青森法政論叢13号（2012年）

民法における「公共の福祉」－国家安全保障という視点からの一考察－
福田健太郎
目次
Ⅰ

はじめに

Ⅱ 「公共の福祉」の内容に国家安全保障は含まれうるかⅢ 「公共の福祉」の内容に国家安全保障が含まれることの意味Ⅳおわりに如を挙げることができます。この国家意識のⅠ欠如が、外交、安全保障のみならず、日本のはじめに
近年、外国資本による日本の土地購入が各すべての局面での隘路になっているように思地で問題となっている。対馬の海上自衛隊基われます。国家意識の欠如は、現在、あらた地に隣接する土地が（島民名義で）韓国資本（4）
な局面をむかえつつあるようです」と述べに買収されそこに韓国資本のリゾートホテルているが、日本の安全保障にとって重要な土が建設されたという報道

は記憶に新しい地を外資が購入することに関して必要な規制が、それ以外にも、中国をはじめとする外国が何らなされていないという現状も、その原資本によって日本各地の森林（2）や沖縄の米軍

因のひとつに国家意識の欠如が存在すること（1）

基地周辺の土地 が買収されているという報は否定できない。長尾は、国家意識の欠如か道が頻繁になされるようになってきている。

ら派生する各論的問題が重要な憲法問題にな

これらの現象に共通するのは、いずれも日本ることを指摘するが、上記の例に代表されるの安全保障上重要な土地が取引の対象とされように、民法の枠組みを用いた行為によってていることである。在日米軍基地や自衛隊基安全保障上の問題が惹起されているのである

地周辺、国境の島である対馬・沖縄が安全保から、国家意識の欠如は重要な民法問題にも障上重要な土地であることは言うまでもないなるといってよい。

（3）

本稿では、以上のような問題意識の下、外が、水資源の確保という観点からは各地の山国資本（以下、主体に着目して適宜「外国人」

林も安全保障に欠かせない土地である。
不動産の購入は純粋な私法上の契約であという言葉を用いる）による土地買収の問題

り、法形式の面だけをみるとそれ自体に何らについて、民法学として何らかの対処法を用問題はない。しかし、このような民法の通常意することができないか検討を試みる。解釈の枠組みを用いた完全に合法な行為によっ論として依拠できる可能性のある条文は 1 条て、現実的にあるいは潜在的に国の安全が脅

1 項である。 1 条 1 項は、文言通り読めば、かされる状態が発生しているという現実があ

公共の福祉による私権の制約を認めた規定とる。そして、このような行為を防止する手段も読めるため、 1 条 1 項について検討するこは現行法上用意されていない。この点で現行とが必要となるわけである。以下、① 1 条 1

法体系には重大な欠陥がある。長尾一紘は、

項の「公共の福祉」の内容に国家安全保障が2011年に出版された著書の中で、「戦後体制含まれうるのか、②それが肯定されたとしの顕著な特質のひとつとして、国家意識の欠て、具体的にどのような効果が生じるのか、― 40 ―

青森法政論叢13号（2012年）

方で、私権がすべて公共の福祉のために存すといった点について検討を進めていく。

ることは憲法の大原則であり民法中に規定す
Ⅱ 「公共の福祉」の内容に国家安全保障はることは蛇足であるとの批判（8）が投げかけられた。このような中、1947年10月27日の衆議含まれうるか
本章では、民法 1 条 1 項の「公共の福祉」

院司法委員会において、 2 つの修正案が提出の内容に国家安全保障を含めることが可能なされた。「私権ハ公共ノ福祉ニ遵フ」というのかという問題を検討する。検討の中心は、

文言の社会党・民主党・国民協同党の共同提立法趣旨やその後の学説の展開がこのような案と「私権ハ公共ノ福祉ニ反セサル限度ニ於解釈を許容するのかという点に向けられるこテ存ス」という自由党の修正案である。

とになる 。また、後述のように、 1 条 1 項

三党共同修正案については、憲法12条、13は憲法の理念を民法に取り込むという趣旨で条の意味を極めて十分に完全に言い表したも設けられたものであるため、憲法学におけるのであり、私権は公共の福祉とともにある、「公共の福祉」論を参照することが不可欠と

公共の福祉と調和協同するという意味である

なる（6）。そこで、憲法学上の議論が上記のよとの説明がなされ、自由党修正案について

うな解釈を許容するのかということについて

は、私権は前提として最大の尊重を必要とすも検討することにする。最後に、隣接諸領域るものであるが、公共の福祉に反してはならの議論も一瞥しておくことにする。

ないというのが憲法12条、13条を貫く精神で（5）あるとの説明がなされた。審議の結果、三党

1 ．民法学における議論の推移

共同修正案が賛成多数で可決され、若干の紆（1）立法時の議論（7）余曲折を経つつも、12月 9 日、最終的に法律

帝国憲法改正案が帝国議会において審議中として成立した。

であった1946年 7 月 9 日、政府は臨時法制調

この段階における立法者の認識として確認査会を設置した。臨時法制調査会に求められしておくべきことは、公共の福祉が私権に対たのは、憲法改正に伴い制定・改正が必要とする外在的な制約原理として理解されていたなる主要な法律について、その法案の要綱をということ（9）、そして、かかる理解が憲法、示すことであったが、同年10月26日に出されとりわけ、憲法12条、13条の趣旨に沿うもの

た答申の第13項目「民法中改正法案要綱」のとされていたことである。

第40において、調査会は「民事法に関する憲（2）民法学における伝統的通説の理解

法改正案の大原則を民法中に明文を以て掲ぐ

では、伝統的通説は 1 条 1 項をどのようにること」を提案した。これを受けて、内閣は、理解したのか。伝統的通説を代表する我妻栄

1947年 7 月18日に「民法の一部を改正する法が政府原案の起草段階においても主要な役割

律案」（政府原案）を国会に提出したが、そを果たした（10）ことに鑑み、ここでは1965年

こでは、民法 1 条 1 項として「私権ハ総テ公に出版された『新訂民法総則』の記述をもと

共ノ福祉ノ為メニ存ス」という文言が用意さに、我妻の理解を概観することにする（11）。

れていた。憲法12条の精神を民法に現わす表

我妻は、私権がその権利主体たる個人の利

現としてはこれが適当であるというのが政府益を直接の目的とすること自体は肯定しつつの説明であった。

も、①理論的には、すべての私権は法によっ

この政府原案に対しては、一方で、憲法のて認められるものであり、法は社会全体の向個人主義の原理と矛盾しており全体主義的な

上発展を目的とするものであるから、法ない考え方そのものであるとの批判がなされ、他し国家よりも以前の、あるいはそれ以上の私― 41 ―

青森法政論叢13号（2012年）

権なるものはありえず、私権はその成立のそはずであること、②近代初期における古典的もそもから社会全体の福祉と調和する限りにな思想の下では私権（とりわけ所有権）をおいてだけ存在するものである、②のみならもって絶対不可侵の天賦不可譲のものと考えず、実質的にみれば、社会全体の向上発展

る傾向がありそれは封建制度下における種々は、すべての個人の充実発展なしには考えらの拘束を打破し個人の尊厳を確立するのに役れないと同時に、各個人の充実発展は社会全立ったが、19世紀の後葉以降の富の偏在に体の向上発展とともにのみ可能であるのであよってもたらされた社会的・経済的諸事情のるから、私権の認められる根拠は、それが社

変化は古典的私権観を維持することを不可能会共同生活の向上発展のための不可欠の要件ならしめるにいたったこと、を指摘したうえであることに存在すると述べ、私権は究極にで、社会の共通の利益に基づいて私権の絶対おいて社会共同生活のために存在するもので性を制約するような解釈がますます増加するあり、 1 条の規定はかかる私権の社会性を宣勢いにあり、 1 条 1 項はこのような動きを正言したものであることを指摘する

。そし

（18）
当化するものであるとしている（17）。このて、公共の福祉とは社会共同生活の全体としように、川島の見解にせよ幾代の見解にせての向上発展のことを指し、私権がこれに遵よ、この時期の見解は基本的に我妻の理解をうというのは、私権の内容及び行使はこれと踏襲し（19）、個人の利益を超えた社会的な利調和を保つべきであって、これに反する範囲

益によって私権を制約するものとして公共のにおいては私権としての効力を認められない

福祉を理解していることが読み取れる。

（12）ことを意味するという理解を示す

。

（13）

1970年から1980年代にかけてであるが、こ我妻の理解は、立法段階における政府原案の時期になると、憲法との関係について若干の文言と密接に結び付くものであるが、条文の悩みを見せる見解が登場する。たとえば、として結実した三党共同修正案の趣旨とも合星野英一は、公共の福祉という言葉は「憲法致するものであり、この点で立法時の理解がに数箇所出ており、これとほぼ同じ意味であ基本的に維持されていることがうかがえる

るといえばよさそうだが、憲法におけるその

。

（14）

（3）民法学におけるその後の理解

意味も、そう明らかではない」として、公共

では、『新訂民法総則』以後の状況はどうの福祉の意味をどのように捉えればよいのかであったか。以下では、民法学におけるそのということについて、憲法学説の理解に従お後の見解について、概説書等の 1 条 1 項に関うとしてもその憲法学説が統一的な理解を打する記述をもとに、概観することにする。

ち出せていないことを指摘する。そして、憲

まず、『新訂民法総則』と同年代、1960年

法学における一元的内在制約説にも理解を示

代の見解であるが、たとえば、川島武宜は、す形で、公共の福祉を「ある権利のみでなく本条について、私的利益を強調する「古典的対立する他の権利との調和をはかること」と思想に対する反対を表明し、社会の共通利益

しても理解する見解を打ち出す（20）。

にもとづいて私権に対し法律上の制限を加え

もっとも、全体の流れとしては、学説は基ることを正当化することを目的とするもので本的に伝統的通説を踏襲しており、たとえある」と述べている（15）。幾代通（16）も、①本

ば、米倉明は、「私権は私法によって認めら来、あらゆる私権は社会共同生活のために存れるものであり、その私法は社会共同生活の在すべく法によって認められるものであり、発展（公共の福祉）を目的としているのだか

法ないしは国家より以前からの（あるいはそら、私権は社会共同生活の発展と両立する限

れ以上の）私権なるものは理論上ありえないりで認められることになるのはむしろ当然で― 42 ―

民法における「公共の福祉」

あって、私権にはもともとそのような限界とができる。

（公共の福祉による限界づけ＝私権の社会性）

2 ．憲法学の動向があるというべきなのである。民法 1 条 1 項
は私権の社会性を宣言した条文であって、当然のことを述べたまでともいえる」 とする

もっとも、 1 条 1 項は、その成立の経緯か

（22）

。

ら見ても憲法の理念を取り込むという趣旨で1990年代以降は概説書の数が激増する時設けられたものであり、憲法解釈のレベル期であるが、それと反比例するような形でで、「公共の福祉」に安全保障という内容を（ 1 条 1 項を活用する判例が乏しいことも影

取り込むことが否定されるのであれば、いか響していると思われるが）、公共の福祉の説に民法学が独自の発展を遂げているとして

明は簡単なものになっている。特徴的であるも、民法解釈としてそれを完全に無視するこ（21）のは、「公共の福祉」を内在的制約原理であとはできない。以下では、憲法学における議ると表現する見解が増加していることであ（27）
論の変遷をごく簡単に振り返ることにする。

る（23）。この点について、北川善太郎は、 1（1）伝統的通説における「公共の福祉」論

条 1 項には 2 つの異なる性格、すなわち「あ初期においては、一元的外在制約説（28）、

る私権の行使を排除する一般の公共利益を定

内在・外在二元的制約説（29）の対立がみられめた規定」としての意味と、「一定の状況でたが、その後、一元的内在制約説（30）が登場

一般の社会的利益により私権そのものが内在し、通説化していくことになる。これは「憲的に制約されている旨を定めた規定」として法施行後初期の段階で対立的に主張された以の意味があり、前者の場合においては、「民上 2 つの考え方をいわば折衷する形で、昭和事紛争における原告による私権の主張が、公30年代の初めに学界に登場し、その後の学共の福祉に優先されそもそも許されない」こ

（31）
説・判例の動向に大きな影響を与えた」
見とになり、後者の場合においては、「私権の解であり、大要次のように主張した。

主張に対抗して、一定の状況下ではその私権①ある個人の人権の主張は、多くの場合にの行使が内在的に制約されている」ことにな

おいて、他人の人権と多かれ少なかれ矛盾るとする（24）。

し、衝突する。社会生活が維持されるためにこのように、我妻『新訂民法総則』以後のは、こうした矛盾・衝突を調整することが必民法学説を概観しても、基本的には我妻の見要である。②絶対制の下では、こうした調整

解（＝伝統的通説）をベースに公共の福祉がは比較的に容易だといえるが、民主主義的考。すえ方の下では事情が異なる。ここでは、「人なわち、個人の利益に還元できない社会的な理解されているということがわかる

間」が至上であるから、人権は何よりも高い利益（その内容は明確ではなく、もっぱら解価値を認められる。人権に対抗する価値を認釈に委ねられているということができる）にめられるのは、他人の人権だけである。した

よって私権が制約を受けるということが承認

がって、甲の人権と乙の人権とを等しく尊重（26）

されているのである。そうであるなら、

しつつ、両者の間の矛盾・衝突の調整をはか

今日に至るまでの民法学の議論を前提にする

らなければならない。③このような人権調整

限り、国家安全保障という視点を公共の福祉の原理ともいうべきものは、実質的に公平なに組み込むことは排除されておらず、国家安

ものでなければならない。日本国憲法におけ全保障という必ずしも個人の利益に還元できる公共の福祉という言葉のコンテクストは、ない利益によって私権が制約を受けるという明らかに自由国家的・社会国家的国家観に支考え方が許容される余地は十分あるというこ配されたものであり、「人間性」の尊重をそ（25）― 43 ―

青森法政論叢13号（2012年）の最高の指導理念とするが、ここにはすべて体の利益としての公共の福祉の実現をその任の個人を超えた「全体」の利益ないし価値と務としているという明白な事実を曖昧にする

いうようなものは存しない。④このように考ばかりでなく、現にある人権が制約されていえると、日本国憲法における公共の福祉とる以上、その制約根拠となっているのも人権

は、人権相互の間の矛盾・衝突を調整する原であるという誤った思考を導く危険がある。

理としての実質的公平の原理を意味すると解第 2 に、一元的内在制約説は、人権が本来すべきことになる。⑤この意味での公共の福

互いに矛盾・衝突するものであって、それを

祉は、人権の保障そのものの本質から論理必調整するために公共の福祉に従って制約され然的に派生する原理であり、憲法の明文にそざるをえないものであるとの前提に立っていの根拠を有するものではない

るが、この前提に対しても疑問がある。一元

。

（32）

この見解は、公共の福祉による一元的な制的内在制約説は、暗黙のうちに「人権」を一約を説く限りでは一元的外在制約説と同じ立般的な行動の自由と同視しているが、その前場に立つが、「ある人の人権に対して規制を提に立つと、およそ人は自らの好むことは何要求する権利のあるものとしては、他の人のであれこれをなしうる天賦の人権を有し、人人権以外にはあり得ない」という理解の下、殺しをする自由、強盗をする自由、他人を監「公共の福祉」を人権相互の矛盾・衝突を調禁・暴行する自由などを天賦人権として有す

節する実質的公平の原理と解するところに特ることになり、公共の福祉の観点から制約さ徴がある。この見解は、合憲性の基準がれなければならないということになる。殺人

明確でないといった批判は受けたものの、や強盗の制約と所有地の建築制限・職業の許徐々に通説としての地位を確立し、その後の可制などが一元的に説明されることになるわ（33）

見解は一元的内在制約説をベースに組み立てけであるが、このような考え方は我々の直観られていくことになった（34）。

に反する。表現の自由や思想・良心の自由な（2）憲法学における動揺

ど、我々が通常「人権」として想定するもの

ところが近時、憲法学において、公共の福は、殺人の自由や強盗の自由と同列に論じら祉の理解に変化の兆しがみられる。伝統的なれるべきものではない。他者と共存可能な存通説である一元的内在制約説に対して異議を在として人間を考える限り、他者へ害悪を加唱える見解が登場しているのである。長谷部える自由はそのような人間の属性に含まれえ恭男の見解がそれである（35）。

ないはずである。また、「人権」を本来、無長谷部は、一元的内在制約説を次のように制約とする一元的内在制約説の考え方は、公批判する（36）。第 1 に、一元的内在制約説は、共の福祉を名目とする国家による規制をも無

人権を制約する根拠となるのは必ず他の人権制約とする危険をはらんでいる。他者にほしでなければならないとの前提から出発する

いままに害悪を加えようとする邪悪な存在とが、これは我々の常識と衝突する。たとえして人間を想定する限り、平和な社会生活をば、表現の自由を規制する根拠として持ち出成立させ、維持すべき国家の行動範囲が無制される街の美観や静穏、性道徳の維持、電波限に及んでいくことも不思議ではない。そのの混信の防止などは、いずれも個々人の人権

結果、あらゆる人権は、そもそも公共の福祉には還元されえないものであり、せいぜい社の観点からの制約を内在する「一応の自由」

会全体の利益としてしか観念し得ない。一元にすぎないとの結論が導かれる。社会に完全的内在制約説のよって立つ前提は、政府が必に飲み込まれない形で個人を尊重するためにずしも個々人の人権には還元し得ない社会全は、公共の福祉の観点からしても制約される― 44 ―

民法における「公共の福祉」

べきでない人権を保障する必要がありはしな

よい知識や他者との協調の如何ではなく、自いかという問題は、このような観点からは見ら考え、決定し、行うことに意味のある問題

失われることになる。

があり、そのような問題について、国家が専このような問題意識のもと、長谷部は「国門的知識や社会的調整の必要等を口実に介入

家権力の正当性根拠」という視点を設定する

するならば、個人の人権を侵害することになことで公共の福祉の問題を捉え直す。大要、る。このように、公共の福祉には還元されえ

次のように説くない部分を憲法による権利保障にみる必要が。公共の福祉を実現しよ（37）

うとする国家権力が個人の行動の自由の制約あり、それが「切り札」としての人権である。

を通じて、その目的を達成するものである以「切り札」として機能することを認められる

上、公共の福祉に関する諸学説は、国家権力権利であるためには、いかなる個人であって（国家の権威）の正当性根拠を問題にするもも、その人が自律的に生きようとするのであのであるが、一元的内在制約説は、この問題

れば、多数者の意思に抗してでも保障してほに対し、人々が国家の権威に服従すべき理由

しいと思うような権利でなければならず、そは、相互に衝突する多数の人権の調整にあるのような権利がもしあるとすれば、個人の人と答えたことになる。しかし、国家の行動の格の根源的な平等性こそが、その核心であ

正当化根拠が個々人の人権に限られていないる。他人の権利や法益を侵害しているからととすれば、国家権力の正当性の限界と個々のいう「結果」に着目した理由ではなく、自分人権の限界とは一致せず、両者は独立に検討の選択した生き方や考え方が根本的に誤ってされなければならない。では、どのような場いるからという理由に基づいて否定され、干合に人は国家に従わなければならないのかと渉されるとき、そうした権利が侵害されていいうと、国家が私人よりもすぐれた知識を有るといえる。このように、個人の自律に基づしている場合や問題を解決するうえで国家がく「切り札」としての権利は、「特定の理由

一般人よりも適切な立場にある場合である。

にもとづいて政府が行動すること自体を禁止

そうであれば、国家が私的領域に介入しうるする」もの（国家の権威を外在的に制約する

限度は内在的に定まってくる（38）。たとえば、

もの）なのである。

国家がすぐれた知識を有するとの根拠から権以上のように考えると、憲法上保障された威を要求している場合には、法令の根拠とな権利には「切り札」としての人権（40）と公共る知識が、主張されるような妥当な知識でなの福祉に基づく権利（41）の 2 種類があること

い限り従う必要はないことになるし、国家がになる。そして、憲法13条前段は、個人の自公共財（39）の適切な供給を行っておらず、か律を保障する「切り札」としての権利の存在

えって社会全体の利益の低下が予想される場

を一般的に宣言した原則的条文として受け取合にはその法令に従う必要はない。このようるべきであり、13条後段は、国家権力が公共な場合、国家は公共の福祉を低下させているの福祉に適う範囲内においてのみ行使されることになるから、裁判所はそのような法令のべきことを一般的に定めた規定として理解す

適用を拒否すべきである。

べきことになる。

しかし、国家が妥当な専門的知識に基づい長谷部の見解は、人権と公共の福祉というて行動し、適切に調整問題を解決し、公共財

二項対立の破産を宣告し、その背後にある人を提供しているにもかかわらず、なお国家の権と国家権力の対立関係を表に出し、国家権法令に従わないことが正当化される状況があ

力の正当性と限界を真正面から問うことを通り得る。人々が直面する問題の中には、よりじて人権と公共の福祉の関係の組み替えを図― 45 ―

青森法政論叢13号（2012年）

るものである（42）が、人権制約原理という従主義の哲学の下で正当なものである場合は人来の枠組みそのものは維持しつつ公共の福祉権の方が譲歩すべきこともあり得る（48）。

を再構成するのが高橋和之の見解である（43）。

長谷部説に対する高橋の批判に対しては、

高橋は、まず、一元的内在制約説に対する長谷部による反論がなされているが（49）、長長谷部の上記第 1 の批判について、「首肯し谷部自身が述べているように、長谷部の見解（44）うるものである」と理解を示し、長谷部のと高橋の見解は大きく重なるものであり、公見解についても、立憲主義の核心原理である共の福祉を人権相互の衝突の調整原理という個人の尊重を「切り札」としての人権という役割から解放する点でも、それを国家の活動構造で浮き上がらせようとした点で興味深いの正当化根拠と捉える点でも、両者の見解は試みであると高く評価する

共通するところが多い（50）。

。しかし、人（45）

権と公共の福祉の対立構造を曖昧化させた点

本稿は民法における公共の福祉について検でいまだ十分に詰め切れていないように思う

討するものであるため、憲法に散在する「公と批判し、人権と公共の福祉の対立構造は維共の福祉」をどのように理解すべきかという持しつつ、公共の福祉の見直しを通じて、一問題にはこれ以上立ち入らないが、少なくと元的内在制約説の問題点を克服することを試も個人の人権に還元できない何かによって人みる。具体的には次の通りとなる。

権が制約される場合があり、それが「公共の人権を制約することができるのは他者の人

福祉」の内容となっていることは認めざるを権のみであるという論理に明確な憲法上の根得ないであろう（51）。その点からすると、こ

拠があるわけではない。憲法13条の根本哲学

こでの憲法学上の議論については、人権総論

は、すべての個人を個人として尊重すべきでの原理レベルで権利制約の根拠が他者の権利（46）あるというところにある。前段におけるこのに限定されないということを明らかにしたと哲学の表明を受けた後段は、幸福追求権にせいう点で重要な意義を有するものといえる。

よ公共の福祉にせよ、この根本哲学からの帰（3）「国益による人権制約」という議論

結として理解すべきである。そうだとすれでは、人権はいったい何によって制約されば、公共の福祉とは「すべての個人」を等しることとなるのか。その具体的な内容が次にく個人として尊重するために必要となる施策問題となる。本稿の問題意識との関係で参考

内容を意味するという解釈はきわめて自然にになるのが、近時、複数の論者から提示され出てくる帰結である。そして、そのように解ている「国益による人権制約」という議論ですることが正しいとすれば、そのような施策ある。具体的に見ていくことにしよう。

が人権衝突の場合に限定されなければならな
い必然性はない

内野正幸は、人権制約正当化事由のカタロ。また、個人として尊重

グとして、①他者の権利・利益の確保、②本されたといいうるために個人に保障されなけ

人の客観的利益の保護、③公共道徳の確保、ればならないのは幸福追求権に限定されるわ④経済取引秩序の確保、⑤自然的・文化的環

けでもない。その他の利益も、たとえ憲法上境の保護、⑥国家の正当な統治・行政機能の（47）の保障ではないにしても、個人として尊重す

確保、⑦社会政策的・経済政策的目的の実るために必要な限り考慮されなければならな

現、という 7 つの項目を挙げるが、⑥の意味

い。したがって、人権と利益の衝突は起きるで国益という言葉を用いている（52）。具体的のであり、その調整もまた公共の福祉となには、次のような場合が国益によって人権がる。もっとも、人権と利益が対立したときに制約されている場面になるという。

常に人権が勝つとはいえず、当該利益が個人― 46 ―

第 1 は、税収入の確保のために特別の規制

民法における「公共の福祉」

がなされる場合である。内野は、酒税法によ

軍用地の復旧補償費を日本政府が肩代わりする酒類製造免許制を例に挙げて、かかる規制る密約があったことを裏付ける外務省極秘電は営業の自由という人権を制約するものであ

文を、毎日新聞の男性記者が外務省の女性事るが、この場合の人権規制の目的は、国の重務官を通じて入手し、野党代議士が国会で暴要な財源をなす酒税を確実に徴収することで露したという事件である。女性事務官は国家あり、かかる税収入の確保というのは（経済公務員法100条 1 項、109条12号（守秘義務）

政策的目的の一部とみる余地もあるとしつつ違反容疑で、記者は同法111条（秘密漏示そも）国益の範疇に入るものと見ている。

そのかし罪）違反容疑でそれぞれ起訴され、第 2 は、外国の国旗を損壊する行為を禁止す

女性事務官は 1 審で有罪が確定し、記者も最る場合である。刑法92条 1 項は「外国に対し高裁で有罪が確定した。「国益による人権制て侮辱を加える目的で、その国の国旗その他

約」という観点からポイントとなるのは、「外の国章を損壊し、除去し、又は汚損した者

交上の利益」という「国益」を根拠にした「国は、 2 年以下の懲役又は20万円以下の罰金に家機密」の存在が認められるのかという点で処する」と規定し、外国の国旗その他の国章ある。具体的には、「外交上重要な、その漏を損壊する行為を犯罪としている。かかる外

洩が国の外交機能や対外的地位を脅かすよう（53）

国国章損壊罪の保護法益については、刑法学な情報などには、それを知っている関係者

説上、外国の法益とみる見解と日本国の国際（外交官その他の公務員など）が自らの『表的地位とみる見解が対立しているが（54）、内現の自由』の行使としてこれを公表すること

野は良好な対外関係を維持するという日本のを（国家が）制約しうる『機密』性が認めら

国益を保護するものとする。第 3 は、選挙犯

れるか、そして、関係者以外の第三者が自ら罪者に対して選挙権を制限する場合である。

の（『表現の自由』の一環たる）『知る権利』

公職選挙法は、選挙犯罪者の選挙権・被選挙に基づいてその開示を国に要求することを権を一定期間、剥奪したり停止したりする規（国家が）制約しうる『機密』性が認められ定をおいているが（11条 1 項 4 号、252条）
、

（60）
るか」
ということが問題となり、この問い

かかる権利制約の目的は選挙の公正の確保でを肯定することができれば、国民の「表現のあり、かかる目的は国益に分類されるべきも自由」行使を制約する国益的要因の存在が認のとする

められることになる。

。

（55）

最高裁決定では、外交交渉中の会談内容のこの問題について、（法哲学の視点からではあるが）より詳細な検討を加えるのが内藤

具体的内容に機密性が認められた。「これが淳である（56）。内藤は、国益と表現の自由と漏示されると相手国ばかりでなく第三国の不が衝突するケースの検討を通じて、「国益に信を招き、当該外交交渉のみならず、将来による人権制約」が実際には存在し、それは判おける外交交渉の効果的遂行が阻害される危例・通説が認めるところであることを示す（57）。

険性がある」というのがその理由であるが、内藤はまず国家機密の保持について検討す内藤は、かかる理由（換言すると、国家の外。ここでは、国家機密に属する情報を交機能・対外的地位の保全・確保）が「国益」

職務上・立場上知っている人の表現の自由やを意味することは明白であり（61）、学説上もそれを知りたいと思う人の知る権利と国益と（「秘密」の認定をどのように行うのか等の点の間で衝突が生じるわけである。判例に現れで議論はあるものの）外交上の利益に基づくたものとして、外務省秘密電文漏洩事件があ

国家機密の存在自体は肯定されているとする

る（62）。このように、内藤は、公開されるべ

る

（58）

。沖縄返還協定の交渉過程で、沖縄米（59）― 47 ―

青森法政論叢13号（2012年）

きでない国家機密が存在することを確認し、

い国益という利益によって人権が制約される表現の自由（知る権利を含む）は最大限尊重

ことを明らかにしたものであるが、内藤自身

されるべきであるが、最低限必要な機密に関が述べるとおり、内容自体は判例・学説にしては、公務員の秘密保持義務や報道機関そよって承認されてきたものである。一元的内の他への公開義務の不存在という形で表現の在制約説という伝統的通説の枠組みの中では自由を制約しうるとして、外交上の機密保持論じることが困難な利益で、必ずしも意識的という国益を根拠にした表現の自由への制約に論じられてきたわけではなかったというだがあり、かつそれが是認されることを明らか

けであり、暗黙のうちにはどの論者も認めてにする。

きたことである。その意味で、上記の議論

内藤は、外国国章損壊罪（刑法92条）についても次のように検討を加えるは、これまで表に出ることのなかった国益と。刑法92

いう視点を前面に出し、人権制約原理として

条は、「外国に対して侮辱を加える目的で、正面から認めたという点で、意義があるもの

その国の国旗その他の国章を損壊し、除去といえる。憲法学における伝統的通説は、個し、又は汚損」する行為を禁じているが、こ人の人権を制約できるのは別の個人の人権のこでは、①規制対象となっている行為はそもみであるという点から出発していたが、このそも表現行為なのか、②制約の根拠（保護法点が克服されるのであれば、個人の利益に還益）は何かということが問われなければなら元できないものによる人権制約も憲法上否定ないとする。そして、①については、「侮辱されるものではないということになる。

（63）を加える」という言葉の刑法学上の意味およ3 ．国際法上の議論からの示唆

び国旗冒涜罪の適用が問題となったアメリカの判例を参考に、本条の対象となる行為が外以上、民法と憲法の学説を紹介しつつ、私国への否定的な評価を表示する意図をもって権（ないしは人権）を制約しうる「何か」のなされる「表現行為」であることを示す。そ内容について見てきたが、国益を理由とするのうえで、本罪の保護法益（②）について、規制は、他の法律学の領域においてはごくあ

学説上、「外国の国益」とする説と「日本国り ふ れ た 話 で あ る（64）。 こ こ で は 国 際 法 のの国際的地位・外交上の利益」とする説の対ルールを一瞥することにしよう。国際法では立があることを紹介しつつ、情報ツールや報外資規制・貿易規制という形で現れてくる問道の発達によってある国での事件やデモが外題である。権利の「制約」ではなく純粋な「規国でも速やかに報道されそれが世論に影響を制」の問題であるため、ここでの議論がその与えることを考えれば、たとえ私人によるもまま国内法上の議論に応用できるわけではなのでも、国内で外国国旗損壊事件が起こり、いが、どのような利益を保護するために規制

またその「自由」が保護されるなら、外国かがかけられるのかということを探ることは国らの批判・非難、さらには日本国に対する不内法の問題を考えるにあたっても参考になる。

信を招く可能性が高いとして、後者の見解へ

まず、一般国際法上、国家には外資を受けの支持を表明する。このようにして、内藤は入れる義務はない（65）。WTO のサービス貿易

本罪が国益による「表現の自由」制約の実例

一 般 協 定（GATS）、 二 国 間 投 資 保 護 協 定であることを明らかにする。刑法という実定（BIT）、経済連携協定（EPA）などにおいて法においても国益による表現の自由が存在

投資を受け入れることに合意している特定のし、認められていることが分かるわけである。

業種においては、外資規制は当該合意違反とここでの議論は、個人の利益に還元できななる場合があるが、GATS14条の 2 などで安― 48 ―

民法における「公共の福祉」

全保障のための例外（66）が認められている。

があるときは、（財務大臣及び事業所管大臣

資本移動の自由化推進を OECD 諸国間で約は）当該届出に係る対内直接投資等を行って束した OECD 資本移動自由化コードにおいはならない期間を一定期間延長することがでても、①公の秩序の維持又は公衆の衛生、モ

きる旨、規定している。このように考える

ラル及び安全の保護のために必要な行動、②と、国益の内容のひとつに国家の安全保障が重大な安全保障上の利益の保護のために必要含まれることに異論はないであろう（70）。

な行動、③国際の平和及び安全に関係する義4 ．小括務の履行のために必要な行動をとることは妨げられない旨の規定がある（ 3 条）ほか、特以上、民法学及び隣接の諸領域における議定業種への外国投資の受入れを留保できる旨論を参考に、民法 1 条 1 項の「公共の福祉」の規定がある（ 2 条）。日本政府は、上記①に国家安全保障を含めることが許容されるののうち「公の秩序」にかかる業種としては、かという問題について検討してきたが、ま電力・ガス、熱供給、通信、放送、水道、鉄ず、民法学における議論を見る限りでは、 1

道、旅客運送が、「公衆の衛生」にかかる業条 1 項の「公共の福祉」の内容として安全保種としては、生物学的製剤製造業、警備業

障を加えることに理論的な支障はない。まが、②の「国の安全」にかかる業種としては、

た、憲法学においても、個人の人権制約の根

武器、航空機、原子力、宇宙開発、火薬類及拠を他者の人権に求める伝統的な見解に理論びこれら産業等にかかる電子部品、電気機械

面で風穴があいており、実際上も国益による器具、情報通信機械器具等製造業が、それぞ

人権制約という議論が行われている以上、安れ該当するとして外資規制を行っている。具

全保障を理由とする人権制約も論理的に成り

体的には、外国為替及び外国貿易法27条が対立ちえないものではない。この問題は、国際内直接投資に関する届出の規定をおいている法など隣接諸領域の議論からも補強でき、民ほか、航空法、貨物利用運送事業法、日本電法における「公共の福祉」のひとつに国家安

信電話株式会社法、電波法、放送法、金融商

全保障を含めることは許容されていると考え品取引法、船舶法などの個別業法が外資規ることができる。本稿の問題意識に即して言制・外国人役員規制に関する条項をおいえば、民法が規定する財貨帰属・財貨交換等（67）。このように、国際法のレベルでに関するルールを利用して国の安全を脅かすは、国益という観点から外資規制が行われて行為が公共の福祉によって規制される対象といるのである。

なる。

ている

（68）

問題は国益というときにその内容としてどのようなものが含まれるかということであるがⅢ 「公共の福祉」の内容に国家安全保障が、これについても上記国際法のルール（69）

含まれることの意味

が 参 考 に な ろ う。GATS14条 の 2 第 1 項 や前章では、「公共の福祉」の内容として国OECD 資本移動自由化コード 3 条において

家安全保障が含まれうるのかという問題を中は、安全保障上の重大な利益による例外が定心に検討したが、以下では、「公共の福祉」

められている。国内法に目を向けても、外為の内容に国家安全保障が組み込まれた場合に法27条 3 項は、同条 1 項の届出があった場合おける具体的な効果について見ていくことににおいて、当該届出に係る対内直接投資等がする。過去の判例を本稿の視点から再検討し「国の安全を損な」うおそれのある対内直接た後、外国人による土地購入問題に対して何投資等に該当しないかどうかを審査する必要

らかの解決策を用意できるのかという問題に― 49 ―

青森法政論叢13号（2012年）

ついて検討を加えることにする。

制約されるという効果以外にどのような効果が生じるのであろうか。本節ではこの問題に

1 ．板付基地事件判決の評価ついて検討することにするが、まず前提を確

民法 1 条 1 項が問題となった最高裁判例は認しておく。本稿は（安全保障に影響を与え限定されているが、その中で安全保障問題とる形での）外国人による不動産買収に対する直結するものとして板付基地事件判決と呼ば対処法を検討するものであるが、そのようなれる最判昭和40年 3 月 9 日民集19巻 2 号233

場面を規制する法律が存在しないわけではな

頁が挙げられる。本件は、終戦後、占領い。外国人土地法（大正14年 4 月 1 日法律第軍により板付空軍基地として接収され、占領42号）がこれである。この法律はそれまで外軍及び駐留軍（占領終了後）により使用され国人に対して認められていなかった土地所有ている土地について、占領軍による使用を国を認めるという趣旨で制定されたものである

内法上合法ならしめるために国との間で締結が（73）、 4 条 1 項は「国防上必要ナル地区ニした賃貸借契約の期間が満了し、駐留軍の使

於テハ勅令ヲ以テ外国人又ハ外国法人ノ土地用を合法化するための新たな賃貸借契約も締ニ関スル権利ノ取得ニ付禁止ヲ為シ又ハ条件

結されなかったため、土地の所有者が国を相若ハ制限ヲ附スルコトヲ得」として国防の観手に所有権に基づいて土地明渡請求を行った点から土地所有を制限している。もっとも、という事案であるが、最高裁は、「原状回復法律を実効あらしめる勅令（政令）が存在しを求める本訴のような請求は、私権の本質でないため、同法は現在機能していない。

（71）

ある社会性、公共性を無視し、過当な請求をこの問題を解釈のレベルで取り扱う場合、なすものとして、認容しがたい」と述べ、所考えられるひとつの可能性は外国人であるこ有者の請求を認めなかった。国としては、土とを理由として私権を制限することであろ地の所有者が新たな賃貸借契約締結を拒否しう。具体的には、公序良俗規範を活用して、た時点で「特別措置法に準拠して土地の使用

国の安全に影響を与えるような土地の売買または収容の手続をと」ることができたが、を、外国人に対してのみ特別に規制するとい国はこれを怠っており、判決が述べるとおうことが考えられる。 1 条 1 項の趣旨を90条り、国に落ち度があることは明白である。しの公序良俗規範に取り込んで、法律行為を無かし、だからといって本件で所有者の請求を効あるいは一部無効とする形で公共の福祉を認めてしまうと、駐留軍に対する土地の提供実現するわけである。たとえば、安全保障上という安保条約上の義務の履行が国内法上違重要な土地（自衛隊や在日米軍の基地周辺の法となってしまい、日本の安全保障に与える土地であるとか国境付近の離島など）所有権

影響が小さくない。本判決は一種の救済判決の外国人（法人を含む）による取得や永久のとして辛うじて正当化できるものといえるが地上権の設定（74）などを90条によって（一部）

、

（72）

1 条 1 項に安全保障の意味を読み込むという無効にすることが想定できる。

ことは、このような正当な権利行使に一定のもっとも、公序良俗規範の活用には致命的制約が加えられるということを必然的に含意な欠陥がある。前述のように、一般国際法することになる。

上、国家には外資を受け入れる義務はない
が、WTO のサービス貿易一般協定（GATS）、

2 ．公序良俗規範の活用とその限界

二国間投資保護協定（BIT）などにおいて投では、「公共の福祉」の内容に国家安全保資を受け入れることに合意している場合に障が組み込まれることによって、権利行使がは、外資規制は当該合意違反となる。この点― 50 ―

民法における「公共の福祉」

に関して、土地取得にかかる規制を規律する法である。2011年改正は、森林の有する公益

法律は、業務上の拠点を通じたサービス提供

的機能が十分発揮されるよう、森林所有者がに影響を及ぼす措置であり、市場アクセス

不明の場合にも必要な間伐・造林等の施業を（16条）に係る制限や内国民待遇（17条）に確保するための措置を強化するとともに、森係る制限を約束表のうちの各分野に共通の約林計画制度を見直すことを主な内容としてい束（分野横断的約束）の中で明記していればるが（78）、本稿との関係で重要なのは、地域

規制は（GATS との関係では）可能となるが、森林計画の対象となっている民有林につい日本の約束表ではこの点に関して何ら制限をて、新たに土地の所有者となった者は、市町していないため、土地取得にかかる規制は村長にその旨を届け出なければならないこと

GATS の規定と抵触することになる。二となったことである（79）（10条の 7 の 2 、214

国間投資保護協定との関係でも、たとえば、条）。この規定は当初の政府案には存在せず、2003年発効（2002年署名）の日韓投資協定で審議の過程で追加されたものであるが（80）、ここ

は、日本側は「外国人による土地の取得」をでの規制は土地所有者の属性に着目して規制附属書Ⅰにも附属書Ⅱにも掲げていないたするというものではなく、すべての所有者にめ、協定 2 条で規定された内国民待遇や最恵平等に届出の義務を課すという点で、前述の国待遇に適合しない「外国人による土地の取外国人という観点からのアプローチとは手法得」の制限措置をとることができない（76）。

を異にする。このように、すべての所有者に

このように、外国人の私権を制約するという一律に制約を課すということであれば、平等観点からの対処は、国際協定の壁に阻まれて原則や国際協定との抵触も回避することがでいるため、現行の法体系の下では不可能といきる（81）。

（75）

うことになる（77）。

もとより、このアプローチをとると（そもそもそも、安全保障の問題を考えるに際しそも私人の所有を認めるのかということも含て、権利主体の属性に着目して、外国人の権めて）具体的な内容は立法に委ねるほかない

利を制限するという形で規制を加える手法にが、少なくとも「公共の福祉」はこのようなは限界がある。たとえば、自然人の場合であ立法を促す理論的根拠となると考えることがれば日本国籍さえ取得すれば後は日本人としできよう。

ていかなる制約に服することもなく行動することができる。民法上のルールを用いて国のⅣ安全を脅かす行為を排除するという本稿の目

おわりに
1 ．本稿の意義

的との関係では、外国人の私権制限という観点からのアプローチは、以上のような 2 つの以上、民法 1 条 1 項の「公共の福祉」には意味で欠陥を有するものと言わざるを得な

国家安全保障という内容が含まれること、そい。

して、それが立法を促す根拠となり得ること

3 ．立法を促す理論的根拠としての「公共の福祉」を述べてきた。本稿の意義は、安全保障に基づく私権制限の理論的根拠を提示したことと一応言える。しかし、このことは、解釈論のそこで、もうひとつのアプローチが求めらレベルで対処できることはほとんどないといれることになる。権利主体の属性に関係なくうことの裏返しでもあり、解釈論の限界を露

一律に一定の義務を課すというアプローチが呈したものとも言える。包括的な立法が急務考えられる。2011年改正森林法が採用する手である。

― 51 ―

青森法政論叢13号（2012年）

もっとも、対処できることが全くないかとび、地上権をはじめとする不動産の利用に関言われればそういうわけでもない。外国人をする権利）であった。そして、憲法29条が財めぐって民法上問題となることのひとつに外産権について特別の制約を認めていること

国人差別がある。この点については、裁判例

や、土地基本法 2 条が「土地については、公が一定程度蓄積されているが、そこでは、外共の福祉を優先させるものとする」と規定し国人であることを理由にマンションへの入居ていることに鑑みると、所有権が公共の福祉を拒否したりゴルフクラブへの入会を拒否しによる制約を受ける典型的な権利であることたりすることが損害賠償責任を生じさせるのに間違いはない（86）。問題は、他にどのようかという形で問題提起がなされる（82）。不動

な権利が考えられるのかということである。

産賃借権に関しては、公刊物未登載の裁判例学説が説くように、 1 条は「解釈の如何にではあるが、神戸地尼崎支判平成18年 1 月24

よっては、ファシズム体制の思想的根拠とも

日、その控訴審判決である大阪高判平成18年（87）
なり得るものである」
ため、「その軽率な

10月 5 日がある（83）。在日韓国人夫婦が不動濫用に陥らぬよう十分に慎重なることを要す

産店舗内で希望物件を申し込んだところ、申る」のである（88）。常識的に考えて、生命や込書の本籍欄を見た家主から直ちに契約を拒

健康に対する権利が安全保障の名の下に制約絶されたという事案で、神戸地裁尼崎支部

されることは許容されえないが、この点につは、本件における契約拒絶は国籍を理由とす

いて掘り下げた検討が必要である。

るものであるから何ら合理性を有せず、憲法

また、「公共の福祉」論一般に視点を広げ

14条 1 項の禁止する差別に当たる不合理なるのであれば、公共の福祉の内容（視点を変差別であって社会的に許容しうる限度を超ええれば、 1 条 1 項の適用領域ともいえる）にているとして、家主の損害賠償責任を認めた

ついても検討する必要がある。国家安全保障

ようである（84）。この結論の是非自体、検討はあくまでも公共の福祉の一内容に過ぎなしなければならない問題ではあるが、それをい。この点については既にいくつかの見解が脇に置いたとしても、希望する物件が例えば登場しており、たとえば、広中俊雄は、 1 条

軍事基地周辺などの国防上重要な位置にある

1 項の適用領域を生活利益法と競争利益法に場合に、同様の判断が正当化されるのかとい限定する解釈を提唱している（89）。そこで想うことは考えておく必要があろう。安全保障

定されているのは地域住民の生活利益や関係という視点を強調するのであれば、逆の結論

事業者ないし一般消費者の競争利益であるが要請されると考えることも不可能ではなが、それらの共同享受という形で「公共」がい（85）。試論の段階ではあるが検討の余地は問題になるとするのである（90）。これに対しあろう。

て、宗建明は、民法上の公共の福祉は（国家の公共性問題ではなく）民法の調整対象とし

2 ．課題ての市民にかかわる公共性であるという認識

外国人による不動産買収に限定するのではの下で、民法において調整されるべき利益になく、より一般的な観点から公共の福祉と国は、単に私人間の利益だけでなく、私人の利家安全保障を考える場合、公共の福祉によっ益とその私人が属する共同生活・集団生活なて制約される私権とは何かという問題を避け

どパブリックとの間の利益関係も含まれるとて通ることはできない。本稿は外国人によるし、このような分野においては、「公共の福不動産買収の問題を検討対象にしたため、制祉」原理が、市民にかかわるパブリックな利約対象となる権利は必然的に所有権（およ益（これを「市民的公共性」と呼んでいる）― 52 ―

民法における「公共の福祉」の保護という機能を果たすべきであるとする（91）。

⑼

いずれも、本稿とは異なるアプローチである
が、公共の福祉の意味を探る試みとして参考になる。

吉田克己「公共の福祉・権利濫用・公序良俗」

内田貴＝大村敦志編『民法の争点』48頁（有斐閣・2007年）参照。
⑽

池田・展開100頁。

⑾

我妻の考え方については、池田・展開100頁以下、宮下・前掲注⑹150頁以下も参照。
⑿

我妻栄『新訂民法総則』32－33頁（岩波書店・1965年）。

注⒀⑴

2008年10月21日付産経新聞。

⑵

2009年 5 月13日 付 産 経 新 聞。2012年 4 月26日付読売新聞によると、外国人・外国法人によって我妻・前掲注⑿34頁。
「現代における私権の本
質として、当然の事理である」とする（同）。

⒁

もっとも、個人主義思想の意義を軽視している

取得された日本国内の山林などの土地は少なくとわけではなく、それが封建制度を打破し個人の尊も1103ヘクタールに上るという。本当の所有者を厳を確認するために大きな功績を残したことを高隠すために日本人の名義を借りているケースも少く評価している。むしろ、そうであるからこそ、なくない（同）。

身分関係はもとより、財産関係においても、近代⑶2012年 1 月27日付産経新聞。

の個人主義的法思想が未だ充分に徹底しない分野⑷

長尾一紘『日本国憲法〔全訂第 4 版〕』（世界思が少なくない日本において、かかる分野に公共の福祉という理念を性急に適用することは私権が有

想社・2011年）はしがき。
立法時における議論から現在に至るまでの経緯

する第 1 段階の使命を犠牲にする恐れがあり、 1については既に優れた研究があるため（最近のも条の規定は、 1 条の 2 （現 2 条）によって代表さのとして、池田恒男「日本民法の展開⑴民法典のれる個人の自主・自由の尊重の理念と調和させて

改正─前 3 編（戦後改正による『私権』規定挿入

解釈されなければならないという指摘がなされるの意義の検討を中心として）」広中俊雄＝星野英ことになる〔我妻・前掲注⑿33－34頁〕。なお、一編『民法典の百年Ⅰ』41頁以下〔有斐閣・1998

憲法との関係については、我妻栄＝有泉亨『民法年〕［以下、池田・展開として引用］、宗建明「日総則・物権法』16頁（日本評論社・1950年）が、

本 民 法 に お け る『公 共 の 福 祉 』 の 再 検 討 ⑴ ～憲法における公共の福祉が自由制限の論理である（ 5 ・ 完 ）」 北 法52巻 5 号109頁～53巻 3 号 1 頁

ことを前提に、 1 条にいう公共の福祉は憲法のい（2002年）〔特に「再検討⑴」121頁以下〕がある）、

う公共の福祉と全く同じ内容をもつものであると⑸いう理解を示している。

ここではそれらに依りつつ、本稿に必要な範囲で
⒂

にする。

⒃

⑹

民法学における「公共の福祉」論を概観すること

川島武宜『民法総則』50頁（有斐閣・1965年）。
幾代通『民法総則』12－13頁（青林書院新社・1969年）。

民法上の「公共の福祉」論は、憲法上の議論にほとんど影響を受けることなく、権利濫用法理や⒄

1 条 1 項と憲法29条（とりわけ 2 項）との関係

公序良俗法理と密接に絡み合いながら、憲法とはについては、後者が主として私権についての立法異なる独自の発展を遂げるに至っているが（宮下（あるいは収用など）にかかわるものであるのに

修一「民法における『公共の福祉』の現代的意義」

対し、前者は、各種の私権についての私法的側面

名法227号148頁〔2008年〕）、池田・展開71頁も、における解釈の場において機能するとする〔幾代・前掲注⒃13頁〕。

「 1 条に限って言えば、憲法規範に対応するという観点は比較的早くから無視ないし忘却されてき⒅

注釈民法においても、「私権をもってもっぱらた」とする）、起草趣旨に照らすと、憲法学の議

権利者の個人的な利益にのみ奉仕するものとする論を完全に無視するわけにはいかない。

私権絶対の思想を修正し、私権が一面では権利者⑺

以下は、池田・展開73頁以下、宗・前掲注⑸の個人的な利益を対象とするのとあわせて、同時「再検討⑴」121頁以下参照。

に他面では、個人を超えた公共的な福祉にもした⑻

がうべきものである、という最も基本的な理念をこの批判は、所有権絶対の観念、資本主義観念示すものである」という記述がみられる。谷口知からの脱却を目指す立場からのものである。
― 53 ―

青森法政論叢13号（2012年）

平 編『注 釈 民 法 ⑴ 』53頁〔田 中 実 〕（有 斐 閣・が用いられているのである。したがって、公共の1964年）。

福祉による制約が内在的な制約なのかという問題⒆

留保の付し方も類似している。幾代・前掲注⒃は、「内在的」という言葉をどのように理解する

13－14頁は、日本においては、身分関係はもとよかという言葉の問題に帰着する。ここでは、憲法り、財産関係においても、近代個人主義的法思想

学と異なる意味で内在的という言葉が用いられてすらいまだに定着していない分野があり、公共の福祉という理念を性急・軽率に適用することは、いることを確認しておきたい。
㉖

そして、公共の福祉を伝統的通説のようにとら

社会全体の真の幸福や進歩を阻害するおそれなし

えるからこそ、その適用には慎重であるべきであとしないから、 1 条の 2 （現 2 条）や憲法の認めるという指摘が 1 条 1 項の解釈論においてなされる基本的人権などの諸規定と十分調和するようにることになるわけである。既に我妻『新訂民法総解釈・適用されるべきであるとする。
⒇

則』の中にかかる指摘が見受けられるのである

もとより、伝統的通説の理解を捨て去っている〔我妻・前掲注⑿34頁〕。その後の見解も、 1 条 1

わけではなく、本文の叙述に続いて、「一個人の項の適用については慎重であることを要求してい権利が多数人の合理的な利益に反する場合には、る〔幾代・前掲注⒃13－14頁、川井・前掲注㉓ 7

後者を優先させること」という定義も提示している。星野英一『民法概論 （序論・総則）I』73頁（良－ 8 頁など〕。
㉗

以下の記述は、基本的に、芦部信喜『憲法学Ⅱ

書普及会・1971年）。
㉑

人権総論』188頁以下（有斐閣・1994年）による。

米倉明「『私権』、『公共の福祉』、『信義誠実』」
法教14号24頁（1981年）。

㉒

説のネーミングは同書による。
㉘

芦部のまとめるところによると、①人権は憲法

広中俊雄「民法第 1 条の機能」法教109号16頁

12条、13条により公共の福祉と調和する限度で尊（1989年）は、憲法と同じ言葉が用いられていて重されるものであるから、公共の福祉は人権の外も憲法ではなく民法の文章なのであるから、 1 条にあってすべての人権を制約することのできる一1 項の意味を憲法29条 2 項の規定などから直接

般的な原理である、②憲法22条、29条が特に公共導くのは適当でないとして、民法の条文は民法のの福祉を掲げたのは、すべての権利・自由に通ず条文として解釈すべきことを説く。

る原則を念のために再言したにとどまり、特別の㉓

内田貴『民法Ⅰ総則・物権総論〔第 3 版〕』482

意味を有しないとする見解である〔芦部・前掲注頁（東京大学出版会・2005年）、近江幸治『民法講義Ⅰ民法総則〔第 6 版〕』19頁（成文堂・2008㉗188頁〕。
㉙

法学協会『註解日本国憲法上巻』293頁以下（有年）、川井健『民法総則〔第 3 版〕』7 頁（有斐閣・

斐閣・1953年）。内容は次のとおりである。①お2005年）、河上正二『民法総則講義』14頁（日本

よそ個人が国家ないし社会を構成している以上、評論社・2007年）、平野裕之『民法総則〔第 3 版〕』

その権利や自由は絶対無制約なものたることは本622頁（日本評論社・2011年）、谷口知平＝石田喜来ありえないのであって、抽象的には絶対無制約

久夫編『新版注釈民法⑴〔改訂版〕』59頁〔安永の如く見える権利自由も、その社会における具体正昭〕（有斐閣・2002年）など。

的な存在としては、多かれ少かれ相対化されて現㉔

北川善太郎『民法総則〔第 2 版〕』17頁（有斐閣・2001年）。
㉕

われる。しかし、その制約は、権利自由に外から加えられる超越的な制限・侵害と見るべきではな

民法学においても内在的制約という表現を用い

く、むしろ権利なり自由なりは、そのような制約る見解が増えているが、そこでいう内在的制約とを当然に包含するものとして歴史的社会のうちにいう表現には注意が必要である。後述のように、形成発展されて来たものと考えなくてはならな

憲法学（一元的内在制約説）においては、ある者

い、②憲法 3 章に掲げる権利自由もまた、そのよの人権を制約できるのは他者の人権でしかありえうな意味で具体的な現代の社会的基盤の上に妥当ないという意味で内在的という言葉が用いられてする権利自由を当然に前提としているのであっいるのに対し、民法学においては、私権が社会的て、それは現代の社会秩序の要請する制約に当然な性質を有している点を捉えて（私権にはおのずに服すべきものである、③この意味での権利自由から限界があるという意味で）内在的という言葉に内在する制約には客観的な限界が存在し、立法― 54 ―

民法における「公共の福祉」

者によって左右することはできない。このようなえば、表現の自由は、それが広範に認められ、社制約を公共の福祉による制約というかどうかは用会に様々な情報が行き渡ることで、政治を理性的語の問題であるが、それは12条、13条の規定を特に判断しうる市民が育成される等、社会全体に及に俟たない当然の理として考えられるべき性質のぶ利益が実現されることになるが、そのような公ものである。④これに対し、権利自由の制約が右共財としての価値を有するからこそ憲法上の地位の内在的制約に止らず、さらにその上に外から加が認められ、より厚く保障されることになる（同えられる場合がある。それは、特定の国家目的を75頁）。

達成するためとか、あるいは或る政策的考慮に㊵

個人の自律を根拠とする「切り札」としての権よって公益のために加えられる制約である。⑤か利のみを「人権」と呼ぶのが適切だとする。長谷かる制約は国家の或る積極的な意欲の発現として
公共の福祉のために要請する制約である点で、前部・前掲注㉟80頁。
㊶

法人に認めることが許されるのは、この種類の述した内在的制約とその性質を異にし、具体的に権利（公共の福祉を理由とする権利）ということ

は、立法者の考えによっていかような制約にまで及ぶことができる。
㉚

宮澤俊義『憲法 II』224頁以下（有斐閣・1959になる。長谷部・前掲注㉟81頁。
㊷

高橋・後掲注㊸294頁。

㊸

高橋和之「すべての国民を『個人として尊重』年）。
㉛

芦部・前掲注㉗195頁。

㉜

する意味」塩野宏先生古稀記念『行政法の発展と変革 上巻』269頁以下（有斐閣・2001年）。

宮澤・前掲注㉚230－231頁によると、同書出版㊹

高橋・前掲注㊸293頁。

以前にも同趣旨のことを述べている旨の記述があ㊺

高橋・前掲注㊸297頁。

り、引用先の宮澤『憲法〔第 5 版〕』126－127頁㊻

高橋・前掲注㊸297頁以下。

（有斐閣・1956年）には確かにその旨の記述があ㊼

たとえば、殺人を禁止するのはすべての個人をるが、芦部・前掲注㉗198頁注⑻の参照先は『憲個人として尊重するための措置であるが、そこに法Ⅱ』であるため、ここでは『憲法Ⅱ』の記述を

生命への自由と殺人の自由という人権の衝突があ

参照した。
㉝

るわけではない〔高橋・前掲注㊸298頁〕。

芦部・前掲注㉗195－196頁。社会公共的な利益㊽

たとえば、街の美観という利益のために表現のによって人権が制約されることはありえないこと

自由の規制が許される場合、これを無理に人権のになる。

衝突と構成するより、人権と利益の衝突と捉えた㉞

橋本公亘『憲法〔改訂版〕』94頁以下（青林書

うえで規制の限界を考えるほうが実態に合ってい院 新 社・1976年 ）、 伊 藤 正 己『憲 法〔第 3 版 〕』
219頁以下（弘文堂・1995年）、浦部法穂『憲法学る〔高橋・前掲注㊸298－299頁〕。
㊾

長谷部恭男「『公共の福祉』と『切り札』とし

教 室〔全 訂 第 2 版 〕』77頁 以 下（日 本 評 論 社・て の 人 権 」 法 時74巻4号83頁 以 下（2002年 ）〔同2006年）など。

『憲法の理性』102頁以下〔東京大学出版会・2006㉟

長谷部恭男「国家権力の限界と人権」樋口陽一

年〕所収。引用は同書による〕。

編『講座憲法学第 3 巻』43頁以下（日本評論社・㊿

長谷部・前掲注㊾103頁注⑶。

1994年）（同『憲法の理性』63頁以下〔東京大学

伊藤正己も、社会秩序維持と危険防止という目

出版会・2006年〕所収。以下では、同書の頁数で的のために人権が制約されることを認めるし〔伊紹介）。

藤・前掲注㉞220頁〕、長尾一紘も、「社会的利益」㊱

長谷部・前掲注㉟65－68頁。

によって権利が制約される場合があることを正面㊲

長谷部・前掲注㉟69頁以下。

から認める〔長尾・前掲注⑷66頁〕。

㊳

国家権力の限界として公共の福祉が捉えられることになるわけである。
㊴

内野正幸「国益は人権の制約を正当化する」長
谷部恭男編『リーディングズ現代の憲法』47頁以

長谷部は、憲法上保障されている権利の中に、下（日本評論社・1995年）。国益という言葉を広社会の利益を増大させる公共財としての性格を有くとらえると、⑦の社会政策的・経済政策的目的

し、その性格を有するからこそ保障されている権の実現はもとより、⑤の自然的・文化的環境の保利があるとする〔長谷部・前掲注㉟74頁〕。たと護や④の経済取引秩序の確保もそれに含まれるこ― 55 ―

青森法政論叢13号（2012年）とになるが、内野自身としては、国益を⑥国家の4 項）が導入された（2005年改正）ことについ正当な統治・行政機能の確保という意味で捉え、て、「日本経済の対外的競争力という一種の国家

それは刑法各論でいうところの国家的利益に大体的利益のようなものの保護が意図されているので対応するものであるとする（48－49頁）。なお、

あろうか」とする見解がある（一原亜貴子「不正本文で示したカタログについては、内野正幸『憲競争防止法による営業秘密の刑事法的保護」商学

法解釈の論理と体系』340頁以下（日本評論社・


研究56巻 2 ＝ 3 号298頁〔2005〕）。


1991年）も参照。
酒類「販売」業の免許制については、最判平成

貿易規制」法教332号149頁（2008年）。以下の記

10年 7 月16日判時1652号52頁参照。


述は同論文及び中谷和弘「外資規制をめぐる最近

大谷實『刑法講義各論〔新版第 3 版〕』535頁（成の諸課題」ジュリ1418号44頁以下（2011年）に

文堂・2009年）。


中谷和弘「国家安全保障に基づく外資規制及びよる。

内野・前掲注「国益は人権の制約を正当化す



同条は、「加盟国が自国の安全保障上の重大なる」49－50頁。内野は、公務員や在監者などに対利益の保護のために必要であると認める」措置する人権の制約も国益を理由とするものであると（具体的には、「ⅰ軍事施設のため直接又は間接にする。たとえば、公務員の政治活動が制約される行われるサービスの提供に関する措置、ⅱ核分裂

根拠は公務の中立性やそれに対する国民の信頼確性物質若しくは核融合性物質又はこれらの生産原保であり、在監者の人権が制約される根拠は監獄料である物質に関する措置、ⅲ戦時その他の国際内の規律・秩序の維持や逃走の防止にあるとこ

関係の緊急時にとる措置」）をとることを認めてろ、これらは国益に属するものとする。さらに、いる〔 1 項⒝〕。


（人権の行使といえども公有財産を侵害してはな

たとえば、航空法 4 条 1 項は、「日本の国籍を有しない人」（ 1 号）、「外国又は外国の公共団体

らないという）公有財産原理や（公共施設の利用者の人権が公共施設の適正な管理という目的に若しくはこれに準ずるもの」（ 2 号）、「外国の法よって制約を受けるという）公共施設原理も国益令に基いて設立された法人その他の団体」（ 3に属するとする（同50－52頁）。

号）、「法人であつて、前 3 号に掲げる者がその代

内藤淳「国益による人権制約と『人権の基礎』

表者であるもの又はこれらの者がその役員の 3 分⑴（ 2 ・完）―進化生物学的人間観・人間集団論の 1 以上若しくは議決権の 3 分の 1 以上を占めるに基づく人権制約基準の考察―」一橋法学 4 巻 3もの」（ 4 号）が所有する航空機の登録を禁止し



ている。

号331頁 以 下、 5 巻 1 号279頁 以 下（2005～2006
年）。

企業買収防衛策のひとつとして黄金株（拒否権

ただし、内藤論文の目的自体は、（国益という付種類株式、会社法108条 1 項 8 号）があるが、人権制約要因の存在を説明することは従来の人権

これについては、中谷・前掲注「貿易規制」



制約論に即する限り困難であることを指摘したうえで）もう一歩進んで、従来とは異なった観点か

152－153頁、同・前掲注「諸課題」47頁参照。


内野・前掲注「国益は人権の制約を正当化する」48頁以下にあるように、「国益」という言葉

ら「人権の基礎」理論を提示することにある。

には様々な意味を盛り込むことができる。



内藤・前掲注「人権制約⑴」342頁以下。



最決昭和53年 5 月31日刑集32巻 3 号457頁。



内藤・前掲注「人権制約⑴」344－345頁。

係してくる。2009年改正に関してであるが、加藤内藤・前掲注「人権制約⑴」346頁。

佐千夫「刑事罰による営業秘密の保護と不正競争

内藤・前掲注「人権制約⑴」347頁以下。

防止法の変遷」中京法学44巻 3 ＝ 4 号95頁（2010

内藤・前掲注「人権制約⑴」355頁以下。

年）は、「国家安全保障を視野に入れた技術情報

上述の議論において刑法92条の例が登場した等の保護というもう一つの観点があったように思

不正競争防止法の領域でも国家の安全保障が関われる」と述べている。

が、まさに刑法の保護法益のひとつとして国益というものが挙げられるわけである。特別刑法のレ

民集では「所有権に基づく土地明渡請求が権利ベルでも、たとえば、不正競争防止法上の営業秘の濫用であるとされた事例」として紹介されてい密の不正使用及び開示罪に国外犯処罰規定（21条

るが、判決文を読む限り、本判決は 1 条 1 項の― 56 ―

民法における「公共の福祉」「公共の福祉」に関する判例として位置付けるべきであろう。谷口＝石田編・前掲注㉓69－70頁

に関する191条の 2 の新設も重要である。


ベースとなったのは野党が提出した森林法改正〔田中・安永〕も、私権の内容・行使が公共の福案である。野党案には、森林所有者等となった旨

祉と調和しないことを理由に私権を制限したものの届出や無届伐採の場面における市町村長の伐採として、本判決を挙げている。

中止命令に関する規定が置かれていたが、提案理

本判決にいう「公共性」を（批判的な意味合い

由からも読みとれるとおり、外国資本による森林で）「国策」と捉えるものとして、吉岡幹夫「私取得という安全保障上の問題を（も）意識して作法における『公共性』について」内山＝黒木＝石成されたものであった。第177回国会衆議院農林川先生古稀記念『続現代民法学の基本問題』14頁

水産委員会議録 6 号21頁、 7 号20頁、第177回国（第一法規出版・1993年）がある。なお、所有階会衆議院会議録13号 2 頁。なお、野党案（提出ま

層化機能という観点から本判決を批判するものとでの経緯等）については、法案作成を主導した衆して、原島重義『市民法の理論』257頁以下（創議院議員高市早苗の HP（コラム）も参照。

文社・2011年）（初出：「民法における『公共の福祉』概念」法社会学20号〔1968年〕）。


水資源をめぐっては自治体レベルで動きがみられる。都道府県に限ると、北海道議会が2012年 3

大正14年 3 月 2 日貴族院第 1 読会における司

月23日、水源地売買の取引監視を強化する条例を法大臣小川平吉の提案理由説明（『第50回帝国議成立させ、埼玉県議会も同26日、水源となる森林

会貴族院議事速記録第17号』356頁）による。

の売買に事前届け出を義務付けた水源地域保全条



永久の地上権の設定が可能であるかは見解の分例を成立させた（2012年 3 月26、27日付産経新

かれうるところであるが（民法268条 1 項の条文聞）。東京都は、2010年度から多摩川上流域にあ上は必ずしも明らかでない）、判例はこれを認める民有林の買収に乗り出している（2010年12月10ている（大判明治36年11月16日民録 9 輯1244頁）。

日日経新聞）。もっとも、条例レベルの対応では根本的な解決にはならず、立法による対応が不可



中谷・前掲注「諸課題」49頁。



中谷・前掲注「諸課題」50頁。韓国側は「外国人による土地の取得」を附属書Ⅰに掲げている

欠である。


村上正直『人種差別撤廃条約と日本』183頁以ため、 4 条によって「外国人による土地の取得」

下（日本評論社・2005年）、吉田克己『市場・人に関しては 2 条に適合しない措置をとることがで

格と民法学』67頁以下（北海道大学出版会・2012年）が網羅的な検討を行っている。

きる。なお、日中投資保護協定（1988年署名、1989年発効）では、議定書 3 項に「協定第 3 条の

2 の規定の適用上、いずれか一方の締約国が、関

吉田・前掲注74頁で紹介されている。
大阪高裁でもこの判断が維持されたようであ係法令に従って、公の秩序、国の安全又は国民経る。なお、公刊物に登載された裁判例として、大済の健全な発展のために真に必要な場合におい阪地判平成 5 年 6 月18日判時1468号122頁がある。

て、他方の締約国の国民及び会社に差別的な待遇

しかし、これは、原告が不動産仲介業者との間でを与えることは、『不利な待遇』とみなしてはな

賃貸マンションへの入居について合意したにもからない」とする規定が設けられており、これに該かわらず家主から入居を拒否されたため、かかる

当する例外的な場合には、投資財産（動産・不動

入居拒否が民族差別である（原告は協定永住の資産に関する権利もこれに含まれる）等に関して内格をもつ在日韓国人であった）などとして、家主国民待遇を付与しないことが認められる（同上）。

らに対して損害賠償を求めた事案（契約の成立に対する信頼を裏切ったことの是非が問われた裁

該土地の所有者個人の意思に委ねているというこ

判）であり、本文の裁判例とは性質を異にする。

とになる。

このケースで、大阪地裁は、仲介業者と原告との

見方を変えれば、現行法体系は、国の安全を当

黒井哲也「森林・林業の再生と森林法の一部改正」時の法令1887号25頁以下（2011年）。



間で契約交渉が相当程度進行し、原告が契約の成立を確実なものと期待するに至った以上、家主が安全保障という観点からは、無届伐採が行われ合理的な理由なく契約締結を拒絶することは許さた場合の行政命令に関する10条の 9 や森林所有

れない（そして、本件契約締結拒否は原告が在日者等に関する情報の（市町村長による）内部利用

韓国人であることを理由としているから、合理的― 57 ―

青森法政論叢13号（2012年）

な理由はない）として、家主の損害賠償責任を認めた。本件の事実関係の下では妥当な判断といえる。


賃貸借契約の更新拒絶の場合も同様の考慮が要請されることがあろう。

槙悌次「民法からみた公共の福祉」小林孝輔教
授還暦記念『現代法の諸領域と憲法理念』106－108頁（学陽書房・1983年）参照。


川島・前掲注⒂50頁。



谷口編・前掲注⒅65頁〔田中〕。



広中俊雄『新版民法綱要』136頁以下（創文社・2006年、初版：1989年）。大村敦志は、公共の福祉が問題となる場面をこれら 2 つの領域に限定することに反対し、権利の外延が定まっていないようなケースにも、一方で公共の福祉を念頭に置き
他方で個人の尊厳を念頭においたルールを生成させる必要があると説く（大村敦志『民法読解総則編』12頁〔有斐閣・2009年〕）。池田・展開116
頁も広中の見解に疑問を呈する。


したがって、公共の福祉は、「私益」に対する「公益」の優先あるいは「各個を超越した全体」の利益を説く団体主義・全体主義とはまったく無縁のものとなるのである〔広中・前掲注137頁〕。なお、公共の福祉と私権との関係や財産権秩序における公法と私法の相互関係をめぐって「近隣的公序」とでも称すべき法が判例を通して形成されつつあることを指摘するものとして、池田・展開109頁以下。


宗・前掲注⑸「再検討（ 5 ・完）」629頁以下。
公共の福祉は民法に内在する概念であり、民法外
在的な国家・公共の利益は、民法上の「公共の福祉」概念からは排除される（630頁以下）。

― 58 ―