社会技術研究論文集

Vol.7, 211-221, Mar. 2010

科学研究規制をめぐる「学問の自由」の現代的意義と課題
THE MODERN MEANINGS AND THE PROBLEMS OF ACADEMIC FREEDOMRELEVANT TO THE REGULATION OF SCIENTIFIC RESEARCH
神里
1

修士（法学）

彩子

東京大学医科学研究所特任助教

1(E-mail:kamisato@ims.u-tokyo.ac.jp)

科学研究，殊に生命科学研究は急速な進展を見せているが，それに対する必要な規制はどのような形で行うべきなのか．この問題を探るべく，本稿では憲法 23 条の「学問の自由」に立ち返って検討した．憲法
23 条自体「科学研究」を念頭において規定あるいは議論されてきたとはいえないことから，同条を現代に即した形で位置づけなおす作業が必要であることが明らかになった．また，それを踏まえて，「科学研究の自由」の憲法上の保障，科学研究規制のあり方，更には，「科学研究の発表の自由」をめぐる新しい課題について考察した．

キーワード：科学研究規制，憲法 23 条「学問の自由」，研究の自由，研究発表の自由

1.

はじめに

「21 世紀は生命科学の世紀」と言われるように，1990
年代より，生命科学は急速に進展している学問分野である．2007 年に報告された京都大学山中伸弥教授らによる iPS 細胞樹立の成功 1)は，その進展の重要な一例と言える．生命科学の発展は，病気の予防・治療，また，不老長寿といった人類にとっての至上の望みを叶えるものとして期待されており，今後も加速度的に発展していくことは確実だ．
他方で，生命科学は生物あるいは生物の一部をその対象とすることから，20 世紀の花形であった物理学や化学とは異なる問題を社会に突きつけることになる．現在，世界的に普及している Ethical, Legal, Social Issues の頭文字をとった“ELSI”という言葉は 1990 年米国の国立ヒトゲノム研究所でヒトゲノム計画が始まったときに作られた言葉である．米国政府がこの計画に割り当てられた
研究費の 3～5％を別枠として確保し，倫理的，法的，社会的問題の研究に充てたことは，生命科学研究にともなうこれら問題の大きさ，重大さ，そして難しさを表している．
ところで，日本国憲法は，23 条で「学問の自由は，これを保障する」と規定している．これをもって，科学研
究(本稿では，以下，いわゆる「自然科学研究」を指す）は憲法上保障されている，と論じられる．
しかしながら，同条が制定された歴史的経緯を見ると，事はそう簡単ではないことに気づかされる．
「科学研究の自由」は憲法上の権利として保障されているのだろうか，この点は，

211

憲法 23 条の現代的意味付けと併せて考察する必要がある．そして，「科学研究の自由」が憲法上保障される権利であるならば，それを規制する場合には，どのような方法で規制すべきなのか．
特に生命科学の領域においては約 10 年間にわたり政府指針によって研究規制が行われていることに着目して，この問いについて検討する必要がある．また，規制立法の違憲審査基準についても，科学研究の特殊性を踏まえた基準を作ることが必要だ
ろう．更には，欧米では生物テロの防止という観点から議論されているが，日本ではほとんど議論されていない
科学研究に関する「研究発表の自由」についても，近年課題が生じている．
2009 年 8 月にも，2001 年に策定された「ヒト ES 細胞の樹立及び使用に関する指針」が改正され，「ヒト ES細胞の使用に関する指針」及び「ヒト ES 細胞の樹立及び分配に関する指針」が公布・施行された．科学研究が「待ったなし」で進められる中，それに必要とされる規制も追走して行われているのが現状だ．
科学研究の規制のあり方については，憲法学者の教科書でも触れられることが増え，「研究の自由」に関する現代的問題と位置づけられはじめている．
しかしながら，科学研究の進展およびその規制のスピード感は持ち合わせておらず，
残念ながら憲法学的議論はいまだ十分になされていない．
上述のような本質的な課題を置き去りにして，この先もこのまま進んでいって良いのだろうか．
生命科学研究の規制のあり方について憲法学者以外による研究は，
少2)
ないながらもなされている ．本稿では，生命科学研究社会技術研究論文集

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といったときに科学研究が念頭に置かれていなかったことが窺える．芦部信喜による「近年における科学技術のめざましい発展によって，今までのように，研究の自由を思想の自由と同質のものという側面だけで捉えることは，許されなくなった」4)との指摘も，これを裏付けている．物理的活動を伴う科学研究も「学問」や「研究活動」に含むと解することに問題はないものと考える．
そして，
2. 憲法 23 条「学問の自由」の現代的意義
むしろ，次にみる理由からこのように解すべきだろう．
憲法上明文規定を置いている国には，ドイツ，イタリ
まず，日本国憲法 23 条が保障する「学問の自由」につア，スペイン，ハンガリー，ポーランド，ポルトガル，
いて概観し，科学研究の位置づけを確認する．
フィンランド，スイスなどあるが 5)，多くの国では，学
日本国憲法 23 条は，
明治憲法には明記されていなかった学問の自由を，「学問の自由は，これを保障する」と規問の自由について憲法上明記していない．やはり，「思想定している．そして，この「学問の自由」には，「研究活の自由や表現の自由の保障の中には当然に学問的活動が
6)
動の自由」
，
「研究発表の自由」，「教授の自由」および「大含まれていると解することができる」
ため別途明記する
学の自治」が含まれると解するのが通説・判例である（東必要はなく，また，大学教授等に特権的自由を認めるこ
大ポポロ事件判決）．
とは平等原則に反する，などの考えがその理由である 7)．
従来，研究は内面的精神活動と捉えられてきたことか
その一つであるアメリカも，「学問の自由」に関する明文ら「研究活動の自由」は憲法 19 条の「思想の自由」と， 規定を憲法においておらず，合衆国憲法修正第 1 条で保また，その成果の発表に関する「研究発表の自由」は外障される「言論の自由」に内包される「表現の自由」に
面的精神活動を保障する憲法 21 条の「表現の自由」とのより「学問の自由」は保障されると解されている 8)．た
関係性が問われてきた 3)．すなわち，憲法 19 条および 21
だし，科学研究が保障されるかについては，最高裁判所
でまだ争われたことがなく，明らかではない 9)．昨今，
条があるにも関わらず，なぜ「学問の自由」を別条文で保障する必要性があったのか，という問いである．これ
クローン研究や ES 細胞研究の規制に関する議論においについては諸説あるものの，軍国主義下での数々の学問て，これらの研究を「表現の自由」という枠で保障する弾圧の経験に対する反省に立って明記された，というこ
ことの困難さが指摘されはじめている 10)．そして，学説とを一つの理由に挙げる点では見解に相違はみられない． では，科学研究の自由も「表現の自由」で保障されると例えば，刑法学説が左翼的であるとして内務省が著書のする見解のほか，
科学研究は合衆国憲法修正第 1 条の「言
発売禁止および文部省が休職処分を命じた「京都帝国大論の自由」前提条件として保障されるとする見解，ある学滝川事件」や，東京大学名誉教授美濃部達吉博士の憲
いは，「思想の自由」の一態様として保障されるとする見法学説を国体に反するとして，著書を発売禁止にした「天解などが挙がっている 11)．
皇機関説事件」が，学問弾圧の例として挙げられる．ここうしてみると，日本国憲法が「学問の自由」を明記のように，憲法が「学問の自由」を一条文で明記した理
していることは，期せずして，科学研究が急速に進展し由は，学問の自由が公権力からの干渉ないし弾圧を受けている現代社会の要請に適うものと思われる．
すなわち，てきた歴史的経緯より，「学問の自由」独自の高い価値を憲法 23 条のもともとの趣旨は権力による干渉や弾圧か明確にする必要性があったことにある．今もこの意義はら学問の自由を守ることにあったが，それに加えて，物薄れることはないと考えられる．
理的活動を伴う科学研究を含めて「研究活動の自由」を
しかし，一方，科学研究においては，内面的な精神活
捉えなおすことで，憲法 23 条の「学問の自由」に現代的動と見なし得るのは仮説を立てて研究を立案する段階ま意義・価値を付加することができるのではないだろうか．
でであり，それ以降は実験や調査など，外界へ働きかける物理的行為を伴うのが一般である．そして，仮説を立てて研究を立案するだけでは科学的価値は乏しい．この3. 科学研究の規制に関する憲法学的議論
ような研究手法の異なる科学研究についても先述のように「研究活動＝内面的な精神活動」と捉えれば，物理的
このように，科学研究は，「学問の自由」の一態様であ行為を伴う研究活動は憲法 23 条が保障する「研究活動のる「研究活動の自由」として，憲法 23 条で保障されてい自由」に該当しないことになる．このような理解で良いると解すべきである．しかし，科学研究が，内面的な精のだろうか．この点，憲法制定時に科学研究を保障の対神活動にとどまる限りにおいては絶対的保障を受けるも
象から除外しようとした積極的動きは見られないことにのの，実験や調査などの外形的行為を伴うのであれば，鑑みると，憲法制定から昨今まで「学問」や「研究活動」 他者の権利・自由あるいは社会的要請との調整から，研に特化せずに，「科学研究」を憲法の中でどのように位置づけることができるかを考察し，続いて，法律の中での「研究」の扱われ方を詳細に検討する．その上で，上述の本質的課題について検討を試みたい．

212

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究活動の自由は制約を受けざるを得ない．
この点，多くの憲法学者も同様の認識を持っているが，その規制方法については，以下に見るように 3 つの見解に分けることができよう．
a. 自主規制－法規制慎重説
まず，規制をする場合には研究者の，あるいは，研究者が所属する研究機関等の自主的な規制によるべきだ，という見解である．これを主張する小林直樹は，次のように述べている．
「学問の名で“生体解剖”をすることが許されないことはもちろんであり，また遺伝子組替え実験のように，人類の生存を脅かす惧れのある“研究”なども，野放図に行われることは問題だといわなければなるまい．
しかしこのような学問の自由と他の価値との衝突は，学問の性質からいってそれほど生ずるものではない
し，仮りに学問の自由の「行き過ぎ」による「害悪」などというものがあるとしても，原則としてそれは権力的に統制されるべきではなく，学問に携わるものの手によって自主的に解決されなければならない．上例のような行動が学問的であるか否かの問題も，行政権や立法権がみだりに立ち入るべき事例ではなく，第一
義的には学者じしんと学問の府（大学・研究機関等）の自律や自主的判断に委ねられるべきである．
」12)
そして，このような自主規制を適当とする理由について，「政治的権力が，学問のあり方について法規による画一的規律を企てたり，勝手に限界線をひいて取締りを行ったりすれば，学問の進歩，ひいては文化一般の発展を阻害することになるからである」と述べている．
また，中村睦男も，次のように述べて，この見解を採っている．特にその理由は述べられていないが，上記と同様のものと考えられる．

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は，研究について規制は，あくまで研究者や研究機関が「自発的・自主的」に行うものとし，よって，例えそれが極めて厳しい制限であったとしても，「科学研究の自由」が立法府や国などの「他者」から「侵害」されるという事態を回避する構造になっている．
b. 法規制容認説
次に，科学研究の規制として，場合によっては法的規制も必要だ，とする見解である．ただし，この見解においても，法的規制を消極的に容認する見解（法規制消極的容認説）と積極的に容認する見解（法規制積極的容認説）とに分けることができよう．
b-1. 法規制消極的容認説
科学研究の規制は，原則的には自主規制によるべきだが，例外的に法律による規制も認めざるを得ない場合がある，というのがこの見解である．この見解をとる芦部
信喜は次のように述べている．
「研究者各自の自主的な判断に基づく自制によって，危害の防止を相当程度はかることは可能であろう．
しかし，それだけでは，先端科学技術の研究がもたらす重大な脅威・危険を除去することは困難な分野もある．それが現状だとすれば，研究の自由と対立する人権もしくは重要な法的利益（プライバシーの権利，人格権ないし生命・健康に対する権利）を保護するために不可欠な，必要最小限度の国家的規律（法律による規制）を課すことが許される例外的な場合もありうると解するのが妥当であろう．生体実験を禁止したり，
遺伝子組換え実験を規制したりすることが，学問の自由を侵すものではないと考えられるのは，そのためである．
」15)
先の自主規制‐法規制慎重説では「生体解剖」や「遺伝子組換え実験」についても研究者が自主的に規制すべきとしていたのに対し，この見解ではこれらは法律によって規制されるべきものと考えられている．自主規制を
規制方法の軸としながらも，自主規制‐法規制慎重説と比べて，法的規制の対象を広げていることがわかるだろう．

「明らかに反人倫的な生体実験（生体解剖や毒ガス実験等）が許されないのはもちろんであり，また，遺伝子組み換え実験のように人類の将来に危険を及ぼす
おそれのある研究も一定の規制を加えることが必要であるが，どのような規制を加えるかについては，立法権や行政権がみだりに立ち入るべきでなく，第一義的には研究者じしんと大学等の研究機関の自律や自主的判断に委ねるべきであろう．
」13)b-2. 法規制積極的容認説
科学研究の規制は，原則として法律で行うべきだ，とするのがこの見解である．
この主唱者である戸波江二は，その理由として，①科学技術を統制して，生命・健康，
環境，生命倫理という重要な利益を確保し，そして，研究者の独走を阻止するためには，科学技術の限界を明確に法律で確定しておくことが必要なこと，②研究の自由

このほか，根森健も法的規制に対し慎重な立場を採っている 14)．
先に見た，戦前の「学問の自由」に対する弾圧への反省がこの見解の背景にあることは明らかだ．この見解で213

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Vol.7, 211-221, Mar. 2010という人権を制限するものである以上，規制は法律に基づくことが必要と解されること，③法律の規定がない場
合に，憲法のみを根拠に科学技術の規制の限界を画定す
ることはきわめて困難であり，また，既存の法による規制が及ぶか否かの判定もまた難しいこと，④科学技術の推進または統制という問題には，世論の合意の形成が不可欠であるが，それは法律の制定というかたちでなされるのが最も適当であること，⑤研究者の自主的判断の尊重は現実にはかえって研究の萎縮を招くこと，など挙げている 16)．
このほか，松元忠士の「研究規制は研究の自由を制限するのであるから法律の制定に依るべきであろう．
」
という指摘も，この見解を支持するものと考えられる 17)

害者等基本法」における，「国及び地方公共団体は，犯罪被害者等に対し専門的知識に基づく適切な支援を行うことができるようにするため，心理的外傷その他犯罪被害者等が犯罪等により心身に受ける影響及び犯罪被害者等の心身の健康を回復させるための方法等に関する調査研究の推進並びに国の内外の情報の収集，整理及び活用，
犯罪被害者等の支援に係る人材の養成及び資質の向上等
必要な施策を講ずるものとする．
」(第21 条)との規定は，これに該当するものである．
また，このような義務を果たすために「研究体制の整備」や「研究者の育成」などの「研究支援」を国や地方公共団体は講じる義務を負う，という文脈でも「研究」は登場する．

以上 3 つの見解を見てきたが，現在のところ，自主規制‐法規制慎重説が憲法学者の間での有力説とされている 18)．もっとも，その主唱者として頻繁に引用される小林直樹の著書『憲法講義(上)』は最新版のものでも 1980
年に出版されたものである．
その後 30 年の間の科学研究の発展を踏まえた論述ではないことに留意が必要である．
また，有力説といっても，戸波江二を除き，いずれの憲
法学者においても，この問題をいわば現代的諸問題の一つとして取り上げ，それに対する考えを簡潔に述べるにとどまる．すなわち，科学研究規制についての憲法学的議論はいまだ十分になされておらず，憲法学者の間でようやく問題が取り上げられるようになった段階にあるのだ．

b. 法人の業務としての「研究」等
各種法人や機構，指定公共機関等の業務として「研究」
や「調査研究」という用語が規定されることも多い．その例は，「地方公共団体金融機構」や「独立行政法人国民生活センター」，「塩事業センター」における業務など枚
挙に暇がない．

4.

法律の中の「研究」

では，実際に法律において「研究」はどのように規定されているのか，研究と法律の関係性を探ってみたい．
4.1. 法律における「研究」という用語の使われ方
まず，平成 21 年 8 月 1 日現在施行されている法律は
1,796である(法令データ提供システムによる)．
その中で，「研究」という用語が入る法律は 571 件，約 3 分の 1 の法律に「研究」に関係する規定がおかれていることになる．
これを多いと感じた人も多くいるのではなかろうか．
では，どのような文脈で「研究」という用語は登場しているのだろうか．これは次のように分類することができる．
a. 国による「研究開発の推進」等
もっとも多いのが，国や地方公共団体の義務としての「研究開発・調査研究の推進・促進」や「研究成果の普及」といった文脈での「研究」である．例えば，「犯罪被c. 国による「調査研究」や「研究開発状況の公表」等
国や地方公共団体の義務としての「調査研究」，「研究
開発等の状況に関する公表」という文脈で「研究」が登場することもある．例えば，「国と民間企業との間の人事交流に関する法律」では，「内閣総理大臣は，人事交流の制度の円滑かつ効果的な運用を確保するための方策について調査研究を行い，その結果に基づいて，必要な措置を講ずるものとする．
」(第 4 条 2 項)と規定しており，内閣総理大臣の調査研究を求めている．また，「不正アクセス行為の禁止等に関する法律」は，「国家公安委員会，総務大臣及び経済産業大臣は，アクセス制御機能を有する
特定電子計算機の不正アクセス行為からの防御に資するため，毎年少なくとも一回，不正アクセス行為の発生状
況及びアクセス制御機能に関する技術の研究開発の状況を公表するものとする．
」(第 7 条)と規定している．
d. 法律の名称における「研究」「研究開発システムの改革の推進等による研究開発能
力の強化及び研究開発等の効率的推進等に関する法律」，「民間学術研究機関の助成に関する法律」，「筑波研究学園都市建設法」など法律の題名の中に「研究」という用語が含まれることも多い．その数は 50 件に上る．
e. 「研究所」あるいは機構等の名称における「研究」「独立行政法人国立国語研究所」，「独立行政法人交通安全環境研究所」など「研究所」という形で，あるいは，「独立行政法人日本原子力研究開発機構」など機構等の214

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名称中に「研究」が登場することも多い．

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Table 1 研究を規制している法律
1

ヒトに関するクローン技術等の規制に関する法律

2

4

感染症の予防及び感染症の患者に対する医療に関する法律
遺伝子組換え生物等の使用等の規制による生物の多様性の確保に関する法律
アルコール事業法

5

化学兵器の禁止及び特定物質の規制等に関する法律g. 学校教員の義務としての「研究」
例えば，教育公務員特例法では，「教育公務員は，その職責を遂行するために，絶えず研究と修養に努めなければならない．
」（第 21 条）と規定し，学校教員の義務の一つとして「研究」を挙げている．

6

死体解剖保存法7

特定外来生物による生態系等に係る被害の防止に関する法律
鳥獣の保護及び狩猟の適正化に関する法律

9

排他的経済水域における漁業等に関する主権的権利の行使等に関する法律h. 研究職や研究員に関する規定における「研究」
これに該当する法規定は少ないが，例えば，「一般職の任期付研究員の採用，給与及び勤務時間の特例に関する法律」における「第一号任期付研究員には，次の俸給表を適用する．
」（第 6 条第 1 項）は，この一例として挙げ
られる．

10

サリン等による人身被害の防止に関する法律11

特定先端大型研究施設の共用の促進に関する法律

12

絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存に関する法律13

化学物質の審査及び製造等の規制に関する法律

14

自然環境保全法

15

海洋汚染等及び海上災害の防止に関する法律

16

薬事法

17

銃砲刀剣類所持等取締法18

核原料物質，核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律19

放射性同位元素等による放射線障害の防止に関する法律20

安全な血液製剤の安定供給の確保等に関する法律21

原子力基本法

22

あへん法

23

麻薬及び向精神薬取締法

24

家畜伝染病予防法

25

覚せい剤取締法26

水産資源保護法

27

肥料取締法

28

家畜改良増殖法29

毒物及び劇物取締法

30

漁業法

31

農薬取締法

32

大麻取締法

33

動物の愛護および管理に関する法律f. 大学等に関する規定における「研究」「大学等の研究機関」という規定や，大学等の責務としての「研究及びその成果の普及」や「研究者の適切な処遇の確保」，「研究施設の整備及び充実」といった文脈においても「研究」は登場する．

3

8i. 研究の規制「研究」という用語は，研究を規制する文脈でも登場する．これについては以下で詳細に見ていこう．
4.2. 法律と研究の関係性（1） 研究へのアクセルとしての法「研究」という用語が最も頻繁に登場するのが，a. お
よび b. の使われ方においてである．そして，それらを含む a. ～e. から見えてくることは，立法府や国，地方公共団体が「研究」に対する高い信頼と期待のもと，研究の実施を推進・支援する目的で，法律上「研究」という用語が規定されることが多いということである．
ここから，法は研究を推進する「アクセル」としての機能を果たしており，研究は法によって守られていることが分かる．この点は，見落とされがちな法律と研究の関係性ではないだろうか．
もっとも，研究開発推進のために国等が研究支援を行うに当たっては，研究費配分等の面で国策等が反映されることになる点について留意しなければならない．

ここで指摘しておかなければならないことは，これらは全て「科学研究」に分類される研究に関する規制であるということだ．先述のとおり，戦前の学術思想に対するイデオロギー的理由による弾圧への反省から「学問の自由」は憲法上明記されたが，そのことがここにも現れているといえる．すなわち，我が国では政治的思想等イ
デオロギーと関連性が薄いとされる科学研究のみ法で規制している．また，一方で，先述のように科学研究規制（2） 研究へのブレーキとしての法
他方で，上記 i. のように，研究の実施を何らかの方法で制限するために「研究」という用語が登場する法律は571 件中 33 件で，全体の約 6％にとどまる(Table 1)．実際のところ，法が果たしている研究への「ブレーキ」機
能は，研究への「アクセル」機能に比べ小さいことがわ
かる．

215

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Vol.7, 211-221, Mar. 2010について，「自主規制‐法規制慎重説」が学説における多数説とされる中，現実には，科学研究への法規制は行われている．
そして，この科学研究に対する規制方法は a. と b. の2 つに分類することができる．

このように，病原体等を国民の生命及び健康への影響の度合いに応じて第一～第四種病原体等に区別し，「指定」，「許可」，「届出」などそれぞれに適した規制を設けている．
もっとも，これは，一定の要件を満たせば，一般には禁止されている行為の実施が研究者には認められる，という見方もできる．すなわち，研究実施のための扉は開かれており，研究へのアクセルと見ることもできよう．

a. 手段規制
一つは，科学研究に必要な施設や材料，研究実施者についての要件を満たすことを条件に研究の実施を認めるというものである．
上記 33 の法律すべてにこれに該当する規定がある．この場合，管轄大臣からの「許可」，「承認」の取得や管轄大臣への「届出」を要件とすることが多い．
この規制態様の例として，2006 年の法改正で加えられた「感染症の予防及び感染症の患者に対する医療に関する法律」の規定における規制を見てみよう．
2006年の改正では，従来からの感染症の疾病に関する分類(一～五類感染症，指定感染症)，及び，感染症指定医
療機関に関する分類に加えて，病原体等に関する分類を新たに設け，その取扱いについての新たな規制をTable 2のように定めた．これは，「生物テロに使用されるおそれのある病原体等の管理の強化」を目的とする(第165回
国会参議院本会議における柳沢伯夫厚生労働大臣(当時)による趣旨説明，2006年11月15日)．

b. 内容規制
もう一つの規制態様が，科学研究をその内容面から規制するものである．これに該当する規定を持つ法律は上
記33の法律の中で2つのみである．
一つが，周知の「ヒトに関するクローン技術等の規制に関する法律」で，「人クローン胚，ヒト動物交雑胚，ヒト性融合胚又はヒト性集合胚」の「人又は動物の胎内」への移植を禁止している（第3条）．もう一つが，化学兵器の製造，所持，譲り渡し，譲り受け等を禁止した「化学兵器の禁止及び特定物質の規制等に関する法律」の規定（第3条）である．
このような規制は，研究行為自体を禁止し，研究内容を規制するもので，「研究の自由」に対する強力な制約を課すものである．
4.3. 科学研究規制の合憲性では，このような２つの態様による研究規制は，憲法23 条の「学問の自由」の観点から認められるだろうか，
言い換えれば，合憲だろうか．次に，この点について考察していきたい．
まずは，「学問の自由」一般に関する合憲性判断基準について概観しよう．民主政の下においては，議会の立法は一般に合憲性の推定を受ける．従って，裁判所が違憲審査を行う場合には，規制目的が一応正当であり，規制手段が合理的関連性を有すれば当該規制は合憲とする「合理性の基準」が用いられる．しかしながら，精神的自由を制約する立法については，より厳格な基準によって違憲性が審査されなければならないと解されている(二重の基準論）．その根拠は 2 つある．一つが，「表現の自由」を中心とする精神的自由は，民主的な政治過程に不可欠の権利であるが，ひとたびそれを規制する不当な法律が制定されると，民主政の過程によって修復することが不可能になることである．そして，二つ目が，社会・経済政策の問題と関係することの多い経済的自由の規制
立法については，裁判所に審査能力の限界があるということである．
そして，精神的自由の違憲審査基準として用いられるのが Table3 に示した基準である．

Table 2 各種病原体等の取扱い規制
一種病原体等：国民の生
命および健康に極めて重大な影響を与えるおそれがある病原体(エボラウ
イルス，痘そうウイルス
等)

二種病原体等：国民の生
命および健康に重大な影響を与えるおそれがある
病原体(ペスト菌，炭疽菌
等)
三種病原体等：国民の生
命・健康に影響を与える可能性が病原体(狂犬病
ウイルス等)
四種病原体等：国民の健康に影響を与えるおそれがある病原体等(鳥インフルエンザウイルス(Ｈ5Ｎ1，Ｈ7Ｎ7)，腸チ
フス菌等)

所持，輸入，譲渡・譲受は原則として禁止．但し，例外的に，
厚生労働大臣が指定した国又は独立行政法人等が，厚生労働大臣が「指定」する施設において試験研究を行うために所持し，厚生労働大臣が指定するものを輸入し，又は，厚生労働大臣の承認を得た上で他の特定一種病原体等所持者と譲渡・譲受することは認めている．
研究者がこれを所持，輸入，譲渡・譲受するには，厚生労働大臣の「許可」を受けなければならないとしている．
病原体等の種類，使用・保管施設等を把握する必要があることから，厚生労働大臣への「届出」が必要となる．
施設基準や保管，使用，滅菌，運搬等の基準の遵守のみを求
めている．

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Table 3 精神的自由の違憲審査基準
基準
検閲禁止の理論
明確性の理論過度に広汎ゆえに無効の法理[内容規制に関する基準] 明白かつ現在の危険の基準[手段規制に関する基準] より制限的でない
他の選びうる手段のテスト(LRA の基準，Less
Restrictive Alternatives)

内容
原則としてある行為を事前に制約する立法を違憲とする．
制約の対象や範囲が不明確な立法を違憲とする．
制約の対象や範囲が明確であっても，制約の適用範囲が過度に広汎な立法を違憲とする．
ある行為が，極めて重大な実質的害悪を引き起こす明らかに切迫した危険がある場合に限り，制約を合憲とする．
立法目的は正当であるが，それを達成できる他のより制限的でない手段がある場合に，当該規制を違憲とする．

さて，先に挙げた「感染症の予防及び感染症の患者に対する医療に関する法律」の病原体等に関する取扱規制については，手段規制であるため，「より制限的でない他の選びうる手段のテスト(LRA の基準) 」を参照
して，違憲性が判断されることになる．前記のとおり，
この規制は「生物テロの未然防止」を目的として新たに設けられたものである．生命・健康に対する病原体等の危険性に応じて「指定」，「許可」，「届出」と規制対応を変えているのは，上記立法目的を達成できる
最小限の規制をもって対応した表れと言えよう．
他方の「内容」規制の例として挙げた「化学兵器の禁止及び特定物質の規制等に関する法律」および「ヒトに関するクローン技術等の規制に関する法律」の違憲審査には，「明白かつ現在の危険の基準」が参照される．
まず，化学兵器の製造，所持，譲り渡し，譲り受け等を禁止している「化学兵器の禁止及び特定物質の規制等に関する法律」第 3 条であるが，これは化学兵器の廃絶にむけた「化学兵器の開発，生産，貯蔵及び使用の禁止
並びに廃棄に関する条約」（わが国は1993年1月に署名，
1995 年 9 月に批准．
）及び「テロリストによる爆弾使用の防止に関する国際条約」(わが国は 2001 年 11 月 16 日に受諾)という二つの条約の適確な実施の確保を目的とした法律である．化学兵器を製造，所持，譲渡，譲受することで惹起される害悪は人類の生存を脅かす極めて大きなものである．が，他方で，研究目的で例えば化学兵器を製造することが，このような「害悪を惹起す引き起
こす切迫した危険がある」と断言できるか，というとなかなか判断が難しい．
次に，「人クローン胚，ヒト動物交雑胚，ヒト性融合胚又はヒト性集合胚」の「人又は動物の胎内」への移植を禁止している「ヒトに関するクローン技術等の規制に関

217

Vol.7, 211-221, Mar. 2010

する法律」第 3 条であるが，その趣旨は，「特定の人と同一の遺伝子構造を有する人若しくは人と動物のいずれであるかが明らかでない個体を作り出し，又はこれらに類する個体の人為による生成をもたらすおそれがあり，これにより人の尊厳の保持，人の生命及び身体の安全の確保並びに社会秩序の維持に重大な影響を与える可能性がある」ため，それを防止することにある．しかしながら，
このような行為が，「極めて重大な実質的害悪を引き起こ
す明らかに切迫した危険がある」といえるか，というと，やはり「ある」と断言することはできないだろう．クローン人間や人と動物の合成体であるキメラ等を誕生させることは人類史上にない未知のことであるため，これが社会にもたらす害悪の大きさを数値で示すことは不可能であり、その大きさの判定には不確実性を伴う．
では，「極めて重大な実質的害悪を引き起こす明らかに切迫した危険がある」と断言できない以上，科学研究を禁止するこれら法律は違憲なのだろうか．いや，そのようには考えるべきではないだろう．先に見たように，これまで憲法学において「科学研究」の憲法学的位置づけ，
そして，その規制について正面から論じられたことはほ
とんどない．すなわち，この判断基準は，科学研究を踏まえて構築されたものではない．したがって，科学研究を規制する法律の違憲性・合憲性を判断するに際しては，
上記の判断基準を厳密に適用する必要はなく，この判断基準を参照しつつ科学研究の特殊性も加味して行うべきだろう．筆者があえて「参照」と上述してきたのはそのためである．ここに言う科学研究の特殊性としては，科学研究によって惹起される害悪には，人類の生存を脅かすものや地球環境を破壊するものなど，重大且つ不可逆的な影響を及ぼす害悪があることが挙げられるだろう．
このような研究には，研究と害悪の因果関係が科学的に立証されていなくても，「予防的取組（precautionary
approach）」の見地から，研究の禁止を含む研究規制をするのが妥当である．
また，
特に生命科学研究においては，
クローン研究あるいは人の受精卵の破壊を伴う研究のよ
うに「人間の尊厳性」に関わる研究がある．このような研究を行うことが「人間の尊厳性」を貶めることになるのか，
その結果は短期的に判断できるものではないため，研究に対しては慎重な態度をとることが必要だろう．
この点，戸波江二も次の理由を挙げて，科学研究の規制に対しては，精神的自由の規制に関する上記審査基準
をそのまま適用することは妥当でないとしている．すな
わち，①科学研究を制限することによって達成される利
益は，個人の生命・身体の保護，その前提としての環境の保護，あるいは「人間の尊厳」の確保という憲法上の価値であること，②先端技術の研究がどのような危険をどの程度もたらすかという点について，事前に科学的に的確に予測することができず，また，損害が発生した場

社会技術研究論文集

Vol.7, 211-221, Mar. 2010

制を行うことをためらわせ，行政指導といういわば裏口からの規制を選ばせているのだとすれば，それは結果的に，憲法の精神を裏切る矛盾を生み出しているのではな
いだろうか．」20)との指摘は，現状に対する鋭い指摘と言える．

合には，その被害の及ぶ範囲と程度は広汎かつ深刻なものとなりうること（原子力，
遺伝子工学），③研究の内容，方法が生命・生殖・遺伝という生命活動の根源にかかわるために，自由な研究に委ねることが倫理的に適当ではないこと（受精卵，ヒトの遺伝子操作）」，が理由である
19)
．

6.
5.

研究発表の自由の規制

生命科学研究規制の矛盾

さて，科学研究のうち特に人を対象とした生命科学研
究については，更に問題点を指摘しておく必要がある．
実のところ，「ヒトに関するクローン技術等の規制に関する法律」を除き，人を対象とした生命科学研究に対する法的規制は行われていない．だが，その代わりに，Table4に示すように，2001 年以降，厚生労働省および文部科学省が中心になって政府指針や基準を多数策定し，これにより研究規制が行われている．このうち法的根拠をもつ
指針は，「特定胚の取扱いに関する指針」(文部科学省)のみである．
Table 4 生命科学研究に関する政府指針・基準「ヒトゲノム・遺伝子解析研究に関する倫理指針」(厚生労働省・文部科学省・経済産業省，2001 年策定)
「特定胚の取扱いに関する指針」(文部科学省，2001 年策定)
「異種移植の実施に伴う公衆衛生上の感染症問題に関する指針」（文部科学省，2001 年策定)
「遺伝子治療臨床研究に関する指針」(厚生労働省・文部科学省，
2002 年策定)「疫学研究に関する倫理指針」(厚生労働省・文部科学省，2002
年策定)「臨床研究に関する倫理指針」(厚生労働省，2003 年策定)
「ヒト幹細胞を用いる臨床研究に関する指針」(厚生労働省，
2006 年策定)「ヒトＥＳ細胞の樹立及び分配に関する指針」(文部科学省，2009 年策定)「ヒトＥＳ細胞の使用に関する指針」(文部科学省，2009 年策定)

外形的行為を伴う科学研究も，憲法23条で保障されるべき重大な人権であることはすでに見たとおりである．
そうである以上，それを国が規制するのであれば，法律という民主的な手続きを踏む必要があるはずだ．しばしば，研究者が法律による規制に反対する意見を目にすることがあるが，政府指針による規制は，国が研究者の「研究の自由」を軽視していると捉えることもできることを自覚する必要があるだろう．
このように生命科学研究に対する規制の多くが，法的根拠の無い政府指針や基準で行われていることは，憲法学的に見て，不適切と言わざるを得ない．
「憲法による学
問の自由の保障の規定が，生命を扱う研究に対する法規

218

これまで見てきたように，科学研究の進展は，憲法 23条の保障する「研究の自由」に新たな課題を突きつけているが，更に，「研究発表の自由」に関連する問題が，2001
年 9 月 11 日に発生した同時多発テロ，そしてその直後に起きた炭疽菌事件を契機に浮上している．日本ではあまり話題になっていないが，検討を要する重要な問題である．
憲法 23 条の「学問の自由」に「研究発表の自由」が含まれることは，
前記のとおり学説・判例とも異論がない．
研究成果は，通常，何らかの形で発表することを念頭に行われ，また，発表ができなければ研究の社会的価値を無にするためである．殊に科学研究においては，研究結果の「再現性」，すなわち，条件が一定であれば，誰でも同じ結果を得ることが出来ることが求められるという点
からも，研究発表の意義は大きい．
2001 年 2 月，生命科学研究の発表の自由について新たな問題を提起する論文がJOURNAL OF VIROLOGYに掲載された 21)．それは，オーストラリアの研究者がマウスの避妊ワクチンを開発しようとインターロイキン 4 遺伝
子をマウスポックスウイルスに組み込んだところ，毒性が強く，従来有効だったワクチンも効かない遺伝子組換
えマウスポックスウイルスが偶然出来上がった，という論文報告である．この論文報告は，同じポックスウイル
スである天然痘ウイルスにおいても，自然界の天然痘ウイルスよりも強毒で，種痘も効かないウイルスを作ることができることを示唆する．そのため，研究者は，テロリストが生物兵器開発に応用する危険性という観点から，
この研究成果を発表の是非について 1 年半の間議論した
のち，
上記科学雑誌Journal of Virology に投稿した．
また，
この科学雑誌だけでなく，より一般的な科学雑誌 New
Scientist にも研究者は投稿し，Journal of Virology が本研究論文を掲載する前に New Scientist は論説でこの研究を取り上げた．論説のタイトルは「作製上の災害－遺伝子
組換えマウスのウイルスがわれわれを究極の生物兵器まであと一歩のところに導いた」22)である．この中で，研究者が New Scientist に投稿した理由を，「危険性をもつ技術が利用可能な段階にあることについて一般大衆に警告すること，また，科学界にも危険な有機体を作ることはそう難しいことではないので注意を喚起する必要性があ社会技術研究論文集ると考えたから」と紹介している．
その後，この懸念が現実性を帯びた恐怖へと変わることになる．
2001 年 9 月 11 日の同時多発テロ事件に続き，アメリカで 2001 年 9 月末から，
炭疽菌芽胞入りの郵便物が送付されるという生物テロが各地で起きた．この一連の事件は死者5名，負傷者17名の被害者を出すと同時に，世界中を不安に陥れた．こうして，同時多発テロ，そして，その直後の炭疽菌事件は，研究成果の発表のあり方について緊張感を与えることになる．2003 年 1 月 9 日に開催された米国科学アカデミー(the National Academies of
Science, NAS)の場で，ホワイトハウスの科学技術政策局(Office of Science and Technology Policy, OSTP)の長官 John
Marburger は，
テロリストその他が生物兵器の製造者になることの原因になると思われる非機密の両用研究(dualuse research)を扱う最善の方法を探している，と述べた 23)．
これを受けて翌日には Nature や New England Journal of
Medicine をはじめとする主要な科学雑誌の編集者が会合を持ち，４つの声明を出すにいたるのである．その第 4
声明は，「我々は，場合によっては，編集者が発表による危害の可能性が社会的利益を上回ると判断することができることを認識している．このような状況においては，
論文は修正されるべき，あるいは，発表されるべきではない．
科学的情報は他の方法でも伝達される，
すなわち，
セミナー，会合，電子投稿などである．雑誌および科学界は，研究成果について公衆への利益を最大化し，且つ，悪用の危険性を最小化するよう研究者がコミュニケーシ
ョンをとるよう促進する重要な役割を担っている．
」24)と述べている．すなわち，発表による危害の可能性が社
会的利益よりも大きい場合には，雑誌編集者は雑誌への掲載を拒否，あるいは論文の修正を要求できるとしている．ちなみに，この声明が出されるより前に，11 の雑誌を発行している米国微生物学会(the American Society for
Microbiology)では，セキュリティ上の理由より 2 件に修正指示を出したことがあるという（提出された論文総数
は約 14,000 件）25)．このように，生物テロ対策の必要性
から研究発表についての出版業界あるいは学会による検閲が行われている．
確かに，研究成果がテロリストに悪用された場合の害
悪は人々の生命身体に関わる重大なものであるため，研究発表の自由の制約が必要な場合があることは認められる．しかしながら，吉倉廣は，「今後，研究結果の公表は検閲を経なければならないというような情況になれば，科学は窒息し，バイオテクノロジーの，基礎科学として，
26)
産業としての発展も無くなる．
」 と述べている．
無論，科学者が発表する雑誌の多くは国際誌であり、そこでの方針決定に日本国憲法が及ぶことはない．しかしながら，国際誌の査読者として日本の研究者が携わる機会は多く、また、今後わが国の科学雑誌や学会におい219

Vol.7, 211-221, Mar. 2010ても検討が迫られる事態が生じる可能性もある．したがって，上記のような科学者の意見も踏まえながら，雑誌編集者や学会による検閲の妥当性を憲法学的に考察しておくことは必要だろう．その際には，雑誌の性格(一般人向けのものか，研究者向けのものかなど），記事へのアクセス方法(事前登録者のみアクセスできるかなど)などを考慮して，規制のあり方を丁寧に検討しなければならな
い．筆者の今後の課題としたい．

7.

結語

以上の考察から，次のことが示唆された．
まず，「科学研究の自由」の憲法学的位置づけに関して
は，憲法 23 条の「研究活動の自由」はこれまで内面的な精神活動としての研究と捉えられてきたが，それは実験や調査といった物理的行為を伴う科学研究を排除することを意味せず，「科学研究の自由」も同条で保障されると解釈できること．また，このような理解のもとでは，「科学研究の自由」を規制する法律の違憲性の判断においても、科学研究の特殊性を加味する必要があることである．
このように「研究活動の自由」を捉えなおすことは，憲法 23 条の「学問の自由」に現代的意義・価値を付加する
ことにつながると考えられる．
二つ目が，科学研究の規制のあり方については，大きく分けて，研究者や研究者の属する機関や学会等による「自主規制説」と「法的規制容認説」に見解が分かれているということである．前者が学説における有力説だが，実際には法律で科学研究の規制は行われている．
そして，三つ目が，生命科学研究については，政府指針による規制が進んでおり，「科学研究」が憲法上の人権であることから大きな問題を孕んでいるということである．
この二つ目および三つ目の問題に関する私見を述べて，本稿の締めくくりとしたい．
科学研究の規制のあり方に関する議論においては，「自主規制説」と「法的規制容認説」について二者択一的な議論になりやすい傾向が見られる．これは，日本における議論に限ったことではない．例えば，MarchantとPopeによる最近の論文では，次の理由から法律による規制よりも自主規制のほうが科学研究の規制に適していると述べている27)．
・ 立法上の不明瞭さ：科学は急速且つ予測不可能に進展すること．科学的専門性を持たない立法者は適切に規制できないこと．
・ 強制不可能性：世界規模での研究を法的に規制することの難しさ・ 予測の限界：科学的発見は偶発的なものが多いこ社会技術研究論文集

Vol.7, 211-221, Mar. 2010と．
・ 不活発な立法：法改正が現実的には極めて困難であること．また，立法にも時間がかかること．
・ 関心の偏り：立法者は市民からの圧力など外部からの影響を受けやすいこと．
いずれの理由にも首肯できる．しかしながら，これらは，科学研究の規制は法規制ではなく自主規制で行うべ
し，とすることの根拠には必ずしもならないのではないだろうか．というのも，法律による規制と自主規制は両立しうるはずだからである．
思うに，科学研究は，法的規制と自主規制の混合型で行うのが適切である．大雑把に言うと，規制の基本的枠組は法律で行い，それに基づく個別の詳細な基準づくり，また，その運用などは専門的知識を有する研究者が中心となって行う，という体制である．例えば，「3．科学研究の規制に関する憲法学的議論」のところで見たように，
憲法学者は許されない研究の例として生体解剖を挙げていたが，これを禁止する法律はわが国にはない．また，研究対象者からインフォームド・コンセントを得なければならないという原則は，わが国においても定着しており，「臨床研究に関する倫理指針」その他指針でも詳細に規定されているが，これを規定する法律はない．このように，少なくとも科学研究規制についてコンセンサスの取れた土台部分については，法律で定めることが可能なはずだ．そのイメージとして，光石忠敬らによる「研究対象者保護法要綱07年試案」が参考になる28)．
なお，法律と学会等による自主規制をつなぐものとして，法的根拠を持つ政府指針を位置づけることも検討されてよいだろう．城山英明の「特に科学的知識自身が不確実な場合，行政自身が単一の専門的知識に依存することができないのであり，行政裁量の決定プロセスを如何に設計するかということが重要になる．場合によっては，
行政は学会のような専門家組織や一定の技術能力を有する企業等の当事者における品質保証体制等を活用することを強いられる」との指摘は，ここにもあてはまるだろう29)．
また，研究者の「研究の自由」を保護する，という意
味においても法律で規制の枠組を定める必要がある．
「ヒ
トゲノム・遺伝子解析研究に関する倫理指針」等では，研究の実施に当たっては，研究機関等に設置された倫理審査委員会での倫理審査を義務付け，研究機関の長は同委員会の意見を尊重して，研究の実施許可について判断しなければならないとしている．すなわち，倫理審査委
員会が研究の実施を承認しなければ事実上，研究は実施できないことになる． よって、例えば，A研究機関の倫理審査委員会では承認された研究が，B研究機関の倫理審査委員会では審査が極めて厳しく承認されたかったとい220

う事態が生じる．前述したとおり，これを研究者が属する研究機関による「自主規制」と捉えるのであれば，研究の実施が認められなかったとしても「科学研究の自由」
が「侵害」されたことにはならない．しかし，倫理審査委員会の設置およびそこでの審査は，指針に従ったもの
であり，研究者や研究機関が「自発的・自主的」に行ったものとは言いがたい．となると，研究者の研究の自由が事実上大きく制限される以上，倫理審査委員会の設置およびそこでの審査について法的根拠が必要になるだろ
う．

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戸波江二「科学技術規制の憲法問題」ジュリスト 1022 号
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光石忠敬，ぬで島次郎，栗原千絵子，浅野茂隆，福島雅Ronald J. Jackson, Alistair J. Ramsay, Carina D. Christensen,

典．研究対象者保護法要綱 07 年試案－生命倫理法制上最Sandra Beaton, Diana F. Hall. Ian A. Ramshaw.. Expression ofも優先されるべき基礎法として：第 2 報－．臨床評価．

Mouse Interleukin-4 by a Recombinant Ectromelia Virus

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Suppresses Cytolytic Lymphocyte Responses and Overcomes29)

城山英明「リスク評価・管理と法システム」『法の再構築Ⅲ 科学技術の発展と法』2007 年 113 頁

Genetic Resistance to Mousepox. Journal of Virology, Feb.
2001:1205–1210

THE MODERN MEANINGS AND THE PROBLEMS OF ACADEMIC FREEDOMRELEVANT TO THE REGULATION OF SCIENTIFIC RESEARCH
Ayako KAMISATO
Master's Degree. (Law) Assistant Professor, The University of Tokyo, The Institute of Medical Science(E-mail:kamisato@ims.u-tokyo.ac.jp)

How should we regulate scientific research, especially life science research, which is developing at high speed? To
find the clue of this question, I return to the article 23 of the Constitution “Academic Freedom”. I revealed the needof reinterpretation this article in response to the demands of the times, because it traditionally has not been provided
and discussed that the Academic Freedom includes the freedom of scientific research in mind. Then, I considered
about whether the freedom of scientific research is protected by this article, the best way to regulate scientificresearch, and the new issue which emerged from the freedom to publish the research result.

Key Words: Regulation of scientific research, Freedom of research, Freedom to publish the research
result, Article 23 of the Constitution "Academic Freedom"

221