「表見的身分犯」小稿﹁表見的身分犯﹂小稿

子質のものではなく︑自然的な自明性から明らかにされるものである︒風俗犯︑たとえば強姦罪において︑それを見い出す︵2︶

阻止する機能を果たし︑しかもこの不可能性は︑身分犯のように実定法上の明示的な規定によって導き出されるという性可能であるとされる構成要件である︒一定の行為者に存する生来的・穿体的不可能性が︑直接の構成要件実現を絶対的にところで︑本稿で問題とする﹁表見的身分犯﹂とは︑非身分者が直接に行為を実現することが︑絶対的に︑物理的に不ろう︒

こともできる︒非身分者にとっての構成要件実現の絶対的・法的不可能性こそが︑身分犯を特色づけるといってよいであ

このことから︑身分犯を︑コ定の者にとって︑正犯についての絶対的・法的不可能性の存在する構成要件﹂と定義する

がって︑このような資格を有していない私人は︑どのような場合にも正犯として収賄罪を犯すことができないからである︒のばあいには︑公務員という一定の法的資格を有する者のみが︑犯罪構成要件を実現できると法規が規定しており︑した能でなければならない︒この絶対的・法的不可能性は︑とりわけ職務犯罪において明瞭に認められる︒たとえば︑収賄罪︵1︶ある犯罪が身分犯であるとされるためには︑身分なき者について︑その特別構成要件の実現が︑絶対的に︑法的に不可健ことができる︒強姦罪の直接正犯は男性のみが可能であり︑女性はその身体的構造のゆえに︑直接正犯とはなり得ないか

一107一

泉

らである︒︵3︶

先の身分犯の定義内容からすると︑この種の犯罪は純粋な身分犯とはいえない︒そこで︑ このような構成要件をシュりo注R8爵梓o︶と呼び︑その性質ならびに︑ いかなる犯罪がこの種の性二ーダーに倣い︑﹁表見的身分犯﹂︵幕の9①ぼσ震Φoω●8︒○の霞ω︒ぎ琶g凝§ω9聾目α凝酵旨Φげ︒乙8ω︒区⑦箒豪窪号のo︒︒雪Φ冨駐38痒凝︒ω昏言︒冨堕穿ω﹄鼠豊6轟︵4︶
質を有するかを︑スイス刑法との比較において考察することにしたい︒︵1︶

ω95琶①H博騨 鉾 ○ こ ω ● 一 〇 一 ︒

ωo百琶①き騨 鉾 ○ こ ω ︒ 8 喜 ● O ︒

略させていただくことにする︒これらの点については︑右の論稿を参照していただきたい︒

本稿は︑︸橋論叢第九八巻第五号七四八頁以下に執筆した拙稿﹁身分犯概念についてー表見的身分犯との関連ー﹂の続稿にあたる︒そこで考察した身分犯の概念︑真正身分犯と不真正身分犯との法的性格等については︑重複を避けるために本稿では省表見的身分犯の特質は︑︿限られた範囲の者のみが直接正犯となりうる﹀という点にある︒直接の構成要件実現が︑絶︵5︶対的に限られた行為者にのみ開かれているという点で︑この種の構成要件は︑真正身分犯と共通性をもち︑その点では両者は外見的に何ら相違するところがないといえる︒しかし︑表見的身分犯の正犯が示さねばならないコ定の客観的特︵6︶
質﹂は︑真正身分犯のばあいとは異なって︑違法性の評価の不可欠な前提条件ではない︒なぜなら︑真正身分犯のばあい

一108一

注

）））

432
二

説

論

「表見的身分犯」小稿には︑その特別な正犯的メルクマール︵身分︶の欠如は︑その法的性格の帰結として︑身分なき者は構成要件的結果を違法に実現できないということになるが︑これに反して表見的身分犯のばあいには︑その特別な正犯的メルクマールの不存

在も︑すなわち︑一定の客観的特質を有していない者も︑犯罪結果を実現することができるのである︒この意味において︑表見的身分犯の正犯が有すべき客観的特質とは︑メツガーのいう﹁結果に結びついた﹂︵践〇一αqωひQ①げ琶8器H︶性質のもの︑ということができる︒メツガーは︑非身分者の正犯性︵穿霞きR聾Rω9蹄︶に着目して︑身分犯を﹁固有の︑あるいは行為者に結びついている身分犯﹂︵①蒔窪島9①oR聾oお①ぴ巨号器ωo民R鋒聾魯象︶と﹁固有でない︑あるいは結果に結びついている身分犯﹂︵茸①蒔窪島9①鼠①臥o暫鴨げ琶O①器ωo注R弩聾霧9﹀とに区別している︒彼によると︑前者は︑行為者の特別な資格が法文上明示されているために︑正犯としての可能性が人と密接に結合している身分犯であり︑他方後者は︑行為主体が限定されているという点で︑他の一般的な身分犯と共通性を有するが︑とりわけ結果の阻止︵9①＜毘旨ユR−

巨αQ8ω国誉転︶を法規が重視している身分犯であるとする︒そして︑﹁固有の︑あるいは行為者に結びついている身分犯﹂は︑﹁どのような正犯形式︵単独正犯・間接正犯・共同正犯︶においても非身分者によっては実現されえない﹂が︑それに反して﹁固有でない︑あるいは結果に結びついている身分犯﹂のばあいには︑﹁非身分者は単独正犯としては行為しえないが︑間接正犯ならびに共同正犯としては行為可能である︒それは︑このばあいの法規の意味が︑特別な身分ある︵7︶者による構成要件の実現と結びついてはいても︑とりわけ結果の阻止に向けられている﹂からであるという︒︵8︶

さて︑右のことからも明らかなように︑全体としての表見的身分犯は︑独自のいかなる法的性格も有しておらず︑それがために真正身分犯とは厳密に区別できる︒すなわち﹁絶対的に︑限られたかつ際立った﹂行為者のみが︑直接構成要件︵9︶を実現できるという点でのみ表見的身分犯と真正身分犯とは共通性をもつが︑その他の点では︑表見的身分犯は逸常犯畢

と同置されるからである︒それは︑自手的正犯︵①督嘗99鴨↓警Rω9聾︶に不適格な者も︑適格な行為者と共働することによって︑問接正犯あるいは共同正犯として処罰されるからである︒この点で表見的身分犯は︑﹁客観的に限定された

一109一

論説

行為者によってのみ直接に実現される一艇的梅成要仲﹂ということができる︒

表見的身分犯の法的性格を真正身分犯のそれと対比しつつ︑以上のことを要約するなら1真正身分犯は﹁立法者が︑意識的にかつ意欲的に︑身分ある者によってなされる規範違反行為のみを法律上の構成要件として類型化し︑刑罰を科し︵10︶ている点に︑その本質を求めることができ︑したがって︑特別な正犯的メルクマールは行為者に結びついたもの﹂とみなされる︒これに対して︑表見的身分犯では︑﹁法規の意図は︑構成要件に該当する禁じられた結果を阻止することに向け一110一られており︑したがって︑特別の正犯的メルクマールは結果に結びつけられた性質﹂として把握することができるのであω︒目胤①お国︒騨Oこoり︒OO︒

ωoぎ琶Φき鋭勲OこqD・8︒ω﹂q一︒

その一つは︑一定の者にとって構成要件を直接実現できないことが︑﹁絶対的な身体的事実︵菩ωo算窪9琶ω9窪

シュニ！ダ！は︑このような表見的身分犯を二つのグループに大別している︒

る︒

いる︒誓ビ胤R︶騨騨OこψO伊ψ一留D
D 8︒
oぎ﹃αΦお騨①︒○こQ﹈≦oNαqR 田①㌍U器ω霞鉢oo耳H＞︒↓︒旨＞ロFωひoo●ω﹄胡︒

oo）））））

真正身分犯の法的性格については︑前掲拙稿七五二頁以下を参照︒ω9目琶8勲鋭ρある↑ψ窃一●

ωoぼ琶oお費騨○こω．①伊このために﹁表見的身分犯﹂は︑しばしば誤って真正身分犯のカテゴリーに組み入れられてしまう︑ とシュニーダーは指摘して

ハ
5 注
）

パハパパパ
10
9 8 7 6三

「表見的身分犯」小稿

︵H︶

である︒

︶から生じているばあい﹂であり︑他の一つは︑﹁実体的事実︵日諄亀9窪凝密9窪︶から生じているばあい﹂

第一のグル㌧フには︑女性との違法な性交の達成を処罰の対象とするスイス刑法典第五章の︑﹁風俗に対する罪となるべき行為﹂に規定されている一連の構成要件︑たとえば強姦︵スイス刑法一八七条V︑凌辱︵同一八九条第一節︶︑心神耗
︵12︶

弱者との姦淫行為︵同一九〇条第一節︶︑ならびに誘惑︵同一九六条︶︑婦女の困窮状態又は従属関係の悪用︵同一九七条︶等の犯罪が属す る ︒

構成要件に該当する行為︵法益侵害を含めて︶が身体的特質︵①幕9毒零箒臣鴨窃3鋒︶を前提とする︑このような構成要件は︑特別な法的性格を有していないために︑通常犯罪に同置される︒それは︑一定の者︵男性︶のみが構成要件に該当する行為を行ないうるという外面的な事実においてのみ通常犯罪と区別されるにすぎず︑他の点ではすべて通常犯罪に同置されるからである︒強姦罪が︑そのもっとも顕著な例であるが︑身分なき者︵女性︶は︑この犯罪を身分ある者︵男性︶の援助なしには絶対に実現できないという事実︑この事実がスイス刑法の立法者に﹁暴行又は重大な脅迫を用い︵13Vて︑婚姻外の性交を忍容することを婦女に強制した者︵名包⁝⁝﹂という文言を法文上用いさせ︑行為者を敢えて男性︵αR冨震5︶とすることを断念させたのである︒したがって︑たとえば︑ある女性がピストルで男性に対し他の女性への強姦行為を強制するようなばあいには︑その女性は強姦罪の問接正犯として処罰され︑また女性が男性と共謀して強姦に︵14︶

加功するようなばあいには︑姦淫については直接の身体的関与をなし得ない者︵女性︶も︑暴行・脅迫については直接の実現が可能であるから︑強姦罪の共同正犯として処罰されうるのである︒

第二のグループは︑﹁絶対的な実体的事実﹂から︵窪ω魯Rぎωo耳窪日象Φユ巴9円器碧訂︶ある者にとっては構成要件の直接の実現が不可能であるとされるばあいである︒言葉を換えて言えば︑﹁実際的必然性﹂のゆえに︵鼠o一αq①o屋虞爵−︵焉︶蔚39Zo薯窪9ひQぎε一定の者のみが直接正犯となりうるばあいである︒

111一

→簿器99

この種の表見的身分犯においても︑行為者となりうる者は︑一定の客観的・人的特質︵σoω馨809魯牙ー℃R8＆9①

構成要件的結果を成就しえないという性質のものではない︒たしかに︑このばあいにも︑その人的特質によって犯罪結果

固ひq①房9聾窪︶を示さなければならないが︑しかし︑その人的特質は︑第一のグループの場合のように︑それなくしてはは実現されうるのであるが︑そしてその意味において︑かかる人的特質を有する者の加功は︑無条件に不可欠なものではあるが︑ただ︑その人的特質が背後者に存するか︑あるいは利用される行為仲介者に有るかは全く間題とならないのである︒なぜなら︑このばあいには︑一定の者による実行の着手が重要であるのではなく︑むしろ行為実行それ自体が︑社会︵16︶
倫理的に非難されるべき性質のものであり︑それがために︑かかる行為は処罰されるからである︒

このグループには︑たとえばスイス刑法典第二編各則の第二章﹁財産に対する罪となるべき行為﹂の一︑﹁所有権に対する罪となるべき行為﹂のもとに規定されている︑入手物横領・拾得物横領︵スイス刑法一四一条︶︑ならびに四︑﹁破産7︶

及び経営上の重罪又は軽罪﹂のもとに規定されている︑軽率破産︵同一六五条︶︑一部債権者に対する優遇︵同一六七条︶︑︵1
議決買収︵同一六八条︶罪等が属する︒

以下では︑このうち一六五条の﹁軽率破産﹂と一六七条の﹁一部債権者に対する優遇﹂罪について︑概観することにす
る︒

ω軽率破産

スイス刑法一六五条は︑﹁債務者が︑甚だしい軽率︑不相応な浪費︑冒険的な投機若しくはその職務の遂行上における

重大な怠慢によって支払不能を招来したとき又は支払不能であることを意識しながら自己の財産状態を悪化させたときは︑その債務者に関して破産が開始され又はその債務者に対して財産喪失証書が付与された場合に︑軽懲役をもって罰する﹂と規定している︒したがって︑本条の直接正犯となりうる者は︑﹁その者に対して財産喪失証書が付与され︑あるいは︑その者に関して破産が開始される債務者﹂ということになる︒たしかに法文に列挙されている軽率な財産管理︑不相応に

112

説

論

「表見的身分犯」小稿

膨大な浪費︑冒険的な投機ならびに職務遂行上の著しい怠慢は︑特に限られた者のみがなしうるものではないが︑ただ︑このような行為状態が処罰されるには︑その不可欠の要件︵可罰条件︶として︑かかる行為状態によって﹁破産が開始され﹂あるいは﹁財産喪失証書が付与され﹂なければならないのである︒それは︑その時点で︑はじめて債権者の権利である金銭債権が侵害されるからである︒この意味において正犯者は︑特別の資格ある地位にいなくてはならず︑この点から本条を真正身分犯であると看倣すことも可能であろう︒が︑しかし︑このような行為状態にない︵局外︶者が直接正犯の形式で他人の破産を惹起することは概念上考えられない︒ただこのばあいにも︑他人の軽率な破産を間接正犯において惹起する可能性︑もしくは教唆・封巾助犯として他人の軽率な破産に関与する可能性は︑この者に残されている︒そこで法規も︑軽率な破産の正犯となりうる者の範囲を第三者に拡げることを放棄したのであろう︒右のことからも明らかなように︑法規が直接正犯としては債務者と軽率な破産者自身のみを規定していても︑そのことが身分なき者の間接正犯を排除し︑この者を不可罰とすることを意味するものではない︒シュニーダーによれば︑本条のこのような正犯の限界づけは︑弁証

法的必然性︵＆幕薮零富20暑Φ邑Φq閃簿︶から生じるものであり︑スイス刑法一六五条の決定的な行為違法は︑構成要件的産の喪失が自己の財産に関係しない故意ある背後者も︑一六五条を違法に行なうことができるのである︒シュニーダーは︑結果の実現それ自体であり︑身分者による構成要件的結果の実現ではないということになる︒それゆえ︑破産もしくは財間接正犯の設例として︑﹁彼Aは︑性的にも心理的にも完全に自分の意のままになる女性Bに︑そうしなければ捨てると脅迫して︑Bをして破産となるような冒険的投機を行なうことを決意させた場合﹂をあげ︑このばあいのAは︑スイス刑︵18︶

法︸五八条︵投機誘惑︶によってではなく︑一六五条の軽率破産の間接正犯として︑故意ある背後者の責を負わねばならないとしている︒⑭一部債権者に対する優遇

先の一六五条についてなされた考察が︑同様にコ部債権者に対する優遇﹂を規定するスイス刑法一六七条の構成要件

一113一

権者を特に優遇する意図で︑それを目的とする行為をなし︑特に弁済期の到来していない債務を支払い︑弁済期の到来しについても妥当する︒その法文は︑﹁債務者が︑自己の支払不能を意識しながら︑他の債権者の不利益において個々の債た債務を通常の支払方法とは別様に弁済し又はその義務を負っていないのに自己の財産をもって債務を担保したときは︑

115主ω︒ぼ琶2鋭鋭O ω﹂8馨﹂ρシュニーダーは︑古い文献や法典では︑男性のみを強姦罪の行為主体として認めている見解

これらの犯罪についても︑強姦罪に関する考察が︑必要な変更を加えて妥当する︒

ω09琶R

パ
パ
ハ

が存在したことに言及している︒

騨騨 O こ ω ● 一 〇 9

12

権者に対する優遇罪の間接正犯としての責を負わなければならないのである︒︵19︶

済させることによって︑等しい権利をもつ他の債権者の利益に損害を与える債権者﹂が考えられるが︑この者は︑一部債者として利用し︑まだ満期になっていない債務を弁済させ︑あるいは満期の債務を通常の支払い方法とは異なる方法で弁正犯としては︑﹁支払い能力のある債務者を︑錯誤の状態に陥らせもしくは著しい強制状態におくことによって行為仲介者による構成要件の実現ではなく︑結果の実現それ自体が違法性の評価の基礎であるといえる︒そして︑一六七条の間接がって局外者︵αR＞島霞曾魯窪8︶である債権者も間接正犯として処罰されうる︒本条のばあいもまた︑特別の資格ある債権者が︑本条の実現に際して教唆者もしくは常助者として関与することは実務上しばしばみられることであり︑したすることができるのであるから︑かかる者のみが直接正犯もしくは自手的正犯となりうるのである︒そして︑優遇される

このばあいも︑自己の支払不能の状態を意識している債務者のみが︑他の債権者の不利益において一部の債権者を優遇する﹂とされている︒

その債務者に関して破産が開始された場合又はその債務者に対して財産喪失証書の付与された場合に︑軽懲役をもって罰

説

13

114

論

「表見的身分犯」小稿

強姦罪が表見的身分犯であることについての詳細な考察は︑前掲・拙稿七五六頁以下を参照︒

15

14
）

）

）

一〇ド

︵20︶

と解するか︑あるいは不真正身分犯と解するかは問題の存するところといえよう︒たとえば︑泉二博士のように︑二二二二一四条の業務上堕胎罪が︑身分犯であることは法規の形式上疑いのないところであるが︑はたしてこれを真正身分犯

ω自己堕胎罪ついて考察することにしたい︒

ここでは︑表見的身分犯として疑いのある︑わが刑法一二二条の﹁自己堕胎罪﹂と二五四条の﹁占有離脱物横領罪﹂に

ω鳥5琶9騨勲ρ℃ψ一9強 なお︑わが刑法上には︑スイス刑法一六五条︑一六七条に該当する規定はないが︑破産法には︑これらに近い︑類似の規定を見い出すことができる︒たとえば︑破産法三七五条の﹁過怠破産罪﹂がそれである︒

ωoぎ琶oお︐ 勲 鉾 O こ の ﹂ 8

通常犯罪であるとしている︒斎H誓ぼ琶9鋭騨9導ψ一8Rの犯罪構成要件を規定している法文の構造からも︑不真正身分犯であることが明らかであり︑そして﹁差押若しくは仮差押を受けた物又は官の標示のある物の処分﹂を規定する一六九条ならびに﹁裁判上の一部債務免除契約の詐取﹂を規定する一．七〇条は破産罪ならびに一六四条の差押詐欺罪は︑その第一節で具体的な債務者によってのみ犯しうる加重的構成要件を︑第二節で通常

一六六条の簿記僻怠罪は︑真正身分犯であり︵同旨︑ω魯毒目号斜評ωoっ魯≦魯aの魯①oo再鐵oq①器言93ψ零9︶︑一六三条の詐欺で︑全体の展望がしにくく︑また多くの点で一貫性がないと指摘しているが︑この九力条のうち︑﹁法令によって負担する適正な簿記及び営業帳簿の保管に関する義務又は貸借対照表の作成に関する義務﹂に違反した債務者のみが行為者として処罰される

シュニーダーは︑﹁破産及び経営上の重罪又は軽罪﹂︵一六三条ー一七一条︶の部分は︑スイス刑法典の中でも︑きわめて不明瞭

ωoぎ浅oさ勲 騨 O こ ω ﹂ O 一 D

ω95琶①斜帥●鋭Oこω﹂〇一︒

16）

条の同意堕胎罪を堕胎罪中の基本犯と考えるなら︑二一四条は当然︑不真正身分犯ということになろう︒けれども︑宮本

115

17

1918
四

博士のように︑二一五条の不同意堕胎罪をもって︑その基本犯と理解するなら

すなわち︑博士は﹁堕胎罪モ理論上殺人障害罪ト同シク他人力婦女二対シテ行フコトヲ一般ノ場合ト︵スル︶﹂とされ︑その結果﹁婦女自ラ行フ場合ハ自殺自︵21︶

傷ト同シク之ヲ刑罰減軽事情ノ存スル特殊ノ場合ト見ルヘキ﹂ものとされるi二一四条は︑真正身分犯ということにな

このように考えると︑二一四条は二一三条に対応する不真正身分犯ということになろう︒このことと関連して︑二一二正身分犯とするなら︑﹁部分的身分犯﹂の問題が生ずることになろう︒︵23︶

いると解せられ︑不同意堕胎の場合が特殊類型と考えられるからである︒﹀仮に二一五条を基本犯とし︑二二一条を不真に同意と類似の意思がみとめられるから︑一二二条︑二二二条︑一二四条は︑ともに婦女に同意のあった場合を規定してから判断すると︑基本犯は二一三条の同意堕胎罪であるように思われる︒︵自己堕胎である以上は︑言うまでもなく婦女ところで︑どの構成要件を堕胎罪の基本犯とみるかは︑困難な問題である︒刑法典の第二九章の一連の構成要件の形態

意堕胎の結果的加重犯を規定していることを考えあわせるなら︑右のように法益を理解するのが正しいのではなかろうか︒

びる自己堕胎行為が二一二条で処罰の対象になっていること︑また一二四条後段・二一六条後段で業務上堕胎および不同

あるが︑胎児の生命・身体ならびに母体の生命・身体と考えるのが一般的見解のようである︒自殺・自傷行為の性質を帯︵22︶

は堕胎罪が何をその保護法益としているかを問題としなければならない︒堕胎罪の保護法益が何であるかは学説上争いがこの点を明らかにするには︑まず堕胎罪に関する各法条相互の関係において基本犯を確定する必要があり︑そのために不真正身分犯と考えることも可能ではある︒

務ある地位を認めるとするなら︑一二二条は真正身分犯︑そして二一四条の業務上堕胎罪は︑二二二条と対応する関係上︑他面︑一二二条の自己堕胎罪に関して︑﹁懐胎の婦女﹂は︑胎児を正当に生むべき義務があると解し︑懐胎の婦女に義るのであろう︒

説

条の法的性格が間題となるが︑二一二条の自己堕胎罪を不真正身分犯と認める見解は︑かなり有力である︒団藤博士は︑

一116一

論

「表見的身分犯」小稿

二一二条を身分犯であるとはいわれていないが︑﹁その身分がなければ他の︵24︶法定刑がそれよりも重いかまたは軽Wところのi罪を構成するもの﹂が不真正身分犯であるとされているところから推測すると︑おそらくは自己堕胎罪を不真︵25︶

正︵減軽的︶身分犯と考えておられるのであろう︒また︑木村博士は︑単なる男女の性別を身分と解することに疑問をもたれていられるが︑不真正身分犯の中に自己堕胎罪を含ませていられる︒しかし︑業務上堕胎罪を不真正身分犯と考える

立場からは︑右の見解は是認しがたい︒むしろ︑二二一条を身分犯と考えるにしても︑真正身分犯と理解することの方が容易であるように思われる︒荘子教授は︑二一二条の自己堕胎罪について﹁狭義の身分犯における身分とは異質の身分にもとづく犯罪といわなければならない﹂とされ︑男子には自己堕胎行為を行ないうる機会が最初から与えられていないこ︵26︶とをその理由とされる︒そしてまた︑﹁真正と不真正との区別は︑義務違反の態様の差異から生じるものである﹂から︑

自己堕胎罪を﹁不真正身分犯のうちに包含させることは適当ではない﹂といわれる︒かかる指摘からも推測しえるように︑

一二二条は表見的身分犯としての疑いが生じる︒懐胎の婦女のみが行為主体となりえること︑そして男性もまた間接正犯︵27︶の方法で︑︵たとえば︑責任能力のない状態にある懐胎の婦女を利用して︶自己堕胎の保護法益を侵害できる点で︑二一二条を表見的身分犯と考えてよいのではなかろうか︒このように考えると︑二一二条は︑懐胎の婦女が︑自ら堕胎行為を行なうがゆえに期待可能性が減少し︑そのために特別の刑の減軽が考慮されている通常分梅応要件ということになろう︒⑭占有離脱物横領罪

シュニーダーの見解に従うと︑拾得物横領罪にあっては︑行為主体が﹁拾得者﹂でなければならないが︑それは﹁実際的な必然性﹂のゆえに︑その者のみが直接正犯となりうるのである︒このばあいの法的主体の制限は︑真正身分犯のよう︵28︶に立法者による明示的な規定から生じるものではなく︑弁証法的必然性︵島幕甕ω9Φ20薯Φ昌凝蚕け︶から招来されるものなのである︒そして︑拾得物横領罪が表見的身分犯であるというためには︑さらに非身分者による間接正犯の可能性が吟味されなければならない︒この点について︑シュニーダーは︑次のような設例をあげてー﹁伯父と甥が︑甥の誕生日に一117一

父は︑嘘であることを知りながら﹃これはたった今僕が落としたものだけれど︑今日はお前の誕生日だから︑お前が取っ森の中を散歩していると︑突然甥が地面に落ちていた二〇スイスフラン紙幣をみつけて拾いあげ伯父にみせた︒すると伯ておおき︒﹄という︒こうして錯誤に陥った甥が︑よろこんでその紙幣をポケットにしまいこんだ場合﹂︑この伯父は拾得︵29︶と説明している︒実行行為の形態としては︑きわめて稀な事例と思われるが︑このようにして弁別能力のない拾1︶

り︑後者は占有を離れた他人の物を拾得する場合であるがーともに︑占有者の意思にもとづかずに︑その占有を離れ︑︵32︶
しかも未だ何人の占有にも属さない物を領得する︑という点で共通性を有する行為と考えてよいであろう︒

が異なりはするもののーすなわち︑前者は横領行為以前に占有意思にもとづかない占有の状態が継続している場合であ

ところで︑この判例にあらわれた占有離脱物横領罪と先の拾得物横領罪との関係については︑両者は多少その行為形態

四条が︑はたして身分犯であるか否かは︑新たに吟味しなくてはならない︒

ができよう︒しかし︑その後の大審院・最高裁判所の判例を通じて右の見解を確認したと思われる判例を見い出すことは︵3できない︒また︑学説においても占有離脱物横領罪が身分犯であるとする主張は少数説のようである︒したがって︑二五右の判例は︑二五四条が真正身分犯であるという見地の下に︑非身分者の共同正犯の成立を認めたものと理解すること

六五条一項ノ適用二依リ始メテ共犯タル責任ヲ負ハシムヘキモノナル﹂と判示した︒︵30︶

テ︑本件共謀者タル被告両名中多吉ノミ之ヲ有シ馬太郎ハ之ヲ有センコト原判旨二依リテ明白ナレハ馬太郎二付テハ刑法ノ占有ヲ離レタル物二関シテモ横領罪ヲ構成スルニハ尚ホ犯人力其物ノ占有者タル身分ヲ有スルコトヲ要スルヤ勿論ニシ

ところで︑わが国には︑大正年間に占有離脱物横領罪︵二五四条︶を身分犯であると認めた判例がある︒それは﹁他人得者である子供を錯誤の状態に陥れ︑拾得物横領罪を間接正犯の方法で犯しうる場合のあることを認めることができよう︒

から物横領罪の間接正犯である︒なぜなら︑この伯父は︑非構成要件的に行為した甥をして他人の動産を領得させたのである

説

さらに︑二五四条の本質をどのように理解するかは問題の存するところであるが︑抽象的な委託関係の違背という点に︑

一118一

論

「表見的身分犯」小稿︹33︶

それを求めるならば︑すなわち﹁占有離脱物横領も横領罪の一態様であり︑それは︑横領の客体たる他人の物の︑占有者に対する抽象的な信頼関係を前提とし︑かような物の占有に対する信頼関係の破殿行為を内容とするもの﹂と考えるなら︑︵34︶

この意味において︑行為主体にその他の横領罪に類似する義務ある地位︵占有を離れた他人の物は速やかに返還し︑または届出を為す義務︶を認めることも可能である︒がしかし︑通説的見解は︑﹁占有離脱物横領罪は︑占有の侵害をともな︵35︶

わない罪である点において他の横領罪と共通性を有するが︑他人に対する委託任務を前提としない︑したがって他人の信頼をともなわない点で︑他の横領罪とは性質を異にする﹂︑むしろ占有離脱物領得罪とも称すべきもの︑と解している︒

したがって︑このような理解に立つ場合には︑二五四条の占有離脱物横領罪は︑法的主体が︑自然的自明性のゆえに一定

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︵23︶

団藤重光﹁ 刑 法 綱 要 総 論 ﹂ 改 訂 版 三 九 二 頁 ︒

Oこ幹一①Rωo且R8爵邑あるいは﹁部分的な混合的身分犯﹂︵蝕巴巴婁Φぎ鴨旨の9甘魯ωo巳Φ暑R導Φ9魯︶と呼んでいる︒ω︒ξ琶8騨鉾

規範︵通常犯罪︶に合致する不真正身分犯を︑スイスの︸部の学者は︑﹁部分的な不真正身分犯﹂愈Φ貯亀壽認§9算9

真正身分犯から不真正身分犯への過渡的な段階でみいだされるものに︑﹁部分的身分犯﹂がある︒ただ一部分でのみ︑一般的なは︑﹁胎児の生命・身体の安全﹂とされている︒同趣旨︑香川達夫﹁刑法講義︹各論︺﹂第二版三四〇頁以下︒

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木村亀二﹁刑法総論﹂へ五七頁注︵三︶︑﹁刑法各論﹂三八頁︒木村博士は︑﹁妊婦自身の行う堕胎罪︵型二二条︶は身分に

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119〜

の者︵他人の占有を離れた物を占有する者︑あるいは拾得者﹀に限られるに他ならない通常の構成要件ということができるのではなかろうか︒

泉二新熊﹁日本刑法総論﹂六四八頁︒

宮本英脩﹁刑法学粋﹂五五八頁︒しかし︑宮本博士は︑この点について何も言われていない︒
両者の比重は学説によって多少異なる︒団藤博士は︑﹁主として胎児の生命・身体であるが︑副次的には母体の生命・身体も考慮されている﹂といわれる︒団藤重光﹁刑法綱要各論﹂三五三頁︒同趣旨︑植松正﹁再訂刑法概論丑各論﹂二七九頁︒
小野博士は両者を同じ比重でみとめられる︒小野清一郎﹁新訂刑法講義各論﹂一八三頁︒他方︑木村亀二﹁刑法各論﹂三三頁で

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因って刑が減軽せられる場合である﹂といわれる︒︵26︶荘子教授は︑真正身分犯と不真正身分犯とをあわせて狭義の身分犯とされ︑その本質は﹁行為者じしんに賦与された義務を履行しない点にもとめられる﹂とされる︒そして自己堕胎罪が処罰されるのは︑狭義の身分犯におけるように︑義務背反にもとづく
ものではなく︑﹁一定の身分をもたないために︑犯罪をおこなう機会が与えられていない犯罪﹂すなわち広義の身分犯であるとされる︒荘子邦雄﹁刑法総論﹂現代法律学全集25 一九六九年版︑一四〇頁︒なお︑教授は︑その後︑身分犯概念について見解を改められている︒一九八九年版︑九六頁以下参照︒︵27︶香川教授は︑二一二条の自己堕胎罪を非身分化と解される︒．主体は︑懐胎の婦女にかぎられる︒ただし︑身分犯なのではない︒
したがって︑間接正犯の形での関与を排除するものではない︒﹂といわれ︑また︑﹁⁝二一二条のばあい︑主体は懐胎の婦女であるにしても︑行為は懐胎の婦女に限定される必要はない︒︵だからこそ﹁堕胎セシメタ﹂を﹁堕胎シタ﹂と同義に解しえられるわけである︶︒いわば︑主体が行為を制約していない︒したがって︑真正身分犯と解さなければならない必然性はない︒﹂といわれる︒香川・前掲三四二頁︑三四三頁注︵1︶︒共犯との関連で︑この点についての詳細は︑香川・﹁堕胎罪と身分﹂刑法解釈学の諸問題二七四頁以下︒︵29︶のoぎ琶Φ斜鉾勲04ψ一8喜︒伊︵28︶ωoぎ覧R噂騨鉾Oこωレ8RωレOド︵30︶大判大正五年一一月一〇日刑録二二輯一七三六頁︒とするものではない﹂とされる︒

1︵3︶木村博士は︑大正五年コ月一〇日の判例を引かれて︑﹁本罪は物の占有者たる身分に因り構成せられる犯罪であって︑身分なき者の加功については︑刑法第六五条第一項の適用があるレとされる︒木村・前掲各論一六五頁︒この点に触れた体系書は僅かである︒植松正﹁刑法教室﹂四三二頁︵改訂六版︶は︑﹁⁝⁝これに反して占有離脱物横領罪を犯すには︑なんらの身分も必要︵32︶鴨博士は拾得物横領について﹁⁝⁝横領の罪と区別し︑窃盗罪の一種として考察する見解もあるのであるが︑遺失物はいうまでもなく︑他人の所持を離れたむのであり︑従って︑これを不法に処分しても所持の侵害ということはあり得ないので︑やはり拾得横領の罪の一種として理解すべきものである﹂といわれる︒鴨良弼﹁横領罪﹂刑法演習各論一二八頁︒︵33︶鴨・前掲一二八頁︒

4︵3﹀泉二・前掲九〇一頁︒︵35︶小野・前掲二六六頁以下︒団藤・前掲三七一頁以下︒板倉宏﹁注釈刑法⑥﹂五二九頁︒木村．前掲一六五頁は﹁占有離脱物横領罪の成立する場合は︑占有離脱物が委託関係に基づかずして横領行為者の占有下に存する場合﹂とされる︒

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説論