判例と実務シリーズ：No.520

技術的範囲を限定的に解釈した
原審判決を変更した知財高裁判決
──「液体を微粒子に噴射する方法とノズル」事件──
知的財産高等裁判所 令和２年５月27日判決
平成30年
（ネ）
第10016号 損害賠償請求控訴事件

藤

野

睦

子

＊

抄 録 本控訴審判決（以下「本判決」という。
）は，原告（特許権者・控訴人）の請求を棄却した原審判決を変更し，その請求を一部認容した。属否の結論を異にすることとなったのは，本件特許発明の構成要件中「液体を微粒子に噴射する」構成について，原審判決が「微粒子」を「10μm以下の液滴」と限定解釈したのに対して，本判決は，そのような限定解釈をとらなかったことによる。
また，本判決は，損害論に関して，特許発明が部品であり，侵害者が当該部品を含む装置全体を実施している場合について，装置全体の限界利益の額について特許法102条２項による推定が及び，侵害品が装置の交換可能な部品の一つであることは，推定覆滅事情であるとした。
本稿では，裁判所が明細書の記載や出願経過等をどう考慮して上記判断に至ったのかを検討した上で，実務者の視点から，侵害訴訟を見据えた特許出願や特許侵害予防調査の実務について考察する。

目 次
1． はじめに2． 事件の概要
2．1 特許庁における手続きの経緯
2．2 本件特許発明の概要

1 ． はじめに本件は，発明の名称を「液体を微粒子に噴射する方法とノズル」とする特許の特許権者（原2．3 被告各製品について
3． 裁判所の判断

審原告，訴訟承継前控訴人，以下，承継前後を

3．1 原審判決
3．2 本判決
4． 考 察4．1 特許発明の技術的範囲の確定
4．2 「微粒子」の用語の解釈について
4．3 損害論人（原審被告）に対して，被控訴人が「ノズル」

4．4

実務上の考察

5． おわりに区別せず単に「控訴人」という。
）が，被控訴（イ号製品等）を備える「噴霧乾燥機（微粒子製造用スプレードライヤ）」（ロ号製品等）（以
下「被告各製品」という。
）を製造・販売する行為が本件特許権の侵害に該当するとして，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求及び不当利得返還請求として合計３億2,505万円及び遅延損害金の支払いを求めた事案である＊

1236

小松法律特許事務所 弁護士・弁理士
Mutsuko FUJINO

知 財 管 理 Vol. 71 No. 9 2021

（控訴人は，控訴審で請求額合計１億9,438万

登録日：平成10年７月３日（特許第2797080号）

3,651円及び遅延損害金に請求の減縮をした。
）。
争点の１つとして，本件特許発明の構成要件（2）意見書の記載

中「液体を微粒子に噴射する」構成（構成要件

新規性欠如及び進歩性欠如の拒絶理由通知に

ア，オ，カ）における「微粒子」の意義が争わ

対する意見書（乙３）には，次の記載がある。

れた。

「内部混合タイプのノズルは，閉鎖された空原審判決（大阪地裁平成30年１月11日判決・
平成27年（ワ）第12965号

間内で液体の微粒子として噴霧します。このた

損害賠償請求事件）

め，ノズルの内部で極めて目詰まりしやすい欠は，これを「10μm以下の液滴」と限定的に解点があります。･･･内部混合タイプの噴霧ノズ

釈したのに対して，本判決は，構成要件オ等のルが多用されますのは，外部混合タイプでは，「微粒子」とは，小さな粒子径の粒子を意味する

安定して液体を極めて小さい微粒子に噴霧できものであって，粒子径の数値範囲に限定はない

ないからです。外部混合タイプの噴霧ノズルでとした。

あって，液体を微粒子として安定して噴霧でき

このように，一審・二審で，技術的範囲の解ます優れたノズルは実用化が困難です。
」，「本

釈が分かれた事案であり，以下，この点を中心

願発明は，外部混合タイプのノズルを改良したに論ずる。

ものです。本願発明の噴射方法とノズルは，前

なお，控訴審では，請求項４及び６に係る特述の独特の構成で，液体を極めて小さい微粒子

許権の侵害が主張されたが，争点は，請求項４に安定して噴射できる特長があります。本発明

及び６とで概ね共通しているので，本稿では，の噴射方法とノズルは，液体を，10μm以下の請求項６に係る判示等は割愛する（以下，請求極めて小さい微粒子として，安定して噴射する

項４に係る発明を「本件発明４」，請求項６にことが可能です。･･･それは，本発明の噴射ノ係る発明を「本件発明６」といい，各請求項にズルが，液体を極めて小さい孔や，極めて小さ係る発明を「本件特許発明」，本件特許に係るいスリットから噴射して微粒子に噴射するので特許権を「本件特許権」という。
）。

はなく，平滑面を極めて速い速度で高速流動する空気流で，液体を薄く引き伸ばして微粒子に

2 ． 事件の概要

して噴射するからです。
」（６頁16行～７頁２行）

2．1 特許庁における手続きの経緯

2．2 本件特許発明の概要（1）出願経過（1）本件特許発明（本件発明４）の構成要件

出願日：平成８年２月16日（特願平8 - 54066）

本件発明４を構成要件に分説すると，次のと発明の名称「液体を微粒子に噴射する方法とノおりである（本判決部の分説及び表記に従い，ズル」

以下，分説した構成要件を符号に対応させて，

公開日：平成８年10月29日（特開平8 - 281155）「構成要件ア」などという。
）。

拒絶理由通知：平成９年８月５日（29条１項，【本件発明４】（請求項４を分説）

２項）

ア 液体を流動させて薄膜流とする傾斜面を有意見書（乙３）
・補正書：平成９年10月８日

し，この傾斜面を流動する液体の薄膜流を空拒絶理由通知：平成10年１月13日（17条２項）

気中に微粒子として噴射するノズルにおいて，意見書・補正書：平成10年３月18日

イ 傾斜面を液体の流動方向に平滑な面とする

知 財 管 理 Vol. 71 No. 9 2021

1237

と共に，

に低下して液滴が大きくなる。中央部に噴射さウ この傾斜面に加圧空気を噴射して，傾斜面

れる液体は，周囲の液滴が邪魔をして空気とのに接触しながら，しかも，傾斜面と平行に一混合が悪くなり，液滴が大きくなってしまう。

定の方向に高速流動する空気流をつくる空気
口と，エ 空気流を高速流動させている傾斜面の途中に，空気流の流動方向に交差するように液体を供給する供給口とを備え，
オ 供給口から傾斜面に供給された液体を，高速流動する空気流で平滑面に押し付けて薄く
引き伸ばして薄膜流とし，薄膜流を空気流で空気中に微粒子として噴射することを特徴とする
カ 液体を微粒子に噴射するノズル。

図１ 従 来の液体を微粒子に噴射するノズルの断面図（内部混合タイプ）（本件明細書図１）（2）発明の詳細な説明の記載
本件明細書には，以下の記載がある（小見出
しは，筆者による。
）。
１）技術分野【0001】【発明の属する技術分野】本発明は液体を微粒子に噴射する方法とノズルに関し，とくに，

図２ 従
 来の他の実施例の液体を微粒子に噴射するノズルの概略断面図（外部混合タイプ）（本
件明細書図２）

液体を極めて小さい微粒子に噴射できる方法とノズルに関する。

３）発明が解決しようとする課題

２）従来の技術【0005】･･･図１に示すノズルは，水のように【0003】液体を超微粒子に噴霧するノズルと付着性のない液体には使用できるが，付着性のして，図１と図２に示すものが開発されている。

ある液体には使用できない。それは，数分も使図１に示すノズルは，液体を加圧して円筒状の用すると，ノズルの先端に噴霧された液滴が付

空気路１に供給し，空気路１で空気と混合して着して乾燥し，しかもこれが次第に堆積して詰先端から噴射して一次ミスト２とする。噴射さまってしまう欠点があった。このため，図１にれた一次ミスト２は，互いに衝突されて二次ミ示すノズルは，噴射する液体が特定され，種々

スト３となり，さらに微細な粒子となる。このの液体を微細な粒子で噴霧できない欠点がある。

構造のノズルは，液体を10μm以下の微細な粒【0006】図２に示すノズルは，液滴を微細な子に噴射できる。

粒子とするために，中心孔４を極めて小さくし【0004】図２･･･のノズルは，中心から噴射さて，液体を非常に細く噴射する必要がある。

れた液体が周囲の空気に削られて小さい液滴と･･･この構造のノズルは，液滴を小さくするたなる。空気による削りは次第に液の中心部分にめには，時間当りの噴霧量を極めて小さくする

進んでいくが，このとき空気のスピードは徐々必要があり，処理量と液滴の微細化とは互いに

1238

知 財 管 理 Vol. 71 No. 9 2021

相反する特性となり，両特性を満足できない欠に供給する。傾斜面７に供給された液体は，傾点がある。ちなみに，粒子径を10μm以下とす

斜面７に沿って高速流動させる空気流で薄く引るノズルは，中心孔の内径を0.2mm以下とする

き伸ばされて薄膜流８となる。薄膜流８は空気必要がある。この内径のノズルの噴霧量は，乾流に加速されて傾斜面７の先端から気体中に噴燥重量で１時間に15gにすぎない。このように射されて微粒子の液滴９となる。

小さいノズルは極めて詰まりやすい欠点もある。

【0020】【0008】本発明は，従来のこれ等の欠点を解【作用】本発明は，独特の状態で液体を微粒決することを目的に開発されたもので，本発明子にして噴射する。すなわち，本発明の液体をの重要な目的は，液体を極めて小さい微粒子に微粒子に噴射する方法は，図５に示すように，噴射できると共に，種々の液体を詰まらない状

傾斜面７に沿って高速流動する空気流で，傾斜態で使用できる液体を微粒子に噴射する方法と面７に送り出された液体を薄く引き伸ばして薄ノズルを提供することにある。

膜流８とする。傾斜面７に沿って流動する薄膜【0009】さらに，本発明の他の重要な目的は，

流８は，傾斜面７を離れるときに薄すぎて膜状

単位時間当りの噴射量を多くして，しかも微細態ではいられなくなり，表面張力で粉々にちぎな液滴に噴射できる液体を微粒子に噴射する方

れて微粒子の液滴９となる。本発明は，空気流法とノズルを提供することにある。

で液体を薄膜流８として微粒子の液体にして噴４）課題を解決するための手段射する。このため，従来のように，液体を薄膜【0011】本発明者は前記の目的を達成するた状態で噴射することなく，液体を超微粒子にでめに，図３に示す構造のノズルを試作した。こきる特長がある。このことは，液体の供給口５の図のノズルは，･･･粒子径を５μmとする微粒子の詰まりを有効に防止でき，さらに，供給口５を得ることに成功した。しかしながら，この構造の加工を簡単にする。

のノズルは，液体を噴射する供給口５の調整が【0025】

極めて難しく，調整がずれると微粒子の粒子径【発明の実施の形態】以下，本発明の実施例

は20～30μm以上に急激に大きくなった。･･･

を図面に基づいて説明する。ただし，以下に示【0012】本発明者はさらにこの欠点を解消す

す実施例は，本発明の技術思想を具体化するたるために，図４に示す構造のノズルを開発した。

めの液体を微粒子に噴射する方法とノズルを例･･･この構造のノズルは，アトマイズエアーと示するものであって，本発明は液体を微粒子に噴

スプレッディングエアーの衝突角を25度に設計射する方法とノズルを下記のものに特定しない。

すると，10μm以下の微粒子が得られる。･･･供【0052】さらに，
図11の拡大図に示すノズルは，給口５を構成するふたつのリング６の先端が極内側中間リング12Aの傾斜面７を湾曲させて，めて先鋭な角度となり，製作が極めて難しく

先端部分を，隣接する傾斜面７の延長線から突なった。

出するように形成している。この形状をしてい【0014】本発明の液体を微粒子に噴射する方

る内側中間リング12Aの傾斜面７は，傾斜面７法とノズルは，従来のこのような原理とは異なに沿って矢印の方向に高速流動する空気流が，る新しい方法で液体を微粒子にして噴射するこ先端部分で傾斜面７に強く押し付けられて，傾とに成功したものである。本発明の液体を微粒

斜面７を流動する液体の薄膜流をより薄く引き子に噴射する方法は，この好ましい実施例を示延ばしできる。このため，この構造のノズルは，

す図５のように，供給口５から液体を傾斜面７

液体を極めて微細な，たとえば１～５μmの微知 財 管 理 Vol. 71 No. 9 20211239

粒子として噴射できる特長がある。

及びそれを含む噴霧乾燥機（スプレードライヤ）

５）発明の効果（ロ号製品等）である。

【0071】本発明の液体を微粒子に噴射する方法とノズルは，下記の優れた特長がある。
〔１〕液体を極めて小さい微粒子に噴射できると共に，種々の液体を詰まらない状態で長時間連続噴射できる。それは，本発明が液体を，極めて小さい孔や，極めて狭いスリットから噴射して微粒子に噴射するのではなく，平滑面を高速流動する空気流で，液体を薄く引き延ばしてから微粒子にして噴射すると共に，液体が平滑面を絶えず自己洗浄しているからである。本
発明は，液体を薄膜流に引き伸ばして微粒子の液滴とするので，平滑面に沿って流動させる空図４ 被告製品（イ号製品・ノズル）の断面図

気の流速で，液滴を極めて小さい微粒子として噴射できる特長がある。
【0072】〔２〕単位時間当りの噴射量を多くして，しかも微細な液滴に噴射できる。ちなみに，
本発明者が試作したノズルは，１分間に1000g

3 ． 裁判所の判断
3．1 原審判決の液体を噴射して，粒子径を10μm以下の微粒（1）本件発明の「微粒子」の意義について

子の液滴を噴射することに成功した。

（明細書の【0003】，【0005】，【0006】，【0008】，【0011】，【0012】，【0014】，【0072】の各記載を引用したうえで）「本件明細書においては，まず，従来技術において，粒子径を10μm以下の微粒子に噴射できるノズルは，極めて詰まりやすいという欠点があることを指摘した上で，本件発明はその詰まりやすいという課題を解決することを目的とするものであることを説明し，さらに，課題解
決手段の項でノズル試作段階の結果に触れ，いったん粒子径を５μmとする微粒子が得られるノズルの試作に『成功』したが，同ノズルは，

図３ 本
 発明の実施例にかかる液体を微粒子に噴射するノズルの断面図（本件明細書図５）

大きくなってしまう『欠点』があるので，さらなる試行錯誤の中で，10μm以下の微粒子が得られるノズルを製作し，最終的にはそのノズル

2．3 被告各製品についての問題点を解決したとしている。

被告各製品は，噴霧用ノズル（イ号製品等）

1240

調整を誤ると粒子径が20ないし30μmと急激にそして，試作したノズルにおいて，１分間に

知 財 管 理 Vol. 71 No. 9 2021

1000gの液体を噴射すれば，粒子径を10μm以

めて小さい微粒子に安定して噴射できる特長が下の微粒子の液滴を噴射することに『成功』すあります。本発明の噴射方法とノズルは，液体ることを説明している。

を，10μm以下の極めて小さい微粒子として，これらの本件明細書の記載からすると，本件発明は，単に，ある程度粒径の小さな粒子が噴

安定して噴射することが可能です』との記載があることとも合致する」

射されれば足りるというのではなく，液体を『極めて小さい微粒子』に噴射できることが重要な（2）イ号製品の構成要件充足性について

目的のひとつとして挙げられている（【0008】）「本件発明によって噴射される微粒子につき，ように，噴射される『微粒子』の大きさが極め

その粒子径の評価に用いられた指標は，本件明て重要な意味を有するものであることから，本細書上明らかではない。
」

件発明において生成されるべき『微粒子』の粒「噴霧ノズルにおける粒子径の評価指標とし径の範囲は特定されているものと解するのが相ては，D50，ザウター平均径のいずれもが一般当である。

的に用いられているというべきであるから，技そして，前記各記載においては，10μm以下

術常識を考慮しても，本件明細書における粒子の微粒子の噴射を『成功』，20ないし30μmの微径がそのいずれを評価指標とするものかを決す

粒子の噴射を『欠点』と位置づけており，また，ることはできない。そうすると，明細書の公示

本件発明は，もともと，従来技術によった場合機能に鑑み，本件発明の技術的範囲に属するのの粒子径10μm以下の微粒子に噴射できるノズ

は，D50，ザウター平均径のいずれの指標を用

ルにおける欠点を解決することを目的としたもいて測定しても，噴射される微粒子の粒子径がのであるとしていることも踏まえると，本件発10μm以下となる場合に限ると解するのが相当

明において噴射されるべき『微粒子』は，粒子である。
」

径10μm以下のものとして設定されており，本（イ号製品は，供給口から噴霧する段階と，件発明の『液体を微粒子に噴射する』とは，高噴霧流同士が衝突する段階という２段階で微粒

速流動空気によって押しつけられた液体の薄膜子化されるが）流が平滑面ないし傾斜面から離れるときに「イ号製品等において，噴霧流同士が衝突す

10μm以下の液滴の微粒子になることをいうとる前に粒子径10μm以下の微粒子が製造されて」解するのが相当である。

いるか否かについて検討すべき」「この解釈は，出願手続における拒絶理由通（控訴人実験結果，イ号製品のカタログの記知に対して原告が特許庁に提出した意見書（乙載，被控訴人特許明細書の実施例，被控訴人ホー３）において，拒絶理由中で引用された文献にムページ上の記載のいずれからも）記載されたノズルとの相違を説明するに当た「イ号製品等において，噴霧流同士の衝突前

り，液体を微粒子として噴霧する噴霧ノズルににD50及びザウター平均径のいずれもが10μmは内部混合タイプと外部混合タイプがあり，外以下の微粒子が製造されると認めることはでき

部混合タイプでは安定して液体を極めて小さいない。
」

微粒子に噴霧できないために実用化が非常に困難であったが，本件発明は，外部混合タイプの3．2 本 判 決ノズルを改良したもので，『本願発明の噴射方（1）構成要件充足性について

法とノズルは，前述の独特の構成で，液体を極１）本件発明４の「微粒子」について

知 財 管 理 Vol. 71 No. 9 2021

1241

（粒子径に言及のある【0003】【，0011】【，0012】，【0052】，【0072】の記載からは）号製品）は，交換可能な部品の一つである･･･
被控訴人は，本件噴霧乾燥機（1）全体を一つ「本件発明４の『微粒子』の粒子径を『10μmの装置として販売したものであって，その構成以下』に限定する趣旨を読み取ることはできず，部品を個別に販売したものではないこと，損害また，本件明細書には，本件発明４の『微粒子』

額の立証の困難を軽減し，その容易化を図ったの粒子径を特定の数値範囲のものに限定する記特許法102条２項の趣旨に照らすと，被控訴人

載はない。
」

が受けた本件噴霧乾燥機（1）全体の限界利益（本件意見書には「液体を，10μm以下の極めの額について同項による推定が及び，イ号製品て小さい微粒子として，安定して噴射することが本件噴霧乾燥機（1）の交換可能な部品の一が可能です。
」との記載があるが全体として読つであることは，上記推定の全部又は一部を覆めば）す事情として考慮するのが相当であると解され「『本発明』は，『平滑面を極めて速い速度でる。
」

高速流動する空気流で，液体を薄く引き伸ばし②推定覆滅についてて微粒子にして噴射する』構成により，液体を「ノズル部分（イ号製品）は，･･･交換可能な微粒子として安定して噴霧でることを説明した部品である･･･「ノズル」の販売価格･･･は，本ものであって，『本発明』が『10μm以下』の粒

件噴霧乾燥機（1）の販売価格全体･･･の約5.4

子径の微粒子を噴射できることに格別の作用効％に相当することに照らすと，本件噴霧乾燥機

果があることを述べたものではない。

（1）の限界利益中には，ノズル以外の設備又は以上によれば，構成要件オの『微粒子』とは，その部品に対応する部分が大部分を占めている

小さな粒子径の粒子を意味するものであって，ことが認められる。
」

粒子径の数値範囲に限定はなく，『10μm以下』「噴霧乾燥機（スプレードライヤ）は，顧客の粒子径のものに限定されるものでもない。
」の求める乾燥粉体の仕様，装置の性能等に応じ

２）イ号製品の構成要件充足性についてて設計製作されるオーダーメイド製品であるこ「イ号製品においては，外側傾斜領域（7A’）と，その装置の性能等には，噴霧する微粒子のに沿って進む，液滴を含む薄膜流は，外側傾斜

粒子径及びその粒度分布，噴霧量等の微粒化装領域（7A’）から離れるときに小さな粒子径の置に関するもののみならず，乾燥室，バグフィ

液滴（微粒子）となっている･･･。
」

ルタ等や装置全体の性能に関するものがあり，「イ号製品は，本件発明４の構成要件を全てAdvanced社が要求した本件噴霧乾燥機（1）の充足するから，本件発明４の技術的範囲に属す仕様においても･･･微粒化装置以外の装置に関る。また，ロ号製品は，イ号製品の構成を有すする事項が含まれていたことが認められる。

るノズルを具備する微粒子製造用スプレードラ

本件発明４及び６は，本件噴霧乾燥機（1）イヤであるから，ロ号製品は本件発明４の技術のノズル部分に関する発明であって，装置全体的範囲に属する。
」の発明ではない。
」「ノズルが選定された上で，当該ノズルに適（2）損害論

合させた液体流や気体流の供給構造が構築さ

１）特許法102条２項に基づく損害額についてれ，噴霧乾燥機全体が設計されるのが一般的で①特許法102条２項の適用についてあり，ノズルは噴霧乾燥機における中核的な装「･･･本件噴霧乾燥機（1）のノズル部分（イ置であること，･･･控訴人及び被控訴人のカタ

1242

知 財 管 理 Vol. 71 No. 9 2021

ログ（乙12,41）に各種ノズルの構造や特徴が詳細に記載され，被控訴人のウェブサイト掲載の顧客向けの『Q&A集』には，『液体を噴霧する装置を「微粒化装置」と呼び，スプレードラ

4 ．考

察

4．1 特許発明の技術的範囲の確定

イヤでもっとも重要な部分です。
』との記載（甲特許法は，特許発明の技術的範囲は，特許請53）がある･･･本件発明４及び６は，･･･微粒化

求の範囲の記載に基づいて定められることを原の基本的技術に係る発明である」

則とした上で（同法70条１項），特許請求の範「本件噴霧乾燥機（1）の限界利益中には，ノ囲に記載された用語について発明の詳細な説明

ズル以外の設備又はその部品に対応する部分が等にその意味するところや定義が記載されてい大部分を占めており，Advanced社の本件噴霧るときは，それらを考慮して特許発明の技術的乾燥機（1）の購入動機の形成には，ノズル以範囲の認定を行うことを確認的に規定している外の設備及びその性能も寄与又は貢献している（同条２項）。

１），２）

ものと認められ･･･本件発明４及び６は，本件特許法施行規則24条様式第29条備考８，様式

噴霧乾燥機（1）のノズル部分に関する発明で第29条の２備考９も，「用語は，その有する普あって，装置置全体の発明ではないことに鑑み通の意味で使用し，かつ，明細書及び特許請求

ると，イ号製品のノズルが本件噴霧乾燥機（1）の範囲全体を通じて統一して使用する。ただし，の一部品であることは，本件推定を覆す事情に

特定の意味で使用しようとする場合において，該当する･･･Advanced社の本件噴霧乾燥機（1）

その意味を定義して使用するときは，この限りの購買動機の形成に対する本件発明４及び６のでない。
」とされており，特許請求の範囲の用寄与割合は30％と認めるのが相当であり，上記語の使用態様，定義の有無などを読み込む必要寄与割合を超える部分については本件噴霧乾燥がある。

機（1）の限界利益の額と控訴人の受けた損害

このように，「特許請求の範囲」は，技術的額との間に相当因果関係がない･･･」思想である発明を言語化したものであるとこ

２）相当実施料の不当利得について

ろ，言語化にはおのずと限界があり，明細書や「一般産業用機械の技術分野において，『平成

図面から特許請求の範囲の用語の理解を深め，４年度～平成10年度』の実施料率の平均は，イ

特許請求の範囲として表現された技術的思想のニシャル有りで4.4％，イニシャル無しで4.2％

本質・外縁を把握する作業が必要となる。

であり，最も契約件数が多いのは５％である旨

そして，特許請求の範囲に用いられた用語のの記載･･･『分離・混合』の製品分野においては，理解にあたっては，発明の課題と裏表の関係にロイヤルティ料率の平均値が3.2％（最大値9.5,

ある作用効果が大きな考慮要素となる 。

最小値1.5）である旨の記載･･･ノズルは本件噴

３）

例えば，最判昭50年５月27日裁判集民115号
は，構成要件のうち「空霧乾燥機（2）ないし（5）の一部品であること

１頁〔オール事件〕･･･噴霧乾燥機における微粒化装置（ノズル）室」について被告製品の構成要件該当性が争わの技術的位置付け並びに本件発明４及び６の技れた事案で，登録実用新案に係るオールが「空術的意義･･･など本件訴訟に現れた諸事情を総室」を有する目的（空室に水または砂等を入れ合考慮すると，本件発明４及び６の実施料率は，ることにより，水かき部の重量を調整する等）

噴霧乾燥機全体の売上高の２％と認めるのが相を踏まえて，被告オールにおける「気密中空部」

当である。
」

は，砂又は水を入れる目的のために設けられた

４）
，
５）

知 財 管 理 Vol. 71 No. 9 2021

1243

ものとは認められないとして，構成要件非充足を課題として挙げているとまでは読み取れないとした原審を是認した。

ように思われる 。また，10μmという数字に
６）

4．2 「微粒子」の用語の解釈について

臨界的意義があるとも読めず，粒子径が小さくなればなるほど上記課題が先鋭化するという文（1）裁判所の判断について脈であり，粒子径が10μm以下か否かに関わら本件では，本件特許発明の構成要件ア，オ，

ず，種々の液体において詰まりを防止軽減する

カに含まれる「微粒子」の語の意義について，ことが課題と思われる。原審判決は，【0008】

原審判決が「粒子径が10μm以下の微粒子」との「本発明の重要な目的は，液体を極めて小さ認定したのに対して，本判決は，「小さな粒子い微粒子に噴射できると共に」との記載から，径の粒子を意味するものであって，粒子径の数「液体を『極めて小さい微粒子』に噴射できる値範囲に限定はなく，『10μm以下』の粒子径のことが重要な目的のひとつ」とし，「噴射されものに限定されるものでもない」とした。

る『微粒子』の大きさが極めて重要な意味を有

筆者は，特許請求の範囲はもちろん明細書にするものであるから，･･･粒径の範囲は特定さも，「ここでいう微粒子とは10μm以下の粒子をれている」とする。しかし，【0008】には，「粒いう」等の定義規程がないこと，課題，効果，

子径10μm以下」とは記載されておらず，「噴射

実施例に照らしても本件特許発明のノズルが噴できると共に」との記載からも，極めて小さい射する粒子を10μm以下の粒子に限定する趣旨

微粒子の噴射において（粒径が小さくなればなは読み取れないことから，本判決を支持する。

るほど困難度が増す），液体の種類を選ばずにすなわち，原審判決は，10μm以下の粒子径

詰まらずに噴出することができることが重要なに限定する根拠として，まず，【従来の技術】

目的であると読み取れる。

欄の「図１に示すノズルは･･･液体を10μm以下

また，原審判決が指摘する【課題を解決するの微細な粒子に噴射できる」（【0003】），【発明

ための手段】欄の「図３に示す構造のノズルをが解決しようとする課題】欄の「図１に示すノ

試作し･･･粒子径を５μmとする微粒子を得るこ

ズルは，噴射する液体が特定され，種々の液体とに成功した。しかしながら，･･･調整がずれを微細な粒子で噴霧できない欠点がある」

ると微粒子の粒子径は20～30μm以上に急激に（【0005】），「粒子径を10μm以下とする･･･小さ大きくなった」（【0011】），「この欠点を解消す

いノズルは極めて詰まりやすい欠点もある。
」

るために，････設計すると，10μm以下の微粒（【0006】），「本発明の重要な目的は，液体を極子が得られる。しかしながら，･･･製作が極めめて小さい微粒子に噴射できると共に，種々のて難しくなった。
」（【0012】），「本発明の液体を

液体を詰まらない状態で使用できる液体を微粒微粒子に噴射する方法とノズルは，従来のこの子に噴射する方法とノズルを提供することにあような原理とは異なる新しい方法で液体を微粒る。
」（【0008】）を挙げている。

子にして噴射することに成功したものである。

しかし，これらの記載からは，従来も10μm

本発明の液体を微粒子に噴射する方法は，この以下の微粒子を噴射できたことを前提に，液体

好ましい実施例を示す図５のように･･･」（【0014】）の種類によってはノズルが詰まりやすかったとの記載に関しても，試作品でも10μm以下のり，液滴を小さくすると単位時間当たりの噴霧粒子を得ることができているのであって，本件量が小さくなったりするという課題は読み取れ

特許発明のノズルによることで10μm以下の粒るものの，10μm以下の微粒子を得ること自体子を得たという趣旨や10μm以下の粒子を得る

1244

知 財 管 理 Vol. 71 No. 9 2021

場合に限定した課題を解決したという趣旨は読範囲として記述できるものである（構成要件イ

み取れない。むしろ，「従来のこのような原理～オで構成を表現し，構成要件オの「微粒子」とは異なる新しい方法で液体を微粒子にして噴を削除するなどである。
）。すなわち，「微粒子」

射」との記載からすれば，従来とは異なる原理

は，特許請求の範囲に記載されているが，「ノ（その原理を実現するノズルの構造）によって，ズル」との関係では，用途や効果を表す要素で微粒子の噴射に成功したことが本件特許発明のある。被告各製品が「微粒子」を充足しないと構成と効果であるという趣旨で記載されているの主張は，一見，作用効果限定解釈（作用効果ように思われる。

を奏する範囲になるようにクレームにない文言

そして，【発明の効果】欄【0072】の「単位を追加して狭く解釈）であるが，その実質は，時間当りの噴射量を多くして，しかも微細な液作用効果不奏功の抗弁 （侵害品が特許発明の

滴に噴射できる。ちなみに，本発明者が試作し構成要件を全て充足しながらも，特許発明の作たノズルは，１分間に1000gの液体を噴射して，用効果を奏しないものとして非侵害を主張する

粒子径を10μm以下の微粒子の液滴を噴射する抗弁）である 。

８）９）ことに成功した」との記載は，単位時間当たり

例えば，登録請求の範囲の解釈において作用の噴射量を増やすことと，微細な液滴の噴射と効果を考慮したとされる前記オール事件の場を両立できる，というに過ぎず，「ちなみに」

合，登録実用新案であるオールの構成要件「空という補足説明を加えることを示す接続詞の後室」は，その構成要件の目的から，水又は砂，に続く文章は，試作したノズルとあることから

あるいは，着色物質を入れうる形状（開放的なも，一実施例であって，単位時間当たりの噴射もの）と解釈したうえで，これとは異なる被告量の具体例を示したに過ぎない。

オールの「気密中空部」は「空室」に該当しな

出願審査段階での意見書の記載とその解釈もいとしている。
これに対して，本件の原審判決は，「微粒子」同様である。
なお，請求項４は，いわゆるジェプソン形式

以外の構成要件該当性を判断しておらず，「10μmで記述され，構成要件アは，プリアンブル（「～

以下の微粒子を噴射するノズル」ではないこと

において」）にあたる。日本では，必ずしも，の一事をもって非充足としているから，ノズル

プリアンブル部分が従来技術と認定されるもの

構造の構成要件を効果の観点から限定解釈し，ではないが ，本件特許請求の範囲の記載内容

被告各製品を除外したものではない。

７）に照らせば，構成要件アは，発明の前提であっまた，作用効果不奏功の抗弁に関しては，大て，課題解決手段を構成する内容ではない。特阪高裁平成14年11月22日判決〔エアロゾル製剤

許請求の範囲を通じて用語を統一して使用する事件〕が「明細書に記載された作用効果を生じことからすれば，「微粒子」との用語に書かれないことを主張するだけでは不十分であって，ざる限定があると読むことは困難である。

その結果，当該作用効果と結びつけられた特許
発明の特定の構成要件の一部又は全部を備えな（2）ノズルにおける「微粒子」の位置づけ

いこと，又は，特許発明の構成要件の一部又は本件特許発明は，ノズル（装置・物の構造）全部を構成として有しながら同時に当該作用効の発明であって，微粒子は，ノズルの構造自体

果の発生を阻害する別個の構成要素を有するこの要素ではない。極端にいえば，本件特許発明とを主張する必要」とする通り，構成要件と同は，「微粒子」の語を用いずとも，特許請求の一の構成を備える以上は，特許発明と同様の効

知 財 管 理 Vol. 71 No. 9 2021

1245

果を奏すると推定されるので，効果を奏しない等に応じて設計製作されるオーダーメイド製品と主張する側がその要因を主張立証すべきであであって，まずノズルが選定されたうえで，当

10）

る 。

該ノズルに適合させた供給機構が構築され，噴本件では，粒子径10μm以下を実現したノズ

霧乾燥機全体が設計されるとの事情があるよう

ルの構造を被告各製品が備えていないとの主である。かかる認定からすると，本件顧客であ張・立証が具体的になされていない。仮に，本るAdvanced社がオーダーしたノズルの構成が件特許発明の効果が10μm以下の微粒子を噴射

本件特許の技術的範囲内のものであれば，購買できることにあると認定されていたとしても，動機との因果関係は100％であり覆滅しない

被控訴人において，被告各製品が10μm以下のケースもあり得るように思われる 。
13）

微粒子を噴射できず，かつ，本件特許発明の構成要件の少なくとも一部を備えていないことを主張していない以上，なお，構成要件を充

11）
，12）

足するとの結論に至るかもしれない。

（2）相当実施料の不当利得
本判決は，平成20年４月から平成23年５月の間の本件噴霧乾燥機（2）～（5）の販売行為に対しては，実施料相当額の不当利得返還請求権を

4．3 損 害 論

認めた。

（1）法102条２項による損害額の推定
本判決は，噴霧乾燥機全体の限界利益の額にここでも，本件発明４及び６の実施料率は，（ノズルの売上高ではなく）噴霧乾燥機全体のついて特許法102条２項による推定が及び，侵売上高の２％と認定している。

害品（ノズル）が装置の交換可能な部品の一つ「ノズル」についての実施許諾を受けるためであることは，推定覆滅事情であるとした。

の費用相当額と考えれば，ノズルの代金を基礎

具体的には，ノズルの販売価格が噴霧乾燥機として実施料率を定めるという立場もあるかもの販売価格全体の5.4％であったところ，本件しれないが，本件事案の取引実態（両当事者と噴霧乾燥機（1）の購買動機の形成に対する本も噴霧乾燥機装置を実施），間接侵害規定との件発明４及び６の寄与割合は，ノズルが装置全平仄等に鑑みれば，装置全体の価格を基準とし体に占める割合，ノズル部分以外の設備の性能，て算定した本判決は実情に即した判断ではなかノズルの技術的位置づけ，本件発明４及び６のろうか。

技術的意義を総合考慮して30％と認めるのが相当とした（７割覆滅）。

料率に関しては，3．2（2）に引用したとおりの文献の記載（一般産業用機械の技術分野のなお，被控訴人は，覆滅事由として，他にも，最も契約件数が多いのが５％，分離・混合の製

被告各製品が高品質であることや競合品の存在

品分野のロイヤルティ料率平均値3.2％），ノズ等を主張していた。しかし，噴霧乾燥機は，顧ルが噴霧器の一部であること，技術的位置づけ

客の要望に合わせたオーダーメイド製品であっなどから２％と認定しており，算定上，一部にて，顧客が控訴人・被控訴人以外の他社のノズ過ぎないことが重視されている印象である 。

ルを使用した噴霧乾燥機の購入を具体的に検討

なお，本件噴霧乾燥機（2）の販売は，本件していたことが認められず，他社製品の存在，

発明４及び６の実施に該当するところ，本件発被告各製品の方が高品質等の事情は，本件では明４の実施に該当する本件噴霧乾燥機（3）～（5）

覆滅事由とならないとされた。

と同じ実施料率で算定されている 。１つの請
15）

噴霧乾燥機は，顧客の求める乾燥粉体の仕様

1246

14）

求項の技術的範囲にのみ属する製品と複数の請

知 財 管 理 Vol. 71 No. 9 2021

求項の技術的範囲に属する製品とで，実施料率が同一であるべきかについてはなお検討が必要なように思われる 。

。
となる （特許法36条５項，70条１項）
20）

だからこそ，請求項の作成にあたって，出願人としては，不必要な限定を付して権利範囲を16）

狭めることのないように，発明の構成要件を最（3）小 括小限に抑える細心の注意を払うところである。

本判決は，特許発明が独立取引可能な部品，

ここで，本件発明４の構成要件のうち，その侵害品が当該部品を含む装置全体という関係に解釈が争われた文言は，「微粒子」（構成要件ア，ある場合にも，侵害者が得た利益全額（装置全オ，カ），「空気流を高速流動させている傾斜面」

体の限界利益額）が特許権者の逸失利益である（構成要件エ。構成要件イ，ウにも「面」が含との推定が及ぶとした。

まれる。
）
，
「高速流動する空気流で平滑面に押これは，知財高裁令和元年６月７日大合議判

し付けて」（構成要件オ）である。

決判時2430号34頁〔二酸化炭素含有粘性組成物

これらの要件は，ノズルの構造自体の要素でや知財高裁令和２年２月28日大合議

はなく，これらの文言を用いずとも，特許発明

判決判時2464号61頁〔美容器事件〕 の流れをに係るノズルの構造自体の特定は可能であろう。

汲むものであるが，単に，特許発明が侵害品の例えば，「押し付けて」とは，空気口から吐部分のみに実施されている場合／特許発明の特き出される空気流と，供給口から供給される液徴部分が製品の一部分に過ぎない場合だけでな体との間に角度が生じ，液体流の方向が傾斜面

く，特許発明が独立取引可能な部品に係る発明側に変えられる程度の意味であって，構成要件

で，侵害品が部品を含む装置全体という場合にの空気口，供給口，傾斜面自体（又はそれらのも，製品全体の限界利益が特許権者の逸失利益

配置関係を特定すること）で記述できるので，であるとの推定を認めた事案であり，留意すべ

発明の構成要素を極力減らすという観点から工きである。

夫の余地があろう。

事件〕

17）
，18）

19）

特に，
「押し付けて」の語は，拒絶理由通知

4．4 実務上の考察

後の手続補正により請求項に追加された語であ

本件の原審と控訴審とが技術的範囲の解釈をり，明細書中での「押し付けて」の語の用い方異にしたように，侵害訴訟において技術的範囲

によっては，特定の方向に空気流の動きが生じをどう解釈されるかの予測は，難しい面がある。

るノズル構造に限定して解釈される可能性も想以下では，技術的範囲の解釈の広狭に影響を与定される。

えた記載等を振り返り，明細書作成や特許侵害

本件でもこれらの文言解釈が争点となったよ予防調査において留意すべきことなどにつき，うに，このような機能，作用・動作による構成考察する。

要件は，多義的で解釈の余地が多い。
従って，そもそも機能的表現によらず物理的構（1）特許請求の範囲について

成で請求項を記載できないかという意識に加え実務上，特許請求の範囲の記載に基づき特許て，技術的範囲の確定の場面で，明細書の記載

発明の内容をいくつかの構成要件として分説に具体的に開示された技術思想と対比して当業し，被疑侵害物件の構成と対比することで文言者の理解が解釈されることを念頭において侵害か否かを判断し，被疑侵害物件が特許発明明細書の記載をより充実させることが必要である。

の構成要件の一部でも欠く場合，文言上非侵害

また，本件特許は，噴射方法の発明の請求項

，

21）
，22）

知 財 管 理 Vol. 71 No. 9 2021

1247

と，噴射用ノズルの発明の請求項しかなく，噴術】欄には，本件特許発明の技術的範囲外の事

霧乾燥機の請求項はない。もし，噴霧乾燥機の項を記載する等は，特許発明の効果を誤解させ請求項があれば，損害額はより高くなったであないという点で重要である。

ろうか。この点，仮に，「請求項４記載のノズ

例えば，細かな点にはなるが，【0008】の「本ルを有する噴霧乾燥機」という請求項があった

発明の重要な目的は，液体を極めて小さい微粒としても，前記損害論の判断枠組みからすれば，子に噴射できると共に」との記載は，「極めて装置全体に占める特徴部分（特許発明の価値）

小さい微粒子を噴射する場合であっても」とかの割合は，本件発明４と同じであるから結論は「噴射する微粒子の粒径に関わらず」という程度同じであろう。

の表現にとどめておくことで，原審判決のよう

他方，本判決の事実認定によれば，噴霧乾燥

な結果になるリスクを低減できるかもしれない。

機の分野では，ノズルが選定された上で，当該

例えば，【0052】の「この構造のノズルは，ノズルに適合させた液体流や気体流の供給構造

液体を極めて微細な，たとえば１～５μmの微が構築され，噴霧乾燥機全体が設計されるとの粒子として噴射できる特長がある」等の記載かことである。本件特許発明のノズルに適合させらは，微細であればよく，粒子径は例示に過ぎた供給構造等を特定し装置全体について請求項

ない書きぶりであり，本判決も粒子径を限定すとすることも一案であろうが，損害額にどの程る趣旨を読み取ることはできないとしている。

度反映されるかは，結局，課題解決をもたらす

なお，【0072】には，噴射量は１分間に1000g

発明の価値がどこにあるかによる。装置におけの液体，と具体的に記載しているのに対して，るノズル以外の部分の構成が何らかの効果をも粒子径については，単に10μm以下の微粒子のたらす場合はそれが損害額にも反映されるであ液滴を噴射することに成功した，と上限値が記

ろうし，ノズルの構造が効果をもたらし，（例

載されているにとどまり，実際に何μmの粒子

えクレームアップされていても）供給口部分がを得たという記載はされてない。これは，噴射

課題解決に寄与しているわけではない場合は，量を増やすことが課題であって粒子径自体のコ

本件損害額と大差のない結果となろう。

ントロールが目的ではなく粒子径自体は重要でないため記載しなかったと解釈できるが，逆に，（2）詳細な説明について

10μm以下の粒子を得ることが所与の前提と①作用効果の記載

なっているため記載しなかったと解釈される可4．1でも触れたとおり，技術的範囲の解釈に能性も否定できない。技術的範囲の限定解釈をおいては作用効果が大きな考慮要素となる。

避けるために，かような記載は，【発明の効果】

実際，原審判決は，【従来の技術】（【0003】）

欄ではなく，実施例として記載するなど，明細や【発明の効果】（【0072】）等に，液体を10μm

書全体を通して，特許発明の外縁に誤解が生じ

以下の微粒子に噴射することに成功したと記載

ない効果の記載か留意が必要である。

されている点を重視している印象である。

②格別の記載や示唆

従って，出願実務上よく言われるとおり，【発侵害態様が特許発明の抽象的概念に包摂され明が解決しようとする課題】や【発明の効果】

ることを示す格別の記載や示唆があれば，当該欄に，作用効果を書きすぎないこと（各請求項

態様に特許権の効力が及ぶとすることに異論はと効果との対応関係が分かるように記載する，ない 。

一実施例であることを明記する等），
【従来の技

1248

23）

例えば，本件明細書に「ここでいう微粒子と

知 財 管 理 Vol. 71 No. 9 2021

は，その粒子径は限定されず，液体が噴射されことなく，技術思想を示すには，複数の実施例

何らかの粒になればよい。～用途では〇μm以のバリエーションを記載しておくことが有用で下とすることが多く，･･･10μm以下になると噴ある。

霧量が抑制されるなどの問題があったが･･･」

その意味では，【0011】【0012】には【図３】等の記載があれば，原審のように限定されるこや【図４】など試作のノズルとその課題についとはなかったと思われる。

て記載があるが（課題を解決するための手段になお，明細書で粒子径に言及する場合，その記載されており，一定の効果はあるが，原審で定義及び評価指標（測定方法）の記載は必須との控訴人主張によればこれらは技術的範囲外と考える方がよい。原審判決では，明細書には粒のことである。
），このように技術的範囲から除子径の評価指標の記載がなかったところ，明細外する例を挙げるよりも，例えば，製作が容易

書の公示機能に鑑み，本件発明の技術的範囲になものとしては～が好ましい等と，詳細な説明

属するのは，一般的に用いられる指標である２において，好ましい形態の方を数多く記載する

種類の評価指標のいずれを用いて測定しても方式の方がよいように感じられる（本訴訟では，10μm以下の場合に限られる，とし，その点で傾斜面の長さについて明細書に限定がないとこ

も構成要件充足性のハードルがかなり上がってろ，控訴審では，被告各製品との関係で傾斜面

いる 。

の「幅」
「長さ」が争われており，【図３】の供24）

また，本判決は，「以下に示す実施例は，本発明の技術思想を具体化するための液体を微粒

給口付近は微妙な長さのようにも見受けられる。
）。

子に噴射する方法とノズルを例示するものであって，本発明は液体を微粒子に噴射する方法（3）意見書についてとノズルを下記のものに特定しない。
」（【0025】）

本件の審査過程で出された意見書には，「本との記載があることを指摘したうえで，【0052】

発明の噴射方法とノズルは，液体を，10μm以【0057】，図11，図14に限定されるものと解する

下の極めて小さい微粒子として，安定して噴射ことはできない，と認定している。
（実施例不することが可能です。
」との記載があった。こ

拘束の原則は当然ではあるが）このような実施の一文は，本特許発明を10μm以下の微粒子を例に限定されない旨の決まり文句を明細書に記噴射できるものに限定しているようにも読め載しておくことは有益である。

る。本判決は，「全体として読めば」そのよう③実施例のバリエーションに限定はされていない，としたが，意見書中で

本件では，「液体を････平滑面に押し付け」も必須の効果以外は慎重を期して，「本発明のる力の作用する方向及び範囲，「傾斜面」も争

噴射方法とノズルは，液体を，例えば10μm以

われたが，
【図11】
【図14】だけでなく，【図５】下の極めて小さい微粒子として噴射する場合で【0031】等の記載もあったことで，本件発明のあっても，安定して噴射することが可能です。
」

傾斜面を特定の形状に限定することなく認定さ等，誤解を招かない表現を心がけたい。

れた。
前記したとおり，機能的な記載がある場合に，

5 ． おわりに明細書の記載に具体的に開示された技術思想を

一審，二審で技術的範囲の確定の判断を異に把握する必要があるが，侵害訴訟の場面で，技した事例を取り上げて，技術的範囲の解釈にお術的範囲を実施例の一態様にまで狭めてしまう

ける明細書の記載等の考慮要素を検討した。

知 財 管 理 Vol. 71 No. 9 20211249

出願時に全てを予想することは困難である
が，特に機能的・作用的構成要件が含まれる場
合，侵害訴訟において，明細書の記載に具体的に開示された技術思想と対比して当業者の理解を解釈されることを念頭において，効果の記載

して作用効果を加味して技術的範囲の解釈をした原審の判断を是認した。
5） 知財高判平18年９月28日裁判所ウェブサイト〔図形表示装置及び方法事件〕は，（被控訴人が，最判平成３年３月８日・民集45巻３号123頁〔リパーゼ判決〕は，審決取消訴訟の事案であり，方法，実施例のバリエーションなどに留意しな

その射程は侵害訴訟には及ばないと主張していがら，明細書の記載をより充実させることが肝た事案において，前掲注４）の判決を引用した要である。
また，特許侵害予防調査の観点からは，機能的・作用的構成要件が非充足であることを理由

うえで）「当該特許発明の特許請求の範囲の文言が一義的に明確なものであるか否かにかかわらず，願書に添付した明細書の発明の詳細な説明の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲にに非侵害の判断をすることには，当該効果の違記載された用語の意義を解釈すべきものと解す

いと結びつく特許発明と被疑侵害品の具体的なるのが相当」としている。

構造の違いを見出さない限り，慎重にならざるを得ない。また，特許発明が侵害装置の一部品を構成する場合にも，侵害装置全体の限界利益を基準として損害額を算定する近時の裁判例の動向を踏まえれば，なおさら慎重な判断が求められる。

～77（2021）も，粒子径10μm以下の微粒子を得ることが本件発明の解決課題，目的ないし作用効果として記載されているわけではない，とする。
7） 吉藤幸朔，特許法概説〔第13版〕，p.299，pp.509～510（2001），有斐閣は，「において」等の前に記載された事項は，通常，公知事項又は上位概念であるが･･･発明の要旨の一部を構成するもの

注 記
1） 特許庁編，工業所有権法（産業財産権法）逐条解説〔第21版〕，278頁（2020），発明推進協会。
平成６年に加えられた70条２項は，特許発明の技術的範囲は，特許請求の範囲の記載に基づいて定められることを原則とした上で，特許請求の範囲に記載された用語について発明の詳細な説明等にその意味するところや定義が記載されているときは，それらを考慮して特許発明の技
術的範囲の認定を行うことを確認的に規定したものである，とされている。
2） 小 林 秀 之・田中 成 志，判 例タイムズ，No.873，
p.11（1995）は，明細書や実施例に限定されることは予定されておらず，むしろ明細書や実施例を例示として参照した結果特許発明の技術的範囲が拡大されるという方向で理解すべきという。
3） 塩月秀平，知的財産訴訟実務大系Ⅰ，pp.286～291（2014），青林書院
4） 「（実用新案の技術的）範囲の記載の意味内容をより具体的に正確に判断する資料とし右明細書の他の部分にされている考案の構造及び作用効
果を考慮することは，なんら差し支えない」と

1250

6） 山崎道雄，知財ぷりずむ，Vo.19，No.222，pp.76

であるから，技術的範囲を定めるにあたり，これを全く無視することは許されない，とする。
8） 前掲注３）p.309は，作用効果不奏功の抗弁が法律解釈論として機能するのかについてはなお実務的な検証が必要，とする。
9） 特 許 第２ 委 員 会 第２ 小 委 員 会， 知 財 管 理，
Vol.66，No.10，pp.1236～1249（2016）によれば，
平成19年１月１日～平成27年５月26日の期間の侵害の有無が争点になった464件を分析したところ，作用効果不奏功の抗弁が認められた事件はゼロ件であるのに対して，作用効果限定による否認は３割程度が認められていることから，作用効果不奏功の抗弁を検討する場合は，作用効
果限定による非侵害の主張が成立しないかも合
わせて検討すべきと指摘する。
10） 髙部眞規子，実務詳説特許関係訴訟【第３版】，
pp.138～139は，「新規なものとして特許された発明と同一の構成を備える以上は，同一の作用効果を奏するものと推定されるから，対象製品が作用効果を奏しないことの主張立証責任については，被告にあると解すべきであろう（大阪
地裁平成13・10・30判タ1102号270頁）」とする。

知 財 管 理 Vol. 71 No. 9 2021

11） 控訴審では，「空気流を高速流動させている傾斜面」（構成要件イ，ウ，エ），「高速流動する空気流で平滑面に押し付けて」（構成要件オ）の意義，（実施料率が上がる傾向にある）とも考えられるのではなかろうか。
17） 特許法102条２項に基づく損害額の算定，同項の推定覆滅，同条３項に基づく算定について，従構成要件充足性も争われた。
12） 粒子径は，ノズルの形状だけでなく，製造条件（例

来の裁判例及び学説を踏まえて，法的解釈を統えば気液比）の影響を受けるため，
ノズル（装置）

一すると共に，損害額の算定基準，推定覆滅のの発明においてかかる主張は難しいと思われる。

基準を示して，考慮要素を例示列挙している。

13） 平成22年に控訴人の製品が顧客であるAdvanced18） 高橋元弘「特許法102条２項及び３項に関する知社の性能試験に合格したことが認められるもの

財高裁大合議判決」知財管理Vol.70，No.2（2020）の，平成26年に被控訴人の本件噴霧乾燥機（1）252頁，田村善之「特許法102条２項（侵害者利が販売されているとの認定からすると，性能試

益の推定）における利益の意義，推定の覆滅と，験は合格したものの何らかの理由（他の装置部

同条３項（相当実施料額賠償）の相当実施料額分）により，控訴人の製品が購入されるには至の算定について～二酸化炭素含有粘性組成物事らなかった可能性もある。

件知財高裁大合議判決（令和元年６月７日判決

14） 噴霧乾燥機（2）～（5）に関して，噴霧乾燥機（1）言渡）の検討～」WLJ判例コラム第177号14頁と同様，控訴人・被控訴人の２社間での受注争

19） 特許法102条１項につき「特許発明を実施した特いであったかどうかは判決文からは不明である

許権者の製品において，特許発明の特徴部分がが，オーダーメイドという製品の特性上，平時

その一部分にすぎない場合であっても，特許権に実施許諾したとは思えない事案であって，部者の製品の販売によって得られる限界利益の全分に過ぎないといってもより高い料率でもよい

額が特許権者の逸失利益となることが事実上推ようにも思われる（当事者の主張によれば平成

定されるというべき」とした。

21年度調査報告書記載の機械分野の司法決定によるロイヤルティは3.9～4.4％であり，従前司法決定であっても高くない事情がある。
）。
15） 本件では当事者の主張がいずれの場合も10％を下らないとの主張であり，それ以上の主張はない。

20） 牧野利秋，新・裁判実務大系４・知的財産関係訴訟法，pp.62～63（2001）青林書院
21） 前掲注10），pp.193～194。
22） 田中孝一，
知的財産権訴訟Ⅰ，
pp.184～186（2018）
青林書院16） 損害額算定の過程のなかで，覆滅割合や実施料

23） 玉井敬憲，知財管理Vol.55，No.11，p.1646（2005）

率の認定は，最終的には概括的な判断にならざ

24） 高石秀樹，パテント，vol.71，No.6，p.22（2018）

るを得ないので，細かな議論に実務上どの程度も，従来より知られたいずれの方法によって測の意味があるかはさておき，上位概念として（請定しても，特許請求の範囲の記載の数値を充足

求項１）構成要素Ａ＋Ｂ，下位概念として（請するか否かという土俵にのると，特許権者が全求項２）構成要素Ａ’＋Ｂ，（請求項３）構成要

敗であり，特許権者としては明細書中に測定条

素Ａ＋Ｂ’がクレームアップされている場合に，件を明記すべきであり，これを明記しないメリッ

構成要素Ａ’
かつ構成要素Ｂ’を備えている被疑侵

トは無く，デメリットは計り知れない，と指摘

害品（ベストモードに近い）は，構成要素Ａ（Ａ’する。

ではない）＋構成要素Ｂ（Ｂ’ではない）の製品に比べて，権利者としては実施許諾したくない

知 財 管 理 Vol. 71 No. 9 2021

（原稿受領日 2021年４月14日）

1251