特別講演
清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念

中国財産法の現状と課題

はじめに
1998 年に､ 清華大学法学院と名城大学法学部との間で締結された学術交流協定
は､ 2008 年に 10 周年を迎えた｡ この間､ 両校では､ 相互に教員を派遣して集中講義や記念シンポジウムを開催するなど､ 日中両国の法学研究および教育活動にとって大きな成果を上げてきた｡
交流協定締結 10 周年を記念して､ 2008 年 11 月 1 日午前 10 時から午後 6 時まで､
名城大学名駅サテライトにて､ 中国財産法をテーマとして記念講演会を開催した｡
周知のとおり､ 経済の市場化が進み急速な発展を続ける中国では､ 私有財産の保障が大きな法的課題となっている｡ 経済的な結びつきが強く､ 法制度の改変によりさ
まざまな面での影響が予想されるわが国においても､ この問題は大きな関心事であり､ 学術的にも興味深いテーマである｡
この記念講演会では､ 清華大学法学院から 4 人の先生方を招聘し､ 中国財産法をめぐる現状と諸問題をテーマとする基調報告を行っていただき､ 意見交換を行った｡
これを契機として､ この問題に対する理解を深めるとともに､ 両国間のさらなる学
術交流の発展と深化につなげていきたいと考えている｡
なお､ 同講演会に先立ち､ 来賓として白春華・中華人民共和国駐名古屋総領事館
主席領事をお迎えし､ 交流協定締結 10 周年の記念式典を催した｡ 同式典では､ 白主席領事から祝辞を賜り､ また両校の交流協定の締結および発展に寄与された､ 李樹勤・清華大学法学院元院長､ 戦憲斌・清華大学法学院教授､ 王晨光・清華大学法学院前院長に対し､ それぞれの功績への感謝の意味を込めて､ 記念品の贈呈が行わ
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本稿では､ 記念講演会における､ 崔建遠教授､ 韓世遠教授､ 申衛星副教授､ 王洪⏙ढ໻ᄺ⊩ᄺ䰶 የᓎ䖰ᬭᥜ

亮副教授 (肩書きはいずれも当時) による講演の完全原稿を中国語原文で掲載するとともに､ それぞれについて日本語による要旨および本学の片桐善衛教授と佐藤文彦教授によるコメントを付している｡ なお､ 韓教授は英語による論稿を提出された‫ݙ‬ᆍᨬ㽕˖ため､ その日本語訳を掲載している (同日も英語で講演をされた)｡ 片桐､ 佐藤両教授は､ 講演会の場においてそれぞれ日本側の状況を踏まえて各講演に対してコメントをされており､ ここでの内容もそれらに準拠したものである｡ なお､ 清華大学Ё೑໻䰚⠽ᴗ⊩ᡓ䅸ϡࡼѻ⠽ᴗⱘ୘ᛣপᕫˈؐᕫ㚃ᅮǄᅗҹѸᯧ㸠Ў԰Ў෎⸔ˈᔎ䇗ㄝӋ᳝ٓˈԚϡᔎ∖Ѹᯧ㸠Ў᳝ᬜǄ㟇Ѣ

法学院の各教授の論稿の日本語要旨については､ 同講演会の開催にご協力いただいϡࡼѻ⠽ᴗ୘ᛣপᕫᰃϔᕟҹࡲ⧚ᅠ↩ব᳈ⱏ䆄Ў㽕ӊˈ䖬ᰃ೼Ͼ

た､ 名城大学元職員の伊佐初枝氏による日本語訳を基に､ 同講演会において進行役߿ᚙ‫މ‬ϟᡓ䅸⿏䕀ऴ᳝гৃথ⫳⠽ᴗবࡼⱘᬜ࡯ˈഛ᳝㾷䞞ⱘԭഄˈを務めた伊川が､ 片桐､ 佐藤両教授の助言を得て修正を加えたものである｡ 要旨の目的は､ 各教授の講演の概要や論稿の趣旨を大まかに伝えることを目的としており､
中国民法について不案内な者による修正であるため､ 内容や表現において不十分で䳔㽕䖯ϔℹⷨおǄ݇䬂䆡˖ϡࡼѻ⠽ᴗ˗୘ᛣপᕫ˗ӋḐড়⧚˗ব᳈ⱏ䆄˗⿏䕀ऴ᳝

あることにつき､ あらかじめお詫びを申し上げるとともに､ ご海容をお願いしたい｡
(文責

伊川

正樹)

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59−3･4−161 (名城 '10)

(6)

6

Vgl. Aretz, Das Abstraktionsprinzip-Das einzig wahre? Juristische Ausbildung,1998,Heft 3, S.246.䕀ᓩ㞾ᐌ吣㗅˖ǉ୘ᛣপᕫⱘЁ೑䯂乬üü෎Ѣ⠽ᴗ⊩㤝Ḝⱘ߱ℹߚᵤǊˈ䕑ᓴঠḍǃ⬄Ϫ∌ǃ⥟⋾҂Џ㓪˖
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(7)

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59−3･4− 160

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( 10 )

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16

59−3･4−155 (名城 '10)

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18

59−3･4−153 (名城 '10)

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( 15 )(名城'10)59−3･4− 152清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念特別講演

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27
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ˈЁ೑݀ᅝ໻ᄺߎ⠜⼒ 1990 ᑈ⠜ˈ㄀ 216ˉ250 义˗㨷ᅝ⫳˖ǉ⇥џ⊩ᕟ㸠ЎǊˈЁ೑Ҏ⇥໻ᄺߎ⠜⼒ 1994 ᑈ⠜ˈ㄀ 198ˉ218 义˗䛁ᯢ⨲ǃ᠓㒡സǃ૤ᑓ㡃˖ǉ⇥ଚ⊩ॳ⧚ 1g⇥ଚ⊩ᘏ䆎gҎ䑿ᴗ⊩ǊˈЁ೑Ҏ⇥໻ᄺߎ⠜⼒ 1999 ᑈ⠜ˈ㄀ 257ˉ259 义˗儣ᤃ◯Џ㓪˖ǉ⇥⊩Ǌˈ࣫Ҁ໻ᄺߎ⠜⼒ǃ催ㄝᬭ㚆ߎ⠜⼒ 2000 ᑈ⠜ˈ㄀ 152ˉ154 义˗⥟߽ᯢ˖ǉ⇥⊩ᘏ߭ⷨおǊˈЁ೑Ҏ⇥໻ᄺߎ⠜⼒ 2003 ᑈ⠜ˈ㄀ 565ˉ573 义˗ᴢᰒϰ˖ǉ⇥⊩ᬭ⿟ǊˈЁ೑Ҏ⇥݀ᅝ໻ᄺߎ⠜⼒ 2003 ᑈ⠜ˈ㄀ 122ˉ125 义˗ṕ᜻᯳˖ǉ⇥⊩ᘏ߭Ǌˈ⊩ᕟߎ⠜⼒ 2004 ᑈ㄀ 2 ⠜ˈ㄀ 166ˉ168 义˗የᓎ䖰Џ㓪˖ǉড়ৠ⊩Ǌˈ⊩ᕟߎ⠜⼒ 2003 ᑈ㄀ 3 ⠜ˈ㄀ 70ˉ72 义˗䶽Ϫ䖰˖ǉড়ৠ⊩ᘏ䆎Ǌˈ⊩ᕟߎ⠜⼒ 2004 ᑈ⠜ˈ㄀ 176ˉ183 义˗䚥ѥ⨲˖ǉ⇥⊩ᘏ䆎Ǌˈ࣫Ҁ໻ᄺߎ⠜⼒ 2004 ᑈ⠜ˈ㄀ 224ˉ225 义Ǆ

59−3･4−151 (名城 '10)

( 16 )

䕀䅽ড়ৠ᳝ᬜ԰Ў୘ᛣপᕫⱘ㽕ӊПϔˈᛣੇⴔᡓ䅸њ୘ᛣ㸹ℷњ⊩ᕟ㸠Ў᳝ᬜ㽕ӊⱘ⃴㔎ˈ୘ᛣ៤Ўњ⊩ᕟ㸠Ўⱘ᳝ᬜ㽕ӊПϔǄ䖭ϢЁ೑໻䰚⦄㸠⊩㾘ᅮⱘ⊩ᕟ㸠Ўⱘ᳝ᬜ㽕ӊঞ݊ᄺ䇈ˈϢᇚѸᯧⳌᇍҎⱘℎ䆜ǃ䞡໻䇃㾷ǃ୘ᛣㄝЏ㾖⢊ᗕ԰Ўৃ㛑ᕅડ⊩( 17 )(名城'10)59−3･4− 150清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念特別講演ᕟ㸠Ўⱘ⍜ᵕॳ಴ⱘࠊᑺ䆒䅵ˈഛϡⳌヺǄ28ৃҹ䇈⊩ᕟ㸠Ў㞾ྟ‫݋‬᳝ᅠܼⱘ⊩ᕟᬜ࡯ˈ㟇ᇥ೼䘏䕥Ϟᰃ䖭ḋǄ

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29

59−3･4−149 (名城 '10)

( 18 )

30( 19 )

የᓎ䖰˖ǉߎपҪҎП⠽ড়ৠⱘᬜ࡯䆒䅵Ǌ
ˈǉ⊇࣫⊩ᄺǊ2006 ᑈ㄀ 3 ᳳˈ㄀ 8ˉ9 义Ǆ

(名城

'10)

59−3･4− 148清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念特別講演㾘ᅮ୘ᛣপᕫҹ䕀䅽ড়ৠ᳝ᬜЎ㽕ӊǄ31໘ߚҎⱘ䖱㑺䋷ӏ㗠ᇚ䕀䅽ড়ৠ᳝ᬜ԰Ў୘ᛣপᕫⱘᵘ៤㽕ӊˈӮᔧ✊ˈ೼䕀䅽Ҏᇮ᳾ѸҬ԰Ўࡼѻⱘᷛⱘ⠽៪㗙ᇮ᳾ࡲ⧚ϡࡼ䗴៤ᭈϾ⇥⊩ԧ㋏ⱘϡ੠䇤ˈ䲒ҹড়⧚㾷䞞བϟ⊩ᕟࠊᑺঞ㾘ᅮ˖ѻⱘ⿏䕀ⱏ䆄എড়ˈ୘ᛣⱘফ䅽Ҏҡϡ㛑୘ᛣপᕫⱘᚙ‫މ‬ϟˈ䕀䅽

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31
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( 20 )⡍ℸ䇈ᯢǄ

( 21 )(名城'10)59−3･4− 146清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念特別講演Ё೑໻䰚ড়ৠ⊩㄀ 54 ᴵ㄀ 1 ℒ㄀ 1 乍݇Ѣ䞡໻䇃㾷ⱘ㾘ᅮǄᇍℸ⿡ᛣˈབᵰϡሲѢℸ⾡㉏ൟˈ㗠ᰃ݊Ҫⱘ⾡㉏ˈབᇚ䋼䞣䕗Ꮒⱘᷛⱘࡴ㾷䞞ህᰃˈ᮴ᴗ໘ߚҎϡⶹ݊᮴໘ߚᴗˈফ䅽ҎѺϡⶹᰧǄᣝ✻⠽਍௬Ў䋼䞣ϞЬⱘˈ㚕䖿䕀䅽Ҏᖙ乏ᇚᷛⱘ⠽प㒭㞾Ꮕㄝˈ㱑✊Ё೑໻䰚ড়ৠ⊩㄀  ᴵǃ㄀  ᴵⱘ㾘ᅮˈ䆹ড়ৠৃ㹿᩸䫔ˈ᮴ᴗϡ㛑䇈಴⃴㔎୘ᛣপᕫⱘᵘ៤㽕ӊ㗠䰏ℶফ䅽Ҏপᕫᷛⱘ⠽ⱘ᠔᳝໘ߚҎᅲ䰙Ϟг㸠Փњ᩸䫔ᴗǄ঺ϔᮍ䴶ˈফ䅽Ҏৃ෎ѢЁ೑໻䰚ᴗˈԚৃҹҢ⊩ᕟϡֱᡸᙊᛣПҎǃᚽᙊᡀ୘ⱘջ䴶ᇏ㾙䰏ℶফ䅽⠽ᴗ⊩㄀  ᴵ㄀  ℒ୘ᛣপᕫᷛⱘ⠽ǄѢℸഎড়ˈ䞛প䕀䅽ড়ৠҎপᕫᷛⱘ⠽᠔᳝ᴗⱘ⧚⬅Ǆ᳝ᬜ䇈ˈकߚ㹿ࡼǄ33

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( 22 )( 23 )(名城'10)59−3･4− 144

清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念特別講演䌲ৠ䕀䅽ড়ৠ᳝ᬜЎ୘ᛣপᕫ㽕ӊⱘ⧚⬅䖬᳝ˈ䕀䅽ড়ৠ಴䖱ড⊩ᕟ៪㸠ᬓ⊩㾘ⱘᔎࠊᗻ㾘ᅮˈ៪䖱ড݀ᑣ㡃֫㗠㹿ᅷਞ᮴ᬜˈ

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59−3･4−143 (名城 '10)

( 24 )( 25 )(名城'10)59−3･4− 142清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念

特別講演

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59−3･4−141 (名城 '10)

( 26 )( 27 )

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(名城

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59−3･4− 140清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念

特別講演

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59−3･4−139 (名城 '10)

( 28 )

41( 29 )

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(名城

'10)

59−3･4− 138清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念特別講演ᇐ㟈ᕜ໮ᅲ䋼Ϟ᮴ٓǃᔶᓣϞ᳝ٓⱘ䕀䅽ᇚЎ⊩ᕟ᠔ֱᡸˈ䖭ህ᳝៪㗙ࡼѻձ✻⊩ᕟ㾘ᅮ⫼ഄⱏ䆄ⱘᏆ㒣ⱏ䆄ˈϡ䳔㽕ⱏ䆄ⱘᏆ㒣Ѹ䖱୘ᛣপᕫࠊᑺⱘᅫᮼǄ42ᇍℸˈヨ㗙ߚᵤབϟ˖Ҭ㒭ফ䅽ҎǄāᇍѢ䆹乍୘ᛣপᕫⱘᴵӊˈৃ᳝ϸ⾡㾷䞞Ǆ㄀ϔ⾡˄1˅ᓩথ㑴㒋䇈ϡᰃߛЁ㽕ᆇⱘ⧚⬅ˈेՓফ䅽ҎҬ⏙њܼ䚼㾷䞞ᰃˈᇍѢϡࡼѻ⠽ᴗⱘᄬ೼Ϣবࡼˈ᮴䆎⊩ᕟᰃ৺ᡞⱏ䆄԰ЎӋℒˈ䖭⾡ⱘᴗ߽Ҏгৃ㛑৥ফ䅽Ҏ䗑䅼ˈҢ㗠ᓩথ㑴㒋ǄџᅲϞˈ⠽ᴗবࡼⱘ⫳ᬜ㽕ӊˈഛৃ៤ゟ୘ᛣপᕫǄাϡ䖛೼⊩ᕟ㽕∖ϡࡼ㒉㾖৘Ͼゟ⊩՟ঞ݊䖤԰ˈϡУ⊩ᕟࠊᑺ䆒䅵ᕫড়⧚ԚᅲࡵЁ㑴㒋ѻ⠽ᴗⱘবࡼᖙ乏ⱏ䆄ⱘഎড়ˈϡࡼѻ⠽ᴗⱘ୘ᛣপᕫҹࡲ⧚ᅠ↩

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59−3･4−137 (名城 '10)

( 30 )( 31 )(名城'10)59−3･4− 136清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念特別講演៤ϡᅲⱏ䆄ⱘৃ㛑ᗻ䴲ᐌ໻˄ᇍᓎㄥ⠽ᇸ⫮˅Ǆ㢹䴲೼⹂ᅲᅲ㸠݀㄀Ѡ⚍ˈЁ೑໻䰚⠽ᴗ⊩㄀ 31 ᴵⱘ㾘ᅮ˖Āձ✻ᴀ⊩㄀Ѡकܿ⼎ॳ߭ⱘ෎⸔Ϟ䞛⫼ֵ݀ॳ߭ˈ䴭ⱘᅝܼህӮ಴ֵ݀ॳ߭㗠ফࠄᵕ

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48

ৠϞкˈ㄀ 43 义Ǆ59−3･4−135 (名城 '10)

( 32 )( 33 )(名城'10)59−3･4− 134

特別講演

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不動産物権の善意取得߽Ⲟ㸵ᑇⱘ㾦ᑺ㾖ᆳˈԐТ᳈ᑨᬃᣕϕⱘЏᓴǄᑨᔧᡓ䅸ˈᇍѢЁ೑໻䰚⠽ᴗ⊩㄀ 106 ᴵ㄀ 1 ℒ㄀ 3 乍ⱘ㾘ᅮˈབԩ⧚㾷ˈ↨䕗Ậ᠟ˈҹϞ᠔䗄ҙЎ߱ℹᛣ㾕ˈ䳔㽕㒻㓁ⷨおǄ

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外国の法律では､ 善意取得は動産物権のみに適用され､ 不動産の無権処分(権限なき処分行為) は登記の公信力制度により解決されるものと定められている｡
中国の従来の議論もこのように解していた｡ しかし､ 中国の物権法では善意取得を動産と不動産の両者に認める改正が行なわれ (物権法第 106 条第 1 項)､ 根本的な変化を遂げたものといえる｡
だが､ 善意取得制度が不動産物権にも適用されるべきかどうかをめぐっては常に論争があり､ 中国では物権法公布後も議論が続いている｡ 通説は､ 善意取得が適用可能なのは動産物権のみであり､ 不動産物権の無権処分は登記の公信力により解決すべき問題であると解している｡ この理解に対しては次のような批判がある｡ すな
わち､ 占有と登記はともに公信力の法制下にあり､ 動産の占有と不動産の登記は権利の外観としては同質であるため､ 譲受人が目的物の無権処分にかかる物権問題に直面する場面において､ 登記の公信力はその解決にとって十分機能するのに対し､
なぜ占有の公信力は十分ではないのかというものである｡ このような批判に対し､通説はしばしば次のように答えている｡ すなわち､ 動産の公示方法は占有であるが､占有により公示された動産関係と物権関係とは一致しないことが多いため､ 占有に対する信頼のみを拠りどころにして譲受人が動産物権を取得することにより､ 真実の物権者の利益が過度に侵害されてしまうことになる｡ そのため､ 無権処分を認めるためには､ 動産物権の要件を増やして細分化し､ 譲受人の動産取得の機会を適度に減らすとともに､ 真実の物権者の保護範囲を拡大する必要がある｡ これこそが善意取得制度の効力を発揮する場面である｡ これ以外の説としては､ 不動産物権の公示方法が登記であるため､ 登記が公示した物権関係と真実の物権関係の齟齬は少な
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いことを前提として､ 個別の事情によって登記名義人と真実の物権者が一致しない

ない場合にのみこの規範の役割が発揮される｡ 土地登記簿に権利者として記載されとしても､ 不動産物権登記の公信力は問題解決に十分であり､ その他の要件を付けた者は､ 証拠提示の義務を負わない｡ これに対し､ 第 892 条および第 893 条は､ 実

加えることなくただちに譲受人が不動産を取得することができると解する｡ 言い換

体法上の権利表象要件として､ 権利関係の不正確さを規範の出発点としている｡ す

えれば､ 善意取得制度の入り込む余地はないということである｡

なわち､ 真実の法律関係が土地登記簿とは一致しないことを前提としているのであ

人間の理性は有限であるという致命的な欠点のゆえ､ 登記の過程で登記の記載内る｡ 土地取引の中で､ 土地登記簿の内容を信頼する者は法律の保護を受け､ 登記の容と当事者の意思表示とが一致しないことや､ 物権変動がただちに登記簿に反映さ内容と真実の法律関係が一致する状態になったときに権利を取得することになる｡

れないなどといった事態が生ずることは避けられない｡ こうした状況下で権利が処つまり､ 権利の表象が権利そのものに取って代わると言うことができる｡ 善意取得

分されてしまえば､ 無権処分が行なわれる可能性は少なからず生ずる｡ そのため､制度を動産物権と不動産物権の両者に適用することは､ 公示の公信力制度と善意取登記は不動産の物権変動の要件であるものの､ 登記簿上の物権者 (物権の権利者)

得制度の相互関係を説明するのに便利である｡ 公示の公信力は､ 善意取得制度の存は必ずしも処分する権限をもつ者であるとは考えられず､ これらの間には必然的な立と存続の理論的および技術的前提であり､ 善意取得制度は､ 公信力の必然的帰結

因果関係は認められないのである｡ 中国では不動産登記名義人と真実の物権者が一であるとともに公信力実行の具体的体現の一つである｡ 公信力制度がなければ､ 譲致しない状況は少なくないが､ こうした事態の主な発生原因としては次の 5 点が挙受人が取得した無権処分物の物権は正当性に欠ける｡ 善意取得制度がなく公信力制げられる｡ (1) 登記機関のミス､ (2) 不動産登記を伴わない物権変動､ (3) 不動産

度に頼るだけだとすれば､ 譲受人が取得した物権が無権処分によるものであること

物権変動の原因行為の無効ないし取消し､ (4) 不動産物権を法律の規定により取得が多発するおそれがあり､ 真実の物権者にとって過酷すぎる状況となり､ 権利の均しながらも､ 名義変更を行っていないこと､ (5) 夫婦ないし家族共有などの場合､衡が失われるという弊害が予想される｡ 善意取得制度によって譲受人が処分物を取不動産登記簿に記載されている物権者はその一部の構成員のみであり､ その他の共得するための要件を細分化することは､ 譲受人が物権を取得する可能性と各当事者有者の情報が不十分であること｡の利益関係との均衡を保つために不可欠である｡

このような状態において､ 譲受人が過失なく不動産登記簿の記載を信頼して不動無権処分により物権を取得した譲受人は､ その物権が負う義務を負担すべきであ

産物権を取得したとすれば､ 真実の物権者にとっては過度に不利益となろう｡ そこ

ろうか｡ 公信力制度は簡単すぎて意味が不明確であるため､ 論理的に結論を導くとで､ こうした状況を解決するためには､ 例えば､ 取引が有償であることを要すると肯定的な結論に達することになり､ 譲受人にとって不公平かつ不合理である場合がか､ その価格は合理的でなければならないなど､ 取引相手に対する要求を増やすなありうる｡ これに対し､ 善意取得制度は､ 少なくとも通説によれば､ 状況に応じてどの対応が考えられる｡ そうすれば取引相手と真実の物権者との間に平等かつ合理決定されるため比較的妥当である｡ これも､ 善意取得制度が動産物権と不動産物権的な利益関係を築くことができるだろう｡ しかし､ こうした要求は､ 公信力制度との両者に適用される利点の一つである｡

はなじまず､ むしろこうした状況を解決することに善意取得制度の存在意義が認め

このことから､ 中国物権法が不動産の善意取得を認めたことは (第 106 条第 1 項)､られるのである｡ ドイツ物権法の大家であるポール・シュタイナー教授によるこの

称賛に値する内容であることが認められる｡ もっとも､ 立法論としては､ 動産物権点に関する明確な説明は､ 非常に有益な助言となる｡ すなわち､ ドイツ民法典第の善意取得と不動産物権の善意取得の要件を同一とするかどうかは検討の余地があ

891 条の権利正確性の推定に関する規定と､ 同法典第 892 条および第 893 条の善意ることは当然である｡

取得効力に関する規定は､ 同一の思想を源としている｡ しかし､ その要件と効果には差異がある｡ 第 891 条は証拠提示の規範であり､ 真実の法律関係が明らかにでき
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ドイツの法体系の中で､ 物権行為は物権変動を招来する法律行為であり､ 善
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意取得も同様に位置づけられる｡ さらに無因的物権行為は､ 善意取得の基礎と認められている｡ これとは異なり､ 物権行為理論を認めない中国では､ 善意取得は法律

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譲渡行為を不動産物権の善意取得の有効要件とすべきかどうかについては､異なる見解が存在する｡

行為に基づき変動するという色彩を失っている｡ それは､ 遺失物の拾得､ 先占など

中華人民共和国民法 (草案) (2002 年 12 月 17 日) 第 99 条第 1 項､ 第 4 項およと同じく原始取得とみなされている｡ しかし､ この見解は認められがたい｡ なぜなび第 5 項では､ 譲渡は禁止または制限されず､ 契約による譲渡は無効または取消しら､ この見解によれば､ 善意取得の特徴は､ 第三者と無権処分者との取引行為は法の対象とはされておらず､ これらはすべて善意取得の要件であると規定していた｡

律行為ではなく事実行為であることだが､ これは当事者の意思表示を通じて取引を中華人民共和国物権法 (意見聴取版) (2002 年 1 月 28 日) 第 101 条第 1 項､ 第 4行うという客観的事実に反することになり､ さらに第三者に不利な法的結果をもた項および第 5 項､ および中華人民共和国物権法 (草案) (2004 年 8 月 3 日) 第 104

らす可能性があるからである｡

条第 1 項､ 第 4 項および第 5 項では､ 上記の規定を見直した｡ 2004 年 10 月 15 日

この見解の問題点は､ 責任行為と処分行為を二分するドイツ法の枠組みによっての中華人民共和国物権法 (草案) 第 106 条第 1 項では､ 善意取得は譲渡契約を有効

中国物権法の物権変動の問題を分析しつつ､ 債権行為は物権変動を引き起こさない要件とし (第 4 号)､ ｢譲渡を禁止または制限せず｣ との要件を削除した｡ 2005 年 7という立場を堅持する点にある｡ すなわち､ ドイツ法上､ 物権変動を引き起こす物

月 11 日の中華人民共和国物権法 (草案) 第 111 条第 1 項第 4 号､ 2006 年 6 月 6 日

権行為は､ 中国物権法では事実行為に変質することは認められていないため､ そのの中華人民共和国物権法 (草案) 第 11 条第 1 項第 4 号も同様である｡ ただし､結論は ｢論理的｣ に得られるものにすぎないというのである｡ 中国物権法における2006 年 10 月 20 日の中華人民共和国物権法 (草案) (第 6 次審議版) でようやく契善意取得は事実行為を基礎としたものである｡

約の譲渡有効の要件を削除し (第 105 条第 1 項)､ 2006 年 12 月 15 日の中華人民共

筆者はこうした考え方には問題があると考えている｡ その原因は､ 中国の物権法

和国物権法 (草案) (第 7 次審議版) (第 105 条第 1 項) を承継し､ 最終的に 2007

はいまだに物権行為理論を承認していないため､ 責任行為と処分行為の二分的な枠

年 3 月 16 日､ 第 10 回全国人民代表大会第 5 次会議において､ 中華人民共和国物権組みは採用すべきではなく､ 取引にかかる契約などの行為からは債権債務しか生ま

法が可決され､ この点について確定された (第 106 条第 1 項)｡

れず､ 物権変動を引き起こすことはないと考えられることである｡ そこで､ われわ

このような経緯にもかかわらず､ ある学者は依然として譲渡契約の有効性を善意

れは次のような観点を堅持すべきである｡ すなわち､ 中国では処分行為が物権変動取得の要件の一つとすべきであると主張している｡ これに対して筆者は異論を唱えの役割を担うのではなく､ 取引などの契約およびその履行が物権変動を引き起こする｡ すなわち､ こうした見解は､ 中国およびドイツ両国の民法における無権処分のということである｡ このように､ 善意取得は契約およびその履行､ さらに善意取得

構造上の差異を誤解し､ 善意が法律行為の有効な要件の欠如であるとの基盤に立つによる物権の譲渡であり､ 事実行為によって引き起こされるわけではない｡ 物権行ものであって､ 通説とも既存の物権取得原因体系とも合致せず､ 論理および機能の為を認めない中国の現行法では､ 善意取得は依然として法律行為から離れられず､面で問題がある｡

事実行為の上に成り立つものではない｡ 第三者と無権処分者との間の取引行為は依譲渡の有効性を善意取得の前提とすることに賛成している専門家や学者は､ これにより､ 譲受人が無権処分者に契約違反の責任を問うことができるので､ むしろ有然として法律行為でなければならず､ 事実行為では十分ではない｡
このように､ 第三者と無権処分者との間の取引行為が法律行為の枠組みに合致す

利だと考えている｡ これに対して筆者は異論を唱える｡ すなわち､ 確かに契約違反ることに理論上の合理性がある｡ それに加えて､ 法律行為を善意取得の基礎の一つ

責任は契約締結上の過失責任よりも重いが､ 適切に適用することが求められる｡ もとすることによって初めて､ 善意取得が取引安全の要請に合致するのである｡

し譲受人が善意であり､ 希望さえすれば目的物の所有権を確実に取得することができるのであれば､ 損失は存在せず､ 無権処分者に賠償責任を主張する権利はない｡

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この場合､ 契約違反責任あるいは契約締結上の過失責任を持ち出すことに何の意味適切であって､ この要件を善意取得の要件として扱うべきではない｡ (4) 無権処分があるのだろうか｡ もし譲受人が善意であれば､ 譲受人がこの契約により目的物の者の契約違反責任を追及するためだけに譲渡の有効性を善意取得の要件とすること

所有権を取得するため､ 損失は生まれず､ 契約違反責任ないし契約締結上の過失責は､ 民法体系全体の調和を崩すことになり､ 次のような法律の規定を整合的に解釈

任はやはり登場する余地はない｡ 無権処分者が処分権を取得しておらず､ 真の権利することが困難になる｡ すなわち､ ①中国民法通則第 58 条第 1 項第 5 項における､者も追認をしない場合､ 譲渡は無効となり､ 譲受人が目的物の所有権を取得するこ法律あるいは社会公共利益違反の民事行為の無効に関する規定､ ②中国民法通則第とはできない｡ この場合､ 譲受人は無権処分者に契約締結上の過失責任を主張する

61 条第 4 項における､ 民事行為の無効によって取り消された後に契約が無効とさよりも､ 契約違反責任を追及した方が有利になる場合がありうる｡ これは当然のこれる規定､ 中国契約法第 58 条における ｢契約が無効の場合または取り消された後とであり､ 悪意の者を特別に保護する必要はない｡ すなわち､ 利益評価の観点からに､ 当該契約により取得した財産は返還しなければならず､ 返還不能または返還の考えれば､ 譲渡契約の有効性を善意取得の要件とする規定は不要である｡

必要がないときは､ 価格補償をしなければならない｣ との規定､ ③中国契約法第 97

譲受人が動産目的物の引渡しを受けておらず､ または不動産の移転登記を行って条における ｢契約の解除後､ 未履行のものはその履行を中止する｡ すでに履行したいないなか､ 善意の譲受人が善意取得をしていない場合には､ 譲受人が譲渡人に契ものは履行の状態と契約の性質により､ 当事者は原状回復その他の救済措置を求め

約違反責任を追及することができ､ また他人の物を売る契約を真の権利者が追認しることができる｡ なおかつ､ 損害賠償を請求する権利を有する｣ との規定､ ④中国

なければ契約は無効となるため､ 善意取得制度が譲受人にとって有利に働くのは当

契約法第 79 条から第 83 条までの債権譲渡に関する規定､ ⑤中国契約法第 54 条第然である｡ この点についてのみ言えば､ 譲渡契約のモデルは優越性をもっている｡

1 項第 1 号における錯誤に関する規定である｡

しかしながら､ 次の 4 点に注意が必要である｡ (1) 善意の譲受人にとって有利なのは､ 物権領域での利益ではなく､ 債権領域での利益である｡ すなわち､ 善意の譲受

4

一部の専門家は､ 中国物権法では譲渡契約の有効性が善意取得の要件とされ人は､ 有効な譲渡契約に基づき無権処分者に対して違約金ないし損害賠償金を請求ており､ これは譲渡契約が詐欺､ 強迫などの場合に取消しを可能とするために必要することができる｡ (2) 善意の譲受人にとってこのように有利であることを､ 善意であると考えている｡ 筆者はこの見解について､ 適切であるようにみえながら正し

取得制度およびそれに関連する制度を前提として利益を評価しているが､ 善意取得

い理解ではないと解するため､ 否定的な立場に立っている｡ その理由は次のとおり

制度全体を各方面から眺めると､ 譲渡契約のモデルには欠点が多すぎるため優越性である｡ 詐欺､ 強迫または相手方の意思が不十分な状態で契約を結んだ場合においが少ないことに注意すべきであり､ 利害得失を考えるとやはり譲渡契約の有効性をて､ もしこのような事情が無権処分とは無関係に生じているのであれば､ この種の善意取得の要件にすべきではない｡ (3) 譲受人が善意であるにもかかわらず目的物

契約の効力と善意取得制度との関連性はないため､ ここで議論する必要はない｡ 詐の所有権を取得できない場合には､ 善意取得制度として不完全であることを意味す

欺､ 強迫または相手方の意思が不十分な状態での契約締結が無権処分に関連して生る｡ このような場合に善意取得制度を相対的に見ると､ 譲渡の有効性を善意取得のじている場合､ それらが無権処分者の行為であるとすれば､ 善意の譲受人は撤回権要件とすることは､ それ自体意味を失っていることになる｡ 言い換えれば､ 譲渡契を行使さえしなければ譲渡契約は引き続き有効であり､ 無権処分者がこれにより善約の有効性は､ 善意取得の要件としての価値があるのではなく､ 単に無権処分者が意取得を阻止することは不可能である｡ 詐欺､ 強迫または相手方の意思が不十分な契約に違反しているかどうかを判断する基準としての役割にすぎない｡ しかし､ これ状態での契約締結が譲受人の行為であれば､ それは悪意であり､ 善意取得を構成しは善意取得制度ではなく法律行為の範疇に属する問題である｡ だとすれば､ 譲渡のない｡ 善意取得の要件としての善意とは､ 譲受人が譲渡人の不十分な処分権である

有効性を善意取得の要件とするのは不要であり､ 譲渡契約を本来の機能に戻すのがことを知らない上､ 重過失がないことを指す｡ 悪意とは､ 十分事情を知っているこ

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特別講演と､ あるいは重過失により譲渡人の不十分な処分権を知らないことを意味する｡ もいた A 物件を甲が丙に売却した後､ A 物件の名義を甲から丙に変更することを強し譲受人の悪意が､ 詐欺､ 強迫または相手方の意思が不十分な状態での契約締結と要した上で､ ｢乙がこのことを税務当局に告げたら､ 乙の足を折る｣ と脅迫したとは異なる場合､ 例えば､ 質の悪い目的物を最高の品質だと吹聴するとか､ 譲渡人にする｡ この場合､ 丙は A 物件がもともと乙の所有であることを知らないため､ 丙

目的物を必ず自分に売るよう強迫するなどのような場合には､ 善意取得の要件が十には重大な過失はなく善意取得を認めるべきである｡ 契約は無効であるため､ 中国

分ではないため､ 譲受人は目的物の所有権を取得することはできないし､ 法律は悪契約法第 58 条の規定により､ 善意取得者は給付物を返還する義務を負うことにな

意の者を保護しないため､ 勧善懲悪の観点から､ 譲受人が目的物の所有権を取得するが､ これは契約が無効となったことの帰結であり､ 善意取得そのものの根拠を否る理由を見出すことができない｡

定するものではない｡ したがって､ 譲渡契約が法律または行政法規の強行法規に反して無効となり､ 善意取得ができなくなるとしても､ 譲渡契約の有効性を善意取得

5

譲渡契約の有効性が善意取得の要件であることに賛成する主張は他にもみらの要件とする理由にはならないのである｡

れる｡ すなわち､ 譲渡契約が法律または行政法規の強行法規に反していること､ あるいは公序良俗に反していることを理由に無効を宣言された場合には､ 善意取得の法律効果が発生する余地はないというものである｡ この見解に対する筆者の理解は次のとおりである｡ (1) ｢譲渡契約が法律または行政法規の強行法規に反していること､ あるいは公序良俗に反していることを理由に無効を宣言された場合には､ 善
意取得の法律効果が発生する余地はない｣ との主張が成り立つとしても､ 善意取得
は譲渡契約の有効性を要件にしなければならないとの見解を支持することはできない｡ 無権処分者が､ 行為能力や無権代理人の制限に抵触する場合､ 譲渡契約の有効性は留保されるが､ 善意取得は問題なく可能である｡ (2) 契約が公序良俗に反し､譲受人に重過失があれば､ 善意取得の要件には該当しない｡ 言い換えれば､ 譲渡契約が公序良俗に反しているため無効になってしまえば､ 善意取得は不可能であり､譲渡契約の有効性を善意取得の要件とすることの証明とはならない｡ (3) 譲渡契約が法律または行政法規の強行法規に反している場合に､ 善意取得が一律に禁止されるわけではない｡ 法律に違反した者が譲受人であれば､ 譲渡人が処分権が不十分であることを知らず､ そのことについて重過失がない場合には､ 故意または重過失などの違法を原因とした所有権の取得を阻止すべきである｡ 譲受人と譲渡人が処分権の不十分さについて同様に知っており､ あるいは重過失により譲渡人が所有権を有しない場合､ 筆者は善意取得制度を適用すべきであると考える｡ 譲渡契約が契約法
第 52 条第 1 項が定める要件に当てはまる場合には､ 少なくとも一定の状況下では善意取得を認めるべきである｡ 例えば､ 乙の所有でありながら甲名義で登記されて59−3･4−125 (名城'10)( 42 )( 43 )(名城 '10)59−3･4− 124清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念特別講演⠽ᴗ⊩ᅮϢ⾕⊩㞾⊏ϔᰃˈҢ㤝Ḝ㄀ϔ〓ࠄ㄀ಯ〓ˈゟ⊩㗙೼ᗱ㗗⠽ᴗ⊩ᅮⱘ⊩⑤བԩ˛ձ✻⠽ᴗ⊩ᴹᅮ݊

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草案一 第四条  物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定。

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草案二、草案三 物权的种类和内容，由本法和其他法律规定。

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草案四 第三条  物权的种类和内容，由法律规定。

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草案五 第三条  物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权

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特征的权利，视为物权。

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草案六 第五条  物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权

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草案七 第五条：物权的种类和内容，由法律规定。

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14㽕⊼ᛣⱘᰃˈдᛃϢдᛃ⊩ᰃϡৠⱘὖᗉǄдᛃ⊩԰Ў⊩ᕟ⏞⑤ˈ䳔㽕‫݋‬໛ҹϟࠡᦤ˖㄀ϔˈ೼‫ݙ‬Ǆ ߬ᖫᭁ‫߭⫳ܜ‬䅸Ўˈ៥೑೑ೳ䖑䯨ˈ৘ഄдᇮ⅞ᓖˈ㢹ࠊᅮϔ⾡᱂䗮⇥⊩ˈᖙ䲒ሑᖙ乏ᰃ⊩ᕟᇍѢⳌ݇ⱘ䯂乬≵᳝ᯢ⹂ⱘ㾘ᅮǄ೼⊩ᕟ᳝ᯢ⹂㾘ᅮⱘᯊ‫ˈ׭‬ᑨᔧ䗖⫼⊩ᕟǄ㄀ড়Ѣ৘ഄП㒣⌢⢊ᗕǄϨ៥⇥⊩㞾乕㸠ҹᴹˈ᳾᳝ゟ⊩⧚⬅к݀ᏗˈᇍѢ⇥⊩㄀ 757 ᴵ᠔䕑Ѡˈᖙ乏᳝ゟ⊩៪ৌ⊩ᇍдᛃⱘᓩ⫼Ǆгህᰃ䇈ˈᖙ乏ᰃ⊩ᕟǃ㸠ᬓ⊩㾘៪ৌ⊩㾷䞞䅸ৃ೼Ā݊Ҫ⊩ᕟāϔ䇁ˈᰃ৺ᑨҹऩ㒃ᣛ᭛Н㾷䞞ҙᣛࠊᅮ⊩ϔ乍㗠㿔ˈѺሲϔ⾡㾷䞞䯂乬ˈᴀⳌ݇䯂乬Ϟৃҹ䗖⫼дᛃǄ㄀ϝˈдᛃᖙ乏ᰃড໡ᅲ㸠㗠ϨЎϔᅮ㣗ೈҎӀ᠔᱂䘡䙉ᅜⱘˈ15ϡོপᑓН㾕㾷ˈᇚдᛃ⊩ࣙ৿೼‫ݙ‬Ǆ 䚥⥝⊶‫⫳ܜ‬г䅸Ўˈ⠽ᴗ⊩ᅮЏН䖛Ѣ⹀࣪ˈ䲒ҹϨϡᕫ䖱㚠݀ᑣ㡃֫Ǆ䗖ᑨ⦄ᅲ⼒Ӯ㒣⌢Пথሩˈ‫׬‬ѢдᛃϞ㛑᳝䗖ᅰⱘ݀⼎ᮍ⊩Пᖗ⠽ᴗП⫳៤ˈ㞾ϡོќҹᡓ㓐Ϟˈヨ㗙䅸Ўˈᇍ⠽ᴗ⊩ᅮЏНⱘĀ⊩āᑨҢᆑ㾷䞞ˈᑨ䅸Ўϡҙࣙᣀܼ೑Ҏ໻ঞ݊䅸ǄৠᯊˈᮻдᛃП⠽ᴗˈ㱑಴ϡড়⦄㸠⊩П㾘ᅮˈ㗠㹿ᢍ✲ˈԚ㸠П㞾㢹㗙ˈѺ䴲᮴᳝ˈᐌࡵྨਬӮ乕Ꮧⱘ෎ᴀ⊩ᕟˈ䖬ᑨࣙᣀ㸠ᬓ⊩㾘ǃৌ⊩㾷䞞ˈ೼䗖ᔧⱘᴵӊϟ㒭ќдᛃ⊩䗖ᇍℸ⾡⼒Ӯџᅲˈ㢹㒱ᇍϹᅜ⠽ᴗ⊩ᅮЏН㗠ϡќᡓ䅸ˈ߭⊩ᕟᇚϡ‫ܡ‬Ϣ⼒Ӯ㜅㡖ˈ㢹コ㾚ᔧⱘ㾘㣗ഄԡˈՓ⠽ᴗ⊩‫݋‬᳝䗖ᑺⱘᓔᬒᗻҹ䗖ᑨ㒣⌢⫳⌏থሩⱘ䳔㽕Ǆ20㢹᮴ⵍˈϡࡴৃ৺ˈ߭জᇚ䌏Ҏҹ᥽㘇ⲫ䪗П䅹Ǆ16˄Ѡ˅ ⠽ᴗ⊩ᅮˈᅮҔМ˛៥೑ᔧҷᄺ㗙᳝ᮁ✊৺ᅮдᛃ⊩Ў⠽ᴗ⊩ᅮП⊩⑤㗙ˈ䅸ЎབᇍĀ⊩ā԰ᑓН㾷䞞ˈ⠽17े⠽ᴗ⊩ᅮᮼ೼ᇍ⠽ᴗⱘાѯᮍ䴶䖯㸠䰤ᅮǄ⧚䆎Ϟ≵᳝ѝ䆂ⱘᰃ⠽ᴗⱘ⾡㉏ǃ‫ݙ‬ᆍ䴲ᴗ⊩ᅮЏНⱘᘏؐᇚᕜ䲒ᅲ⦄Ǆ г᳝ᬃᣕдᛃ⊩߯䆒⠽ᴗ㗙ˈ䅸Ў㢹Ϲ㢯䌃ᕏ⠽ᴗ⊩ᅮЏձ⊩ᕟ㾘ᅮϡᕫ㞾⬅߯䆒ǄНˈ᳝ᯊӮᇚᅲ䰙Ϟ᱂䘡ᄬ೼ⱘԚ⊩᮴ᯢ᭛ⱘ⠽ᴗ㉏ൟ㾚Ў䴲⊩Ǆ䖭᮶䲒ҹ㹿ҎӀ᠔᥹ফˈǃ⠽ᴗⱘ⾡㉏⊩ᅮজϡ߽Ѣ⼒Ӯ⾽ᑣⱘ〇ᅮǄ಴ℸˈ៥Ӏϡᅰ೎ᅜ⠽ᴗ⊩ᅮЏН᠔㿔П“⊩”䴲៤᭛⊩ϡৃⱘ㾖⠽ᴗⱘ⾡㉏⊩ᅮˈᰃᣛᔧџҎϡᕫ㞾⬅߯䆒⊩ᕟ᠔ϡ䅸䆌ⱘᮄ⠽ᴗ㉏ൟˈг⿄㉏ൟᔎࠊᗉǄ݊ᅲˈ೼ϔᅮᴵӊϟᡓ䅸дᛃ߯䆒⠽ᴗˈヺড়ҎӀⱘ䅸䆚㾘ᕟˈヺড়㒣⌢݇㋏⊩ᕟ࣪ⱘ

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14
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59−3･4−119 (名城 '10)

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( 49 )(名城'10)59−3･4− 118清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念特別講演៥೑ǉ⠽ᴗ⊩Ǌ㄀ᴵ㾘ᅮˈĀ⠽ᴗⱘ⾡㉏੠‫ݙ‬ᆍˈ⬅⊩ᕟ㾘ᅮāǄҢ᭛Н㾷䞞ⳟгা䆄ᇍᡫ㽕ӊᬍЎ៤ゟ㽕ӊǄ՟བˈᇍѢഄᕍᴗⱘ䆒ゟˈǉ⠽ᴗ⊩Ǌ㄀ᴵ㾘ᅮˈĀഄᕍᴗᰃҹϞ⠽ᴗ⾡㉏੠⠽ᴗ‫ݙ‬ᆍϸϾᮍ䴶䳔㽕⊩ᅮǄԚᰃᄺ㗙ӀᇍѢ⠽ᴗ⊩ᅮⱘ‫݋‬ԧ㣗ೈैᣕ᳝㞾ഄᕍᴗড়ৠ⫳ᬜᯊ䆒ゟǄᔧџҎ㽕∖ⱏ䆄ⱘˈৃҹ৥ⱏ䆄ᴎᵘ⬇䇋ഄᕍᴗⱏ䆄˗᳾㒣ⱏ䆄ˈϡৠⳟ⊩Ǆ᳝ᄺ㗙䅸Ўˈ⠽ᴗ⊩ᅮ䰸њ⾡㉏੠‫ݙ‬ᆍ⊩ᅮˈ䖬ࣙᣀ⠽ᴗⱘᬜ࡯੠⠽ᴗⱘ݀⼎ᮍϡᕫᇍᡫ୘ᛣ㄀ϝҎāǄབᵰᔧџҎ೼ഄᕍᴗড়ৠ㑺ᅮˈĀᴀড়ৠҙ‫݋‬᳝؎ᴗПᬜ࡯ˈᕙࡲ⊩ Ǆ᳝ᄺ㗙䅸Ўˈ⠽ᴗࠊᑺЁ݊ᅗ䞡㽕џ乍гᑨ‫݋‬᳝⊩ᅮᗻˈ‫݋‬ԧࣙᣀ⠽ᴗⱘᬜ࡯ǃ⠽ᴗ⧚ⱏ䆄᠟㓁ৢᮍৃѻ⫳⠽ᴗᗻഄᕍᴗⱘᬜ࡯āǄབ㢹᳝ℸ㑺ᅮˈᰃ৺Ӯ಴Ϣǉ⠽ᴗ⊩Ǌ㄀

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( 56 )⬅㗗㰥ˈབᵰձ✻⼒Ӯᛃ՟᠔থ⫳ⱘ⠽ᴗϡོ⹡⠽ᴗԧ㋏ⱘᓎゟˈ㗠Ϩϡᰃ⠽ᴗ⊩ᅮЏН᠔˷᮹˹』ᴀ⋟Пࡽ˖ǉ⇥⊩  ⠽ᴗǊˈ䴦ᵫк䰶ᮄ⼒  ᑈ⠜ˈ㄀  义Ǆ䕀ᓩ㞾䰜ढᕀ˖ǉ⠽ᴗ⊩ॳ⧚Ǌˈ೑ᆊ㸠ᬓᄺ䰶ߎ⠜⼒  ᑈ⠜ˈ㄀  义Ǆ݇Ѣℸ⚍ৃখ㾕䇶೼ܼ˖ǉ⇥⊩⠽ᴗ䆎Ǌ˄Ϟ‫˅ݠ‬
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( 59 )(名城'10)59−3･4− 108清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念特別講演ᣕ৺ᅮ䇈ⱘᄺ㗙ᳳᕙ‫⦄ࡽ׳‬ҷ࣪䋶ѻֵᙃ⬉ᄤⱏ䆄㔥㒰㋏㒳ⱘᅠ୘ᴹ‫ܟ‬᳡Ϟ䗄ϡ䎇˗Ԛҹᡓ䅸Ǆ‫݋‬ԧⱘĀ㓧੠āᮍᓣⱘ䗝ᢽ♉⌏໮ḋǄ՟བᖋ೑䗮䇈䅸Ўˈ⠽ᴗ⾡㉏ᔎࠊॳ߭ҙҙϡ㛑ಲ䙓ⱘᰃˈᇚϔߛ䋶ѻ䛑㒇ܹࠄ㔥㒰ⱏ䆄㋏㒳Ёˈ೼ৃ乘㾕ⱘ᳾ᴹऩҢᡔᴃ㾦ᑺᴹⳟህᥦ䰸њᔧџҎⱘĀᔶ៤㞾⬅ā˄*HVWDOWXQJVIUHLKHLW˅ˈᑊϡᥦ䰸೼ᖙ㽕ᯊ‫׭‬䗮䖛㸹‫ܙ‬ゟᰃϡৃ㸠ⱘˈ䘥䆎ϾҎ䱤⾕੠ଚϮ⾬ᆚⱘֱᡸㄝ⼒Ӯ಴㋴њǄゟ⊩೼ϔᅮ⿟ᑺϞ䳔㽕䍙ࠡᗻˈ⊩៪⊩ᅬ⊩থሩᮄⱘ⠽ᴗ⾡㉏ˈ䌟ќ⊩ᕟ᳾‫خ‬㾘ᅮⱘ⊩ᕟ݇㋏ҹᇍϪⱘᬜ࡯Ǆ՟བ᠔᳝ᴗֱ

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Vgl. Ludwig Raiser, Dingliche Anwartschaften, J.C.B. Mohr Tübingen, 1961, S.55.খ㾕 0≗ᇨ໿˖ǉ⠽ᴗ⊩Ǌˈਈ䍞ǃᴢ໻䲾䆥ˈ⊩ᕟߎ⠜⼒ˎˌˌːᑈ㄀Ѡ⠜ˈ㄀ˍː义Ǆ䆺䇋খ䯙⬇ि᯳˖ǉᳳᕙᴗ෎ᴀ⧚䆎ⷨおǊˈ㄀  义ҹϟǄ
43
Ludwig Raiser, Dingliche Anwartschaften, S.55-56.
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( 61 )(名城'10)59−3･4− 106清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念

特別講演

物権法定主義と私的自治

一物権法定主義はいかなる法によって定められるべきか

1

物権は物権法に基づいて定められる
ここでの物権法は､ 形式的意味の物権法を含む､ 物権に関する狭義の法律を指す｡

中国物権法研究の二つの鍵

例えば､ 民法通則､ 物権法､ 担保法などが直接的な法源となる｡

申

衛

2

星

物権は契約法の中で定められるべきか
直感的には妥当ではないと感じられるだろう｡ 物権と債権は明らかに異なるものであるため､ 債権法を主体とした契約法に基づいて物権の種類および内容を定めら
物権法定主義は､ 物権法を構成する原則の一つであり､ 物権の種類の確定に直接れるのか､ 一般的には疑問であろう｡ しかし､ 契約法の中には､ 事実上の物権変動的な役割を果たしている｡ 物権法定主義はローマ法に起源があり､ それを継受したに関する規定があり､ また､ 契約法にのみ定められている新たな物権の類型もある｡

大陸法系の多くの国々で採用されている｡ 法律上､ 明文で物権法定主義を規定して例えば､ 契約法第 286 条の不動産請負人への優先弁償請求権や第 422 条の取次人のいるのは､ わが国の台湾地区の現行民法第 757 条､ 日本民法第 175 条､ 韓国民法第留置権などである｡

185 条とオーストリア普通民法第 308 条等である｡
中国物権法第 5 条は､ ｢物権の種類および内容は､ 法律によって定める｣ と明確

3

物権は行政法の中で定められるべきかに規定している｡ これは､ 物権法全 247 条の中で文字数が最も少ない条文であり､物権法は､ その国の基本的な経済制度の制限を受けるだけでなく､ 私的契約法と僅か 13 文字しかない｡ しかし､ この 13 文字の条文は無限の意味を含んでいる｡ こ

大きく異なり､ 強制法として国の関与が比較的多く､ 権利体系に行政色が深く刻みの規定をめぐって､ わが国の物権法制定過程で､ 原則や表現に関して大きな変動が込まれている｡ 一部の非常に重要な物権に関する法律は､ 民法ではなく行政法の範あった｡ その中で次の 2 点が問題となった｡

疇に属している｡ 例えば､ 土地管理法と都市不動産管理法などである｡ わが国の物

まず､ 第 1 次草案から第 4 次草案では､ 物権法定主義において立法者が想定した権法は､ 事実上､ 行政法が一つの法源であることを明らかに認めている｡｢法律｣ とはいかなる範囲であったかということである｡ 物権法第 5 条の ｢物権の種類および内容は､ 法律によって規定する｣ という規定における ｢法律｣ とは､ 広義の法律か､ それとも狭義の法律なのか｡ ここから重要な問題が見えてくる｡ すな

4

物権は行政法規によって定められるべきか
物権法第 5 条の ｢物権の種類および内容は､ 法律によって定める｣ という規定における ｢法律｣ とは､ 広義の法律か､ それとも狭義の法律か｡

わち､ 物権法定主義は､ いかなる法律を根拠とするものなのだろうか｡
次に､ 第 5 次および第 6 次草案とそれ以前の各草案を比較すると､ 第 5 次および伝統的な理論は､ 一般的に物権法定主義における ｢法律｣ は狭義の法律を指すと第 6 次草案に ｢物権の特徴および性質と合致する権利は､ 物権とみなす｣ と明示さしている｡ すなわち､ 全国人民代表大会あるいは全国人民代表大会常務委員会が制れている点が注目される｡ このことから､ 立法者の物権法定主義へのためらいが見定し､ 国家主席により公布された法律のことである｡ では､ 物権法定主義におけるえる｡ すなわち､ いかに物権法定主義に対処すべきかという立法者の迷いである｡｢法律｣ を狭義の法律に限ることはわが国において妥当であろうか｡ 現在わが国の経済発展は非常に速く､ 物の利用方式が急速に増加し複雑化しているが､ 法律上の59−3･4−105 (名城 '10)

( 62 )( 63 )(名城 '10)59−3･4− 104清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念

特別講演

物権の種類は限定的であり､ 物権法定主義が社会の変化に遅れをとっている実態を

特にわが国の民事裁判には創造性が不足している現在､ 慣習法とは何かについてな解決する実践的な道筋が物権法には設けられていない｡ その上､ わが国の経済管理

お大きな認識の相違がある｡ しかし､ もしある種の物権関係が慣習法に基づいて創体制では､ 行政法規と行政規則が経済生活の中で極めて重要な役割を果たしている｡

設され法律に規定されたとしたら､ 否定説の史尚寛先生でさえも肯定されるだろう｡

行政法規による物権創設を認めないのは非現実的である｡ 例えば､ 建設用地の使用

わが国の物権法第 85 条は､ ｢法律､ 法規に相隣関係の処理に関する定めがある場合､権について､ 物権法はその期限を定めておらず､ その他の狭義の法律にも規定はな

その規定に従うものとする｡ 法律､ 法規に定めがない場合､ その地方の慣習に従う

いが､ 国有地使用権譲渡暫定条例第 12 条に定めがある｡ もし物権法第 5 条におけことができる｣ としている (この ｢慣習｣ を筆者は ｢風俗習慣｣ と称する)｡ 物権る ｢法律｣ を狭義の法律に限定し､ 国有地使用権譲渡暫定条例を排除するとすれば､

法第 116 条第 2 項は､ ｢法定果実は当事者に約定がある場合､ 約定に従い収取する｡

建設用地の使用権は無期限の権利と解されることになり､ 大きな問題を引き起こす

約定がない場合､ または約定が不明確な場合には､ 取引の慣習に従い収取する｣ とことになる｡

規定している｡ わが国の物権法第 116 条第 2 項の規定は､ 風俗習慣と取引慣習を法崔建遠教授は､ 立法法第 9 条の規定により､ 全国人民代表大会およびその常務委

定果実に適用したものと言えよう｡ 言い換えれば､ 慣習はこの二つの規定を通じて員会が､ 国務院に対し､ 民事制度に関する行政法規の制定を授権することが排除さ法律に入り込み､ その機能を調整し､ 物権法定主義の欠缺を補っているのである｡

れるものではないと指摘されている｡ そこで､ 物権の種類や内容といった民事基本以上をまとめると､ 筆者は､ 物権法定主義における ｢法律｣ に対して寛容に解釈制度にも､ 全国人民代表大会およびその常務委員会が国務院に対し行政法規制定をすべきであり､ 全国人民代表大会およびその常務委員会が公布した法律だけでなく､授権することは許されると考えられるため､ 行政法規が物権を創設することは許さ

行政法規､ 司法解釈も包括し､ 適切な条件の下で慣習にも妥当な規範的地位を与え､れるものと解される｡ 行政法規の立法手続が相対的に簡易な上､ 公布および施行が物権法に適度の開放性を持たせ､ もって経済生活の発展の需要に適応させるべきで比較的早いため､ 権利者に対する保護がさらに有効かつ迅速になる｡ その意味では､あると考える｡

物権法定主義における ｢法律｣ の範囲を適度に拡大することが現実的である｡

5

二物権は司法解釈によって定められるべきか
司法解釈は原則として ｢法律｣ には含まれないが､ わが国の実務上､ 最高人民法

院司法解釈には法的効力が認められており､ 最高人民法院司法解釈に関する若干規物権法定主義の内容
物権の種類や内容は ｢法律｣ の規定によらなければ自由に創設することはできないという点については､ 理論上争いがない｡

定第 4 条は､ 最高人民法院が下した司法解釈は法的効力をもつと明確に規定してい1る｡

物権種類法定主義
これは､ ｢法律｣ が認めていない新たな種類の物権を自由に創設してはならない

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物権は慣習によって定められるべきかことを意味する｡ 類型強制 (Typenzwang) とも言う｡ 例えば､ 不動産質権の設定

慣習が物権を創設できるか否かはかなり論議を呼んでいる問題である｡ 学説ではこれまでさまざまな議論が交わされているが､ いまだに定説がない｡ 歴史的には､は､ わが国の現行物権法の規定と相反する｡ わが国の物権法および担保法のいずれも､ 動産質権と権利質権しか規定していない｡

史尚寛先生を代表とする否定説と､ 劉志先生を代表とする肯定説がある｡
慣習法が物権法定主義の法源となり得るか否かについては､ いまなお論争がある｡
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特別講演

物権内容法定主義したとすると､ 物権法第 158 条の規定に反し無効になるだろうか｡ そうならないこ

これは､ 法定物権と異なる物権を創設してはならないことを意味する｡ 類型固定(Typenfixierung) とも言う｡ 例えば､ 占有を移動しない動産質権､ 標的物占有のとは明らかである｡ すなわち､ 法律は当事者に最低限の要件を定めただけで､ 法定された事項以外はすべて私的自治領域にあるのである｡

抵当権の移動などは設定してはならない｡
43

物権変動要件法定主義

物権保護方式法定主義
物権の保護方式に関する主な規定は第三章にあるが､ 個別規定においても物権保物権変動要件法定主義とは､ 物権の設定､ 変更および消滅の要件は､ ｢法律｣ に

護に関して定められている｡ 例えば､ 物権法第 189 条第 2 項では､ 浮動抵当権者はよって規定されなければならず､ 当事者は任意に創設してはならないことを意味す｢正常な営業活動において合理的な対価を支払って抵当物を取得した者に対して対る｡ 例えば､ 物権法第 9 条の規定により､ 不動産物権の設定､ 変更､ 移転および消抗することができない｣ とされている｡ これにより浮動抵当の追及と効力が事実上滅は､ 法律が定める要件に従い登記をすることにより､ 効力を生ずる｡ 登記をしな否定されることとなり､ 当事者は約定によって法律がすでに与えた特定物権の保護ければ効力は生じない｡ 仮に甲乙間で締結した家屋売買契約において､ 本契約締結

方式を変更することはできない｡ このように､ 物権の保護方式は法律によってしか後､ 買主乙は家屋の所有権移転登記を経ずに代金支払日にその所有権をただちに取規定できない｡ 当事者は法律がすでに与えた特定物権の保護方式を約定によって変得すると約定したとする｡ このような約定は物権法の規定に反するものであるため､えてはならない｡

その後､ もし甲がこの家屋を丙に売り､ 丙が所有権移転登記手続を行えば､ 丙が所有権を取得することになる｡ 乙は甲との約定によって法律の規定に反する主張をすることはできない｡

以上､ 物権の種類・内容・変動要件および保護方式のすべてについて法定すべきであることを検討してした｡ しかし､ わが国の物権法第 5 条が ｢物権の種類および物権変動要件法定主義の要請は､ 物権の変動が当事者との取引の安全に関して重内容は､ 法律によって定める｣ と規定していることから､ 文言上は､ 物権に関する大な影響を有する点に実質的な根拠が認められる｡ もし法定されていなければ､ 権変動要件と保護方式に関する規定は置かれていない｡ 改正前は､ 物権の変動要件と利者を保護することができないだけでなく､ 物権変動が法定の要件に従って公示さ保護方式を､ 物権の内容として解釈し､ ｢物権の内容に内在する法｣ として効果をれないことは取引の安全にも影響する｡

認めるしかなかった｡

しかし､ 物権変動に関する法定要件は決して厳しいものではない｡ 物権法が定めまた､ 前記の検討から物権法の基本問題も引き出した｡ すなわち､ 強制法としてる登記により第三者に対抗することについては､ 当事者に私的自治の余地が認めらの物権法に対し､ 私的自治領域が認められるか否かという問題である｡ 物権法は強れないことは当然である｡ だが､ もし登記が第三者に対抗することのみを目的とす

制法ではあるものの､ 私的構成部分のある物権法でもあり､ 必然的に私的自治の資るのであれば､ 当事者は変更要件を約定し､ 登記対抗要件を成立要件に改めること

質を備えている｡ 物権法定主義と私的自治は物権法研究の二つの重要な鍵であるとができる｡ 地役権の設定に対して､ 物権法第 158 条では､ ｢地役権は､ 地役権設定

言ってよいだろう｡ 当事者が物権に関して私的自治領域を備えていると考えられる契約が発効したときに設定される｡ 当事者が登記を求めた場合､ 登記機関に地役権

論拠としては､ 次のようなものが挙げられる｡の登記を申請することができる｡ 登記をしなければ､ 善意の第三者に対抗すること①

ができない｣ とされている｡ 当事者が地役権設定契約で､ ｢本契約は債権の効力しかなく､ 登記手続を行った後でしか物権としての地役権の効力を有しない｣ と約定
59−3･4−101 (名城 '10)

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物権法は､ 独立した各種物権の権利能力を何人でも平等に取得し享受できることを認めている｡②( 67 )

物権法は､ 当事者が法定物権の範囲内で物権関係を設定するか否か､ どのよ
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59−3･4− 100清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念

特別講演

うな物権関係を設定するか､ 物権を変動させるか否か､ どのような要件によっ②

容が不確定なものであるため､ 物権法定主義の硬直性を補うことができる｡て物権を変動させるかということなどについて､ 自由を与えている｡③

物権法は､ 各物権保有者は権利を自由に行使でき､ 尊重されるべきであり､④

物権体系の内部で解決する｡ 例えば､ 地役権を例に考えれば､ これ自体､ 内③

物権法の大部分は強制法である上､ 当事者の意思の私的自治領域を排除して他者は物権保有者の権利を侵してはならず､ その権利行使を干渉してはならいるが､ 法律が当事者の約定を優先させる規定もある｡ 例えば､ 物権法第 115

ないことを確認している｡

条､ 第 116 条､ 第 149 条第 2 項､ 第 173 条､ 第 176 条などが挙げられる｡

物権法は､ 地役権などの物権類型を通じて､ 当事者に選択する自治的領域を

また､ 取引慣習の中で新たな類型の物権が出現した場合､ 物権の基礎的理論に照らし､ 物権法定主義の主旨に反せず､ 適切な公示方式があれば､ 物権法定主義の緩提供している｡

やかな運用により､ こうした類型の物権を承認することができると考えられる｡ 具
体的な ｢緩和｣ 方式は､ 柔軟かつ多様である｡ 例えば､ ドイツの通説では､ 物権種
三物権法定主義に対して採るべき態度
類強制の原則は､ 当事者の ｢形成自由 (Gestaltungsfreiheit)｣ を排除するものに物権法定主義は物権法の重要な原則であるが､ もしこれを硬直的に適用すれば､とどまり､ 必要な場合に立法を補充し､ あるいは裁判官が発展的に新たな物権の種

社会発展の需要に適応することができない｡ 人類の知恵には限りがあり､ 立法者は類を創設し､ 法律によって規定されていない法律関係を作り出して､ 社会一般に通

立法時に将来の社会発展の需要を予言しすべてを網羅した物権制度を制定すること用させる効力を形成することを排除するものではないとされている｡ すなわち､ 例はできない｡ 特に実務において財産の新しい利用形式が現れるが､ 物権法定主義のえば､ 所有権留保の物権的期待権は､ まさに裁判官が物権種類強制の原則に反しな制限により､ 物権に昇格することができないため､ 経済発展の妨げとなっている｡

いとの認識に基づき､ 成文法から展開したものである｡

このような物権法定主義の欠点を克服するため､ 学説上示されている主な見解とドイツの著名な法学者であるライザー (Raiser) は､ 期待権は､ 物権ひいては法しては､ (1) 物権法定主義無視説､ (2) 慣習法包含説､ (3) 慣習法物権限界承認説､律の発展であり､ 法律に対する蔑視を意味するものではなく､ 物権法定主義の本質(4) 物権法定主義緩和説､ (5) 物権法定主義否定説がある｡ 物権法定主義が規定さを軽視するものではないと評価している｡ 法律は時代の進行とともに変化すべきでれて以来､ 一部の学説は一貫してその妥当性に疑問を呈している｡ 近年､ 物権法定あり､ それでこそ社会の需要に適応できるのである｡ また､ 日本の学者である三猪主義を否定し､ 物権自由創設を主張する見解が､ わが国の大陸と台湾地区で徐々に

信三は､ 一定の要件に合致する慣習は法律と同等の効力があるとしつつ､ これによ増加している｡ 物権法定主義を批判する論者は､ 伝統的な民事財産法における ｢物り､ 新しい種類の物権を創設してはならない (既存の物権の内容を変更するだけし権と債権を二分する｣ の基本構造は合理性に欠け､ 経済発展を阻害すると考えていかできない) ことが要請されるにすぎないと述べている｡

る｡ これに対し､ 以下のような方法により物権法定主義の硬直性を低下させることができると考えられる｡①

物権法定主義の根拠となる ｢法律｣ の範囲を拡大する｡ 物権法第 5 条における ｢物権の種類および内容は､ 法律によって定める｣ という規定における｢法律｣ を広義に解釈し､ 全国人民代表大会およびその常務委員会が制定した法律に限定せず､ 行政法規､ 司法解釈などを含むと解することにより､ 物権法定主義の法源の範囲を拡大する｡

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S. 179.
1

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3
Kitagawa, Japanese Civil Law and German Law – From the Viewpoint of Comparative Law, in the Identity ofGerman and Japanese Civil law in Comparative perspectives, 2007, P. 42.
4
Zentaro Kitagawa, Rezeption und Fortbildung des europäischen Zivilrechts in Japan, 1970 Frankfurt.
5
Zentaro Kitagawa, Rezeption und Fortbildung des europäischen Zivilrechts in Japan, 1970 Frakfurt, S. 67.
6
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7
McCormack, Secured Credit under English and American Law, 2004, S. 76.
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( 71 )(名城'10)59−3･4− 96清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念特別講演ࡵⱘᳳ䰤˗˄݁˅ᢉᢐ䋶ѻⱘৡ⿄ǃ᭄䞣ǃ䋼䞣ǃ⢊‫މ‬ǃ᠔೼ഄǃ᠔᳝ᴗᔦሲ៪㗙Փ⫼ᴗᔦሲ˗˄ϗ˅ᢉᢐҎǃᢉᢐᴗҎㅒᄫ៪㗙ⲪゴǄ೼㓪ࠊᮍ⊩Ϟˈ䞛পⱘᰃҎⱘ㓪៤ЏНˈेҹҎЎḌᖗⱘ㓪ࠊᮍ⊩ˈབᵰҹ⠽ЎḌᖗ㓪ࠊⱏ䆄㈓ˈेЎ⠽ⱘ㓪៤ЏНˈϢҎⱘ㓪៤ᮍ⊩Ⳍ↨ˈ⠽ⱘ㓪៤ᮍ⊩‫݋‬᳝ᕜ໻ⱘӬ࢓ˈ㄀ϝҎ᮴乏佪‫ܜ‬ᅵᶹ䇕ᰃ᠔᳝ᴗҎˈৃҹㅔ⋕ഄǃ䖙䗳ഄ⹂䅸ϡࡼѻϞⱘ⊩ᕟ݇㋏9ǄϢǉ㕢೑㒳ϔଚ⊩‫݌‬ǊЁⱘ㵡䌘ໄᯢⳌ↨ˈࡼѻᢉᢐⱏ䆄кⱘ‫ݙ‬ᆍ᳈Ў䆺㒚ˈ݊Џ㽕㾘㣗Ⳃⱘ೼Ѣሑৃ㛑ഄ⹂ᅮⱏ䆄ᷛⱘ⠽Ǆǉ㕢೑㒳ϔଚ⊩‫݌‬ǊЁⱘࡼѻᢉᢐ㵡䌘ໄᯢⱘ‫ݙ‬ᆍᰃकߚㅔऩⱘˈা㽕∖؎ࡵҎǃ؎ᴗҎৡ⿄ҹঞ᠔⍝ঞⱘᢙֱ⠽Ǆؐᕫ⊼ᛣⱘᰃˈ೼㕢೑ˈৃҹ೼ࡼѻᢉᢐ៤ゟࠡे䖯㸠ࡼѻᢉᢐⱏ䆄ˈℸЎ݊ⱏ䆄ࠊᑺϔ໻⡍㡆ˈ㗠Ϩ݊ⱏ䆄ᰃ᳝ᯊ䯈䰤ࠊⱘ ǄᇍѢ䖭ѯࠊᑺˈ៥೑ഛ᳾ќҹ᥹ফǄ೼㒧ᵰϞˈᇚӮ໻໻‫ޣ‬ᇥࡼѻᢉᢐⱘ䆒ᅮৃ㛑ᗻǄԚ೼៥೑ˈᇍѢࡼѻĀࡼѻᢉᢐⱏ䆄кāˈᢙֱᔧџҎৃҹ䱣ᯊব᳈݊‫ݙ‬ᆍˈ⬅ℸӮϹ䞡ᕅડ㄀ϝҎⱘѸᯧᅝܼ߽ⲞǄḍ᥂ǉࡼѻᢉᢐⱏ䆄ࡲ⊩Ǌ㄀  ᴵˈᇍѢĀࡼѻᢉᢐⱏ䆄кāˈᎹଚ㸠ᬓㅵ⧚ሔϡ‫خ‬ᅲ䋼ᅵᶹˈࡼѻᢉᢐⱏ䆄ᴎ݇ফ⧚ⱏ䆄⬇䇋᭛ӊৢˈᑨᔧᔧഎ೼ǉࡼѻᢉᢐⱏ䆄кǊϞࡴⲪࡼѻᢉᢐⱏ䆄ϧ⫼ゴᑊ⊼ᯢⲪゴ᮹ᳳǄ⬅ℸ᥼ᮁˈࡼѻᢉᢐⱏ䆄ᴎ݇ᑊ᮴䫭䇃ⱏ䆄䌨ٓ䋷ӏǄ೼䖭ḋⱘࠊᑺࠡᦤϟˈѺϡᑨ䌟ќࡼѻᢉᢐⱏ䆄кҹֵ݀࡯Ǆ݊⃵ˈ೼ࡼѻᢙֱ⠽ᴗᚙ‫މ‬ϟˈ᮴⊩䆒䅵ϔϾࣙᣀ᠔᳝ࡼѻᢙֱ⠽ᴗ㉏ൟⱘⱏ䆄ࠊᑺˈབϞ᠔䗄ˈ៥೑ࡼѻᢙֱ⠽ᴗⱘ݀⼎ᮍᓣᰃ໮‫ˈⱘ࣪ܗ‬ᑊ᳾䞛প㒳ϔⱘⱏ䆄῵ᓣǄ೼ǉ㕢೑㒳ϔଚ⊩‫݌‬ǊЁˈࡼѻᢙֱ⠽ᴗⱘ݀⼎ᮍ⊩гᰃ໮ḋ࣪ⱘˈ໻䚼ߚᚙ‫މ‬ϟˈ䗮䖛ⱏ䆄Ā㵡䌘ໄᯢā䖯㸠݀⼎ˈ೼䋻Ꮥǃ䆕ࠌǃֵ⫼䆕ǃ䆕к؎ᴗㄝᚙ‫މ‬ϟḍ᥂ऴ᳝㗠݀⼎ǄᇍѢᡩ䌘䋶ѻǃ‫ټ‬㪘䋺᠋ㄝ䖬ৃҹ䗮䖛᠔䇧ⱘĀ᥻ࠊā䖯㸠݀⼎Ǆ䰸ℸП໪ˈ೼⍜䌍કӋ䞥ᢙֱᴗㄝᚙ
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9

Wagemann, Funktion und Bedeutung von Grundsatücksregistern: Eine rechtsvergleichende Studie zum
Liegenschaftsrecht von Deutschland, England und Frankreich, 2002, S. 6.
McCormack, Secured Credit under English and American Law, 2004, S. 77.
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517 义Ǆ
18
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清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念特別講演ᢐҎҡ᳝ᴗᇍᢙֱᷛⱘ⠽䖯㸠໘ߚ19ˈ೼໘ߚᢙֱᷛⱘ⠽Пৢˈࡼѻᢙֱ⠽ᴗҡ✊ᄬ೼Ѣᷛⱘ⠽ПϞˈेࡼѻᢙֱ⠽ᴗ‫݋‬᳝䗑ঞᬜ࡯20Ǆ᠔ҹˈḍ᥂ǉ⠽ᴗ⊩Ǌˈ㄀ϝҎᰃ৺㛑໳পᕫᢙֱᷛⱘ⠽Ϟ᠔᳝ᴗˈҡ㽕ḍ᥂ǉ⠽ᴗ⊩Ǌ
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19§ 9-205 UCC§ 9-315 (1) UCC
R. Goode, Commercial Law, 2004, S. 670.
22
McCormack, Secured Credit under English and American Law, 2004, S. 77. § 9-320 UCC. Buyer in theordinary course of business is defined in Article 1-201 as buyer from a person, other than a pawnbroker, in thebusiness of selling goods of the kind.
23
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24§ 9-322 UCC. খ㾕催೷ᑇˈǉࡼѻᢉᢐⱏ䆄ࠊᑺⷨおǊˈЁ೑Ꮉଚߎ⠜⼒ 2007 ᑈ⠜ˈ㄀ 63 义Ǆ
20
21

59−3･4−93(名城 '10)( 74 )

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( 75 )(名城'10)59−3･4− 92清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念特別講演೼ǉ⠽ᴗ⊩ǊЁˈᇮ≵᳝⍝ঞࡼѻᢉᢐᴗϢ᠔᳝ᴗֱ⬭ҹঞ⍂ࡼᢉᢐӬ‫ܜ‬乎ԡⱘ㾘߭Ǆህ᠔᳝ᴗֱ⬭㾘߭ˈৃҹ‫ࡽ׳‬㕢೑⊩ϞⱘӋ䞥ᢙֱᴗ㾘߭䖯㸠㸹‫ܙ‬Ǆ೼ᖋ೑⊩ϞˈѢ䞥䪅ֵ䌋Ϣ䋻⠽ֵ䌋থ⫳‫ކ‬さᯊˈ⊩䰶䗮ᐌӮ߸ᅮ䋻⠽ֵ䌋Ҏⱘᢙֱᴗ߽Ӭ‫ܜ‬32ˈ೼߽Ⲟ㸵䞣ϞӬ‫ֱܜ‬ᡸ䋻⠽ֵ䌋Ҏⱘ߽ⲞǄህ⍂ࡼᢉᢐϢࡼѻᢉᢐゲড়ⱘ䯂乬ˈ㣅೑⊩Ϟϔ㠀䙉ᕾ⍂ࡼᢉᢐ乎ԡࡷѢ೎ᅮᢉᢐⱘ
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59−3･4−91(名城 '10)( 76 )( 77 )(名城'10)59−3･4− 90

清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念特別講演ものである｡ すなわち､ それが混合継受によるものであることや社会的なニーズ､
また銀行取引慣習や社会主義国家の特徴などがある｡ このような多様な公示形式は､

中国動産抵当における登記の効力に関する原則

当事者が権利設定を必要とする場合､ 具体的にどの公示公式が必要かを判断するに当たり､ 取引上かなりの混乱をもたらしている｡

王洪(二) 動産担保物権の由来

亮

中国の新たな物権法の基本的な枠組みはドイツ物権法に由来するものであり､ 同時にラテンアメリカ法系の制度の一部を継受している｡ これら以外にも､ 社会主義

動産担保物権は､ 物権法制度において新たに発展している領域であり､ わが国に転換期の特殊な必要性を基礎として定められた制度もある｡ このような背景から､おける法の継受における典型的な混合継受の特徴を有している｡ 法理論を通じてそ

中国物権法の特徴を見出すことができる｡ すなわち､ 物権法は物権に関する諸原則の体系化を図り､ 法律に適合する形で原則をいかに構築するかは､ 中国の学者が直を一つの法律にまとめているものの､ それは体系的というにはほど遠いものである

面している重大な問題である｡ということである｡

本稿では､ 理論継受の方法をもって､ 動産抵当登記効力原則の独立性を分析し､日本民法は､ 当初フランス民法をモデルとし､ その後ドイツ民法典をモデルとし

わが国の動産抵当登記制度における取引の安全保護原則および優先順位原則を系統て､ 混合継受を行った｡ 1960 年代から 70 年代にかけて､ ある日本の学者が､ 当時的に整理し､ ドイツ物権法の基本的枠組みの下で､ ｢母法｣ (手本とした外国の法律)の日本民法制度と日本民法典公布時の民法制度には大きな相違があり､ この相違のを借用・補足して､ わが国の動産抵当登記効力原則を体系化することを試みる｡

原因は 20 世紀はじめの 15 年間に日本がドイツ法学を継受したためであることを見出した｡ 当時､ ドイツ民法理論は日本で流行し､ ドイツ民法理論と当時の日本民法
制度とはほぼ同一のものであった｡ なぜこのような現象が現れたのであろうかとい

一

物権公示の多様性と動産担保物権う疑問から､ この学者は ｢学説継受｣ の理論を提示したのである｡(一) 動産担保物権の公示方法

日本が継受したドイツ法理論､ 特にパンデクテン法学は､ 約二十年後に再認識さ動産が差し押さえられている場合は､ 登記は物権設定の効力をもたず､ 第三者に対抗する効力のみをもつ (物権法第 188 条､ 第 189 条)｡

れ始め､ 第二次世界大戦後､ 日本法体系の再構築が行われ､ 独立性をもつようになった｡ 私は､ 中国法に独立性､ 体系性をもたせるためには､ 同じく理論継受を行う必

わが国における動産担保物権は､ ①動産質権､ ②動産抵当権 (浮動抵当を含む)､

要があると考える｡ まず異なる制度の理論の源流を区別し､ その母法との関連を断っ③所有権留保､ ④留置権の四種類がある｡ 広義には権利質権を含めることができる｡てはならず､ 問題が発生した場合には､ 母法から解決方策を探すべきである｡ 次い

これらの動産担保物権の公示方式はそれぞれ異なる｡ すなわち､ 動産質権の場合はで､ 体系化を行う際には､ 依然としてドイツ法のドグマを頼りとし､ ラテンアメリ

交付であり､ 動産抵当権の場合は登記方式を採る｡ 所有権留保の場合は､ 現在公示カ法の原則をドイツ法理論の枠組みと融合させるべきである｡

方式は規定されていない｡ 留置権は法定担保物権であるため､ 公示方式はない｡ 権
利質権は権利証書を交付することも登記することもできる (物権法第 224 条)｡
中国物権法上の権利公示方式の多様さは､ さまざまな事情の下に形成されてきた
59−3･4−89(名城 '10)( 78 )( 79 )(名城'10)59−3･4− 88清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念

特別講演
ける融資説明書に類似するものである｡ 動産抵当登記方法第 4 条には､ 下記の内容

二動産抵当登記の効力を明記しなければならないと定められている｡ ①担保権者および債務者の氏名 (姓ドイツ物権法の枠組みに基づいて､ 物権法の規定は基本的にはやはり公示効力発名) および住所､ ②代理人の氏名 (姓名)､ ③被担保債権の種類と定額､ ④担保の生要件主義から出発しているが､ 登記対抗主義を認めたために並存する原則が現れ範囲､ ⑤債務者が債務を履行する期限､ ⑥抵当財産の名称､ 数量､ 品質､ 状況､ 所ている｡ 公示効力原則から二つに分けることができる｡

在地､ 所有権の帰属あるいは使用権の帰属､ ⑦担保権者､ 債務者の署名あるいは捺

ドイツ法では､ 不動産登記には設権力､ 公信力および推定力が認められているが､印｡ これらの内容からわかるように､ この制度は登記技術上､ 人的編成主義を採っ

わが国の法では､ 動産抵当登記にはこれらの効力は認められていない｡ 物権法 188ているが､ アメリカ統一商法典と比べるとその内容は非常に詳細であり､ できるだ

条では､ 動産抵当権について登記を行っていない場合には､ 善意の第三者に対抗でけ登記標的物を確定することができるようなしくみになっている｡ アメリカ統一商

きない｡ この原則は､ 体系上は効力発生公示原則および公信力公示原則と並列の関法典では､ 動産抵当融資説明書の内容は非常に簡単であり､ 債務者ならびに担保権係にある｡ そのため体系上は､ 原則として登記効力発生要件に適用される原則 (物者の名称および対象となる担保物の記載のみが要求される｡ アメリカの登録制度の権法第 9 条､ 第 15 条､ 第 16 条) および善意取得原則 (物権法第 107 条) の余地は特色として､ 動産抵当が成立する前に動産抵当登記ができ､ かつその登録には時間ない｡

的制限がある点が挙げられる｡ こうした制度はわが国では採用されていない｡ このでは､ 動産抵当権登記はどのような効力あるいは機能を有するのだろうか｡ 一般

ような制度の採用により､ 結果として､ 動産抵当の設定が大いに減少する可能性が的には､ 動産抵当登記は警告機能のみを有すると理解されている｡ その理由は以下ある｡ しかし､ 注意すべき点は､ ｢動産抵当登記書｣ に対して､ 担保当事者はいつのとおりである｡

でもその内容を変更することができるということである｡ このため､ 第三者は動産

まず､ 動産の登記と特定は非常に困難であり､ その市場的な意味も比較的弱い｡

抵当登記に信頼を置くことができない｡

これに比べて､ 債権について担保物権を設定する時､ 登記と特定は比較的容易であ

動産抵当登記方法第 5 条により､ 工商行政管理局は ｢動産抵当登記書｣ についてる｡ 動産の特定という問題を解決するために､ 立法上､ 類型化して列挙することが実質審査を行わず､ 動産抵当登記機関は登記申請書を受理した後､ その場で動産抵比較的重要な方法であり､ わが国の物権法第 180 条には一定類型の動産が列挙され当登記書に動産抵当登記専用章を押した上､ 捺印期日を明記することとされている｡ている｡ 例えば､ 生産設備､ 原材料､ 半製品､ 製品､ 交通運輸手段などである｡ こ

動産抵当登記機関は登記の過誤に対する賠償責任を負わない｡ このような制度の下れ以外に､ 標識方式を採るものもある｡ わが国台湾地区の動産抵当取引法実施細則

では､ 第三者はこれを信用することができない｡

第 16 条の規定では､ 登記機関は完了した登記の目立つところに押印またはラベル

次に､ 動産担保物権の場合は､ そのあらゆる類型を網羅した登記制度を設計するを貼付することによって識別することとされている｡ これは第三者に登記簿の閲覧ことは不可能である｡ 上述したように､ わが国の動産担保物権の公示方式は多様化

調査の手間をいくぶん減らすことできるが､ いずれにせよ生産設備などの財産は流している｡ アメリカ統一商法典における動産担保物権の公示方式も多様化しており､動性および不確定性が高いため､ 標識方法いかんによっては企業の信用と評判を落

ほとんどの場合は ｢融資説明書｣ により公示することとされているが､ 通貨､ 証券､とすことにもつながりうる｡

信用状､ 証書債権などの場合は占有が公示方法である｡ 投資財産､ 貯金通帳などは2007 年 10 月 17 日に国家工商局が発した動産抵当登記方法は､ アメリカ統一商

いわゆる ｢支配｣ により公示される｡ このほか､ 消費物資が売得金に対する担保権法典 (UCC) を参考にして従来の登記抵当契約の方法を改めたものである｡ すななどの場合､ 公示形式は必要なく､ 担保権は設定時にただちに第三者に対抗する効

わち､ ｢動産抵当登記書｣ に登記するというものであり､ アメリカ統一商法典にお力が発生する｡ こうした状況下において､ 第三者に対して信用を与えられる登記簿

59−3･4−87 (名城'10)( 80 )( 81 )(名城'10)59−3･4− 86清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念

特別講演
ルもアメリカ統一商法典に由来するものであり､ もし抵当権者に処分権がない場合､はどのようにして実現することができるのだろうか｡
その他､ ラテン法系の国の中にはまだ登記を必要とせず､ 優先権のある債権の享受および登記を必要としない留置担保権が少なからず存在している｡ わが国の法律抵当権あるいは担保権はすぐに効力が生じないため､ 抵当権者が善意であるか否かに関わらず､ 有効な抵当権を得ることはできない｡

でも､ 共有者優先購入権､ 共同経営者優先購入権､ 中外合弁企業における優先購入
權､ 租税徴収優先権､ 給与優先権､ 建設工事費用優先権などの優先権が存在するた(二) 第三者が担保物件の所有権を負担なしで取得できるか

め､ 動産抵当登記の公信力はさらに低下する｡

第三者が負担なしに担保物件の所有権を取得できるか否かは､ 物権法第 188 条がアメリカ統一商法典に再度目を転ずると､ 経営が正常に行われてさえいれば､ 消費者は負担なしで動産担保標的物を取得することができる｡ わが国の物権法第 189

根拠となる｡ すなわち､ 動産抵当権の登記をしなければ善意の第三者には対抗することができず､ しかも善意取得ルールに依拠することはできない｡

条も部分的にこの原則を継受している｡ 言い換えれば､ 消費者は日常生活の中で購では ｢善意の第三者｣ とは何か｡ 最高人民法院裁判官である王闖は､ この第三者入した動産について､ 動産抵当担保問題が存在しているか否かについては完全に無とは､ 動産抵当権者､ 動産質権者､ 留置権者およびこの動産所有権の取得者など､視してよいということになる｡

物理的な意味における第三者のみを指し､ 一般債権者を含めてはならないと考えて総じて言えば､ アメリカ担保利益のモデルは警告機能しかもたず､ 第三者はそのいる｡ 王利明教授も同様に解しているが､ いわゆる善意の第三者とは､ 合法的な取公示内容を信頼することができず､ 標的物所有権あるいは他の物権を取得するとき引において善意であり､ すでに登記手続を行った物権者であることが必要であるとは必ず調査を行う必要がある｡ この種のモデルは､ アメリカの競争哲学および自由考えている｡ このように､ 王利明教授は､ 合法的取引の要件､ およびこの物権者が経済政策の基礎の上に成り立っているものである｡

登記手続を完了していなければならないとの要件を付け加えている｡ いわゆる合法的な取引とは､ 第三者と抵当権者との間の契約が有効でなければならないことを意味している｡ これは物権行為の基本的な属性であるが､ 登記の要件は必ずしも合理

三

動産抵当登記と第三者の取引の安全性を必要としない｡ なぜなら､ 動産の場合は主に交付を公示方法としており､ 登記
前述したように､ 動産抵当登記は､ 公信力ないし善意取得効力を備えていないたを公示要件としても対抗要件にすぎないからである｡

め､ 取引の安全保護に対しては､ 主に登記対抗効力原則および優先権原則に依拠す

善意は主観要素であり､ 裁判での認定が比較的難しいため､ アメリカ法では善意ることになる｡ そこで､ 次に､ 登記対抗効力原則の下でいかにして取引安全を保護

は必ずしも考慮要件とはされていない｡ わが国の物権法における善意については異すべきかについて分析する｡

なる理解があり､ 最高人民法院裁判官である王闖は､ 善意要件は第三者が購入者である場合のみに適用され､ すでに法により公示された抵当権者､ 質権者と留置権者(一) 債権者は善意で動産抵当権を取得することができるかの場合には適用されず､ これらの抵当権者が悪意であっても同様であると解していわが国にはドイツ法の意味における流通性抵当権が存在しないため､ 被担保債権る｡ 私は､ 同一の動産に同時に複数の担保物権が存在している場合は､ わが国の法に対しても善意取得ルールは適用されず､ そのため抵当権を単独で善意取得する場

律上､ 優先順位原則を適用すべきであり､ 第 188 条は適用すべきではないと考える｡

面は存在しない｡
その他､ 物権法第 180 条は､ 抵当権者が債権者のために抵当権を設定する際､ 処
分権 (所有権の状況を含む) を持たなければならないことを要求している｡ このルー
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特別講演(三) 例外ルール
1

動産浮動抵当権に関し､ すでに登記を終えているとしても､ 正当な経営活動において合理的な対価を支払って抵当物を取得した譲受人には対抗することができないと物権法第 191 条

対抗効力原則の他に､ 一連の優先権原則が存在する｡ 第三者が負担なしに担保目されている｡ 動産浮動抵当権はイギリス法に由来し､ その機能はアメリカ法の ｢担的物を取得できるか否かについて言えば､ まず､ 物権法第 191 条が定める原則につ保権 (security interests)｣ 制度に類似している｡ アメリカの統一商法典の中にもいて考えるべきである｡ この原則によれば､ 抵当権の存続期間内においては､ 抵当

類似の消費者利益保護ルールがある (UCC§9-320)｡

権者の同意を得なければ抵当物を譲渡することができないが､ 譲渡人がこれに代わわが国の物権法は､ 部分的にアメリカ法の担保権制度を継受し､ 動産抵当､ またり債務を弁済し抵当権を消滅させた場合を除くとされている｡ 文言からすれば二種

部分的に浮動抵当制度を継受した｡ それゆえ､ 規範目的の解釈の角度から見れば､類の解釈が可能であると言えよう｡ 第一は､ 債権行為は無効で､ 逆に処分行為が有一般的な動産抵当原則に対して､ 第 189 条のルールを適用してもよいというべきで効であるとするものである｡ これに対し､ 第二の解釈は､ ドイツ法における原則であろう｡

あるが､ 処分行為が無効であり､ 第三者は善意取得ルールによってのみ取得することができるというものである｡ 解釈論上､ 主流な見解は､ この規範は決して強制的
四動産抵当物権とその抵当権が共存している場合の優先順位

なものでなく､ いわゆる指導的性格をもつ規範であり､ 違反したとしても無効とす
る法律効果をもたらすことはなく､ 物権の追及力を通じて抵当権者を保護する､ す
なわち抵当物件が誰の手に入ったとしても抵当権は依然として存在するとされてい動産抵当権とその他の抵当権が共存している場合は､ 物権法第 188 条のルールは適用することができず､ 現行法の優先順位原則に従わなければならない｡

る｡ 最高人民法院の担保法解釈第 67 条もこの見解を認めている｡ さらに抵当物件が未登記の場合は､ 対抗効力原則に基づき抵当権者は譲受人に対抗してはならない｡(一) 複数の動産抵当権が共存する場合

これにより抵当権者が損失を被り､ 抵当権設定者がこの賠償責任を背負う｡ アメリ

まず､ 同一の財産に二つ以上の動産抵当権を設定している場合には､ これらの抵

カでは､ 動産抵当権設定後､ 抵当権設定者は担保目的物を処分する権限をもち､ 担

当権が登記されているか否かに関わらず､ すべて有効に成立するが､ 両者の優先順

保目的物を処分した後も､ 動産担保権は依然として目的物上に存在する (UCC§9-位を考慮する必要がある｡ 第 199 条第 3 項によると､ もし複数の抵当権が共存し未205)｡ すなわち､ 動産物権は追及力を有する (UCC§9-315 (1))｡

登記であれば､ 同等の順位とみなし､ 抵当権者は債権の割合に応じて弁済を受ける｡

そのため､ 物権法により､ 第三者が担保目的物の所有権を取得できるか否かは､

第 199 条第 2 項によれば､ 複数の抵当権の中に登記済みのものと未登記のものがあ

物権法第 188 条により判断する｡ 法の継受および法典化の初期段階では､ 解釈学はる場合､ 登記済みの抵当権が未登記の抵当権に優先する｡ 第 199 条第 1 項によれば､その独特の重要な価値をもつが､ 短期的にはマイナス効果が生じることは理解でき

複数の抵当権がすべて登記されている場合､ 登記の順位に従って弁済し､ 登記の順る｡ すなわち､ 当事者は法効果を予見することはできず､ 法律の条文を信頼して自位が同じであれば､ 債権の割合に応じて弁済する｡ 第 199 条第 1 項は原則的なルー分の意思により法効果を実現し､ 意思の自由を貫くことはできないのである｡

ルであり､ アメリカ法における､ 先に登記したものを優先的に扱うルール (firstin-time rule) が採用されている (UCC§9-322)｡ アメリカ法によると､ すでに公2

物権法第 188 条

示した担保権は未公示の担保権に優先する｡ 公示した担保権の間で､ 先に担保説明

ここではさらに､ 第 188 条の第二の例外ルールを考慮する必要がある｡ すなわち､書の登録を行っているもの､ あるいは先に抵当権者を公示したものが優先される｡

正常な営業活動において目的物を取得するルールである｡ 物権法第 189 条によれば､

このルールは､ 同一の抵当物に対して競合関係にある権利の優先順位を登録の順位

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特別講演によって確定するものであり､ 権利者あるいは第三者が登録の現実の状況を知ってに過ぎないため､ 留置権は質権に優先する｡ しかし､ 留置権が先に発生し､ 質権がいるか否かは問わない｡ 母法､ 子法の関係から中国もこのルールを採用すべきであ

後で成立した場合は､ 質権者が直接的な占有者であるため､ 質権は留置権に優先す

り､ 登記しなければ善意の第三者に対抗できないとのルールを適用してはならない｡

る｡

アメリカ法では､ 先に登録した方を優先するルールには例外があり､ 売得金に対する担保権は､ ｢先に公示した者が優先されるルール｣ により優先権を取得した担船舶優先権および民間航空機優先権は､ 船舶留置権および民間航空機留置権に優先する点に注意が必要である (海商法第 25 条)｡

保権よりも優先されるのである (UCC§9-322)｡ 売得金に対する担保権とは､ 売得金償還義務履行のための担保としての動産担保権を指す｡ 例えば､ 在庫の売得金担

2

抵当権は質権に優先する

保と在庫の動産抵当権との競合的な並存のことであるが､ この原則はわが国の法制

2000 年最高人民法院担保法解釈第 79 条では､ 同一の財産について法定の登記を度では継受していない｡ その理由は､ わが国の物権法が採用しているのは物権法定行なった抵当権と質権が共存している場合は､ 抵当権者が質権者に優先して弁済を主義であり､ 売得金に対する担保権を認めておらず､ 所有権留保制度を規定してい受けるとされている｡ その立法理由は､ 物権の設定時期の判断が難しく､ 担保権者

るだけであるからである｡ しかし､ 所有権留保と抵当権との関係に関する法律の規は抵当権設定後､ 第三者と悪意に内通し､ 質権の設定が先であることを理由に抵当定はない｡

権設定者に対抗し､ 抵当権を行使する可能性が十分あるからである｡ そのため､ 抵当権の効力は､ 登記機関の公示を経ていない質権の効力に優先する｡(二) 動産抵当権とその他の担保物権との共存状況

物権法では､ 動産抵当権と所有権留保および浮動抵当の優先順位原則には触れて

中国では､ 動産抵当以外に､ 質権､ 動産浮動抵当､ 所有権留保および留置権などいない｡ 所有権留保原則は､ アメリカ法の売得金に対する担保に関するルールを借がある｡ 動産抵当とこれらの担保物権は共存することができる｡ これに対して､ わ用および補足するものである｡ ドイツ法では､ 金銭の貸付けと商品の貸付けとの間が国の現行法は若干のルールを定めている｡

で衝突が発生した場合､ 裁判所はやはり商品貸付人の担保権を優先すると考えている｡
浮動抵当と動産抵当との競合問題について､ イギリス法では一般的に浮動抵当順

1位は固定抵当に劣るのがルールであるが､ この原因は､ 浮動抵当が ｢結晶｣ する前

留置権は抵当権および質権に優先する

ドイツ法では一般的に留置権を抗弁権として構築し､ 物権の特性を与えていない｡には物権の効力はなく､ わが国の物権法では浮動抵当原則において､ ｢結晶｣ およしかし､ わが国の立法では物権的な留置権として確定し､ これを法定担保物権と認び ｢接収管理｣ などの制度が存在しないため､ 浮動抵当と動産抵当の間の問題につ定している｡ 物権法第 239 条により､ 同一の動産の上に抵当権または質権が設定さいてさらに進んだ研究を待つ必要がある｡

れている場合は､ 当該動産が重ねて留置された場合､ 留置権者は優先的に弁済を受ける｡ この規定の立法理由としては､ 留置権者が動産抵当物に対して､ 加工､ 補修(三) 小括を行った後､ その動産はある程度は動産所有権者と留置権者の共有の特性をすでにアメリカの統一商法典は､ ｢担保権｣､ すなわち担保物権の角度から優先順位ルー備えていて､ 特に留置権者の給与債権の特殊な保護問題を考慮して､ この留置権者

ルを規定しているため､ その優先権ルールはある程度は参考にすることができるが､が悪意であっても優先的に保護すべきであるという点にある｡ 質権と留置権が競合

わが国の物権法は物権法定主義を採用しているため､ 法定された類型の間でしか優する場合は､ 留置権は目的物の価値の維持あるいは保存に基づいた行為により発生

先順位が確定できないルールになっている｡ そのため､ われわれは理論を継受するした物権であり､ 目的物は留置権により直接占有されており､ 質権者は間接占有者

場合､ モデルにしたいと考える外国法を探すことはもちろん重要であるが､ やはり

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特別講演
しかもこれらの作業の基本は理論の継受にある｡ しかし､ 物権公示ルールについて

既存の法律の枠組みと融合させることが必要であることを認識すべきである｡
物権法の中では､ わが国は依然として物権法定主義を採用していて､ ここから動は､ 動産抵当登記効力の独立性のため､ わが国はすでに多元的なモデルを展開して

産物権の種類と内容が具体的に類型化されているが､ アメリカの担保権 (security

きており､ ドイツ法の枠組みを打ち破り､ 独特の中国物権法の体系が形成しつつあinterest) の内容の一部を継受し類型化方式も採用している｡ 例えば､ 動産抵当権､る状況にある点に注意すべきである｡

未回収の質権などである｡ それにもかかわらず､ 物権変動の場面では､ われわれはやはり債権の効力と物権の効力を区別している｡ ドイツ法の特定性原則に基づき､わが国の動産抵当権ルールはアメリカ法よりも担保物の確定性をさらに強調している｡ 所有権との関係では､ 所有権の絶対性をいまだに遵守していて､ 所有権留保とその他担保物権とを区別している｡
しかし､ 公示およびその効力については並列した二つの制度が共存し､ 原則的にわれわれは公示効力発生要件主義および公信力制度を採ると同時に､ 登記対抗効力原則も認めている｡
動産抵当担保に関してはアメリカ法の特徴が現れているが､ ドイツ法の枠組みの中で多くの重要な制度が改正され､ 担保契約を結ぶ前に登記できる原則や優先権原則にも変動があるため､ われわれはアメリカ法を動産抵当制度のモデルとして補ったとしても､ なおドイツ法の枠組みも遵守すべきである｡

五結論
物権の効力の観点から見ると､ 物権法は独立した動産抵当効力原則を規定している｡ 取引の安全を保障する側面において､ 善意取得原則 (物権法第 107 条) を適用する余地はなく､ 登記をしなければ善意の第三者に対抗してはならないとの原則(物権法第 188 条) が適用される｡ 動産抵当とその他の動産抵当権あるいはその他の担保物権が競存する場合､ 物権法第 188 条のルールを適用できないため､ 物権法
第 199 条､ 第 239 条および最高人民法院担保法解釈第 79 条の規定を適用する必要がある｡
わが国の動産抵当権法の母法はアメリカの統一商法典であるため､ われわれは法律の抜け穴をふさぐ場合や法律を解釈する際に､ まずは母法を参考にすべきであるが､ 体系化する場合には､ 物権法の基本的な枠組みの中に融合させるべきであり､
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特別講演も善意取得を認めた (106 条 1 項)｡ 崔先生は､ (立法以前の) 通説とは異なる
この立場に賛同する｡

清華大学法学院三先生の報告を聴いて

2 . この立法は､ 不動産登記での公信力と動産の善意取得との二つの制度を､ 統一的に規定したわけである｡ それ故に先生の議論も､ この二つの枠組の関係を中心に展開される｡ その基調は､ 通説批判となる｡ 以下､ 幾つかの点にわたり､

片

桐

善

コメントしてみよう｡

衛

3 . 我々の立場から言えば通説に傾くが､ 兎も角も新たな立法で 106 条を規定したわけだから､ それを元に戻して通説を採用せよとの主張は非現実的である｡
4 . この物権法に限ったことではないが､ 法律を支えるいわば社会的諸条件につはじめにいては懸念が残り､ その認識は先生も持っている｡ 例えば占有に付き､ 不動産・全体の特徴として､ 新たな立法としての中国物権法につき､ 三先生とも果敢に検動産ともども､ それらは不安定であるようだ｡ 登記制度も完備しているとは言討対象として取り組まれ､ けれんみの無い評価をされた｡ いわば自国の新法に対しいがたい (但し､ 前提が異なっている点は注意しておく必要があろう｡ と言うてのひいきの引き倒しとなる評価が見られなかったのは､ 俗人としての評者 (片桐のは､ 中国では登記機関に対して､ 実質的審査権が与えられているからなおの善衛) からは安心して当日の報告を聞けたものだ｡ しかしそれはまさに邪推であっことである)｡て､ 共に研究者同士の立場で議論している以上､ 当然の態度であったと言うべきで

5 . ｢処分権を有しない者が不動産または動産を譲受人に譲渡した場合｣ (106 条 1

あろう｡

項｡ これは､ 本文として､ 当該目的物のそしてそれは､ この新法に対して､ 客観的・比較法的観点から冷静に眺め､ それる｡

所有者はそれを取り戻す権利を有すと規定した後で､ 実質的には但書として､ 三つの要件を備えれば譲受人のぞれのテーマの個別的検討を加える中から､ 現在の中国法の到達点を明らかにされ善意取得が成立する､ と規定する) を中心に､ つまりは実質的な但書に付き､た｡ 一言で今日の中国の立法 (法律) を評するとすれば､ 壮大な実験中とでも言う

先生は議論する｡

べきか｡ 世界的な新動向を大胆に取り入れ､ 特定の国を対象とするのではなく､ あ

無権原者による処分行為は無効である､ とのテーゼ自体には (片桐は) 賛同する｡

まねく他国の法令の水準を参考にして､ 世界法の継受としている｡ それが最大の特そして､ ここでは中国契約法 51 条が参照されなければならないだろう｡ その 51 条

徴であろう｡

訳｡ ｢処分権のない者が他人の財産を処分し契約を締結した場合､ 権利者の追認が以下､ 三先生の報告に対して､ そのポイントだけをかいつまんで取り上げ､ コメ
ントを付してみよう｡

あれば､ もしくは契約成立後に処分権を取得すれば､ これを有効とする｡｣
したがって､ 無権利者による処分＋無効で､ 106 条の三要件を満たす場合には､
善意取得が成立することとなる｡ その意味で､ 106 条は契約法 51 条の例外を定めている｡

清華大学法学院三先生報告へのポイントとコメント
先生は､ ドイツ物権法理論との対比をしながら､ 次のように言う｡ ｢中国の物権Ｉ. 崔報告 ｢不動産物権の善意取得｣
法はまだ物権行為理論を承認していないため､ 責任行為と処分行為の二分枠組は採
1 . 中国物権法は､ 我々日本の法制とは異なり､ 動産のみならず不動産に対して用すべきではなく､ 持続できない取引契約などの行為からは債権債務しか生まれず､

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特別講演

物権変動の観点を引き起こすことは無いと考える｡ 我々は次の観点を堅持すべきで題が改めて捉えなおされる余地はあろう)｡ある｡ それは､ 中国では､ 処分行為が物権変動行為の仕事を担うのではなく､ 取引

3 . 同様に､ 最高人民法院が制定し発布した司法解釈は､ 法律としての効力を持契約などの行為および履行が物権変動を引き起こした重荷を背負うことである｡｣

つ (最高人民法院司法解釈に関する若干規定 4 条)｡ 日本ではあくまで判例としそして､ 当該譲渡行為は有効である必要は無い､ と先生は言う｡ この点は､ 日本ての位置しかなく､ ここでの ｢法律｣ には入らない｡ 別途､ 法源論で議論するでの動産での善意取得に対する通説・判例とは異なっている｡ わが国での理解は､ことはあるが｡

無効である場合には善意取得の問題領域の中で捉えるのではなく､ 別の制度として

4 . 慣習 (法) が物権を創設できるかは､ 今なお論争中である｡ 日本では､ 単な

民法総則などの問題としているので､ この議論はかみ合わないだろう｡ 中国民法のる慣習に留まらず､ 法的確信に支えられていることが明らかであるならば､ 所

法律関係全体から､ こうした立場が出て来るやも知れず､ 同様に先生が挙げられて

謂慣習法上の物権として､ 幾つかの例が認められている｡

いる ｢譲渡契約のモデル｣ についても､ 不勉強ゆえに充分な理解にまで至らないが｡

先生は､ 更に相隣関係での規定 (85 条) と法定果実の規定 (116 条 2 項) を

更に先生は､ この論点の中で､ 譲受人の善意と過失についても議論するが､ これ挙げて､ 慣習の法的位置を論じ､ ｢適当な条件の下で慣習に妥当な規範地位を与らは上の有効・無効論とは異なる要件として位置づけられるべきではなかろうか｡

え｣ るべきとする｡ しかしながら､ 法源の一つとして慣習を位置づけることに

なお､ 不動産物権変動での公信力について一言触れておこう｡ 周知のように日本は賛成するが､ ｢法律｣ の中にそのまま含めることには､ 躊躇を感じる｡

法では､ 登記を対抗要件としているから､ 動産と異なって公信力は無い｡ 但し､ 虚5 . 続いて先生は､ 物権法定につき､ 種類・内容・物権変動の条件・物権保護の偽表示 (日本民法 94 条 2 項) の類推適用として､ 結果的に登記に公信力を付与し方式､ の各法定を述べる｡ 詳述は出来ないが､ 例えば不動産質権は認められてたと同様になることはある｡

いない､ 等の特徴が指摘できる｡
6 . 最後に先生は､ 物権法定主義に対して採るべき態度を明らかにする｡ ややもすれば硬直的となるこの制度に対する先生の基本的態度は､ 冒頭に述べた｡ そⅡ. 申報告 ｢物権法定主義と私的自治｣
して､ ドイツにおける所有権留保での物権的期待権の例を挙げて､ 先生も ｢法1 . 申先生は､ このテーマに付き､ 穏健中正な態度で (報告当日の片桐の表現)

律は時とともに進むべきである｡ それでこそ社会の需要に適応できる｣ との見議論した｡ 中国の歴史と現段階を明らかにするのはここでの課題ではないが､解を示す｡ 妥当であろう｡

封建時代を脱して近代化の歩みを急速に進めている中国にとって､ 果たして物権法定主義を掲げ維持すべきかは一個の問題であろう｡ 事実先生も､ 物権の自Ⅲ. 王報告 ｢中国動産抵当における登記の効力に関する原則｣
由創設を主張する学説が増加していることを認めている｡ しかし､ 今回の立法では ｢物権の種類および内容は､ 法律により定められる｣ (5 条) と規定して､

1 . このテーマにつき､ 先生は次のように冒頭で述べる｡ ｢動産担保物権領域は､物権法定主義を採用し､ 先生もそれを支持した｡ 以下､ 重点的に取り上げる｡

物権法制度の中の新しく発展している領域であり､ わが国の法律規則継受の中

2 . 行政法も､ ここでの ｢法律｣ に含まれるか？

先生は､ 例として土地管理法においてその典型的な混合継受の特徴を持っている｡ いかに法学理論を通じてと都市不動産管理法を挙げて､ ｢事実上行政性法律が法源位置にある｣ とする｡

その体系化を図り､ 法律に適合する形で原則を構築することは､ 中国学者が直日本では､ 少なくとも伝統的には公法・私法二分 (二元) 論が支配的であるか面している重大な問題である｡｣
こうした問題意識は､ 全く片桐も共有するものである｡

ら､ 異なる理解となろう (但し､ 近時では公私協働論が登場しており､ この問
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特別講演

2 . 周知のごとく日本民法は､ 動産抵当制度を有していない (特別法があり､ 判例とともに現段階ではそれで対応していると言えよう)｡ したがって､ 今回の中
国物権法は､ 日本に先行した立法であって今後が注目される｡
3 . まず､混合継受についてみれば､ 基本的枠組みはドイツ物権法から､ 同時にラテン英米法系の一部の制度の継受､ それら以外に社会主義転換期の特殊

国際物品売買契約に関する国際連合条約(CISG) と中国契約法―概要

な需要をもとにした制度､ との背景を有している｡ 100 年以上前の日本民法立
法時を髣髴させる関係ではあるが､ 当時の日本では英米法の影響が僅かであっ韓伊たろうし､ まして社会主義法は顧慮されなかったであろう｡ それ故に､ 単に母法を辿るだけではなく､ これからの法解釈においても､ 極めて複雑な諸関係の

川

世
正

遠
樹(訳)

理解が前提となり､ 正に壮大な実験場を今回の立法は提供したと言えよう｡
4 . 4 種類の動産担保物権が規定されている｡ それは動産質権､ 動産抵当権 (浮動抵当を含む)､ 所有権留保､ 留置権､ である (広義では､ 権利質権を含む)｡
１. 中国契約法の概要
このリストは､ 明らかに日本法とは異なる｡ そして､ それぞれに多様な公示方法が用意されている｡ 一つの特徴としては､ 当該動産が差し押さえられている

1978 年の改革開放政策の導入に伴い､ 中国では法制度整備の重要性が高まった｡

場合には､ 登記は物権設定の効力を持たず､ 第三者に対抗できるだけ､ との点

民事法において多数の法律が次第に整備された｡ 例えば､ 経済契約法 (1980 年)､

を先生は挙げる (その根拠条文として 188 条､ 189 条)｡

渉外経済契約法 (1985 年)､ 民法通則 (1986 年)､ 技術契約法 (1987 年) などがあ

5 . この報告は､ 素養のない評者 (片桐) にとって最も難問であり､ 当日は次のる｡ 国際物品売買契約に関する国際連合条約 (以下､ CISG) を締結した最初期国

諸点につきやり取りを交わした｡ 第三取得者の保護 (191 条 2 項但書､ 参照)､の一つとして､ 中国は同条約に大きな注意を払ってきた｡ 中国における初期の契約

背信的悪意者論､ 追及効､ 登記機関の問題､ 優先順位 (簡略化されている､ と)｡法､ とりわけ渉外経済契約法 (1985 年) は CISG の影響を受けている｡ ここでは考察の対象を契約法 (1999 年) に焦点を当てる｡ 同法は､ 経済契約法､ 渉外経済
契約法および技術契約法の 3 法を廃止して施行された｡ 本報告では､ 中国契約法(以下､ ｢契約法｣ という｡) がどの程度 CISG により影響を受けてきたかを検討する｡

契約法は､ 総則､ 分則および附則の 3 部､ 428 条により構成されており､ その内容は次のとおりである｡
総59−3･4−73(名城 '10)( 94 )

則
第1章

一般規定

第2章

契約の締結

( 95 )(名城 '10)59−3･4− 72

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契約の効力

立法者ならびに裁判官の経験および中国契約法に関する理論的な研究の成果をまと

第4章

契約の履行

め､ 外国ないし他地域の法制度および判例における成功例を広く探り出し､ 近代市

第5章

契約の変更と譲渡

場経済に実在する法律を反映する共通ルールをできる限り受け入れ､ 中国法におけ

第6章

契約の権利および義務の終了

る原理を国際条約および国際慣習法における原理と調和させることである｡｣1 ここ

第7章

違約責任

で ｢国際条約｣ とは主に CISG を意味する｡ 契約法の統一および制定は､ 中国にお第8章

その他の規定ける市場経済の発展にとって真に必要なことである｡ CISG における多数のルール

分

第3章

則

に従うことは､ 中国人民の自主的な選択である｡ この選択の合理性は､ CISG 自体

第9章

売買契約

の合理性により証明されるものである｡ すなわち､ CISG は､ 優れた多くの研究者

第10章

電力､ 水､ ガス､ 熱エネルギー供給使用契約や専門家の英知の結集であるからである｡

第11章

贈与契約

第12章

金銭貸借契約

第13章

賃貸借契約

第14章

ファイナンス・リース契約

第15章

請負契約

は､ ｢申込みと承諾､ 猶予期間 (Nachfrist) を伴う解除､ 違約責任､ 契約の解釈お第16章

建設工事契約

よび売買契約に関して､ CISG のルールを参照し､ 継受した｡｣2 ゆえに､ 中国契約

第17章

運送契約

法に対する CISG の影響は､ 売買に特有の問題に限定されるのではなく､ それ以外

第18章

技術契約

の問題にも及んでいるということができる｡

第19章

寄託契約

第20章

倉庫保管契約第21章

委任契約

契約法第 2 章 ｢契約の締結 (Conclusion of Contract)｣ (9 条から 43 条) と

第22章

問屋契約

CISG 第 2 部 ｢契約の成立 (Foundation of the contract)｣ を比較すると､ 前者は

第23章

仲介契約

後者の内容を相当反映していることがわかる｡ その一例として､ 申込みは拘束力を

３. 中国法における CISG への適合の表れ

附契約法の中心的起草者の一人である梁慧星教授が指摘するように､ 同法の起草者ａ) 契約の締結有するのか､ またそれは撤回可能なのかという問題がある｡ これは契約の成立をめ

則ぐる法制度の統一化にとって最も難しい問題の一つである｡ なぜなら異なる見解の溝を埋める必要があるからである｡ 申込者は申込みに拘束されるという観念がゲル
２. 契約法の立法者意思マン法およびスカンジナビア法体系において形成されているのに対し､ ローマ法お法律案として示された契約法の立法者意思において､ まず次のように述べられている｡ ｢中国の改革開放政策､ 社会主義市場経済の発展､ 国内的な統一市場の形成
および国際市場への参入の真の必要性を検討しながら､ われわれが行うべきことは､
59−3･4−71(名城 '10)( 96 )

１２

梁慧星 民法の学説､ 判例､ 立法に関する研究 第 2 巻 (1999 年) 121 頁｡
梁慧星 ｢三足鼎立から統一合同法へ｣ 中国法学 1995 年第 3 号､ 9 頁｡

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特別講演

よび英米法体系においてはそれとは反対のアプローチを採っているのである3｡ かを有する物の瑕疵に対する担保責任が中国法にもあると考えられている｡ 契約法制

つての中国民法では､ 申込みの拘束的性質に関する理解としてゲルマン法体系のそ定前は､ この問題に関する学説上の対立が見られた｡ 契約法 153 条は次のように規れに従っていた4｡ しかし､ この見解は契約法には採用されなかった｡ 契約法 18 条

定している｡ ｢売主は､ 合意した品質基準を満たす目的物を引き渡すものとする｡

および 19 条は､ CISG16 条の規定を参考にしている｡ 契約法 18 条は次のように規売主が目的物の品質に関して詳細な説明を行う場合には､ 引き渡された当該目的物定している｡ ｢申込みは撤回することができる｡ 撤回の通知は､ 被申込者が申込みはその説明された品質基準を満たすものとする｡｣ 155 条は次のように規定していを承諾する通知を発する前に､ 被申込者に到達することによって効力を有する｡｣

る｡ ｢売主によって引き渡された目的物が品質基準を満たしていない場合､ 買主は同法 19 条は次のように規定している｡ ｢以下の場合には､ 申込みの撤回をすること

売主に対して､ 本法 111 条に従い､ 違約責任を追及することができる｡｣ 111 条はができない｡ (1) 申込者が承諾の期日を指定した場合､ または当該申込みが撤回不第 7 章 ｢違約責任｣ に規定されている｡ 同条は次のとおりである｡ ｢品質が合意内可能であることを明示した場合､ (2) 被申込者が当該申込みを撤回不可能なものと容を満たしていない場合､ 契約違反に基づく損害賠償は､ 当事者双方が合意した内

信じるに足りる相当の理由があり､ 当該契約の履行の準備を開始している場合｡｣

容に従って負うものとする｡ 当該契約において違約責任に関する合意が存しない場

この他にも ｢契約の締結｣ に関して CISG と契約法との類似点を見出すことがで合､ またはそうした合意が不明確な場合には､ 本法 61 条の規定に従ってそれを取きる｡ すなわち､ 申込みの概念 (CISG14 条 1 項､ 契約法 14 条)､ 申込みの誘引

り決めることはできず､ 損害を受けた当事者は当該目的物の性質および損失の性質(CISG14 条 2 項､ 契約法 15 条)､ 被申込者に到達した申込みの効力 (CISG15 条 1に照らし､ 他方当事者に対し､ 修理､ 代替品の引渡し､ 作り直し､ 返品､ 価格ない

項､ 契約法 16 条 1 項)､ 申込みの撤回 (CISG15 条 2 項､ 契約法 17 条)､ 申込みのし報酬の減額といった違約責任のうち､ 合理的な方法を選択して請求することがで終了 (CISG17 条､ 契約法 20 条 1 項)､ 承諾の概念 (CISG18 条 1 項､ 契約法 21 条)､

きる｡｣ これと反対の立場をとる少数説が存在するものの5､ 現在では中国における申込者に到達した承諾の効力 (CISG18 条 2 項､ 契約法 26 条 1 項)､ 意思実現

多数説は､ 契約法はローマ法における ｢二層アプローチ｣ に従ったものではないと(Willensbetaetigung) (CISG18 条 3 項､ 契約法 22 条､ 26 条 1 項)､ 変更 (CISG19

解している｡ いわゆる ｢物の瑕疵に対する担保責任｣ は､ 一般的な契約違反に対す

条､ 契約法 30 条､ 31 条)､ 期限後承諾 (CISG21 条､ 契約法 28 条､ 29 条)､ 承諾

る救済に統合されている｡ 契約法は一元的なアプローチをとっている6｡ 契約法はの撤回 (CISG22 条､ 契約法 27 条)､ 契約の締結時点 (CISG23 条､ 契約法 25 条)

ある程度において CISG の影響を受けているということができる｡ 契約法制定後､などである｡ さらに､ 契約法 10 条は次のように規定している｡ ｢当事者双方は､ 契

大陸法系に属するドイツ民法 (BGB) も 2002 年 1 月 1 日以来､ 同様の統合を実現

約成立のために､ 書面､ 口頭その他の形式を用いることができる｡｣ この規定はしている7｡

CISG11 条とほぼ同様の帰結をもたらすものである｡
ｃ) 危険負担ｂ) 物の瑕疵担保責任と契約違反に対する一般救済との統合

売買の目的物の危険負担は､ 契約法 142 条から 149 条に定められている｡ 148 条

中国法は大陸法系に属すると一般にいわれている｡ そのため一般的には､ ローマ法における隠れた瑕疵に救済を与えるというルール (aedilitian remedies) に起源

５
６

３ See Schlechtriem, in: Schlechtriem (ed.), Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), 2nd edn., 1998 (transl. G. Thomas), p. 118.
４ 王家福編 中国民法学・民法債権 (1991 年) 290 頁 [葉安民執筆]｡

７

59−3･4−69

(名城

'10)

( 98 )

崔建遠 ｢物の瑕疵担保責任の定性と定位｣ 中国法学 2006 年第 6 号 32 頁｡
参照､ 韓世遠 ｢物の瑕疵に対する売主の担保責任と中国合同法｣ 中国法学 2007 年第 3 号
170 頁｡ この問題に関する ｢二層アプローチ｣ と ｢一元的アプローチ｣ との違いについては､ 参照､ P. Huber, Comparative Sales Law, in : Reimann/Zimmermann (eds.), The
Oxford Handbook of Comparative Law, 2006, p.956.
See Zimmermann, The New German Law of Obligations: Historical and Comparative
Perspectives, 2005, p. 79 seq.

( 99 )(名城'10)59−3･4− 68

清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念

特別講演を除く他の条文は､ CISG の規定とかなり類似している｡ 例えば､ 危険負担に関すした場合には､ 履行の催告 (Mahnung) が解除の要件となるかどうかは､ 94 条 2

る引渡し基準 (契約法 142 条､ CISG69 条 1 項)､ 債権者 (買主) による受領遅延項には規定されていない｡ 上記のルールの体系的な解釈として､ 履行の催告が必要の場合のルール (契約法 143 条､ CISG69 条 1 項)､ 輸送による売買にかかる物品であると解されている｡ この見解は 69 条から導かれるものである｡ すなわち同条に関する危険配分 (契約法 144 条､ CISG68 条｡ 契約法 143 条には但書がないこと

は次のように定めている｡ 当事者が不安の抗弁により履行を中止する場合には､ 速に注意)､ 最初の輸送人に引き渡した場合のルール (契約法 145 条､ CISG67 条)､

やかに相手方に通知しなければならない｡ 相手方が合理的期間内に履行能力を回復

売主が引渡しをできない場合のルール (契約法 146 条､ CISG69 条 1 項)､ 売主にせず､ かつ､ 適当な担保の提供もしないときは､ 履行を中止した当事者は契約を解よる関連証拠資料の引渡しの瑕疵は､ 危険負担には影響を及ぼさない (契約法 147

除することができる10｡ この解釈は CISG72 条によっても裏付けられる｡

条､ CISG67 条 1 項)､ 売主が負う危険は､ 売主が持つ他の救済の権利に影響を及ぼさない (契約法 149 条､ CISG70 条) などである｡ ところで､ 契約法 148 条は次ｅ) その他の規定のように定めている｡ ｢目的物の品質が品質基準に達していないため､ 契約目的を

中国法における CISG への適合は次のような規定にも見出すことができる｡ 売主実現できない場合､ 買主は､ 目的物の受領を拒否または契約を解除することができの義務 (CISG30 条､ 契約法 135 条､ 136 条)､ 売主の引渡しの場所 (CISG31 条､る｡ 買主が目的物の受領を拒否または契約を解除した場合､ 目的物の毀損､ 滅失の契約法 141 条)､ 売主の引渡しの時期 (CISG33 条､ 契約法 138 条､ 139 条)､ 分割

危険は､ 売主が負担する｡｣ これに対応する規定は CISG には存在しない｡ このルー引渡し契約 (CISG73 条､ 契約法 166 条)､ 損害賠償 (CISG74 条､ 契約法 113 条 1

ルはアメリカの UCC のルールに影響を受けたものであるといわれている8｡ UCC2-

項)｡

510 と比較すると､ 契約法 148 条は同一の規定ではなく､ 修正が加えられた規定である｡
４. CISG に一部適合する中国法の規定
ｄ) 不安の抗弁 ( ) と履行期日前の契約違反

ａ) 重大な契約違反

CISG71 条は不安の抗弁9に基づいており､ 72 条は履行期日前の契約違反に依拠

重大な契約違反の概念は契約法 94 条 2 項ないし 4 項に受け入れられている｡ たしている｡ この種の混合的な継受のスタイル､ すなわち､ 大陸法と英米法の両者かだし､ 94 条 2 項ないし 4 項は CISG25 条とはやや異なっている｡ まず､ CISG25 条

らの法原則の組み合わせは､ 契約法において対応する規定にも見出すことができる｡には次のような但書がある｡ ｢ただし､ 契約違反をした当事者がかかる結果を予見

契約法 68 条および 69 条は不安の抗弁に基づく規定であり､ 94 条 2 項と 108 条は

せず､ かつ､ 同様の状況の下でその者と同等の合理的な者もかかる結果を予見しな

履行期限前の契約違反に根拠を置くものである｡

かったであろう場合を除く｡｣ 契約法にはこのような規定はない｡ この差異につい

契約法 94 条 2 項によれば､ 履行期限満了以前に当事者の一方が主要な債務の不て､ ある論者は次のように指摘している｡ ｢重大な契約違反の基準に関する中国法

履行を明確に表示または自己の行為をもって表明した場合には､ 当事者は契約を解のルールは CISG のルールほど厳格ではない｡ 中国法のルールは予見可能性のルー除することができる｡ 一方当事者が主要な債務の不履行を自己の行為をもって表明

ルとしては機能せず､ 重大な契約違反の基準として違反の結果の重大性のみを強調している｡ このことが意味するのは､ 主観的な基準は破棄されたということである｡

８
９参照､ 胡康生編 中華人民共和国合同法釈義 (1999 年) 229 頁｡
Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, 2. Aufl., 2003, S. 163.

59−3･4−67(名城 '10)10( 100 )

韓世遠

( 101 )

合同法総論 (第 2 版)

(2008 年) 462 頁｡(名城 '10)59−3･4− 66

清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念

特別講演

そうする中で､ 主観的基準を理由とする重大な契約違反の判定の際における恣意性あるという中国の実態に向けられていたことによるものと思われる｡が低下し､ 債権者保護にとって不利な要因が減少する11｡ 第二に､ 履行されていな
い契約の義務について､ CISG は特に要件を定めていない｡ それが要求するのは結ｃ) 免責

果のみである｡ 他方､ 94 条 2 項および 94 条 3 項は､ 履行されていないのは ｢主たる債務｣ であることを要求している｡

CISG における免責事由は ｢自己の支配を超えた障害｣ とされている (79 条)｡
これに対応する契約法の規定は不可抗力とされており､ ｢予見できず､ 回避も不能
で､ かつ､ 克服できない客観的状況｣ (117 条) と定義されている｡ 同条において

ｂ) 売買の目的物の適合性｢かつ｣ という文言が用いられているので､ 契約法における免責は CISG における

CISG35 条は､ 物品が契約で定めた品質､ 数量､ 説明および包装の水準に達してものよりも厳格である｡

いなければならないことを求めている｡ 契約法では､ この問題は単一の規定として

CISG79 条 5 項は次のように定めている｡ ｢本条はいずれの当事者についても､ではなくそれぞれ別個の条文において要求されている｡ 物品の品質の適合性についこの条約に基づく損害賠償以外の権利を行使することを妨げるものではない｡｣ 受ては､ 153､ 154､ 155､ 168 および 169 条などが規定している｡ 物品の数量の適合約者にとってのその他の救済には､ とりわけ､ 契約の解除 (45 条 1 項 (a)､ 49 条､性は､ 品質が売主の義務として直接規定されているのとは異なるものの､ 72､ 158

51 条､ 61 条 1 項 (a) および 64 条)､ 代金の減額 (50 条) がある12｡ 契約法 94 条 1

および 162 条などの規定が関連している｡ 物品の説明の適合性に関しては､ 品質の項によれば､ 不可抗力により契約目的の実現が不能になった場合には､ 当事者は契適合性 (例えば 153 条) や見本売買 (169 条) の場合に準じて取り扱われる｡ 契約

約を解除することができるとされている｡ 不可抗力を理由とする代金の減額が可能

法は ｢通常使用される目的｣ とか ｢特別の目的｣ という表現を使っていないが､かどうかは契約法上明らかではないが､ 同様に解すべきであろう｡｢同種の通常基準｣ (169 条) という表現を使っており､ これはおそらく CISG における ｢通常使用される目的｣ と同義であると考えられる｡ 物品の包装の適合性につｄ) 解約

いては､ 契約法 156 条が CISG35 条 2 項 (d) とほぼ同様の規定を置いている｡

契 約 法 97 条 お よ び 98 条 は CISG81 条 と ほ ぼ 同 様 で あ る ｡ 唯 一 の 違 い は ､

CISG38 条は物品の検査期間を定めている｡ これに対応する契約法の規定は 157

CISG81 条 2 項の最後の規定が ｢当事者双方が原状回復をしなければならない場合条であり､ ｢買主は､ 目的物を受領した後､ 約定期限内に検査を行わなければならには､ それらの履行は同時に行われなければならない｡｣ としている点である｡ 同ない｡ 検査期限の約定がない場合には､ 買主は速やかに検査をしなければならない｡｣

様の規定は契約法にはない｡ もっとも､ 理論的には､ 同時履行の抗弁権 (契約法 66と定めている｡ 検査期間の約定がない場合の検査期間として､ この 2 つの規定が､条) は当事者双方の原状回復義務に類推適用されうると主張されている13｡

速やかに､ または実際上可能な限り短い期間のうちに､ としているのは同義である｡

CISG82 条 1 項は､ 買主が物品を受け取った当時と同等の状態でその物品を返還

ただ､ これらの規定に関して明らかに異なっているのは､ 契約法には CISG38 条 2

できない場合にのみ､ 原状回復を請求することができるというローマ法の原理を規項および 3 項のような詳細な規定が置かれていないことである｡ この相違は､ 契約定している｡ 契約の解除権は､ 買主が物品を毀損されていない元の状態で返還でき

法の起草者が CISG38 条は相当ではないと解したからではない｡ 私見によれば､ 起る場合にのみ､ 買主により行使可能とすべきである｡ 買主がそのような状態で返還

草者の主な関心は､ ルールが複雑だと､ 全国人民代表大会を通過させるのが困難で
12
11

王利明

合同法の新問題の研究

59−3･4−65(名城 '10)13(2003 年) 544 頁｡( 102 )

See Stoll, in: Schlechtriem (ed.), Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), 1998 (transl. G. Thomas), p. 622.
韓世遠 合同法総論 (第 2 版) (2008 年) 263 頁｡( 103 )

(名城 '10)59−3･4− 64清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念

特別講演

できない場合には､ 契約解除による救済は認められるべきではない｡ 原則として原

確な時点とされているのである17｡ 契約法には類似の規定はない｡ 実務上､ 一方で状回復は行われるべきではない14｡ 同様のルールは契約法には存在せず､ この問題

は買主が損害賠償の算定時期を選択することができ､ 他方では裁判所が裁量権を有に関するルールは規定されていない｡ この法の欠缺を埋めるために､ 新ドイツ民法

している｡(BGB) 346 条 2 項のルールを導入すべきであると主張されている｡ すなわち､ 原
状回復を求める代わりに､ 債務者に物の価格を補填する義務を負わせる｡ 同時に解６. CISG と中国における法解釈

約権が消滅することはない､ というものである15｡

現在の中国の学説は､ 継受による法解釈の方法論と欠缺を埋めることに次第に関心が向いている18｡ 法の継受が達成されている場合には､ 関連する法理論の受入れ
５. CISG に適合しない中国法の規定が重視されている｡ 契約法は比較法の産物である｡ CISG に由来しその影響を受け
ａ) 買主の物品引渡し義務ているその規定の解釈に当たり､ 中国民法学者は CISG に関連する理論や解釈に多CISG53 条および 60 条と比較すると､ 契約法 159 条には､ 買主は約定した金額

くの注意を払っている19｡に基づいて代金を支払わなければならないとしか規定されていない｡ すなわち､ 買主が物品の引渡しを受領する義務が定められていないのである｡ この相違の理由と７. おわりにして､ 契約法の起草者は､ 物品の引渡しの受領は買主の義務ではなく権利だと考えたことである｡ したがって､ 債権者 (買主) の受領遅滞は､ 起草者の見解によれば､契約違反とはならない16｡

CISG の誕生はちょうど中国の改革開放と同時期に起こった｡ 1981 年 9 月 30 日の中国の CISG の調印は､ 中国国民が市場経済に関するルールの国際基準に門戸を開きそれに従うという決意の表明であった｡ CISG が 1988 年 1 月 1 日に発効してｂ) 損害賠償額算定基準としての引取りの時期

以来､ 中国における弁護士､ 裁判官､ 学者および立法者に対してこれまで大きな影

CISG76 条 1 項はその但書において次のように定めている｡ ｢ただし､ 損害賠償

響を与えており､ 今後も継続的に与え続けるであろう｡

を請求する当事者が物品を引き取った後に契約に解除したときは､ 解除時における時価に代えて､ 物品を引き取った時における時価を適用するものとする｡｣ この規定は､ 物品を受領しておき､ 市場価格の変動の利益を得るために解約の判断を留保する買主が､ 解約時期を濫用しないように配慮したものと解されている｡ これに対応するために､ 損害賠償額は ｢物品を引き取った時における｣ 時価を算定根拠とす
るものとする第二文が追加された｡ すなわち､ 一方的な延期を認めない最も早い明

14
15
16

See Leser, in: Schlechtriem (ed.), Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), 1998 (transl. G. Thomas), p. 644.
韓世遠 合同法総論 (第 2 版) (2008 年) 484 頁｡
梁慧星 民法 (1988 年) 403〜404 頁｡ 参照､ 王家福編 中国民法学・民法債権 (1991年) 232 頁 [梁慧星執筆]｡

59−3･4−63

(名城

'10)

( 104 )

See Honnold, Uniform Law for International Sales, 3rd edn., 1999, p. 452.
例えば､ カール・ラレンツ (Karl Latenz) 教授の著名な著書 法学方法論 (Methodenlehre der Rechtswisseenshaft) は中国でも翻訳され出版されている｡ 参照､ ラレンツ 法
学方法論 (2003 年) (陳愛娥訳)｡
19 例えば､ 私は自著 合同法総論 (第 2 版) 第 3 章 ｢契約の成立｣ において CISG に関するシュレヒトリエム (Schlechtriem) 教授のコンメンタールをたびたび引用している｡

17
18( 105 )

(名城 '10)59−3･4− 62

特別講演

清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念

外務省 ｢国際物品売買契約に関する国際連合条約の説明書｣ によれば､ ｢現在､我が国の主要な貿易相手国を含む七十箇国がこの条約の締約国となっており､ この

コメント

条約は､ 国際物品売買契約に関する国際的な標準ルールとしての地位を確立している｡ さらに､ 裁判例及び仲裁判断の蓄積によりこの条約の解釈及び適用に関する予見可能性も高まっており､ 我が国経済界からもこの条約を締結することについて肯

佐

藤

文

定的な評価を得ている｣ ところであり､ これに加え､ ｢貿易立国として多数の国々

彦と取引を行い､ 及びこの条約の作成にも関与した我が国の国際的な立場を考慮すれば､ この条約を早期に締結することが望ましい｣ とされている (1 頁)｡

一

国際物品売買契約に関する国際連合条約は､ 昭和 55 年 4 月 11 日に､ ウィー

CISG (及びわが国につき CISG が発効すること) は､ ｢実務上も理論上もインパンで開催された国際物品売買契約に関する国際連合会議において採択され､ 昭和

クトが大きい｣5 と言われている｡ 国際取引実務に対し､ 多かれ少なかれ影響があ

63 年 1 月 1 日に発効した､ 国際的な物品 (動産) の売買に関する､ 統一法である｡

ることは当然であろう6｡ むしろ､ 注目すべきは､ CISG が ｢各国における契約立法

本条約は､ 国際物品売買契約条約､ またはウィーン売買条約と略称されるが､ 現のモデルとしての影響力も有しており､ 現代契約法の 1 つの方向性を示して｣ おり､時点では､ 別の略称例も相当数あり､ 確定したとまで言えるような略称はない｡ む｢わが国で現在行われている民法 (債権法) 改正に向けた検討においても｣ ｢有力なしろ､ 英語の正式名称たる United Nations Convention on Contracts for the In-

立法モデルの 1 つとして参照されている｣ ことであろう7｡ CISG の規律対象が国際

ternational Sale of Goods に由来する CISG1 が本講演でも略称として用いら取引に限定されているにもかかわらず､ CISG が ｢国内民法における債権法ないし一般的に用いられている (このコメントにおいても､ CISG

は契約法学に強い影響を与えてきた｣ のは､ ｢ヨーロッパ大陸法､ 英米法をはじめれているようにで統一する)｡とする諸法系間の架橋ないしは調和を目指し､ かつ､ 現代の国際取引実務に有用な

CISG は､ 1964 年にハーグで採択された､ 国際物品売買についての統一法に関す準則を提示することを希求して起草される過程を経て｣､ CISG が ｢一定の普遍性る条約及び国際物品売買契約の成立についての統一法に関する条約を､ 実質的にに裏打ちされた契約法の体系､ 理論､ 条文等を具現するに至った｣ ことが一因であ｢改訂｣2 するものである｡ 先行する両条約が多くの国の批准を得られなかった理由

ろう8｡

を反省して､ ｢法体系や社会・経済体制の異なる諸国の意見を取り入れながら条約の起草が行われた｣ こともあって ｢多くの国にとって受け入れやすいものになって｣
おり3､ ｢中国､ 米国､ 韓国､ オーストラリア､ ドイツ・フランスなどほぼすべてのEU 諸国､ シンガポール､ カナダ､ ロシア､ メキシコなど､ わが国の主要な貿易相
手国の多く｣4 が､ 締約国となるほどに､ 普及している｡

二

本講演は､ CISG に着目しつつ､ 中国の契約法を概観するものである (本講

演 1 を参照)｡
国際取引法上のルールである CISG は､ 渉外事件に適用されることを予定している (１条１項などを参照)｡ それにもかかわらず､ 中国では､ 国内事件に適用されわが国の場合､ CISG は､ 第169 回国会において承認がなされた｡ これを受けて､る契約法にも､ CISG の採用する建前を､ 少なからず導入している｡ その理由は､

平成 20 年 7 月 1 日に加入書が寄託され､ 平成 20 年 7 月 7 日に公布 (条約第 8 号)

｢CISG 自体の合理性｣ に､ すなわち CISG が ｢優れた多くの研究者や専門家の英及び告示 (外務省告示第 394 号) がなされた｡ そして､ 平成 21 年 8 月 1 日に､ わ知の結集である｣ ことに求められることが指摘されている (本講演 2 を参照)｡

が国について CISG の効力が発生したところである｡
59−3･4−61(名城 '10)

詳細については講演自体をお読みいただくとして､ 具体的にみても､ 1999 年の( 106 )

( 107 )

(名城

'10)59−3･4− 60

清華大学・名城大学交流協定締結 10 周年記念

特別講演

契約法では､ かなり多くの規定が CISG と同様のものであることが明らかである

7

曽野・同上｡(本講演 3 を参照)｡ のみならず､ その解釈にあたっても､ CISG に関連する理論及8渡辺達徳 ｢ウィーン売買条約と日本民法への影響｣ ジュリスト 1375 号 20 頁｡

9

たとえば､ 韓世遠 ｢中国の履行障害法｣ 法律科学研究所年報 17 号 229 頁､ 韓世遠 (銭び解釈が参照されている (本講演 6 を参照)｡ もとより､ CISG に部分的に一致するにすぎない規定も存在するし (本講演 4 を参照)､ CISG とは内容を異にする規偉栄訳) ｢中国法における契約責任の構造と争点｣ 亜細亜法学 36 巻 2 号 111 頁が挙げられよう｡

定も存在する (本講演 5 を参照)｡
講演者の韓世遠氏は､ これまでにわが国で研究に従事する機会をもっており､ 既にいくつかの論稿も公にしている9｡ そのため､ 本講演は､ 中国法に馴染みのない者にとっても､ 中国契約法の概要が理解しやすくなっていることであろう｡

三

本講演は､ 外国法研究ないし比較法的関心からも､ 注目されてしかるべきものであろう｡
すなわち､ ある程度の普遍性を備えた CISG と､ 中国契約法との間で､ 差異がみられる部分 (及び差異が生じた根拠) に関心が向けられることになろう｡ そこには､中国法の固有性が見出されるのであろうか｡ また､ 将来､ わが国の債権法が改正されたとき､ CISG との差異がみられる部分 (及び差異が生じた根拠) に注目がなされるであろう｡ さらには､ 将来的に改正された日本の債権法と､ 中国の契約法とで､CISG との差異を比較するという作業から得られる知見も､ 比較法という観点から､興味深いところである｡
いずれにしても､ 本講演は､ 今後､ 頻繁に参照されるものになるのではなかろうか｡

注
1

シーアイエスジーと､ アルファベットそのままに読むこともあれば､ シスグと読むこともある｡ 概して､ 研究者は前者の､ 実務家は後者の読み方をすることが多いようである｡

2

山田鐐一・佐野寛

国際取引法 [第 3 版補訂 2 版]

100 頁｡

3

山田・佐野前掲 102 〜 3 頁｡

4

曽野裕夫 ｢ウィーン売買条約 (CISG) の意義と特徴｣ ジュリスト 1375 号 4 頁｡

5

曽野・同上｡

6

この点につき､ たとえば､ 杉浦保友 ｢実務的インパクトの検討｣ ジュリスト 1375 号 32頁を参照｡

59−3･4−59(名城 '10)( 108 )

( 109 )

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