〈日本知財学会誌〉Vol. 17 No. 1― 2020 : 42 57【自由論題】-

外国国旗の商業的なデザイン使用時における不正競争防止法第 16 条第 1 項該当性に関する検討
石居天平（株式会社フェリシモ 法務知財部 部長代理 / 一級知的財産管理技能士〔コンテンツ専門業務〕）
A Study of Commercial Use of Foreign National Flag as a Design for Goods under
Article16(1) of the Japanese Unfair Competition Prevention Act
Tempei Ishii

Acting General Manager, Department of Legal and Intercultural Property, FELISSIMO CORPORATION,
1st grade Certified Specialist of Intellectual Property Management（media contents）【要旨】 不正競争防止法 16 条 1 項の規定では，外国国旗と同一又は類似するデザインを商標として使用する行為が禁止されている．すなわち，外国国旗をモチーフとした商品等のデザインについて，外国国旗と類似しないデザインであれば，商標的使用であるか否かにかかわらず商用使用が可能となる．他方，外国国旗と類似するデザインの場合でも，商標的使用ではない使用態様ならば商用使用が可能である．しかし，外国国旗との類否は紋章学的な視点を要するとされており，その判断は容易とは言えない．また商標としての使用にあたるのか否かも，事案毎にケースバイケースとなりがちであり，その判断には不確実性を伴う．本稿では，外国国旗デザインの紋
章学的なアプローチによる類否判断について整理・検討し，国の象徴としての周知性を有している外国国旗の機能に着目した商標的使用の判断について考察を試みた．
【キーワード】 外国国旗
【受領日】 2019 年 6 月 19 日

不正競争防止法

紋章学

商標的使用

【採択日】 2019 年 10 月 9 日【Abstract】 It is prohibited to use a design identical, or similar to a foreign national flag as a trademark under article
16(1) of the Japanese unfair competition prevention act. The dissimilar design from a foreign national flag shall beallowed the commercial use as a trademark or non-trademark use. On the other hand, the similar design from a foreign
national flag shall be allowed the commercial use as a non-trademark use. But the judgment of similarity of foreign
national flag is not easy because the judgment has to be evaluated on the issue of heraldic point in appearance. In
addition, there are many uncertainties for the judgment of trademark use because the judgment is usually decided on acase by case on the use situation. In this paper, the author discusses the similarity by the method of the heraldic point
in appearance between the design of an original foreign national flag and the design adapted from the foreign national
flag. As a conclusion, the author performs some considerations of the trademark use under article 16(1) of theJapanese unfair competition prevention act.
【Key words】 Foreign National Flag
【Date of receipt】 2019.6.19

42

Unfair Competition Prevention Act

HeraldryUse as a Trademark【Date of approval】 2019.10.9



ISSN 1349-421X

本論文は，日本知財学会誌編集委員会による複数の匿名レフェリーの査読を経たものである．
This paper was duly reviewed and accepted by the anonymous referees who wereappointed by the IPAJ’s editorial committee.

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IPAJ

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外国国旗の商業的なデザイン使用時における不正競争防止法第 16 条第 1 項該当性に関する検討

1.

しのために展示し，輸出し，輸入し，若しくは電気

はじめに通信回線を通じて提供し，若しくは外国国旗等類似
記章を商標として使用して役務を提供してはならな

外国の国旗デザインが，アパレル，スマートフォ

い．ただし，その外国国旗等の使用の許可（許可にンケース，布製品身の回り品等の商品本体や容器包類する行政処分を含む．以下同じ．）を行う権限を装，又は広告ちらしや商品カタログ等の媒体物に使有する外国の官庁の許可を受けたときは，この限り用されているケースはしばしば見受けられる．原産でない」と規定し，外国国旗の商業上の使用を規制

地等を表示する目的で付されている場合もあるが，している．しかし，不競法 16 条 1 項は，国旗と同国旗が有する美観や異国情緒等のデザイン的な価値

一又は類似のデザインを商標として使用する各行為を活用している場合も多い（以降，本稿では，国旗を禁止するものであり，同項を反対解釈すれば，一が有するデザイン的な価値の活用を主目的とした商定の範囲で商業上の国旗のデザイン使用が可能であ品等への使用を「国旗のデザイン使用」と呼ぶ）．

る．そのため，実務においては，国旗に依拠して創

特に，
オリンピック・パラリンピックやワールドカッ

作されたデザインが「外国の国旗と類似」するのか

プ，万国博覧会等の国際的なイベント開催時には，否か，またそのデザインの使用が「商標として使用」

需要者層も世界各国に対して関心を高めるため，企にあたるのか否かの判断が求められることがあろ業の事業活動においても，各国の国旗をデザインとう．しかしながら，その点を判断した先例や学説はして採用した商品や，容器包装，媒体物の企画立案

乏しく，実務上はその判断に困難を伴うことが多く，が増加する傾向にある．

コンプライアンスを重視した安定的な事業活動に影

しかしながら，国旗のデザイン使用に関しては，響を及ぼす．そこで，本稿では国旗のデザイン使用

複数の法制度によって規制がなされている．例えば，における不競法 16 条 1 項該当性，すなわち「外国原産地以外の国旗が表示されている場合，まず製造

国旗との類似」と「商標としての使用」について整国から我が国への輸入に関して，原産地について誤理し，考察を試みた．

認を生じさせる表示がされている外国貨物について
は関税法 71 条 1 項により輸入が禁止され1，不正競

2.

国旗デザインの類否2.1.

類否の判断基準の整理争防止法（以降，本稿では「不競法」と略称で表記する）2 条 1 項 20 号でも原産地等につき誤認を生じさせるような表示をした商品の輸入行為を不正競

不競法 16 条 1 項における外国国旗との類否判断争と定義している ．輸入後においても不競法 2 条

については，称呼類似や観念類似まで含めた判断は

1 項 20 号の原産地等誤認惹起行為 や，不当景品類

必要なく，外形的な類似のみが対象とされ，その際及び不当表示防止法 5 条 3 項の不当表示4 に該当す

は外観の考察を紋章学的に行うものとされている6．

るおそれがある．ただし，以上の通関から国内流通

これは国の記章が「ライオン，熊，太陽などのそれの各段階において，正しい原産地名が視認可能な位自体ありふれており，記章の模倣が記章を相互に識置に表示される等，打ち消し表示が付加されていれ別する紋章学的特徴に関するものでないかぎり，商

ば，これらの法的問題は回避される ．

標中に自由に使わせなければならないような表象を

2

3

5

上記以外に関わる法規制として，不競法 16 条 1

含むことが多い7」ためである．なお，記章の意味

項では「何人も，外国の国旗若しくは国の紋章そのとしては，最も広い意味のもので「国旗」「紋章」

他の記章であって経済産業省令で定めるもの（以下を含むものであり，1 つの思念を表す象徴的図形で「外国国旗等」という．）と同一若しくは類似のもの

ある8 とされている．しかし，我が国において，紋（以下「外国国旗等類似記章」という．）を商標とし章学に対する知見は一般的に高いとは言い難い．そて使用し，又は外国国旗等類似記章を商標として使のため，国旗のデザイン使用における国旗との類否用した商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡判断に際しては，紋章学上の識別手法を整理し，実43

〈日本知財学会誌〉 Vol.17 No.1― 2020

図1

ように，多くの複雑かつ合理的なルールが長年にわ

紋章の基本的な構成たり発展して来た．なお，そのような紋章は現在でも西欧で見られるが，特に英国（イングランド，12やスコットランウェールズ及び北アイルランド）

ド13 では，中世以来の紋章院での紋章の登録や相続等の手続きが現在でも行われている．
長年維持されてきた多数の難解な紋章学のルールにおいて，以下の 4 点は最も基本的な理論ながら，具象図形

なお，本図は，「不正競争防止法第 16 条第 1 項及び第 3 項並びに第 17 条に規定する外国の国旗又は国の紋章その他の記章及び外国の政府若しくは地方公共団体の監督用若しくは証明用の印章
又は記号並びに国際機関及び国際機関を表示する標章を定める省令」に掲載の英国の外国紋章（エリザベス二世の紋章）をもとに筆者が加筆作成．

不競法 16 条 1 項における類否判断で枢要な役割を果たし，欠くことができないと考えられる．なお，
西欧の紋章に関しては国ごとにルールや専門用語が異なるが，本稿では現在も紋章制度が維持されている英国のルールや専門用語に従って述べている．
（A） 色彩（tincture）の相違

際の判断において検討していく必要があろう．
西欧の紋章の定義としては，「中世ヨーロッパの色彩に関してはいくつもの原則があるとされていキリスト教支配の貴族社会に始まり，楯にそれぞれるが，大原則としてまず色は金属色，原色，毛皮模

個人を識別できるシンボルを描いた世襲的制度 」

様の 3 グループに分かれており，何色を使っても良とされている．紋章の構図については，「初期にはいというわけではない．使用可能な色と，使用可能

戦闘，あるいは騎乗槍試合における必需品として楯な色の組み合わせについての約束事が設けられておだけであった紋章は，時代とともに紋章使用者の地

り，使用がタブーとなる彩色が存在している．その位・身分を示す “誇示的性格”，あるいは “装飾的性約束事の遵守が，色彩における最大のルールとなっ格” を併せ持つようになって各種のアクセサリーをている．このルールは「戦場において騎士個人を即順次加えるよう 」に進化していった．すなわち，座に識別するためであるが，特に視界の悪いヘル

紋章の起源は騎士個人を瞬時に識別する必要性からメットのなかから望見しても判別が可能であること生じたものであり，貴族社会が爛熟して発展しても，を前提とした14」ものとされており，色彩は類否判

単なる美観のみで紋章のデザインが決せられている

断にとって重要な識別機能であると考えられる．

9

10

わけではない．
その紋章を使用する者の地位や身分，
同一家系においてどのように相続されたのか等，識（B） 具象図形の外観上の相違

別 す る た め に 必 要 な ル ー ル に 従 っ て， 楯（escu-

紋章においては，具象図形は charge と呼ばれる．

cheon），楯に描かれる具象図形（charge），楯を両人気のある charge は採用されることが多くなり，側から支える動物たち（supporter），楯の上には兜同一の観念を有する charge で識別可能とするため（helmet）や冠（crown），兜飾り（crest）などが配に様々な工夫が必要となり，細かな約束事が設けら置され，紋章の構図が決定されている（図 1）．

れ た． 例 え ば，「 ラ イ オ ン 」「 鷲 」「 フ ラ・ ダ・ リ

そして，紋章の最大の特徴として，「同一国内， （fleur-de-lis）」は紋章の三大シンボルとして非常にあるいは同一主権領内にあっては，2 以上の同一紋

多く採用されているが，人気が集中する charge は章があってはならない11」という基本原則がある．

外観も同一・類似になり識別できなくなるおそれが親や兄弟においても同一の紋章の使用は許されず，高まる．例えば，ライオン図形では「各人が勝手な相続や婚姻などの際に紋章の重複を避けるために構姿態のライオン像を使ったのでは，著しく識別性を

図の変更が繰り返されてきたため，極度に紋章の多欠くことになり，そこで考え出されたのがライオン様化が進展した．そのような状況でも識別ができるの姿勢のパターンであり，その姿勢以外のライオン

44

外国国旗の商業的なデザイン使用時における不正競争防止法第 16 条第 1 項該当性に関する検討

図2

ライオンの図例の一部（森，1998 より引用）

15でも最も種類が多く，500 種類以上が存在する．「十字が好まれたのは信仰を理由とするだけでなく，十字の上にバランスよく他の図形を加えて他の紋章との混同が避けられたこと，さらに十字が占めた余白の 4 か所にも図形が加えられることなど，他の ordinaries では不可能な作画構成を容易にしている18」ためであると考えられている．このように，作画構成の親和性という面と共に，識別性という面でもordinaries の外観上の特徴は重視されており，識別機能として重要なものである．
国旗においては，具象図形も採用されることは多いが，分割図形や ordinaries を採用している国が多く，識別する上で枢要になってくるものと考えられ

上段左側より 1 番目の図が「左片脚立ち」，同 2 番目の図が「顔が正面向きで左片脚立ち」，同 3 番目の図が「両脚の間に尾を入れて左片脚立ち」，下段左側より 1 番目の図が「首輪に鎖がつけられて左片脚立ち」，同 2 番目の図が「口に棒を咥えて左片脚立
ち」，同 3 番目の図が「歩き姿」．

る．
（D） 紋章の組み合わせ（marshalling）
marshalling は，「1 つ楯に 2 つ以上の紋章を組みを紋章図にすることが禁止された 」ように，一定合わせることをいい，組み合わせの理由は個人にのルールの下で，姿勢と頭の向きによる外観上の差あっては結婚，主権者などにあっては領土の併合，

異のパターン化による高度な区別がされた（図 2）．

あるいは同君連合19」等からなされるものとされてこのように，観念は考慮に入れられていないが，いる．例えば，男兄弟のいない娘と婚姻する場合に「左片脚立ちで正面を向くライオン」や，「左片脚立は，夫は妻の実家の紋章を自分の紋章と組み合わせ

ちで後方を向くライオン」といったように，charge

る必要があり，その場合においては楯が二分割されにおける外観上の識別すべき点が決められている．

て，夫の紋章と妻の実家の紋章を左右に組み合わせ

このように，charge の外観上の相違が類否を判断すて 1 つの紋章とするような marshalling がなされてる枢要な機能となっている．

いた．複数繰り返されれば，2 つに限らず複数の紋

16章が取り込まれることとなり，紋章の複雑化が進む（C） 具象図形以外の図形要素の相違ことになる．なお，この場合には，自他の識別とい

楯の上半分を赤色，下半分を銀色に分けて彩色しう本来の役割だけではなく，紋章から類縁関係も判た図形のような，分割図形（partie）と呼ばれる紋

読することが可能となる．

章が存在する．このような分割図形は，「きわめて単純な図形であるところから識別性に優れ，後に船以上のように，西欧における紋章は，「個人を識舶通信用に制定された信号旗のほとんどが，この分別する」という機能を最も重要な命題として，その割図形の中から採用されている理由でもある17」と理論が発展して来たものである．また，識別するた

言われているように，分割図形の相違は識別機能とめに単に外観に差異があれば良いというものではな

して重要である．

く，西欧貴族社会の秩序を保つために，様々なルー

また，十字（cross）や斜め帯（bend），
縦帯（pale），
横帯（fess）などの図形を置いた紋章が多く発達しルと美意識が紋章デザインに反映し，維持されて来たものと言える．

ordinaries と呼ばれている．ordinaries は幾何学的図形と呼ばれ，紋章のなかで最も基本的な，しかも多用される図形である．例えば十字は ordinaries の中

2.2.

具体的な類否判断の整理

不競法 16 条 1 項の外国国旗等類似記章の類否に
45

〈日本知財学会誌〉 Vol.17 No.1― 2020

関する裁判例の蓄積は進んでおらず，具体的な事案

図3での類否判断には不確実性を伴う．ところで，不競スウェーデン王国国旗との類似審決例
26（不服 2002-12117 より）

法 16 条 1 項が制定された背景には，パリ条約 6 条の 3 第 1 項（a）の要請がある20．パリ条約上の第一
義 的 な 目 的 と そ の 背 景 は「 国 の 記 章（state emblem）と同一又はある類似性を示す商標の登録または使用を排除しようとするもの21」であり，「そのような登録又は使用が，主権の象徴の使用を管理する国家の権利を侵す22」ことになるためである．
不競法 16 条 1 項の保護法益は「外国の国の威信，
外国の国民の名誉感情23」の保護とされているが，パリ条約は使用と共に登録の防止も要請している．
そのため，国旗と同一又は類似の商標を不登録事由として定める商標法 4 条 1 項 1 号と，不競法 16 条
1 項の保護法益は共通している．商標法 4 条 1 項 1号では，「国家等の尊厳を保持するという公益保護によって表されていることから，スウェーデン国のの観点から，商標全体がこれら国旗等と紛らわしい

国旗と外観において類似する26」と判断されている．

か否かにより判断する．例えば，出願商標が，その紋章学上，各国ごとに好んで用いられる楯の形状（輪一部に国旗等を顕著に有する場合は，商標全体とし郭）には違いがあるが，英国でよく用いられる形状て本号に該当するものと判断する 」とされ，「国がフランスの紋章で用いられていることもある．
「現

旗等と類似するか否かも，国旗等と紛らわしいため

代流に考えれば，楯のタイプはファッションのよう

国旗等の権威を損じ，国家等の尊厳性を害する程度なもので，本来はドイツのタイプであったものを珍のものであるか否かを判断の基準としなければなら重してイギリスに持ち込んだり，あるいはフランス・

ない．すなわち，たとえば国旗等が商品の識別標識

タイプがロシアで好まれたりして，楯のタイプだけとして使用され，これらの商品が市場に流通した場

でその紋章使用者の国籍を断定することは危険であ合において，これら国旗等を使用する商品が，国旗る27」とされており，聖職者のみが用いる楯の形状等が表彰するものと出所の混同を生ずるおそれがあや，婦人のみが用いる楯の形状など，特定の楯の形

るかどうかというような出所標識としての角度か状を除いて，楯の形状で完全に紋章が識別できるわら，両者の類否を判断すべきではない．─中略─

けではない28．このように，国旗の輪郭形状等に多国旗等と類似するか否かはもっぱら外観のみから判少の変更が加えられていたとしても，枢要な紋章学

断すれば足りる 」ものとされているが，不競法 16

上の要素である配色（2.1.（A）の tincture 参照）や

条 1 項の判断基準も同様と考えられる．そのため，構成する図形（2.1.（C）の ordinaries 参照）が維持

次に，商標法 4 条 1 項 1 号が争点となった審決例をされていれば，不競法 16 条 1 項においても外国国

整理し，国旗デザインの類否判断について紋章学的旗と類似するデザインとの判断が妥当と考えられな理論との比較検討を試みる．

る．

（A） 国旗の輪郭形状等における部分的・僅かな（B） 色彩の変更

24

25

変更

スイス国旗に対して，黒色と灰色で十字を表した

スウェーデン王国の国旗に対して長方形の国旗の図形（図 4）では，「外国の国旗における三色旗の形状を五角形状に変形した図形（図 3）では，「青

場合には，色彩の違いにより，別の国の国旗を表す

色と黄色の配色，十字の交差部が中心よりやや左側ことになるから，国旗における色彩は，国旗を表示

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外国国旗の商業的なデザイン使用時における不正競争防止法第 16 条第 1 項該当性に関する検討

図4ス イ ス 国 旗 と 非 類 似 審 決 例（ 異 議29
2016-900195 より）

図5

審判便覧における商標法 4 条 1 項 1 号該当例（特30
許庁編，2018 より）

図6

英国国旗との類似審決例（平成 5 年審判第 23746
31
号より）する重要な要素というべきである」「特徴のある二つの台形を組み合わせた図形内に，十字図形を，黒色と灰色で表されてなる当該図形は，具体的に何を表したのか直ちに認識し得ないものであり，国旗に

紋章学的には分割図形に分類される三色旗のようおける色彩の重要性をあわせ鑑みれば，これから，に，比較的単純な構成ならば色彩の相違が非類似のスイス国の国旗を連想，想起するものとはいえない

大きな要因となり得るが，特徴的な ordinaries やものである 」と判断されている．この判断は紋章

charge から構成された国旗と基本的構成を同じくす学的にも重要な配色（2.1.（A）の tincture）の違い

る場合には，色彩をモノクロにするだけでは類似すを重視した判断である．構成する図形（2.1.（C）るおそれがあると言えよう．紋章学的には色が異なの ordinaries）等が維持されていても，色の違いがれば原則として別種の紋章となり得るが，そもそも非類似の判断基準となり得ることを示すものであ

カラー印刷技術が確立されていなかった過去の多く

る．

の時代では，紙や皮にモノクロでしか紋章が再現で

29

しかし，商標審査便覧では，英国国旗をモノクロきなかった．しかし，モノクロでも紋章が識別されで描いて輪郭等を変形した図形が国旗との類似例とていた長い歴史があり32，特に特徴的な図柄の場合

30
して示されている（図 5）．実際にモノクロの英国には，モノクロに変更した程度では，類似すると判国旗について，「商標を構成する図形と国旗に配色断されるおそれが高いように思われる．

の違いがあるとしても，構成上の特徴を共通にする

一方，星条旗をモチーフにしたと思われる図形でなどにより，離隔的に観察した場合において，互いは，赤色の縞を他の色へ変更し，星の数や縞の本数に相紛れる虞があるときは両者は類似するものと解も変更された図形商標が登録されている（図 7）33．

するのが相当である31」と判断されている（図 6）．

この事例では構成要素について文字等の他の図形要

英国国旗は「セント・ジョージ・クロス」と呼ばれ素も加えて一体不可分のものと看取される図形が創る十字の ordinaries から構成されるイングランドの作されていることも影響していると考えられるが，聖ジョージ旗，「ソールタイア（saltire）」と呼ばれ明らかに異なる色彩とすることで，非類似の判断がる X 型十字のスコットランドの聖アンドリュース

得られやすくなるものと考えられる．

旗と，アイルランドの聖パトリック旗が組み合わされた，比較的複雑かつ特徴的な構成の国旗である．
47

〈日本知財学会誌〉 Vol.17 No.1― 2020

図7

商標登録事例（国際登録第 1140935 号国際商標
33
公報より）

（D） 国旗と同一又は類似の図形を内包する結合図形「国の紋章等及び紋章学上それらの模倣と認められるものを， 商標又はその構成部分として使用することが禁止されている．したがって，類似 は，
外国国旗等と同一のもの又はその紋章学上の模倣が，その一部に含まれているにすぎない標章も包含されるように解されなければならない35」とされている．商標法 4 条 1 項 1 号の審査基準においても同様に，「その一部に国旗等を顕著に有する場合は，商標全体として本号に該当するものと判断する36」とされている．実際に図形全体としては国旗と非類似と考えられる図形であっても，国旗と同一又は類（C） 構成要素の配置などの変更

似するデザインが図形の構成要素として内含されて星条旗をモチーフにしているものの，左上の星がいる場合，国旗に類似すると判断されている．キャ

整列している部分について，配置を U 字状の星にラクターのヘルメット部分に星条旗と類似の図形が修正した場合（図 8） ，顕著な差異を有するとして配された事例では「当該国家の威信に係わり，尊厳星条旗とは非類似と判断され，商標登録が認められ性を害するおそれがあるものとみるのが相当というている．紋章学的には，星の図形は charge の一種べきである37」として商標登録が認められていないであり，同じ星の観念の charge であっても，どの（図 9）．

34

ような態様で描かれるのかが重要であり，外観上の紋章学的には，紋章の組み合わせ（2.1.（D）の相違（2.1.（B）の charge 参照）があれば，別種のmarshalling 参照）は非常に多く採用される手法で紋章としての識別機能が働くことになる．そのため，あり，他の紋章が含まれているとしても，通常は当不競法 16 条 1 項においても，外国国旗と同じモチー

該組み込まれた紋章とは類似する紋章とは判断され

フの charge を用いている場合であったとしても，ない．それは，marshalling という手法が，紋章を

charge の具体的な描き方や数と配置に相違が生じれば，非類似のデザインであると判断される可能性が高まるものと考えられる．

図848

米国国旗との非類似審決例（不服 2000-7371 よ
34
り）

図9

米国国旗に類似する図形を内包しているとして商標登録が認められなかった事例（不37
服 2007-2079）

外国国旗の商業的なデザイン使用時における不正競争防止法第 16 条第 1 項該当性に関する検討

識別する機能として活用されているためである．そ

性がある．

のため，
外国国旗等と同一又は類似するデザインが，図形の構成要素として含まれている標章の使用を不

2.3.

国旗デザインの類否判断のまとめ適切とする判断は，一見すると紋章学的な制度には

商標法 4 条 1 項 11 号における類否は，「同一又は反するように思われる．しかしながら，marshalling

類似の商品又は役務に使用された商標が，商品の出は結婚など一定の事情に応じて，複数の紋章を 1 つ所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによの紋章に納める手法である．何ら関係のない紋章をり決すべきである．そして，その外観，観念，称呼取り入れる行為はタブーであろう．そのような紋章等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連学上の marshalling の意義から考えれば，何ら関係想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実のない他国の国旗を自らの標章として取り入れるこ情を踏まえつつ全体的に考察するべきもの40」とさとは，紋章学的にも違反行為である38．

れており，外観上の部分的な相違が存在していたとしかし，建物と共にスウェーデン国の国旗が掲揚しても，誤認混同のおそれがあれば類似と判断されされている様子が描かれた図形に関して，「該旗部る41．一方，商標法 4 条 1 項 1 号の審決例の先行研分が建物部分に比べて特別大きく描かれているとい究においては，「外観類似に重きを置き，国旗の尊う程のものではなく，加えて，該旗図形の黄色と青厳を害するか否かをポイントに判断されている．審色の色彩は，屋根および窓の色彩と同一であること

査基準と同様の判断手法である42」と分析されていから，本願商標の図形部分は，旗を掲げる建物図形

るが，商標法 4 条 1 項 1 号の審決は紋章学的な判断を描いた一体的な図形として看取されるというのが基準にも沿っているものと考えられた．不競法 16相当であって，該図形より旗部分のみを抽出して認条 1 項における類否についても，保護法益が同視さ識されるとはいい難いものである 」と非類似の判れる商標法 4 条 1 項 1 号の類否判断の蓄積を援用し，断が示されている（図 10）．このように，国旗と同かつ紋章学的な知見により妥当性の高い判断を行う

一又は国旗と類似したデザインが含まれている場合ことができるものと考えられる．具体的には上記であっても，埋没し，国旗が独立して看取されず，

2.2.（A）で整理したように，紋章学上識別機能の一種のアクセサリーとして判断される態様ならば，無い輪郭のみを修正するような変更は，依拠した国

不競法 16 条 1 項においても使用が認められる可能

旗に類似すると判断されるであろう．一方，国旗デ39

ザインを構成する要素であり，かつ識別機能として
図 10 スウェーデン王国の国旗が内包されているが同一又は類似の商標に該当
し な い と 判 断 さ れ た 事 例（ 不 服392005-2961 より）重要な色彩，具象図形，その他図形（partie や ordinaries）のいずれかで，もしくは複数で，外観上異なる国旗と識別される程度の差異が生じるようなデザイン創作がされれば，国旗デザインとは非類似との判断になる可能性が高いものと考えられる．この判断の妥当性は，そのような異同が国旗の識別として現に有効に機能しており43，以上のような国旗の識別で，外国の国の威信，外国の国民の名誉感情を害しているとの実例は顕著に認められていないことからも首肯されるものと考えられる．
なお，国旗を含む商標については，商標法 4 条 1
項 7 号が拒絶理由とされる場合があり得る．同号の商標審査基準では，公の秩序又は善良の風俗を害す
るおそれがある商標として「特定の国若しくはその国民を侮辱し，又は一般に国際信義に反する場合」
49

〈日本知財学会誌〉 Vol.17 No.1― 2020

を例示し，該当例として「国旗（外国のものを含む）

章は per bend sinister と呼ばれる）へと変更されての尊厳を害するような方法で表示した図形を有する

おり，紋章学的にはアメリカ合衆国の国旗とは非類

場合 」を挙げている．より具体的には「例えば，似と考えられる．そのため，拒絶理由として商標法

44

外国の国旗を燃やしているような図形や ジャップ

4 条 1 項 1 号は該当しないが，我が国でもよく知らなどのように，特定の国若しくはその国民を侮辱す

れる故 Kennedy 氏を想起せしめることもあり，国る商標も本号に該当する．国際信義に反するものと旗としては非類似の場合においてもなお国際信義に位置づけられよう」と解されている ．該当する審反すると判断されている．一方，不競法 16 条 1 項

決としては「KENNEDY」の文字とアメリカ合衆国

では，国旗とデザインが非類似ならば商業上の使用の国旗である星条旗をややデザイン化し，その青色について規制対象とはなっていない．これは，不競の部分の中央に鷲の様な図形と「K」の文字を配し

法 16 条 1 項が制定された背景には，パリ条約 6 条てなるもの（図 11）について，「本願商標は，そのの 3 第 1 項（a）の要請があるが，パリ条約では国図形部分が星条旗をデザイン化したものであると容旗と非類似のデザインに対する規制は求められてい易に理解されるものであって，かつ，その KEN-

ないことが理由となろう．加えて，独占権を付与すの文字部分が該図形部分との関係から，アる商標法と異なり，独占権を伴わない使用行為にまメリカ合衆国第 35 代大統領故 John Fitzgerald Ken-

で規制を広げるのが妥当と言えるのかが問題になる

nedy 氏を想起せしめるものというのが相当である．

ものと考えられる．国旗と非類似のデザインに対ししてみると，本願商標を一私人である請求人が私的ては，表現の自由との関係もあり強い規制を加える

独占使用を目的として採択することは，アメリカ合ことは難しいのではないかと思われる47．

45

NEDY

衆国の尊厳，ひいては国際間の信義則を保つ観点か
ら，妥当ではないものと言わざるを得ない」として

3.

国旗デザインの商標としての使用

3.1.

商標として使用が制限される意義

いる ．鷲の具象図形が新たに組み合わされている
46

ほか，フィールドを斜めに二分する分割図形（このような楯の背後から見て左方から斜めに分割する紋

不競法 16 条 1 項の規定によれば，国旗と同一又は類似するデザインであったとしても，「商標とし図 11

米国国旗とは類似しないが公序良俗違反と判断された事例
46（不服 2002-15736 より）て使用」（以降，「商標的使用」とも呼ぶ）されていなければ，国旗のデザイン使用は規制を受けない．
商標的使用は，過去の商標権侵害訴訟の裁判例の蓄積から確立してきた考えであるが，形式的に商標法
2 条 3 項各号の使用の定義に該当しても，自他商品・役務を識別するために，商品又は出所を表示する機
能（以降，自他商品識別機能および出所表示機能と呼ぶ）を発揮する態様で使用されていなければ，商標的使用にあたらない48．なお，平成 26 年改正では，商標権の効力が及ばない範囲として「前各号に掲げるもののほか，需要者が何人かの業務に係る商品または役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標」（商標法 26 条 1 項 6 号）
が新設されたが，その後の裁判例の検証では「商標法 26 条 1 項 6 号の判断内容等は実質的には従前の商標的使用論と同様49」とされており，商標的使用に関する解釈に関しては，法改正前の議論も踏まえ50

外国国旗の商業的なデザイン使用時における不正競争防止法第 16 条第 1 項該当性に関する検討

た検討が妥当だと考えられる．

れた類型について考察を試みる．

ところで，なぜ自他商品識別機能及び出所表示機
能が発揮される使用態様ならば，国旗のデザイン使（A） 商品の必要な構成要素として用いられてい用が禁止されるのであろうか．まず，国旗の図柄にる場合

は建国の精神や国家の理念，目標や願いが込められ

F1 レース用プラスチックモデルカーに用いる転ていることが多く，国民の間で重要視され，国家の写紙（デカール）に，実車と同様の「Marlboro」が象徴とされているものである．このような国家の象

プリントされていた「Marlboro 事件」では，モデ徴を，私人または私企業の都合により標章という営

ルカーに再現表示するために他の多くの有名企業名

業物件として私する行為は，言わば当該国又は当該や標章等のシールと並列的に配置されたものである

国民の意に反する使用と考えられる（なお，外国のが，「Marlboro」の商品の出所を表示し，品質を保官庁の許可を受けた場合には，意に反していない使証する商標として使用されているものではないと判用にあたると言えよう）．このように，私人又は私断されている53．また，将棋の駒型に形成され，頂企業の自他商品識別機能及び出所表示機能が発揮さ部付近に穴があけられて吊り下げ可能とした商品のれる使用態様による国旗デザインの使用は，国家の中央部に「通行手形」の文字が縦書きに大書きされ威信や権威，国民の名誉感情が損なわれるおそれがていた「通行手形事件」では，その「通行手形」の高いため，規制が求められるに至っているものと考

表記は実際に用いられた通行手形を模したものであえられる．

ることを表現し，説明するため，記述的に用いられているものであり，自他商品識別機能を果たす態様

3.2.

商標的使用が否定される使用態様で用いられているものではないと判断されている54．

国旗のデザイン使用では意匠的な使用となる場合

このように実物を模した商品等で，再現目的で国が多いが，「商標と意匠とは排他的，択一的な関係

旗のデザインが用いられている場合，商標的使用でにあるものではなくして，意匠となりうる模様等ではないと判断されるであろう．例えば，船舶には，あつても，それが自他識別機能を有する標章として所属する国の国旗が掲揚されている．そのため，実使用されている限り，商標としての使用がなされて物を再現する要請が高い模型という商品の性質かいるものというべき 」と判じられている．意匠的ら，船舶のプラスチックモデルの商品には，商品のな使用と商標的使用が両立することは学説でも理解構成要素として国旗が含まれているが，商標的使用されており，その上で「意匠的装飾的効果と識別機とは言えないであろう．

50

能の強弱・軽重の判断基準は，表示者の主観的意図

また，学習時に使用する下敷きに，各国の国旗をと一般消費者が識別標識と認識するか否かで判断す

編集して掲載するような場合が考えられる．この場べきである．この一般的消費者の認識 について

合，国旗は小学生等に対する学習効果を目的としては，個々の事例によって，様々な要素を総合的に考付された装飾であり，商品の出所を表示する使用態慮すべきである 」とされている．また，「需要者様ではない．直接的な裁判例ではないが，正月用祝の認識からして，当該標章が自他商品識別機能を発い箸の箸袋に十二支に属する個々の動物の絵を 1 つ揮しているか否かを判断するしかない 」と考えらずつ表示していた十二支箸事件で，正月用の祝い箸れている．そのため，デザイン創作者の意図が意匠という用途に対応して付された習俗的装飾であり，的使用を目的としているとしても，逆に商標的使用

専らその装飾的効果ないし意匠的効果を目的としてであるとの判断に至るケースも多いと考えられる．

用いられるものであり，自他商品識別機能を果たす

実務上はデザイン創作時に不競法 16 条 1 項該当性態様で使用されているものではないと判示されていが否定される使用態様を検討することが多いため，

る55．

51

52

国旗のデザイン使用が商標的使用には該当しないと国旗のデザインが，実物に付されている表示の再考えられる場合について整理し，次いで整理から外

現目的，習俗的な目的，学習効果を目的とした場合
51

〈日本知財学会誌〉 Vol.17 No.1― 2020

等，目的を考慮して施され，かつその国旗デザイン

図 12を受容する需要者もデザインの施された用途の利用

下げ札における英国国旗の表示事例（大阪地判平59
成 13 年 2 月 27 日裁判所 HP より）が想定される場合には，国旗デザインは商品の必要な構成要素として用いられていると言えよう．この場合，自他商品識別機能及び出所表示機能が発揮される使用態様とは言えないとの判断が妥当と考えられる．
（B） 風景等に描かれている場合
商品に船舶が航行する風景を描いたイラストを使それは無いと判断されている59．すなわち，原産地用する場合には，船籍国の国旗が掲揚されているこやライセンサー所在地等，何らかの国旗との関係性とから，当該イラストには国旗が含まれる．このよを示す併記が存在し，国旗デザインと結びつく場合

うな描かれた風景に国旗が含まれる場合，言わば風には，その国旗のデザインは商品の内容等を表記す

景写真における写り込みのような使用態様となってる記述的なものであり，商標的使用ではないと判断おり，自他商品識別機能及び出所表示機能が発揮さされる可能性があり得るのではないかと考えられれるとは言えず，不競法 16 条 1 項の判断においてる．

も問題性は無いであろう．なお，国旗を表した意匠
は国の尊厳を害するおそれがあることから意匠法 5（D） 上記以外のデザイン使用

条 1 号において不登録事由となっているが，風景等

数多くの商標的使用に関する議論がされているに描かれた万国旗のような国旗のデザイン使用につが，「どのような使用態様がいては意匠登録が認められている ．

するか判断する基準を見出すのは，困難であり，予

56

商標的使用

に該当

見可能性も十分ではないように思われる．むしろ，（C） 記述的表記等と判断される場合

どのような使用態様であれば，出所表示機能を果た商品の内容等の表示であると認められた場合にはしていないかを考えるべきではないか60」と指摘さ

商標権を侵害しないとの判断57 や，商標法 26 条 1

れている．本稿においても，上記（A）ないし（C）

項 2 号の原材料の説明であって商品の出所表示のたのように商標的使用とは考えられないケースについめの使用ではない との判断も存在する．国旗のデて整理を行ったが，上記の整理には含まれないケー

ザイン使用においても，商品の内容を示す使用態様

スが多く存在し，それらについて検討しないわけにとなっている場合，自他商品識別機能及び出所表示はいかない．例えば，「Admiral 事件」61 においては，機能を果たしておらず，商標的使用ではないと判断

シュータン（靴ベロ）の中央部に英国国旗が表示さできる可能性が高まるように考えられる．

れていた（図 13）．このようなワンポイントマーク

58

国旗が原産地表示であるか否かが争われた裁判例的な使用について，ポパイマフラー事件第一審ではではあるが，商標「KANGOLE」のライセンシーが，ワンポイントマークの有する装飾的，意匠的な美感

鞄の下げ札に許諾ブランドに近接して英国国旗等をに訴える面は無視できないものの，外観，呼称，観表示していた問題（図 12）で，当該下げ札の裏面

念に表されるブランド機能などが存在しているとに「この商品は，イギリス，カンゴール社との提携

し，商標的機能について肯定している62．「自他商により製造したものです」等の記載が表示されてい品役務識別標識か否かは，表示の大きさによって決た．そのため，KANGOLE ライセンサーとは別のまるものではなく，表示の大きさは判断の一要素に者によって製造されたと認識でき，英国国旗等の表過ぎない63」と述べられているように，必ずしも表示はブランド主体である KANGOLE の所在地を示示されている位置やサイズによって商標的使用であ

す記載であり，需要者が英国を原産地と認識するおるか否かが決せられるものではないが，ワンポイン

52

外国国旗の商業的なデザイン使用時における不正競争防止法第 16 条第 1 項該当性に関する検討

図 13

シュータン（靴ベロ）におけるワンポイントマー
ク的な英国国旗の使用事例（知財高判平成 27 年
61
5 月 13 日裁判所 HP より）す る 態 様 で 用 い ら れ て い る と 判 断 さ れ て い る．
SHIPS の文字列が一単語のみで独立し，全て大文
字で，他の文字列よりも文字サイズが大きいこと，
SHIPS の語が意味する船ではなく錨マークと共に配置されていること，更に SHIPS ブランドが服飾品のブランドとして広く一般消費者に認識され強い識別力を有すること等が総合的に判断されている65．
一方，商標的使用が否定された裁判例としてピー
スマーク事件では，被服に付されたピースマークの図形について，商品の出所表示機能・出所識別機能を果たす態様で用いられているものということはできないと判断された66．この裁判例では，前身頃の中心部分に猿のキャラクターや鳩のイラスト等が描かれ，その背景としてピースマークが模様的に描かれており，ピースマークは猿の図形等と重複していトマークについては出所表示機能を発揮している使るものも多く存在した．また，猿のキャラクターの用態様と看取される場合が多いことには変わりがな

うち「BABY MILO」のキャラクターと，「*A BATH-

いであろう．また，近年の裁判例では衣類の前身頃ING APE」のブランドは，ファッションに関心のあや後ろ身頃に，大きく標章が表示されている場合でる若者層で周知であり，需要者は「BABY MILO」

も，直ちに商標的使用は否定されない傾向にある ．

のキャラクター等を商品の出所識別標識として強く

すなわち，商品本体に国旗デザインが意匠的に使用

支配的な印象を受けると認められた．一方，ピースされていたとしても，意匠的機能と自他商品識別機

マークについては平和の象徴として周知な図形であ

能及び出所表示機能の両者を具備している可能性がり，「ピースマーク」の称呼が普通に生じると認め否定できないように考えられる．すなわち，国旗のられている．その結果，取引者および需要者は前身

デザイン使用が明確に不競法 16 条 1 項に該当しな頃に付されたピースマークからは，平和を表現していとの判断は困難であり，今後もなお検討課題としいるものと認識し，商品の出所を想起するものではて残ることになろう．

ないと判じられた．

64

4.

未解決課題に対する考察

SHIPS 事件では，いわゆるマリン風の雰囲気の演出目的で海洋関係の図柄を意匠的に用いられていたものと考えられるが，「SHIPS」が「周知性を有

以上のように，判断に困難が伴う場合が多いと考することや，本件布地の SHIPS

文字の表示の態えられるが，国の象徴という機能を有する国旗特有

様それ自体から見て，客観的に自他商品識別標識との事情を斟酌した判断の妥当性について，最後に検受け取られる余地がないとまでは言い切れない」こ

討を試みる．

とから商標的使用を認めることは妥当な範囲内の結商品に模様的に使用されている図柄の商標的使用論と考えられている67．商標的使用の判断において，が争われた事例として，SHIPS 事件では錨マーク「SHIPS」が「著名であり，強い識別力を有していの上下に「SINCE1981」「SHIPS」の組み合わせがたことが重要なポイントであったと思われる68」と表示され，5 種類の郵便スタンプマークや，錨マー

考えられているのに対し，ピースマークは平和の象

クと “Anchors can either be temporary or permanent”

徴としては周知であっても，ブランドの出所として等の文字の組み合わせが配された布地において，

周知ではない点が大きく異なる．ピースマークは，

SHIPS の表記が商品の自他を識別し，出所を表示使用されている商品・役務においてありふれた標章
53

〈日本知財学会誌〉 Vol.17 No.1― 2020の使用として整理される学説も存在するように69，

れない国旗が意匠的に使用されているとしても，こ周知であっても使用商品・役務において特定のブラ

れら追加的なデザイン上の態様について検討するこンドの出所としての結びつきが薄弱な場合には，商とが妥当と考えられる．

品の出所表示機能・出所識別機能を発揮していると

ただし，国旗をモチーフとして創作されたデザイは言えず，商標的使用が否定される方向になるもの

ンが商標的使用にあたらないと判断されても，事後と考えられる．

に商標的使用となる場合があるように思われる．例

一方，国旗の場合については，デザイン自体は周

えば，国旗と類似したデザインから構成される地模知であり，星条旗や英国国旗などの場合には極めて様の生地からなるファッション商品が，好評を博し著名である．この国旗については，国の象徴としてて定番デザインとして定着し，特定のブランドの出浸透している実情があり，そのため一般的には原産所を表示するようになる場合が考えられ得る．また，地等を示す機能が働きやすい．すなわち，ピースマー

そのような国旗デザインを用いていたケースで，他

クと同様に，国名が即座に想起されるように強い周に強く支配的な印象を有する商品の出所識別標識と知性が備わっていても，特定の商品の出所表示機能・なる要素が存在していた場合に，当該要素の削除や出所識別機能は一般的には働きにくいように考えら

サイズ縮小等の変更が加えられると，国旗デザインれる．このような実情を斟酌すれば，国旗デザインが主体的なものになる．実務上デザインのマイナーがアパレルの前身頃に装飾目的で使用されているよ

チェンジはしばしば見受けられるが，国旗デザイン

うな事例において，国旗は特定のブランドの出所とが中心的かつ独立したものに変更された後，当該ブしての結びつきは薄弱であり，商標的使用を否定す

ランドの定番デザインとして引き続き認識されるこる判断が妥当なケースが多くなるのではないかと考とになるのではないかと予想される．国旗自体は一えられる．その場合に，国旗のデザイン使用は，国

般的に商品の出所が想起されにくいと考えられる．

家の象徴を，私人または私企業の都合により標章としかし，「ある形象が商品に使用され意匠に属するいう営業物件として私する行為には該当せず，国家から，商標に属しないとか，商標であるから意匠にの尊厳や国民感情を害するという問題にも結びつき属しないということはなく，その形象が有名となっ

にくいと言い得るのではないだろうか．

て出所指示力をもつに至っているか否かで判断する

ただし，ピースマーク事件においては，「A. 商品べきである71」と指摘されているように，国旗の意の出所の識別標識として強く支配的な印象を受ける

匠的な使用がデザインの定着や動態により，後発的要素が他に存在する」「B. 独立して商品の自他を識に商標的使用と判断されるケースがあるように考え別し，出所を表示する態様で表示されているとは言られる．国家の尊厳や国民感情の保護という不競法えない」「C. 他の要素の背後となり，一部が欠落し16 条 1 項の保護法益に立ち戻れば，後発的に商標ている，また背景として描かれていると看取される的使用となった国旗のデザイン使用についても，不ように描かれている」などの事情が総合的に検討さ競法 16 条 1 項該当性についての事後の検討は許容れている．学説上も，意匠的使用における商標的使されるべきではないかと考えられる．

用該当性の判断に関しては「①原告商標の著名性のしかし，国旗デザインの商標的な使用は，民事上程度，特に被告商品のデザインを構成する他の要素の救済ではなく，不競法 21 条 2 項 7 号に規定の刑（とりわけ，被告側の著名な商標やキャラクター等

事罰を科すものである．該当性に関しては，犯罪事の有無）との相関関係，②被告商品における被告標

実の認識についての慎重な判断が求められる．例え章の具体的な使用態様（被告標章が大きさや配色なば，デザイン創作当初から何らデザイン修正をしてどの点で目立つ態様で表示されているか，襟ネーム

いないにもかかわらず，特定ブランドの出所を表示

やタグ等，通常，出所を表示する場所に記載されてする定番デザインとして需要者によって認識されるいるか否か），が重要な基準 」（下線は筆者）であに至った場合と，デザイン創作時以降にマイナーる旨整理されている．商品の出所が一般的に想起さチェンジを主体的に繰り返して国旗デザインが中心

70

54

外国国旗の商業的なデザイン使用時における不正競争防止法第 16 条第 1 項該当性に関する検討的な構成となったにもかかわらず使用継続している
場合では，判断は異なってくるものと思われる．また，同法では過失犯を罰する明文規定はなく故意犯のみが対象となるため，上記例の後者のパターンで事後に商標的使用であると判断される場合であっても，それが故意でなければ犯罪は構成しない．ただし，故意の認定に関しては，確定的であることを必要とせず，いわゆる未必の故意でも十分故意に含まれると解されている72．そのため，不競法 16 条 1
項該当性について安易に軽信して自ら商標的な使用態様を後発的に招いた場合には，故意を問われるおそれがあるように考えられる．
※本稿は筆者個人の見解であり所属する組織や団体の公式見解ではない．
注

日本関税協会（2018），pp. 407-408 では，誤認を生じさせる表示とは「虚偽の原産地が必ずしも明白に表示されてはいないが，一般的，客観的にみて原産地の誤認を生じさせるような表示」であり，「貨物の原産地以外の国の国旗若しくはその図案又はそのような国旗若しくはその図案を用いた商標その他の図柄が表示されているとき」が該当するとしている .
2 不競法による輸入行為の差止請求について，「侵害品の輸入行為に対して訴訟で差し止め請求をすることは時間的に困難であり，多くの場合，実効性のある救済とはならないと考えられる．
」（茶園，
2015，p. 156）と述べられている．通関実務では関税法により税関長の決定により輸入を停止させ，その表示の抹消や訂正，または当該貨物の積みもどしが命ぜられる実務となっている．しかしながら，関税法上輸入の定義に関しては，関税法 2 条 1 項 1 号
において通関説がとられている．通関説では，通関されていない
保税倉庫内に存在する時点では我が国へ輸入はされておらず，国外品となる．一方，不正競争防止法に関する政府答弁では「領海上をただ通過するにすぎないような商品は輸入と解されないが，陸揚げあるいは荷揚げ時をもって輸入と解される」とされており「輸入の意義は領海説か陸揚げ説のいずれかによるべきで，通関説によるべきではない．そうでないと税関を通らない密輸入の場合には輸入がなくなる」（小野・松村，2015，p. 98）と解されている．通関では関税法による実務となっているが，輸入行為の差止について不競法による検討の余地もあるものと考えられる．
3 該当例として，大阪地判平成 8 年 9 月 26 日裁判所 HP 参照（平成 7 年（ワ）501 号）〔世界のヘアピン事件〕がある .
4 不当表示の該当例として，公取委排除命令平成 20 年 6 月 5 日公
取委 HP 参照（平成 20 年（排）38 号）がある .
5 例 え ば， 田 村（2003），p. 423 ; 日 本 関 税 協 会（2018），p.
408 等参照 .
6 山本（2006），p. 351 ; 茶園（2012），p. 1208 ; 小野・松村（2015），p. 685 参照 .
7 Bodenhausen（1976），p. 89.
8 茶園（2012），p. 1206 ; 小野・松村（2015），p. 684 参照 .
9 森（1982），p. 30.
10 森（1996），p. 37.
11 森（1982），p. 31.
12 英国の紋章院は College of Arms と呼ばれ，紋章官が所属している．1484 年にリチャード三世により創設された．以降現在まで
存続中の機関であり，現在の紋章院は 1670 年代に建造された建物にある（https://www.college-of-arms.gov.uk/ 2019 年 6
月 2 日確認）．
13 スコットランドでは紋章院は The Court of the Lord Lyon と呼1ばれ，紋章官が所属している．この紋章院については，数々の議会制定法で定められているが，大きくは 1672 年議会制定法と1867 年 改 正 法 に 基 づ い て お り， 現 在 も 存 続 中 の 機 関 で あ る（https://www.courtofthelordlyon.scot/index.htm 2019 年
6 月 2 日確認）．
14 森（1982），p. 64.
15 森（1998），p. 166.
16 森（1998），pp. x-xi.
17 森（1998），p. x.
18 森（1998），p. 79.
19 森（1998），p. 170.
20 パリ条約 6 条の 3 第 1 項（a）では「同盟国は，同盟国の国の紋章，
旗章その他の記章，同盟国が採用する監督用及び証明用の公の記号及び印章並びに紋章学上それらの模倣と認められるものの商標
又はその構成部分としての登録を拒絶し又は無効とし，また，権限のある官庁の許可を受けずにこれらを商標又はその構成部分として使用することを適当な方法によつて禁止する」と規定されている .
21 Bodenhausen（1976），pp. 88-89.
22 同上．
23 経済産業省知的財産政策室編（2016），p. 177.
24 特許庁編（2019a），第 4 条第 1 項第 1 号（国旗，菊花紋章等）
5.（1）参照 .
25 網野（2002），p. 317.
26 特許庁審決平成 16 年 1 月 21 日（不服 2002-12117）参照 .
27 森（1982），p. 56.
28 楯の輪郭が異なっても同一の紋章を示す代表事例として，オック
スフォード大学の紋章がある．楯の輪郭がアイロンを裏返した際に見られるヒーター・アイロン・タイプ型以外にも 2 種類の輪郭を 持 つ 楯 が オ ッ ク ス フ ォ ー ド 大 学 の 紋 章 と さ れ て い る（ 森，．
1982，pp. 90-91 参照）
29 特許庁審決平成 29 年 1 月 10 日（異議 2016-900195）参照．
なお，異議申立人は，スイス国旗の商業上の使用であるとして不競法 16 条 1 項違反も併せて主張していたが，異議の決定では不競法 16 条 1 項違反に関しては言及されていない．
30 特 許 庁 編（2018），42.101.01（ 外 国 の 国 旗 の 取 り 扱 い 1．
）
参照．
31 特許庁審決平成 11 年 7 月 13 日（平成 5 年審判第 23746 号）
参照．
32 紋章について正確に理解するために解説された文章のことを blazon と呼ぶ．
「正確な紋章図や彩色を知り得る手段が blazon であり，blazon を解読できることが紋章研究や調査に必須とされるところである」（森，1998，p. 36 参照）と言われており，紋章学の研究上はモノクロであっても blazon によって正確に色彩の把握がなされている．なお，モノクロでも色彩を表現する方法がイタ
リアの聖職者ペトゥラ・サンクタによって 1638 年に編み出されている．このペトゥラ・サンクタの方法では金色は点，銀色は無地，
赤は縦直線，青は横直線…というように直線や点の表記ルールに
よって色彩を表現しており，紋章学上の専門書に限らず，紋章の色彩表現に広く活用されている．
33 国際登録第 1140935 号（国内登録済）．なお，同国際登録の審査では 4 条 1 項 1 号を根拠として暫定拒絶は通報されていない．
また，外国の国旗に関する判断ではないため不競法 16 条 1 項の直接的な検討の対象とはならないが，日本国の国旗と類否が示された事例として特許庁審決平成 28 年 9 月 14 日（不服 20165415）がある．正方形輪郭で朱色の円図形を配し文字と結合した商標について，文字が結合していることに加え，日章旗の寸法と色彩の違いが認められることから日本国国旗とは類似しないと判断されている．紋章学的には国旗の輪郭は重要な識別機能とはならないため，この判断には違和感を抱くが，円図形の色彩が異なるため，外国の国旗における三色旗の場合と同様に，色彩の違いを重視し，文字が結合していることを考慮に加えたと考えれば，妥当な判断と思われる．
34 特 許 庁 審 決 平 成 13 年 12 月 4 日（ 不 服 2000-7371） 参 照．
なお文字と結合した図形商標であるが，図形部分と文字部分とは，「常に一体不可分のものとしてみなければならない特段の理由も見当たらないものであるから，図形部分も独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るものと判断するのが相当である」
55

〈日本知財学会誌〉 Vol.17 No.1― 2020と判断され，文字との結合の影響は捨象した類否判断がなされている．
35 茶園（2012），p. 1209．
36 特許庁編（2019a），第 4 条第 1 項第 1 号（国旗，菊花紋章等）
5.（1）参照 .
37 特許庁審決平成 19 年 11 月 13 日（不服 2007-2079）参照．
38 実際に，英連邦（Commonwealth realm）を構成するオースト
ラリア，ニュージーランド，ツバルでは国旗に英国国旗を取り込
んでデザインされており，他の国旗を取り込んで 1 つの国旗とする手法は，二国間の関係性を示すことになると考えられる．そのため，紋章学的には国旗が図形デザインの一部として内包されていることから国旗と「類似する」という表現は最適ではないように思われるが，当該国の許可なしに国旗が取り込まれたデザイン
を商標として使用することについては，不適切であることに変わりないと考える．
39 特許庁平成 18 年 9 月 22 日（不服 2005-2961）参照．
40 髙部（2015），p. 51.
41 正面を向いた頭蓋骨とその下に扁平に交差させた 2 本の骨を組み合わせた黒塗りの図形と，正面を向いた頭蓋骨とその背後に扁平に交差させた 2 本の骨を組み合わせた黒塗りの図形との類否に関しては，頭蓋骨と扁平に交差させた 2 本の骨が頭蓋骨の下に重なっているか否か等の点で差異が存在したが，「頭蓋骨と骨片の位置関係が異なる差異があるとしても，離隔的観察の下においては，微差の範囲にとどまるというべき」であり，「同一又は類似の商品に使用した場合には，需要者がその出所について誤認混同するおそれがある」と類似が肯定されている（知財高判平成 25 年 6 月
27 日裁判所 HP 参照〔平成 25 年（行ケ）10008〕）．頭蓋骨は紋章上 charge として用いられる具象図形であるが，商標法 4 条
1 項 11 号に関しては商標の類否判断は消費者が混同するか否かという観点でなされ（筧，2015），商標法 4 条 1 項 1 号や不競法 16 条 1 項とは判断基準が異なる．
42 青木（2009），pp. 23-24.
43 実際の国旗でも，例えばアメリカ合衆国の星条旗は，横縞模様，
星模様の組み合わせを構成要素とし，赤と白の縞，または青地に白色の星という色彩や配色を伴っている．一方，リベリア国やマレーシア国の国旗も赤と白の縞模様，青地に星や月模様という組
み合わせで高い共通性が認められるが，縞の本数や星模様等の差異が，国旗の識別として機能している．
44 特許庁編（2019a），第 4 条第 1 項第 7 号（公序良俗違反）2. 参
照.
45 小野・小松（2016），p. 304 参照．
46 特許庁審決平成 16 年 9 月 1 日（不服 2002-15736）参照．
47 しかし，外国の国旗を燃やしているような図形の使用行為に対しては，表現の自由等を不当に侵害しない形での規制を求める意見
は，今後有り得るかもしれないように思われる．例えば，平成 28
年には本邦外出身者に対する不当な差別的言動の解消に向けた取組の推進に関する法律（ヘイトスピーチ解消法）が制定された．
外国の国旗を燃やしているような図形の使用が同法 2 条に定める「本邦外出身者に対する不当な差別的言動」に該当するかは個別の事案によると思われるが，一つの規制の方向性として考えられる．
ただし，同法には罰則規定は設けられておらず，理念法と考えられている．また，この規制が表現の自由の保証との関係でどのような課題や問題点があるのかに関しては，議論や検討がなされている．
48 榎 戸（2001），pp. 397-410 ; 髙 部（2015），pp. 68-69 ;田倉・高田（2016）．p. 823 参照．
49 金子（2017），p. 69.
50 大阪地判昭和 62 年 3 月 18 日無体裁集 19 巻 1 号，p. 66．
51 外川（2009），p. 39.
52 中村（2014），p. 71.
53 東京地判平成 5 年 11 月 19 日判タ 844 号，p. 247．
54 東京地判昭和 62 年 8 月 28 日裁判所 HP 参照（昭和 60 年（ワ）2064）
［通行手形事件］．
55 東京地判平成 10 年 7 月 16 日判タ 983 号，p. 264．
56 意匠審査基準（第 4 部 意匠登録を受けることができない意匠
41.1.1）では，国旗を表した意匠は国に対する尊厳を害するおそれが多く，5 条 1 号に該当するとしているが，「模様として表された運動会風景中の万国旗等のように公の秩序を害するおそれがな
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いと認められる場合は含まれない」とする（特許庁編，2019b）．
東 京 地 判 昭 和 55 年 7 月 11 日 裁 判 所 HP（ 昭 和 53 年（ ワ ）255）［テレビまんが事件］では，カルタの容器上の「テレビまん
が」表記は，
テレビ漫画一休さんに由来するという内容表示であり，
自他商品識別標識としての機能は果たしていないと判断された．
前掲注 54）［通行手形事件］でも，通行手形という内容を説明するために記述的に用いられているものと判断されている．
東 京 地 判 平 成 13 年 1 月 22 日 裁 判 所 HP（ 平 成 10（ ワ ）10438）［タカラ本みりん入り事件］では，商品の容器に「タカラ本みりん入り」という表示を付した行為については，
「だし」
，
「つ
ゆ」に「タカラ本みりん」が原材料として入っていることを示す表示であり，自他商品の識別機能を果たす態様では使用されていないと判断した．
大 阪 地 判 平 成 13 年 2 月 27 日 裁 判 所 HP（ 平 成 12（ ワ ）8380）
参照．ライセンス商品であることを示す記載があることで，需要者がライセンサー自身により製造したものではないと理解すると認定したが，「このような理解は通常の日本人の知識に基づくものとは思われない」ものであり，「消費者が一見だまされそうな下げ札に対しては厳しく判断すべき」（牛木，2003）との意見もある．
足立（2016），p. 97.
知 財 高 判 平 成 27 年 5 月 13 日 裁 判 所 HP（ 平 成 26（ 行 ケ ）10170， 同 10171， 同 10172， 同 10173， 同 10174）
参照．なお，国旗デザインが商標として使用されているのか否かについては言及されていない．
大 阪 地 判 昭 和 59 年 2 月 28 日 裁 判 所 HP（ 昭 和 58 年（ ワ ）27）参照．
外川（2009），p. 39．
東京地判平成 18 年 12 月 22 日裁判所 HP（平成 17 年（ワ）18156）参照．この［LOVEBERRY 事件］では，「商標が織りネー
ムやタグだけでなく，T シャツの胸元やサンダル等の足を乗せる
部分に付された商品が多く存在することは，当裁判所において顕著である」とされ，「単なる装飾的あるいは意匠的効果を有するか，
出所識別機能をも有するかは，当該標章の具体的使用態様に即して判断せざるを得ない」と判じている．
東京地判平成 26 年 11 月 14 日裁判所 HP（平成 25 年（ワ）27442，同 34269）．
東京地判平成 22 年 9 月 30 日判タ 1354 号，p. 223．
生田・森本（2015），p. 49.
泉（2016），p. 67.
足立（2016），p. 98．
泉（2016），p. 67.
小野・三山（2013），p. 52．
小野・松村（2015），p. 712 ; 佐久間（2012），p. 1337 参照．

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