論文

機能にのみ基づく意匠の保護除外の基準について
Criteria for Identifying Designs Solely Dictated by Technical Function
That Should Be Excluded from Design Protection
麻 生
典
Tsukasa ASO＊〔抄録〕
本稿は，機能にのみ基づく意匠の保護除外（意匠法 5 条 3 号）の基準について検討するものである。
意匠法 5 条 3 号は，「物品の機能を確保するために不可欠な形状のみからなる意匠」は意匠登録を受けることができない旨規定し，意匠審査基準によれば，そこには必然的形状と準必然的形状が含まれる。意匠審査基準は，必然的形状か否かの判断基準について，「その機能を確保できる代替的形状が他に存在するか否か」と「必然的形状以外の意匠評価上考慮すべき形状を含むか否か」を特に考慮するものとしている。これらを前提としつつ，必然的形状に関する 5 条 3 号の実際の適用については，「その機能を確保できる代替的形状が他に存在するか否か」という形態の多様性基準にのみ基づき，「物品の機能を確保するために不可欠な形状のみからなる意匠」に該当しないと判断されている。
しかし，形態の多様性基準は，フランスでも欧州でも支持を得ていない。なぜなら，同じ技術的機能を発揮する他の代替的形態が存在したとしても，当該形態が専ら技術的機能によって定められていないことを証明できないからである。このような批判は我が国でもあてはまる。形態の多様性基準では，物品の技術的機能を確保するために必然的に定まる形状か否かを明らかにできない。そのため，同じ機能を発揮する他の代替的形態が存在するというだけで，5 条 3 号の適用を否定することは適切ではない。
我が国でも，欧州司法裁判所のように，技術的機能が意匠の形状を決定づける唯一のファクターであるか否かによって 5 条 3 号の適用を判断し，技術的機能をもたらす形態以外の何らかの美的考慮がその形状に存在するかを検討すべきであろう。意匠法と特許法の区別は厳格に行い，意匠法によって機能にのみ基づく意匠が事実上保護されることがないようにすべきである。

1．はじめにり導入された規定であるが，その導入趣旨は，「技

本稿は，機能にのみ基づく意匠の保護除外（意術的，機能的観点から必然的に導かれた形状であ

匠法 5 条 3 号）の基準について検討するものであって，実質的に美的な創作がなされていない創作

1）

が意匠法により保護されることとなると，意匠法

意匠法は，「物品の機能を確保するために不可欠が保護を予定しない技術的思想の創作に対して排な形状のみからなる意匠」を，その保護から除外

他的独占権を付与することと同様の結果を招く可している（5 条 3 号）。これは平成 10 年改正によ能性がある」，さらには，「物品の機能を確保するる 。

＊

九州大学大学院芸術工学研究院 助教
Assistant Professor, Faculty of Design, Kyushu University

32

特許研究

PATENT STUDIES

No.66 2018／9

論文

ために不可欠な形状のみからなる意匠に意匠権が意匠の開口部の形状は，物品の技術的機能を確保設定されると，第三者がその機能を有する物品をするために必然的に定まる形状に該当するものと実施しようとする場合，この意匠権の侵害となっはいえないものである」として，5 条 3 号の適用てしまうため，経済活動を不当に制限し，かえっを否定している。

て産業発展を阻害する要因になりかねないことに2）基づく」と説明されている 。

また，無効 2007-880005（2007 年 12 月 25 日審決）においても同様に，「瓦に関して使用時に他のそして，当該「物品の機能を確保するために不瓦の一部を係止することを用途とするフックの機

可欠な形状のみからなる意匠」には，「物品の技術能を確保するための形状としては，平成 8 年特許的機能を確保するために必然的に定まる形状」と

出願公開第 158542 号の公開公報に掲載された意「物品の互換性確保等のために標準化された規格

匠（……）のように，本件登録意匠とは別の形状により定まる形状」が含まれるとされる3）。さらに，を取り得るものをあることから，本件登録意匠は前者の判断基準については，「その機能を確保でき物品の機能を確保するために必然的に定まる形状

る代替的形状が他に存在するか否か」と「必然的のみからなる意匠とは認められないことから，意

形状以外の意匠評価上考慮すべき形状を含むか否

匠法第 5 条第 3 項［ママ］の規定に該当するものか」を特に考慮するものとしている4）。

とはいえない」として，5 条 3 号の適用を否定しこれらを前提に，実際の必然的形状に関する 5ている。

条 3 号の適用においては，「その機能を確保でき

しかし，この「その機能を確保できる代替的形

る代替的形状が他に存在するか否か」という判断状が他に存在するか否か」といういわゆる「形態基準にのみ基づき，「物品の機能を確保するためにの多様性基準」のみで，機能にのみ基づく意匠の不可欠な形状のみからなる意匠」に該当しないと保護除外を否定する立場は，諸外国において当然判断されている5）。

のこととされているわけではない6）。それにもか

例えば，無効 2004-035078（2005 年 3 月 15 日審

かわらず，諸外国においても機能にのみ基づく意決）においては，「意匠法第 5 条第 3 号を適用する

匠を保護対象より除外しているため 5 条 3 号が採にあたっては，物品の形態は，機能的な要請に基用されたと説明されていることからすれば7），諸づくものであっても，同時に，その意匠的効果を

外国を含めてその判断基準を検討することが必要

もたらすことは当然であるから，意匠審査基準にであろう。

も記載されているが，『その機能を確保できる代替

そこで本稿は，1909 年 7 月 14 日の意匠法8）か的な形状が他に存するか否か。』を考慮して，厳格

ら特許法との調整規定を有し多くの裁判例を有すに適用するのが相当である。これを前提に請求人るフランスと，同様の規定を有し，多くの事例をの主張を検討するに，同公報の図 5 に示されてい有する欧州連合知的財産庁と欧州司法裁判所の判るように，実施例 2 の開口の形状として，実施例

断を検討し，我が国の機能にのみ基づく意匠の保1 の形状と異なるものが表されていること，また，

護除外の基準を検討することを目的とする。

原告も『開口の形状は，甲第甲 9 号証に開示されなお，本稿では，「物品の互換性確保等のためにた実施例に限らず，』として，その他の形状も存す

標準化された規格により定まる形状」（準必然的形ることを認めているところであるから，本件登録状）は検討対象外とする9）。

特許研究

PATENT STUDIES

No.66 2018／9

33

論

文

2．フランス

除外されるか否かの判断基準となる要件は実質的

上述の通りフランスにおいては 1909 年意匠法から特許権との調整規定が存在するが（1909 年意に後者であり，一般に不可分性（indissociabilité）
要件と呼ばれている。

匠法 2 条 2 項。法典化後は知的財産法典旧 L.511-

なお，意匠法と特許法における保護対象の区別

3 条。
），当該規定は 1998 年 10 月 13 日の欧州共同の検討は，1806 年 3 月 8 日の意匠法の時代から意10）を受けた 2001 年 7 月 25 日のオルド

識されてきたが16），意匠法内に特許法との区別規

ナンス11）により条文の文言が改正されている（知定が設けられた 1909 年法から議論が活発に行わ的財産法典 L.511-8 条）。そのため，オルドナンス

れるようになった17）。

体意匠指令

前後の出願で分けて検討を進める。

(ⅲ)学説（1）1909 年意匠法下の状況12）

学説ではこの不可分性の判断基準について，いまずは，1909 年意匠法 2 条 2 項の条文とその立くつかの基準が主張されてきた。

法趣旨を確認する。
①形態の多様性基準(ⅰ)立法趣旨

その代表的な見解が，形態の多様性基準（critère

1909 年意匠法は，その 2 条 2 項において特許法

de la multiplicité des formes）である。この見解は，との調整規定を設けた。

同一の機能が他の形態によっても確保される場合「同一の対象が，同時に，新規な意匠と特許可能には，意匠の要素と特許の要素とは不可分でないな発明とみなされ，かつ，意匠の新規性を構成すとして同一の対象について意匠権も特許権も取得

る 要 素 が 発明 の そ れ らの 要 素 と 分離 で き な い

可能である一方，その機能が特定の形態によって（inséparable）場合，当該意匠は 1844 年 7 月 5 日

のみ確保される場合には，その形態は純粋に機能

の法律

13）

14）

による保護しか受けることができない。」

その立法理由は，ある創作が同時に意匠と特許の特徴を備えることがあることを前提としつつ，その存続期間（特許は 15 年，意匠は 50 年）と年的であり特許権によってのみ保護されるとするものである18）。
しかし，本説はフランスにおいて支持を得ていなかった19）。

金（特許は 15 年で 1500 フラン，意匠は各意匠に

その理由は，形態の多様性基準は，不可分性はつき 50 フランで 50 年）に大きな差があることか証明できても，可分性を証明することはできない

15）

ら，両制度を調和することにあるとされる 。

からである20）。すなわち，同じ機能を発揮する他の形態が存在したとしても，出願された意匠の形(ⅱ)要件

態そのものが純粋に機能的でないことは証明され要件としては，「同一の対象が，同時に，新規なていない21）。

意匠と特許可能な発明とみなされること」と「意また，通常，発明の実現は多様な形態によって匠の新規性を構成する要素が発明のそれらの要素可能であり22），形態の多様性基準では本規程の適と分離できない」という 2 要件が課せられている。

用場面が非常に限定されてしまうとも批判されて技術的機能に関する形態が意匠法による保護からいる23）。

34

特許研究

PATENT STUDIES

No.66 2018／9

論
②外形基準

文

①形態の多様性基準肯定の裁判例より厳格に不可分性を捉える見解もある。それが「外形理論（théorie de contour）」である。これ

形態の多様性基準を肯定する裁判例が見られ始めたのは 1930 年代からである。

は，形態が専ら任意のものであり，あらゆる有用

例えば 1933 年 5 月 26 日の Lyon 控訴院判決で性（utilité）を欠いている場合にのみ意匠法によっは，形態の多様性基準に直接言及してはいないも24）ても保護されるという見解である 。本見解に基のの，同じ効果を有する他の形態の存在により不づくと，その形態が純粋に装飾的な目的に基づく，可分性要件を満たさないとして，意匠法による保すなわち，あらゆる有用性から解放されてはじめ

護が認められている30）。

て意匠法による保護が可能となる。しかも，その破毀院で形態の多様性基準が認められたものと有用性は人件費や原価の節約，生産の迅速化，耐してフランスでしばしば引用されるのが，1957 年

久力の向上などを広く含むものである25）。

2 月 27 日の破毀院商事部判決である31）。そこでは，

こうした立場からは，およそ当該形態が有用性

原審32）の「［注油器という］Técalémit の意匠の六を全く持たないということは考え難く，ほとんど角形の形態と外観の特徴は，注油器の締付け装置の場合に意匠法による保護をうけることができな

または注油の効率性を確保するために定められてい26）。それゆえ，当該基準は不可分性要件の判断いるものではない。なお，その［技術的］結果は，基準としては行き過ぎた基準であるとして，支持六角機構以外の手法によってもとりわけ可能であを受けていない27）。

る。それゆえ，その注油器の固有の外観は，注油器の使用のために要求される条件からは独立している」33）という判断を正当なものとして是認し，③創作者の意図と形態の変更可能性基準
これらの説に対し，創作者の意図と形態の変更
可能性を基準とする見解がある。この見解は，創作者の当初の創作の意図がどのようなものであっ

形態の多様性基準を肯定している34）。
この他にも，形態の多様性基準を肯定する多くの裁判例が見られる35）。

たかを検討した後，対象物の形態を変更するとその機能も変更されるかどうかを判断すべきという
28）

見解である 。創作の意図は，純粋に美的な目的であることが必要であり，技術的目的の場合には，その時点で意匠権の保護を受けることはできない
29）

こととなる 。

②形態の多様性基準否定の裁判例
一方で，形態の多様性基準に否定的な裁判例も1930 年代から見られる。
例えば 1936 年 11 月 3 日の Paris 控訴院判決では「他の形態が同一の利点をもたらしうることは，
ほとんど重要ではない」と形態の多様性基準を否定した36）。同様に，1943 年 3 月 31 日の Lyon 控訴(ⅳ)裁判例
では，裁判例はどうだったのか。裁判例は不可院判決は「法は，係争の創作が異なる形態をとり分性要件の判断基準について，形態の多様性基準うる場合でも，［その適用を］全く否定していない」

を肯定する裁判例と否定する裁判例とに分かれてとして，形態の多様性基準を否定している37）。
破毀院で形態の多様性基準を否定したのが，いた。

1998 年 10 月 22 日破毀院商事部判決である。そこ

特許研究

PATENT STUDIES

No.66 2018／9

35

論

文

では，「Vélo 2000 社の意匠のフレームの強化とサれた産業の結果と不分離なものとみなされなけれスペンションは，技術的結果と不分離である。そばならない」とする43）。外形基準を主張する学説

れはこの意匠の強化が他の形態によって得られるは外形基準に影響を受けた判決と主張するが44），ものであったとしても，である。控訴院は……こ美的要素等欠如基準ともとれる裁判例である45）。

の形態は保護できなかったと判断しえた」
として，控訴院の判断を是認している38）。

（v）小括

この他にも，形態の多様性基準を否定する多くの裁判例が見られる39）。

以上のように，裁判例では形態の多様性基準に立つものも見られるが，1998 年の破毀院判決を含め否定的な立場も広く見られ，それらの裁判例で③形態の多様性基準に不言及の裁判例

は美的・装飾的な要素等が見られない場合には不なお，意匠法 2 条 2 項の適用について形態の多40）可分なものと扱われていた。また，学説でも形態様性基準には全く言及しない判決も多い 。

の多様性基準は支持を得ていなかった。

④美的要素等欠如基準（2）2001 年のオルドナンス

では，形態の多様性基準を否定する又は形態のこうしたフランス法の状況において，2001 年 7

多様性基準に言及しない裁判例は，具体的にどの

月 25 日のオルドナンスによって知的財産法法典ような基準で不可分性要件の判断を行なっている

旧 L.511-3 条の文言が改正されたが，当該オルドのか。

ナンスは 1998 年 10 月 13 日の欧州共同体意匠指裁判例においては，当該形態が産業的または技
術的結果を導くための形態であり，何らかの任意令に基づくものである。そのため，まずは当該指令の内容を確認しておく必要があろう。

の（arbitraire），空想的な（fantaisie），装飾的な欧州共同体意匠指令 7 条（1）は「意匠権は，専（ornemental, décoratif），美的な（esthétique），要素・

ら技術的機能によって定められた製品の外観的特考慮41）が含まれていない場合に不分離であるとす

徴には存在しない」と規定し，その前提事由（14）るものが多い42）。この立場は，例えば装飾的またでは「技術革新は，専ら技術的機能によって定めは美的要素が存在しなければ，当該形態は技術的られた特徴に意匠の保護を与えることによって妨または実用的な目的から採用されたものであり，げられてはならない。これは，意匠が審美性を有その場合には当該形態は機能と不可分なものと考しなければならないということを意味しない。
」とえられ，意匠権による保護は拒絶されるという立述べられている。

場である。こうした立場は，前述の形態の多様性

では 1991 年のグリーンペーパー46）では，技術基準を否定する 1998 年の破毀院判決の影響を受的機能と意匠法との関係はどのように考えられてけたせいか，1999 年以降しばしば見られる。

いたのか。そこでは，多くの加盟国で製品の技術

その他，1939 年 1 月 23 日の破毀院予審部の判的機能に専ら従属する形態をその保護から除外し決は「Giraud によってその機器に与えられた外観ていることを確認した後，この除外は「意匠保護の形態は，専ら有用的な秩序の結果であり，機器と特許保護の間の分離ラインを引くために非常にの外形への意匠の外観の形態の適合は，特許化さ「技術的結果が，与えられた形態
有用」47）であり，

36

特許研究

PATENT STUDIES

No.66 2018／9

論文

によって唯一達成されうるなら，意匠は保護されについて形態の多様性基準を否定した裁判例（欧ない。反対に，創作者が探求された技術的結果に州 司 法 裁 判 所 2002 年 6 月 18 日 Philips c/

達するために幾つかの形態間での選択を有するな

Remington55））については，意匠と商標を同じ基準

ら，その特徴は保護を受けうる」48）としている。

で考える必要は必ずしもなく，また，条文の文言

こうしたグリーンペーパーの記載からは49），形態

も欧州共同体商標指令56）3 条 1 項 e）では「必要の多様性基準が認容されているようにも読めるが，な（nécessaire）」であるのに対し，欧州共同体意匠

グリーンペーパーにおいて形態の多様性基準が基指令では「専ら定められた（exclusivement imposé）」

準として決定的なものとされているわけではない50）。

である点も相違していることを指摘する57）。
新法後は，形態の多様性基準に立つ学説も旧法時に比べ多く見られる58）。

（3）改正
こうした欧州共同体意匠指令を受けて，知的財
産法典旧 L.511-3 条が L.511-8 条として以下のよ
うに改正された。

②形態の多様性基準否定説
一方で，従来からの否定的な立場を引き継ぐ学「特徴が専ら製品の技術的特徴によって定められ説も見られる。旧法と条文は相違するものの，旧た外観は意匠の保護を受けることができない」51）。

法の不可分性は新法の「専ら（exclusivement）」と新法においては旧法にはなかった「専らいう副詞と同様の意味に捉えられる。また，形態（exclusivement）」という要件が課されていることの多様性基準が有する当該形態が機能に基づくもから，その適用要件は旧法に比べ厳格になり，文のかどうかの判断ができないという理論的欠陥は理解釈からは，本条文が適用される場面が旧法よ回避されていない。そして，欧州司法裁判所 2002

り少なくなるという理解も示されている52）。

年 6 月 18 日 Philips c/ Remington 判決において形態の多様性基準が否定されており，その保護除外(ⅰ)学説の立法理由は意匠でも同様であるとして，形態のでは，本規定について学説はどのように評価し多様性基準を否定する59）。

ているのか。

(ⅱ)裁判例
オルドナンス後の出願についても，形態の多様①形態の多様性基準肯定説
学説では，新法の「専ら」という用語を根拠と性基準を肯定する裁判例が見られる一方60），否定

して，形態の多様性基準を肯定する立場が見られ例も見られ61），そうした裁判例は従前通り，美的・る53）。

装飾的探求の意思がない等として本条該当性を肯また，従来の形態の多様性基準では審美性を有定している62）。

しない意匠が保護されることが問題であったと理解し，新法の規定は欧州共同体意匠指令で審美性(ⅲ)小括を全く問わないことを前提としているから，新法

以上のように，フランスにおいては新法の下ででは形態の多様性基準が適切であると説くものもは学説も裁判例も形態の多様性基準が旧法下に比54）ある 。なお，欧州司法裁判所における立体商標

特許研究

べれば有力となっていると評価される。しかし，

PATENT STUDIES

No.66 2018／9

37

論

文

従来からの否定説も根強く，旧法通り美的・装飾用できないことを明らかにする。当該基準を採用

的探求の意思等がない場合に L.511-8 条に該当すすると欧州共同体意匠規則 8 条（1）の適用は極めるとする美的要素等欠如基準も有力に主張されてて限定的な場面に限られ，特許法によらずに意匠いる状況にある。

法で技術的解決を独占しようとすることを防ぐ，という目的が達成できない。形態の多様性基準に

3．欧州よれば，技術的解決が異なる手法で達成される場

では，欧州の状況はどうか。欧州共同体意匠規

合には，どちらも専ら技術的機能によって定めら

則 8 条（1）は欧州共同体意匠指令 7 条（1）同様，れたとは言えず，当該技術の独占をある者に許す「意匠権は，専ら技術的機能によって定められたこととなる（point 30）。

製品の外観的特徴には存在しない」と規定していまた，欧州共同体意匠規則 8 条（1）の文言は，

る63）。当該規定の解釈について，まずは欧州連合「その特徴が製品の技術的機能を達成できる唯一

知的財産庁の立場を確認しよう。

の手段でなければならない，ということを意味す
るのではな」く，「その特徴が選択された際に，製（1）欧州連合知的財産庁（EUIPO：旧 OHMI）の立場

品の技術的機能を達成する必要性が唯一の関連フ
ァクター（relevant factor）であったことを意味し欧州連合知的財産庁でも，本規定の解釈についての立場は分かれていた。

ている」（point 32）。
それゆえ，意匠は，機能性とは関係しない美的考慮が存在すれば意匠法で保護される（point 35）。

(ⅰ)形態の多様性基準

さらに，「意匠が創作された際に創作者の精神で無効部および審判部では，明確に形態の多様性

起こっていたことを確定する必要はな」く，「デザ

基準に立つと明示するわけではないものの，事案

インを見て，特定の特徴の選択のために純粋な技のあてはめにおいて他の代替的形態の存在を考慮

術的考慮以外の考慮が決定的でありえたかどうかすることで事実上形態の多様性基準を肯定し，欧を自問する合理的観察者（reasonable observer）の州共同体意匠規則 8 条（1）の適用を否定する事例

立場から，この問題は検討されなければならない」

64）が見られる 。しかし，形態の多様性基準を肯定する立場は少数にとどまり，現在では形態の多様性基準を支持する立場は見られない。

（point 36）。
なお，「製品の外観のあらゆる本質的な特徴が専ら技術的機能によって定められている場合に意匠が無効とされる」（point 37）。
このように，chaff cutter 事件では，形態の多様(ⅱ)美的考慮欠如基準
他方で，欧州連合知的財産庁の支配的な立場は，性基準を否定した上で，なんらかの美的考慮が技形態の多様性基準を否定した上で，美的考慮の不術的考慮とは別に存在しなければ欧州共同体意匠

存在を理由に欧州共同体意匠規則 8 条（1）を適用

規則 8 条（1）の適用は免れず，また，その判断主するというものである。その典型例が，2009 年 10

体は合理的観察者であるとしたのである。

月 22 日の審判部における chaff cutter 事件である65）。
審判部はまず，形態の多様性基準については採

38

特許研究

PATENT STUDIES

No.66 2018／9

論文

imposé）」とされていることから，意匠分野の保護(ⅲ)創作者の自由度基準
少数ではあるものの，欧州連合知的財産庁が採除外を可能とする機能性のレベルは商標よりも厳用するもう一つの立場が創作者の自由度基準であ格であり，形態の多様性基準は意匠の分野では認る。この立場は，その特徴の創造においてある程

められるとの見解を明らかにしていた68）。

度の自由を創作者が有していれば，その特徴は専

しかし，2010 年 9 月 14 日の欧州司法裁判所のら技術的機能によって定められたとは言えないと判決（Lego c/ OHMI et Mega Brands）においては，する立場である66）。

傍論でありつつも，欧州共同体商標指令・規則でも欧州共同体意匠規則でも技術的解決がその保護から除外される理由は同様であるとされた69）。

(ⅳ)小括
以上のように，欧州連合知的財産庁においては，

こうした状況の下，最近，欧州司法裁判所でつ

形態の多様性基準を否定しつつ，美的考慮欠如基

いに欧州共同体意匠規則 8 条（1）の判断基準につ準を採用する立場が支配的である。

いて，形態の多様性基準を否定する裁判例が登場した70）。それが 2018 年 3 月 8 日の欧州司法裁判（2）欧州司法裁判所の立場

所の判決（DOCERAM GmbH c/ CeramTec GmbH）

上述のような欧州連合知的財産庁における多くである71）。本事案は欧州共同体意匠規則 8 条（1）の無効部・審判部の判断にもかかわらず，専ら技の解釈について，ドイツの Düsseldorf 高等裁判所

術的機能によって定められた意匠に関する欧州司が，以下の 2 点について先決裁定を求めたもので法裁判所の判決は，つい最近まで存在していなかある。第 1 点として，保護が除外される欧州共同67）

体意匠規則 8 条（1）の製品の外観的特徴は，デザった 。
その一方で，立体商標については技術的機能とインの効果は製品デザインのために何ら重要でなの関係で欧州司法裁判所の立場が示されており，

いが，技術的機能性がデザインを決定する唯一の立体商標に関する裁判例の意匠への影響が検討さ

ファクターである場合に，専ら技術的機能によっれてきた。

て定められたといえるか。第 2 点として，それがまずは，立体商標の機能性に関する 2002 年 6 月

肯定される場合に，製品の外観の様々な特徴が機

18 日の欧州司法裁判所の判決（Philips c/ Remington）

能性の考慮に基づいて専ら選択されたかを評価すである。1988 年の欧州共同体商標指令 3 条 1 項 e）

るためには，どのような観点が適切か。
「客観的観

は「技術的結果を得るために必要な商品形態によ察者（observateur objectif）」72）の観点が適切であるって専ら構成された標章」を拒絶または無効理由

な ら ， そ の観 察 者 を どの よ う に 定義 す る の かとしているが，欧州司法裁判所は形態の多様性基（point 16）。

準を否定し，代替的形態の存在によっては当該拒

欧州司法裁判所は，第 1 点について，代替的な絶理由等は解消されないとした（point 81）。その意匠の存在が決定的であるのか，それとも，その一 方 で ， 当 該 事 件 の 担 当 法 務 官 D.Ruiz-Jarabo

機能が特徴を決定づける唯一のファクターである

Colomer は，欧州共同体商標指令ではその文言がかが問題であると指摘した上で（point 17），前者「必要な（nécessaire）」であるのに対し，欧州共同の形態の多様性基準は採用できないとした。欧州体意匠指令では「専ら定められた（exclusivement

共同体意匠規則「8 条（1）の文言には何らの定義

特許研究

PATENT STUDIES

No.66 2018／9

39

論

文

も存在しないことから，製品の外観の特徴が専らするだけで，欧州連合知的財産庁の基準との関係

技術的機能によって定められているかを評価するは明確にはされていない。しかし，当該表現は欧基準は何ら提供されていないことを確認しなけれ

州連合知的財産庁の美的考慮欠如基準に非常に近ばならない。それゆえ，本条からも，［欧州共同体い表現であり73），法務官の意見書でも美的考慮欠意匠］規則のその他の条文からも，製品の機能と如基準が形態の多様性基準と対比する形で述べら同じ技術的機能を発揮することを可能とする代替

れていることから74），欧州司法裁判所の立場は欧意匠の存在が，本条の適用の決定を可能とする唯州連合知的財産庁の美的考慮欠如基準に基づくも一の基準を構築するとはいえない」（point 22）。形のと評価してよいと思われる。ただし，第 2 点の態の多様性基準では，専ら技術的機能によって定判断から明らかなように，その判断主体として客められている形態を複数登録することにより，あ観的観察者は採用できないとした上で，代替的意る者に特許要件を満たさず特許と同じ排他的保護

匠の存在は客観的事情の一要素となりうるとしてを得させることとなり，競争者がある技術的特徴

いる。

を有する製品を提供することを阻害し，または，可能な技術的解決を阻害し，欧州共同体意匠規則（3）フランス法との比較

8 条（1）の有効性を奪うこととなる（point 30）。

フランスにおいても，美的要素や装飾的要素がそれゆえ，代替的形態の存在は欧州共同体意匠規

技術的機能に基づく形態以外に含まれているか否

則 8 条（1）のための決定的な基準とはならず，「技かで判断される美的要素等欠如基準が主張されて術的機能が［外観の］特徴を決定づける唯一のフいた。欧州司法裁判所のように客観的事情に基づァクターである」ことが基準となる（point 32）。

き技術的機能が外観の特徴を決定づける唯一のフ

その上で，第 2 点について，欧州共同体意匠規ァクターである場合と表現するわけではないが，

則 6 条（1）等の「経験豊かな使用者（utilisateur

美的要素等の有無で判断することから両者は非常

averti）」のように，判断主体が欧州共同体意匠規に近しい基準と評価できよう。

則 8 条（1）に示されているわけではなく（point
情（circonstances objectives）に基づいて判断すべき

4．機能にのみ基づく意匠の保護除外の基準の検討であり，客観的観察者に基づく必要はないとした

フランスの多くの学説・裁判例が，欧州レベル（point 38）。ただし，その客観的事情には，製品でも欧州連合知的財産庁・欧州司法裁判所が，形の外観的特徴の選択を決定した理由，製品の利用態の多様性基準について否定的な立場に立っていに関連する情報，同じ技術的機能の実現を可能とる。それは同じ技術的機能を発揮する他の代替的す る 代 替 的意 匠 な ど が考 慮 さ れ ると し て い る形態が存在したとしても，当該形態が専ら技術的（point 37）。

機能によって定められていないことを証明するこ35），その適用は個々のケースにおける客観的な事

このように，欧州司法裁判所は明確に形態の多とにはならないからである。

様性基準を否定した。一方で，欧州共同体意匠規

このような批判は我が国でもあてはまろう。形則 8 条（1）の適用については技術的機能が外観の態の多様性基準では，物品の技術的機能を確保す

特徴を決定づける唯一のファクターである場合とるために必然的に定まる形状か否かを明らかにで

40

特許研究

PATENT STUDIES

No.66 2018／9

論文

きない。そのため，同じ機能を発揮する他の代替基づく意匠であっても審美性要件を満たすとした的形態が存在するというだけで，5 条 3 号の適用

上で，5 条 3 号の適用が検討されるとされたのでを否定することは適切ではない。

ある。このように，審美性要件としての美感と，この点，欧州司法裁判所が立つ美的考慮欠如基5 条 3 号の判断基準としての美的考慮とは別要件

準は我が国でも支持できるものといえよう。客観であり78），5 条 3 号においても美的考慮が存在す

的に見て技術的考慮以外の考慮がその形態に存在るかを判断することが可能である。

しなければ，それは機能にのみ基づく形状からなでは，客観的に美的考慮が存在する否かを判断る意匠と評価でき，そうした技術的形態は特許法するために，いかなる事情が考慮されるべきか79）。

で保護すべきと言えるからである。我が国の 5 条

この点についても前述の欧州司法裁判所の判断が3 号導入の趣旨説明である「技術的，機能的観点

示唆的であろう。そこでは，製品の外観的特徴のから必然的に導かれた形状であって，実質的に美選択を決定した理由，製品の利用に関連する情報，的な創作がなされていない創作が意匠法により保同じ技術的機能の実現を可能とする代替的意匠な護されることとなると，意匠法が保護を予定しなどが考慮要素として挙げられていた80）。我が国でい技術的思想の創作に対して排他的独占権を付与

もこれらの考慮要素で判断することが可能であろすることと同様の結果を招く可能性がある」（下線う。代替的意匠の存在も考慮することは可能であ

筆者）という説明も，この趣旨を言うものと理解るが，あくまでも単なる手がかり（simple indice）81）

できる。また，形態の多様性基準とともに審査基でしかなく，それのみでは 5 条 3 号の適用を否定

準に掲げられている「必然的形状以外の意匠評価されない。また，機能にのみ基づく意匠か否かは上考慮すべき形状を含むか否か」という基準も，客観的に定まるものであることから，創作者の主

その趣旨に理解すべきである。

観は考慮する必要はない。

なお，我が国では欧州共同体意匠規則には存在

我が国で平成 10 年改正における 5 条 3 号の導しない意匠の成立要件としての審美性要件（2 条入の際に，諸外国に比べ機能にのみ基づく意匠の1 項）が存在する。審美性に関する審査基準75）に保護除外の適用を厳格にすべきだと考えていた形

おいては
「機能，
作用効果を主目的としたもので，跡はない82）。そして，我が国が諸外国を拠り所と美感をほとんど起こさせないもの」は意匠法 3 条

した形態の多様性基準は，その不適格性がフラン

1 項柱書で拒絶されるとされ，5 条 3 号新設以前

ス・欧州で明らかにされ，支持を得ていない。そには実際に美感が欠如するとして機能的意匠につうであるとすると，現状，我が国では本来特許法

76）

いて登録を拒絶した例も存在した 。その一方で，で保護されるべき機能にのみ基づく技術的形態が新たに 5 条 3 号が平成 10 年改正で規定されたの他国に比べ広く保護されてしまう可能性がある83）。

は，機能にのみ基づく意匠であっても何らかの美

もちろん，実際には機能にのみ基づく意匠は公知感を有する場合もあり，審美性要件では登録を拒であることも多いであろうし84），何らかの形状が絶できないという点にあった77）。審美性要件とし付加されて当該意匠が登録されたとしても，機能ての美感は看者に何らかの美感を生じさせれば足に基づく形状の部分は意匠の要部とはならないとり，それは機能にのみ基づく形態から生じる機能

して権利侵害を否定することで85），意匠法で技術

美のような美感でも十分であるため，機能にのみ的形態が広く保護されることを危惧する必要はあ

特許研究

PATENT STUDIES

No.66 2018／9

41

論

文

まりないと言えるのかもしれない。しかし，5 条 3が意匠の形状を決定づける唯一のファクターであ号を設けた以上その適用は伝家の宝刀ではないし，るか否かによって判断し，技術的機能をもたらす

形態の多様性基準だけでは機能にのみ基づく意匠

形態以外の何らかの美的考慮がその形状に存在すの保護を除外できないことから，やはり我が国でるかを検討すべきであろう。意匠法と特許法の区も美的考慮欠如基準により 5 条 3 号の適用を判断

別は厳格に行い，意匠法によって機能にのみ基づ86）すべきであろう 。

く意匠が事実上保護されることがないようにすべきである87）。

5．おわりに機能にのみ基づく意匠の保護除外の適用につい［附記］本研究は，JSPS 科研費 17H01942 の助成をては，形態の多様性基準はあくまで判断要素の一受けたものです。

つとすべきであり，当該基準のみによってその適用を判断すべきではない。その適用は，その機能

注）
1）

最近の論考として，青木博通「グローバルにみた機能性と意匠権の保護範囲Ⅰ，Ⅱ，Ⅲ［未完］」Design Protect
115 号（2017 年）20 頁以下，116 号（2017 年）25 頁，
118 号（2018 年）20 頁以下。
2） 特許庁総務部総務課工業所有権制度改正審議室編『平成 10 年改正 工業所有権法の解説』（発明協会，1999 年）
42 頁以下。
3） 同上 44 頁。
4） 意匠審査基準 41.1.4.1。
5） 侵害訴訟であるが，具体的な判断基準を示すことなく，「本件カード意匠における具体的構成態様及び本件レンズチップ意匠における具体的構成態様は，いずれも，カード型の単式顕微鏡の部品としての機能を確保するために不可欠な構成のみから成るものであるとは認められない」と 5 条 3 号該当性を否定した裁判例がある（東京地判平 20 年 11 月 13 日平成 18 年（ワ）第 22106号）。審決取消訴訟で 5 条 3 号を争った裁判例はないようである（前掲注（1）116 号 25 頁）。
6 ） 形態の多様性基準によったのは，「英国デザイン権法（無方式），EU 意匠指令案と同様に，（a）形態必然性，（b）相互連結性，の観点から，代替可能性の有無，即ちその機能を異なる意匠によって達成できるか否かによることが適当である」（『工業所有権審議会意匠小委
員会報告書 平成 9 年 11 月 20 日』78 頁）と説明される。
7） 前掲注（2）42 頁。なお，5 条 3 号が欧州共同体意匠規則に則っていると評価するものとして満田重昭＝松尾和子『注解 意匠法』
（青林書院，2010 年）196 頁［松尾和子］。
8） Loi du 14 juillet 1909 sur les dessins et modèles.
9） 本稿では，いわゆる「Must fit の意匠」と「Must matchの意匠」は検討対象外とする。
10） Directive 98/71/CE du Parlement européen et du Conseil du
13 octobre 1998 sur la protection juridique des dessins ou

42

特許研究

modèles.
Ordonnance n° 2001-670 du 25 juillet 2001 portant
adaptation au droit communautaire du code de la propriété
intellectuelle et du code des postes et télécommunications.
12） 1909 年意匠法下でのフランス法についての日本語文献として，Marie-Angèle Pérot-Morel 著・播磨良承（訳）「フランス法における意匠の保護と特許法との関連」『意匠の保護 ヨーロッパにおける意匠法と著作権法との交錯』（発明協会，1983 年）65 頁以下。
13） 特許法のことである。
14） 提案条文から若干の修正が加えられているが，実体的な変更はない（S.1910, Lois Annotés, p.971）。なお，前掲
注（2）45 頁にも知的財産法典 L.511-3 条の訳文が掲載されている。
15） S.1910, Lois Annotés, p.971.
16） Pataille, note sous Rouen, 6 août 1856, Ann.propre.ind. 1857,
p.8, A.Taillefer, note sous Paris 14 avril, Ann.propre.ind.
1905, p.191.
17 ）Frédéric Pollaud-Dulian, 'Les mystères de la forme
fonctionnelle’, Mélanges Jacques Béguin, Litec, 2005, p.661.
18） F.Pollaud-Dulian, op.cit.(no17), p.663.
19） 支持するものとして，しばしば Fernand-Jacq, Ann.propre.ind. 1934, p.11, Robert Brochut, note sous Cass. civ., 27
févr. 1957 (2e arrêt), Ann.propre.ind. 1957, p.403 が引用される（例えば，M.-A. Pérot-Morel, ‘Les difficultés d’application de l’article 2. alinéa 2 de la loi du 14 juillet 1909 surles dessins et modèles’, JCP G 1966,Ⅰ,2045, no16, PollaudDulian, op.cit.(no17), p.663）。しかし，Fernand-Jacq 論文
では形態の多様性基準を支持するような記載は見受けられないように思われる（Fernand-Jacq 論文への同様の評価として，R.Plaisant, note sous 15 avr. 1964, JCP G
1964,Ⅱ,13896, p.63）。
形態の多様性基準に批判的な立場として，Yves Loyer,‘Sur l’article 2 alinéa 2 de la loi du 14 juillet 1909’,
Ann.propre.ind. 1952, p.122 et s., P.Roubier, Le droit de la
propriété industrielle, Sirey, T.2, 1954, p.14, Paul Carteron,
11 ）PATENT STUDIES

No.66 2018／9

論‘A propos de l’alinéa 2 de l’article 2 de la loi du 14 juillet
1909’, Ann.propre.ind. 1955, p.10 et s., R.Plaisant, précit.,
Albert Chavanne, RTD.com., 1965, p.399, Henri Desbois,
RTD.com., 1968, p.68 et s., F.Perret, ‘Quelle protection
juridique?’, JCP E 1988,Ⅱ,15094, p.32, F.Pollaud-Dulian,
Droit de la propriété industrielle, Montchrestien, 1999, no885,
p.392.
20） R.Plaisant, op.cit.(no19), p.63, M.-A.Pérot-Morel, op.cit.(no19) ,no22, Yves Gaubiac, ‘Autres problèmes de frontiers’,
A.Françon et M.-A.Pérot-Morel (dir), Les dessins et modèles
en question, Librairies Techniques, 1986, no122, p.70,
F.Perret, op.cit.(no19), p.32.
21） Alain Casalonga, Traité technique et pratique des brevetsd’invention, 1949, T.1, L.G.D.J, no252, p.173, F.PollaudDulian, op.cit.(no17), p.664.
22） Paul Roubier, op.cit.(no19), p.14.
23） M.-A. Pérot-Morel, op.cit.(no19), no19.
24） P.Carteron, note sous Paris, 3 nov. 1936, S.1939, 2, 58, etmême auteur, ‘Les confins du modèle et du brevetd’invention’, Mélanges Marcel Plaisant, Sirey, 1960, p.27.
25） P.Carteron, op.cit.(no24), Mélanges, p.27.
26） F.Pollaud-Dulian, op.cit.(no17), p.664.
27）
R.Brochut, op.cit.(no19), p.402, M.-A.Pérot-Morel, ‘L’application respective du régime de protection des dessins et modèles et des inventions brevetables’, RTD com., 1976, p.35,
même auteur, op.cit.(no19), no15, F.Pollaud-Dulian,op.cit.(no17), p.665.
28） A.Casalonga, op.cit.(no21), no259, p.178. 審美性を意匠の本質的要件とするところが若干異なるが，Casalonga の見解に近い見解として，M.-A.Pérot-Morel, op.cit.(no19),
op.cit.(no27), p.38 et s.
29） ibid.
30） Lyon, 26 mai 1933, Ann.propre.ind. 1933, 378, S.1933,1,195.
そ の 他 同 様 の 裁 判 例 と し て Paris, 28 mars 1933,
Ann.propre.ind. 1934, 113, Paris, 2 juill. 1935,
Ann.propre.ind. 1936, 178, Paris, 17 juill. 1936,
Ann.propre.ind. 1937, 224, Paris, 8 mars 1939,
Ann.propre.ind. 1939, 258, Trib.civ. Lille, 30 janv. 1948,
Ann.propre.ind. 1949, 57, Paris, 3 mai 1948, Ann.propre.ind.
1950, 255, Lyon, 17 avr. 1950, Ann.propre.ind. 1950, 270.
31 ） M.-A. Pérot-Morel, op.cit.(no19), no17, Jacques Raynard,
Emmanuel Py et Pascale Tréfigny, Droit de la propriété
industrielle, Lexis Nexis, 2016, no534, p.308.
32） Paris, 1 déc. 1948, Ann.propre.ind. 1949, 74.
33） 判決文中［］は筆者が補ったものである。以下同様。
34） Cass. com., 27 fév. 1957, Ann.propre.ind. 1957, 410.
35） Cass. civ., 20 fév. 1956, Ann.propre.ind. 1956, 259, Cass.
civ., 16 janv. 1957, Bull.civ.Ⅲ, no25, p.20, Ann.propre.ind.
1957, 304, Paris, 7 déc. 1957, Ann.propre.ind. 1957, 424,
Cass. com., 25 fév. 1964, Bull.civ.Ⅲ, no94, p.82, D.1964,
p.757, Cass. com., 2 juin 1964, Bull.civ.Ⅲ, no288, p.248,
D.1964, p.757, Cass. com., 22 fév. 1966, Bull.civ.Ⅲ, no111,
p.93, JCP, 1967,Ⅱ, 15196, Cass. com., 12 janv. 1970, JCP G
1970,Ⅱ, 16408, Cass. com., 4 juill. 1978, Ann.propre.ind.
1979, 353, Montpellier, 25 fév. 1988, PIBD 1988, no465,Ⅲ,
579, Aix-en-Provence, 19 fév. 1993, PIBD 1993, no544,Ⅲ,
329, Paris, 22 juin 1993, Ann.propre.ind. 1994, 103, Paris, 19
nov. 1997, PIBD 1998, no649,Ⅲ, 147, Paris, 22 janv, 1999,
PIBD 1999, no681,Ⅲ, 334, Paris, 12 fév. 1999, PIBD 1999,
no682,Ⅲ, 362, Paris, 23 juin 2000, PIBD 2000, no708,Ⅲ, 555,
TGI Paris, 8 sept. 1999, Paris, 8 mars et 10 mai 2000, PIBD

特許研究

文

2002, no750,Ⅲ, 450, Paris, 22 sept. 2000, PIBD 2000,
no713,Ⅲ, 64, Paris, 11 oct. 2000, RIDA avr. 2001, 367, Paris,
4 mars 2005, PIBD 2005, no812,Ⅲ, 437.
36） Paris, 3 nov. 1936, S.1939,2,57.
37） Lyon, 31 mars 1943 et 2 mai 1944, Ann.propre.ind. 1948,
368, S.1947,1,100.
38） Cass. com., 20 oct. 1998, PIBD 1999, no669,Ⅲ, 51, JCP E
1999, p.1630.
39） Paris, 29 juin 1954, Ann.propre.ind. 1954, 284, note Marconnet, Paris, 18 mai 1957, Ann.propre.ind. 1957, 321, Paris,
26 fév. 1979, D.1980, p.528, Paris, 18 déc. 1986, PIBD 1988,
no413,Ⅲ, 238, Paris, 8 janv. 1990, D.1992, som.com., p.311,
obs. J.-J.Burst, PIBD 1990, no481,Ⅲ, 437, Paris, 1 fév.1990,
Ann.propre.ind. 1992, 77, PIBD 1990, no482,Ⅲ, 466, Paris,
12 fév. 1999, PIBD 1999, no679,Ⅲ, 290, Paris, 31 mai 2000,
PIBD 2000, no705,Ⅲ, 448, Paris, 14 mars 2001, PIBD 2001,
no731,Ⅲ, 605, Paris, 31 oct. 2000, PIBD 2001, no713,Ⅲ, 62,
Cass. com., 27 fév. 2001, PIBD 2001, no723,Ⅲ, 352, Paris, 7
nov. 2001, PIBD 2002, no750,Ⅲ, 446.
40） Rouen, 6 août 1856, Ann.propre.ind. 1857, 8, Caen, 30 août1859, Ann.propre.ind. 1862, 256, Paris, 18 août 1868,
Ann.propre.ind. 1869, 191, Cass. crim., 25 nov. 1881,
Ann.propre.ind. 1882, 133, Paris, 14 avr. 1905,
Ann.propre.ind. 1905, 190, Paris, 24 avr. 1933,
Ann.propre.ind. 1934, 11, Paris, 30 janv. 1935,
Ann.propre.ind. 1937, 212, Paris, 4 juin 1935, Ann.propre.ind.
1936, 127, Chambéry, 30 juin 1948, Ann.propre.ind. 1949, 68,
Paris, 9 mars 1953, Ann.propre.ind. 1953, 309, Cass. com.,
22 janv 1973, D.1973, p.216, Cass. com., 9 mai 1981,
Ann.propre.ind. 1981, 191, Paris, 30 juin 1986,
Ann.propre.ind. 1987, 230, Cass. com., 26 avr. 1988, D.1990,
som.com., p.186, obs. J.-J.Burst, PIBD 1988, no441,Ⅲ, 434,
Cass. com., 7 déc. 1993, Ann.propre.ind.1995, 95.
41） 裁判例では要素（élément），考慮（considération），効果（effet），動機（motif），配慮（souci），探求（recherche）などの表現が見られるが，裁判例で区別して使用している形跡はないことから意味するところは同じであろう。
42） Paris, 30 janv. 1935, Ann.propre.ind. 1937, 212, Paris, 4 juin
1935, Ann.propre.ind. 1936, 127, Paris, 18 mai 1957,
Ann.propre.ind. 1957, 321, Paris, 3 juill. 1986, PIBD 1986,
no405,Ⅲ, 62, Cass. com., 26 avr. 1988, D.1990, som. com.,
p.186, obs. J.-J.Burst, PIBD 1988, no441,Ⅲ, 434, Paris, 31
oct. 1989, PIBD 1989, no474,Ⅲ, 195, Douai, 5 avr. 1990,
PIBD 1990, no480,Ⅲ, 406, Strasbourg, 26 juin 1990, PIBD
1990, no486,Ⅲ, 595, Versailles, 25 nov. 1998, Ann.propre.ind.
1999, 239, Paris, 12 fév. 1999, PIBD 1999, no679,Ⅲ, 290,
Paris, 18 janv. 2000, PIBD 2000, no716,Ⅲ, 130, Paris, 31 mai
2000, PIBD 2000, no705,Ⅲ, 448, Paris, 31 oct. 2000, PIBD
2001, no713,Ⅲ, 62, Paris, 15 déc. 2000, PIBD 2001, no717,Ⅲ,
189, Paris, 10 janv. 2001, PIBD 2001, no722,Ⅲ, 324, Paris,
14 mars 2001, PIBD 2001, no731,Ⅲ, 605, Paris, 7 nov. 2001,
PIBD 2002, no750,Ⅲ, 446, Cass. com., 28 janv. 2002, PIBD
2002, no742,Ⅲ, 236, Paris 8 oct. 2003, RIPIA 2003, no214,
48, Paris, 28 sept. 2005, PIBD 2005, no820,Ⅲ, 746,
Cass.com., 9 juin 2009, PIBD 2009, no902,Ⅲ, 1325.
43） Cass. req., 23 janv. 1939, S.1947,1,104.
44） P.Carteron, op.cit.(no24), Mélanges, p.27.
45 ） J.Schmidt-Szalewski et J.-L.Pierre, Droit de la propriété
industrielle, Litec, 4.éd., 2007, no374, p.155 では形態の多PATENT STUDIES

No.66 2018／9

43

論

文

様性基準を肯定する判決と評価されている。
Commission des communautés, Livre vert sur la protection
juridique des dessins et modèles industriels.
47） Livre vert, no5.4.6.1.
48） Livre vert, no5.4.6.2.
49） ただし，Livre vert, no11-5-1 には形態の多様性基準を示
唆するような記載はない。
50） 欧州共同体意匠指令では形態の多様性基準が採用されて い る と 評 価 す る も の と し て ， Guillaume Marchais,‘Présentation de la directive du 13 octobre 1998 sur lesdessins et modèles’, Gaz. Pal., 23-24 fév. 2000, p.281, Pascal
Kamina, ‘La directive no98/71/CE du 13 octobre 1998 sur laprotection juridique des dessins et modèles’, JCP G,
1999,Ⅰ,104, no14.
51） 欧州共同体意匠指令 7 条の文言と若干異なる規定となっているが，オルドナンスによって改正されていることから議会資料がなく，その差異の理由は明らかではな い （ P.De Candé, Juris Classeur Marques-Dessins etModèle, Fasc. 3110, no26）。
52） B.Posner, ‘Le livre vert de la Commission de communautés
européennes sur la protection juridique des dessins etmodèles : in colloque IRPI’, Gaz. Pal. 16-17 oct. 1992, p.786,
F.Pollaud-Dulian, ‘L’ordonnance, du 25 juillet 2001 et laréforme du droit des dessins et modèles’, JCP G, 17 oct. 2001,
p.1923, Jacques Azéma et Jean-Christoph Galloux, Droit dela propriété industrielle, Dalloz, 8.éd., 2017, no1299, p.849.
53） P.de Cande, ‘La protection en France des dessins et modèles
déposés, depuis l'ordonnance no2001-670 du 25 juillet 2001’,
Propr. intell. avr. 2002, p.22, même auteur, note sous Paris,
14 mars 2001, Propr. intell. avr. 2002, no3, p.67, J.SchmidtSzalewski et J.-L.Pierre, op.cit.(no45), no374, p.155.
54） Jérôme Passa, Droit de la propriété industrielle, L.G.D.J, 2.
éd., 2009, no710, p.949.
55 ） CJCE, 18 juin 2002, Philips / Remington, aff.299/99,
RecueilⅠ-5478, concl.Colomer.
56） Directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988,
rapprochant les législations des États membres sur lesmarques.
57） ibid.
58） P.Kamina, ‘Le nouveau droit des dessins et moèles’, D.2001,
no7, p.3260, W.Duchemin, ‘Intérêt et limites du nouveau
système de protection des dessins et modèles en Europe’,
Propr. intell. oct. 2002, no5, p.16, Patrick Tafforeau et Cédric
Monnerie, Droit de la propriété intellectuelle, Lextenso éd.,2015, p.347, Nicolas Binctin, Droit de la propriété
intellectuelle, L.G.D.J., 4.éd., 2016, no328, p.228.
59） F.Pollaud-Dulian, op.cit.(no17), p.669 et s., Jean-Christoph
Galloux, Droit de la propriété industrielle, Dalloz, 2.éd.,2003, no811, p. 325. 商標に関する欧州司法裁判所の立場から形態の多様性基準を否定するものとして，
François Greffe et Pierre Greffe, Traité des dessins et desmodèles , Lexis Nexis, 9.éd., 2014, no183, p. 73, J.Raynard,
E.Py et P.Tréfigny, op.cit.(no31), no536, p.310.
60） Paris, 7 avr. 2006, PIBD 2006, no832,Ⅲ, 446, TGI Paris, 4fév. 2011, RG no09/18613, Paris, 11 janv. 2013, PIBD 2013,
no978,Ⅲ, 999, TGI Paris, 17 janv. 2014, PIBD 2014,
no1007,Ⅲ, 479, Paris, 27 mars 2015, PIBD 2015, no1029,Ⅲ,
428.
61） Paris, 10 nov. 2015, PIBD 2016, no1041,Ⅲ, 49.
62）
Paris, 12 janv. 2007, PIBD 2007, no847,Ⅲ, 178, Paris, 4 avr.
2007, PIBD 2007, no854,Ⅲ, 406.
46）

44

特許研究

63）

Règlement (CE) n° 6/2002 du Conseil du 12 décembre 2001
sur les dessins ou modèles communautaires.
64） 独自性（caractère individuel）要件の判断内での言及では あ る も の の ， OHMI, déc. no ICD 867, 1 déc. 2005,
Ampel24 Vertriebs- GmbH & Co KG c/ Daka Research Inc.,
OHIM déc. no ICD 2723, 15 mai 2007, Polska c/ ZA Klad
Producjno。欧州共同体意匠規則 8 条（1）の判断内での言及として，OHMI, 3ech., 12 fév. 2015, aff. R998/2013-3,
Austrotherm GmbH c/ Termo Organika Sp. Z.o.o, OHMI,
3ech., 8 déc. 2015, aff. R2162/2014-3, Velekey Szerelvénygyártó kft. c/ Rotovill kft。暗黙裡に形態の多様性基準を肯定するものとして，OHMI, 3ech., 16 juin 2014, aff.
R2297/2012-3, Rockwool International A/S c/ Knauf Iinsulation Limited。
65） OHMI, 3ech., 22 oct. 2009, aff. R690/2007-3, Lindner Recyclingtech GmbH c/ Franssons Verkstäder AB. その他同様 の 立 場 と し て ， OHMI, 3ech., 12 nov. 2009, aff.
R1114/2007-3, Dr.Oetker Polska Sp. Zoo c/ Zaklad Produkkcyino, OHMI, 3ech., 29 avr. 2010, aff. R211/2008-3, Nordson Corporation c/ UES AG, OHMI, Ch rec., 4 mai 2012, aff.
R564/2011-3, Coneco Szymocha Winiarski Spolka Jawna c/
Dorel France SA, OHMI, 3ech., 10 juin 2013, aff.
R2466/2011-3, Chemring Countermeasures Limited c/ Wallop Defense Systems Limited, OHMI, 3ech., 14 avr. 2014, aff.
R1772/2012-3, Nintendo Co., Ltd. c/ Compatinet S.L.U. et al,
OHMI, 3ech., 12 mai 2014, aff. R1997/2012-3, TrekStor
GmbH c/ ZAGG, Inc., OHMI, 3ech., aff. R1341/2015-3, 6
juin 2016, 2WF Societé par Actions Simplifiée c/ Benmore
Ventures LTD。
66） OHMI, 3ech., 17 sép. 2013, aff. R2081/2011-3, Asstec Assembly Technology GmbH & Co. KG c/ KLB Blech in Form
GmbH, OHMI, déc. no ICD 9136, 13 juin 2014, Elopak AB
c/ AB Nordemballage, OHMI, déc. no ICD 9231, 30 avr.,
2014, International Edge, Inc. c/ Blue Gentian, LLC.
67） 第 1 審裁判所では，形態の多様性に与する裁判例はあった（TUE, 6 oct. 2011, aff. T-246/10, ECLI:EU:T:2011:578.）。
68） Conclusions dans l’affaire Philips c/ Remington, point 3435. 我が国での紹介として，青木博道「欧州共同体意匠
規則――市場指向型デザイン保護システムの概要とその後の進展――」知的財産法政策学研究 10 号（2006 年）
204 頁。
69） CJUE, 14 sept. 2010, aff.C-48/09 P, point 46. 本判決の紹介として今野裕之「立体商標の保護」国際商事法務 39
巻 8 号（2011 年）1196 頁。
70） すでに Henrik Saugmandsgaard Øe 法務官の意見書でも形態の多様性基準に否定的な見解が示されていた（Conclusions dans l’affaire DOCERAM GmbH c/ CeramTec
GmbH, aff. C-395-16）。
71） CJUE, 8 mars 2018, aff. C-395-16.
72） 「合理的観察者」と同様の意味として捉えられている
よ う で あ る （ Henrik Saugmandsgaard Øe, op.cit.(no70),
point 56 et note 64.）。
73） OHMI, 3ech., 22 oct. 2009, aff. R690/2007-3, point 32 の表
現と，CJUE, 8 mars 2018, aff. C-395-16, point 32 の表現を参照。
74） Henrik Saugmandsgaard Øe, op.cit.(no70), point 21. ただし，そこでは美的考慮欠如基準は「因果関係（causalité）」
基準と称されている。この表現は L.Brancusi, ‘Design determined by the product’s technical function : arguments foran autonomous test’, E.I.P.R., 2016, vol. 38 (1), p. 25, note 24

PATENT STUDIES

No.66 2018／9

論の記載を受けた表現である。
意匠審査基準 21.1.1.4。
76） 例えば，不服審判昭和 38 年 4029 号（昭和 42 年 8 月
31 日審決），不服審判昭和 58 年 13481 号（昭和 61 年 7
月 10 日審決）。
77） 特許庁審査第一部意匠課意匠制度企画室「特許法等の改正に関する答申――［意匠制度の見直しについて］――」32 号（1998 年）6 頁。
78） 欧州でも美的考慮欠如基準は審美性要件の導入を求めるものではないとされている（OHMI, 3ech., 22 oct. 2009,aff. R690/2007-3. Lindner Recyclingtech GmbH c/ Franssons
Verkstäder AB, point 35）。我が国もそうした理解を前提としている（前掲注（2）42 頁）。
79） なお，2016 年 AIPPI ミラノ総会でも本問題が取り扱われ，そこでは少なくとも，同じ技術的機能を実質的に得ることを可能とする製品のための代替的外観が存在しないかどうかと，製品の技術的機能を達成する必要性
が製品の外観に到達するために唯一の関連ファクターであったかを考慮すべきだとしている（AIPPI, Congrèsde Milan, Résolution le 20 sép. 2016, point 5）。
80） CJUE, 8 mars 2018, aff. C-395-16, point 37.
81） F.Pollaud-Dulian, op.cit.(no17), p.680.
82） 前掲注（2）42 頁，前掲注（8）76 頁以下。
83） 欧州では意匠登録が 8 条（1）に基づき無効とされても（OHMI, 3ech., 14 avr. 2014, aff. R.1772/2012-3, NintendoCo., Ltd. c/ Compatinet S.L.U. et al.），我が国では意匠登録されている例もある（意匠登録第 1259804 号）。
84） 寒河江孝允＝峯唯夫＝金井重彦『意匠法コンメンター
ル』（レクシスネクシス・ジャパン株式会社，第 2 版，
2012 年）219 頁［鹿又弘子］。
85） 例えば，京都地判平成 9 年 1 月 30 日平成 6（ワ）第3367 号（評釈として吉原省三「判批」『判例意匠法』
（発
75）

特許研究

文

明協会，1999 年）743 頁），東京地判平成 13 年 8 月 30
日判時 1762 号 140 頁，知財高判平 23 年 3 月 28 日平成22（ネ）第 10014 号。ただし，京都地判平成 9 年 1 月
30 日は，必然的形状は「ただちに本件意匠の要部とみることできない」（下線筆者）と，必然的形状の要部該当性の余地を残している。他方，機能性に関連する形状等も美感を判断する要素であり要部となりうるとする
裁判例として，知財高判平 24 年 6 月 28 日平成（ネ）10085 号。
86） なお，創作者の自由度基準も採用できないと考えるべきであろう。そもそも我が国では創作者の自由度を考慮する独自性要件すら存在しないことから，意匠法の規定全体から見ても創作者の自由度基準は適切ではない。美的考慮欠如基準が合理的観察者という従来にない概念に基づくこと，さらに審美性要件を求めるかのような基準であることから，創作者の自由度基準を支持するものとして，Legal review on industrial design protection in Europe, Under the contract with the Directorate
General Internal Market, Industry, Entrepreneurship and
SMEs (MARKT2014/083/D), 2016, p.91 et s.
87） なお，本稿は商標法（4 条 1 項 18 号）や不正競争防止法（2 条 1 項 3 号）における機能的形態の保護除外に直接的に影響を与えるものではない。それらの機能的形態の保護除外については，そもそもその存在理由自体が他法との調整か否かという時点から争いがあり（例えば，小泉直樹『模倣の自由と不正競争』（有斐閣，1994年）250 頁，田村善之『不正競争防止法』（有斐閣，第2 版，2003 年）130 頁以下，宮脇正晴「商品形態の商品等表示該当生」別冊パテント 11 号（2014 年）15 頁以下），特許法との調整規定であることが明確な意匠法とは異なり，単純に本稿の議論を適用できるものではない。

PATENT STUDIES

No.66 2018／945