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土地総合研究 2023年夏号

特集 水災害と土地利用規制
 


水災害予防のための土地利用規制に関する法的評価（試案）―憲法理論・行政法理論を踏まえて―

一般財団法人土地総合研究所 専務理事  佐々木 晶二
ささき しょうじ．はじめに

利用規制の課題を明らかにする。

「土地総合研究」本号の国土交通省水・国土保

なお、土地利用規制法理論について、行政側が全局に所属されている簗田祐貴氏、児子真也氏の論考を公にすることが乏しく、また、学界でも災論考で説明されているとおり、近年の水に係る災

害予防についての議論は管見の限りそれほど活発

害被害を受けて、 年の土砂災害警戒区域等にではなかったものの、近年の著作で、突っ込んだ

おける土砂災害防止対策の推進に関する法律（以議論がみられる。これらの論考を踏まえつつ、本下「土砂法」という。
）、 年の津波防災地域づ

稿では、議論が拡散するのを防ぐため、現行制度

くりに関する法律（以下、「津波法」という。
）、における水災害予防のための土地利用規制を「是」

年の特定都市河川浸水被害対策法（以下「特定都としたうえで、これを土地利用規制法理論からど市河川法」という。
）改正などによって、新たな土う説明できるか、という思考方法を試みる。

地利用規制制度が創設されてきている。また、こまた、以上のような、憲法理論、行政法理論まれに連動して、都市計画法の開発許可基準も強化

で遡って、「なぜそのような規制ができるのか」にされている 。ついての議論を整理することは、水災害予防のた

その一方で、災害リスクを住民等に情報提供す

めの土地利用規制が、現状で住宅等が立地している、いわゆるイエローゾーンの適用は比較的順調る地区に新たに規制をかける場合が実態として多に進んでいるものの、具体的な開発規制、建築規

く住民や地権者の反発も想定されることから、こ制が働くレッドゾーンの指定は必ずしも順調とはれらの住民等に対してどういう理屈で説明し理解いえないという評価もある。

を得るか、という実務的な課題にも役立つ可能性

そこで、本稿では、災害予防のための土地利用があると考える。

規制制度を正確に把握するとともに、従来の「補償なしでの土地利用規制を認めるための憲法理論、
行政法理論」（以下、「土地利用規制法理論」という。
）に照らして、これらの災害防止のための土地本稿では、誘導措置である立地適正化計画の防災指針と居住誘導区域外での勧告・公表制度については、誘導措置であって、法令の規定によって明確に権利制限の内容が明らかにはならないため、分析の対象外としている。
なお、分析の対象外としたのは土地利用規制法理論の分析を条文上で行う観点からであって、これらの分析対象
外の制度自体の意義を否定する趣旨ではない。

例外的に理論的な分析をした実務者の論考として、坂本武「都市計画法関係」（西村宏一ほか編『国家保障体
系 ・損失補償法の課題』（日本評論社、） 頁頁がある。
野田崇「Ⅴ都市整備と法」大橋洋一編『災害法』（有斐閣、）参照。
本稿は、拙稿「近年制定された災害予防のための土地利用規制の現状把握及び法的評価」土地総研リサーチ・
メモ  年  月  日を加筆修正したものである。リサーチ・メモからの主な修正点は、都市計画法第  条第 号の  の記載を追加したこと、周藤利一と野田崇の議論を追加したこと、水災害予防のための土地利用規制を土地総合研究 2023年夏号

31水災害予防のための土地利用規制制度の概要

量によって、自己住宅用開発であっても、開発許（）制度の概要

可を認めず禁止することが適切と解釈し、表 、

災害予防のための土地利用規制制度としては、

表 、表 、表  の行  列 % のセルでは、開発が禁特定都市河川法の浸水被害防止区域、津波法の津止されることを意味する「自己住宅用開発×、

波災害特別警戒区域、土砂法の土砂災害特別警戒

自己業務用開発×、販売用等開発×」と記載し区域、地すべり等防止法（以下、「地すべり法」とている。また、 年改正によって、市街化調整いう。
）の地すべり防止区域、急傾斜地の崩壊によ

区域内で災害危険区域等から安全な地区への移転

る災害の防止に関する法律（以下、「急傾斜地法」のための開発は許可されることになったので、表という。
）の急傾斜地危険区域及び建築基準法の災、表 、表 、表  の行  列 % のセルで、「浸水防害危険区域がある。

止地域等からの移転開発〇」と記載している。

また、それぞれの区域に関連して、都市計画法

に基づく開発許可（以下、「開発許可」という。
）、

なお、津波災害特別警戒区域は緑のセルのグル

建築基準法に基づく建築確認（以下、「建築確認」ープとは異なり、都市計画法第  条第  号に基づという。
）が一部連動していることから、それも合き、開発は禁止せず、技術的基準の適用のみとな

わせて、整理したものが、表  から表  である。

っていることから、表  の行  列 $、行  列 &、行

セルの色が同じ部分は、複数の災害対応で共通な

 列 ' では、技術基準が適用されることを意味し部分、赤字の部分は特定の災害対応で特徴的な部て「自己住宅用開発△、自己業務用開発△、販分である。

売用等開発△」と表示している。なお、表  の行（）制度間の比較評価
第一に、都市計画法に基づく開発規制について述べる。

 列 % の市街化調整区域での開発規制については、
市街化調整区域での開発許可規制を条例で緩和する区域から除外すべき対象として津波災害特別警
戒区域は規定されていないこと（都市計画法施行

緑のセルの部分は、都市計画法第  条第  号に令第  条の 、第  条の ）から、災害危険区

基づくもので、同じ内容の規制である。自己用住域等と異なり、自己住宅用、自己業務用、販売用

宅開発については、規制の対象外としている。自等の開発にあたって、通常の市街化調整区域の規

己業務用開発（ 年改正で規制対象に追加）及

制以上に裁量的に開発許可権者が裁量的に開発をび非自己用（以下「販売用等」という。
）の開発で禁止すべきという趣旨は法令上明らかでないと解は、対象区域を開発区域に含むことができないこ

して、いずれも技術基準が適用される趣旨で、「自とから、結果として開発を禁止している。この点

己住宅用開発△、自己業務用開発△、販売用等について、表 、表 、表 、表  の行  の緑色の開発△」と表示している。

セルでは、「・自己住宅用開発〇、自己業務用開

発〇→×、販売用等開発×」と表示している。

第二に、建築基準法に基づく道路位置指定につ

なお、市街化調整区域では、本来市街化を抑制

いて述べる。

する区域であり、また、都市計画法第  条第 項及び第  項の条例で開発許可を緩和する制度の対象から災害危険区域等を除外することを義務付けていることを踏まえると、開発許可権者の裁根拠づけるための「計画の公共性」の視点での評価を積
極的な方向に修正したことなどである。

厳密には、土砂法の関係では、都市計画法第  条第 号及び第  号の条例緩和区域の設定での除外には、
いわゆるレッドゾーンである土砂災害特別警戒区域以外に、イエローゾーンである土砂災害警戒区域も含まれている。土砂法という個別法では開発等の規制をしないにもかかわらず、都市計画法の開発許可制度では規制をすることについては一定の論点整理が必要だが、本稿では、この論点は扱わず、土砂法等の特別法で開発等の行
為規制を行うレッドゾーンに分析対象を限定している。


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土地総合研究 2023年夏号

表  から表  の行  の青のセルで示している、るための開発規制を行っている。ただし、浸水被建築基準法に基づく道路位置指定制度は、開発許害防止地域は条例により制限用途の追加を規定し可の対象面積（いわゆる「足切り」）より小さな面ている。これに対して、津波災害特別警戒区域で積規模での開発を規制する手法であることから、

は、自己居住用住宅開発に加えて自己業務用住宅

行  の都市計画法の開発許可の次の行  に記載し開発、販売用等住宅開発も対象外にした上で、条ている。しかし、災害危険区域を除き、災害防止

例での制限用途を追加することとしている。これのための区域とは規制内容が連動していない、まについては、表  の行  のとおりである。

た、自己住宅用、自己業務用、販売用等の開発目



的の区分にかかわらず、すべて開発を禁止する、第四に、建築基準法に基づく建築行為に対するまたは、災害危険区域等の指定に従って技術基準

規制について述べる。

を強化する内容は存在しない。これを規制対象と建築基準法に基づく建築行為に対する規制は、はしていない。これを、表  か表  の行  では、

表  の行 、表  の行 、表  の行  の赤のセルで「自己住宅用開発〇、自己業務用開発〇、販売示しているとおり、災害防止のための区域とは規用等開発〇」と記載している。なお、市街化調整制内容が連動せず特段の規制は発生せず、また、区域においては、開発許可の「足切り」が存在しその内容について、自己住宅用、自己業務用、販ないので、表  から表  の行  列 % では斜線とし売用等開発に区分に関係がない。これを表  の行

ている。
また、
建築基準法の道路位置指定制度は、

、表  の行 、表  の行 「自己住宅建築〇、自都市計画区域内で適用されることから、表  から

己業務用建築物の建築〇、
販売用等建築物の建築

表  の列 % も斜線としている。

〇」と示している。ただし、それぞれの表の列 %

これに対して災害危険区域については、規制内の市街化調整区域については、行  の開発行為で

容は条例に委任していることから法律上は明確での解釈に連動して、表  の浸水被害防止地域でははないものの、道路位置指定に関する規制内容も開発許可を認めない解釈をしていることから、行条例に規定することは可能であることから、条例

 の建築行為も原則として許可されないと整理での定め方によっては禁止、技術的基準適合を求めきる。これを、表  の行  列 % では、「自己住宅建るなどの内容を定められると解される。これを表築×、自己業務用建築物の建築×、販売用等建

 の行  では、「自己住宅用開発□、自己業務用築物の建築×」と記載している。地すべり防止

開発□、販売用等開発□」と記載している。な区域、急傾斜地危険区域に関する表  の行  列 %お、市街化調整区域及び都市計画区域外の考え方も同じ整理である。

は、表  から表  と同じである。

一方で、津波災害特別警戒区域は、通常の市街

化調整区域の規制以上に裁量的に開発許可権者が第三に、個別法に基づく開発規制について述べ

裁量的に開発を禁止すべきという趣旨は法令上明る。

らかでないと解して開発許可を禁止されるとは限浸水被害防止地域と土砂災害特別警戒区域におらないと整理したことから、建築行為についても、

いては、それぞれの根拠法に基づき、自己居住用同様に禁止されるとは解さないという整理として住宅開発を除いて、自己業務用住宅開発、販売用いる。これが表  の行  列 % の「自己住宅建築

等住宅開発及び社会福祉施設等の制限用途のため〇、自己業務用建築物の建築〇、販売用等建築物の開発に対しては、表  の行 、表  行  のオレの建築〇」の記述の意味である。

ンジ色のセルのとおり、技術的基準をチェックす

これに対して、土砂災害特別警戒区域では、建築基準法施行令第  条の  に基づいて、
具体的な本稿の分析では、準都市計画区域は対象にしていない。


構造基準を定めており、これと建築確認がリンク

土地総合研究 2023年夏号

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する形になっている。これについて、表  の行 

まず、土砂災害特別警戒区域と地すべり防止区

では、「自己住宅建築△、自己業務用建築物の建域、急傾斜地危険区域では、個別法による建築規築△、
販売用等建築物の建築△」と示している。

制への規制は存在しない。

なお、土砂災害特別警戒区域における市街化調整

次に、浸水被害防止区域では、土砂法のように区域での建築規制の考え方は、表  の浸水被害防建築基準法で構造基準が定められていない一方で、止区域と同じ解釈から、原則として建築行為がで

特定都市河川法において、自己居住用、自己業務

きないと整理している。これが表  の行  列 % で用、販売用等のすべての全ての住宅建築と、社会「自己住宅建築×、自己業務用建築物の建築×、

福祉施設、
学校、
医療施設等の建築を対象として、販売用等建築物の建築×」と記載している趣旨

一定の技術基準適合を義務付けている。これを、である。

表  行  のとおり、「住宅建築（自己居住用・自己災害危険区域における建築行為の規制について

業務用・販売用を含む）△、社会福祉施設、学校、は、既に、道路位置指定に関して述べた点と同様

医療施設等の建築△」と示している。これに対しに、建築行為に対しても、規制内容は条例に委任て、津波災害特別警戒区域での建築規制は、こち

していることから法律上は明確ではない。
ただし、らも建築基準法で構造基準が定められておらず、条例の規定によって、禁止、技術的基準適合を求

さらに、対象建築物については、原則としてすべめるなどの内容を定められると解される。これをての住宅を対象外としつつ、社会福祉施設、学校、

表  行  では、「自己住宅用開発□、自己業務用

医療施設等と条例制限用途の建築を対象として、

開発□、販売用等開発□」と記載している。な

一定の技術的適合を義務付けている。これを表 

お、市街化調整区域での規制の考え方は、表  のの行  では、「社会福祉施設、学校、医療施設等の浸水被害防止区域、表  の土砂災害特別警戒区域

建築△、条例制定用途△」と示している。

と同じであり、表  の行  列 % で「自己住宅建築×、

自己業務用建築物の建築×、販売用等建築物の以上のとおり、特定都市河川法の浸水被害防止

建築×」と記載している。また、道路位置指定

区域、津波法の津波災害特別警戒区域、土砂法のとは異なり災害危険区域の指定は、都市計画区域

土砂災害特別警戒区域、地すべり法の地すべり防内に限定されていないため、建築確認対象建築物

止区域、急傾斜地法の急傾斜地危険区域及び建築に限定はされるものの、条例によって禁止、技術基準法の災害危険区域については、いずれも広い的基準の適合などの規制を定めることができる。

意味での水災害予防のための土地利用規制である

これについて、表  の行  列 ' では、「自己住宅用が、開発行為、建築行為の規制根拠法、規制の対開発□、自己業務用開発□、販売用等開発□」象となる行為、規制の基準や強度について、それと記載している。

ぞれの違いがある。



詳細は以下の表  から表  で比較していただき第五として、建築基準法以外の個別法での建築行為に対する規制内容を述べる。


たい。なお、各表の備考でそれぞれの記載内容についての追加的な説明も記載している。

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土地総合研究 2023年夏号

表 特定都市河川法の浸水被害防止区域に関する規制内容







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表 土砂法の土砂災害特別警戒区域に関する規制内容


表 津波法の津波災害特別警戒区域に関する規制内容36

土地総合研究 2023年夏号

表 地すべり法の地すべり防止区域、急傾斜地法の急傾斜地危険区域
における規制内容


表 災害危険区域の規制内容







土地総合研究 2023年夏号（）制度理解の上での留意点
以下において、表  から表  で整理した災害

なくとも第三者からは災害ごとの違いを論理的に理解するのは困難である。

防止のための土地利用規制について、土地利用規制法理論に関係する論点を分析する。

37以上の D）から G）の論点は、実際に制度を運用する地方公共団体職員、さらに住民、土地所有者

ここでは、土地利用規制法理論には直接関係し等の利害関係人にとっても、制度理解を妨げる可ないものの、各制度を理解し運用する上で留意を能性があるという留意点のみを指摘し、本稿では要する点を、以下のとおり整理する。

これ以上の分析は行わない。

D）浸水被害防止区域、津波災害特別警戒区域、土

砂災害特別警戒区域では、開発規制と都市計画

．土地利用規制法理論の振り返り

法に基づく開発規制が独立したもの整備されて（）人権一般論からの視点

いるのに対して、地すべり防止区域、急傾斜地

財産権を含む人権は、日本国憲法（以下、「憲法」

危険区域は開発規制は都市計画法のみであるこという。
）第  条に「すべて国民は、個人としてと尊重される。
」と最初に規定されているとおり、人

E）建築規制をみると、浸水被害防止区域、津波災権保障は「個人としての尊重」
が基本原則である。

害特別警戒区域は独自の建築規制基準が設定さ

この「個人としての尊重」から導かれる人権のれているのに対して、土砂災害特別警戒区域は限界、人権を制約できる根拠としては、第一に、

建築基準法側に独自の構造基準があり、さらに、それぞれの個人の人権を尊重する結果として、「人

地すべり防止区域、急傾斜地危険区域は独自の権の行使が他者（公益を含む）の利益を害するこ

建築規制が個別法及び建築基準法双方に存在しと」は、人権として認められないという視点が導ない、という三つのグループが存在すること

かれる。

F）
独自の開発許可制度を創設している特定都市河第二に、他者の利益を害さないという第一の基

川法、津波法、土砂法、さらに、独自の建築規

準の裏表として、他者を害さない場合であれば、制制度を設けている特定都市河川法及び津波法

仮に本人を害するように見えても、本人のためににおいて、許可権者が都道府県知事又は政令指人権を制約すること、即ち、「パターナリズムとし

定都市、中核市となっており、一方で都市計画ての制約」は原則として認められないという視点

法の開発許可権者、建築基準法上の特定行政庁も導かれる。なお、パターナリスティックな制約

は、中核市以下の市が権限を保有する実態があが例外として通常指摘されるものとしては、判断る。よって、前者の許可権者と主体の異なって能力が未熟な未成年者などのために人権を制約すいる行政区域では、相互に整合性をとって運用る場合などである。

する上で課題があること
G）
個別法で独自の開発規制を創設した制度の間でも、浸水被害防止区域と、土砂災害特別警戒区
域、津波災害特別警戒区域で、開発規制の対象がそれぞれ微妙に異なること、同様に個別法で独自の建築規制を創設した浸水被害防止区域と津波災害特別警戒区域で、対象建築行為が微妙に異なること
以上の点は、立法時期の違いなど立法担当者としてはそれぞれの事情があると推測されるが、少憲法テキストの人権総論参照。例えば、新井誠ほか『憲法Ⅱ第  版』
（日本評論社、） 頁ででは次のように記載されている。
「人権の限界に関する基本的な考え方として重要なのは、 世紀イギリスの政治思想家 -
6ミルの主張した「他者加害原理（KDUPSULQFLSOH）」である。それによれば、個人の自由を正当に制約しうる
唯一の目的は、他人に対する危害の防止であり、本人自身にとって有益であるという理由で制約すること（「パ
ターナリスティックな制約」という）は認められない。
このことは、日本国憲法における公共の福祉の解釈にあたっても念頭におく必要がある。
」と述べている。
高橋和之「人権論の論証構造「人権の正当化」論と「人権制限の正当化論」（）」ジュリスト）1R）、 頁によれば、「パターナリズムが人権制

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土地総合研究 2023年夏号（）二重の基準論からの視点

は補償を要するとした今村成和説があった。

憲法学説上は、精神的自由と経済的自由を分け

現在は、これらの議論を昇華して、実質的基準て、財産権の制限を含む後者に比べ、前者の制約に着目して、これを詳細化して、①規制による損は厳格な基準で判断すべきというものである。な失の程度、②利用規制の性質・目的に加え、③計

お、二重の基準については、判例における一般的画的規制の視点、④既得権剥奪（既存利用の禁止）な視点とはなっていないものの、経済的な自由をの有無、⑤状況拘束性、⑥規制期間の長短、⑦相

制約する場合に引用するものがある 。

隣関係論などを総合的に考慮して判断するとされる。

（）土地利用規制の無補償に関する議論からの視

点

なお、水災害防止のための土地利用規制につい土地利用規制については、本来は、「土地利用規ては、これらの論点のうち、制を認めることができるか」という論点と、「その・既存の建築物が建っている地区での規制によっ

土地利用規制が無補償でいいか」の論点は本来はて従来と同じ建築物が建てられないという意味別の論点ではあるが、行政法学での議論は、前者

で④既得権を奪う内容を含んでいること

の政策目的は適切であることを前提にして、後者

・⑤状況拘束性という意味からも、現状の土地利

に集中している 。

用である建築物と同じものが建てられないといこのため、この区分に留意しつつも、「土地利用うことから、状況拘束性の原則を満たさないこ

規制を認めることができるか」と「その土地利用規制が無補償でいいか」を一体的に論じる。

と
・水災害のための土地利用規制は近い将来廃止す



ることを想定していないので、⑥制限の期間は無補償を導く理論としては、判例及び学説も、少なくとも短いとはいえないこと

「特別の犠牲」を、「特定の者に強いるものかどうから、④既得権剥奪（既存利用の禁止）の有無、か」を論じ、「特別の犠牲」を強いる場合には、憲⑤状況拘束性、⑥規制期間の長短の論点からは無法第 条第 項に基づく補償が必要となるとされ補償を導くのは難しいと考える。

てきた。




この「特別の損害」にあたるかどうかの基準については、侵害行為が広く一般人を対象にするのその一方で、②の規制の目的からみれば、水災
害予防は、人の命を守ることが目的であり、高い公共性を有していると言える。

か、特定人を対象とするのか（形式的基準）と、

侵害行為が財産権の本質的内容を犯すほど強度な

そこで、本稿では、無補償に関する、その他のものであるか（実質的基準）を示した田中二郎説、法的な論点のうち、③の計画的規制の視点（総合

社会的共同生活の調和を図っていくために必要な的な計画のなかで公共性が位置付けられている場合は補償を要しないが、それ以外の公益目的にか）、⑦相隣関係論（制約を受ける者がメリットを受ける面があるか）という論点に注目し、その上約の正当化根拠となりうるのは、自己の利益を自ら判断することが困難な状況が認められる極めて例外的な場
合に限定される。その典型的な例が、判断能力の未成熟な未成年者を保護するための、未成年者自身に課された人権制約である。
」とする。

最判昭和  年  月  日刑集  巻  号  頁参照。

遠藤博也「土地所有権の社会的制約」ジュリスト 年  月  日、通巻  号、 頁参照。

で、①の規制による損失の程度がどうなっているかを確認していく。
この①から⑦の論点は、福永実「損失補償と互酬性（UHFLSURFLW\）（）」大阪経済大学第  巻第  号、
頁 頁から引用した。塩野宏『行政法Ⅱ（第  版）』
（有斐閣、） 頁 頁も参照。

土地総合研究 2023年夏号

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表 土地利用規制法理論の分析の視点の整理
．憲法学説、行政法学説からの災害防止のためいう視点も、（）のとおり憲法の「個人の尊重」の土地利用規制の論点

から導かれるもので、行  の視点の裏側として、

．の議論を土地利用規制に関して再整理し、さ

他人に害をなさずに本人だけが害を受けるようにらに補充したものが、表  のようになる。以下、

みえる行為については、外部から害があるように

表  の整理の順に説明する。

みえても本人が最もその行為のプラスとマイナス

面を正確に把握できることから、それを尊重して最初に、行  から行  と行  から  の「土地利規制は認められない、という視点である。

用規制が認められるか」と「土地利用規制が無補

その例外としては、（）に述べたとおり、本償で認められるか」の二つの視点については、論人が未成年であるなど、判断能力が十分でないこ

理的には別のものであるので、分けて論じる。

とが明らかな場合に限定される。

行  の利用規制の性質・目的は、これらの議論

次に、行  の相隣関係の視点は、（）で無補をする前提として、規制の必要性を明らかにする償を認めるための理由として、既に指摘した。相項目である。その具体的な内容としては、（）互に規制を守って、それによって相互に利益が得に述べた二重の基準の議論を踏まえ、行  列 % にられるのであれば、その規制自体は無補償ででき

記載のとおり、土地利用規制の前提となる土地所るという視点である。既に述べた行  の他者へ害有権については、精神的な自由に比べて比較的制をもたらさないという視点が成立する行為のうち、約が認められやすいと整理している。

本人と他者が論理的に置き換わり可能な場合（第

一種低層住居専用地域にパチンコ屋を作ろうとす

行  の他者への害をもたらさない視点は、（）

るのは本人の場合もあるし、隣の他人の場合もあに述べたとおり、憲法の基本原理である「個人のるのがその例）には、相隣関係論の視点を導くこ尊重」から論理的に導かれるものであり、その内とができる。逆に、後述のように、本人と他者が容は行  列 % に記載のとおり、他者への害をもた置き換わらない場合には、他者へ害をもたらさならす行為は規制することが認められるというもの

い視点を満たしても、相隣関係論の視点は満たさである。

ないことがありうる。

行  のパターナリスティックな制約を避けると

なお、相隣関係の視点は、「互酬性」という用語が用いられることもある。

40

土地総合研究 2023年夏号

も述べられている。代表的な説明として、遠藤行  の広く薄いメリットの視点は、行  の相隣

博也は「公共性は、具体的には、個別の計画の合関係論における本人、他者が規制を守ることのメ

理性によって担保せざるをえない」と述べており

リットをより抽象化したものである。工業専用地「計画に位置付けることによって公共性が確保さ域などの厳しい用途規制や市街化調整区域などのれ、土地利用規制も無償で課すことができるとい規制を説明する際のロジックとして学説上用いらう」説明である。

れている。また、米国での判例でもこのロジックが使われている。

ただし、「計画に位置付けているから公共性があって、土地利用規制も無償でできる」という説明

この「広く薄いメリット」の視点は、要は、本は、それ自体は住民や地権者等に対して納得して人の行為が他人に対してもどのような確実性をももらえる論理を有していないことはいなめない。

って、広く薄いにもかかわらずメリットをもたら

藤田宙靖も「単に都市計画手続きに基づき都市計

すことができるか、という論点を伴っており、こ画に定めただけでは公共性が説明できず、より実の確実性を補強するものとして、次に述べる計画

質的な説明が必要である」というコメントを併せによる公共性の視点があると解することもできる。

て述べている。

その意味では、広く薄いメリットの視点は、計画「計画による公共性」は計画によって、結局、による公共性の視点などでそのメリットの互酬性

計画に一定の規制内容が位置付けられることによが担保される場合に無補償の理屈、視点になりうって、規制による負担とそれに伴うメリットが直ると考える。

接的には結びついていない場合であっても計画の行  の「計画による公共性」の視点は、（）

総合性とその策定手続の適正さによって、規制を③を再掲したものである。これについては、都市受ける者に対するメリットを論理的に保証する仕計画に基づく土地利用規制の拡大の際に行政法学組みと理解することができるのではないか。

者から指摘され、また、行政実務者の説明として

このように解釈することによって、一つ前に論じた、「広く薄いメリットの視点」と「計画の公共このタイプの説明の例としては、遠藤博也の以下の記述がある。
「それぞれの地域の都市機能を純化し、特化したうえで適当に配分することによって、全体として都市機能の高度化と都市生活環境の保全をはかっている。これらの利益の享受者はほかならぬ当該都市の住民である。局部的・短期的視野でみるかぎり、敷地を存分に使えないとか、やりたい商売ができないなどのマイナ
スは否定できないが、全体的・長期的視野でみれば、自分もそのマイナスによってえられる利益に均需することが可能である以上、補償は必要ないと考えられているのであろう」遠藤博也『行政法のスケッチ』（有斐閣、） 頁参照。

米国では互酬性という観点から無補償の土地利用規制を位置付ける判例が多数存在している。福永実「損失補償と互酬性 UHFLSURFLW\  」大阪経大論集第  巻
第  号参照。
注  で述べた遠藤博也の記述も都市計画に基づく用途規制に関するものであり、また、注  にあげた福永実の論じている米国判例 3HQQ&HQWUDO7UDQVSRUWDWLRQ&RY1HZ<RUN&LW\ においても、1HZ<RUN 市歴史的建造物保存条例によって市全体としての歴史的建造物保全という規制の総合性が評価されたと理解することが可能である。

性」の視点を統合して理解することが可能になると考える。
なお、「計画による公共性の視点」は主に、土地利用規制が無補償で行える理由を説明する際に用いられるが、前提として計画自体によって規制の公共性が確保するための視点も有している。ただし、議論の重複を避けるため、「計画の公共性」の視点は、表  の「土地利用規制が認められるか」の項目には記載していない。
例えば、第  回国会参議院建設委員会（第  号昭和  年  月  日）の竹内藤男都市局長答弁参照。

遠藤（） 頁、藤田宙靖『西ドイツ土地法と日本の土地法』（創文社、） 頁 頁参照。

土地総合研究 2023年夏号

41

表 災害予防のための土地利用規制をめぐる最近の議論比較表
．災害予防のための土地利用規制の根拠をめぐる最近の議論（）最近行われた議論へのコメント表  で整理した論点について、以下、それぞれ（）最近行われた議論の整理

コメントをする。

近年発行された大橋洋一編著『災害法』（有斐閣、

なお、結論を最初に述べると、周藤は、災害予）での野田崇論考では、災害予防のための防のための土地利用規制について大胆な理屈づけ

土地利用規制に関する周藤利一の主張 に対して、を述べているが、野田が現在の憲法理論、行政法

基本的な疑問を呈している。

理論に基づいて慎重な意見を述べており、筆者もこの点について説明を簡便化するため、その主張の対立点を、表  で示す。


野田の意見が説得力があるものと考える。
行  のいわゆる他者を害する行為については、
災害予防の観点から土地利用規制ができること、そしてその規制は無償で行うことが可能であるこ野田崇「Ⅴ都市整備と法」大橋洋一編『災害法』（有斐閣、）参照。
生田長人＝周藤利一「防災の法制度に関する立法政策的研究－その －」国土交通政策研究  号（年）、生田長人＝周藤利一＝大田秀也「防災の法制度に関する立法政策的研究－その －」国土交通政策研究 号（ 年）参照。

とには、周藤、野田とも異論はない。この規制を周藤は「危険発生源対策」たる規制と整理している。

これに対して、周藤の行  から行  の意見は、

42

土地総合研究 2023年夏号

いずれも、他者を害するのではなく、自らが危険

場取引の分析から、開発・建築行為を規制する土な地区の居住などするといった自分に対して害を地利用規制を行うべきという議論がでてくるわけ

生じさせる行為について、「被災地対策」の規制とではない。

してその規制が可能な理屈を述べている。この点

について、以下、野田のコメントも含めつつ、論行  の周藤の議論は、要は構造対応なのを求め点を整理する。

るだけで禁止までは求めていないことを規制の根拠とする。これに対して、野田はコメントしてい行  の周藤の主張は、個人が情報等の不足があない。

る場合には、行政主体がその立地や防災措置、建しかし、（）で述べたとおり災害予防のため

築物の構造などを規制できるというものである。

の土地利用規制は構造基準などを求めるだけではこれに対しては、情報不足の場合には適切な情なく、開発禁止の内容を含んでおり、構造対応に報を提供することまでは政策として位置付け可能限られるものではない。また、仮に、構造対応をとしても、災害予防という事態が急迫していない

求めるにしても、行政法に基づく通常の補償の考ときに、その立地等を規制するのは規制すること

え方からいえば、特別の犠牲を土地所有者に課すはできず、自己決定に委ねるべきというのが、野ものであれば補償が必要になるのであって、その田のコメントである。

補償額が土地利用を全面的に禁止する場合には土

個人尊重を基本原則とする現憲法に基づけば、地の価格全額に、構造対応などの対応をすること

周藤の理屈は、まさに （）で述べたパターナリを求めるのであれば、その対応費用に相当する額

スティックな制約そのものであり、未成年などのを補償することが必要となるはずである。

特別な場合を除いて認められないと考えられる。

要は土地利用規制の程度が禁止よりも軽いから

また、その議論の前提としては、本人自身の問題といって、無補償で規制することには一概になら

は行政ではなく本人が最も適切な判断ができるとない。仮にその議論が成立するのは、構造対応にいう考え方があり、これ自体も、現行憲法におけよる土地所有者等に対する負担が軽微であるといる個人の尊重の基本原則から導かれる。

う説明がつく場合に限られるはずである。

行  の情報等の不足に伴う行政の規制が、経済

行  の周藤の議論は、「公共資源の投入が少ない

学でいう市場の失敗により政府の介入が正当化さような土地利用を本来すべき」というものであり、れる場合という周藤の主張に対しては、野田はコ

これに対して、野田は「社会コストのために自己メントをしていない。

決定を抑制するのは過度の社会管理につながる」

しかし、論じている事象は、土地所有者が自らと批判している。

（周藤でいうところの）情報等不足によって災害

野田のコメントはやや理念的なものになっていに危険な地区での建築をしようとする場合に、こるが、具体的事例に則して論じても周藤の主張にれを規制できるかどうか、ということであって、は無理があると考える。周藤がいうところの公共

この議論の前提には市場が存在するわけではなく、資源はほぼ財政投入のことと理解すると、
例えば、経済学でいう市場の失敗の議論ではない。周藤の「堤防などの公共事業に対する財政投入が限界に趣旨を慮ると、例えば、水害の危険性の高い地区

きているので、浸水する地区には住まない、浸水の土地を第三者が購入すると言う場合には、土地しない地区に住むべき」という主張になると思わ取引という市場が発生するが、その場合にも、通れる。この行政側の土地利用に関する考え方は、

常の経済学では、情報の非対称性を緩和するため

将来の土地利用計画としては合理的だとしても、の適切な情報の提供などは論じるものの、この市

すなわち、土地利用規制を行う公共性はあるとし

土地総合研究 2023年夏号

43ても、そこから、ただちに、無補償で規制を行う論に基づかなくても、制度の合理性を説明するこべき、無補償で規制ができるという議論にはならとは可能である。

ない。
上記の堤防の例をさらに税などの負担の部分ま．都市計画法に基づく開発規制の法的論点

で具体化した事例を設定してみると、「従来は、堤（）規制が認められる理由

防整備ということで広く市民からの税負担で行っ）他者への害をもたらさない視点からの説明（表ていたが、さらなる堤防整備には膨大な予算がか の行  列 $ 参照）かる。このため、堤防整備を行わずに、現状の堤D）都市計画法第  条第  号に基づく災害防止の防で浸水が想定される区域の立地を規制する」とための開発禁止は、表  行  の視点である、開いうケースが想定される。
この場合には、従来の、発等に伴って他者への害をもたらす行為を規制

広く市民の税負担で行ってきた堤防整備に代わっするという「他者への害をもたらさない視点」て、浸水が想定される特定の地区の土地所有者にに基礎付けられていると解することができる。

立地や開発を規制するということになる。
これは、

E）他者への害という観点からは、災害の種類ごと

まさに市民全体の税負担ではなくて、特定の土地に制定されている規制制度によって差があるこ

所有者に対して「特別の犠牲」を課すことから、とが想定される。

土地所有者に対して一定の補償をするのが理論的

F）具体的には、地すべり防止区域、土砂災害特別には求められる。また、広く市民に対して税金を警戒区域や急傾斜地崩壊危険区域のうち、特に、課してきた堤防整備が不要になった財源の一部を山や斜面などを対象にした造成工事を伴う開発

用いて、土地利用規制を受ける土地所有者に対し行為については、造成すればするほど周囲も危て補償を行うことは、全体としての財政効率化を険になるので、開発行為が他者へ害をもたらす図るという意味でも適切であるし、また、実現可ことが説明しやすい。

能であるという議論もありうる。

G）これに対して、浸水被害防止区域は、仮に浸水以上のとおり、行  の公共資源の効率的な投入が想定される区域に開発行為をした場合に、周という観点から、特定の土地所有者に対して無補辺の住民等に対して発生する「害」を抑制する

償で開発行為や建築行為を規制できるという理屈という説明しにくいという場合がある。農地なを導くのは、野田の述べる「過度の社会管理」とどの間に開発行為をして建物を建てる場合にはいう批判に加えて、現行憲法下での損失補償の議

周辺農地に浸水の被害をもたらすといえる可能論からしても無理筋と考える。

性がある。しかし、既に市街化をしている地区

で開発行為をする場合には、その開発行為によ以上、土地利用規制法理論についての論点を整って周辺の他者に対して害をもたらすことは想理してきた。以下、土地利用規制法理論に基づく定しにくい。

視点整理を踏まえて、．で整理した水災害予防のH）津波防災特別警戒区域は、現状が農地であろうための土地利用規制について、その規制が認めらと宅地であろうとそこで開発行為をしたからとれる理由と無補償となる理屈や説明ぶりを整理しいって津波の被害が増加する可能性はないので、ていく。

他者へ害をもたらさない視点からの説明は難し

先に大まかな方向性を述べておくと、土地利用い。

規制法理論に基づいて、現行の水災害予防のため

I）
これを模式的に書くと図  の赤の線のように書の土地利用規制はおおむね位置付けることが可能

くことができ、災害の種類ごとに他者へのニュであり、上記の周藤が提案したような、大胆、かーサンス防止の視点の説明力の差があると思わ

つ、従来の憲法理論、行政法理論から超越した理

れる。

44

土地総合研究 2023年夏号

図 災害防止のための土地利用規制とニューサンス防止の視点、パターナリスティックな制約の関係
J）以上の整理を踏まえると、都市計画法第  条

外としており、「パターナリスティックな制約を第  項の開発禁止という厳しい規制については、避ける視点」からの対応がされている。なお、

図  の赤線に示すとおり、他者への害をもたら

津波災害特別警戒区域については、技術的基準

さない視点からは、地すべり防止区域、急傾斜の適用という弱い規制であることから、弱い規地危険区域、土砂災害特別警戒区域、浸水被害制だからといってパターナリスティックな制約防止区域が説明できるのに対して、開発に伴っをおこなってよいという理屈はないものの、実て他者へ害をもたらすことが想定できない津波

質的な実害が少ないことから、自己住宅用開発

災害特別警戒区域は、開発禁止ではなく、権利を適用除外としなかったと考えられる。

制限の程度が小さい都市計画法第 条第 号のF）なお、上記の説明は、市街化区域、非線引き都

技術的基準適合に止めていると整理することが市計画区域等に当てはまる。一方で、市街化調可能である。

整区域については、開発に伴う「他者への害を

もたらさない視点」に加えて、望ましい都市構）
パターナリスティックな制約を避ける視点から造を実現するという観点から市街化を抑制するの説明（表  の行  列 $ 参照）という位置付けが同時にあり、二重の規制目的D）開発した本人への害をもたらすからといってパが存在することから、
自己用住宅開発を含めて、ターナリスティックな制約はしないという視点

すべての開発を禁止したとの説明が可能と思わは、災害の種類ごとに設けられた土地利用規制れる。

に共通に存在すると考えられる。これを模式的に示したのが図  の青の線である。

G） 年に自己業務用開発を開発禁止対象に追加した点については、制度創設時には小規模なE）都市計画法第  条第  号で開発禁止をしてい自己業務用開発を想定していたのに対して、近る地すべり防止区域、急傾斜地危険区域、浸水年の大規模な自己業務用開発が多く認められる被害防止区域、災害危険区域という  つの規制ことから、開発後に勤労者や消費者が集中する区域においては、自己住宅用を開発禁止の対象ことが想定され、これらの他者への「害」を無土地総合研究 2023年夏号

45

視できなくなったため、対象に追加したと説明

集団としてのより安全な市街地を作りあげることができる。また、後述の「計画による公共性することが可能である 。
の視点」とあいまって、この評価を前提にして、（）規制が無補償とされる理由

津波災害特別警戒区域における開発行為等への）相隣関係論的な視点（表  の行  列 $ 参照）技術的基準を適用することは、「広く薄いメリッ

D）都市計画法第  条第  項の災害防止の観点かトの視点」に基づき、無補償で行うことができ

ら開発禁止を無補償で課すことができる理由とると説明できる可能性がある。

しては、基本的には （））で述べた、他者

E）自己業務用開発、販売用等住宅開発の規制につへの害をもたらさない視点のうち、本人と他者いては、「広く薄いメリットの視点」に基づき、が置き換わる可能性があるもの、いわば「お互土地所有者等からみて、自己業務用開発を抑制

い様の関係」があるものが原則である（周辺をすることによって、後述の「計画による公共性

災害に対してより危険にしてしまう開発を行うの視点」とあいまって、安全な都市構造を実現のは、本人が行う場合もあるし、隣の他者が行することによって、結果として都市の利便性やう場合もある。その場合にはお互いが無補償で環境が改善して都市の魅力向上のメリットを間規制されても納得できる）ことから、相隣関係

接的に土地所有者等も得ることができる、とい論的な視点から説明することができる。

った説明ができる可能性がある。

E）ただし、自己業務用開発、販売用等開発については、自己業務用開発、販売用等開発を規制対）計画による公共性の視点（表  の行  列 $ 参照）象にしたときに他者として想定する、開発後にD）都市計画法第  条第  項の開発を禁止する区

商業業務施設に集中する勤労者や消費者、ある

域自体は、地すべり防止区域、急傾斜地危険区

いは販売要等住宅を購入した者は、自己業務用

域、土砂災害特別警戒区域、浸水被害防止区域

開発等をした本人と置き換わることが想定できをそのままもちいている。

ないことから、相隣関係論的な視点では無補償E）一方で、地すべり防止区域等の指定手続きは、は説明できない。

後述するように必ずしも適正な手続きという観F）地すべり防止区域、急傾斜地危険区域、土砂災点から十分でなく、また、災害防止という観点

害特別警戒区域、浸水被害防止区域に比べて、から指定されるもので、上記 ）で述べた安全

津波災害特別警戒区域については、開発禁止のな住宅立地や事務所立地などの総合的な観点か規制に対して、無補償の理屈が立ちにくい点にら定められるものではない。しかし、都市計画留意する必要がある。

法第  条第  項第  号のただし書きで記載されているように都市構造全体をみている開発許可）
広く薄いメリットの視点（表  の行  列 $ 参照）権者の判断で適宜開発区域にこれらの区域を含D）津波災害特別警戒区域については、図  のとおむかどうかを判断できることから、都市計画にり、他者へ害をもたらさない視点の説明力が低よる総合的な都市構造実現に資するものとして、く、相隣関係論から開発禁止の無補償を説明す「計画による公共性の視点」から無補償での規ることが難しい。一方で、津波災害特別警戒区

制を位置付けることが可能である。

域での開発行為に一定の技術的基準を適用して

安全な都市構造を実現することは、巡り巡って

立法作業を行った喜多功彦も「災害ハザードエリア
における開発規制の見直し」土地総合研究  年夏号
 頁で同趣旨を述べている。

津波災害特別警戒区域に関する都市計画法第  条第
 項第  号の基準については、同条同項第  号のようなただし書き規定は存在しないものの、津波法とは別に技術的基準を都市計画法の開発許可で確認して許可することから、都市計画による総合的な都市構造実現の視点が含まれるとして、「計画による公共性の視点」からの

46

土地総合研究 2023年夏号

F）よって、「計画による公共性の視点」を適用す）
パターナリスティックな制約な制約を避ける視るために重要な、計画の総合性、適正な手続き

点（表  の行  列 % 参照）を満たしていることから、「計画による公共性のD）土砂関係建築基準規制については、「パターナ

視点」によって、当該規制を位置付けることがリスティックな制約を避ける視点」が存在しなできる。また、この「計画による公共性の視点」

い。この点については論理的な説明は難しいもは、安全な都市構造を実現することを通じて、のの、技術的基準への適合を求めているだけで既述のとおり、規制を受ける者に対して「広く禁止までしていないという規制強度の低さから、

薄いメリット」をもたらすという意味で、「広く

自己居住用建築を除外しなかったと解釈できる

薄いメリットの視点」
を補強する要素を有する。


可能性がある。

E）なお、建築基準法においては、そもそも、自己．建築基準法の建築確認（土砂災害特別警戒区用と販売用等を区別して規制内容を変える制度域関係）の法的論点

がもともと存在せず、この建築基準法のそも（）規制が認められる理由

そもの考え方に土砂関係建築規制が影響を受け）他者に害をもたらさない視点からの説明（表 

た可能性は否定できない。なお、建築基準法その行  列 % 参照）のものがパターナリスティックな制約となってD）道路位置指定及び建築確認は、表  行  及び行いる部分がある点を問題として指摘する見解もある。

、表  の行 、表  の行  及び行 、表  の行
 及び行  において、特段の災害防止の規制を行っていない。これについては政策論的な論点（）規制が無補償とされる理由

はあるものの、土地利用規制法理論の観点から

）相隣関係論的な視点（表  の行  列 % 参照）は特段の問題は指摘できない。

D）
土砂関係建築基準規制を無補償で課すことがでE）
表  の災害危険区域の規制も法律上特段の具体きる理由としては、土砂災害特別警戒区域内で的要件を示していないので、同じく、土地利用

建築をしようとする者は、本人の場合もあるし、規制法理論の観点を条文上からは指摘できない。


周辺の地権者であるというように、本人と他者

F）これに対して、表  の土砂法においては、行 が置き換わる可能性がある、「お互い様の関係」に示すとおり、自己用住宅、自己業務用住宅、があることから、相隣関係論的な視点から説明

販売用等住宅の区別なしに一定の技術的基準をすることができる。

課すという規制（以下、「土砂関係建築基準規制」

E）特に、土砂災害特別警戒区域は、（））でという。
）を講じている。この規制については、．
（））で述べたことと同様に、「他者へ害をもたらさない視点」から、規制根拠を位置付けることができると考える。


無補償で説明が可能と考える。

以上の説明は、都市計画法施行令第  条の  で、市街化調整区域での緩和条例の対象区域のうち、水防法に基づく浸水想定区域のうちで、さらに都市計画の観点か
ら一定の限定をかけるという考え方とも整合している。


建築基準法には都市計画法の開発許可基準のように
自己住宅用という観点、要は自分が自分のリスクで住む
場合には規制を避けることを直接目的とした条文は存在しない。ただし、建築確認の対象となる建築行為について、建築基準法第  条に規定しているとおり、人がある程度密集して居住していて、不良な建築物に周辺への被害が想定される都市計画区域、準都市計画区域はすべての建築物の建築行為を原則対象にしているのに対して、その他の区域では、一定規模以上の大規模な建築物、多数の人が利用する建築物や共同住宅など他者への害が想定される特殊建築物に限定して建築確認対象にしており、他者への害をもたらす視点が全く存在しないわ
けではないと解することもできる。
阿部泰隆「まちづくり、集合住宅づくりは誰が決定すべきか」都市住宅学  号 6800(5、 頁参照。

土地総合研究 2023年夏号

47

述べたとおり、相対的にみて、浸水被害防止区

．特定都市河川法、津波法及び土砂法（以下、域よりは、他者への害をもたらさないという視「特定都市河川法等」という。
）に基づく開発規点が説明しやすいことから、無補償の理屈が立制等の法的論点

ちやすい点に留意する必要がある。

（）規制が認められる理由F）ただし、自己業務用建築、販売用等建築につい）他者への害をもたらさない視点からの説明（表ては、自己業務用建築開発、販売用等建築を規 の行  列 & 参照）制対象にしたときに他者として想定する、建築D）
特定都市河川法等に基づく開発規制及び建築規後後に集中する勤労者や消費者、あるいは住宅制については、．
（））で述べたとおり、「他

購入者は、自己業務用開発等をした本人と置き者に対するニューサンス防止の観点」から、規換わることが想定できないことから、相隣関係

制根拠を位置付けることが可能である。

論的な視点では無補償は説明できない。

E）ただし、．
（））で述べたとおり、ニューサ

G）
規制強度は建築禁止ではなく技術的基準適合をンス防止の観点には、図  の赤線で示している

求めるものであることも無補償の説明をしやす

とおり、それぞれの法制度で差があり、特に、くなる要素となる。

津波災害特別警戒区域ではその説明が難しい点に留意が必要である。

）計画に基づく広く薄いメリットの視点（表 

の行  列 % 参照））パターナリスティックな制約を避ける視点（表D）土砂関係建築基準規制について、広く薄くでは の行  列 & 参照）あるが結果として規制を受ける者にもメリット

D）
浸水被害防止区域及び土砂災害特別警戒区域でがある、という視点から、特に述べる点はない。

の「開発」規制については、自己住宅用を規制

の対象外とし、販売用住宅開発、
社会福祉施設、）
計画による公共性の視点（表  の行  列 % 参照）学校、医療施設等のための開発に対して技術的D）（））で述べたとおり、土砂関係建築基準規基準を適用しており、この視点に対応している。

制は、前提となる土砂災害特別警戒区域の設定

また、津波災害特別警戒区域においても、条例に係る計画に係る住民手続きがないことなど一で対象用途を決める部分はあるものの、自己住定の限定があるものの、土砂法に基づく土砂災

宅用を具体的に規制対象としていないので、一害特別警戒区域の指定であることから、「計画に応、パターナリスティックな制約を避ける観点

よる公共性の視点」も一応認められる。

に対応していると評価できる。

E）ただし、都市計画法の開発許可のように安全なE）津波災害特別警戒区域における「建築」規制に都市構造を実現して、規制を受ける者が広く薄ついても、自己住宅用開発を含む住宅全般を規くメリットを受けるという説明は難しく、「計画制の対象外としているので、パターナリスティ

による公共性の視点」はやや抽象的な説明に止ックな制約を避ける視点からみて問題はない。

まる。
F）これに対して、浸水被害防止区域における「建築」規制では、自己居住用建築であっても、技術的基準の適用対象としており、パターナリス
ティックな制約となっているという指摘はまぬがれない。浸水被害防止区域における開発行為規制では、自己住宅用開発を対象外としているのに対して、建築行為については自己居住用建築は対象としており、この違いは、参照したと

48

土地総合研究 2023年夏号

想定される都市計画法と建築基準法の違いとい準適合を求めるものであることも無補償の説明

うこと以外に、論理的に説明するのは難しい。

をしやすくなる要素となる。

（）規制が無補償とされる理由

）
広く薄いメリットの視点（表  の行  列 & 参照））相隣関係論的な視点（表  の行  列 & 参照）D）
特定都市河川法等に基づく開発規制及び建築規D）
特定都市河川法等に基づく開発規制及び建築規制について、この観点から述べる点は存在しな制を無補償で課すことができる理由としては、い。

基本的には （））で述べたとおり、他者の

害をもたらさない視点を有する行為のうち、本）計画による公共性の視点（表  の行  列 & 参照）人と他者が置き換わる可能性がある性格を有す

D）
浸水被害防止区域と津波災害特別警戒区域の指ること（「お互い様の関係」があること）が基本

定には住民参加手続きがあるものの、土砂災害であることから（周辺を災害に対してより危険

特別警戒区域には住民参加手続きがないこと、にしてしまう開発等を行うのは、本人が行う場

また、いずれの指定行為においても、専門家に合もあるし、隣の他者が行う場合もある）、相隣

よる第三者審議機関の手続きがないなど、やや関係論的な視点から説明することができる。

課題はある。しかし、いずれも、法律に指定手E）ただし、特定都市河川法等で建築又は開発規制

続きが明記されており、「計画による公共性の視をしている社会福祉施設、学校、医療施設等の点」も一応認められる。

開発等については、この開発等の他者として想E）ただし、都市計画法の開発許可のように安全な定する福祉施設入居者、通学者、病人などが、都市構造を実現して、規制を受ける者が広く薄開発等を行う者と置き換わることが想定できな

くメリットを受けるという説明は難しく、「計画いことから、これらの他者を前提にして相隣関による公共性の視点」はやや抽象的な説明に止係論的な視点では無補償は説明できない。

まる。

F）土砂災害特別警戒区域、浸水被害防止区域に比

べて、津波防災特別警戒区域については、開発・以上の から までの説明はかなり入り組ん建築行為の規制に対して、他者への害をもたらでいるので、表  において、これまでの記述をまさない視点が乏しいため、一層、無補償の理屈

とめて示す。青字は土地利用規制法理論に適合しが立ちにくい点に留意する必要がある。

て説明ができているもの、黄色は、留意が必要なG）一方で、規制強度が建築禁止ではなく技術的基ものである。土地総合研究 2023年夏号

49

表 土地利用規制法理論からみた、現行制度の説明可能性の有無等



50

土地総合研究 2023年夏号

．災害予防のための土地利用規制全体を通じた
論点

さらに、実務的にも、災害予防の区域設定は自動的に都市計画法に基づく開発禁止にリンクする

表  で明らかなとおり、都市計画法の開発許可、

法形式になっているので、特定都市河川法等に基建築基準法の建築確認（土砂災害特別警戒区域関づく技術基準適合だけを制限として適用させると係）、特定都市河川法等の開発規制・建築規制についうことができなくなっている。
「技術的基準適合

いては、青字又は黄字で説明でき、現行制度につという規制強度が弱い制限」と「開発禁止といういては、で論じた、これまでの伝統的な土地規制強度の強い制限」を分けて、柔軟に適応する利用規制法理論によって十分説明が可能である。

という観点からも、特定都市河川法等の区域を都

市計画法の開発許可基準に自動的にリンクさせな

ただし、都市計画法の開発許可規制は、開発禁い方が望ましいという議論もあるように思う。

止という規制強度の高い制限内容をもっていることから、本来は、都市計画の持っている、適切手．まとめ

続き、総合的な計画という側面を活かして、「計画

近年、様々な災害が頻発することを受けて、従による公共性」から説明がよりうまく説明できる

来の行政による堤防などの公共事業による対応にような仕組みを今後検討してもいいように思う。

加えて、被害が想定される区域に対する土地利用規制の制度が整備されてきた。


例えば、都市計画法第  条第  号の開発規制に

これらの法律の立案作業を行うにあたっては、

特定都市河川法等の規制を組み込む際に、都市計

既存の法制度について追加的に改正を積み上げて画決定権者が当該区域について都市計画決定手続

いくのは当然であるものの、そもそもなぜ土地所に基づき、都市計画に定める、又は都市計画決定

有者に対して規制できるのか、また、その規制は手続に準じる手続を経て、都市計画決定権者が当なぜ無補償でいいのか、という論点は、必要に応該地域を指定するなどの手続きを経てから、開発

じて、憲法理論、行政法理論に遡って確認するこ

基準にリンクさせることも一案のように思う 。

とは有意義だと考える。

これによって、制限に反発する土地所有者等に特に、水災害予防のための土地利用規制は、従

対して、単なる災害予防という観点だけでなく（災

来自由に行えていた開発・建築行為に対して追加

害予防という目的だけだと「自分は危なくてもか的に規制を行うものであることから、今述べた規

まわないから開発・建築させろ」という意見がで制のそもそも論を十分理解したうえで、関係するてくる。これは「パターナリスティックな制約を地権者や住民に説明することが求められると考え避ける視点」で懸念している状況である）
、
「将来

る。

の都市構造から考えて、そこには開発・建築する

ことは望ましくない」「また、それは今、規制を受

この論点は、学界でも実務の世界でも、引用しけるかもしれないが、めぐりめぐって規制を受けた野田論文などを除き、あまり突っ込んだ議論がるあなたのメリットにもなる」といった説明が可されてこなかった。このため、本稿は、やや筆者

能となるように思う。

の思考実験をそのまま記述した点があることは否

めない。本稿が、水災害予防という重要な政策課
題に対して、土地利用規制がどのように活用され市街化調整区域の緩和条例については、もともとが条例という手続きを入れていたこともあり、水防法の浸水想定区域では、開発許可所管部局による条例によって具体的な区域を決めるという発想がある。このような発想をさらに展開する可能性もあるという問題意識である。

るべきかの、議論の契機になればありがたいと考える。
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