OikeLibrary
御池ライブラリー

CONTENTS
特集

後2023/4 No.57

見

弁護士

茶木真理子
志部淳之介
住田 浩史
北村 幸裕

1
3
5
7

弁護士

長野

9

弁護士

野々山

法 破産管財人による債務承認と時効中断（更新）─令和5年2月1日最高裁決定

弁護士

景 品 表 示 法 ステルスマーケティングを巡る法規制の変化

交

1
2
3
4

任意後見
法定成年後見（申立・選任～財産管理）
法定成年後見の終了・死後事務
未成年後見

通

事

弁護士
弁護士
弁護士

故 被害者の自賠法の直接請求権の額と労災保険給付を行って国に移転した同直接請求権の額の合計額が自賠責保険金額を超える場合であっても自賠責保険会社が国に対してした損害賠償額の支払いは有効な弁済に当たるとした事例
─最判令和4年7月14日自動車保険ジャーナル2119号1頁

消 費 者 契 約 法 家賃保証契約の無催告解除条項と明け渡しみなし条項の差し止めを認めた令和4年12月12日最高裁判決について
民

宏

10

永井

弘二

12

弁護士

増田

朋記

14

弁護士

谷山

智光

18

弁護士

若竹

宏諭

19

（その2）
法 JASRACによる音楽教室への著作権使用料徴収について

弁護士

坂田

均

21

法 団体交渉の開催条件

弁護士

上里美登利

24

客員弁護士

二本松利忠

25

弁護士

三⻆真理子

29

弁護士

草地

邦晴

30

弁護士

小原

路絵

32

プ ロ バ イ ダ
責 任 制 限 法

発信者情報開示請求等の実務

知 的 財 産 法 Eコマースと知的財産－著作権－
著

作

労
外

権
働

国

制

度 ウズベキスタン共和国の法制度と我が国による法整備支援

刑法・刑事訴訟法 外国人の刑事事件
会

社

浩三

法 人権デュー・ディリジェンス（人権DD）－責任あるサプライチェーン等における人権尊重のためのガイドラインより

損 害 賠 償 法 介護事故等に関する近時の裁判例3

御池総合法律事務所〒604-8186 京都市中京区烏丸御池東入 アーバネックス御池ビル東館6階

TEL:075-222-0011 FAX:075-222-0012

特集

後

見
い事由がある者等については、任意後見人になるこ

茶木

1とができない（任意後見4条1項3号、民法847条）。

任意後見

任意後見〈法令の表記〉（略称）任意後見（法令名）任意
後見契約に関する法律弁護士

茶木 真理子

Q1－2

任意後見契約信頼できる人が見つかりましたので、任意後見制度を利用したいと思いますが、どうすればよいのでしょうか。

文中に掲げる法令については次の略記とする。
任意後見

任意後見契約に関する法律

A1－2
任意後見人となる方との間で、任意後見契約を締結

Q1－1

任意後見制度私には、身寄りがありません。将来、私の判断能力します。任意後見契約を締結するには、ご本人の真意に基づく契約であることを担保する趣旨から、公正証が衰えた時のために、財産管理等を任せる人（任意後書で行う必要があります。

見人）をあらかじめ選んでおく任意後見制度という制

解説

度があると聞いたのですが、どのような制度でしょう

1か。

任意後見制度を利用したいという場合は、まずは任意後見契約を締結する必要がある。
任意後見契約とは、任意後見人に対し、精神上のA1－1障害により判断能力が不十分な状況における自己の任意後見制度とは、ご本人が十分な判断能力を有し生活、療養看護及び財産の管理に関する事務の全部ている時に、あらかじめ、任意後見人となる方やその又は一部を委託し、その委託に係る事務について代方に委任する事務の内容を公正証書による契約で定め理権を付与する契約である（任意後見2条1号）。任意ておく制度です。ご本人の判断能力が不十分になった後見契約は委任契約のひとつであり、契約の内容は後に、任意後見人が委任された事務をご本人に代わっ当事者間で自由に定めることができる。

て行います。

2

任意後見契約は、本人の真意に基づく契約である

解説ことを担保する趣旨から法律で方式が定められてお1「任意後見制度」とは、本人が十分な判断能力をり、公正証書によってしなければならない（任意後有する時に、あらかじめ任意後見人や任意後見人に見3条）。任意後見契約が締結されると、公証人の嘱委任する事務の内容を契約で定めておき、判断能力

託により、法務局で登記される。

が不十分になった後に、任意後見人が委任された事務を本人に代わって行う制度である。

Q1－3

任意後見人の職務

成年後見制度のうち法定後見制度は、判断能力が子供のいない叔母から任意後見人になって欲しいと衰えるなど、自分で後見人を選ぶことが困難となっ頼まれました。任意後見人になった場合、どのようなた場合に、家庭裁判所が後見人を選ぶ制度であるの仕事をすることになりますか。

に対し、任意後見制度は、自分の意思で後見人を選ぶことができる制度である。したがって、自分が信A1－3
任意後見人の職務は、「財産管理」と「身上監護」

頼する人に確実に後見人になって欲しいという場合
は、任意後見制度を利用するとよい。また、任意後になります。

見制度であれば、任意後見人に委任する事務の範囲

解説や任意後見人に付与する代理権の範囲についてもあ1

らかじめ自分で決めておくことができる。
2

任意後見人の職務は、「財産管理」と「身上監護」とに分けることができる。

成人であれば、誰でも、任意後見人になることが具体的には、「財産管理」とは、自宅等の不動産、できる。何らかの資格が必要ということはないし、預貯金、有価証券等の管理、年金等の収入の管理、親族や知人でも問題はない。ただし、不適任事由が税金や公共料金の支払い等が想定される。また、「身あり、不正な行為、著しい不行跡（品行がはなはだ上監護」とは、介護その他の福祉サービス契約の締

しく悪いこと）、その他任意後見人の任務に適しな結、要介護認定の申請等に関する諸手続、治療・入Oike Library

No.57 2023/4

1

特集

院等の医療契約の締結、入院の手続等が想定される。

後

見

A1－5

介護行為等の事実行為や、葬儀・埋葬等の死後の任意後見監督人が選任され、任意後見人の仕事が適事務は任意後見契約の対象とはならない。この点正になされているか否かをチェックします。また、家は、法定後見制度と同じである。ただし、これらの庭裁判所も任意後見監督人からの報告を通じて、間接事実行為や死後の事務を委任する旨の契約を締結

的に任意後見人を監督します。

し、これを任意後見契約とともに1通の公正証書に解説記載することは可能である。

1

2

任意後見人は、家庭裁判所ではなく、任意後見監

任意後見人に報酬を支払うかどうかは自由であ

督人に対し、自らの後見事務について報告を行う必る。特約がなければ無報酬となるので（民法648条1

要がある。任意後見監督人は、任意後見人に財産目項）、任意後見人に報酬を支払いたいという場合録を提出させるなどして、任意後見人の職務が適正は、当事者で合意をして、任意後見契約の中に金額に行われているか監督を行う（任意後見7条1項1号、等を定めておく必要がある。

同条3項）。任意後見監督人に対する報告の頻度や時3期については、あらかじめ任意後見契約で定めておQ1－4

任意後見契約の効力発生時期

子供のいない叔母と任意後見契約を締結しました

くとよい。
2

が、いつから任意後見人の仕事が開始しますか。

任意後見監督人には、親族等ではなく、弁護士や司法書士といった専門職の第三者が選ばれることが多い。また、任意後見監督人には、本人の財産の中A1－4から、家庭裁判所が決定した報酬が支払われる（任任意後見人の仕事は、将来、本人の判断能力が低下

意後見7条4項、民法862条）。なお、報酬の額についし、任意後見監督人が選任されたときから開始します。

ては、東京家庭裁判所のホームページで目安が公開

解説されており参考になる（https://www.courts.go.jp/

1

tokyo-f/vc-files/tokyo-f/file/0102.pdf）。

2

任意後見契約は、家庭裁判所によって任意後見監
督人が選任された時から効力が生ずる（任意後見2条

また、本人と任意後見人との利益が相反する法律1号）。よって、本人が精神上の障害により判断能力

行為を行うときには、任意後見監督人が本人を代理が不十分な状況になったときは、任意後見人とされする（任意後見7条1項4号）。例えば、本人の不動産ている者は任意後見監督人の選任の審判申立てを行を任意後見人が購入する場合や、任意後見人が金融い（任意後見4条1項本文）、任意後見監督人を家庭裁機関から借り入れるにあたって本人の不動産に抵当判所に選任してもらう。

権を設定する場合、本人と任意後見人との間で遺産

本人の判断能力が低下し任意後見監督人が選任され

3

任意後見監督人は、任意後見人の事務に関し、家た時であるため、安全のため判断能力が低下する前

庭裁判所に定期的に報告を行う（任意後見7条1項2から信頼できる人に財産管理を任せておきたいとい号）。家庭裁判所は、このような任意後見監督人かう場合は、任意後見契約の締結と同時に財産管理等

らの報告を通じて、間接的に任意後見人を監督すに関する契約を締結しておくとよい。いわゆる「移る。また、家庭裁判所は、任意後見人に、不正行行型」と言われる利用形態であり、判断能力が十分為、著しい不行跡、その他任務に適しない事由が認ある間は委任契約に基づく財産管理等を行い、判断められたときは、本人や任意後見監督人等からの請能力が低下した後は任意後見監督人の選任を行って求により、任意後見人を解任することができる（任任意後見契約に移行することになる。

意後見8条）。

Q1－5

任意後見人の監督

任意後見人を選んだ場合、きちんと財産管理をしてくれるのかが心配です。任意後見人を監督する仕組みはありますか。

2

分割協議を行う場合等がこれにあたる。

このように、任意後見人の職務が開始するのは、Oike Library

No.57 2023/4

特集

後

見

3

保護の内容
成年被後見人、被保佐人、被補助人は、それぞれ

2

法定成年後見2 法定成年後見（申立・選任～財産管理）（申立・選任～財産管理）
弁護士

志部淳之介

弁護士

判断能力に差があるため、保護の程度も異なる。
成年被後見人には、成年後見人が選任され、本人の代わりに契約を締結したり、本人のした意思表示

志部 淳之介を取り消すことができる。
被保佐人には保佐人が選任され、一定の重要な行為をする場合に同意したり、被保佐人が同意を得ず

Q2－1

制度の概要

に一定の重要な行為（例えば、保証や不動産の売法定成年後見とは、どのような制度でしょうか。

却、訴訟行為等、民法13条1項各号）をした場合にこれを取り消すことができる。

A2－1

被補助人には補助人が選任され、被補助人が希望

判断能力が十分でない方が、単独で法律行為をしたする一定の事項について、同意見や取消権が付与さ場合にこれを取り消すことができるよう、後見する者れる。

を選任する制度です。
Q2－2

解説
1

成年後見人の選任手続は、どのようにして行われる制度の概要
民法は、人が自己の権利義務関係を自由な意思決選任手続のでしょうか。

定により自ら規律することができることを前提としつつ、判断能力が十分でない者に対する配慮から行

A2－2
家庭裁判所に、後見・保佐・補助開始の審判の申立

為能力制度を設けた。
具体的には、未成年者、成年被後見人、被保佐ての手続きをします。家庭裁判所は職権で後見人、保人、被補助人を定型的に制限行為能力者とすること

佐人、補助人を選任する審判を行います。

で、これらの者が単独で法律行為をした場合にこれ

解説を取り消し得る等の制度を設け、判断能力の不十分

1

後見（補助、保佐）開始の申立てができるのは、本な者を保護している。
2

申立人

定義

人、配偶者、四親等内の親族、未成年後見人、未成

成年被後見人とは、精神上の障害により事理を弁

年後見監督人、保佐人、保佐監督人、補助人、補助
監督人、検察官である。

識する能力を欠く常況にある者をいう（民法7条）。
被保佐人とは、精神上の障害により事理を弁識する

このほか、一定の場合に市町村長が後見開始の審能力が著しく不十分である者をいう（民法11条）。被判の申立てができる旨を定めている（老人福祉法32

補助人とは、精神上の障害により事理を弁識する能条、知的障害者福祉法28条、精神保健及び精神障害

力が不十分である者をいう（民法15条）。要するに、者福祉に関する法律51条の11の2等）。
なお、補助の申立をする場合には、本人の同意が判断能力の低下の程度に応じて、三者を分類してい必要である。

る。
後見等の申立て時に、裁判所が採用している医師

2

手続きの方法申立書と添付書類（本人の戸籍謄本、住民票、後の診断書書式には、これらの分類がより具体化されている。

見人候補者の住民票、家裁の定める様式の診断書、（1）自己の財産を処分することができない

本人の「登記されていないことの証明書」等。詳細（2）自己の財産を管理・処分するには、常に援助がは各地の裁判所のウェブサイトで確認ができる）を
家庭裁判所に提出する。

必要である（3）自己の財産を処分するには、援助が必要な場合
がある

3

費用
申立手数料は、収入印紙800円分（民訴費3条1項、というチェック項目があり、それぞれが後見、保別表第1の15項）、郵便切手（各家庭裁判所で定める

佐、補助に対応している。

額）である。後見登記手数料は、収入印紙2600円でOike Library

No.57 2023/4

3

特集

後

見

ある。このほか、事案によっては家庭裁判所で定め思を尊重し、心身の状態、生活の状況に配慮すべき義

る鑑定費用が必要となる。

務を負います。後見人は、もっぱら被後見人の利益の後見人の資格ために財産管理を行う必要があります。

特別な資格はなく、民法では一定の欠格事由が定解説

4

められているのみである（民法847条）。本人の親族、

1

財産管理と身上監護
民法は、後見人の職務として、被後見人に財産管弁護士や司法書士等の法律専門職、社会福祉士等の理と身上監護があることを前提としている。

福祉関係の専門職が選任される。
誰を後見人に選任するかは、本人の心身の状態、財産管理とは、被後見人の財産全体を把握し、包生活及び財産状況、後見人となる者の職業及び経括的代理権を行使することによってこれらの財産を歴、本人との利害関係の有無、本人の意見その他一保全したり、一定の範囲で被後見人のために利用す切の事情（申立てに至った経緯、本人の親族関係、ることを指す。

本人に関する諸般の事情）を総合考慮して、家庭裁

後見人が行う財産管理の中でも、日常的に執り行判所が本人の財産管理、身上監護にもっともふさわ

わなければならない事務が、被後見人の収入の管理

しい者を選任する。

と生活費や医療費等、日常生活に関する支出の管理

後見人選任の審判に対しては即時抗告をすることである。収入、支出によって管理財産が増減した場ができない。したがって、申立人の希望した候補者

合には、その都度、金銭出納簿等に記帳するととも以外の者が後見人に選任された場合であっても、人に、支出に関する証拠書類（領収書等）を保管してお選に関しては争うことはできない。

く必要がある。

5

身上監護とは、被後見人の生活の維持や医療、介申立の趣旨の変更（家事法50条）
申立人が後見人の選任を求めて手続きをした場合

護等、身上の保護に関する法律行為を行うことをいであっても、裁判所が医師の診断書等の内容を踏まう。具体的には、介護サービス契約、施設入所契約

え、保佐相当又は補助相当との心証を得る場合があを指す。契約の締結、解除のみならず、これらの契る。

約に基づく費用の支払いや、サービスの履行状況の確認等、法律行為に当然伴うと考えられる事実行為

この場合、実務上は、裁判所が申立人に意向を確

広範にわたる。

認した上で、申立ての趣旨変更又は予備的な申立て

以下では、財産管理を中心に解説する。

の追加を促している。申立人があくまで後見人の選任を希望した場合には、専門医の診断書を追加で提

2

収入の管理
後見人としては、各種年金等の支給時期に通帳に出するよう求められたり、裁判所を通じての鑑定実施を提案される。

記帳して入金を確認すること、年に1度の現況届の取下げの可否提出を確実に行うこと、障害年金を受給している場

後見開始の申立てがいったんなされると、審判が合で、障害の程度が変化した場合には改定請求の手

6

続きを行うことなどに留意する必要がある。

なされる前であっても、家庭裁判所の許可を得なけ
れば、申立てを取り下げることができない（家事法

3

支出の管理

121条）
。本人にとって後見開始が利益であるにもか被後見人の財産から支出できる生活費や医療費

かわらず、申立人の都合で申立てが取り下げられ、は、被後見人の生活にとって必要なものの範囲に限

後見開始審判事件が終了となる不都合を防ぐ趣旨でられる。個々の支出の要否、適否の判断は、後見人ある。

が心情配慮義務及び善管注意義務に従って、被後見人の意思、心身及び生活状況、財産状況から判断す

Q2－3

財産管理

る。

後見人が財産管理をする際の注意点を教えてくださ
い。

4

年次報告
後見人等（保佐、補助含む）は、毎年1回、裁判所の定めた時期に、後見等事務報告書、財産目録、預A2－3

貯金通帳の写しを裁判所に提出する必要がある。

後見人には財産行為全般についての広範な代理権及び取消権が付与されます。後見人は、成年後見人の意

4

Oike Library

No.57 2023/4

特集

後

見
されることが多いと思われる。

3
3

法定成年後見の終了・
死後事務
弁護士

法定成年後見の終了・死後事務弁護士

3②後見人の解任
また、後見人に「不正な行為」「著しい不行跡」
その他の事由があった場合には、後見監督人や被後見人の親族らは裁判所に申し立てて後見人を解任す

住田 浩史

ることができる（民法846条）。解任により後見人が「欠けたとき」は、申立てまたは職権で、新たな後

住田浩史

見人が選任されることとなる（民法843条2項）
Q3－1

後見人側の事情による法定成年後見の終了

4③後見人の死亡、欠格事由

私の母は認知症となり、母の不動産を巡る紛争に巻

また、後見人が死亡したり、欠格事由（民法847

き込まれてしまったのですが、弁護士が成年後見人と条）に該当した場合にも、当然に後見人の任務も終して就任し、財産管理を行ってもらっていました。も了する。その場合の新後見人の選任については、3し、紛争が無事解決すれば、専門家の関与の必要はなと同様である。

くなり、私の方でも後見人を引き受けることができそ5

新後見人への任務引継ぎ

うです。その場合、弁護士から、いつどのように任務

上記のうち、①辞任の場合は、旧後見人が、最終を引き継ぐことになるのでしょうか。

の財産目録や収支計算書を作成して、預金通帳等の資料とともに、新後見人に対してこれを交付し、引A3－1継ぎを行うことになる。京都家庭裁判所では、新旧成年後見人の任務は、後見人側に一定の事情（後見引継ぎに際して、これらを交付したこと及び受領し人の辞任、解任、死亡）が生じた場合に終了します。

たことについて書面で共同で届け出るという運用をもし紛争が解決した場合、弁護士の辞任が認められれしている。

ばいったん任務が終了し、新たな後見人が選任され、Q3－1の場合においても、新後見人は、旧後見人

職務を引き継ぐことになります。

に対して、これらの資料の交付を求め、もし不明な

解説点があれば適宜質問するなどして、円滑な後見業務

1の引き継ぎがなされるように心がけるべきである。

後見人の任務の終了原因：後見人側の事情
後見人の任務が終了する原因としては、大きく分けて、後見人側の事情によるものと被後見人側の事

Q3－2

結局、その紛争が解決しない間に、母が死亡しまし

情によるものとに分けられる。
ここでは、後見人側の事情によるものについて整2

被後見人側の事情による法定成年後見の終了た。その場合、後見人の任務はいつ終了するのでしょ

理して解説する。

うか。また、その際には、後見人の弁護士には、どの①後見人の辞任

うな手続きをしていただくことができるのでしょうか。

後見人は、「正当な事由」があるとき、裁判所の許可を得て自ら辞任することができる（民法844条）。

A3－2

その場合、新たな後見人の選任の必要がある場合

成年後見人の任務は、被後見人側に一定の事情（本は、当該後見人は、遅滞なく選任申立を行わなけれ人の死亡、開始審判の取消し）が生じた場合にも、やばならない（民法845条）。正当な事由としては、後はり終了します。その場合、後見人は、被後見人の死

見人の転居や高齢、病気による事務実施が困難とな後も、任務終了に伴う事務として諸事務を行います。

る等の事情があげられる。また、財産が一定以上の解説被後見人について、初動～後見制度支援預金や後見

1

次に、被後見人側の事情による法定成年後見の終制度支援信託契約の締結のみ専門職後見人が行い、了について整理して解説する。

すぐに親族へのバトンタッチが行われることもあるが、この場合も専門職後見人が辞任することとなる。

2が認められ、辞任及び新たな親族後見人の選任がな①被後見人本人の死亡被後見人の死亡により、後見人の任務は終了する。

Q3－1の場合も、紛争の解決により専門家が後見事務を行う必要性がなくなったとして「正当な事由」

後見人の業務の終了原因：被後見人側の事情

3②後見開始審判の取消し
また、精神上の障害により事理弁識する能力を欠Oike Library

No.57 2023/4

5

特集

後

見

く常況が消滅したときには、後見開始審判の取消しうことができる旨明文で定められた。なお、これを申し立てることができ、裁判所は、当事者及び医は、保佐や補助の場合は適用されず、依然として問師からの意見聴取を行った上、能力が回復したと認題が残っている。

めた場合は後見開始審判が取消されることになる

3

遺体の引取りや火葬、葬儀、納骨
また、遺体の引取りや火葬についても、本来は市（民法10条）。
死亡後の事務

町長に義務がある（墓埋法9条）とされ、後見人がこ

なお、被後見人の死亡によって、後見人の任務はれを行う根拠規定がなかったところ、2同様、民法終了するが、任務終了に伴う事務として、裁判所へ

873条の2第3号が新設され、①必要性があり、②相の死亡報告、財産目録や収支についての報告、及び続人の明確な反対がなく、③相続人に財産を引き渡最終期の報酬付与申立て、終了登記の申請を行う必すまでは、④裁判所の許可を得て遺体の火葬または要がある。

埋葬を行うことができるとされた。

4

それでは、葬儀や納骨はどうか。葬儀や納骨は、

また、相続人に対する対応やその他の死後事務に

厳密な字義上は、民法873条の2第3号「火葬」その

ついては、Q3－3、3－4で解説する。

ものにはあたらないのではないかとも考えられる
Q3－3

死後事務委任契約

が、身寄りがない場合の最小限の葬儀・納骨などになるほど、死後事務を行っていただけるのであれ

ついては「火葬に関する契約」として許可がなされば、後見人には、病院への費用の支払い、葬儀や納骨などもしていただけるのでしょうか。私は仕事などもる余地があると考えられる。
4あり、いざというときにすぐには動けない可能性があ

費用
また、これらの死後事務のために被後見人の預貯ります。

金の払戻しをするためには、家庭裁判所の許可を得る必要がある（民法873条の2第3号）。

A3－3

5

死後事務委任契約

成年後見人が被後見人の死後に行うことができる死

このように、被後見人死亡後の事務を行うために後事務は限定されており、例えば、一定程度の規模のは、民法873条の2が新設されたといえども、未だ大葬儀はこれに含まれないとされる可能性があります。

きな制約があり、円滑な死後事務の実施のために

死後事務を円滑に行うためには、死後事務委任契約をは、別途、相続人と専門家後見人との間に、死後事

あらかじめ別途締結しておくことなどが考えられます。

務委任契約を締結しておくということも考えられる。

解説
1

2

相続財産の保存のために必要な行為

Q3－4

被後見人の遺産

後見人が行うことができる死亡後の事務は限定さ

死後事務については、よくわかりました。ところれている。例えば、建物に雨漏りがみられ放置するで、私には、妹が一人おり、母の相続人は私とその妹と財産価値が減少する場合には、①必要性があり、の二人だけです。後見人の弁護士には、遺産分割協議②相続人の明確な反対がなく、③相続人に財産を引や相続手続きなどもリ－ドしていただけるのでしょう

き渡すまでは、これを修繕するなどの保存行為は可か。どのような財産があるのか全くわかりませんの能とされている
（民法873条の2第1号）。

で、困っています。また、私達が全員相続放棄をし未払いの病院費用の支払いて、相続人がいなくなったら、どうなるのでしょうか。

また、被後見人死亡時に未払いの病院費用があるというのも通常のことである。しかしながら、これ

6

A3－4

は「相続財産に属する債務」（相続人が支払うべき債

成年後見人の任務は終了しており、遺産分割協議に務）となり、後見人には、支払うべき明確な根拠が後見人の立場で関与することはできません。ただし、なく、解釈上、応急処分や事務管理として認められ業務として財産目録を作成していますので、これに基る余地があると解されてきた。そうしたところ、づいて遺産分割協議を進めることができます。また、

2016年改正により民法873条の2第2号が新設され、被後見人があらかじめ遺言を作成していれば、よりス①必要性があり、②相続人の明確な反対がなく、③ム－ズに相続手続きを行うことができるものと思われ相続人に財産を引き渡すまでは、債務の支払いを行ます。

Oike Library

No.57 2023/4

特集

なお、相続人が不存在の場合は、後見人が、相続財

後見がおり、私が亡くなった後、私は、母に、子どもの養産管理人の選任申立てを行うこともあります。

育や財産管理をお願いしたいと思っています。母にこ解説のような権限を持ってもらうため、私はどうしたらい

1

いですか。

成年後見人の役割
成年後見人は、あくまでも存命中の被後見人のために活動することが求められており、上記のとおり
一部の死後事務を行うことができるものの、被後見遺言によってあなたのお母様をお子様の未成年後見

人の遺産の処理、すなわち遺言の実現や遺産分割協人に指定することができます。これによって、あなた

議について、後見人の立場で直接的に関与することの死亡後、お母様がお子様の養育や財産を管理する権は想定されていない。

限を有することができます。

ただし、後見人は、間接的には、円滑な遺産分割

2

A4－1

解説

のために、極めて重要な役割を果たしている。ま

民法上、未成年者には行為能力が認められておらず、後見人は、被後見人死亡の場合は、相続人に対ず、法律行為を行うには法定代理人の同意が必要とさして管理計算の義務を負い、最終の財産目録の作成れている（民法5条1項本文）。法定代理人とは、通常、を行うこととなるが、これが、そのまま遺産目録の親権者であり（民法818条、824条本文）、親権者がいな原型となる。

いとき又は親権者が管理権を有しない場合には、未成

また、後見人は、相続人が複数いる場合には、相年後見人が法定代理人になる（民法859条）。そのため、続人全員の合意を得てその代表者に財産を引き渡す

親権者が死亡によって不在となるときには、親権者死こととなるが、この作業を通じて、相続人間の遺産

亡後に未成年後見人が選任される。

分割協議を促す作用がある。なお、このとき、遺言

未成年後見人を選任する方法は二つあり、親権者ががあれば、よりスム－ズに相続手続きを行うことが遺言によって指定する方法（民法839条）と、遺言によ可能となろう。

る指定がない場合に、未成年者又はその親族その他の相続人がいない場合

利害関係人の請求により家庭裁判所が審判によって選なお、相続人がいない、またはいるかどうかわか任する方法（民法840条）である。なお、親権者が管理らない場合、後見人は、相続財産管理人の選任申立権を辞したり、親権を制限する審判がなされた場合、てを行い、裁判所によって選任された相続財産管理

親権者は、家庭裁判所に対して未成年後見人の選任を人が、後見人から、被後見人の財産を引き継ぐこと申し立てる必要があるとされているが（民法841条）、となる。

手続きとしては後者と同様である。
家庭裁判所に未成年後見人選任の申立てがあった場
合、家庭裁判所は、未成年後見の開始の要件の有無を判断し、要件を満たしていた場合には、未成年者に適した未成年後見人を選任する。申立時点で、申立人が、未成年後見人の候補者を家庭裁判所に申し入れる

4 未成年後見4 未成年後見
弁護士

北村

幸裕

ことが可能であるが、家庭裁判所は、未成年者に関わ
弁護士

北村 幸裕

る事情に応じて、候補者の適性を判断し、候補者を選任することが適切でないと判断した場合は、別途、未成年後見人を選任することもある。そのため、申立時に申し入れた候補者が、必ずしも未成年後見人として

Q4－1
私と配偶者の間には未成年の子どもが一人います
が、先日、配偶者と死別して、現在、私が子どもの唯選任されるわけではない。
親権者が未成年後見人を特定の個人に指定したい場
合は、遺言書によって指定するのがよい。

一の親権者です。先日の検査で、重篤な病気が発見さなお、未成年者に親権者がいないにもかかわらず、れ、余命が長くないことを知りました。私には多額の事実上の養育者がいたり、そもそも養育者が存在せず財産がありますが、残される子どもはまだ幼く、とて未成年者に適切な援助が及んでいない場合などでは、も管理できないと思います。私には、同居している母

未成年後見人が選任されずに放置されていることが相Oike Library

No.57 2023/4

7

特集

当数存在しているようである。

後

見

戸籍に未成年後見人の本籍地や戸籍の筆頭者等の記載がなされることから、専門職後見人のなり手が少ないQ4－2という問題もある。

娘が遺言書で私を未成年後見人に指定して亡くなりましたので、私が、孫の未成年後見人に選任されましQ4－3た。かつて、配偶者がひどい認知症になって、私が成

私は、先日配偶者と離婚して、幼い子どもの親権者

年後見人として対応していたため、成年後見人の職務になりました。私が死亡した場合、同居している私のはよくわかっていますが、未成年後見人の場合、何か母に子どもの未成年後見人になってもらいたいのです

違いがあるのですか。

が、別れた元配偶者は、自分が親権者になりたいと思っているようです。私が遺言書を残さずに死亡した
場合、別れた元配偶者の親権が復活するのですか。

A4－2
成年後見人の主たる職務は、成年被後見人の財産を管理することですが、未成年後見人は、親権者と同様

A4－3であり、財産の管理だけでなく、未成年者の監護や養離婚時に親権者を一方に指定した後、当該親権者が育等の権限も有することになります。また、成年後見

死亡しても、親権は当然に復活しません。別れた元配人の選任の有無や成年後見人の情報は登記によって公偶者が親権を取得したいのであれば、家庭裁判所に対示されますが、未成年後見人の場合は、未成年者の戸して、親権者変更の申立てが必要です。一方、母が未籍に記載されて公示されます。その他の詳細について

成年後見人になりたいのであれば、家庭裁判所に対しは、以下の解説をご参照下さい。

て未成年後見人選任の申立てをする必要があります。

解説

解説

成年後見と未成年後見について整理すると以下のと婚姻時の親権は夫婦が共同で有しているが、出生時に未婚であったり、離婚によって親権者を定めるときおりである。
まず、後見の開始について、成年後見は後見開始の等、親権者が一方の親に限られる場合がある。当該親審判があった場合に開始するため（民法838条2号）、本権者が死亡等によって親権を行使することができなく人、配偶者、4親等内の親族等から家庭裁判所への申なっても、生物学上の父や離婚時に親権を有さないと立てが必須である。そして、裁判所の審判が確定した

された親は、当然に親権を有することにはならない。

時点で、成年後見が開始される。

そのため当該親が親権者になるためには、死亡した親一方、未成年後見の場合は、未成年者に対して親権権者との婚姻の事実がない生物学上の父の事例では親を行う者がないとき、又は親権を行う者が管理権を有権者指定、離婚等の場合は親権者変更の申立てを、家しないときに開始するとあり（民法838条1号）、当該開庭裁判所に対して申し立てる必要がある。

始要件を満たした時期から選任されたこととなる。

また、実の両親以外の親族等が未成年後見人になる

また、後見人の職務の範囲については、成年後見人

ためには、家庭裁判所に対して未成年後見人選任の申の場合、財産管理が主たる職務となる。身上に対して立てが必要であり、上記親権者指定または親権者変更配慮すべき義務も課されているが、そこで想定されての申立てと競合した場合は、家庭裁判所は、諸般の事

いるのは事実行為ではなく、身上に関する法律行為を情を考慮して、未成年者の福祉の観点から、親権者指行うことである。

定・変更をするか、未成年後見人を選任するかを決定

未成年後見人は、財産管理権だけでなく（民法824条）、未成年者の監護や養育に関する権限等も有しており、職務として事実行為も想定されている。具体的には、監護教育権（民法820条）、居所指定（民法822条）、職業許可（民法823条）、未成年者に子どもがいる場合の親権代行（民法833条）等であり、このような権限がある点で成年後見人と大きく異なっている。
その他、公示の方法も異なっており、未成年後見人については未成年者の戸籍に記載される。未成年者の8

Oike Library

No.57 2023/4

することになる。

被害者の自賠法の直接請求権の額と労災保険給付を行って国に移転した
行って国に移転した同直接請求権の額の合計額が自賠同直接請求権の額の合計額が自賠責
責保険金額を超える場合であっても自賠責保険会社が国に対してした損害賠償額の支払いは有効な弁済に当保 険 金 額を超える場合であってもた る と し た 事 例 － 最 判 令 和4年7月14日 自 動 車 保 険
自賠 責 保 険会 社が国に対してした
ジャーナル2119号1頁
損害賠償額の支払いは有効な弁済に長野浩三当たるとした事例
被害者の自賠法の直接請求権の額と労災保険給付を

していた。
3

本件最判の判示
本件最判は、次のとおり判示して本件支払を有効な弁済とした。
「直接請求権は、被害者の被保険者（加害者）に対する自賠法3条の規定による損害賠償請求権と同額のものとして成立し、被害者に対する労災保険給付が行われた場合には、労災保険法12条の4第1項により上記労災保険給付の価額の限度で国に移転するものであっ

最判令和4年7月14日自動車保険ジャーナル2119号1頁て、国は上記価額の限度で直接請求権を取得すること

長野 浩三

行使する場合は、他方で同項により国に移転した直接弁護士になる。被害者は、未填補損害について直接請求権を請求権が行使され、上記各直接請求権の額の合計額が自賠責保険金額を超えるときであっても、国に優先し

1

本件の概要

て自賠責保険の保険会社から自賠責保険金額の限度で本件は、交通事故によって傷害を受けた被害者が、損害賠償額の支払を受けることができるものであるが加害車両を被保険自動車とする自賠責保険会社に対（前掲最高裁平成30年9月27日第一小法廷判決参照）、

し、自動車損害賠償保障法（以下「自賠法」という。）

このことは、被害者又は国が上記各直接請求権に基づ

16条1項の規定による請求権（以下「直接請求権」といき損害賠償額の支払を受けるにつき、被害者と国とのう。
）に基づき、保険金額120万円の限度における損害

間に相対的な優先劣後関係があることを意味するにと賠償額から自賠責保険会社の被害者に対する既払金をどまり、自賠責保険の保険会社が国の上記直接請求権控除した残額の支払を求める事案である。自賠責保険の行使を受けて国に対してした損害賠償額の支払につ会社は、被害者が上記事故による傷害に関して労働者

いて、弁済としての効力を否定する根拠となるもので災害補償保険法（以下「労災保険法」という。
）に基づはないというべきである（なお、国が、上記支払を受く給付（以下「労災保険給付」という。
）を受けたことけた場合に、その額のうち被害者が国に優先して支払により国に移転した直接請求権の行使を受け、国に対を受けるべきであった未填補損害の額に相当する部分して支払（以下「本件支払」という。
）をしていることにつき、被害者に対し、不当利得として返還すべき義から、本件支払が有効な弁済に当たるか否かが争われ務を負うことは別論である。）。
したがって、被害者の有する直接請求権の額と、労ている。

災保険法12条の4第1項により国に移転した直接請求権
2

最 判 平 成30年9月27日 判 例 タ イ ム ズ1458号100の額の合計額が自賠責保険金額を超える場合であって頁、判例時報2401号22頁

も、自賠責保険の保険会社が国の上記直接請求権の行同最判は、被害者の直接請求権と労災保険給付を使を受けて国に対して自賠責保険金額の限度でした損行ったために国に移転した直接請求権の関係に関し、害賠償額の支払は、有効な弁済に当たると解するのが「被害者が労災保険給付を受けてもなお填補されない相当である。
そして、前記事実関係等によれば、本件支払は有効

損害（以下「未填補損害」という。
）について直接請求権を行使する場合は、他方で労災保険法12条の4第1項

な弁済に当たる。」

により国に移転した直接請求権が行使され、被害者の直接請求権の額と国に移転した直接請求権の額の合計

4

考察

額が自賠責保険金額を超えるときであっても、被害者

上記平成30年最判が判示されるまでは、労災保険給は、国に優先して自賠責保険の保険会社から自賠責保付を行ったことによる国の直接請求権と被害者の直接

険金額の限度で自賠法16条1項に基づき損害賠償額の請求権が競合したケースについては、各請求額に応じ支払を受けることができるものと解するのが相当であて按分して処理を行い（①）、また、国からの直接請求る。」と判示して、被害者の直接請求権が優先するとがあった時点で被害者の直接請求権が行使されていな

Oike Library

No.57 2023/4

9

い場合は国に対して保険金額に至るまで支払う処理者」と略称する。）に対する、消費者契約法12条3項に（②）
が行われていた。

基づいた契約条項の差止請求訴訟において、最高裁判

本件最判では、平成30年最判を踏まえて、①の処理所は原審（大阪高判令和3年3月5日）を覆して、2つの条が行われた場合に自賠責保険会社の国に対する弁済が項について差し止めを認める判断をした。この判決

有効かどうかが問題となった。本件最判は、平成30年は、家賃債務保証事業者による消費者に対する不当な最判につき、被害者と国との間に相対的優先劣後関係

契約条項を是正するとともに、消費者契約法の契約条があるとするにとどまり、自賠責保険会社が行った弁項無効に関する解釈について重要な判断を示してい済の効力を否定する根拠とはならないとした。なお、る。本最判及び第1審、控訴審はいずれもKCsのホー

本件最判と同日の別の最判では②も有効な弁済とされムページに掲載されている。

た。
仮にこの自賠責保険会社の国への弁済の効力を否定

2

事案の概要

すれば、自賠責保険会社は被害者に対し重複して支払（1）住宅を賃借する場合に、賃貸人と賃借人との間でい、国に対し不当利得返還請求をすることになるが、賃貸借契約（以下、「原契約」 という。）が締結されこのような煩瑣な関係を避けたものといえる。

る。最近では、これに加えて、賃借人と家賃債務保本件最判は、「なお、国が、上記支払を受けた場合

証事業者との間で、賃借人が原契約の家賃支払債務に、その額のうち被害者が国に優先して支払を受けるの連帯保証を委託することを内容とする家賃債務保べきであった未填補損害の額に相当する部分につき、証契約が締結されることが多く見られる。この契約

被害者に対し、不当利得として返還すべき義務を負うには、家賃支払債務の連帯保証だけでなく、家賃債

ことは別論である。」として、国への弁済を有効とし務保証事業者が賃借人を管理する様々な条項が多くつつ、被害者が国に対し未填補部分につき不当利得と定められ、家賃債務保証事業者による自力救済を広して返還請求できるかのような判示をする。素直に読く認めて、強引な明け渡しが行われるなどのトラブ

めば、これが可能と判示していると思われるが、国へルが生じていた。

の弁済を有効としていることから、国の弁済受領が不（2）本件では、KCsが、本件事業者の使用する契約条

当利得となると結論づけることが可能か疑問であり、項のうち、①家賃債務保証受託者である本件事業者

この「なお」書きの解釈は今後問題となると思われる。

に原契約を無催告解除する権限を付与する条項、②
前記①の無催告解除権の行使について、賃借人に異議がない旨確認をさせる条項、③本件事業者が賃借

参考文献
・保険毎日新聞2022年8月15日号

人に対して事前に通知することなく賃貸人に対する保証債務を履行することができるとする条項、④本件事業者が賃借人に対し求償権を行使するに際し、賃借人及び原契約の連帯保証人が賃貸人に対する抗弁をもって本件事業者への弁済を拒否できないこと

家賃保証契約の無催告解除条項と明け渡しみなし条項の差し止めを家賃保証契約の無催告解除条項と明け渡しみなし条項の差し止めを認めた令和4年12月12日最高裁判決につ認めた令和4年12月12日
いて最高裁判決について
弁護士 野々山弁護士

野々山 宏

をあらかじめ承諾する条項、⑤賃借人が賃料等の支払を2か月以上怠り、本件事業者において合理的手段を尽くしても賃借人本人と連絡が取れない状況の下、電気・ガス・水道の利用状況や郵便物の状況等
から原契約の賃借物件を相当期間利用していないものと認められ、かつ、賃借物件を再び占有使用しない賃借人の意思が客観的に看取できる事情が存するときに、賃借人が明示的に意義を述べない限り、賃借物件の明け渡しがあったものとみなす権限を本件

1

はじめに

事業者に付与する条項の、5条項について消費者契

特定適格消費者団体であるNPO法人消費者支援機
構関西（以下、「KCs」と略称する。）が、家賃債務保証
事業者であるフォーシーズ株式会社（以下、「本件事業10

Oike Library

No.57 2023/4

約法により無効であるとして使用差止を求めて提訴した。
（3）本件では、各条項の解釈とともに、賃貸人ではなく家賃支払債務の連帯保証人の立場に過ぎない本件は3か月以上の賃料不払いの要件以外に何らの限定事業者が、原契約を解除したり、原契約の終了の有がないので、本件事業者は、賃借人の賃料不払いさ

無にかかわらず建物明け渡しとみなす権限を持つこ

え生じれば、連帯保証債務の履行がされていない場と、及びその要件が消費者である賃借人の利益を一合や、履行されて賃料債務等が消滅した場合であっ方的に害しているかが問題となった。

ても、連帯保証人が原契約を無催告で解除することができる条項と解釈した。

3

第1審判決

そして、このような①は、原審が引用した最判昭第1審である大阪地判令和元年6月21日は、②は条項

和43年11月21日とは、連帯保証人の無催告解除であ解釈により、①③④は賃借人に大きな不利益はないとることや賃料債務等が消滅している場合にも無催告

して差し止めを認めなかったが、⑤は原契約の終了の解除できるなど異なっており、同判決が判示した特有無にかかわらず明け渡しがあったと認める権限を付約条項とはかけ離れているとした。

与するものであり、不法行為にあたる場合であってもさらに、賃料不払い以外何ら限定を加えていない

損害賠償を放棄させる条項として免責条項に関する消条項について、規範的な観点から限定解釈すること

費者契約法8条3項により無効となると判断した。

は差止請求においては許されないと判示した。その理由は、差止請求制度の紛争の発生、拡散の未然防

4

控訴審判決

止の目的からすると、規範的な観点から条項の文言

控訴審（大阪高判令和3年3月5日）は、前記⑤を含めを補う規範的な限定解釈をした場合には、解釈に疑て、①から⑤の条項を全て、消費者契約法によって無義の生ずる不明確な条項が有効なものとして引き続効とならないと判断した。

き使用され、かえって消費者の利益を損なうおそれ

その理由として、①については、賃貸借契約の無催があることをあげている。

告解除を認めた最判昭和43年11月21日（民集22巻12号

そして、連帯保証人が何らの限定なく原契約を解2741頁）の法理は、連帯保証人の無催告解除を認めて除できることが消費者契約法10条前段要件を満たいる①の条項に及び、支払いの遅滞を理由に連帯保証

し、原契約の当事者でもない本件事業者がその一存

人が原契約を解除するに当たり、あながち不合理とはで何らの限定なく賃借人の生活基盤を失わせる重大認められない場合に限定して無催告解除を認めた条項

な不利益を与える条項であることが同法10条後段にと限定解釈をした。その上で賃借人の不利益は限定的

あたり、①を同法10条に該当する条項として差し止であり消費者契約法10条に当たらないとした。

めを認めた。

そして、⑤については、条項解釈としては損害賠償（3）最判は⑤の条項を、原契約が終了していない場合

請求権の放棄とは解されないとして、消費者契約法8においても、⑤記載の要件を満たせば、本件事業者

条3項ではなく同法10条該当性の問題とし、⑤に記載が建物の明け渡しがあったとみなすことができる条された要件を満たす場合は、賃借人は、通常、原契約項であり、さらに契約を終了する権限を本件事業者に係る法律関係の解消を希望し、または予期しているに付与した条項でもないと解釈した。

ものと考えられ、さらに賃借人としても明渡義務や賃そして、原契約が終了していない場合にも、原契料等のさらなる支払を免れる利益があるので、賃借人約の当事者でもない本件事業者が明け渡したとみなの不利益は限定的とした。

して賃借建物の使用収益権が制限されることが消費者契約法10条前段を満たし、このような場合には明

5

最高裁判決

渡義務を法律上負っていないのに、賃借人は法律の（1） これに対して最判令和4年12月12日は、前記①、

手続きによらずに明け渡し請求権が実現されたのと⑤の条項について、原審の判断を覆して、消費者契同様の状態に置かれること、及び、⑤の要件のうち

約法10条に該当する条項としてKCsの差し止めを認「賃借物件を再び占有使用しない賃借人の意思が客めた。

観的に看取できる事情が存するとき」は、内容が一（2）まず、①の内容を、原契約の賃貸人は連帯保証債

義的でなく適用の有無が的確に判断できないこと、務の履行がされている限り解除をする必要がないの

賃借人の異議を述べる機会の確保がされていないこ

で、無制限に連帯保証債務を履行しなければならなとが同法10条後段にあたり、⑤を同法10条に該当す

い不利益を回避するための条項と解した。さらに①る条項として差し止めを認めた。

Oike Library

No.57 2023/4

11

6

コメント

あげ、契約条項とは異なる消費者利益に資すると評（1）本最判で消費者契約法10条該当性が認められた条

価した実務運用をあげている。本最判の考え方から

項は、原契約である賃貸借契約の直接の当事者ではすれば、これも実務運用という将来どうなるか判らない賃借人の委託を受けた連帯保証人に対して、原ない事実をもって規範的に条項の要件を限定解釈し契約が継続されているにもかかわらず、賃貸人よりていると解され、差止請求訴訟においてはこのよう強力な無催告解除権や明け渡しとみなすことのできな判断とはならなくなると考えられる。

る権限を付与する条項であり、その不当性は以前よ（4）さらに本最判では、⑤の条項の不当性の判断の1り指摘されていた。特に、悪質な家賃債務保証事業

つとして、内容が一義的に明らかでない条項が消費者が賃借人の家賃支払が2か月程度遅れると、勝手者契約法10条後段の不利益の判断の要件となり、条に入口の鍵を変えて入れなくしたり、家財道具を勝項が無効となる理由になることを示したことが注目

手に運び出したり、処分するトラブルが生じていされる。

た。行政的対応や事業者のコンプライアンスへの期

もともと、消費者契約法3条では、契約の内容が待だけでは不十分であった中で、司法の立場から、

疑義を生じない明確なものであることが努力義務と家賃債務保証契約における無催告解除権や明け渡し

して定められている。この義務は直接の法的なサンとみなす条項に対して、条項解釈と10条前段、後段

クションは規定されていないが、法的な「努力義務」

該当性について明確な判断をした意義は大きい。

であり、疑義を生じる不明確な条項は同法10条に（2）この最判が無効としたのは、原契約の当事者ではよって無効となる要因となると解されるところ、少ない家賃債務保証事業者の無催告解除条項や明け渡なくとも差止請求においては無効を基礎付ける消費しみなし条項である。賃貸借契約において賃貸人に者の不利益の要因の一つとなることが明確となっこれらの権限を認める契約条項も存在するところ、た。この点も今後の差止請求にとって重要である。

これらが消費者契約法10条に該当するかはまた異な消費者契約法の令和4年5月改正で、軽過失によるる検討が必要となる。この場合には賃貸借契約は賃行為のみに適用されることを明らかにしていない不貸人により解除されることが前提となるので、本最明確な一部免責条項は消費者の賠償請求を困難にす

判の法理はそのまま当てはまるわけではない。ただる条項として無効とする改正が行われている（同法8

し、賃借人の生活の基盤である建物の使用収益が安条3項）。本最判の解釈は、消費者契約法の改正の方易に侵害されてはならず、その観点から本最判が条向性とも軌を一にしている。
今後は一義的でない不明確な条項をなくし、平易

項解釈や同法10条該当性の検討を行う道筋を付けたで解釈に疑義の残らない明確な条項が増加していく

意義は大きい。

ことを期待したい。

（3）そして、本最判で最も注目すべきは、差止請求制
度の趣旨から説き起こして、差止請求訴訟においては、「信義則、条理等を考慮して規範的な観点から契約の条項の文言を補う限定解釈をした場合には、解釈について疑義の生ずる不明確な条項が有効なものとして引き続き使用され、かえって消費者の利益を損なうおそれがある」として、要件等に限定のない条項について限定解釈をして有効とすることを否

破産管財人による債務承認と時効中断（更新）
破産管財人による債務承認と－令和5年2月1日最高裁決定
弁護士

定した解釈である。この解釈は、今後の差止請求に永井

時効中断（更新）弘二

令和5年2月1日最高裁決定

とっては、条項解釈において重要な判断である。

弁護士

生命保険約款の有効性が争われた、個別当事者間

永井 弘二の最判平成24年3月16日（民集66巻5号2116頁、判時2149号135頁）
では、契約条項の消費者契約法10条該

1

はじめに

当性を否定する理由の1つとして、「保険会社が、保債権の消滅時効の中断（完成猶予、更新）の事由に

険契約の締結当時、上記債務の不履行があった場合

は、裁判上の請求や差押、債務の承認がある（旧民法に契約失効前に保険契約者に対して保険料払込みの147条以下、現行民法147条以下）。

督促を行う実務上の運用を確実にしていること」を12

Oike Library

No.57 2023/4

このうち債務承認について、旧民法では「時効の中断の効力を生ずべき承認をするには、相手方の権利にし、破産規則56条後段に基づき、放棄予定であるとのついての処分につき行為能力又は権限があることを要事前通知と放棄した旨の通知を送付し、それらの通知しない。
」（旧民法156条）という規定があった。この条の中において被担保債権が存在する旨の認識を示して文の表現は分かりにくいが、「時効の利益を受ける当いたというものである。

事者（債権の場合は債務者）が、相手方の権利と同一の最高裁は、「破産管財人は、その職務を遂行するに権利を有していると仮定した場合に、その権利を処分

当たり、破産財団に属する財産に対する管理処分権限

する能力、権限を有する必要はない。
」という意味でを有するところ（破産法78条1項）、その権限は破産財あり、「処分の能力、権限」は必要ないが、「管理の能団に属する財産を引当てとする債務にも及び得るもの

力、権限は必要」であることを意味した規定であるとである（同法44条参照）。破産管財人が、別除権の目的されている。現行民法に同様の規定はないが、解釈とである不動産の受戻し（同法78条2項14号）について上して同様のことになると考えられる。

記別除権を有する者との間で交渉したり、上記不動産

そのため、管理能力がない成年被後見人（禁治産者）につき権利の放棄（同項12号）をする前後に上記の者には債務承認の能力はないが、一定の管理能力はあると対してその旨を通知したりすることは、いずれも破産される成年被保佐人（準禁治産者）は、保佐人の同意な管財人がその職務の遂行として行うものであり、これしに債務承認できるとされていた（大判昭和13年3月25

らに際し、破産管財人が上記の者に対して上記別除権日）。

に係る担保権の被担保債権についての債務の承認をす

今回の令和5年2月1日最高裁決定で問題となったのることは、上記職務の遂行上想定されるものであり、は、破産管財人のした債務承認により消滅時効の中断

上記権限に基づく職務の遂行の範囲に属する行為とい効が発生するのか、つまり破産管財人には、上記の管うことができる。そうすると、破産管財人が、別除権理権限が存するのかという点である。

の目的である不動産の受戻しについて上記別除権を有

この点について、古く大判昭和3年10月19日は、破する者との間で交渉し、又は、上記不動産につき権利

産管財人が債権者集会で債権を承認するような趣旨のの放棄をする前後に上記の者に対してその旨を通知すことを述べただけでは、破産管財人の職務に属する行

るに際し、上記の者に対して破産者を債務者とする上為として債務承認したとは言えず、時効中断効は発生

記別除権に係る担保権の被担保債権についての債務のしないとしていた。この大判の事案は、合名会社に対承認をしたときは、その承認は上記被担保債権の消滅する手形債権を有する債権者が、当該合名会社が破産

時効を中断する効力を有すると解するのが相当であしたことにより、その会社の社員に対して同債権を請る。」とした。

求した訴訟において債権の消滅時効の成否が問題とつまり、担保権者（別除権者）との交渉や対象不動産なったというものである（株式会社の株主と異なり、の放棄は破産管財人の職務に属する行為であり、その合名会社の社員（従業員ではなく株主と同様の者）は会過程で被担保債権の存在を承認することもまた破産管社の債務について責任を負う。）。破産管財人は、破産財人の職務に属する行為であることから、そうした債手続において債権者の会社に対する債権について異議

務承認行為は時効中断効を有するとしたものである。

を述べて争っていたが、その後、債権者集会におい債務者は上告にあたって上記の大判昭和3年10月19て、破産財団がほぼ無いので債権届を取り下げて欲し日を引用していたが、最高裁は、同大判は破産管財人

いと債権者に依頼するにあたり、「争っている債権にの職務に属しない行為についてのものであり、今回のついては認めるから。」と述べた。債権者はこの破産事案とは異なるとしている。

管財人の言葉が債務承認にあたると主張したが、大判は、これは破産管財人の本来の職務外の言動であり、債務承認の効力は生じないとしたというものである。

3

若干の検討
破産管財人が破産財団としての不動産を破産財団から放棄するにあたって、破産規則56条後段は担保権者
2

令和5年2月1日最高裁決定へ通知することを規定しているが、その様式や内容に今回の最高裁決定の事案は、破産管財人が担保権ついての規定はなく、おそらく実務的に定型書式もな（別除権）が付いている不動産の任意売却を試みたが、いのではないかと思われる。したがって、同通知にあ思うように売却できなかったことから、結局、破産管

たって、破産管財人が敢えて被担保債権の存在を認め財人はその不動産を放棄することとし、債権者に対る必要はないと考えられるが、今回の事案は、事前にOike Library

No.57 2023/4

13

不動産の任意売却交渉をしていたことから、被担保債権についての確認もしていたなどの事情があったのではないかと想像される。
上記のように、不動産の放棄通知において被担保債

ステルスマーケティングを巡る法規制の変化
増田 朋記
ステルスマーケティングを巡る法規制の変化

権の存在を承認する旨記載しているとすれば、比較的

弁護士

明確な債務承認行為といえるが、実際には、どのよう増田 朋記

な行為が破産管財人の職務上の債務承認となるかは微妙な場合もあるように思われる。

1

はじめに

破産規則56条後段の通知において担保権の特定のた

本稿執筆時点において、消費者庁は「一般消費者がめに登記事項と同様の記載をした場合、例えば担保権

事業者の表示であることを判別することが困難であるが抵当権の時は被担保債権の原因となる消費貸借契約表示」告示案及び「一般消費者が事業者の表示であるの年月日や債権額が記載されることになるが、それだことを判別することが困難である表示」運用基準案のけで債務承認があったとまで言えるのかは微妙ではな

パブリックコメントを実施している。これは、いわゆ

いかと考えられる。根抵当権の場合は被担保債権が登るステルスマーケティングに対する規制の導入を意図記されることはないので、登記事項を記載したとしてしたものである。そこで、本稿ではステルスマーケ

も被担保債権について債務承認があったとは言えない

ティングの問題点や規制導入への経緯を整理するととと考えられる。

もに、パブリックコメントで示された告示案及び運用

また、任意売却にあたって分配金計算書を提示する

基準案の内容について検討を加える。

ことは、被担保債権の存在を前提とするため債務承認となる公算が高いとは考えられるが、書面の提示まで

2

ステルスマーケティングとははせず、口頭で概ねの配当金額を告げたりしたのみの

実際には事業者が商品やサービスの宣伝として行う

場合に債務承認と言えるのかは微妙ではないかと思わものであるにもかかわらず、消費者に宣伝であると気れる。

付かれないようにして行われる宣伝行為がある。これ今回の事案では、平成26年5月に債権の期限の利益がいわゆるステルスマーケティングである。

が喪失されており、中断事由が何もなく時効期間が5

クチコミサイトにおいて、事業者自らが中立的な第年であるとすると令和元年5月に時効期間が経過する

三者を装って良いレビューを書いたり、第三者に金銭こととなる。破産手続は平成28年7月に開始され平成を支払って良いレビューを書かせたりする行為はその29年5月に異時廃止となっている。担保権に基づく競典型例である。また、事業者がインフルエンサーに委売申立は令和4年1月のことであり、債権者が消滅時効

託して、SNSやブログでの商品・サービスの紹介を行についてどのように考えていたのかは不明である。

わせながら、それが事業者による宣伝広告であること

破産手続において債権届出することにより消滅時効は中断（完成猶予）
され、債権表が作成された時は破産が明らかとなっていない場合も、ステルスマーケティ
ングに該当すると考えられる。

手続終結により再度進行（更新）することとなる。今回の事案では、おそらく破産配当されるほどの財団が集3

ステルスマーケティングに対する従前の規制

まるかどうか不明であったことから、債権届出の催告（1） 従前においても、ステルスマーケティングに関は留保され、債権者も債権届出していなかった事案でし、何らの規制もなかったわけではない。不当景品あると考えられる。債権届出の催告がなされなかった類及び不当表示防止法（「景品表示法」）は、商品・としても債権者が債権届出することはでき、それによサービスの内容について、実際よりも著しく優良でり時効中断（完成猶予）効は生じることから、債権者とあると示す優良誤認表示（同法5条1号）や、商品・しては、そうした時効管理をする必要があると考えらサービスの取引条件について、実際よりも著しく有れる。

利であると示す有利誤認表示（同法5条2号）、さらにはおとり広告その他の告示により指定された表示（同法5条3号）を不当な表示として禁止しているとこ
ろ、ステルスマーケティングによって行われた表示の中に、これらの不当表示が含まれていれば、景品

14

Oike Library

No.57 2023/4

表示法の規制に違反するものとして措置命令や課徴業者の表示であるという点に、一般消費者の誤認が生金納付命令を受け得ることになる。

じており、その誤認そのものが、一般消費者の商品選（2）ただし、景品表示法の規制の適用があるといえる

択における自主的かつ合理的な選択を阻害しているとためには、その表示が同法の規制する上記の不当表いえる」として、景品表示法で規制すべき必要性があ示に該当するということに加えて、事業者がその表ると結論付けている。

示を行った表示主体であるということが必要とな

さらに、具体的な規制の在り方については、「規制る。そして、ステルスマーケティングでは、多くのの基本的な方向性については、一般的・包括的な規制

場合、事業者が、中立を装う第三者を介在させ、外が妥当である」とされた上で、「景品表示法第5条第3

形上はその第三者が表示の名義人となるため、事業号の告示に新たに指定することが妥当である」とし、者が「表示をした者」（表示主体）となるのかという「事業者が自己の供給する商品又は役務の取引についことが問題となる。

て行う表示であって、一般消費者が当該表示であるこ

もっとも、この問題については現行法の解釈において基本的には既に解決されていると考えられる。

とを判別することが困難であると認められるもの」を告示指定することが提案された。

すなわち、景品表示法上の表示主体は「表示内容の決定に関与した事業者」であると解されており、そ

5

の中には、
「自ら若しくは他の者と共同して積極的（1）ステルスマーケティングに関する検討会の報告書に表示の内容を決定した事業者」のみならず、「他の内容を受け、2023年1月25日より、「一般消費者がの者の表示内容に関する説明に基づきその内容を定事業者の表示であることを判別することが困難であめた事業者」や「他の事業者にその決定を委ねた事

る表示」告示に関するパブリックコメントが実施さ業者」も含まれるものと解されている 。したがっれた。

1

告示案及び運用基準案て、ステルスマーケティングにおいては、外形上の上記のとおり、景品表示法は、優良誤認表示・有表示の名義人がインフルエンサー等の第三者であっ利誤認表示のほかに、告示により指定された表示をたとしても、多くの場合は事業者が「表示内容の決

不当な表示として禁止しているところ（同法5条3定に関与した事業者」として景品表示法上の表示主号）、本告示案は、ステルスマーケティングをこの体に該当することになると考えられるのである。

指定告示により禁止される不当表示として追加しよ（3）このように、現行の法規制においても、ステルス

うとするものである。

マーケティングが行われた場合に法規制が及ぶ可能

すなわち、本告示案では、「一般消費者が事業者性はある。しかしながら、ここで規制対象とされるの表示であることを判別することが困難である表のは、あくまで表示された内容が優良誤認表示や有示」を追加し、その内容は「事業者が自己の供給す利誤認表示などに該当する場合であって、広告である商品又は役務の取引について行う表示であって、ることを隠すという行為そのものではない。その意

一般消費者が当該表示であることを判別することが味でステルスマーケティングを行うということ自体困難であると認められるもの」とされる。

には何らの規制もないという状況にあったのである。

これは上記のステルスマーケティングに関する検討会の報告書で提案された内容と同様であり、広告

4

ステルスマーケティングに関する検討会であることを隠す行為を法令的な用語に置き換えて広告であることを隠すというステルスマーケティン

表現したものである。

グの本質的な問題について正面から規制を設けるべき（2）また、上記告示案と同時に、「一般消費者が事業という指摘は以前からあったが、2022年9月、消費者者の表示であることを判別することが困難である表

庁はステルスマーケティングに対する景品表示法によ示」運用基準案もパブリックコメントに付された。

る規制を検討するために検討会を立ち上げた。
その後、計8回にわたる検討会の審議の結果が、2022
年12月18日に報告書として取りまとめられた 。
2

本運用基準案においては、告示案の「事業者が自己の供給する商品又は役務の取引について行う表示」について該当するのは、「事業者が表示内容の同報告書は、ステルスマーケティングについて「広決定に関与したと認められる場合である」とする。

告であるにもかかわらず、広告であることを隠す行為

この点は、景品表示法上の表示主体に関する従前のは、事業者の表示であるにもかかわらず、実際は、事法解釈を踏襲するものであるが、本運用基準案でOike Library

No.57 2023/4

15ア）第三者が事業者の商品又は役務についてSNSは、さらに以下のように具体的な該当例を示してい等に当該第三者の自主的な意思に基づき当該商る。

品又は当該役務に関する表示（複数回の表示も含む。）を行う場合。

【事業者が表示内容の決定に関与したとされるもの】
事業者が自ら行う表示（事業者の従業員や事業イ）アフィリエイターの表示であっても、事業者

者の子会社等の従業員が行った当該事業者の商品とアフィリエイターとの間で当該表示に係る情又は役務に関する表示も含まれる）報のやり取りが直接又は間接的に一切行われて①②

いないなど、アフィリエイトプログラムを利用

事業者が第三者をして行わせる表示

した広告主による広告とは認められない実態にア）事業者が第三者に対して、当該第三者のSNSある場合。

上に当該事業者の商品又は役務に係る表示をさウ）ECサイトに出店する事業者の商品を購入すせる場合。
イ）ECサイトに出店する事業者が、いわゆるブる第三者が、自らの自主的な意思に基づき当該ローカーや当該事業者の商品の購入者に依頼しECサイトのレビュー機能を通じて、当該事業て、 当 該 商 品 に つ い て、 当 該ECサ イ ト の レ

者の商品等の表示を行う場合。
エ）ECサイトに出店する事業者が購入者に対ビューを通じて表示させる場合。
ウ）事業者がアフィリエイトプログラムを用いた

し、当該ECサイトのレビュー機能による投稿表示を行う際に、アフィリエイターに委託しに対する謝礼として、次回割引クーポン等を配て、当該事業者の商品又は役務について表示さ布する場合であっても、事業者（当該事業者かせる場合。

ら委託を受けた仲介事業者を含む。）と購入者とエ） 事業者が他の事業者に依頼して、プラットの間で、当該購入者の投稿（表示）内容について

フォーム上の口コミ投稿を通じて、当該事業者

一切の情報のやり取りが行われておらず、当該の競合事業者の商品又は役務について、自らの購入者が自らの自主的な意思に基づき投稿（表商品又は役務と比較した、低い評価を表示させ示）したと客観的に認められる場合。
オ）第三者が、事業者がSNS上で行うキャンペーる場合。

ンや懸賞に応募するために、当該第三者の自主②’事業者が第三者をして行わせる表示（明示的に的な意思に基づきSNS等に表示を行う場合。

依頼・指示していない場合）
ア）事業者が第三者に対して、当該事業者の商品カ）事業者が自社のウェブサイトにおいて、第三又は役務について表示してもらうことを目的者が行う表示を利用する場合であっても、当該に、当該商品又は当該役務を無償で提供するな

表示を恣意的に抽出せず、また、第三者の表示

どの結果として、当該第三者が当該事業者の目内容に変更を加えることなく、そのまま引用す的に沿う表示を行うなど、当該表示が当該第三る場合。
キ）事業者が不特定の第三者に対して、試供品等者の自主的な意思による表示とは客観的に認めの配布を行った結果、これらを受けた当該不特られない場合。

定の第三者が自主的な意思に基づき表示を行うイ）事業者が第三者に対して、当該事業者の商品場合。

又は役務を表示することが、当該第三者に経済上の利益をもたらすことを言外から感じさせたク）事業者が特定の第三者に対して、試供品等のり、言動から推認させたりするなどの結果とし配布を行った結果、これらを受けた当該特定のて、当該第三者が当該事業者の当該商品又は当第三者が自主的な意思に基づき表示を行う場合。

該役務についての表示を行うなど、当該表示がケ）事業者が表示内容を決定できる程度の関係性

当該第三者の自主的な意思による表示とは客観にない第三者に対し、表示を行わせることを目的に認められない場合。

的としていない商品又は役務の提供（例えば、単なるプレゼント）をした結果、当該第三者が自主的な意思に基づき表示を行う場合。

【事業者が表示内容の決定に関与したとされないもの】①

第三者の自主的な意思による表示と客観的に認Oike Library

新聞・雑誌発行、放送等を業とする媒体事業者
が事業者の指示に左右されず、自主的な意思で企められる場合16②No.57 2023/4

画、編集、制作した表示【一般消費者にとって事業者の表示であることが明瞭となっているもの】（3）また、本運用基準案では、告示の「一般消費者が①

当該表示であることを判別することが困難である」

表示内容全体から、事業者の表示であることが分かりやすい表示となっているものについての考え方も示している。

ア）「広告」、「宣伝」、「プロモーション」、「PR」

すなわち、「一般消費者が当該表示であることをといった文言による表示を行う場合。

判別することが困難である」かどうかに当たっては、一般消費者にとって事業者の表示であることがイ）「A社から商品の提供を受けて投稿している」

明瞭となっているかどうかを表示内容全体から判断といったような文章による表示を行う場合。
②

することになるとした上で、以下のような具体例を事業者の表示であることが社会通念上明らかであるもの示している。

ア）放送におけるCMのように広告と番組が切り【一般消費者にとって事業者の表示であることが明離されている表示、映画等におけるエンドロー

瞭となっていないもの】

ル等の表示、新聞紙の広告欄のように「広告」①

等と記載されている表示、商品又は役務の紹介

当該表示が記載されていないもの

自体が目的である雑誌その他の出版物における

ア）当該事業者の当該表示であることが全く記載表示を行う場合。

されていない場合。

イ）事業者自身のウェブサイトにおける表示、事表示を行う際に、アフィリエイトサイトに当該業者自身のSNSのアカウントを通じた表示を行

事業者の表示であることを記載していない場合。

う場合。

②

イ）事業者がアフィリエイトプログラムを用いた

当該表示が不明瞭な方法で記載されているもの
ア）当該事業者の表示である旨について、部分的な表示しかしていない場合。

6

終わりに現代においては、多くの消費者が、商品・サービス

イ）文章の冒頭に「広告」と記載しているにもかの提供を受ける前に、インターネット上のクチコミそかわらず、文中に「これは第三者として感想をの他の情報を参考として、その選択における重要な判

記載しています。」と事業者の表示であるかど断材料としている。

うかが分かりにくい表示をする場合。あるいこのため、広告表示において、その表示が優良誤認

は、文章の冒頭に「これは第三者としての感想表示や有利誤認表示にあたらないものであったとしてを記載しています。」と記載しているにもかかも、事業者が表示主体であるということが隠されていわらず、文中に「広告」と記載し、事業者の表れば、それによって消費者の判断が大きく歪められる示であるかどうかが分かりにくい表示をする場

こととなる。したがって、ステルスマーケティング合。

が、一般消費者による自主的かつ合理的な選択を阻害ウ）動画において事業者の表示である旨の表示をするものであることは明らかであり、早急な規制対応行う際に、一般消費者が認識できないほど短いが求められるものであるから、規制導入の方向につい

時間において当該表示をする場合。

ては強く賛同したい。

エ）一般消費者が事業者の表示であることを認識できない文言を使用する場合。
オ）事業者の表示であることを一般消費者が視認しにくい表示の末尾の位置に表示する場合。
カ）事業者の表示である旨を周囲の文字と比較して小さく表示する場合。

もっとも、指定告示による禁止は課徴金納付命令の対象外とされているなどの課題もあり、規制方法としてこれで十分なものであるかは、今後の運用を踏まえてさらなる検討が必要であると思われる。
また、運用に関しては、運用基準案が示されているが、処分庁において、また事業者においても、運用基キ）事業者の表示である旨を、文章で表示してい準案を形式的に当てはめるのではなく、景品表示法のるものの、一般消費者が認識しにくいような表

規制趣旨に照らした運用が求められる。例えば、運用示の場合。

基準案では、事業者の表示であることが明瞭となってク）事業者の表示であることを他の情報に紛れ込ませる場合。

いるものの例として、「広告」等の文言がある場合を挙げているが、同時に「これらの文言を使用していた

Oike Library

No.57 2023/4

17

としても、表示内容全体から一般消費者にとって事業

2

インターネット上の投稿は、広く目に触れ、拡散者の表示であると認められない場合もある」との但ししていくという性質があるため、被害は深刻とな書きがつけられている。この点については、「広告」

る。そのため、まずもって、当該投稿を速やかに削等の文言をどこかに記載さえしておけば足りるなどと除させることが重要である。そのためには、まずいう誤った実務運用がなされてしまわないように留意は、サイト運営者に削除を依頼することが考えられされることが望まれる。

る。これで削除が実現すれば、もっとも簡易・迅速
である。

1
2

この点、大手のサイト運営者であれば、削除依頼

東京高判平20・5・23公正取引委員会審決集55・842
ステルスマーケティングに関する検討会報告書
https://www.caa.go.jp/policies/policy/representation/meet
ing_materials/review_meeting_005/assets/representation_
cms216_221228_03.pdfのフォームを設けていることが多い。例えば、Google（Google 検索、Google マップ、YouTube、Bloggerなど多数のコンテンツを提供している。
）の場
合、「Legalヘルプ」の「Google上のコンテンツを報告」というページから削除依頼をすることができる。
Twitterであれば、「ヘルプセンター」の「お問い合わせ」の「Twitterおよびセンシティブなコンテン
ツを安全に使用する」というページから削除依頼を発信者情報開示請求等の実務発信者情報開示請求等の実務
弁護士

谷山

智光

弁護士

谷山 智光

することができる。
3

削除依頼によっても削除が実現しない場合には、裁判所に削除仮処分命令の申立てを行うという方法が考えられる。
なお、2022年に「Google LLC」、
「Twitter, Inc.」
、

Q－1

削除依頼

「Meta Platforms, Inc.」（FacebookやInstagramを 提インターネットのサイト上に、ある匿名の人物が、供している。）が、会社法に基づき日本で外国会社の当社を誹謗中傷する内容の書き込みをしているのを見登記をした。これにより、これらの会社を相手方とつけました。
お客様からも問い合わせが入る状況です。

する裁判手続が進めやすくなった。

どうすればよいでしょうか。
Q－2

発信者情報開示請求

Q－1の書き込みをした人物に損害賠償請求をした

A－1
当該書き込みを速やかに削除させることが重要でいです。どうすればよいでしょうか。

す。まずはサイト運営者に削除を求めましょう。それでも削除が実現しない場合は、裁判所に削除仮処分命

A－2
損害賠償請求をするには、投稿をした者を特定する

令の申立てを行うという方法が考えられます。
解説必要があります。発信者情報開示請求をして、投稿者

1をたどることが考えられます。

インターネットの普及により、誰でも簡単に投稿できるようになった。これは、個人の自由な表現活

解説

動に資するし、閲覧する側にとっても多種多様な情

1

損害賠償請求をするには、加害者すなわち投稿を報の入手に資する。しかしながら、インターネット

した者を特定する必要がある。しかしながら、匿名上の投稿にあたっては、必ずしも厳格な本人確認がの投稿では、どこの誰が投稿したのか分からない。

なされておらず、匿名・偽名での投稿もできる現状

そこで、「特定電気通信役務提供者の損害賠償責任であるため、無自覚無責任な悪意ある投稿も生まれの制限及び発信者情報の開示に関する法律」（以下る。当然のことながら、投稿によって、刑法上の名「プロバイダ責任制限法」という。）に基づいて、発誉毀損罪（230条）、侮辱罪（231条）、信用毀損罪・業信者情報の開示を求めることが考えられる。プロバ

務妨害罪（233条）が成立し、刑罰が科せられること

イダ責任制限法は、2021年4月に改正され、同改正もあるし、民法上も不法行為（709条）に該当し、損法が2022年10月1日から施行されている。改正法で害賠償義務を負うこともある。

は、事案の実情に即した迅速かつ適正な解決を図る

18

Oike Library

No.57 2023/4

ため、発信者情報の開示請求に係る新たな裁判手続

利侵害投稿を行った際のIPアドレス等を開示の対象が創設されるとともに、開示請求を行うことができとする発信者情報開示請求権に加えて、SNSサービる範囲が見直された。

ス等にログインした際のIPアドレス等を開示の対象

改正前は、発信者が侵害情報を流通させたSNSやとすることを念頭にした特定発信者情報の開示請求

電子掲示板を運営するプロバイダ（コンテンツプロ権が創設された。例えば、ユーザー ID等を入力すバイダ。以下「CP」という。
）に対してIPアドレス

ることにより自らのアカウントにログインした状態

等の発信者情報開示仮処分の申立てを行い、当該申で投稿を行うことができるサービスを提供する特定立てが認容された後、当該発信者がSNSや電子掲示

電気通信役務提供者の中には、権利侵害投稿を行っ板に侵害情報を記録する通信を媒介したプロバイダた際の通信に係る通信記録を保有していないが、ロ（アクセスプロバイダ。以下「AP」という。）に対しグインした際のIPアドレス等を保有しているものがて、発信者の氏名等の発信者情報開示請求訴訟を提あるところ、このような特定電気通信役務提供者に起するという二段階の手続きが必要であった。

対しても、ログイン時情報の開示を求めることがで2きるようになった。

しかしながら、かかる二段階の手続きは、被害者にとって時間やコストの面で負担となっていた。改正法では、発信者情報開示にかかる審理を簡易迅速に行うことができるようにするため、発信者情報の開示請求に係る新たな裁判手続を創設した。かかる手続の流れは概略以下の通りである。①申立人は、裁判所に対して、CPを相手方として、発信者情報開示命令（8条）の申立てをするとともに、提供命令（15条）の申立てを行う。②裁判所は、開示命令の発Eコマースと知的財産
Eコマースと知的財産
－著作権－
弁護士

若竹

─ 著作権 ─宏諭

令に先立って、提供命令の発令の可否を検討し、こ弁護士れを発令する場合には、CPに対し、保有する発信若竹 宏諭

者情報（IPアドレス等）により、APの氏名等情報を特定したうえで、申立人に提供すること、申立人が3

1

Eコマースの有用性と利用の拡大

APに対する開示命令を申立てた後にCPの保有する

京都には伝統文化だけでなく、世界に発信されるべ

IPアドレス等をAPに提供することを内容とする提き価値ある技術、商品、サービスその他多くのコンテ

供命令を発令する。③CPは、上記提供命令の履行

ンツがあります。インターネットの普及等により、他として、申立人に対し、保有する発信者情報により国との隔たりもなくなった現代において、そのようなAPの氏名等情報の特定ができる場合はこれを提供

京都の「強み」を発信していくことが、文化の維持、する。④これにより、APの氏名等情報を把握した

さらには京都の経済発展につながるものと思います。

申立人は、裁判所に対し、当該APを相手方としそして、インターネットを通じた情報発信は、ビジネて、その保有する発信者情報（投稿者の氏名等）の開ス上も利用しやすい発信方法の一つです。ウィズコロ

示命令申立てをするとともに、付随する手続きとし

ナ・アフターコロナの時代には、日本国内だけでなて、消去禁止命令（16条）の申立てをする。⑤申立人

く、世界に向けた情報発信がさらに活発になると予想

は、CPに対し、APに対する開示命令申立てをしたされます。

ことを通知する。⑥その通知を受け取ったCPは、

現にそういった取組みを開始されている事業者も多

上記②の提供命令の履行として、APに対し、そのいと思われますが、今後、インターネットを通じた情保有する発信者情報を提供する。⑦裁判所は、AP

報発信、なかでも、直接消費者に対して、自社の製品が保有する発信者情報についての消去禁止命令の発やサービスを紹介しアピールできるEコマースを検討

令の可否について検討し、要件を満たす場合には、されている事業者も多いのではないでしょうか。本稿

これを発令する。⑧裁判所は、CPに対する開示命では、Eコマースビジネス関連の法律問題の内、知的令申立てとAPに対する開示命令申立てを併合し、財産、とりわけECサイトと著作権に関して、いくつ審理を行い、決定する。

かのポイントをご紹介したいと思います。

また、改正法では、改正前から認められていた権Oike Library

No.57 2023/4

19

2

著作権が関わる場面と対応のポイント

譲渡を受けるなどの取決めをすることで対応できま

以下では、EC事業者の視点から、新たにECサイト

す。一方、ウェブサイト制作業者がどこかから入手を開設し運用していく際の著作権にまつわる留意点をしてきた動画等（例えば、鴨川などの風景を対象に具体的にご紹介します。

した写真やイラスト）を用いる可能性もあります。

（1）ウェブサイト自体の著作権

その場合、当該動画等の利用がそれを作成した第三Eコマースのためのウェブサイトを開設する際にも著作権が関わります。

者の著作権を侵害している可能性があり、当該第三者から権利侵害に基づく何らかの請求を受けるおそEC事業者がウェブサイト制作業務をウェブサイ

れがあります。このとき、矢面に立たされるのは

ト制作業者に外注する場合、ウェブサイト制作業者

ウェブサイトを利用しているEC事業者です。このが作成するウェブサイトは、EC事業者の意向を汲

紛争リスクを回避するためにも、ウェブサイトに利んで、外注先が創意工夫を凝らし、様々なコンテン

用される動画等について第三者作成のものを用いる

ツを載せて作成するため、通常、著作物（編集著作可能性がある場合には、あらかじめウェブサイト制

物（著作権法12条1項））に当たると考えられます。そ作業者との契約において、第三者との関係での著作のため、ウェブサイトに関する著作権をウェブサイ権処理を義務付けたり、第三者の著作権侵害がない

ト制作業者に残すのか、EC事業者に移転させるのことを保証させるなどし、その違反があった場合のかの検討が必要になります。ウェブサイト制作に関損害賠償に関するルールを定めておくなどの対応がする契約においては、著作権の帰属に関するルール必要になります。

が設けられますので、契約内容への注意が必要です。

なお、京都では、京都らしさを出すためにウェブ

まず、EC事業者がウェブサイトを利用していく

サイト上に京都の寺社仏閣の写真を掲載することもにあたっては、ウェブサイト制作業者から著作権をあるかと思います。寺社仏閣それ自体に著作権が譲り受けるか、あるいは、ウェブサイトの利用に関残っていることはまずないですが、寺社仏閣によっする利用許諾を受ける必要があります。これらの処ては、境内にある建築物の写真を商用的に利用する

理のために、ウェブサイト制作に関する契約においことを禁止するルールを独自に設けている可能性がて、ウェブサイトの著作権の譲渡や利用許諾に関すありますので、無用なトラブルを避けるためにも、るルールが定められます。また、ウェブサイトの更建築物を被写体とする写真利用等に関するルールは

新は、著作者が保有する著作者人格権の一つである

事前に確認しておくことが安心です。

同一性保持権に抵触する可能性があります。この著（3）自社商品の紹介画像に関する著作権

作者人格権は著作者に発生する権利ですが、上記のウェブサイトが完成し、EC事業者が自社で当該著作権とは異なり、譲渡することができません（著ウェブサイトを運用していく過程では、例えば自社作権法59条）。EC事業者が自らウェブサイトの更新

商品に関する画像（写真やイラスト）等を追加するこを行うことを予定している場合には、ウェブサイト

とが考えられ、フォトグラファーやイラストレー

制作業者に著作者人格権を行使しないことを約束しターなどのクリエイターに写真撮影やイラスト制作てもらうことが安心です。さらに、著作権の譲渡、を依頼することもあると思います。

著作者人格権の不行使について、制作業務の対価にイラストについて著作権が発生することは想像し含まれているのか、あるいは別途対価を支払うのかやすいかと思いますが、単に商品を撮影する写真で等も明確にしておく必要があります。

あっても、その撮影時の工夫だけでなく、撮影後の（2）ウェブサイト制作時に用いる動画・写真・イラス

レタッチの段階で撮影者の個性が発揮されるため、広く著作権が発生すると考えられます。したがっト等の著作権
ウェブサイトのデザインとして、EC事業者が作て、ウェブサイトのコンテンツ拡充に当たり、新た成したものではない動画、写真、イラスト等を利用な写真やイラスト等を用いる場合には、当該クリエする場合、これらを作成した著作者が持つ著作権のイターとの契約において著作権処理を施す必要があ

処理をすることが必要です。

ります。具体的には、クリエイターから、写真等のウェブサイト制作業者が作成した動画等であれ著作権を譲り受けるか、あるいは、写真等についてば、上記ウェブサイトの著作権と併せてウェブサイ想定される利用方法について利用許諾を得ておくこト内で用いられる個々の動画等についても著作権のとが必要です。なお、著作者人格権についての対応

20 Oike Library

No.57 2023/4

が必要になることは上記（1）と同様です。

3

Eコマースに関連する著作権問題について概観しま（4）他社商品等に関する著作権自社商品だけでなく、他社から委託を受けて自社が製造したものではない商品を販売することもある

おわりにした。すべてを網羅できているわけではありませんが、EC事業検討時のご参考になれば幸いです。

かと思います。その際、他社から提供を受けた商品

なお、以上は一般論です。各事業者が実際に検討さ画像について、他社が著作権に関する権利処理をれるウェブサイトの内容、商品やサービスの内容等の行っておらず、その作成者に著作権が残存している

具体的なビジネスの内容に応じて、著作権に関してど可能性があります。それを知らずにEC事業者が当のような権利処理が必要になるかは個別具体的に検討

該商品画像を利用した場合、当該作成者との間でトしていく必要があることにご留意いただければと思いラブルになるおそれがあります。そのため、他社かます。

ら商品画像等の素材を受領し、それを利用する場合には、その素材に関する著作権に問題がないかについて留意する必要があります。
なお、商品が第三者の制作による絵画等の美術作品（なお、例えば焼物でも実用的な皿などは著作物には当たりません。芸術性・デザイン性が高い実用品については著作権法上の保護を受けられるかどう

JASRACによる音楽教室への著作権使用料徴収につJASRACによる音楽教室への著作権いて（その2）
弁護士

使用料徴収について（その2）
坂田 均

かの問題
（応用美術の問題）があります。）や写真作品

弁護士である場合には、商品自体に著作権が発生していま坂田 均す。そのため、当該商品を撮影した写真をウェブサ
イトにアップロードする行為は、著作権法上の複製

1

最高裁の判断権、公衆送信権の侵害に当たります。もっとも、著

一般社団法人日本音楽著作権協会（以下「JASRAC」

作権法上、販売目的でサムネイルとして商品画像をという。）が音楽教室や生徒に対して著作権使用料を徴利用することについては、画素数に関する一定の条収するとのニュースに接してから5年が経過した。そ件を満たせば、著作権侵害には当たりません（著作の時に感じたことはすでに書いた（Oike Library No.45

権法47条の2）。

2017/4 33頁）。以下ではその後の動きについて紹介し（5）顧客との関係

たい。

ウェブサイトが商品のレビューを投稿できるつく

この件は、その後大手音楽教室及び個人音楽教室事りになっている場合があります。顧客が投稿したレ業者を含む253名（以下「原告ら」という。）によって訴ビューには当該顧客に著作権が発生するので、EC

訟が提起され、昨年最高裁の判断が示された（最判令

事業者において、顧客が投稿したレビュー内容を利

和4年10月24日TKC法律情報データべース掲載）。

用する可能性がある場合には、利用規約等で、EC控訴審である知財高裁（知財高裁令和3年3月18日第4

事業者によるレビュー利用を顧客が許諾する旨の規部判決TKC法律情報データべース掲載）は、レッスン

定 を 設 け て お く こ と が 考 え ら れ ま す。 ま た、 レ

における教師の演奏の「行為主体」は教師ではなく音

ビュー内容として、画像を投稿することができる場

楽教室（同判決では「受講契約に基づき教授義務を負合、顧客が第三者の著作物を利用するときには、当う音楽行為事業者」と定義している。以下これを「音該第三者との間で著作権に係る権利処理を行うべき楽教室」という。）であると判断し、その上で、その演ことを規定することもあります。なお、著作権人格

奏は、著作権法22条の「公衆」 に該当する生徒に対権についての対応が必要になることは上記（1）と同し、「聞かせることを目的」で行われたものであると様です。

判断して、著作権侵害に基づく損害賠償請求権の存在

そのほか、ウェブサイトに関するEC事業者等のを認めた。これに対し、生徒の演奏については、「公著作権について、ウェブサイトを利用する顧客が何衆に直接聞かせる目的」がなかったとするとともに、ら権利を取得するものではないことを注意的に規定

原告（控訴人）らを演奏主体とする演奏でもないとしてすることもあります。

その責任を否定し、著作権侵害に基づく損害賠償請求権等の存在を否定した。

Oike Library

No.57 2023/4

21

最高裁では、生徒の演奏の演奏主体性のみが争われ曲の演奏を行って教師に聞いてもらうことを繰り返たが、被告JASRAC（上告人、被控訴人）の主張したす中で、演奏技術等の教授を行うものであるから、演奏主体性は否定された（同最判）。

教師または再生音源による演奏は、公衆である生徒に対して「聞かせる目的」で行われたものであると

2「公衆に直接聞かせる目的」の意味している。

著作権法22条に規定する演奏権は、音楽著作物を無（3）知財高裁は、カラオケ法理（クラブキャッツアイ

断で演奏するすべての行為を演奏権の侵害とするので事件最判昭和63年3月15日民集42巻3号199頁およびはなく、「公衆に直接聞かせる目的」で演奏する行為

ロクラクⅡ事件最判平成23年1月20日民集65巻1号を対象にしている。その趣旨は、「上映、演奏等の無399頁）にもとづく行為主体論を展開して、原告（控形的な利用にあっては、それが録音・録画される場合訴人）らが演奏主体でその関係では生徒は不特定のを除き、たとえば、家庭内における利用等のように限者であると判断し、教師の演奏を「公衆」としての局された目的のものである限り、その著作物の経済的生徒に「聞かせることを目的」として行われたもの

効用を問題にする余地のない性格のものであり、かと結論付けたのであるが、理論的整合性はとれてい

つ、それが将来において他の者の利用を招来する危険るとしても、いかにも技巧的な構成である。また、もない。
」というところにあるとされている（文部省文

原告（控訴人）らがいうように、限られた人数によっ

化局〔編〕「著作権及び隣接権に関する法律草案」（昭て行われる音楽教室における教師の演奏は、演奏技

和41年10月文部省文化局試案）に関する文部省文化庁

術を向上させるために行われるもので、「公衆に聞の著作権法法案コンメンタール、30頁）。

かせる目的」の演奏だという判断には違和感を覚え

要するに、「公衆に直接聞かせる目的」のない演奏

ざるを得ない。

行為は、著作権者にとって経済的影響が少なく侵害行裁判所の判断が何故このような構成になったかと為とは評価しないということであり、著作権侵害の成いうと、それは著作権法22条の定め方に問題があっ否を判断するときの要件として、著作権者に与える経たからである。一方で、演奏権は著作権者が専有す済的効果が考慮されていることを意味する。

るとし、他方で、権利制限規定として、非営利目的の場合や、教育機関による教育目的・教育課程の場

3

音楽教室におけるレッスンとしての演奏について

合について包括的な規定をおくべきであった。より

（1）原告
（控訴人）
らは、音楽教室のレッスンにおける

具体的には、同法38条1項に現行規定に加えて教育

演奏は、第1に、教師と生徒を演奏主体として、限目的の演奏に関する規定をおき、教育機関の範囲にられた者の間で行われるものであるから、その関係

ついてももう少し広い範囲を許容することが考えらは特定かつ少数者の間で行われているとみるべきでれた。これらの対応をせずに、権利付与のところであるから、教師や生徒からみて「公衆」は存在しな

一元的に適用範囲を制限しようとしたことから、構いし、また、第2に、その教師や生徒の演奏は、演成が硬直的になってしまった。

奏技術等の習得や上達を目指して教師から指導を受（4）「聞かせる目的」の意味について、原告（控訴人）

けるための演奏であって「聞かせることを目的」に

らは、著作物の価値を享受させることを目的と解すするものでもないとする。さらに、第3として、演べきと主張したが、知財高裁は、演奏が行われる外奏の主体は教師や生徒であって、原告（控訴人）ら

形的・客観的な状況に照らし、演奏者に「公衆」には、教師や生徒がどのような演奏をどの程度するか演奏を聞かせる目的意思があれば足りると理解し、を管理していないから演奏主体ではないという。

それを超えてその演奏が演奏技術を向上させるもの（2）これに対して、知財高裁は、音楽教室のレッスン

であるかどうかは問題ではないとしている。

における演奏は、第1に、演奏主体は、規範的観点

立法者は「聞かせる目的」を提案したときに、音に立てば、実際に演奏している教師ではなく音楽教

楽教室における音楽著作物の利用や演奏は念頭にな室であり、音楽教室と生徒との関係は、受講契約締かったのであろうか。

結時点では、相互に個人的結合関係になく生徒は不（5）最高裁は、知財高裁のこれらの判断を是認するこ特定の者であることから「公衆」に該当し、第2に、とを前提として、生徒の演奏に関しては、生徒の任教師または再生音源による演奏を行って生徒に課題

意かつ自主的に行われるものであって、原告（被上

曲を聞かせること、また、これを聞いた生徒が課題

告人、控訴人）らが強制するものではなく、教師は

22 Oike Library

No.57 2023/4

生徒の演奏を補助するにとどまるから、原告（被上がある（著作権法38条1項）。すなわち、営利を目的

告人、控訴人）らは生徒の演奏の演奏主体でないととしない小中高等学校や大学等の教育機関での授業結論付けた。

の課程での演奏については著作権が制限され、著作しかし、教師の演奏と生徒の演奏は、演奏技術の権料徴収の対象とはならない（なお、同法35条3項も向上のために一体として行われるものであって不可参照のこと。）。著作権法では珍しく「営利目的」を分なものであるとすると、果たしてそれを分離して要件にしている規定である。

生徒の演奏だけ別の法的評価を加えることができる

音楽教室における演奏に同法38条1項を適用しよものであろうか。それなりの合理的な説明が必要でうとすると、ハードルは高い。演奏が「営利を目的あると思う。受講契約上もレッスン時に教師の指導とせず」かつ「聴衆から料金を受けない場合」であに従うことは生徒の義務であるから、教師の指示・るだけでなく、さらに演奏を行う者に対し「報酬が指導があっても生徒は演奏を「強制されるものでは支払われる場合」であってはならないからである。

ない」という一言で原告（被上告人、控訴人）らの演

音楽教室は、①営利目的ではなく、非営利活動で奏主体性を否定するのは合理的説明があったとはいあり、②聴衆（生徒）からの料金は教師の演奏に対すえない。生徒の演奏は、演奏技術向上のための非営る対価ではなく生徒の演奏に対する指導補助の対価

利目的でおこなわれるものであるから、レッスンにとして音楽教室に支払われるものであり、③演奏主

おける教師と生徒との演奏行為は本質的に非営利目体としての音楽教室への支払は一旦置くとして、演的が内在しているといえる。最高裁および知財高裁

奏を行った教師に対する報酬は、音楽教室との雇用も、この非営利目的の部分を分離することによっ

契約に基づく報酬であるということがいえれば、こて、音楽教室の営利性を際立てさせたかったのであのハードルはクリアできる。

ろう。
なお、知財高裁は、教師に聞かせるための生徒のなかでも、①の営利目的の要件が一番高いハードルである。

演奏は「公衆に直接聞かせることを目的」とするもしかしながら、音楽教室の組織自体の構成は営利のではないとして、生徒による演奏権の侵害を否定団体であっても、活動内容等が総合的に見て非営利しているが、そのような教師と生徒との演奏の分離と評価し得るのであれば非営利目的であると評価す

した評価は、音楽教室における演奏技術向上のためることがあってもよい。その場合、事業規模や営業の教師と生徒の演奏行為を正しく評価しているとは利益等の大きさ、活動内容の公共性、社会への文化いえないと思う。

的貢献度、著作権者に与える経済的影響などを考慮要素として総合的に非営利性を評価することになる。

4

演奏の公益性と著作権者への経済的影響について

ち な み に、EUの 情 報 化 社 会 指 令（DIRECTIVE（1）原告らの事業規模を見てみると、大手の音楽教室

2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects

事業者もあるし、個人で音楽教室事業者と音楽教師

of copyright and related rights in the information

を兼ねている者もいる。音楽教室の組織自体の事業

society）前文42項では、著作権の権利免除制限規定

規模も大小さまざまであるし、活動内容としても個を適用する場合について、非営利的な教育目的や非人的規模のもので著作権者への影響が少ないものも営利的性質をもつ活動の評価は、そのような活動自ある。このような状況からして、「公衆に直接聞か

体で評価されるべきである（“should be determined

せることを目的」とする要件の適用のみによって、

by that activity as such.”）との考えを示し、その著作権侵害とすべき演奏と非侵害とすべき演奏を区際、組織の構成やどのように組織の財源が支えられ

別しいろいろな利益状況に適合した対応が上手くでているかは決定的な要素でない（“the organizational

きるものだろうか。

structure and the means of f unding of the

音楽作品の演奏を、音楽教室の組織自体や活動のestablishment concerned are not the decisive factors

営利性、利用する側の非営利性、公益的活動としてin this respect.”）としている。参考にすべきである。

の要素、著作権者への経済的影響等を端的に比較衡量して著作権侵害の成否を判断する方法はないものであろうか。
（2）権利制限制度としては営利を目的としない上演等

Oike Library

No.57 2023/4 23

であると解せられるが、合意の整わない場合におい団体交渉の開催条件
団体交渉の開催条件
弁護士

弁護士

上里美登利

上里 美登利て使用者が一方的に就業場所以外の場所を指定したとしても、そのことに合理的な理由があり、かつ、
当該指定場所で団体交渉をすることが労働者に格別の不利益をもたらさないときには、使用者がその場所以外での団体交渉に応じないとすることをもって
不当労働行為にあたると解すべきではない。」とし

1

本稿のテーマた。その上で、本事案では、組合が、連日、会社施

企業において、従業員との間で労働条件や退職条件設であるゴルフ場へ大量動員をかけて押しかけ、座をめぐる紛争が生じ、労働組合から団体交渉の申入れ

り込みやシュプレヒコールをするなどし、揉みあいを受けることがある。その場合、どこで、どうやっで負傷者が出たり、立入禁止の仮処分が出るなどして、誰が担当して、どのようなルールのもとで団体交ていた状態をもとに、不当労働行為性を否定した。

渉を行うかといった開催条件が問題になることがあ

また、商大自動車教習所事件（東京地判昭和51年3る。そこで、本稿では、団体交渉の開催条件が問題に

月26日／労判248号25頁、東京高判昭和62年9月8日

なった裁判例を取り上げてみることにする。

／労判508号59頁、最判平成元年3月28日で結論維持）
は、営業時間中であり、営業への支障が生じること

2

団体交渉誠実義務
まず、前提として「団体交渉」の法律上の位置付けについて確認しておきたい。
憲法28条は、勤労者の団体交渉権を保障し、労働組などから、会社が施設外での団体交渉を求めたことには無理といえない点があり、組合もそれによりさしたる負担はないから、交渉の場所の変更を求めた
会社の主張は合理性を有するなどとしている。

合法6条は、労働組合に対し、使用者との間の労働協

他方で、労働組合と使用者の求める開催地が離れ約の締結その他の事項に関する交渉権限を定めていている場合（福岡市と東京都）について、日本モーる。そして、労働組合法7条2号は、使用者が、その雇ターボート競走会不当労働行為再審査事件（中労委

用する労働者の代表者との団体交渉を正当な理由なく

平成21年（不再）第13号）は、「団交の場所は、本来労拒むことを禁止している。そこで、団体交渉の開催条

使双方の合意によって定めるのが原則であるが、合件をめぐって争いになった場合でも、使用者は、この意が成立しないことから使用者が交渉場所を指定

労働組合法7条2号を念頭に置いて協議を心がける必要

し、労働組合がこれに同意しないため、結局団交ががある。

なされなかった場合においては、組合員の就業場所
等、当該組合と使用者の労使関係が展開している場

3

団体交渉の開催条件

所を基本としつつも、使用者がそれ以外の場所を指

団体交渉の開催条件については、①場所、②時間、定したことに合理的な理由があり、かつ、当該指定③人数、④出席者、⑤当事者、⑥その他付随条件が問場所で団交をすることが当該組合や組合員に格別の題になりやすいため、これらに対する判断がなされた不利益をもたらさないといえるときには、使用者が裁判例及び救済命令を集めてみた。

指定場所以外での団交に応じないことには正当な理（1）①開催場所について由が認められうるが、これらの事情が認められない

開催場所について、労働組合は使用者の施設内をときには、他に特段の事情がない限り、使用者は正指定し、使用者側は施設外を希望することがある。

当な理由なく団交を拒否したものと解するのが相当

この点、四条畷カントリー倶楽部事件（大阪地判である。」とした上で、法人本部のある東京都での昭和62年11月30日／労判508号28頁）は、労働組合が開催に合理的理由はなく、他方で福岡県内を中心に使用者の施設であるゴルフ場での開催を求めたが、活動している組合や分会員に格別の不利益をもたら

使用者がこれを拒否し、大阪府内の公共施設の会議すものとして、福岡市内での開催を命じている。

室等を指定し、折り合いがつかなかった事例である。

（2）②時間について

裁判所は、「団体交渉の場所は、本来労使双方の前掲商大自動車教習所事件東京地裁判決は、交渉合意によって定められるべきであり、一般には労働の時間を常に2時間以内と制限し、交渉の進展如何

者の就業場所で行うのが団結権維持の観点から適当にかかわらず、これを打ち切ろうとする会社主張の24 Oike Library

No.57 2023/4

たため、団体交渉が開催されなかったことが問題と条件は、合理性を有しないと判断した。

なった事案であるが、3条件のいずれも合理性等は（3）③人数について認められないとした一審判決を維持した結論になっ

前掲商大自動車教習所事件東京地裁判決は、団体ており、参考になる。

交渉の人員数としては、必ずしも多人数を要するものではなく、合理的な一定の人員で足りるため、会社主張の組合側5名以内という条件は直ちに不当な4まとめにあたって制限であるとは解し難いとしつつも、従来の人数よ

以上を踏まえると、開催条件について労使で折り合り減ることなどからして、本事案の交渉人員を常にいがつかない場合、できるだけ協議や説得に努める必組合側に5名以内と制限することとする会社主張の要があると考えられる。双方にとって合理的と考えら

条件は、合理性を有しないとした。

れる条件については、丁寧な説明をし、理解を得られまた、函館厚生院事件（東京地判平成20年3月26日／労判969号77頁）は、労働組合から交渉担当者以外るよう努めることが双方にとって望ましいと思うところである。

に多数の組合員が参加する方式の団体交渉を申し入れられた場合には、原則として交渉体制が労働組合に整っていないことを理由として、交渉体制が整うまでの間団体交渉を拒否することができるというべきであるとしつつも、本事案では、過去に一般組合員が参加した場合、組合役員の許可を取って発言していたこと、組合員参加型団体交渉が相当長期間にウズベキスタン共和国の法制度と我が国による法整備
ウズベキスタン共和国の法制度と支援

我が国による法整備支援
二本松 利忠

客員弁護士

わたり反復継続して行われ労使慣行になっていたこ

客員弁護士となどから、正当な理由がない限り、これに応じな

二本松 利忠ければならないとした。
（4）④出席者について（はじめに）

神谷商事事件（東京高判平成20年11月5日／判例秘ウズベキスタン共和国（以下「ウズベキスタン」と

書L06321107）は、会社側の団体交渉出席者は、予略称する。）は、中央アジアの中心部に位置するイスラめ用意された回答を読み上げるのみで、組合の要望

ム系の多民族国家である。面積は日本の約1.2倍、人については持ち帰って会社役員等に伝えるといった

口は約3400万人である。ロシア帝国に征服された後、対応に終始していたことなどから、実質的交渉権限

ソビエト連邦（ソ連）の一構成国となったが、1991年のを有しておらず単なる伝達機関でしかなかったとし

ソ連解体時に独立を果たした。主要産業は、農業（小て、不当労働行為に該当すると判断した東京地判平

麦、綿花等）、天然資源関連の産業（金・銅、石油・天成20年7月30日（判例秘書L06331733）を維持した。

然ガス等の採掘・輸出）であるが、近年は民間企業の（5）⑤当事者について
近時、セブン－イレブン・ジャパン事件（東京地

育成、海外企業の誘致等による産業の振興を図ろうとしている。

判令和4年6月6日／労判1271号5頁）は、フランチャ

後記のとおり、我が国はウズベキスタンに対する法

イズ契約を締結して店舗を経営する加盟者が加入す整備支援を行ってきており、私は、2020年からこの法るコンビニ加盟店ユニオンが団体交渉の申入れをし整備支援に関与している。以下、ウズベキスタンの法たところ、加盟者と労使関係にないなどとして団体制度や近年の制度改革の動向と我が国による法整備支交渉を拒否された事案となるが、判決は、加盟者に援について紹介する。

つき労働組合法上の労働者であることを否定した。
（6）⑥その他諸条件について
アート警備事件（東京高判令和2年8月20日／労判

第11

諸外国に対する我が国の法整備支援
我が国の法整備支援

1262号37頁、最高裁令和3年2月9日上告棄却・不受我が国の法整備支援は、JICA（独立行政法人国際理決定）では、使用者が、団体交渉の内容等に関す協力機構）が中心となって1990年代から始められ、る守秘義務、録音録画禁止、議事進行者を使用者代

当初は、ベトナム、カンボジア、ラオスなどの東南

理人弁護士とすることの3条件への同意を条件としアジア諸国の民法、民事訴訟法等の基本法の整備を

Oike Library

No.57 2023/4 25

支援していたが、その後、対象国が増加し、現在は機関（国家仲裁機関）を裁判所に衣替えしたものであ東南アジア諸国を中心に10か国以上となっている。

る。経済裁判所は、法人間、個人企業家（企業登録

また、活動内容も広がり、対象国の需要に応じて、をした個人）間の紛争、法人及び個人の破産事件等

刑事、知財、経済関連法の整備や、制定法の運用支を担当するが、民事裁判所との管轄競合が分かりに

援、司法アクセス改善に向けた支援、法実務家の人

くく、また、非効率であることから、長年にわたり材育成等の支援も行うようになっている。支援は民事裁判所と統合する意見が出されているが、抵抗

JICAが法務省法務総合研究所国際協力部（ICD）、が強くてなかなか実現しないようである 4。

最高裁判所、日本弁護士連合会、大学等の協力を得

上記のように経済裁判所のほか、民事裁判所と刑て行うものが多いが、内容によって支援主体が異な事裁判所とに分けられているのは、専門性が重視さることがある。

れてのことである。

2

ウズベキスタンに対する法整備支援（2）検察官

ウズベキスタンは、歴史的な経緯もあって親日国検察官の権限は「法律の正確かつ一様な執行に対として知られ、我が国は古くから経済支援を行ってする監督」とされ、刑事事件において捜査から基きたが、西欧法を継受し発展させた国として、ウズ礎、公判立会、判決執行までの手続全般に権限が及

ベキスタン側から法整備支援の要請があり、約20年ぶ。

前から、JICAやICDが中心になって法整備支援を特徴的なのは、検察官は、民事訴訟に立ち会い、している。

判決の合法性を審査するなどの広範な権限を有し、ウズベキスタンに対しては、当初は法令起草等の不法な判決について上訴する権限を有することであ支援が中心であったが、近年は、制定法の整備・改る 5。

正に対する支援だけでなく、犯罪白書作成や犯罪予（3）司法省

防研究に関する支援、制定された法を実際に適用し司法省は、法案の作成・立法審査（国家機関の作ていくための制度支援や人材育成等に重点を置いた成する法律、命令、規則等の案はすべて司法省の支援の需要が高まっている。

チェックを受ける必要がある。）を主要任務とするほか、公証役場や民事関係の登録などを所管してい

第21

ウズベキスタンの法制度の概要

る。なお、弁護士の監督も司法省の所管事項とされウズベキスタンの統治構造ている。

ウズベキスタンは、旧ソ連からの独立後に制定さこれも特徴的なことであるが、司法省には、中小れた憲法で、大統領（行政）、国会（立法）、裁判所

企業保護という役割も課せられている。ウズベキス（司法）の三権分立制がとられているが、実質的にはタンでは、経済発展のための中小企業の振興が重要

大統領の権限が強大であり、これは現在も基本的に課題であったところ、行政機関が権限を濫用し、民変わっていない 。

間企業の活動を必要以上に制約する例が後を絶たな

1

2

かったことから、司法省は、監督機関が中小企業に司法制度等対する調査を行う場合は司法省に備え置かれた台帳（1）裁判所
司法権を司る裁判所は、法令・行政行為等に対すに調査内容及び調査の根拠等を記録しなければならる憲法適合性審査権を有する憲法裁判所と、最高裁ないとし、安易な調査等を抑制するとともに、司法判所を頂点とする通常裁判所との二つの系統から構省が調査等の合法性を審査し、違法な場合は是正の成されている。通常裁判所としては、第一審としために訴訟を提起する権限が与えられている 6。

て、民事裁判所（離婚ほか家事に関連する事件を含

3

民事実体法

む。
）
、刑事裁判所、行政裁判所、軍事裁判所のほか

ウズベキスタンの独立後、資本主義経済に移行するに経済裁判所が置かれ、控訴審として州級裁判所がべく、私的財産権の保障、契約の自由、営業の自由等

設置されている 。なお、以前は、最高裁判所のほを規定した民法典が制定されている。

2

かに最高経済裁判所が設置されていたが、同裁判所

ただし、以下のような社会主義・計画経済の影響がは近年の司法制度改革により最高裁判所に統合され残っている。また、第三者保護の規定に不備があるな

た 。

ど、取引の安全に対する配慮に欠ける面がある。

3

経済裁判所は、旧ソ連時代の行政機関を仲裁する

26 Oike Library

No.57 2023/4（1）所有権の範囲

土地及び天然資源は、原則として国に帰属し、個に、行政不服申立ての手続等を規定する行政手続法

人・法人は使用権を得ることができるに過ぎない。

を制定した。なお、これら行政手続法等の制定については、以前からJICAが中心となって起草支援を（2）契約自由の原則の例外行ってきたものである 7。

綿花（旧ソ連時代から重要な輸出品）及び小麦等の農産物については国家機関との売買契約の締結が強4

民法典を含む民事法令の改正制される。

上記発展行動戦略では、企業活動の自由化による経済の活性化を図るため、民事法令の改善を行うこ

第31

ウズベキスタンにおける近年の制度改革の動きととされているが、その一環として、規制緩和・国

独立後の法整備等の経済介入の制限、契約自由の原則の拡充、私人のウズベキスタンは、独立後、社会主義体制から資財産権の法的保護（特に、第三者の権利保護）等の民本主義体制へ移行したが、政治的安定を図るため、法典の改正が検討されている。

漸進的な移行を図る政策がとられた。

2

我が国は、JICAが中心となって民事法令の改善

しかし、中途半端な旧制度の解体と温存（多すぎに向けたプロジェクトにも関与してきたが、新大統る 行 政 機 関 と 公 務 員、 エ リ ー ト 支 配 層 の 権 益 保領の下で急激に改革が進められていることから、旧持）、社会的矛盾に対する一時的な弥縫策にとどソ連型の計画経済体制から市場経済体制への移行にまったことから、行政機関の民間企業・個人に対す対応した制度や考え方の変化に、裁判官を含む現場

る過剰な介入などとともに、汚職が社会に広く浸透の理解が追いついていない状況にある。そのため、し、その結果、民間企業は十分に育たず、積極的なウズベキスタンの司法関係者（司法省、最高裁判誘致を図ろうとしても外国企業の投資は低調であっ所、司法省研究所、法科大学等）との意見交換事項

た。

として、市場経済における実体法や民事訴訟の在り

新大統領による制度改革方といったテーマを取り上げている 8。

ウズベキスタンでは、担保法や外国企業に対する規制緩和を目的とする経済関連法規等の法整備が順

ウズベキスタンの法制度についての課題

次進められてきたが、2016年、25年にも及ぶ強権的以下、ウズベキスタンの法整備支援に関与してきたな政治を行ってきた前大統領の死亡により、ミル経験を踏まえ、同国の法制度について、課題と考えら

ジョーエフ大統領が第2代目大統領に選任された。

れる事項を3点述べる。

新大統領は、国家行政組織の改革、経済の自由化

1（市場経済化）の推進、教育・社会保障・公共インフ

3

第4

法整備についての基本姿勢と法解釈に対する考え
方

ラの強化等を内容とする「発展行動戦略」を打ち出

現在検討中の民法典改正に限られるものではないした。この中の優先課題として「法律の支配の保障

が、ウズベキスタンでは、あらゆる場合に明確な結と司法・法システムの改革」が掲げられた。

論を導き出せるような完全な法典の編纂を指向して行政法改革いるように見受けられる。これは、ある意味「制定国家が市場経済を積極的に導入し、企業活動を発法主義」の徹底であり、裁判官の恣意の抑制（法解展させるため、また、市民の権利・自由を適切に守釈の自由の制約）を図ろうとする立法政策の帰結とるため、行政法の整備が不可欠である。現に、ウズいえよう 9。

ベキスタンでは、行政機関による各種の許認可手続

しかし、このような周到な配慮をしたにもかかわ等の不透明さや権限行使の不確実性、不適切な介入らず、「法の欠缺」が生じた場合、日本と異なり、が民間企業の発展や外国企業の参入を阻む要因と個々の明文規定の文言解釈（文理解釈）に頼り、一般

なっており、この改善が喫緊の課題になっていた。

条項の適用や類推解釈といった法解釈による救済とそこで、上記制度改革の一環として、行政機関の行いうことはあまり考えられないおそれがある。これ

為等に対し違法確認訴訟を提起できることなどを定は前記の顕著な制定法主義と裁判官の自由な法解釈

めた行政訴訟法を制定するとともに、裁判所法の改（特に、その結果としての裁判官による法形成）の禁

正により行政裁判所を設置し、同裁判所に行政事件

止という社会主義法の残滓ともいえる。

訴訟を専門的に取り扱わせることにした。また、行

どのように周到に検討・準備したとしても「法の政手続の透明性を高め国民の信頼保護を図るととも欠缺」が生ずるのを防ぐことは難しいし、また、時

Oike Library

No.57 2023/4

27

代の変化に合わせて適時適切な法制化を図ることも残り、慣れ切った計画経済当時のやり方から脱却す困難である。そのため、裁判官の自由な法解釈を制ることは容易でない。法整備とともに、これらの問限することで、市民が事案に応じた妥当な解決を受

題にきちんと対処していく必要がある。ウズベキス

けられなくなってしまう心配がある。ウズベキスタ

タンも対策を講じようとしているが、なかなか手がンでは、このような問題にうまく対処し得るのか疑回らないようである。

問である。
2

裁判官の法解釈権限（おわりに）

法の適用に当たる裁判官は当然に法解釈を行うもウズベキスタンは、市場経済に適合した法整備に向のとされるが、上記のとおり、ウズベキスタンではけた種々の制度改革の途上にあり、現在進められていこの点は極めて限定的に考えられているようである改革についてさえ最終的な到達点は見えていない。

る。すなわち、ウズベキスタンでは、ソビエト法のウズベキスタンの法制度を日本に比べて遅れていると強い影響下にあって、他の市場経済移行諸国と同か欠点が多いと批判することはたやすい。しかし、日様、法適用としての法解釈はいわゆる文言解釈のみ

本とウズベキスタンは、歴史的にも文化的にも背景がが認 め ら れ る と考 え る 傾 向 が 強 い と の こ とで あ大きく異なる。日本も、明治維新後、西欧法の継受に

10

る 。

当たって様々な軋轢、困難を乗り越えて現在に至り、これとの関連で注目すべきは、最高裁判所総会がさらに時代の変化に応じた変革を迫られている。法整決定で法令解釈について意見を述べることができる

備支援に当たっては、日本の法律や制度を押し付けるとされていることである。この総会決定は、法令ののでなく、その背景やそのような制度になっているこ

解釈、法適用の準則と考えられており、下級審に通とを十分理解し、実情に即した支援の在り方を常に模知されるほか、最高裁判所のウェブサイト等で公開索していく必要があると考えられる。

される。ただし、勧告的（又は指導的）なものであり、裁判官の独立の観点から、裁判官は従う義務はないとされるが、通常は、下級審の裁判官は総会決定に沿う判断をするといわれている 11。一方、下級審の判決を集めた刊行物（判例集又は判例雑誌）はな
いし、いわゆる「判例法」の概念もない。
法令解釈についての総会決定は、個別の事案判断のための適用法条あるいは法解釈についての下級審等からの照会が前提となっているようであるが、抽象化された事案に対する形式的・硬直的な解釈となるおそれが否めないと思われるし、何よりも、現場の裁判官が当該個別的・具体的な事案解決のために行う主体的・自由な法解釈を妨げ、法解釈の深化・発展の面で問題があるように感じられる。
3

法制度の運用を担う者の育成
以上で述べたことに関連することであるが、法制度を運用する者の育成が肝要である。どんなによい
法制度をつくっても、それを運用する者の資質や姿勢が極めて重要であることは言うまでもない。法典等を整備しても、これらを適切に適用する人材がいなければ、その法律などは死文化されてしまう。何よりも法的思考に裏付けられた法解釈技術を身につけた法曹の養成が必要である。また、行政法の分野
では、行政法は国家が国民を統制するためのものであるという旧ソ連時代の考え方が固定観念のように

28 Oike Library

No.57 2023/4

1

丸山毅「【研究報告】ウズベキスタン共和国の司法制度について」
ICD NEWS（法務省法務総合研究所国際協力部報）第4号（2002年）63頁参照。
2 丸山・前掲64頁以下参照。
3
岩井具之「【ウズベキスタンにおける行政法改革】ウズベキスタ
ンにおける法整備支援」ICD NEWS第75号（2018年）21頁参照。
4 丸山・前掲69頁参照。
5 丸山・前掲72頁参照。
6 丸山・前掲74頁参照。
7
岩井・前掲21頁、市橋克哉「ウズベキスタンにおける行政法の法典化と法解釈および法解釈学の可能性」ICD NEWS第75号（2018年）23頁参照。
8
黒木宏太「ウズベキスタン第1回本邦研修（オンライン）－契約
法、法の解釈について－」
ICD NEWS第88号（2021年）
180頁参照。
9
裁判官の権限を狭く考えることについては、司法省のある立法担当者から、「ウズベキスタンの状況、すなわち、解釈に広いドアを開けると、賄賂や汚職のおそれもあることなども考慮されている。」旨の説明を受けたことがある（黒木・前掲187頁参照）。
10 市橋・前掲27頁参照。
11 黒木宏太「ウズベキスタン第2回本邦研修（オンライン）－契約及び電子契約の諸問題、書証と事実認定について－」ICD NEWS
第91号（2021年）101頁参照。

（1）通訳人についての説明
被疑者・被告人及びその関係者が通訳人に直接連外国人の刑事事件
外国人の刑事事件

絡を取るなどして、通訳人にトラブルが生じること

三⻆

のないように、通訳人の名前や個人情報は被疑者・

真理子

弁護士

三⻆ 真理子

被告人には明かさないように配慮する。
通訳人によっては、弁護人の発言以外に通訳人自身の意見を話してしまうことがあるため、通訳人に

第1

外国人の刑事事件の特徴

は、弁護人の発言の通訳のみをして頂くよう伝えて外国人の刑事事件の場合、通訳が必要な場合が多い

おく。また、被疑者・被告人に対しても、刑事手続

こと、在留資格との関係で退去強制や上陸拒否の問題に関する相談は弁護人に対してするよう伝え、通訳があること等に留意が必要である。

人はあくまでも通訳のみを行うことを説明する。
（2）通訳人費用

第21

接見での留意点

被疑者段階、被告人段階の場合、通訳費用は弁護

初回接見人の口座に振り込まれるため、通訳人に対しては弁

初回接見では、被疑事実、逮捕日時、場所等、被護人から通訳費用を支払う。通訳費用については、疑者・被告人が日本人である場合と同様の事項を確法テラスの基準に従って支払われるため、通訳人に認するほか、以下の事項を確認する必要がある。

報酬基準を確認して頂く。通訳費用の支払に誤りが・有効な旅券を所持しているかないよう、通訳の開始時間、終了時間は弁護人で記・入国・上陸年月日、入国の経緯録し、通訳人にも共有しておく。

・在留資格の有無、在留資格を有する場合はその種

3

外国語文書の差入れ・宅下げ
刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律類、在留期間の期限
身体拘束中に在留期間が徒過してしまう場合、

では、信書の内容を確認するため翻訳が必要である

起訴猶予などの場面であっても入管に収容されてときは、被収容者にその費用を負担させることがでしまうおそれがあるため、在留資格の更新等が必き、被収容者が費用を負担しないときは信書の発受要である。

を許さないと規定されている。
（拘置所の場合は刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律148条2

・資格外活動の有無

項、3項、留置施設の場合は同法228条2項）

資格外活動を行った場合、刑事罰の対象となる可能性がある（出入国管理及び難民認定法（以下、実際の運用としては、留置施設においては拘置所「入管法」という。）70条1項4号、19条1項、73条に比べて運用が柔軟であり、施設毎に運用が異なっ参照）。

ている。問題なく差入れ・宅下げができる場合もあ
れば、翻訳が必要なため文書自体は宅下げできない

・在留についての本人の意思
今後も日本に残ることを希望するのか、早期にが、内容を弁護人で伝達するのは可と言われる場合

帰国することを希望するのか、本人の意思を確認もある。その他、通訳人がその場で翻訳を行い、信する。被疑者・被告人が日本に残ることを希望す

書の内容を確認して宅下げを受けることができるこる場合でも、退去強制事由に該当する場合には残ともある。

ることができないため、在留特別許可の取得が可能かどうか検討する。また、退去強制事由に該当

第3しない場合でも、在留資格の取り消しがありうる

1

接見についてため、条文を確認して検討する。被疑者・被告人

被告人段階でも、接見の際の通訳は、被疑者段階

が、早期に帰国することを希望すると述べた場合と同じ通訳人にお願いすることが多い。被告人自身

でも、一旦帰国した後すぐに再入国できると考えも、被疑者段階から継続して通訳に入ってもらってていることもあるため、上陸拒否事由に該当するいた通訳人と話す方が安心するという人も多い。

かどうかを確認し、被疑者・被告人に説明が必要
2

公判段階での留意点

後述する法廷通訳人に通訳を頼むことも可能であである。

る。法廷通訳人が、法廷通訳をスムーズに行うため通訳についてに、事前に本人と接見しておくことを希望すること

Oike Library

No.57 2023/4 29

である。

もあるため、その場合は同行する。
2

3

弁論等の提供上陸拒否事由について

公判においては法廷通訳人が選任され、事前に裁退去強制事由及び刑事裁判における判決内容毎

判所から、通訳人の氏名、連絡先等が弁護人に通知に、上陸拒否事由が規定されている（入管法5条9号される。

ロ、ハ、同法5条9号の2）。

公判当日の通訳がスムーズに進むよう、弁護人の意見、証拠意見、弁論等は、あらかじめ法廷通訳人に対して送付しておく。
3

弁護活動

参考文献
・外国人ローヤリングネットワーク『外国人事件ビギナーズ』（現代人文社、平25）・大木和弘ほか『外国人刑事弁護マニュアル』（現代人文社、改訂第3版、平27）

情状弁護を行う場合、検察側は、不法滞在期間の長さや、その間就労して得た金額や本国に送金した金額の多さ、不法滞在の外国人による犯罪の増加などを指摘することが多い。しかし、仮に不法滞在中の就労であったとしても、真面目に働いた対価として賃金を得ていた場合に、そのこと自体が日本の治安を乱しているわけではないため、検察官の指摘については慎重な対応が必要である。
そのほか、情状弁護の際には、本国からの情状証
拠（家族の手紙など）の取り寄せも検討する。
第4
1

弁護士

草地

邦晴

弁護士

草地 邦晴

判決についての留意点
判決後の手続の説明

1

はじめに

被告人の不安を軽減させるため、日本における刑

日本政府は、2022年9月13日、「責任あるサプライ

事手続の流れを丁寧に説明する。また、在留資格のチェーン等における人権尊重のためのガイドライン」

ない外国人が執行猶予判決を受けた場合には判決後（以下、「本ガイドライン」という。）を公表した 1。

直ちに入管に収容されるため、被告人の混乱を防ぐために事前にその可能性を説明しておく。
2

人権デュー・ディリジェンス（人権DD）
─責任あるサプライチェーン等における－責任あるサプライチェーン等における人権尊重のた
人権尊重のためのガイドラインよりめのガイドラインより
人権デュー・ディリジェンス（人権DD）

本ガイドラインは法的拘束力を有するものではない
が、企業の規模、業種等にかかわらず、日本で事業活

退去強制手続について動を行う全ての企業（個人事業主を含む）が取り組む刑事裁判の結果によっては、在留資格を有する場

べき人権尊重のための指針とされている。自社だけで合であっても、退去強制事由に該当することがあはなく、グループ会社、サプライチェーン（上流と下る。また、執行猶予判決であっても、入管法24条が流の両方を含む）、さらには、自社の事業・製品・サー列挙する退去強制事由に該当する場合があり、日本

ビスと関連する他企業までも含んで、その責任を果たに残ることができるとは限らない。

すことが求められている点は、重要な特徴といえよ

退去強制は、法文上は国費による送還が原則で、う。こうしたサプライチェーン全体における人権尊重

例外的に自費出国を許可することができるという規の取組は、すでに国際的には広く行われており 2、グ

定になっている（入管法52条3項、4項）。しかし、実ローバルに展開する日本企業は海外企業のサプライ

際には、強制退去はほとんどの場合で自費出国にチェーンの構成員として、対応を迫られてきた。

よって行われている。自費出国ができない場合にしかし、日本政府による対応 3は遅れており、我がは、国費による送還まで、相当長期にわたる収容が国においては未だ「人権デュー・ディリジェンス」と続けられる（退去強制令書による収容には期間の制いう言葉さえ、十分に認知されているとは言いがた限がない。入管法52条5項）。そのため、本人が航空い。今般、ようやく指針が明確にされたことから、そ券購入のための費用を持っていない場合は、入管にの紹介を兼ねて、本ガイドライン公表の背景と内容に面会に来た友人・知人に費用の工面を頼むほか、国ついて、その概要を紹介することとしたい（なお、紙内での調達が困難な場合には、本国の家族などにも面の都合上、概略に留まることをご容赦いただきた

手紙や電話で旅費の送金を依頼することもあるようい。）。

30 Oike Library

No.57 2023/4

2

背景と経過

向上や、投資先としての評価 7の向上にも資するもの

経済の発展が国境を越え、グローバルに展開されるで、企業の競争力や企業価値の向上をも期待できる。

ようになると、地域格差を利用した搾取や破壊の構造

その全体像は、次のようにまとめられている。

が世界的に見られるようになった。例えば、労働者保①人権方針：人権尊重責任に関するコミットメント

護や環境保護を目的とした法制度が未整備な国で、労（約束）の表明

働者を過酷な状況下で働かせ、危険な化学物質を未処②人権デュー・ディリジェンス：

理で排出するなどして不当な価格競争力を生み出すがア

負の影響の特定・評価

ごときものである。こうした負の要素を他に押しつけイ

負の影響の防止・軽減る形で行われる事業活動は、その利益を享受する国のウ

取組の実効性の評価

者からは見えにくく、格差や貧困の問題を拡大させ、エ

説明・情報開示

深刻な人権侵害問題を生じさせやすい。それは世界的③救済：負の影響への対応

な環境問題の深刻化、感染症の拡大、紛争の勃発など

人権デュー・ディリジェンスはその取組の中核にあにつながっており、結局は、人類全体に取り返しのつる。なお、ここでいう人権とは、国際的に認められたかない損害をもたらしかねないことが意識されるよう

人権 8を指すとされており、各国の法令の遵守はもちになった。

ろんであるが、それだけではなく、これらの国際的にこうした問題を解決するために、各国の法制度の確立や適用が必要であることは言うまでもないが、各国認められた人権をも尊重する責任があるとされていることには注意を要する。

の内情に配慮する必要がある上、現実的な実効性を持たせることが容易ではない場合もあるため、それだけ

4

人権デュー・ディリジェンス（人権DD）の概要

ではおよそ不十分である。グローバル企業が国を超え

本ガイドラインでは、人権デュー・ディリジェンスて活動する以上、これに対して国を超えた国際的な枠とは、「企業が、人権への負の影響を、特定し、防止・組みをもって、その活動全体に対する責任ある行動を軽減し、取組の実効性を評価し、どのように対処した求める必要があると考えられるようになった。

かについて説明・情報開示していくために実施する一

その中でも重要なものとしては、1976年の「OECD連の行為」を指すとされる。一定の結果を担保するも多国籍企業行動指針」、1998年のILO（国際労働機関）のではなく、ステークホルダーとの対話を重ねながによる「多国籍企業及び社会政策に関する原則の三者ら、人権への負の影響を防止、軽減するための「継続宣言」などがあり、順次改訂されるなどして整備され的なプロセス」として捉えられており、変動する状況てきたが、2011年には、「ビジネスと人権に関する指に応じた永続的な取組が求められている。

導原則：国際連合「保護、尊重及び救済」枠組み実施

ア

4

5

特定・評価

のために」が、国連人権理事会において支持され、こ人権侵害へのリスクが重大な事業領域を特定し、の中で「国家の人権保護義務」「企業の人権尊重責任」

また、脆弱な立場にある個人（外国人、女性、子ど「救済へのアクセス」が規定され、我が国もその対応

も、少数者等）や紛争等の影響を受ける地域におけを求められることとなった。

る潜在的な負の影響には特に注意を払って、影響を6

本ガイドラインは、こうした国際的な取組に歩調を特定すべきとされている。こうして特定された負の合わせて協調していくべく定められたものであり、こ影響に対しては、その深刻度（規模・範囲・救済困れらの諸原則との整合性も常に意識する必要がある。

難度）を評価し、深刻度に応じて 9対応の優先順位を定める。

3

企業の人権尊重責任と本ガイドラインの示す全

イ

防止・軽減

体像

「負の影響」は、3つの類型に分類されている。

本ガイドラインは、人権への負の影響の防止・軽減・①企業がその活動を通じて負の影響を引き起こす場

救済を目的としており、企業に対し、人権侵害を回避
し、企業が関与した人権への負の影響（実際に生じているものと潜在的に生じうるもの）に対処すべきこと

合（cauce）②企業がその活動を通じて直接・間接に負の影響を助長する場合（contribute）を求めている。この対処は、企業自身の経営リスクを③企業自らではないが、取引関係によって、事業・抑制することに繋がる上、企業のブランドイメージの製品・サービスが負の影響に直接関連する場合

Oike Library

No.57 2023/4

31

（directly linked）

載が求められることとなる 11が、これらは上記したよ①②については、負の影響を引き起こしたり助長

うな世界的な潮流とは無縁ではなく、今後、我が国にしたりする、自らの活動を確実に停止し、直ちにはおいても、さらなる対応が迫られていくことになろう。

困難である場合は、停止に向けた工程表を作成し段階的に停止することが必要とされている。③については、直接影響に対応することができないが、負の影響を引き起こし助長している企業に対して、影響力を行使し、又は支援を行うことによって負の影響を防止・軽減するように努めるべきとされている。
他方で、取引の停止は人権への負の影響が深刻化する可能性もあることから、直ちにビジネス上の関係を停止するのではなく、関係を維持しながら負の影
響を防止・軽減するよう努めるべきとされている10。
ウ

実効性の評価負の影響を受ける（可能性のある）
ステークホルダーを含んだ社内外から、ヒアリング、質問票、監査、第三者調査など、深刻度を考慮して行い、社内プロセスに組み込むことが推奨されている。

エ

説明・情報開示
基本的には、各社の判断に委ねられるが、重大な負の影響を起こすリスクがある場合には、その負の影響への対処方法を説明し、どのようなプロセスを踏んだかを開示して、その対応が適切であったかを評価するのに十分な情報を提供すべきとされている。

5

終わりにかつてNIKEの下請け工場で児童労働が行われてい1

https://www.meti.go.jp/press/2022/09/20220913003/
20220913003.html
2
日本貿易振興機構（ジェトロ）「『サプライチェーンと人権』に関する政策と企業への適用・対応事例」
https://www.jetro.go.jp/ext_images/world/scm_hrm/repo
rt210609_r6.pdf
3 「ビジネスと人権に関する行動計画（2020－2025）」等
https://www.mofa.go.jp/mofaj/press/release/press4_008862.
html
4 https://www.mofa.go.jp/mofaj/gaiko/csr/housin.html
5https://www.ilo.org/tokyo/helpdesk/WCMS_577671/lang--ja/index.htm
6https://www.unic.or.jp/texts_audiovisual/resolutions_reports/
hr_council/ga_regular_session/3404/7
国連が提唱する責任投資原則（PRI：Principles for Responsible
Investment）では、環境（environment）、社会（social）、ガバナ
ンス（governance）の要因（ESG要因）が投資決定やアクティブ・
オーナーシップに組み込まれており、現代奴隷制や児童労働等の人権問題は、社会要因として投資決定プロセスに取り込まれる。
https://www.unpri.org/download?ac=14736
8 国際人権章典（世界人権宣言、市民的及び政治的権利に関する国
際規約、経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約）で表明されたものや「労働における基本的原則及び権利に関する
ILO宣言」に上げられた基本的権利に関する原則（強制労働の禁止、児童労働の廃止その他）。
9
企業経営に与えうる負の影響（経営リスク）の大小は基準として判断されない、とされている。
10 なお、紛争等の影響を受ける地域からの「責任ある撤退」や、社会レベルの「構造的問題」への対処といった、現代的かつ困難な課題への指針も示されている。
11 企業内容等の開示に関する内閣府令等改正案ることが発覚（1997年）し、世界的な不買運動にまで発展した。欧州委員会は2022年2月、一定の企業に対して企業活動における人権や環境への悪影響を予防・是正する義務を課す「企業持続可能性デュー・ディリ
ジェンス指令案」を公表しており、欧米ではすでに多くの人権尊重のための法制化がなされている2 が、今

G 介護事故等に関する近時の裁判例3後もその拡大が予想される。

介護事故等に関する近時の裁判例3

我が国でも、コーポレートガバナンスコードの補充

弁護士

小原

路絵

弁護士

小原 路絵

原則2－3①では、「気候変動などの地球環境問題への配慮、人権の尊重、従業員の健康・労働環境への配慮
や公正・適切な処遇、取引先との公正・適正な取引、

第1

はじめに

自然災害等への危機管理など、サステナビリティを巡Oike Library 48.12及び同51.33において、平成27年

る課題への対応」が重要な経営課題と指摘され、基本7月から平成30年6月までの介護事故等の裁判例を紹介

原則3の考え方では「社会・環境問題に関する事項（いした。本稿はその続きである。⑩以降の裁判例もあり、

わゆるESG要素）などについて説明等を行ういわゆる

また次回以降に取り上げたい。

非財務情報」の具体的な記述に関する指摘が盛り込まれた。2023年3月31日以後に終了する事業年度に係る有価証券報告書等から、サステナビリティ情報等の記

32 Oike Library

No.57 2023/4

第2

裁判例

今回、10個の裁判例は、誤嚥3件（①③⑧）、転倒5件

（②⑤⑥⑦⑨）、抜け出し1件（④）及び転落1件（⑩）に本人が施設からトイレに行く際は声がけするよう分類できる。転倒5件のうち、⑦以外の4件はトイレでに言われていたのにこれを行わなかったという点を発生していた。

とらえて過失相殺の主張がなされたが、事理弁識能力がなかったとして、否定された。

うち、一部認容を含め認容されたものは8件で、請求棄却されたものは2件であった（④⑧）。
1

3（Oike Library 51.34の④熊本地判平成30年2月19日①高松高判平成30年9月13日（LLI/DB判例秘書）の控訴審）（1）過失の判断等
平成26年8月に、住宅型有料老人ホームで、体験（1）過失の判断等

入居中の被相続人（当時89歳）が、利用者がレクリ

平成26年11月に、介護老人福祉施設（特別養護老エーションで作ったおやつ用の白玉団子を喉に詰ま人ホーム）に入居していた女性（昭和9年生まれ）が、らせて窒息状態に陥り（誤嚥）、一時心肺停止となっ

夕食中に誤嚥し、救急搬送中に心拍停止に陥り、そた。被相続人は、無酸素状態が継続したことで、遷の後蘇生するも、低酸素脳症となった。女性は、認

延性意識障害となり植物人間状態となって、日常生知症に伴うパーキンソン病や右上下肢運動機能低下

活に全面介護を要する状態となり、平成27年5月に等で食事の全介助を受けていたところ、職員の不適死亡した。

切介助によって誤嚥が発生し、入所契約上の義務に違反したとして、相当因果関係も認めた。

施設には、救護義務違反は認められないが、摂食状況等の確認注意義務違反による過失があると認定（2）認容額等
原審は、約3226万円の請求のうち、慰謝料1200万された。

円を含む合計約1960万円を認容した。

（2）認容額等原告である被相続人の子どもら3人が、各1361万本判決（控訴審）は、原審の入院費用及び入院雑費

8751円の治療費・後遺障害慰謝料・相続人固有の慰を補正し、事故がなくても、女性が罹患していた大謝料等を請求し、本人の後遺障害慰謝料1800万円・

脳皮質基底核変性症により将来的に寝たきり状態が相続人らの固有の慰謝料各100万円を含む各816万発生するとは認定できないという判断を補足して、8751円が認容された（死亡慰謝料や逸失利益は請求

1677万2754円を認容した。
女性が食事を継続する意思を示したとしても、食されていない。）。

事介助を継続するかどうかは介護従事者の判断であ被相続人が団子3個を一度につまみ食いした点るとして、過失相殺を否定した。

と、ケアマネージャーの情報提供について過失相殺

また、原審と同様、施設の雇用事情で介護契約上が主張されたが、否定された。
2③福岡高判平成31年1月22日（LLI/DB判例秘書）の義務は軽減されないとした。

②熊本地判平成30年10月17日（LLI/DB判例秘書）（1）過失の判断等
平成25年5月に、病院の老年期疾患病棟に入院していた男性（当時89歳）が、病棟内のデイルームから

4④ 名 古 屋 地 判 平 成31年2月22日（LLI/DB判 例 秘書）（1）過失の判断等

一人で車椅子を操作して最寄りのトイレに行き、ト

平成25年3月に、障害者支援施設に入所していたイレの個室で転倒して壁に前額部を打ち付け、頸髄男性（年齢不明）が、施設1階で職員対応のもと、他損傷による両上肢機能全廃及び両下肢機能全廃の後の入所者と運動中に建物の外に出て（抜け出し）、約

遺障害が残った。

1キロメートル離れたショッピングセンターに行

業務詳細通りの看護体制ではなかったが、転倒のき、同センター内の飲食店のドーナツを無断で食危険が高いと評価され、動向に十分注意して見守る

べ、喉に詰まらせ、救急車で搬送されたが、窒息に義務を負っていたところ、これに反した過失がある

よる低酸素脳症で死亡した。

と認定された。
（2）認容額等
本人の損害として3566万9448円と、その孫（本人と養子縁組）の固有の慰謝料330万円の請求に対し、本人の後遺障害慰謝料2000万円と相続人固有の慰謝料200万円を含む合計2779万3642円が認容された。

裁判所は、施設の扉を職員か出入り業者が開けたか明らかではなく、職員が扉から外に出ることに気付かなかった点に安全配慮義務違反ないし注意義務違反はないとした。
（2）認容額等
7253万1392円を請求したが、請求棄却。

Oike Library

No.57 2023/4 33

5

同年11月8日に、職員が男性が歩行しているところ⑤津地判平成31年3月14日（LLI/DB判例秘書）を確認し、10分間動向を確認していなかったとこ（1）過失の判断等
平成25年12月に、特別養護老人ホームに入所中のろ、音がして上記ソファー付近を見に行くと、男性

女性（享年92歳）が、職員に誘導され、居室内の個室が左側臥位で転倒していた（第2転倒）。同月13日に、トイレの便座に着座したところ、備え付けてあるは職員が男性が牛乳パックを飲みながら歩行している

ずの下用タオルがなかったため、着座状態で、ドアところを確認し、他の作業に戻ったところ、ドゴンを開けたままタオルを取りに倉庫に移動したとこという音を聞いて、確認すると、男性が、サービス

ろ、女性が居室内で転倒し、右頭部に急性硬膜下血テーションから約1ｍの地点で仰向けに転倒してい腫の傷害を負った。トイレ内には便で汚れた衣類がた（第3転倒）。男性は翌日に両側前頭葉脳挫傷によあり、また、他の職員で見守りや声がけをする者はり死亡した。
不法行為責任は否定し、第1転倒について職員のいなかった。女性は、本件事故により入院し、翌年注意義務を否定し、第2転倒について動向注視等義3月に死亡した。

務違反、第3転倒について付添義務違反を肯定した

担当職員には、女性が突発的に立ち上がろうとし（安全配慮義務違反による債務不履行責任）。

てバランスを崩して転倒する事故発生の予見可能性

第2事故による重篤な傷害が発生した事実を隠蔽があり、不安定な姿勢で便座に座っている女性からし、報告を怠ったという主張もなされたが、認めら離れた注意義務違反を認めた。

れなかった。

（2）認容額等相続人4人の請求額を全額認め、死亡慰謝料2000（2）認容額等相続人2人の各2290万9049円の請求に対し、慰謝万円を含む2428万円（一人あたり607万1353円）を認料2300万円及び逸失利益138万7810円（年金からの生容した。

活費控除率60％）を含む2817万7241円（一人あたり認知症等の身体症状や死亡に至る経過に照らし主

1408万8620円）の請求が認容された。

張された訴因減額は否定された。
6⑥大津地判平成31年4月23日（LLI/DB判例秘書）

8

DB判例秘書）（1）過失の判断等
平成28年11月に、介護付有料老人ホームに入所し（1）過失の判断等ていた女性（事故当時91歳）に、職員が横座りの方法

平成25年10月に、特別養護老人ホームに入所中のでトイレ介助したところ、そのまま左方向に傾いて男性（当時84歳）が、夕食中に意識を失い、同日夜にトイレから滑落し、車椅子正面に顔面左側をぶつ死亡した。
裁判所は、食事状況は誤嚥しにくく、誤嚥によるけ、床に強く打ち付ける態様で転倒し、顔面挫創等

窒息死の特徴が認められないことから、医師の意見の傷害を負い、平成29年2月に死亡した。

書等により、心筋梗塞の可能性も完全に否定できな

正規のトイレの用法どおりに正面向きに座らせいとした。

て、横や前方に手すりを設置していれば事故が防げたとして債務不履行責任を認めた。

（2）認容額等
男性の固有の慰謝料625万円を請求したが、請求（2）認容額等棄却。

相続人3人の請求額を全額認め、死亡慰謝料2200

7⑧東京地裁立川支部判決令和元年9月9日（LLI/万円を含む2520万8569円（一人あたり840万2856円）

9が認容された
（逸失利益は請求されていない。）。

（1）過失の判断等⑦ 京 都 地 判 令 和 元 年5月31日（ 判 例 タ イ ム ズ⑨東京地判令和元年11月14日（LLI/DB判例秘書）
平成26年12月に、介護老人保健施設に入所中の女

1484.227）

性（大正6年生まれ）が、施設内トイレで、職員から（1）過失の判断等

下着の脱衣の介助を受け、便座に着座したところ、

平成27年10月26日に、介護老人保健施設に入所中職員が他の入所者の動向を見るため、その場を離れの男性（当時82歳）が、食堂でおやつの後に窓の外をたところ、トイレのドアにもたれて床に座るように見た後、食堂を通過して、サービスステーション前

転倒し、左大腿骨頸部骨折の傷害を負った。女性のソファーに座ろうとして、膝から崩れ、膝を床には、平成29年に本訴を提起したが、平成30年に死亡

ついて前かがみに転倒し、左頬を打った（第1転倒）。

した。

34 Oike Library

No.57 2023/4

トイレ内の転倒を予見し得たとして、施設の使用者責任と債務不履行責任を認めた。

に照らして必要な注意義務を要求されるとして、仮に、事業者が介護に関する知識・経験が不足し未熟な

また、原告らが施設の規模や人員、施設において職員を雇用せざるを得ない社会的事実があるとして想定されるリスクを十分理解し、その対価の範囲でも、これによって義務が軽減されることはないとされなしうる介護を施設に委ねており、施設や職員にもた。⑨では、リハビリ施設であり、原則として身体拘限界があるとして過失を否定したが、入所に当たり束は行わず、転倒・転落による事故の可能性があるこ

十分説明を受けていたとしても、予見可能性と回避となどを書面で説明しており、上記のような主張がな可能性のある事故について責任を免れないとした。

されたが、施設の責任否定とはならなかった。なお、（2）認容額等

日本老年医学会から2021年6月に「介護施設内での転子3人の各993万4500円の請求に対し、後遺障害慰倒に関するステートメント」1 が発表されており、ス

謝料500万円を含んだ607万4700円（一人あたり202万テートメント1では、転倒リスクの高い入所者につい4900円）が認容された。固有の慰謝料については否ては、どれだけ予防を講じても、転倒が生じることが定された。

あり、転倒が全て施設の過失ではなく、入所時にこの10⑩東京地判令和2年6月24日（LLI/DB判例秘書）点の事実認識の共有が必要とされている。

（1）過失の判断等
平成28年9月に、特別養護老人ホームに入所中の女性（当時94歳）が、自室内で脳挫傷・頭蓋骨骨折等

1

https://www.jpn-geriat-soc.or.jp/info/important_info/
20210611_01.htmlの傷害を負い、平成29年4月に死亡した。
裁判所は、女性が、ベッドから転落して床面に衝突したと認定して、職員が転落防止の措置を講ずる義務に反したとして個人の不法行為責任と、施設法人の使用者責任（不法行為責任）を認めた。職員が故意に傷害行為に及んだという虐待の主張は認められなかった。また、施設の看護師が医師の診察や病院への搬送をしなかったため治療が長期化したとの主張も認めなかった。
（2）認容額等子が436万5580円を請求し（死亡慰謝料や逸失利益は請求されていない。）、傷害慰謝料165万円及び後遺障害慰謝料30万円を含む238万5580円が認容され
た。
第3

検討

施設側の義務違反が認定される場合に、利用者や家族側の過失相殺がなされるかは、損害額の認定に大きな問題となる。前回、前々回取り上げた裁判例では、
過失相殺が認容された裁判例もあったが、今回取り上げた裁判例では、請求が認容された8件のうち3件（①②③）で過失相殺の主張はなされていたが、認められていない。なお、⑤の裁判例では、過失相殺ではな
く、認知症等について素因減額の主張がなされたが、認められていない。
また、③⑨の裁判例で、施設側は、介護現場の実情を踏まえた義務違反の有無の判断を主張したが、③では原審同様に、サービス提供の実践における技術水準

Oike Library

No.57 2023/4 35

編

集

後

記

今回の特集は、高齢化が進み、身近なものになりつつある「後見」を初めて取り上げました。他にも、当事務所の各弁護士が、最新の法分野等について執筆しております。ご意
見・ご感想をお寄せいただければ幸いです。

36 Oike Library

No.57 2023/4