第 70･71 合併号
2019
北川忠明教授・髙橋和教授・星野修教授 退職記念号
論
説
近代化とカトリシズムとの相克をめぐって―Ｍ . ウェーバーのカトリシズム論とＣ . シュミットの応答―
星 野
修 15
働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」
阿 部 未 央 45
デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法 10 条の適用可能性（１）−ドイツ連邦通常裁判所2018年７月12日判決（Facebook 判決）を契機として−
小笠原 奈 菜 89
Reluctant Regionalism:The Diffusion of Anti-Trafﬁcking
Norms and Cooperation in Northeast Asia
Ayako NAKAMURA 135
法の不知に関する一考察
西 岡 正 樹 167
国連狙い撃ち制裁レジームの国際公共的性格について
丸 山 政 己 209
研究ノート
ケア関係から見た婚姻制度の再検討に向けて
資料
マイクロプラスチック規制の国際動向
北川忠明教授髙橋 和教授星野 修教授略歴・業績一覧
略歴・業績一覧
略歴・業績一覧

池

田

弘

乃 241

横大道聡・和泉田保一 263
１
６
11

星野
阿部

修……本学教授

執筆者紹介
未央……本学准教授
中村

正樹……本学准教授

文子……本学准教授

小笠原奈菜……本学准教授
西岡

政己……本学准教授

執筆者紹介
丸山

池田 弘乃……本学准教授
小笠原奈菜……本学講師
和泉田保一……本学准教授
新大
喜学…
准研
教究
授科教授
慶倉
應義塾
大…
学本
院学
法務
聡……髙
横大道

北川教授

略歴・業績一覧

北川忠明教授略歴

昭和４７年３月

徳島県立城南高等学校卒業

昭和４７年４月

京都大学法学部入学

昭和５１年３月

京都大学法学部卒業

昭和５１年４月

名古屋大学大学院 法学研究科博士前期課程入学

昭和５３年３月

名古屋大学大学院 法学研究科博士前期課程修了

昭和５３年４月

名古屋大学大学院 法学研究科博士後期課程進学

昭和５６年３月

名古屋大学大学院 法学研究科博士後期課程修了

昭和５６年４月

名古屋大学法学部助手

昭和５７年４月

山形大学教養部講師

昭和６１年４月

山形大学教養部助教授

平成６年３月

博士（法学） 名古屋大学

平成８年４月山形大学人文学部助教授

平成８年９月山形大学人文学部教授

平成１６年４月

国立大学法人山形大学人文学部教授

平成２９年８月

学部名変更により、人文社会科学部教授

北川忠明教授

業績一覧【編・著書】
１『フランス政治社会学研究－デュルケムと現代』 １９９４年１２月

青

木書店
２

『レイモン・アロンの政治思想』 １９９５年１２月

青木書店

３

『現代フランス国家の変容と共和主義・市民社会論争，山形大学（科学研究費補助金報告書）』 ２００１年０６月

４『地方都市の持続可能な発展を目指して』〈共編著〉 ２０１３年１月
1法政論叢――第７0・７1合併号（201９）山形大学出版会【学術論文】
１「N・プーランツアスの政治理論」（名古屋大学大学院法学研究科
修士論文） １９７６年０３月

２「エミール・デュルケムの政治思想史的研究」（名古屋大学大学院
法学研究科博士論文） １９９４年０３月

３「エミール・デュルケムの思想形成についての一視点－デュルケム
における道徳主義の成立とその意味を中心に」 １９８１年４月『法政論集』（名古屋大学）８７号
４ 「デュルケムのサン・シモン論について」 １９８２年４月 『法政論集』（名古屋大学）９０号
５「デュルケムの政治理論」 １９８３年４月

横越英一編集『政治学と現代世界』 御茶の水書房
６「デュルケムとルソー－政治理論における継承と批判の関係を中心に」 １９８４年４月

７山形大学紀要『社会科学』１５巻１号「デュルケムにおける宗教・所有権・社会改革」 １９８５年４月

山

形大学紀要『社会科学』１６巻１号
８「ゴーリズムの国家像」 １９９０年４月

田中浩編集『現代世界と国民国家の将来』 御茶の水書房
９「デュルケムにおける政治の世界（一）－自由主義政治学とデュル
ケム」 １９９１年４月山形大学紀要『社会科学』２１巻２号

１０「デュルケムにおける政治の世界（二）－自由主義政治学とデュル
ケム」 １９９１年４月

１１

山形大学紀要『社会科学』２２巻１号「デュルケムにおける政治の世界（三）－自由主義政治学とデュル
ケム」 １９９１年４月名古屋大学『法政論集』１３８号

１２ 「トクヴィル派政治社会学の現代的展開（一）－レイモン・アロンと P・
2

北川教授

ビルンボーム」 １９９２年４月
１３

略歴・業績一覧

山形大学紀要『社会科学』２３巻１号「トクヴィル派政治社会学の現代的展開（二）－レイモン・アロンとピエール・ビルンボーム」 １９９３年４月

山形大学紀要『社会科学』

２４巻１号
１４

「デュルケムからフーコーへ」 １９９４年３月
第三巻

１５『講座現代の政治学

現代政治の理論と思想』 青木書店

「フランス政治社会学の動向」 １９９５年８月『月刊フォーラム』

１９９５年８月号
１６ 「デュルケムとロマン主義的近代批判」 １９９６年４月 『デュルケー
ム再考』 恒星社厚生閣
１７ 「政治社会学におけるデュルケムとウェーバー」 １９９６年５月 『日仏社会学会年報』５号
１８「P・ビルンボーム－「国家」の再審のために」 １９９７年５月『現代の政治理論家たち』 法律文化社
１９「Ｒ・アロン－古典的政治理論の復権

１９９７年５月『現代の政治

理論家たち』 法律文化社
２０「フランス共和派のナシォンの政治社会学」 ２００１年２月『政策科学』（立命館大学政策科学会）８巻３号
２１「フランス植民地帝国の解体と知識人－レイモン・アロンを中心に」
２００３年１月

２２『思想』９４５号「社会学的思考と政治的なもの－デュルケムを中心に」 ２００３年４月

２３『山形大学法政論叢』２７号「Ａ・ルノーの政治的リベラリズムと文化権」 ２００３年１２月

三浦

信孝編集『来るべき民主主義』 藤原書店
２４

「エミール・デュルケームと共和主義的「国民」統合」 ２００５年３

月 『日仏社会学叢書第一巻

デュルケーム社会学への挑戦』 恒星社厚生閣
3

法政論叢――第７0・７1合併号（201９）２５「フランス「共和国理念」と「共和国モデル」に関する覚え書き」
２００５年４月『山形大学大学院社会文化システム研究科紀要』創刊号
２６「共和主義の再審：共和主義と自由主義の統合」 ２００６年８月『フ

ランス哲学・思想研究』１１号「フランスにおける郷土圏（Le pays）」 ２００８年８月

２７『山形大学大学院社会文化システム研究科紀要』５号
２８「ヴォルテールと共和主義」 ２００８年１０月『山形大学法政論叢』

４３号
２９「フランス「共和国モデル」の現在」 ２００９年４月『思想』１０２０号
３０「多様性に開かれた共和国―アラン・ルノーの応用政治哲学」
２０１０年３月

３１『彦根論叢』３８３号「災害に強いコミュニティづくり」 ２０１３年９月
尚敏・下平裕之編著『東北発３２清水修二・松岡災害復興学入門』 山形大学出版会「レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）」２０１４年１２月

３３『山形大学法政論叢』６０・６１合併号「レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（二）』２０１５年３月『山形大学法政論叢』６２号

３４「レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（三・完）」 ２０１５年１２月『山形大学法政論叢』６３・６４合併号「社会連帯論の再構築に向けて－ S. ポーガムの所説に寄せて』

３５

２０１６年３月

髙橋和（研究代表者）科学研究費基盤研究（B）研究成果報告書『グローバル時代におけるヒトの移動の自由と管理―社会保障制度を中心に―』「連帯都市（ville solidaire）をめぐって」 ２０１６年９月

３６

大学院社会文化システム研究科紀要』１３号
4

『山形大学

北川教授

３７

略歴・業績一覧「第一次世界大戦期の石井菊次郎－石井菊次郎の国際連盟外交と日仏外交の検討のために」 ２０１８年１月『広島法学』４１巻３号

３８ 「国際連盟外交と日仏外交における石井菊次郎」 ２０１８年３月 『山形大学人文社会科学部年報』１５号【その他】
１「調査報告「分権化時代の地方自治体の将来像に関する市町村議会
議員意識調査」」 ２００７年１月

２『山形大学法政論叢』３７・３８合併号「学界展望－二〇〇二年－政治思想（欧米）」 ２００３年１２月『年報政治学』５４巻
３ 「書評：「社会的なもの」の政治思想的意味―十九世紀フランス政治思想への総合的視点―」 ２００７年５月
４『政治思想研究』７号「書評：「創造的ユートピア」としての市民権と「寛容な共和主義」」
２０１２年１月『風のたより』４６号

５「書評：ドミニク・シュナペール『市民の共同体』」 ２０１５年１０月『図書新聞』３２２５号

5法政論叢――第７0・７1合併号（201９）

髙橋和教授

略歴

昭和４７年３月

香川県立高松高等学校卒業

昭和４７年４月

津田塾大学学芸学部入学

昭和５１年３月

津田塾大学学芸学部国際関係学科卒業

昭和５１年４月

津田塾大学大学院国際関係学研究科修士課程入学

昭和５３年３月

津田塾大学大学院国際関係学研究科修士課程修了

昭和５３年４月

津田塾大学大学院国際関係学研究科博士課程入学

昭和５３年１０月

カレル大学哲学部歴史学科留学（２年間）

昭和５８年３月

津田塾大学大学院国際関係学研究科博士課程単位取得
退学

昭和５８年４月

香川県立東部養護学校高等部講師

昭和５９年４月

香川県立高松高校教諭

昭和６０年３月

退職

昭和６０年４月

津田塾大学国際関係研究所研究員

平成２年２月筑波大学社会工学系文部技官

平成２年７月筑波大学国際関係学類助手

平成５年６月

退職

平成８年７月山形大学人文学部助教授

平成１２年８月

山形大学人文学部教授

平成１６年４月

国立大学法人山形大学人文学部教授

平成２９年４月

学部名変更により、人文社会科学部教授

6

髙橋教授

略歴・業績一覧

髙橋和教授

業績一覧

【著書】
１

『世界の国シリーズ８, 東欧』〈共著〉 １９８４年４月

２『ロシア革命と東欧』〈共著〉 １９８９年４月

講談社

彩流社

３ 『女たちの世界文学 - 塗り変えられた女性像』〈共著〉 １９９１年

ウィ

メンズブックストア松香堂書店
４『エリア・スタディ』〈共著〉 １９９３年

総合法令

５ “Varieties of Regional Integrations”〈co-auther〉, Lit Verlag, １９９５
６

『東欧』〈共著〉 １９９５年

自由国民社

７

『下位地域協力と転換期国際関係』〈共著〉 １９９６年

８『国際地域統合のフロンティア』〈共著〉 １９９７年

９『下位地域協力と転換期国際関係』〈共著〉１９９６年，２００１年

有信堂高文社
彩流社
有信

堂
１０

『東欧（二版）』〈共著〉 ２００１年

自由国民社

１１

『帝国アメリカのイメージ』〈共著〉 ２００４年

早稲田大学出版部

１２ “Migration, Regional Integration and Human Security ”〈co-auther〉，Ashgate，
２００６
１３『EU スタディーズ３

国家・地域・民族』〈共著〉 ２００８年

勁草

書房
１４

『EU 統合の流れの中で東欧はどう変わったか』 ２０１０年

弘前大

学出版会
１５『変貌する権力政治と抵抗』〈共著〉 ２０１２年
１６

彩流社“The New International Relations of Sub-regionalism: Asia and Europe”〈co-auther〉, Routledge, ２０１８

7

法政論叢――第７0・７1合併号（201９）【学術論文】
１「ボフミール・シュメラルと“チェコ問題”- チェコスラヴ社会民

主党の民族問題に関する一考察」 １９８３年４月 『国際関係学研究』（津田塾大学）９号
２

pp８７－９８「チェコスロヴァキア独立運動におけるチェコ社会民主党の活動に関する覚え書き ,１９１７年－１９１８年」 １９８７年４月（津田塾大学）１４号『国際関係学研究』

pp. １－１０

３ 「チェコスロヴァキア共産党結成期における民族問題とボフミール・
シュメラル―最近の研究動向を中心に」 １９８９年４月
１２号『東欧史研究』

pp. ２－２２「第一次世界大戦前のポーランド移民 - 移民と国民化政策」 １９９０

４

年４月 『諸地域における移民労働者の実態に関する比較研究』（津田塾大学） pp.３９－４７「ヨーロッパ統合と " 東欧 " における地域協力の試み」 １９９２年４５

月
６『外交時報』１２９２号

pp.６８－８４「チェコスロヴァキア共産党設立に関する一考察」 １９９３年４月『東欧史研究』１６号

７

pp. ２－２０「東欧の民族と国家―チェコスロヴァキアの連邦制をめぐって」
１９９４年４月

筑波大学『新国際システム特別プロジェクト年次研究集

会報告書 II』
８‘Political Reorganization and Regional Cooperation in "East Europe’

１９９５年４月

University of Tsukuba, Why Global Uniformity?

‘Cross Border Cooperation among Local Governments between Western

９

Europe and Eastern Europe: Activities of the Euroregions as Subregional
Cooperation’ １９９８年３月『ロシア西側周辺における環内海地域協力の研究』（北海道大学）
１０「欧州における下位地域協力―チェコ西部におけるユーロリージョ
8

髙橋教授

略歴・業績一覧

ンの活動を中心に―」 １９９８年１０月 『環日本海研究』（環日本海学会）
４号
１１「下位地域協力における地域的利害実現のためのメカニズム―ユー
ロリージョン・ナイセ／ニサの事例を中心に―」 １９９９年７月『山

形大学法政論叢』１６号
１２「ユーロリージョンにおける協調と対立―下位地域協力の拡大とその要因―」 ２０００年２月

１３『山形大学紀要（社会科学）』３０巻２号「ヨーロッパにおける‘地域’の意味―中・東欧の視角から―」
２００１年３月『国際政治経済学研究』（筑波大学）７号「東中欧における人の移動と下位地域協力 : ユーロリージョンの活１４動と評価の観点から」 ２００３年４月『山形大学法政論叢』２７号 pp.７３－９７
１５「EU の東方拡大と下位地域協力―南東欧安定条約をめぐって―」
２００４年４月『山形大学法政論叢』３０号

１６

pp.４１－６６「EU における地域協力の制度化の進展と地域的空間形成に関する一考察」 ２００６年２月『山形大学紀要（社会科学）』３６巻２号

pp.４７－６７
１７「越境地域協力と国境管理―シェンゲン条約と人の移動の管理をめぐって」 ２０１１年３月『山形大学法政論叢』５０号

１８ 「欧州東部における越境地域協力（CBC）の変容―EU 対ロシア？）」
２０１３年２月
１９『山形大学紀要（社会科学）』４３巻２号

pp.１９－３４「チェコ・ドイツの和解はいかに行われたか？」 ２０１３年３月
稲田平和学研究』６号

２０『早

pp.１９－３６「人の国際移動をめぐる研究の動向―ヨーロッパにおける人の移動の自由と管理」２０１４年３月『山形大学法政論叢』５８・５９合併号

pp.４３－６９
２１ 「ＥＵにおける人の移動の自由と社会保障―「社会保障ツーリズム」
9

法政論叢――第７0・７1合併号（201９）という言説―」 ２０１６年２月
２２『山形大学紀要（社会科学）』４６巻２号「ユーロリージョンの拡大は何を意味するか」 ２０１６年５月『フ

ラタニティ』No. ２
２３ 「日本の移民政策と外国人介護労働者の受け入れ―EPA 協定で介護労働者は確保されるのか」 ２０１８年２月『山形大学法政論叢』６８・

６９合併号‘Japanese Immigration Policy and the EPA between the Philippines and

２４Japan,’ ２０１８年３月

10『山形大学人文社会科学部研究年報』１５号

星野教授

略歴・業績一覧星野修教授

略歴

昭和47年３月

山形県立鶴岡南高校卒業

昭和48年４月

東北大学法学部入学

昭和52年３月

東北大学法学部卒業

昭和52年４月

東北大学大学院法学研究科修士課程入学

昭和55年３月

東北大学大学院法学研究科修士課程修了（法学修士）

昭和55年４月

東北大学法学部助手（昭和58年12月まで）

昭和59年１月

山形大学人文学部講師

昭和62年７月

山形大学人文学部助教授

平成16年４月

国立大学法人山形大学人文学部助教授

平成19年４月

国立大学法人山形大学人文学部准教授

平成20年６月

国立大学法人山形大学人文学部教授

平成29年4月

学部名変更により、人文社会科学部教授

星野修教授

業績一覧

【学術論文】
１ 「マックス・ウェーバーの政治思想」（東北大学大学院法学研究科
修士論文） 1980年３月
２「マックス・ウェーバーのナショナリズム」 1981年６月

『法学』

45巻２号
３

「政治的なるものの救出と擁護―マックス・ウェーバーにおけるドイツ政治変革の基本構想―（一）」 1984年８月

４『法学』48巻３号「政治的なるものの救出と擁護―マックス・ウェーバーにおけるドイツ政治変革の基本構想―（二）」 1985年４月

５『法学』49巻１号「政治的なるものの救出と擁護―マックス・ウェーバーにおけるド
11

法政論叢――第７0・７1合併号（201９）

イツ政治変革の基本構想―（三、完）」 1985年８月『法学』49巻３

号
６「マックス・ウェーバーのゼクテ論」 1987年１月『山形大学紀要（社会科学）』17巻２号
７ 「カール・シュミットの政治理論」 1988年12月

宮田光雄編集『ヴァイマル共和国の政治思想』 創文社
８ 「マックス・ウェーバーの指導者民主主義論」 1992年１月 『法学』
55巻６号
９

「カール・シュミットと第三帝国」 2002年８月

宮田光雄・柳父

圀近編集『ナチ・ドイツの政治思想』 創文社
10「マックス・ウェーバーのアメリカ政治論」 2008年７月『山形

大学法政論叢』41・42合併号
11「近代化とカトリシズムとの相克をめぐって―M. ウェーバーのカトリシズム論と C. シュミットの応答―」 2019年３月『山形大学法政論叢』70・71合併号【翻訳】１

リータ・アルデンホフ「マックス・ウェーバーと福音社会会議」
1994年

W.J. モムゼン /J. オーターハメル /W. シュベン『マックス・ウェーバーとその同時代群像』（鈴木広 / 米沢和彦 / 嘉目克彦監訳）
創文社
２

ディ―ター・ゼンクハース『諸文明の内なる衝突』（宮田光雄・本田逸夫との共訳） 2006年11月

岩波書店【研究ノートおよび紹介論文】（ 紹 介 ）Wolfgang Schluchter、Rationalismus der Weltbeherrshung―１

Studien12

zu Max Weber―,Frankfurt am Main 1984 1981年６月 『法学』

星野教授

略歴・業績一覧46巻２号
２「ドイツにおける政治と宗教―十九世紀から二十世紀―」 1997年５月『東洋学術研究』36巻１号「教会・国家関係についての近年の研究動向―モンスマ / ソーパー

３

『多元主義の挑戦（１９９７年）』をめぐって―」 1999年５月『東洋学術研究』38巻１号「イギリス公定教会体制の形成と変容―state church から voluntary４

denomination へ―」 2000年11月『東洋学術研究』39巻２号

５ 「カール・シュミットの偽装工作―『政治的なものの概念』（１９６３年版）の「前書き」について―」 2003年４月
６『創文』452号「二十世紀ドイツの《四つの時代》の政治思想―宮田光雄著『現代ドイツ政治思想史研究』を読んで―」 2007年９月『創文』501号「Making the world safe for statehood―１９３０年代における C. シュミッ

７

トの国家論」 2009年５月『東洋学術研究』48巻１号

13

近代化とカトリシズムとの相克をめぐって――星野論

説

近代化とカトリシズムとの相克をめぐって―Ｍ . ウェーバーのカトリシズム論とＣ . シュミットの応答―
星



野

修

はじめに
第一次世界大戦の敗戦によって，ドイツの第二帝政は崩壊し，政治的混乱の中からヴァイマル共和政（１９１８－１９３３年）が誕生した。この《即興的につくられた民主政》（Th. エッシェンブルク）の劈頭と掉尾に，政治学の古典としてその後長く読み継がれることとなる二つの著作が刊行された。社会学者マックス・ウェーバーの『職業としての政治』（１９１９年）と公法学者カール・シュミットの『政治的なものの概念』（１９３２年）
である⑴。
この稀有な才能の二人は，１９１９年から１９２０年にかけて―シュミットによれば ,「激動の困難な時期に」―, いまだレーテ革命の余燼のくすぶる
ミュンヘンで出会っている⑵。当時，ミュンヘン商科大学講師であった
シュミットは，ミュンヘン大学で隔週土曜日にウェーバーが開いていた
若い大学講師たちを対象とするゼミナールに参加した。半世紀後に，シュミットは，当時を振り返り，ウェーバーとの出会いについて，こう語っている。「私は，ゼミナールでウェーバーに出会った。そう，私は，ウェーバーの講師ゼミナールに参加していた。〔学問上〕多くのことを，私は，ウェーバーに負っている。個人的にもまたそうだ。たった一年だったが，
しかしそれはとてもインテンシブなものであった」と⑶。
15法政論叢――第７０・７１合併号（2019）シュミットがウェーバーから受けた影響について，とりわけ概念形成や同時代診断などがウェーバーのそれと「ほとんど対位法的関係」にあったこと，両者がきわめて近似した主題を―むろん，変奏しつつ―論じた
ことは，しばしば指摘され，論じられてきた⑷。また，ウェーバーとシュミットは，ともに近代西洋の文化発展の軌跡に深い関心を寄せ，学問的主題を長期的な文明史論的観点から論じることも少なくなかった。ただし，ウェーバーの主要なテーマは，プロテスタンティズムと近代資本主義であり，ヴァイマル期およびナチズム期前半におけるシュミットの主
要テーマは，カトリシズムと近代国家ではあったが。シュミットの研究がウェーバーからの影響を強く受けており，時としてそれがウェーバーへのアンチテーゼでもあったことは，容易に推察しうることである。
とりわけ，両者は，カトリシズムの評価をめぐって鋭く対立している。ウェーバーは，近代西洋の発展の始動因を禁欲的プロテスタンティ
ズム―『プロテスタンティズムの倫理と資本主義の精神』において分析対象としているカルヴィ二ズム，バプティズム，ピエティズム，メ
ソディズム―に見出し，それが西洋社会の《非魔力化（Entzauberung）》，
合理化を達成したとし，他方，カトリシズムにはこうした始動因が欠如していたことを仮借なき筆致で論じている。『プロテスタンティズムの倫理と資本主義の精神』において，ウェーバーは次のように述べている。「現世の非魔力化，すなわち救済手段としての呪術（Magie）の排除は，カトリック的敬虔においては，ピューリタニズム（そしてそれ以前ではユダヤ教のみ）の宗教意識におけるように徹底的には行われなかった。カトリック教徒は，自身に不足するものを教会の秘跡恩寵（Sakramentsgnade）によって補うことができた。司祭は呪術師（Magier）
であり，〔ミサにおける〕聖変化の奇跡を行い，その手に鍵の権限（Schlüsselgewalt）〔＝ゆるしの秘跡を与える権限〕を握っていた。カトリック教徒は，痛悔し悔悛することによって，司祭に援助を求めること
16近代化とカトリシズムとの相克をめぐって――星野ができ，司祭から償いと恩寵の希望と罪の赦しの確信とを与えられ，それによってカルヴィニストにみられるような恐るべき内面的緊張から免れることができた」⑸。ウェーバーによれば，宗教の合理化の度合いは，なかんずくその宗教がどこまで呪術を払拭しているかに依存していた。
シュミットが生涯を通じてカトリック信仰に立脚していたとする多くのシュミット研究者たちの通説には，疑問の余地がある。彼の『政治的なものの概念』に代表される政治理論は，カトリックの教義，それどころかキリスト教信仰からも逸脱しているように思えるからである⑹。しかし，シュミットは，「樹が緑であるように私はカトリックである」と述べたという⑺。それゆえ，すくなくとも彼自身はカトリックであると信じたがっていたシュミットにとって，ウェーバーのカトリシズム批判は容易には受け入れがたいものであったのだろう。シュミットは，後年，カトリシズム論考における「独身制的官僚制」という定式がウェーバーの研究なくしては産まれなかったことを認めながらも，「しかし，マックス・ウェーバーは，じっさい，まったく奇妙なことなのだが，およそ…
〔知らなかった〕。彼はカトリシズムについては何も知らなかった」と述べている。ウェーバーは，古代ユダヤ教，仏教，ヒンズー教をはじめとして，あらゆる宗教の社会学的研究を行いながら，シュミットにとってはもっとも興味深い，そしてもっとも目につく社会学的現象である「ローマ・カトリシズム，カタコンベからトリエント公会議にいたるその全発展」について，何も理解していなかったと批判している⑻。
ウェーバーは，シュミットの言うように，本当にカトリシズムについて何も知らなかったのだろうか。たしかに，ウェーバーは，浩瀚な宗教
社会学論集（全三巻）を執筆しながらも，古代後期と中世におけるキリスト教についての独立した研究を残していない。彼の古代ユダヤ教研究と近代プロテスタンティズム研究との間に，大きな欠落があることはよく知られている。しかし，ウェーバーの『経済と社会』のなかの「宗教17

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）

社会学」や「支配の社会学」および「法社会学」にカトリシズム論が断片的に散在することも事実である。ウェーバーのプロテスタンティズム論に関する研究が汗牛充棟の観を呈するのに対して，彼のカトリシズム
論は，これまでまったく研究対象としては取り上げられてこなかった⑼。
それゆえ，ここでは，まず第１節において，ウェーバーの諸著作に散在するカトリシズム論を再構成し，ウェーバーのカトリシズム論の全体像を―素描的にではあれ―提示してみよう。そして，この作業によって，後年のシュミットによる批判が，けっして正鵠を射たものではなかった
ことを明らかにしよう。
次に第２節において，シュミットの『ローマ・カトリシズムと政治的フォルム』（初版１９２３年，第２版１９２５年）⑽ を取り上げ，彼のカトリシ
ズム論を見ていこう。この論考は，執筆の意図さらに論考の趣旨さえも甚だ判然とせず，今日にいたるまで読者を悩ませてきた奇妙な著作である。そもそも，著作のタイトル自体が―フォルム（Form〔= 形相〕）という，いくぶんスコラ学的な用語を掲げていることを別にしても―何を論じている著作であるのかを，直截には告げていない。そうした意味においても，シュミットの韜晦癖を如実に物語る著作である。甚だ昂揚感の溢れるこの著作において，シュミットはまず，プロテスタントの神学者たち（ルドルフ・ゾームやアドルフ・フォン・ハルナックら）のカト
リシズム批判への反論を展開する⑾。次に，カトリシズムの―《宗教理念》ではなく！―《政治理念》（政治的フォルム）の卓越性を論じてやまない。約半世紀後の１９７２年に，シュミット自身は，この著作について「私には自明であり続けたところの，まったく打ち破られることのない
カトリシズムの衝撃の証言」であったと述べている⑿。ここでは，この著作がウェーバーの合理化論およびカトリシズム論に対するシュミットの側からの応答でもあったこと，さらにこの著作もまた，シュミットのヴァイマル期に公刊された多くの著作と同様に，ヴァイマル共和政批判
18近代化とカトリシズムとの相克をめぐって――星野の意図で執筆されたことを明らかにしよう。それは，同時期に執筆された『現代議会主義の精神史的状況』（初版１９２３年，第２版１９２６年）がヴァ
イマル共和政への正面攻撃であった⒀のに対し，いわばこの共和政に密かに仕掛けられた地中で《音もなく爆発する地雷》（E. ユンガー）であったことを示そう。

１

Ｍ . ウェーバーのカトリシズム論

ウェーバーは，すでに述べたように，体系的なカトリシズム論をのこしてはいない。禁欲的プロテスタンティズムの成立とその特質の研究において，比較考察の対象として取り上げられているか，あるいは『経済と社会』のなかで，断片的に論じられているかである。ここでは，ウェーバーの諸著作に散在するカトリシズム論を，まず再構成的に整理しつつ見ていってみよう。

周知のように，ウェーバーは，カトリシズムと禁欲的プロテスタン
ティズムとを宗教組織の編成原理の特質から，前者の組織類型を《教会（Kirche）》，後者のそれを《セクト（Sekte）》と規定した。そして，両者を著しいコントラストをなす《理念型》として描き出し，繰り返し論じている。
ウェーバーによれば，《教会》とは「アンシュタルト（Anstalt）的な共同体」―つまり，自発的結社（Verein）のような自由意思による加入
団体ではなく，いわば強制的な加入団体―であるが，その決定的な特質は「カリスマ（Charisma）が人格（Person）から分離され，制度，とりわけ職位（Amt）に結びつけられている」点にあるとする。《セクト》が「純粋に個人的なカリスマ的資格を有するひとびとの共同体」としての自発的結社であるのにたいして，《教会》は「職位カリスマ（Amtscharisma）
19

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）の担い手であり，管理者」である。しかも，自らを「永遠の救済財という一種の信託財産の管理者」とみなすアンシュタルトであり，この救済
財はなんぴとにたいしても提供される。ひとびとは，《教会》に，結社に自由意思で加入するようにではなく，通常は生まれながらにして加入させられているのであり，《教会》の規律には宗教的な無資格者，つまり神に抗する者もまた従わせられている⒁。
他方でまた，ウェーバーは，《教会》を，教権制的（hierokratisch）な
支配団体の発展形態であると定義している。すなわち，教権制的団体においては，団体の秩序保障のために「救済財の給付もしくは停止による心理的強制（教権制的強制）が行われる」。そして《教会》とは，「その行政スタッフが正当な教権制的強制の独占を要求する」場合に，またその限りにおける「教権制的アンシュタルト経営」であるとしている。つ
まり，《教会》という救済アンシュタルトは，「神に至る道」の独占を要求する。ウェーバーによれば，「教会の外に救いなし」というのが，あらゆる《教会》型の宗教組織の標語である⒂。
より詳細な規定としては，教権制（的団体）は，次の条件が満たされる場合に，《教会》に発展するとする。すなわち，「①俸給，昇進，職業義務そして特殊な（職務外的）素行の点で規制を受けた，かつ《世俗》
から分離された，特別の職業的祭司身分が成立している。②教権制が《普遍主義的》な支配要求を掲げている。つまり，すくなくとも家，ジッペ，
氏族からの束縛を克服している。また，十全な意味においては，人種的・国民的制約が撤去され，完全な宗教的平準化が達成されている。③教義と礼拝とが合理化され，聖典が書き記され，注釈を加えられ，たんに技術的に熟練させるというのではなく，体系的な教授の対象となっている。
④これらすべてがアンシュタルト的共同体において遂行されている」場
合である⒃。
さらに，教権制は，《教会》へと発展することによって，「神的な救20近代化とカトリシズムとの相克をめぐって――星野済財の管理が合理的に組織された祭司によるアンシュタルトとしての《経営》になり，カリスマ的な神聖性がこうした制度それ自体に移される」。ウェーバーによれば，このカリスマの制度への移行―職位カリスマ！―こそ，《教会》形成において特徴的なことであり，《教会》のもっとも本来的な本質である。「奇跡は正規の経営に編入された制度（たとえば，ミサの奇跡）となり，そしてカリスマ的資格は没主観化され，〔聖職の〕叙階そのものに付着し，職位就任を認められた者の個人的《価値》
からは原理的に解放される」。個人の無価値性によって職位それ自体のカリスマが危険にさらされないために，人格と職位とは分離される。「古代教会においてカリスマ的な《預言者》や《教師》の占めていた地位は，
カリスマの日常化の一般的図式に照応して，司祭たちの手中で〔教会〕
行政の官僚化が進展するにつれて，消滅する」。職位カリスマの成立というカリスマの没主観化は，たえず目の前に呪術的能力をみていた世界に，教権制的機構を押し付けていく手段であった。司祭が個人的には絶対的な非難を受けるようなことがあったとしても，そのために彼のカリスマ的資格が疑問視されることはない場合にのみ，教会の官僚制化は可能であり，また教会のアンシュタルト的特性は，そのカリスマ的価値の点でいかなる個人的偶然性からも解放されるからである⒄。
この《教会》という救済アンシュタルトが，呪術的な《秘跡恩寵（Sakramentsgnade）》を授与する機関であることを，ウェーバーは，繰
り返し論じている。それは，ウェーバーがカトリック教会の特質を，第一に《秘蹟恩寵》の，第二に《アンシュタルト恩寵》の授与機関である
ことに見出しているからである。
ウェーバーは，第一の特質を論じるために，カトリックのミサにおける聖体拝領（Eucharistie）の秘跡を取り上げ，次のように述べている。
すなわち，「神的実体を身体に取り入れることによって，つまり強力な精霊が受肉した聖なるトーテム動物，あるいは呪術により神の身体へと
21

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）

変化した聖餅（Hostie）を食べることによって，神的力を自分自身に摂取することができる」という観念や，あるいは「何らかの秘儀によって神的実体に直接関与でき，それにより悪の諸力から身を守ることができる」という観念は，「本質的に呪術的である」と。こうした恩寵財の獲得のためには，人間と「救世主または受肉した生ける神」との間に立つ「仲保者」，すなわち「人間の司祭または密儀師」が必要であり，ウェー
バーはカトリックの司祭をそれゆえ「呪術師（Magier/Zauberer）」であるとさえ言うのである⒅。
ウ ェ ー バ ー の 宗 教 社 会 学 に お い て， 宗 教 は「 神 に 対 す る 礼 拝（Gottesdienst）」 と さ れ る の に 対 し て， 呪 術 は「 神 に 対 す る 強 制（Gotteszwang）」として定義される。両者は，概念的には截然と区別されるが，その境界は実際にはしばしば流動的である。なぜならば，「《超感性的な》諸力が神々として，それどころか超世界的な唯一神として概念化される場合でも，この概念が古い呪術的諸観念をおのずから除去していることはけっしてない（キリスト教においてすらない）」からである⒆。
ウェーバーによれば，「魂をあたえられた人間」との何らかの類比から考え出された〔神的な〕力は，自然主義的な精霊の力と同様に，人間に役立つように強制することが可能である。この〔神的〕力に対して正しい手段を用いるカリスマを持つ者は，「神よりも強く，また神を自分の意志に従わせることができる」。宗教的行為は，その際，《神への礼拝》ではなく，《神への強制》であり，「神への呼びかけは，祈り（Gebet）
ではなく，呪文（Magishe Formel）である」。そして，これは民間宗教性の根絶しがたい基盤であり，普遍的に広まっており，「カトリックの司祭もまた，ミサの秘跡や鍵の権限（Schlüsselgewalt）の執行の際に，この呪術的力をなにがしか行使している」とする⒇。
ウェーバーは，一方で「祈願，供犠，崇拝として表現される，超感22

近代化とカトリシズムとの相克をめぐって――星野

性的な力との関係の形態を《宗教》および《祭儀》として，呪的強制（magisher Zwang）としての《呪術（Zauberei）》から区別することができる」とする。またそれに応じて，「宗教的に崇められ，祈られる存在
を《神々》として，呪術的に強制され調伏される存在を《デーモン》として名づけることができる」。しかし，《宗教的》祭儀の儀礼には，《呪術的要素》が多分に含まれているので，この区別が貫徹されることはな
いとしている。
さらに，ウェーバーは，カトリック教会における第二の特質としての《アンシュタルト恩寵（Anstaltsgnade）》の授与機関に関しては，こう述べている。「神または預言者の創設として認定されたアンシュタル
ト共同体がたえず恩寵を授与し，これによって救済が実現される」。そして，このアンシュタルト共同体そのものも「純粋に呪術的な秘跡（Sakramente）によってか，あるいは聖職者や信者たちの有り余るほどの恩寵に満ちた《功績の宝庫》を委託使用することによって，活動することができる」。そこでは次の三つの命題が重視される。「１，教会の外に救いなし（extra ecclesiam nulla salus）。この恩寵アンシュタルトへの所属によってのみ，ひとは恩寵を受けることができる。２，恩寵授与の実効性をきめるのは，司祭の個人的なカリスマ的資質ではなく，共同体の規則に従って賦与された職位（Amt）である。３，救済を求める者の個人的な宗教的資質は，職位の恩寵授与権のまえでは，原則的に問題にならない」。したがって，「救済は，万人共通のものであり，宗教的な練
。
達者（Virtose）だけが得られるものではない」

このカトリシズムの《大衆宗教性》は，宗教的有資格者のみの救済を保証する禁欲的プロテスタンティズムの《練達者宗教性》と著しい対照をなす。信者に要求される倫理的水準はかなり低く設定さているが，それは，神が要求することを実行すれば，あとは授与されたアンシュタル
ト恩寵が付け加わって，救済に至ることができるからである。それゆえ，23法政論叢――第７０・７１合併号（2019）

ウェーバーによれば，アンシュタルト恩寵は，「救済を求めるものの内的な《免責》」をつねに意味する。つまり，罪の重荷を軽減し，（禁欲的プロテスタントのような）倫理的に体系化された生活態度の形成へと向かわせないのである。さらに，カトリシズムの《告解（Beicht）》制度―《ゆるしの秘跡》―は，罪を犯した者に対し，すべての罪をそのおりおりの宗教的行為によって，繰り返し赦免を与える。そこでは，《救いの確証（certitudo saltis）》を，禁欲的プロテスタンティズムの信徒たちのように，自らの力で獲得する必要はない。
ウェーバーは，カトリシズムにおける「究極的な宗教的価値」は，具体的で実質的な倫理的義務でもなく，また方法的に自ら獲得した倫理的な練達者資質でもなく，「純粋にそれ自体として功績であるアンシュタ
ルト〔教会〕への服従である」とする。それゆえ，アンシュタルト恩寵の徹底的な実施によって，教会への「形式的な服従の謙虚さが，生活態度を統一的に包括する唯一の原理」となるのである。
アンシュタルト恩寵や《告解》制度が生み出す《免責》の可能性とまったく無縁であるのは，ウェーバーによれば，古代ユダヤ教と禁欲的プロ
テスタンティズムだけであった。いかなる告解制度も，人間による恩寵授与も，またいかなる呪術的な秘跡恩寵もなかったことが，逆に，倫理的に合理的な生活形成の発展において，歴史的に強力な推進力となったとする。「世俗内的な職業倫理と宗教的な救済の確実性との，原理的かつ体系的な不壊の統一をもたらしたのは，全世界において，ただ禁欲的
プロテスタンティズムの職業倫理だけであった」。また，「呪術，世俗外的な救済追求，主知主義的で瞑想的な《開悟》にとどめをさした」のも禁欲的プロテスタンティズムだけであった。それゆえ，世俗内的職業への精励のなかに，とりわけ方法的に合理化された職業遂行のなかに，救済の追及という宗教的動機をつくりだしたのであったとしている。

24

近代化とカトリシズムとの相克をめぐって――星野

原始キリスト教における宗教的な有資格者からなる《セクト》的な信徒団体は，やがて《アンシュタルト》としての教会へと変わっていった。
教皇の勢力が頂点に達する時代になると，教会はもはや信徒の共同体とは考えられず，神とその代理人たる教皇とによって上から指導される《アンシュタルト》であるとする考え方が作り上げられ，権威的・支配的な教会概念が，民主的な教会概念にとってかわった。また，法律的なアン
シュタルト概念の構想は，純法律的にみれば，近代の理論によってはじめて発展させられた。しかし，「実質的には，この概念もまた教会起源の概念であり，ローマ末期の教会法に由来する。一方で宗教的権威の担い手をカリスマ的に観念する考え方と他方で教団の純粋に自発的な組織とが最終的に後退し，司教の職位官僚制が強化され，また司教がいまや
教会財産権の管理についての法技術的な正当化をも獲得しようと努力するようになると，そこにはアンシュタルト概念が何らかの仕方で成立してこざるをえなかった」。それゆえ，ウェーバーは，教会を，「法的意味における最初の《アンシュタルト》」とするのである。さらに，ほかの文脈においてであるが，ウェーバーは，カトリシズムの《教会》が，「君
主制的首長と信仰の中央集権的統制とを有する統一的な合理的組織」であり，「したがって，そこには，現世超越的な人格神と並び，巨大な権力と能動的な生活規制能力とを備えた現世内的な支配者〔＝教皇〕が存在していた」とする。

ウェーバーは，ここでは触れなかったが，ほかに中世後期の修道院における禁欲的労働（世俗外的禁欲）の分析や，カノン法の分析も行っている。こうしてみれば，シュミットの主張とは異なり，ウェーバーが，カトリシズムを主題にした体系的研究を残さなかったにしろ，かなり広範にカトリシズムの諸側面の研究を行っていたことは明白であろう。

25

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）２

Ｃ . シュミットのカトリシズム論

シュミットの『ローマ・カトリシズムと政治的フォルム』は，カトリッ
ク的立場からの著しく護教論的な著作である。それはまず，反カトリシ
ズムの概観とその分析から始まっている。
シュミットによれば，「反ローマ的感情」というものがある。「教皇至上主義，ジェスイット主義，教権主義に対する闘争は，何百年にもわたってヨーロッパの歴史を突き動かし，宗教的および政治的な多大のエネル
ギーを費やして闘われた」。この闘争を培ってきたものこそ「反ローマ的感情」である。「狂信的なセクトの信者のみならず，敬虔なプロテス
タントやギリシャ正教徒も，その全世代を通じて，ローマの中に，反キ。
リストや黙示録のバビロンの淫婦を見出してきた」

この《反ローマ的感情》は，ひとつには，「ローマ・カトリシズムの捉えがたい政治権力に対する怖れ」に由来するものであった。しかし，議会主義的かつ民主主義的な１９世紀において繰り返されてきた非難
は，たいがい，「カトリック教会の政策は限界なき日和見主義以外の何物でもない」ということであった。じっさい，カトリシズムの政治的柔
軟性は驚くべきもので，それは相対立する〔政治的〕潮流や集団と容易に結びつく。カトリシズムは，様々な国々においてまったく相異なる政
府や政党と連携してきたが，そのことは幾度も非難されてきた。シュ
ミットは，ローマ・カトリシズムに対する「多面性，多義性，二重の相こうべ貌，ヤヌスの首，両性具有」といった非難について，その大部分は，政治的，社会的に教会に類似した存在によって，簡単に説明がつくとする。
すなわち，「確固とした世界観を有する党派はすべて，政治闘争の戦術上，様々な集団と連携することができる。これは，根本的原則を有する限りにおいて，筋金入りの社会主義者にも，カトリックに負けず劣らず，あてはまる」。なぜならば，「世界観の観点からは，政治的な形態や可能性
26

近代化とカトリシズムとの相克をめぐって――星野は，実現されるべき理念のたんなる道具となる」からであるとする。
ここからシュミットは，この著作の第一の《鍵概念》である「対立物の複合体（comolexio oppositorum）」の概念を提示する。シュミットによれば，「カトリック教会がいかに《対立物の複合体》であるのかということを，その最奥から捉えられたならば，反ローマ的感情は，いっそう
限度なく深められていくであろう」。カトリシズムが包含していない対立はいっさい存在しないように見える。長きにわたり，カトリック教会は，
あらゆる国家形態や統治形態を併せ持っていることを誇ってきた。すな
わち，その首長は専制的な君主政でありながら，枢機卿の貴族政によって選出される。しかも，どんなに貧しい出自のものにも，この「専制的主権者」になれる可能性があるという意味で，きわめて民主政的でもある。
「その歴史は，驚くほどの妥協と同時にまた頑固な非妥協の例に，きわめて雄々しい抵抗とめめしい迎合の能力，勇気と屈従の奇妙に混淆した
。
例に満ちている」

しかし，もっとも重要なこととして，シュミットは，カトリシズムの「この無限の多義性が，厳密極まる教義と，教皇不可謬説において頂点に達する決断への意志とに，再び結びついている」ことを挙げる。しかも，「カトリシズムの政治的理念から考察するならば，このローマ・カ
トリシズムの対立物の複合体の本質は，以下のことにある。つまり，これまでいかなる帝国も知りえなかったところの，人間生活という素材に対する特殊な形相的優越性にである。ここに，カトリシズムの形相的性
質にもかかわらず，実存的倫理をもち，生気に溢れ，しかも最高度の合
理性をそなえた，歴史的・社会的現実の実質的形成が達成されるのである」とする。いささか解読の困難な文章であるが，ここでシュミットは，
カトリシズムには，《質料》である人間生活を導く永遠の政治秩序像としての《形相＝理念》が存在しており，それがカトリシズムの卓越性であると言いたいのであろう。しかも，外部からは《対立物の複合体》の27

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）

ようにしか見えないとしても，それは「実現されるべき理念の単なる道具」からなる《質料》という現象界のことにすぎないと。
そして，シュミットは，つぎに第二の《鍵概念》である「代表 / 現前化（Repräsentation）」の概念を提示する。すなわち，「ローマ・カトリシ
ズムの形相的な特性は，代表 / 現前化の原則を厳格に貫徹することに基づいている。カトリシズムの特性は，今日支配的な経済的・技術的思考との対置によってきわめて明確なものとなる」。シュミットによれば，「教会は，具体的人格を，具体的かつ人格的に代表する」。すなわち，
一方で教会は人類国家を代表 / 現前化し，いつでもキリストの受肉と十字架の犠牲との結びつきを表すが，他方で「教会は，キリスト自身をつまり歴史の現実の中で人となった神を，人格的に代表 / 現前化するのである」。
《代表 / 現前化》の観念は，「人格的な権威」によって強く支配されているので，「代表するものも代表されるものも，人格的威厳を堅持しなければならない。代表 / 現前化の理念は，なんら物質的な概念ではない。
顕著な意味において代表するものは，人格でしかありえないし，しかも―たんなる《代理》とは異なり―それは，権威的人格であるか，あるいは代表されるやいなや同様に人格化される理念である」。
《代表 / 現前化》の考えられうる内容は，神とか，あるいは民主政的イデオロギーにおいては，人民とか自由や平等という抽象的理念である。しかし，「生産や消費」はその内容たりえない。シュミットによれば，「経済的思考は，
ただひとつのフォルム，すなわち技術的精確さしか知らない。そして，
それは，代表 / 現前化の理念からもっとも遠く隔たっている」。経済的なるものは，技術的なるものと結びついて，ものの「現存（Realpräsenz）」
のみを要求する。
シュミットは，カトリシズムの《代表 / 現前化》の観念を，今日の思想を深く支配している経済的・技術的思考に対置する。そして，前者の28

近代化とカトリシズムとの相克をめぐって――星野

後者に対する圧倒的な優越性を強調する。より正確には，《代表 / 現前化》の観念に依拠する「カトリシズムの政治的理念」だけがこの「経済的思考」に対抗しうるとするのである。経済的・技術的思考の欠陥は，超越的な不可視性との理念的な結び付きがないことにある。それは，純粋な即物的思考であり，「造形や形象や可視的な象徴」を知らない。またそれは，「絶
対的に即物的であり，事物そのものにとどまっている」。つまり，「所与の物質的現実に先だって，超越的なものが存在し，それがつねに上からの権威を意味する」ことを知らない。しかも，「政治的なものは，たんなる経済的価値以外のものに依拠せざるをえないために，経済的思考
にとっては非即物的である。カトリシズムは，しかし，この経済的思考の絶対的な即物性とは異なり，すぐれて政治的である」とする。いかなる政治体制も，たんなる権力主張の技術だけでは，一世代たりとも存
続しえなかった。「政治的なものには必ず理念が含まれている。政治は，
およそ権威なくしては存在しえず，またいかなる権威も確信のエートスなくしては存在しえないから」。カトリシズムの政治権力は，その首長が「キリストの地上の代理人」であり，「権威のパトス」をそのまったき純粋性において保持していることに依拠している。こうして，シュミットは，「代表 / 現前化の中に，経済的思考の時代に対する教会の優越性が存在する」とする。また，説得性に欠ける主張のようにしか思えないが，こうも断言している。「代表 / 現前化の世界の中に，カトリ
シズムの政治的理念とカトリシズムの三つのフォルムへの力が息づいている。すなわち，芸術の審美的フォルム，法学上の法フォルム，そして。
最後に，栄光ある輝きに満ちた世界史上の権力フォルムである」

現代において支配的な《経済的・技術的思考》に対するカトリシズムの優越性という，シュミットの主張は，ウェーバーの禁欲的プロテスタ
ンティズム論，さらにはそのコロラリーとしてのカトリシズム論に対す
29

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）

る批判的な応答ではなかったろうか。
禁欲的プロテスタンティズムの職業倫理は，西欧世界を《非魔力化》し，合理化することに大いに寄与した。その《世俗内的禁欲》は，社会的諸関係を合理化し，近代資本主義の精神と親和的であった。また，カル
ヴィニズムに代表されるように，信者の救済に関し，説教者もサクラメ
ントも教会も，そして神さえも助けを与えてくれないように，禁欲的プ
ロテスタンティズムは「救いのためのあらゆる呪術的手段」を排斥した。
それは，教会の秘跡，聖人たちの執り成し，あるいは奇跡の中に繰り返し出現する超自然という，可視のものと不可視のものとを結ぶチャンネ
ルが数多く存在するカトリシズムの世界と対蹠的であった。禁欲的プロ
テスタンティズムは，カトリック的世界の《神聖充溢（pleoma）》（P.L. バーガー）を否定し，完全に超越的な神とまったく内在的な人間世界―徹底的に非聖化された世界―を出現させた。
こうしたウェーバーの《非魔力化》論・合理化論を，シュミットは，けっして否定してはいない。むしろ，ウェーバー・テーゼを受け入れたうえ
で，迂回的に反論しているといえる。じじつ，シュミットは，この著作において，プロテスタントの資本主義との親和性に対し，カトリックの大地との親和性を論じてさえいる。とりわけ，シュミットは，ウェー
バーの『プロテスタンティズムの倫理と資本主義の精神』の末尾を承けて，いわばこの《近代の終点》から議論を展開している。つまり，「勝利を遂げた資本主義が，機械の基礎の上に立って以来，この支柱〔＝禁欲の精神〕をもはや必要としなくなった」世界である。ウェーバーは，この文化発展の最後に「精神のない専門人，心情のない享楽人」が出現することを危惧していた。シュミットは，経済的思考が貫徹している今日の状況について，「代表 / 現前的なものがなにも存在せず，あらゆることが私事である」と批判する。ひとびとは，公共的生活がそれ自体で自らを制御することを期待している。すなわち，公共生活が「公衆，つま30

近代化とカトリシズムとの相克をめぐって――星野りは私人の世論によって支配されるべきである」。さらに，世論もまた，私的所有に基づく報道機関によって支配されるべきであると。宗教もまた「私事」とされており，その結果，逆に「私事が宗教的に神聖化されている」。宗教が私事になることによって，私事が宗教化されるという，
従来ほとんど意識されなかった連関によって，現代ヨーロッパ社会の文化的発展が説明される。現代ヨーロッパ社会においてもまた，「ひとつの宗教が存在する。すなわち，私的なるものの宗教である」。シュミッ
トは，経済的思考の圧倒的優勢によって，ヨーロッパ社会の公共圏から宗教的なものが私事として放逐された結果，逆に，公共圏が私的なものによって充填されてしまった倒錯的事態を批判しているのである。
ちなみに，シュミットのこの著作より後に執筆された「中立化と脱政
治化の時代」（１９２９年）によれば，現代は，「文化的死」，「精神的無」の時代に移行しつつあるとされている。技術の驚異的進歩によって，工業国の大衆に「技術進歩の宗教」が成立した。「奇跡と来世信仰の宗教から，
技術的奇跡の宗教」へと転化した。「呪術的な宗教は，同様に呪術的な技術性へと移行した。かくして，二十世紀は，たんに技術の時代の始まりだけではなく，技術に対する宗教的信仰の始まりの時代のようにも見える」と述べている。
ウェーバーとシュミットとの学問的な対位法的関係は，この合理化が行き着いた状況に関する時代診断においてもはっきりと見てとることができる。１９２９年論文におけるシュミットの「呪術的な宗教」という表現は，ウェーバーによるカトリシズム批判の核心をそのまま承けている。のみならず，そこでは，シュミットは，ウェーバーの時代診断を承け，それをいっそう先鋭化させている。
すくなくとも１９２５年頃までのシュミットは，合理化され，世俗化された，《経済的・技術的思考》の支配する現代世界において，その精神的空虚さに唯一対抗しうるものとして，客観的・制度的なカトリシズムを，と31

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）

くにその《代表 / 現前化》に依拠する《政治的フォルム》を提示しているのである。つまり，ウェーバーが非魔力化・合理化の徹底の阻害要因として分析したところの，カトリシズムの《秘跡恩寵》と《アンシュタ
ルト恩寵》からなる制度的世界こそが，シュミットにおいては合理化が徹底された世界における私的なものの宗教化―およびその精神的空虚さ―への対抗力として，称揚され，提示されているといえる。じじつ，シュミットは，このカトリシズム論文において，「自由主義が私的なものに基礎を置くのに対し，カトリック教会の法学的構成は，公共圏に基礎を置く」と述べている。そして，このこともまた「カトリック教会の代表/ 現前的な本質に属している」と主張している。

次に，この著作の主題と執筆意図の問題を考察しよう。この著作において，シュミットの議論は，主題をめぐって収斂するのではなく，四方八方に広がり拡散する。それゆえ，個々の議論は，挑発的で刺激的であるにもかかわらず，全体としては何を言わんとしているのか甚だ困惑させられる。しかし，やはり，適当にとってつけたようなこの著作のタイトルが主題と意図を端的に物語っているのではないだろうか。第一次世界大戦の敗戦によって，政治体制と宗派―《王冠と祭壇》―との結合が絶たれ，プロテスタント国家としてのドイツに終止符が打たれた。帝政期に文化的ゲットーに閉じ込められていたカトリシズムが，今や，ドイツの文化的・精神的生活の前面に出て，意気軒昂としてその卓越性を自己主張する。シュミットの筆致には，そんな昂揚感が感じられる。つまり，この著作の主題は，やはりローマ・カトリシズムの卓越性であり，卓越性の根拠であるところの，《代表 / 現前化》の原理に依拠するその《政治的フォルム（形態 / 形相）》であろう。
カトリシズムの政治的フォルム，とりわけその「栄光ある輝きに満ちた世界史上の権力フォルム」について，シュミットは，こうも述べてい32

近代化とカトリシズムとの相克をめぐって――星野る。「ローマ・カトリック教会の偉大な歴史において，正義のエートスと並んで，自己固有の権力のエートスが存在する。後者は，さらに，栄光，光輝，名誉のエートスにまで高められている。教会は，キリストの威厳ある花嫁たらんとしており，統治し，支配し，勝利するキリストを代表する。教会の栄光と名誉への要求は，代表 / 現前化という卓越した思想に基づいている」。つまり，シュミットは，カトリシズムが，たとえいかに非難されようとも，圧倒的に卓越した政治的秩序の唯一無二のモデルであると言いたいのであろう。そしてそこには，ヴァイマル共
和政の政治秩序としての機能不全にたいする批判が込められていたのではなかろうか。ドイツ国民の多数が，歓迎もせず，敬意を払うこともな
かった，それゆえ，栄光も光輝も名誉ももちえなかった共和政にたいする批判である。この著作において，シュミットはカトリシズムの政治的フォルムを，繰り返し称賛してやまない。それは，彼の眼前にあり，彼がそのなかで生きたヴァイマル・デモクラシーへの批判の裏返し以外のなにものでもなかったといえよう。E. ユンガーの表現を借りるならば，
それはまさしくヴァイマル共和政に仕掛けた，地中で「音もなく爆発する地雷」として働いた。
それでは，シュミットがこの著作において，提示している国家モデル
は，いかなるものであったのだろうか。シュミットは，カトリシズムが，資本主義国家であれ，社会主義国家であれ，いかなる社会秩序や国家秩序にも適合するであろうという。しかし，「教会は，〔何らかの〕国家形
態を必要とする。なぜならば，それなくしては，自らの本質的に代表 /現前的な行動に対応するものがなにもないから」。教会は，自己以外に，政治的国家，すなわち，もうひとつの《完全社会（societas perfecta）》
を前提にする。「教会は，国家とともに―そこにおいて，ふたつの代表
形象がパートナーとして対峙する―ひとつの共同体のなかで生きることを欲する」とする。ここでシュミットが言わんとしていることも難解
33

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）である。しかし，すくなくとも，シュミットはここで，政治的国家もまた確固たる《代表 / 現前化》原理の上に立脚することを要求しているといえる。それは，ヴァイマル共和政末期に，議会制デモクラシーを廃し，大統領独裁の樹立を提唱したシュミットの構想と真っすぐに繋がっているように見える。
また，『憲法理論』（１９２８年）において，《代表 / 現前化》は，民主政原理としての《同一性（Identität）》とともに，近代国家の政治的フォル
ムの原理とされ，考察されている。《代表 / 現前化》原理は，人民の政治的統一が「つねに人間によって，人格的に代表 / 現前化されねばならないという思想」に立脚する。それは，不可視のもの（政治的統一体としての国家）を，人格的に可視化させる（代表 / 現前させる）政治的フォルムである。そして，《代表 / 現前化》原理の古典的体制として，フランス絶対王政―「国家，それは朕である」という命題を引きつつ―を挙げている。
しかし，このカトリシズム論文においては，カトリシズムのモナーキー（一人支配制）に対応するものとして，明示的に，政治的モナーキ－（君主制）や独裁体制を挙げてはいない。ヴァイマル共和政が人民の政治的統一を《代表 / 現前化》しえない政治体制であることを，カトリシズムの政治的フォルムの称賛によって，浮かび上がらせようとしているだけであり，具体的構想を提示しているわけではない。

シュミットは，この著作を出版した頃，最初の結婚の無効を教会裁判所に訴えていたが認められず，重婚の罪で１９２６年に教会から破門された（１９５０年に二番目の妻が死亡し，ようやく破門が取り消された）。この著作ののちに，シュミットは，カトリシズムおよびその政治的フォルムについて，１９７０年の『政治神学Ⅱ』の刊行まで，もはや語ることはなかった。ウェーバーは，徹底的な合理化によって行き着いた西欧近代に《絶34近代化とカトリシズムとの相克をめぐって――星野望した自由主義者》（W.J. モムゼン）と誇張されて評されたことがある。
J.-W. ミュラーは，それに倣って，シュミットを，―おそらくは，《中立化と脱政治化》によって行き着いた西欧近代に―《絶望した保守主義者》だったと評した。しかし，シュミットのヴァイマル期の政治理論には，《絶望した保守主義者》の契機というよりも，M. ハイデガーや E. ユンガー
らと共通する能動的な《原ファシスト的》契機が紛れもなく存在していたといえよう。
＊

以下の注では，翻訳のあるものはすべて参照し，該当頁を掲げた。しかし，訳文は変更している場合が多いことを，おことわりしておく。
⑴ Th.Eschenburg,Die improvisierte Demokratie－Ein Beitrag zur Geschichte der
Weimarer Republik－,Mnünchen １９６３.
M.Weber,Politik als Beruf.１９１９,in W.J.Mommsen u.W.Schlichter(Hg.),Max Weber
Gesamtausgabe, Ⅰ /１７,Tübingen １９９２（脇圭平訳『職業としての政治』，岩波書店，
１９８０年；C.Schmitt, Der Begriff des Politischen(Text von １９３２ mit einem Vorwort
und drei Corollation),Berlin １９６３（管野喜八郎訳「政治的なものの概念（第２版）」，
長尾龍一編『カール・シュミット著作集Ⅰ』，慈学社出版，２００７年，〔以下，『シュ
ミット著作集Ⅰ』，と略記〕所収）.
⑵ カール・シュミットの安藤栄治宛書簡（１９７２年９月１２日），亀島庸一編『回想のマックス・ウェーバー―同時代人の証言―』，岩波書店，２００５年，１７９頁（なお，ドイツ語原文も，同書１８１頁以下に所収）。
⑶ F.Hertweck & D.Kisoudis(Hg.),Solange Imperium da ist － Carl Schumitt im
Gespräch １９７１－ ,Berlin ２０１０,S.５２.
⑷ K.Kröger,Bemerkungen zu Carl Schumitts Römischer Katorizismus und politischeForm,in H.Quaritsch(Hg.),Complexio Oppositorum-Über Carl Schmitt-,Berlin １９８８,S.
１６３.
また，両者の対位法的関係については，vgl.G.L.Ulmen,Politische Theologie
und politische Ökonomie ―Über Carl Schmitt und Max Weber － ,in H.Quaritsch(Hg.),
a.a.O.,SS.３４１ff. また，佐野誠『ヴェーバーとナチズムの間』，名古屋大学出版会，１９９３年，２０７頁以下（第６章「法学と神学―ヴェーバーとシュミット―」）。さらに，R. メーリンクは，シュミットの『政治的なものの概念』が，ウェーバーの『職業としての政治』へのアンチテーゼ的な解答であったとする（R.Mehring,Politische Ethik in Max Webers‘Politik als Beruf ’
und Carl Schmitts‘Der
Begriff des Politischen’,in:Politische Vierteljahresschrft,３１.Jg.,１９９０,SS.６０８ff.）⑸ M.Weber,Gesammelte Aufsätze zur Religionssoziologie,Bd. Ⅰ〔 以 下，Weber,RS

35

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）
Ⅰと略記〕,Tübingen １９２０,S１１４.（M. ウェーバー『プロテスタンティズムの倫理と資本主義の精神』，大塚久雄訳〔以下，大塚訳『プロ倫』と略記〕，岩波書店，１９８９年，１９６頁。）⑹ シュミットがカトリシズムに立脚していたとする代表的な研究として以下のものがある。H.Meier,Carl Schmitt,Leo Straus und 》Der Begriff des Politischen《－Zu einem Dialog unter Abwesenden－,Erw.Neuausgabe,Stuttgart/Weimar １９９８（H. マイヤー『 シュミットとシュトラウス―政治神学と政治哲学との対話―』栗原隆 / 滝口清栄訳，法政大学出版局，１９９３年）；H.Quaritsch,Positionen und Begriffe
Carl Schmitts,Berlin １９８９（H. クヴァーリチュ『カール・シュミットの立場と概念―資料と証言―』宮本盛太郎 / 初宿正典 / 古賀敬太訳，風行社，１９９２年）；
和仁陽『教会，公法学，国家―初期カール・シュミットの公法学―』，東京大学出版会，１９９０年；古賀敬太『カール・シュミットとカトリシズム』，創文社，
１９９９年；長尾龍一「カール・シュミット小伝」，『シュミット著作集Ⅰ』所収。
いずれも示唆に富む研究である。
しかし，D. パリックは，シュミットの原罪論，性悪説の人間観，山上の垂訓における《愛敵》の解釈などについて，カトリシズムの教義史的分析を通じて「非カトリック的」，「謬説（異端）」と批判している（D.Paric,Anti-römische Affekt－ Carl Schmitts Interpretation der Erbsündenlehre und ihre wissenschaftsstrategische
Funkution － ,Münster ２０１２，S.１２）。
H. マイヤーは，前掲書において，「シュミットは，彼の思考の中心を闇に包んでいる。そうなるのは，彼の思考の中心が信仰だからである」と主張する（H.Meier,a.a.O.,S.７７. 前掲訳書，９２頁）。この箇所は，シュミット研究者たちによってしばしば引用されてきた（例えば，H.Quaritsch,a.a.O.,S.１９. 前掲訳書，
３７頁）。多くの研究者が，シュミットの著作において展開される議論の核心を，容易に把握できないもどかしさといら立ちを感じてきた。しかし，マイヤーの
この主張はいささか奇妙である。キリスト教信仰をもつ学者が，おしなべて「思考の中心を闇に包んでいる」わけではない。シュミットの《闇》は，信仰にではなく，彼の特異な修辞法と思考方法とに根差すものであろう。なお，R. グ
ローは，シュミットの謎めいた《闇》は，かれの自己神話化に由来するとして い る（R.Groh,Arbeit an der Heillosigkeit der Welt － Zur politisch-theologischen
Mythologie und Anthropologie Carl Schmitts―,Frankfurt am Main,１９９８,SS.１８５ff.）。
⑺ H.Quaritsch(Hg.),a.a.O.,S１６７に お け る B.Willms の 発 言（Aussprache zu dem
Referat von Klaus Kröger）である。ただし，シュミットの著作には，この表現は見当たらない。シュミット自身は，１９４８年に，彼のカトリック信仰について
次のように述べている。「私にとって，カトリック信仰は，私の父の宗教である。私は，信仰告白によってのみならず，歴史的な出自によっても，またそう
いってよければ人種からしても，カトリックである」（Carl Schmitt,Glossarium.
Aufzeichnungen der Jahre １９４７-１９５１,Berlin １９９１,S.１３１）。

36

近代化とカトリシズムとの相克をめぐって――星野⑻ F.Hertweck & D.Kisoudis(Hg.),a.a.O.,S.５７.
⑼ M.Weber,Wirtschaft und Gesellschaft,Tübingen １９７６〔 以 下，Weber,W u. G と 略記〕の Kp. Ⅴ ,Religionssoziologie（マックス・ウェーバー『宗教社会学』，武藤一雄／薗田宗人 / 薗田担訳，創文社，１９７６年〔以下，『宗教社会学』と略記〕），Kp. Ⅸ ,Soziologie der Herrschaft（マックス・ウェーバー『支配の社会学Ⅱ』，世良晃志郎訳，創文社，１９６２年〔以下，『支配Ⅱ』と略記〕），Kp. Ⅶ，
Rechtssoziologie（マックス・ウェーバー『法社会学』，世良晃志郎訳，創文社，
１９７４年〔以下，『法社会学』と略記〕）。
ウェーバーのカトリシズム論に関しては，例えばウェーバー宗教社会学についての一般的概説書である G. キュンツレンの著作においても，なんら論じられていない（G.Künzlen,Die Religionssoziologie Max Webers － Eine Darstellung
ihrer Entwicklung －，Berlin １９８０.）。 ま た，H.-P.Müller u.S.Sigmund(Hg.),Max
Weber-Handbuch.Leben –Werk–Wirkung,Stuttgart ２０１４においても言及がない。ただし，R.Swedberg,The Max Weber Dictionary － Key Words and Central Concepts －，Stanford,２００５,p.２８には，カトリシズムの項目があり，簡単な記述がある。
⑽ C.Schmitt,Römischer Katholizismus und politische Form (die zweite Auflage,
１９２５),Stuttgart ２００８〔以下，Schmitt,RK と略記〕（カール・シュミット「ローマ・カトリック教会と政治形態（１９２５年）」，小林公訳，『シュミット著作集Ⅰ』，
１１９頁以下所収）.
⑾ この側面に関しては，すでに M. ダールハイマ―の説得的で周到な分析がある。それゆえ，ここでは，この側面の分析を行わない。ダールハイマ―によれば，
シュミットは，カトリシズムを《対立物の複合体》とするハルナックの批判や，
カトリック教会の法的フォルムをキリスト教会の本質と矛盾するとするゾームの批判を逆手に取り，むしろそれらをカトリシズムの優越性を証する論拠とした。つまり，「プロテスタントの神学者たちの武器を用いて」彼らに反撃を加えたとする。Vgl.,M.Dahlheimer,Carl Schmitt und der deutsche Katholizismus １８８６
-１９３６ ,Paderborn １９９８,SS.１１１f. また，和仁陽，前掲書および古賀敬太，前掲書，も参照。
⑿ Carl Schmitt im Gespräche mit Dieter Groh und Klaus Figge,S.９５(zit. in
M.Dahlheimer,a.a.O.,S.８３).
⒀ ヴァイマル共和政期のシュミットの政治理論に関しては，大竹弘二「シュミット―自由主義批判のジレンマ―」，杉田敦編『岩波講座 政治哲学４』，岩波書店，２０１４年，１７７頁以下所収，および星野修「カール・シュミットの政治理論」，
宮田光雄編『ヴァイマル共和国の政治思想』，創文社，１９８８年，２２７頁以下所収，を参照。
⒁ Weber,W u.G,SS.６９２f.（『支配Ⅱ』，５３７頁）また，《セクト》に関しては，vgl.
Weber,W u.G,SS.７２１ff.（『支配Ⅱ』，６４４頁以下参照）さらにウェーバーのセクト論に関しては，星野修「マックス・ウェーバーのゼクテ論」，『山形大学紀要（社37法政論叢――第７０・７１合併号（2019）会科学）』，第１７巻第２号（１９８７年），１０７頁以下参照。
《職位カリスマ（Amtscharisma）》に関しては，世良晃志郎訳『支配の社会学・Ⅰ』（創文社，１９６０年）以来，《官職カリスマ》という訳語が定着している。しかし，司教職をはじめとするカトリックの聖職を《官職》と訳すのは，やはりミスリー
ディングの感を免れがたい。ここでは，川口洋『キリスト教用語独和小辞典』（同文社，１９９６年）の訳語に従った。同書は，カトリック用語に重点を置いており，ウェーバーの著作におけるカトリシズム関連の用語の訳に際し，大いに参照させていただいた。
なお，ウェーバーのカリスマ論が―職位カリスマ概念やアンシュタルト概念も含めて―，「いかなる教会法も教会の本質に矛盾する」というテーゼで有名な R. ゾームの教会法研究に依拠していることはよく知られている（Vgl.H.Speer,Herrschaft und Legitimitaet－Zeitgebundene Aspekt in Max Webers
Herrschaftssoziologie － ,Berlin １９７８,SS.４２ff.；佐野誠，前掲書，第一章，１４頁以下）。また，当時のゾームのカリスマ論をめぐる論争を紹介していて示唆に富む論文として，Th.Kroll,Max Webers Idealtypus der charismatischen Herrschaft unddie zeitgenössische Charisma-Debatte,in E.Hanke/W.J.Mommsen(Hg.),Max Webers
Herrschaftssoziologie－Studien zu Entstehung und Wirkung－,Tübingen ２００１,SS.４７
ff. がある。
⒂ Weber,W u.G,S.２９.
⒃ Weber,W u.G,S６９２.（『支配Ⅱ』，５３６－５３７頁）⒄ Weber,W u.G,S６９３.（『支配Ⅱ』，５４４頁）⒅ Weber,W u.G,S.３３８ und vgl.S.２５９.（『宗教社会学』，２３５頁，および４０頁参照）⒆ Weber,W u.G,S２５７.（『宗教社会学』，３５頁）
ウェーバー宗教社会学における「呪術」と「宗教」との峻別に関しては，柳父圀近『エートスとクラートス―政治思想史における宗教の問題―』創文社，
１９９２年，５７頁以下参照。同書における非魔力化論（８１頁以下）もきわめて示唆に富む。
⒇ Weber,W u.G,SS.２５７f.（『宗教社会学』，３５－３６頁）
 Weber,W u.G,S.２５９.（『宗教社会学』，３９頁）
 Weber,W u.G,SS.３３８f.（『宗教社会学』，２３６頁）
なお，ここでウェーバーが述べている《功績の宝庫》とは，Ｊ．ゴンザレスによれば，中世カトリシズムの告解理論における「キリストの功績と聖人の超過獲得のわざによる功績の総和を指す」。教会はこの「宝庫」をサクラメントの体系によって管理することができた（J. ゴンザレス『キリスト教神学基本用語集』，鈴木浩訳，教文館，２０１０年，９１頁）。
 Weber,W u.G,S.３３９.（『宗教社会学』，２３７－２３８頁）
 Weber,W u.G,S.３４０.（『宗教社会学』，２４０頁）
 Weber,W u.G,SS.３３７ und ３７９.（『宗教社会学』，２３１頁，３３２頁）

38

近代化とカトリシズムとの相克をめぐって――星野ウェーバーによるルターの《ベルーフ》概念の分析のみならず，宗教改革においてルターが果たした神学的達成の全般については，とりわけ宮田光雄『ルターはヒトラーの先駆者だったのか―宗教改革論集―』新教出版社，２０１８年，第７章（《ベルーフ》概念については１７９頁以下）が，簡明にして秀逸である。
告解制度をはじめとするカトリシズムのサクラメントや儀式の研究状況については，vgl.A.Hahn,Sakramentale Kontrolle,in W.Schluchter(Hg.),Max Webers Sicht
des okzidentalen Christentum -Interpretation und Kritik-,Frankfurt am Main １９８８,SS.
２２９ff. ハーンは，告解制度に関する近年の研究においても，ウェーバー・テー
ゼに対する決定的な異議は出されていないとしている（S.２４３）。また，告解制
度の成立について，次のように述べている。「キリスト教の原始教会においては，今日においてもなおカトリック教会においてみられるような，定期的な告解は存在していなかった。原始教会は，自らを，エリートとして，宗教的練達者の選ばれた一団として定義していた」。原始教会は，そもそも重大な罪を繰り返し犯すようなメンバーの存在を想定してない。しかし，教会が大衆組織になるという新しい状況が生じ，もはや「常態としての宗教的練達者の集団」であることができなくなったことによって，告解制度が発展していった（S.２４６）。
また，初期キリスト教団を，ウェーバーのカリスマ変形論との連関で分析し た 興 味 深 い 論 文 と し て，R.Bendix,Umbildungen des persönlichen Charismas.
Eine Anwendung von Max Webers Charismabegriff auf das Frühchristentum,in
W.Schluchter(Hg.),Max Webers Sicht des antiken Christentum － Interpretation und
Kritik － ,Frankfurt am Main １９８５,SS.４０４ff. がある。
『法社会学』，２１５頁）なお，ウェーバーは，「法律的意 Weber,W u.G,S.４４４.（
味におけるアンシュタルト」を次のように定義している。
「法人格をもつ団体」は，
コーポラツィオン（Korporation）またはアンシュタルトとして構成される。コー
ポラツィオンは，「確定した範囲の人びとだけが正規の資格をもった構成員として取り扱われ，〔団体の〕管理行政は法的には構成員の委任にもとづき行われる。構成員の範囲は，原則的には，純私法的な権利継承によってか，あるいは一定の合議機関の決議によってのみ，拡張される」。それにたいし，アンシュ
タルトは，「原理的には財団（Stiftung）に似ており，法的には団体の機関が存在するだけであり，その団体の名において行為する。他方，構成員はたいてい
は成員資格が義務づけられているものとして取り扱われ，したがって新しい構成員の加入は，既存の構成員の意思とは関係なく，その機関の恣意によってか，
あるいは一定の規則に従い，行われる。そして，これらの単なる構成員－たとえば学校の生徒―自身は，原則的には〔団体の〕管理行政にたいしていかなる影響力をももたない」（Weber,W u.G,S.４２５.『法社会学』，２０５頁）。
 Weber,W u.G,S.３３６.（『宗教社会学』，２３０頁）
 Weber,W u.G,SS.４８０ff.（『法社会学』，４２３頁以下）
 Schmitt,RK,S. ５.（『シュミット著作集Ⅰ』，１２０頁）

39

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）
 Schmitt,RK,S. ６.（『シュミット著作集Ⅰ』，１２０－１２１頁）
 Schmitt,RK, SS. ８f.（『シュミット著作集Ⅰ』，１２２頁）
 Schmitt,RK,SS.１１f.（『シュミット著作集Ⅰ』，１２３頁）
 Schmitt,RK,S.１４.（『シュミット著作集Ⅰ』，１２４－１２５頁）
 Schmitt,RK,S.１４.（『シュミット著作集Ⅰ』，１２５頁）
 Schmitt,RK,SS.３１f.（『シュミット著作集Ⅰ』，１３４頁）ここで，シュミットの用いる用語 Repräsentation を，「代表 / 現前化」と訳したのは，カトリシズムに由来するこの語が本来もっているところの，《不可視のものを可視的なもので代表し，現前させる》という意味を表したいからである。カトリック教会
は，二重の Repräsentation の義務を負っているとされる。すなわち，「その救済使命に従って，一方では神（キリスト）との交わり，他方では信徒の共同体（キリストの体，神の民）〔という不可視のもの〕を，可視的に表現する」という義務である。そして，この二重の課題を，カトリック教会というヒエ
ラルヒー的機関が引き受けてきた。つまり，「司教は，キリストの代理をつとめ，キリストの名において行動し，司教の身体において象徴的に神との交わりとキリストの現臨とを可視化させることによって，キリストの Repräsentation
を遂行する」。また，司教は「信仰宣言とサクラメントとを通じて，信者の共同体を築き上げ，またそれを司牧として導くことによって，キリストの体のRepräsentation を遂行する」（E.Fahlbusch,Artikel:Repräsentation，in Evangelisches
Kirchenlexikon.Internationale theologische Enzyklopädie（Hg.von E,Fahlbusch u.a.）,
３te Auﬂage,Bd. ３,Göttingen １９９２,§§.１６３１f.）。
なお，英語の representation およびフランス語の représentation（ラテン語では repraesentatio, ただしドイツ語では Vergegenwärtigung）は，カトリシズムのキリスト教典礼において，「キリストとキリストによる救いの出来事を典礼祭儀のなかで現れさせる」ことをいい，「現在化」と訳されている。この語は，
今日の典礼神学，秘跡神学における根本概念のひとつであるとされ，その典型は，「ミサの奉献文におけるパンとぶどう酒の聖別によって，キリストの死と復活の出来事が現在のものとなり，会衆によって共体験されることである」（『新カトリック大辞典』第２巻，学校法人上智学院：新カトリック大辞典編纂委員会
編，研究社，１９９８年，７８４頁）。
 Schmitt,RK,S.３６.（『シュミット著作集Ⅰ』，１３６－１３７頁）
 Schmitt,RK,S.３５.（『シュミット著作集Ⅰ』，１３６頁）
シュミットがここで用いている Realpräsenz という言葉は，日常的には使われない言葉で，本来は，〔キリストの〕「実体的現存」と訳されるカトリックの神学用語（prezentia realis のドイツ語訳）である。それは，聖体拝領において信者にあたえられるパンと葡萄酒が，その性質を失うことなく，そのまま
キリストの体と血として存在（＝《実体変化》）することを指す。シュミットによるこの語の使用については，vgl.G.Meuter,Zum Begriff der Transzendenz bei

40近代化とカトリシズムとの相克をめぐって――星野Carl Schmitt,in Der Staat,３２(１９９１),SS.５０２ff. ただし，シュミットは，ここでは，Realpräsenz の語をドイツ語の文字通りの意味で使用しており，たんに韜晦あ
るいは難解趣味を発揮しているのであろう。
 Schmitt,RK,S.３７.（『シュミット著作集Ⅰ』，１３７頁）
 Schmitt,RK,S.４５.（『シュミット著作集Ⅰ』，１４２頁）
 Schmitt,RK,S.２８.（『シュミット著作集Ⅰ』，１３３頁）
 Schmitt,RK,SS.３１ u.３２.（『シュミット著作集Ⅰ』，１３４頁）
 Schmitt,RK,S.３６.（『シュミット著作集Ⅰ』，１３７頁）
 Weber,RS Ⅰ ,S１１４.（大塚訳『プロ倫』，１５６－１５７頁）
 Schmitt,RK,SS.１７f.（『シュミット著作集Ⅰ』，１２６－１２７頁）
 Weber,RS Ⅰ ,S.２０４.（大塚訳『プロ倫』，３６６頁）
 Schmitt,RK,SS.４７f.（『シュミット著作集Ⅰ』，１４３頁）
 C.Schmitt,Das Zeitalter des Neutralisierung,in ders.,Der Begriff des Politischen (Textvon １９３２ mit einem Vorwort und drei Corollarien),Berlin １９６３,SS.９３ und ８４.（長尾龍一訳「中立化と脱政治化の時代」，『シュミット著作集Ⅰ』所収，２１３頁，２０６頁）
 Schmitt,RK,S.４９.（『シュミット著作集Ⅰ』，１４４頁）
G.L. アルメンもまた，シュミットのこの著作の英訳本の序論において，この「いっけん曖昧模糊たる」著作が「ウェーバーの『プロテスタンティズムの倫理と資本主義の精神』に典型的に示されている知的挑戦に対する応答」
であったとする。それは，どこよりもこの著作の最後の考察において，シュミットが「自由主義と啓蒙主義において明らかとなった経済的思考の難点と限界とを強く非難している」箇所で明白である，としている。U.L.Ulemen,‘Introduction’,in C.Shmitt,Roman Catholicism and Political Form (Translated andannotated by G.L.Ulemen),１９９６,pp.x and xxi.
 シュミットは，この当時の状況を振り返って，『政治神学Ⅱ』（１９７０年）において，次のように述べている。「ドイツ・プロテスタンティズムの危機は，それまで，アウグスティヌスの二つの国，二つの領域の教義によって担われ，両者の協同と相互の承認が神の国と地上の国―宗教と政治，彼岸と此岸―との区別を，およそはじめて具体的に可能にしていたところの，制度的保障（中世から，そして宗教改革以来，継承されてきた）が，ドイツ・プロテスタンティズ
ムにたいして１９１８年に廃止されたことから生じた。それにたいし，カトッリク
教会は，ヴァイマル時代の全期間（１９１８年―１９３３年）を通じて，依然として絶対的に危機に耐えうるように見え，教会と国家を二つの《完全社会（societas
perfecta）》とするカトリックのそれまでの公式教義を，動揺することなく固守し た 」（C.Schmitt,Politische Theologie Ⅱ - Die Legende von der Erledigung jeder
Politischen Theologie-,Berlin １９７０,S.１８.C. シュミット『政治神学Ⅱ』，新正行 / 長
尾龍一訳－長尾龍一編『カール・シュミット著作集Ⅱ』，慈学社，２００７年所収―，
２３７－２３８頁）。

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法政論叢――第７０・７１合併号（2019）
なお，《完全社会》とは，近代ヨーロッパの絶対主義国家が台頭した際に，教会が国王の権限のもとに置かれることを回避するために，カトリック教会側
から打ち出された教義である。すなわち，「教会は，国家に対する自立性と自由，
教会の目的である救いの手段と機能における自足性を有しており，自らも〔国家とならぶ〕一つの完全社会である」とされ，カトリック教会が教会法上持っている立法権の根拠とされた（前掲，『新カトリック大辞典』第２巻，８３頁）。
 Schmitt,RK,S.５３.（『シュミット著作集Ⅰ』，１４６頁）
シュミットのこうしたカトリシズム像が当時の現実のカトリシズム像を著しく美化したものであったことは論を俟たない。１９世紀半ばから第一次大戦までのカトリシズムの混乱に満ちた歴史は，カトリック側からの教会史であるロジェ・オーベール『キリスト教史９―自由主義とキリスト教―』（上智大学中世思想研究所編訳 / 監修，平凡社ライブラリー，１９９７年），さらに第二ヴァチ
カン公会議までの歴史については，松本佐保『バチカン近代史―ローマ教皇たちの「近代」との格闘―』（２０１３年，中央公論社）を参照。
なお，シュミットのカトリシズム像が第二ヴァチカン公会議以前のきわめて反近代的なものであったことは，『ローマ・カトリシズムと政治的フォルム』の終結部において明白である。そこでシュミットは，「偉大なカトリック教徒
たちが，あきらかな社会主義的無神論よりも，自由主義をいっそうゆゆしい
敵とみなしている」と述べ，それに賛意を示している（Schmitt,RK,S.６４,『シュミット著作集Ⅰ』１５３頁）。シュミットは，「偉大なカトリック教徒たち」の名前をここで挙げていない。しかし，いうまでもなくその代表は，《教皇不可謬性》の宣言によってのみならず，自由主義をも誤りとした《謬説表》の発表によっても知られるローマ教皇ピウス９世（在位１８４６～７８年）であろう。終結部のこの箇所が《誤謬表》（とりわけその第８０条）に関係していることについては，
G. Maschke, Die Zweideutigkeit der“Entscheidung”－ Thomas Hobbes and Donoso
Cortés － , in H. Quaritsch (Hg.), a.a.O., S.１９３, Anm. ２も言及している。
 これは，E. ユンガーが，「政治的なものの概念」（第１版，１９２８年）を送ってもらったことに対する，シュミット宛の礼状（１９３０年１０月１４日）のなかの表現である（シュミットの「政治的なものの概念」は，最初，Archiv für
Sozialwissenschaft und Sozialpolitik,Bd.５８,１９２７,SS. １-３３に発表され，翌年，同論文は，Probleme der Demokratie,in der Reihe：Politische Wissenschat,Heft ５,Berlin－ Grunewald １９２８,SS. １-３４に転載され，そして１９３２年に大幅に加筆・修正が行われた第２版が著書として刊行された。）。 そこでユンガーは，「政治的なものの概念」を，こう評している。「あなたは特別の戦争技術上の発明に成功なさっています。それは音もなく爆発する地雷です。魔術によってのように廃墟が崩れ落ちていく様が見えます。そして破壊はそれと知れる前にすでに起
こ っ て い ま す 」（H.Kiesel(Hg.),Ernst Jünger-Carl Schmitt.Brife １９３０-１９８３ ,Stuttgart
１９９９,S. ７.『ユンガー＝シュミット往復書簡（１９３０-１９８３）』，山本尤訳，法政大42

近代化とカトリシズムとの相克をめぐって――星野学出版局，２００５年，５頁）。J.-W. ミュラーは，この表現を，彼の著作の第１部のなかの小見出しの一つとして用いている（J.-W.Müller, A Dangerous Mind －Carl Schmitt in Post-War European Thought－,Yale University Press ,２００３,p.３１）。
なお，シュミットとユンガーとの微妙な関係については，『往復書簡』の「編者あとがき」に詳しい。また，両者の「友好を伴った不協和音」については，
P.Noack,Ernst Jünger.Eine Biographie,Berlin １９９８,SS.２５９ff. が興味深い。
 Schmitt,RK,SS.４１f.（『シュミット著作集Ⅰ』，１４１－１４２頁）
 C.Schumitt,Verfassungslehre,Berlin １９２８,SS.２０４ff.（C. シュミット『憲法理論』，
尾吹善人訳，創文社，１９７２年，２５３頁以下）
た だ し， 近 年 の 研 究 で は， ル イ１４世 が こ の 言 葉 そ の も の を 述 べ た こ とは な か っ た ― 述 べ る こ と が で き た で は あ ろ う が ― と さ れ て い る。Vgl.,H.
Schulze,Staat und Nation in der europäischen Geschichite, ２te.Auf.( in der Beck‘schenReiche),Müchen ２００４,S.６４.
 W.J.Mommsen,The Age of Bureaucracy ─ Perspectives on the Political Sociologyof Max Weber ─,Harper & Row,１９７４,pp.９５ff.; J.-W.Müller,op.cit.,p.１２ . こ の 点に 関 し て は，cf.,R.Wolin,The Politics of Being―The Politucal Thought of Martin
Heidegger(with a new preface)―,Columbia University Press,２０１６，pp.２８f.（ こ の著書の旧版の翻訳は，『存在の政治―マルティン・ハイデガーの政治思想』
小野紀明・堀田新五郎・小田川大典訳，岩波書店，１９９９年。参照箇所は，４７～４８頁）。また，ヴァイマル期ドイツ政治思想についての卓越した概観として，宮田光雄，「ヴァイマル共和国の政治思想」，『現代ドイツ政治思想史研
究（宮田光雄思想史論集，第６巻）』所収（創文社，２００６年）がある。シュ
ミットらに関しては，とりわけ７３～７４頁参照。なお，古典的研究として，
Ch.G.von Krockow,Die Entscheidung―Eine Untersuchung über Ernst Jünger,Carl
Schmitt,Martin Heidegger―，Stuttgart １９５８（『決断―ユンガー，シュミット，ハ
イデガー―』（高田珠樹訳，柏書房，１９９９年）がある。

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働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部論

説

働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」
阿



Ⅰ

はじめに

Ⅱ

働き方改革関連法における規制内容

Ⅲ

２つの最高裁判決Ⅳ

まとめと今後の課題

Ⅰ

はじめに

部

未

央

今や日本の労働者の４割が非正規雇用で働き，正規・非正規労働者間の格差が深刻な社会問題とされるなかで，働き方改革における「我が国から「非正規」という言葉を一掃する」「同一労働同一賃金の実現」⑴という政治的なスローガンはかなりのインパクトをもっていた。それは本当に実現可能か？ あるいはそれは適切か？
正規・非正規労働者間の待遇格差に法が介入することについては，労働法における学説や裁判例の判断に対立があった。そのようななか，強力な政府主導のもと，異例のスピードで，非正規労働者に対する公正な⑴ ２０１８年１２月開催の第５回働き方実現会議における配布資料「同一労働同一賃金ガイドライン案」の「第１目的」，「働き方改革実行計画」２（１）（平成２９･
３･２８働き方改革実現会議決定），「同一労働同一賃金ガイドライン」（「短時間・有期雇用労働者及び派遣に対する不合理な待遇の禁止等に関する指針」（平３０･１２･２８厚労告第４３０号）の「第１目的」等参照。

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法政論叢――第70・71合併号（2019）

処遇の確保が「働き方改革」の２大改革の１つとして「長時間労働の規制」
とともに進められた。そして，２０１８年６月に「短時間労働者及び有期雇用労働者の雇用管理の改善等に関する法律」（平成５年法律第７６号，以下「パートタイム・有期雇用労働法」あるいは「改正法」という）が成立した。この法改正の動きと並行して有期労働者に対する不合理な労働条件の禁止を規定した労働契約法２０条裁判も各地で起こっている。パートタイム・有期雇用労働法が成立する数週間前の２０１８年６月には，トラックの運転という業務内容が同じ有期・無期雇用労働者間の処遇格差が争点となった２つの裁判の最高裁判決が下されている。
これまでの法規制である労働契約法（以下「労契法」という）２０条の規定・条文構造は，抽象度が高く予測可能性の低さが問題点として指摘されていた。働き方改革における新しい法規定，指針および通達にはこの欠点を補うさまざまな工夫がみられる。最高裁２判決も改正法の解釈を補充する際の参考になるとともに，政府が目指す格差是正という「規制強化」を後押しするものとなっている。
本稿では，まず正規・非正規労働者間の格差問題に対する立法府と司法府の対応として，働き方改革関連法以前の正規・非正規労働者に関する規制内容，立法経緯および改正内容の概要をまとめて（Ⅱ），法改正とほぼ同時期にこれに関して判断が下された２つの最高裁判決について分析する（Ⅲ）。その上で，これらの簡単なまとめと今後の課題を検討する（Ⅳ）⑵。

⑵ なお，本稿では同一使用者のもとでの待遇格差が問題となるパートタイム労働および有期労働について検討するものであり，派遣労働については検討対象から除いている。

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働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部Ⅱ

働き方改革関連法における規制内容

１

これまでの規制内容・立法経緯
日本で正規・非正規労働者間の労働条件を違法とする法的根拠が実定法においてはじめて導入されたのは，１９９３年制定の「短時間労働者の雇用管理の改善等に関する法律」（以下「パートタイム労働法」という）に関する２００７年改正においてである。それは，「パートタイム労働者に対する差別的取扱いの禁止」という形で法文化された⑶。当該事業所の「通常の労働者」に比べて，職務内容（労働者の業務の内容及び当該業務に伴う責任の程度）が同一であり，期間の定めのない労働契約を締結しており，かつ雇用の全期間において職務内容と配置の変更の範囲（人材活用の仕組み等）が同一であるという３つの要件を満たす短時間労働者を，「通常の労働者と同視すべき短時間労働者」と定義し，短時間労働者であることを理由とする賃金の決定，教育訓練の実施，福利厚生施設の利用その他の待遇についての差別的取扱いを禁止した（当時８条１項，現９条）。しかし，同規定は３つの要件を満たさなければ適用できない仕組みであったため，適用対象者がきわめて限定されていた⑷。
有期雇用労働者については，２０１２年の労契法改正において，有期雇用
労働者の無期転換申込権（労契法１８条），雇止めに関する規定（同１９条）⑶ この以前から，学説では公序等によって非正規労働者の処遇改善を図るべきとの主張が有力になされていた（水町勇一郎『パートタイム労働の法律政策』
２３８頁以下（有斐閣，１９９７），土田道夫「パートタイム労働と『均衡の理念』」
民商法雑誌１１９巻４・５号５６３頁以下（１９９９）等）。裁判例では，丸子警報器事件・
長野地上田支判平成８･ ３･１５労判６９０号３２頁において非正規労働者の救済が肯定された一方で，日本郵便逓送事件・大阪地判平成１４･ ５･２２労判８３０号２２頁では救済が否定されていた。
⑷ その後の調査において，要件を満たすパートタイム労働者の割合はわずか０.１% となっていた（厚生労働省「今後のパートタイム労働対策に関する研究会報告書」（２０１１）７頁・図表２４参照）。

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法政論叢――第70・71合併号（2019）

とともに，「有期・無期雇用労働者間の不合理な労働条件の禁止」規定（同２０条）が導入された。労契法２０条では，「有期労働契約を締結している労働者の労働契約の内容である労働条件が，期間の定めがあることにより同一の使用者と期間の定めのない労働契約を締結している労働者の労働契約の内容である労働条件と相違する場合においては，当該労働条件の相違は，労働者の業務の内容及び当該業務に伴う責任の程度（以下この条において「職務の内容」という。），当該職務の内容及び配置の変更の範囲その他の事情を考慮して，不合理と認められるものであってはならない」とされた。同条は，２００７年の改正パートタイム労働法における差別的取扱い禁止規定の欠点を補う形で規定され，職務内容や人材活用の仕組み等が同一ではない有期・無期雇用労働者間であっても同条の適用が可能となっている。その後２０１４年には，パートタイム労働法にも労契法２０条と同じ内容の条文（パートタイム労働法８条）が採り入れられた。パートタイム労働者や有期雇用労働者に対する「不合理な労働条件の禁止」規定は，正規・非正規労働者間の待遇格差是正における実
定法上の原則規定と位置づけられている。しかし，抽象性の高い条文規定⑸であることから，同条の解釈も学説や裁判例によって大きく異なり⑹，どのような方向性・手段を用いて，非正規労働者の格差是正を図ってい
くべきか模索が続いていた。
このようななか，政府の主導により，「働き方改革」の１つとして「正規・非正規労働者間の格差是正」に関する法整備が進められる⑺ことに⑸ 例えば，大内伸哉「労働契約法２０条をめぐる最高裁二判決の意義と課題」
NBL１１２６号（２０１８）８－１０頁参照。
⑹ その典型として，後述する２事件の地裁・高裁判決では三者三様の異なる判
断枠組み・結論となっていた。
⑺ 立法経緯については，水町勇一郎『「同一労働同一賃金」のすべて』１－２８頁（有斐閣，２０１８），神吉知郁子「労働法における正規・非正規「格差」とその「救済」」
日本労働研究雑誌６９０号６７－６９頁（２０１８）等。非公式勉強会や役人による水面下の48

働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部なり，この問題に関する「規制強化」の動きが加速化した。２０１５年の「一億総活躍社会」を目指す政策のなかでこれについての言及がなされ，２０１６
年１月の安倍首相の施政方針演説においては「同一労働同一賃金の実現に踏み込む」ことが宣言された。これを受け，同年３月から翌年３月まで開催された厚生労働省と内閣官房共管の「同一労働同一賃金の実現に向けた検討会」においてこれに関する議論が行われた⑻。この検討会と一部重なりながら２０１６年９月から翌年３月まで開催された「働き方改革実現会議」（以下「実現会議」という）⑼のなかでは，「長時間労働の是正」などとともに「同一労働同一賃金など非正規雇用の処遇改善」が中心課題として取り上げられている。非正規雇用の処遇改善の鍵となるのは，第５回実現会議の場で政府から示された「同一労働同一賃金ガイド
ライン案」（２０１６年１２月）⑽ である。実現会議は，最終回において「働き方改革実行計画」（２０１７年３月。以下「実行計画」という）⑾ を公表した。そのなかで上記ガイドライン案は「正規か非正規かという雇用形
態に関わらない均等・均衡待遇を確保し，同一労働同一賃金の実現に向「原案」作成の様子については，２０１７年５月１４日朝日新聞「同一労働同一賃金
指針作り，水面下で」参照。
⑻ 柳川範之座長のもと全１４回開催され，論点ごと各委員の幅広い意見を報告書の形でまとめている。下記の報告書を，以下「報告書」という。https://www.
mhlw.go.jp/ﬁle/０５-Shingikai-１１６０１０００-Shokugyouanteikyoku-Soumuka/００００１５５４３４.
pdf⑼ 安倍晋三内閣総理大臣を議長とし，加藤勝信働き方改革担当大臣（当時）および塩崎恭久厚生労働大臣（当時）が議長代理を務める関係大臣と有識者との会議で，全１０回開催されている。http://www.kantei.go.jp/jp/singi/hatarakikata/⑽ 前掲１）参照。
⑾ 本文については http://www.kantei.go.jp/jp/singi/hatarakikata/pdf/honbun_h２９０３２８.
pdf 概要については http://www.kantei.go.jp/jp/singi/hatarakikata/pdf/gaiyou_h２９０３２８.pdf 参照

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法政論叢――第70・71合併号（2019）

けて策定」⑿されたものであり，今後は「ガイドライン案の実効性を担保するため，裁判（司法判断）で救済を受けることができるよう，その根拠を整備する法改正を行う」ことが確認された⒀。
その後，労働政策審議会の同一労働同一賃金部会での建議（以下「建議」という）⒁をふまえ，法律案要綱が作成され，２０１８年６月に「働き方改革関連法」の１つとして「パートタイム・有期雇用労働法」が成立した。また，同法１５条１項に基づき，同年１２月に「同一労働同一賃金ガ
イドライン案」を「同一労働同一賃金ガイドライン」（以下「ガイドライン」という）⒂ として示しているほか，２０１９年１月には施行通達⒃ がだされている。
２

２０１８年の改正内容
働き方改革関連法の１つとして成立したパートタイム・有期雇用労働法により，有期労働契約に対する不合理な労働条件を禁止した労契法２０条が削除され，待遇格差の是正に関しては，パートタイム労働者と有期雇用労働者を一括して規制することになった。改正法における主な内容
は，以下の４項目，①パートタイム・有期雇用労働者に対する不合理な待遇の禁止，②パートタイム・有期雇用労働者に対する差別的取扱いの禁止，③パートタイム・有期雇用労働者の待遇に関する事業主の説明義
務，④行政による履行確保・紛争解決手続である。労契法２０条は裁判規範にすぎなかったが，改正法はパートタイム労働法の性格を併せもつため，裁判規範であると同時に行政取締規範でもあることになる。

⑿
⒀
⒁
⒂
⒃

実行計画（本文）５頁。
実行計画（本文）７頁。
平２９･ ６･１６労審発第９２３号。
平３０･１２･２８厚労告第４３０号。
平３１･ １･３０基発０１３０第１号等（以下「施行通達」という）。

50

働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部まず，「不合理な待遇の禁止」（①）について，改正法８条は以下のように規定する。「事業主は，その雇用する短時間・有期雇用労働者の基本給，賞与その他の待遇のそれぞれについて，当該待遇に対応する通常の労働者の待遇との間において，当該短時間・有期雇用労働者及び通常の労働者の業務の内容及び当該業務に伴う責任の程度（以下「職務の内容」という。），当該職務の内容及び配置の変更の範囲その他の事情のうち，当該待遇の性質及び当該待遇を行う目的に照らして適切と認められるものを考慮して，不合理と認められる相違を設けてはならない」。同
条は，職務の内容，人材活用の仕組み・運用，その他の事情の３つの考
慮要素をふまえ，有期雇用労働者に対する不合理な労働条件を禁止するものである。これまでの条文（労契法２０条およびパートタイム労働法８条）とは異なる最大のポイントは，「基本給，賞与その他の待遇のそれ
ぞれについて」「当該待遇の性質及び当該待遇を行う目的に照らして適切と認められるものを考慮して」不合理性の判断を行うことを明文化した点にある。「個別の待遇ごと」に判断を行うとする点については，施行通達⒄や後述する最高裁２判決でも同様の立場がとられており，原則として各手当を総合的・包括的に判断する手法は採用しない方針が明らかになった。ただし，例外として，相互補完性のある他の手当がある場
合など，複数の手当による調整が認められる場合がある⒅（この点はⅢの３⑹で詳述する）。「個別の待遇ごとに，その趣旨・目的に照らして判断する」とは，たとえば食費負担の補助として支給される給食手当に，当該手当の性質とは関係のない理由（中核的な人材登用の可能性など）を用いてパートタイム・有期雇用労働者と正社員とで取扱い差を設ける
ことは不合理と判断されることを指す。また，現行法では，期間の定め⒄⒅

本施行通達第３の３（２）参照。
建議２（１）参照。

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法政論叢――第70・71合併号（2019）

による（を理由とする）労働条件の相違である旨の規定があったが，改正法ではこの文言は削除されている（この点はⅢの３⑵参照）。
同規定の不合理性判断においては，かねてから判断基準の不明確性が問題視されていたことをふまえて，「同一労働同一賃金ガイドライン案」が作成され，そのまま厚生労働大臣告示として指針化されている。ガイドラインは，雇用形態に関わらない公平な待遇を確保し，我が国が目指す同一労働同一賃金の実現を目指すとしており，同一労働同一賃金は不合理な格差や差別的取扱いの禁止の解消を目指すものであると定義されている⒆。ガイドラインは，不合理性判断に関する判断枠組みや考慮要
素の考え方を示すものではなく，具体的な各手当（基本給，賞与，精皆勤手当，通勤手当及び出張旅費，食事手当，単身赴任手当，地域手当，福利厚生施設や病気休職，教育訓練など）の中身について，「問題となる例」と「問題とならない例」およびグレーゾーンを例示する。これによって，均等・均衡待遇規定の解釈の明確化を図り，各企業の賃金体系をチェックすることを促す。労契法２０条に関する論点の多くはパートタ
イム・有期雇用労働法８条の解釈においても問題になり得るところ，Ⅲで後述する労契法２０条裁判に関する２つの最高裁判決が参考になる。
なお，「同一労働同一賃金」については，そのネーミングと規定内容とのミスマッチが指摘される⒇。たとえば，正社員とパートタイム労働者とでスーパーで同じレジ打ちの業務を担当していれば同じ時給計算によって賃金が支払われるというのが「同一労働同一賃金」のイメージ⒆⒇

ガイドラインの「第１目的」，施行通達第３の３（９）参照。
神吉・前掲７）６７－６８頁，大木正俊「同一労働同一賃金の肖像―用語・歴史・法理から」法学教室４５９号４２頁以下（２０１８）等。
 これまでの裁判例でも日本企業における「年齢給，生活給制度との整合性や労働の価値判断の困難性から」，同一（価値）労働同一賃金原則の法規範性を認めることはでき」ないと考えられてきた（前掲３）丸子警報器事件判決）。

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働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部であろうか。しかし，パートタイム・有期雇用労働法では両者間で責任の程度（クレーム対応，時間外労働の有無・程度）が異なれば「同一労働」とはみなされない。後述する９条では，レジ打ちのような「業務内容や責任の程度が同じ」であっても，加えて「人材活用の仕組み・運用」も同じでなければ同一取扱を要求できない。他方で，８条では，給食手当
や通勤手当など手当の性質によっては，両者間が「同一労働ではなくても同一取扱が求められる」。ガイドラインではこれらの場合も「同一労働同一賃金」の概念のなかに含めてその実現を目指すものとしており，広い概念を想定している。「同一労働同一賃金」は政策的なスローガン
として，アナウンス効果を見込んでネーミングされたものと解される。
「差別的取扱いの禁止」（②）については，９条において以下のように規定する。「事業主は，職務の内容が通常の労働者と同一の短時間・有期雇用労働者（第１１条第１項において「職務内容同一短時間・有期
雇用労働者」という。）であって，当該事業所における慣行その他の事
情からみて，当該事業主との雇用関係が終了するまでの全期間において，その職務の内容及び配置が当該通常の労働者の職務の内容及び配置

 その意味で，改正法８条は労契法２０条同様に，「同一キャリア同一待遇原則」（「パート法８条」型），EU 指令や EU 諸国の法文を参考にした「同一労働同一待遇原則」（「EU 法文」型），EU 諸国の運用実態を参考にした「合理的理由のない不利益取扱い禁止原則」（「EU 実態」型）のうち，EU 実態型に近いものといえる（拙稿「不合理な労働条件の禁止―正規・非正規労働者間の待遇格差」ジュリスト１４４８号６１頁以下（２０１２））。３つの分類については水町勇一郎「第１１章「同一労働同一賃金」は幻想か？」鶴光太郎＝樋口美雄＝水町勇一郎編著『非正規雇用改革』（日本評論社，２０１１）２７９頁以下参照。
 「一般に言われる同一労働同一賃金と改正法の均衡・均等規定内容とは合っていないのですが，同一労働同一賃金という看板のアナウンス効果は相当ある。
…民間企業では賃金制度を見直すという…機運が醸成されてきている…」と指摘されている（村中孝史・徳住堅治・中山滋夫「鼎談 働き方改革と法の役割」
ジュリスト１５１３号２５頁〔中山発言〕（２０１７）。

53

法政論叢――第70・71合併号（2019）の変更の範囲と同一の範囲で変更されることが見込まれるもの（次条及び同項において「通常の労働者と同視すべき短時間・有期雇用労働者」という。）については，短時間・有期雇用労働者であることを理由として，
基本給，賞与その他の待遇のそれぞれについて，差別的取扱いをしてはならない」。これまでの条文と異なる最大のポイントは，対象がパート
タイム労働者だけでなく，有期雇用労働者にも拡大した点である。同条
では，職務内容の同一性と人材活用の仕組み・運用の同一性の２要件を満たしたパートタイム・有期雇用労働者には，すべての待遇について通常の労働者と比較した不利益取扱いが禁止される。
同条には不合理な待遇格差を禁止する８条の規定とは異なり「その他の事情」が考慮要素に含まれていない。この点で，後述する長澤運輸事
件では，有期・無期雇用者間の職務内容および人材活用の仕組みが同じであったが，労契法２０条を根拠に争われた（有期雇用契約にはパートタ
イム労働法９条に対応した規定がなかった）ため，「その他の事情」で「定年後再雇用であること」を勘案することができた。しかし，パートタイム・
有期雇用労働法のもとでは同事案は９条適用の問題となるところ，いかに解すべきだろうか。同条においても，個人的な資質（意欲，能力，経験，成果など）に基づく賃金格差は認められているものの，就業の実態である「定年後再雇用」という事由は格差正当化事由であるそれらとは資的に異なる。他方で，「定年後再雇用」は，年金の支給開始年齢の引上げに伴って，高年齢者雇用安定法によって政策的に企業に高年齢者の雇用を義務づけたものといえ，高年齢者雇用継続給付金の存在なども配慮する必要があるように思われる。これらの点をふまえて，法解釈のみならず法政策的な観点からも，定年後再雇用である有期労働者を法的
 施行通達第３の４（９）。なお，同列には扱えないものの，改正法８条では「その他の事情」のなかに，「職務の成果，能力，経験，合理的な労使の慣行，労使交渉の経緯」が含まれている（同第３の３（５））。

54働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部にどのように取扱うのかなお検討を要する。
パートタイム・有期雇用労働者の待遇に関する事業主の説明義務（③）
については改正法１４条において規定されている。パートタイム労働法１４条２項とは異なり，改正法では「当該短時間・有期雇用労働者と通常の労働者との間の待遇の相違の内容及び理由」に関する説明義務が新たに挿入されている。これによって，事業主は，通常の労働者との間の待遇の相違の内容及び理由並びに待遇の決定に当たって考慮した事項について労働者の求めに応じて説明することが義務づけられた。同条３項では，労働者が事業主に説明を求めたことに対する不利益取扱い禁止規定も新設されている。報告書のなかでも，労働者と使用者との情報の偏りをなくし，待遇に関する納得性・説得性を高めるためにも，説明義務強化の必要性が認識されており，同条は重要な改正であると思われる。ただ，説明責任と立証責任との関係性に関し，将来的に訴訟が提起された場合に，労働者が不合理性を立証する際の材料を（事前に）事業主が説明義
務に基づき提供する関係になるため，積極的説明をしないような動機づけが生じることになりかねない。そのため，説明義務を課す趣旨が損なわることがないよう，考慮される必要があることも報告書のなかで言及されている。なお，改正法８条の「その他の事情」に労使交渉の経緯が含まれると解されているため，待遇の相違の内容等について十分な説 建議においては，「定年後の継続雇用の有期契約労働者に関する差別的取扱いの解釈については，退職一時金及び企業年金，公的年金の支給，定年後の継続雇用における給与の減額に対応した公的給付がなされていることを勘案することを認めるか否かについては，引き続き検討を行い，追って解釈の明確化を図っていくことが適当である」とされている（同２（１）参照）。施行通達では，定年後再雇用であることは，改正法８条および９条の射程に含まれることを述べるにとどまる（同第３の８参照）。
 報告書１（２）参照。
 同。

55

法政論叢――第70・71合併号（2019）

明をしなかったと認められる場合には，その事実も「その他の事情」に含まれ，不合理性を基礎付ける事情として考慮要素の対象とされる。
行政による履行確保・紛争解決手続（④）については，改正法１８条および２３条以下に規定されている。改正法や指針によって事業主が講ずべ
き措置について，事業主の実施状況を確認するときや，その措置が十分に講じられていないと考えられる場合において，その措置を講ずる必要があるときに，行政が報告聴取・助言・指導・勧告（１８条１項），あるいは公表（同２項）を行うことができる。ただし，８条に違反することが明確ではないときには，助言，指導及び勧告の対象としないこととされている。都道府県労働局長による紛争解決援助・調停（以下「行政による ADR」という）については，パートタイム労働者に加えて，有期雇用労働者も含めることになった（２３条以下）。裁判所だけでなく，簡易迅速な問題解決につながる行政 ADR が整備されることは有用であるとともに，相対的に労働条件に対する満足度が低い有期雇用労働者等
は，裁判に訴え出ることの負担が大きいなかで，行政 ADR が機能する
ことは望ましいと考えられている。

Ⅲ

２つの最高裁判決

１

事実の概要〈ハマキョウレックス（差戻審）事件〉
X（原告・控訴人＝被控訴人・被上告人＝附帯上告人）は，一般貨物
自動車運送事業等を目的とする Y 社（被告・被控訴人＝控訴人・上告人＝附帯被上告人）において，トラック運転手として約６か月の有期労

施行通達第３の３（５）参照。
施行通達第３の１４（１）ハ参照。
報告書１（３）参照。

56

働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部働契約を締結・更新しながら，Y 社 D 支店に勤務している。
Y 社 D 支店における無期契約労働者（以下「正社員」という）と有期契約労働者（以下「契約社員」という）との間には，労働条件について以下のような相違があった。基本給について，正社員は年齢給，勤続給と職能給で構成される月給制であるのに対し，契約社員は職務内容等
により個人ごとに定める時間給制であった（X の採用時の時給は１１５０円
であり，その後１１６０円に増額）。また，正社員乗務員には，無事故手当（該当者に月１万円），作業手当（該当者に月１万円），給食手当（月３５００円），
住宅手当（２１歳以下の者に対しては月５０００円，２２歳以上の者に対しては月２万円），皆勤手当（該当者に月１万円），家族手当が支給されていたが，契約社員には支給されていなかった。通勤手当について，正社員は所定の限度額の範囲内でその実費が支給される（X と交通手段・通勤距離が同じ者には月５０００円）のに対して，契約社員である X には月３０００円が支給されていた（のちに契約社員に対しても正社員と同じ基準により通勤手当が支給されるようになった）。さらに，正社員には賞与・退職金が支給されるが，契約社員には原則それらの支給はなしとされていた。
Y 社 D 支店のトラック運転手の業務内容と責任の程度は，契約社員と正社員とで同じである。両者には異なる就業規則等が適用され，正社
員には出向を含む全国規模の広域異動の可能性がある定めがあるが，契約社員についてはそのような定めがなく，就業場所の変更や出向は予定されていない。また，正社員については，職務遂行能力に見合う適正な処遇と配置を行う目的で等級役職制度が設けられ，中核を担う人材として登用される可能性があるが，契約社員についてはこのような制度は設けられていない。
X は，Y 社の正社員との間に無事故手当，作業手当，給食手当，住宅手当，皆勤手当，通勤手当（以下これらを合わせて「本件諸手当」という）の支給につき相違があることは労契法２０条に違反するとして，労働57

法政論叢――第70・71合併号（2019）

契約ないしは不法行為を根拠に差額賃金の支払等を求めて，本件訴えを提起した。
差戻第一審判決（大津地彦根支判平成２７･９･１６労判１１３５号５９頁）は，通勤手当の相違のみ不合理性を認めた。これに対し，原審（大阪高判平成２８･７･２６労判１１４３号５頁，以下「ハマキョウ高判」という）は，労契法２０条所定の３要素を個々の労働条件ごとに判断するとした上で，無事故手当，作業手当，給食手当，通勤手当の相違については，それぞれの手当の目的・性質に照らすと同条違反にあたると判断した。他方，住宅手当については，転居を伴う配転が予定される正社員は契約社員と比べて住宅コストの増大が見込まれること，および正社員への福利厚生を手厚くすること等により有能な人材の獲得・定着を図るという目的には相応の理由があることから，同条には違反しないとした。また，皆勤手当については，基本給である時間給の増額がありえ，現に X も増額されていることから，同条には違反しないと判断した。これに対し，Y 社が上告，X が附帯上告した。

〈長澤運輸事件〉
X １－３（原告・被控訴人・上告人。以下「X ら」という）は，Y 社（被告・控訴人・被控訴人）のバラセメントタンク車（以下「バラ車」という）の乗務員であり，Y 社を６０歳で定年退職した後，有期雇用契約により嘱託乗務員として再雇用され，バラ車の乗務員として勤務していた。
Y との間で無期労働契約を締結した労働者（以下「正社員」という）については，賃金規定および賃金表に基づき基本給（在籍給及び年齢給），
能率給，職務給，精勤手当，無事故手当，住宅手当，家族手当，役付手
当，賞与（基本給の５か月分）および退職金が支払われていた。他方，
嘱託社員は「定年後再雇用者採用条件」で定められた賃金として，基本給，歩合給，無事故手当，調整給（老齢厚生年金の報酬比例部分が支給
58

働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部

されない期間に月２万円を支給），通勤手当，時間外手当が支給されていたが，賞与や退職金は支給されていなかった。嘱託乗務員の賃金（年収）は，定年退職前の７９％程度になることが想定されていた。嘱託社員と正社員との間には，嘱託社員にしか支給されない調整金があるものの，正社員には支給され嘱託社員には支給されない能率給および職務給，精勤手当（月５０００円），家族手当（配偶者に月５０００円，子ども１人につき
月５０００円），役付手当（月１５００－３０００円），時間外手当に関する計算方式，
賞与（以下「本件賃金項目」という）といった各種労働条件の相違が生じていた。X らの業務内容および業務に伴う責任の程度は正社員と同じであり，正社員と同じく嘱託乗務員にも勤務場所や担当業務に変更がある旨定められていた。
X らは，定年前後で職務内容等が同じであるにもかかわらず，本件賃金項目に相違があることは労契法２０条に反するとして，労働契約または不法行為を根拠に，賃金等との支払い等を求めて，本件訴えを提起した。
第１審判決（東京地判平成２８･５･１３労判１１３５号１１頁）は，有期労働者の職務内容ならびに当該職務の内容および配置の変更の範囲が無期労働者と同一であるにもかかわらず，X らと正社員との賃金等格差を設ける
ことは，その相違の程度にかかわらず，これを正当と解すべき特段の事情がない限り，労契法２０条に違反し不合理であると判断した。これに対し，原審（東京高判平成２８･１１･２労判１１４４号１６頁，以下「長澤高判」という）は定年退職後の再雇用に当たり，その賃金が引き下げられるのが通例であること，在職老齢年金制度や６０歳以降に賃金が一定割合以上低下した場合にその減額の程度を緩和する制度（高年齢雇用継続給付金）があることなどから，X らに対する平均して２割強という賃金の減額率は不合理といえず，労約法２０条に違反するとは認められないとした。これに対し，X らが上告した。

59

法政論叢――第70・71合併号（2019）２

判旨〈ハマキョウレックス（差戻審）事件〉
一部破棄差戻し（１）労契法２０条の解釈基準
ア

労契法２０は「有期契約労働者については，無期労働契約を締結している労働者（以下「無期契約労働者」という。）と比較して合理的な労働条件の決定が行われにくく，両者の労働条件の格差が問題となっていたこと等を踏まえ，有期契約労働者の公正な処遇を図るため，その労働条件につき，期間の定めがあることにより不合理なものとすることを禁止したものである。」「そして，同条は，有期契約労働者と無期契約労働者との間で労働条件に相違があり得ることを前提に，職務の内容，当該職務の内容及び配置の変更の範囲その他の事情（以下「職務の内容等」という。）を考慮して，その相違が不合理と認められるものであってはならないとするものであり，職務の内容等の違いに応じた均衡のとれた処遇を求める規定であると解される。」
イ

労契法２０「条の規定は私法上の効力を有するものと解するのが相当であり，有期労働契約のうち同条に違反する労働条件の相違を設ける部
分は無効となるものと解される」。「もっとも，同条は，有期契約労働者について無期契約労働者との職務の内容等の違いに応じた均衡のとれた処遇を求める規定であり，文言上も両者の労働条件の相違が同条に違反する場合に，当該有期契約労働者の労働条件が比較の対象である無期契約労働者の労働条件と同一のものとなる旨を定めていない。」「そうすると有期契約労働者と無期契約労働者との労働条件の相違が同条に違反する場合であっても，同条の効力により当該有期契約労働者の労働条件が

最二小判平成３０･ ６･ １労判１１７９号２０頁。

60

働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部比較の対象である無期契約労働者の労働条件と同一のものとなるものではないと解するのが相当である。」「賃金等に関し，正社員と同一の権利を有する地位にあることの確認を求める本件確認請求は理由がなく，また，同一の権利を有する地位にあることを前提とする本件差額賃金請求も理由がない。」
ウ「同条にいう「期間の定めがあることにより」とは，有期契約労働者と無期契約労働者との労働条件の相違が期間の定めの有無に関連して生じたものであることをいうものと解するのが相当である。」「同条が「不合理と認められるものであってはならない」と規定していることに照らせば，同条は飽くまでも労働条件の相違が不合理と評価されるか否かを問題とするものと解することが文理に沿うものといえる。
また，同条は，職務の内容等が異なる場合であっても，その違いを考慮して両者の労働条件が均衡のとれたものであることを求める規定である
ところ，両者の労働条件が均衡のとれたものであるか否かの判断に当たっては，労使間の交渉や使用者の経営判断を尊重すべき面があることも否定し難い。」「したがって，同条にいう「不合理と認められるもの」とは，有期契約労働者と無期契約労働者との労働条件の相違が不合理であると評価することができるものであることをいうと解するのが相当である。」「そして，両者の労働条件の相違が不合理であるか否かの判断は規範的評価を伴うものであるから，当該相違が不合理であるとの評価を基礎付ける事実については当該相違が同条に違反することを主張する者
が，当該相違が不合理であるとの評価を妨げる事実については当該相違が同条に違反することを争う者が，それぞれ主張立証責任を負うものと解される。」（２）本件における具体的な判断
ア

正社員と契約社員は「職務の内容に違いはないが，職務の内容及び配置の変更の範囲に関しては，正社員は，出向を含む全国規模の広域異61

法政論叢――第70・71合併号（2019）

動の可能性があるほか，等級役職制度が設けられており，職務遂行能力に見合う等級役職への格付けを通じて，将来，上告人の中核を担う人材として登用される可能性があるのに対し，契約社員は，就業場所の変更や出向は予定されておらず，将来，そのような人材として登用されることも予定されていないという違いがあるということができる。」
Y 社の住宅手当は，従業員の住宅に要する費用を補助する趣旨で支イ

給されるものと解されるところ，契約社員については就業場所の変更が予定されていないのに対し，正社員については，転居を伴う配転が予定されているため，契約社員と比較して住宅に要する費用が多額となり得る。したがって，両者の労働条件の相違は，不合理とは認められない。
Y 社の皆勤手当は，皆勤を奨励する趣旨で支給されるものであると

ウ解されるところ，出勤する者を確保することの必要性については，職務の内容が同じ両者の間に差異が生ずるものではない。また，その必要性は，将来の転勤・出向可能性や中核人材として登用される可能性の有無により異なるとはいえない。規定上，契約社員については，業績と本人の勤務成績を考慮して昇給することがあるとされているが，昇給しないことが原則である上，皆勤の事実を考慮して昇給が行われたとの事情もうかがわれない。したがって，両者の労働条件の相違は不合理と認められる。
Y 社の無事故手当は，優良ドライバーの育成や安全な輸送による顧エ

客の信頼の獲得を目的として支給されるものであると解されるところ，
安全運転及び事故防止の必要性については，職務の内容が同じ両者の間に差異が生ずるものではない。また，その必要性は，将来の転勤・出向の可能性や中核人材として登用される可能性の有無により異なるものではない。加えて，無事故手当に相違を設けることが不合理であるとの評価を妨げるその他の事情もうかがわれない。したがって，両者の労働条件の相違は不合理と認められる。
Y 社の作業手当は，特定の作業を行った対価として支給されるもの

オ
62

働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部であり，作業そのものを金銭的に評価して支給される性質の賃金であると解されるところ，両者の職務の内容は同じである。また，職務の内容
及び配置の変更の範囲が異なることによって，行った作業に対する金銭的評価が異なることになるものではない。加えて，作業手当に相違を設けることが不合理であるとの評価を妨げるその他の事情もうかがわれない。したがって，両者の労働条件の相違は不合理と認められる。
Y 社の給食手当は，従業員の食事に係る補助として支給されるもの

カであるから，勤務時間中に食事を取ることを要する労働者に対して支給することがその趣旨にかなうものである。しかるに，両者の職務の内容は異ならない上，勤務形態に違いがあるなどといった事情はうかがわれない。また，職務の内容及び配置の変更の範囲が異なることは，勤務時間中に食事を取ることの必要性やその程度とは関係がない。加えて，給食手当に相違を設けることが不合理であるとの評価を妨げるその他の事
情もうかがわれない。したがって，両者の労働条件の相違は不合理と認められる。
Y 社の通勤手当は，通勤に要する交通費を補填する趣旨で支給されキるものであるところ，労働契約に期間の定めがあるか否かによって通勤に要する費用が異なるものではない。また，職務の内容及び配置の変更の範囲が異なることは，通勤に要する費用の多寡とは直接関連するものではない。加えて，通勤手当に差違を設けることが不合理であるとの評価を妨げるその他の事情もうかがわれない。したがって，両者の労働条件の相違は不合理と認められる。
（３）結論
皆勤手当に係る損害賠償請求に関する部分を破棄し，X が皆勤手当の支給要件を満たしているか否か等について更に審理を尽くさせるため原審に差し戻す。

63

法政論叢――第70・71合併号（2019）〈長澤運輸事件〉
（１）定年後再雇用労働者に関する労契法２０条の解釈基準
ア［ハマキョウレックス事件判決の判旨（１）アとほぼ同様の判示］

イ［ハマキョウレックス事件判決の判旨（１）ウとほぼ同様の判示］

ウ「労働者の賃金に関する労働条件は，労働者の職務内容及び変更範囲により一義的に定まるものではなく，使用者は，雇用及び人事に関する経営判断の観点から，労働者の職務内容及び変更範囲にとどまらない
様々な事情を考慮して，労働者の賃金に関する労働条件を検討するものということができる。また，労働者の賃金に関する労働条件の在り方については，基本的には，団体交渉等による労使自治に委ねられるべき部分が大きいということもできる。」有期契約労働者と無期契約労働者との労働条件の相違が不合理と認められるものであるか否かを判断する際の「その他の事情」は，「労働者の職務内容及び変更範囲並びにこれらに関連する事情に限定されるものではない」。
エ「定年制の下における無期契約労働者の賃金体系は，当該労働者を定年退職するまで長期間雇用することを前提に定められたものであることが少なくないと解される。これに対し，使用者が定年退職者を有期労働契約により再雇用する場合，当該者を長期間雇用することは通常予定されていない。また，定年退職後に再雇用される有期契約労働者は，定年退職するまでの間，無期契約労働者として賃金の支給を受けてきた者であり，一定の要件を満たせば老齢厚生年金の支給を受けることも予定されている。そして，このような事情は，定年退職後に再雇用される有期契約労働者の賃金体系の在り方を検討するに当たって，その基礎になるものであるということができる。」「そうすると，有期契約労働者が定
年退職後に再雇用された者であることは，当該有期契約労働者と無期契

最二小判平成３０･ ６･ １労判１１７９号３４頁。

64

働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部

約労働者との労働条件の相違が不合理と認められるものであるか否かの判断において，労働契約法２０条にいう「その他の事情」として考慮されることとなる事情に当たると解するのが相当である。」
オ「労働者の賃金が複数の賃金項目から構成されている場合，個々の賃金項目に係る賃金は，通常，賃金項目ごとに，その趣旨を異にするものであるということができる。そして，有期契約労働者と無期契約労働者との賃金項目に係る労働条件の相違が不合理と認められるものであるか否かを判断するに当たっては，当該賃金項目の趣旨により，その考慮すべき事情や考慮の仕方も異なり得るというべきである。」「そうすると，
有期契約労働者と無期契約労働者との個々の賃金項目に係る労働条件の相違が不合理と認められるものであるか否かを判断するに当たっては，両者の賃金の総額を比較することのみによるのではなく，当該賃金項目の趣旨を個別に考慮すべきものと解するのが相当である。」「なお，ある賃金項目の有無及び内容が他の賃金項目の有無及び内容を踏まえて決定される場合もあり得るところ，そのような事情も，有期契約労働者と無期契約労働者との個々の賃金項目に係る労働条件の相違が不合理と認められるものであるか否かを判断するに当たり考慮されることになるものと解される。」（２） 本件における具体的な判断
ア

嘱託乗務員と正社員は，その業務の内容及び当該業務に伴う責任の程度に違いはなく，業務の都合により配置転換等を命じられることがある点でも違いはないから，両者は，職務内容及び変更範囲において相違はないということができる。
イ

嘱託乗務員に対する能率給及び職務給の不支給について「嘱託乗務員に対して能率給及び職務給が支給されないこと等による労働条件の相違が不合理と認められるものであるか否かの判断に当たっては，嘱託乗務員の基本賃金及び歩合給が，正社員の基本給，能率給及65法政論叢――第70・71合併号（2019）

び職務給に対応するものであることを考慮する必要がある。」「Y 社は，嘱託乗務員について，正社員と異なる賃金体系を採用するに当たり，職務給を支給しない代わりに，基本賃金の額を定年退職時の基本給の水準以上とすることによって収入の安定に配慮するとともに，歩合給に係る係数を能率給よりも高く設定することによって労務の成果が賃金に反映されやすくなるように工夫している」。また，「Y 社は，本件組合との団体交渉を経て，嘱託乗務員の基本賃金を増額し，歩合給に係る係数の一部を嘱託乗務員に有利に変更している。」両者の対応する賃金項目の合計額の差は２－１２％にとどまっている。さらに，「嘱託乗務員は定年退職後に再雇用された者であり，一定の要件を満たせば老齢厚生年金の支給を受けることができ，団体交渉を経て，老齢厚生年金の報酬比例部分の支給が開始されるまでの間，嘱託乗務員に対して２万円の調整給を支給することとしている。」これらの事情を総合考慮すると，
嘱託乗務員と正社員との職務内容及び変更範囲が同一であるといった事
情を踏まえても，嘱託乗務員に対して能率給及び職務給を支給せずに歩合給を支給することは，不合理とは認められない。
ウ

嘱託乗務員に対する精勤手当の不支給について
Y 社の精勤手当は，従業員に対して休日以外は１日も欠かさずに出勤することを奨励する趣旨で支給されるものなので，嘱託乗務員と正社員との職務の内容が同一である以上，両者の間で，その皆勤を奨励する必要性に相違はない。
「精勤手当は，従業員の皆勤という事実に基づいて支給されるものであるから，歩合給及び能率給に係る係数が異なることをもって，嘱託乗務員に精勤手当を支給しないことが不合理でないということはできない。
」したがって，嘱託乗務員に対して精勤手当を支給しないことは，不合理と認められる。
エ嘱託乗務員に対する住宅手当及び家族手当の不支給について
Y 社の住宅手当は従業員の住宅費の負担に対する補助として，家族手66

働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部

当は従業員の家族を扶養するための生活費に対する補助として，それぞれ支給されるものである。上記各手当は，いずれも労働者の提供する労務を金銭的に評価して支給されるものではなく，従業員に対する福利厚
生及び生活保障の趣旨で支給されるものである。Y 社の正社員には，嘱託乗務員とは異なり，幅広い世代の労働者が存在し得るところ，そのような正社員について住宅費及び家族を扶養するための生活費を補助する
ことには相応の理由がある。他方，嘱託乗務員は，正社員として勤続した後に定年退職した者であり，老齢厚生年金の支給を受けることが予定され，その報酬比例部分の支給が開始されるまでは調整給を支給されることとなっている。これらの事情を総合考慮すると，嘱託乗務員と正社員との職務内容及び変更範囲が同一であるといった事情を踏まえても，
嘱託乗務員に対して住宅手当及び家族手当を支給しないことは，不合理とは認められない。
オ

嘱託乗務員に対する役付手当の不支給について
役付手当は，その支給要件及び内容に照らせば，正社員の中から指定された班長又は組長という役付者であることに対して支給されるものである。したがって，嘱託乗務員に対して役付手当を支給しないことは，
不合理とは認められない。
カ

嘱託乗務員の時間外手当と正社員の超勤手当との相違について
正社員の超勤手当及び嘱託乗務員の時間外手当は，いずれも従業員の時間外労働等に対して労働基準法所定の割増賃金を支払う趣旨で支給されるものであるといえる。前記ウで述べたとおり，嘱託乗務員に精勤手当を支給しないことは不合理であることから，嘱託乗務員の時間外手当の計算の基礎に精勤手当が含まれないことは，不合理と認められる。
キ

嘱託乗務員に対する賞与の不支給について
賞与は，月例賃金とは別に支給される一時金であり，労務の対価の後払い，功労報償，生活費の補助，労働者の意欲向上等といった多様な趣
67

法政論叢――第70・71合併号（2019）

旨を含み得るものである。嘱託乗務員は，定年退職後に再雇用された者であり，定年退職に当たり退職金の支給を受けるほか，老齢厚生年金の支給を受けることが予定され，その報酬比例部分の支給が開始されるまでの間は調整給の支給を受けることも予定されている。また，本件再雇用者採用条件によれば，嘱託乗務員の賃金（年収）は定年退職前の７９％程度となることが想定され，嘱託乗務員の賃金体系は，前記イで述べたとおり工夫した内容になっている。
これらの事情を総合考慮すると，嘱託乗務員と正社員との職務内容及び変更範囲が同一であり，正社員に対する賞与が基本給の５か月分とされているとの事情を踏まえても，嘱託乗務員に対して賞与を支給しないことは，不合理とは認められない。
（３）結論「嘱託乗務員と正社員との精勤手当及び超勤手当（時間外手当）に係る労働条件の相違は，労働契約法２０条にいう不合理と認められるものに当たる。しかしながら，有期契約労働者と無期契約労働者との労働条件の相違が同条に違反する場合であっても，同条の効力により，当該有期契約労働者の労働条件が比較の対象である無期契約労働者の労働条件と同一のものとなるものではないと解するのが相当である」。Y 社の就業規則等の定めにも鑑みれば，嘱託乗務員が精勤手当の支給を受けることのできる労働契約上の地位にあるものと解することは，就業規則の合理的な解釈としても困難である。
上記労契法２０条に違反する取扱いをしたことについては，Y 社に過失があったというべきであり，不法行為に基づく損害賠償責任を負う。したがって，X らの精勤手当に関する不法行為に基づく損害賠償金等の支払請求を認容することとし，X らの時間外手当の計算の基礎に精勤手当が含まれなかったことによる損害の有無及び額については更に審理を尽くさせるため，これを原審に差し戻す。
68

働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部

３

判旨の検討
２つの最高裁判決（以下ハマキョウレックス（差戻審）事件最高裁判決については「ハマキョウ最判」，長澤運輸事件最高裁判決については「長澤最判」とする）は，ともに事案の特徴として，トラックの運転という職務内容が同一の有期・無期雇用労働者間における比較であった。長澤運輸事件では，職務内容の同一性に加えて人材活用の仕組み・運用も同じであったが，定年後再雇用であるという特殊な事案であった。
両判決の意義は多岐にわたるが，労契法２０条が禁止する不合理な労働条件の相違に関する初の最高裁判決である点，これまでのいくつかの下級審判決とは異なり，不合理性判断においては個別の手当ごと抽象的な理由ではなく，当該手当に関連する個別具体的な理由を用いて（関連しない理由は用いずに）実質的な判断を行っている点にある。その他の意
義として，原則として個別の手当ごとに判断することを明示した点，例
外として複数手当による調整方法を認めるもののきめ細かな利益衡量を行っている点，「その他の事情」に限定はないとし，「定年後再雇用」を含むとした点，形式的な「制度」だけではなく「運用実態」に則して判断した点もあげられる。
ハマキョウレックス事件では，結論において，地裁では通勤手当のみ不合理とされたが，高裁ではこれに加えて無事故手当，作業手当，給食手当を不合理と判断した。最高裁ではさらに皆勤手当が加わり，（住宅手当を除く）計５つの手当の不合理性が認められ，上級審にいくほど不合理と認められる範囲がひろがった。総じて最高裁２判決は，これまでの裁判例より細かく具体的にふみこんだ審査を行い，改正法の解釈補充を行う際の参考になるとともに，政府の目指す格差是正という「規制強化」を後押しするものといえる。
最高裁は労契法２０条に関し，主に以下の７つ点，すなわち①労契法２０条の趣旨・「均衡」の意味，②「期間の定めがあることによ」る労働条
69

法政論叢――第70・71合併号（2019）

件の相違の意味，③「不合理」の意味，④３考慮要素の考え方，⑤不合
理性判断における「経営判断の尊重」，「労使自治」，「定年後再雇用」等，⑥労働条件ごとの個別判断における複数手当の調整方法，⑦労契法２０条
違反の効力について言及している。本稿では，通達等でもふみこんだ解説がなされていないあるいは学説において議論があると思われる①，⑤
および⑥を中心に検討する。そこでの判断および判断手法は，今後「公平な処遇」かどうかを見極める際の分かれ道にもなり得る重要な点であると思われる。
（１）労契法２０条の趣旨・「均衡」の意味について
労契法２０条は，有期雇用労働者は無期雇用労働者と比較して「合理的な労働条件の決定が行われにくく，両者の労働条件の格差が問題となっていた」ことから，「有期契約労働者の公正な処遇を図るため」に設けられた規定であるとする（ハマキョウ最判（１）ア）。また，両者間で「労働条件に相違があり得ることを前提に」，「職務内容等の違いに応じた均衡のとれた処遇を求める規定である」とする（ハマキョウ最判（１）ア，
長澤最判（１）ア）。
「雇用形態…に関わらない公正な待遇」の確保という目的は同一労働同一賃金ガイドラインや施行通達 でも確認されている。この背景には，「基本的には契約自由の原則にのっとり…当事者の合意により決すべきものであるが」，「短時間・有期雇用労働者の待遇は必ずしもその働き・貢献に見合ったものとなって」おらず，「短時間・有期雇用労働者の待遇の決定を当事者間の合意のみに委ねていたのでは短時間・有期雇用労
働者は「低廉な労働力」という位置付けから脱することができないと考えられ」ることから，「公正な就業環境を実現する」ため「通常の労働者との均衡のとれた待遇の確保等を図」るという考え方がある。加えて，



ガイドラインの「第１目的」，施行通達第３の３（９）参照。

70

働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部ハマキョウ最判では有期・無期雇用労働者間の「格差」にも焦点をおいた文言となっている。
有期・無期雇用労働者間の「職務内容等の違いに応じた均衡のとれた処遇を求める規定である」とする部分では，「均衡」の文言が使われており，その意味や範囲が問題となる。ここでは，「前提条件が違う場合にはその違いに応じた取扱いをする」という意味で「均衡」（バランスのとれた）待遇が要請されることを述べている。つまり，前提条件が同じであるという意味で両者の職務内容等に相違がない場合にしか，法が適用されないとすると法の適用場面が著しく限定されてしまうとの問題点を克服するような条文構造の工夫が労契法２０条になされている点に注目した説示であると解される。職務内容等に相違がない場合の「均等」な取扱いの可能性を留保しつつ，実際には有期・無期契約労働者間の職務内容等に相違があることが多いことをふまえて，その場合であっても違いに応じた均衡（バランス）のとれた処遇を要請するものであると思われる。
もっとも，「均衡」の捉え方や適用場面にはいくつかの解釈があり，
大きく３つの場面で議論がなされてきた。１つは，パートタイム労働法
８条と９条等が示す「差別的取扱いの禁止規定」と「不合理な労働条件の禁止規定」との関係で用いられる場合である（改正法８条・９条も同旨）。職務内容や人材活用の仕組み等が同一であるパートタイム・有期雇用労働者と無期雇用労働者間の差別的取扱いを禁止するパート法８条を「均等待遇規定」とし，これに対し職務内容等が同一ではない両者間の不合理な取扱いを禁止するパートタイム労働法９条・労契法２０条を

 施行通達第１の４（１）イ参照。
 水町・前掲７）６６頁。
 同様の理解として，竹内（奥野）寿「労契法２０条の解釈枠組み及び各種手当にかかる同条違反の判断―ハマキョウレックス事件」ジュリスト１５２２号５頁参照。
 たとえば，建議２（１）参照。

71

法政論叢――第70・71合併号（2019）「均衡待遇規定」として整理する区分けである。もう１つは，不合理な労働条件を禁止する規定のなかに，均等待遇と均衡待遇を認める場合である。前提条件が同じ場合には均等待遇が，前提条件に違いがある場
合には違いに応じた均衡待遇の確保が求められるとして整理する区分けである。たとえば，均等待遇の例として基本給と福利厚生施設の２つを取り上げてみる。基本給について，労働者の職業経験・能力に応じて支給しようとする場合，同一の職業訓練・能力を蓄積しているパートタ
イムあるいは有期・無期雇用労働者間であれば，その部分につき同一の支給をしなければならない。福利厚生施設である食堂・休憩室・更衣室の利用につき，同一事業場で働く有期・パートタイム労働者には無期雇用フルタイム労働者と（労働の同一性にかかわらず）同一の利用を認めなければならない。一方，均衡待遇とは，たとえば職務内容が同じであっても転勤の有無に違いがあれば，その違いに応じた賃金の支給が求められるといった場面で用いられる。さらに，３つめとして不合理と判断した後の「大きさ」の程度（量的判断）の場面で，全額支給（均等）か部分支給（均衡）かとして整理する区分けである。たとえば，最高裁
は，不法行為による損害額として手当差額相当額を認めたが，割合的な支給を認めた裁判例もある。
「均衡」という用語の多義性から，単独であるいは重複した意味をもって論じられることがあり，また３つの区分けは必ずしも排他的な概念整理ではないように思われる。最高裁は，「均衡」の用語を，労契法２０条の趣旨（ハマキョウ最判（１）ア），不合理性判断（同（１）ウ）







たとえば，ガイドライン参照。
水町・前掲７）６５－６７ 頁参照。
ガイドライン２（１）①参照。
ガイドライン２（３）①参照。
日本郵便（時給制契約社員ら）事件・東京地判平 ２９･ ３･３０ 労判 １１６４ 号５頁等。

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働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部および労契法２０条違反の効果（同（１）イ）のなかで用いているが，１
つめあるいは２つめ，ないしはその双方を含む概念として読むことができ，そのように解しても論理的に矛盾しないように思われる。最高裁２判決を２つめの意味で理解した場合には、不合理と判断された各手当格差で差額相当額の損害賠償請求が認められたことから「均等」取扱いを認めた判決と整理することができる（なお、３つめの意味の場合にも均等取扱いを認めたものと整理できる）。
（２）「期間の定めがあることによ」る労働条件の相違について
労契法２０条では「期間の定めがあることによ」る労働条件の相違として，有期労働契約であることを「理由とする」相違かどうかという厳格性の程度が問題になっていた。これまでの施行通達は，「有期契約労働者と無期契約労働者との間で労働条件の相違があれば直ちに不合理とされるものではなく，…「期間の定めがあること」を理由とした不合理な労働条件の相違と認められる場合を禁止するものである」と解釈していた。
これに対し，ハマキョウ最判（１）ウは，「期間の定めの有無に関連して生じたものであ」ればよいとして，使用者がもっぱら期間の定めの有無を「理由として」労働条件の相違を設けた場合に限定するものではな
いと判断した。たとえば，長澤運輸事件の会社側は，有期・無期雇用
労働者間の労働条件の相違は，「期間の定め」があるためではなく「定年後再雇用」であるために生じていたと主張していたが，この主張は退けられている。訴訟を提起する入口段階の間口は広くとりつつ，「期間の定め」があること以外の理由については個別の労働条件の不合理性判断のなかで考慮するとのスタンスである。
なお，改正法であるパートタイム・有期雇用労働法８条では「期間の

平２４･８･１０基発０８１０第２号第５の６（２）ア。
これに合わせて，施行通達第３の３（１）でその解釈が改められている。

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法政論叢――第70・71合併号（2019）

定めがあることによ」るという文言が削除されているため，施行後は問題にならないものと考える。他方で，改正法９条の差別取扱い禁止規定には短時間・有期雇用労働者であることを「理由として」との文言が残っており，同様の議論が生じ得るが，最高裁の解釈が参考になるものと思われる。
（３）「不合理」の意味について
最高裁２判決は，「不合理」であることのすなおな文理解釈として，合理的でないものではなく「不合理であると評価することができるもの」
をいうと解する（ハマキョウレックス最判（１）ウ，長澤最判（１）イ）。
また，「不合理であるか否かの判断は規範的評価を伴うものであるから」，
労使「それぞれが主張立証責任を負う」とする（ハマキョウレックス最判（１）ウ）。
不合理かどうかについては，「規範的評価」を伴うものであり，立証責任の問題として捉えるにとどまる。学説のなかには，「法的に否認すべき内容ないし程度で不公正に低いものであってはならない」として不合理と認定される場面を限定的に捉えるものもあるが，最高裁は，どの程度の格差が不合理と評価されるのかについては立場を明らかにしていないと解される。不合理と判断された後の「大きさ」の程度についても，一般論としては明確にしていない（不合理と認められた具体的な手当については，最高裁２判決は不法行為による損害額として手当差額相当額を認める）。
（４）３考慮要素の考え方について
労契法２０条にいう職務内容，人材活用の仕組み，その他の事情という３つの考慮要素の捉え方について，長澤地判では職務内容と人材活用の 菅野和夫『労働法（第１１版補正版）』３３８頁，荒木尚志＝菅野和夫＝山川隆一『詳説労働契約法（第２版）』２３４頁。
 竹内・前掲３６）５頁も同旨。

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働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部

仕組みを特に重要な考慮要素と位置づけているのに対し，同高裁ではこれら３つの考慮要素を並列的に捉えて判断をしていた。この点，３つの考慮要素の関係についての最高裁の立場は明らかではない。
他方，「その他の事情」は，「職務内容及び変更範囲並びにこれらに関連する事情に限定され」ないとして，職務内容及び人材活用の仕組み「に関連する諸事情」という高裁判決の立場より広い事項が考慮要素の対象になるとする（長澤最判（１）ウ）。そして「その他の事情」には「定年後再雇用」であることも含まれるとする（長澤最判（１）エ）。施行通達でも「その他の事情」については，職務の内容並びに職務の内容及び配置の変更の範囲に関連する事情に限定されるものではないことが確認されている。
（５）不合理性判断における「経営判断」，「労使交渉」，「定年後再雇用」
等について
賃金制度の決まり方にはさまざまな要素が組み合わされている場合も多く，賃金等の待遇は労使の話合いによって決定されることが基本である。最高裁も「賃金に関する労働条件は，労働者の職務内容及び変更範囲により一義的に定まるものではなく，使用者は，雇用及び人事に関する経営判断の観点から…様々な事情を考慮して…検討する」のであり，労働条件は「基本的には，団体交渉等による労使自治に委ねられる部分が大きい」ことを指摘する（長澤最判（１）ウ）。したがって，「両者の労働条件が均衡のとれたものであるか否かの判断に当たっては，労使間の交渉や使用者の経営判断を尊重すべき」ものとされる（ハマキョウ最判（１）ウ）。つまり，労働条件決定の基本は労使自治にあるが，使用 施行通達第３の３（５）。そこでは，「その他の事情」の具体例として，職務の成果，能力，経験，合理的な労使の慣行，事業主と労働組合との間の交渉といった労使交渉の経緯などの諸事情が想定されている。
 ガイドライン「第１目的」参照。

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法政論叢――第70・71合併号（2019）

者の裁量も認められており，不合理かどうかの判断にあたっては「労使交渉」や「使用者の経営判断」が尊重されるべきことを最高裁は確認したものといえる。ただ，これらのさじ加減によっては不合理性の判断に大きな影響を及ぼす。これらの理由は，具体的にどのような場面でどのくらいのウエイトで考慮すべきなのかについて，これまでの裁判例や学説では必ずしも明らかではなかった。
「経営判断」に関し，たとえば長澤高判は，「本業である運輸業については，収支が大幅な赤字となっていると推認できる」という会社の財政状況も理由として考慮の上，不合理性を総合判断しているが，同最高裁はこの点を考慮していない。また，ハマキョウ高判は，長期雇用を前提とした正社員への「福利厚生を手厚くすることによって，有能な人材の獲得・定着を図る」という目的も考慮の上，「住宅手当」の不合理性を判断したが，同最高裁はこのような目的を考慮していない（同判旨（２）イ。結論においてはいずれも不合理性を否定）。いくつかの下級審判決
でもハマキョウ高判同様に，「長期雇用の促進」，「有為な人材の獲得・定着」といった理由付けによって正社員にのみ福利厚生に関する手当を充実させることが認められ，不合理性が否定されてきた。他方，下級

メトロコマース事件・東京地判平成２９･ ３･２３労判１１５４号５頁，日本郵便（時給制契約社員ら）事件・前掲４２）判決，学校法人大阪医科薬科大学（旧大阪医科大学）事件・大阪地判平３０･ １･２４労判１１７５号 ５頁等参照。メトロコマース
事件では，職務内容・人材活用の仕組み等に違いがある労働者間の比較において，住宅手当は「実際に支出した住宅費用の補助というよりは，正社員に対する福利厚生としての性格が強い手当」であり，「長期雇用関係を前提とした配置転換のある正社員への住宅費用の援助及び福利厚生を手厚くすることによって，有為な人材の獲得・定着を図るという…目的自体は，人事施策上相応の合理性を有する」として，契約社員への住宅手当の不支給は不合理ではないとされた（他方で，早出残業手当については，同様の理由による賃金差は認められず不合理であるとされた）。日本郵便（時給制契約社員ら）事件では，転居の予定のない労働者間の比較であったものの，「正社員に対する住居手当の給付は，住居費の負担を軽減することにより正社員の福利厚生を図り，長期的な勤務に

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働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部審判決のなかには，住宅手当のように「福利厚生的要素を持つ労働条件について…使用者において…広い裁量を有している」ことを「考慮したとしても」，同じく転居を伴う配転のない労働者間については，契約社員への住宅手当の不支給は不合理であると判断したものもある。これらに対し，ハマキョウ最判では，たとえば無事故手当に関し，「優良ドライバーの育成」や「顧客の信頼獲得」が支給の目的であり，この目的に照らせば，安全運転の必要性は「転勤・出向の可能性」や「中核人材への登用可能性」といった事情によって異なるものではないとして，両者の相違を不合理であるとする（同判旨（２）エ）。皆勤手当についても同様で，当該手当の目的に関連しない事情は考慮せずに，不合理であると導いている（同判旨（２）ウ）。最高裁のこのような立場は，非正規雇用という雇用形態であるだけで待遇格差が容認されることがないよ
うにという法の趣旨にも合致する。実行計画における「「将来の役割
期待が異なるため，賃金の決定基準・ルールが異なる」という主観的・抽象的説明…では足り」ないという立場とも共通の認識にたつものであり，妥当であると考える。

対する動機付けを行う意味も有する」として，「正社員のように長期間の雇用が制度上予定されていない時給制契約社員」については「正社員と同額でなければ不合理であるとまではいえない」としつつ，正社員の６割相当額を損害と認めた。
 日本郵便（非正規格差）事件・大阪地判平３０･ ２･２１労判１１８０号２６頁。
 ハマキョウレックス高判が論拠の１つとしていた「有為人材確保」論を最高裁が採用していない点は，抽象的・ステレオタイプな理由による正規・非正規格差が正当化されるおそれがあるとの学説の批判を受け，理論的に適切な選択をしたとして評価されている（水町勇一郎「有期・無期契約労働者間の労働条
件の相違の不合理性 ～ハマキョウレックス（差戻審）事件・長澤運輸事件最高裁判決を素材に」労判１１７９号１４頁（２０１８））。同様の指摘として，緒方桂子「有期契約労働者の公正処遇をめぐる法解釈の現状と課題―２つの最高裁判決を受けて」季労２６３号１１頁（２０１８）。
 実行計画２（１）②参照。

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法政論叢――第70・71合併号（2019）「労使交渉」に関して，たとえば長澤最判では定年後再雇用された嘱
託乗務員への能率給・職務給の不支給が問題になった場面において，「団体交渉を経て嘱託乗務員の基本賃金が増額…，歩合給…を…有利に変更」
した点，「団体交渉を経て，嘱託乗務員には老齢厚生年金…が開始される前までの間…調整金を支給する」ことになった点を考慮している。このような事実に加えて，関連する賃金項目の合計差が２－１２％にとどまっている点もあわせて考慮の上，結論において不合理性を否定する（同判
旨（２）イ）。労働条件の決定にあたり労使自治を尊重することは重要である。裁判に至る以前の日頃から，非正規雇用労働者の声が適切に反映される形で労働条件の労使決定が行われることが望ましい。しかし，労使自治に解決を委ねてきたものの格差が拡大してしまったこれまでの経験がある。非正規雇用労働者は組合員ではなかったり，地域一般合同
労組に加入したりするケースが多く，当該労働条件の決定に関する団体交渉を含む労使交渉に非正規雇用労働者の意見が反映されていないことも少なくない。裁判という最終的な紛争解決場面では，団体交渉という手続面だけでなく，最高裁のように，労使協議後の実際の賃金格差も判断材料にいれること（均衡審査）も有用であると思われる。
「定年後再雇用であること」も「その他の事情」として考慮に入れることができるとする（長澤最判（１）エ）。ただし，「定年後退職後の再雇用であること」に関し，長澤高判が，定年後の再雇用者である場合に

 下級審判決のなかでも，労使協議を経て設定されたという事情を踏まえたとしても，有期雇用労働者への不支給は不合理であると判断したものもある（たとえば日本郵便（非正規格差）事件・前掲５０）判決における年末年始勤務手当について）。
 労契法２０条は「強行法規であり，労使の合意があれば不合理な労働条件も許されるわけではない」という点とも合致する（島田裕子「パートタイム・有期
雇用労働法の成立と実務への影響」ジュリスト1523号76頁 (2018)）。同様の指摘として緒方・前掲５１）１１頁。

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働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部は「賃金が引き下げられるのが通例で…公知の事実である」，「６０歳までの処遇と比べて低い処遇になることが一般化している」ということまで認定しているのに対して，最高裁にはそのような言及がない点で，両判決は「定年後再雇用」の捉え方がかなり異なる立場であると解される。
長澤最判は，職務給等や賞与といった個別の手当における具体的な判断場面では，「定年後再雇用である」ことだけでなく，老齢厚生年金の支給を受けること，その開始前までは会社から調整金が支払われること，および手当格差のひらきの程度も考慮の上，不合理性を判断する（結論においてはどちらも不合理性を否定）。施行通達において「当該有期雇用労働者が定年に達した後に継続雇用された者であることのみをもって，直ちに通常の労働者と当該有期雇用労働者との間の待遇の相違が不合理ではないと認められるものではない」とされている点と整合的であるといえる。
加えて，ハマキョウレックス事件における皆勤手当の不支給をめぐっては，同高判とは異なり，最高裁は勤務成績を考慮して昇給する「制度」



長澤高判と同じ立場にたつ裁判例として，Ｌ社事件・東京地判平２８･ ８･２５
労判１１４４号２５頁。定年後再雇用の賃金水準は，「定年前のそれに比べて相当程
度低く定められることは一般的にみられる事象」であり「法が，定年を迎えた者が再就職した場合のある月の賃金額が同人が６０歳に到達したときの賃金月額…の６１パーセント以下まで下がることを想定している」とする。また，学究社（定年後再雇用）事件・東京地立川支判平３０･ １･２９労判１１７６号５頁では，塾の講師として定年後再雇用された者は，正社員との間に変形労働時間の適用の有無，責任の違いもあり，「定年後継続雇用者の賃金を定年退職前より引き下げることは，一般的に不合理であるとはいえない」とされた。
 定年後再雇用時に賃金が減額されることが社会的に容認されていることを強調することは，格差改善を図ろうとする同条の規範的意義に照らし問題があるとの学説の批判を受けて，最高裁が「社会的容認論」を採用しなかった点に注目するものとして，水町・前掲５１）１５－１６頁等。
 施行通達第３の３（５）参照。

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法政論叢――第70・71合併号（2019）を設けているものの，契約社員は昇給しないことが原則であり，皆勤の事実を考慮して昇給が行われたことがないという「運用実態」をふまえて，不合理性を判断している（同判旨（２）ウ）。
このように最高裁は，不合理性判断においては，抽象的な理由ではなく，当該手当に関連する個別具体的な理由を用いて（関連しない理由は用いずに），かつ（場合により賃金格差のひらきや制度の運用実態も勘案しながら）実質的な判断をしており適切であると考える。他方で，実際には上述のような抽象的な理由を用いて，正規・非正規労働者間の異なる賃金体系や手当格差を説明してきた企業も多かったことが推測され，両者に異なる処遇を行う場合の理由付けに苦慮する企業がでてくることも予想される。
（６）不合理性判断に関する個別判断における複数手当の調整方法について
長澤最判では，不合理性の判断にあたっては，同高判が採用したような賃金総額のみによって比較するのではなく，「当該賃金項目の趣旨を個別に考慮すべき」として，個別の労働条件ごとに判断するとの立場を明らかにした（同判旨（１）オ）。原則として総合判断ではなく，個別判断を採用する点は多くの学説・判例についても支持され，改正法においてもその旨明文化されている（Ⅰの２参照）。
他方で，長澤最判はこれに続けて「ある賃金項目の有無及び内容が他の賃金項目の有無及び内容を踏まえて決定される場合もあり得るところ，
そのような事情も，有期契約労働者と無期契約労働者との個々の賃金項目に係る労働条件の相違が不合理と認められるものであるか否かを判断するに当たり考慮される」として，ある手当不支給の不合理性判断にあたっては，他の手当の支給の有無が考慮される場合があることを認める。
建議においても，「複数の待遇を合わせて不合理と認められるか否かを判断されるべき場合がある」としており，学説でも例外的な複数手当
80

働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部による調整を認めている。
通勤手当や給食手当のように当該賃金項目が支払われる趣旨や目的が単一の場合にはあまり問題にならないが，とかく賃金項目のなかのウエ
イトが高い基本給や賞与の場合には多様な趣旨を含む場合が多く，どのような調整方法を用いるのかが問題となる。この点，長澤運輸事件では，定年後再雇用という特殊な事案であったものの，能力給と職務給の不支給および賞与の不支給が争われている。
まず，正社員に支払われ嘱託乗務員には支払われていなかった能力給と職務給については，関連する３つの賃金項目である「正社員の基本給・能率給・職務給」と２つの賃金項目である「嘱託乗務員の基本賃金・歩合給」とを比較する手法を採用した。その上で，下記５つの理由から不支給を不合理ではないとした。第１に，労務の成果にかかわらず固定的に支払われる正社員の基本給と嘱託乗務員の基本賃金を比べた場
合に，職務給を不支給とする代わりに嘱託乗務員の基本賃金の額を正社員であった定年退職時の基本給の水準以上にしている。第２に，労働の成果に対する賃金である正社員の「能率給」に比べて，同様の性質を有する嘱託乗務員の「歩合給」の係数を高く設定している。第３に，嘱託乗務員の基本賃金や歩合給の係数については，団体交渉を経て有利に変更している。第４に，それぞれの賃金合計総額の差は２－１２％にとどまっている。第５に，嘱託乗務員は老齢厚生年金の支給を受けることができ，団体交渉を経てその開始前には調整金が支払われている（長澤最判（２）イ）。

 建議２（１）参照。
 荒木尚志「定年後嘱託再雇用と有期契約であることによる不合理格差禁止―労働契約法２０条の解釈～長澤運輸事件を素材として」労判１１４６号５頁以下（２０１７），神吉知郁子「労契法２０条違反となる有期契約労働者の待遇格差の不合理性―ハマキョウレックス（差戻審）事件」ジュリスト１５２６号１３３頁（２０１８）。

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法政論叢――第70・71合併号（2019）

次に，賞与については，「労務の対価の後払い，功労報償，生活費の補助，労働者の意欲向上等といった多様な趣旨を含み得る」賃金項目であることを確認しつつ，定年後の再雇用であることの特殊性から，退職金が支払われていること，老齢厚生年金が支給されること，その開始前には調整金が支給されていること，および賞与額は基本給の５か月分にあたり年収に占める賞与の割合は高いものの，年収トータルでは定年前の７９％程度にとどまることを理由に，定年後再雇用である嘱託乗務員への賞与の不支給を不合理ではないとした（同判旨（２）キ）。
能力給と歩合給のように，賃金項目のなかには形式的には名称が異なるものの，実質的には同じ趣旨で支給されているものもあり，実態として同じ趣旨・目的で支給されているものについては，例外的に対応関係にあるそれらの待遇をあわせて不合理性を判断することは必要である
と思われる。これは１対１の比較にとどまらず，長澤運輸事件のように
３項目対２項目という場合もあり得る。最高裁は，個別手当における複数手当の調整について，とりわけ基本給や賞与のように賃金項目にしめる割合が高いものについては，実態としての程度の差である関連する賃金総額等の差にひらきが少ないこともあわせて確認しており，量的なバ
ランスにも目配りをしている。もっとも，正規・非正規労働者間であっても理由のある格差は認められている。長澤運輸事件では，職務内容が明確な運転手間の比較であり，労働の成果や能力による差が比較的つきづらい職種・賞与の計算方法であったが，個人の成果や能力による格差が認められやすい職種や手当であれば，量的なバランスを不合理性判断の担保とすることが難しいケースもでてくるかもしれない。
 理論的には，労契法２０条が強行法規であるゆえに，給付の名称や形式等が異なる場合であっても，実態として関連性を有する場合にはその客観的な実態に基づいて解釈すべきであることに由来するとする（水町・前掲７）６８頁注１４）
参照）。

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働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部

なお，長澤最判では，退職老齢年金開始前に支給される月２万円の「調整金」が３つの不支給をめぐる場面（能率給・職務給，賞与，住宅手当・家族手当）で考慮されている。今後は個別手当の判断にあたってこのよ
うに１つの手当を重複してカウントすることをどこまで認めるのか検討の余地がある。ただし，最高裁は，精勤手当の不支給については，正社員に支給される能力給と嘱託乗務員に支給される歩合給において，後者の係数が大きいことで精勤手当を代替することはできないとしている（長澤運輸最判（２）ウ参照）。最高裁は代替手当の存在や複数手当の調整方法について，それぞれの個別手当の趣旨・目的を確認しつつ，各手当相互の関係，場合により量的なひらきも考慮にいれながらきめ細やかな利益衡量を行って不合理性を判断している。基本給や賞与について
は複数手当による調整が必要となるケースも少なくない。同じ名目の賃金項目であっても企業によってその実態は異なるであろうから，企業ごとに個別の手当やそれに関連する手当の趣旨・目的を説明できるよう準備する必要がある。
（７）労契法２０条の私法上の効力および違反の効果について
最高裁は，労契法２０条の私法上の効力を認め，同条に違反する労働契
約部分を無効であるとしつつ，無効となった場合の補充的効力は有しないとする。同条が職務内容等の違いに応じた均衡処遇を求める規定であること，補充効にかかる明文の規定がないことを理由にあげる（ハマキョウ最判（１）イ）。就業規則の合理的解釈によって補充可能な場合があることを否定しないが，両事案においては正社員と有期雇用労働者にそれぞれ別個の就業規則が適用されていたので，労契法２０条違反があったとしても，正社員の就業規則が有期雇用労働者に適用されると解釈することはできないとした。これらの点は，これまでの裁判例の流れと一致



施行通達第３の３（７）参照。

83

法政論叢――第70・71合併号（2019）

しており，施行通達でも確認されている 。

Ⅳ

まとめと今後の課題「同一労働同一賃金」というスローガンのもと，そのネーミングと規定内容とにミスマッチがあるものの，正規・非正規労働者間の格差是正に向けた法整備が政府主導で進められ，２０１８年の「パートタイム・有期
雇用労働法」成立に至った。これまでの下級審判決・学説のなかには格差是正に法が介入をすることについて，消極的な姿勢を示すものもみられたが，最高裁２判決は，細かく具体的にふみこんだ実質審査を行い，政府の目指す格差是正という「規制強化」を後押しする判断を行ったものとして評価することができる。これまでこの問題は労使自治に全面的に委ねられていたが，深刻な社会問題として格差がひろがっていることをふまえて，労使自治を基本におきつつも立法・司法が呼応しながら，
非正規労働者に対する「公平な処遇の確保」を行っていく姿勢が示された。
同法における主なポイントは３つある。１つは，これまでの労契法２０条とパートタイム労働法８条に定められていた「不合理な労働条件の禁止」規定が改正法８条に統一されたことである。８条では，これまでの規定とは異なり「個別の手当ごと」「手当の性質・目的にてらして」不合理性を判断することが明確になった。このことに加え，施行通達および最高裁判決において，同条が「職務内容等の違いに応じた均衡のとれた処遇を求める規定」であることが確認された。労契法20条における「均衡」の解釈として最高裁は、「均衡」を２つの意味として理解しているように思われる。１つは、「職務内容等が同一」である有期・無期雇用
労働者間の比較である「均等」待遇規定との対比で，「職務内容等が同一ではない」両者の比較にも法的介入をし不合理性審査を行うという意
味で同条を「均衡」待遇を求める規定であると解している。もう１つは、
84

働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部労契法20条のなかでも手当の性質によっては前提条件が同じといえる場
合には（有期・無期雇用労働者が同一労働ではない場合にも）同一取扱
い（均等）を行い、前提条件が異なる場合にはそれに応じた取扱い（均衡）を行うという2つの意味をもつものとして、均等を含む概念として「均衡」を解している。最高裁2判決を後者の意味で理解した場合には、各手当格差で「均等」取扱いを認めた判決と整理することができる。
２つめは，労契法２０条裁判における最高裁２判決の実態に即した慎重な利益衡量を行う姿勢は改正法８条（や９条）においても参考になると思われる点である。労働者の待遇決定においては，労使決定が基本とな
り，使用者の経営判断が尊重されるべきである。一方で，不合理性判断
におけるこれまでの裁判例では，そのなかの「労使交渉」，「会社の財政状況」，「長期雇用の促進」，「有為な人材の獲得・定着」，「中核人材登用への期待可能性」といった抽象的な理由がどの賃金項目でどの程度まで考慮されるのかが明らかではなかった。この点は，各企業における個別
手当ごとの判断にはなるが，たとえば長澤運輸事件の最高裁は団体交渉という手続を考慮することに加え，交渉後の賃金格差をも考慮にいれて能力給・職務給の不支給に関する不合理性判断を行っていた。財政状況の悪化について，高裁は総合判断のなかでその点を考慮し，最高裁は考慮していなかった。ハマキョウレックス事件の住宅手当の不支給をめぐっては，高裁とは異なり，最高裁は「有為な人材の獲得・定着」という目的を考慮していなかった。最高裁２判決は，不合理性判断においては抽象的な理由ではなく，当該手当に関連する個別具体的な事情を考慮し（関連しない事情は考慮に入れず），かつ実質的な判断を行っている。
この点は，ガイドラインに沿うものであり，これまでの企業の賃金体系における漠然とした待遇格差を見直す重要な視点であるといえる。
また，最高裁は，個別の手当ごとに不合理性を判断するのが原則であるとしつつ，例外的に複数手当（あるいは代替手当）による調整・判断85

法政論叢――第70・71合併号（2019）が行われる場合があることを認める。今後とも基本給や賞与といった賃金に占める割合の大きい，多様な趣旨を含み得る賃金項目において問題となるものと思われる。この点についても，最高裁はそれぞれの個別手当の趣旨・目的を確認しつつ，関係する手当との相互の関係，手当の実態，量的なひらきなどを考慮にいれながら不合理性を判断している。ただ，１つの手当（たとえば長澤運輸事件における老齢厚生年金開始前に支給される月２万円の「調整金」）を重複してカウントする場合に，そのこと自体はいいとしても，多様な性質・趣旨に含み得る手当のなかでどのように考慮していくのかは今後の課題であるといえる。
３つめは，改正法９条の「差別的取扱いの禁止」規定の適用対象者が，パートタイム労働者だけではなく，有期雇用労働者にもひろがった点である。同条の適用対象となる職務内容や人材活用の仕組み・運用が通常の労働者と同じパートタイム・有期雇用労働者は，前回の調査からみればほんのわずかにすぎないかもしれないが，９条は８条とは異なり「その他の事情」を認めない条文構造となっている。長澤運輸事件の原告のように同条の対象になり得る「定年後再雇用」については，年金開始年
齢の引上げに伴って，高年齢者雇用安定法によって企業が義務づけられた（企業に雇入れに関する裁量がない）有期雇用であるといえ，法解釈のみならず法政策的な観点からもなお検討を要する。
「正規・非正規労働者間の格差是正」は，非正規という選択によって正社員に比べて不公平なほどの低い処遇であることが問題視されていたことに端を発する。格差是正の場面では，正社員の賃金が下がることがないような制度設計や見直しが行われることが重要であるとともに，請負契約という法形式あるいは定年延長といった形で８条や９条の趣旨を脱法するような事態には別途法的な対応が必要となろう。格差は，賃金格差にとどまらず，夏期冬期休暇，病気休暇，私傷病の欠勤，医療費補助等の取扱いの格差にも及び，これらもまた働く側にとっては重要な労86

働き方改革関連法と最高裁２判決から考える「公正な処遇の確保」――阿部働条件である。一連の改革で雇用形態にかかわらず各人の働きに見合った待遇が保障されることが望ましい。
最高裁で示された判断枠組みや個別手当ごとの具体的な判断（特に，先例の少ない基本給や賞与）は今後の参考になる。一方で，各手当における具体的な判断が他の企業の同じ名称の手当にあてはまるわけでは必ずしもない。たとえば，住宅手当については，各企業における性質・目的の違いから，ハマキョウレックス事件の最高裁と長澤運輸事件の最高裁とで不支給の理由付けは異なる。企業は正社員と非正社員とで待遇格差を設ける・見直す際には賃金項目の形式的な名称にとどまず，実質的な判断や整理をしていくことになろう。また，最高裁２判決が示すように，裁判所の不合理性判断における負担は増している。とりあげた２判
決は，たまたま職務内容等が同じ労働者間の比較であった。職務内容等が異なる労働者間比較の場合には，賃金項目の性質によっては，その点も考慮にいれた判断が必要になる。その際は，改正法１４条による事業主の説明責任の重要性もますものと思われる。もっとも，職務内容等に関係なく支給される手当・保障される処遇であれば，比較対象者との職務内容等の同一性にかかわらず不合理性が判断される。その場合には，長期雇用や有為な人材の獲得・定着といった抽象的な理由を用いて差をつけることは最高裁２判決に従えば，難しくなるケースが増えることが予想される。非正規労働者に対する「公平な処遇」というものは一義的に定まるものではない。改正法，指針，施行通達および最高裁判決を通してこれまでに比べて明らかになった部分も少なくないが，判断が分かれるあるいは判断に迷う待遇差もまだ多く存在する。継続して，関連条文の解釈基準を裁判例・学説等を通じて明確にしていく必要がある。

87

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原論

説

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法 １０ 条の適用可能性（１）−ドイツ連邦通常裁判所
２０１８年７月１２日判決（Facebook 判決）を契機として−
小笠原



奈菜

第一章

はじめに

第二章

ドイツ連邦通常裁判所２０１８年７月１２日判決（Facebook 判決）

第一節

事実の概要

第二節

原審

第三節

本判決

１

判旨

２

理由
a）アクセス請求権aa）アカウントに関する債務法上の契約bb）ドイツ法の適用可能性cc）契約の相続人への移転（ドイツ民法１９２２条）（１）契約上排除されていない相続可能性（２）契約の本質に基づく非相続性は無い（３）アカウントの内容による区分は無いb）死後の人格権との矛盾はない
c）本請求は通信の秘密を破らないaa）電気通信法８８条における「他人」bb）通信の関与者としての相続人
89

法政論叢――第７０・７１合併号（201９）cc）アナログデータあるいは保存されたデジタルデータとの比較d）データ保護法は本請求と矛盾しないaa）EU 一般データ保護規則の適用可能性bb) 被相続人のデータ保護法上の利益は無い
cc) 通信相手のデータ保護法上の利益と矛盾しない（１）プラットフォーム事業者によるデータ取扱い（２）データ取扱いの適法性（３）各々独立した適法性要件としての EU 一般データ保護
規則６条１項 b 号前段及び fe）通信相手の一般的な人格権によって排除されない（以上，本号）
第三章

本判決の分析

第四章

日本法への示唆

第一章

はじめにソーシャル・ネットワーキング・サービス（SNS），クラウドサービス，
インターネット・バンキングなど，オンラインサービスについて，利用者が死亡した場合の相続が「終活」の場面で問題となっている。いわゆ
る「デジタル遺品」の扱いについての問題である。「デジタル遺品」とは，インターネット上のアカウントとデータ，パソコンや USB メモリ等の記憶媒体に保存されたデータであると言える。デジタル遺品に数えられるものとしては，SNS やブログの投稿，写真，電子メール，コンテンツのライセンス，データベース，インターネット・バンキング，仮想通貨，FX・株式，ゲームアカウント等の他に，記憶媒体に保存された文章・写真などのオフライン上のデジタルデータがある⑴。
90デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原

利用者死亡後の扱いについて，たとえば LINE は，規約でアカウントの相続性を否定する ⑵。Twitter も相続を前提としない規約がある ⑶。
Facebook は規約では相続性を否定していないが，ヘルプセンターではアカウントが相続されないことを前提とした説明がなされている⑷。
一方で，デジタル遺品に関して相続性を認める判決がドイツで出された。詳細は第二章で述べるが，本判決は，包括的権利承継原則に基づいて，被相続人とソーシャルネットワーク事業者との間の契約関係が，相続人に引き継がれると判断した。理由として，契約条項によっても相続性は排除されないこと，当該契約関係は純個人的なものではないこと，
デジタルコンテンツは日記や手紙に匹敵すること，死後の人格権や通信の秘密によっても排除されないことが示された。また，EU 一般データ保護規則とも矛盾しないことも示された。
原審⑸ は，ソーシャルネットワーク事業者である Y は，電気通信法（Telekommunikationsgesetz：TKG）３条６号におけるサービスプロバイ
ダであり，さらにテレメディア法（Telemediengesetz: TMG) ２条１文１号によるサービスプロバイダでもあるので，Y が，相続人に対して，被⑴ 臼井豊「デジタル遺品の法的処理に関する一考察（１）」立命館法学３６７号（２０１６年）８６０頁～８６１頁。
「４．アカウント」において「４. ７. 本サービスのアカウ⑵ LINE 利用規約は，ントは，お客様に一身専属的に帰属します。お客様の本サービスにおけるすべての利用権は，第三者に譲渡，貸与または相続させることはできません。」と定める。
⑶ Twitter サービス利用規約は，「４．本サービスの利用」の「本サービスを利用するためのユーザーライセンス」において「Twitter はユーザーに，本サービスの一環として当社が提供するソフトウェアを使用するための，個人的で世界的，譲渡不能の非独占的なライセンスを無償で許諾します。」と定める。
⑷ 第二章で述べるように，Facebook 利用規約に相続可能性についての規律はないが，ヘルプセンターで「追悼アカウント」に移行した場合には相続人はアクセスできないことを前提とした説明がなされている。
⑸ 本稿第二章第二節参照。

91

法政論叢――第７０・７１合併号（201９）

相続人が行なった通信内容等を知らせることは，電気通信法８８条３項３
文によって禁止されていると判断した。原審は，相続法の観点からデジタル遺品に関して相続性を認めるか否かの判断はしなかった。
これに対して連邦通常裁判所は，デジタル遺品に関して，包括的権利承継原則（Universalsukzession）（ドイツ民法１９２２条⑹ ）に基づいて，相続性を認めた。契約条項によっても相続性は排除されないことについて，
死後のアクセスを制限する「追悼状態」に関する規律は，ドイツ民法
３０７条 ３ 項 １ 文 ⑺ に よ っ て 内 容 規 制 の 対 象 と な ら な い 給 付 記 述（Leistungsbeschreibung）⑻ ではないので，３０７条１項及び２項に基づく⑹

ドイツ民法１９２２条（包括的権利承継）
１項 人の死亡（相続開始）とともに，その財産（相続財産）は，全体として，他の一人又は数人の者（相続人）に移転する。
２項 共同相続人の持分（相続分）については，相続財産に関する規定を適用する。
なお，ドイツ民法の条文訳については，相続法に関しては太田武男＝佐藤義彦編『注釈ドイツ相続法』（三省堂，１９８９ 年）を参照した。
⑺ ドイツ民法 ３０７ 条（内容規制）
１項 約款中の条項が信義誠実の命ずるところに反して約款使用者の契約相手方に不当に不利益を与える場合には，その条項は無効である。不相当な不利益は，規定が不明確であり，かつ理解しがいたことからも生じうる。
２項 約款中の条項が次の各号に該当する場合には，疑わしいときは，その条項は不当に不利益を与えるものと推定される。
１号 法規定と異なる条項が，その法規定の本質的基本理念と相容れないとき，または，
２号 条項が，契約の性質から生ずる本質的な権利または義務を，契約目的の達成が危殆化されるほどに制限するとき。
３項 第１項および第２項ならびに ３０８ 条および ３０９ 条は，法規定と相違する
または法規定を補充する規律が合意されている普通取引約款中の条項においてのみ適用する。他の規定は，第１項第１文と結びついた第１項第２文に従って無効となりうる。
 なお，ドイツ民法の条文訳については，約款規制に関しては石田喜久夫編『注釈ドイツ約款規制法 [ 改訂普及版 ]』（同文館，１９９９ 年）を参照した。
給付記述（Leistungsbeschreibungen）とは，法規定の欠缺に基づく確定性・⑻

92

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原

内容規制の対象となり，「不当な不利益」があるものとして無効となるとする。アカウントの内容による区分について，当該契約関係は，純個
人的な（höchstpersönlichen）⑼ ものではなく，さらに，相続人は純個人的な遺産の相続が認められる最近親者（nächste Angehörigen）⑽でもあるとする。デジタルコンテンツは日記や手紙に匹敵することについて，ドイツ民法２０４７条２項⑾及びドイツ民法２３７３条２文⑿から明らかなように，
純個人的なコンテンツの法的地位も相続人に移転されるとする。死後の確定可能性の欠如によって契約関係が履行不可能なものとならないように，必ず当事者により確定されなければならないすべての契約構成要素であり，それらは原則的に内容コントロールの対象とならない（BGH NJW１９２２, ６８８）
（石田・
前掲注 ( ７)９１頁～９２頁）。
⑼ 訳については，臼井・前掲注 ( １)８６２頁及び中川善之助＝泉久雄『新版注釈
民法 (２６) 相続 ( １)』（有斐閣，１９９２年）６０頁［山畠正男］を参照した。他に，「最高度に人格的」と表現するもの（米村滋人「人格権の譲渡性と信託――ヒト試料・著作者人格権の譲渡性を契機に」水野紀子編著『信託の理論と現代的展開』（商事法務，２０１４年）８３頁）もある。
⑽ 最近親者（nächste Angehörigen）とは，生存配偶者，子，両親，兄弟姉妹，
直系卑属，生活パートナーである（臼井豊「デジタル遺品の法的処理に関する一考察（２・完）」立命館法学３６７号（２０１６年）１２１２頁）。純個人的なデータの相続性について，当初は「財産」概念に固執して，デジタル遺品を財産権的な部分と非財産権的な部分に区別した上で前者のみ相続を認める限定（解釈）説が支持された。この峻別的見解では，前者のみが相続人に包括承継され，後者は最近親者により擁護されることになる。だが２０１３年以降は激しい批判にさらされ，包括承継原則（ドイツ民法１９２２条）は上記の非財産権的な個人データも含めて全デジタル遺品に適用されるとの拡大（解釈）説が支配的になっていく（同・１１９０頁）。
⑾ ドイツ民法 ２０４７ 条（剰余財産の分割）
１項 遺産債務の弁済後に残存する余剰財産は，相続分の割合に応じて，相続人に帰属する。
２項 被相続人の身上，家族又は遺産全体に関する書類については，共同関係が存続する。
⑿ ドイツ民法２３７３条（売主にとどまる部分）は，２ 文で，「家族に関する文書
又は写真についても」，１ 文同様，「疑わしいときは，ともに売買されたものとみなすことはできない」とする。

93

法政論叢――第７０・７１合併号（201９）

人格権によっても排除されないことについて，故人の最近親者は，差止・撤回請求権の形態で防御請求権を行使することができることを理由とする⒀。通信の秘密について，相続人は，電気通信法８８条３項⒁の「他人」ではないので，被相続人の通信内容等を知らせることは電気通信法８８条３項に違反しないとする。EU 一般データ保護規則とも矛盾しないことについて，EU 一般データ保護規則６条１項 b 号前段及び f ⒂に基づいて，⒀ 最近親者が差止・撤回請求権という防御請求権を行使する社会生活上の（いわば受託者的な）義務を負う（その際，被相続人の推定的意思に拘束される )。
具体的には，たとえば相続人に指定された仕事仲間が，電子メール・ボックスにアクセスし被相続人のプライベートな（ラブレターならぬ）ラブメールを読んだ後でこれを別の仕事仲間に転送するとき，故人の遺族は，訴訟による対応をとりうる。これは，もとよりデジタル遺品の相続性それ自体を制限するわけではないが，その取扱いに影響を与える（臼井・前掲注 (１０)１１９６頁，１２１５頁参照）。
⒁ 電気通信法８８条（通信の秘密）３項 本条２項により義務を負う者は，電気通信サービスの技術システムの保護を含めてその業務上の提供につき必要とされた限度を越えて電気通信の内容及び詳細な状況を自ら知り又は他人に知らせてはならない。本項１文の義務負担者は，その１文に掲げられた目的のためにのみ，通信の秘密の対象となる事実の認識を利用することが許される。他の目的，特に他人への譲渡のための認識の利用は，この法律又はその他の法規定が，電子通信業務を明示的に規定する場合にのみ許される。刑法第１３８条に基づく報告義務は優先される。
なお，第１文・第２文の条文訳については臼井・前掲注 ( １)８６８頁を参照した。
⒂ EU 一般データ保護規則６条（取扱いの適法性）
１項 取扱いは，以下の少なくとも一つが適用される場合においてのみ，その範囲内で，適法である：(b) データ主体が契約当事者となっている契約の履行のために取扱いが必要となる場合，又は，契約締結の前に，データ主体の要求に際して手段を講ずるために取扱いが必要となる場合。
(f)

管理者によって，又は，第三者によって求められる正当な利益の目的のために取扱いが必要となる場合。ただし，その利益よりも，個人データの保護を求めるデータ主体の利益並びに基本的な権利及び自由のほうが優先する場合，特に，そのデータ主体が子どもである場合を除く。
なお，条文訳は，個人情報保護委員会ウェブサイト「一般データ保護規則の条文」による。

94デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原

適法な取扱いであるといえるとする。
日本では，デジタル遺品の相続性に関して争われた裁判例は無いが，日本においてもデジタル遺品の問題は注目されている。今後の参考にな
りうるため，ソーシャル・ネットワーキング・サービスのアカウントの相続性が争われた連邦通常裁判所２０１８年７月１２日判決（以下「本判決」という。）の内容を紹介し（第二章），分析したうえで（第三章），日本
法への示唆を述べる（第四章）。

第二章 ドイツ連邦通常裁判所２０１８年７月１２日判決（Facebook 判決）⒃
本章では，本判決の事実の概要，判決内容を紹介する。なお，判決文
自体には無いが，見出しをつけて判決内容を紹介する。
第一節

事実の概要

両当事者は，Y が運営する，いわゆるソーシャルネットワークのユー
ザーアカウントへのアクセスについて争っている。X は，死亡した未成年の娘 A についての Y が運営するアカウントと，「そこに含まれている
通信内容」にアクセスできるようにすることを請求した。X は，A の父親とともに，相続人共同関係を構成する。両親は，A の存命中は，A の法定代理人だった。
ネットワークを通じて，ユーザーは Y のサーバーを介してオンライ
ンで互いに通信し，コンテンツを交換することができる。これには，写⒃ BGHZ 登 載 予 定。 判 決 文 に つ い て は，NJW ２０１８, ３１７８ ; ZIP ２０１８, １８８１ ;MDR ２０１８, １００２ ; DNotZ ２０１８, ８４６ ; WM ２０１８, １６０６ ; MMR ２０１８, ７４０ ; K&R
２０１８, ６３３参照。なお，本判決の第一審であるベルリン地方裁判所２０１５年１２月
１７日判決は，臼井・前掲注 ( １)８５１ 頁以下で既に紹介され，詳細な検討が加えられている。本判決の訳出にあたり，臼井論文を参考にした。

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法政論叢――第７０・７１合併号（201９）

真や動画のアップロード，他のウェブサイトへのリンク，保存，共有，
コメントとステータスメッセージの投稿（「Posten」），メッセージの共有と保存などが含まれる。ネットワークを利用するには，登録後，ユー
ザー名とパスワードの形式でのアカウント情報が必要である。ソーシャ
ルネットワークのサービスは，米国に拠点を置くフェイスブック及び，アイルランドに拠点を置く Y によって提供されている。フェイスブッ
クの約款に従うと，Y は米国外に居住するユーザーの契約当事者である。
２０１１年１月４日，A は１４歳の時に Y のソーシャルネットワークに両親の同意を得て登録し，そこにアカウント（「Account」）を持っていた。
２０１２年１２月３日の夕方に，A は，地下鉄の駅で到着列車に轢かれて死亡したが，事故の状況は明らかでは無い。
X はその後，娘のアクセスデータを利用して，A のユーザーアカウン
トにログインしようとした。しかし，これは，Y が２０１２年１２月９日に第三者による旧ユーザーの死亡通知を受けた後，いわゆる追悼状態にアカウントが移行したために成功しなかった。追悼状態では，正しいアクセ
スデータであってもユーザーアカウントへのアクセスはできなくなる。
ただし，Y のサーバーに保存されているコンテンツを含むアカウント自体はそのまま残り，A が共有するコンテンツを共有されている利用者は見ることができる。A の通信相手（「友達」）は，アカウントのプライバ
シー設定に応じて，追悼状態のタイムラインの思い出を共有することができる。ただし，Y を除いて，誰もアカウントのコンテンツ（例えば，保存された写真やメッセージ）にアクセスすることはできない。追悼状
態に関する規律は，Y のウェブサイトのヘルプセンターで閲覧できる。
利用規約には追悼状態に関しては規定されていない。
X の主張は以下の通りである。A が死亡する直前に，A に自殺の意図があったかどうかについての手がかりを得るために，相続人共同関係は，
ユーザーアカウントにアクセスする必要がある。さらに，X らは，地下
96デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原

鉄の運転手からの損害賠償請求を免れるためにアクセスする必要がある。
娘のユーザーアカウントの個人的な通信内容は，相続人共同関係に受け継がれた。電気通信法８８条に基づく通信の秘密の保護は，この規律が Yに，人的な観点においても物的な観点においても適用されないため，相続人への承継を妨げるものではない。いずれにしても，追悼状態によって引き起こされるアクセス妨害の排除は正当化される。A の通信相手に有利なデータ保護は，関係する基本権の位置の実践的整合性の文脈において，相続人のアクセス権に劣後する。最終的に，追悼状態についての利用条項は，そもそも有効に組み入れられている限りにおいて，ドイツ
民法３０７条１項１文に従って，無効となるという主張である。
ベルリン地方裁判所は，A の完全なユーザーアカウントとそこでの通信内容にアクセスするよう相続人共同関係に許可するように Y に命じた⒄。Y が控訴した。
第二節

原審

⒅

原審 は，相続人共同関係が，ドイツ民法１９２２条による相続法の観点から，A のアカウントへのアクセス権を持っていたかどうかについては判断していない。いずれにせよ，A の両親に，アカウント経由で，Y のサーバーにまだ保存されている通信内容と状況を知らせることを，電気通信法８８条３項３文は，Y に禁止していると原審は判断した。
原審の認定は以下の通りである。ソーシャルネットワークの運営者として，Y は，メッセージとコンテンツを交換または共有する場合，電気通信法３条６号によるサービスプロバイダである。Y 自体が信号を送信するわけではないが，電気通信会社の外部信号送信機能を考慮しなけれ⒄⒅

FamRZ ２０１６, ７３８.
FamRZ ２０１７, １３４８.

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法政論叢――第７０・７１合併号（201９）

ばならない。さらに，Y は，テレメディア法２条１文１号によるサービ
スプロバイダであり，その結果―同法３条３項１号及び２号に関する―
同法７条３項２文によって，電気通信法８８条３項の規律が適用される。
電気通信法８８条に基づく保護の範囲は，Y のサービスを通じて交換される私的なメッセージの内容と状況，及び限られた数のユーザーと共有される内容をカバーする。これは，通信内容が Y のサーバーに保管されている限り，受信者の認識にかかわらず適用される。
特に，電気通信業務の明示的な関連を必要とする電気通信法８８条３項
３文に従って，相続人に通信内容を譲渡するための法的許可が欠けている。これらの要件は，ドイツ民法１９２２条によっても電気通信法９１条以下によっても満たされない。相続人はまた，通信業務に関与しておらず，したがって，電気通信法８８条３項３文の意味での「他人」である。さらに，通信の秘密は，相応する法律なしに干渉を正当化するものではないため，実践的整合性によって，相続人の利益に劣後する必要はない。
通信参加者の同意に基づいたアクセスの許可もできない。A がそのような同意をしているかどうかに関わらず，彼女の通信相手から相続人への通信内容の伝達に対する決定的または主張された同意はない。
最終的に，Y が追悼状態の解除の権利を有するため，追悼状態の解除についてのドイツ民法２８０条及び１９２２条による損害賠償請求権はない。
保護者の監護権は A の死亡で終了し，死亡後の監護権に，アクセス権が由来するものではない。このことは，親の一般的人格権と，子の死の状況と背景について確かな情報を得るという願望にも適用される。連邦
データ保護法の保護範囲と適用範囲は生存者に限られているため，連邦
個人情報保護法３４条の類推適用による開示請求もない。
以上が，原審の判断である。

98デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原

第三節
１

本判決

判旨

ソーシャルネットワークのアカウント所有者が死亡した場合，原則として，ドイツ民法１９２２条に基づいて，利用契約が相続人に移転する。ユー
ザーアカウント及びその中の通信内容へのアクセスは，被相続人の死後の人格権によっても，通信の秘密またはデータ保護法によっても妨げら
れない。
２

理由

第一審裁判所が，結果として，請求を認容したことは適切である⒆。
Y はこの点で異議を述べていない。
原審の意見とは対照的に，請求は十分に理由があるものである。X は，相続人共同関係が A のアカウントへのアクセス権をその中に含まれる内容に限って認めることを，Y に請求する権利を有する。このような請求権は相続され，そして，それは，死後の人格権にも，通信の秘密，デー
タ保護法上の規律または A の通信相手の一般的人格権にも矛盾しない⒇。

⒆ 国際管轄規定について，しかしながら，Art. １７ Abs. １ Buchst. c), Abs. ２
i.V.m. Art. １８ Abs. １ Var. ２ der Verordnung (EU) Nr. １２１５/２０１２ des Europäischen
Parlaments und des Rates vom １２. Dezember ２０１２ über die gerichtliche Zuständigkeit
und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- undHandelssachen - Brüssel Ia-VO; ABl. L ３５１ vom ２０. Dezember ２０１２, S. １.
⒇ 同様にたとえば，BeckOK BGB/Müller-Christmann, Stand １. Mai ２０１８, § １９２２
Rn. １０１; BeckOGK BGB/Preuß, Stand １. Juni ２０１８, § １９２２ Rn. ３８７ ff; MüKoBGB/
Leipold, ７ . Aufl., § １９２２ Rn. ２５ ff; Biermann, ZErb ２０１７, ２１０ ff; Bock, AcP
２１７, ３７０ ff; Herzog, ZErb ２０１７, ２０５ ff; Herzog/Pruns, Der digitale Nachlass in der
Vorsorge- und Erbrechtspraxis, §§ ４ und ５; Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW ２０１５,
３４７３ ff; Lange/Holtwiesche, ZErb ２０１６, １２５ ff und １５７ ff; Lieder/Berneith, FamRZ
２０１６, ７４３ f; Litzenburger, FD-ErbR ２０１７, ３９２１５５; Ludyga, JM ２０１６, ４４２ ff und
ZEV ２０１８, １ ff; Salomon, NotBZ ２０１６, ３２４ ff; Seidler, Digitaler Nachlass, S. １１４ ff;

99

法政論叢――第７０・７１合併号（201９）a）アクセス請求権
ユーザーアカウントと，そこに保存されているコンテンツへのアクセス請求権は，相続人との間で承継された A と Y との間の債務関係契約から生じる。
aa) アカウントに関する債務法上の契約
Y と A が，A の法定代理人の同意によって（ドイツ民法１０７条），「アカウント」の設定と利用に関する債務法上の契約を締結したことを，原審が前提としたのは適切である。当該契約の法的性質は，未決定のままである。なぜなら，ここで関連する法的問題にとっては重要ではないからである。
bb）ドイツ法の適用可能性
正当であり，両当事者によって攻撃されていないことであるが，原審はドイツ法の契約関係を適用する。当該契約は，契約債務に適用される法に関する ２００８年 ６月 １７ 日欧州議会及び理事会規則（ローマ I 規則）
３条１項及び６条２項によると，両当事者によって選択されたドイツ法に従う。その適用性は，消費者契約のため，ローマⅠ規則６条１項にも従う。

Solmecke/Köbrich/Schmitt, MMR ２０１５, ２９１ ff; Willems, ZfPW ２０１６, ４９４, ５０２ ff; a.A.
Staudinger/Kunz (２０１７), BGB § １９２２ Rn. ５９６. ６ ff; Brinkert/Stolze/Heidrich, ZD
２０１３, １５３ ff; Leeb, K&R ２０１４, ６９３ ff; Martini, JZ ２０１２, １１４５ ff.
 Redeker in Hoeren/Sieber/Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, Stand Februar
２０１８, Teil １２ Rn. ４２４; Redeker, IT-Recht, ６ . Aufl., D. Rn. １１７４; Kosmides in
Schneider, Handbuch EDV-Recht, ５. Aufl., W. Rn. ５２５ ff; Staudinger/Klumpp (２０１７),
BGB § １０７ Rn. ３０; Kutscher, Der digitale Nachlass, S. ４５ f を参照。
 これについて，Redeker in Hoeren/Sieber/Holznagel, aaO; Kutscher, aaO; Seidler,
Digitaler Nachlass, S. １２９ ff; Bräutigam, MMR ２０１２, ６３５を参照。

100

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原cc）契約の相続人への移転（ドイツ民法１９２２条）
当該権利と義務を伴った契約関係は，A の死亡によって，ドイツ民法
１９２２条１項に基づいて，相続人に移転した。相続人は，これによって，当該契約関係に入ったので，契約当事者として，A のアカウントにアクセスする権利及びそこに含まれている財産権上の及び純個人的な（デジタル）コンテンツにアクセスする権利を持っている。
ドイツ民法１９２２条１項に基づいて，財産は全体として相続人に移転する。ここには，原則として，債務法上の契約から生じる権利及び義務も含まれる。それは，ここで問題になっている利用契約もであり，その際に，相続人は，すべての権利及び義務をともなって，当該契約上の法的地位に入る 。
利用契約から生じるユーザーアカウントへのアクセス権の相続性は，契約条項によっても排除されず（これについて下記（１）），相続性の排除は，契約の本質からも導き出されない（これについて下記（２））。ア
カウントに保管されたデータの内容の種類に応じた区別も否定される（これについて下記（３））。
（１）契約上排除されていない相続可能性
請求権の相続性は，契約によって排除することができる 。これはここでは当てはまらない。
（１. １）
Y の利用規約は，利用契約及びユーザーアカウントの内容の相続性に
 MüKoBGB/Leipold, ７ . Aufl., § １９２２ Rn. ２０ und ２５; BeckOGK BGB/Preuß,Stand １. Juni ２０１８, § １９２２ Rn. １７３ ff を参照。
 MüKoBGB/Leipold, ７. Aufl., § １９２２ Rn. ２１; BeckOGK BGB/Preuß, Stand １.
Juni ２０１８, § １９２２ Rn. １７３を参照。

101

法政論叢――第７０・７１合併号（201９）

ついての規律を含まない。確かに，利用規約によると，ユーザーアカウ
ントは，本名で開設しなければならず（利用規約４条），アクセスデー
タやユーザーアカウントを第三者に譲渡することを許可しない（利用規約３条５項，４条１項，４条２項及び４条９項）。しかし，原審が適切に述べたように，これらの規律は存命中の利用者の行動のみに適用されるものであり，死亡に関する叙述は含んでいない。 したがって，契約上の利用関係の相続性及び，そこから生じるアカウントアクセス権が，普通約款において，原則として有効に除外されるかどうかは，明らかではない 。
（１. ２）
非相続性は，追悼状態に関する Y の規律からも生じない。
（１. ２. １）
条項が，利用契約の構成部分となっていないため，ここでは，ドイツ
民法３０５条２項の適用は見いだされない。A と Y との間の契約の基礎となる利用規約には，追悼状態に関する規律は含まれていない。むしろ，追悼状態に関する規律は，当該ソーシャルネットワークサービスのヘル
プセンターのみに存在し，ドイツ民法３０５条２項１号及び２号が，当該 個別事例の考察において支持するものとして，MüKoBGB/Leipold, ７. Aufl., §１９２２ Rn. ２９; Biermann in Scherer, Münchener Anwaltshandbuch Erbrecht, ５. Aufl., §５０ Rn. ５８ ff; Staudinger/Kunz (２０１７), BGB § １９２２ Rn. ５９６.２２ ff; Bock, AcP ２０１７,
３７０, ４１１ ff; Lange/Holtwiesche, ZErb ２０１６, １２５, １２７ ff; Raude, ZEV ２０１７, ４３３, ４３７;
ドイツ民法１９２２条を指摘し否定するものとして，Gloser, MittBayNot ２０１６, １２,
１９; Herzog, NJW ２０１３, ３７４５, ３７５１; Kutscher, Der digitale Nachlass, S. １２６ f; NKNachfolgeR/Herzog, Kap. ９ Rn. ９２; Pruns, AnwZert ErbR １６/２０１６ Anm. ２ mwN.
 Herzog/Pruns, Der digitale Nachlass in der Vorsorge- und Erbrechtspraxis, § ５ Rn.
１８ ff; Ludyga, ZEV ２０１８, １, ３; Pruns, AnwZert ErbR １６/２０１６ Anm. ２; Willems,
ZfPW ２０１６, ４９４, ５０９を参照。

102

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原

規律を契約の構成部分とするために必要とするように，追悼状態に関す
る規律について利用規約に，あるいは他の方法で契約締結時に示す，あるいは関連づけているということは無かった。
（１. ２. ２）
これにもかかわらず，追悼状態に関する規律は，ドイツ民法３０７条１項及び２項１号に従って，利用関係から生じるアカウントアクセス権の相続性を有効に排除するものではない。それらの規律は，事後的に，Y の履行義務を変更する。Y は，死亡通知後に，確かに引き続き，A の
ユーザーアカウントのための通信プラットフォームを提供する必要があったが，しかしながら，相続人に，新しい契約当事者として，アカウ
ント及びそこに保管されている非公開のコンテンツにアクセスすることをもはや認める必要はなかった。
（１. ２. ２. １）
原審の意見とは対照的に，これらの規律は，ドイツ民法３０７条１項及び２項に基づく内容規制の対象となる。同法３０７条３項１文によって内容規制の対象とならない給付条項が問題となっているのではない。直接の給付対象に関する取り決めの場合にのみ，内容規制を免れるが，一方で，ユーザーの給付義務を制限，変更，修正または調整する規律は内容的に規制され得る 。審査の対象とならない給付記述について，規律は 追悼状態に関する規律の有効性については，以下の文献も参照。MüKoBGB/
Leipold, ７. Aufl., § １９２２ Rn. ２９; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. ９ Rn. ９５; Deusch,
ZEV ２０１６, １８９, １９５; Gloser, DNotZ ２０１６, ５３７, ５４８ f; Kutscher, Der digitale Nachlass,S. １２６ ff; Litzenburger, FD-ErbR ２０１７, ３９２１５５; Ludyga, JM ２０１６, ４４２, ４４６; ders.,
ZEV ２０１８, １, ３; Pruns, AnwZert ErbR １６/２０１６ Anm. ２; Raude, RNotZ ２０１７, １７,
２３; offen: Lange/Holtwiesche, ZErb ２０１６, １２５, １２９; aA im Hinblick auf § ８８ TKG:
Staudinger/Kunz (２０１７), BGB § １９２２ Rn. ５９６.２６ f.
 詳細及びさらなる説明については，Senat, Urteil vom ５. Oktober ２０１７ - III ZR
５６/１７, NJW ２０１８, ５３４ Rn. １５ f を参照。

103

法政論叢――第７０・７１合併号（201９）

狭い範囲しか残っておらず，本質的な契約内容の確実性・確定可能性の欠如のために，当該規律の存在が，有効な契約をもはや承認されえないということはない。これは，追悼状態についての規律の場合ではない。
それらは，合意の中核を成し直接の給付対象に関する取り決めを構成す
るのではなく，既存の給付範囲の事後的な変更である。アカウント及びそこに保管されているコンテンツへのアクセスならびにそれらに関する利用を可能にすることをユーザーに認めるという，Y の原則として無制限に存在している契約上の主たる給付義務は，これによって，死亡通知後の期間については，相続人に対して制限され，したがって，利用契約に基づく請求の本質的な内容は変更される。
（１. ２. ２. ２.）
利用契約に入った相続人の契約上の権利が相当に制限されていることを考慮すると，ドイツ民法３０７条１項及び２項の意味における不当な不利益がある。これらの条項は，確かに，利用関係の承継それ自体を妨げるものではないが，しかし，任意の第三者による死亡通知後に，アカウ
ントへのアクセス権を拒否し，それによって主たる給付請求を相続人から奪うことにより，当該条項は，相続人の権利を侵食する。このことは，
ドイツ民法３０７条２項１号の意味において，ドイツ民法１９２２条の本質的な考え方に矛盾する。同法１９２２条は，相続人へすべての権利義務を伴った債務関係が移転することを想定している。包括的権利承継原則は，財産を明確に配分し，関係する当事者の法的安定性を確保することにも役立つことを念頭に置くべきである。追悼状態によって，Y 以外の誰もアクセス権を持たない「データ墓地」を作成した場合，このことは保障

上記当院判決。
Pruns, AnwZert ErbR １６/２０１６ Anm. ２.

104デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原

されない。学説で支持されている見解とは異なり，通信の秘密性に関して，この規律における Y の正当な利益はない。なぜなら，Y が，アクセスを許可する際に，電気通信法８８条に定められた法的義務に違反しないからである。
同時に，ドイツ民法３０７条２項２号の違反がある。なぜなら，追悼状態への移行は，契約関係に基づく本質的な権利，すなわちアカウントへのアクセス，そこに格納されたコンテンツへアクセス，及びそれらを処分する権限が無くなり，その結果契約目的の達成がもはや不可能になるということにつながるからである。
ドイツ民法３０８条４号によっても追悼状態の規律が無効となるかどうかは，問題としなくてよい。なぜなら，この状態にアカウントを移行しても，「場合によっては」あるいは「まれに」，コンテンツを引き出すことを，Y は留保することがあるからである。
（２）契約の本質に基づく非相続性は無い
契約の本質からも，非相続性は引き出されない。
対象が変わる場合に，その本質において，給付を変えるという具合に，権利者または義務者に合わせて権利の内容が，ドイツ民法３９９条ならびに同法３８条から生じる法原則を考慮して調整される場合には，契約上の規律が無くても，非相続性を認めることができる。それはここでは当てはまらない。

 これについて，下記２c を参照。他の見解として，Staudinger/Kunz (２０１７),
BGB § １９２２ Rn. ５９６.２７.
 Gloser, DNotZ ２０１６, ５３７, ５４８ f; Kutscher, Der digitale Nachlass, S. １２６ ff; Raude,
RNotZ ２０１７, １７, ２３を参照。
 MüKoBGB/Leipold, ７ . Auﬂ., § １９２２ Rn. ２１; Staudinger/Kunz (２０１７), BGB §１９２２ Rn. ５９６.１０ f.

105

法政論叢――第７０・７１合併号（201９）（２. １）
当事者―Y 及びそれぞれのユーザー―の義務は，純個人的な性質ではない。Y の給付は，各ユーザーに対して同じであり，人格には関係しない。ユーザーによって作成され，伝達された―契約からは独立した―コンテンツだけが，人格に関連する。コミュニケーションプラットフォー
ムを利用可能にし，ユーザーの注文に従ってコンテンツを公開するか，またはメッセージを別のユーザーアカウントに送信し，送信されたメッセージまたはこのアカウントで共有されるコンテンツをアクセス可能にする義務を，Y は，契約相手方に対して負う。その点では，Y の純粋な技術サービスであり，人格に関するものではない。これらは―例えば医者との診療契約の場合と異なり―そのまま相続人に対しても提供することができる。
確かに，アカウント保有者のみが，自分のアカウントの下でコンテンツを公開（「投稿」）し，メッセージを書くことができるという限りにおいて，契約関係は，アカウント保有者に合わせて調整され，したがって人格に関するものであるということは，正しい。しかし，非相続性を引き起こすことはなく―ジーロ契約の場合のように―相続人による A のアカウントの積極的な再利用を，もしかしたら引き起こす可能性がある。
積極的な再利用は定型的に意図されることではないが，相続法が予定するところではない。このことは問題としなくて良い。なぜなら，法的 たとえば，プロフィールページの作成あるいはメッセージの送信である。
Kutscher, Der digitale Nachlass, S. １５７参照。
 Staudinger/Kunz (２０１７), BGB § １９２２ Rn. ５９６.１１; Herzog/Pruns, Der digitale
Nachlass in der Vorsorge- und Erbrechtspraxis, § ４ Rn. ４２; Lange/Holtwiesche,
ZErb ２０１６, １２５, １２９ f; Raude, ZEV ２０１７, ４３３, ４３６; i.E. auch Willems, ZfPW ２０１６,
４９４, ５０６; a.A. Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW ２０１５, ３４７３, ３４７４.
 これについて，BGH, Urteile vom １８. Januar ２０００ - XI ZR １６０/９９, NJW ２０００,
１２５８ und vom １０. Oktober １９９５ - XI ZR ２６３/９４, BGHZ １３１, ６０, ６４.

106デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原

紛争の対象は，相続人による呼び出しのための既存のアカウントコンテ
ンツの提供にすぎないからである。Y のこの給付の内容は，給付を提供する人物に依存するものではなく，その結果，この観点において，相続人にコンテンツを提供する必要が無いことについての Y の保護されるべき利益は無い。
現在，相続法上の地位として，積極的な利用によるアカウントの―よ
くあるように X によってあるいは意図的でないにしても相続によって―承継が語られていない点に関して，Y が―原審で述べたように―定期的にユーザーの身元確認を実施するための内部手続きを利用できたかど
うか，そして，Y がそのような監査を行なっていたかどうかは，重要ではない。このことも，相続性をこの意味において排除する純個人性を根拠づけるのものではない。なぜなら，既存のアカウント内容へのアクセスを許可する形である，相続人に対して負っている給付履行は，純個人的な関連性が無いからである。
（２. ２）
Y が，ユーザーに，「任意の IP コンテンツを利用するための非独占的，譲渡可能，サブライセンス可能，かつ無償の，全世界を対象としたライセンス」（約款２. １) を付与することからは，純個人的な，相続性を排除する契約の性質は生じない。たしかに，Y はそれによって―その条項の有効性を前提として―個々の個人に関するデータに対する権利を取得する。しかし，これは，相続法上の承継とは関係なく存続したままである。なぜなら，Y が契約に従って利用することができるデータベースは，相続開始によって変更されないからである。X の主張は，アカウントの これについて，Herzog, NJW ２０１３, ３７４５, ３７４９; Herzog/Pruns, Der digitale Nachlassin der Vorsorge- und Erbrechtspraxis,§４ Rn. ３７ f; Raude, RNotZ ２０１７, １７, ２０を参照。

107

法政論叢――第７０・７１合併号（201９）

アクティヴな継続とコンテンツの作成を目的とするものではなく，既存のアカウントとそのコンテンツへのアクセスを目的としているため，相続開始時に存在するデータは利用可能なままであり，さらなる個人デー
タは追加されない。この限りにおいて，アカウント名義人の変更は，Yにとって不合理ではない。
（２. ３）
純個人性及びそれによるユーザーアカウントへのアクセス権の相続性の契約上の排除は，利用契約の中で黙示に前提とされ，根本的な根拠である，A の通信相手の人格権の保護からも引き出されない。確かに，ソーシャルネットワークの提供者との利用契約の締結は，ネットワークの参加者との間のメッセージ及びそれ以外の非公開の共有されたコンテンツ
が，いずれにせよ原則として秘密であり，Y によって第三者に開示されることはないことを期待させるかもしれない。しかし，死亡したユーザーとネットワークの他の参加者との間の交換について相続人に対して秘密を厳守することは，―死後でさえも―保証されるという正当な信頼は，
契約上の規定と原因である技術的な規約によれば，無い。
（２. ３. １）
メッセージやその他のコンテンツを送信・提供する Y の契約上の義務は，当初からアカウントに関連することである。
Y の義務は，メッセージや他のコンテンツを特定の人に送信したり，
特定の人にアクセスできるようにしたりすることと関連することではな
く，指定されたユーザーアカウントの送信・提供に関連することである。
匿名性は，システム固有のものであり，合理的なユーザーは認識し Yによって管理することができない。このようなユーザーアカウントにそのつどログインしたユーザーの匿名性を考慮すると，Y が特定の人に送108デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原信する義務を前提とすることはできず，選択されたユーザーアカウントへの送信・提供する義務のみを前提とすることができる。したがって，
ユーザーデータを登録する人物が，受信者として指定された人物と同一かどうかを，Y も，メッセージ送信者やコンテンツ共有者も調べることはできない。同様に，メッセージ送信者が，受信者として指定された人物が実際にユーザーアカウントの所有者であるかどうかを認識できることはほとんどない。むしろ，宛先の識別機能は，送信者によって選択されたユーザーアカウントである。メッセージをこの者に送信すべきであり，あるいは共有コンテンツをこの者に公開すべきである。その結果，それぞれのユーザーアカウントに適切なアカウントアクセスデータでログインする者は，意図した通りにアクセスできる。ユーザーアカウントが誤った名前で管理されるリスクは，通信相手が負担する。同じことが，第三者がメッセージやその他のコンテンツを読むリスクにも当てはまる。
なぜなら，第三者は，アカウント所有者のアクセスデータを渡すことに
よってユーザーアカウントのコンテンツにアクセスできるため，またはアカウント所有者がコンテンツを第三者に転送するか，またはこれを表示するためである。この限りにおいて，アナログ通信の場合と何も異ならない―手紙を届ける会社は，正しいポストに投函することに対してのみ責任を負うが，しかしながら，受取人として指定された人物もまた，手紙を開くかどうか，あるいはそれを第三者に示すかどうかについては責任を負わない。ソーシャルネットワークのよく知られた平均的なユー
ザーは，メッセージを送った後はもう，最終的に誰がそのコンテンツに気づくのかを，自分ではコントロールできず，そして，原則として，送 Herzog, ZErb ２０１７, ２０５, ２０８; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. ９ Rn. ６８; Herzog/
Pruns, Der digitale Nachlass in der Vorsorge- und Erbrechtspraxis, § ４ Rn. ６１参照。
 これについて，Graulich in Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, ２. Auﬂ. ２０１５, §８８ Fernmeldegeheimnis Rn. ６５を参照。

109

法政論叢――第７０・７１合併号（201９）

信されたメッセージやコンテンツを返すよう要求することはできないことを認識している。手紙の送付者と同様に，ユーザーは，その限りにおいて，メッセージを処分する権限を放棄したことを認識している。
したがって，指定されたユーザーアカウントにメッセージを送信する
ことにより，Y はその契約上の義務を果たし，正しいアカウントアクセ
スデータでユーザーアカウントにログインしたユーザーがいつでも呼び出すことができ，選択されたユーザーアカウントに他のコンテンツを提供することができる。したがって，保護された通信は，適切なデータを利用してユーザーアカウントにログインする者のためのコンテンツの記
録，提供及び送信を含む。アカウント所有者がこれにアクセスしたのではなく，アクセスデータを持つ別の者がこれにアクセスする場合，そのような情報は，通信参加者によって管理され，合理的な判断で知られる
リスク範囲にのみ割り当てられうる。アカウント所有者の通信相手が，彼の生涯の間に，第三者がそこに保存されているコンテンツを知るというリスクを負っている場合，このことは，ユーザーの相続人がこれらにアクセスすることにますます適用される。
送信者によって指定されたユーザーアカウントへのメッセージの送信の実行は，その際に―送信者は，メッセージを非表示にするべき時刻を
一定の範囲であらかじめ設定することができることを前提として―，当該死亡を超えて時間的な制限を受けずに効力を持ち，アカウントが存在する限り，Y のサーバーに保存されているメッセージは，受信者のアカ
ウントのユーザーによって呼び出される可能性を含む。規定によれば，
特定のユーザーアカウントに送信されたメッセージは，送信者のアクセス領域にもはや存在せず，いつでも永久にアクセスする請求権を，ソー NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. ９ Rn. ６８; Bock, AcP ２１７, ３７０, ４０８; Herzog/Pruns,
aaO, § ４ Rn. ８４; Kutscher, Der digitale Nachlass, S. １４５; Pruns, NWB ２０１４, ２１７５,
２１８２ f を参照。

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デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原

シャルネットワークに対して持つ受信者のアカウントの権利者のアクセス領域に存在する。したがって，送信者は基本的に送信後に，Y がヘル
プセンターで指摘している，受信者のアカウントからメッセージを削除することを要求することはできない。その意味では，状況はアナログ伝
達手段に匹敵する―送信された文書が受信者のアクセス領域に到達するとすぐに，すなわち，例えば，彼のポストに投げ込またら，送信された文書の返却を請求する可能性はない。
したがって，メッセージの送信者は，彼が選択した受信者アカウントに対してのみ，彼のメッセージが Y によって提供されると信じることができる。しかし，送信者は第三者が依然として彼のメッセージの内容を知ることができるという事実を考慮に入れなければならない。このことは，これによって付与される第三者へアクセスの許可に関して，アカ
ウント権利者の生存中にも適用され，死亡した場合にも，契約関係の承継に関して適用される。なぜなら，彼は，通信相手が死ぬ可能性があり，第三者がユーザーアカウントを承継し，当該契約関係に入り，それによって新しいアカウント権利者としてアカウントのコンテンツにアクセスすることを考慮に入れなければならないからである。
A のユーザーアカウントと共有されている他のユーザーのコンテンツに対して，共有者がこれに対する認可を変更しない限り，または共有コ
ンテンツを削除する限りにおいて，同じことがあてはまる。その限りにおいて，共有者は，同様に，受信者のアカウントの権利者が生きている間と同様に死んだ後も，共有されたコンテンツをさらなる人物が知ることを考慮に入れなければならない。ただし，共有者は，共有されたコンテンツを表示する権限を変更し，それによって，相続人を，将来について，そのコンテンツへのアクセスを排除する権限を持つ。

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法政論叢――第７０・７１合併号（201９）（２. ３. ２.）
さらに，ソーシャルネットワークのアカウント所有者の通信相手は，メッセージの受信者がネットワークオペレータのサーバー上にそれを残し，自分のコンピュータまたは他の媒体（たとえば USB フラッシュメ
モリ）にローカルに保管したり，紙に印刷したりしないことを正当に期待することはできない。この場合，相続人はメッセージの内容に容易にアクセスすることができ，送信者はそれを認識しなければならない。
（３）アカウントの内容による区分は無い
学説で部分的に提唱されている，ユーザーアカウントの内容によるア
カウントアクセスの相続性の区別は否定されるべきである。この見解によれば，電子メールあるいはソーシャルネットワークのメッセージで，財産権に関するものは相続可能であり，それに対して，非財産的なとりわけ純個人的なコンテンツは相続可能ではないという。
故人の記憶と死後の人格権のために重要な情報は，相続人に引き渡されるのではなく，A の最近親者に伝達されるべきである。この際に，死後の人格権を擁護するために，純個人的なコンテンツの存在に基づく
ユーザーアカウント全体の「感染」が議論され，第三者によって行われる財産権に関するコンテンツと純個人的なコンテンツとの分離が議論されている。
この見解によってさえ，ここでアクセスを許可する必要があろう。な Hoeren, NJW ２００５, ２１１３, ２１１４; Martini, JZ ２０１２, １１４５, １１５２; Brinkert/Stolze/
Heidrich, ZD ２０１３, １５３, １５５; これに関して Bräutigam, Stellungnahme des DAV zum
Digitalen Nachlass, S. １６, ２４ f も参照。.
 Hoeren, aaO, S. ２１１４.
 こ の 兆 し を 示 す も の と し て， た と え ば，Bräutigam, aaO, S. ２４ f; Rott/Rott,NWB-EV ２０１３, １６０, １６４; Kutscher, Der digitale Nachlass, S. １０５ f がある。
 Martini, aaO.

112

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原

ぜなら，X とアカウント所有者の父親は，相続人であるだけでなく，最近親者でもあるからである。いずれにせよ，多くの学説はこのような区別を正当にも拒否している。
立法上の評価によれば，ドイツ民法２０４７条２項及びドイツ民法２３７３条
２文から明らかなように，純個人的なコンテンツの法的地位も，財産的価値とは関係なく，相続人に移転される。確かに，これらの規定には，
純個人的な法的地位の相続性に関するいかなる直接的な規律も含まれていない。しかし，学説はこれらの規定を前提とし，その相続性についての結論を導き出し，法律は，その限りにおいて，純個人的な遺産と財産的価値がある遺産を区別しないことからも相続性についての結論を導き出す。したがって，立法者は，ドイツ民法２０４７条２項で，A の身上に関する書類について，共同関係が存続することを規定した。ドイツ民法
２３７３条２文は，家族に関する文書または家族写真は，相続財産の売買の際に，売却したものとみなすことはできないと規定する。両規定とも，これらの純個人的な文書が相続財産に属することを前提とする。純個人

 BeckOK BGB/ Müller-Christmann, Stand １ . Mai ２０１７, § １９２２ Rn. １００;
BeckOGK BGB/Preuß, Stand １ . Juni ２０１８, § １９２２ Rn. ３８７ f; MüKoBGB/
Leipold, BGB, ７ . Auﬂ., § １９２２ Rn. ２６; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. ９ Rn. ３８ff; Staudinger/Kunz (２０１７), BGB § １９２２ Rn. ５９６. ６ ff; Biermann, ZErb ２０１７, ２１０,
２１３ f; Bock, AcP ２１７, ３７０, ３８３ ff; Bräutigam in Burandt/Rojahn, Erbrecht, ２. Auﬂ.,§ １９２２ BGB Anhang Digitaler Nachlass Rn. １０ f; Herzog, NJW ２０１３, ３７４５, ３７４８
f; Herzog, ZErb ２０１７, ２０５ ff; Herzog/Pruns, Der digitale Nachlass in der Vorsorgeund Erbrechtspraxis, § ４ Rn. １１; Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW ２０１５, ３４７３, ３４７４;
Kutscher, Der digitale Nachlass, S. １０２ ff; Lange/Holtwiesche, ZErb ２０１６, １２５ ff;
Lieder/Berneith, FamRZ ２０１６, ７４３; Litzenburger, FD-ErbR ２０１７, ３９２１５５; Ludyga, jM
２０１６, ４４２, ４４４ ff und ZEV ２０１８, １, ４; Salomon, NotBZ ２０１６, ３２４, ３２６ f; Solmecke/
Köbrich/Schmitt, MMR ２０１５, ２９１; Steiner/Holzer, ZEV ２０１５, ２６２ f.
 これについて，Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch
für das Deutsche Reich, V. Band S. ３７１, ５０７を参照。
 Mugdan, aaO, II. Band S. １９７を参照。

113

法政論叢――第７０・７１合併号（201９）

的なアナログ文書，例えば，日記や手紙は相続されることには争いはない。
相続法上の観点から見ると，デジタルコンテンツを異なる方法で扱う理由はない。なぜなら，アナログコンテンツとデジタルコンテンツの純
個人性に関する重要な基準が同等にあてはまるからである。記録媒体
または伝達媒体は，この場合には重要ではない。デジタルコンテンツがハードディスクや USB フラッシュメモリのようなローカル記録媒体に保存されているのか，サービスプロバイダのサーバーに保存されているのかに応じて区別することは，首尾一貫しないことであり，法律によっても命じられないであろう。純個人性は，有形化の形式や記録形式から生じるのではなく，コンテンツから生じるからである。唯一の違いは，相続性の形式と方法の中にのみある。すなわち，一方で，文書または記録媒体の場合，A の所有または占有において，これらの法的地位は相続人に移転され，他方で，―ここでのように―サーバーのコンテンツでは，相続人は契約上の関係に入る。相続性に関する異なる扱い自体は，これを正当化するものではない。
最終的に，純個人的なコンテンツと他のコンテンツとの区別は，克服することができないかなりの実用上の問題につながる。電子メールとユーザーアカウント，―または個別の電子メールやメッセージでさえ―，もっぱら純個人的なあるいは財産法上の目的にいつも役に立つわけではないため，すべてのデジタルコンテンツの審査と分類が必要となる。誰がこれを行なうべきであり，法律上行なえるのかが明確ではない。さNK-NachfolgeR/Herzog, Kap. ９ Rn. ４０; Herzog, ZErb ２０１７, ２０５, ２０６ f; Herzog/
Pruns, Der digitale Nachlass in der Vorsorge- und Erbrechtspraxis, § ２ Rn. ４３ ff;
Litzenburger, FD-ErbR ２０１７, ３９２１５５; Steiner/Holzer, ZEV ２０１５, ２６２, ２６３を参照。
 Herzog/Pruns, aaO, § ４ Rn. ９ f; Kutscher, Der digitale Nachlass, S. １１５ f, i.E.
auch Staudinger/Kunz (２０１７) BGB, § １９２２ Rn. ５９６. ８ f; jew mwN zur aA を参照。

114

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原らに，純個人的なコンテンツと財産的価値があるコンテンツとの間の境界が不明瞭であり，明確で一義的な境界基準を定義することは困難であり，とりわけ純個人的なコンテンツが相続の際に財産法上の関連性を獲得しうることがあるからである。
b）死後の人格権との矛盾はない
学説の見解とは反対に，A の死後の人格権は，デジタルな純個人的なコンテンツの相続性を妨げるものではない。
これは，ドイツ基本法１条１項に従った人間の尊厳の不可侵の基本権に由来し，以下の一般的な尊重要求を保護するために役立つ。尊重要求
は，彼の人格に基づいて当該人の権限に属し，そして道徳的・人格的・社会的妥当性に基づいて当該人の権限に属し，自分の生涯の成果によってその人が獲得したものである。その無形の構成部分への干渉が生じた場合，故人の最近親者は，差止・撤回請求権の形態で防御請求権を行使することができる。これは，純個人的なデジタルコンテンツに対する，

 Bräutigam in Burandt/Rojahn, Erbrecht, ２. Auﬂ., § １９２２ BGB Anhang Digitaler
Nachlass Rn. １０; Biermann, ZErb ２０１７, ２１０, ２１３; Bock, AcP ２１７, ３７０, ３９２ f;
Kutscher, Der digitale Nachlass, S. １０５ f, １１３ f; Lange/Holtwiesche, ZErb ２０１６, １５７,
１６１も参照。
 Bräutigam in Burandt/Rojahn, Erbrecht, ２. Auﬂ., § １９２２ BGB Anhang Digitaler
Nachlass Rn. １０; Lange/Holtwiesche, ZErb ２０１６, １５７, １６１.
 MüKoBGB/ Rixecker, ７. Auﬂ., § １２ Anh. Rn. １６０; Martini, JZ ２０１２, １１４５, １１５０
ff; Hoeren, NJW ２００５, ２１１３, ２１１４; Brinkert/Stolze/Heidrich, ZD ２０１３, １５３, １５５.
 確立した判例である。BVerfG, NVwZ ２００８, ５４９Rn. ７ f; BGH, Versäumnisurteilvom １６. September ２００８ - VI ZR ２４４/０７, NJW ２００９, ７５１ Rn. １６を参照。
 BGH, Urteile vom ５. Oktober ２００６ - I ZR ２７７/０３, BGHZ １６９, １９３ Rn. １１ und vom
６. Dezember ２００５ - VI ZR ２６５/０４, BGHZ １６５, ２０３, ２０６, jeweils mwN; MüKoBGB/
Rixecker,７. Auﬂ.,§１２ Anh. Rn. ４９, ５５; MüKoBGB/Leipold,７. Auﬂ.,§１９２２ Rn. １２３;
Staudinger/Kunz (２０１７), BGB§１９２２ Rn. ５９６.８; Bock, AcP ２１７, ３７０, ３８９を参照。

115

法政論叢――第７０・７１合併号（201９）

相続権に優先する最近親者の権利を正当化するものではない。なぜなら，相続人は，ここでは，いずれにしても同時に，死者の最近親者であることは，当該関連において，決定的なものではない。
c）本請求は通信の秘密を破らない
原審の見解とは反対に，A の完全なユーザーアカウント及びそこに保持されているコンテンツにアクセスする相続人共同関係の請求は，電気通信法８８条３項によっても妨げられない。通信の秘密は，A も各々の通信相手のいずれをも，ユーザーアカウントの内容を相続人が知ることから保護することはない。このことは，死亡時に A によってまだ呼び出されていないコンテンツにも，既に知られており，Y のサーバーに一時的，あるいは最終的に保管されているコンテンツに関しても適用される。
電気通信法８８条３項１文によれば，電気通信事業者は，技術システムの保護を含めて電気通信サービスの業務上の提供につき必要とされた限度を越えて，電気通信の内容及び詳細な状況を自ら知りまたは他人に知らせてはならない。
Y が電気通信サービスの提供者かあるいは通信メディアの提供者であるかどうか，どのようなサービスを提供していたかどうかは，未決定のままにすることができる。いずれにしても電気通信法８８条３項の違反
 Bräutigam in Burandt/Rojahn, Erbrecht, ２. Auﬂ., § １９２２ BGB Anhang Digitaler
Nachlass Rn. １０; BeckOGK BGB/Preuß, Stand １ . Juni ２０１８, § １９２２ Rn. ３８７f; MüKoBGB/Leipold, ７ . Auﬂ., § １９２２ Rn. ２６; Staudinger/Kunz (２０１７), BGB§ １９２２ Rn. ５９６. ７ ff; Herzog/Pruns, Der digitale Nachlass in der Vorsorge- undErbrechtspraxis, § ２ Rn. ５６ ff und § ４ Rn. ４３; Ludyga, ZEV ２０１８, １ , ５ ;Bock, AcP ２１７, ３７０, ３９１ ff; Solmecke/Köbrich/Schmitt, MMR ２０１５, ２９１, ２９２; a.A.
MüKoBGB/Rixecker, ７. Auﬂ., § １２ Anh. Rn. １６０; Martini, JZ ２０１２, １１４５, １１５０ ff;
Hoeren, NJW ２００５, ２１１３, ２１１４; Brinkert/Stolze/Heidrich, ZD ２０１３, １５３, １５５を参照。
 こ れ に つ い て 詳 細 は，Grünwald/Nüßing, MMR ２０１６, ９１ ff; Karg/Fahl, K&R
２０１１, ４５３, ４５６ ff; Kühling/Schall, CR ２０１６, １８５; Schneider, ZD ２０１４, ２３１, ２３５を参照。

116

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原はない。なぜなら，原審の意見に反して，通信相手の相続人は，本規定の意味における「他人」ではないからである。
aa）電気通信法８８条における「他人」
電気通信法８８条３項の意味する「他人」は，保護された電気通信業務に関与していない人または機関である。電気通信業務に関与する当事者
は，業務に関与していない第三者が電気通信の内容及び詳細な状況にアクセスできることから守らなければならない。これは，ドイツ基本法
１０条１項による憲法上の保護に相当し，その担い手は，―たとえ未成年者であっても―実際の通信参加者である。
bb) 通信の関与者としての相続人
相続人はこの意味では「他人」ではなく，むしろ，相続開始によって，相続の時点で終了せずに通信の秘密の保護の対象となる通信業務の関与者となる。
この場合，原審が根拠にしたように，Y のネットワークの参加者のユー
ザーアカウントのうち，Y のサーバーに保存されているコンテンツは， MüKoBGB/Leipold, ７ . Auﬂ., § １９２２ Rn. ２７; Biermann, ZErb ２０１７, ２１０, ２１５;Herzog, ZErb ２０１７, ２０５, ２０８; Herzog/Pruns, Der digitale Nachlass in der Vorsorgeund Erbrechtspraxis, § ４ Rn. ６０; Litzenburger, FD-ErbR ２０１７, ３９２１５５; Salomon,
NotBZ ２０１６, ３２４, ３２７; Seidler, Digitaler Nachlass, ２０１６, S. １１４ f; Steiner/Holzer,
ZEV ２０１５, ２６２, ２６４; Wüsthof, ErbR ２０１７, ４９６, ５１０; Wissenschaftliche Dienste
des Deutschen Bundestages, Digitaler Nachlass - Zum Umgang mit digitaler
Hinterlassenschaft, S. ９; Bericht der Arbeitsgruppe "Digitaler Neustart" vom １５. Mai
２０１７, http://www.jm.nrw.de/JM/schwerpunkte/digitaler_neustart/index.php, S. ３４３ ff;
a.A. Staudinger/Kunz (２０１７), BGB § １９２２ Rn. ５９６.３５ ff; Bock, AcP ２１７, ３７０, ４０６.
 Beck TKG/Bock, ４. Auﬂ., § ８８ Rn. １９; Eckhardt in Spindler/Schuster, Recht derelektronischen Medien, ３. Auﬂ., TKG § ８８ Rn. ２３.
 BVerfGE １２０, ２７４, ３４０; ８５, ３８６, ３９８ f; Maunz/Dürig/Durner, GG, Stand Januar
２０１８, Art. １０ Rn. １００ f jew mwN.

117

法政論叢――第７０・７１合併号（201９）

技術的送信業務が完了していても，依然として通信の秘密の保護の対象となるとみなすことができる。
相続人に対するユーザーアカウントの内容の提供は，元のアカウント
権利者に対する継続的な提供と同様に，通信の秘密に違反することはほ
とんどない。Y は，その契約上の義務に従い，一方では送信者あるいは参加者に対して，他方では受信者のアカウントの権利者―今の相続人―に対して，当該ユーザーアカウントを利用できるようにし続ける。相続人は，―従属された―通信の秘密によって保護されている通信業務へのアクセスを許可されている。なぜなら，相続人は，元のアカウント権利者の死亡によって，新しい契約当事者及びアカウント権利者として，コンテンツの保存と提供に基づいてユーザーアカウントに対して継続する
通信業務の参加者になる。これに対して，A は，死亡によって，保護された通信相手から脱退する。通信参加者は，通信の秘密によって保護されているため，定義必然的に生存している者にしかなり得ない。
死者の契約上のアクセス権の相続可能性についての上記の見解において述べられた理由から，そして電気通信法８８条３項の目的からも，相続人に，通信相手の保護に値する利益（上記２の a の cc の ２. ３）の観点からまたは故人の死後の人格権（上記２の b）の観点から，ユーザー
アカウントへのアクセスを拒否することを要求されない。

 同意見としてたとえば，Biermann, ZErb ２０１７, ２１０, ２１４; Bock, AcP ２１７, ３７０,
４０５ f; Deusch, ZEV ２０１７, ３８６, ３９９; Leeb, K&R ２０１４, ６９３, ６９６ f; Uhrenbacher,
Digitales Testament und digitaler Nachlass, S. １７６がある。これを批判するものとし て，Brisch/Müllerter Jung, CR ２０１３, ４４６, ４５０ f; Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW
２０１５, ３４７３, ３４７７ f; Kutscher, Der digitale Nachlass, ２０１５, S. １４４ f がある。
 同様に，Bericht der Arbeitsgruppe "Digitaler Neustart" vom １５. Mai ２０１７, http://
www.jm.nrw.de/JM/schwerpunkte/digitaler_neustart/index.php, S. ３４６.

118

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原cc) アナログデータあるいは保存されたデジタルデータとの比較
アナログな手紙あるいは印刷されたもしくは A のメディアに保存されたデジタルコンテンツの場合，つまり相続法上の移転が行われる場合の，相続法上の法状況との比較は，この結果を承認する。デジタルコン
テンツの場合，一方で，コンテンツが例えば印刷によって有形化されているかどうか，あるいは A の媒体に保存されているかどうか，他方で，プロバイダのサーバー上でデジタル的にのみ呼び出すことが可能かどうかによって，―通信の秘密が相続人に適用されるべきか―これへのアクセス可能性が左右される。したがって，A がこれらのメッセージを自己の媒体に保存したならば，相続人は，Y の「メッセンジャー」を介してA のユーザーアカウントに送信されたメッセージに，アクセスすることになる。一方で，A が Y のサーバーにメッセージを残していたならば，相続人は同じメッセージへのアクセスを拒否されるであろう。同じコンテンツに対して，記録媒体あるいは有形化に左右され，したがって最終
的には偶然によるこの異なる処理は，正当化されない。いずれの場合も，送信者と受信者の両方の秘密への利益の度合いは同じである。
秘密への利益は，包括的権利承継原則に従うと，相続に劣後しなければならない。当該法制度は，ドイツ民法２０４７条２項及び同法２３７３条２項
から明らかなように，純個人的なコンテンツも相続人に移転し，したがって，A 及び通信相手の秘密利益を，ドイツ基本法１４条１項１文で保護された相続権の下位に，原則として置く。したがって，非財産権上のコン
テンツの相続人への移転は，法制度によって承認され，意図されている。
これは，電気通信法８８条３項の意味における「他人」という用語の解釈においても考慮されなければならない。相続人は当該規定の意味における「他人」ではないという解釈のみがこのことにふさわしい。これと異なって判断することは，追体験できる理由なしに，相続法上の包括的権
利承継原則を破ることにつながり，このことは電気通信法との関連性は
119

法政論叢――第７０・７１合併号（201９）

見いだされない。―アナログな手紙あるいは A の媒体に保存されたデジタルデータとは対照的に―サーバーベースのストレージに引き続き存在する事業者のアクセス可能性は，確かに，通信事業者が通信の秘密を保護することを義務付け，したがって通信関係外の第三者への開示は受け入れられないままであることにつながる。しかし，このことは，相続人に移転されたユーザーアカウントに対する提供を継続する許容性には影響しない。
d）データ保護法は本請求と矛盾しない
最後，X の主張は，データ保護法に反するものでもない。
aa) EU 一般データ保護規則の適用可能性
当院は，この問題について判断するために，２０１８年５月２５日に施行された規則を引き合いに出さなければならない。これは，欧州議会・欧州理事会が２０１６年４月２７日に採択した，「個人データに関する自然人の保護及び同データの自由な移動に関する規則」９５/４６/EG  である。原審判決の審査の基準は，上告判断時点での法状況である。その際に，原審の判断が出された後に初めて公布される法律も考慮されなければならない。
それが，その時間的有効意思によって，争われている法律関係に関与す
る限りにおいては。

 Biermann, ZErb ２０１７, ２１０, ２１５; Herzog/Pruns, Der digitale Nachlass in der
Vorsorge- und Erbrechtspraxis, § ４ Rn. ６０を参照。
 EU 一般データ保護規則。 ABl. L １１９ vom ４. Mai ２０１６, S. １.
 確立した判例である。Senat, Urteil vom ２６. Februar １９５３ - III ZR ２１４/５０, BGHZ
９, １０１, １０２; BGH, Urteile vom １９. Februar １９９３ - V ZR ２６９/９１, NJW １９９３, １７０６,
１７０７, insoweit nicht in BGHZ １２１, ３４７ abgedruckt; vom ２１. Februar １９６２ - V ZR １４４/６０, BGHZ ３６, ３４８, ３５０; Beschluss vom ２０. Januar ２００５ - IX ZB １３４/０４, NJW ２００５,
１５０８, １５０９を参照。

120

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原これはここに当てはまる。X の主張は，Y による将来の行為を求めるものであり，これは同規則の適用可能日後に行われるものであり，したがってその要件に照らして評価されなければならない。なぜなら，同規則は，EU 一般データ保護規則９９条２項に従うと，２０１８年５月２５日以降，全ての加盟国において直接に適用可能であるからである。EU 一般デー
タ保護規則の検討理由書１１号３文に関係する９９条から，同規則は，その時点から，データ取扱業務に対して完全に適用されることが明らかである。この時点ですでに開始されている取扱業務であっても，発効後 ２
年以内に，したがって，適用開始までに，同規則に沿ったものにする必要がある。これ以降，同規制はその適用範囲内で国内法に取って代わる。
アイルランドあるいはドイツのデータ保護法が適用されるか否かという，原審で争われていた問題は，したがって，もはや存在しない。
bb）被相続人のデータ保護法上の利益は無い
A のデータ保護法上の利益は関係が無く，Y によって主張もされていない。EU 一般データ保護規則は，―以前の国内規則と同様に―生存す
る自然人にのみ適用される。これは，当該規則が死者の個人データには適用されないと規定している，当該規則の検討理由書２７号から明らかである。
cc）通信相手のデータ保護法上の利益と矛盾しない
A の通信相手のデータ保護法上の利益も，X の請求の妨げになるものではない。
 ２０１６年５月２４日。EU 一般データ保護規則９９条１項を参照。
 優先性については明確に，ein Gesetz zur Anpassung des Datenschutzrechts an die
Verordnung (EU) ２０１６/６７９ und zur Umsetzung der Richtlinie (EU) ２０１６/６８０ vom
３０. Juni ２０１７, BGBl. I, S. ２０９７による改正後のドイツデータ保護法１条５項を参照。

121

法政論叢――第７０・７１合併号（201９）（１）プラットフォーム事業者によるデータ取扱い
A のアカウントにアクセスすることにより，相続人は，通信及び Aと共有されている写真やその他のコンテンツにアクセスする機会を得ることができる。メッセージ及び公開された（「投稿された」）コンテンツ
は両方とも，個人情報あるいはそれを含むことがありうる。ソーシャル
ネットワークのオペレータとしての Y は，受信者アカウントの呼び出しのためのメッセージを提供し，共有コンテンツへのアクセスを許可し，適切なプラットフォームを提供する限りにおいて，通信プロセスに関与する。その際には，必然的に，通信あるいは公開している各ユーザーの，コンテンツに含まれ，提供のために必要なデータを取り扱う。
（２）データ取扱いの適法性
相続人へのアクセスを許可することに内在する，通信相手方のコンテ
ンツデータの処理に関して，EU 一般データ保護規則の適用範囲が開かれているかどうかは，未決定のままでよい。いずれにしても，相続人のためのそれぞれのコンテンツの送信及び継続的な提供による A の通信相手の個人データの取扱いは，EU 一般データ保護規則６条１項 b 号
前段及び f によって認められる。
（２. １）
EU 一般データ保護規則６条１項 b 号前段によると，データ主体が契約当事者となっている契約の履行のために必要となる場合，取扱いは適法である。契約上の義務及び付随義務の履行ならびにこれに関連する法

 包括的な適用除外については，２０１７年５月１５日の「デジタルリスタート（Digitaler Neustart）」 に 関 す る ワ ー キ ン グ グ ル ー プ の 報 告 書，http://www.
jm.nrw.de/JM/schwerpunkte/digitaler_neustart/index.php，p.３４８ f を参照。

122

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原的義務を対象としている。取扱いが「必要」であるかどうかは―目的にかなっているかだけでなく―契約内容と各々の債務関係の契約の性質上の給付によって異なる。
上記規定の要件が満たされている。A のユーザーアカウントへ通信相
手のメッセージ及び共有コンテンツを送信・提供することは，通信相手に対して存在する契約上の主たる義務が履行される際にも行われる。な
ぜなら，Y とそのユーザーとの間の利用契約の内容によれば，各送信者に知られている受信者のアカウントに，メッセージ及びその他のコンテンツを提供・送信することは，送信者―ここでは A の通信相手も―に対しても，受信者アカウントの権利者に対しても，Y の本質的な契約上の義務である。コンテンツに含まれる，または通信相手のデータの提供に必要とされるデータの必然的に関連する取扱いは，EU 一般データ保護規則６条１項 b 号前段の意味において，この主たる義務の履行に必要である。Y はまた，A の生存期間中に行われたコンテンツの送信・提供に対して，データ保護法上考慮も主張していない。
上記規定によるデータ取扱いの正当性は，相続の発生によって変更されることはない。Y は，その義務に従い，関連するユーザーアカウントのコンテンツを，一方では送信者または共有者に対して，他方では受信者アカウントの権利者に対して，引き続き利用可能にする。なぜなら，メッセージあるいは共有コンテンツの送信のための A の通信相手の依頼は，時間的制限が無く―受信者アカウントの権利者の死亡を超えて―受信者アカウントのユーザーが Y のサーバーに保存されたメッセージ

 Buchner/Petri in Kühling/Buchner, DS-GVO, BDSG, ２ . Auﬂ., Art. ６ DS-GVO
Rn. ３３; Assion/Notel/Veil in Gierschmann/Schlender/ Stentzel/Veil, DS-GVO, Art. ６
Rn. ８８ ff.
 Buchner/Petri in Kühling/Buchner, DS-GVO, BDSG, ２ . Auﬂ., Art. ６ DS-GVO
Rn. ３９.

123

法政論叢――第７０・７１合併号（201９）を永久に呼び出すことができることを含むからである。これが存在する
限り，または共有コンテンツの場合，送信者が許可を変更しない限りにおいて。 これについて上記２の a の cc の２. ３. １を参照せよ。そこで述べられているように，特定の人物にメッセージや共有コンテンツを送信し，アクセスを許可することと，Y の契約上の義務は関連付いていな
い。むしろ，このことはアカウントに関することであり，その結果，指定されたユーザーアカウントにメッセージを送信することによって，Yは契約上の義務を履行する。元の権利者の死亡はこれを変えない。なぜなら，相続後にアカウントが維持され，相続人はそれについての権利者となるからである。
（２. ２）
それとは別に，X と A の父親の正当な利益を守るためにもデータ取扱いが必要である 。
第三者の正当な利益に基づくデータ取扱いの許容性の問題は，原則として，個々の事案の具体的な状況に応じて，したがって，個々の事例に即して評価し，判断されなければならない。ここには，アクセス許可の形でデータ取扱いを要求する両相続人の正当な利益がある。A と関係する通信相手の利益，基本権及び基本的自由は，両相続人の正当な利益を上回らない。
（２. ２. １）
正当な利益には，単に一般的な利益でなく，法律上のものの他に事実 EU 一般データ保護規則６条１項 f 号。
 EuGH, NJW ２０１６, ３５７９ Rn. ６２ [EU 一般データ保護規則６条１項 f 号に対応する EU データ保護条例７条１項 f 号について ]。

124デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原

上のもの，経済的なもの，道徳的なものも含まれる。EU 一般データ保護規則の検討理由書４７号から５０号で挙げられている，詐欺防止のための取扱い，ダイレクトメールの目的で，グループ伝達の領域である
いはネットワークセキュリティ及び情報セキュリティの改善のためというような正当な利益は，多様で様々な意味を持つ正当な利益が考慮されることを示す。
X と A の父親の正当な利益は次の通りである。
（２. ２. １. １）
相続人共同関係は，ドイツ基本法１４条１項１文によって保護された相続権に基づき，正当な利益を主張することができる。なぜなら―既に述べたように―Y との間に存在する契約関係は，適用されるドイツ法に従って，相続人に承継され，したがって，相続人は，契約当事者として，
A のユーザーアカウントならびにそこに含まれる財産権上及び純個人的な（デジタル）コンテンツにアクセスするための主たる給付請求権を持つ。これはすでに，相続人であるという事実だけで，当該契約関係から生じる主たる給付請求を主張することができるという契約当事者の重大な正当な利益を構成している。相続人がアクセスを拒否された場合，契約関係から生じる権利義務の相続法上の承継に起因する法的地位は，事実上，相続人から奪われ，包括的権利承継原則が損なわれることになる。

 Buchner/Petri in: Kühling/Buchner, DS-GVO, BDSG, ２ . Auﬂ., Art. ６ DS-GVO
Rn. １４６ f; Auernhammer/Kramer, DSGVO, BDSG, ５. Auﬂ., Art. ６ DS-GVO Rn. ３０.
 検討理由書４７号第６文。
 検討理由書４７号第７文。
 検討理由書４８号第１文。
 検討理由書４９号。

125

法政論叢――第７０・７１合併号（201９）( ２. ２. １. ２)相続人として，X と A の父親は，利用契約の契約相手方になるだけ
ではなく，彼らはまた，A の財産権上の請求権を相続し，その債務に対して責任を負う。かかる請求権及び債務に関する情報は，純個人的なだ
けでなく財産上の意義もありうる個人アカウントのコンテンツからも生じる可能性がある。したがって，ユーザーアカウントへのアクセスは，
次のことを定期的に確認するためにも利用される。その内容から，相続人が追及できるあるいは追求しなければならない，第三者に対する Aの請求権，あるいは A に対する第三者の請求権が生じるか否か，または，その他の法律行為の性質を持った行為が必要かどうかを確認するためにも。この点に関する正当な利益の要件は，高く設定することはできない。
なぜなら，相続人は―ここでのように―定期的にはユーザーアカウントの内容を認識せず，その結果，場合によっては含まれる財産権に関するコンテンツを詳細に説明することが，通常は不可能だからである。
当該事案において，財産的価値のある関連性に基づいて内容の確認をする相続人の一般的な正当な利益を超えて，次の理由から，より具体的にそのような利益がある。その理由とは，アクセス権を付与された相続人は，損害賠償を求めている地下鉄の運転手に対する財産権的な防御利益も追求しているからである。自己の権利の主張，行使，防御は，デー
タ取扱いにおける正当な利益である 。
（２. ２. １. ３）
死亡した未成年者の相続人及び両親である，Y 及び A の父親の正当な利益として，彼らが，ユーザーアカウントにアクセスすることにより，
A が，死ぬ直前に自殺意思があったかどうかを知りうることも認められ

 Assion/Notel/Veil in Gierschmann/ Schlender/Stentzel/Veil, DS-GVO, Art. ６ Rn.

126

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原

るべきである。Y の主張とは反対に，強行法上の利益だけではなく，このような倫理的な利益も，比較衡量の領域で斟酌可能である。
（２. ２. ２）
相続人の正当な利益を満たすために，より適切でより緩やかな手段が利用できないため，データ取扱いがここでは必要となる。
（２. ２. ３）
個人情報の保護を必要とする通信相手の利益，基本権または基本的自由は，相続人の正当な利益を上回るものではない。
（２. ２. ３. １）
A の通信相手側では，欧州連合基本権憲章８条１項に基づく，自己の個人情報の保護に関する基本権を考慮されうる。個人情報の取扱いの際の自然人の保護を，EU 一般データ保護規則は義務付け，欧州司法裁
判所も，欧州連合基本権憲章８条によって保障された基本権の意義を際立たせた。さらに，欧州連合基本権憲章７条に基づく私的及び家庭生
活ならびに通信の尊重に対する，自己の個人情報の保護に関する基本権は，通信相手に有利に考慮されなければならない 。その限りにおいて，
１３６; Sydow/Reimer, Europäische Datenschutzgrundverordnung, Art. ６ Rn. ５５; EU
データ保護条例７条１項 f 号における，第三者の損害賠償をもとめるために，加害者に関する個人情報を取得する正当な利益について，EuGH, CR ２０１７, ５０４
Rn. ２９を参照。
 Auernhammer/Kramer, DSGVO, BDSG, ５. Auﬂ., Art. ６ DS-GVO Rn. ３４; Plath/
Plath, BDSG/DSGVO, ２. Auﬂ., Art. ６ DS-GVO Rn. ２３を参照。
 検討理由書１号及び２号。
 EuGH, NJW ２０１５, ３１５１ Rn. ３８ f und ７８ mwN.
 Heberlein in: Ehmann/Selmayr, EU-DSGVO, Art. ６ Rn. ２４; s. auch EuGH, NJW
２０１５, ３１５１ Rn. ３９.

127

法政論叢――第７０・７１合併号（201９）

保護の価値があるのは，一般的には人格権であり，例外的には情報に関する自己決定である。その際に，保護の必要性は，関連するデータがより個人的であるほど高くなる。その限りにおいて，送信されたメッセー
ジ及び公表（「投稿」）という，通信相手によって作成されたコンテンツに―上告理由が主張するように―特に保護に値する純個人的なあるいは
センシティブなデータが含まれ，あるいは示唆することもありうることが考慮されるべきである。
さらに，EU 一般データ保護規則６条１項 f 号によると，関連する子どもの利害関係は重要なものとして考慮されなければならない。このことは，検討理由書３８号にも現れている。A は死亡した時点で１５歳だった
ので，彼女の通信相手は少なくとも一部はまだ子どもであることは明らかである。しかし，このことは，そのデータ取扱いは，原則として子どもたちに対して正当化されないことを意味しない。そうではなくただこのことは，年齢に応じた保護の必要性に応じて，彼らの利益は大人に比べて重要であることを意味する 。
（２. ２. ３. ２）
比較衡量の基準は，欧州連合基本権憲章及びその他の主要法律の価値を考慮して，EU 一般データ保護規則１条及び５条に規定されている原則及び指針に従う。その際にとりわけ，関連する基本権，介入の強さ，取り扱われるデータの種類，関係者の種類，ありうる仕事または義務，
データ取扱いの目的が考慮されなければならない。この際，本質的には，一方では関係者の個人的利益と，他方では特定の個別事案における責任 Assion/Notel/Veil in Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil, DS-GVO, Art. ６ Rn.
１４４; Buchner/Petri in Kühling/Buchner, DS-GVO, BDSG, ２. Aufl., Art. ６ DS-GVO
Rn. １５５; Sydow/Reimer, Europäische Datenschutzgrundverordnung, Art. ６ Rn. ６４.
 Gola DS-GVO/Schulz, Art. ６ Rn. ５３.

128

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原者または第三者の使用上の利益との間の均衡が問題となる。データ取扱いによって追求する目的に関連するデータの性質，内容及び重要性を測定し，対比させることが必要である。この際に，場合によっては，情報に関する自己決定に対する基本権について発展した基準，例えば，同様に，理由の欠如，影響，萎縮効果のような基準が用いられ得る。
EU 一般データ保護規則に従った財産の考慮についての検討理由書は，
この限りにおいて比較衡量を示している。この際に，とりわけ EU 一
般データ保護規制の検討理由書４７号１文は重要であり，そこでは，利益衡量の重点として，「責任ある者との関係に基づいたデータ主体の合理的な期待」が挙げられている。その限りにおいて，「データの主体は，
個人データの収集時及びその目的のための処理が行われる可能性のある状況を考慮して合理的に予測することができる」かどうかも考慮する必要がある。重要なことは，客観的基準であり，すなわち合理的な第三者が関係者にどのような期待を与えるかということである。

 Buchner/Petri in Kühling/ Buchner, DS-GVO, BDSG, Art. ６ DS-GVO Rn. １４９;
Assion/Notel/Veil in Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil, DS-GVO, Art. ６ Rn. １４０
ff; Schafﬂand/Holthaus in Schafﬂand/Wiltfang, DS-GVO/BDSG, Art. ６ DS-GVO Rn.
１２６ ff [Stand Oktober ２０１７].
 Buchner/Petri in Kühling/Buchner, DS-GVO, BDSG, ２ . Auﬂ., Art. ６ DS-GVO
Rn. １４９; zu § ３２ BDSG a.F.: Senatsurteil vom １５. Dezember １９８３ - III ZR ２０７/８２,
NJW １９８４, １８８９, １８９０.
 Sydow/Reimer, Europäische Datenschutzgrundverordnung, Art. ６ Rn. ６１. BVerfG,
NVwZ ２００７, ６８８, ６９１も参照。
 Auernhammer/Kramer, DSGVO, BDSG, ５. Auﬂ., Art. ６ DS-GVO Rn. ３７.
 検討理由書４７号第３文。
 Auernhammer/Kramer, DSGVO, BDSG, ５. Auﬂ., Art. ６ DS-GVO Rn. ３７; Plath/
Plath, BDSG/DSGVO, ２. Auﬂ., Art. ６ DS-GVO Rn. ２３.

129

法政論叢――第７０・７１合併号（201９）（２. ２. ３. ３.）
これらの原則に従って実施された利益衡量は，通信相手の利益が，Xと A の父親の正当な利益を上回らないことを導き出した。
第一に，関連するデータは，特定のユーザーアカウントで利用できるようにするために，通信相手が Y に自主的にあるいは認識して送信したものとみなされるものであることが考慮されるべきである。開示する個人に関するデータの内容及び範囲，ならびに通知を受ける権限を持つ
グループは，ユーザー自身が決定することができる。したがって，Y によって収集されたデータではなく，既存の契約の枠組みの中で，通信相手によって自発的そして自己決定し，内容がコントロール可能な送信されたデータが問題となる。ユーザーは，個人的なメッセージやコンテンツの共有によって接触する際に，外部との連絡を強行し，機密保護のためにそれを拒否することは原則としてしない。
送信者は，その内容を，契約に従って，Y が受信者のアカウントに伝え，受信者に対して提供することを知り，それを望んでいる。同時に，ユーザーは手紙の送付者と同じか―あるいはそれ以上に―メッセージを送信
した後，もう，誰が Y の送信・提供後に最終的にその内容を知るようになるかということをコントロールできないこと，そして，原則として，送信されたメッセージまたはコンテンツの返還の請求をする可能性はな
いということをも認識している。その限りにおいて，ユーザーは，メッ
セージの処分権限を放棄している。これは，成人ユーザーと同様に，

 検討理由書４７号第２文。
 Gola DS-GVO/Schulz, Art. ６ Rn. ５３を参照。
 Buchner/Petri in Kühling/Buchner, DS-GVO, BDSG, ２ . Auﬂ., Art. ６ DS-GVO
Rn. １５０を参照。
 これについて，上記２の a の cc の２. ３ ;NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. ９ Rn. ６８;
Bock, AcP ２１７, ３７０, ４０８; Herzog/Pruns, Der digitale Nachlass in der Vorsorge- und130デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原

未成年者にも適用される。なぜなら，Y を既に単独で利用し，自分のユー
ザーアカウントを所有している成人も，とりわけ未成年者の方が，古典的な方法の場合でも，特定のユーザーアカウントに送信したメッセージを第三者もアクセス可能にする様々な可能性に精通しているからである。
さらに，A の通信相手は，合理的な方法で，受信者アカウントに対してメッセージとコンテンツを提供することによって，元のアカウント保有者が死亡した後もデータ取扱いが継続され，相続人がそのデータを知ることができることをさせないことができた。なぜなら，メッセージやその他のコンテンツの送信者は，アカウント権利者が死亡し，ユーザー
アカウントを第三者が相続し，契約関係に入り，それによって新しいア
カウント権利者としてアカウントのコンテンツにアクセスできるようになることを予想する必要があるからである。
利益衡量の中に置かれることは，さらに，当該データ取扱いの狭く制限された目的である。ここで最終的に問題となるのは，具体的な，送信者自身が選択したユーザーアカウントに対して，通信相手と Y との間に存在した契約関係の範囲において，相続人共同関係の参加者によって既に存在するコンテンツを知るという目的に限った個人に関するデー
タとコンテンツの送信・提供である。これに対して，この取扱いは，例
えば広告目的のために，あるいは Y による人格プロフィールの作成のためといった，さらなる目的のためには行われない。同時に，これは，

Erbrechtspraxis, § ４ Rn. ８４; Kutscher, Der digitale Nachlass, S. １４５; Pruns, NWB
２０１４, ２１７５, ２１８２ f を参照。
 検討理由書４７号第３文。
 検 討 理 由 書４６号 第 ２ 文 を 参 照。 さ ら に，Auernhammer/Kramer, DSGVO,
BDSG, ５. Auﬂ., Art. ６ DS-GVO Rn. ３８も参照。
 Buchner/Petri in Kühling/Buchner, DS-GVO, BDSG, ２ . Auﬂ., Art. ６ DS-GVO
Rn. １５２ f.

131

法政論叢――第７０・７１合併号（201９）

データ取扱いの具体的な性質から生じるリスクを制限する。なぜなら，
データは，大規模で管理不能な人々のグループや，完全に関与していな
い第三者に知られるのではなく，最初から狭く定義された人々のグループ，すなわち，死亡したユーザーの最近親者でもある２人が存在する相続人共同関係に限られるからである。
このような背景の下，通信相手の利益は，相続人の利益と比較して，未成年者であるか否かにかかわらず，部分的にセンシティヴな内容が含まれているかどうかにかかわらず，重要な意義はない。上述した相続人
及び近親者としての Y と A の父親の正当な利益は，明らかにかなり重要である。通信相手の利益は，相続人が法定の相続権を部分的に損なうことを正当化するものではない。この結果は，ここでは，相続人の特別な個人的状況によって支持される。相続人は最近親者であり，娘の死亡を取り巻く状況を明らかにすることに，倫理的でもあり財産的価値のある利益を持っている。
（３）各々独立した適法性要件としての EU 一般データ保護規則６条
１項 b 号前段及び f
EU 一般データ保護規則６条１項ｂ号及びｆ号の許可要件は，いずれの場合も，X へのアクセス許可のデータ保護法上の適法性を正当化する。
欧州連合の機能に関する条約２６７条による欧州連合司法裁判所の提示理由書は不要である。EU 法の適切な適用は，いずれにせよ，EU 一般デー
タ保護規則６条１項ｆ号に照らして，合理的な疑いの余地がないことは非常に明白である。提示理由書を必要とし得る規則の解釈の問題はも Eu 一 般 デ ー タ 保 護 規 則 の リ ス ク に 基 づ く 兆 し に つ い て，Gola DS-GVO/
Schulz, Art. ６ Rn. ５３を参照。
 Senat, Urteil vom １７. April ２０１４ - III ZR ８７/１３, BGHZ ２０１, １１ Rn. ２９; Beschluss
vom １４. Dezember ２０１７ - III ZR １１７/１７, BeckRS ２０１７, １３６４３９ Rn. ７を参照。

132

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法１０条の適用可能性（１）――小笠原

はや発生しない。なぜなら，欧州連合裁判所の判例法によれば，内容が同じ前規定である EU データ保護条例７条１項 f 号について，具体的な情勢の具体的状況に応じて個別の衡量が実施されなければならないことは明らかである。その個別の衡量は，当該状況に基づいて，相続人に有利に行われる。
e）通信相手の一般的な人格権によって排除されない
A の通信相手の一般的人格権によるアクセスの排除も，上告理由において Y は成功してない。このことは，通信の秘密あるいはデータ保護法のように，X の主張にほとんど矛盾しない。通信の秘密の保護または
データ保護規則の違反を否定する理由は，この範囲にも当てはまる。



EuGH, NJW ２０１６, ３５７９ Rn. ６２, acte eclaire.

133

Reluctant Regionalism: The Diffusion of Anti-Trafﬁcking Norms and Cooperation in Northeast Asia――中村論

説

Reluctant Regionalism:
The Diffusion of Anti-Trafﬁcking Norms andCooperation in Northeast Asia⑴



Ayako NAKAMURA ⑵Abstract: Established literature on Northeast Asian regionalism mainly focuses on either
traditional security or economic dynamics as the main force behind regional cooperation.
Filling the lacuna of non-traditional security issues in this scholarship, this article focuseson government and civil society responses to human trafficking of women and children
for the purpose of sexual exploitation. This issue has become particularly important as
economic and social cross-border activities have drastically altered the dynamics ofregionalization and regionalism in Northeast Asia. Since the １９９０s, governments havedebated and implemented a number of policy measures against human trafficking. Crossborder cooperation between police agencies has been facilitated, while new national
and transnational networks linking civil society actors and governments have emerged.
Against this background, this article investigates how anti-trafficking cooperation was‘securitized’in Northeast Asia. How have regional states implemented anti-trafficking⑴ As part of the panel entitled‘National Identity Shifts and the Securitization of NonTraditional Security Dynamics in Asia’this article is a revised version of a paperdelivered at the ２０１５ International Studies Association convention held in New Orleanson ２１ February ２０１５. I wish to thank all participants of the panel and especially
Hidekazu Sakai and Benny Teh for their helpful comments in preparing this study. In
addition, I am very grateful to Jon Morris and Sebastian Maslow for providing helpfulcomments on earlier drafts of this article.
⑵ PhD, Associate Professor, Faculty of Humanities and Social Sciences, Yamagata
University.

135

法政論叢――第70・71合併号（2019）
norms? How does the nature of state-society relations affect processes of securitizationand norm diffusion? Looking at Japanese, Korean, and Chinese government responses,
this article adds new insights into the mechanisms of regionalism and network building at
the domestic and inter-state levels.

Keywords: human trafficking, national identity, national sovereignty, norm diffusion,
regionalism, securitization, civil society, Northeast Asia

I.Introduction
The established literature on Northeast Asian regionalism has mainly focusedon the complex mix of traditional security issues and nationalism whichconverge over historical animosities, territorial disputes and militarization,and dynamics of trade and investment as the main forces behind regional
cooperation and integration (Rozman ２００４; Aggarwal et al. ２００８; Calder& Ye ２０１０). This trend is spurred by China’s military rise, North Korea’s
nuclear and missile threat, and the current dispute between Japan and South
Korea over the legacy of Japan’s colonial rule. Yet, since the １９９０s, regional
governments have debated and implemented a number of policy measures
addressing non-traditional security issues including environmental pollution
and human trafﬁcking. Prominent examples are the EANET Acid Deposition
Monitoring Network in East Asia launched in １９９８ addressing the issue ofindustrial pollution-caused acid rain across the region (Miyazaki ２０１１), orJapan’s ２００９ ‘Action Plan to Combat Trafficking in Persons’; envisioning
stronger international cooperation on human trafficking in Northeast Asia.
Cross-border cooperation between scientists and government agencies was
facilitated, while new national and transnational networks between civil society136

Reluctant Regionalism: The Diffusion of Anti-Trafﬁcking Norms and Cooperation in Northeast Asia――中村

actors and governments emerged. This development become particularly
important as economic and social cross-border activities have drastically altered
the dynamics of regionalization and regionalism in Northeast Asia (Katzenstein
２００５; Pempel ed. ２００６; Katzenstein & Shiraishi eds. ２００６, inter alia). Thus,ﬁlling the gap in scholarship on regionalism that address the impact on nontraditional security issues on international cooperation (cf. Nishikawa & Hirano
eds. ２００６; Mōri & Morikawa eds. ２００６), this essay focuses on government andcivil society responses to human trafﬁcking of women and children for sexual
exploitation in Northeast Asia.
Cultural and geographical definitions of regional boundaries are contested. ⑶  
This analysis deﬁnes Northeast Asia as a sub-region composing in conjuncturewith Southeast Asia the regional complex of East Asia (Buzan and Wæver
２００３). Thus, the sub-region of Northeast Asia as analyzed in this essay iscomposed of Japan, the People’s Republic of China (PRC, henceforth China),
the Republic of China (ROC, henceforth Taiwan), the Republic of Korea (ROK,
henceforth South Korea), and the Democratic People’s Republic of Korea⑶ The definition of Northeast Asia (NEA) varies within the IR literature. Calder &Ye (２０１０), for example, define NEA as based on the‘Shanghai circle’centering on
the East China Sea including the Korean peninsula, mainland China, Taiwan, Macao,
and Japan, while excluding Mongolia and Russia. Similarly, Buzan & Wæver (２００３)
restrict the boundaries of NEA on Japan, Korea, and China. In contrast, Rozman’s(２００４) study on nationalism and regionalism in NEA includes Russia, to account for
the important geopolitical impact the Soviet Union/Russia had on NEA’s Cold War
and post-Cold War security order. However, in this essay the intensive economic andtransnational dynamics and interdependencies (including travel mobility, trade andinvestments, cultural exchange) between Japan, China (mainland and Taiwan), andthe Korean peninsula, and the nationalism that has sustained in reference to regional‘others’ are considered the core of NEA.

137

法政論叢――第70・71合併号（2019）(DPRK, henceforth North Korea).
Based on this definition, this essay investigates how the issue of human
trafﬁcking has been ‘securitized’in Northeast Asia. ⑷ The primary focus rests
on China, Japan, and South Korea as these states are the main actors in this subregion (Buzan & Wæver ２００３; Calder & Ye ２０１０). The guiding questions forthis article are as follows: How is the problem of human trafﬁcking narrated
between and within regional governments? To what extent does this issueproblematization reflect on the degree of implementation of global antitrafficking norms at national levels? How does the nature of state-society
relations inﬂuence processes of securitization and norm diffusion in Northeast
Asia? Looking at Japanese, Korean, and Chinese government responses tohuman trafficking, the objective of this essay is to provide new insights into
the mechanisms of regionalism and network building at the domestic and interstate levels. To achieve this objective, I will first outline the current state ofhuman trafﬁcking in Northeast Asia. This is followed by a review of theoretical
approaches to securitization and norm diffusion as developed in the field ofInternational Relations (IR). Guided by these questions, and empirical andtheoretical insights, I will then examine regional responses to human trafﬁcking.
The conclusion asks how the internationalization of non-traditional security
risks has affected national identities and the dynamics of regional cooperationin Northeast Asia.

⑷ The concept‘securitization’refers to the‘discursive construction of particularissues as security threats’(McDonald ２００８: ５６３; see also Hansen ２００６).

138

Reluctant Regionalism: The Diffusion of Anti-Trafﬁcking Norms and Cooperation in Northeast Asia――中村II.Definition and Scale of Human Trafficking
Activists and policymakers understand human trafﬁcking as a transnationallyorganized crime. The expansion of trans-border crimes has caused heightened
global awareness which led to the adoption by the United Nations ofthe ‘Convention against Transnational Organized Crime concerning the
involvement and collusion of organized crime syndicates, punishments formoney laundering, the prevention of the detection of profit from crime,
corruption and obstruction of judicial procedure’(aka ‘The Convention against
Transnational Organized Crime Treaty’) ⑸ in November ２０００ (Gallagher
２０１２). This treaty features three optional protocols which address issues ofhuman trafficking, illegal immigration, and the smuggling of arms. Of these
protocols, the section explicitly addressing human trafficking is entitled‘Protocol to prevent, suppress and punish trafficking in persons, especiallywomen and children, supplementing the United Nations Convention against
Transnational Crime’which went into force in ２００３. This protocol defines
human trafﬁcking in the following terms: ‘Trafﬁcking in persons shall mean
the recruitment, transportation, transfer, harboring or receipt of persons, bymeans of threat or use of force or other forms of coercion, abduction, fraud,
deception, abuse of power or position of vulnerability or having control overanother person, for the purpose of exploitation.’Exploitation here includes‘the prostitution of others or other forms of sexual exploitation, forced laboror services, slavery or practices similar to slavery, servitude or the removal of⑸ The document is available at <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.
aspx?src=IND&mtdsg_no=XVIII-１２&chapter=１８&lang=en> (accessed １０ January
２０１９).

139

法政論叢――第70・71合併号（2019）organs.’ ⑹ This protocol has since served as the yardstick for national, regional,
and global anti-trafﬁcking measures and shall therefore serve as the deﬁnition
for the notion of a global anti-trafficking norm as applied in this article. In
addition to other forms of human trafﬁcking such as forced labor, prostitution
as sexual exploitation represents one possible branch of human trafficking.
Structural violence in form of coercion of women and children into sexual
servitude is a major feature of this form of human trafﬁcking (Nakamura ２００８;
Aoyama ２００９; Kara ２０１７).
This protocol is the product of inter-governmental negotiations and as such
focuses primarily on issues of state-border security, illegal immigration, andorganized crime; hence, issues of trafficking victim protection are largely
neglected or left to non-governmental organizations. As of October ２０１５, １１７
of １６６ parties which have joined this UN provision have served as signatoriesof the protocol. However, while South Korea signed the Protocol in ２０００ andJapan in ２００２ both these governments have yet to ratify the document. China
partly ratiﬁed the protocol in ２０１０, though excluding itself from paragraph ２
of Article １５ which stipulates the conditions for referring dispute settlement to
the International Court of Justice (Gallagher ２０１２).
The clandestine nature of human trafﬁcking forestalls precise data on its scopeand scale. However, in the ２０００s the US Department of State, in its annually
published Trafficking in Persons Report, has estimated the number of global
trafﬁcking victims to be between ６００,０００ and ８００,０００. This number accounts⑹ The full text of the protocol is available at <http://www.uncjin.org/Documents/
Conventions/dcatoc/ﬁnal_documents_ ２/convention_%２０traff_eng.pdf> (accessed １０
January ２０１９)140

Reluctant Regionalism: The Diffusion of Anti-Trafﬁcking Norms and Cooperation in Northeast Asia――中村

for illegal border crossings, while not considering domestic ﬂows of trafﬁcking.
Shelley provides data according to which the number of illegal immigrants from
Asia, Africa and the Middle East bound towards Europe reaches ４００,０００ people
annually, while the number for the United States is estimated at ８５０,０００ (Shelley
２０１０:４). At the start of the Obama administration in ２００９, the US government
broadened its deﬁnition for human trafﬁcking, which now involves ２７ million
people, thus considering the complex character of trafﬁcking as it transgresses
domestic and national boundaries. ⑺ The International Labor Organization(ILO) estimates that ９.８ million people are exploited by private agents while
２.５ million are subjected to forced labor by state or military groups (ILO ２００５).
The global hotspot for human trafﬁcking is Asia. The ILO estimated ９.８ million
trafficking victims in that region, of which the vast majority are women andchildren (Molland ２０１２).
General data provided by the United Nations in its Global Report on Trafﬁcking
in Persons published in ２０１４ reveals that among those identiﬁed as trafﬁcking
victims ４９ per cent are women and ３３ per cent children (１２% boys, ２１%
girls) (UNODC ２０１４). This data illustrates that human trafﬁcking is structured
along gender and age dimensions. This relationship is reversed with regard
to trafficking victims and perpetrators, as ７２ per cent of those convicted for
trafﬁcking crimes are male (ibid: １０). In addition, a breakdown of the forms ofhuman trafﬁcking reveals that ５３ per cent of identiﬁed victims are trafﬁcked forthe purpose of sexual exploitation (in comparison to ４０% trafﬁcked for forcedlabor) (ibid.:９).

⑺ The current version of the TIP report as well as back numbers are available at<http://www.state.gov/j/tip/rls/tiprpt/> (accessed １０ January ２０１９).

141法政論叢――第70・71合併号（2019）

In East Asia with its sub-regional complexes of Southeast and Northeast Asia
human trafﬁcking is conducted as a large-proﬁt generating business operated
by transnational crime syndicates such as the Japanese yakuza, the Chinese
triads or Thai and Cambodian crime groups. Thus, according to data from the
UN Ofﬁce on Drugs and Crime, human trafﬁcking is the second most proﬁtable
crime after the drug trade and before arms sales. The ILO estimates that in １９９７
US$７ billion in proﬁt was made through human trafﬁcking. Recent data showsthat commercial sexual exploitation has reached a scale worth US$ ３３. ９billion, generated from １.４ million people forced into prostitution (Shelley
２０１０:７). In East Asia, most of the proﬁt was generated in Japan and Thailand
which both host large commercial sex industries. It is here that this paper sets
out to examine the regional responses of governments in Northeast Asia. In
addition, UN data has shown that the vast majority (９７%) of human trafﬁcking
victims are from within the region of East Asia (UNODC ２０１４: ７９). In addition,
the vast majority of victims are women and children, while the gender ratio
among perpetrators is more balanced (４６% female, ５４% male) (ibid.: ７７). In
addition, the major form of trafﬁcking in East Asia is forced labor accounting
for ４１ per cent versus ３８ per cent for sexual exploitation (ibid.: ７８). However, itremains difﬁcult to disentangle intraregional trafﬁcking ﬂows in order to extract
more precise data for the sub-regional complex of Northeast Asia. Based on the
TIP report data, the pattern that emerges for this region is the following: China
serves as a source, destination, and transit country; South Korea as source,transit, and destination country; North Korea as source country; and Japanas destination, source, and transit country (US State Department ２０１５). Datawith regard to trafﬁcking victims, as presented in the country speciﬁc analysis
below, is for most parts circumstantial as they appear in news reports. A needfor systematic data analysis remains and represents a part of efficient policy
142

Reluctant Regionalism: The Diffusion of Anti-Trafﬁcking Norms and Cooperation in Northeast Asia――中村

making targeting trafﬁcking at the transnational level.

III. Norm Diffusion, Securitization and Regional
Cooperation
The mechanism of norm diffusion, along with the role of non-state actors
in global politics has received growing scholarly attention in the field ofInternational Relations (Klotz １９９５; Keck and Sikkink １９９８; Risse, Ropp,
Sikkink eds. ２０１３). This is due in large part to the proliferation of transnational
human rights advocacy networks which mobilize support for national policychange in compliance with globally shared standards of behavior. Much of
the research comes from authors of the social constructivist persuasion, andhas therefore emphasized the impact of causal beliefs on state behavior andpresented the prospectus of policy change as the result of shifting national
identities. In contrast to structural realist and neo-institutionalist analyses ofinternational politics, which focus on the causal impact of external factors inform of the distribution of power among states, constructivist approaches tointernational relations emphasize the causal role of identity norms on statebehavior. State identities reflected in specific policy choices are essentiallyintersubjective and thus prone to change (Wendt １９９９).
A commonly adopted definition in IR understands norms as ‘a standard ofappropriate behavior for actors with a given identity’(Finnemore and Sikkink
１９９８: ８９１). Yet, as is also commonly pointed out, this definition entails
numerous problems. What is the critical mass for a norm to become globally
accepted? How do national governments comply with international norms?
How can we avoid deviation from norm compliance? And, how do we explain143

法政論叢――第70・71合併号（2019）

regional differences in norm commitment and compliance? As Finnemore
and Sikkink (１９９８) have pointed out, norms evolve in form of a ‘life cycle’
entailing three different stages of norm formation and promotion, cascading anddiffusion, and internalization into national policies. In this model, state and nonstate actors with shared beliefs and interests participate in advocacy networks
that promote policy change transnationally. This model of norm diffusion has
been further refined in form of the ‘boomerang’and ‘spiral’models which
account for the dynamics by which governments violating global norms shift
towards compliance as a result of internal and external pressures applied by
advocacy coalitions (Keck & Sikkink １９９８; Risse, Ropp, Sikkink ２０１３).
These models explain how norms diffuse at the international and regional
levels. In its form of ‘Europeanization’norm diffusion as compliance to best
governance practice has generated high standards of human rights. Embedded in
the context of European Union (EU) governance, these common standards are
considered expressions of transnational identities (Risse ２０１０). In the context
of anti-trafficking, the EU has successfully launched a process of bottom-up
capacity building, channeling resources to non-state actors in an attempt toforce governments to strengthen national efforts in preventing trafﬁcking andprotecting victims. In form of the ‘Daphne Programme’launched in １９９７ andsupported by ‘femocrats’within the EU’s bureaucratic apparatus, the EU offers
an important example of how regional organizations function as a mediator in
the global process of norm diffusion from the global to the national level (Locher
２００７). Montaya (２００８) has described the EU’s role in facilitating transnational
networks and national capacities of tackling human trafﬁcking in form of an‘umbrella’effect.

144

Reluctant Regionalism: The Diffusion of Anti-Trafﬁcking Norms and Cooperation in Northeast Asia――中村

However, as Acharya (２００４; ２０１８) has pointed out, social constructivist
research has too often focused on successful cases of norm diffusion, thus
failing to demonstrate how global norms interact with local cultural practices(see also Zimmermann ２０１７). An integrated model of norm diffusion that
integrates the local level, i.e. sub-national politics, is presented in Figure １.

In her study of human trafficking in Europe, Aradau has demonstrated how
different forms of ‘problematization’of the issue, have resulted in different
policy choices. For example, throughout Europe discourses on humantrafficking have framed the issue as an immigration problem, a prostitution
problem, a problem of organized crime, or one of human rights abuse (Aradau
２００８). Thus, government responses to human trafficking often depend on
which ‘story’takes hold in the national public sphere, and how victims
and perpetrators are presented to the public. Essentially, the process of145

法政論叢――第70・71合併号（2019）‘problematization’of human trafficking, that is, the construction of humantrafficking as a genuine security risk and the discourses which constituteassociated security practices, is what we shall term ‘securitization’in thecontext of this paper. Buzan and Hansen deﬁne securitization as ‘the processof presenting an issue in security terms’; in other words, securitization refers
to a process by which a given problem is politicized as a public issue in orderto require governmental action (Buzan and Hansen ２００９: ２１４). By integratingthese insights in our discussion of human trafficking securitization in China,
South Korea and Japan, we may follow Aradau (２００８), who distinguishes fourtypes of securitization, each of which produce different policy responses. States
may recognize human trafﬁcking as (１) an immigration crime which resultsin domestic and international discourses on stricter border control measures, as(２) a prostitution problem which produces domestic discourses on regulationand victim protection, as (３) an organized crime problem which generates
domestic and international discourses on prosecution and law enforcement,
and as (４) a human rights abuse which results in discourses on global norm
implementation.
As the example of the European Union illustrates, responses to human
trafﬁcking have played an important role in propelling processes of regionalism(understood as inter-governmental, i.e. coordinated, top-down policies whichtarget policy issues at the transnational level) and which have facilitatedtransnational public spheres and identities. It is for this reason that the next
section will examine how human trafficking has been narrated as a security
concern requiring national and regional responses in the Northeast Asian
context.

146

Reluctant Regionalism: The Diffusion of Anti-Trafﬁcking Norms and Cooperation in Northeast Asia――中村IV.Human Trafficking in Northeast Asia: National andRegional Responses

In the sub-region of Southeast Asia international and regional governanceactors joined forces in the Coordinated Mekong Ministerial Initiative against
Trafficking (COMMIT), initiated in ２００４, which links Cambodia, Laos,
Myanmar, Vietnam and Thailand into a transnational network under the aegis of
the UN Inter-Agency Project on Human Trafﬁcking in the Greater Mekong Subregion (UNIAP). ⑻ In ２０１４, UNIAP was transformed into the United Nations
Action for Cooperation Against Trafﬁcking in Persons (UN-ACT) in order to‘ensur[e] a coordinated approach to more strategically and effectively combat
trafﬁcking in persons in the Greater Mekong Sub-region (GMS) and beyond’.⑼In stark contrast to these regional multilateral efforts, human trafﬁcking in the
Northeast Asian sub-region has failed to generate similar schemes of regional
cooperation. Here, the absence of sustainable cooperation and the lack ofreliable data documenting the scale and scope of human trafﬁcking is in largepart due to national governments’(i.e. China, Japan, South Korea, North Korea
and Taiwan) reluctance to share statistics. Transparency, sustained commitment
to inter-governmental cooperation and credible regional institutions that focus
on human rights and transnational crime issues are insufﬁcient or non-existent.

⑻ For detailed accounts on human trafficking in the Southeast Asian sub-region see
Aoyama (２００９), Molland (２０１２), Nakamura (２０１３), Ford et al. (２０１４), and Jacobsen(２０１８).
⑼ See the official project homepage of UN-ACT at http://un-act.org (accessed １３
January ２０１９).

147

法政論叢――第70・71合併号（2019）

The annually published ‘Trafﬁcking in Persons Report’, for example, illustrates
how the economically advanced Northeastern part of Asia has become a major
recipient for trafﬁcking victims. These victims are either exploited in that areaor trafficked elsewhere. As such, Northeast Asia complements the Southeast
Asian sub-region as an Asian transit hub for the global human trafficking
industry. Notorious examples of trafficking include slave laborers in China(including the much publicized ‘brick factory’and child labor cases). As
Shelley (２０１０) argues, these cases document that in Northeast Asia domestic
forms of human trafficking (i.e. trafficking where no international border iscrossed) represents a very commonly instantiated form of human trafﬁcking. In
general, the examples provided here illustrate that major manifestations of the
problem of human trafﬁcking in Northeast Asia are trafﬁcking into international
marriages, forced labor, and the commercial sex industry. Human trafficking
in Northeast Asia occurs, then, at the intersection of economic transition andthe growing demand for labor in industrializing societies such as China, andurbanization and demographic changes in advanced and post-industrial societies
such as South Korea and Japan that has generated demand for international
marriages to compensate for the shrinking female population in rural areas.
1.China
China’s economic growth has generated massive domestic ﬂows of migration
as the need for cheap labor intensified. Reports estimated the number ofdomestic migrants at ２８６ million (US State Department ２０１５). Many of them
are believed to be subjected to forced labor. Reports estimate that in recent
years at least ３２０ facilitates across China have used forced labor. Nevertheless,human trafﬁcking of children and women for sexual exploitation constitutes asevere problem in China. Conducted by well-organized crime syndicates such
148

Reluctant Regionalism: The Diffusion of Anti-Trafﬁcking Norms and Cooperation in Northeast Asia――中村

as the ‘snakehead’network, women and girls are trafficked from rural areas
and forced into prostitution in urban areas such as Beijing and Shanghai (Chu２０１０). Though circumstantial, the reports below illustrate the scope and patternof trafﬁcking in China.
For example, in ２０１２, a case of mass human trafficking in China attracted
broad attention. The Chinese police arrested ８０２ suspects of human trafﬁcking
and freed １８１ children (BBC ２０１２). The kidnapping of children in China isoften for purposes of adoption, labor and work as household servants. Huge
underground markets for the buying and selling of those children are reported
to provide supply for these demands. Arguably, this situation continues to exist
against a cultural background which attributes a higher status to males (being
heirs to family names and responsibilities of care) than to females, and thecurrent ‘one child policy’. In addition, lax adoption laws facilitate trafﬁcking
in children in China. Representative among recent headline-making cases of the
trafﬁcking and sale of children in China is that of the June ２０１２ raid in which
Chinese police broke up child- trafﬁcking rings in １５ provinces and arrested
more than ８００ individuals involved in this crime (Bloomberg News ２０１２). The
trafﬁcking rings conducted auctions at which babies were sold for up to ５０,０００
Yuan ($７,８００). The police operation, in which １０,０００ ofﬁcers were involved,
resulted in １８１ children being freed. Thus, we may observe with regard to thisincident the breadth and the level of internal organization of the trafﬁcking ring.
Especially at the procurement end of the business, it included many who werenot ‘career criminals’in the usual sense, such as the doctor at a clinic in Hebei
province who organized a trade in which pregnant women sold their children
for a price determined by the baby’s health and the parents’looks.

149

法政論叢――第70・71合併号（2019）

Furthermore, the moral nature of this sale is clearly different to a less nuanced
crime such as the sale of a daughter into sexual slavery through purely ﬁnancial
motivations. The one-child policy means that a woman facing a choice
between abortion and ﬁnes and other censures should she choose to give birth
to a second child may be presented with selling the child as a third option. A
signiﬁcant ﬁnancial incentive for taking that third option- which may be seen
as letting the child be cared for -- by what might very well be a reasonably
loving and relatively afﬂuent family with no male heir -- is then offered to her
by a respected medical professional. The one-child policy and the preference
for male children are certainly contributing factors to China’s domestic childtrafficking problems and account for the cultural and domestic circumstanceidentiﬁed in Figure １ above. The Chinese government initiated a campaign toaddress that problem in ２００９. It successfully freed １８,０００ children and ３４,０００
women, but the problems remain deep-seated and difﬁcult (Zheng ２０１０). As theresult, China tends to recognize human trafﬁcking as an organized crime, which
generates domestic (but not international) discourses on prosecution and law
enforcement exemplifying the third type of issue problematization alluded toabove.
In response to these problems, the Chinese government ratified the UN
Trafficking in Persons Protocol in February ２０１０. Beijing has, nonetheless,
opted not to make itself a party to Article １５, Paragraph ２ of the protocol,
which allows state parties to submit conflicts to the International Court ofJustice or arbitration. In this vein, China has seen the implementation ofregulations and laws prohibiting forms of trafficking. ⑽ However, weak law
enforcement by officials has prevented a successful implementation of these
new legal measures. In addition, alleged police complicity with smugglers and150

Reluctant Regionalism: The Diffusion of Anti-Trafﬁcking Norms and Cooperation in Northeast Asia――中村other crime groups has left women vulnerable to trafﬁcking and forced marriage(Chu ２０１１).
2.South Korea and North Korea
Cases of human trafficking in South Korea and North Korea illustrate how
economic development has not resulted in a decrease in the number of South
Korean women trafficked out of the country. Economic stagnation in North
Korea, has produced a constant outflow of trafficking victims into China,
illustrating one aspect of the transnational character of trafﬁcking in Northeast
Asia.
For example, a Newsweek article entitled ‘North Korea: Human Trafﬁckers andthe Chinese Market for Brides’describes the widespread incidence of trafﬁcked
persons from North Korea and how they are brokered as marriage partners
in China (Kirkpatrick ２０１２). The article tells the story of a man named Kim
who was arrested for aiding illegal migrants in China under Article ３１８ of theChinese criminal code. He was sentenced to four years in prison (Kirkpatrick２０１２). This article exemplifies one aspect of human trafficking in Northeast
Asia; China’s role as a major escape route for North Korean citizens. Around
８０ per cent of those reported to cross the Chinese border from North Korea
illegally are women and girls who have left North Korea to become thewives of Chinese men in brokered marriages. These brides are sold to men⑽

For detailed information on these regulations see‘Laws and Regulations: Supreme
People’s Court, Supreme People’s Procreate, Ministry of Public Security and
Ministry of Justice: Notice to print and distribute Opinions on Severely Punishing
Trafficking in Women and Children according to Law’, available at <http://www.notrafficking.org/reports_docs/china/china_guidelines_２０１０_en.pdf> (accessed １７ June２０１５).

151

法政論叢――第70・71合併号（2019）

throughout China, but the key marketplaces are the Chinese provinces closest
to North Korea: Liaoning, Jilin, and Heilongjiang. Many of the purchasers are
men who have been unable to ﬁnd a Chinese bride due to their status as rural
farmers or health issues. The difﬁculty these men experience in ﬁnding brides
is exacerbated by the unnaturally high male-to-female ratio that has been an
unwelcome side effect of the Chinese one-child policy. Moreover, many of thewomen are not loved or cared for, and continue to be treated as commodities
by the families that purchased them even after marriage. As a result, many areforced to flee from abuse inflicted on them in the homes that received themafter they were trafﬁcked. Facing danger and abuse whether they return to theircountry of origin or stay in their destination country, these women are surely
among the most unfortunate victims of human trafﬁcking in the region (UNHCR
２０１２). In addition to this case, forced labor represents another common formof trafﬁcking in the DPRK. Conservative ﬁgures put the number of prisoners
in labor camps in North Korea at ８０.０００-１２０.０００ (US State Department ２０１５:
２０７). The number of laborers dispatched abroad, for example to Russia andChina, is estimated at ５０.０００ (ibid.: ２０８), while their wages are believed to becontrolled by the central government. Severe poverty and the absence of anadequate criminal justice system in the DPRK have rendered signiﬁcant parts ofthe population vulnerable to trafﬁcking. No legal measures are known to havebeen implemented by the DPRK to address these issues.
As for South Korea, the presence of US military facilities has resulted insigniﬁcant numbers of South Korean women who, alongside trafﬁcked womenfrom abroad (particularly Filipino women), are involved in prostitution inareas surrounding US military bases (Shelley ２０１０: １５３; Yea ２０１８). In ２０１４,
the ROK reported ４５７ cases of human trafficking including １４ cases of sex
152

Reluctant Regionalism: The Diffusion of Anti-Trafﬁcking Norms and Cooperation in Northeast Asia――中村

trafﬁcking (US State Department ２０１５). In ２０１１, the South Korean government
pledged a tougher stance in addressing this issue. In part, this policy shift is dueto the fact that Ban Ki Moon, a former South Korean Foreign Minister, became
UN Secretary General; urging Seoul to enhance its international proﬁle (Lee２０１２). In response to these issues, the South Korean government has signed
the UN Trafﬁcking in Persons Protocol in December ２０００; yet Seoul has not
yet ratiﬁed the protocol. In ２００１, South Korea was ranked tier ３ in the US TIP
report.
This low ranking has created pressure on the Korean government to implementchanges. In ２００１, the government established the Ministry of Gender Equality
and Family (MOGEF) which deals with issues of sexual abuse, domestic
violence, discrimination and protection of victims of human trafﬁcking. As of
２０１４, the MOGEF supports ９１ facilities that provide services to sex trafﬁcking
victims. As a result of these changes, the relationship between state actors
and civil society groups working for the protection of women has improved.
Further, in ２００４ the South Korean government has passed the so-called Act on
the Punishment of Acts of Arranging Sexual Trafﬁc, the Labor Standards Act,and the Child and Youth Protection Act which, inter alia, prohibits prostitution(Kwak ２０１２). The legal framework has resulted in an increase of legal
investigations and convictions involving trafﬁcking cases. Hence, for the South
Korean government, trafﬁcking is narrated in terms of crime. This narrative has
spill-over into gender orientated and human rights discourses, thus illustrating
the second mode of issue problematization as identiﬁed by Aradau.
3.JapanAs the region’s most advanced economy, Japan is a major destination for
153

法政論叢――第70・71合併号（2019）trafficking victims. Civil society organization’s tackling human trafficking
such as the Japan Network Against Trafﬁcking in Persons (JNATIP, established２００３) play an increasingly important role in advocating human rights norms andin requesting stricter laws for the regulation of Japan’s gigantic sex industry.
According to an analysis by the non-governmental organization Polaris Project,
Japan’s sex industry has reached the staggering proportions of １–３ per cent of
the country’s gross domestic product, which amounts to an annual income of
８３ billion US dollars (Polaris Project Japan ２００７). It is a well-known fact thatJapan is one of the largest recipient countries of trafﬁcked persons (Parrenas
２０１１). Japan’s commercial sex industry is widely known to abet human
trafﬁcking for sexual exploitation in theme-based brothels, hostess clubs, andstrip clubs. For example, according to statistics published by Japan’s National
Police Agency (NPA), the number of human trafficking cases involving
victims from East Asian countries as well as Eastern Europe reported in ２００９
was ２８, eight less than in the previous year (NPA ２０１０: ２１). Accordingly,
the most common origins of trafficking victims in Japan were Thailand andthe Philippines (NPA ２０１１: ２１). In the US sponsored ‘Trafﬁcking in Persons
Report’Japan has been criticized for its reluctant stance in addressing human
trafﬁcking.
In response, the Japanese government has recognized human trafficking as aserious crime and, in ２００４, installed an Inter-Ministerial Liaison Committee
within the Cabinet Secretariat. The establishment of this task force may beseen as a response to this international criticism. With the inclusion of a broad
and influential group of government bodies, including representatives of
the Japan Coast Guard, the Inter-Ministerial Liaison Committee is a serious
attempt at bringing together an effective, broadly inclusive and cohesive154

Reluctant Regionalism: The Diffusion of Anti-Trafﬁcking Norms and Cooperation in Northeast Asia――中村

policy approach and implementation structure to address human trafficking.
The Inter-Ministerial Liaison Committee finalized ‘Japan’s Action Plan of
Measures to Combat Trafficking in Persons’in ２００４, and ‘Japan’s ２００９
Action Plan to Combat Trafﬁcking in Persons’in ２００９. The ２００４ action plan
saw a number of new measures put forward. This included the promotion ofmonitoring and countermeasures at borders (including the introduction of IC
passports), reviewing the criteria for landing permission for the ‘entertainer’
status of residence and stricter visa examinations, criminalizing the act of‘Buying or Selling of Human Beings’; implementing this criminalization
through crackdowns, and the revision of the Immigration Control and Refugee
Recognition Act to allow the ﬂexible operation of special permissions to staywhich are in place to protect victims of trafﬁcking in persons. As a result, thenumber of reported cases of trafﬁcking in persons has decreased and attempts
to protect victims have made progress. This being the case, ８１ cases involving
human trafﬁcking were reported in ２００５, while in ２０１２ this number dropped to４４, involving ２７ victims. In ８０ per cent of all reported crimes the suspects wereJapanese while ４１ per cent of the reported victims were trafficked from thePhilippines. This represents an important change from previous years in whichmost victims came from Thailand. In the majority of cases, the resident statusof the trafﬁcked victim was that of a spouse of a Japanese national (NPA ２０１３).
This is an important change suggesting that international marriage as a form of
human trafﬁcking to Japan including women from Southeast Asia represents a
serious challenge.
‘Japan’s ２００９ Action Plan to Combat Trafﬁcking in Persons’included measuresfor combatting illegal employment practices, for the protection of victims of
trafficking in persons, the strengthening of crime prevention, the provision
155

法政論叢――第70・71合併号（2019）of information on legal aid to victims and the furtherance of systematic legal
measures against Trafﬁcking in Persons. The National Police Agency works incooperation with the Cabinet Ofﬁce on the issue of human trafﬁcking. An area
which particularly stands out with regard to this cooperation is the adoption
by the National Police Agency of the Anonymous Hotline. This is a systemfor providing anonymous information relating to crimes including humantrafficking. Under this system, a private company has received the approval
to run a phone-in service and website from the National Police Agency. It
serves as a go-between for the police and members of the public, passing on
the anonymous information as appropriate. The system has thus far received
４０６５ reports, of which ２４ have led to arrests. Furthermore, Japan hosts theannual Seminar on Commercial Sexual Exploitation of Children in Southeast
Asia designed to facilitate the exchange of information on human trafﬁcking;inviting representatives of the national police authorities of Southeast Asian
nations such as Cambodia, the Philippines and Thailand, representatives of theIOM, the International Criminal Police Organization (ICPO) and also thoseof local NGOs active in Southeast Asia. In ２０１０, Japan’s NPA called for theestablishment of a cooperative framework for the purpose of strengthening
international cooperation in East Asia through high level meetings involving
ASEAN and ASEANAPOL member states and the cooperation of China
and Korea. The Consular Section of the Japanese Embassy in Bangkok has a
Trafficking in Persons borders policy in place via its Japan Visa Application
Centre. ⑾ This center manages the process of applying for a visa to travel toJapan. The application forms which applicants must complete as part of thisprocess include questions which are designed to establish whether or not that⑾

Interview Japanese Embassy official, Bangkok, March ２０１２.

156

Reluctant Regionalism: The Diffusion of Anti-Trafﬁcking Norms and Cooperation in Northeast Asia――中村

applicant is a victim of human trafﬁcking. In the case of those individuals who
may be a victim or potential victim of human trafﬁcking, follow-up interviews
and other appropriate measures are taken. Where there is reason to suspectthat an individual is likely to become a victim of human trafﬁcking, the visa
application will be rejected. The Application Centre raises awareness of human
trafﬁcking issues and the relevant Japanese laws and policies through posters
on display in the center.
As a result of these measures, the number of arrests made for human trafﬁcking
peaked, as did the number of reported victims, in ２００５ (NPA ２０１１). The numbersof reported victims decreased from that point on. On the other hand, however,the number of women of Philippine nationality who became victims of human
trafﬁcking in Japan increased in ２０１０. Of those Filipinas who became victimsof human trafﬁcking in that year, the number receiving permission to reside inJapan as the result of a fraudulent marriage with a Japanese male increased incomparison to previous years. These ﬁgures demonstrate an improvement in theeffectiveness of techniques employed by criminals to perpetrate trafﬁcking inpersons in Japan, and a deepening of the established and inherent potential forthe crime to continue to take place in Japan. It was thus in response to calls for
wider and more thoroughgoing measures that ‘Japan’s Action Plan to Combat
Trafﬁcking in Persons’was produced in ２００９.
Despite the fact that the number of trafﬁcking victims is declining, and despite
also the enactment of the Child Prostitution and Pornography Prohibition Law
in １９９９ that outlaws child prostitution, trafficking, and prostitution, NGOs
in Japan argue that law enforcement targeting trafficking networks remains
weak. Cooperation among NGOs and between NGOs and the government is157

法政論叢――第70・71合併号（2019）

insufﬁcient, and thus those engaged with the issues are unable to cover much ofJapan’s sex industry. Raising awareness with regard to international marriage asa potential form of human trafﬁcking constitutes another important task acrossnational borders, especially as demographic change in rural areas in Japan andSouth Korea is likely to increase demand. The framing of human trafficking
in Japan tends to present the problem in the form of illegal immigration andorganized crime. In this vein, trafﬁcking victims are often left out. Thus, theJapanese government narrates human trafﬁcking mainly in terms of an illegal
immigration issue with strong focus on border control, corresponding toAradau’s ﬁrst mode, that of the ‘problematization’of human trafﬁcking.
Finally, has human trafficking generated schemes of regional cooperation?
Despite Japan’s engagement in calling for trans-border cooperation with China,
South Korea, and ASEAN member states, the introduction and implementationof more efficient efforts in law enforcement remain at the stage of debate.
Here, norms of human rights protection yield to the importance of nationalsovereignty. This in fact constitutes a core problem in the debate between
constructivist and realist IR scholarship. Thus as realists argue, rationallybehaving states prioritize national sovereignty and will only adopt international
norms if this will increase their power and status in international relations (Legro& Moravcsik １９９９; Copeland ２０００). Here, the delegation of sovereignty tointernational organizations able to intervene in domestic affairs is seen as aconstrain of national power. Yet, the historical example of human rights regimes
in Europe offers ample evidence that this dilemma can be overcome (e.g.
Moravcsik ２０００). Moreover, as recent research has shown, the case of humanrights cooperation within the ASEAN framework suggests that even in regionsin which national sovereignty and norms of non-interference have traditionally158

Reluctant Regionalism: The Diffusion of Anti-Trafﬁcking Norms and Cooperation in Northeast Asia――中村

been salient as nation states are comparatively young, regional cooperation
on human rights has evolved while civil society networks proliferated within
and across national borders (Igarashi ２０１８, esp. Chapter ３). For example,
track-two diplomacy within ASEAN has been considered critical in setting up
Working Group for an ASEAN Human Rights Mechanism (WG-AHRM) in
１９９５ and ASEAN Intergovernmental Commission on Human Rights (AICOHR)
in ２００７ (Igarashi ２０１８: １４４, also Tan ２０１１).
Yet, as for Northeast Asia, efficient governance on human security issues isfurther obstructed by the host of unresolved bilateral disputes over territory
and historical memory among governments and societies. More importantly, as
this study has shown, the existence of different modi of issue problematization
across China, South Korea, and Japan suggest the existence of a lack ofcommon problem perception, which lacks an emphasis on regional cooperation.
Only recently, dialogue at the functional level of police agencies has evolved
and new feasible sub-regional frameworks such as the Trilateral Summit
Meeting (TSM) process which began in ２００８ as a new multilateral framework
to coordinate cooperation between Japan, China and South Korea may serve asa potential platform for transnational policy coordination on human trafﬁcking
issues.

V.Conclusion
Building on a review of current research on the mechanisms of norm diffusion,
this article has examined the national and regional responses to human
trafﬁcking in Northeast Asia. The analysis of national and regional responses
has shown that human trafﬁcking has, in contrast to Europe or the sub-region
159

法政論叢――第70・71合併号（2019）of Southeast Asia, received an inadequate response in terms of transnational
schemes of cooperation. The cases of China, South Korea, and Japan haveillustrated the fact that human trafﬁcking is framed as an illegal immigrationand organized crime issue with little attention being paid to victim protection.
Furthermore, governments at the national level dominate the implementationof counter-measures, while non-state actors have only limited influence.
Weak civil society inﬂuence on national anti-trafﬁcking responses is in largepart the result of exclusive policy-making systems rooted in the tradition ofdevelopmental states in Northeast Asia (Cumings １９８４). Strong states haveforestalled the emergence of domestic and transnational civil society networks(Migdal １９８８; Risse ed. ２０１１).
In addition to the domestic dimension of state-society relations, the article has
shown that the absence of a regional framework addressing human trafﬁcking
is also the result of multilateralism that itself is the result of contesting patterns
of problematization which lack an emphasis on regionalism in Northeast Asia
(e.g. Rozman ２００４). The persistent impact of bilateral issues converging oversovereignty disputes (in the East Asia) over the Senkaku/Diaoyutai islets
between Japan and China, and the Dokdo/Takeshima island between South
Korea and Japan have, in conjunction with conflicting views on each party’s experience of victimhood and aggression, have foreclosed dialogue and theemergence of resilient multilateralism in Northeast Asia. Potential schemes
for multilateralism have emerged since ２００８ in form of the Trilateral Summit
Meeting that could serve as a platform for policy coordination between China,
South Korea and Japan, and thus resolve the pattern of reluctant regionalism.
Regionalism unfolds as the result of government policies (Pempel ed. ２００５).

160

Reluctant Regionalism: The Diffusion of Anti-Trafﬁcking Norms and Cooperation in Northeast Asia――中村The reluctance with which governments in Northeast Asia have responded toregional challenges has been a persistent feature of the region and has been
illustrated in this article; governments in China, South Korea and Japan havebeen orientated inwardly in their responses to human trafﬁcking. If we locate
the findings of this study in the broader field of comparative regionalism(Börzel and Risse ２０１６), it becomes obvious that the development of regional
public spheres and transnational identities propelled by transnational advocacy
networks remains an important political task in promoting regional cooperationand combating human trafﬁcking in Northeast Asia (cf. Risse ２０１１; ２０１４).
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法の不知に関する一考察――西岡論

説

法の不知に関する一考察
西
Ⅰ

はじめに

Ⅱ

わが国の判例と学説

Ⅲ

ドイツ，スイスおよびオーストリアにおける議論状況

Ⅳ

むすびにかえて

Ⅰ

はじめに

岡

正

樹

一般に，犯罪の成立を肯定するためには，構成要件該当性，違法性，責任（有責性）の３つの要件が必要とされる。ここにいう「責任」の本
質に関しては，責任を違法行為に対する規範的な非難可能性と把握する
規範的責任論が現在の通説的見解である。規範的責任論の立場からは，行為者にとって，自己の行為が禁止されていることを認識することが不可能であった場合，つまり，自己の行為が違法であるとの認識（違法性の意識）に至ることが不可能であった場合に，当該行為者の刑事責任を否定する余地が認められる⑴。
わが国の刑法３８条３項は，「法律を知らなかったとしても，そのことによって，罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし，情状により，その刑を減軽することができる」と規定する。３８条３項にいう「法律を知らなかった」とは，違法性の錯誤を意味すると解されており，したがって，違法性の錯誤は故意を阻却しないというのが３８条３項本文⑴ 西田典之ほか編『注釈刑法第１巻総論』（２０１０年）５３０頁〔髙山佳奈子〕。

167

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）の法意であり，判例の主流もそのように理解している。しかし，近年顕著となっている刑事立法の活性化および法のグローバル化の進展，さらには，外国人労働者の受け入れ拡大等の社会情勢の変化によって，違法性の錯誤の処理について，従来以上に争いとなる場面の増加が予想される。そして，このような動向は，これまで「法の不知は恕せず」との標語の下で広く故意責任が認められてきた，いわゆる法の不知（法規の不知，法律の不知）の類型において今後顕著となってくるように思われる。
そこで，本稿では，法の不知について，わが国の判例・学説およびドイツ語圏の議論状況を参照しながら，そのあるべき処理について考察する。

Ⅱ

わが国の判例と学説（１）判例
一

刑法３８条３項について，大決大正１５年２月２２日刑集５巻９７頁は，「刑法第三十八條第三項ニ於テ法律ヲ知ラサルヲ以テ罪ヲ犯ス意ナシト爲スコトヲ得スト規定シタルハ犯罪ノ違法性ノ錯誤ハ犯意ヲ阻却セサルノ趣旨ヲ明ニシタルモノ」と判示する。つまり，刑法３８条３項にいう「法律を知らなかった」というのは「違法性の錯誤」を意味し，したがって，
刑法３８条３項は，違法性の錯誤は故意を阻却しないことを明示した規定と解される⑵。他方で，同決定は，「法律ノ規定ヲ知ラス又ハ之カ適用ヲ誤リタル結果犯罪行為自体ノ構成要素タル事実ノ錯誤ヲ生シ即チ或ハ犯罪構成要素ノ存在セサルコトヲ誤信シ或ハ構成要素タル事実ヲ実行ス
ルノ権利ヲ有スト誤認スル場合ノ存スルコトアリ此ノ如キ場合ニ於テハ
其ノ錯誤ハ固ヨリ犯罪行為ノ一般違法性トハ何等ノ関係ナキモノニシテ⑵ 同旨，大判大正７年２月６日刑録２４輯３８頁，大判昭和８年６月２９日刑集１２巻
１００１頁，大判昭和１４年１２月２２日刑集１８巻５８８頁。

168

法の不知に関する一考察――西岡

却テ犯罪行為自体ノ構成要素ニ対スル認識ヲ欠クニ至ルヘキヲ以テ犯意ノ存在ヲ否定セサルヘカラス」として，いわゆる法の不知または当てはめの錯誤の結果，犯罪構成要素たる事実の錯誤を生じた場合に故意阻却の余地を認めている。判例も認めるように，法の不知についても，事実の錯誤として故意が阻却される場合があり得る。さらに，事実の錯誤による故意阻却が認められない場合であっても，特別な事情の存在によって犯罪の成立が否定される余地はあり得よう。このことは，とりわけ行
政犯（法定犯）の領域において問題となる。そこで，以下では，この点を意識しながら，行政犯における法の不知に関する判例について概観する。
二

わが国の大審院判例は，行政犯における法の不知について，原則として故意を阻却しないとの立場を採っている。例えば，大判大正１３年８月５日刑集３巻６１１頁は，被告人が，関東大震災の発生前に仕入れた石油を，同震災後に発布された暴利取締令（大正１２年勅令４０５号）に違反して，市価を上回る価格で販売したという事案について，被告人が石油を販売した当時は同震災による交通機関の途絶のために，被告人の居村においては同勅令の発布を知り得なかったために，被告人には同勅令違反の故意はないとの弁護人の主張に対して，「所謂勅令第四百五号ハ発布ノ即日ヨリ施行スヘキモノニ属スルヲ以テ被告人カ本件行為ノ当時
該勅令ノ発布ヲ了知セス又了知シ得ヘカラサル状態ニ在リタリトスルモ
苟モ同勅令ノ内容ニ該当スル行為ヲ認識シテ之ヲ実行スルニ於テハ犯意ナシト謂フヘカラス其ノ行為カ法令ニ違反スルコトヲ認識セルヤ否ヤハ
固ヨリ犯罪ノ成立ニ消長ヲ来ササルモノトス」と判示して，被告人が本件犯行当時同勅令の発布を知り得なかったとしても，同勅令違反の行為を処罰することを妨げないとしている。
大判大正１４年１１月２７日刑集４巻６８０頁は，被告人が，地方長官の告示によって禁止された特定区域における家畜の売買を行ったという家畜市
場法（明治４３年法律第１号）違反の事案について，「家畜市場法第七条
169

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）第二項ニ依リ同条第一項ノ区域及期間ハ地方長官之ヲ指定スヘキモノニシテ其ノ指定又ハ変更ハ同法第十条ニ依リ地方長官之ヲ告示スヘキモノ
ナルカ故ニ其ノ告示シタル区域及期間ハ同法第七条第一項ノ内容ヲ為シ
該区域及期間ニ於テ家畜ノ売買交換ヲ禁止スルモノナレハ其ノ禁止ニ反スル行為ヲ為シタル者ハ右告示ノ内容ヲ知ラサルノ故ヲ以テ罪ヲ犯ス意ナシト為スヲ得ス而シテ論旨ニ主張スル所ハ畢竟所論 W 県告示ノ内容ヲ知ラスト謂フニ外ナラスシテ単純ナル事実ノ不知ニ非サルヲ以テ本件犯罪ヲ為スノ意ナシト云フハ当ラス」と判示して，告示の内容を知らなかったとしても，それは事実の錯誤ではなく，よって故意阻却は認められないとしている⑶。
大判昭和１４年２月２８日刑集１８巻６３頁は，被告人が，綿製品の販売を制限する綿製品ノ販売制限ニ関スル件（昭和１３年商工省令第３９号）が公布された翌日に同省令に違反して商工大臣の指定したる者以外の者に対して綿製品を販売したが，当該行為時には未だ同省令を掲載した官報が被告人の住居地に到達していなかったという事案について，「苟クモ其ノ公布アリタル以上ハ縦令同省令ヲ掲載セル官報ガ被告人ノ住居地タル Y
町ニ未ダ到着セザルトキト雖既ニ施行力ヲ生ジ被告人ニ於テ之ヲ遵守ス
ベキ義務アルコト疑ナク又同省令ノ内容ヲ知ルニハ必ズシモ官報ニ依ルヲ要セザルハ言ヲ俟タザル所ナリ」と判示して，同省令が公布された以上は，公布の事実を官報によって知ることができなかったとしても，これを遵守する義務があるとして，犯罪の成立を肯定している。
大判昭和１５年１１月７日刑集１９巻７３７頁は，被告人が，法定の除外事由⑶ 本件と同様の家畜市場法違反の事案について，夙に大判大正５年５月６日
刑録２２輯６９６頁は，「家畜市場法第十条ノ規定ニ依リ地方長官ノ発スル告示ハ同法第七条第一項ノ規定ト相俟テ特定ノ区域及ヒ期間ニ於ケル家畜ノ売買交換ヲ禁止スルモノニシテ即チ禁令法規ノ内容ヲ成スモノトナルヲ以テ罪ヲ犯ス意ナ
シト為スコトヲ得サルモノト認メサルヘカラス」と判示している。

170

法の不知に関する一考察――西岡

なくかつ特別の許可を受けずに，商工大臣が告示によって指定した物品である樽を販売価格を超過して販売したという輸出入品等ニ関スル臨時措置ニ関スル法律（昭和１２年法律第９２号）違反の事案について，「法律カ物品販売価格ノ取締ヲ命令ニ委任シ此ノ命令ニ基キ物品ノ指定ヲ告示
シタルトキハ該事項ニ関シテハ其ノ命令又ハ告示ハ相俟テ法律ノ内容ヲ補充シ命令又ハ告示ニ従フコトカ即チ法律ニ従フ所以ニシテ右命令又ハ告示ハ法令ノ制定行為ナリト謂ハサルヲ得ス故ニ右告示ノ如キモ一般法
令ト同シク官報ヲ以テ公布国民ニ遵由ノ義務ヲ負ハシメ居ルモノナレハ
之カ不知ヲ以テ争フハ畢竟法律ヲ知ラスト云フニ帰スルヲ以テ依テ以テ罪ヲ犯スノ意ナキモノト為スヲ得サルコト論ヲ俟タス」と判示して，官報による告示の公布によって，これを遵守する義務が発生するものと捉え，法の不知は恕せずの見地から犯罪の成立を認めている。
以上のように，大審院判例は，行政犯の領域において行為者が法令の公布を知り得なかった場合であっても犯罪の成立は否定され得ないとする立場を採っている⑷。
三法の不知に関する大審院判例の立場は，最高裁判例においても踏襲されている。すなわち，最判昭和２４年４月９日刑集３巻４号５０１頁は，被告人が，連合国占領軍，その将兵又は連合国占領軍に附属し，若しくは随伴する者の財産の収受及び所持の禁止に関する政令（昭和２２年政令第１６５号）に違反して連合国占領軍の物資を所持していたという事案について，同政令の公布後短時日であったことから被告人には当該所持行為が法令上禁止されていることの認識がなかったという弁護人の主張に対して，「法の不知は犯罪の違法性を阻却するものでないことは，刑法⑷ 大判昭和６年１月１９日刑集１０巻１頁は，「所謂法定犯ニ付特ニ刑法第３８条第３項ヲ適用セサル旨若ハ違法ノ認識ヲ必要トスル旨ヲ規定セサル場合ニ於テハ法定犯ニ付テモ所謂刑事犯ト同様ニ犯意ノ成立ニハ違法ノ認識ヲ必要トセサル
モノト解スルヲ相当トスル」と判示している。

171

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）の規定するところであつて，かりに，被告人が具体的に，いかなる法令によつてその行為が禁止せられているかを知らなかつたとしても，……，
その所為の反社会性についての認識のあつたことが認められる以上，その所為について，右政令違反の罪責を免れないことは，当然といわなけ
ればならない」と判示した。そして，最判昭和２５年１１月２８日刑集４巻１２
号２４６３頁が，「所謂自然犯たると行政犯たるとを問わず，犯意の成立に違法の認識を必要としないことは当裁判所の判例とするところである」と判示するところからも明らかなように，判例は，自然犯（刑事犯）のみならず行政犯においても「法の不知は故意を阻却せず」との立場を採っている。
その後も，最判昭和２６年１月３０日刑集５巻２号３７４頁は，麻薬取締規則（昭和２１年厚生省令２５号）違反の事案について，「新憲法下における解釈としても，違法の認識は犯意成立の要件ではないのであるから，刑罰法令が公布と同時に施行されてその法令に規定された行爲の違法を認識する暇がなかつたとしても犯罪の成立を妨げるものではない。されば被告人が昭和２１年６月１９日麻藥取締規則が公布され同日以降施行されていたことについて，これを知らなかつたとしても，かかる法令の不知は
未だ犯意の成立を妨げるものではないから，同日以降の被告人の判示所
爲に対して右規則を適用して処断した原判決は正当である」と判示し，さらに，最判昭和３４年２月２７日刑集１３巻２号２５０頁は，被告会社代表取締役 X が，被告会社の業務に関し，政府に申告しないで，物品税課税
物品である遊戯具ブランコ，歩行器，押車，トラックを製造したという物品税法（昭和１５年法律第４０号）違反の事案について，「本件製造物品が物品税の課税物品であること従つてその製造につき政府に製造申告をしなければならぬかどうかは物品税法上の問題であり，そして行為者において，単に，その課税物品であり製造申告を要することを知らなかつたとの一事は，物品税法に関する法令の不知に過ぎないものであつて，
172

法の不知に関する一考察――西岡

犯罪事実自体に関する認識の欠如，すなわち事実の錯誤となるものではない旨の原判決の判断は正当である」と判示して，自然犯の場合のみならず，行政犯における法の不知についても，違法性の意識不要説の立場を明らかにしている⑸。なお，本判決には，「法定犯については，法の不知は，これを知らざるにつき相当の理由のある場合は犯罪の成立を阻却するものと考える」との立場から，「本件については，原審のごとく，
単純に法の不知は犯意を阻却しないとの原理に固執して被告会社の罪責を肯定することは不当であって，被告会社代表者その他の従業員について，右法の不知につき過失の有無その他法の不知が右の者らの責に帰すべき理由に基いている場合であるかどうかを審査して，しかるのちに，被告会社の罪責の有無を決すべきものと思料する」とする藤田八郎裁判官の少数意見が付されている⑹。
四行政犯の領域においても「法の不知は故意を阻却せず」とする大⑸ これに対して，本件第１審（大阪地判昭和２９年３月１日刑集１３巻２号２６８頁）
は，「本件物品の製造は，被告会社にとつてはいわば副業であり，その関係で，これについては同業者の組合にも加入せず，延いてはそれが課税物品であることを知る機会を得なかつた事実……に徴し，右代表者その他の従業者等は本件物品の製造当時それが物品税の課税物品であることを知らなかつたものと推認するのが相当である。従つて，被告会社代表者たる X（又はその他の従業者）の本件無申告製造の行為は故意を欠くものであり，被告会社もまた右代表者の行為につき刑責を負ういわれがない」と判示して，被告会社に無罪を言い渡した。
⑹ また，藤田裁判官は，最判昭和３３年１０月１５日刑集１２巻１４号３３１３頁において，「公布即日施行というがごとき立法の形式をとられた刑罰法規については，公布の時期に関し，多分にフィクションを用いて，その時期を決める以上，その法律適用の面において十分の考慮をめぐらすの要あること，また入江裁判官の説くとおりである。公布の時期を決するに多分のフィクションを用いながら『法の不知を宥恕せず』という法則を余りに厳格に適用することは，結局，国民をだまし討ちにするにも似た結果を生ずるのであって，この点に関する従来の大審院以来の態度は十分に検討しなければならないと思う。少くとも，法の不知が本人の責に帰すべからざる理由に基いている場合，即ち違法の認識を欠くことが本人の過失に帰せしめることのできない場合は，罪責を肯定すべきでないとの見地に立つべきであると思う」との補足意見を付している。

173

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）

審院以来の判例の基本的立場は，下級審裁判例においても採用されている。例えば，札幌高判昭和２６年６月２０日高刑特１８号３４頁は，公職選挙法（昭和２５年法律第１００号）違反の事案について，「たとえ，被告人等が公職選挙法に違反するものであることを知らず及同法の施行されていることを知らなかつたとしても，そのような，法の不知は，それが法定犯であるのゆえをもつて犯罪の成立を妨げるものでない」と判示し，また，仙台
高判昭和２７年４月１６日高刑特２２号１２０頁は，覚せい剤取締法（昭和２６年
法律第２５２号）違反の事案について，「被告人が覚せい剤取締法が制定公布せられて居ることを知らなくても右取締法違反罪の犯意を阻却するものでないことは刑法第３８条第３項の規定に徴して明白であるのみならず同取締法の如き取締規則に属するいわゆる法定犯については犯意の成立には罪となるべき事実の認識を以て足りその他に違法の認識を必要とするものではない」と判示している。
このように，違法性の意識不要説の立場から，行政犯における法の不知について犯罪不成立の余地を否定する判例・裁判例に対して，法の不知について故意の阻却を認めた裁判例も存在する。名古屋高判昭和２５年１０月２４日高刑判特１３号１０７頁は，酒税法（昭和１５年法律第３５号）違反の事案について，「按ずるに取締法違反の罪はその法令により，特に犯罪を構成するものであつて一般刑法犯の如く吾人の社会通念上既に違法性を有するものと異なるから，該法令の不知は刑法第三十八條第三項に所謂法令の不知として一概に論断することのできない性質のものである。然し取締法令と雖も之を公布するに際つては官報その他により一般に周知せらるべき状態におかれるものであるから，これが単純な不知はその者にとつて過失ありといわなければならない。従つて斯る場合は勿論単純な法令の不知として罪責を免れることができないが，これに反する場合即ち被告人において相当な注意義務を拂つたに不拘，尚之を知ることができなかつた場合は寧ろ事実の錯誤に準じて犯意を阻却するもの
174

法の不知に関する一考察――西岡と解しなければ，社会通念に反する結果となるに至るであろう」と判示し，被告人を有罪とした原判決を破棄している⑺。
また，土浦簡判昭和３８年２月２５日下刑集５巻１・２号１０５頁は，被告人は，茨城県内の勤務先から用務で山形県まで自動車で向かう途中，県の道路交通規則により運転の妨げとなるようなサンダルをはいて自動車等を運転することが禁止されている福島県内の道路において，サンダルをはいて普通自動車を運転したが，福島県においてサンダルをはいて自動車等を運転することが禁止されていることを知らなかったという事案について，「本来一定の行為が犯罪として処罰に値するのは，それが反社会的性格を有しているが故であり，その行為自体からすでに反社会性が窺えるようなものについては，行為者において更にそれが法によつて処罰されるものであることを認識するまでもなく，故意の成立を認めて差支えないと言うべきであるが，その行為自体は社会倫理的意味において無色であつて，それが刑罰法規で禁じられたことにより，法規違反としてはじめて反社会性を取得するようなものについては，行為者においてそれが法によつて処罰されるものであることを認識していない以上故意の成立がないものと言わなければならない」との前提の下，「自動車⑺ すなわち，本件においては，「被告人は本件の麹を製造する以前その居村の役場及び税務署に到りその可否を聞合せたところ，役場に於ては許可を要せない旨の回答をなし，税務署に於ては開業届を提出せば製造可能なる旨の回答を与えた旨の記載がある。更に進んで被告人から三重縣知事宛の開業届の写本によると被告人は本件麹の製造以前既に三重縣知事に対し麹製造の開業届を提出したことが認められる。以之看之，被告人は本件麹の製造以前相当の注意を拂つて調査した結果開業届を提出せば許可を要せずして製造可能なる旨を確信していたものと認められるが，原審は此点に就き尚詳細な事実審理を為すべきであつたに不拘，之を怠り，右の点に就ては何等の資料とはならない証拠によつて被告人の有罪を認定したのは，畢竟審理不尽に基く理由齟齬の違法ありといわなければならない」とされた。したがって，本件は，厳密には当てはめの錯
誤の事例である。

175

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）を運転する者が，運転に関する或る事項を，それが法によつて禁止されていることを知らずに行つた場合，その者に故意ありと言うべきか否か
は，その当該禁止事項の内容・性質によつておのずから異つてくるもの
であり，まず当該禁止事項の内容・性質からみてそれが運転者として当然守らねばならないことであり，運転者一般に対しその禁止規定を俟つまでもなく，その行為に出ないことが期待されるような場合にあつては，運転者がかかる行為を為すことの認識を有する以上，故意の成立要件に欠けるところはなく，更に進んでこれが法によつて禁じられているということの認識までは不要というべきである。これに反しその禁止事項の内容・性質からみてそれが禁止されていることが，運転者として意外のことであり，運転者一般に対し，それが法によつて禁止されているということを承知していない限り，特に当該禁止行為に出ないことが期待できないような場合にあつては，かかる行為を為すことの認識があるだけ
では，行為者に故意があるものとは言えず，その者に故意ありとするた
めには，更にそれが法によつて禁止されているということの認識を有していることが必要というべきである」との見地から，道路交通法違反の故意を否定している。しかし，本件の控訴審である東京高判昭和３８年１２月１１日高刑集１６巻９号７８７頁は，大審院以来の判例の基本的立場である
違法性の意識不要説に与することを明らかにした上で，「被告人の本件所為は，刑法第３８条第３項にいわゆる法の不知に該当し，その犯意を欠くものではないといわなければならない」と判示して，第１審判決を破棄しており，終局的には「法の不知は故意を阻却せず」との判例の立場が踏襲されるに至っている。
五

以上のように，とりわけ法の不知の類型において，わが国の判例

は，大審院以来，原則として，不要説の立場から「法の不知は故意を阻却しない」との見解を採っているが，他方で，法の不知の類型においても事実の錯誤として故意が阻却される場合があり得ることを認める判例
176

法の不知に関する一考察――西岡や，とりわけ行政犯の領域における法の不知については故意阻却を認めるべきとする判例も存在している。わが国の判例が不要説を採る根拠は，
最判昭和２６年１１月１５日刑集５巻１２号２３５４頁における斎藤悠輔裁判官の補足意見に端的に示されている。すなわち，「刑法三八条一項本文（他の刑罰法令については同法八条）の犯意ありとして犯人を非難，処罰するには，罪となるべき事実を認識するを以て足りるものである。その趣旨は，犯人は通常罪となるべき事実を認識するばかりでなく，実際はこれを認容し又は進んでこれを希望するのが普通であるが仮りに認容せず又は希望しなくとも，犯意の成立には，認識あるを以て足りるという意味である。なぜなら，認識しながら犯行を敢えてした以上は，その間に如何なる心理上の経過あるを問わず，その認識あるだけで通常抑制感情又は反対動機を起す期待可能性あるが故に法律的責任を認めて，その犯人を非難し処罰するのである。……そして，罪となるべき事実とは，刑罰法令各本条の前半に規定されている犯罪構成要件に該当する具体的事実をいうものである。その事実は，単なる赤裸々な自然的事実ではなく，当該法条立法の際禁止せんとした実質的違法にまみれ，これに化体した事実である。従つて，犯意ありとするには，かかる違法化した罪となるべき事実を認識するを以て足りるのである。この意味において犯意の成立には違法の認識を要しない」と。つまり，構成要件に該当する事実の認識を持って行為した者は，通常，自己の行為が違法であることの認識へと至り，反対動機を形成し違法行為を回避することが可能であったにもかかわらず，当該行為を行ったが故に刑法上非難されるが，構成要件に該当する事実の認識を欠く者には，反対動機形成の可能性がなくなることから，当該行為者を刑法上非難することはできないという考えである。
しかし，必ずしも構成要件該当事実の認識によって違法性の意識が喚起されるとは限らない。最判昭和３２年１０月１８日刑集１１巻１０号２６６３頁（関根橋事件第１次上告審）は，「刑法３８条３項但書は，自己の行為が刑罰177

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）

法令により処罰さるべきことを知らず，これがためその行為の違法であることを意識しなかつたにかかわらず，それが故意犯として処罰される
場合において，右違法の意識を欠くことにつき勘酌または宥恕すべき事
由があるときは，刑の減軽をなし得べきことを認めたものと解するを相当とする」と判示して，違法性の意識における「違法性」の内容を，「自己の行為が刑罰法規に違反するものであること」と把握しているが，構成要件該当事実の認識と刑罰法規違反の認識との間には隔たりが存在
し，このことはとりわけ行政犯の領域において妥当しよう。したがって，
構成要件該当事実の認識があっても違法性の認識が不可能な場合は存在し得よう。裁判例においても，行為者が行為の違法性を意識せず，しかもそのことについて相当の理由があって行為者を非難することができな
い特殊な場合には，行為者の責任が阻却される余地は認められている⑻。
確かに，一般に，自然犯においては，自己の行為を処罰対象とする法の存在を知らなかったとしても，通常，自己の行為が刑罰を受けるものであることの認識を持ち得ようが，行政犯においては，法の存在を知ることによって初めて違法性の意識が喚起される場合が多いといえよう。
（２）学説一

わが国の学説は，判例の主流とは異なり，犯罪の成立を認めるた

めには少なくとも違法性の意識の可能性が必要であるとする見解（可能性説）が多数といえる。このような見解を基礎に，法の不知の類型について，刑罰法規の存在を知ることは通常可能であるから，原則として犯罪の成立が認められるが，例外的に刑罰法規の存在を知ることが不可能
あるいは困難であった場合には，犯罪不成立の余地を認める立場が多数である。

⑻

東京高判昭和５５年９月２６日高刑集３３巻５号３５９頁等。

178

法の不知に関する一考察――西岡

例えば，平野龍一博士は，違法性の錯誤について，可能性説の中の責任説の立場から，「国家の側の事情と行為者の側の事情との，いわば緊張関係によって，相当な理由があるかどうかが定まる」とした上で，法の不知について，「国家は，法を国民に周知徹底させる努力をしなければならない。それを怠っていながら，その法の違反を処罰するのは，公正なやり方ではない。他方，合理的な方法で周知をはかった以上，国民，とくに業務者などは，一定の行為をする場合，その関係法規を知るように努める義務があるといってよい。ただ，何らかの特殊な事情で，知ることが困難であった場合には，処罰すべきでないという事態も生じうる」という⑼。
内藤謙博士も，違法性の意識の可能性の有無は，「期待する国家の側の事情と期待される個人の側の事情とのいわば『緊張関係』の中で，両者の事情を考慮して決められることになる」との見地から，法の不知について，「刑罰法規が国民に法を周知させる合理的な方法で公布・施行
され，一般の人に知りうる状態になっている以上は，違法性の意識の可能性は原則として認められる。しかし，特別の事情があるために，行為者が刑罰法規の存在を知ろうとしても知ることができない状況にある場
合には，違法性の意識の可能性がないとみてよいであろう」と主張する⑽。
このように，「国家と行為者との間の緊張関係」という視点を基礎として法の不知の処理如何を考える見解は，近時の有力な学説においても支持されている。
例えば，髙山佳奈子教授は，責任説の立場から，違法性の意識の可能性の判断にあたっては，「行為者と国家との関係が問題である。刑罰を科そうとする法秩序の側に立つ人間が，行為者の地位に自己を置いてみ⑼ 平野龍一『刑法総論Ⅱ』（１９７５年）２６８頁。
⑽ 内藤謙『刑法講義総論 ( 下 ) Ⅰ』（１９９１年）１０３８頁。

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法政論叢――第７０・７１合併号（2019）たときに，これに向かって非難をなしうるか，すなわち，両者が対等な立場にあるといえるかが検討されなければならない」として上で，「所為の違法性が行為者の意識に一度も上ったことがないという場合には，『法に従った動機づけ』の自由保障に欠けるところはなかったのかどうかが慎重に検討されなければならない」と主張する⑾。
松原久利教授も，責任説の立場から，違法性の意識の可能性の一判断資料として「法律の遵守を求める国家の側の事情」を挙げた上で，「法令が合理的な方法で一般に知らされている以上は，特に，自動車運転，
風俗営業，建築業，薬店などのように，法規制があり，あるいは免許・許可を必要とする行為のように，特定の免許取得者や業者を対象とする刑罰法規においては，通常自己の行為を規制する関係法規を知り，行為の適法性を検討すべきであり，また，このことは可能というべきである」とする⑿。
また，松原芳博教授は，「違法性の意識の可能性の判断は，広義の期待可能性判断の一環として，期待する側の国と期待される側の行為者との緊張関係を前提とする」として，「『法の不知』の事案で違法性の意識の可能性が認められるためには，まず，自己の行為が違法ではないかという疑いを抱かせる『契機』が必要である。特に，行為自体は価値中立的な色彩の強い法定犯では，免許制となっているなどの法的に規制されている領域にあることの認識がなければ原則として違法性の意識の可能性は否定されるべきである」と主張する⒀。
さらに，北川佳世子教授は，法の不知について，「国家が行為者の法⑾ 髙山佳奈子『故意と違法性の意識』（１９９９年）３２８頁以下，３４５頁以下。
⑿ 松原久利『違法性の錯誤と違法性の意識の可能性』（２００６ 年）１２９ 頁以下，
１３６ 頁。
⒀ 松原芳博『刑法総論〔第２版〕』（２０１７年）２７３頁。

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法の不知に関する一考察――西岡

令の不知を非難できない事情があれば，違法性の意識の可能性は否定される」とし，その際には「国家と行為者の緊張関係という視点からは，行為者が法情報に接する機会を国家がどの程度提供していたかということが判断の目安とされる」と主張する⒁。したがって，このような見地からは，「法情報に接する機会が与えられて法律が一般の人にとって知りうる状態になっているときは，違法性の意識が認められるのが通常であるが，特別の事情があるため法情報に接する機会がなく，行為者が法律を知ることができないような場合には，例外的に違法性の意識の欠如
について相当な理由があったと認められることになる」とされる⒂。
二以上のように，わが国の学説においては，法の不知について，国家と行為者との間の緊張関係という視点を重視し，そこから，法の不知を処罰可能とするために，行為者たる法の名宛人にとって法を知り得る状況にあること，つまり法を知る機会（違法性を意識する契機）が存在していることが必要であるとする立場が有力であるといえよう。このよ
うな立場から，例えば，西田典之教授は，法の不知の類型について，特定の地方自治体が当該地域の特殊事情によって制定した条例による罰則に他の地方自治体の住民が違反した場合や，短期滞在の外国人が日本の行政刑罰法規に違反した場合などには，「法令を知る機会の有無」が慎重に検討される必要があるとする⒃。惟うに，法を知る機会が存在しているということの実質は，法の名宛人に対して法が周知徹底されている
こと，および法の内容が法の名宛人にとって理解可能な形で具体的かつ明確に規定されていることと解すべきである⒄。そして，法を知る機会⒁ 北川佳世子「違法性の意識と違法性の錯誤」曽根威彦＝松原芳博編著『重点課題刑法総論』（２００８年）１６１頁。
⒂ 曽根威彦『刑法原論』（２０１６年）４０３頁。
⒃ 西田典之『刑法総論〔第２版〕』（２０１０年）２４５頁以下。
⒄ 一原亜貴子「違法性の錯誤と負担の分配（二・完）」関西大学法学論集５４巻

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法政論叢――第７０・７１合併号（2019）の存在を前提として，法の名宛人に対して法の受容を要求することが可能となる。問題となるのは，ここで要件とされる「法の周知徹底」，「刑罰法規の明確性」，「法の受容」の具体的な内容である。
三法の周知徹底について，平野博士や内藤博士の見解によれば，国家が合理的な方法で法を周知し，法の名宛人にとって法が知り得る状態になっている以上，違法性の意識の可能性は原則として認められるとされる。ここにいう「合理的な方法による法の周知」とはどのような場合をいうのかが問題となるが，通常は，公布，つまり官報や公報への法令の掲載によって国民一般にその内容が広く知れわたるようにすることをいうと解することとなろう。判例においても，最大判昭和３２年１２月２８日
刑集１１巻１４号３４６１頁が，「成文の法令が一般的に国民に対し現実にその拘束力を発動する（施行せられる）ためには，その法令の内容が一般国
民の知りうべき状態に置かれることが前提要件とせられるのであって，このことは，近代民主国家における法治主義の要請からいって，まさにかくあるべきことといわなければならない」とし，法令の内容を一般国民に知り得べき状態に置く方法として公布を前提要件としている⒅。さらに，前掲大判昭和１５年１１月７日が示すように，官報による公布によって

 号（２００４年）１０９頁は，国民と国家への「適切な負担の分配」という観点から，
１「規範の内容が不明確で国民に理解不可能な場合或いは国家自身が規範の周知を怠っている場合には，違法性の錯誤を国民の負担において解決することが許されない。このような事実が認められる場合には，即時に，形式的に責任阻却が導かれるべきである」とする。樋口亮介「責任非難の意義――複数の視点の析出と構造化の試み」法律時報９０巻１号（２０１８年）９頁は，違法性の意識の可能性判断において，①過酷な規範遵守要求の禁止という視点とともに，②適法との信頼を国家が行為者に惹起したにもかかわらず，行為者の行為を違法と非難してはならないとする禁反言法理という視点が存在する，としている。
「法⒅ なお，本件控訴審（札幌高判昭和２９年１０月１９日高刑特１巻１３号６８９頁）は，
令はその公布と施行との間に一定の期間を設けその間に国民をして十分その内容を了知せしむる機会を与えることが望ましいが，法令によつては急速に公布

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法の不知に関する一考察――西岡

国民に法令を遵守する義務を負わせているとの立場が採られている。近年では「インターネット版官報」⒆ の存在によって，法の名宛人が法情報にアクセスすることは比較的容易な状況となっている⒇。しかし，刑事立法の活性化と法のグローバル化の進展を背景とする現代社会において，法情報へのアクセス可能性を以て直ちに違法性の意識の可能性があったとすることはできないというべきであろう。この点について，石井徹哉教授は，単に官報に法令を掲載したことによって行為者に違法性の意識が可能であったとしてはならず，様々な広報活動によって法を国民に周知させ，関係法規が国民に受容されることが必要であるとする。
したがって，刑罰法規が新設された直後に行われた当該法規違反については，違法性の意識の可能性の有無についてより慎重な判断が求められよう。このような観点からは，一定の業務に従事する者に適用される
 施を必要とするものがあり，右の期間を置き得ない場合があること勿論で，
実
本件政令のごとく公布と同時に施行するような場合は国民すべてに十分その法令の内容を了知せしむる機会を与えることは到底不可能であり，従つてかかる場合の公布の日時については，劃一的に国民において当然法令の内容を知る機会を与えられたものと看做すべき一時点を定め，これを以て法令公布の時期と看るのが相当」と判示している。
⒆ 独立行政法人国立印刷局の提供による。http://kanpou.npb.go.jp/ 参照。
⒇ したがって，公布されたとしても法情報にアクセス不可能であった場合には，
違法性の意識の可能性を認めることはできない。このような観点によれば，前
掲大判大正１３年８月５日の判断は是認することはできない。
 石井徹哉「責任判断としての違法性の意識の可能性」早稲田法学会雑誌４４巻（１９９４年）７２頁。同様の見地から，違法性の意識の可能性について考究した最近の論稿として，趙楚文「違法性の意識の可能性に対する考察（一）（二）（三・完）」法学論叢１７７巻３号（２０１５年）２１頁以下，４号（２０１５年）５５頁以下，５号（２０１５年）３１頁以下。
 半田靖史「違法性の意識の可能性」小林充＝植村立郎編『刑事事実認定重要判例５０選（上）〔第２版〕』（２０１３年）２１６頁は，「法規の新設・改正の直後で，社会的有害性も明らかでないというように，法を知り又は適法性に疑いをもちえない特別の事情があるとき」は，違法性の意識の可能性が否定される余地があるとする。

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法政論叢――第７０・７１合併号（2019）

刑罰法規については所属組合や研修等を通じて法の内容を周知させることが必要であり，広く一般に適用され得る刑罰法規については，法情報へのアクセス可能性の保障に加えて，国家レベルの広報活動および法教育の実践が必要と思われる。
四

刑罰法規の明確性は，罪刑法定主義の派生原則の一つとして刑法上重要な地位を占めているが，とりわけ法の不知との関係でその確保が強く要請されなければならない。明確性が確保されていることが，法の不知の可罰性を認めるための前提条件である。
法の不知と刑罰法規の明確性の関係について，六日町簡判昭和３８年１月８日下刑集５巻１・２号２３頁は，被告人が，新潟県内の道路において，第二種原動機付自転車を運転するに際し，草履を履いて運転進行したことが，「自動車等の運転操作にさまたげとなる下駄等の履物を用いて運転してはならない」とする新潟県道路交通法施行細則の規定に違反するとして起訴された事案について，「実際に当つていずれの履物が自動車
等の運転操作にさまたげとなる履物に該当するかは畢竟その使用上の便
不便の程度の差によつて判断せざるを得ないことになるわけであるから，もしぞうりも自動車等の運転に使用することを禁止して取締る必要あるものならば，その旨を明らかに規定し，国民をして適帰するところを知らせるだけの注意をするのが当然であるのに，単に『下駄等の履物』と規定したのは，該規則制定の当時ぞうりが別段問題とならなかつたためであることも前記 N の証言によつて認められる。果してそうだとすれば，法規に明らかな規定なく，しかも実際上自動車等の運転操作に左程支障を感じないぞうりを使用した者に対し，刑罰の制裁をもつて臨むことは決してその当を得たものということはできない。それ故本件被告人の使用したぞうりが，前記規則にいわゆる自動車等の運転操作にさまたげとなるような履物に該当するとしても，被告人は該ぞうりが同規則により使用を禁止された履物であることの認識を欠いたものというべきである
184

法の不知に関する一考察――西岡から，結局犯意を阻却するものとしてその行為を不問に付するのが相当である」と判示して，刑罰法規の明確性の欠如を一理由に故意を阻却し，被告人を無罪としている。法の名宛人にとって法を知る機会が実質的に存在しているといえるためには，認識対象となる「法」の意味内容が一般に理解可能なものでなければならないということを示唆するものであろう。
五法の受容について，大判明治３６年１０月９日刑録９輯１４６７頁は，「法

律規則ハ一般ニ之ヲ公布シタル上施行スルモノナレハ臣民タル者ハ総テ之ヲ遵守スルノ義務アリテ何人ト雖モ之ヲ知ラサルヲ理由トシテソノ制裁ヲ免ルルヲ得サルモノトス」と判示し，法令は一般に公布された上で00

施行されるという形式を採ることから国民には遵法義務があり，それ故に「法の不知は恕せず」との原則が導かれるとの考えを示している。罪刑法定主義の原則に適い適切な手続を経て公布され施行された法令の場
合には，遵法義務は一般に肯定され，当該義務の遂行を通じた法の受容が国民に対して要求されるというのが判例の立場である。ただし，法の名宛人が外国人である場合や，特定の自治体における特殊な内容の条例違反が問題となる場合には，法の受容の可否について慎重な判断が求められるべきである。
外国人による法の不知について，東京高判平成５年５月１３日高刑速報〔平成６年〕４５頁は，外国人による覚せい剤所持の事案について，「被告人の母国であるイラン・イスラム共和国においては，麻薬や大麻などの薬物については法規制の対象になっているものの，わが国でいう覚せ
い剤すなわち覚せい剤取締法２条１項で規定する薬物については，その存在が社会一般に知られておらず，法規制の対象にもなっていない模様
 この問題について，奈良俊夫「外国人の刑事責任と違法性の意識」研修５６８号（１９９５年）３頁以下，同「刑事責任論の新断面――外国人の違法性の意識」
西原春夫先生古稀祝賀論文集第２巻（１９９８年）２６３頁以下参照。

185

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）

であり，また，被告人も，覚せい剤取締法の規定内容や，覚せい剤の化学上の名，成分等についてはほとんど知識がないものと窺われるが，このような知識がないことはいわゆる法の不知であり，前記のとおり被告人には自分の所持する薬物が一定の薬理作用を有する『シャブ』と呼ばれるものであって，日本においては法的な規制の対象になり，その取引や所持が違法なものであるという認識を持っていたことが認められるので，右のような法的な知識がないことをもって，覚せい剤所持の故意が阻却されるものではない」と判示している。この裁判例では，覚せい剤取締法という特別刑法に外国人が違反した場合が問題となったが，この裁判例の事案と同様に，異なる文化圏出身の者が初めて他の法文化に触れる場合のように，行為者の生育環境や行為者が置かれた状況によっては，法を知る機会が客観的には存在していたとしても，法の受容が著しく困難な場合があり，したがって違法性の意識を喚起することが不可能な場合も例外的に存在し得ると考えられる。このような場合には，自然犯の領域においても，犯罪不成立の余地はあり得よう。
以上のように，法の名宛人が外国人である場合には，「法の受容」の可否の判断に際して，当該外国人の出身地の法文化を考慮しつつも，自己の自由意思でかつ長期滞在しているときは，原則として，「法の受容」
は可能であったとすべきである。しかし，問題となる法それ自体が，わが国独特の性質を有するものである場合には，違法性の錯誤の回避可能性が否定される余地はあろう。
他方，国内の特定の地方自治体の条例に他の地方自治体の住民が違反した場合について，高松高判昭和６１年１２月２日高刑集３９巻４号５０７頁
 本判決の評釈として，戸田信久「刑事判例研究〔２５９〕」警察学論集４６巻１０号（１９９３年）１４７頁以下参照。
 なお，違法性の錯誤の回避可能性が肯定された場合にも，当該外国人の滞在期間や日本での生活環境如何は，量刑事情として考慮されるべきであろう。

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法の不知に関する一考察――西岡は，被告人は，数回にわたり徳島県所在の自宅から香川県所在の A 方に電話をかけ，A の妻 B に対し「あんたが好きです。会ってほしい。」などと反復して申し向け，もって B に著しく不安または恐怖を覚えさせるようなことをしたが，これが香川県の公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例（昭和３８年香川県条例第５０号）に違反するとして起訴された事案について，第１審の徳島池田簡裁が，香川県民及び滞在者以外の者に本件条例を適用し処罰すると，本件条例の存在，内容を了知することが不可能若しくは著しく困難なことから，行為に際し違法性の認識すら持ち得ない者が処罰される結果を招く等として，被告人に無罪を言い渡したのに対して，「故意の内容に違法性の認識は必要がないのみならず，本件被告人は，一般通常人におけると同様，本
件違法性の認識に欠くる所はなかつたものと認められる」ということ等を理由に，被告人を有罪としている。ただし，当該条例の内容が各自治体において広く処罰対象とされている行為を捕捉するものである場合（例えば，いわゆる迷惑行為等防止条例における「卑わいな行為」の禁止）は別として，前掲土浦簡判昭和３８年２月２５日において問題となった
ように，その内容が自治体特有のものである場合や一般的に処罰対象となっていない行為を特別に捕捉したものである場合には，法の名宛人にとって「法の受容」が不可能と判断されることもあろう。
六

さらに，近時，ドイツ刑法学における議論を参考にしながら，違法性の意識の可能性判断において，行為前の調査懈怠に基づく責任非難という意味でのいわゆる事前責任ないし先行責任を考慮し得るかが問題とされ，これを肯定的に捉える見解が有力に主張されている。例え 本件評釈の古田佑紀「刑事判例研究〔１９５〕」警察學論集４０巻７号（１９８７年）
１５１頁も，結論として，「条例の罰則の存在を知らないとしても，そのことは単なる法の不知であり，故意に影響を及ぼすものとはいえないのであって，その意味で本判決の判旨は正当である」とする。

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法政論叢――第７０・７１合併号（2019）ば，松原久利教授は，「責任判断は，適法行為へと動機づけることができたであろうという仮定的基盤に基づく仮定的判断である」との見地か
ら，「当該行為への意思決定の段階で違法性の意識が可能であり，その意思決定に基づいて，その実現として行為が行われた場合には，当該行為についての非難が可能となる」として，「行為時点では違法性の意識の可能性の欠如に至る事情を，行為以前に可能な回避措置により回避しなかったことに責任非難が認められる」と主張する。
一原亜貴子准教授も，「責任非難とは，行為者が規範適合的な行為へと自らを動機付けることができたであろうことを前提として，それにもかかわらず違法な行為に出たことに対する法的非難である」との見地か
ら，「行為が実行される前の時点で行為者に結果惹起を回避することが可能であった場合には，そのような回避措置を採ることなく漫然と結果を発生させたことについて，一定限度で責任非難を加えることができる」と主張する。
また，高橋則夫教授も，「一定の犯罪要素が欠如したことにより，可罰性が肯定できない場合においても，事前の行為によって補填され，可罰性が肯定される結果となる多くの事例が存在する」との前提の下，「違法性の意識が欠如したとしても，この錯誤が事前の情報によって阻止できた場合には責任帰属は可能」とする 。
 松原久利「責任阻却事由と事前責任」大谷實先生喜寿記念論文集（２０１１年）
２６７頁。
 一原亜貴子「違法性の認識可能性判断について」山中敬一先生古稀祝賀論文集［上巻］（２０１７年）４２２頁。
 高橋則夫『刑法総論〔第４版〕』（２０１８年）６７頁。さらに，小林充教授は，法の不知について，国民は，その適否が問題となるような行為に出る場合には，関係法規の存在につき調査する義務を負っているといってよく，そのような義務を尽くしたにもかかわらず錯誤が不可避であったというようなときに限り，
違法性の意識の可能性がなく故意が阻却されると主張する。小林充『刑法〔第４版〕』（２０１５年）９６頁。

188

法の不知に関する一考察――西岡

他方で，事前責任の考え方に対して批判的な見解も有力に唱えられている。例えば，石井教授は，「自己の行為の違法性の検討する契機が存在するにもかかわらず，照会行為をしなかったことは，行為者に法を遵守する精神的な資質に欠けていたと評価できることから，この責任の評
価は人格または性格における不備を対象とすることにいたる。それでは，行為責任とはいえないであろう」と主張する。
髙山教授も，個別行為責任の原則を堅持する立場から，違法性の意識の可能性を判断する際に重要なのは，「法に従った動機づけ」をなし得るだけの材料が行為者に与えられていたかであり，行為者は違法行為に「先立って」法の内容を調査「する義務」（行為者は行為より遡って法律を調査する義務）はないと批判する。
伊東研祐教授は，責任（非難）の遡及を責任説から根拠付け得るとする見解に対して，「現に存する構成要件該当事実に関して違法性の意識又はその可能性があるということと（現時点では存在しない）将来の可能的に存する構成要件該当事実に関して違法性の意識又はその可能性があるということとは同視ないし等値し得ず，したがって，責任（非難）の遡及があることの説明として不充分である」との批判を向ける。
山口厚教授は，「実行行為の時点以前に遡って法的な知識を得る可能性を認め，違法性の意識の可能性を肯定することは，故意については実
行行為の時点で要求し，違法性の意識の可能性については実行行為以前の時点で問題にするということになって，責任非難の分裂を認めることになる」との疑問を呈する。
さらに，事前責任の考え方に批判的な見解に対して，小林憲太郎教授


石井・前掲（注２１）７５頁。
髙山・前掲（注１１）３２８，３３７頁。
伊東研祐『刑法講義総論』（２０１０年）２６５頁。
山口厚『刑法総論〔第３版〕』（２０１６年）２６８頁以下。

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法政論叢――第７０・７１合併号（2019）

は，事前の法調査義務について，「あくまで，行為に出るにあたってどの程度の法尊重態度を要請しうるかを，ただ，内部的な精神の緊張よりは類型的に長時間を要する，一定の外部態度を含めて判断しているにすぎない」ものであり，「その論理構造は過失犯における注意義務のひとつである情報収集義務と同一であって，別段，先行責任を問うものではない」としている。
惟うに，個別行為責任を基礎とする責任主義の原則を堅持する立場か
らは，行為者が違法な行為に出たことについて責任の存在が認められなければならない。換言すれば，行為者が，法益の侵害・危険を実質とする違法性を有する行為に出たことについて違法性の意識を持ち得た場合にのみ，行為者を個別的・主観的に非難することが可能となる。このよ
うな見地からは，一般に，法益の侵害・危険が容易に想像し得る自然犯が問題となる場面では，通常，構成要件該当事実の認識を以て，自己の行為が法的に禁止されているとの認識（違法性の認識）に到達し得ようが，法益の侵害・危険が容易に想像し得ない新設の刑罰法規や行政犯が問題になる場面では，例えば，一定の業務に従事する者には，業務に関する法について知る努力が要求されるが，規制対象とされる領域で活動する者や当該領域に精通している者など以外については，違法性の認識に到達するのが不可能な場合もあり得ると考えられよう。実際に，違法性の錯誤の回避可能性判断において事前責任を考慮する見解も，その適用範囲を「特別な法的規制領域における活動が問題になる場合」 あるいは「特に法律により規制された活動を行おうとしている場合」に限定 小林憲太郎『刑法総論の理論と実務』（２０１８年）３９７頁。
 植村立郎「行政犯の故意」小林充＝植村立郎編『刑事事実認定重要判例５０選（上）〔第２版〕』（２０１３年）１７５頁。
 松原 ( 久 )・前掲（注２７）２６１頁，山中敬一『刑法総論〔第３版〕』（２０１５年）
７１１頁，一原・前掲（注２８）４２８頁。
 伊藤渉＝小林憲太郎＝鎮目征樹＝成瀬幸典＝安田拓人『アクチュアル刑法総190

法の不知に関する一考察――西岡

している 。このように，行為者が一定の業務に従事する場合には，行
為者に自己が活動する領域における法規制の存在や自己の行為の法的評
価について熟慮するための契機・機会が与えられており，熟慮によって法規制の存在や行為の法的評価について調査・照会することによって違法性の意識を持つに至り得る。また，特別な法的規制領域で活動する者には，通常，自己の活動が法益の侵害・危険を招来し得る可能性があるとの認識を持つに至るであろう。他方，特別な法的規制が存在する領域で活動するわけではなく，自己の行為を禁止する法が存在していることを知る由もなかったような場合には，自己の行為の違法性について調査・照会する契機が存在せず，したがって違法性の意識を持つに至ることは不可能もしくは著しく困難であると判断されよう。このような意味で，調査や照会が求められるのは，行為者に（未必の）違法性の意識が存在するか，熟慮によって違法性の意識に至る場合に限られるとする のが論』（２００５年）２４０頁〔安田拓人〕。
 この点については，安田拓人「回避しえた責任無能力状態における故意の犯行について（二）・完」法學論叢１４２巻２号（１９９７年）３３頁以下参照。ドイツ刑法学において夙に事前責任論を展開し，わが国の刑法学にも影響を与えている H.-J. ルドルフィーは，例えば，自動車運転者として道路交通に関与する者のように，法的に特別に規制された業務を行う者が，業務遂行過程で当該業務を規制する法規範に違反する場合には，行為者が業務を引き受けた時点と後の違法行為の時点との間に，当該業務を規制する特別な規範について知識を得なかったことを根拠に責任非難をなし得るが，他方で，一般的な，万人に向けられた法規範について錯誤に陥った場合には，行為者に対して，彼／彼女がこれまでの生活において，法的禁止および社会において一般に承認されている法秩序の基本的価値について十分に知識を得なかったということを根拠に非難をなし得るかも知れないが，このような責任非難は，――後に行われた行為の具体的な不法とのあらゆる連関が欠如しているが故に――回避不可能な禁止の錯誤において行われた違法行為を理由に，行為者の処罰を正当化し得ないと主張する。H.-J. Rudolphi, in : Systematischer Kommentar zum StGB, ７.Auflage, ２００２, §１７
Rn.４４ff.
 松原 ( 芳 )・前掲（注１３）２７４頁。

191

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）

妥当である。ここでは，熟慮するための契機とは何かが，とりわけ外国人犯罪の処理との関係でさらに問題となるが，この点については，次章で改めて検討する。
七以上のように，わが国の学説においては，法の不知の処理に関して，法の名宛人に対する法の周知徹底と，刑罰法規の明確性が確保されていることを実質とする「法を知る機会」が行為者に与えられていることが必要とされ，特別な法的規制が存在する領域において活動しようとする場合には，事前調査義務が要求されている。このような見解は，故意と違法性の意識（の可能性）を明確に区別した上で，違法性の意識の可能性の肯否とその判断基準を探究するという思考枠組を採るものである。次章では，このような思考枠組を採用するドイツ，スイスおよびオーストリアのドイツ語圏刑法学における法の不知に関する議論状況を概観することによって，本章で取り上げた問題点について考察する。

Ⅲ
一

ドイツ，スイスおよびオーストリアにおける議論状況
ドイツ語圏刑法学において，法の不知は，「禁止の存在に関する錯誤」として，あるいは「直接的禁止の錯誤（direkter Verbotsirrtum）」の一類型として取り扱われている。例えば，精神障害のある女性と性交することが禁止されている（ドイツ刑法１７９条１項）ことを知らなかった場合や，自殺に協力することが禁止されている（オーストリア刑法７８
 ド イ ツ に つ い て，vgl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teii Ⅰ , ４. Auflage,
２００６, §２１ Rn.２１; W. Joecks, in : Münchener Kommentar zum StGB, ３.Auflage,
２０１７, §１７ Rn.３２. ス イ ス に つ い て，vgl. G. Stratenwerth, Schweizerisches
Strafrecht, Allgemeiner Teil Ⅰ , ４.Auflage, ２０１１, §１１ Rn.４８; M. A. Niggli / S.
Maeder, in : Basler Kommentar, Strafrecht Ⅰ , ４.Auflage, ２０１９, Art.２１ Rn.８. オ ー
ストリアについて，vgl. E. Fabrizy, StGB, １１.Auflage, ２０１３, §９ Rn.１; H. Fuchs/
I. Zerbes, Strafrecht Allgemeiner Teil Ⅰ , １０.Auflage, ２０１８, Rn.２３/２１. な お，U.

192

法の不知に関する一考察――西岡条）ことを知らなかった場合は，直接的禁止の錯誤に当たるが，当該錯誤は，中核刑法（Kernstrafrecht）において問題となることは殆どなく，
とりわけ特別刑法（Nebenstrafrecht）においてしばしば問題になるとされる。ドイツ刑法，スイス刑法およびオーストリア刑法は，それぞれ禁止の錯誤に関する規定を持つが，いずれも責任説を採用するものであり，直接的禁止の錯誤も責任説の見地から処理される。
二

ドイツにおいては，１９４５年以降，多くの裁判所が，不要説を採用するライヒ裁判所（RG）判例からの離脱を開始し，１９５２年の連邦通常裁判所（BGH）大刑事部決定によって，責任説の立場が明確にされた。
すなわち，「刑罰は責任を前提とする。責任とは非難可能性である。責任の反価値判断とともに，行為者に対しては，法に従った行為をなし得

Kindhäuser, Strafrecht Allgemeiner Teil, ８.Auflage, ２０１７, §２８ Rn.１２によれば，直接的禁止の錯誤とは，行為者が，禁止規範の不知または誤解によって自己の行為が許されていると考えている場合をいうとされている。ドイツ語圏刑法における禁止の錯誤の理論的展開について，吉田敏雄『責任概念と責任要素』（２０１６年）１６９頁以下参照。
 Roxin, a.a.O.(Fn.４０), §２１ Rn.２１; Niggli/Maeder, a.a.O. (Fn.４０), Art.２１ Rn.１０;
Fuchs/Zerbes, a.a.O.(Fn.４０) , Rn.２３/２１. な お，１９６２年 ド イ ツ 刑 法 草 案 は， 法 の不 知 を 禁 止 の 錯 誤 の 一 類 型 と し て 認 め て い な か っ た（vgl. Drucksachen desDeutschen Bundestages Ⅳ /６５０, S.１３５）が，現行ドイツ刑法１７条は，６２年草案の態度は責任主義の原則の観点から疑問があるとして，法の不知を禁止の錯誤の一類型として把握している（Drucksachen des Deutschen Bundestages Ⅴ /４０９５, S.９）。
 拙稿「刑法３８条３項ただし書における『情状』と違法性の錯誤の処理」山形大学法政論叢６６・６７合併号（２０１７年）２２頁以下参照。
 な お， ア メ リ カ 模 範 刑 法 典２.０４条 は，「 不 知 又 は 錯 誤（Ignorance or
Mistake）」の標題の下，３項（a）において，「行為者がその罪を定めた制定法
その他の成文法規の存在を知らず，かつ，訴追された行為の時までにその法令が公布されず，その他知り得べき状況になかったとき」には，行為が法律上罪とならないと信じたことは，その行為に基づく罪の訴追に対する抗弁となると規定している。法務省刑事局『アメリカ法律協会模範刑法典（１９６２年）』刑事基本法令改正資料第８号（１９６４年）２３頁以下。
 J.Wessels/W.Beulke/H.Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, ４８.Auflage, ２０１８,
Rn.７３５. つまり，RGは，法律の錯誤を刑罰法規の錯誤 （,,strafrechtliche“ rechtsirrtum）

193

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）

たにもかかわらず，法に従った行為をしなかったこと，つまり，法に従う決定をなし得たにもかかわらず，不法に従う決定をしたことが非難される。責任非難の内的根拠は，次の点にある。すなわち，人間は，自由な，
答責的な，倫理的な自己決定を志向し，そしてそれ故に，法を支持し不法に反対する決定を行うことができる，つまり，自己の行為を法的当為

，
規範に適合させ，法的禁止を回避することができるということである」

そして，「刑罰法規に関する錯誤は可罰性を排除しない，という RG によって引き継がれそして一貫して支持され続けた言明は，行為者に対して責任非難をなし得ず，したがって，刑罰は責任を前提とするというあ
らゆる刑罰にとって不可侵の原理を侵害するにもかかわらず，回避不可
能な禁止の錯誤を処罰するという帰結に至る」 と。したがって，有責性の有無を判断するに際して，禁止の錯誤の回避可能性が問われることとなる。この点，BGH の判例は，「行為の構成要件該当性によって，通常，当該行為の違法性が認定される」との立場から，禁止の錯誤の回避
可能性について非常に厳格な基準を採用している。これに対して，学説においては，構成要件該当性の認識によって通常違法性が認定されるという立言は，自己の行為が構成要件に該当していると認識していない
直接的禁止の錯誤の類型には妥当せず，とりわけ，特別刑法の領域においては，構成要件該当性の認識が違法性の意識の提訴機能を持つという主張も受け入れられないとの批判がなされている。
と非刑罰法規の錯誤（,,außerstrafrechtlichen“ rechtsirrtum）とに区別し，後者については事実の錯誤と同列に扱い故意阻却の余地を認めるが，前者については一切考慮しないとの立場を採っていた。これに対して，１９５２年 BGH 大刑事部
決定は，違法性の意識を独立の責任要素として承認し，錯誤の領域において構
成要件的錯誤と禁止の錯誤とに区別したとされる。
 BGHSt ２, １９４, ２００.
 BGHSt ２, １９４, ２０２.
 BGHSt ４, ２３６, ２４２f.
 Joecks, a.a.O.(Fn.４０), §１７ Rn.４７; U. Neumann, in : Nomos Kommentar

194

法の不知に関する一考察――西岡

BGH の判例によれば，行為者は，禁止の錯誤を回避するために，「熟慮（Nachdenken）」または「調査・照会（Erkundigung）」によって疑念を払拭しなければならず，そのために「良心の緊張（Anspannung desGewissens）」が要求される。そして，自己の行為の適法性について疑念を持っている者には，調査義務があるとされる。これに対して，学説においては，行為者が，自己の行為の適法性について検証するための契機を有していることが，禁止の錯誤の回避可能性の前提要件とされている。また，前述のように，学説においては，とりわけ特別刑法における法の不知の処理に関して，一般的な禁止の錯誤に対する処理方法は妥当しないとの見解が有力である。例えば，U. ノイマンは，中核刑法

StGB,５.Auflage, ２０１７, §１７ Rn.６０. なお，BGHSt ２, １９４, １９６によれば，「違法性の意識とは，行為者が，自己の行為が法的に許されておらず，禁止されているということを知っていることを意味する」とされる。したがって，違法性の意識が認められるためには，自己の行為が社会的に有害であるまたは倫理違反であるとの意識では不十分であるが，他方で，通説によれば，可罰性の意識までは必要でないとされる。Vgl. Roxin, a.a.O.(Fn.４０), §２１ Rn.１２; K.Kühl, in : Lackner/
Kühl, StGB, ２９.Auflage, ２０１８, §１７ Rn.２. こ れ に 対 し て，H. Frister, Strafrecht
Allgemeiner Teil，8.Auflage. 2018, Rn. 17/4は，「行為者は，刑罰法規それ自体を知っている必要はないが，その違反に対しては当該法規を通じて刑罰が科され得るところの禁止を知っていなければならない」とする。
 BGHSt ２, １９４, ２０１. そして，「良心の緊張の程度は，事案の諸状況および個人の生活領域・職業領域に依拠する」とされる。近時の判例においても，「禁止の錯誤は，事案の諸状況，行為者の人格ないし生活領域・職業領域に依拠して，行為者に良心の緊張を期待できたにもかかわらず，行為者が違法性の意識を獲得できなかった場合に，１７ 条 １ 文の意味において回避不可能である」とされている。BGH NJW ２０１７, ２４６３, ２４６４.
 BGHSt ２１, １８, ２０f; BGH NJW １９９６, １６０４, １６０６; BGH NJW ２０１７, ２４６３, ２４６４. したがって，判例の立場によると，自己の行為の適法性について自ら（わずかにでも）疑念を持っている者は，法状況について知識を獲得する契機を有しているとされる。Neumann, a.a.O.(Fn.４８), §１７ Rn.６３.
 Roxin, a.a.O.(Fn.４０), §２１ Rn.５２ff; Rudolphi, a.a.O.(Fn.３８), §１７ Rn.３０ff;
Neumann, a.a.O.(Fn.４８), §１７ Rn.６２ff; Joecks, a.a.O.(Fn.４０), §１７ Rn.５０ff. しかし，195

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）における法の不知と特別刑法における法の不知の処理に関していう。特別刑法および秩序違反法の諸規範に散見されるように，社会倫理的に無色の構成要件が問題となる限りで，すなわち，法規範の存在が，社会倫理的規範の法的承認にではなく，専ら立法者の決定に依拠している限り
で，市民に対して「それは可罰的であるが故に必然である！」という評価を要求することはできない。このような法倫理的評価における相違に，刑法の一般予防的機能の視点からの区別が対応する。中核刑法における行為の禁止の存在に関する錯誤の法倫理的ならびに刑事政策的意義と特別刑法および秩序違反法におけるそれとの相違によって，特別刑法および秩序違反法において故意行為は禁止の認識がある場合にのみ承認されるべきである，つまりその点で故意説が採られるべきである，という提案が顧慮されると。さらに，前記のように，禁止の錯誤の処理に際しては，刑法の機能ないし刑罰目的論との関連性が指摘されるが，「特別刑法あるいは直接的禁止の錯誤の事例においては，積極的一般予防の観点からも，厳格な基準を用いるべき契機は存在しない」との見解も提示されている。
このように，法の不知を包含する直接的禁止の錯誤，とりわけ特別刑法における直接的禁止の錯誤の類型については，行為者に禁止の認識がロクシンは，「禁止の錯誤の大部分は，その錯誤が良心によって回避可能となるような性質のものではない」ということを理由に，禁止の錯誤の回避可能性判断において，一般的に「良心の緊張」を要求することには否定的である。
Roxin, a.a.O.(Fn.４０), §２１ Rn.４６.
 Neumann, a.a.O.(Fn.４８), §１７ Rn.９０ff. 同旨 Joecks, a.a.O.(Fn.４０), §１７ Rn.９０f. 特
別刑法および秩序違反法の領域において故意説を採用すべきとする見解への批判として，vgl.Roxin, a.a.O.(Fn.４０), §２１ Rn.４１f;
 Joecks, a.a.O.(Fn.４８), §１７ Rn.４７. 積極的一般予防論の旗手である G. ヤコプス
は，「回避可能性の概念は，刑法２０条，２１条における能力（Fähigkeit）の概念と同様に，心理学的に把握された自由な領域というものを連想させる。しかし，重要なのは，むしろ，刑法の一般予防的機能を損なうことなく，錯誤者に196

法の不知に関する一考察――西岡

あったか否かを慎重に認定することが必要とされる。そこでは，異なる法文化を背景に持つ外国人による犯罪の処理が問題とされる。この点について，T. ヘアンレは，「異質の文化的特徴から，すなわち，地域の慣習が国家の法秩序に対して貫徹されるような国における社会的関係から，
あるいは，法秩序の比較から，直接的に不法の認識の欠如を帰結することは避けるべきである」と主張する。さらに，禁止の錯誤の回避可能性の判断基準とされる「調査のための契機」に関して，「外国人のドイツへの転居が調査のための契機たり得るか否かを検討すべきである」とする。そして，この点については，「あらゆる禁止規範に習熟する義務を導出することは難しい。このことは，中核刑法に限定した場合でも，特定の時点では規範の認識を期待し得ないドイツ国民との関係で不平等な取扱いであろう。したがって，行為者がどのくらいの期間ドイツで生活しているかを考慮することも決定的な判断基準たり得ない。確認への契機は，むしろ特殊状況的に定義されねばならない」とした上で，「刑法１７条による回避可能性の判断に際しては，行為者の個人的な価値規準
や文化的特質を考慮すべきではない。決定的なのは，他者の中心的な自由権（生命，身体の不可侵性，移動の自由，性的自己決定，財産等）または重要な共同体の法益の侵害を理由とする具体的状況が，適法性の主観的評価を検証するための契機を与えていたか否かである」と結論付け

どの程度社会的必要性を負担させるべきか（その限りで錯誤は回避可能である），
また行為者の不知がどの程度国家および社会によって甘受され得るか，を決定することである。それ故に，回避可能性は，―― 責任それ自体と同様に ―― 刑罰目的に左右される概念である」とする。G. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner
Teil, ２.Auﬂage, １９９１, Rn.１９/３３.
 T. Hörnle, Kultur, Religion, Strafrecht – Neue Herausforderungen in einer
pluralistischen Gesellschaft, ２０１４, C.７１.
 Hörnle, a.a.O. (Fn.５４), C.７３.

197

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）る。ヘアンレの見解によれば，法の不知の処理において，外国人であることそれ自体や出身国の文化的特徴またはドイツでの滞在期間の長短
は，調査のための契機とはならず，したがって，回避可能性の判断基準となり得ない。決定的なのは，構成要件該当事実の認識を以て，自己の行為が法的に禁止されているとの認識（違法性の認識）に到達し得るかであり，これは，通常，法益の侵害・危険が容易に想像し得る自然犯が問題となる場面では肯定され得る。これに対して，「法益の侵害の可能性が直接的には想起されない抽象的危険（とりわけ，特別刑法における抽象的危険犯）が問題となる場面では，状況の警告効果は本質的に弱い」とされる。
さらに，K. ロイベンタール／ H. バイヤーは，「ドイツの法状況に関する知識を獲得するという，外国人に対して一般的に要求される負担の問題に答えることは容易ではない」とした上で，「外国人が，自らの意思で職業上あるいは経済上の活動に従事している限りで，内国人に対するよりも軽度の要求を設定する理由は存在しない。外国人の営業者または経営者は，内国人の同業者と同程度に行為要求に精通していなければならない。未熟な言語知識から生ずる認識不足は，弁護士または通訳者の助言によって補充されるべきである」と主張する。なお，法秩序が職業活動を特別な規程に委ねているような事例では，禁止の錯誤の回避可能性判断に際して，外国人に対しても，いわゆる事前責任（Vorverschulden）を考慮することを肯定的に解している。すなわ
ち，事前責任が問題となり得る原因において自由な行為との関係で，責 Hörnle, a.a.O. (Fn.５４), C.７３f.
 Hörnle, a.a.O. (Fn.５４), C.７４.
 K. Laubenthal/H. Baier, Durch die Ausländereigenshaft bedingt Verbotsirrtümer und
die Perspektiven europäischer Rechtsvereinheitlichung, GA ２０００, S.２２０.

198

法の不知に関する一考察――西岡任無能力に関するドイツ刑法２０条を引き合いに出した上で，「刑法２０条は，
刑法１７条２文に相応する規定を設けて心神の欠陥の回避可能性を考慮するということをせず，まさに行為時における行為者の責任能力の存在を要求している。立法者は，１７条２文の中で，法の名宛人が不法の意識に到達するために必要な努力をどの時点で行わなければならないのかを規定することはしておらず，したがって行為遂行前も重要な時点に算入され得る」と。
他方，新設法規の解釈に際しては，「当該法規の意味がその文言から一義的に定まる場合にのみ，禁止の錯誤は通常回避可能であり，不明確な場合には，行為者が解釈可能な枠内にとどまる限り，彼を非難することはできない」との見解が妥当する。ここでは，法の不知の処理に当たって，刑罰法規の明確性が要請されることが示唆されている。いずれにせよ，禁止の錯誤が回避可能であったと言えるためには，行為者が自己の行為の適法性を検証する契機を有し，そして検証の過程で自身の行為が違法であることの認識を獲得できた，つまり違法性の認識可能性の存在が前提とされることに争いはない。
三スイス刑法学においては，行為者が，構成要件に該当する事実

 Laubenthal/Baier, a.a.O.(Fn.５８), S.２２１.
 D. Sternberg-Lieben/F. Schuster, in : Schönke/Schröder StGB, ３０. Auflage, ２０１９,§１７ Rn.１９. 他方で，行為者が法状況の明白な変更を知っている場合には，当該新設法規に関する情報を得ることが行為者に義務づけられるとされる。
 Neumann, a.a.O.(Fn.４８), §１７ Rn.６２. J-M.S.Sanchez, Vorüberlegungen zur Lehrevom Verbotsirrtum, GA ２０１６, S.３１５は，禁止の錯誤の考察においては，違法性の意識に関する「国家（社会）と具体的市民との間の負担分配」を反映した法政策モデル構想について，事前に態度決定する必要があると主張する。サンチェ
スは，選択モデルとして，（A）あらゆる主体は，公布された法律の内容を知る必要があるという規範的前提を持つモデル，（B）あらゆる主体は，何らかの例外を除いて，平均的な法に忠実な市民が各自の生活領域において知っている程度に，公布された法律の内容を知る必要があるという規範的前提を持つモデル，（C）あらゆる主体は，平均的な国家法に忠実な市民が各自の文化的グルー

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法政論叢――第７０・７１合併号（2019）（不法を基礎付ける事実）を認識しながら，自己の行為の違法性を認識しないで行為するとき，禁止の錯誤が存在する。そして，違法性の意識は，その侵害が行為者にとって非難を向けられるべきであるような規範の認識を必要とするとされる。したがって，行為の時点で自己の行為が法規範に違反していることを知らなかったまた知り得なかった者に対しては，責任非難を向けることはできないとの考えが通説である。前述のように，スイス刑法も禁止の錯誤に関して責任説を採用しており，その点で「禁止の錯誤の回避可能性」が問題となる。スイスの刑法学説においては，責任説の見地から，禁止の錯誤によって直ちに行為者は免責されるのではなく，回避可能性の程度に応じて，責任非難の程度が決まり，禁止の錯誤が回避不可能な場合は，責任非難はなし得ず，したがって行為者は無罪となるとされる。
スイスの判例によれば，行為者が自身の素人的評価に基づいて自己の行為が法秩序に違反することを認識していた場合，したがって行為者がこの意味において何か不法なことを行うことの不確定的な意識を持っていた場合には，禁止の錯誤は問題にならない。禁止の錯誤は，通常，行為者自身が自己の行為の適法性に疑念を持ったまたは疑念を持つべきプにおいて知っている程度に，刑罰法規の内容を知る必要があるという規範的前提を持つモデルを挙げる。その上で，モデル（A）が市民に対する最大限の負担を意味するのに対して，モデル（C）は，国家に対して最大の負担を強いるものであるとする。Sanchez, a.a.O., S.３１４f.
 Stratenwerth, a.a.O.(Fn.４０), §１１ Rn.３９; K.Seelmann / C.Geth, Strafrecht
Allgemeiner Teil, ６.Auflage, ２０１６, Rn.２３７. G. Heine/G. Jenny/K.-L. Kunz/H. Vest,
Tatbestands-und Verbotsirrtum, ZStrR １２９ (２０１１), S.１２２は，「違法性の意識は，まさに，その侵害が行為者にとって非難を向けられるべきであるような規範に関係していなければならず，行為者が自己の行為をその他の理由から禁止されていると考えたということでは不十分である」とする。同様の見解として，
Niggli/Maeder, a.a.O.(Fn.４０), Art.２１ Rn.１６.
 Heine/Jenny/Kunz/Vest, a.a.O.(Fn.６２), S.１２３.
 BGE １０４ Ⅳ ２１７, ２１８f.

200

法の不知に関する一考察――西岡であった場合，あるいは，行為者が法規定の存在は知っていたが，当該規定の内容および射程について十分な調査をしなかった場合，さらに，行為者が所管官庁を通じて明確に法状況について注意を喚起された場合
や，官庁の指示を無視した場合に回避可能であると判断される。これに対して，行為者が，違法に行為していることを認識せず，かつ認識し得なかった場合は，禁止の錯誤は回避不可能である。そして，禁止の錯誤は，「誠実な人であっても錯誤に陥ったであろう」場合にのみ回避
不可能とされ，そのために，行為者には，良心の緊張，慎重な熟慮，あるいは，官庁または信頼に値する個人への照会が要求される。このように，禁止の錯誤の規定は，法の名宛人は法状況の知識を獲得する努力をするべきであり，かつ法の不知は特別な事例においてのみ刑罰を免れるという考えに依拠しているとされている。
このような判例の立場に対しては，「判例の全体的に高い要求は，判例の立場を実際的に中核刑法の領域に対して，原則として『法の不知は恕せず』という法制史的に古い原則へと接近させている」との批判が向けられている。さらに，近時のスイス刑法学においては，法の不知の処理に関して，次のような見方が示されている。すなわち，「『法の不知 BGE １２０ Ⅳ ２０８, ２１５.
 その限りで，旧２０条における「十分な理由」の評価について実務が展開してきた基準が現行法下においても妥当するとされる。BGer vom １３.２.２０１７, ６B_
５２４/２０１６, E. １.３.２. この点，旧２０条下における判例も，旧２０条の規定を責任説に従うものと把握している。Vgl, BGE １２９ Ⅳ ２３８, ２４２.
 BGE ７５ Ⅳ １５０, １５３; ９８ Ⅳ ２９３, ３０３; ９９ Ⅳ １８５, １８６; １０４ Ⅳ ２１７, ２２０f. したがって，熟考によって自己の行為の違法性を認識し，あるいは情報収集を通じて自己の行為の違法性を知る契機が存在したにもかかわらず，これを利用しなかった場合には，禁止の錯誤は回避可能であるとされる。
 BGE １２９ Ⅳ ２３８, ２４１. ただし，禁止の錯誤について刑の任意的減免しか認めていなかった旧２０条との関連で述べられている。現行法の下で，この点を指摘する判例として，BGer vom １３.２.２０１７, ６B_５２４/２０１６, E. １.３.２.
 Seelmann/Geth, a.a.O. (Fn.６２), Rn.２４３.

201

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）

は恕せず』の原則は，１９世紀末までは自明のこととして広範に認められており，当該原則の内的正当化は，法の名宛人にとって刑法上の禁止の不明確性はいわば『自明のこと』であるということに決定的に依拠しているとされてきた。ただ，このことが妥当するのは，いわゆる刑法の『古典的な』領域，つまり刑法の『中核領域』に属する規範である。しかし，刑法が個人の直接的な生活領域を離れ，そして州・国家レベルを越えた社会変動が進展するに連れて，『法の不知は恕せず』の原則はますます疑わしくなる。このような変動的状況の下では，法の不知は行為者を有責とするということはもはや明らかに妥当し得なくなっている。むしろ，行為者が行為を遂行する際に自身の行為が法規範に違反するということを知り得なかった場合には，行為者の責任を阻却しなければならないという反対の原則が想起される」，あるいは，「１９世紀末に至るまで承認されていた『法の不知は恕せず』（法の不知は害す）の原則によれば，違法性に関する行為者の錯誤は全く考慮されなかった。その法的帰結は，行為者は法を知るべきであるという要求を含意するが，現代刑法がます
ます文化的および国家的に境界を無くしつつあり，あるいは道徳的最小限という中核から広範に拡張されていることと相まって，正当化の必要性に迫られている」 と。これらの言説に示されるように，スイス刑法学においても，法の不知については，グローバル化を背景として，とり Niggli/Maeder, a.a.O. (Fn.４０), Art.２１ Rn.５. そして，知り得たか否かは，行為者が置かれた具体的な状況（文化的背景等）を基礎として，個別的に判断されねばならないとされる。Niggli/Maeder, a.a.O. (Fn.４０), Art.２１ Rn.１９a.
 Seelmann/Geth, a.a.O. (Fn.６２), Rn.２３６.
 Vgl. Seelmann/Geth, a.a.O. (Fn.６２), Rn.２３９; Niggli/Maeder, a.a.O. (Fn.４０), Art.
２１ Rn.１０. さらに，H. Wiprächtiger/S.keller, in:Basler Kommentar, Strafrecht Ⅰ , ４.
Auflage, ２０１９, Art. ４７ Rn.１２８は，量刑において，文化葛藤は行為責任を軽減し得るのであり，例えば外国人犯罪者の社会化が滞在国の一般的な価値観念と大幅に異なるような場合には，刑罰を減軽する方向で考慮されるべきと主張する。

202

法の不知に関する一考察――西岡

わけ特別刑法の領域と外国人犯罪の場合に，一般的な禁止の錯誤に対するのとは異なる処理が要請されている。
前述のように，責任説を採り，禁止の錯誤において問題となる違法性の意識の内実について，単なる倫理違反の認識では足りず，規範の認識を要求する通説の立場からは，規範の認識を欠いたことについて相当の理由がある場合には，行為者の有責性を肯定することはできない。したがって，法の不知によって行為の適法性について全く疑わなかった結果，他人や官庁に照会する契機が存在しなかった場合には，禁止の錯誤は回避不可能である。この点に関連して，学説においては，次のような評価もなされている。すなわち，「禁止の錯誤の規定を前に，立法者は，一方で，行為の禁止されていることの認識が責任非難の前提であり，この認識が欠ける場合には，法の動機付けをすることはできないのであり，他方で，反証することが困難な法の不知の主張が明らかな言い逃れとして濫用される虞があるというジレンマに陥っている」と。このような法の不知の濫用を防止するためにも，国家には，法の名宛人に対する法の周知徹底が要求されよう。さらに，旧２０条下のスイスの判例においても，「法の不知は恕せず」とする前提として，「法規範が，法の名宛人に

 判例は，不法の意識を認めるために，倫理違反の意識は不十分であるが，強力な徴憑となるとしている。BGE １０４ Ⅳ ２１７, ２１９.
 Vgl. S. Trechsel/P. Noll/M. Pieth, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil Ⅰ ,７.Auﬂage, ２０１７, S.１５５. 前掲（注７３）の BGE １０４ Ⅳ ２１７は，シチリア出身でスイス滞在歴５年の被告人（当時１９歳）が，当時１５歳の恋人（被告人は恋人の年齢を知っていた）と複数回性交した（当時のスイス刑法１９１条１項違反）という事案について，「南イタリア人の考えによれば，被告人には，女性と肉体関係を持ちながら後に結婚をしないことは道義に反するものであり，その場合に，この規範は少女あるいは女性の年齢とは無関係である，という意識しかなかった。被告人は既に当時もそして現在もなお被害者の少女と結婚したいと思っているが故に，彼はこの彼に対して独自に知られた規範に違反してはいない」と判示した州上級裁判所の無罪判決を支持した。

203

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）

とって，当該規範に含まれる命令または禁止が認識可能な形で明確に規定されていること」が要求されており，刑罰法規の明確性が担保されていることが，禁止の錯誤の回避可能性を肯定するために必要であると解される。
四オーストリア刑法学においても，「責任は，行為者が禁止規範をも知っていたこと（現実的な不法の意識），あるいは，禁止規範の不知（行為者の禁止の錯誤）について少なくとも行為者を非難し得ること（潜在的な不法の意識）を前提とする」として，責任説の立場から，禁止の錯誤へのアプローチがなされている。オーストリア刑法９条１項
は，「法律の錯誤によって行為の不法を認識しなかった者は，その者に対して錯誤を非難し得ないときは，責任なく行為したものとする」と規定する。したがって，有責性の有無を判断するに際して，「法律の錯誤の非難可能性」 が問われることとなるが，同条２項は，「法律の錯誤は，不法が行為者にとっても何人にとっても容易に認識可能であったとき，あるいは，行為者が，その業務上，職務上またはその他の事情により当該規定に精通すべき義務が存在したにもかかわらず，当該規定に精通していなかったときは，これを非難することができる」と規定し，法律の錯誤の非難可能性を判断するために２つの基準を設けている。した Trechsel/Noll/Pieth, a.a.O. (Fn.７４), S.１６０.
 BGE ９７ Ⅳ ５７, ６６.
 Fuchs/Zerbes, a.a.O. (Fn.４０), Rn.２３/１. なお，オーストリア刑法学においても，
違法性の意識は可罰性の意識ではなく，通説によれば，行為者が自己の行為が（民事法あるいは行政法も含む）法規範に違反するということを知っていれば，現実的な不法の意識を認めるにとって十分であるとされている。Fuchs/Zerbes,
a.a.O. (Fn.４０), Rn.２３/７.
 オーストリア刑法９条の標題は，「法律の錯誤」となっているが，同条は，禁止の錯誤に関する規定であるとされる。Fuchs/Zerbes, a.a.O. (Fn.４０), Rn.２３/１９.
 S. Seiler, Strafrecht Allgemeiner Teil Ⅰ , ３.Auflage, ２０１６, Rn.５６５. オーストリア
刑法９条２項における「何人」とは，オーストリアの文化的生活および法的生204

法の不知に関する一考察――西岡がって，法の不知においても，不法が「何人」にとっても容易に認識可能でなかったときは，錯誤に陥った行為者を非難することはできない。
この点，殺人，窃盗，傷害などの刑法の中核領域に属する行為態様については，通常，不法が何人にとっても容易に認識可能であり，例えば，「家族の名誉」を保護するための殺人を正当と見なすというような異質の価値観念を持つ社会圏出身の敬虔な原理主義者の場合にも，行為者は，自分が滞在している国家の価値観念や国民の一般的な生活関係に習熟せず
また適応しなかったとことを根拠に，法律の錯誤は非難可能であるとされる。
さらに，オーストリア刑法９条２項によれば，不法が何人にとっても容易に認識可能であったか否かという判断基準に従えば非難可能性が否定される場合であっても，当該規程に精通すべき義務，つまり調査義務（Erkundigungspﬂicht）の懈怠という基準に従って非難可能性が肯定される余地があるから，行為者が外国人の場合であっても，法律の錯誤の非難可能性が否定される可能性は低い。ただ，オーストリア刑法学においても，スイス刑法学におけるのと同様に，法の不知に関して，「『法の不知は恕せず』との言明は，刑法が社会的規範に対する基本的な違反に限定され，かつ個人が自身の所属する法圏を超えない限りで，ある程度正当とされてきた。しかし，刑罰規範が社会倫理という中核領域を大活に定着している平均人が想定されている。F. Höpel, in : Wiener Kommentar
zum StGB, ２.Auflage, ２０００, §９ Rn.１２.
 Seiler, a.a.O. (Fn.７９), Rn.５５７f.
 この点も含め，オーストリアにおける議論状況について，薮中悠「オーストリア刑法における違法性の意識と違法性の錯誤」慶應法学３７号（２０１７年）３９３
頁以下参照。Fabrizy, a.a.O. (Fn.４０), §９ Rn.６a は，「行為者が，彼の人的関係に基いて，法状況について問い合わせる義務があったにもかかわらずこれを怠った場合には，法律の錯誤は非難可能であり，このような調査・照会義務は，長期間滞在する予定でオーストリアに来た外国人に対しても要求し得る」とする。

205

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）

幅に超えて拡大し，国境の横断が日常的になって以来，あらゆる刑罰法
規の不知について免責しないとすることは不可能となっている」 との指摘がある。また，ドイツ刑法学およびスイス刑法学におけるのと同様に，法の不知を包含する直接的禁止の錯誤は，とりわけ特別刑法において問題となるとされ，さらに，法律の錯誤の非難可能性の判断においては，オーストリア刑法９条２項にいう「行為者にとっても何人にとっても」との文言は，行為者が法と不法について異なった見解を持つ異質の文化圏出身の外国人である場合には，特別な配慮が必要であるとの見方も示されている。

Ⅳ

むすびにかえて以上のように，法の不知については，近時の刑法の適用領域の拡張や国際化の進展を背景として，旧来の「法の不知は恕せず」という思想は，妥当する領域が著しく限定されてきており，違法性の錯誤の一類型としての法の不知の処理についても再考が迫られている。このような状況においては，法令が公布され，客観的に法の存在を知ることが可能な状態

Höpel, a.a.O. (Fn.７９), §９ Rn.１２をも参照。他方で，調査義務の懈怠は，行為者が自己の行為の適法性に疑念を持つことが期待し得た場合にのみ，非難可能であるとされる。Seiler, a.a.O. (Fn.７９), Rn.５５６. さらに，Fuchs/Zerbes, a.a.O. (Fn.４０),
Rn.２３/２６は，「一定の行為が禁止されているということが必ずしも自明ではな
い場合，行為者は，彼／彼女が個別事例の具体的状況に従って必要な法的知識を獲得する契機を有していたにもかかわらず，そうしなかったことについて彼／彼女を非難し得るときにのみ，有責とされる」とする。
 Fuchs/Zerbes, a.a.O. (Fn.４０), Rn.２３/２. さらに，vgl. Seiler, a.a.O. (Fn.７９), Rn.５２８.
なお，アメリカ刑法学においても，同様の指摘がなされている。ヨシュア・ド
レスラー著／星周一郎訳『アメリカ刑法』（２００８年）２４８頁。
 Fuchs/Zerbes, a.a.O. (Fn.４０), Rn.２３/２１.
 Fuchs/Zerbes, a.a.O. (Fn.４０), Rn.２３/２５.

206

法の不知に関する一考察――西岡が設定されていたとしても，当該法令において禁止・命令されている行
為の性質上，あるいは行為者の属性上，行為者に法の受容を促す契機を提供し得るものでなかったと判断される場合，つまり法を知る機会が主
観的に欠如していた場合には，実質的に法を知る機会は存在していなかったと解され，したがって，違法性の錯誤の回避可能性は否定されるべきであろう。
さらに，法の不知については，「法令の不知から違法性の認識に問題を移すのではなく，むしろ法令の不知が『法令によって禁止された事実の認識』の不知として構成することができないかどうかという点をこそ，「法の不知は恕さず」における「不再吟味すべきである」とする見解や，知」には，「無知」という意味のみならず「無関心・無視」の意味も含まれるとした上で，「法律の無知は故意を阻却する」との見解 が主張されている。また，法の不知について検討する上で，「違法性の意識の可能性も不要とする判例が，違法性の錯誤で相当性ありと考えられる事
例を事実の錯誤として救済してきた」との見方も無視することはできない。
上記のような指摘は，とりわけ行政犯ないし特別刑法の領域において問題となり得るが，特別刑法においても社会倫理の中核領域に属する犯罪が存在し，逆に自然犯ないし中核刑法においても容易に理解することができない構成要件も存在しているという指摘が妥当するように，特別刑法における犯罪か中核刑法における犯罪かという視点によって単純

 中山研一『違法性の錯誤の実体』（２００８年）２０頁。
 香川達夫「法律の不知と判例理論」学習院大学法学会雑誌５１巻２号（２０１６年）
６５頁。ただし，本論文が所収された香川達夫『新錯誤論』（２０１８年）７５頁では，「法
律の不知は故意を阻却する」との表現に改められている。
 西田・前掲（注１６）２４７頁。
 Fuchs/Zerbes, a.a.O. (Fn.４０), Rn.２３/２.

207

法政論叢――第７０・７１合併号（2019）に事案を処理することはもはや適切でなくなっているように思われる。
先述したように，法の不知についても，事実の錯誤として故意が阻却される場合があり得ることから，事実の錯誤と違法性の錯誤の限界付けについて考察することが必要である。紙幅も尽きたので，この点について
は，別稿を期したい。

208

国連狙い撃ち制裁レジームの国際公共的性格について――丸山論

説

国連狙い撃ち制裁レジームの国際公共的性格について
⑴

丸



山

政

己

はじめに
Ⅰ

国連狙い撃ち制裁の現状と実効性に関する議論

Ⅱ

国連狙い撃ち制裁の実施を規律する法規範の形成

Ⅲ

国際公共的性格という観点からみた制度的課題―オンブズパーソンを中心に―

おわりに

はじめに
国連安全保障理事会（以下，安保理）の下での狙い撃ち制裁⑵は，憲章第７章に基づく強制措置の重要な手法のひとつとして確立していると言ってよいであろう。しかし，制裁の実効性という観点からは多くの課題が残されており，急速な実行の展開に伴って研究も多く蓄積されてき⑴ 本稿は，日本国際連合学会２０１８年度研究大会（東海大学高輪キャンパス，２０１８年６月３０日）において「集団安全保障体制における制裁の実効性」という統一テーマの下で行った報告の原稿を大幅に加筆修正したものである。
⑵ 本稿では，しばしば用いられるスマート・サンクションと互換的に用いる。
また狙い撃ち制裁は，「標的制裁」（最上敏樹「普遍的公権力と普遍的法秩序」
松田竹男・田中則夫・薬師寺公夫・坂元茂樹編集代表『現代国際法の思想と構造Ⅱ』（東信堂，２０１２）年，３７３頁）や「ターゲット制裁」（石垣友明「ターゲット制裁の実施強化に伴う新たな課題 : 規範の拡大に内在する制約と他の規範との緊張関係についての考察」『国際法外交雑誌』第１１７巻１号（２０１８年）１３２頁）

209

法政論叢――第70・71合併号（2019）ている⑶。本稿では，国連制裁レジームの「国際公共的性格」という観点から見えてくる，制裁の実効性に向けた国際法上の課題を明らかにしたい⑷。但し，紙幅の関係から制裁全体を射程におきつつも，問題として取り上げられることの多い対テロ制裁の実行を中心に検討する。
ここで言う国際公共的性格とは，「国々の個別的私的な利益や組織との対比で，国際社会全体の利益・組織としての性格」を意味する。例えば佐藤哲夫は，「公」の概念という視点に立つことの意義や効果・機能について主に４点を指摘している。すなわち，①公の概念は，利益や組織が正当性をもつことを象徴的に示す。その結果，②組織としての位置
づけや機能・権能を正当化する。他方で，③現実の組織の機能や運営がなどとも訳される。また，狙い撃ち制裁をスマート・サンクションの一側面を示すものとして限定的に理解する見解もある（本多美樹「国連によるスマート・
サンクション」臼井実稲子・奥迫元・山本武彦編『経済制裁の研究―経済制裁の政治経済学的位置づけ』（志学社，２０１７年）２１１頁）。いずれにせよ，本稿では，
いわゆる包括的経済制裁との対比で制裁対象や措置を特定した制裁という比較的広い意味で用いることにする。実態としてみた場合に，狙い撃ち制裁は必ずしもスマート（賢い）であるとは限らないことに留意すべきであろう。Thomas J.
Biersteker, Sue E. Eckert, Marcos Tourinho (eds), Targeted Sanctions The Impacts andEffectiveness of United Nations Action (Cambridge University Press，２０１６), pp. １－２.
さらに，周知の通り，国連の狙い撃ち制裁は１９９０年代のイラク制裁の経験を踏まえて導入されてきたのであり，実効性よりも人道的影響の軽減を目指して導入された手法であることもここで確認しておく。
⑶ 包括的な検討を加える近年の代表的な書物として，Thomas J. Biersteker, Sue
E. Eckert, Marcos Tourinho (eds), Targeted Sanctions The Impacts and Effectivenessof United Nations Action (Cambridge University Press, ２０１６), Natalino Ronzitti (ed.),Coercive Diplomacy, Sanctions and International Law (Brill/Nijhoff, ２０１６), Larissa
van den Herik (ed.), Research Handbook on UN Sanctions and International Law(Edward Elgar Pub., ２０１７), 臼井ほか編『経済制裁の研究』前掲注 (２），吉村祥子
編『国連の金融制裁―法と実務』（東信堂，２０１８年）などがある。
⑷ 本稿では，国際公権力，国際公益，国際共同体といった概念を（それぞれの意味や射程の異同はさておき）包含するものとして国際公共的性格と表現し
ている。

210

国連狙い撃ち制裁レジームの国際公共的性格について――丸山

公の名に値しないではないかといった形で，公の概念に基づく批判を基
礎づけ，④現実の組織の機能や運営に対する改善の提案や要求を基礎づける，というわけである⑸。このような理解に則って，本稿ではとりわけ③や④の側面に注目して検討を進める。
どういった点が公なのかという面から見た場合，具体的な活動目的（objectives）の公共性，作業方法（working methods）の公共性という点に着目することも必要であろう。この点は，制裁措置の履行において国際制度と国内制度の協働が必要になってきており，本来国内行政が担ってきた機能を国際組織が担うようになっていることと関係する。
さらに，公益実現のためには私益の一定の制限が許容されるという側面にも着目する必要がある。加盟国，特に制裁被影響国の権利・利益が制限されうることは従来から認識されてきたが，狙い撃ち制裁においては対象となる個人，制裁を実施する私人・民間セクターの権利・利益も私益として一定の制限が許容されることになる⑹。他方で，そうした制限が過剰にならないための保障措置・基準が公的制度として求められることにもなる。
このような国際公共的性格については，国際法学において従来から議論が積み重ねられてきたわけであるが，狙い撃ち制裁をめぐっては議論が十分でない点も多くある。主要なものとしては，第１に，安保理の集団安全保障体制における武力行使規制の国際公共的側面については，武力行使の許可方式や単独主義的行動，近年の強固な（robust）平和維持⑸ 佐藤哲夫『国連安全保障理事会と憲章第７章―集団安全保障制度の創造的展
開とその課題―』（有斐閣，２０１５年）３６２－３６５頁。
⑹ 私人に対する制裁という現象について，もはや二国間関係における対抗措置の枠組みでは説明できず，国際公秩序における制度という明確な見方が必要であることを指摘するものとして，Nigel D. White,“Sanctions against Non-State
Actors”, Ronzitti (ed.), supra note（３）, pp. １２７－１６０.

211

法政論叢――第70・71合併号（2019）

活動の展開などについて議論されてきた⑺。憲章第７章に基づく活動が国際公共的性格を有していることに疑いはないと思われるが，経済制裁については十分議論されていないように思われる⑻。この点は，独自・追加制裁や二次制裁の合法性いかんの問題にも関わってくるであろう（以下，Ⅲ－３で簡潔に触れる）⑼。
第２に，従来から，経済制裁は国家責任論の枠組みのなかで議論されてきた。すなわち，相手国違法行為への対抗措置として経済制裁を性格付け，安保理による制裁は，集団的な対抗措置として理解するというものである⑽。しかし，現在国連の決定に基づく制裁は，国家に向けられる側面がなくなったわけではないとしても，個人や団体，武装集団といった非国家主体を直接の対象としている。これをどのように性格づけるかという点については十分に議論されていないように思われる。

⑺

この点に関する先行研究は数多くあるが，代表的には，公権力の形成という観点から論じるものとして，佐藤『前掲書』注（５）３３７－３６１頁参照。また，同様の観点から武力不行使原則と自衛権の関係を論じるものとして，最上敏樹「多国間主義と法の支配―武力不行使規範の定位に関する一考察―」『世界法年報』
第２３号（２００４年）９３－１２３頁参照。
⑻ 但し，先駆的な研究として，中谷和弘「経済制裁と国際公益―第三国との関係を中心として―」広部和也・田中忠編集代表『国際法と国内法―国際公益の展開』（勁草書房，１９９１年），５３５－５６１頁。同「国家の単独の決定に基づく
非軍事的制裁措置」『国際法外交雑誌』第８９巻３・４号（１９９０年）１－３６頁。Seealso, Tom Ruys,“Sanctions and countermeasures: concepts and international legal
framework”, van den Herik (ed.), supra note（３），pp. １９－５１.
⑼ この点について活発に議論されているのは対イラン制裁についてである。浅田正彦「EU の対イラン独自制裁と安保理決議」『国際商事法務』第４４巻５号（２０１６年）７５１－７５５頁。
⑽ 国連の非軍事的強制措置を国際法上の「制裁」とし，国家の単独の決定に基づく措置と区別する見解も含めて，経済制裁の国際法上の位置づけについては，
中谷和弘「経済制裁の国際法上の機能とその合法性（一）
・（二）」『国家学会雑誌』
第１００巻５・６号（１９８７年）３７３－４１９頁，同７・８号（１９８７年）６３０－６５９頁，吉村祥子『国連非軍事的制裁の法的問題』（国際書院，２００３年），３１－６８頁参照。

212

国連狙い撃ち制裁レジームの国際公共的性格について――丸山

第３に，加盟国による制裁の実施における国内法体制の問題についても一定の議論の蓄積はあるが⑾，非国家主体への影響がますます増大している制裁の変容を踏まえた議論はまだ十分に行われていないと言える。
制裁の実効性を高めるためには制裁の履行・実施面における国内法体制の整備が不可欠である。
これらの問題に深く立ち入ることはしないが，簡潔に言えば，国連の狙い撃ち制裁をめぐる様々な実行はいわば国際公共的性格を示してきているということ，そのことによって制裁の実施における法的規律の在り方が問題となっているということ，さらには従来の国際法の枠組みでは十分に説明できない点が生じているとまとめることができるであろう。
以下では，まず制裁の実効性に関する近年の研究と安保理内外で進展中の議論を概観し，狙い撃ち制裁の手法が一般化していることと，他方
で手法や目的，他の手法などとの複雑な組み合わせなどといった意味で多様化していることを確認し，そしてそのことを前提として実効性の観点からどのような議論が行われているかを整理する（Ⅰ）。その上で，国際公共的性格を踏まえた，制裁レジームを規律する法規範の形成状況について検討する。具体的には，制裁をめぐる国連と加盟国の権限関係，人権規範，手続的な参加・透明性・理由の付された決定・救済メカ
ニズムなどのグローバル行政法的要素といった３つの観点から，現状の評価を行う（Ⅱ）。それらを踏まえて，制裁レジームの制度的課題として，最も著しい展開を遂げているオンブズパーソン制度について検討する。特に，その権限強化と対象拡大の主張を取り上げて，国際公共的性格という観点から主張の是非について検討する（Ⅲ）。そうして，本稿⑾ 例えば，内ヶ崎善英「経済制裁の国内実施措置―私人に及ぼす影響を中心に」『国際法外交雑誌』第１０２巻１号（２００３年）５７－７９頁など。

213

法政論叢――第70・71合併号（2019）の全般的な目的として，制裁実施における実効性を追求していくためには，制裁をめぐる制度の国際公共的性格を発展させていくことが必要であるということを明らかにする。

Ⅰ

国連狙い撃ち制裁の現状と実効性に関する議論

１

狙い撃ち制裁の一般化と多様性
２０１９年１月の時点で１４の制裁レジームが存在するが⑿，それらすべてが狙い撃ち制裁を採用している。具体的にどのような制裁が実施されているかを検討することは紙幅の都合上省略するが⒀，それぞれの対象や目的に照らせば，大きく３つのカテゴリーに分類することが可能である⒁。すなわち，①対テロ制裁（アル・カイーダ，イスラム国など），②対大量破壊兵器拡散制裁（北朝鮮，イラン），③対武力紛争制裁である。
大多数は対武力紛争制裁に属するが，そこでの制裁の目的自体も，人権保護や天然資源の管理⒂（シエラレオネ，コンゴ民主共和国，コートジ⑿ See https://www.un.org/securitycouncil/sanctions/information (Last visited in １０
January ２０１９)⒀ 詳しくは，中谷和弘「安保理決議に基づく経済制裁―近年の特徴と法的課題」
村瀬信也編『国連安保理の機能変化』（東信堂，２００９年）８２－８５頁，吉村編『前掲書』注（３），２５８－２６７頁（巻末に事例の一覧が掲載されている），Biersteker
et al, supra note (３）, pp.２８０－３４７（巻末に事例とそれを細分化したエピソードのリストと実効性評価の一覧が付録されており，国連狙い撃ち制裁の全体像を把握するうえで有益である）などを参照。
,⒁ Larissa van den Herik,“The individualization and formalization of UN sanctions”
van den Herik (ed.), supra note（３）, p.１.
⒂ 天然資源の管理は，紛争当事者が天然資源から得られる資金を獲得し紛争の長期化につながることを防ぐという意味で一定の成果を挙げているが，国全 体 へ の 経 済 的 悪 影 響 か ら 批 判 も あ る。Compendium High Level Review ofUnited Nations Sanctions (Compendium), November ２０１５, Based on United Nations214

国連狙い撃ち制裁レジームの国際公共的性格について――丸山

ボワールなど），国家再建・民主化移行支援（ハイチ，ギニア・ビサウ，など），内戦・反政府勢力への対応（エリトリア，ソマリアなど）といったように多様である。また，同じ国を対象としていても，事態の推移に応じて制裁の目的も変容する⒃。そして，とりわけ対武力紛争制裁の場
合には，安保理の実施する平和維持活動や政治ミッションの活動などとも複雑に絡み合っているのが実情である⒄。
制裁として行われる措置も多様である。狙い撃ち制裁の３本柱は，武器禁輸，個人の渡航禁止，個人・団体資産等の凍結・制限である。基本
的にはこれらのいくつかまたはすべてを組み合わせて制裁が科されるが，対北朝鮮制裁のように武器関連以外の奢侈品の輸出禁止などが科されることもある。いずれにしても，制裁レジームごとに設置される制裁委員会の下で，対象となる個人・団体が指定されリストとしての管理が行われる。
少し視野を広げてみると，これらの措置は，憲章第４１条に規定された「兵力の使用を伴わないいかなる措置」にあたるわけであるが，同条に位置づけられる措置の多様化も確認できる。旧ユーゴなどの国際刑事法
廷が第４１条の措置として性格づけられたことを契機として，テロ犯罪等の国内処罰化の義務づけ，ダルフールやリビアの事態の付託といった国
際刑事裁判の活用など，広い意味で第４１条の措置として性格づけられう

document A/６９/９４１-S/２０１５/４３２, pp. ８４－８５. Available at: http://www.hlr-unsanctions.
org/（Last visited in １０ January ２０１９）同文書については，以下（Ⅰ－３）で触れる。
⒃ 例えば，リビアに対しては１９９２年から２００３年まで対テロ関係，２０１１年から現在に至るまで対武力紛争関係といったように長期にわたり制裁が科されている。
後者だけをとってみても，カダフィ政権による一般市民への攻撃を止めさせるためのもの（いわゆる保護する責任の適用）から，内戦の停止や国家再建へと事態の推移に応じて制裁の目的も変化している。
, pp. ４８－５１.
⒄ See Compendium, supra note（１５）215

法政論叢――第70・71合併号（2019）

る活動が多くなっている⒅。これらは「国際の平和及び安全の維持または回復」のための措置として，かなりの程度密接に関連する形で実施されている。
例えば，狙い撃ち制裁は「予防的」であり，刑事罰ではないとされる⒆。
他方で，対テロ制裁決議では，各国においてテロリズムに関わる資金供与を含む様々な行為を犯罪化することを義務づけている。その意味
で，対テロ制裁の対象リストは国内刑事手続と密接に関連し，「特別送達（special notice）」を発する国際刑事警察機構（INTERPOL）との連携も強化されているのが実態である。さらに，対武力紛争制裁などのように国際刑事裁判所やその他の裁判所の管轄権の対象となるような犯罪行
為者は，狙い撃ち制裁の対象となることも十分想定される。そこでは制
裁自体や制裁に関連して行われる調査が国際刑事手続に関する捜査に悪影響を及ぼすとの懸念もあり，逆に制裁に関する調査を行う専門家パネルが刑事捜査の一部と認識されることで情報へアクセスする機会を失うという危険性もある⒇。
要するに，狙い撃ち制裁は，それ単独で実施されるわけではなく，大きくは国際の平和と安全の維持・回復という目的（憲章第７章に基づく⒅

Nico Krisch,“Art.４１”, Bruno Simma et al. (eds.), The Charter of the United
Nations: A Commentary ３rd ed. (Oxford University Press, ２０１２) pp. １３１１-１３１２, １３１９

-１３２４. 但し，第４１条に基づく措置として性格づけることにいまだ批判もあることには注意が必要である。
⒆ 例えば，オンブズパーソンのホームページでは，狙い撃ち制裁は犯罪行為を処罰することを意図したものではないので，制裁委員会によるリスト化に関連する情報や状況を評価するにあたっては，国内的であれ地域的または国際的であれ刑事手続において適用される基準を用いることは適切でないと述べている。
See https://www.un.org/securitycouncil/ombudsperson/approach-and-standard (Last
visited in １０ January ２０１９)⒇ Compendium, supra note（１５）, pp. ６６－６９.

216

国連狙い撃ち制裁レジームの国際公共的性格について――丸山活動）のなかに位置づけることが重要である。そして目的実現のために，狙い撃ち制裁とその他の多様な組み合わせを前提として，どのような場
合にどのように実施するのかしないのか，という意味での体系化・定式化を構想する必要性があるように思われる。
２

狙い撃ち制裁の実効性に関する近年の学説
こうした狙い撃ち制裁の一般化と多様性を踏まえて，主として国際関係論の領域で実効性の観点からの包括的研究が行われている。代表的なものとして Biersteker らによるものが重要である。そこでは Targeted
Sanction Consortium database が作成され，蓄積された事例を ６３のエピ
ソードに分解し，比較分析を行っている。様々な組み合わせを学習的に将来に活かすというのが同研究の主眼であろうと思われる。
本稿の観点からは，その成果として示される実効性の指標が大変参考になる。まず，制裁が実効的かどうかは，制裁の目的を達成したかどうかに依存する。しかし，制裁の目的は次の①～③に分類することができ，それらが組み合わされる形で実施されている。すなわち，①強制：（coercion）：制裁対象者の行動を変えさせること，②抑制（constraint）
制裁対象者の行動を制約してテロや人権侵害などの所与の行為を防止す：制裁対象者にシグナルを送ること（いること，③シグナル（signaling）
わゆる naming and shaming）の３つが考えられる。従来の実効性評価は，①強制の側面，すなわち対象者の行動を変えさせることができているか
どうかの一辺倒であったが，それでは不十分であり，事実，制裁は一定






Biersteker et al, supra note（３）, pp. １７－２５.
Ibid, pp. ２３８－２４０.
Ibid, pp. ２４０－２４１.
Ibid, pp. ２４１－２４５.

217

法政論叢――第70・71合併号（2019）の行動を抑制したり，シグナルを送ることを目的として実施されたりもしているのであるから，それぞれの目的に照らした評価を行うべきである。その上で，それぞれの目的が組み合わされて実施されている事実を踏まえて，全体として評価されるべきだというわけである 。
ここで注目すべきは，③の側面である。この場合，制裁対象者だけでなく国内有権者を含む第三者に対する影響も加味されなくてはならない。
例えば，狙い撃ち制裁の対象である国内指導者とその家族やレジームの主要支援者を非難することで，非合法的政権の移行や和平プロセスの実現を促す効果がありうる。いわゆる物理的強制に主眼をおいた場合には制裁の実効性は低く評価されることになるが，③の観点から評価した場
合には一定の存在意義を認められることとなる。
加えて，狙い撃ち制裁は，国際社会一般への効果という観点からも評価される必要があるとの指摘も重要であろう。特定の場合には制裁が発動されるという威嚇の効果，過去の事例に基づくコスト計算などという意味で，国際社会一般へのシグナルとしての効果もあると考えられる。
この点に関する実効性指標としての明確さは必ずしも十分ではないが，狙い撃ち制裁の存在意義を考えるうえでは軽視できない点である。いずれにせよ，シグナルとしての実効性を重視すればするほど，安保理自身の権威（authority）や正当性の担保に関する比重も高まるように思われる。

 Ibid. ちなみに核不拡散については実効的ではないと評価される。他方で，
例えばアンゴラの UNITA の指導者に対する制裁をはじめ，ハイチ，リベリア，
シエラレオネ，コンゴ民主共和国，リビアなどに対する制裁やアル・カイーダ
制裁は実効的であったと評価されている。
「スマート・サンクション」
 本多美樹『国連による経済制裁と人道上の諸問題：の模索』（国際書院，２０１３年）５６－５７頁。

218

国連狙い撃ち制裁レジームの国際公共的性格について――丸山３

安保理内外における政府間対話の進展
実行上も，安保理内外において政府間対話が進展している。例えば，

２０１４年以降，安保理においてほぼ毎年，制裁をテーマとする一般討論が行われている。２０１４年１１月の「制裁に関する一般的課題」と題する一般
討論を皮切りに，２０１６年２月には「安全保障理事会補助機関の作業方法」 ，２０１７年８月には「国連制裁の実効性強化」といったようにである。また加盟国（オーストラリア，フィンランド，ドイツ，ギリシャ，
スウェーデン）のイニシアティヴで「国連制裁の包括的再検討（Highlevel Review）」が現在進行中である。加盟国だけでなく関連の国際組織
や NGO，民間セクターに開放され，様々なワークショップや協議，対話が実施されており，７０以上の加盟国，事務局，国際組織の代表，企業などが参加しているようである。
その成果として，１５０個の実践的な勧告を盛り込んだ『ハイレベル再検討の大要（Compendium）』が作成され，直近のフォローアップとして，『評価報告書（Assessment Report）』が公表されている。この『評価報告書』は，現在の論点と動向を簡潔にまとめている。例えば，制裁に関 S/PV.７３２３, ２５ November ２０１４.
 S/PV.７６２０, １１ February ２０１６.
 S/PV.８０１８, ３ August ２０１７.
 その概要と進展については，HLR のホームページで確認できる。See supra
note
（１５）.
 Ibid. これは様々な議論を総括した文書であるが，加盟国のコンセンサスを示すものではないとされ，国連文書としても位置づけられていない点に注意が必要である。他方で，加盟国主導で行われた制裁に関する議論と現状を簡潔に示し，どのような課題があると認識されているかを把握する上で一定の方向性を示すものとして貴重である。
 Assessment report: Achievements, challenges and opportunities resulting from therecommendations of the Compendium of the High-level Review of United Nations
Sanctions (Assessment Report), A/７１/９４３－S/２０１７/５３４, ２３ June ２０１７.

219

法政論叢――第70・71合併号（2019）

するあらゆる利害関係者間の一層実効的な協力及び透明性の強化が論点になっていることが分かる。とくに制裁委員会と専門家グループとの関係（人道援助団体等との情報共有を含む）や，制裁の被影響国や関連の地域的組織，民間セクターとの関係（制裁違反をおそれて萎縮をもたらす，いわゆる over-compliance 問題）などが検討されている。また，より正確で協働的な制裁の実施として，制裁の定義や条件と関連規定や手続の調和化ないし統一化，オンブズパーソンの独立性と活動環境の整備，そして制裁全般における適正手続の強化が議論されているようである。
また，不均衡な実施負担を負っている国々の制裁履行能力の増強も指摘されている。国々の実施レベルにおいては，ヘイトスピーチや資金調達，
戦闘員のリクルートなどに用いられるデジタル技術やインターネットの急速な進展という実務的な課題も浮上してきており，実効性の観点からは軽視できない状況にあることも認識すべきこともわかる。
こうして，制裁の実効性という観点から漸進的にではあるが，加盟国の支持を得て改善策が種々議論されてきていることが確認できる。さらに，安保理の外部で進んでいるハイレベル再検討のように，様々なステー
クホルダーやアクターを巻き込んだ議論を通じて国連における多数意見が形成されている状況を国際公共的性格の進展と位置づけることもできるように思われる。なお，安保理常任理事国については，安保理にお Ibid, pp. ６－９.
 Ibid, pp. ９－１１.
 Ibid, pp. １２－４.
 注目すべき点として，そうした議論から作成された『ハイレベル再検討の大要』からは，狙い撃ち制裁を積極的に活用すべきとの意図もうかがえる。例えば，勧告１３１と勧告１３２は次のように促している。
「１３１. 安全保障理事会は，適切な場合には，既存のレジームが明示的にカヴァーしていない特定の人権侵害状況のようなものも含めて現に存在しまた生じつつある脅威に対して，よりよく対処するために，制裁の指定基準を拡張すべきである。安全保障理事会は，一般的に，『子どもと武力紛争』や『女性，220

国連狙い撃ち制裁レジームの国際公共的性格について――丸山

ける一般討論から，少なくとも建前としては，米国でさえ透明性や適正手続の面での改善に積極的であることがうかがえる。他方，ロシアなどが機密性や政治的側面を強調して，『ハイレベル再検討の大要』や『評価報告書』が示すような改善案には否定的であることがうかがえる。
確かに制裁の実効性は，きわめて政治的問題のようにも思われる。しかし，実効性の観点からも規範的アプローチからの改善が指摘され，また漸進的に進められていることは，国連における法の支配の重要性が加盟
国によって強く認識されていることを反映していると評価できよう。
また全体として，狙い撃ち制裁の実施とそこでの個人・私人への影響という側面への注目が集まっており，それに伴って制裁をめぐる政治的問題から行政的問題へと焦点が移ってきていることもうかがえる。このような状況において国際法学はどのように対応すべきであろうか。以下では，具体的な制度を検討する前提としていくつかの理論的側面について整理しておこう。

平和及び安全保障』といった優先度の高いテーマ別アジェンダを一層実効的に実施するために，既存の制裁レジームを活用すべきである。
１３２. 安全保障理事会は，ジェノサイド，紛争における性暴力，人身取引及び女性の権利の大規模侵害といったグローバルな脅威に対処するために，国別の制裁に加えてテーマごとの制裁レジームを導入することを考慮すべきである。」
compendium, supra note（１５）, p.８２.
 S/PV.７３２３, pp. ２０－２１, S/PV.７６２０, pp. １５－１７, S/PV.８０１８, pp. １３－１４.
 S/PV.７３２３, pp. １８－１９, S/PV.７６２０, pp. １２－１３, S/PV.８０１８, pp. ７－８.
 As a seminal study in this regard, Teruo Komori & Karel Wellens (eds.), Public
Interest Rules of International Law: Towards Effective Implementation (Routledge,
２００９).

221

法政論叢――第70・71合併号（2019）

Ⅱ

国連狙い撃ち制裁の実施を規律する法規範の形成

１

国連と加盟国の権限関係の再構成？
国際法上は，そもそも安保理が個人や団体を直接対象とする制裁を決定する権限をもつのかという点が問題となりうるが，この点は安保理の実行を通じて確立したと言ってよいであろう。但し，例えば，その無期限的性格に鑑みれば，「制裁は懲罰ではない」と言いながらも実質的に刑事罰に匹敵する過酷さを有するのであり，権限踰越であるとの指摘も十分考慮に値する。対テロ制裁について言えば，当初１２６７レジーム
は時間と範囲において限定性をもっていた。その後，９.１１を経て限定性がなくなり，他方でテロ資金供与防止条約も多くの国が批准したことで安保理による対応を正当化する緊急性の度合いは低くなりつつある。
加えてリスト化根拠の信憑性もかなり怪しい。従って，リスト化は司法的性質をもつと言えるが，安保理による決定は最終的な性質をもつというよりも行政的決定と評価されるべきであり，そしてその意味において，救済メカニズムが必要とされるのである。しかし，これは権限の有無というよりも権限行使の在り方または実施の側面に関する問題と整理すべきように思われる。
この点，狙い撃ち制裁の実行は，安保理の集権的決定と加盟国の分権 Krisch,“General Framework”, supra note（１８）, pp. １２７０－１２７１.
 Ex. Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of humanrights and fundamental freedoms while countering terrorism by Martin Scheinin, A/６５/
２５８, ６ August ２０１０, paras. ５１－５８.
 Ibid. See also Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection ofhuman rights and fundamental freedoms while countering terrorism by Ben Emmerson,
A/６７/３９６, ２６ September ２０１２. オンブズパーソン制度の影響とその国際人権法との合致について検討し，さらなる独立性や権限強化を勧告している。

222

国連狙い撃ち制裁レジームの国際公共的性格について――丸山的実施という現実を踏まえた，国連と加盟国の権限関係を再構成する必要性を提示しているように見える。集団安全保障の要諦は，安保理による集権的決定と加盟国による「穴のない」実施であるが，狙い撃ち制裁
は，もはや単純な貿易制限に留まらず，金融上の措置や Biometrics による人物特定に基づいた渡航禁止に代表されるように，かなり高度な対応を求めるようになっており，国内行政法や刑事法などへの影響が大変に大きいという意味で，国内法制度への過剰な浸透をもたらしている。
例えば，決議２１７８（２０１４）では，いわゆる外国人テロリスト戦闘員の防止措置が規定され，その後決議２３９６（２０１７）で措置がさらに強化された。
これについては３つの鍵となる刑事司法，国境管理，情報共有の領域において国内法制度への浸透がみられる。特に同措置は刑事司法（処罰）に重点をおいている一方で，決議における犯罪の定義の曖昧さについて多くの批判がある。また，加盟国にテロリストとされる者に関する
Watch Lists ないしデータベースの作成を要請しているが，米国などでは
Biometric data（指紋，画像，顔認証など）に基づく国境管理が進展している。これらのデータベースは法執行，国境管理，税関，軍事・諜報機関による使用が想定されているが，国内体制に批判的な者（例えば市民

具体的な検討として，吉村『前掲書』注（３），２１－２６頁及び同書の特に第６章「日本における国連金融制裁の履行」（福島俊一），第７章「金融制裁の国家による履行と法的問題」（久保田隆），第９章「銀行の制裁対応実務」（中雄大輔）を参照。
 Martin Scheinin,“Impact of post-９/１１ counter-terrorism measures on all humanrights”, Manfred Nowak and Anne Charbord (eds.), Using Human Rights to Counter
Terrorism (Edward Elgar Publishing ２０１８), pp. １０３-１０６. 現行の決議における犯罪の定義では，インターネットのホスト・サービス，麻薬栽培・取引，人身売買，
人質の身代金支払いまで処罰の対象に含まれる可能性があるという。また，リスト化の基準や期間，用いられる証拠などについても曖昧さが残っていると指
摘される。

223

法政論叢――第70・71合併号（2019）

社会の活動家・評論家，あるいは人権擁護活動家など）が恣意的に盛り込まれる可能性があるとの批判もある。さらに，そうしたデータベー
スは国家安全保障にかかわる機密情報を含んでいることが多く，各国及び国連機関の間で情報共有が進まない要因になっていることも確かである。
このような高度な対応を可能とすべく途上国への能力構築支援が求められる，つまりは国内法への過剰な浸透を肯定していく動きがある一方で，人権や民主的正当性を確保するためには，むしろ加盟国に，実施における裁量を残した方がよいという考え方がある。これは理論的には「補完性原則」の可能性として検討する価値がある。補完性原則とは，最も素朴には，統治機能の配分と行使において最も下位の統治レベルを優先させることを意味し，安保理の文脈では，狙い撃ち制裁の実施について，なるべく加盟国の裁量に委ねるという方向に働く。
この点について示唆的なのは，欧州人権裁判所の Al-Dulimi 事件大法
廷判決であろう。以下で触れるように，対テロ制裁をめぐって多くの国際・国内判例が出てきているが，本件は，イラク制裁で対象となった，
フセイン政権関係者・団体がスイスを相手に提訴した事例であり，対テロ制裁以外に審査の射程を広げるものである。判決では大要次のように述べて安保理決議を履行するスイスの欧州人権条約違反を認定した。狙 Lorna McGregor,“First Report of the UN Special Rapporteur on the Right toPrivacy to the Human Rights Council”, EJIL Talk!
https://www.ejiltalk.org/first-report-of-the-un-special-rapporteur-on-the-right-toprivacy-to-the-human-rights-council/ (Last visited in January １０ ２０１９)．
 詳しくは，拙稿「国連安全保障理事会における『補完性原則』の可能性に関する覚書」岩沢雄司・中谷和弘責任編集『国際法研究 第６号』
（信山社，２０１８年）
４７-７３頁を参照。
 Al-Dulimi and Montana Management Inc. v. Switzerland (Grand Chamber) App. No.
５８０９/０８, Judgment of June ２１, ２０１６.

224

国連狙い撃ち制裁レジームの国際公共的性格について――丸山

い撃ち制裁の根拠となる決議１４８３（２００３）は，国内裁判所による司法審
査を明確に排除してはおらず，恣意性の審査に限定することで人権尊重を確保する必要性と国際の平和及び安全の確保の必要性との公平なバランスをとることができる。原告がリスト化を根拠づける証拠や情報に全くアクセスできない状況は，当該措置が恣意的であるという強い推定が働く。従って，それを確保できない締約国は第６条（公正な裁判を受ける権利）に違反する。要するに，スイスは原告に対する資産の凍結・没収を行うにあたって，原告の国内裁判所が「恣意的に」リスト化されなかったかを審査できたのにしなかった，というわけである。
しかし，この論理は若干無理があるようにも思われる。確かに，根拠となる安保理決議をそのように解釈する余地はあるかもしれないが，安保理による集権的な制裁という観点からは，各国に判断を委ねることになり，実効性を阻害する要因ともなりかねない。また訴える国によってまちまちの判断が出る可能性も排除されていないとなると，制裁対象者
にとって不平等な結果となりかねない。補完性原則の観点から国内裁判所に審査することを認めたとしても，十分な情報が提供されない国内裁判所に対して大きな負担を負わせることにもなる。要するに，実効性を確保するためには各国に委ねる必要がないほどに安保理レベルでしっかりとした制度が構築されていればよいということになり，問題は国連レベル，安保理レベルに戻ってくる。
補完性原則を安保理の文脈に持ち込むことには次のような意義があると考えられる。すなわち，人権規範（及び民主的正当性）による制約の Al-Dulimi (Grand Chamber), paras. １４５-１４７.
 後述するように，有名な Kadi Ⅰや Kadi Ⅱの判決では，実際にリスト化根拠の実体的審査（full review）に踏み込んだ。

225

法政論叢――第70・71合併号（2019）

必要性を理論的に強化することになり，さらには国際制度と国内制度との接合・調整の問題を意識づける。これは，国際組織と加盟国の関係に関する一般的な問題として重要な点である。逆に言えば，安保理の第７章に基づくメカニズムも現実的には統合（排他的権限）の組織ではなく，従って補完性原則の観点から国連と加盟国の権限関係を再構成する必要があるということでもある。しかし，実施面について加盟国に裁量を残す形で人権保護や民主的正当性の確保を企図する一方で，国際公共的性格の観点から一定程度安保理が加盟国をコントロールするという構図で実行が展開していくことになるかどうか，現段階で予断することは難しい。
２

人権規範による規律
そのような再構成が行われるためには，国連の活動を規律する人権規範が具体化していくことが肝要であるが，この点はこれまで多くの議論が行われてきた。ここでは，ごく簡潔な指摘に留める。狙い撃ち制裁の実施を規律する法規範の形成という意味では，人権規範を中心に各
種国際・国内判例が大きな影響を及ぼしてきていることも周知の通りである。
問題となった権利の観点からは，Kadi 事件（EU 司法裁判所判決，
Kadi Ⅰ（２００８）及び Kadi Ⅱ（２０１３））を通じて，リスト化された個人の聴聞を受ける権利や実効的救済を受ける権利，財産権が認識されるようになった。Sayadi 事件（自由権規約委員会見解（２００８））では，移動 Ex. Bardo Fassbender, Targeted Sanctions and Due Process, Study commissioned by
the United Nations Ofﬁce of Legal Affairs, ２０ March ２００６.
 諸判例の簡潔な紹介として，加藤陽「国連の金融制裁と国際判例」吉村編『前掲書』注（３）１９４－２０４頁参照。

226

国連狙い撃ち制裁レジームの国際公共的性格について――丸山の自由やプライヴァシーの権利への配慮が必要なことも明らかとなった。
とりわけ欧州人権裁判所では，安保理の活動によって影響を受けた個人が提訴する例が多くなっており，Nada 事件（欧州人権裁判所判決（２０１２））
では移動の自由，Ⅱ－１でみた Al-Dulimi 事件では公正な裁判を受ける権利などについて締約国の義務違反が認定された。
いずれにせよ，様々な国際・国内判例を通じて，制裁の実施における人権規範の重要性が認識され，安保理も一定の対応をしてきたことは事実である。ただ，そもそも人権規範が国連を拘束するのか，「どの法秩序」
における人権規範かという理論的課題は残っている。ここでこの問題に深入りする余裕はないが，筆者自身は次のように考えている。すなわち，
第１０３条に基づけば，安保理はその公共的性格が故に，一定の人権制限的措置を行うことも認められるが，国連憲章の目的に人権尊重が含まれていることから，全般的な人権配慮が求められる。また，翻ってこれまで加盟国による履行において人権規範との合致を求めてきている点と合わせて考えれば，国連法の枠内においてどのような人権規範に配慮すべ
きかを確定させていく必要がある。さらに，前節で検討したように，安保理が取り組まなければ，加盟国独自の判断に委ねることになり，集権的実施を損なうことになる，ということである。このような形で，制度的改善に向けて人権規範が大きな役割を果たしていることは確かなように思われる。

 この点についてラディカル多元主義の立場から懐疑的な見解として，加藤陽「国連法と EU 法の相克―ラディカル多元主義の理論構造とその実践的意義―」『国際法外交雑誌』第１１６巻４号（２０１８年）２６－２９頁，４０－４１頁。それに対するグ
ローバル立憲主義の立場からの反論として，須網隆夫「国境を越える立憲主義―グローバル立憲主義とその成立可能性」『憲法研究』第３号（信山社，２０１８年）
１５９－１６３頁，あるいは伊藤一頼「国際法と立憲主義－グローバルな憲法秩序を語ることは可能か－」『法学セミナー』第７６５号（２０１８年）６２－６７頁。このような対立の意味も含めて詳細な検討は他日を期したい。

227

法政論叢――第70・71合併号（2019）

人権規範による制約の理論的問題については，これだけ膨大な研究が蓄積されているにもかかわらず，ある種の錯綜状況があるようにも思われる。これに対しては，「特定の人権規範の内容や淵源（法源）」の問題と「概念ないし全体としての人権規範による国連活動の制約」の問題をいったん区別して，例えば秩序間対話による収斂を目指すといったようにプロセスとして把握することも一つの試みとしてはありうるであろう。
前者の問題は，例えば具体的な人権としての適正手続が国連憲章とは異なる自由権規約や欧州人権条約に由来するものであるのか，または慣習
国際法さらには法の一般原則に由来するのか，そして憲章第１０３条との関係はどうなるのかといった問題を指す。他方で後者の問題は，国連憲章を頂点とする国連法体系を想定し，その階層的秩序において人権規範（群）がカテゴリカルにどこに位置づけられるかに着目する。憲章の掲げる目的に人権尊重が規定されていること及びこれまでの国連の実行を踏まえるならば，人権規範（群）は憲章一次法として，二次法たる安保理決議の上位に位置づけられることになりうる。但し，結局のところ，具体的な（国際）人権規範の内容は事実上，各種人権条約やそれらの実行から導かれるのであり，問題を完全に切り離すことはできない。しかし，混乱をある程度は解すことができるように思われる。
３

グローバル行政法論
人権規範以外にも一定の規則・制度の形成がうかがえる。安保理の国

際公共性をめぐっては様々な理論的アプローチがありうるが，ここではグローバル行政法論の観点から指摘される規則・制度に触れておきた 佐藤『前掲書』注（５）３７６－３８０頁では，国際的（グローバル）立憲主義，グローバル行政法，公法アプローチ（国際公権力の行使），国際組織のアカウンタビ
リティの４つに整理されている。

228

国連狙い撃ち制裁レジームの国際公共的性格について――丸山い。ごく簡潔に言えば，グローバル行政法論とは，グローバル・ガバナ
ンスを行政法の適用対象とし，そして適用される空間をグローバル行政空間と措定して，グローバル行政主体のアカウンタビリティを確保しようとするアプローチである。そこでは，主に手続的参加，透明性，理由の付された決定，決定に関する裁判所などの審査メカニズム，そしていくつかの実体的基準が，規則・制度として導き出される。
「手続的参加」とは，ある決定によって影響を受ける個人や国家が，当該決定が行われるにあたって自らの見解や関連情報を考慮してもらう権利を指す。グローバル行政法において，この文脈での「影響を受ける」
は緩やかに定義され，また場合によっては NGO などの市民社会の参加も含まれる。そうした決定において参加する権利や審査を受ける権利が実効的に行使されるためには，「透明性」（及び情報へのアクセス）が重要な基礎として確保されなければならない。これは，行政的決定や関連文書を公（public）や他の国（peer）による精査に服せしめることによってアカウンタビリティを促進することにもつながる。そして，行政的「決定には理由を付すこと」が求められ，決定によって直接影響を受ける特定の個人に対して通知されなければならないし，そうした決定を審査す
る独立の実効的な審査メカニズムが設けられていなければならない。審
査メカニズムにアクセスする権利は自由権規約第１４条などの国際人権文書で認められた人権でもある 。
対テロ制裁の実行は，まさにこれらの基準・制度の観点からよりよく Benedict Kingsbury et al.,“The Emergence of Global Administrative Law”, ６８ Law
and Contemporary Problems (２００５), pp.１５－６２.
 実体的基準としては例えば均衡性や手段と目的合理的合致などが導き出される。Ibid, pp.４０－４１.
 Ibid, pp. ３７－４０. 現行のグローバル行政的諸制度がどの程度これらの基準を満たしているかについて概観されている。

229

法政論叢――第70・71合併号（2019）

評価されうるであろう。例えば，I で触れた政府間対話における論点である制裁委員会によるブリーフィングの増加や開放，制裁被影響国や民間セクターへの情報提供，透明性と機密性ないしリスト化根拠の（不）十分さ，オンブズパーソン制度の改善など，グローバル行政法の基準に照らして現状分析を行うと，不十分な点・改善すべき点が明らかになる 。Ⅰ－３ですでに指摘した通り，狙い撃ち制裁をめぐっては政治から行政へ議論の焦点が移ってきており，それに伴ってグローバル行政法論の意義も高まっていると考えられる。
以下では，これらを踏まえて具体的制度上の課題としてオンブズパー
ソン制度を中心に国際公共的性格という視点がどのような示唆をもたらすかについて検討してみる。同制度の進展具合は，狙い撃ち制裁が真に国際公共的制度として発展していくことができるかどうかを判断する指標となるように思われるからである。

Ⅲ

国際公共的性格という観点からみた制度的課題―オンブズパーソンを中心に―

１

オンブズパーソンの設置と活動経緯
国連と加盟国の権限配分・人権救済メカニズム・制度や機能における行政法的性格といった理論的問題を最も象徴的に孕みかつ画期的に改善 この点は，拙稿「国連安全保障理事会による「国際立法」とその実施に関する一考察 : 国際立憲主義の観点から」『山形大学法政論叢』第６２号（２０１５年）
１７７－１９８頁も参照。
 なお，グローバル行政法論以外にも国際公権力論や国際立憲主義論などがありうるが，具体的に導き出される規則・制度はほぼ類似していると考えてよいであろう。国際立憲主義論はやや人権規範を重視する傾向があるといった程度である。そして，いずれのアプローチも議論が進行中であり確立しているとまでは言えない現状において，どのアプローチが最適かを議論するよりは，重層的・重畳的に議論が進んでいく方が望ましいのではないかと考える。

230

国連狙い撃ち制裁レジームの国際公共的性格について――丸山が進んでいるのがオンブズパーソン制度である。同制度が導入される以前には，２００６年１２月に決議１７３０によって国連事務局におかれたフォーカ
ル・ポイントが，狙い撃ち制裁の対象となった個人・団体からの削除申請を受け付けていた。これは，削除の請願を受け付ける窓口にすぎない
が，すべての制裁レジームを対象としており，ISIL 及びアル・カイー
ダ制裁以外の制裁については現在でも機能している。２００９年１２月の決議
１９０４によって設置されたオンブズパーソンは，ISIL 及びアル・カイー
ダ制裁に基づいてリスト化された個人・団体からの請願を受け付け，情報収集を行った後請願者との対話を踏まえて包括的報告書を作成し制裁委員会に提出する。この包括的報告書には請願者を削除すべきか否かに関する勧告が含まれる。
２０１１年６月には決議１９８９が採択され，その権限が強化された。包括的報告書で削除を勧告した場合，制裁委員会はコンセンサスでリスト化維持を決定しない限り削除されるか（従来は，制裁委員会のコンセンサ
スにより削除が決定された），もしくは委員会構成国の要請で安保理へ付託されることになる。これまでのところ安保理への付託例はない。設
置以来，８１件（個人，団体またはその組合せ）の削除申請のうち７６件の包括的報告書が提出され，５２の個人と２８団体が削除に至っている。

 これまでに３人のオンブズパーソンが任命されている。初代：Kimberly
Prost (Canada, ２０１０.６.３~２０１５.７.１３)，二代 Catherine Marchi-Uhel (France, ２０１５.７.１３~２０１７.８.７)，約１０か月の空白期間を経て三代 Daniel Kipfer Fasciati (Switzerland,
２０１８.５.２４~)。空白期間がある理由は定かではないが，『ハイレベル再検討の大要』の勧告４２では，安保理決議におけるマンデート更新とオンブズパーソンの任用期間を合致させるべきと述べられており，原因はその辺りにあるように思われる。Compendium, supra note（１５）, pp. ４４－４５.
 最新のマンデートは決議２３６８（２０１７）に規定されている（２０２１年１２月１７日までとされている）。
 ２０１８年８月７日時点。Fifteenth report of the Ombudsperson to the Security Council,

231

法政論叢――第70・71合併号（2019）

この制度のメリットとしては次のような点が指摘される。E-mail で請願できること，母国語で請願できること，法的代理人を立てる必要がな
いこと等である。加えて，裁判などの司法手続きと比較して迅速な審査が行われることも長所として挙げられる。すなわち，情報収集に４か月（２か月延長可），請願者との対話に２か月（２か月延長可），制裁委員
会への報告書提出後５～３０日で判断，６０日後に自動的に非リスト化という手続が確立しており，うまくいけば９か月ほどで削除が実現する。仮に，上述の国際裁判と比較してみると，かなり迅速な手続であることがわかる。
大事な点は，オンブズパーソンは一定の独立性と公平性に基づいて，かなりの程度実績を積み重ねてきているということである。包括的報告書に含まれる削除提案はあくまで勧告ではあるが，これまでに制裁委員会がそれを覆した例はなく，また安保理へ付託された例もないようである。また，削除申請を行った請願者とは多くの場合，対面での対話を

S/２０１８/５７９, ８ August ２０１８, paras. ８－１１.
 例えば，Kadi Ⅰ事件は２００１年１２月１８日に提訴，２００５年９月２１日の第１審裁判所判決を経て２００８年９月３日に欧州司法裁判所判決（約６年半），Kadi Ⅱ事件
は２００９年２月２６日 提 訴，２０１０年９月３０日 の 一 般 裁 判 所 判 決 を 経 て，２０１３年７月
１８日 に 司 法 裁 判 所 判 決（ 約３年 半 ），Sayadi 事 件 は２００６年３月１４日 通 報，２００８
年１０月２２日に自由権規約委員会の見解（約２年半），Nada 事件は２００８年２月１９日提訴，２０１２年９月１２日に欧州人権裁判所大法廷判決（約３年半），Al-Dulimi
事 件 は２００８年２月１日 提 訴，２０１３年１１月２６日 の 小 法 廷 判 決 を 経 て，２０１６年６月２１日に大法廷判決（約８年）と，概して長期に渡っていることが分かる。
 オンブズパーソン制度の展開について詳しくは，加藤「前掲論文」注（５２），３２－３９頁，Dire Tladi & Gillian Taylor,“On the Al Qaida/Taliban Sanctions Regime: Due
Process and Sunsetting”, １０ Chinese Journal of International Law（２０１１）, pp. ７７１
－７８９, Gavin Sullivan & Marieke De Goede,“Between Law and the Exception: 'The
UN １２６７ Ombudsperson as a Hybrid Model of Legal Expertise'”, ２６ Leiden Journalof International Law（２０１３）, pp.８３３-８５４, Jared Genser & Kate Barth,“Targeted
Sanctions and Due Process of Law”, Jared Genser & Bruno Stagno Ugarte (eds.), The

232

国連狙い撃ち制裁レジームの国際公共的性格について――丸山行っており，請願者の聴聞を受ける権利の実現に，従って手続的参加の確保に一定程度寄与していると評価できるであろう。
２

オンブズパーソンの権限強化と対象拡大の必要性
地域的国際裁判所からは，オンブズパーソン制度は個人を救済するためのメカニズムとしてまだ不十分との指摘を受けている。しかし，Ⅰで紹介した政府間対話を概観すると，加盟国の間でもまだまだ改善の必要性が指摘されつつ，一般的には好意的に受け止められていると言える。
このような状況において検討すべき論点は，次の３つが中心になるであろう。
第１に，包括的報告書における削除の提案に法的拘束力を付与すべきかどうか。これは厳格司法化や独立性確保の要請とも言い換えられる。
事実として勧告が覆されていないとしても，制度的な保障のないことが問題視されるわけである。既述の通り，Kadi Ⅰ判決や Kadi Ⅱ判決では，裁判所が実体的審査（full review）に踏み込んで，国連レベルの手続は実効的な司法救済とは言えないと指摘している。また Al-Dulimi 小法廷
判決は同等の保護を適用する際に，オンブズパーソン制度でさえも同等の保護を提供していないと評価している。制度的に独立性の確保された司法的機関に変容することはすぐにはないであろうが，その手続きを実United Nations Security Council in the Age of Human Rights (Cambridge University
Press, ２０１４）, pp. ２２０－２３４, Stephan Hollenberg,“The Security Council's １２６７/１９８９
Targeted Sanctions Regime and the Use of Confidential Information: A Proposal for
Decentralization of Review”, ２８ Leiden Journal of International Law（２０１５）, pp. ４９－７１.
 この点，初代オンブズパーソンである Prost は，一貫した基準の適用という意味で原則に基づくアプローチ（principled approach）を採用しており，これは司法的手続に類似するものであると指摘する。Kimberly Prost,“Security Council
sanctions and fair process”, van den Herik (ed.), supra note（３）, p. ２２５.
 Ex. Report of the special rapporteurs, Emmerson, supra note（４２）, paras.

233

法政論叢――第70・71合併号（2019）

質的に一層司法的なものにしていくことは，オンブズパーソンや制裁委
員会による努力によって実現可能であるようにも思われる。
第２に，加盟国による情報提供や請願者等への公開を義務づけるべきかどうかという点である。現状では，オンブズパーソンが加盟国や制裁委員会の有する関連情報へアクセスすることを保証されてはおらず，実体的な審査が不可能な事例もあることが指摘されている。『ハイレベル再検討の大要』の勧告２０においても，「理事会は，個人のリスト化根
拠としての情報の十分性と透明性のための基準を含む人権及び適正手続の問題に対処するため，制裁手続の公正さと透明性を改善し続けるべきである」と述べており，依然として加盟国の間で透明性や理由の付された決定といった基準について懸念が表明されていることがわかる。
この文脈において，国家安全保障上の機密性と透明性の確保は表裏一体である。例えば Hovell は，安保理が正当な権限（authority）を行使しているとの関連アクターの理解を得るためには，十分な情報を公開すべきであることを前提としつつ，柔軟かつ現実的なアプローチを採用している。すなわち，情報の公開が，①安保理の広く認められた目的，②安保理の意思決定の正当化理由について関連アクター間における理解の共有の促進，もしくは③常任理事国の基本的利益といった点のいずれかと矛盾する場合には，公開を控えることができるとするのである。とり 他方で，実行上は情報提供が積極的に行われており，またオンブズパーソン
事務所と加盟国（スイス，ベルギー，英国，米国など）の間で機密情報共有・アクセスに関する協定（現状２本）や取極（現状１７本）の締結が少しずつではあるが進んでおり，情報がオンブズパーソンへ十分に提供されないという状況があるわけではないとも評価される。加藤「前掲論文」注（５２）, ３７－３９頁。
 Compendium, supra note（１５）, p. ３２. See also Assessment Report, supra note（３２）,p.１１.
,
 Devika Hovell,“Glasnost in the Security Council: the value of transparency”
Andrea Bianchi & Anne Peters, Transparency in International Law, (Cambridge
University Press ２０１３）, pp.２０８－２１２.

234

国連狙い撃ち制裁レジームの国際公共的性格について――丸山

わけ③の点は若干不明確であり批判もありうるかもしれないが，ここではこれらの点が原則ではなく例外として示されていることがポイントであろう。Hovell は，結論において Kennedy の見解を引いて次のように述べている。すなわち，グローバル秩序に関する知識の配分は立憲的課題でもあり，世界がどのように統治されているかについての情報や知識の配分が中心と周辺で不均衡という常態においては，安保理の正当な権限を強化するためにも，意思決定における適切な透明性メカニズムを構築する必要がある。そして正当な権限を強化するために情報公開をする方が良いかのかどうかという観点からバランスを考えることが重要だ，というわけである。これは安全保障上の機密性について各国の政治的意図にそのまま配慮することとは異なる。
こうした議論を踏まえて，政治的に柔軟な対応を阻害することにはならない透明性確保の在り方を探る必要があろう。評価の難しい点ではあるが，あまりにも厳格な司法的基準を求めるのは，安保理における拒絶反応を生み出すおそれがあるため，必ずしも得策ではないかもしれない。但し，その際に情報公開をするかどうかは，そうすることが正当性を高めることに寄与するかどうかという点が基準になるのであり，各国の政治的意図に依存するものではないことは確かである。この点，国
内実施レベルにおいて人権規範との適合性を求めつつ，安保理レベルでそのための制度的確保を行わないことには矛盾があり，結果として安保理の正当性を掘り崩すことも確かである。これはⅡですでに指摘した点である。実際に，非同盟（NAM）諸国は Kadi 判決などを盾にとって，制裁批判を強めているとの指摘もあるのであり，軽視できない点
 Ibid, p. ２１２. Citing David Kennedy,“The Mystery of Global Governance”, ３４ Ohio
Northern University Law Review（１９９６）, p. ８２７, p.８３３.
 加藤「前掲論文」注（５２）４３頁。
 石垣友明「途上国と国連安保理制裁決議の正当性・実効性 : カディ事件を素235

法政論叢――第70・71合併号（2019）となっている。
第３は，これが最も現在論争になっている点であるが，対テロ制裁以外の狙い撃ち制裁に対しても拡大すべきかどうかという点である。これは，政府間対話においても多くの国々によって主張されており，また上述の対テロ制裁以外の狙い撃ち制裁が問題となった Al-Dulimi 判決において提起された問題でもあると言える。
対象拡大については，次のように考えられる。拡大を否定する見解は，
主に対テロ制裁とその他の制裁の性格・目的の違いに依拠しているように思われる。しかし，例えばシグナル（naming and shaming）を主な目的とする制裁のような場合に，個人による異議申立てを客観的な制度において認めていくことは，国際社会の耳目をそこに集め，国際世論の形成を促し，翻って，狙い撃ち制裁自体の正当性を確保することにつながると考えることもできるように思われる。
また，Prost が指摘しているように，対テロ制裁以外でも個人・団体を対象としていることが決定的に重要なのであり，そこで個人の基本的権利に対する配慮を制度的に保障するものがない以上，いかに制裁の目的・性質が異なるものであっても，そのこと自体は実効的な救済メカニ
ズムを設けないことの根拠にはなりえないであろう。逆に言えば，オンブズパーソン制度を他の狙い撃ち制裁に拡大することで，一定程度，手続的参加や透明性，理由を付した決定といったグローバル行政法的な要素を確保することができるのであれば，積極的に拡大を検討すべきである。こうして，国際公共的性格を有する狙い撃ち制裁の正当性と安保理の権威を高めるためにも，同制度の対象拡大を真剣に考える時期が来材として」『国際法研究第４号』（信山社，２０１６年）96－101頁。
 Ex. Compendium, supra note（１５）, p. ３１. Assessment Report, supra note（３２）, p.１１.
 Prost, supra note（６４）, pp. ２３３－２３４.

236

国連狙い撃ち制裁レジームの国際公共的性格について――丸山ているように思われる。但し，一挙に拡大するのではなく，可能な範囲
から徐々に拡大していくという柔軟性を維持することが現実的かもしれない。
３

その他の制度的課題として最後に，オンブズパーソン制度以外の国際公共的性格という観点から検討すべき課題として２点のみ指摘しておく。
第１に，狙い撃ち制裁の実施主体として私人の関与が深まってきていることである。資産凍結措置に代表されるように，銀行やその他のファンド，取引契約のある企業などが具体的に協力関係の中で実施しなければ効果を発揮できない。国連制裁の実施が加盟国に依存することは従来から認識されてきたし，加盟国による実施拒否に至らないための制度づくりが求められることは上の論述からも明らかである。他方で，グローバル経済の実体としては，安保理は，加盟国だけをみて制裁の実効性を考えればよいというだけでなく，実施主体としての私人を念頭におきながら様々な政策決定を行う必要が生じてきているということでもある。
第２に，独自（単独）制裁・地域的制裁あるいはいわゆる二次制裁との関係についてである。例えば，イラン制裁や北朝鮮制裁でみられるように，安保理による措置に追加する形で各国や EU などの地域的組織が独自の制裁を実施している。加えて，米国の措置に代表されるように
いまや制裁の対象ではない第三国・第三者に対して制裁を発動する事例が一般化している。これらを法的にどう評価するかは今後の課題であ

例えば，浅田正彦「対イラン独自制裁と国際法上の対抗措置」『国際商事法務』
第４４巻１１号（２０１６年）１６８８－１６９１頁。
 米国は，米国法人の外国での行為にとどまらず非米国人の米国外での制裁違反行為に対しても広く域外適用を及ぼしている。こうした二次制裁によって，
仏 BNP パリバ銀行や英 HSBC 銀行，日本の三菱 UFJ 銀行といった外国企業に237

法政論叢――第70・71合併号（2019）

る。伝統的な国家責任法の枠組みまたは第三国による対抗措置に関する理論で説明が可能であるのか。あるいは，国際公共的性格を有する国連の制裁措置の許容範囲として位置づけられるのか。本稿で詳述する
余裕はもはやないが，近年ますます問題となってきていることは確かである。安保理が，国際公共的性格を有する措置として制裁を発動していることが前提となっている以上，各国が独自に行う制裁措置をどの程度安保理が把握・コントロールすべきなのかという問題は，単純に法理論的な問題というよりも制度的課題として取り組む必要があるように思われる。

も巨額の制裁を科しているという。久保田隆「金融制裁の国家による履行と法的問題」吉村編『前掲書』注（３）１２９頁。
4 4 4 4 4
 例えば，被制裁国の資産凍結は一般国際法上，直接の被害国でない限り，それ自体違法（illegal per se）であるとされ，安保理の強制措置を根拠としない場合，国際法上許容されない可能性もある。中谷「前掲論文（国際法外交雑誌）」注（８）２４－２９，３４頁。また，安保理も狙い撃ち制裁の適用対象とする大規模人権侵害のような場合における第三国の対抗措置の可能性について，例えば，岩月直樹「第三国による対抗措置」『法学セミナー』第６３巻１０号（２０１８年）４９－５５頁参照。
 この点，国家責任条文（特に国家の国際犯罪をめぐって）の起草作業において安保理の強制措置をどのように性格づけるかをめぐって議論されてきたことも想起すべきであろう。例えば，長谷川正国「国際法における国家の責任―現代国家責任法の機能分化傾向に関する一考察」国際法学会編『日本と国際法の１００年 国際社会の法と政治』（三省堂，２００１年）１２３－１５５頁，森川幸一 ｢国家の『国際犯罪』の法的帰結に関する一考察｣『専修法学論集』第５５・５６合併号（１９９２年）
４６５－５００頁などを参照。
しかし狙い撃ち制裁の展開を踏まえた本格的な議論はまだ十分に行われていないことについてはすでに触れた通りである。いずれにせよ，依然として分権的な国際社会においては，一般国際法上の対抗措置と安保理の強制措置との関係は常に整合性や一貫性を意識しつつ議論されるべきであろう。
 現在 ICJ に係属中のいわゆる「１９５５年友好関係条約違反」事件（イラン対米国）
は，このような観点からも注目に値する。２０１８年５月にトランプ政権はイラン

238

国連狙い撃ち制裁レジームの国際公共的性格について――丸山

おわりに狙い撃ち制裁は集団安全保障体制における重要な手法として確立しており，また今後も武力行使による強制・解決にとって代わりうる手段として様々な形で展開・構想されていくことが予想される。個人や団体を直接の対象とする措置が加盟国の一般的な支持を得ている背景には，そうした措置がとられる目的，例えば対テロといった目的が国際公共性を有していることがある。安保理は，現在の国際社会においてグローバ
ルに制裁を実施できる唯一の機関である。他方で，そうした国際公共性を有するはずの現在の制裁レジームは，人権侵害を救済するメカニズム
が未成熟で，透明性や利害関係主体の手続的な参加も不十分といった点との核合意（包括的共同作業計画（JCPOA）；安保理による制裁及びイランの核開発に関してとられていた全ての制裁解除を規定，安保理も２０１５年７月に決議２２３１を採択して JCPOA を承認）からの離脱を表明し対イラン制裁の再開を予告した。これに対して，イランは２０１８年７月に，イランと米国の二国間条約たる１９５５年友好関係条約違反の認定を求めて提訴した。争点は，米国の制裁が二国間条約違反を構成するか否かを判断するにあたって，JCPOA の法的性格とそれを承認した決議２２３１，そして米国が実施している独自または二次制裁の評価になるかと思われる。２０１８年１０月に出された仮保全措置命令では，米国に対して医薬品や食料，民間航空の安全維持に必要な物品等のイランへの輸出を妨げるような措置を回避するよう命じているが，管見の限り，決議
２２３１自体の評価は行われていないようである。See Alleged Violations of the １９５５Treaty of Amity, Economic Relations, and Consular Rights, Request for the Indicationof Provisional Measure, ２ October ２０１８. 但し，Momtaz 特任判事の宣言は同決議の尊重と米国の域外適用の違法性を指摘している。See Declaration of Judge ad
hoc Momtaz, paras. ５－１４, １５－２８.
 これは武力を用いた強制措置の必要性を否定するものではない。しかし，このような点は古くから指摘され追求されてきたことであり，その重要性は人道的介入論や武力を用いた保護する責任論の活発化を経た現在でも基本的には変わりないように思われる。深津栄一『国際法秩序と経済制裁』（北樹出版，１９８２年）
１５７－１６０頁。

239

法政論叢――第70・71合併号（2019）

で，真に国際公共性を備えているとは必ずしも言えない状況にある。そうした状況を放置することは，加盟国の不履行につながるという意味で実効性を損ないかねない。また，具体的な行動の変更を強制するよりもむしろシグナル（naming and shaming）を主目的とする制裁が実効性をもつためには，対象となる主体が正当に自己の主張を行い客観的に判断する機関を備えることで安保理自身の権威や正当性を高める必要がある。
オンブズパーソン制度の進展は，このような問題への対応として一定の貢献を果たしていると言ってよいように思われる。国際公共的性格という観点からは，徐々にではあれ，同制度の対象を対テロ制裁以外にも拡大していくべきであろう。さらに，加盟国や関連アクターの関心は，安保理がいかなる場合に狙い撃ち制裁を発動するかというよりも実施においていかに行政的観点から公平・公正さを確保するかに移ってきている。
この側面においては，国際公共的性格をもつものとして狙い撃ち制裁を位置づけて精緻化していくことが，ひいては実効性を高めることになることが一層明らかである。漸進的にではあれ，早期の法理論的及び制度的対応が求められるゆえんである。

240

ケア関係から見た婚姻制度の再検討に向けて――池田研究ノート

ケア関係から見た婚姻制度の再検討に向けて
池



田

弘

乃

酔っぱらっているのか，夫は呂律がまわらない口調で言った。
「『家族』と銘打った人間が本当は他人とどう違うのか，もう誰にもわからなくなってる。本当は，僕らはもうすでに失っているんだよ」……「家族」はついさっきまで，私たち二人の大切な宗教だったではないか。酔っているなら，
これが夫の本音なのだろうか。私たちは，家族という宗教の敬虔な信者で，だからこそこうして，たいして知りもしない他人同士が同じ部屋の中で安心しきって暮らしているというのに。
村田沙耶香『消滅世界』１７３頁（河出文庫，２０１８年）

１．本稿の目的
２．婚姻制度の未来
３．生の脆弱性
４．新たな立脚点は何か？

１．本稿の目的
本稿では，婚姻制度の根本的な再検討に向けて，その未来についての様々な可能性を，ケアの提供・享受という論点に特に注意しつつ素描してみたい。まず第１節では，家族法については弱者保護法としての意義に着目し，家族については或る人の生にとって「自然かつ基礎的」と感241

法政論叢――第70・71合併号（2019）

じられるような関係性という見方から出発する。その上で第２節では，現行の婚姻制度についてどのような代替的な未来像がありうるかを素描する。そこで仮に親密な関係性について当事者の契約による規律を可能にしていく場合，依存的な存在に対するケアの問題についてはどのように考えればよいだろうか。第３節では，人の生が抱える普遍的な脆弱性という観点から，それに対する保障に関わる論点を瞥見する。最後に第４節では，今後の家族法の立脚点として理念上重要と思われる幾つかの論点に触れることにしたい。
１－１ 家族という単位：法の側から「家族は社会の自然かつ基礎的な単位（the natural and fundamentalgroup unit）である」という表現がある⑴。しかし，あえて「家族は社会の自然かつ基礎的な単位なのか？」と問いかけることも可能なのかもしれない。家族とされる関係性であってしかも「自然かつ基礎的な単位」でない場合を想定することができるようにも思われるからである。もっとも，最高裁判決や人権規約の表現は，なぜ家族が特別の保護や考慮の対象となるのかというありうべき問いへの予めの答えとして「自然で基礎的な単位だから」という修飾がなされているにすぎないのかもしれない⑵。
この「自然かつ基礎的」であるはずの制度に対する日本法の態度につ⑴ 世界人権宣言１６条３項を受けた自由権規約第２３条１項，社会権規約１０条１項，
また移住労働者権利条約４４条１項等参照。いわゆる夫婦同氏合憲判決（最大判
２０１５〔H２７〕年１２月１６日民集６９巻８号２５８６頁）もこの表現を用いている。
⑵ この点で，自由権規約２３条については，家族の「多様な形態のなかで一定のものを望ましいとして保護の対象とする視点は，国家による統制へとつながる
おそれがあることに留意されなければならない……。」との指摘があることは後述の議論との関係で重要である（宮崎編著１９９６：２３５，今井雅子執筆）。なお，
社会権規約１０条について人権委員会案の「家族は婚姻に基づかなければならない」という部分は第３委員会段階で削除されていることにも留意したい（同上
６７頁）。

242

ケア関係から見た婚姻制度の再検討に向けて――池田

いては，水野紀子の次の警鐘が重要である。水野は，家族の多様化を称揚する言説のなかで，日本法では国家による家族内の弱者保護が非常に弱かったことが等閑視されていないかとの警告を発している。日本の家族に関わる法制度は，「明治民法の極端な「家」の私的自治をそのまま
当事者の私的自治に横滑り」（水野２０１７： ５４）させたものである（具体的には協議離婚などの協議の多用や白紙条項的あり方）という分析の下，
水野は弱者保護のための家族法の重要性を強く訴えてきた。そこから，
例えば法律婚保護の目的として「子の幼い日々を守る暖かい繭」としての意義を強調する見解も出てきている。

家庭が子の幼い日々を守る暖かい繭としての機能を果たすためには，法が家庭を守らなければならない。この法の保護がないと，母と子は父に捨てられる危険が高まるだろう。安定した家庭ではぐくまれる子が多ければ多いほど，その社会は安定した平和なものになるであろう。

（水野１９９８：７６）

また別の論考では，次のようにも述べている。

家族法の第一義の任務は，若い男女が結婚して家族を作り子を生み育てる環境を，安定的に確保することにある。夫婦同氏強制制
度は，その家族の成立自体を阻害するにいたっている。戸籍の存在ゆえに，わが国では家族法が家族法として機能できずに，むしろ国民の登録法として現われる場合が多かったといえるのではな
いであろうか。戸籍が個人ごとの編成に改正されることによって，わが国の家族法が戸籍の桎梏から逃れることができ，真の家族法へと脱皮できるものと思われる。（水野１９９２：１７１）

243

法政論叢――第70・71合併号（2019）

ここには２つの主張が含まれている。１つは①「家族法の第一義の任務」について，もう１つは②「家族法が家族法として機能〔することの必要性〕」である。①を達するために法律婚が重要であると考えるので，②の主張がなされている。本稿は，②を肯定し（「弱者保護のための家族法」という観点が欠くことのできない視点であることを前提とし）た上で，そのためには①についてさらに考察を深める必要性があるだろうとの立場から出発する。「男女が結婚して家族を作り子を産み育てる」という一連の経緯のうち特に「子を産み育てる」ことについて，それを「子が生まれ育つ」という観点からも考えるとき，法には何が求められることになるのだろうか。それは家族法の根源的な任務を，あらゆる子にとっての養育環境の保持というところに見定めることになる。この観点からは，一夫一婦の婚姻以外の形で養育主体を考えることがかえって積極的に求められるかもしれない。それは現在法律婚と呼ばれている制度の刷新にこそつながるかもしれない。「子を守る暖かい繭」という表現には，一見したところ以上にラディカルな発想が込められているかもしれない⑶。それは家族法の任務についての峻厳な反省を迫ってくる。そしてそこでは，子以外の依存的存在に対するケア（例えば介護）と家族との関係についての再考も深刻な課題となる⑷。
１－２ 自然かつ基礎的な関係性：生の側から「家族は社会の自然かつ基礎的な単位」であるという表現には，制度から出発する読み方とは逆の読み方もできるかもしれない。例えば，そ⑶⑷

これは，万人にホームを保障することという後述４－１の論点に関わる。
例えば「《家族による老親の看護や介護は，本来家族の「自助原則」の枠内でなされるべき無償の家事労働の一部である》という発想を根本から問い直してみる」必要（原田１９９２：５５）という課題は，介護保険法の制定を経た日本社
会で，どこまで果たされたのだろうか。

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ケア関係から見た婚姻制度の再検討に向けて――池田

れぞれの人にとって最も「自然かつ基礎的」と感じられる親密な⑸関係性について，それをその人自身にとっての家族と呼ぶことができるといった形で。それは，その人が暮らす社会で「家族として」法的な保護を受ける関係性と一致はしないかもしれない。本稿ではこちらの側から，つまり或る人の人生と生活にとって「自然かつ基礎的」と感じられる親
密な関係性の側から，そこに法制度はどこまで，どう関わっているのか，
そして，これからどう関わっていくべきなのかについて考えていくための基礎的な整理を試みてみたい。まずは婚姻制度の代替案の可能性について簡単に素描することから始めてみよう。

２．婚姻制度の未来
婚姻制度の未来を大まかに三つの方向性に分類することから始めよう。
現行制度の理念の維持，変更，廃止の三つである。変更の中には，現在よりも関連する要件効果を厳格化したり緩和したりするパターン，婚姻自体を多元化するパターンがありうる。
２－１ 現行制度の維持
現行の婚姻制度については，夫婦の氏のあり方や事実婚との異同に関わる法的論点や家事労働負担の不均等など実態についての論点が山積している。関連して親子法制も，嫡出性，嫡出推定，認知制度の未来をどう考えるかという難問が多数存在する。そして「婚姻とは，妻が産んだ子を自分の子であるとして引き受ける約束である」（大村２０１７：１４０）と⑸ ここに「親密な」という修飾語を挟むことは，後の議論との関係で多分に論
点先取のきらいがあるが，「親密な」という表現の内実の探索については別稿を期したい。ここでは，具体的な他者の生・心身の配慮をする関係としてイメージしておく。

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法政論叢――第70・71合併号（2019）

いう見方があることにも示されているように現状では婚姻制度と親子法制が密接に関連していることはいうまでもない。親子法制の問題は，誰が生殖補助技術・医療（assisted reproductive technology）を利用できるのか（より具体的には法律婚カップルにのみ利用資格を限定するのか）という問いとも連動している。
おそらく現行制度維持の下では，裁判所の解釈に求められるものはますます重いものとなるだろう⑹。どこまでが司法や行政による解決に委
ねられ，どこからが立法による対処に委ねられるのかは問題によって様々だろうが，どちらについてもその指針についての議論が必要である。
そしてその議論は，たとえ現行制度を維持するという方針をとったとしても，何が現行制度の軸となる理念なのかの明確化を伴うものとなるであろうから，実質的には「維持」といっても，現行制度の理念の再度の意識的な選択ということになるであろう⑺。
２－２ 変更⑻次に，現行制度を変更するとしたらどのような可能性があるだろうか。
変更というとき，何をどこまで動かしたとき，それはもはや制度としての婚姻ではなくなるのだろうか。構成員（membership）の問題を含めた要件の観点と法的効果の観点の２つの側面からみてみよう。
⑹

前掲最大判２０１５（H２７）年１２月１６日における寺田逸郎裁判官の補足意見（「国民的議論，すなわち民主主義的なプロセスに委ねること」への言及）を参照（前
掲民集２６００頁）。
⑺ 婚外子の法定相続分差別に対する違憲決定（最大決２０１３〔Ｈ２５〕年９月４日
民集６７巻６号１３２０頁）への反発として，与党の一部から配偶者保護の必要性が主張されたことが，配偶者居住権等を新設した２０１８年７月の相続法改正（平成３０年法律第７２号）のきっかけとなったことは，法律婚の理念があらためて問われざるを得ない状況となっていることを示す一例である。
⑻ 近年の日本における法律婚の相対化（要件効果の緩和と特権的地位の限定）の動向については（吉田２０１７）参照。

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ケア関係から見た婚姻制度の再検討に向けて――池田２－２－１ 構成員の拡大・縮小の可能性
まず構成員の拡大・縮小の可能性である。最大限まで話を広げれば，種の問題⑼が存在するであろうが，より現実的な問題としては，人数の問題がある。例えば，３人以上⑽の婚姻についてどう考えるかという論点である。さらに，年齢・時間の問題（婚姻適齢の是非や再婚禁止期間の是非）もある⑾。国籍と戸籍に関わる側面も人の移動がさらに加速するであろう社会においては重要な論点である。その他の婚姻障害（近親婚の禁止等）の是非やその内容も検討する必要がある。
構成員の拡大という側面で現在，最も注目を浴びているのは「性的指向」に関する（そしてそこに限定した）拡大の方向性の是非についてであろう。つまり，同性間でも可能とする，あるいは性別不問とするといった方向性である（ここには法的性別の在り方も関連してくる⑿ ）。そこからさらに性愛関係を不問とするところまで進む議論も存在する（齊藤
２０１７）。この議論の際には，性の多様性を，アセクシュアルなども視野に入れてより根源的に捉える必要がでてくるだろう⒀。現在の法制は性愛関係を一般的には前提としているだろうが，要求しているとまではいえないかもしれない。性愛関係の不在が離婚原因として問題となること⑼

人間以外の動物との婚姻，非生物との婚姻（エッフェル塔と「結婚」した
Erika Labrie 氏について，参照 The Independent, ２００８年５月２５日），法人との婚姻等々……。
⑽ ポリアモリー当事者から要求がありうるだけでなく，性愛の考慮とは別に複婚制度を求める者がいるだろう。
⑾ 理論的には，年齢以外にも現行の要件にさらに要件を加重して，婚姻制度の利用に今よりも厳しい制限を加えるという選択肢も存在する。そのことを考えると縮小というよりは参入制限と言った方がよいのかもしれない。
⑿ 性同一性障害者特例法３条１項２号は，法的性別が同じ者同士の婚姻状態が生じるのを避けるために，性別変更の要件として「現に婚姻していないこと」
を挙げている。
⒀ アセクシュアルについては池田（近刊）の参照を乞う。

247

法政論叢――第70・71合併号（2019）はありうるが，そもそも不在とするものとして婚姻関係に入ることを同意した場合について，婚姻の成立をそう容易に否定できるかどうかは難問である⒁。
２－２－２ 法的効果の拡大・縮小・カスタマイズの可能性
日本における法律婚の法的効果としては現状では以下のようなものがある。網羅は意図せず目につくところを列挙してみよう。民法７５０条
による「夫婦同氏」（同氏が可能になっているともいえるし，それ以外の形では法律婚ができないという意味では「強制」されるともいえる），
７５２条による「同居・協力・扶助の義務」，７５５～７６２条による「夫婦財産制」に関わる一定の効果（デフォルトとしての法定財産制は夫婦別産の原則をとる），７７２条に代表される「嫡出推定」に関連する効果（前掲大村２０１７：１４０），法律婚の場合にのみ認められる共同親権，「養子」に関わる効果（特に特別養子縁組で養親になれる者を法律婚をした者のみに限定する８１７条の３），法定相続権……。これらに加え配偶者ビザに関する問題，（同居義務規定または離婚原因規定〔７７０条１項１号〕から導出されうる）貞操義務，税法上の一定の優遇措置などもあげることができる。さらに，戸籍に表示されることや公的証明の問題も無視できないものである。
これら諸効果について，何らかの項目について選択肢を増やす（例えば，氏について選択的に別氏も可能にする），あるいは特定の項目を含まない形態を設けるという制度設計がありうる。婚姻の多元化ということもできようが，それが「法律婚に結びついているさまざまな権利義務の束を一旦解体して，アラカルト方式で当事者に選択させ，その結果多様に⒁

例えば，婚姻意思の説明における（窪田 ２０１７：１９ － ２０ 頁）の設例（高齢の資産家 B が A の身体に触れないことを約束したので B との婚姻に同意した A等）を想起せよ。

248

ケア関係から見た婚姻制度の再検討に向けて――池田生ずるであろう権利義務の組み合わせの全部または一部を，正規の婚姻として法認」したり「当事者を多様化」したりするものである場合，（安
念２００２：２６），何をどこまで法認するかという難問に直面することになる。
法律婚に与えられる諸効果は，それなりに事実婚の当事者にも与えられることがある。もし法律婚を多元化するのであれば，あらためて事実婚への保護とは何であり，何を根拠とするものなのかが問われることになる。そこでは婚姻する意思の位置もあらためて問題となるだろう。そこから，意思や意思に基づく地位を基準とするのではなく，何らかの機能を果たしたことに着目して，それに対して保障・給付を行うというやり方も有望な代替案として登場することになる（後述３－２参照）。
２－３ 廃止多元化にとどまらず，あらゆるアラカルト方式による選択を法認することになれば，それは婚姻制度の廃止論ということになる。通常婚姻制度廃止論とは，家族の解体論（共産化論？）のことではなく契約化のことを指して用いられるだろう⒂。あるいは，それすら超えて，婚姻制度が現在規定しているような事柄に法は関与しないという意味での廃止論も想定しうる。私的に家族を営むことを禁止する家族解体論には，プラトンの『国家』篇に描かれる守護者階級における子の養育の共同化からキブツ，そしてポルポト派まで様々な提案や実験が存在するが，ポルポト派のような実験の帰結については多言を要しないであろう（小倉１９９３）。もっとも文学等の構想力が描き出す世界に触れておくことで，想像力の幅を広げておくことには大きな意義がある⒃。
では，廃止論としての契約化とは何か。そこでは家族関係について個々⒂

契約化論については，例えば（安念２００２）や（森村２０１２）参照。

⒃ 例えば村田沙耶香『消滅世界』（河出書房新社，初出は２０１５年）で描かれる人間の「繁殖」に関する実験都市を想起してみたい。

249

法政論叢――第70・71合併号（2019）の当事者が各自の意思によって契約を結んでいく。もっとも，カップルの財産や家事分担について契約を語ることは可能だったとしても，専ら人格に関わるところで契約を語ることは可能なのか，意味をもつのかという問題は考えなければならない⒄。契約という概念がもつ請求権や強制執行といった概念との結びつきを忘れてはならない。そして契約化の議論では，それらの契約に関わる強行法規との関係を考える必要がある。
特に最重要論点の１つとして，親子法の問題が存在する⒅。
それは，家族についての契約といっても関係性に応じて場合分けしなければならないだろうということでもある。非対称性がないか少ないと想定できる関係性においては，当事者の合意に委ねてよいところが多いだろう。もちろん，現実には「対称性」を無造作に前提することができないことは要注意である。これに対して，乳幼児・子の養育，高齢者の介護等の非対称性が前提である関係性においては，強行法規として設定する必要のある部分が出てくる可能性はより大きい⒆ 。依存的存在に対するケアの提供という局面で，ケア関係のうち当事者の自律に委ねうる部分と，公的な規制あるいは公的な責任によって保障される部分との兼ね合いが問題となる。

⒄ 法が，親密な人格的関係を捉えることが「本来的に不得意」であることについて（吉田２０１７：５０）。
⒅ そこには，子の「養育の引き受け手が誰も現れない場合のデフォルト・ルール」
をどうするか（安念２００２：２９）を含め，血縁上の母や父とそれ以外の「親」候補が養育にどのように関与しうるのかについて多くの問題があるだろう。また，親権が子の利益のため親に信託されたものだと考えていく場合には，その延長線上に親業の免許制への議論が出てくることについては，LaFollette や J.S.Mill
を引きながら論じる（Kymlicka：９０ff.）参照。
⒆ さらにその非対称性も，育児の局面と介護の局面では性質が大きく異なってくる（池田２０１７）。

250ケア関係から見た婚姻制度の再検討に向けて――池田３．生の脆弱性⒇
依存的存在に対するケア提供については，依存的存在に対するケアに関わる者に生じうる派生的依存・二次的依存にも注意しなければならない。この問題を人間の生の脆弱性（vulnerability）という視角から眺めてみよう。
３－１ 普遍的な脆弱性
普遍的な脆弱性とは人間の普遍的で恒常的な条件としての脆弱性のことである。そして，脆弱性と脆弱性ゆえに依存することとは生にとって逸脱的な状態ではなく自然で不可避のものである（Fineman２０１３:１７）。
この不可避の依存状態にある者をケアする者は，ケアをうまくやり遂げ
るための資源に依存することになる。これが派生的な依存である。後者
は性別分業を前提とした家族が行うことでしばしば不可視化されてきた。
不可避的依存は無視され，派生的依存は問題とみなされないことが多かった。またそのあり方は人々の選択・契約に委ねられるものと考えられてきた。
そのような現状への対案として Fineman は「応答的国家」（responsive
state）を提示する。それは，脆弱性に向き合うために必要な資源や回復力・弾性（resilience）を蓄積できる仕組み・手段として国家を捉える（同上
p. １９）。その目標は人々が「傷つかなくなること（invulnerability）」ではなく人々に回復力を保障することである。回復力を構成するのは物質的資産（貯蓄，投資など。相続税制とも関わる），人間的資産（ケイパビ
リティなど。保健，教育，雇用システムに関わる），社会的資産（関係性，
ネットワーク，共同体・集合体に属することなど），環境資産（自然環境），⒇

脆弱性の分類については（Mackenzie et al. ２０１４: ７－９）参照。

251

法政論叢――第70・71合併号（2019）

実存的資産（信仰，文化，芸術など）であると説明されている。
以上の普遍的な脆弱性に対して，状況による脆弱性というものもある。
そこでは，一定の人々が特に（他からの危害に）傷つきやすいことに注
目し，権力や依存の不平等関係に着目する。それは人間一般の脆弱性に解消されない。しかしこれは同時に特定の人々のステレオタイプ化とその人々へのパターナリズムの可能性を伴うことになる。さらに，脆弱さへの対処がさらに脆弱さを生むこと（pathogenic vulnerability）にも注意が必要である。例えば，介入が対象者の自律を掘り崩し，無力感を悪化させることである（Mackenzie et al. ２０１４: ９）。
３－２

脆弱性への対処と法

この脆弱性への対処という課題は，婚姻制度の今後にどのような関係があるのだろうか。たとえ「法的カテゴリーとしての結婚」（婚姻）が廃絶されたとしても，人間関係において弱い当事者（子どもなど）を保護したり，共有財産をめぐる紛争を処理したり，国家の便益や税を適切に指揮するために，個人の関係性を規制する必要性は残る（Chambers
２０１３）。個人間の関係構築を契約ベースで行ったとしても国家規制の必要は残る。Chambers は，その規制を一括で（holistic）行うかそれとも断片的（piecemeal）に行うかという選択肢があるという（同上 p. １３４，p.
１３７）。Chambers に拠りながらその違いをみてみよう。
３－２－１

一括方式

一括方式は，何らかの地位（status）を作る道である。例えば，民事的結合（civil union）やケア提供単位に定位し，その地位への承認と保護を国家が与える方式である。しかし，婚姻よりもケア提供に定位することの方が公共政策の基盤としてふさわしいと考えるとしても，人々の生活は１つの地位に納まらないほど複雑で多様であろう。地位への着目
252

ケア関係から見た婚姻制度の再検討に向けて――池田は，卓越主義になりえる点（価値的によい地位の承認になってしまう）
でもリベラリズムの観点からは問題である 。また，意思を持つ人が申告して参入する方式（opt-in）であることも問題である。
３－２－２

断片的方式

これに対し，漸進的・断片的に規制を行う道がある。財産，子の監護，
移民（家族やパートナーとしてのビザ）等の問題ごとに，国家が何に，なぜ正当な介入理由（介入すべき利益）をもつかを考えるという道である。そこでは，ある活動に従事する者は一定の規制下に置かれる。それを望まない者は離脱（opt-out）すればよいとされる。しかし一定のもの
は免脱不可な規制として存在する。この方式の場合，国家は特定の機能を遂行している全ての者に，その意思にかかわらず，標準設定（default）
として権利と義務を規定することになる。法的保障の一括化（bundling）
は否定され，国家は人々の地位にかかわらず，一定の機能を果たしている人には保障と規制を行い，人々はそこから意思によって部分的には離脱できる場合もある。
例えば，相続での配偶者の優遇を考えてみよう。その正当化根拠は，残された者が住居に住み続けられるようにするためであると考えるならば，その優遇は主たる住居を受け継いだ全ての人に与えられるべきということになる。また，児童虐待への規制という例に対しては，それは子どもと関わる万人に課されるべきということになる。ただし，家族のプライバシーへの配慮という観点から，赤の他人，職業的ケア提供者，家族としてのケア提供者では基準が違ってよいだろう。
 卓越主義の問題について，同性婚批判の文脈で論ずるものとして（松田２０１８）参照。
 この点に関連して，姉妹間で相続税に関する優遇が受けられないことについての
異議申し立てであるバーデン姉妹対英国事件を素材に鋭く論じる（齊藤２０１７）参照。

253

法政論叢――第70・71合併号（2019）３－２－３ 国家の役割
それでは断片的規制の方向に進む場合は，国家が介入すべき事項についてどのようなことが問題として残ることになるだろうか。ケア提供に関わる局面と国家による認証という局面との２つについてみてみよう。
まずケア提供に関わる局面では，関わる人の品位や尊厳を保障することが，ケア労働者とケア享受者との双方において課題となる。もちろん尊厳とは何かは非常に難問である。それでも，議論を停止させるための答えとしてではなく，議論を喚起するための概念としての役割は少なくない。加藤泰史の言葉を借りれば「これまで不可視であった問題をまさに社会問題として発見し可視化するために，この概念〔尊厳〕はその問題に関する議論を公共的に巻き起こしてその議論をさらに推進する原理として機能する」のである（加藤２０１７：２８-２９）。
なお，ケア提供について考える際には，ケア負担の国際分業の問題（Parreñas２０１５）も無視できない。日本社会にとっても，看護や介護労働に携わる外国人労働者（特に外国人女性労働者）が EPA や技能実習生，外国人家事支援人材などの形で増大するのに伴い，ケア負担の国境を越えた公正な負担とそのために国家がなさなければならないことの検討という課題はより切実なものとなる。
次に，国家による認証の局面である。個別の契約による関係性に対してその公的証明書や登録制度を求める欲求にどう対応するかという課題である。もっとも，現在の婚姻制度を念頭に，そのような制度を通じて承認されることへの欲求もあるのだとすると，現在のような婚姻自体が

 この点については，「フィリピン人移民女性労働者は，フィリピンにおける１つのジェンダー階層化（gender stratification）のシステムから出発して，合衆国やイタリアといった先進資本主義産業諸国におけるもう１つのジェンダー
階層化のシステムへと参入するにすぎないのだ」という重要な指摘がある（Parreñas ２０１５ : ３７）。

254

ケア関係から見た婚姻制度の再検討に向けて――池田なくなったとき，公的承認への欲求もまた変容することになるのかもしれない。それでも，医療への同意や臨終の見取りなどの場面で，特に関係者自身の意思確認の術が失われているような状況で，現状においては婚姻関係などの法的関係にあることが，関係性の証明として非常に強いものであることに鑑みれば，予め一定の関係性を証明可能なものとしておきたい当事者からの公的認証制度へのニーズは少なくないだろう。

４．新たな立脚点は何か？
最後に，家族の法についての原理的な再検討にとって，その理念に関わる論点を若干提示し，今後の考察の足掛かりとしよう。
４－１

ファミリーからホームへ

ケアに関わる尊厳について考えていくにあたっては，家族についての
岡野八代の次の表現が大きな示唆を与えてくれる。

家族が「一体不可分の場所」であるどころか，異なる時空を生きる他者たちが壁を抱え込み，だからこそ，なんとか「ことば」を交わそうとする場であること……。「ことば」を交わそうとするのは，しかし，通じないことを受け止めることでもある。じっと待つこと，分かりあえない状態から，予期し得ない形で他者の尊厳に気づかされる時が到来することを，そうした受け止めからわ
たしたちは学んでいく。

（岡野２０１２：２４１）

岡野は，この営みが国家に回収されない術をみいだすべき，という（同
上 ２４２）。それは具体的には，例えば異性愛のみの婚姻制度に異論を呈し，
家族機能の外部化による社会福祉の改編を促し，国家性暴力の傷を語り255

法政論叢――第70・71合併号（2019）

合うサヴァイヴァーたちのカムアウトを支えるといったことにつながっていく。
人間はその脆弱さゆえに，他者との複雑な関係性が不可避である。そこから，互いのユニークさ，かけがえのなさに気づき，そこに個としての尊厳が宿る，と岡野は言う（同上３５１）。それらが生まれうるような場としてのホームが万人に保障されるためには何が必要なのか（Young
１９９７，池田２０１８）。その関係性から離脱できる権利の保障も含めて考察していく必要がある。
４－２

憲法２４条の真価

今後の家族や婚姻制度の再検討の際に，家族について言及している憲
法２４条はどのような意義をもつのか。同条について，樋口陽一が次のように述べていることは広く知られている。

憲法二四条は，何より，旧家族制度を否定して近代家族の理念を
憲法上の公序として設定する意味を持ったが，他方では，「個人の尊厳」に言及――近代憲法の窮極の理念としての「個人」にいわば総論的に言及した一三条のほかにあえてここで一箇所――したことによって，近代西欧家族の「個人」が実は家長個人主義……
というべきものだったことへの，批判的見地を含んでいる。家族の問題について「個人」を徹底的につらぬこうとすれば，二四条
は……ワイマール憲法の家族保護条項とは対照的に，家族解体の論理をも含意したものとして読むことができるだろう（もっとも，

 もちろん同時に憲法の他の規定，特に世襲の身分制度である天皇制度（それに伴う基幹的な人権の剥奪ないし深刻な制限）の再検討は，家族を考える視点からも強く要請される。

256

ケア関係から見た婚姻制度の再検討に向けて――池田「両性」の本質的平等とのべているかぎりで，同性の結合による「家族」を憲法上想定するほどには徹底していないが）。
（樋口２０１０：２７８）
同条が「家族解体の論理を含意」するとの指摘は重要である。２４条
２項が「両性の本質的平等と個人の尊厳」という理念を提示していることは，同項に「配偶者」や「婚姻」等の文言が含まれているにもかかわらず，婚姻を基軸とするのではない家族法の再構築の模索を積極的に促しているように思われる。そこには確かに現行の婚姻中心の「家族解体の論理」があり，その先には個人の尊厳に立脚した新たな家族法の論理構築を試みる可能性が開かれている。その最も有望な形態は，少なくとも成人間の親密な関係性のあり方については当事者の契約に委ねるものだろう。そこでは，「同性の結合による「家族」」も憲法上十分想定できるし，想定しなければならない。同項の「法律は……」という表現は，契約に委ねえない部分，すなわち新たな多様な家族の中における弱者（典型的には他者のケアに依存する者）の保護について，実効的な保護法制が準備されるべきことを規定するものとして役割を果たすことができるだろう。「両性の」本質的平等という理念は，個々の家族が両性から成 （中山１９９５：２０８－２０９）も参照。
 その上で，同性婚の法制化ではなく，むしろ婚姻の廃止こそが「個人」に立脚した家族法の出発点となるのではないか。この点で，２４条１項が婚姻という制度を憲法上保障していると考えるときには，同条１項と２項の間の衝突可能性が意識されることになる。関連する論点として，１項の「両性」や「夫婦」という文言が同性婚の法制化の障害になると論じられることがある。同性婚の法制化に同項が障害とならないと考えられているのであれば，それは皮肉なことに日本法における婚姻がその程度にはあたかも既に相対化されたようなものとして受け取られていることの反映なのかもしれない。しかし，仮に婚姻廃止論に立たない場合でも同性婚の法制化は婚姻という制度自体についての大きな再定位となるはずであるから，１項についてもそれを明確化する形での改正は257

法政論叢――第70・71合併号（2019）

ることを要請する文言というよりは，弱者保護法としての家族法において，性による不平等，例えば妊娠・出産に関わる特有のニーズに起因す
るそれに対して注意が払われるべきことを要請する文言という方向性で意義を発揮することができるだろう。
４－３

日本民法の「二つの魂」

実は民法自体の中に，婚姻家族を中心とする家族像とは異なるもう１つの家族像が伏在していることについては夙に指摘されてきた。例えば，
民法７５２条に例示されるような夫婦を中心とした婚姻小家族の家族像に
対し，７３０条に例示されるような直系家族を中心とする同居親族としての家族像である（青山・浦本１９８９：１３６ff.）。もちろん，７３０条の立法経
緯は多分に家制度廃止をめぐる政治的闘争をはらむものであり，同条自体には廃止論も根強い（床谷２０１７：６２－６３）。本稿も結論としては廃止論に賛同するが，７３０条が「同居」する人々の「扶け合い」について述
べていることは本稿の問題関心との関係で示唆的である。
互いの生への配慮や生活の共同運営について扶け合っている／合おうとする関係性を家族と形容することは多いだろう。そこでは「扶け合うべきである」とすでに当事者が相互に認識し合っているのであるから，法律がそれを命ずることは無意味であるばかりか，その扶け合いの形成考えられてしかるべきである。さらに，むしろ２項こそが新たな家族法の基盤となるべきであると考える立場からは，１項も，家制度との訣別という原義をより忠実に表現する形で「成年者間の家族形成は，当事者の合意のみに基いて成立し，当事者が同等の権利を有することを基本とする」といった文言とすることが考えられる。「相互の協力」云々は立法レベルの考慮事項でもよいであろう。ただし，そこに「連帯」の価値を読み込む解釈の可能性については（大村２０１０：３６７）。なお，この注では憲法をダシにした粗雑な「ためにする」同性婚反対論は度外視している。
 （青山・浦本１９８９：１３６）の表現。同論文は，民法７３０条無用論の立場から「二つの魂の対立・相剋」を鋭く論じている。

258

ケア関係から見た婚姻制度の再検討に向けて――池田を強制された助け合いと分別できなくすることによって，有害ですらあろう。他方で，現在，法的には親族とか血族と呼ばれる間柄にある人同士の間に「扶け合うべきである」という認識が成立していない場合には，それを法律が命ずることは一見意味をもちそうだが，なぜその認識が成立していないのかへの視点を欠いて，ただ命じたとしてもやはり意味を持たないだろう。
憲法２４条２項を踏まえるなら，法律の役割は，「扶け合おう」とする意思があるところで，その扶け合いを支えていくことに見出される。そこでは「扶け合おう」とする当事者たちは同居を志向するかもしれないし，しないかもしれない。さらに同居といっても，常時継続するもの，日常的なものに限定する必要性もないだろう。そのとき「同居」という言葉は，集った時と場所が当事者にとって特権的なものとなるような関係性の一端を指し示すものとなるだろうか（それは数カ月に一度，いや数年に一度かもしれない。あるいはもう二度と実現しないかもしれない再会を待ち望むものかもしれない）。様々な形で家族として「扶け合おう」とす
る意思を支えるために，法律は何をすべきで，何から手を引くべきなのか。７３０条が着目していた「同居」する者たちの「扶け合い」という観念は，婚姻を特権視するところからではなく，血族や親族といった観念からでもなく，互いの生に配慮し合う親密な関係性としての「家族」から，家族法の未来を構想していくときに，７３０条自体の意図とはおそらく全く別のものとして，１つの大きなヒントを提供しているように思われる。

謝辞：

本稿は，２０１７年１２月に開催されたジェンダー法学会第１５回学術大会の「ワークショップ A．婚姻制度はどうあるべきなのか？：法哲学と憲法学の観点から」における報告原稿を元にしたものである。同ワークショップに誘ってくださった川口かしみ先生，松田和樹先生に御礼を申し上げると共に，会場からいたたいだ貴重な質問についても，この場をお借りして心より御礼を申し上げたい。

259

法政論叢――第70・71合併号（2019）

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池田弘乃

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「家族の法からホームの権利へ―ジェンダー・親密

圏・ケア」，井上達夫編『現代法哲学講義〔第２版〕』，信山社，２７１－
２９６頁
池田弘乃

近刊

「アセクシュアル」，綾部六郎他編『クィアと法』，日

本評論社
大村敦志

２０１０

『家族法

大村敦志

２０１７

『広がる民法

260〔第３版〕』，有斐閣
１

入門編

法の扉を開く』，有斐閣

ケア関係から見た婚姻制度の再検討に向けて――池田

岡野八代

２０１２ 『フェミニズムの政治学―ケアの倫理をグローバル

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小倉貞男

１９９３ 『ポル・ポト派とは？』，岩波書店

加藤泰史

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「尊厳概念史の再構築に向けて―現代の論争からカントの尊厳概念を読みなおす―」，『思想』１１１４号８－３３頁
窪田充見

２０１７

齊藤笑美子

『家族法

〔第３版〕』，有斐閣

２０１７ 「婚姻――カップルの特別扱いに合理性はあるか？」，

谷口洋幸他編『セクシュアリティと法――身体・社会・言説との交錯』，
法律文化社，６７–７８頁
床谷文雄

２０１７ 「第７３０条」，二宮周平編『新注釈民法１７

親族（１）』，

有斐閣，６２－６３頁
中山道子

１９９５

「憲法学にとってのもうひとつの“諸個人の結合”――あるいは，家族について――」，『立教法学』４１号１９２－２１３頁
原田純孝
る家族

１９９２

「日本型福祉と家族政策」，上野千鶴子他編『変貌す６』，岩波書店，３９－６１頁

樋口陽一

２０１０

『憲法〔第３版〕』，創文社

松田和樹

２０１８

「同性婚か？

あるいは婚姻制度廃止か？

――正義と承認をめぐるアポリア――」，『国家学会雑誌』１３１巻５・６号３６９－
４３２頁
水野紀子

１９９２

「戸籍制度」，『ジュリスト』１０００号１６３-１７１頁

水野紀子

１９９８

「団体としての家族」，『ジュリスト』１１２６号７２－７７頁

水野紀子

２０１７

「家族の自由と家族への国家介入」，『法律時報』８９巻

９号５３－５９頁
宮崎繁樹編著

１９９６ 『解説・国際人権規約』，日本評論社

森村進「親族法の私法化のために」，『法律時報』８４巻２号，７４

２０１２

－７８頁
吉田克己

２０１７

「民法・法律婚・家族的結合」，『国際人権』２８号４９－261

法政論叢――第70・71合併号（2019）

５３頁

262

マイクロプラスチック規制の国際動向――横大道・和泉田

資

料

マイクロプラスチック規制の国際動向
横大道聡・和泉田保一
１．海岸漂着物処理推進法とその改正
２．マイクロプラスチック問題への言及
３．三法令の訳出とその意義について〔資料１〕アメリカ〔資料２〕カナダ〔資料３〕イングランド

１．海岸漂着物処理推進法とその改正
２００９（平成２１）年７月８日，「美しく豊かな自然を保護するための海岸における良好な景観及び環境の保全に係る海岸漂着物等の処理等の推進に関する法律」（平成２１年法律第８２号，いわゆる「海岸漂着物処理推進法」）が可決，成立した⑴。衆議院環境委員会での決議および参議院
環境委員会での附帯決議において，「海岸漂着物対策の推進に当たっては，海に囲まれた我が国にとって良好な海洋環境の保全が豊かで潤いのある国民生活に不可欠であることから，海岸漂着物等に加えて，漂流ごみ及び海底堆積ごみの回収及びその適正な処理についても積極的に取り組むこと」と述べられているように，海洋ごみは，①海岸漂着物に加えて，②漂流ごみ，③海底堆積ごみに大別される。海岸漂着物処理推進法⑴ 制定の経緯については，高野恵亮「海岸漂着物処理推進法の成立――そのプロセスと意義」嘉悦大学研究論集５５ 巻２ 号（２０１３年）１５頁以下等を参照。

263

法政論叢――第70・71合併号（2019）は，①のみを対象とする法律であるが，その背景には，完全ではなくともまずは法律を成立させることを優先したこと，②，③のデータ収集の困難さ，法的位置づけの不明瞭さなどがあると指摘されていた⑵。
同法の制定から約９年後⑶ の２０１８（平成３０）年６月２２日，「美しく豊かな自然を保護するための海岸における良好な景観及び環境の保全に係
る海岸漂着物等の処理等の推進に関する法律の一部を改正する法律」（平
成３０年法律第６４号）が成立（以下，改正法と記す場合がある）し⑷，そ「漂流ごみ等」
こで②，③に関して新たな定めが設けられた⑸。すなわち，を「我が国の沿岸海域において漂流し，又はその海底に存するごみその他の汚物又は不要物」と定義する規定が置かれ（２条２項），「海岸漂着物等」の定義のなかに「漂流ごみ等」が追加され（２条３項），国及び地方公共団体は，地域住民の生活又は経済活動に支障を及ぼす漂流ごみ等の円滑な処理の推進を図るよう努めなければならない旨が定められたのである（５条）。改正前の海岸漂着物処理推進法の課題であった事項⑵ 同上・２０頁。また，２０１６年ごろまでの海洋ごみ問題全般の動向として，鈴木良典「海洋ごみをめぐる動向」調査と情報９２７号（２０１６年）１頁以下を，政治・行政の対応については，宗像優「海洋ごみ問題をめぐる政治・行政の対応」日
本臨床政治学会監修・宗像優編『環境政治の展開』（志學社，２０１６年）２８３頁以下等を参照。
⑶ なお，平成３０年改正前の同法附則２条は，「政府は，この法律の施行後３年を経過した場合において，海岸漂着物等の状況その他この法律の施行の状況を勘案し，必要があると認めるときは，この法律の規定について検討を加え，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする」と定めていた。
⑷ この改正により，題名が，「美しく豊かな自然を保護するための海岸における良好な景観及び環境並びに海洋環境の保全に係る海岸漂着物等の処理等の推進に関する法律」に変更された（下線部が変更箇所）。
⑸ 同法の制定経緯および概要については，「海洋プラスチック対策等を推進――海岸漂着物処理推進法の一部改正」法学セミナー７６８号（２０１９年）１４頁，高野恵亮「海岸漂着物処理推進法改正に寄せて」臨床政治研究９号（２０１９年）５３頁以下等を参照。

264

マイクロプラスチック規制の国際動向――横大道・和泉田を法律に取り込み，努力義務とはいえ国及び地方公共団体に対応を求めたことは評価できるが，平成３０年改正前の海岸漂着物処理推進法のもとでも地方公共団体に具体的な被害や危機管理上の問題⑹を生じさせていた「海岸漂着物」対策が必ずしも十分とはいえず，課題が残っているという状況⑺を踏まえると，どこまでこの改正が有効かを疑問視することもできる。

２．マイクロプラスチック問題への言及
平成３０年改正のなかで注目されるのは，「海岸漂着物等の円滑な処理を図るため必要な施策及び海岸漂着物等の発生の抑制を図るため必要な施策」と定義される「海岸漂着物対策」（１条）として，マイクロプラ
スチックの問題が明文で言及されたことである。
（１）改正前の国内外の動向
マイクロプラスチック（マイクロビーズ⑻という言葉と互換的に用いられることが多い）は，１９８０年代に自然製品に代わって開発され爆発的にその使用量が増加したとされる洗顔料や化粧品に添加するため，またはエアブラスターで用いるために，もともと微細なサイズで製造された「第一次マイクロプラスチック（primary microplastics）」と，微細な⑹ この点については，浅野一弘「危険な海岸漂着物――地方自治体の認識」経
済と経営 ４５ 巻１号（２０１１ 年）１５ 頁以下を参照。
⑺ この点については，自治体の率直な意見を紹介する，浅野一弘「ヒアリング
調査からみえる漂着ごみ問題の実状――長崎県・富山県・山形県・宮崎県・島根県・鹿児島県」札幌大学総合論叢 ３８ 号（２０１４ 年）１頁以下を参照。
⑻ マイクロビーズ（microbeads）とは，一般的に，「５ミリメーター以下の大きさの，全ての非水溶性の固形プラスチック粒子」を指す。後掲の［資料２］カ
ナダ環境保護法別表１の有害物質のリストの項目 １３３，［資料３] イングランド
規則２でもそのように定義されている。

265

法政論叢――第70・71合併号（2019）

サイズで製造されたわけではないプラスチック製品が，紫外線等による光分解により微細なサイズとなった「第二次マイクロプラスチック（secondary microplastics）」に分類されるのが一般的である⑼。マイクロ
プラスチックが環境や生態系に及ぼす影響について，すでに多くの研究⑼ Matthew Cole et al., Microplastics as Contaminants in the Marine Environment: A
Review, ６２ Marine Pollution Bull. ２５８８, ２５８９-２５９０（２０１１）. 邦語文献では，足達英一郎「マイクロプラスチックによる環境汚染――安易な使用の見直しへ」生
活と環境６１ 巻７ 号（２０１６年）３６頁等も参照。
⑽ 文献は数多いが，さしあたり，山下麗・田中厚資・高田秀重「海洋プラスチッ
ク汚染――海洋生態系におけるプラスチックの動態と生物への影響」日本生態学会誌６６号（２０１６年）５１頁以下，水環境学会誌４０巻１０号（２０１７年）所収の「特集 水環境におけるマイクロプラスチック」の各論文等を参照。
⑾ 国際的取組みの嚆矢として，「海洋及び沿岸の生物と生態系に直接影響し，潜在的には人間の健康にも影響し得る海洋ごみ，特にプラスチックごみが世界的課題を提起していることを認識する」とした，２０１５年の G ７エルマウ・サ
ミット首脳宣言が重要である。その附属書「海洋ごみ問題に対処するためのG ７行動計画」（外務省による仮訳として，参照〈http://www.mofa.go.jp/mofaj/
ecm/ec/page ４_００１２４４.html〉）のなかの「陸域を発生源とする海洋ごみに対処するための優先行動」でも，「海洋環境に流出するマイクロプラスチックを含む廃棄物について，下水及び雨水を経由するものを削減し，及び予防するための持続可能かつ費用対効果の高い解決策の研究」と，「マイクロビーズの自発的な段階的廃止など，環境便益を得るための持続可能な包装の開発及び製品からの原因物質の除去に取り組むことを産業界へ奨励」，そして「ペレット流出
ゼロを目指すなどの，プラスチック製造全体や，製造から輸送までのバリュー・
チェーンに関するベスト・プラクティスの促進」が明記されている。
２０１６年５月１５，１６日に富山で行われた G ７環境大臣会合では，議題の一つとして海洋ごみが取り上げられ，「我々は，エルマウ・サミットで採択された『海洋ごみ問題に対処するための G ７行動計画』及び今後の効率的な実施の重要性 を 再 確 認 す る 」 と さ れ〈http://www.env.go.jp/earth/g７toyama_emm/japanese/_
img/index/１０２９０１.pdf〉，２０１７年６月１１，１２日にイタリア・ボローニャで行われた G ７環境大臣会合でも，「我々は，海洋ごみの問題，とりわけプラスチック
ごみ及びマイクロプラスチックに対する懸念を改めて表明し，この地球規模の脅威との戦いに対する我々のコミットメントを再確認する」とされた〈http://
www.env.go.jp/press/ﬁles/jp/１０６０９４.pdf〉。２０１８年６月８，９日にカナダにて開催された G ７シャルルボワ・サミットでは，１２か国の招待国及び，招待国際機

266

マイクロプラスチック規制の国際動向――横大道・和泉田⑽

が出されており ，国際的にその対策に乗り出す動きも進んでいた⑾。
各国の規制手法としては，大まかにいって，第一次マイクロプラスチッ
クについては，「人間の体又は他の部位の角質をとること又は洗浄することを目的に利用される」もの（アメリカ・２０１５年マイクロビーズ除去海域法），マイクロビーズを含む化粧品類⑿（カナダ・化粧品類に含まれるマイクロビーズ規則），あるいは，「マイクロビーズを含有する…
…洗い流し個人ケア製品」（イングランド・２０１７年環境保護（マイクロビー
ズ）（イングランド）規則）について，その製造や流通等の規制を行い，第二次マイクロプラスチックについては，その発生の原因となる使い捨てプラスチックの使用の抑制（特に，商品の包装用途のものについての有料化等），という手法が採られつつあるということができる⒀。
日本では，海岸漂着物処理推進法の改正の前から，プラスチック製の関として国連，IMF，世銀，OECD の４機関を交え，特に沿岸部の強靱性の構築等に加え，海洋プラスチックごみ対策についても議論が行われ，「健全な海洋及び強じんな沿岸コミュニティのためのシャルルボワ・ブループリント」（外務省による仮訳として，〈https://www.mofa.go.jp/ﬁles/０００３７３８４７.pdf〉）が採択された。この中で，「７ 海洋プラスチック廃棄物と海洋ごみ」として，「これまでの G ７のコミットメントを基礎とし，陸上及び海上におけるプラスチック
管理に関するライフサイクル・アプローチを取り，より資源効率的で持続可能なプラスチックの管理に移行することにコミットする。」「我々は，閣僚に対し，
ハリファックスにおける会合においてこの作業を更に精緻化することを要請する。」ことなどが言及されている。加えて，具体的な目標を盛り込んだ「海洋プラスチック憲章（Ocean Plastics Charter）」〈https://g７.gc.ca/wp-content/uploads/
２０１８/０６/OceanPlasticsCharter.pdf〉が，英国，フランス，ドイツ，イタリア，カ
ナダの５カ国と EU によって署名された（但し，日本と米国が署名しなかった
ことが批判的に報道されている）。
G２０でも，２０１７年７月のハンブルク・サミットにて海洋ごみ問題が取り上げられ，「海洋ごみに対する G２０行動計画」を立ち上げることについての合意がなされるなどしている。
⑿ 化粧品類の定義については，カナダ規則１を参照。
⒀ 環 境 省「 プ ラ ス チ ッ ク を 取 り 巻 く 国 内 外 の 状 況 」〈http://www.env.go.jp/
council/０３==recycle/y０３１２-０１/y０３１２０１-２x.pdf〉（２０１８年８月）

267

法政論叢――第70・71合併号（2019）

マイクロビーズから自然由来の代替製品に切り替えるなどの自主的な取組みを始めている企業も出始めており⒁，関心が高まりつつあったなかで⒂，この問題が法律で明示的に述べられたのである⒃。
（２）改正法の概要
具体的には，まず，改正法６条２項において，「海岸漂着物対策は，海域においてマイクロプラスチック（微細なプラスチック類をいう。第
１１条の２において同じ。）が海洋環境に深刻な影響を及ぼすおそれがあること及びその処理が困難であること等に鑑み，海岸漂着物等であるプ
ラスチック類の円滑な処理及び廃プラスチック類の排出の抑制，再生利用等による廃プラスチック類の減量その他その適正な処理が図られるよう十分配慮されたものでなければならない。」と定め，マイクロプラス
チック問題を海岸漂着物対策のなかに取り入れた。さらに，改正法１１条の２で，「事業者は，マイクロプラスチックの海域への流出が抑制されるよう，通常の用法に従った使用の後に河川その他の公共の水域又は海域に排出される製品へのマイクロプラスチックの使用の抑制に努めるとともに，廃プラスチック類の排出が抑制されるよう努めなければならない。」として事業者に対する努力義務規定が設けられた。加えて，附則２条でも，「政府は，最新の科学的知見及び国際的動向を勘案し，海域におけるマイクロプラスチック……の抑制のための施策の在り方について速やかに検討を加え，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする。」と定め，さらなる調査・研究を求めるとともに，その結果に基⒁ 〈http://www.kao.com/jp/corp_csr/eco_activities_０１_０８.html〉⒂ 筆者らも参加した，２０１６年１０月２８-３０日に伊勢市で開催された「第１４回海ごみサミット２０１６ 三重会議」でも，マイクロプラスチック問題が議論された。
そこで採択された「三重会議・鳥羽アピール」〈http://www.jean.jp/blog/jp_１４
thMLS_TobaAppeal%２BSupplement.pdf〉も参照。
⒃ 最新の研究動向として，磯辺篤彦「浮遊マイクロプラスチックによる海洋汚染の現状と研究の最前線」学士会会報２０１８年５号６７頁以下などを参照。

268

マイクロプラスチック規制の国際動向――横大道・和泉田

づく対応を採ることを規定している⒄。
このような規定に対しては，第一次マイクロプラスチックと第二次マイクロプラスチックの属性の差異に応じた具体的な対策についての言及がなく，事業者等に努力義務を課すに過ぎず，国際的には遅れをとっているという批判も可能である一方，完全ではなくともまずは明文規定を設けたことは評価できるかもしれない⒅。

３．三法令の訳出とその意義について（１）本稿の目的
筆者らは，宗像優（九州産業大学教授）が代表者を務める科学研究費補助金の連携研究者として，これまで主として海岸漂着物について，法的側面から検討してきた⒆。本稿は，その研究の一環として⒇，海岸漂着物処理推進法の附則２条で述べられていた，「国際的動向」に関する知見を提供し，マイクロプラスチックの抑制のための施策の在り方に⒄ なお，循環型社会形成推進基本法に基づき，２０１８年６月に策定された「第４次循環型社会形成推進基本計画」〈https://www.env.go.jp/recycle/circul/keikaku/
keikaku_４.pdf〉においても，マイクロプラスチック対策についての言及がある。
⒅ 改正法の課題として，高野・前掲注（５）５７-５８頁も参照。
⒆ 横大道聡「『漂着ごみ』に係る法制度の仕組みと課題――処理責任を中心に」
法政論叢５１巻１号（２０１４年）９１頁以下，和泉田保一「漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について」法政論叢６０・６１号（２０１４年）１５３頁以下を参照。これらの研究は，科学研究費補助金・基盤研究（C）（課題番号：２３５３０１７８，研究課題名：海岸漂着物の処理対策と行政の危機管理，研究代表者：宗像優九州産業大学教授）の研究成果として公表された。
⒇ 本研究は科学研究補助金・基盤研究（C）（課題番号：１５K０３３０６，研究課題名：
漂流・漂着ごみ対策における行政の役割と法制度に関する研究，研究代表者：
宗像優九州産業大学教授）に基づく研究成果の一部である。
 さらに，改正法に対してなされた附帯決議では，７つの事項について，適切な措置を講ずべきことが求められているが，その第一において，「諸外国にお269

法政論叢――第70・71合併号（2019）

ついて今後さらなる検討をするための材料を提供するため，マイクロプ
ラスチック問題に対する主要国の対応として，アメリカ，カナダ，イギ
リスの法律，規則を訳出することにした。
アメリカについては，すでに９つの州（イリノイ，コロラド，ウィス
コンシン，インディアナ，メイン，メリーランド，ニュージャージー，コネティカット，カリフォルニア）において，マイクロビーズを含むパーソナルケア製品の販売及び製造が禁止されていたが，２０１５年１２月２８日，
連邦法である「連邦食品，医薬品及び化粧品法（Federal Food, Drug, andCosmetic Act）」を改正するかたちで「マイクロビーズ除去海域法」が制定された。まずは〔資料１〕として，同法を訳出する。次にカナダについて，２０１７年６月，１９９９年カナダ環境保護法（Canadian Environmental
Protection Act, １９９９）に基づく規則として，「化粧品類に含まれるマイクロビーズ規則（Microbeads in Toiletries Regulations）」が定められた。この規則を〔資料２〕として訳出する。そしてイギリスについて，２０１７
年 ７ 月２０日， 環 境・ 食 料・ 農 村 地 域 省（Department for Environment,
Food and Rural Affairs（Defra））が，洗い流すタイプの化粧品及び歯磨
き粉などのパーソナルケア製品へのマイクロビーズ使用について，「世ける法規制の導入事例も踏まえ，マイクロビーズやレジ袋を含むプラスチック類に関する施策の在り方を予防的アプローチにより不断に見直し，廃プラス
チック類の削減を推進すること。特に，マイクロビーズについては，できるだけ使用抑制に向けた検討を行うとともに，その他のマイクロプラスチックについては，環境中への漏出を防ぐため，その実態を把握し，３Ｒの推進と適正処理の確保を図ること。」とされている。第１９６回国会・衆議院環境委員会会議録
１０号（平成３０年６月８日）１６-１７頁。なお，参議院におけるほぼ同内容の附帯決議として，内容第１９６回国会・参議院環境委員会議録１２号（平成３０年６月１４日）
１８頁も参照。
 なお，海岸漂着物対策に関するアメリカの法制度の翻訳として，横大道聡「（翻訳）海洋ごみの調査，防止及び削減に関する法律（米国）」法学論集４７巻１号（２０１２年）１１１頁以下も参照。

270

マイクロプラスチック規制の国際動向――横大道・和泉田

界で最も厳しい禁止」を導入するとし，この宣言に基づいて２０１７年１２月，１９９０年環境保護法（The Environmental Protection Act, １９９０）の規定に基づく，「環境保護（マイクロビーズ）（イングランド）規則（The
Environmental Protection（Microbeads）（England）Regulations）」が制定され，続いて２０１８年５月にスコットランドにおける規則が，６月にウェール
ズにおける規則が制定された。このうちイングランドの規則を〔資料３〕として訳出する。
（２）三法令の概説と比較
まず，アメリカについて，連邦食品，医薬品及び化粧品法（FD&C 法）は，食の安全性，薬品，化粧品に関する規制等の権限を規定する法律であるが，２０１５年マイクロビーズ除去海域法は，マイクロビーズを，連邦
食品，医薬品及び化粧品法の規制対象に加える法律である。２０１５年法は，「消費者の安全について言及するものではなく，マイクロビーズが個人用ケア製品として使用された場合の人体に対する懸念（concern）について，証拠があるものではないが，いくつかの州が既にマイクロビーズを含有する製品を禁止し，それぞれの根拠法が様々であるところ，連邦
議会は国家に適用される単一の最終の法律の必要性」を鑑みて制定された。
２０１５年法における規制対象は，「（A）「プラスチックのマイクロビーズ」という語は，５ミリメーター未満の大きさで，人間の体又は他の部（Scotland）Regulations ２０１８.
 The Environmental Protection（Microbeads）（Wales）Regulations ２０１８.
 The Environmental Protection（Microbeads）
 Ian Johnston, UK ban on microbeads to be ‘strongest in the world’, say delighted
campaigners, Independent, June ２１, ２０１７.
 参照，アメリカ食品医薬品局ウェブサイト“ The Microbead-Free Waters Act:
FAQs”, <https://www.fda.gov/cosmetics/guidanceregulation/lawsregulations/ucm
５３１８４９.htm>.

271

法政論叢――第70・71合併号（2019）

位の角質をとること又は洗浄することを目的に利用される，固形のプラ
スチック粒子を意味し，（B）「洗い流すタイプの化粧品」には，歯磨き粉も含む。」（同法２条）であり，その「製造若しくは州際通商への導入
又は導入のための引渡し」が連邦食品，医薬品及び化粧品法３３１条の禁止事項に追加され，違反行為に対して，同法３３３条により罰則が科される。
次に，カナダ１９９９年環境保護法は，その最も重要な目的を，汚染の防止によって持続可能な開発への貢献をすることである，同法は有害物質について直接規制を行う他に，９３条（１）は，総督に，同法別表１に規定する物質について，その提供や供給に条件を課すような規則を制定する権限を規定しており，別表１の有害物質のリスト１３３に規制対象に「サイズにおいて５mm 以下であるプラスチック・マイクロビーズ（Plastic
microbeads that are ≤ ５ mm in size）」が定められているところ，２０１７年化
粧品類に含まれるマイクロビーズ規則は，マイクロビーズを含む化粧品
類の「製造又は輸入」，「販売」を禁止し，これに違反した場合は，環境保護法により処罰される。
そして，イギリス１９９９年環境保護法は，その目的として，「ある種の産業その他の過程において生ずる汚染に対する発達した統制をするための規定をするため；１９７４年汚染コントロール法の陸地の廃棄物についての規制当局や集合的に関連する当局に関する規程を改良し，それら廃棄物に関する更なる規定を行うよう再法定（re-act）するため；制定法上のニューサンスを再定義し，それらに関わる骨格的手続を向上させ，以て攻撃的な貿易やビジネスへの現行の統制の終結（termination）を提供し，気体について規定する清浄空気法を拡張するため；ゴミに関係して，公衆の場所をゴミがなく清浄に保つ義務を課する権限や課すことができる
権限を授権する更なる規定を作成することに関する修正をする」等のた １９９９年カナダ環境保護法「宣言」。

272

マイクロプラスチック規制の国際動向――横大道・和泉田


めに制定された 。同法第八部のうち，「物質，廃棄物のその他の品目に対すその他の統制」として１４０条（１）は，大臣に規則によって，一定の物質の使用や供給を禁じることができる権限を規定しており，同条（６）（b）は，そのための具体的な手続要件を定めている。２０１７年環境保護（マイクロビーズ）（イングランド）規則は，同法に基づき，その規制対象にマイクロビーズを含有する洗い流し個人ケア製品を加え，その「製造」「供給（販売，販促におけるプレゼンテーションあるいは
ビジネス上の贈答）」を禁止し，その違反行為に対して即決判決での罰金刑を処することを規定（同規則３）し，また，種々の民事制裁手法（金銭的制裁，遵守通告，停止通告，実行約定等）を規定，金銭的ペナルティ
あるいは罰則によりその遵守を担保するものである。
以上の三法令について，簡単に比較してみると，次のことを指摘することができる。
まず，規制対象の定義の内容，および，その定義が法律事項か規則事
項かについて，アメリカでは，２０１５年法において「人間の体又は他の部位の角質をとること又は洗浄することを目的に利用される」という要件も含めて，「マイクロビーズ」と定義しているのに対して，カナダ・
イギリスでは，「マイクロビーズ」については物理的特性により定義し，規制対象として，「マイクロビーズを含む化粧品類」（カナダ），「マイクロビーズを含有するいかなる洗い流し個人ケア製品」（イギリス）としているという差異がある。また，カナダでは，法律上，５mm 以下のプ
ラスチックを有害物質として定義してあるものの，規制対象とする規則

 １９９０年イギリス環境保護法序文（Introductory Text）。
 ［資料３］の冒頭部分を参照。
 イングランド規則別表（民事制裁）第１６において，停止通告に規定する期限を遵守しなかった者に対する，罰金刑あるいは２年以内の投獄等を科す旨が規定されている。

273

法政論叢――第70・71合併号（2019）に，「マイクロビーズを含む化粧品類」という定義が規定されているのに対し，イギリスでは，いずれについても，規則において定義している点が異なる。
以上のことから，アメリカにおいては，「人間の体又は他の部位の角質をとること又は洗浄することを目的に利用される，固形のプラスチッ
ク粒子」たるマイクロビーズを規制することは法律に規定しなければならなかった事項であるのに対し，カナダ・イギリスにおいては，そのような物質についての規制は，抽象的あるいは概念的には既に法律において規制対象たりえていたところ，具体的な特定は規則で足りるという差異があったことが窺われる。
規制行為について，アメリカは，「製造若しくは州際通商への導入又は導入のための引渡し」，カナダは，「製造又は輸入」「販売」，イギリス
は，「製造」「供給（販売，販促におけるプレゼンテーションあるいはビジネス上の贈答）」という差異がある。アメリカでは，小売りに対する規制は含まれておらず，小売りに対する規制は，州法により行うことが想定されている。
（３）小括
これら三法令を訳出したことを小括して，次の点を指摘しておきたい。
マイクロプラスチック対策を第一次，第二次で区分した場合，第一次たるマイクロビーズ，ことに個人用ケア製品については，健康に害を及ぼすような物質に対する，個人の安全あるいは健康の観点からの直接的規制も可能であり，アメリカ法ではこの立場から規制を導入したとみられる。アメリカの連邦食品，医薬品及び化粧品法の規制対象や規制手法は，
わが国の食品衛生法と薬機法とに重なる。ただし，わが国では，個人

 マイクロビーズが含まれる個人的ケア製品の製造および販売を禁止している
州法として，例えば，イリノイ州環境保護法，カリフォルニア州公的資源法典。

274

マイクロプラスチック規制の国際動向――横大道・和泉田の身体の安全を保護することを第一の目的としているものであるが，アメリカにおいては，マイクロビーズの身体への影響については言及しな
いまま，マイクロビーズ除去海域法の立法により，連邦食品，医薬品及び化粧品法の規制対象に規制項目を付け加えたものである点で異なる。
一方，カナダやイギリスでは，いずれも環境保護法において，必ずしも身体の安全を脅かすものとして証明されていない物質に対して，カナ
ダでは，規制可能な物質として法律に規定しておき，規則においてその供給等に条件を科するという手法を採り，イギリスでは，既に環境保護法によりそのような物質についても規制できるというルールを採用していたところ，規則によって，マイクロビーズを含有する洗い流し個人ケ
ア製品の製造，供給を禁止行為に加えたものとして対比することができる。
わが国にこれらを当てはめてみてみると，海岸漂着物処理推進法の改正法の趣旨から，薬機法のメカニズムによって規制対象に加えることが現実的な方策として考えられるであろうことから，アメリカと同様な手法を採ることが現実的には想定されよう。

 薬機法に，化粧品は「人の身体を清潔にし，美化し魅力を増し，容貌を変え又は皮膚もしくは毛髪をすこやかに保つために身体に塗擦，散布その他これらに類する方法で使用されることが目的とされている物で，人体に対する作用が緩和なもの」（２条３号）と定義され，一定の規制がなされている。例えば，同法４２条２項は，大臣は，保健衛生上の危害を防止するために必要があるときは，化粧品について，薬事・食品衛生審議会の意見を聴いて，その性状，品質，性能等に関し，必要な基準を設けることができる，とし，化粧品基準として「化粧品の原料は，それに含有される不純物等も含め，感染のおそれがある物を含む等その使用によって保健衛生上の危険を生じるおそれがある物であってはならない。」等としており，基準に適合しない化粧品については，「販売し，授与
し，又は販売若しくは授与の目的で製造し，輸入し，貯蔵し，若しくは陳列してはならない」（５６条（但し６２条による準用））とし，禁止に違反した者は，３年以下の懲役若しくは３００万円以下の罰金に処し，又は併科される（８４条１９号）。

275

法政論叢――第70・71合併号（2019）

一方，第二次マイクロプラスチックに対しては，先進諸国においては，
今後は，どのようにその抑制や規制を実現・実施してゆくかが課題である。
第一次マイクロプラスチックたるマイクロビーズについては上述の事情から，法的規制が比較的容易であったともいえるであろう。また，第二次マイクロプラスチックについても，その原因となる，包装用ビニールやストローの提供について規制すること自体は比較的容易であろうが，
しかし，第二次マイクロプラスチックの原因はそれだけではない。安価，
軽量で便利なプラスチック製品全体の産出の抑制や，安全な廃棄システ
ムの確立の必要性など，残された課題は多い。
本稿は，第一次マイクロプラスチックたるマイクロビーズについての，これら法令に基づく「規制モデル」について特に言及するものである。
「規制モデル」による問題解決方法については批判もあるが，それも含めて，
どのような規制がなされているのかを明らかにすることから始めることには相応の意義があるといえよう。
なお，本稿で紹介する３カ国以外の国々，そして国際機関レベルでもマイクロプラスチック問題に対して何らかの対応策が講じられ始めている。本稿は米加英の３か国の法令のみを訳出するものであるが，それらの取組の重要性を否定するものではないことを断っておきたい。

 参照，環境省・前掲注（１３）。
 See e.g., Davis Truslow, Microbeads and The Toxics Use Reduction Act: Preventing
Pollution at Its Source, ４４ B.C. Envtl. Aff. L. Rev. １４９（２０１７）.
諸外国および国際的な取組みについては，高田秀重「マイクロプラスチック汚染の現状，国際動向および対策」廃棄物資源循環学会誌２９巻４号（２０１８年）２６１
頁以下，山川肇「使い捨てプラスチック政策の国際動向――欧州の取り組みを中心として」同上２９４頁以下，頼宇松 = 鶴田順「新・環境法シリーズ（第７９回）台湾におけるマイクロプラスチック規制――２０１７年８月公布『マイクロビーズ含有
化粧品及び個人清潔用品の製造，輸入及び販売を制限』する告示（法規命令）について」環境管理５４巻９号（２０１８年）７３頁以下を参照。

276

マイクロプラスチック規制の国際動向――横大道・和泉田〔資料１〕アメリカ

２０１５年マイクロビーズ除去海域法（Microbead-Free Waters Act of ２０１５）

プラスチックのマイクロビーズを故意に加えた洗い流すタイプの化粧品の製造，及び州際通商への導入又は導入のための引渡しを禁止するために，連邦食品，医薬品及び化粧品法（Federal Food, Drug, and CosmeticAct）を修正する。
この法律は，召集されたアメリカ合衆国の上院及び下院の連邦議会によって制定される。
第１条

略称

この法律は，“２０１５年マイクロビーズ除去海域法”としてこれを引用することができる。

 諸外国および国際的な取組みについては，高田秀重「マイクロプラスチック
汚染の現状，国際動向および対策」廃棄物資源循環学会誌２９巻４号（２０１８年）
２６１頁以下，山川肇「使い捨てプラスチック政策の国際動向――欧州の取り組
みを中心として」同上２９４頁以下，頼宇松 = 鶴田順「新・環境法シリーズ（第７９回）台湾におけるマイクロプラスチック規制――２０１７年８月公布『マイクロビーズ含有化粧品及び個人清潔用品の製造，輸入及び販売を制限』する告示（法規命令）について」環境管理５４巻９号（２０１８年）７３頁以下を参照。
［資料２］
 本稿の執筆は，上記１～３は共同で執筆し，資料の訳出は［資料１］，
を横大道が，［資料３］を和泉田が行った。本稿が引用したウェブサイトの最終閲覧日は，２０１９年１月２０日である。
 本法の制定経緯は次のとおりである。
２０１５年３月４日 下院に提出。エネルギー及び通商委員会に付託。
２０１５年１２月７日 エネルギー及び通商委員会にて報告（修正）２０１５年１２月 ７ 日 通 過 ／ 下 院 に て 承 認：On motion to suspend the rules andpass the bill, as amended Agreed to by voice vote.（text: CR H９０２１）
２０１５年１２月１８日 通過／上院にて全員一致で修正なしで承認。
２０１５年１２月２２日 大統領に提出
２０１５年１２月２８日 大統領署名。
２０１５年１２月２８日 法律制定（Public Law No: １１４-１１４）

277

法政論叢――第70・71合併号（2019）第２条 プラスチックのマイクロビーズを含んだ洗い流すタイプの化粧品の販売又は流通の禁止（a）総則
連邦食品，医薬品及び化粧品法３３１条（２１ U.S.C. ３３１）は，その最後尾に以下を付加する修正を加えるものとする。
“（ddd）（１）プラスチックのマイクロビーズを故意に加えた洗い流すタイプの化粧品の製造若しくは州際通商への導入又は導入のための引渡し。
（２）このパラグラフにおいて，（A）「プラスチックのマイクロビーズ」という語は，５ミリメーター
未満の大きさで，人間の体又は他の部位の角質をとること又は洗浄することを目的に利用される，固形のプラスチック粒子を意味
し，（B）「洗い流すタイプの化粧品」には，歯磨き粉も含む。“（b）適用（１）総則 （a）項による修正は，（A）製造に関しては２０１７年７月１日から，州際通商への導入又は導入のための引渡しに関しては２０１８年７月１月から適用される。
（B）（A）に関わらず，処方箋なしで購入可能な一般医薬品である
洗い流すタイプの化粧品の場合には，製造に関しては２０１８年７月１日から，州際通商への導入又は導入のための引渡しに関しては
２０１９年７月１日から適用される。

 同条では，連邦食品，医薬品及び化粧品法のもとで禁止される行為が列挙されている。なお，違反に対しては，２１ U.S.C. ３３３にて罰則が定められている。

278

マイクロプラスチック規制の国際動向――横大道・和泉田（２）
処方箋なしで購入可能な一般医薬品

本項の目的に照らし，「処

方箋なしで購入可能な一般医薬品」という語は，連邦食品，医薬品及び化粧品法５０３（b）（１）条の適用を受けない医薬品を意味する。
（c）州法に対する専占
いかなる州又は州の政治的下部組織も，（（a）項によって追加された連邦食品，医薬品及び化粧品法３０１条（ddd）項で定義される）プラ
スチックのマイクロビーズを含んだ洗い流すタイプの化粧品の製造若
しくは州際通商への導入又は導入のための引渡しに関して，直接又は間接を問わず，（b）項に基づき適用されることになる３０１条（ddd）項
による制限とは異なる制限を，いかなる権限の下でも制定してはならず，又は既に発効している制限を継続してはならない。
（d）解釈準則
この法律（又はこの法律による修正）のいかなる部分も，（連邦食品，
医薬品及び化粧品法２０１条（２１ U.S.C. ３２１）で定義される用語としての）化粧品ではない薬品（drugs）に関しても適用されると解釈してはならない。

２０１５年１２月２８日

承認

279

法政論叢――第70・71合併号（2019）〔資料２〕カナダ
Registration

SOR/２０１７-１１１ June ２, ２０１７

１９９９年カナダ環境保護法（CANADIAN ENVIRONMENTAL PROTECTION
ACT, １９９９）
化粧品類に含まれるマイクロビーズ規則（Microbeads in Toiletries
Regulations）
P.C. ２０１７-５７０ June ２, ２０１７
１９９９年カナダ環境保護法〔S.C. １９９９, c. ３３〕の３３２（１）条〔S.C. ２００４, c.
１５, s. ３１〕に従い，環境大臣は，提案した「化粧品類に含まれるマイクロビーズ規則」の写しを，実質的に別紙の形式でカナダ官報２０１６年１１月５日の第一部に掲載した。そして国民には，提案された規則に関するコ
メントの提出する機会若しくは審査委員会（board of review）の設立又は反対の理由を述べる異議申立ての提出する機会を与えられた。
同法９３（３）条に従い，国家諮問委員会（National Advisory Committee）には，同法６条〔S.C. ２０１５, c. ３, par. １７２（d）〕のもとで助言を与える機会を与えられている。
そして，同法９３（４）条に従い，総督（Governor in Council）の意見により，提案された規則は，総督の意見により，環境及び健康を保護するのに足りるような議会制定法によって又は基づいて規制される実体的側面については規制するものではない。
これにより，環境大臣及び保健大臣の勧告のもと，総督閣下は，１９９９
年カナダ環境保護法９３（１）条〔S.C. １９９９, c. ３３〕に従い，別紙に記載した「化粧品類に含まれるマイクロビーズ規則」を制定する。
化粧品類に含まれるマイクロビーズ規則（Microbeads in Toiletries
Regulations）
280

マイクロプラスチック規制の国際動向――横大道・和泉田

解釈について定義
１．これらの規則において，次の定義を適用する。
マイクロビーズは，１９９９年カナダ環境保護法の別表１有害物質のリストの項目１３３に記載されているプラスチック・マイクロビーズを意味する。
化粧品類は，髪，肌，歯又は口の洗浄又は衛生（角質除去を含む）のためのケア商品及び自然健康製品規則（Natural Health Products
Regulations）において定義される自然健康製品である製品又は処方箋なし医薬品を意味する。
適用について非適用
２．これらの規則は，食品及び医薬品規則の A.０１.０１０条の意味の範囲内における処方箋医薬品には適用しない。
禁止
製造及び輸入３．
（１）何人も，マイクロビーズを含む化粧品類の製造又は輸入をしてはならない。ただし，当該化粧品類が自然健康製品又は処方箋なし
医薬品でもある場合，当該禁止の適用は２０１８年７月１日以降とする。
販売（２）何人も，２０１８年７月１日以降，マイクロビーズを含むいかなる
化粧品類も販売してはならない。ただし，当該化粧品類が自然健康
製品又は処方箋なし医薬品でもある場合，当該禁止の適用は２０１９年
７月１日以降とする。
適用免除（輸送中の化粧品類）
281

法政論叢――第70・71合併号（2019）

４．何人も，化粧品類がカナダ国外から別のカナダ以外の国に輸送中であり，カナダを通過するものである場合，３条（１）項に違反するものではない。
マイクロビーズの存在（Presence of Microbeads）
認定試験所（Accredited laboratory）
５．
（１）これらの規則の目的のために，マイクロビーズの存在に関する決定は，次の認定を受けた試験所によってなされなければならない。
（a）試験所及び校正機関の能力に関する一般要求事項と題された
国際標準化機構の規格 ISO ／ IEC１７０２５のもと，国際試験所認定
協力機構の相互承認協定の加盟認定機関による認定，又は，（b）環境品質法 CQLR, c. Q- ２による認定。
認定（Accreditation）（２）認定は，（a）マイクロビーズの存在に関する決定が行われた時点から有効でなければならない。
（b）マイクロビーズの存在に関する決定について企画開発機関によって認められている方法が存する場合，その範囲での決定も含まれなければならない。
適正実施の基準（Standards of good practice）（３）
マイクロビーズの存在に関する決定について規格開発機関によって認められている方法が存しない場合，決定が行われる時点で科学的な適正実施の基準として一般的に認容されている方法に従って決定されなければならない。

282

マイクロプラスチック規制の国際動向――横大道・和泉田

間接的な修正（Consequential Amendment）
指定される規制規定（Designated Regulatory Provisions）
６．「執行のための規制規定を指定する規則（Regulations Designating
Regulatory Provisions for Purposes of Enforcement ）（１９９９年カナダ環境
保護法）〔SOR/２０１２-１３４〕」の予定は，番号順で次の通り加えること
によって修正する。
列１

列２

項目

規制

規定

２９

化粧品に含まれるマイクロビーズ規則（a）３（１）条及び２項

施行期日２０１８年１月１日
７．これら規則は，２０１８年１月１日から効力を有する。ただし，規則が当該期日以降に登録される場合，その期日から効力を有するものとする。

283

法政論叢――第70・71合併号（2019）〔資料３〕イングランド
Statutory Instruments：The Environmental Protection（Microbeads）（England）Regulations ２０１７ No. １３１２, １９th December ２０１７制定

２０１７年１２月１９日

規則１に従って施行される

大臣は，（a）１９９０年環境保護法第１４０条（６）（b）において要求される通り，
官報（The London Gazette）に告示を公表し，当該告示に従ってなされた意見表明を考慮した。
（b）かつ，２００８年規制執行及び制裁法第６０条に従い，（c）かつ，これら規則の，環境の汚染や動物の健康の害の原因となる物質等を防ぐ目的は適切であると考えた。

２００８年規制権限行使及び制裁法第６２条（３）項に従い，これら規則の草案は両院に諮られ，認可された。
１９９０年環境保護法第１４０条（１）（b）および（c），（３）（c）および（d），
および（９），並びに２００８年規制執行及び制裁法第３６, ４２, ４６, ４８, ４９, ５０,
５２ から５５の各条，および第６２条（２）により授与された権限の行使として，大臣はこれら規則を制定する。
環境保護（マイクロビーズ）（イングランド）規則（The Environmental
Protection（Microbeads）（England）Regulations）
第一部

序（Introduction）

呼称，施行，範囲，適用284

マイクロプラスチック規制の国際動向――横大道・和泉田

１．
（１）これら規則を，環境保護（マイクロビーズ）（イングランド）規則と呼称することができる。
（２）（３），（４）に規定されている事項を除いて，これら規則の作
成の２１日後に有効となる。
（３）規則３（２）および当該規定が関係する限りにおいて，並びに規則３（３），並びに規則４は，これら規則の作成の６ヶ月後に有効となる。
（４）規則３（２）における違背行為に関して，および規則６から８は，これら規則の作成の６ヶ月後に有効となる。
（５）これら規則は，イングランドとウェールズに及ぶが，イングラ
ンドに関してのみ適用される。
定義
２．これら規則においては，「権限上の目的（authorised purpose）」とは，規則３（１）あるいは（２）の違反がなされたのかあるいはなされつつあるのか，あるいは，当該規則上の遵守通告，停止通告，実行約定への違反がなされたのか，あるいは，なされつつあるのか否かを決定する目的のことを意味する；「遵守通告（compliance notice）」とは，別表１（１）（b）における意味；「実行約定（enforcement undertaking）」とは，別表１７における意味；「マイクロビーズ（microbead）」とは，どの方向も５ミリメーター以 別表（民事強制）（以下，「別表」という）１．（１）は，「規則３（１）あるいは（２）に関連して，規制当局は，通告によって次のことを課すことができる。」
としており，その（b）は，「当該違法行為が続かないこと，あるいは繰り返されないことを保障するために，通告に特定した日時までに，規制当局が規定した通りの措置をとるべきとの請求（遵守通告）。」と規定している。
 「別表１７．（１）規制当局は，その者が規則３（１）あるいは（２）における違法行為を行っていると疑う合理的な根拠のある場合において，その者による書面による約定（「実行約定」）を受け入れることができる。」

285

法政論叢――第70・71合併号（2019）

下の大きさの，全ての非水溶性の固形プラスチック粒子を意味する；「プラスチック（plastic）」とは，合成高分子の成形物質であり，様々な固形形態に押し出すなどして製造され，最終的に意図した使用のための形態が保持されるものを意味する；「規制当局（the regulator）」とは，規則３（１）あるいは（２）における違反行為に対する強制の目的で，洗い流し個人ケア製品の製造供給に関して，そのエリアに責任を有する地方当局をいう；
この目的上，「地方当局（local authority）」とは，次のものを指す―（a）ロンドンシティに関して，（一般の）ロンドンシティカウンシル；（b）上記以外の大ロンドン市内に関して，当該エリアのロンドンバ
ラカウンシル；（c）シリー諸島に関して，シリー諸島カウンシル；（d）上記以外のイングランドに関して，そのエリアのカウンティカ
ウンシル，それがない場合，ディストリクトカウンシル；「洗い流し個人ケア製品（rinse-off personal care product）」とは，個人用ケアの一連の過程において関連する人体の部分に使用することを目的として製造される物質あるいは物質の混合体であり，その過程において最終的に，それらを脱衣する，洗い落とす，同化・吸収するあるいは拭
うというよりは，水で洗い流すあるいはすすぐことにより当該製品（あるいはその残留物）の速やかで固有の（speciﬁc）除去を伴うことにより使用されるものを意味する；
そして，この目的のため―（a）「個人ケア処理（personal care treatment）」とは，関連する人体の（２）第三部の目的において，「実行約定（Enforcement Undertakings）」とは，当該約定において，そこに規定することができる期間内に，規定する活動を行うことを記した書面をいう。」

286

マイクロプラスチック規制の国際動向――横大道・和泉田

部分に対して洗浄，保護，香水をつける，維持する，あるいはその状態を修復する，あるいはその見かけを変える等のいずれかの過程を意味し；かつ，（b）「関連する人体の部分（relevant human body part）」とは，次のことである―（ⅰ）全ての人体の外部（表皮，爪，毛髪体毛，あるいは口唇）；（ⅱ）歯；あるいは，（ⅲ）口腔の粘膜；「停止通告（stop notice）」とは，別表９（２）における意味；「供給（supply）」とは，洗い流し個人ケア製品に関して，販売，販促におけるプレゼンテーションあるいはビジネス上の贈答の方法で供給することを意味する；「第三者協定（third party undertaking）」とは，別表３（１）における
意味 。
第二部

違反行為等（Offences）

違反行為等
３．
（１）いかなる洗い流し個人ケア製品の製造において，それを含有するものとしてマイクロビーズを使用した者は，違反行為として処罰される。
（２）マイクロビーズを含有するいかなる洗い流し個人ケア製品を供

「別表９．（２）「停止通告」とは，その者が通告に規定された措置を講ずるまでの間，その者に対して通告に規定された行動を行うことを禁ずる通告である。」
 「別表３．（１）通告提案書を受け取った者は，その者が，違法行為による影響を被っている何らかの第三者を利する行動（一定の金銭を支払うことも含む）を行う協定を申し出ることができる（第三者協定）。」287

法政論叢――第70・71合併号（2019）

給するか供給を申し出た者は，違反行為として処罰される。
（３）（１）（２）の違反行為をおかした者は，即決判決にて罰金刑に処する。
供給者の相当な配慮についての防御
４．
（１）（２）及び（４）に従い，規則３（２）における違反行為のための手続において，違法行為を犯すことを避けるためにその者がとった全ての合理的措置と供給者の相当な配慮をしたこと示すこと
は，防御である。
（２）その者は，第三者の申し立てを含むような（１）の防御にあっては，次のことなくしては依拠することができない―（a）（３）に従った通知を送達すること；あるいは，（b）裁判所の許可を得ていること。
（３）通知は，（a）次の者を特定しあるいは特定する手助けとなるところの，その者が所有する何らかの情報を提供するものでなければならない―（ⅰ）法に反する作為あるいは不作為を行ったこと；あるいは，（ⅱ）その者が依拠する情報を提供したこと；かつ，（b）聴聞手続の正味７日以上前に，その手続をもたらした者に送達されていなければならない。
（４）その者は，特に，次の点に考慮を払い，その情報に依拠することが合理的である場合でなければ，その他の者によってもたらされた情報に依拠してその違反行為がなされたものであるという主張を含むところの（１）における防御に依拠することができない―（a）その者が，その情報を検証する目的でとった措置，及び，とることが合理的であったであろう措置；かつ，（b）その情報を信用しない何らかの理由を持っていたか否か。
288

マイクロプラスチック規制の国際動向――横大道・和泉田（５）本規則において，「第三者の申し立て（third party allegation）」とは，その違法行為が次によるものであることを意味する―（a）もう一方の者の，法に反する作為あるいは不作為；あるいは，（b）もう一方の者のもたらした情報に依拠したもの。
違反行為の訴追のための期限
５．
（１）治安判事裁判所において係争可能な規則３における違反に関係する情報については，訴追者がその手続をとることを正当であるとする意見のための証拠が十分な知識に達した後，１２ヶ月以内に訴追することができる。
（２）違反行為の後，３年を経過した後は，いかなる手続もとることはできない。
第三部

強制と民事制裁（Enforcement and Civil Sanctions）

強制措置
６．
（１）規制当局は，その者が規制当局の権限を行使するに適していると見えるとき，その者を規則８に規定されているいずれかの権限について，授権された目的のために，かつ，授権されたところの条件に従って行使することについて，授権することができる。
（２）（１）による授権は，書面によらなければならない。
（３）第三部において，「執行職員」は，（１）によって授権された者を意味する。
民事制裁
７．別表（民事制裁）は，規則３（１）（２）における違法行為への強制措置の目的のために効力を有する。
立入や検査等の権限
８．
（１）執行職員が，その行使を授権されることができる権限とは―（a）執行職員が授権された目的で立ち入りが必要であると信じる
289

法政論叢――第70・71合併号（2019）

理由があるときに，合理的ないずれかの時期にいずれかの施設（全てがあるいは主として居住施設としてのものは除く）に立ち入ることである；（b）（a）において，いずれかの施設へ立ち入る際には―（ⅰ）もう一人の執行職員を伴うこと；そして，（ⅱ）問題となっている授権された目的のために要す装備や器具を伴うこと；（c）（a）における全ての施設へ立ち入るにおいて―（ⅰ）必要であると思われる検査と取り調べを行うこと；（ⅱ）執行職員がそのような検査と取り調べの目的ために必要であると考える測定や撮影，録音を行うこと；（ⅲ）執行職員がそのような検査と取り調べの目的ために見ることが必要であると考える全ての書類について，作成し，あるいはコンピュータ内に存在する形式において提供し（furnish），
あるいはそこから抽出することを求めること；（d）（a）に基づく執行職員が施設へ立ち入ることができるいずれかの権限について，（c）に基づいてそのような検査と取り調べの目的ために合理的に必要である限りにおいて，それらの施設ある
いはその一部について，（全部あるいは一定部分を）そのままの状態にしておくことを指示すること；（e）（a）の権限に基づいて執行職員が立ち入ったいずれかの施設において発見した物品や物質のサンプルを採取し採取せしめ，分析，テストさせること；（f） 次の目的において，そのようなサンプルを押収し保有すること―（ⅰ）検査し，何らかの処理やテストを施し，あるいは検査させ
ること；
290

マイクロプラスチック規制の国際動向――横大道・和泉田（ⅱ）検査が完了する前にはそれらが改ざんされないことを確保（ensure）すること；（ⅲ）本規則への違背のための手続全般において，それらが証拠として利用可能であることを確保すること。
（２）緊急の場合を除いて，いずれかの施設について，執行職員が立ち入りを申し出，かつ次の際に―（a）立ち入りが拒否されたことがあること，あるいは，立ち入りが拒否されそうな合理的な根拠について執行職員が懸念する場合，
かつ，（b）当該執行職員が，効果的な立ち入りのために合理的な強制力を行使する必要があるという根拠を理解する場合には，（１）（a）によるいずれかの施設への立ち入りは，令状の権限（under
the authority of a warrant）においてのみ効力をもつことができる。
（３）（１）（c）（ⅲ）の規定は，州裁判所あるいは高等法院での訴訟における開示命令において法律専門家の立場によってその製品の秘密保護が認められた者の書類に対して，いかなる強制をするものではない。
（４）執行職員は，規則３に対する違反がなされた，あるいはなされつつあると信ずる合理的な理由がある場合にのみ，（１）の権限を行使することができる。
（５）（１）の権限を行使しようという執行職員は，次の者あるいは
次のように思われる者が要求したときには，個人と権限についての証拠を提示なければならない―（a）洗い流し個人ケア製品の供給者あるいはその被用者；（b）洗い流し個人ケア製品の生産者あるいはその被用者；あるいは，（c）執行職員が関連する権限を行使しようとする施設の所有者あるいは占有者。
291

法政論叢――第70・71合併号（2019）

強制措置の公表
９．
（１）規制当局が規則３についての違反に関連して本規則に基づいて民事制裁を科す場合には，規制当局はその都度次のことを公表しなければならない―（a）どの事例について民事制裁が科されるのか；（b）第三者協定が受け入れられた事例においては，民事制裁は可
変的課徴金であるのか遵守通告であるのか；（c）どの事例について強制契約が締約されるのか。
（２）（１）（a）において民事制裁が科されたという言及には，それが科されたものの審査請求で覆ったものは含まない。
（３）本規則は，規制当局が公表が不適切であると判断した場合には適用されない。
第四部

ガイダンス（Guidance）

ガイダンス
１０．
（１）規制当局は，規則３における違反行為に関連してこれら規則における民事制裁を行うことについて，ガイダンスを公表しなければならない。
（２）可変的課徴金，遵守通告あるいは停止通告に関するガイダンスの場合には，当該ガイダンスは，（３）に規定する関連情報を含まなければならない。
（３）（２）で言及する関連情報とは，次のものに関する情報である―（a）要求あるいは通告がなされるであろう状況；（b）それらが科されないかもしれない状況；（c）意見表明を行い，異議を申し立て，審査請求をする権利；そして，（b）可変的課徴金の場合については，課徴金の金額を決定するに当たって考慮されるであろう事項（その者の不遵守についての自292

マイクロプラスチック規制の国際動向――横大道・和泉田

発的報告による何らかの減額も含む）。
（４）規制当局は，適切な機会においてこのガイダンスを改訂しなけ
ればならない。
（５）規制当局は，本規則に基づいてガイダンスあるいは改訂されたガイダンスを公表するにあたっては，適切であると考える者に協議しなければならない。
（６）規制当局は，その機能を果たす場合に当たって，このガイダンスあるいは改訂されたガイダンスを考慮しなければならない。
追加的ガイダンス
１１．
（１）不遵守ペナルティ及び強制回復コストの使用（use）に関係する２００８年規制執行及び制裁法第６４条に基づくガイダンスは（同条（２）項に規定される事項に加えて），次の点を規定しなければな
らない―（a）それらが科されないかもしれない状況；（b）含まれる金額を決定するに当たって考慮される事項；そして，（c）審査請求の権利。
（２） 本 規 則 に お い て，「 不 遵 守 ペ ナ ル テ ィ（non-compliancepenalty）」とは，別表２４（１）における意味を有する。
第五部

見直し（Review）

見直し
１２．
（１）大臣は，（a）本規則が効力を有した日から３年を経過した後は，合理的に（１）もしその者が遵守通告あるいは第三者協定に従わなかった場合，
 「別表２４．
規制当局は，その者に対して，同様な違法行為に関する限りにおいては金銭的ペナルティ（不遵守ペナルティ）を，当該違法行為に関して可変的課徴金が課されるか否かに関わらず，課すことができる。」

293

法政論叢――第70・71合併号（2019）

可及的に速やかに，第三部（強制と民事制裁）及び別表の規定における実行手順の見直しを実施しなければならない；（b）これら規制条項（第三部及び別表も含む）については，逐次，見直しを行い；かつ，（c）全ての見直しの結果について記載した報告書を公表しなければならない。
（２）（１）（a）において見直す場合とは―（a）２００８年規制執行及び制裁法第６７条が，当該規定がその目的を実現するために有効で効果的であるか否かについて特に考慮しなければならないものとして要求している；（b）大臣は，見直しを指示するにあたっては，適切であると考える者に協議しなければならず；かつ，（c）大臣は，（１）（c）に従い，議会にその複写を提出しなければならない。
（３）（１）（b）の場合においては―（a）本規則が効力を有した日から５年を経過し満了する前に，最初の報告が公表されなければならない；（b）後続する報告は５年を超えない間隔で公表されなければならず；
かつ，（c）２０１５年小事業・企業・雇用法第３０条（４）は，本規則において公表される報告は，特に次の通りであることを要する―（ⅰ）（１）（b）において参照される規制的規定によって達成しようとしている目的を記述すること；（ⅱ）それら目的が達成された範囲についての評価；（ⅲ）それら目的が未だに適切なものであるか否かについての評
価；そして，（ⅳ）もしそれら目的が適切なものであるならば，その他のより
294

マイクロプラスチック規制の国際動向――横大道・和泉田

負担の少ない規定においてそれらが達成できるかについての評
価。
（４）この規則中，「規制的規定」とあるのは，２０１５年小事業・企業・雇用法第２８条から３２条までと同じ意味である（同法３２条を参照）。
Thérèse Coffey
環境・食料・農村地域省政務次官
２０１７年１２月１９日

295

て︑三十五年三か月の長きに渡り︑研究・教育に従事されてきた︒

ご専門の西洋政治思想史では︑特にマックス・ウェーバーとカール・シュミットの政治思想について研究をされてこられた︒我々のことを公私ともに気遣って頂く優しいお人柄に元気づけられ︑酒席で伺うバラエティーに富んだ興味深いお話の博覧強記にいつも敬服させられた︒

山形大学法学会会員一同は︑北川先生︑髙橋先生︑星野先生の今後の益々のご健勝を祈念しつつ︑また北川先

荒

井

太

郎

生︑髙橋先生︑星野先生より受けた長年の薫陶︑学問的刺激と奨励に深く感謝し︑ここに謹んで記念号を献呈す
る次第である︒

平成三十一年三月
山形大学法学会会長

献

呈

の

辞

北川忠明先生︑髙橋和先生︑星野修先生は︑本年三月三十一日をもって︑本学を定年退職される︒

北川忠明先生は︑昭和五十七年四月に本学教養部に赴任されて以来︑政治学担当の講師︑助教授さらに教授として︑三十七年の長きに渡り︑研究・教育に従事されてきた︒

ご専門の政治理論では︑特にフランス政治理論について研究をされてこられた︒また︑平成二十四年からは︑

その卓越した行政手腕と見識を買われ︑人文学部長に就任し︑四年にわたりご活躍され︑人文学部の発展に多大な貢献をされた︒

髙橋和先生は︑平成八年七月に本学人文学部に赴任されて以来︑国際政治学担当の助教授さらに教授として︑二十二年九か月の長きに渡り︑研究・教育に従事されてきた︒

ご専門の国際関係論では︑特に東欧の越境地域協力について研究をされてこられた︒いつも我々の研究や教育活動を気遣って頂き︑明るい笑顔と穏やかで思いやり深いお人柄に多くの教員が元気づけられた︒

星野修先生は︑昭和五十九年一月に本学人文学部に赴任されて以来︑講師︑助教授︑准教授さらに教授とし

星

野

修

教授

髙

橋

和

教授

北

川

忠

明

教授

髙野
倉 健
新一
喜
今

法学
学会
会会
会員
員︵
（五
五十
十音
音順
順 ○
○はは
運営
営委
委員
員︶
）
法
運
泉
泉
橋 新喜
和
髙倉

赤倉
倉
赤
○阿部 未央
髙
高橋
○中
西島
岡 正宏
樹
中村 文子
○伏見 和史
西岡 正樹
藤田
稔
藤田
稔
星野
修
星野
修
松本 邦彦
○松本 邦彦
丸山
山 政
政己
巳
○丸

高
中橋
島 良彰
宏

良和
彰

○荒
和井
泉田太
保郎
一
池
上田
野 弘
芳乃
昭
○和
小泉
笠田
原保
奈一
菜
今村 真央
金子 優子
小笠原奈菜
北川 忠明
金子 優子
北野 通世
川村 一義
ー
久美子
ン明
ズ
北コ
川 エ
忠
裕治

今
野エン
健ズ一
コー
久美子
澤田

二 〇一一
六日 印刷
九年十
三月二十七
〇
二 〇一一
八日 発行
九年十
三月二十九
〇

http://www-h.yamagata-u.ac.jp/~mfujita/hougakukai.htm○本誌は、山形大学人文社会科学部の研究活動推進等経費（研究誌発行
助成費）の助成を受けて発行しております。
○山形大学法学会ホームページ（法学会の事業内容及び山形大学法制論叢に掲載した論文の目次等を公表しています。）

YAMAGATA UNIVERSITY

THE JOURNAL OF
LAW AND POLITICS
No．
70・71，2019
CONTENTSARTICLES:
Max Weber vs. Carl Schmitt on Catholicism

Osamu Hoshino 15
Work Style Reform -Legal Revisions “Equal Pay for Equal Work”
and Supreme Court 2 decisions regarding differences in working
conditions between regular employees and non-regular employees
Mio Abe 45
Anwendbarkeit von Art. 10 des Verbrauchervertragsgesetzes
auf die Bestimmungen über die Vererbung von digitalem
Nachlass（１）-anhand des BGH, Urteil vom 12.Juli 2018 – III ZR 183/17
Nana Ogasawara ８9
Reluctant Regionalism: The Diffusion of Anti-Trafficking Norms
and Cooperation in Northeast Asia
Ayako Nakamura 135
Der Irrtum über die Existenz eines Verbotes
Masaki Nishioka 167
The UN Targeted Sanctions Regimes as International Public Institution
Masami Maruyama ２０9
STUDY NOTE:
Rethinking Marriage Carefully

Hirono Ikeda

２41

MATERIAL:
International Trend of Regulations upon Microplastics
Satoshi Yokodaido and Yasuichi Izumida ２63
Career and Works of Tadaaki KitagawaCareer and Works of Kazu Takahashi
Career and Works of Osamu HoshinoPublished by
The Yamagata University Law Association
Yamagata, Japan１
６
11