医療過誤、医療事故に関する文献的考証―「医」の理解と「法」の主張の狭間―

研究報告

■

か

がわ

えいいちろう

主任研究員

香

川

栄一郎

（社）農協共済総合研究所
医療研究研修部

目次

1．はじめに
2．総（2）「法」の主張

論

5．医療水準（1）「医」の理解（1）「医」の理解「医」からの批判的見解（2）「法」の主張●

3．医師の説明義務と患者の自己決定（インフォームド・コンセント）（2）「法」の主張●「法」からの批判的見解（3）今後予想される問題点（1）「医」の理解

6．狭間を埋めるために（2）「法」の主張（1）「『医』が知るべき『法』の現実」（3）「患者」の理解（2）「『法』が知るべき『医』の実態」

4．医師の治療と結果の因果関係

7．おわりに（1）「医」の理解る。身近な医療に疑問や問題を投げかける発

１．はじめに端となったのは、平成11年に横浜市立大学病『医療事故がとまらない』とのタイトルの院で心臓と肺の病気の患者を取り違えて手術

書籍が平成15年に出版された1）。これは平成をした事件が大きくマスコミで取り上げられ13年に東京女子医科大学病院で心臓手術を受てからであろう。この事件から今年で10年がけた女児の死亡を、「手術ミス」として報じ経過する。その間に厚生労働省、医学会など

た毎日新聞の連載記事をまとめたものであっによって、国民が安心、安全に医療を享受でた。その後の刑事訴訟で、この女児の担当医

きるように様々な施策が実施され現在に至っは業務上過失致死罪に問われたが無罪が確定ている4）。

している2）。また民事訴訟でも、この担当医

医療、健康に関する情報はテレビ、新聞でが連載記事の出版は名誉毀損に当たるとしても日常的に流布されている一方で、医療過誤、損害賠償を求めた控訴審で、新聞記者と出版

医療事故についても、その内容が悲惨な結果

社に慰謝料の支払いを命じた１審判決を支持であるほど大々的に報じられている。国民、

3）

する判断が下されている 。この顛末から書

患者の安全を考えるならば、この報道はもち

籍の真偽の程はいかなるものかとの疑問に苛ろん必要なものである。では一体、国民は医まれる。現在、この書籍をはじめ、医療過誤、師に対してどのような感情を抱いているので医療事故に関する多くの書籍が出版されていあろうか。

１）毎日新聞医療問題取材班『医療事故がとまらない』（集英社新書，2003年）．
２）読売新聞2009年３月28日．
３）毎日新聞2009年７月16日．
４）詳細については拙稿「医療過誤から身を守る」共済総合研究50号47〜68頁（2007年）．

135
共済総合研究 第56号

3.1

100％

3.7

0.2

1.5

2.3

9.3

11.3

80％
60％

信頼できる

55.3

53.9

57.0

40％

あまり信頼
できない
ほとんど信頼
できない

42.3

39.2

20.2

大変信頼
できる

41.9

44.5
66.3

0.1

わからない

30.3

20％

23.0

3.8
16.9

0％

4.0
3.7

9.8
4.2

8.2
6.1

3.5

6.4

医師

弁護士

警察官

教師

国会議員

官僚

27.9

図１．職業別信頼度
出典：「日本医師会に関する国民意識調査」
日本医師会総合政策研究機構 日医総研ワーキングペーパーNo.127（平成18年６月）より
0％

20％

40％

60％

80％

100％

6.9 4.3
医院や診療所より、病院の方が安心だと思う

16.7

31.1

38.2

2.8
4.9

患者は医者の前では弱い立場にあると思う

31.4

43.8

5.1

12.0

2.8

7.5
医師に心づけを渡した患者は、優遇されると思う

16.3

35.9

30.2

7.3

2.8

5.4 2.4
自分も医療ミスの被害者になるかもしれないと思う

そう思う
どちらかといえばそう思わない

28.9

29.8

どちらかといえばそう思う
そう思わない30.6

2.8

どちらともいえない思う
無回答

図２．医療に対するイメージ
出典：「医療に関する意識−セカンドオピニオンに対する意向とその背景−」
第一生命経済研究所 ライフデザインレポート（平成17年３月）より

医師は最も信頼されている専門的職業の第5）50％を上回っている（図２）。国民、患者は猜

１位にもかかわらず（図１） 、一方で、「自疑心を抱きながら医師の診療を受けているの分も医療ミスの被害者になるかもしれないとであろうか。

思う」との問いに、「そう思う」、「どちらかと健康な生活には欠かせない医療ではある

いえばそう思う」と答えた者を合わせるとが、医事紛争、医療過誤訴訟は以下の見解の５）同様に野村総合研究所「NRI生活者１万人アンケート（平成18年）」においても，「職業などに対する信頼意識（信頼している人の割合）」では，医師81.7％，新聞78.9％，警察官59.4％，学校の先生55.8％，
官僚22.9％，国会議員16.8％との調査結果が出されている．

136
共済総合研究 第56号

1200
1110

1000

1003
824

944

999
913

906

877

800
795
新
受
600
件
数

575

632

678

平
成
10
年

平
成
11
年

597

400

200

0

平
成
8
年

平
成
9
年

平
成
12
年

平
成
13
年

平
成
14
年

平
成
15
年

平
成
16
年

平
成
17
年

平
成
18
年

平
成
19
年

平
成
20
年

図３．医事関係訴訟事件の新受件数の推移
出典：「医事関係訴訟事件の処理状況及び平均審理期間」最高裁判所ホームページのデータより作図

ように、今後も引き続き増加するであろう。

現在までに医療過誤、医療事故に関する数

なぜなら医学、医療は日々進歩しており、そ多くの裁判例が出されている。平成16年をピれに伴って新たな争点も生じてくることは過ークに減少しているものの、依然として高い去の経過と同じであろうし、医師も人間であ水準を維持していることがわかる（図３）。一る以上、医療過誤、医療事故はゼロにはなら方で、「医師を襲うトンデモ医療裁判」と題6）ないとも言われている 。

し、「医療の限界や不確実性を考慮せず、医「医師の診療・治療の判断と患者の申入内容とが齟齬し学的な根拠も蔑ろにする『トンデモ』判決が、たり、対立したりすることは、個々人の価値観の多様化

医療界を脅かしている。このトンデモなさは、とともに個々人の人生に対する考え方の多様化によっ萎縮医療を促進するだけではなく、ハイリスて、今後、ますますその可能性は高くなるように思われ

ク診療科や病院からの医師の逃散を招いている。
」7）る。このままでは、司法が原因でこの国の医「情報開示とその結果としての紛争は、大きな時代の趨療が崩壊することになりかねない。
」と特集勢となっていると思われる。医療の分野においても、従を組んでいる雑誌もある9）。

来、情報の偏在と『白衣の権威』によって潜在化していこれは「医」の側では切実な問題に他ならた医師患者間の対立が、今後、さまざまな形で顕在化しない。医師の側では常識と思えることが、裁てくることは予想に難くない。
」8）６）山口徹「過失の追及と医療安全の推進」ジュリスト1323号55頁（2006年）では，「現在の医療安全の考えでは，個人の努力だけでは医療安全を確保できないとされる．また，病院の医療安全システムをどんなに整備しても，医療事故をゼロにはできない．医療事故を少しでも少なくするには，医療者だけによる医療安全システムから患者の協力，努力をも組み込んだシステムに変えていくことが重要と思われる．」とされる．
７）中村哲「医師の判断（裁量）と患者の自己決定権について（下）」判例タイムズ1019号52頁（2000年）．
８）児玉安司「患者の自己決定と事前の司法的介入」判例タイムズ980号75頁（1998年）．
９）日経メディカル2007年10月号56〜68頁．

137
共済総合研究 第56号

判官が医療の実態を知らないために非常識と思える判決となったことを「トンデモ医療裁判」と揶揄しているものと推察される。このような裁判例がありうることは何より患者、ひいては国民の利益、そして医学、医療の発

２．総 論
医師、医療に対して、法律家の立地から約20年前より以下のような主張がみられる。
「従来、専門家の世界のことは、素人の容喙を許さない

展に適切に貢献するとは考えられない。ひとという態度が医師の世界にはとりわけ強かったように思たび医療過誤、医療事故と思しき事態が発生われる。医療という今日国民の最大の関心事に携わる医

し、医療に関連した訴訟が提起されると「医」

師たちは、そのような態度が不信を増幅させていることと「法」のプロフェッションが対峙することにも思い致すべきである。
」12）となる。しかし、自身の専門領域には詳しく「（医師と患者の信頼関係について）個々の医師や個々のとも、「医」は「法」の、「法」は「医」の、病院などでは、適切で良好な関係の形成を求めて努力がすなわち相手の専門領域については詳しくないため齟齬が生じることは当たり前なのかも傾けられているところもあるが、医療全体という視点で見ると、未だ、それが解決される目処もなく、混沌とした状況となっている。
」13）しれない。そして、両者に跨る「医療過誤」
が俎上に上った時に問題は顕在化し、「トン

医師、医療従事者にとっては辛辣とも思えデモ判決」が登場するのかもしれない。このる一方で、医療行為に過失があり患者が不幸ことは医師も法学者、弁護士、裁判官も、さな結果となった場合には当然、このような主らには国民もあまり認識していない点ではな張もあり得るが、果たしてすべての医師に対いだろうか。

して同じく言えることであるかについては違
10）

11）

このような状況をふまえ、前々回 、前回

和感を覚えるところである。

の報告に引き続き、今回は現在の医療過誤、医療事故に関して、比較的近年の法学の学術（１）「医」の理解論文などを中心に、「医」と「法」の間に隔

医師は日々の臨床業務に際し、医療過誤にたりを覚えるような点を分類、検討し、今後、よって訴訟を提起されることを念頭において「医」と「法」の両者が埋めなければならな診療に臨んではいないものと思われる。ある

い「狭間」について文献的考証を行なうもののは眼前の患者の健康を取り戻すための治療である。医師に偏重しすぎである、法学を知であろう。そのような医師にとって身近ならずに部分的に取り上げて考察しているとの「法」は、医療法、医師法を中心とした医事

批判はお受けするが、問題点を明確にするこ関連の法律や政令、省令などであるが、これともまた非常に重要なことと思われる。なおらには医療過誤や過失について個別、具体的

文中の下線は筆者によるものである。

に示されていない。

10）拙稿・前掲注４）．
11）拙稿「医療過誤、医療事故の減少、防止に向けた一考察−有効な情報の伝達方法の模索と応用−」共済総合研究53号80〜91頁（2008年）．
12）滝井繁男＝藤井勲「『医療水準論』の現状とその批判」判例タイムズ629号20頁（1987年）．
13）中村・前掲注７）52頁．

138
共済総合研究 第56号

しかし、ひとたび医療行為に過失と思しき療行為に対する事後の過失との法的判断、そ行為があり、患者側から訴訟が提起されるとの判断結果に対する認識不足、欠如、誤解が医師は上記と異なる法の定規で裁かれることあるため医師は戸惑いを感じるのではないだとなり、医師の戸惑いが顕在化することとな

ろうか。

る。医療過誤にかかわらず、不法行為により以下、訴訟の争点として頻度が高い個別の訴訟となり、過失が認められ損害が発生した

論点について、「医」と「法」の狭間につい場合には、損害賠償義務が発生するわけであて考証する。

るが、医学部で法学について詳細に教育しているとは思えず、医師が法律について特段詳しく知っているとは考えられない14）。この点

３．医師の説明義務と患者の自己決定（インフォームド・コンセント）
医師は患者の治療に際してインフォーム

では患者と同等の認識ではないだろうか。

ド・コンセントを行う。このことは最近では（２）「法」の主張多くの国民が知り得るようになったと思われ病を治すための医療行為であったとしてる。インフォームド･コンセントは端的に示も、訴訟が提起され、その行為が結果的に過すならば、「医師は患者に治療の内容につい失と見做されるかどうかは法的判断がなされてよく説明し（informed）、患者はその内容をる。例えば患者の自己決定権については、以理解した上で、治療方針に合意する（consent）

下のように主張されている。

こと」である。医師は病状、検査結果、治療「医師の態度決定が法律問題であること」の目的・内容・効果などについて十分説明「医師が一定の判断をして、患者に対して前記したいずれし、患者の納得、同意を得て診療を進めるこの対応をするかは、患者の自己決定権と医師の最善の診療・治療を行う義務とが衝突する場面で、まさに、法的判断の問題である。法的問題である以上、最終的には、裁判とが必要であるとの考え方である。
インフォームド･コンセントに関連して患者から訴訟が提起された場合には、裁判例、所（司法）の判断によって解決されるべきである。
」15）「①患者の自己決定権と、医師の最善の医療を行なう義務法学論文では「医師の説明義務違反」、「患者のいずれを優先させるべきかは、医師の知識経験をもっての自己決定権の侵害」として表現されることすべき医学的な判断ではなく、法的判断というべきでありが多い。

②法的判断である以上、最終的には裁判所の判断によってこの論点の最近の動向としては、決せられるべきであり」16）「医師の説明義務違反や患者の自己決定権侵害は、近年

医療過誤以外の不法行為についてももちろの医療過誤訴訟の中で、必ずといっていいほど主張されん同様であり、現行制度では医療過誤のみ特る論点である。これには、医師の過失を問う上で、医療別に除外されるということはあり得ない。医技術の適否の立証が困難であることや、技術提供上の義

14）手嶋豊『医事法入門』18頁（有斐閣アルマ，2006年）では，「医事法学会の調査によれば，医事法が医学部において割り当てられる教育時間は全医学教育の中でごくわずかであり，その絶対的時間数の少なさの中で何を伝えるべきかについて，法学サイドも真剣に討論しなければならない．」とされる．
15）中村・前掲注７）48頁．
16）児玉・前掲注８）65頁．
17）畑中綾子「説明義務違反による被害者救済の範囲」ジュリスト1315号157頁（2006年）．

139
共済総合研究 第56号

務違反と説明上の義務違反は、並存して請求し得る、主保険医療機関及び保険医療養担当規則20）

張のしやすさという点にもあるものと思われる。
」17）

第二章 保険医の診療方針等（療養及び指導の基本準則）とあり、今後も訴訟上の争点となり得ることが容易に予測され、医師も十分に知っておくべき内容ではないかと思われる。

第十三条
保険医は、診療に当つては、懇切丁寧を旨とし、療養上必要な事項は理解し易いように指導しなければならな
い。
（指導）

（１）
「医」の理解第十四条

インフォームド･コンセントは平成９年の医療法の改正で、「医師、歯科医師、薬剤師、看護師その他の医療の担い手は、医療を提供するに当たり、適切な説明を行い、医療を受ける者の理解を得るように努めなければなら保険医は、診療にあたっては常に医学の立場を堅持して、患者の心身の状態を観察し、心理的な効果をも挙げることができるよう適切な指導をしなければならない。
第十五条
保険医は、患者に対し予防衛生及び環境衛生の思想のかん養に努め、適切な指導をしなければならない。

ない。
」として努力義務ではあるが医療従事者に説明義務があることが条文として明示さ（２）「法」の主張
医療法、医師法、保険医療機関及び保険医れた。
医師にとって身近な法律、省令であり、医療養担当規則では、何を（説明の内容、分類）、療従事者にとってインフォームド･コンセン

どこまで（説明の範囲）、どのよう（説明のトは概ね以下の条文に依拠しているものと考方法）に説明（informed）するのかが具体的えられる。

には明示されていない。法学論文によると、説明の内容、分類については、

医療法18）
第一条の四第２項「一般に、説明義務は、①承諾の前提としての説明義務

医師、歯科医師、薬剤師、看護師その他の医療の担いと②療養指導方法としての説明義務に分類されることが手は、医療を提供するに当たり、適切な説明を行い、医多いが、さらにこれに加えて③転医勧告としての説明義療を受ける者の理解を得るように努めなければならな務という分類を加えるものもある。
」21）

い。
医師法19）

とされ、

第二十三条

説明の範囲については、

医師は、診療をしたときは、本人又はその保護者に対し、療養の方法その他保健の向上に必要な事項の指導を「医療水準は、医師の説明義務の範囲決定・限界付けをしなければならない。

するものとしても機能している。
」22）18）医療を提供する体制の確保を図り，もって，国民健康の保持に寄与することを目的とし，医療施設の計画的な整備や医療施設の人的構成，構造設備，管理体制，医療法人などについて規定している法律．
19）主に医師としての業務，義務に関して規定している法律．
20）保険医療機関や保険医が保険診療を行う上で守らなければならない基本的な規則を具体的に定めた厚生労働省令．
21）熊代雅音「医療訴訟における説明義務について」ジュリスト1315号139頁（2006年）．

140
共済総合研究 第56号

とその範囲は後述の医療水準をも関連してければならない。すべての患者の理解度までをも考慮して対応することは多忙な臨床の現くる。

場で可能であるのか疑問が残る。

説明の方法については、

インフォームド･コンセントの方法のひと「説明の仕方としては、細かい数値などを挙げて説明す

つとして書面による説明と同意が考えられることも可能ではあるが、『何％』というところまで説明することまでは必要とはいえないとする裁判例も少なる。説明に万全を期すため、もしくは事後にくない（統計的な数値自体、患者の状態、医療機関の施訴えられ争点とされることがないように証拠設、医師の経験や能力などによって容易に左右され得るとして書面に残そうとすることも現実的な考ものであるから、数値を挙げる場合には、それらの点にえ方もあろう。しかし、この点については、留意することも必要である）。ただし、説明を分かりやすくすることはもちろん望ましいが、その説明に誤りが「（侵襲性の高い治療を行なう際に）今や医療現場においあったり、誤解を招きやすい表現であったりすると、説てもインフォームド・コンセントとして定着しており、明義務違反と判断されることがある。説明を担当する医患者が同意・承諾した事実を客観的に残すための手術同師としては、受け取り方によって多義的な解釈を許すよ

意書なども作成されている。しかし、重要なのはそのよ

うな表現は避けるべきである（例えば『交通事故に遭う

うな形式的な書面の有無ではなく、それが患者の自己決程度の確率』、『飛行機事故に遭う程度の確率』といった定権に基づく有効な同意・承諾であるか否かであり、そ表現は、説明する側にとっては『稀ではあるが否定できれを担保するための医師の説明や対応が十分に尽くされないリスクがある』という趣旨かもしれないが、説明をたかどうかである。すなわち、単に患者が『同意した』

受ける側にとっては『まず大丈夫だ』という受け取り方という事実では足りず、患者が医師の説明を理解し、納をしかねない表現である。また、患者の不安を除去する

得し、そして『同意した』という一連のプロセスこそがため必要以上に恐怖心を抱かないよう安心させるという重要なのである。
」24）

ことも適切なケアとして是認されるべきであるが、そう「医療者は自らの本来の姿勢を見失って、裁判所の判決

いった場合であっても、ことさらに安全性を強調し、危を読んで、『負けない説明書』『説明義務違反にならない

険性を少なく見積もった説明をすれば、やはり問題視さインフォームド・コンセント・フォーム』を工夫していれることがある。
）。
」23）

るとするならば、その本末転倒ぶりと志の低さには唖然とせざるをえない。
」25）

とされ、
「誤解を招きやすい表現であった
りすると、説明義務違反と判断されることがと主張されており、書面による説明と同意ある」とあるように、医師は例え話で説明しを行ったからといって、それで十分に説明義ても患者側に誤解を生じないようにしなけれ務を果たしたとは見做されない。しかし、こばならず、説明を受けて合意する患者の把握、の点については納得できる見解でもあろう。

理解の程度についても考慮しながら説明しな

一方で、

22）手嶋豊「判批」医事法判例百選（別冊ジュリスト183号）143頁（2006年）．同様に寺沢知子同119頁では，「医師の説明義務の範囲を判断する基準については，……医療技術的には，治療における注意義務と同様，原則として医療水準を判断基準するのが，裁判実務，および学説の大方の理解である．」とされる．
23）熊代・前掲注21）149，150 頁．
24）土屋裕子「医療訴訟にみる患者の自己決定権論の展開と展望−最高裁平成17 年９月８日判決を契機に」ジュリスト1323号132頁（2006年）．
25）児玉安司「医事紛争への対応−医師がトラブルに巻き込まれたとき−」CLINICIAN 第53巻546号22頁（エーザイ株式会社，2006年）．

141
共済総合研究 第56号

「医師が提供する役務（医療行為）の専門性が一般に高とができるのであろうか。またそのような状度なものであるから、患者側が完全に医療行為の内容を態の患者に、医師は具体的にどのように後見理解することができる説明を常に求めることは、現実的的見地から援助を行なえばいいのかは明示さでないし、診療契約の趣旨にも反するといわざるを得なれていない。医師は困惑するばかりであろう。

い。問題となる医療行為の性質や内容にもよるが、説明

なお医師の立場として、さらに困惑するよの内容としては、通常の患者であれば、医療行為の大枠を理解し得るもので、通常の医師であれば、そこまでのうな判例としては最高裁平成13年11月27日判説明が可能であってそこまですべきであると評価できる

決28）が挙げられる。この判例では「未確立のものが基本となると考えられる。
」26）

療法（術式）であっても、医師が説明義務を「患者は医療に関して専門外であるのが通常だから、情負うと解される場合があることも否定できな報を得たとしても必ずしもそれだけで適切な判断を下せい。
」と判示している。未確立の療法であっるとは限らず、さらに、時には医学的に見て不合理な決ても患者が「強い関心を有していることを医断を下すこともあり得る。したがって医師は専門家とし師が知った場合など」には、例え医師自身がて後見的見地から患者を援助する必要もあり、そのため消極的な評価であり、自らはそれを実施するには、医師は、上記のように正確な情報を患者が理解できる形で伝達するとともに、専門家としての自己の判断

意思が無かったとしても、患者に対して、も必要に応じて提供すべきである。
」27）「医師の知っている範囲」で説明する義務があるとしている。未確立の治療法まで説明がという見解もみられる。

必要とされており、説明しなければならない

ここで述べられている「通常の患者」とは範囲は拡大している。また、「患者の強い関どのような者を想定しているであろうか。患心」はどのように見分けるのであろうか。未者が罹患している疾病の種類の他にも年齢、確立ゆえに医師自身が知っている範囲は医師

理解力、性格も千差万別で個別性が強いだけにより異なることも想定されるし、「患者のではなく、例えば生命の維持にかかわる大き

強い関心」という計り知れない程度の問題でな手術が必要とされる患者や癌を患う者は、あり、誤解、齟齬が生じ易く紛争に発展する

いわば「非日常」の状態であるともいえ、「通可能性が高い争点と言えよう。

常の精神状態」で医師の説明を理解し得るこ以上の説明義務の論点に対して、

26）林道晴「医師の説明義務と患者の自己決定権−胎児（逆子）の経膣分娩に関する医師の説明義務違反を認めた最高裁判決（最一小判平成17 年９月８日）を素材として」ジュリスト1323号128頁（2006年）．
27）熊代・前掲注21）147頁．
28）民集55巻６号1154頁．「一般的にいうならば，実施予定の療法（術式）は医療水準として確立したものであるが，他の療法（術式）が医療水準として未確立のものである場合には，医師は後者について常に説明義務を負うと解することはできない．とはいえ，このような未確立の療法（術式）ではあっても，医師が説明義務を負うと解される場合があることも否定できない．少なくとも，当該療法（術式）が少なからぬ医療機関において実施されており，相当数の実施例があり，これを実施した医師の間で積極的な評価もされているものについては，患者が当該療法（術式）の適応である可能性があり，かつ，患者が当該療法（術式）の自己への適応の有無，実施可能性について強い関心を有していることを医師が知った場合などにおいては，たとえ医師自身が当該療法（術式）について消極的な評価をしており，自らはそれを実施する意思を有していないときであっても，なお，患者に対して，医師の知っている範囲で，当該療法（術式）の内容，適応可能性やそれを受けた場合の利害得失，当該療法（術式）を実施している医療機関の名称や所在などを説明すべき義務があるというべきである．」

142
共済総合研究 第56号

一方、図５では、「医師の説明がよく分か「この説明義務違反の多用には、「医師が何をすべきか」という本来の医療の目的自体を不明確にするおそれがあらないことがあった」との問いに、
「よくあ

る。
」29）

る」
、
「ときどきある」との回答を合わせると４割近くに達し、「たまにある」を合わせると８割弱を占めている。この違いの背景は何とも主張されており、どのように医師はイであろうか。

ンフォームド･コンセントを実施すべきか、

図４の調査対象は患者であり、図５は一般非常に悩ましい問題である。

の国民を対象としている。患者として医師と（３）「患者」の理解向きあっている時は概ね医師の説明を理解し

図４は医師から受けた説明項目別に理解度ているが、ひとたび患者でなくなると昨今のを調査した結果である。説明を受けた患者の世論、マスコミ側の論調となってしまうこと

うち「よくわかった」と「大体わかった」をも一つの要因として予想される。
また、「自分の症状がうまく医師に伝わっ合わせると、すべての説明内容において８割ていないと感じることがあった」との問いに、以上が理解していることがわかる。
外来
まったくわからなかった
あまりわからなかった
よくわかった

病名・病状

わかった 95.6

大体わかった

59.1

3.8 0.5

36.5
90.7

47.5

治療の方法・期間

43.2

8.0 1.3

84.0

38.9

病気についての今後の見通し

45.0

13.2

2.8

45.3

12.0

1.9

45.9

11.2

1.9

86.0

40.7

薬の効能・副作用

86.9

41.0

栄養・運動等の生活習慣上の指導

85.5

36.4

その他
0

10

49.1

20

30

40

50

60

70

80

11.9

2.6

90

100 ％

注：説明を受けた者を100とした割合（「説明を受けなかった」「無回答」は除いた）。

入院
まったくわからなかった
あまりわからなかった
よくわかったわかった 94.7

大体わかった4.4 0.9

32.4

62.3

病名・病状

88.4

9.6

41.4

47.0

治療の方法・期間

2.0

80.3

35.8

病気についての今後の見通し

44.4

16.2

3.6

43.1

17.3

3.4

45.0

14.4

2.7

79.3

36.2

薬の効能・副作用

82.9

38.0

栄養・運動等の生活習慣上の指導

80.7

49.4

31.3

その他
0

10

20

30

40

50

60

70

80

15.3

4.0

90

100 ％

注：説明を受けた者を100とした割合（「説明を受けなかった」「無回答」は除いた）。

図４．説明項目別にみた理解度
出典：「平成20年 受療行動調査の概況」

厚生労働省より

29）畑中・前掲注17）157頁．

143
共済総合研究 第56号

0％

20％

40％

60％

80％

100％

7.0
31.3

医師の説明がよく分からないことがあった

診断結果や治療内容について、主治医以外に相談したいと思ったことがある診察をした医師や医療機関について、対応や治療内容などに不満に感じたことがある

41.3

20.3

0.1

9.6
30.5

32.8

28.5

44.9

26.9

0.2

8.6
17.8

0.2

8.3
20.5

処方された薬の効能がよく分からないことがあった

自分の症状がうまく医師に伝わっていないと感じることがあった

よくある

36.2

34.8

0.2

7.5

ときどきある

24.5

たまにある

43.4

ない

24.4

0.2

無回答

図５．診療を受けた時の印象
出典：「医療に関する意識−セカンドオピニオンに対する意向とその背景−」
第一生命経済研究所 ライフデザインレポート（平成17年３月）より「よくある」、「ときどきある」との回答を合わとの見解もみられる。

せると３割を超えている。患者自身の説明がこの点については、治療方針の決定者としうまく伝わらなかった場合、医師は極力理解て、医師は外来で37.4％、入院で45.0％を占めしようと努めるのであろうが、それでも伝わており、いずれも患者本人を上回っている

りきれず、そして医療過誤が発生した場合に（図６）。患者の自己決定権を尊重する論調がおいても、やはりすべての責任は医師のみにある反面、実際には医師が治療方針の決定者あるのであろうか。

であることも多いようである。決定者が異なることで裁判の結果は異なるのであろうか。

また、その他にも、

今後、患者の自己決定権が益々推進されてい「実際に患者は、情報を得ることは望んでも、それと同くのか。その場合、患者の自己決定に対する程度に治療上の決定への参加を望むわけではなく、その決定過程において医師が重要な役割を果たすことを望む

結果の責任は患者自身が負い、医師に訴訟を場合が多いという。しかし、患者の自己決定権が強調さ提起することはないのか。もしくは依然医師れ過ぎると、医師は単に情報を与える人、患者は意思決が決定者の役割を担い続けるのか。その場合、定をなす人という完全な分業関係が形成され、両者の良委ねられた結果としての決定についての責任

好な相互関係は崩壊するおそれがある。さらに、医師はは医師がすべて負わねばならないのだろうか。

あらゆる情報を提供すればよいというわけではなく、特にがんや遺伝病の告知などの非常にデリケートな内容の４．医師の治療と結果の因果関係情報については、患者の『知らされない権利』にも配慮する必要がある。そして当然ながら、患者には『医師に因果関係とは、ある行為と生じた結果との任せる』という自己決定があってもよいであろう。
」30）

関連性のことである。医療過誤とされる医療30）土屋・前掲注24）135頁．
31）民集29巻９号1417頁．

144
共済総合研究 第56号

外来

入院
患者本人

34.5

37.4

40％

45.0

担当の医師
3.8

50％

22.0

30％

20％

家族・親族・友人

12.9

1.7

治療方針は
決まっていない

1.3

3.0

その他

1.6

10％

0％

0％

10％

20％

30％

40％

50％

図６．治療方針の決定者
出典：「平成17年 受療行動調査の概況」厚生労働省より行為とその結果との訴訟上の因果関係は、最係による『通常人が』という仮定と相容れないように思

高裁昭和50年10月24日判決31）がその判断の基われるからである。
」32）

準となっており、現在も変更はない。そこには「訴訟上の因果関係の立証は、一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく、経験則に照らして全証拠を総合検討し、特定の事と主張されている。
・「因果関係の立証は高度の蓋然性を証明すること」について実が特定の結果発生を招来した関係を是認し「蓋然性」という単語は医学論文で目にうる高度の蓋然性を証明することであり、そすることがほとんどない。医師にとって、の判定は、通常人が疑いを差し挟まない程度

最高裁が判示している「因果関係の立証にに真実性の確信を持ちうるものであることを必要とされる蓋然性」とは、医学論文にお必要とし、かつそれで足りる」と判示されてける「有意差がある」との感覚に近いのでいる。

はないかと思われる。医学では検査結果の比較、症状の改善率、他の薬剤との有効性（１）「医」の理解の比較などは統計学的に算出した数値で示

因果関係について、法律専門雑誌に掲載さして比較することが多い。その際に、比較する両者（両群）に統計学的に差があるかれた医師の見解では、「因果関係の定義において、各分野に認識の齟齬があり、ないかを分析するために有意差検定というそれは少なからず判例に影響している推測する。一般的計算を行う。有意差検定の結果、有意な差な法的因果関係の解釈を直接医療訴訟に適用することがあれば「改善した」、「有効であった」とが、好ましいのであろうか。医療の特殊な性質を鑑みたの結論となるし、有意な差がなければ、「改因果関係の判断基準を模索する必要があるのではないだ

善しない」、「無効であった」との結論付け

ろうか。
」「これは明らかに法的な因果関係と異なる。なぜなら、がなされることが一般的である。医学論文
では統計的なデータをもとにした論述が多

この判断は専門家によってこそ可能であり、法的因果関

32）小川陽子「医療と法の最先端を考える研究会からの現況報告−若手医師の立場から」ジュリスト1323
号138 頁（2006 年）．

145
共済総合研究 第56号

いため、医師の思考では、「高度な蓋然性」

かった行為。「もし何かをしていたらこのよとは、どのようなことを、何と比較して高うな結果にならなかった」）についても、「高度であり、それは何％であろうか、と考え度の蓋然性」が証明されるならば、その結果てしまうのではないだろうか。しかし「蓋との因果関係を肯定している。
「不作為にお然性＝有意差」とは示されておらず、このける高度の蓋然性の証明」は上述のような医「蓋然性」は医師にとっては具体性に乏しく師の思考に立つと、「仮」の内容では有意差

奇異な印象がぬぐえないものであろう。

の検定は不可能なため、不作為における蓋然・「通常人が疑いを差し挟まない程度に確信性の証明を定義することができないのではないかと思われる。この点については法学でもを持ちうるもの」について
そもそも「通常人」とはどのような定義

以下のように理解が容易ではないとの見解がであろうか。
「通常人」を一般の国民と仮定

示されており、果たして医師はどのように考したとして、医学書、医学論文を読んで理えればよいのであろうか。

解はどこまで可能であろうか。医学を学び、国家試験を合格した者である医師の臨床経験に裏打ちされた高度で専門的な医学的知
識、さらに診断は、医師以外には理解でき「作為の因果関係の認定さえ困難なことが多いのですが、まして、『もし〜をしていたら』という仮定で考えなければならない不作為の因果関係の認定は、より困難な部
分が多くなります。
」34）

ない難しい内容であると思われる。それを「通常人が疑いを差し挟まない程度」にまで内容を噛み砕いて確信させること自体が困難なのではないだろうか。この点は前項の「事実的因果関係を『あるかないか』でとらえる伝統的
因果関係論のもとでは、事実的因果関係の有無を『あれなければこれなし』ルールによって判断する。これによれば、作為については説明することができるが、不作為インフォームド・コンセントの説明内容との場合は厳密には『あれなければこれなし』の『あれ』同様である。

を観念することが必ずしも容易ではない。
」35）

さらに、最高裁平成12年９月22日判決36）で（２）「法」の主張
上述のように医師の実際に行った行為（作は因果関係の存在は証明されなくても、医療為）とその結果の因果関係の立証でも困難で水準にかなった医療が行われていたならば、あるが、それに加えて最高裁平成11年２月25

結果が異なっていたとの「相当程度の可能性」

33）

日判決

では、医師の不作為（実際に行わなの存在が証明されるときは、医師は患者に対

33）民集53巻２号235頁．「経験則に照らして統計資料その他の医学的知見に関するものを含む全証拠を総合的に検討し，医師の右不作為が患者の当該時点における死亡を招来したこと，換言すると，医師が注意義務を尽くして診療行為を行っていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性が証明されれば，医師の右不作為と患者の死亡との間の因果関係は肯定されるものと解すべきである．患者が右時点の後いかほどの期間生存し得たかは，主に得べかりし利益その他の損害の額の算定に当たって考慮されるべき由であり，前記因果関係の存否に関する判断を直ちに左右するものではない．」
34）鈴木利廣＝羽成守監修『医療事故の法律相談』105頁（学陽書房，2001年）．
35）小賀野晶一「医療事故訴訟における因果関係」伊藤文夫＝押田茂實編『医療事故紛争の予防・対応の実務』79頁（新日本法規，2005年）．

146
共済総合研究 第56号

し、損害を賠償する責任を負うことがあるとれもまた医師は抽象的に感じるのではないか

判示している。
「高度の蓋然性」も理解し難と思われる。後述のとおり、この「医療水準」

いうえに「相当程度の可能性」という抽象的は最高裁の判例で変遷するために法的な基準とも思われる判断根拠が加わることとなる。

であるようにも思われる。医師は医療法、医このようにみると、事案の個別性はもちろ師法、保険医療機関及び保険医担当規則以外

んあるものの、医師はやっても（作為）、やらに定義されるものとして理解しなければならなくても（不作為）、もしくは因果関係がなかないのであろうか。

ったとしても賠償しなければならない可能性があると言えよう。
「高度の蓋然性」、「相当程（１）「医」の理解度の可能性」の両者は異なるものであろうか、

おそらく医師が臨床上、治療行為を行う指異なる場合にはその違いはいかなるものであ

針として医療水準に相当していると思っていろうか、との素朴な疑問に「法」は理解しえ

るものはEBM（Evidence Based Medicine）、

る回答を用意してくれるのであろうか。

診療ガイドライン、クリティカル･パスなどを思い浮かべることが多いのではないだろうか。

５．医療水準「医療水準」という単語を目にする機会も増加している。これは判決文に判示されている単語であって医学にはもともと存在しなか

EBM（Evidence Based Medicine. 科学的根拠に基づ
く医療とも訳される.）

診ている患者の臨床上の疑問点に関して、①医師などが、関連する医学文献などを探索し、それらを統計学的な知識などを使い批判的に吟味した上、診ている患者へった単語であると思われる。検討の前提としの適用の妥当性を評価し、さらに②その患者の価値観やて医療水準は、意向を考慮した上で臨床判断を下し、③自分自身の専門「医療水準は、問題となっている治療法を実施すること

技能を活用して医療を行うこと39）。

が医師に義務づけられるかという問題である。
」37）

EBM（Evidence Based Medicine）という言葉は、1991
年にカナダのマクマスター大学の内科・疫学臨床のグル「医師の注意義務の基準となるべきものは、診療当時の38）ープが提唱したもので、意味するところは微妙に変わっ

臨床医学の実践における医療水準です。
」などと説明されており、「診療上の注意義務てきてはいますが、具体的に次のような手順で診療を行うことと考えて良いでしょう。

の基準」とされている。基準とは言いながら、４つのステップ

明確に定義されているものとは言い難く、こ１．疑問点を適切なキーワードで表します。

36）民集54巻７号2574頁．「疾病のため死亡した患者の診療に当たった医師の医療行為が，その過失により，当時の医療水準にかなったものでなかった場合において，右医療行為と患者の死亡との間の因果関係の存在は証明されないけれども，医療水準にかなった医療が行われていたならば患者がその死亡時点
においてなお生存していた相当程度の可能性の存在が証明されるときは，医師は，患者に対し，不法行為による損害を賠償する責任を負うものと解するのが相当である．けだし，生命を維持することは人にとって最も基本的な利益であって，右の可能性は法によって保護されるべき利益であり，医師が過失により医療水準にかなった医療を行わないことによって患者の法益が侵害されたものということができるからである．」
37）手嶋・前掲注14）141頁．
38）鈴木＝羽成・前掲注34）44頁．
39）例えば，「都立病院におけるクリティカル･パスの活用について」平成13年５月都立病院クリティカ
ル･パス推進検討委員会．

147
共済総合研究 第56号

医師以外にはこれらの違いを理解すること

２．キーワードを用いて文献検索をします。
３．得られた文献について、どのくらい信用できるのか、
信頼性を評価します。

は困難であるが、EBMの実践、診療ガイドラ
イン、クリティカル･パスの作成は国内外の４．もっとも信頼できる文献の結論を、目の前の患者さ学会、医学論文上でも現在、積極的に研究さんにそのまま適用してよいかどうか判断します40）。

れている。日本でも診療ガイドライン作成の診療ガイドライン

必要性が厚生労働省の「医療技術評価推進検診療ガイドラインは、特定の臨床状況のもとで適切な討委員会」（平成11年３月）で報告され、判断を下せるよう支援する目的で体系的に作成された文

EBMの促進には不可欠とされており44）、根拠書と定義されています41）。

に基づく適正な医療の実践のためにも今後

ガイドラインはそれ自体古くから存在していますが、現在主流となっているのは、「エビデンスに基づいたガ

益々医学界ではクローズアップされていくことは間違いないであろう。

イドライン」です。数十人から数万人単位の患者を対象に、特定の薬を飲んだ人と飲まない人で比較し、薬効を●「医」からの批判的見解

確認するなどの臨床試験（特にランダム化比較試験）の

この医療水準については医師の立場からも、結果などから得られるエビデンスを吟味・評価し、その結果に基づいてどんな治療をすべきか、すべきでないか「医療水準概念も最近の判例で重要な概念であり、多くなどを勧告します42）。

の医療者も少なからず意識せざるを得ない状況となっている。しかし誤解を恐れずに指摘すれば医療従事者にはクリティカル･パス

共感を得がたい概念の１つでもある。
」

疾患別・処置別に、患者に対するケア内容を時間の経「『当該医療施設の医療水準』とは、医療従事者にとって過を追いながら記録したスケジュール表を作成するこ

実感しづらく、しかも、現実に同規模、同水準と想定さと、又は作成したスケジュール表そのものを意味する言れる施設でも得意分野は異なるのである。そして所属を葉として「クリティカル・パス」が用いられるようにな同じくする医師の中でも見解は相違する。
『当該医療機43）った 。

関において右知見を有することを期待』されるならば、

40）京都大学ＥＢＭ研究センターhttp://plaza.umin.ac.jp/˜kdaiebm/EBM/index.html [retrieved on 200909-15]41）厚生労働省の関連団体である財団法人日本医療機能評価機構では，Minds ホームページ（Medical
Information Network Distribution Service の略．http://minds.jcqhc.or.jp/index.aspx）と呼ぶ医療情報サービスを始め，平成16年５月から診療ガイドラインの一般公開を開始している．同ホームページでは，「医療における意思決定は常に統合的に行われるべきものであり，医師と経験，知識，技術をベースとして，最新の医学的知見も考慮し，医師としての倫理的な規範に照らして十分に妥当性の高い治療法の選択肢を患者に提示し，患者の要望を配慮しつつ医師と患者の合意の上で方針が決定されるものだと考えます．したがって，診療ガイドラインに記載されている最新の医学的知見に基づく推奨は，医療における意思決定を縛るものでは決してなく，意思決定を支援するものとしての正しい位置づけを，医師と患者の双方が十分に理解する必要があります．」とされる．[retrieved on 2009-09-15]42）東邦大学医学メディアセンター診療ガイドライン情報
http://www.mnc.toho-u.ac.jp/mmc/guideline/ [retrieved on 2009-09-15]43）例えば，「都立病院におけるクリティカル･パスの活用について」平成13年５月都立病院クリティカ
ル･パス推進検討委員会．また厚生労働省及び経済産業省の共管の財団法人である（財）医療情報シス
テム開発センター（MEDIS−DC）は平成15年１月よりインターネットを利用し，医療機関が院内で利用しているクリティカル･パスをWeb上（http://epath.medis.jp/．クリティカル･パス･ライブラリー）に公開している．現在28施設の226疾患のパスが公開されている．[retrieved on 2009-09-15]44）縣俊彦編著『EBM 医学研究・診療の方法論』11頁（中外医学社，2000年）．

148
共済総合研究 第56号

それをその機関における『医療水準であるというべき』との上記判旨は、概念として理に適っていても、現場の医師は大変な戸惑いを覚えるであろう。多くの医療者は、る」とし、最高裁平成７年６月９日判決48）では「当該医療機関の性格、所在地域の医療環
境の特性などの諸般の事情を考慮すべきであ

自らの満たすべき『医療水準』を思い描こうとしたとしても、実はそれが非常に難しいことに気付くのではない

り、すべての医療機関について診療契約に基

だろうか。
」

づき要求される医療水準を一律に解するのは「元来、個別の患者に対する医療上の判断とは、複雑な相当でない」として時代とともにその定義がものである。これらの現実に照らし合わせて、医療水準変遷している。

とは多くの曖昧さを内包した概念であると感じる。
」45）

特に最高裁平成７年６月９日判決によれとの主張がなされており、やはり医師には理解し難いものと思われる。

ば、医療水準は全国一律ではなく、医療機関の性格、所在地域での特徴で異なることにな
る。すなわち大学病院、専門病院、診療所な（２）「法」の主張

どの開業形態の違いや、あまり医療機関がな

この医療水準については、他の項目よりも、い医療過疎地と都会では医療水準は異なると

法学内でも見解が分かれている分野のひとつも読むことができる。さらには同じ医療機関であるように思われる。しかし疑問を投げかの中でも大学病院の教授と医局員や、総合病

けながらも以下のとおり、最高裁判決の意味

院での診療部長、ベテラン医師と研修医の間するところは大きい。

では医師としての経験と力量は異なることも「医療水準概念に対しては、様々に批判がなされており、容易に予想される。この点に関しては、最高

例えば、客観的注意義務違反としての過失とは別に、医裁昭和63年１月19日判決の裁判官の補足意見

療水準を想定することの積極的な意義に対する疑問や、として、医療水準の現実の機能として医師･医療機関の責任を否「人の生命及び健康を管理すべき業務に従事する医師は、定する方向にしか機能していないなどが指摘されていその業務の性質に照らし、実験上必要とされる最善の注る。それでも最高裁が、医療事故をめぐる多くの判決に意義務を要求されるのであって、右に義務を果たすため

おいて、医療水準という用語を用いてきており、現在もには、絶えず研さんし、新しい治療法についてもその知使い続けていることの重みは否定できない。
」46）

識を得る努力をする義務を負っているものと解すべきで判例では最高裁昭和57年３月30日判決47）で「医療水準は診療当時の臨床医学の実践であある。
」「医師は必ずしもすべての診療を自ら行う必要はないが、自ら適切な診療をすることができないときには、患者に

45）小川・前掲注32）138，139頁．
46）手嶋・前掲注22）143頁．
47）判例タイムズ468号76頁．「医師に注意義務の基準となるべきものは，診療当時の臨床医学の実践における医療水準である．」
48）民集49巻６号1499頁．「ある新規の治療法の存在を前提にして検査･診断･治療などに当たることが診療契約に基づき医療機関に要求される医療水準であるかどうかを決するについては，当該医療機関の性格，所在地域の医療環境の特性などの諸般の事情を考慮すべきであり，右の事情を捨象して，すべての医療機関について診療契約に基づき要求される医療水準を一律に解するのは相当でない．そして、新規の治療法に関する知見が当該医療機関と類似の特性を備えた医療機関に相当程度普及しており，当該医療機関において右知見を有することを期待することが相当と認められる場合には，特段の事情が存しな
い限り，右知見は右医療機関にとっての医療水準であるというべきである．」

149
共済総合研究 第56号

対して適当な診療機関に転医すべき旨を説明し、勧告すあるのだろうか。必要があるとしても、それを誰が探索れば足りる場合があり、また、そうする義務を負う場合し、そして誰が決めるのであろうか。
」51）

49）

も考えられるのである。
」「その内容は、いまだ決して一義的に明確にされたとはとの見解があり、医師は「知識を得る努力

いえず、むしろ、ある結論を正当化するための単なるキをする義務」を負い、「自ら適切な診療をすーワードとして用いられているにすぎないという感が深ることができないとき」は転医させることを判示している。

い。
」「近時の医療水準論には、これらの点についての議論を尽くさないまま、「実践における医療水準」という判断

最高裁平成７年６月９日判決では、この視基準だけを所与のものとし、これを全ての医師の義務の点が受け継がれ、「（新規の治療法に関するに存否の判断において、恰も結論を正当化するだけのためついて）当該医療機関としてはその履行補助に安易に用いているのではないかという印象をぬぐい切者である医師等に右知見を獲得させておくべ

れないものがある。
」52）

きであって」、「右知見を有しなかったために、「そこで得られた共通認識は、あくまでも右に述べた抽

右医療機関が右治療法を実施せず、又は実施

象的表現のレベルに止まっており、その『診療当時のい可能な他の医療機関に転医をさせる」と判例上に明示している50）。医師は知見を得る努力

わゆる臨床医学の実践における医療水準』がどのようにして設定されるかについては、見解の一致は全くといってよいほど見られない。
」53）をし、また、医療機関は所属する医師に知見を獲得させるべき義務があり、不可能であれ法学からも、約20年前から、このような批ば転医させなければならないと読み取れる。

判的見解がある。このような状況の中で医師医師としては既に実践している職責ともとれは日々診療を続けなければならない。医療法、る内容が明示されたにすぎないが、一方、こ医師法などの関係法規か、もしくはEBM、診こでいう「新規の治療法に関する知見」の内

療ガイドライン、クリティカル･パスか、そ

容は、誰がどのような基準で定義するものなれとも法的な医療水準か、どれを念頭に日々、のであろうか。この点は明確にされていない。

医師は治療を行うべきなのであろうか。まさに、二律背反の中での苦悩とも言える。

●「法」からの批判的見解（３）今後予想される問題点「医療水準とは、いったい何か、という問題である。…

何よりもこのような最高裁判例に判示され…日本の場合、わざわざこのような概念を設ける必要が

49）判例時報1265号76頁．最高裁昭和63年１月19日判決における伊藤正己裁判官の補足意見．
50）前掲注48）の最高裁判決では，「新規の治療法に関する知見が当該医療機関と類似の特性を備えた医療機関に相当程度普及しており，当該医療機関において右知見を有することを期待することが相当と認められる場合には，特段の事情が存しない限り，右知見は右医療機関にとっての医療水準であるというべきである．そこで，当該医療機関としてはその履行補助者である医師等に右知見を獲得させておくべきであって仮に，履行補助者である医師等が右知見を有しなかったために，右医療機関が右治療法を実施せず，又は実施可能な他の医療機関に転医をさせるなど適切な措置を採らなかったために患者に損害を与えた場合には，当該医療機関は、診療契約に基づく債務不履行責任を負うものというべきである．」
とも判示されている．
51）畔柳達雄「未熟児網膜症裁判の現状−60 件の判決を読んで−」判例タイムズ618号187頁（1986年）．
52）滝井＝藤井・前掲注12）13頁．
53）新美育文「医療過誤−その現代的論点」ジュリスト828号154頁（1985年）．

150
共済総合研究 第56号

ている、
「医療水準の内容の変遷」を医師はように扱われるかにつき、動向に注意する必要があるよ

知っているのかが疑問である。医師に限らずうに思われる。
」54）

最高裁判例を目にする機会は新聞、テレビな「医師の処置がガイドライン違反であった場合、いかな

どで報じられない限り皆無であると思われる効果が発生するかについては、ガイドラインの性格、る。
「知らない基準」で裁かれるということ作成した組織その他によりさまざまであろうが、医師の過失を考慮する際の有力な資料に加えることが考えられはないだろうか。

る。
」55）

さらにはEBM、診療ガイドライン、クリテ
ィカル･パスについては訴訟の争点として下級審で稀に目にすることがある程度であり、その法的位置づけ、これらと医療過誤との法との見解が述べられている。

６．狭間を埋めるために的な関連性、そして医療水準との関係をどの以上のように、医療過誤、医療事故にかかように考えるのかなどが今後、訴訟の新たなわる個別の論点について、「医」と「法」の争点となり得るであろう。

間には見解の相違を見出すことができる。こ

EBM、診療ガイドライン、クリティカル･の見解の相違は、ひとえに双方に「知らない」

パスはまだすべての疾患に作成されてはいな部分が多いことに起因していると思われる。

いため、今後も新規に作成され、既存のもの

上述のように、「法」から「医」には様々も日進月歩で更新されていく。法学、最高裁

な主張、見解が見出されること、そして、の判例はこれらに常に対応していくのであろ「法」の中にも相反する見解が内包されていうか。

ることがわかる。あたり前のことであるが裁進展する診療ガイドラインに対して、法学

判では具体的な証拠をもとに個別に判断がなからも、されるわけであるが、医療過誤問題に関する「患者側が診療ガイドラインに反した治療法を実施され「法」の議論では、判決文には判示されない、たことを医療側の過失と主張する場合、反対に、医療側もしくは具体的な証拠としては出し得ない医が診療ガイドラインに沿った治療をしているから責任は療の実態を理解した上で議論を進めて欲しい

ないと反論する場合などのように、双方の立場から診療と願うものである。

ガイドラインは利用可能である。上記諸判決においても、こうしたガイドラインに一応の基準としての位置づけを

見解の相違を埋めるには、「医と法」のよ
り一層の相互理解が必要であることは言うま与えるものが散見され、今後、医療水準との関係でどのでもない。そこで具体的に、「『医』が知るべ54）手嶋・前掲注22）144頁．同論文では「未熟児網膜症では，研究斑報告書の位置づけが，医療水準を決するうえで重要な位置を占めたと評しうるが，近時，注目される動きとして，EBMに基づいて作成された診療ガイドラインがある．診療ガイドラインとは，特定の臨床状況のもとで適切な判断を下せるよ
うに支援する目的で体系的に作成された文書と定義され，診療ガイドラインは専門学会などにより多数作成されている．診療ガイドラインは，あくまで，医療関係者などに対して標準的医療の情報を提供す
るにとどまり，各医療関係者はそれに拘束されるものではなく，その責任を左右するものでもないとされる．しかし近時の下級審判決においては，診療ガイドラインについて言及する判決が増加している．」
とも論述されている．具体的には，判例タイムズ1149号95頁（2004年），同1176号243頁（2005年），同1187号292頁（2005年），判例時報1883号78頁などが挙げられている．
55）手嶋・前掲注14）144頁．

151
共済総合研究 第56号

き『法』の現実」と「『法』が知るべき『医』との見解も見られる。さらに裁判例が積み重なったとしても、の実態」について検討したい。

「昨今では、裁判所の判決をたくさん積み上げて、
「裁判

（１）「
『医』が知るべき『法』の現実」

所の考える説明義務違反」を予測しようとする試みさえ

約20年前の論文に以下のような主張がなされている。

現れているのだが、個別性の強い医療事件の事実関係の中で、とりわけ、下級審判決の事実認定の中から普遍的な法則を見出すことは、ほとんど不可能に近いし、率直に「現在、医師には訴訟事件の内容が必ずしも正確に伝わ言えば、そのような試みは無意味である。裁判所には、何っていないため、医師は訴訟に巻き込まれる恐怖感を必か特殊な論理があるはずなのだから、それを読み取って要以上に有しているように思われる。
」56）

対策を立てよう、というような、裁判所ばかりを意識した裁判対策は、いつも不毛に終わらざるをえない。
」60）

この内容は現在でも大きな変化がない状況と思われる。日々、医学、医療が進歩するのと同様に、最高裁でも従来なかったような新という見解もある。この見解もまた真実と思われ理解できなくはない。

たな争点に対する判断が次々となされ、下級それでいて、悲しい現実として、これらの審でも様々なケースにおいて判決が出されて幾多の裁判例の背景には、以下のような見解

57）

いる 。これらを参考として、「医」の側で裁判例を検討して医療過誤減少に向けた対策を講じるのもひとつの方法かと思われる。しかし、も見出される。
「審理期間が短縮化の傾向を示しているのは、裁判所や代理人の工夫という点もあるが、医療機関側の協力によって、カルテの提出や訳文の付記などが早期に行なわれる実務慣行が定着してきていることも見過ごすことはで「同一疾患と思われる事件について出された先例は、そきない。この際の医療機関側の意識としては、複雑な思の後の事件処理に参考になる可能性が高いが、事件によいがあるであろう。責任追及の俎上に上げられながら、り千差万別の個性があることも事実であり、類似してい責任追及のための資料などについて自ら積極的に協力すてもまったく同等と評価できるかについては検討の余地るように裁判所から迫られるわけである。
」61）

がある。
」58）

「同一医療費の下で、病院がより高度な医療を提供でき「裁判による事後的判断の積み重ねによって、一定の基るよう医療水準を引き上げる努力をしても、医療安全を

準、換言すると、医師に対する行為規範が定立される可向上させる努力をしても、医療事故発生時には自ら高め能性があるがその積み重ねがない現状では、同行為規範

た医療水準のためにより厳しく評価されることはあっての定立はない。
」59）

も、その努力が評価されて責任が軽くなることはない。

56）手嶋豊「医療事故における被害者救済と事故法の役割−アメリカの医療過誤危機とその立法的対応･提案を中心として−」判例タイムズ563号72頁（1985年）．
57）医療過誤にかかわる裁判例は，最高裁をはじめ，下級審においても多くの判決が蓄積されている．日
本法総合オンラインサービスWestlaw Japanによる判例検索では昭和22年から平成21年までの間で「医療過誤」で検索すると2,170例が検索できる．このうち平成になってからの20年間では1,343件でありその半数以上に及んでいる．[retrieved on 2009-09-15]
58）手嶋・前掲注14）140頁．
59）中村・前掲注７）51頁．
60）児玉・前掲注25）21，22頁．
61）近藤昌昭「医療安全に関する民事訴訟の現状」ジュリスト1323号37頁（2006年）．

152
共済総合研究 第56号

医療水準を引き上げ患者の期待度を高める努力は、刑事に「知らせること」からはじまり、「法」の責任では、あるいは民事責任ではどう評価されるのであ認識を高めることが必要なのではないかと思ろうか。現在の法制度が、医療水準を引き上げ医療安全

われる。そのためには拙稿に考察したようにを促進する方向でインセンティブが働くようにはなって

現行のシステムを工夫することで「医」に対いないように見えるが、どうか。
」62）

する情報伝達は十分可能になるものと思われる63）。

医学、医療の進歩は患者、ひいては国民に恩恵をもたらすことに疑いの余地はない。そ（２）「『法』が知るべき『医』の実態」のために医師は献身的な努力をして患者のため、医学、医療の進歩のために医療水準を高急増する医療過誤訴訟の実態の背景とし

めても、その自ら高めた医療水準で自らが断て、日本医師会総合政策研究機構による日本罪されてしまうという悲しい現実が存在して医師会会員を対象としたアンケート調査でいることは間違いないようである。その結果、は、図７のように、「患者から訴訟を起こされ医師が賠償責任や刑事責任追及にさらされる

るのではという懸念が強くなった」、「訴訟へ

危険を減ずるために、リスクの高い患者の診の不安から防衛医療を行う傾向が高まった」

療を避けたり、医学的には妥当な医療行為でとの問いに、半数以上が「そう思う」と回答あっても、訴訟リスクなどを恐れてあえて行している。

わないといった防衛医療、萎縮医療と言われこのような医療現場の実態に対して、るような状況を促進しかねない。これは国民「現在の医療の大きな枠組みは医療費に代表される政策

にとって不利益に他ならない。これを避ける

あるいは国民的合意などにより規定されており、医療現ためには、「法」の現実を「医」に十分に周場の努力の範囲外である。医師や看護師の人数を米国並知することが大切であると考える。防衛医療、みに５倍確保できれば、医療の安全度が格段に高まることは全ての医療者が承知しているが、医療現場の裁量で萎縮医療、そして医療過誤を少しなりとも減決められる余地は全くないし、国や国民の方にもその費少させ、両者の狭間を埋めるためには、
「医」
0%

20%

40%

患者から訴訟を起こされるのではという懸念が強くなった

60.6

訴訟への不安から防衛医療を行う傾向が高まった

56.1

そう思う

どちらともいえない

60%

80%

24.2

24.7
そうは思わない

100%

12.6

2.6

16.3

2.8

わからない・無回答

図７．医療訴訟に対する医師の不安
出典：「第３回 日本の医療に関する意識調査」
日本医師会総合政策研究機構 日医総研ワーキングペーパーNo.180（平成20年12月）より

62）山口・前掲注６）54頁．
63）この問題を解決する考察として，拙稿「医療過誤、医療事故の減少、防止に向けた一考察−有効な情報の伝達方法の模索と応用−」共済総合研究53号80〜91頁（2008年）をご参照いただきたい．
64）山口・前掲注６）53頁．
65）日本医療労働組合連合会．「医師の労働実態調査」最終報告（2007年４月24日）．25道府県の約150施
設1,036名の医師の「個人調査」による調査結果．

153
共済総合研究 第56号

用を負担する意思はないように見える。医療界がそれをその他の調査でも、図８のように、「新し国民に周知する努力を怠ってきた責任は大きいが、医療

い知識や技術を得るための時間や機会を得た

現場にどこまで責任があるのであろうか。また個々の医い」という上述の平成７年判決の主旨に見合療安全の取組においても、多くの有効と分かっている安う思いを持つ医師が８割以上を占めている。

全対策を実施するにはそれなりの費用が必要であり、精一方で、「よい医療を提供しても評価されな神論では片付かない。
」64）

いと思うことがある」も高い割合を占めておとも主張されている。これを裏付けるよう
65）

り、悲しい現実とも言えよう。
「多忙のあまに医師の労働実態の調査では 、以下のようりストレスが高くなることがある」、「説明にな結果が示されている。

対して患者が理解できたかどうか不安になることがある」、「過労のためよい医療ができて・「前月の宿直回数」の記入者の平均は3.0回だが、「４いないと思うことがある」との回答も高い割回以上」が31.8％と３割以上がほぼ毎週やっている。
・日勤後の宿直勤務で、宿直明け後の勤務が「無い」の合を占めている。医療現場の悲鳴が聞こえては、4.5％のみで、81.5％の医師が「宿直明け後も勤務」

くるようである。手技的な単純な医療ミス、している。日勤後の宿直、宿直明けの日の勤務という過失については言語道断と言える一方で、過（８＋16＋８＝）32時間勤務を８割以上の勤務医が月

酷なまでの医師の労働環境がこの問題の根本３回位行っていることになる。

に根差しており、医療過誤発生の背景に診療・「休憩時間」も「取れる」のは21.6％のみで、「あまり取れない」医師が54.7％と半数を超えており、「まった

体制や医療制度に因るところも多い現状も決く取れない」医師も22.4％と８割近くが休憩も取れな

して否めない67）。

い労働実態にある。

このような医師、個々人の努力のみでは賄・「医師不足」を感じている医師は89.3％と９割近くにいきれない「医」の実態も踏まえ、個別の裁達し、「感じてない」は5.9％にすぎない。

判例の検討のみならず、「法」の見地から広・「休暇の取得」でも「前月休んだ日数」の平均は3.2日で、週１回も休みが取れておらず、「前月休んだ日数

角的に医療を検討することが狭間を埋めるたゼロ」の医師も28.8％もいた。

めには必要であると思われる。

同様に、医療過誤と勤務状態の関連につい７．おわりにて複数回答で尋ねたところ66)、半数を超えた

以下は30年以上前の下級審の判決の一文でのは「過剰な業務のため、慢性的に疲労してあるが、現在においても医師の実態を最も的いる」（71.3％）、「患者が多く、１人当たりの確に表現しているものと思われる。

診療時間などが不足がち」（62.8％）、「医療技「今日の臨床医学は、前世紀以来の急速な発展により既術の高度化などで医師の負担が急増していに一人の医師の学習能力をはるかに越えた厖大な知識のる」（57.8％）との結果となった。

体系となっており……一専門分野の中においてもさらに

66）共同通信2007年１月29日．日本病院会が会員病院を対象としたアンケート調査で，2006年７月に2,535
病院を対象に実施．勤務医5,635人が回答した．
67）吉本智信「今，そこにある危機…医療過誤訴訟」医療判例解説１号３〜26頁（2006年），久坂部羊『大学病院のウラは墓場 医学部が患者を殺す』（幻冬舎，2006年）は，医療現場の実態を知るうえで非常に興味深い。

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共済総合研究 第56号

そう思う
0％

新 しい知識 や 技 術 を得 るための時 間 や 機 会 を得 たい

よい医 療 を提 供 しても評 価 されないと思 うことがある
かかりつ け医 として包 括 的 に
患 者 を診 るために専 門 以 外の知 識 も多 少 得 たい
多 忙 のあまりストレスが高 くな
ることがあるそう そう
思う 思わ（ 計 ）ない
80％ 100％（計）

ややそう思う20％ 40％ 60％

病院

44.0

診療所

39.7

病院

42.1

87.1

2.5

40.3

80.0

6.1

38.3

80.4

7.6

43.1

診療所

29.2

38.8

68.0 12.3

病院

26.8

43.6

70.3

8.3

診療所

33.6

77.4

7.3

78.5

8.2

43.8

44.7

病院

33.8

50.1 29.7

診療所

22.6

説 明 に対 して患 者 が理 解 でき
病院
たかどうか不 安 になることがあ
る
診療所

18.9

47.7

66.5 13.6

18.6

43.5

62.1 18.8

コメデ ィカルの役 割 を変 革 して医 師の作 業 の一部を分 担
す ることも検 討 す べ きだ
過 労 のためによい医 療 ができていないと思 うことがある
患 者 や 国 民 が求 める治 療 の
中 味 に関 する情 報 をもっと公
開 す べ きだ患 者 が多 す ぎて患者 の診 療に十 分 な時 間 が取 れない

地 域 の医 師 のネットワー クに
参 加 したい38.5

病院
診 療 所 13.2
病院

27.5

33.0

8.0

40.2 26.3

27.0

31.1

診 療 所 11.1

71.5

37.9

69.0 14.5
41.0 34.8

29.9

病院

22.4

34.9

57.3

診療所

21.0

31.3

52.3 12.0

病院

29.4

33.2

診 療 所 7.8 18.8

8.6

62.6 14.5
26.6 45.9

病 院 13.7

33.6

47.4 14.2

診 療 所 13.4

31.0

44.3 19.1

図８．医師が抱える課題
出典：「第２回 日本の医療に関する意識調査」
日本医師会総合政策研究機構 日医総研ワーキングペーパーNo.137（平成18年12月）より
細かい専門分野に細分化しつつあり」

準的知識に従って医療行為を実施することを期待するの「もはや一人の医師に臨床医学の全専門分野における水は実際上かなり困難というべきである。
」68）

準的知識の保持を期待することは不可能というべきであ

医療過誤、医療事故にかかわる「医」とり、実際にも、一専門分野について高度の医学的知識を有している医師の多くは、他の専門分野についてほとん「法」の隔たり、狭間を何処で、誰が解決しど水準的知識を有しておらず、事実上の専門医として医ようか。官庁での政策であろうか、学会での療行為に携わっているのが現状である。
」

議論であろうか。それとも個人の努力に委ね「従って、このような医師に対しては、原則として、自られているのであろうか。
「医」と「法」の己の専門分野ないしはその隣接分野における臨床医学の議論は、何より患者の視点に立脚しているこ

水準的知識に従って医療行為を実施することを期待しうとには間違いない。多くの医師は真摯に患者

るにとどまり、これをこえた領域における臨床医学の水と向き合い診療に従事している。
「法」もま68）判例時報860号74頁．静岡地裁昭和52年６月14日判決（静岡日赤病院未熟児網膜症訴訟）．

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共済総合研究 第56号

た議論を継続している69）。医療の恩恵を享受恐れずに言うならば、日本ではそのような状する一方で不幸にも医療過誤となる事象はい況にはなく、むしろ「判決の結果による医療

ったいどの位発生し、そのような医師はどの過誤危機」になりつつあるとも言い得るので

位いるのだろうか。最高裁の判決までには長はないだろうか。

い時間を要する。判例は医学、医療の進歩、インターネット上ではEBM（Evidence

発展にリアルタイムに呼応し、示唆を与えてBased Medicine 科学的根拠に基づく医療）くれるのであろうか。現在、医学、医療に関を、PBM（Precedent Based Medicine 判例する学会、研究会の数は1,000を上回っているに基づいた医療）、もしくは JBM（Judgmentとされる70）。日々の医学、医療の進歩への貢Based Medicine 司法判断に基づいた医療）献に寄与し、絶え間ない努力がなされていると揶揄しているものまで目にすることがある72）。このようなゆゆしい事態は医療過誤の予証左であろう。
米国では医療過誤保険料の高騰により医療防や減少、被害者救済、そして医学、医療の過誤保険を購入することができなくなった医発展には全く貢献せず、誰しもが望んではい師が、保険料が安価な地域に撤退し、患者がない。今後も更なる学際的な議論の発展と医療を受けられなくなるという「Malpractice「医」と「法」の相互理解の促進が急務であCrisis（医療過誤危機）」に陥った71）。批判をることは間違いないと思われる。

69）例えば，日本医事法学会，日本生命倫理学会，日本賠償科学会などで法学の見地から医療について議論されている．
70）大学病院医療情報ネットワーク（UMIN = University Hospital Medical Information Network）ホームページ（http://www.umin.ac.jp/）より．UMINは，全国42の国立大学病院のネットワーク組織であり，東大病院内にセンターが設置され，全国にサービスを行っている日本最大の医療情報ネットワーク
である．現在では，すべての医学･医療関係者が利用できる研究教育の情報インフラストラクチャーに発展しており，UMINの利用は年々増加を続け，ホームページの月間参照件数は毎月4,000万ページビュ
ー，利用登録者が約30万名以上に達している．医師，教官の他に看護師，薬剤師，検査技師，医療事務などの多くの職種が利用している．日本で学術学会として公的に認知しているのは，政府の諮問機関である日本学術会議の登録学術研究団体であるが，その他にも任意の学会，研究会が多数存在している．
同ホームページには，平成21年度には学会数1,115，研究会数437が申請し登録されている．[retrievedon 2009-09-15]
71）宮田智之「医療過誤訴訟改革」外国の立法217号140〜145頁（2003年）によると，米国では1991年からの10年間で，医療過誤に関する損害賠償を命じる判決の件数が１万3,711件から１万6,676件へと増大しており，また同期間で賠償額の中央値（median payment）も６万3,750ドルから13万5,941ドルへと上昇
し２倍以上に達している．特に賠償額については，100万ドル以上の多額の賠償を命じるメガ・アワーズ（mega awards）が年々，増加しており，1991年には298件であったメガ・アワーズが2002年には806件に増え，この10年で３倍以上の伸びを示している．こうした傾向と平行し，医師らが加入する医療過誤保険料も高騰している．その結果，ネバダ州では保険料が４万ドルから20 万ドルへと跳ね上がり，外科医が保険料を支払えないため外傷センターを閉鎖したり，ペンシルヴェニア州ではこれまで一度も医療過誤で訴えられたことがないにもかかわらず，２万ドルであった保険料が５万ドルに一気に跳ね上がったことで病院の閉鎖を余儀なくされた医師もいる．また，ワシントン州では1998年以来，保険料が適度な額にとどまっている地域へ職場を求め，州を離れる医師の数が急増している．
72）http://ja.wikipedia.org/wiki/%E9%98%B2%E8%A1%9B%E5%8C%BB%E7%99%82 [retrieved on
2009-09-15]「判例に基づいた医療，または司法判断に基づいた医療」として，医学的な知識，根拠，背景を基にせず，医療訴訟における判決，警察力の発動，司法判断を根拠にした極力訴訟を起こされないように行う医療行為を指す隠語として用いられることがある．

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