ジェンダー研究第17号

2014〈研究ノート〉

外国人妻に向けられるジェンダー・バイアス――我が国の国際離婚裁判例の分析から

加藤

直子

Many international divorces in Japan are between a Japanese husband anda foreign wife; in international divorces, battles are often fought over the granting of legal guardianship.   Regarding the granting of legal guardianship ofyoung children, a gender bias exists in the judiciary whereby in principle priority is given to the mother.
In this paper, I will cover two court cases of international divorce where aforeign wife sought legal guardianship of a young child against a Japanese father.  In both cases legal guardianship was granted to the Japanese father.  Byanalyzing the reasons why the foreign wife was not granted legal guardianship,
I aim to make clear the gender bias directed against the foreign wife.
As a result of analysis, it was revealed that in court cases of international
divorce between a Japanese husband and a foreign wife, in some cases the principle of giving priority to the mother was not applied due to: 1）the mother’s
low level of Japanese language ability, 2）the mother’s foreign nationality.   Aperspective which interprets this as gender bias directed against the foreign
wife is crucial to the judiciary, which is the last bastion of human rights.

キーワード：外国人妻、国際離婚、親権者、母親優先の原則、司法におけるジェンダー・バイアス

はじめに近年、我が国における国際結婚の増加に伴い 1 、国際離婚も増加している 2 。その内訳は、国際結婚の約 7 割、国際離婚の約 8 割が日本人夫と外国人妻によるものであり、日本人妻と外国人夫によるものを大幅に上回るという特徴がある（厚生労働省 2013）。司法統計 3 によると、我が国の家庭裁判所に係属する婚姻関係事件数のうち、日本人夫と外国人妻による事件は、2007年以降、毎年1,000件を超えている。日本人妻と外国人夫による事件が毎年500件以下であることと比較すると、家庭裁判所で扱われる婚姻関係事件数も日本人夫と外国人妻によるものが多い。今後、我が国におけるグローバル化が進む
場合、家庭裁判所で扱われる日本人夫と外国人妻による婚姻関係事件が一定の割合を占めていくと考えられる。
国際離婚において争点となるのは圧倒的に子の監護に関することであり、国際離婚裁判例でも、子の119加藤直子

外国人妻に向けられるジェンダー・バイアス――我が国の国際離婚裁判例の分析から親権者 4 指定を争うケースが多い（榊原 2012、p. 173）。子の親権者指定に関しては、司法におけるジェンダー・バイアス 5 が存在すると指摘されている（市毛ほか  2005、p. 12）。静岡家沼津支審昭和40年10月 7 日判タ198号199頁では、「一般的に考えて、子が幼児であって父母が離婚後自己が親権者になることを望んで譲らない場合、母が監護養育するのを不適当とする特段の事情のないかぎり、母を親権者と定め、監護養育させることが子の福祉に適合するものと考えられる。なぜならば、子の幼児期における生育には、母の愛情と監護が、父のそれにもまして不可欠であるからである。」と判断して幼児の親権者を母親に指定しており、近年の離婚裁判でも、幼い子は母親によって養育される必要があるという理由で離婚後の親権者を母親に指定することが少なくない 6 。このことは母親優先の原則 7 と呼ばれ、実際の協議離婚で親権者が母親になるケースが85％以上を占めていることや「男は仕事、女は家事育児」という性別役割分業に基づくもので、司法におけるジェンダー・バイアスであると言われている（棚村2009、p. 117）。
イ・インジャ（李仁子）は、我が国においてマイノリティとして生活している女性の場合、一般の日本人女性とは異なった差別を甘受している可能性を指摘する（李 2005、p. 14）。司法におけるジェンダー・バイアスである母親優先の原則が、マイノリティである外国人妻に向けられる場合、日本人妻に向けられる場合とは異なる差別となっていることが予測される。
本論では、日本人夫と外国人妻による国際離婚裁判例で、外国人妻が幼い子どもの親権を求めた 2 つの事案を取り上げる。裁判例 1（東京地判平成16年 3 月18日判例集未登載（平成15年（タ）283号））と裁判例 2（東京地判平成17年 5 月19日判例集未登載（平成16年（タ）159号、同342号））である。取り上げた 2 つの事案は、いずれも判決当時、親権を争う子が 4 ～ 5 歳と幼く、司法におけるジェンダー・バイアスである母親優先の原則を適用しやすい事案である。しかしながら、取り上げた 2 つの事案は、共に外国人妻を親権者に指定せず、日本人夫を親権者に指定した。外国人妻が親権者に指定されなかった理由について検討し、国際離婚裁判において外国人妻に向けられるジェンダー・バイアスを明らかにすることを目的とする。

1 ．外国人妻が親権者指定を求めた離婚裁判例
本論で扱う 2 つの事案は、共に外国人妻である原告と日本人夫である被告による離婚裁判例である。
裁判例 1 は、判決当時 4 歳の長男の親権を争った事案である。裁判例 2 は、判決当時 5 歳の長男の親権を争った事案である。以下では、まず 2 つの裁判例に関する事案の概要と判決の要旨を述べる。
1-1

裁判例1

1-1-1

事案の概要

原告（外国人妻）と被告（日本人夫）は、平成11年 2 月 4 日に婚姻し、平成12年に長男Aをもうけたが、夫婦関係は次第に悪化していった。原告と被告は、被告の両親と共に弁当・惣菜の販売等を営む家業（屋号・Bストア）に従事していたが、原告は給料の不満からBストアの業務に従事することを放棄し、近所のスーパー・Cで勤務するようになった。被告は、平成14年 4 月10日ころ、Aと共に被告の実家に戻り、以降、原告と被告は別居している。原告と被告の別居後、Aは、朝食後被告に連れられて保育園に行き、被告の妹に迎えられて夜までその家族と過ごし、被告の終業後は朝まで被告及びその両親

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2014（祖父母）と過ごすという生活を送っている。原告は、被告との別居開始まもなく家事調停を申し立て、その過程でAとの面会交流 8 や婚姻費用分担についての調整も試みられたが、解決のため互いに歩み寄る方向には進まず、被告は、平成14年 8 月11日ころ鍵を交換して自宅から原告を閉め出すという実力行使に出た。そのため、原告は自分の住居を確保することに専念せざるを得なくなり、家事調停の続行を断念するほかなかった。原告は、平成14年11月ころ、再度家事調停を申し立てたが、平成15年 2 月14日同調停は不成立に終わった。そのため、原告は、被告に対して離婚及びAの親権者指定等を求めた事案である。
1-1-2

判決の要旨

本判決は、Aの親権者指定について「①幼児の親権者が原則として母親とされるべきであるというのは、経験的及び科学的な観点からも、妥当であるというのがほぼ一般的な理解であり、実務の大勢からみてもこれを尊重すべきものと考える 9 が、他方、親権者の指定をするに当たっての根本準則が子の福祉であることは疑いがない。そして、②子の福祉という観点からみた場合、被告が愛情をもって積極的にAの養育に当たっていることに疑いはなく、前記 1（5）10のとおりその養育環境にも問題はなく、他方、被告側での養育環境と比べてみた場合、原告側での養育環境には経済的にも生活環境的にも不安定な要因が多いといわざるを得ない。その限りで③原告が外国人であることは不利に働くことは否めず、Aが我が国民であり現に我が国で暮らしているという現実には相当の重みがある。もちろん④別居以後の被告の対応に行き過ぎた面のあることは否めないが、さりとてスーパー・Cに勤務するなどの原告の行動も余り感心できないといわざるを得ないであろう。なお、⑤被告が原告のもとからAを無理やり連れ去ったということもできない。したがって、本件では母親が子を監護養育し親権者となることが不適当と認められる特段の事情があるともいえるのであり、Aの親権者として被告を指定するのが相当である」
として4歳のAの親権者を被告（日本人夫）に指定した。
1-2

裁判例 2

1-2-1

事案の概要

原告（外国人妻）と被告（日本人夫）は、平成11年 3 月に婚姻し、同年10月に長男Aをもうけたが、夫婦関係は徐々に悪化していった。平成13年 8 月、原告と被告は東京都町田市内に新居を構えたが、夫婦関係が修復することはなく、平成15年10月11日に、被告は、その弟にAを引渡し、弟はAを連れて京都の被告の実家に戻った。以降、Aは、被告の実家で主に被告の母親によって監護養育されている。平
成15年10月15日に、原告は東京家庭裁判所八王子支部に夫婦関係調整の調停を申し立てた。平成15年11月11日、原告は自宅を出て、それ以降、原告と被告は別居している。平成15年12月 5 日に、原告は、京都家庭裁判所にAの監護権者の指定及び子の引渡しを求める審判を申し立て（平成16年 7 月20日に取り下げ）、同月 8 日に、夫婦関係調整の調停が不成立となった。そのため、原告は、被告に対し、被告の無関心、被告による経済的遺棄、被告によるAの拉致、被告による自宅からの締め出しなど、被告の行為により精神的苦痛を受けたとして不法行為に基づく損害賠償、離婚、Aの親権者指定等を求めた事案である。

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1-2-2

外国人妻に向けられるジェンダー・バイアス――我が国の国際離婚裁判例の分析から判決の要旨

本判決は、「⑥原告と被告間の婚姻関係が破綻したのは、原告及び被告とも、相手の立場や考えを尊重する姿勢に欠け（ことに、原告と被告は国籍を異にするのであるから、円満な夫婦関係を築くためには、このような姿勢は不可欠であると考えられる。）、双方の性格や価値観の相違から生じる行き違いにつき、夫婦関係を改善するための努力を尽くすことを怠ったことに原因があると考えられ、いずれか一方に、専らその責任があるというべきものではないと認められる」とし、Aの親権者指定について「Aは、⑦原告と被告との別居後 1 年半近くの間、被告の実家で、主に被告の母により監護養育されている（同居している被告の弟も、監護に協力的である。）ところ、行き届いた配慮の下、十分な面倒を見て貰って非常に安定した生活を送っており、母親の不在にも、特に精神的に不安定になる様子もなく、心身ともに健全に成長していること、被告も、週末ごとに必ず実家に戻り、東京にいる間には頻繁に電話をする等して、父親としてAに愛情深く接しており、父子関係は極めて良好であることが認められる。
他方……⑧原告は、日本語を全く理解することができないことから、就職先や交友関係も限定される
上、Aの養育について協力してくれる者も近くにはいないこと、現在の住居は単身者向けのもので、Aを引き取った後には、転居や保育園入園等の手続を要するが、具体的な計画を立てたり、そのための準備をしているわけではないこと、したがって、⑨日常会話をほぼ全て日本語で行っているAとの間の意思疎通を含め、Aを引き取った後の生活に不安があることは否めないことが認められる。
前記事実に照らすと、⑩Aが未だ 5 歳の幼児であること、原告が、Aに対して母親として深い愛情を抱いており、その監護養育能力には特に問題はないと考えられる（被告主張の原告によるAの虐待の事実が認められない……）こと等を考慮しても、Aが将来にわたって健全に成長していくために、必ずしも原告自らの手でAを監護養育しなければならないという必要性は認められず、⑪現在の安定した生活環境を変更して、Aに新たな負担をもたらすことは、Aの福祉に適うとはいえないというべきである。
……⑫原告は、被告がAを連れ去った行為は、未成年者略取罪の構成要件に該当するから、被告が親権者と指定されるべきではない旨主張するが……原告の主張は、採用できない。
もっとも、⑬被告はAと原告との面接交渉11に理解がないとする点については、母子の面接交渉は、最大限に尊重されるべきであるから、Aの福祉のためにも、その実現が強く望まれるところであるが、原告と被告との関係が極度に悪化している現在の状況下において、被告がAと原告との面接交渉に対して否定的な考えを有していることは、被告の親権を否定する理由にはならないというべきである。よって、離婚後のAの親権者は被告と定めるのが相当である。」として 5 歳のAの親権者を被告（日本人夫）に指定した。

2 ．離婚裁判における親権者指定の判断基準に関する検討
裁判例 1 及び 2 は、共に外国人妻が親権者指定を求めたが、裁判所は親権者を日本人夫に指定した事案である。親権者指定に関して、以下 3 つの観点から検討を加える。
2-1

親権者指定の判断基準の適用

中山直子によると、我が国の離婚裁判における親権者の指定は、監護者の指定（民法第766条第 2 項）や親権者の変更（民法第819条第 6 項）が定める「子の利益」が基準となる（中山 2002、p. 182）。過去

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2014の事実を認定して法的評価を下すという通常の司法判断と異なり、子の将来を予測して健全な成長を促す親がいずれであるかを判断することになる。双方の親ともに監護能力や養育環境に欠けることがない場合、以下の具体的な判断基準によって親権者を指定する。具体的な判断基準とは、①母親優先の原則②継続性の原則12③子の意思の尊重（概ね10歳以上の子どもの場合）④面接交渉の許容性⑤有責性⑥きょうだいの不分離である。以上の判断基準①～⑥が裁判例 1 及び 2 に適用されているか検討する。
裁判例 1 は、①母親優先の原則を適用しなかった。原告と被告の別居後、Aは、被告の実家で養育されているが、その養育環境に問題はない（下線部②）として②継続性の原則を適用した。③子の意思の尊重は、Aが 4 歳であることから適用外である。④面接交渉の許容性に関しては判断せず、⑤有責性は、「別居以後の被告の対応に行き過ぎた面のあることは否めないが、さりとてスーパー・Cに勤務するなどの原告の行動も余り感心できないといわざるを得ないであろう。」（下線部④）と判断している。⑥
きょうだいの不分離は、親権を行う子がAのみであることから適用外である。
裁判例 2 は、①母親優先の原則を適用しなかった。原告と被告の別居後、Aは、被告の母によって養育されており、その養育環境が安定しているため、養育環境を変更することは子の福祉に適うとは言えない（下線部⑦及び⑪）として、②継続性の原則を適用している。③子の意思の尊重は、Aが 5 歳であることから適用外である。④面接交渉の許容性に関しては、原告と被告との極度に悪化した関係を理由に、被告がAと原告との面接交渉に対して否定的な考えを有していることは、被告の親権を否定する理由にはならない（下線部⑬）と判断した。⑤有責性に関しては、原告と被告にある（下線部⑥）と判断した。⑥きょうだいの不分離は、親権を行う子がAのみであることから適用外である。
2-2

母親優先の原則と継続性の原則の適用に関する問題点

裁判例 1 及び 2 は、母親優先の原則を適用せず、継続性の原則を適用したと考えられるが、以下のような問題がある。
2-2-1

母親優先の原則の適用に関する問題

裁判例 1 は、「幼児の親権者が原則として母親とされるべきであるというのは、経験的及び科学的な観点からも、妥当であるというのがほぼ一般的な理解であり、実務の大勢からみてもこれを尊重すべきものと考える」（下線部①）として母親優先の原則に触れたが、母親が子を監護養育し親権者となることが不適当と認められる特段の事情があると判断し、母親優先の原則を適用せず親権者を日本人夫に指定した。
裁判例 2 は、「Aが未だ 5 歳の幼児であること、原告が、Aに対して母親として深い愛情を抱いており、その監護養育能力には特に問題はないと考えられる」（下線部⑩）と判断したが、母親優先の原則を適用せず親権者を日本人夫に指定した。
母親優先の原則に関しては、我が国の司法におけるジェンダー・バイアスであるとの指摘を受けてい13

る が、実務上は母親優先の原則が重視されている14。そのような状況において、母親優先の原則に触れた上で、外国人妻に適用しないこと自体が外国人妻に向けられる司法におけるジェンダー・バイアスであり、人権救済の最後の砦である司法において問題である。

123加藤直子

2-2-2

外国人妻に向けられるジェンダー・バイアス――我が国の国際離婚裁判例の分析から継続性の原則の適用に関する問題

継続性の原則は、現状を追認するのではなく、出生時からの生育歴を総合的に判断するという考え方である。しかしながら、裁判例 1 では、原告と被告が別居し、被告がその実家でAと暮らし始めた平成
14年 4 月10日ころから判決日である平成16年 3 月18までの養育環境のみに継続性の原則を適用していると考えられる（下線部②）。平成12年のAの出生時から平成14年 4 月10日ころの別居開始までの約 2 年間の生育歴に関しては判断されていない。Aの出生から別居に至るまでの約 2 年間、原告は被告と共に養育を行っていたと考えられ、その間の原告とAの心理的な継続性は考慮されていない。
裁判例 2 では、被告がその弟にAを引き渡した平成15年10月11日から判決日までの約 1 年半の養育環境のみに継続性の原則を適用していると考えられる（下線部⑦及び⑪）。平成11年10月のAの出生時から被告の弟に引き渡される平成15年10月11日までの約4年間、主に養育にあたっていた原告とAの心理的な継続性は考慮されていない。
このように、裁判例 1 及び 2 に適用されたと考えられる継続性の原則は、夫婦が別居する前の養育環境との継続性が考慮されていないという問題がある。
継続性の原則の問題点について、大谷美紀子は、以下の通り述べている（大谷 2011、pp. 21-22）。
親権者の指定について夫婦が合意できない場合は、家庭裁判所が親権者の指定を行うが（民819条）、その際、裁判所は、子の監護の継続性を重視し、子の監護状況が安定し特段の問題がなければ、子を事実上監護している親をそのまま親権者として指定する傾向がある。このことが、離婚に際し子の親権者となろうとする親が別居の時点で子の事実上の監護を確保しようとする傾向に拍車をかけている。しかも、共同親権状態において子を他方親に連れ去られた場合の法的救済の実効性に対する懸念から、子の監護を事実上確保した親は、単独親権者としての法的地位が確立するまでは、他方親による子の留置を恐れて面会を拒否することも多い。
裁判例 1 は、被告がAを連れて実家に戻ったことによって、原告と被告の別居が開始されている。裁判例 2 は、被告の弟がAを連れて京都の実家に戻ったことによって、原告とAの別居が開始されている。
いずれの事案も、裁判所は、被告がAを連れ去った違法性はないと判断している（下線部⑤及び⑫）。
早川眞一郎によると、我が国の判例の動向として、子を連れて別居することは、裁判例において肯定的に評価する（違法・不当とは考えない）のが一般的である（早川 2012、p. 48）。しかし、大谷によると、この子連れ別居は日本においては普通のこととして容認されているが、外国人親は、共同親権者として法的な救済を受けることもできず、子が親から引き離されるという深刻な子どもの人権問題であると考える（大谷 2011、p. 21）。
日本人夫と外国人妻による国際結婚夫婦の夫婦仲が悪化した場合、日本人夫は我が国に戻れる実家があり、親族の援助が受けやすい環境であり、子連れ別居という実力行使に出ることが容易である。一方で、外国人妻は、母国を離れ慣れない我が国で暮らし、母国にいる親族の援助が受けにくい環境である。この不平等な環境を考慮した上で、子の出生から別居までの生育歴すべてを考慮し、継続性の原則を適用すべきである。
裁判例 1 及び 2 は、共に、日本人夫（あるいは、その親族）による子連れ別居を起因として新たに築かれた親子関係のみに継続性の原則を適用したという問題がある。

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ジェンダー研究

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親権者指定の判断基準としての他の要因：「母親が外国人であること」と「外国人の母親の低い日本語能力」
裁判例 1 及び 2 は、母親優先の原則を適用せず、継続性の原則を適用した事案である。継続性の原則を重視したが、親権者指定の判断基準として他の要因があったと考えられる。それは、「母親が外国人であること」と「外国人の母親の低い日本語能力」という 2 つの要因である。
裁判例 1 は、「原告が外国人であることは不利に働くことは否めず、Aが我が国民であり現に我が国で暮らしているという現実には相当の重みがある」（下線部③）と判断している。つまり、母親が外国人であることを、母親が子を監護養育し親権者となることが不適当と認められる要因と判断したと考えられる。
裁判例 2 は、「原告は、日本語を全く理解することができないことから、就職先や交友関係も限定される」（下線部⑧）、「日常会話をほぼ全て日本語で行っているAとの間の意思疎通を含め、Aを引き取った後の生活に不安があることは否めないことが認められる。」（下線部⑨）と判断している。つまり、親権を行う子が日本で暮らす日本人の実子15である場合、親権者指定を求める者の日本語能力が低いことを不利な事情と判断したと考えられる。この判断に対し、外国人妻が自らの母語によって我が子とコミュニケーションをとることも可能である16と考えられるため、日本語能力が低いことを親権者として不利な事情と判断したことが適切であったか疑問が残る。仲潔は、我が国には日本社会における日本語使用という言語観があり、外国人の見えない壁になっていることを指摘している（仲 2009、p. 88）。裁判例 2 は、日本社会における日本語使用という言語観が反映され、「外国人の母親の低い日本語能力」を不利な事情と判断したと考えられる。

おわりに
裁判例 1 及び 2 は、親権者指定の判断基準として司法におけるジェンダー・バイアスである母親優先の原則を適用しない事案である。母親優先の原則よりも、日本人夫の子連れ別居を起因として新たに築かれた親子関係を重視して、継続性の原則を適用した。すなわち、裁判例 1 は、「外国人の母親であること」を不利な事情と判断し、裁判例 2 は、「外国人の母親の低い日本語能力」を不利な事情と判断し、母親優先の原則を適用せず、親権者を日本人夫に指定したのである。
本論では、外国人妻と日本人夫が幼い子の親権を争った国際離婚裁判例 2 つを扱い、外国人妻に司法におけるジェンダー・バイアスである母親優先の原則を適用しない事案があることを確認した。しかし、外国人妻が国際離婚裁判において親権者に指定されることが少ないという客観的なデータは公表されていないため、本論で扱った事案のみで司法におけるジェンダー・バイアスである母親優先の原則を外国人妻には適用しないと断定することはできない。
しかしながら、母親優先の原則を外国人妻に適用しない事案の存在を外国人妻に向けられるジェンダー・バイアスとして捉える視点は、人権擁護の最後の砦である司法において重要である。
今後、日本人夫と外国人妻による国際離婚裁判が一定数を占めていく我が国の司法において、「外国人の母親であること」や「外国人の母親の低い日本語能力」によって生じる外国人妻に向けられるジェンダー・バイアスを排除していくことが求められる。

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加藤直子

外国人妻に向けられるジェンダー・バイアス――我が国の国際離婚裁判例の分析から（かとう・なおこ／お茶の水女子大学人間文化創成科学研究科
比較社会文化学専攻博士後期課程在籍）
掲載決定日：2013（平成25）年12月11日

注1

人口動態調査（http://www.e-stat.go.jp/SG1/estat/NewList.do?tid=0000010288）（2013年 9 月 6 日最終アクセス）によると、我が国における国際結婚夫婦は、1965 年には4,156組であり婚姻件数全件の約 1 ％弱であったが、2011年は25,934組となり婚姻件数全件の約 4 ％となった（厚生労働省 2013）。

2

人口動態調査（http://www.e-stat.go.jp/SG1/estat/NewList.do?tid=0000010288）（2013年 9 月 6 日最終アクセス）によると、我が国における国際離婚件数は、2011年は17,832件であり、1992年の7,716件と比較すると約2倍以上の増加となっている（厚生労働省 2013）。

3

司法統計（http://www.courts.go.jp/search/jtsp0010）（2013年 9 月 6 日最終アクセス）。

4

親権者とは親権を行う者のことであり、親権とは、未成年者を保育・監護・教育する職分である（大江 2005、p. 155）。我が国では、父母が協議上の離婚をする場合、父母の一方を親権者と定めなければならず（民法第819条第 1 項）、裁判離婚の場合は、裁判所が父母の一方を親権者と定める（民法第819条第 2 項）。

5

司法におけるジェンダー・バイアスとは、司法の中で、性別によって行われる不合理な差別や区別、一方の性だけに課される不合理な不利益である（市毛ほか 2005、p. 11）。

6東京地判平成16年 3 月16日判例集未登載（平成14年（タ）944号）、東京地判平成16年11月25日判例集未登載（平成15年（タ）760号）。例えば、東京地判平成17年10月 5 日判例集未登載（平成16年（タ）47号）は、「長女は、5 歳であり、その日常の監護養育に母性によるきめ細かく温かい撫育が必要である」と判断して、親権者を原告である母親に指定した。

7 「母親優先の原則」は、「母性優先の原則」と一般的に言われており、乳幼児期の母子の相互関係が子の心理発達に必要不可欠であるという乳幼児心理の知見の増大によるものであるが、生物学上の母親ということだけでなく、子と母性的な関わりと持つ養育者と理解して「母性優先の原則」と言われるようになった（中山 2002、p. 182）。しかしながら、実務上、「母親優先の原則」と「母性優勢の原則」は明確に区別されず、共に母親に対して使用される表現であるという現状を踏まえ、本論では、統一して「母親優先の原則」と述べる。
8

面会交流とは、非親権者や非監護者が、子と会ったり手紙や電話などで交流することをいう（榊原 2012、p. 201）。「民法等の一部を改正する法律」（平成23年法律第61号）により民法第766条が改正（平成24年 4 月 1 日施行）され、「父母が協議上の離婚をする場合、子の監護をすべき者、父又は母と子との面会及びその他の交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める。この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない（民法第766条第 1 項）」と面会交流が明文化された。

9

判決の要旨における①～⑬の番号及び下線部は、著者が付したものである。

10 「1（5）原告と被告の別居後、Ａは、朝食後被告に連れられて保育園に行き、被告の妹に迎えられて夜までその家族と過ごし、被告の終業後は朝まで被告及びその両親（祖父母）と過ごすという生活を送っている。」
11

面接交渉とは面会交流のことである。「民法等の一部を改正する法律」（平成23年法律第61号）により民法第766条が改正（平成24年 4 月 1 日施行）される以前は、面会交流のことを面接交渉と呼ぶことがあった（榊原 2012、p. 201）。

12 「継続性の原則」は、「現状尊重の原則」とも言われ、監護者の変更が子の心理的不安定をもたらすため、子の現状を無暗に変えてはならないという精神分析学の知見によるものであり、実務上は、現状を追認せず、出生時からの生育歴を総合的に判断する（中山 2002、pp. 182-183）。
13

第二東京弁護士会両性の平等に関する委員会（1999）『司法におけるジェンダーバイアス』（http://niben.jp/or/ryosei/gender/sassi/sassi.html）（2013年 9 月 6 日最終アクセス）。

14

秋武憲一は「実務上、ともすれば、子の監護を父親がしている場合に母親から子の引渡しが求められると、監護状況の実態等を具体的事実関係の下で十分検討することなく、母親が監護するのが相当であるとして、この観点だけから子の引渡しを認める傾向がないわけではない」と指摘している（秋武 2004、p. 237）。

15126

日本人の実子とは、出生時、父または母のいずれか一方が日本国籍を有している子のことをいう。

ジェンダー研究16第17号

2014

猿橋順子は、「たとえ帰国する見込みがなくとも、二つの文化を継承するダブルの子どもにとって、両親それぞれの言語は等しく尊重されることが望ましい」と述べている（猿橋 2009、p. 55）。

参考文献
秋武憲一「母から父に対する子らの引渡しの仮処分を求める審判前の保全事件において、子の引渡しを命じた原審判が、その即時抗告審において、保全の必要性を肯定すべき切迫した事情を認めるに足りる疎明がないとして取り消され、子らの引渡しを求める申立てがいずれも却下された事例」『判例タイムズ』1154号（2004）：pp. 236-237.
李仁子「マイノリティとジェンダー――在日コリアン二世・三世の見合いから」田中雅一ほか編『ジェンダーで学ぶ文化人類学』
世界思想社、2005年。
市毛由美子ほか「司法におけるジェンダー・バイアスの現状と課題」『自由と正義』56号（2005）：pp. 11-21.
大江忠『要件事実民法（5）親族・相続第3版』第一法規、2005年。

大谷美紀子「別居・離婚に伴う子の親権・監護をめぐる実務上の課題」『ジュリスト』1430号（2011）：pp. 19-27.
榊原富士子「離婚に伴う子どもの問題」渡辺惺之監修『渉外離婚の実務』日本加除出版、2012年。
猿橋順子「国際離婚外国人女性の支援を考える――言語管理とエンパワメントの視点から」河原俊昭ほか編『国際結婚多言語化する家族とアイデンティティ』明石書店、2009年。
棚村政行「家事事件とジェンダー」第二東京弁護士会両性の平等に関する委員会司法におけるジェンダー問題諮問会議編『事例で学ぶ司法におけるジェンダー・バイアス

改訂版』明石書店、2009年。

仲潔「国際離婚に伴う言語問題――制度的問題点と言語観を中心に」河原俊昭ほか編『国際結婚多言語化する家族とアイデンティティ』明石書店、2009年。
中山直子「子の引渡しの判断基準」『判例タイムズ』1100号（2002）：pp. 182-183.
早川眞一郎「『国際的な子の監護』をめぐる問題について」『判例タイムズ』1376号（2012）：pp. 47-55.

参考判例
静岡家沼津支審昭和40年10月 7 日判タ198号199頁
東京地判平成16年 3 月16日判例集未登載（平成14年（タ）944号）
東京地判平成16年 3 月18日判例集未登載（平成15年（タ）283号）
東京地判平成16年11月25日判例集未登載（平成15年（タ）760号）
東京地判平成17年 5 月19日判例集未登載（平成16年（タ）159号、同342号）
東京地判平成17年10月 5 日判例集未登載（平成16年（タ）47号）

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