家族法制部会

参考資料６

家族法研究会

資料２

親権概念の整理等第１ はじめに
5

前回会議において，父母の離婚後の子の養育の在り方について検討をする
ためには，まず現行法における親子関係について整理を行う必要があることが確認されたところであるが，その検討のためには，現行法における親子間の法律関係を列挙してみることが有益であるとの指摘があった。そして，親子間の法律関係については，常に子の利益が最優先されるべきことが確認さ10れたが，それぞれの場面において，具体的にはどのような要素によって子の利益が判断されるべきかを検討してみることも有益であるとの指摘があった。
また，それらの法律関係は，全体として一つのものなのか，それともそれ
ぞれ別個のものの集合であるかという点について，結論に至ることは難しいとしても，議論することによって，親権の法的性質に迫ることができるので

15はないか，そうすることは，仮に離婚後共同親権制度を導入することとした
場合における「共同」の範囲についての検討に資するのではないかとの指摘があった。
さらに，離婚後の共同養育の在り方について検討をするためには，現行法の下で，婚姻中の父母が不仲となって別居をしている場合等，共同親権者間20の円満な親権の共同行使を期待することができない場面において，現行法ではどのような規律によって子の利益が図られているかについて検討する必要があるとの指摘があった1。
これらの指摘を踏まえ，本資料では，①親子間の法律関係の整理，②親権の法的性質，③共同親権者間で合意をすることができない場合における現行25法の規律について検討を行う。
第２ 親子間の法律関係の整理
１ 親子間の法律関係の例⑴ 親権に基因するもの

30

ア 身上監護もっとも，今回の検討において，親権の権利性の問題等を含む親権の法的性質論全般を対象とすることはできず，対象は，さしあたり本文に記載したような親子間の法律関係の分解可能性に絞る必要があると考えられる。
11

家族法制部会参考資料６① 監護及び教育（民法第８２０条）
本条は「監護」と「教育」とを分けて規定するが，（ア）両者を明確に区別することは不可能であるし，普通はその必要もなく，不可分一体のものとする見解や（イ）民法第７６６条の監護には教育が含まれるだ
5

けでなく，居所指定，懲戒，職業許可等の身上監護の全てが包含されるとする見解がある一方で，（ウ）離婚後の監護者に関して，監護の中に教育は含まれないとする見解等がある。
監護教育の程度・方法は，各家庭の個別的事情によって様々に異なるものとならざるを得ず，公法的規制に反しない限り，基本的には親権者

10（又は監護者）の自由裁量に委ねられていると考えられるが，子の利益のために行われなければならない。しかし，親権（ないし監護権）行使の具体的場面としてどのようなものがあり，親権はどのような要素を考慮して行使されるべきかといった点については，これまで十分な整理，検討がされていないように思われる。

15

そこで，以下では，いくつかの場面ごとに，どのような要素を考慮して子のために決定がされるべきか，また，親権と監護権とが分属している場合に監護者でなければ決定できない事項であるか否か，子にとっての重要性，緊急性に差異はあるかといった観点から，典型例の列挙を試みた。なお，同表中「監護者」
，
「重要性」
，
「緊急性」の欄の意味は，後20

注記載のとおりであるが，いずれも議論のたたき台とする目的で試みに記載しているものにすぎない。
（日常的生活の場面の例）
場面
ある日に，子に

監護者

重要性

緊急性

（注１）

（注２）

（注３）

〇

低

○

主な考慮要素子の年齢，心身の発達状況，

どのような服装

健康状態，意向，時季，場をさせるか所，親の経済状況子が髪を染める

中子の年齢，心身の発達状況，

ことを認めるか

意向，在学中か否か，親の経済状況

一般的に子にど中子の年齢，心身の発達状況，のような食事を健康状態，意向させるか（間2

家族法制部会

参考資料６

食・菓子類の制限等）
ある日に，子に〇低○

子の年齢，心身の発達状況，

何を食べさせる

健康状態，意向，親の経済状か況

子にどのような

高子の年齢，心身の発達状況，

人付き合いをさ意向，当該人付き合いが子にせるか（交友関

与える影響

係）
（注１）
「監護者」の項目に〇が付されているものは，実際上，監護者でければ決定できない事項であることを示す。以下の表でも同じ。
（注２）「重要性」の項目は，親の決定が子にとってどの程度重要であるかを，高，中，低の３段階で分類したものである。以下の表でも同じ。

5（注３）「緊急性」の項目に○が付されているものは，即時の決定が要請される事項であることを示す。以下の表でも同じ。

（教育に関する場面の例）
場面

監護者

子にどのような

重要性

緊急性

中

主な考慮要素子の年齢，心身の発達状況，意習い事をさせる向，習い事の有用性，親の経済か状況

幼稚園や学校の高子の年齢，心身の発達状況，能選択

力，意向，子にかかる負担，学校の教育内容，親の経済状況

進学か就職かの高子の年齢，心身の発達状況，能選択

力，意向，子にかかる負担，進
学先や就職先，親の経済状況

10（宗教に関する場面の例）
場面
子にどのような宗

監護者

重要性

緊急性

高

子の年齢，心身の発達状況，

教を教育するか
宗教学校への進学

主な考慮要素意向，子にかかる負担

高子の年齢，心身の発達状況，
能力，意向，子にかかる負3家族法制部会

参考資料６

担，学校の教育内容，親の経済状況（医療に関する場面の例）
場面

監護者

重要性

緊急性

主な考慮要素

風邪の診療等日〇中○子の年齢，健康状態，緊急

常的な医療行為性，必要性

任意のワクチン中子の年齢，心身の発達状況，

接種

健康状態，意向，子にかかる負担，必要性，親の経済状況

歯列矯正等生命中子の年齢，心身の発達状況，に関わらない医

健康状態，意向，子にかかる療行為

負担，必要性，親の経済状況

生命に関わる医高子の年齢，健康状態，意向，

療行為

子にかかる負担，必要性，救命可能性，緊急性，代替手段の有無（子の自己決定，プライバシー等に関わる場面の例）
場面

監護者

子の妊娠中絶

重要性

緊急性

高

主な考慮要素子の年齢，心身の発達状況，健康状態，意向，子にかかる負担，胎児の父の意向や状況，子や親の経済状況，緊急性子の写真や動高？

子の年齢，心身の発達状況，意画の商業利用子の写真や動向，リスク，必要性
中子の年齢，心身の発達状況，意画等のインタ向，リスク，必要性

ーネットへの掲載
5（子の身体管理に関する場面の例）
場面

監護者

重要性

子にピアスやタトゥ

中
4

緊急性

主な考慮要素子の年齢，心身家族法制部会

ーを認めるか否か

参考資料６の発達状況，意向，子にかかる
負担，必要性② 子の引渡し親権者による子の引渡請求として，①親権に基づく妨害排除請求，②
審判手続による（裁判所が形成した親権等の妨害排除請求権としての）
5

引渡請求，③人身保護法に基づく引渡請求が考えられる。
例えば，離婚後，親権者となった親が，子と同居する他方の親に対して子の引渡請求をする場合には，上記①～③のいずれの構成でも可能と解されるが2，いずれの構成でも子の利益が最大限尊重されるべきものと考えられる。

10
場面
離婚後，親権者が，

監護者

重要性

緊急性

主な考慮要素高○従前の監護状況，現在の監護状

監護権を有しない他

況，監護能力（健康状態，経済状方の親に対し，子の況，居住・教育環境，子への愛情

引渡しを請求する等），子の年齢，心身の発達状況，
従来の環境への適応状況，環境変化への適応性，父又は母との親和性，意向親権者が，監護権を高○

従前の監護状況，現在の監護状有する他方の親に対況，監護能力（健康状態，経済状し，子の引渡しを請況，居住・教育環境，子への愛情

求する等），子の年齢，心身の発達状況，
従来の環境への適応状況，環境変化への適応性，父又は母との親和
性，意向

離婚後，親権者となった親は，子と同居する非親権者（非監護者）に対して，民法第７６６条に基づき子の引渡を請求することができるとする裁判例がある（東京高決平成１５年３月１
２日家月５５巻８号５４頁）。また，離婚前別居中の父母間紛争の場合についても，民法第７６６条の類推適用により，父母の一方を監護者と定め，子の引渡しを命じる審判をすることができるとする学説及び裁判例（東京家審平成８年３月２８日家月４９巻７号８０頁）がある。一方で，単なる別居中の父母間の子の引渡請求の場合には，民法第７６６条ではなく同法第７５２条を類推適用すべきとする学説もある（内田貴『民法Ⅳ（補訂版）』２１９頁）。
2

5

家族法制部会

参考資料６③ 居所の指定（民法第８２１条）
居所指定権は，親権者が監護教育を全うするために，監護教育の権利
義務から派生し，付随する親権者の権利であるとされる。
5

居所指定権行使の方法に関しては，事情によって様々であり，親と同居させる，学校の寮に入れるなど広く考えられ，一応親権者の自由裁量に委ねられていると考えられるが，子の労働を搾取するために強いて特定の場所に居住させたりするような場合は，居所指定権の濫用に当たるとの指摘がある34。

10
場面
監護親と同居してい

監護者

重要性
高

緊急性

主な考慮要素子の年齢，意向，通学等子

る子の住居の決定にかかる負担，非監護親との面会のしやすさ，地域環
境，親の経済状況

大学生や社会人とな

中子の年齢，心身の発達状った子の住居の決定

況，意向，安全，子にかか（一人暮らしをさせる負担，必要性，地域環

るかなど）

境，親の経済状況④ 懲戒（民法第８２２条）
懲戒とは，子に問題行動等があった場合に，これを正すために，厳しく説教をするなど一定の制裁を加えることをいうものと考えられる。そ15

して，その典型例としては，子を叱る，一定の食べ物を食べることを禁じるといった行為であり，それらの行為が民法第８２２条所定の懲戒の範囲内の行為であるのか，親権の濫用に当たるのかが問題となる。
時代に応じた健全な常識により判断されるべきものであるが，子の年
齢，健康，心身の発達状況，懲戒の態様，必要性といった諸要素を総合
於保不二雄・中川淳編集『新版注釈民法（２５）』（有斐閣，平成１６年）１０５頁（明山和夫・國府剛執筆部分）
4 ヨットスクールの合宿生に対する訓練方法が，人格を全く無視して罵声を浴びせ，次々といわれなき暴行を加えて過酷な運動を強制するという態様のものであったという事案において，居所指定権は子の福祉に適合するように適正に行使されなければならず，事情を知りつつ，上記ヨットスクールのような違法過酷な訓練方法を行う訓練施設に入校させたとすれば，その居所指定権の行使は権利の濫用というべきである，とした裁判例がある（名古屋高判平成９年３月１２日高等裁判所刑事裁判速報集平成９年１１４頁）。
3

6家族法制部会

参考資料６

考慮して判断されるものと考えられる。
場面

監護者

重要性

緊急性

主な考慮要素単発的な行動に対する

〇

中

○

子の年齢，心身の発達状

懲戒況，健康状態，問題行動の内容，懲戒の態様，必要性

継続的な習慣，行状等

高子の年齢，心身の発達状に対する懲戒況，健康状態，問題行動の内容，懲戒の態様，必要性⑤ 職業の許可（民法第８２３条）
5

職業許可は監護教育と財産管理の両面に関係する権能であるとする見解や，専ら子の監護教育にのみ関係する権能であるとする見解がある。
子の利益の考慮要素としては，他の法律によって禁止されていないことを前提に（例えば，労働基準法第５６条，児童福祉法第３４条等），
職業の性質，内容，子自身の意向，心身の発達状況，職業適性，就職の10

必要性といった要素を考慮することになると思われる。
場面

監護者

重要性

アルバイトの許可

中

緊急性

主な考慮要素子の年齢，心身の発達状
況，意向，学校との兼ね合い，アルバイトの内容，必要性

長期間勤務する会社

高子の年齢，心身の発達状への就職の許可況，意向，就職先の性質，
職業適性，必要性⑥ 命名
子の命名権の根拠については，親権に由来するとする説や子の固有の15

権利を親権者が代行するとの説があるが5，いずれにしても命名権の濫用の場面が考えられる6。
子の出生の届出は親権者の義務とされている（戸籍法第５２条）
命名権の濫用が問題となった「悪魔ちゃん事件」では，親権（命名権）の濫用にわたるような場合や社会通念上明らかに名として不適当と見られるとき，一般の常識から著しく逸脱しているとき，又は名の持つ本来の機能を著しく損なうような場合には，戸籍事務管掌者において
56

7

家族法制部会場面子に名を付ける

監護者

参考資料６

重要性

緊急性

主な考慮要素高○

名の意味，内容，子に与える影響

イ 財産の管理及び代表（民法第８２４条）
財産管理とは，財産の保全，財産の性質を変じない範囲における利用，
5

改良を目的とする一切の事実上及び法律上の行為をいい，財産管理の目的の範囲内で処分行為をすることも財産管理に含まれる。財産管理は，親権者の権利であるとともに義務でもあるとされる。また，財産に関する法律行為の代表とは，代理と同義であるとされる。
現行の民法上，財産の管理における注意義務の程度は自己のためにする

10のと同一の程度で足りるとされる一方で（第８２７条），利益相反行為の禁止（第８２６条），無償で子に財産を与える第三者が親権者にこれを管理させない意思表示をしたときは，その財産は親権者の管理に属しない（第８３０条）といった制約がある。そのほか，判例は，親権者の代理権濫用行為には民法第９３条第１項ただし書が類推適用されるとしながらも

15，どのような行為が代理権の濫用になるのかについては，「親権者が子を7代理してする法律行為は，親権者と子との利益相反行為に当たらない限り，それをするか否かは子のために親権を行使する親権者が子をめぐる諸般の事情を考慮してする広範な裁量にゆだねられているものとみるべきである。
そして，（中略）それが子の利益を無視して自己又は第三者の利益を図る
20

ことのみを目的としてされるなど，親権者に子を代理する権限を授与した
法の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情が存しない限り，親権者による代理権の濫用に当たると解することはできない」とする（最判平成４年１２月１０日・民集４６巻９号２７２７頁）。

25

ウ 法律行為の同意（民法第５条）
未成年者は，原則として法定代理人（親権者又は未成年後見人）の同意

名前の受理を拒否することも許されるとした上，「悪魔」という熟語としての意味，内容，命名
がいじめの対象となり，ひいては本人の社会不適応を引き起こす可能性等を考慮し，本件命名は不適法として受理を拒否されてもやむを得ない，とされた（東京家裁八王子支部平成６年１月３１日（判例タイムズ８４４号７５頁））。
7 平成２９年債権法改正により，代理権濫用についての規定が新設された（新民法第１０７条）。

8家族法制部会

参考資料６

がなければ確定的な法律行為はできない。
エ 身分法関係
親権者は，上記ア～ウに挙げたもののほか，法定代理人又は親権を行う者として，以下の行為をすることができる。
5① 代諾養子縁組（民法第７９７条）
親権者は，法定代理人として，１５歳未満の子について養子縁組の承諾をすることができる（第１項）。
② 親権に服する子の親権の代行（民法第８３３条）
親権代行者が代行する親権の範囲は，財産管理に限定されず，身分上10の行為の代理権にも及ぶ。
③ 未成年後見人の指定（民法第８３９条）
未成年者に対して最後に親権を行う者は，財産管理権を有していれば，遺言で未成年後見人を指定することができる。なお，裁判例によると，父母のいずれかが単独親権者である場合，当該親権者が死亡しても生存15親が当然に親権者になるのではなく，後見が開始するとされており8，
単独親権者も未成年後見人の指定をすることができる。
⑵ 父母であることに基因するもの
上記⑴とは異なり，親権者でなくとも「父母」であれば生ずる法律関係が20ある。
① 婚姻の同意（民法第７３７条）
同意権者は「父母」であるため，父母が離婚するなどしていて，その一方が親権を有していなくても，父母の双方に同意権があると解される。なお，成年年齢の引下げ等に関する民法改正（平成３０年法律第５９号）に25

より，成年年齢が１８歳に引き下げられ，女性の婚姻開始年齢が１８歳に引き上げられること（令和４年４月１日施行）に伴い，本条は廃止される。
② 子の氏の変更（民法第７９１条）
子が父又は母と氏を異にする場合について，子の氏を親の氏に変更する
例えば，離婚後の単独親権者が死亡したため子に後見人が選任された後，子を事実上監護養育しているもう一方の親が親権者変更を求めた事案について，東京家審昭和５３年２月２日（家月３０巻９号８０頁）は，「民法第８３６条，第８３７条第２項によれば，親権の剥奪ない
し辞任，親権者の所在不明により，後見人が選任された後であっても，親権を回復しうる場合があることの権衡上からみても，生存中の親が当然に親権者としての地位を回復するとの解釈はできないにしても，家庭裁判所が，具体的事情を考慮して，生存中の親に親権者としてのふさわしい事情が認められ，これが子の福祉の観点から肯定できる場合には，親権者変更（形成）の審判をなしうるものと考えるのが相当である。
」とする。
8

9

家族法制部会

参考資料６

ことを認める規定である。
③ 代諾養子縁組についての同意（民法第７９７条第２項）
養子となる者の父母で，親権者とは別に監護者がいる場合や親権停止中の者がいる場合等は，本項により，その者の同意が必要とされる。
5④ 特別養子縁組についての同意（民法第８１７条の６）
法律上の「父母」であれば，親権者でなくとも同意権を有する。
⑤ 相互の相続権（民法第８８７条第１項，民法第８８９条第１項）
これらの規定も，「父母」と「子」という身分関係に基づくものと解される。

10２ 法的性質について検討が必要なもの
上記１で整理した事項のほかに，親子間には，扶養義務（養育費）に関わる法律関係と，面会交流に関する法律関係とがある。以下に述べるとおり，これらの法的性質については未だ十分な整理がされていないものと考えられる。
15⑴ 扶養義務
民法第８７７条第１項は，「直系血族及び兄弟姉妹は，互いに扶養をする義務がある。
」と規定している。
もっとも，親が未成年の（又は経済的に自立していない）子に対して扶養義務を負うことについては疑問を差し挟む余地がないものの，その義務20が同条に基づくものであるのかといった点や，未成年の（又は経済的に自立していない）子に対する義務とその他の直系血族に対する義務の程度が同等であるのかといった点について，様々な考え方がある。
ア 二元説
扶養義務については，いわゆる二元説という考え方がある。同説によれ

25

ば，扶養義務は，身分関係の特質に応じて質的な相違があり，①夫婦間の扶養義務及び親の未成年の（経済的に自立していない）子に対する親の扶養義務は，自己の生活程度に等しく，生活の全面的な保持」をすべき生活保持義務であるのに対し，②その他の親族間の扶養義務は，扶養義務者が自分の生活を保持して余力がある場合に，その余力だけを扶助に割り振れ30ば足りる生活扶助義務であるとされる。実際にも，実務において参考にされているとされる「養育費・婚姻費用算定表」も，このような考え方を前提にしているとされている。
もっとも，二元説に対しては，生活保持義務と生活扶助義務とを法的に別のものととらえる必要はなく，身分関係の特質は，扶養の程度を決める

35

際に考慮すれば足りるのではないかといった批判もあり得るものと思われ
10

家族法制部会

参考資料６

る。
このような二元説を前提に，子の養育について検討することについて，
どのように考えるか。
イ 法的根拠5

未成年の（又は経済的に自立していない）子に対する親の扶養義務の法的根拠については，①民法第８７７条第１項とする考え方，②血縁を基礎とする親子関係の本質に求められ，条文上の根拠を要しないという考え方，③民法第８２０条に基づく子に対する監護の義務に含まれるという考え方
等が考えられる。

10

しかし，①の考え方に対しては，少なくとも民法の条文上は未成年の（又は経済的に自立していない）子に対する親の扶養義務と他の直系親族
又は兄弟姉妹に対する扶養義務とが同じ程度のもののように見えてしまうという批判があり得る。また，②の考え方に対しては，血縁を基礎とするのであれば，子を認知していない親や，特別養子縁組後の実親も扶養義務15を負うということになってしまうのではないかという疑問がある。さらに，③については，親権者でない親も扶養義務を負っていることをどのように説明するかという問題がある。
このような状況を踏まえ，未成年の（経済的に自立していない）子に対する親の扶養義務について，法律に明確な規定を設けることについて，ど20のように考えるか。また，仮に定めることとした場合には，上記アの検討を前提として，扶養の程度・内容についてどのような規律とすべきか。
また，関連する問題として，父母が別居している場合には，監護親は，非監護親に対して，婚姻費用の分担（民法第７６０条）又は監護費用の分担（民法第７６６条）として，養育費の支払を求めることができるが，例

25

えば，父母が未婚で同居もしていない場合の監護費用の分担について直接的に定めた規定は民法上は存在しない。このような，監護親の非監護親に対する養育費支払請求権について，法律に明確な規定を設けることについて，どのように考えるか。
ウ 被扶養者及び扶養義務者の整理

30

仮に二元説を採るとした場合には，生活保持義務の履行請求の主体となる子については，未成年の子でなければならないのか，それとも，未成年でなくても経済的に自立していない子（例えば大学在学中の成年者）であれば足りるのという点については，考え方が分かれ得るものと考えられる。
上記イの扶養義務の法的根拠との関係でいえば，①（民法第８７７条第１35

項に基礎があるとする見解）及び②（条文上の根拠は不要とする見解）は，
11家族法制部会

参考資料６

その法的根拠において子の年齢が限定されていないことから，後者の考え方につながりやすく，他方で，③（民法第８２０条に基礎があるとする見解）は，同条が親権に係る規定であり，未成年の子のみを対象としたものであることから，前者の考え方につながりやすいように思われるが，この5点について，どのように考えるべきか。
なお，扶養義務の履行請求の主体を経済的に自立していない子と捉えることとした場合には，子が経済的に自立しない限りは年齢にかかわらず扶養請求の主体となり得るのかという点や，一度経済的に自立したが何らかの事情により経済的な自立が困難になった者は扶養請求の主体となり得る

10のかという点についても検討することが考えられる。
また，仮に，扶養義務の法的根拠を，上記イ②のように血縁を基礎とする親子関係の本質に求める（条文上の根拠を不要とする）こととした場合には，子を認知していない親や，特別養子縁組後の実親の扶養義務について再検討する必要はあるか。

15

さらに，例えば，普通養子縁組がされた場合に，養親と実親との扶養関係の優劣をどのように考えるべきか。例えば，養親が扶養義務を履行した
場合に，実親に対して，その一部を求償することはできるか。
エ その他
仮に子に対する親の扶養義務を条文上も明確にすることとした場合には，20

さらに，扶養義務の発生原因や程度について具体的な規律を設けることについてどのように考えるか。
その他，親の子に対する扶養義務について検討すべき事項はあるか。
⑵ 面会交流25

ア 平成２３年民法改正
非監護親と子との面会交流を具体的な権利として法律に規定することについては，平成２３年の民法改正の際にも検討された。しかしながら，面会交流については，それが権利として認められるのか，認められるとして親の権利か子の権利か，その法的性質はどのようなものか等といった点に30ついて，議論が分かれている状況にあったことから，同改正では，民法第７６６条において，子の監護について必要な事項として面会交流を明記するにとどめられた。
イ 面会交流の法的性質
面会交流の法的性質については，一方で，親の権利として理解する見解

35があり，この見解によれば，その権利の性質は，親の自然権，親権の一機
12家族法制部会

参考資料６

能，憲法上の権利等であると説明される。他方で，これを子の権利として理解する見解があるが，これは，児童の権利条約第９条第３項が「締約国
は，児童の最善の利益に反する場合を除くほか，父母の一方又は双方から分離されている児童が定期的に父母のいずれとも人的な関係及び直接の接5

触を維持する権利を尊重する。
」と規定していることと整合的であると考えられる。さらに，面会交流に権利性を認めない考え方もある。
この点については，民法第７６６条第１項後段が，子の監護について必要な事項を定める場合には，子の利益を最も優先して考慮しなければならないことを規定していることからもうかがわれるように，面会交流は，父

10

母双方との交流を通じた子の健全な成長を図るために認められるべきものであると考えられ，本質的には子の利益を図るためのものであることに疑いはないものと考えられる。
以上を踏まえ，面会交流の法的性質を明確化することについて，どのよ
うに考えるか。

15

ウ 監護の分担父母が離婚をした後であっても，子にとっては父母の双方が親であることに変わりがないことを重視するならば，子と非監護親との関わり方ついては，単に面会するという方法ではなく，例えば，実際に子の通学を補助したり，食事の世話をしたり，就寝させたりといったように監護を分担す20るといった方法が望ましい事案もあり得るものと考えられる。
ただし，例えば，１週間のうち連続した２日間を一方の親の家で過ごし，
残りの５日間を他方の親の家で過ごすといった状況を考えた場合には，そのような状況が子の利益を害することになるのではないかという点について，心理学等の実証研究も踏まえ，慎重に検討する必要があると考えられ25る。
現行法の下においても，子の監護に関する取決めをすれば，このような養育の分担をすることは可能であると考えられる。もっとも，本来的には親権者が子の養育に関する全ての事項について決定権限を有するものと考えると，現に養育を分担している非親権者は，子の日常生活に関する事項

30についても決定権限を有していないこととなる。そうすると，上記のような監護の分担は，法律的には，親権者から非親権者に対して一定の範囲で監護の委託がされ，これにより，非親権者は子の日常生活に関する事項等について決定をすることができるようになると整理されるものと考えられる。このことは，例えば，食事を伴う面会交流の場面において，現に面会35している非親権者が，子に具体的に何を食べさせるかの決定をすることが13

家族法制部会

参考資料６

できる場面でも同様と考えられる。しかしながら，父母が養育を分担する
場合には，各自が監護に必要な事項の決定権を自己の権限として行使することができるものと整理した方が，法律関係は明確になるようにも考えられる。
5

そこで，例えば，現行法の親権について，重要であり即時の判断が不要な事項についての決定権限と，比較的重要性が低い事項や，即時の判断が必要な事項についての決定権限とに分解した上で，後者の権限については，
父母のうち現に子を監護している方（現に面会交流をしている親を含む。）
が行使することができることとすることについて，どのように考えるか。

10エ その他の検討事項
父母以外の者と子との面会交流について，どのように考えるか。
他に，面会交流について検討すべき事項はあるか。
第３ 親権の法的性質（分解可能性）

15

上記第２．１で検討したとおり，現在，親権者が子の養育に関して決定等をすることができることには様々な事項が含まれているが，これらの事項は，いずれも親権という１個の不可分な権利義務の対象であるのか，それとも，これらの個別の事項の決定権限の総体を「親権」と呼んでいるのであり，「親権」は分解可能なものであるのか，という点については，定まった見解はな

20

く，明らかでない。
この点について，例えば，親が子の監護・教育を他人に委託することも，子の利益に反しない限りは有効であると解されていることや，親権者と監護権者とを分離することができることからすると，少なくとも，親権のうち，監
護・教育に係る部分と，それ以外の部分については分解が可能であるものと25考えられる。
もっとも，監護・教育の内容を更に分解することができるのかという点については，必ずしも明らかではない。例えば，進学と宗教については，宗教系の学校に進学させること等を考えると，密接不可分のようにも思われる。このことを踏まえても，仮に離婚後共同親権制度を導入することとした場合に，30

進学に関する事項については父に決定権を帰属させ，宗教に関する事項については母に決定権を帰属させるといったことを認めることができるのか。
この点について，どのように考えるか。
第４ 共同親権者間で合意をすることができない場合における現行法の規律

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現行法は，婚姻中で共に子の親権を有している父母が，親権行使に関して意
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家族法制部会

参考資料６

見を一致させることができない場合の解決方法について何ら規定を設けていない。この点については，父母の意見が一致しない場合には，子の利益から考えて，親権が行使されない方がよいことが多いとの考慮に基づいているとの指摘もある9。
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もっとも，父母の意見が一致しない限り親権を行使することができないというのでは，例えば，子の出生の時点で，命名について意見が一致しないため子の名が決まらないという事態や，進学させるべき学校について意見が一致しないために，いずれの学校でも入学手続を行うことができないといった事態が生じかねない。

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このような場面について，第１回会議では，民法第７６６条を類推適用して，調停・審判事件として解決されるとの見解が紹介された。もっとも，この点については，そのほかに，実体法的に，①子の利益のために必要不可欠であれば，民法第１条，第８２５条，児童福祉法第１条を根拠に親権の単独行使を認めるという見解，②監護・教育・懲戒・子の引渡請求等は父母各自がす15ることができると解した上で，これらの権利が適正に行使されないときは親権等の制限を考えるべきであるとの見解がある一方で，手続的に，③夫婦の協力義務（民法第７５２条）の問題として，家事事件手続法別表第２第１の項の事件として処理すべきであるとの見解もある。
婚姻中の父母の間で意見が一致しない場合について，実体法及び手続法の規20律を整理することについてどのように考えるか。
なお，仮に何らかの裁判手続を創設することとする場合には，子の養育に関する個別の判断（子の進学先，緊急性を要しない医療行為を子に受けさせるか否かなど）を裁判所がすることが子の利益に照らして適切であるといえるかという点も考慮する必要があると考えられる。

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第５ 親権者・監護者間で合意をすることができない場合における規律あまり論じられていない場面として，親権者・監護者間で意見が異なるケースが挙げられる。例えば，監護者である母は子にスマートフォンを持たせたくないが，親権者である父は持たせたいという場合には，どのように解決
30されるべきであろうか。親権者が，「親権を行う者」として，常に監護者に優先すると解すべきか，それで問題はないか。そのように解しないのであれば，最終的には裁判所において判断されることになるのであろうか。

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我妻栄『改正親族相続法解説』（日本評論社，昭和２４年）１１４頁

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