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御池ライブラリー

2021/10 No.54

CONTENTS
特集1
1
2
3
4

株主総会の招集手続
役員へのインセンティブの付与とコントロール
株主権
感染対策と株主総会

特集2
1
2

会社法2（株主総会）
弁護士
弁護士
弁護士
弁護士

若竹 宏諭
上里美登利
小原 路絵
草地 邦晴

1
4
6
9

デジタル・プラットフォームと消費者保護

取引デジタルプラットフォームを利用する消費者の利益の保護に関する法律の逐条解説
提携リース問題の構造（6）：提携リースとプラットフォーム問題

弁護士

志部淳之介 13
住田 浩史 15

弁護士

労

働

法 労働契約法20条に関する令和2年の最高裁5判決

弁護士

谷山

智光

19

労

働

法 職場における調査とプライバシーの保護

弁護士

茶木真理子

22

弁護士

坂田

均

24

二本松利忠

27

著

作

権

法 図書館関係の権利制限規定の見直し
─令和3年著作権法の一部を改正する法律について

民 事 執 行 法 差押禁止債権の範囲変更制度の最近の運用について

客員弁護士

民 事 執 行 法 担保不動産競売における破産免責された債務者の相続人の買受申出資格
─最高裁令和3年6月21日決定

裁

判

家

所
族

弁護士

永井

法 判事補及び検事の弁護士職務経験制度の紹介

弁護士

長谷川

彰

31

法 養育費支払の履行確保

弁護士

三⻆真理子

33

弁護士

長野

浩三

35

弁護士

北村

幸裕

37

弁護士

野々山

弁護士

増田

不 法 行 為 法 不法行為法

損害賠償と介護保険

不 法 行 為 法 頭髪損傷と慰謝料
消費者

法 令和3年特定商取引法改正の光と影

消

費

者

法 特定商取引法上の送り付け商法（ネガティブ・オプション）の規定改正について

御池総合法律事務所〒604-8186 京都市中京区烏丸御池東入 アーバネックス御池ビル東館6階

TEL:075-222-0011 FAX:075-222-0012

弘二

30

宏

39

朋記

41

特集1

特集1
特集

会社法2（株主総会）

会社法2（株主総会）

株主総会

今回の特集は、株主総会です。昨今の株主・投資家との建設的な対話促進の潮流、昨年来の新型
コロナウイルスの感染拡大の影響などにより、株主総会の在り方に変化がみられています。加えて、令和元年の会社法の改正（会社法の一部を改正する法律（令和元年法律第70号）＊。以下、改正後の会社法を「元年法」といい、特に言及のない限り条文番号は会社法の条文を指します。なお、条文番号に特に「元年法」と記載しているものは、本ライブラリー刊行時に未施行の条文です。）により新しい制度も導入されました。株主総会にまつわる論点は数多くありますが、今回の特集では、注目されるトピックとそれに関連する事項を取り上げました。
＊会社法の令和元年改正の多くは令和3年3月1日より施行され、株主総会資料の電子提供制度等の一部の改正については令和元年12月11日から3年6月以内に施行されます。

して、招集手続は、公開会社か非公開会社である

1 株主総会の招集手続
1 株主総会の招集手続
弁護士
若竹

宏諭

弁護士

若竹 宏諭

か、取締役会設置会社であるかどうか、定款の定めによって会社法で定められた内容と異なるルールを定めているかどうか等によって異なるが、以下では、取締役会非設置会社・非公開会社における原則
的な招集手続を説明する。
（1）招集決定

Q1－1

招集通知

株主総会を招集する場合には、次の事項を決定

友人3人と新しく会社を立ち上げました。取締役会

しなければならない（298条1項）。①株主総会の日は設置せず、株式も公開していません。この度、初め時及び場所、②株主総会の目的である事項があるての定時株主総会を開催します。株主総会はどのようときは当該事項、③株主総会に出席しない株主がに招集すればよいでしょうか。

書面によって議決権を行使することができることとするときはその旨、④株主総会に出席しない株

A1－1

主が電磁的方法によって議決権を行使することが非公開会社かつ取締役会非設置会社で複数の取締役できることとするときは、その旨、⑤以上のほがいる場合、取締役の過半数で株主総会の招集を決定

か、法務省令で定められた事項（施行規則63条各した上、取締役が、株主総会の日の7日前（定款に別号）である。②の「株主総会の目的である事項」は、の定めがある場合には定款に定められた日）までに株株主総会において株主の賛否を問うテーマのこと

主に招集通知を書面その他の方法により発送することであり、例えば、「取締役2名選任の件」といったが必要です。

もので、一般に「議題」と呼ばれる。取締役会非解説設置会社では、予め決定しておく必要はない（30912

株式会社は、年1回株主総会を開催しなければな

条5項参照）。一方、ある議題に関する具体的な事らない（296条1項）。株主総会の大まかな流れは、株

項（「Xを取締役にする。」）を一般に議案という主総会の招集決定をし（298条）、株主へ招集通知をが、議案については、書面投票又は電子投票の方行い（299条）、株主総会を開催して（309条等）、議事

法 を 行 う 場 合（298条1項5号、 施 行 規 則63条3号

録を作成し、閲覧に供することである（318条）。

イ、同73条1項1号）を除き、招集決定時に定めて株主総会は、原則として取締役が招集する（296条

おく必要はない。招集決定は、取締役会非設置会

3項）。この招集は、株主に出席と準備の機会を与え社の場合、取締役が1人であれば、当該取締役単るため、一定の手続に従ってされる必要がある。そ独で、取締役が2名以上であれば、その過半数にOike Library

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1

特集1

会社法2（株主総会）
子提供により行う選択肢が増えた。以下では、元年よりなされる（348条2項）。

法の施行前後における株主総会資料の電子提供の方（2）招集通知ア

招集通知の発送時期と方法

法について説明する。

株主総会の招集が決定された後は株主に対す（1）現行法る招集通知を行わなければならない（299条1

現行法では、株主の個別の承諾を得た上で、招項）。非公開会社の場合、この招集通知は、株集通知を電磁的方法によって行うことができ（299

主総会の日の1週間前までに発しなければなら条3項）、株主総会参考書類を電磁的方法により提ない（取締役会非設置会社であれば、定款でさ供することができる（301条2項）。また、定款に定らに期間を短縮できる。）。

めを置くことにより、議案や貸借対照表等の一定

取締役会非設置会社の場合、書面投票又は電の事項を除いた事項について、ウェブサイト上に

子投票を採用するときを除いて、招集通知の方

掲載することで書面による提供を省略することも法・内容に関するルールがないため、口頭や可能である（施行規則94条）。
（2）元年法

メール等で招集を通知することもできる。もっ上記のとおり、現行法上も一定の場合に株主総であったとしても、開催日時・場所を当然とし会参考資料の内容を電子的に株主に提供する方法て、株主総会の目的事項（議題）のほか、代理人は存在したが、多くの株主から個別の承諾を取得

による議決権行使に関する説明を記載することすることは現実的ではなく、また、定款の定めをが一般的である。

置いてもウェブサイト上に掲載できる事項が限ら

イ

とも、招集通知の内容は、小規模の非公開会社

れていたことから、これらの利用は限定的だった。

招集通知と併せて送付する資料等
株式会社は、定時株主総会に計算書類を提出

元年法では、株主の個別の承諾を要せず、定款するとともに事業報告をしなければならず（438に定めを置くことにより、掲載事項の限定なく、条）、これらを招集通知と併せて株主に事前に電子的に株主総会資料を提供することができる制

提供することが一般的である。また、株主は、度が新たに創設された（元年法325条の2～ 325条

代理人によって議決権を行使することが可能での7。以下「電子提供措置」という。）。

あることから（310条）、招集通知に委任状を同2

電子提供措置の概要

封することが多い。

（1）電子提供措置の導入

なお、代理人によって議決権を行使する場合

株式会社は、定款で、招集手続を行う際に株主など、議題によっては事前に具体的な内容を確

総会参考書類等の内容である情報について、電子認できなければ、株主が判断できない場合もあ

提供措置（電磁的方法により株主が情報の提供をる。そのため、株主のために、議題や議案の具受けることができる状態に置く措置であって、法体的内容に関する情報提供を行うこともある。

務省令で定めるもの）をとる旨を定めることができる（元年法325条の2）。電子提供措置をとること

Q1－2

電子提供制度ができる株式会社の種類は限定されていない。こ

株主総会の招集通知に添付する参考資料を郵送するの電子提供措置をとる旨の定めは登記事項であるのは煩わしいです。ウェブサイトからダウンロードし（元年法911条3項12号の2。なお、ウェブサイトのてもらうことはできないでしょうか？

URLは登記事項ではない。）。
これにより、電子提供措置、すなわち、株主総A1－2

会資料のデータをインターネット上のウェブサイ

元年法の下では、定款に定めを置くことにより、株

トにアップロードし、株主が閲覧できる状態に置

主総会資料を電子的に提供する措置が利用可能になり

く方法により、株主総会資料を株主に提供できるます。

ようになる。

解説
12（2）電子提供措置を採用した場合の招集手続
株主総会資料の電子提供

電子提供措置は、書面に記載されるべき所定の令和元年の会社法改正により、株式会社が、株主情報についてとることができるだけで、招集通知

総会関係資料を書面ではなく電磁的方法ないしは電そのものを電子提供措置をもって代えることがで

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会社法2（株主総会）

きるわけではない。つまり、電子提供措置が採用観点からは、書面等、証拠に残る方法により同意をされていても、株式会社は、株主総会の招集決定取得すべきである。なお、この株主全員の同意は、をし、株主に対して招集通知をしなければならな

あくまで招集手続自体を省略するものであり、招集いことに変わりはない。ただ、非公開会社が電子

決定を省略できるわけではないことに留意が必要で提供措置をとる旨の定款を置いた場合、招集通知ある。
また、300条は上記②の全員出席総会の考え方にの発出時期は、株主総会の日から2週間前になる基づくものである。株主全員が株主総会の開催に同（元年法325条の4第1項）。
電子提供措置による場合の招集通知の内容は、意して出席したときは、招集手続の不履行によって元年法298条1項1～ 4号所定の事項のほか、電子不利益を被る株主がいない。そのため、当該株主総提供措置をとっている旨やそのURL等を記載す

会は適法に成立するという考え方である 1 。全員出れば足り、株主総会資料を書面で提供する必要は

席総会は、株主全員が株主総会に出席する必要があなくなる（元年法324条の4第2項）。会社の任意のるが、事前に招集手続の省略に対する同意を得てお判断により、株主総会資料の全部又は一部を書面

かずとも株主総会を適法に成立させることができ

で別途株主に提供することも可能である。

る。株主数が少なく、全員が速やかに出席できると（3）書面交付請求権いうことであれば、300条によらず、全員出席総会

会社が電子提供措置を採用している場合でも、の考え方により、株主総会を開催する方法を取るこ

株主は、書面による株主総会資料の交付を会社に請求できる（元年法325条の5第1項、第2項）。イン

とも考えられる。
3①及び②は、招集手続の省略に着目したものであ

ターネットの利用が困難な株主に配慮した制度でるが、そもそも株主総会を現実に開催せずに、書面ある。もっとも、一度書面交付請求を行った後、をもって株主総会決議があったものとする方法もあ

書面交付をいつまでも継続しなければならないとる（決議の省略）。いわゆる書面決議であり、株主総すると、会社が書面交付する株主が増えていくこ

会の目的事項に関する議案について、議決権を有すとになり、電子提供措置のメリットが損なわれてる全株主が、書面又は電磁的方法により同意した場しまう。そこで、書面交付請求を失効させる手続

合、当該議案を可決した旨の株主総会があったものも設けられている（元年法325条の5第4項、5項）。

とみなすことができる（319条1項）。これは、普通決
議以外の特別決議などにも利用できる。書面決議のQ1－3

株主総会の簡略化

具体的な流れとしては、株主総会の書面決議につい株主数が少ないので、株主総会をできるだけ簡単なての取締役の決定（取締役会の決議）、株主への提案

方法で実施したいと考えています。株主総会を簡略化書の送付、株主からの同意書の返送、書面決議によする手段はないでしょうか？

る株主総会議事録の作成と進めることが考えられる。なお、書面決議の方法により株主総会決議がA1－3あったとみなされた場合、当該同意に係る書面又は①株主総会の招集手続を省略する方法、②株主全員

電磁的記録は、決議があったものとみなされた日かが株主総会に出席する方法、③書面決議による方法がら10年間本店に備え置かなければならない（同条2

考えられます。

項）。

解説
1

2

株主総会の手続を簡略化する方法として、①株主

Q1－4

招集手続の瑕疵

の同意により招集手続を省略、②株主全員の出席に株主総会を開催しましたが、株主から、招集通知がより招集手続を行わずに株主総会を開催（全員出席

期限内に届かなかったので決議は無効だとの指摘があ

総会）、③株主総会自体を開催せず書面で完結させりました。その株主は株主総会が開催されることやそる方法がある。

の内容も十分知っており、出席もしていました。この株主総会の招集手続は、書面投票又は電子投票の株主総会での決議は無効になってしまうのでしょうか。

手段をとる場合を除き、株主全員の同意により、省略が可能である（300条）。株主全員からの同意の取得方法に特に制約はないが、後日の紛争を予防する

A1－4
株主総会決議は、裁判所の判決により取り消されな

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特集1

会社法2（株主総会）

い限り有効です。株主総会決議取消しの訴えが提起された場合、招集手続が法令又は定款に違反しており、

2

その違反の事実が重大で、かつ、決議に影響を与える

2

場合には、判決によって効力を失う可能性がありま弁護士す。もっとも、本問の場合、訴えが提起されたとして

上里

役員へのインセンティブの付与とコントロール

役員へのインセンティブの付与とコントロール
美登利

も、裁判所は裁量により請求を棄却すると考えられま

弁護士

上里 美登利す。
解説
本問のように、株主総会の招集通知が期限内に発送

Q2－1

会社補償

されなかった場合には、招集手続自体は違法である株式会社の役員が業務遂行において第三者に損害を（299条1項）。株主等は、その株主総会決議の有効性を与えたため、役員が損害賠償をした場合、株式会社が争うため、株主総会決議取消しの訴え（831条1項）を提その賠償分を役員に補償したり、役員の責任を問う第起することができる。

三者への対応に要した費用を株式会社が役員に払うこ

もっとも、裁判所は、招集手続に法律違反があったとは可能なのでしょうか。

としても、違反が重大でなく、かつ、決議に影響を及ぼさないと認める場合には、決議取消しの請求を棄却

A2－1

することができる（831条2項）。本問では、株主総会の役員が第三者に賠償した金員を株式会社が役員に補招集通知が期限内に発送されていないものの、当該株償したり、第三者への対応費用を株式会社が役員に補

主は、株主総会の内容も認識して、出席もしていたと償することは可能ですが、元年法は、補償の範囲を限のことであるから、招集通知の発送が遅れたことが決定した上で、補償契約の内容の決定を取締役会乃至株議に影響を及ぼしたとは評価できない。したがって、

主総会で決議することを必要としていますので、注意

裁判所は、決議取消しの請求を棄却すると考えられる。

が必要です。

家族経営の中小企業では、多数派株主が、少数派株

解説

主への株主総会の開催を知らせることなく、株主総会

取締役、会計参与、監査役、執行役又は会計監査人を開催したことにすることがある。この場合、少数派（以下、「役員等」という。423条1項）が第三者から職

株主は、株主総会の招集手続の違法や株主総会決議の

務執行上の責任を追及された場合等に、株式会社が、不存在を主張し、訴えを提起することになり、実際にその対応に要した費用や役員等が支払った賠償金等を請求が認容され、決議の効力が否定されることもあ補填することを会社補償という。

る。もっとも、多数派株主は、適法な手続を経て、同元年法以前は、会社法に会社補償に関する定めは存じ決議を行うことが可能であるから、決議が無効に在しなかった。会社補償は、株式会社と役員等との直なっても紛争の真の解決にはつながらない。そのた

接取引（356条2号）に該当するところ、どのような手続

め、裁判所は、少数派株主の保有する株式を多数派株

で会社補償が可能となるのかが明らかでなかった。ま主に譲渡させることを内容とした訴訟上の和解によるた、その運用によっては役員等の責任が不相当に軽減解決を図ることが多いといわれている 。

されることなどの懸念があった。

2

そこで、元年法によって、会社補償が可能な範囲及

なお、株主総会決議の瑕疵を争う訴えの概要については、Q3－4を参照されたい。

び必要な手続等が定められた。
重要なのは、以下の費用等の全部又は一部を補填す

1
2

最判昭和46年6月24日判タ265号141頁参照
田中亘「会社法」（第3版）198頁

る旨の「補償契約」の内容を取締役会（取締役会設置
会社ではない場合は株主総会）の決議（430条の2・1項）
で定めることが必要とされた点である。
①

役員等が、その職務の執行に関し、法令の規定に違反したことが疑われ、又は責任の追及に係る請求を受けたことに対処するために支出する費用（430条の2・1項1号）
ただし、「通常要する費用」の額を超える部分は

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特集1

会社法2（株主総会）

補償できない点に留意が必要である（430条の2・2項
1号）
。

解説
元年法の前は、D&O保険に関して会社法に定めは役員等が、その職務の執行に関し、第三者に生じなく、株式会社がD&O保険に係る契約を締結するたた損害を賠償する責任を負う場合における、当該損

めにどのような手続が必要であるかは明らかでなかっ害を当該役員等が賠償することにより生ずる損失なた。

②

らびに当該損害の賠償に関する紛争について当事者

一般的に、株式会社がD&O保険の契約を締結する

間に和解が成立した場合の当該和解に基づき生ずる

場合、その内容によっては役員等の職務の適正性が損

損失（430条の2・1項2号）。

なわれるおそれがある。特に、取締役の株式会社に対

ただし、株式会社が補償した場合に、当該役員等する損害賠償責任をもカバーするD&O保険契約を株が株式会社に対して423条1項の任務懈怠による賠償

式会社が締結することは、株式会社と取締役との間の責任を負う場合には、その部分の補償はできない

利益相反の程度が高いと考えられる。

（430条の2・2項2号）。また、役員等の職務執行におそこで、元年法は、D&O保険の内容の決定は、取いて悪意又は重過失があった場合には補償できない締役会（取締役会設置会社ではない場合は株主総会）の（430条の2・2項3号）。

決議によらなければならない（430条の3・1項）とした。

株式会社は、取締役の選任に関する議案を提出す

なお、役員等の職務の適正性が著しく損なわれるおる場合、株主総会参考資料において、候補者との間それのないものとして法務省令で定められた保険につで補償契約を締結しているとき又は締結する予定がいては上記規制の対象になっていない（430条の3・1あるときは、その補償契約の内容の概要を記載しな項）。具体的には、株式会社も被保険者に含む保険（生ければならない（施行規則74条1項5号）。

産物賠償責任保険等が考えられる。）、職務上の義務違

なお、取締役会設置会社においては、補償契約に反等に関するものでない保険（自動車賠償責任保険等

基づく補償をした取締役及び当該補償を受けた取締が考えられる。
）
が定められている（施行規則115条の2）。

役は、遅滞なく、当該補償についての重要な事実を株式会社は、取締役の選任に関する議案を提出する

取締役会に報告しなければならないとされており場合、株主総会参考資料において、候補者を被保険者（430条の2・4項）、同規定は執行役にも準用されてとする役員等賠償責任保険契約を締結しているとき又いる（430条の2・5項）。

は締結する予定があるときは、その保険契約の内容の会社補償を検討する際には、元年法における諸規概要を記載しなければならない（施行規則74条1項6号）。

制を確認する必要がある。
Q2－3
Q2－2

役員賠償責任保険

取締役の報酬の決定

取締役の報酬は、どのように定める必要があるので役員が損害賠償責任を負う場合に備えた「D&O保

しょうか。今回の法改正で、これまでよりも報酬の決険」があるように聞きましたが、どのようなものです

定について具体的な定めが必要となったように聞きまか。

したが、どう変わったのでしょうか。

A2－2

A2－3

D&O保険とは、いわゆる「会社役員賠償責任保険」

会社法361条は、取締役の報酬について、定款に定（“Directors and Officers Liability Insurance”）の略称

めていないときは株主総会の決議によることが必要とです。株式会社が保険者（保険会社）との間で締結する

定めています。元年法は、①上場会社等の取締役の個保険契約のうち役員等がその職務の執行に関し責任を人別の報酬等の内容が定款又は株主総会決議により具負うこと又は当該責任の追及に係る請求を受けること

体的に定められていない場合は、取締役会においてそによって生ずることのある損害を保険者が填補するこの内容についての決定方針を定めなければならないことを約するものであって、役員等を被保険者とするもととしました。また、②取締役の報酬等として株式又のをいいます。430条の3・1項では、「役員等賠償責

は新株予約権を付与する場合には、定款又は株主総会

任保険契約」とされています。

の決議により、当該株式又は新株予約権の数の上限等元年法で、契約の締結に必要な手続等が定められましたので、注意が必要です。

を定めなければならないこととしました。
解説

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特集1

会社法2（株主総会）

まず、①については、取締役の報酬等の決定手続の義務を課している（361条1項1号・同条4項）。そこで、透明性を高める目的での改正となる。適用対象となる取締役が取締役の報酬等について株主総会に議案を提のは有価証券報告書提出義務を負う公開会社でかつ大出する際は、株主総会で説明する理由も併せて準備し会社である監査役会設置会社（361条7項1号）及び監査ておくよう留意が必要である。

等委員会設置会社（361条7項2号）である。定めるべき決定方針の詳細は施行規則で定められている（361条7
項本文、施行規則98条の5）。例えば、取締役の個人別の報酬等の内容についての決定の全部又は一部を取締役その他の第三者に委任することとするときは、当該3株主権委任を受ける者の氏名又は当該株式会社における地位

3
弁護士

及び担当、委任する権限の内容、委任する権限が適切

小原

株主権

路絵

に行使されるようにするための措置を講ずることとす

弁護士

小原 路絵

るときは、その内容を定めることになっている。
②非金銭報酬等に係る株主総会の決議事項は、元年
法以前は「その具体的な内容」とされていただけで、

Q3－1

株主提案権

「具体的な内容」としてどこまで特定しなければなら

私は、私が株式を保有する非公開会社の株主総会ないかが明確ではなかった。特に株式又は新株予約権

で、いくつか議案を提出したいと思っています。議案

を報酬等とする場合、既存の株主に持ち株比率の低下

提出の方法や制限について教えてください。

が生ずるだけでなく、希釈化による経済的損失が生じる可能性がある。そこで、元年法は、取締役の報酬等

A3－1

として株式又は新株予約権を付与する場合は、①株式

まず、あなたが、総会の議場において、取締役から又は新株予約権の数の上限（361条1項3号・4号）その他

提案された議案に対し、修正動議を提案する場合に法務省令で定める事項（施行規則98条の2・3）の株主総は、特に数の制限はありません。ただし、内容が法令会決議を必要とした。

や定款に違反する場合、又は、過去に同様の提案を行って否決されていた場合、制限されたり、拒絶されQ2－4

報酬に関する議案の理由説明たりすることがあります。

取締役の報酬等について、株主総会に議案を提出しまた、あなたが会社に対し、一定の事項を株主総会た場合、取締役は、金額や算定方法等の説明だけすれの目的とすることを請求したり、あなたの議案の要領ばよいのでしょうか。

を事前に他の株主に通知を求めたりすることも考えら
れます。
解説

A2－4
取締役は、取締役の報酬等の金額や算定方法の定め
又はその改定について、その内容のみならず、当該事項を相当とする理由を説明しなければなりません。
解説

株主提案権とは、①議題提案権並びに②（a）議案提案権及び（b）議案要領通知請求権をいう。
前者の①議題提案権とは、一定の事項を株主総会の目的とすることを請求する権利をいう（303条、325

361条4項は、取締役の報酬等を株主総会の決議によって定め、又はこれを改定する議案を株主総会に提条）1 。少数株主に議題の提案権を認めることから、少数株主による総会招集と同じ意義を有する。

出した取締役は、当該株主総会において、当該事項を

後者②のうち（a）議案提案権とは、議場における提相当とする理由を説明しなければならないと定めてい案権のことをいい、株主総会・種類株主総会においる。

て、総会の目的である事項につき、議案を提出するこ

元年法以前は、取締役の報酬等を確定額の金銭報酬とができる（304条・325条）。ここでいう議案とは、取等とする場合は、それを相当とする理由の説明を求め締役提出議案に対する修正提案等が考えられる。ただていなかった。しかし、元年法は、確定額の金銭報酬し、当該議案が法令・定款に違反する場合、又は過去等を含め、取締役の報酬等を定め又は改定する場合にに議決権の10分の1以上の賛成が得られなかった議案は、当該事項を相当とする理由に関する取締役の説明と実質的に同一のものであって、当該賛成が得られな

6Oike Library

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会社法2（株主総会）

特集1

かった日から3年を経過していない場合には、会社は合が生じやすいため、役員等の選任又は解任等（305

その提案を拒絶できる（304条但書、325条）。

条4項1乃至3号 5 ）・定款の変更（同項4号 5 ）について

後者②のうち（b）議案要領通知請求権とは、株主総はそれぞれ1つとカウントするなど、カウントの仕会・種類株主総会の会日の8週間前までに 、総会の目方についても規定している。それ以外については形的である事項につき当該株主が提出しようとする議案

式的に判断されることとなり、その判断についてはの要領を株主に通知するよう請求することができる権

従来の会社法上の解釈によることになる。

2利をいう（305条1項、325条、325条の3第1項4号） 。株33

当該請求を行う株主は、議案相互間の優先順位を

主が株式会社の費用負担で、事前に他の株主に、自己定めることができ（305条5項）、取締役は、これに従の議案の要領を知らせることができる点に意義がある。

い、10を超えるとして拒絶する議案を決める。そのなお、特例有限会社には、上記②（b）は適用されな

際、会社は株主平等原則違反とならないような対応

い（会社法の施行に伴う関係整備等に関する法律14条5をする必要があり、恣意的な判断とならないよう何項） 。

らかの取扱規程等を定めておくことが考えられる。

4

4
Q3－2

議案要領通知請求権の数の制限

改正前からある内容の制限（304条6項）6 と数の制限の判断の先後については、先に10個が特定された元年法で議案要領通知請求権（A3－1解説②（b））に後、内容の判断がなされ、内容如何によって10未満

数の制限が課されるようになったと聞きましたが、内になることもあると考えられる。

容を教えてください。
Q3－3
A3－2
取締役会設置会社においては、株主が提出しようと

会社資料の閲覧請求

私はある株式会社の株主ですが、会社の資料について何をどこまで入手することができますか。

する議案の数が10を超える場合、10を超える数に相当することとなる数の議案については、取締役はこのA3－3請求を拒絶できることとなりました（305条4項）。
解説

定款、株主名簿、計算書類、株主総会議事録及び合併等関係書類は、持株数にかかわらず、閲覧謄写が可元年法により、A3－1解説の②（b）に数の制限がなされることになったが、①と②（a）に数の制限はなさ能です。ただし、株主名簿は、請求理由を明らかにする必要があり、一定の拒絶事由もあります。

れなかった。その理由として、株主総会参考書類を交会計帳簿又はこれに関する資料に関しては、100分

付等しなければならない会社では、①について、それの3以上の持ち株が必要で、請求理由も明らかにするに対応する議案の要領（②（b））が総会の一定期間前ま必要があります。

でに追加されなければ、会社がその提案を拒否できる

監査役設置会社・監査等委員会設置会社・指名委員と考えられており、また、②（a）についても、取締役会等設置会社であれば、裁判所の許可があれば取締役

会設置会社では総会の目的とされた事項以外の決議が会議事録の閲覧謄写が可能です（それ以外の会社は許できない（309条5項）など元々制約があり、②（b）の制

可が不要）。
定款及び株主名簿は直近分、計算書類は過去5年限で足りると考えられたからである。
②（b）議案要領通知請求権の数の制限の内容は以下分、会計帳簿、株主総会議事録及び取締役会議事録はの通りである。

過去10年分の請求が可能と考えられます。

1

解説

1の株主ごとの制限のため、複数の株主がそれぞれ10以内ずつの請求を行った場合、会社は拒絶でき

2

1

計算書類について、株主なら誰でも閲覧謄写が可ない。1の株主とは法人格ごとに判断される。また、能である（442条3項）。計算書類とは、貸借対照表、議決権要件を集団的に充足させるため共同提案がな

損益計算書、株主資本等変動計算書及び個別注記表

される場合、各株主が共同提案を行った数の提案ををいう（435条2項、会社計算規則59条1項）。

行ったことになる。例えば、3人が6個の共同提案を2行った場合、うち1人の株主が他の株主と共同提案（株主総会において決議をすることができる事項のしようとすると、4個までとなる。

全部につき議決権を行使することができない株主を

議案数のカウントについては形式的過ぎると不都

会計帳簿又はこれに関する資料について、総株主除く。）の議決権の100分の3以上の議決権を有する株

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特集1

会社法2（株主総会）

主又は発行済株式（自己株式を除く。）の100分の3以すると決議は遡って無効となる。②決議無効確認・上の数の株式を有する株主しか請求できない（433条③不存在確認の訴えは、他の重大な瑕疵がある場合1項） 。また、請求の理由がいる。会計帳簿とは、で、形成判決を待たず誰もが主張でき、対世効もあ

計算書類及びその他附属明細書の作成の基礎となるる（830条、834条16号、835条乃至838条、846条）。

帳簿をいい（会社計算規則59条3項）、仕訳帳、総勘①の取消事由としては、招集手続・決議方法の法

定元帳及び各種の補助簿（現金出納帳、手形小切手

令・定款違反又は著しい不公正（831条1項1号）、決元帳等）などをいう。さらに「会計帳簿に関する資料」

議の内容の定款違反（同2号）、特別利害関係人の議としては、伝票、受取証、契約書、信書などがある。

決権行使による著しく不当な決議（同3号）がある。

株主名簿について、請求理由を明らかにすること

議長が株主提案を行った株主の説明を不当に妨害すと閲覧等請求の拒絶事由が定められていたところるなど議事運営権限が適切に行使されず、その結果（125条3項）、株主総会の議決権行使書面について

公正な審議がなされなかった場合には、決議方法がも、元年法により、同様の規律が明文化された（311著しく不公正であるとして1号事由に該当すると考条4項、5項 ）
。

えられる。

7

3

8

4

提訴権者は、株主、取締役（清算人）、執行役又は取締役会議事録について、株主なら誰でも閲覧謄

監査役のみである（831条1項、828条2項1号）。

写が可能である（371条2項）。ただし、監査役設置会
社・監査等委員会設置会社・指名委員会等設置会社

決議の日から3カ月以内に提訴しなければならなにおいては、裁判所の許可を得なければならない

い（831条1項）。期間経過後に新たな取消事由を追加（同条3項）。裁判所は、取締役会議事録等の閲覧又主張することは認められない（最判昭和51年12月24は謄写をすることにより、当該取締役会設置会社又日判タ345号195頁）。

はその親会社・子会社に著しい損害を及ぼすおそれ取消事由が存在しても、その瑕疵が手続上の瑕疵があると認めるときは、許可をすることができないに過ぎない場合、違反する事実が重大でなく、か（371条6項）。

つ、決議に影響を及ぼさないものであると認めると

5

検査役

きは、裁判所は、裁量棄却することができる（831条

一定の株式を保有する株主は、会社の業務内容等

2項）。

を調査する検査役の選任を申し立てることができ②の無効確認事由としては、決議の内容が法令に（358条1項）、検査役は、原則として、会計帳簿や計違反する場合で、欠格事由のある者を取締役・監査

算書類の調査だけでなく、業務及び財産状況を広く役に選任する決議、違法な内容の計算書類の承認決調査する権限がある（358条4項）。

議、株主平等原則に違反する決議などがある。提訴期間の制限はないが、会社の組織に関する行為（吸Q3－4

株主総会の決議を争う場合

収合併等）の無効の訴えの提訴期間の経過により、株主総会で、私が株主として議案の提案を行う予定

当該行為に関する総会決議の無効の確認の訴えを提ですが、説明を途中で妨害されたりしないか懸念して起できなくなることはある。

います。説明妨害で提案が否決された場合、私が後日③の不存在確認事由としては、決議の事実がない

総会決議を争うことはできますか。また何か事前の対のに、決議があったかのように議事録が作成され、策はありますか。

登記がなされたような場合がある（最判昭和38年8月8日判タ155号190頁）。その他、一部の取締役が勝手A3－4

決議の方法が著しく不公正であるとして、決に会合して決議した場合、取締役会設置会社におい議取消訴訟を提起することが考えられます。

て平取締役が取締役会の決議に基づかないで株主総また、株主総会に先立ち、検査役の選任申立を行う会を招集した場合、招集通知漏れが著しい場合などことも考えられます。
解説
1

8

がある。
2

株式会社及び総株主の議決権の1％以上の議決権

株主総会の決議を争う方法は3つあり、①決議取を有する株主は、株主総会の招集手続及び決議方法

消訴訟は、決議内容又は手続に一定の瑕疵がある場の調査のため、株主総会に先立ち、裁判所に対し、合の形成訴訟である（831条、834条17号、835条乃至検査役の選任を申し立てることができる（306条1項）。

838条、846条）。対世効があり（838条）、判決が確定

検査役を選任することで、（a）違法又は不当な手続

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特集1

会社法2（株主総会）が行われることを防ぎ、後日の紛争を未然に防止することができ（違法抑止機能）、かつ、（b）後日紛争

4

感染対策と株主総会が生じた場合には、検査役による報告書を証拠資料

4
弁護士とすることができる（証拠保全機能）という2つの効

草地

感染対策と株主総会

邦晴

弁護士

果が期待される。
1

2
3

4

5

6

7
8

公開会社（2条5号）でない取締役会設置会社においては、総株主の議決権の100分の1以上又は300個以上の議決権を有する株主が、株主総会・種類株主総会の日の8週間前までに請求しなければならない（303条2・3項。ただし、議決権要件及び8週間前の期
間要件については、いずれも定款で引き下げ可能。）。公開会社
については303条2項。
定款による引き下げ可能。
書面・電磁的記録による通知をする場合には当該通知に記載・記録し、電子提供措置をとる場合にはそれに含める。公開会社
でない取締役会設置会社の議決権要件については、303条3項に同じ（305条1項但書・2項）。
江頭憲治郎著「株式会社法 第8版」344頁注5・6は、①について旧有限会社に解釈上認められていた規制を採用したもので、②（a）についても会議体の一体原則を明文化したものに過ぎず、両方とも特例有限会社にも適用されると解すべきとされている。
305条4項
一 取締役、会計参与、監査役又は会計監査人（次号において「役員等」という。）の選任に関する議案 当該議案の数にかかわらず、これを一の議案とみなす。
二 役員等の解任に関する議案 当該議案の数にかかわらず、これを一の議案とみなす。
三 会計監査人を再任しないことに関する議案 当該議案の数にかかわらず、これを一の議案とみなす。
四 定款の変更に関する二以上の議案 当該二以上の議案について異なる議決がされたとすれば当該議決の内容が相互に矛盾する可能性がある場合には、これらを一の議案とみなす。
当該議案が法令・定款に違反する場合、又は過去に議決権の10分の1以上の賛成が得られなかった議案と実質的に同一のものであって、当該賛成が得られなかった日から3年を経過していない場合定款による引き下げ可能。
311条5項一 当該請求を行う株主（以下この項において「請求者」という。）がその権利の確保又は行使に関する調査以外の目的
で請求を行ったとき。
二 請求者が当該株式会社の業務の遂行を妨げ、又は株主の共同の利益を害する目的で請求を行ったとき。
三 請求者が第一項の規定により提出された議決権行使書面の閲覧又は謄写によって知り得た事実を利益を得て第三者に通報するため請求を行ったとき。
四 請求者が、過去二年以内において、第一項の規定により提出された議決権行使書面の閲覧又は謄写によって知り得た事実を利益を得て第三者に通報したことがあるものであるとき。

Q4－1

草地 邦晴

定款の定めと開催時期

緊急事態宣言が発出されたことにより、定款で定められた時期に株主総会を開催することが難しくなりました。時期をずらすことは可能でしょうか。どのようなことに気をつければよいでしょうか。
A4－1
開催困難な状況が解消された後、合理的な期間内に開催することが可能です。ただし、定款で定める基準日から3ヶ月以内に開催できない状況が生じたときは、新たに基準日を定め、当該基準日の2週間前までに当該基準日及び基準日株主が行使することができる
権利の内容を公告する必要があります。
解説
株式会社の定款に定時株主総会の開催時期が定められている場合であっても、天災やパンデミック等の特殊な状況下においてまでこれに従わなければならない
趣旨とは解されず、合理的な期間内に開催されている場合には、直ちに定款違反となるわけではない 1 。
ただし、基準日株主が行使できる権利は、当該基準日から3ヶ月以内に行使するものに限られる（124条2項）ため、定款で定めた基準日から3ヶ月以上経過して開催された株主総会において議決権を行使し、又はその決議により剰余金の配当を受けることができる株主については、新たに権利行使のための基準日を定めなければならなくなる。また、当該基準日の2週間前までに当該基準日と基準日株主が行使することができる
権利の内容を公告する必要がある（124条3項）。
剰余金の配当については、取締役会への授権を行っている株式会社（459条1項4号）では問題は生じない
が、株主総会決議によることとしている株式会社は多い。
定款の定める基準日から3ヶ月以内に剰余金の配当をすることができない状況が生じたときは、新たな基準日を定めて、当該基準日株主に剰余金の配当をする
こととなるが、配当を受けられるか否かは株取引にも影響があり、基準日後に株式を譲渡した株主の中には配当が受けられない事態も生じうることから、実務的

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会社法2（株主総会）

特集1には3ヶ月以内に株主総会を開催した上で剰余金の配ただし、「結果として」「やむを得ないと判断した場

当を完了するというスケジュールを維持せざるを得な合」などの要件は曖昧さを残すところであり、株主総いことが多い。

会において行使される株主の権利は議決権行使に限ら

東日本大震災の時には資料が失われて計算書類を確れるものではないことから、抑止的な効果をもつ措置定できないといった事態もあったが、これに対してには株主権の行使に鑑みた慎重な検討が必要である。

は、一旦定時株主総会を開催の上、続行の決議を求入場に制限を設ける場合には、予め事前の議決権行使

め、計算書類、監査報告等については、継続会においを呼びかけることや、株主間の不公平が生じないようて提供するという方法も考えられるにするなどの配慮が必要であり、事前に制限の内容に

2 3。

改選期にある役員等の任期については、定款で定め関する十分な告知、周知を行うことも必要であろう。

た時期に開催することができなくとも、その状況が解感染防止対策としては、マスクの着用、飛沫防止措

消された後合理的な期間内に開催された定時株主総会

置（アクリル板など）、非接触体温計の設置、マイクのの終結の時までと解することが可能である 。継続会

消毒、役員出席の制限（ないしリモート出席）、開始時とされた場合には、当初の株主総会と同一の株主総会間の調整、会場の分散、お土産の廃止、などの措置がを構成するので、改選期にある役員等の任期も継続会

会社の実情に合わせて採用されている 6 7 。

4の終結時までと解される。ただし、当初の株主総会に

なお、パンデミックの急性期においてはやむを得なおける決議により、改選期にある役員等の任期を満了

い制限であっても、十分な準備期間があった2年目以させてその後任を選任する方法も可能であるし、改選降については、徐々により制限的でない措置への転換期にある役員等が辞任して後任を選任する方法も可能が求められると考えられ、可能な対策を取らずに、安と考えられる 。

易に制限の継続や固定化を行うことは、決議瑕疵とな4

る可能性があるので留意が必要である。
Q4－2

感染対策

株主総会は予定どおり開催しますが、株主の出席を制限することも許されるでしょうか。会場では、どの

Q4－3

リモート株主総会

今後を考えると株主総会をリモート会議の形で開催したらどうかと思っていますが、可能でしょうか。リ

ような感染防止措置をとるべきでしょうか。

アル総会とリモート総会を併用する場合はどうでしょ
うか。

A4－2
感染拡大防止のために株主の来場が一定制限されることも認められますが、株主権の行使に重大な支障が生じないようにすることが必要です。会場においては

A4－3
会社法上、リアル総会の開催は必須であり、リモー
ト総会のみの株主総会は認められないと解されていま感染防止措置を徹底することが必要です。

す。ただし、2021年6月施行の「産業競争力強化法等

解説
経産省・法務省の「株主総会運営に係るQ&A」 に
5の一部を改正する等の法律」により、一定の要件を満おいては、次のような対応が可能とされている。

たす上場企業に限り「場所の定めのない株主総会」開①

株主に来場を控えるように呼びかけること催が可能となりました。リアル総会を開催する一方②

会場に入場できる株主の数を制限することで、当該リアル総会の場に在所しない株主について③

結果として、設定した会場に株主が出席していなも、インターネット等の手段を用いて遠隔地からこれくても、株主総会を開催すること④

新型コロナウイルスの感染拡大防止のために株主の来場なく開催することがやむを得ないと判断した場合には、その旨を招集通知や自社サイト等において記載し、株主に対して理解を求めることに参加／出席することを許容する形態（いわゆる「ハイブリッド型バーチャル株主総会」）は可能です。
解説
経産省は令和2年2月に「ハイブリッド型バーチャル
株主総会の実施ガイド」8 9 を策定した。ちょうどCOV⑤

リアル出席について事前登録制を採用すること

ID-19の感染拡大時期と重なる時期ではあるが、元々⑥

発熱や咳症状を有する株主の入場を断り、あるい

海外を含め遠隔地にいる株主や、集中する株主総会日は退場を求めること⑦

株主総会の時間短縮

10

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No.54 2021/10

程など、株主の対話と権利行使を拡大する方向性について検討を重ねてきたものである。

特集1

会社法2（株主総会）

この中で、「バーチャルオンリー株主総会」（リモー

この参加型では、動画の配信を受けても株主総会にト総会のみ）は現行の会社法下においては解釈上難し

出席しているものとは扱われず、議決権の行使は、書いとされており、リアル総会の開催は必須と解され面や電磁的方法にて事前に行使する必要がある。まる。しかし、リアル総会に加えて「参加型」あるいは

た、当日の質問や動議の提出なども当然には認められ「出席型」のリモート会議を開催する、いわゆる「ハていない。しかし、リアルタイムにリアル総会の状況

イブリッド型バーチャル株主総会」は現行法上も可能について配信を受けることができるため、移動の負担とされた。必ずしもこれを望ましいとするものではなや感染リスクを避けながらリアル総会に出席したときい、とされたが、事実上推進が期待されている。

と同じ情報を得ることができるし、これまで出席が不ここにいう「出席型」は、インターネット等の手段可能であった株主のリモート参加が期待できる。

を用いた株主総会への関与を株主総会への出席と扱っ制度の設計としても、一定期間録画で配信を継続すてリモートでの議決権行使をも行えるようにしたもの

る方法や、株主総会における質問としては扱われないであり、「参加型」は、リアル総会にリモート接続しとしてもHPなどで質問を受け付け、後日HP上でこれて配信を受けるものの、議決権行使はこれまで同様ににコメントする形で回答するなど、会社と株主との対書面・電磁的方法などで事前行使する形である。いず話や情報提供を促進していく様々な工夫を行う余地もれも、株主の権利としてではなく、追加的な出席手段ある。

を提供するものとされており、特に「参加型」は導入のハードルも低く、法的にクリアすべき問題が多くないことから、採用する株式会社が増加することが予想

Q4－5

出席型バーチャル総会における留意点

出席型バーチャル総会の開催のためには、どのような仕組みが必要ですか。本人確認の方法や議決権行使される。
そして、今般、感染症対策の長期化も懸念される
中、特別法によって「場所の定めのない株主総会」にの方法はどのようにしたらよいですか。質問や動議についてはどう扱ったらよいでしょうか。

関する制度が創設され、一定の要件を満たす上場企業に限定されるが、バーチャルオンリー株主総会の開催が可能となった 。今後の動向が注目される。
10

A4－5
リアル総会とインターネットを通じて参加する株主との間で、情報伝達の双方向性と同時性が確保されてQ4－4

参加型バーチャル総会の開催方法

参加型のハイブリッド型バーチャル総会は、どのようにして開催するのですか？

議決権の行使はどのよ

うにして行うのでしょうか。

いるといえる環境があることが必要です。議決権の行使もインターネットを通じて行うこととなりますので、通信障害への対策や本人確認手段の確保が必須
で、途中参加や途中退席などへの配慮も必要となります。質問や動議を処理することには困難も予想される

A4－4開催されるリアル総会の様子を動画で配信し、株主ことからルールの設定が必要です。質問や動議の可能性がある場合にはリアル総会への出席を促す措置も考は予め提供されたID・パスワードなどを使用して配えられます。

信を受ける形が想定されています。議決権の行使は、

解説

従来通り書面や電磁的方法により事前に行うことが必出席型では、インターネットを通じた接続におい要です。

て、正にリアル総会に出席しているのと同様の情報伝

解説

達の双方向性、同時性が確保されていることが求めら株主総会に出席する株主は、必ずしも積極的な質問れる。その意味では、最大の課題は大量の株主とのやや動議などを行うためであるとは限らず、むしろ、そりとりを確保するシステム構築と通信障害の回避措置の多くは経営者の声や事業戦略を直に聞くことに意味である。

を見いだしている。また、出席したくとも、遠方、多通信障害については、そのリスクを事前に告知し、忙、株主総会日程の重複などの理由により、リアル総通信障害の防止のために合理的な対策を講じていた場

会への出席が困難な株主もいる。こうした株主のニー合は、決議瑕疵とはならないと解することが可能とさズに応える方法として、参加型のハイブリッド型バー

れているが、十分な対策が講じられておらず、障害がチャル総会が想定されている。

起こって議決権行使ができなかった株主が出てきた場

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11

特集1

会社法2（株主総会）

合には、リアル総会にて決議ができても、決議瑕疵の席を促す。）、このような取扱を行うことは考えられ問題が生じて取り消されることとなりかねない。

る8 9。

そのため、出席型においても、現実には、議決権行

なお、令和3年6月開催の上場会社の株主総会で、出使の機会が失われないよう、事前に書面による議決権

席型バーチャル総会を実施したのは少なくとも12社あ行使等を促した上で、さらに当日議決権行使が行われり、オンラインでの質問者数は相当数あったようであた場合には事前の議決権行使を無効化するという措置

る 11 。

が現実的である。出席型にてログインした段階で事前の議決権行使を破棄することも考えるが、そのまま事前の議決権行使を変更しない趣旨で途中退席した場合に無効票となってしまう懸念があるため、事前の議決権行使の効力の破棄の時期については留意が必要である。
本人確認も重要な問題となる。招集通知の郵送は必要であることから、郵送される議決権行使書面等に固有IDとパスワードを記載して送付し、これを用いてログインを行うことが想定されているが、なりすましや二重出席などを適切に防止する措置が望ましく、二段階認証の活用なども検討すべきである。
バーチャル出席においては、心理的ハードルの低下
や機械的操作の容易性から、質問や動議を利用した議事運営の妨害や、濫用的な行使の懸念がある。また議事進行上も、リアル出席とバーチャル出席の両方を同時に目配りして指名することや、適切な説明を求めることにも困難が伴うため、バーチャル出席に即した質問や動議のルールを定めて運用する必要性が高い。ただ、動議についてはバーチャル出席者から取り上げることは困難なことが予測される上、システム上総会で出された動議への賛否の表明ができない場合があることも否定できないため、実質的動議について棄権、手続的動議については欠席として扱うなどの運用をせざ
るをえず、これらの取扱について、予め招集通知等に案内した上で（了承できない場合はリアル総会への出

12

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1

法務省「定時株主総会の開催について」R3.1.29更新
http://www.moj.go.jp/MINJI/minji07_00021.html
2
新型コロナウイルス感染症の影響を踏まえた企業決算・監査等への対応に係る連絡協議会（金融庁）「新型コロナウイルス感染症の影響を踏まえた企業決算・監査及び株主総会の対応について」
R2.4.15
https://www.fsa.go.jp/news/r1/sonota/20200415/20200415.
html
3
金 融 庁・ 法 務 省・ 経 産 省「 継 続 会（ 会 社 法317条 ）に つ い て 」
R2.4.28https://www.fsa.go.jp/ordinary/coronavirus202001/11.pdf
4 法務省「商業・法人登記事務に関するQ＆A」R2.5.28更新
http://www.moj.go.jp/hisho/kouhou/hisho06_00076.html
5 経産省・法務省「株主総会運営に係るQ&A」R2.4.28更新
https://www.meti.go.jp/covid-19/kabunushi_sokai_qa.html
6 （一社）日本経済団体連合会「新型コロナウイルス感染症の拡大を踏まえた定時株主総会の臨時的な招集通知モデルのお知らせ」
R3.4.28https://www.keidanren.or.jp/announce/2020/0428.html
7 「新型コロナウイルス感染症の拡大を踏まえた定時株主総会の臨時的な招集通知の解説－経団連モデル－」資料版商事法務434号
6頁（2020年5月号）
8 経産省「ハイブリッド型バーチャル株主総会の実施ガイド」
R2.2.26https://www.meti.go.jp/press/2019/02/20200226001/
20200226001.html
9
遠藤佐知子経産省経済産業政策局企業会計室係長「同解説」商事法務2225号26頁（2020年）
10 経産省「場所の定めのない株主総会（バーチャルオンリー株主総会）に関する制度」最終更新R3.7.8
https://www.meti.go.jp/policy/economy/keiei_innovation/
keizaihousei/virtual-only-shareholders-meeting.html
11 「株主総会概況－2021年6月総会1,859社」資料版商事法務448号
159頁、162頁（2021年7月）

デジタル・プラットフォームと消費者保護

特集2

特集2

デジタル・プラットフォームと消費者保護
でも、特に、消費者が事業者から提供される「場」

1

取引デジタルプラットフォームを
1 取引デジタルプラットフォームを利用する消費者
利用する消費者の利益の保護にの利益の保護に関する法律の逐条解説
弁護士
関する法律の逐条解説
志部淳之介

弁護士

志部 淳之介において、契約の申込の意思表示ができる機能やオークションに参加できる機能を備えたものを対象とするものである（2条1項1号及び2号）。主に機能面に着目した点に特色がある。要するに、通信販売の取引機能を有する「場」を提供する事業者が新法の対象となる。具体的には、オンライン上のショッピ
ングモールやオークションサイトの運営事業者等で
ある。

1

新法の成立

新法は、特定商取引に関する法律（以下、「特商法」

令和3年4月28日、取引デジタルプラットフォームをという。）上の通信販売の規定を手掛かりとしている

利用する消費者の利益の保護に関する法律（以下、「新ため、適用対象の判断に関しても、同法が参考にな法」という。
）が成立した。近時、デジタルプラット

る。消費者が個人情報を対価として提供することでフォームが生活に必須のインフラとなるにつれ、違法利用が可能となるフェイスブックやツイッター等の商品の流通など、不適切な事例がみられたことを受コミュニケーションツールを提供する事業者は、通け、これに対応すべく一定の環境整備がなされた。施

信販売に係る場を提供しているものではないから、行の時期は、公布の日（令和3年5月10日）から1年を超新法の対象外となる。また、無償の取引は、特商法

えない範囲内において政令で定める日である（附則1

上の通信販売と同様に適用対象外となる 2 。

条）。

なお、2条3項で定義される「消費者」という概念
は、文言は異なるが、消費者契約法や消費者安全法

2

逐条解説（以下、単に条文番号のみを示す場合は、新法の条文番号を示すものとする。
）

（1）1条

上におけるものと事実上同一の概念とされている 2 。
（3）3条

目的

取引デジタルプラットフォーム提供者の努力義務

新法の目的は、「取引デジタルプラットフォーム

取引デジタルプラットフォーム提供者は、①消費を利用する消費者の利益の保護」である。その手段

者が販売業者等と円滑に連絡できるための措置、②として、①取引デジタルプラットフォーム提供者の消費者からの苦情に係る事情の調査等、表示の適正自主的な取組の促進、②内閣総理大臣による利用停確保に必要な措置、③販売業者に対して、所在情報止措置、③販売業者等の情報開示に係る措置、④官をはじめ、その特定のために必要な情報（身元確認

民協議会の設置について定めることにより、「通信情報）を提供させること、に努めなければならない。

販売に係る取引の適正化及び紛争の解決の促進に関努力義務にとどまるものではあるが、これらの義務

し取引デジタルプラットフォーム提供者の協力を確の不履行は、不法行為に基づく損害賠償請求の違法保すること」が挙げられている。

性の判断に影響することはあり得る。

手段の部分に、新法の特徴が端的に現れている。

上記義務の履行の確保は、取引デジタルプラット

すなわち、新法は、取引デジタルプラットフォーム

フォーム提供者が、消費者に対し、講じた措置の概

提供者の自主ルールを軸として、彼らの協力を確保

要及び実施状況を開示するという仕組みにより担保することを前提に、取引の適正化を目指すものであされている（3条2項）。

る。
（2）2条

（4）4条
適用対象

取引デジタルプラットフォームの利用の停止等に係る要請

新法の主な適用対象は、「取引デジタルプラット

オンライン上のショッピングモール等での取引

フォーム提供者」である。
「取引デジタルプラット

で、事実と異なる表示、優良・有利誤認表示によるフォーム」は、デジタルプラットフォーム のうち被害事例や、販売業者等が特定できず所在が確知で

1

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特集2

デジタル・プラットフォームと消費者保護

きない等の問題が報告されていたことから、これにられていない。また、開示事由があるにもかかわら対応する形で創設された規定である。

ず、開示がなされなかった場合でも、デジタルプ
ラットフォーム提供者に対する罰則等のペナルティ①商品等の安全性等の重要事項について、虚偽・は設けられていない。

誤認表示がなされ、かつ、②販売業者が特定できず所在不明である場合であって（表示の是正が期待で消費者は、実体法上の請求権の行使として、デジきないこと）、③消費者の利益が害されるおそれがタルプラットフォーム提供者に対して、裁判上又はあるときに、内閣総理大臣は、当該デジタルプラッ

裁判外において情報開示請求をすることになる 2 。

トフォーム提供者に対して、当該販売業者の利用停

裁判所が開示請求を認める判決をしたにも関わら止措置等を要請することができる。具体的には、出ず、デジタルプラットフォーム提供者により開示が品停止等を命じることになろう。要請がなされたこ

なされない場合には、間接強制の手続きにより、開とは公表される（4条2項）。出品停止により販売業者

示を求めることになろう。

等 に 損 害 が 生 じ た と し て も、 デ ジ タ ル プ ラ ッ ト（6）6条～ 9条

官民協議会の設置等

フォーム提供者は、免責される仕組みとなっている

関係行政機関、取引デジタルプラットフォーム提（4条3項）。なお、②が要件とされているのは、販売供者を構成員とする団体、独立行政法人国民生活セ

業者の所在等の特定ができる場合には、特商法等のンター、地方公共団体、消費者団体等による、協議

個別法に基づき対応することが想定されているため会の設置が予定されている。協議会は、施策に関しである。

内閣総理大臣に意見を述べるものとされている（7条（5）5条

販売業者等情報の開示請求

オンライン上のショッピングモールでの取引で1項）。
（7）10条

内閣総理大臣に対する申出は、消費者が被害に遭った場合に、運営事業者から何人も、消費者の利益が害されるおそれがあると売主の連絡先を教えてもらえない、運営業者に相談認めるときは、内閣総理大臣に対し、適当な措置をに乗ってもらえない等のトラブルの存在が指摘され求めることができる（1項）。特商法60条と同様の規ていたことから 、これに対応する形で創設された定である。申出があった場合に必要な調査をするこ規定である。

と及び、申出の内容が事実であると認められるとき

3

要件は、①消費者が自己の債権を行使するために必要な措置を講ずることは、法的義務である（2に、②販売業者等の氏名又は名称、住所その他権利項）。必要な措置の具体例としては、新法4条1項の行使に必要な情報（内閣府令で定められる）の確認を規定等による要請がある。

する必要があることである。ただし、不正の目的で（8）11条～ 13条は、紙面の都合上省略する。

開示請求をする場合は除かれる（5条1項ただし書）。
なお、販売業者の手続き保障の観点から、当該販

3

課題

売業者の意見聴取が義務付けられている（同3項）。

以 上 み て き た よ う に、 新 法 は デ ジ タ ル プ ラット

しかし、デジタルプラットフォーム提供者が1項のフォーム提供者による自主ルールを軸として、基本的要件をみたすと判断する以上（3項の意見聴取が義務に努力義務規定やペナルティのない情報提供開示規定

付けられるのは、
1項「本文の要件に該当し」、かつ、を設けることにより、取引の適正化を目指している。

「不正の目的によるものでないと思料するとき」で検討過程では、法的義務を伴う規制に対しては強い反ある）、開示の有無が販売業者の意見によって容易

対意見があり、見送りになった経緯がある。また、新に覆されるべきではない。開示請求の実効性は、こ法は、CtoC取引を適用対象外としているため、これの3項の意見聴取の運用に左右されるものであるこらの取引の場の環境整備も課題である。

とに留意すべきである。立案担当者の解説による

附則3条は、施行後3年を目途に新法について検討をと、意見聴取の結果、販売業者等が開示に同意をし加え、必要な措置を講ずるものとされている。新法施なかった場合であっても、5条に基づく適法な請求

行後は、実際に消費者トラブルが減少し、取引の適正であるときは、取引デジタルプラットフォーム提供化が実現しているかについて注視する必要がある。

者は、情報を開示しなければならないとされている2。

1

不開示となった場合の異議申立等の手続きは設け

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特定デジタルプラットフォームの透明性及び公正性の向上に関する法律2条1項で定義されている。

特集2
2

3

デジタル・プラットフォームと消費者保護

槇本英之・守屋惇史・石橋勇輝「取引デジタルプラットフォー
ムを利用する消費者の利益の保護に関する法律の概要」公正取引849号58頁以下（2021.7）
検討会第2回資料2「消費者トラブルの分析」参照。

いう約束のもとウェブサイト制作の勧誘を受け、提携Lとの間で名目的リース物件（無価値）のリース契約をさせられた被告ユーザー（U、昭和17年生）が、その後、2017年にSが倒産したため、その後Sから
リース料相当額の支払いを受けられず、原告Lから
残リース料168万円余の請求（支払督促、その後通常訴訟）を受けたという事例である。

2

提携リース問題の構造（6）：提携リースと2 提携リース問題の構造（6）：提携リースとプラット
フォーム問題プラットフォーム問題
弁護士
住田

浩史

弁護士

住田 浩史

なお、本件と同様の被害者は全国多数にのぼっており、Sの名をとって「ゴルフスタジアム事件」として報道されている。また、Sについては、役員らの損害賠償責任を認める判決が下されている（名古屋地判令和3年4月27日、役員ら控訴中 2 ）。
なお、本件は、著者がU代理人を務めた。
（2）判決の概要
まず、一審京都地判令和2年7月17日は、Lの請求

1

はじめに

を全部認めた。

本誌では「電話機リース問題の構造」と題し、2008

これに対して、控訴審判決は、Uの主張のうち、

年から計5回にわたり、中小企業をターゲットとする

契約不成立、錯誤無効、公序良俗違反無効、詐欺取1

提携リース問題を様々な角度から取り上げてきた。

消、クーリング・オフについてはいずれも否定した

まず、「電話機リース問題の構造（1）」では主としてクー

ものの、①Lは、一般論として提携リースにおいて

リング・オフの可否（特商法の適用除外となるかどう「リース会社として（中略）サプライヤーと業務提携か）の問題を、同（2）ではリース会社（L）とサプライすることにより、直接顧客に対する勧誘行為をした

ヤー（S）の関係についての法的解釈を、同（3）ではり、自ら全ての事務手続きを行ったりすることな2012年の大阪地裁の2件の判決を、同（4）では役務提供

く、リース契約を獲得するとの利益を得ているのでを背景としたリース・クレジットの問題を、そして、あるから、サプライヤーの行為について全く責任を

同（5）
では、2014年の京都地裁の2件の判決を、それぞ負わないと解するのは相当ではない」として、リーれ論じた。

ス事業協会の定める「自主規制規則は、リース事業

さて、その続編となる本稿では、いわゆるキャッ協会の内部規制に過ぎないものではあるが、サプラ

シュバック型勧誘事案についてリース会社（L）の責任

イヤーの販売方法に対する苦情その他の小口リースを一部認めた新たな裁判例について紹介しながら、昨取引に係る問題がリースの社会的信用を損ねるもの

今の消費者問題の最重要課題であるプラットフォームであるとの認識のもとに、これを改善するため、問題として提携リース問題を考察してみたい。

リース会社が遵守すべき業界のルールを対外的に公

なお、従前の「電話機リース問題」という表記は、表したものとして、リース会社とサプライヤーの顧提携リースの対象物件が電話機以外にも拡大して久し客との間の私法上の権利義務の内容を考えるに当い今日ではさすがに時代遅れ感が否めないため、本稿

たっても参照されるべきである。」として、少なくからは「提携リース問題の構造」と改題する。

とも「自主規制規則に定める程度の各施策を講じる
ことを通じて、サプライヤーの顧客に対する不当な2

大阪高判令和3年2月16日（日弁連消費者問題ニュース199号、双方上告中）（1）事案の概要

勧誘等を防止し、顧客を保護することが私法上も期待されており、これを懈怠したことにより、顧客に不利益が生じたと認めるべき具体的事情が存在する

本件は、2015年にS（ゴルフ関連業者のウェブサ

場合には、リース契約が有効に成立している場合にイト制作等を行う会社）から、広告料名目（ただし、おいても、リース会社の顧客に対するリース料の請

Sには広告料収入はほとんどなく、また広告料収入

求が信義則上制限される場合がある」と規範を定立をあげようとしていた実態はない。）でSが毎月のした。

リース料相当額を負担するため実質的負担がないと

そして、具体的なあてはめとしては、Lが電話確

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特集2

デジタル・プラットフォームと消費者保護

認でSとUとの間の取引状況（ウェブサイト制作の話

自動車販売店の契約上の責任のみ（なお、この判決

や、リース料相当額をSが負担すること。）について

は、責任論のみならず、損害論の観点からも、かな

確認していなかったということから、その「懈怠」

り不十分である。3 ）を認めた。燃費偽装という組織を認め、信義則上、Lのリース料請求の3割が排斥的な違法かつ反倫理的行為が長期間継続されてきたされるとした。

にもかかわらず、分業により責任逃れに成功してし（3）判決の意義まっているのである。

本判決は、提携リースにおけるSの不当な勧誘に消費者がこの分業にどう対抗するか、が、近年のついて、明快な規範を定立してLの責任を認めた事

消費者問題をめぐる最大のテーマのひとつであると例であり、高裁レベルの判決としては、警備業務をころ、「分業」にどう対抗するかという議論として背景とした警備機器のリース（リース料は、警備業

は、すでに民法に、使用者責任（民法715条）は、「使務の対価が反映されているため、警備機器の価値よ

用者（指揮監督者）」→「被用者」→「第三者」といりもはるかに高額で設定されている。）についての福う直線型で考えることができ、被用者の行為につい

岡高判平成4年1月21日（判例タイムズ779号181頁）て単純に使用者に帰責する事が可能であった。

以来、約30年ぶりのものである。
ただし、信義則違反の判断において、いわゆる「逆算リース問題」（Lが「この金額までならリース

また、履行補助者責任についても、これと同様に「債務者」→「履行補助者」→「債権者」という直線型で考えることができよう。

できる」と見込みを示し、それに基づき見積書が作

その後、消費者法の分野では、より責任の範囲を成されていること。）や、見積書と契約書の個数の齟

拡張する「媒介者の法理」が明文化された。消費者

齬について審査部門が疑念を抱かなかったこと、S

契約法（2000年制定）5条の媒介者責任や、割賦販売との取り決めでリース対象物件として事前登録され法35条の3の13の加盟店の不当勧誘を理由とする個ているもののみ取引できるということになっていた

別クレジット契約の取消権（2008年に新設）がそれでにもかかわらず登録されていなかったものを取引しあるが、これもやはり、結局のところ、
「事業者」
（ク

たことなど、本来検討されるべき重要な要素の検討

レジット会社）→「媒介者」（加盟店）→「消費者」とが欠落しており、3割排斥という結果にとどまっていう直線型を前提にしたものであった。

いるのは、大いに疑問がある。
さらには、自主規制規則という明文の規範違反があるため、信義則という一般法理ではなく、むしろ、大阪地判平成24 年7月27日（判例タイムズ1398
号159頁）のように、直截にLのサプライヤー管理指【図1】バリューチェーン

導義務及びその違反を認め、Lの請求を全部排除す
るのが相当であったとも思われる。
なお、現時点で双方上告・上告受理申立て中である。
【図2】サプライチェーン
3

プラットフォームとしての提携リース（1）直線型の分業

なお、この分業の型は、ビジネスの型とも対応し近年の消費者被害は、事業者と消費者が1対1ではない。

ている。旧来のビジネスは「事業者」→・・・→「消費者」というリニア（直線型）構造をとっていた。上そうではなく、分業を特徴としており、勧誘関記【図1】【図2】は、旧来型のビジネスの2つの代表係、契約関係、決済関係がそれぞれ分離し、そのう的なモデルであるバリューチェーン（価値の連鎖）とちだれかが悪いことをしても、そのほかのだれかにサプライチェーン（調達から供給までの連鎖）の考え

対して責任を追及することは容易ではない。一例を方の模式図である。もちろん、この左端には事業者

あげれば、三菱自動車燃費偽装問題においては、大があり、右端には消費者がいる。4

阪地判令和3年1月29日（裁判所ウェブサイト、控訴（2）分業の最新型：プラットフォーム

中）は、問題の根本たるメーカーを免責し、系列の16

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事業者における分業の最新型・究極型は、「場の特集2

デジタル・プラットフォームと消費者保護

提供者」すなわちプラットフォームであるところ、

当然、プラットフォームは、一方利用者の問題に

旧来の分業とは構造が根本的に異なる。すなわち、起因して他方利用者が損害を被った際に、一方利用

GAFAを中心に世界で隆盛を極めているデジタル・者への指揮監督など行っていないということで、自プラットフォームをはじめとするプラットフォーム

らの免責を主張することとなる。その際の決まり文

型のビジネスは、リニア型の構造をとっていない。

句としては、「われわれは、個々の利用者に対するすなわち、プラットフォーム型のビジネスは、多『場の提供者』にすぎません。」というものである。

面市場において、異なる利用者層同士をつなぎ、そこのように、プラットフォームに対しては、上記の便益を直接・間接ネットワーク効果で増幅して成のような旧来型ビジネスを前提とした直線型の責任長していくという構造を特徴としており、その構造

追及は、いわば肩透かしをくらうこととなりそうで

上、利用者に対する明示的な「指揮監督」を行う、

ある。

あるいは、
「履行を補助」させるという性質が形式上は希薄化する。

（3）プラットフォームの民事責任をどう追及するか
しかし、デジタル・プラットフォームは、ほんと

この点、ポピュラーなプラットフォーム（配送者

うに、単なる「場の提供者」にすぎないのであろう

Lの配送スキルを、プラットフォームを通じて利用か。そうではなく、直線型のビジネスにまさるとも者である飲食店Sと消費者Cがシェアする。）である

劣らず、いや、むしろ、直線型のビジネスよりもよUber Eatsを例にとって図示したのが下の【図3】

り巧妙に、かつ、強力に、双方利用者を含む市場全である。まず、C1,C2…は、他方利用者のS1,S2…が体をコントロールしているのではないだろうか。こ増えれば増えるほど、選択肢が増え、また競争が進のような観点から、デジタル・プラットフォームのん で サ ー ビ ス が 向 上 し、 便 益 が 増 え る。 逆 に、

民事上の責任については、その発生根拠や射程をめ

S1,S2…は、他方利用者のC1,C2が増えるほど、顧客

ぐって、今日、議論が盛んなところである。6

獲得機会が増え、便益が増えていく。これが間接ところで、今号の志部淳之介弁護士の論文にも紹ネットワーク効果であり、プラットフォームが急激介されているように、本年（2021年）「取引デジタルに拡大成長していく仕組みである。

プラットフォームを利用する消費者の利益の保護に関する法律」が成立したが、同法には、残念ながら、プラットフォームの一方利用者の問題に起因して他方利用者が損害を被った際のプラットフォーム
運営事業者の民事上の責任は定められなかった。
しかしながら、米国では、近年、巨大プラットフォームであるAmazonのマーケットプレイス（第三者売買）によって販売された製品事故について、売主のみならず、Amazonにも厳格製造物責任の適用があるとし、かつ、通信品位法（CDA）230条（プ
ロバイダ等の媒介者免責条項）の適用がないとして、
Amazonの責任を認める判決が相次いでいる。7【図3】Uber Eatsの「多面市場」

また、中国や欧州でも、プラットフォーム運営事
業者が民事責任を負う場合があるとする立法や準則

ネットワーク効果は極めて強力であり、いったんなどが制定されている。そのような中で、わが国だ

成長するといわば「雪だるま」式に巨大化する。そけがプラットフォーム運営事業者の自主規制に委ねして、とくにデジタル・プラットフォームは複製コきりにしたままにする、ということは、適当ではな

ストが極めて低く、利用者が増えてもコストはそれい。欧州のELIモデル準則などを参考にして、解釈に比例して増えない。そのため、プラットフォーム論、立法論ともにさらに検討を深めていくべきであは、ビジネスを成長させるために、あえて、一方利り、「誰にも責任を追及できない」という事態を防用者のお尻を叩く（指揮監督する）必要などない。む

ぐべきであろう。

しろ、明示的な指揮監督をしないことで「中立」をよそおおうとするのである。
5

さて、本判決に話を戻そう。本件において、提携
リースもまた、ひとつのプラットフォームとして捉Oike Library

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特集2

デジタル・プラットフォームと消費者保護えることができる。すなわち、提携リースというス
キームは、まさにSとUを繋ぐプラットフォーム で8あり、LはSとUを含む市場全体をコントロールしているといえる。

3

4

さて、プラットフォームが責任を免れるためのもうひとつの紋切り型のロジックが「業界できちんと自主規制している。自主規制で足りる。法律によっ5てイノベーションを妨害すべきでない。
」というものであるところ、本判決は、Lの自主規制違反を私法上の効果に結びつけて、Uを救済していることが注目に値しよう。これは、本件事案のみならず、一般的にプラットフォームの責任を考える点でも汎用

67性があるものと思われる。
1

2

18

住田浩史「電話機リース問題の構造（1）」御池ライブラリー 27号（2008年4月）8頁、「電話機リース問題の構造（2）」同33号（2011年4月）29頁、「電話機リース問題の構造（3）」同36号（2012年10月）
28頁、「電話機リース問題の構造（4）」同38号（2013年10月）18頁、「電話機リース問題の構造（5）」同43号（2016年4月）30頁
愛知県弁護士会消費者問題速報VOL195（2021年6月）
https://www.aiben.jp/page/195soku.html
また、この判決を含むゴルフスタジアム問題については、石川真司「ゴルフスタジアム被害対策弁護団東海の活動報告」消費

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8者法ニュース128号（2021年7月）134頁を参照されたい。
本稿の論点とはずれるため、詳細は、住田浩史「三菱自動車燃費データ偽装事件：『使用利益』って？」きょうの消費者ニュース（2021年4月）を参照されたい。
妹尾堅一郎『「パイプライン」から「プラットフォーム」へ－「N×1×N」の構造が導く競争原理の変容－』UNISYS TECHNOL
OGY REVIEW 第136号（2018年）3頁
https://www.unisys.co.jp/tec_info/tr136/13601.pdf
もちろん「あえて指揮監督しない」ということで責任を免れようとするパイプライン型業者も存在してきたし、また存在する。
1990年代のいわゆるsweatshop問題におけるNike社の初期の対応など。
議論状況については、住田浩史「デジタル・プラットフォームの民事責任」御池ライブラリー 53号（2021年4月）36頁を参考にされたい。
Oberdorf vs Amazon判 決（2019）及 びBolger vs Amazon判 決（2020）について、川和功子「アメリカにおけるデジタル・プラッ
トフォーム事業者の責任について」消費者法研究 第8号（2020年）
111頁。また、Loomis vs Amazon判決（2021）について、「テクノロジー・アンド・マーケティング・ロー・ブログ」
https://blog.ericgoldman.org/archives/2021/04/californiacourt-holds-amazon-strictly-liable-for-marketplace-itemsamazon-didnt-fulfill-loomis-v-amazon.htm
ただし、提携リースにおいて、L＝プラットフォームが果たしている役割は、ほかならぬUとのリース契約という契約の相手方張本人である。むしろ、L→S→Uという直線型のビジネスに近いともいえ、その点では、前掲大阪高裁平成24年判決が実態をより端的に捉えている。

ての職務を遂行し得る人材の確保やその定着を図

労働契約法20条に関する令和2年の最高裁5判決
労働契約法20条に関するるなど）を踏まえて、教室事務員である正職員とアルバイト職員の職務の内容等（教室事務員であ

弁護士

令和2年の最高裁5判決
谷山 智光
弁護士

る正職員は、アルバイト職員と異なり、学内の英文学術誌の編集事務等、病理解剖に関する遺族等

谷山 智光

への対応や部門間の連携を要する業務又は毒劇物等の試薬の管理業務等にも従事する必要があり、

第1

はじめに

人事異動を命ぜられる可能性もあった。なお、ア

令和2年10月13日、最高裁第三小法廷は、大阪医科

ルバイト職員については、契約職員及び正職員へ

薬科大学事件判決（労判1229号77頁）、メトロコマース

段階的に職種を変更するための試験による登用制事件判決（労判1229号90頁）を言い渡した。その2日後度が設けられていた。）を考慮すれば、教室事務員の15日、最高裁第一小法廷は、日本郵便（東京）事件判である正職員とアルバイト職員との間に賞与に係決（労判1229号58頁）、日本郵便（大阪）事件判決（労判る労働条件の相違があることは、不合理であると1229号67頁）、日本郵便（佐賀）事件判決（労判1229号5まで評価することができるものとはいえないとした。
（2）また、本件における私傷病による欠勤中の賃金頁）を言い渡した。
いずれも有期労働契約を締結していた原告が、無期については、雇用を維持し確保することを前提と労働契約を締結している正社員との間の労働条件の相した制度であるとして、正職員とアルバイト職員

違が不合理であるとして提訴したものであり、労働契の職務の内容等に係る事情に加えて、アルバイト

約法（平成30年法律第71号による改正前のもの。本稿

職員は、契約期間を1年以内とし、更新される場

でいう「労働契約法」はこれを指す。）20条が問題となっ合はあるものの、長期雇用を前提とした勤務を予た。なお、同条は削除され、短時間労働者及び有期雇定しているものとはいい難いことにも照らせば、用労働者の雇用管理の改善等に関する法律8条に統合

上記制度の趣旨が直ちに妥当するものとはいえなされている。上記5判決は、同法律8条の下においてもいとして、教室事務員である正職員とアルバイト

参考になる。

職員との間に私傷病による欠勤中の賃金に係る労働条件の相違があることは、不合理であると評価

各事件で争われた労働条件は多岐にわたるが、最高することができるものとはいえないとした。

裁で判断の対象となった労働条件とそれに対する判断を紹介する。
第3第2大阪医科薬科大学事件

1

判断の対象となった労働条件

1

判断の対象となった労働条件
売店業務に従事する正社員には退職金が支給されるのに対し、契約社員Bには支給されなかった。

教室事務員である正職員には、賞与（通年で基本
給4.6月分が一応の基準。）や私傷病欠勤中の賃金（私この点、原審（東京高判平成31年2月20日労判1198

傷病で欠勤した場合、6か月間は給料月額の全額が号5頁）は、少なくとも長年の勤務に対する功労報償支払われ、同経過後は休職が命ぜられた上で休職給の性格を有する部分に係る退職金、具体的には正社として標準給与の2割が支払われる。
）が支給される員と同一の基準に基づいて算定した額の4分の1に相のに対して、アルバイト職員には支給されなかった。

当する額すら一切支給しないことは不合理であるとしていた。

この点、原審（大阪高判平成31年2月15日労判1199号5頁）
は、賞与については支給基準の60％を下回る

2

メトロコマース事件

2

判断

部分の相違は不合理とし、私傷病欠勤中の賃金につ本件における退職金が有する複合的な性質（職務いては給料1か月分及び休職給2か月分を下回る部分

遂行能力や責任の程度等を踏まえた労務の対価の後の相違は不合理としていた。

払いや継続的な勤務等に対する功労報償等）やこれ判断を支給する目的（正社員としての職務を遂行し得る（1）本件における賞与の性質（労務の対価の後払い

人材の確保やその定着を図るなど）を踏まえて、売や一律の功労報償、将来の労働意欲の向上等の趣

店業務に従事する正社員と契約社員Bの職務の内容

旨を含むもの）やこれを支給する目的（正職員とし等（正社員は、販売員が固定されている売店におい

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て休暇や欠勤で不在の販売員に代わって早番や遅番ような年末年始勤務手当の性質や支給要件及び支の業務を行う代務業務を担当していたほか、複数の給金額に照らせば、これを支給することとした趣

売店を統括し、売上向上のための指導、改善業務等

旨は、郵便の業務を担当する時給制契約社員にもの売店業務のサポートやトラブル処理、商品補充に妥当するものである。そうすると、郵便の業務を関する業務等を行うエリアマネージャー業務に従事担当する正社員と上記時給制契約社員との間に労することがあり、業務の必要により配置転換等を命

働契約法20条所定の職務の内容や当該職務の内容

ぜられる現実の可能性もあった。なお、契約社員A及び配置の変更の範囲その他の事情につき相応の及び正社員へ段階的に職種を変更するための開かれ相違があること等を考慮しても、両者の間に年末た試験による登用制度が設けられていた。）を考慮す

年始勤務手当に係る労働条件の相違があること

れば、契約社員Bの有期労働契約が原則として更新

は、不合理であると評価することができるものとするものとされ、定年が65歳と定められるなど、必いえるとした。

ずしも短期雇用を前提としていたものとはいえず、（2）病気休暇について、正社員が長期にわたり継続第1審原告らがいずれも10年前後の勤続期間を有しして勤務することが期待されることから、その生ていることをしんしゃくしても、両者の間に退職金活保障を図り、私傷病の療養に専念させることをの支給の有無に係る労働条件の相違があることは、

通じて、その継続的な雇用を確保するという目的

不合理であるとまで評価することができるものとはによるものと考えられる。このように、継続的ないえないとした。

勤務が見込まれる労働者に私傷病による有給の病
気休暇を与えるものとすることは、使用者の経営

なお、原審の判断を是認する反対意見（宇賀克也

判断として尊重し得るものと解される。もっと

裁判官）
がある。

も、上記目的に照らせば、郵便の業務を担当する
第4
1

2

日本郵便
（東京）事件

時給制契約社員についても、相応に継続的な勤務判断の対象となった労働条件が見込まれるのであれば、私傷病による有給の病郵便の業務を担当する正社員には、年末年始勤務

気休暇を与えることとした趣旨は妥当するという手当（12月29日から同月31日までは1日につき4000

べきである。そして、第1審被告においては、上円、1月1日から同月3日までは1日につき5000円であ記時給制契約社員は、契約期間が6か月以内とさるが、実際に勤務した時間が4時間以下の場合は、れており、第1審原告らのように有期労働契約のそれぞれその半額。
）が支給され、病気休暇（私傷病

更新を繰り返して勤務する者が存するなど、相応等により、勤務日又は正規の勤務時間中に勤務しなに継続的な勤務が見込まれているといえる。そうい者に与えられる有給休暇であり、私傷病による病すると、上記正社員と上記時給制契約社員との間

気休暇は少なくとも引き続き90日間まで与えられに労働契約法20条所定の職務の内容や当該職務のる。
）
が与えられていたのに対し、同業務を担当する

内容及び配置の変更の範囲その他の事情につき相

時給制契約社員には年末年始勤務手当は支給され応の相違があること等を考慮しても、私傷病によず、私傷病による病気休暇は1年に10日の範囲で無る病気休暇の日数につき相違を設けることはとも給の休暇が与えられるのみであった。

かく、これを有給とするか無給とするかにつき労働条件の相違があることは、不合理であると評価判断することができるものといえるとした。

（1）年末年始勤務手当について、郵便の業務についての最繁忙期であり、多くの労働者が休日として過ごしている期間において、同業務に従事したこ

第5とに対し、その勤務の特殊性から基本給に加えて1

日本郵便（大阪）事件
判断の対象となった労働条件支給される対価としての性質を有するものである

郵便の業務を担当する正社員には、扶養手当（扶といえる。また、年末年始勤務手当は、正社員が養親族1人につき月額1500円～ 1万5800円）、年末年従事した業務の内容やその難度等に関わらず、所

始勤務手当、祝日給（祝日において割り振られた正定の期間において実際に勤務したこと自体を支給

規の勤務時間中に勤務することを命ぜられて勤務し要件とするものであり、その支給金額も、実際にたとき及び祝日を除く1月1日から同月3日までの年

勤務した時期と時間に応じて一律である。上記の始期間に勤務したときに支給されるもの）が支給さ

20 Oike Library

No.54 2021/10

2

れるが、同業務を担当する時給制契約社員には扶養

約社員についても、扶養親族があり、かつ、相応

手当、年末年始勤務手当は支給されず、祝日給に対に継続的な勤務が見込まれるのであれば、扶養手応する祝日割増賃金も年始期間に勤務したときには当を支給することとした趣旨は妥当するというべ支給されなかった。

きである。そして、第1審被告においては、本件契約社員は、契約期間が6か月以内又は1年以内と判断されており、第1審原告らのように有期労働契約（1）年末年始勤務手当については、日本郵便（東京）の更新を繰り返して勤務する者が存するなど、相事件判決と同じ。
（2）年始期間の勤務に対する祝日給は、特別休暇が応に継続的な勤務が見込まれているといえる。そ与えられることとされているにもかかわらず最繁

うすると、上記正社員と本件契約社員との間に労忙期であるために年始期間に勤務したことについ働契約法20条所定の職務の内容や当該職務の内容て、その代償として、通常の勤務に対する賃金に及び配置の変更の範囲その他の事情につき相応の所定の割増しをしたものを支給することとされた相違があること等を考慮しても、両者の間に扶養ものと解され、郵便の業務を担当する正社員と本手当に係る労働条件の相違があることは、不合理件契約社員との間の祝日給及びこれに対応する祝であると評価することができるものというべきで

日割増賃金に係る上記の労働条件の相違は、上記あるとした。

特別休暇に係る労働条件の相違を反映したものと考えられる。
しかしながら、本件契約社員は、契約期間が6

第61

日本郵便（佐賀）事件
判断の対象となった労働条件

か月以内又は1年以内とされており、第1審原告ら

郵便の業務を担当する正社員には、夏期冬期休暇のように有期労働契約の更新を繰り返して勤務す（夏期及び冬期に、それぞれ3日まで与えられる有給る者も存するなど、繁忙期に限定された短期間の休暇）が与えられるのに対し、郵便の業務を担当す

勤務ではなく、業務の繁閑に関わらない勤務が見る時給制契約社員には夏期冬期休暇が与えられてい

込まれている。そうすると、最繁忙期における労なかった。

働力の確保の観点から、本件契約社員に対して上2

判断記特別休暇を付与しないこと自体には理由がある

夏期冬期休暇が与えられているのは、年次有給休ということはできるものの、年始期間における勤暇や病気休暇等とは別に、労働から離れる機会を与務の代償として祝日給を支給する趣旨は、本件契えることにより、心身の回復を図るという目的によ

約社員にも妥当するというべきである。そうする

るものであると解され、夏期冬期休暇の取得の可否と、郵便の業務を担当する正社員と本件契約社員

や取得し得る日数は正社員の勤続期間の長さに応じとの間に労働契約法20条所定の職務の内容や当該て定まるものとはされていない。そして、郵便の業

職務の内容及び配置の変更の範囲その他の事情に務を担当する時給制契約社員は、契約期間が6か月つき相応の相違があること等を考慮しても、上記以内とされるなど、繁忙期に限定された短期間の勤祝日給を正社員に支給する一方で本件契約社員に務ではなく、業務の繁閑に関わらない勤務が見込まはこれに対応する祝日割増賃金を支給しないといれているのであって、夏期冬期休暇を与える趣旨

う労働条件の相違があることは、不合理であるとは、時給制契約社員にも妥当するというべきであ

評価することができるものといえるとした。

る。そうすると、郵便の業務を担当する正社員と同（3）扶養手当について、上記正社員が長期にわたり業務を担当する時給制契約社員との間に職務の内容

継続して勤務することが期待されることから、そや当該職務の内容及び配置の変更の範囲その他の事の生活保障や福利厚生を図り、扶養親族のある者

情につき相応の相違があること等を考慮しても、両の生活設計等を容易にさせることを通じて、その者の間に夏期冬期休暇に係る労働条件の相違がある

継続的な雇用を確保するという目的によるものとことは、不合理であると評価することができるもの考えられる。このように、継続的な勤務が見込まといえるとした。

れる労働者に扶養手当を支給するものとすること
は、使用者の経営判断として尊重し得るものと解される。もっとも、上記目的に照らせば、本件契第7考察

上記5判決は、具体的な事実関係の下において、各Oike Library

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21

労働条件の相違が不合理であるかどうかを判断していや関係者からの聴き取り等が想定されるところである。

る。決して賞与や退職金の相違は不合理でなく、扶養

ただし、こういった調査行為が従業員のプライバ

手当の相違は不合理であると単純に決まるものではな

シー権を侵害する場合には、不法行為（民法709条）とい。大阪医科薬科大学事件判決やメトロコマース事件

して企業が損害賠償責任を負うことになるため、実際

判決も、賞与や退職金について不合理と認められるもの調査を行うにあたっては、従業員のプライバシーへのに当たる場合もあり得ると明示している。

の配慮が必要となる。この職場における調査と従業員

他方で、いずれの事件も職務の内容や当該職務の内のプライバシーとの調整の問題については、関西電力

容及び配置の変更の範囲に相違があったにもかかわら事件の控訴審判決（大阪高判平成3年9月24日労判603号

ず、賞与や退職金の相違は不合理でないとされ、各種45頁）において、労務管理、人事管理の必要上あるい手当の相違は不合理とされたのは、前者の支給要件やは企業秩序を維持するために、被用者の動静を観察し支給内容が一律でないこと、基本給と連動しているこ

必要な情報を収集することが正当な行為であるとしつとなどが影響していると思われる。この点、メトロコ

つも、「被用者は、使用者に対して全人格をもって奉マース事件の判決の補足意見において、退職金は、そ仕する義務を負うわけではなく、被用者の個人的生の支給の有無や支給方法等につき、労使交渉等を踏ま

活、プライバシーを尊重しなければならず、またそのえて、賃金体系全体を見据えた制度設計がされるのが思想、信条の自由を侵害してはならないから、被用者通例であると考えられるところ、退職金制度を持続的に対する観察あるいは情報収集についても、その程に運用していくためには、その原資を長期間にわたっ

度、方法に自ずから限界がある」と判示されている。

て積み立てるなどして用意する必要があるから、退職

そして、同事件の最高裁判決（最判平成7年9月5日労判

金制度の在り方は、社会経済情勢や使用者の経営状況

680号28頁）は、従業員の政治活動を理由に、職場の内の動向等にも左右されるものといえる。そうすると、外で社員らを継続的に監視する態勢を採った上、退社退職金制度の構築に関し、これら諸般の事情を踏まえ後に社員を尾行したり、ロッカーを無断で開けて私物て行われる使用者の裁量判断を尊重する余地は、比較を写真に撮影した行為について、「職場における自由的大きいものと解されようとしているのも参考になる。

な人間関係を形成する自由を不当に侵害するとともに、その名誉を毀損するものであり、」また「プライバシーを侵害するもの」と結論づけている。
本稿では、以上を踏まえ、具体的にどのような調査

職場における調査と職場における調査とプライバシーの保護
プライバシーの保護
弁護士
茶木真理子

弁護士

茶木 真理子であれば従業員のプライバシーとの関係で問題がないとされるのか、所持品検査と電子メール調査の場合について、これまでの裁判例から検討してみたい。
第2
1

所持品検査
西日本鉄道事件（最判昭和43年8月2日判時528号82

頁）
第1

はじめに

本件は、所持品検査に関するリーディングケース

従業員による金銭や商品の横領、機密情報の漏洩やとして挙げられる最高裁判決である。

流出、ハラスメントといった不正行為あるいは違法行

最高裁は、「使用者がその企業の従業員に対して為が発覚した場合には、企業内において調査を行い、金品の不正隠匿の摘発・防止のために行なう、いわ原因の究明や事実関係の解明を行う必要がある。最高

ゆる所持品検査は、被検査者の基本的人権に関する裁（最判昭和52年12月13日民集31巻7号1037頁）も、企問題であって、その性質上つねに人権侵害のおそれ

業は企業秩序に違反する行為があった場合には、そのを伴うものであるから、たとえ、それが企業の経営違反行為の内容、態様、程度等を明らかにして、乱さ維持にとって必要かつ効果的な措置であり、他の同れた企業秩序の回復に必要な業務上の指示、命令を発種の企業において多く行なわれところであるとしてし、又は違反者に対し制裁として懲戒処分を行うたも、また、それが労働基準法所定の手続を経て作め、事実関係の調査をすることができる、としてい成・変更された就業規則の条項に基づいて行なわる。実際の調査の方法としては、客観的な証拠の収集れ、これについて従業員組合または当該職場従業員

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の過半数の同意があるとしても、そのことの故を一的に実施されること、の各要件を充たす必要があ

もって、当然に適法視されうるものではない。問題ると整理できる。そして、この判断の枠組みはそのは、その検査の方法ないし程度であって、所持品検後の裁判例でも踏襲されており、実務でもこの各要

査は、これを必要とする合理的理由に基づいて、一件を充たしているかの検証が必要となる。

般的妥当な方法と程度、しかも制度として、職場従業員に対して画一的に実施されるものでなければな

第3らない。そして、このようなものとしての所持品検1

われるときは、他にそれに代わるべき措置をとりう

社内のシステムを用いて送受信を行った従業員のる余地が絶無でないとしても、従業員は、個別的な

私的な電子メールについて、その上司が従業員の同場合にその方法や程度が妥当を欠く等、特段の事情意なく閲読したことがプライバシーの侵害であるとのないかぎり、検査を受忍すべき義務があ」る、として、不法行為に基づく損害賠償請求を求めた事案

した。

である。
判決では、まず従業員のプライバシー権についその後の裁判例て、社内で電子メールの私的使用の禁止が徹底され（1）浦和地判平成3年11月22日判タ794号121頁
所持品検査が適法といえるための要件として、たことはなく、私的使用に関する基準や指針等が認「少なくともこれを許容する就業規則その他明示められない状況の下では、会社における職務遂行のの根拠に基づいて行われることを要するほか、さ妨げとならず、会社の経済的負担も極めて軽微なもらに、これを必要とする合理的理由に基づいて、のである場合には、外部からの連絡に適宜即応する

一般的に妥当な方法と程度で、しかも制度としために必要かつ合理的な限度の範囲内において、私て、職場従業員に対して画一的に実施されるもの

的電子メールの送受信に関しても社会通念上許容さでなければならない。」と判示したうえで、就業れると解すべきであり、その使用について社員に一

規則に基づかない本件所持品検査は違法であり、切のプライバシー権がないとはいえない、とした。

プライバシー権等を侵害するとして慰謝料の賠償

そのうえで、従業員が社内ネットワークシステムをを企業に命じた。

用いて電子メールを私的に使用する場合に期待し得るプライバシー保護の範囲は、通常の電話措置の場（2）東京地判平成28年5月19日（判例秘書登載）
就業規則等において所持品検査の定めがあるこ

合よりも相当程度低減されることを甘受すべきであと、現金などの貴重品を扱う機会の多い業務に従り、職務上従業員の電子メールの私的使用を監視す事する従業員が、貴重品の紛失、盗難等の事案がるような責任ある立場にない者が監視した場合、あ発生した場合に身の潔白を証明する機会を保証す

るいは、責任ある立場にある者でも、これを監視するというものであり正当な目的があること、所持る職務上の合理的必要性が全くないのに専ら個人的品検査の様子が防犯カメラの撮影範囲に入ってしな好奇心等から監視した場合など、監視の目的、手まうことがあるとしても防犯カメラの設置目的も段およびその態様等を総合考慮し、監視される側に鍵保管庫や回収物の送達準備を行う作業場を撮生じた不利益と比較衡量の上、社会通念上相当な範影・記録するといった正当なものでありやむを得囲を逸脱した監視がなされた場合に限り、プライバ

ないこと、資金管理業務など業務上金品を扱う従シー権の侵害となる、と判示した。

業員に対して検査を実施していること等を理由として、プライバシー侵害を理由とする従業員からの慰謝料請求を棄却した。
3

F社Z事業部（電子メール）事件（東京地判平成13年
12月3日労判826号76頁）

査が、就業規則その他、明示の根拠に基づいて行な

2

電子メール調査2

日経クイック情報（電子メール）事件（東京地判平成14年2月26日労判825号50頁）
社内での誹謗中傷メールの送信について調査する

検討

過程で、従業員使用のパソコン等の調査したこと等

1に挙げた最高裁判決より、所持品検査が適法とがプライバシーの侵害などにあたると主張された事いえるためには、①就業規則等に明示の根拠がある案である。

こと、②所持品検査を必要とする合理的な理由が存判決では、前記最高裁（最判昭和52年12月13日民在すること、③検査が一般的に妥当な方法と程度で集31巻7号974頁）の判断枠組みを引用したうえで、行われること、④職場従業員に対して制度として画使用者は企業秩序違反行為に関する調査を実施でき

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るとし、ただし、企業による調査や命令も、それが・砂押以久子「従業員の電子メール私的利用をめぐる法的問題」
労判827号29頁以下（2002）

企業の円滑な運営上必要かつ合理的なものであること、その方法態様が労働者の人格や自由に対する行
きすぎた支配や拘束ではないことを要し、調査等の必要性を欠いたり、調査の態様等が社会的に許容しうる限界を超えていると認められる場合には労働者

図書館関係の権利制限規定の見直しの精神的自由を侵害した違法な行為として不法行為を構成することがある、と判示した。
3

図書館関係の権利制限規定の見直し検討―令和3年著作権法の一部を改正する法律について

上記の裁判例は、電子メールの私的利用を禁止す

弁護士るとの明確なルールがなかった事例である。結論と坂田

令和3年著作権法の一部を改正する法律について
均

しては、いずれの裁判例も不法行為の成立を否定し

弁護士

坂田 均

ているものの、かかる場合には使用者による私的電
子メールの監視・調査についてはプライバシー侵害

1

はじめに

にあたる可能性があることを明らかにしたものであ

著作権法は、図書館等の図書、記録、その他の資料る。よって、企業においては、電子メールを使用し（以下、「図書館資料」という）をインターネット等デた不正行為等を事前に抑止する意味でも、改めて社

ジタル・ネットワーク上で利用できるかについて、そ内規程等において、電子メールの私的利用についての態度はかなり厳格である。

は禁止することを明示し、また、そのルールを厳格に運用しておくことが望ましい。

即ち、絶版等資料に係る著作物については、国立国会図書館は、図書館等に対して、公衆に提示すること

そのうえで、実際に調査を行うにあたっては、上を目的とする場合においては、所定の記録媒体に記録

記の裁判例を踏まえると、調査の必要性と相当性にされた著作物の複製物を用いて自動公衆送信を行うこ

ついての十分な検討が必要である。従業員が違法行とができるとしている（現行法31条3項）。ただ、図書為や不正行為を行っているとの具体的かつ合理的な館等においては、図書館資料を用いて、一定の範囲で疑いがあるといえるか、また、その違法行為等を社

著作物を複製することができるとしているが、図書館内の電子メール上で行っていることについて同程度資料を直接利用者に公衆送信することは認めていないの疑いがあるといえるかといった点を検証する必要（同法31条1項）。

がある。また、調査を行うことやその目的、方法を

しかし、これらの制度枠組みは、デジタル化・ネッ

社内規程等により従業員に周知していた場合には、トワーク化に対応できていないとの指摘がなされてきプライバシー侵害を否定する理由になるものと思わたことから、一方で、権利者の利益を確保しつつ、他れる。

方で、時代に即応した制度枠組みの見直しが必要とさ
れていた。

第4

個人情報保護との関係

これらの認識を踏まえて、令和3年5月26日、第204調査にあたって労働者の個人情報を取得することに回通常国会において図書館関係の権利制限規定の見直なる場合には、個人情報保護法による一般的な規制がしに関する著作権法の一部を改正する法律が成立した及ぶことになる点にも注意が必要である。すなわち、（同年6月2日公布）。この法律は公布後2年以内に政令

個人情報の利用目的を特定したうえで、本人に通知又で定める日から施行される。

は公表しなければならず、取得した情報は本人の同意なしに目的外使用をしたり、第三者に提供することは2

国立国会図書館による絶版等資料のインター
ネット送信

できない。

（1）現行制度の下では、国立国会図書館においてデジ
参考文献
・道幸哲也「職場におけるブライヴァシーの保護（中）」判タ722
号3頁以下（1990）
・稲田和也「使用者による社内電子メールの監視権限とその限界」判タ1101号82頁以下（2002）

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タル化された「絶版等資料」（絶版その他これに準ずる理由で一般に入手することが困難な図書館資料）のデータについて、国立国会図書館がその他の図書館に公衆送信し、それを利用者は一定の条件の下で、送信先の図書館等において館内で閲覧すること

3

図書館等による図書館資料のメール送信等ができるとしていた（現行法31条3項）。

（1）現行制度の下では、国立国会図書館または政令でしかし、国民の情報へのアクセスをより利便性の定める図書館等は、営利を目的としない事業としあるものにするため、この著作権の権利制限規定をて、調査研究を行う利用者の求めに応じて、公表さ利用者に直接公衆送信できるような制度枠組みに拡れた著作物の一部分を一人につき一部提供する場合

大する必要があった。

に限り、図書館資料を複製して提供することができ

そこで、令和3年の著作権法の一部を改正する法るとされている（現行法31条1項）。

律（以下、「改正法」という）では、国立国会図書館

デジタル化やネットワーク化による情報化社会のは、一定の要件を満たすときは、特定絶版等資料到来にともない、紙媒体のみを想定した制度枠組み（絶版等資料のうち、3カ月以内に復刻等の予定があは利用者の要望に応えられていなかった。

改正法31条6項）に係る著作物

今回の改正法では、権利者保護のための厳格な要について31条2項の規定により記録された当該著作件の下で、国立国会図書館や公共図書館、大学図書物の複製物を用いて、所定の自動公衆送信（デジタ

館等（「特定図書館等」と定義されている）が、利用

ル方式の複製を防止・抑止する文部科学省令の定め者の調査研究の用に供するために、図書館資料を用る措置を講じたもの）を行うことができるものとしいて、公表された著作物の一部（政令で定める場合

た（改正法31条4項）。

には全部）をメールなどで公衆送信、およびそのたるものを除いたもの（2）一定の要件とは、まず、第1に、あらかじめ国立めの複製をすることができる（改正法31条2項）。た

国会図書館にその氏名及び連絡先その他文部科学省

だし、「著作権者の利益を不当に害することとなる

令で定める情報を登録している者の用に供すること

場合」はこの限りでないとしている（同項但書）。考を目的としているものであること（同項1号）、第2慮要素としては、当該著作物の種類（著作権者、被に、当該自動公衆送信を受信しようとする者が当該許諾権者、出版権者等の公衆送信の実施状況を含

自動公衆送信を受信する際に事前登録者であること

む）および用途、ならびに、当該特定図書館等が行を識別する措置（ID・パスワードの入力を求める措う公衆送信の態様を挙げている（同但書）。
同改正によって特定図書館等からのメールなどに置）を講じていること（同2号）である。
今回の改正による制度枠組みでは、権利者に報償よる電子配信を認めると、予想される事態として金請求権の発生を認めないとされているため、権利は、第1に、既存の電子出版をはじめとする電子配者の利益を確保するために厳格な要件の下で権利制

信サービスと市場が競合し得ること、第2として、限を認めることにした。

特に、電子配信サービスにおいては、書籍の部分販（3）自動公衆送信

売や雑誌の一記事販売が行われていることから著作自動公衆送信を受信した者は、自ら利用するため物の一部の公衆送信を認めると権利者の利益を害すに必要な限度において複製することができる（改正ることになる場合が相当程度生じ得ることである。
このことから、図書館資料の公衆送信を認めるこ

法31条5項1号）。
また、個人的もしくは家庭内利用、または営利をとは、著作権者を含む権利者の利益に対する特段の目的としない法人等が、一定の条件の下で、公に伝配慮が必要になってくるのは当然のことといえる。

達することもできる（同項2号）。

同改正においては、制度設計上いくつかの工夫が行（4）関係者協議に基づく運用①漫画、商業雑誌、出版されている博士論文等にわれている。
（2）著作物の全部について送信等することができる場

ついては、権利者保護の観点から、運用上送信しな合い取り決めをしている。

「著作権者の利益を不当に害しないと認められる②その他の図書等については、「絶版等資料」で特別な事情があるものとして政令で定めるもの」にあることを担保するため、（ⅰ）国立国会図書館によ

ついては著作物の全部について公衆送信等を行うこる入手可能性調査、（ⅱ）事前除外手続、（ⅲ）事後除外とができる（改正法31条2項）。

手続（オプト・アウト）を行うことで、権利者保護に配慮している。

政令では、全部の利用を認めてよいと関係者が合意したものが随時追加されることが想定されている。
今回の改正による制度枠組みは、電子送信サービ

Oike Library

No.54 2021/10 25

（ⅰ）包括的な料金体系ではなく、個別の送信ごと

ス市場への影響が大きいと想像されることから、権に課金する料金体系であること。

利者だけでなく、利用者、出版社、流通業者などの（ⅱ）権利者の逸失利益を補填できるだけの水準で意見を踏まえた適正なガイドラインの策定が求めらあること。

れているとのことである。

（ⅲ）現時点で想定される主な考慮要素（3）特定図書館等
図書館情報のメール送信等が可能となることか

文化庁の説明資料によると（ア）著作物の種類・性ら、権利者保護の観点からデータの流出拡散を防止

質・経済的価値（例：市場価格を踏まえた料金体系）、することへの配慮が必要になる。そこで、具体的措（イ）送信する分量（例：ページ数に連動した料金体

置の一つとして、一定の要件を満たした図書館等

系）、（ウ）送信形態・利用者の受ける便益（例：FAX（「特定図書館等」）に限り、図書館資料を用いて公衆とメール等での差異、プリントアウトの可否による送信のための複製、及び公衆送信を行う主体となり差異）、（エ）著作権等管理事業者などにおける使用料得ることとした（改正法31条3項）。

の相場、（オ）諸外国における同様のサービスの相場

当該公衆送信等の主体となり得る「特定図書館等」（例：ドイツ（著作物の10％が上限などのルールあり）の要件としては、（ⅰ）公衆送信に関する業務を適正

では、1回あたり、公的機関・個人は3.27 €、営利に実施するための責任者の設置、（ⅱ）当該業務を適利用者は16.36 €など）、（カ）図書館等における事務正に行うための研修の実施、（ⅲ）利用者情報を適切負担・円滑な運用への配慮、が主な考慮要素としてに管理するための必要な措置を講じること、（ⅳ）目

挙げられている。

的外利用を防止・抑制するための適切な措置を講じること、（ⅴ）その他文部科学省令で定める当該業務を適切に実施するための必要な措置を講じることが、求められている（同項1号ないし5号）。

4

おわりに
図書館資料の利用態様を公衆送信に拡大したことは国民の情報へのアクセスを効率化させるものであって、大きな一歩であると評価し得る。

（4）補償金請求権①改正法31条2項の規定により著作物の公衆送信

今後の課題としては、①国立国会図書館による絶版を行う場合には、特定図書館等を設置する者は、相等資料のインターネット送信に関しては、（ⅰ）送信対当な額の補償金を当該著作物の著作権者に支払わな象とする資料についての当事者間の協議に基づく運用ければならないとされている（同条5項）。

や（ⅱ）オプト・アウトを含む3段階手続のあり方を見②補償金請求権が生じるのは、公衆送信のみで、守る必要がある。また、②図書館等による図書館資料

現行法において無償とされている複製は対象とされのメール送信等に関しては、（ⅰ）補償金額の適正な水ていない。

準の確立や（ⅱ）著作権者の利益を不当に害することと③補償金の徴収・分配は、文化庁の指定する「指定管理団体」
が一括して行う（改正法104条の10の2）。

なる場合の考慮要素としてどのようなものを加えるべ
きかの検討が必要となる。

（5）補償金の額①指定管理団体は、図書館等公衆送信補償金の額を定め、文化庁長官の認可を受けなければならない（改正法104条の10の4）。その補償金額は「適正な額」であることが求められており、文化庁長官は、改正
法31条2項の趣旨、著作物の種類及び用途並びに図書館等公衆送信の態様に照らした著作権者等の利益に与える影響、特定図書館等の利用者が受ける便益
その他の事情を考慮した「適正な額」であると認めるときでなければ、その認可をしてはならないとされている（改正法104条の10の4）。
②料金体系の基本的な考え方については、文化庁の説明資料によると、次のような基本的考え方が提示されている。

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参考資料
・文化審議会著作権分科会「図書館関係の権利制限規定の見直し（デジタル・ネットワーク対応）に関する報告書」（令和3年2月3日）
https://www.bunka.go.jp/seisaku/bunkashingikai/
chosakuken/pdf/92818201_03.pdf
・文化庁「著作権法の一部を改正する法律 御説明資料（条文入り）」
https://www.bunka.go.jp/seisaku/chosakuken/hokaisei/r03_
hokaisei/pdf/93181001_02.pdf

所規則第5号。以下「改正規則」という。）が制定・差押禁止債権の範囲変更制度の差押禁止債権の範囲変更制度の最近の運用について
最近の運用について
客員弁護士
二本松利忠

客員弁護士

施行された 3 。
（1）取立権等の発生時期の変更
差押債権者の第三債務者に対する取立権は、当該金銭債権の種類にかかわらず、差押命令が債務

二本松 利忠者に送達された日から1週間を経過したときに生じ（民執法155条1項）、転付命令は、原則として、

第1差押禁止債権の範囲変更制度の概要

債務者が裁判の告知を受けた日から1週間を経過

差押禁止債権したときに確定する（同法159条4項、10条2項）。

民事執行法（以下「民執法」という。）は、債権執

このように、債権者による取立て又は転付命令の行について、形式的かつ画一的な基準により、給料確定までの期間は短く、法律に詳しいとはいえな債権等に対する差押禁止の範囲を定めている 。例

い債務者にとって期間内に差押禁止債権の範囲変

えば、給与債権等については、受給額（所得税等の更の申立てをすることは事実上困難であった。

1

1

法定控除額を引いた残額）の4分の3（受給額が月額33

このようなことから、改正法は、差押債権が給万円を超えるときは33万円）について差押えが禁止

与等の債権又は退職金等の債権の場合について、されている（民執法152条1項・2項、民執法施行令2

取立権の発生時期を後ろ倒しにし、債務者に対し

条1項1号）。これは、給与債権等は債務者の生活基て差押命令が送達された日から4週間を経過した盤となるものであり、債務者の生活保障の観点かときとした（改正法155条2項）。ただし、差押債権

ら、一定の範囲について差押えを禁止する趣旨であが給与等の債権又は退職金等の債権であっても、る。ただし、差押債権者の債権が養育費等の扶養義請求債権に養育費支払義務などの扶養義務等に係務等に係る定期金債権（民執法151条の2）である場合

る金銭債権が含まれる場合は、上記の期間は、従には、差押禁止範囲は2分の1となる（民執法152条3

来どおり1週間とされた（同項かっこ書）。同様に、項） 。

転付命令の効力発生時期も、転付命令が確定し、

22差押禁止債権の範囲変更制度

かつ、債務者に対して差押命令が送達された日か

このように差押禁止債権の範囲は形式的・画一的ら4週間を経過したときというように後ろ倒しにされた（改正法159条6項）。

に定められているが、これでは債権者・債務者の置（2）手続の教示

かれた事情によっては不合理な場合が生ずるので、申立てにより、債権者は差押禁止範囲の減縮（差押この制度の存在が十分に認知されていないと批範囲の拡張）
を、債務者は差押禁止範囲の拡張（差押判されていたことから、改正法は、債権差押命令

範囲の減縮。その極限として差押命令の全部取消しを債務者に送達する際、裁判所書記官が差押禁止も可能である。）を執行裁判所に求めることができる

債権の範囲変更の申し立てをすることができる旨（民執法153条1項）。

などを債務者に書面により教示することとした（改正法145条4項、改正規則133条の2）。これを受第21

差押禁止債権の範囲変更制度に関する改正

けて、各地方裁判所は、債務者に送達される債権

改正の概要

差押命令正本の下部に上記の旨を記載したり、差差押禁止債権の範囲変更制度については、申立件押禁止債権の範囲変更制度の概要、申立てをすべ

数も極めて少なく、従来から、債務者保護の制度とき裁判所、申立時期、申立てに必要な書類等を教しては有効に機能していないと批判されてきた。そ示する文書を同封するなどの運用をしている 4 。

こで、この制度をより利用しやすくするため、「民2改正法施行後の事件数

事執行法及び国際的な子の奪取の民事上の側面に関

改正法施行後、東京地方裁判所等では差押禁止債する条約の実施に関する法律の一部を改正する法権の範囲変更の申立事件数が大幅に増加し、これに律」（令和元年法律第2号。以下「改正法」という。）

は手続の教示等の改正法の効果が大きいと評されてにより、以下のような改正が図られ、令和2年4月1

いる 5 。

日に施行された。なお、これに合わせて、「民事執行規則等の一部を改正する規則」（令和元年最高裁判

Oike Library

No.54 2021/10

27

第3
1

改正法施行後の裁判例と実務の動向て、差し押さえられた金員の原資は給付金と配分金であり、申立人の身上、生活状況等を考慮

扶養義務等に係る債権に基づく差押えに対する差して、本件差押命令の全部を取り消した。

押禁止債権の範囲変更の申立て請求債権が養育費等の扶養義務等に係る債権であイ

東京地決令2・10・30金法2163号75頁
相手方（債権者）は、申立人（債務者）の貯金債

る場合は、差押範囲変更の申立ては却下されること権の差押えをしたところ（差押命令の効力発生が多いようである 。
62

これは、裁判所は「債務者及び債権者の生活の状

時の残高45万1377円）、申立人は、20万円に相況その他の事情を考慮して」差押禁止債権の範囲変

当する部分は、新型コロナウイルス感染症拡大

更（差押命令の一部取消し等）を定めるとされているにより事業進行が困難となったことを理由に貸ところ（民執法153条1項）、養育費・婚姻費用分担等付を受けた総合支援資金が原資であり、同資金の扶養義務等に係る債権については、その額の算定の差押えにより生活に窮する状態になったとしに当たり、差押禁止債権の範囲変更において考慮すて、差押禁止債権の範囲変更（差押命令の一部べき事情が既に織り込まれていることが多いことに取消し）の申立てをした。

よる。したがって、差押禁止債権の範囲変更が認め裁判所は、差し押さえられた口座残高のうちられるのは、調停・審判等の当時に予想し得なかっの20万円は、新型コロナウイルス感染症拡大のた事情変更が生じたような場合に限られるであろう。

影響による収入減少や失業等により生活に困窮

差押禁止債権の給付を原資とする預貯金債権の差し、日常生活の維持が困難となっている世帯を押えに対する差押禁止債権の範囲変更の申立て対象に、無利子で金員の貸付をする総合支援資（1）新型コロナウイルス感染症関連の給付金等を原金（生活支援費（特例貸付））であり、本来的に対象者の生計維持に供することを予定した金員を資とする預貯金債権に対する差押えの場合
新型コロナウイルス感染症（COVID-19）の拡大

原資としたものであるところ、申立人は、実の影響により、これによる収入の減少や、差し押際、同資金により生計を維持しており、生活状さえられた預貯金債権が特別定額給付金その他の況に過大な支出は認められないとして、20万円

給付制度・貸付制度等による資金を原資とするも分について差押命令を取り消した。

のであることを理由とした差押禁止債権の範囲変
更の申立てがよくみられるようである。
ア

東京地決令2・9・3金法2163号74頁

ウ

神戸地裁伊丹支決令2・11・19金法2157号63頁
申立人（債務者）は、貸金業者である相手方

相手方（債権者）は、申立人（債務者）の貯金債（債権者）から貯金債権100万0499円を差し押さ

権を差し押さえたところ（差押えの効力発生時えられた。申立人は、飲食店を営む個人事業者の残高12万4405円）、申立人は、本件貯金口座であり、本件貯金債権のうちの100万円の原資

は、主にシルバー人材センターの仕事の対価では持続化給付金（新型コロナウイルス感染症拡ある配分金の振込口座として利用し、上記残高大に伴う影響を受けている個人事業者等に対しのうちの10万円は令和2年度特別定額給付金（以て事業の継続を支え再起の糧とするために贈与

下「給付金」という。）が振り込まれた分であるされる金員）の支給分であり、差押えが禁止さとして、差押禁止債権の範囲変更（差押命令のれるとして、差押禁止債権の範囲変更（差押命

取消し）
を求めた。

令の一部取消し）の申立てをした。

裁判所は、「給付金の支給を受ける権利は、

裁判所は、持続化給付金の支給を受ける権利

これを差し押さえることはできないところ（令は、その制度趣旨から、性質上の差押禁止債権

和二年度特別定額給付金等に係る差押禁止等にに当たるとした上、本件では、持続化給付金は関する法律1項）、いわゆる差押禁止債権が預貯いったん本件貯金口座に振り込まれ、その法的金債権に転化した場合には、直ちに差押えが禁性質は貯金債権に転化しているので本件貯金債

じられることになるわけではない。」としなが権の差押えが直ちに差押禁止に抵触するとはいら、差押禁止債権の範囲変更の判断に当たっえないが、差押禁止債権の範囲変更の申立てにて、債務者及び債権者の生活状況等と併せて原

おいて、その原資の属性が持続化給付金の受給資の属性も考慮することができるとした。そし権であることが認められれば、他に事業継続を

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支える財産や手段があること等その取消しを不貯金債権に対する差押えによって不当に不利益を被る

当とする特段の事情のない限り、当該貯金債権

債務者については、差押禁止債権の範囲変更制度にに対する差押命令は取り消されるべきであるとよって救済が図られる仕組みができているといえる。

した。そして、本件においては上記特段の事情

その際、差し押さえられた預貯金債権の原資が年金受があるとは認められないとして、本件差押命令

給権等の差押禁止債権であることは、差押禁止債権ののうち、持続化給付金に相当する部分を取り消範囲変更の判断をするに当たり、実務上かなり重視さした。

れることになる。
ただし、預貯金債権に対する差押えの場合、給与等（2）差し押さえられた預貯金債権の原資が差押禁止
7の債権に対する差押えの場合と異なり、債権者による年金や生活保護費等が預貯金口座に振り込まれ取立可能期間は従前どおり1週間であることに注意をた場合、年金等受給権は預貯金債権に転化し、こ要する。債務者としては、預貯金債権に対する差押命れを差し押さえることは差押禁止に抵触せず、債令の送達を受けた場合は、直ちに差押禁止債権の範囲

務者は、差押禁止債権の範囲変更制度により救済変更の申立てをする必要がある。今日、年金・給料等を受けるべきであるとするのが判例・通説であは、受給権者が金融機関に有する預貯金口座に振り込る 。そして、その審理に際しては、預貯金債権

まれることが一般的であるところ、手続の教示を受けの原資が差押禁止債権であることを踏まえた上、たからといって、すべての債務者が迅速に対応できる差押禁止債権の範囲変更を相当とする債務者及びか疑問があり、差押禁止債権の範囲変更制度が債務者

債権者の生活の状況その他の事情を考慮して判断に対する十全な救済策というにはなお問題を残していする運用が行われているが、年金受給者や生活保る。

債権である場合の取扱い

8

護受給者等が他に収入を得ていることはあまり多くない。したがって、年金等を原資とする預貯金債権が差し押さえられた場合には、債務者の生活に著しい支障が生じると認められやすく、範囲変更が認容されることが多いといえよう。
上記（1）の裁判例は、新型コロナウイルス感染症関連の給付金等が預貯金口座に振り込まれた場
合において、これらの給付等を受ける権利は差押禁止債権であるが、預貯金債権に転化しているので預貯金債権に対する差押えは違法ではないとしながら、差押禁止債権の範囲変更の判断に当たっては、その差押禁止債権であることの属性を考慮することができるとしたもので、これまでの実務の趨勢に従うものといえる。ただし、従前の判例・通説の考え方によれば、年金等が預貯金口座に振り込まれた場合、年金等受給権は預貯金債権に転化し、差押禁止の属性は承継しない（だからこそ
預貯金債権に対する差押えは違法とならない。）と解されており、差押禁止債権の範囲変更において、その原資に当たる部分が差押禁止債権であるとの属性を当然に考慮に入れるべきとすることは1

国民年金の支給を受ける権利等については、受給者の生活の安定等の社会政策的配慮から、特別法により全額について差押えが禁止されている。これらの例については、相澤眞木＝塚原聡
編著『民事執行の実務【第4版】債権執行編（上）』（きんざい、2018年）221頁～ 223頁参照。
2
例えば、債務者の法定控除額を差し引いた給与（受給額）が月額20万円の場合、通常の請求債権であるときは20万円の4分の3に相当する15万円が差押禁止となり、差押可能金額は5万円となる。一方、請求債権が月額10万円の婚姻費用分担請求権である
ときは、20万円の2分の1に相当する10万円が差押禁止とされ、差押可能金額は10万円となる。
3
差押禁止債権の範囲変更に関する改正の内容については、今井
和男＝太田秀哉編著『令和元年改正民事執行法 実務解説Q&A』（商事法務、2020年）217頁～ 222頁、東京弁護士会法友会編『Q&A
改正民事執行法の実務』（ぎょうせい、
2020年）
187頁～ 209頁参照。
4
前田亮利「差押禁止債権の範囲変更、債権執行事件の終了等に関する新たな運用」金法2134号（2020年）53頁参照。
5 剱持淳子「東京地方裁判所（本庁）における令和2年の民事執行事件の概要」金法2160号（2021年）53頁参照。
6
剱持淳子＝谷藤一弥＝満田智彦「東京地方裁判所民事執行セン
ターにおける令和元年改正民事執行法の施行後半年間の概況」
判例秘書ジャーナル・文献番号HJ100093（2020年）7頁参照。
7
預貯金口座に振り込まれた年金・給料等を原資とする預貯金債権を差し押さえることができるかの問題については、御池ライ
ブラリー No.50（2019/10）27頁以下の拙稿「社会保障給付等を原資とする預貯金債権の差押え」参照。
8 最判平10・2・10金法1535号64頁ほか。前掲拙稿28頁参照。

（特に、前掲神戸地裁伊丹支決のように）、理論上問題があると考えられる。
第4

おわりに

以上に述べたとおり、年金・給与等を原資とする預Oike Library

No.54 2021/10 29

担保不動産競売における破産免責された債務者の相続
担保不動産競売における破産免責された

しく、また、被担保債権の弁済を怠り、担保権を実行されるに至った債務者については、代金不納付により人の買受申出資格

競売手続の進行を阻害するおそれが類型的に高いと考―最高裁令和3年6月21日決定

えられることによるものと解される。

債務者の相続人の買受申出資格

弁護士

最高裁令和3年6月21日決定

永井 弘二

弁護士

永井 弘二

しかし、担保不動産競売の債務者が免責許可の決定を受け、同競売の基礎となった担保権の被担保債権が上記決定の効力を受ける場合には、当該債務者の相続人は被担保債権を弁済する責任を負わず、債権者がそ

1

はじめに

の強制的実現を図ることもできなくなるから、上記相不動産の競売において、債務者には入札資格がない

続人に対して目的不動産の買受けよりも被担保債権のことから（民事執行法68条、以下単に「法」という。）、弁済を優先すべきであるとはいえないし、上記相続人

執行官は入札の申出を拒まなければならず、また、債に買受けを認めたとしても同一の債権の債権者の申立務者が落札してしまっても売却は不許可となる（法71てにより更に強制競売が行われることはなく、上記相

条2号）。法68条、71条は法188条により抵当権等の実続人に買受けの申出を認める必要性に乏しいとはいえ行による担保不動産競売にも準用されている。

ない。また、上記相続人については、代金不納付によ

今回の事案は、担保不動産競売において、債務者が破産・免責され（破産しても担保権による競売は可

り競売手続の進行を阻害するおそれが類型的に高いとも考えられない。

能）、また、亡くなっている場合、破産者の相続人はそうすると、上記の場合、上記相続人は、法188条

当該競売物件の買受申出資格を有するのかが問題とにおいて準用する法68条にいう「債務者」に当たらななったものである。

いと解するのが相当である。」

最高裁決定の原々審横浜地裁は、債務者の相続人はこのように、最高裁は、法68条の趣旨は、破産・免買受申出資格を有しないとして売却を不許可とし、原責された債務者の相続人には及ばないことから、当該審東京高裁もこれを支持した。相続人は、被相続人の相続人は買受申出資格を有するとしたものである。

立場をそのまま引き継ぐので、地裁、高裁の判断は法の文言に忠実な判断と言える。

3

従前の議論状況等
今回と同様の事案については、従前、議論されてい2

令和3年6月21日最高裁決定たことはないようである。

これに対し、最高裁は、法68条の趣旨を以下のとお

現行法は、昭和54年に改正されているが、それ以前

り解釈して、地裁、高裁の判断を取消、破棄し、そのの旧法には、法68条のような規定はなかった。学説上

余の売却不許可事由の有無を判断させるために横浜地

は、判決等による競売（強制競売）の場合には、債務者裁に差し戻した（通常、他の売却不許可事由があるこの買受申出資格はないとするのが通説であった一方とはまれなので、売却が許可されることになると思わで、担保競売の場合には債務者の買受申出資格を認め

れる。
）
。

るのが通説であったようである。

「法188条において準用する法68条によれば、担保不債務者と所有者が一致する強制競売の場合は、いわ動産競売において、債務者は買受けの申出をすること

ば売主が買主になるようなもので背理であるという理ができないとされている。これは、担保不動産競売に由や、今回の最高裁決定と同様の政策的な理由をあげ

おいて、債務者は、同競売の基礎となった担保権の被て、債務者の買受申出資格を認めていなかった。これ

担保債権の全部について弁済をする責任を負っておに対し、担保競売の場合は、おそらく債務者と所有者り、その弁済をすれば目的不動産の売却を免れ得るのが一致しない場合（物上保証）があることを背景としであるから、目的不動産の買受けよりも被担保債権のて、担保権設定後に物件を取得した第三取得者には買弁済を優先すべきであるし、債務者による買受けを認

受申出資格があること（民法390条）などから、債務者めたとしても売却代金の配当等により被担保債権の全にも買受申出資格を認めていたようである。

部が消滅しないのであれば、当該不動産について同一

現行法は、上記のとおり、強制競売の場合に債務者の債権の債権者の申立てにより更に強制競売が行われには買受申出資格がないことを明文で定め、これを担得るため、債務者に買受けの申出を認める必要性に乏

保競売の場合にも準用した。強制競売は従前の通説を30 Oike Library

No.54 2021/10

買受申出資格が認められている。

明文化し、担保競売の場合には従前の通説を変更したことになる。

（4）限定承認をした相続人
債務者が破産・免責されておらずに亡くなり、相現行法の改正の際の立法担当者の説明では、上記の続人が限定承認した場合はどうであろうか。

最高裁決定が理由としたところと同様の説明、すなわ
ち①債務者には弁済責任があり、物件の買受けよりもこの点は、必ずしも明確な議論まではないようで弁済を優先すべきであること、②債務者が買い受けてあるが、限定承認をした相続人は、相続財産の範囲

も、残債権で再び競売されるおそれがあること、③競でしか責任を負わないことから、物上保証人と同様売までいたった債務者は類型的に競売妨害するおそれの立場にある。したがって、今回の最高裁決定の趣が高いこと、から債務者の買受申出資格を否定したと旨からしても、買受申出資格は認められることとな

されている。

ると考えられる。但し、執行官は債務者の相続人で今回の最高裁は、法68条の趣旨について法改正時のあることから入札を拒むことになるため、入札にあ説明と同様に解釈し、その趣旨は破産・免責された債たり、相続人側で限定承認していることを疎明する務者の相続人には及ばないことから、買受申出資格を必要はあると考えられる。

認めたものである。

（5）破産・免責された債務者
破産・免責された債務者自身はどうであろうか。

4

その他の場合への援用の可否

この点の議論もないようである。
今回の最高裁決定の趣旨からすれば、買受申出資（1）執行手続で債務者とはなっていない他の連帯債務格が認められる事となりそうであるが、違和感は否者
通常、担保競売の場合には連帯債務者は執行手続めない。破産した債務者が買受金をどうやって捻出で債務者として扱われるため（厳密には担保権登記するのかという実務的な疑問もある。原則通り、債で債務者として登記されているか否かによる。）、連務者は破産・免責されても買受申出資格は認められ

帯債務者は法68条の債務者に該当することとなる。

ないという方が妥当に思うが、今後の課題である

これに対し、強制競売の場合には、物件所有者た（実際、そうした事案が生じることはまれであるとは思われるが。）。

る債務者のみが債務者として取り扱われるので、他の連帯債務者が法68条の債務者に該当するのか否かが問題となる。
この点に関しての通説は、執行手続で、債務者として取り扱われていない連帯債務者であることを入して取り扱われている債務者に限定され、他の連帯

判事補及び検事の弁護士職務経験制度の紹介
弁護士

債務者には買受申出資格が認められるとしている。

長谷川

札を受け付ける執行官が確認することは困難なことから、法68条の債務者は、当該執行手続で債務者と判事補及び検事の弁護士職務経験制度の紹介
彰弁護士

本来、連帯債務者には上記①、③の趣旨が妥当す

長谷川 彰

るとは言えるので、買受申出資格を否定することも考えられるところではあるが、執行手続の円滑性を

1

これまでに、法曹一元制度に関し、わが国の「弁護重視したものと考えられる。
（2）保証人はじめに

士任官制度」や韓国の裁判官任官制度について、燦や保証人にも上記①、③の趣旨が妥当しそうである

御池ライブラリーで紹介してきたが、今回は、弁護士が、連帯債務者と同様に、当該執行手続で債務者とから裁判官へという制度ではなく、裁判官や検察官がして取り扱われていないことから、買受申出資格が弁護士になるという制度についてご紹介する。

認められるというのが通説である。
（3）物上保証人、第三取得者

2

制度の始まり

物上保証人や第三取得者には、上記①～③の趣旨

この制度も、平成13年6月12日に公表された「司法は妥当しないことから、買受申出資格は認められ

制度改革審議会意見書」（以下、「審議会意見書」という）る。第三取得者については民法390条により明文でが提言した内容が実現したものの一つであり、判事補

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31

及び検事の弁護士職務経験に関する法律（以下、単に間約55万円の共済長期負担金を受け入れ事務所は負担「法律」という）により、平成17年4月から実施されてしなければならないこともあり、受け入れ事務所に応いる。

募する事務所は、主として東京、大阪、名古屋などに所在するいわゆる大手事務所に限られる傾向にある。

3

制度の目的

このため、取扱業務の大半が、企業法務であったり、審議会意見書には、「多様で豊かな知識、経験等を備えた判事を確保するため、原則としてすべての判事

第三者委員会の一員としての業務であったりすることがままあるようである。

補に裁判官の職務以外の多様な法律専門家としての経

例外的に、福岡地裁久留米支部管内に所在する弁護験を積ませることを制度的に担保する仕組みを整備す士事務所が受け入れ事務所になったケースがあり、当べきである」と記載されている。

該職務経験者は、さまざまなジャンルの事件を担当で法律1条は「内外の社会経済情勢の変化に伴い、司きたこと、福岡県弁護士会の会務活動にも積極的に参法の果たすべき役割がより重要なものとなり、司法に加できたことなどをあげて、今後の裁判官業務にもよ対する多様かつ広範な国民の要請にこたえることのでい影響があるとの感想を述べている。

きる広くかつ高い識見を備えた裁判官及び検察官が求められている」とし、「一定期間その官を離れ、弁護

6

今後の展望

士となってその職務を経験するために必要な措置を講

日弁連の広報誌「自由と正義」に「弁護士していまずることにより、判事補及び検事が弁護士としての職す」というコラムがあり、職務経験者の経験談が掲載

務を経験することを通じて、裁判官及び検察官としてされている。また、毎年現役の職務経験者と受け入れの能力及び資質の一層の向上並びにその職務の一層の事務所の弁護士が日弁連の会議室に集まって、経験交充実を図ることを目的とする」と定めている。

流を行っている。その会議では、職務経験者から日弁連に対し、運営についての注文がいくつか寄せられ、

4

制度の概要

それに応えて、弁護士会の研修時期の変更などの改善

現在、判事補及び検事が弁護士としての職務を経験が行われてきた。

する期間は2年間とされている。法律1条に規定されて職務経験者の経験談には、裁判官は生の事件に触れいるとおり、職務経験者は、裁判官及び検察官の身分る機会に乏しく、弁護士の職務を経験することによを離れる。そして、受け入れ先の弁護士事務所との間り、裁判所が認識している事実や資料がいかに限定的

で雇用契約を締結し、弁護士として2年間業務を行うなものであるかを知って驚いたとか、弁護士は、依頼ことになる。

者の強い希望で、無理筋と思える主張もあえて行ってこれまでの例では、判事補は、経験2年半程度のもいる場合があることを知ったとか、昼間は事件当事者のが、年間10数名職務経験者として弁護士事務所で業からの電話の応対に追われていることとか、裁判所外務を行い、検事は、経験3年半程度のものが、年間6～でのいかなる関係者が居て、事件にどのように関与し8名程度、弁護士職務経験を行っている。

ているかなどといったことを肌で感じ取ったなどということが述べられている。刑事事件での被疑者・被告

5

受け入れ先弁護士事務所
制度発足当初、日弁連は、東京、横浜、さいたま、

千葉、大阪、京都、神戸、名古屋、福岡及び札幌に所人の身柄拘束について、判事補からも検事からも、元の職務に戻ったときには、もっと丁寧かつ慎重に判断しなければならないとの感想もある。

在する事務所に限定して受け入れ事務所を募集してい私は、従来から、5年以上の弁護士経験を経たものた。平成30年からは、受け入れ事務所の多様化を求めが裁判官となる法曹一元を実現すべきだと考えているて、全国の本庁所在地及び取扱事件数の多い20カ所のが、こうした職務経験者の経験談を聞くと、本制度に地家裁支部所在地で、5人以上かつ1人は10年以上の法

よっても法曹一元の理念の一片でもかなえられている

曹経験を有する弁護士が所属する法律事務所へも受けようにも思い、今後更に充実していくことが必要だと

入れ事務所募集を行うようになった。

考えている。

しかし、職務経験者の報酬の基準として、経験2年制度の充実のためには、職務経験者の報酬の一部を半で年間700万円程度の報酬と年間約51万円の共済長

法曹三者が負担するなどの改善がなされ、いわゆる期負担金を、経験3年半で年間750万円程度の報酬と年「町弁」でも気軽に職務経験者を受け入れることがで

32 Oike Library

No.54 2021/10

きるようにすべきであるし、職務経験の期間について

第3民事執行法による手続も3年ないし5年程度に延長することも必要ではないか

1

と考える。

（1）意義

直接強制
直接強制とは、債務者の責任財産を強制的に差し押えて、その財産の中から支払いを受けるための手続である。
（2）既に確定期限の到来した確定分について養育費支払の履行確保
弁護士

養育費支払の履行確保

三角真理子

弁護士

三⻆ 真理子既に確定期限の到来した確定分については、債務者の有する預金債権や給与債権等を差押えることができる。差押えた範囲内であれば、未払分をまとめて受領することが可能である。
もっとも、後述のとおり、債務者が有するすべての債権を差押えることができるわけではなく、

第1

はじめに

離婚の際、養育費の支払額や支払い方法について合意したにもかかわらず、元配偶者から支払いがされな差押禁止債権が定められている（民事執行法第152条）。
（3）将来発生する債権についていケースがある。本稿では、上記のような場合に、養強制執行を開始することができるのは、債権の育費の支払いを受けるための方法について解説する。

期限の到来後に限られるのが原則である（民事執以下では、養育費の支払義務を負う者を「義務者」
又は「債務者」、養育費を受領する権利を有する者を「権利者」又は「債権者」という。

行法第30条1項）。
しかし、例外として、夫婦間の協力・扶助義
務、婚姻費用分担義務、子の監護費用分担義務、扶養義務に係る確定期限の定めのある定期金債権

第21

家事事件手続法による手続
履行勧告

ときは、確定期限が到来していないものについて

家庭裁判所は、権利者の申出があるときは、審判も、債権執行を開始することができる（民事執行あるいは調停又は調停に代わる審判で定められた義務、調停または調停に変わる審判で定められた義務及び調停前の処分として命じられた事項について、履行状況を調査し、履行を勧告することができる（家事事件手続法第289条1項、同条7項）。

法第151条の2）。
将来分については、将来の各期限が到来した後に養育費を受領することになる。
（4）受領方法について差押え後、債務者や第三債務者、あるいは裁判履行状況の調査及び履行勧告の管轄は、その義務所から自動的に金銭が振り込まれるわけではないを定めた家庭裁判所に属する（家事事件手続法第289

ため、債権者自身が、債務者の勤務先等の第三債

条1項）。この手続を開始するためには、権利者の申務者に対して支払いを求める必要がある。

出が必要である。
2を有する場合において、その一部に不履行がある

履行命令（5）差押禁止債権について
債務者の財産のうち、「債務者が国及び地方公

家庭裁判所は、審判あるいは調停又は調停に代わ共団体以外の者から生計を維持するために支給をる決定で定められた金銭の支払その他の財産上の給受ける継続的給付に係る債権」（民事執行法第152付を目的とする義務の履行を怠った者がいる場合、条1項1号）、「給与、賃金、俸給、退職年金及び賞相当と認めるときは、権利者の申立てにより、義務

与並びにこれらの性質を有する給与に係る債権」

者に対し相当の期間を定めてその義務の履行をすべ（民事執行法第152条1項2号）、「退職手当及びそのきことを命ずる審判をすることができる（家事事件

性質を有する給与に係る債権」（民事執行法第152

手続法第290条1項、同条3項）。

条2項）については、差押禁止範囲が定められてい履行命令の管轄は、義務を定めた家庭裁判所に属する（家事事件手続法290条1項）。この手続を開始するためには、権利者の申立てが必要である。

る。
養育費を請求債権として上記債権に対する差押えをする場合は、差押禁止の範囲は、上記債権のOike Library

No.54 2021/10 33

家事審判、家事調停調書等の債務名義の正本を有す

2分の1である（民事執行法第152条3項）。

る債権者である（民事執行法第197条1項）。

（6）手続

2

強制執行手続のためには、債務名義が必要であ申立要件として、「強制執行又は担保権の実行にる。管轄は、原則として債務者の普通裁判籍の所おける配当等の手続（申立ての日より六月以上前に在地を管轄する地方裁判所であり、この普通裁判終了したものを除く。）において、申立人が当該金銭

籍がないときは差し押えるべき債権の所在地を管債権の完全な弁済を得ることができなかった」こと

轄する地方裁判所である（民事執行法第144条1項）。

（民事執行法197条1項1号）又は「知れている財産に間接強制

対する強制執行を実施しても、申立人が当該金銭債権の完全な弁済を得られないことの疎明があった」（1）意義

こと（民事執行法第197条1項2号）が必要である。

間接強制とは、執行裁判所が、債務者に対し、遅延の期間に応じ、又は相当と認める一定の期間

また、債務者が申立ての日前3年以内に財産開示

内に履行しないときは直ちに、債務の履行を確保

期日においてその財産を開示した者でないこと（民するために必要と認める一定の額の金銭を債権者

事執行法第197条3項）が必要であるが、申立ての段に支払うべき旨を命ずることにより、債務者に心階では、明示的な主張立証を要しないと考えられて理的な強制を与え、債務の履行を促すものであるいる。

（民事執行法第172条1項参照）。

3

第三者からの情報取得手続

間接強制は、作為又は不作為を目的とする債権第三者からの情報取得手続は、債務名義を有するで代替執行ができないものについて行うことがで債権者が、当該債務名義における債務者の有する不き（民事執行法第172条1項）、金銭債権については

動産、給与、預貯金又は振替社債等につき、これら行うことができないのが原則である。もっとも、に係る情報を保有する第三者から、その保有する情養育費等の扶養義務等に係る確定期限の定めのあ報の提供を受けるための手続である。

る定期金債権については、間接強制手続を選択す

不動産及び給与については、先に財産開示手続がることが可能である（民事執行法第167条の16、同実施されている必要がある。また、給与債権につい

法第151条の2第1項各号）。確定期限が到来した確て申立てをすることができるのは、養育費等の扶養定分のほか、定期金債権の一部に不履行がある場義務に係る定期金債権又は人の生命身体の侵害によ

合には、6月以内に確定期限が到来するものにつる損害賠償請求権について、執行力のある債務名義

いて、間接強制の申立てが可能である（民事執行の正本を有する者である（民事執行法第206条1項）。

法第167条の16）。

その他、強制執行を開始するための一般的な要件を満たすこと（民事執行法第206条1項但書）、強制執（2）手続
債務名義が作成された裁判所に申立てをする（民事執行法第172条1項、同条6項、第171条2項、

行不奏功（民事執行法第197条1項1号、同2号）の要件を満たすことが必要である。

第33条2項）。
第4義務者の財産の調査

1

財産調査が必要な場面
直接強制を行うためには、債権者が、差し押さえるべき債務者の財産を特定する必要がある。債務者の財産が不明であるときは、一定の条件を満たす場
合には、債務者の財産に関する情報を取得する手続を利用することができる。

2

財産開示手続
財産開示手続は、債権者が債務者の財産に関する情報を取得するための手続であり、債務者が財産開示期日に裁判所に出頭し、債務者の財産状況を陳述する手続である。申立てを行うことができるのは、

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No.54 2021/10

参考文献
・家庭裁判所「調停・審判などで決まった養育費の支払を受けられない方のために」（最高裁判所、2020）
・裁判所HP
https://www.courts.go.jp/tokyo/saiban/minzi_section21/
zaisankaizi/index.html
https://www.courts.go.jp/tokyo/saiban/minzi_section21/
dai3shajyouhoushutoku/index.html
・森法律事務所『Q＆A養育費・婚姻費用の事後対応－支払確保と事情変更－』（新日本法規出版株式会社、2021）

不法行為法
不法行為法 損害賠償と介護保険
損害賠償と介護保険
弁護士
長野

浩三

弁護士

長野 浩三

年5月27日判例時報857号73頁は、「政府が保険給付又は災害補償をしたことによって、受給権者の第三者に対する損害賠償請求権が国に移転し、受給権者がこれを失うのは、政府が現実に保険金を給付して損害を填補したときに限られ、いまだ現実の給付がない以上、
たとえ将来にわたり継続して給付されることが確定していても、受給権者は第三者に対し損害賠償の請求を1

介護保険と損害賠償の問題点するにあたり、このような将来の給付額を損害額から交通事故等で後遺障害を負った場合には被害者が介控除することを要しないと解するのが、相当である。」

護保険給付を受けることがある。この介護保険給付がと判示し、将来の保険給付額を損害額から控除するこ障害を負う原因となった事故等についての損害賠償請とを要しないとした。また、最判平成5年3月24日判例

求、特に介護料の請求にどのような影響を与えるかが時報1499号49頁は、「同一の原因によって利益を受け問題となる。

る場合には、損害と利益との間に同質性がある限り、公平の見地から、その利益の額を被害者が加害者に対2

介護保険とはして賠償を求める損害額から控除することによって損

介護保険サービスは、65歳以上の者は原因を問わず

益相殺的な調整を図る必要があり、」「このような調整

要支援・要介護状態となったときに、40～ 64歳の者

は、前記の不法行為に基づく損害賠償制度の目的からは末期がんや関節リウマチ等の老化による病気（16の考えると、被害者又はその相続人の受ける利益によっ

特定疾病）が原因で要支援・要介護状態になった場合て被害者に生じた損害が現実に補てんされたというこに、受けることができる（介護保険法7条3項、4項）。

とができる範囲に限られるべきである。」「損益相殺的

要介護者は基本的に介護サービスの費用の1割を自己な調整を図ることが許されるのは、当該債権が現実に負担分として負担し、介護事業者が残りの9割を介護履行された場合又はこれと同視し得る程度にその存続保険から代理受領する。

及び履行が確実であるということができる場合に限られるものというべきである。」とし、原審の口頭弁論

3

介護保険と損害賠償請求権との調整

終結時において支給を受けることが確定していた遺族

介護保険法21条は、以下のとおり定める。

年金までを損害賠償から控除した（原審口頭弁論終結「（損害賠償請求権）

日は昭和63年7月8日であり、同日現在で支給が確定し第二十一条ていた同年7月分の遺族年金までを控除の対象とし市町村は、給付事由が第三者の行為によって生じた場合において、保険給付を行ったときた。）。
このような最判からは、介護保険給付についても、は、その給付の価額の限度において、被保険者が第三者に対して有する損害賠償の請求権を取得する。

既に給付され、または給付が確定した部分は損害賠償

2から控除し、給付の未確定部分は控除しないというこ

前項に規定する場合において、保険給付を受けるべき者が第三者から同一の事由について損害賠償を受とになる。

けたときは、市町村は、その価額の限度において、保険給付を行う責めを免れる。」
同様の規定は国民健康保険法64条、労働者災害補償

4

介護保険給付に関する裁判例（1） 大阪地判平成12年8月30日自動車保険ジャーナル

保険法12条の4などの社会保険法令に定められている。

第1388号

この趣旨は保険者が保険給付を行えば、被保険者（被「原告道範は介護保険の適用を受けうる資格を有害者）の損害は填補され、加害者からの損害賠償を受してはいるが、原告らは、その申請をしない旨決めける必要はなくなり、加害者が損害賠償を免れる場合ている（原告冨美子本人）から、介護保険適用を前提には不当な利得を得ることになることから保険者によとする損害算定はすることができないし、すべきでる損害賠償請求権の代位取得をさせ、また、被害者がはない。」として、症状固定後の付添看護費として、損害賠償を受けた場合には保険給付を免責させ、保険

1日1万2000円とし、平均余命分を認定した。

給付と損害賠償の調整を図ったものである。
このような代位・免責規定については、最判昭和52（2） 札幌地判平成13年8月23日自動車保険ジャーナル
第1432号6頁

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No.54 2021/10 35

パート兼主婦49歳女子が事故で遷延性意識障害に来においても維持されることが必ずしも確実とはいよる1級3号後遺障害を遺す事案で、「10年以上も先えないことからすれば、原告一郎が現在自ら負担しの介護保険法による給付を前提として賠償額を定めている金額から想定される範囲にとどまらず、介護るのは相当ではない」と、介護保険制度を適用した保険からの給付を含めた介護費用の額を考慮するこ

将来介護費用の算定を否定した。

とが相当である。」と判示している。

（3）京都地判平成14年2月7日自動車保険ジャーナル第（5） 名古屋地判平成30年11月14日自保ジャーナル第2039号121頁

1443号12頁
83歳男子農業従事者が事故で遷延性意識障害の1

同判決は、症状固定時75歳の被害者に1級1号の後級3号後遺障害を遺す事案で、介護保険法の適用を遺障害が残存した事案で、被害者が介護施設利用を受け、施設に入所することで自己負担額は月5万円

継続することを前提に、口頭弁論終結時までは介護未満で利用できるが、「手許に置き余生を送らせた

保険一部負担額（給付額の1割）と実費をもとに介護いとする真摯な気持」で自宅介護を望むことは社会料を算定し、口頭弁論終結後は介護保険給付全額分的相当性を逸脱した過分な費用とは考えられないとをもとに年額432万1764円と算定している。同判決

して、日額1万円を基礎に将来介護費用を認めた。

は「被告は介護保険給付を受けうる金額については

（1）
から
（3）
は、実際に給付が確定していない介護損害に含めるべきでない旨主張するが、本件におい保険給付分を控除しないこととした裁判例である。

て、平成30年4月以降の介護施設費用について、原（4） 大阪地判平成24年5月16日自保ジャーナル第1883

告が介護保険法に基づく介護保険給付を支給された、あるいは、支給されることが確定したとの事実

号20頁
73歳男子の自賠責2級1号高次脳機能障害を遺したは立証されていない上、原告が被告から損害賠償を

将来の介護費につき、口頭弁論終結時である平成24

受けた場合、その分の介護保険給付の支給を受ける

年2月以前は、介護保険の自己負担分月1万4430円をことはできなくなるのであって（介護保険法21条2

考慮し、月額12万円を認定した。また、看視・見守項）、原告が重複して利益を得ることにもならない

り・失禁の後始末等の介護内容から妻が67歳になるのであるから、将来の介護保険給付を損益相殺すべのを境に妻「が行っている介護部分について全てをきとする被告の上記主張を採用することはできな

職業介護人による介護が予定されているという将来い。」と判示する。

の蓋然性を認めるに足りる証拠はない。そこで、介（4）（5）は上記3のとおり判示したものである。

護費用について検討するに、上記介護内容のほか、①別紙3のとおり、平成24年2月ころ、原告一郎の介

5

将来介護費用護サービス利用額の平均額は、1ヶ月18万5422円でこれらからすれば、介護保険給付が支給されているあること、②原告花子の年齢（平成24年2月時点で68

事案では、口頭弁論終結前と口頭弁論終結後を分けて歳）や同原告が変形性膝関節症のため歩行が困難を考える必要がある。口頭弁論終結前は介護保険の自己きたしつつあることに照らし、今後職業介護に頼る負担分を基礎として算定されるため、それまでの介護割合が大きく増加する可能性もあるが、そのような保険給付の内容を把握しておく必要がある。口頭弁論

介護体制を維持できるかについては不確定要素が大終結後は、介護保険給付分を控除せず、介護サービス

きいことを総合考慮し、平成24年2月から平均余命費用全額を基礎として介護費用が算定されることにな

で あ る 原 告 一 郎 が86歳 に な る ま で の 期 間 を 通 じるが、この算定においても実際に受けている介護保険（…）
、月額40万円とするのが相当である。」とした。

給付の内容、額が問題となろう。

また、「なお、介護保険適用による自己負担分と公これらは一時金で請求されていることが多いが、被費扶助分に関し、症状固定後の将来の介護費用及び害者の介護の内容の実情に合わせた損害賠償を実現し症状固定前の介護費用のうち、口頭弁論終結時におようとすれば、履行確保がなされることを前提に、実いて金額が具体化して既に介護保険の給付を受けて情に合わせて変更することが可能な（民事訴訟法117

いる場合については、自己負担分を考慮して算定さ条）定期金賠償の方法によることが合理的であると思れるべきである」「他方、口頭弁論終結時以降の、われる。

金額が具体化していない将来の介護費用については、現在適用のある介護保険の給付内容や水準が将36 Oike Library

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参考文献上記で引用のほか、齊藤恒久「重度後遺障害の将来介護費の算定に関する諸問題」民事交通事故訴訟・損害賠償額算定基準
2021下巻（いわゆる赤い本）59頁以下として自立し、本件事故発生以前から月8万円程度の収入があったとされている。当該原告が、昭和38
年5月21日、被告の経営する美容室において、パー
マネントウエーブの施術を受けたところ、原告の頭髪はちりぢりに縮れて著しく傷み、かつ髪の生え際に沿って皮膚が赤く腫れ上り、特に前額部の中央がかなり腫張することとなった。

頭髪損傷と慰謝料

頭髪損傷と慰謝料

弁護士
北村

幸裕

弁護士

北村 幸裕

当該腫張部分はその後3週間位で治癒し、頭髪も翌々日被告の美容室で処置してもらうことで一応の格好はついたが、同年6月中旬頃から脱毛がひどくなり、医師の診察を2回受けたがこれという効果はなかった。しかし、時間の経過によってほぼ従前の程度にまで回復した、という事案である。

1

はじめに

（判決の概要）不法行為または債務不履行によって、頭髪に損傷を判決では、「原告が女性の生命ともいうべき頭髪受ける場合がある。例えば、美容院でパーマやカラー等の損傷により精神上の損害を蒙ったことは推測にリングを依頼した場合に、パーマ液やカラーリングの難くないから、被告は訴外人の使用者として原告の溶液の問題によって頭髪が著しく痛んでしまうといっ右損害を慰藉する不法行為上の責任を免れない」とたことが考えられる。

して、当然のように慰謝料を損害として認めた。

頭髪は体の一部であることから、頭髪に損傷を受けそして、事案の概要記載の原告の特性に加え、「本た場合には、損害として、頭髪の状態改善のために要件事故の原因、態様、原告の頭髪等のその後の経過した費用や、精神的損害を蒙ったとして慰謝料を請求等諸般の事情を考慮すると、原告が被告に請求するしたいと考えるのが自然であろう。

ことができる本件慰藉料は金3万円が相当である」

ところが、頭髪は、損傷を蒙っても具体的な痛みを伴うことはないし、髪型を工夫することで損傷を目立と判断した。
（私見）

たなくすることもできる。また、頭髪は、時間が経過

本件は、頭髪損傷だけでなく頭皮にも傷害結果がすれば伸びていくことから、いずれは元の状態に復元生じていた事案であった。判決内容からすると、頭できる。

髪損傷によって精神的損害が発生すること自体は積

このような頭髪の特性を考慮すると、頭髪に損傷を受けた場合に慰謝料を損害として認めることが妥当なのかという疑問が生じる。

極的に争われていないようであるが、これは身体に対する傷害結果も伴っていたからと思われる。
判決でも「頭髪『等』の損傷による精神上の損害

この点を判断した裁判例は、公刊物上以下の3つしを蒙った」としており、頭髪損傷だけに基づく慰謝

か存在しない。そこで、これらを分析することによっ料までは認定していないと解釈する余地がある。

て、いかなる場合に慰謝料を損害として認定することができるのかを検討したい。

なお、昭和40年当時の3万円を現在の価値に換算すると、現在の消費者物価指数は当時の約4.2倍であることから、12万～ 13万円程度に相当すると考2

判例の紹介と私見以下の判例では、そもそも債務不履行または不法行

えられる。
（2）神戸地判伊丹支部昭和61年6月4日（判例タイムズ

為に該当するのかという点が争われているが、この点

617号99頁）

は特に問題とせず、損害に関する記載のみ抜粋するこ（事案の概要）ととした。なお、判決（1）及び（2）では漢数字が用いら

原告は、昭和38年3月8日生まれの若い女性で、客れていたが、本稿ではアラビア数字に変換した。

から美容相談を受けることも多い化粧品販売員をし（1）東京地判昭和40年10月7日（判例時報423号18頁）ていた。

（事案の概要）原告は38才の未婚の女性で、昭和24年以来洋裁師

当該原告が、昭和59年2月中旬ころ（原告21歳のとき）、被告が経営する美容院において、いわゆるス

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37

トレートパーマを依頼しその実施を受けたところ、

なお、原告は、自分のキャバクラ嬢としてのア少なくとも原告の前額毛髪生際部から頭頂部に向ピールポイントは長い髪が美しい点であると考えてかってパートラインの両脇が部分的に根元付近からいたため、納得がいかない本件カット、本件カラー屈曲しその屈曲した毛髪が部分的に折れて脱落した

リングのままでの接客に自信がもてなかったことかという事案である。

ら、本件カット、本件カラーリング後にエクステン（判決の概要）ションを購入して装着していたという事情が認めら
れた。

判決では、
「原告の毛髪は、本件損傷のため日々の洗髪や整髪に細心の注意と多大の労力を要するば（判決の概要）かりでなく、好む髪型へのセットができない状態に判決では、「原告は髪をアピールポイントとしてある。そして、このような原告の毛髪が完全に回復いたキャバクラ嬢であったのに、ウルフレイヤーにするまでには、本件事故後に新しく伸び出た健全な近い髪型となり、職業上巻き髪やアップをする必要

毛髪が現在の原告の毛髪の長さである約40センチがあることもあって、エクステンションの装着を余メートルに達するまでの約3年間を要する」と認定儀なくされ、裏付けがあるだけでも約30万円の支出した上で、「生活上及び職業上前記約3年の長期間にが認められること、髪に自信が持てなくなったためわたり著しい恥しさと不快感を強いられることに接客にも自信が持てなくなった時期もあったこと、なった」として、「原告が本件事故により被った精

しかし、他方、髪型の問題は時期がくれば解消する

神的苦痛に対する慰藉料としては40万円が相当であものであって、その期間も、原告が主張するようにる」と判断した。

従前の髪型における長さを前提とするのではなく、

なお、当該判決では、慰謝料の他、「本件損傷に

本件美容契約の依頼の内容である髪型を前提とすべかかる毛髪を洗髪、整髪しやすくするためには良質きであって、そうであれば1、2年で足りることを勘

かつ高価な洗髪、整髪料が必要であつた」として、案すると、30万円をもって相当と認める」と認定しその整髪料相当額として10万円も損害と認定した。

た。

（私見）

（私見）

本件は、頭皮等に傷害結果が生じておらず、頭髪本件では、職業上の特性、頭髪損傷後に負担した損傷による損害としていかなるものが認定できるの実費額、原告の心情、頭髪が元に戻るまでの期間をかが問題となった事案である。

考慮して、30万円の慰謝料を認定したが、判決（2）

頭髪が完全に回復するまでの期間を3年間と認定

同様、認定基準までは明らかにされていなかった。

した上で、この期間中、著しい恥ずかしさと不快感

なお、当該判決では、頭髪損傷が生じた後に原告を強いられることから、慰謝料として40万円を認定が負担したエクステンション費用については請求がしているが、この算定根拠は明確にはされていない。

なされていたものの、独自の損害として認めずに、

なお、本件は、慰謝料とは別に、痛んだ頭髪に対慰謝料認定の考慮要素として挙げるに留まっていするメンテナンス費用も損害として認定している点た。判決（2）で認定された頭髪に対するメンテナンが注目に値する。

ス費用は、いわば頭髪に対する治療費に類するものであるが、エクステンションについては、使用が不（3）東京地判平成17年11月16日（裁判所ウェブサイト、
NBL834号47頁）

可欠なものとはいえず治療費に類するとすることに（事案の概要）抵抗があったためと思われる。

原告は、新宿区にあるキャバクラに勤務するキャ

そのため、エクステンション費用と同額の慰謝料

バクラ嬢であり、平成16年4月4日、被告に対し、原を 損 害 と し て 認 め て い る と 考 え ら れ る が、 上 記

告の頭髪に関するカット、カラーリング等を依頼しNBLにおける解説では、「財産的損害に対する賠償た。

金と精神的損害に対する慰謝料の境界が曖昧になっている」との指摘がなされている。

その施術により、原告の頭髪は、主に、頭頂部を始め多くの場所に短い頭髪があること、短い頭髪と長い頭髪が馴染んでいないこと、全体的に毛量が少ないこと、それらによって巻き髪やアップにすることが困難な状態となったという事案である。

38 Oike Library

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3

結語
上記判決の事例はいずれも被害者が女性であった。

判決当時、被害者には頭髪の状態や髪型等に相応のこだわりがあり、意に沿わぬ髪型等を強いられることでについては、国会でも大きな問題となった。施行時

精神的な苦痛を蒙るということが、個人の単なる意識期も、上記①は公布の日から起算して1年を超えなの問題に留まらず、社会的にも同意できる状況にあっい範囲内において政令で定める日とし、上記②は令たことから、いずれの事案でも慰謝料が認定されたと

和3年7月6日にすでに施行されている。一方、上記考えられる。

③は公布の日から起算して2年を超えない範囲内にそのため、現在においても、頭髪損傷によって精神おいて政令で定める日と遅くして、差が設けられた。

的な苦痛を蒙ると社会的に同意できる事案であれば、

上記②については、本ライブラリーの増田論考で慰謝料が認められるといえる。この場合の考慮要素と詳論されているのでそちらを参照いただき、本稿でしては、被害者の特性、損傷前の髪型や希望していたは、上記①と③について考える。

髪型、損傷の内容や程度、整髪に要する費用や期間等
2の事情が考えられる。

詐欺的な「定期購入商法」対策

なお、慰謝料額については、判例上明確な基準がな

近年、化粧品や健康食品などのインターネット通信

いが、予測可能性を担保するために明確な基準を設け販売において、実際には一定数以上の商品を購入するることが望ましい。

定期購入契約であるにもかかわらず、インターネット

私見では、交通事故等の慰謝料は治療期間や実治療

広告画面上において、「初回●円」、「お試し●円」といっ

日数によって算定されていることを参考に、頭髪のメた表示がなされ、これを見た消費者が、初回分のみをンテナンスを治療と同視して、その期間や回数に基づ低額で試すことができる契約であると誤認して定期購いて算定すべきだと思料する。

入契約を締結してしまう、あるいはいつでも解約可能と表示しながら、実際には解約条件を限定して解約で

参考文献
・加藤ひとみ「希望と異なる髪型にされたキャバクラ嬢による美容室への損害賠償請求が肯定された事例」NBL834号47頁（2006年）きないとのトラブルが急増している 2 。
このような販売方法に対して消費者庁が特定商取引法14条1項2号違反を根拠に指示や業務停止の行政処分をしているが、被害対策としては十分ではなかった。
また、適格消費者団体が景品表示法を根拠に差止請
求や訴訟提起をし、これをマスコミが報道して、被害予防の取り組みがされてきたが、被害はなくならなかった 3 。
このような背景から、詐欺的な「定期購入商法」対

令和3年特定商取引法改正の光と影
令和3年特定商取引法改正の光と影策として、以下の特定商取引法の改正が行われた。

弁護士（1）通信販売において広告する際に義務付ける表示事

野々山

宏

弁護士

野々山 宏

項として、①申込みの期間に関する定めがある場合に、その旨と内容（11条4号）、②役務提供契約の解除等に関する事項（11条5号）を追加した。

1

特定商取引に関する法律（以下「特定商取引法」（2） 通信販売の申込書面や手続きを表示する映像面という。
）
が、特定商品等の預託等取引契約に関するに、①商品・特定権利・役務の分量、対価、支払時法律（以下、「預託法」という。）とともに、令和3年6期、引き渡し時期、契約解除に関する事項の表示を月9日に改正され、同月16日に公布された 。この改義務付け、②書面送付・情報送信が契約の申込みと正は、消費者のぜい弱性につけ込む一定の悪質商法なることについてや①に記載した事項に、「人を誤に対する対策強化となる光の部分と、将来に禍根を認させるような表示」をすることを禁止した（12条

残す陰の部分がある。主な改正内容のうち、①通信の6第1項、2項）。

1

販売における詐欺的な「定期購入商法」対策と、②（3）①前記（2）①に違反して表示すべき事項を表示し「送り付け商法」対策が光の部分であり、③事業者

ない場合や不実の表示をした場合、②前記（2）②にに義務付けられている契約書面等の書面交付につい違反して誤認させるような表示をした場合を、刑事て、広く電磁的方法を許容したことが陰の部分であ罰の対象とした（70条2号、72条4号）。

る。陰の部分である交付書面等の電磁的方法の許容（4）通信販売に係る契約の申込みの撤回または解除を

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No.54 2021/10 39

妨げるために、契約の申込みの撤回または解除に関

3

書面交付の電磁的方法の許容する事項、契約の締結を必要とする事情に関する事

今回の改正で、事業者が交付を義務付けられている項について、不実のことを告げることを禁止し（13

契約書面等について、「申込者（消費者）の承諾」を要条の2）、これに違反した場合を刑事罰の対象とした

件に、電子メールの送付などの電磁的方法で行うこと（70条1号）。

が可能になった。対象となる取引は、訪問販売（4条2

（5）前記
（2）
記載の12条の6第1項の表示義務や同条2号

項、3項）、電話勧誘販売（18条2項、3項）、連鎖販売取の禁止行為に違反する表示によって、消費者が誤認引（37条3項、4項）、特定継続的役務提供販売（42条4項、をして申込みをした場合には、消費者に意思表示の5項）、業務提供誘引販売（55条3項、4項）、訪問購入（58

取消権を付与した（15条の4）。

条の7第2項、3項）の特定商取引法で書面交付が義務付（6）①前記（2）
記載の12条の6第1項の表示義務や同条2

けられている全ての取引に及ぶ。デジタル化や新型コ号の禁止行為に違反する表示行為、及び②前記（3）ロナウイルス感染症対策などの「新たな日常における記載の13条の2の不実告知の表示行為を、適格消費

社会経済情勢等の変化への対応のため」とされている。

者団体の差止請求の対象に追加し（58条の19）、消費併せて、消費者からのクーリング・オフの通知につ者安全法に規定された消費者生活協力団体や消費生

いて、電子メールの送付などの電磁的方法で行うこと

活協力員が適格消費者団体に必要な情報提供ができが可能になり（9条1項ほか）、書面による通知と同様にることとした（59条の26）。

発信主義が採用された（9条2項ほか）。

これらの改正事項の解釈や執行の目安となる通達や

しかしながら、そもそも、特定商取引法は、消費者ガイドラインも施行日までに定められる（現行法の通被害が生じやすい、すなわち悪徳商法が生じやすい取達は先行して改正された 。
）。

引を類型化している。このような取引において、契約

4

これらの改正は、これまで行政処分のみであった違内容等を記載した書面の交付を義務づける趣旨は、契反への対応が、刑事罰や消費者の取消が可能となった

約締結前ないし締結直後に販売業者から消費者に書面ことなどの前進がある。ただし、今後の施行にあたっを交付させ、消費者が気付いていない契約内容の不利て、詐欺的な「定期購入商法」被害対策を真に実現すな側面に気付く機会を与えるとともに、消費者が契約るために重要なことが2点ある。第1に、改正された表内容を冷静になって確認して考え直す機会を与え、さ示事項違反や虚偽誇大広告禁止違反に対する行政処分

らには、その後も債務の履行状況について契約条項にや警察との連携した刑事処分などの執行を迅速に行う

照らして判断してク－リング・オフ等の手続きをとることである。これまでの行政処分が功を奏さなかった

手掛かりとする点にある（契約内容の警告機能とクーのは、処分が遅く、すでに十分な収益を上げた事業者

リング・オフの告知機能、保存機能）。

にとって痛手ではなかったからである。第2に、違反改正の課程で多く指摘されてきたように、交付書面となる行為を被害の実態に合わせて解釈して、通達やの電子化は高齢者をはじめとする消費者に、これらのガイドラインに定めることである。特に、この商法は機能の低下をもたらす危険が高い 5 。

価格表示によって消費者に誤認・錯覚をさせることに

さらに、交付書面の電子化の許容は、その必要性や本質があるから、「お試し無料」「お試し●円」「初回

問題点、要件について、ほとんど議論もなく突然、詐無料」「初回●円」等の、消費者に「初回分のみを試

欺的な「定期購入商法」対策等の改正の国会上程に合してみて、必要でなければ2回目分以降の商品の購入

わせて消費者庁から提案された 6 。そのために、対面は拒むことができる」と誤認させる表示は、申込確認契約である訪問販売、訪問購入など電磁的方法の必要

画面等に2回目分以降の購入が必要となる旨の記載が性に疑いがある取引も含まれているし、電子書面交付あるか否かにかかわらず、それ自体が「人を誤認させの重要な要件である「消費者の承諾」の内容も何ら明るような表示」となる解釈をとる必要がある。従来の確になっていない。消費者団体等が電子化を認めて良ように、定期購入である旨が記載してあればそれで足いとされる「オンラインで完結する取引」も、契約をりる、との解釈では被害はなくならない。また、対象

オンラインで行えれば良いのか、契約の履行までオンとなる表示を申込画面に限定せず、顧客を誘引する広ラインで行われる取引を指すのか明確ではない。消費告画面も含める必要がある。

者取引にとってきわめて重要な改正であるにも拘わらず、その内容が不明のまま立法化された問題がある。
そのために施行まで2年とされているが、検討事項が40 Oike Library

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多く、拙速に今回改正されるべきでなかった。
改正法では、電子書面交付の要件となる消費者の承諾の具体的な内容は、政令で定めるとされ、交付される書面の記載事項の電磁的方法も、主務省令で定めるとされている。現在、遅ればせながら、消費者庁内に「特定商取引法等の契約書面等の電子化に関する検討会」が設けられ、政省令の内容の検討が行われている。
新たな消費者被害が生じないよう、承諾要件の厳格化が強く求められる。改正法の参議院附帯決議に、消6

費者が承諾の意義・効果を理解した上で真意に基づく
明示的な意思表示を行う場合に限定されることを確保するため、書面による明示的な説明や家族・第三者の子化に反対する意見書」2021年2月18日
https://www.nichibenren.or.jp/library/pdf/document/opinion/
2021/210218.pdf
京都弁護士会「特定商取引に関する法律及び特定商品等の預託等取引契約に関する法律における書面の電子化に反対する意見書」2021年2月17日
https://www.kyotoben.or.jp/pages_kobetu.cfm?id=10000151&s=
ikensyo
京都消費者契約ネットワーク「特定商取引法等の書面の電子化に強く反対する意見」2021年3月26日
http://kccn.jp/20210326ikensho-tokushoho.pdf
内閣府消費者委員会令和3年2月4日付け「特定商取引法及び預託法における契約書面等の電磁的方法による提供についての建議」
が唯一事前検討されたものであるが、これも十分に時間かけて検討されたものではない。
https://www.cao.go.jp/consumer/iinkaikouhyou/2021/0204_
kengi.html

関与などが記載されているが、これらの対応だけでは不十分であろう。詳細な説明やこれを書面化すること、承諾内容を録音すること、書面の再交付を認める
ことなどの対応の検討が必要であるが、これらを実施しても、書面交付の持つ警告機能と、クーリング・オ
フの告知機能、保存機能は十分に確保されるか疑問が

消費者法

大きい。

特定商取引法上の送り付け商法（ネガティブ・オプショ

訪問販売、訪問購入など対面契約やトラブルが多発している連鎖販売取引、業務提供誘引販売には適用する必要はなく、当面は、契約だけでなく契約の履行も

特定商取引法上の送り付け商法（ネガティブ・オプション）のン）の規定改正について
弁護士
規定改正について
増田

朋記

弁護士

オンラインで行われる語学教室などの業務提供誘引販

増田 朋記

売等の真に書面交付の電子化が必要とされている取引に限定して政省令を施行し、その施行状況を見てさらなる対応を検討していくべきである。

1

はじめに
令和3年6月9日、「消費者被害の防止及びその回復の4

私たちは、今回の特定商取引法改正の光と影を促進を図るための特定商取引に関する法律等の一部を十分に認識して、同法の適用を考えていかなくては改正する法律」（以下、単に「改正法」という。）が成立ならない。

し、同月16日に公布された。
この改正法は「特定商取引に関する法律」
（以下、
「特

1

2

3

4

5

「消費者被害の防止及びその回復の促進を図るための特定商取引法等の一部を改正する法律」
改正法の新旧対照法は、消費者庁HP参照
新旧対照条文：消費者被害の防止及びその回復の促進を図るための特定商取引に関する法律等の一部を改正する法律
https://www.caa.go.jp/law/bills/assets/consumer_transaction_
cms202_210303_04.pdf
令和3年版消費生活白書によれば、「定期購入」に関する消費生
活 相 談 件 数 は、2018年21、980件、2019年44、756件、2020年
59、174件と急増している。
適格消費者団体・京都消費者契約ネットワークが、7社に対して差止の申入れや訴訟を提起している。同団体HP参照。
http://kccn.jp/mousiir-kenkoushokuhin.html
令和3年6月29日付け 消費者庁通達「特定商取引に関する法律等の施行について」
特定商取引に関する法律等の施行について（通達）本文_令和3年6月29日付けhttps://www.no-trouble.caa.go.jp/pdf/20210629ra01.pdf
日弁連「特定商取引法及び特定商品預託法の書面交付義務の電定商取引法」という。）及び「特定商品等の預託等取引契約に関する法律」についてその制度を改革する内容を含むものであるが、本稿ではこのうち、特定商取引法において、送り付け商法（ネガティブ・オプション）への対策として改正された部分（特定商取引法第59条
及び第59条の2）（この部分の改正は、令和3年7月6日に施行された。）について論ずる。
2

送り付け商法（ネガティブ・オプション）と特定商取引法上の規定
送り付け商法（ネガティブ・オプション）とは、購入の申込みをしていない者に一方的に商品を送り付け、相手方から商品の返送又は購入しない旨の通知がない
限り勝手に購入の意思ありとみなしてその代金を請求

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41

ていた。

する商法である。
具体的には、現金書留封筒を同封して高齢者等に健上記の保管期間は、昭和63年の改正によって大幅康食品を送り付けるケースや、カニや鮭などの海産物に短縮され、限定的ではあるが、上記のとおり保管を送り付けるケースなどがみられる。

義務の有無の解釈には争いがあるところ、実質的にこのように一方的に商品を送り付ける行為は、通常は本来何らの責任もなかったはずの消費者が、突如は事業者による売買契約の申込み行為であると解されとして送り付けられた商品を14日間（あるいは自らる。したがって、受け取った消費者の側がその申込み

引き取りを請求するという負担を負った上で7日間）に承諾しない限り、売買契約は成立しない。仮に、事保管しなければならないという負担を負わされるこ

業者側が「購入の意思がない旨の通知がなければ購入ととなる。この負担は消費者にとって決して軽いもを承諾したものとみなす」や「購入しない場合は返送のではない。例えば、送り付け商法（ネガティブ・せよ。
返送しない場合は購入に承諾したもとのみなす」

オプション）で実際に多くみられるカニ等の生鮮品などと言っても、消費者側に通知義務や返送義務が生を保管することを考えれば、その負担の重さは容易じるものではなく、代金の支払義務も生じないとするに想像できよう。

のが民法上の解釈である。

また、この保管期間の間に、意図せず、あるいは問題となるのは送り付けられてきた商品の処分につ事業者からの執拗な勧誘によって、消費者がその代いてである。すなわち、勝手に送り付けられてきた商金を支払ってしまった場合などにおいて、理論上品であっても、それが他人の所有物である以上は、こは、そのような支払行為によって当該商品の購入をれを受け取った消費者が勝手に処分することは当然に承諾したとみなされる危険も生じ得る。

は許されない。また、送り付けられた商品の保管につこのような観点から改正法では、上記の保管期間

いて消費者が義務を負うかという点について、善良なを撤廃し、売買契約に基づかないで送付された商品管理者の注意義務が求められないことは明らかといえについて、直ちに処分することを可能としたのであるが、特定商取引法の立案担当者によれば、民法第る。

659条（無償受寄者の保管義務）の類推により、自己の（2）契約成立を偽った商品送付への適用

財産に対するのと同一の注意義務を課されると解する

また、改正前の規定では、事業者が「売買契約のかどうかは疑問とされている（消費者庁取引対策課＝申込み」をしたことを、送り付け商法（ネガティブ・

経済産業省商務・サービスグループ消費経済企画室編

オプション）の規定の適用要件としていた。事前に『特定商取引に関する法律の解説』475頁（商事法務・契約が締結されていないにもかかわらず商品を送り

2018）
）
。

付けることは、既に述べたとおり、それ自体が通常

このような観点から、特定商取引法には従来から、は事業者による売買契約の申込み行為であると解さ送り付け商法（ネガティブ・オプション）について、一れるものであり、この要件を満たすものと考えられ定の期間経過後に、送り付けられた商品を自由に処分る。改正法は、これに加えて、「売買契約の成立をすることを可能とする規定が設けられていたのである

偽ってその売買契約に係る商品を送付した場合」に（特定商取引法第59条）。

ついても同様の効果を生じさせるものとし（特定商取引法第59条の2）、このような場合について「売買3改正法による改正内容

契約の申込み」に当たるか否かという論点を解消している。

（1）保管期間の撤廃
上記のとおり、特定商取引法には、送り付け商法（3）適用除外についての改正（ネガティブ・オプション）への対策として一定の期

その他の改正点として、商品の送付を受けた者に間経過後に、送り付けられた商品を勝手に処分するとって「商行為」となる売買契約の場合を送り付けことを可能とする規定が設けられていた。逆に言え商法（ネガティブ・オプション）の規定の適用対象外

ば、一定の保管期間を経過するまでは、消費者は送としていた点について、これを、商品の送付を受けり付けられた商品を処分することができないというた者にとって「営業のために又は営業として締結すことであり、その保管期間は、商品の送付があった

る」こととなる売買契約の場合と変更された。この日から14日を経過する日まで又は消費者が商品の引ような改正は、訪問販売等については、昭和63年にき取りを請求した日から7日を経過するまでとされ既に行われていたものであったが、立法趣旨からす42 Oike Library

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れば、送り付け商法（ネガティブ・オプション）の規構造をもっている。したがって、これを法的に分析

定のみが積み残しとされていたこと自体が理由のなすることも困難であるが、第三者への商品の譲渡ないものであったといえる。

ども想定すれば、返還請求権が消滅したにもかかわらず所有権が送り付けた事業者に残存すると理解す

4

送り付け商法（ネガティブ・オプション）に関することは徒に法律関係を複雑化するのみである。返る規定の効果について還請求権を失うことの反射的効果として、その所有権は受け取った消費者の側に帰属すると理解すべき（1）立案担当者の解説
送り付け商法（ネガティブ・オプション）の規定にではないかと思料する。このような理解について、

ついて、上記では送り付けられた商品を勝手に処分

不法原因給付の場面かつ登記を要する不動産についすることを可能とする規定と述べたが、規定の文言ての場面に関するものではあるが、「贈与者におい上に定められている効果は、事業者が「その送付して給付した物の返還を請求できなくなつたときは、た商品の返還を請求することができない」というもその反射的効果として、目的物の所有権は贈与者ののであって、あくまで事業者の返還請求権の喪失が手を離れて受贈者に帰属するにいたつたものと解す

定められているに過ぎない。すなわち、送り付けたるのが、最も事柄の実質に適合し、かつ、法律関係商品について事業者がその所有権を喪失する、あるを明確ならしめる所以と考えられる」とした最高裁

いは受け取った消費者が所有権を取得すると定めら

昭和45年10月21日判決が参考となる。

れているわけではないのである。
立案担当者の説明によれば、「『所有権を取得する』

5

終わりに

こととしなかったのは、所有権を有する者が明確で今回の改正法による送り付け商法（ネガティブ・オ

あるにもかかわらず、所有権が移転することとする

プション）に関する改正内容は、送り付けられた商品のは、民法の所有権原則に照らしてあまりにも唐突の保管というこれまで消費者に求められていた重い負に過ぎ、法制度上の問題があるためである」とのこ

担を無くすものであって、大きな効果が期待できる。

とである。つまり、民法上は、当事者間の合意がな

しかしながら、法律の規定の在り方としては、上記

い場合に、所有権の移転や取得を認めるのは、所有のとおり所有権の帰趨が不明瞭なままとされており、者が不明ないし不明と擬制しうる場合（民法第192条

消費者が商品を処分した場合の代金支払義務や損害賠（即時取得）、民法第195条（動物の占有による権利の償義務等の不存在についても明確に規定されておら取得）、民法第240条（遺失物の拾得）等）に限られてず、消費者が利用する法規定としては不完全との印象いるところ、特別法たる特定商取引法において、民が拭えない。

法で想定されていないような所有権の移転や取得を

また、より実務的な問題として、現実の送り付け商認めることに法制上の問題が生じるとしているので法（ネガティブ・オプション）では、商品の送付を契機ある。他方で、立案担当者は、「返還請求権が消滅

として、事業者側の執拗な勧誘が始まり、消費者はそ

すれば、その反射効果として所有権も主張できなくれによって錯誤や心理的な負い目を感じることなどになるので、法律効果として差異は生じないものと考よって、代金を支払ってしまうという被害が生じていえられる」とも説明している。これにより、所有権る。

の移転や取得には触れることなく、消費者が送り付

こうした被害を防ぐためには、送り付けられた商品

けられた商品を自由に処分できるという結論を導いの保管や処分に関する規定を置くだけでは足りず、今ているのである（前掲『特定商取引に関する法律の回の改正でもなお十分とはいえない。

解説』477～ 478頁）。
（2）所有権は商品を受け取った消費者に移転するという理解

送り付け商法（ネガティブ・オプション）という不当な商法を廃絶するためには、何らの合意がないにも関わらず商品（あるいは役務）を一方的に提供して契約をこのように送り付け商法（ネガティブ・オプショ

迫るという行為自体が、事後的な救済のみによるのでン）の規定は、法制上の限界のもとに、実務的に必はなく、事前の規制によって禁止されるべきものでは要な救済効果をもたらそうとして、極めて技巧的なないかと思われる。

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編

集

後

記

今回の特集は「会社法2（株主総会）」及び「デジタル・プラットフォームと消費者保護」
です。昨今の社会情勢の変化に伴い、多様なあり方が検討・実施されている分野であり、皆様の参考となるようわかりやすくまとめてみました。
特集以外にも、所属弁護士が研究・調査を行った論考を掲載しています。
皆様からの忌憚のないご意見、ご感想をいただけましたら幸いです。

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