19 発明の包括的な保護を図る制度～米国の一部継続出願制度と我が国の国内優先権制度の比較を通じて～
短期派遣研究員水野敦（＊）

本報告は発明の包括的保護の在り方について検討を行ったものである。具体的には米国における一部継続出願（CIP）制度及び我が国における国内優先権制度を中心に、現状における発明の包括的保護のための制度について概観し、仮に我が国に米国の一部継続出願のような出願（以下、CIP型出願と言う。）の制度を導入した場合の課題や制度の在り方について、出願公開制度との関係を踏まえながら考察を行った。
我が国においてCIP型出願を先の出願の出願公開前に行うことを認めることは、前向きに検討されるべきであると考えられる。しかし、出願公開後に行うことは、米国のようなグレースピリオドの規定を有さない状況下では、出願人のメリットが小さいものと考えられる。また、第三者の監視負担増加やCIP型出願を意図的に繰り返し行い、関連する出願が係属する状態を長期にわたり作り出すこと等の弊害については十分に検討されるべきと考えられる。

から行う出願は先の出願とダブルパテントの問題が生じない

Ⅰ．はじめにようにする結果、それぞれの特許権の権利範囲には隙間が
本報告書は、米国における一部継続（CIP）出願制度と我が国における国内優先権制度を比較し、仮に我が国に米国でき、創造された発明について十分な保護を受けることができなくなってしまう状況が考えられる。

の一部継続出願のような出願（以下、CIP型出願と言う。）の発明の包括的保護は、複数の特許出願をした場合に生ず制度を導入した場合の課題や制度の在り方について考察

る特許請求の範囲の「隙間を埋める」場合や、特許出願に係し、発明の包括的保護の在り方について検討を行ったものでる特許請求の範囲を「拡張する」場合が典型的と思われる。

ある。

(2)パリ条約の優先権
パリ条約において認められている優先権の制度は、いわゆ

Ⅱ．発明の適切な保護

る複合優先や部分優先を認めている。したがって、第二国出願において第一国出願の内容に新規な事項を追加すること

１．背景ができ、第二国において発明の包括的な保護を求めることが近年、技術革新が求められる社会環境の下、異分野の技術が積極的に取り込まれ、それらが融合しながら発展していできる。
(3)特許権の効力の及ぶ範囲及び均等論との関係るものと考えられる。そして、基本的・原理的発明だけでなく、我が国及び米国においては、均等論の考え方があるが、その改良発明等が次々に生み出されている。したがって、改その適用にはなお議論がある。包括的保護の制度は、均等良発明等が包括的に漏れのない形で保護される制度が望ま論の適用が幅広く行われない状況であれば、その制度的なれ、我が国においては国内優先権制度が挙げられる。

意義がより大きくなるものと考えられる。すなわち、得られた特

他方、米国においては一部継続出願や仮出願の制度がある。一部継続出願については先に行った出願が審査等に係許権の権利範囲の解釈の際に均等論によることなく、文言上の侵害を問うことが可能となり得ると考えられる。

属している間であれば、その出願を行うことができる。これに対して我が国の国内優先権制度においては、優先権主張を

３．補正の制度伴う出願が可能な期間は先の出願から1年以内に限られてい我が国や米国特許法においては、特許請求の範囲や明る。そこで、我が国にも米国の一部継続出願制度と同様の制細書等の補正を行うことが認められている。我が国及び米国度を導入することを求める意見がある。

においては、補正は出願当初の明細書等に記載されていた事項について認められることが原則であり、特許出願後にな

２．発明の包括的な保護された改良発明や特許出願後に新たに得られたデータ等補(１)包括的な保護の制度

正によって加えることは認められないものと考えられる。した発明の包括的な保護を可能とする制度がなければ、創造された発明が次々に特許出願されると考えられる。そして、後がって、発明の包括的保護の手段として補正の制度を利用することは難しく、また適切ではないと考えられる。

(＊) 凸版印刷株式会社法務本部知的財産部● 116 ●

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４．小括

続出願も上記判決の判示内容のように、最初の出願の「一部発明の保護の視点から、改良発明等の保護の在り方は重要であると考えられる。したがって、出願人が包括的な保護をを発明の内容として特許が求められる」場合と考えられる。
(4)一部継続出願の目的求めることができる制度を充実させることが望ましいと考えら

一部継続出願が行われる目的については、後に開発されれる。我が国の現行の国内優先権制度においては先の出願

た改良を先の出願に追加すること等であるとされている。

から1年以内でなければ優先権主張を伴う出願を行うことがで(5)一部継続出願の要件きない点が課題とも考えられる。

(ⅰ)発明者

Ⅲ．米国における発明の包括的保護については、「最初の出願と一部継続が主張された出願は、

米国においては発明者が出願人となるが、一部継続出願
少なくとも一人の共通の発明者によって出願されなければな

１．米国における保護制度らない」（MPEP 201.08）とされている。

米国において、いったん特許出願等を行った後に改良発(ⅱ) 親出願において発明の開示がされていること

明等がされた場合に、ニューマターを追加した特許出願を行一部継続出願のクレームに記載された発明が親出願の日うことを可能とする制度として、一部継続出願制度及び仮出の利益を得るためには、親出願の明細書等において、当該願制度がある。また、ニューマターとされない事項であれば、発明が第112条第1パラグラフの規定に従って開示されている明細書等の補正によって対応することが可能である。さらに、ことが必要である。また、一部継続出願（子出願）から更に一得られた特許権の権利範囲に隙間が生じないという観点から部継続出願（孫出願）がされた場合、開示の継続性が求めらは、ダブルパテントの基準も重要であると考えられる。

れる。
(ⅲ)親出願が係属していること

２．一部継続出願制度

親出願が審査等に係属している限り一部継続出願を行うこ(1)一部継続出願の定義等とが可能であるが、後述するように公開制度との関係から、実一部継続出願は、継続出願や分割出願とともにいわゆる継続的出願の一つであるとされている。一部継続出願の定

質的には制限を受けていると言うことができる。
(ⅳ)一部継続出願である表示

義は、「先の仮出願でない出願の係属中に、その先の出願の一部継続出願は、親出願への従属関係の表示をすること実質的な一部又は全体に、その先の出願で開示されていなが必要である。したがって、一部継続出願からその親出願がかった事項を加えて行われた出願である」（MPEP(*1) 201.08）

特定できることになり、親出願の審査経過等も容易に参照でとされている。

きることになる。

(2)関連する制度(ⅴ)ベストモード更新義務(ⅰ)継続出願

一部継続出願をする際、親出願で記載したベストモードの継続出願とは、「原出願と同じ開示を保った第二の出願で
(*2)

(*3)

核心に関連するニューマターが加えられた場合には、ベスト」とされている。継続出願は37CFR 1.53（b）に基づい

モードの更新義務があるものとされている。

て行うことができる。旧37CFR1.53（d）の継続出願（CPA）に代(6)一部継続出願の効果及び存続期間等わる制度として、継続審査請求制度（RCE）が導入された。

(ⅰ)一部継続出願の効果ある（ⅱ）分割出願

上記のような要件を満たせば、一部継続出願のクレームに分割出願とは、「独立し又は別個とされる発明が係属中の記載されている発明のうち、親出願に開示されている発明に出願から切り分けられ、先の出願又は親出願に開示された主

ついては、親出願の日の利益を受けることができ、その発明

題だけが開示及びクレームに記載された後の出願」であり、は親出願の日を基準に、その他の発明は一部継続出願の日「分割出願は、多くは審査官による限定要求の結果として出を基準に、新規性や非自明性等の特許要件が判断されるこ願される」とされている（MPEP 201.08）。したがって、分割出とになる。

願の際にニューマターを含めることはできない。

(ⅱ)特許権の存続期間(3)継続出願の立法経緯

一部継続出願によって得られた特許権の存続期間は最初
(*4)

に基づい

の出願の日から起算され、20年で満了する。そのため、一部て1952年の改正法で明文化されたものとされている。一部継継続出願を繰り返しても存続期間の満了を遅らせることがで米国における継続出願制度は、1864年の判決(＊1) 米国特許審査便覧（MPEP; Manual of Patent Examining Procedure）。本報告書ではMPEPと言う。
(＊2) Donald S. Chisum, Chisum on Patents, Matthew Bender, §13.03[2]を参照。
(＊3) 連邦法施行規則第37巻（Title 37 - Code of Federal Regulations Patents, Trademarks, and Copyrights）。本報告書では37CFRと言う。
(＊4) Godfrey v. Eames, 68 U.S. 317 （U.S., 1864）。

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きない。したがって、一部継続出願によって加えられた改良

ることをCAFCの判決 (*9) は指摘した。地裁判決に差し戻され発明等があった場合でも、一部継続出願の日から20年を待た後、本件については出願手続の懈怠のため、特許権の権

たずして特許権の存続期間が満了することとなる。

利行使をすることができないとの判決(*10)をしている。

(7)公開制度との関係(10)一部継続出願制度の利用状況
一部継続出願制度の利用状況については、一部継続出(ⅰ)一部継続出願が自らの公開公報で拒絶される可能性
米国は、いわゆるグレースピリオドの規定（第102条（b））を願の件数に関して、調査をした論文 (*11) によれば、一部継続有している。そのため、親出願の公開後も1年間は一部継続

出願件数は1995年まで増加した後、1996年に一度減少し出願によってニューマターを追加した出願を行うことが実質た。1995年に施行された法改正以前は、特許権の存続期間的に可能であると考えられる。逆に、その後に一部継続出願

が登録から17年となっていたことで、一部継続出願を行うメが行われた場合、親出願の公開公報を先行技術として拒絶

リットが大きかったことと思われる。その後は、件数は増加して処分を受ける可能性が高いものと思われる。したがって、米いるが、全出願に占める割合はやや減少している。

国において、親出願の公開日から1年を経過した後に一部継(11)一部継続出願についての批判
一部継続出願だけを批判するというよりは、継続出願を批

続出願を行うメリットがあるケースは少ないのではないかと考えられる。

判する中で一部継続出願についても批判するという形で継(ⅱ)公開制度の例外

続出願及び一部継続出願に対する批判意見がある。例え

米国出願において開示される発明が、出願後18か月でのば、審査遅滞を招く、市場動向を観察した後でクレームが書公開が義務付けられている国で出願の対象となっておらず、き直される等である。

出願人が申請した場合等には公開されない。米国会計検査(12)一部継続出願についての米国専門家の意見

院の報告書

(*5)

によれば、非公開の申請が有効になっている

件数は出願全体の10パーセントに満たない。したがって、公(ⅰ)改良発明等がされた場合に、一部継続出願を行うか、別出願を行うか。

開制度の例外があるために、一部継続出願が親出願の日か

改良発明等がされた場合に一部継続出願と別出願のどちら事実上長期にわたって可能であるという事例はそれほど多らを選択するかは、非常に難しい問題であり案件ごとに判断

くはないものと考えられる。また、米国連邦取引委員会の報している。しかし、改良発明を加える場合に一部継続出願を(*6)

告書 でも、出願のうちおよそ90パーセントが公開されている行う場合は必ずしも多くない。存続期間が短縮される結果とことが明らかにされている。そして「出願後18か月での特許出なるからである。

(*7)

願の公開を求める法律を勧告する 」と述べられている。

(ⅱ)一部継続出願を行う目的は何か。

(8)包袋禁反言の問題

最初の出願日後に公知となった先行技術を回避するためクレームについて行った補正がニューマターであるとされ、に有効な場合がある。

その後に一部継続出願を行った場合に、当該補正事項につ(ⅲ)親出願の公開後1年を経過した後に一部継続出願をする

いて出願人がニューマターであることを自認したとされ、当該メリットはあるか。

クレームについて親出願の日の利益が認められないと判断され る か と い う 問 題 が あ る 。 CAFC （ Court of Appeals for

そのような一部継続出願は、親出願の公開公報で拒絶され、意味が薄いと思う。

Federal Circuit）の判決(*8)は、親出願の最終拒絶が第112条
によるものではない場合、出願人がニューマターであるとの３．仮出願制度
仮出願の制度は、1994年の法改正で導入されたものであ自認をしたことにはならないとした。

り（第111条（b）及びMPEP201.04（b））、発明の包括的な保護(9)出願手続の懈怠出願人が一部継続出願を含めた継続的出願を繰り返しのために利用することができる制度であると考えられる。仮出行った結果、特許権を得た場合には、出願手続の懈怠の問

願制度については、過去に詳細な報告(*12)が行われている。

題が生じ、当該特許権の権利行使ができなくなる可能性があ

仮出願においてはクレームが不要であり、仮出願の日から1(＊5) PATENTS Information about the Publication Provisions of the American Inventors Protection Act （May 2004）（http://www.gao.gov/new.items/d04603.pdf）。
(＊6) 「 To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy 」 （ 米 国 連 邦 取 引 委 員 会 、 2003 年 10 月 ） 第 5 章 14 頁
（http://www.ftc.gov/os/2003/10/innovationrpt.pdf）。
(＊7) 同第5章15頁。
(＊8) Waldemar Link, GmbH & Co. v. Osteonics Corp., 31 U.S.P.Q.2d 1855 を参照。
(＊9) Symbol Technologies, Inc. v. Lemelson Medical Education & Research Foundation, Ltd. P’ship, 277 F.3d 1361（Fed. Cir.2002）。
(＊10) Symbol Technologies, Inc. v. Lemelson Medical Education & Research Foundation, Ltd. P’ship, 2004 U.S. Dist. LEXIS 1499 （U.S. Dist., 2004）。
(＊11) Cecil D. Quillen, Jr., Ogden H. Webster, and Richard Eichmann, Continuing Patent Applications and Performance of the U.S. Patent and Trademark Office –Extended, The Federal Circuit Bar Journal, Vol.12, No.1 pp35-55（2002）参照。
(＊12) 「特許出願手続に係る出願人の権利及び義務に関する調査研究報告書」（平成12年度特許庁工業所有権制度問題調査報告書）（（財）知的財産研究所、2001年3月）。４．明細書等の補正● 118 ●

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年以内に仮出願でない出願等をしなければならない。この度として、国内優先権制度がある。また、補正が許容される範点、我が国の国内優先権制度と同様の時期的制限を受けて囲についても簡単に述べる。

いるものと考えられる。そして、仮出願でない特許出願をした

２．国内優先権制度日から20年間の存続期間が認められている。

(1)立法の趣旨

４．明細書等の補正

パリ条約における優先権においては、いわゆる複合優先

米国において、クレームや明細書等の補正を行うことはでや部分優先も可能であるため、これと同様の機能を国内の出きるが、ニューマターを加える補正を行うことはできない。補願制度に取り込むために導入されたものである。包括的で漏正によって改良発明等を追加することやデータを追加するこれのない権利を取得することを可能にすることが立法の趣旨とは原則としてできないものと考えられる。

である。

なお、ニューマターが加えられた場合の取扱いは、クレームに加えられた場合と明細書等のクレーム以外の部分に加え(2)国内優先権制度の概要(ⅰ)主体的要件

られた場合で異なる。出願当初の明細書等に記載されてい国内優先権主張を伴う出願の際に、その出願の出願人とない事項が、補正によってクレームに加えられた場合は、第先の出願の出願人とが完全一致していることが求められてい112条に違背する。これに対して出願当初の明細書等に記載る。

されていない事項が補正によって明細書等に加えられた場(ⅱ)先の出願が満たすべき要件

合は、ニューマターの追加禁止の問題として第132条に違背する。

国内優先権主張を伴う出願の際に、先の出願が分割出願又は変更出願でないこと等が規定されている。
(ⅲ)国内優先権主張出願が可能な期間

５．ダブルパテント

国内優先権主張出願が可能な期間は、先の出願の日から米国において、ダブルパテントが問題となるのは、同一発1年とされている。これはパリ条約や特許協力条約（PCT）に明者又は同一譲受人によって複数の出願が行われている場

おいて認められている優先期間等との調和を図ったものとさ合である。ダブルパテントは、特許権の存続期間を実質的にれる。

延長することを防ぐことが趣旨であり、同一発明である場合と(3)出願公開制度との関係

自明な発明である場合の2種類に分けられている。自明な範

国内優先権主張を行うことができる先の出願から1年という囲の発明もダブルパテントとされる点については、我が国に期間は、先の出願から18か月で行われる出願公開等との関おけるダブルパテントの規定よりも厳しい規定であると考える

係では、手続面からは時期的な整合がとれている。

ことができる。しかし、クレームが同一範囲でなければターミナ(4)国内優先権制度の利用状況

ル・ディスクレーマーにより両方が特許され得るということは、相互の権利範囲に隙間が生じにくく、発明が包括的に保護さ国内優先権主張を伴う出願件数と特許出願件数における比率は、微増傾向にあると考えられる。

れ得るのではないかと考えられる。

３．明細書等の補正
６．小括

改良発明等に関する事項が「当初明細書に記載した事

米国における一部継続出願は、包括的な発明の保護のた項」等でなければ、補正をすることは認められない。したがっめに利用できる制度と考えられるが、いったん出願を行ったて、出願時に記載しなかった改良発明等や出願後になされ後に、その出願に係る発明の改良発明等を出願する場合にた改良発明等を追加することは認められないものと考えられは、特許権の存続期間が親出願日から起算されるため、別る。

出願を検討する場合が多いようであった。また、公開制度が導入されたため、公開後1年を経過した後の一部継続出願は

４．小括
我が国において、国内優先権主張を伴う出願を行うことが意味が薄れたものと考えられ、一部継続出願を行うことができできるのは、先の出願から1年以内に限られており、米国の一る時期は実質的に制限を受けているものと考えられる。

部継続出願制度の導入を求める声につながっていると考えら

Ⅳ．我が国における発明の包括的保護れる。そのため、CIP型出願制度を導入することによって、その適切な保護を図るという選択肢もあるのではないかと考えら

１．我が国における保護制度れる。

我が国特許法において、改良発明等を保護するための制● 119 ●

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Ⅴ．考察

(ⅲ)他の手続等との関係
CIP型出願を行うことができる時期が、先に行った出願につ

１．我が国にCIP型出願制度を導入することの是
非いて明細書等の補正や分割出願を行うことができる時期より

CIP型出願制度を導入すべきという意見は、国内優先権主

出願の日から長期にわたって認める場合は、親出願につい張を行うことが可能な期間を過ぎた後に、改良発明やデータて進行することが想定される手続との関係を考慮する必要が等を追加しようとしても、別出願を行う以外に手段がない、まあると思われる。

た別出願を行ってもダブルパテント等の問題を生ずる可能性(ⅳ)グレースピリオドとの関係

結果的に緩和される可能性があることから、CIP型出願を親があるという点に対する不満であると考えられる。基本的な発米国型のグレースピリオド規定を有する場合には、親出願明に対する保護を進める観点からCIP型出願制度を導入するとなる出願の出願公開後にCIP型出願を行うことのメリットも大ことについて前向きに検討すべきではないかと考えられる。

きくなるものと思われる。グレースピリオドについては、世界知的所有権機関（WIPO）における実体特許法条約（SPLT）の２．我が国にCIP型出願制度を導入する場合の課
題
我が国に仮にCIP型出願制度を導入するとした場合の課検討に際しても議論がされており、その議論と併せて検討することが適切ではないかと考えられる。
(5)存続期間

題等について検討する。

CIP型出願が特許された場合の存続期間については、CIP(1)制度導入の趣旨

型出願の日から起算し、その出願日が親出願から1年を超え我が国にCIP型出願制度を導入することが検討される理由

る場合は、親出願日の1年後から起算するという考え方、親出は、発明の包括的保護を図り、基本的・原理的発明が適切に願の日から20年とする考え方等がある。

保護されるためであると考えられる。

(6)親出願の日の利益(2)主体的要件との関係

CIP型出願について、親出願の日の利益を受けることがで

CIP型出願を行うことができる主体的要件についてである

きる内容については、現行の国内優先権主張出願の規定とが、親出願の出願人を含むことをCIP型出願における主体的同様の形で規定することがよいものと考えられる。

要件とすることとし、親出願時からの出願人の追加を認め、出(7)CIP型出願の出願公開

願人が完全に一致していなくても先の出願の日の利益を認

CIP型出願は、親出願の日から1年6か月で出願公開するめることも検討に値するものと考えられる。

ことを原則とするべきと考えられる。親出願の出願公開の直(3)親出願の客体的要件との関係

前にCIP型出願が行われた場合は、親出願を出願日から1年

親出願が分割出願や変更出願に係る出願である場合には6か月で出願公開し、その後速やかにCIP型出願を出願公開審査負担や第三者の監視負担を増大させる可能性があるこすることが考えられる。

とから、CIP型出願を認めないとすることが妥当なのではない(8)親出願の取扱いかと考えられる。

(ⅰ)親出願をみなし取下げとする場合(4)CIP型出願を認める期間

親出願をみなし取下げとすることがCIP型出願の目的に沿CIP型出願をどのような期間に認めるべきかという問題は、

うのではないかと考えられる。みなし取下げの時期は、CIP型

CIP型出願制度を導入する意義の面から最大の問題であると出願を行った後3か月でみなし取下げとし、CIP型出願を行っ考えられる。

た後にCIP型出願でない出願に補正することを認めることが(ⅰ)出願後1年6か月までの期間

妥当と考えられる。

出願後1年6か月までの時期については、なるべく長期間(ⅱ)親出願をみなし取下げとしない場合

にわたってCIP型出願を認める方向で検討されることが適切

CIP型出願が行われた場合でも、親出願をみなし取下げとではないかと考えられる。

しない考え方である。しかし、親出願とCIP型出願との間でダ(ⅱ)出願後1年6か月後の期間

ブルパテントの問題が生じ、それを避けようとすれば、相互の

CIP型出願を親出願から1年6か月を経過した後にも認める特許権の権利範囲に隙間ができるという問題を招き、発明のことについては、1年6か月を経過する前までの期間に認める包括的保護につながらなくなる可能性がある。

こととは大きな相違があると考えられる。

(9)補正との関係

親出願の出願公開後にCIP型出願が行われた場合、親出出願後に新規事項を追加することについては、第三者に願の公開公報に記載された発明から進歩性を有さないとして与える影響の観点から、明細書等の補正の要件を緩和する

拒絶される可能性が高い場合が多いと考えられる。

よりも、CIP型出願のような制度によることが望ましいと考えら● 120 ●

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れる。

から1年6か月以内に行うことを認めることについては、前向き(10)国内優先権制度との関係に検討されるべきではないかと考えられる。また、出願公開後

CIP型出願制度を導入した場合に、現行の国内優先権制
度との関係をどのように考えるべきかが問題となる。両者の制に行うことについては、グレースピリオドの規定についての議論とあわせて検討を行うべきではないかと考えられる。

度の趣旨が非常に近似しているため、それらを一本化するこ

CIP型出願によれば、新規事項については親出願の日のとが望ましいのではないかと考えられる。

利益を得るものではないため、明細書等の補正要件を緩和(11)分割出願の制度との関係すべきという議論とは異なった議論であると考えられる。他方

CIP型出願と分割出願の関係も検討されるべきであると考えられる。分割出願制度において新規事項の追加を認める

で、第三者の監視負担の増加懸念等の弊害については、考慮されるべきと考えられる。

制度も検討する余地があるものと思われる。このように、CIP型
出願において親出願をみなし取下げとしない場合は、分割出願において新規事項の追加を認める制度も視野に入れた
上で、分割出願との制度的な整理が必要であると考えられる。

３．その他の課題(1)第三者の監視負担の問題
CIP型出願がされたときに、第三者はCIP型出願でどのような事項が追加され、その事項が新規事項であるかどうか等の判断を行う必要が生ずる。また、権利の帰趨が未確定な出願が多く存在することになる可能性がある。
(2)審査負担
我が国にCIP型出願制度を導入した場合に、審査負担の増加についても検討が行われるべきであると考えられる。審査負担については、別出願された場合との比較も考慮にいれた検討が必要と考えられる。
(3)出願手続の懈怠
CIP型出願を繰り返し行うことについては、特許権の存続期間をCIP型出願の出願日から起算するような制度でなければ、存続期間の満了を遅くすることはできず、原則としてこのような問題は生じないと考えられる。
(4)特許戦略及び特許管理上の利便性
CIP型出願制度が導入された場合、出願人は特許戦略上の位置付けに応じて、別出願を選択することもCIP型出願も選択することも可能になると考えられる。また、CIP型出願によって改良発明等を1件の出願にまとめることができ、出願人や特許権者にとって特許管理上の観点からのメリットも期待できるものと考えられる。

Ⅵ．終わりにCIP型出願は出願人側の利益となるものと考えられ、その導入の是非は出願人及び特許権者側の保護と公衆の利益との調和の問題に帰着すると考えられる。現在の我が国の政策を考慮すれば、基本的・原理的発明の適切な保護及び改良発明等の包括的保護のために、CIP型出願を親出願の日● 121 ●

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