第３１回

近畿弁護士会連合会人権擁護大会
シンポジウム

第１分科会

あいちトリエンナーレから考える
表現の自由の現在（いま）日時：２０２０年（令和２年）１１月２７日

近畿弁護士会連合会

人権擁護委員会

目次
はじめに（シンポジウム第 1 分科会実行委員長より） ........................................................3
今回のシンポを企画した理由と報告書の内容について ........................................................4
第１ 「あいちトリエンナーレ２０１９」の経緯について .............................................4
第２ あいトレで出てきた問題点 ......................................................................................5
第３ 今回のシンポの位置付けと報告書の内容について .................................................6
第１章 あいちトリエンナーレの法的諸問題と考察 ............................................................7
第１ 憲法上の問題 ............................................................................................................7
１ 考察の基本的視座 ....................................................................................................7
２ 憲法上の考察の視点...............................................................................................17
３ 会場使用に関する憲法上の諸問題（判例を中心にして）....................................23
４ 芸術作品に対する助成金の交付と憲法上の諸問題 ...............................................39
第２ 実務上の問題 ..........................................................................................................71
１ 補助金について本件において採り得る救済手段の検討 .......................................71
２ 会館使用について本件で採り得る救済手段 ..........................................................75
３ 本件の美術館使用に係る仮処分 ............................................................................76
第２章 文化・芸術への公的助成に関する地方自治体における取組の紹介 .....................80
第１ 各都道府県及び政令指定都市に対するアンケート調査の実施 ............................80
１ はじめに .................................................................................................................80
２ アンケート結果の概要 ...........................................................................................81
３ 専門家の関与等について .......................................................................................81
４ 行政の関与について...............................................................................................82
５ 小括.........................................................................................................................83
第２ 大阪府・大阪市における文化・芸術助成..............................................................84
１ 「アーツカウンシル」導入に至る経緯 .................................................................84

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２ 大阪府市文化振興会議及びアーツカウンシル部会の組織体制 ............................85
３ アーツカウンシル部会の活動内容.........................................................................87
４ 大阪府による文化・芸術に関する補助金・助成金 ...............................................88
５ 大阪市による文化・芸術に関する補助金・助成金 ...............................................90
６ あいちトリエンナーレ事件との関係における当実行委員会の考察 .....................92
第３ 京都府における文化・芸術助成 ............................................................................96
１ 京都府概要..............................................................................................................96
２ アンケート結果に基づくヒアリング .....................................................................97
３ 検討.......................................................................................................................100
第４ 奈良県における文化・芸術助成 ..........................................................................101
１ 概要.......................................................................................................................101
２ 審査体制 ...............................................................................................................101
３ 検討.......................................................................................................................103
第５ 滋賀県における文化・芸術助成 ..........................................................................105
１ 滋賀県における各制度の概要等 ..........................................................................105
２ 若干の考察............................................................................................................106
第６ 和歌山県における文化・芸術助成.......................................................................108
１ 制度の概要及び手続.............................................................................................108
２ アンケートに基づくヒアリング結果 ...................................................................108
３ 検討.......................................................................................................................1092

はじめに（シンポジウム第 1 分科会実行委員長より）みなさん、こんにちは
シンポジウム第１分科会（人権擁護部門）では、「あいちトリエンナーレから考える表現の自由の現在（いま）」と題して、昨年のあいちトリエンナーレを題材に、表現の自由をテーマにしました。
今からおよそ１００年前の１９１９年、アメリカ合衆国最高裁判所が下した判決中の、ホームズ裁判官が述べた反対意見の中で「思想の自由市場」論・「明白かつ現在の危険」論が展開され、今日に至る表現の自由論の基本形が成立しました。
表現の自由が基本的人権の中核的な位置を占めること、とりわけても国家権力の介入を忌避する自由権的側面での重要性に異論を挟む人は極めて少ないと思われます。しかしながら今日の社会構造においては、行政権が様々な形で表現活動にコミットし、協賛・支援（表現の場所提供等）
・援助などの形で関与することにより、はじめて芸術を含む表現行為の充足が図られるという場面も少なくありません。
行政権がこれらの表現行為に関与する際の基準や準則にも明確に統一されたものはな
いように思われます。またそれに伴う法的効果に関しても意見が分かれ、混乱要因の一つになっています。
一旦行政の内部に取り込んだ表現の行使に対し、その内容を快く思わない側からの抗議
や対抗言論に対しどのように対応すれば良いのか。現場の方々の悩みも尽きないものと思われます。
私たちは、このような諸状況を「表現の自由の現在（いま）」というフレーズに集約し、表現者側、これに対抗する側、行政の立場、を踏まえつつ、憲法・行政法的視点、さらには（補助金交付を巡る）財政的側面等、様々な複眼的視点で冷静に考えてみることとしました。
最後になりますが、今回のシンポジウム、私たちの想いの根底には、昨年一旦は理不尽な暴力の前に中止を余儀なくされたあいちトリエンナーレ再開を目指し、表現の自由を守り抜くため尽力された関係者の方々への深い尊敬の念と、行政実務に携わる皆様に対する「エール」という共通認識がございます。
今回のシンポジウムが「表現の現在（いま）」の考察に少しでもお役に立つことができれば幸いであります。
２０２０年（令和２年）１１月２７日
シンポジウム第１分科会実行委員長
弁護士

西

晃

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今回のシンポを企画した理由と報告書の内容について（執筆者：太田 健義）
第１ 「あいちトリエンナーレ２０１９」の経緯について
１ 「表現の不自由展・その後」の経緯
２０１９年（令和元年）８月１日（以下は同年）に開催された「あいちトリエンナ
ーレ２０１９」（以下「あいトレ」という。
）では、その中の「表現の不自由展・その後」（以下「表現の不自由展」という。
）について、開催当日に大阪市長がツィートをしたのをきっかけに、翌２日には、あいトレの共催者である名古屋市長が表現の不自由展の一部展示の中止と撤去を求めた。
その後、不自由展に対する多数の抗議の電話（いわゆる電凸）や「撤去しなければガソリン携行缶を持ってお邪魔する」というＦＡＸもあったことから、直近にいわゆる京アニ放火殺人事件が起きていたことも考慮され、あいトレ実行委員長である愛知県知事と芸術監督が、８月３日に表現の不自由展の中止を発表した。
展示中止に対しては、表現の不自由展実行委員会のメンバーが、あいトレ実行委員会に対して展示の再開などを求める仮処分を申し立て、９月３０日にあいトレ実行委と不自由展実行委が再開に合意し、１０月８日から表現の不自由展を含む全作品の展
示が再開されることとなった。
２ 補助金の経緯
補助金についても、様々な動きがあった。
まず、官房長官が記者会見で「『あいちトリエンナーレ』は文化庁の補助事業として採択されている。審査の時点では、具体的な展示内容の記載はなかったことから、補助金の交付決定では事実関係を確認、精査したうえで適切に対応していきたい」と発言し、展示内容だけでなく、補助金行政のあり方にまで話しが及んだ。
官房長官の話を受けてか、９月２６日には文化庁があいトレへの補助金全額不交付を決定した。
その後、文化庁からの補助金については、一部が減額した形で支払われ、あいトレ
実行委側も特段異議を唱えなかった。
一方、あいトレに対しては、開催地である愛知県と名古屋市も金銭的負担をすることになっていたところ、名古屋市が負担金約３３８０万円を支払わなかったことから、
あいトレ実行委は、２０２０年（令和２年）５月２１日、負担金の支払いを求めて名古屋市に対して提訴した。

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第２ あいトレで出てきた問題点
１ 芸術における表現活動はどこまで認められるのか
あいトレの表現の不自由展・その後では、いわゆる慰安婦像の展示などが問題にされ、多くの抗議の電凸や展示中止を求める声が寄せられる一方、展示中止に対する反対・再開を求める声も多数寄せられた。
表現の自由が絶対無制約でないのと同様、芸術における表現活動もまた絶対無制約
ではないと考えられるが、その限界は、普段言われる表現の自由よりも広いのか狭いのか、芸術性という観点が別に必要なのかを改めて考えさせられる契機となった。
２ 芸術祭に対する補助金（公金）支出の問題
あいトレの場合もそうであるが、多くの芸術祭では補助金（公金）が支出されるが、その場合、公の機関が特定の表現行為に加担することにならないか等が問題となりうる。
表現の不自由展では、いわゆる慰安婦像を快く思っていない人々が、公金でもって慰安婦像が展示されることに反対の声を挙げたとも思えるので、この点が検討されなければならない。
また、一旦交付が決定された補助金は不交付とすることが出来るのか、逆に不交付決定に対して交付を求めることが出来るのか（求めることができるとすればいかなる手段によってそれを実現し得るか）、が今回クローズアップされた。
あいトレ実行委と文化庁との関係では、補助金減額で決着を見たが、やはり公金である名古屋市の負担金の支払いをあいトレ実行委が求めているので、補助金の不交付決定に対して、受領者側がどのような手段を採れるのか、あるいは採れないのかが問題となる。
補助金の交付・不交付決定については、そもそもの判断過程も問題となる。なぜなら、全ての芸術や芸術祭等に補助金が交付されているわけではなく、何らかの選考過程を経て、補助金の交付決定がされているはずだからである。
３ 公共施設利用と危険性との調整の問題
表現の不自由展の場合は、京アニ事件が直近で起こっていたこともあり、ガソリン云々のＦＡＸがあったことから展示中止を決めたようであるが、公共施設利用に何らかの危険性が認められた場合、施設利用は停止できるのか、出来るとしてどの程度の危険性が必要なのかが検討されなければならない。
この点は、いわゆる泉佐野市民会館事件に関する最高裁判例もあることから、過去の裁判例から分析を試みる必要がある。

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第３ 今回のシンポの位置付けと報告書の内容について
今回の近弁連人権シンポは、あいトレでの表現の不自由展・その後の展示中止をきっかけにして企画されたものであるが、あいトレの問題それ自体を取り上げるわけではなく、上記のような観点から、各問題点について討論していく予定である。
また、報告書も、各論点については各弁護士が担当して執筆しており、近弁連やシンポ実行委員会としての統一見解ではない。そのため、報告書の箇所によっては必ずしも整合しない記述があるかもしれないが、執筆者の氏名を明記することとして、あくまでも執筆者の私論・試論であることをご理解いただきたい。また、年号の表記についても、執筆者の個性に委ね、西暦と元号が混在していることも、ご了承いただきたい。
あくまでも、執筆担当の各弁護士が視点を提供して、それぞれの論点について考えるきっかけとするものである。
本報告書とシンポが相まって、皆さんが各論点について考えを深める一助になれば幸いである。

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第１章 あいちトリエンナーレの法的諸問題と考察
第１ 憲法上の問題
１ 考察の基本的視座－公共財を利用して行われる芸術という視点－（執筆者：吉原 秀）⑴ 「芸術の自由」と表現の自由論
ア 芸術の自由の法性決定と裁判手続における主張の組み立て方－芸術の自由が表現の自由であることは所与の前提か－
あいちトリエンナーレ事件においては、愛知芸術文化センター内の「表現の不自由展・その後」の展示会場入口に設置された壁の撤去等を求める仮処分申立てがなされており、同仮処分申立事件において、債権者（申立人）は被保全権利の１つとして表現の自由を主張し、その価値として、いわゆる自己実現の価値と自己統治の価値（民主政の過程の保護）を主張した。実務家としてこの点を眺めれば、当事者としての立場がある以上、そのような主張の組み立て自体、了解「可能」ではある。
しかしながら、このような主張の組み立て方や、その前提としての芸術の自由の法性決定は、必ずしも表現の自由の価値や芸術の自由の価値を高めることとならず、（語弊を恐れずに述べれば）「裁判実務において表現の自由を主張することの意義」を低下させる懸念すらある。私見にとどまるが、保全手続を含む裁判手続において表現の自由に関する主張がなされるとき、実務家の主張や思考の多くは、「自己実現の価値」や「自己統治の価値」といった定型句に盲目的に拘束されている感が否めない。このような思考は、時として、事案それ自体や被制約権利の性質にそぐわない主張を誘発し、（これまた語弊を恐れずに述べれば）「表現の自由は重要だ、などという主張は（抽象的で）あてにならない」といった感覚が蔓延する危険を孕んでいる、というのが本稿における問題
提起の核心部分である。例えば、表現の自由の価値として、民主政の過程の保護、が説かれることがあるのは周知のとおりであるが、それは絶対的な解釈ではない。民主政の過程の保護を重視すればするほど、政治的メッセージを含む
芸術作品とそうでない芸術作品では、その創作や展示の自由について要保護性が異なる（換言すれば、これらの作品間には価値序列がある）という帰結となり得る1。このような帰結を予め見据え、その帰結の妥当性如何という命題に対する一定の解をもって臨むのであれば格別、この点が看過されたままに上記の1かかる帰結について、小山剛『憲法上の権利の作法〔第３版〕』（尚学社、２０１６年）８８頁は「グロテスクな発想」であるとする。

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ような主張がなされているのであれば、筆者としては、「芸術の自由」という権利の個別性を無視した主張として批判せざるを得ない。この点、いわゆる天皇
コラージュ事件第一審判決（富山地判平１０・１２・１６判時１６９９号１２０頁）においては、特段の理由付けなく、「憲法２１条１項は、表現の自由、すなわち、人の内心における精神作用を外部に公表する精神活動の自由を保障しているところ、ここにいう表現の自由には芸術上の表現活動の自由も含まれ、芸術家は芸術作品を製作して発表し、他人に鑑賞してもらう自由を有しているものと解される」と判示され、（芸術作品を製作して発表し、他人に鑑賞してもらう自由としての）芸術の自由が、表現の自由の問題であることが所与の前提になっている。ここで重要なことは、本判決の判文において、そのことと表現の自由の保障根拠論とを結びつけるには至っていない点である。
個別具体的な事案において表現の自由論が展開されるとき、被制約権利が表
現の自由の保護範囲に含まれることを所与の前提として議論するのではなく、当該被制約利益に対する制約がなぜ「表現の自由」に対する制約なのか、被制約利益が「表現の自由」であるとして、いかなる意味において当該被制約権利が重要なのかが具体的に探究されなければならないことは論を俟つまい。あい
ちトリエンナーレ問題は、令和の時代を迎えた現代において、芸術の自由と表現の自由論の関係についての再考を迫る契機であり、本章においては、この点にかかる若干の整理と問題提起を試みたい。
なお、先に弁解しておけば、「芸術」を定義することや2、その価値の根幹を特定することは筆者の力量を遥かに超えている。あくまでも本稿においては、芸術の自由と表現の自由論の関係について若干の検討を経た上で分析の視座を提供することを目標とする。
イ 芸術の自由が表現の自由として論じられることの意義－思想の自由市場論の現在－(ア)呪縛としての表現の自由の優越的価値
裁判手続において、表現の自由に関する主張が展開される場合、その主張を展開する代理人の発想の背後には、表現の自由の「優越的価値」の援用が2

なお、シュトラウス風刺画事件決定において、ドイツ連邦憲法裁判所は、「芸術を一般的に定義することは不可能である。しかしながら、この自由の憲法上の保障は、この自由の保護領域を具体的な法適用に際して画定すべきことを要請する。
」として、そのジレンマに言及する。なお、かかる判示は、基本法５条３項が意見表明の自由とは別個に芸術の自由を保障していること（さらには、芸術の自由が留保のない基本権であると解されていること）を前提としており、必ずしも我が国の憲法が同様のジレンマを抱えているとは限らないことには留意が必要である。なお、基本法上、芸術の自由に留保がないとしても、他の憲法価値との衡量によって制限され得ることには異論がないことにも留意が必要であろう（この点につき、小山剛「表現の自由の保護領域－
基本権の区分に関する一考察－」法学研究７７巻２号１７頁。
）また、同決定が、芸術の本質的メルクマールは異化やねじれ、誇張を用いて加工することにある、とも判示していることは、あいちトリエンナーレ問題を考察する上で示唆に深いように思われる。

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ある場合がほとんどであろう（かくいう筆者もその例外ではない。
）。例えば、最大判昭５９・１２・１２民集３８巻１２号１３０８頁〔税関検査事件判決〕
は、「表現の自由は、憲法の保障する基本的人権の中でも特に重要視されるべきもの」であるとし、最判平２４・１２・７刑集６６巻１２号１３３７頁〔堀越事件判決〕は、政治活動の自由について「立憲民主政の政治過程にとって不可欠の基本的人権であって、民主主義社会を基礎づける重要な権利」であると判示することは周知のとおりである。
しかしながら、表現の自由であればそこには優越的価値が認められるという命題が真であるとしても、その命題の「逆」は必ずしも真ではないことを自覚する実務家法曹は多くない（真であることが論理的に保証されているのはその「対偶」のみである。
）。換言すれば、当該事案において侵害されたと主張する被制約権利が表現の自由の保護範囲に含まれなくても、別個の論拠から、優越的価値やそれに匹敵する価値を導出する途はなお開かれているのである。それにもかかわらず、「なんとかして」表現の自由論の枠組みに乗せたいと思考するのは、「表現の自由の優越的地位」の呪縛ゆえである場合が少なくないのではなかろうか3。
表現の自由が優越的地位を有する権利か、という命題自体、未だ解決を見ない重要な論争点であろう。本稿においては、この命題に向き合う紙幅はな
いため、表現の自由に優越的地位（この語義自体が極めて多義的であり得る
が）が認められることを前提として論を進めることとする。表現の自由に優越的地位を見出すとき、その論拠は一様ではない。
いわゆる二重の基準論を支える論拠として、芦部信喜は、「統治機構の基本をなす民主政の過程」と「裁判所の審査能力との関係4」の２つが重要であると指摘する5。仮に、このような理解の下で、表現の自由の優越的地位を承認

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筆者は、結論として、芸術の自由（言うまでもなく、その保護範囲自体が解釈上の重要な論点である。
）
は、表現の自由の保護範囲に含まれると理解しているが、その意義は、「自己実現の価値」の付与でもなければ、「自己統治の価値」の付与でもないと考えている。
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かかる指摘は、二重の基準論において精神的自由と対置される経済的自由との関係において議論されるものであるが、言うまでもなく、「裁判官は法律ばかり勉強していて、経済政策の合理性については判断できない」という意味ではない。経済的自由に対するいわゆる積極目的規制との関係で、かつて、小売市場判決（最大判昭４７・１１・２２刑集２６巻９号５８６頁）は「法的規制措置の必要の有無や法的規制措置の対象・手段・態様などを判断するにあたっては、その対象となる社会経済の実態についての正確な基礎資料が必要であり、具体的な法的規制措置が現実の社会経済にどのような影響を及ぼすか、その利害得失を洞察するとともに、広く
社会経済政策全体との調和を考慮する等、相互に関連する諸条件についての適正な評価と判断が必要であって、このような判断と評価の機能は、まさに立法府の使命とするところであり、立法府こそがその機能を果たす適格を具えた国家機関である」と判示しているとおり、国民の経済的利害調整を行うべき機関は、選挙の基盤を有しない裁判所ではなく、国民・住民の多数から選出され、多くの国民の利害状況に関する資料を収集している議会である、という点に真意があるのであり、その意味において「裁判所の判断に馴染まない」という論理構造である。
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芦部信喜『憲法〔第７版〕』（岩波書店、２０１９年）２０２頁以下。なお、二重の基準論を支える論拠としては、いわゆる思想の自由市場論や不当な動機論等が挙げられよう。

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する場合、同様の論理が、芸術の自由にも当てはまるかは慎重な検討を要す
るように思われる。すなわち、民主政の過程論との関係では、既述のとおり、民主政の過程に影響を与える芸術とそうでない芸術（例えば、純粋写実画等であろうか。
）との間には価値の優劣があるということになりかねないが、このような理由で、同じだけの卓越性を有している芸術に対する要保護性が変容するとすれば、かかる別異取扱いの正当化は困難を極めるように思われる。
また、「裁判所の審査能力との関係」についても、小売市場判決の判示に倣え
ば、芸術の要保護性や卓越性を判断する「適格を具えた国家機関」は司法府なのであろうか、という点が素朴な疑問として浮上し（さらには、そもそも国家機関に判断する適格が与えられるべきかという点も問題であろう。
）、この疑問に対して、筆者は容易には解を与えられない。
ここまで見たとおり、表現の自由の優越的地位という呪縛は、時として、芸術の自由の要保護性に関する議論に根本的な歪みを生じさせかねない危険があり、自戒を込めて述べれば、その危険を自認した上で表現の自由論を組み立てることが、訴訟代理人弁護士としての最低限の使命であるとさえ感じられる。
次節においては、このような問題意識を敷衍しつつ、芸術と表現という線引きの適切性について、批判的に検討し、芸術の自由の保護範囲の画定や価値の探究に関する問題提起を試みる。
(イ)表現の自由の保護範囲と芸術の自由の保護範囲－「“表現の自由”としての芸術」の批判的検討－
ａ 表現の自由の保障根拠と保護範囲
まず、表現の自由の保障の意義や理念について総論的に確認することとしたい6。というのも、表現の自由の保障理念は、その保護範囲等を検討する際に基本となる視点となるためである。
表現の自由の価値については、一般的に、自己実現の価値と自己統治の価値の二面性から説明される。前者は、自由な表現活動を通じてのコミュ
ニケーションが、個人の人格の発展に不可欠であるという価値理念であり、表現の自由以外の自由権についても観念する余地がある7。ここでは、自己実現の価値それ自体は、必ずしも、被制約利益が表現の自由であることを6

表現の自由の保障の沿革については、小山剛「表現の自由(1)」法学セミナー７１０号４２頁以下等参照。また、二重の基準論及びそれに対してなされてきた批判等を簡潔に指摘するものとして、大河内美紀「『精神的自由の優越的地位』について」ジュリスト１４００号６０頁以下も参照されたい。
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例えば、最大判昭５０・４・３０民集２９巻４号５７２頁（薬事法違憲判決）が、職業選択の自由について、人格的価値との連関を指摘している。

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もって付与されるものではないという点が重要である。
それに対し、後者は、表現の自由の保障が民主主義社会の維持発展に資するという公共的・客観的な価値理念であり、前者と併せて最高裁も是認する価値理念である8。しかし、これらの価値理念にとは別に、「思想の自由市場（free market of ideas）」論も表現の自由について検討する際に重要となる。これは、言論と言論とが自由に闘わされることによって真理に到達することができるという理念のもと、言論や思想が「市場」へ登場することを妨げてはならないという考え方であるが9、芸術の自由を表現の自由の文脈で議論するときには、思想の自由市場論こそが、その価値を基礎づける根源になり得ると直感している。
以上を前提に、憲法第２１条第１項の「表現」は、「人の内面的な精神活動を外部に（すなわち他者に対して）公表する精神活動」を広く意味するとされる10。ここには、まず、「意見の表明」が含まれ、意見とはある事物についての賛否、善悪といった主観的判断であるとされる11。さらに、「表現」には、価値判断等を伴わない「事実の伝達」も含まれる。その論拠としては、①事実は意見形成の基礎となり、特定の事実と結びついて意見が表明されるのが通常である点、②意見と事実の峻別は必ずしも容易ではな
い点、③事実の伝達についても主体的な取捨選択という価値判断が加わっている点、④事実の伝達も国民の知る権利に奉仕するものである点が挙げられる12。

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前者の価値理念について、最大判平元・３・８民集４３巻２号８９頁等において、「およそ各人が、自由に、
さまざまな意見、知識、情報に接し、これを摂取する機会をもつことは、その者が個人として自己の思想及び人格を形成・発展させ、社会生活の中にこれを反映させていくうえにおいて欠くことのできないもの」と判示されている。また、後者の価値理念について、最大判昭６１・６・１１民集４０巻４号８７２頁（北方ジャーナル事件判決）は、「主権が国民に属する民主制国家は、その構成員である国民がおよそ一切の主義主張等を表明するとともにこれらの情報を相互に受領することができ、その中から自由な意思をもって自己が正当と信ずるものを採用することにより多数意見が形成され、かかる過程を通じて国政が決定されることをその存立の基礎としているのであるから、表現の自由、とりわけ、公共的事項に関する表現の自由は、特に重要な憲法上の権利として尊重されなければならない」と判示し、最判平２４・１２・７刑集６６巻１２号１３３７頁（堀越事件
判決）は、とりわけ政治活動の自由について、「立憲民主制の政治過程にとって不可欠の基本的人権であって、
民主主義社会を基礎づける重要な権利である」とする。以上の点につき、渡辺康行ほか『憲法Ⅰ 基本権』
（日本
評論社、２０１６年）２１４頁以下〔宍戸常寿執筆〕、高橋和之『立憲主義と日本国憲法〔第 4 版〕』
（有斐閣、
２０１７年）２１０頁以下、戸松秀典『憲法』（弘文堂、２０１５年）２０６頁以下等も参照。
9「真理の最良の判定基準は、市場における競争の中で、みずからを容認させる力を持っているかどうかである」というアメリカ連邦最高裁のホームズ判事の言説に影響されるものである（野中俊彦ほか『憲法Ⅰ〔第５版〕』（有斐閣、２０１２年）３５２頁等参照）。
10
基本権２１８頁〔宍戸常寿執筆〕は、内心の思想・意見の表明である「言論」を中核に、広くコミュニケー
ションのための情報発信を含むとし、政治的言論の自由の保障により、政治活動の自由もカバーされるとする。
11
この点について、小山・前掲注６）４５頁参照。
12
この点について、芦部信喜『憲法学Ⅲ 人権各論⑴〔増補版〕』（有斐閣、２０００年）２８３頁、佐藤幸治『日本国憲法論』（成文堂、２０１１年）２４９頁参照。④については、表現の自由を、国民の知る権利から再構成する見方が前提となる。博多駅事件決定（最大決昭４４・１１・２６刑集２３巻１１号１４９０頁）は、「国民の『知る権利』に奉仕する」ことを根拠に、「事実の報道の自由は、表現の自由を規定した憲法２１条の保障の11

以上は、既存の議論のおおまかな整理であるが、そこからは、「表現」＝内面的精神活動の外部的発露を伴う行為、といった定式が導出されそうであり、このこと自体には概ね異論はないと思われる。この定式からは、芸術の自由（芸術作品の制作や公表、展示等）も表現の自由に含まれることとなりそうであり、現に、本章冒頭で言及した仮処分申立事件においても、芸術の自由は、表現の自由の保護範囲に含まれることが所与の前提とされていたし、表現の自由の保護範囲に含まれないとの指摘は管見の限り不見当である。
しかしながら、既に述べたとおり、表現の自由であれば優越的地位が付与されることは、表現の自由の保護範囲に含まれなければそのような地位が付与されないことまでは意味しない。換言すれば、芸術の自由の保護を志向するとき、必ずしも表現の自由の保護範囲に含まれるということを所与の前提とする必要も、そのような解釈に躍起になる必要もない。
そこで、以下においては、表現の自由の保護範囲とは別に、芸術の自由の保護範囲について若干の検討を試みる。
ｂ 芸術の自由の保護範囲に関する若干の試論
以上のような問題意識を敷衍すれば、表現の自由からは一度切り離された「芸術の自由」を検討することにも一定の実益があるのではないか、という点が、本稿において示唆あるいは問題提起しようとする事柄の１つである。このように表現の自由から切り離して議論することによって、表現の自由論のうち、芸術の自由には必ずしも馴染まないものが芸術の自由との関係で議論されることを予め回避し、芸術の自由それ自体の価値を探究することによって、その保護を最大化する方向での議論も可能になるように思われるためである。
とはいえ、筆者には「芸術」を定義し、その保護領域を画定する力量はない。そこで、先駆的研究を参照しつつ、今後の議論の深化に期すこととしたい。
杉原周治教授によれば、ドイツ憲法学においては、基本法 5 条 3 項にいう「芸術」の概念をめぐって、判例・学説による議論が展開されており、そこには、①実質的芸術概念、②技術的・形式的芸術概念、③象徴理論的
芸術概念という 3 つの概念が登場する。杉原教授によれば、①は芸術の本もとにある」とするが、小山剛教授は、知る権利に資することそれ自体が、事実の伝達を２１条の保護範囲に含める論拠にはなりにくい旨指摘する。また、憲法が表現の自由を保障した趣旨・理念に鑑みれば、２１条は、「表現する」ことだけでなく、表現された当該情報を受領する権利、すなわち「知る権利」をも保障していると解される（この点につき、渡辺ほか・前掲注８）２１６頁参照）。

12

質を「自由で創造的な形象」または「個人の人格の表現」と捉える見方を指し、②は、ある芸術上の作品類型（戯曲、映画、小説など）に含まれる作品を全て芸術と捉える見方を指す。③は芸術のメルクマールを「芸術的表現の表明内容の多様性」、すなわち、作品の描写が多様であるため、そこから解釈によって多くの意味を取り出すこと可能であり、無限の何段階もの情報伝達が生じる芸術的描写か否かに求める見方をいう。これらを重畳的に満たす必要があるのか、一部のみ充足すればよいのかについては争いがあるようであるが13、いずれにしても、「表現」あるいは「意見表明」とは異なる概念が措定されていることは明らかであり、このような側面を有するにもかかわらず、
芸術の自由を表現の自由として議論しようとすれば、
それは、表現の自由の中に、いわば異物を混入させる解釈にもなりかねな
いのではなかろうか。
筆者は、芸術分野に精通しているわけではないが（それにもかかわらず、本稿を執筆すること自体に問題があるとお叱りを受けるかもしれない。
）、
そのような筆者の素人的直感からすれば、芸術の特徴は、その意味内容の多義性（≒解釈の多様性）それ自体にあるように思われる。すなわち、（全ての表現に妥当するかは措くとしても）一般に「表現」とされる行為は、（文脈による意味内容の変化等があり得るとしても）そのメッセージ自体は明瞭である場合が多いように思われる。それに対して、例えば、レオナ
ルドダヴィンチが描いた油彩画「モナ・リザ」の意味する内容は、未だな
おその解釈について解決を見ないほどに多義的であり、それだけ、不明瞭である。
しかし、上記芸術概念を参考にすれば、この不明瞭さにこそ、芸術の価
値を見出す余地も多分に存するように思われる。そして、例えば、絵画や音楽などの文字言語を伴わない芸術について、内容規制／内容中立規制といった対立軸が観念できるのか（そこにいう「内容」を確定すること自体が困難な場合があることは上述のとおりである。
）、表現の自由と同様に萎縮効果を議論してよいのか（敷衍すれば、解釈が多義的であればあるほど、作者が想定しない意味内容に解釈され、その解釈を媒介として規制される可能性が高まるのであれば、萎縮効果は一般の表現に比して甚大であるとも評価し得るのではないか。
）といった疑問が生じることとなる。表現の自由の文脈で芸術の自由を議論しようとする際に生じ得る疑問は、必ずしもこれらに限られないが、このような疑問を当初から払拭し、芸術の自由そ

13以上につき、杉原周治「基本権競合論（二・完）―意見表明の自由と芸術の自由の競合を素材として―」広
島法学２９巻４号１３０頁以下参照。

13

れ自体に着目して議論することが志向されてもよかろう。
他方で、実務家としての目線に立ちかえれば、我が国において上記のような議論を展開するには、判例及び学説の基盤が弱すぎる懸念もあり、むしろ、上記のような「疑問」を共有しつつ、いかに表現の自由論と調和的に議論することができるかが探究されるべきであるようにも思われる。
やや雑駁ではあるが、紙幅の都合上、本稿では、芸術の自由には、表現の自由にはない特殊性（本稿ではそれを解釈の多様性に見出す可能性を指摘したが、当然、それに限定しようとするものではない。
）があり、その特殊性を尊重しようとするのであれば、表現の自由論に取り込んで議論するのではなく、敢えて表現の自由論から切り出して議論する途もあり得ることを示唆するにとどめ、芸術の自由の特殊性に関する検討や、表現の自由論との連関及び距離に関する詳細な検討は他日に期したい。
⑵ 芸術の自由の特殊性と基本権競合論の dilemma
前節の指摘を容れる場合、表現の自由とは別個に芸術の自由が観念されることとなるが、その場合には、別途、基本権競合論と対峙する必要性が生じることとなる。基本権競合とは、規制の対象となった一の基本権主体の行為ないし利益が複数の基本権の保護領域とかかわりをもつ場合などと説明されるが14、このこと
自体は、民事実体法あるいは刑事実体法上も同種の議論が存するところであって、憲法学固有の論理ではない。
この点、競合すると一口にいっても、その競合関係については、別途の議論が存するところである。本稿では、紙幅の都合上、この点について詳細に検討することはできないが15 、ここでは、基本権競合論と対峙するにあたって生じ得る
dilemma を指摘しておきたい。
そもそも、筆者が、「芸術の自由」を「表現の自由」から切り出す余地を示そうとしたのは、前者には後者にない特殊性があり、前者を後者に取り込んで議論することによって、木に竹を接いだような議論になり、あるいは「芸術の自由」の価値が十分に考慮されない結果となることを懸念したからであり、そのような懸念を前提に「芸術の自由」の保護の最大化を志向する文脈で、切り出しの可能性を指摘したところである。しかしながら、仮に切り出すことが可能であったとしても、切り出した途端に基本権競合論と対峙することとなる。競合の仕方にかかる解釈如何によるが、一般的には、「芸術の自由」という集合と「表現の自由」と

14

このような説明として、小山・前掲注１）３０頁。また、渡辺ほか・前掲注８）６３頁〔松本和彦執筆〕
は、「ある行為・自由・利益が…（中略）…複数の基本権の保護領域に該当すると考えられる場合」をいうとする。
15
この点については、さしあたり、杉原・前掲注１３）１３８頁以下参照。

14

いう集合が重なる部分がイメージされることになる。その結果、「表現の自由」とも重なる芸術と、そのような重なり合いを持たない芸術が観念されることになれば、前者の芸術と後者の芸術との間に価値序列が存するといった議論にも陥りかねず（芸術に精通しない筆者には直感的に理解が及ばないが、もしかすると価値序列の承認自体は問題ではないのかもしれない。
）、そうであるとすれば、「芸術の自由」を「表現の自由」から切り出した結果、それまでは存しなかった「芸術間の価値序列」という新たな問題を生み出してしまうことになる。
この意味で、芸術の自由の保護の最大化を志向すべく、「表現の自由」からの切り出しを試みるとしても、そこには一定の dilemma が存することとなり得る。この dilemma を解消する術を現時点で必ずしも持ち合わせてはいないが、この
dilemma との向き合い方の検討も同時に検討課題となることは看過されてはならないように思われる。
⑶ 芸術の自由が表現の自由であることの意義－思想の自由「市場」論との交錯－
既に述べたとおり、例えば、表現の自由の価値としての民主政の過程論は、必ずしも「芸術の自由」という議論に馴染まない。しかしながら、前節とは視点を変えて、「芸術の自由」を「表現の自由」として議論することの実益に目を向ければ、例えば、思想の自由市場論が想起可能であろう。すなわち、表現の自由の価値として思想の自由市場（の保護）があるのだとすれば、そこに芸術が取り込まれることによって、芸術についても、思想の自由市場論に立脚した議論が可能となる。例えば、内容に中立的な規制であっても、自由市場に投じられる芸術の絶
対量が減少することは忌避されるべきであるとして、内容中立規制を装った規制
から芸術を守ることが可能になる局面もあり得るように思われる。
他方で、表現の自由の文脈で語られる思想の自由市場は、その究極の目的を真理への到達とするものであるが、芸術については必ずしもそのような議論は当てはまらない。勿論、かつて岡田与好が指摘したとおり、純然たる市場を観念するのは困難な場面であろうが、思想の自由市場とは異なる、芸術の自由市場なるものを観念する余地もなくはない（試論の域を出ないが、思想の自由市場とは需要者が異なる市場を画定し、観念することも不可能ではなかろう。
）くだけた例を挙げれば、芸術に精通した或いは芸術に関心を有して足繁く美術館に通う者と芸術に何ら興味を示さない者がいるとき、芸術の自由市場は後者を需要者としない市場として成立するが、思想の自由市場は、市民全体を需要者として観念せざるを得ない市場であり、芸術の特殊性に鑑みれば、両市場に投じられるものも異なっていると評価し得るのではなかろうか。
仮にこのような議論が成り立つとすれば、15

芸術の自由市場が保護されるべき論拠が探究され、その論拠との関係で芸術の自由論が醸成されることをも期待し得よう。
⑷ 次章への架橋と若干の試論
上記のとおり、
極めて雑駁かつおよそ整理とも試論とも呼べぬものとなったが、本章においては、芸術の自由を表現の自由の一環として議論することが論理必然でないことを確認し、表現の自由から切り出すことによって、芸術の自由の保護を最大化する途もあり得ることを示唆した。
他方で、上記のとおり、芸術の自由を表現の自由の一環として保護する意義も存するところであり、我が国の裁判例及び学説の趨勢からすれば、表現の自由か
らの切り出しは決して容易でもない。しかし、どのような構成を採るにせよ、芸術の自由の特殊性と表現の自由の価値に溶け込ませることのできない芸術それ自体の価値が探究される必要があると思われることに変わりはない。
次章以降では、芸術の自由が「表現の自由」としての側面を有することを前提に論を進めることとし、芸術の自由が実務上問題となる局面を具体的に想定した検討を掘り下げることとしたい。

16

２ 憲法上の考察の視点（執筆者：徳永 信一）⑴ はじめに２０１９年（令和元年）８月１日にオープンした国際芸術祭「あいちトリエン
ナーレ２０１９」は、愛知県と名古屋市が中心になって行う３年に１回、３回目の現代美術祭典であった。そこで物議をかもしたのは、美術監督として迎えられたジャーナリストの津田大介が企画した「表現の不自由展・その後」であった。
日本の公的な展覧会で展示を拒否された芸術作品を集めたという触れ込みであった。しかし、そこに展示された芸術作品は日本人を貶める内容のものばかりであり、まるで日本人ヘイトの反日プロバガンダ展だという批判が保守系市民から巻き起こり、開催から３日で中止となった（後日、制限的な形で再開されている。
）。
国際芸術祭には、政府から７０００万円、愛知県から６億円、名古屋市から２億円が補助金として拠出される予定であったが、名古屋市は補助金の拠出を拒否しており（最終的に政府からは減額されて拠出された。
）、愛知県は名古屋市に補助金の支払いを求めて提訴し、ＣＭで全国的に有名な人物らが中心となって愛知県の大村知事のリコールを求める運動を呼びかけるという動きになっている。
この一連の動きの中から、芸術表現の自由のあり方及び芸術表現の展覧会に対する政府・公共団体の関わりに関する複数の憲法的問題が浮かび上がってきた。
皮肉なことに、仮に、主宰者側の「表現の不自由展・その後」の目的が、現在の我が国における芸術作品をめぐる表現の自由のあり方をめぐる問題点を照らし出し、これを再考することにあったとすれば、「表現の不自由展・その後」が辿った一連の経過そのものによって、その目論見は果たされたといえるのかもしれない。
それは「表現の不自由展」が提起しようとしたこと、つまり芸術にかかわる表現の自由のあり方、その問題点について多くの国民を巻き込んで議論を沸騰させる契機となったからである。その当否はともかく、そこには多様な問題が絡みあっており、その多くは憲法的考察が必要なことが浮き彫りになったといえる。この度の近弁連における当分科会の企画は、そこで浮き彫りになった問題について考察をすすめるうえでの複数の視点を整理し、現存する表現の自由と不自由にかかる憲法的視座をできるだけ明確に呈示したいという思いで進めてきたものである。
⑵ 芸術表現の自由－ドイツ連邦憲法裁判所の判例から－
ここで問題になっているのは、憲法２１条が保障している表現の自由のあり方であるが、一般的な表現の自由ではなく、芸術の自由である。美術や文学などの芸術表現が表現の自由の範疇に含まれることは敢えて議論するまでもなかろう。

17

ここでは、意見表明等の表現の自由と芸術表現の自由とでは、①何か異なるものがあるのかどうか、②それはどのような違いなのか、③そのことは制約の可否・程度において他の表現の自由と別な配慮が必要なのか、といった諸点に関する考察が必要となる。
このことを考察するうえで、「芸術とは何か」という些か厄介な問題を避けてとおることはできないが、日本国憲法は、「芸術」について一言も記すところはないこともあって、芸術の自由に直接言及した最高裁判決は寡聞にして知らない。他方、ドイツ憲法は第５条１項で意見の自由を保障するのとは別に同条３項で芸術の自由を保障しており、芸術の概念定義を含め、芸術表現に関する憲法議論の積
み重ねがある。そこで、ひとまず、ドイツ憲法（基本法）における議論を拝借し、芸術表現をめぐる憲法的な問題を考察するうえでの補助線として参照してみようと思う。
ドイツ基本法は５条１項において表現の自由を保障し、５条３項では、表現の自由と区別して芸術の自由を保障している。表現の自由については５条２項において制限（一般の法律による制限、青少年保護ないし個人の名誉を保護するための制限）が付されているが、芸術の自由には、制限を規定していない。そこで保障の対象となる「芸術」の概念定義が問題となる。
１９７１年２月２４日、連邦憲法裁判所はトーマス・マンの長男クラウス・マンの小説「メフィスト」のモデルとされた俳優の養子が申し立てた差止め判決に対する出版社側の憲法異議を退けたが、その判示のなかで、「芸術的な活動の本質
は、芸術家の印象・経験・体験が、ある特定の表現形式の媒体を通じて直感的に感得されるような自由な創造的創作である。
」としたうえ、「芸術の自由の保障の対象となる活動の領域は、芸術家の創作活動の領域（創作領域）ばかりでなく、芸術家と視聴者とを結ぶ媒介者らによる芸術作品の上演・発表や流布・普及といった活動の領域（作用領域）もである。
」としてその保護範囲を広く認め、この芸術についての広い定義と保護領域にかかる判示は、その後も継承されていく16。
１９８６年６月３日の「シュトラウス風刺画事件」決定は、バイエルン州の首相を交尾する豚に譬えた風刺画が誹謗罪の対象とされた事件である。連邦憲法裁
判所は、「自己の印象、経験および体験を直の表象へともたらす、自由で創作的に形成した創造の成果である」として、これを芸術と認定し、「風刺画によってある
特定の意見が表現されていたとしても、その事実が風刺画から芸術作品としての特性を奪うことにはならない。芸術と意見表明とは両立する」とし、「その場合で16

しかしながら、決定は、芸術の自由も無制限に保障されるわけではないとし、「この自由の保障も、他の基本権と同様に、基本権の人間像、すなわち社会的共同体の中で自由に発展していく、自己責任を負った人格としての人間から派生するからである。
」とした。社会共同体の中で自由に発展していく人格としての責任に基づく内在的制約に服することを指摘している。

18

あっても、基準となるべき基本権は芸術の自由である」としたが、裁判所が判断できるのは芸術か非芸術かであり、良い芸術か悪い芸術かではないとしたうえ、
たとえ芸術の自由であっても個人の人格権を侵害することは許されないとして風刺作家からの憲法異議を棄却した。
１９９０年１１月２７日の「ヨゼフィーネ・ムッツェンバッハ事件」決定は、近親相姦が描かれたポルノグラフィー仕立ての小説『ヨゼフィーネ・ムッシェン
バッハ－あるウィーンの娼婦の自伝』を、青少年を対象とする「有害図書リスト」
から削除するよう求める作家の憲法異議が問題となった事例である。
本決定は「ポルノグラフィックな小説も基本法５条３項の意味における芸術でありうる」と判示した上、本件作品は「芸術に固有の構造的特徴」、すなわち、小説という文学的形式、教養主義的ビルディングスロマンに対する嘲弄、性的なものへの抑圧としての教育への反抗を意図したものという解釈を許容する点やパロディー的性格など、「自由な創造的形成」の要素を備えているから、芸術の自由の保護領域内にあるとして、作家の憲法異議を認めた。
１９９０年４月３日の「ヒトラー・Ｔシャツ事件」決定は、憲法違反の紋章（鍵十字）をＴシャツのイラストに使用したかどうかで、Ｘらに有罪判決を下し、罰金刑を課した州最高裁判決に対する憲法異議を認めたものである。連邦憲法裁判
所は、有罪を認めた州裁判所の判断を「イラストの芸術的な意味内容を誤認している」とし、イラストの風刺的性格は、芸術の自由の保護を受けるに値する「芸術」だとした。
⑶ 「表現の不自由展」で問題視された作品「表現の不自由展・その後」の展示で名古屋市長、保守系市民、政府が問題視しているのは慰安婦像とされた「平和の少女像」、「遠近を超えてｐａｒｔⅡ」、「間抜けな日本兵の墓」と題する作品であった。
韓国人彫刻家キム・ソギョン、キム・ウンソン夫妻の「平和の少女像」は、ソウル市の日本大使館前に設置され、ウィーン条約違反だとして政府が撤去を求めている慰安婦像やカルフォルニア州グレンデール市の公園に「日本の官憲に拉致された性奴隷」の碑文とともに設置されたものと同一の作家によるほぼ同一の造形である。少女像は、韓国系市民によって全米５か所に設置され、欧州でも設置が相次いでいる。本年７月に釜山市の植物園に安倍総理とおぼしき男性が同じ少女像の前で土下座する作品が展示され政治的物議をかもしている。日本の官憲が組織的に韓国人女性を強制連行して性奴隷にしたという「従軍慰安婦」の存在については、２０１４年（平成２６年）に朝日新聞が誤報を認めて国民に謝罪した
こともあり、慰安婦をめぐる話は、日本人を貶めるプロパガンダだとする議論が19

広く根付いている。日本国内では２０１２年（平成２４年）のニコン展に展示され、ほどなく撤去されたという経緯がある。
大浦信行の「遠近を超えてｐａｒｔⅡ」は、「靖國・地霊・天皇」の映像を中心にした２０分の動画であり、昭和天皇の肖像写真を炎が燃やし、これを靴で踏みにじるという部分が問題視されている。大浦には版画「遠近を超えて」があり、富山県立美術館での展示をめぐる「天皇コラージュ」事件として知られている。
一般には、昭和天皇の戦争責任を糾弾し、天皇制を批判する作品として捉えられており（大浦信行は天皇制批判ではなく、「内なる天皇」の昇華だとコメントしている）、憲法１条で日本国と国民の統合の象徴とされている天皇に対する度を越した侮辱であるとする声が保守系市民の間で強い。
中垣克久の「時代の肖像（間抜けな日本兵の墓）」は、米国旗が敷かれ、しめ縄が施された円墳に靖國参拝反対の新聞記事や特攻隊員の寄せ書きが貼られた作品であり、先の戦争で犠牲となった靖國の英霊を嘲笑的に侮辱するものだという批判がなされている。
まず、以上の３点が「芸術」であるかどうかが問われることになる。前記のドイツ連邦憲法裁判所の判例を参考にするなら、それらがいずれも芸術的な活動の本質である「芸術家の印象・経験・体験が、ある特定の表現形式の媒体を通じて直感的に感得されるような自由な創造的創作である」という要件を具備していることを肯定することができよう。それらがいずれも強い政治的メッセージ性を伴うことは認められるが、体制に対する反抗や嘲弄、風刺やパロディーの技法は、むしろ創作性を認める根拠とするとの評価もありえよう。日本国民のアイデンテ
ィティに関わる歴史・象徴・英霊に対する侮辱や誹謗、いわゆる日本人ヘイトを感じさせるという点についても、それが個人の名誉毀損や侮辱を意図したものでない以上、芸術表現としての創作性を否定する理由にはならないということもできよう。
議論のあるところであるが、ここではひとまず、問題視されている３作品の芸術性を認める立場に立って議論をすすめることにしたい。なお、芸術かどうかとは別に、それが「表現の自由」として保護されている作品（表現）であることには異論はない。
⑷ 芸術表現の自由の保護領域
ドイツ連邦憲法裁判所のメフィスト決定は、
芸術の自由の保護領域について「芸
術家の創作活動の領域（創作領域）ばかりでなく、芸術家と視聴者とを結ぶ媒介者らによる芸術作品の上演・発表や流布・普及といった活動の領域（作用領域）もである。
」とする。創作領域の自由は、作家の芸術表現に関わる消極的自由の領20

域であり、既に作家が既存の作品を集めた「表現の不自由展」における展示が問題視された本件は「芸術作品の上演・発表や流布・普及といった活動の領域（作用領域）」に関わるものである。
「表現の不自由展」に対する河村たかし市長による言動等については、市長という立場からの発言であることをもって、それが表現内容を規制する「検閲」ではないかとの見解もあるが、河村市長には展示を中止させる権限がないことや、既に発表された作品の展示であり、事前抑制とはいえないことを併せ考えると「検閲」とはいえないだろう。
国際芸術祭「あいちトリエンナーレ」が３年に１回定期的に行なわれてきたものであり、これを舞台ないしパブリック・フォーラム的に捉え、当該舞台での主宰者による「表現の不自由展・その後」を行う自由も考えることができ、それが「芸術作品の上演・発表や流布・普及」の活動であることに注目すれば、主宰者による芸術の自由の作用領域にかかる侵害の有無を議論することは可能である。
しかし、河村市長や反対派の市民が芸術祭を中止する権限を有していないことに着目すると、それも難しいように思われる。むしろ、反対派の市民はもちろん、市長についても「表現の不自由展・その後」について批判をすることは彼らの意
見表明の自由であり、そこに直ちに表現の自由の侵害があると断定するのも躊躇せざるをえない。
そうだとすれば、「表現の不自由展・その後「の一連の顛末が包蔵する芸術の自由ないし表現の自由に関する問題性は、それが愛知県、名古屋市、政府から多額の補助金を受けていることとの関係でみてみる必要があるのではないだろうか。
⑸ 補助金の交付に関する問題点
前述したように、「あいちトリエンナーレ２０１９」は、愛知県から６億円、名古屋市から２億円、政府から７０００万円の補助金の交付を受けることになっていた。政府と名古屋市は、一旦は拠出の中止を決めており、このことによる芸術
表現の自由の侵害が議論されている。愛知県の大村秀章知事は名古屋市による補助金の不交付を「表現の自由」に対する侵害だとする訴訟提起を宣言している。
補助金をめぐる問題は、消極的自由としての「表現の自由」とは異なる様相を呈する。
「芸術作品の上演・発表及び普及・流布」という作用領域の権利の問題とも異なる。
なぜなら、公金からの補助金の交付については、憲法８３条（国の財政を処理する権限は、国会の議決に基づいて、これを行使しなければならない。
）の「財政民主主義」の要請が働くからである。そこでは、補助金に対する民主的統制と基本的人権の要請をどのように調整するかが問われることになる。

21

更には、
「あいちトリエンナーレ２０１９」が多額の補助金を受けてなされることに着目すると、表現の主体に関する「政府言論」の議論がかぶさってこざるをえない。そこでも、財政民主主義の憲法的要請と同じく、民主的過程と芸術の専
門領域とをどのように調整するかという問題が生じる。
既にみてきたように、特に問題視されている３つの作品の展示を含む『表現の不自由展』の展示は、「反日展」という揶揄的批判がなされているように、強度の政治的メッセージを具有している。それが作品の芸術性を損なうことはないとしても、国民を分断する政治的メッセージをおり、かかる政治的メッセージを国や地方公共団体が支持しているかのように捉えられる可能性がある以上、これに反対する言論はもちろん、補助金の不交付という政府や河村市長の決定を支持する
憲法議論もありえると思われる。
ここには芸術表現の自由の保護、対抗的言論の自由の保障、政治的言論の中立性の要請、財政民主主義の統制といった複数の憲法的要請が複雑に絡み合っている。

22

３ 会場使用に関する憲法上の諸問題（判例を中心にして）（執筆者：藤木 邦顕）⑴ あいちトリエンナーレ事件と会場使用
ア 問題意識あいちトリエンナーレ事件でも、表現の不自由展会場入り口の遮蔽を撤去せよとの仮処分申請の趣旨があり、従来、公的会場使用をめぐる問題として論争になったテーマが含まれている。加えて、補助金請求権を正面から争った事例は見当たらない中で、次章以下にある補助金をめぐる憲法問題というテーマにつながる事例もあるので、会場使用をめぐる判例、事例をあげ、加えて美術館
展示・収蔵品、図書館収蔵品をめぐる裁判例をあげ、それらを評価することとする。
イ 泉佐野市民会館事件
最高裁平成７年３月７日第三小法廷判決とパブリック・フォーラム論
登載：民集４９巻３号６８７頁(ア)事案の概要
１９８４年（昭和５９年）６月３日に泉佐野市民会館において「全関西実行委員会」が最大定員１０２８人のホールでの「関西新空港反対全国総決起集会」を計画し、同年４月２日に上告人が使用許可申請をしたところ、４月２２日に泉佐野市が不許可処分にした。当日の集会は、場所を変えて実行されたが、特段の衝突や混乱はなかった（泉佐野市側も人数が多かったというだけで、混乱や衝突があったとは主張していない）。不許可処分の執行停止申立てもされているが、泉佐野市による違法な不許可処分が違法であったことを理由とする国家賠償請求訴訟が提起された。
大阪高裁は、大要、
ａ 中核派が本件集会の主体をなすか、そうでないとしても本件集会の動向を左右する有力団体である。
ｂ 本件集会が開催された場合、中核派と対立する団体がこれに介入するな
どして、本件会館の内外で混乱が生じることも多分に考えられる状況であった。
ｃ このような状況で泉佐野市総務部長が、本件集会が開催されたならば少なからぬ混乱が生じ、その結果一般市民の生命身体財産に対する明白かつ現在の危険があると判断し、会館使用条例（以下「本件条例」という。
）７条１号の「公の秩序を乱すおそれがある場合」にあたるとしたことに責められるべき点はない。

23

ｄ また、本件集会の参加人員は、本件会館の定員をはるかに超える可能性が同条例７条３号の「その他の会館の管理上支障があると認められる場合」にもあたる。
として請求を棄却した。
集会主催者が上告し、本件条例７条１号および３号は憲法２１条１項に反して無効であり、また本件不許可処分は同項の保障する集会の自由を侵害し、同条２項前段の禁止する検閲にあたり、地方自治法２４４条に違反すると主張した。
(イ)最高裁判決
最高裁判決は、上告に対して以下のとおり判断し、結論的には主催者の請求を棄却した。
ａ 泉佐野市民会館は地方自治法２４４条の公の施設として設けられているので、被上告人（泉佐野市）は正当な理由がないかぎり、住民がこれを利用することを拒んではならず（地方自治法２４４条２項）、また住民の利用について不当な差別的取り扱いをしてはならない（同法２４４条３項）。
管理者が正当な理由なくその利用を拒否するときは、憲法の保障する集会の自由の不当な制限につながるおそれが生じることになる。このような観点からすると、集会の用に供せられる公共施設の管理者は、当該公共施設の種類に応じ、また、その規模構造設備等を勘案し、公用施設としての使命を十分達成せしめるよう適正に管理権を行使すべきであって、これらの点からみて利用を不相当とする事由が認められないにもかかわらずその利用を拒否しうるのは、利用の希望が競合する場合のほかは、施設をその集会のために律用させることによって、他の基本的人権が侵害され、公共の福祉が損なわれる危険がある場合に限られるものというべきであり、このような場合には、その危険を回避し、防止するためにその施設における集会の開催が必要かつ合理的な制限を受けることがあるといわなければならない。その制限が必要かつ合理的なものとして肯認されるかどうかは、
基本的には基本的人権としての集会の自由の重要性と当該集会が開かれることによって侵害されることのある他の人権の内容や侵害の発生の危
険性の程度等を較量して決せられるべきものである。本件条例による本件
会館の使用の規制は、このような較量によって必要かつ合理的なものとして肯認されるかぎりは、集会の自由を不当に侵害するものではなく、また検閲にあたるものではなく、したがって憲法２１条に違反するものではな24

い17。このような較量をするに当たっては、集会の自由の制約は、基本的人権のうち精神的自由を制約するものであるから、経済的自由の制約における以上に厳格な基準の下にされなければならない18。
ｂ 本件条例７条１号は「公の秩序をみだすおそれがある場合」を本件会館の使用を許可してはならない事由として規定しているが、同号は本件会館における集会の自由を保障することの重要性よりも、本件会館で集会が開かれることによって、人の生命身体又は財産が侵害され、公共の安全が損なわれる危険を回避し、防止することの必要性が優越する場合をいうもの
として限定的に解すべきであり、その危険性の程度としては、前記各大法廷判決の趣旨によれば、単に危険な事態を生じる蓋然性があるというだけでは足りず、明らかな差し迫った危険の発生が具体的に予見されることが必要であると解するのが相当である19。
そのように解する限り、このような規制は他の基本的人権に対する侵害を回避し、防止するために必要かつ合理的なものとして憲法２１条に違反するものではなく、また地方自治法２４４条に違反するものではない。
ｃ 以上の前提で本件不許可処分の適否について検討した結果、集会の主催者は関西新空港の建設に反対して、違法な実力行使を繰り返し、対立するグループと暴力的抗争を続けてきたので、集会が開かれると会館内または周辺の路上などにおいてグループ間の衝突が起こるなどの事態が生じ、職員・通行人・付近住民などの生命身体財産が侵害される事態が客観的事実によって、明らかに予見されたという事情の下では、不許可処分に違法はない。
同判決には、園部逸夫裁判官の以下のような補足意見がある。
・ 会館使用条例７条１号が「公の秩序をみだすおそれがある場合」使用を不許可としなければならないとなっていることについて、これは行政法上の不確定な法概念であるから、平等原則、比例原則等解釈上適用すべき条理があるとはいえ、総務部長に対して右要件の解釈適用についてかなり広範な行政裁量を認めるものといわなければならない。しかも、右の要件を適用して会館の使用の不許可処分をすることが、会館における集会を事実上禁止することとなる場合は、たとえ施設管理権の行使に由来するもので

17

本判決は、ここで、最大判昭和２８年１２月２３日・民集７巻１３号１５６１頁、最大判昭和５９年１２月１２日・民集３８巻１２号１３０８頁、最大判昭和６１年６月１１日・民集４０巻４号８７２頁、最大判平成４年７月１日・民集４６巻５号４３７頁の各判決を引用している。
18

最大判昭和５０年４月３０日・民集２９巻４号５７２頁の引用がある。

19

最大判昭和２９年１１月２４日・刑集８巻１１号１８６６頁が引用されている。

25

あっても実質的には公の秩序維持を理由とする集会の禁止（いわゆる警察
上の命令）と同じ効果をもたらす可能性がある。同要件によって広範な要件裁量が認められ、要件に当たる場合は不許可処分が義務付けられている
場合は、条例の運用が右の諸自由に対する公権力の恣意的な規制にいたる
おそれがないとはいえない。本件条例は公物管理条例であり、秩序の維持
や住民の安全の保持のための規制に及ぶ場合は、公物警察権行使のための組織・権限および手続に関する法令に基づく適正な規制によるべきである。
この観点からすれば、本条例７条１号は「正当な理由」による公の施設利用拒否を規定する地方自治法２４４条２項の委任の範囲を超える疑いがな
いとはいえない。
（補足意見の注）現に自治省は公の施設及び管理に関するモデル条例中に置くことのできる規定としては「公益の維持管理上の必要及び施設保全に支障があると認められるときは、使用を承認しないことができる。
」
として本件規定のような明らかな警察許可に類する規制は認めていない。
(ウ)泉佐野市民会館事件最高裁判決の評価とパブリック・フォーラム論
泉佐野市民会館事件最高裁判決は会場使用問題について、それまでの関連
最高裁判決を引用しつつ、基準を示したが、結論的には市民会館の使用不許可という泉佐野市の判断を認めた。同最高裁判決が示したのは、結局会館職員・通行人・付近住民など主催者・参加者以外の第三者の生命・身体・財産に対し明白かつ現在の危険が生じているとみるかどうかであって、事案発生が１９８４年（昭和５９年）６月であったことを考えても不許可処分を承認したことには疑問がある。
泉佐野市民会館事件最高裁判決の上告理由書では、アメリカのパブリッ
ク・フォーラム論を引いて、市民会館は表現の自由のための「公の広場」（Public forum）であるとの主張がなされている。同判決の最高裁調査官解説の中にも、同判決がパブリック・フォーラムの法理を念頭においていることは間違いないとの注記がある20。しかし、同判決の理由中には、パブリック・フォーラムの法理を明示したところはなく、かえって、公の施設における集会の開催を制限することが許されるか、許されるとすればどのような要件のもとに許されるかという中心的争点について、従来の最高裁大法廷判決の憲
法判断に従うというのが基本的な結論である。そこで引用される最高裁判例の最初には、最高裁１９５３年（昭和２８年）１２月２３日判決（皇居前広場メーデー使用不許可事件）があげられている。その後の大法廷判決では利20

近藤崇晴「判解」最判解民事篇平成７年度２９５頁・脚注１）。

26

益衡量論を判断基準としていることを示すため、最高裁大法廷１９８４年（昭和５９年）１２月１２日判決（税関検査事件）、同１９８６年（昭和６１年）６月１１日判決（北方ジャーナル事件）、同１９９２年（平成４年）７月１日判決（成田空港団結小屋使用禁止命令事件）を引用しているが、上告理由のいう意味でのパブリック・フォーラム論を採用したとは言えない。同最高裁判決の積極的意味があるとすれば、集会の自由を含む表現の自由を制限できる法理として、上記各最高裁判決を深める形で最高裁大法廷１９７５年（昭和５０年）４月３０日判決（薬事法違憲判決）を引用して二重の基準論をとることと、最高裁大法廷１９５４年（昭和２９年）１１月２４日判決（新潟県公安条例事件）を引用して「明白かつ現在の危険の原則」を採用することを明らかにしたことであろう。さらには、「主催者が集会を平穏に行おうとしているのに、その集会の目的や主催者の思想、信条に反対する他のグループがこれを実力で阻止し、妨害しようとして紛争を起こすおそれがあることを理由に公の施設の利用を拒むことは憲法２１条の趣旨に反するところである。
」と敵意ある聴衆の理論らしきことをのべている点も評価される21。
調査官解説を書いた近藤崇晴氏は、判決から３ヶ月後の判例解説記事で、泉佐野市民会館事件最高裁判決を紹介し、解説の冒頭でパブリック・フォー
ラムの法理を想起させる注目すべき憲法判例であるとしている22。その近藤氏が調査官解説でパブリック・フォーラム論を注に落としたのは、判旨に即した解説をする必要があったからであろう。
そのほか、同判決に近い時期の判例解説では、パブリック・フォーラム論を用いることも考えられるが、「しかし、判決はこれには言及せずに、地方自治法２４４条の公の施設に関する規定を根拠として、この問題を表現規制立法の違憲審査にかかわるものとして取り込んだのである。」と解説されている23。
同最高裁判決が、ＬＲＡ理論や敵意ある聴衆の理論については、アメリカ
最高裁を中心に論じられているところをほぼ採用しているのに、パブリッ
ク・フォーラム論を意識しながら明示しなかったことには理由があると思われる。アメリカのパブリック・フォーラム論は、伝統的パブリック・フォー

21

近藤・前掲注２０）２９４頁。
近藤崇晴「時の判例」ジュリスト１０６９号８２頁、８３頁。
23
市民会館等の使用許可制は従来必ずしも端的な表現規制立法として取り扱われてきたわけではなく、行政法上は給付行政ないしは公物管理行政上の問題としてとらえられてきたものに、本判決は表現規制立法の違憲審査にかかわるものとして取り込んだとする指摘もある（藤井俊夫「集会の自由と公の施設の使用許可」ジュリ
スト臨時増刊１０９１号１６頁、１７頁。
）。その理由をパブリック・フォーラム論にもとめるか、地方自治法
２４４条も憲法適合的に解釈するべきだとして、表現の自由の制限法理を用いて会館使用の判断の適否を決めるというのはどちらもありうる。筆者は、同判決は、後者を採ったと解釈している。
22

27

ラム、指定的パブリック・フォーラム、非パブリック・フォーラムに３分し、伝統的パブリック・フォーラムは、「気の遠くなるような昔から集会や討論に捧げられてきた場所」であるから、表現行為・言論の自由を保障するが、指定的パブリック・フォーラムはその施設の目的にしたがった利用をしなければならないという結論を導くものと理解できる。もともと、アメリカで現在のような都市が発達したのは１７世紀以降のことであり、ギリシャ・ローマ
あるいは中世都市の広場のような空間が歴史的に存続してきたわけではない。ヨーロッパ市民社会を継承したアメリカで、公園や広場での表現行為・言論の自由を尊重するための比喩のようなものであろう。この場所的三分論を日本にもってくると、日本には伝統的パブリック・フォーラムなどなかっ
たということになり、道路・駅前を含めて法令に従った使用をすべきで、一切の言論・表現行為を禁止してもよく、管理者の判断を尊重せよということになる。日本においては、公の施設利用についての公平性、表現の自由を尊重した利用規則、管理上やむを得ない制限以上の条件を付してはいけない（園部裁判官補足意見）など、憲法の要請と施設管理の必要性をどう整合させるかを考えるべきである。
その意味で、同最高裁判決がパブリック・フォーラム論を意識しながら、これを明示的に取らなかったのには理由があったと思う。パブリック・フォ
ーラム論は、１９３９年のアメリカ連邦最高裁 Hague 事件判決が起源とされており、市当局の事前の許可がなければ、道路などの公共の場所での印刷物配布や集会を催すことを禁止するという市条例の合憲性が争われ、このような条例は表現活動を恣意的に制約する危険があるとして違憲判決が下された。しかし、その後、さまざまな判決が重ねられるなかで、発展も変容もあるようである。泉佐野市民会館事件判決の出た１９９５年（平成７年）時点
では、州立大学の課外活動援助プログラムの適用をめぐって、宗教的活動であるとして援助を拒否された学生団体が憲法違反を訴え、大学のガイドラインを違憲とする判決24が出ており、適用範囲が広がっていた25。一方、Hague 判
決にあるような古典的な言論表現活動とその制約が問題となる時代から、言論表現活動が国家によって援助されなければ影響力をもたなくなるという時代の変化もあるし、アメリカ連邦最高裁で争われた事案は、言論空間の広がりを背景とした事件がみられる。最高裁としては、総論的にはそれまでの最高裁判決を踏襲することを宣言し、具体的事案については「明らかな差し

24

Rosenberger v. Rector&Visiters of the Univ. of Virginia 515 U.S. 819(1995)。
横大道聡『現代国家における表現の自由－言論市場への国家の積極的関与とその憲法的統制－』（弘文堂、
２０１３年）１００頁。
25

28

迫った危険」の存在を認めた。事案発生から最高裁判決まで１１年が経過し、社会状況は変わっていたが、成田空港問題のような騒ぎが関西空港建設工事でも起こるのではないかという行政・警察当局の判断を追認したというのが真相であろう。その事案に対する結論には疑問があるが、最高裁が会館使用問題で最高裁判決に表れた種々の理論をまとめた見解を示し、その後の事件にも影響を与えている。
泉佐野市民会館事件最高裁判決をめぐって、必要な議論は同判決がパブリック・フォーラム論を採用したかどうかではなく、その後の事例について裁判所がどう判断しているかにある。上尾市福祉会館事件判決では、泉佐野市民会館事件の総論部分とほぼ同じ発想で内ゲバのおそれがあることをもって会館の管理に支障をきたすとは言えないとした。また、東京高裁１９９７
年（平成９年）９月１６日判決は、東京都青年の家の利用を申し込んだ同性愛者団体について、使用拒否したことについて違法と判断したが、その判断について泉佐野市民会館事件判決と同様な判断基準によっていると解説されている26。
ウ 上尾市福祉会館事件
最高裁平成８年３月１５日第二小法廷判決
登載：民集５０巻３号５４９頁(ア)事案の概要
１９８９年（平成元年）１２月２日に何者かによって殺害されたＪＲ関係
労組幹部の合同葬をするため、同年１２月１６日に労働組合から翌１９９０
年２月１，２日の両日、上尾市福祉会館を使用したいとの許可申請をしたところ、同殺害事件はいわゆる内ゲバ事件ではないかとして捜査が進められているという新聞報道があり、「会館の管理上支障がある」と認められるとして、
１９８９年（平成元年）１２月２２日、上尾市が不許可処分とした。合同葬は１月２７日に日比谷公会堂で行われ、妨害行為や混乱はなかった。会館館
長の不許可処分の違法をめぐって国家賠償請求訴訟が起きた。
東京高裁は、①殺害事件をめぐる新聞報道があるので、上尾市側が本件合同葬の際にも死亡した幹部を殺害した者らによる妨害が行われて混乱が生じるかもしれないと危惧することが根拠のないものであったとはいえない、②本件合同葬を大ホールで行う場合にはそのための案内や多数の葬儀参加
者の出入りが他の利用客の目に触れることは避けられないから、本件会館で同時期に結婚式等を行うことは事実上困難である、③本件合同葬について警26

松山恒昭＝島崎邦彦「判批」判例タイムズ１００５号１１８頁、１１９頁。

29

備が行われる場合には、その他の施設利用客に多少の不安が生じることもい
なめない、④上尾市側は本件会館の運営にあたり基本的には葬儀のための利用には所局的であり、元市長の市民葬をのぞき、本件会館が従来一般の葬儀のために使用されたことはなく、本件会館には斎場としての利用するための特別の施設もない、⑤以上の事実を考え併せれば、合同葬に大ホールを使用することが本件会館の管理に支障が生じると認めたことには相当の理由がある、として請求を棄却した。
(イ)最高裁判決
しかし、最高裁は、以下のような理由でこの判断を是認せず、東京高裁の原告請求を棄却した判断を取り消して同高裁に差し戻した。
会館使用条例第６条１号は「会館の管理上支障があると認められるとき」を、会館使用を許可しない事由として規定しているが、この規定は会館の管理上支障が生じるとの自体が許可権者の主観により予測されるだけでなく、客観的な事実に照らして具体的に明らかに予測される場合に初めて本件会館の使用を許可しないことができると定めたものと解すべきである。
新聞報道があり、会館長が幹部は内ゲバ事件によって殺害された可能性が高いと考えたとしても、そのこと以上に合同葬の際にまで、反対者がこれを妨害するなどして混乱が生ずるおそれがあるとは考え難い状況にあったものといわざるを得ない。また、主催者が集会を平穏に行おうとしているのにその集会の目的や主催者の思想信条等に反対する者らが、これを実力で阻止し、妨害しようとして紛争を起こすおそれがあることを理由に、公の施設の利用を拒むことができるのは、前示のような公の施設利用関係の性質に照らせば、警察の警備等によってもなお混乱を防止することができないなど特別な事情があるばあいに限られるというべきである。ところが、前記の事実関係によっては、特別な事情があるということはできない。なお、警察の警備等によりその他の施設の利用客に多少の不安が生じることが会館の管理上支障が生ずるとの事態にあたるものでないことはいうまでもない。
(ウ)最高裁判決の評価
泉佐野市民会館事件最高裁判決の後の上尾市福祉会館事件最高裁判決では、不許可決定を認めた東京高裁判決を覆して差し戻した。同判決は、理論的には泉佐野市民会館事件ほど深めていないが、地方自治法２４４条と上尾市福祉会館設置および管理に関する条例の解釈として、住民など利用申請者
はその施設の設置目的に反しないかぎりその利用を原則的に認められると30しており、泉佐野市民会館事件の判旨を踏襲する意味で理由をすべて繰り返
していないとも考えられる。
ただし、泉佐野市民会館事件では結論として会館の使用拒否を認めているが、上尾市福祉会館事件では、使用拒否は違法とした。上尾市福祉会館事件の判決は、反対勢力の妨害などの可能性があったとしても、主催者は平穏に集会を行おうとしており、警察警備による他の利用者の不安感が多少生じる
ことがあったとしても、会館の管理上支障が生じるとは言えないとする。同事件は葬儀としての会場使用申請であり、これ重視されたかどうかわからな
いが、結論的には管理上の支障が客観的事実に照らして具体的に明らかに予測されなければならないとして不許可処分を違法とした。
エ 呉市教研集会会場事件
最高裁平成１８年２月７日第三小法廷判決
登載：民集６０巻２号４０１頁(ア)事案の概要
広島県教組教研集会分科会会場として、１９９９年（平成１１年）１１月
１３，１４日の両日、呉市立青森中学校の校舎について、広島県教組が同年１０月２７日に使用許可申請をしたが、呉市教委から１１月１日不許可決定
通知交付があった。教研集会は呉市内および東広島市内の他の会場で開催した。県教組から不許可処分について国賠請求訴訟が起こされた。
(イ)最高裁判決
最高裁は、教研集会は教職員の研修の意味もあり、右翼の妨害行動の動きがあったとは認められないので、不許可処分が裁量権を逸脱したものであるとした原審判決を支持し、呉市の上告を棄却した。同判決でも、右翼の妨害
行動の動きがあったと認められないことが、不許可処分を違法とする理由となっている。
オ 松原民商まつり事件
大阪高裁平成２９年７月１４日判決
登載：判例時報２３６３号２０頁(ア)事案の概要と高裁判決
大阪の松原民商が結成５０周年の行事のため、２０１４年（平成２６年）
９月１１日、同年１１月３０日の民商祭りのために松原中央公園の使用許可を申請したが、松原市が市の後援等の名義使用を承認していないとの理由で

31

不許可処分とした。他に会場がなく、民商まつりができなかった。
大阪高裁は、後援等承認の要件を実質的に公園の使用許可の要件とすることは、市長の主観的又は恣意的判断を許し、本件公園において特定の集会を開くことを実質的に不可能とするものである．公園管理の裁量権を逸脱濫用したものであり、違法であるとして、無形的利益を含め損害賠償を認めた。
引用されているのは、上尾市福祉会館事件最高裁判決であり、泉佐野市民会
館事件は引用されていない。
松原民商まつり事件は、右翼団体などの妨害や市に対する脅迫があったことを理由としているのではなく、公園の使用基準に市の後援を得ていることなどを実質的に使用許可の要件としていることを問題とし、市長の主観的・
恣意的判断を許し、公園管理の裁量権を逸脱濫用したものであるとした。この問題は、公の施設の使用基準を定める際に、施設の目的や維持管理の必要上の要件以外に、「公の秩序を乱す恐れがある場合」など警察上の規制にわたるような定めをすることは集会の自由を侵すおそれがあるとの泉佐野市民会館事件最高裁判決の園部逸夫裁判官補足意見に関係する。
カ 新宿ニコンプラザ写真展事件
東京地裁平成２７年１２月２５日判決
登載：ＬＬＩ／ＤＢ判例秘書 判例番号Ｌ０７０３１２５７(ア)事案の概要
原告は、２０１１年（平成２３年）１２月２８日、「中国に残された朝鮮人「日本軍慰安婦」の女性たち」と称する写真展の開催をニコンプラザに申し込み、２０１２年（平成２４年）５月１５日に、同年６月２６日から７月９日までの日程で承認された。表題は「中国に残された朝鮮人元日本軍「慰安婦」の女性たち」とされた。５月１９日に写真展が報道されるとニコンプラ
ザ側に電話やメールがあり、これを踏まえてニコンプラザは５月２２日に写真展の中止を決め、ホームページに掲載した。原告は６月４日に仮処分申し立てをして、６月２２日に申立を認容する仮処分命令があった、ニコンプラ
ザ側は、仮処分命令後、予定通りに写真展を開催し、大規模な混乱はなかった。ニコンプラザは、もともと東京以外に同年９月に会場を提供して写真展を承認していたが、これは中止した。原告が、ニコンプラザの中止決定によって損害を受けたとして損害賠償請求訴訟を提起した。

32

(イ)東京地裁判決
東京地裁は２０１５年（平成２７年）１２月２５日にニコンプラザの運営会社に対し、新宿ニコンプラザでの写真展開催契約が成立しており、一旦会場を使用させないとしたのは債務不履行であり、不法行為でもあるとして１１０万円の慰謝料および弁護士費用の支払いを命じた。写真展の開催によって原告その他関係者の生命身体についての危害が加えられる現実の危険が生じていたとは認められないし、不買運動の呼びかけによって運営会社が多大な損失を被る現実的危険があったとは認められないと判示した。
新宿ニコンプラザ事件で、私人間の契約であっても、外部からの妨害予告・脅迫について、主催者・出展者との協議をしたうえで、警察警備も要請し、出展者・会場職員などの生命身体に危険がおよぶ現実的な危険がなければ、他者の妨害行動などを理由として会場使用を拒否できないと判示された。あいちトリエンナーレ事件では表現の不自由展以外に主に４会場、７５日間にわたって様々なイベントや展示が予定され、全会場にわたって危険が避けられるかという危惧が主催者側にあった。脅迫行為をどこまで現実的な危険とするかは難しいところであるが、会場使用については主催者・施設管理者が協力して警備など危険をさける努力をすることがまず必要というのが裁判所の傾向である。
⑵ 会場使用と展示物・収蔵物
会場使用についての裁判所の判断基準は、ほぼ示されているといえる。加えて提言するとすれば、敵意ある聴衆の理論について最高裁の判示するところと泉佐野市民会館事件の園部補足意見について、自治体および公の施設の管理者はよく理解し、施設管理規則がこれらの示すところに反していないか、運用の上で反していないか検討されたい。
会場使用の関係で、公有地の使用問題も発生している。大阪市浪速区の大阪人権博物館につき、２００８年（平成２０年）、当時の橋下徹大阪府知事が「展示内容がわかりにくい、差別、人権などネガティブな部分が多い」と見直しを求め、
２０１３年（平成２５年）には大阪府・市とも年間１億円から２億円ほど出されていた補助金を全廃した。さらに２０１５年（平成２７年）には博物館を運営していた財団に対して土地明け渡しと賃料相当損害金の支払いを求めて訴訟が提起された。訴訟は、２０２０年（令和２年）６月に財団が土地を明け渡し、大阪市は損害金を請求しないという和解が成立したとのことである。展示内容を理由として博物館自体の存続をさせないという明け渡し請求を地方自治体ができるのか、和解で終わった事案であるが、今後の会場使用問題にも影響すると思われる。

33

⑶ 会場使用の権利から展示物・収蔵物・広報誌掲載の権利へ
ア 問題意識展示物・収蔵物についての事件は、会場使用問題の延長とも言えるが、補助金問題との中間に位置する。九条俳句不掲載事件は、場所的・空間的な施設利用の問題ではなく、公民館報を用いて表現者が発表する利益が問題となったと言う意味で補助金問題に近い。
イ 富山県近代美術館事件
富山地裁平成１０年１２月１６日判決
登載：判例時報１６９９号１２０頁
名古屋高裁金沢支部平成１２年２月１６日判決
登載：判例時報１７２６号１１１頁(ア)事案の概要
１９８６年（昭和６１年）３月１９日、富山県立近代美術館が昭和天皇コラージュ作品を制作者から購入し、「‘８６富山の美術展」に出展し、図録に掲載した。同年６月４日に県議会で議員から本件作品が不快であると質問があり、同年７月から８月にかけて右翼団体が県庁・教育委員会に集団または個別で抗議を続けた。近代美術館は１９８６年（昭和６１年）７月１８日に以降、同作品および図録を非公開とした。その後も散発的ながら、右翼の抗議があり、１９９３年（平成５年）４月９日富山県教委は本件作品を売却し、図録を焼却することとし、４月１９日に実行した。制作者および公開を求める市民が１９９４年（平成６年）９月、県教委に対し売却処分・焼却処分の無効確認、作品の買戻しと図録の再発行、制作者に対し１００万円、その他の原告に対し各１０万円の慰謝料を求めて提訴した。
(イ)裁判所の判断
富山地裁は、作品および図録の特別観覧を申請し、不許可となった原告について、正当な理由を欠く不許可が裁量権の濫用であるとして１人に３万円、
１０人に２万円の支払いを命じた。制作者については、作品の公開・非公開・
売却は美術館側の裁量であるとして請求を棄却し、双方が控訴した。
名古屋高裁金沢支部は、地裁が認めた制作者以外の原告が特別観覧許可を受ける権利を侵害されたとの部分について、地裁判決を取消し、請求をすべて棄却した。その理由は概略以下のようなものである。
特別観覧に関する条例の規定は美術館の開設趣旨やその規定の仕方、内容に照らしても第一審原告が主張するように憲法２１条が保証する表現の自34

由あるいはそれを担保するための知る権利を具体化する趣旨の規定までと解することは困難である。しかしながら、県立美術館は地方自治法２４４条１項にある公の施設であり、県立美術館が所蔵する美術品を住民が特別観覧することは、公の施設を利用することに他ならないから、県教育委員会は地方自治法２４４条２項に定める正当な理由がない限り、住民のした特別観覧許可を不許可とすることは許されないと解すべきである。また、前記美術館
条例には図録について閲覧を認める規定は存在しないが、図録の作成頒布が
県立美術館の事業の一つとされており、県立美術館は地方自治法２４４条１
項にいう公の施設にあたり、県立美術館が所蔵する図録を住民が閲覧することも公の施設の利用することに他ならないから、県立美術館の管理者は、地方自治法２４４条２項に定める正当な理由がないかぎり、住民が図録を閲覧することを拒んではならない。
しかしながら、美術館という施設の特質からして利用者が美術作品を鑑賞するにふさわしい平穏で静寂な環境を提供保持することや、美術品自体を良好な状態に保持すること（破損・汚損の防止を含む）もその管理者に対して強く要請されるところである。これらの観点からすると、美術品の特質、管理運営上の支障を生じる蓋然性が客観的に認められる場合には特別観覧の不許可、図録閲覧を拒否しても公の施設の利用の制限についての地方自治法
２４４条２項の正当な理由があるものとして許される。第一審判決のいう明らかな差し迫った危険の発生が具体的に予見されることが必要であるとの基準は、集会の自由を制約するおそれのある事案については相当であるが、本件のような美術品及びその図録の観覧あるいは閲覧に関する事案については厳格に過ぎて相当ではない。
(ウ)高裁判決について
富山県立近代美術館事件では展示物の取得ないし処分・図録の発行ないし処分については、美術品に対する高度な専門的判断が必要であるから、県教委および県立美術館長の広範な裁量に委ねられているものと解するほかはないとした。名古屋高裁金沢支部は、「美術品の特質、管理運営上の支障を生じる蓋然性が客観的に認められる場合には」公の施設の利用の制限についての地方自治法２４４条２項の正当な理由があるものとして許されるという。
そして、わざわざ「第一審判決のいう明らかな差し迫った危険の発生が具体的に予見されることが必要であるとの基準は、集会の自由を制約するおそれのある事案については相当であるが、本件のような美術品及びその図録の観覧あるいは閲覧に関する事案については厳格に過ぎて相当ではない。」と付35

言し、明白かつ現在の危険の存在は必要でないという。天皇コラージュ作品の反対者がいるから、展示物を撤去し、図録まで焼却するというのは、敵意ある聴衆（観衆）がいるから制作者の表現行為を展示しないようにするものである。同高裁判決の問題としては、以下の点がある。
第１に、憲法２１条の表現行為は集会とは限らないのであるから、展示場所の提供が表現の自由を実現させるものであるとすれば、集会と別異に判断する理由が一向に明確でない。高裁判決は、県立美術館の管理運営上の支障を生じる蓋然性が客観的に認められる理由について、作品及び「図録の公開について執拗な抗議行動、県立美術館長への面談要求、作品廃棄や美術館長の辞任を求める右翼団体の街宣行動、県立図書館における図録破棄事件、県知事に対する暴行未遂事件が発生し、一方公開派による抗議行動もあったことをあげている。これら公開反対派の行動は、まさに敵意ある聴衆による行動であり、敵意ある聴衆があるからといって、表現者側が作品を非公開にされ、図録まで焼却されることになるのか、相当の理由が示されなければならないであろう。判決当時にあった泉佐野市民会館事件や上尾市福祉会館事件
が集会のための会館使用についての判決であったことから、これらの最高裁判決の射程をことさらに縮めたとしか言い様がないものである。
第２に、作品の非公開措置および図録の焼却について、県教育委員会および県立美術館長の広範な裁量を認めた点である。同事件地裁判決は、「美術品の取得ないし処分、図録の発行ないし処分等についての法令の規定は存在しないこと、これらの事項についてはその性質上美術に関する高度な専門的判断が必要なことからすると、県教育委員会及び県立美術館長の広範な裁量に委ねられているものと認められるものと解される。そして検討した事実関係からすると、本件売却及び本件焼却は県教育委員会及び県立美術館長がその裁量を逸脱したことを認めるに足りる証拠はない。
」とし、高裁判決もこの点は支持した。
一見、専門職の判断の尊重するように見えるが、この場合の専門職の判断は作品の非公開・図録の焼却方向への判断であり、制作者の作品を出展してもらいたいという権利と逆行する方向となっている。かかる場合に司法が専門職判断に委ねてしまうのか、専門職判断に対する憲法的観点からの審査が必要ではないかと思われる。
上記高裁判決の後で舟橋西図書館事件の最高裁判決が出るのであるが、天皇コラージュ事件の制作者と舟橋西図書館事件の蔵書著作者の位置は類似
し、美術品の製作者にとって出展されるかどうかは舟橋西図書館事件の著作者が認められた法的保護に値する人格的利益であろう。

36

ウ 船橋西図書館所蔵書除籍事件
最高裁平成１７年７月１４日第一小法廷判決
登載：民集５９巻６号１５６９頁(ア)事案の概要
船橋市立船橋西図書館司書職員が、２００１年（平成１３年）８月に、「新
しい教科書をつくる会」関連書籍１０３冊を図書館蔵書から除籍し、６８冊を廃棄した。
「つくる会」と著作者が著作者人格権の侵害を理由に船橋市に対して慰謝料請求訴訟を提起した。東京高裁は２００４年（平成１６年）３月
３日、著作者は図書館に収蔵されている著書について収蔵され、閲覧に供されることにつき、法的利益はないとしたが、最高裁は図書館で閲覧に供される図書を廃棄することは、著作者の思想・意見を公衆に伝達する利益を不当に損なうものであるとして、高裁判決を破棄し差し戻した。
(イ)最高裁判決について
舟橋西図書館最高裁判決により、作者の人格権・人格的利益は法的保護に値する利益と認められたとの見方もあるが、同事件の事案は、図書館長ではなく、司書職員が図書館蔵書管理規則にも基づかずに受け入れられていた蔵書を廃棄したというもので、廃棄行為について違法性があると認められ、そのような違法行為について図書の著者や発行者が異議を唱える利益がないのはおかしいという考慮がある。その意味で、同事件の射程を限定的に解する見方もある。しかし、舟橋西図書館事件の最高裁判決を引用して 9 条俳句
不掲載事件判決があるので、言論空間の利用について保護に値するという考えが広まっていると見ることができる。この傾向は、アメリカ最高裁判決の傾向が影響していると考えてよいであろう。
エ 九条俳句不掲載損害賠償等請求事件
さいたま地裁平成２９年１０月１３日判決
登載：判例時報２３９５号５２頁
東京高裁平成３０年５月１８日判決
登載：判例時報２３９５号４７頁
２０１４年（平成２６年）６月、公民館の句会で「梅雨空に『九条守れ』の女性デモ」という俳句を詠んで秀句に選ばれた原告が、公民館主幹の判断で公民館報に掲載しないという扱いをされて、公民館を管轄するさいたま市を被告として、人格権侵害などを理由として国家賠償を求めた。
地裁は公民館の職員が原告の思想信条を理由として、本件俳句を掲載しない

37

という不公正な扱いをしたことについて、秀句にえらばれて、公民館報に掲載されるという期待利益を侵害したものとして慰謝料５万円を認めた。
高裁判決は、金額を５０００円に減額したが、「公民館の職員が住民の公民館の利用を通じた社会教育活動の一環としてなされた学習成果の発表行為につき、その思想信条を理由に他の住民と比較して不公正な扱いをしたときは、その学習成果を発表した住民の思想の自由、表現の自由が憲法上保証された基本的人権であり、最大限尊重されるべきものであることからすると、当該住民の人格的利益を侵害するものとして、国家賠償法上違法となるというべきである」と判示した。東京高裁判決では、上記理由について船橋西図書館事件最高裁判決を引用している。
泉佐野市民会館事件判決と舟橋西図書館事件判決から、直接的には関係法令上の義務違反行為を問うが、集会の自由や表現の自由ないし憲法１３条に基づく人格権に照らしながら、法令上の義務の内実を解釈し、特に船橋西図書館事
件で義務違反行為に対する救済を単なる反射的利益ではなく、著作者の人格的利益の侵害と構成したことに憲法論への架橋があるという見解がある27。この見解は助成を受ける制度やそれと密接に関連する「場」ないし「対象」「制度」の性格を関連法令に加えて表現の自由の観点から評価し、助成や介入の是非の判断を行うというアプローチが有用であるとする。このアプローチは、アメリ
カ連邦最高裁判決が示したパブリック・フォーラム論を採用した諸判決の論理と軌を一にするものとされている。泉佐野市民会館事件の総論部分がさらに発展し、船橋西図書館事件のような必ずしも場所利用ではない言論空間に広がるとするのは、あいちトリエンナーレ事件のような事案でも表現の自由を拡大するために有用な議論であろう。ただし、そのアプローチの定着のためには、今後生起する事件での論争を通じて、判決・決定を積み重ねなければならないと思う。

27

横大道・前掲注２５）２１６頁。

38

４ 芸術作品に対する助成金の交付と憲法上の諸問題（執筆者：吉原 秀）⑴ 芸術作品への助成とその正当（統）性
ア 序
周知のとおり、あいちトリエンナーレ問題の一端は、芸術作品の展示に対す
る公金支出にあった。既に第１章第１節第１款で述べたとおり、（異論はあり得るとしても）芸術作品の展示は表現行為の一環であり、あいちトリエンナーレ
において問題とされた作品の展示も「表現」の保護範囲内と考えられる。
そこで、本章では、芸術作品等の展示に対する助成と表現の自由論の関係について「実務的に」考察する28。本節では、その前提として、芸術作品（又はその展示等）に対する助成がそもそも許容されるのかという命題について、確認・検討する。
実務家としてこの問題を考察するとき、助成が一切許されないという結論自体が既におよそ不合理であり、この問題に関する検討自体が、いわば「出来レース」のようにも感じられる。しかしながら、芸術作品に対する助成が正当化されないとすれば、今後の議論が根底から覆る可能性がある以上、一定の紙幅を割いて検討するに値しよう。加えて、世間における議論の一部は、展示された作品に対する感情的な評価が前面に出ており、当該作品の展示に対して助成がなされたことと表現の自由論の関係やその背後にある思想・思考を十分に踏まえたものとはいいがたいものも散見される。
前章の議論とも重複するが、本件は、「市民に不快感を与えるような作品に公金が支出されるのはおかしいではないか」という簡単な議論ではない。仮に不快感を与えるような作品であったとしても、その作品を展示することに対して、
全法秩序の根底にある憲法がどのような保護を与え、あるいは与えていないのかについて検討がなされなければ、あろうことか民意（≒多数派の論理）によって表現の自由が蔑ろにされる事態となる。
あいちトリエンナーレは、未知の論点ばかりを含む事案ではなく、本件につ

28

「文化」
、
「芸術」を考察対象とし、さらにそれと表現の自由論の関係等を分析しようとするのであるから、政治学的、法哲学的あるいは比較法的分析も重要であろう。しかしながら、政治学的視点や哲学的視点等を持ち込むことは、社会で実際に起こっている事象に対して一定の「結論」を導くことが求められる実務の領域では、必ずしも有益でない。すなわち、議論の前提又は背後にある哲学的命題あるいは比較法的命題それ自体が難解に過ぎ、議論が錯綜するという結果は、実務的には望ましいことではない。本稿では、哲学的あるいは比較法的視点を敢えてなるべく排除して検討することとし、法哲学も踏まえた検討あるいは比較法を踏まえた検討は他日に期すこととしたい。この点に関し、横大道聡『現代国家における表現の自由―言論市場への国家の積極的関与とその憲法的統制―』（弘文堂、２０１３年）１１頁も「理論的には憲法が依って立つそれらの前提的、哲学的立場の検討が、文化助成を表現の自由の観点から考察することに先行する」としつつ、「そうした『神々の闘争』に足を踏み入れることが、問題の実践的解決にどれだけ役に立つかは不明確であることも事実である」とするが、筆者はそれを超えて、「神々の闘争」に足を踏み入れることは、実務上はもはや有害となる場合すらあり得ると考えている。

39

いて考察する上で有益な議論は、既に一定の蓄積があるところである。しかしながら、そのような議論が日本において顕在化する事案が必ずしも多くなかったことから、実務家法曹の間においては、その議論の基礎についてすら共有されていない感がある。また、それゆえか、芸術作品やその展示に対する助成等に関して、憲法学の見地から実務的に検討した論稿は、管見の限り皆無に等しい。
本節における検討を皮切りに従前の議論の大枠が共有され、本稿それ自体についても批判に晒されながら、さらなる議論・分析が醸成されると共に、芸術
作品ひいては文化に対する助成の在り方についての実務的な検討が深化することに期待したい。
イ 芸術に対する助成の正当化根拠
まず筆者の私見を述べれば、「芸術に対する助成」に正当化根拠など必要ではない。日本国憲法は、政権と教権の分離など、原則として公金支出が制限されるものについては予め分離線を引いているのであるから、その分離線に抵触しないのであれば、それに対する助成が制約される謂れは本来的には存しない。
この点、「芸術に対する助成」の可否について、これが「公の支配に属しない
慈善、教育若しくは博愛の事業」（憲法８９条）に該当すれば、これに対する公金を含む公共財の投入は制限されよう。しかし、芸術作品の展示が「慈善、教育若しくは博愛の事業」に該当する例は想定し難く、少なくともあいちトリエンナーレがこれにあたると解釈する余地はなさそうである29。
したがって、芸術作品に対して、国又は地方公共団体が助成することに憲法上の問題は存し得ないようにも思われるが、以下においては、芸術に対する助成の正当化根拠に関する既存の議論を紹介することとする。
横大道教授は、「政府の役割は自然権の保障にあり、警察や裁判所などの法執行機関、最低限の外交、国防、徴税に必要な機関の維持だけが政府の果たすべき役割であるとするリバタリアニズムの立場を採用するとなれば、文化助成は
そもそも政府が果たすべき任務ではないとして正当化できないことになろう」とされ、（原文においては、芸術に限定せず文化助成を問題とするが）芸術に対する助成が許されない可能性を指摘する30。しかしながら、政治哲学的な立場としての「リバタリアニズム」が、政府の役割として自然権の保障を根底に据え

29「公の支配に属しない慈善、教育若しくは博愛の事業」の意義について、例えば、芦部・前掲注５）３７６
頁以下、芹沢斉ほか編『新基本法コンメンタール憲法』（日本評論社、２０１１年）４６６頁以下〔岡田俊幸執筆〕。
30
横大道・前掲注２８）１０頁。

40

るのであれば、表現としての芸術作品を言論市場31に流通させ、作者の表現の自由及び市民の知る自由に資する助成が制限される理由はやはりなさそうにも思われるし、彼の指摘するとおり、そもそもリバタリアニズムを憲法解釈の基軸とする論理的必然性もない。
さらに、横大道教授は、ドゥウォーキンの議論を参照しつつ、リベラリズムの立場からも文化助成（芸術作品に対する助成はその一環である。
）は正当化可能であるとする。すなわち、芸術作品に対する助成に何らの中立性も必要とされないのであれば、その裏返しとして、助成対象の恣意的選別が可能であることを意味し得るが、それは、単に公金支出が恣意的になされ得ることそれ自体を以て助成の正当化に疑義が生じているだけであり、やはり哲学的論争を持ち出す必要はないように思われる。
文化助成（及びその一環としての芸術作品に対する助成）の可否に関する議
論はそう多くなく、そのような助成が許されないと結論付ける議論は、管見の限り不見当である。
すでにみたとおり、恣意的な公金支出が許されないのは、芸術作品に対する助成に限らないことであるし、芸術作品に対する助成について正当化事由が必要であるとする議論自体、疑義なしとしない。芸術作品に対する助成は一切許されないという帰結は、いわば非常識の類であろうし、この問題を法哲学的に考察しても、実務的には、一定の解決が導かれるどころか、むしろ、解決から遠ざかっている側面すらあるように思われる。学術的には非常に興味深く、かつ、精緻な議論を志向しようとすれば法哲学的アプローチを考慮の外におくことなどできないことを自覚しつつも、実務家法曹としては、そのような観点を過度に重視すれば、結果として「頭でっかち」な議論になってしまいかねないという懸念を拭いきれない。
いずれにしても、採用する哲学的立場ごとに、助成の正当化はそれぞれ可能であり、次節以降の議論を展開する上での最低限の土台は既に形成されているといってよいと思われる。憲法上、芸術作品に対する助成が許されないとすれば、それ以上の検討はできないこととなるが、以下、本稿においては、芸術作品（も含め、文化）に対する助成は憲法上も許容されることを前提に、助成を求める権利の導出可能性や助成するか否かの判断過程に係る統制のあり方等について、整理・検討を試みることとする。
また、芸術作品に対する助成を不可とする議論ではないが、助成には危険も31

芸術を「表現」の一環であると考えるとしても、その流通先になる「市場」がいわゆる言論市場（又は思想の自由市場）と同一の市場であるかという点は本来別途の検討を要する問題であるように思われる。本稿では紙幅の関係から、この点を自覚しつつも、一旦、考慮の外において検討を進めることとする。

41

伴うという指摘は、後掲の議論の関係でも留意を要するように思われる。例えば、「本来自由であるはずの表現活動が国家による支援で支えられることにな
ると、パトロンである国家に気を遣ったり、あるいはひも付きになったりする
危険性がある」との指摘がある32。
さらには、文化振興目的での助成事業は、高度に価値選択的（viewpointbased）なものにならざるを得ず、そのような選択を国家に任せきりにすることは文化の崩壊を招くという指摘すらある33。
このような指摘の当否については、必ずしも法的視点のみからは検証の仕様がない部分もあるが、特に助成するか否かの判断過程の在り方を検討する局面
等においては、これらの指摘も踏まえつつ、在るべき制度設計の模索を試みる
こととなろう。
ウ 芸術作品に対する助成とエンドースメント
芸術作品に対して国家が助成することについての問題として、当該作品に対して国家が「お墨付き」が付与されることについての懸念が指摘されている。
特定の表現に公的支援が与えられることによって、特定の表現のみに「お墨付き（endorsement）」が付与される結果、他の表現活動に従事する者を阻害する
ことにつながるのではないか、あるいは、特権的に保護される作品の類型が登場すれば、その芸術の領域について高等芸術と下等芸術といった階層化が図られてしまうのではないかという指摘である34。あいちトリエンナーレ問題も、展示され（ようとしてい）た芸術作品に対して、公金が投じられたことについて、地方公共団体もお墨付き（あるいは正統性）を与えた感があったことから、大きな社会問題になった側面があるように思われる。
ここで、そもそも、芸術作品に対して国家（又は地方公共団体）が助成をしようとするとき、助成対象作品に対してエンドースメントを付与したことになるのか、仮にそうであるとして、それは、憲法上制限されるべき事柄なのかを検討する必要があろう。

32

この点につき、小山剛＝駒村圭吾編『論点探求憲法〔第２版〕』（弘文堂、２０１３年）１８６頁〔駒村圭吾
執筆〕。
33
このような指摘として、蟻川恒正「政府と言論」ジュリスト１２４４号９６頁。なお、蟻川教授は、このような指摘に続けて、「文化支援のための助成プログラムを作成する場合においては、国家は、自らの任務を、プ
ログラムの『基本方針』を策定する権能にとどめ、『基本方針』の『解釈』は、これを専門職に委ねて、専門職が行う助成に際しての個別判断等に対しては、いちいちこれに容喙しない、とすべき」と述べるが、どのような芸術作品等にいくらの公金を投じるかの判断についてまでここにいう専門職の判断領域に含めることには異論も十分にあり得るように思われる。また、このような体制の下では、策定される「基本方針」次第であるが、例えば、芸術という分野において、外野から容喙されないことを奇貨として、特定の傾向を有する作品のみを助成対象から除外することも可能となり得る。専門職を登用し、あるいは、専門職に一定の裁量を付与すること自体も慎重に考える必要があるように思われる。
34
この点につき、例えば、小山＝駒村編・前掲注３２）１８６頁〔駒村圭吾執筆〕。

42

この点、エンドースメントを付与することが問題となる典型的な局面として、
政教分離原則が問題になる場合がある（政教分離原則違反か否かを審査する文脈において、オコーナー判事によってエンドースメント・テストが提唱されたことは周知のとおりである。
）。同テストは、政府のなす行為によって伝達されることとなるメッセージに着目している点で35、芸術作品に対する国家助成の問題を検討するにあたっても示唆に富んでいる36。
しかしながら、政教分離原則との関係において、特定の宗教又は宗教団体に対するエンドースメントが忌避されるとしても、芸術作品に対する助成の局面において、帰結を同じくするという論理的必然性はない。というのも、日本国
憲法は、国権と教権との間に予め分離線を引いているわけであるが、国権と芸術の間にはデフォルトとしての分離線は必ずしも存しないためである。国家が公的資金を投入する局面は枚挙にいとまがないが、その全局面において、国家による「お墨付き」の付与やその当否が問題とされているわけではない。そのことからもわかるとおり、「お墨付き」の付与それ自体が問題なのではなく、その背後に看取し得るメッセージが問題なのである。また、同時に、そのメッセージが「一般人に対して」不快感や憤りをもたらすものであっても、そこから直ちに助成が制限される理由もない（言うまでもなく、一般人にとって心地よ
いものしか助成対象としてはならないという制約はないし、その制約に合理性も見出しがたい。
）。
そうであるとすれば、翻って、芸術作品に対して、国家がお墨付きを与える
ことは本当に問題なのか（そもそも、本当にお墨付きの付与になっているのか
37。
）、再度慎重に検討されなければならない。駒村教授は、文化に対する助成の文脈において、「各個人が善き生き方を自律的に探究し、国家はそれに中立でな
35

なお、この視点は、エンドースメント・テストに固有の視点ではない。最大判平９・４・２民集５１巻４号
１６７３頁（愛媛玉串料事件判決）の多数意見が、地方公共団体が特定の宗教団体とだけ特別のかかわりあいをもてば、「一般人に対して、県が当該特定の宗教団体を特別に支援しており、それらの宗教団体が他の宗教団体とは異なる特別のものであるとの印象を与え、特定の宗教への関心を呼び起こす」と判示していることからすれば、最高裁も、国家又は地方公共団体の行為が「一般人に対して」一定のメッセージ性を有していることを前提にしているとも解し得る。
36
エンドースメント・テストは、（理解の仕方にもよるが）いわゆる二重の基準論とも整合的であるとされる。
すなわち、二重の基準論が、司法審査の主要な役割を民主的政治過程の維持に求め、裁判所の介入が正当化されるのは、民主政の過程が傷づけられている場合であるとする原理である、という解釈を前提にすれば、政府の宗教的行為を司法府が無効とすべき場合も同様に民主政の過程が傷つけられている場合であるということとなる。政府が、ある宗教を信仰しない市民が政治的共同体における二級市民であるかのようなスティグマを生じさせるメッセージを発するときに、当該宗教的行為を無効とする、という意味で、エンドースメント・テス
トは二重の基準論とも親和的ということになる。また、エンドースメント・テストと政府言論の関係について
は、横大道・前掲注２８）２８４頁以下等参照。
37
私見にとどまるが、芸術作品に対する助成は、国家（又は地方公共団体）が、自らの見解やメッセージを伝えることをも目的としてなされるものではなく、当該作品が言論市場に流通する機会を確保するためになされるものでしかないのであり、かつ、このこと自体、世間からも（少なくとも一定程度は）認識されているはずであるから、特定の芸術作品の展示等に公金が投じられているのを目の当たりにした市民が、国家が当該作品にお墨付きを与えていると受け止めることはないように思われる。

43

ければならないとするリベラリズムの要請からすると、国家によるお墨付きの付与は、かかるリベラルな環境を阻害し、善き生き方の選別につながりかねな
いこととなる」と指摘されるが、筆者には、芸術に対する助成が「国家による当該芸術へのお墨付きの付与である」というフィクションを前提とする限りにおいてのみ理解可能な指摘なように感じられる。
本稿においては、（筆者の力量不足も相まって）国家による助成が特定の芸術作品に対してお墨付きを与えることの当否、という命題に対して一定の解を提供することはできない。仮に、お墨付きの付与は回避されなければならないといった帰結が導かれるのであれば、純粋な写実画のような（おそらく？）政治的メッセージをもたない作品と風刺画のような政治的メッセージが込められた作品とで、助成の態様等が異なることとなり得る。この場合、前者のような作品と後者のような作品との別異取扱いの当否が別途問題になろう。
また、国家による助成が一定のお墨付きを付与するものであったとして、それを政府言論の法理との関係で分析する余地も多分に存する。もっとも、国家による助成と政府言論の法理との関係については、別途、後述することとし、ここでは、関連性の指摘にとどめたい。
エ 小括
本節では、芸術作品に対して、国家が一定の助成を行うことは憲法上も正当化されることを確認し、同時に、助成することの懸念やあり得る問題の一端を垣間見た。特に、本節で外観した懸念や問題点は、後述する、助成の在り方を検討する際に、看過してはならない視点を提供するものである。次節以降は、より具体的かつ分節的に、憲法上の問題に係る検討を試みる。
⑵ 助成金交付請求権の導出可能性の検討―二分論の重層構造を踏まえて－
ア 序
既にみたとおり、芸術作品の創出あるいは展示は、憲法２１条にいう「表現」と位置付けられ得る。異論はあり得るものの、現在の通説・判例は表現の自由の優越的価値を承認しており38、最高裁判例も「表現の自由は、憲法の保障する基本的人権の中でも特に重要視されるべきもの」であるとし（最大判昭５９・１２・１２民集３８巻１２号１３０８頁〔税関検査事件判決〕。
）、政治活動の自由については「立憲民主政の政治過程にとって不可欠の基本的人権であって、

38

最大判昭５０・４・３０民集２９巻４号５７２頁〔薬事法違憲判決〕、最判平７・３・７民集４９巻３号６８７頁〔泉佐野市民会館事件判決〕。

44

民主主義社会を基礎づける重要な権利」であるとする（最判平２４・１２・７
刑集６６巻１２号１３３７頁〔堀越事件判決〕。
）。
本稿において、表現の自由が優越的地位を有するかという命題やいわゆる二重の基準論の当否などの表現の自由一般に関わる問題について詳述する紙幅はない。他方で、上記のとおり、現在の通説及び最高裁判例に照らせば、表現の自由の優越的地位が承認されていることも概ね疑いがない。
そうであるとすれば、かような権利を実質化すべく実施されている助成について、例えば「芸術作品の展示について助成金の交付を請求する権利」が措定できないかは重大な関心事となる39。仮にそのような請求権が憲法２１条１項から導出できれば、芸術作品に対する助成拒否を防御権制約の問題として構成することが可能になるからである。その意味で、助成金交付請求権を導出する
試みは、助成金交付拒否を防御権としての表現の自由に対する制約であると構成する試みと言い換えてよい。
もっとも、自由権条項である同項から、請求権を導出するのは決して容易ではなく、そのためには、少なくとも３つの二分論（規制・給付二分論、権利・特権二分及び助成目的二分論）について検討し、それを克服する必要があるように思われる。この点、後者２つの二分論自体は、助成金交付請求権の導出可能性という文脈で論じられるものでは必ずしもないが、それらの二分論が与える示唆は、この命題を検討する上でも重要な指摘を含んでいるように思われるため、本節において扱うものとした。本節では、これらの議論の整理・検討を通じて、助成金交付請求権の導出可能性を探ることを試みる。
イ 規制・給付二分論
表現の自由を保障する憲法２１条１項は、表現活動のための給付を請求する
権利までは保障していないと解する見解が一般的である40。言論に対する政府の規制が、憲法２１条による規制を受けるのは当然であるとしても、言論に対
39

なお、ここにいう「請求する権利」とは、具体的な法律又は制度の存在を前提とした請求権であり、市民が国家に対して助成制度等の構築又は制定を求める権利は想定していない（そのような権利の導出可能性も検討の余地はあるが、本節で議論の俎上に載せる権利に比して一層導出が困難であるため、本稿では扱わない。
）。
40
この点に関し、富山地判平１０・１２・１６判時１６９９号１２０頁（天皇コラージュ事件第１審判決）は、「表現の自由の保障とは、情報収集―情報提供―情報受領という情報の流通過程のうち、情報提供の過程においては、情報提供に関わる国民の諸活動が公権力によって妨げられないことを意味し、公権力に対し、国民が自己の有する情報を提供するための作為を求めることまでは意味しない」とし、「これを芸術上の表現活動の自由についていえば、芸術家が作品を制作して発表することを公権力によって妨げられることはないが、公権力に対し、芸術家が自己の制作した作品を発表するための作為、たとえば、展覧会での展示、美術館による購入等を求めることはできない」と判示している（強調は引用者による。
）。また、京都地判平２０・１２・８判時２０３２号１０４頁（タウンミーティング事件第１審判決）は、「憲法２１条１項は、表現の自由、すなわち、人の内心における精神的作用を外部に公表することを公権力により妨げられないことを意味し、国民が、公権力に対し、内心における精神的作用を外部に公表するための機会の提供など、表現の自由をより実効化するための一定の作為を求めることができることまで意味するものではない」と判示する（強調は引用者による。
）。

45

する給付の撤回はそれに対する不利益ではなく、利益を与えないことにすぎないから（このような発想は後述する権利・特権二分論に通ずるところがある。
）、
給付の撤回には政府（助成者）の広い裁量が認められ、原則として憲法２１条に関する問題を構成しないというのである41。このような議論は、言論に対する規制か給付かによって憲法的統制やその審査の在り方が異なることから「規制・給付二分論」などと呼称され、一定の定着を見ていると思われる。
かかる議論を前提にすれば、自由権条項である憲法２１条１項から、具体的な請求権を導出する解釈は排斥されることとなる42。
芸術作品の展示等に対する規制と助成金の給付とで、違憲審査の在り方が変わり得ることについては了解可能であるが、あいちトリエンナーレ問題をも目の当たりにした現在において、憲法２１条１項から具体的な請求権を導出する
ことができない、ということを所与の前提として扱ってよいかは立ち止まって検討する必要がある。というのも、表現の自由の重要な価値として、思想の自由市場の保護があるとすれば43、国家又は地方公共団体による芸術作品の展示等に対する助成金の交付の在り方によっては、思想の自由市場が歪む可能性があるためである。そうであるとすれば、助成金の交付等に関する具体的な制度等が用意されている場合には、芸術作品の展示等に対する助成金交付請求権が市民に「憲法上」付与されていると解することで、助成が拒否された場合には、司法府に当該拒否の憲法適合性の審査を求めることができるようにしておくことには重要な意義がある44。敢えて強調すれば、ここで重要なことは、当該制度上の交付請求権ではなく、当該制度を前提に憲法上の権利に昇華した請求権を導出することに意義があるのである。なぜならば、当該制度に基づく請求権があることは、制度が用意されている以上当然のことであるし、「当該制度上の」という限定を付した瞬間に、国又は地方公共団体に当該制度の設計に係る一定

41

この点について、渡辺ほか・前掲注８）基本権２３３頁以下〔宍戸常寿執筆〕、蟻川恒正「法令を読む（１）」
法学セミナー６６５号６８頁参照。
42
以上につき、渡辺ほか・前掲注８）２３４頁〔宍戸常寿執筆〕、小山剛「集会・結社の自由（１）」法学セミナー７１６号７０頁。
43
なお、表現の自由の価値として思想の自由市場の保護を中核に据えて理解すべきかという問題それ自体が大きな論争点であるものの、紙幅の都合上、本稿では、この点にかかる検討は省略する。代表的な論稿として、金
井光生「表現空間の設計構想（アメリカ）－思想の自由市場という思想の自由市場」駒村圭吾・鈴木秀美編『表現の自由Ⅰ－状況へ』（尚学社、２０１１年）７１頁以下、阪本昌成『表現権理論』（信山社、２０１１年）、山
口いつ子『情報法の構造－情報の自由・規制・保護』（東京大学出版会、２０１０年）等がある。
）。
44
実際に助成拒否が違法（又は違憲）であるとして訴訟を提起する場合、主位的には当該制度に基づく請求権を訴訟物とするのであろうが、予備的に（あるいは選択的に）助成金交付請求権の侵害に基づく損害賠償請求権を訴訟物にすることが考えられよう。前者の訴訟物は、当該制度が定めている助成要件等の充足を請求原因事実とするため、助成要件それ自体が憲法不適合の場合には（換言すれば、助成要件等を充足しないことは明らかな事案においては）、認容される可能性のない請求となってしまうためである。同訴訟物を措定した上で、助成要件等の違憲性を主張することは可能であろうが、司法府には、そのような助成要件等を憲法適合的なものに修正する権限までは付与されていないことに留意が必要である。

46

の裁量があることを梃子として、助成拒否がいとも簡単に正当化されてしまい
かねないためである。
芸術作品の展示等に対する助成金の交付等を認める具体的な市民向けの制度が存する場合に、市民に助成金の交付請求権が認められるという議論は、給付請求権としての生存権（憲法２５条１項）を想起させる。生存権に関していえば、国家は国民に「健康で文化的な最低限度の生活」を保障しており、国家がそれを達成しない場合には、客観法的な義務違反が存するのは当然として、主観的権利侵害を構成すると解されている45。
この点、芸術作品の展示等に対して助成を受けられることも「文化的な生活」
に関するものであろうが、助成が受けられないとしても、さすがに憲法がデフォルトとして想定する「最低限度」を下回ると解するのは困難である。しかし、このことは、芸術作品の展示等に対する助成金の交付請求権の導出可能性を直ちに否定するものでもないように思われる。
既に留保を付したように、本節で検討している交付請求権は、それを基礎づける制度の構築をも要求する権利としてのそれではなく、具体的な制度等が既に存する場合における抽象的な権利としてのそれである。助成要件の定め方については、制度設計者に一定の裁量があり得るとして（なお、本章で後に検討するとおり、そこにも一定の憲法的統制があり得る。
）、芸術作品に対して助成を行う体制を整えた以上は、その姿勢を維持する義務を負い（自己一貫性の保持）、その義務の裏返しとして、市民には抽象的な交付請求権が付与されると解するべきではなかろうか。この点に関し、国家には文化的諸活動とその成果の保存およびそれらへのアクセスと共有に対する積極的な援助を為す義務があるという指摘もあり46、傾聴に値する。ただし、この指摘を前提にすると、国家又は地方公共団体が負う義務の内実が「文化的な最低限度」の解釈に帰着する可能性があり47、その結果、交付請求権の導出まで至らない可能性が内在しているように思われる。
また、制度後退禁止原則（的な発想）も参照可能であろう。敷衍すれば、芸術作品の展示等に対して助成する体制を構築した以上、（金額の多寡は措くとして）助成金の交付がデフォルトになったのであり、その拒否は、デフォルト
からの後退である以上、自由権に対する制約であり、表現の自由の一般論に従って、当該拒否の憲法適合性について、厳格な審査に付されると解する余地が45

この点につき、例えば、渡辺ほか・前掲注８）基本権３７３頁〔工藤達朗執筆〕等参照。
杉原恭雄「『文化国家』の理念と現実‐日本国憲法下における『文化と国家』」法曹時報７１巻６号４５頁参照。
47
この点について、横大道聡「文化への助成と表現の自由」駒村圭吾・鈴木秀美編著『表現の自由Ⅰ‐状況へ』（尚学社、２０１１年）３６３頁。
4647

あるのではなかろうか48。さらには、（後に詳述するが）助成体制の構築によって防御線（ベースライン）が設営されたと評価すれば、助成許否はそのベースラインからの乖離として憲法適合性が審査されることになろうか49。
検討対象（芸術作品の展示等に対する助成金交付請求権の導出可能性）からは離れるが、規制・給付二分論を克服する試みとして、憲法上の権利制限がな
いことを前提に客観法的コントロールによって統制するという見解もある50。
この見解は、憲法２１条１項から、国家に対する見解中立性の義務付けを導いた上で、個々の給付又は給付拒否が合理的な理由なき差別に当たるかを憲法１４条１項の観点から判断することになる、とする。
以上のとおり、表現の自由を保障する憲法２１条１項は、表現活動のための給付を請求する権利までは保障していないと解する見解が一般的であるとしても、芸術作品の展示等に対する助成制度が用意されている場合には、抽象的な助成金交付請求権が観念でき、助成拒否は防御権としての表現の自由に対する制約であると観念することは可能であるようも思われる。その実務的な意義は既に述べたとおりであるが、規制・給付二分論によって、助成金交付請求権を導出する途が断たれるわけではなさそうである。
ウ 権利・特権二分論とその対抗法理―たたき台としての違憲な条件の法理との連関を意識して―芸術作品の展示等に対する助成金交付拒否を防御権の枠組みに乗せるうえで第２のハードルとなるのが、権利・特権二分論（the rights-privilege
distinction）である。これによれば、芸術作品の展示等に対する助成金交付あ
るいは交付拒否が恣意的になされたとしても、芸術作品の展示等に対する助成が憲法上義務付けられているわけではないとすれば、その給付的活動は、国家によるまったくの「任意」であるから、助成を受ける地位は「権利（right）」
ではなく「特権（privilege）」なのであって、それを受けることができなかったとしても、「権利」が侵害されたのではなく、「特権」が解除されたに過ぎな48

周知のとおり、生存権との関係で議論される制度後退禁止原則には有力な批判があるが、芸術作品の展示等に対する助成との関係で制度後退禁止原則（的な発想）が妥当するのであれば、その批判は必ずしもあたらない。すなわち、生存権との関係では、給付を切下げても「健康で文化的な最低限度の生活」水準を下回るものではないのであれば、政策的に同水準に上積みされていた部分のカットにとどまる以上、違憲とされる謂れはな
いという批判が有力であるが、芸術作品の展示等に対する助成の問題は、生存権と異なり、「最低限度」という水準さえ満たしていればよいという議論ではない（それゆえに、そもそも、生存権の問題ではなく、表現の自由の問題である。
）。助成するという体制を整備したことについて自己一貫性が要求される以上、それにもかか
わらず助成を拒否するということに関しては、自由権に対する制約を観念して厳格審査を要求するとしても、この立場に対しては（検討している憲法条項が異なる以上当然ではあるが）上記批判は当たらない。
49
いわゆるベースライン論について、例えば、長谷部恭男『憲法の理性〔増補新装版〕』（有斐閣、２０１６年）１３３頁以下等参照。
50
この点につき、渡辺ほか・前掲注８）２３４頁〔宍戸常寿執筆〕。

48

いというのである51。権利・特権二分論の論拠は主として３つあるとされ、第１に、仮に助成や給付を行うか否かが政府の裁量事項であるのならば、政府は全
く助成や給付を行わなくともよいことになり、条件付きあるいは選択的な助成を行うという「小さな」権限は、全く助成や給付を行わないというより「大きな」権限に包含されるはずであると指摘される。第２に、条件付きの助成や給付は、個々人に当該条件を受け入れることを強制するものではなく、単に提示しているに過ぎないから、いかなる助成条件であれ、助成受領者が自ら主体的に判断した結果として、当該条件を受け入れる決断をしたのであれば、そこに権利侵害が生じる余地はないとされる。第３に、政府が助成を行う場合、その行為は国家としての行為というよりは、私的な博愛主義者ないし雇用者に近い立場でなされたものであるから、政府に対しても、
少なくとも私人と同程度に、選択的あるいは差別的な雇用条件を課す自由を見出し得るというのである52。
しかしながら、上記の論拠にはいずれも一定の批判が可能であろう。第１の理由に対しては、全く助成を行わないという判断権があるとしても（全く助成を行わないとしても思想の自由市場に歪みは生じない。
）、助成を行うと判断した場合に、その過程において、思想の自由市場が歪みかねないような助成対象選別まで当然に許されるものではないとの批判が可能であろう53。第２の理由についても、最終的には助成対象者の自由意思が介在することになるとして、助成といういわば「アメ」のために当人が真に希望する表現が抑制され、それにより、思想の自由市場が歪むとすれば、表現の自由の価値を大きく損ねるものとして問題になるはずである。第３の論拠については、助成について、給付者と受給者を雇用者と被用者類似の関係とみること自体が論理の飛躍ないしは誤りを含むものといえよう。
（批判の内容は上記とは必ずしも一致しないが）実行的な権利保障のために、
権利・特権二分論を理論的に制約する必要性が認識されるようになり、同二分論への対抗法理（counter doctrine）として、違憲な条件の法理が説かれるようになった。
違憲な条件の法理は、従来、「たとえ政府が助成を完全に行わないことが可能であるとしても、政府は助成受領者の憲法上の権利の放棄を助成条件としては

51

横大道・前掲注４７）３７０頁以下。また、その詳細については、中林暁生「『表現の自由論』の可能性（１）」
法学６７巻２号２４０頁以下、米沢広一「福祉受給権をめぐる憲法問題‐アメリカにおける特権論崩壊後の判
例理論の検討（１）」民商法雑誌７８巻６号８７頁以下等参照。
52以上につき、横大道・前掲注２８）４０頁以下。
53
横大道・前掲注２８）４４頁以下も「政府が犯罪者を死刑にする権限を有しているからといって、拷問の末に殺したり、残虐な方法で死刑を執行したりしてはならないように、論理必然的に、『より大きな権限がより小さな権限を含む』わけではない」と述べた上で、「条件賦課は、より大きな権限の一部ではなく独立した権限行使なのであり、それ自体の正当化を要する」とするが、概ね同旨であろう。

49

ならない」とする法理あるいは「たとえ州が特権および利益を付与するかしな
いかについて完全な裁量を有していたとしても、当該特権を享受する条件として、憲法上の権利の放棄を『強制（coerce）』、『圧迫（pressure）』『誘導、（induce）』
するような不適当な条件を付すことはできない」とする法理であると理解された54。違憲な条件の法理が、助成受領者の「自律」に着目し、助成条件が、助成受領者に対して刑事罰を科す場合と同様の強制的効果を有する場合に、同人の「自律」に対する侵害が生じていると捉えようとする理論であったことからす
れば55、芸術作品の展示等に対する助成金交付の条件が、助成金受領者（あるいは申請者）の「自律」を害すると評価できれば、それを表現の自由に対する制約であると観念し、防御権的に構成する可能性を秘めている56。
違憲な条件の法理に対しては、以下のような批判が提起されている。
第１に、同法理は、いかなる場合に助成に課された条件が刑事制裁と同様の強制的効果を有すると判断されるのか、換言すれば、どのような条件であるときに助成受領者の自律を侵害するものと評価されるべきなのかが不明確であるというものである57。
しかし、この批判は、必ずしも的を射ていないようにも思われる。すなわち、助成受領者の自律という規範的な被制約利益を持ち出している段階で、その侵害と非侵害の間に、明確な分水嶺をア・プリオリに観念することなど当初から不可能である。そうではなく、例えば、あいちトリエンナーレ問題を契機として考える場合、芸術作品群を展示しようとする場合に、その作品の一部について世間から強い批判が巻き起こり、あるいはその恐れがあることを理由として助成金の交付が拒否されたというケースを想定し、このような条件（≒世間から強い批判が巻き起こる可能性が具体的に予見されない作品の展示であれば助成するという条件）の賦課が展示者の自律を害するかをアド・ホックに検討し、事例やそれに対する判断を集積させていくことが重要なのではないだろうか。
第２の批判は、同法理の適用範囲の狭さである。すなわち、１９９１年のいわゆる Rust 判決の法廷意見が、違憲な条件の法理が適用されるのは、助成条件
が助成プログラムの範囲を超えて、助成受領者自身の時間や資源を用いて憲法

54

横大道・前掲注２８）８５頁。なお、このような理解に至るまでにも、違憲な条件の法理に関する判例理論は幾重にも変遷を遂げており、その詳細については、横大道・前掲注２８）４８頁以下参照。念のため付言すれば、違憲な条件の法理が問題となった事案のすべてにおいて、助成条件の「強制的効果」が問題になったわけではない。
55
横大道・前掲注２８）８６頁。
56
なお、横大道教授は、違憲な条件の法理は、専ら助成受領者に与える委縮効果を憲法上問題視するものであったと説明されるが（この点につき、横大道・前掲注２８）８６頁。
）、私見としては、助成金交付拒否は、必ずしも委縮効果を生じさせるものではないことからすれば、思想の自由市場を歪曲化させることを問題視する法理として再構成する途を探りたい。
57
横大道・前掲注２８）８７頁。

50

上の権利を行使する場合にも制約を課すような条件である場合にのみであるという理解を示したため、同法理は、他から得た資金や自ら保有する資金の使途にまで条件による統制が及ぶ場合にしか威力が発揮できないこととなるというものである58。
しかしながら、この批判も、批判としてのインパクトはそう大きくはないよ
うに思われる。すなわち、批判の対象は、Rust 判決が示した解釈論であって、同法理それ自体では必ずしもないし、我が国において、違憲な条件の法理（またはそれに類する考え方）を導入する際に、同判決が示した解釈を採用する必要もないからである。
第３の批判は、表現の自由が問題となる局面において、違憲な条件の法理は、選択的・差別的な表現助成を通じて政府が言論市場を支配し、市民を公権力にとって都合のいいように歪曲・教化しかねない危険に関心を払っていないというものである。同法理は、助成受領者の自律に着目する法理であって、同人の自律を侵害しないような条件であるならば、その助成の結果として、言論市場が政府にとって都合のいいように歪められることを許容している点に対する批判である59。
この批判は的を射ているように思われるが、そうであるとしても、同法理の検討を放棄する必要はなく、その批判に応え得るように、同法理を深化させればよいだけのことであろう。
違憲な条件の法理の意義は、恣意的な助成条件あるいはそれ自体は問題のない助成条件を恣意的に解釈・運用され、その結果として助成を拒否された場合に、それを「自由権の侵害」として構成することで、訴訟の場において争う途を開き、権利・特権二分論を打破した点にある60。他方で、既にみたとおり、米国において発展してきた違憲な条件の法理は、それを我が国に直輸入したとしても十分に威力を発揮するものではない。
我が国の憲法学は、（程度の差はあれ）
米国の議論を輸入して、それを我が国の実情に合う形で発展させてきた側面が多分にあり、違憲な条件の法理についても、それは同様であろう。その意味で、「既存の議論としての」違憲な条件の法理をいわば「たたき台」として検討し、芸術作品の助成拒否に対する憲法上の統制や助成のあり方の分析へとつなげていくことが期待されよう。
この点、助成受領者自身に対する「強制的効果」ないし「自律」以外の観点から、違憲な条件の法理の再構成を試みる議論もあるようである。
サリバンは、

58

横大道・前掲注２８）８９頁。
横大道・前掲注２８）８９頁以下。
60
横大道・前掲注２８）９０頁も同旨。
5951

大要、助成条件によって、政府と権利保有者の関係、権利保有者間の関係のそれぞれに構造的な影響（systematic effect）を及ぼす可能性があるとし、構造的な影響を防止するする必要性がある場合に、違憲な条件の法理が適用され、厳格審査に付されるとする61。
さらに、サンスティンは、サリバンの議論を押し進めるかのように、権利に対する介入としての性質の有無及び当該介入の正当化理由を審査すべきであると論じ、違憲な条件の法理は既に歴史的役割を終えたと主張し、その放棄を説くようである62。これが、違憲の条件の法理の放棄であるか、あるいはその再構成であるかは、実務上は意味を持たない。そうではなく、違憲の条件の法理という発想からすれば、必ずしも助成受領者当人の主観的な権利侵害と構成し難い問題についても、防御権に対する制約と同様の審査枠組みの下で検討する途が残されているということが重要である。実際、主観的な権利侵害がない場合
でも、その適法性が問題になる場合はある。下位法の議論ではあるが、例えば、刑事訴訟法等に基づく捜査権の行使にはその「理由」が必要であり63、対象者が同意している（通説に従えば、その同意を媒介として、権利侵害は否定される64。
）からといって、「理由」なき捜査権行使が無限定に許容されるものではない。

これと同様に、仮に助成受領者個人に対する権利制約を観念できないとしても、それをもって、直ちに助成拒否の憲法適合性審査が緩やかになり、あるいは防御権的な構成の途が閉ざされるものでもない。個人の主観的権利の問題に解消せず、当該助成条件それ自体あるいは助成条件の解釈・運用が、思想の自由市
場を歪曲化させるものであるときは、当該条件（あるいはその解釈・運用）を違憲と解することも可能なはずである。
そして、憲法が保障する表現の自由は、助成を受けられる地位をそのような意味における「違憲な条件」によって剥奪されない権利もその保護範囲に含んでいると解することには異論もなかろう。
かかる解釈をも媒介とすれば、特定の見解に根付く作品や特定の傾向を有する作品についてのみ助成を与えないという国家または地方公共団体の営為に対して、助成金交付請求権の侵害であるとして対抗することも可能となる。
本項では、違憲な条件の法理が、権利・特権二分論に対する対抗法理である
こと及びそれを超えて、芸術作品に対する助成の拒否というこれまでは必ずし61

サリバンの議論を紹介するものとして、横大道・前掲注２８）９２頁以下。
サンスティンは、違憲の条件の法理が「あまりにも未熟かつ一般的過ぎて、表現助成が争点となっている事
例の有効な手立てとならない。政府が処罰ではなく助成をしたのか、あるいは申し出ではなく脅迫をしたか、ということを問う必要はない。
」とするが、その指摘のとおりであろう（議論の紹介として横大道・前掲注２８）
９４頁。
）
63
この点について端的に指摘するものとして、宇藤崇ほか『刑事訴訟法〔第２版〕』（有斐閣、２０１８年）３３頁以下〔松田岳士執筆〕。
64
同意によって権利制約が否定されるかという命題についても、通説的な見解に疑義なしとしないが、紙幅の都合上、本稿では詳細な検討を省略することとする。
62

52

も防御権制約の問題とは考えられていなかったケースについて、訴訟の場で争うことを可能にする突破口になる可能性を確認した。権利・特権二分論を前提としても、助成金交付請求権の導出可能性が否定されるものではない。既存の議論を紹介する文献は、横大道教授の論稿以外にも種々の文献がすでに公になっている一方で、サリバンやサンスティンによる議論から３０年余りが経過しようとしているにもかかわらず、それを、現代日本の社会問題に対して適応させる形で展開・深化させようとする議論は数に乏しい現状にある。本稿における検討すらも「たたき台」とされ、あいちトリエンナーレ問題あるいはそれに類する事例に呼応できるような理論が醸成されていく必要があろう。
エ 助成目的二分論
前項において、権利・特権二分論とその対抗法理としての違憲な条件の法理について概観した。
本項では、Rust 判決以後の連邦最高裁判判決の分析から浮上する助成目的二分論に焦点を当てて検討することとする。この二分論は、Rosenberger 判決の判示を契機とするところ、やや長くなるが、横大道教授の論稿に拠りつつ、議論の前提的背景として確認しておく65。
同判決は、大学教育の目的と関連する学生の課外活動を広く援助するために学内助成プログラムを設立していたヴァージニア大学が、ガイドラインにおいて宗教的活動（主として神及び究極的な実体への進行や確信を促進し表明する活動）に対しては、当該助成金を分配することを禁止していたところ、同ガイドラインにより、新聞印刷代への援助を拒否された学生団体がが、当該ガイド
ラインが修正１条に違反するとして提訴した事案における判断である。Rust 判
決以来の理解に基づけば、問題となったガイドラインは、助成プログラムの範囲を定めたものであって、助成受領者が自己資金を投じて宗教活動として新聞を発行してすることまで禁じるものではない以上、ガイドラインが付した条件が違憲とはならない。
しかしながら、Rosenberger 判決のキャスティングボードを握ったケネディ
判事は、Rust 判決の事案は、政府自身のプログラムに関係する特定の情報を伝達するために私的な発言者を用いた事案であり、政府自身の特定の政策を促進するために公的資金を用いる場合には、言いたいことをいう権限を有するとしながら、この理は、大学自身が発話者でない場合や、大学自身が望むメッセー
ジの伝達のために助成を行うのではなく、私的発話者間の見解の多様性を促進するために助成を行う場合においても、観点に基づく規制が適切であることを
65

横大道・前掲注２８）１００頁以下。

53

意味しないと論じ、大学は、促進させようとする私人の表現の表現を観点に基づいて差別してはならないとしたのである。
ここでは、Rust 判決の射程を、政府自身のプログラムに関係する情報を伝達させるために私的な発話者を用いた事案に限定し、私的発話者間の見解の多様性を促進するための助成については別論であるとしたことが重要である。これを一般化すれば、政府が、政府自身の特定の政策を進めるために公的助成を用いる場合には観点規制も許容されるが、そのような目的ではなく、私的発話者間の見解の多様性を促進するために助成を行う場合には、観点中立性が要求されるということになる。このような助成の目的に応じて、アプローチを異にする考え方を、横大道教授の用語法に倣い、助成目的二分論と呼称して検討の俎上に載せることとしたい。なお、後者の目的による助成の場合には、パブリッ
ク・フォーラム法理による統制が作用するという極めて重要な指摘も示されているところであるが、この点は次項で改めて検討することとする。
まず、二分論には遍く当てはまることであるが、その二値論的発想ゆえに、本来はそのいずれにも分類されないもの（あるいは第三のカテゴリーを設けた方がよいもの）がそのいずれかに分類されてしまう危険がある。芸術作品に対する助成を、助成目的二分論にいうところの二類型に沿って類型化することの適否は別途慎重に検討する必要がある66。さもなければ、当初から誤った類型化がされていることが看過されて論が進んでしまうためである。
この点については、一旦は注意喚起にとどめ、助成目的二分論の検討に戻れ
ば、私人の表現促進のために行われる助成であっても、内容や観点に基づく選択が不可避的に求められる場合もあり得る。芸術作品に対する助成も、二分論に従えば、私人の表現促進のための助成であろうが、内容を一切考慮することなく助成するか否かを判断することは困難であろう。
そうであるとすれば、私人の表現促進のための助成でありながら、内容や観点に基づく選別が不可避であるような場合について、どのような憲法的統制が考えられるかが問題となる。
まずは、既存の議論に目を向けてみる67。１９９０年、米国連邦芸術基金（NEA）
は、芸術に対する助成を行う場合、「一般的な品位の基準及び公衆が有する多様な信念及び価値を考慮に入れること」を要求する条項（いわゆる「品位と尊重」
条項）を追加し、同条項によって一旦は承認された助成申請を拒否された芸術
66

横大道・前掲注２８）１０８頁以下は、特段の論証を経ず、芸術作品に対する助成を私人の表現の促進のための助成であると位置づけるようであるが、そうであれば、そのような位置づけについては疑義なしとしない。
芸術作品に対する助成は、他の表現とは一線を画して行われているはずであり、表現に込められたメッセージ
性というよりは、その「芸術性」あるいは「卓越性」ゆえに助成がなされているというのが通常ではなかろうか。
67
Finley 判決の概要等については、横大道・前掲注２８）１０８頁以下参照。

54

家が、同条項の合憲性を争って提訴し、連邦控訴裁判所は、同条項について文面違憲の判断を下した原審判決を覆し、修正１条に違反しないと判示した（Finley 判決）。法廷意見を執筆したオコーナー判事は、大要、「品位と尊重」条項は、品位や礼節にかける作品を助成対象から排除する規定ではなく、単にそれらの観点を考慮することを要求する規定に過ぎないから、いわゆる観点規制には当たらないとする。さらに、助成金配分の過程における競争的プロセス
が他事案との区別の意味で重要であり、他の助成とは異なり、政府は無作為に私的な発言者間の見解の多様性を推奨するものではないから、特定の活動にのみ選択的に助成金を配分することも許されるとするのである68。
他方、スカリア判事は、全く異なる理由から同じ結論に至っている。すなわ
ち、言論を縮減させることと、言論に助成することは根本的に区別され、後者の場合には修正１条は適用されないとし、高度に選択的な助成である以上、フォーラムを設立したとも評価できないため、修正１条の問題を生じないとする。
これに対し、ス―タ―判事は、「品位と尊重」条項が観点規制に該当するという理解を前提に（このこと自体は、多数意見及びスカリア判事個別意見とも一致する。
）、Rosenberger 判決に忠実に、競争的プロセスが介在していようとも、
私的発話者間の見解の多様性を促進するための助成である以上、観点に基づく差別は許されないとする。
以上の対立は、敢えて簡略化すれば、問題となった助成条件が、観点に基づ
くものであることを前提に、競争的プロセスの介在又は高度に選択的な助成であることそれ自体からそれを許容するか否かという点に議論の境界線が引かれているようである。しかしながら、その前段階の議論である、「品位と尊重」条
項は観点に基づく規制か、という命題それ自体に検討の余地が残っているように思われ、我が国において、芸術作品の展示等に対する助成の条件等を検討する際に、この点の検討が疎かにされてはならないように思われる。
この点、いかなる場合に観点（見解）に基づく規制といえるか、という問題に関して、明確な定義付け等は、未だなされていないように思われる。我が国において芸術作品に対する助成の要件として、例えば、「一般的な品位を有していること」や「芸術作品としての卓越性を有していること」という条件が設定されている場合、これは、観点（見解）に基づくものといえるのであろうか。

68

なお、本件においては、本条項の漠然不明確性も攻撃対象となり、その主張も退けられているようである。
子細な検討を伴わない問題提起にとどまるが、助成条件は不明確でもよいと考える余地もあるように思われる。
すなわち、漠然不明確な規定が表現の自由の文脈で違憲であるとされるのは、当該規定がいわゆる規制立法であることを前提として、萎縮効果が生じること等を忌避するためであるが、助成条件の場合には、敢えて曖昧な規定にしておくことによって、（「適正な」運用がなされることを前提とすれば）助成を受けられる間口が広がり、却って思想の自由市場に流通する言論を増殖させる作用を持ち得るとも思われる。この点に関する検討
は他日に期したい。

55

もちろん、そのようにみる余地自体は否定しないが、ここでは、当該作品が有するメッセージがどのような観点（viewpoint）に基づくものであるかは問題になっていないのではなかろうか。換言すれば、どのような観点で作成された作品であれ、品位を有していると認められなければ助成しない、「芸術作品として」優れているといえなければ助成しないとされているだけではなかろうか。
また、仮に観点に基づくものといえれば、上記の議論のとおり、芸術作品に対する助成条件が、観点（見解）をも考慮するものであってよいのか、すなわ
ち、その局面において、政府（助成者）に観点中立性は要求されないのか、が問題となろう。私見にとどまるが、そもそも、表現の自由との関係で観点（見解）規制が忌避される理由は、このような規制が許容されることによって、思想の自由市場から特定の見解が排除され、市場が歪曲化する点にあるように思われ、そうであるとすれば、助成条件を操作することで、特定の見解に基づく作品のみが思想の自由市場に流通し、その結果として、思想の自由市場が歪められるも同様に忌避されるべきであるように思われる。
スカリア判事のように、規制と助成という差異のみから、表現の自由論の射程外と扱うことは、芸術作品などのように、国家の助成・支援の下に成り立つ表現類型に対する保護を脆弱なものとする危険を孕んでいるし、競争的プロセスが介在することを理由として観点規制を許容する論理は、「見解に着目するのは仕方ないから許容される」と論じているに等しい部分があり、簡単には受け入れがたい。
本項では、助成目的二分論を概観し、助成目的如何によって、その合憲性審査の枠組みやアプローチが異なり得ることを確認し、同二分論を踏まえた若干の検討を試みた。二分論それ自体の当否も含め、今後の具体的かつ実務的な検討が俟たれるところであろう。そして、私人の表現促進のための助成について
は、助成者たる政府に観点中立性が求められるとするならば、その裏返しとして、（財源等の内在的制約を措くとして）助成金の交付を受けることができる地位を導出し、あるいは特定の観点に基づく理由によっては助成金の交付を受けられる地位を剥奪されない権利を導出することも可能ではなかろうか。
オ 空間的なパブリック・フォーラム論と助成金交付請求権－泉佐野市民会館事件判決の可能性－
前項までにおいて、助成金交付請求権を導出する上で、理論的なハードルとなり、あるいは検討を要する複数の「二分論」について、整理・検討した。我が国におけるパブリック・フォーラム論は、主として、市民会館をはじめとする有形資産を念頭に置いて議論されてきた感があるが、米国における議論はもとより、我が国における先端的な議論としても、物理的な場所とはいえないフ56ォーラムにも、
パブリック・フォーラム論が妥当し得るかという問題について、一定の議論の蓄積がある69。本項では、以上の議論も踏まえて、芸術作品に対す
る助成とパブリック・フォーラム論との関係を検討し、助成金交付請求権を導出する上で、パブリック・フォーラム論が果たし得る役割について、若干の試論を展開することとする。
助成目的二分論のいわば契機となった Rosenberger 判決の法廷意見において、ケネディ判事は、私的発話者間の見解の多様化を促進するための助成であると位置づけられた場合には、当該助成は、「場所的・地理的という意味でというよ
りはむしろ、
抽象的な意味でのフォーラムであるが、同様の原理が適用される」として、パブリック・フォーラムとしての統制を受けるとの立場を示した70。そして、この場合におけるパブリック・フォーラムは指定的パブリック・フォー
ラムであるというのである。なお、ここにいう指定的パブリック・フォーラムという概念は、伝統的パブリック・フォーラム（長きに亘る伝統ないし政府の命令により集会及び討論にささげられてきた場所）及び非パブリック・フォー
ラム（電灯や政府による指定のいずれによっても公的なコミュニケーションのためのフォーラムとはならない公有財産）という概念と対である。パブリック・フォーラムを三類型に分ける発想を基礎にもつものであるが71、指定的パブリック・フォーラムであるという位置づけは、同時に、当該フォーラムの創設者（あるいは管理者等）に一定の裁量を付与することをも意味することに留意が必要である72。
Rosenberger 判決の法廷意見も結論において同旨であるが、パブリック・フォーラムの三類型論を前提とすれば、いわゆる伝統的パブリック・フォーラムと評価するだけの「伝統」を有しない助成は、指定的パブリック・フォーラム
か非パブリック・フォーラムのいずれかに分類される。このいずれに分類されるかによって、審査密度が異なることとなるが73、「助成金交付請求権の導出可能性」との関係で、三類型論が持ち得る意義は判然としない。とはいえ、「指定69

パブリック・フォーラム論における forum は、元来、管理権の対象となる「物」ではなく、政治的な討議空間であるとの指摘もある（この点につき、石川健治「文化・制度・自律‐“l'art pour l'art”と表現の自由」法学教室３３０号５８頁。
）。
70
横大道・前掲注２８）１０１頁。
71
パブリック・フォーラムの三類型論については、さしあたり、中林暁生・前掲注５１）２０６頁以下、阪本昌成「修正一条とパブリック・フォーラム」判例タイムズ５３５号２６頁以下等参照。
72
この点につき、浜田純一「表現の自由とパブリック・フォーラム」ＬＳ憲法研究会編『プロセス演習憲法〔第４版〕』（信山社、２０１１年）１２３頁参照。
73
指定的パブリック・フォーラムにおいては、主題規制が許容されるという見方が一般的である（駒村圭吾『憲法訴訟の現代的転回―憲法的論証を求めて』（日本評論社、２０１３年）２４７頁、横大道・前掲注２８）１５０頁以下等参照。
）。これに対し、中林・前掲注５１）２０７頁は、指定的パブリック・フォーラムについて、「政
府はそれを維持し続ける義務はないが、維持している限りは、伝統的パブリック・フォーラムの場合と同様に拘束されることとなる」と指摘する。

57

的」であったとしても、パブリック・フォーラムであると法性決定されたのであれば、フォーラムの創設目的（本稿の主題に則していえば、助成制度の創設目的ということになろうか）に適合する限りにおいて、当該フォーラムを利用する権限がフォーラム利用者に付与されると解することも不可能ではないように思われる（仮に、このような解釈が是認されるとすれば、フォーラム利用権
たる助成金交付請求権の導出可能性が開かれることになろうか。
）。
また、そもそも我が国においてパブリック・フォーラム論を論じるとき、上記三類型論を所与の前提としてよいかという点も慎重な検討を要するように思われる。というのも、パブリック・フォーラムであるという法性決定とその先の類型化は論理必然の関係にないからである。我が国において、例えば、公園
が、「記憶にないほど昔から」私人の表現活動の場として利用されてきたかは疑義なしとしない。我が国の憲法学は、米国の判例理論及び学説の輸入と再生産の中で進歩してきた側面も否定できないように思われるが、その「輸入」の際に、当該諸外国と我が国の差異を看過すれば、木に竹を接ぐ議論になりかねないのである。
話を米国の議論に戻せば、（芸術作品に対する助成に限らず）公的表現助成に
パブリック・フォーラム論を（類推）適用することの意味は、観点差別の禁止にしか見いだせないとの指摘があり、そこでは、内容に基づいた判断が不可避である以上、一般的な形で内容中立を要請することができないとされる74。しかしながら、当該フォーラムの設置目的が、「優れた芸術作品に助成することで、文化・芸術の振興に寄与する」点にある場合を考えれば、「優れた芸術作品」であるか否かを判断する際に、当該作品がもつメッセージに基づいて判断することは本当に不可避なのであろうか。Ａというメッセージを有している作品であっても、Ａというメッセージを「どのように表現しているか」が問われているのであり、同様の優れた手法で、Ａと対極にあるメッセージを表現したとしても、「優れた芸術作品」であることに変わりはないのではないか。仮にそうであるとすれば、助成するか否かにあたって評価・検討している当該作品の「内容」とは必ずしも当該作品の「メッセージ」ではないことになり、依然として、内容中立性を要請することは可能であるように思われる。
このような議論に基づくとき、芸術作品に対する助成にパブリック・フォー
ラム論を適用できるか、適用できるとしてどの類型のパブリック・フォーラム
なのか（あるいは三類型論自体が我が国において妥当なのか）、法性決定を経た
当該パブリック・フォーラムにおいて内容中立性を要請できるかという検討を経て、助成金交付請求権の導出することは、不可能ではないように思われる。
74

横大道・前掲注２８）１５８頁。

58

この点、我が国の判例において、パブリック・フォーラム論を検討する上での最重要判例が、泉佐野市民会館事件判決である（最判平７・３・７民集４９
巻３号６８７頁）。紙幅の都合上、本判決の事案の概要等は省略するが、まず重要な点は、本判決の背後にパブリック・フォーラム論があるということである
75。この点、我が国の最高裁判例は「パブリック・フォーラム」という語を用いてはおらず、明示的にこの語が登場したのは、伊藤正己裁判官の補足意見においてのみであり76、そこでは、必ずしも類型論は前提とされておらず、そのような場においては、「表現の自由の保障を可能な限り配慮する必要がある」とだけ説示される。いわゆる伊藤流パブリック・フォーラム論（機能的パブリック・フォーラム論とも呼称される。
）は、当該フォーラムの性質をアド・ホックに考慮し、当該フォーラムに応じた表現の自由への「配慮」を追究できる点に意義を見出すことができ、芸術作品に対する助成はもとより、ＳＮＳなどのインターネット上の議論空間など、今後、パブリック・フォーラム論が意義を持ち得る議論領域に柔軟に適用することが可能である。
泉佐野市民会館事件判決の背後にパブリック・フォーラム論があり、そのパ
ブリック・フォーラム論を（必ずしも伊藤流である必要はないが）我が国に適応する形で再構成することを前提とすれば、泉佐野市民会館事件判決は、助成金交付請求権を導出する上での判例法的基盤となり得る。泉佐野市民会館事件
判決は、一見、防御権としての集会の自由に対する制約を観念できない事例において（すなわち、泉佐野市は、当該集会を禁止したのではなく、あくまで市
民会館の利用を拒否したに過ぎない。
）、集会の自由の制約を観念した判例である。もちろん、ここから、直ちに市民会館利用請求権なるものを導出できるかは検討の余地があるが、パブリック・フォーラム論が「政府が創出した公共区
間を自由のためのインフラストラクチャーと見立てて、政府側の公共施設管理権を抑制し、給付の問題を自由のそれに転換し、自由権の主張を可能にするもの77」であるのだとすれば、給付の問題としての「芸術作品に対する助成」についても、これを「自由のそれに転換」することで、防御権の枠組みで議論することが可能になる（それは、帰結において、助成金交付請求権が導出されたの75

本判決の調査官は、「本判決がパブリック・フォーラムの法理を念頭に置いていることには疑いがない」とする（近藤崇晴「判解」最判解民事篇平成７年度（上）２９５頁・脚注１）。
）。もっとも、ここにいう「パブリック・フォーラムの法理」が三類型論をも前提にするかは必ずしも判然としない。
76
最判昭５９・１２・１８刑集３８巻１２号３０２６頁（吉祥寺駅構内ビラ配布事件判決）、最判昭６２・３・
３刑集４１巻２号１５頁（屋外広告物条例事件判決）。
77
駒村・前掲注７３）１９１頁。駒村教授の指摘は示唆に富んでおり、必ずしも請求権の導出という目線で議論されてはいないが、規制・給付二分論でいえば「給付」に位置づけられる問題を防御権的に構成する途を開こうとする上では議論の方向性に一致を見るものと思われる。なお、駒村教授は、「助成条件の合憲性を問う法理としてアメリカで発展したいわゆる『違憲条件（unconstitutional conditions）』論が、パブリック・フォー
ラムの法理の射程を物理的空間から非物理的空間に拡張しようとする方向に向かっている」のもこれと同様の文脈で理解できるとするが、指摘のとおりであろう。

59

と同じである78。
）。
以上のような意味で、泉佐野市民会館事件判決には、芸術作品に対する助成金交付請求権の導出の下支えとなる可能性が秘められているといえるのではな
かろうか。
カ 小括
本節では、助成金交付請求権の導出可能性という命題を据えて、拙いながら、３つの異なる二分論について整理・検討し、パブリック・フォーラム論の適用可能性等へと論を進めることで、我が国の判例法理を前提としても、同交付請
求権を導出することの可能性を指摘した。今後の議論へ一石を投じ、助成の文脈における芸術作品の作者や展示者の表現の自由に関する検討が深化することを期待する。
⑶ 助成金交付の判断過程における芸術作品の「内容」の考慮
ア 序論
これまでの議論においても一定程度明らかになったとおり、芸術作品の展示等に対して助成金を交付する場合、財源が有限である以上は、助成を希望する
作者の作品あるいは助成希望者が展示しようとする作品の「内容」を考慮せざるを得ない場合が通常であると思われる。
他方で、表現の自由論において、（敢えて文脈を捨象していえば）内容に着目した規制は許されないとされ、反対に、内容中立的な規制であれば許されるという見方が一般的であろう。
そうであるとすれば、助成金を交付するか否かを決する過程で作品の内容に着目することは、憲法上許されない営為なのであろうか。仮にそうであるとす
れば、助成金を交付するか否かの判断過程をどのようなものとすることが求められるのであろうか。本節では、この問題についての整理・検討を通じて、芸術作品をはじめとする表現に対する助成の在り方について、一定の方向性を示すことを試みる。

78

この点に関し、泉佐野市民会館事件判決に付された園部逸夫裁判官の補足意見が注目に値する。園部裁判官
は「右の要件を適用して会館の使用の不許可処分をすることが、会館における集会を事実上禁止することにな
る場合は、たとい施設管理権の行使に由来するものであっても、実質的には、公の秩序維持を理由とする集会の禁止（いわゆる警察上の命令）と同じ効果をもたらす可能性がある」と指摘し、この指摘を個別意見ではな
く補足意見として執筆していることからすれば、多数意見を園部意見と親和的に読み解く可能性も十分に存することとなる。そして、園部裁判官の指摘は、公共財としての市民会館の利用の問題（給付の問題）を防御権としての集会の自由に対する制約の問題に置換するものとも理解可能であるから、園部補足意見を基軸とすれ
ば、泉佐野市民会館事件判決の可能性はより一層開かれるように思われる。

60

イ 表現の自由と内容規制の関係
まず、表現内容規制に当たるか否かという問題は、防御権に対する制約の正当化審査の枠組みの中においては、
審査密度を決定する要素（規制態様の問題）
であると位置づけられる79。
そして、表現内容規制であった場合に、内容中立規制の場合に比して審査密度が厳格化する80ことの論拠としては、①思想の自由市場を歪める、②「誤った思想」の抑止という許されない動機に基づく規制である、③「伝達効果」による規制である81といった点が挙げられる82。これらは、表現の自由の保障根拠や二重の基準論の根拠とも関連するものであり、内容規制・内容中立規制の二分論について考える上ではいわば必須の視点である。この根拠論との関係で、助成するか否かの判断過程において当該作品の「内容」を考慮することの意味を検討することが重要であり、これを離れて抽象的に、いわゆる主題規制や見解
規制について議論することには必ずしも実益を見出すことができない（却って、主題規制といった用語が独り歩きする危険すら存在する。
）。
そして、上記根拠論に照らせば、内容規制か内容中立規制かは、①当該規制が表現に含まれるメッセージを理由になされているのか83、②当該メッセージ
を思想の自由市場へ送り出す代替的情報伝達手段が存在するかを考慮して判断すべきであろう84。そして、メッセージを理由とする規制であって、かつ、代替
79

この点について、宍戸常寿『憲法 解釈論の応用と展開〔第２版〕』（日本評論社、２０１４年）１３５頁は、「二分論はもともとアメリカの憲法判例で生成した法理ですが、あえてドイツ流の三段階図式の中で位置づけるとすれば、憲法上の権利の制約の正当化段階において、その制約の方向性に着目して審査密度を決める法理とみることができ」るとする。
80
芦部・前掲注１２）４０４頁以下、渡辺ほか・前掲注８）２３９頁等参照。また、表現の自由論以外の根拠づけを指摘するものとして、木村草太「表現内容規制と平等条項－自由権から＜差別されない権利＞へ－」ジュリスト１４００号１０１頁以下参照。
81
これは、煽動や性表現を念頭に置けば、受け手が当該表現によって有害な影響を受けるとしても（いわゆる伝達効果である）、それは受け手の側が自律的判断によって責任を負うべきものであり、表現行為を規制する論
拠にはならないという趣旨であろう（この点について、宍戸・前掲注７９）１３６頁参照。
）。
82
これらの裏返しとなるが、内容中立規制について審査密度が必ずしも厳格化しない論拠は、表現行為のうち特定のものを規制しても、それ以外の行為形態による発信・伝達が可能であるから、メッセージそのものが思想の自由市場から排除されることにはならないこと、内容と無関係に行為がもたらす弊害に着目して規制するのであれば、客観的判断に馴染みやすいという点にある（この点について、駒村・前掲注７３）２４４頁参照。
）。
すなわち、ここでは、代替的情報伝達手段の存在が前提とされているのであり、この前提を看過した議論がなされないように留意する必要がある。
83
例えば、立川ビラ事件判決（最判平２０・４・１１刑集６２巻５号１２１７頁）の事案においても、庁舎への立入りを処罰することが内容規制に該当するかが問題となる（すなわち、宅配ピザのチラシを投函するために立ち入った行為は処罰されていなかったのであるから、そうであるとすれば、政治的意見を記載したビラ配布であることを理由とした処罰であったではないのかという視点に基づく問題である。
）。この点について、内容規制であるという見解もあるが（阪口正二郎「防衛庁宿舎へのポスティング目的での立入り行為と表現の自由」法教３３６号１３頁、川岸令和「砂上の楼閣に立つ表現の自由」法セミ６４３号４頁等参照。
）、木村草太『憲法の急所―権利論を組み立てる〔第２版〕』（羽鳥書店、２０１７年）１８１頁は、処罰それ自体は、被害届に示された管理権者の排除意思の有無という、表現内容とは関係ない要素に着目した行為であると捉え、内容中立規制であるとする。
84
この点につき、駒村・前掲注７３）２４４頁参照。なお、宍戸常寿教授は、学生に向けて「慎重な分析の上で、表現内容規制か内容中立規制かの割り振りを自分で決め、その理由を説得的に論じることが求められてい61

的情報伝達手段もないような規制であれば、上記根拠論に照らして審査密度が厳格化することになろう。
さらに、内容規制は、
見解規制（viewpoint regulations）と主題規制（subjectmatter regulations）に分類される85。見解規制とは、一定のテーマについて対立する見解のうち、特定の見解のみを排除・制限するものであり、この場合について審査密度を厳格化する点については、共通理解が形成されているものと思われる。他方、主題規制とは、特定のテーマについての表現全体を排除・制限するものであり、個々の見解については無差別な規制である。この主題規制の正当化をどのように考えるべきかについては、見解が分かれ得るところであるが、主題規制であっても、当該主題についての意見やメッセージが根こそぎ
思想の自由市場から排斥されることに変わりはなく、その意味で確実に思想の自由市場は歪曲化するのであるから、主題規制であっても見解規制と同様に審査密度は厳格化されるべきであるとも考えられよう。仮にこのように考えるのであれば、違憲な条件の法理やパブリック・フォーラム論の適用を前提として議論する局面においても、「指定的」パブリック・フォーラムであるか否かや、
主題規制と見解規制の区別は大きな意味をもたないことになる。
本項では、表現の自由に対する制約の度合いを考える上で、内容に着目することそれ自体が直ちに忌避されるものではないことを確認した。本稿で確認したところにしたがえば、内容に着目した規制の結果、表現の自由の価値86がどのように毀損されるのかを具体的に検討することが求められよう。裏を返せば、表現の自由の価値を毀損しない限度であれば、芸術作品の「内容」に着目することを忌避する必要はないことになる。米国の議論においては、パブリック・フォーラム論の適否にかかわらず、助成条件の合憲性審査において、観点規制（viewpoint regulations）が許容されるかが重要な問題の１つであったようであるが、観点規制が許容されるか、というよりは、観点に基づく規制であったとして、表現の自由の価値を毀損するものであったのかが問われる必要があったことになる。表現の自由の価値を毀損するか、あるいはその毀損の程度を考える上では、代替的情報伝達手段の有無も重要な考慮要素の一つとなる。芸術
作品を通じて、一定のメッセージを世に伝えようとするとき、「それを文字に書いて発表すればよい」と言ってのけるのは簡単ではなく、そこに芸術を「表現」として保護した意味があるのだとすれば、いわゆる主題規制的な助成拒否につる」と指摘するが（宍戸・前掲注７９）１３６頁以下。
）、自戒を込めて述べれば、宍戸教授の示唆は、表現の自由に対する規制態様を考える上で、二分論の根拠論に遡って考えることの重要性を確認するものであり、傾聴に値する指摘である。
85
この点について、駒村・前掲注７３）２４６頁以下、渡辺ほか・前掲注８）２３９頁以下参照。
86
民主政の過程の維持か、思想の自由市場の保護か、はたまた別の論拠かというある意味「神々の闘争」ともいえる論争には本稿では立ち入らないこととする。

62

いても違憲の疑いが生じることになろうか。
ウ 助成金交付の局面における内容の審査
それでは、実際に助成金交付の局面において考慮される「内容」とは何であろうか。当然、事案ごとまた当該助成制度において設定されている助成条件により異なり得るが、仮に、優れた芸術作品であるか否か（芸術作品としての卓越性）が助成条件として定められた制度であるとすると、そこでは、必ずしも当該作品のメッセージは考慮されず、そうであれば、思想の自由市場が歪むことはなさそうであるし、特定の思想のみを排除しようという動機が背後にあるともいえなさそうである。
しかしながら、助成するか否かの過程で、上記のような意味において作品の内容を考慮しているにとどまるにもかかわらず、それが、表現の自由の侵害であると評価する議論があるとすれば、直ちには賛同できない。むしろ、そのような議論は、助成制度の構築を徒に困難にさせ、表現の自由の保護が後退する
結果すら招来しかねない。
他方で、上記の例でいえば、判断過程がブラックボックスのままでは、実は当該作品が有するメッセージ内容を理由に助成を拒否し、あるいはその可能性を否定しきれない事例も出てくることとなる。また、例えば、原発問題をテーマにした作品は一律に助成しないといった運用が背後でなされる可能性もあり、考え方によっては、かような運用によって、思想の自由市場が歪曲化すると評価する余地もあるし、民主政の過程に参加する機会が奪われているとみる余地もある。
そうであるとすれば、芸術作品の展示等に対する助成制度を構築する上では、助成理由を一定程度は詳細に開示することが必要になるように思われる。
最後に、あいちトリエンナーレ問題を題材として、若干の検討を試みる。例
えば、「展示されようとしている作品が国民感情を踏みにじるものである」ことを理由として助成を拒否することは憲法上、許容されるのであろうか（ここでは、国民感情を踏み躙るものであるという評価は固定して考える。
）。
これを許容する論理としては、国民感情（これ自体に一定の要保護性は認められると仮定する。
）の保護しようとした結果、それを踏み躙る作品に対しても規制が及んだに過ぎないから、いわゆる間接的・付随的制約として許容されるという考え方が（一応は）あり得よう。そこで、このような考え方の当否を検討する前提として、間接的・付随的制約の意義を確認する。本稿の主題との関係においても、また、あいちトリエンナーレ問題との関係で巻き起こっている
世論との関係においても、間接的・付随的制約論について今一度確認しておく63

ことは重要である。
間接的・付随的制約論について判示したものとして猿払事件大法廷判決（最大判昭４９・１１・６刑集２８巻９号３９３頁）が有名であるが、そこでは、「公務員の政治的中立性を損なうおそれのある行動類型に属する政治的行為を、これに内包される意見表明そのものの制約をねらいとしてではなく、その行動のもたらす弊害の防止を狙いとして禁止するときは、同時にそれにより意見表
明の自由が制約されることにはなるが、それは、単に行動の禁止に伴う限度での間接的、付随的な制約に過ぎず、且つ、国公法１０２条１項及び規則の定める行動類型以外の行為により意見を表明する自由までをも制約するものではな
く87、他面、禁止により得られる利益は、公務員の政治的中立性を維持し、行政の中立的運営とこれに対する国民の信頼を確保するという国民全体の共同利益なのであるから、得られる利益は、失われる利益に比してさらに重要なものというべきであり、その禁止は利益の均衡を失するものではない（強調は引用者による。
）」と判示されている。すなわち、ここでは、「意見表明そのものの制約」と「行動の禁止」が区別され、行動がもたらす弊害を防止する目的で当該行動を禁止する場合には、「行動」を直接的に制約しているものの、「意見表明そのもの」は間接的に制約されるに過ぎないという理論構造になっている。それゆえ、規制態様として強力なものとまではいえず、審査密度の緩和へとつながることとなる。
なお、堀越事件判決（最判平２４・１２・７刑集６６巻１２号１３３７頁）
によって、最高裁は間接的・付随的制約論を否定したのかという問題があるが、結論としては、依然として同理論は生き続けているとも考え得る（この意味に限定するのであれば、「判例の変更」はない。
）。
まず、猿払事件判決が提示した間接的・付随的制約論は、「意見表明そのもの」への制約が間接なものにとどまること「のみ」をもって審査密度を緩和するものではない。間接的・付随的制約についての上記判示においては、代替的情報
伝達手段の存否という観点が同時に示されており、代替的情報伝達手段が残されているという点こそが審査密度を緩和させたものと読むことができる。というのも、審査密度が緩和するのは、規制態様が強力とはいえないためであるが、87

ここでは、代替的情報伝達手段の存在が前提とされている点が重要である。仮に、当該行動から生じる弊害の防止を目的としてなされた規制であっても、当該行動が意見表明の手段として極めて重要であれば、代替的
情報選択手段が実質的に存在しないことになるから、猿払事件判決で示された間接的・付随的制約論の射程外となり得る。なお、「代替的」情報伝達手段は、何らかの情報伝達手段がほかに残されていればなんでもよいわ
けではなく、伝達効果やコスト等の面から同等の伝達手段であると評価しうるものである必要があるように思われる。なお、だいたい的情報伝達手段の存否は、内容中立規制である場合に審査密度が緩和するかを考える上でも重要である（この点については、佐々木弘通「言論の内容規制と内容中立規制」大石眞・石川健治編『憲法の争点』（有斐閣、２００８年）１１９頁以下参照。
）。

64

観念的な間接性ではなく、実際に他の方法によって同様の政治的意見の表明が可能であるという点こそが規制の弱さ（換言すれば、表現の自由へのダメージの低さ）を支えていると考えることができるためである。
そして、確かに、間接的・付随的制約についての明確な判示は消えたのだが、代替的情報伝達手段の存否という観点は、堀越事件判決において、利益衡量の中で示されているのであり88、そうであるとすれば、当該手法による政治活動を制限しても、他に代替的な手法が残っているのであるから、当該制約は強力なものとまでは評価できないという価値判断は、依然として残っていたものと読むことができよう89。
以上を前提にすれば、国民感情という外在的な利益を保護するためであることから、直ちに間接的・付随的制約論を媒介として、審査密度の緩和を説くことはできない。やはりここでも、当該作品に対する助成を断つ場合に、助成希望者に代替的情報伝達手段がなお残されているかが問題になるように思われる。
そして、前述のとおり、芸術作品の展示等には、その方法によってしか表現できないメッセージがあると考えるのであれば、間接的・付随的制約論を媒介とするだけでは、合憲性の論証には必ずしもならないことになる。
では、一歩進めて、当該作品がもつメッセージがヘイトスピーチに該当する
場合はどうであろうか。本稿においては紙幅の都合上詳述できないが、ここでは、ヘイトスピーチ規制に関する議論をも踏まえた検討が求められることにな
ろう。
他方で、「展示されようとしている作品が国民感情を踏みにじるものである」
ことを理由とする助成拒否は認められないとする論理としては、当該作品がもつメッセージに着目した規制であり、そのような意見が市場に流通することを阻止する意味で思想の自由市場を歪曲化させるものであるから許されないとする立論があり得よう。ただし、このような見解については、少なくとも芸術作
品の展示等という表現の場において、そもそも対抗言論を観念することはできないのではないかという批判はあり得よう。

88

法令審査の判断枠組みとして比較衡量が用いられた点については既述したが、あてはめにおいて、「本件罰則規定の目的は、」「公務員の職務の遂行の政治的中立生を保持することによって行政の中立的運営を確保し、これに対する国民の信頼を維持することにあるところ、これは、議会制民主主義に基づく統治機構の仕組みを定める憲法の要請にかなう国民全体の重要な利益というべきであり、公務員の職務の遂行の中立性を損なうおそれが実質的に認められる政治的行為を禁止することは、国民全体の上記利益の保護のためであって、その規制の目的は合理的であり正当なものといえる。他方、本件罰則規定により禁止されるのは、民主主義社会において重要な意義を有する表現の自由としての政治活動の自由ではあるものの、」「禁止の対象とされるものは、公務員の職務の遂行の政治的中立性を損なうおそれが実質的に認められる政治的行為に限られ、このようなおそれが認められない政治的行為や本規則が規定する行為類型以外の政治的行為が禁止されるものではないから、その制限は必要やむをえない限度にとどまり、前記の目的を達成するために必要かつ合理的な範囲のものというべきである」と判示した（強調は筆者による）。
89
以上の点について、駒村・前掲注７３）４１２頁以下参照。

65

上述のとおり、あいちトリエンナーレ問題のような事案について、例えば、「展示されようとしている作品が国民感情を踏みにじるものである」ことを理由とした助成拒否が憲法上許容されるかという命題について、明確な解を用意することはできないが、他方で、多くの市民にとって不快であるから、という理由のみから助成拒否を肯定することは、表現の自由の価値を大きく毀損するものである可能性があることは明確である。そのような理由から（世論の圧力も受けて）助成拒否が許されることになれば、多数派の論理によって、少数派に位置する芸術作品が思想の自由市場から淘汰されることとなるが、それは健全な言論空間とはいえないのではなかろうか。
本項では、芸術作品の展示等に対する助成の判断過程において、作品の「内容」を考慮することの意味について検討し、あいちトリエンナーレ問題を思考上の題材として、若干の検討を試みた。
「内容」に着目することが表現の自由との関係で忌避されるという感覚は一般的に共有されているところであろうが、そこで想起する「内容規制」という用語がミスリーディングである可能性もある。内容規制とは、content-based restrictions の和訳であると思われるが、
上記の根拠論も合わせ考えれば、本来的に忌避されるべきは、message-based な規制ということになるのではないだろうか。上記とはさらに異なる考え方もあり得、今後の議論が俟たれるところである。
エ 政府言論の法理と芸術作品の展示等に対する助成金の交付
最後に、本項では、芸術作品の展示等に対する助成の局面における政府言論の法理について検討する。ここでは、蟻川恒正教授による先駆的業績が議論の契機となり、芸術作品の展示等を含む「表現」に対する助成が「政府言論」であるとすれば、観点（見解）規制の許容性に関する議論や助成するか否かの判断過程の在り方に関する議論にも大きく影響することとなる90。
政府言論の法理は、蟻川恒正教授の整理によれば、第１場面から第５場面に類型化される。この場面分けを前提にすれば、芸術作品の展示等に対する助成の問題は、第３場面91又は第４場面ということになる92。すなわち、芸術作品の90

政府言論の法理に関する議論それ自体で、既にある程度の先行研究がなされているところであるが、本稿においては、紙幅の都合上、それらを詳細に整理・検討することまではかなわない。政府言論について、本稿に現れる考え方とは異なる見方も当然にあり得、それによって、芸術作品の展示等に対する助成に関する議論も変容しよう。この点についても、今後の議論を俟つこととし、本稿ではその端緒としての問題提起を試みる。
91
蟻川教授の整理によれば、第３場面において、「専門職に」viewpoint-neutrality は要請されず、政府はその専門職の職責を尊重することとされる。芸術としての卓越性など、「専門」職だからこそ判断できる事柄について viewpoint-neutrality は要請されないであろうが、当該作品に係る message based な判断権をも専門職に付与しようとする前提であれば、そのような理解には疑問がある。また、そのような判断権を付与すれば、専門職を「腹話術師（ventriloquist）」として政府が積極的に言論市場に介入する隙を与えてしまう懸念もある。
92
この点につき、駒村・前掲注７３）１９０頁。
「言論者としての政府」という側面を有するか、は検討の余地

66

展示等に対する助成の文脈における government speech 論は、政府「による」言論の問題ではないのであり、Rust 判決において示された、政府言論の場合には観点差別も許容されるというドグマーティクは当たらないように思われる93。
さらに言い換えれば、観点（見解）に着目して助成の許否を決定することが許されるか、という命題との関係で government speech 論を持ち出すこと自体がミスリーディングですらあり得る。
蟻川教授の整理を前提とすれば、第３場面と第４場面の差異は、助成の判断過程に専門職が介在しているか否かである。
この点、専門職の介在という発想が当初から所与の前提として存立している
わけではない。リー・ボリンジャー（Lee C.Bollinger）は、大要、大学や、芸術活動、図書館等を cultural institutions（横大道聡教授はこれを「文化制度」と訳される。
）であると捉え、その自律性保持のために、専門職の判断の自律性確保が必要であるとし、それを指示する見解もある94。
他方で、「文化的自律性」の尊重は「文化の自由」を脅かす、という指摘もある95。憲法学の見地から説かれるような表現の自由の価値とは異なる文化的な価値が存在し、その価値に当該時点で必ずしもそぐわない作品は、（仮に後世において価値が認められるとしても）助成といういわばフォーラムから排除される可能性があるというのである。
このような議論について、実務家としてあり得る応答の１つは、「それはやってみなければ分からない」のではないかということである96。蟻川恒正教授も指摘するとおり、ここでは、「困難な調和点を模索する上での『落としどころ』」
をどこに見出すかが問われるのであり、助成における判断体制の構築には種々の形態があり得るのではなかろうか。その意味において、専門職の介在の有無によって、見解中立性の要請の有無も変化するという蟻川恒正教授の指摘にはもあるように思われるが、芸術作品の展示等に対する助成が、政府による言論である、とみるのは、実態にそぐわないという評価が一般的であろう。政府言論の法理との関係では、発話者の認定（評価）如何によって、当該言論が私人の言論にも政府言論にもなり得る（この点につき、蟻川恒正「プロト・ディシプリンとしての読むこと 憲法第１０回 『政府の言論』」法学セミナー６７４号６４頁参照。
）。
93
繰り返しになるが、Rust 判決の判示は、政府が政府自身のプログラムに関係する特定の情報を伝達するた
めに、私的な発言を用いた場合、を想定しており、助成目的二分論を前提とすれば、芸術作品の展示等に対す
る助成は Rust 判決の判示が妥当する場面ではない。この点につき、横大道・前掲注８）２２９頁以下も参照。
94
ボリンジャーの議論の紹介については、駒村・前掲注７３）１９０頁、横大道・前掲注２８）２０３頁以下、蟻川恒正「国家と文化」岩村正彦ほか編『岩波講座 現代法１ 現代国家と法』（岩波書店、１９９７年）
１９６頁以下。
95
石川・前掲注６９）６０頁以下。
96
その他に、本シンポジウムの準備会において、「問題となるテーマに応じて、関連する複数の専門家団体に推薦を依頼する。その際、推薦母体の多様性に留意する。可能であれば、一の専門家団体から、複数の専門家を推薦してもらうように要請する。それによって、推薦依頼を受けた専門家団体においても、多様性に配慮することが期待できる。
」といった意見も示された。筆者と異なり一定の方向性を明確に打ち出す点で傾聴に値すると考える。

67必ずしも疑義なしとしない。また、専門職が介在する場合には、専門職の職責の尊重が説かれるが、どの程度「尊重」するかも、政府又は地方公共団体における助成制度設計の裁量の範疇ではなかろうか。とはいえ、蟻川教授の指摘するところが「落としどころ」としての指標として有益であることは疑いの余地がない。関与する専門職の選定をどのような過程を経て行い、その過程を経て選出された専門職に何をどこまで判断させるのか、というところから検討を始めることが今後の実務の基本的な視点になろう。その検討過程においては、常に、悪い意味で「専門家任せ」になってしまわぬように配慮することが重要であろう。その意味でも本稿の脚注９６）で打ち出された意見は、実務的にも、一定の指標を提供するものと評価できよう。
本項では、次節への架橋として、government speech 論が、芸術作品の展示等に対する助成との関係でもち得る意義について、（やや粗いが）整理と検討を試みた。ここまでの議論を踏まえて、次節においては、実務的に、助成するか否かの判断過程についての憲法上の統制とそれを踏まえた制度構築について、一定の試論を展開する。
⑷ 芸術作品に対する助成プログラムにおける審査体制
ア 序
本節では、ここまでの議論を踏まえて、主として地方公共団体を念頭に置きながら、どのような審査体制を構築すれば、表現の自由の価値を守りながら芸術作品の展示等に対する助成が実現するかという、事の性質上、解のない命題
について、実務家としての検討を試みる。ここで目を引くのが、駒村圭吾教授が指摘する「操作的効果の排除」という視点である97。ここにいう「操作」は、助成を餌に、助成受領者の主体的な表現を歪めることを指す。
駒村教授は、その意味における「操作的効果の排除」のためには、助成条件の明確性、助成法令の限定解釈、助成プログラムの解釈にかかる専門職の判断の尊重、見解規制の排除などが必要であるとする。この視点は、あるべき助成
制度を探究する上でも重要な視点である。
イ 違憲な条件の法理の「再構成」？
本章において、芸術作品の展示等に対する助成との関係で、違憲な条件の法理について分析を試みた。そこで確認されることは、米国における議論をそのまま輸入しても、あいちトリエンナーレ問題はもとより、今後生じるかもしれない類例に対する解決策とはならないということである。
97

駒村・前掲注７３）１９３頁以下。

68

そこで、どのような助成条件が違憲との評価を受けるか、という根本的な目線に立ち返ってみる。助成条件を定めれば、当該条件を充足するものには助成金が交付され、当該条件を充足しないものには交付されないという結果となる。
これは、助成条件を充足するかしないかで、助成金交付との関係で別異取扱いをしていることに他ならない。そうであるとすれば、端的に、そこで定められている助成条件について、その条件充足性の有無によって、助成対象（候補）となる作品あるいは助成希望者を別異に取り扱うことが許容されるかを審査す
れば足りるのではなかろうか。
そして、かかる審査の内実は、表現の自由論の文脈における内容規制の正当化審査と同じであるように思われる98。また、この審査枠組みには、主題規制と観点規制で審査密度が異なるかという問題をも個別具体的な審査の中に解消できるという利点もある。すなわち、主題規制と見解規制は評価の問題であるが99、その峻別論自体に解を与えずとも、当該別異取扱いに合理的理由があるか（ここで表現の自由の価値を参酌することも当然に可能である。）を検討することは可能であるようにも思われる。その審査の結果、合理的理由なき別異取扱いであるとなれば、憲法２１条１項、１４条１項に違反する文字通り「違憲な条件」であったということになる。違憲な条件を充足しないことを理由として助成を拒否されない権利を導出することもそれほど困難なことではないように思われる。
以上の議論は、違憲な条件の法理の「再構成」というにはほど遠く、もはや別個の議論ともいえようが、違憲な条件の法理に関する分析・検討が、芸術作品の展示等に対する助成との関係で示唆に富むことは疑いなく、その先駆的議論に敬意を表する意味でも、再構成の一端であると位置づけたい。
ウ 専門職介在論の検討
さらに、専門職介在論についても、若干の検討を試みる。
上記のとおり、ボリンジャーのように専門職の自律性確保を重視すする見解
もあれば、それにより、結果として芸術の自由（としての表現の自由）の保護が後退する可能性を指摘する見解もある。さらには、専門職の判断を尊重することについて、①専門家が常に理性的であり、専門的判断を優先するとは限らない（専門家性善説の限界）、②選択的助成が行われる領域では、必ずしも専門
家手段が育っていない領域があり得る、③芸術のように、既成の観念や秩序を98

この点、表現内容規制に関する議論について、差別禁止という観点からの根拠づけを指摘するものとして、
木村・前掲注８０）１０１頁がある。
99
特定の主題についてまるごと言論市場から排除することによって、結果として、特定の見解を排除することに成功しているのであれば、それは見解規制としての側面をも有していることになる。

69

覆すことを本質とする活動については、専門家は、単なる既成観念の擁護者になりかねないという問題点を指摘した上で、「そもそも国家が芸術の価値を評価し得ない以上、国家からの自由（防御権）としての芸術については保護領域を広く捉える一方、助成については傍観する」という選択肢を挙げる見解もある100。
これらの論争について、解を出すことは不可能であり、そうであれば、敢えてその解の探究を放棄して、専門職の判断をどれほど尊重するか、あるいは尊重しないのかは助成制度を設計する者の判断に委ねるというのも、実務的な「落としどころ」ではなかろうか（この点は、筆者の私見であり、専門職の自律性の尊重をデフォルトとせず、尊重するか否かも制度設計者の判断にゆだねる必要がある、という意見である。
）。このような判断を前提としながら、必要に応じて、条件の合憲性（合理性）や、助成制度の運用について審査することを想定し、そのような事後審査を可能とすべく、判断過程を可能な限り、詳細かつ透明なものとしておくのが望ましい。
以上のとおり、芸術作品の展示等に対する助成は現に行われており、他方で、表現の自由との関係で検討を要する理論的課題は山積しているとも言ってよい。
そのような状況下で、種々の難解な論争に「敢えて」付き合わず、実務的な解決を模索していくか、という視点も重要であろう。
本稿では、そのような視点を背後に持ちながら、既存の議論について、粗々ながら、整理と検討を試みた。今後の議論の契機となることを願うばかりである。今回のシンポジウムの準備会においては、実際に各地方公共団体におけるガバナンスも踏まえて、実務的検討を深めることができた。この点に関する分
析・検討は別稿に譲り、本稿では、その検討の前提としていくつかの視座を提供することを試みた。その結果、本シンポジウムの準備はもとより、今後の議論の深化に少しでも本稿が寄与することがあれば、望外の喜びである。

100

小山・前掲注１）２０３頁以下。なお、小山教授は本文に列記した問題点のうち、③が最も根本的な問題であるとする。

70

第２ 実務上の問題
１ 補助金について本件において採り得る救済手段の検討（執筆者：増田 広充、杉野 龍太）⑴ 本件で実際に行われた対応
愛知県は、２０１９年（令和元年）９月２６日付けでなされた文化庁の補助金不交付決定に対し、同年１０月２４日、不服申出を行った。
当該不交付決定の理由は、報道発表において、「補助金申請者である愛知県は、展覧会の開催に当たり、来場者を含め展示会場の安全や事業の円滑な運営を脅かすような重大な事実を認識していたにもかかわらず、それらの事実を申告することなく採択の決定通知を受領した上、補助金交付申請書を提出し、その後の審査段階においても、文化庁から問合せを受けるまでそれらの事実を申告しませんでした。
」と公表され、愛知県は、上記不服申出に当たり、当該決定が、当初審査の対象とされていなかった事項を後付けで不交付の理由としたものであり、違法であると主張した。
もっとも、その後愛知県は、２０２０年（令和２年）３月１９日、補助金の申請額を減額する旨の意見書を提出し、これを受けて、文化庁は、同月２３日、上記不交付決定を撤回し、補助金を一部減額の上交付する旨の決定を行った。
⑵ 本件で採り得た法的措置の検討
ア 行政救済補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律（以下「補助金適正化法」という。
）２５条 1 項において、補助金等の交付に関する各省庁の処分に対して不服のある地方公共団体は、各省庁の長に対して不服を申し出ることができるとされている。
本件において、愛知県が２０１９年（令和元年）１０月２４日に行った不服申出は、同項に基づく措置であったと考えられる。
イ 司法救済(ア)抗告訴訟
行政庁の公権力の行使について不服がある場合には、抗告訴訟を提起して、その是正を求めることが出来る（行政事件訴訟法３条１項）。
本件においても、愛知県としては、文化庁のなした補助金不交付決定に対し、抗告訴訟である処分の取消しの訴え（同法３条２項）を提起することが考えられる。
また本件では、不交付決定が取り消されるのみでは直ちに補助金の交付を71

受けることはできないため、同訴訟と併せて、申請額どおりの補助金を交付するよう求める義務付けの訴え（同条６項１号）を提起することも考えられる。
ここで、愛知県に対する補助金交付に係る決定が、行政事件訴訟法３条２項の「処分」といえるのかが問題となるが、以下の理由から、これは肯定され得るものと考えられる。
補助金交付に係る決定の根拠法たる、補助金適正化法の規定の文言に着目すると、交付の申請（同法５条）、交付の決定（同法６条等）、決定の取消し（同法１０条、１７条）という、一般に処分について用いられるのと同様の文言が用いられている。
仮に、補助金の交付が贈与契約によるものであるとすれば、それぞれ、契約の申込み、承諾、解除等の文言が用いられるはずであるから、このことは、補助金適正化法が、補助金の交付決定を契約上の行為ではなく処分として捉えていることを窺わせる。また、補助事業等の遂行等命令（同法１３条）、是
正命令（同法１６条）、補助金の返還命令（同法１８条）についての規定が置かれているとおり、同法は、補助金の交付決定を対等当事者間の契約ではな
く、権力的な作用である処分と捉えているものと解される。
とりわけ、同法１３条２項の停止命令違反については、罰則が定められている（同法３１条）。さらに、補助事業者が補助金の返還命令に応じなかった
ときには、国税滞納処分の例により強制徴収できるとされている（同法２１条）。以上より、補助金適正化法は、不交付決定を含む、補助金をめぐる法律関係について、契約関係ではなく処分によって規律される関係と捉えていると解される101。
この点について、裁判例も、補助金適正化法に関する判示の中で、「同法の趣旨、全体の構成からみれば、同法上の交付決定をなすについては、行政的審査が不可欠であるとともに、具体的な補助金等の額の確定を第一次的に行政庁の決定にかからしめ、他方右決定に伴い補助事業者等につき一定の義務を生ぜしめることは前示のとおりであり、右交付決定は形成的、処分的性格を有するものであり、この種の行政庁の行為をいかに名付けるにせよ、これに処分性なしということはできない」として、その処分性を肯定している（東京高判昭５５・７・２８行集３１巻７号１５５８頁）
。

101

中原茂樹「
（a）抗告訴訟の対象」小早川光郎・青栁馨編著『論点体系 判例行政法 ２』（第一法規株式会
社、２０１７年）４３頁。

72

(イ)機関訴訟
行政事件訴訟法は、国または公共団体の機関相互間における権限の存否またはその行使に関する紛争の解決手段として、機関訴訟という特別な訴訟類型を設けている（同法６条）。
ここで、本件は、国と地方公共団体の間における権限の行使に関する紛争であるから、愛知県としては、これを解決するため、機関訴訟を提起することができるとも思える。
しかしながら、同訴訟を提起するためには、その前提として、国地方係争処理委員会の審査（地方自治法２５０条の１３）を経る必要があるところ（同
法２５１条の５）、同委員会は、国の普通地方公共団体に対する支出金の交付に係る紛争を、その審査対象としていない（同法２４５条柱書）。したがって、
補助金の交付に関する紛争である本件について、愛知県は、国地方係争処理委員会にその審査を求めることができず、同委員会による審査を前提とする機関訴訟もまた、提起することができない。
(ウ)国家賠償請求訴訟
国の公権力の行使に当たる公務員が、その職務を行うにつき、故意または過失によって違法に他人に損害を加えた場合、国は、これを賠償する責任を負う（国家賠償法１条）。ここで、同条にいう「公権力の行使」とは、一般に、
公の営造物の設置・管理及び私経済作用を除くすべての行政作用をいうものとされているため、文化庁の補助金交付に係る決定もまた、これに該当し得る。
そこで、愛知県は、文化庁のなした補助金不交付決定または一部減額交付決定により、得られなくなった補助金相当額を損害として、国に対し国家賠償請求訴訟を提起することが考えられる。
この点、国家賠償請求を認容する前提として、補助金不交付決定または一部減額交付決定の取消訴訟を経る必要があるか否かが一応問題となり得る
が、これは不要であると考えられる（最一小判平２２・６・３民集６４巻４
号１０１０頁参照）。
なお、補助金の不交付決定が国賠法上違法と判断されるためのハードルは低くなく、上記ⅰの抗告訴訟が奏功する場合には、そもそも損害の発生を観念できない場合があり得るため、実際に国家賠償請求訴訟が実効性を持つのは、同決定の処分性が否定され抗告訴訟の提起ができない場合に限られると
思われる。

73

ウ 実体的な主張内容
愛知県が本件の補助金不交付決定または一部減額交付決定を争う場合、当該各決定が補助金適正化法６条１項に反するものである旨の主張を行うこととなる。
当該主張においては、先述の表現の自由に関する議論を踏まえて、裁量権の逸脱・濫用（行政事件訴訟法３０条）を基礎付けることが有用と考えられる。
さらに、特定の思想表現を封じるという動機の不当性も、裁量権の逸脱・濫用を基礎付ける事情として指摘し得、仮に本件と同様の事実関係（補助事業の実施計画書の提出に当たり、会場の安全性に関わる重大な事実につき申告がな
されていなかった等）の下、補助金交付決定を得たような例があれば、平等原則（憲法１４条）違反もまた主張し得るものと考えられる。

74

２ 会館使用について本件で採り得る救済手段（執筆者：犬飼 貴文）⑴ 実行委員会による展示中止決定に対する抗告訴訟
実行委員会による展示中止の決定は実行委員会会長が愛知県知事であることやスタッフが自治体職員であるとしても、実行委員会の行為について法的効果の発生を法律上認められているわけではない。それゆえ、実行委員会による中止決定の公権力性が否定される。実行委員会による中止決定を争う抗告訴訟の提起は否定されよう。
⑵ 行訴法上の当事者訴訟
本件中止決定は法令の規定により当事者訴訟と定められている形式的当事者訴
訟に該当しない。また実行委員会による展示の中止は、公法上の法的根拠をもとになされたものではなく、公法上の法律関係に関する訴訟たる実質的当事者訴訟にあたらない。
⑶ 国家賠償請求
前記アのとおり、実行委員会による中止決定は、公権力の行使とはいえない。
それゆえ、国賠法に基づく国賠請求も否定される。そもそも芸術作家としては作品の展示再開を求める以上、損害賠償を求めること自体が事案の解決になじまない。
⑷ 民事訴訟
前記アないしウ記載のとおり、行訴法の手続きによる訴訟の提起は否定されることから、民訴法上の手続きとして民事上の義務履行を請求することとなろう。

75

３ 本件の美術館使用に係る仮処分（執筆者：犬飼 貴文）⑴ はじめに
本節では、あいちトリエンナーレ事件において、実際にされた仮処分申立の内容について紹介するとともに、当該申立の構成を明らかにしていくこととする。
⑵ 展示の中止の事実
あいちトリエンナーレ２０１９において「表現の不自由展・その後」という展示がなされたが、当該展示は、諸々の理由により過去に展示ができんなかった芸術作品を集めた展示であった。
あいちトリエンナーレは２０１９年（令和元年）８月１日から愛知県内各所で開催されたが、開催初日より実行委員会および本庁コールセンターに対して電話・
ＦＡＸおよびメールによる苦情が合計７００件寄せられ、翌２日は１日で合計１２００件の苦情が寄せられるに至った。
８月３日、実行委員会会長である愛知県知事大村秀章氏は記者会見において、「表現の不自由展・その後」の展示を、同日いっぱいをもって中止すると決定した。
あいちトリエンナーレ２０１９においてはさまざまな芸術作品が展示されていたのであるが、そのうちの「表現の不自由展・その後」の展示のみの中止をした。
具体的には、「表現の不自由展・その後」の展示室であるＡ２３号室の入り口通路に高さ３メートルの壁を設置し、Ａ２３号室を封鎖して入室できない措置がなされた。
⑶ 仮処分申立て
主催者に対して展示再開を求める芸術作家およびその代理人は、当初、主催者との交渉による解決としての壁の撤去を模索したが、主催者側が交渉に応じず、法的手段として仮処分命令申立に至る。
申立の趣旨は、①人格的利益に基づく差止めとしての壁の撤去および「表現の不自由展・その後」の再開、および②作品出品契約に基づく展示請求権としての壁の撤去および「表現の不自由展・その後」の再開の２点であり、被保全権利について下記エおよびオの主張をした。
⑷ 人格的利益に基づく差止め
ア 芸術作家および申立代理人は、債務者たる実行委員会は、芸術作家が製作した芸術作品を公正に取り扱う義務があるにもかかわらず展示を中止したことで、76

作品を不公正に扱い、制作者の人格的利益を侵害したとする。当該主張の論拠
は次の（ア）ないし（エ）である。
(ア)表現の自由の価値
表現の不自由展・その後の制作物を出品する行為は、自己統治および自己実現の価値を有するものであって、個人の人格形成にとって重要であるのみ
ならず国民が政治に参加するための不可欠の前提をなす行為であって表現の自由で保障される行為である。それゆえ、制作物の展示を中止することは芸術作家の表現の自由を侵害する。
(イ)あいちトリエンナーレの性質
愛知県の文化芸出振興施策の一環として愛知県の公共施設を主な会場として行われる事業であること、運営において愛知県知事および名古屋市長の強大な権限が認められていること、事務を担うのは愛知県および名古屋市の職員であること、運営費の大部分を愛知県および名古屋市が負担していること、あいちトリエンナーレが愛知県の文化芸術の振興に関する基本計画に正式に位置づけられていること、の事情から、あいちトリエンナーレは愛知県の公共事業としての色彩が強い。
(ウ)地方公共団体の義務
地方公共団体は、文化芸術基本法、文化芸術振興法および愛知県文化芸術振興条例に基づき文化芸術活動を行う者の自主性を尊重し、多様な文化芸術の保護および発展を図る義務を負うところ、あいちトリエンナーレ実行委員
会は地方公共団体ではないが、（イ）記載のとおり、その有する公共事業的性
格から、法および条例に基づき作品を公正に扱う義務がある。
(エ)最判平成１７年７月１４日判決の存在
あいちトリエンナーレは、その思想・意見等を公衆に伝達する公的なイベントということができることから、芸術作品によってその思想・意見等を公衆に伝達する利益は法的保護に値する利益であるといえる。そのことは同旨の最高裁判決が存在することからみても相当である。
イ 小括
芸術作家が芸術作品をあいちトリエンナーレにおいて展示する行為は表現の自由の保障が及ぶ人格的利益を有する憲法上重要なものであって、地方公共団体的性格を有する実行委員会は芸術作品を公正に取り扱う法的な義務を負っていることから、人格的利益に基づく差止請求権が認められる。

77

⑸ 作品展示契約に基づく作品展示請求権
ア 芸術作家および申立代理人は、実行委員会が作品展示契約に基づく作品展示
義務を負っており、実行委員長による展示中止の決定は当該義務に違反すると主張した。その根拠は次のアないしカのとおりである。
(ア)芸術作家と実行委員会の間には、あいちトリエンナーレ２０１９開催期間
中に展示作品を出品するという作品出品契約が存在し、当該契約から芸術作家に展示請求が認められる。そのため、実行委員会は、作品出品契約に基づ
く履行請求として作品を展示する義務を負う。
(イ)芸術作家にとって、作品を展示する場は表現活動の場そのものであり、作品展示の場が奪われることは表現活動の場を奪われることにほかならず、芸術作家は作品の展示について重大な利害関係を有する。
また、作品の展示が途中で中止された場合には、芸術作家にとって負の評価を招きかねないことから、芸術作家は、いったん展示された作品について展示を継続することについて重大な利害関係を有する。
それゆえ、芸術作家は、展示期間中に正当な理由なく展示を中止されない権利を有する。
(ウ)「表現の不自由展・その後」は、表現の自由の抑圧により表現の場を奪われた作品を展示するという企画であり、芸術監督も万全のバックアップを約束していたことから、作品展示契約は展示期間中、企画を中止することなく展示を続けることが当然にその内容になっている。
(エ)実行委員会は、抗議電話や抗議ＦＡＸを受けて、展示を中止したが、会場内はほぼ平穏を保っており、客観的にも主観的にも危険が切迫している状況
ではなかった。
(オ)作品出品契約の契約書第１条７項において、「災害が発生した場合又は（中略）出品作品の展示が不適当となったと判断したときは」展示を中止することができると定められているが、契約書の条項の作成過程からして、作品展
示が不適当な場合とは、災害が発生した場合又は実行委員会が第三者に対して違法行為を犯した場合に限定される。
(カ)仮に「出品作品の展示が不適当となったと判断」される場合が（オ）記載の場合に限定されないとしても、いわゆる泉佐野市民会館事件や上尾市福祉会館事件についての最高裁判例からすれば、警察の警備等によってもなお混乱を防止できないなど特殊な事情がある場合に限られる。
本件では、展示中止が決定された後、抗議電話に対応する職員が攻撃を受けないよう対策が施され、脅迫文の記載されたＦＡＸを捜査機関に提出することで脅迫文を送りつけた犯人が逮捕されたことからすれば、警察の警備等

78

によってもなお混乱を防止できないなど特殊な事情があるとはいえない。
イ 小括
以上より、実行委員会は、作品出品契約が存在しており作品展示を中止できない場合であるにもかかわらず展示を中止し、芸術作家に対する作品展示義務を怠ったものである。
⑹ 仮処分申立ての法律構成ひとつは、実行委員会が地方公共団体に類似した団体として文化芸術基本法等の法に則り作品を公正に取り扱う義務があることから、展示中止決定が、芸術作品の展示という表現の自由により保障される自己統治および自己実現の価値を有する表現活動を侵害したとして、人格権に基づく差止請求が認められるという構成である。
もうひとつは、芸術作家と実行委員会の作品出典契約中の契約解釈の問題として、作品を出品する表現行為に憲法上の価値があることから、憲法の価値を読み込んで契約条項を解釈すれば、展示を中止できるのは警察力をもってしても会場の混乱を防止できない場に限定され、本件の場合は、実行委員会が展示を中止できる場合にあたらず、実行委員会による展示中止は芸術作家に対する債務不履行となる、という構成である。
⑺ 仮処分申立ての結末
実行委員会委員長である愛知県知事およびその代理人は、いわゆる京アニ事件を引き合いに出し、ガソリン缶を持ってお邪魔する等の脅迫があった事実から、警備等をもってしても危険を回避できないと主張した。しかし、そもそも「表現の不自由展・その後」自体が諸々の理由により過去に展示できなかった作品を展示する企画であり、その企画を実行するため実行委員会が津田大介氏をキュレー
ターとして迎え入れて妨害対策をしている事実や、８月１日および２日の２日間
会場内は概して平穏であった、という事実があり、いわゆる明白かつ現在の危険はないと評価できる事案であった。
そこで裁判所は、第２回の審尋の際に、実行委員会側が３日以内に結論を出さなければ意味がないとの見解を示し、第３回の審尋開始の直前、展示を再開するとの和解が成立した。

79

第２章 文化・芸術への公的助成に関する地方自治体における取組の紹介
第１ 各都道府県及び政令指定都市に対するアンケート調査の実施
１ はじめに（執筆者：増田 広充、杉野 龍太）
当シンポジウム実行委員会は、地方自治体における文化・芸術への公的助成に関し、どのような選定が行われているのか、選定において専門家がどのような役割を果たしているのか、選定基準としてどのような要件が課されているのか等の実態を明らかにするために、各都道府県及び政令指定都市に対して、アンケートによる調査を実施した。
アンケートの質問内容は次のとおりである。
【アンケート内容】① 文化芸術活動を行う団体に対し、自治体として経済的な支援を行う制度（補助金制度等）はありますか。
② 当該制度の名称及び概要についてご教示願います。
③ 補助金交付の当否について、ある企画が選考の対象となるまでの過程・手順
ないし選考の対象となって当否の判断が行われるまでの過程・手順をご教示願います。
④ 貴庁内において補助金交付の当否を判断する権限を有しているのは、どのような職位の方（または機関）でしょうか。
⑤ 補助金交付の当否を判断するに際し、検討対象となる項目、基準をご教示願います。
⑥ 補助金交付の当否の判断について、その適正さを担保するためにどのような工夫をされておられますでしょうか（例：監査体制の整備等）。
⑦ 補助金交付の当否を判断するに当たって、制度的に専門家の意見を参考とする仕組みを採用されていますでしょうか。
⑧ （⑦で「はい」と回答された場合）専門家とは、どのような属性（職業等）の方になりますでしょうか。
⑨ （⑦で「はい」と回答された場合）専門家の意見を参考とする制度的な仕組
みの内容をご教示願います。
⑩ （⑦で「いいえ」と回答された場合）専門家の意見を制度として参考にしていない理由についてご教示願います。
⑪ 一旦交付決定を行った補助金について、後日これを不交付とする決定をされたという事例は過去にありましたでしょうか。
⑫ （⑪で「あった」と回答された場合）過去の事例において、どのような手順

80で不交付の決定の判断をされましたでしょうか。また不交付とされた理由についてもご教示願います。
⑬ （⑪で「なかった」と回答された場合）仮に、一旦交付決定を行った補助金について、後日これを不交付とする場合における検討の手順及びその際の判断の基準についてご教示願います。
上記アンケートに対し、本年９月末時点で返送があった回答の内容をまとめたアン
ケート結果表を、本報告書の添付資料編に添付する。
２ アンケート結果の概要
アンケートに回答をいただいた自治体は４７都道府県中、３４都道府県、政令指定都市２０市中、１３市だった。このうち各自治体が、独自に文化・芸術活動に対する補助制度を設けているとの回答があったのは２５道府県と１０市だった（アンケート設問１）。
アンケートの回答から、各自治体において、芸術・文化活動への補助金交付について、各自治体における事情を踏まえ、それぞれの政策的観点から取り組まれている様子がうかがえた。
補助対象事業の選定に際しては、各自治体とも補助事業に関する規定や募集要項等に定めた手続きに則って選定業務が行われている（アンケート設問③）。
さらにこの中で、補助対象を選定するに際し、制度的に専門家の意見を参考とする仕組みをとっているのは、１７道府県、５市だった（アンケート設問⑦）。
制度として専門家の意見を参考にしていない自治体においても、必要に応じて専門家の意見を反映させている自治体もある（富山県、長崎県、神戸市。アンケート
設問⑬）。
３ 専門家の関与等について補助金交付対象の選定に際し、専門家の意見を参考にしているという自治体において、選任されている専門家は、芸術・文化の専門分野で活動する狭義の専門家のほかに、大学教授や報道関係者、ＮＰＯ法人役員等の民間有識者が専門家として選任されている場合が多くみられる（アンケート設問⑧）。
それらの専門家の選任がいかなる方法や手順で行なわれているのかについては、
本アンケートでは設問を用意しなかったので不明であるが、ヒアリング調査を行った大阪府、大阪市の事例では、国家レベルの場合と異なり地方自治体レベルでは専門家団体や団体を構成する専門家の数、種類において限界があるところ、公募における場合は別として、審査会や、その上部団体を構成する専門家の選任は、行政担
当者や専門家の間で知己をたどって就任を要請するという、いわゆる一本釣りの方

81

法で行われているとのことだった。
自治体によっては、専門家で構成する審査会の意見をそのまま尊重し、行政は補助金交付の対象事業の決定について一切関与しないという自治体もあるが（高知県、札幌市、相模原市。アンケート設問④）、少数派である。
なお、これに類似し、芸術・文化関係の財団法人に対して一括して補助金等を交付し、個別事業への補助金交付は当該財団の判断に全て委ねるという制度を採用している自治体もある（北海道、石川県）。
他方、補助金交付対象の選定に専門家が関与している自治体の多数では、専門家の意見を踏まえたうえで、最終決定権限は首長または担当部局の長にあるという形態となっている。
このような形態をとる自治体において、専門家の意見を行政が覆すような事例があるのか否かについては、今回のアンケートでは設問を用意していなかったため不明である。ただ、後述するがアーツカウンシル制度を採用している大阪府、大阪市
においては、ヒアリング調査において、制度採用後７年の間において、専門家の意
見が行政によって覆された事例はないとのことだった。
他方、補助金交付対象の選定を専門家の意見に参考とすることなく行政において判断している自治体として、例えばさいたま市は、その理由として、同市の補助制
度が一定の要件を満たすことで交付するという建付けになっており、審査の基準の中に事業の芸術性の高さ等の専門家の知見を必要とする要素を含んでいないため、自治体担当者による選考で十分と考えているとの回答だった。これは、形式的な要件さえ整えば、巧拙を問わず住民に広く補助の機会を提供するという趣旨とうかがわれ、地方自治体という地域における文化振興を担う団体として、一つの見識とも解される。
他の自治体でも同趣旨と解されるものがいくつか見られる。
逆に、補助対象が特定の文化芸術団体に限定されており、日常的に活動内容を把握できているので専門家の意見は不要としているとの理由も見受けられる。
４ 行政の関与について補助金交付対象の選定に際し、専門家の関与が全くない自治体の場合はもちろんのこと、専門家の関与が制度として確立している自治体においても、大多数は最終決定を行政によって行う仕組みとなっていることから、補助金交付対象の選定において、行政の意向が少なからず反映する仕組みとなっている自治体が大半ということになる。
この点に関し、補助金交付の当否を判断するに際し、検討対象となる項目、基準について、多数の自治体は、政治的・宗教的な目的や宣伝の意図を有すると判断さ82

れた事業については、補助対象外とする旨の規定を明記している（アンケート設問⑤）。
この点、あいちトリエンナーレで問題となった慰安婦像や天皇の肖像を燃やす場
面が描写されている絵画等の展示が、政治的な意図を有するものであると認定するべきか否かの判断は微妙であるが、あいちトリエンナーレが大きな社会問題として取り上げられたことから、今後、各自治体が同種の展示会について、除外対象である「政治的」という趣旨を拡大解釈し、補助に消極的になることは懸念される。
もっとも本アンケートに回答のあった自治体に限れば、従前、補助対象となった事業について、後日、その事業の内容を理由に補助を取り消したという事例は皆無だった（アンケート設問⑪）。いくつかの自治体で、補助金の交付を後日取り消したという事例はあったが、補助対象となった事業が何らかの事情で実行できなくなったこと等によるものだった。
少なくとも、今般、文化庁があいちトリエンナーレでみせたような補助金交付に関する迷走ぶりのような事態は、自治体レベルでは過去に生じていないといえる。
５ 小括
以上のアンケート結果を踏まえ、当シンポジウム実行委員会は、近畿に所在する都道府県（兵庫県を除く）及び大阪市に対して、更に追加でヒアリングを行い、各地方自治体における文化・芸術への公的助成について調査を行った。その内容について、地方自治体ごとに、項を変えて詳述する。

83

第２ 大阪府・大阪市における文化・芸術助成（執筆者：大橋 さゆり、増田 広充、和田 義之）
１ 「アーツカウンシル」導入に至る経緯
大阪府及び大阪市においては、大阪の文化行政を推進する取り組みとして、行政と一定の距離を置き、芸術文化の専門家等による評価・審査等を行うことを目的として、２０１３年（平成２５年）から「アーツカウンシル」の仕組みが導入されている。
アーツカウンシル制度を大阪府及び大阪市が導入することになった契機の一つは、２０１１年度（平成２３年度）、当時の橋下徹・大阪市長が提唱した市政改革の一環として市の芸術・文化事業の見直し方針である。芸術・文化事業の一つである助成制度の見直しもその中に含まれていた。
橋下市長が市政改革を提唱した平成２３年度頃は、大阪市の補助金交付制度の対象の中心は公益財団法人文楽協会及び大阪フィルハーモニー交響楽団の２団体に対する運営費用への助成であり、このほかに種々の単体の事業活動に着目し、その事業に対して行うという助成もあったものの予算規模は小さかった。対象となる事
業については公募し、その当時の要綱に沿って、市職員が有識者に意見を聞きつつ、助成対象を決めていた。同市長の意向のもと、団体への運営補助は廃止し、全てを事業補助に切り替えるという方向が打ち出され、制度変更をするに合わせ、補助の実施において公正さを保つ仕組みが摸索される中で、大阪府及び大阪市は有識者による検討や調査委託を行い、約１年間かけて制度設計を行い、アーツカウンシル制
度を導入するに至った。大阪のアーツカウンシルは、２０１１年（平成２３年）の地方自治法改正により、対象範囲が拡大された「機関等の共同設置」という制度を利用し、行政の附属機関としての審議会の部会として設置された。この形態は、世界的に見ても珍しい（「大阪アーツカウンシル設立に向けた事例調査・フォーラム開催等 事業報告書」４３頁）。
なお、２０１３年（平成２５年）当時は、全国的にアーツカウンシル機能の立ち上げが行われている時期であり、横浜（平成１９年、アーツコミッション・ヨコハマ）を先駆として、沖縄（平成２４年、沖縄版アーツカウンシル（沖縄文化活性化・
創造発信支援事業））、東京（平成２４年、アーツカウンシル東京）と続いていた。
この３つは、いずれも公益財団法人内に設置されている。
国の方針としては、２０１１年（平成２３年）２月８日付閣議決定「文化芸術の振興に関する基本的な方針（第３次基本方針）」において、「従来、社会的費用として捉える向きもあった文化芸術への公的支援に関する考え方を転換し、文化芸術への公的支援を社会的必要性に基づく戦略的な投資と捉え直す」という基本的な認識の下、「文化芸術への支援策をより有効に機能させるため、独立行政法人日本芸術文84

化振興会における専門家による審査、事後評価、調査研究等の機能を大幅に強化し、諸外国のアーツカウンシルに相当する新たな仕組みを導入する。このため、早急に必要な調査研究を行うとともに、可能なところから試行的な取組を実施し、文化芸術活動の計画、実行、検証、改善（ＰＤＣＡ）サイクルを確立する。
」との方針が示された。
また、２０１５年（平成２７年）５月２２日付閣議決定「文化芸術の振興に関する基本的な方針（第４次基本方針）」において、「重点戦略１：文化芸術活動に対する効果的な支援」中に、「文化芸術への支援策をより有効に機能させるための日本版
アーツカウンシルの本格導入について、現在、独立行政法人日本芸術文化振興会において実施されている思考的な取組の結果を踏まえ必要な措置を講ずる。
」と記載がなされている。
これを受けて文化庁は、「平成２８年度文化芸術振興費補助金」の「文化芸術による地域活性化・国際発信推進事業」の中に「地域における文化施策推進体制の構築促進事業」を新たに創設した。実質的には国が地域アーツカウンシルの創設や運営を後押しする補助金となり、５団体（横浜市、新潟市、静岡県、大阪府、大分県）
が採択された。
その後、文化芸術推進基本計画（平成３０年３月６日閣議決定）を踏まえ、「アー
ツカウンシル・ネットワーク」が設立された。これは独立行政法人日本芸術文化振興会と地域アーツカウンシルの連携・交流のネットワークであり、令和２年３月３１日時点で、全国１５の地域アーツカウンシルが会員団体となっている。
以上のとおり、大阪府・大阪市におけるアーツカウンシル制度の導入は、大阪府市に固有のものではなく、全国的な趨勢や国の方針に沿ってなされたものであるといえる。
２ 大阪府市文化振興会議及びアーツカウンシル部会の組織体制
２０１３年（平成２５年）４月１日、大阪府及び大阪市は、大阪府市文化振興会
議共同設置規約に基づき、大阪府市文化振興会議を設置した。同規約１１条１項は「文化振興会議に、文化施策の評価、企画の提案に関する調査並びに文化に関する情報の収集及び分析を行わせるため、アーツカウンシル部会を置く。
」と規定しており、当該条項により、大阪府市文化振興会議の常設部会として、アーツカウンシル
部会が設置されている。
大阪府市文化振興会議の委員は、大阪府知事及び大阪市長が協議により定める候
補者について、大阪府知事が選任する（同規約６条１項）。その際、必要があると認められる場合には公募の方法によることができるとされている（同規約６条２項）。
大阪府市文化振興会議の委員の任期は２年以内とされ、再任が認められている（同85

規約７条）。大阪府市文化振興会議の会長及び副会長は委員の互選により定められる（同規約９条）。令和２年度には、大阪府市文化振興会議は１１名の委員により構成されており、会長には橋爪紳也氏（大阪府立大学大学院経済学研究科教授、大阪
府立大学観光産業戦略研究所長）が、副会長には片山泰輔氏（静岡文化芸術大学文化政策学部教授）が選任されている。
アーツカウンシル部会の部会長は、大阪府市文化振興会議の委員の中から会長が指名するが、その際、公募により選定された者を指名することとされている（同規約１１条３項及び４項）。これまで２名の部会長が選任されているが、いずれも公募により選任された委員が指名されている。部会長の任期は、２年であり、再任される場合がある。アーツカウンシル部会の部会長以外の委員及び専門委員については、部会長の意見を聴いた上、大阪府市文化振興会議の会長が指名することとされている（同規約１１条５項）。この点、アーツカウンシル部会長の意見が大阪府市文化振興会議の会長により覆されたことはなく、アーツカウンシル部会長が、様々な分野の専門家から人選を行っていると言える。
アーツカウンシル部会の補助を行う機関として、各芸術分野に見識を持つ専門家
がアーツマネージャーとして選任され、文化団体等に対する現地調査やホームーペ
ージ作成等を行っている。２０２０年度（令和２年度）には、アーツカウンシル部
会は７名（同年９月末現在）の部会委員により構成され（うち２名は補助金の審査を行う専門委員、部会長は中西美穂氏（フリアートアドミニストレーター）である。
アーツマネージャーには９名（同年９月末現在）の専門家が選任されている。

86

＜大阪府市文化振興会及びアーツカウンシル部会 体制図＞

（大阪府ホームページより抜粋）
３ アーツカウンシル部会の活動内容
大阪アーツカウンシル活動報告(2019.4.1-2020.3.31)によれば、同年度においてアーツカウンシル部会は、「評価・審査」活動、「調査」活動、「企画」活動を行っており、詳細は次のとおりである。

87

⑴ 評価・審査
ア 文化芸術に関する大阪府１５事業、大阪市２２事業について、各文化課の担当者にヒアリングと現地視察を行い、ＰＤＣＡサイクルに基づいた評価シートを作成。
イ 大阪府及び大阪市における芸術文化活動を対象とした補助金・助成金に関する審査、視察、実施確認。
⑵ 調査
ア 補助金・助成金等に関する調査（全国の主な都道府県及び政令指定都市の補助金・助成金制度の調査、大阪府市の補助金・助成金制度の概要整理、報告書の作成など）
イ 「第二回大阪芸術文化交流シンポジウム‐大阪から「美術／アート」を拓く」（大阪府市の美術施策の現在と大阪のアートにゆかりのあるミドルキャリ
アの国際的な活動を展開する企画者の活動などを知るための調査としてシンポジウムを実施）⑶ 企画「おおさかアートコモンズ（仮称）ギャザリング vol.2『アジアの現代サーカ
スの今』」（大阪府立江之子島文化芸術創造センター主催）」等のイベント・シンポ
ジウムの企画。
⑷ その他
大阪アーツカウンシル部会、同アーツマネージャー連絡会を８月を除いて毎月開催。アーツカウンシル・ネットワークミーティング参加（第２回新潟、第３回
横浜）。
上記の各活動のうち、⑴イ「補助金・助成金に関する審査、視察、実施確認」
に関し、大阪府及び大阪市の芸術文化活動を対象とした補助金・助成金について項を変えて紹介する。
４ 大阪府による文化・芸術に関する補助金・助成金⑴ 大阪府芸術文化振興補助金
本補助金は、府民に優れた芸術文化の鑑賞機会などを提供し、芸術文化の振興を図ることを目的とし、府内の芸術文化団体が自主的に行う有意義な事業に対し交付される。補助対象事業は、①舞台芸術の公演やワークショップなどの事業、88

②出版や文学賞などの文化普及事業、③美術作品の展示やワークショップなどの美術振興事業、④その他芸術文化の振興を図るため適当と認める事業、のいずれかに該当する事業で、文化を通じた次世代育成を主たる目的とするものとされている。補助金額は１件につき最大１００万円である。
大阪府芸術文化振興補助金交付要綱においては、補助金交付の内定通知は知事が行うものとされているが、知事は、「あらかじめ大阪府市文化振興会議の意見を聴いて決定するものとする」とされている（要綱７条）。大阪府市文化振興会議共同設置規約１１条９項では「文化振興会議は、部会の決議をもって文化振興会議の決議とすることができる」とされており、当該規約を根拠に、実際の選定作業
はアーツカウンシル部会が行っている。補助金の募集要項においても「審査は、大阪府市文化振興会議アーツカウンシル部会委員が面接を行います。」と記載されている。そして、これまで、本補助金の内定通知においては、アーツカウンシ
ル部会の決議が文化振興会議及び知事によって覆されることはなかった。
本補助金の交付要綱において、政治的、宗教的な内容に及ぶ事業について交付
対象から外す旨の記載はないが、募集要項においては、「２ 補助対象事業について（交付要綱３条）」の中に「（４）宗教的又は政治的な宣伝意図を有しないこと」との文言が記載されている。ただ、これまで（少なくとも過去１０年分を確認する限りで）政治的・宗教的な内容に及ぶとの理由で選定から外したことはないとのことであった。
選定を行う際のアーツカウンシル部会の議事録は作成されていないが、応募者ごとに審査項目ごとの結果は記録されており、選定から外れた応募者から要望があった際には、当該応募者の審査結果や講評を伝えるという運用がなされている。
審査においては、全ての部会委員が平等な立場で参加しており、当該分野の専門の部会委員に専ら審査を委ねるということはない。令和２年度においては、３６団体から応募があり、うち１３団体について採択がされている。
⑵ 輝け！子どもパフォーマー事業補助金
本補助金は、「次代を担う子どもたちの活発な文化活動を促進し、文化活動の発表を通じた子どもたちの感性、創造性、表現力の育成及び鑑賞した府民への感動の提供を図るとともに、大阪のまちの魅力発信及び大阪の活性化を目指し」交付されるものであり、補助対象事業は、①府内の子どもたちが参加し、発表する事
業、②その他知事が子どもたちの感性、創造性及び表現力を育成する並びに大阪のまちの魅力を発信する事業として適当と認める事業、のいずれかに該当する事業であり、かつ文化を通じた次世代育成事業であると認められる事業とされている（輝け！子どもパフォーマー事業補助金交付要綱 4 条）
。補助金額の上限は１件

89

につき３０万円であるが、複数の団体が参加する文化を通じた次世代育成事業を企画実施する等、高い波及効果が期待できると認められる事業については上限１００万円とすることができる（交付要綱６条）。
上述した大阪府芸術文化振興補助金と同様、補助金交付の内定通知は知事が行うものとされているが、知事は、「あらかじめ大阪府市文化振興会議の意見を聴いて決定するものとする」とされている（要綱８条）。大阪府市文化振興会議共同設
置規約１１条９項では「文化振興会議は、部会の決議をもって文化振興会議の決議とすることができる」とされており、当該規約を根拠に、実際の選定作業はアーツカウンシル部会が行っている。補助金の募集要項においても「審査は、大阪
府市文化振興会議アーツカウンシル部会委員が面接を行います。」と記載されている。そして、これまで、本補助金の内定通知においては、アーツカウンシル部会の決議が文化振興会議及び知事によって覆されることはなかった。
本補助金の交付要綱、募集要項において、政治的、宗教的な内容に及ぶ事業について交付対象から外す旨の記載はないが、「２ 補助対象事業について（交付要
綱３条）
」の中に「
（５）宗教的又は政治的な宣伝意図を有しないこと」との文言が入っている。ただ、これまで（少なくとも過去１０年分を確認する限りで）政治的・宗教的な内容に及ぶとの理由で選定から外したことはないとのことであった。
選定を行う際のアーツカウンシル部会の議事録は作成されていないが、応募者ごとに審査項目ごとの結果は記録されており、選定から外れた応募者から要望があった際には、
当該応募者の審査結果や講評を伝えるという運用がなされている。
審査においては、全ての部会委員が平等な立場で参加しており、当該分野の専門の部会委員に専ら審査を委ねるということはない。令和２年度においては、２４件の応募があり、うち１７件について採択がされている。
５ 大阪市による文化・芸術に関する補助金・助成金
大阪市芸術活動振興事業助成金
本助成金は、「文化の向上と文化的創造に寄与すると認められる芸術活動を支援・助成することにより、芸術活動の水準向上と発展を図るとともに市民の文化・芸術の振興を図ること」を目的として交付される。助成の種類は一般助成と特別助成に分けられ、特別助成は、①大阪文化力向上支援、②上方古典芸能普及発展支援、③
多様な人々が参加できる芸術活動支援、のいずれかを内容とする活動に限定される。
一般助成の上限額は一件２０万円、特別助成の上限額は一件４００万円とされている（大阪市芸術活動振興事業助成金交付要綱２条４項）。
交付の決定及び通知については、同交付要綱７条１項において「市長は、前条に90規定する助成金交付申請書を受理した場合は、その内容をアーツカウンシル部会の審査に付し、その審査結果をもとに、交付すべきものと認めたときは、助成金交付決定通知書により助成金の交付を申請した個人又は団体に対し、当該助成事業実施
前までに通知する」とされている。また、同８条において、「アーツカウンシル部会
は、前条１項に規定する審査において、第６条に規定する助成金交付申請書の内容について第５条に規定する各審査基準ごとに審査し、助成すべき金額を含めた審査結果を取りまとめ、市長に示すものとする。
」とされており、アーツカウンシル部会
が審査を行うこと、その審査結果をもとに市長が決定することが明記されている。
また、大阪市芸術活動振興事業助成金募集案内においても、「大阪アーツカウンシル
で審査します」と記載されている。これまで、アーツカウンシル部会の決定を市長が覆したという例はない。
本助成金の交付要綱では、４条において助成の対象とならない芸術活動（助成対象外活動）が明記されており、その４号において「政治的または宗教的な普及宣伝活動として認められるもの」との記載がある。募集案内でも、「助成の対象とならないもの」として「④政治的または宗教的な普及宣伝活動とみなされるもの」との記載がある。ただ、これまで同号に該当するとして助成対象外活動と認定された例はないとのことであった。
助成の執行が後日取り消される場合として、実施方法が違法だったり不適当であることが判明した場合は、助成の取消の対象となる。事業の内容を見て後日、助成執行を取り消すという事は想定されていない。
補助金対象についての審査会議は年２回であり、それぞれ上半期（４月～９月）と下半期（１０月～翌年３月）に事業を行う予定の事業者を対象に募集し、応募があった事業について、市の担当職員が書類審査を行い、募集要項から見て形式的に除外すべきと判断される事業を除外するが、その際、原則として内容にわたる審査は行われない。事前審査で除外されるような事例としては、明らかに内輪の催しに留まり一般市民への広がりのないもの、計画等が明らかに杜撰なもの、一見してアマチュア的な内容のもの、などであるとのことであった。市担当者の事前審査において、市担当者が芸術性、文化性の有無の評価に迷うものについては、事前審査の段階で専門家に問い合わせをする場合もある。書類審査で除外されなかった事業について、アーツカウンシル部会に審査を委ねることになる。
アーツカウンシル部会での審査会議に先立ち、あらかじめ市担当者が審査対象に残った事業に関する資料をアーツカウンシル部会員に交付し、部会員は事前に資料の検討をした上で審査に臨む。審査会議では、専門家である部会員（２０２０年度
は５人）に加え、さらに２人～３人程度の専門家が協議に参加し、各事業に対し、評価基準として定められた５項目について評価内容を点数化し、相対的に点数評価

91

の高いものを、助成を行うべき事業として大阪市に報告している。
基本的に、一つの事業に対し２名の部会員が点数評価を行い、その２名の評価に、大きな乖離がある場合は、別途、部会に参加している専門家が第三者的に点数評価を行い最終的な点数をまとめている。審査会議では、各部会員、専門家は事前に資料検討をしているので、討論が中心に行われ、会議はほぼ終日かけて行われ、行政の担当者は審査内容には一切関与しないとのことであった。
アーツカウンシル部会では、議事録的なものとして、部会員の各事業に対するコメントを記録し、残している。一部は公表もされている。また、補助金交付対象か
ら落選した団体から自己の事業についてのアーツカウンシル部会の評価についての問い合わせが来ることがあり、その際に、５つの審査基準のうち、どれがどのような評価だったのか等について説明するという運用がなされている。
本助成金は、一般助成は年に２回、特別助成は年に一回の応募及び審査がなされているが、令和２年度上期においては、１０３件の応募（一般助成５８件、特別助成４５件）があった中で、助成予定とされたのが７２件（一般助成４７件、特別助成２５件）である。
６ あいちトリエンナーレ事件との関係における当実行委員会の考察⑴ アーツカウンシル制度導入に関する評価
大阪府及び大阪市では、アーツカウンシル制度の導入前においても、文化・芸術に対する公的助成（補助金、助成金の交付）が行われていたが、その際は、その当時の各補助金交付要綱に沿って、府職員・市職員が有識者に意見を聴いて、助成対象を決めるという方針がとられていた。
アーツカウンシル制度導入により、常設の第三者機関による選定が可能になり、選定過程の透明性、安定性、公平性が確保しやすくなったものと言え、その点は、行政の公的助成のあり方に対し有益な示唆を与える制度であると考えられる。
もちろん、アーツカウンシル制度を導入するだけでなく、後述するように、行政との距離の取り方等の機関設計が極めて重要になるものと言える。
そもそも、英国で発祥したアーツカウンシルには、ナチス・ドイツによる芸術の政治利用からの学習という背景がある。また、戦争により国民が芸術文化に触れる機会が喪失されることに対する支援、及び、芸術家らの表現活動も支援する目的も持ち、戦時中の非常態勢の中、政府が資金を提供し、専門家が芸術文化活動の振興を推進する議会組織としてアーツカウンシルの骨格が定まっていった。
「アームズ・レングス原則」（腕の長さくらいの距離を保つ）の概念を実現する仲介者として、アーツカウンシルは政府・自治体と各種芸術団体の間に介在している。

92

大阪府市以外では、文化振興を目的とする公益財団法人の一部署としてアーツ
カウンシル機能を持っている地方自治体の方が多数であり（前述の「アーツカウ
ンシル・ネットワーク」会員団体の地域アーツカウンシル１５団体のうち１０団
体が公益財団法人に設置されている）、いかなるアールカウンシル制度のあり方がより望ましいのかについては、引き続き検討する必要がある。
⑵ アーツカウンシル構成員の選任方法について
大阪府・大阪市の文化・芸術に対する補助金・助成金の対象事業者を選定するにおいては、上述のとおりアーツカウンシル部会の決定が重要な位置づけを有している。そのため、アーツカウンシル部会の構成員がどのように選任されているのか、行政との間で適切な距離が保たれているかという視点は、補助金・助成金の対象事業者選定の公平性・適切性の確保の点で重要である。
この点、大阪府市のアーツカウンシル部会においては、上述のとおり部会長は
公募により選定された委員が指名されており、行政の恣意が入り込みにくい形式になっている。公募の選定主体は大阪府市文化振興会議であり、大阪府市文化振興会議の構成員は大阪府・大阪市から直接に選任され、指名を受けていることから、大阪府市文化振興会議を通じて行政がアーツカウンシル部会長選任に対して政治的影響力を行使する可能性は皆無とは言えない。しかし、大阪府市文化振興会議の構成員が１１人（２０２０年９月末現在）という比較的多人数であり、多数派工作がしにくい人数となっている（６人以上を固められなければ決議されない）こと、大阪府市文化振興会議の構成員についても、２年の任期終了後は前任者が後任を推薦する場合があるなど、選定主体におけるかかる事情と、選定において公募という手段が採用されていることからすれば、部会長選任において行政の恣意が入り込む余地は大きくないものと言える。２０１８年（平成３０年）３月に行われた現部会長の公募においては、８名の応募があり、第１次選考（書類選考）での合格者が５名、第２次選考（個別面接）での合格者が１名であった。
主な選定理由は「現場経験が豊富で、大阪の芸術文化に対する熱意を有している」「大阪アーツカウンシルの目指すべき方向性を理解し、マネジメント力を有している」と公表されており、それ以上に具体的な内容は外部的には明確ではないが、８名の公募があったということもあわせ考えると、公募という形式は適切であったように思える。なお、部会長は週に３日程度、行政庁への出勤を要する。
部会長以外の部会委員については、上述のとおり、事実上部会長が各分野の専門家を「一本釣り」の形式で人選している。部会長の権限が極めて大きいものと言え、部会長の負担という点も含めて懸念がないわけでもない。
この点、例えば大阪府・大阪市から各芸術分野の専門家団体にそれぞれ人選を93

依頼し、各専門家団体から推薦された者を部会委員とし、部会委員から互選で部会長を選任するという方式もあり、行政との距離を確保し、補助金の公平適切な配分を確保するためにはむしろその方が望ましいようにも思える。しかるに、大阪府・大阪市に確認したところ、いずれも、「各芸術分野の専門家集団」の定義及び特定が困難ということであり、この点は更なる検討が必要であるように思えた。
⑶ アーツカウンシルの審査結果と行政の決定との関係
補助金交付事業の選定においては、大阪府・大阪市ともに、アーツカウンシル
部会（もしくは大阪府市文化振興会議）の審査結果をもとに、各首長が最終決定するという形式がとられている。事実上アーツカウンシル部会の決定が首長により覆される例はないとのことであるが、法形式上は行政、各首長の判断が入り込む余地がある。
この点は補助金交付という行政行為を行う上で当然とも言えるが、もしアーツカウンシル部会の審査結果を覆す場合には行政の方で相当の説明責任が求められるべきであると思われる。
⑷ アーツカウンシルの決定の透明性について
アーツカウンシル部会での補助金交付事業者の選定作業においては、上述のとおり、大阪府及び大阪市ともに、その性質上、議事録の作成及び公表という手続きは想定されていない。ただ、内部的に各審査者の項目ごとの審査表は存在しており、不採択者には希望があればその理由を告知するという方式がとられているので、可能な限りで透明性を確保しようとしていることは見受けられる。審査の方式において、大阪府では全部会委員が平等の立場で行うのに対し、大阪市では専門分野ごとに２名の部会員の点数評価を重要視している点で違いはあるが、この点は制度運営を続けていく中でより良い制度を模索する必要はある。
⑸ 補助金交付に関する内容審査について
上述の通り、大阪市においては、助成金の交付要綱で「政治的または宗教的な普及宣伝活動として認められるもの」は交付対象にならないとされており、募集
案内でも、「政治的または宗教的な普及宣伝活動とみなされるもの」は交付対象とならないとされている。大阪府においても、補助金の募集要項において同様の制限がある。
本件あいちトリエンナーレ事件との関係では、大阪市におけるような交付対象からの除外規定が、憲法の保障する表現の自由に対する不当な制約にならないかとの問題が発生する余地はある。
アメリカ連邦最高裁判決における動向やその解釈、理論面での探求については、

94

本報告書中の第１章第１，４⑵エ記載のとおりであるが、総量に限界のある公金の配分という観点からは行政に一定の裁量があることは否定できない。「宗教的な普及宣伝活動」とみなされる表現活動に対する補助金交付は、政教分離の観点からの検討も必要になる。最終的には表現の自由に配慮しつつ、行政の中立性・公平性が確保されているかという視点で判断されるべきものではなかろうか。ただ、「政治的な普及宣伝活動」との文言については、その要件該当性の判断が曖昧なまま行われた場合、行政による恣意的な運用を招くおそれがある。実際に当該文言が適用された例はないとのことであるが、慎重な検討の必要があると思われる。

95

第３ 京都府における文化・芸術助成（執筆者：佐藤 雄一郎）
１ 京都府概要
京都府には文化・芸術助成のための補助金交付事業として下記のものがある。
記⑴ 古典芸能振興公演補助金
次世代（小中高生）をはじめとする府民が古典芸能を体験・鑑賞できる環境整
備と、古典芸能の発展を図るため、芸術家又は芸術団体が行う優れた古典芸能公演に補助金を交付する事業。
次世代等が古典芸能に親しみ、理解を深める上で有益な取り組みを有している
か、京都の文化力の向上及び古典芸能の発展に資するかを基準としている。
今年度は２９件の応募があり、２９件全件が採択されている。ただし、新型コロナの影響で８件が中止となっている。補助金交付額としては２０万～５０万円となっている。
⑵ 地域における舞台芸術振興・次世代体験推進事業補助金
府内全体で舞台芸術公演の鑑賞機会を確保するため、舞台芸術公演が集中する
京都市以外の府域で、公立文化施設、市町村、公益法人若しくはこれらによって組織された実行委員会等が実施する優れた舞台芸術公演に補助金を交付する事業。
補助対象事業は、次世代が参加可能な付帯事業（ワークショップ・レクチャー
等）を伴っているか、入場料が多くの府民が鑑賞・参加しやすい金額かなどを基準としている。
今年度は７件の応募があり、７件全件が採択されている。ただし、これも新型
コロナの影響で１件が中止となっている。補助金交付額は３０万円～１３０万円となっている。
⑶ 文化力チャレンジ補助金
京都府が進める京都流の地域創生を目指し、地域に根ざした文化の創造・発信を進めるため、府民等がチャレンジ精神を発揮し、新たに企画・実施する文化活動を支援する補助金事業。
「チャレンジ性」「公共性、公益性」「実現可能性」「今後の継続性、発展可能性」
を基準としている。
今年度は２７件の応募があり、１９件が採択されている。新型コロナの影響による中止はなし。補助金交付額は９万４０００円～１００万円となっている。本
来２０万円が上限額となっているが、オリンピック枠という特別枠があり１００96

万円を上限としている。今年度は２件採択され、１００万円が１件出ている。
２ アンケート結果に基づくヒアリング⑴ 専門家について
ア 「古典芸能振興公演補助金」「文化力チャレンジ補助金」における意見聴取会
議での専門家の選任過程について(ア)古典芸能振興公演補助金
同補助金は敷居が高いというイメージのある古典芸能を普及するために設計されている。そのため、次世代・若手の演者の育成や、中高生向けの分かりやすい企画などに理解があり、能や狂言など古典芸能など様々な流派について詳しく、幅広く偏りのない見識を持つ識者が選任候補となる。
もっとも、そのような幅広い視野を持つ方は限られており、大学の研究者
や様々な場所で古典芸能について講演されている先生、著書を多数執筆している評論家などの見識ある方にお願いしている。
(イ)文化力チャレンジ補助金
補助金の対象としている「文化」の範囲が広いこと、地域振興の観点も必要となるため、こうした観点について理解があり、公平で偏りない方が選任候補となる。基本的には、前年度の実績を元に次年度の選任がなされている。
イ 「専門家」であると判断する基準について(ア)古典芸能振興公演補助金
社会的な評価を得ている研究者、評論家などを「専門家」と判断している。
(イ)文化力チャレンジ補助金
地域文化財団、文化事業等の経験のある方、元自治体職員の方、大学の教員、アートライターなど。経歴、経験、専門性等をもとにしている。なお、京都市以外の方も選任対象である。
ウ 専門家で構成される意見聴取会議の構成メンバーについて(ア)古典芸能振興公演補助金
今年度は、天野文雄氏（能楽研究者、京都芸術大学舞台芸術研究センター所長、大阪大学名誉教授）、水口一夫氏（歌舞伎演出家）、後藤静夫氏（京都市立芸術大学 日本伝統音楽研究センター教授）、森西真弓氏（大阪樟蔭女子
大学学芸学部国文学科教授）、入江錫雄氏（堂本印象美術館元副館長、当該補助金制度の創設に関わった方）の計５名である。

97

(イ)文化力チャレンジ補助金
今年度は、伊東信宏氏（大阪大学文学研究科教授）、加柴和成氏（公益財団法人京都府中丹文化事業団事務局長）、小暮宣雄氏（京都橘大学現代ビジネス学部都市環境デザイン学科教授）、松尾惠氏（MATSUO

MEGUMI＋VOICEGALLERY ｐｆｓ／ｗ）、山下里加氏（京都芸術大学アートプロデュース学科教授）の計５名である。
エ 専門家の選任方法において、公正中立を保つ工夫についてできるだけ幅広い視野を持つ方、様々な研究や活動実績から人選をすること。
オ 「古典芸能振興公演補助金」「文化力チャレンジ補助金」における意見聴取会
議の方法について原則として口頭での議論方式。ただし、今年はコロナ対応として書面での意
見交換となっている。今後は Zoom での議論方式もありうる。
カ 意見聴取会議の頻度について「古典芸能振興公演補助金」も「文化力チャレンジ補助金」も年１回行われる。今年度は、前者は４月、後者は６月に行われていた。
キ 意見聴取会議の補助金交付決定への影響力について(ア)古典芸能振興公演補助金
昨年度を踏まえ、事務局で予め補助金配分案を作成し、意見聴取会議に諮るという形式を採っている。意見聴取会議で出された意見を尊重しながら、結論を出す。
(イ)文化力チャレンジ補助金
形式的な要件をみたしているかどうかを事務局が確認した上で、意見聴取
会議に諮り、「チャレンジ性」などについて出た意見を尊重しながら結論を出す。
ク 専門家の選任過程の透明性について
選任について決裁をとって決めている。誰が選任されたかについては、HP 等で積極的に公表しているわけではないが、外部から質問があれば答えている。
もし、人選に問題があるとの指摘があった場合は、次回の人選の際に参考にするということが可能。
意見聴取会議で出た意見を申請者に伝え、申請者側からの意見も伺い、事務98

局を介してではあるが、意見のやり取りが可能となっている。
ケ 専門家を介在させない「地域における舞台芸術振興・次世代体験推進事業補助金」での補助金の交付対象や交付額決定の具体的基準について
京都府内の各広域振興局に配分される。各地域において地元住民の意向を踏
まえて企画する仕組みとなっている。地域振興の観点が重要視されている。例
えば、集客や採算などの観点から、通常は都市部以外での上演が難しい古典芸能の企画に補助金を出すことにより、都市部以外での上演を可能にし、また、入場料を安くして、地元住民が参加しやすくなる。基本的には申請された額についてヒアリングを行うなどして検討し、できるだけ地元の意向を尊重して決定している。
コ 「古典芸能振興公演補助金」の交付要綱と「文化力チャレンジ補助金」の交付要綱の違いについて「古典芸能振興公演補助金」については、様々な流派についての幅広い専門的な知識が必要となるので、専門家による意見聴取を義務づけるという趣旨で要綱に意見聴取会議を明記している。
他方で、「文化力チャレンジ補助金」については、専門的知識が必須ではないが、地域振興・地域経済活性化の観点から新事業を行うものであるため、専門家による意見聴取をあえて行うという姿勢であるため、要綱にまでは盛り込まなかった。
サ 事業実施状況の確認について担当者が行ける範囲では実際に事業が実施されているか確認に行き、事後に提出される実績報告書と対照する。勉強目的でもあり、蓄積したノウハウを次の担当者に引き継ぐ意味もある。
⑵ 補助金交付の条件について
ア 愛知トリエンナーレで問題とされたような慰安婦像や天皇の写真を燃やす描写がある等の展示物を展覧する事業があった場合、補助金の交付対象となるかについて補助金事業の目的・要件を充たしているかを確認するのみであり、これまでに問題となった事例はない。特別な要件もない。

99

イ 政治的活動、宗教的活動と判断される事業からの補助金交付の申請がなされた場合に、問題となったケースがあるのかについて問題となったケースがない。補助金事業の目的・要件に合致しているかの観点で判断する。
⑶ 補助金制度の検証、見直しについて
ア 補助金交付決定過程における専門家の介在の在り方や補助金交付の条件の制
度変更について(ア)古典芸能振興公演補助金
平成２４年から、次世代に普及するための取り組みが含まれていることを条件に加えるという変更をしている。例えば、衣装やお面などについて子供向けの解説を行う取り組みなど。
(イ)文化力チャレンジ補助金
時機に応じた条件の見直しをしている。例えば、東京オリンピック開催を契機とした海外との交流や、地域に根ざして継続して実施する条件を導入したりする。本補助金事業の目的である新しい文化の創造に適う条件付けを行う。
イ 今後の補助金制度の変更予定について(ア)古典芸能振興公演補助金
何らかの課題が生じれば、変更の可能性がある。
(イ)文化力チャレンジ補助金
時機に応じて柔軟に変更することが考えられるが、全てを刷新するということではなく、これまで培ってきたものを大切にしながらとなる。
３ 検討照会した補助金事業ではいずれも「政治活動又は宗教活動を目的としない」ことは要件とされておらず、過去にもそのような事業はなかったことから、今後政治活動又は宗教活動を目的としたものが出て来た場合の対応については想定していな
いとのこと。
古典芸能の振興や地域振興を主目的とするものが多いため、愛知トリエンナーレのような表現活動自体があまり想定できないため、補助金交付により国家と芸術表現の対立関係が生じる場面が現れにくいと考えられる。

100

第４ 奈良県における文化・芸術助成（執筆者：清家 康男）
１ 概要
奈良県は文化・芸術助成のために補助金を交付する制度として、２０１７年（平成２９年）に奈良県において国民文化祭・障害者文化祭が開催されたことを契機として設けられた「未来へつなぐ文化活動ステップアップ補助金」制度がある。他の都道府県にはないであろうこの制度の特徴としては、対象事業の要件として①文化を通した世代間や地域間の交流ⅱ次世代の育成ⅲ継続性が期待できる事業展開ⅳ
多数の県民の積極的な参加ⅴ活動のレベルアップの各要素を複数満たすこと、②奈
良県で毎年開催される奈良県大芸術祭・奈良県障害者大芸術祭開催期間中に主要なイベント等が実施される事業であることが求められていることが挙げられる。
補助事業として採択されると、補助対象経費から入場料等収入を控除した額の１／２が補助されるが（最大５０万円）、重点枠として採用されると２／３まで補助される（最大１００万円）。この重点枠は「国文祭・障文祭レガシー枠」と称され、①事業を通して障害のある人とない人との交流を深める内容であること、②ハード・
ソフト両面において誰もが参加しやすいように工夫されていること、③障害のある
人もない人も共に地域社会で生活することを考えるきっかけとなる事業であることが求められる。２０１８年度（平成３０年度）の採用事業は別添資料のとおりである。
２ 審査体制
補助事業の採否の審査には第１次審査と第２次審査があり、第１次審査は奈良県地域振興部文化振興課（以下、「文化振興課」という。
）が申請書類に基づき書面審査を行い、第２次審査は第１次審査を通過した全ての申請事業について外部有識者等を含む審査委員会による事業内容審査を行う。
「重点枠」申請団体のみ第２次審査において一般公開のプレゼンテーション審査を行う。
第２次審査において審査委員会を構成する外部有識者等は、２０１９年度は報道関係者、エッセイスト、専門学校長、大学准教授の各１名であり、他は奈良県職員
である奈良県立美術館館長１名である。外部有識者等は、奈良の文化に広く精通しているかとの視点から選定している。
第１次審査の審査基準は下記のとおりである。
⑴ 申請団体が交付要綱における補助対象団体の要件を全て満たしていること⑵ 申請事業が交付要綱における補助対象事業の要件を全て満たしていること⑶ 奈良県の文化芸術の振興に寄与するものと認められること⑷ 単なる構想でなく実現可能な内容となっていること

101第２次審査の審査基準は下記のとおりである。
⑴ 目標設定の妥当性
・ 要件を踏まえた適切な事業目的が設定されているか・ 目的の設定にあたり地域の課題や団体の現状、申請分野を取り巻く状況等を踏まえた十分な検証がなされているか⑵ 手段の有効性
・ 手法、内容等が明瞭で、事業目的の達成のために効果的かつ効率的なものとなっているか・ 一定の事業効果が見込めるか⑶ 公益性
・ 不特定多数の者に効果が還元される公益性の高いものであるか⑷ 新規性・創造性
・ 企画内容に新規性があり、想像力に富んだものであるか⑸ 継続性・発展性
・ この後の継続や発展が見込めるか
・ 将来に向けた事業の展望を持っているか⑹ 実効性
・ 団体の事業の遂行能力は十分か・ 事業計画は実現可能なものか・ 経費の積算は適切か
奈良県の担当者にヒアリングしたところによれば、第２次審査の具体的な審査方
法は上記⑴～⑹の各項目について審査委員全員が事業毎に点数をつけ、合計点の高い順に順位をつけて補助事業としての採用を決め、予算枠を超過した時点で以下の事業を不採用とする方法を取っている。２０１９年度は１７件の申請があり、第１次審査では辞退した団体を除き全て審査を通過し、第２次審査では点数の低かった
３団体が不採用となっている。各項目について何点配点されているかについては非公開とのことで教えてもらえなかったが、要綱で重点審査項目と記載された項目（２０１９年度は公益性と継続性・発展性）は他の項目より高い配点となっている。

102

３ 検討
他の都道府県では補助対象事業の要件の一つに「政治活動又は宗教活動を目的としないこと」があるようだが、奈良県では「政治活動又は宗教活動を目的としないこと」が本補助金の交付要綱における補助対象団体の要件の一つとなっている。担
当者に対するヒアリングにおいて「例えば事業の展示内容の一部に『天皇の写真を燃やす動画』があったり『平和の少女像』があったりする場合に、審査を通過しますでしょうか。
」と質問したところ、補助対象団体要件の具備は第１次審査は行うが、第１次審査は書面審査であることもあり、事業の展示内容の一部に『天皇の写真を燃やす動画』があったり『平和の少女像』があったりするというだけで「政治活動又は宗教活動を目的としないこと」の要件を充足しないと判断することはないと担当者は回答した。なお、第２次審査については審査委員による採点次第とのことであったが、対象事業の要件から、第２次審査基準の⑴目標設定の妥当性などの得点が低くなる可能性は否定しなかった。
１で述べた概要から考えて、本補助金は芸術そのものの振興を目的とするよりも、
むしろ地域振興、障害者の社会参加の促進を目的とする色彩が強い。そのため本補助金に「政治的なあるいは宗教的なメッセージが含まれている」と解釈しうる芸術表現を含む事業が応募したとしても、具体的な審査において「地域振興、障害者の社会参加の促進」の側面から採用されない、といった帰結になることが予想され、本分科会が考察の対象とする「補助金交付における『芸術と国家』の緊張関係」が意識される場面は事実上生じにくいように思われる。

103

104

事業名

こおりやま音楽祭“樂”2018

超時空地域活性化演劇 ショウテンガイエイト

奈良市中心市街地の8つの商店街を舞台にしたまちの魅力を発見して演劇で発信する取り組みを実施。

世界の映画に触れる機会を創出する映画祭。今年はベルリン国際映画祭との連携や、創る・育てる映画祭として次世代の育成にも力を入れている。

老若男女問わず誰もが楽しめ、音楽とともに町中を歩いて、改めて歴史や文化とともにある今の生活を感じとれる音楽祭を開催。

ダンスと音楽、歌をコラボレーションし、子どもから高齢者・障がい者の世代とダンスジャンルの垣根を越えた市民参加のダンスの祭典を開催。

事業概要

先進的な表現活動を展開する音楽家による作品発表、子ども音楽ワークショップ等の電子音楽の祭典を開催。
高畑における寺社の神仏混交の寛容の文化を、新たな祭りとして再興することで、地域、世代間のつながり、生活と観光のつながりを豊かにすることを目指す。

奈良「新しい音」芸術祭

高畑の神仏混交・祭り文化の再興

ヒルヴィ

高畑街道祭りの会～文化を創造し、奈良をデザインする人を育てる～
一般社団法人 奈良地域デザイン研究所

7

8

9

吉野山紅葉シーズンにヴィンテージカーと痛車の展示を実施。若者向けに奈良のメ
ディア・コンテンツツーリズムの認知を推進し、吉野の歴史・文化を発信する機会とする。
子どもたちが将来、演奏家、クラシック音楽の聴衆になってくれる入口となるよう、公募した子どもたちにソリスト体験をしてもらうなど、県民参加型のコンサートを開催。

吉野山旧車＆痛車フェスティバル

こどもCLASSIC塾～みんなが主役のコンサート～

さくら咲プロジェクト実行委員会

高の原音楽芸術協会

10

11「歴史文化を活かした地域の活性化」「空き家と街づくり」などの取り組みを通じて、豊かな社会を目指す。

20世紀のクラシック音楽を取り上げた演奏会を開催し、県中南和地域の文化交流、若年層への文化浸透を図る。

橿原交響楽団第２６回定期演奏会

橿原交響楽団

特別支援学校と病院を結ぶ！奈良県立医科大学付属 特別支援学校生徒及び卒業生の芸術性に優れた作品展示、フォーラムを通じて、人々
特定非営利活動法人 ならチャレンジド
の交流を深め、医療や暮らしの中の文化活動、就労することの意義を探る。
病院アート展

ショウテンガイエイト実行委員会

NPO法人 なら国際映画祭実行委員会 なら国際映画祭２０１８

こおりやま音楽祭“樂”実行委員会

特定非営利活動法人 まほろば円舞会 ２０１８まほろば円舞会

団体名

6

5

4

〇

〇

2

3

〇

1

番号 重点枠2018年度 未来へつなぐ文化活動ステップアップ補助金 採択事業一覧表（11事業）

第５ 滋賀県における文化・芸術助成（執筆者：犬飼 貴文）
１ 滋賀県における各制度の概要等⑴ 未来へつなぐ～しが文化活動応援事業～
ア 制度の趣旨・目的
本制度は、昨今のコロナウィルスの流行により芸術活動を失った芸術家に対して、コロナウィルスの流行対策を施したうえで芸術活動を再開する芸術家に対し、１０万円を上限として文化芸術活動費用の一部を補助するという制度である。
イ 手続
別紙交付要綱１の要件に該当する芸術家であれば、その交付要件を満たす限り補助金が交付される仕組みを取っている。すなわち、補助金の交付を求める
芸術家が所定の申請書に活動内容を記入し滋賀県庁に提出すれば、当該補助金を所感する文化芸術振興課長が、当該活動が政治的あるいは宗教的目的を有すると認められる場合を除き、補助金が交付される仕組みである。その手続きに芸術専門化は介在せず、文化芸術振興課長が判断権者として原則として補助金交付するというものである。
ウ 専門家が介在しない理由
滋賀県文化スポーツ部文化芸術振興課美の滋賀企画室によれば、本制度に芸術専門家が介在しない理由は、「形式審査のみであるので専門家による介在を必要としない。
」という説明であった。
⑵ 令和２年度「美の滋賀」プロジェクト推進事業
ア 制度の趣旨・目的
本制度は、滋賀県の美をつくることで県民が滋賀の美を知り楽しむ機会を創出し、その豊かさを県民が実感できる滋賀県を実現することが目的である。
イ 手続
補助金交付を求める申請者が申請書を提出後、外部有識者である専門評価員による事業選考会議に諮り、その後、専門評価員の意見をもとに県庁内職員で構成する「美の滋賀」プロジェクト推進事業審査会において、応募事業の審査を行ったうえで、文化芸術振興課長が交付の決定・不決定を行うという仕組み
である。

105

ウ 専門家選任の目的等
滋賀県は、専門評価員の選任につき、幅広い意見を取り入れることが目的であるとしたうえで、芸術活動者から学識経験者まで分野が偏らないようにしているとのことであった。
エ 専門家選任のプロセス
上記の手続き内において専門評価員として専門家が介在することになるが、専門評価員は、県担当者が候補者をリストアップ→課内協議→候補者打診→課
内決裁という手順で選任される。
本制度は年度ごとに企画されているところ、令和元年度と令和２年度は専門評価員メンバーが同一であるが、毎年度ごとに委嘱しており、メンバーが変わることもあるとのことであった。
ここでの専門家は、アーティスト（アドバイザー業を行う芸術家を含む）、大
学講師、研究所研究員等であるとのことであった。
オ 専門家介在の程度
専門評価員は、事業選考会議において会議形式で意見を述べ合った上で、各専門評価員から評価表を審査会に提出するかたちで、補助金交付の可否について介在する制度となっている。
なお、専門評価員による事業選考会議のみ、あるいは、滋賀県が作成する諮問案のみで、補助金交付の可否が決まることはないとしている。
カ 政治的、宗教的な宣伝意図を持つ活動の排除
本制度では、政治的・宗教的な宣伝意図を持つ活動について補助金を交付しないと要綱で定めている。申請された活動が政治的・宗教的な宣伝意図を持つか否かをどのように判断するかについては、補助金交付申請書、専門評価員会
議および審査会、政治的・宗教的な宣伝意図を持つ活動であると判断されれば不採択とするとしている。すなわち、当該活動が政治的・宗教的な宣伝意図を持つ活動であるか否かについて、専門評価員が意見を述べて専門家を介在させることとなる。
２ 若干の考察⑴ 未来へつなぐ～しが文化活動応援事業～
本制度については、要綱上、政治的・宗教的活動であるか否かについて交付要件としていないにもかかわらず、政治的・宗教的活動を排除するという審査をし106

ている他事考慮となっている点、注意を要する。その点から、政治的・宗教的活動を排除するのであれば、要綱に記載するべきである。
専門家介在についてみれば、コロナ禍という特殊な状況であることと、金額が１０万円と僅少であることから、費用対効果を考慮すれば、専門家を介在させないとする自治体の考えも首肯しうる。
しかし、芸術活動が宗教的・政治的意図を含んでいるか否かについて芸術の専門家ではない県の職員のみが判断することになるため、恣意的な運用に陥る可能性、あるいは宗教的・政治的活動を見落とす可能性が否定できない。それゆえ、芸術活動が宗教的・政治的意図を含んでいるか否かを審査するのであれば、専門家を介在させる仕組みとせざるを得ないと考えられる。
⑵ 令和２年度「美の滋賀」プロジェクト推進事業
本制度については、標準処理期間を設定したうえで、専門家会議に諮問する手続きを採用するなど、適正な手続きに資する制度といえる。もっともさらに民主的統制を進めるのであれば、一般に対して専門家会議の内容を公開することも検討すべきであろう。
なお、専門家会議の議事録が一般に公開されると意見交換が阻害されるとの意
見が寄せられたが、表現の自由と密接にかかわる以上、補助金不交付となるケースが過度に広範とならないよう、専門家会議の議事録等を公開すべきであろう。

107

第６ 和歌山県における文化・芸術助成（執筆者：前田 祝璃）
１ 制度の概要及び手続
和歌山県においては、県民による主体的な芸術活動及び文化活動を支援すること
により、和歌山県における芸術文化活動の普及及び向上と、文化活動による地域の活性化を図るため、「文化・スポーツ振興助成事業」という補助金制度を設けている。
補助金交付を求める申請者が申請書を提出後、外部有識者による選考委員会に諮り、審査・選考が行われ、交付の可否が決定される。
２ アンケートに基づくヒアリング結果⑴ 外部有識者について
ア 選考委員会の構成及び委員の選任過程
外部有識者による選考委員会の委員は５名までとされており、現在、文化事業に関する有識者２名、スポーツ事業に関する有識者１名、国際事業に関する有識者１名で構成されている。
委員の選任は、過去の実績をもとに、和歌山県から打診をし、委嘱するという方法によっている。
「有識者」についての明確な定義はないものの、委員の候補者になるのは、
これまでに何らかの仕事で和歌山県と関わった者であり、どのような人物なのかを和歌山県が把握している者である。
委員の選定過程の具体的内容は、特に公開していないが、意思決定に至るま
での内部決裁のための書面は、情報公開の対象になる。
イ 選任方法における公平性・中立性の確保
公平性・中立性の定義づけは困難であるが、候補者に対して委嘱の打診をするか否かの段階において判断されているものと考えられる。
地方特有の事情として、候補になり得る人材が多くないため、委員の選任方法が問題になったことは今のところない。
ウ 選考委員会の開催方法及び頻度
外部有識者による選考委員会は、実際に会議をする方法により行う。
補助金申請を受け付けるのが年に１度であることから、選考委員会も年に１度行われる。期間内にされた申請につき、それぞれ採点をする。
エ 選考委員会の補助金交付決定への影響力
和歌山県は、採点結果をもとに、交付額の総和が予算の上限に達するまで、上位の申請から順に補助金の交付を決定する。行政は形式的要件についての審査はするが、実質的な審査は行わない。

108

オ 選考過程の透明性
選考過程の議事録は、情報公開請求があれば公開する。個別の申請についての審査であるため、一般に公開する必要性が乏しいことから、ＷＥＢ等での公開はしていない。個別に問い合わせがあれば答えるという運用が適切であると考えているし、これまでに特に問題も生じていない。
⑵ 補助金交付の条件
ア 補助金の交付対象となる主体や事業についての制限
補助金の趣旨及び目的に適うものに対象を限定するため、寄付目的、営利目的の事業や、宗教的、政治的意図を有する事業等を交付の対象から除外している。
愛知トリエンナーレで問題にされたような慰安婦像や天皇の写真を燃やす描写がある等の展示物を展覧する事業があった場合、選考委員会において協議されるとのことである。
イ 政治的・宗教的活動であると判断される申請の有無
政治的活動・宗教的活動と判断される事業を補助対象から除外しているが、特に具体的な場面を想定しているわけではない。
担当者の知る限り、これまでに政治的活動・宗教的活動と判断されるような申請はない。
⑶ 補助制度の検証、見直し専門家の介在の在り方や補助金交付の条件について、過去に制度変更をしたことは特にない。また、現状、特に不都合はないので、変更する予定はない。
３ 検討
同補助金制度においては、行政は形式的な判断をするのみであり、実質的な判断は選考委員会が行っている。
選考委員の選定方法は、運用次第では恣意的な選定がされるおそれのある制度になっているものの、公平性・中立性の確保は、制度においてではなく実際の運用において手当てされているようである。候補者になり得る人材が少ないという地方特有の事情もあるため、現状に落ち着いているものと思われる。
政治的・宗教的意図を有する事業は補助金の対象から除外されているが、もっぱら政治的・宗教的意図を有することが明らかでない限りは、申請を受け付けないということはないとのことである。選考委員会の採点の理由次第では、不交付が表現の自由に対する不当な制約ではないかとの問題が生じる余地はある。しかし、制度109

趣旨との関係で相対的に得点が低くなったという場合には、そのことをもって直ちに不交付が表現の自由に対する不当な制約であると争われる可能性は低いように思
われる。

110

実行委員会委員名簿

第 31 回 近畿弁護士会連合会人権擁護大会シンポジウム
第 1 分科会（人権擁護部門）実行委員会委員名簿

実行委員長 西
事務局長

晃

（大阪）

太田 健義 （大阪）

大 阪（21 名）
武村 二三夫

藤木 邦顕

丹羽 雅雄

德永 信一

西 晃

大槻 和夫

加藤 高志

雪田 樹理

太田 健義

大橋

七堂 眞紀

増田 広充

山﨑

智義

和田 義之

韓

康

中平 史

川﨑

真陽

吉原 裕樹

吉原

宮本 恵伸

津島 理恵

仲 晃生

白土 哲也

園田 洋輔

渡来 英介

田崎 俊彦

佐々木 歌織

由美

さゆり
雅之
秀

杉野 龍太
京 都（6 名）浅野 則明
佐藤 雄一郎兵庫県（5 名）八木 和也
奈 良（1 名）清家 康男
滋 賀（1 名）犬飼 貴文
和歌山（1 名）前田 祝璃近畿弁護士会連合会人権擁護委員会委員長

大畑

泰次郎

近畿弁護士会連合会人権擁護委員会担当理事

阪口 祐康