香りの文化と法的保護
九州大学芸術工学研究院

麻生典

This research is exploring the legal protection of fragrances while paying attention to the cultural background of fragrances.
The legal protection of fragrances under the Patent Law, the Trademark Law, the Copyright Law, and the Unfair Competition
Prevention Law would be conceivable. Among of them, the legal protection by the Patent Law or the Unfair Competition
Prevention Law is restrictive and insufficient, whereas, regarding to the legal protection by the Trademark Law, it was expectedtrademark applications of fragrances would increase when the requirement of graphical representability of the Community
Trademark Regulation and Directive was discarded. However, the EUIPO still keeps the status not allowing fragrances to beregistered as a trademark. Nevertheless, analyzing the component of fragrances would be possible technically, so there is apossibility that expressing fragrances objectively and clearly is not so difficult technically. If such objectivity and clarity areensured, the legal protection of fragrances under the Trademark Law seems to be worth considering.
On the other hand, the legal protection of fragrances under the Copyright Law is sometimes emphasized from the culturalaspect. In France, fragrances are valued traditionally focusing on perfume, and considered to be a perfumer's creation. In Japan,
the traditional culture of Kodo (Japanese incense) can be evaluated to have a cultural aspect of fragrances. However, even in
France, the legal protection of fragrances under the Copyright Law is claimed by masking the industrial aspect of fragrances withthe cultural aspect. Then, we should consider an approach to protection from the industrial aspect, not from the cultural aspect.
Therefore, it seems that the legal protection of fragrances under the Trademark Law should be aimed.
In any case, it is strange that the legal protection of fragrances hasn’t been so appealed in Japan, despite that the cultural andindustrial importance of fragrances are well recognized. These points are for further study.

１．緒る）破毀院で争われるなど、その議論は非常に活発である。

言

他方、香りはその国の文化の反映でもあると考えられる。

本研究は香りの文化的背景に留意しつつ、香りの法的保護を探求しようとするものである 1。

人間が絶対的に心地良いと感じる香りも存在すると考えられるが、好まれる香りは各国で差異があり、そこには各国産業界において、独自の香りを開発し、その香りを基にで積み重ねられた文化的背景が影響している可能性が高い。

利益を得ることは通常行われている。例えば、芳香物質そこのように、香りの保護を考える際には、法的保護のあのものには、しばしば特許権が取得されている。しかし、り方と、その前提となる文化的背景の分析が必要である。

特許権の保護は、特許化された物質と同一の物質にしか及そこで、本研究は、フランス法および欧州法を比較対象ばないことから、特許権に基づいては結果的に同じ香りをとして、香りの文化的背景と、その法的保護を探求するこ有する他の物質の製造を差し止めることはできない。そのとを目的とした。

ため、特許権による香りの保護は間接的なものに過ぎない。

２．方

そこで、香りを直接的に保護するために訴求されるのが、商標法による保護と著作権法による保護である。しかし、商標法による保護は欧州法の下では認められている一方で、研究手法は、外国法研究を含むため、比較法研究の手法を採用した。

我が国では認められていない。また、我が国では香りの著

３．結

作権法による保護に関する議論はほとんど存在していない
が、フランスにおいては幾度となく（日本の最高裁にあた1

化粧品分野における香りの重要性は従来から指摘されるところである（例えば、Fragrance journal 2005 年 4 月号の特集「最近香りの研究と化粧品への応用」を参照）。

法

果３.１．著作権法による保護
３.１.１．フランスにおける議論
フランスにおいて著作物として香気が問題となることを明らかにし、香気に対する著作権による保護を初めて
明 確 に 認 め た 裁 判 例 が Thierry Mugler Parfums c/GLB
Molinard 事件である2。そして、そこで示された論理がフランスの後の諸判決での基礎とされることとなる。そのThe culture of fragrances and the legal
protection
Tsukasa Aso
Faculty of Design, Kyushu University

意味で Thierry Mugler Parfums c/GLB Molinard 事件は、2Thierry Mugler Parfums c/ GLB Molinard, T. com. Paris, 24 sept. 1999 ,RIPIA, 2000 , p. 71 . 2008 年頃までのフランスにおける議論状況については、拙稿「香気の著作物性─フランスにおける議論を中心に─」。

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香りの文化と法的保護

2006 年の破毀院判決までのリーディングケースとなった。

他方で、フランスにおいては香水に代表されるように、とはいえ、創作性の判断基準についてはその後の諸判決に香りがその文化の一部を形成している。調香師の社会的地おいても相違があり、学説でもそれは同様であった。学説

位も認められており、Que sais-je シリーズでも調香師をの態度は Thierry Mugler Parfums c/GLB Molinard 事件

代えて香りの創造についての２度書籍が出版されている 6。の理論を受け継ぎ香気の保護に好意的であったが、保護否そして、産業的にも、実際に香りの保護について訴訟を提定説も若干ながら存在していた。

起しているのは香水を提供する会社である。しかし、こう破毀院が香気の保護についてなした最初の判決が、した動きが例えばファンデーションなど化粧品全般にまで2006 年 6 月 13 日の判決である。破毀院は、「ノウハウの及び、多数の訴訟が提起されているわけではない。その理単なる実行から生じる香水の香りは、上述の［知的財産法由は明らかではなく、今後は社会学的分析が必要となろう。

典 112 条−１、112 条−２の］意味において、著作権法にいずれにしても、フランスでは文化的にも産業的にも香りよる精神的著作物の保護の利益を受けることができる表現の保護の社会的要請は強いという状況にあるが、どちらに3形式の創造を構成しない」 として香りの保護を拒絶した。

主眼が置かれているかと言えば、それはやはり産業的側面

本判示は、香りはノウハウの実行に過ぎないとして香りのと言わざるをえない。むしろ、産業的側面からの著作権保著作権による保護を否定したものであり、このような判示

護の主張を隠すために香水の香りの文化的側面を強調して

4は破毀院でその後幾度となく繰り返され 、破毀院の香りいるとも言えるかもしれない。その意味で、フランスにおの著作権法による保護を断固として否定するという態度をいては純粋な文化的保護を指向することで香りの著作権に見て取れる。

よる保護を望むものではなく、あくまで著作権を道具としただし、香りを著作物としては保護しないという結論は変わらないものの、その理由づけには若干の変化も見られた産業的投資の保護の指向であるように思われる。
３.１. ２．欧州の状況る。2013 年の破毀院判決では「著作権は、知覚可能な形式欧州においては欧州全体に及ぶ著作権の保護はなく、情がその伝達を可能とするために十分な明確さと共に確認し報社会指令 7 と呼ばれる指令により各国法の調和が図られうる場合に限り、知覚可能な形式における創造を保護する。ているに過ぎない。そのため、味覚・嗅覚によって知覚さ香水の香りは、それ自体は著作物とならない精製という手れる無体物が著作物として保護されるかも各国に委ねられ法の外縁で、この特徴を表明する形式を有さず、著作権にるが、その解釈については欧州司法裁判所が示すことがで5よる保護を受けることはできない」 。2006 年の破毀院判きる。

決における香気はノウハウの実行にすぎないという理由づ

最近、香りではないものの食品の味に関する欧州司法裁

けから、香りはその不明確さから知覚可能で形式とは言え判所の判決がなされた。著作権法による著作物としての保ないという理由づけに変化しているのである。2006 年の護の議論の枠組みで言えば、著作物として例示されていな破毀院判決に対する学説や下級審の批判に対応したものとい嗅覚・味覚で知覚される無体物が著作物として保護対象考えられるが、2013 年の破毀院判決に対してもなお、嗅となりうるのか、という点に関連するものである。

覚に訴えかける香りがなぜ知覚可能とは言えないのか、と本件は、オランダの会社が提起した訴訟についてオランダの裁判所が欧州司法裁判所に対して先決裁定を求めたもいう批判は見られるところである。
このように、フランスにおいては、香りの著作権法によのであるが、実はオランダは香りに対して著作物性を最高る保護は学説・下級審では強く主張されているものの、破裁が認めた国でもある 8。そのため、味覚で知覚できる食毀院はこれを一貫して否定してきた。理由づけに変化が見品の味という無体物についても著作物として著作権法の保られるとしても、著作権法による保護についてはフランス護対象となる可能性を期待して、訴訟が提起されたというでは困難な状況にあると言えよう。

事情があろう。結論から言えば、欧州司法裁判所は食品の法学政治学論究 78 号 317 頁以下を参照。
3
Cass 1 re civ., 13 juin 2006 , Bull. civ.Ⅰ. n° 307 , p. 267 .
4Cass com., 1 re juill. 2008、, Juris-Data 07 - 13952 , Cass 1 re civ., 22 janv. 2009 , Juris-Data 08 - 11404 . その背景には、2006 年の破毀院判決後も下級審では香気の著作権法による保護が肯定されていたという事情がある（例えばBPI c/ Senteur Mazel, TGI Bobigny, 28 nov. 2006 , inédit, cité parJ.DALEU, D. 2007 , AJ. p. 736 , BPI c/ Senteur Mazel, CA Paris, 4 ech., 14 févr. 2007 , Juris-Data 06 - 09813 , Lancôme c/ Argeville, CA Aix en。
Provence, 2 ech, 13 sept. 2007 , Juris-Data 05 - 23579 .）5Cass com., 10 déc. 2013 , Juris-Data 11 - 19872 .
6
Edmond Roudnitska, Le parfum, PUF, 1980 , Jean-Claude Ellena, Le parfum, 5 .éd., PUF, 2017 .
7
Directive 2001 / 29 /EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyrightand related rights in the information society.
8オランダ最高裁 2006 年６月 16 日判決（H.R. 16 juin 2006 , LJN AU 89 / 40）参照。さらにそこでは創作性の証明責任が侵害者側に転換されている（Kamiel KOELMAN, Parfum ou forme dʼexpression artistique ? , Magazine de lʼOMPI, oct. 2006 , n° 5 , p. 3）。

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コスメトロジー研究報告 Vol. 28, 2020

味の著作物性を否定したが（CJUE, 13 novembre 2018 , aff.

３. ２．商標法による保護 10C- 310 / 17 , Levola hengelo BV C/smilde Foods BV.）、よでは、商標法による香りの保護はどうか。欧州各国の商り重要なのはその理由づけである。欧州司法裁判所は、著標法は欧州共同体商標指令によって調和されているため、作権法における保護対象である表現は必ずしも永続的であ

欧州共同体商標指令の解釈に従うこととなる。また、欧州る必要はないが、十分に明確で客観的でなければならない。

全体で効力を有する商標権に関する欧州共同体商標規則が食品の味の識別は本質的に、感情と主観的で変わりやすい存在する。欧州共同体商標指令と欧州共同体商標規則にお味覚的経験、すなわち、年齢、好み、消費習慣、食した際いて基本的に商標の登録要件は異ならないことから、両者の状況・環境に左右されることから、明確性と客観性が欠を区別せず検討する。

けている。それゆえ、食品の味について著作物性は認められないとした。

まず、欧州では香りの商標の登録例が存在したことが注目に値する。すでに権利としては消滅しているが、指定商

本判決が重視しているのは、知覚対象物の客観性と明確品をテニスボールとし、刈ったばかりの草の香りを商標と性である。言い換えれば、その知覚が主観的なものであっした商標権の存在である（登録番号 : 428870）。本商標登録てはならないということである。こうした論拠は、人によについては、旧欧州共同体商標指令 2 条の「写実的表現可って受け取られ方が異なることから香りは著作物としての能性」要件を満たすと判断されたが、出願書類では香りに保護を受けられないとする批判としてフランスにおいて従ついて文章だけで表現されたものであった。

来から見られるものであるが、本判決には香りの商標につしかし、この文章だけで写実的表現可能性を満たすといいての登録を拒絶した欧州司法裁判所の判決の影響もあろう点については、本商標登録とは別の出願にかかる事件にう（CJCE、12 déc. 2002、aff. C- 273 / 00、Ralf Sieckmann

おいて欧州司法裁判所で否定されることとなった。欧州司

c/ Deutsches Patent-und Markenamt：この点について法裁判所は、香りの商標に関して、旧欧州共同体商標指は後述）。

令 2 条の「写実的表現可能性」要件を充足するためは、明白、いずれにしても問題は、この判決が香りの著作権法によ明確、自己充足的、入手容易、理解容易、永続的、かつ、る保護の議論にどのような示唆を与えるのか、ということ客観的でなければならないとした（CJEU, 12 déc. 2012 , aff.

である。もちろん、香りも味と同様に客観性と明確性といC- 273 / 00）。当該判決における明白性等の内容は非常にう観点から著作物性を満たさないという評価も可能であろ厳格なものであり、香りの商標についてこの写実的表現可う。他方で、香りについては技術的な成分分析から明確性能性を満たすことは現実的には不可能と言えるものであっと客観性を保つことも可能との評価もありえようし、香りた。実際、本判決後においては、香りの商標が欧州においは味ほど個人の経験に左右されないと評価できる可能性もて保護されることはなかった。

ある。欧州司法裁判所の判決の射程は、事案からして食品他方で、この写実的表現可能性要件が 2015 年の欧州共の味にしか及ばないと解されるが、香りの著作権法による同体商標指令および欧州共同体商標規則によって削除され保護についても、知覚対象物の明確性と客観性が欠けていたことにより 11、商標の登録要件が緩和されたと理解するるとして欧州司法裁判所で否定的な評価がなされる可能性向きがあった。言い換えれば、香りにかかる商標については高まったように思われる。そして、この欧州司法裁判所の保護可能性が開かれたという期待があったのである。しの判決は、香りに関する著作物性についての各国の著作権かし、現実にはそうはならなかった。

法の解釈に影響を与える可能性が高まったと言えよう。
３.１. ３．我が国の状況

2015 年の欧州共同体商標規則 4 条では、商標は「明確、かつ、正確な主題を判断することができる態様」12 で表

我が国では香りの著作権法による保護についての裁判例示されることが必要とされている（欧州共同体商標指令 3は存在せず、学説においても十分な議論は存在しない 。

条も同旨）。さらに、欧州共同体商標委員会実施規則 3 条

9は、「商標は、管轄当局及び公衆に対して、明確性及び正9拙稿「香気の著作権法による保護」『著作権・著作隣接権論文集 第７回』
、著作権情報センター、1 頁以下、2009 年。
商標による保護の概論を示したものとして、反町ボルド祐美「諸外国における香りの商標の現状と TPP11 協定」
パテント 72 巻 8 号 152 頁。
11Directive（EU）2015/2436 of the European Parliament and of the Council of 16 December 2015 to approximate the laws of the Member
States relating to trade marks, Regulation（EU）2015/2424 of the European Parliament and of the Council of 16 December 2015 amending
Council Regulation（EC）No 207/2009 on the Community trade mark and Commission Regulation（EC）No 2868/95 implementing CouncilRegulation（EC）No 40/94 on the Community trade mark, and repealing Commission Regulation（EC）No 2869/95 on the fees payable tothe Office for Harmonization in the Internal Market. また、Regulation（EU）2017/1001 of the European Parliament and of the Council of 14
June 2017 on the European Union trade mark。
12
邦訳は特許庁の諸外国・地域・機関の制度概要および法令条約等から引用（2020 年 3 月 27 日最終確認）（https://www.jpo.go.jp/system/laws/
gaikoku/document/mokuji/ec-shouhyou_rijikai.pdf.a）。
10− 188 −香りの文化と法的保護確性を伴って所有者に付与される保護の主題を判断するこそのものであり、他の物質が同じ香りを発したとしても特とが可能になるように、明確、正確、自己充足的、入手容許権の効力は及ばないことから、香りを保護するためには易、理解容易、永続的で、かつ、客観的な方法で管理簿に特許権の実効性は薄い。

再現するべく一般的に利用可能な技術を用いて何らかの
13

他方で、フランスの裁判例ではノウハウに言及されてい適切な様式で表示される」と規定している 。そして、こるが、ノウハウが営業秘密に該当するような場合には香りれらの条文の解釈として欧州知的財産庁（EUIPO）の商標は保護を受けることが可能である。フランスでは営業秘密ガイドラインにおいては、「現在のところ、嗅覚と味覚のに関する欧州共同体指令をうけて 15、2018 年に制定され商標は受け入れられない。というのは、その表現は、それた「営業秘密の保護に関する法律第 2018 - 670 号」に基づい自体が明確、正確、完全であり、容易にアクセス可能、理て営業秘密の定義等を設け 16、商法典に具体的な規定が設解可能、継続可能、そして、客観的でなければならず（欧けられた（商法典 L. 151 - 1 以下）。当該法律が成立する以州共同体商標委員会実施規則 3 条第 1 段落）、技術の現状前から、フランスでは判例によって民法 1240 条（旧 1382 条）

はこの種の商標をそうした方法で表現することはできなに基づいた不正競争訴訟または寄生競争訴訟で営業秘密がいからである。その上、欧州共同体商標委員会実施規則

保護されており、それは営業秘密に関する指令後でも変わは、サンプルまたは見本の寄託を適切な表現と認めていらない 17。我が国においては、営業秘密に該当する場合にない。商標の記述は表現に代替できない。なぜなら香りは不正競争防止法による保護を受けることが可能であるが、の記述は明確でも、正確でも、客観的でもないからであ香りが商品等表示に該当するかは検討を要する事項であり、る［12 / 12 / 2002 , C- 273 / 00、Sieckmann, EU:C: 2002 : 74 ,また、民法 709 条に基づく不法行為での保護を受ける可能§ 69 - 73 ; 04 / 08 / 200 , R 120 / 2001 - 2 , THE TASTE OF

性は高くない 18。

ARTIFICIAL STRAWBERRY FLAVOUR（gust.）］。 そ４．考れゆえ、あらゆる嗅覚または味覚の商標の出願は、欧州知察的財産庁によって欧州共同体商標登録出願として扱われな

本研究の申請時点においては、欧州で欧州共同体商標指い（出願でないとみなされる）。なぜなら、その出願は出願日令および欧州共同体商標規則が改正され「写実的表現可能14の取得のために要求される要件を満足しないからである」性」要件が削除されたことにより、香りについての商標出とされている。

願が欧州で増加するのではないかという期待があった。しそのため、欧州では「写実的表現可能性」
要件が削除されかし、実際には、そうした動きは広がっているとは言い難たにもかかわらず、旧欧州共同体商標指令２条の解釈としい。実際、欧州知的財産庁では、現状、香りの商標は登録て 2012 年の欧州司法裁判所で示された解釈が現在の欧州しないとしており、裁判例も存在していないことから、香共同体商標指令および欧州共同体商標規則の条文の解釈とりについて商標出願してその解釈を裁判所で争うほどの意しても維持されており、現状、欧州では香りを商標権で保味まではないと欧州の企業も考えている可能性が高い。も護することは不可能な状況にある。

ちろん、上記で検討したように、特許権または営業秘密と３. ２. ２．我が国の状況しての保護を各国で受ける可能性もあるが、その保護には我が国では香りは商標法における保護を受けることはで限界があり十分な保護とは言い難い。
他方で、香りの成分分析などは十分に技術的に可能であきない（商標法 2 条）。

り、香りを客観的かつ明確に表現することも技術的にはそ３. ３．他の方策

れほど困難でない可能性もある。そうした客観性と明確性

香りについて芳香物質としての特許権による保護は当然に可能であり、この点についての疑義は存在しない。ただし、先にも述べたように、特許権が及ぶのはその芳香物質が確保されるのであれば、商標法での保護は十分に検討に値するように思われる 19。
一方で、香りの文化的側面から著作権による保護が強調

13

邦訳は特許庁の諸外国・地域・機関の制度概要および法令条約等から引用（2020 年 3 月 27 日最終確認）（https://www.jpo.go.jp/system/laws/
gaikoku/document/mokuji/ec-shouhyou_iinkai.pdf.）。
14
https://guidelines.euipo.europa.eu/ 1803430 / 1799014 /directives-des-marques/ 9 - 11 - 2 ---------- 9 - 3 - 11 - 2 -marques-olfactives-et-marquesgustatives.
15
DIRECTIVE (EU) 2 0 1 6 / 9 4 3 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 8 June 2 0 1 6 on the protection ofundisclosed know-how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure.
16
解説として、安藤英梨香「【フランス】営業秘密の保護に関する法律」、外国の立法、No. 279 - 2、12 頁、2019。
17
拙稿「フランスにおける寄生概念」
瀬川先生・吉田先生古稀記念『社会の変容と民法学の課題下』、成文堂、691 頁、2018。
18
最判平 23 年 12 月 8 日民集 65 巻 9 号 3275 頁［北朝鮮映画事件］。
19
技術的に色で香りを表現することで、客観性と明確性を担保することもありえよう（Amandine Esquis, De la marque traditionnelle à la marqueatypique : l'exemple de la marque olfactive, 2014 , thèse, Université de Lorraine, p. 284 以下）。

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コスメトロジー研究報告 Vol. 28, 2020されることがある。フランスでは香水を中心に香りを伝統考えるのではなく、産業的側面から保護のアプローチを考的に重視し、それを調香師の創作であると考える立場も有えるべきである。そのため、基本的には、商標法での香り力である。我が国でも香道という伝統文化からすれば、香の保護が指向されるべきであるように思われる。

りが文化的側面を有すると評価できる。ただし、結局のといずれにしても、香りの文化的重要性、産業的重要性がころフランスでも、香りの産業的側面を文化的側面で覆いこれほど認識されているにもかかわらず、その保護がこれ隠して著作権による香りの保護が主張されていると言える。

ほど訴求されないというのも不思議な状況である。それらそうであるとすると、文化的側面から保護のアプローチをの点は今後の検討課題としたい。

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