研究助成報告論文

離婚時における婚姻住居の利用関係について――2009 年ドイツの法改正を参考にして

生駒 俊英（福井大学教育地域科学部 専任講師）

1. はじめにには特別の配慮がなされることが多く、なかでも利用権設定において、「子どもの福祉」に対して離婚の際に、
婚姻期間中に利用していた住居（以最も考慮が払われていることが多いという 。そ2）下、「婚姻住居」とする）の所有権の分配に関し

こで、本稿では、離婚時における婚姻住居の利用ては、その財産的価値の重要性からも財産分与制

権設定に関して、普及しない原因について、裁判度において大きな関心が持たれてきた。しかし、

例・学説を踏まえて明確にした上で、諸外国の中一方で所有権の分配ではなく利用権の設定に関しで当該問題に対して立法的解決を図っているドイては、裁判例の公表数も少なく、学説の取り組み

ツの制度を概観し、示唆となるべき点を取り上げ、もそれほど多くはない。では、利用権の設定は必解決方法を探りたい。

要ないのであろうか、答えは否であろう 。例えば、
1）

配偶者の一方（主に夫）が婚姻住居の所有者である場合に、非所有配偶者（主に妻）が所有配偶者

2. 日本の現状・問題点についてよりも離婚後引き続き婚姻住居の利用の必要性が本章ではまず初めに、離婚時における婚姻住居あったとしても、婚姻住居に多額の債務が残っての利用権の設定が実務上どのように行われている

いる等の理由より、所有権の移転が困難な場合ものかを明らかにするために裁判例を取り上げ、そ考えられよう。そのような場合には、所有権はそして次に利用権設定に関する学説を取り上げて問のままにしておいて、利用権のみを設定すること

題点を明確にする。

によって、引き続き居住することが可能となる。
このような処理方法が一つの解決方法として用意（1）裁判例

されている方が望ましい。利用権設定の必要性の

著者の調べうる限りにおいては、以下6つの裁背景として婚姻住居は、その財産的価値のみが注

判例が離婚時における婚姻住居の利用権設定に関目を浴びてきたが、夫婦および家族の生活の本拠する事案である。事案①から⑤に関しては紙幅のとなるものであり、そこには財産的な価値だけで都合もあり簡単に触れ 、近時公表された⑥の事なく、居住の価値にも着目されるようになったた案については、詳しく紹介しておく。

めと考えられる。よって、そのような居住の価値①青森家審 昭44・3・31（家庭裁判月報21巻113）を分配するためには、所有権とは別に利用権の設号154頁）

定が認められる必要がある。またこのような解決

財産分与及び慰謝料（300万円）の金銭弁済に方法によって、離婚後の女性の貧困化の防止、子代えて、夫所有の不動産について審判確定の日かの負担軽減にもつながるものと期待される。このら10年間、賃料月額2万5千円の賃借権を設定し、点、諸外国においては、離婚後の婚姻住居の利用

その間の賃料請求はしないとした。
55

季刊家計経済研究

2012②浦和地判 昭59・11・27（判例タイムズ548号

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117）は特有財産としてYのものとし、その残り260頁）

部分を全て（1,000分の883）Xに譲渡させる一方

妻が音楽塾として使用している自宅に借家権ので、扶養的財産分与において、「本件別居は、夫設定を求めたのに対して、月額6万円（賃貸借期による悪意の遺棄に該当し、……本件婚姻関係の間中は増減額しない）、離婚の日から約11年間（子破綻につき責められるべき点が認められない妻にが成年に達する年であると考えられる）の賃借権

は、扶養的財産分与として、離婚後も一定期間のの設定が認められ、特約として賃借権の不動産登居住を認めて、その法的地位の安定を図るのが相記をすべきとした。

「前記家庭裁判所の認定（括
当である」
。そして、

③東京高判 昭63・12・22（判例時報1301号97頁）

弧内筆者、平成17年婚姻費用分担審判において家扶養的な趣旨をも考慮にいれて、妻が現在住ん

賃相当額4万6,148円としている）によって、そのでいる建物の土地（夫の特有財産）に対して妻の金額が4万6,148円と定められた点や、……直接清生存中無償の使用権を、店舗の土地（夫の特有財

算的財産分与の対象とすることが困難な退職金及産）に関しても、賃料月額3万円、裁判確定から

び確定拠出年金についても、扶養的財産分与の要20年とする賃借権の設定を命じた。

素としては斟酌することが妥当である点を考慮す④大阪高決 平3・10・1（家庭裁判月報44巻4号

れば、〔1〕清算的財産分与によって、本件マンショ37頁）

ンの夫の持分を夫に取得させるとともに、〔2〕扶

事実上の和解勧告に基づいてなされた合意の内

養的財産分与として、夫に対し、当該取得部分を、容を考慮して、現住居である建物に約9年間の使賃料を月額4万6,148円、賃貸期間を長女が高校を用借権を設定するとした。

卒業する平成27年3月までとの条件で妻に賃貸す⑤名古屋高決 平18・5・31（家庭裁判月報59巻

るよう命ずるのが相当である」とした。

2号134頁）

以上、6つの裁判例の中で、使用貸借を設定し夫婦の間には、長女（昭和61年生）、二女（昭たと考えられるのが、事案③（住居用の土地）、④、

和63年生）、長男（平成6年生）の3人の子どもが⑤の裁判例であり、賃貸借関係の設定をしたもいる。離婚後親権者として子どもを監護する妻にのと考えられるのが事案①、②、③（店舗土地）、

対して、約8年間（長男が小学校卒業時）の使用⑥である。いずれの事案も期間、金額については貸借契約を設定するとした。なお、妻から夫への明示しているが、それ以外の内容については裁判共有持ち分全部移転登記に関しては、使用が確実

所によって判示の仕方がさまざまである。例えば、に確保される必要性から、使用貸借期間終了時に②では賃料額の増減請求はできない、及び賃借権行うこととされた。

の登記が命じられており、⑤では使用貸借契約終⑥名古屋高判 平21・5・28（判例時報2069号50頁）

了時に共有持分の移転登記を行うとしている 。

夫X（昭和39年生）と妻Y（昭和38年生）は、

その他の指摘として、⑤、⑥のような未成年の子

平成6年に婚姻し、平成8年に長女をもうけた。Xどものいる事案（特に⑤は、子どもが小学校卒業

から離婚等の請求がなされた。原判決（名古屋家時に使用貸借が終了する）では、設定された期間

豊橋支判平19・9・20）は、本件マンションの全終了後も更新が可能か否かについて問題が生じる

所有権をXに帰属させた上で、XからYに300万可能性がある（さらに言えば、借地借家法の適用円の分与をなすべき旨を命じた。それに対して本があるのか否か）。また、賃借権の登記を命じた②、

4）

判決は、養育費として長女が大学を卒業する時期

共有持ち分を有する⑤、⑥の事案以外については、に相当する平成31年3月までの給付を月額9万円

所有配偶者が当該婚姻住居を第三者に転売した場と定めた他、慰謝料400万円、清算的財産分与と合に、非所有配偶者の居住権の確保をどのようにして本件マンション（評価額2,000万円、残債務するのかといった重大な問題を残している。

2,465万2,821円）におけるYの持分（1,000分の56

離婚時における婚姻住居の利用関係について（2）学説「使用貸借の場合には期限をどうするか、賃貸借

続いて離婚時における婚姻住居の利用権設定にの場合には、財産分与の中に含ましめられて賃料は差し引かれるのか、問題は多い」 、「諸説の言関する学説を整理しておく。

9）

うように居住継続確保の目的が、子供を養育する（a）離婚時において婚姻住居に利用権を設定する
ことに肯定的な見解

母親や収入獲得能力の低い離婚女性の生活保障であるとした場合、賃料支払い義務を伴う賃借権とまず初めに、利用権設定を肯定的に捉えるもの

いう有償の利用権の設定がこの目的にとって適切として、「分与の対象財産の所有者と利用者が分離な方法なのかという点で、問題なしとしない」

する場合、後日の紛争を防止するため、何らかのとの指摘が挙げられる。

10）

利用権を設定する必要がある。具体的には土地やその他にも、「婚姻住居の確保問題は、基本的建物に地上権、賃借権、使用貸借権等を設定するには、財産分与で対処するべき事項ではあるが、ことになるが、右方法は、所有権の一要素である

財産分与が引き受けるべき事項は余りにも多岐に利用権を分与するものと考えられるので、清算のわたり、ますます財産分与の本質を不明確ならし一態様として考えることができる。従って、右方めることにもなりかねない点を考慮すると、年金5）法が許されることについては余り異論がない」 、問題と共に財産分与の外で立法的に解決するのが「この問題については従来、遺産分割に関して議適当である。もちろん誰が婚姻住居を確保すべき論されてきたが、ことに実務家諸賢を中心にこれかは、離婚給付と密接に結びついているため、家を肯定するのが一般的見解である。その理論的根

庭裁判所が事件を管轄するのが望ましいことはい

拠としては、所有権の交換価値と使用価値とは分

うまでもない。
」 として、立法論として処理すべ

離できるものであるから後者のみを利用権としてきとの指摘もなされる 。

11）

12）

独立させること、つまり遺産分割の審判で設定することも、所有権そのものの分割と同様に可能で（3）小括ある、と説明されている。これを承けて、財産分

わが国において、離婚時における婚姻住居の利

与でも同趣旨の解釈がある」 とする。学説では用権設定について公表された裁判例は、わずか6おおむね利用権設定について肯定的であり、調べ件にすぎなかった。調停等において当事者間で合6）た範囲においては否定的に解する見解は見当たら意の下に利用権の設定がなされていることも考えなかった。しかしそれにもかかわらず、先に見たられるが（その方が望ましいともいえるが）、それ

裁判例の数からも分かるように、実務上この方法にしても件数が少ないといえよう。その中で、公が用いられることは多くないようである 。そこで表されている裁判例も、使用貸借関係が設定され

7）

続いて、利用権設定に対して指摘される問題点をているものもあれば、賃貸借関係が設定されてい挙げてみる。

るものもあり、裁判所によってさまざまな結論が出されていた。また、財産分与で処理するに当たっ（b）離婚時において婚姻住居に利用権を設定することに対する問題点ては、清算的財産分与として処理するのか、扶養的財産分与として処理するのかでも相違が生じ

学説上指摘される問題点として、「当該不動産

ていたし、期間、金額等の設定においても基準がに先に設定されていた抵当権が実行された場合に存在するわけでなく、当該事案に照らしてふさわ

は利用権はこれに対抗できないため実効性に乏ししいと思われる設定が裁判所によって行われていいという問題点があるほか、設定された賃借権へた。一方、学説においても、利用権設定に関しての借地借家法の適用の有無など理論的な問題もあ

積極的に否定するものはなくおおむね肯定的ではる。さらに、当事者間に権利義務関係を継続させあるものの、看過し難い問題点が列挙されており、ることの相当性についても検討が必要であろう」、

その普及を妨げている。裁判例・学説を踏まえて、

8）57

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考えねばならない問題点として次の3つを挙げてÄnderung des Zugewinnausgleichs und des

おきたい。

Vormundschaftsrechts vom 6.7.2009（BGB1 I

まず1点目として、そもそも裁判所が使用貸借・1696））」によって廃止され、その内容は一般法で賃貸借のような契約関係を設定し得るのか否かであるドイツ民法典の中に取り込まれることとなっある。次に2点目として、1点目の問題をクリアした。このような一連の改正を経て、戦時下の住宅たとして、裁判所が使用貸借・賃貸借関係を設定

不足の背景の下に作られた家具令が、現代の「子する場合における基準の問題である。そして3点目

どもの福祉・離婚後女性の保護」といった役割をとして、その設定された賃貸借関係は裁判所によっ担う重要な制度として位置づけられるに至っていて設定された特殊なものとみるのか、または通常

る 。
14）

の使用貸借・賃貸借契約と同様に扱い民法、借地

新たなBGB1568条aは、1項から6項で構成さ借家法等の適用を受けるものとみるのかである。

れており、1項と2項は離婚後の婚姻住居の利用

次章では、上記列挙した3つの問題について立について内部関係についてのみ規定し、3項から法的解決を図っているドイツの制度を踏まえて、5項において外部的効力を伴う調整がもたらされわが国への示唆となる点を取り上げたい。

る。従来の家具令と全く異なった制度として想定されているわけではなく、例えば従来の家具令2

3. ドイツにおける制度

条 における婚姻住居の分配における、公平な裁
15）

13）

量の原則は、新たな条文の請求要件の証明におい

離婚の際のドイツの法制度は、わが国と異なりても引き続き適用されることとなる。以下、ドイ

非常に詳細に規定されている。すなわち、日本でツにおいて導入された新たな規定について概観しは、離婚時の夫婦間の財産関係に関して、民法ていく。

768条（財産分与）の1カ条のみにおいて清算・扶養・慰謝の3つの要素を考慮して処理するのに対（1）BGB1568条a第1項

して、ドイツでは例えば夫婦の財産関係について

配偶者は、その家庭における子どもの福祉、及は、BGB1363－1563条、離婚後の扶養に関してびより厳格な基準における配偶者の生活状況の考は同1570－1586b条とそれぞれに条文が用意され慮の下に、他方配偶者よりも住居の利用を必要とている。ドイツにおける個々の規定は、わが国のしている、又はその他の公平を理由とする引渡し

解釈論・立法論において示唆となる点も多く、近（überlassen）が適切な場合において、他方配偶時では2007年からわが国において実施されてい者に対して離婚の際に婚姻住居を引渡す事を請求る「離婚時年金分割制度」が、ドイツの年金権し得る。

調整制度（Versorgungsausgleich）を参考にし

従前は、家具令1、2条によって、裁判官が公て導入されている。そして、離婚時における婚姻

平な裁量に基づいて住居の利用の分配を行ってい住居の利用権設定に関する本問題についても、ドたが、新たな規定は住居の利用をより強く必要とイツでは財産的処理とは別に利用関係の処理とししている配偶者にのみ引渡しの請求権が付与されて、1944年に戦時下における住居の不足に応じてる。夫婦のどちらが婚姻住居を必要としているか立法された「婚姻住居および家財道具の取扱いにに関しては、個々の事例において具体的な事情を関する命令（Verordnung über die Behandlung

加味して、裁判官が判断しなければならない。そder Ehewohnung und des Hausrats vomの際の必要性の考慮事項として、第一に挙げられ21.10.1944, RGB1.IS.256）（以下、「家具令」とするものが、「子どもの福祉」である。夫婦の離婚る）」によって立法的解決が図られている。または、子どもに対して格別に困難な負担となると考時おりしも、家具令は2009年の「付加利得共通

えられており、それゆえ子どもたちには、彼らの制及び後見法の改正に関する法律（Gesetz zur

親密な環境および社会的地域環境に留まらせるべ58離婚時における婚姻住居の利用関係についてきであるとの考え方が存在する。これはドイツ基（2）BGB1568条a第2項

による家族共同生活（Familiaren

婚姻住居について、夫婦の一方が単独で所有

Gemeinschaftslebens）に必要とされる保護に沿し、若しくは当該不動産について第三者と共有でうものでもある。従って通常、離婚後子どもと生ある場合、又は一方配偶者が単独で若しくは第三

本法6条1項16）

活を共にする親が、婚姻住居に生活し続けること

者と共に不動産に対して用益権、地上権、物権的となる。手続き上も、夫婦が子どもと暮らしてい居住権（dingliches Wohnrecht）を有する場合、るかどうか言明（Angabe）することとなってい他方配偶者は不当な苛酷を避けるのに必要不可欠る（FamFG203条3項）。また、この言明によっな場合においてのみ婚姻住居の引渡しを要求しうて、裁判所は管轄の少年局（Jugendamt）に通る。

知し、手続きに参加するか否かを尋ねることとな

区分所有権（Wohnungseigentum）、継続的居る。そして手続きに参加しない場合も、裁判所は住権（Dauerwohnrecht）についても準用される。

少年局に対して意見聴取をすることが可能である

2項も、１項と同様に婚姻住居の引渡しを目的（FamFG205条1項）。離婚後、どちらの配偶者のとするものであり、所有権の譲渡等の法的効果は下において子どもが生活していくか決定していな予定されていない。ここでは、「不当な苛酷」がい場合には、本条による手続きは中断されることいかなる場合に存在するかが問題となるが、例ととなる（FamFG21条）。その他、「子どもの福祉」

しては、「親の配慮権を有する、またはその住居にに資するものとして、子どもが存する事案の場合

子どもと留まる妻が、子どもとの居住必要性を満には、少年局も婚姻住居の事件に参加する申立権

たす住居を探しえない場合」、「女性が男性の不十を有している（FamFG204条2項）。

分な扶養料支払いのために、婚姻住居の部分的転

次に「子どもの福祉」が決定的な理由となりえ

貸による収入に頼らざるをえない場合」、「申立人ない場合においては、配偶者の生活状況の考慮がが職業又はその業務を行っており、その職業をす行われる。すなわち、申し立てた配偶者が相手方ぐに行い得る別の場所を見つけ得ない場合」、「高よりも婚姻住居を必要としているか否かについて

齢の配偶者がすでに長年単独で婚姻住居に生活し総合的に判断することとなる。その際の基準としている場合」が挙げられる。所有権を有する配偶て、具体的には、「年齢および健康状態」、「夫婦

者の事情も考慮され、例えば当該住居を自身で使の経済状況」、「どちらの配偶者がより強く婚姻住用する意思があるか否か、相当な債務のために住居を必要としているか、あるいはふさわしい代替

居を売却する必要があるか否かといった点が考慮

住居（Ersatzwohnung）を見つけ得るか」、「仕される。これらの考慮については、共有である第事場あるいは店舗（事務室）と住居の近さ」、「配三者も含まれる。あくまで、本項に基づいて内部

偶者の一方が住居を婚姻前から既に居住していた的な利用関係が設定されるにすぎないため、所有という事情」、「配偶者の一方が住居の建築に関し権等の権限の変更は行われない。また外部的な利て要した負担」、「介護が必要な親族の受け入れ」

用関係設定については、通常5項に基づいて行わ等が挙げられる。以上の考慮事項は、家具令2条れる。

において確立された考え方を引き継いだものである。その他、夫婦の破綻をもたらした原因は、原則的には考慮されない。ただし、例外的な場合、（3）BGB1568条a第3項
住居を引渡される配偶者は、

つまり重大で一義的に明白に一方配偶者に逸脱行

1．賃貸人への引渡しに関する夫婦の通知の到着為が存在する場合は、個々の事例の考慮においての時点、又は取り入れ得るとする。また、将来起こりうることは、

2． 住 居 分 配 手 続 に お け る 最 終 決 定（End-それが確実に予測される限りにおいて考慮に入れ

entscheidung）の既判力の発生によってられる（例えば、差し迫った再婚）。

当該賃貸関係の引渡し義務配偶者の地位に一人
59

季刊家計経済研究で入る、又は配偶者双方の賃貸関係から単独のものへと継続される。

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本項の規定によって、使用者の同意 、または
19）

著しい苛酷を避けるために必要不可欠な場合にお563条4項 が準用される。

いてのみ、労働関係にない妻（夫）が、離婚後社

3項は、婚姻住居が賃貸住居である場合の賃貸宅等における賃貸関係の設定を要求することが可

借法上の効果について規定する。夫婦が住居を「著しい苛酷」
として挙げられる例（家
能となる 。

共同で賃貸している場合には、離婚後単独で賃貸

具令4条）として、「住居に労働関係に基づかずに関係を継続することとなるし、配偶者の一方が単居住している配偶者が精神疾患の状態にあり、住

17）

20）

独の賃借人であった場合には、婚姻住居に引き続

居からの退去によりその者の生活環境にマイナス

き居住する他方配偶者は、その賃借人配偶者のの効果を及ぼす場合」、「住居をその配偶者のため地位にとって代わることとなる。賃貸関係の開始に障害者向けに建て直した場合」等が挙げられる。

は、法に基づいて生じ、もはや家具令5条のように裁判所の裁量手続き（Hoheitsakt）によって生（5）BGB1568条a第5項

じない。新たに導入されたBGB1568条aは、従婚姻住居に賃貸関係が存在しない場合、配偶者前の家具令と異なり、請求根拠として位置づけらはその引渡しの請求権を有するのと同様、賃貸にれており、配偶者双方が今後の婚姻住居の利用について権限を有する当事者も、その土地慣行に照ついて同意している場合、裁判所での手続きは不らして賃貸関係の設定を要求し得る。575条1項

要であり、夫婦が賃貸人に住居の今後の利用に関の前提条件の下に、または期限の定めのない賃貸して、配偶者の一方が単独で行うことについて合関係の設定が賃貸人の有する利益の評価の下に不意したとの通知を行った場合に、賃貸借関係の変当である場合、賃貸人は賃貸関係に相応の期限を更が生じるとした（1号）。本項は、賃借人の変要求し得る。賃料額の合意が成立しない場合、賃更に関して賃貸人の同意が不要であるため、基本貸人は相応の賃料を要求しうる、疑念のある場合

21）

法14条1項 との抵触の懸念が生じるが、その点には（im Zweifel）、
土地慣行の比較賃料額となる。

に関しては従前の家具令5条と同様に問題ないも

本項は、婚姻住居に賃貸関係が存在しない場合のと考えられている。つまり、3項における賃貸に、配偶者のために賃貸関係を設定し得ることと人の権利の制限は、所有権の社会的制限の結果とした家具令5条2項に代わるものである。本項では、

18）

して理解される。ただし、賃貸人は特別の解除権

賃貸関係の設定を請求できる者として、配偶者以（Sonderkundingungsrecht）を有する（BGB563

外に賃貸について権限を有する当事者も含まれて条4項）。賃貸関係が変更された後、立法者は二次おり、物権的権利者にもその請求権が認められる。

的義務（賃貸関係から抜けた配偶者に支払い義務設定された賃貸関係に関しては、BGB 535条以下を及ぼすこと）について、賃貸借法上の観点より（第5章賃貸契約）の規定が適用されることとなる。

必要性を予定しない、なぜなら賃貸人は、支払い

なお、本項による賃貸借契約の設定によって、住遅滞において賃貸関係を解約し得ると考えるから

居に居住し続ける権利配偶者を婚姻住居の売買等である。

から保護することとなる（BGB566条：売買は賃貸借を破らず）。賃料に関しても、それまでの家（4）BGB1568条a第4項

具令2条の「公平の考慮」の下に算出された不確配偶者は、他方配偶者がその者と第三者との間かな概念を取り除き、土地慣行に基づく比較賃料に存在する雇用関係または労働関係を根拠として（市場価格）を明文において規定した。また、賃占有する（innehaben）婚姻住居についての賃貸料の変更も、
FamFG48条1項に基づき可能である。

関係の設定を、第三者が同意している場合、また賃貸関係が双方当事者の自由な決定に基づいて成は著しい苛酷を避けるために必要不可欠な場合に立しない場合に、賃貸人の利益をも考慮して、賃おいてのみ要求しうる。

貸人に賃貸関係の期間の設定を要求し得る権利を60

離婚時における婚姻住居の利用関係について認めた。期限の設定において子どもがいる場合にない。第三者との関係においても、そこに居住しは、その代替住居を見つけ得る期間等も考慮され続ける配偶者に対する保護に厚く、夫婦間で離婚る。

後の利用に関する合意が成立しているが、賃貸人

最後に、1568条a第6項は、「3項と5項の事例がそれについて同意しない場合であっても、同条において、事前に係属していない場合には、賃貸

3項1号によって賃貸関係が開始されることとな

関係開始または設定の請求権は、離婚事件における。そして、その後の当事者の関係は、BGB535

る最終決定の既判力発生の後1年で消滅する」と条以下の債権・債務法上の賃貸借に関する諸規定規定する。この規定は、第三者との関係においてによって規律されることとなる 。
22）

制限されたものであり、1項に関するような夫婦間においては、適用されない。
（6）小括

4. 考察
わが国における現状、ドイツにおける制度につ

ドイツの離婚時における婚姻住居の利用権の設いて概観してきたが、ここで改めてわが国の離婚定については、2009年の法改正によって従来の時における婚姻住居の利用権設定が進まない理由

家具令からドイツ民法典へ承継されることとなっ（問題点）を見ておきたい。1点目として、そもそた。そして、それまで家具令では、裁判所が申立も裁判所が使用貸借・賃貸借のような契約関係をてに基づき、公平の考慮の下に婚姻住居に関す設定し得るのか否か、2点目として、裁判所が使る法的関係を調整してきたが、新たに挿入された用貸借・賃貸借関係を設定する場合における基準

BGB1568条aは、請求根拠として位置づけられるの問題、そして3点目として、その設定された賃こととなった。賃貸関係の開始についても、これ貸借関係は裁判所よって設定された特殊なものとまでの裁判所の裁量手続きによるものではなく（家

みるのか、または通常の使用貸借・賃貸借契約と具令5条）、法（BGB1568条a第3項）に規定され同様に扱い、民法・借地借家法等の適用を受けるる事項に基づいて生じることとなる。その他、家ものとみるのかである。以下、これまで触れた点

具令5条1項2文において定められていた賃貸人保を踏まえて3点の問題点について管見を述べてお護に関する規定（賃貸関係からぬけた配偶者にそきたい。

の後も支払い義務を負わせる）が削除された。た

1点目に関して、離婚時の夫婦の財産関係を処だし、制度の基本的な考え方に変化はなく、家族理する制度として財産分与は民768条たった1カの生活の場という住居の役割の視点とともに、基条のみが規定されており、その文言は非常に包括

本法6条1項の考慮の下に、家族の保護とりわけ的である。従って、その包括さから、学説（肯定

離婚によって経済的にも弱者となる配偶者（主に説）で述べられていたように所有権の一要素であ

女性）、子どもの居住権の確保を守るための制度

る利用権の分配として処理することも可能であるである。また、第三者（賃貸人）との関係においと思われる。よって、配偶者の一方が住居を所有ても、上記利益の保護は重要なものと考えられてする場合に、非所有配偶者に対して使用貸借またいる。

は賃貸借関係の設定を否定する必要はないであろ

ドイツでは、従前から婚姻住居の所有権の処理

う 。また、婚姻住居が第三者との賃貸関係にあは、夫婦財産制に基づいて処理することとし、利る場合においても、「婚姻住居が借家である場合、

23）

用権の設定は全く別個のものとして位置づけら

夫婦間での利用権の移転は形式的には譲渡に該当れている。そして、利用権の設定において、最するとしても、従来の使用関係の継続という実質も重視されるのが「子どもの福祉」であった。

に着目すると、譲渡とはいい切れず、したがって

BGB1568条a第1項における考慮では、誰が所有

また無断譲渡ともいうべきではない。ただし、賃権者、または賃借人であるかは些細なことにすぎ

貸人の賃料債権の保証については立法的解決が望61

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ましい」 との考えを採りたい。従って、裁判例る適用を受けるべきであろう。ドイツでも利用権

でも利用権の設定が行われていたように、財産分設定後の賃貸借関係の処理は民法典によるものと与での利用権設定は問題ないものと考える。

されていた。特に、未成年の子がいるような比較

24）

続いて2点目であるが、利用権設定の際の基的長期の利用権の設定が望ましい場合には、婚姻準について、参考となるのがドイツにおける住居を所有する配偶者（賃貸人）の経済的負担をBGB1568条aにおいて採用されている住居必要性も考慮すると、通常と同様の賃貸借関係の設定がの基準であろう。ドイツでは制度を概観して明確望ましい。さらに、居住権の確保という視点からになったように、最も重視されるのが「子どものすると、賃借権の登記を命じる事が望ましい。し福祉」である。そしてその次に配偶者間の生活状

かし、賃借権の設定となり有償となると、経済的

況（年齢や経済状況）等が総合的に判断されるこに弱者である者の保護に反するのではとの指摘もととなる。
「子どもの福祉」を最も重視する理由とありうるが、この点に関しては財産分与においてしては、「夫婦の離婚は、子どもに対して格別に考慮せざるを得ないであろう。

困難な負担となると考えられており、それゆえに子どもたちは、彼らの親密な環境および社会的地
域環境に留まらせるべきである」との考えが述べ

5. おわりにられていたが、この考えはわが国にも当てはまる

離婚時における婚姻住居の利用権設定に関しものである。また、婚姻住居の財産的価値だけでて、わが国における現状・問題点、ドイツにおけはなく居住の価値を考慮すると、
必然的に
「子ども」

る制度について概観してきた。わが国における現に対する考慮も必要となってくる。しかし、財産状・問題点では、公表される裁判例も少なく、学分与制度は、あくまで夫婦間の事情を対象として説も1990年代に比較的この問題が論じられていおり、そこに「子どもの福祉」の考えを取り込む

たのに比べて、最近では少なくなっている。でことは困難である。財産分与は解釈上、清算、扶養、は、問題が解決したのかというと全く進展してい慰謝の3つの要素から構成されると理解されておないというのが現状であった。そして、ドイツのり、扶養的な要素において「子どもの福祉」につ制度を概観して、制度目的として、「配偶者およいて考慮することも可能ではあるが、それはそのび子ども」の保護が強く要請されていることが理

他の要素と同列に考慮するにとどまるものである。

解できた。そしてこの目的達成のために新たな条つまり、現在の財産分与制度では、ドイツが採用

文が創設されていた。この考えをわが国にも導入しているような「子どもの福祉」を重視した処理

して、家族の生活の本拠という視点からこの居住を期待できないのである。これまで財産分与はその価値を充たすために利用権設定の必要性を論の文言からも包括的な制度であり、さまざまな離

じると、そこには夫婦のみだけではなく、その夫婚後の処理を請け負ってきたが、そもそもドイツ

婦の子どもに対する考慮の必要性も生じる。離において採用されている制度とは全く制度目的が婚によってさまざまな変化が生じ、その負担を異なるものである 。よって、ここで利用権の設

子どもは否応なく被るのであり、夫婦だけでなく定に関しては、離婚後経済的弱者となる配偶者、子どもへの配慮が重要となる。これまでわが国

子どもの保護を中心とした制度を構築すべきであでは、離婚は夫婦間の問題として捉えられておると考える。ただし、立法的に解決することがな

り、子どもに対する配慮がされることはほとんどかなか期待できない現状においては、「子どものなかった。離婚の効果についても夫婦間の財産処福祉」を考慮するものとして暫定的な方法として理等に関して大きな関心がよせられてきたが、今民766条の活用を提案しておきたい 。

後は「子ども」に対する考慮も同様に行う必要が

25）

26）

最後に3点目に関して、本来的には立法化され存在する。そしてこの離婚時における婚姻住居のた後には、その後の処理は民法、借地借家法によ利用権設定に関しては、財産分与制度とは別制度

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離婚時における婚姻住居の利用関係についてで離婚により経済的弱者となる配偶者および子どもの保護という方向性から制度を構築することが望ましい。本稿では、具体的な提言をすることまではできなかったが、今後の離婚の効果の一処理として、これまでの夫婦間のみだけでなく子どもに対する考慮を踏まえての制度構築が必要であるとの新たな方向性を示せたのではないかと考える。
今後、具体的な提案に向けてさらに研究を進めていきたい。
付記
本稿は、公益財団法人家計経済研究所の2011年度研究振興助成事業による助成を受けた研究成果である。
注1）大阪府内の母子世帯240軒を対象に行われた住まいの確保状況に関するアンケートによると、離婚と同時に転居した人のうち、転居する際に困ったことがあったとの答えが72％あり、その理由として（複数回答）、「転居資金の確保」79％、「子どもを転校させた」33％となっている（『朝日新聞』2009年1月23日付朝刊）。
2）本稿で取り上げるドイツ以外の国の利用権設定状況について、フランスでは明文で、「裁判官は、賃借権の期間を定め、かつ、子のうちの最年少者が成年に達するまでそれを更新することができる。
」と規定している。
フランスの制度について、三宅篤子「父母離婚後における子の居住利益の確保」『変貌する家族と現代家族法』（法律文化社、2009）195頁以下参照、英米法も同様に妻子に優先的に居住の利益の配慮を行っている、鈴木眞次『離婚給付の決定基準』（弘文堂、1998）202頁以下参照。
3）①から⑤の裁判例について、國府剛・生駒俊英「離婚後における婚姻住居の利用に関して」『戸籍時報』637
号（2009）2頁以下参照、⑤の裁判例に関しては、
拙稿「判批」『法学ジャーナル』（関西大学大学院）81号（2007）229頁参照。
4）「共有不動産であれば、使用貸借であっても254条によって特定承継人に対し主張することができ、賃貸借の場
合に劣らず、離婚配偶者の居住の確保が可能であるとも言える。
」（常岡史子「判批」『私法判例リマークス』
42号（2011）61頁）。一方で離婚後も共有関係を残すことに関しては否定的な見解もある。
5）大津千明『離婚給付に関する実証的研究』（日本評論社、
1990）194頁。
6）岡本詔治「財産分与・遺産分割と生涯無償利用権」『谷口知平先生追悼 第一巻家族法』（信山社、
1992）399頁。
遺産分割に関してであるが、当事者の合意によらない家庭裁判所の審判による分割において、用役権の設定が可能かという点について、学説では積極説が通説であり、現実に消極説に立つものは見当たらないとされる（石井忠雄「用役権設定の方法による遺産分割の可否」『判例タイムズ』688号（1989）244頁）。遺産分割
において、賃借権の設定を認めるものとしては他にも、
東京家庭裁判所身分法研究会『家事事件の研究』〔糟谷忠男〕（有斐閣、1970）228-236頁等がある。
7）山本拓「清算的財産分与に関する実務上の諸問題」『家
庭裁判月報』62巻3号（2010）41頁。
8）山本・前掲注7）41頁。
9）有地亨『家族法概論』（法律文化社、2005）315頁。
10）
常岡史子「婚姻の解消と住居の利用関係（1）――財産
分与的処理のドイツ法を契機とした再吟味」『帝塚山法
学』1号（1998）108頁。
11）
右近健男「離婚・別居と婚姻住居――ドイツ法の紹介」『岡山大学法学会雑誌』46巻3・4号（1997）52頁。
12）
その他、「問題は単にその可能性を論ずるだけではなく、婚姻継続中の夫婦の財産関係ないし夫婦財産制と婚姻解消時における財産分与制度との関連で、かかる利用権の分与を理論的にどのように構成するかである」（岡本・前掲注6）399頁）との指摘もあるが、紙幅の都合
上この問題については取り上げない。夫婦の財産関係と利用権については以前に少し取り組んでいる（國府・生駒・前掲注3）6頁）。
13）
ドイツの制度については、主に以下の文献を参照した、
Münchener, Kommentar（München, 2010）, S.1082-1103,
OttoHaußleiter, Vermögensauseinandersetzung
bei Trennung und Scheidung（München, 2011）,
S.244-258, DieterSchwab, Meine Rechte bei
Trennung und Scheidung（München, 2011）, S.35-67.
14）
残念ながら、1986年以降のドイツの公式統計では、離婚効果事件ごとの件数集計が行われていないとのことであるが（宮本ともみ「離婚後の婚姻住居利用問題への対処（二）」『法学新報』102巻2号（1995）152頁）、
1986年においては離婚件数128,124件に対して、婚姻
住居割り当て及び家具分配件数が、35,422件（離婚手
続と結合されたのが25,573件、離婚手続きから独立されたのが9,849件）であった。なお、ドイツの2008年の離婚件数（取消し等を除く）は191,948件であり、うち未成年の子どもを伴う数は、94,521件と約半数を占めており、現時点でも離婚時の婚姻住居の利用権設定については、必要性が存するものと推測される（いずれも数値については、各年度のStatistisches Jahrbuch
を参照した）。さらにドイツでは、離婚に至るまでの別居期間についても、婚姻住居の利用に関してBGB1361
条a、同条bが規定されており、平成8（1996）年に公表されたわが国の「民法の一部を改正する法律案要綱」
で示された5年別居による離婚との関係でも興味深い。
15）「裁判官は、この命令によって法律関係を形成すべき限りにおいて、公平な（billigem）裁量によって決定する」。
16）「夫婦および家族は、国法の特別の保護を受ける」。
17）BGB563条 は、 賃 借 人 が 死 亡 し た 場 合 の 参 加 権（Eintrittsrecht）に関する規定であるが、1項において、賃借人である配偶者が死亡した場合に、賃借人とともに生活していた他方配偶者が引き続き賃貸関係に参加

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季刊家計経済研究2012すると規定されており、4項において賃貸人はそのことを知った後1カ月以内において新たに賃貸関係に入った
当該当事者において重大な事由が存する場合には、解約（kündigen）をすることができると規定されている。
18）「所有権及び相続権は、これを保障する。その内容及び制限は、法律でこれを定める」。
19）
使用者、雇用者もFamFG204条1項に従って手続きの関係人となる。
20）
官舎や社宅であっても、4項の前提にかかわらずに、1項の要件の下に他方配偶者に引き渡すことは可能である。ただし、その場合には労働関係にある配偶者が賃借人のままであり、他方配偶者は内部関係において居住する事となる。
21）BGB575条は、期限付きの賃貸借契約（Zeitmietvertrag）
に関する規定であり、使用貸借人に1号から3号の事情があれば期間を設定できることとなる。
「1号：住居としての空間を自己、その家族またはその家計に属する者のために使用する意図を有する場合、2号：許された方法で空間を除去する意図、または使用貸借関係の継続を著しく困難にする重大な変更もしくは修繕を行う
意図を有する場合、または3号：空間を労務給付義務者に使用貸借する意図を有する場合であって、かつ使用貸借人が期間を定める理由を契約締結時に書面で通知している場合である。その他の場合には、使用賃貸借
関係は、期間の定めなく締結されたものとみなす」（関
西借地借家法研究会「ドイツ賃貸借改正法新旧対照仮訳（4）」『龍谷法学』35巻3号（2003）38頁）。
22）
整理しておくと、具体的な事例として大きく、婚姻住
居を賃貸している場合と所有している場合に分けられるが、夫婦が共同で賃貸関係にある場合には、一方が引き続き離婚後単独で賃貸関係を有し、一方、夫婦が単独で賃貸関係にあり離婚後賃借人でない配偶者に住居を引き渡す場合には、その残った配偶者が賃借人配64

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No.95

偶者の地位に代わって賃貸関係に入ることとなる。また一方配偶者が住居の所有者である場合、非所有配偶者が離婚後住居の引渡しを受ける場合には、住居に関する権利・義務関係を詳細に設定しなければならない。
その場合は、BGB1568条a第5項により請求権が付与されることとなる。第三者が所有者である場合には、住居を引き受けた配偶者と第三者との間で賃貸契約を設定することとなる。
23）
使用貸借か賃貸借かの問題は、事案によっても異なるが、離婚後夫婦は他人になる点、所有権を有する配偶者の経済的負担等を考えると、使用貸借より賃貸借の方が望ましいと思われる。
24）
右近・前掲注11）52頁。同様の指摘として、大津・前
掲注5）193頁。
25）
従来の家具令での指摘であるが、「家具令の現代的意義は、離婚配偶者の保護とともにその者によって離婚後監護される子供の福祉にあることも認められている。
これは、わが国におけるこれまでの財産分与制度の枠内での議論とは、かなり性格を異にする側面を含むものと言えよう。
」との指摘がなされていた（常岡・前掲
注10）112頁）。
26）
この点については以前に述べた、國府・生駒・前掲注3）9頁。

いこま・としひで 福井大学教育地域科学部 専任講師。主な論文に「離婚時の年金分割に関する一考察――民法学の視点から」（『法学ジャーナル』（関西大学大学院）80，2007）。民法専攻。
（ikoma@u-fukui.ac.jp）