令和元年

司法試験

選択科目‐知的財産法

第２問

小松・千葉

〔第２問〕
（配点：５０）
仏師Ｘ１は，宗教法人Ｙ１寺からの依頼に応じて，青銅製の仏像彫刻作品Ａ一体を作成し，Ｙ１に納めた。Ａは，高さ３メートルの仏像で，手脚を含む全身のポーズ，顔の表情，袈裟（着衣）のデザインなどについて仏教美術の仕来りに従いつつも，Ｘ１独自の世界観・宗教観を反映した外観の表現αを有している。
Ｙ１は，恒久的に展示・管理するとの条件でＸ１から許諾を得て，Ｙ１の境内の屋外にＡを設置し，門徒や観光客の参拝に供した。Ａの姿は公道からは見えないが，毎日午前９時から午後５時までの間は誰でもＹ１境内に立ち入り，Ａを見ることができる。

各設問は百選に出てくる裁判例３件をベースにしており，過去問でだされた重要論点も含む，全体として比較的すなおな出以上の事実関係を前提として，以下の設問に答えなさい。なお，各問はそれぞれ独立したものであ題と思われる（小松）。

り，相互に関係はないものとする。
〔設 問〕
１．仏像彫刻作品Ａの外観の表現αの著作物性について，どのような点が問題となり，その点をいかに考えるかを説明しなさい。
また，商品として大量生産され，家庭内の仏壇に設置される，高さ２０センチメートルの仏像彫刻Ｂの外観の表現βの著作物性について，更にどのような点が問題となり，その点をいかに考えるかを説明しなさい。ここで，βはαをそのまま縮小したものであり，両者はその大きさ以外は同一であるものとする。
２．Ａが「Ｙ１大仏」と称されて人気を博したため，Ｙ１は，Ａの正面写真をその中心に大きく配置した絵はがきＰを自ら製造し，観光客に境内で販売するとともに，Ｙ２を含む複数の土産物店にも販売した。次の⑴⑵のそれぞれにおいて，Ｘ１は，Ｙ２に対して，著作権に基づき，絵はがきＰの販売の差止めを請求することができるか。いずれもαが美術の著作物であり，Ａがその原作品であることを前提に説明しなさい。
⑴ 絵はがきＰの製造販売についてＸ１がＹ１に許諾しておらず，その事情をＹ２はＹ１からのＰの購入時に知らなかったが，知らないことについて過失があった。その後，Ｘ１がＹ２に対して警告をしたために，Ｙ２は，当該事情を知り，以後はＰを購入することをやめたが，現在，それ以前に購入したＰを観光客に販売している。
⑵ Ｘ１とＹ１は，Ｘ１がＹ１に絵はがきＰの製造販売を許諾し，Ｙ１がＸ１にＰの売上げの５％を支払う旨の契約を締結していたところ，Ｙ１はＰの販売後も一切の金銭をＸ１に支払っていない。
Ｙ２は，この不払の事情を知りつつＹ１からＰを購入して観光客に販売している。ここで，Ｘ１とＹ１の間で，Ｐの製造販売許諾契約は解除されていないものとする。
３．Ａの顔つきは怒りを含んだ厳しい表情であるため，Ｙ１の内部では不評であった。そこで，Ｘ１の死後すぐに，Ｙ１は，より柔和な表情をした仏頭Ｃを自ら作り直し，Ａの頭部を切り離してＣとすげ替えた。ここで，切り離されたＡの頭部は，そのまま梱包されてＹ１内に保管されている。Ｘ１の遺族である配偶者Ｘ２は，Ｙ１に対して名誉回復等の措置を請求することができるか。αが美術の著作物であり，Ａがその原作品であることを前提に説明しなさい。
（法務省ＨＰより引用 http://www.moj.go.jp/content/001293669.pdf）

1

令和元年

司法試験

選択科目‐知的財産法

【設問１】
【設問２】

【設問３】

2

第２問

小松・千葉

令和元年

司法試験

1

設問１

2

第１ Ａの著作物性

3

選択科目‐知的財産法

第２問

小松・千葉

１ 問題点

4

Ａは全身のポーズ，顔の表情，袈裟のデザインなどが仏教美術の仕来りに従っている

5

ことから，ありふれたもので「創作的に表現したもの」（著作権法（以下，単に「法」6という。
）２条１項１号）といえるか否かが問題となる。

7
8

２ 検討
著作権法が規律する「文化」は多様性を有するもので広く保護すべきであるから，「創島並ほか「著作権法入9作的に表現したもの」とは，作成者の何らかの個性が発揮されたものであれば足りる。

10

Ａは，Ｘ１独自の世界観・宗教観を反映した外観（表現α）となっていることから，111213141516171819

他の仏像とは異なる特徴的形象を有するものとして，Ｘ１の個性が発揮されている。

門」２４頁以下

田村「著作権法概説 第２版」１２頁

よって，Ａは，Ｘ１が「創作的に表現したもの」にあたり，著作物性が認められる。
第２ 仏像彫刻Ｂ（以下「Ｂ」という。
）の著作物性
１ 問題点【過去問】応用美術の著

Ｂは，大量生産される実用品として応用美術にあたるところ，一品ものの美術工芸品（法２条２項）とは異なり明文の規定がないため，その著作物性が問題となる。

作物性：Ｈ１８，Ｈ２５，Ｈ２８２ 検討⑴ 法２条２項は例示規定にすぎず，応用美術であっても，法２条１項１号所定の著作物性の要件を充たすものは，「美術の著作物」として保護される。

20

そして，応用美術の表現態様も多様であるから，純粋美術と同視できる程度の美的21

創作性というような高い創作性の判断基準を一律に設定すべきではない。また，応用22

美術に著作権法と意匠法の重複適用を認めることになるとしても，両者は趣旨目的を23異にしているので意匠法の存在意義等が失われることはなく，創作性を厳格に解すべ1

知財高判Ｈ２７・４・
１４判時２２６７号９１頁【ＴＲＩＰＰ ＴＲＡＰＰ事件】（百選（第６版）１６頁）。
この判決以降，高度の創作性を求めない裁判例も出ているが，もちろん「純粋美術と同程度の高度の創作性が必要だ」とする立論でもOK（本件では結論は変わらないであろう）。

令和元年

司法試験

選択科目‐知的財産法

第２問

小松・千葉

1

き理由にはならない。さらに，表現内容は同一であるのだから，実用目的で大量生産2されているという一事のみをもって，創作性を厳格に判断してその保護範囲を狭める

3

べきではない。

4

したがって，応用美術が「美術の著作物」として保護されるか否かの判断において5も，個別具体的に，作成者の個性が発揮されているか否かを検討すべきである。

6⑵ 表現αにＸ１の個性の発揮が認められることは前述のとおりであり，αをそのまま7縮小した表現βは高さが２０センチメートルの複製であって，Ｘ１の個性が発揮され8ているといえるので，Ｂについても著作物性が認められる。

9設問２（１）10

第１ 差止請求11121314

Ｙ２によるＰ（絵はがき）の販売がＸ１の著作権を侵害行為するかが問題となる（法１１２条１項）。
第２ 著作権侵害
１ Ｙ２によるＰの販売行為について

15⑴ Ｙ２による，不特定多数者に対するＡの複製物（法２条１項１５号の「写真」）たる

16

Ｐの販売は，Ｘ１の許諾がないので譲渡権（法２６条の２）の侵害行為にあたりうる。

17

また，Ｙ２には，Ｐを購入した当時，当該事情の不知につき過失があったから，法１

18

１３条の２も適用されない。

19⑵ Ｙ２は，警告書の送付を受けたことにより，現在は当該事情を知ってＰを販売して20いるから，「著作権…を侵害する行為によって作成された物」につき「情を知って」

21「頒布」しているものとして，みなし侵害が成立しうる（法１１３条１項２号）。

2223

２ 権利行使制限規定としての法４６条柱書の適用の有無について
Ｐの原作品Ａは，公園に設置されている銅像等とは異なり，毎日午前９時から午後５
2

令和元年

司法試験

選択科目‐知的財産法第２問

小松・千葉

1

時までの時間帯に限りＹ１境内において誰でもその姿を見ることができる。しかし，一2

般的な観覧時間であるため，「一般公衆に開放されている屋外の場所」（法４５条２項）

3に「恒常的に設置」されていたといえるから，複製物Ｐの販売が「専ら」Ａの複製物の法４７条の７による権利制限の構成も考えられる。
なお，法４６条との関係では，法４７条の７4販売であるとして法４６条４号に該当しない限り，著作権侵害にはあたらないと解する

5（法４６条柱書）。

は確認規定となる（田村２１１頁）。

6「専ら」複製物の販売であるかは，著作物を利用した書籍等の体裁及び内容，利用態

7

様，利用目的等を客観的に考慮して判断すべきところ，ＰがＡの正面写真を中心に大き8く配置したデザインの絵はがきであること，作成された経緯（Ａが「Ｙ１大仏」と称さ9れて人気になったこと）からＹ１はＡの表徴の利用を主たる目的としていたといえるこ

10とから，Ｙ１によるＰの販売は，「専ら」Ａの複製物の販売をする場合にあたる。

東京地判Ｈ１３・７・
２５判時１７５８号１３７頁【バス車体絵画1112

したがって，法４６条４号により同条柱書は適用されないから，Ｙ２の行為は譲渡権侵害及びみなし侵害行為にあたる。よって，Ｘ１の差止め請求は認められる。
設問２（２）

14

第１ 設問２（１）同様に，Ａの著作権者であるＸ１は，Ｙ２によるＰの販売行為が譲渡権

1617版）１５４頁）

なお，引用については，引用の目的や主従性等から，引用にあたらないことは明らか。
触れることを期待して

1315事件】（百選（第６いるのかは，出題意図は不明。

及びみなし侵害行為にあたるとして，差止めを請求することが考えられる。
第２ 実施料不払いによる債務不履行がある場合の侵害の有無
１ 譲渡権侵害について

18

Ｙ１は，製造販売許諾契約に基づき，Ｐを観光客や複数の土産物店という「公衆」に19販売しているが，同契約に債務不履行がある場合も譲渡権が消尽（法２６条の２第２項20１号）するかが問題となる。

21

同条第２項柱書は権利制限規定であり，同項１号の趣旨が物の円滑な流通：取引の安22

全という公益保護にあり物的効力の問題と解されることに鑑みれば，単なる実施料の不23払いによる債務不履行は，それ自体著作権侵害行為にもあたらず，当事者限りで相対的
3【過去問】条件違反と消尽：Ｈ２１令和元年

司法試験選択科目‐知的財産法第２問

小松・千葉

1に解決すべき事情にすぎない。とすれば，契約が客観的に存続している以上は，当該債

2

務不履行が存在したとしても消尽の効果は覆されないものと解すべきである。

345

したがって，Ｐについては消尽が認められるから，譲渡権侵害は認められない。
２ よって，Ｘ１の差止め請求は認められない。
設問３

6

Ａの著作者Ｘ１は，著作者人格権を享受する（法１７条１項）。著作者人格権は一身専属7（法５９条）だが，配偶者Ｘ２は，著作者人格権の侵害行為に対し，Ｘ１の死後も名誉回復

知財高判Ｈ２２・３・２５判時２０８６号１１４頁

8等の措置を請求することができる（法１１６条１項，同条第２項，６０条）。

9

仏頭は最も注目を集める部分であって，Ｘ１の創作的表現が顕著に出る部位でもあること

10

から，Ｘ１の「意に反して」Ａの頭部のすげ替えという「改変」行為がなされたものであり，

11「やむを得ない改変」にも当たらないことは明らかであるから，同一性保持権（法２０条１12項，２項）の侵害が認められる。

【駒込大観音事件】との比較を意識して構成。

13

また，同様に，法６０条所定の「意を害しないと認められる場合」にも該当しない。

14

そして，すげ替えの理由が，Ａの厳しい表情がＹ１内部で不評であったためにすぎず，補15

修目的や信仰上の理由によるものではなかったこと，Ａの頭部はＹ１内に梱包されて保管さ16れたため，第三者が同仏頭部を拝観することは不可能ではなくとも困難であることから，Ｘ

17

２は，Ｙ１に対し，名誉回復等の措置としてＡの原状回復を請求することができる。

18以 上4