外国人の追放と子どもの最善利益原則
2021 年 12 月 20 日
村上 正直
Ⅰ．裁

判

１．事実
タイ国籍の母（Ａ）と、日本で出生したその子（Ｂ。タイ国籍）
1995 年
Ａ来日、その後、在留期限を超えて残留し（不法残留）、稼働（不法就労）
2000 年
Ｂ出生
2013 年春 Ｂ中学２年に編入
2013 年夏 ＡＢ東京入国管理局に出頭
2014 年
ＡＢに退去強制処分
2015 年
ＡＢの退去強制処分などの取消しを求めて東京地裁に提訴
2016 年
東京地裁判決（6 月。ＡＢ敗訴）。Ａタイに向け出国（９月）、東京高裁判決（12 月。Ｂ敗訴）
Ｂに対して在留特別許可2017 年
現在
Ｂは高校を卒業し、甲府市内で工場に就職し稼働（2020 年 1 月現在）

２．判旨
→ 資料参照３．若干の用語の説明(1)退去強制（＝追放）
出入国管理に関する基本法令の違反者（例えば、不法入国や不法残留、不法就労）や刑罰法規違反者などを日本から強制的に退去させること。退去強制がなされる理由（退去強制事由）やその手続は「出入国管理及び難民認定法」（入管法）が定めている（第 24 条など）。
(2)特別在留許可
退去強制事由に該当するものと認められるが、他方で何らかの理由により、特別に日本での在留を認められること（入管法第 50 条など）。
Ⅱ．判断基準日本が当事国である「市民的及び政治的権利に関する国際規約」（自由権規約）と「児童の権利に関する条約」（子どもの権利条約）、自由権規約委員会の見解
１．関連規定(1)自由権規約
第 17 条 1 項
何人も、その私生活、家族、住居若しくは通信に対して恣意的に若しくは不法に干渉され又は名誉及び信用を不法に攻撃されない。
第 23 条 1 項
家族は、社会の自然かつ基礎的な単位であり、社会及び国による保護を受ける権利を有する。
第 24 条 1 項
すべての児童は、人種、皮膚の色、性、言語、宗教、国民的若しくは社会的出身、財産又は出生によるいかなる差別もなしに、未成年者としての地位に必要とされる保護の措置であって家族、社会及び国による措置について権利を有する。

-1-

２．子どもの権利条約第３条１項
児童に関するすべての措置をとるに当たっては、公的若しくは私的な社会福祉施設、裁判所、行政当局又は立法機関のいずれによって行われるものであっても、児童の最善の利益が主として考慮されるものとする。

３．Winnta 事件自由権規約委員会「見解」（Winata et. al. v. Australia、2001 年 7 月 26 日）(1)事実両親（Ｘ１及びＸ２）は、それぞれ 1985 年と 1988 年にインドネシアからオーストラリアに入国し、同国で同棲関係に入り、1988 年には子ども（Ｘ３）が出生した。Ｘ１・２は、いずれも同国での滞在許可期間を超えて同国に残留し、不法残留となった。Ｘ３は、1998 年にオーストラリア国籍を取得し、その直後にＸ１・２は保護ビザを申請したが認められず、追放処分がなされた。なお、Ｘ３はオーストラリア国籍をもつが故に追放処分の対象とはならなかった。

(2)「見解」要旨
子どもが両親に同行してインドネシアに赴くか、又はオーストラリアに残留するかのいずれであっても、長期にわたって定着してきた家族生活の実質的な変更を生ずるおそれがあるから、両親の追放措置は家族に対する干渉となる。
当該干渉が正当化できるかどうかについては、それが恣意的であるかどうかによる。不法残留者の追放については締約国に広い裁量がある。しかし、この裁量は無制限のものではない。両親は 14 年以上にわたる居住歴があり、また、子どもは出生以来オーストラリアで成長し、普通の子どもとして同国の学校に通学し、それに付随する社会的関係を発展させてきた。この期間に鑑みれば、追放が恣意的なものとならないためには、自国の出入管理理法の執行のためというだけではなく、両親の追放を正当化するそれ以上の追加の要素を示す責任がオーストラリアにはある。本件ではそれが示されていないため、当該追放は恣意的である。
従って、Ｘ１・２・３について、第 23 条に関連して第 17 条違反が、子どもＸ３に関して未成年者としての必要な保護措置を提供しなかったことから 24 条 1 項違反が認められる。

Ⅲ．評価

資料

１．長期の滞在歴

２．「可塑性」

３．12 歳以降のＢの努力

４．児童の最善利益

５．「消極的要素」の存在？

Ⅰ．「グローブ」89 号（2017 年春）「高校生に対する退去強制」

Ⅱ．「在留特別許可に係るガイドライン」（法務省入国管理局）
https://www.moj.go.jp/isa/content/930002524.pdf-2-

在 留 特 別 許 可 に 係 る ガ イ ド ラ イ ン
平成１８年１０月
平成２１年７月改訂
法務省入国管理局
第１ 在留特別許可に係る基本的な考え方及び許否判断に係る考慮事項
在留特別許可の許否の判断に当たっては，個々の事案ごとに，在留を希望する理由，家族状況，素行，内外の諸情勢，人道的な配慮の必要性，更には我が国における不法滞在者に与える影響等，諸般の事情を総合的に勘案して行うこととしており，その際，考慮する事項は次のとおりである。

積極要素
積極要素については，入管法第５０条第１項第１号から第３号（注参照）に掲げる事由のほか，次のとおりとする。
１

特に考慮する積極要素（１）当該外国人が，日本人の子又は特別永住者の子であること（２）当該外国人が，日本人又は特別永住者との間に出生した実子（嫡出子又は父から認知を受けた非嫡出子）を扶養している場合であって，次のいずれにも該当すること
ア

当該実子が未成年かつ未婚であること

イ

当該外国人が当該実子の親権を現に有していること

ウ

当該外国人が当該実子を現に本邦において相当期間同居の上，監護及び養育していること（３）当該外国人が，日本人又は特別永住者と婚姻が法的に成立している場合（退去強制を免れるために，婚姻を仮装し，又は形式的な婚姻届を提出した場合を除く。）であって，次のいずれにも該当すること
ア

夫婦として相当期間共同生活をし，相互に協力して扶助していること

イ

夫婦の間に子がいるなど，婚姻が安定かつ成熟していること（４）当該外国人が，本邦の初等・中等教育機関（母国語による教育を行っている教育機関を除く。）に在学し相当期間本邦に在住している実子と同居し，当該実子を監護及び養育していること（５）当該外国人が，難病等により本邦での治療を必要としていること，又はこのような治療を要する親族を看護することが必要と認められる者であること

-1-

２

その他の積極要素（１）当該外国人が，不法滞在者であることを申告するため，自ら地方入国管理官署に出頭したこと（２）当該外国人が，別表第二に掲げる在留資格（注参照）で在留している者と婚姻が法的に成立している場合であって，前記１の（３）のア及びイに該当すること（３）当該外国人が，別表第二に掲げる在留資格で在留している実子（嫡出子又は父から認知を受けた非嫡出子）を扶養している場合であって，前記１の（２）のアないしウのいずれにも該当すること（４）当該外国人が，別表第二に掲げる在留資格で在留している者の扶養を受けている未成年・未婚の実子であること（５）当該外国人が，本邦での滞在期間が長期間に及び，本邦への定着性が認められること（６）その他人道的配慮を必要とするなど特別な事情があること

消極要素
消極要素については，次のとおりである。
１

特に考慮する消極要素（１）重大犯罪等により刑に処せられたことがあること＜例＞
・

凶悪・重大犯罪により実刑に処せられたことがあること

・

違法薬物及びけん銃等，いわゆる社会悪物品の密輸入・売買により刑に処せられたことがあること（２）出入国管理行政の根幹にかかわる違反又は反社会性の高い違反をしていること＜例＞
・

不法就労助長罪，集団密航に係る罪，旅券等の不正受交付等の罪などにより刑に処せられたことがあること

・

不法・偽装滞在の助長に関する罪により刑に処せられたことがあること

・

自ら売春を行い，あるいは他人に売春を行わせる等，本邦の社会秩序を著しく乱す行為を行ったことがあること

・
２

人身取引等，人権を著しく侵害する行為を行ったことがあること

その他の消極要素（１）船舶による密航，若しくは偽造旅券等又は在留資格を偽装して不正に入国し-2-

たこと（２）過去に退去強制手続を受けたことがあること（３）その他の刑罰法令違反又はこれに準ずる素行不良が認められること（４）その他在留状況に問題があること＜例＞
・

犯罪組織の構成員であること

第２ 在留特別許可の許否判断
在留特別許可の許否判断は，上記の積極要素及び消極要素として掲げている各事項について，それぞれ個別に評価し，考慮すべき程度を勘案した上，積極要素として考慮すべき事情が明らかに消極要素として考慮すべき事情を上回る場合には，在留特別許可の方向で検討することとなる。したがって，単に，積極要素が一つ存在するからといって在留特別許可の方向で検討されるというものではなく，また，逆に，消極要素が一つ存在するから一切在留特別許可が検討されないというものでもない。
主な例は次のとおり。
＜「在留特別許可方向」で検討する例＞
・

当該外国人が，日本人又は特別永住者の子で，他の法令違反がないな
ど在留の状況に特段の問題がないと認められること・

当該外国人が，日本人又は特別永住者と婚姻し，他の法令違反がないなど在留の状況に特段の問題がないと認められること・

当該外国人が，本邦に長期間在住していて，退去強制事由に該当する旨を地方入国管理官署に自ら申告し，かつ，他の法令違反がないなど在留の状況に特段の問題がないと認められること・

当該外国人が，本邦で出生し１０年以上にわたって本邦に在住している小中学校に在学している実子を同居した上で監護及び養育していて，不法残留である旨を地方入国管理官署に自ら申告し，かつ当該外国人親子が他の法令違反がないなどの在留の状況に特段の問題がないと認められること＜「退去方向」で検討する例＞
・

当該外国人が，本邦で２０年以上在住し定着性が認められるものの，不法就労助長罪，集団密航に係る罪，旅券等の不正受交付等の罪等で刑に処せられるなど，出入国管理行政の根幹にかかわる違反又は反社会性の高い違反をしていること

・

当該外国人が，日本人と婚姻しているものの，他人に売春を行わせる等，本邦の社会秩序を著しく乱す行為を行っていること

-3-

（注）

出入国管理及び難民認定法（抄）（法務大臣の裁決の特例）

第５０条

法務大臣は，前条第３項の裁決に当たって，異議の申出が理由がないと認める場合でも，当該容疑者が次の各号のいずれかに該当するときは，その者の在留を特別に許可することができる。
一永住許可を受けているとき。

二

かつて日本国民として本邦に本籍を有したことがあるとき。

三

人身取引等により他人の支配下に置かれて本邦に在留するものであるとき。

四その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき。

２，３（略）
別表第二
在留資格

本邦において有する身分又は地位

永 住 者

法務大臣が永住を認める者

日本人の日本人の配偶者若しくは民法（明治二十九年法律第八十九配偶者等号）第八百十七条の二の規定による特別養子又は日本人の子として出生した者

永住者の永住者の在留資格をもって在留する者若しくは特別永住者配偶者等(以下「永住者等」と総称する。）の配偶者又は永住者等の子として本邦で出生しその後引き続き本邦に在留している者

定 住 者

法務大臣が特別な理由を考慮し一定の在留期間を指定して居住を認める者-4-