１７ 先使用権の主体的範囲－フランス法と日本法との比較－（＊）
産業財産権専門家派遣研究員

麻生典

今日、先使用権制度の有する重要性に疑うところはない。これまでは先使用権の客体的範囲に目が向けられることが多く、その主体的範囲が意識されることは少なかった。しかし、我が国の産業構造においては、先使用権が、発注者に発生す
るのか、あるいはその受注者である下請会社に発生するのか、それらを決することは極めて重要な問題である。また、先使用権発生後の主体的範囲の判断においては、先使用権者の補助者や下請会社も主体的範囲に含まれるのか、先使用者から買い受けている販売業者はその範囲に含まれないのか、といった問題もある。これらの問題が明確でなければ、先使用権制度の活用を促進することはできない。そこで、この研究では、我が国の先使用権制度の起源に関係するフランス法を比較対象として、フランス法からの我が国の先使用権制度の主体的範囲への示唆を検討した。

Ⅰ．はじめに院判決3で述べられた先使用権制度の存在理由は、既得権の保護であった4。この見解は学説においても踏襲されること

今日、先使用権制度の有する重要性に疑うところはない。
先使用権の議論においては、これまでその客体的範囲に目が向けられることが多く、その主体的範囲が意識されることはとなり5、また少数ではあるが、衡平に基づきその存在理由を説明する学説も見受けられた6。
しかし、それらの学説の中では、同じ「既得権」「衡平」という用語を用いつつも先使用権制度の存在理由については以少なかった。
しかし、下請会社が存在する我が国の産業構造の下では、下の二つの理解があった。

先使用権が、発注者に発生するのか、あるいはその受注者

その一つが発明者保護の観念であり 7 、これはフランスにである下請会社に発生するのか、それらを決することは極めおける先使用権制度が創設された1968年の立法化の経緯て重要な問題である。それにもかかわらず、先使用権の発生から更に強く主張された8。

主体については明確に基準がなく、事例ごとに判断されているのが現状である1。

もう一つが、占有者の「既得権」という概念である9。条文の文言上、発明者以外にも先使用権が認められることから 10、また、先使用権の発生後においては、その主体的範囲を発明者ではなく、「衡平」にその根拠を置くものである。

どこまで拡大解釈できるのかという問題がある。つまり、先使

フランス法においては、先使用権制度の趣旨について、こ用権者が下請会社等を利用した場合に、その下請会社等もれを発明者の既得権の保護と理解する前者の説が有力であ

先使用権の主体的範囲に含まれると判断されるのか否かがるように思われるが、結局いずれの見解でも「衡平」の内容に明らかでない。また、先使用権者から買い受けている販売業

ついては明らかにされているとはいえない11。

者等が存在する場合に、その販売業者等は先使用権の主体的範囲に含まれないと判断されるのか否かも不明確のままである。そのため、これらの問題を明確にしなければ、先使

Ⅲ．フランスにおける先使用権制度の主体的範囲

用権制度の活用を促進することは難しい。
ここで、我が国の先使用権制度はドイツ法の影響を強く受けているが、ドイツの先使用権制度の起源はフランス法にあるように思われる。そこで、この研究では、我が国の先使用権

１．はじめに
フランスにおける先使用権制度は、知的財産法典の613
条の7に規定されている。

の主体的範囲について、フランスの先使用権制度の概要を「本巻の適用される領域内で、特許の出願日又は優先日

紹介しつつそれらを比較することにより、フランス法からの示に、特許の対象である発明を、善意で、占有していた、あら唆を検討する。

ゆる者は、特許の存在にもかかわらず、その発明を実施する
個人的権利を有する。

Ⅱ．フランスにおける先使用権制度の趣旨

本条によって認められた権利は、それが属する営業財産、事業又は事業の一部とともにする場合に限り移転することがフランスで先使用権制度の基礎とされている21849年破毀(＊)

できる」12。

これは特許庁委託平成21年度産業財産権研究推進事業（平成21～23年度）報告書の要約である。

●

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17-1 ●

以下、フランスにおける先使用権の発生主体及びその範囲を検討する。なお、フランスにおける先使用権について述べ要件は1968年における個人的占有権の立法前から裁判例
によって確立し、学説においても支持されてきた26。
その端緒とされるのが1878年4月13日パリ控訴院判決である場合には、その原語を意識して、個人的占有権と称する。

る。特許権者の下で働いていた従業員が、雇用主との人間

２．あらゆる者（Toute Personne）

関係を利用して、その雇用主の発明の内容を聞き出し、雇「あらゆる者」と規定されていることから明らかなように、主用主がその発明について特許出願をした際には、既にその体は自然人であると法人であるとを問わない13。また、国家で発明をその従業員が実施していたという事案である。パリ控

14

あっても個人的占有権の受益者となり得る 。

訴院は、その従業員の占有はフロード（fraude）で汚されたも個人的占有権の主体となるためには発明者であることの資質が必要であると強く主張したのがCASALONGA である。
CASALONGA によれば、個人的占有権を取得するのは、発明者自身であるか、あり得たとしても、その承継人に限られると15のであると判示した27。
なお、善意の要件は占有者が立証しなければならないとするのが裁判例である28。
立法前の裁判例を概観すると、この善意の要件につき、いう 。しかし、1968年法の個人的占有権の条文上（フランス

雇用者と従業者との関係で得られた発明に関する裁判例が特許法31条）、「発明者」又は「その承継人」という文言は存多い。そこには、その従業員が後に自身で個人的占有権を在せず、個人的占有権はそれらの者に限定されているわけ

主張するものや29、従業者から発明を知得した第三者が個人ではない16。よって、発明者としての資質を有している必要は的占有権を主張するものがある30。それらのほとんどが、善意ないというのが現在の通説である17。

要件を満たさないと判断されている。

そして、かつて、占有の開始時期によって個人的占有権

一方、立法後の判例から導かれる一般論として、善意とはの受益者が決せられるのかどうかという問題が議論されてい「自己で発明を創作するか、その創作者から適法にその発た。しかし、現在では、占有開始の時期的な前後及び占有明を知得すること」と要件付けられているといえる31。

者の数というのは個人的占有権を発生させるためには重要ではないとされる。占有という事実が発明に対する排他的な４．領域性（Territorialité）
現在の知的財産法613条の7は「本巻の適用される領域内権利を与える根拠とはならないからである。
なお、研究開発委託契約の場合には、その契約の範囲内18で」と規定していることから、占有はフランス国内で行われる必要がある32。

で委託者に個人的占有権が帰属するという見解がある 。
また、発明の譲渡及び伝達という状況も考えられる。これ

占有の領域性については以下の二つの問題が検討されは、「個人的占有権」の譲渡ではなく、「発明」の譲渡又は伝ている。フランスにおいて構成される占有が外国で生まれた達である19。フランス法においては、特許出願前には個人的占有に由来する場合と、占有者はフランス在住であるがその占有権は存在していないからである。発明が譲渡された場

占有は国内領域外で構成された場合である33。

合、譲受人はその発明の個人的占有の利益をその譲受日前者の場合は、フランス国内において占有状態が構成さから有することとなる20。また発明が伝達された場合、譲渡とれた日に、個人的占有権の利益を受けることが可能である34。

同様に取り扱われる。発明を認識し得るのに十分な方法で裁判例としてはパリ控訴院1879年7月5日判決がある35。

あれば、書面であっても口頭であっても発明の伝達として認21められる 。

後者については、さらに二つの場合に分けて検討されている。その一つが、フランスに事業所を有しているが発明は法人については別個の考慮も必要となる。法人格を有し外国の事業所で占有されている場合である。この場合には、ない部門による研究開発の場合には、その部門が所属する

フランスの事業所はフランス国内で個人的占有をなさない限

22

り、個人的占有権を得ることはできない 36。もう一つが、発明法人に個人的占有は帰属することとなる 。
また、グループ内の各会社がそれぞれその発明を占有しの権利者はフランスにいるが発明者は外国にいる場合であているという状態にあれば、各法人がその個人的占有権のる37。この場合には、位置的要件は問題とならず、個人的占利益を享受することができる23。しかし、グループ内の１社だ

有権をフランスにいる権利者に認めるとする学説がある38。裁けがその発明を占有しているという状態では、その発明の個判例としてはパリ大審裁判所1989年3月31日判決39及びパリ

人的占有の効果はグループ全体に及ぶことはない24。

大審裁判所2003年12月19日判決がある40。

３．善意（Bonne foi）

５．時期的要件（Date）

善 意 の 要 件 は 、 「 詐 害 の 意 図 は 全 て を 腐 敗 す （ Fraus
25

omnia corrumpit）」というローマ法の法諺に由来する 。この●条文上、時期的要件は出願日又は優先日と規定されている。そのため、フランスの特許出願の場合には現実の出願日

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はない。その理由としては、衡平を根拠にしていると思われるものがある52。一方、そのような実施を販売業者に認めなけ

６．占有（Possession）

れば個人的占有者に製造を認める意味がないという現実的前提として、占有が成立するためには発明の正確かつ完全な認識が必要である。

な理由によるものもある53。裁判例でも、理由は示されていな
いが、そのような販売業者による実施行為に対しては侵害を

個人的占有権は、1968年1月2日の法律68–1号により、フ問えないとされている54。

ランス特許法31条に明文化された。その立法の経緯からは

個人的占有権の移転については、知的財産法典613条の実施概念を用いて明確化することなく、あえて曖昧な「占有」

7に規定される制限がある55。これは個人的占有権の個人的という概念を採用したことがうかがえる。それゆえ立法者は黙という特徴から導かれる制限であり56、1996年12月18日の法41

秘状態にあると評されている 。

律によって改正されたものである。現行法では、個人的占有学説については、見解が割れている。占有の解釈として

権は「それが属する営業財産、事業又は事業の一部とともに発明の実施を要求しないという見解がフランスにおける多数する場合に限り移転することができる」とされている。しかし、

42説と考えていいように思われる 。その一方で、占有概念のかかる改正前は「事業」という文言しかなく、その解釈が問題検討を通じて実施を要求する見解も有力である43。

となっていた。その議論は我が国でも参考にし得るものであ裁判例も学説と同様に見解が割れている。しかし、近年の裁判例の状況としては、明確に実施を要求する判決は少なることから紹介しておく。
学説においては、この事業という概念は非常に広く捉えられる傾向があった 57 。裁判例においては、「工場（usine）」、

く、実施等を要求しない裁判例が多いと評価できる。

「営業所（maison de commerce）」58及び「営業財産（fonds de

７．個人的占有権の及ぶ範囲

commerce）」59等の用語により「事業」を解釈していた。いずれ

以下では個人的占有権発生後の個人的占有権の及ぶ範囲を検討する。

にしても、この「事業」が何を意味するのか明確でなかった。
事業全体を譲渡する場合には、その譲受人に個人的占フランスにおいては、条文上何らの制限もないことから、実有権が移転し、譲受人がその事業を継続できるという見解に施行為及び実施形式の変更は自由とされている44。また、同ついて学説判例共に異論はない60。例えば、個人的占有権

様の理由から実施の量的拡大についても制限はないとされを有する会社を吸収した場合には、吸収した会社はその個45

人的占有権を活用し得る61。また、逆に個人的占有権を有すている 。
なお、個人的占有権の個人的範囲を検討するに際し、便る会社が他の会社を吸収した場合には、吸収された会社も宜上、その対象となる製品の製造等を行う場合に関する上その個人的占有権を享受し得ることとなる62。そして、企業の流の問題と、その製品等の流通に関する下流の問題とに分合併の場合には、一社によって取得された個人的占有権をけて検討する。個人的占有権の移転の問題はその後に検討

他社も享受し得ることとなる63。
資産の一部出資については、各会社は法的に法人格をする。
まず上流についてである。そもそも、個人的占有権者は特46保持したままであることから、個人的占有権の利益は、元の許権者のようにライセンスを許諾することができない 。その個人的占有者にのみ帰属すると解する見解があった 64 。一

ため問題となるのは、個人的占有権の名の下で下請に出す方で、このような資産の一部出資の場合においても個人的ことが可能であるかという点である。この問題について、学説

占有権の移転を認めようという見解もあった 6566 。また、消滅は基本的に好意的なようである47。裁判例で見られる事案と分割の場合にも、親会社が子会社に個人的占有権を受け渡しては、個人的占有権者の協力者の場合と下請の場合とがしたいという場合を類推して、個人的占有権の移転を認めるある。しかし、それらの区別は明確でない。裁判例は、協力という見解があった67。

48

者については肯定的に評価しているが 、下請については

８．証明責任否定的に評価している49。
下流の問題として、個人的占有権を有する者が製造した証明責任については、個人的占有権を主張する者が証製品を販売する販売業者（Distributeurs）の実施行為は、侵明責任を負う68。個人的占有権の証明は、様々な方法によっ害を構成するのかという問題がある。これは、いわゆる消尽て可能である69。

論の問題（知的財産法典613条の6）ではないとされている50。
学説では、個人的占有権者が正当に製造した製品についての第三者による販売行為は侵害を構成しないという点で一●

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Ⅳ．我が国における先使用権制度の趣旨

部門が所属する法人が先使用権を有することとなろう。グループ会社の場合の問題もフランスでは検討対象となってい我が国の先使用権制度の趣旨は「正当な事業者の産業70

たが、我が国では検討されていない。グループ内の法人格的占有状態の保護」にあると捉えるべきでないだろうか 。そを有する各会社が発明を実施等しているという状態にあれば、のように捉えることにより、事業の実施規模の拡大についても

それら各会社がその先使用権の利益を享受することができ

無理なく説明することができる。また、これにより特許制度のる。

存在理由との関係についても理論的問題を生じることなく説明することが可能となる。そこで、このような解釈を前提として

３．知得の正当性
我が国においては、先使用権の要件としていわゆる知得

先使用権制度の主体的範囲を検討することとする。

ルートの正当性が要求されている。この要件は大正10年法Ⅴ．我が国における先使用権制度の主体的範囲時代においては「善意」と規定されていた。この検討は先使用権の主体的範囲の検討に欠かせないものであることから、旧法及び現行法を対象に行う。

１．はじめに

裁判例については、旧法下では、「善意トハ出願權利者ノ特許法79条は以下のように規定している。

權利ヲ害スルコトヲ知ラサルヲ謂ヒ」（大判昭和9年11月15日「特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明

72）、「先願アル事實ヲ知ラスシテ」（大判昭和13年2月4日73）、をし、又は特許出願に係る発明の内容を知らないでその発「意匠の考案が自己に帰属するものと信じ、したがつて、そ明をした者から知得して、特許出願の際現に日本国内におれが他人に帰属することを知らないで」（最判昭和44年10月

いてその発明の実施である事業をしている者又はその事業17日74）とする判例がある。

の準備をしている者は、その実施又は準備をしている発明及現行法下において主に問題となるのは知得ルートが同一び事業の目的の範囲内において、その特許出願に係る特許の場合である。札幌高判昭和42年12月26日75及び大阪地判権について通常実施権を有する。」

昭和52年3月11日 76 では知得ルートが同一の場合でも先使

以下、この条文に基づいて、先使用権の主体的範囲の検用権の発生が認められている。
一方、学説においては大正10年法時代の善意要件の解討を行う。

釈については種々の見解が存在していた。「出願の事実を

２．者

知らないこと」77、「出願者の創作が存在することを知らないこ「者」については特に限定が付されていないことから、先使と」78、「不正の意思のないこと」79、「創作が自己に帰属するも用権を有するのは自然人でも法人でも構わないという解釈にのと信じ、他人に帰属することを知らないこと」 80、「善良なるなる。国家であってもその主体となることができる。

風俗に反せざるの意」81等である。

また、我が国の条文上、発明者であることに限定されていそのため、善意要件の不明確性が問題点として指摘されるわけではないことから、先使用権を享受するためには必ずていた82。そこで、かかる要件を明確にすることを目的としてしも発明者である必要はない。また、発明者からの直接的に改正が行われた。
このような立法経緯から、知得ルートの正当性を要求する

知得した者に限定されているわけでもない。
さらに、先使用権者の数についても条文上の制限は存在

現行法の規定は善意の典型的な場合を一般的に規定したにすぎないと評価されている83。それゆえ、二重発明に限定していない。
なお、フランスでは、研究開発委託契約の範囲内におい
71て委託者に個人的利益が帰属するという見解があったが 、するというような限定的解釈は適当でないというのが現在の多数説の立場である84。

我が国ではその点は検討の対象とはなっていない。
発明が譲渡又は伝達された場合においても、他の要件を４．領域性満たすことにより先使用権を取得することが可能である。条

我が国の条文上、発明の実施等は「日本国内」で行われ

文上はなんらの制限もないことから、発明の譲渡又は伝達がる必要がある。それゆえ、日本国外での実施等は先使用権

あれば、その事業の譲渡がないとしても発明の譲受人等がの発生には考慮されない。

先使用権を有することとなる。
フランスで検討されていた法人の場合の問題について我５．時期的要件
時期的要件は、フランスとは異なり、条文上出願日ではなが国で検討された形跡はない。
法人格を有しない部門による研究開発の場合には、その●く出願の際と規定されている。パリ条約上の優先権が主張さ

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れる場合には、パリ条約4条Bの効果として先使用権の有無ている93。なお、ここに消尽論の適用も考えられるとの指摘もは優先日で判断される。

ある94。
また、先使用権は、相続その他一般承継の場合を除き、

６．発明の実施である事業の解釈

実施の事業とともにする場合か特許権者の承諾を得た場合

いかなる場合に「発明の実施である事業」といえるのか。
特に製造委託契約を行っていた場合に問題となる。

にしか移転できない（特許法94条1項）。ここで、問題となるのは実施の事業とともにする移転の場合である。裁判例として

大判昭和13年2月4日は85、「他人ヨリノ注文ニ基ツキ又ハは、設備の一切が移転されている場合（千葉地判平成4年12見本ヲ示サレ或ハ自己商店ニ使用スル爲自己カ考案シタル

月14日95）、や、現物出資していた場合（大阪高判平成12年

モノタル等ヲ問ハス何レモ斯ル製品ノ製作販賣ヲ營業トシ居

11月29日 96 ）等に実施の事業とともにするものとして先使用

ルモノハ實施權ヲ有ス」と判示し、受注者に先使用権を認め権の移転が認められた。一方、学説においては、実施の事た。

業とは当該発明を実施するのに足りる事業と解せばよく、ケ
86

最判昭和44年10月17日は 、「旧意匠法九条にいう『其ノースバイケースで判断すべきとされている97。

意匠実施ノ事業ヲ為シ』とは、当該意匠についての実施権を主張する者が、自己のため、自己の計算において、その意
匠実施の事業をすることを意味するものであることは、所論

８．証明責任
証明責任は先使用権を主張する者が負う98。

のとおりである。しかしながら、それは、単に、その者が、自己の有する事業設備を使用し、自ら直接に、右意匠にかかる９．その他の考慮すべき事項

物品の製造、販売の事業をする場合だけを指すものではな

いわゆる一機関の問題も考慮すべき事項である。先使用

く、さらに、その者が、事業設備を有する他人に注文して、自権との関係では、下流に関する最判昭和44年10月17日にお己のためにのみ、右意匠にかかる物品を製造させ、その引いて99「機関的な関係」と示されているところに一機関論への渡を受けて、これを他に販売する場合等をも含むものと解す

意識を見ることができる。この一機関論の端緒となったのがるのが相当である」と判示した。この事案では、海外の発注共有特許権者の実施に関する大判昭和13年12月22日であ者に対して日本国内の先使用権を認めている。なお、本判

る 100 。その判示内容から、一機関と判断されるためには「①決は受注者にまで先使用権の発生を否定したものではない

権利者との間に工賃を払って製作せしめる契約の存在、②87とされている 。

製作について原料の購入、製品の販売、品質についての権学説においては、古くから、「自己のため、自己の計算に利者の指揮監督、③製品を全部権利者に引き渡し、他へ売おいて」実施の事業をするという意に解釈されている88。このり渡していないこと」の３要件が要求されていると解されていような「自己のため、自己の計算において」という基準についる101。学説においても、一機関に該当する場合に、その製造ては必ずしも明確でないという批判が存在している89。それゆ行為等は侵害とはならないという結論は一致している102。たえ、誰の計算においてなされたのか、つまり、事実上、誰のだし、どのような場合にその一機関といえるかという点につい営業としてなされたのかという観点から実質的に判断すべきて十分な議論はなされていない。

90という学説もある 。

１０．その他
７．先使用権の及ぶ範囲

いわゆる擬制侵害（特許法101条）に対しては、先使用権

上流の問題として裁判例に現れた事例としては最判昭和を類推適用すべきであろう 103。また、補償金請求権（特許法

44年10月17日判決がある。最高裁は「機関的な関係」にあれ65条）についても先使用権を類推適用することが可能である

ば、受注者の行為は発注者の先使用権の範囲に属すると判と考えるべきであろう104。

断した。学説は、基本的に最高裁判決を踏襲し、先使用権者は自己の機関あるいは手足として下請を利用するのであⅥ．フランス法からの示唆

91

れば製造を委託することができるとしている 。
下流の問題として裁判例に現れた事例として千葉地判平92

１．知得ルートの正当性（善意要件）

成4年12月14日がある 。千葉地裁は先使用権者から買い知得ルートの正当性という要件を善意の一例にすぎないと受けた者に対して権利行使できるとすれば、先使用権を認考えるのであれば、両国における法解釈論としての差異はそめた趣旨を没却することとなるとして先使用権の援用を認めれほど生じないと思われる。よって、法解釈というよりもフランた。一方、学説においても、千葉地裁判決を引用して、そのスにおける裁判例における善意の判断が参考となるであろう。

ような結果を是認しなければ先使用権の実効は図れないとし●

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17-5 ●

２．先使用権の発生要件としての実施の事業有する米国法も参考にし得る余地がある106。

フランス法においては、そもそも個人的占有権の発生要したがって、知的財産法の体系における先使用権制度の件として実施が必要か否かという点が議論の対象となってい位置付けや知的財産権の存在理由を考慮しつつ、各国法る。そのため、このような問題について深い議論がなされてを比較検討し、我が国の先使用権の主体的範囲を確定するいるという状況にはない。したがって、フランス法における先ことが今後の検討課題となる。

使用権の発生主体の議論はいまだ占有概念の検討段階を超えられず、我が国に対する示唆は少ないといえるであろう。

３．先使用権の及ぶ範囲
上流の問題について、フランスにおいては「支配」や「計算」という基準以外には、我が国において参照にできるような具体的基準は示されていない。法理論として、個人的占有権者と同一視できる範囲までが個人的占有権の及ぶ範囲としている点においては、我が国の考え方と共通していると評価できる。
下流の問題について、先使用権者から製品等を買い受けた者がその製品等を販売等する行為は侵害とならないという結論はフランスでも我が国でも共通している。フランスにおける理由付けは我が国でなされる理由付けと同じである105。しかし、フランスにおいては個人的占有権を援用するという発想は見受けられない。よって、日本法の方が法理論の精緻化という点では検討が進んでいるといえよう。
先使用権の移転に関しては、「事業」の解釈についてはフ
ランスでは我が国よりも詳細な検討がなされていると思われる。よって、具体的事例における「事業」の解釈については、我が国においても参照できる点があろう。

Ⅶ．おわりにこの研究では、フランス法の個人的占有権の主体的範囲について検討することにより、我が国のおける先使用権の主体的範囲の解釈への示唆を検討した。
フランスにおける議論は、たとえそれが世界的に特異な制度と評されるものであっても、我が国において参考にし得る点を有するものであった。
例えば、フランスにおけるいわゆる善意要件の具体的事
案における解釈は参考にする余地がある。また、フランスにおける先使用権の移転に関する個別具体的検討も十分に参考の価値がある。
しかし、我が国における先使用権の主体的範囲の解釈論を展開するためには、フランス法の検討だけでは不十分である。少なくとも、フランス法から多くの影響を受け、我が国特許法の母法ともなったドイツ法を参照することが必要であろう。
また、歴史的系譜を抜きにしても、かつて先使用権制度を有し、現在ではビジネスモデルについてのみ先使用権制度を●

1

大判昭13年2月4日大民集17巻1号37頁、昭和12年（オ）1352号、及び、
最判昭44年10月17日民集23巻10号1777頁、判時577号74頁、判タ241号81頁、金商202号7頁、昭和41年（オ）1360号。
2
Paul ROUBIER, Le droit de la propriété industrielle, Sirey, 1954,
t.2, p.175, Paul MATHELY, Le nouveau droit français des brevets
d'invention, JNA, 1991, p.299, Frédéric POLLAUD-DULIAN, Droit de la
propriété industrielle, Montchrestien, 1999, nº545, p.233.
3
Cass., 30 mars 1849, Sirey 1850.1.70.
4
ただし、1968年立法前のフランスの判例は、衡平に基づいて先使用権制度を認めていたという評価するものもある（Jean FOYER et Michel
VIVANT, Le droit des brevets, 1991, PUF, p.321, Christian LE STANC,
Le possesseur antérieur sur invention brevetée ou les deux visagesde Janus, Propr. ind., sept. 2002, Repère, p.5, Joanna
SCHMIDT-SZALEWSKI et Jean-Luc PIERRE, Droit de la propriété
industrielle, Litec, 4édit., 2006, no177, p.74）。
5
TH.TILLIERE, Traité théorique et pratique des brevets d'invention,
C.Vanderauwera, 1854, nº114, p.279, Henri ALLART, Traité des brevets
d'invention, t.3, Rousseau, 1889, nº641, p.142, J.RUBEN de COUDER,
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D'inv., nos544 et s., p.379, Pandectes Françaises alphabétique,vºPropriété littéraire, artistique et industrielle, 1894, nº4482,
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nº7, p.5.
6
P.-L.MARTIN-SAINT-LEON, Des conditions de validité des brevets
d'invention, Rousseau, 1886, nº38, p.112, Louis ANDRE, Traité desbrevets d'invention et de la contrefaçon industrielle, t.2, 1899,
nº1635, p.293.
7
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d'invention, t.2, 1949, nº971, p.102.
8
立 法 経 緯 に つ い て は 以 下 の 官 報 等 を 参 照 。 J.O., documents de
L'Assemblée nationale, 19 sept.1967, Annexe nº244. J.O., documents
de L'Assemblée nationale, 21 sept.1967, Annexe nº320［Article 36］.
J.O., débats parlementaires Assenmblé nationale, 3e séance du 1rejuill.1967, p.2590 [Article 36]. Rapport de Pierre MARCILHACY, nº42,
Sénat, 1re session ordinaire de 1967-1968, p.62. J.0., Documents de
L'Assemblée nationale, 30 mai 1968, Annexe, nº565, J.O., Documents
de L'Assemblée nationale, 4 juin 1967, Annexe, nº568. J.O., Débats
parlementaires, Assemblée nationale, 15 Déc.1967, p.5875. また、立法の評価についてF.SAVIGNON, Aspects économiques de la réforme dusystèm des brevets, PIBD 1969,Ⅱ, p.516. François MAGNIN, Know-How
et propriété industrielle, 1974, nº344, p.190を参照。
9
P.ROUBIER, op.cit.(nº2), p.176. F.POLLAUD-DULIAN, op.cit.(nº2),
nº546, p.234.
10
知的財産法典613条の7。
11
そもそも、衡平という観点を人的占有権の趣旨説明に使用すべきではないという指摘もある（7e rencontre de propriété industrielle, Lyon
1978, Litec 1979, p.126(DE PASSEMAR 発言), Jean-Marc MOUSSERON, lesdroits du brveté, Thèse de Doctorat ; Université Montpellier, 1960,
nº128 p.156, Gérard-Gabriel LAMOUREUX, La possession personnelle
antérieure, Thèse de Doctorat ; Université Panthéon-Assas (Paris2), 1986, p.73.）。
12
なお、邦訳については、日本特許庁のウェブサイトにある外国産業財
産権制度情報も参考にした（日本特許庁ウェブサイト
http://www.jpo.go.jp/shiryou/s_sonota/fips/mokuji.htm 最終確認
2011年3月1日）。
原文として、“Toute personne qui, de bonne foi, à la date de dépôt
ou de priorité d'un brevet, était, sur le territoire où le présent
livre est applicable en possession de l'invention objet du brevet,a le droit, à titre personnel, d'exploiter l'invention malgrél'existence du brevet.
Le droit reconnu par le présent article ne peut être transmis qu'avec
le fonds de commerce, l'entreprise ou la partie de l'entrepriseauquel il est attaché.”。
13
G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), P.MATHELY, op.cit.(nº2), p.300, p.39,
J.FOYER et M.VIVANT, op.cit.(nº4), p.319.
14G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.39. C.LE STANC, JCB, fasc.4620, nº8.
裁判例として、Paris, 5 mars 1896, Ann. propr. ind. 1896, p. 73がある。
15
A.CASALONGA, op.cit.(nº7), n°971, p.102.
16
なお、発明者としての資質を要求するかのような裁判例もある（TGIParis, 23 novembre 1989, PIBD 1990, n° 476, III, p. 253）。
17
G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.40, F.POLLAUD-DULIAN, op.cit.(nº2),
nº546, p.234, C.LE STANC, op.cit.(nº14), nº9.

17-6 ●
知財研紀要

2011Vol.2018

G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.53.
G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.48. 古 く は 、 H.ALLART,
op.cit.(n°5), nº643, p.143. Douai, 19 juillet 1859, Ann. propr.
ind. 1860, p.215, Cass. com., 18 décembre 1973, PIBD 1974, nº126,
III, 173。
20
G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.50.
21G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), pp.51 et s.
22G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.184.
23
G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), pp.47 et 50. なお、そもそもLAMOUREUXがグループ会社にどのような定義付けを与えているかは明確ではない。
24
G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.184.
25
G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.43.
26
Eugène POUILLET, Traité théorique et pratique des brevets
d'invention et de la contrefaçon, 4édit., 1899, n°433, p.422,
Ch.THIRION et J.BONNET, op.cit.(nº5), nº7, p.5, A.CASALONGA,
op.cit.(nº7), n°967, p.101, P.ROUBIER, op.cit.(nº2), p.179, C.LE
STANC, L'acte de contrefaçon de brevets d'invention, CEIPI, 1977,
p.182, P.MATHELY, Le droit français des brevets d'invention, JNA,
1974, p.349, et op.cit.(nº2), p.300.
27
Paris, 13 avril 1878, Ann. propr. ind., 1878, p.105.
28
Triv. civ. Grenoble, 21 février 1912, Ann. propr. ind., 1912, p.93.
29
Caen, 17 février 1887, Ann. propr. ind., 1887, p.31.
30
Grenobre 12 mai 1885, Ann. propr. ind., 1886, p.10, Trib. civ. deSeine 30 décembre 1899, Ann. propr. ind., 1902, p.52, Riom 5 avril
1900, Ann. propr. ind. 1901, p.105, Cass. rej., 29 avril 1901, Ann.
propr. ind. 1902, p.33.
31
TGI Paris, 15 janvier 1992, PIBD 1992, nº520, III, 219, TGI Paris,
9 mars 2001, PIBD 2001, nº728, III, 495. J.AZEMA, Lamy droitcommercial, 2009, n°1850.
32
Paris, 18 février 1986, Ann. propr. ind., 1987, p.113.
33
この分類はG.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), pp.82 et s.による。
34
G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), pp.82 et s., J.FOYER et M.VIVANT,
op.cit.(nº4), pp.319 et s.
35
Paris, 5 juillet 1879, Ann. propr. ind., 1880, p.285.
36
G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), pp.83 et s.
37
G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), pp.83 et s.
38
G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.84.
39
TGI Paris, 31 mars 1989, PIBD 1989, nº461, III, 436.
40
TGI Paris, 19 décembre 2003, PIBD nº785, III, 256.
41
G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), pp.103 et s.
42
F.SAVIGNON, op.cit.(n°8), pp.522 et s., P.MATHELY, op.cit.(n°26),
p.347, op.cit.(nº2), p.299, J.FOYER et M.VIVANT, op.cit.(nº4), p.319,
Albert CHAVANNE et Jean-Jacques BURST, Droit de la propriété
industrielle, 5édit., 1998, Dalloz, nº444, p.268, F.POLLAUD-DULIAN,
op.cit.(nº2), nº549, p.235, Jacques Azéma et Jean-Christophe
Galloux, Droit de la propriété industrielle, Dalloz, 6édit., 2006,
nº437, p.272, J.SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L.PIERRE, op.cit.(nº4), p.75,
Nicolas BINCTIN, Droit de la propriété intellectuelle, Lgdj, 2010,
p.329, AIPPI Annuaire 1988/V, p.122.
43
C.LE STANC, op.cit.(nº26), nº223, pp.198 et s.
44
C.LE STANC, op.cit.(nº26), nº256, p.214, G.-G.LAMOUREUX,
op.cit.(nº11), p.159, J.FOYER et M.VIVANT, op.cit.(nº4), p.320.
45
P.ROUBIER, op.cit.(nº2), pp.179 et s., C.LE STANC, op.cit.(nº26),
nº256, p.214, G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.170, C.LE STANC,
op.cit.(nº14), nº37.
46
F.MAINIE, op.cit.(nº24), nº1783, p.752, E.POUILLET, op.cit.(nº26),nº432, p.421, G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.160, F.POLLAUD-DULIAN,
op.cit.(nº2), nos555 et 557, pp.237 et s.
47
H.ALLART, op.cit.(nº5), n°644, p.144, E.POUILLET, op.cit.,(nº26),nº432, p.421, P.ROUBIER, op.cit.(nº2), p.180, A.CASALONGA,
op.cit.(nº7), nº970, p.102, P.MATHELY, op.cit.(nº26), p.353,
G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.161. F.POLLAUD-DULIAN, op.cit.(nº2),
nº555, p.237 ,A.CHAVANNE et J.-J.BURST, op.cit.(nº42), nº445, p.269,
J.AZEMA et J.-C.GALLOUX, op.cit.(nº42), nº438, p.272, F.POLLAUD-DULIAN,
La propriété industrielle, Economica, 2011, nº613, p.332. Contra,
J.SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L.PIERRE, op.cit.(nº4), no179, p.76.
48
Lyon, 31 mars 1927, Ann. propr. ind., 1929, p.166.
49
TGI Paris, 15 mars 1973, PIBD 1973, nº112, III, 306, confirmée parParis, 1er octobre 1975, PIBD 1976, nº171, III, 246.
50
G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.165, C.LE STANC, op.cit.(nº14),nº49, J.Azéma et J.-C.Galloux, op.cit.(nº42), nº438, p.272.
51
A.CASALONGA, op.cit.(nº7), nº965, p.100, P.MATHELY, op.cit.(nº26),
p.354, G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.166.
52
A.CASALONGA, op.cit.(nº7), nº965, p.100.
53
P.MATHELY, op.cit.(nº26), p.354, op.cit.(nº2), p.302, C.LE STANC,
op.cit.(nº14), nº49.
54
Lyon, 25 mai 1960, Ann. propr. ind., 1961, p. 11.
55
なお、人的占有権の移転については、立法前においても認められていた（Paris 18 fevrier 1888 et Cass. 22 juillet 1890, Ann. propr. ind.,
1890, p.268. 染野義信「判批」フランス判例百選254頁（1969年））。
56
E.POUILLET, op.cit.(nº26), nº432, p.421, P.MATHELY, op.cit.(nº26),
p.353, G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.182.
57
7e rencontre de propriété industrielle, Lyon 1978, Litec 1979,
p.130(COLLIN発言), C.LE STANC, op.cit.(nº26), nº280, p.226.
58
Cass. req., 22 juillet 1890, Ann. propr. ind., 1890, p.268.
59
Cass. com., 18 décembre 1973, PIBD 1974, nº126, Ⅲ, 173.
19●

知財研紀要 2011 Vol.20

60

Cass. req., 22 juillet 1890, Ann. propr. ind., 1890, p.268, Cass.
com. 18 décembre 1973, PIBD 1974, nº126, Ⅲ , 173, E.POUILLET,
op.cit.(nº26), nº432, p.421, P.ROUBIER, op.cit.(nº2), p.180,
A.CASALONGA, op.cit.(nº7), nº970, p.102.
61
G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.206.
62
ibid.
63
G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.207.
64
G.-G.LAMOUREUX,
op.cit.(nº11),
p.209,
F.POLLAUD-DULIAN,
op.cit.(nº47), nº616, p.333.
65
J.J.BURST, J.-J.BURST, “Group de sociétés et droit de la propriété
industrielle”, Dix ans de droit de l'entreprise, Librairies
techniques, 1978, p.266.
66
J.M.MOUSSERON et C.LE STANC, “La possession personnelle d'invention
brevetée”, loi de 1968-1978, article 31 : Dossiers brevets 1978,
Il, p. 35.
67
G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.212, C.LE STANC, op.cit.(nº14),nº43.
68G.-G.LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.132.
69
例えば、意匠出願（CA Lyon, 31 mars 1927, Ann. propr. ind. 1929,
p.166）、プロトタイプ（Lyon, 25 mai 1960, Ann. propr. ind. 1961, p.11）、
注文書（TGI Lille, 23 juin 1971, PIBD 1972, nº81, p.119）によって証明される。
70
我が国の先使用権制度の趣旨についてはこの研究の目的からは外れることとなるため別稿を期したい。
71
G.-G. LAMOUREUX, op.cit.(nº11), p.53.
72
大審院裁判例集8巻民事269頁、昭和9年（オ）662号。
73
大民集17巻1号37頁、昭和12年（オ）1352号。
74
民集23巻10号1777頁、判時577号74頁、判タ241号81頁、金商202号7頁、昭和41年（オ）1360号。
75
下民集18巻11・12号1187頁、昭和41（ネ）173号、昭和41（ネ）174号、
昭和42（ネ）278号。
76
無体財産権関係民事・行政裁判例集9巻1号222頁、判タ353号30頁。昭
和50年（ワ）453号、昭和47年（ワ）3297号。
77
藤江政太郎『改正特許法要論』99頁（巖松堂書店、1922年）。
78
三宅發士郎『特許法講義』146頁（帝国発明協会、1926年）、清瀬一郎『特許法原理』143頁以下（巖松堂、改訂再版、1929年）、吉原隆次『特許法詳論』151頁（有斐閣、1927年）、田中清明『特許実用新案意匠商標法論』85頁（巖翠堂書店、1935年）、萼優美『條解工業所有権法』133頁（博文社、1952年）、森林稔「先使用権制度の存在理由」石黒・馬瀬還暦記念『工業所有権法の諸問題』169頁（法律文化社、1972年）。渡辺宗太郎『工業所有権法要説』75頁（有斐閣、1963年）もこの見解に属するであろう。清瀬博士は出願人以外の創作を盗用しても善意要件を満たすとしている（144頁）。この見解は角田好太郎「特許発明の先使用に依る實施權に就て」特許と商標9巻12号7頁（1939年）でも主張されている。
79
平田慶吉「工業所有権法における先使用権について」民商法雑誌11巻2号204頁（1930年）、永田菊四郎『工業所有權論』496頁（富山房・1950年）、紋谷暢男「判批」ジュリ323号126頁（1965年）、仙元隆一郎「判批」
民商63巻6号141頁（1971年）。
80
井藁正一『特許法概論』175頁（巖松堂書店、1928年）、竹内賀久治『特許法』408頁（巖松堂書店、1938年）、播磨良承「判批」企業法研究180号39頁（1970年）。渋谷達紀「判批」経済法13号28頁（1970年）もここに属するといえよう。
81
星子末雄『特許発明論』397頁（大同書院、1935年）。
82
この答申を受けて現行法のように改正された（特許庁編『工業所有権
制度改正審議会答申説明書』29頁（発明協会、1957年））。
83
松尾和子「判批」判タ244号93頁（1970年）。
84
豊崎光衛『工業所有権法』256頁（有斐閣、新版増補、1980年）、中山
信弘「判批」ジュリ447号139頁（1970年）、盛岡一夫「先使用権の要件と範囲」東洋法学第30巻第1・2合併号208頁（1987年）
、同「先使用権とノウ・ハウ」染野古稀記念『工業所有権−−中心課題の解明』178頁（勁
草書房、1989年）、吉藤幸朔著・熊谷健一補訂『特許法概説』［第13版］
579頁（有斐閣、1998年）、仙元隆一郎『特許法講義』210頁（悠々社、第４版、2003年）。限定的に捉えるものとして織田季明＝石川義雄『新特許法詳解』292頁（日本発明新聞社、1972年）、竹田和彦『特許の知識』
469頁（ダイヤモンド社、第８版、2006年）、村井麻衣子「判批」知的財
産法政策学研究13号234頁（2006年）、中山信弘『特許法』459頁（弘文堂、2010年）。当該立法に疑問を提示しつつ松本重敏「先願主義と先使用権」原退官記念『工業所有権の基本的課題』483頁（有斐閣、1971年）、
中山信弘編『注解特許法（上巻）』［第３版］（青林書院、2000年）846
頁［松本＝美勢執筆］。
85
大民集17巻1号37頁、昭和12年（オ）1352号。
86
民集23巻10号1777頁、判時577号74頁、判タ241号81頁、金商202号7頁、昭和41年（オ）1360号。
87
奥村長生「判解」最高裁判所判例解説民事篇昭和44年度664頁（1972年）。
88
平田・前掲注（79）202頁、紋谷・前掲注（79）126頁、同「判批」ジ
ュリ449号136頁(1970年)、渋谷・前掲注（79）28頁、播磨・前掲注（80）39頁、仙元・前掲注（79）141頁、森林稔「特許法における先使用権の成立要件」企業法研究175輯14頁（1969年）、木棚照一「判批」特許判例百選［第２版］175頁（1985年）、盛岡・前掲注（84）「先使用権の要件と範囲」209頁、同・前掲注（84）「先使用権とノウ・ハウ」178頁、蘆立順美「判批」法学63巻3号（1999年）169頁、飯田秀郷「先使用権（１）−発生要件事実」牧野利秋編『工業所有権訴訟法』［裁判実務大系９］308
頁（青林書院、1985年）、盛岡一夫「特許権侵害訴訟における先使用権」
白山法学第3号（2007年）62頁。また、中山信弘「判批」法学協会雑誌
87巻11号・12号1091頁（1970年）は「自己のため、自己の計算において」17-7 ●

という用語は使用しないものの「誰の計算においてなされたのか」という基準で判断しており、実質的には同じ基準であるように思われる。手足という表現を用いるものとして、中山・前掲注（84）『特許法』464頁。古くは「経済上彼れの計算をもって為さるれば可である」とするものもある（星子・前掲注（81）401頁）。兼子一＝染野義信『工業所有権法』211頁（日本評論社、改訂版、1969年）では、発明の実施を下請工場に委任していた場合には事業の委任と認められる限りで先使用権の発生があるとする。
89
奥村・前掲注（87）662頁。
90
中山・前掲注（88）1091頁以下。
91
松尾・前掲注（83）92頁、三宅正雄『改正特許法雑感』304頁（萼工業
所有権研究所出版部、1971年）、村井・前掲注（84）236頁、盛岡・前掲
注（88）63頁。機関的という用語は使用しないが、田倉整ほか『特許侵害訴訟の実務-新工業所有権読本-』（通商産業調査会、1970年）89頁、
松本・前掲注（84）492頁以下、田村善之＝増井和夫『特許判例ガイド』
226頁以下［田村執筆］（有斐閣、第３版、2005年）、松本司「判批」知財管理56巻1号（2006年）119頁、渋谷達紀『知的財産法講義Ⅰ』347頁（有斐閣、第２版、2006年）、田村善之『知的財産法』286頁（有斐閣、第５版、2010年）。古くは、先使用権者の蔭に隠れて侵害とならないとするものもあった（有泉亮「判批」判民昭和13年度18頁）。この表現は、
仙元・前掲注（79）144頁でも引き継がれる。また、下請企業の実施であっても、親企業の管理下にありその一部門と見られる場合には先使用者たる親企業の実施と考えられるとするものもある（紋谷暢男編『注釈
特許法』212頁［耳野皓三執筆］（有斐閣、1986年））。
92
知的裁集24巻3号894頁、昭和63年（ワ）1598号。控訴審(東京高判平成7年2月22日、知的裁集27巻1号23頁、平成4年（ネ）4898号)でも先使用権に関する論点については原判決を維持している。
93
愛知靖之「判批」判時1937号（判例評論572号）47頁（2006年）、渋谷・
前掲注（91）347頁、盛岡・前掲注（88）63頁以下、田村＝増井・前掲
注（91）226頁［田村執筆］、村井・前掲注（84）227頁。
94「シンポジウム 知的財産権と先使用権 質疑応答」日本工業所有権法学会年報26号195-196頁（2003年）［角田政芳＝土肥一史＝紋谷暢男＝辰巳直彦発言］、牧野利秋・飯村敏明・三村量一・末吉亙・大野聖二編『知的財産法の理論と実務』［第１巻］（新日本法規出版、2007年）238
頁［一場康宏］。
95
知的裁集24巻3号894頁、昭和63年（ワ）第1598号。控訴審（東京高判
平成7年2月22日、知的裁集27巻1号23頁、平成4年（ネ）4898号）でも先使用権に関する論点については原判決を維持している。
96
平成9年（ネ）3586号。
97
中山・前掲注（84）『注解』907頁以下［中山信弘執筆］。
98
特許庁編『先使用権制度の円滑な活用に向けて-戦略的なノウハウ管理のために-』29頁以下（商事法務、2006年）に、非常に詳しく立証手段が記載されている。
99
民集23巻10号1777頁、判時577号74頁、判タ241号81頁、金商202号7頁、昭和41年（オ）1360号。
100
大民集17巻2700頁、昭和13年（オ）1145号。評釈として、美濃部達吉「判批」国家学会雑誌53巻6号851頁（1939年）、俵静夫「判批」民商法
雑誌9巻6号1239頁（1939年）、有泉亮「判批」判民昭和13年度622頁、原増司「判批」特許判例百選（別冊ジュリスト6号）178頁（1966年）がある。
101
吉藤・前掲注（84）549頁、中山一郎「共有に係る特許権の実施許諾に対する他の共有者の同意について」AIPPI47巻2号12頁（2002年）。
102
美濃部・前掲注（100）852頁、俵・前掲注（100）1242頁、有泉・前掲注（100）624頁。
103
松本・前掲注（91）120頁。
104
森林稔「特許法における先使用権の効力」企業法研究第198輯29頁（1971年）。
105
愛知・前掲注（93）47頁、渋谷・前掲注（91）347頁、盛岡・前掲注（88）63頁以下、田村＝増井・前掲注（91）227頁［田村執筆］、村井・前掲注（84）227頁。千葉地判平成4年12月14日（知的裁集24巻3号894
頁、昭和63年（ワ）1598号）。
106
American Inventors Protection Act of 1999. 米国における実施許諾と下請の関係について、西美友加「米国判例における下請製造権（have-made rights）の解釈」パテント63巻7号92頁（2010年）。

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知財研紀要

2011Vol.20