土 地 総 合 研 究 2009 年夏号

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����������� ����議は、最近10年間における私法に関する最大のイデオロギー㧖⸶⠪೨ᦠ߈㧖
本 稿 は 、 Das 26. Fachgespräch des Evangelischen

的論争の一つであった。当初は、大きな危惧の念が抱かれ、

Siedlungswerkes in Deutschland e.V.において、ドイツにお私的自治の救済、さらには西洋的法の伝統の救済が要請されける住居賃貸借法研究の第一人者であるペーター・デァレー

１

ダー(Peter Derleder)教授（ブレーメン大学法学部）が報告

な検閲が要求され、さらには倫理学、社会系諸科学、憲法学、されたものである。我が国も国際化が進展して、既に外国人

労働法学および使用賃貸借法学の教授達に対する聴聞と専門の住居の賃貸借が深刻な問題になっていることは、文献や判家としての意見表明を得て議会会期期間を超え、長期にわた例から明らかになっているところであるが、この問題の解決

り法律の起草のための努力がなされたのであるが、その際に、、政治的、社会的な環境に関する了解事項に対する内面的策を探るためには、既に以前から外国人労働者を受け容れ、一部では、ヨーロッパ的義務の実在性を否認する見解が蔓延

さらには外国からの難民を受け容れている西ヨーロッパの立した。差別待遇法に関するヨーロッパ指令に対する新しい波法に学ぶべきところは大きいと考えていた。

を呼び起こしたのは、EUのような融和統合プロジェクトを棚

ドイツでは外国人の平等待遇を全般的に規定した「一般平上げにしてしまうEU加盟諸国における外国人に敵対的な潮流

等待遇法Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz」が2006年8であった２。2006年8月14日のAGGについて、従来の重要な紛

月14日に制定され、デァレーダー教授は、2007年4月の大会で争の実態および判決の実態が明らかにされないままに、AGG“Vertragsanbahung

über

自体に関するコンメンタール ３ だけではなくドイツ民法

Mietwohnungen und das AGG”と題して、住居賃貸借における（BGB）に関する一般的なコンメンタール４においても、AGG

本法の適用関係について報告された。訳者は、その大会の席の導入に関する説明に満ちた５注釈が、大波が押し寄せてく

上、直ちにデァレーダー教授に翻訳を申し入れたところ快諾

るように出された。注釈担当者は、長い間最初の実例を待ちしていただいたが、その後、諸事情から翻訳作業が遅れ、完

かまえているが、その際に、1976年以来、すなわち失業者が成するのに今日までかかってしまったことをデァレーダー教

なお400万人も存せず、極めて僅かな差別待遇事例しか裁判手授にお詫び申し上げるとともに、厚くお礼を申し上げる。

続にのってこなかった時代からの労働法分野における性差別

undVertragsabschluss

なお、本論文は、Partner im Gespräch Band 79に掲載されている。

待遇禁止の経験からすると６、大山鳴動して鼠一匹という事態も予測されるべきであった。なぜ、このように過剰な議論がなされ、戯曲化されるのであろうか。
貧しい人と富める人の間にある鋏が常に継続して開いてい⠡⸶

く社会においては、不平等に関する議論は常に困難な問題でΣ㧚Ꮕ೎ᓙㆄߦ㑐ߔࠆ⺰⼏ߦ߅ߌࠆ᳿ቯ⊛ⷐ⚛ある。しかし、決定的なことは、既に経済的交流によってヨ

一般平等待遇法（以下、AGGと略称する）の制定における論ーロッパでは生じ、東方および南方からの移住の増加によっ10

土 地 総 合 研 究 2009 年夏号て先鋭化させられた異文化交流の増大である。ドイツにおけるが、他方、他の場所、例えばAGG33条による従前契約に対する逆三角形の人口ピラミッドを背景にした広範な政治的プロる適用除外やAGG19条5項3段に具体的に定められている小規

グラムである融和統合プロジェクトは、マイノリティーと交模業者条項１４、および例外事例における民法上の差別待遇禁流する感受性を必要とする。この感受性は、肌の黒いアメリ止が適用されないと解される場合には、ヨーロッパ法の基準

カ軍人の子は日常的に嘲弄を我慢しなければならなかった第を遵守しているか、疑念が生じる。そのほかに、AGGにおける二次世界大戦後の最初の10年間にはほぼ存在しなかったもの

概念について、EU裁判所と特殊な移住圧力が存在し、マイノである。ところで、具体的な司法上の平等待遇事件がなく、リティーとの接触を喪失しているEU加盟国の裁判所の判例の多くの執筆者が考えられ得る差別待遇の状況について意見を間に解釈の相違が現れる。このことは、例えば、フランスに述べる場合には、－本法の公布前が既にそうであったようにおける地域と北アフリカ出自であることが刻みつけられてい－ マイノリティーに属する人々に対する先入観および一般

る家族との間の和解、およびドイツにおけるトルコ系マイノ

的に差別を受けている人々に対する先入観が問題となる大教

リティーとの和解が具体化しているように、明らかなことで育的ドラマが進行することになる。先入観の現出は、事実上ある。したがって、加盟国によってマイノリティーおよび被は阻止することができないが、公的な表現においては禁止さ

差別待遇グループとの交際に関する文化的方式をめぐる法律れている。しかし、その場合でも法生活に関与する多くの者

上の解釈に相違があることも計算に入れられるべきである。

は、憲法学者や私法学者がそれまで想像していた以上に、はEUは連邦国家ではない、したがって「ヨーロッパ法は加盟国

るかに慎重であるように思われる。職場の斡旋、財貨の供給の法を破る」という原則の意味での規範ヒエラルヒーは存在

および役務の提供において、マイノリティーを排除することしない。従来、独立したヨーロッパ法に関する方法論は欠如

は絶対に禁止される。仕事や住居を探している個人を拒絶すしていた。EU裁判所の判例は、ヒエラルヒーの観念と加盟国

る場合には 多くは可能な限り不快感を呼び起こさない理由の自治との間で自ずから揺れ動いていた。加盟国の判例は方をもってなされている。深刻な差別の事実の内容に接近する

法論的に認められている手段を用いて基準に合致するようにためにより深く探求されなければならない。本稿では、新法

加盟国の法の解釈を行うように努力しなければならないとのにおいてこの状況が全般的に把握されているか否かを、住居

み、述べられている１５。これに対して、解釈の余地を完全にへの接近について正確な分析を行うことによって検証する。

残していない場合には、各国法がヨーロッパ法から離反していったときに、個別国家の保護を担保し、EU法の実効性を確保するために、EU裁判所がマンゴルトMangold事件１６に対しΤ㧚#))ߣ࡛࡯ࡠ࠶ࡄᴺߩၮḰߩఝ૏
AGGは４つのヨーロッパ基準を法律の形に置き換えたものて発した適用不能指令は争いがある。この指令に対する批判である。そのうち、使用賃貸借部門における人種民族によるは正当にも、指令は加盟国に直接適用されるのではなく、加差別待遇基準を定めた2000年6月29日のEU反人種差別基準

盟国の立法者によって国家法１７に置き換えられることが必

2000/43７は、断然重要であり厳格である。なぜならば、この要であり、指令に違反する場合には、事情によっては国家責

基準は、住居も含めて公衆の自由に任せている財貨の供給お任を導き出すであろうが、連邦国家や中央集権国家におけるよび役務の提供への接近に関連しているからである。人種、ような国家法の無効を導くものではないということから始め民族以外の差別待遇すべてに関連する最も一般的基準であるている１８。私法的取引における指令の直接的水平的効力はEU

2000年11月27日のEU雇用基準2000/78８は、「社会的保護」お法249条3項から導き出されるのではなく、加盟国は指令を国よび「社会的優遇」という領域でのみ重要であり、また事情

家法に置き換える義務を負うとのみ規定されている。アデネ

によっては賃貸借法に補充的な意義を有するであろう。そのーラーAdenelerの事件１９に対する判決以来、EU裁判所は方法

他の２つの基準は性による差別待遇に関するものであって、論に関する原則をより明確に述べるようになっているように雇用および職業教育の領域でのみ意義を有し、他方2004年12思われる。
それによると、指令に一致する解釈をなす義務は、月13日のEU基準2004/113もまた個人を顧慮せず、公衆の自由

置き換える立法措置を行う期間経過後に発生する。しかし、に任せる財貨供給および役務の提供に関するものであり１０、国家法の文言に反する解釈を導き出すものではない。その限これも使用賃貸借部門では限定的にしか関連しない。

りでは、AGGの解釈も指令と一致するように努力しながらも国

ドイツの立法者は、ヨーロッパ法の基準および適用領域を家的方法論の限界は守るべきである。このことは、社会的統特別法の形で体系化することを試みた。このことは、法典編合のために大きな重要性を有する規範であること、および加纂技術上困難な課題であった。それは、AGG19条1項が内容的

盟国の社会的、経済的事情が相違することからするとヨーロには保護領域の一定の拡大を伴っていた１１。すなわち、反人

ッパ法と加盟国の法との間における対話のための本質的礎石

種差別および反性差別待遇基準によって示されているように、である。

特にAGG19条1項がその領域において差別待遇のメルクマール
を人種、民族および性のみではなく、宗教、年齢、障害およ１２

び性同一性にも

１３、また様々な硬直さとも関連させて、財Υ ૶↪⾓⾉୫ᴺߦߣߞߡ㊀ⷐߥⷙቯ
１．民法上の一般的差別待遇禁止

貨の供給および役務の提供を超えて民法の債務関係にも及ん

使用賃貸借法上重要な規定は、AGG19条から21条であるが、でいる。その限りでは、ヨーロッパ法の保護基準を超えてい

個別的にはAGGの一般的規定に立ち戻る必要がある場合もあ土 地 総 合 研 究 2009 年夏号

11る。AGG19条1項は、一般的な民法上の差別待遇禁止条項を含

接近および提供に関連する領域にまで拡張される。住居の提

んでいる
（ただし、
AGG6条に定める職業および仕事はのぞく）。

供の拒絶または住居の分配の拒絶があった場合には、AGG2条1

この規定では、人種、民族、性、宗教、障害、年齢および性項5号に基づく社会的保護が適用されうる。

同一性が並列して平等に差別待遇の基準とされている。この

直ちに、新聞広告のみによって公衆に提供される使用賃貸規定は、民法上の債務関係の設定、履行および終了、すなわ

人の唯一の賃貸住居は「公衆Öffentlichkeit」の使用に供さ

ち使用賃貸借契約では契約拒絶に至り得る契約交渉開始、まれているかが、議論された２１。この問題は、数人の論者から、た契約締結時、普通取引約款、契約継続中における進展（例

AGG2条8号は私人による個別的な住宅供給には適用されない

えば、賃料の増額、担保責任および修繕）ならびに取消し、

とか２２、この規定は企業による住宅供給のためのものである

解除、解約告知および放棄契約に関連する。しかし、使用賃

とか２３、あるいはこの規定はAGG19条1項1号の大量取引行為

貸借法の領域では、90年代前半における法学上の研究が、差にのみ適用される２４等の多様な理由をもって否定された。こ別待遇は使用賃貸借関係の継続中における進展および終了時のような限定的解釈について条文の文言からは根拠を見出す

において実務的上の問題の報告はなく、判決もないことを明ことができない。なぜならば、私人を公衆に対する供給者か

２０

らかにしている。したがってAGG19条1項〔条文の翻訳：１．

ら除外できず、企業を供給者と呼ぶことも出来ないからであ

多くの場合典型的には公平に比較しうる条件で成立し（大量る。また、AGG19条2項は、問題となる人種および民族による行為Massengeschäsft）、もしくは２．私法上の保証の対象と厳格な差別についてAGG2条8号を引用するが、反対にAGG2条8

なる債務関係の種類によっては人の外見は大きな意味をもた号はAGG19条1項1号を引用していない。
AGG19条5項における親ず、多くの場合に比較しうる条件で成立する債務関係の設定

密な関係Näheverhältnisseに関する例外は、私的供給者が最時、履行時および終了時における人種を理由とする差別、も初から排除されるとすれば、実務上、意味を有しないことにしくは民族的出自、性、宗教、障害、年齢または性同一性をなる。さらに、このような限定を行うと、供給を公衆に認識理由とする差別は、許容されない。
〕は、主として契約交渉のさせる全ての供給者に向けられた市場の情報伝達全体に対す開始および契約締結時に意味があることになる。さらに、総る厳格な差別待遇禁止の意味が誤解されことになる。それにての差別待遇基準によって包括的な禁止を伴う本規定は、大応じて、供給者の私的領域を越えた供給にも及ぶかという拡量行為（1号）と私法上の保険（2号）に限定的に適用される

張された解釈２５に賛意を表する。反差別待遇法は、まさに私本規定において、大量行為は、多くの場合において典型的に人と消費者の基本的評価のために努力して獲得されたものでは人物に関係なく比較しうる条件で成立する債務関係であるある。最後に、EU裁判所は、事実審裁判所がこれまでAGGの広と法律上定義される。人の外見が当該債務関係においては第い解釈を妨害することなく、判決をすることができるであろ

二次的意味しかなく、多くの場合には典型的には公平に比較う。EU裁判所に提示されたものを超えて、EU裁判所は自由にしうる条件で成立する行為も同様の債務関係とされる。住居判決をすることができる２６。

使用賃貸借契約は、典型的には契約に際して使用賃借人の人物が問題とされるから、大量行為ではない。しかし、使用賃３．差別化の根拠としての構造的制御

貸人にとっては賃料が第一に重要であって、人物は第二義的AGG19条3項は、住居使用賃貸借に関する特別規定である。

意義しか有しないから、大量行為と同等なものと理解される。

この規定では、社会的に安定した居住構造および均衡のとれ

このことは、AGG19条5項3段による推定と関連している。このた住宅地構造ならびに調和のとれた経済的、社会的および文規定によると、使用賃貸人が総計で50戸を越えない住居を賃化的諸関係を創造し、維持することを顧慮して、差別的待遇

貸する場合には、一時的ではない使用のための住居の賃貸は、を認めるものとされている。反人種差別基準はこのような例

通常、
AGG19条1項1号に定める大量行為に含まれないとされる。

外を許容しないから、例外は指令と合致する解釈を行うとAGG19条1項の枠内における他の差別待遇基準に基づく差別待

２．AGG19条2項による個別的差別禁止

遇についてのみ正当化される２７。それに伴って、住宅会社のAGG19条1項の一般的差別待遇禁止を越えて、AGG19条2項はスラム街形成を回避する戦略は、法律によって排除されるでAGG2条1項5号から8号までに定められている他の民法上の債あろう。

務関係の設定、履行および終了に際して人種および民族というメルクマールを理由とするあらゆる差別待遇を禁止してい４．例外領域る。すなわち、大量行為であるか否か、あるいはこれと同等

AGG19条4項が親族法および相続法上の債務関係には民法上の行為である否か、保険契約であるか否は、問題とならないの差別待遇禁止原則を適用しないとする一方で、AGG19条5項1のである。
AGG19条1項1号では大量行為およびそれと同等の行段は、パートナーもしくはその構成員という特別に親密な関為という法律上の定義を行っているので、事実行為は、問題係または信頼関係について例外を定めている。例えば、使用とならないが、他方、AGG19条2項は、事実行為による差別行

賃貸人の居住する住居に使用賃借人を受け入れる場合に、適為から許容されない行為による債務の設定まで適用される。

用されるものである。AGG19条5項2段は、使用賃貸人によってAGG2条8号に立ち戻ってみると、適用領域が、住居を含む、一も利用される不動産の場合に限り、
例外領域を拡大している。

般公衆Öffentlichkeitの使用に供される財産および役務へのAGG19 条 5 項 3 段 、 い わ ゆ る 小 規 模 供 給 者 条 項

12

土 地 総 合 研 究 2009 年夏号

Kleinanbieterklauselは、再度、大量行為およびそれと同等

後でも請求権を行使できる〕。
AGG21条3項は不法行為に基づくの行為の場合にのみAGG19条1項1号による一般的差別待遇禁請求権について本条の規定は影響を及ぼさないとする。最後

止を引用するが、しかし反人種主義基準によってこのようなに、何人も差別待遇禁止と異なる合意を援用することはでき

例外領域を許容しないAGG19条2項の人種および民族による差ないと定めるAGG21条4項は、強行規定的な性格を宣言するだ

別待遇に関する規定を引用していない。すなわち、AGG19条2

けではなく、ドイツ民法（BGB）139条に定める禁止規定、す項については、AGG19条5項3段の例外があるとしても、人種おなわち禁止に反する契約条項を無効する規定でもあることをよび民族に関する厳格な差別禁止はAGG19条1項の適用のない

明確している。規定の文言から、この場合には、一部におい他の全ての債務関係についても適用されると理解されるべきてはドイツ民法475条1項1段との比較において、契約条項が民である。シュミット＝レンチュSchmidt-Räntsch２８は、正当法139条によって契約全体の有効性を導き出し得ないというにも、同様に厳格な性による差別禁止も同時にAGG19条5項3

結論が出される３０。このような解釈は、しかし、差別待遇条

段の小規模供給者条項を正当化しないと指摘する。しかし、項の重要性を顧慮すると法律の目的相応するものではない。

推定規定においては、指令に一致する解釈が、性に関する差

この規範構造の主要な問題は、締約強制であった。この問別に関しては推定が常に覆されるまで体系的解釈の余地をこ

題に関する論拠は、ほとんど論じ尽くされている。しかし、とごとく用いたときに、正当化されうる。

契約締結に対する請求権は排除されないというのが、通説を形成しているように思われる３１。一方では、ヨーロッパ法は、

５．正当化の根拠

1976年の婦人平等待遇指針３２おいても2000年以来の指針に

AGG20条は、
人種および民族を除外した法律上の差別待遇基

おいても締約強制を明示的には規定していなかった。
さらに、準に基づく差別待遇を正当化する規定である。
この規定では、

社民党・緑の党の連立連邦政府の草案に基づく明示的な規定

反人種差別基準が〔人種・民族を理由とする差別の〕正当化は継承されなかった３３。契約関係の設定に対する請求権は存を完全に拒絶する。その他の点では、AGG20条1項1段に定める

在しないと定めた旧611条a第2項2段３４と同様に、明確な規定

事実的理由〔宗教、障害、年齢、性同一もしくは性〕によるはなされなかった。雇用関係の設定に対する請求権を明示的正当化に関して、制限的列挙ではなく、４つの例が例示されに否定するAGG15条4項は、AGG21条の解釈のための体系的な逆ている。AGG20条1項2段1号によると、危険の回避および損害の推論を可能とする。それとともに、立法者は判例の予断のの防止のための差別待遇は許容される。これに比肩しうる他ない考慮によって締約強制について判断することを委ねた。

種の目的も正当化されうる。これとともに特別な欲求不満に

判例は、AGG21条1項1段の文言から始めなければならず、差別対する保護が考慮されるであろう。AGG20条1項2段2号は、プ待遇の結果を除去することに契約の締結に対する義務を含め

ライベートな領域もしくは人的担保の保護に対する要求を法ることができるか否かが審理されるべきである。
この問題は、

律上正当と認めるべきものとしている。
AGG20条1項2段3号は、差別待遇がなく契約が有効に締結される場合、すなわち契約

平等な待遇を実行する利益（例えば、競争または社会的な理締結が他の理由から挫折しないであろう場合にのみ、肯定さ由に基づく）が欠如している場合には、特別に有利な待遇をれる。これは例外的にのみ正当化されうる。被差別者が契約することを正当と認めている。さらに、同条1項2段4号は宗教締結に対する請求権を主張する場合には、差別待遇の動機が共同体および宗教団体の設立、さらには個人および団体によ唯一の原因であったもしくは決定的な主たる動機であったこる宗教活動に関する宗教上の理由による差別を許容されるもとについて、被差別者が、主張・立証責任を負う。それととのと定めている。保険関係のために定められた規定、AGG20

もに、従来は、差別が契約交渉の開始および契約締結の場合

条2項は、報奨金と給付に関して統計上における危険の差異とにのみ確認されていた使用賃貸借部門についてまさに、このを連関させるようにしている29。この規定は事情によってはように非常に限定された締約強制を認めることが、民法にと使用賃貸借関係における保険に条件付けられた経営費にも関ってのAGGの本来の新しい価値である。ドイツ民法280条およ

連してくる。

び241条2項によって予約関係から締約強制を根拠づけることは説得力がない。なぜならば、予約行為ではなく、契約締結

６．請求権の拒絶自体が法律効果を発生させるからであり、同様にドイ

AGG21条は、差別待遇に対して発生しうる請求権を規定する。

ツ民法826条〔訳者注：良俗違反の故意による加害行為に基づ

AGG21条1項1段の帰責事由の有無にかかわらず発生する結果

く損害賠償の規定〕によってもほとんど根拠付けることがで除去請求権および21条1項2段による不作為請求権を定め、そきない３５。なぜならば、故意による良俗違反の加害に対してれと並んで、AGG21条2項1段は損害賠償請求権を認めている。

常に与えられる保護を顧慮するとその場合にはAGGの独立しこの場合には、帰責事由がAGG21条2項2段によって推定され、た要件事実を必要としないからである。個人の個別の供給者

他方、非物質的損害はAGG21条2項3段によって相当な損害賠償が義務を負うか否かはなお明らかにされなければならない。

を導きうる。これらの請求権はAGG21条5項1段によって2ヵ月内に行使されなければならない。ただし、AGG21条5項2段は、

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2ヵ月の期間を徒過したことについて帰責事由がない場合にAGG3 条 1 項 1 段 に 定 め る 直 接 的 差 別 unmittelbare

関する例外を定めている〔約者注：この場合には、2ヵ月経過

Benachteiligungは、人が比較できる立場において他の人より

土 地 総 合 研 究 2009 年夏号
も有利ではない取扱いを経験したか、経験することを要件と

13

入状況および財産状況を完璧に同一内容で記載され、ただ一している。戦略的な行動をとる使用賃貸人は、使用者と同様

方はアルジェリア人の名が、他方はデュポンDupontのようなにこのような差別を回避するのは困難である。このことを、慣例的に用いてるフランス人の名が記入されていた。デュポ

例を挙げて説明してゆくことにする。

ンのみが賃借希求者の交渉のための話し合いに招かれた場合には、それは差別行為であると評価された。この場合には、

ケース１：良好な大都市部において100戸の住居を有する住宅会社が、折に触れて賃借希求者と接触していたにもかかわ

事実、人種および民族を理由とする直接的差別が認められ、不作為請求権および損害賠償請求権が発生しうる。

らず、従前はなお外国人家族を使用賃借人として受け入れた

しかし、何らの理由もなく、差別に関連する行為を行い得いなかった。この会社はそのことについて理由を述べることない使用賃貸人は、差別になる事例を生じさせることを回避

なく、むしろ自由業者、大学教育を受けた者、手工業者またすることができる。さらに、実務において、使用賃貸人は 、は銀行員を使用賃借人として優遇していた。外国人のコンピ

自分たちが外国人に好意的であり、差別回避の方向をとってュータ技術者がその家族とともに賃借住居を求めたときに、いることを頻繁に強調するであろうが、しかし使用賃貸人は、再度、退職公務員とその妻を優遇したので、この外国人はAGG

その時々の個別事例においては他の理由から外国人もしくはの適用を主張した。

その他のマイノリティーに有利ではない決定をすることができる。その場合には、AGG3条2項に定める間接差別であるとし

たとえ、人種および民族に関するヨーロッパ法およびドイて使用賃貸人の責任を問うことはできない。すなわち、例えツ法の厳格な差別禁止が問題となる場合でも、AGGによる保護

ば特定の宗教にとっては典型的な行動様式を排除するようなは、ともかく当事者の見解ではなく、客観的な事実から差別場合に生じ得るような特別の仕方による差別を生じさせる中

３６。差別行為が、明示立的規定、基準もしくは手続の適用が問われない。なぜなら的にあるいはその内容によって差別待遇基準と接続していな

ば、この種の規定、基準および手続に定めがなく、すなわちければならない。これは、1976年以降における性による差別

この点での理由が存しない場合には、同じく差別事例ではなに関する連邦労働裁判所の判例、すなわち多くの男性と女性いことになる。

が認識できるときに、効力を発揮するの志願者がいる場合には、より良い適性を有するという理由

したがって、AGGの適用に対する入口の敷居は高い。差別待で、通常男性が雇用されたときはサンクションのないという遇理由がある故の差別について間接事実に関するAGG22条に結論の判決の基礎となっていた３７。それに応じて、外国人の基づく請求権行使者の義務とされる証明は、
外見上AGGに適合賃借希求者の誰とも使用賃貸借契約を締結せず、外国人の希した使用賃貸人としての行為を行っている場合、個別の事例

求者よりも安定した生活をしている他の者を優遇する賃貸企において内部的に差別基準によると差別とされる行為が目的

業の行為は、差別待遇ではない。たとえ、何らの理由がないとされるときでも、殆ど行われ得ない。確かに、両性の平等

場合、もしくは概括的な理由しかない場合でも、事情は変わに関して過去30年の伝統を有する労働法においては、統計おらない。私的供給者が交渉時における動機を述べる義務は、

よびテストの実施が直接もしくは間接の差別を明らかにする

私的領域forum internumに対する基本法上の保護を考慮する

場合には一定の意味を有することになる３８。しかし、統計がと法律からは読み取ることができない。もちろん、外国人が少なくともAGGの施行の翌年のものでは資料的価値が少ない、

標準的な地区に受け入れるには相応しくなくまたは受け入れ

なぜならばAGGの施行前のAGGの適用されるべき行為は責任をることは心地よいものではないであろうということが理由で負わないからであり、AGGに反する行為の継続は単純には差しある場合には、
AGGによる請求権が問題となってくる。
しかし、止めることができないからである。

このような動機の表示あるいはそれに類似する動機の表示がない場合でも、純粋の事実行為は、全く特別の事情の下にお

いてのみ、例えば外国人希求者に対する一貫して全く配慮を

１．ショーウインドー越の申込み

せずに、支払い能力が顕著に低い自国の使用賃借人を優遇す

契約の開始は、
差別のメルクマールが提示された場合には、るときは、結論の定まった直接的差別である。
この場合には、

特に供給者に罠を仕掛けることにもなる。差別は、一定の者

外国人の希求者にその時点で配慮をしなかったという事実だを優遇すると予告した場合にも、存在しうる。契約の第１歩

けでは、新たな希求者に差別待遇法上の請求権を付与するた目は、多くの場合、申込の誘引invitatio ad offerendumでめには十分ではない。

ある。しかし、申込の誘引についても、AGG19条1項および2

確かに、差別されるマイノリティーは、このような沈黙の項の差別禁止規定は同時に既に事業行為の要素とみなしてい壁を破壊しようと試みることはできる。拒絶された希求者がる。その例は、事業行為に関する伝達手段の性質および差別－稀に希求者が成功することもあるが－、外国人差別を企業の性質はによって形成される。この２つのものを強制的に結が指示していることを公表できる場合には、使用賃貸人の行合する必要はない。いずれの場合においても、これらのもの

為は別の側面を表すことになる。例えば、フランスでは、アは事実に即しても、社会的にも人に訴える力が大きいであろ

ルジェリア人の名を有する賃借希求者はその都度２通の別個う。

の申請書を提出した。この２通の申請書には個人的事情、収14

土 地 総 合 研 究 2009 年夏号

ケース２：大規模住宅企業のショーウインドーの中に賃貸目的物の写真が展示され、この目的物に関する重要なデータ

この広告では「年長者に適した交通のため特別な保護が図られていること」を特色とされた。

が提示されていた。4部屋付き住居について「子どものいない
夫婦を優遇する」と付記されていた。

若年層にのみを対象としたものである場合には、あり得る
話しであるが、年齢による差別が問題となる。AGG20条により

このような付記をすることによって、使用賃貸人は苦境に正当化することは可能であるが、しかしAGG20条1項2段1号に陥る場合があり得る。子どものいない家族と子どものいる家

よって交通に関連する危険の回避を正当化することはできな族を差別し、後者に負担を負わせることは、確かに子どもにい。なぜならば、少なくとも子どものいる家族は交通をめぐ

敵対的な連邦共和国ではしばしば普通に行われていることでる保護のある地域を大いに必要としているからである。例えあるが、しかしAGGはなおこれについて規定していず、従前のば、特別の設備を設置することによって年長者に特別の利益

国家法はこれを排斥してはいなかった。そのために子どものを提供する者には、総合的な考慮をすると、AGG20条1項2段3

多い家族は適当な住宅に接近する場合に特別な困難が生じる号が定めるように平等な待遇を行うことに対する利益が欠如

いわゆる住宅市場における問題グループであった。しかもそしており、このような広告は正当化できないという結論になのうえ、子どもの多い家族の明示的な排除は、従前は、異議る。このような特別な適性に関するメルクマールが欠如してのない状態であり、外国人の家族に対する間接差別とも解さいても、年長者に関する堅固なかつ継続的な利益のみが基準れなかった。なぜならば、子どもが多い状態は第２世代におとなりうる。しかし、この利益は個別の事例においても正当いて減少し、子どものいない老齢の移住者の数が増えたから化のための総体的利益であり、若年層の総体的利益、特に重である。異性愛に基づく結合について非婚の場合と婚姻して要な給付能力と比較する場合にも大きな重要性をもつものでる場合の差別は、AGGの規制対象ではない。したがって、使用はない。

賃貸人は、婚姻を長期の使用賃貸借契約の基礎としてのパー唯一の住居を賃貸しなければならない使用賃貸人、すなわ

トナー関係継続の意思の徴表と認めることができる。
しかし、ち総ての小規模使用賃貸人にとって、新聞広告は、人的事情

AGG19条1項1号によると性同一性による差別も認められ得るの特に徹底した調査が問題となる。カトリック教徒である老ものではない。すなわち、夫婦のみを優遇するが、登録され齢の女性使用賃貸人は、カトリック教徒である学生のみを使た生活共同体に所属する同性のパートナーは優遇しないこと

用賃借人として受け入れる準備をしていたが、彼女は、カトになるからである。同性のパートナーの差別は、とりわけ婚リック学生連合、司祭もしくは教区民に推薦を求めて、した姻への途が開かれている非婚の異性愛のパートナーも差別さがって新聞広告の場合のように自己の住居を公衆に使用させれるであろうという理由をもって否定することはできない。

るものではない。人種および民族の基準が問題とはならず、それにもかかわらず、平均的大都市では、使用賃貸人が全てAGG19条5項3段による小規模供給者に関する規定が彼女に有のマイノリティーおよび特に登録された生活共同体を常に一利に働くのであるから、正当化されるか否かはもはや問題と緒に考慮に入れることを使用賃貸人に要求することはできなはならない。このことは、職業に従事する老齢の女性を使用いであろう、したがって、ケースにおける付記の解釈に際し賃借人として求める、今なお常に多様な仕方でなされる広告てはドイツ民法133条〔訳者注：意思表示の解釈においては、にも適用される。外国人を排除する旨の個別の使用賃貸人に表示された文言ではなく、真の意思を究明すべきであるとす

よる新聞広告は、差別待遇的なものであり、少なくとも不作

る規定〕および157条〔訳者注：契約は契約慣行を顧慮して信為請求権が発生することは、反人種主義指針および本法の目

義誠実の原則の要求に沿うように解釈すべきであるとする規的に相応するものである。確かに、不作為請求権を行使でき

定〕によれば、ケースの限りでは排除〔差別〕の傾向は確認

るのは、具体的に一個の住居を求めており、提示された住居することができない。同性愛者が顕著に存在する地域のあるが具体的事情からすると問題となる外国人の賃借希求者のみ

都市または市区においてはこの問題は別であり、同性愛者でであり得る。AGGの立法者は、集団訴訟を規定しなかった。

ある賃借希求者は不作為請求権を行使することができる。
ケース４：チュービンゲン新聞で、ワンルームの住居につ２．定期的な広告を通じた契約の開始

いて、学生（可能であれば、シュヴァーベン人）を使用賃借

使用賃貸借契約を開始する場合の主たる情報伝達手段は、人として求めた。

おそらく今でもなお新聞広告である。新聞広告は個別の住居についてのものであるときもあるが、賃借目的物の全室につ

この広告は、公衆に住居を提供しようと申し出るものであいて比較的概括的に広告である場合もある。後者の場合にはる。特に学生は頻繁に住居を変更する者の典型であるから、さらに接触が進んだ場合にはじめて正確に精査されることに人物が使用賃貸人にとってはAGG19条1項1号が定めるようになる。多くの場合、目的物に関する記述は、限定的である。

２次的な意味しか有しないであろう。
AGG19条5項3段に定める

稀に、利用者団体が正確な記述を要求する。

小規模供給者〔訳者注：住居数50戸未満しか賃貸していない
使用賃貸人〕が関連することは、むしろ考えられることであ

ケース３：大規模住宅企業が新聞に賃貸住居の広告を出した。

る。AGG19条5項1段および2段に定める親密な関係が存在する

土 地 総 合 研 究 2009 年夏号

15

か否かは、使用賃貸人およびその身内の者自身がその不動産束も読み取ることはできない。すなわち、差別法に関連する上に居住しているか否かにかかっている。人種および民族を事例ではない。住宅企業が、障害者に適合した住居をもっぱ理由とする差別の場合には－既に述べたように－使用賃貸人

ら賃借希求者の経済事情に応じて賃貸する意思を表示した場

は、小規模供給者条項を用いることはできない。上の広告の合には、障害者は、差別されていると思うであろう。しかし、解釈すると、自国民を求めている、すなわちシュヴァーベン

これも未解決の問題であるである。なぜならば、差別禁止は訛りで話す自国民ではなく、週末に頻繁に故郷に帰る自国民

ある者のグループを優遇すること目的としていないからであを求めていることは明らかである。外国人を排除する強迫的る。反対説は、供給者が障害者に適合した設備のための資本差別があるかは、シュヴァーベン訛りで話す第２世代のトル

投下をしないままにするということであろう。このことは、コ系の学生が排除されていると感じるか否かによって決まる。

差別を供給者の義務とされていない社会的・経済的行為と比私の見解では排除されていないということになる。なぜなら較して表現しており、差別の要件事実を充たすには十分ではば、トルコ系学生はそのアイデンティティーにおけるシュヴ

ない。これに対して、障害者排除は、他の事情があれば発生

ァーベン的側面を見せていると思われるからである。この広しうる。

告に適用される差別基準は、したがって、空間および言語に関するものであって、人種に関するものではないから、AGG19

ケース６：２部屋付の住居が「障害者に適していない」とい

条2項の適用は問題にならない。その他の場合には、使用賃貸

う文言が付加されて供給された。住居を求めていた車椅子利

人は、親密な関係がその広告から認識させることができない用の女性は、この付加文のために、応募しなかったが、しか場合には、親密な関係を主張することができる。

しこのような住居の供給方式に反対しようとした。

３．インターネットの登場

ケース６のような意思表示は、障害者に対する差別傾向を

インターネットを通じて住居はますます公衆に提供される示している。なぜならば、賃借希求者は通常の場合についてようになっている。この場合には、申込者が１戸もしくは数障害者に適した設備が欠如していることを前提としなければ

戸の住居しか有しない小規模使用賃貸人であるか、不動産管ならないからである。障害者のための適性欠如が強調される理者であるか、仲介業者であるか、中小規模の住宅企業であと、そのことは、障害者が応募すべきではないことを示唆しるかまたは大規模住宅企業であるかは、明確でないことはよていることになり得る。障害者は、使用賃貸借関係の継続中

くあることである。細目にわたる情報伝達が可能であるにもは、BGB554条ａに基づいて、自己の費用によって障害者に適かかわらず、優遇される者グループもしくは排除される者グした状態にする建築措置を行うことを使用賃貸人に請求するループに関しては殆ど全く情報が提供されていない。この場ことができるのであるから、上述されていることは誤ってい

合には、使用賃貸人にとって人物を問題とするか否か、どのる。このようなインターネットの出現によって、いずれにせ程度問題とするかが明らかではない。

よ、強迫的な不利益的扱いが障害者に広告され、その結果、賃借を希望する障害者の不作為請求権は、
AGG21条1項2段によケース５：インターネットによって、「障害者に適している」って根拠付けられる。AGG20条による正当化は、通例は、問題旨の付記がなされた２部屋付き住居の賃貸の広告がなされた。

とならない。なぜならば、障害者に適応した設備を備えるこ

車椅子利用の女性がＥメールで応募したが、しかしこれに対とが全く不可能ではないときは、障害者拒否を上記のようにする返答がなかった。その後になって、この女性は、住居は表明するための実質的な根拠はないからである。

大規模住宅企業によって供給されていること、またこれらの住居はスチュワーデスに賃貸されたことを知った。彼女はどのような権利主張をすることができるか。

４．仲介者を通じた契約の開始
差別待遇禁止は誰に向けられて発せられているかという問
題は、使用賃貸借法でも、ここでは市場に影響を及ぼす仲介

障害者は侮辱されたと感じた。なぜならば、彼女は付記さ者が群がっているから、大きな論議を呼ぶものである。このれている文言によって申込みをする意思を有するようになっことは、次にのべる、通常でなくはない状況のよって明らかたのであり、使用賃借人の選択は一般的な市場の基準ではなにされる。

く、障害者に特別に配慮してなされるであろうと期待したからである。障害者は、ケースにおける使用賃貸人の行為に対ケース７：住宅仲介業者が広告及びインターネットで100して不作為請求権を行使しようとすることができる。AGG1条

戸の住居の備わった住宅を売り出した。これらの住居は、最の差別基準によると直接差別が行われていると認められる場

高でも5戸の住居所有権付住居しか有しない小規模使用賃貸

合には、優遇された競争相手に対するAGG3条1項1段に定めら人が仲介業者に提供したものであった。この仲介業者は、あれている直接差別を、障害者は主張することができる。しかる種の人的グループを書面によって除外しないように注意をし、付記の文言が住居の説明にのみ役立ち、同時に障害者のし、しかも特定の住居について賃借する意欲のある者が各住グループにも呼びかけているのであるから、直接差別は否定

居を検分し、さらに申込者名簿が使用賃貸人のために作成でされるべきである。このことから、障害者の排除で優遇の約きるように、申込用紙に記載させるために、一定の時間に予16

土 地 総 合 研 究 2009 年夏号

め定められた場所で来るようにしてもらった。ここで、トル

賃貸人に対して賃借を希望するロシア系ドイツ人ではない若コ系の申込者には住居の検分を認めないというやり方で、申干の者の名をあげた。

込者の数を減少させた。トルコ系の申込者に対しては、その理由として、検分は時間的理由から延期されなければならな

ここでは、AGG2条1項8号を準用するAGG19条2項を適用すべ

いと説明された。しかし、その時、その住居は即座に学位をき領域であるかが問題となる。すなわち、一般人のために供有するドイツ人に賃貸された。

される住居への接近の問題である。使用賃貸人が使用賃借人にその交際範囲の中から後継使用賃借人を指名するように依

なお、差別待遇法において荒れた風が吹いていた頃、例え頼する場合には、この問題は否定されるべきであろう。ドイ

ば90年代初頭のミュンヘンでは、このような状況において申ツ系ロシア人以外の支払い能力のある者ならばどのような者

込者に対して、なぜ検分させられないかが、あからさまに述でもよいという大まかな意思表示は、しかし、使用賃貸人のべられ、その際、仲介業者はその場にいない使用賃貸人の意

プライバシー領域を越えて供給に到達させることに向けられ思を引き合いに出した。誰がここでは義務者となり得るかとている。したがって、AGG2条1項8号の要件が満たされるこということを検討すべきであろう。
AGG19条1項及び2項は差別待を肯定することができる。ドイツ系ロシア人を除外すること

遇禁止の名宛人を指名していない。小さな売り出し条項ではも、人種による差別である。いずれにせよ、数百年間ロシア

明らかに使用賃貸人が問題となっており、AGG19条5項におけで生活をし、不十分なドイツ語能力しか有しない家族についる近隣関係の規定は使用賃貸借当事者に向けられている。しても同様にいえる。例えば、ゲットーの形成を避けるために

かし、AGG19条1項及び2項のより広範な規定は、交渉する者、

AGG19条3項に基づく社会的コントロールが問題とならない限すなわち法人の機関及び組合、その他の団体の法定代理人並

り、このような除外を正当化することはできない。したがっびに任意代理人を含めることを認めている。これらの者は、て、使用賃借人の仕事仲間が除外される場合には、いずれのしたがって、不法行為法と同様に差別について個人的責任を場合でも、強迫的差別を理由に不作為請求をすることができ負う。それゆえ、委任もしくは代理権のあるなしにかかわらる。しかし、当事者のプライバシーの領域における個人的接ず行為をする仲介業者もしくはその他の仲介者は請求を受け触に留まっている限り、AGGは効力を及ぼさない。

る、したがって、使用賃貸人はそのほかに、代理権に基づく使用賃借人が後継使用賃借人としてあげた者が外国人であ

法律行為、BGB278条による事実行為について責任を負わなけるために、使用賃貸人が後継使用賃借人として不適当である

ればならない場合、契約締結前の関係が存する場合、その他

旨意思表示することができるか否かも、明確にされるべきで

BGB831条による責任を負わなければならない場合にのみ請求ある。ここでは、AGGではなく、使用賃貸借法が問題となる。

を受ける。小規模使用賃貸人の賃貸住居を50戸以上売り出す

使用賃貸借法の諸原則は、反差別法の視点から解釈されるべ

仲介者はAGG19条5項の小規模売り出し条項の適用を主張するきであり、したがって、使用賃貸人はその主張を通すことはことができない。なぜならば、この程度の取引の量がある場

できない４０。使用賃貸人が後継使用賃借人の給付能力の欠如

合には、個別の使用賃借人の人的側面は後退するからである。

や滞在権の欠如を理由に異議を述べた場合には、問題は別で仲介者に小規模使用賃貸人がその私的自治によって支持されある。

た基準、すなわち小規模売り出し条項の枠内で許される差別契約の準備段階における様々な事情を概観すると、政治的、を述べ、AGG19条5項1段及び2段による近隣関係を考慮する基

社会的、文化的に公正な態度をとろうとする努力は、契約締準を設定する場合にのみ、その限りではないことになる。

結の前段階においてすでに示されているが、しかしそのことは誇張されてはならない。契約締結前の説明において差別基

５．個人的繋がりを通じた契約の開始
相当な範囲において、使用賃借人は、新聞、インターネッ

準による態度決定をしない者は、制裁を受けるという危険を冒すことはない。
小規模使用賃貸人としてAGG19条5項3段の保ト及びショーウインドーの広告も仲介者の媒介なしに、知り護を受けるプライバシーの領域を越えた差別化を通知する者

合い及び友人の範囲内で使用賃借人は現在の使用賃借人が後は、人種および民族に基づく差別化に対する法律の厳格さを

継使用賃借人Nachmieterを求めているかを尋ねて、賃借住居計算に入れなければならない。この厳格さも、使用賃貸借法を探し、見つけている。このようなことは、小規模提供条項の適用には影響を及ぼさない。具体的に差別を受けた者はの保護領域においてはよくあることであるから、ここでは、AGG21条1項2段に基づく不作為の訴えを提起することができ

人種および民族による差別のみが次に掲げる例におけるようる。しかし、多くの者にとっては住宅の獲得が主たる問題でに問題となるのである。

あって、使用賃貸人の説明の修正が問題となるわけではない。
それ故に、使用賃貸借希求者に対する拒絶が、使用賃貸借法

ケース８：使用賃借人が職場を変更したために期間満了前に上の差別禁止における中心的領域となる。

契約関係を終了させようとした。使用賃貸人は使用賃借人に「あなたは、どのような者でもいいから賃料の支払い能力の

ある使用賃借人を私のもとに連れてきてください。ただし、

１．表面的理由と隠された理由

ドイツ系ロシア人は除きます。
」と述べた。使用賃借人は使用

使用賃貸借希求者に対して率直な差別的内容を理由として

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拒絶するのは、極めて稀なことである。アフリカ系黒人であ17

不適切な理由によらない差別の古典的な例は、多くの外国る希求者が使用賃貸人に率直に肌の色が問題となるか否かを人から報告があるように、すでに賃貸中であって、それがな問うた場合に、たとえその際に使用賃貸人がそのことを考慮

お継続しているという言い訳である。

に入れていなかったとしても、実務上は今日例外なく肌の色を問題にすることはない。以前はアルジェリア人を動物にた

ケース10：訛りのないドイツ語を話し黒みがかった茶色のとえていたジャン＝マリー ルペンJean-Marie Le Penでさえ、肌をしたカメルーン人のハードリィー＝ミュラーは、ドイツ

いつの間にか猫をかぶるようになっている。しかし、いずれ人の妻と結婚し、妻の氏をその姓とした。彼は、離婚後も、にせよ裏に隠された理由がある。

その姓のままであった。名は、単純化するために、本来の名をドイツ人の名にまねて改名していた。彼は、新聞広告に載ケース９：6戸の賃貸住居を備えた賃貸家屋の所有者が、そのせられていた使用賃貸人の電話番号に午前9時に電話をかけ、建物は遮音性が極めて低く建築されており、そのために様々

直ちに面会したいから来るように言われたが、9時15分には、な宗教上の祝祭日に簡単に紛争が生じ得ることを理由に庇護住居はすでに賃貸されており、電話で呼び出したのは思い違権を有するイラク系イスラム教信者を使用賃借人として受けいだったという言い訳がなされた。その後、翌月以降もその容れない。これに対して、イラク人は何らかの措置を執るこ

住居に入居者がいないことを確認した彼は、使用賃貸借契約とができるであろうか。

の締結を請求した。

この場合に、確かに、宗教による差別が存在するか否かを人種を理由とする差別を立証するについては、
AGG22条によ

明確にすべきである。使用賃貸人自身は、使用賃貸借希求者って準用される1条によれば、差別的扱いを受けた者が、面接の宗教について何らの差別感も持っていない、のみならず、のために呼び出され、他の者に賃貸していることを理由に拒使用賃借人間で生じる摩擦に対しても宗教上の差別感を有し絶されたが、しかし現実には住居は空き室であったことを立てはいない。しかし、賃貸住宅に様々な宗教を持つ構成員が証すれば足りるとされる。この場合には、住居供給者が反証

共同生活をすることから生じる理論上考えられる文化的、社をしなければならない。供給者は、確かに住居が既に以前か

会的摩擦は、宗教上の理由による不利な扱いを否認するにはら賃貸されることになっていたが、しかしその後賃貸の交渉十分な理由ではない。しかし、使用賃貸人は小規模供給者のが破綻したことを主張することができるであろう。
供給者が、保護条項の適用を要請し、場合によっては、建築上の特別な

このことを立証できた場合には、締約強制の可能性は別とし事情からAGG20条1項1段によって正当化することを試みるこて、過失によって面接に誘引したことについて契約締結前のともできる。人種による不利な扱いが認められる場合には、関係から生じる損害賠償請求が考慮されることになる。その使用賃貸人についてAGG19条2項によって上述のような正当化

他に、差別的扱いをしてことについて全く異なる理由を任意がなされることはない。この場合には、その宗教の背後にドに述べることはできない。労働法では、特別の事情が認めら

イツ連邦共和国において賃貸住宅を希求するトルコ系もしくれる場合に限り、差別的扱いの理由を前面に出さなくてもよはアラブ系の民族が存在するのであるから、人種による不利

い（41）。差別がある限り、以下のように行うのがベターであな取り扱いの存在を否定すべきではない。しかし、（宗教的差る。不作為請求または損害賠償請求をするためには、使用賃別があるとはいえ）人種的には中立であることが外見上保た貸人が差別的言辞を弄して申込みを拒絶したのではなく、申れている場合は、AGG3条2項〔訳：中立的と思われる規定、規込みを考慮に入れないことに対する他の理由を見つけたか否

準および手続きが1条に定める他者に対する理由（訳者注：人かは問題とはならない。他方、契約締結を請求するには、黒種、民族的出自、性、宗教、世界観、障害、年齢もしくは性い肌ではない賃借希求者が空室である住居に受け容れられた同一性）に基づいて特別な仕方で差別待遇をすることがありか否かが重要である。住居が賃貸されなかった場合には、使得るときは、間接的な差別が存在する。ただし、当該規定、用賃貸人に差別的動機がなければ住居希求者に賃貸したであ

規準もしくは手続きが法的目的から事物に即して正当化され、ろうという前提から通常は出発すべきであろう。しかし、住

この目的達成の手段として適切かつ必要である場合は、その居希求者が、通常の敷金を工面することができないときは、

限りではない。
〕に定める間接的差別が問題となる。この規定

締約強制は問題とならなくなる。

によると、間接的差別は、契約締結拒絶という手段が法の定める目的の達成のために適切かつ必要である場合には、適法

３．他の使用賃借人からの抵抗を理由とする拒絶な目的設定をすることによって正当化される。遮音性のない

使用賃貸人、特に大規模賃貸業会社にとって、使用賃借人

賃貸住宅の居住者は、誕生日、結婚式およびその他の宗教的、が迅速に交替しないとか、また期限通りに賃料が支払われな

民族的に特有の催しを理由に繰り返される祝宴を予測せざるいということが大きな問題となる。しかし、他の使用賃借人を得ないから、理論上考えられる紛争を考慮しても、それをが住居希求者の入居に反対する意思を表明する場合がある。

排除しなければならなくなる。
ケース11：賃貸業会社は、街角にあって交通騒音のために
２．他の者に賃貸することを理由に拒絶する場合

賃貸することが難しい住居をクルド人のカップルに賃貸しよ18

土 地 総 合 研 究 2009 年夏号

うとしたが、圧倒的多数のトルコ人の家族である他の使用賃

バニア系の使用賃借人が4分の1になったところでアルバニア

借人がこの賃貸に反対したので、賃貸することを断念した。

系の使用賃貸借希求者の入居を拒絶することとした。

住居希求者に対するこのような不利な扱いは、使用賃貸人

このような差別的扱いを正当化するために、住宅企業は、の差別的動機に帰せられるものではなく、トルコとクルドと調和のとれた団地住民構成と均衡のとれた社会的関係の形成の間の歴史的理由に基づく伝統的な敵意に帰せられるものでを可能とすべきだと定めるAGG19条3項の適用を主張する。しある。多くの場合、住居希求者は、この種の衝突を恐れ、住かし、この規定は反純血主義基準の結合したものではなく、居をあきらめさせられる。しかし、窮状にあるために、住居

それゆえに、人種および民族による差別の場合には、この規をあきらめることができない者は、自らのために可能な限り定を適用するのは疑問視され、その限りで限定的に解釈されの話し合いを我慢して行うことができる。ヨーロッパおよびるとされている44。しかし、ヨーロッパの融和統合政策と反ドイツの反差別法は融和統合を目標にして、上のような紛争

差別政策が統合されている各国において民族ごとのゲットーの伝統を簡単に避けて通らないことにしている。
したがって、を形成することを誘導することができ、いやそれどころか誘

使用賃借人が平和な関係で共同して居住することができるよ

導しなければならないとするのは不合理であろう。したがっうにするために、期待できる範囲で尽力することが使用賃貸て、差別的扱いという概念は、目的論的には次のように解釈人に要求されなければならない。使用者が従業員の圧力によされるべきである。企業の立場から、ゲットーの発生を回避って他にとるべき道がなく解約告知しかできない場合、すなするために契約の締結を拒絶するという差別扱いは調和のと

わち労働法でいう圧力解約告知Druckkündigung42におけるとれたものといいうる、少なくとの他所に存続する住居を希求

共通の面もあるが、それとは著しく異なる面もある。
たとえ、者に提供できる場合は、そうである。差別的扱いという概念

使用賃貸人が賃貸するのが難しい街角にある住居について解

は、社会的な文脈全体から離れて出てくるものではなく、使約告知をするであろう場合または空室の儘にしておくであろ

用賃借人の個人的利益・不利益および使用賃借人共同の利う場合に、使用賃貸人に経済的不利益を甘受するように要求益・不利益を考量して理解されなければならない。このようすることはできない。しかし、反差別法上は、使用賃貸人にに解すると、AGG19条3項は、反純血主義基準に合致するもの

は、新規使用賃借人を良好な相隣関係に関する規定に遵ってと見なされうるのである。しかし、同時に、次に掲げるケー

処遇し、伝統的先入観にとらわれないように努力することがスが示すように、差別への扉は開けられてはいない。

期待されている。そのほかに、賃借希求者は、自分を除け者にしようとする他の使用賃借人に対してAGG21条1項2段によケース13：特別に優雅な住宅を有する住宅会社は、従来、って不作為請求の訴えを提起できる。なぜならば、AGG19条1

ドイツ人または西ヨーロッパ人の家族しか入居を認めていな項および2項は名宛人が白地で規定されており、それによるとかった。
空室になった住居の1戸にトルコ人の家族が入居を希

差別の本当の主張者に対しても訴えを提起できるからである。

望してきたが、この住宅会社は住宅全体の価格が著しく下落することを理由に入居を拒絶した。

４．社会政策上は正当化される理由
融和統合に関する議論では、専門家たちは、移住者たちがこの種の価格の下落は、特にアメリカ合衆国では肌の黒い

ドイツの生活圏において空間的に融和統合することによってアメリカ人が移住してきた場合に、経験的に認められるもの

生活の過ごし方が以前よりも楽になり、また移住者が人種差であるが、しかしヨーロッパではあり得ないことである。高

別からより良い社会的に安定した関係を構築することができ

額な所有権付き住居を有する所有者は、90年代に上級裁判所

るようになるように助力することになるか否かについて、確の判決の蓄積によって移住者の家族に個別の住居を賃貸する

信を持つことができないでいる。なぜならば、移住者は、なことから相当の価値喪失を招くであろうことを甘受しなけれお母国語を同じくする者と言語による意思疎通関係に依存しばならないとされていた４５。市場関係者の予断による価格のまた連帯している資金関係に依存しているからである 。こ

展開が人種および民族による差別を正当化しない。なぜならの問題については、外国人の世代間における相違のみならず

ば、AGG19条2項は、それを正当とすることを厳しく排除して少数民族間の相違にも言及されなければならない。母国者間いるからである。

43の資金がなかなか用立てなくなり、仕事において融和統合が促進されれば、ドイツ社会に適合すべきとする圧力も強くな

５．経験に基づく理由

る。賃貸業会社による住宅政策のコントロールは、次の2つの他方において、次のケースから看取できるように、AGG19

例から明らかになるように、ほとんど確定した根拠のあるも条2項の解釈は、
人道的規準を遵守したものでなければならなのではない。

い。

ケース12：大規模な賃貸住宅企業が有する住宅群に、アルケース14：10戸以上の住居がある賃貸住宅を有する所有者

バニア系言語圏出身の使用賃借人が続々と入居してきた。ゲが、そのうちの1戸をこれまで常にドイツ系ロシア人家族に賃ットーを発生させないようにするために、この企業は、アル貸してきた。
この住居について締結されて直近の3件の賃貸借

土 地 総 合 研 究 2009 年夏号
契約では、いずれも失業、言語上の意思疎通困難およびアル19の動機が優越的要素であり、かつこの動機がなければ契約をコール依存症のために他の居住者と暴力的紛争を起こしてい締結したであろうことを主張し、立証することを要求していた。したがって、いずれの契約も即時解約告知をされて終了る。この場合には、常に、種々の原因からなされる行為が問している。所有者は、それゆえに、住居が再度空室になって題とされ、使用賃貸人の行為における内的側面は使用賃借人

も、ドイツ系ロシア人が賃借を申し込んできたときは、これには限られた範囲しか認識できないのであるから、その限りを拒絶している。

において適切な証拠法上の原則が適用される。問題となっている使用賃借人に関するデータが使用賃貸人の請求によってこのような悪い経験に基づくこのような差別に関する議論提示された場合に、使用賃貸人がAGG1条の基準に基づいて契するときは４６、従来は外国人差別問題に関わったことのない約の締結を拒絶した後は、申込みを拒絶した使用賃借人に対筆者も、少なからず厳格な立場をとっている。なぜならば、して、承諾をしなかったのには別の理由もあるとは主張でき

重大犯罪の発生率について統計を示しているわけでもなく、ない。これに対して、AGGに違反して最初から承諾を拒絶する

AGG3条1項が定める民族的な理由に基づく直接的不利益も全ことにしていた賃借希求者に対して、その後に知り得た賃借

４７

く存在しないような経験は、一般化すべきではないからで希求者の経済状態の窮状―その経済状態では賃料債務の履行ある。このことは、小規模賃貸住宅供給者は正当化でき、理が著しく危険な状態になる―をもって賃借申込みに対する拒

解しうる疑念を押し隠し、あるいは否定しなければならない

絶を正当化することは否定されるべきではない。

ことになることを意味するであろう。最も先鋭的な見解は、過失の推定４９と接続しているAGG21条2項1段による

使用賃貸人が使用賃借人によって上に述べたと同様の状況に

は、特に、使用賃貸人の申出が原因で発生し、そのおかれるのではないかと恐れていても、暴力行為の犠牲となために使用賃借人が無駄な努力をし、無駄な取引費用を支出

った使用賃貸人に対して次に契約する使用賃借人とは偏見なせざるを得なくなったために被った経済的損害について成立く対処することを請求するものである。
しかし、反差別法は、する。しかし、使用賃貸人が使用賃貸借契約を締結する義務

このような行き過ぎた要求をするものではない。確かに、住を負っているにもかかわらず、この締約強制を他の使用賃借

宅小規模供給者は偏見だけで対処してはならず、従前に生じ人に賃貸することによって免れようとする場合には、さらにた紛争の原因を究明しなければならない。その究明に基づいドイツ民法BGB280条3項、283条によって損害賠償をしなけれて、住宅供給者はドイツ系ロシア人の賃借希求者に対して失ばならない５０。この場合には、どのような事情があれば、業、言語上の障害およびアルコール依存症の組み合わせにつAGG21条2項2項による使用賃貸人の免責が認められるかが問いて具体的に明確にして、契約を拒絶した場合には、差別的題となる。使用賃貸人が使用賃借人側に損害賠償請求の要件行為をしたことにはならず、
AGG19条1項および2項が規定する事実があることを過失なく知らなかった場合には、使用賃貸

社会的基準の問題となる。

人は免責される。これに対して、使用賃貸人が差別に関するしたがって、上に述べたケースに法を適用するとき、事物法的評価に関して法律の錯誤に陥って場合には、免責されなに即した状況も考慮に入れると、差別をする必要性が高いとい。差別禁止についてヨーロッパ法が予定する実践的作用はいえる。AGG1条に定める差別基準とは関わりのない、例えば

５１

子供の多い家族に対する全く著しく厳しい差別は、ヨーロッ

失わせる排除することである。

、法主体が別の評価をすることによって簡単にその効果をパ法における反差別規定も役に立たない場合には、市民社会の不安定をもたらす。したがって、差別事例を1つも作り出さ

ないようにしようとする傾向、すなわち本当の理由を秘匿す

本稿の考察はすべて、
反差別法がAGGの施行後もなお融和統る傾向は、矛盾しているといえる。このような傾向を考慮し合と差別を一般的に塾考するために役立つ未来の夢であり続て明るみに出された差別に対する防御手段は、効率がよいもけることを示している。たとえ、住宅市場の現実に即した事のでなければならない。

例あるいは契約締結前および締結時の行動に即した事例を作成しても、差別のハードルは高いままである。おそらく、ほ

とんどの賃借希求者がAGGによって住居するまでには長い時

AGG21条1項2段に基づく不作為請求権の適用範囲は広い。
な間を必要とするであろう。しかし、それについて立法にはもぜならば、この請求権は、公の場に現れている使用賃貸人団

はや責任はなく、当該市場参加者の用心深さに責任が帰せら体の総て並びにその機関および代理人を相手方とすることがれるであろう。市場参加者は、悩み苦しんでいる大勢の人のでき、かつ契約締結の公算があったか否かにかかわらず主張

群れとして現れるのではなく、契約拒絶後も可能な限り住宅することができるからである。不作為請求訴訟の針の穴は、市場において実践的に協調できる道を模索すべきである。

既にAGGに違反するものと定められている差別の再発の危険ではなく４８、差別を受ける者の人的圏内に属するだけではな
く場所的、時間的な事情によって使用賃借人として問題となり得る原告の具体的な困惑である。
を含むAGG21条1項1段のは、差別
1 Picker, JZ 2003, 540, Antidiskriminierung als
Zivilrechtprogramm?を見よ。
2 Schmidt-Räntsch, NZM 2007, 6.

20
3

土 地 総 合 研 究 2009 年夏号
Bauer/Göpfert/Krieger,

AGG,

2006;

seine Umsetzung in das deutsche Zivilrecht, 2006, 126.

Däubler/Bertzbach(Hrsg.), AGG, 2006; Jagst, AGG, 2007;

24 同旨、Maier-Reimer, NJW 2006,2577,2580; これに対しNollert-Borasio/Perreng,て、Hinz, ZMR 2006, 742,743; Schmidt-Räntsch, NZM 2007,

Allgemeines

AGG,

2006;

Gleichbehandlumgsgesetz

Oberwetter,(AGG),

2006;

6, 8.が正当である。

Schiek(Hrsg.), AGG, 2007; Schleusener/Suckow/Voigt, AGG,

25 同旨、BT-Drucks. 16/1780, 16.

2007; Worzalla, Das neue AGG, 2006; Rust/ Falke, AGG,

26 EC条約234条を見よ。

2007; さらに、ハンドブック的なものとしては、特に、27 Gaier/Wendtland, §19 Rn.127; Palandt/Grüneberg,

Flohr/Ring, Das neue Gleichbehndlungsgesetz, 2006;§19 Rn.6.

Gaier/Wendtland,

28 Schmidt-Räntsch, NZM 2007, 6, 12.

AGG,

2006;

Leibe/

Schlachter,

Diskriminierungsschutz

durch

Privatrecht,

2006;

29 1段と3段は性に基づく差別についてより厳密に規定し、2Schrader/Schubert, Das neue AGG, 2006; Stork, Das

段は妊娠および母親であることによる費用が様々なプレミア

Antidiskriminierungsrecht der EU und seine Umsetzung in

および給付というかたちで現れることを禁止する。

das deutsche Zivilrecht, 2006.

30 Palandt/Grüneberg, §21 AGG Rn.2.

4 Palandt/Heinrichs et al., BGB, 66.Aufl., AGG; Thüsing,31 これについては、特に、Gaier/Wendtland, §21 Rn.208;

in: MünchKomm-BGB, 5 Aufl.(2007), AGG.のみを見よ。

Schmidt-Räntsch, NZM 2007, 6, 14; Marier/Reimer, NJW 2006,

5 Armbrüster, VersR 2006, 1297; Annuß, BB 2006, 1629;

25772582; Deinert, in Däubler/ Bertzbach, §21 Rn.24;

Bauer/ Thüsing/ Schunder, NZA 2006, 774; Eisenschmid, WuM

Bauer/Göpfert/Krieger,

2006, 475; Hinz, ZMR 2006, 742; Horst, MDR 2006, 1266;

Palandt/Grüneberg, §21 AGG Rn.7は、十分な住居を所有す

§

21

Rn.6;

Marier/Reimer, NJW 2006, 2577; Metzger, WuM 2007, 47;

る住宅供給者について同様に解する。

Richardi, NZA 2006, 881; Schiess Rütimann, WuM 2006, 12;

32 RL 76/207/EWG, ABl. EG Nr. L 39, 40.

な

お

、

Schmidt-Räntsch, NZM 2007, 6; Schrader, DB 2006,33 §22 ADG-E, BT-Drucks. 15/4538, 9, 43f.

2571;Schwab, DNotZ 2006, 649; Willermsen/Schweibert, NJW

34 労働関係に関しては同条に定めがあった。

2006, 2583; Wisskirchen, DB 2006, 1491.のみを見よ。

35 このことについては、例えば、Deinert, in Däubler/

6 労働法になお存在する女性差別の理由については、特に、Bertzbach, §21 Rn.75.を見よ。

ド イ ツ に お け る 明 白 な 差 に つ い て は 、 Sommer, in

36 Palandt/Heinrichs, §3 AGG Rn.2のみを見よ。

Appel/Fisahn et al., Hndbuch zur Gleichstellung der

37 性による明白な相違としての妊娠に関する問題が、ここGschlechter im Arbeitsrecht, 1998, 12 ff.に包括的な記述

では特に中心的な問題である。これについては、連邦労働裁をしている。

判所のドイツ民法611条aに関する判決（AP Nr.8）およびドイ

7 ABl. EG Nr.L 180, 22.

ツ民法123条に関する判決（AP Nr.36）を見よ。

8 ABl. EG Nr.L 302, 16.

38 Grobys, NZA 2006,898,902.のみを見よ。

9 RL 2002/73/EG vom 23.9.2002, 男女平等待遇規準を変更

39 AGG23条4項は、この特別の訴権については触れないまましたABl. EG Nr. L 269, 15.

である。この権利は、障害者団体の利益のために、団体が訴

10 RL vom 21.12.2004 ABl. EU Nr. L 373, 37.

訟当事者たる地位を主張することに対する障害者の同意があ11 Schmidt-Räntsch, NZM 2007, 6, 9.

る場合に第9次社会法典63条に基づいて成立する。

12 Schmidt-Räntsch, NZM 2007, 6, 7.

40 Derleder/Sabetta, WuM 2005, 2, 9.

13 これについては、後述Ⅲ2を見よ。

41 BAG, NZA 2004, 640, 649.

14 Schmidt-Räntsch, NZM 2007, 6, 11.を見よ。

42 BAG, NZA 1996, 581.のみを見よ。

15 EuGH, NJW 2005,3695 Rn.78のみを見よ。

43 Metzger, WuM 2007, 47.この論文は、ベルリン・オルデ

16 EuGH, NJW 2005,3695 Rn.78.

ンブルクの独立委員会「移住Zuwanderung」の委託による鑑定

17 老齢者の利益のためにはTzBfG（短時間労働契約および期

Häußermann/Siebel, Soziale Integration und ethnische

間限定労働契約に関する法律）
14条3項による労働契約期間をSchichtung,2001 お よ び Janssen/Polat,

区切ることはEU法に反しないかが問題となる。

Integration und Anpassung, Oldenburg 2005に依拠している。

Zwischen

18 Bauer/Arnold, NJW 2006, 6,8; Preis, NZA 2006, 401,404.

44 注27に掲げた文献を見よ。

のみを見よ。

45 ここでは、住居所有権の分配の意思表示において定着し

19 EuGH, NJW 2006, 2465.

ている賃貸に対する管理者の同意は何らの効力も有しない。

20 Derleder, WuM 1995, 296.

なぜならば、
住居所有権法12条2項の類推による同意の拒絶に

21 通説については、別の見解を示すPalandt/Heinrichs,§

は重大な理由が必要だからであり(BayObLG, ZMR 1988, 106)、

2 AGG Rn.7 .

理論的に考えられ得る損傷に対する予測および価値の喪失は22 同旨、Thüsing, NJW 2003, 3441, 3443.

重大な理由を根拠づけるものではないからである。OLG Hamm,

23 同旨、Stork, Das Antidiskriminierungsrecht der EU und

NJW 1992, 184.およびBayObLG, NJW 1994, 1662のみを見よ。

土 地 総 合 研 究 2009 年夏号
この判決では、証明の程度のみが問題とされ、価値の喪失は問題とされなかった。
46 Derleder/Sabetta, WuM 2005, 2, 7を見よ。
47 例えば、Hinz, ZMR 2006,742,745を見よ。
48 Palandt/Grüneberg, §21 AGG Rn.4のみを見よ。
49 過失要件はヨーロッパ法規判とは結びつかない、それゆえに部分的にヨーロッパ法に反していると見なされる（Deinert, in Däubler/ Bertzbach, AGG, §21 Rn.38におけるドイツ民法611条aに関するEU裁判所の判決(AP Nr.13)に関する記述）。しかし、AGG21条1項1段による過失を要件としない除去請求権が締約強制の形式で認められ、損害賠償法的にも保護される限り、ヨーロッパ法における規定の全体的な一致から出発すべきである。なぜならば、差別禁止には過失要件が拡がっていないからである。
50 Gaier/Wendtland, §21 Rn.225; Palandt/Grüneberg, §21 AGG Rn.5.のみを見よ。
51 特に、EuGH, Slg.1986,1651-Johnstonに基づいている。
英文タイトル：Initiating negotiation and concluding of
housingleasehold and the Act of equal treatment

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