法 政 論 叢

第 54・55 合併号

No．
54・55，2012

2012
説

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）―契約関係維持を中心として―

小笠原

奈

菜

１

判例評釈
保釈保証金没取請求事件―最高裁判所平成22年12月20日第二小法廷決定―


髙

倉

新

喜

犯行現場に同行したものの実行行為を行わなかった者について，
不作為による共同正犯の成立が認められた事例
西 岡 正 樹演

中世ヨーロッパの裁判と現代司法
一橋大学学長

山

内

進

95

ARTICLE:
Anpassung eines von einer Partei nicht erwarteten Vertrags sowie
Aufklärungspflicht（3）―Beibehaltung der Vertragsbeziehung im Mittelpunkt―Nana Ogasawara

１

CASE STUDIES:
A Bail Bond Sequestration Request Case

Shinki Takakura

59

Masaki Nishioka

73

Gerichtsverhandlungen im mittelalterlichen Europa und in dermodernen Justiz
Susumu Yamauchi

95

Ein strittiger Fall von Mittäterschaft durch Unterlassen
LECTURE TRANSCRIPT:73

山形大学法学会

講59

第五四・五五合併号（二〇一二）論

CONTENTS

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原論

説

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――

契約関係維持を中心として



――
小笠原

奈菜

第一章

問題の所在

第二章

日本法における現在の制度による解決とその限界（以上，
（１））

第三章

ドイツ法の状況

第一節

序

第二節

裁判例の紹介と分析

第三節

学説

第一款

責任根拠

(ⅰ)

情報提供の対象による分類(ⅱ)

損害賠償・減額型①

瑕疵担保責任②

詐欺による不法行為（以上，（２））③

契約締結上の過失責任による解決（ⅲ）契約履行型（ⅳ）条項排除型（ⅴ）まとめ
第二款

効果

第三款

まとめ

第四節
第四章

考察
日本法への示唆1

法政論叢――第54・55合併号（2012）③

契約締結上の過失責任による解決
ドイツ法における契約締結上の過失責任による解決について，はじめに概要を述べ，次に損害賠償の範囲，具体的効果としての契約調整について述べる。最後に他の制度との関連について述べる。
概

要

契約締結上の過失責任の法理は，19世紀中頃にイェーリングによって唱えられた。その責任根拠は，取引的接触によって生じる特別な信頼である。信頼の種類については厳密に言えば二種類ある。第１は「相手方の地位・属性に対する信頼」であり，契約当事者双方の専門知識あるいは情報についての一定の格差があることから生じる。第２は「相手方の説明等の先行行為によって契約内容等に対する信頼が惹起される場合」である。
（α） 旧民法における契約締結上の過失
旧民法典においては契約締結上の過失責任についての一般的規定は設けられていなかったが，契約締結上の過失に分類されるような個々の条文があった。法的効果は原則として信頼利益の賠償であり，一方の有責な行為がなかったら，契約の相手方が締結した契約の代わりに，その相手方に有利な他の契約を締結したであろう場合には，122条，307条，309条の類推により例外的に履行利益の賠償が認められた。
 R. von Jhering, Cupla in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht
zur Perfektion gelangten Verträgen, in：Jahrbücher für Dogmatik, Bd. 4, 1861, S. 1ff.
 Erhard Köbler, Juristisches Wörterbuch, 10. Auﬂ., 2001, S. 101.
 本田純一「『契約締結上の過失』責任の現代的意義」自由と正義48巻４号50～ 51頁 (1997)。
 Medicus, Schuldrecht I, 11. Auﬂ., 1999, Rn. 103. 第122条 (取り消した者の損害賠償義務)，第179条 (無権代理人の責任)，第307条と第309条 (原始的不能や法律2

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原（β） 新民法における契約締結上の過失
新民法では，契約締結上の過失責任は311条２項（法律行為上の及び法律行為に類似した債務関係)，241条２項（債務関係と給付義務)で規定されている。新311条２項によれば，新241条に従った義務を伴う債務関係が生じるのは，契約交渉の開始（２項１号），それによって一当事者が法律行為的な関係において相手方にその権利，法益および利益への作用の可能性を与え，または彼にこれを委ねる，契約の勧誘（２項２号），
または，それに類似した法律行為的な接触（２項３号）があった場合である。この債務関係には，一般的な債務法が適用される。すなわち，違反の契約における信頼利益の賠償責任)，第463条第２文 (売買目的物の瑕疵に関する損害賠償)，第611ａ条２項 ((雇用契約上の不利益取り扱いの禁止)，第663条（委任拒絶における通知義務）である。なお，本稿に関連するドイツ民法の規定についての条文訳は，旧法については，法務大臣官房司法法制調査部「ドイツ民法典―総則―」法務資料第445号（1985），椿寿夫=右近健男編『ドイツ債権法総論』(1988)，椿寿夫=右近健男編『注釈ドイツ不当利得・不法行為法』(1990)，右近健男編『注釈ドイツ契約法』(1995)，新法については，岡孝編『契約法における現代化の課題』(2002)，半田吉信『ドイツ債務法現代化法概説』(2003) による。なお，以下では，債務法現代化法施行前 (2001年12月31日以前)まで有効であった規定を旧～条，施行後 (2002年１月１日以降) の規定を新～条と表記する。また，改正されていない条文については，～条と表記する。
 Köbler, a. a. O. (Fn. 2), S. 101.
 ドイツ民法新311条 (法律行為上の及び法律行為に類似した債務関係)
2 項 241条２項の義務を伴った債務関係は，
1 契約交渉の開始，2 それによって一当事者が法律行為的な関係において相手方にその権利，法益および利益への作用の可能性を与え，または彼にこれを委ねる，契約の勧誘，または，
3 それに類似した法律行為的な接触，によっても発生する。
 ドイツ民法新241条 (債務関係と給付義務)
2 項 債務関係は，その内容及び性質の顧慮のもとに，各当事者に相手方の権利及び法益を顧慮する義務を負わせる。
 Köbler, a. a. O. (Fn. 2), 13. Auﬂ., 2005, S. 99.

3

法政論叢――第54・55合併号（2012）

契約締結上の過失責任に基づき，履行利益の賠償請求権が生じうる。
損害賠償の範囲

（α）概念の境界付けとドイツ法の特徴
ドイツ法は日本法と異なり，損害賠償は原状回復が原則である 。
249条によれば，「損害賠償につき義務を負う者は，賠償を義務づける事情が生じなかったならば存在するであろう状態を回復しなければならな
い」。回復されるべき状態について，モムゼンは契約の不締結の利益と契約の履行の利益を区別し，イェーリングはこの考えを受け継いだ。
このように，モムゼンとイェーリングは，信頼利益は契約の無効に結びついたものとして理解していた。しかしながら今日の一般的な見解によると，信頼利益は契約不成立の場合だけではなく契約有効成立事例においても考慮される。
信頼利益と履行利益の定義は，一般的に次のように言われている。
信頼利益とは，一方当事者が法律行為の有効性を信頼したために一方当

ドイツ民法旧249条 (損害賠償の種類と範囲)
損害賠償につき義務を負う者は，賠償を義務づける事情が生じなかったならば存在するであろう状態を回復しなければならない。人に対する侵害，又は物の毀損に基づいて損害賠償をすべきときは，債権者は，原状回復に代えて，それに必要な金額を請求することができる。
なお，新法では，249条は２項に分かれた。旧249条１文は新249条１項となり，その内容は変わっていない。本稿においては，旧249条１文についても新249条１項についても，249条１項と表記する。
 Friedrich Mommsen, Die Unmöglichkeit der Leistung in ihrem Einﬂuß auf obligatorische Verhältnisse, 1853, S. 107; Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd.
３, 1840,§138 Fn. d (S. 294)も参照。
 Jhering, a. a. O.（Fn.1）, S.16.
 Hans-Bernhard Rengier, Die Abgrenzung des positiven Interesses vom negativen
Vertragsinteresse und vom Integritätsinteresse, 1977, S. 15; Grigoleit, Vorvertragliche
Informationshaftung: Vorsatzdogma, Rechtsfolgen, Schranken, 1997, S. 189.

4

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原事者に生じた損害であり，その法律行為に関わらなかったであろう状態
が被害者に回復されるべき状態である。また，履行利益は，他方当事者が契約を履行しないことによって，一方当事者に生じた損害であり，契約が履行されたのと同じ状態が被害者に回復されるべき状態である。
両者の関係について，信頼利益は履行利益によって限界づけられるわけではないとされている。
情報提供義務違反による損害賠償の範囲を考える際に，信頼利益・履行利益概念が重要となる。次に両利益の内容について述べる。
（β）信頼利益と履行利益
情報提供義務の違反は，一般的な過失責任に基づいて，損害賠償義務を生じさせる。情報提供義務者が適切な情報提供をしたとすれば契約が成立しなかった場合には，相手方は信頼利益の賠償を原則として請求できる。



ドイツにおける，信頼利益，履行利益，積極利益，消極利益の概念について
は，高橋眞「ドイツ瑕疵責任法における積極的契約利益・消極的契約利益・完全性利益の区別」奥田昌道編集代表・林良平先生還暦記念『現代私法学の課題と展望 下』(1982) 198頁以下を参照。
 Hans Brox, Allgemeines Schuldrecht, 20. Auﬂ., 1992, Rdn. 32. 椿寿夫=右近健男
編・前掲（注４）[右近執筆]47頁。Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Auﬂ., 2003, Vor§
249, Rdn. 17; RG151, 359; BGH57, 193; BGH69, 56; NJW-RR1990, 230.
 Medicus, Schuldrecht I (Allgemeiner Teil), 6. Auﬂ., 1992, S. 302.
 Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Auﬂ., 2005, Vor§280, Rdn. 32.
 契約締結上の過失に基づく請求権の場合，信頼損害の賠償は，消極利益の賠償と同じ意味であるという (Palandt/Heinrichs, a. a. O. (Fn. 16),§311, Rdn.
100; Medicus, Verschulden bei Vertragsverhandlungen, Gutachten und Vorschläge zurÜberarbeitung des Schuldrechts,Bd.1, 1981, S. 539)。
 RGZ103, 47 (51); 132, 76 (79); BGH VersR 1962, 562; NJW1981, 2050 (2051);
NJW1982, 1146; OLG Hamm NJW-RR1996, 736; Palandt/Heinrichs, a. a. O.(Fn. 16),
Vor§249 Rdn. 17 und§280 Rdn. 32.

5

法政論叢――第54・55合併号（2012）

契約有効成立事例における信頼利益の賠償とは，相手方が想定した契約の成立を信頼したために被った損害の賠償である。したがって，当該契約の有効性を信頼しなかったならば存在するであろう状態が，被害者に回復されなければならない。
信頼利益と消極利益の関係については，信頼利益と消極利益を同意義として用いる説と，信頼利益をさらに消極的信頼利益と積極的信頼利益とに区別する説とがある。さらに，損害賠償請求権者は本人が期待したことよりも多くを請求してはならないという説もある。しかしこの説においては，契約成立と契約履行への相手方の期待が情報提供義務
者の義務違反によって初めて引き起こされることが見落とされているという反論がある。なぜなら，情報提供義務者が契約締結前に相手方に適切に情報提供をしたならば，契約成立と契約履行への相手方の信頼は生じないからである。
信頼利益と履行利益の区別の必要性は問題とされうる。すなわち，損害賠償の範囲は249条１項でのみ画定され，具体的な賠償額は保護目
的によって限定付けられうるからである。これに対し，両利益の区別
 Palandt/Heinrichs,a.a.O. (Fn. 16), Vor§249 Rdn. 17; BGH57, 137 (139); NJWRR1990, 230.
 André Pohlmann, Die Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten: ein
Beitrag zur culpa in contrahendo und zur positiven Forderungsverletzung unter
Berücksichtigung der Schuldrechtsreform, 2002, S.109.
 Grigoleit, a. a. O. (Fn. 12), S. 189f.
 Gottwald, Die Haftung für culpa in contrahendo, JuS1982, S.877; Hans Stoll,
Haftungsfolgen fehlerhafter Erklärungen beim Vertragsschluß; in: FS Riesenfeld, 1983,
S. 451; ders., Vertrauenschutz bei einseitigen Leistungsversprechen; FS Werner Flume,
Bd. I, 1978, S. 757.
 André Pohlmann, a. a. O. (Fn. 20), S. 111.
 Stephan Lorenz, Haftungsausfüllung bei der culpa in contrahendo: Ende der“Minderung durch c.i.c?”, NJW1999, S. 1001.
 最近ではS. Lorenz, a. a. O. (Fn. 24), S. 1001.

6当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原は必要であるとする説もある。まず第一に，民法の規定では，多くの場合において損害算定の出発点として保護義務違反とは関連性がなく（例えば122条１項，179条２項参照)，「保護義務違反」と法律によって要求されている損害賠償の間の因果関係が欠けている規定もある(旧463条２文，新311a条２項)。このような場合に，249条１項は，法律が信頼損害と不履行損害の下で理解しているものを明らかにする際の助けとはならず，信頼利益，履行利益の概念が必要とされる。第二に，信頼利益の賠償も履行利益の賠償も引き起こしうる保護義務違反が存在するからである。契約締結の際の情報提供義務違反は，適切な情報提供が行われた場合には実際締結された契約が成立しなかったという結果を
 André Pohlmann, a. a. O. (Fn. 20), S. 110.
 ドイツ民法122条 (取消権者の賠償義務)
1 項 意思表示が118条に従って無効である，または，119条，120条に基づいて取り消されたときは，表意者はその表示が他人に対してなされるべきであった
ときは，この者に，それ以外の場合は，各第三者に，その他人または第三者が，彼が表示の有効性を信頼したことによって被った損害を賠償しなければならない。しかし，それは，その他人または第三者がその表示が有効であったとすれば得たであろう利益の額を越えない。
 ドイツ民法179条（無権代理人の責任）2 項 前項の場合において，代理人は，代理権がないことを知らなかったときは，相手方が代理権を信じたために受けた損害についてのみ賠償の責めに任ずる。
ただし，契約が有効な場合に相手方が取得する利益の額を超えないものとする。
 ドイツ民法旧第463条 (不履行に基づく損害賠償)
売買の目的物が売買の当時において保証された性質を欠くときには，買主は解除又は減額に代えて不履行に基づく損害賠償を請求することができる。売主が欠点を知りながら告げなかったときも，同様である。
 ドイツ民法新311ａ条 (契約締結における給付障害)
2 項 債権者は，その選択に従い，給付または284 条において定められた範囲における費用の賠償の代わりに損害賠償を請求しうる。これは，債務者が契約締結に際して給付障害を知らず，かつその不知について責に帰すべき事由もない
場合には，適用されない。281条１項２文及び３文及び５項が準用される。
 André Pohlmann, a. a. O. (Fn. 20), S. 110。ただしポールマンは，「消極利益」，「積極利益」という文言を用いている。

7

法政論叢――第54・55合併号（2012）

原則として導き，したがって契約の成立を信頼しなかったならば存在するであろう状態が回復されなければならない。しかしながら，契約締結の際の情報提供義務違反がなければ，情報提供の相手方の期待に合致する他の契約が締結され履行されたとも考えられる。他の契約が締結されることを前提とすると，情報提供の相手方の期待に合致する契約の履行への利益は賠償されうる。信頼利益と履行利益を区別することにより，保護義務違反によって引き起こされた249条１項の二つの因果関係の混同が回避される。
（γ）因果関係249条１項により，賠償されるべき損害は義務違反と因果関係がある損害である。原則として損害とは，義務違反がなかった状態と現状との差となる。
信頼利益・履行利益概念はともに契約法上の概念である。両概念を用いる場合，信頼利益の賠償がなされる場合には，義務違反がなかった
状態とは当該契約が成立しなかった状態となる。履行利益の賠償がなされる場合には，当該契約が適切に履行された状態となる。両概念を用いずに249条１項のみで判断する場合には，義務違反がなかった状態について様々な状態が考えられる。その一つとして，そのような高い金額で契約を締結しなかった状態があるといえる。
効果としての契約調整



ドイツ法においては，契約締結上の過失責任の分類として，①身体

 BGHZ 69, 53. 詳細については，第三章第二節第二款（山形大学法政論叢49号25頁）参照。
 André Pohlmann, a. a. O. (Fn. 20), S. 110.
 MünchKomm/Mertens, 3. Auﬂ. 1997, §823 Rdn. 57.

8当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原および所有権の侵害(加害型)，②無効型，③契約交渉破棄型，④有効型，⑤第三者型がある。本稿が対象としている，情報提供義務違反が問題となる事例は，契約締結上の過失責任の事例群の中の④有効型，つまり，
「期

の事例群の
待に適合しなかった契約（nicht erwartungsgerechter Vertrag)」

もとで，まとめられている。④の事例群の効果として契約調整がある。
（α）契約調整と信頼利益・履行利益「期待に適合しなかった契約」の事例群において，情報提供の相手方には249条による原状回復としてその契約の解消と，無駄になった費用などの信頼利益の賠償が認められる。
情報提供の相手方が契約解消ではなく，契約を維持して，裏切られた
自分の給付期待に対する賠償を請求することも可能である。たとえば企業売買契約の場合のように買主が売買目的物を特別な方法で自分の財産に編入したという事例である。情報提供の相手方は事情によっては自 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd.1, Allgemeiner Teil, 14. Auﬂ, S. 431.
 Soergel/Wiedemann, BGB, Kommentar, Bd. 2, 12. Auﬂ., 1987, Vor§275 Rn. 153ff.
とHans Stoll, FS. v. Caemmerer, S. 460ff. はこの用語を用いている。ただし，この用語は統一的ではない。｢期待に適合しなかった契約｣の他の言い方として，「 内 容 的 に 不 利 な 諸 契 約 (inhaltlich nachteilige Verträge)」(Palant/Heinrichs,
58. Auﬂ., 1999,§276, Rdn. 78ff.; a. a. O. (Fn. 16),§311, Rdn. 42ff.)「義務に反して引き起こされた契約の締結」(Staudinger/Löwisch, 13. Auﬂ., 1995, Vor§275, Rdn.
78ff.)「相手方の責められるべき行為による一方当事者の契約期待の裏切り(Enttäuschung der Vertragserwartungen einer Partei durch vorwerfbares Verhalten deranderen Seite)」(Schlechtriem, SAT, Rdn. 24f.)「契約締結についての不当な意思決定」(Jauering/Vollkommer §276 Rdn.76)などがある。第四類型を「情報提供義務(Aufklärungspﬂichten)」としてまとめているものもある（Münch/Emmerich,
4. Auﬂ., 2001, Vor§275, Rdn. 77ff.）。
 Tiedtke, Die Haftung der Banken für unberechtigte Zusagen iher Sachbearbeiter,
WM1993, 1228 (1230).

9

法政論叢――第54・55合併号（2012）

分が想定していた契約に合致するような契約の調整を請求できる。損
害賠償請求権の内容としての契約調整は，信頼利益のカテゴリーに属する。なぜなら，情報提供の相手方が期待した通りの契約が履行された場合の利益が満たされるのではなく，実際に締結された契約が締結されなかった場合の利益が満たされるからである。したがって情報提供の相手方は，期待した通りの給付の価値を保持することはできないが，自分がすべき給付を縮減させることを求めることができる。買主が目的物を保持して，契約締結上の過失に基づく損害賠償を金銭で得る場合には，
このことは結果として売買価格の縮減となる。
このように契約調整は信頼利益の賠償とされるが，一方で履行利益としての役割も果たしている。それは，反対給付の縮減（減額）が新441
条３項（旧472条１項）の趣旨に適合し，減額の計算の出発点が契約への仮定的期待である場合である。つまり，情報提供義務違反がなければ実際に締結された契約は締結されずに他のより有利な契約が締結されたであろう場合，信頼利益の賠償として契約調整が認められる。また，情報提供の相手方は自分の給付を適切な基準と過剰費用の返還へと減少させることができ，その際に過剰に支払った費用の返還も請求できる。
したがって情報提供義務違反の結果，情報提供の相手方が支払った過剰

Staudinger/Löwisch, a. a. O. (Fn. 36), Vor§275, Rdn. 95; Grigoleit, Rechtsfolgenspeziﬁsche Analyse“besonderer”Informationspﬂicht am Beispiel der Reformpläne fürden E-Commerce, WM2001, 597; Palandt/Heinrichs, a. a. O. (Fn. 36),§276, Rdn. 102.
 Grigoleit, a. a. O. (Fn. 12), S. 197f.; Daniel Zimmer, Der Anwendungsbereich
des Sachmängel-Gewährleistungsrechts beim Unternehmenskauf: Plädoyer für eine
Neubestimmung, NJW1997, 2345 (2351).
 Palandt/Heinrichs, a. a. O. (Fn. 16), §276, Rdn. 102.
 ドイツ民法新441条 (減額)
３項 減額に際して，売買代価は，契約締結時に瑕疵のない状態における物の価値が実際の価値との間で有したであろう割合に従って減額される。
 André Pohlmann, a. a. O. (Fn. 20), S. 116.


10

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原

費用は賠償される。不適切な情報提供による契約締結のために，情報提供の相手方が具体的な他の取引を諦めた場合，他の取引から生じる利益が，締結された取引から生じる利益を上回る限りにおいて，相手方は他の取引から生じる利益の賠償を請求できる。
情報提供義務者との間で他の有利な条件での契約が成立し履行されたという証明に情報提供の相手方が成功した場合にも，賠償されるのは信頼利益であるが，結果として履行利益の賠償と同様となる。他の有利な条件での契約が，情報提供義務者が行った誤った情報提供の内容通りの契約である場合には，履行利益の賠償となる。
（β）契約調整と仮定的な契約の成立
適切な情報提供がなされていたとすれば，情報提供義務者と，あるいは第三者とより有利な契約が締結されたであろうことを情報提供の相手方が証明した場合には，実際結ばれた契約を仮定的な契約内容に合うよ
うに調整することを，249条１項に基づき信頼利益の賠償として請求できる。もっとも，仮定的な内容で契約が締結されたことの立証は困難であり，立証できなかった場合には，契約調整の根拠を示すことは困 Palandt/Heinrichs, a. a. O. (Fn. 16),§276, Rdn. 102; Münch/Emmerich, BGB,
Kommentar, 3. Auﬂ., 1994, Vor§275, Rdn. 190 にも，「不必要な余分な出費」と「目的物の高すぎる購入費」は賠償されるとしている。
 Staudinger/Löwisch, a. a. O. (Fn. 36), Vor§275, Rdn. 96は，履行利益の賠償を認めているように思えるが，契約への取り込みまで認めているとはいえない。
 André Pohlmann, a. a. O. (Fn. 20), S. 108ff. und S. 198ff.
 André Pohlmann, a. a. O. (Fn. 20) は，Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen
Privatrecht, 1971 における「積極的信頼保護」と｢消極的信頼保護｣の分類を前提にし，情報提供の相手方の信頼が「積極的信頼保護」に向けられている場合に履行利益が賠償される可能性もあるとしている。ポールマン自身は，履行利益が賠償されるのは保証責任が成立した場合のみと考えている。
 Grigoleit, a. a. O. (Fn. 38), S. 598; Palandt/Heinrichs, a. a. O. (Fn. 16),§276, Rdn.
101; Münch/Emmerich, a. a. O.（Fn. 36）, Vor§275, Rdn. 187. 判 例 と し て，BGH

11

法政論叢――第54・55合併号（2012）

難となる。連邦通常裁判所は，因果関係の証明がない場合においても，損害賠償による契約調整を認める。もっとも，この場合の根拠は明らかには述べられていない。保険契約の分野では被害者救済のために，適切な情報提供がなされていたならば，相手方が期待した契約が成立するとの推定が行われている。
契約調整の損害賠償法上の根拠は，因果関係の証明と結びついている。
因果関係の証明に失敗した場合には，瑕疵担保責任における減額の規定（旧472条（新441条））の類推を根拠とする説と，行為基礎の喪失による契約調整の規定を根拠とする説とがある。後者の説であるグリゴラ
イトは，旧472条（新441条）は契約上の性質の合意に結びついていて，いわゆる消極利益を越えるから，この規定の類推は適切ではないとする。
エメリッヒも，旧472条（新441条）の類推適用に対し，ド民249条によNJW1998, 2900。詳細については第三章第二節第二款（山形大学法政論叢49号
23頁）参照。
 Grigoleit, a. a. O. (Fn. 38), S. 598.
 契約調整の際に因果関係の証明が免除された判例として，BGHZ69, 53, 57f(1977); BGH1989, 592f.; BGH NJW1990, 1659; BGH NJW1991, 1819 (1820); NJWRR1992, 91 (92); BGH NJW1994, 663ffがある。これについて，Grigoleit, a. a. O.
(Fn. 38), S. 598); Grigoleit, a. a. O. (Fn. 12), S. 182ff; Stephan Lorenz, Der Schutz vor
dem unerwünschten Vertrag, 1997, S. 78.
 Münch/Emmerich, a. a. O. (Fn. 36), Vor§275, Rdn. 188.
 Grigoleit, a. a. O. (Fn. 38), S. 598.
 Soelgel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl. 1990, Vor§275 Rdn. 180 und197; MünchKomm/Emmerich, a. a. O. (Fn. 36), Vor§275 Rdn. 204. Canaris, Wandlungen desSchuldvertragsrecht-Tendenzen zu seiner“Materialisierung”, AcP200 (2000), 273,
315ffは，ド民旧472条 (新441条) の算定基準を損害賠償請求権の算定の際に考慮する。
 Grigoleit, a. a. O. (Fn. 38), S. 598．
 Grigoleit, a. a. O. (Fn. 39), S. 598; Grigoleit, a. a. O. (Fn. 12), S. 189ff. S. Lorenz, a.
a. O. (Fn. 50), S. 79 でも，減額規定を用いることは判例では認められているが通説では否定されていると述べている。

12

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原って算出されるべき財産損害を反対給付から単に控除することに限定されるとする。これに対し，連邦通常裁判所は，消極利益を越えないとする。
他の制度との関係



故意に不適切な情報提供がなされた場合には，詐欺による不法行為が認められる。詐欺による不法行為責任の場合の損害賠償の範囲は，原則として信頼利益のみであり，例外的に履行利益も範囲となり得る。契約締結上の過失責任の範囲についてもこの考えは広がっている。
不適切な情報提供の内容が売買目的物の性質に関わっていない場合には，売主の詐欺的な行為がなければ，瑕疵担保責任も詐欺による不法行
為責任も認められない。この場合，情報提供義務違反を理由とした契約
締結上の過失責任を認めることが有用である。
判例においては，売買目的物に直接に付着する性質が情報提供の内容となっている場合には，瑕疵担保責任の規定である旧459条１項 の問題となり，売買目的物自体の外部に存在する事情が関与する場合にのみ
契約締結上の過失が問題となる。瑕疵担保責任規定が適用される際には短期消滅時効が問題となる。瑕疵担保責任によって排除されない契約

 Münch/Emmerich, a. a. O. (Fn. 36), Rdn. 190.
 BGH NJW1989, 1793f. unter II.3; S. Lorenz, a. a. O. (Fn. 49), S. 79.
 詐欺による不法行為責任に基づく損害賠償の範囲については，第三章第三節
第一款(ii)②（山形大学法政論叢49号54頁以下）参照。
 ドイツ民法旧第459条 (物の瑕疵に対する責任)
１項 物の売主は，買主に対し，危険が買主に移転した時に，物にその価値又は通常の使用若しくは契約によって予定された使用に対する適性を消滅又は減少させる欠点がないことについて，責めに任ずる。価値又は適性の重大でない減少は，考慮しない。
 瑕疵担保責任については，第三章第三節第一款(ii)①（山形大学法政論叢49号41頁以下）参照。

13

法政論叢――第54・55合併号（2012）

締結上の過失責任を肯定する場合も時折ある。詐欺的な行為によらない過失による誤った情報提供に基づいて責任を認める場合もある。
 まとめ
情報提供義務違反による契約締結上の過失の効果として，契約の調整を請求できる。契約調整は信頼利益であり，反対給付の縮減となる。仮定的な契約の成立が証明された場合には結果として履行利益の賠償と同様となる。
（ⅲ）契約履行型
効果として契約履行が問題となる法制度としては，契約解釈，保証責
任，表示責任，契約締結上の過失がある。契約履行の方法としては，提供された情報を契約内容に取り込む従来型と，損害賠償として実質的に契約内容に取り込まれたのと同様の効果を生じさせる代替型がある。
①

従来型

 契約解釈情報提供義務者によって誤った情報が提供された，あるいは必要な情報が提供されなかった結果，情報提供義務者が想定する契約と情報提供の相手方が想定する契約の間に齟齬が生じた場合，契約解釈が問題となりうる。
情報提供の内容が契約目的に関わる場合には，はじめに157条（契約の解釈）にしたがった解釈がなされる。これらの解釈を行った結果，

 半田吉信『ドイツ債務法現代化法概説』(2003) 252頁。
 ドイツ民法157条（契約の解釈）
契約は，取引の慣習を考慮し，信義誠実が要請するところに従って解釈しなければならない。

14

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原

契約上の合意がないとされ，また，これを補う任意規定もないとされることによってはじめて，契約全体の趣旨から補充的契約解釈が検討される。
情報提供の内容が契約目的の周辺事情に関わる場合には，契約解釈により情報提供の内容を契約内容に取り込むのは技巧的であるといえる。
この場合には契約解釈により情報提供の内容が契約内容となるか否かを考慮するのではなく，242条 により，付随義務の内容として認められるかどうかが問題となる。
保証責任

売買目的物に関して与えられる売主の「保証」は，法的には３つの種類が考えられる。第一は，瑕疵担保責任に関する旧463条と旧480 条２項によって賠償責任が生じる性質保証であり，第二は，担保規定に服しない独立の保証契約による保証である。この間に第三として，物の瑕疵責任を単に修正したいわゆる独立していない保証契約がある。例えば，
性質保持期間などである。保証責任の法的根拠は，損害賠償を行うという，保証者の意思である。
第一の性質保証が認められる場合には，瑕疵担保責任規定によって解決される。第二の保証契約が認められる場合には，保証契約に基づき契約履行がなされる。


ドイツ民法242条(信義誠実に適った給付)債務者は，取引の慣習を顧慮し信義誠実に適うように，給付を行う義務を負う。
 ハイン・ケッツ『ヨーロッパ契約法I』（1999）228～229頁。
 ドイツ民法旧480条 (種類売買)
２項 危険が買主に移転するときにおいて物が保証された性質を欠くとき，又は，売主が瑕疵を知りながら告げなかったときは，買主は，解除，全額又は瑕疵のない物の給付に代えて，不履行に基づく損害賠償を請求することができる。
 Christoffel, Die Garantie in Rahmen kaufrechtlicher Sachmängelgewährleistung,
1984, S. 140.

15

法政論叢――第54・55合併号（2012）

表示責任



仲介料に関する表示が誤っていた事例に関して，契約締結上の過失責任によって損害賠償の範囲を定めるべきであるという説がある。過失によって生じた表示と実際の意味との齟齬を契約締結上の過失として扱
い，場合によっては履行利益賠償にまで至る信頼利益の賠償を認めればよいとする。
②

代替型（契約締結上の過失）すでに述べたように，契約締結上の過失に基づく契約調整により，情報提供の相手方が想定した契約が履行されたのと同様の効果が生じうる。
（ⅳ）条項排除型①

従来型
契約条項に関わる情報に関して，誤った情報が提供されたり必要な情報が提供されなかった結果，情報提供義務者は当該条項が存在する契約が成立したと理解し，情報提供の相手方は当該条項が存在しない契約が成立したと理解した場合に，条項排除の効果をもたらす法制度としては，契約解釈がある。
当該条項が契約に含まれるか否かについて狭義の契約解釈を行った結果なお，複数の解釈可能性が残る場合には，不明瞭な解釈可能性を生じさせた情報提供義務者に不利な解釈が行われる。その結果当該条項が排除された契約の成立が認められうる。

 RGZ66, 427。この判決は藤田寿夫『表示責任と契約法理』(1996) 24頁で既に紹介されている。
 BGHZ69, 53. 1977年判決については，第三章第二節第二款（山形大学法政論叢49号25頁）参照。

16

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原②

代替型（契約締結上の過失）契約条項に関わる情報提供義務違反を根拠とする契約締結上の過失責任に基づき，契約調整により，条項が排除されたのと同様の効果が生じうる。
（ⅴ）まとめ
責任根拠については，情報提供の対象によって異なった扱いがなされる。対象が契約目的自体の場合には，瑕疵担保責任との関連性が深い。
また，履行請求型と条項排除型については，本来の効果と同時に損害賠償を通じた解決もなされうる。
第二款

効果

（ⅰ）序
契約交渉過程における情報提供義務違反が問題となる事例に関して，
ドイツの従来の学説においても，裁判例においても，義務違反の具体的効果について明確で統一的な見解は得られていないといえる。本款では，義務違反の具体的効果と損害賠償額算定の方法に関するドイツの学説を紹介し分析する。その際に，カナーリスの新説を中心に論じる。
はじめに，損害賠償および減額を法的効果として想定する説を紹介する。その際に，損害賠償および減額が求められる中心的な契約である売買契約について論じる。次に契約履行，最後に条項排除についての学説を紹介する。
（ⅱ）損害賠償と減額
法的効果として損害賠償および減額を対象とする説を紹介する。これ
らの法的効果が求められる中心的な契約は売買契約なので，はじめに売買契約に関する説を紹介し，他の契約への適用の可能性を最後に述べる。
17

法政論叢――第54・55合併号（2012）

売買契約に関しては，情報提供義務の対象が売買の目的自体の場合の損害賠償の算定方法に関する学説を紹介する。はじめに，1977年判決
と同様に因果関係の推定を認めるカナーリスの説を紹介し，カナーリ
スと同様に因果関係の推定を認める説と，カナーリスと異なり因果関係の推定を認めない説を順に紹介する。
①

各概念の定義づけ
損害賠償の算定の際に用いられる概念について，あらかじめ定義を示す。「売買価格」とは，当事者間で実際に合意され，場合によっては支払われた金額である。「真の価値」とは，売買目的物の客観的価値であり，市場価格として現れる。「仮定的価値」とは，取引の事情により買主が期待した状態が存在していた場合に，売買目的物が持っていたであろう客観的価値である。
②

具体的な算定方法（α）カナーリス
イ

因果関係
義務違反と損害との因果関係に関して，「高く買いすぎた」分の金額が賠償額となり相手方がこの金額で契約を締結したかどうかを問題としないということは，因果関係の必要性を明らかに軽視し契約締結自由の原則に反している恐れがあるとする。このことを理由とし，連邦通常裁判所の見解 を批判したが，その後に見解を改めた。つまり，因果 Canaris, a. a. O. (Fn. 52), S. 273.
 当事者間の交渉手腕によって売買価格が左右されていることが証明されない
場合には，市場価格は売買価格として表れていることを前提とする説もある（Martin Schermaier, Anm. zu BGH, 25. 11. 1997, JZ 1998, 857.）。
 Canaris, a. a. O. (Fn. 52), S. 273.
 BGHZ69, 53 (58f.).

18

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原関係の問題は重要でないとした。なぜなら，情報提供義務者の誤導がなければ，契約は成立しなかったか，少なくともこの内容では成立しなかったであろうことが前提となっているからである。
むしろ情報提供の相手方が，249条１項による原状回復によって契約の解消を請求するのではなく，金銭賠償を請求できるのかが問題となる。これについては，因果関係に基づいて判断が下されるわけではない
が，相手方の誤った行為がなければ契約はより良い条件で成立したであろうことが証明された場合には，金銭賠償が認められることに何の問題もない。証明がなされなかった場合には，249条２項と251 条１項の規定に基づいて金銭賠償が認められるか否かの判断が下される。当事者が契約の維持を求めている場合，取引の解消つまり原状回復は，「債権者に対する賠償として十分でない」。この場合はいずれにせよ，原状回復は期待できず，それゆえ251条１項が適用または類推適用されうる。
なぜなら，この規定も251条２項と同様に，期待不可能性の考えを基礎としているからである。もっとも，原則として，情報提供の相手方が Canaris, Leistungsstörungen beim Unternehmenskauf, ZGR1982, 395 (420ff.).カナーリスの旧説の紹介として，潮見佳男『契約法理の現代化』(2004) 168頁。
 Canaris, a. a. O. (Fn. 52), S. 315.
 Canaris, a. a. O. (Fn. 52), S. 315. 同様の主張として，S. Lorenz, a. a. O. (Fn. 24),
S.1001f.; Grigoleit, a. a. O. (Fn. 38), S. 598; André Pohlmann, a. a. O. (Fn. 20), S.
116. 同様の結論を示した判例として，BGH NJW1998, 2900 (2901).
 ドイツ民法251条 (期間の指定なき金銭賠償)
１項 原状回復が可能でなく，又は債権者に対する賠償として十分でないときに限り，賠償義務者は，債権者に金銭で賠償しなければならない。
２項 賠償義務者は，原状回復が過分の費用によってのみ可能であるときには，債権者に金銭で賠償することができる。
 Canaris, a. a. O. (Fn. 52), S. 315. 同様の主張として，Grigoleit, a. a. O. (Fn. 12), S.
206.
 Lange, Schadensersatz, 1979,§5VI2; Staudinger/Schiemann, 13. Aufl., 1988,§
251Rdn. 12.

19

法政論叢――第54・55合併号（2012）

原状回復を期待するかどうかを調査することが必要である。例えば，期待不可能性の要件を満たさない場合，金銭賠償を請求する根拠が無いことが明白なので，解消による原状回復しか請求できない。また，損害賠償法においては249条２項，250条，251条１項の規定が存在するので，担保責任法の旧462条 の規定とは異なり，情報提供の相手方が自分の意思で金銭賠償を選択することはできない。ただし，情報提供義務者
が契約解消に興味が無いか，実務上しばしばあるように金銭賠償請求権を防御するという戦術上の目的でのみ原状回復についての期待可能性を主張する場合には，250条の類推によって金銭賠償請求権は承認されるべきである。
信頼責任の法的効果に関しては，「消極的信頼利益」と｢積極的信頼利益｣という概念があり，前者の利益の賠償は，真の事情を知ったうえで相手方を信頼しないという状態の回復である。つまり，単なる「信頼損害」の賠償への請求権が信頼した者に与えられる。後者の場合には，信頼した者が認識した状態が回復される。つまり，｢信頼に対応するもの(Vertrauensentsprechung)｣への請求権が与えられる。消極的信頼保護からは単なる損害賠償責任が生じるが，積極的信頼保護からは履行責任類似の効果が生じる。



ドイツ民法250条（期間の指定に基づく金銭賠償）
債権者は，賠償義務者に対し，原状回復のために相当の期間を指定して，その期間経過後は原状回復を拒絶する旨の意思表示をすることができる。適時の原状回復がない場合，債権者は，その期間経過後において，金銭賠償を請求することができる;この場合においては，原状回復を請求することができない。
 ドイツ民法旧462条 (解除，減額)
買主は，第459条及び第460条の規定により売主が責任を負うべき瑕疵に基づ
き，売買の解消(解除)又は売買代金の引き下げ (減額) を請求することができる。
 BGH 1981, 2050 (2051).
 Canaris, a. a. O. (Fn. 46), S. 5.

20

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原

ロ

算定方法

１）｢高く買いすぎた｣ 金額
連邦通常裁判所は，情報提供の相手方に契約解消請求権と金銭賠償請
求権との選択肢を与えており，金銭賠償の際に賠償されるべき金額は，その者が契約目的物を「高く買いすぎた」分の金額である。情報提供義務者がこの条件でそもそも契約に応じたかどうかは問題とならないとする。
２）売買価格－真の価値
連邦通常裁判所のいくつかの判例は，賠償されるべき金額は売買価格と契約目的物の真の価値との差額によって決まるとする。しかしこれは適切ではない。なぜなら，この方法は当事者間で合意された価格関係を破壊し，形式的契約正義の発現である主観的な均衡原理に反するからである。
計算例を具体的に示してみよう。
(例１)

誤った貸借対照表上の表現を信用して，買主は売主からある企業を100の売買価格で購入したが，その企業の真の価値は40であった。貸借対照表上の表現が正しければ，仮定的価値は80であった。
(例２)

売買価格が50，真の価値が40，仮定的価値は80であった。

(例１) の場合，買主にとって不利な取引が行われている。すなわ
ち，買主は80の価値であるように見える企業を100で購入し，買主側では20 のマイナスが生じているからある。この事例における損害賠償額
 1977年判決がこれについて初めて判断した。
 BGH WM1988, 1700 (1702) など。
 Walter G. Paefgen, Haftung für mangelhafte Aufklärung aus culpa in contrahendo:
zur Täuschung über den Vertragsinhalt und ihren Folgen im Zivilrecht, 1999, S. 79の例をカナーリスが用いているが，Paefgenは，カナーリスと異なる結果に達し
ている。

21

法政論叢――第54・55合併号（2012）

は，売買価格100と真の価値40の差額である60であり，これが買主に返還される。その結果，買主は100の対価と交換で，40の価値のある企業と60の損害賠償を受け取ることとなり，当該取引は買主に不利ではなくなる。（例２）の場合，買主にとって有利な取引が行われている。すな
わち，買主は80の価値があるように見える企業を50で購入し，買主側では30のプラスが生じているからである。この事例における損害賠償額は，売買価格50と真の価値40の差額である10であり，これが買主に返還される。その結果，買主は50の対価と交換で，40の価値のある企業と10の損害賠償を受け取ることとなり，当初は買主にとって有利であった当該取引は買主に有利ではなくなる。逆に，売主は自分自身に責任がある誤った貸借対照表上の表現によって，合意された取引が行われた場合よりも有利な状態におかれることとなる。
この算定方法は，買主に不利な取引では買主を有利な状態に置き，買主に有利な取引では買主を不利な状態に置くようなものである。（例１）の場合はむしろ，錯誤または詐欺の規定に基づいて，買主が契約そのものを否定し，企業の返還と交換で売買価格の返還を選択するのが適切である。
3）売買価格ー売買価格×(真の価値/仮定的価値)
損害の補填の具体化は，251条１項の領域において行われるが，この際に，旧472条（新441条）を類推適用すべきである。なぜなら，当事者間で合意された価値関係が破壊され，主観的な均衡原理が侵害されてい同意見である，あるいは同様な意見であるものとして，Prölss, Die Haftung
der Verkaüfers von Gesellschaftsanteilen für Unternehmensmängel, ZIP1981, 337（346）; Hans Stoll, FS Riesenfeld (Fn. 22), S. 285; ders., FS Werter Flume, (Fn. 23),
S. 741; Soergel/Wiedemann, a. a. O. (Fn. 36), Vor§275 Rdn. 197; MünchKomm/
Emmerich, a. a. O. (Fn. 36), Vor§275 Rdn. 204。その立場から，一貫して考え

22

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原

るからである。類推適用の結果，売買価格は，もともとの価値関係を維持したまま減額される。
上述（例１）を用いて，具体的な計算例を考えてみる。旧472条（新441条）の減額規定を類推適用すると，買主の債務となる金額と合意された売買価格の比は，真の価値と仮定的価値の比に等しくなければならない。つまり，40対80なので１対２であり，その結果，債務となる金額は半減されて50となり，合意された売買価格100との差額の50が買主に返還される。
この算定方法は適切である。なぜなら，両当事者が基礎とした貸借対照表上の表現に従うと適切であったであろう売買価格よりも高い売買価格で買主は合意をしたという事情を，この算定方法の場合には考慮することができるからである。誤った表現により不利な契約を締結したのではなく，買主自身の意思決定に基づいて不利な契約を締結した場合には，契約による不利益を排除することは，貸借対照表の数値の表現についての義務違反の保護目的に一致しない。
買主にとって有利な取引が行われている（例２）の場合も同様に，買主の債務となる売買価格は40と80との関係で減額されるので，半減されて 25となり， 合意された売買価格50との差額の25が買主に返還される。
したがって買主は，支払った金額50と引き換えに，企業の真の価値40と返還された額25の計65を得ることになり，結果として15の利得を得る。

るに，同意見のものとして，Grigoleit, a. a. O. (Fn. 12), S. 194ff.; Tiedtke, DNotZ
1988, 359f.; Walter G. Paefgen, a. a. O. (Fn. 84), S. 82; Lieb, Vertragsaufhebung oder
Geldersatz?; FS der Rechtswissenschaftlichen Falultät zur 600-Jahr-Feier der Uni zu
Köln, 1988, S. 251.
 連邦通常裁判所においても同様な算定を行っていると理解できる。たとえば，
BGHZ69, 53 (58f.); BGH NJW-RR1988, 10 (11). Grigoleit, a. a. O. (Fn. 12), S. 184ff.
は，算定方法についてわかりにくい判断をしている連邦通常裁判所の判決について，精密な分析を行っている。

23

法政論叢――第54・55合併号（2012）

買主に有利な取引という，元々の価値関係が維持されたままになる。
この算定方法による請求は，債務不履行による損害賠償請求ではない。
したがって，過失による情報提供義務違反による効果が，旧463条２文による故意による義務違反の効果と同じになってしまうという不都合は生じないといえる。
４）仮定的価値－売買価格
この算定方法によると，（例１）の場合には，買主が売主に20を与えることになってしまう。(例２）の場合，仮定的価値80と売買価格50との差額30が買主に返還されることとなり，買主は支払った金額50と引き換えに，企業の真の価値40と返還された額30との計70を得ることとなる。
契約が買主にとって有利か不利かという元々の価値関係は維持されるが，結論として妥当ではない。
（β）因果関係の推定を認める説
イ

ハンス・シュトル

１）因果関係
契約交渉の場合における説明が給付にとって本質的であり，しかもその説明が誤っていたとき，単なる過失の場合には信頼利益の賠償のみを認め，故意または重過失により民法上の詐欺に当たる場合には履行利益の賠償を認める。情報提供の相手方に信頼利益と履行利益との選択権を認める。両規定の価値判断は不法行為責任の場合には用いることはできな

 これに対しGrigoleit, a. a. O. (Fn. 12), S. 195は，ド民旧472条 (新441条) の適用によって，積極利益の賠償が達成されると異議を唱えている。カナーリス旧説(a. a. O., (Fn. 72)) は，現在の財産状態と，売主の義務違反がなければ存在するであろう仮定的な財産状態との間の差額への買主の請求権(履行利益賠償請求権)を肯定する。

24

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原いが，契約締結上の過失責任の場合にはその価値判断は一般化される。具
体的な効果は，旧463条における悪意の黙秘や179条の無権代理人の責任を類推適用して導き出す。つまり，旧463条によれば，故意に売買目的
物の欠陥を黙秘した売主は，その者が目的物の契約に合った性質を契約上保証したように扱われる。したがって，詐欺によって契約締結を引き起こした場合，欺罔者の言葉は額面通りに理解されても良い。欺罔がなければより有利な契約が成立する場合には，履行利益の賠償が認められる。
ライヒ裁判所は，旧463条２文の規定を売買目的物が実際には持っていない性質を故意で偽った場合へと適用領域を広げ，不法行為上の根拠に基づいて，買主に履行利益の賠償請求権を認めた。連邦通常裁判所もこれを踏襲している。
２）算定方法旧472 条（新441条）の類推適用により損害賠償の具体的な範囲を定める場合，真の価値だけではなく，情報提供の相手方が期待した仮定的価値をも調査しなければならない。しかしながら，これについて特段の事情がない限り債権者は損をするつもりで取引をすることはないのだか
ら，仮定的価値は合意された売買価格であると推定される。この場合には，249条１項に基づいても旧472条（新441条）類推適用によっても，Hans Stoll, a. a. O. (Fn. 36), S. 289ff. ハンス・シュトルの見解を紹介するもの
として，円谷峻『新・契約の成立と責任』(2004) 75頁以下，280 頁以下，潮見・前掲 (注73) 166頁以下がある。
 Hans Stoll, Anm. zu BGH, JZ 1999, 95（96）.
 Hans Stoll, a. a. O.（Fn. 89）, S. 95ff.
 RGZ 63, 110 (112), RGZ 103, 154.
 BGH, NJW 1960, 237.


25

法政論叢――第54・55合併号（2012）

損害賠償額は同じとなる。
ロ

ヴィーデマン

１）因果関係
適切な情報提供がなされた場合には契約はふさわしい内容で締結されるであろうことを前提とし，情報提供の相手方がこのことを証明する必要はない。その結果，情報提供義務違反があった場合には，情報提供の相手方である買主は，売買価格の縮減と余分な支出の返還を請求することができる。このような見解は因果関係の必要性を軽視し，契約締結の自由という私的自治の原則に反するという反論もあるが，反対説に従うと，当事者は別の契約を結ばないことが前提となり，実際締結された契約とは異なった契約を結ばなかったことを情報提供義務者が証明する必要がなくなり，損害賠償請求が認められなくなってしまう。
損害の範囲は，積極的信頼利益である。なぜなら，契約締結上の過失に基づく責任は，損害を被った交渉の相手方の積極的信頼を保護するものであるからである。したがって，無駄になった諸費用と予定されていた契約の準備や履行のために新たに負担した債務のための費用ばかりでなく，ふさわしい内容で契約が成立し履行されていた状態の回復を損 Hans stoll, a. a. O. (Fn. 22), S. 741.
 Soergel/Wiedemann, a. a. O. (Fn. 36), Vor§275 Rdn. 197f.
 Jurgen Basedow, Preiskalkulation und culpa in contrahendo, NJW1982, S. 1031;
Canaris, a. a. O. (Fn. 72), S. 420ff.; Tiedtke, Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs
aus Verschulden beim vertragsabschluß wegen fehlender Aufklärung, JZ1989, S. 571（ 以 下，Tiedtke, と す る ）; ders., Schaden bei entgangenem Vorsteuerabzug, DB
1989, S. 1323（以下，Tiedtke,とする）; ders., Die Haftung der Verwaltungs-und
Betreuungsgesellschaften und der Anlagevermittler für unrichtige Angaben über den
Vorsteuerabzug im Rahmen eines Bauherrenmodells, in: Festg für Felix, 1989, S. 473,
493ff.（以下，Tiedtkeとする）; Willemsen, a. a. O. (Fn. 36), S. 552ff.
 Soergel/Wiedemann, a. a. O. (Fn. 36), Vor§275 Rd. 197; Rdn. 114ff.

26

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原

害賠償として求めることができる。
積極的信頼利益を認める際には，因果関係の証明という点において，例外が存在する。つまり，契約が成立しているという事例類型においては，後に損害賠償により給付と反対給付の関係に変更を加えるということを行うためには，限定された形においてではあるが因果関係の必要性を放棄する。実務では，損害賠償に代えて契約の調整(契約内容の変更)や代金減額という法的救済が用いられることになる。
２）算定方法瑕疵担保責任における減額規定である旧472条 (新441条) の類推適用により行う。損害賠償請求権の装いで減額を認めようとするが，因果関係の必要性が放棄されているので，減額は損害賠償ではなく独自の法的救済である。したがって，これが積極利益か消極利益かは問題とならな
い。
ハ

エメリッヒ

１）因果関係判例が採る因果関係の推定を支持し，情報提供の相手方が損害を被っていることを前提とする。原則として，因果関係の証明責任は情報提供の相手方にあるので，他の契約を結んだであろうことを証明した場合に，信頼利益として，妨げられた有利な取引から生じた利益の賠償を請

 Soergel/Wiedemann, a. a. O. (Fn. 36),Vor§275, Rd. 182. カナーリスが提示した「積極的信頼利益」「消極的信頼利益」概念を用いる。
 Soergel/Wiedemann, a. a. O. (Fn. 36), Vor§275, Rdn184.
 Soergel/Wiedemann, a. a. O. (Fn. 36), Vor§275, Vor§275 Rdn. 197.
 Volker Emmerich, JuS 1999, S, 916f.; Münch/Emmerich, a. a. O. (Fn. 36), Vor§
275, Rdn. 199ff.; ders., Das Recht der Leistungsstörungen, Auﬂ. 3, 1991,§4V 2.

27

法政論叢――第54・55合併号（2012）10

求できる 。しかしながらこの証明は難しいので，情報提供義務違反と他の有利な契約締結の間の因果関係が推定される。
２）算定方法誤った貸借対照表が提示されたことにより企業についての売買契約が締結された場合，適切な価格と支払われた高すぎる価格との差額が損害である。情報提供の相手方は，契約関係にそのままとどまったうえで情報提供義務者に対し，払いすぎた費用の賠償のみを，契約締結上の過失に基づいて請求することもできる。結局，これは，情報提供の相手方の給付を減額するか，情報提供義務者の給付を大きくすることによって契約を調整することとなる。この場合，消極利益と積極利益が関係する。
情報提供義務者の詐欺の場合には，詐欺により高くなった金額分だけ売買代金を引き下げることを情報提供の相手方が求めることもできる 02 。
（γ）因果関係の推定を認めない説
イ

ティートケ

１）因果関係249条１項にもとづいて，適切な情報提供があった場合の状態が回復されるべきである。ただし，適切な情報提供があった場合に契約が成立しなかったという事例においては，249条１項が修正され，目的物を保持していわゆる小さな損害賠償を請求する可能性が情報提供の相手方にはある。つまり，売買目的物あるいは取引の事情が，情報提供の相手方が契約締結の際に思い描いたものと異なっているにもかかわらず目的物
03を維持することができる 。なぜなら，目的物を保持することは，経済
101
102
103

Münch/Emmerich, a. a. O. (Fn. 36), Vor§275, Rdn. 187ff.
Münch/Emmerich, 2. Auﬂ., 1985, Vor§275, Rdn. 89.
Tiedtke, a. a. O. (Fn. 95), S. 569ff. Grigoleit, a. a. O. (Fn. 12), S. 181も参照。

28

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原04

的に意味のあることだからである 。売買契約の解消という大きな損害賠償の他にいわゆる小さな損害賠償も契約締結上の過失によって認め105られる 。積極利益の賠償は，保証契約が存在する場合にのみ認められ，
契約締結上の過失から生じる責任は消極利益に限られ，売買契約が締結されなかった場合の状態が買主に回復されなければならない 06 。
２）算定方法情報提供義務違反があったにもかかわらず，支払われた価格と実際の価値が客観的に一致している場合には，目的物を保持する情報知恵橋の相手方は，損害賠償請求権を持たない。なぜなら，信頼利益の隠れ蓑の下で履行利益を認めることは不適切であるからである 07 。
現実に生じた損害のみが賠償され，仮定的損害は賠償されない 08 。連邦通常裁判所は，信頼利益と履行利益を同視し，契約締結上の過失から生じるいわゆる小さな損害賠償請求権を信頼利益への請求権へと変形しており，適切ではない 09 。
減額の規定である旧472条 (新441条) は，賠償可能性のある損害は生じていないという理由で，適用できない 110 。なぜなら，たとえ売買目的
物の真の価値が支払われた売買価格よりも偶然少なかったとしても，こTiedtke, a. a. O. (Fn. 95), S. 494.
Tiedtke, a. a. O. (Fn. 95), S. 1321.
106 原状回復が不可能の場合には，法秩序によって原状回復を認めることはできないのだが (impossibilium nulla est obligatio)，ティートケは返還が不可能なことが認められるべき情勢は除外されるべきであることは考慮していない（Tiedtke,
Amm. zu BGH, JZ 1990, 1078)。
107 Tiedtke, a. a. O. (Fn. 95), S. 589ff.
108 Tiedtke, a. a. O. (Fn. 95), S. 1321ff.
109 Tiedtke, a. a. O. (Fn. 37), S. 1228ff.
110 Tiedtke, a. a. O. (Fn. 95), S. 498; ders., a. a. O. (Fn. 95), S. 1323; ders., a. a. O.
(Fn. 96), S. 571.
104
105

29

法政論叢――第54・55合併号（2012）の損害は，義務違反との関連性が欠けているから，規範の保護目的を考慮すると賠償可能ではないからである。また，この結果は249条と相容れない 11 。
ロ

メディクス

112

１)因果関係
連邦通常裁判所が，売買価格を，欺罔行為がなければ両当事者が取り決めていたであろう価格に縮減したことは，249条１項に矛盾する。売主も減少された価格で締結したことを最低限，証明すべきである。なぜなら，故意による場合には249条により，その者が実際に引き起こした損害のみを賠償すればよいことと比較すると，過失による場合の方が賠償額が多くなってしまうからである。連邦通常裁判所は，「買主はその限りにおいて保護に値しない」ことを根拠としているが，このような安易な根拠によって賠償範囲を広げることは，私的自治に制限を加えることとなる。また，売買法による減額(ド民旧463条，旧472条)においても，
価格は単に関係に従って減額されるだけであり，売買目的物を実際の価値で手に入れた場合が考慮されるわけではない。
その契約が期待通りの内容を有していることは積極利益である。積極利益の保護は，損害賠償請求という法的手段によるのではなく，情報提供義務者によって引き起こされた期待が契約内容になっているか否かの解釈によるべきであり，解釈によってその契約が期待に沿ったものとなれば，損害も生じていないこととなるので，契約締結上の過失はこの場
113

合には必要ない 。

111
112
113

Tiedtke, a. a. O. (Fn. 95), S. 571.
Medicus, EWiR1988, S. 1191f.
メディクスはここで，シュトルを引用する。

30

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原

２）算定方法
減額は損害賠償請求権であり，その算定は，真の価値を超えている額だけ売買価格が減額されるという方法でなされる。情報提供の相手方にとって，期待された付加的な利益が非常に重要な場合には，契約の解消の方法を取るであろうし，その契約にとどまろうとするならば，付加的な利益が欠けていることを甘受しなければならない。このようにして算定された代金減額は，金銭賠償を求める損害賠償請求と一致することとなる。
期待内容に沿うように契約内容を変更するという連邦通常裁判所の認める救済方法は，積極利益の保護である。しかし大抵の場合はこうした形で契約内容を変更することは，不能に関する諸規定と矛盾する。そうすると契約内容の変更は，期待が外れた当事者が負っている反対給付を縮減するということによりなされる。反対給付を縮減する請求は損害賠償請求である。なぜなら，賠償を義務づける誤った言動がなかったならば現在あったであろう状態，つまり249条１項にいう状態が，その縮減により回復されるに過ぎないからである。
ハ

ローレンツ 114
適切な情報が提供された場合の可能性について，(Ａ) 当該契約の成立と (Ｂ) 契約不成立の他に，(Ｃ) 仮定的な契約の成立が考えられる 115 。
（Ｂ) の場合には，契約解消が導かれる。(Ｃ) の仮定的な契約が成立したことは，情報提供の相手方によって証明されなければならない。この証明は困難なので，大抵の場合には，契約調整はできず，情報提供の相S. Lorenz, a. a. O. (Fn. 24) の概要についてはすでに，藤田・前掲 (注66)「説明義務違反と法解釈方法論」1 頁以下，同「取引交渉過程上の法的責任」533 頁
以下，潮見・前掲 (注72) 169頁以下でも紹介されている。
115 S. Lorenz, a. a. O. (Fn. 24), S. 1001.

114

31

法政論叢――第54・55合併号（2012）
116

手方が求めることができるのは，契約解消のみである 。なお，具体的な算定方法については述べられていない。
二

グリゴライト117１）因果関係
適切な情報提供がなされた場合には，情報提供義務者とあるいは第三者と有利な条件で契約を締結することができたであろうという証明に情報提供の相手方が成功した場合，249条１項に基づき，結ばれた契約は仮定的な契約内容に合うよう適合されることを請求できる。仮定的な契約の成立の証明に成功しなかった場合に，契約適合の根拠が問題となる。
因果関係の証明に成功しなかった場合には，契約調整は，行為基礎の喪
失に関連付けられる 118 。情報提供の相手方は事情によっては自分のイメージにあった契約の適合を請求できる。連邦通常裁判所は，長い間，因果関係の証明がない場合も損害賠償法上の契約適合を認めていた。もっとも，この根拠は明確には示されていない 119 。
２）算定方法旧472条（新441条）を類推適用すると，積極利益の賠償が達成されてしまい不適切である 20 。

S. Lorenz, a. a. O. (Fn. 24), S. 1002.
Grigoleit, a. a. O. (Fn. 12) の概要についてはすでに，藤田・前掲 (注66)「説明義務違反と法解釈方法論」) １頁以下，同「取引交渉過程上の法的責任」533頁
以下，潮見・前掲 (注72) 169頁以下でも紹介されている。
118 Grigoleit, a. a. O. (Fn. 38), S. 598.
119 Grigoleit, a. a. O. (Fn. 12).
120 Grigoleit, a. a. O. (Fn. 38), S. 598.
116

117

32

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原

ホ

ポールマン

１）因果関係
情報提供の相手方にとって耐えられない結果となる場合にのみ，因果関係の必要性が回避される 12 。積極利益の保護は，情報提供の相手方の信頼の方向によって決まるのではなく，保証責任が認められる場合にのみ認められる。なぜなら，「消極的信頼利益」と「積極的信頼利益」の区別は困難であり，また，故意か過失かによって相手方の信頼が増大するわけではないからである。さらに，消極利益に向けられた情報提供義務にもかかわらず ｢積極的｣ 信頼保護が認められる根拠として挙げられている旧463条，旧635条 22 ，新536a条 23 （旧538条）は根拠とはならない。124
２）算定方法旧472条 (新441条) を類推適用すると，信頼利益の隠れ蓑の下で買主が履行利益を保持することになってしまう 25 。したがって，損害賠償の具体的な範囲は249条１項によって定まり，耐えられない結果が導き出される場合にのみ249条１項が回避されて，旧472条（新441条）が類推適

André Pohlmann, a. a. O. (Fn. 20), S. 119.
ドイツ民法旧635条 (不履行に基づく損害賠償)
仕事の瑕疵が請負人の責めに帰すべき事由に基づくときは，注文者は，解除又は減額に代えて不履行に基づく損害賠償を請求することができる。
123 ドイツ民法新536ａ条（旧538条）（瑕疵に基づく借主の損害賠償請求権ならびに償還請求権）
１項 第536条に掲げる種類の瑕疵が契約締結の際に存在し，若しくはその後に使用賃貸人の責めに帰すべき事情によって発生したとき，又は使用賃貸人が瑕疵の除去につき遅滞したときは，使用賃借人は，第536条に規定する権利に関わらず，損害賠償を請求することができる。
124 André Pohlmann, a. a. O. (Fn. 20), S. 122ff.
125 André Pohlmann, a. a. O. (Fn. 20), S. 119f; Basedow, a. a. O. (Fn. 95) S. 1030も参照。
121

122

33

法政論叢――第54・55合併号（2012）126

用される 。たとえば，買主は，不適切な情報に基づいて，真の価値が４万ユーロの企業を５万ユーロで購入した場合，情報提供義務違反がな
ければ契約が成立しなかったならば，249条１項により以前あったところの状態が回復されなければならないので，買主は１万ユーロの返還を請求でき，消極利益が賠償される 127 。これに対して，真の価値が売買価格と同額であるか，上回っている場合に，買主が契約の維持を求めるな
らば，249条１項は適用されない。なぜなら，たとえば，買主が，真の価値が４万ユーロの企業を，不適切な情報に基づいて４万ユーロで購入した場合に，249条１項を適用すると，買主には損害が生じていないことになるが，これは妥当ではない。したがってこの場合は，旧472条 (新441条) を類推適用すべきである。
（δ）まとめ不適切な情報提供により契約を締結した場合，情報提供の相手方は，契約解消か金銭賠償を選択して請求することができる。金銭賠償を選択した場合の損害賠償の範囲の確定の際に，情報提供義務違反と損害との因果関係を必要とするか否かという二つの方向が考えられる。
カナーリスは，因果関係の必要性を厳格に捉えずに，因果関係の推定を認める連邦通常裁判所の考えに同意する。これに対し，ティートケに代表される説は，因果関係の必要性を厳格に解し，因果関係の推定を認めない。
因果関係については，249条１項を根拠とする場合には三つの可能性が考えられる。適切な情報提供が行われた場合に，（Ａ）同じ契約が成

126
127

André Pohlmann, a. a. O. (Fn. 20), S. 119f.
André Pohlmann, a. a. O. (Fn. 20), S. 119f.，Medicus, Ansprüche auf das Erfüllungsinteresse aus Verschulden bei vertragsverhandlungen?; FS Hermann Lange,1992,
S. 558; Tiedtke, a. a. O. (Fn. 95) S. 571f.

34

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原立する，（Ｂ）他の契約が成立する，（Ｃ）何の契約も成立しないという可能性である。この証明が困難なために，因果関係の推定が行われる。
因果関係の推定を認める説は，情報提供の相手方が被害を被っていることを前提とし，原則（Ｂ）であるとする。
損害賠償の具体的な範囲については，カナーリスに代表される，瑕
疵担保責任の減額規定である472条 (新441条) を類推適用して損害額を算定する説と，ティートケに代表される，合意された金額と真の価値との差額を損害とする説がある。エメリッヒ，ローレンツ，シュトル，
ヴィーデマン，グリゴライトはカナーリスの説と同様の主張である。
損害賠償の具体的な範囲の確定のもう一つの可能性として，仮定的価
値と真の価値との差額を損害とすることがある。学説においてはこの算
定方法は例外的にのみ認められるとされ，情報提供義務者に悪意がある場合に認める説と，情報提供義務者の保証があった場合にのみ認められるとする説がある。これらは，瑕疵担保責任の場面で展開されてきた保証責任という考え方を用いることにより，過失によらない損害賠償責任を認めて履行利益の賠償まで認める。
（ⅲ）契約履行①

従来型
効果として契約履行が導かれる法的根拠としては，契約解釈，表示責

任，保証責任がある。不適切な情報提供がなされた場合，その内容が契約解釈によって契約の内容として認められれば，当該契約の給付として情報提供の内容の実現がなされうる。不適切な情報提供という表示が契約の合意の内容となっている場合にも，当該契約の給付として表示内容の実現が認められうる。不適切な情報提供により保証契約が成立したと認められれば，当該保証契約に基づき情報提供の内容の実現を求めうる。

35

法政論叢――第54・55合併号（2012）②

代替型
契約履行そのものが認められない場合にも，情報提供義務違反を理由として契約締結上の過失責任に基づく損害賠償が認められる場合がある。
その際に，場合によっては，損害賠償を通じて結果として契約が履行されたのと同等の経済的地位が回復される。
（ⅳ）条項排除①

従来型
効果として条項排除が導かれる法的根拠としては，契約解釈がある。

契約条項に関して不適切な情報提供がなされた場合，契約解釈により当該条項が契約内容とならないと認められれば，当該条項が排除された契約が成立する。
②

代替型
条項排除そのものが認められない場合にも，情報提供義務違反を理由として契約締結上の過失責任に基づく損害賠償が認められる場合がある。
その際に，場合によっては，損害賠償を通じて結果として情報提供の対象となった条項が排除された契約が成立したのと同等の経済的地位が回復される。
（ⅴ）まとめ効果として損害賠償・減額，契約履行，条項排除が認められうる。契約履行と条項排除については，それ自体が認められる場合のみではなく，損害賠償を通じて，契約履行や条項排除が認められたのと同等の経済的地位が回復されるものもある。その際には，契約締結上の過失が根拠とされる。損害賠償を通じた実質的な契約履行や条項排除の損害賠償の範囲の算定の際には，損害賠償・減額型での見解が用いられる。
36

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原

第三款

まとめ

契約交渉過程において一方の不適切な情報提供によって相手方が想定していなかった契約が成立したが，相手方が当該契約関係の維持を求めている場合において，従来の制度では適切な解決が導き出されていない部分について，情報提供義務を通じて解決がなされている。その際に，契約締結上の過失責任に基づいている。
第四節

ドイツ法のまとめ

第一款

情報提供義務

情報提供義務の効果を考えるさいには，民法典の総則，不法行為，債権総則と様々な分野が関わる。つまり，総則では意思表示の有効性のみが扱われて，不法行為法では賠償請求権の要件のみが示され，債権総則で一般的に，損害賠償請求権の範囲と内容が述べられているからである。
情報提供義務とは，一方当事者が自発的に，相手方の意思決定の際に28重要となる事情を提供すべき義務である 。通常の取引における考慮の下で，相手方が誠実な方法での情報提供を期待しても良い場合に，信義129

誠実の原則に基づいて情報提供義務が認められる 。情報提供義務違反により，有効であるが不利な内容の契約が成立した場合，契約締結上の過失に基づく請求権が生じる 130 。契約締結上の過失に基づいて契約の解13消まで認められるか否かについては争いがある 。契約交渉過程におけ
Palandt/Heinrichs, a. a. O. (Fn. 14),§242, Rdn. 37; Münch/Roth, 2. Auﬂ., 1985,§
242, Rdn. 260. 日本法における情報提供義務概念に関しては，第二章第一節（山形大学法政論叢47号８頁）を参照。
129 BGH NJW1989, 763, NJW-RR 1991, 439; Palandt/Heinrichs, a. a. O. (Fn. 14),§123, Rdn. 5 und§242, Rdn. 37.
130 Palandt/Heinrichs, a. a. O. (Fn. 14),§311, Rdn. 42; Staudinger/Löwisch, a. a. O.
(Fn. 36), Vor§275, Rdn. 94.
131 Palandt/Heinrichs, a. a. O. (Fn. 14),§311, Rdn. 42では，過失の場合にも契約解消を認めている。
128

37

法政論叢――第54・55合併号（2012）

る情報提供義務違反については，積極的に誤った提供をすることと，必要な情報を提供しないことが考えられる 32 。双方の義務違反は明確に境33

界付けられるわけではない 。
情報提供義務の対象となる情報については，事実に関する情報と，事実に基づいて出された予測に関する情報とが考えられる。
提供すべき情報ではない場合であっても，事実についての誤った情報
134

提供は契約締結上の過失となる 。誤った情報提供が行われた場合，適切な情報提供がなされていたならば存在するであろう状態が回復されな
35ければならない 。一方，誤った情報提供の内容が真実であったならば存在するであろう状態が回復されるか否かは問題となる。情報提供義務者が内容の正当性について保証を与えていた場合にのみ損害の算定の根36

拠となるとする説がある 。
また，各々の当事者は原則として，自分自身で契約締結の意思決定に
37

必要な情報を入手しなければならない 。しかしながら，当該情報が提供されなかったことにより契約目的が挫折されうる場合 138 や，契約締結

Grigoleit, a. a. O. (Fn. 38), S. 599; Palandt/Heinrichs, a. a. O. (Fn. 14),§242, Rdn.
37.
133 Giesler/Nauschütt, Das vertragliche Haftungssystem beim Franchising, BB2003,
435.
134 Grigoleit, a. a. O. (Fn. 38), S. 599; S. Lorenz, a. a. O. (Fn. 24), S. 412ff; Palandt/
Heinrichs,a.a.O.(Fn.14), §311, Rdn.42; BGH NJW-RR1997,144; Soergel/Wiedemann,a. a. O. (Fn. 36), Vor §275 Rdn. 114ff.
135 Palandt/Heinrichs, a. a. O. (Fn. 14), Vor§249, Rdn. 17; BGH116, 214; NJW1981,
1035; NJW-RR1996, 828; Düsseldorf, NJW-RR1995, 1312
136 Palandt/Heinrichs, a. a. O. (Fn. 14), Vor§249, Rdn. 17; BGH116, 214; NJW1998,
982.
137 Grigoleit, a. a. O. (Fn. 38), S. 599; Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspﬂicht, 1989; S. Lorenz, a. a. O. (Fn. 24), S. 416ff; Soergel/Widemann, a. a. O.
(Fn. 36), Vor §275 Rdn. 155ff. und 265.
138 BGHZ114, 87 (90f.).
132

38

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原について重要な意義があることを認識できる事情 139 については情報提供義務が認められる 40 。事実の黙秘は，信義誠実の原則に基づいて情報提供義務が認められる場合にのみ契約締結上の過失となる 4 。
第二款

情報提供義務違反の効果の相違

情報提供義務違反が認められる場合には，契約締結上の過失に基づく責任として，契約調整が認められる。ドイツの学説においては，契約調整の内容として，提供された情報の内容を考慮して損害の範囲を確定する考え方，すなわち，損害の算定の際に仮定的価値を用いる見解がある。
一方，提供された情報の内容を全く考慮せずに，客観的な価格との差額で損害の範囲を確定する見解もある。
（ⅰ）客観的にのみ判断したもの
情報提供義務違反が認められている場合において，損害の算定の際に売買価格と真の価値のみを考慮する見解がある。義務違反の有無を判定する際に，情報提供義務の内容は重要となってくるが，効果を考える際には，情報提供義務の内容を全く考慮しないと言える。
（ⅱ）当事者の期待を含んだもの
これに対し，義務違反の有無を判定する際だけではなく，効果を考える際にも，情報提供義務の内容を考慮する見解がある。すなわち，情報提供義務違反が認められる場合に，不適切な情報提供によって相手方が抱いた期待を損害賠償の算定の際に考慮する見解である。

S. Lorenz, a. a. O. (Fn. 24), S. 417ff; Fleischer, Vertragsschlußbezogene Informationspﬂichten im Gemeinschaftsprivatrecht, ZEuP 2000, 772 (785f.).
140 Grigoleit, a. a. O. (Fn. 38), S. 599.
141 Palandt/Heinrichs, a. a. O. (Fn. 14),§311, Rdn. 42.

139

39

法政論叢――第54・55合併号（2012）

第四章

日本法への示唆

第一節

序第一章で述べたように，本稿の具体的な目的は次の三点である。第一は情報提供義務が機能する範囲を明らかにすること，第二にはその範囲
内での情報提供義務の効果を統一的に導くこと，第三は従来の制度の根底には情報提供義務があることを明らかにすることである。
本章では第二節において，第一および第二の目的に関する結論について述べ，次いで第三節において第三の結論について述べる。
第二節

情報提供義務の機能する範囲と統一的効果

本節では，第一の情報提供義務の機能する範囲と第二の統一的な効果について，求められている効果によって三つに分類して考察する。
ドイツ法の分析により，「当事者の期待を含んだもの」と「客観的にのみ判断したもの」という視点が得られた。前者は個々の当事者の事情を個別的に考慮するものであり，後者は当事者の事情は考慮せずに類型的に判断するものである。本節では損害賠償・減額型，契約履行型，条項排除型の各々の効果において日本法での従来の問題点を指摘し，ドイ
ツ法の考察によって得られた上記視点に基づき，ドイツ法における解決方法を紹介する。
第一款

損害賠償・減額型

契約履行型，条項排除型では，契約解釈などの手法を通じて当事者の期待が法的効果の画定の際に考慮されるが，契約前の情報提供義務違反に基づく損害賠償の算定に際して，「当事者の期待を含んだもの」，すな
わち，情報提供義務者によって生じた相手方当事者の期待は，日本法に42

おいてはほとんど考慮されてこなかった 。
日本法に関して，法的理論としては，損害賠償額の算定の際の法的根40

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原拠が明確ではないことが問題となる。また，実質的な解決としても，損害賠償が求められている事例においては，情報提供義務違反が認められた場合であっても，せいぜい慰謝料請求が認められるだけの場合が多い
ことが挙げられる。減額的な損害賠償が認められる場合もあるが，法的根拠は明確ではない。
ドイツ法においては，必要な情報が提供されなかったり，誤った情報が提供されたという不適切な情報が提供された場合には，情報提供の相手方は当該契約を高すぎる対価で締結したことを前提とする。そして損
害賠償額は情報提供されるべき当事者の期待を含んだものを考慮して算定される。その際に，瑕疵担保責任の減額規定の類推適用により，減額的な損害賠償を認める。
この規準は企業売買契約において用いられていたがその後他の売買契約へと広がった。さらに使用貸借売買契約，請負契約，消費貸借契約へも広がっている。
積極的に誤った情報を提供することが情報提供義務者の保証にあたる
場合，あるいは，悪意の場合には，情報提供されるべき当事者が期待した通りの契約が成立したのと同様の状態が履行利益の賠償によって回復される。

金井高志は，フランチャイザーによる指導・援助に関する説明に基づき，フランチャイジーが期待していたノウハウに関する指導・援助内容と実際にフランチャイズ契約締結後にフランチャイザーから提供されたノウハウに関する指導・援助内容に相違があった場合，フランチャイザーの指導・援助内容が，単にフランチャイジーの主観的な期待に沿わなかったものであるとしても，この点は法的には問題とならない，とする裁判所の判断の傾向があるとしている（金井高志「フランチャイズ・システムにおけるノウハウおよび指導・援助に関する紛争の判例分析(3)」判タ1131号84頁 (2003))。

142

41

法政論叢――第54・55合併号（2012）

第二款

契約履行型

ドイツ法において，相手方が期待した内容での契約の成立が，情報提供義務違反を理由として認められることはない。しかしながら，誤った情報が提供された場合には，契約締結上の過失に基づく損害賠償を通じて，相手方が期待した契約が履行されたのと同等の経済的地位が回復されている。日本法においては情報提供業務違反に基づく損害賠償はドイツ法と同様，認められるが，期待した契約が履行されたのと同等の経済的地位を損害賠償を通じて回復するという視点は欠けている。これはドイツ法と日本法の損害賠償の範囲の画定方法の違いからくるのであろう。
さらに保険契約においては，ドイツ法では保険法上の信頼責任の慣習制度により，契約条項について情報提供懈怠があった場合にも説明がなされなかった条項がない保険による保護が認められている。
第三款

条項排除

条項排除が扱われているのは，保険契約の裁判例のみである。日本法においては，契約条項に関する情報提供義務違反があったが，契約解釈を通じた条項排除が認められない場合には，情報提供の相手方の信頼が保護される余地はない。ドイツ法においては，保険法上の信頼責任と契約締結上の過失責任に基づいて，情報提供の相手方の信頼が保護されて
いる。
第四款

考察

本節では，情報提供義務が機能する範囲を明らかにすること，その範囲内での情報提供義務の効果を統一的に導くことという二つの目的について論じた。第一は，瑕疵担保責任，取引的不法行為責任などの従来の制度が用いられる範囲を各々明らかにし，従来の制度では救済しきれな
い範囲においては情報提供義務を通じた解決が適切であることを明らか
42

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原にすることである。第二は情報提供義務違反の効果を導く根拠を明確にし，効果の具体的な範囲を明らかにすることである。
第一の目的に関して，情報提供義務の対象による区分が重要な役割を果たす。すなわち，情報提供の対象（契約目的・周辺・対価）により適用される制度が異なるからである。
第二の目的である情報提供義務違反の効果は，各契約類型によって異なる。さらに，情報提供義務者の態様も，契約類型ごとに差がある。売買契約においては態様としては情報提供懈怠，誤情報提供の両方が問題となり，情報提供懈怠のみの場合には減額的な損害賠償が認められ，積極的に誤った情報が提供された場合には，情報提供の相手方が望んだ契約の履行が認められたのと同等の地位が回復する余地がある。
保険契約においては態様としては情報提供懈怠のみが問題となる。説
明がなされず，情報提供の相手方が契約内容になっていないと信頼していた条項を排除した契約に基づく履行請求が認められている。フラン
チャイズ契約においては，契約締結の意思決定に重大な影響を与える売上・収益性予測について誤った情報が提供されることが問題となる。提供された情報の内容に基づいた契約の履行が認められることはないが，経済的に同等の地位の回復が損害賠償を通じて認められうる。
雇用契約においては，賃金に関して誤った情報が提供された場合に，その内容に基づいた契約の成立は認められないが，説明された賃金額と実際に受け取った賃金額の差額が損害と認められ，結果として，情報提供の内容に基づいた契約が成立したと同等の経済的地位が回復されている。
いずれの契約類型においても，既存の法制度が否定される場面においては，契約締結上の過失責任に基づいて効果が導き出されている。

43

法政論叢――第54・55合併号（2012）

第三節

従来の制度の根底にある情報提供義務

第一款

損害賠償・減額型（ⅰ） 従来の問題点とドイツ法からの示唆①

瑕疵担保責任

日本法における解決方法
不適切な情報提供が売買目的物の性質に関わる場合には，瑕疵担保責

任が認められうる。売買目的物の周辺事情に関わる場合にも瑕疵担保責
任が認められうるかどうかについては，争いがある。瑕疵担保責任における瑕疵が何を意味するかについては，契約上予定された性質を規準に考えるという，いわゆる主観的瑕疵概念が通説および下級審裁判例ではとられている。さらに主観的瑕疵概念を媒介として，売買目的物の周辺事情であるいわゆる「環境瑕疵」をも，「瑕疵」に取り込んでいく傾向がある 43 。
瑕疵担保責任が認められた場合，善意の買主は常に損害賠償を請求でき，契約の目的を達成することができない場合には契約を解除できる（民566条）。この際に認められる損害賠償の範囲については，信頼利益に限られるとするのが通説である。ドイツ法と同様に，売主に過失がある場合あるいは売主による品質保証を認定しうる場合には履行利益の賠償も請求できるとする説もある。
一方，瑕疵担保責任について契約責任説を採り，民416条によって損害の範囲を決定すべきとする説もある。この場合，無過失責任であることを考慮して，瑕疵による価格の下落に対応した賠償責任のみを認める。
ただし，瑕疵担保責任に基づく場合には，債権一般の10年の消滅時効の他に，瑕疵を知った時から１年という期間制限がある（民566条３項）。

143

広中俊雄・星野英一編『民法典の百年III～389頁 [潮見佳男執筆] 。

44

個別的観察(2)債権編』(1998) 388

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原ドイツ法における解決方法



不適切な情報提供が売買目的物の性質に関わる場合には瑕疵担保責任が認められうる。売買目的物の性質以外に関わる場合にも瑕疵担保責任が認められる余地があるが，契約締結上の過失責任による解決がなされている。瑕疵担保責任が認められた場合，解除，損害賠償の他に，代金減額請求権が認められる（ド民旧472条（新441条）。なお，瑕疵担保責
任特有の短期期間制限がある。
②

取引的不法行為

日本法における解決方法
取引的不法行為が問題となる事例群においては，事実行為によって完

全性利益侵害が侵害されているのではなく，取引行為によって取引そのものに関する経済利益が侵害されている。その事例群は大きく分けて，①無権限取引，②契約交渉の破棄，③不当な勧誘行為の三類型になる 44 。
本稿が想定している事例においては契約交渉過程での情報提供が問題となっているので，③類型に属する。
（α）特別法による解決
不適切な情報提供によって締結した契約が金融商品販売業者等との金融商品の販売契約である場合，金融商品販売法が適用される。本稿の対象である当事者が望まなかった契約の締結に関連するものは，リスク等に関わる重要事項の説明をしなかった場合（３条），金融商品の販売に係る時効について断定的判断を提供した場合（４条）に，過失の有無を問わず損害賠償が認められ（５条），損害額が元本欠損額と推定（６条）

144

山本 敬三「取引関係における違法行為をめぐる制度間競合論 ―総括」ジュ
リスト1097号116頁 (1996) 116頁。

45

法政論叢――第54・55合併号（2012）

されている点である。
金融商品販売においても，民法により個別の消費者の救済がはかられる。たとえば，金融商品販売業者がリスク等に関わる重要事項を一応は説明したが，当該顧客が知識や経験不足等により重要事項を理解していないことを知り，または，知りえたにもかかわらずそれ以上の説明をせずに損害を与えると，民法による信義則に基づく情報提供義務違反を問われる可能性が十分にある。
（β）民法上の処理
契約の拘束力の否定を認めず，したがって金銭の返還を認めない場合に，損害賠償の請求という形で実質的に支払った金額の取り戻しを認めることは，一方で契約の有効な成立を妨げる事情の存在を否定しつ
つ，他方で契約を成立させるための勧誘行為を違法と評価することにな
り，評価レベルでの矛盾が生じるのではないかという疑問が提示されている。しかし，一部無効，一部取消し，一部解除を原則として認めない
ため，公序良俗，詐欺・錯誤などの法律行為法は，契約履行権の成立を認めるか否かという形でのオール・オア・ナッシングの解決手段のみであるため，たとえば詐欺の場合には，いったん成立した契約の取消しを認めるにあたっては，単なる過失ではなく，故意を求めるという形で契約当事者間の利益の均衡をはかっている。さらに，多様で複雑な取引に関して，不法行為責任の際に考えられるような一般法上の，誰にでも平均的に妥当する義務を考えることは難しい。
ドイツ法における解決方法



不適切な情報提供が詐欺の要件を満たす場合には，ド民823条２項

45に基づき，情報提供の相手方に損害賠償請求権が認められる。損害賠償の範囲については，因果関係に関するド民249条１項により，情報提供46

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原

義務違反がなければ存在するであろう状態の回復が信頼利益として認められる。さらに，ド民旧463条と旧480条２項による契約上の担保請求権の要件を満たしている場合，すなわち，売買契約において目的物の瑕疵を売主が悪意で黙秘していた場合には，履行利益の賠償が認められる。
③

債務不履行責任の拡張(契約締結上の過失)

日本法における解決方法
契約締結上の過失に基づく責任については，債務不履行責任と考える説が多い。この場合に，効果としては，契約類似の責任なので信頼利益のみとする説と，通常の債務不履行責任と同様に履行利益まで認める説とは拮抗している。損害の算定について，広義の付随義務の違反を理論的に不完全履行の一部であるとしてその中に取り込むか否かの問題はあるが，民415条（の適用または類推適用）の債務不履行の中で処理をし，損害賠償の範囲については民416条で判断する説と，契約締結上の過失の類型ごとに適切な賠償範囲も変わるとして類型ごとの責任範囲を確定すべきとする説がある。
契約締結上の過失の責任として把握される紛争例が多様になってきているので，契約締結上の過失理論を規範化する必要はなく，個別的な事例について異なる適用法理を明確にしてゆく方が有益であるとする主張

145 ドイツ民法823条 (損害賠償義務)
１項 故意又は過失により他人の生命，身体，健康，自由，所有権又はその他の権利を違法に侵害した者は，その他人に対し，これによって生じた損害を賠償する義務を負う。
２項 他人の保護を目的とする法律に違反したものも，前項と同様である。法律の内容によれば過失がなくとも生ずる場合には，賠償義務は，過失があるときに限り生ずる。

47

法政論叢――第54・55合併号（2012）

も多い 46 。
ドイツ法における解決法



詐欺による不法行為や瑕疵担保責任が認められない場合でも，契約締結上の過失責任は認められる。すなわち，単なる過失によって誤った情報が提供されたり，必要な情報が提供されなかった場合には詐欺の要件を満たさず，不法行為に基づく損害賠償は認められない。また，不適切な情報提供の内容が売買目的物の性質に関わっていない場合には，瑕疵
担保責任は認められない。この場合においても，契約締結上の過失責任は認められうる。
契約締結上の過失責任に基づく損害賠償の範囲については，ド民249
条１項に基づいて，適切な情報提供があった場合の状態が回復されるとする説がある。一方で，瑕疵担保責任の効果としての減額の規定である
ド民旧472 条(新441条)を類推適用して損害賠償額を確定しようとする説もある。
（ⅱ）根底にある情報提供義務
以上のように，契約交渉中に一方当事者によって不適切な情報提供が行われた結果，相手方が想定していなかった契約が成立し，損害賠償が求められる場合に関連する制度としては，瑕疵担保責任，取引的不法行
為，契約締結上の過失がある。瑕疵担保責任，取引的不法行為の要件を

146

円谷・前掲 (注88) 29頁，106頁以下。円谷説の詳細については，第二章第二節第二款(ⅰ)①（山形大学法政論叢47号31頁）参照。たしかに，契約締結上の過失を規範化して，統一的な要件・効果を明確にすることは難しいであろうが，
しかしながら，現在，契約締結上の過失として問題となる事例群についての類型化については，無効型，契約交渉破棄型，有効型の三分類とするという共通の認識があるので，各類型ごとに統一した要件・効果を明確にすることは可能なのではないか。

48

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原

満たさない場合においても，契約締結上の過失による保護が認められる場合がある。さらに，これらは各々独立した制度であるが，それらの制度が本稿で想定している事例，つまり，契約交渉中の不適切な情報提供の事例と関わる場合には，要件・効果などの面について情報提供義務が関わっているといえるのではないか。
各々の制度において，検討を試みる。
①

瑕疵担保責任売買の目的物そのものの瑕疵が認められる場合には，情報提供義務は関連しない。売買目的物の周辺事情の瑕疵の有無を判断する際に，情報提供義務が関連する。例えば，不動産の売買契約において，周辺に不都合な施設が存在する場合，その存在が契約締結の意思決定を左右するよ
うな事情であるならば，それは「隠れたる瑕疵」にあたる可能性がある。
つまり，目的物の周辺事情についての情報提供義務違反があった場合には，瑕疵担保責任が認められうるといえる。
②

取引的不法行為
保護法益に関して，情報提供義務が関連する。すなわち，情報提供義務違反により生じた，契約の相手方の契約成立への期待もしくは成立した契約を通じて将来獲得されることが予想される利益への期待が，保護法益となり，この当事者の期待利益を侵害する行為を不法行為の対象となる 47 。保護法益を自己決定権とする場合においても，情報提供義務違反を通じて自己決定をされたことを不法行為として認定しているといえる 48 。
③

契約締結上の過失契約締結上の過失責任と情報提供義務は密接な関係にある。情報提供義務違反が契約締結上の過失となり，損害賠償が認められる。
49

法政論叢――第54・55合併号（2012）（ⅲ）まとめ損害賠償と減額が効果として認められる法制度としては，瑕疵担保責
任，取引的不法行為，契約締結上の過失がある。これらの制度は密接に関連している。瑕疵担保責任，取引的不法行為の要件が満たされない部分は，契約締結上の過失責任によってカバーされる。また，瑕疵担保責任の規定が取引的不法行為や契約締結上の過失責任の損害賠償の範囲の算定の際に類推適用されうる。
情報提供義務概念は，瑕疵担保責任，取引的不法行為，契約締結上の過失の各法制度と関連があるといえる。
第二款

契約履行型

（ⅰ）従来の解決法とドイツ法からの示唆
①

契約解釈



日本法における解決法
契約解釈の際に債務の内容と契約の内容の異同が問題となりうる。債

務の内容とは給付義務の内容であり，契約の内容とは当事者間の合意の49内容であるといえる 。両者を区別する説もあるが，区別しない説が一50般である 。
契約における動機が契約内容と評価される際には，規範的解釈による
潮見佳男「規範統合の視点から見た損害論の現状と課題(1)(2)」奥田昌道編『取引関係における違法行為とその法的処理―制度間競合の視点』(1996) 9 頁
以下。
148 錦織成史「取引的不法行為における自己決定権侵害」奥田昌道編『取引関係における違法行為とその法的処理―制度間競合の視点から』(1996) 64頁以下。
149 湯川益英「契約規範として成立する契約準備交渉段階の説明義務－契約規範と契約における動機の保護・覚書(1)」山梨学院大学法学論集49号 (2003) 79頁。
150 区別する説として，中松纓子「契約の再構成についての覚書」判タ341号22頁以下，区別しない説として奥田昌道編『注釈民法(10)』(1986) 399 頁[北川善太郎執筆]がある。
147

50

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原

給付義務・給付結果の拡張がなされるが，その際には，両当事者が，お互いに意思疎通のための義務を尽くしたか否か，誤った意味の結合をしたのはどちらかが究明され，その結果，一方当事者のみに原因があることになれば，その者の責任において，相手方の付与した意味での契約が成立する，という理論が前提となる。つまり，規範的解釈論は，契約の準備交渉段階において交渉当事者に意思疎通のための義務違反がなかったか否かを，実際には一つの判断基準としつつ，事後的かつ形式的に，それを給付義務違反の有無の評価に反映されるのである。
要するに，契約における動機が契約内容と評価される際には，実質的には契約の準備交渉段階における交渉当事者のあるべき行為義務が考慮され，そうして，それは契約規範として評価されてあるのである。
したがって，伝統的な給付義務・給付結果概念の柔軟な適用によってなされ得る契約の動機の保護を，契約準備交渉段階における契約規範の設定という新たな法理論をもって構成することには，事態の真相をより正確に把握しうる点で大きな意義があると考える。
ドイツ法における解決法



契約締結過程において一方の不適切な情報によって，相手方が想定していなかった契約が成立した場合には，両当事者間でいかなる合意がなされていたのかを確定する必要がある。その際に契約締結過程における当事者の態様についての規範的な判断に基づいて，契約の解釈が行われる。その結果，提供された誤った情報が契約内容として認められる，あるいは，提供されなかった必要な情報が契約内容から排除されると認められれば，相手方が想定していた契約が成立することとなる。

51

法政論叢――第54・55合併号（2012）

②

表示責任



日本法における解決法
表示責任における表示とは，①明示または黙示の表明，かつ，②交渉

相手方に期待を生じさせるものである 51 。現代私法においては，自己決定原理を補完する役割として信頼責任・表示責任が重要であり，特に，
交渉相手方が未経験者など，相手方に保護必要性がある場合には信頼原理が重視される 52 。
表示責任の代表的な論者である藤田寿夫は，本稿で問題としている契約は有効に成立したが，不利な内容の契約を締結させられた事例における表示責任について，当事者に自己責任を負わせる決定の前提を作りその決定の予見できない結果から当事者を守る機能と，専門知識・経験等により当事者間に交渉能力に関して著しい差がある場合に，取引上有利な地位にある当事者に，契約締結に際して配慮的援助を要求し，劣弱な当事者の不合理な決定を利用させないようにする機能の二つがあるとする 53 。表示責任によって直接的に何らかの効果が生じると考えているのではなく，当事者の一般的給付期待を保護する根拠として考えている 54 。
そして具体的に，契約は有効に成立したが不利な内容の契約を締結させられた場合には，情報提供義務違反がある場合には表示への信頼に契約
類似の保護が与えられ，あるいは，賠償責任が認められるとしている 55 。
ドイツ法における解決法



誤った表示がなされたが，表示受領者は表示者の実際の意図を認識し

151
152
153
154
155

藤田・前掲 (注66) ３頁。
藤田・前掲 (注66) 287頁。
藤田・前掲 (注66) 244頁。
藤田・前掲 (注66) 287頁以下。
藤田・前掲 (注66) 266頁。

52

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原ていたという場合において，契約からの利益を保持することが表示者保護となるという観点から，錯誤取消を認めずに契約締結上の過失責任によるとする。契約締結上の過失責任による損害賠償の範囲として，場合によっては履行利益の賠償にまで至る信頼利益に賠償を認めればよいとされている。
③

保証責任

日本法における解決法
保証責任は帰責事由として過失を補完するものである。したがって，保証の存在が認められれば，ただちに効果が生じるといえる。保証責任が問題となる場合に，同時に瑕疵担保責任が問題ともなりうる場合が多い 56 。
保証責任の根拠は，当事者の保証をしようという意思に求められる。
これに対し，情報提供義務は相手方に対する信頼にその根拠が求められ，過失により義務を怠った場合に，法的救済が認められる。
ドイツ法における解決法



保証は，法的には三種考えられる。第一は，売買契約の瑕疵担保責任を導き出す性質保証である。この場合の効果は損害賠償となる。第二は独立の保証である。第三は，性質保持期間のような，その中間に位置する物の瑕疵担保責任を修正したいわゆる独立していない保証契約である。
独立の保証が認められる場合には，保証契約に基づき契約履行がなされる。

156

保証責任と瑕疵担保責任の関係の指摘については，第二章第二節第二款1(1)(b)（山形大学法政論叢47号31頁）参照。

53

法政論叢――第54・55合併号（2012）（ⅱ）根底にある情報提供義務①

契約解釈
契約締結過程において説明した内容を契約解釈を通じて契約内容に取り込む際にも，情報提供義務違反の存在，情報提供の内容が考慮される。
たとえば，労働基準法上の労働条件明示義務の違反がある場合で，契約関係の維持を求める場合には，これについての十分実効的な制裁がないことを考慮して，契約内容の確定において使用者，つまり情報提供義務者に不利益な解釈準則を定立すべきであるという。
規範的契約解釈によって考慮すれば，契約締結過程での故意・過失が契約内容の確定と相互に連関するという主張がある 157 。これによると，契約締結過程での情報提供義務違反が規範的契約解釈の際に考慮すべき
重要な要素となるといえる。
また，補充的契約解釈と任意法規との関連について，前者は主観的で後者は客観的であるという視点だけでなく，前者は個別的で後者は典型的であるという視点も必要だとする説がある 58 。補充的契約解釈が主観的であり個別的であるとすると，当事者の主観を重視して個別的な解決を導きだそうとする情報提供義務と共通の面があるといえる。
②

表示責任
表示責任においては，表示の内容と情報提供の内容が同視されている。

このように，表示責任論においては，明示的・黙示的表示および不告知といった表示を法的レベルでとらえて，ある一定の効果を生じさせるた
めに情報提供義務の概念を媒介にしている。しかしながら，情報提供義

157
158

湯川・前掲 (注149) 79頁。
山本敬三「補充的契約解釈 － 契約解釈と法の適用との関係に関する一考察(5)」法学論叢120巻３号 (1986) 39頁。

54

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原務から直接的に効果を導き出す方がより論理的に明快なのではないか。
また，表示責任論では，法的に保護されるべき表示が存在する場合には（何らかの法制度を通じて）一定の効果が生じ，その存否については個々の事例ごとに考慮される。これに対し，情報提供義務論では，義務の存否については契約ごとに類型化して考え，義務違反については個々の事例ごとに考慮するという２段構造になることにより，法的安定性がありかつ，適切な解決を導くことができるのではないか。
③

保証責任
売買目的物についての情報提供の内容が性質保証と認められる場合には，損害賠償が認められる。損害賠償ではなく契約履行を導き出す独立した保証契約は，情報提供義務を補完するものであるといえる。保証契約が保証するという意思を根拠とするのに対し，情報提供義務は当事者間の信頼を根拠としている。また，保証責任は過失責任を補完するものと理解されているからである。
（ⅲ）まとめ
契約履行を導き出す法制度としては，契約解釈，表示責任，保証責任がある。保証責任と情報提供義務はお互いを補完する関係になっている。
契約解釈と表示責任においては，情報提供義務の有無が重要な役割を果たしているといえる。
第三款

条項排除型

（ⅰ）従来の解決法とドイツ法からの示唆
条項排除を導き出す法制度は契約解釈のみである。契約解釈について
は契約履行型で述べたので，ここでは簡単に説明する。
契約締結過程における不適切な態様によって，情報提供の相手方が想55

法政論叢――第54・55合併号（2012）

定していなかった条項が内容に含まれた契約が成立したと見える場合に，実際にはどのような契約が成立したのかを確定する必要がある。日本法においては，学説上は契約解釈により条項が排除された状態での契約の成立を認められているが，裁判例においてはほとんど認められていない。
ドイツ法においては，保険契約において，契約締結上の過失による損害賠償を通じて，契約上の保護が認められている。
（ⅱ）根底にある情報提供義務
契約履行型と同様に，条項排除を導き出す契約解釈においても，情報提供義務は密接に関連する。また，契約解釈によって条項排除がなされない場合にも，情報提供義務違反による契約締結上の過失に基づき，条項が排除された状態での契約上の保護が，保険契約において認められて
いる。
第四款

まとめ

本節では，従来の制度と情報提供義務概念の関連を明らかにするという目的に関して論じた。契約締結過程において不適切な情報が提供されたという類型においては，従来の制度においても情報提供義務が重要な役割を果たしていることが明らかになった。
第四節

結語

情報提供義務が機能する範囲を明らかにすること，その範囲内での情報提供義務の効果を統一的に導くこと，従来の制度の根底には情報提供義務があることという三つの目的を達成するために，本稿では四つの区分を用いて論じた。その１は，効果による区分である。すなわち損害賠
償・減額，契約履行，条項排除の三つの区分である。これは第一から第三の目的の全てと関連する。その２は，情報提供の対象による区分であ56

当事者が望まなかった契約の適正化と情報提供義務（３）――小笠原る。価格，契約の目的(物又はサービス)，契約の周辺事情の三つの区分である。これは範囲を明らかにするという第一の目的と関連する。その３は，情報提供の態様による区分である。必要な情報を提供しないこと，
誤った情報を提供することの二つの区分である。これは効果を明らかにするという第二の目的と関連する。その４は，問題となる様々な制度による区分である。瑕疵担保責任，取引的不法行為，契約締結上の過失，表示責任，保証責任，契約解釈が考えられる。これは，第一の目的，および，従来の制度と情報提供義務概念の関連を明らかにするという第三の目的と関連する。
契約交渉過程で不適切な情報が提供され，情報提供の相手方が想定しなかった契約が成立した場合の契約の適正化において，様々な制度が関連する。当事者が契約関係の維持を求める場合に，民法の規定をそのまま適用するという従来の制度では適切な解決がなされないこともあり，その際に情報提供義務概念を用いることによって，適切な解決がはかれ
るといえよう。
第一の目的について，情報提供義務が機能する範囲は情報提供の対象により画定されることが明らかになった。第二の目的について，情報提供義務違反に基づいて損害賠償をする場合にはドイツにおいては当事者が想定した仮定的な契約の成立が前提とされ，その仮定的な契約を基礎にして損害賠償の範囲が画定される。日本法においてもこのような仮定的な契約の成立を前提として，情報提供義務違反と因果関係のある損害の画定を行うことができるであろう。具体的な損害額算定の際に，ドイツ法においては瑕疵担保責任の減額規定が類推適用される。日本法においては瑕疵担保責任全体に適用される減額規定は存在しないのでドイツ
法における解決法をそのまま適用することはできないが，契約関係を維持した上で割合的減額を通じて損害賠償の範囲を画定するという手法は参考にはなろう。
57

法政論叢――第54・55合併号（2012）

第三の目的について，当事者が望まなかった契約の適正化という場面
において関連していた従来の制度の根底には情報提供義務概念が存在することが明らかになった。
残された問題として，損害賠償額の算定の規準として，ドイツ法のように瑕疵担保責任の減額規定を類推適用する法的根拠を明らかにすることが必要である。その他にも情報提供義務をめぐる議論については，情報提供義務の根拠，個々の事例において情報提供義務違反が認められる要件など，様々な課題が残されている。本稿との関連では，情報提供義務の向けられた方向（契約の成立に向けられているか，契約の履行に向けられているか，完全利益の保護に向けられているか）と，損害賠償の範囲・法的根拠との関連性を明確にすることと，契約関係の維持と契約関係からの離脱との関係を明確にすることを今後の課題としたい。

[付記] 本稿は，平成24年度科学研究員補助金（若手研究（B）課題番号
22730069）の助成による研究成果の一部である。

58

保釈保証金没取請求事件――髙倉

判例評釈

保釈保証金没取請求事件――最高裁判所平成22年12月20日第二小法廷決定――
刑集64巻８号1356頁，裁判所時報1522号７頁，判例時報2102号160頁，
判例タイムズ1339号68頁


髙

倉

新

喜

【事実の概要】被請求人Ａは，平成20年12月24日，詐欺罪により，勾留中で大阪地方裁判所に公訴提起され，平成21年２月25日，保釈保証金400万円の保釈許可決定により保釈されたが，同年６月16日，同裁判所において，懲役２年６月の実刑判決を受けたので，保釈の効力が失われ即日収容された。
しかし，同年６月18日，保釈保証金500万円の再保釈許可決定により再度保釈された。
平成21年６月19日，弁護人が大阪高等裁判所に控訴を申し立てたが，同裁判所は，平成22年１月20日，控訴棄却の判決をした。すなわち，第１審の懲役２年６月の実刑判決が維持されたので，再度の保釈の効力が失われた。このような場合，新たな保釈許可決定がない限り，刑訴法


禁錮以上の刑に処する第１審判決に対し控訴が申し立てられ，再保釈中に控訴棄却の判決があった場合，刑訴法404条によって同法343条が準用されると解するのが判例・通説である。東京高判昭31・２・16高刑集９巻１号97頁（およびこれを括弧内で支持した最決昭31・４・19裁判集刑113号381頁），河上和雄ほか編『大コンメンタール刑事訴訟法［第二版］第８巻』（青林書院，2011年）356-357頁［三好幹夫］，平場安治ほか『注解刑事訴訟法中巻〔全訂新版〕』（青林書院，1982年）911頁［中武靖夫］参照。

59

法政論叢――第54・55合併号（2012）

98条により収容手続がとられるはずであるが，Ａは勾留のための呼び出
しに応じず不出頭であったため，収容されずにいた。
平成22年２月４日に弁護人は上告を申し立てたが，控訴棄却の判決の後の保釈請求は却下されていた。同日Ａは，千葉県内の甲病院に入院した。その後，大阪高等検察庁において，Ａの収容のために，同年２月５日，３月１日，３月５日に，それぞれＡを呼び出したものの，いずれにおいても出頭はなかった。またＡは，その期間内の２月23日に，入院していた病院から外泊した後，病院にも戻らないままとなった。そして，
同年３月５日以降は，Ａの携帯電話が不通となり，Ａからの連絡も途絶
え，所在不明となった。
そこで，大阪高等検察庁において，勾留状に基づき，Ａを収容すべく，所在捜査を行うとともに，大阪地方検察庁に収容指揮の嘱託を行い，大阪地方検察庁においても，鋭意同人の所在を捜査した。その結果，平成22年７月20日，大阪地方検察庁検察事務官が，宿泊していた神戸市内のホテルにおいてＡを発見するに至り，収容指揮書に基づき身柄を確保した上，翌７月21日大阪拘置所に収容した。ところが同日Ａが本件詐欺被告事件について上告を取り下げたことから，同事件は確定した。同年８月６日，Ａに対して刑の執行指揮が行われた。
検察官は，Ａは第１審において懲役刑の実刑判決を受けた後に保釈さ

禁錮以上の刑に処する判決の宣告があると即時に収容できるはずであるが，実務上は必ずしも即時に収容されるとは限らない。中島洋樹「保釈失効後，判決確定前の逃亡を理由とする96条３項に基づく保釈保証金没取の可否」『新・判例解説 Watch』10号（2012年）164頁，村上博信「保釈―裁判の立場から」『新刑事手続Ⅱ』（悠々社，2002年）279頁，小野清一郎ほか『ポケット注釈全書・刑事訴訟法（下）〔新版〕』（有斐閣，1986年）990-991頁，小泉祐康「保釈の取消」『捜査法大系Ⅱ』（日本評論社，1972年）253頁参照。
 刑訴法96条３項による没取の請求をなすべき裁判所は，現に当該本案記録の存する検察庁に対応する裁判所であるとされる（最決昭32・10・23刑集11巻10号2694頁）。

60

保釈保証金没取請求事件――髙倉

れていたが，控訴棄却の判決を受けて保釈が失効した後，実刑判決が確定するまでの間に逃亡していたとして，刑訴法96条３項の適用ないし準
用により保釈保証金の没取を最高裁判所に請求した（保釈保証金没取請
求書の日付は平成22年８月19日）。
本決定は，判決が確定する前に被告人の逃亡が解消した場合の刑訴法
96条３項の適用ないし準用による保釈保証金没取の可否についての最高裁判所の初めての判断である。

【決定要旨】
本件請求棄却（全員一致）。
「刑訴法96条３項は，その文理及び趣旨に照らすと，禁錮以上の実刑判決が確定した後に逃亡等が行われることを保釈保証金没取の制裁の予告の下に防止し，刑の確実な執行を担保することを目的とする規定であるから，保釈された者が実刑判決を受け，その判決が確定するまでの間に逃亡等を行ったとしても，判決確定までにそれが解消され，判決確定後の時期において逃亡等の事実がない場合には，同項の適用ないし準用により保釈保証金を没取することはできないと解するのが相当である。」【評釈】
一

刑訴法96条３項の趣旨
保釈とは，勾留を観念的に維持しながら，保釈保証金を納付させて，不出頭の場合は没取するという条件で威嚇し，被告人を暫定的に釈放する制度である。保釈保証金を失うことによる苦痛によって，被告人が刑事手続から脱出する危険を防止しよう（被告人の出頭を確保しよう）

 田宮裕『刑事訴訟法［新版］』（有斐閣，1996年）257頁，松尾浩也『刑事訴訟法（上）新版』（弘文堂，1999年）208頁。

61

法政論叢――第54・55合併号（2012）とするものである。保釈は，保釈保証金の没取の制度と表裏の関係にあり，保釈保証金の没取の裁判の的確な運用に依存するところが大きい。
保釈保証金の金額は，被告人の出頭の確保に足りる相当な金額でなければならないが，その「出頭の確保」とは，単に審判のための被告人の出頭を確保するだけにとどまらず，将来，刑の執行が必要となった場合のための身柄の確保をも含むと解される。
刑訴法96条３項は，刑の言渡しを受けその「判決が確定した後」の逃亡等を要件として，検察官の請求による保釈保証金の必要的没取を規定しているが，その趣旨は，保釈保証金に刑の確実な執行の担保（刑の確実な執行のための出頭の確保）の意味を持たせることである。本決 横井大三『捜査－刑事裁判例ノート（１）－』（有斐閣，1971年）133頁。
 河上和雄ほか編『大コンメンタール刑事訴訟法［第二版］第２巻』（青林書院，2010年）213頁［川上拓一］，安村和雄「保釈及び勾留の執行停止等」『法律実務講座刑事編第２巻総則（２）』（有斐閣，1953年）298頁。
 岡田良雄「保釈の条件」『捜査法大系Ⅱ』（日本評論社，1972年）243頁，河上ほか・前掲注６・191頁 [ 川上拓一 ]。ただし，このことから直ちに，保釈の前提となる（未決）勾留の目的が，逃亡や罪証隠滅の防止だけでなく，将来の刑の執行の確保をも含むとは考えない。（未決）勾留の目的の中に，有罪を前提とする刑の執行の確保まで含めることは，無罪推定の原則から考えて問題があろう。将来の刑の執行の確保をも含むことに否定的な見解として，田宮裕編
著『刑事訴訟法Ⅰ』（有斐閣，1975年）220頁［豊吉彬］，平場安治編著『刑事訴訟法要論』（日本評論社，1969年）80頁［光藤景皎］，横山晃一郎「勾留に関する諸問題」『刑事訴訟法講座１』（有斐閣，1963年）159頁注５，浦辺衛『刑事実務上の諸問題』（一粒社，1961年）168頁。肯定的な見解として，石丸俊彦
ほか『〔新版〕刑事訴訟の実務（上）』（新日本法規，2005年）602頁，伊藤栄樹
ほか『注釈刑事訴訟法 < 新版 > 第２巻』（立花書房，1997年）16頁［馬場義宣］，
団藤重光『新刑事訴訟法綱要７訂版』（創文社，1967年）391頁注３，河上ほか・前掲注６・22頁［川上拓一］。
 この「刑」は，死刑，懲役，禁錮または拘留と解する（安村・前掲注６・300頁）。
「判決が確定した」とは，①実刑判決の宣告による保釈の失効後にその判決が確定した場合，②保釈取消後保証金没取前に実刑判決が確定した場合，③実刑62

保釈保証金没取請求事件――髙倉

定もこれに従っている。刑の言渡しを受けその判決が確定すれば，その後は刑の執行の段階となるが，同条３項は，この段階において，刑の執行の対象となった者の出頭を確保し，刑の執行を実効的に確保するのである。
刑訴法96条３項は，「判決が確定した後」をさかいに保釈保証金の目的を，審判のための被告人の出頭を確保することから，刑の確実な執行のための出頭を確保することに転化させる規定である。元来，判決が確定すれば，勾留それ自体の効力は失効し，それに伴って保釈も失効し，保釈保証金の存在意義がなくなるはずである（没取されなかった保釈保
証金は，刑訴規則91条１項１号後段により還付しなければならないはずである）。しかし，たとえ保釈の前提となる勾留が判決の確定をもっ判決宣告後に保釈された者についてその判決が確定した場合である。松尾浩也
監修『条解刑事訴訟法 第４版』（弘文堂，2009年）199頁，平場安治ほか『注解刑事訴訟法上巻〔全訂新版〕』（青林書院，1987年）314頁［高田卓爾］，伊藤ほか・前掲注７・138頁［河上和雄］参照。
 最決平21・12・９刑集63巻11号2907頁，小野清一郎ほか『ポケット註釈全書・刑事訴訟法（上）［新版］』（有斐閣，1986年）229頁，田宮裕『注釈刑事訴訟法』（有斐閣，1980年）119頁，香城敏麿「刑訴規則91条２項により前に納付された保証金があらたな保証金の一部として納付されたものとみなされる場合と刑訴法96条３項」『最高裁判所判例解説 刑事篇昭和50年度』（法曹会，1979年）38頁，須田贒「刑執行のための収監後の保釈保証金の没取」『判例タイムズ』296号（1973年）370頁，松尾・前掲注９・199頁，伊藤ほか・前掲注７・138頁［河上和雄］，平場ほか・前掲注９・314頁［高田卓爾］参照。
 安村・前掲注６・300頁。
 高田卓爾『刑事訴訟法〔２訂版〕』（青林書院新社，1984年）164-165頁，伊藤ほか・前掲注７・138頁［河上和雄］，平場ほか・前掲注９・315頁［高田卓爾］。
 しかし，もしも保釈保証金の還付がなされた後で，刑の執行のための呼出しに応じないという事態が生じた場合，もはや刑訴法96条３項により没取する余地はなくなってしまう。そこで，安村・前掲注６・260頁は，刑の執行のための呼出しがあるまでは，「保釈」は，なお存続するもの，したがってその前提

63

法政論叢――第54・55合併号（2012）て失効しようとも，保釈保証金の役割は判決の確定をもって消滅するわ
けではなく，刑訴法96条３項は，「特別の任務を課した規定」として，
あえて保釈保証金を刑の確実な執行のための出頭の確保の目的を果たすために転用するのである。そうであれば，同条３項は特別の規定であって，必ずしも同条２項の没取と同一であると解する必要はない。同条３項の没取と同条２項の没取との間には，もはや財産権剥奪という不利益処分を課すために，準用や拡張的・類推的解釈を認めるほどの理論的な共通基盤は存在しないといえる。

をなす「勾留」も失効しないものと解すべきだと説く（平場安治『改訂刑事訴訟法講義』（有斐閣，1954年）289-290頁も参照）。もっとも，そうであれば，保釈を存続するための観念的な「判決確定後の勾留」すなわち「既決勾留」を観念しなければならない。それでも安村は，保釈保証金が「刑の執行のため」の出頭を確保するものに転化することは認めている（安村・前掲注６・260頁）。
むしろ端的に，判決確定により勾留が失効すると考えた方が明快で合理的ではなかろうか。平場ほか・前掲注９・315頁［高田卓爾］，横井・前掲注５・137頁参照。
 最決昭25・３・30刑集4巻3号457頁（伊達秋雄「保釈中の被告人に対し禁錮以上の裁判言渡のあった場合と保釈保証金返還の要否」『警察研究』23巻10号（1952年）82頁（刑事判例研究会編『刑事判例評釈集第12巻』（有斐閣，1954年）所収）参照）は，禁錮以上の刑の言渡しを受けて保釈が失効しても，保釈保証金は直ちに納付者に返還すべきではないとしている。刑訴規則91条１項２号は，保釈が失効した場合に保釈保証金の還付義務が生じるのは収容後であると規定している。横川敏雄「刑事訴訟規則の一部を改正する規則について」『法曹時報』４巻１号（1952年）52頁参照。
 香城・前掲注10・38頁。
 横井・前掲注５・137頁。青柳文雄『刑事訴訟法通論上巻〔５訂〕』（立花書房，1976年）569頁注ヌ，団藤重光『条解刑事訴訟法（上）』（弘文堂，1950年）194頁も参照。
 大久保隆志「刑事裁判例批評」『刑事法ジャーナル』29号（2011年）141頁注28。
 中島・前掲注２・166頁。

64

保釈保証金没取請求事件――髙倉

二

刑訴法96条３項と同法343条との関係
本件でＡが逃亡した段階では，すでに刑訴法404・343条により保釈が失効していたので，果たしてＡが「保釈された者」（刑訴法96条３項）に該当するか否かが問題になる。しかし，例えば，保釈中の被告人が第１審で拘留の刑の言渡しを受けた場合，勾留の効力は失われず，したがって保釈もその効力を失わないが，判決が確定した後に被告人が逃亡したとき，同条３項によって保釈保証金を没取することができるのに対して，拘留より重い禁錮以上の刑の言渡しを受けた場合には，たとえ逃亡しても「保釈された者」に該当しないため没取できないというのでは，健全な常識に反する。拘留の刑の言渡しを受けた場合と禁錮以上の刑の言渡しにより保釈が失効した場合とを別異に取り扱う合理的な理由はない。実刑判決の言渡し（本件では控訴棄却の判決）により保釈が失効した後は，保釈されている状態にはないが，「保釈された者」に該当すると解するべきである。本決定は，このことを前提にしている。
三「判決が確定した後」に逃亡等が行われた場合
本件とは似て非なる事案として，「判決が確定した後」に逃亡等が行われ，検察官の没取請求の後で裁判所の没取決定の前に収容された場合の刑訴法96条３項の適用の可否の問題がある。
この問題をめぐり高裁判例の中には，「裁判所が保釈保証金没取の決定をする以前に，保釈を許された者が既に収監されている場合には，保釈保証金は右収監とともに，刑の執行を担保する趣旨を失う」として，収容後の没取を否定する判例がある一方，「この場合の保釈保証金は，

 伊達・前掲注14・84-85頁。
 香城・前掲注10・38-39頁。
 大阪高決昭38・２・２大阪高等裁判所刑事判決速報昭和38年１号20丁裏参照。

65

法政論叢――第54・55合併号（2012）

没取の制裁のもとに刑の執行を担保するためのものである」として，収容後の没取を肯定する判例がある。そして最決平21・12・９刑集63巻
11号2907頁は，実刑判決が確定した後に逃亡が行われ，検察官の没取請求の後で裁判所の没取決定の前に収容された事案において，刑訴法96条３項は「保釈保証金没取の制裁の予告の下，…保釈された者が逃亡等をした場合には，［保釈保証金没取の］制裁を科することにより，刑の確実な執行を担保する趣旨のものである」として，「保釈された者について，［同条３項］所定の事由が認められる場合には，刑事施設に収容され刑の執行が開始された後であっても，保釈保証金を没取できる」と判示し，収容後の没取を肯定する立場を明らかにした。
しかし，前述最決平21・12・９は，同条３項が「［保釈保証金没取
444の］制裁を科することにより，刑の確実な執行を担保する」（傍点髙倉）と判示しているところからして，逃亡等に対する「制裁」を「刑の 大阪高決昭51・１・28高刑集29巻１号24頁。東京高決昭48・10・８刑裁月報
５巻10号1382頁も同旨。なお，東京高決昭62・１・５高刑集40巻１号１頁は，刑訴法96条１項の保釈取消決定に基づいて収監された後に同条２項による没取が認められた事案であるが，この場合の没取にも制裁の意味があるとしている。
 評釈として，安永健次「刑事判例研究」『ジュリスト』1433号（2011年）132
頁，石田倫識「刑の執行開始後の保釈保証金の没取」『ジュリスト（平成22年度重要判例解説）』1420号（2011年）242頁，檀上弘文「刑事裁判例批評」『刑事法ジャーナル』24号（2011年）122頁，豊崎七絵「刑事施設収容後における保釈保証金の没収［ママ］」『法学セミナー』670号（2010年）140頁，小沢正明「判例紹介」『研修』740号（2010年）75頁。
 この立場を支持する見解として，木本 「保釈保証金没取の時期」『ジュリスト（昭和62年度重要判例解説）』910号（1988年）184頁，坂本武志「保証金の没取」『捜査法大系Ⅱ』（日本評論社，1972年）262‐263頁，安永・前掲注
23・136頁，檀上・前掲注23・126頁，河上ほか・前掲注６・233頁［川上拓一］，
伊藤ほか・前掲注７・139頁［河上和雄］，横井・前掲注５・183頁，須田・前
掲注10・370頁。実務でも，収容状を執行して刑の執行を開始した後に検察官が没取請求をする運用がなされているようである（妻木龍雄「とん刑者に対する保釈保証金の没取について」『研修』369号（1979年）33-34頁参照）。

66

保釈保証金没取請求事件――髙倉

確実な執行を担保する」手段と捉えているのであって，「制裁」それ自体を独立の目的として捉えているとは思われない。仮に「制裁」それ自体を同条３項の独立の目的と捉えるならば，本件のように判決が確定するまでに逃亡の事由が解消した場合であっても，「制裁」としての没取決定をする余地はあったかもしれない。それにもかかわらず，本決定がこれを否定したのは，同条３項の目的が「刑の確実な執行を担保する」ことにあり，「制裁」はその手段にすぎないと解しているからであろう。そうであれば，もっぱら「懲罰的な意味しか有しない制裁」は正当化されないはずである。
刑訴法96条３項の趣旨は刑の確実な執行の担保であるが，この問題の判断主体として適当なのは，もはや裁判所ではなく請求権者たる検察官であるから，同条３項の適用に当たっては，検察官の没取請求の時点が重視されるべきである。収容後に行われる検察官の没取請求は，「懲罰的な意味しか有しない制裁」に該当すると考える。この場合，すでに収容がなされているのであるから，もはや「刑の確実な執行を担保する」
ことへの支障は存在せず，あえて手段としての「制裁」を科する必要はない。同条３項の検察官の請求は裁量的であるが，請求時期は収容時までであると考えるべきである。そうであれば，前述最決平21・12・９にように逃亡の後で収容の前に行われる検察官の没取請求は，逃亡により「刑の確実な執行を担保する」ことへの支障が現に急迫している時点で行われているから，懲罰的な意味は薄れ，たとえ収容後に没取がなさ 石田・前掲注23・243頁。
 同上。
 中島・前掲注２・166頁。
 伊藤ほか・前掲注7・138-139頁［河上和雄］。これに対して，安永・前掲注
23・136頁は，収容され刑の執行が開始された後でも検察官が没取請求できる
とする。

67

法政論叢――第54・55合併号（2012）

れたとしても，手段としての「制裁」を科するものとして正当化されるのではなかろうか。
本決定は，Ａの収容という事実がありながら没取を否定したが，前述
最決平21・12・９との整合性が問題となる。これは，前述最決平21・
12・９での検察官の没取請求が，逃亡の後で収容の前に行われた懲罰的な意味の薄いもので，手段としての「制裁」がなされたにすぎないのに対して，本決定での検察官の没取請求は，Ａの収容の後にあえて行われた「懲罰的な意味しか有しない制裁」であると考えれば整合性が保たれるのではなかろうか。
そもそも本件では，判決が確定する「前」にＡが収容されたのであるから，前述最決平21・12・９のような「判決が確定した後」の逃亡と実質的に同視することはできない。判決が確定する前と判決が確定した後とでは，刑の確実な執行のための出頭を確保する必要性が相当異なると思われる。本件の逃亡は，判決が確定する前にのみ行われているから，「刑の確実な執行を担保する」ことへの支障は，潜在的なものにとどまる。
本件は，手段としての「制裁」として当然に没取がなされるべき事案とはいい難い。
四判決が確定する前に逃亡等が行われ，判決が確定する前に収容された場合
本件のＡの逃亡は実刑判決が確定する前にのみ行われたのであって，

 正木祐史「判決確定前の逃亡と保釈保証金の没取」『法学セミナー』675号（2011年）124頁。
 原田和往「刑訴法96条３項による保釈保証金没取の可否」『法学教室・判例
セレクト2011［Ⅱ］』（2012年）40頁。

68

保釈保証金没取請求事件――髙倉

判決が確定した後の時期において逃亡等の事実はない。第１審で実刑判決を受けた後に保釈されたＡは，控訴棄却の判決を受けた後，判決が確定する前に逃亡し，判決が確定する前に刑事施設に収容されたのである。
この点，本件は，前述最決平21・12・９とは事案を異にする。
このように判決が確定する前にのみ行われた逃亡を理由とする保釈保証金の没取は認められるであろうか。すなわち，「判決が確定した後」の逃亡等を没取事由と規定している刑訴法96条３項を適用ないし準用できるであろうか。
判決が確定する前の逃亡等に関しては，刑訴法96条２項の適用を検討せざるを得ないが，本件では，控訴棄却の判決により保釈そのものが「失効」したために，同条１項による保釈取消しを前提とした同条２項による没取の決定の対象にならない。その一方で，Ａが逃亡していたのは判決が確定する前であって，判決が確定する時にはすでに収容されていたのであるから，同条３項の対象にもなり得ない。本件では，保釈が失効してから判決が確定するまでの間の逃亡等に関する保釈保証金の没取の規定が欠けていることが問題である。そもそもこの問題は，
現行刑訴法において343条が新設されたのに，96条３項が旧刑訴法119条３項をそのまま継承し，96条３項の規定に手当てがなかったことによる。


もっとも，実刑判決が確定した後にもＡの逃亡の状態が継続している場合
は，刑訴法96条３項を適用する余地がある。「逃亡したとき」（同条３項）の中に，判決が確定する時にすでに逃亡の状態にある場合をも含むと解するのである。池田修・前田雅英『刑事訴訟法講義［第４版］』（東京大学出版会，2012年）274頁注26，松尾・前掲注９・199頁，伊藤ほか・前掲注７・139頁［河上和雄］，香城・前掲注10・40頁注４参照。
 多谷千香子「新判例解説」『研修』475号（1988年）65頁参照。
 髙部道彦「保釈保証金の没取の可否」『ジュリスト（平成23年度重要判例解説）』1440号（2012年）195頁，中島・前掲注２・164-165頁，大久保・前掲注
17・138-139頁，伊達・前掲注14・84-85頁，香城・前掲注10・40頁注４参照。

69

法政論叢――第54・55合併号（2012）

この問題については，保釈保証金が収容の担保となる以上，明文の規定がなくても，収容に応じない場合には没取できるという肯定説と，
刑訴法343条の規定により保釈が失効してから判決が確定するまでの間の逃亡については没取規定を欠いているとして，判決が確定するまでの逃亡を理由としては没取できないとする否定説（ただし，判決が確定するまで待ち，判決が確定した後にも逃亡の状態が継続している場合には，それを理由に没取できるとする）がある。
検察官が本件請求において刑訴法96条３項の適用ないし「準用」を求めたのは，このような法体系上のいわば間隙に対応するためと推測される。また，この問題が解釈上解決できる問題か，立法上の解決を要する問題かを明らかにする意図もあったのではないかと推測される。本件において検察官は，判決の確定の前と後を問わず，被告人が逃亡した
ことにより刑の確実な執行の担保に支障が生じた場合は，保釈保証金を没取することこそが，保釈保証金の趣旨に合致することや，本件では，控訴審において控訴棄却の判決が出たことにより，第１審の実刑判決が確定する蓋然性が極めて高くなったことなどを理由に，同条３項の適用ないし準用を主張した。
五本決定の意義しかし，本決定は，保釈された者が実刑判決を受け，その判決が確定

 横井・前掲注５・138頁。伊達・前掲注14・85-86頁も同旨。もっとも，これらの見解が，本件のように判決が確定するまでに逃亡等が解消している場合を意識的に想定しているかは定かではない（大久保・前掲注17・142頁注33）。
 香城・前掲注10・40頁注４，安村・前掲注６・300頁。
 正木・前掲注29・124頁。
 髙部・前掲注33・195頁。
 刑集64巻８号1360-1364頁，町井裕明「判例紹介」『研修』752号（2011年）
100-101頁参照。

70

保釈保証金没取請求事件――髙倉

するまでの間に逃亡等を行ったとしても，判決確定までにそれが解消さ
れ，判決確定後の時期において逃亡等の事実がない場合には，刑訴法96条３項の適用ないし準用により保釈保証金を没取することはできないと判断して，否定説を採ることを明らかにした。本決定は，同条３項の没取の制裁機能を認めつつも，没取が財産権を剥奪するものである以上，条文に規定された事由を超えて没取することは許されないという趣旨を明確にして，安易な拡張解釈や類推適用を否定したといえよう。本件のような問題の抜本的解決は立法によってなされるべきことが，本決定によって明らかになったと思われる。同条３項により没取するためには，判決が確定するまで待つ必要がある。
刑訴法96条３項の文理を前提とすれば，その没取のできる範囲は，財産権の保障等の観点から同条３項所定の事由に限られ，本件において同条３項を適用または準用することは，困難であると思われる。前述のように同条３項は，「特別の任務を課した規定」として，あえて保釈保証金を刑の確実な執行のための出頭の確保の目的を果たすために転用するのであるから，文理上の限界は厳守すべきである。同条３項は，あくまでも「刑が確定した後」の逃亡等の場合に限定されるべきである。



本決定に賛成する見解は，髙部・前掲注33・195頁，大久保・前掲注17・142-143頁，中島・前掲注２・166頁，正木・前掲注29・124頁。
 三井誠ほか編『新基本法コンメンタール・刑事訴訟法』（日本評論社，2011年）128頁［鈴木巧］，大久保・前掲注17・143頁，中島・前掲注２・163頁，原田・前掲注30・40頁参照。
 髙部・前掲注33・195頁，「最高裁新判例紹介」『法律時報』83巻８号（2011年）130頁，『判 例 時 報 』2102号（2011年 ）160頁 と『 判 例 タ イ ム ズ 』1339号（2011年）68頁の本決定についての解説参照。
 伊藤ほか・前掲注７・139頁［河上和雄］。
 髙部・前掲注33・195頁。
 大久保・前掲注17・142-143頁参照。

71

法政論叢――第54・55合併号（2012）

もし本件において同条３項の適用ないし準用を認めるならば，同条３項
は，判決の確定の前と後を問わず，およそ逃亡等の事実を要件とする没取に関する一般規定となりかねず，判決が確定する前の保釈取消しに伴う没取を規定する本条２項と競合が生じることになる。判決が確定す
る前か後かによって、同条２項と同条３項それぞれの適用範囲を明確に区別するべきである。本決定は妥当な判断である。



中島・前掲注２・164頁。

72

犯行現場に同行したものの実行行為を行わなかった者について，
不作為による共同正犯の成立が認められた事例――西岡

判例評釈

※

犯行現場に同行したものの実行行為を行わなかった者について，不作為による共同正犯の成立が認められた事例――東京高裁平成20年10月６日第９刑事部判決――（平成20年（う）第1073号殺人，暴力行為等処罰に関する法律違反被告事件）
判例タイムズ1309号292頁


西

岡

正

樹

【事実】
被告人Ｘ（当時17歳）は，好意を寄せていた遊び仲間である本件被害者Ｖ（当時18歳）方において，就寝中にＶから性交渉を求められた。Ｘ
の友人である被告人Ｙは，Ｘからそのことを打ち明けられ，詳しく事情を聞くために，遊び仲間であるＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆの６名（このう
ちＢのみ女性）がたむろするコンビニエンスストアの駐車場に立ち寄った（なお，ＡはＸと以前交際しており，Ｖを快く思っていなかった。また，ＣもＸに対して好意を持っていた）。そこでＸの話を聞いたＹおよびＡらはＶに腹を立て（殊にＡはＸが強姦されたと誤解した），Ｘを説得してＶを別のコンビニエンスストアの駐車場に呼び出させた。先輩であるＧの運転する軽自動車で当該駐車場に現れたＶに対してＡらが問い詰めたところ，ＶはＸの陰部に指を挿入したことは認めたが強姦したことは認めず，事情を尋ねられたＸはＶに強姦されかけたなどと言った。

※ 本判例評釈は，2012年２月11日に東北大学刑事法判例研究会において報告した内容に若干の加筆および修正を施したものである。

73

法政論叢――第54・55合併号（2012）

Ｖは突然逃げ出したが，ＹおよびＡらはそのことで一層怒りを募らせ，Ｇに指示してＶを指定の駐車場まで連行させた上で，さらに運動公園に移動して，そこでＡ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，ＦはＶに対して凄惨な暴行を加えた
結果，Ｖは意識を失った（その間，ＥがＧに対してナイフを突き付けて詰め寄るということがあったが，その時にＸが「Ｇさんは関係ないからやめて」と言ったところ，Ａは「お前がやられたって言ったから俺ら動いたんだよ」などといった）。ＡらはＶを病院に連れて行くようＧに指示して一旦は解放したものの，警察に通報されることを恐れてＶを殺害することとし，ＧとＶを呼び戻して，ＧにＶを殺害するように命じ，被告人ら全員が殺害場所付近に移動した上で，ＧがＶを池に転落させて死亡させた。また，Ａらは，証拠隠滅のためにＧの軽自動車を損壊した。
以上の事実に対して，第一審判決の千葉地裁平成20年３月31日判決（公刊物未登載）は，被告人Ｘ，Ｙ両名に対して殺人および共同器物損壊の共謀共同正犯の成立を認めた。これに対し，被告人両名は原判決の判断を不服として控訴を申し立てた。

【判旨】
本判決は，以下のように判示して，控訴を棄却した。
「ところで，本件においては，被告人両名自身は，各犯行の実行行為を何ら行っておらず，その一部の分担すらしていない。そこで，被告人両名に刑事責任を負わせるには，共謀に加わっていたことが必要であり，原判決もその共謀の内容を具体的に判示したのであるが，故意の内容となる犯行への認識・認容に加えて主観的な要素としての共謀の認定は必
ずしも内実のあるものにはなっていない。そこに，所論が種々論難しようとする手掛かりがあるといえる。本件のように，現場に同行し，実行行為を行わなかった者について共同正犯としての責任を追及するには，その者について不作為犯が成立するか否かを検討し，その成立が認めら
74

犯行現場に同行したものの実行行為を行わなかった者について，
不作為による共同正犯の成立が認められた事例――西岡

れる場合には，他の作為犯との意思の連絡による共同正犯の成立を認めるほうが，事案にふさわしい場合があるというべきである。この場合の意思の連絡を現場共謀と呼ぶことは実務上一向に構わないが，その実質は，意思の連絡で足り，共謀者による支配型や対等関与型を根拠付けるようなある意味で内容の濃い共謀は必要でないというべきである。その代わり，不作為犯といえるためには，不作為によって犯行を実現したといえなければならず，その点で作為義務があったかどうかが重要となる
し，不作為犯構成により犯罪の成立を限定するほうが，共謀内容をいわば薄める手法よりもより適切であるといえる。このような新たな観点から，本件を見直すと，原判決があまり重視しているとはいえない被告人Ｘの当初の言動，すなわち，Ｖを呼び出した時の状況等が重要となる。すなわち，本件は，被告人ＸがＶに『やられはぐった』と被告人Ｙに話したことを端緒とし，嘘の口実を設けてＶを呼び出したことに始まる。被告人Ｘは，上記の話を聞き付けたＡやＢが憤激し，実際には被告人Ｘは強姦などされていなかったのに，そう誤解したＡが『１回ぶっとばされないと分からないのかな』などと言い，Ｂが執拗にＶの呼び出しを迫るなどしている姿を見，また，被告人Ｘとかつて交際していたＡがＶを快く思っていなかったことを知っており，Ｖに会う相手のなかにＡも入っていたことからすると，少なくともＡにおいて，場合によってはＶに暴力を振るう可能性があることを十分認識していたということができる。被告人Ｘは，かかる認識を有しながら呼び出し行為に及んでいるものであって，これは身体に危険の及ぶ可能性のある場所にＶを誘い入れたものといえる。そして，Ｖに会う相手であるＡ，Ｂ，被告人Ｙのいずれもが，呼び出す前の段階でＶに対して怒りを持っていたことを考えると，危険が生じた際にＶを救うことのできる者は被告人Ｘのほかにはいなかったといえる。この点につき，所論（被告人Ｘ）は，呼び出しはＢに逆らえずにやむなく承諾したものであるし，呼び出したのは話し合
75

法政論叢――第54・55合併号（2012）

いをするためであるなどというが，仮にそうだとしても，Ｖが暴力を受ける危険性はやはり否定しきれないから，Ｖの身体に対する危険を作り出したことに変わりはないといえる。また，所論（被告人Ｘ）がいうよ
うに，ＡとＣに，被告人Ｘに好意を抱いていたという事情があったとしても，被告人Ｘがやられたという話がなければＶへの怒りを発しなかったことも確かなところであるから，被告人Ｘの言動が，Ａらの暴行の犯意の発生に寄与した点は動かない。また，所論（被告人Ｘ）は，共犯者らはＶが逃げたことで怒りに達し，もはや他人の説得による抑制の効かない状況にあった，暴行が自分に向けられる危険があったなどという。
しかし，被告人Ｘが最年少であるという立場を考慮に入れても，『お前がやられたって言ったから俺ら動いたんだよ』というＡの発言にみられるように，共犯者らは，仲間である被告人ＸのためにＶに怒りを発していたといえるから，本当は強姦などされていないという事実を説明すべきであったのである。Ｖの逃走によって，Ａらの怒りがさらに増幅されたのであるから，なお一層，被告人Ｘは本当のところを言うべきであったといえる。Ａらの怒りの理由は，被告人Ｘが強姦されたというからであって，だからこそ，Ｖを呼びつけて被告人Ｘに謝らせるという大義名分があったのである。Ａの前記発言は，このことを如実に示している。
その事実がなければ，Ａらですら，Ｖに本件のような執拗・残虐な暴行を加えた上，殺害するまでの動機も理由もなく，そうはしなかったはずであろう。まして，被告人Ｘが本当はＶが好きだったというなら，なおのことそのことを言うべきで，そう言われてしまえば，他の共犯者はＶに手を出す理由はなくなってしまうのである。しかも，被告人Ｘが実はこうですと言えない理由は全くない。そういうことが恐ろしかったとしても，一番肝心なことなのだから，意を決して，本件一連の暴行等のいかなる段階でも言うべきであったのである。それを言わないといういい加減な態度は法の立場からすれば，到底許されないところなのである。
76

犯行現場に同行したものの実行行為を行わなかった者について，
不作為による共同正犯の成立が認められた事例――西岡被告人Ｙについては，若干立場を異にする。被告人Ｙは，被告人Ｘの言葉が本当だと思っていたのであり，事実でないのにこれを述べなかった被告人Ｘとは異なる。しかしながら，被告人Ｙは，Ｖの逃走後には，Ｖが一度痛い目にあったほうがいいと積極的に思っていたものであって，他方で，被告人Ｘから話を聞いて，まず自らがＶに怒りを感じたものであるし，被告人Ｘを大声で叱るなどしてＡ，Ｂが聞き付ける素地を作り出した上，Ａの怒る言動等を認識しながらも，Ｖの呼び出しを求めるな
どして，これを押し進めたことからすると，被告人Ｘと同様に，身体に危険の及ぶ可能性のある場所にＶを積極的に誘い入れたものということができる。そうすると，被告人Ｙは，Ｖが暴行を加えられている場面で，Ｖへの暴行を制止する行為をしていることが認められるものの，これは，被告人Ｙが予想した以上の暴行が加えられていたためと考えられ，身体に危険の及ぶ可能性のある場所にＶを誘い入れた者としては，警察や知人等に通報するなどして犯行の阻止に努めるべきであったことに変わりはない。なお，Ｚは，Ｄの交際相手として，終始Ｄと行動を共にし，犯行現場にも立ち会うなどしているものの，本件各犯行について刑事責任を問われていないが，Ｖの呼び出し等に関わっていない点で被告人両名とは異なっているといえる。
以上の次第で，被告人両名には，本件各犯行について不作為犯としての共同正犯が成立する。したがって，原判決は，結論において正当であり，論旨は，法令適用の誤り及び理由不備ないし理由齟齬の各論旨を含めて，いずれも理由がない。」

77

法政論叢――第54・55合併号（2012）【評釈】
１

本件では，複数人が関与して行われた犯行において，犯行現場に同行したものの実行行為を行わなかった者についての擬律が争われている。この点について，本件第一審判決は，実行行為を行わなかった被告人Ｘ，Ｙ両名に対して，本件各犯行の作為による共謀共同正犯の成立を認めた。すなわち，本件第一審判決は，「結局，被告人両名は，全員で犯行現場に向かうことに決まった時点までに，Ｖ殺害をやむを得ないものと考えて認容し，Ａら６名及びＧと車に分乗してＶを運搬する行為
を共同することにより，暗黙のうちに相互の犯意を認識し，殺害を共謀したものと認められる」としたのである。これに対して，本件控訴審である本判決は，第一審が行った「共謀」の認定が必ずしも内実のあるものにはなっていないとした上で，被告人両名には，本件各犯行について
不作為犯としての共同正犯が成立すると判示した。共謀共同正犯それ自体の存在を肯定し得るか否かは一個の論点であるが，肯定説に立つ判例・実務の見地からも，本件においては，共謀共同正犯の成立を認めるための客観的要素を充足していないと評されている。つまり，本件に関する実務家による評釈においても述べられているように，共謀共同正犯の成立を認めるためには，刑法60条にいう「共同して犯罪を実行した」と同視し得るような「共謀」が存在することが認定されねばならな
いが，そのためには，「単なる意思の連絡や共同犯行の認識だけでは足りず，その者が共謀形成過程において一定の役割を果たしていることや，

 本件の評釈として，門田成人・法学セミナー666号（2010年）123頁，岩間康夫・愛知大学法学部法経論集185号（2010年）29頁，丸山嘉代・警察学論集64
巻２号（2011年）173頁，中森喜彦・近畿大学法科大学院論集７号（2011年）
125頁，前田雅英・警察学論集64巻４号（2011年）133頁等がある。
 判タ1309号293頁。

78犯行現場に同行したものの実行行為を行わなかった者について，
不作為による共同正犯の成立が認められた事例――西岡実行行為そのものではなくとも犯罪に関連する行為を行っていること」
が必要であるとされ，また，実際に，判例・実務は「共謀共同正犯の成否を判断するのに，共謀者と実行者との間の意思連絡の点だけでなく，共謀者が犯罪遂行過程で採った行動，果たした役割などの事情に目を向け，共謀者が実行者を通じて犯罪を実行したと認めるに足りる状況がある場合に共謀共同正犯の成立を認めている」 のである。さらに，本件に関する学者による評釈においても，「自ら直接に実行行為を行わなかった者を正犯とするには，その者が，当該犯罪実現過程において，実行行為と同等に評価されるべき重要な役割を果たしたことが要求されるとべきであり，それを根拠づける積極的事情が認められる必要がある」

述べられている。ここで，「重要な役割」を果たしたか否かは，「謀議の際の発言内容・関与者間での力関係，その後の行為なども勘案して客観的に判断される」 とされるが，当該基準によっても，本件被告人両名において，重要な役割を果たしたとの評価を根拠付ける積極的事情は認め難いと思われる。つまり，本件において，ＸはＡらに説得された結果としてＶを呼び出すという行為に及んでいるに過ぎず，その際にＶを痛い目に遭わせてやろうとの意図で殊更にＡらの怒りを掻き立てたといった事実も認められず，またＡらによる犯罪遂行過程において，終始消極的な態度を採るに止まっており，他方，Ｙについては，Ｖの呼び出しを求めるなどしているものの，「Ｖが暴行を加えられている場面で，Ｖへの暴行を制止する行為をしていることが認められる」のであり，Ｘと同様，犯罪遂行過程において重要な役割を果たしていると評価し得ないこ 丸山・前掲（注１）179頁以下。
 出田孝一「共謀共同正犯の意義と認定」『小林充先生＝佐藤文哉先生古稀祝
賀・刑事裁判論集上巻』（2006年）205頁。
 中森・前掲（注１）132頁。
 前田・前掲（注１）137頁。

79

法政論叢――第54・55合併号（2012）とから，やはり，作為による共謀共同正犯の成立は認められまい。
ところで，本判決の登場以前から，学説においては，「作為正犯者による犯罪の実行に関与するケースでは，不作為関与の形態であっても，実務上はいわゆる現場共謀の存在を認定することによって安易に共謀共同正犯の成立を肯定し，したがって，不作為犯の成立要件である作為義
務（保障人的地位）の検討は回避されてきた」旨の批判がなされていた。
その点では，本判決が従来の実務上の処理とは異なり，被告人両名に対して安易に作為による共謀共同正犯の成立を認めなかったことは妥当であると評し得る。ただ，本判決が，被告人両名に対して，不作為による各犯行の共同正犯の成立を認めた点については，別途考察が必要であろう。
本判決は，複数人が関与して行われた犯行において，犯行現場に同行したものの実行行為を行わなかった者について不作為による共同正犯の成立を認めるという新たな視点を提示したという点で意義のあるものと言えようが，本件において，果たして不作為による共同正犯の成立を認めるための条件を満たしているか疑問なしとしない点もあることから，検討に値するものであると考え，この点を中心に（特に，不作為による殺人罪の共同正犯の成立を認めた点について）以下で考察を加える。
２



本判決も述べているように，不作為犯の成立を認めるためには，

中山研一＝浅田和茂＝松宮孝明『レヴィジオン刑法共犯論』（1997年）
187頁［松宮孝明］，高橋則夫『刑法総論』（2010年）473頁参照。この点，丸山・前掲（注１）181頁は，「共謀共同正犯の理論によるアプローチでは，犯罪阻止に向けて何もしなかったという不作為は，共謀成立の間接事実として位置付けられることが多い」とする。
 この点，本判決が作為による共謀共同正犯の成立を否定したことに対しては，
むしろ学説の側から批判が寄せられている。たとえば，西田典之『共犯理論の展開』（2010年）159頁，前田・前掲（注１）142頁以下，島田聡一郎「不作為による共同正犯」刑事法ジャーナル29号（2011年）46頁等参照。

80

犯行現場に同行したものの実行行為を行わなかった者について，
不作為による共同正犯の成立が認められた事例――西岡

当該不作為者に作為義務が存在していることが必要である。周知のように，不作為犯の成立要件としての作為義務の発生根拠については，学説において諸種の見解が唱えられているが，判例および裁判例（以下では，両者を特に区別することなく「判例」とする）は，一般に，法令，契約・事務管理，条理に発生根拠を求めるいわゆる形式的三分説を基礎に置きつつも，当該不作為が作為と同視し得るかという点に着目して，個別の事案に応じた実質的判断を行っていると言えよう。そして，不作為による幇助犯における作為義務の発生根拠と不作為単独正犯における作為義務の発生根拠との異同如何については，両者を同一に捉えるのが判
例および多数説の立場である。それでは，本判決は，被告人両名に対して不作為犯の成立を認める上で，その前提としての作為義務の発生根
拠を何に求めているのか。この点，判旨から窺知し得るように，本判決においては，被告人両名ともに，「身体に危険の及ぶ可能性のある場所にＶを（積極的に）誘い入れた」といういわゆる「先行行為」が認められることを根拠として作為義務の存在が導出されており，さらに，被告人Ｘについては，本件事実関係の下では，「危険が生じた際にＶを救う
ことのできる者は被告人Ｘのほかにはいなかったといえる」として，いわゆる「排他的支配」の存在が作為義務を認めるための発生根拠として
挙示されている。近時の判例においても作為義務の発生根拠の一つとして先行行為あるいは排他的支配の存在が重視されていることは周知の事
実であるが，これらを作為義務の発生根拠とすることができるかについては，別途に検討する必要があろう。
３

ところで，本判決は，作為正犯者による犯罪の遂行に不作為形態



齊藤彰子「不作為による共犯」松原芳博編『刑法の判例〔総論〕』（2011年）
293頁参照。
 作為義務の発生根拠に関する判例の状況については，西田・前掲（注８）170頁以下。

81

法政論叢――第54・55合併号（2012）

によって関与したというケースにおいて当該不作為関与者の擬律を問うという点で，狭義の刑法学において「不作為による共犯」というテーマ設定の下で争われてきた問題を取り扱うものであるが，従来の判例は，
このようなケースにおいては，不作為者に作為義務（保障人的地位）が認められることを前提として当該不作為関与者を幇助犯として処理するものが多数である。たとえば，①大阪高裁平成２年１月23日判決（高刑集43巻１号１頁＝判例①）は，「正犯者の犯罪を防止する法的作為義
務のある者が，この義務に違反してその犯罪の防止を怠るとき，当該作
為によって正犯者の犯罪を防止する事実的な可能性がある限り，不作為による幇助犯が成立すると解される」とし，さらに，近時の判例においても，たとえば，児童虐待の事案を扱った②広島地裁平成16年４月７日
判決（判タ1186号332頁＝判例②）は「不作為による幇助犯が成立する
ためには，正犯者の犯罪を防止すべき作為義務のある者が，一定の作為によって正犯者による犯罪の実現を防止又は困難にすることが可能であるのに，そのことを認識しながらその一定の作為をせず，これによって正犯者の犯罪の実行を容易にした場合に成立し，それが，作為による幇
助犯の場合と同視できることが必要であると解される」として，同居していた男性が自分の実子に暴行を加えて死亡させた際に，間近で見ていて何らの制止措置をとらなかった母親である被告人に対して，不作為による傷害致死罪の幇助犯の成立を認めている。
これに対して，本判決は，不作為犯の成否を問題としつつ，被告人両名に不作為による共同正犯の成立を認めたわけであるが，ここで直ちに問題となるのは，何故に本件においては被告人両名に対して，不作為による幇助犯の成立ではなく不作為による共同正犯の成立が認められたのかという点である。この点について本判決は明確に述べていない。それでは，本件のようなケースにおいて不作為関与者に（共同）正犯の成立を認めるのかそれとも幇助犯の成立を認めるのかの分水嶺は何処に求め82

犯行現場に同行したものの実行行為を行わなかった者について，
不作為による共同正犯の成立が認められた事例――西岡

られるべきであろうか。この点が明らかにされねばならない。
４

本件のように作為正犯者による犯罪の遂行に不作為によって関与したというケースにおいて，当該不作為関与者に共同正犯の成立を認めたと解される近時の判例として，③大阪高裁平成13年６月21日判決（判タ1085号292頁＝判例③），および，④東京高裁平成20年６月11日判決（判タ1291号306頁＝判例④）がある。判例③は，妻（被告人）がわが児Ａを右肩付近まで抱え上げた状態で，夫Ｘに対して「止めへんかった
らどうなっても知らんから」と警告的な言葉を発したのに，Ｘがこれを制止しようとしない態度を示したことを確認した被告人が，Ａをこたつの天板に叩き付けて殺害したという事案について，「Ｘにおいても，被告人と並んでＡの親権者でその保護者たる実父であり，本件犯行当時，その場には，乳幼児らを除くと，被告人の本件犯行を制止することができる立場にあったのは，自分ただ一人であったものであるところ，こた
つの前に立ってＡを右肩付近にまで抱え上げて，自分の方を向いた被告
人がＡをこたつの天板に叩きつけようとしているのを十分理解し，被告人の前記の発言の意味するところも知悉し，しかも，その際，被告人が自分に制止して欲しいという気持ちを有していることまでをも熟知しな
がら，自らもＡに死んで欲しいという気持ちから，被告人と一旦合った
目を逸らし，あえて被告人を制止しないという行動に出ることによって，被告人がＡをこたつの天板に叩きつけて殺害することを容認したといえるのであって，以上によれば，Ａをこたつの天板に叩きつけるという方法によって，同児を殺害することについて，この時点において，暗黙の共謀が成立したと認めるのが相当というべきである」として，Ｘに対して被告人との殺人罪の共同正犯の成立を認めている。また，判例④は，


判例③について，Ｘに作為による共謀共同正犯の成立を認めたものと解するのは，松原芳博「共謀共同正犯論の現在」法曹時報63巻７号（2011年）37頁注（59）。さらに，齊藤・前掲（注９）301頁をも参照。

83

法政論叢――第54・55合併号（2012）

わが子Ｂに第三者Ｙが暴行を加え傷害を負わせて死亡させるに至ったのを母親である被告人が制止しなかったという事案について，被告人が被害者であるＢに対して平手でその頬を数発叩いたり手拳でその額を十数回殴り付けるなどの暴行を自ら開始したという先行行為の存在に着目して，「先行行為としてこれだけの暴行等を加えた者については，その暴行により被害者に生じた具体的危険な状況を自ら解消すべき義務があるから，他の者によるさらなる暴行を積極的に阻止すべき義務がある」とした上で，「少なくとも，ＹがＢに手を出すこと自体は認容していたとみるほかない。しかも，実際にも，その後に行われたＹの暴行は，Ｂの足を払うというものであって，顔以外の部分を対象としたものであり，その程度についてはともかく，行為の態様は被告人が十分予想し得る範囲のものであったというべきである」と述べ，さらに作為可能性をも肯定した上で，「被告人の責任は，幇助犯に止まるものではなく，不作為の正犯者のそれに当たるというべきである。そして，顔を殴らないというＹの言葉に対して，被告人がこれを了解した時点において，Ｙの作為犯と被告人の不作為犯との共同意思の連絡，すなわち共謀があったと認められる」と判示して，被告人に対してＹとの殺人罪の共同正犯の成立を認めている。しかし，判例③，④いずれにおいても不作為による（共同）正犯と不作為による幇助犯との区別基準については判文上明示されてはいない。
これに対して，不作為による（共同）正犯と不作為による幇助犯との区別基準という点で一つの指針を示しているとみられる判例が存在する。すなわち，⑤大阪高裁昭和62年10月２日判決（判タ675号246頁＝判
例⑤）は，暴力団の組長であった被告人がＺと共謀してＣを山林内に連れ込んで暴行，脅迫を加えたが，Ｚからスコップとつるはしの持参を依頼され現場を離れたところ，その間にＺがＣを殺害したという事案について，被告人が現場を離れたことによってＺのＣ殺害を容易にしたこと84犯行現場に同行したものの実行行為を行わなかった者について，
不作為による共同正犯の成立が認められた事例――西岡（「万一Ｚが右殺害を図ったとしても，特段の凶器を有しないＺの行動
を被告人は容易に阻止し得たと認められること」とも判示），および現場には被告人の他にＺのＣ殺害を阻止し得る者はいなかったことを根拠に，被告人に対して，「ＺによるＣ殺害を阻止すべき義務」を認めた上で，「本件において，検察官の予備的訴因は，不作為による殺人罪（正犯）の成立を主張するが，被告人に課せられる前示のような作為義務の根拠及び性質，並びに被告人の意図が前示のようにＣの殺害を積極的に意欲したものではなく，単に，これを予測し認容していたに止まるものであること等諸般の事情を総合して考察すると，本件における被告人の行為を，作為によって人を殺害した場合と等価値なものとは評価し難く，
これを不作為による殺人罪（正犯）に問擬するのは，相当ではないというべきである」と判示している。この判例⑤は，結論として被告人に不作為による殺人罪の幇助犯の成立を認めたが，判例⑤によれば，（ⅰ）
行為者に課せられる作為義務の根拠および性質如何（客観的要件），および（ⅱ）行為者の意図如何（主観的要件）が不作為による正犯と不作為による幇助犯との区別基準として重視されている。
しかし，（ⅰ）については，不作為による正犯を基礎付ける作為義務と不作為による幇助犯を基礎付ける作為義務との間に根拠および性質の点でいかなる違いがあるのか不明である。作為義務の発生根拠という点について見ると，たとえば，不作為による幇助犯の成立を認めた前掲判
例②は，被告人が被害者の親権者であること，および被告人が排他的支配を有していたことを挙げているが，不作為による共同正犯を認めた



判例②は，同居していた男性Ｘが実子であるＡに暴行を加えて死亡させた際に，Ａの母親である被告人は間近で見ていて何らの制止措置もとらなかったという事案について，「被告人は，Ａと同居していた唯一の親権者であり，第三者の侵害からＡを保護すべき作為義務を負っていたものであるところ，本件の数日前からＸがＡに対して暴行を加え始め，それを何度も間近で見ていたこと，

85

法政論叢――第54・55合併号（2012）

前掲判例③においても，判例②と同じく，被告人が被害者の親権者であること，および被告人が排他的支配を有していたことが，また，前掲判
例④においては，被告人の先行行為の存在が重視されている。上述のように，本判決においては，被告人両名に対して，「身体に危険の及ぶ可能性のある場所にＶを（積極的に）誘い入れた」という先行行為の存在，
さらに被告人Ｘについては排他的支配の存在を根拠として作為義務の発生を認めている。このように，不作為による共同正犯を認めた事案では，先行行為の存在が重視されているようにも見えるが，たとえば，⑥名古屋地裁平成17年11月７日判決（高刑速報〔平成17年〕＝判例⑥）は，交際相手である甲が，わが児のＶに暴行を加え死亡させるに至ったのをＶの母親である被告人は阻止しなかったという児童虐待の事案について，「被告人は，Ｖの親権者として同児を保護すべき立場にありながら，自らの意思で同児の生活圏内に甲の存在という危険な因子を持ち込んだものであり，自らの責めにより同児を危険に陥れた以上，甲との関係においてはその危険を自らの責任で排除すべき義務をも負担するに至ったと解される」と判示して，被告人がＶの親権者であることを根拠とする作為義務とともに，「自らの意思でＶの生活圏内に甲の存在という危険な因子を持ち込むことによってＶを危険に陥れた」という先行行為を根拠とする作為義務の発生を認めつつ，被告人を不作為による傷害致死罪の幇助犯とするに止めている。したがって，作為義務の根拠という点においては，不作為による共同正犯と不作為による幇助犯との間に区別基準を見出すことは困難である。

本件直前にも，A の言葉にＸが激怒したことから，ＸがＡに暴行を振るおうとするのを認識したこと，本件当時室内にはＸとＡのほか被告人しかおらず，
他にＸの暴行を止めうる者はいなかったことなどに鑑みると，被告人には，ＸがＡに対して暴行に及ぶことを防止すべき強度の作為義務があったというべきである」としている。

86

犯行現場に同行したものの実行行為を行わなかった者について，
不作為による共同正犯の成立が認められた事例――西岡他方，（ⅱ）については，たとえば，前掲判例③の場合は「被告人が自分に制止して欲しいという気持ちを有していることまでをも熟知しな
がら，自らもＡに死んで欲しいという気持ちから，被告人と一旦合った
目を逸らし，あえて被告人を制止しないという行動に出ることによって，被告人がＡをこたつの天板に叩きつけて殺害することを容認した」ものであり，「Ａの殺害を積極的に意欲したもの」と評価し得なくもないが，前掲判例④や本判決の場合には，被告人にそのような意図（法益侵害への積極的な意欲）が存在したと評価することは困難であろう。したがって，（ⅱ）の要件を判断基準として援用するとしても，本件においては，
不作為犯の成立を問題にするという前提の下では，被告人両名に不作為による共同正犯の成立を認めることはできないように思われる。
５

周知のように，作為正犯者の犯罪遂行を作為義務者が防止しないという不作為による犯罪関与のケースで該当不作為関与者を正犯とする
か幇助犯とするかについて，学説においては，大別して，原則として正犯とする見解（原則正犯説），原則として幇助犯とする見解（原則幇
助犯説），作為義務の性質・内容に応じて正犯とするか幇助犯とするかを決する見解（義務区別説） が主張されている。このうち，通説は原則幇助犯説を採るが，その論拠は，「結果発生に対して，作為正犯が

判例③は，結論として，Ｘに対して，被告人との殺人罪の共同正犯の成立を認めているが，作為正犯者の行為を敢えて制止しないという態度に出たことを根拠に黙示の共謀を認め共謀共同正犯の成立を認めたことは疑問である。松原
芳博「共犯の諸問題・その２」法学セミナー680号（2011年）133頁参照。
 井田良『講義刑法学・総論』（2008年）493頁，吉田敏雄『不真正不作為犯の体系と構造』（2010年）201頁等。
 神山敏雄『不作為をめぐる共犯論』（1994年）182頁，内藤謙『刑法講義総論（下）Ⅱ』（2002年）1444頁，曽根威彦『刑法の重要問題〔総論〕第２版』（2005年）289頁，山口厚『刑法総論〔第２版〕』（2007年）361頁以下等。
 山中敬一『刑法総論〔第２版〕』（2008年）907頁，松宮孝明『刑法総論講義〔第４版〕』（2009年）273頁以下，高橋則夫『刑法総論』（2010年）473頁等。

87

法政論叢――第54・55合併号（2012）

因果関係を設定し直接的な因果関係をもつのに対して，不作為による関与者は作為義務違反の不作為により作為正犯を介して間接的な因果関係をもつにとどまる」 という点に求められている。基本的にはこのような考えが妥当であると思われるが，上記のような不作為による犯罪関与のケースにおいて（共同）正犯の成立の可能性が皆無であると解することは妥当でなかろう。
では，どのような場合に正犯の成立が肯定されるかであるが，この点について，近時の学説においては諸種の見解が唱えられている。たとえば，西田典之教授は，不作為による正犯と不作為による共犯の作為義務を等質のものとする前提に立った上で，「不作為者が作為にでていれば『確実に』結果を回避できたであろう場合には不作為の同時正犯，結果発生を『困難にした可能性』がある場合には不作為による幇助と解すべき」とする。林幹人教授は，「犯行に関与した二人以上の人間の精神関係を基準として，対等以上の立場にあったものを正犯とし，そうではな
い，正犯者に対して精神的に劣った，従属的な立場にあった者を共犯とする」との見解を示している。島田聡一郎教授は「不作為による犯行への影響は，作為により結果を直接実現する行為のそれに比して，通常，従たるものに過ぎないから，不作為者は原則として幇助になる」として
原則幇助犯説に立ちつつも，「しかし例外的に，不作為者が作為者に対 内藤・前掲（注15）1444頁。
 西田・前掲（注８）154頁以下。
 林幹人「正犯の内容 ―― 正犯と狭義の共犯の区別」研修601号（2008年）
８頁以下。
 さらに，林幹人教授は，「不作為による関与で，共謀共同正犯とされるべき場合とは，義務づけられる行為が心理的因果性にかかわる場合」であり，「物理的な行為が義務づけられる場合には，作為犯と不作為犯の実行共同正犯とするべき」（林幹人「黙示的・不作為の共謀」研修748号（2010年）９頁）である
とする。

88

犯行現場に同行したものの実行行為を行わなかった者について，
不作為による共同正犯の成立が認められた事例――西岡

して決定的な心理的影響を圧力を伴って与えている場合には，不作為による共同正犯が成立する余地がある」と主張する。さらに，齊藤彰子
准教授は，「要求される作為が犯罪実現過程や相手に及ぼす影響が大きければ，当該作為がなされなかった場合には，なされた場合に比して，犯罪実現にとっての大きな障害が取り除かれたこととなり，その不作為の犯罪実現にとっての寄与は重要であったと評価しうるので，その不作
為は幇助犯にとどまるものではなく，作為との共同正犯であるといってよい」とする。
惟うに，作為正犯者の犯罪遂行に作為義務を有する者が不作為によって関与するケースにおいては，作為正犯者と不作為関与者との間に相互的な意思の連絡（共同実行の意思）が存在し，両者が直接的に被害者の法益を侵害することによって犯罪を実現したという事実（共同実行の事実）が認められる場合，当該不作為関与者には作為正犯者との共同正犯の成立が肯定されよう。このような事情が認められない場合，原則として，当該不作為関与者は幇助犯に止まる。蓋し，作為との対比における不作為の行為実体が消極的な性質を有するところ，終極的には刑罰賦科によって犯罪に対応する刑法の世界においては，特にこのような作為と不作為との行為の性質的差異に着目する必要があるのであり，したがって，上記のようなケースにおける不作為関与者は，共同正犯の成立が肯定される場合は格別，原則として，正犯として評価され得る実体を有しているとはいえず，したがって，せいぜい幇助犯の成立が認められるに過ぎない解すべきだからである。


島田聡一郎「不作為による共犯について（１）」立教法学64号（2003年）62頁。
 齊藤・前掲（注９）303頁。
 内田文昭『改訂刑法Ⅰ（総論）〔補正版〕』（1997年）311頁は，「そもそも，不作為の『存在論的特徴』は，『幇助』的特性をもつものなのである」と明言する。

89

法政論叢――第54・55合併号（2012）

６

それでは，本件において，被告人Ｘ，Ｙ両名に作為義務は認められるか。この点については，不作為による正犯における作為義務の発生
根拠と不作為による幇助犯における作為義務の発生根拠は同じなのか異なるのか，また，作為義務の発生根拠としてどのようなものを掲げるべ
きかについて学説上争いがあるが，一つの指針となる判例が，⑦東京
高裁平成11年１月29日（判時1683号153頁＝判例⑦）である。判例⑦は，不作為による幇助犯の成立要件として「正犯者の犯罪を防止すべき義務」を要求した上で，「こうした犯罪を防止すべき義務は，正犯者の犯罪による被害法益を保護すべき義務（以下，『保護義務』という。）に基づく場合と，正犯者の犯罪実行を直接阻止すべき義務（以下，『阻止義務』という。）に基づく場合が考えられるが，この保護義務ないし阻止
義務は，一般的には法令，契約あるいは当人のいわゆる先行行為にその根拠を求めるべきものと考えられる」と判示している。判例⑦によれば，
不作為による幇助犯における作為義務の内容として保護義務と阻止義務が措定されるが，両義務の発生根拠は，前掲判例③や判例④の判旨からも窺われるように，不作為による（共同）正犯における作為義務の発生根拠として要求される事情と変わりはないと言えよう。
上述のように，本判決では，被告人Ｘ，Ｙ両名に対して，「身体に危険の及ぶ可能性のある場所にＶを（積極的に）誘い入れた」という先行行為の存在を根拠として作為義務の発生を認定し，さらに，被告人Ｘについては，本件事実関係の下では，「危険が生じた際にＶを救うことのできる者は被告人Ｘのほかにはいなかったといえる」として，いわゆる排他的支配の存在を根拠に作為義務が認められている。しかし，先行行為を作為義務の発生根拠とする見解に対しては，作為による教唆や共謀が存在する事案においても，当該作為教唆者や共謀参加者には，その後の正犯者の犯罪を防止する作為義務が課せられ，別途犯罪の成立が認められる危険がある旨の批判が向けられている。また，仮に「先行行90犯行現場に同行したものの実行行為を行わなかった者について，
不作為による共同正犯の成立が認められた事例――西岡為」を作為義務の発生根拠として認めるとしても，本判決において指摘された「身体に危険の及ぶ可能性のある場所にＶを（積極的に）誘い入れた」という事情が，不作為による殺人までをも基礎付ける作為義務の発生根拠としての先行行為と認定し得るかは疑問である。つまり，正当にも，本判決に対しては，被告人両名にＶの傷害を阻止すべき作為義務を超えてＶの殺害を阻止すべき作為義務まで認めるのは不当である旨の批判が寄せられているのである。
惟うに，不作為犯における作為義務の内容として法的作為義務を要求する以上，当該義務の発生根拠は法源性を有するものでなければなるまい。このような視点からは，原則として法令，契約・事務管理等は作為義務の発生根拠としての資格を一応有し得るが，先行行為はその資格を有しないと解すべきである。先行行為に作為義務の一発生根拠としての資格を付与するならば，本判決において顕著に現われているように，不作為犯の成否が問題となる具体的事案において，法令，契約・事務管理
等の他の比較的明確な発生根拠の存在が認められない場合に，先行行為が処罰欲求充足のための補充要件として用いられることによって安易に作為義務が肯定されてしまう危険がある。したがって，少なくとも先行行為を専一的な作為義務の発生根拠とすることは否定すべきである。
さらに，本判決においては，被告人Ｘに対して，「危険が生じた際にＶを救うことのできる者は被告人Ｘのほかにはいなかった」，つまり，「Ａ（作為正犯者）らによる犯罪からＶ（被害者）の法益を保護することができるのは被告人Ｘ（不作為関与者）以外にいなかった」，あるい 葛原力三「演習刑法」法学教室359号（2010年）146頁以下。さらに，松原・前掲（注11）26頁参照。
 岩間・前掲（注１）47頁注（６），中森・前掲（注１）129頁，松原・前掲（注11）26頁，齊藤・前掲（注９）301頁等。
 そして，実際にこのような危険が顕在化したのが本判決であるといえる。岩間・前掲（注１）39頁。

91

法政論叢――第54・55合併号（2012）

は，「Ａらによる犯罪実現を阻止することができるのは被告人Ｘ以外にいなかった」と認定され，このような事情の存在がＸに作為義務を認める一根拠とされているが，この点をいかに評価するかが問題となる。惟うに，複数人が犯行に関与する事案において，被害者の法益を保護することができるのは事実上行為者以外に存在しない場合には，当該行為者には被害者の法益保護が社会的に期待されているといえるが，作為との同価値性を担保するための要件として作為義務を措定する立場からは，事実的に法益保全を左右し得るか否かといった一事を以て作為義務の一根拠とすることはできず，やはり，法令，契約・事務管理等の法的性質を有する発生根拠を基礎として，当該行為者に法的に法益保護が期待されているか否かという観点が重要であろう。このような観点からは，排他的支配と呼ばれる状況も，それが法令，契約・事務管理等の存在に基づくものである場合にのみ，作為義務の発生根拠と解することができると考える。
７以上のことから，結局，本件においては被告人Ｘ，Ｙ両名に作為義務は認められず，したがって，不作為犯の成立自体が否定されるべきであるが，翻って考えてみるに，本判決においては作為による共同正犯の成立が否定されている以上，終極的には，この作為による共同正犯との同価値性の有無が問われる不作為による共同正犯の成立を安易に認めることは妥当であるまい。作為による共同正犯の成立が認められない本件においては，不作為犯構成を考える以前に，作為による幇助犯の成否が検討されるべきであったといえよう。
そして，本件においては，本判決がいみじくも述べているように，被告人Ｘは，正犯者であるＡの発言やＸとＡがかつて交際していた等の事


いわゆる排他的支配の存在を作為義務の要件とすることへの批判として，中森・前掲（注１）130頁参照。
 岩間・前掲（注１）39頁。

92

犯行現場に同行したものの実行行為を行わなかった者について，
不作為による共同正犯の成立が認められた事例――西岡情から，「少なくともＡにおいて，場合によってはＶに暴力を振るう可能性があることを十分認識していたということができる」のであり，このような認識の下にＸはＶの呼び出し行為を行っており，ＡらがＶに凄惨な暴行を加えている場所にも同行し，Ｖに対するＡらの行為を止める
態度に出ることなく傍観することによって，Ａらの暴行行為を容易にしたといえる（なお，ＡらがＶに対して凄惨な暴行を加えている間にＥがＧに対してナイフを突き付けて詰め寄るということがあったが，その時にＸは「Ｇさんは関係ないからやめて」と言ったのみで，Ｖに対する暴行を止めさせる旨の発言等は行っていないという事情もある）。この点
で，傷害の限度においては，その結果をＸに帰責することが可能である。
しかし，Ｖの殺害という点に関しては，Ｖを一旦解放した後に，犯行の発覚を恐れたＡらの新たな犯意に基づくものであるが故に，Ｖ殺害の結果をＸ（およびＹ）に帰責することはできない。したがって，Ｘには傷害の限度で作為による幇助犯の成立を認めるべきであった。
他方，被告人Ｙについては，Ｘの虚偽の話を信じたという事情が認められるものの，Ｖへの怒りからＸに対してＶの呼び出しを求め，呼び出されたＶが逃走した後には，一層怒りを募らせ，Ｖが一度痛い目に遭った方がいいとの思いからＡらのＶに対する凄惨な暴行を傍観していたというのであるから，このような態度によってＡらのＶに対する暴行行為
を心理的に促進したと見做し得るのであり，Ｘと同様に，Ｙには作為による傷害罪の幇助犯が成立するとされるべきであったと思われる。
最後に，本件のように作為正犯者による犯罪の遂行に不作為形態によって関与したというケースに関しては，本判決を含め，本判例評釈において採り上げた近時の判例において当該関与者に不作為による共同正犯の成立が認められたことで，実務では原則正犯説の立場を採ることが明らかにされたという見方もあり得る。このようなケースにおける今後の裁判所の判断を注視していく必要があろう。
93

中世ヨーロッパの裁判と現代司法――山内

中世ヨーロッパの裁判と現代司法

一橋大学学長

山

内

進

はじめに
１

司法取引（Plae Bargain）
今ご紹介いただきました山内です。よろしくお願いいたします。昨年の12月に一橋大学の学長になり，４月から授業をしておりません。久しく講義から離れていますので，うまく説明できるかどうか心配ですが，時間配分を間違えないようにお話しようと思います。今日のお話は，私が比較的関心を持っているヨーロッパ中世の話を中心にする予定ですが，それだけではなく現在との関わりについても少し考えてみるつもりです。
さて，司法取引や Plea Bargain という言葉を初めて聞いた人は手を挙げて下さい。それ以外の方は知っているというふうに考えてもよいのでしょうか。初めて聞いた人も結構多いのではないかと思いますが，裁判，司法というものと取引というものと，どういう関係があるのだろうかと思うのではないでしょうか。これは，被告人がより軽い刑罰を受けることを希望して，法廷でより軽い犯罪について有罪であることを認める約束を行い，実際に有罪とされる取り決めのことです。
もう少しわかりやすく言いますと，たとえば，人を殺したという罪で捕まって裁判にかけられたときに，「私は物を盗りました」ということ
 本稿は，2011年10月21日に開催された山形大学人文学部・法学会主催の講演会における講演記録である。記録として書き起こすにあたり，山内氏に確認・修正していただいた（小笠原奈菜）。

95

法政論叢――第54・55合併号（2012）を認めて，物を盗ったという部分について有罪にするというのが，司法取引になります。たいへん奇妙な感じがするのですが，だからこそ取引なのです。なぜ取引かというと，人を殺したと言われている人にとっては，人を殺した結果どうなるかというと，死刑も含めて重い罪が考えられる。しかしながらたとえば，「私は物を盗りました」と言えば３年ぐらいで済む。この人は実際に殺していない可能性があります。殺していない人が，「やっていない」と言って戦えば，これは普通の裁判です。
ところが，「私はやっていない」と主張して，それが通れば無罪になりますけれども，通らない場合には死刑になるかもしれない。これは，ある意味ではたいへん危険な賭ということになります。その際に「私は実は有罪です。物は盗りました。」と言えば，物を盗ったことに関して処理がなされて，おしまいとされるとします。このような機会を与えられたときに，無罪か死刑かではなく３年を取ろうと考える人がいても不思議ではないと思います。死刑の可能性を避けるために，３年の懲役を選ぶという話なのです。
訴える方にどのような利益があるかというと，裁判に時間をかける必要がない。つまり，訴える方からすると，死刑にできるかもしれないけ
れども無罪になるかもしれないし，「お前，間違っているじゃないか」と言われるかもしれない。それはそれで一つの危険なので，その危険を防ぐために，３年の有罪となれば，訴えたことについて間違いはないということになる。つまり司法取引というのは，有罪答弁することとの引き換えに，刑の減免を負う取引なのです。
これは，日本人の我々からするとたいへん奇妙な感じがするわけですが，宇川春彦さんという検察官が書いた論文 に，「アメリカの刑事手
続きにおいては，事件のほぼ９割が有罪答弁によって終了しており，し

宇川春彦「司法取引を考える（１）」判時1583号31頁（1997年）。

96中世ヨーロッパの裁判と現代司法――山内

かもその多くが何らかの取引の結果である」と書かれています。司法取引が非常に多く，陪審裁判という形での裁判ももちろん行われますが，それで決着がつくということは実は非常に少ない。綿密に裁判をしてきちんとやるという形はもちろん基本的に行なわれるのですが，実は司法取引での，迅速な処理が大量に行われていると言われています。
この事実について，佐藤欣子さんが『取引の社会』 の中で書いています。この本は，「アメリカの刑事司法」という副題がなければ，商売の話かと思ってしまいますね。たいへん面白い本で，彼女はいろいろな例を挙げながら司法取引のケースを示しています。佐藤さんは，感想として，「私は，アメリカの刑事裁判について，しばしば『木の葉が沈ん
で石が浮かぶ』という感慨を持ったが，アメリカ人ならば『沈んだものが石であり，浮かんだものが木の葉である』と答えるだろう」と書いています。佐藤さんの考え方は，いわゆる「事実」というものがあるにもかかわらず，木の葉っぱが沈んでしまって，石が浮かぶという変な事態が起こる，つまり，「事実」とは違うことが起こるということが司法取引で行われているという印象を持つが，アメリカ人の多くの人はそうは言わないだろうということです。つまり，沈んだらそれは石であり，浮かんだらそれは葉っぱだ。裁判とはそういうものであり，それでよい，というようにアメリカ人は答えるのではないか，というのが佐藤さんの理解です。
２日本型実体的真実主義とアメリカ型当事者主義『取引の社会』の中ではさらに，なぜそのような考えになるのか，あるいは，そのことから日本とアメリカの裁判の特質や違いを考えてみるとどうなるのか，いうことが書かれています。そこで佐藤さんは，日本



佐藤欣子『取引の社会―アメリカの刑事司法』（中央公論新社，1974年）。

97

法政論叢――第54・55合併号（2012）

型の実体的真実主義と，アメリカ型の当事者主義というものがあるのではないかと主張しております。これらは，刑事訴訟法や刑法を学べば必ず出てくる言葉なのでご存じだと思います。刑事裁判においては，まさに，いわゆる実体的真実主義が求められると言われています。われわれ
日本人にはよくあるのですけれども，真実が知りたい，裁判の場で，何が本当にあったのかを知りたいということが良く語られます。これは，真実を発見すること，つまり実体的真実主義です。実体的真実主義は，佐藤さんの言い方を借りると，「裁判国事主義」と結びつきます。つまり，国家（裁判）が，「真実を明らかにし，処罰すべきを処罰し，救う
べきを救う。これが正義である。」という考え方です。これが実体的真実主義です。われわれが好きな「大岡裁き」というのがあります。大岡
越前守という人がいて，色々あるけれども，結局彼が本当に正しいこと
をきちんと見つけて判断を下す。当事者たちが色々と議論をし，正しい方が負けそうになっても，大岡越前守がきちんと真実を見抜いて判断を下してくれるというものです。まさに，実体的真実主義です。
これに対して当事者主義というのは何なのかと言いますと，適正手続
き，要するに，手続きにきちんと則って裁判を行うことが大事だという思想です。これは，当事者が自己主張を行なう，その手続きをきちんとさせて，それを裁判官が両方の当事者の話を聞いてどちらが正しいかを決めていくものです。理想的には「個人的自律の思想」がそこにあります。つまり，当事者同士が互いに戦い，個人が自己主張するということが非常に重視されます。具体的な当事者が「自分の利益と権利のためにフェアに戦うことが正義だ」ということです。大事なのはフェアに戦うことであり，そのための制度をきちんとしていくことです。
手続きなんてどうでもよく，中身が大事だ，真実が分かれば良いという考え方が一方にあります。他方で，真実がどうであれ，手続きをきちんとしていなければだめだという考え方もあります。正義とは何かとい
98中世ヨーロッパの裁判と現代司法――山内

うことは人によって考え方が違ってくるので，一概には言えませんけれ
ども，要するに，本当に存在する真実に則って正・不正を明らかにするという考え方を重くみるのか，あるいは，その真実の発見という手続き
を何よりも大事にするのかということです。
当事者主義というのは，現代の日本の裁判においても当然行われていて，当事者が互いに自己主張をすることを通じて真実が発見されるのだ，という考え方になります。日本の裁判の考え方は，基本的にはそのようなものの上に乗っていると言ってよいと思うのですが，この場合やはり目的は，真実の発見にあります。ところが，極端なことを言いますと，真実はともかくとして当事者がお互いに戦って，それで勝ち負けを決めるのが当事者主義という考えがあります。ルールが大事で，ルールに則って戦って勝った方が勝ちだというのが極端な当事者主義の考え方になるわけですね。このような考え方がアメリカにおいては非常に強い。
したがって，議論をして弱い方が負けそうになって負けたらそれは仕方がない，負ける方が悪いのだと。きちんと自分で自己主張できない方がだめなのだという考え方につながっていくわけです。これに対して，実体的真実主義は，自分の方が正しければきっとわかってもらえるのだということになります。これは少し，双方をそれぞれ少し極端なかたちで表現した場合ですが，そのような違いがあります。佐藤さん自身は先ほどの『取引の社会』の中で，このような状態が起きたのは，アメリカが
自然法の思考によって作り上げられた国だからだと述べています。自然法の思考によって作り上げられ，個人の自律というものをたいへん大事にするから，個人の自己主張を尊重し，裁判も個人の自己主張を軸に展開されるのだと。

99

法政論叢――第54・55合併号（2012）Ⅰ

中世ヨーロッパにおける紛争解決

はじめに
佐藤さんの考え方自体は間違っていないと思うのですけれども，私の眼から見ますと，ヨーロッパ中世の裁判のあり方というものと，アメリ
カ型当事者主義とは深く関係しています。アメリカというのは，ある面では非常にモダンな国なのですけれども，ある面では非常に古いところを持っていて，ヨーロッパ中世の在り方をそのまま現代的に繰り返しているというところがあります。このようなことも念頭に置きながらもう少し話をしていきたいと思います。
一般に，紛争が起こったときにどのように解決するのかということは，法の世界においては極めて重要な問題とされています。中世ヨーロッパ
における紛争解決にはいくつかの方法があります。まずは，実力行使で決着をつける，つまり，復讐を行うか私戦と呼ばれるところのフェーデが行われる，という方法です。これについてはまた少し後に説明します。
次に，当事者同士の和解によって，問題の決着をつける方法があります。
それから，裁判という方法があります。現代社会においては，基本的には和解と裁判が紛争解決の基本的方法ということになります。実力行使
は，自救行為か，よほどのことがない限り認められません。けれども，
ヨーロッパの中世においては，実力行使は，他の二つと並ぶ，あるいは他の二つ以上に重要な問題解決の方法と考えられていました。
１

実力行使―復讐とフェーデ
実力行使とはどういうものかという話をします。たとえば，あるジッ

ペの男―もちろん女性でもよいのですが―が，他のジッペの男を殺すという事件が起こったとします。ジッペというのは，自分が属している血縁集団です。その際の一番重要な単位が親族と言えば分かりやすいと思100

中世ヨーロッパの裁判と現代司法――山内

います。自分の属している集団が何かということは，非常に古い時代では大事でした。この集団の中に居て，集団がその人の安全を守るというのが基本的なシステムだったからです。なぜかというと，国家がきちんとまだできていませんので，警察がいて，犯人を捕まえて行くというシ
ステムはなく，犯人を誰かが実力で捕まえて，処分するということになるからです。
この場合の解決方法は二つあります。一つはフェーデと呼ばれるもの
で，これは，私戦と訳されます。復讐と訳してもよいのですが，文字通り復讐行為を行う方法です。この復讐行為で興味深い特徴は，その親族集団に属している人間であれば誰を襲ってもよいということです。対象
は犯人に特定される必要がありません。それは変だろうと私たちは思いますけれども，親族集団の密度が非常に濃い時代なので，集団自体が敵になるというわけです。たとえば，私たちの身体を考えますと，人を右手で殴ったとして，相手が復讐するときに，その右手だけを対象とする
かというとそうではない。右手で私が殴ったとしても，相手は，私の左足を蹴っ飛ばすかもしれない。それで一般に復讐が成り立つわけですね。
中世のヨーロッパにおけるジッペあるいは親族集団というのはそういうものだと思えばよいわけです。その集団に属していれば相手は誰でもよいということです。これは，フェーデといって広く行われまして，親族の誰かが殺された場合には，相手の親族の誰を殺しても構わないとされています。合法的であると認識されていたわけですね。しかも，ある意
味では，むしろ殺すべきであると考えられていました。なぜ「べき」かと言いますと，そのような復讐行為をすることによって，一方的な暴力行使が行われなくなるからです。いわば，抑止行為がそこから発生するということで，むしろそうすることが義務であるとすら考えられていたと言われています。そうしなければ，一方的に暴力が行使されることになるから，それはいかんのだということですね。これは，フェーデ事件
101

法政論叢――第54・55合併号（2012）といいまして，ありとあらゆる事例について行われます。
もう一つはアハト事件と言われるものです。アハトと言うのは，威嚇という意味です。どんなケースでも，復讐するというのはまずいだろうということで，ある一定のものについては，共同体全体で，その行為者を罰するというスタイルがあってもよいのではないかというように考えられたものです。つまり，ある特定の事件については，アハト事件と呼んで，その行為者を「平和喪失」にするのです。「平和喪失」とは，法のない状態，つまり，法の保護のない状態というか，あるいは親族が守ってはいけない状態ということです。通例であれば，ある人が誰かを殺しても，復讐しようと相手が襲ってきた場合に，自分の親族の者をその親族集団は必ず守ります。理由のいかんを問わず守る。そういうもの
として，親族集団があるからですね。そうすると，親族集団と親族集団相互の争いになります。これを，フェーデ，つまり私戦と言います。単なる個人の争いに留まりません。フェーデはヨーロッパ中世からずっと
長く続きます。たとえば，ロミオとジュリエットの話では，家と家でお互いに争うわけですが，あれがまさにフェーデなのです。イタリアではかなり長いことフェーデが続いたわけですが，そのような形での問題処理方法があったということになります。
しかしそういう場合でも，宗教上の犯罪であるとか，不名誉な犯罪，
破廉恥罪，夜間の重窃盗とか，強姦であるとか，教会犯罪であるとか，
このようなケースの場合は，その親族の者も守ることができないと考えられました。このような場合には，その人を誰も守らないという状態にし，みんながその人物を攻撃することができるという意味において，これを「アハト」と呼んだわけです。このような事件を「アハト事件」と言います。この場合，法を喪失した人となり，その法喪失者はあらゆる法的関係を解消されて，妻は寡婦となり，子供は孤児となり，財産を無主物となったと言われています。彼を誰もかくまってはいけないとされ
102

中世ヨーロッパの裁判と現代司法――山内ているわけですね。彼は殺されるにまかされるということになるのです
が，森に逃げ込んでいって森の浮浪者になります。狼男という言葉がありますが，彼は「狼の頭を持つ（gerit caput lupinum）」というように言われるようになります。狼は殺してもよいし殺すべきであって，彼は殺害の対象になるのです。みんなで追いかけていって殺すというようなことが当然に行われるということになります。そうやって秩序を維持するわけです。
中世ヨーロッパのさらに封建制の時代になりますと，このような行為が許されるのは騎士だけに限定されます。なぜかというと，武器を持ってよいのは騎士だけだったからです。レジュメの手袋の絵のところに「騎士フェーデ」と書いてありますが，フェーデの際に手袋を捨てて相手に挑戦するのですね。こうやって，攻撃をするということを明らかにします。これは，実力行使による問題解決方法です。実力行使による問題解決というのはいかにも野蛮な感じがしますが，少なくとも第一次世界大戦前の国際社会の在り方というのは，基本的にこれに非常に近いと思います。国家権力があって，裁判機構が確立して，警察機構が確立してというようになると，私達は実力行使を否定します。けれども国際社
会では強力な公権力というのはなく，ある意味では国家がみな独立した存在としてありますから，国家を処罰するということが基本的にできないわけです。国連がありますけど，たとえばアメリカが何かをしたからといって，アメリカを処罰するなどということはできません。国というものは，そういうものとして存在しているわけです。そのような社会の中で，国というものがあって色々なことが行われているということが，一つ現実にあるわけですね。最近，リビアでも色々な事件が起こっており，それに対してまた違う考え方も出てきているわけですが，そのようなことです。それはそれとして機会があればお話ししたいと思いますけ
れども。
103

法政論叢――第54・55合併号（2012）

２

合意は法律に，和解は判決に勝る
第二に和解があります。中世の法律用語に，「合意は法律に，和解は判決に勝る」というたいへん有名な言葉があります。なぜ，このような言葉があったのかという話をごく簡単にしておきたいと思います。これは，ヘンリ一世の法律というイギリスの法書に載っていた文章です。先ほども言いました通り，なぜフェーデが一般に行われるのかと言いますと，公権力を維持する強力な権力がヨーロッパ中世社会には存在していないからです。王様がいるではないかとみなさん思うかもしれません
が，当時の王様というのは，私達が考えるほど強い力は持っていません。
色々な集団，各地に割拠している，権力を持った，武力を持ったさまざ
まな集団がいるのですが，その中で一番強いぐらいの存在であって，全体を力によって抑えるほどの力は持っておりません。そのようなことができるようになるのは，いわゆる絶対主義以降の話であって，それ以前にそのようなことはありえません。したがって，お互いに自分の力で処理しましょうね，ということになるわけですが，いつもいつも殺し合いをしているわけにはいかない。そこで出てきたのが，この二番目の和解という概念です。
ここで大事なのは，合意が大事だ，和解が大事だということが，ここで語られていることです。このことがもう一つ重要なポイントになるといってよいかと思います。ここでは，基本的には，法律を発布する国王の権力，判決を下す裁判官の力，こういうものが不十分な状況の社会において，法律も判決も有効性を全く持たない。全くは言いすぎなのですが，あまり持たない，そういう社会においては，むしろ当事者が互いに合意をする，和解をすることの方が大切なのだという考え方が非常に強くあったということです。それと同時に，一つの人生の生き方の問題だと思うのですが，お互いにそれぞれの主張があり，それぞれの主張を考えていくと必ずしもどちらが全面的に正しいということがいえないとい104

中世ヨーロッパの裁判と現代司法――山内

うのは非常に多いわけですね。その辺のところを合意あるいは和解に
よってお互いに決着をつけていこうというのが基本的な考え方です。裁判ですべて決着をつければよいというわけではない。当事者の意思で，物事を決めていくことが大事だということがここで意図されているわけです。たとえば，ある人が勝手にある土地を使っていて住んでいる。その土地の所有者が修道院だというようなことがあります。その修道院はその土地を占拠している人に「出ていけ」と言うわけですが，「いや，俺は昔からここに住んでいるのだ」という争いがあるとします。そうす
るとどうするかというと，最終的には，たとえば，その人が死んだら明け渡しなさいというような形で和解する。あるいは，その住んでいる人がその住んでいる土地を修道院に寄進します，寄付します，という形にして，その寄進した土地にしばらく住ませていただきますというような形で問題を解決するというようなこともよく行われます。ここで大切なのは，お互いの面子を保つということだと言われています。自分たちは100パーセント正しいか正しくないかという主張がありうるわけですけ
れども，お互いに自己主張して殺し合いをするよりも，お互いの面子が保つ形で問題を解決しましょう，あるいは，強い方が弱い方の存在をそれなりに認めて，それなりの面子を保つ形で問題を処理していくというのが中世ヨーロッパの一つのやり方だったということです。
３

裁

判

最後は裁判です。紛争解決手段として，私たちは当然，裁判というものを考えるわけですが，これはひとつの手段です。基本的には最初から裁判に行ってもよいのですが，実力行使をするか，和解をするかは，まったく当事者の自由です。裁判に行くか行かないかも当事者の自由です。この中世ヨーロッパの伝統的裁判においては，次の三つのポイントが特徴だと言われています。一つは，参審人制度であり，裁判官が一人105

法政論叢――第54・55合併号（2012）

で全部を決めるのではなくて，仲間が参審人，あるいは，参審員として集まってきて，判断を下す材料，つまり，こういう判決を下したらどうだろうかということを提案するというスタイルです。もう一つは，先ほどから言っている当事者主義です。もう一つは，口頭で，公開で行われているということです。
もともと，裁判は全員が集まってきて行なうということが中世ヨー
ロッパの裁判での基本的特徴です。そこで，お互いに私の方が正しいということを話して，みんながそれを聞いて，どちらが正しいかを決めるものです。それでは，あまりにも人数が多くて困るので，一定の人を「判決発見人」として決めて，その人たちに判決の提案をさせるという方法が採られるようになります。裁判官はもちろんいて，たとえば，領主などがなるのですけれども，裁判官単独では決定はさせません。なぜさせないのかと言いますと，ヨーロッパのこの当時の人たちの考え方では，仲間が判断をしてくれなければ困るのだ，誰か権力者が勝手にこれが正しいという判断をしてもらっては困るのだ，それは認めない，したがって自分たちの仲間から判決を発見する人が出てきて，彼らが提案して，それを納得した上で裁判官がこうしましょうねと提案するのでなけ
れば，判決は聞けない，というふうに考えていたからです。
判決発見人は，判決を提案します。これは仲間がするのですね。被告とされている人，あるいは，被告人とされている人には，判決提案を認めるか認めないかを主張する権利があります。「判決非難」といって，その判決提案が気に食わない場合には，その判決提案をした者に対して，決闘を申し込むことができる。したがって，判決提案をするというのは，結構命がけの仕事なのです。そういうことで，判決提案を行うということが大事なポイントになります。みなさん，『ローランの歌』という中世の武勲詩をご存じだと思いますが，そこでもやはり出てきます。ロー
ランを陥れたという罪で，ガヌロンというとても有力な人が捕まるので106中世ヨーロッパの裁判と現代司法――山内

すけれども，それで，この判決提案を仲間がすることになるのですが，
みんな怖がって，こいつが悪いのだと言わない。なぜ言わないのかというと，ガヌロンは非常に強い人物だったので，決闘を申し込まれたら自分が負けてしまうと思って，それを恐れて彼を解放しようとする。その中で，一人だけ勇気のある人間がいて，彼がこのガヌロンという人が悪いことしたのは間違いないのだから，私が決闘すると言って，二人で戦うという場面が出てきます。そういうことが実際に行われていたわけですね。
そのようなやり方で判決提案を非難することもできますし，裁判官に対して，自ら，やっていないということをさらに証明することができるとされています。現在の裁判では，裁判官が判決を出せばそれで決定です。誰が，当人がなんと言おうとだめです。違う手続きで，もう一回裁判にできる場合もありますけれども。ところが，中世ヨーロッパでは，その裁判の結果に対して，当人がそれを否定することが許されていました。それを否定するための証明について，自ら証明することもできるとされていたのですね。その証明の方法がどのようなものかは，次の話に出てきますけれども，有罪かどうかという嫌疑をかけられている当事者が自分で主張をするということが，かなりの程度許されていた社会ということです。私たちは，中世と言うと非常に野蛮で拷問があって，どん
どん権力者が勝手なことをしたと思いがちなのですけれども，実は，ある一定の時まではそのようなことは全くありません。むしろ今の裁判の方がある意味ではよほど野蛮で，裁判所で決まればおしまいというようになっているわけです。
当時の裁判では，自己主張というのはかなりの程度許されていたということが言えます。それはなぜかというと，先ほど言いましたように，当事者主義的な，争いの当事者が主役なのだという考え方が非常に強かったからです。ヨーロッパの中世の法格言に「原告なきところ裁判官107

法政論叢――第54・55合併号（2012）

なし」という言葉がありますが，この「原告なきところ」，つまり，訴える人がいないと裁判は始まらない，つまり誰かが殺されていても，その殺された人が誰かということを明らかにし，親族が殺した犯人を捕まえて，そして裁判所に行かない限り，裁判というものは，始まらないのです。警察というものは存在しないので，警察が死体を見つけて，それで捜査を始めるということはあり得ないのです。「原告なきところ裁判官なし」なのです。
レジュメに「死者とともにする訴訟」と書いております。私たちから考えると不思議なのですけれども，当人が訴えなければ裁判が始まらな
いと考えられていました。したがって，誰かが殺されて裁判を行う場
合，死者が犯人を裁判所に連れて行って訴えなければならない。そんなことはできっこないわけです。いくら中世でもですね，死体が犯人を連れていくっていうことはあり得ない。ではどうなるかというと，親族の者がその死体を連れて行って，そして犯人も捕まえて，一緒に行って裁判所の前で犯人を訴えるという方法をとります。これを「死者とともにする訴訟」と言います。死者がいなければ訴訟は始まりません。ですから，必ず死体が後ろにいなければならない。ハインリッヒ・ブルンナーという，ドイツ法制史の大家が言うには，親族の人がハンモックのようなものに死体を乗せて，裁判官の前に三歩進んで一回叫び声をあげ，それを三度繰り返して裁判官の前に来て，この者が犯人である，殺したのだと訴えます。これに対して，もちろん訴えられた方も，私はやってない，死者の方がむしろ犯人なのだ，彼が襲ってきたから私は殺したんだ，というようなことを主張することもできました。
ザクセンシュピーゲルという，13世紀，鎌倉時代の頃の法律書が残っています。その中にたとえば，このような文書があります 。「しかるに人が死者を埋葬せずに裁判所の前に連れだして，彼（死者を殺した人）を訴えるならば，その訴えられた者は，彼の首を賭して応訴する
108

中世ヨーロッパの裁判と現代司法――山内か，または死者を服罪させなくてはならない」。また逆に「死者を裁判所の前に連れ出して，死者に対してなされた犯罪を訴えるものは，叫喚告知をもって，そこで人目に明らかな現行犯のかどで訴えるべきである」というように書かれています。さらに違うところでは，ある人が自分の親族または友人が殺された場合，だれが彼を殺したかを知っていても死者を埋葬することができる。「ただし，彼が死者とともに裁判所の前で訴えを開始した場合は，この限りではない。その場合には，彼は彼（死者）とともに訴えを遂行しなくてはならずその訴えが終了しない間は，彼は裁判官の許可なしに彼の（親族または友人）を埋葬してはならない」と書かれています。しかし，腐るではないかと思うのですが，それで塩漬けにしたとか，アルコール漬けにしたとかという話が残されています。それから，ある時期からは，死体は大変なので，右手を切って右手だけ裁判所の前に連れて行って出し，これを当人とみなしたとされています。負けた場合は，その手をどこかに放り投げるというようなことが行われていたとも言われています。これも当事者主義ということになります。
三番目の特徴である口頭性と公開性ですが，口頭で公開で行う，つまり，建物の中では行なわずに，外で，樫の木の前で裁判を開いていました。みんなが見ている前で口頭で行うことが，重要なポイントです。では，なぜ裁判は建物の中で，文書を使って行われるようになってきたのかというと，別のプロセスの話になるのですが，これには教会法（カノン法）というものが深く絡んでくる，あるいは，都市の発達というものが絡んできます。そこから私たちが今考えるような裁判が始まるのですが，
ヨーロッパ中世においては必ずしもそうではなかったということです。



訳について，久保正幡他訳『ザクセンシュピーゲル・ラント法』（創文社，1977年）を参照した。

109

法政論叢――第54・55合併号（2012）

Ⅱ

神

判

はじめに
先ほど，裁判の結果に対して，当人が無実を証明できるという話をしました。証明をする手段として，どのようなものがあったのかについてお話をしたいと思います。いわゆる証明方法は三つありました。雪冤宣誓，神判，決闘裁判です。この三つのどれかの方法によって，被告とされた人が自分は無実だということが証明できたと言われています。
１

雪冤宣誓
雪冤宣誓とは，私は冤罪ですということを宣誓するということです。

「私はやっていません」だけで無罪になるのかというと，これはなるのですね。ただし，いくつか条件があります。一つは，宣誓補助者というものが必要になります。七人とか十二人とか三人でも場合によってはよいのですが，それらの人が，一緒に補助者として出てきて，「この人は嘘をつくような人ではありません，補助します」と言って，当人が正しく宣誓することができれば，許されます。正しく宣誓するとは，どういうことかと言いますと，ある一定の文言がありまして，その文言をきちんとよどみなく語ることができるかということによって判断したと言われています。そんなの簡単だろと思うのですけれども，しかし考えてみますと，私たちもあがったときに，よく言い間違えることはあります。
緊張すると間違って，男を女と言ったり，どこかで詰まったりというのはありうるわけで，それをきちんとできるかどうか，というのがポイン
トだということです。そして，その人の身元を保証する人をたくさんき
ちんと集めることができるかどうか，共同体の中で信頼できる人間かど
うかをチェックすることが大事な役割を果たしていました。多くの事柄
は，この雪冤宣誓によって無実にされ，処理されたと言われています。
110

中世ヨーロッパの裁判と現代司法――山内これが許されたのは，共同体の中での個々人の存在というものが非常に強く認められていたということなわけですね。彼が，私はやっていないと神にかけて誓っているのだから，これは認めようじゃないかというのが，基本的な考え方とされていました。
２

神判

人格をかけても認められるような人でない場合，奴隷階層の人だとか
外国人であるようなケースとか，身分の低い人，あるいはケースによっては身分の高い人であっても，嘘をつくことが問題になっているような場合には雪冤宣誓は認められません。このような場合には，神判となります。たとえば姦通というのが一つの例なのですが，身分が高い女性で，皇帝の奥さんであるとか，国王の奥さんで，よく姦通の嫌疑で訴えられ処罰される人が出てきます。これは大概，夫の方が悪いのですけれども，
そうやって奥さんを排除しようとします。そのような場合に，神判を受けて自分は無実である，ということを証明するという方法が採られました。実際に行われていたという歴史的な文書もありますし，文学でいうと，『トリスタンとイズー』の中にも似たような話が出てきます。神判で処理するというわけです。詳しい話は省略しますが，『トリスタンとイズー』の場合は，言葉の綾によってごまかすわけなのですが，宣誓を行って無実とする手段が採れない場合には，神判を選びます。神判には，
熱湯神判，熱鉄神判，冷水神判，決闘神判という四つの方法があります。
他にもあるのですが，要するに，神様の前で色々なことを行い，そして超自然的現象を引き起こして，その人が正しい人であるということを証明するのが神判というものです。神判がどの程度行われていたのかということは，実はよくわかりません。ほとんどがこれで行われていたという説もあるし，そうでもないという説もありますが，頻繁にではないにしてもごく一般的に行われていたということは言えるだろうと思います。
111

法政論叢――第54・55合併号（2012）

熱湯審判は，お湯の中に手を突っ込んで，包帯をして，やけどをしたかどうかをみるという方法です。煮えたぎっているお湯の中に石や指輪を入れて，それを拾わせるのですね。すぐ拾える人は，神が良いとしている人だから，火傷しない。駄目な人は，一時間かかっても見つからない。それで，火傷をしてしまうというのが，熱湯神判の考え方です。熱鉄神判は，燃えた鉄を持って，三歩歩いて，そして，そのあと火傷したかどうかをみる方法です。冷水神判は，水につけて浮かぶか沈むかで判断をする方法です。みなさんは沈んだ方がよいと思いますか，浮かんだ方がよいと思いますか？魔女裁判などでもよく行われるので，割と知っている人もいるのですが，沈んだ方が良くて，浮かんだ方がだめなのです。なぜかというと，神判をする場合には，お祈祷するのですね。祈祷をしてその水を清める。清めた水が受け入れた場合には，この人は正し
くて，排除した場合には悪い人だということなので，浮かべば有罪，沈めば無罪ということになります。沈んだら沈みっぱなしでは死んでしまうのではないかと思うわけですが，一応，沈んだとき大丈夫なように，縄をつけて後から浮かばせて助けることができるようになっています。

112

中世ヨーロッパの裁判と現代司法――山内３

魔女裁判（水神判）

水神判は結構遅くまで行われていました。ヨーロッパで魔女裁判が非常に盛んに行われたのは，16世紀から17世紀の初頭のことで，統計的には，多く言う人では100万人以上の人がこれで殺された，少なくとも10万人以上はこれで死んでいると言われています。非常に特殊な形態なのですけれども，神判の一種として，この水神判というのがありました。
この中でも有名な事件がありますので紹介します。「セーラムの魔女裁判」というものです。1692年にセーラムという，マサチューセッツ州の田舎に魔女騒動が起きました。娘たちが痙攣を起こして，魔女に取りつかれたと大騒ぎをしました。誰が妖術使いか，魔女か，あるいは魔法使
いなのかと，盛んに裁判がおこなわれるようになったわけですが，そのひとつの代表的なものがこのジェイコブスさんという人が捕まった裁判です。この絵を見ますと，右側に，赤いマントを着て，ひざまずいている人がいますが，この人が告発されたジェイコブスさんです。中央の方113

法政論叢――第54・55合併号（2012）に居て，このおじいさんを指している人は孫です。自分のおじいさんを妖術使いだと言って訴えています。そして，手前のヒステリー症状を起こしている人は，そういうことでおかしくなった人たちだと言われています。それから，両手をあげている女性は，この娘のお母さんで，この事件の一連の展開の中で狂ったと言われています。お母さん，ジェイコ
ブスさんの実の娘さんになるわけですが，その少し後ろに居るのがお父さんで，彼も訴えられます。結局このジェイコブスさんは絞首刑になり，殺されます。その絞首刑の判断を下した人は，左の方で立っている裁判官で，その裁判官の少し右に居て，書記官を指差して証拠の文書を持っている人がいます。この人は，ジョン・ホーソーンという人で，『緋文字』という小説を書いたことで有名なホーソーンさんの先祖にあたる人なのです。
「セーラムの魔女裁判」というのはたいへん有名な裁判で，アー
サー・ミラーの戯曲にもなっています。マッカーシズムを批判するような意味でも書かれました。サルトルもこれを題材にして脚本を書いています。魔女裁判でも，もっとすごい裁判はたくさんあります。これはまだ上品な方だとは思うのですけれど，一応有名なものなので紹介しました。ナサニエル・ホーソーンという，『緋文字』という有名な小説があります。本の表紙のＡという文字は何かといいますと，adultery のＡで，姦通した，姦通者という意味のＡです。これはどういう話だかご存じの
人もたくさんいると思いますが，ホーソーンの生まれ故郷であるセーラ
ムでおきたある事件のことが書かれています。セーラムは，ピューリタンの町として非常に有名な厳格な町で，そこに不倫をして子供を産んだ女性が出てきます。夫がいない時に子供を産んだので明らかにおかしいと言って，処罰されようとするのですが，その時に彼女は，厳しい処罰
を，物理的な処罰を受ける代わりに，このＡの文字を刻んだ服を着て必ず外に出なさい，一生このＡつけて歩きなさいという判決を受けました。
114

中世ヨーロッパの裁判と現代司法――山内

そのことを題材にした小説です。相手は誰であったのかというのが当然問題になりました。相手は非常に有能な牧師さん，聖職者だったのですが，最後にその聖職者も苦しみで死んでしまいます。暗い小説ですけれども非常に面白い小説です。17世紀から18世紀の北部のピューリタンの町は，われわれが今から見ると，たいへん暗いと言ってよい。神に仕えることしか考えていませんから非常に暗い世界でありますが，ホーソー
ンは，自分の先祖にそういうことをした人がいるということを知って，色々と調べて，この小説を書いたと言われています。
中世ヨーロッパでなぜ宣誓や審判のようなことがごく一般的に行われていたかと言いますと，何が真実なのかということは，誓約をし宣誓をし，そして無条件でその手続きを踏んで，法廷で証言される，みんなの見ている前で口頭で語るということ，これが，非常に大事だと考えられていたからです。物証や証拠物件以上に，宣誓や神判や決闘は信用されていました。これは，ある儀式的な行為を行い神を呼び出し，神がその意思を示すということから明らかに真実になるのだという考え方があったからだというように，グレーヴィチというロシアの歴史家は言っています。かなり面白い見方だなと思います。この当時の神判のあり方について考える一つの興味深い資料として，ノジャンのギベールという，修道院長をした人で，第一回十字軍のこと書いた人として有名な人によるものがあります。ウルバヌスがクレルモンで大演説をするわけですが，その演説にも五種類ぐらいの版がありまして，そのうちの一つがノジャ
ンのギベールが書いたものなのです。
ギベールは一方で，自伝を書いておりまして，この自伝がたいへん面
白い。今の我々から見ると非常におどろおどろしいことを書いているのですが，その中に神判の話が出てきます。彼が住んでいたところに近い
ソワソン近郊で非常に嫌われていた男がいて，異端の信仰を持っている
人間らしいということが分かった。ところが，その辺りの支配者が彼の115

法政論叢――第54・55合併号（2012）

ことを可愛がっていたので，手を出せなかったのだけれども，その伯爵が死んだので村人たちが告発したのです。彼は怪しい，何か悪いことをしているのではないか，魔法使いではないかと。ギベールの書いている
自伝を読みますと，犯人として捕まった人物はクレマンという人で，彼は夜な夜なある集会に出て行って，そこで乱痴気騒ぎをして性的行為を行ったと書かれています。後の魔女裁判の時に出てくる，「魔女のサバト」という有名な概念があります。魔女がそこに集まってきて，言わば乱行をすることが，「魔女のサバト」です。魔女というのは，悪魔と交わるから魔女になるのだと言われており，そういう行為をそこで行っていると言われていますが，その原型みたいなものが書かれています。
さて，クレマンという人物が捕まって，「私はそのようなことはしていない」と言ったことに対して神判にかけようということになった，と記録に出ているのです。その時のことがこう書かれています。

司教は洗礼を唱え，二人は司教から「本日，主の肉と血をして試させたまえ」という言葉によって，秘蹟を受け取った。その後，この敬虔な司教と助祭長ピエール……は，水へと進みでた。多くの涙を浮かべつつ，司教は祈祷を唱え，それから悪魔払い exorcismus を行った。それから，二人は信仰に反するようなことは決して信じも教えもしていない，ということを誓った。その後，クレマンは大おけのな
かに投げ込まれ，棒切れのように浮かんだ。これを見て，全教会がとてつもない歓喜に満たされた。この二人は悪名が高かったので，以前に見たこともないほどの男女がこの場に集まっていたのである。

二人というのは捕まっている兄弟のことです。exorcismus というのは，
116中世ヨーロッパの裁判と現代司法――山内

悪魔払いというラテン語です。祈祷師という意味のエクソシストという言葉がありますね。この文章からわかることは，裁判が公開で行われていて，みんなが見ていたということです。その中で神判が行われ，彼は浮かんでしまった。浮かんだから彼は有罪だということで，みんな喜んだ。なぜかというと彼は嫌われていたからです。この後，どうしたらよ
いかわからなくて，この司教たちはもっと上の人たちのところにどのように処理するのか相談しに行きます。相談をしている間彼らは牢屋に閉じ込められていたのですが，村人たちは彼らが解放されることを恐れて，二人を襲って火を放ち焼き殺したと言われています。そのことについて
ギベールは，「癌が拡大するのを防ぐために，神の民人たちは異端者に対して正しい熱狂を示した」と書いています。だからこれは仕方がないというわけです。
この事件についてアメリカの歴史家のブラウンは，共同体の秩序を回復するための儀式であるという説を出しています。われわれからみるとたいへん非合理な方法なのだけれども，当時の人々にとっては合理的なことだった。クレマンという人物がいて，社会秩序を乱していた。そして，この秩序を乱していた男をみんなが処分するということについて合意し，この者を処分する。そのことによってもう一回，村の共同体は昔の平和な状態に戻って秩序を維持することができた。そういうものとして神判がある。神判というのはしたがって，結果が実はたいへん曖昧です。火傷をしているのかしていないのか考えてみると，どのように判断するのか，どの程度なら火傷なのか，ということがはっきりわからないということです。神判の曖昧性というものが，ある意味では，その共同体が持っている秩序の回復維持のための手段として機能した理由です。
当事者同士が集団で戦って殺し合いをすればしばしば限りない戦いになりますから，神を介入させることによって決着をつけるという考え方がそこにあった。それは当時としては合理的な方法であったということで117

法政論叢――第54・55合併号（2012）

す。
４

ヴァラド文書（Regestrum Varadiense）
私たちは，熱湯神判や熱鉄神判で火傷をすることが当たり前という感じがするわけなのですが，実はそうでもないということが統計的に出ています。ハンガリーのヴァラドという修道院に，たまたま神判の記録が残っていました。鉄を持ってその後に火傷をしたかしないかを調査した
神判の記録です。389件の記録が残っています。その389件にどのくらいのばらつきがあったかということは，レジュメに1208年から1235年の間のことが書いてあります。興味深いのは結果です。結果として無罪とされたものは130件，有罪とみなされたのは78件，和解をしているのが75
件，訴えの取り下げをしているのが25件ということになりますから，有罪となった確率の方が少ないわけですね。意外と有罪になっていない。
つまり，有罪にするために神判が行われたわけではないということが考えられます。先ほどのブラウンの考え方に従えば，みながこの人は許してやってもいいよ，あるいはやってないよと思うような人であれば，火傷なんかしていないとみなが言ったという話になります。そんなに火傷をしていなくても，この人はいなくなってもらった方がよいというような人は火傷しているということになります。普段からの行いが大事だということはこれでよく分かりますね。

Ⅲ

決闘裁判

はじめに
もう一つ神判の種類として，決闘裁判があります。これは，非常に特殊なもので，日本にはありません。日本には，皆さんご存じの盟神探湯というものがあるのですが，決闘裁判はないと思います。この決闘裁判
118

中世ヨーロッパの裁判と現代司法――山内には二つの種類があります。神が見ていて判定を下すという意味での神
判と，神が見ていなくても行われる意味での決闘，つまり，裁判の決着をつける一つの方法というものです。この場合は神判ではありません。
この両方がいわば，交じり合う形で存在していたわけですが，19世紀の最後にイギリスで決闘裁判が認められたという事例があることから考えますと，神というより実力主義的な考え方が一方で非常に強かったということがいえます。ここでは，神判とは別のものとして決闘裁判を取り上げます。
１

モンテスキュー『法の精神』
モンテスキューという有名な思想家がいますね。『法の精神』を書いた人です。読んだことはなくても名前だけは知っている人は多いだろうと思います。私も何度か読みましたけれども何度読んでもあまり面白くないなと思う，冗長なものです。考えてみますと当時は，今のようにパソコンもないし映画もテレビもない時代ですので，非常に長い文章，世界でこんなことがあった，あんなことがあったということを色々と書いているものを，いわば紀行文を読むような形で読んでいたのでしょう。
モンテスキューは色々なこと書いています。日本のことも中国のことも書いています。日本は何て残酷な国だろうみたいなことも書いていて，それについてはモンテスキューは間違っていると思います。
さて，彼はゲルマンのことも書いています。その中で決闘裁判について触れているものがあります。

戦争があり，そして，血族の一人が打合いの手袋を投げる
か受けるかしたときは，戦争の権利は消滅した。当事者が裁判の通常の進行に従うことを望んだものと考えられたのである。そして，当事者の一方が戦争を継続するようなこ
119

法政論叢――第54・55合併号（2012）とをすれば，その当事者は損害を賠償することを判決で命ぜられたことであろう。
（モンテスキュー『法の精神』第６部第28編第25章）読んだだけでは分かりづらいのですが，最初に言いましたように，中世ヨーロッパにおける紛争解決方法は三つありました。一つは復讐，つまり実力行使，フェーデです。「戦争」というのはフェーデを指しています。われわれは，基本的には戦って自分の利益を主張する権利はある。
これは，みなさんご存じのように，自然権という考え方につながってくるわけです。社会契約論で，人間には自己保存の権利があり，それは自然権であり，その自然権に基づいてわれわれは自己主張ができるという考え方がトマス・ホッブズによって語られるわけです。ホッブズのそのような考え方は，基本的には中世ヨーロッパのフェーデの考え方の延長上にあると言った方がよいだろうと私は思っています。モンテスキュー
は，フェーデというもの，戦争というものはあるけれども，血族の一方の誰かが「手袋を投げるか受けるかしたときは，戦争の権利は消滅した」と言います。手袋を捨てるのは，決闘を申し込むことを意味しました。これを逆の方からモンテスキューは説明して，手袋を捨てることに
よって決闘を開始したのではなくて，本来行うことができる戦争の権利，
私戦の権利，実力行使の権利を放棄したのだと言っているのです。モンテスキューのこの指摘・表現方法はさすがですね。ですから，当事者の一方がさらに戦争は継続すれば，それは不正だということを彼は言っているわけです。このことについて，もう一つ重要なことを彼は言っています。



上原行雄他訳『法の精神』（岩波文庫，1989年）一部改訳。

120

中世ヨーロッパの裁判と現代司法――山内

このように裁判上の決闘という手続きは，それが一般的な争いを個別的な争いに変え，裁判所に力を取り戻させ，そして，もはや万民法によってしか支配されていなかった
人々を公民状態に戻すことができたという利点をもっていた。
非常に愚かな仕方で処理される賢明な事柄が無数にあるよ
うに，非常に賢明な仕方で運用される愚かなことも多数ある（モンテスキュー『法の精神』第６部第28編第25章）「万民法」とは，われわれでもわかるような言い方にすると国際法です。「公民状態」とは，市民状態あるいは国家の通常の状態といえば分かりやすいと思います。つまり，今の国際社会のように，みなが主権をもっていて自分が決定するのだ，他人との争いの決着は実力行使によってしかできないのだという方式が万民法的つまり国際法的だというのですが，手袋を捨て戦争を放棄して裁判で決闘を行うことにより，国際法
によってしか支配されていない状態を公民状態つまり一般市民の関係に戻したことになります。決闘を行なうということは裁判になったのだということだから，「裁判所に力を取り戻させ」たと彼は言っているわけですね。決闘によって人々を公民状態に戻すことができたというのは，個人があたかも主権国家のようにばらばらに自分の実力と判断で生きていくということをやめ，国家権力が裁判で完全に物事を決めるという姿に行くための一つの移行状態に人々を移したという意味です。この移行状態がもっと進めば，決闘もせずに裁判所が独自に互いの弁論だけです
べてのことを決定することができるようになります。それは19世紀以降の話ですが，モンテスキューは決闘裁判というものをそのように位置づけていたということです。彼は，「非常に賢明な仕方で運用される愚かなことも多数ある」，あるいは，逆もあると言っています。決闘裁判と121

法政論叢――第54・55合併号（2012）

いうのは，非常にそれ自体は愚かだけれども，やっていることは実は賢明なのだということです。世の中にはこのようなことがたくさんあると
モンテスキューは言っているわけで，この辺がモンテスキューの真骨頂のようですね。素晴らしい洞察力です。
２『アイヴァンホー』
決闘裁判というのは今になってみると面白いので色々な映画などで扱われています。ウォルター・スコットという19世紀イギリスの小説家が『アイヴァンホー』という小説を書いています。その中に決闘裁判が出てきます。アイヴァンホーは騎士で，十字軍に行ったイギリスのリ
チャード獅子心王という，今のイギリスの国会の前に銅像が建っている，
たいへん人気のある国王の臣下です。リチャードは，十字軍から帰ってくるときにオーストリアに捕まってしまいます。昔は，敵対状態にある人を捕えて，身代金をよこせということがよくありました。オーストリ
アもイングランドに，身代金を払えば解放してやると言ってきました。
アイヴァンホーはリチャードの臣下なので，お金を何とかかき集めようとします。お金をかき集めるプロセスの中で，ユダヤ人の金貸しを助けて，そのユダヤ人の金貸しが，「自分がお金を出しましょう」と言うのですね。そのユダヤ人の金貸しの娘にレベッカという美人がいました。
みなさんは知らないかもしれませんが，この話は映画になっていてエリ
ザベス・テイラーという昔の非常に有名な美しい女優さんがレベッカを演じていて，彼女はアイヴァンホーを好きになります。
一方で，イングランドでリチャードの後継者となろうとして画策していたジョン王がいます。ジョンはリチャードの弟で，マグナ・カルタを書かされた人物でもあります。ジョン失地王と言われるくらいで，土地をたくさん取られたりしていてあまり立派な国王とは言われていないのですが，この人が，お兄さんがいない間に国王になろうとする。それを122中世ヨーロッパの裁判と現代司法――山内

アイヴァンホーが邪魔しようとする。その軋轢の中で，ジョンの腹心でたいへん強い騎士が，レベッカに恋をする。レベッカはアイヴァンホー
が好き，アイヴァンホーはリチャードのために頑張ろうとしていて，実はサクソン人の王様の娘とも仲がよい。アイヴァンホーがそういうことで活躍するのですが，ジョン王も頑張って簡単には負けない。レベッカ
たちを捕まえて，何とかしようとし，レッベカを魔女だと言って裁くという場面がでてきます。そのときに決闘裁判が出てきます。その場面を少し皆さんにお見せします。

Ⅳ

現代司法とのかかわり

最後に簡単にまとめたいと思います。最終的には神というものがあり
0

0

0

0

0

得るのですけれども，実力による戦い，それによって自らの力であるいは代理を立てて決着をつけようという考え方が基本的にありました。小林秀之の『アメリカ民事訴訟法』の中でも，次のように書かれています。

アメリカの当事者主義は，当事者間の対立に重点が置かれ，弁護士が訴訟における依頼者のための戦士としてあらゆる手段を尽くし，全力をあげて相手方と闘うことを強調する概念である「戦士」というのは「チャンピオン」のことです。先ほどの映画の中でも，殺される方の人にジョンが，「チャンピオンになるのか」ということを聞いていましたが，campio というラテン語からきています。チャンピオンというのは代闘士，代わりに戦うものという意味もありますね。



小林秀之『アメリカ民事訴訟法』（弘文堂，1996年）。

123

法政論叢――第54・55合併号（2012）

ジェローム・フランクという有名なアメリカの学者が，「訴訟とは法廷で行われる合法的戦闘である。それは歴史的には（そして現在においても）拳銃や剣による知的な戦いの代用品である。」ということを書いていますけれども，まさに歴史的には実際に，剣による戦いが行われていたわけです。またジェフリー・ハザードという，同じように現在のアメリカの有名な訴訟法学者は，「当事者主義はイングランド・アメリカ的法伝統に深い根をもっている。しばしばいわれることだが，その先行者
はノルマン人の決闘裁判だった。この決闘裁判のもとで疑わしい争点が決闘の結果によって決着をつけられた」と書いています。決闘裁判と今日の当事者主義を結び付けるという考え方は必ずしも私の思いつきではないということが，アメリカの偉い学者によっても伝えられているわけです。
最近日本でも，「従来，実体的真実の解明こそが刑事裁判の正当性を担保するものであると考えられてきた」，つまり，いわゆる実体的真実主義から，「刑事裁判の正当性の根拠は，裁判員裁判を中心として，その重点が手続的正義の実践にあると考えられていくであろう」ということを，堀籠幸男さんという2005年から2010年に最高裁判事だった方が言っております。手続きの重視が今以上に高まるということがここで語られているわけで，暗黙のうちに，実体的真実の解明というものが基本的に大事だということについて多少懐疑的なことが言われています。
レジュメの最後の文章は，2011年４月７日に出たニュースです。可視化について議論する有識者研究会は，録音・録画制度がある欧米やアジア諸国では，司法取引など日本にはない捜査手法が認められているという中間報告をまとめました。研究会は「録音・録画制度は容疑者との信 ジェローム・フランク著，古賀正義訳『裁かれる裁判所』（弘文堂，1960年）。
 G.C.Hazard,Jr, Ethics in the Practice of Law, New Haven, 1978.
 堀籠幸男「これからの刑事裁判」司法の窓75号1頁（2010年）。

124中世ヨーロッパの裁判と現代司法――山内頼関係構築を妨げ，自白を得にくくする」などとする指摘を踏まえ，治安を悪化させずに可視化を実現する捜査手法を議論し，司法取引や住居での会話傍受の導入，通信傍受制度の見直し，容疑者のＤＮＡ型データ
ベース拡充などを検討し，来年３月に最終報告をまとめる，ということが書かれています。司法取引についても，日本でも一応，俎上に載っていることが，伝えられているということになります。
当事者主義というものをどの程度まで認めていくのかというのは大きな問題でありますし，いわゆる文化，法文化との関係で，日本でそれがどこまで正しいとされるのかということについては色々と考えることはあるのではないかと思います。ヨーロッパおよびアメリカにおいて発達した当事者主義が，今私が話をしたような歴史的な伝統の上にできたものだということを最後に確認して，私のお話を終えたいと思います。今日はどうもありがとうございました。
質疑応答
質問者：私は山形大学人文学部法経政策学科４年の児玉修と申します。
今日はお話を聞かせていただきましてありがとうございました。それでは一つ質問と申しますか教えていただきたいことがありますのでお伺いいたします。今回の公演の後半で，先生はジェフリー・ハザードの文章を引用されまして，当事者主義は英米法的伝統に深い根をもっているとおっしゃいました。そして本講演の初めのほうでは，日本型実体的真実主義とアメリカ型当事者主義という形で当事者主義と実体的真実主義を対比なさいました。そこで私には疑問が浮かびます。それは，当事者主義が英米法的伝統であるのならば，実体的当事者主義は日本法的伝統であるのかという疑問です。私は英米法と聞くと大陸法系との対比関係を念頭に置きがちで，当事者主義もこの大陸法系の伝統を受け継ぐものなのかと考えてしまいます。けれどもこれは先の対比と矛盾し，いったい125法政論叢――第54・55合併号（2012）

どちらの伝統を受け継ぐのだろうという疑問が浮かんでくるのです。以
上の疑問をどのように考えればよいのか，ぜひ教えていただきたいと思います。

山内氏：たいへん立派な質問で何て答えればよいのか考えているところですけれども，佐藤欣子さんの分類での「日本型実体的真実主義」の日本型というのは，アメリカが当事者主義ですべてをきちんとやるのだということを非常に強く前面に出しているので，これと対比させる意味で「日本型」とあえて言っているのだろうと思います。実体的真実主義という考え方は，当事者主義と同じようにどこの国にももちろんあるわけです。ヨーロッパ大陸は先ほど言いましたように，絶対主義を経てずいぶん考え方が変わってきます。あなたが言われたように，アングロサク
ソン的なものとヨーロッパ大陸的なものの対立の云々ということでいうと，ヨーロッパ大陸的の方が実体的真実主義にかなり近い考え方をしていると思います。それは，裁判制度が中世の途中までは基本的には今のような形で進んでいったのですが，絶対主義とカノン法が入り込むプロ
セスの中で，ヨーロッパ大陸では文書による手続きというような，公権的手続きが非常に重視され，客観的証拠も重視されるようになったからです。そのようなプロセスの中で，奇妙なことに拷問という考え方も認められるようになってきました。拷問は，結局真実を発見するということとも不可分な関係にあります。当事者主義が当事者の主張を軸に展開するのに対して，実体的真実主義はまさに，真実を公権力が発見してきて伝えていくわけです。このような意味で，ヨーロッパ大陸のスタイルはどちらかというと実体的真実主義に近いと思います。ただやはり19世
紀以降ヨーロッパでも，アメリカ型スタイルあるいはイギリス型スタイ
ルという当事者主義をたくさん取り入れていますので，日本におけるのと同様に，当事者主義の要素もたくさん入ってくるということができる
126

中世ヨーロッパの裁判と現代司法――山内のではないでしょうか。けれどもやはり，ヨーロッパと比べても日本の方が国家が重い，そこに「日本型」と言われる理由があるのではないかという印象は私は持っています。

127