はしがき

本江威憙 監修 吉開多一 著『経済犯罪と民商事法の交錯Ⅱ』
民事法研会発行はしがき
本書は平成 ６ 年から ９ 年にかけて立花書房から出版された『民商事と交錯する経済犯罪Ⅰ～Ⅲ』（全 ３ 巻）の改訂版として26年ぶりに発刊するものである。
法務総合研究所研修第一部では、従来から毎年、検察運営上、緊急かつ重要と思われる特定の問題を取り上げ、全国各地の実務経験豊かな検事と同部の教官との共同研究を行い、研究結果を「検察研究特別資料」として関係各庁に配布することを内容とする研究（検事研究）を実施しているところ、平成 ３ 年度から ４ 年度にかけては、「民商事と交錯する刑事事件の諸問題」を研究テーマとして取り上げ、同部の教官と各地の検事（総計69名）との合計 ８ 回の共同研究会を行うとともに、各検察庁に照会して必要な事例収集を行った。
このようにして集められた基礎資料に基づいて、研修第一部教官 ６ 名が検察研究特別資料「民商事と交錯する刑事事件の諸問題」を分担・執筆し、この種事犯の捜査、公判にあたる検察官にとっての執務上の参考資料として各検察庁に配布したところであった。当時私は研修第一部長に籍を置いていたところ、検察庁の部内資料をベースにした書籍を公刊することは異例なことではあったが、この研究成果を差し支えない範囲で公開することは実務的にも学問的にも意義深いことであると考え、亀山継夫法務総合研究所長（後に最高裁判事就任）と相談した結果、快く賛同していただいたので執筆教官の須藤純正氏が中心となって必要な加筆と編集を行ったうえで公開文献として発刊したものが、冒頭に述べた本書の前身ということになる。
前書は捜査関係者ばかりではなく、学者、裁判官、弁護士、会社の法務担当者などにも広く利用されることを期待して発刊したものであり、検察実務の現場で今でも有益として読まれているほか、刑法学者も著書に引用してくれているなど好評を得ていて、それなりの独創性と有用性の高い法律書であると自負している。前書は絶版となって相当な時間が経過しているが、その後の関係法の改正や判例の集積を踏まえ内容をアップデートして25年ぶりにこの本の改訂版を出してはどうかという構想がもち上がり、執筆者を募ったところ、当時の執筆教官の須藤純正（法政大学法学部教授・弁護士）、石井隆（福井地方検察庁検事正〔現・広島高等検察庁次席検事〕）、吉開多一（国士舘大学法学部教授・弁護士）

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はしがきの ３ 氏が快く引き受けてくれた。改訂出版の趣旨については上冨敏伸所長および大塲亮太郎前所長をはじめ法務総合研究所関係各位のほか、前書の執筆者である高井氏と鈴木氏の了解が得られたので作業を開始した次第である。
その間の主な法改正についてみると、刑法の平成 ７ 年改正（口語化）、平成16年改正（法定刑の引き上げ）、民法の平成18年改正と公益法人改革三法の成立、平成23年改正（親権制度）、平成29年改正（債権法）、平成30年改正（相続制度）、商法の平成 ９ 年改正（合併法制整備等）、平成11年改正（株式交換、株式移転制度の創設）、平成14年改正（委員会等設置会社制度の導入等）、平成16年改正（株券不発行制度等）、平成17年の会社法の成立、平成18年の金融商品取引法の制定（証券取引法の改称）、商法の平成30年改正（運送・海商関係）、平成16年の新不動産登記法の成立、平成18年の新信託法の成立、平成21年の資金決済に関する法律の制定、同法の平成28年改正（仮想通貨の規制）など枚挙に暇がない。
その間わが国では、バブル経済の崩壊、金融機関の不良債権処理、破たん金融機関の救済、「失われた20年」とも評される経済低迷など大きな社会変動を経験し、その間の判例集積も膨大な量に上った。したがって、本巻（横領罪・背任罪）に限ってみても、前書の改訂といっても実際には書き下ろしに近いほどの作業を要したがメリハリをつけて簡潔な解説を心がけ、分量的には前書よりコンパクトなものに仕上がっている。
本書は経済犯罪の諸形態を切り口として、詐欺・電子計算機使用詐欺の犯罪の成否について、その前提として必要と思われる民商法の解釈についても、基礎から最近の高度な学説・判例に至るまで、網羅的に解説している高度な点において類をみない。
本書は、検察官をはじめとして捜査実務担当者の参考に供することを念頭に置いているが、学者、裁判官、弁護士、企業の法務部担当者などにも広く利用されることを期待する次第である。将来的には、検察官の後輩に著作権も含めて引き継ぎ、ある時期に再度改訂を施し、末永く実務で使い続けられる本となることを願っているところである。
最後に、出版事業が困難な状況下において、私たちの出版構想の趣旨を真摯に受け止めて快く出版への協力を引き受けてくださり、本書の編集、出版について多大のご苦労をおかけした民事法研究会の田口信義社長をはじめとして編

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はしがき集部の方々に厚く御礼を申し上げる。
令和 ３ 年11月
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弁護士・元最高検察庁公判部長・法務総合研究所研修第一部長

本江威憙

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１

はじめに

第２章
経済取引の諸形態と詐欺罪・電子計算機使用詐欺罪
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総説

はじめに

本章では、民商事と交錯する経済犯罪のうち、詐欺罪と電子計算機使用詐欺罪を取り上げる。両罪の成否を検討するうえで必要と思われる民商事の解釈について適宜織り込んでいくこと、体系的な記述をせず、犯行態様を類型的・分析的にとらえて経済取引の形態別に両罪の成否について解説しているのは、第１ 章（Ⅰ横領罪・背任罪編）と同様である。記述にあたっては、もっぱら実務的な観点から、事件を処理するうえで必要と思われる情報を取捨選択した。有益だと思われる参考文献をできる限り引用したが、紙幅の制限もあってその意を十分に伝えきれていないところもあろうかと思われるため、実際の事件を処理する際には必要に応じて原典を参照されることをお願いしておきたい。
まずは詐欺罪・電子計算機使用詐欺罪の成否を検討するうえで、念頭に置いておくべき基本的な知識を整理しておくことにする。

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詐欺罪と民事法との交錯⑴

序論

刑法246条にいう詐欺罪は、「人を欺いて錯誤を生ぜしめ、その錯誤に基づいて、財物の交付その他の財産的処分行為をなさしめて、財物を取得し、または

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総説
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財産上不正の利益を得ること」によって成立する。
なお、現行法上の文言は「人を欺いて」であるが、平成 ７ 年刑法改正前は
ぎ もう「人ヲ欺罔シテ」とされていたため、現在でも「人を欺く行為」のことを「欺罔行為」ということが多い。本書でも欺罔あるいは欺罔行為の用語を使用することがある。また、欺かれた者を「被欺罔者」といい、被欺罔者による財物の交付または財産上の利益の移転を「財産的処分行為」あるいは「処分行為」とさいう。さらに、財物を取得し、財産上不正の利益を得ることを現在では「詐しゅ

へんしゅ取」というが、改正前までは「騙取」といわれていた。本書では判決を引用する場合を除いて、「詐取」と言い換えている。
詐欺罪においては、欺かれた者の錯誤に基づく財産的処分行為を介して、財物を取得し、財産上の利益を得るところに、窃盗罪や強盗罪と区別される本質的特徴がある。そのため、詐欺罪が成立するには、「欺罔―錯誤―財産的処分行為―詐取といった構成要件要素が、主観的には故意によって包括され、客観的には因果的連鎖に立つこと」、すなわち、「行為者の欺罔行為によって、相手方に錯誤が惹起され、この錯誤に基づいて財産的処分行為がなされ、その結2果、財物または財産上の利益が移転すること」が必要である。
他方、民法96条 １ 項は、詐欺による意思表示は取り消すことができるとする。民法の詐欺が成立するには、①欺罔行為、②錯誤による意思表示、③①が②をもたらしたという因果関係、④詐欺の故意（だます故意とそれにより意思表3示をさせる二段の故意）が必要とされる。しかし、「表意者が欺かれて意思表示をしたということ自体に損害を感ずるならば、別に財産上の損害がない場合においても、この不当な干渉によってなされた意思表示から生じる法律上の拘束から表意者を解放するのが、妥当である」から、「欺罔行為によって財産上の利益を得ようとする故意、または表意者をして財産上の損失を被らしめようと4する故意」は、必要でないとされる。財産的処分行為や詐取の事実およびそれらに対する故意も、民法では取消しの要件とされていない。
民法の詐欺が成立して意思表示を取り消すことができる場合でも、詐欺罪の1

大塚仁ほか編『大コンメンタール刑法13巻〔第 ３ 版〕』（青林書院・2018）28頁〔高橋省吾〕。

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団藤重光編『注釈刑法⑹各則⑷』（有斐閣・1966）170頁〔福田平〕。

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内田貴『民法Ⅰ〔第 ４ 版〕』（東京大学出版会・2008）77頁。

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川島武宜＝平井宜雄編『新版注釈民法⑶総則⑶』（有斐閣・2003）471頁～472頁〔下森定〕。

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２

詐欺罪と民事法との交錯成否には関係しない。大判大正12・11・21刑集 ２ 巻823頁は、被告人Ａが代金支払いの意思も能力もないのにこれがあるように装い、被害者Ｖに対し、Ｖ所有の不動産を代金 １ 万7000円で売ってほしい旨告知し、代金支払いの資力が十分あるものとＶを誤信させ、売買契約を原因として、Ｖ所有の不動産について所有権移転登記を経由したことが詐欺罪に問われた事案において、弁護人が、「被害者が被告人の資力について誤信したというのは、単なる動機の錯誤にすぎず、本件売買契約は取り消し得べきものであるとしても、法律上有効である。したがって、本件不動産について所有権移転登記をしたのは当該売買契約の当然の帰結であって詐欺行為とはならない」旨主張したのに対し、「およそ詐欺罪は人を欺罔して財産を騙取することによって成立するのであり、その要件が具備する以上は、被害者のした意思表示が法律行為の要素に錯誤があるた5めに無効であるか、あるいは、その意思表示が取り消されるまでは有効な法律行為であるかによって異なることはない」旨判示している。
なお、平成13年に施行された消費者契約法は、民法の詐欺による取消しの要件を緩和している。すなわち、個人である「消費者」（消費者契約法 ２ 条 １ 項）と、法人その他の団体および事業としてまたは事業のために契約の当事者となる場合における個人である「事業者」（同条 ２ 項）との間の「消費者契約」（同条 ３ 項） の締結について、事業者が勧誘をするに際し、重要事項（同法 ４ 条 ５項）について事実と異なることを告げたことにより、消費者が当該告げられた内容が事実であるとの誤認をし、それによって当該消費者契約の申込みまたはその承諾の意思表示をしたときは、これを取り消すことができるとしている（同条 １ 項 １ 号）。事業者が断定的判断を提供した場合（同項 ２ 号）、不利益事実の不告知の場合（同条 ２ 項）も、同様である。消費者庁の逐条解説によれば、情報の面で消費者と事業者との間に格差が存在する状況にあって、必要な情報の提供が適切になされないまま、契約が締結されるケースのように、消費者が事業者の不適切な勧誘行為に影響されて自らの欲求の実現に適合しない契約を5

平成29年改正前の民法95条は、意思表示は、「法律行為の要素」に錯誤があったときは、無効としていた。そのため、詐欺による錯誤が「要素の錯誤」にあたれば、表意者は錯誤による無効と詐欺による取消しの選択的主張をすることができると考えられていた（川島＝平井編・前掲（注 ４ ）495頁〔下森定〕）。しかし、改正後の民法95条 １ 項によって、錯誤の効果は無効から取消しに改められており、錯誤による無効が問題になることはなくなった。

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Ⅰ

総説

締結した場合には、民法の詐欺が成立しない場合でも、契約の成立についての合意の瑕疵によって消費者が当該契約に拘束されることは衡平を欠くものであ6

るため、消費者は当該契約の効力の否定を主張しうるとされたものである（詐欺罪の事件処理にあたっては消費者保護の法令が関係する場合が少なくないが、詐欺罪と消費者法との交錯については後記Ⅳ参照）。

⑵

人を欺く行為（欺罔行為）ア

意義

行為者が故意をもって欺罔行為に着手したと認められる限り、たとえ相手方が錯誤に陥らず、あるいは錯誤には陥ったものの何らかの事情により処分行為に出なかった場合でも、詐欺未遂罪は成立する（大判昭和 ３ ・ ９ ・17刑集 ７ 巻579頁）。他方で、何らかの詐欺的手段が講じられても、欺罔行為を開始したと7認められなければ、詐欺未遂罪も成立しない。このように欺罔行為は、詐欺罪の成否を分ける分水嶺といえ、欺罔行為にあたるか否かの判断が事件処理上も極めて重要である。最近の判例は、詐欺罪の成立範囲の限定（絞り込み）を8

欺罔行為にあたるか否かによって試みているともいわれ、今後の実務ではその判断が一層重要になると予想される。
欺罔行為といえるには、①人に錯誤を生ぜしめる行為であること、②財産的処分行為に向けられた行為であること、③交付の判断の基礎となる重要な事項について欺く行為であること、④取引における信義誠実の原則に合致しない行為であることが必要とされる。以下では順に検討する。
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人に錯誤を生ぜしめる行為
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錯誤とは「観念と真実の不一致」をいう。なお、詐欺罪における錯誤は、平成29年改正前の民法95条にいう「要素の錯誤」に至らない縁由の錯誤でも足10りるとした判例がある（大判大正12・11・ ２ 刑集 ２ 巻744頁）。
6

消費者庁ホームページ「消費者契約法逐条解説」〈https://www.caa.go.jp/policies/policy/consu
mer_system/consumer_contract_act/annotations/pdf/annotation_190228_0004.pdf〉31頁以下参照。

7

前田雅英『刑法講義各論〔第 ７ 版〕』（東京大学出版会・2020）234頁。

8

司法研修所検察教官室編『捜査実例中心刑法各論解説』（東京法令出版・2020）190頁〔上島大〕。

9

団藤編・前掲（注 ２ ）198頁〔福田平〕。

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前述したとおり、改正後の民法95条 １ 項は錯誤の効果を無効から取消しに改めたうえ、「意思表示に対応する意思を欠く錯誤」（ １ 号）と「表意者が法律行為の基礎とした事情についてのその認識が真実に反する錯誤」（ ２ 号）とに区別し、「要素の錯誤」という文言をなくしている。

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監修者・著者紹介●監修者・著者紹介●
〔監修者〕

本江略

歴威 憙（ほんごう たけよし）

昭和16年生まれ。昭和41年東京大学法学部卒業、昭和43年検事任官（横浜地方検察庁、東京地方検察庁の各地方検察庁勤務）、昭和52年法務省刑事局付、昭和58年司法研修所教官、平成 ４ 年東京地方検察庁公判部長、平成 ５ 年法務総合研修所研修第一部長、平成 ７ 年法務総合研修所総務企画部長、平成11年最高検察庁公判部長、平成12年検事退官。千葉大学法科大学院客員教授、更生保護法人全国更生保護事業振興財団理事長、更生保護法人全国更生保護法人連盟理事長、公証人を経て、弁護士（平成23年第一東京弁護士会登録）・公益財団法人国際民商事法センター監事として現在に至る。
（昭和46年から ２ 年間フランス共和国パリ大学留学）

〔著者〕

吉開略

歴

多 一（よしかい たいち）

昭和45年生まれ。平成 ５ 年早稲田大学法学部卒業、平成 ７ 年同大学大学院法学研究科修士課程修了、平成 ９ 年検事任官（東京地方検察庁、千葉地方検察庁、福岡地方検察庁小倉支部、横浜地方検察庁、函館地方検察庁の各地方検察庁勤務）、平成14年人事院行政官短期在外研究員（英国）、平成16年東京地方検察庁特別捜査部検事、平成19年福島地方検察庁郡山支部長兼白河支部長、平成22年東京地方検察庁特別捜査部検事、平成24年大阪地方検察庁特別捜査部財政経済係主任検事、
平成26年検事退官、国士舘大学法学部教授（刑事法）、令和 ２ 年弁護士登録（第二東京弁護士会）、現在に至る。

主な著書・論文 『基本刑事訴訟法Ⅰ──手続理解編』（日本評論社・2020・共著）、『基本刑事訴訟法Ⅱ──論点理解編』（日本評論社・2021・共著）、『刑事司法と福祉』（ミネルヴァ書房・2020・共著）、「基礎から学ぶ取調べ」（捜査研究822号～・

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監修者・著者紹介

2019～）、「演習刑事訴訟法」（法学教室487号～・2021～）、「日本の刑事司法に対する評価に関する一考察」（研修870号・2020）、「起訴猶予に伴う再犯防止措置」（刑事法ジャーナル68号・2021）など

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経済犯罪と民商事法の交錯⃞
Ⅱ［詐欺罪・電子計算機使用詐欺罪編］
令和 3 年11月24日

第 1 刷発行

定価

監修者

本 江 威 憙著者吉 開 多 一発行株式会社 民事法研究会

印

刷

藤原印刷株式会社

発行所 株式会社

本体 3,800 円＋税

民事法研究会〒150-0013 東京都渋谷区恵比寿3-7-16〔営業〕TEL 03（5798）7257

FAX 03（5798）7258〔編集〕TEL 03（5798）7277

FAX 03（5798）7278

http://www.minjiho.com/
落丁・乱丁はおとりかえします。
カバーデザイン：袴田峯男

info@minjiho.com

ISBN978-4-86556-477-8

C2032￥3800E