論説

定型約款に関する債権法改正の考察

山

一

田

創

一

はじめに
平成 21 年 10 月 28 日に､ 千葉景子法務大臣により法制審議会に債権法改正の諮問がなされた (諮問第 88 号)｡ それは､ ①国民一般に分かりやす
いものとすることと､ ②民法制定以来の社会・経済の変化への対応を図る
ことという観点から債権関係の規定に関し見直しを求めたものであった｡
これを受けて法制審議会に ｢民法 (債権関係) 部会｣ が設置され､ 平成 21
年 11 月 24 日の同部会の第 1 回会議以来､ 審議が積み重ねられてきた｡
法制審議会民法 (債権関係) 部会は､ 平成 23 年 4 月 12 日に ｢民法 (債権関係) の改正に関する中間的な論点整理｣ を決定してパブリックコメン
トを行い､ また､ 平成 25 年 2 月 26 日に ｢民法 (債権関係) の改正に関する中間試案｣ を決定してパブリックコメントを行った｡ さらに､ 平成 26
年 8 月 26 日に ｢民法 (債権関係) の改正に関する要綱仮案｣ を決定した｡
そして､ 平成 27 年 2 月 10 日に要綱案の決定を行い､ 同年 2 月 24 日の法制審議会の総会において､ 要綱の決定 (法務大臣への答申) がなされ､ 平
成 27 年の通常国会に ｢民法の一部を改正する法律案｣ として提出されたが継続審議となった｡ 平成 28 年の通常国会においても継続審議とされ､平成 28 年の臨時国会で審議時間が確保されないと､ 平成 29 年の通常国会まで持ち越しとなる｡
今回の改正は､ 我妻説に代表される伝統的理論からこれに対する根本的批判を展開する批判理論に学理的に大転換しようとする大改正といえる｡
(名城

'16)

66−3− 273

論説

山本教授は､ 我妻説に代表される伝統的理論の主要な特質を､ ｢①給付請求権を中核としたスリムな債権理解､ ②履行請求権の当然性､ ③原始的履
行不能の除外､ 特定物ドグマ (①のコロラリー)､ ④無責の後発的不能における債権の当然消滅､ 双務契約の場合の危険負担制度による問題処理､⑤履行請求権と補賠償請求権との選択 (併存) の否定 (債務転形論)､⑥ 3 分体系､ ⑦損害賠償・解除における過失責任原理の採用､ 履行補助者論の採用等｣ と整理され､ これに対する根本的批判を展開する批判理論の主要な特質を､ ｢①給付請求権を中核とした債権理解の否定､ ②履行請求権の救済手段視､ ③原始的履行不能ドグマ・特定物ドグマの否定､ ④無責の後発的不能における債権の当然消滅の否定､ ⑤履行請求と補賠償との選択の自由の承認 (債務転形論の排斥)､ ⑥債務不履行の一元的把握､ ⑦
損害賠償・解除における過失責任原理や履行補助者論の放棄､ ⑧危険負担の解除制度への吸収等｣ と整理されている(1)｡ 中間試案では､ 批判理論のほとんどが反映されており(2)､ 要綱仮案・要綱及び民法改正法案では中間試案より後退したとはいえ批判理論の多くが維持されており(3)､ こうした改正がなされると伝統的理論を中心に据えて展開されてきた実務に多大な影響を及ぼすことは避けられないであろう｡



山本豊 ｢債務不履行・約款｣ ジュリ 1392 号 85 頁 (平 22)｡
拙稿 ｢民法 (債権法) 改正の中間試案に関する考察｣ 専修ロージャーナル 9 号
59 頁 (平 25)｡ 山本豊 ｢債務不履行｣ 只木誠＝ハラルド・バウム編 債権法改正に関する比較法的検討−日独法の視点から− 283 頁 (中央大学出版部､ 平
26)｡ なお､ 山本教授は､ ｢民法 (債権法) 改正検討委員会試案｣ において､｢②履行請求権の救済手段視､ ⑤履行請求と  補賠償との選択の自由の承認(債務転形論の排斥) は､ 採用されず､ むしろ履行請求権の優先原則が基本的には維持された｣ と指摘するが (山本・前掲 283 頁)､ 法務省経済関係民刑基
本法整備推進本部の内田参与は､ 中間試案に関し､ ｢中間試案では､ まず､ 債
務不履行の際の救済手段の第 1 として履行請求権についての規律を置くことを提案しています｡｣ とし､ ｢伝統的な説明のように､ 履行義務が不能によって填補賠償債務に形を変えるという説明よりも､ 履行請求権と填補賠償請求権が選択的に併存すると考えた方が実体に合い､ また柔軟な処理ができるように思われます｡｣ と指摘している (内田貴 民法改正のいま 中間試案ガイド 118
頁・123 頁 商事法務､ 平 25 )｡鈴木仁志 ｢民法改正法案の本質的問題点｣ 法民 498 号 49 頁 (平 27)｡66−3−274 (名城'16)定型約款に関する債権法改正の考察

今回の民法改正法案の提出理由について､ 法務省は､ ｢社会経済情勢の変化に鑑み､ 消滅時効の期間の統一化等の時効に関する規定の整備､ 法定
利率を変動させる規定の新設､ 保証人の保護を図るための保証債務に関する規定の整備､ 定型約款に関する規定の新設等を行う必要がある｡ これが､この法律案を提出する理由である｡｣ と付している(4)｡
そこで､ 本稿では､ 今回の債権法改正のいわば目玉というべき ｢定型約款に関する規定の新設｣ が､ ①国民一般に分かりやすいものとすることと､②民法制定以来の社会・経済の変化への対応を図ることという法務大臣より法制審議会になされた諮問に応える改正法案になっているか検証することとしたい｡

 商事法務編 民法 (債権関係) 改正法案新旧対照条文 (平 27) の ｢はしがき｣参照｡ マスコミ報道では､ 改正法案が ｢消費者保護｣ を重視したかのような報道がなされたが (平成 27 年 2 月 25 日の朝日新聞・毎日新聞・読売新聞朝刊参照)､ この点は大きな誤報である｡ すなわち､ 河上教授は､ ｢新聞では 消費者の保護に配慮 との見出しが踊ったが､ ミスリーディングである｣ と批判し
(河上正二 ｢【番外編】債権法講義・特論− 定型約款 規定の問題点−｣ 法セ
726 号 104 頁 平 27 )､ 角教授も､ ｢マスコミにおいては､ 今般の改正は 消費者の保護 に配慮したものであるとの報道がなされている｡ しかし､ 消費者関連規定として挙げられるのは､ 個人保証と敷金､ 定型約款くらいであり､ さらに､ 定型約款､ 個人保証については､ 改正案の内容が消費者保護に資するものであるかは､ はなはだ疑問である｡ その意味で､ 今般の改正が 消費者の保護 に配慮したものであるというのは､ ミスリーディングだといわざるを得ない｡｣ と批判している (角紀代恵 ｢債権法改正−立ち止まる勇気｣ 金判 1472 号
1 頁 平 27 )｡ また､ 加藤教授も ｢約款をめぐる改正提案のように､ 現行法とくらべて消費者の地位は少しもよくなっておらず､ 約款作成者に事後改訂の自由を認めるような､ 比較法的にも特異な 消費者保護の後退 といえる改正
提案､ また､ 保証人がかつての商工ファンド事件と同様の悲惨な目に遭いかねないような改正提案を､ マスコミが 消費者保護 の名のもとに報じるのは､国民をミスリードし､ 報道機関としての本来の役割をまっとうしていないように思われる｡｣ と批判している (加藤雅信 迫りつつある債権法改正 32 頁
信山社､ 平 27 )｡ とりわけ､ 法制審議会民法 (債権関係) 部会委員である松岡教授自身も､ ｢マスコミの多くは､ 今回の改正が消費者保護を重視したと報じている｡ しかし､ これは誤解を招くおそれがある｡ ……改正案は消費者保護の視点からでない基本ルール整備を内容とする｡｣ と指摘しており (松岡久和｢経済教室 民法改正 商取引に変化も｣ 日本経済新聞平成 27 年 2 月 20 日)､
マスコミ報道が誤報であることは通説といってよいであろう｡
(名城

'16)

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論

説

二

民法改正法案の概要

１

定型約款の合意 (定型約款の組入要件) 548 条の 2 第 1 項
定型取引 (ある特定の者が不特定多数の者を相手方として行う取引であって､ その内容の全部または一部が画一的であることがその双方にとって合理的なものをいう) を行うことの合意 (定型取引合意) をした者は､ ①定型約款 (定型取引において､ 契約の内容とすることを目的としてその特定の者により準備された条項の総体をいう) を契約の内容とする旨の合意をしたとき､ または､ ②定型約款を準備した者 (定型約款準備者) があらか
じめその定型約款を契約の内容とする旨を相手方に表示していたときには､
定型約款の個別の条項についても合意をしたものとみなす｡
２

約款内容の信義則制限548 条の 2 第 2 項

定型約款の条項のうち､ ①相手方の権利を制限し､ または相手方の義務を加重する条項であって､ ②その定型取引の態様及びその実情並びに取引上の社会通念に照らして第 1 条第 2 項に規定する基本原則 (信義則) に反して相手方の利益を一方的に害すると認められるものについては､ 合意をしなかったものとみなす｡
３

定型約款の内容の表示

548 条の 3

定型取引を行い､ または行おうとする定型約款準備者は､ 定型取引合意の前または定型取引合意の後相当の期間内に相手方から請求があった場合には､ 遅滞なく､ 相当な方法でその定型約款の内容を示さなければならない｡
定型約款準備者が既に相手方に対して定型約款を記載した書面を交付し､またはこれを記録した電磁的記録を提供していたときは､ 開示義務はない｡
定型約款準備者が定型取引合意の前において相手方からの開示請求を拒んだときは､ 一時的な通信障害が発生した場合その他正当な事由がある場
合を除き､ 定型約款の個別条項についての合意擬制は認められない｡
４

定型約款の変更

548 条の 4

定型約款準備者は､ ①定型約款の変更が､ 相手方の一般の利益に適合す
66−3−276 (名城'16)定型約款に関する債権法改正の考察

るとき､ または､ ②定型約款の変更が､ 契約をした目的に反せず､ かつ､
変更の必要性､ 変更後の内容の相当性､ この条の規定により定型約款の変更をすることがある旨の定めの有無及びその内容その他の変更に係る事情に照らして合理的なものであるときに､ 変更後の定型約款の条項について合意があったものとみなし､ 個別に相手方と合意をすることなく契約の内容を変更することができる｡
定型約款準備者は､ 定型約款の変更をするときは､ その効力発生時期を定め､ かつ､ 定型約款を変更する旨及び変更後の定型約款の内容並びにその効力発生時期をインターネットの利用その他の適切な方法により周知しなければならない｡
定型約款の変更は､ 変更後の定型約款の効力発生時期が到来するまでに周知をしなければ､ その効力を生じない｡
約款内容の信義則制限を定めた 548 条の 2 第 2 項は､ 定型約款の変更については適用しない｡
三

定型約款の規定に関する問題点
第一に､ 約款概念が狭すぎ､ 従来問題とされてきた約款問題のかなりの部分がカバーされないという問題がある｡ すなわち､ 民法改正法案 548 条の 2 第 1 項では､ ｢定型約款｣ とは､ 定型取引 (ある特定の者が不特定多数の者を相手方として行う取引であって､ その内容の全部または一部が画一的であることがその双方にとって合理的なもの) において､ ｢契約の内容とすることを目的としてその特定の者により準備された条項の総体｣ をいうとされる(5)｡しかし､ ｢ 特定多数

を相手とする約款が落ち｣､ ｢ 定型取引という中間試案では､ ｢約款とは､ 多数の相手方との契約の締結を予定してあらかじめ準備される契約条項の総体であって､ それらの契約の内容を画一的に定めることを目的として使用するものをいうものとする｡｣ と提案されていた (商事
法務編 民法 (債権関係) の改正に関する中間試案の補足説明 365 頁 平
25 )｡
(名城

'16)

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論

説

中間項が挿入されている結果､ 従来学説等において

約款と呼ばれてきたものより射程がかなり狭い｣ ということができ､ ｢事業者間取引の殆どが特定多数であるとすると､ ここには該当しない可能性もあり､ 専ら消費者約款が念頭におかれることになろうが､ それについても多くのものが抜け落ちる｣ ことになり(6)､ ｢大手企業が取引先の中小企業を圧迫しているのではないかと懸念されているような種類の約款｣ は､ ｢改正民法の適用外となる｣(7) という問題がある｡
第二に､ 定型約款の個別の条項について､ 相手方の約款内容に対する同意の要素を完全に否定し ｢合意をしたものとみなす｣ としているという問題がある｡ すなわち､ 民法改正法案 548 条の 2 第 1 項で､ 定型取引を行う
ことの合意をした者にあっては､ ① ｢定型約款を契約の内容とする旨の合意をしたとき｣ または② ｢定型約款を準備した者 (以下 ｢定型約款準備者｣

河上・前掲注 (4) 104 頁｡ 河上教授は､ ｢当初の 中間論点整理 で示されていた 約款とは､ 多数の契約に用いるために予め定式化された契約条項の総体をいう で足り､ 一方当事者が､ それを自己の約款として 設定した (準備・提供した) という事実が加わることで､ ひな型 や 標準書式 等とは容易に区別されよう｡｣ (河上正二 ｢約款による取引｣ 法時 86 巻 12 号 97 頁 平 26 )と指摘し､ また､ ｢立法として考えた場合､ 約款に関する特別な規律に服するかどうかは､ できる限り外形標準で定まることが望ましい｡ 約款 の決定的指標は､ 多数契約 (不特定である必要は全くない) の画一的処理のために予め定型的に策定された契約条件 であれば足りるというべきであり､ そのような方式の選択が 合理的であるかどうか を問題とする必要も､ ほとんどない｡
まして､ 相手方が交渉を行わず一方当事者が準備した契約条項の総体をそのまま受け入れて契約の締結に至ることが合理的といえる場合 という 定型取
引 なる曖昧な中間項は不適切というほかない｡ 自己の約款として 設定した(＝準備・提供した) という事実が加わることで､ ひな型 や 標準書式
等とは容易に区別されるからである｡ 画一的に契約内容を定めることが当事者の一方にとって利便性が高い場合をも広く包含し､ 製品の原材料の供給契約等のような事業者間取引にも広く適用される可能性があることは､ むしろ当然のことといわねばなるまい｡｣ と指摘している (河上正二 ｢約款による契約｣ 法
セ 739 号 84 頁 平 28 )｡ 従来の民法の教科書においても､ 約款は､ ｢多数の取引きを画一的に処理するため､ あらかじめ定めておく定型化された契約条項
ないし契約条項群｣ (加藤雅信 新民法大系Ⅰ民法総則 209 頁 有斐閣､ 第 2版､ 平 17 ) と定義されたり､ ｢一方当事者によって事前に作成された画一的な契約条項｣ (大村敦志 新基本民法 5 契約編 49 頁以下 有斐閣､ 平 28 )などと定義されたりしている｡
加藤・前掲注 (4) 20 頁｡

66−3−278 (名城'16)定型約款に関する債権法改正の考察という｡) があらかじめその定型約款を契約の内容とする旨を相手方に表示していたとき｣ には､ 定型約款の ｢個別の条項についても合意をしたものとみなす｣ としている(8)｡しかし､ ②については､ ｢相手方 (顧客) の約款内容に対する同意の要
素が完全に否定されており､ 民法の根幹にある私的自治・意思自治の観点からも問題が極めて深刻である｡ 定型取引であることを理由に相手方の包
括的承諾が
される)

推定される

ならばまだしも､みなされる (＝法律上擬制とすれば､ これは従来の判例の立場を大きく踏み越えて､ かつての約款＝法規説あるいは制度説に舵を切ったかに見えるからである｡ 契約の神聖な要素ともいうべき当事者による意思の要素を､ かくも不用

意に否定し去った大胆さには､ いかなる力が作用したのかは不明であるが､驚嘆せざるを得ない｡ 契約の拘束力を正当化しうるだけのメカニズムや正当性保障手続が用意されないまま､ みなし規定が用いられているところをみると､ あたかも約款を準備する事業者に法規範制定権を与えたかの如くである｡｣ と河上教授が痛烈に批判している(9)｡第三に､ 定型約款の開示に関し､ 定型約款の組入要件とは切り離し､ 事後の相当な期間内に相手方から請求があった場合に示せばよいという開示方法が認められているという問題がある｡ すなわち､ 民法改正法案 548 条の 3 第 1 項で､ ｢定型取引を行い､ 又は行おうとする定型約款準備者｣ は､｢定型取引合意の後相当の期間内に相手方から請求があった場合には､ 遅
滞なく､ 相当な方法でその定型約款の内容を示さなければならない｣ としている｡
しかし､ ｢とりわけ消費者取引においては､ かねてより契約内容を含めた事業者からの情報提供の重要性が叫ばれており､ 約款の事前開示が当該

中間試案では､ ｢契約の当事者がその契約に約款を用いることを合意し､ かつ､その約款を準備した者 (以下 ｢約款使用者｣ という｡) によって､ 契約締結時までに､ 相手方が合理的な行動を取れば約款の内容を知ることができる機会が確保されている場合には､ 約款は､ その契約の内容となるものとする｡｣ と提案されていた (商事法務編・前掲注 (5) 368 頁)｡
河上・前掲注 (4) 104 〜 105 頁｡
(名城

'16)

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論

説

約款を社会監視の下におくためにも､ 事前開示は必須のことであろうと思われる｡ 消費者にとって容易に認識しがたい条項に否応なく拘束されることは､ 市場の透明化にとっても決して好ましい事態ではなく､ 理論的にも定型約款準備者の机の引き出しに入ったままの条項が､ 彼があらかじめ自己の定型約款を契約の内容とする旨を相手方に告げただけで契約内容とみなされることを説明するのは困難である｡｣ と河上教授は批判している(10)｡
第四に､ 約款の一方的変更を可能にしたという問題点がある｡ すなわち､民法改正法案 548 条の 4 第 1 項で､ ｢定型約款の変更が､ 契約をした目的に反せず､ かつ､ 変更の必要性､ 変更後の内容の相当性､ この条の規定により定型約款の変更をすることがある旨の定めの有無及びその内容その他の変更に係る事情に照らして合理的なものであるとき｣ には､ ｢変更後の定型約款の条項について合意があったものとみなし､ 個別に相手方と合意をすることなく契約の内容を変更することができる｣ としている(11)｡

河上・前掲注 (4) 105 頁｡ また､ 河上教授は､ ｢ 開示 を要件とすることについては 多大なコストを要する との指摘もあったようであるが､ 契約の条件にしようと考えている約款を､ 自分の事務所の引き出しに入れたままで､ 後から契約内容として妥当させようと考えるような身勝手な契約当事者はいまい｡
少なくとも､ 相手方が､ その内容を確認しようと思えば確認できる合理的手段
で自己の設定した約款内容を適切に開示しておくことは､ 当事者間でそれを契約内容とするための最低限の法的要請であり､ 重要な条項であればあるほど実質的開示が必要となることは明らかである｡｣ と指摘し (河上・前掲注 (6)｢約款による取引｣ 97 頁)､ また､ ｢ どうせ読まれない のに コストがかかる という判断が､ 約款が契約となることへの正当性保障機能を果たす事前開
示手続の省略を正当化することはないと言うべきである (公示催告手続における公示を想起されたい)｡ しかも､ 約款の事前開示要請には､ ①契約内容とするための理論的正当性保障､ ②相手方の意思決定の基盤となる情報提供､ ③適正化のための社会的監視の機能があると考えられるが､ そのいずれもゆるがせにすることはできないものである｡｣ と指摘している (河上・前掲注 (6) ｢約款による契約｣ 85 頁)｡ また､ 王准教授は､ ｢事前の開示がなくても､ 事業者の一方的な表示によって定型約款が契約の内容となりうる｡ すなわち､ 相手方が定型約款の内容を知る機会すら確保されていなくても､ 定型約款が効力を持つことが認められている｡ これは契約法の基礎である当事者の意思を無視することとなり､ このような規定は世界的にみても極めて稀である｡｣ と批判する(王冷然 ｢ 定型約款 の規定について｣ ビジネス法務 2016 年 3 月号 106 頁)｡
 中間試案では､ 約款の変更に関して次のような規律を設けるかどうかについて､
66−3−280 (名城'16)定型約款に関する債権法改正の考察

しかし､ 河上教授は､ ｢諸外国の約款規制立法における不当条項では､契約内容についての一方的な

顧客の意思表示の擬制条項 (特定の意思表示をしたものとみなす条項)や給付内容の一方的変更権を定める (事業者の給付内容の一方的変更に同意したものとみなす条項)

は､ 無効とすべき不当条項の典型的ブラックリストに挙げられていることを踏まえると､ そのような評価を受けかねないような民法規定を持つことには到底賛同できるものではない｡ 規定の抜本的見直しを期待したい｡｣ と痛烈に批判している(12)｡ また､ 加藤教授も､ ｢国民生活審議会がかねてより



事業

引き続き検討するとされていた｡ ｢(1) 約款が前記 2 (約款の組入要件の内容……
筆者注) によって契約内容となっている場合において､ 次のいずれにも該当するときは､ 約款使用者は､ 当該約款を変更することにより､ 相手方の同意を得ることなく契約内容の変更をすることができるものとする｡ ア 当該約款の内容を画一的に変更すべき合理的な必要性があること｡ イ 当該約款を使用した契約が現に多数あり､ その全ての相手方から契約内容の変更についての同意を得ることが著しく困難であること｡ ウ 上記アの必要性に照らして､ 当該約款の変更の内容が合理的であり､ かつ､ 変更の範囲及び程度が相当なものであること｡ エ 当該約款の変更の内容が相手方に不利益なものである場合にあっては､ その不利益の程度に応じて適切な措置が講じられていること｡ (2) 上記(1) の約款の変更は､ 約款使用者が､ 当該約款を使用した契約の相手方に､ 約款を変更する旨及び変更後の約款の内容を合理的な方法により周知することにより､ 効力を生ずるものとする｡｣ (商事法務編・前掲注 (5) 372 頁)｡
約款の変更に関し､ 債権法改正に関する法制審議会の委員でもある山下教授は､｢学者的な発想だと思いもつかないような定めなのですが､ おそらく約款に関する規定を民法に入れるということについては､ 経済界も非常に強い反対をするだろうから､ そこは少し経済界にもメリットがあるような改正提案にせざるを得ないだろうということだと思います｡ 保険会社で成立している契約の約款を何か変更したいことがあっても､ テクニカルに難しい面があってできないということはよくあると思いますが､ それを少しやりやすくできるような規律を設けたら､ 賛成してもらえるのではないかという､ おそらくそんな発想かなと思います｡ 外国ではほとんど例がないのですが､ こんな改正事項が追加されたというのは大きな変更点です｡｣ と指摘している (山下友信 ｢〈 講演録〉民法(債権関係) 改正と保険−改正の意義､ 重要論点及び今後の保険実務−｣ 損害保険研究 77 巻 2 号 168 頁 平 27 )｡
河上・前掲注 (4) 106 頁｡ 河上教授は､ ｢変更内容の合理性及び相当性､ 変更
内容の合理的方法による周知､ といった要件が課せられてはいるものの､ ここでの 定型約款 では中心的条項も排除されていないと説明されているだけに､
給付内容の変更や対価の変更さえも容易になりそうである｡ かかる変更手続き
が､ 相手方顧客にとって 不意打ち にならないように配慮することも､ 検討を要する問題である (548 条の 2 第 2 項の適用が前提であろう)｡ せめて､ 契
(名城

'16)

66−3− 281

論

説者による約款内容の一方的な変更は許されないと述べていたにもかかわらず､ 民法部会は事業者による約款内容の一方的な変更を許すことを提案
し､ また法制審議会がそれを追認し､ それが法案となったのである｡ ドイ
ツ民法では､ 約款に変更権の留保条項があってもそれは原則無効とされるのに､ 債権法改正法案 548 条の 4 第 2 号では､ 約款に変更権の留保条項がなくても､ 立法によって変更権を約款作成者に与えようとするドラスティッ
クな改正提案となっている｡ ……約款にかんしていえば､ 今回の債権法改
正は､消費者保護の切り札になることが期待される事業者保護の切り札になることが期待される

法改正ではなく､法改正であった｡ ……これは､ ドイツ民法等にみられる国際的動向からみても､ 約款作成者に異様に有利な法改正なのである｡ このように消費者保護とは逆のベクトルにある改正提案を､ 多くの報道機関が消費者保護のタイトルのもとに報道するのは､ 国民をミスリードするといわなければならない｡ 今回の 約款をめぐる改正提案は､ 内容的には

羊頭狗肉

以下､ 消費者保護とは逆方(13)向のものなのである｡｣ と痛烈に批判している｡

以上の点からするならば､ ｢定型約款に関する規定の新設｣ は､ ①国民
一般に分かりやすいものとすることと､ ②民法制定以来の社会・経済の変化への対応を図ることという法務大臣より法制審議会になされた諮問に応える改正法案になっていないように思われる｡
四

こうした改正法案が提案された理由
法制審議会民法部会の約款に関する審議の議事録を見ると､ 経済界を代表する佐成実委員 (東京瓦斯株式会社総務部法務室長) が一貫して約款規

約の本質部分の変更に際しては､ 相手方顧客の契約からの離脱の選択権が残されて良いのではあるまいか｡ 総じて､ 改正法案は､ 内容さえ良ければ､ 合意内
容として扱うことに問題はあるまいとの安易な姿勢が一貫して窺えるが､ 契約法の世界が､ それでよいとは到底思われない｡ 内容の善し悪しを問わず､ 個人の選択権や決定権は認められ､ 尊重されて然るべきではなかろうか｡｣ と指摘する (河上・前掲注 (6) ｢約款による契約｣ 87 頁)｡
加藤・前掲注 (4) 18 頁以下｡
66−3−282 (名城'16)定型約款に関する債権法改正の考察

定を民法に規定することに反対し､ 他の委員・幹事・関係官が約款の規定を民法に規定するために妥協に妥協を重ね､ 最終的に経済界に有利な規定となったことから最後に佐成委員が折れて定型約款の規定が改正法案に入ったというのが実情といえる｡
審議の経過の中で､ 佐成委員が､ ｢これまでの部会で､ 非常にゆるゆるな立法提案が次々に出てきたので､ その都度そのような両方向からの議論があり､ 今回､ ゆるゆるなものとして最後に出てきたのが､ 特に約款の変更という極め付けのゆるゆる規制が出てきたので､ 相当､ 実務への影響が大きいねと｡ だから､ B to B では必ず外してくれという意見が噴出したわけです｡｣ と述べており(14)､ 民法に約款規制の規定を置くことを経済界に賛成してもらうため､ 約款準備者に非常に有利な約款規制 (ゆるゆるな立法提案) へと妥協に妥協を重ねた結果､ 事業者が約款受領者に立つときはかえって不利益になるという矛盾を抱えることにもなったといえる｡
また､ 山下友信委員 (東京大学教授) が､ ｢約款のこの現在の提案全体について諸外国の約款の規律などと比べると相当後退したものになっているというのは明らかで､ 先ほど来多々問題点が指摘されておるところで､佐成さんに御了解いただくためにいろいろこういうことになっているわけ
ではありますけれども｡ まあ､ そうではありながら､ 民法に約款の規定を作ろうというのが事務当局の基本的な方向性ということであれば､ 民法の規定としてはこれで全体のコンセンサスが得られるのであればこういう方向でまとめていければと思っております｡ ただ､ 今回加わった 6 の定型条
項の変更の所は､ やはり先ほど来委員､ 幹事の先生方の御指摘あるように､これだと変更留保条項をどの約款にも置きなさいということを奨励しているようなもので､ これは先ほど加納関係官もおっしゃっていたと思いますが､ 何も限定を付けないで変更できますというのは典型的な不当条項で､それを民法が基本型として置くというのはやはりどこかおかしい｡ 何でそ

法制審議会民法 (債権関係) 部会第 87 回会議議事録 32 頁 (平成 26 年 4 月 22
日)｡
(名城

'16)

66−3− 283

論

説

ういうおかしいところへなってきたかを考えると､ これ通常の約款は変更
するのがなかなか難しいので､ こういう便法を設けて少しでも佐成さんが了解しやすいようにしてあげましょうということになっていたのですが､そこへお客が多数でない､ あるいは特定でない者がいて､ それだと使えないから駄目だという声が出て､ それを何とか採り入れようとして､ 何か変な方向になってきて現在のような案になっているのだと思います｡｣(15) と述べているが､ こうした民法改正法案が提案された理由をよく表しているといえる｡
結局､ ｢ないよりはましではないかというようなことが出ていますけれども､ 仮に定めて何か弊害が出てくるようなことがありますと､ やはりな
い方がよかったということになるかもしれません｡｣ という山本敬三幹事(京都大学教授) の発言や(16)､ ｢約款というものの規定を置かないということと､ 約款についての変な規定を置くということの比較というのはやっていただきたいと思います｡ この段階で約款の規定が入らなかったからといってこの議論が無になるわけではありません｡ ここでの議論が無になるわけではないと思いますから､ そういう意味では少し慎重にその部分は考えて､雰囲気に流されない方がいいのではないかと思いました｡｣ という潮見佳
男幹事 (京都大学教授) の発言(17)からもわかるように､ 妥協に妥協を重ねた ｢非常にゆるゆるな立法提案｣ である民法改正法案の約款規制が ｢ないよりはまし｣ と評価されるか､ 弊害が多く出てくることから ｢ない方がよかった｣ と評価されるか､ 立法化された場合には今後検証される必要があ
るといえよう｡



法制審議会民法 (債権関係) 部会第 93 回会議議事録 20 頁 (平成 26 年 7 月 8日)｡
 法制審議会民法 (債権関係) 部会第 93 回会議議事録 23 頁 (平成 26 年 7 月 8日)｡
 法制審議会民法 (債権関係) 部会第 93 回会議議事録 25 頁 (平成 26 年 7 月 8日)｡
66−3−284 (名城'16)定型約款に関する債権法改正の考察

五

定型約款の規定が立法化された場合の課題
第一に､ 法案では､ 不意打ち条項について直接明確に定めた規定は置かれていない｡ この点に関し､ 中間試案では､ ｢約款に含まれている契約条項であって､ 他の契約条項の内容､ 約款使用者の説明､ 相手方の知識及び経験その他の当該契約に関する一切の事情に照らし､ 相手方が約款に含まれていることを合理的に予測することができないものは､ 前記 2 (約款の組入要件の内容……筆者注) によっては契約の内容とはならないものとする｡｣ という提案がなされていたことからすると(18)､ かなり約款規制が後退したとの印象は否めない｡ もっとも､ ｢相手方の権利を制限し､ 又は相手方の義務を加重する条項｣ であって､ ｢その定型取引の態様及びその実情並びに取引上の社会通念に照らして第 1 条第 2 項に規定する基本原則に反して相手方の利益を一方的に害すると認められるもの｣ については､ 合
意をしなかったものとみなすと規定している 548 条の 2 第 2 項が､ 信義則に反し相手方の利益を一方的に害するか否かの判断における考慮要素に､取引の態様等が挙げられていることからすると､ ｢相手方が約款に含まれていることを合理的に予測することができない｣ 不意打ち条項排除のルールが含まれていると解することもできる(19)｡ 法制審議会の審議においても､民法改正法案の 548 条の 2 第 2 項は､ 不当条項規制と不意打ち条項規制とを一本化した形で提案したと理解されており(20)､ こうした解釈が立案担当



商事法務編・前掲注 (5) 371 頁｡
鹿野菜穂子 ｢民法改正と約款規制｣ 曹時 67 巻 7 号 26 頁 (平 27)､ 沖野眞巳
｢約款の採用要件について− 定型約款 に関する規律の検討−｣ 星野英一先生
追悼 日本民法学の新たな時代 568 頁 (有斐閣､ 平 27)｡ なお､ 河上教授は､
不当条項規制と不意打ち条項規制を一本化したこうした立場を､ ｢約款の拘束力を基礎づける議論と内容的規制の議論を融合し､ 個別の契約締結過程での事情との総合判断によって内容的規制の実をも挙げようとするものであり､ 立場として考えられないものではないが (韓国の約款規制などがこの立場)､ 理論
的にも方法的にも､ 賛成できるものではない｡｣ と指摘する (河上・前掲注(6) ｢約款による取引｣ 98 頁)｡
民法 (債権関係) 部会資料 83− 2 民法 (債権関係) の改正に関する要綱仮案(案) 補充説明 39 頁以下によれば､ ｢従前の案においては､ 不当条項規制及び
(名城

'16)

66−3− 285

論

説者の考えに沿うといえる｡ 河上教授が指摘するように､ 不意打ち条項のルールは､ ｢約款が適正に開示され､ 消費者がその適用に (明示・黙示に) 同
意することによってアン・ブロックに契約内容の一部を構成することへの最小限の防波堤であって､ 契約締結に至る具体的事情や交渉の経緯を勘案した結果､ 顧客の合理的予想を逸脱する不意打ち的あるいは非慣行的で異常な条項は､ その内容の当否を問わず包括的同意の対象外として､ 最初から契約内容に組み込まれ得ないと考えることは､ 拘束力の根拠を裏側から支えるもの｣ であり､ ｢事業者は､ 顧客の包括的同意によって､ 通常の合意以上に容易かつ安定的に約款を契約内容に組み入れることができるとしても､ それは顧客が当該契約締結の事情から通常合理的に予期できる射程内の条項に限られるという至極当然なルールに過ぎない｡｣ ことからしても(21)､ 不意打ち条項を認める解釈は合理性を有するといえる｡
第二に､ 不当条項規制に関しては(22)､ 改正法案である 548 条の 2 第 2 項



不意打ち条項規制を二つの異なる規律として設けることとしていたが､ これを一本化することとしている｡ ……定型約款については､ その特有の考慮事情として､ 定型取引の態様 が挙げられている｡ これは､ 契約の内容を具体的に認識しなくとも定型約款の個別の条項について合意をしたものとみなされるという定型約款の特殊性を考慮することとするものである｡ この特殊性に鑑みれば､ 相手方にとって予測し難い条項が置かれている場合には､ その内容を容易に知り得る措置を講じなければ､ 信義則に反することとなる蓋然性が高いことが導かれる (この限度で不意打ち条項に果たさせようとしていた機能はなお維持される)｡ もっとも､ これはその条項自体の当・不当の問題と総合考慮すべき事象であることから､ このような観点は一考慮要素として位置づけることとした｡ また､ 合意があったものとみなすとの構成を採ったことに鑑み､ 一定の条項を無効とするのではなく､ みなしの対象となるべき条項から一定の条項を除外するとの構成 (除外されなかった条項について合意があったものとみなす｡)
を採ることとしたものである｡｣ と説明されている｡ 森田教授は､ ｢多くの場合
不意打ち条項は内容規制の基準によって不当条項とされることも少なくないが､
仮にそこまでは至らずとも､ 相手方の予期に反する内容であることによって内容規制のための不当性が補強されるとする 合わせて一本 的な判断を認めれば｣､ ｢不意打ち条項規制は内容規制の特則として位置づけることもできる｡｣と指摘する (森田修 ｢約款規制：制度の基本構造を中心に (その 1)｣ 法教 432
号 99 頁 平 28 )｡
河上・前掲注 (6) ｢約款による取引｣ 98 頁以下｡
中間試案では､ ｢前記 2 (約款の組入要件の内容……筆者注) によって契約の内容となった契約条項は､ 当該条項が存在しない場合に比し､ 約款使用者の相66−3−286 (名城'16)定型約款に関する債権法改正の考察が規制していると解されるが､ 消費者契約法 10 条との関係が問題となる｡
消費者契約法 10 条は､ ｢消費者の不作為をもって当該消費者が新たな消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示をしたものとみなす条項その他の法令中の公の秩序に関しない規定の適用による場合に比して消費者の権利を制限し又は消費者の義務を加重する消費者契約の条項であって､ 民法第1 条第 2 項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するものは､ 無効とする｡｣ と規定し､ ｢合意をしなかったものとみなす｣ としている定型約款の規定と異なる｡ また､ 要件面においても､ 定型約款に適用される限り消費者契約のみならず､ 事業者間契約にも適用されるし､ ｢消費者契約法 10 条における不当条項規制が事業者・消費者間の構造的な情報格差・交渉力格差を基礎に据えたものであるのとは異なり､ 合意内容の希薄性 (契約の内容を具体的に認識しなくても定型約款の個別の条項について合意をしたものとみなされるという定型約款の特殊性)､ 契約締結の態様や､ 健全 (合理的) な取引慣行その他取引全体に関わる事情を広く考慮に入れて当該条項の不当性の有無が評価される｣ 点で異なる(23)｡ 改正法案の立案担当者も､ ｢消費者契約法第 10 条では同法の趣旨を踏まえて信義則違反の有無が判断される｣ のに対し､ 548 条の 2 第 2 項では ｢定型約款の特殊性を踏まえた判断がされることになるため､ 結論に違いが生ずることがあり得ると考えられる｡｣ とする｡ すなわち､ 548 条の 2 第 2 項では､
｢定型約款に特有の考慮事情として､定型取引の態様が挙げられているが､ これは､ 契約の内容を具体的に認識しなくとも定型約款の個別の条項

手方の権利を制限し､ 又は相手方の義務を加重するものであって､ その制限又は加重の内容､ 契約内容の全体､ 契約締結時の状況その他一切の事情を考慮して相手方に過大な不利益を与える場合には､ 無効とするものとする｡｣ と提案されていた (商事法務編・前掲注 (5) 375 頁)｡
潮見佳男 民法 (債権関係) 改正法案の概要 207 頁以下 (金融財政事情研究会､ 平 27)｡ もっとも､ ｢現に消費者契約法などの特別法では不当条項が無効であると規定されている中､ 民法では不当条項が 合意をしなかった ものとして規定されると､ 特別法に従うと無効になる不当条項が一般法の民法に従うと 合意がなかった ことになり､ 今後不当条項に関する法律規定間の整合性が問題とされよう｡｣ との批判もある (王・前掲注 (10) 107 頁)｡
(名城

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66−3− 287

論

説について合意をしたものとみなされるという定型約款の特殊性を考慮することとするものである｡ また､(取引) の実情

や取引上の社会通念を考慮することとされているが､ これは信義則に反するかどうかを判断するに当たっては､ 当該条項そのもののみならず､ 取引全体に関わる事情を取引通念に照らして広く考慮することとするものであり､ 当該条項そのものでは相手方にとって不利であっても､ 取引全体を見ればその不利益を補うような定めがあるのであれば全体としては信義則に違反しないと解されることになる｡ そして､ このような考慮事由が定められていることから､消費者と事業者との間の格差に鑑みて不当な条項を規制しようとする消費者契約法第 10 条とは､ 趣旨を異にすることが明らかになっているものといえる｡｣ と説明している(24)｡
第三に､ 改正法案である 548 条の 2 第 2 項は､ ｢相手方の権利を制限し､又は相手方の義務を加重する条項｣ ということを要件としているので､ 内
容の不当性が考慮されるが､ さらに､ ｢その定型取引の態様及びその実情
並びに取引上の社会通念に照らして｣ を要件としているので､ ｢その約款の開示の有無・方法や条項の定め方 (明確性・条項の透明性) などのいわば手続面も考慮されうる｣ と解され､ ｢総体としての約款の組入れが一応認められる場合であっても､ 相手方に負担を課すような個別の条項については､ それに応じた事前の手続的な手当てが採られていない限りは､ 拘束力が否定されると解される｣(25)｡ 従って､ ｢約款条項の内容によっては､ 相手方からの事前の開示請求がない場合でも､ 不開示により当該条項の拘束力が否定されることがあるものと解される｣(26)｡

民法 (債権関係) 部会資料 86−2 民法 (債権関係) の改正に関する要綱案の原案 (その 2) 補充説明 4 頁｡ なお､ ｢両者は趣旨を異にするというわけですから､ 消費者契約において定型約款が使用されている場合､ 消費者は､ 定型約款の組入れ除外に基づく抗弁と消費者契約法 10 条に基づく無効の抗弁を選択できる｣ と解される (山本敬三 ｢講演民法 (債権関係) の改正に関する要綱と保険実務への影響｣ 生命保険論集 191 号 42 頁 平 27 )｡
鹿野・前掲注 (19) 28 頁以下｡
鹿野・前掲注 (19) 24 頁｡ 沖野・前掲注 (19) 575 頁も､ ｢少なくとも､ 改正

66−3−288 (名城'16)定型約款に関する債権法改正の考察

第四に､ 定型約款準備者が定型取引合意の前において相手方からの開示請求を拒んだときは､ 定型約款の個別条項についての合意擬制は認められないと規定しているが (548 条の 3 第 2 項)､ 定型約款の事後の開示請求については､ 定型約款準備者がこれを拒んだ場合の効果を特に規定していない｡ しかし､ 開示義務の債務不履行により､ 相手方が適切な時期の対応を妨げられ､ それによって相手方が損害を被った場合には､ 約款準備者は債務不履行の損害賠償責任を負うことになるであろうし､ また､ 相手方の権利行使に関する特別の期間制限が約款に設けられていたのに､ 約款準備者が開示請求を拒んだため期間内の権利行使が妨げられたような場合には､約款準備者がその期間の経過による失権を相手方に対して主張することは信義則によって否定されるなどの効果が認められる(27)｡
第五に､ 民法改正法案 548 条の 2 第 1 項で､ 定型取引を行うことの合意をした者にあっては､ ｢定型約款を準備した者 (以下 ｢定型約款準備者｣という｡) があらかじめその定型約款を契約の内容とする旨を相手方に表示していたとき｣ には､ 定型約款の ｢個別の条項についても合意をしたものとみなす｣ と規定され､ ｢文言上は約款準備者の一方的な行為のみが取り上げられ､ 相手方の態様は特に問題とされていない｣ が､ 鹿野教授が指摘するように､ ｢契約である以上､ 約款条項が契約へ組み入れられるためには､ 最低限の意思的関与の要件は必要とされる｣ べきであり､ ｢約款準備者がそのような表示をして､ 相手方が異議を留めずに定型取引についての合意をしたこと､ つまり､ 約款を契約内容とすることについて少なくと法案の下では､ 不意打ち条項の規律 (548 条の 2 第 2 項) によって拘束力が否定されると考えるべきであるし､ またそれが想定されていると解される｡｣ と指摘している｡ とりわけ､ 給付内容や対価といった給付の中心部分については､｢顧客が予測しがたい条項が心ならずも契約内容にならないようにするには､合意の正当性保障が実質的に機能するよう､ とりわけ中心的条項については､
これまで通り､ 開示規制を中心に顧客の実質的同意と選択権の確保のため､ 最大限の解釈上の配慮が必要であろう｣ し (河上・前掲注 (4) 105 頁)､ 548 条の 2 第 2 項を用いて ｢相手方からの事前の開示請求がない場合でも､ 不開示により当該条項の拘束力が否定される｣ ことを認めてよいであろう｡
 鹿野・前掲注 (19) 25 頁以下､ 沖野・前掲注 (19) 579 頁｡
(名城

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66−3− 289

論

説も消極的な形で承諾があったと見ることができる場合である｣ と解すべきである(28)｡
第六に､ 民法改正法案 548 条の 4 第 1 項で､ ｢定型約款の変更が､ 契約をした目的に反せず､ かつ､ 変更の必要性､ 変更後の内容の相当性､ この条の規定により定型約款の変更をすることがある旨の定めの有無及びその内容その他の変更に係る事情に照らして合理的なものであるとき｣ には､｢変更後の定型約款の条項について合意があったものとみなし､ 個別に相手方と合意をすることなく契約の内容を変更することができる｣ とされているが､ 王准教授が指摘するように､ ｢契約法のルールによれば､ 当初の契約条件を変更するにはやはり当事者双方の同意が必要であり､ 約款の特殊性を考慮し､ 一方的に事業者に変更権限を与える場合､ せめて相手方に変更後の約款に従うかどうかの選択権を与えるべき｣ である(29)｡
第七に､ 約款の解釈に関する準則は規定されていないが､ ｢事業者が多数の取引相手に対する定型的契約のために設定した約款では､ 相手方の意
思的関与が乏しく､ むしろ顧客間の平等待遇や画一的処理の要請に応える
べく､ 個々の具体的当事者の真意の探求以上に､ 一定の顧客圏を前提とした客観的・類型的・合理的解釈が求められ｣ るし､ ｢そのような解釈を施した場合も､ なお複数の解釈の可能性が残る場合､ かかる不明確さに起因するリスクは､ 約款条項を策定・提示する側の当事者 (約款設定者) によって負担されるべきである ( 不明確準則 ・ 約款作成者不利の原則



と呼



鹿野・前掲注 (19) 21 頁以下｡ 坂東俊矢 ｢民法改正による約款規制と消費者法―不動産取引を中心に｣ 日不 30 巻 1 号 40 頁 (平 28) も同旨｡ また､ 沖野教授も､ ｢改正法案 548 条の 2 第 1 項 2 号においては､ 相手方が異議を述べなかったとき が書かれざる前提であって､ 異議を述べたときは定型取引に係る契約は成立しないものと理解される｡ その点で､ 同条同項 2 号は､ 消極的な合意､ あるいは黙示の合意と扱われる行為類型ないし場面を示しているということができる｡｣ と解し､ また､ ｢2 号の表示は個々の契約の締結に際して､ 相手方の認識を確保する形で示される必要がある｡｣ としている (沖野・前掲注(19) 551・ 555 頁)｡ さらに､ 河上教授も､ ｢(相手方が異議を述べないという意味での) 消極的同意がある場面と解すべきことになろうか｡｣ と解している(河上・前掲注 (6) ｢約款による契約｣ 85 頁)｡
王・前掲注 (10) 107 頁
66−3−290 (名城'16)定型約款に関する債権法改正の考察ばれる)｡｣(30) 中間的な論点整理の段階ではこうした提案もなされていたが(31)､ 改正案で規定を置かなかったのはこうした解釈を否定する趣旨ではないので､ 直接こうした規定がなくてもこうした解釈は妥当すると解すべきである｡
第八に､ 改正案では約款の定義をかなり制限して､ ｢事業者間の取引において利用される約款や契約書のひな型が基本的には含まれないようにすべきであるとの意見｣ に配慮した立法提案となっている｡ すなわち､ 今回の案によれば､ 定型約款の定義の該当性については､ ①ある特定の者が不特定多数の者を相手方として行う取引であるか否か､ ②取引の内容の全部または一部が画一的であることがその双方にとって合理的なものか否か､③定型取引において､ 契約の内容とすることを目的としてその特定の者により準備された条項の総体であるか否かという 3 点を判断することになるが､ 事業者間で行われる取引は､ 相手方の個性に着目したものも少なくな
く (①)､ また､ その契約内容が画一的である理由が単なる交渉力の格差によるものであるときには､ 契約内容が画一的であることは相手方にとっ

河上・前掲注 (6) ｢約款による取引｣ 99 頁｡
民法 (債権関係) の改正に関する中間的な論点整理第 62､ 2 ⑪では､ ｢消費者契約の解釈について､ 条項使用者不利の原則を採用すること｣ とされ､ 同第59､ 3 ｢条項使用者不利の原則｣ では､ ｢条項の意義を明確にする義務は条項使
用者 (あらかじめ当該条項を準備した側の当事者) にあるという観点から､ 約
款又は消費者契約に含まれる条項の意味が､ 前記 2 記載の原則 (契約の解釈に関する基本原則……筆者注) に従って一般的な手法で解釈してもなお多義的である場合には､ 条項使用者にとって不利な解釈を採用するのが信義則の要請に合致するとの考え方 (条項使用者不利の原則) がある (消費者契約については
後記第 62､ 2 ⑪)｡ このような考え方に対しては､ 予見不可能な事象についてのリスクを一方的に条項使用者に負担させることになって適切でないとの指摘や､ このような原則を規定する結果として､ 事業者が戦略的に不当な条項を設ける行動をとるおそれがあるとの指摘がある｡ このような指摘も考慮しながら､上記の考え方の当否について､ 更に検討してはどうか｡ 条項使用者不利の原則の適用範囲については､ 上記のとおり約款と消費者契約を対象とすべきであるとの考え方があるが､ 労働の分野において労働組合が条項を使用するときは､それが約款に該当するとしても同原則を適用すべきでないとの指摘もあることから､ このような指摘の当否も含めて､ 更に検討してはどうか｡｣ とされていた (商事法務編 民法 (債権関係) の改正に関する中間的な論点整理の補足説
明 484・ 498 頁 平 23 )｡
(名城

'16)

66−3− 291

論

説ては合理的とはいえないものと考えられるし (②)､ 契約内容を十分に吟味するのが通常であるといえる場合には､ ｢契約の内容とすること｣ の目的があるとはいえない (③) こともあると考えられるから､ ｢事業者間のみで行われる取引において利用される約款や契約書のひな型は､ 基本的に､定型約款の定義には該当しないとの結論が導かれると考えられる｣(32)｡ しかし､ 定型約款の定義に該当しないとしても､ 約款と称されるものについては､ 民法の定型約款の規定を類推適用するか (こうした判例が積み重なれば民法の定型約款の定義を広げる改正がなされることになろう)､ ある
いは､ 合理的意思解釈や信義則などを用いる従来の約款の解釈や約款に関する一般的法理を用いて､ 合理的な結論を探求すべきである(33)｡

前掲注 (24) 1 頁以下｡ もっとも､ 定型約款に該当するかの判断が難しいことに関し､ 法制審議会の委員である山下教授は､ 以下のように述べている｡ すな
わち､ ｢普通保険約款のみで契約するしかない､ 自賠責保険とか地震保険など
は､ 定型約款の典型になるのだろうと思います｡ 普通保険約款にいろいろな特約を組み合わせて契約をする場合はどうなのかというと､ 特約をつけるかどうかはお客さんの選択にかかっているわけです｡ お客さんが特約をつけることによって､ 普通保険約款の条項の適用が解除されることになると､ 普通保険約款
は画一的に適用されることにはならないということになります｡ こういう面からいくと､ そこで一種の交渉があるので､ この特約が関連する部分は定型約款からは外れていくのかという議論もありそうな気もします｡ しかし普通保険約
款､ 特約いずれにしても､ 実質的な内容に交渉があるわけではないわけで､ お客さんが特約をつけるかどうかの選択をしているだけなのです｡ このケースを定型約款の定義から除く必要があるのかどうかは､ どうも疑問かなという気がしています｡
一番問題なのは企業向けの保険で､ 普通保険約款はあるのだけれども､ いろ
いろな個別の事項については特約書を作って契約をしているケースです｡ 本当に特約書が個別交渉の結果作られているということであれば､ これはまさに定型約款ではなくて､ 契約上の合意ということになるわけです｡ 問題なのは､ 特約書は実際には作らなくても､ お客さんが望めばそれを交渉して受け入れる余地はあったわけで､ そういう可能性があったという場合にどう考えるのかということです｡ 結果的には普通保険約款どおりの契約になっているけれども､ 交
渉の余地は十分あったというときは､ どういうふうに考えるかということです｡
このあたりが､ 保険の例でいえば､ 今後の問題になっていくのかなという気がしています｡｣ (山下・前掲注 (11) 178 頁以下)｡｢定型約款｣ に該当しない約款については､ ｢定型約款｣ の規律の類推よりも､反対解釈をうながす可能性があると指摘するもの (山本・前掲注 (24) 32 頁)
もあるが､ 法制審議会の部会審議において従前の約款法理が妥当することが確認されていることを指摘し､ 従前の約款論が適用されると解する見解がある

66−3−292 (名城'16)定型約款に関する債権法改正の考察

六

終わりに
かつては､ 約款の拘束力を説明するのに法規説と契約説の対立があったが､ 現在では契約説が支配的になっている｡ しかし､ 契約内容を画一化し大量かつ迅速な取引のため用いられる約款が､ 契約自由の名の下に約款作
成者によって相手方に押しつけられて契約意思の希薄化が生じ､ ｢契約自由の原則が機能不全を生じていることから､ 契約自由の原則の機能を回復するために､ 司法介入が要請される｣(34)｡ 約款規制は､ こうした司法介入を可能とするため必要といえる｡
河上教授が指摘するように､ ｢今や､ 契約自由という法形式は､ 約款によって､ 新たな支配・服従関係とも言える現実的状況を生み出していると言っても過言ではない (｢契約から身分へ｣)｡ 個人が､ 私的自治に基づいて自己の法を形成すべき責務を負う自由主義的思考モデルは最早完全には妥当しえないと言うべきである｡ それゆえ､ 単に自由な諸力の活動の中だ
けで契約正義がバランスを獲得するとの楽観は許されず､ 個人の能力の向上と責任性に訴えることにも限界がある｡ かくて､ 何らかの形での交渉力の回復措置もしくは最低基準の強行的保護といった国家による後見や保障が必要になってくるのである｡ つまり､ 今日では積極的に契約正義念頭においた議論の展開がますます強く要請されていると言えよう｡｣

を(35)

経済界を代表する委員の賛成を得るために妥協に妥協を重ね ｢非常にゆ(沖野・前掲注 (19) 543 頁､ 結論同旨のものとして､ 山下・前掲注 (11) 175頁)｡
 鹿野・前掲注 (19) 31 頁｡ 大村教授は､ 約款の問題点として以下の三点を指摘する｡ すなわち､ ｢第一に､ 約款は一方当事者によって作成されるので､ 作成者に有利な条項が盛り込まれやすい (内容の不当性)｡ 第二に､ 約款は､ 契約の周辺部分にかかわるものであり､ しばしば細かな内容のものであるために､相手方 (作成者でない側) は内容をよく理解していないことが多い (意思の希薄性)｡ 第三に､ 約款は画一的に使用されているので､ 相手方が変更の申入れをしても受け入れられにくい (交渉の困難性)｡｣ (大村・前掲注 (6) 50 頁)｡
こうしたことからも､ 約款に司法が介入する必要性は高いといえよう｡
 河上正二 約款規制の法理 7 頁以下 (有斐閣､ 昭 63)｡
(名城

'16)

66−3− 293

論

説るゆるな立法提案｣ となった民法改正法案の約款規制が､ ｢契約正義｣ の役割を果たしうるか､ 改正された場合には注視していく必要がある｡ 今回の債権法改正に関し､ 元東京高等裁判所判事であった加藤新太郎教授は､｢立法事実が乏しく､ 机上で構想された要素の強い法改正部分は､ 実際には規範として使われず､ 裁判実務にもあらわれないことになろう｡｣ と指摘しているが(36)､ 約款の第一人者である河上教授が ｢規定の抜本的見直しを期待したい｡｣ とまで指摘する問題の多い定型約款の規定が(37)､ 裁判実
務で､ 規範として活用され得るか(38)､ さらには､ 悪用されることはないかを検証する中で､ 民法制定以来の社会・経済の変化への対応を図ることという法務大臣より法制審議会になされた債権法改正の諮問に､ 定型約款の規定は少しでも応えるものであったかが決まることになろう｡



加藤新太郎 ｢債権法改正と裁判実務との関係｣ 金判 1482 号 1 頁 (平 28)｡
河上・前掲注 (4) 106 頁｡ 王准教授は､ ｢このような改正法案がこのまま民法条文になることがはたして約款規制にとって望ましいかどうかは､ もう一度立
ち止まって考えてみる必要があるように思われる｡｣ と指摘する (王・前掲注(10) 108 頁)｡
 保険実務への定型約款の影響を論じたものとして､ 金尾悠香 ｢民法 (債権関係)
改正と保険契約概念の再考−定型約款論を契機として−｣ 法研 89 巻 1 号 281
頁以下 (平 28)､ 山本・前掲注 (24) 1 頁以下､ 山下・前掲注 (11) 139 頁以下､ 銀行実務への定型約款の影響を論じたものとして､ 香月裕爾 ｢金融機関のその他付随業務へ与える影響〜定型約款に関する内容を中心に〜｣ 銀法 800 号
28 頁以下 (平 28)､ 王・前掲注 (10) 104 頁以下｡
66−3−294 (名城'16)