17 インターネット上における商標権の保護－日中比較を中心として－（＊）
特別研究員

陳思勤

インターネット技術の更なる発展は、サイバースペース上の新たな形態の商標権保護の問題を提起している。例えば、いわゆる「検索連動型広告」と呼ばれるサービスにおける検索キーワードと商標権の抵触をめぐる紛争はその一例である。サービスの利用者が、他人の商標もしくはその一部を自社の検索キーワードとして登録したことに対して、商標権者から商標権の侵害として訴えられる紛争であるが、特徴的なのは、サービスを利用する直接の行為者だけでなく、サービスを提供している間接関与者としてのISPの責任も問われる点である。中国では、Google（中国）社、中国の検索エンジン最大手の百度社が相次いでこのような訴訟に巻き込まれているが、法律の明文規定を欠くことから、裁判例にばらつきが見られるところである。これは、法的安定性や予見可能性の観点からみれば問題であり、権利の保護や紛争の予防に大きな困難をもたらしている。日本においても、同種問題の存在を指摘する文献はあるが、詳細な研究はなお十分になされていないように思われる。
本研究では、上記のような新種の事例などに代表されるインターネット環境における商標権保護の問題について、直接の行為者の責任と間接関与者としてのISPの責任の両方に着目して、日中両国の現行法を基礎にその規律の在り方を比較検
討した。

はじめに

び商標法実施条例、並びに商標事件司法解釈において具体的に九つの侵害行為の類型を列挙すると同時に、商標法

社会生活におけるインターネットの浸透とIT技術の発展に

52条5号に包括条項を置くという形を取っている。基本的に、

つれて、インターネット上に商標を利用する経営活動がより

これら九つの侵害行為の類型に該当する行為であれば、機活発になり、またそのことによってインターネット上の商標権

械的に侵害の判断がなされている。そもそも「商標を使用す侵害紛争も生じるようになってきた。この種の紛争の先駆ける」とは何かについて、規定がないわけではないが、裁判に的な存在として、ドメイン名と商標権の抵触問題については、

おいて「商標的使用」の該当性が問われることは多くない。こ

日中両国において多数の裁判例が存在し、さらに法整備もれに対して、日本法は、商標権の侵害行為を列挙する代わ進み、一定の解決が見られる分野だといえる。しかし、ドメイ

りに、商標法2条3項に商標の使用の定義規定を設け、「使ン名以外にも、新たな類型のインターネット上の商標権侵害用」に該当する行為を具体的に列挙し、商標権者以外の者に関する紛争が生じている。こういった紛争は、日中両国にがこれに該当する行為を行う場合に、商標の使用をする権

おいて裁判にまで発展しているが、とりわけ中国における裁利を専有するという商標権者の権利（25条）を侵害するという判例は数と種類共に豊富である。

形を取っている。のみならず、日本商標法上、商標権侵害と本研究では、このような中国における裁判例を取り上げ、されるためには、さらに自他商標識別機能を持ついわゆるさらに日本の状況と照らし合わせて、日中両国におけるイン「商標的使用」でなければならないとされており、つまり出所

ターネット上の商標権保護の現状を比較して問題点を明ら混同が起きるおそれのない使用態様であれば、幾ら外形上2かにした上、その在り方を検討したい。

条3項にいう商標の使用に該当する行為であっても、商標権を侵害するとは認められない。

Ⅰ．インターネット上における商標保護関連
法規及びこれまでの主な紛争類型と法の整備

そして、不正競争行為について、中国不正競争防止法は、商標法同様に列挙規定を置く一方、これに該当しない行為については、一般条項である2条1項をもって対処するようにしている。これに対して、日本不正競争防止法は、一般条項

日中両国の商標法、不正競争防止法、とりわけインターネを持たず、詳細な列挙規定を置くのみである。

ット上の商標権保護に関する内容を比較すれば、およそ次のような相違点を挙げることができる。

さらに、著名商標に与える保護は、商標法と不正競争防止法のどちらに定めるのかという点においても、両国法に相違が見られる。つまり、著名商標が特に受ける保護について、

１．商標権侵害行為と不正競争行為の判断
まず、商標権の侵害行為について、中国法は、商標法及(＊)

日本法は、不正競争防止法2条1項2号において、他人の著
名な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用するこ

これは特許庁委託平成20年度産業財産権研究推進事業（平成20～22年度）報告書の要約である。

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知財研紀要

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とを不正競争行為と定め、商標法には防護標章登録制度を各判決は、ほぼ共通して、モール等運営者が商標権侵害設けるにとどまった。同号は、混同を要件としないことから、商品であることを知りながら取引関連情報の伝達をすれば責著名な商品等表示に対する希釈化ないしただ乗りなどの行任が生ずることを認めているが、モール等運営者の事前審為を規制するものだといえるが、これに対して、中国法にお査義務について、商品の量がばくだいで審査が現実的ではける類似の規定は、不正競争防止法ではなく、商標法関係ないなどの理由でこれを否定し、事後救済義務についても、規定に定められている。すなわち、商標事件司法解釈1条2

商標権者が証拠を伴った通知などで侵害商品の情報を特号において、著名商標の保護に関する規定が設けられ、同定しない限り、その情報を削除しないとしても、モール等運条1号に定める普通商標の保護要件である「関係公衆（需要営者に責任は生じないとしている。つまり、これらの裁判例で者）の誤認」ではなく、より広い概念である「一般公衆の誤は、モール等運営者の合理的な注意義務について全面否解」を要件に、非類似商品における同一又は類似する商標

定こそしていないものの、実質的には商標権者が侵害商品の使用を商標権侵害行為と定めている。

であることを確実に証明しない限りモール等運営者には情報を削除する義務がないといっているのに等しく、事前的に審

２．インターネット上の商標権侵害行為と不正競争行為

査する義務はおろか、通知を受けた後にもモール等運営者

日本法は、近年の法改正によって、インターネットの発展が自発的に調査して通知の真偽を確かめる行動を取る必要に対応して、商標法と不正競争防止法にそれぞれインターはないと判断し、かなり限定された注意義務しか要求していネット上の商標権侵害行為と不正競争行為の列挙規定を整ないことになる。

備したのに対して、中国法はドメイン名関係の規定を司法解釈において設けた以外は特に対処していない。これは、結２．日本におけるモール等運営者の責任

局、インターネット上の商標権侵害行為や不正競争行為に日本の不法行為法及びプロバイダ責任制限法上、ネット

ついても、商標法上の包括条項と不正競争防止法上の一般ショップ等の商標権侵害行為に係る情報の流通につき故意条項を含む従来の規定を適用するということを意味すると解過失が認められる場合に、モール等運営者が共同不法行為するしかないだろう。

責任を負うものと考えられる。そして、どのような場合に故意両国法が共に整備したドメイン名関係の規定では、ドメイ過失が認められるかについて、プロバイダ団体も参加する民ン名の表示が商標的機能を果たす使用であれば、商標法に間団体による商標権関係ガイドラインでは、商標権侵害行為

よって保護される点においてほぼ同様といえるが（中国「商に関する商標権者等の申出について、証拠の提示までを要標事件司法解釈」1条3号、日本商標法2条3項7号）、日本法

求せず、商標権者の申述など送信停止措置を決定するに足は、著名商標と普通商標と特に区別せず、図利加害目的でりる程度の合理的な根拠があれば、プロバイダが送信防止

ドメイン名を不正取得、保有、使用する場合には、不正競争措置を取るべきとし、また、明らかに商標権を侵害する商品行為と定めるのに対して、中国法は、著名商標について、類情報や広告などについては、商標権者の申出を待たずに、似するドメイン名を正当な理由なく登録するのみで悪意が認

プロバイダが自発的に送信防止措置を取るべきことを要求し定されるとする点は、日本法よりも手厚く保護しているといえているところからすれば、少なくともこのような行動を取らないる。

モール等運営者は故意過失ありとされよう。しかし、これ以外にも、モール等運営者が注意義務を果たさないとして過失あⅡ．ネットショップ等の商標権侵害行為に対するモール等運営者の間接関与責任りとされる場合があるか、どのような事前審査義務を負うべきかについては、まだ明確でない点が残る。
具体的にモール等運営者がどの程度の事前審査を行え

１．中国におけるモール等運営者の責任ば合理的な注意義務を果たしたといえるかについて、直接中国においてネットショップ等による偽ブランドの販売に関商標権侵害に関連する事件ではないが、ネットオークション

する商標権侵害の裁判例では、商標権者は、ネットショップ

詐欺事件において、裁判所は、ネットオークション運営者のに電子商取引を提供するモール等運営者に対して、商標権注意義務として、社会情勢、関連法規、技術水準、費用と効者の通知を受ける前に自発的に取引される商品を審査する

果、利用者の利便性等を総合考慮して判断されるべきとした義務（事前審査義務）と商標権者の通知を受けた後に侵害点は、システムを構築し提供するモール等運営者の不法行

情報を削除する義務（事後救済義務）を果たさなかったこと

為法上の注意義務、さらには前述した共同不法行為責任を等を理由に、直接侵害者であるショップの行為を幇助したと論じる際におけるネットショップ等の商標権侵害行為に対すして、共同不法行為責任を主張するケースが少なくないが、る事前審査義務の検討にとって参考になる。

裁判所はおおむね否定的な立場を取っている。

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３．日中の比較及び結論

ことなどから考えても、モール等運営者にはその利益に相応

ネットショップ等による商標権侵害行為に関するモール等する責任として、商標権者の権利を侵害し、社会的にも非難

運営者の責任について共同不法行為責任が問われる可能されるべき商標権侵害行為をできるだけ防止するという義務性がある点では日中が共通している。

を負わせるべきといえよう。

中国では、ネットショップ等による商標権侵害行為に関す

これに対して、日本では中国のような、ネット上の商標権

るモール等運営者の責任について、直接に規律する法規定侵害に関するモール等運営者の責任が問われる裁判例がを欠き、裁判例は、モール等運営者の事前審査義務を認めないことからも分かるように、この種の民事紛争がまだ少ない

ず、事後救済義務についてもかなり限定したものしか認めてが、この事実は、モール等運営者が上記のような努力を払わいないため、モール等運営者の過失による共同不法行為責なくてよいということを意味しない。紛争が少ないことは、国民任を追及することが困難である。その背景に、ネットモールでの法意識もさることながら、効率的な刑事摘発によるところも取引される商品及びこれに関する情報の量が膨大であり、モ多い。実際、日本でもネット上の商標権侵害事犯の摘発がール等運営者に事前審査義務を課すと産業の発展が阻害

後を絶たない。このような公共のコストによる努力を否定するされてしまうという懸念がうかがえるが、この状況は、「情報ネつもりはないが、本来そのコストを負担すべきはモール等運ットワーク伝達権保護条例」が制定されるまでのインターネッ

営者であると思われる。したがって、侵害状況が少ない事実

ト上の著作権保護に関する中国裁判所の立場に似ている。

は、モール等における商標権侵害行為に対する審査義務を

しかし、事前審査が困難であっても、特別な立法があれば軽減することができるとしても、審査義務が全くないということ別だが、過失の認定に際して考慮すべき要素の一つにはなにはならないだろう。

っても、過失責任主義の原則を曲げる根拠にはなり得ない。

具体的にモール等運営者がどの程度の事前審査を行え

インターネット上の著作権保護に関するその後の中国におば合理的な注意義務を果たしたといえるかについて、次章とける法整備と裁判例の変化は正にこのことを証明していると併せて考えたい。

いえる。これに比べて、日本は、平成13年という早い段階からプロバイダ責任制限法を制定し、著作権か商標権かに限定せず、モール等運営者を含むプロバイダの責任について、

Ⅲ．キーワード検索等と商標権との抵触及び
ISP の責任

過失責任主義が妥当するという姿勢を明らかにした点は、迅
速性と先見性に勝るものと評価することができよう。
また、モール等運営者の注意義務の外延を明確に線引き

１．キーワード検索等に関連する中国裁判例の検討（１）他人の商標を検索キーワードとして自社と関連付ける

しにくい分、運営者自身による自主規制が紛争の予防という行為の性質観点から重要な役割を果たすものと考えられ、この点におい検索エンジンなどを運営するISPは、より高い付加価値をもても、日本における民間団体によって制定された商標権関たらすビジネスモデルを開発し続けてきた。中国の裁判例に係ガイドラインは、完全ではないにせよ、プロバイダの行動基おける各種ISPが提供するサービスは、結局のところ、インタ

準の明確化に役立ったものと考える。中国においてもこの種ーネットにおける膨大な量の情報から、自社の商品・役務にのガイドラインが無いわけではないが、モール等運営者によ関する情報ないし自社のサイトを突出させ、特定キーワード

るモール等運営者の利益を代弁するものになっており、実際に関心を持つインターネット・ユーザに優先的に提示しようとにも紛争予防の効果をもたらしていないといわなければならする事業者たちの需要に着目した点においては、大差が無ない。

いように思われる。「通用ネットアドレス」と「ネット実名」サービ

中国においてインターネット上の偽ブランドの販売などのスは、キーワードと情報ないしリンクを一対一の関係に置き、商標権侵害行為が多発することは、モール等運営者などのその意味で従来のドメイン名に近似するものであるように考専門業者でなくても、一般的に広く知られており、侵害事実えられるが、より最近のサービスである「ランキング競売」とに対する抽象的な予見可能性は十分あるといえる。取引に「Adwords」サービスは、キーワードと情報ないしリンクを一対

係る情報の量が膨大ということは事実であるが、その情報は多数の関係に置くものであり、ビジネスモデルという意味に

モール等運営者が開発し構築したシステム上にあり、少なく

おいては、従来のサービスよりも高度で洗練されたものといともその情報収集に困難があるとはいえない。また、システム

えようが、技術自体に関しては、飛躍的に進歩したようには上に行われる取引は、モール等運営者の収入源でもあり、思われない。

情報が多い分、収入も増えるわけであるから、審査義務を軽これらのサービスに関連する各裁判例は、正当使用が認減する理由にはならない。モール等運営者がネットショップ

められた裁判例以外は、具体的な条文の適用に関して差異等の商標権侵害となる取引からも実質的に利益を得ているが見られるものの、すべてサービス利用者の行為を商標権

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侵害ないし不正競争行為と判断した。

サービス利用者のサイト、サイトを紹介する文字列若しくは広裁判例の立場に対して、過去のビジネスモデルである「通告に当該商標が表示されないとしても、その使用に商業的用ネットアドレス」と「ネット実名」はともかく、学説はとりわけ現目的があって、しかも正当使用と解されない場合には、著名在も利用されている「ランキング競売」と「Adwords」に関して、商標を希釈化する行為として、商標権を侵害すると判断され商標を検索キーワードとして購入し使用することが商標権侵るべきであろう。一方、普通商標の保護については、「需要害行為といえるかについて議論が分かれている。議論の核者の誤認」が要件とされるところ、当該商標が表示されない

心は、検索キーワードとして使用することが果たして「商標的ケースにおいては、通常誤認が生じにくいと思われるので、使用」に該当するか、という点にある。

商標権侵害行為とすべきではないだろう。

中国法では九つの侵害行為を具体的に列挙し、これらの次に、不正競争防止法上の解釈について考える。「ランキ類型は従来型の商標権侵害を念頭に置いたため、これまでング競売」事件では、裁判所はランキング競売サービスの性の紛争では「商標的使用」が当然の前提として、特に判断す

質が広告に該当しないと判断した。しかし、同サービスは、日る必要が余りなかった。しかし、インターネット上の新型の商本では検索連動型広告と呼ばれるサービスの部類に属する

標権侵害紛争に関する裁判例において、何らかの形で「商と思われ、また、中国広告法2条によれば、広告とは、費用を標的使用」が検討されたものも見られるようになった。これま負担して一定の媒介と形式を通じて直接的あるいは間接的での列挙規定をもって新型の紛争に当てはめていくことは、に自らの商品又はサービスを紹介することを指すものであり、必ずしも容易ではなくなったということを物語っている。

これを参考にして検討すれば、ランキング競売サービスは、学説では、他人の商標を検索キーワードとして使用しても検索結果を操作する有料サービスであり、キーワードに関心「商標的使用」に該当し得ないとする立場と、商品に直接利を持つインターネット・ユーザ層にサービス利用者のサイトを用しないとしても商標を宣伝する媒介に使用した以上、「商宣伝し、サイトを紹介する文字列も検索結果画面に表示され標的使用」と見るべきとする立場がある。しかし、こういった議る以上、百度自身の定義とは関係なく、客観的にこれを広告

論はこれまでの裁判例に直結するものではないと考えられる。

と判断すべきであろう。

というのは、ランキング競売事件では、リンク先のサービス利

そうすると、「ランキング競売」も「Adwords」も広告と性質決用者のサイト上でも商標を使用しており、Adwords事件では、定すべきであるところ、中国不正競争防止法9条は、広告又「商標―サービス利用者の社名」という形で広告が表示されはその他の方法を用いて「誤解」を招く虚偽の宣伝を、不正ることから、明らかに「商標的使用」であり、商標権侵害行為

競争行為と定めている。したがって、他人の商標を「ランキンであると判断することにつき疑問はなかろう。

グ競売」や「Adwords」のような検索連動型広告サービスの検問題は、仮に商標をサービス利用者のサイト及びサイトを

索キーワードとして購入し使用する行為が、たとえ商標が検紹介する文字列若しくは広告に全く使用せず、単にサービ

索結果画面上に表示されないとしても、その具体的なサービス利用者のサイトへのリンクを、検索結果リストの上位（ランキス形態から見て、「出所の誤認」がなくても、より広い意味でング競売の場合）若しくは検索結果画面のスポンサー欄の「誤解」を招く虚偽の宣伝と判断し得る場合には、不正競（Adwordsの場合）に表示するようなケースでは、果たして「商争行為とする余地があろう。

標的使用」といえるか、さらには商標権侵害行為ないし不正競争行為と判断できるか、である。

中国のインターネット・ユーザのネット使用習慣に関するあるアンケートによれば、65％～70％のユーザは、検索結果リ

これについて、米国法における「initial interest confusion」

ストの上位10位までのリンクを選択し、また順位がより上位に法理を参考にすべきとする立法論的な立場も見られるが、現位置するリンクをアクセスする傾向があるとされている。これ

行中国法の解釈という角度でこの問題を検討すれば、およを前提に考えれば、「Adwords」のように広告を、検索結果リ

そ以下のようになるだろう。

ストとは別に、画面の右側に設けられたスポンサー欄に表示

まず、商標法上の解釈に関して、第Ⅰ章において指摘しする場合には、広告内容に商標が表示されないのであれば、たように、中国法は、商標事件司法解釈1条2号において、ユーザの誤解を招く可能性が低いといえるかもしれないが、著名商標の保護に関する規定を定め、保護を受ける要件と「ランキング競売」のように広告を検索結果リストの最上位にして、より広い概念である「一般公衆の誤解」を要件に、非類表示し、しかもこれを広告と示す場合には、ユーザの誤解を似商品における同一又は類似する商標の使用を商標権侵招く可能性が高く、また、実質的にも商標のグッドウィルに便害行為としている。つまり、著名商標の保護について、中国乗する行為であるといえるから、虚偽宣伝の不正競争行為

商標法は誤認混同要件を課さず、著名商標の希釈化をもたに該当する可能性が高いというべきではないだろうか。

らすような行為も侵害とするものと解される。したがって、他人の著名商標を検索キーワードとして購入し使用する場合に、

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（２）検索キーワード関連サービスを提供する ISP の行為の

る。

性質と責任

もっとも、前節で中国法について論じたように、このような中国の裁判例において、検索キーワード関連サービスを行為を全く放任してよいとは考えていない。そうすると、日本

提供し、他人の商標を検索キーワードとして販売するISPの法の下における可能な解釈を探求しなければならない。

行為を、直接の商標権侵害行為ないし不正競争行為と判断

まず、直接行為者の責任について、商標法のアプローチ

するものはなく、また、学説においてもそのような立場は余りではなく、行為者の行為規制という観点から不正競争防止

見られない。裁判例は、ISPの責任に関して、サービス利用

法を活用すべきと考える。つまり、キーワードとして使用され者の商標権侵害ないし不正競争行為に対する過失による幇たのが他人の著名商標である場合に、その具体的な使用の助の共同不法行為責任の成否問題としてとらえる立場を採態様から希釈化やただ乗りなどの不正競争性が認められれ用している。ISPは、商標権者の競争相手ではなく、商標のグば、不正競争防止法2条2号の他人の著名な商品等表示をッドウィルにただ乗りすることは通常考えられず、また、検索

冒用する行為と解することが可能であろう。また、キーワード

キーワードの販売行為のみをもって、著名商標を希釈化するとして使用された商標が周知表示といえる場合には、混同概ことも断言できないので、無理に商標権侵害行為ないし不正念を使用者と商標権者の商品・営業の間に何らかの関係が競争行為として構成するよりも、過失による幇助の成否問題、

存在するという「広義の混同」と解釈すれば、キーワード・メタ

すなわちサービス利用者による検索キーワードの購入と使用

タグや検索連動型広告を利用して自社サイトを検索リストのに対する合理的な注意義務を違反するかどうかとしてとらえ

上位に表示させる行為について、2条1号を適用する余地もる方が、自然というべきであろう。このような立場は、インター

あるといえるかもしれない。

ネット上の著作権侵害に関するISPの責任や、ネットショップ

次に、商標をキーワードとして販売するISPの責任に関して等の商標権侵害に関するモール等運営者の責任に関するは、これを直接の商標権侵害や不正競争行為と考えることは、一連の裁判例にも一致するのであり、学説もこれを支持してキーワードとして使用する直接行為者以上に困難で、やはりいる。

中国法と同様に、幇助による共同不法行為の成否問題とし

なお、Google Adwordsサービスに関連して、欧州司法裁て考えるべきであろう。特に、著名商標をキーワードとして無判所がフランス破棄院から先行判決を求められた商標権者

関係な者に販売し、結果的に商標権侵害ないし不正競争行とGoogleフランス社との事件で、既に示された法務官意見に為を幇助した場合には、注意義務違反として損害賠償責任

おいても、Googleが、商標に対応するキーワードの選択を広を肯定することができよう。

告主に許し、広告主の広告に表示する行為は、それ自体が商標権侵害にならず、禁止されるべきではないと述べる一方、

３．日中の比較と若干の考察

Googleが広告主による商標権侵害行為に加担したことによる損害賠償責任を負う可能性があると示唆している。

以上で述べた内容を踏まえて、キーワード検索等と商標権との抵触及びISPの責任に関する日中両国法の比較を行
い、とりわけISPの責任について若干の考察を加えたい。

２．日本法上の議論と検討（１）直接行為者の責任

日本では、キーワード・メタタグと検索連動型広告のいず

比較的に過去の技術ないしビジネスモデルといえる「通用れについても、学説裁判例は商標権侵害を否定する傾向に

ネットアドレス」、「ネット実名」、「メタタグ」についても、また現ある。視認性に関しては、ユーザが検索エンジンに検索キー

在も利用されている検索連動型広告についても、他人の商

ワードを入力し、瞬時に検索結果リストと広告欄が表示される

標を検索キーワードとして使用し、しかも当該キーワードが使から、画面上に検索キーワードとなる商標が表示されていな

用者のサイトないし検索結果画面上の広告内容に表示され、いとしても、ユーザの立場からすれば、検索キーワードと画いわゆる視認できるケースに関しては、日中両国のいずれに

面上の内容に何らかの関連があると認識しているだろうし、

おいても、当該商標が著名商標か普通商標かを問わず、商そのような認識は商標をキーワードとして使用する事業者が標権侵害行為ないし不正競争行為と判断されるだろう。そこ

正に期待していることである点を考えれば、視認性にこだわ

で何か差があるとすれば、著名商標を希釈化する行為の規るべきではないという説に賛同する。そうすると、問題はやは制について、中国法であれば商標法を適用し、日本法であり出所混同の点にあるといえるが、検索結果リストの上位にれば不正競争防止法を適用する点であろう。

表示されても、あるいは広告欄に広告が掲示されても、それこれに対して、キーワードが視認できない場合について、のみをもって、ユーザが商標から想定する出所と、キーワー

中国では裁判例がなく、日本では検索連動型広告サービス

ドとして使用する事業者とを混同するとまではいえないと考えに関するパパイア事件では商標権侵害を否定している。私られ、一般的に商標権侵害と解することは難しいと考えられ見としては、当該商標が著名商標であって、著名商標を希

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釈化若しくはただ乗りする場合には、中国法では上述のよう問題はむしろISPに対して具体的にどのような事前審査義に、商標事件司法解釈1条2号にいう商標権侵害行為と判断務を課すべきか、である。この点に関して、ランキング競売事でき、日本法では不正競争防止法2条1項2号にいう不正競件における判示が参考になろう。つまり、裁判所は、著名商争行為と判断することができると考える。この差も、結局は中標を複数の利用者がキーワードとして購入する場合は、明ら国法が著名商標の希釈化に関する規定を商標法に定めたかに他人の商標権を侵害するおそれがあるケースに該当し、ことに起因するものであり、日本法との本質的な差異とはい

ISPの審査義務が加重されると判示しており、著名商標か普えない。

通の商標かによって、ISPの審査義務のレベルを区別する立

一方、普通商標であるキーワードが視認できない場合に場を採っている。実際、他人の商標を検索キーワードとしては、出所の誤認混同までは生じにくいと考えられ、中国法と購入する動機は、大抵、当該商標の知名度に便乗したいこ

日本法のいずれにおいても、おそらく商標権侵害とすることとと考えられるから、著名商標を中心に審査し、商標権侵害が困難であり、むしろ不正競争防止法を利用すべきであると行為ないし不正競争行為を監視する措置を取れば、侵害を考える。すなわち、普通商標を検索キーワードとして使用し効率良く抑制できるだろう。したがって、著名商標かどうかをた直接行為者のサイトへのリンクないし広告は、検索結果画一つの指標としてISPの審査義務を論じることは有益であると面上における具体的な表示場所などを勘案して、より広い意

考える。逆に、当該商標が通常の用語としても利用されるよう義での誤認混同（中国法では公衆の誤解）を招く場合には、な場合には、審査義務を軽減すべきという学説の立場も示さ

不正競争行為に該当する余地があると考える。

れており、参考になると思われる。

（２）ISPの責任

いずれにしても、前章と同じ問題として、具体的にモール

中国では、ISPが共同不法行為責任を負うことは裁判例に等運営者又は検索エンジン会社等のISPがどの程度の審査おいて既に明確に示されている。日本では、裁判例はまだ義務を行えば合理的な注意義務を果たしたといえるかにつ見られないが、前述のように学説上では共同不法行為責任

いて、明確に線引きすることは確かに非常に困難である。そが問われる可能性を提起している。

もそもこの義務の内容は、不変のものではなく、具体的な紛

ここでハードルとなり得るのは、ISPの共同不法行為責任を争に応じて判断しなければならない。通常、ネット上の商標権問う場合に、合理的な注意義務としての審査義務を要求す侵害事件は著名商標絡みのものが多いと考えられるから、ることは、ISPにとって過大な負担となるのか、又は技術の進著名商標を中心に監視体制を強化することや、商標権者と歩に阻害がもたらすのか、である。

あらかじめ連携できる体制を整えることなどで、実際のユー

しかし、ISPは営利目的で検索連動型広告サービスを含む

ザによる利用状況も勘案して、審査体制の整備を含めて常ビジネスモデルを開発し、検索結果の排列を操作したり、キに改善の努力を払うことが考えられる。このような措置を取っーワード購入者の広告を掲示したりしている。また、ISPは、てもすべての侵害を防止することは不可能だろうが、社会情サービス利用者のキーワード購入に際して、その身元やキ勢や技術水準などから客観的に見て、妥当とされる程度の審ーワードを使用する目的などの関連情報を収集し得る立場

査体制を整備しない場合には、合理的な注意義務を果たしにあり、どのようなキーワードがよく売られているかについても、ていないとして、過失責任を問われて当然であろうと考える。

容易に知り得る立場にある。これらのことを考えれば、ISPにおわりに合理的注意義務の内容として一定の審査義務を課しても、必ずしも酷とはいえないではなかろうか。
また、検索エンジン自体は高度で複雑な技術の開発を要

この研究の報告書では、電子モール、ネットオークション

することは認めるが、検索連動型広告サービスは、結局、広等におけるネットショップ、オークション出品者による商標権

告主のサイトへのリンクないし広告を、あるキーワードを検索侵害行為に対するモール、オークション等運営者の間接関した検索結果画面の特定の場所に表示するサービスであり、与責任、検索連動型広告などのサービスにおけるキーワー

前述したように、ビジネスモデルとして従来の「通用ネットアド

ド検索等と商標権との抵触問題、さらには当該サービスを提レス」や「ネット実名」サービスよりも洗練しているが、技術面供するISPの責任を論じてきた。前者の問題では、直接行為では決して進歩した複雑なものではないと考えられるため、者の行為が商標権侵害であるという前提の下で、「取引の審査義務を課すことによって技術の進歩が阻害されるという場」を提供する間接関与者の責任を考察し、後者の問題で主 張 は 成 り立 た ないよ うに 思 わ れる 。 そ も そ も 、 中 国 のは、キーワードを設定し使用する直接行為者の行為自体のAdwords事件の控訴審判決において、裁判所が指摘したよう性質を論じた上、この種の問題の対処方法として、新たな立に、このような主張は、法規定を逸脱する理由にならないと法措置の提言ではなく、比較的に豊富な中国の裁判例を用いわざるを得ない。

いながら、日中両国の現行商標法及び不正競争防止法の

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解釈によるアプローチを検討した。
そして、サービスを提供する間接関与者の責任について、審査義務を内容とする合理的な注意義務を怠った場合に、直接行為者による商標権侵害行為ないし不正競争行為を過失によって幇助した共同不法行為責任を負うべきであるという立場を示した。商標権侵害行為と不正競争行為は当然ながら、インターネット上においても規制すべきであり、商標権者の努力によって作り出した信用と、消費者の利益など保護する観点から考えても、秩序あるインターネット社会を作り出す必要がある。その責任の一翼を、Google、百度、eBayな
ど、この研究の報告書で取り上げた裁判例に登場した間接関与者であり、業界のリーダでもある企業に、担ってもらうべきであろう。

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知財研紀要

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