土地総合研究 2020年冬号

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寄稿
 


所有者不明土地と日本民法相続法の問題点（中）

―登記制度も含め、フランス民法典相続法との対比の中での検討―

東京大学名誉教授・弁護士  原田 純孝
はらだ すみたか目次Ⅰ 問題の所在と本稿の課題
Ⅱ フランス民法典相続法の制度的特徴と相続による所有権移転の公示 １ 諸子均分相続の原則――現物分割の許容とその現代的変容
 ２ 遺産分割手続の複雑さと公証人の関与 ３ 登記制度の沿革と相続による所有権移転の公示 （１） 年登記法以前の状態
 （２） 年法の登記制度と相続による所有権移転の公示
 （３） 年法による改正
 （４） 年不動産登記法における相続による所有権移転の公示   １）「
（死亡による）不動産所有権移転公証人証明書」の内容の明確化と作成及び公示の義務づけ   ２）遺産の分割証書の公示義務   ３）相続による所有権移転の公示の効果と義務
づけの内容
 （５）公知証書及び相続税申告書   １）公知証書   ２）相続税申告書 ４ フランスについての小括   （以上、本誌  年秋号）

Ⅲ 日本民法相続法の制度的不備と問題点
現在の日本民法相続法の制度的不備と問題点、そして相続による土地所有権移転の登記が必ずしが望ましく、
かつ適切か＞という問題であるから、まず相続未登記土地（ここでは農地）の存在実態と特徴を確認することから始めたい。民法相続法の制度的な問題点をよりよく理解する上でも、その存在実態を知っておくことが有益だからである。

１相続未登記農地の存在実態と特徴
先にも触れたように、日本には  年の時点で、約  万 KD という膨大な相続未登記農地（相続未登記であるおそれのある農地を含む）が存在する。その存在実態と特徴については、すでに前稿で詳しく考察しているので、ここではその要点を簡単に確認するにとどめる（）。
（１）表１から見て取れること㋑ⓐ「登記名義人が死亡していることが確認された農地」（狭義の相続未登記農地）は約  万KD、ⓑ「相続未登記であるおそれのある農地」は
約  万 KD で、両者の合計が  万 KD となる。
これは推測値ではなく、全国の農業委員会による悉皆的な調査結果であり、その面積は、 年の
全農地の ％に相当する。以下では、両者を合わせて「相続未登記農地」という（）。

も適時になされないという問題の根底的な原因を検討するに当たっても、面倒ではあれ、やはりその沿革に遡っての幅広い考察を必要とする。
ただ、
本稿を通じて最終的に追及しようとしているのは、＜相続未登記の結果として権利関係が不明確化する土地が広範に存在し、今後も一層増加していく
恐れが大きいという事態にどのように対処するの本節の内容は、原田・前掲①（注 ） 頁とほぼ重複している。その実態のより詳細な分析については、
原田・前掲②の⑷（本誌  年秋号） 頁を参
照されたい。表１及び図１の基礎となった調査の説明もそこにある。なお、ⓐⓑとも、その定義の仕方（登記があり、登記名義人の記載があることが前提とされている）からす
ると、明治  年登記法の制定以降のどこかの時点で、

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土地総合研究 2020年冬号

表１ 相続未登記農地の実態

出所：内閣府ＨＰ「平成  年第  回経済財政諮問会議：会議結果」「配布資料４（農林水産大臣提出資料）」。 注： 年の農水省「相続未登記農地の実態調査結果」（ 年  月  日現在）のデータにより、農水省が作成。

図１ 相続未登記農地における固定資産税の納付状況

出所：内閣府ＨＰ「平成  年第  回経済財政諮問会議：会議結果」「配布資料４（農林水産大臣提出資料）」より土地総合研究所作成。
 注：本文（２）の㋬の注  に記した農水省「相続未登記農地実態委託調査」において相続未登記農地の共有者に対して行われたアンケート調査の結果に基づいて、農水省が作成。回答の母数は、 回答。㋺ⓑは、正確には、「登記名義人の市町村外転㋩ⓐⓑとも、大部分（全体の ％）は現に耕出、住民票除票の不存在等により、住民基本台帳

作・利用されており、その耕作・利用者は、共有上ではその生死が確認できず、相続未登記となっ者自身（少なくともその一人）であるか、又は、ているおそれのある農地」である。つまり、そのその共有者から耕作・利用の「権利」（事実上の賃登記名義人は基本的に、調査時点では「不在村と貸借や経営委託を含む）を託された者であると見なっていた者」ということになる。

られる。もちろん、共有者の一部の者が不明化している「共有者不明農地」が一定の割合で含まれ所有権者を記載した土地登記が一度はなされていた農地であるということになる。

ていること（数次相続になっている場合も当然ありうる）は、十分に考えられるが、相続未登記農土地総合研究 2020年冬号、、、、、、、、、、、、、、、地の大部分が、少なくとも一人の共有者は確知さ、 、、、、、、、、、、、、、、 、、、、、
れ、その共有者の管理下で現に耕作・利用されて、、、、、、、、、いる農地であることは、政策的対処の方策等を検討する際にも押さえておくべき重要な事実である。


97という評価もできなくはない。ここから見ると、相続未登記農地においては、そうでない農地と比べて、遊休農地が大幅に高い頻度で発生しているということになる。

また、その意味で、相続未登記農地の実態は、㋭ただし、そのことから、＜相続未登記農地は「所有者不明土地」という言葉が与えるイメージ

遊休農地となりやすい＞という一方向的な結論をと同じものではない。例えば法制審議会の「部会、、、資料 」 頁では、「所有者不明土地」は、「不動産、、、、、、、、、、、、、、、、、 、、、、
登記簿により所有者が直ちに判明せず、又は判明、、、、、、、、、、、、
しても連絡がつかない土地」（傍点筆者）と定義さ直ちに演繹することには、慎重さが必要である。

れているが、農村の現場では、相続未登記農地イありうるからである。ⓐの相続未登記農地とⓑのコール「所有者不明農地」とは、およそ意識され相続未登記農地とで、遊休農地の発生比率がほとていない。ましてや、世上で喧伝される＜九州のんど変わらないことも、後者の因果関係の存在を

面積を上回る「所有者不明土地」がある＞という

傍証するものと言える。

通称「増田研究会」の『中間報告』が与えるイメ（２）図１から見て取れること（）ージとは、相当にかけ離れたものである。後述

する㋬の点も、両者の違いを裏付けている。

というのは、＜遊休農地として放置されるような条件の悪い農地だから、権利関係の面でも相続未登記で放置されている＞という因果関係も、また㋬表１とはデータの母数と調査者が異なるものの（）、相続未登記であっても固定資産税は基本㊁一方、遊休農地が全体の ％ある。この ％的に納付されており、課税台帳上で納税義務者はという比率は、 年の「遊休農地」（農地法 

把握されている。このことと上の㋩の点を合わせ条  項のそれ の総面積（ 万 KD）が全農地面

ると、＜相続未登記農地の大宗は、「登記されてい

積中に占める比率（％）と比べると、その倍以ないだけで、固定資産税の納税義務者等、事実上上の数値である。また、直接には対応していないの管理者（相続人の一人）は確認され、現に耕作・データかもしれないが、 年の「遊休農地」の利用されている農地」である＞という農水省の評

総面積が  万 KD とされるのに対して、その内価が導かれる。広範な農地がいわゆる「死亡者課の  万 KD、約 ％が相続未登記農地であった、税」になっているわけであるが、課税担当部署としては、納税義務者が確定され、固定資産税がき事実、同研究会の「中間報告」も、「所有者不明土地」――国交省が行った地籍調査に当たって＜登記簿上の登記名義人（土地所有者）の登記簿上の住所に、調査実施者から現地調査の通知を郵送したが、その通知が到達しなかったもの（約  万筆）＞――について、登記名義人の戸籍・住民票等により土地所有者の所在を調査して再通知した結果では、ほぼ全ての土地の所有者（共有地の場合には、少なくとも共有者の  人）に通知が行き届いており、最終的に所有者が所在不明であった土地は、全体の ％に過ぎなかったことを認めている。
この点では、「所有者不明土地」の面積について流布し、、、、、、、、ている一般的なイメージは、補正される必要がある。この研究会＝「所有者不明土地問題研究会」（座長・増田寛也）の『中間整理―所有者不明土地はどれだけ存在し、何が問題なのか、議論の前提となる実態把握からのアプローチ』（ 年  月）が国交省の調査結果に基づき算定・公表した「所有者不明土地の推定値」と農水省調査における「相続未登記農地」との異同については、原田・前掲②（注 ）の⑷ 頁参照。

ちんと納税されていればとくに大きな問題とはしないということなのかもしれない。
㋣「事実上の管理者」＝固定資産税納付者は、共有者（法定相続人）一人である場合が ％を占め、かつ、そのうちの  割は、「登記をしていないだけで、事実上自分の土地と考えている」。農地行
政の現場（農業委員会等）から、＜一定の要件を備えた「事実上の管理者」の判断と意思決定だけで相続未登記農地に利用権設定ができるようにし農水省が前記の全国調査の結果を踏まえて民間機関に委託したアンケート調査の結果に基づく（調査は 年  月～ 月、サンプル数は  人）。調査機関と調査結果報告書の所在は、原田・前掲②（注 ）の⑷
頁注  参照。98

土地総合研究 2020年冬号てほしい＞という要望が強く提起されてくるのも、（）

号として公布された登記法（全  条。以下「明治。 年登記法」）は、従前の土地取引の公証制度を㋠なお、具体的なデータは示されていないが、全面的に改革し、プロイセンの土地原簿制を参照

図１の「出所」に記した「配布資料４」では、ししながら、物的編成主義による日本最初の近代的かし「事実上の管理者は高齢者が多く、近い将来な不動産登記制度を創出した（施行は翌年  月 のリタイアの際には、貸付けが困難な相続未登記日）。制度の要点は以下のようであり（条文は制定

農地が遊休農地になるおそれが大きい。
」
という農

時のもの）
、これによって、今日まで続く登記制度

水省のコメントが付記されていた。
この
「おそれ」

の基本的な骨格・原型がほぼ定まることになったは大いにあると、筆者も考えている。

（清水・前掲  頁）。本稿がその形成過程と制度

このような実態と意識を反映したものである

しかも、今日の日本の地域農業と農地所有をとりまく極めて困難な諸事情（概略は後述する）を的特徴の考察に相応の紙幅を充てるのも、その故である。

考慮すると、現状のままでは相続未登記農地それ①「地所建物船舶ノ売買譲与質入書入」は、当自体もさらに増加していく可能性が極めて大きい。

事者の任意申請により登記を請うべきものとされ

農政も、また民法相続法や不動産登記法も、これ（ 条）、②「登記ヲ為サゝル…売買譲与質入書入にどのように対処していくかを問われているので

ハ第三者ニ対シ法律上其効ナキモノトス」
（ 条）
。

ある。

③登記簿は完全かつ無条件に公開される（ 条。


２明治年登記法と相続による土地所有権移転の

ただし、手数料  銭が必要。 条第 ）。

その由来の遠因は、明治初期にまでさかのぼる。

③登記を申請できる事項は、 条の規定の文言、、を超えて、「差押仮差押」等の処分（ 条）
、生前
、、、、、
、、、、、、、、の家督相続（ 条  項）又は「死亡者失踪者若ク、、、、、、 、、
ハ離縁戸主ノ…相続」（同条  項）
、公売処分（ただし、本稿は史料に基づく歴史研究をしようと条）、官有地等の払下げ（ 条）、裁判執行上の競するものではないので、以下の論述は、先行研究…）、本稿の視点から注目すべき事柄について、そ売・入札（ 条）等にも広く及んでいる（）。④、、、、、、、「売買譲与質入書入」及び生前の家督相続の登記、、、、 、、、、、、、、、 、、等は、当事者が「双方出頭シ証書ヲ示」して「請の概略を整理するものにとどまる（）。

求」すべきものとされた（ 条、 条  項、（１）明治（）年登記法の概要

条  項、 条  項等）（以上、傍点は筆者）。

登記
日本では、なぜこのような状況が生じたのか。

に依拠して（それも限られた範囲のものであるが

明治 （）年  月  日に公文式の法律第 ⑤「売買代価」又は「時価相当ノ価格」に応じて定まる「登記料」の額も細かく規定されている 年過ぎから明確化したこの要望や要請の詳細については、原田・前論文②の⑷、 頁以下参照。

本節の（１）から（５）までの論述については、川口由彦『日本近代法史』（新生社、 年）の記述を全体のベースとしつつ、清水誠「わが国における登記制度の歩み」日本司法書士連合会『不動産登記制度の歴史と展望』（有斐閣、 年） 頁以下、福島正夫「旧登記法の制定とその意義」同前書  頁以下（初出は  年、
法学協会雑誌  巻  号、 号、 号）、今村・前掲（注）の該当箇所に依拠している。ただし、煩雑さを避けるため、個別的な引示は大幅に割愛し、引用を要すると思われる箇所のみを本文中又は脚注で引示する。他に、
原田・前掲①（注 ） 頁注  でも引用した福島正夫
編『日本近代法体制の形成・下巻』（日本評論社、年） 頁（福島正夫・丹羽邦男）も参照した。

（ 条以下）。そして、⑥登記した者は、「登記済ノ証」を受け取ることができる（ 条。なお、その余の手続的規定は省略する）。
では、㋑なぜこの時期に、いまだ民法等の実体法が無い状態の下で、いかなる背景と理由によってこのような形式面の手続制度が用意されたのか。
また、㋺当時の立法者に広く参照されていたフランス法には相続による土地所有権移転を公示する原田・前掲①（注 ） 頁では、法  条の文言の意
味について「登記事項の限定」と注記したが、この点は本文のように訂正する。

土地総合研究 2020年冬号

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手続制度がいまだ存在していなかった（プロイセ入規則」（太政官布告）が制定され、土地担保貸付

ン法でもなかった。後述）のに、日本の登記法にの安全性の確保が図られた。ここでは、旧幕時代

はなぜ相続による不動産所有権移転の登記申請をの名主加判の制を踏まえて、証文への町村戸長の定める規定（上記  条  項及び  項）が入ったの奥書証印と、戸長役場に備えられた「地所質入書か。そして、㋩この登記法は、実際にはどのよう

入奥書割印張」への記載・割印を受けるべきことに運用され、いかなる機能を果たしたのか。

とされた。
「若シ戸長ノ奥書並ニ割印ナキ証文ハ貸これらの問題を考えるためには、当然にも、こ附ノ証拠ニ不相成候事」とされている（）。

の登記制度形成の全体的な流れの中での考察が必明治 （）年  月の「建物書入質規則」も要になる。相続による不動産所有権移転の「確認」

同様の取扱い――証文への奥書割印と「建物書入「公証」「公示」の問題も、その全体の流れの中で質記載帳」への記入――を引き継いでいる。そし位置づけられ、取り扱われていたからである。以
下、現在の筆者に可能な範囲で、順次検討していて、同規則と同時に制定された「建物売買譲渡規、、、則」は、建物の売買譲渡についても、――建物にくことにする。

は地券がないから――同じ手続（帳簿は同じく「建

なお、㊁登記法制定之議案と一緒に公証人規則

物書入質記載帳」）をすべきこととした。奥書割印

制定之議案が元老院会議に連帯附議され、両者のがなされない場合については、「書入質ノ効ナキニ

審議は分離されたものの（福島・前掲  頁）、登付」その借用証文は「書入質ナキ借用証文ト見做記法と同年同日に公文式の法律第  号として「公スヘシ」、また同じく、「建物買受譲受ノ効ナキニ証人規則」も公布された。両者の関係は詳らかで付建物ノ代価ヲ受取リタル旨ヲ記シタル建物売渡

ないが、その点についても最後に多少の検討を加

証文ハ金銭借用証文ト見做ス可シ」とされる。明えよう。

治 （）年  月の土地質入書入規則改正（前

出注  の末尾参照）と歩を揃えたわけであり、こ（２）登記法制定前の土地取引及び相続とその公証こにおいて奥書割印が不動産担保物権設定と建物制度

所有権の移転の「証拠方法」であることが明確化

１）土地取引の自由化と地券制度ならびに土地担した。ただし、この「証拠方法」が土地・建物へ

保権の公証制度

の担保物権設定及び建物所有権移転の「効力発生周知のように、近代日本の土地取引と土地の私的所有権化（商品化）は、明治 （）年  月

要件としての公示」とまで言えるものだったのかどうかは、筆者には判断しがたい（）。

 日の田畑永代売買の許可（太政官布告  号）とその  日後の「土地売買譲渡ニ付地券渡方規則」（太政官達＝大蔵省  号）
を契機として始まった。
売買譲渡の際に当事者の申出により地券が交付され、その後の売買譲渡については地券書換が行われる（「壬申地券」と呼ばれる）。この地券が「地所持主タル確証」とされたのである。
府県庁には、
のちに「地券大帳」と呼ばれる元帳が備えられ、
年毎に大蔵省に差し出される。地券渡方規則は施行後  カ月ほどで改正され、地券は、従来の百姓所持地すべてに発行されることとなった（清水・
前掲  頁、川口・前掲  頁）
。一方、明治 （）年  月には「地所質入書清水・前掲（注 ） 頁は、その文言からみると
奥書割印は、金銭貸主が後日に担保権を実行し、所有権と地券を取得するための要件ということになるが、基本的な狙いは、地租納税義務者を確定するため土地所有権の移転・帰属状況を掌握することにあり、「むしろ戸長に担保取引の存在についての確認義務を負わせること
によって土地の権利関係の明確化をはかったもの」と言えるのではないか、という趣旨を述べている。一方、川口・前掲（注 ）は、「奥書割印のない証文は、質入書入のみでなく、貸借証文としての効力まで否定された」と記した上（ 頁）、この点は、明治 （）年 
月の同規則の改正で、奥書割印なくとも債権のみは有効と改められたとする（ 頁）。清水・前掲（注 ） 頁は、この「公証」は、「公示制度というよりも、証拠としての有効要件として把握され、そこにおける戸長による確認行為としての意義が100 土地総合研究 2020年冬号

ともあれ、これらの規則により、土地担保、建所有者＝地租納税義務者を確定・確保することに物担保及び建物の売買譲渡については、戸長役場

関心が向けられていたものと評価している（なお、での奥書割印を「公証」の方法とする制度が整え

地券書換は明治 ＝ 年から裏書方式に改め（）られたのである

。

られた）
。

２）地租改正と地券制度の変容

事実、川口・前掲  頁によると、実際の土地

一方、明治 （）年  月  日公布の「地租取引では、戸長を介して地券書換願を府県庁に提改正条例」を中核とする地租改正法により、地租出すると同時に、他方では、旧幕期以来の慣行の改正の大事業が開始された。その過程で地券制度上に、売買証文には親類、戸長が奥印してその真は種々の変容を受ける（清水・前掲  頁以下）正さを証明していた。
この戸長奥印による「公証」

が、ここでは、以下の  点を確認しておきたい。

こそが土地所有権の移転を保証していたのであり、①すべての所持地につき、売買譲渡の有無に関地券書換は、「実態的には、戸長役場の公証に外側係なく、 筆ごとに  枚の地券が「適当ノ代価」

からかぶさってくるものにすぎない」。それ故、地を定めて発行され（「改正地券」）、それに基づく物

券書換を「効力要件」的に捉えても、現実にはほ的編成により、地価・地租・地券授与年月日・地

とんど実効性がなく、「実際の取引では、地券書換

主の住所氏名を記載した地券大帳（明治 ＝

は、『第三者対抗要件』に限りなく近いものだった

年から地券台帳）が作成され、これが地租徴収のといえる」。その上で、川口・同前頁は、その後に課税台帳として機能した。

おける「対抗要件主義」の確立も、外国法（この②地所の売買は地券の書換を要し、当初の規定

文脈ではフランス法）の継受の問題ではなく、当（明治 ＝ 年  月  日太政官布告  号）
で時における「村レベルでの地所移転手続」と、国は、書換がなければ「買主ニ其地所所有ノ権無之が整備する租税徴収手続制度の乖離・対立との関候」という文言も表れていたが、明治 （）係で理解されるべきことを示唆している。

年  月  日の司法省達では、地券書換の手続を経書換ノ訴求ヲ為シ得ヘキ事ハ疑ヲ容ル可カラサル③さらに、注目すべきことは、明治 （）、、、、、、、
年  月  日太政官布告  号が、生前家督相続や、、 、、、、、、、、、、「贈遺」による土地所有権移転についても、当事ナリ」として、買主への所有権移転を認める内容

者双方の出頭による地券書換（この時点では、上が記されている。前者だと「効力発生要件」的、後者だと「対抗要件」的という捉え方もできる。

の②の前者＝明治  年布告の規定のそれ）を要求、、、、、、していたことである。また、とくに死亡家督相続

それゆえ福島・前掲  頁は、後者について、地券については、 カ月内の地券書換を証印税  倍の書換に「第三者対抗要件」たる性質を認めたもの

科料により強制していた（）。相続による土地所有としている（）が、清水・前掲 ・ 頁は、い権移転も、売買譲渡による所有権移転と同様の取ずれも私法的効力の明確化を意図したものではな

扱いの対象とされたのである。

てない場合でも、「売買約束ノ成リタル上ハ其地券く、政府としては、すべからく地券書換を行わせ、重視されていることが注目される」とする。

以上の公証制度の整備については、清水・前掲（注） 頁以下が詳しい。なお、この時期の公証制度と明治 （）年公証人規則の特徴については、今村与一「日本の公証人法」消費者法 1R（ 年  月） 頁に、簡潔にして要を得た整理がある。

なお、福島・前掲（注 ）は、本文引示の箇所に付した注  において、前記明治 ＝ 年  月  日の司
法省達につき、「この理論は明らかに仏法的である。
」というコメントを記している。

ただし、これも、相続による土地所有権移転を清水・前掲（注 ） 頁による。ただし、川口・
前掲（注 ） 頁によると、「証印税  倍の額の罰金」
は、地券書換をしない場合一般について先に定められており、しかもその罰則は、明治 （）年  月の太政官布告で廃止されたという。しかし、後に見る明治 （）年  月  日の「土地売買譲渡規則」でも、死亡相続後  カ月内に地券書換がない場合につき「証印税 倍ノ科料」が定められていることに鑑みれば、死亡相続の場合についての科料は、特別の意味付けを与えられていたものと見られる。

土地総合研究 2020年冬号 101

続は法律上の効果を生じない”とすることは、お、、、、、、、、、
すなわち、㋑「凡ソ所有ノ土地ヲ売渡シ又ハ譲、、、、、、、、、、、、、
渡サント欲スル者ハ売渡／譲渡証文ニ地券ヲ添ヘ、、
其地ノ戸長役場ニ差出シ奥書割印ヲ受ケ之ヲ買受、、、、、、
人又ハ譲受人ヘ附与スヘシ（十五年第二号布達参

よそ考えがたいことであろう。この問題は、のち看）」（ 条  項。傍点は筆者。以下同様）。「公証」又は「公示」しようとするものではなく、地租納税義務者を確定・確保することを意図したものと見られる。実際、“地券書換がなければ、相この条文につき注意しておきたいのは、第  に、に立ち返って検討する。

した。先述した地券大帳→地券台帳は、明治 

地券の提出が要求されていること、第  に、
「売渡」
、、
、、、
（
「買受人」
）と「譲渡」（「譲受人」）とが区別されていることである。
「売渡」が売買であることは当、、然だが、「譲渡」は、広く贈与・遺贈（贈遺）や生（）年の地租条例を契機に土地台帳に名称変前家督相続をも含んだものとみて差し支えあるま

更され、明治 （）年  月  日の「土地台い。そのことは、一つには、前記明治 （）帳規則」（勅令  号）によってその内容と性格が関スル事項ヲ登録ス」と規定し、同年  月  日

年  月  日太政官布告  号には明記されていた、、、、、、、、 、、 、、、、、、、、、、
生前家督相続や「贈遺」による土地所有権移転に関する規定がこの規則には存在しないこと、いまの改正地租条例（法律  号）は、
「地租ハ土地台

一つには、この規則の  条  項に「死亡者失踪者

３）地租徴収制度の確定及び公証制度の整備と限界
①地租改正事業は、明治 （）年に終了確定される。同規則の  条は、「土地台帳ハ地租ニ（）。土地台帳は職権で編製される。一方、地券制度は、土地台帳規ノ家督相続若クハ遺産相続及ヒ離縁戸主ノ家督相、、、、、、、、、
続ニ由リ土地ヲ譲受ケタル者」という表現が出て則と同日の法律  号で廃止された。実際、明治いることからも見て取れる。

 年登記法の制定後には、地券と地券による取引
る桎梏に転じていた（）。明治国家の最重要な財源㋺戸長役場は、「土地売買譲渡奥書割印張」を、、備えおき、「土地質入書入奥書割印張ヲ見合セ登記、、、、、、
ナキニ於テハ」証文に奥書割印を行う（ 条）。㋩

をなす地租の強権的な徴収システムがここに完成地券については、当事者双方が書換／裏書願書にしたのである。

ただし、この調査も、末端は「村仕事」の形で実連印の上、戸長役場を経て管轄庁に差し出す（、、、、、、、、、、、、、
条）。その上で、㊁「第  条ノ手続ヲ以テ其土地所、、、、、、、、、、、、、、
有権ヲ移転スルコトヲ得ト雖モ地租並地方税ハ地券ニ記載セル姓名ノ者ヨリ之ヲ徴収スヘシ」とさ施され、府県庁の強い圧力の下で課税対象筆数の（）。なお、奥書割印に際しては、れた（ 条  項）

大幅な増加（更正申告）は引き出したが、地籍の売買譲渡証文を騰記ないし抄記して奥書割印張に確定という点では多くの不備を残したものであっ

編綴したようである（川口・前掲  頁）。

帳記名者ヨリ徴収ス」と定めた慣行の存続は、新法の運用（登記の励行）に対す

なお、この間（明治 ＝～明治 ＝
年）には全国にわたる「地押調査」も実施された。

た（川口・前掲  頁）。このことが、今日にまで

これにより、土地については上の  種類の奥書

つながる地籍・公図の不正確さの問題の起点にな割印張（「土地売買譲渡奥書割印張」及び「土地質ったものと見られる。

入書入奥書割印張」）、建物については前記の「建②一方、私的土地取引については、
明治 （）

物書入質奥書割印張」が不動産の売買譲渡及び担年  月  日の「土地売買譲渡規則」（太政官布告保権設定の公証・公示方法として位置づけられ、

 号）によって、土地売買等についても戸長役場

戸長役場の公証役場としての性格が国家法で確定での奥書割印の手続が導入された。





引用は、清水・前掲（注 ） 頁による。
福島・前掲（注 ） 頁。

川口・前掲（注 ） 頁、清水・前掲（注 ） 頁参照。
土地売買譲渡規則  条～ 条の条文は、川口・同前  頁に掲記されている。 条中に「登記」という用語が記されていることにも注意したい。

102 土地総合研究 2020年冬号

されたわけである。公証手続自体は無償であり、亡者失踪者ノ家督相続若クハ遺産相続及ヒ離縁戸

その事務は戸長の負担で行われた。

主ノ家督相続ニ由リ土地ヲ譲受ケタル者ハ親族

なお、さらに次の  点に留意しておきたい。

（親族ナキモノハ近隣ノ戸主）ト連印ノ上戸長役

その  は、 条  項（㊁）の傍点箇所の文言の場ヲ経テ地券書換／裏書願書ヲ管轄庁へ差出スヘ意味である。清水・前掲  頁は、「この場合の公シ若シ家督相続又ハ遺産相続ノ日ヨリ六箇月以内

証は効力発生要件と解してよかろう」としている、、、、、、、、、、が、川口・前掲  頁は、所有権移転という私法、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、
上の効果が地券書換とは切り離されて生じること、、、、、、を認めたものと解しているようである。福島・前ニ戸長役場迄之ヲ出ササル者ハ証印税  倍ノ科料

掲  頁も、川口と同様の見方をつとに示していた。

ニ処ス」という規定が置かれていることである。
これは、先に２）③で見た「死亡家督相続」についての規定と同旨のものである。ただし、戸主以、、、、外の者の死亡・失踪による遺産相続の文言がここを踏まえれば、この「公証手続」をもって「土地ではじめて登場したのかどうかは定かでない（）。
、、、、、しかも、興味深いことに、死亡による家督相続

所有権移転の効力発生要件」と捉えることには無又は遺産相続については、戸長役場による公証手理があり、川口の見方が妥当なのではないかと考続を行うのではなく、戸長役場を経て地券書換・える。
その  は、それでは地券書換はいかなる意味を

裏書の手続を行うこととし、 カ月以上遅れた場、、、
合の罰則まで定めている（）。生前の家督相続・隠もったのかということである。
川口・前掲同頁は、

居相続については、一般の売買譲渡と同視し、そ上記の理解を踏まえて、「地券は、ついに、その私れと同一の公証手続がなされるべきこと（それに法的機能を完全に失い、純粋に租税徴収機能を果より土地所有権者の移動が把握されること）を前たすものとなった」と記している。福島・前掲同提とした上で（それゆえ特別の規定は置かれてい頁も、地券はなお存続したが、「実はすでにこの時をもって私法的な機能をほとんど奪われた」としない。上記㋑参照。また川口・前掲  頁）、その、、 、、、、、
手続では把握できない死亡・失踪に伴う家督相続、ていた。他方、清水・前掲同頁は、「一見したとこ遺産相続等の場合（）について土地所有権者＝地ろ地券は所有権の帰属とは切り離されたようにも租納税義務者の移動を掌握するために、とくに定見える。しかし、譲受人がその所有権をさらに他められた規定と言える。その意味では、土地売買に譲渡するときには、…地券の提出が義務づけら譲渡規則は、その名称にもかかわらず、地租徴収れているのであるから、地券はなお土地所有権ののための名義者の把握・確定という機能をなお同
流通を規制しているといってよかろう」とする（）。

時に担わせられていたわけである。

筆者も、後にも記すような土地取引の実態・実情「地租徴収のための名義者確定を第一義的目標③もっとも、実際の土地取引の多くは、基本的としてその実現のために戸長のもつ公証機能を―に村内（旧村）ないし近隣の地域内で、従来から―いわば戸長の負担において――利用し、併せてその公証機能を不動産取引の必要のための便宜に供したといってよいのではなかろうか」という清水・同前  頁の指摘とも併せて、明治 （）年というこの段階では、清水のような両面からの見方にも妥当性があるのではなかろうか。
その  は、土地売買譲渡規則の  条  項に、「死なお、清水がここに言う「譲渡」「譲受人」は、今
日一般の用法のそれであり、売買・買受人を含むものと見られる。

２）③では、「死亡家督相続」とのみ記したが、それは、筆者が明治 （）年の前掲太政官布告を参照
しえていないことによる。布告の条文では、本文所掲の規則の条文と同様の文言であった可能性もある。
死亡・失踪により家督相続又は遺産相続が生じたことは、戸籍によって確認・把握されるが、そのことを前提とした上で、別途、地券書換を要求しているわけである。
 条  項中にある「離縁戸主ノ家督相続」は、養子
戸主の離縁に伴う家督相続で、前戸主（養子戸主）の生前に生じるものであるが、「死亡者ノ家督相続」と同視された。その理由は後述する。

土地総合研究 2020年冬号 103の慣行通り、売買証文に親類や旧村の名望家の証の問題もしばしば発生した（）。公証制度は、取引印を受け、これを証拠としながら行われていた。

の情勢、時代の要求に適合しえなくなったのであ

戸長役場の管区が旧来の村を幾つか集めたものでる（）。

（ 町村に  つの割合）、必ずしも身近とは言えな

４）登記法制定の調査立案作業とその目的

い事情もあったから、戸長役場の公証手続が人々

明治  年登記法の調査・立案作業は、このようにどのようになじんでいったかという問題も残る。

な状況を背景に明治 （）年に始まった。た確たる根拠は示せないが、前記２）②の後段に記だし、その直接の動機・制定理由は、戸長の負担した川口・前掲の見方も踏まえれば、人々の意識

で無償でなされていた公証手続を国の機関の管轄

では、＜上記のような証印を受けた売買証文が作下に置いて有料化し、登記税収入を確保すること成されれば、土地所有権は――私法上では――買であった。立案当局も政府も、このことを明言し主に移転するのであり、その後の戸長役場での奥ている（後出注  所掲の草案の名称参照）。それ

書割印はそれに重ねて被せられるお上の公証を得ゆえ福島・前掲  頁は、国家財政上の見地から出る手続である＞というように理解されていたので発した「収税主義の下にある制度調査が、いわゆはなかろうか。一方、戸長役場での公証手続は、る登記の実体的方面において格別の変革を試みず、「村の土地統制の一環」たる性格を持ち、戸長や従来の方針に従ったのは、怪しむに足らぬところ

村の名望家が「村の土地」を高利貸から守るため、である。このことは、わが登記法の根本的性格を

公証偽造を行うこともしばしばであったという把握する上において、最も注意すべき一の点であ

（）

。

ろう。
」と記している。しかし、調査が歩を進める

しかし、明治  年以降の松方デフレの下で、こに従い、上記のような公証制度の不備への対処との状況には大きな変化が生じていった。米価や繭その改革が急務として認識されたことも、また事価等の下落により窮乏した農民層は、高利貸・商実であった。この関係では、「不動産ノ保護」がい人・地主等から土地担保貸付を受け、下落した地

ま一方の制定理由として挙げられていた（）。

価で農地を手放し、自作農から小作農へ、あるい先に見たように、フランスの  年登記法は、

は都市の労働者へと転落・流出していった。土地

産業発展に必要な不動産抵当貸付の制度的基盤を取引（土地担保貸付を含む）は急増し、その当事整備することを目的として制定された（本誌 者・取引範囲も、旧来の町村の範囲を越えた広域

年秋号  頁）。プロイセンの土地登記制度の整備的なものが増加した。その中で、寄生地主制の成も、同じく土地金融の改良助長のため抵当権者の立へ向かうプロセスが進んでいったのである。

保護を図ることを重要な目的として進められた。

しかし、戸長役場による公証制度は、この状況

これらと比べると、日本の登記法制定の目的は、によく対応しえなかった。急増する事務量に対す大きく異なったものであったわけである（福島・る戸長の能力や適性の欠如の問題、戸長を欺く「二重登記」や「詐欺登記」の続出、戸長自身による偽造公証の頻出、公証手続や帳簿の作成・保管の杜撰・怠慢・不分明、帳簿の滅失・毀損などの事態が相当に蔓延したという。
また、
奥書割印張は、受付順に作成した証書の騰記・抄記を編綴したものであったから、検索の不便、見落とし、錯誤等以上は、川口・前掲（注 ） 頁・ 頁を参照
して筆者がまとめた記述である。

この状態では、仮にこの公証を「土地所有権移転の効力発生要件」として機能させようとしても、到底無理な話であったと考えられよう。
川口・前掲（注 ） 頁、清水・前掲（注 ）
頁、福島・前掲（注 ） 頁。

元老院会議での内閣委員の制定理由説明（福島・前
掲（注 ） 頁）。なお、そこに言う「不動産ノ保護」
が「人民ノ財産権ノ保護」であることは、次の（３）２）の①（明治 ＝ 年の第  次改正の際の内閣委員の説明）を参照せよ。不動産取引の安全とか、抵当貸付の保護など、「第三者の保護」にかかわる視点は出ていな
いようである。

104 土地総合研究 2020年冬号

前掲  頁、 頁）。従ヒ…登記所ニ登記ヲ請フヘシ」という文言の傍

当初は内務省で開始された登記法の立案作業は、点箇所を「登記ヲ為ス者ハ」に改め、登記の“強明治 （）年に司法省に引き継がれ、明治 

制・義務化”のニュアンスを出そうとした（清水・年登記法制定後の登記事務も、司法省・裁判所の前掲  頁による）。
登記件数の実績を上げること

（）
（）

管轄下に置かれることになる。

が政府の狙いであったが、罰則等の制裁はなく、（３）明治年登記法の特徴と相続による土地所有

ただ地所の売買譲与について地券書換を請うには権移転の登記

登記済証の提出を要するという“間接的な強制”

１）登記法の不評と度の改正

規定を定めおくにとどまった（ 条）
。登記の効

登記法は、
施行後わずか  カ月で明治 （）力（ 条。第三者対抗要件）についても変更は加

年  月の第  次改正、次いで明治 （）年 

えられていない。結果として、登記は、依然不振

月に広範な内容の第  次改正を受けている。登記であった。

法が著しく不評で、登記の申請がさほどなされず、

なお、この第  次改正をめぐっては、興味深い

収税額も政府の目論見には到底達しがたいという議論が元老院会議でなされている。すなわち、箕事実がその背景をなした。不評の主たる理由は、

作麟祥議官は、「第  条ヲ改メ登記ヲ命令ノ主義ト㋑治安裁判所（明治 ＝ 年  月以降、区裁判為セル上カラハ、第六条モ亦此主義ニ依リ、登記所に改称）を中核として設置された登記所数の少ヲ為サゝル売買譲与質入書入ハ全ク無効ニ帰スルなさとそれに伴う遠隔・不便、㋺登記料の高さ、ノ意ニ修正セサレハ主意貫徹セス」と追及した。

㋩手続の煩雑さと厳格さ、㊁登記官吏の横柄・不をこえた疎遠な登記制度」で、「厖大な未登記物件

これに対し内閣委員は、「至極尤モナル論ニシテ此、、、事ハ内閣ニ於モ大ニ詮議ヲ尽セシ所ナリ。然ルニ、、、、 、、、、、、、、、、、
如何セン。我邦今日ノ状況ヲ見レハ、人民ノ財産ニシテ法律上稍確定セル者ハ僅ニ地所船舶ニ過キを抱え込む超越的な登記制度」と総評している。

ス。
（地券と鑑札がある）……家屋ニ至テハ之ヲ書

そのような事情に対処するべく、政府も登記法の上クルノ法アルモ、只地方税徴収ノ為メニ地方庁、、、、、、、、、、
施行ノ法タルニ過キス。然ルニ今必ス登記セヨ、、、、、、、、、、、、、 、、、、、、、、、
然ラスンハ罰則ヲ科ストハ、少ク急激ニ過クルノ、、、、、、、、、、、、、、、、、、、
感触ナキ能ハス。……法律カ人民相互ノ約束ニマ、、、、 、、、、、、、、、、、、、 、、、
テ立入リ、登記セサル者ハ罰スト云ウハ、正当ノ、、、、、、、、、、、、
道理アルコトトモ思ハレス。故ニ先ツ已ムヲ得サ

親切さなどであり、民間からも登記法の改正運動がまき起こった。川口・前掲  頁は、これを「村（）

改正を行ったのである。

以下では、この  度の改正を含めて、本稿の課
題にかかわる登記法の特徴を、２）と３）に分けて見ることにする。
２）制度一般に関して留意しておきたい特徴点
①登記の当事者任意申請主義に関して、第  次、、、、、、、
改正は、 条中の「登記ヲ請ントスル者ハ本法ニル所ノミヲ改正シ、成ル可ク人民ノ財産権ヲ保護スル主意ヲ傷ケサランコトヲ務メタリ。
」
と弁明し
ている
（福島・前掲  頁からの引用。
傍点は筆者）。

ここには、登記法が登記の効力要件主義を採ら以上の経緯は、福島・前掲（注 ） 頁以下、
頁、川口・前掲（注 ） 頁、清水・前掲（注） 頁。なお、清水・同前によると、内務省で、、、作成された当初の  つの草案では、、、、 「地所建物登記税条
例」、「地所建物質入書入登記税条例」という呼称が使われていた（傍点筆者）。
第  次大戦後は、 年  月の法務庁設置に伴い法務庁の管轄に移され、今日（法務省管轄）に至ることになる。

以上の経緯は、福島・前掲（注 ） 頁以下、
頁以下、川口・前掲（注 ） 頁、清水・前掲（注） 頁以下、 頁。

ず（又は採りえず）、対抗要件主義を採用した実質的な理由と判断要素が示されていると言えるのではなかろうか（）。

なお、福島・前掲（注 ） 頁は、上記の論議につき、「元老院側も政府側も、登記の効力を有効要件と変ずるは、『所有権保護ノ主義』を収税主義に転ずること余りに露骨のものみた」ことを示すもの、とコメントしている。

土地総合研究 2020年冬号 105②その対抗要件主義については、さらに幾つか
第  は、上の内閣委員の発言にあるように、「我

前掲  頁）
。ただし、「登記ヲ為サゝル…売買譲与、、、、、、、、、、、、、、、、、
質入書入ハ第三者ニ対シ法律上其効ナキモノトス」という  条の文言（傍点筆者）は、フランスの 邦今日ノ状況ヲ見レハ」登記を効力発生要件と規年登記法  条とも、また、ボアソナード草案を踏定し、その“強制・義務化”を図ることは、現実

まえて制定された旧民法財産編  条とも異なっ的には採りがたい道であったと見られることであている。

確認しておいたほうがよいことがある。

る。先に見た戸長役場の公証制度に与えられた役

すなわち、 年登記法  条は、先にみたよう割と法的効果、
実際の取引実態との関係のあり方、
地籍台帳・「土地原簿」の不確実さなども、その法に（本誌  年秋号  頁）、騰記なくしては「そ、、、、、、、の不動産上に権利を有し、かつ、法律に従って自、、、、、、、、、、、、、、、、
己の権利を保存した第三者に対して対抗すること

状態から一足飛びに、登記を効力発生要件とするができない。
」と規定する（傍点筆者。
以下も同様）。

登記制度へと移行する条件はなかったことを示し

そして、旧民法の上記  条は、「其登記ヲ為スマている。

テハ仍ホ名義上ノ所有者ト此ノ物権ニ付キ約束シ

公証制度の実務の様々な紊乱（前出注  も参照）、

私法上の機能については対抗要件的な理解に立っタル者又ハ其所有者ヨリ此物権ト相容レサル権利、、、、、ヲ取得シタル者ニ対抗スルコトヲ得ス但其者ノ善、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、
意ニシテ且其行為ノ登記ヲ要スルモノナルトキハ、、、、、、、、、、、
之ヲ為シタルトキニ限ル。
」と定める。同条の但書の後段は、 年登記法  条の傍点箇所と同趣旨ていたと評価できる。また、上の内閣委員の発言のものである。他方、但書の前段は、当時のフラからは、従来の慣習の上になされている民衆の土

ンスにおける判例・学説の議論（）を踏まえて、

地・不動産取引の領域（私的自治の領域）に強権

ボワソナードが自己の判断で付加したものと見ら的に踏み込むことは「道理」に適わないという価れる（）。

事実、公証制度の整備の過程でも、初期には効力要件的な文言を置いた法令もあったものの、明治 （）年  月の司法省達や明治 （）年  月の土地売買譲渡規則は、
「公証」
「公示」の

値判断があったことも窺われる。川口・前掲 

それに対して、登記法  条は、第三者の範囲に頁も、「実は、それは、法理論上の選択ではなく、ついて何らの限定も付さず、かつ、「第三者ニ対シ

土地取引の実態に規定されてできあがった制度が、法律上其効ナキモノトス」という表現も固有のもたまたま、外国の制度に類似物をみいだしたにすのである。フランス法の影響を受けていたとしてぎない」と記している。

も、そこには立法者の独自の判断が加わっていた

第  は、登記機関（治安裁判所）や登記制度のわけである。史料によってその「独自の判断」の枠組・内容に関しては多くをプロイセン法に範を内容を詳らかにする用意はないが、あるいは、登とりつつも、対抗要件主義が採られたことへのフ記があれば対抗できる第三者の範囲を広げて登記ランス法の影響の評価である。ボアソナードの民の効力をできるだけ強いものにしたいという意図（）

法草案もすでに知られており、その基調にフラがあったのかもしれない（）。

ンス法の影響があったことは間違いない（福島・ボワソナードは、 年から  年にかけて第 編財産編と第  編財産取得編（相続を除く部分）を完成させていた。起草過程で作成した草案は逐次活字化され、彼自身がそれを用いた講義を行っていた。
「再閲民法草案」の物権の部は明治 （）年  月に大木喬任民法編纂局総裁に上程され、明治 （） 月には「民法草案修正案」（財産法部分）が大木総裁から提示されていた。川口・前掲（注 ） 頁、 頁。

第三者の善意・悪意をめぐるフランスの判例・学説の状況については、星野・前掲（注 ） 頁。
なお、旧民法債権担保編  条の抵当権の登記の対抗力に関する文言は、また別のものになっている。
清水・前掲（注 ） 頁は、実体法たる民法がない状況下では実体法的な効力のニュアンスを出す必要もあり、また、「当初はやはり一種の効力発生要件
主義的な発想が根強かったのではないか」と推測している。福島・前掲（注 ） 頁も、「仏法への単なる盲従でないこと」を指摘する。

106 土地総合研究 2020年冬号③本稿の主題とは直接関係のない事柄である人）に付与するものとされたこと（）、及び、前戸が、登記の申請手続と審査手続の問題に一言ふれ

主（隠居者）は、全財産を新戸主に移転する義務ておく。当初の登記法と附属規則では、登記申請はなく、一定の財産（例えば自己名義の地券のあの手続・書類も、登記官吏の審査手続も、極めてる土地）を留保財産として自己に留保することが煩雑で厳格なものであった。しかし、それが登記できたことが、その背景にあった（川口・前掲

官吏の傲慢不親切な態度と相俟って、民衆を登記 頁）。新戸主に移転した土地と納税義務者

所から遠ざける主原因の一つとなっていたことか
大幅に簡易・簡略化した。その結果、権原や契約を確定する必要があったわけである。
、、、、、、、、、、、、、、㋺戸主の死亡又は失踪による相続については、その内容が家督相続（単独相続）であることがつの真正さの審査手続は形式的なものとなった（福とに確認され（明治 ＝ 年  月  日太政官布島・前掲 、 頁、清水・前掲  頁）。こ
今日に続く形式的審査主義の起点となる。

（）、
告  号。分割相続の否定。川口・前掲  頁）、、、、、、所有権移転は当然のものとされた。戸主以外の者、、、、、、、、、、の死亡による遺産相続についても、その内容は未３）相続による土地所有権移転の登記

確認だが、所有権移転は当然とされた。ただ、こら、
第  次改正ではその手続規定を全面的に改め、れは、登記の効力の強化とは逆方向の改正であり、では、本稿の主題にかかわる相続による土地所の当然相続の場合には相続人が何もしないで放置

有権移転の登記は、どのようなものとして、如何する可能性があることを慮って、とくに  カ月以に扱われたのか。先に見たように、日本では明治内の地券書換を科料によって強制したものと見らの初期から、相続による所有権移転も、地券書換れる（）。

及び戸長役場での公証手続に服することが求めら②第  に、明治 （）年  月  日の土、、、、、、
地売買譲渡規則は、㋑生前家督相続については売
買譲渡のそれと同一の公証手続がなされるべきこ、、、、、、、、とを前提とした上で（前述）、㋺死亡又は失踪によ、、、、、、、、、、、
る家督相続又は遺産相続（）については、所有権は当然に移転するものとしつつ（したがって公証れてきた。登記法も、（１）の③に記した如く、生前の家督相続及び死後の相続等を登記の申請ができる事項としている。
フランスの  年登記法には相続による土地所有権移転の公示手続はなく、また、プロイセン法（ 年  月  日の「土地登記条例」）でも相続・婚姻による所有権取得には登記を要しないとされていた（福島・前掲  頁）から、上記の取扱いが日本独自の理由と判断に基づく手続規定であったことは確かである。史料に基づく明確な分析作業はできないが、先行研究とこれまでの考察から今わかる限りのことを記しておこう。
①第  に、明治 （）年の太政官布告 号における地券書換は、先にも指摘した如く、地租納税義務者を確定・確保することを目的としたものと見られる（前出  頁）。、、、、、、、、、、
まず、㋑生前家督相続及び贈遺は、隠居による、、戸主の交替であっても、土地（及びその他の「公、、、、、、、、、、、、、、、
証記名財産」）についての権利の移転に関しては、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、
前戸主の個人財産の新戸主への生前贈与と同視さ、、れた。地券は、当初から「家」ではなく「人」（個このことは、明治 ＝ 年  月  日の太政官指令でも明確に確認された。事実、生前家督相続の場合の地券書換は、すでに地券渡方規則に規定されていた。
なお、川口前掲（注 ） 頁、 頁、 頁
等によると、分割相続の否定の理由は、農業を含む当時の産業が家族経営で営まれていた状況を前提とすれば、「家産」の散逸を阻止してその所有と管理権限を戸主に集中し、有能な管理者を確保して（無能であれば「廃嫡」
・「廃戸主」ができる）家族経営の拡張を図ることが経済振興のためには必要であると考えられたことにある、と理解されている。
利谷信義「明治民法における『家』と相続」社会科学研究  巻  号（ 年） 頁も、つとに同様の指摘を行っていた。
川口・前掲（注 ） 頁。期間を徒過しても科料を課されるだけで、地券は付与される。なお、この罰金がとくに定められたものと見られることは、既に述べた。
前出注  参照。
戸主でない者も個人として地券を取得できたから、その死亡による遺産相続についても、同じ扱いを定めておく必要があった。

土地総合研究 2020年冬号 107

手続はなされない）、
戸長役場を経て地券書換を行

もっとも、明治  年の段階では地租徴収はすでうことを命じた。科料の制裁があることも、①のに土地台帳に依拠してなされていたから、この相㋺と同様である（同規則  条  項）
。その狙いは、続の登記を地租納税義務者の把握・確定のためとやはり地租納入義務者の把握・確定にあったと見見ることはできない。そのことは、任意申請主義

られる（前出  頁）。

との関係でも明らかである。では、㋑と㋺の相続

なお、同条同項に死亡相続と並んで記された「離を登記の申請を為すべき事項としたのは何のため縁戸主ノ家督相続」は、養子戸主の離縁（実家復であったのか。確たることを言う準備はないが、帰）に伴う家督相続で、前戸主（養子戸主）の生

本稿の考察から気づいた若干の事柄を記しておこ前に生じるものであるが、「死亡者ノ家督相続」とう。

同視された。その前提には、養子戸主離縁に際し
券は、養子戸主が自己の才覚で得たものも含め、ⓐ㋑については、いまだ明確な相続実体法規が、、、、、、、、、、
ない状況下で、当事者の意思に発する生前の家督相続が認められていたことが影響していた可能性

すべて養家に残すべきこと（養子戸主が実家から

が大きい。
登記法が、
土地売買譲渡規則と異なり、持ち込んだ土地は除く）が、すでに定められてい生前家督相続を独立した規定で定めていることも、たことがある（明治 ＝ 年  月の太政官指令

とくにこの場合の相続の登記の必要性（つまりは、

及び明治 ＝ 年  月の内務省指令）。土地・

当該生前家督相続によって新戸主が取得した土地

地券は「人」（個人）に属するものとした一方で、所有権への第三者対抗力付与の必要性）が考慮さ

ここでは、土地・地券は「家」に属するものとす
れていたことを推測させるもののように見える（）。

る論理が優先させられていたのである（川口・前

このこととの関連で筆者が想起するのは、フラては、養子戸主が養子期間中に取得した土地・地

掲 、 頁）。③第  に、登記法の規定も、明らかに以上の経

ンス民法典における土地資産の生前贈与及び贈与
分割の取扱いである。前者も共同相続人に対して緯を踏まえたものである。

なされるときは事実上相続の一部をなすし、後者

すなわち、㋑ 条  項は、「家督相続ニ因リ地、、、、、、、、
所建物船舶ノ登記ヲ請フトキハ双方出頭シ其証書
、、、、、
（）
、生前の家督相ヲ示ス可シ」とし（傍点筆者）

は、まさに尊属＝被相続人の権威の下でなされる続を規定する。他方、㋺ 条  項は、「死亡者失の意思に基づき家族構成員間の合意で行われる

踪者若クハ離縁戸主ノ遺留シタル地所建物船舶ヲ（したがって第三者にはわからない）それらの行相続スル者登記ヲ請フトキハ親族又親族ナキトキ

為は、いずれも、公証人証書による特別の厳格なハ近隣ノ戸主二名以上連署ノ書面ヲ差出シ且証明

方式でなされ（これに反する場合は無効となる）、

書類アルモノハ之ヲ示ス可シ」である。死亡・失かつ、その「証書の騰記」をしなければ第三者に踪による「相続」を生前家督相続とは区別した上

対して対抗できない（本誌  年秋号  頁、で、家督相続（戸主の死亡の場合）及び遺産相続 頁、 頁）。“生前の相続の決済”たる性質を持つ（“決済”の内容は日本とは異なるが…）。
被相続人たる所有者（戸主以外の者の死亡の場合）の双方を含む文言

明治  年登記法には＜公正証書による＞といで規定していることに注意したい。ただし、㋺にう要件はないが、＜当事者双方が出頭し証書を示ついての罰則規定はない。登記の任意申請主義のして登記官吏の厳格な審査を受け（制定時の審査下では罰則は定めがたかったと見られる。


元老院会議に提出された原案では家督相続人の単独申請とされていたが、元老院は「財産ヲ遺留セル際ニ争論ノ起ルヲ防グ為メ」に「双方出頭」に修正したという。福島・前掲（注 ） 頁。

なお、少なくとも生前家督相続の登記については、
その登記の有無が土地所有権移転の対抗要件としていかなる意味を持つのかという点が議論される余地があるはずだが、今の筆者は、当時の史料や学説・解説書等
でそこを確認する作業はなし得ていない。

108 土地総合研究 2020年冬号

手続）、その登記をしなければ「第三者ニ対シ法律

保金融にかかる取引社会の必要・要請からではな

上其効ナキモノトス」＞という論理は、フランス

く、国家からの外在的な要請に基づき、実体法た

民法典のそれとも相通じるところがある。
しかも、る民法に先立って創出された。地券制度が地租徴

生前の家督相続では、前戸主が一定の土地を自己収の手段であったことはもとよりとして、戸長役の留保財産＝個人所有地として手許に残すことも場の公証制度も、部分的にではあれ、地租納入義認められていた（特段の意思表示がなければ、前務者の把握・確定という機能をなお同時に担わさ戸主名義の地券のある土地は留保財産となるのがれていた。登記法は、もはや地租徴収とは切り離原則とさえ考えられていたようである。後出注されていたが、新しい登記税・登記料収入の確保

 参照）。登記法の立案者はおそらくフランス民を目的として、上記の“流れの外形”を引き継ぎ法典に関する知識を有していたと推測されることつつ制定された。そこに出来上がった登記制度がを考えると、両者の間に何らかの関連がなかった

取引慣行の実態や取引当事者から“疎遠な超越的のかどうかを問うてみることも全く論外のことで制度”となったこと（前出  頁）は、当然であはないかもしれない。

ったとも言える。フランスの登記制度が民法制定ⓑもっとも、㋺については、所有権移転は死亡等により当然に生じるから、㋑におけるような問から  年を経て整備されたのとは、
まったく逆の流れである。

題は、通常は発生しない。とすると、あるいは、

第  に、登記法は、登記機関や登記制度の枠組・＜従前の法令の経緯を踏まえつつ、登記法制定の内容についてはプロイセン法に範を取り、登記の理由とされた登記料徴収機会の増大と「財産ノ保効力についてはフランス法を参考にした対抗要件護」を図ることが念頭に置かれていた＞というこ主義を採りつつも、外国法をそのまま持ち込んだとなのかもしれない。ただし、相続の登記（前記

ものではなく、当時の日本の土地取引の慣行と実 条の登記）の登記料は、「時価相当ノ価格」を情、公証制度の現実の機能や地籍台帳の実態等を定めた上、売買の場合の登記料の  分の  にする

勘案しながら、“いま可能な適切な仕組み”を独自とされ（ 条）、さらに、登記の励行を企図したの見地・判断に基づいて作り出したもののように

第  次改正では、相続登記の登記料のみを一件に見える。ただ、“いま可能な適切な仕組み”の見通

しがどこまで妥当しうるものであったかは、先につき  銭に下げている。

ともあれこうして、立法者の独自の考え方と判見たとおりである。

断に基づいて、当時のフランスやプロイセンには

第  に、相続の登記の制度も、第  点及び第 なかった「相続の登記」の制度が日本に出来上が点の特徴の故に創出されたものと言えそうである。

った。

しかし、当時の国民の間に、“相続による土地所有（４）明治年登記法についての小括権の取得・移転を確実ならしめるために登記をす

最後に、以上の考察を踏まえて、多少のまとめ的なコメントを記しておこう。
第  に、日本の登記制度は、土地取引や土地担る”とか、“相続をしたら登記をしなければならない”とかの意識があったのか、また、登記法の制定によってそうした意識が根づいていっただろう
かと考えると、それは大いに疑問であると言うほ福島・前掲（注 ） 頁。なお、清水・前掲（注） 頁によると、明治 （）年登録税法の制定で、登記料も「登録税」に織り込まれ、家督相続の登録
税は時価相当額の  分の （相続の日から  日経過したときは  分の ）となった。これは、第  次改正の時のものと比べると、大幅な引き上げである。ちな
みに、売買・贈与の登録税は、代価又は時価相当価格の 分の  とされていた。

かあるまい。この点でも、第 、第  の特徴点がまた妥当するわけである。
（５）補――明治年公証人規則の位置と登記法との関係
登記法と、同時に制定された公証人規則との関係は、先行研究においても必ずしも詳らかにされ土地総合研究 2020年冬号 109ていない。福島・前掲  頁以下は、戸長役場の公に公正の証拠力と執行力を付与することを主眼と証制度は契約書等の認証・公証機能（奥書証印）する制度となり（ 条、 条参照）
、登記法とは直とその公示機能（割印張への記載）の双方を持っ接の連絡・関係を持たないものとなった。
そして、ていたところ、後者の機能が登記法に移行するの

当事者間の合意による土地所有権移転を登記手続で、前者の機能を公証人規則に託そうとしたのでにまでつなげる役割は、――フランスではそれをはないか、という論旨を記している。清水・前掲

公証人が担うのとは異なって――民間の代書人

 頁以下・ 頁も、それと類似した観点から、（のちの司法書士）に委ねられることになるので登記官吏では審査し切れない権利移転の合意の真ある（清水・前掲  頁）。

実性を確保するため公証人制度を用意しようとしたのではないかと推測している。


３明治民法の「家」制度と相続の登記

それに対して、今村・前掲（注 ） 頁は、

明治民法は、財産法にかかる第 ～第  編が明旧民法の要式契約（贈与、抵当権設定契約等）で

治 （）年  月に、親族・相続にかかる第 、公正証書が要求され、旧民法証拠編でも公正証書

第  編が明治 （）年  月に公布され、そのに係る規定があったことに着目し、その制定・成全体が明治 （）年  月  日から施行され立を予定して公証人規則を定めたと見られるとこた（以下、本節では民法という）。後  編により日ろ、旧民法が結局施行されなかったため、同規則

本特有の「家」制度と家督相続制度が確立され、は「あて外れの不運な出発」
をした結果になった、

第  次大戦後の家族制度改革（昭和 ＝ 年のと捉えている（）。また、登記法との関係について

後  編の全面改正）まで日本の家族と相続を規律

は、今村・前掲（注 ） 頁は、制定時のすることになる。登記に関しては、民法の附属法

登記法が、登記申請には「契約者双方出頭シ其証として新しい不動産登記法が明治 （）年 

書ヲ示ス可シ」（ 条  項。生前家督相続に関す、、、、る  条  項も同旨の規定）と定めた上、裁判所の、、、、、、、、、、、、、、、、、、
監督下の登記官吏による厳格な審査手続を用意していたことに着目し、戸長役場が担っていた「公月に公布された。以下では、この体制の下で土地証」の延長上でより専門的な能力を持つ登記官吏「家」制度の基本的構造と特質
１）に「公証」の機能も同時に担わせようとしたので（）の相続とその登記がどのようになされていったかを概観する。
（１）「家」制度における家督相続と遺産相続
「家」制度は、明治初期から漸次に整備された。いずれも断定でき

日本特有の戸籍制度を前提として、戸主の戸籍＝る事柄ではないが、筆者には、今村の捉え方（と「家」に在る「戸主ノ親族」及びその配偶者を「家くに前者）には相応の説得力があるように思われ（）、家族構成員を戸族」とし（民法  条  項）

はないか、と推測しているる。

、、いずれにせよ結果として、公証人規則は、契約、、、、、、、、、、、、、、、、、
当事者の合意内容を前提に作成された公正証書（）もっとも、仮に民法の条項中に公証人の関与を定める規定が置かれたとしても、長い歴史の上に形成された
フランスの公証人制度のような司法インフラが日本でうまく形成されえたかどうかは、また別問題である。
ただし、仮に制定時にそのような意図があったとしても、第  次改正の結果、そのような厳格な審査がなされなくなることは前述した。

日本では、戸長役場での「公証」（奥書証印）の時
代以来、「公証」は、当事者による合意と証書作成後の手続であり、それは、公証人規則（ 条参照）を経て現在まで引き継がれている。それに対し、フランスの場合は、例えば遺産分割協議の公証人証書について先にみたように、共同相続人全員が公証人の面前に出頭してその場で協議内容を形成・合意し、公証人がその内容を全員に確認させた上で、所定の方式に従って公証人証書を作成するという手続になる（本誌  年秋号  頁、頁）
。この違いの持つ意味は極めて大きい。例えば公証人規則制定時に、＜生前家督相続の合意とその証書の作成は公証人の面前で行うべし＞とすることなど、およそ考えがたかったに違いない。今村・前掲（注 ） 頁
も、この違いの持つ意味を強調している。

「親族」は、 親等内の血族、配偶者、 親等内の姻族である（同  条）。この範囲の広さも、「家」制度の特徴の一つである。

110 土地総合研究 2020年冬号

主の身分統制権の下に置く家族制度である。戸主

隠居者となる）も認められた。隠居には、「完全ノの変更・交替があっても「家」の同一継承性を確能力ヲ有スル家督相続人カ相続ノ単純承認ヲ為ス

保するため、「旧戸主及ヒ其家族ハ新戸主ノ家族トコト」が必要であり（ 条  号）
、隠居は、
「隠

ス」とされた（同条  項。以下も条文は民法のそ居者及ヒ其家督相続人ヨリ之ヲ戸籍吏ニ届出イツ

れ）。その制度的内容は、旧民法家族法の規定を踏ルニ因リテ其効力ヲ生ス」（ 条）。当事者双方

まえながら「それをより完全なものに仕上げた」

からの届出を要することに注意しておきたい。

ものとされる（川口・前掲  頁）。
「家」制度の

２）家督相続と遺産相続

内容はよく知られているので、本稿に必要な限り

ａ）家督相続民法第  編は、冒頭の第  章に「家督相続」ので、若干の特徴点のみを略記しておく。
①戸主の家族構成員に対する統制権を裏打ち規定を置いた。第  章の条文数は  カ条である。
するのは、戸主による「家産」の管理権と運営権①家督相続は、上記のように、原則的には長男の掌握である。それは、２）で見る家督相続制度による単独相続であるが、㋑戸主の死亡によるほによって世代を超えて承継・確保された。戸主のか、㋺戸主の隠居、㋩戸主が婚姻又は養子縁組の地位は、家督相続により「家」の財産とともに家取消により「家」を去ること、㋥女戸主の入夫婚

督相続人（最優先順位は嫡出の長男。 条）に

姻又は入夫の離婚によって開始する（ 条。後承継され、「家」は、前戸主の時代と変わることな出注  参照）。
㋺～㋥が前戸主の生前の家督相続

く、新戸主の下で一体的に継承され、存続していである。

くのである。それゆえ立法時においても、「戸主ト②家督相続人は、一身専属的なものを除き、「相云フモノハ一ツノ永ク続テ居ル謂ハハ法人ニ類似

続開始ノ時ヨリ前戸主ノ有セシ権利義務ヲ承継ス」

致シタヤウナ者ノ支配人のヤウナ者デアリマス」（ 条  項）
。家督相続人が法定家督相続人であ（）と評されている（穂積陳重） 。

るときは、家督相続人は相続を「抛棄」すること

戸主は、その反面の義務として、家族構成員にができない（ 条本文）
。

対して扶養義務を負った（ 条）。新戸主が家督③ただし、上の㋺及び㋥の前者の場合、すなわ

相続により一括して継承する「家」の財産（とりち、隠居者及び入夫婚姻をする女戸主は、家督相わけ土地）は、法律的には新戸主の個人的所有権

続人の遺留分を侵害しない範囲で、「確定日付アルに属するものとなるが、機能的・実態的には、戸証書ニ依リテ其財産ヲ留保スルコトヲ得」（ 条主による管理・運営を通じてその「家」に属する

 項）。遺留分は、法定家督相続人たる直系卑属に「家族」（家族構成員）の生活と生存を保障する物

ついては「被相続人ノ財産ノ半額」（ 条  項）
、

（）

。

その他の家督相続人については「被相続人ノ財産②もっとも、戸主の変更・交替については、満ノ三分ノ一」である（同条  項）。
留保財産は、「家」

 歳以上の戸主の隠居による交替（ 条。他にの財産の外に出て、前戸主の個人的な所有財産と裁判所の許可を得てする隠居もある。・ 条）、

なる（）。

女戸主の入夫婚姻による交替（ 条。女戸主はｂ）遺産相続

的基盤たる役割を担わされているのである

家督相続に続く第  章に「遺産相続」の規定が
ある。
第章の条文数は カ条である。
ここでは、



旧民法（財産取得編  条）と異なり、フランス

利谷・前掲（注 ） 頁から引用。
戸主と家産がそのような地位と機能を持つが故に、「法定ノ推定家督相続人」であっても「正当ノ事由アルトキハ」、被相続人（現戸主）が親族会の同意を得て、その廃除を裁判所に請求できるとする規定が置かれた（ 条  項）。
「家」を維持・存続させるための措置を認めたのである。川口・前掲（注 ） 頁、利谷・前
掲（注 ） 頁、 頁以下。

それ故、隠居又は入夫婚姻による家督相続の場合には、前戸主の債権者は、家督相続人に対してだけでなく（ 条  項）
、前戸主に対しても弁済の請求ができること（同条  項）が規定されている。

土地総合研究 2020年冬号 111

民法典相続法と同様の、男女の別を問わない諸子の制定に合わせて登記事項や登記の種類を拡充し、均分相続の原則が採られていることが特徴的であかつ、旧登記法施行以来の経験を踏まえて組み立る。

てられた新しい手続構造を作り出した（対象は不、、、①遺産相続は、「家族ノ死亡」、すなわち戸主以、、、、、、、、、、
外の家族構成員の死亡によって開始する（ 条）。
相続人は、被相続人の直系卑属、具体的には子が動産に限定）。条文数も大幅に増えている。この不登法は、多くの改正を経ながらも  年まで現行
法として適用されていたものであり、その内容や第  順位で、男女の別はなく（ 条）
、代襲相続

特徴は広く知られているから、以下では、本稿のの規定もある（ 条）
。一方、配偶者は、直系卑課題との関係で注目される事柄のみを略記してお属たる遺産相続人がいない場合に、はじめて遺産く。

相続人となる（ 条  号）
。１）制度上の留意点について

②遺産相続人は、一身専属的なものを除き、「相①不登法中の「相続による登記」の規定は後に続開始ノ時ヨリ被相続人ノ財産ニ属セシ一切ノ権

見るが、注目されるのは、同法制定に関する審議（）利義務ヲ承継ス」（ 条） 。遺産相続人が複の早い段階から相続による登記の規定を置くこと

数のときは、「相続財産ハ其共有ニ属ス」（ 条）。
が決定されていたことである。すなわち、明治 ③同順位の複数の相続人の相続分は、男女の別（）年  月に法典調査会に提出された登記法を問わず、均等である（ 条本文）が、直系卑に関する乙号議案の  号は、登記法制定に関する属中の「庶子及ヒ私生子」（昭和 ＝ 年改正

基本方針を  項目に要約し、その中で「七、登記前の文言）の相続分は、嫡出子の相続分の  分の行われる（ 条）。なお、遺産相続人たる直系ノ申請書及ヒ登記申請ノ委任状ハ私署証書タルヲ、、、、、、、、、、、、、、、
得ルコト、八、相続遺贈ヲ原因トスル不動産物権、、、、、、、ノ得喪及ヒ変更ニ関スル登記ノ規定モ本法ニ掲ク、、、、、、、、、、、、
ルコト（相続編ノ規定確定セサルモ）」と記してい卑属の遺留分は、「被相続人ノ財産ノ半額」である

た（清水・前掲  頁による。傍点筆者）。ここか（ 条  項）
。らは、幾つかのことを読み取れる。

 とされた（同条但書）。具体的相続分の算定については、現行民法と同様に、特別受益の持戻しが④遺産分割に関しては、被相続人の遺言による第  に、民法の相続編の確定を待たないでも（傍分割方法の指定又はその指定の第三者への委託点箇所）、登記法には相続の登記の規定（おそらく（ 条）、又は  年を超えない期間についてのは従前の例を踏まえたもの）
を置くこと、
第  に、分割の禁止（ 条）、及び、遺産分割の遡及効

その登記の申請に際しても、とくに公正証書は要（ 条）の規定はある（）が、現行民法  条

求せず、私署証書でよいとすることが、すでにこのような遺産分割の基準や指針を示す規定はない。

の時点で方針とされていた。また第  に、「相続遺すべて「家族」
・「家」内での任意の判断に委ねら贈ヲ原因トスル不動産物権ノ得喪及ヒ変更」といれたわけである。

う表現は、当時審議中であった民法物権編  条（２）不動産登記法の下での相続の登記の規定との関連を明らかに意識したものと見られ

明治 （）年  月公布の不動産登記法（以る。とすれば、上記乙号議案の  号の作成者は相下、不登法）は、明治  年登記法（以下、旧登記

続遺贈による不動産物権変動と売買等による不動法という）の基本的な骨格を継承しつつも、民法

産物権変動を同じ性質のもの（したがって当然に登記すべきもの）と捉えていたのではないかといこの  条と異なり、家督相続の効力に関する 条  項に「一切ノ」という文言がないのは、生前家督相続では留保財産がありうることを考慮したものである。
 条と  条が現行民法の  条となる。
条が現行民法  条の本文である。

うことも、推測される。そうだとすると、相続や遺贈による土地所有権の移転に民法  条がどのように適用されるのかというその後の解釈問題の原因は、すでにこの時点で胚胎されていたという112 土地総合研究 2020年冬号ことになる。

㋑旧登記法にあった生前家督相続と死後相続とそして第  に、これらのことは、＜日本の登記の区別が姿を消し、「相続ニ因ル登記」という文言

制度における相続の登記の規定は、日本に特有ので一括された。このことは、民法及び不登法施行

背景事情と歴史的経緯の上に立法者が独自の考え

後の解釈論にも影響を及ぼした可能性がある（後方と判断に基づいて設けたものと考えられる＞と述）。

いう筆者の前記の評価（前述  頁）を改めて裏そして、㋺当事者共同申請主義の例外として単付ける材料を提供する意味を持つのではなかろう

独申請を認める  条の規定は、死後相続だけでなか。

く、
生前の家督相続にも適用される。
このことは、②物権変動の当事者共同での登記の任意申請

明治  年  月  日の民刑局長回答で確認された。

主義には変更はない（不登法  条  項、 条）。

生前家督相続の場合であっても、その事実の発生

ただし、登記機関の裁判所機構下への純化がさら（相続の開始）は、戸籍簿等によって比較的容易に進められた結果、登記所の数は減少した。交通

かつ確実に登記官吏が推認しうることがその理由

機関の一定の発達はあったかもしれないが、登記である（）。親族・相続に関する実体法規が確定し、、、、、、、、、
隠居には当事者双方からの戸籍吏への届出が効力発生要件となる（前出民法  条）、隠居者が財産機関は、民衆の生活からは一層遠ざかった（清水・
前掲  頁、川口・前掲  頁）。③未登記不動産について始めての所有権の登を留保するには「確定日付アル証書」（公正証書は記＝保存登記をする手続が規定された。土地につそれに当たる）を要する（同  条  項）など手いての申請者は、第  に「土地台帳謄本ニ依リ自続面の規定が整備されたので、旧登記法のように

己又ハ被相続人カ土地台帳ニ所有者トシテ登録セ当事者「双方出頭シ証書ヲ示」して申請させるま

ラレタルコトヲ証スル者」である（ 条  号。

での必要はないと判断されたものと見られる。

条文は清水・前掲  頁）。これで土地台帳と登記㋩ 条にいう「相続ヲ証スル…書面」に戸籍謄

簿との連動が図られたわけであるが、これにより本等が入るのは間違いないが、隠居者が留保財産

土地所有権の保存登記が実際にどのようになされを残す場合の「確定日付アル証書」、遺産相続の場

たのかは、今の筆者にはわからない。

合の遺産分割の証書などがどのように扱われたの④登記が第三者対抗要件であることは、民法かは、未確認である。

 条によって明定された。
「登記ヲ為スニ非サレ㊁なお、例えば、被相続人が土地を買い受けたハ之ヲ以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得ス」という後、移転登記をせぬまま死亡したなどの場合は、

表現は、フランスの  年登記法  条のそれと同 条に基づき相続人が「其身分ヲ証スル…書面」

旨のものであるが、同前  条と異なり、「第三者」を添付して、登記義務者から被相続人への移転登には何らの限定も付されていない（本誌  年秋

記を申請できる。そしてその際に、併せて相続人

号  頁参照）。ここから、後の「第三者の範囲」

自身への「相続ニ因ル登記」を申請することも可に関する解釈問題が起こることになる。

能である（）。⑥「相続ニ因ル登記」が民法  条との関係で⑤相続による登記については、次の  つの規定が置かれた。若干の点をコメントしておく。

いかなる効力を持つのかは、不登法の規定からは「 条 判決又ハ相続ニ因ル登記ハ登記権利者わからない。ただ、先に見たように、不登法の立ノミニテ之ヲ申請スルコトヲ得」。

案者は、少なくとも生前の家督相続や遺贈による「 条 登記原因カ相続ナルトキハ申請書ニ相続ヲ証スル市町村長若シクハ区長ノ書面又ハ之ヲ証スルニ足ルヘキ書面ヲ添付スルコトヲ要
ス」
。



幾代通『不動産登記法（新版）』（有斐閣、 年） 頁。
この  条の規定の意義については、幾代・同前 頁以下。

土地総合研究 2020年冬号 113

不動産物権の移転については、売買等による物権

えば売買の場合は、売買代価の  分の  であ

移転の場合と同列に捉えていたもののように見えったものが  分の  となる。時価相当額のる。

 分の （相続の日から  日経過したときはまた、今村・前掲（注 ） 頁が引用する穂 分の ）であった家督相続の場合がどうなっ積陳重『隠居論』（有斐閣、 年） 頁のたかは未確認だ（）が、登記制度を収税手段と位

記述には、「民法起草の際、其原案の初稿に於ては、置づける旧登記法以来の考え方は、不登法の下で隠居及び女戸主の入夫婚姻に因る相続の場合に於も維持されたのである（清水・前掲  頁）。ては、…特に第三者を保護する必要あるを認め、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、
是等の場合には一定の期間内に登記することを要、、、、、、、、、、、するの規定を設けたるも」、結局「別条」を設けな

２）相続登記の実態について行されたのかについては、保存登記や相続によるいことにしたことが書かれている。そして、穂積登記のそれを含めて、現時点では、残念ながら判はさらに同前箇所で、その別条を設けなかった理、、、、、、、、、、、、、、
由の一つとして、「相続が他の原因に因りて開始し、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、たる場合に於ても総て之を登記すべきものなるに、
特に隠居及び入夫婚姻に因る場合のみを挙ぐると断材料を入手しえていない。

きは、他の場合は第百七十七条に包含せられざる、、、、、、、
ものと解せらるる虞あるを以て、竟に総て第百七、、、、、、、、、、、、、、、
十七条中に包含せらるるものとし」たことを挙げ相続人の債権債務を整理して遺産分割を行うなどる（傍点は原文）。ここから見ると、穂積は、死後戸主の戸籍を編製することで（これは「義務」での家督相続や遺産相続・遺産分割の場合にもやはある）、相続の事実は容易に証明できたから、家督り登記を要すると考えていたようである。

相続人が望めば、単独で簡単に相続登記の申請がこの問題は、のちに大きな解釈問題となる事柄

不登法制定後、土地に係る登記がどのように励①もっとも、明治民法下の相続の中心であった
家督相続の場合には、家督相続人は常に一人であるから、共同相続人間での利害調整の手続や、被のことは、一切必要とならない。死亡による家督相続では、法定家督相続人が戸籍吏に届け出て新できたはずである。

であるので、最後に改めて検討してみることにする。

ただし、他方で、相続した土地を処分する等のことがなければ、あえて登録税を払ってまで相続⑦不登法は、旧登記法よりさらに徹底した形式登記をする必要は生じない。自己が家督相続人、的審査主義を採用した。公証人・公正証書との関すなわち、相続した土地の所有権者であることは連づけもなく、当事者間の取引や権利移転の真正

戸籍によって証明でき、家督相続人は、新戸主とさの確認・公証という契機は、日本の登記制度でして「家産」の管理・運営を何らの問題もなく継は極めて不完全なものとなったのである（清水・続していくことができる。いわばここでは、フラ

前掲  頁、 頁以下）
。もっとも、生前家

ンスの  年登記法（ 年法による改正を含

督相続による登記については、当事者双方の届出む）の下で生じていたのと類似する法状態（所有による戸籍謄本と留保財産に係る「確定日付アル者たることの証明に困ることはなく、“対抗不能”

証書」の作成が前提的要件となっていたから、形のサンクションも働かない）が生じていたわけで式的審査に伴う弊害は、さほど問題とはならなかある。もしこちらの要素が強く作用していれば、ったかもしれない。

死後家督相続による登記は、それほどなされなか⑧旧登記法の登記料は、不登法の制定に先立つった可能性もある。

明治 （）年登録税法の制定で「登録税」に②一方、生前家督相続では、当事者双方の戸籍取り込まれていた（前出注 ）が、明治  年不吏への届出により戸主変更の効力が生じ、その時登法の制定に伴う登録税法の改正が同じ年に行われ、不動産登記の登録税率が引き上げられた。例ちなみに、相続による登記の現在の登録免許税は、
 分の  である。

114 土地総合研究 2020年冬号に相続が開始する。家督相続人が戸籍によって家（３）「相続ニ因ル登記」への民法条の適用問

督相続の事実を証明できることは、死後家督相続

題の場合と同じであるが、前戸主が留保財産を手許

１）明治  年  月の大審院相続登記連合部判決

に残すことが認められていることを考慮すると、不登法による相続の登記と民法  条との関係

家督相続人の側には、自己が相続で取得した土はどうなるのか、という先に指摘した問題は、両地・不動産の範囲を明確に確定しておきたいとい

法の施行直後から現実の解釈問題となり、区々のう要請が生じることも考えられる。もしこの要請判断を示す裁判例が登場した。事案の多くは、隠が強く作用していれば、生前家督相続による相続

居による生前家督相続の事例で、典型的には、＜登記の申請も相続人が単独でできるから、この場

生前家督相続の後、不動産の登記が家督相続人に合の登記申請は、死後家督相続の場合より頻繁に移転されない間に、隠居者が当該不動産を第三者（）。次の（３）で見る明治に対して処分した＞（抵当権設定を含む）という

 年の大審院「相続登記連合部判決」の登場は、ケースである。大審院は当初、大判明治  年 

その可能性をより強く現実化させる役割を担うも月  日（民録  輯  頁。以下、明治  年大のだったのかもしれない。

判）等において、隠居等の事由によって当然に開なされた可能性がある③遺産相続と遺産分割の登記については、手許始する相続による不動産物権の取得については、になにの材料もない。不登法の立法者は、前記 

民法  条は適用されないという判断を示したが、条と  条により遺産相続・遺産分割の登記が共同

下級審にはそれに従わないものが多く、梅謙次郎

相続人から申請されることを当然予定していたはなどからも強い批判論が提起された。その結果、ずだが、明治民法下では土地・不動産を含む遺産

大審院は、同じく隠居による生前家督相続の事案

相続の比重自体がさほど大きくなかったと考えら

において、
明治  年  月  日民事連合部判決でれる。また、遺産分割（その証書は私署証書でも判例変更を行い（民録  輯  頁。いわゆる「相よい）には完全な遡及効が付与されていたから、

（）
、民法
続登記連合部判決」。以下、連合部判決）

遺産分割で土地を取得した相続人が仮にその登記

 条にいう「物権ノ得喪及ヒ変更」はその原因をしなかったとしても、その権利を害されるリスの如何を問うものではなく、同条は「物権ノ得喪

クは、実際には小さかったのではなかろうか。た及ヒ変更カ…家督相続ノ如キ法律ノ規定ニ因リ生

だし、（３）の５）で見るように、具体的な紛争事

シタル」ときにも適用されることを判示した。い

例が裁判所に持ち出されるケースも見受けられてわゆる「民法  条の物権変動の範囲」に関するいた。

「無制限説」の考え方で、これが今日まで続く判

ともあれ、以上は、いわば抽象的な推測でしか例法理となる。

ない。のちに機会があれば、戦前＝明治民法下のこの判例法理の理解と解釈をめぐっては、幾多

相続登記の実態を伝える文献・資料の探索を試みの裁判例と民法学説上の議論が積み重ねられてきてみたい。

た。本稿でそこに立ち入るつもりは毛頭ないが、筆者は、上記連合部判決を、 条の「物権変動」
要件の「無制限説」を確定した判例として一般的に受容することについて、かねて違和感と疑念を

先に本文で引用した穂積『隠居論』の同前箇所は、「此場合に於ける家督相続人は自己の利益の為め登記を為すべきを以て、これを自衛に委するも可なりとした」
ことを、とくに「別条」を設けなかったいま一つの理由と記している。なお、次の（３）で見る大審院明治 
年「相続登記連合部判決」も、それとほぼ同旨の言辞を用いていた。

抱いてきた。本稿の考察を踏まえると、その「違なお、大審院は、同年同日付けのもう一つの民事連合部判決（民録  輯  頁）により、民法  条の第三者の範囲について「制限説」の立場に立つことを判示したが、本稿ではこの判決には言及しない。

土地総合研究 2020年冬号 115

和感と疑念」の拠って来たる原因・理由について、ため、家督相続人がその移転登記の抹消を請求しある程度までの説明を与えることができそうに思たものである。本判決は、家督相続人の請求を排われる。以下、それを少しく記してみたい。

斥した原判決を肯定した。したがって、厳密な意

もちろん、その「説明」は、民法解釈論レベル

味での「判決理由」（UDWLRGHFLGHQGL）は、＜隠のものではなく、同判決登場までの歴史的経緯と居に伴う生前家督相続による家督相続人への不動

そこに生起した制度的・法律的事実の客観的な認産所有権の移転は、民法  条に従って登記をし識評価の問題として同判決の内容をどう見るか、なければ第三者に対抗できない＞という点にある。

というレベルのものである。

その「判決理由」には、筆者もなんら異論はない

また、上記連合部判決をめぐる判例及び学説の（後述４）参照）。事実、原判決は、隠居による展開の経緯については、すでに今村・前掲（注 ）

生前家督相続と死亡による家督相続を明確に区別

 頁以下でその概要の的確な整理がなされていし、前者に限って民法  条の適用を肯定したもる。以下の論述も、その整理を利用しながら行うのであった（今村・前掲（注 ） 頁）。しかるものである。

に、連合部判決は、生前家督相続の事案への民法

２）相続登記連合部判決の論旨

 条の適用の肯定という内容を含ませつつも、連合部判決の論旨は、ごく簡単に整理すれば、極めて一般的かつ抽象的な法律論（法律的論理構

次の  点である（今村・同前の整理とは若干異な成）を判示したのである。

る。傍点は筆者。以下同様）。３）論旨の理由と内容についての疑問点

ⓐ動産か不動産かを問わず、物権の設定・移転が当事者間では意思表示のみで生じることを定め、、、、、、、、、、、、
る民法  条と、「其原因ノ如何ヲ問ワス総テ」の「不動産ニ関スル物権ノ得喪及ヒ変更」について
第三者対抗要件を定める民法  条とは、
「全ク別異ノ関係ヲ規定シタルモノ」である。
ⓑ民法  条は「同一ノ不動産ニ関シテ正当ノ、、、、、、
権利若シクハ利益ヲ有スル」「第三者ノ保護」のための規定であり、「物権ノ得喪及ヒ変更カ当事者ノ、、、、、、、、
意思表示ニ因リ生シタルト将タ之ニ因ラスシテ家、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、
督相続ノ如キ法律ノ規定ニ因リ生シタルトハ毫モ

その理由と連合部判決の論旨の内容については、
以下のような事柄を指摘できる。
第  に、論旨のⓐ及びⓑは、前掲明治  年大判、、、、、、、、が、「我国ノ家督相続ナルモノハ戸主ノ死亡ニ因ル、、、、、、、 、、、、、、、、、、、、、、ト隠居ニ因ルト…又入夫婚姻ニ因ルトニ論ナク是、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、等ノ事由中ノ一アルニ因リ法律上当然開始スヘキ、、モノ」である（民法  条）一方、民法  条は、、、、、、、、、、、、、、、、、「其権利カ当事者ノ意思ニ因リテ発生移転スル場、、、、
合ニ於テ其当事者ニシテ此行為ヲ自カラ為シタル、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、
者ハ速カニ登記ヲ為セハ第三者ニ対シテ自己ノ権、、、、、、、、、、、、、
利ヲ保護スルコトヲ得可キニ此行為ヲ怠リタルト

異ナル所」はない。
、、、、、、、、、、、、、、、、、ⓒ「加之家督相続ノ如キ法律ノ規定ニ因リ物権、、、、、、、、、、、、、、、、、、
ヲ取得シタル者ニ於テハ意思表示ニ因リ物権ヲ取、、、、、、、、、、、
得シタル者ト均シク登記法ノ定ムル所ニ従ヒ登記、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、ヲ為シ以テ自ラ其権利ヲ自衛シ第三者ヲモ害セサ、、、、、、、、、、
ル手続ヲ為シ得ヘキハ言ヲ俟タサル所ナレハ其間

キハ第三者保護ノ為メ其者ニ不利益ヲ被フラシム

敢テ区別ヲ設ケ前者ハ登記ヲ為サスシテ其権利ヲトス」と判示していたことを意識し、それを明確第三者ニ対抗シ得ルモノト…スルノ必要ヲ認ムル」に否定しようとしたものである（）。ⓒの中の傍ル精神ニ出タルコト疑ナシ」として、「相続ニ因リテ不動産上ノ物権ヲ取得シタル相続人」の場合は、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、相続人が速やかに移転登記を為しうるとは限らな、いから、「明文ヲ以テ除外シタル規定ナシト雖モ…
法理上自カラ民法第  条ノ適用ヲ受ケサルモノ

理由がない。
この判決の事案は、隠居者が隠居後、土地の所
有権移転登記がなされる前に本件土地を第三者に贈与し、第三者への所有権移転登記が経由された

なお、上の本文の最後の傍点箇所を含め、明治 
年大判がその判示を補強するべく挙げている理由づけには種々の疑問があるが、それは、ここではさて置くことにする。

116 土地総合研究 2020年冬号

点部分も、
明治  年大判中の上の最後の傍点箇所を否定するために追加されたものと言える。
第  に、論旨のⓑ及びⓒでは、事案に即して「家とし、ただ「確定日付アル証書」があるときにの、、、、、み例外として財産の留保を認めることが民法の規定（、、 条）の趣旨であると説明して「総テ」適用される趣旨の記述がなされている。

いること（）を見ると、生前家督相続と死後家督、、、、、、、、、、
相続を――「相続」による権利義務の移転の面で、は――原則として同列に扱うことが起草者の意図、、、、、、、、、であったようである。隠居が当事者双方の意思に、、、、、、、、、、、、、、、、
発する生前行為であることの特殊性を、法律規定
で隠居も「相続」だと概念規定することにより、これが「無制限説」の根拠になるわけだが、そこ消去するわけである。

督相続ノ如キ法律ノ規定ニ因リ」生じた物権変動について論じている（とくにⓒがよく妥当するの、、は、生前家督相続の場合である）が、ⓐ及びⓑの中では、民法  条は、物権変動の原因の如何を問わず、法律の規定によって生じた物権変動にもには、さらに次のような問題がある。

それは、土地について個人の私的所有権を認め

まず、㋑生前家督相続と死後家督相続とが区別ることと、土地を「家産」に含ましめ家督相続にされていない（この点は、明治  年大判でも同様よる一括承継の対象にしようとすることとのジレであった）。
確かに民法  条では、
「戸主ノ死亡」

ンマを解消するための方策であった。法律制度論

も、隠居や女戸主の入夫婚姻等も、家督相続の開、、、 、、始の法定の「事由」として、一括りにして列挙さ的に見れば、その方策は、＜現戸主の「自分は隠（）居し、お前に家督を譲る」という意思表示と家督。しかし、両者の性質、内容はけっ、、、して同じではない。生前家督相続は、本来当事者、、、、、、、、、、、、、、双方の意思に発するものであり、前戸主が一定の相続人の「譲り受けます」という意思表示とに基不動産を留保することも認められていた（前出

それと同一の法的効果（ここでは、原則としての

 頁）。事実、その故に明治初期から明治  年

一切の権利義務の移転・承継）を付与することを、登記法までは、生前家督相続と死後家督相続（及強行法規で擬制する措置である＞と言える。

れている

び遺産相続）とを明確に区別して取り扱う措置が取られてきたのである。

づき、当事者双方からの戸籍吏への届出によって開始する生前家督相続に対して、死後家督相続の連合部判決は、意識的にこの区別の消去を確認することを意図したのであろうか。とすると、遺ところが、明治民法の起草者は、この違いと区産相続にもまた、民法  条が適用されるという別を民法の条文上では見えないものにし、一括し、、て「家督相続」と概念規定した。隠居制度に対しことになりそうである（この問題は後述する）。ては以前から反対論・廃止論も根強かったにもかず、「相続」による不動産物権の得喪及び変更にはかわらず、法典調査委員会の主査委員会には当初総て民法  条が適用されるとするのが連合部判から「隠居ニ関スル規程ハ之ヲ親族編ニ掲クルコ

決の立場だとして、その理由や論拠はどのようなト」が提案されたこと（明治 ＝ 年の「予決ものであったのだろうか。もとより明確なことは（）、また、法典調査会においても、、、、、穂積陳重が、隠居による家督相続を原則として死、、、、、、、亡による相続と同視して「財産全部ノ相続ノ原因」
議案第  号」）

次に、㋺生前の家督相続と死後のそれを区別せα 生前であ言えないが、形式的な理由としては、○

れ死後であれ、「相続」は「法律ノ規定ニ因リ」一
定の「事由」
があると法律上当然に開始すること、
β 民法  条の文言からも、不登法  条（
「相続
○



民法「第  条家督相続ハ左ノ事由ニ因リテ開始
ス／戸主ノ死亡、隠居又ハ国籍喪失／戸主カ婚姻
又ハ養子縁組ノ取消ニ因リテ其家ヲ去リタルトキ／
女戸主ノ入夫婚姻又入夫ノ離婚」。
利谷・前掲（注 ） 頁、 頁。主査委員会でも、
西園寺公望（副総裁）による隠居廃止論が提起されたが、変更はなされなかった。

利谷・前掲（注 ） 頁。なお、穂積がその説明で述べている上記条文の実質的な狙い・目的は、従来は隠居による家督相続があっても土地その他の「公証記名財産」は隠居者の個人財産として留保されることが原則であったのに対して、その取扱いを否定し、原則と例
外を逆転させることであった。

土地総合研究 2020年冬号 117ニ因ル登記」）
・ 条（「登記原因カ相続ナルトキ」）

そらく不動産取引のその後の発展を踏まえて「第の文言からも、両者を区別する解釈は文理上では三者ノ保護」に重点が移っていることは、指摘し

γ 明治 
出てこないことが挙げられそうである。○てよさそうである。これらの点は、今後の研究の年大判を批判した梅の前記論文も、＜民法  条

進展に委ねたい。

も不登法の規定も、文理解釈としては、相続によく登記すべきものであることを前提としている＞

もっとも、㊁仮に、それらの条文の立法者意思、、、、、、、が＜相続一般による不動産物権の得喪及び変更を、、、登記の対象とし、等しく民法  条を適用する＞とした上で、＜死亡相続の場合は、相続人が相続というものであったとしても、立法者意思は何故

開始を知らないため移転登記がなされないこともそうであったのかがさらに問われる必要がある。

ありうるが、被相続人はもう存在しないのだから、

明治  年登記法までの立法の経緯からみれば、上

民法  条の適用ありとしても、登記がないことのような“立法者意思”は従前の経緯・考え方かで相続人が損失を被ることはない＞という、いわらの大きな転換である。また、その内容は、法理る不動産物権の移転も他の原因によるものと同じ（）

ば実質的な評価を追加している。

論的な思考・分析・判断の結果として簡単に導か

もしこれらが論拠だとすれば、それは、事柄のれそうなものとも思われない。むしろ論理の飛躍

実質（生前家督相続と死後相続の違い）を見ないがあるとさえ言える。
だからこそ、
連合部判決は、“概念法学”としか言いようがないもののように、その後に複雑かつ面倒な解釈論議を惹起したので（）

筆者には思われる。そしてそれは、
「相続」に

ある。

よる権利義務の移転の効果に関して生前家督相続、、、、、と死後家督相続との区別を原則として消去した民動産登記の登録税の税率引き上げと併せて（前出

法起草者の意図を超えるものなのではないか。そ 頁）、その徴収対象のすそ野をできるだけ拡大

れで「わかりました。
」と言うわけにはいかないでしようとする意図があったのではないかという推あろう。

測もできなくはない。今村・前掲  頁は、そのとすると、㋭少なくとも不登法については、不そうすると、結局、㋩民法  条と不登法  条・

ことも踏まえ、かつ、当時は司法省下の裁判所が 条の立法者意思はどのようなものであったの

登記事務全般の管理・管轄権限を担っていたことかという問題に逢着する。
民法  条については、にも留意した上で、連合部判決は「民法  条の民法起草者であった穂積、梅らが相続一般につい適用範囲を前条と無関係に拡張し、そこに不動産ても同条が適用されるべきものと考えていたらし

物権の得喪変更原因を問わない登記促進作用を期いことは、これまでにも触れたが、立法資料に基待し、総じて公示原則の徹底を図ろうとしたもの

づく検証作業はなし得ていない。また、不登法にではなかったか」という推論を提示している。

ついては、明治 （）年  月の乙号議案 ４）フランス民法典相続法における贈与分割との号中で「相続遺贈ヲ原因トスル不動産物権ノ得喪対比

及ヒ変更ニ関スル登記ノ規定」を設ける方針が示ところで、以上で見たところを、先に見たフラされていたことを見たが、同法の立法時の資料は、

ンス民法典相続法における「騰記」の位置づけ・

これまた検証し得ていない。ただ、明治  年登記

使い方と対比すると、さらに興味深い事実を指摘

法の制定理由で挙げられていた「財産ノ保護」にできる。

代わって、民法第  条と不登法においては、おすなわち、㋑先にも指摘したように（前出 頁）、
フランス民法典相続法の贈与分割（GRQDWLRQこの梅の所説は、今村・前掲（注 ） 頁の要約
紹介の記述に依拠して、筆者がさらに要約したものである。
そのことは、明治  年大判についても同様である。


SDUWDJH）の制度は、被相続人と法定共同相続人の間での“生前の相続の決済”たる性質を持つ。均
分相続原則下での“相続の決済”の内容は異なる

118 土地総合研究 2020年冬号

ものの、被相続人の財産のすべて（一定の財産や権利の留保は可能）が贈与分割の対象とされる場（）て、とくに要求されない。
しかし、隠居者の所有していた土地・不動産（登。

記もなされていたものとする）が家督相続人の所

ただし、その行為は、法律的には「相続」ではな

有に移転したことは、第三者には知る由がない。

く、被相続人の意思表示（その財産の「贈与＋分戸籍を確認すればわかることだという論もありう

割」を同時に行う意思表示）に基づく法律行為（法るが、隠居の届出は「公告」や「公示」の手続で定共同相続人全員との間の契約）として規定されはない。このことは、梅の前記批判論文でも指摘ている。

されていた（今村・前掲  頁）。また、第三者が合は、それによって“事実上”相続は完了する

それ故その行為は、基本的には贈与者たる被相

隠居者名義の登記を確認し、それを信頼したと言続人の保護のために、公証人の面前で公証人証書ったらどうするのか。フランス民法典で贈与分割による厳格な方式でなされなければならず、これ

証書の「騰記」が当初から第三者対抗要件としてに反する場合は無効となる。そして、贈与分割に要求されていたことからもわかるように、この場よる不動産物権の移転は、抵当権保存所において合に民法  条の適用を認めることには十分な合

その公正証書の「騰記」をしなければ、第三者に理性と妥当性がある。

（）。家族内での合意・

α 生前
しかるに、明治  年大判は、一方では、○契約による不動産物権の移転は、「公示」されなけ
これは、民法典制定時（ 年）からの規定で家督相続が「相続」と概念規定されていること、、、、
β 民法  条は「其権利カ当事者
及び他方では、○、、、、、、、、、、、、、、、ノ意思ニ因リテ発生移転スル場合ニ於テ」適用さあり、 年登記法とは関係がなかった。この点、れるものであることを根拠として、隠居による生

死後の遺産相続については、相続があったという

前家督相続への民法  条の適用を否定した。連

事実の「公示」はもとより、遺産分割がなされた

合部判決は、この誤りを正したわけである。この場合のその証書の「騰記」（「公示」）もおよそ要求点でのその「判決理由」の正当性は、先にも指摘されていなかったこと（本誌  年秋号  頁）

したところである。

対抗することができない

れば、第三者には知る由がないからである。

と比べれば、両者の間には大きな違いがある。

β を否定するに
ところが、連合部判決は、上の○これに対し、㋺日本の隠居による生前家督相続、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、
は、本来的に当事者双方の意思に発するものであ、、、、、、、、
るにもかかわらず、「相続」と概念規定された。す

際して、民法  条は、当事者の意思によるか否

なわち、隠居者及びその家督相続人からの戸籍吏「相続」に関しては、明治  年判決とほぼ同様のへの届出により「隠居」の効力が発生し（民法 、、、 、、、、、、
条）、その「隠居」という法定の「事由ニ因リテ」、、、、、、、、、、、
家督相続が法律上当然に開始する（民法  条 

概念的理解の上に――生前家督相続と死後家督相号）。
隠居者と家督相続人との間の合意を証する書

その結果、生前家督相続は死後相続とは異なり、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、
本来的に当事者双方の意思に発するものであるこ、と（しかも、相続開始後も前戸主は一人の法的権面は、隠居者が留保財産を留保するには「確定日付アル証書」を要すること（ 条本文）を除いかなど「其ノ原因ノ如何ヲ問ワス総テ」の不動産
αの物権の得喪変更に適用されるとした一方で、○続を区別することなく――「法律ノ規定ニ因リ生シタル」物権の得喪変更として提示し説明した。

利主体として存在すること）が完全に看過され、


“事実上”と記したのは、受贈者（共同相続人）の爾後の忘恩行為・義務違反等による贈与分割の撤回（贈与分割証書中の約定による）も認められているからである。
この「第三者」の範囲が贈与者の一般債権者をも含む広いものであることは、本誌  年秋号  頁、及び
 頁の注  参照。民法  条は死後相続、とりわけ遺産相続についても適用されるのかという、以後の議論につながっていくのである。
振り返ってみると、明治  年の土地売買譲渡規、、、、、、則は、生前家督相続については売買譲渡のそれと土地総合研究 2020年冬号 119

同一の公証手続（奥書証印と奥書割印張への記

判大正  民録  輯  頁）とに分かれた（）。

載・割印）がなされるべきことを前提とした上で、、、 、、、、、、、、、、、、、、、
死亡・失踪による家督相続又は遺産相続について

そして、この問題は、戦後の最判昭和  年  月
 日（民集  巻  号  頁）が㋑の考え方（簡は、所有権は当然に移転するものとしつつ（した単に言えば、共同相続における不動産の法定相続がって公証手続はなされない）、
戸長役場を経て地分の持分権の取得については、民法  条は適用

券書換を行うことを命じていた（前出 、

されず、共同相続人は登記なくしてその持分権を頁）。また、明治  年登記法も、生前家督相続と第三者に対抗できるとする考え方）を採用するこ

死亡者・失踪者の相続とを区別し、別の手続規定とによって、一応の決着をみることになる。

を定めていた（前出 、 頁。生前家督相続で

（続く）

は、
「双方出頭シ其証書ヲ示ス」
ことが要求された）。



このような両者を区別する見方と考え方が民法及び不登法の下でなぜ消失し、大きく変更されていったのか。その後の民法解釈論上の一大問題の原

因にかかわる事柄だけに、やはり改めて検討されてよい問題ではないかと考える。
５）遺産相続への民法  条の適用について
先に見たように、フランス民法典相続法では、遺産相続は、その後の遺産分割証書（「確認的・宣言的証書」）をも含めて、もともと「騰記」の要否の問題（つまりは本来的な対抗問題）の枠外に置かれていた（本誌  年秋号  頁）。遺産分割の全面的な遡及効を明記する明治民法  条の下でも、素直に考えれば、それと同様の解釈・判断をする可能性があったのではないかと思われる。
しかし、先の明治  年連合部判決が登場した結果、遺産分割への民法  条の適用の如何が裁判上で問題となった。
大審院の判例は、一方で、㋑共同相続人の一人が単独相続の登記をして第三者に不動産を売却し移転登記した事案において、他の共同相続人からの買主に対する登記抹消請求（正確には、その共同相続人の持分についての持分更正登記の請求）を認めたもの（大判大正  民録  輯 頁。この場合には民法  条が適用されないことが前提となる）と、他方で、㋺明治  年連合部判決を引用しつつ、「遺産相続ニ因ル本件不動産ノ所
有権取得ニ付キ登記ヲ為ササルカ為メニ之ヲ以テ被上告人ニ対抗スルヲ得サル」と判示するもの
（大


以上は、
『民法判例百選Ⅰ総則・物権（第  版）』
（有斐閣、 年）の  事件解説  頁（七戸克彦）、
 事件解説  頁（占部洋之）による。