特許権の消耗と黙示の許諾
Exhaustion and Implied License of Patent Right

弁理士 古谷栄男

Hideo Furutani, Patent Attorney

抄録
特許権の消耗は、特許権者の意思とは関係なく成立すると解するのが妥当である。ただし、特許権者の権利を不当に害することの無いように、消耗論は、明確かつ限定された範囲で適用する。具体的には、特許権者が特許品を流通市場に置いてから後の、ユーザによる使用が終わるまでの当該特許品そのものに限定される。したがって、使用後に再度流通市場に置く場合（中古品販売）や、特許品を改造・修理したりする場合には、消耗論は適用されない。このような場合には、特許権者の意図を考慮し、黙示の許諾があったかどうかに基づいて判断するのが妥当である。つまり、限定された中核部分の行為については消耗論を適用し、その周縁部分の行為については黙示の許諾論を適用する。さらに、このような考え方を、ソフトウエア特許におけるインストール行為などの具体例に当て嵌めて考察した。

目次(1)コンピュータプログラムの特質

１．はじめに(2)プログラム特許と消耗・黙示の許諾

２．消耗理論と黙示の許諾理論①プログラムの再譲渡(1)消耗理論を基礎とする黙示の許諾理論②プログラムの複製(2)学説③モジュールまたはデータの更新
４．おわりに(3)私見(4)私見を採用する理由①中核部分において消耗理論を適用する理１．はじめに正当に取得された特許製品に関する特許権の由②中核部分の周縁において黙示の許諾論を消耗理論と黙示の許諾理論について考察したい。

採用する理由判決、学説においても消耗理論が優勢であるが、境界事例を含めて全ての場合を消耗理論で解決(5)問題となる行為についての考察①修理および改造することは、かえって消耗理論の本質を変容さ②方法と消耗・黙示の許諾せてしまう可能性があることを指摘したい。黙３．ソフトウエア特許と消耗・黙示の許諾

示の許諾理論との組合せにて解決するのが妥当

1

ではないかと考える。消耗理論と黙示の許諾理べき中核部分ではない。ただし、特許権者の意論との関係について考察した後、ソフトウエア思に基づいて、生産について黙示的な実施許諾

特許の分野における具体例について検討する。

がされていると見うる場合がある。改造や修理

なお、本稿では、国内的消尽のみを対象としなども、基本的に生産行為であって中核部分のている。国際的消尽については、異なる理論構外にあり、特許権の消耗理論を適用すべきでな成が必要であると考える。

い。特許権者の黙示的実施許諾があると言えるかどうかにより、侵害の有無を判断すべきであ

２．消耗理論と黙示の許諾理論

る。
上記のように、消耗論を適用すべき中核部分(1)消耗理論を基礎とする黙示の許諾理論
特許権者は、業として特許発明の実施をするを特許権者等による販売から、転売を経て、使権利を専有する（特許法第６８条）。しかし、用者による使用までに限定し、当該中核部分の特許権者から正当に特許品を購入した者が、こ周縁の行為については、特許権者による黙示のれを業として販売し、使用しても特許権侵害に実施許諾があるかどうかによって判断する。

ならない。これは、特許権の消耗と呼ばれてい(2)学説
結論は以上の通りであるが、以下、学説等をる。
特許権の消耗１）は、特許権者の意思とは関係ふまえて検討する。

なく成立すると解するのが妥当である。ただし、特許権者から正当に取得した特許品の転売や特許権者の権利を不当に害することの無いよう使用が特許権侵害とならないことを説明する理に、消耗論を適用する範囲は、明確かつ限定さ論には次のものがある。

れた範囲（中核部分と呼ぶ）でなければならな①所有権説

い。特許権者が特許品を流通市場に置いた後の適法に取得した所有権の効果として、特許権転売や使用までが、中核部分として消耗の対象の効力が及ばないとする説である（大審院判大となる。この中核部分以外、たとえば、使用後

元・１０・９）。この説は、特許権と所有権とに再度流通市場に置くような場合、つまり中古を混同するものであって妥当でない。

品販売などの場合、消耗論は適用されないと考②黙示の実施許諾説える。かかる場合には、特許権者の意図（黙示特許製品が市場におかれるときには、特許権の許諾等）に基づいて判断するのが妥当である。

者の黙示の許諾が与えられたとする。これは、i)
特許権者に明示の制限を許す余地を残すこととまた、生産行為については、消耗論を適用す

なる、ii)実施権の登録ができず、特許権が譲渡

2

された場合に、特許品の所有者または使用者がものとするのである。

保護されないなどの理由から支持が少ない（仙(3)私見

元隆一郎「特許法講義（第２版）」１５９頁、

私は、取引の安全や商品の自由な流通を考慮

中山信宏「注解特許法」６６７頁、土井一史「特すれば、基本的には消耗理論が妥当ではないか

許法５０講」１４６頁など）。と考える。さらに、この消耗理論が適用される③消耗理論

場合については、特許権者の意図を排除して、ドイツのコーラーによって提唱された。特許

特許権が消耗するか否かを客観的に明確にする権の排他的効力を特許製品の流通過程に及ぼすことが好ましい。その一方で、特許権者の権利ことが自由競争ないしは取引の安全を害するこを不当に制限することがないように、消耗理論ととなるため、特許権者と一般公衆の利益の調が適用される範囲は、最小限に留めるべきであ

整を特許製品が流通に置かれる時点で考慮するる。特許権の消耗が適用されるのは、特許権者ものである。

が特許品を市場においてから使用者（消費者だ置換プリン事件高裁判決（東京高判平１３・

けでなく生産者や取引者を含む）が使用を終え１１・２９（平成１３年（ネ）９５９号））でるまでの間における当該特許品自体に限定すべは、「特許権者等が一たび特許製品を市場に流きである。

通させた以上、適法にその特許製品の所有権等

上記の中核部分以外には、消耗論を適用するを取得した者が、これを業として使用し、譲渡ことは好ましくなく、特許権者の意図を考慮す等する行為に対し、特許権者等が当該特許権をべきであると考える。たとえば、使用者２）が当行使できるとしたのでは、既に特許製品の譲渡該特許品を二次的に流通市場に置く場合には、により実施対象に対して十分な利益を得ている消耗論を適用しない。また、特許品自体でなく、特許権者等に二重の利益を与えることになるだ

特許品の新たな生産に該当するような場合にもけでなく、そもそも市場における商品の自由な消耗論を適用しない。

流通を阻害し、もともと所有権制度と衝突する

また、このように客観的・画一的に消耗理論側面を有する特許権に対し、必要限度を超えたが適用される中核部分を決めた上、当該中核部過度の権利を与えることになり、社会公共の利分の周縁の事象については、商品の特性等や特益にも反し、本来の特許法の目的に反する結果許権者の意図を考慮して、黙示の許諾があったとなる」としている。つまり、特許品を流通にと言えるかどうかを判断する。以下、その理由置いたときに得られる利益を持って、特許法がについて示す。

特許権者に認めようとする適正な報償があった(4)私見を採用する理由

3

①中核部部において消耗理論を適用する理由

品の自由市場に好ましいことではない。

特許権者が特許品を市場において使用者が使iv)置換プリン事件高裁判決も、消耗は特許権者

用を終えるまでの間（中核部分）について、特の意思とは無関係に、特許権者による特許製品許権者の意図を排除した消耗理論を採用する理の譲渡行為により無条件に生じる旨を示してい由は、次のとおりである。

る３）。また、半導体集積回路の回路配置に関す

i)特許権者の意図を排除することにより、特許権る法律（１２条３項）においては、「回路配置の消耗を客観的に明確にすることができる。つ

利用権者・・・が登録回路配置を用いて製造しまり、取引の安全、商品の自由な流通に資するた半導体集積回路を譲渡したときは、回路配置ことができる。

利用権の効力は、その譲渡がされた半導体集積ii)仮に、黙示の実施許諾論を採用した場合には回路を譲渡し、貸し渡し、譲渡若しくは貸渡し以下のような不都合が考えられる。黙示の実施のために展示し、又は輸入する行為には、及ば許諾論においては、特許権者の明示があれば、ない。」と規定し、明文にて消耗理論を採用し転売や使用を特許権侵害とすることが可能であている。

る。しかし、流通市場において特許権者の意図②中核部分の周縁において黙示の許諾論を採用を明確にする方法が確立されていない以上、取する理由引の安全を害するおそれがある。たとえば、Ｂ中核部分の周縁、たとえば二次的流通や生産ＢＳ事件最高裁判決（最高判平９・７・１（平行為については、特許権者の意思を反映して、成７年（オ）第１９８８号））が示すように特黙示の許諾論を採用する理由は、次のとおりで許権者の意図を商品自体に表示したとしても、ある。

流通の段階においてその表示が消されてしまっ

i)特許権者の意思に無関係に特許権が消耗するたり、製品の一部品として筐体内に組み込まれとする範囲は、特許権者の利益を不当に制限してしまった場合などには、特許権者の意図を明ない最小限に留めるべきである。特許権者が特示することが不可能になってしまう。

許品を一次的に流通市場におき、当該流通市場iii)また、特許権者が特許品を市場において使用にて購入した使用者が特許品を使用するという者が使用を終えるまでの間については、特許権のが、何れの商品にも共通する流れであるから、者の意思に拘わらず特許権が消耗するとしても、この範囲においてのみ消耗論を適用することが特許権者の利益を不当に制限するとは思われな好ましい。

い。むしろ、特許品の転売や使用についてまで使用者が特許品の使用後に、再び、これを二特許権者の意図を反映しうるとすることは、商次的に市場に置く行為、たとえば中古品市場や4

消耗品補充後の再販売などは、全ての商品につ存在する。したがって、特許権者の利益、取引いて一般化した商品の流れであるとはいえない。の安全等のバランスを考慮すると、中古品販売

したがって、これらについて、一律に消耗論をについて、特許権者による黙示の許諾があるも適用する場合には、商品の特性によっては、特のと扱い、特許権者による明示がある場合には、許権者の利益を不当に害するおそれがある。

侵害になるとするのが妥当である。

たとえば、特許品であるゲームプログラムのii)中核部分に該当しない生産行為もしくは生産中古品販売について、一律に権利の消耗を適用行為とみなしうる行為によって得られた特許品するのは、あまりにも特許権者の利益を制限しに関しては、消耗論を適用すべきでない。特許すぎる結果を招く。ゲームプログラム、特にス品の生産行為に関連してまで特許権の消耗を及

トーリー性のあるゲームプログラム４）は、使用ぼすと、特許権者の利益を著しく害するからで者にとっては、ゲームを終了し終えるまでの間あり、また、消耗理論を適用せずとも取引の安において価値がある。加えて、ディジタルデー全等を害するおそれがないからである。

タであるゲームプログラムは使用によって劣化iii)なお、使い捨て商品事件地裁判決（東京地判しない。したがって、ゲームを終了し終えたユ

平１２・６・６（平成１１年（ヨ）２２１７９ーザが、これを中古市場に置いて新たなユーザ号））は、権利者が譲受人に対して権利者の権に販売すると、新たなユーザは、新品のゲーム利行使を離れて自由に業として使用し再譲渡なプログラムを購入したとまったく変わらない価どできる権利を付与したと解することができる値を得ることができる。よって、特許権者は、場合にのみ特許権の消耗が生じる旨を示してい中古品が販売された分、特許品の販売機会を失る。つまり、特許権者の意思によって消耗の有うのである。

無が影響されうるとしている。また、置換プリ

つまり、ゲームプログラムのように使用によン事件地裁判決（東京地判平１３・１・１８（平って劣化せず、ゲーム終了までの使用に価値が成１１年（ワ）２７９４４号））、レンズ付き見いだせるような商品について、画一的にそのフィルムユニット事件地裁判決（東京地判平１

中古品販売を特許権者がコントロールできない

２・８・３１（平成８年（ワ）１６７８２号））とすると、あまりにも特許権者の利益を制限しなども、同様の見解を示している６）。

すぎである５）。

しかし、前述の置換プリン事件高裁判決が示

自動車等のように、生産者が中古品市場を容すように、特許権の消耗は、特許権者の意思と認している商品が多く存在する一方で、上記のは無関係に定められるべきものであり、特許権ゲームプログラムのように、そうでない商品も者の意思を考慮して特許権が消耗するか否かを5決定することは好ましくないと思われる７）。しの許諾があるとはいえないであろう。使い捨てたがって、使い捨て商品事件などのような場合商品事件地裁判決、レンズ付きフィルムユニッには、中核部分の範囲外（つまり消耗理論の適ト事件地裁判決も、結論において、侵害である用範囲外）にあるものとして、特許権者によるとしている。
また、黙示の許諾があると考えられる修理に黙示の許諾があったかどうかによって判断するべきであろう。

ついても、特許権者がそれを望まない場合には、(5)問題となる行為についての考察

これを明示することにより禁止し、修理を行っ①修理および改造た場合には侵害であるとすることができる。

問題となるのは、適法に取得した製品の修理

特許の本質部分の修理８）については、特許権や改造である。修理は、その行為がなければ特者の黙示の許諾はないと考えてよいだろう。一許品の寿命が終了していたのであるから、基本般に、特許権者が本質部分の修理を許容してい的には、特許品を生産する行為とみなしてよいるとは考えられないからである。なお、本質部であろう。また、改造も、特許権者の特許品と分に関するものである以上、部品の取り替えをは異なる商品を作り出すという観点から、生産伴うと伴わない（オーバーホールなど）とに拘行為と見なしてよいであろう。

わらず、修理であると考えてよいだろう。何れ

したがって、これら行為についても、中核部の場合も、特許権者の想定よりも特許品の寿命分から外れており、消耗理論を適用すべきでなを長くする行為だからである。

く、修理や改造の内容に応じて、特許権者によ製砂機のハンマー事件判決（大阪地判元・４・る黙示の許諾があるか否かによって判断するの２４（昭和６０年（ワ）６８５１号））においが妥当である。ては、特許の本質部分である消耗品９）の取替行

たとえば、特許品のうちの特許の本質部分以為が、特許権侵害にあたる旨を示している。

外の部分を修理する場合には、基本的に特許権改造についても、上記の修理と同様に、特許者による黙示の許諾があると考えてよいだろう。の本質部分以外の部分を改造する場合には、特ただし、商品の特質などを考慮して決定しなけ

許権者による黙示の許諾があるものとし、それればならない。たとえば、フィルム一体型の使以外の部分を改造する場合には、黙示の許諾はい捨てカメラのような商品は、使い捨てもしくないとすればよい１０）。

はメーカによる回収を意図しているのであるか②方法と消耗・黙示の許諾

ら、たとえ特許の本質部分ではないフィルムを方法について、特許権の消耗を論じる余地は取り替える場合であっても、権利者による黙示ない。方法は、流通されるものではないからで6ある。

この分野の商品は、特許権の消耗において、検しかし、特許権者が特許方法の実施のために討に値する興味深い問題を内在しているからでのみ用いる商品を販売した場合には、当該商品ある。の使用による特許方法の実施については、黙示(1)コンピュータプログラムの特質の許諾があるものとするのが妥当であろう。まコンピュータプログラムは、他の商品と異なた、特許方法の実施に用いる商品であって、当る際だった特徴を有している。第一に、ディジ

該特許の課題解決に不可欠な商品を販売した場

タルデータであるため使用によって劣化しない合も同様である。いずれの場合も、特許権者は、という点があげられる。このため、使用済みで当該商品が特許方法に使用されることを承知しあっても新品と変わるところがなく、中古品販た上で販売していると考えられるからである。

売に対して、特許権者が容認しづらいという事

なお、特許権者が、明示的にこれを否定する場情がある。
第二に、消費者の側において容易に複製（生合には、その旨を明示する必要がある。
たとえば、通信方法について特許を保有して産）を行いうるという点である。コンピュータいる特許権者Ａが、当該通信方法の使用にのみプログラム以外の商品において、その商品価値用いるＩＣの製造販売を他社Ｂに許諾１１）してを劣化させることなく、消費者が簡単に生産でいるとする。当該ＩＣを購入したさらに他の企きてしまうような商品はないかと思われる。こ

業Ｃが、当該ＩＣを組み込んで当該通信方法にのような特質から、特許権者も、消費者に生産のみ用いる通信装置を製造販売している。この（ハードディスクへの複製）してもらうことを場合、Ｃに対しては、黙示の許諾１２）があると前提としてプログラムを販売している場合も多考えてよいだろう。ただし、特許権者Ａが、Ｃい。の行為が侵害であるとする場合（ロイヤリティ上記のようなコンピュータプログラムの特徴を請求したい場合など）には、その旨を、Ｂにが、消耗や黙示の許諾の考え方に影響を与えて対して明示するだめでは不十分であり、Ｃに対いる。

しても明示しなければならない。そうでなけれ(2)プログラム特許と消耗・黙示の許諾
平成１３年の審査基準改正により、コンピュば、取引の安全が害されるからである。

ータプログラム（以下プログラム）を物として３．ソフトウエア特許と消耗・黙示の許諾取り扱う旨が示され、平成１４年の特許法改正

次に、具体的例について検討する。ここでは、によりこれが確認された（特許法２条３項）。

ソフトウエア特許の分野を例として取り上げた。

したがって、プログラムについては、プログラ

7

ムを組み込んだ装置、プログラムを記録した記なるのは明らかである。

録媒体の他、プログラムそのものとしても権利この点につき、著作権に関してであるが、中取得が可能となっている。同様に、データ構造

古ソフト事件最高裁判決（最高裁 平成１４・そのものについても権利取得が可能となったと４・２５（平成１３年（受）９５２号））は、考えられる。

消耗論を採用して、中古販売は侵害でないとし①プログラムの再譲渡ている。しかし、コンピュータプログラムの特プログラムの再譲渡、たとえば、プログラム質を考慮しない判決であり賛し得ない。特に、を記録した記録媒体（以下プログラム記録媒体）

ゲームプログラムは、ゲーム終了とともにユーを特許権者から購入した販売店が、これを他のザの実質的使用が終了するので、中古販売を侵販売店やユーザに販売する行為は、中核部分に害とできないなら、あまりにも権利者の不利益該当し、消耗理論によって特許権侵害ではないが大きすぎる。とされる。プログラム記録媒体以外の商品と変②プログラムの複製
特許権者から特許品であるプログラムを購入わるところがない。
ただし、プログラム記録媒体の場合、使用後した（もしくは貸し渡しを受けた）ユーザが、にユーザがこれを中古市場において販売すると当該プログラムをハードディスクにインストーいう中核部分の周縁行為について、特許権者のルする行為には、消耗理論は適用されず、特許黙示の許諾があるとはいえないであろう。プロ

権者による黙示の許諾があるものとして侵害にグラムが使用によって劣化しない点を考えると、ならないとするのが妥当である。

中古品の販売が特許権者の新品販売に少なから

ここでは、特許権者はプログラムについて特ぬ影響を与えるので、特許権者がこれを許諾し許を有しているものとする。プログラムを購入ているとは考えにくいからである。消耗、黙示したユーザは、当該プログラムを自分のコンピの許諾のいずれにおいても、特許権者の利益をュータのハードディスクにインストールしてか不当に害するものであってはならないからであら使用するのが一般的である。インストールにる。

おいては、購入したプログラムとは別に、ハー当然ながら、プログラム記録媒体においては、ドディスク内にプログラムが複製１３）される。

ユーザに対して再譲渡を禁止していたり、１回したがって、ユーザは、プログラムの生産行為限りでしか再譲渡を認めていないことがある。

を行ったことになり、消耗論の適用される中核

この場合、ユーザがこれらの条項に反してプロ部分には該当しない。
また、このようにインストールされたプログ

グラム記録媒体を再譲渡すれば、特許権侵害と8ラムを使用する行為が、プログラムの使用行為スクにインストールして使用する旨を記載してに該当することは明らかである。

いる場合などには、インストールによる生産行

したがって、ユーザが業務において、上記プ為について、黙示の実施許諾があると考える。

ログラムをインストールして使用する行為は、その理由の一つは、i)中核部分でない生産行為形式的に特許権侵害を構成する。かかる行為がについて消耗理論を適用するのは妥当でないか実質的な特許権侵害とならないことは明らかでらである。消耗理論は、再譲渡や使用を許容すあるが、その根拠が問題となる。

るが、生産を許容するものではない。消耗理論i)消耗理論による解決

は、市場取引の自由を考慮して、適法に市場に上記の問題を消耗理論によって解決すること置かれた特許品についての取り扱いを言うものも考えられる。インストール行為を、プログラであって、新たに特許品を生産する行為を合法ムを使用する行為の一部分としてとらえる。つ化するものではない。

まり、プログラムの使用とは、そのプログラム他の理由は、ii)特許権者の意思を反映させるをコンピュータのハードディスクなどにインスべき場合があり、この場合には黙示の実施許諾トールして動作させる一連の動作をいうとする。という考え方の方がよくなじむからである。たしたがって、インストールが形式上生産に当た

とえば、特許権者が特許プログラムをＣＤ−Ｒるとしても、それは実質的な意味での生産にはＯＭなどの記録媒体に記録して販売し、当該Ｃ該当しないとする。このように考えることがで

Ｄ−ＲＯＭのプログラムをハードディスクにコきれば、インストール行為はプログラムの使用ピーせずに使用することをユーザに求める場合行為の一部となり、中核部分として消耗理論にがある。このように特許権者が、明らかにプロよって解決することが可能となる。

グラムのハードディスクへの複製を望まないこ

しかしながら、このようなアプローチには、とを明示している場合１４）には、ユーザによる複数のコンピュータにインストールする場合でハードディスクへの複製行為は侵害を構成しうあっても侵害とならず特許権者の利益を著しくる。この場合は生産行為であって、消耗論適用害する、プログラムの生産行為の概念が不明確の余地はない。になるという問題がある。したがって、このよ③モジュールまたはデータの更新
ウイルスチェックのプログラムにおいては、うな考え方を採用することは妥当でない。

ウイルスの定義データを頻繁に更新する必要がii)黙示の実施許諾による解決
特許権者（ここではソフトウエアメーカー）ある。次々と新しいウイルスが出現し、これにが、プログラムのマニュアルにて、ハードディ対応しなければならないからである。このため、

9ある。
プログラムを販売した企業は、インターネット
４．おわりにを通じてオンラインにて、ウイルスチェックプ
ログラム中の古いデータや古いモジュールを、本稿では、消耗理論と黙示の許諾理論の融合新しいデータや新しいモジュールに置き換えてを試みた。つまり、消耗が適用される中核部分更新するようにしている。

としての範囲、その周縁部分において黙示の許この更新データや更新モジュールを、特許権諾理論が適用される範囲、さらにその他の黙示者でない他の企業から購入してユーザが更新をの許諾理論が適用されない範囲に分けて考察を行った場合はどうであろうか。更新されたウイした。さらに、ソフトウエア特許の分野においルスチェックのプログラムは、更新前のウイルて、その検討を行った。プロパテント政策を実スチェックプログラムとは異なるものであるか現するためにも、本稿で述べたように、特許権ら、新たなウイルスチェックプログラムを生産者の意図を無視して適用される消耗の中核部分したといえる１５）。前述のように、この場合にを最小限にし、その範囲外については、特許権は、消耗論を適用しないのが妥当かと思われる。

者の意図を考慮することが必要であると考える。

すなわち、基本的には侵害を構成すると思われ本稿では、詳細な検討が不十分である部分もる。
ただし、更新データや更新モジュールが、特多く、特に、国際的消耗については全く検討を許の本質的部分でない場合には、特許権者によ行うことができなかった。次の機会に譲りたい。

る黙示の許諾があるものとして取り扱うのがよいと思われる。したがって、特許権者が使用許諾契約書等において明示的に、特許権者以外の（本稿に関しては、松下正弁理士より、黙示許企業による更新データや更新モジュールの使用諾論の立場から有益な教示をいただいた。また、を禁じている場合には、たとえ更新データや更河本一行弁理士より、中核部分と周縁部分の理新モジュールが特許の本質部分でなくとも、特論的考察について有益な助言をいただいた。記許権侵害になると考えられる。

して感謝したい。もっとも、本稿に誤りがある

同じようなことが、会計処理プログラムにおならば、その責は全て筆者にある。）

ける税額計算のためのデータなどについてもいえる。税額計算のためのデータは、法律改正な【注記】どの要因によって、更新する必要があるからで

1） 消尽、用尽とも呼ばれるが、ここでは消耗107） ただし、置換プリン事件では、特許権者のとした。後述のとおり、中古品販売などの場合販売した製品に手を加えている（再結晶して取のように、再び特許権侵害が成立する場合も考り出している）ので、消耗論が適用される中核えられ、権利が用い尽くされたという表現がこ部分の行為ではない。よって、特許権者の利益れになじまないからである。桑田三郎「特許製を考慮した黙示の許諾理論を採用すべきであっ品の並行輸入問題」ＡＩＰＰＩ４０巻６号３６たと思われる。この点において、該判決には賛２頁（１９９５）は、拡布によっても商標権がし得ない。

絶対的に消滅するわけではないから、消尽とい

8） 特許部分とも呼ばれる。特許品のうち、特うのは表現として強すぎるとし、「消耗」の語許発明としての特徴を具備する構造部分をいう。

を用いるとしている。

吉藤幸朔「特許法概説（第１１版）」３５６頁

2） 使用者は、業としてこの行為を行っている

9） この事件では、この消耗品は、特許品の製ものと仮定する。

造にのみ使用するものとされた。

3） 林秀弥「消尽論の根拠とその成立範囲に関

10） なお、米国においては、改造は特許権侵する序論的考察」パテント５５巻５号４５頁（２

害を構成するとした判決がある。American Cot００２）も、消尽の根拠に権利者の意思を介在

ten-Tie Co. v. Convertible Top eplacement Cさせるべきでないとしている。

o., 365 U.S. 336, 5L. Ed. 2d 592, 81 S. Ct.

4） ある目的を達成することで終了するロー

599, 128 USPQ 354(1961)

ル・プレイング・ゲームなど

11） 専用権の範囲ではないため、正確には、

5） 著作権に関してであるが、中古ソフト事件権利不行使の契約であるが、ここでは、許諾と最高裁判決（最高裁 平成１４・４・２５（平成表現した。

１３年（受）第９５２号））は、消耗論を採用

12） 直前の注と同様である

して、中古販売は侵害でないとしている。しか13） 元のプログラムが圧縮されていたり、イし、ゲームプログラムの価値が使用にあるとい

ンストールの際にプログラム中のパラメータがう点を看過したものであり、知的財産権の効力書き換えられたりすることがあるので、完全なを不当に制限するものであって、賛し得ない。

複製とは言えないが、複製と同視してよいであ

6） ＢＢＳ事件最高裁判決（最高判平９・７・ろう。いずれにしても、特許の権利範囲内に入１（平成７年（オ）第１９８８号））も、国際るプログラムがハードディスク内に作成される的消耗について、特許権者の意図を考慮していことになる。

る。

14） 著作権法４７条の２によってバックアッ

11

プが許される場合であっても、特許権侵害になると考えられる。
15） もちろん、更新後のウイルスチェックプ
ログラムも特許権の範囲内に入っているものとする。

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