岡芹健夫著『職場のメンタルヘルス対策の実務必携Ｑ＆Ａ』
民事法研究会発行

発刊にあたって発刊にあたって本書の前身にあたる『人事・法務担当者のためのメンタルヘルス対策の手引』が刊行されたのは2011年⚔月で、それからすでに10年ほどが経ちました。
前書の刊行に先立ち、平成初期のバブル崩壊、2008（平成20）年秋のリー
マンショック、2011（平成23）年⚓月には東日本大震災と、わが国は社会的にも経済的にも大きな打撃を受けていましたが、その後も、経済は低迷を続けたまま、今度は2020（令和⚒）年に世界的な新型コロナウィルス感染拡大による社会経済活動の自粛・縮小に遭遇し、先がみえない手探りの状態が続いています。
そして、このような状態の中でも、企業で働く従業員は、自らの生活、
もっといえば生きていくために、公私にわたる努力を求められます。しかし、上述のような、先のみえない世相の中で努力を続けるというのは、程度の差こそあれ、個人にとってストレスを伴うものであり、現在、企業の業
種・大小を問わず、多くの従業員が大きなストレスを抱えているのが実情です。
新型コロナの感染抑制のために、在宅等でのテレワークが活用されていることも、心身への新たなストレスをもたらしている面もあるようです。
こうした中、メンタルヘルスの問題を抱えている従業員は、前書の時点でも、すでに急速に増加していたところですが、その後も現在に至るまで高止まりの状況であり、およそ、減少に転ずる兆しはみえないところです。
その間、国（主に厚生労働省）も無策でいたわけではなく、たとえば、労働安全衛生法の一部改正による「ストレスチェック制度」の導入（同法66条の10関係）（2014〔平成26〕年⚖月公布・2015〔平成27〕年12月施行）、「職場におけるメンタルヘルス対策の推進について」の策定（2014〔平成26〕年10月）、「労働者の心の健康の保持増進のための指針」の改訂（2015〔平成27〕年11月）、「働き方改革を推進するための関係法律の整備に関する法律」（2018〔平成30〕年⚗月公布・2019〔平成31〕年⚔月⚑日より順次施行）等々の法

1

発刊にあたって令の整備・改良を進めています。企業には、これらに沿いながら、メンタルヘルスの問題について未然の防止と適切な対応を行うことが求められています。ちなみに、厚生労働省「こころの耳：働く人のメンタルヘルス・ポータ
ルサイト」の「Q&A」によれば、「うつ病は治ることが多いのですが、再発しやすいことも知られています。初めてうつ病にかかって再発を経験する人
が⚖割、一度再発した人のうち二度目の再発をする人が⚗割、二度再発した人のうち三度目の再発をする人が⚙割といわれています。……以下省略……」とのことです。企業におけるメンタルヘルス対策では、メンタル不調
者を出さないための日頃の予防施策がいかに重要かを示す指摘だと思います。
また、前書の刊行以降も、メンタルヘルスをめぐる多くの裁判例が出され、その中には、企業に対してより新しく、より深く、また、より先を読んだ（事前の）配慮を求めるようなものも現れました。さらに、従業員のメンタルヘルスに関連して、長時間労働と適切な残業管理への言及や、いわゆるハラスメントとメンタルヘルスとの関係にも言及しました。その結果、紙幅が大幅に増えたことから、「実務必携 Q&A シリーズ」として新たに発刊することになりました。もっとも、基本構成に変更はないため、前書にあたる『人事・法務担当者のためのメンタルヘルス対策の手引』のはしがきはそのまま残しています。
本書の刊行にあたって、株式会社民事法研究会の代表取締役田口信義様、編集部竹島雅人様にご指導・ご尽力をいただきました。この場をお借りして、厚く御礼申し上げます。
2021（令和⚓）年10月
弁護士

2

岡芹

健夫

『人事・法務担当者のためのメンタルヘルス対策の手引』推薦のことば『人事・法務担当者のためのメンタルヘルス対策の手引』推薦のことば
過日「メンタルヘルス対策の書籍を出版するので、推薦文をご寄稿いただ
きたい」旨、著者の弁護士岡芹健夫先生から依頼があり、喜んでお引受けしました。それは、先生が人事労務を中心に労働法関係事件を得意とされており、こうした業務を通して、私も日頃から親しくお付合いをさせていただいている関係からです。
最近、メンタルヘルス対策が、企業にとって重要課題の一つとされています。その背景として、
ʠうつ病ʡによる自殺者の増加、また従業員の心理的負荷が原因で健康を損なった場合に、使用者の民事責任を認める裁判例が増えてきていることなどがあげられます。
つまり、企業は、大企業に限らず中小企業においても、それらがいつなん
どき表面化してもおかしくない火種を抱えており、自社の従業員に対する
ʠうつ病ʡなどのʠ心の病ʡの防止に取り組まねば、労働生産性の低下を招くばかりか、個別労働紛争を誘引し、思わぬ損害を被るなど危機の状況にあるのです。
そのために、企業では従業員がʠ心の病ʡにまず罹患しないように職場環境を整えたり、また罹患してしまった場合は適切な措置がとれるように、メンタルヘルス対策を講じておく必要があります。
これらに関連する図書は、数多く出版されていますが、おおむねメンタルヘルスの解説書であり、それぞれ詳細に解説されているものの、わかりづらいものが多く、本書は、それらに比較して、平易で、わかりやすく、最近にない出色のものであると思います。
本書の特色は、メンタルヘルスの不調者に対する企業側の対応を Q&A 方式でまとめ、さらに就業規則上の対策などに触れられた内容となっており、まさに企業が抱えている悩みを「難しいことはできるだけ易しく、易しいことをできるだけ深く」といった工夫を凝らして執筆されているところです。
むすびとして、本書が事業主や人事労務担当者の実務に役立つだけではな
く、労務管理の専門家である社会保険労務士もメンタルヘルス対策の必携ハ3

『人事・法務担当者のためのメンタルヘルス対策の手引』推薦のことば

ンドブックとして活用できる一冊であることを申し添えておきます。
2011年⚔月20日
全国社会保険労務士会連合会最高顧問
社会保険労務士

4

大

槻

哲

也

『人事・法務担当者のためのメンタルヘルス対策の手引』発刊に寄せて『人事・法務担当者のためのメンタルヘルス対策の手引』発刊に寄せて
岡芹健夫君は、平成⚖年⚔月⚗日に当事務所に入所しました。それ以来、日々研鑽され、今日まで17年にわたり当事務所において活躍してきました。
岡芹君は平成21年⚕月⚘日に所長代行に就任し、平成22年⚑月15日に、当事務所の所長に就任しています。
この間小生は、有能な弁護士の要件の一つの課題として、一貫して、単著を出版するように要請をしておりました。そしてここに、第⚑冊目の単著が出版の運びとなったことは、大変喜ばしいことでございます。
弁護士が単著を発表するということは、単に折々の仕事で考えたこと、思
いついたこと、感じたことを記録するだけではなく、一つの体系に基づいて思考をまとめ、発表することであり、たとえ拙くとも大変貴重な経験になるのです。
「着眼大局、着手小局」という言葉がありますが、「物事を大局的・俯瞰的視点で見て、目の前の小さなことから対応する」という意味です。弁護士は、この「着眼大局、着手小局」をいつも心がけ、ものごとの全体を大局的に見ながら、目の前の小さな問題一つひとつに「尽くすべきは尽くす」という真摯な態度で取り組むことが肝要です。そして、本を書くことは、実は「着眼大局、着手小局」の実践の一つであり、あるテーマに沿って、さまざ
まな事案を多角的に分析し、意見としてまとめあげる作業が、弁護士にとって極めて適切な勉強となるのです。
そういう意味でも、今回とりあげた「メンタルヘルス」の問題は、とても重要なテーマです。なぜならば、これは今後ますます増加・多様化していく事象だからです。
「メンタルヘルス」という言葉が日本で使われるようになったのは、おそらく昭和60年頃だったと記憶しておりますが、それとともに、労働関係紛争の実情も経済や社会の変化に対応して変容し、たとえば集団的労使紛争は減少傾向にあり、個別労使紛争は増加傾向にあります。
そしてメンタルヘルスに関する問題についてもさらに複雑化し、深刻化しています。それは、時代の流れのなかで社会のあり方が変遷し、労働につい5

『人事・法務担当者のためのメンタルヘルス対策の手引』発刊に寄せてての価値基準も変化しているからです。肉体労働・足腰の動きが重要な「フットワーク」
・「ハンドワーク」の時代から、ソフト産業である「ヘッドワーク」の時代、そして現在、心の経営を中心とした「ハートワーク」の時代になったことで、問題はもっと複雑・深刻になっています。また、さらに社会が変化して、全人格・全人間性をもって心身の限界まで尽くす「ヒューマンワーク」の時代になれば、メンタルヘルスに関する問題への対応はもっと難しく、厳しい時代になってくるでしょう。
この度の東日本大震災を契機に、人間が、個人が生きるか死ぬかという生命の重要性を真に意識することで、より一層この「ヒューマンワーク」が貴重な概念として登場すると思います。すなわち、メンタルヘルスの問題は頭脳労働の不調から心の不調へ、そして人間性トータルな面でのケアが必要な不調へと、質的に変化しているといえます。
岡芹君には、社会の変化や人間の有りようを意識しながら個々の問題の解決にあたることが弁護士としての成長につながるということを忘れずに、これからもさらに精進していってほしいと願います。
平成23年⚔月18日
髙井・岡芹法律事務所
会長弁護士

6

髙

井

伸

夫

『人事・法務担当者のためのメンタルヘルス対策の手引』はしがき『人事・法務担当者のためのメンタルヘルス対策の手引』はしがき
平成初期のバブルの崩壊以来、すでに約20年が経とうとしています。その間、日本人の多くの者の努力にもかかわらず、日本経済の展望が未だ開けぬうちに、平成20年のリーマンショック、平成23年の東日本大震災と大打撃を受けるに至り、復活への道はまだまだ遠いところです。
かような、暗い世相が長期間続いたせいか、我が国の就業者には、ストレスを抱え、心の不調、病を抱える者が急増しました。一例として、厚労省による精神疾患による労災認定数の推移をみてみますと、平成11年度には全国で14件であったところ、平成21年度では234件に上り、この10年間で約17倍に増加したこととなります。無論、精神疾患の申請のうち労災認定がなされるものは氷山の一角に過ぎないことはいうまでもありません。
このように、急増した精神疾患に対する対策、即ち、メンタルヘルス対策
は、現在では企業の人事・労務上のトラブルの中でも、最多のものの一つであるにもかかわらず、その社会的認知の歴史が浅いせいか、企業によって、その対応の巧拙が分かれているのが実情です。
本書では、弁護士として10数年を経た筆者の経験、あるいはごく近い者から聞いた体験等を中心に、メンタルヘルス対策として一般的によく出てくる
具体例、相談例を設問として設定し、それに回答するという形式で、メンタ
ルヘルス対策のための企業側の基本的な方針を提示しようと試みたものです。
また、本文でも記しておりますが、メンタルヘルス対策の中心的な課題の一つに「私傷病休職の扱い」があります。この私傷病休職については、就業規則の整備が大変重要になってまいります。そこで、これも筆者の体験等を中心に、第⚙章において就業規則の文例を紹介しております。
本書が、メンタルヘルスのトラブル防止、あるいはトラブルの円滑な処理に資するところがあれば、これに過ぎるところはございません。
最後になりましたが、本書の執筆にあたりましては、多くの医療機関の関係者の方々に問題点をお寄せいただく等、みなさまのご協力を頂戴し、そし7

『人事・法務担当者のためのメンタルヘルス対策の手引』はしがきて、株式会社民事法研究会代表取締役田口信義氏、編集部主幹田中敦司氏に大変ご尽力いただきました。この場をお借りして厚く御礼申し上げます。
平成23年⚔月髙井・岡芹法律事務所
所長弁護士

8

岡

芹

健

夫

第⚑章

Ｑ⚑
設例

メンタルヘルスの実情と法律

メンタルヘルスが問題とされる理由
なぜ職場におけるメンタルヘルスが問題とされているのでしょうか。

⑴ メンタルヘルスの問題は、精神疾患の著しい増大に伴い、人事・労務上の最大の問題となっている。
⑵ 精神疾患は、その発症、程度、回復具合がいずれも不明瞭な部分が多く、各会社としては、慎重な対応が必要である。

⚑ メンタルヘルス問題と人事・労務問題
この約20年ほど、メンタルヘルスという言葉が社会的に認知されてきました。メンタルヘルスという言葉は、そのまま直訳すれば精神に関する健康ですが、近時では、第一次的には、「職場における心の健康」（もしくはそれを保持すること）を意味して用いられることが多いようです。ある労働者のメ

ンタルヘルスの不調が、業務を原因とするものであれ（業務上傷病）、そうでないものであれ（私傷病）、少なくとも、その労働者の業務遂行を危うくするものであることには変わりなく、メンタルヘルス問題とは、第一には、人事・労務問題といえます。
メンタルヘルス問題が、いかに職場において大きな比重を占めるようになってきたかについては、次頁の〈表〉を見れば明白です。
ごく簡単に総括すれば、この約20年のうちに、精神疾患（メンタルヘルスの不調）を原因として労災申請する者の数は、大きく増加（1999〔平成11〕年
度で155件→2020〔令和⚒〕年度で2051件）したことになります。ちなみに、この〈表〉の数字は、あくまでメンタルヘルスを患いつつ、実際に労働基準監
督署（労基署）に対して労災申請をするという行動に至った者の数であっ2

Ｑ⚑

メンタルヘルスが問題とされる理由て、その水面下には、そもそも労災申請もしない多数の不調者がいることはいうまでもありません。
〈表〉 精神障害の労災補償状況
年度 1999年度 2002年度
(平11)
(平14)

区分

精神
障害

うち
自殺
(未遂
含む)

（件）
05年度
(平17)

10年度
(平22)

請求件数

155

341

656

1181

決定件数

―

―

449

1061

うち支給決定件数
(認定率)

14
―

100
―

請求件数

93

112

147

171

決定件数

―

―

106

170

うち支給決定件数
(認定率)

11
―

43
―

127
308
(28.3％) (29.0％)

4265(39.6％) (38.2％)「過労死等の労災補償状況」（厚生労働省発表）より抜粋
（件）
13年度
(平25)

16年度
(平28)

19年度
(令元)

20年度
(令⚒)

注⚑ 本表は、労働基準法施行規則
別表第⚑の⚒第⚙号に係る精神障害について集計したものであ
1409
1586
2060
2051
る。
1193
1355
1586
1906
⚒ 決定件数は、当該年度内に業
務上又は業務外の決定を行った
436
498
509
608
(36.5％) (36.8％) (32.1％) (31.9％)
件数で、当該年度以前に請求があったものを含む。
177
198
202
155
⚓ 支給決定件数は、決定件数の
157
176
185
179
うち「業務上」と認定した件数
63
84
88
81
である。
(40.1％) (47.7％) (47.6％) (45.3％)⚔ 認定率は、支給決定件数を決定件数で除した数である。

3

第⚑章

メンタルヘルスの実情と法律〈図〉 精神障害の支給決定（認定）件数
（件）
600
500
400 308
300
200
65
100
0
（平成）22

475

436

497

472

498

506

465

509

608

325
66
23

93

63

99

93

84

98

76

88

24
25
26
27
28
29
30（令和）
元支給決定件数 うち自殺（未遂を含む）に係る支給決定件数

81

2
（年度）

厚生労働省「過労死等防止対策白書」令和⚒年版（令和元年度年次報告）
〔骨子〕
等より

⚒ 疾病としてのメンタルヘルスの不調の特性
疾病としてメンタルヘルスの不調をみた場合、内臓疾患や外傷といったい
わゆる体の病と比較すると、病であるか否かの判断が難しいこと、その程度の判断が難しいこと（したがって、通常の業務を遂行することができるか否かの判断が不明瞭であること）、一度治癒しても再発することが多いこと、といったものが特性としてあげられます。一昔前は、疾病といえば体の病気を前提としていましたので、体の病気を前提として作成されていた諸制度が、こうしたメンタルヘルスの不調に対応できていない現象もいまだにみられます（代表的な例として、各会社の就業規則にみられる休職制度）。現在では、メンタ

ルヘルスの不調は人事・労務問題において、最も多くみられ、かつ、取扱いが困難な種類の問題の一つです。

⚓ 安全配慮義務とメンタルヘルス
会社は、労働契約上、その雇用する労働者の身体・生命の安全に配慮する義務を有していますが（安全配慮義務〔労契法⚕条〕。本章Ｑ⚓等参照）、メン
タルヘルスはそのメカニズムの解明が不十分なため、発症の過程、程度、回復具合が不明瞭はことが少なくなく、どのようなことをどの程度尽くせば安全配慮義務を果たしたことになるかは事案ごとに考慮する必要があります。
長時間労働の回避などは体の病気に関する配慮の場合と同様なのですが、そ4Ｑ⚑

メンタルヘルスが問題とされる理由の他、職場の人間関係（いわゆるパワーハラスメントの防止等）、不慣れな業
務に就く際の配慮、といった多様かつ非定型な配慮をしなければなりません。

☞ 弁護士からのアドバイス
解説に示したように、メンタルヘルスの取扱いは、会社にとって、きわめて重大な問題となりつつあります。実際の問題例に鑑みますと、予防においても、紛争解決においても、いかに医療機関の判断を経ているかというプロセスが決定的に重要です。

5

第⚒章

採用とメンタルヘルスをめぐる諸問題

Ｑ⚑

設例

採用選考の際にメンタルヘルスについて尋ねてよいか
このたび、会社の人手が足りなくなり中途の正社員を募集したのですが、定員を大きく上回る応募がありました。会社としてはできれば健康に不安のない者を採用したいと思っているのですが、メンタルヘルスの不調は完治が難しいと聞いています。そこで、採用選考の際、メンタルヘルスの不調（心の病）の罹患歴を尋ねたり、調査したりしたいのですが、問題はないでしょうか。

企業には原則として採用の自由があるが、就職差別につながると指摘されるような行為は控えるべきであると考える。そのため、採用選考の面接においてメンタルヘルス不調の罹患歴や現状を尋ねたり、その調査を行うことは、直ちに違法になるわけではな
いものの、応募者のプライバシーへの配慮という視点から避けたほうがよい。

⚑ 使用者の有する採用の自由と近時の傾向
使用者が労働者を採用する際には、法律その他による特別の制限がない限
り、使用者は憲法で認められている経済活動の自由の一環として契約締結の自由を有していることから採用の自由を有しており、それに伴い、その労働者に対して一定の調査権を有しています。この点、使用者が採用予定者の思想・信条を調査することの可否が問題となった三菱樹脂事件（最大判昭和48・12・12労判189号16頁）においても、採用の自由について「法律その他に

20

Ｑ⚑

採用選考の際にメンタルヘルスについて尋ねてよいか

よる特別の制限がない限り、原則として自由」とし、採否決定に先立つ思想等の調査は「企業活動としての合理性を欠くものということはできない」と説示されており、当該事件の当時は使用者の調査する権利を認めていました。
しかし、半世紀近く前に出た上記判決後、社会情勢は大きく変化し、現在に至るまで、殊に個人のプライバシー保護や人権問題についての意識の高まりは著しいものがあります。2003（平成15）年にはいわゆる個人情報保護法が成立し度々の改正を経ているところ、2015（平成27）年改正により労働者の健康情報を事業者が取得しようとする際には労働者本人の同意が必要とされ（17条⚒項）、2016（平成28）年改正により「要配慮個人情報」の一つとして「病歴」が明記され（⚒条⚓項）、さらに「病歴」には「精神障害」も含まれることが政令（個人情報の保護に関する法律施行令（平成15年政令第507号））で示されました。加えて、2017（平成29）年には、厚生労働省より指針「雇用管理分野における個人情報のうち健康情報を取り扱うに当たっての留意事項について」が出されました。
これらの流れは、病気病歴といった健康情報は、当該個人にとって最も他人に知られたくないものの一つであり法的保護の対象であることが明文化されてきた経緯によるものともいえるでしょう（本設例と直接関係はありません
が、社員の健康情報等に関する取扱規程の整備が2019〔平成31〕年⚔月⚑日より事業者に義務づけられたことについても、十分留意すべきです（改正労働安全衛生法104条⚑項・⚒項。それに基づく「労働者の心身の状態に関する情報の適正な取扱いのために事業者が講ずべき措置に関する指針」参照）。

そして、企業の採用活動の場面でも、こうした健康情報の保護を重視する
社会状況を踏まえた行動が求められていると理解すべきです。
厚生労働省の事業主向けガイドラインのパンフレット「公正な採用選考をめざして」（令和⚓年度版）では、「採用選考時に配慮すべき事項～就職差別につながるおそれがある14事項～」（⚖頁）の一つとして「『合理的・客観的に必要性が認められない採用選考時の健康診断』の実施」があげられ、ガイドラインが示す問題事例として、応募者の既往歴の確認も就職差別につなが
21

第⚒章

採用とメンタルヘルスをめぐる諸問題

るおそれがあると明記されるに至ったことに鑑みれば、設例のような事例において軽々に問題ないと判断はできません。応募者の健康に関する情報は要
配慮個人情報といえますから、本人のプライバシーの侵害となるような調査や質問は控えたほうがよいということになります。
裁判例でも、前述の三菱樹脂事件判決の後に出されたＢ金融公庫（Ｂ型肝炎ウイルス感染検査）事件（東京地判平成15・⚖・20労判854号⚕頁）などにおいては、採用の可否を判断する採用過程において、当人の合意なくしてＢ型
肝炎ウイルス検査を行ったことにつき、プライバシー権を侵害するものとして違法とされています。また、若干、事例は異なりますが、警視庁事件（東京地判平成15・⚕・28労判852号11頁）では、採用後に当人の同意なき HIV 抗体検査を行ったことにつき、原則違法としています。
これらは、いずれも、Ｂ型肝炎ウイルスや HIV ウイルスのキャリアであるというだけでは労働制限が必要であったり職務に不適であるとはいえず、調査の必要性がないことが理由としてあげられています。

⚒ 雇入れ時の健康診断との相違
企業において、採用面接時ではなく、労働安全衛生規則43条に基づいて採用の内定した者の雇入れ時に健康診断を行うことはよくみられます。
ただし、雇入れ時の健康診断については、「常時使用する労働者を雇い入れた際における適正配置、入職後の健康管理に資するために実施するものであって、採用選考時に実施することを義務づけたものではなく、また、応募者の採否を決定するために実施するものでもありません」、「健康診断の必要性を慎重に検討することなく、採用選考時に健康診断を実施することは、応募者の適正と能力を判断する上で必要のない事項を把握する可能性があり、結果として、就職差別につながるおそれがあります」とされていることに、留意が必要です（「雇入時の健康診断の趣旨の徹底について」「採用選考時の健康診断について」労働省平成⚕年事務連絡）。

また、採用内定は原則として労働契約の締結ですから、労働契約において労働者をその健康状態を理由にして直ちに解雇できないのと同様に、採用内
22

Ｑ⚑

採用選考の際にメンタルヘルスについて尋ねてよいか

定者についても、健康診断の結果によって直ちに内定を取り消せるとはならないことにも留意すべきです。

☞ 弁護士からのアドバイス
解説のとおり、個人の病歴、病状は、重要なプライバシーとしてその取扱いには慎重な考慮と配慮が必要です。

23

第⚕章

Ⅰ

休職までの対応

Ⅰ 休職までの対応
Ｑ⚑
設例

休職とはどのような制度か
従業員が病気の際に適用される休職とはどのような制度なのでしょうか。たとえば、休暇、休業とはどのように違うのでしょうか。
休職にはどのような種類のものがあるのでしょうか。

⑴ 休職は社内規範（多くの場合は就業規則）に根拠を有する。
休業は、法令に根拠を有する点で休職と異なる。休暇は、就業規則以外にも根拠を有する場合があること、期間が通常短期を予定していることが休職と異なる。
⑵ 休職には、一般には傷病休職、事故欠勤休職、起訴休職、出向休職などの種類があるが、その要件効果は、いずれも就業規則の定めによる。

⚑ 休職の定義および根拠
休職とは、ある従業員について労務に従事させることが不能または不適当な事由が生じた場合に、使用者がその従業員に対し労働契約関係そのものは維持させながら労務への従事を免除することまたは禁止すること、と定義されるのが一般です（菅野和夫『労働法〔第12版〕』742頁）。休職は、法令において、その定義や内容・種類について規定・規制しているものはなく、就業規則や労働協約といった社内規範において要件と効果が規定され、それを根

90

Ｑ⚑

休職とはどのような制度か

拠として使用者の一方的な意思表示によってなされるのが普通ですが、使用者と労働者の合意によってなされる場合もあります。

⚒ 休職と休業、休暇との違い
休業とは、法令のさまざまな箇所で出てくる言葉ですが（労基法26条、65条、育児・介護休業法等）、その実態としては、休職同様、一定の労働者に対して、従業員の労働契約関係を維持しながら、労務への従事を免除または禁止するものといえます。
ただし、⚑で述べたとおり、休職は法令に規定はなく就業規則等に根拠がありますが、休業は法令の中に、休業を申し出る者（労基法26条では使用者、同法65条では労働者）、その要件および効果が規定されている点が異なります。もっとも、上述のとおり、休職と休業とは実態としては似通っているところがあるので、社会的には必ずしも厳密に「休職」と「休業」との言葉が区別されずに使用されていることも少なからずみられます。
休暇とは、より一般的な概念で、一般に、継続的な労働関係を前提として、労働の義務が一時的に免除される期間のことをいいます。その中には、たとえば年次有給休暇（労基法39条）、生理日休暇（同法68条）のように、法令で定められるものもありますが、このほかに就業規則で定められる休暇、更には使用者の便宜的・臨時的な判断によるものもあります。休職・休業と違うのは短期間（通常は数日）を予定することが多いことです。
本章で問題としているメンタルヘルスの不調においては、業務起因性がな
く労働者の私傷病である場合には、基本的には傷病休職の適用を考えるところですが、それに至らない段階において、使用者側の措置あるいは使用者と労働者の合意において、当該労働者に休暇を付与することでその療養を行い回復を待つという場合もあります。

⚓ 休職の種類
休職の主な種類について概覧すると、以下のとおりとなります。
① 傷病休職私傷病による長期欠勤が一定期間・程度に及んだときに
91

第⚕章

Ⅰ

休職までの対応行われるもの。その休職期間の長さは、通常、勤続年数や傷病の性質に応じて区別して就業規則上規定される。傷病より回復しないまま休職期間が満了すれば、自然退職もしくは解雇となる。そのいずれになるかは
就業規則上の規定によるが、解雇予告の要・不要など若干の差異がある。
② 事故欠勤休職

傷病以外の自己都合による欠勤（事故欠勤）が一定期間に及んだときに行われるもの。これも休職期間は就業規則に明定される。
③ 起訴休職刑事事件に関し起訴された者について、一定期間または判決確定までの間行われるもの。
④ 出向休職

従業員の他社への出向期間中に行われるもの。

なお、このほかにも、公職就任、海外留学などの期間中に行われる自己都
合休職や、労働組合の専従組合員に就任する期間中に行われる休職などがあります。休職期間中の賃金や勤続年数への算入については、休職の効果について規定する就業規則の規定内容によりますが、本書で主要な問題となっている①の傷病休職についていえば、休職期間中は賃金は支給されず、勤続年数への算入も行われないのが通常です。

☞ 弁護士からのアドバイス
休職制度は社内規範（ほとんどの場合は就業規則）によってその要件・効果が規定されますので、就業規則の規定内容が極めて重要であり、ことに、昨今のメンタルヘルス問題の著しい増加という社会現象に対応できる規定となっているか、検証する必要があります（詳細は第⚙章参照）
。

92

Ｑ⚒

Ｑ⚒

設例

傷病休職となる従業員の範囲（試用期間の者、契約社員等）

傷病休職となる従業員の範囲（試用期間の者、契約社員等）
今年⚔月、当社では正社員を新たに採用しましたが、その社員は⚓カ月間は試用期間となっていました。ところが、⚕月にメンタルヘルスの不調を訴え、就業できないので就業規則にある傷病休職を適用してほしいと申し出てきました。会社の就業規則の文言では勤続⚑年未満の者でも⚖カ月の間傷病休職とすることとなっていますが、入社して⚑カ月経つか経たないかの者に、このような傷病休職を認めなくてはならな
いのでしょうか。
また、雇用期間の定めがある契約社員が傷病休職の適用を求めてきた場合はどうでしょうか。

⑴ 傷病休職は、本来、法令上の制度ではなく、就業規則を根拠として個々の会社ごとに創設されるものであるから、その内容は、就業規則の内容の規律に従うこととなる。
⑵ 試用期間中の者についても、就業規則の内容次第では、傷病休職の適用の余地があることに注意しておくのが妥当である。

⚑ 傷病休職と就業規則
休職制度は、さまざまな会社で広汎にみられる制度です。しかし、意外と思われる方も多いと思いますが、使用者（会社）が休職制度を設けるように規定している法令はありません。即ち、休職制度とは、法令上の制度ではな
く、個々の会社の定める就業規則を根拠とする制度です。

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第⚕章

Ⅰ

休職までの対応

その就業規則の中に休職に関する規定が存しない会社においては、私傷病により就業不能となった社員に対しては、労働契約上の債務不履行を理由に、労働契約を解除（解雇）できることとなります。なお、傷病が業務に起因するものである場合には、その傷病の療養中の解雇は禁止されています（労基法19条⚑項）。

したがって、メンタルヘルスの不調に限ったことではありませんが、従業員が傷病（業務上の傷病を除く私傷病）により就業不能となった場合の対応については、就業規則の内容を検討することが必須です。

⚒ 試用期間中の社員と傷病休職
試用期間は法的制度ではありませんが、多くの会社において、主に正社員の採用の際に、入社後一定期間（おおむね⚓カ月程度）を「試用」期間とし、その社員の人物・能力等を評価し、本採用にするか否かを判断する、ということがみられます。
試用期間中は、その社員は会社として未だ一人前の社員として認めたわけではありませんので、病気になって働けなくなってもすぐには解雇せずにその回復を待って再び働く機会を与えるというような、いわば社員としての貢献が期待できることを前提とする傷病休職は、試用期間の者には適用されな
いのではないかという意見が多々みられます。このような考えも心情としては理解できなくもありませんが、いざ司法判断を受ける場合には、必ずしも解雇が認められるとは限りません。
就業規則の実務上、本採用後の正社員と試用期間の者の間には、試用期間の長さとその期間中の解雇以外に、特に区別した条項が設けられていないことが多く、また、傷病休職についての条項も、本採用後の正社員にその適用を限る（試用期間の者への適用を排除する）規定にはなっていないケースも少なくありません。こうした場合、⚑で述べたとおり、傷病休職は就業規則にその根拠を有しており、その制度内容は就業規則上の条項内容によって規律されると解さざるを得ませんので、設例のような場合においても、試用期間中の者に傷病休職が適用されてしまうことになると思われます。
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Ｑ⚒

傷病休職となる従業員の範囲（試用期間の者、契約社員等）

こうした事態を防ぐ方策としては、当然ながら、就業規則中の傷病休職の条項（ひいては休職の条項）において、試用期間の者はその適用を排除することを規定しておくのがよいでしょう（詳細は第⚙章⚒参照）。

⚓ いわゆる非正規雇用社員と傷病休職⚒で述べたとおり、傷病休職とは、本来、病気になって働けなくなってもすぐには解雇せず、その回復を待って再び働く機会を与えるという趣旨のものですので、長期雇用（終身雇用）が前提となっている正社員にその適用が限られるのでは、という意見もみられます。
しかし、2020（令和⚒）年⚔月より施行されたパートタイム・有期雇用労働法の均衡・均等待遇規定（⚘条、⚙条）からしますと、無期労働契約者である正社員に休職規定があり、有期労働契約者には設けられていないのは、法的に問題があります。
厚生労働省による「短時間・有期雇用労働者及び派遣労働者に対する不合
理な待遇の禁止等に関する指針」（平成30年12月28日厚生労働省告示第430号）（いわゆる同一労働同一賃金ガイドライン）においても、病気休職について、「短時間労働者（有期雇用労働者である場合を除く。）には、通常の労働者と同一の病気休職の取得を認めなければならない。また、有期雇用労働者にも、労働契約が終了するまでの期間を踏まえて、病気休職の取得を認めなければならない」とされているところです。
なお、この点、最近の最高裁判例にも留意すべきです。最高裁は、私傷病による病気休暇について、郵便の業務を担当する正社員には有給の休暇を与え、同業務を担当する時給制契約社員には無給の休暇のみを与えるという労働条件の相違を、不合理と判示しました（最判令和⚒・10・15労判1229号58頁・日本郵便〔東京・時給制契約社員ら〕事件）
。

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第⚕章

Ⅰ

休職までの対応☞ 弁護士からのアドバイス
訴訟実務に携わり、多くの裁判官に接していて感じるのが、司法の場における就業規則の重要性です。就業規則は、その内容が労働基準法89条により画一化されているうえに、そもそも書面という性格のため証拠上明瞭であり、しかも、会社と従業員との個々の同意よりも強い効力を有することもあり（労契法12条）、傷病休職の件に限らず労働関係の紛争の判断において、決定的な意義をもつことには留意しておいたほうがよいでしょう。

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第⚗章

Ⅰ

試し出勤（リハビリ出社・リハビリ出勤）

Ⅰ 試し出勤（リハビリ出社・リハビ
リ出勤）
Ｑ⚑

設例

試し出勤（リハビリ出社・リハビリ出勤）
制度の内容
当社には現在、メンタルヘルスの不調により傷病休職している従業員がおります。本人は復職を希望しているのですが、会社としては、きちんと以前のように業務がこなせるか否か、不安に思っています。そのような中、試し出勤（リハビリ出社・リハビリ出勤）という言葉を聞きました。会社としては、積極的にこれを活用したいのですが、どのような内容の措置（制度）なのでしょうか。

⑴ 試し出勤（リハビリ出社・リハビリ出勤）は、通常、傷病休
職中の従業員の復職を円滑に行うべく、みなし出社・出勤をさせる措置である。
⑵ 殊に、メンタルヘルスの不調は、いったん治癒、回復しても再発することも多く、会社にとっても、療養から一足飛びに休職前の業務に復帰させてそれが不調であった場合に生じる業務上の不安定を避けるのに有用である。ただし、就業規則等で義務づけられていなければ、会社として、リハビリ出社・リハビリ出勤を認めなければならないということはない。

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Ｑ⚑

試し出勤（リハビリ出社・リハビリ出勤）制度の内容⚑ メンタルヘルスの不調からの回復に有用な様子見
メンタルヘルスの不調は、内臓疾患・外傷といったいわゆる体の病気と異なり、いったん、治癒もしくは回復しても再発することも多く、会社としても、メンタルヘルスの不調に陥った者より復職を希望されても、はたして本当に業務を任せることができるのかを慎重に見極めたいということが多いでしょう。一方、メンタルヘルスの不調者の側からみても、休職状態から一足飛びに休職前の業務を任せられるよりも、徐々に、心身を慣らしつつ休職前の状態に戻っていくほうが、より復帰に有用であることも多いでしょう。このような会社、従業員双方の必要性に鑑み、最近、殊にメンタルヘルスの不調からの復職に際して、直ちに従前の業務に復帰させるのではなく、リハビ
リ出社、あるいはリハビリ出勤といった、いわば休職前の状態への復帰（つまりは復職）のための慣らしを行うことが増えてきています。こうしたリハ

ビリ出社、リハビリ出勤等は、法的に会社に義務づけられているものではありませんが、使用者が労働者に負う安全配慮義務（労契法⚕条）の一環としてとらえることもできます。
現に、厚生労働省のガイドライン「改訂 心の健康問題により休業した労
働者の職場復帰支援の手引き」（2004〔平成16〕年策定、2009〔同21〕年、2012〔同24〕年改訂）においても、リハビリ出社・リハビリ出勤の重要性・有用性が示されています。
なお、リハビリ出社もリハビリ出勤も、上述のように、傷病休職中の従業員を休職扱いのまま行われるのが一般ですが、リハビリ出社の場合は、その従業員は出社はするものの会社内で業務をすることもなく、出社後すぐに帰ったり、一定時間自由に過ごした後（読書なり、自分で決めた課題なりをして過ごすことが多いようです）退社するといったものですが、リハビリ出勤の場合は、一応、一定の軽作業に従事することとなりますので、その扱いはかなり異なります（詳細は本章Ｑ⚒参照）。

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第⚗章

Ⅰ

試し出勤（リハビリ出社・リハビリ出勤）⚒ リハビリ出社・リハビリ出勤は会社にとって義務か否か⚑で述べたとおり、リハビリ出社・リハビリ出勤は、メンタルヘルスの不調者の円滑な業務復帰には有用なところがあるのですが、就業規則等（第⚙章⚗参照）の中に、傷病休職者の権利（または会社の義務）として規定されているような場合を除けば、会社がリハビリ出社・リハビリ出勤を認めなければならないという法律上の規定はありません。リハビリ出社・リハビリ出勤には、本章Ｑ⚒あるいは後述⚓のように、ある程度の問題点、留意点もあり、これを行うのが会社にとって望ましい場合ばかりではないところがあるのも事実です。

⚓ リハビリ出社・リハビリ出勤を行う際の一般的な手順
リハビリ出社・リハビリ出勤を行う場合は、その従業員に適した内容のリハビリ出社・リハビリ出勤の内容につき、会社とその従業員との間で協議し、合意したうえで行うことが妥当です。なぜなら、メンタルヘルスに限らず、傷病とはまさに千差万別であり、どの程度のリハビリ出社・リハビリ出
勤が本人にとって妥当か（少なくとも無理がないか）は、適宜、その事例ごとに考察される必要があるからです。また、このような協議・合意のプロセス
においては、専門医、殊に本人の主治医の意見を聴取することも必要であり、仮にその意見を聴取せずに、結果として本人に無理な出社・出勤を設定した場合は、会社としては、いささか軽率とのそしり（ひいては安全配慮義
務違背との非難）を免れないでしょう。

あくまで、実務経験での一般論でいえば、上記の協議、合意においては、
リハビリ出社であれば、その期間（⚑～⚒カ月程度が多いようです）、出社の頻度、出社および退社の時刻、出社より退社までに行う作業の有無および内容、過ごす場所等、どの条件を満たさなかった場合に、リハビリ出社を中止
して療養に専念する休職に戻すかといったところを、あらかじめ明確にしておくのがよいでしょう。
リハビリ出勤の結果、就業可能性（復帰可能性）を否定した例として、
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Ｑ⚑

試し出勤（リハビリ出社・リハビリ出勤）制度の内容

NHK（名古屋放送局）事件（名古屋高判平成30・⚖・26労判1189号51頁）は、リハビリ出勤中、当人がストレスに対して過剰に反応して攻撃的な対応に出てしまうということが再々あり、結局は医師の意見により就業可能性を否定した使用者の判断を適法としています。一方、就業可能性を肯定した例として、綜企画設計事件（東京地判平成28・⚙・28労判1189号84頁）は、約⚓カ月の試し出勤を継続中に、医師より就業可能との診断書が出たにもかかわらず、就業不能として会社が解雇した事案につき、会社による解雇の意思表示
は権利濫用となり無効となる（労契法16条）としました。また、復帰に向けた試験出社期間中の勤務状況により、休職期間満了時には就労可能ではないとした会社の判断を肯定した例として、日本電気事件（東京地判平成27・⚗・
29労判1124号⚕頁）もあります。

☞ 弁護士からのアドバイス
最近、実務においては、メンタルヘルスの不調より復職させる段階において、まずはリハビリ出社・リハビリ出勤によって適正に復職ができるか否かを判断する会社が増えているように思われます。リハビリ段階において、出社なり（軽い）出勤ができないことが判明すれば、休職を継続させ復職を認めない
ことの正当性について争う余地が少なくなる（少なくとも、会社の判断が認められやすくなる）という効果はあります。

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〔著者紹介〕
おか

ぜり

たけ

お

岡 芹 健 夫
〈略歴〉
昭和40年
平成⚓年⚓月平成⚔年⚓月平成⚖年⚔月
平成21年⚕月
平成22年⚑月

東京都北区生
早稲田大学法学部卒業
司法研修所入所（⚔⚖期）
弁護士登録（第一東京弁護士会所属）
髙井伸夫法律事務所入所
髙井伸夫法律事務所所長代行就任
髙井・岡芹法律事務所に改称・同所所長就任

現・経営法曹会議 幹事
現・公益社団法人全国求人情報協会 理事
現・東京三弁護士会労働訴訟等協議会 委員
現・一般社団法人人材サービス産業協議会 監事
現・一般社団法人日本人材派遣協会 監事
現・筑波大学法科大学院 非常勤講師（労働法演習 夏期集中講座担当）〈主要著書等〉『労働法実務 使用者側の実践知（LAWYERS’KNOWLEDGE）』（有斐閣、単著）『労働条件の不利益変更 適正な対応と実務』（労務行政、単著）『雇用と解雇の法律実務』（弘文堂、単著）『事業再編シリーズ1 会社分割の理論・実務と書式〔第⚖版〕』（民事法研究会、共著）『現代型問題社員対策の手引〔第⚕版〕』（民事法研究会、共著）『管理職トラブル対策の実務と法』（民事法研究会、共著）『判例解説 解雇・懲戒の勝敗分析』（日本加除出版、共著）『2020年版 年間労働判例命令要旨集』（労務行政、共著）『経営側弁護士による精選労働判例集 第10集』（労働新聞社、共著）『使用者のための解雇・雇止め・懲戒相談事例集』（青林書院、共著）『同一労働同一賃金 パート・有期契約社員への合理的根拠を有した待遇差説明の実務』（日本加除出版、共著）
髙井・岡芹法律事務所
東京都千代田区九段北⚔-⚑-⚕
（http://www.law-pro.jp/）

市ヶ谷法曹ビル902号室

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職場のメンタルヘルス対策の実務必携 Q&A
令和⚓年11月24日 第⚑刷発行
定価 本体2,700円＋税
著

者 岡芹 健夫

発

行 株式会社 民事法研究会

印

刷 文唱堂印刷株式会社

発行所 株式会社 民事法研究会〒150-0013

東京都渋谷区恵比寿3-7-16〔営業〕TEL 03(5798)7257

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落丁・乱丁はおとりかえします。
表紙デザイン：袴田峯男

ISBN978-4-86556-460-0 C2032 ￥2700E