副本
令和5 年（ネ）第584 号「結婚の自由をすべての人に」訴訟控訴事件

控訴人

控訴人番号1

外5 名

被控訴人

国

控訴答弁書

令和6 年1月31 日

福岡高等裁判所第5 民事部リ係

御中

被控訴人指定代理人〒810 一8513

福岡市中央区舞鶴三丁目5 番25 号
福岡法務局訟務部（送達場所）

部〒100 -8977

付

田

中

義

法 務 事 務 官

比嘉舞

東京都千代田区霞が関一丁目1番1号
法務省民事局
企

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局

1

官

戸

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謙

付

大

野

智

局

民事法制管理官付法制第－係長

村

上

民事法制管理官付係員

伊

集

浩

4

第1

控訴の趣旨に対する答弁

6

第2

はじめに

6

1

事案の概要

6

2

本書面の構成8

第3本件諸規定の憲法適合性に関する控訴人らの主張の前提が誤っていること―
91

控訴人らの主張の前提について

92

本件諸規定の憲法適合性の判断においては、現行の婚姻制度（異性婚）に加えて同性婚を認める法制度を創設しないことが問題となるのであって、同性間の人的結合関係に「婚姻の自由」が保障されていることを前提に、立法府が現行の婚姻制度から同性愛者等を排除していることの憲法適合性を問題とする控訴人らの視点は誤りであること

第410

異性婚を定め、同性婚を定めていない本件諸規定が憲法24 条1項、 2 項及び13 条に違反するものではないこと

11

1

控訴人らの主張11

2

異性婚を定め、同性婚を定めていない本件諸規定が憲法24 条1項及び2 項に違反するものではないこと

11(1）憲法24 条の趣旨等

11(2）憲法24 条1項は、同性間の人的結合関係を対象とすることを想定してい
ないこと

12

(3）憲法24 条2 項は同条1 項を前提とした規定であり、同条2 項における立法上の要請及び指針も、婚姻が異性間の人的結合関係を対象とするものであることを前提としていること

15(4）本件諸規定は憲法24 条1項及び2 項に違反するものではないこと
3

・・・18

本件諸規定が婚姻について同性間の人的結合関係を対象とするものとして定めていないことが憲法13 条に違反するものではないこと-3

18

控訴理由書における控訴人らの主張に対する反論

4(1）憲法24 条1項の文言に関する控訴人らの主張に理由がないこと

2020(2) 「社会的な承認」について批判する控訴人らの主張に理由がないこと・‘・21(3）憲法13 条が同性間の婚姻の自由を保障しているとする控訴人らの主張に理由がないこと
521

原判決の本件諸規定の憲法24 条2 項適合性に関する判示は誤りであること
23

第5異性婚を定め、同性婚を定めていない本件諸規定が憲法14 条1項に違反し
25

ないこと
1

本件諸規定に基づき同性間で婚姻することができないことは、憲法自体が予定し、かつ、許容するものであり、憲法14 条1項に違反するものではないこ
26と
2

本件諸規定が憲法14 条1項に違反すると評価されるのは、立法府の裁量の範囲を逸脱し又は濫用したことが明らかであると認められるときに限られるこ
27と(1）憲法14 条1項適合性を判断するに当たっては、立法府の裁量を前提として、その広狭に応じ、立法目的の合理性、 目的達成のための手段・方法の合理性を具体的に検討すべきであること

28(2）婚姻及び家族に関する事項の立法行為又は立法不作為の憲法14 条1項適合性については、憲法24 条の解釈と整合的に判断する必要があること
29(3）婚姻及び家族に関する具体的な制度の構築は立法府の合理的な立法裁量に委ねられていること

32(4）婚姻について同性愛者と異性愛者との間に性的指向によって差異が生じるとしても、それは本件諸規定から生じる事実上の結果ないし間接的な効果に・すぎないこと-4

33

(5）同性婚に係る権利利益は、憲法上保障されたものとはいえないし、具体的な法制度によって認められたものともいえないこと、

37

(6）小括
3

35

本件諸規定の立法目的は、－人の男性と一人の女性が子を産み育てながら共同生活を送るという関係に対して特に法的保護を与えることにあり、合理的な
37

根拠があること(1）憲法及び民法は、婚姻が生殖と子の養育を目的とする男女の結合であるとの我が国の伝統、慣習が制度化されたものであること

37(2）本件諸規定は、生殖に結び付いて理解される異性間の人的結合関係を前提とした制度として婚姻を定めていること

39(3）本件諸規定の目的は、一人の男性と一人の女性が子を産み育てながら共同生活を送るという関係に対して特に法的保護を与えることにあり、合理性が
41

あること

(4）本件諸規定が実際の自然生殖可能性の有無にかかわらず婚姻を認めている
ことが、その立法目的との関連において合理性を有すること
4

同性婚を認める法制度を創設していないことが本件諸規定の立法目的との関44連においても合理性を有すること
第6

43

46

結語

5

第1

控訴の趣旨に対する答弁

1

控訴人らの本件各控訴をいずれも棄却する

2

控訴費用は控訴人らの負担とするとの判決を求める。
なお、本件につき仮執行の宣言を付することは相当でないが、仮にこれを付する場合は、(1）担保を条件とする仮執行免脱宣言(2）その執行開始時期を判決が被控訴人に送達された後14 日経過した時とす
ること
を求める。

第2

はじめに

1

事案の概要
(1）本件は、同性の者との婚姻を希望する控訴人らが、婚姻制度に関する民法
第4 編第2 章及び戸籍法の諸規定（以下「本件諸規定」という。）が同性間の人的結合関係について婚姻を認めていないことが、憲法13 条、 14 条1項、 24 条1項及び2 項に違反していることから、国会が民法及び戸籍法の諸規定が定める婚姻を同性間でも可能とする立法措置を講ずべき義務があるにもかかわらず、これを講じていないことが国賠法1 条1項の適用上違法であると主張して、損害賠償（一人当たり慰謝料100 万円及び遅延損害金）を求める事案である。
なお、原審と同様、 「同性婚」 という用語については、同性間の人的結合関係に本件諸規定を適用することにより、本件諸規定が定める権利義務等の法的効果を同性間の人的結合関係に及ぼす法制度という意味で使用し、また、これに対する形で、 「異性婚」 という用語を、異性間の人的結合関係に本件諸規定を適用することにより、本件諸規定が定める権利義務等の法的効果を-6

異性間の人的結合関係に及ぼす法制度という意味で使用する。
(2）原判決は、①本件諸規定の憲法24 条1項適合性について、同条の文理や制定過程等に照らすと、同条における「婚姻」は、異性間の婚姻（原判決のいう 1 異性間の婚姻」は、前記（1）における「異性婚」の意味と考えられる。 ）を指し、同性婚（原判決のいう 「同性婚」は、前記（1）における「同性婚」の意味と考えられる。）を含むものではないと解するのが相当であるとした上で、憲法24 条1項の「婚姻」には同条項の拡張解釈ないし類推適用により同性婚を含むものと解される旨の控訴人らの主張に対して、同性婚が異性婚と変わらない社会的承認が得られているとまでは認め難いなどとして、文理を越えて、憲法24 条1項が同性愛者の婚姻の自由を保障していると解することはできないとし、本件諸規定が同項に違反するということはできない旨判示し（原判決24 ないし26 ページ）、②本件諸規定の憲法13条適合性について、婚姻とは当事者の意思を前提に各種法律によりその要件が定められ、これを満たしたときに一律に権利義務が発生する法律上の制度であり、婚姻を基礎とした家族の形成も当事者の意思によりその要件や効果が全て定まるものでないとして、同性愛者の婚姻の自由や婚姻による家族の形成という人格的自律権が憲法13 条によって保障されている憲法上の権利とまで解することはできない旨判示し（同27 及び28 ページ）、③本件諸規定の憲法14 条1項適合性について、憲法24 条1項にいう「婚姻」は異性間の婚姻を指し、同条2 項においでは、異性間の婚姻についての立法を要請しているものと解することができるところ、現行民法制定当時の婚姻制度の目的は、その範囲を生物学的に生殖可能な組合せに限定することで、国が一対の男女（夫婦）の間の生殖とその子の養育を保護することにあったと認められ、このような目的は現在においても重要なものであるため、本件諸規定は憲法の要請に基づくものであって、本件諸規定の区別取扱いについては合理的な根拠が存するものと認められるから、本件諸規定が婚姻を異性間の-7ものに限り同性間の婚姻を認めていないことが、立法裁量の範囲を超えるものとして、憲法14 条1項に違反するとはいえない旨判示し（同28 ないし
32 ページ）、④本件諸規定の憲法24 条2 項適合性について、婚姻及び家族に関する事項は、国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ、それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断によって定められるべきである一方、同性カッ
プルは婚姻制度を利用することによって得られる利益を一切享受できず法的に家族と承認されないという重大な不利益を被っているとして、同性カップ
ルに婚姻制度の利用によって得られる利益を一切認めず、自らの選んだ相手と法的に家族になる手段を与えていない本件諸規定は個人の尊厳に立脚すべ
きものとする憲法24 条2 項に違反する状態にあるなどと指摘しつつ、婚姻をするかしないか及び誰とするかを自己の意思で決定することは同性愛者にとっても尊重されるべき人格的利益ではあるものの、憲法上直接保障された権利とまではいえず、その実現の在り方はその時々における社会的条件、国民生活の状況、家族の在り方等との関係において決せられるものであり、同性間の婚姻を認めていない本件諸規定が国会の裁量権の範囲を逸脱したもの
として憲法24 条2 項に違反するとまでは認めることができない旨判示した上で（同32 ないし38 ページ）、⑤本件諸規定を改廃していないことが国賠法1条1項の適用上違法の評価を受けるものではないとして、控訴人らの請求をいずれも棄却した（同38 ないし40 ページ）2

本書面の構成被控訴人の主張は、原審口頭弁論において主張したとおりであり、本件諸規定は憲法13 条、 14 条1項、 24 条1項及び2 項に違反せず、同性間の婚姻を可能とする立法措置を講じないことが国賠法1条1項の適用上違法の評価を受けるものではないとして、控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決の判断は、結論において正当である。

-8

これに対し、控訴人らは、控訴人らの2023 （令和5 ）年9月29 日付け
控訴理由書（1 ）ないし（4 ) （以下「控訴理由書（〇）」などと表記する。）及び同年10 月2 日付け控訴理由書（2 ）訂正申立書において、原判決の上記判断には誤りがある旨をるる主張するが、その内容は、おおむね原審における主張の繰り返しにすぎず、控訴人らの請求を棄却した原判決の結論の正当性を何ら左右するものではない。
以下では、本件諸規定の憲法適合性に関する控訴人らの主張の前提が誤っていることについて指摘した上で（後記第3 ) 、同性間の婚姻を可能とする立法措置を講じないことが憲法24 条1項、 2 項及び13 条に違反するものではな
いこと（後記第4 ）並びに異性婚を定め、同性婚を定めていない本件諸規定が憲法14 条1項に違反するものではないこと（後記第5 ）について、改めて被控訴人の主張を述べるとともに、控訴理由書における控訴人らの主張に理由がないことを明らかにする。
なお、略語については、原判決及び被控訴人の原審における準備書面の例によるほか、本書面において改めて定義し直す場合がある。また、原審における準備書面については、 「控訴人ら原審第〇準備書面」、 「被控訴人原審第〇準備書面」等と表記する。

第31

本件諸規定の憲法適合性に関する控訴人らの主張の前提が誤っていること
控訴人らの主張の前提について
控訴人らは、 「婚姻をするかどうかの選択及び誰と婚姻するかの意思決定の自由（婚姻の自由）は、憲法13 条または憲法24 条1項で保障されると解すべきであり、また、婚姻をするかどうかの選択や誰と婚姻をするかの意思決定の自由（婚姻の自由）は、婚姻相手が同性の場合も当然に含む」 （控訴理由書(1 ）・10 及び11ページ）との主張を前提に、 「社会的承認がないとして法律上同性のカップルを婚姻制度から排除することは、憲法の基本原理である-9

個人の尊厳を余りにもないがしろにする」（控訴理由書（1 ）・25 及び26
ページ）などと主張しており、本件諸規定が同性愛者等を婚姻制度から排除するものであるとの前提に立つものと解される。
そうすると、控訴人らは、本件諸規定により、正当な理由なく、異性間の人
的結合関係にのみ婚姻制度による積極的な保護や法的な利益の供与が認められ、当該制度から同性間の人的結合関係が排除されている、すなわち同性愛者等の「婚姻の自由」が侵害されているとの理解を前提とするものと解される。
2

本件諸規定の憲法適合性の判断においては、現行の婚姻制度（異性婚）に加えて同性婚を認める法制度を創設しないことが問題となるのであって、同性間の人的結合関係に「婚姻の自由」が保障されていることを前提に、立法府が現行の婚姻制度から同性愛者等を排除していることの憲法適合性を問題とする控訴人らの視点は誤りであること
同性間の人的結合関係について「婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするか」を当事者間で自由に意思決定し、故なくこれが妨げられないという意味における「婚姻をするについての自由」が憲法24 条1項により保障されているとの前提をとり得ないことは、被控訴人原審第4 準備書面第2 の1 (2）及び（3)(6 ないし8 ページ）及び同第6 準備書面第2 の1(2) (5 ないし7 ページ）において述べたとおりである（後記第4 の2 (2）参照）。そして、被控訴人原
審第4 準備書面第2 の3 (2）ア（13 ないし16 ページ）、同第5 準備書面第3 の1(2) (10 及び11ページ）及び同第6 準備書面第3 の1(2) (1 0 及び
11 ページ）において述べたとおり、控訴人らが「婚姻の自由」 として主張するものの内実は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきことを規定する
憲法24 条2 項の要請に従って創設された現行の婚姻制度の枠を超えて、同性間の人的結合関係についても婚姻と同様の積極的な保護や法的な利益の供与を認める法制度の創設を国家に対して求めるものにほかならないのであって、国家からの自由を本質とするものということもできない。この点については、仮- 10 -

に本件諸規定が違憲無効であると判断されたとしても、現行の法律婚制度が違憲無効となるだけで、直ちに本件諸規定の下で同性婚が法律上可能となるもの
ではないことをも加味すると、より一層明らかである。
したがって、本件事案の本質的な問題は、現行の婚姻制度に加えて同性婚を認める法制度を創設しないことの憲法適合性であり、同性間の人的結合関係につき控訴人らがいうところの「婚姻の自由」が保障されていることを前提に、現行の婚姻制度から同性愛者等を排除していることの憲法適合性を問題とする
控訴人らの視点は誤りである。

第4異性婚を定め、同性婚を定めていない本件諸規定が憲法24 条1 項、 2 項及び13 条に違反するものではないこと

1

控訴人らの主張
控訴人らは、 「同性カップルを含めて、婚姻するかどうか意思決定する自由及び婚姻相手を選択する自由（婚姻の自由）が憲法13 条または憲法24 条1項で保障される」（控訴理由書（1）・8 ページ）と主張する。
また、控訴人らは、 「本件諸規定が同性間の婚姻を認めていないことも憲法
24 条2 項に反する」（控訴理由書（1）・82 及び83 ページ）と主張する。

2

異性婚を定め、同性婚を定めていない本件諸規定が憲法24 条1 項及び2 項に違反するものではないこと(1）憲法24 条の趣旨等
被控訴人原審第4 準備書面第2 の1(1) (5 及び6 ページ）で述べたとおり、婚姻及び家族に関する事項は、国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ、それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断を行うことによって定められるべきものである。したがって、その内容の詳細については、憲法が一義的に定めるのではなく、法律によってこれを具体化することがふさわしいものと考えられる。憲法24 条2 項は、このような観点から、 「配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。」 と規定し、婚姻及び家族に関する事項について、具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに、その立法に当たっては、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請、指針を示すことによって、その裁量の限界を画したものといえる。
また、憲法24 条1項は、 「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫ー婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。」 と規定し、婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするかについては、当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるとの趣旨を明らかにしたものと解される。婚姻は、これにより、配偶者の相続権（民法890 条）や夫婦間の子が嫡出子となること（同法772 条1項
等）等の法律上の効果が与えられるものとされているほか、近年家族等に関する国民の意識の多様化が指摘されつつも、国民の中にはなお法律婚を尊重する意識が幅広く浸透していると考えられることをも併せ考慮すると、上記のような婚姻をするについての自由は、憲法24 条1項の規定の趣旨に照らし、十分尊重に値するものと解することができる（以上につき、最高裁平成27 年12 月16 日大法廷判決・民集69 巻8 号2427 ページ（再婚禁止
期間違憲判決）参照）。
(2）憲法24 条1 項は、同性間の人的結合関係を対象とすることを想定していないこと
ア

もっとも、前記（1）のとおり、憲法24 条1 項は、 「両性」及び「夫婦」 という文言を用いているところ、一般的に、 「両性」 とは、両方の性、男性と女性を意味し、 「夫婦」 とは、夫と妻又は適法の婚姻をした男女の身分を意味するものとされている（新村出編・広辞苑第7 版2526 及び一12 -

3095 ページ）ことからすると、同項にいう「両性」や「夫婦」もこれと同義とみるべきであるから、憲法は、 「両性」の一方を欠き当事者双方の性別が同一である場合に婚姻を成立させることをそもそも想定していな
いというべきである。
この点については、被控訴人原審第4 準備書面第2 の1(2) (6 及び7ページ）で述べたとおり、学説においても、 「現時点で、憲法が同性婚を異性婚と同程度に保障しなければならないと命じているわけではないとの理解が大方のところであろうと思われる」 （長谷部恭男編「注釈日本国憲
法（2)J 5 1 0 ページ・乙第18 号証）、 「現在の一般的な理解によれば、
同性間での婚姻関係は認められていない（妻と夫という概念を用い、子の出産を前提とする民法の規定。さらには、 「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立」するとする憲法24 条1 項が、その法的根拠として挙げられる）。 」 （窪田充見「家族法（第2 版）j 145 ページ・乙第19 号証）、
「通説は、 （引用者注：憲法） 24 条の「両性」をboth sexesという定めとして捉え、 24 条下では同性婚は容認されないと解してきた。」 （辻村みよ子「憲法と家族」 129 ページ・乙第20 号証）等と指摘されている
ところである。
イ

また、被控訴人原審第4 準備書面第2 の1(2) (6 及び7 ページ）で述
べたとおり、控訴人らが控訴人ら原審第5 準備書面第3 の3 (2）イ（6 ないし8 ページ）で引用した憲法24 条1項の制定過程における条項案を見ても、婚姻の当事者について、GHQ 草案23 条では「男女両性」 という文言が、 [3 月2 日案」 a 7 条及び「3 月5 日案」 22 条では「男女相互」 という文言がそれぞれ用いられている。そして、これらの草案を経て作成された口語化憲法改正草案22 条以降、 「両性の合意」という文言が採用され、その後、現在の憲法24 条1項の規定として成文化されている。
このように、同項の規定に成文化されるまでの過程においては、常に「男-13 ー女」又は「両性」という文言が用いられており、ー貫して性別の異なる者
同士の人的結合関係が「婚姻」と表現されている。
さらに、憲法審議においても、 「一夫一婦の原則は、私個人の考えでありますが、これは全く世界通有の一大原則だと思います。」 （清水伸編「逐条日本国憲法審議録第二巻」 486 ページ・乙第21 号証）、 「婚姻はどうしてもこの男女が相寄り相助ける所に基礎があるのであります。」（同494 ページ）等、婚姻が男女間のものであることを当然の前提としていたことがうかがわれる議論がされている。
このような制定過程及び審議状況を踏まえれば、憲法24 条1項にいう「両性」が男女を意味することは一層明白である。
ウ

以上のとおり、憲法24 条1項は、婚姻について異性間の人的結合関係のみを対象としており、同性間の人的結合関係を対象とすることを想定していないことは明らかであることからすると、 「婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするか」を当事者で自由に意思決定し、故なくこれが妨げられないという意味における「婚姻をするについての自由」 （控訴人らのいう 「婚姻の自由」は、これと同義であると解される。）は、異性間の人的結合関係を対象とする婚姻についてのみ保障されていると解するのが相当である。そして、同条2 項は、飽くまで婚姻が異性間の人的結合関係を対象とするものであることを前提として、これを具体化する制度の整備を立法府に要請するものであり、同性間の人的結合関係をも対象として婚姻を認める立法措置を執ることを立法府に要請していると解することはできない。そして、被控訴人原審第4 準備書面第3 の1(3) (18 ページ）において述べたとおり、憲法24 条1項の定める婚姻が異性間の人的結合関係のみを対象とするものとして本件諸規定により制度化され、同性間の人的結合関係を対象とするものとして制度化されない事態（差異）が生じることは、前記のとおり、憲法24 条が婚姻について異性間の人的結合関係の-14 ーみを対象とすることを明文で定め、婚姻に係る法制度の構築を法律に委ねていることの当然の帰結にすぎない。そうすると、同性間では本件諸規定に基づき婚姻をすることができないことは、憲法自体が予定し、かつ許容するものであるから、憲法24 条に違反するものとはいえない。
したがって、異性間の人的結合関係を対象とするものとして異性婚を定め、同性間の人的結合関係を対象とするものとして同性婚を定めていない
本件諸規定が憲法24 条1項及び2 項に違反するものではない。
(3）憲法24 条2 項は同条1 項を前提とした規定であり、同条2 項における立法上の要請及び指針も、婚姻が異性間の人的結合関係を対象とするものであることを前提としていること
ア

前記（1）のとおり、憲法24 条2 項は、婚姻及び家族に関する事項について、具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに、その立法に当たっては、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請、指針を示すことによって、その裁量の限界を画したものであるところ、以下に述べるとおり、同項における立法上の要請及び指針は、形式的にも内容的にも、同条1 項を前提とすることが明らかである。
イ

まず、形式面についていうと、憲法24 条2 項は、同条1 項とは別の「項」にある規定であるが、そもそも、法令における「項」は、 「条」の中の文章の段落を意味するものであり、 「条」及び「号」ほどの独立性を有するものとは観念されていない（法制執務研究会編「新訂ワークブック
法制執務第2 版」 217 ページ。乙第31 号証）。また、このように、同じ「条」の中の各「項」の間には関連性があることに加え、 「項」の先後関係に照らせば、通常、同じ「条」の中に複数の「項」が設けられる場合、後の「項」は、前の「項」の規定を前提として定められるものといえる。
したがって、法構造上、同じ「条」の中にある後の「項」が前の「項」- 15 ー

を前提としていることは当然である。
さらに、憲法24 条の原型は、いわゆるマッカーサー草案23 条の「婚姻ハ男女両性ノ法律上及社会上ノ争フ可カラサル平等ノ上ニ存シ両親ノ強要ノ代リニ相互同意ノ上ニ基礎ツケラレ且男性支配ノ代リニ協力ニ依リ維持セラルヘシ此等ノ原則ニ反スル諸法律ハ廃止セラレ配偶ノ選択、財産権、相続、住所ノ選定、離婚並ニ婚姻及家族ニ関スル其ノ他ノ事項ヲ個人ノ威厳及両性ノ本質的平等ニ立脚スル他ノ法律ヲ以テ之ニ代フヘシ」 （一部省略）に認められ、この段階では項を分けることなくーつの条の中に規定されていたものであり、その後、 「日本側の第2 案」 （いわゆる「3 月5 日案」） 22 条において、現憲法に類似した構造及び表現となったものである（乙第32 号証497 及び498 ページ、乙第33 号証）。このように、
憲法24 条1項及び2 項の原型となる条文が、両項を分けて規定していなかったことからすれば、両項が密接な関連性を有していることは一層明らかといえる。
以上のような憲法24 条の制定過程を含めた同条の構造・形式といった側面からみると、同条2 項は、同条1項から独立した規定ではなく、同条1 項を前提として定められたものというべきである。
ウ

また、内容面についていうと、まず、憲法24 条1項は、婚姻が両性の合意のみに基づいて成立する旨を規定し、婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするかについては、当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきである旨を明らかにしたものである（最高裁平成27年12 月16日大法廷判決・民集69 巻8 号2596 ページ（平成27 年夫婦別姓訴訟
最高裁判決））。
他方、同条2 項は、婚姻等に関する事項について具体的な制度を構築するに当たっての立法上の要請及び指針を示したものであるが、上記のとおり、婚姻の成立については、同条1 項により、両性の合意のみに基づいて- 16 ー

成立する旨が明らかにされていることから、婚姻の成立要件等を定める法律は、かかる同条1 項の規定に則した内容でなければならない。そのため、婚姻等に関する事項について立法上の要請及び指針を示した同条2 項においては、同条1項の内容も踏まえ、配偶者の選択ないし婚姻等に関する法
律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して制定されなければならな
いとしたものである（憲法24 条2 項における配偶者の選択とは婚姻の相手の選択であるから、それについて、法律が個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して制定されなければならないということは、婚姻が当事者の自由な合意のみによって成立すべきことを意味し、同条1 項の規定と同趣旨であると解されている（佐藤功「憲法（上）［新版］」 414 ページ。乙
第34 号証））。
このように、憲法24 条2 項が、同条1項の規定内容を踏まえ、これを前提として定められていることは、同条2 項の内容面からしても明らかである。
ェ 以上のとおり、憲法24 条2 項は、同条1項の存在及び内容を前提として、婚姻等に関する事項について立法上の要請及び指針を示したものである。
この点、平成27 年夫婦別姓訴訟最高裁判決においても、「憲法24 条
2 項は、具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに、その立法に当たっては、同条1 項も前提としつつ、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請、指針を示すこと
によって、その裁量の限界を画したものといえる。」 と判示されており、憲法24 条2 項が、同条1項の存在及び内容を前提として、立法上の要請及び指針を示したものであることを明らかにしているところである。
そして、前記（2）のとおり、憲法24 条1項が、婚姻について異性間の人的結合関係のみを対象としていることに加え、同条2 項においても、同- 17 -

条1項と同じく「両性」といった男性と女性の両方の性を意味する文言が用いられていることからすれば、同条2 項も、飽くまで婚姻が異性間の人
的結合関係を対象とするものであることを前提として、これを具体化する制度の整備を立法府に要請するものであることが明らかである。
(4）本件諸規定は憲法24 条1 項及び2 項に違反するものではないこと
前記（1）のとおり、憲法24 条1項は、婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするかについては、当事者問の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるとの趣旨を明らかにしたものと解されるところ、前記（2）のとおり、同項が、婚姻について異性間の人的結合関係のみを対象としており、同性間の人的結合関係を対象とすることを想定していないことが明らかであることからすると、憲法24 条にいう 「婚姻」 とは、異性間の婚姻を指し、同性間の婚姻を含まないものと解するのが相当である。
また、前記（3）のとおり、憲法24 条2 項は、同条1項と同様に、飽くまで婚姻が異性間の人的結合関係を対象とするものであることを前提として、これを具体化する制度の整備を立法府に要請するものであり、同性間の人的結合関係をも対象として婚姻を認める立法措置を執ることを立法府に要請しているものではない。
したがって、異性間の人的結合関係を対象とするものとして異性婚を定め、同性間の人的結合関係を対象とするものとしての同性婚を定めていない本件諸規定は憲法24 条1項及び2 項に違反するものではない。
3

本件諸規定が婚姻について同性間の人的結合関係を対象とするものとして定めていないことが憲法13 条に違反するものではないこと
憲法13 条は、 「すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。」と規定する。
もっとも、婚姻及び家族に関する事項については、前記2 (1)のとおり、憲法24 条2 項に基づき、法律によって具体的な内容を規律するものとされているから、婚姻及び家族に関する権利利益等の内容は、憲法上一義的に捉えられるべきものではなく、憲法の趣旨を踏まえつつ、法律によって定められる制度に基づき初めて具体的に捉えられるものである。そうすると、婚姻の法的効果（例えば、民法の規定に基づく、夫婦財産制、同居‘・協力・扶助の義務、財産分与、相続、離婚の制限、嫡出推定に基づく親子関係の発生、姻族の発生、戸籍法の規定に基づく公証等）を享受する利益や、 「婚姻をするかどうか、いつ
誰と婚姻をするか」を当事者間で自由に意思決定し、故なくこれを妨げられないという婚姻をすることについての自由は、憲法の定める婚姻を具体化する法律（本件諸規定）に基づく制度によって初めて個人に与えられる、あるいはそれを前提とした自由であり、生来的、自然権的な権利又は利益、人が当然に享受すべき権利又は利益ということはできない。このように、婚姻の法的効果を享受する利益や婚姻をすることについての自由は、法制度を離れた生来的、自然権的な権利又は利益として憲法で保障されているものではないというべきである。
そして、前記2 (1）ないし（3）のとおり、憲法24 条:1-項は、婚姻について異性間の人的結合関係のみを対象とし、同性間の人的結合関係を対象とすることを想定しておらず、同条2 項も、飽くまで婚姻が異性間の人的結合関係を対象とするものであることを前提として、これを具体化する制度の整備を立法府に要請しており、本件諸規定は、かかる要請に基づき、婚姻について異性間の人
的結合関係のみを対象とするものとしてその具体的な内容を定めているということができる。
控訴人らが本件諸規定により侵害されていると主張する権利又は利益の本質
は、結局のところ、同性間の人的結合関係についても異性間の人的結合関係を対象とする婚姻と同様の積極的な保護や法的な利益の供与を認める法制度の創設を国家に対して求めるものにほかならず、法制度を離れた生来的、自然権的-19 ー

な権利又は利益として憲法で保障されているものではないから、このような内実のものが憲法13 条の規定する幸福追求権の一内容を構成すると解することはできない。これは、同性間の人的結合関係を婚姻の対象に含めることが、同性間の婚姻を志向する当事者の自由や幸福追求に資する面があるとしても変わるものではない。
したがって、異性間の人的結合関係を対象とするものとして異性婚を定め、同性間の人的結合関係を対象とするものとしての同性婚を定めていない本件諸規定が憲法13 条に違反するものではない。
4

控訴理由書における控訴人らの主張に対する反論(1）憲法24 条1 項の文言に関する控訴人らの主張に理由がないこと
ア

控訴人らは、 「婚姻に関する考え方は時代とともに変化するものであることに鑑みると、 「婚姻」等に関する事項における憲法解釈は、制定過程
時の事情のみではなく、その後の社会の変化に応じて不断に検討されなけ
ればならない。」 （控訴理由書（1 ）・ 16 ページ）とした上で、 「「婚姻」の拡張解釈ないし類推適用に関し、 （中略）法律上、同性カップルを現行の婚姻制度に包摂すべきことについては、既に、十分な社会の変化がある。」（同17 ページ）として、 「社会の変化を踏まえると、同性カップルの婚姻も憲法24 条1項の「婚姻」に含まれるべきである。」 （控訴
理由書（1）・ 19 ページ）と主張する。
イ

しかしながら、法の解釈に際し、文言の日本語としての意味や文法が重視・尊重されなければならず、文言からかけ離れた解釈が許されないのは当然であるところ、前記2 (2）において述べたとおり、 「両性」 とは、両方の性、男性と女性を意味し、 「夫婦」 とは、夫と妻又は適法の婚姻をした男女の身分を意味する文言であり、 「両性」及び「夫婦」が男性又は女性のいずれかを欠き当事者双方の性別が同一である場合を含む概念であると理解する余地はなく、このような理解は、憲法24 条1項の制定過程及- 20 -

び審議状況からも裏付けられている。
したがって、控訴人らの主張には理由がない。
(2) 「社会的な承認」について批判する控訴人らの主張に理由がないこと
ア

控訴人らは、 「単に同性間の婚姻を法的に認めることについて「伝統的な理解」から反対の者がいるというだけで、社会的承認がないとして法律上同性のカップルを婚姻制度から排除することは、憲法の基本原理である

個人の尊厳を余りにもないがしろにするものである」 （控訴理由書（1 )・25 及び26 ページ）と主張する。
イ

しかしながら、前記2 (1）ないし（3）のどおり、 「社会的承認」を論ずるまでもなく、憲法24 条の文言や制定過程等に照らせば、同条が、婚姻について、異性間の人的結合関係のみを対象とし、同性間の人的結合関係を対象とすることを想定していないことは明らかである。
したがって、控訴人らの主張には理由がない。

(3）憲法13 条が同性間の婚姻の自由を保障しているとする控訴人らの主張に理由がないこと
ア

控訴人らは、 「婚姻の自由の核心部分（婚姻をするかしないか及び誰とするかを自己の意思で決定すること）は、法律上の制度以前に憲法上保障されている自由であって、その自由の具体的内容が国家の定める制度によって具体化されるにすぎない」、 「「法律上の制度」であることを理由に同性愛者の婚姻の自由が憲法13 条で保障されないとした原判決は、 （中略）明白な誤りがある」（控訴理由書（1）・29 及び30 ページ）など
として、 「同性カップルを含めて、婚姻するかどうか意思決定する自由及び婚姻相手を選択する自由（婚姻の自由）が憲法13 条または憲法24 条
1 項で保障される」 （控訴理由書（1）・8 ページ）と主張する。
イ

しかしながら、被控訴人原審第4 準備書面第2 の3 (2）ア（13 ないし
16 ページ）で述べたとおり、人は、一般に社会生活を送る中で、種々の、- 21 ーかつ多様な人的結合関係を生成しつつ、生きていくものであり、当該人的結合関係の構築、維持及び解消をめぐる様々な場面において幾多の自己決定を行っていくものと解されるが、そのような自己決定を故なく国家により妨げられているか否かということと、そのような自己決定の対象となる
人的結合関係について国家の保護を求めることができるか否かということ
は、区別して検討されるべきものと解される。
すなわち、およそ人同士がどうつながりを持って暮らし、生きていくか
は、当人らが自由に決めて然るべき事柄であり、このような自由自体は異性間であっても同性間であっても、等しく憲法13，条において尊重されるべきものと解されるが、前記3 で述べたとおり、婚姻が一定の法制度を前提としている以上、 「婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするか」を当事者間で自由に意思決定し、故なくこれを妨げられないという意味における「婚姻をするについての自由」は、憲法の定める婚姻を具体化する法律（本件諸規定）に基づく制度によって初めて個人に与えられる、あるいはそれを前提とした自由であり、生来的、自然権的な権利又は利益、人が当然に享受すべき権利又は利益ということはできない。このように、婚姻をすることについての自由は、法制度を離れた生来的、自然権的な権利又は利益として憲法で保障されているものではないというべきである。
そして、前記2 (1）ないし（3）のとおり、憲法24 条1項は、婚姻について異性間の人的結合関係のみを対象とし、同性間の人的結合関係を対象とすることを想定しでおらず、同条2 項も、飽くまで婚姻が異性間の人的結合関係を対象とするものであることを前提として、これを具体化する制度の整備を立法府に要請しており、本件諸規定は、かかる要請に基づき、婚姻について異性間の人的結合関係のみを対象とするものとしてその具体的な内容を定めているということができる。
控訴人らが本件諸規定により侵害されていると主張する権利又は利益の一22 -本質は、結局のところ、同性間の人的結合関係についても異性間の人的結合関係を対象とする婚姻と同様の積極的な保護や法的な利益の供与を認める法制度の創設を国家に対して求めるものにほかならず、法制度を離れた
生来的、自然権的な権利又は利益として憲法で保障されているものではな
いから、このような内実のものが、自己決定権等により基礎づけられると解することはできない。これは、同性間の人的結合関係を婚姻の対象に含めることが、同性間の婚姻を志向する当事者の自由や幸福追求に資する面があるとしても変わるものではない。
したがって、控訴人らの主張には理由がない。
5

原判決の本件諸規定の憲法24 条2 項適合性に関する判示は誤りであること(1）原判決は、本件諸規定が憲法24 条:1-項に違反するということはできない
旨判示しながら（原判決26 ページ）、同性カップルは婚姻制度を利用することによって得られる利益を一切享受できず法的に家族と承認されないという重大な不利益を被っているとして、同性カップルに婚姻制度の利用によって得られる利益を一切認めず、 自らの選んだ相手と法的に家族になる手段を与えていない本件諸規定は個人の尊厳に立脚すべきものとする憲法24 条2項に違反する状態にある旨判示する（原判決37 ページ）。
(2）しかしながら、本件において控訴人らが請求しているのは、 「法律上の性別が同じ者との婚姻（中略）を認める立法を怠った被告（引用者注：被控訴人）の立法不作為」を理由とする国家賠償であって（訴状6 ページ等）、原判決のいう「同性カップルに婚姻制度の利用によって得られる利益をー切認
めず、 自らの選んだ相手と法的に家族になる（引用者注：「法的に家族と承認される」と同義であると考えられる。以下同じ。）手段を与えていない」という立法不作為は、本来、控訴人らの請求に理由があるか否かを判断するに当たって審理判断する必要のない事項というべきである（加えて、原判決
が、控訴人らの請求していない法制度の立法不作為に関する憲法適合性を判- 23 -

断したことは、控訴人らが主張しておらず、当事者双方が争点とは考えていなかった事項について判断した点において疑問であり、司法の謙抑性の見地からしても、相当でないというべきである。）。
(3）また、この点をおいても、被控訴人原審第4 準備書面第3 の2 (2）ウ（23 ないし25 ページ）において述べたとおり、憲法24 条が婚姻について異性間の人的結合関係のみを対象とするものとして明文で定め、婚姻に係る法制度の構築を法律に委ねているものの、それ以外の法制度の構築を明文で定めていないことからすると、憲法は、法律（本件諸規定）により異性間の人
的結合関係のみを対象とする婚姻を制度化することを予定しているとはいえるものの、同性間の人的結合関係を対象とする婚姻制度を構築することを想定していないことはもとより、 「同性カップルに（中略）自らの選んだ相手と法的に家族になる手段」を含め、同性間の人的結合関係を対象とする新たな婚姻に準じる法制度を構築することを具体的に想定しておらず、同制度の構築を立法府に要請しているものでもないから、同制度の不存在が憲法24条2 項に違反することもないと解される。
(4）以上によれば、原判決が、 「同性カップルに婚姻制度の利用によって得られる利益を一切認めず、自らの選んだ相手と法的に家族になる手段を与えていない本件諸規定はもはや個人の尊厳に立脚すべきものとする憲法24 条2項に違反する状態にあると言わざるを得ない。」（原判決37 ページ）と判示したことは、控訴人らの請求に理由があるか否かを判断するに当たって必要のない事項を審理判断し、控訴人らの請求していない法制度の立法不作為に関する憲法適合性の判断をしたものであって相当でない上、憲法24 条2項の解釈を誤っているといわざるを得ない。
(5)なお、原判決は、 「同性カップルの人的結合に関する事項は、 （中略）同性間の永続的な精神的及び肉体的結合を目的として真摯な意思をもって共同生活を営む意思を婚姻及び家族に関する諸規定に照らしてどのように扱うべ- 24 -

きかという問題であるから、同条2 項（引用者注：憲法24 条2 項）の「婚姻及び家族に関するその他の事項」に該当するものということができる。」 、「憲法24 条の根底にあった理念のーつは、個人の尊厳であり、これは異性愛者であっても同性愛者であっても変わりなく尊重されるべきものであるか
ら、同性カップルに関する事項についても、国会の立法裁量が与えられると同時に、憲法24 条2 項の裁量の限界にも画されると解するべきである。」（原判決33 ページ）と判示した上で、 「同性カップルに婚姻制度の利用によって得られる利益を一切認めず、自らの選んだ相手と法的に家族になる手段を与えていない本件諸規定はもはや個人の尊厳に立脚すべきものとする憲
法24 条2 項に違反する状態にあると言わざるを得ない。」（原判決37 ページ）との結論を導いている。
しかしながら、憲法は「家族」を定義しておらず、現行民法典にも「家族」という言葉は存在せず、少なくとも民法の観点からは「家族」を厳密に定義することは困難であるが（大村敦志「家族法（第3 版）」 23 ページ・
乙第35 号証）、一般的な用語としての「家族」は、 「夫婦の配偶関係や親子・兄弟などの血縁関係によって結ばれた親族関係を基礎にして成立する小集団」を意味するものとされている（新村出編「広辞苑（第7 版）」 560
ページ）。しかるところ、原判決が、憲法24 条2 項にいう 「家族」の意義について、上記の一般的な用語としての「家族」の意義とは異なる理解を前提としていることは、上記の判示に照らして明らかである。そうであるにもかかわらず、原判決において、その前提とする「家族」の（一般的な用語とは異なる）具体的意義が明らかに示されていないことは、結論に至る論理過程の検証を困難にするものであり、判決理由として不＋分というべきである。

第5異性婚を定め、同性婚を定めていない本件諸規定が憲法14 条1 項に違反し
ないこと

- 25

1

本件諸規定に基づき同性間で婚姻することができないことは、憲法自体が予定し、かつ、許容するものであり、憲法14 条1 項に違反するものではないこと憲法14 条1 項は、法の下の平等を定めており、事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り、法的な差別的取扱いを禁止する趣旨のものであると解すべきである（最高裁昭和39 年5月27 日大法廷判決・民集18 巻
4 号676 ページ、最高裁昭和48 年4 月4 日大法廷判決・刑集27 巻3 号265 ページ、平成27 年夫婦別姓訴訟最高裁判決）。
そして、法律の規定が特定の事由に基づく区別により法的取扱いを異にしているか否かについては、当該規定の趣旨・内容や在り方から客観的に判断するのが相当である。この点、夫婦同氏制を定める民法750 条の規定の憲法1 4条1項適合性が争われた平成27 年夫婦別姓訴訟最高裁判決も、民法750 条の規定が「その文言上性別に基づく法的な差別的取扱いを定めているわけではなく、本件諸規定（引用者注：民法750 条）の定める夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではない。」 、 「夫婦となろうとする者の間の個々の協議の結果として夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めることが認められるとしても、それが、本件諸規定の在り方自体から生じた結果であるということはできない。」 と判示し、上記の考え方に沿う判断を示している。また、国籍法（平成20 年法律第88 号による改正前のもの） 3 条1項の規定の憲法14 条1項適合性が争われた最高裁平成20 年6 月4 日大法廷判
決・民集62 巻6 号1367 ページ、民法（平成25 年法律第94 号による改正前のもの） 900 条4 号ただし書前段の規定の憲法14 条1項適合性が争われた最高裁平成7 年7 月5 日大法廷決定・民集49 巻7 号1789 ページ及び最高裁平成25 年9 月4 日大法廷決定・民集67 巻6 号1320 ページ、民法（平成28 年法律第71号による改正前のもの） 733 条1項の規定の憲法14 条1項適合性が争われた再婚禁止期間違憲判決等も、上記の考え方を当然の- 26 -

前提としているものと解される。
このような観点から本件諸規定についてみると、本件諸規定が婚姻を異性間についてのものとして定めていることから、本件諸規定に基づき同性間で婚姻することはできないが、前記第4 の2 (2）及び（3）において述べたとおり、憲法24 条1 項が婚姻について異性間の人的結合関係のみを対象とすることを明文で定め、同性間の人的結合関係を対象とすることを想定していないことからす
ると、同条2 項による要請に基づき同条1 項の婚姻に関する事項を具体化する
本件諸規定が異性間の人的結合関係のみを対象としているのは当然である。そして、被控訴人原審第4 準備書面第3 の1(3) (18 ページ）において述べたとおり、特定の憲法の条項を解釈するに当たっては、関係する憲法の他の規定との整合性を考慮する必要があると解されるところ、憲法24 条1項の定める婚姻が異性間の人的結合関係のみを対象とするものとして本件諸規定により制度化され、同性間の人的結合関係を対象とするものとして制度化されない事態（差異）が生じることは、憲法24 条が婚姻について異性間の人的結合関係のみを対象とすることを明文で定め、婚姻に係る法制度の構築を法律に委ねていることの当然の帰結にすぎず、同性間では本件諸規定に基づき婚姻することができないことは、憲法自体が予定し、かつ許容するものであると解するのが相当である。
そうすると、本件諸規定が婚姻について異性間の人的結合関係を対象とし、同性間の人的結合関係を対象とするものとして定めておらず（かかる区別取扱
いを、以下「本件諸規定による区別取扱い」という。）、本件諸規定に基づき
同性間で婚姻することができないことは、憲法自体が予定し、かつ許容しているものであって、憲法24 条に違反するものといえないことはもとより、憲法14 条1 項に違反すると解することもできないというべきである。
2

本件諸規定が憲法14 条1 項に違反すると評価されるのは、立法府の裁量の範囲を逸脱し又は濫用したことが明らかであると認められるときに限られるこ

-27 ー

と
(1）憲法14 条1 項適合性を判断するに当たっては、立法府の裁量を前提として、その広狭に応じ、立法目的の合理性、目的達成のための手段・方法の合理性を具体的に検討すべきであること
前記1 のとおり、憲法14 条1項は、法の下の平等を定めており、事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り、法的な差別的取扱いを禁止する趣旨のものと解すべきところ、被控訴人原審第4 準備書面第3 の2(2）ア（19 及び20 ページ）で述べたとおり、立法行為又は立法不作為の
憲法14 条1 項適合性を判断するに当たっては、当該取扱いにおける区別が「事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくもの」であるかどうかについて、立法府に合理的な範囲の裁量判断が認められる場合、これを前提にして、その広狭に応じ、立法目的の合理性、目的達成のための手段・方法の合理性を具体的に検討すべきである。そして、審査の厳格さ（立法裁量の広狭）については、当該事案に応じ、①区別を生じさせている事柄の性質（何を区別の事由としているか。）、②区別の対象となる権利利益の性質とその重要性を総合的に考慮して、これらの具体的事情に応じたものとすべきである。このような考え方は、憲法14 条1項適合性に関するこれまでの判例の基本姿勢であるとみることがでぎる（寺岡洋和・最高裁判所判例解説民事篇平成27
年度（上） 132 及び133 ページ、加本牧子・最高裁判所判例解説民事篇
平成27 年度（下） 661 ページ）。
そこで、以下では、婚姻及び家族に関する事項の立法行為又は立法不作為の憲法14 条1項適合性判断と憲法24 条の関係について述べた上で（後記(2)) 、上記の判例の基本姿勢にのっとり、本件諸規定による区別取扱いを生じさせている事柄の性質、その対象となる権利利益の性質とその重要性を踏まえると、本件諸規定が憲法14 条1項に違反すると評価されるのは、立法府の裁量の範囲を逸脱し又は濫用したと明らかに認められる場合に限られ、-28 ーそのような場合は極めて限定的であることを述べる（後記（3）ないし（6))(2）婚姻及び家族に関する事項の立法行為又は立法不作為の憲法14 条1 項適合性については、憲法24 条の解釈と整合的に判断する必要があること
ア

前記第4 の2 (1）において述べたとおり、憲法24 条は、 :1 項において「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。」 と規定し、婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするかについては、当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにした上、 2 項において「配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚
並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。」 と規定し、これを受けて、民法は、婚姻に関する要件を規定している。
婚姻及び家族に関する事項は、国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ、それぞれの時代における要因の変化についても考慮した総合的な判断によって定められるべきであり、特に、憲法上直接保障された権利とまではいえない利益や実質的平等については、その内容として多様なものが考えられ、その実現の在り方は、その時々における社会的条件、国民生活の状況、家族の在り方等との関係において決められるべきものである（再婚禁止期間違憲判決及び平成27 年夫婦別姓訴
訟最高裁判決参照）。
また、婚姻及び家族に関する事項は、法制度のパッケージとして構築されるものにほかならず（最高裁令和3 年6 月23 日大法廷決定・集民第266 号1ページ（最高裁令和3 年決定）の深山卓也裁判官、岡村和美裁判官及び長嶺安政裁判官の共同補足意見参照。）、法制度としてその全体が有機的に関連して構築されているものであるから、法制度の一断片のみを取り出して検討することは相当ではない。そのため、問題となっている事- 29 -

項が、夫婦や親子関係についての全体の規律の中でどのような位置づけを有するのか、仮にその事項を変更した場合に、法制度全体にどのような影響を及ぼすのかといった点を見据えた総合的な判断が必要とされるものである（畑佳秀・最高裁判所判例解説民事篇平成27 年度（下） 755 及び756 ページ）。
したがって、婚姻及び家族に関する事項の詳細については、憲法が一義的に定めるのではなく、法律によってこれを具体化することがふさわしいものと考えられ、憲法24 条2 項は、このような観点から、婚姻及び家族
に関する事項について、具体的な制度の構築を第一次的には立法府の合理的な裁量に委ねるとともに、その立法に当たっては、同条1 項を前提としつつ、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請、指針を示すことによって、その立法裁量の限界を画したものといえる。
そうすると、婚姻及び家族に関する事項が憲法14 条1項に違反するか否か、すなわち事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない法的な差別的取扱いに当たるか否かについては、このような立法府に与えられた合理的な立法裁量とその限界を検討しつつ、憲法24 条の解釈と整合的に判断する必要があるというべきである。
イ

この点、再婚禁止期間違憲判決においても、民法（平成28 年法律第71 号によIる改正前のもの） 733 条1項の規定の憲法適合性の判断に当たっては、憲法14 条1項適合性の判断の枠組みにおける検討がされているとともに、その検討に当たり併せて憲法24 条の趣旨及び意義が考慮されており、同条2 項にいう 「両性の本質的平等」違反の有無に関する立法府の立法裁量の範囲を逸脱していないかの審査も同時に行われている（加本・前掲解説民事篇平成27 年度（下） 685 ページ）。
また、憲法14 条1項適合性と憲法24 条2 項適合性との関係について、「憲法24 条2 項にいう 「両性の本質的平等」については、同項により立- 30 -

法に当たっての要請、指針が示されていることから、婚姻及び家族に関する法制度を定めた法律の規定が憲法14 条1項の形式的平等を害していな
い場合であっても、実質的平等の観点から憲法24 条2 項に違反するとの判断はあり得ると解されるが、同規定が憲法14 条1項に違反する場合には、同時に憲法24 条2 項にも違反するとの結論が導かれることとなるであろう」（加本・前掲解説民事編平成27 年度（下） 684 及び685 ぺージ）と説明されているとおり、憲法14 条1項適合性については、憲法
24 条の解釈と整合的に判断する必要があることが明らかにされている。
さらに、平成27 年夫婦別姓訴訟最高裁判決については、「憲法14 条
1 項の「平等」が、少なくとも裁判規範としては基本的に形式的な平等をいうものであることを示し」ており、 「実質的平等の観点は、憲法14 条
1 項適合性の判断において直ちに裁判規範とはなるものではないものの、（中略）憲法24 条に関連し、 （中略）考慮すべき事項のーつとしたもの
であ」る（畑・前掲解説民事篇平成27 年度（下） 746 及び74,7 ぺージ）との理解がされている。
ウ

以上のとおり、婚姻及び家族に関する事項の立法行為又は立法不作為の
憲法14 条1項適合性については、憲法24 条の解釈と整合的に判断する必要があるというべきである～
これに対し、控訴人らは、「仮に憲法24 条1項にいう 「婚姻」が異性間の婚姻を指していたとしても、このこととは別に、憲法14 条1項違反の問題について実質的審査が必要である。」 （控訴理由書（1 ) 41 及び
42 ページ）として、事案の性質や侵害されている権利・利益の内容、重大性等を考慮に入れた実質的な審査をすれば、本件諸規定が憲法14 条1項に違反することは明らかである旨主張するが（控訴理由書（1）・45

ページ）、前記のとおり、憲法14 条1項適合性について、憲法24 条の解釈と整合的に判断するべきところであって、控訴人らの主張には理由が- 31 -

なし、。
(3）婚姻及び家族に関する具体的な制度の構築は立法府の合理的な立法裁量に委ねられていること
婚姻（法律婚）は、当事者の合意のみに基づいて成立する一身上の問題であるだけでなく、我が国の社会を構成し、これを支える自然的かつ基礎的な集団単位である家族をその中心となって形成しているという実態があり、当該実態に対しては、歴史的に形成されてきた我が国の社会の承認が存在していると考えられる。このような性質の婚姻について、いかなる人的結合関係
をその対象どするかは、婚姻の在り方を形作る核心ともいうべきものであり、我が国の家族の在り方、ひいては社会の根幹に関わる極めて重要な問題でもある。そうであるとすると、婚姻の当事者の範囲や要件については、国の伝統や国民感情を含めた社会状況に加え、将来の我が国の社会をどのような姿に導くことになるのか等を十分に検討して判断する必要があり、そのためには、ある程度時間をかけた幅広い国民的議論が不可欠であるという意味で、
民主的なプロセスに委ねることによって判断されるべき事柄にほかならない。
この点、平成27 年夫婦別姓訴訟最高裁判決に関して、婚姻及び家族に関する事項についての憲法24 条2 項適合性に関する合憲性審査基準について、「制度の構築が、第一次的には国会の多方面にわたる検討と判断に委ねられているものであることからすれば、少数者の基本的な権利を保障するために厳格な審査をするというのではなく、第一次的には国会における民主主義の過程に重きを置いたものになるものと考えられる。」 （畑・前掲解説民事篇
平成27 年度（下） 756 ページ）と説明されているところである。
しかも、前記第4 の2 (2）ウ及び被控訴人原審第4 準備書面第3 の2 (2）ウ(23 ないし25 ページ）において述べたとおり、憲法24 条が婚姻について異性間の人的結合関係のみを対象とするものとして明文で定め、婚姻に係る法制度の構築を法律に委ねていることからすると、憲法は、法律（本件諸- 32 ー規定）により異性間の人的結合関係のみを対象とする婚姻を制度化することを予定しているとはいえるものの、同性間の人的結合関係を対象とする婚姻制度を構築することを想定していないと解すべきである。
以上のとおり、婚姻及び家族に関する事項は、民主的なプロセスに委ねることによって判断されるべき事柄にほかならず、その具体的な法制度の構築についても国会の合理的な裁量に委ねられていると解するのが相当であり、厳格な審査をすべきものではないというべきである。
なお、控訴人らは、この点に関し、一部の政治家の発言等を取り上げて、「同性婚の法制化を国会の立法裁量とし、司法が国会にその判断を委ねることは、少数者の人権保障の砦としての司法の役割を放棄することに他ならず、許されない。」 （控訴理由書（2 ）・40 ページ）、 「国会では、具体的な議論も、検討も、何ら一切行われず放置されている状況である。」 （控訴理由書（1）・101 及び102 ページ）などと主張するが、そのような一部の意見のみをもって、控訴人らの主張のように評価することはできない。
(4）婚姻について同性愛者と異性愛者との間に性的指向によって差異が生じるとしても、それは本件諸規定から生じる事実上の結果ないし間接的な効果にすぎないこと原判決は、 「本件諸規定の下では同性間の婚姻は認められておらず、その結果、同性愛者は婚姻制度を利用することができないのであるから、本件諸規定は、同性愛者と異性愛者の間において性的指向に基づく区別取扱いをするものと解される。」 、 「婚姻の本質は、両当事者が永続的な精神的及び肉体的結合を目的として真摯な意思をもって共同生活を営むことにあるところ、性的指向は人の恋愛・性愛の対象に関わるもので前記精神的及び肉体的結合の対象を定めるものであるから、同性愛者が異性と婚姻することができるとしても、そのような婚姻は、婚姻の本質を有さないものであり、同性愛者は異性に対して恋愛・性愛の対象が向かない以上、婚姻制度を利用することが- 33 -

できないことになる。よって、同性同士の婚姻を認めない本件諸規定は、同性愛者が婚姻制度を利用できないという区別取扱いがあり、性的指向が婚姻の本質と結びついている以上、その結果は決して事実上ないし間接的なものということはできない」と判示する（原判決29 及び30 ページ）。
しかしながら、前記1 において述べたとおり、法律の規定が特定の事由に基づく区別により法的取扱いを異にしているか否かは、当該規定の趣旨・内容や在り方から客観的に判断すべきであって、結果（実態）として生じている、又は生じ得る差異から判断するのは相当でない。このような観点から本件諸規定をみると、本件諸規定は、一人の男性と一人の女性との間に婚姻を認めるものであlり、その文言上、婚姻の成立要件として当事者に特定の性的指向を有することを求めたり、当事者が特定の性的指向を有することを理由に婚姻を禁じたりするものではなく、その趣旨・内容や在り方自体が性的指向に応じて婚姻制度の利用の可否を定めているものとはいえないから、性的指向について中立的な規定であるということができる。そうであるとすると、本件諸規定が区別の事由を性的指向に求めているものと解することは相当でない。多種多様な人的結合関係のうち、本件諸規定が一人の男性と一人の女
性の人的結合関係について婚姻を認める結果として同性愛者がその性的指向に合致する者と婚姻をすることができないという事態が生じ、同性愛者と異性愛者との間に性的指向による差異が生じているとしても、それは、性的指向につき中立的な本件諸規定から生じる事実上の結果ないし間接的な効果にすぎないというべきである。
原判決は、本件諸規定の趣旨・内容や在り方を十分考慮せずに、本件諸規定から生じる事実上の結果及び間接的な効果のみに着目して区別の事由を判断しているものであって、このような判断手法が、累次の最高裁判決が採用するものとは異なるものであると解されることは、前記1 において述べたとおりである。そして、このような事実上の結果ないし間接的な効果としての- 34 ー区別は、法律の規定によって直接的に性的指向に基づく区別をする場合と比較して限定的なものであると考えられるから、事実上の結果ないし間接的な効果を有するにとどまる区別取扱いについては、法律の規定によって直接的な区別をする場合に比して、立法府の裁量は広範であると解するのが相当である。
(5）同性婚に係る権利利益は、憲法上保障されたものとはいえないし、具体的な法制度によって認められたものともいえないこと
前記第4 の2 (1）において述べたとおり、婚姻及び家族に関する事項は、
憲法24 条2 項に基づき、法律が具体的な内容を規律するものとされているから、婚姻及び家族に関する権利利益の内容は、憲法上一義的に捉えられるべきものではなく、憲法の趣旨を踏まえつつ定められる法制度を待って初め
で具体的に捉えられるものである。
この点、平成27 年夫婦別姓訴訟最高裁判決は、 「氏に関する上記人格権の内容も、憲法上一義的に捉えられるべきものではなく、憲法の趣旨を踏まえつつ定められる法制度をまって初めて具体的に捉えられるものである」 と判示しており、これについては、 「一定の法制度を前提とする人格権や人格的利益については、いわゆる生来的な権利とは異なる考慮が必要であって、具体的な法制度の構築とともに形成されていくものであるから、当該法制度において認められた権利や利益を把握した上でそれが憲法上の権利であるかを検討することが重要となるほか、当該法制度において認められた利益に関しては憲法の趣旨を踏まえて制度が構築されたかとの観点において、まだ具体的な法制度により認められていない利益に関してはどのような制度を構築するべきかとの観点において憲法の趣旨が反映されることになることを説示したものと思われる」と解されている（畑・前掲解説民事篇平成27 年度（下） 737 ないし739 ページ参照）
このような観点から本件についてみると、前記第4 の2 (2）ウ、被控訴人- 35 -

原審第4 準備書面第3 の2 (2）ウ（23 ないし25 ページ）及び同第6 準備書面第3 の3 (1)ユ(1 5 ないし17 ページ）等で繰り返し述べてきたとおり、憲法24 条1項は、婚姻について異性間の人的結合関係のみを対象とし、同性間の人的結合関係を対象とすることを想定していないため、同項を前提とする同条2 項も、異性間の人的結合関係を対象とする婚姻制度の構築のみを法律に委ねているにとどまり、同性間の人的結合関係を対象とする婚姻制度の構築については想定していないとみるほかない。また、このような憲法
24 条の規定を前提として、現行法上、同性間の人的結合関係について婚姻と同様の法的効果（同性婚）を認める規定は存在しない。
そうすると、同性婚の相手を自由に選択する権利や、婚姻によって生じる法的効果の全部を同性婚によって享受する利益等の同性婚に係る権利利益は、憲法上保障されたものであるということはできないし、同性間の人的結合関係を認める婚姻制度が存在しない以上、具体的な法制度によって認められたものともいえない。
なお、被控訴人原審第4 準備書面第3 の2 (2）オ（27 ないし31ペー
ジ）において述べたとおり、同性間の人的結合関係においても、婚姻による財産上の法的効果（財産分与、相続等）及び身分上の法的効果（貞操、・扶養等）については、民法上のほかの制度（契約、遺言等）を用いることによって、婚姻と同様の効果を生じさせることができるから、同性婚が定められていないことによる事実上の不利益は、相当程度、解消ないし軽減する余地がある。また、同性婚が定められていないことは、同性間の人的結合関係について本件諸規定の適用がなく、本件諸規定が定める法的効果が付与されていないことを意味するにとどまり、これによって、同性間において婚姻類似の人的結合関係を構築して維持したり、共同生活を営んだりする行為（自由）が制約されるものでもない。
以上のような区別取扱いの対象となる権利利益の性質は、本件諸規定の憲-36 一

法14 条適合性を判断するに当たり、十分に考慮されなければならない。
(6）小括以上のとおり、立法府の裁量が認められる規定の憲法14 条1項適合性を判断するに当たっては、当該裁量の広狭に応じ、立法目的の合理性、目的達成のための手段・方法の合理性を具体的に検討すべきであるところ（前記(1)) 、婚姻及び家族に関する事項の立法行為又は立法不作為の憲法14 条
1 項適合性については、憲法24 条の解釈と整合的に判断する必要があり（前記（2)) 、婚姻及び家族に関する具体的な制度の構築については立法府の合理的裁量に委ねられているものと解される中（前記（3)) 、婚姻によって生じる法的効果を享受することができるか否かという点について同性愛者と異性愛者との間に性的指向による差異が生じることは、本件諸規定から生じる事実上の結果ないし間接的な効果にすぎないし（前記（4)) 、同性婚に係る権利利益は、憲法上保障されたものとはいえず、具体的な法制度によって認められたものでもない（前記（5)）ことからすると、本件諸規定が憲法
14 条1項に違反する余地があるとしても、それは、婚姻によって生じる法的効果を享受することができるか否かという点について同性愛者と異性愛者との間の性的指向による差異を結果として生じさせる本件諸規定の立法目的に合理的な根拠がなく、又はその手段・方法の具体的内容が立法目的との関連において著しく不合理なものといわざるを得ないような場合であって、立法府に与えられた裁量の範囲を逸脱し又は濫用するものであることが明らかである場合に限られるというべきである。
3

本件諸規定の立法目的は、一人の男性と一人の女性が子を産み育てながら共同生活を送るという関係に対して特に法的保護を与えることにあり、合理的な根拠があること(1）憲法及び民法は、婚姻が生殖と子の養育を目的とする男女の結合であるとの我が国の伝統、慣習が制度化されたものであること- 37 -

婚姻制度の伝統的な理解、由来及び沿革等については、既に被控訴人原審第2 準備書面第1 (3 ないし8 ページ）及び同第4 準備書面第3 の2 (3)(34 及び35 ページ）等において述べたとおりであるところ、その概要は、以下のとおりである。
ア

婚姻は「伝統的に生殖と子の養育を目的とする男女の結合であった。したがって、同性の性的結合関係や共同生活関係は婚姻たりえないとされてきた」 ところ、 「国ないし社会が婚姻に法的介入をするのは、婚姻が社会の次世代の構成員を生産し、育成する制度として社会的に重要なものであったからである」 （青山道夫＝有地亨編「新版注釈民法（21）親族（i)j 1
78 ページ・乙第1 号証）と指摘されている。このように、伝統的に、婚姻は、生殖と密接に結び付いて理解されてきており、それが異性間のものであることが前提とされてきた。
イ

民法の「第4 編

親族」は、明治31年に「第5 編相続」 とともに公布されたが（明治31年法律第9 号。この民法第4 編及び第5 編は、後記
エのとおり昭和22 年に全面的な改正が行われている）、そこにおける婚姻は、我が国の従来の慣習を制度化したものであり、男女間のものである
ことが前提とされている（梅謙次郎「民法要義巻之四終（第16 版）」 8
7 及び90 ページ・乙第3 号証）。この点は、民法学者の間でも同様に理解されていた（穂積重遠「親族法」 221 ページ・乙第4 号証、牧野菊之助「日本親族法論」・乙第5 号証）。
ウ

昭和22 年の日本国憲法の制定においても、憲法24 条11 項は、婚姻の当事者が男女であることを前提としているのであり、同性間の人的結合関係について異性間の婚姻と同程度に保障しなければならないことを命じる
ものではなく、同項を前提とする同条2 項においても、異性間の人的結合関係としての婚姻以外については立法による制度の構築が要請されていなかった。

- 38 ーエ

日本国憲法の制定に伴い、明治民法は、昭和22 年に全面改正され、現行民法が制定されたが、そこでも婚姻の当事者が男女であることが前提とされていた（我妻榮＝立石芳枝「法律學体系コンメンタール篇親族法・相續法」・乙第8 号証）。この点、上記改正に係る国会審議において、同性間の人的結合関係を婚姻の対象とすることについて言及された形跡は見当たらない。
、

なお、その後の学説の議論状況をみても、現在もなお、婚姻の当事者が男女であるとの理解が一般的であるといえる（中川善之助「親族法（上）j 194 ページ・乙第9 号証、我妻榮「親族法」 14 及び18 ぺー‘
ジ・乙第10 号証、大村敦志「民法読解親族篇」 32 及び33 ページ・

乙第11号証等参照）。
(2）本件諸規定は、生殖に結び付いて理解される異性間の人的結合関係を前提とした制度として婚姻を定めていること
民法739 条1項は、 「婚姻は、戸籍法（中略）の定めるところにより届け出ることによって、その効力を生ずる。 」 と規定し、憲法24 条1項の規定を受けて法律婚主義を定める（前掲最高裁平成25 年9 月4 日大法廷決定）ところ、婚姻の効力を定める民法の各規定において、婚姻の当事者の呼称として「夫婦」 、 「夫」若しくは「妻」、 「父母」又は「父」若しくは「母」 という文言が用いられていることに加え（第4 編第2 章第2 節ないし第4 節）、重婚が禁止されている（732 条）ことからすると、民法上の婚
姻は、一人の男性と一人の女性の人的結合関係を定めているものと解される。
これに対し、同性間の人的結合関係についても婚姻の対象としていることをうかがわせる規定は存在しない。
また、民法は、夫婦間の関係について、重婚の禁止（732 条）のほかにも、婚姻適齢（731条）、近親者間及び直系姻族間の婚姻の禁止（734条及び735 条）等を規定して婚姻の成立要件とするー方で、婚姻の無効- 39 ー(742 条）、婚姻の取消し（743 条ないし749 条）、離婚（763 条
ないし771条）という婚姻関係の解消等についての要件を定めて一定の制約を課しているばかりでなく、婚姻の効果として、配偶者及び三親等内の姻族との間に親族関係を発生させ（725 条）、配偶者の遺留分を含む相続権(8 9 0 条、 900 条1号ないし3 号及び1042 条）、離婚時の財産分与(7 6 8 条）、配偶者居住権（1028 条）のほか、夫婦同氏の原則（750 条）、夫婦の同居、協力及び扶助の義務（752 条）、夫婦間の契約の取消権（754 条）、夫婦の財産関係（755 条）、夫婦財産契約の対抗要件(7 5 6 条）、婚姻費用の分担（760 条）、 日常の家事に関する債務の連帯責任（761条）、夫婦間における財産の帰属（7 6 2 条）等の夫婦間の権利義務を定めることによって、婚姻をした夫婦（一人の男性と一人の女性の人的結合関係）について、身分関係の発生に伴うものを含め、種々の権利を付与するとともに、これに応じた義務も負担させて、夫婦の一方の死亡後も見据えた夫婦関係の長期にわたる法的安定を図っている。
さらに、民法は、実子に関する規定（772 条以下）や親権に関する規定(8 1 8 条以下）を置き、婚姻をした男女とその子について特に定めており、婚姻をした男女が子を産み育てながら共同生活を送るという関係を想定している。この点、民法は、婚姻をした夫婦間に生まれた子について、嫡出の推定（772 条）、父母の氏を称すること（790 条）等を定めるが、これらの規定については、最高裁平成25 年12 月10 日第三小法廷決定（民集67 巻9 号1847 ページ）の寺田逸郎裁判官の補足意見において、 「現行の民法では、 「夫婦」を成り立たせる婚姻は、単なる男女カップルの公認に止
まらず、夫婦間に生まれた子をその嫡出子とする仕組みと強く結び付いているのであって、その存在を通じて次の世代への承継を予定した家族関係を作ろうとする趣旨を中心に据えた制度であると解される。 （中略）婚姻し、夫婦となることの基本的な法的効果としては、その間の出生子が嫡出子となる- 40 ーことを除くと、相互に協力・扶助をすべきこと、その財産関係が特別の扱いを受けること及び互いの相続における相続人たる地位、その割合があるが（中略）、男女カップルに認められる制度としての婚姻を特徴づけるのは、嫡出子の仕組みをおいてほかになく、その中でも嫡出推定は、父子関係を定める機能まで与えられていることからも中心的な位置を占める。」 と指摘されているとおり、異性間に認められる制度としての婚姻を特徴づけるものであるということができる。
そして、戸籍法74 条は、民法739 条1項及び750 条等の規定を受けて、婚姻をしようとする者が、夫婦が称する氏、その他法務省令で定める事
項を届書に記載して、その旨を届け出なければならないと規定し、本件諸規定に基づく婚姻については、戸籍法6 条、 7 条及び13 条等の規定により、戸籍に記載されることにより、その関係が公証されることとなる。
このように、本件諸規定は、生殖に結び付いて理解される異性間の人的結合関係を前提とした制度として婚姻を定めている。
(3）本件諸規定の目的は、一人の男性と一人の女性が子を産み育てながら共同生活を送るという関係に対して特に法的保護を与えることにあり、合理性があること
ア以上の本件諸規定の立法経緯及びその規定内容からすると、本件諸規定に基づく婚姻は、人が社会生活を送る中で生成され得る種々の、かつ多様な人的結合関係のうち、一人の男性と一人の女性との人的結合関係とその間に産まれる子との人的結合関係を制度化し、夫婦に身分関係の発生に伴うものを含め、種々の権利を付与するとともに、これに応じた義務も負担させることによって、夫婦関係の長期にわたる円滑な運営及び維持を図ろうとするものである。すなわち、本件諸規定の目的は、一人の男性と一人の女性が子を産み育てながら共同生活を送るという関係に対して特に法的保護を与えることにあると解するのが相当である。

- 41 -

また、被控訴人原審第4 準備書面第3 の2 (3）ウ（37 ないし43 ぺージ）及び同第5 準備書面第3 の3 (2）ア（23 ないし25 ページ）で述べたとおり、伝統的に、婚姻が、生殖と密接に結び付いて理解されてきたことは、 「男と女との性的結合は、人類の永続の基礎である。いかなる社会でも、当該社会における典型的な結合関係を法規範によって肯認し、その維持につとめた。 （中略）近代文明諸国の法は、ほとんど例外なしに、この結合を一人の男と一人の女との平等な立場における結合とする。そして、親子の団体をもって、社会構成の基礎と」する。 わが新法の態度もそうである。 （我妻栄「親族法」 9 ペー

ジ・

その間の未成熟の子を含む夫婦

乙第23 号証）と説明されたり、 「婚姻とは、男と女との共同生活關係であつて、社會的制裁（sanction) によつて保障されているところの社會的制度たる意味をもつもの、である。婚姻は、子の出生の社會制度的基礎でもあり、したがつて、婚姻は、家族的生活の構成部分、しかも重要な構成部分である。」（中川善之助「註釋親族法（上）j 90 ページ・乙第30 号証） と説明されたりしていることからも裏付けられる。
このような本件諸規定の立法経緯（前記（1)）及び本件諸規定の内容（前記（2)）に照らせば、本件諾規定の目的は、一人の男性と一人の女性が子を産み育てながら共同生活を送るという関係に対して特に法的保護を与えることにあると解するのが相当である。
イ

そして、前記（1）ウ及びェのとおり、本件諸規定は、異性間の婚姻を前提とする憲法24 条の規定を受けて定められたものであり、また、我が国において、一人の男性と一人の女性の人的結合関係が、今後の社会を支える次世代の子を産み、育みつつ、我が国の社会を構成し、支える自然的か
つ基礎的な集団単位である家族をその中心となって形成しているという実態があって、当該実態に対して歴史的に形成されてきた社会的な承認が存在していることに鑑みると、このような立法目的が合理性を有することは

一42 ー明らかである。
(4）本件諸規定が実際の自然生殖可能性の有無にかかわらず婚姻を認めている
ことが、その立法目的との関連において合理性を有すること
被控訴人原審第4 準備書面第3 の2 (3）ウ（37 ないし43 ページ）及び同（4）ア（43 及び44 ページ）において述べたとおり、民法（本件諸規定）は、一人の男性と一人の女性が子を産み育てながら共同生活を送るという関係に対して特に法的保護を与えることを立法目的とし、実際の自然生殖可能性の有無にかかわらず婚姻を認めているところ、これは、生物学的な自然生殖可能性を基礎として抽象的・定型的に立法目的を捉えて、婚姻をすることができる夫婦の範囲を定めていることによるものである。そして、憲法
24 条は、一人の男性と一人の女性の人的結合関係である婚姻及びそれを前提として営まれることになる共同生活関係である家族について明文で規定し、このような婚姻及び家族に関する事項について立法上の配慮を求めているところ、夫婦間に実際に子がなくとも、又は子を産もうとする意思や子が生まれる可能性がなくとも、夫婦間の人的結合関係を前提とする家族が自然的かつ基礎的な集団単位となっているという社会的な実態とこれに対する社会的な承認が存在することに変わりがないことや、婚姻関係を含む家族に関する基本的な制度については、その目的について抽象的・定型的に捉えざるを得ない上、当該制度を利用することができるか否かの基準は明確である必要があることからすれば、婚姻をすることができる夫婦の範囲を前記のとおり定めることには、合理性が認められる。そして、被控訴人原審第5 準備書面第3 の4 (1）イ（28 及び29 ページ）において述べたとおり、 「一人の男性と一人の女性が子を産み育てながら共同生活を送るという関係に対して法的保護を与える」 という立法目的は、婚姻制度の対象として生物学的にみて生殖の可能性のある男女の組合せ（ペア）としての夫婦を抽象的・定型的に想定したものであるから、このような目的を達成するに当たり、実際の自然生- 43 一

殖可能性の有無にかかわらず婚姻を認めることは、基準として何ら不合理と評価されるものではない。むしろ、パッケージとして構築される婚姻及び家族に関する制度においては、制度を利用することができるか否かの基準が明確である必要があるから、実際の自然生殖可能性の有無にかかわらず婚姻を認めることは、本件諸規定の目的との関連において合理性を有するといえる。
そして、夫婦間に実際に子がなくとも、又は子を産もうとする意思や子が生まれる可能性がなくとも、夫婦間の人的結合関係を前提とする家族が自然的かつ基礎的な集団単位となっているという社会的な実態とこれに対する社会的な承認が存在するという事実は、実際の自然生殖可能性の有無にかかわらず婚姻を認めることが本件諸規定の立法目的との関連で合理性を有することを裏付けるーつの事情であり、このような事実（立法目的を達成するための手段・方法の合理性を基礎づける事情）から遡って本件諸規定の立法目的を推測し、それが夫婦の生殖及び子の養育の要素を除いた共同生活自体の保護にあると解釈することは相当でない。
なお、仮に、上記の社会的な実態と承認から共同生活自体の保護という立法目的を推認する方法をとったとしても、それは飽くまで上記の社会的な実態と承認が存在する異性間の共同生活の保護に限られ、同性間の共同生活までも婚姻として保護することを－目的としていると解する余地がないことは明らかである。
4

同性婚を認める法制度を創設していないことが本件諸規定の立法目的との関連においても合理性を有すること
本件諸規定が異性婚を定め、同性婚を定めていないことが本件諸規定の立法目的との関連において合理性を有することは、被控訴人原審第4 準備書面第3の2 (4）イ（44 ないし47 ページ）において述べたとおりである。
すなわち、被控訴人原審第2 準備書面第2 の1 (8 ないし10 ページ）において述べたとおり、憲法24 条は、婚姻を異性間のものとして明文で規定し、- 44 ー

婚姻に係る法制度の構築を法律に委ねているのに対し、同性間の人的結合関係を対象とする婚姻は想定されていない。
また、異性間の人的結合関係が婚姻として制度化された背景には、一人の男
性と一人の女性という異性間の人的結合関係が、今後の社会を支える次世代の子を産み、育みつつ、我が国の社会を構成して支える自然的かつ基礎的な集団単位である家族をその中心となって形成しているという社会的な実態があり、当該実態に対して歴史的に形成されてきた社会的な承認があるのに対し、同性間の人的結合関係には自然生殖の可能性が認められないし、多数の地方公共団
体が同性パートナーシップに関する公的認証制度を創設し、諸外国においても同性パートナーシップ制度や同性間の法律婚制度が導入されるなど、同性間の人的結合関係に関する理解が社会一般に相当程度浸透し、同性愛者に対する差
別や偏見の解消に向けた動きが進んでいると評価することができる状況にあるとしても、同性間の人的結合関係を我が国における婚姻の在り方との関係でどのように位置づけるかについては、いまだ社会的な議論の途上にあり、我が国において、同性間の人的結合関係を異性間の人的結合関係（婚姻関係）と同視し得るほどの社会的な承認が存在しているとはいい難い。
さらに、同性婚が定められていないという事態は、同性間の人的結合関係に本件諸規定による特別の法的保護が与えられていないにとどまり、同性間において婚姻類似の親密な人的結合関係を構築して維持したり、共同生活を営んだ
りする行為（自由）は何ら制限されるわけではないといえるし、婚姻により生じる法的効果を受ける権利利益は、憲法上も具体的な法制度上も同性間の人的結合関係に対して保障されているものではない上、民法上のほかの制度（契約、遺言等）を用いることによって、同性婚が定められていないことによる事実上の不利益が相当程度解消ないし軽減される余地もある。
そうすると、異性婚と同性婚との間に前記のような相違が存在することを考慮すると、同性間の人的結合関係を婚姻の対象に含めないことが本件諸規定の- 45 -

立法目的との関連において合理性を欠くものであると評価することは相当では
ない。

第6

結語
以上のとおり、本件諸規定が憲法13 条、憲法24 条1項及び2 項並びに14 条1項に違反するということはできず、国会において本件諸規定を改廃し同性婚を定めるための必要な立法措置を講じないことが国賠法1 条1項の適用上違法と評価される余地もないから、これに反する控訴人らの主張に理由がない
ことは明らかである。
よって、控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決の判断は、結論において正当であり、本件各控訴はいずれも速やかに棄却されるべきである。
以- 46 -

上