平成２２年度旧司法試験第二次試験論文式試験問題
【憲法】

第１ 問
理容師法は，「理容師の資格を定めるとともに，理容の業務が適正に行 わ れ る よ う に 規 律 し ，も つ て 公 衆 衛 生 の 向 上 に 資 す る こ と を 目 的 」（同法第１条）として制定された法律である。同法第１２条第４号は，理容所（理髪店）の開設者に「都道府県が条例で定める衛生上必要な措置」を講ずるよう義務付け，同法第１４条は，都道府県知事は，理容所の開設者が上記第１２条の規定に違反したときには，期間を定めて理容所の閉鎖を命ずることができる旨を規定している。
Ａ県では，公共交通機関の拠点となる駅の周辺を中心に，簡易な設備（洗髪設備なし）で安価・迅速に散髪を行うことのできる理容所が多く開設され，そこでの利用者が増加した結果，従来から存在していた理容所の利用者が激減していた。そのような事情を背景に，上記の理容師法の目的を達成し，理容師が洗髪を必要と認めた場合や利用者が洗髪を要望した場合等に適切な施術ができるようにすることで理容業務が適正に行われるようにするとともに，理容所における一層の衛生確保により，公衆衛生の向上を図る目的で，Ａ県は，同法第１２条第４号に基づき，衛生上必要な措置として，洗髪するための給湯可能な設備を設けることを義務付ける内容の条例を制定した。このＡ県の条例に含まれる憲法上の問題について論ぜよ。
なお，法律と条例の関係については論じる必要はない。
【 参照条文 】理容師法
第１条 この法律は，理容師の資格を定めるとともに，理容の業務が適正に行われるように規律し，もつて公衆衛生の向上に資することを目的とする。
第１条の２ この法律で理容とは，頭髪の刈込，顔そり等の方法により，容姿を整えることをいう。
② この法律で理容師とは，理容を業とする者をいう。
③ この法律で，理容所とは，理容の業を行うために設けられた施設をいう。
第 １ ２ 条 理 容 所 の 開 設 者 は ，理 容 所 に つ き 左 に 掲 げ る 措 置 を 講 じ な け れ ば な ら な い 。
一 常に清潔に保つこと。
二 消毒設備を設けること。
三 採光，照明及び換気を充分にすること。
四 その他都道府県が条例で定める衛生上必要な措置

第２ 問
選挙区選出の参議院議員である甲は，参議院本会議での居眠りや野次がひどく，議長や所属政党から口頭での注意をたびたび受けていた。甲の態度はその後も改善されず，平成２２年２月某日，甲は酔った状態で本会議に出席し，野次を飛ばすのみならず，対立政党の議員に対し暴力を振るった。
このような甲の問題行動を受けて，参議院は出席議員の３分の２以上の多数による議決で甲を除名処分とした。甲はこの処分を不服として，議員の地位の確認を求めて裁判所に訴えを提起した。
この事例に含まれる憲法上の問題点を，甲が地方議会議員であり，上記と同様の理由で地方議会から除名処分を受けた場合及び甲が参議院議員であり，所属政党から除名処分を受けた場合と比較しつつ論ぜよ。

【民法】

第１ 問
現在９０歳のＡは，８０歳を超えた辺りから病が急に進行して，判断
能 力 が 衰 え 始 め ，２ 年 前 か ら し ば し ば 事 理 弁 識 能 力 を 欠 く 状 態 に な っ た 。
絵画の好きなＡは，事理弁識能力を欠いている時に，画商Ｂの言うままに，Ｂの所有する甲絵画を５００万円で売買する契約をＢと締結し，直ちに履行がされた。
この事案について，以下の問いに答えよ。なお，小問１と小問２は，独立した問いである。
１ (1) Ａ は ， 甲 絵 画 を Ｂ に 戻 し て ５ ０ ０ 万 円 の 返 還 を 請 求 す る こ とができるか。また，Ｂに甲絵画を８００万円で購入したいという顧客が現れた場合に，Ｂの方からＡに対して甲絵画の返還を請求することはできるか。
(2) Ａ が Ｂ に ５ ０ ０ 万 円 の 返 還 を 請 求 す る 前 に ， Ａ の 責 め に 帰 することができない事由によって甲絵画が滅失していた場合に，ＡのＢに対するこの返還請求は認められるか。Ｂから予想される反論を考慮しつつ論ぜよ。
２ ＡＢ間の売買契約が履行された後，Ａを被後見人とし，Ｃを後見人とする後見開始の審判がされた。ＡＢ間の甲絵画の売買契約に関するＣによる取消し，無効の主張，追認の可否について論ぜよ。
第２ 問
Ｂ は ， Ａ か ら ３ ０ ０ 万 円 で 購 入 し た 鋼 材 (以 下 「 本 件 鋼 材 」 と い う 。）
を自分の工場で筒状に成形し，それに自己所有のバルブを溶接して暖房設備用のパイプ（以下「本件パイプ」という。）を製造した。その後，Ｂは，Ｃから本件パイプの取付工事を依頼され，Ｃとの間で代金を６００万円（その内訳は，本件パイプの価格が５００万円，工事費用が１００万円である。）とする請負契約を締結した。工事は完成し，本件パイプは壁に埋め込まれて建物と一体化したが，ＣからＢへの代金の支払はまだされていない。
この事案について，以下の問いに答えよ。なお，小問１と小問２は，独立した問いである。
１ Ｂは，Ａに代金を支払う際，Ｄから３００万円の融資を受けたので，本件パイプにＤのために譲渡担保権を設定し，占有改定による引渡しも済ませたが，ＢＤ間の約定では，Ｂの請け負った工事について本件パイプの使用が認められていた。
(1) Ｃ Ｄ 間 の 法 律 関 係 に つ い て 論 ぜ よ 。
(2) Ｂ Ｃ 間 で 請 負 契 約 が 締 結 さ れ た 直 後 ， Ｂ は Ｃ に 対 す る 請 負 代 金
債権をＥに譲渡し，確定日付のある証書によってＣに通知していたという事実が加わったとする。この場合における，請負代金債権に関するＤＥ間の優劣について論ぜよ。
２ ＡがＢに売却した本件鋼材の所有者は，実はＦであり，Ａは，Ｆの工場から本件鋼材を盗み，その翌日，このことを知らないＢに本件鋼材を売却した。本件鋼材の時価は４００万円であるにもかかわらず，Ａは，Ｂに３００万円で慌てて売却しており，このようなＡの態度からしてＢには盗難の事実を疑うべき事情があった。他方，
Ｃは，Ｂが専門の建築業者であったことから，盗難の事実を知らず，また知ることができなかった。この場合における，ＢＦ間及びＣＦ間の法律関係について論ぜよ。

【商法】

第１ 問
Ｙ株式会社は，①取締役会設置会社であるが，委員会設置会社ではな
く，②株券発行会社ではなく，種類株式発行会社でもない会社であり，また，「社債、株式等の振替に関する法律」の規定による株式の振替制度も採用しておらず，③定款で，定時株主総会における議決権行使及び定時株主総会における剰余金の配当決議に基づく剰余金の配当受領の基準日を毎年３月３１日と定めている。
Ｘは，Ｙ社の株式を保有する株主名簿上の株主であったが，その株式す べ て（ 以 下「 本 件 株 式 」と い う 。）を Ａ に 譲 渡 し た（ 以 下「 本 件 譲 渡 」という。）。Ｙ社は，平成２２年６月に行われた定時株主総会における剰 余 金 配 当 決 議 に 基 づ き ，本 件 株 式 に つ い て 配 当 す べ き 剰 余 金（ 以 下「 本件 剰 余 金 」 と い う 。） を Ａ に 支 払 っ た 。
以上の事実を前提として，次の１から３までの各場合において，ＸがＹ社に対して本件剰余金の支払を求めることができるかどうかを検討せよ。なお，１から３までの各場合は，独立したものとする。
１ Ｙ社は，その発行する全部の株式の内容として譲渡による当該株式 の 取 得 に つ い て 会 社 の 承 認 を 要 す る こ と（ 以 下「 譲 渡 制 限 の 定 め 」という。）を定めており，本件譲渡が平成２２年３月１０日に行われたとする。この場合において，Ｘも，Ａも，Ａによる取得の承認の請求をせず，本件株式に係る株主名簿の名義書換請求もされなかったが，本件譲渡の事実をＡから聞いたＹ社の代表取締役Ｂが本件剰余金をＡに支払ったとき。
２ Ｙ社は，譲渡制限の定めを定めておらず，本件譲渡が平成２２年４月１日に行われたとする。この場合において，本件株式に係る株主名簿の名義書換請求はされなかったが，本件譲渡の事実をＡから聞いたＹ社の代表取締役Ｂが本件剰余金をＡに支払ったとき。
３ Ｙ社は，譲渡制限の定めを定めておらず，本件譲渡が平成２２年３月１０日に行われたとする。この場合において，同月１５日にＸとＡが共同でＹ社に対して株主名簿の名義書換えを請求し，Ｙ社はこれに応じたが，ＡがＹ社から本件剰余金の支払を受けた後，Ｘが成年被後見人であったことを理由として本件譲渡が取り消されたとき。
第２ 問
Ａ株式会社は，平成１６年１２月２０日，貸金業者であるＸから，事業資金として３０００万円を借り受けた。その際，Ａ社とＸとの間では，①Ａ社は，Ｘに対し，毎月１パーセントの利息を支払うこと，②Ｘは，Ａ社に対し，約定どおり利息の支払がされる限り，元金の返済を猶予するが，利息の支払を怠ったときは，Ａ社は，Ｘに対し，直ちに元金全額を返済しなければならないこと，③貸付金の返済を確保するため，Ａ社は，手形金額を３０００万円とし，振出日と満期を白地とした約束手形（以下「本件手形」という。）を振り出すことが合意された。また，Ａ社の代表取締役Ｂは，Ｘから，Ａ社の取締役Ｙが手形の支払を保証するよう求められたため，受取人をＹとする本件手形を振り出し，Ｙが拒絶
証 書 の 作 成 を 免 除 し て 白 地 式 裏 書 を し た 本 件 手 形 を Ｘ に 交 付 し た 。な お ，事業資金の借入れについては，Ａ社の取締役会の決定がされていたが，本件手形の振出しについては，Ａ社の取締役会の承認は受けていなかった。
その後，Ａ社は，利息を合意に従ってＸに支払ってきたが，平成１９年５月ごろから資金繰りが悪化してきて，同年８月以降，利息を支払うことができなくなった。
Ｘは，平成２２年４月９日に至り，本件手形の振出日を同月１日，満期を同年５月１０日と補充して，当該満期に支払のため提示したが，支払を拒絶されたので，Ｙに対して手形金の支払を請求した。Ｙは，Ｘの請求を拒むことができるか。

【刑法】

第１ 問
甲は，かつて働いていたＡ社に忍び込んで金品を盗もうと考え，親友であるＡ社の従業員乙にこの計画を打ち明けて，その援助を依頼した。
乙 は ，甲 か ら そ の 依 頼 を 受 け て ，甲 の た め に 協 力 し た い と 思 い ，甲 に「 社員が退社した後に，Ａ社の通用口の鍵を開けておくよ。」と伝えたとこ
ろ ， 甲 は ，「 助 か る よ 。」 と 乙 に 礼 を 言 っ た 。
乙は，甲からあらかじめ告げられていた犯行の当日，乙以外のＡ社の社員全員が退社した後，甲に伝えていたとおり同社通用口の施錠を外して帰宅した。甲は，バールを持ってＡ社の前まで来たが，Ａ社の中に人がいるような気配がしたので，急きょ計画を変更してＡ社の隣にあるＢ社に忍び込むことにした。そこで，甲は，Ｂ社に行き，たまたま開いていたＢ社の建物の玄関ドアから誰もいない建物内に入った。甲は，その事務室に入り込み，バールで金庫をこじ開け，その中から現金を盗み，更に金目の物がないかと室内を物色していたところ，机の上に積まれていた書類の束に甲の手が触れたため，その書類の束がＢ社の従業員丙が退社の際に消し忘れていた石油ストーブの上に落ち，これに石油ストーブの火が燃え移った。甲は，その書類の束から小さな炎が上がり，更にストーブの上から燃え落ちた火が床にも燃え移りそうになっているのを見て，今なら近くにあった消火器で容易に消せるが，このまま放置すればその火が建物全体に燃え広がるだろうと思いながらも，消火のためにここにとどまれば自分の盗みが発覚するのではないかとおそれて，その場からそのまま立ち去った。
他方，帰宅途中であった丙は，石油ストーブを消し忘れていたことを思い出し，Ｂ社に戻り，その事務室に入ろうとしたところ，事務室の床が燃えているのを発見した。この時点でも，まだ容易にその火を消すことができる状況にあったことから，丙は，その火をそのまま放置すれば建物全体が燃えてしまうと思いつつ，今ならまだ近くにあった消火器で十分消せると考えた。しかし，丙は，その床が燃えているのは自分の石油ストーブの消し忘れが原因であると思い，自分の火の不始末が発覚するのをおそれて，その場からそのまま立ち去った。その結果，Ｂ社の建物は全焼した。
甲 ， 乙 及 び 丙 の 罪 責 を 論 ぜ よ （ た だ し ， 特 別 法 違 反 の 点 は 除 く 。）。
第２ 問
甲は，紳士服の専門店であるＡ社の営業担当者として高級紳士服の販売を担当していた。甲は，遊ぶ金に困ったことから，顧客から金銭を入手してこれに充てようと考え，Ａ社を訪れたＢに対し，Ｂのためにオーダースーツを製作する意思などないのに，「お客さん，良いオーダースーツをお作りいたしますよ。２０万円で一着ご用意できます。」と持ち掛けた。日ごろから既製品のスーツに物足りなさを感じていたＢは，甲の話を聞いて，オーダースーツなら注文してもよいと考え，「では，ひとつスーツを作ってもらおうか。」と言ってオーダースーツを注文することとした。そこで，甲は，Ｂに好みの生地を選ばせたり，Ｂの身体の寸法を測るなど，あたかもオーダースーツを製作するように装いつつ，「この生地ですと代金は２０万円ですが，７万円を内金として預からせてください。スーツの出来上がりは今日から４週間後になります。」と言った。Ｂは，甲の言葉を信じて，その２０万円のオーダースーツを注文し，内金として，現金７万円を甲に預けて帰って行った。しかし，甲は，直ちにその７万円全額をパチンコに費消した。
その４週間後，甲は，Ｂに電話して，「スーツが出来上がりましたので，ご来店ください。」と告げ，ＢをＡ社の店舗に呼び出した。来店したＢを出迎えた甲は，Ｂを店舗内に待たせたまま，その店舗から徒歩数分の場所にある既製服を保管している同社の倉庫に行き，同社の既製服部門の責任者であり，かつ，同倉庫における商品の出入庫を統括管理して い る Ｃ に 対 し ，「 チ ラ シ の 写 真 撮 影 用 に ス ー ツ を １ 着 借 り て い く よ 。」と言った。Ｃは，甲のその言葉を信じ，「わかりました。でも，すぐ返してくださいよ。」と答えて甲が倉庫から既製品のスーツを持ち出すことを認めたため，甲は，Ｂが選んだ生地に似ていて，Ｂの体格に合ったサイズの既製品のスーツ１着（販売価格２０万円）を選んで同倉庫から持ち出した。そして，甲は，店舗に戻り，待っていたＢに対し，「ご注文のスーツでございます。」と言って，その既製品のスーツがあたかもＢが注文したオーダースーツであるかのように見せ掛けてＢに手渡した。Ｂは，その場でそれを試着したところ，自分の身体にぴったりだったので，そのスーツが既製品であるとは気付かずに，「これでいい。さすが注文しただけあって，着心地もなかなかだ。」などと満足して，その場で１３万円を現金で支払い，そのスーツを持ち帰った。その後，甲は，この１３万円全額を自分個人の飲食代として費消した。
甲の罪責を論ぜよ。

第１問２行目の「消費賃借契約」は誤記であり，正しくは「消費貸借契約」です。

【民事訴訟法】
第１ 問
Ａは，Ｂに対し，平成２１年１１月２日，返済期日を平成２２年３月３１日とする約定で２００万円を貸し渡した。このような消費賃借契約（以下「本件契約」という。）が成立したことについてはＡとＢとの間で争いがなかったが，Ｂがその返済期日にＡに本件契約上の債務を弁済したかどうかが争いとなった。
そこで，Ｂは，同年４月３０日，Ａを被告として，本件契約に基づくＢのＡに対する債務が存在しないことを確認するとの判決を求める訴えを提起した。
この事例について，以下の問いに答えよ。なお，各問いは，独立した問いである。
１ Ｂの訴えに係る訴状の送達を受けたＡは，同年５月２０日，Ｂの訴えとは別の裁判所に，別訴として，Ｂを被告として，本件契約に基づいて２００万円の支払を請求する訴えを提起した。この場合のＢの訴えとＡの訴えのそれぞれの適法性について論ぜよ。
２ Ｂの訴えに係る訴状の送達を受けたＡは，同年５月２０日，Ｂの訴えに対する反訴として，Ｂを反訴被告として，本件契約に基づいて２００万円の支払を請求する訴えを提起した。
(1) こ の 場 合 の Ｂ の 訴 え と Ａ の 反 訴 の そ れ ぞ れ の 適 法 性 に つ い て 論ぜよ。
(2) 同 年 ６ 月 １ 日 の 第 １ 回 口 頭 弁 論 期 日 に お い て ， Ｂ は ， Ａ の 請 求に対して，ＢはＡに本件契約上の債務を全額弁済したのでＡの請求を棄却するとの判決を求めると述べるとともに，Ｂの訴えを取り下げる旨述べ，これに対し，Ａは，Ｂの訴えの取下げに同意すると述べた。その後の同年７月１５日の第２回口頭弁論期日において，Ａは，反訴を取り下げる旨述べたが，Ｂは，Ａの反訴の取下げに異議を述べた。この場合のＡの反訴の取下げの効力について論ぜよ。
第２ 問
Ｘ は ，Ｙ に 対 し ，あ る 名 画 を 代 金 １ ０ ０ 万 円 で 売 却 し て 引 き 渡 し た が ，Ｙは，約束の期限が過ぎても代金を支払わない。この事例について，以下の問いに答えよ。なお，各問いは，独立した問いである。
１ Ｘは，Ｙを被告として，売買代金１００万円の支払を求める訴えを提起し，第一審で請求の全部を認容する判決を得たが，代金支払期限後の遅延損害金の請求を追加するため，この判決に対して控訴を提起した。この控訴は適法か。
２ Ｙが，Ｘから買い受けた絵画は贋作であり，売買契約は錯誤によって無効であると主張して，代金の支払を拒否したため，Ｘは，Ｙを被告として，売買代金１００万円の支払請求を主位的請求，絵画の返還請求を予備的請求とする訴えを提起した。
(1) 第 一 審 で Ｘ の 主 位 的 請 求 の 全 部 を 認 容 す る 判 決 が さ れ ， こ の 判決に対してＹが控訴を提起したところ，控訴裁判所は，ＸＹ間の売買契約は無効で，ＸのＹに対する売買代金債権は認められないとの結論に達した。この場合，控訴裁判所は，どのような判決をすべきか。
(2) 第 一 審 で 主 位 的 請 求 を 全 部 棄 却 し ， 予 備 的 請 求 を 全 部 認 容 す る判決がされ，この判決に対してＹのみが控訴を提起したところ，控訴裁判所は，ＸＹ間の売買契約は有効で，ＸのＹに対する１００ 万 円 の 売 買 代 金 債 権 が 認 め ら れ る と の 結 論 に 達 し た 。こ の 場 合 ，控訴裁判所は，どのような判決をすべきか。

【刑事訴訟法】
第１ 問
甲及び乙は，繁華街の路上において，警察官から職務質問を受け，所持品検査に応じた。その結果，両名の着衣からそれぞれ覚せい剤が発見されたため，警察官が両名に対し，覚せい剤所持の現行犯人として逮捕する旨を告げたところ，甲は，警察官の制止を振り切って，たまたまドアが開いていた近くの不動産業者Ｘの事務所に逃げ込んだ。そこで，警察官は，これを追って同事務所に立ち入り，机の下に隠れていた甲を逮捕したが，甲は，同事務所に逃げ込んだ際手に持っていた携帯電話機を所持しておらず，机の周辺にも携帯電話機は見当たらなかった。そのため，警察官は，Ｘの抗議にもかかわらず，甲が隠れていた机の引出しを開けて中を捜索した。一方，乙は，所持品検査を受けた路上で逮捕されたが，大声でわめき暴れるなどしたことから，周囲に野次馬が集まってきた。そこで，警察官は，乙を警察車両に乗せて１キロメートルほど離れた警察署に連行し，到着直後に同警察署内で乙の身体を捜索した。
以上の警察官の行為は適法か。
第２ 問
警察官は，Ａを被害者とする殺人被疑事件につき，捜索差押許可状を得て，被疑者甲の居宅を捜索したところ，「①Ａにレンタカーを借りさせる，②Ａに睡眠薬を飲ませる，③Ａを絞め殺す，④車で死体を運び，Ⅹ橋の下に穴を掘って埋める，⑤明日，決行」と記載された甲の手書きのメモを発見したので，これを差し押さえた。その後の捜査の結果，Ⅹ橋の下の土中からＡの絞殺死体が発見され，その死体から睡眠薬の成分が検出された。また，行方不明になる直前にＡがレンタカーを借りたことも判明した。
甲が殺人罪及び死体遺棄罪で起訴された場合，上記メモを証拠として用いることができるか。