法 政 論 叢

第 56 号

No．
56，20132013
説

手形の商事留置権と弁済充当―最高裁平成23年12月15日判決を素材として―
累犯加重に関する一考察

コーエンズ久美子 132

西

岡

正

樹

第五六号（二〇一三）論

１

Rights of Retention for Promissory Notes under the Commercial CodeKumiko Koens 132
Eine Betrachtung über die RückfallschärfungMasaki Nishioka

１

Implementation of Targeted Sanctions Imposed by the UN Security
Council and the Obligations under the European Convention
on Human Rights: Case of Nada v. Switzerland
Masami Maruyama 98政己TRANSLATION:

98

訳

Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任
アンドレーアス・ヴァッケ（著）

沢 田 裕 治（訳） 70

山形大学法学会

翻ARTICLES:CASE STUDY:

判例評釈
国連安全保障理事会決議に基づく狙い撃ち制裁の実施と欧州人権条約上の義務―Nada 対スイス事件（欧州人権裁判所大法廷2012年9月12日判決）―
丸 山

CONTENTS

Andreas Wacke, Casum sentit dominus: Liability for
accidental damages in Roman and modern German law ofproperty and obligationYuji Sawada 70

泉
和

宏

高橋 良彰

○髙橋

髙倉 新喜

法学会会員（五十音順 ○はは運営委員）
赤倉○阿部 未央○和泉田保一中島○西岡 正樹

上野 芳昭
小笠原奈菜

稔

○伏見 和史
藤田

修

金子 優子
北川 忠明
星野

巳
○丸山 政己

松本 邦彦

北野 通世
コーエンズ久美子
コ エンズ
今野 健一

澤田 裕治

執筆者紹介

正樹……本学講師

執筆者紹介

コーエンズ久美子……本学准教授

西岡
丸
小山
笠原政
奈己
菜…
……
…本
本学
学准
講教
師授
沢田 裕治……本学教授
髙倉 新喜……本学准教授

二 〇一一
六日 印刷
三年十
三月二十七
〇
二 〇一一
八日 発行
三年十
三月二十九
〇

説

四

三

二

一

むすびにかえて累犯と量刑累犯と常習犯

累犯加重の根拠

はじめに

論

五

はじめに

累犯加重に関する一考察

一

（

（

西

岡

正

樹

『 平 成 二 四 年 版 犯 罪 白 書 』 に よ る と、 平 成 二 三 年 に お け る 一 般 刑 法 犯 検 挙 人 員 中 の 再 犯 者 率 は 四 三・八 ％ で あ

累犯加重に関する一考察――西岡

（２）

一（一）

数及び累犯・非累犯」によれば、平成二三年における新受刑者総数二万五四九九名のうち、累犯者は一万二七七六

おける累積再入率は五一・六％となっている。さらに、『平成二三年版矯正統計年報』の「新受刑者の罪名別入所度（３）

り、平成九年以降増加の一途を辿っている。また、平成一九年に出所した受刑者のうち満期釈放者の平成二三年に（

法政論叢――第五六号（二〇一三）二（二）名に達し、全体の五〇％を超えている。このような現状に鑑みれば、再犯予防ないし累犯対策は、わが国における喫緊の課題であるといえる。

ところで、わが国の現行刑法典は、第一編第十章を「累犯」とし、そこにおいて、一定の条件の下で「更に罪を（４）犯した」場合を再犯とし、その刑を必要的に加重する旨規定している。このいわゆる累犯加重規定は「再犯を防止すること」を目的とするものであるが、周知のように、当該規定についてはその根拠付けを巡って議論が繰り広げられてきた。しかしながら、累犯加重については未だ説得的な根拠付けはなされていないのが現状である。この点、後述するように、わが国の刑法および刑法理論に多大の影響を及ぼしているドイツ刑法学やスイス刑法学においては、かつて両国の刑法典上に存在していた累犯加重規定に関して深遠な議論が行われ、結果として、当該規定（５）は廃止されるに至っている。議論の過程で廃止すべき理由の一つとして挙げられたのは、累犯加重規定が刑法の基本原則である責任主義の原則と矛盾するということであった。実際にそのような矛盾が存在するならば、わが国においても――責任主義の原則を堅持する立場からは――累犯加重は許容できないこととなる。本稿は、この累犯加重の根拠について、理論的観点から再考することを中心としつつ、累犯加重において問題となる「以前に有罪判決

一般に、累犯とは、確定裁判を経た犯罪（前犯）に対して、その後に犯された犯罪（後犯）のことを意味す

累犯加重の根拠や刑の執行を受けたという事実」を刑量に反映させることの当否について考察を加える。

二一る広義の累犯と、この広義の累犯のうち一定の要件を満たすことによって刑を加重するものを意味する狭義の累犯

の広狭二義を持つが、わが国の現行刑法典（以下では、単に「現行刑法」とする）は、五六条から五九条を「累犯」の章の規定とし、懲役に処せられた者ないしこれに準ずる者が、その執行を終わった日またはその執行の免除を得た日から五年以内に更に罪を犯した場合において、その者を有期懲役に処するときを再犯（以下累次的に犯罪を重ねるごとに三犯、四犯と呼ばれ、それらの総称を累犯という）とし、その刑を当該犯罪の法定刑として定める懲役の二倍以下とする旨規定している。つまり、現行刑法においては、狭義の累犯が問題とされている。

ここで直ちに問題となるのが、前記のように定義された累犯に対して必要的な刑の加重が行われることの根拠如何であるが、この点について、これまで、わが国の学説においては、大別して以下のような見解が主張されてい（６）る。すなわち、①行為者が以前に科された刑罰（前刑）の意義（訓戒・警告）を無視して懲りずにまた罪を犯したという点を捉えて、初犯者よりも責任が重い（非難可能性が高い）ことを根拠とする見解、②初犯者より責任が重

（７）

（８）

く、それに加えて行為者の人格ないし性格が特に危険である（あるいは、社会防衛の見地から行為者の危険性が（９）大きい）ことを根拠とする見解、③違法性が高い（法益侵害性が強度である）ことを根拠とする見解、④社会防（（衛または犯人の再社会化の必要性（特別予防の必要性）という刑事政策的目的に根拠を求める見解等である。こ（（れらの見解に対して、⑤行為責任論の立場から累犯加重を根拠付けることは困難であるとする見解も有力といえ

（

（

（

（

る。このうち、通説は②説を採る。後述するように、かつて刑法典上に一般的累犯加重規定を置いていたドイツお

（1

（1

（

（

る前記の②説と親和的であると解される。
累犯加重に関する一考察――西岡

（

三（三）

）でもあり得るということから出発している」とされており、累犯加重の根拠としてはわが国におけ
Gefährlichkeit（）であり、それに加えて犯人の特別な危険性の徴表（ Symptom einer besonderen
Symptom für erhöhte Schuld

（1

（1

の徴表（

よびスイス、さらに現在も当該規定を有するオーストリアにおいても、「累犯加重規定は、累犯は高められた責任（1（1

法政論叢――第五六号（二〇一三）四（四）この点、わが国において累犯加重の根拠について言及した最高裁判例は見当たらないが、下級審裁判例として、

大阪高裁昭和五四年八月九日判決（判時九五七号一一七頁）が、「累犯加重の規定が設けられた趣旨は、前に刑の（（執行を受けたにもかかわらず、五年を経過しない間に、刑罰に含まれる訓戒、警告を無視し、再び犯罪を犯したと（（ころに、非難の加重性、社会的危険性が認められるということにある」と判示しており、累犯加重の根拠につい（（て、裁判実務も前記の②説に親和的であると解される。ところで、わが国の累犯加重規定は、前犯あるいは後犯が（1

過失犯である場合にも適用され得るものであるが、問題となっている犯罪が過失犯の場合には、故意犯が問題とな（1（

翻って考えてみるに、累犯加重に関しては、そもそもこれを「非難（可能性）」すなわち「責任」の観点かいからである。

（

う批判を向けざるを得ない。なぜならば、保護法益の価値がそれに対する侵害の回数に応じて変化するわけではな

着目する前記の③説に対しては、犯罪の累行に従って一般に法益侵害性が高くなると考えることは困難であるといわれる。したがって、裁判例の理解によって現行の累犯加重を根拠付けることは困難であろう。さらに、違法性にる場合と比較して、前記裁判例のいう「非難の加重性」も「社会的危険性」も殆ど認められないのではないかと思

（1

（

（2

形成された人格に求める場合、当該対象の把握の困難性ゆえに、終極的に不安定ないし恣意的な刑罰賦科へと至るに、性格責任論や人格責任論が主張するように、責任非難の対象を行為者の性格の危険性や行為者により主体的に対象は、専ら、構成要件として明示的に禁止・命令された個々の違法行為および結果に限定されねばなるまい。仮

ち、圧倒的多数説は責任判断の対象を行為者の行った個別の犯行に求める行為責任論を採る。惟うに、責任判断の象を何に求めるかについて、従来、行為責任論と性格責任論および人格責任論の間で対立がみられるが、このう（ら根拠付けることができるかが問題となる。周知のように、刑法上の責任概念を巡っては、責任判断（非難）の対

二（1

虞を払拭し得ない。個人の性格や人格あるいは人格形成過程は多種多様であり、他者が外部から容易に把握し得るものではなく、また非難可能な性格あるいは人格とそれ以外の性格あるいは人格を截然と区別することも容易でな（（かろう。夙に指摘されているように、刑法における責任は、国家刑罰権の発動を抑制する機能を有するものでなければならないということを内容とする責任主義の原則に立脚して理解されるべきものであり、このような考えに従

（

（

（

成過程ないし人格それ自体を内含し得ないと解すべきである。これは、構成要件に記述された個々の行為に可罰性（権限も付与されるべきではないがゆえに、刑法における責任は、非難の対象として行為者の性格の危険性や人格形た、たとえそれらが把握可能であるとしても、国家には行為者の性格ないし人格に対して全体的な評価を下し得る

えば、その把握が困難な行為者の性格や人格を国家刑罰権の発動を根拠付ける要素とすることは妥当でなく、ま（2を結び付け、刑罰を個別行為に対する応答として把握する行為刑法の思想に立脚するものである。したがって、行（2

累犯加重に関する一考察――西岡五（五）のではなく法益保護にあることからして、専ら、特定の法益を侵害または危険にする行為が問題とされるべきだか

責の内実が日常生活レベルのものとは異なるのは当然のことであり、それとともに、刑法の目的が規範保護にある罰の対象とされる行為は、その反作用として刑罰賦科が予定されているものであるがゆえに、当該行為に対する叱

日常生活レベルの事態への対処を刑法の領域にそのまま当て嵌めることは妥当であるまい。なぜならば、刑法上処の度合いが初度の行為に対するよりも高くなるのは、我々の経験上納得のいくものであろう。しかし、このような過ちを犯しそのことに対して注意を受けたにも拘らず、また同様の過ちを犯した場合には、当該行為に対する叱責

ころに、非難の加重性が認められる」ということを累犯加重の一根拠とする。確かに、日常生活において、以前に

この点、わが国の通説や前掲の裁判例は、「刑罰（前刑）に含まれる訓戒、警告を無視し、再び犯罪を犯したと為責任論が妥当であると解されるが、行為責任論の立場から累犯加重を根拠付けることは可能であろうか。

（2

法政論叢――第五六号（二〇一三）六（六）らである。したがって、「前刑の警告を無視して更に罪を犯したことに対する非難」という考え自体承認することはできない。このような意味での非難は法律的な非難ではなく単なる道徳的な非難にとどまるものである。さら（（に、行為者自身がそもそも前刑の警告によって影響を受けない場合には、この累犯加重の根拠付け自体が疑わしいものとなろう。また、「前刑に懲りずにまた罪を犯した」ということに対する非難の増大が累犯加重の根拠である

（

（2

（

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（2

三

ところで、わが国の刑法典において一般的累犯加重規定が登場するのは、旧刑法からであるが、旧刑法は、加重を根拠付けることは困難である。

た罪を犯さないような」対策を模索すべきである。いずれにせよ、以上でみたように、行為責任論の観点から累犯罪を犯したから」厳罰を科するのではなく、「何故に懲りずにまた罪を犯したのか」の原因を探求し、「懲りずにまが、そのような実態があるならば尚のこと累犯加重規定を存置する実益はないのではなかろうか。「懲りずにまた（な る よ う な 刑 が 宣 告 さ れ る こ と は 極 め て 稀 で あ る と さ れ て い る。 こ の よ う な 実 務 の 対 応 は 妥 当 で あ る と 思 わ れ る（

法の法定刑の幅が――例えばドイツ刑法と比較して――広いという事情もあって、累犯加重を行って初めて可能と（の実務においては、累犯者は初犯者よりも一般に重い刑を科せられているものの、前述のように、わが国の現行刑のであるから、再犯の場合にも特別の規定に依らずに現下の法定刑の枠内で対応すれば足りよう。この点、わが国ヲ以テ三犯以上ト雖モ特別ノ加重例ヲ設クル必要ヲ認メス」としているが、わが国の現行刑法の法定刑は幅が広い（て、「本条ハ現行法第九十八条ト其趣旨ヲ同フス改正案ハ既ニ再犯ノ場合ニ十分ノ加重ヲ為シ得ル範囲ヲ設ケタル

正政府提出案理由書」によれば、「三犯以上の者についても、再犯の例による」と規定する現行刑法五九条についしていない。これらのことからも、累犯加重の根拠を非難の増大に求めることは困難であろう。この点、「刑法改ならば、三犯、四犯と犯行を重ねるごとに刑も重くなるはずであるが現行の累犯加重規定はそのような対応を予定

（2

（

（

①再犯をもって刑の加重対象とすること、②前犯の裁判確定後であれば再犯加重をなし得ること、③前犯と後犯との期間制限がないこと、をその特徴としていた。現行刑法は、①については旧刑法を踏襲するものの、②および③（

ス」ということが修正理由とされている。これらの点から、立法者意思としては、現行刑法における累犯加重の根（法の規定は「一般ニ加重ノ分量軽キニ失シ現時累犯者ノ増加スルコト夥シク再犯ヲ防遏スル目的ヲ達スルコトヲ得

再犯の刑を長期の二倍以下へと加重している点である。後者の点については、再犯の刑を刑一等の加重とする旧刑は、前犯の刑が懲役またはこれに準ずべき刑に制限され、後犯も有期懲役に処すべき場合に限定されている点と、う点が修正理由とされている。さらに、旧刑法と現行刑法を比較した場合に、注目すべきは、現行刑法においてに着目する。そして、②については、「裁判ノ確定ノミニテ未タ犯人ノ再犯ヲ防クニ足ル可キ実効ナキモノ」といり、再犯加重の趣旨に反するという点とともに、前犯を犯してから比較的短期間に再犯が犯されているという実態については修正を施している。修正の理由は、③については、期間制限を設けないことが犯人に対して過酷であ（2（があるとされる。この区分に従えば、現行刑法上の累犯加重規定は、消極的特別予防志向的であると解し得よう。

（

予防と、教育的・治療的処遇を通じた犯罪者の再社会化（改善、社会復帰、再犯予防）を意味する積極的特別予防

刑罰賦科を通じた威嚇による再犯予防および犯罪者の拘束・隔離による事実的な再犯不能化を意味する消極的特別拠を行為者の再犯予防（特別予防）に求めていると解し得よう。ただ、厳密には、特別予防には、犯罪者自身への（3

累犯加重に関する一考察――西岡七（七）と、および前犯と後犯がともに一定の重さの刑に当たるものであるものに限定されていることに鑑みると、「前刑現行刑法上の累犯加重規定は、旧刑法においては要求されていなかった「前犯と後犯との期間制限」を設けたこ

つまり、現行の累犯加重規定は、自由刑の執行を通じた危険な犯罪者の隔離を主眼としているのである。さらに、

このことは、現行の累犯加重規定が累犯者を「有期懲役に処すとき」に限定していることからも明らかとなろう。

（3

法政論叢――第五六号（二〇一三）

（

（

八（八）

前述のように、かつてドイツ刑法およびスイス刑法においても一般的累犯加重規定が存在していた。ドイツの警告を無視してさらに罪を犯したことに対する非難」という点を旧刑法ほど重視していないと考えられる。
四

刑法は旧四八条に累犯加重規定を置いていたが、その根拠付けのための様々な試みにも拘らず、終極的に当該規定（

五月一日に廃止された。他方、スイスは旧刑法六七条に累犯加重規定を置いていたが、当該規定もまた廃止される（

は「行為責任原理と一致し得ない」ということを理由に一九八六年四月一三日の第二三次刑法改正法によって同年

（3

（

（

）」において再び考慮されるということが許容されない「累犯の二重評価」へと至り得る、といVorleben

う点である。スイス刑法学においても、ドイツ刑法学におけると同様に累犯加重を根拠付けるために様々な理論「前歴（に至っている。廃止の理由として特に主張されたのは、当該規定において考慮される「累犯」が量刑基準としての

（3

（

（

）」や、犯行にAssoziationstheorie

（3

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Theorie der erhöhten

（

（3

（

（

起説は、前犯を量刑事情（現行スイス刑法四七条一項にいう）として考慮することを促すものにすぎない
Vorleben

ことから、警告想起説によって累犯加重を根拠付けることは不可能であるとの批判が向けられた。そして、警告想（実証することは殆ど不可能であると考えられるという批判や、いわゆる異種前科の場合にも累犯加重は可能である（

しかしながら、警告想起説に対しては、あらゆる累犯に「高められた個別行為責任」が看取されるということを）」が有力に主張された。
Empfindlichkeit der Rechtsordnung（

りも強力に侵害したがゆえに重い刑罰に値すると解する「法秩序の高められた脆弱性の理論（

よって社会秩序の存立が脅かされそれ故に過敏となり傷付き易くなるという点で累犯者は法律の権威を初犯者よられた責任（ erhöhte Schuld）」が看取されることを加重根拠とする「警告想起説（が提示されたが、特に、前刑の執行を通じて示された警告作用にも拘らず新たに罪を犯した点に行為者の「高め（3とされた。この点、スイスの連邦裁判所判決は、旧刑法六七条の累犯加重規定について、「その根拠がそもそも疑

（3

（

（

わしいものであるがゆえに僅かな意義しか持ち得ない」と判示している。このように、スイス旧刑法六七条の累犯

（

る。

（

責任の枠を超える刑罰を要求し得ないのであり、累犯は責任相応刑を超えることを決して正当化し得ないのであし、特別予防は、仮にその内容が説得的なものであるとしても、責任主義の原則を基礎とする刑法においては行為加重規定についても、それは行為者の再犯予防という特別予防的観点からしか説明のつかないものとされる。しか（4（であり、例えば、「（ドイツ刑法のように）行為者が非難可能な方法で以前の有罪判決を今回の警告としなかったと（的な適用条件を満たせば自動的に刑が加重され得る。この点はスイス刑法学においても批判の対象とされていたのたが、他方、わが国やスイス旧刑法六七条の累犯加重規定は、このような条項を持たず、各々の規定における形式

さらに、ドイツ刑法旧四八条の累犯加重規定は、その第一項二号において、いわゆる「非難性条項」を有してい

（4

（

（

（

以上のことから、累犯加重規定は、理論的には正当化し得ないことが明らかである。累犯加重規定について（4

累犯加重に関する一考察――西岡

（

九（九）

られる。厳密には、一般予防は、公衆一般に対する刑罰予告による威嚇や刑罰賦科を通じた犯罪抑止を内容とするとは「犯罪予防」を意味していると考えられるが、犯罪予防という場合にそれは大きく一般予防と特別予防に分け（4（4事政策」の内容や「責任主義の例外」が認められる根拠は明らかでない。おそらく、そこでいわれる「刑事政策」（

は「刑事政策的見地から責任主義の例外を認めた制度として理解すべき」との見方もあるが、そこでいわれる「刑五も妥当するものであろう。

が機械的に行われてしまう」とされ、その問題性が指摘されている。この指摘は、わが国の累犯加重規定に対して（為責任が具体的事案において刑罰加重を正当化するか否かについての裁判官による検証を経ることなく、刑罰加重いうことを要求するというような実質的な累犯規定の形式における調整方法を欠いているがゆえに、高められた行（4

法政論叢――第五六号（二〇一三）一〇（一〇）

消極的一般予防と、刑罰賦科を通じた公衆一般に対する規範妥当および規範の貫徹力への信頼の確証ならびに公衆一般の法忠誠の強化を内容とする積極的一般予防に区別され、特別予防は、刑罰賦科を通じた犯人に対する威嚇・（（

犯罪抑止および犯人の隔離による再犯の予防を内容とする消極的特別予防と、行刑を通じた犯人の再社会化を内容とする積極的特別予防に区別され得る。

（

（

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（

行為に対する主観的非難可能性（つまり個別行為責任）に相応する刑」の範囲内において考慮され得るにすぎな策」も消極的特別予防をその内容としていると考えられる。しかし、犯罪予防という目的は、あくまで「当該違法前述のように、現行刑法上の累犯加重規定は、消極的特別予防志向的であると解し得るのであり、先の「刑事政

（4

（4

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（5

・ヤコプスは、刑法上の「責任」を
G

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犯者に対するよりも法遵守を動機付けることが困難であるがゆえに累犯者の責任は減軽される」という見解に対すたない者とを比較した場合、前者は後者よりも犯行を回避することが困難であり、したがって累犯者に対しては初が問題である」として累犯加重の正当性を根拠付けている。この言説は、「犯行を繰り返す者とそのような傾向を持（5い。行為者の心理的状態という事実ではなく、事実的に強度の犯罪性に基づく重大な法忠誠の欠缼についての管轄に、以前の行為がもたらしたかもしれない法遵守の困難性は行為者の問題にとどまり、したがって責任は減軽しな「法忠誠の欠缼」と解する立場から、累犯については「強度の犯罪に寛容で以て報いることは許されないがゆえ（から容易に根拠付けられよう。例えば、積極的一般予防論の主唱者である

い。この点、刑法上の責任概念を完全に予防目的に解消することを企図する見解によれば、累犯加重は責任の観点（

では「責任」の優位性が保障されねばならず、したがって予防的根拠から責任不相応の刑罰を科すことは許されな責任主義の例外を認めることはできない。量刑の場面において責任と予防は逆方向の効果をもたらし得るが、そこい。これは、量刑における責任主義の原則の要請であり、犯罪予防の内容を如何に把握しようとそれを根拠とした（4（4

る反論として述べられている。つまり、責任を個別的・主観的な非難可能性として把握する見解に忠実に従えば（（累犯加重を根拠付けることはできず（むしろ、累犯者の刑は減軽されることになる）、これを根拠付けるためには「責任の刑罰目的への従属（ Abhängigkeit der Schuld vom Strafzweck）」を承認する必要があるということである。

（

原則に抵触する虞を多分に孕むものであって採用することはできない。したがって、行為責任論を堅持する立場か（かによって責任の有無を決する理論は、主観的な非難の契機を責任から排除するものであり、終極的に責任主義の

しかしながら、予防上の処罰の必要性の有無、つまり行為者の処罰が規範維持あるいは社会防衛にとって必要か否（5

累犯と常習犯

累犯について考察する場合、しばしばこれと対比する形で併せて取り扱われる刑法学上の概念として「常習（も成立し得る」ことから、両者は異なる概念である。このように常習犯は累犯とは異なる概念であるが、犯罪を反（罪を反復して行う」という点では共通しているが、「常習犯」は累犯とは異なり「犯人に前科が存在しない場合に犯」がある。常習犯とは、一定の犯罪を反復累行する習癖を有する者による犯罪を意味する。常習犯と累犯は「犯一三らは累犯加重を根拠付けることはやはり困難であるといわざるを得ない。

（5

累犯加重に関する一考察――西岡

一一（一一）

現行刑法においては常習犯に対して一律に刑を加重することを認めるような一般的規定は存在せず、主として特られる常習犯について概観する。

である。このような共通性が認められることから、累犯加重に関する考察にとって有益な視点を提供し得ると考え復して行うという性質を有する点で累犯と共通しており、それ故に累犯の場合と同様にその対策が要請されるもの（5

法政論叢――第五六号（二〇一三）

（

（

（

一二（一二）

為者責任の観点から説明されるのが一般的である。あるいは、「そもそも累犯は、犯罪の反復・累行という形式的（観点から説明されるのに対して、常習犯に対する刑の加重の根拠は犯人の有する社会的危険性や危険な人格等の行根拠については、累犯の場合とは異なった理解がなされている。つまり、累犯加重の根拠が一般的には行為責任の別刑法の領域において個別の犯罪について刑の加重規定が設けられているにすぎない。そして、常習犯の刑の加重（5（概念であるという点に大きな違いがある」ともいわれる。この点、わが国の判例においても、刑法一八六条の常習（基準に基づく概念であるのに対して、常習犯は、反復された犯罪行為に徴表される行為者人格そのものに注目した

（5

（

（5

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（

（6

ところで、わが国の改正刑法草案は常習累犯に関する規定を設け、常習累犯に対して相対的不定期刑を科当時の法制審議会刑事法特別部会は、「常習的な犯罪者に対しては、責任に応じた量刑という原則（第四八条第一

することができる制度を採用している（改正刑法草案五八条、五九条）。このような制度を採用した理由として、

二衡は、累犯加重規定を削除することによって回避できよう。

た、これを認めないと刑の均衡を著しく失する場合が生ずることがあることも指摘されている。しかし、この不均（ことから、判例においては、常習犯規定に該当する行為について更に累犯加重を行うことも認められている。ま（められている。このように、累犯と常習犯は異なる概念であり、刑を加重する場合の根拠付けもそれぞれ異にする

犯罪者の属性による刑法上の身分である」と判示しており、常習犯に対する刑の加重根拠は行為者責任の増大に求（反社会性が顕著で、犯情が重いとされるからである。そして、賭博常習者というのは、賭博を反復する習癖・即ちとおりである。そして右加重の理由は賭博を反復する習癖にあるのであって、即ち常習賭博は単純賭博に比しその条の常習賭博罪が同一八五条の単純賭博罪に比し、賭博常習者という身分によって刑を加重していることは所論の賭博罪に関してではあるが、最高裁昭和二六年八月一日大法廷判決（刑集五巻九号一七〇九頁）が、「刑法一八六（5項）の範囲内においてではあるが、その社会的危険性を十分に考慮して比較的長期の自由刑を言い渡すことにより、一方では、犯人の危険性に対して社会の安全を保障するとともに、他方では、犯人の改善更生をはかるという(見地から、弾力的で充実した刑事施設内の処遇及び仮釈放後の保護観察を実施することができるようにする必要が(ある」としており、常習犯の刑の加重根拠を「常習的犯罪者の社会的危険性」に求めていることが判る。犯罪を反

（

（

（

則」に従えば行為責任を超過した刑が言い渡される虞はないとする。このことは逆説的に捉えれば、少なくとも量（犯人の責任に応じて量定しなければならない」と規定する改正刑法草案四八条一項の「量刑における責任主義の原（6（6の刑が言い渡される虞があるとの批判が向けられたが、この点について、法制審議会刑事法特別部会は、「刑は、（であろう。それゆえに、このいわゆる常習累犯加重規定に対しては、犯人の社会的危険性のみに従って不当に長期（復累行する「習癖」に着目する常習犯加重は、累犯加重の場合以上に行為責任論の立場から根拠付けることは困難

(6

（

（

限って言えば、実質的に「社会的に危険な犯罪者対策」を主眼とする現行の累犯加重規定の場合にも同じことが妥安全保障」ないし「犯人の改善更生」という名目で行為責任を超える厳罰が導かれる虞は払拭し得まい。この点にことはできないという趣旨とも解され得よう。そして、当該量刑基準規定を持たない現行刑法の下では、「社会の刑における責任主義の原則を明示する量刑基準規定が存在しない限りは行為責任を超過する虞のある規定を設ける（6

一三（一三）

当する。したがって、この点においても、常習犯に対する一般的加重規定は設けられていないこととの関係で、累累犯加重に関する一考察――西岡

犯加重規定の存在も否定されるべきであろう。

（6

四
一

法政論叢――第五六号（二〇一三）

累犯と量刑

一四（一四）

責任主義の原則との抵触を回避しつつ累犯加重の根拠をあくまで「責任」の増加に求めるならば、そこにい（（う責任はいわゆる「量刑責任」と把握する以外に途はなかろう。周知のように、ドイツ刑法学においては、刑法上の責任概念について、「刑罰根拠付け責任」と「量刑責任」とが区別されている。両者の相違は、前者が「刑罰の（（）』」を問うものであるのに対して、後者は「刑罰の『程度（ Wie）』」に関係するものであるという点にOb求められている。敷衍すれば、「量刑責任」は、犯罪成立要件の責任とは異なる内容を有する、いわば「犯罪成立

『可否（

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要件としての違法性および責任を包含しながら犯罪前後の事情をも加味して判断される責任」を意味するものであ

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度その他の事情を考慮し、犯罪の抑制及び犯人の改善更生に役立つことを目的としなければならない」と規定してたつては、犯人の年齢、性格、経歴及び環境、犯罪の動機、方法、結果及び社会的影響、犯罪後における犯人の態

いが、改正刑法草案四八条は刑の適用に関する一般基準を定める規定を持ち、同条二項において、「刑の適用にあ是非を検討する。この点、わが国の現行刑法には量刑基準および量刑事情についてを定める一般的規定は存在しな（れねばならない。以下では、このような事情を意味するいわゆる「前科」の有無を量刑事情として考慮することのしかし、ここで、前に有罪判決や刑の執行を受けたという事情を量刑において考慮することの是非がさらに問わい量刑事情の一つとして考慮される余地があり得るにすぎない。

は、刑の執行）を受けた」といった事情は、行為責任を意味する犯罪成立要件としての責任とは関係なく、せいぜ

う点で刑事政策的側面をも有するものであるから、累犯加重において問題となる「当該犯行以前に有罪判決（また

（7

（7

（

り、「量刑事情」と呼ぶ方が適切かもしれない。つまり、量刑責任は、犯罪前後の事情を加味して判断されるとい（6

いる。他方、あるべき量刑基準および量刑事情について、最高裁昭和二三年一〇月六日大法廷判決（刑集二巻一一号一二七五頁）は、「犯人の所罰 〔ママ〕は……特別予防及び一般予防の要請に基いて各犯罪各犯人毎に妥当な処置を講ずるのであ」り、「事実審たる裁判所は、犯人の性格、年齢及び境遇並に犯罪の情状及び犯罪後の情況等を審（（査してその犯人に適切妥当な刑罰を量定する」と判示しており、被告人における犯罪前後の事情を考慮して一般予（

ところで、既に累犯加重規定を廃止しているドイツやスイスの刑事実務においても、前科の有無は量刑事情

（

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は、そこに行為者の高められた責任が認められる」として、同種前科である場合に「前科」は刑を加重する方向でられた行為責任」が認められるかを説得的に説明することは困難であろう。
（（

他方、わが国の実務においても前科の有無は量刑事情の一つとして捉えられている。近時の判例においても、量（（7

累犯加重に関する一考察――西岡一五（一五）

なく、更生の可能性もないとはいえないこと……などの被告人のために酌むべき事情を十分考慮しても、被告人の致傷、強盗等の罪による前科を有しており、更生の可能性を見いだすことは困難である」とか、「被告人には前科が（刑について検討するに際して、例えば、「また、被告人は、相当以前のものとはいえ、刃物等の凶器を使った強盗

（7

（

（7

防目的および特別予防目的に資するよう量刑を行うべきことを示唆している。
二の一つとして、特に「行為者の前歴」に関係する要素として重要な地位を占めているとされる。ドイツの判例にお（いても、前科の存在が刑罰加重的に作用するとされている。学説においても、「過ちを反復累行することが常に高（た」という事実が認められる場合に初犯者との比較において重い刑罰を科する根拠と見做され、スイスの判例にお（いては、前科がいわゆる同種前科である場合、あるいは前科を有する犯人が「前犯の有罪判決を警告としなかっ（7（7

められた行為責任を徴表するわけではないが、以前に有罪判決を受けたにも拘らず再び同種の罪を犯した場合に（7

量刑上考慮されることが示唆されている。しかし、行為責任論の立場からは、何故に同種前科の場合にのみ「高め（7（

法政論叢――第五六号（二〇一三）（（（一六（一六）

刑事責任は余りにも重大であり」と判示されており、前科の有無が被告人にとって量刑上有利な方向にも不利な方向にも考慮され得ることが示唆されている。そして、これらの判示内容から、前科の有無は「被告人の更生可能性（8（とされる。これは、累犯加重規定が憲法三九条および一四条に違反しないとした最高裁昭和二四年一二月二一日大（

考慮することは一事不再理（二重の危険の禁止）を定める憲法三九条、法の下の平等を定める一四条に違反しない

無を量刑事情として考慮することは許されるか。この点、判例によれば、量刑判断において被告人の前科の有無を無は積極的特別予防上の処罰の必要性の観点から要求される量刑事情とされている。それでは、被告人の前科の有の有無」を判断するための事情として位置付けられていることが窺知され得る。つまり、被告人における前科の有（8しかし、現行の累犯加重規定は再犯以上の刑をその罪について定められた刑の長期の二倍以下という広範囲におて、累犯加重規定の違憲性を否定している。

るものではない」から「累犯者の刑を加重する規定も亦、憲法の平等の原則に違反するものではない」と判示し慮した結果、犯情の或る面において他の犯人に類似した犯人をこれより重く罰しても、憲法の平等の原則に違反すの処遇の異なることがあるのは当然であつて、犯人の性格、年齢及び境遇並に犯罪の情状及び犯罪後の情況等を考

罰 〔ママ〕は……刑罰制度の目的に応じて各犯罪各犯人毎に妥当な処置を講ずべきものであるから、各箇の場合にそではないから所論憲法第三十九条の規定に反するものではない」と判示し、他方、昭和二五年判決は、「犯人の所したに過ぎないもので、前犯に対する確定判決を動かしたり、あるいは前犯に対し重ねて刑罰を科する趣旨のものの再犯者であるという事由に基づいて、新に犯した罪に対する法定刑を加重し、重い刑罰を科し得べきことを是認趣旨から明らかとなる。すなわち、昭和二四年判決は、「刑法第五六条第五七条の再犯加重の規定は第五六条所定

法廷判決（刑集三巻一二号二〇六二頁）および最高裁昭和二五年一月二四日大法廷判決（刑集四巻一号五四頁）の（8

いて処断し得ることを認めるものであり、当該規定は専ら後犯を処罰対象とするものではなく前犯をも処罰対象に含める内容を持つことは明白であろう。累犯加重規定は、既に一度処罰された犯罪行為の存在を理由として犯人に

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対して不利益な取り扱いを許容するものであり、少なくとも行為責任論の立場からは、憲法三九条が規定する一事

さて、前科の有無を量刑上考慮することの是非についてであるが、前述のように、判例においては、前科の（8むすびにかえて累犯加重に関する一考察――西岡一七（一七）

本稿で、私は、主として、累犯加重が孕む理論的問題性を主張した。そこにおいて、累犯加重が理論的に正当化

五で刑量に反映させることは妥当でなかろう。

る。したがって、少なくとも前科の有無を更生可能性の有無を判断する一事情として被告人にとって不利益な方向れるところが大きいと思われ、それゆえに被告人の更生可能性の有無を予測することは極めて困難であると考え表と見做し得なくもないが、更生可能性の有無それ自体は、その後の処遇如何および被告人自身の心構えに左右さ周知の事実である。確かに、被告人における前科の存在はその数が多いほど彼／彼女の更生可能性が低いことの徴ることはできず、また、前科が無く更生可能性の余地があるとされた場合にも再犯へと至り得る実態があることは被告人の更生可能性は当該犯行以前に有罪判決を受けたという事実が存在することによって必然的に高まると断ず

有無は主として「被告人の更生可能性の有無」を判断するための事情として量刑上位置付けられている。しかし、

三加重規定は削除されるべきである。

不再理の原則（二重の危険の禁止）に抵触する疑いが濃厚である。したがって、このような観点からも現行の累犯（8

法政論叢――第五六号（二〇一三）（（

一八（一八）

し得ないことが改めて確認された。累犯対策ないし再犯予防の主戦場は、犯罪学、刑事政策あるいは行刑であると
いえる。

（

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『 平 成 二 三 年 版 矯 正 統 計 年 報 』の「 新 受 刑 者 の 罪 名 別 犯 時 職 業 」 に よ れ ば、 平 成 二 三 年 に お け る 新 受 刑 者 総 数

二万五四九九名のうち、無職者が一万七七九七名であり、全体の約七〇％を占めている。また、同統計中の「新受

（8

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ればならないであろう。

占める割合も看過できないが、特に再犯予防にとって、貧困対策や雇用促進による無職者数の減少が目指されなけ

状況別構成比」をみると、無職者の占める比率は入所度数が上がるにつれて高くなっている。無職者が犯罪全体に（りも低かった。さらに、『平成二四年版犯罪白書』によれば、「平成二三年における入所受刑者の入所度数別の就労割合よりも無職者の占める割合が高い。ただし、覚せい剤取締法違反においては六六・四％と全体における割合よ等処罰ニ関スル法律違反においては八五・九％、銃砲刀剣類所持等取締法違反においては八七・八％と全体における％であるが、暴行罪においては七六・四％、脅迫罪においては七五・〇％、窃盗罪においては七九・七％、暴力行為業」を見ると、「無職者」が占める割合は、刑法犯全体においては一万六五一四人のうち一万二二五三人で七四・二取締法違反（五九・五％）である。そして、これらの累犯率が比較的高い犯罪について「新受刑者の罪名別犯時職高いのが、暴力行為等処罰ニ関スル法律違反（七八・〇％）、銃砲刀剣類所持等取締法違反（六〇・〇％）、覚せい剤

別法犯では総数八九八五人のうち累犯者は四九一八人であり、全体の約五五％が累犯者であるが、特にその割合がが高い犯罪として、暴行罪（六二・七％）、脅迫罪（六四・三％）、窃盗罪（五六・二％）が挙げられる。さらに、特体では一万六五一四人のうち累犯者は七九五八人であり、全体の約四八％を占めているが、特に累犯者の占める率刑者の罪名別入所度数及び累犯・非累犯」によれば、平成二三年における罪名別の累犯者の数を見ると、刑法犯全

（8

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他方で、夙に指摘されているように、典型的な累犯行為者は、主として、意思薄弱や情緒不安定で、往々にしてその人格に欠陥があり、前刑の警告機能の影響を殆ど受けない人間である、といわれ、したがって、累犯行為者に（（ると、その内部において一緒くたに扱われ得ない異質のグループを形成しているといわれる。このような現状に鑑（

強力な犯罪意思が導出される、と一律に主張することはできないとされる。さらに、累犯行為者の人格についてみ（／彼女は、自己の経験によって獲得された、自らの行為の当罰性の意識を積極的に無視するものであり、ここからは経験を適切に処理しそしてそれを慎重に熟考された決定へと変換する能力が往々にして欠けているがゆえに、彼（8（

しまうというように、行刑それ自体が犯罪者にとって非社会化要因となることも稀ではない。行刑の理念・目的（

前科者であるということで就職が困難となる等の社会生活上の不利益を被ることによって再度犯罪への途を歩んで少なくなく、また、「かつて刑に服した者である」という事実に基づくラべリング効果も否定し得ない。つまり、以上のように、累犯へと至る個々の行為者は、その原因が貧困や障がい等の生活環境に多くを負っている場合が象となる犯罪に応じた個別的な予防策を模索しなければならない。

みれば、累犯行為者に対しては、再犯予防という終極的な目的達成のために、一律的な刑罰加重によるよりも、対

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強盗等の重罪（three）を犯し三度の有罪判決を受けた者に対しては、自動的に終身刑が科されるというものであ
felony）」が制定されている。この法律はとりわけ凶悪犯罪の累犯者を対象としており、殺人・
strikes and you’re out laws

必要性を隠蔽するものであるともいえる。この点、アメリカにおいては累犯対策としていわゆる「三振法（指されるべきであり、本稿で考察の対象とした累犯加重規定の存在は、前記の目的達成にとって真に必要な政策のは、犯罪者の再社会化による再犯の防止である（積極的特別予防）と考えるが、このような理念に従った行刑が目（9

累犯加重に関する一考察――西岡一九（一九）る。しかしながら、このような刑事政策は、犯罪に陥った者の再社会化を通じた再犯予防という目的達成にとって（9

法政論叢――第五六号（二〇一三）（（二〇（二〇）

は支障となるものであろう。犯罪に陥った者の社会復帰を促進するために、彼／彼女らが犯罪に陥った原因を究明

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2 1

・

する努力を怠らず、人権に配慮した個別的処遇を志向することが重要である。我々は今一度、「最良の刑事政策は社会政策である」という

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註

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・リストの言説を想起しつつ理性的な刑事政策を模索していかなければなるまい。

v）『平成二四年版犯罪白書』一七六頁。
）『平成二四年版犯罪白書』一八三頁。同書同頁において、「累積再入率」とは「各年の年末までに再入所した者の累積人員の比率をいう」とされる。
）法務省ホームページ（ http://www.e-stat.go.jp/SG1/estat/List.do?lid=000001096464）。
）松尾浩也解題＝倉富勇三郎ほか編『増補刑法沿革綜覧』（一九九〇年）二一五二頁以下参照。
）責任主義の原則は、厳密には、「責任あれば刑罰あり」を意味する積極的責任主義の原則と、「責任なければ刑罰なし」を意味する消極的責任主義の原則に区別され得る（平野龍一『刑法総論Ⅰ』（一九七二年）五二頁）が、本稿においては後者の意味で「責任主義の原則」という語を用いる。
）植松正『再訂刑法概論Ⅰ総論』（一九七四年）四三八頁、団藤重光『刑法綱要総論〔第三版〕』（一九九〇年）五三二頁、
大谷實『刑法講義総論〔新版第四版〕』（二〇一二年）五三七頁、川端博『刑法総論講義〔第二版〕』（二〇〇八年）六七七
頁、高橋則夫『刑法総論』（二〇一〇年）五一〇頁、裁判所職員総合研修所監修『刑法総論講義案〔三訂補訂版〕』（二〇〇七年）四〇六頁。ただ、この見解は、そこにいう「非難可能性」の内容を道義的非難と解するか法的非難と解するかという点で相違があり、また、「非難可能性」の対象を何に求めるかによって行為責任増加説と性格ないし人格責任増加説に区別し得るであろう。性格ないし人格責任増加説と解される見解として、木村亀二『全訂新刑法読本』（一九六七年）二九五頁、
伊東研祐『刑法講義総論』（二〇一〇年）四一二頁参照。
）小 野 清 一 郎『 刑 法 概 論 』（ 一 九 五 二 年 ） 二 〇 〇 頁、 齊 藤 金 作『 刑 法 總 論〔 改 訂 版 〕』（ 一 九 五 五 年 ） 二 六 六 頁、 佐 伯 千 仭『四訂刑法講義（総論）』（一九八一年）四一九頁、福田平『全訂刑法総論〔第四版〕』（二〇〇四年）三四一頁、大塚仁『刑法概説（総論）〔第四版〕』（二〇〇八年）五三九頁、小林充『刑法〔第三版〕』（二〇〇七年）一七二頁。小野説や福田説は、ここでいう 責｢任 ｣を 道｢義的非難 ｣と捉える。なお、曽根威彦『刑法総論〔第四版〕』（二〇〇八年）二九一頁は、「累犯者に対する法的非難が大きいこと、その社会的危険性が大きいこと」を累犯加重の根拠と捉える。
7

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累犯加重に関する一考察――西岡二一（二一））西原春夫『刑法総論』（一九七七年）三九七頁、内田文昭『改訂刑法Ⅰ（総論）〔補正版〕』（一九九七年）二二四頁。
）西田典之『刑法総論〔第二版〕』（二〇一〇年）四二四頁。
）中山研一『刑法総論』（一九八二年）五六一頁、同『新版概説刑法Ⅰ』（二〇一一年）一二八頁、𠮷岡一男「累犯と常習犯」中山研一ほか編『現代刑法講座第三巻』（一九七九年）三一二頁〔同『刑事制度論の展開』（一九九七年）所収一九九頁〕、
森村進「行為責任・性格責任・人格形成責任」ホセ・ヨンパルト＝三島淑臣編『法の理論 』（一九八七年）九七頁、浅田和茂『刑法総論〔補正版〕』（二〇〇七年）五〇八頁、松宮孝明『刑法総論講義〔第四版〕』（二〇〇九年）一六八頁。このう
ち累犯加重規定を削除ないし廃止すべきと明言するのは𠮷岡説と森村説である。
）ドイツ刑法旧四八条（累犯）は、以下のように規定していた。
「① ある者が、一 すでに少なくとも二度、本法の場所的適用領域内において、故意の犯罪行為により刑の言い渡しをうけ、かつ
二 これらの行為の一個又は数個により、少なくとも三月の期間、自由刑の執行を終えた後、
故意の犯罪行為を犯し、犯罪行為の種類と事情を考慮して、その者が以前の有罪判決を警告として役立てなかったと
いう非難をその者に加うべき場合において、行為について別段の高い下限が定められていないときは、刑の下限は、六月の自由刑とする。定められた自由刑の上限はそのままとする。
② 新たな行為につき定められた自由刑の上限が一年未満であるときは、第一項は適用しない。
③ 第一項第一号の意味において、併合罪の言い渡しは、唯一の刑の言い渡しとする。未決勾留又はその他の自由剥奪が自由刑に算入されるときは、第一項第二号の意味における執行を終えた刑とする。
④ 前の行為と後の行為との間に五年を超える期間が経過したときは、前の刑はこれを考慮しない。犯人が官の命令によって施設内に監置されていた期間は、これを算入しない。」法務大臣官房司法法制調査部『ドイツ刑法典（法務資料第四三九号）』（一九八〇年）二一頁参照。
）スイス旧刑法六七条（累犯）は、以下のように規定していた。
「① 重懲役刑あるいは軽懲役刑の全部又は一部の執行を終えた者が、その日から五年以内に重懲役あるいは軽懲役の判決を受けた場合には、刑期を加重する。ただし、刑種の最長期を超えることはできない。
四二条、四三条、四四条の施設における保安処分あるいは一〇〇条の処分ないしは恩赦による免除は、前刑が執行されたものと見做す。
② 外国における前刑あるいは処分の執行は、当該判決がスイス法の基本原則に違反していない場合には、スイスにおいて執行されたものと見做す。」）オーストリア刑法三九条（累犯における刑罰加重）は、以下のように規定する。

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法政論叢――第五六号（二〇一三）

二二（二二）

F. Riklin, Bemerkungen zu den Rückfalls- und Bewährungskriterien in Strafrecht und Kriminologie, in: H.Göppinger「① 行為者が、同等の有害な傾向に基づく犯行によって既に二度自由刑の有罪判決を受け、またその刑の少なくとも一部の執行を受けた場合には、たとえ未決拘禁又は予防処分の執行に付随する自由の剥奪を考慮することによってのみであるとしても、行為者が二〇歳に達した後に新たに同等の有害な傾向から可罰的な行為を行う場合には、法定の自由刑あるいは罰金刑の上限の二分の一を超える刑を科すことができる。ただし、有期の自由刑を言い渡す場合の刑期は二〇年を超えることができない。
② 前刑は、それに服役してから次の犯行までに五年を超える場合には考慮されない。この期間においては、有罪判決を受けた者が官庁の命令で拘留された日数は算入しない。未決拘禁を考慮して初めて刑が科される場合には、判決の確定力を伴って初めて期間は開始する。」

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（ Hrsg.
） , Rückfallkriminalität Führerscheinentzug, 1986, S.89.
und R.Vossen）累犯加重の根拠に関するわが国およびドイツの学説については、中島広樹『累犯加重の研究』（二〇〇五年）八〇頁以下に詳しい。
）同旨横浜地裁昭和五六年六月一二日判決（判時一〇〇六号一三三頁）。
）この点については、中島・前掲（注 ）九六頁も参照。
）なお、スイス旧刑法六三条およびオーストリア刑法三九条もまた過失犯が問題となる場合に累犯加重規定を適用する余地を認めているが、この点については、過失犯に対して累犯加重規定を適用する刑事政策上の必要性は皆無である旨の批判がなされている。 Vgl. H.Frosch, Die allgemeine Rückfallvorschrift des §48 StGB, 1976, S.136f., F. Riklin, Rückfall und
これに対して、ドイツ刑法旧四八条においては、前犯
Bewährung im schweizerischen Strafrecht, ZStrR, 102, 1985 S.276.
と後犯はいずれも故意犯でなければならないとされていた。
） Riklin, a.a.O.
（ Fn.18） , S.280.
）人格責任論は、厳密には、人格形成過程を非難の対象と捉える人格形成責任論と、現在の人格それ自体を非難の対象とする狭義の人格責任論に区分される。平野龍一『犯罪者処遇法の諸問題〔増補版〕』（一九八二年）一一二頁。
）ドイツ連邦憲法裁判所は、「あらゆる刑罰は責任を前提とする、という原則には憲法上の地位が与えられている。この原則は、法治国家原理において根拠付けられている」（ BVerfGE 20, 323, 331）として、責任主義の原則（責任原理）を憲法上の要請と見做している。
）現行刑法も、例えば、「罪を犯す意思がない行為は、罰しない」（三八条一項本文）、「心神喪失者の行為は、罰しない」（三九条一項）との規定にみられるように、行為責任論に立脚しているといえるのではないかという指摘もある。内藤謙『刑法講義総論（下）Ⅰ』（一九九一年）七四〇頁参照。このような指摘に対して、森村・前掲（注 ）五九頁は、「刑法典
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が行為責任論をとっているかに見える規定は、性格や人格を特定するよりも行為を特定する方が便宜だという立法技術上の理由によるものだ、と主張することさえできるかもしれない」と述べる。
） C.Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, 4.Auflage, 2006, §6 Rn.ロ
1. クシンはいう。「法律なければ犯罪も刑罰もなし」という憲法の原則が行為者刑法よりも行為刑法の展開を促すことは明らかである。なぜならば、行為者人格における「継続的な犯罪傾向的要素」あるいは「罰せられるべき人格という人間的実存」に焦点を合わせ、それに従って制裁の種類と程度を定める刑罰規定よりも、行為の記述と行為刑法の方が、確定性の原則により適合するからである。したがって、自由主義的・法治国家的諸原則に基づく法秩序は、常に行為刑法を志向するものである（ Roxin, a.a.O., §6 Rn.）2と。
） Vgl. F. Streng, in : Nomos Kommentar Strafgesetzbuch Bd.1, 3.Auflage, 2010, §46 Rn.35.
）松尾解題＝倉富ほか編・前掲（注 ）二一五四頁。
）この点、わが国の旧刑法は、各則の犯罪を細分化し法定刑の幅を狭く設定していた。例えば、旧刑法においては、殺人は謀殺と故殺に区別して規定され、窃盗もその犯行態様が細かく区分され別個に規定されていた。
）大塚仁ほか編『大コンメンタール刑法〔第二版〕第四巻』（一九九九年）三七六頁〔佐藤文哉〕、阿部純二「累犯加重の根拠」岩田誠先生傘壽祝賀『刑事裁判の諸問題』（一九八二年）八七頁参照。平野・前掲（注 ）九五頁は、この点を指摘した上で、「累犯は、法定刑内一つの情状として考えられているにすぎないといっても、いいすぎではないであろう」と述べている。さらに、佐藤文哉「累犯と量刑について」罪と罰一五巻四号（一九七八年）九頁も参照。
ち な み に、『 平 成 二 三 年 版 司 法 統 計 年 報（ 刑 事 事 件 編 ）』 四 六 頁（ 裁 判 所 ホ ー ム ペ ー ジ〔 http://www.courts.go.jp/〕）によれば、平成二三年における通常第一審事件の有罪（懲役・禁錮）人員を罪名別
sihotokei/nenpo/pdf/B23DKEI34.pdf
刑期区分別にみた場合、全地方裁判所において、法定刑の上限が有期懲役の犯罪で法定刑の上限を超える懲役の刑期の言い渡しを受けた者は、刑法犯においては、傷害の罪が四人、詐欺の罪が四人、横領の罪が一人であった。なお、わいせつ、姦淫及び重婚の罪で三〇年以下の懲役を言い渡された者は三人、二五年以下の懲役を言い渡された者は五人である。
）スイス刑法もまた法定刑の幅が広いことから、特に累犯加重規定に依らなくとも重い刑罰を科すことは可能であるとさ

（

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26 25 24

23

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れている。 Vgl. H.Schultz, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches Einführung und
Anwendung des Gesetzes des Schweizerischen Strafgesetzbuches, 1987, S.127.
）旧刑法に至るまでのわが国における累犯加重規定の沿革については、中島・前掲（注 ）五五頁以下およびそこにおいて掲げられた諸文献を参照。
）松尾解題＝倉富ほか編・前掲（注 ）二一五二頁以下。したがって、現行刑法においては、旧刑法におけるよりも累犯の要件は制限されているが、累犯の効果は被告人にとって厳しくなっているといえる。阿部・前掲（注 ）八六頁。
） 伊 東 研 祐「 責 任 非 難 と 積 極 的 一 般 予 防・ 特 別 予 防 」 福 田 平 ＝ 大 塚 仁 博 士 古 稀 祝 賀『 刑 事 法 学 の 総 合 的 検 討（ 上 ）』
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≫

累犯加重に関する一考察――西岡

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二三（二三）≫

法政論叢――第五六号（二〇一三）

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1

二四（二四）） BBl, 1999, S.2060.
） V.Schwander, Der Rückfall, ZStrR 80, 1964, S.368.
これを支持するのは、 Riklin, a.a.O.
（ Fn.18） , S.280.
） W.Gimmi/S.Vogel, in: M.A.Niggli/H.Wiprächtiger（ Hrsg.
） , Basler Kommentar, Strafgesetzbuch , 2003, Art.67 Rn.3.
）それ故に、スイス旧刑法六七条の一般的累犯加重規定は責任主義の原則に抵触する。 Riklin. a.a.O.
（ Fn.14） , S.92.
） Schultz, a.a.O.
（ Fn.28） , S.127.
シュルツは続けて、「同種前科であっても、例えば前犯が重大な傷害であり後犯が過剰防衛
による傷害というように両犯が完全に異なる状況の下で行われた同種犯罪であるような場合も累犯加重が可能であること」
を警告想起説批判の理由として述べている。

15

Ⅰ

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（ ） Vgl. Schultz, a.a.O.
（ Fn.28） , S.127.さ ら に、 ド イ ツ に お い て も、 例 え ば、 E.Horn, in : Systematischer Kommentar zum
は、ドイツ刑法旧四八条の規定について、「四八条は、既に四六条において一般的にStrafgesetzbuch, Band , 1975, §48 Rn.13
規定されている量刑手続の特殊事例を取り扱うものにすぎない」としていた。ドイツ刑法四六条およびスイス刑法四七条の規定については後掲（注 ）参照。
（ ） BGE 121
は、
49, 62. S.Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, Kurzkommentar, 2.Auflage, 1997
「旧法六七条の規定の背後には、第一の刺激が行為者の行動を改善することができなかった場合にはより強力な刺激が必要である、という粗野な行動心理学的日常理論が潜んでいる」として、累犯加重の問題性を剔抉する。
（ ） G. Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil : Strafen und Massnahmen, 1989, §7 Rn. 105ff.
（ ）
（
）
Vgl.
Gimmi/Vogel,a.a.O.
Fn.36,
Art.67Rn.5.
（ ） Riklin, a.a.O.
（ Fn.14） , S.92.
さらに、 Horn, a.a.O.
（ Fn.39） , §48 Rn.13
は、「法律に規定された形式的基準を満たすことによって『規則的に（ regelmäßig）』責任の増加が認められるということは承認し難い」とする。
）井田良『講義刑法学・総論』（二〇〇八年）五五九頁。
）浅田和茂＝井田良編『新基本法コンメンタール刑法』（二〇一二年）一六一頁〔成瀬幸典〕。
） Vgl. H Wiprächtiger, in: M.A.Niggli/H.Wiprächtiger（ Hrsg.
） , Basler Kommentar, Strafrecht , 2. Auflage, 2007, Art.47 Rn.40ff.

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（

（一九九三年）三〇八頁以下参照。
（ ）ドイツ刑法典における累犯加重規定の沿革については、 vgl. H.Frosch, a.a.O.
（ Fn.18） .
（ ） BGBl 1, 1986, S.393. Roxin, a.a.O.
（ Fn.23） , §6 Rn.18.
しかしながら、ドイツにおいては、一九九八年一月二六日の第六次
刑法改正法によって、その一七六条 一項四号（現在の一七六条 一項）で特別の累犯加重規定（子どもに対する性的虐待の加重類型処罰）を復活させたのである。 Vgl. J. Renzikowski, in: Münchener Kommentar zum StGB, Band.3, 2.Auflage, 2012,
なお、 Renzikowski, a.a.O., §176a Rn.10
は、行為責任原理の観点から当該規定を疑問視する。当該規定については、§176a Rn.9.
中島・前掲（注 ）三四〇頁注（ ）も参照。
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累犯加重に関する一考察――西岡二五（二五）

なお、伊東・前掲（注 ）三〇八頁以下も参照。
）ドイツにおいては判例上認められた見解である。 Vgl. BVerfGE 45,260; 50,12.
）阿部純二「刑の量定の基準について（下）」法学四一巻四号（一九七八年）四二頁は、「責任なければ刑罰なし」を意味す
る責任主義の原則からは、「責任なく行為した者は罰しない」という原則と、「刑罰の程度・分量は責任の程度・分量に従う」という原則が引き出されるとする。後者が量刑における責任主義の原則である。
） T. Fischer, Strafgesetzbuch, 59.Auflage, 2012, §46 Rn.5. Horn, a.a.O.
（ Fn.39） , §48 Rn.4
もまた、「累犯加重規定を体系的に分析するに際しては、行為責任原理（ Tatschuldprinzip）が堅持されねばならないということが出発点として必要である。つまり、刑罰は責任相応でなければならず、行状責任あるいは性格責任または特別予防の観点から行為責任の量を超えて賦科されてはならない」としている。
）ヤコプスはいう。「違法な行為が、支配的な法的動機付けの欠缼を徴表するのみならず――したがって、それは違法である――、行為者がその欠缼に対して管轄を有する場合に、違法な所為を行った行為者は責任を有する。この管轄は、当該規範に従った動機付けを行う用意がなく、そしてこの欠如が一般的な規範信頼に影響を及ぼさないとは理解され得ない場合に存在する。違法な行態に際しての支配的な法的動機付けの欠缼にとってのこのような管轄が責任である。したがって、責任は、法忠誠の欠缼あるいは法背信を意味する」（ G.Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil 2. Auflage, 1991, Rn.17/1）と。
） Jakobs, a.a.O.
（ Fn.50） , Rn.17/26.
）積極的一般予防論の主張者であるシュトレンクは、「累犯加重の根拠は、犯罪を累行することを通じて高められた法秩序に対する否認に求めるべきである」（ Streng, a.a.O.
（ Fn.24） , §46 Rn.66）とする。
） Jakobs, a.a.O.
（ Fn.50） , Rn.17/26.
）この点については、拙稿「実質的責任論に関する一考察（一）」法学七一巻四号（二〇〇七年）五二頁以下参照。
）常習犯と累犯の相違について、岩崎二郎「常習犯について」木村博士還暦祝賀『刑事法學の基本問題（上）』（一九五八年）六〇五頁以下参照。
）現行刑法上の規定としては、常習賭博（一八六条一項）が存在するのみであるが、特別刑法上の常習犯規定として、暴力行為等処罰ニ関スル法律において、常習的傷害・暴行・脅迫・毀棄（一条ノ三）と常習的面会強請・強談威迫（二条二項）
が規定され、盗犯等ノ防止及処分ニ関スル法律において常習特殊強窃盗（二条）、常習累犯強窃盗（三条）、および常習強盗
傷人・常習強盗強姦（四条）が規定され、その他に、公職選挙法二二二条二項、覚せい剤取締法四一条の三等に常習犯加重規定が存在している。
）例えば、団藤・前掲（注 ）五三二頁は、「常習犯はまさに行為者の常習性そのものに着眼したものであるが、累犯の場
合は、一度刑を科したのにもかかわらず、性懲りもなく、また罪を犯したという点で――したがって多分に行為責任的な見

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法政論叢――第五六号（二〇一三）

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二六（二六）

地から――初犯者よりも強い非難が加えられるのである」とする。
）藤本哲也「累犯」阿部純二ほか編『刑法基本講座第一巻』（一九九二年）二四七頁。
）そして、大審院昭和一四年三月二二日判決（刑集一八巻一五一頁参照）によれば、「刑法ノ常習賭博罪ハ賭博ノ習癖ヲ有スル者カ其ノ発現トシテ賭博行為ヲ反復スルニ依リテ成立」する。したがって、これを常習犯一般に当てはめれば、犯行を反復する習癖を有する者によるその習癖の発現としての犯行が常習犯であるということになろう。
）大審院大正七年七月一五日判決（刑録二四輯九七五頁）、大審院大正一一年一二月二一日判決（刑集一巻八一一頁）、大審院昭和一四年七月一四日判決（刑集一八巻四一一頁）、最高裁昭和四四年六月五日決定（刑集二三巻七号九三五頁）、最高裁
昭和四四年九月二六日決定（刑集二三巻九号一一五四頁）等。しかし、このような判例の考え方に対しては批判が向けられている。例えば、澤登俊雄「常習犯と累犯加重」警察研究四二巻六号（一九七一年）一一一頁以下およびそこにおいて掲げられた諸文献を参照。
）川端博ほか編『裁判例コンメンタール〔第一巻〕』（二〇〇六年）五〇九頁〔下津健司〕、西田典之ほか編『注釈刑法第一巻総論』（二〇一〇年）七七五頁〔川出敏裕〕、浅田＝井田編・前掲（注 ）一六一頁〔成瀬幸典〕等。この点、改正刑法草案の審議過程においては、各則に常習犯加重規定が存在する場合に重ねて累犯加重規定を適用することの当否が問題とされたが、本文で示したのと同様の理由付けにより累犯加重規定を適用できるとされたという経緯がある。法制審議会刑事法特別部会編『改正刑法草案附同説明書』（一九七二年）一三三頁参照。
）法制審議会刑事法特別部会編・前掲（注 ）一三一頁。
） Jakobs, a.a.O.
（ Fn.50） , Rn.17/26
は、「習癖を放棄することは、これを新たに身に付けないことよりも困難であるが故に、心理学的に把握された個人の可能性は常習犯人の場合には少なくとも制限される」とする。
） 改 正 刑 法 草 案 五 八 条 お よ び 五 九 条 に 対 す る 批 判 と し て、 平 場 安 治 ＝ 平 野 龍 一 編『 刑 法 改 正 の 研 究 １（ 概 論・ 総 則 ）』（一九七二年）二六二頁以下〔宮澤浩一〕参照。
）法制審議会刑事法特別部会編・前掲（注 ）一三一頁。
）わが国と同様に累犯加重規定を存置するオーストリア刑法もドイツ刑法やスイス刑法と同じく量刑における責任主義の原則を基礎とする量刑基準規定を置いている。後掲（注 ）参照。さらに、オーストリア刑法第四条は、「有責に行為する者だけが、可罰的である。」と定め、責任主義の原則を明記している。

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） こ れ は、 ハ ン ス・ ア ッ ヘ ン バ ッ ハ（ H. Achenbach, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen）によって提唱された概念区分である。
Schuldlehre, 1974, S.2ff.
） Achenbach, a.a.O.
（ Fn.67） , S.4f.
）岡本勝「過剰防衛における情状による減免」『西原春夫先生古稀祝賀論文集第一巻』（一九九八年）二七七頁注（ ）〔同

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累犯加重に関する一考察――西岡

二七（二七）『犯罪論と刑法思想』（二〇〇〇年）所収三一五頁注（ ）〕参照。
（ ）小林充ほか「座談会『量刑判断の実際』と量刑理論」法律時報七六巻四号（二〇〇四年）七六頁〔小林充発言〕参照。ただ、ここでいう量刑責任と「刑の基準としての責任（量刑の基礎としての責任））は明確に区別されねばならない。量刑責任を量刑事情と同義と解すれば、量刑責任は「具体的な犯罪の全不法内容および全責任内容（行為関係的事情）」のみならず、犯罪前後の行為者関係的事情をも含むこととなるが、刑の基準としての責任はあくまで行為関係的事情のみをその内容とする。したがって、量刑における責任主義の原則にいう「責任」は刑の基準としての責任を意味すると解すべきである。
（ ）出射義夫「刑事責任論に対する一私案」獨協法学一号（一九六八年）三九頁参照。
（ ）ここで、「量刑の資料となる『前科』とは、再犯（後犯）よりも前に確定した有罪の裁判と定義できる。このうち、刑の執 行 終 了 ま で を 要 求 し た 特 別 の 前 科 が 刑 法 五 六 条 以 下 の 累 犯 前 科 で あ る 」（ 難 波 宏「 前 科、 前 歴 等 と 量 刑 」 判 例 タイ ムズ
一二三八号（二〇〇七年）二九頁）から、量刑事情としての前科と累犯前科は同義ではないが、ここでは累犯前科も含んだ前科一般を量刑事情として考慮することの是非を問題とする。
（ ）ドイツ刑法やスイス刑法およびオーストリア刑法は量刑の一般原則に関する規定を設け、あるべき量刑基準と量刑事情を定めている。
「ドイツ刑法四六条（量刑の一般原則）① 行為者の責任は、刑の量定の基礎である。刑が、社会における行為者の将来の生活に与えると期待し得る効果を考慮するものとする。
② 刑の量定に当たり、裁判所は、行為者にとって有利な事情及び不利な事情を相互に比較する。その際に、特に、行為者の動機及び目的行為に表われた心情及び行為の際に向けられた意思義務違反の程度
行為の遂行態様及び有責な行為結果
行為者の前歴、人的関係及び経済状態、並びに犯行
 後の行為者の態度、特に、損害を回復するための努力、及び被害者との和解を達成するための行為者の努力を考慮する。
③ 既に法定構成要件の要素となっている事情を考慮してはならない。」法務省官房司法法制部編『ドイツ刑法典（法務資料第四六一号）』（二〇〇七年）三二頁参照。
「スイス刑法四七条（量刑の一般原則）
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法政論叢――第五六号（二〇一三）

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二八（二八）① 裁判所は、行為者の責任に応じて刑を量定する。裁判所は、犯人の前歴及び個人的事情ないし行為者の生活に与える刑罰の効果を考慮する。
② 責任は、被害法益の侵害または危険の程度、行為の非難性、行為者の動機及び目的、ないし行為者が内的及び外的状
況に従って危険又は侵害をどの程度回避し得たかに応じて決定される。」。スイス刑法四七条の内実については、拙稿
「量刑と責任――スイス刑法四七条を手掛りとして――」東北法学三二号（二〇〇八年）二二九頁以下参照。
「オーストリア刑法三二条（量刑の一般原則）① 刑の量定の基礎は、行為者の責任である。
② 裁判所は、刑の量定に際して、既に法定されている事由以外の加重事由と減軽事由を相互に比較考量し、そしてまた、刑罰の効果及び社会における行為者の将来の生活にとって期待され得るその他の効果を考慮しなければならない。その際、特に考慮されなければならないのは、犯行がどの程度法益を否認したかあるいは行為者の法益に対する無関心な態
度がどの程度であったのかであり、そしてそれらを、法益を尊重すべき人間を法の否認や法益に対する無関心な態度へと至らせ得るような外的状況や誘因にどの程度帰することができるかということである。
③ 一般に、刑は、行為者が有責に惹起したあるいは惹起してはいないが行為者の責任が及ぶところの侵害又は危険の程度、行為者の行為によって侵害された義務の程度、行為者の犯行の計画性の程度、事前の準備の程度、行為遂行に際しての思慮の無さの程度、そして犯行に際して用い得たであろう慎重さの程度に応じて量定しなければならない。」（ ） Streng, a.a.O.
（ Fn.24） , §46 Rn.66, Fischer, a.a.O.
（ Fn.49） , §46 Rn.38, K. Miebach, in: Münchener Kommentar zum StGB,（ Fn.46） , Art.47 Rn.100, M. Hug, in: A. Donatsch（ Hrsg.
） , StGB.18.,
Band.2, 2.Auflage, 2012, §46 Rn.111, Wiprächtiger, a.a.O.
überarbeitete Auflage, 2010, Art,47 Rn.14.
（ ）
BGHSt
24,
198,
200.
（ ） BGE 121
こ れ に 対 し て、 H. Schultz, Einführung in den Allgemeinen Teil des Starferechts, 2.Band, 4.Überarbeitete49, 62.
Auflage, 1982, S.84は、累犯を特別な量刑事情として考慮することに否定的であり、むしろ累犯は保安処分の端緒とする方が賢明であるという。
（ ） Fischer, a.a.O.
（ Fn.49） , §46 Rn.38b（ ）この点について、難波・前掲（注 ）二八頁参照。被告人における前科の有無は、改正刑法草案四八条二項に列挙された量刑事情のうち特に「犯人の経歴」に関係する要素と考えられる。この点、佐藤・前掲（注 ）「累犯と量刑について」九
頁は、犯罪が累犯として行われたものであり、犯人が累犯者であるという事情は、改正刑法草案四八条二項にいう犯人の性
格、経歴、環境、犯罪の動機、社会的影響等のいずれにも関係し得る重要な要素であり、少なくとも「その他の事情」の中では相当のウェイトを占める不利益な事情といわなければならないと述べる。
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累犯加重に関する一考察――西岡二九（二九））最高裁平成二四年七月二四日判決（公刊物未登載）。
）最高裁平成二四年二月二〇日判決（裁判集刑三〇七号一五五頁）〔光市母子殺害事件判決〕。
）さらに、最高裁平成二〇年二月二〇日判決（裁判集刑二九三号一一九頁）、最高裁平成二〇年二月二九日判決（裁判集刑二九三号三七三頁）参照。量刑判断における「前科」の意義については、難波・前掲（注 ）二八頁以下参照。
）最高裁昭和三二年六月二五日判決（裁判集刑一一九号六〇五頁）参照。
）最高裁昭和二五年九月二七日大法廷判決（刑集四巻九号一八〇五頁）は、「元来一事不再理の原則は、何人も同じ犯行について、二度以上罪の有無に関する裁判を受ける危険に曝さるべきものではないという、根本思想に基くことは言うをまたぬ」として一事不再理の原則を二重の危険の禁止として把握している。
）この点、 Frosch, a.a.O.
（ Fn.18） , S.58f.
は、「累犯加重が一事不再理の原則（ ne bis in idem）に違反するか否かへの回答は責任概念を如何に把握するかにかかっているが、首尾一貫した行為刑法を主張する者は違反していると答える筈である」とする。わが国においても、平場安治「責任の概念要素と刑事責任論の根底」『団藤重光博士古稀祝賀論文集第二巻』（一九八四年）一〇三頁は、累犯加重について、「責任の立場からいえば、先の犯行は先の刑罰で責任を果たしているのであり、犯行を重ねたということで責任が加重されると見るのは、同一の犯行について二重に責任を負わすことに外ならない」として累
犯加重が二重の危険の禁止に抵触し得ることを示唆している。さらに、累犯加重と憲法三九条との関係について、森村・前掲（注 ）九七頁参照。
）前掲（注 ）参照。
） 同 統 計 で は「 無 職 者 」 と し て、「 学 生、 生 徒 」、「 家 事 従 事 者 」、「 そ の 他 の 無 職 者 」 に 分 類 さ れ て い る が、 本 稿 で「 無 職者」としているのは、このうち「その他の無職者」である。
）『平成二四年版犯罪白書』一八四頁。
） Schwander, a.a.O.
（ Fn.35） , S.368, Stratenwerth, Tatschuld und Strafzumessung, 1972, S.16. Schultz, a.a.O.
（ Fn.76） , S.84
は、累犯者の多くは生（ Leben）の困難を解決する力が欠けている慢性的な軽微犯罪者であるとしている。わが国においても、小澤禧一「累犯受刑者の処遇」大塚仁＝平松義郎編『行刑の現代的視点』（一九八一年）一二九頁が、累犯受刑者は、社会で適応できず、犯罪を反復してしまう、自己の問題と対決する気力もない者が多いと指摘している。
） Stratenwerth, a.a.O.
（ Fn.87） , S.92. Streng, a.a.O.
（ Fn.24） , §46 Rn.66
は、情緒不安定や意思薄弱という特質を有する累犯者には法秩序に対する強度の否認は見出し難いが故に、彼／彼女に対して累犯加重を根拠付けることは困難であるとする。
） Frosch, a.a.O.
（ Fn.18） , S.92.
そこにおいて、フロッシュは、累犯行為者を、反社会的な累犯行為者、社会適応能力の欠如している累犯行為者、社会適格性の制限された累犯行為者に分類している。
） Gimmi/Vogel, a.a.O.
（ Fn.36） , Art.67 Rn.5.
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法政論叢――第五六号（二〇一三）三〇（三〇）） ア メ リ カ の 三 振 法 に つ い て、 Vgl. A.K-Loewe, Strafrecht US-Style:„Three Strikes and You’re Out!” Baseball, Rückfall und
Kriminalpolitik ?, 2008.
） 国 家 レ ベ ル に お け る 近 時 の 再 犯 防 止 対 策 に つ い て、 柿 崎 伸 二「『 再 犯 防 止 に 向 け た 総 合 対 策 』 に つ い て 」 刑 政 一二 三巻
一一号（二〇一二年）一四頁以下参照。

（
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手形の商事留置権と弁済充当――コーエンズ論

説

手形の商事留置権と弁済充当―最高裁平成23年12月15日判決を素材として―

コーエンズ久美子

一

はじめに

二

手形の商事留置権と破産手続（一）最高裁平成10年7月14日判決（二）手形に対する商事留置権の破産宣告後における留置的効力（三）別除権の行使方法と銀行取引約定
三

民事再生手続における商事留置権の取扱い（一）最高裁平成23年12月15日判決（二）優先弁済権を付与する規定の不存在（ア）留置権者の換価権と相殺（イ）再生債務者による受戻し・担保権消滅請求制度・別除権協定（三）破産手続と民事再生手続
四民事再生手続における手形の商事留置権者と再生債務者・再生債権者（一）解釈の限界から見た最高裁判決（二）事実上の優先弁済権
結びに代えて

（一三二）

五

1

法政論叢――第56号（2013）

一

はじめに

銀行が顧客から取立委任を受けた手形を，当該顧客につき民事再生手続が開始された後，当該手形を手形交換により取り立て，自己の債権に充当することができるかについて争われている。最高裁平成23年12月15日判決⑴の事案は，銀行が当該手形に対し商事留置権を主張し，満期まで留置した後，手形交換により取立金を取得し，これを銀行取引約定に基づき顧客に対する融資金債権に弁済充当したものであった。
最高裁はかつて，銀行が顧客から割引依頼を受けた手形を預かっている間に，当該顧客に対し破産手続が開始された事案において，破産後の手形に対する商事留置権の効力を認め，満期に手形交換を通じて取り立てた後，取立金を貸付債権に弁済充当したことを正当であると判断した（最高裁平成10年7月14日判決）⑵。破産法66条1項は，破産手続開始
時に商事留置権を破産財団に対して特別の先取特権とみなす旨規定しており，また同法65条2項により特別の先取特権については別除権の地位が与えられることから，最高裁は銀行が顧客から割引依頼を受けていた手形につき，銀行取引約定に基づく貸付債権へ弁済充当することを認めたのである。
ところが民事再生法は，再生手続開始時点において商事留置権者が別除権を有すると定めるが（民事再生法53条1項），優先弁済権を認める規定を有していない。手形に対して商事留置権を有する銀行が，銀行取引約定に基づき手形取立金を貸付債権に弁済充当することは，実質的に優先弁済を認めることになるためその是非が争われていたところ，先の（一三一）

最高裁平成23年12月15日判決はこれを容認した。

⑴ 最高裁判所民事判例集65巻9号3511頁。
⑵ 最高裁判所民事判例集52巻5号1261頁。

2

手形の商事留置権と弁済充当――コーエンズ

本稿は，民事再生手続における手形の商事留置権の取扱い，すなわち実質的な優先弁済となる弁済充当の是非について検討することを目的とする。債権の弁済を受けるまで目的物を留置することはできるが，優先弁済権を持たない商事留置権者を，民事再生手続においてどの程度保護すべきかにつき，手形の特殊性を踏まえながら考察する。

二

手形の商事留置権と破産手続（一）最高裁平成 10 年7月 14 日判決
まず，商事留置権を特別の先取特権とみなして優先弁済権を付与している破産手続における手形の商事留置権の取扱いにつき，前述の最高裁
平成10年7月14日判決の判断をみてみよう。
A 社は平成3年3月25日付けで Y 銀行との間で銀行取引約定書を差し入れ，銀行取引約定を締結した。本件約定書5条1項では，A 社が手形交換所の取引停止処分を受けたときには，Y 銀行から通知催告等がな
くても A 社の Y 銀行に対する一切の債務について当然に期限の利益を失う旨が定められていた。また4条3項には，「担保は，かならずしも法定の手続によらず一般に適当と認められる方法，時期，価格等により貴行において取立または処分のうえ，その取得金から諸費用を差し引いた残額を法定の順序にかかわらず債務の弁済に充当できるものとし，な
お残債務がある場合には直ちに弁済します」とあり，4条4項には，「貴行に対する債務を履行しなかった場合には，貴行の占有している私の動産，手形その他の有価証券は，貴行において取立または処分することがます」と記載されていた。
Y 銀行は，平成5年1月25日，返済期限を同年4月30日とする約定の下に A 社に対して4000万円を貸し渡した。また A 社は，同年3月24日，
3

（一三〇）

できるものとし，この場合もすべて前項に準じて取り扱うことに同意し

法政論叢――第56号（2013）

Y 銀行に対し本件手形（手形金額98万6290円）の割引を申込み，Y 銀行
は信用照会の結果を見てから本件手形の割引を実行することとして，本件手形を預かった。ところが，その翌日に A 社が振り出した決済見込
みのない手形が手形交換から回ってきたため，Y 銀行は本件手形の割引の実行を見送った。A 社は同日と翌26日に手形を不渡りとし，同月31日，銀行取引停止処分を受け，前述の債務について期限の利益を喪失した。A 社は同月30日に破産の申立てをし，同年4月15日に破産宣告を受け，X が破産管財人に就任した。X が本件手形の返還を求めたところ，
Y 銀行はこれを拒絶し，同年6月10日に手形交換によって本件手形を取り立て，A 社に対する貸付金債権の弁済に充当した。
最高裁は以下のように判断した。すなわち，⑴破産法66条1項（旧破産法93条1項）⑶ は「破産財団に属する財産につき存する商法又は会社法の規定による留置権は，破産財団に対しては特別の先取特権とみなす」と定めるが，「これを特別の先取特権とみなす」という文言は，当然には商事留置権者の有していた留置権能を消滅させる意味であるとは解されず，同条項が商事留置権を特別の先取特権とみなして優先弁済権を付与した趣旨に照らせば，破産管財人に対する関係においては，商事留置権者が適法に有していた手形に対する留置権能を破産手続開始の決定によって消滅させ，これにより特別の先取特権の実行が困難となる事態に陥ることを法が予定しているものとは考えられない，⑵支払期日未到来の手形についてみた場合，その換価方法は，民事執行法によれば原則として執行官が支払期日に銀行を通じた手形交換によって取り立てるものであるところ，銀行による取立ても手形交換によってされることが予定（一二九）

され，いずれも手形交換制度という取立てをする者の裁量等の介在する⑶ 本判決は，旧破産法の事案であるが，条文の趣旨に変更はないため，本稿においては現行法の条文に基づき検討した。

4

手形の商事留置権と弁済充当――コーエンズ

余地のない適正妥当な方法によるものである点で変わりがないといえる。
そうであれば，銀行が右のような手形について，適法な占有権原を有し，かつ特別の先取特権に基づく優先弁済権を有する場合には，銀行がみずから取り立てて弁済に充当し得るとの趣旨の約定をすることには合理性があり，本件約定書4条4項を右の趣旨の約定と解するとしても必ずしも約定当事者の意思に反するものとは言えない，と判示し，銀行の弁済充当を認めた。
ここでは，銀行が破産管財人の当該手形の返還請求を拒絶できるかということが，破産法66条1項の「特別の先取特権とみなす」という規定の解釈をめぐる破産宣告後における手形の留置的効力の存否の問題として扱われている。それを踏まえて，銀行取引約定に基づく手形の取立て
および取立金の被担保債権への弁済充当が，「特別の先取特権」の別除権行使として認められるかについて論じられている。以下，それぞれの論点に関する最高裁の理由付けを見てみよう。
（二）手形に対する商事留置権の破産宣告後における留置的効力
そもそも留置権とは，他人の物の占有者がその他人に対する自己の債権の弁済を受けるまでその物を留置する権利である。そして商人間の留置権は，中世イタリアの商人団体の慣習法に起源を有し，民法の留置権とはその沿革が異なるといわれている。すなわち，商人は同一の相手方と継続して取引をし，相互に債権を取得し債務を負担するのが常である。
その場合，いちいち質権設定の手続を取るのは煩雑であるのみならず，ある物を引渡してまた別の物を占有することになり，自己が占有する物

して，相手方に対する債権を担保するために，債権者は弁済期にありな⑷ 田邊光政『商法総則・商行為法（第3版）』187頁（2006年，新世社）。

5

（一二八）

が絶えず変わることになるから実際的でもない⑷。質権に代わるものと法政論叢――第56号（2013）

がら弁済のない債権のためにその時点で自己が占有する相手方の物を留置できるとの慣習法が成立したのである⑸。
このような沿革を持つ商事留置権は，破産手続において特別の先取特権とみなされた上で，別除権として扱われる。しかし，その順位は他の特別の先取特権に後れる，とされている。
本件原審である大阪高裁⑹は「商事留置権は，商行為に基づくもので特にその担保力を尊重する必要から，特別の先取特権としての効力が付与されたものであり，この場合，留置権としての効力は，原則どおり失効したものと解するのが相当である」とし，それゆえ「特別の先取特権を有する者は，別除権を有し，破産手続外で競売を申し立てることができる地位にあるが，破産管財人には破産者の有していた財産を破産財団として管理，換価する職責があることから，破産管財人から目的物の返還請求を受けたときは，別除権を有する者は速やかに別除権を行使するべきであり，それをしない場合は，目的物を破産管財人に返還する義務があるというべきである」とした。
原審同様，破産宣告後の留置的効力を否定する立場からは，主に⑴留置権者によって破産財団に属する財産を留置されることは，破産財団の整理を妨げ，破産手続の進捗を妨げることになる，⑵留置権は他の先取特権に劣後するものとされているのに，留置的効力を認めると被担保債権全額の弁済を受けるまで目的物を留置することができ，事実上優先弁（一二七）⑸ 小町谷操三「商事留置権に関する二三の疑点」法学3巻6号609頁以下参照（1934年）。
⑹ 最高裁判所民事判例集52巻5号1289頁。
⑺ 従来の否定説，肯定説について詳細に検討，整理したものとして，松井秀征「【一】手形につき商事留置権を有する者が債務者に対する破産宣告の後に破産管財人からの手形の返還請求を拒むことの可否 【二】手形につき商事留置権を有する銀行が債務者に対する破産宣告の後に右手形を手形交換制度によって取り立てて被担保債権の弁済に充当する行為が破産管財人に対する不法行為とならないとされた事例」法学協会雑誌117巻12号1826頁以下。

6

手形の商事留置権と弁済充当――コーエンズ

済を受けられることになる，といった不都合が指摘されている⑺。これに対し，破産後の留置的効力を肯定する立場からは，⑴破産管財人が返却された手形を処分すると特別の先取特権者は破産管財人に対して不法行為に基づく損害賠償請求ないし不当利得返還請求を行えないとされるため，優先弁済を受けられなくなる，⑵否定説は特別の先取特権に基づいて手形の競売を行えばよいというが，これは手続費用がかかる分だけ
破産財団にとって不利益が生じ，合理的な方法とはいえない，といった反論がなされている。
双方の指摘に応える形で最高裁が出した結論は，上記の通り手形の商事留置権は破産管財人に対する関係で留置的効力が存続する，というものであった。一般論として破産宣告後の商事留置権の存否について判断しているわけではない。留置権の目的物が手形以外である場合や，商事
留置権と優劣を争う他の担保権者等第三者との関係については触れずに，手形の留置権が「特別の先取特権」とみなされ優先弁済を受けるために必要な限りの，限定的な留置的効力の存続を認めたのである。一般的に留置権能を認めれば，先述の否定説が言うように，留置が長期化することで迅速な換価の障害となる事態も予想されるし，さらにこれを避けるためには管財人は被担保債権全額について優先弁済をせざるを得なくなるという問題も生じる。その点，手形については通常，数ヶ月で満期が到来するから換価遅滞のおそれもない。特別の先取特権としての優先弁
済権を実現するために必要な限りで，留置的効力が存続するといって問題はない。最高裁の意図するところは，X による手形の返還請求を拒絶する根拠を Y 銀行に与え，そして本件約定書4条4項に基づく手形の任することにある，と言われている⑻。

⑻ 松井・前掲注（7）1829頁。

7

（一二六）

意取立て，および取立金の債権への弁済充当を認めるための前提を用意

法政論叢――第56号（2013）（三）別除権の行使方法と銀行取引約定
別除権の行使方法については，別除権の基礎である担保権本来の実行方法によるから，担保目的物が動産であるときは競売，債権のときにはその取立てなどの方法によることが民事執行法その他の法律に定められている。加えて，担保権者が法律に定められた方法以外の方法で目的物を換価する権能をもつときにはそれらの方法によることもでき，任意処分もそれに入ると解されている⑼。しかし別除権の行使が遅延すると，破産手続を円滑に進行させることができなくなるし，また，不適正な換価が行われると発生するべき剰余金が発生しなかったり，不要な破産債権行使がなされたりする。したがって，任意換価についても行使期間，
換価方法において適正さが担保される必要がある。
この点最高裁は，手形の商事留置権には優先的弁済権があるということを確認した上で，執行官が手形を換価する場合も手形交換制度によることに照らし，銀行による取立ても手形交換制度を利用しており，「取立をする者の裁量の余地のない適正妥当な方法」であると評価した。手形交換制度を利用した取立てという銀行取引約定に基づく二当事者間の合意による換価方法を，破産手続の視点から検証し，適正な任意換価の条件を満たすものとした⑽。つまり，破産における別除権行使の本則はあくまでも執行換価であり，任意換価は破産財団を害しない場合の例外的措置という理解と捉えられる⑾。
このように最高裁は，⑴手形交換制度の換価システムとしての適正性，⑵商事留置権に基づく適法な占有権，および⑶「特別の先取特権」としての優先弁済権の存在を前提に，A 社と Y 銀行の私的な合意である銀（一二五）⑼ 伊藤眞『破産法・民事再生法（第2版）』334頁以下参照。
⑽ 山本和彦「破産と手形商事留置権の効力」金融法務事情1535号10頁（1999年）。
⑾ 山本・前掲注（10）10頁。

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手形の商事留置権と弁済充当――コーエンズ

行取引約定に基づく手形の取立ておよび弁済充当を認めた，と評価できる。別除権の行使方法としての銀行取引約定に基づく任意換価（取立て）に関する最高裁の判断は，手形に限定されたものになっている⑿。
破産手続における商事留置権の処遇については，商事留置権が特別の先取特権とみなされることにより，優先弁済権が付与されているものの，
そもそも留置権能が存続するかが問題となる。手形の場合，満期において手形交換制度により取り立てることが安価であり簡便であるから，満期まで留置できるとする必要がある。しかし，一般的に留置権能を認めると，留置の目的物に他の担保権者が存在している場合に当該担保権の執行を阻害することになり，留置権との優劣をめぐり複雑な問題が生じてしまうのである。この問題を迂回しながら，手形の商事留置権者には取立金からの弁済充当を認めるために，最高裁は留置の目的物を手形に限定した理論を展開した。「商事留置権の相対化」ともいうべき解釈であり，同種の事案に関する判断の予測可能性を減ずる面があることは否定できない⒀，といわれているが，商事留置権と競合する他の担保権との関係など，実体法上の規定が欠如している現状では，解釈論のレベルにおいて個別の事案の利害状況を適切に反映することが必要と思われる⒁。
こうした個別事案ごとに妥当な結論を導くアプローチを念頭に置きつつ，以下において民事再生手続における商事留置権の処遇について検討

9

（一二四）

⑿ 松井・前掲注（7）1833頁。実際，手形以外でこの要件を満たすものはほとんど想定できず，たとえば上場株式等を挙げることができようが，これも売却時期についてはなお換価権者の介在する余地がないわけではない。通常の動産については，破産宣告後に銀行取引約定書に基づく任意換価は認められず，原則に戻り競売，あるいは管財人の任意換価ということになるであろうといわれている（山本・前掲注（10）10頁）。
⒀ 松井・前掲注（7）1830頁。
⒁ 松井・前掲注（7）1830頁。

法政論叢――第56号（2013）する。

三

民事再生手続における商事留置権の取扱い（一）最高裁平成23年12月15日判決
冒頭で触れたように，民事再生手続上，商事留置権は別除権としての権利行使が認められているが，破産手続とは異なり「特別の先取特権」とは扱われないため，民事再生法上の優先弁済権は付与されていない。
それゆえ，銀行が手形の取立金を貸付債権に弁済充当できるかにつき，下級審の判断が分かれていたところ，最高裁の判断が示されたのが本件である。
事案の概要は以下の通りである。Y 社と X 銀行は，平成18年2月15日付で銀行取引約定を締結した⒂。Y 社は，平成20年2月12日，東京地方裁判所に再生手続の申立てをし，同月19日，再生手続開始の決定を受けた。Y 社は再生手続申立て当時，X 銀行に対し少なくとも9億6866万9079円の当座貸越債務を負担していた。X 銀行は Y 社の再生手続開始の申立てに先立ち，Y 社から満期を平成20年2月20日から同年6月25日とする数通の約束手形の取立てを委任されていたところ，Y 社の再生手（一二三）⒂ Y 社と X 銀行は，以下の条項を含む銀行取引約定を締結した。
ア 甲（Y 社）は乙（X 銀行）に対する債務を履行しなかった場合には，乙は，担保およびその占有している甲の動産，手形その他の有価証券について，かならずしも法定の手続によらず一般に適当と認められる方法，時期，価格等により取立または処分のうえ，その取得金から諸費用を差し引いた残額を法定の順序にかかわらず甲の債務の弁済に充当できるものとします（4条2項）。
イ 甲について次の各号の事由が一つでも生じた場合には，乙からの通知催告等がなくても，甲は乙に対する一切の債務について当然期限の利益を失い，直ちに債務を弁済するものとします（5条1項）。
 支払の停止または破産，民事再生手続開始，会社更生手続開始，会社整理開始もしくは特別清算の開始の申立があったとき（1号）。

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手形の商事留置権と弁済充当――コーエンズ

続開始決定後に同手形により取り立てた金員全額（手形金合計5億6225
万9545円）を自己の Y 社に対する債権の弁済に充当した。Y 社は，X銀行による銀行取引約定に基づく上記債権への弁済充当は許されず，X
銀行が同金員を Y 社に対する債権の弁済に充当し，Y 社に支払わない
ことは不当利得に該当すると主張し，その返還を請求した。
最高裁は次のように判断した。「留置権は，他人の物の占有者が被担保債権の弁済を受けるまで目的物を留置することを本質的な効力とするものであり（民法295条1項），留置権による競売（民事執行法195条）
は，被担保債権の弁済を受けないままに目的物の留置をいつまでも継続しなければならない負担から留置権者を解放するために認められた手続であって，上記の留置権の本質的な効力を否定する趣旨に出たものでな
いことは明らかであるから，留置権者は，留置権による競売が行われた
場合には，その換価金を留置することができるものと解される。この理は，商事留置権の目的物が取立委任に係る約束手形であり，当該約束手
形が取立てにより取立金に変じた場合であっても，取立金が銀行の計算上明らかになっているものである以上，異なるところはないというべきである」。「したがって，取立委任を受けた約束手形につき商事留置権を有する者は，当該約束手形の取立てに係る取立金を留置することができるものと解するのが相当である」。「そうすると，会社から取立委任を受けた約束手形につき商事留置権を有する銀行は，同会社の再生手続開始
後に，これを取り立てた場合であっても，民事再生法53条2項の定める
別除権の行使として，その取立金を留置することができることになるから，これについては，その額が被担保債権の額を上回るものでない限り，し得ないところであるといわなければならない。このことに加え，民事再生法88条が，別除権者は当該別除権に係る担保権の被担保債権については，その別除権の行使によって弁済を受けることができない債権の部
11

（一二二）

通常，再生計画の弁済原資や再生債務者の事業原資に充てることを予定

法政論叢――第56号（2013）

分についてのみ再生債権者としてその権利を行うことができる旨を規定
し，同法94条2項が，別除権者は別除権の行使によって弁済を受けることができないと見込まれる債権の額を届け出なければならない旨を規定していることも考慮すると，上記取立金を法定の手続によらず債務の弁済に充当できる旨定める銀行取引約定は，別除権の行使に付随する合意として，民事再生法上も有効であると解するのが相当である」。
さらに金築裁判官は補足意見において以下のように述べている。「銀行は，取立金に対する留置的効力又は本件条項のような銀行取引約定に基づく弁済充当が認められなければ，民事再生法において商事留置権が別除権とされているにもかかわらず，代償なしに担保権を失うおそれが強いことになる」。「そこで，少なくとも，取立金について留置権の効力を及ぼすことを認めなければ実質的に不当であると思われるが，手形交換制度は，取立てをする者の裁量の介在する余地のない公正な方法であり，これによって手形金を取り立てた場合，取立金としてある限り，取立委任契約に基づいて委任者のために適正に管理すべき金銭であって，銀行において個別的に計算が明らかにされているものと考えられるから，留置権の目的としての特定性は備えているといってよい（信託法34条1項2号ロ参照）」。
（二）優先弁済権を付与する規定の不存在
最高裁は，法廷意見，金築裁判官補足意見ともに手形の商事留置権の優先弁済権については触れないまま，銀行取引約定に基づく弁済充当を認めた。民事再生手続における商事留置権には法律上の意義における優（一二一）

先弁済効がないことを前提としながら，取立金についての留置的効力を前提としつつ，弁済充当による実質的な優先弁済を確保することを認める趣旨と解されている⒃。
民事再生手続における商事留置権の別除権としての権利行使について
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手形の商事留置権と弁済充当――コーエンズ

は，本件原審である東京高裁⒄が以下のように述べ，優先弁済権を否定している。すなわち「同法（民事再生法）53条1項及び2項は，別除権とされた各担保権につき新たな効力を創設するものではなく，別除権者
は，当該担保権本来の効力の範囲内で権利を行使し得るにとどまるというべきであり，別除権の行使によって優先的に弁済を受けられるためには，当該別除権者が他の債権者に対して優先して弁済を受けられる権利を有していることが必要であると解すべきである。…留置権は，留置的効力のみを有し，優先弁済的効力を有しないことから，目的物を占有し，これを物質的に支配して弁済を促す権利を有するにすぎないのが本来的な性質であり，また，商法において商事留置権に優先弁済権を付与する
旨の定めはなく，民事再生法においても商事留置権を特別の先取特権とみなす等の優先弁済権を付与する定めが見当たらないことからすれば，再生手続において，商事留置権に法律上優先弁済権が付与されていると解することはできない」と。別除権は「再生手続によらないで，行使することができる」権利であるが，そこで行使される権利内容は，実体法が当該担保権に認めた内容と同一であるから，実体法上，優先弁済権が認められていない商事留置権は，民事再生手続においても優先弁済権は存在しないとされている⒅。とすると一般的に，商事留置権者は民事再生手続においても平時と同様，目的物を留置し再生債務者に対して被担保債権の弁済を促すにとどまることになる。
しかしこのように別除権の内容を捉えると，留置権に基づく目的物の

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（一二〇）

⒃ 伊藤眞「手形の商事留置権者による取立金の弁済充当」金融法務事情1942号
30頁（2012年）。
⒄ 東京高裁平成21年9月9日判決（最高裁判所民事判例集65巻9号3553頁 ）。
⒅ 山本和彦「民事再生手続における手形商事留置権の扱い」金融法務事情1864
号9頁（2009年），山本克己「取立委任手形につき商事留置権を有する銀行が，民事再生手続開始決定後に同手形を取り立て，銀行が有する債権に充当することの可否」金融法務事情1876号59頁（2009年）。

法政論叢――第56号（2013）

占有を続けることが，再生債権者，再生債務者それぞれにとって不都合な場面もあり得る。そのような不都合な場面に対する救済制度の趣旨と内容を見た上で，さらに手形の特殊性を考慮しつつ，それらと平仄の取れた手形の商事留置権者の処遇について考えてみよう。
（ア）留置権者の換価権と相殺
まず，留置権者には，永続的な留置継続の負担からの解放手段として目的物の換価権があり，競売の基礎となるとされている⒆。留置権による競売は，直接には被担保債権の満足を目的とするものではなく，担保執行に属さないが，その手続は担保権実行としての競売の例による（民事執行法195条）⒇。競売による換価金から競売費用が控除された残額は，競売申立人に交付するのを原則とし，留置権による競売では，留置権者
は自己の有する被担保債権と相殺することにより，事実上の優先的弁済を受けることができると解されている。
しかし，留置権者が再生手続開始後に競売権を行使し換価金を受領した場合には，民事再生法93条1項1号が規定するところの「再生手続開
始後に再生債務者に対して債務を負担したとき」に該当するというのが一般的な理解である。換価金を留置権者が保管できるか，再生債務者に返還しなければならないかについては，見解が分かれているが，手続（一一九）⒆ 中野貞一郎『民事執行法（増補新訂6版）』773頁（青林書院，2010年）。
⒇ 中野・前掲注（19）773頁以下。
 中野・前掲注（19）773頁以下。
 村田典子「倒産処理手続における商事留置権の取扱い」事業再生と債権管理
128号134頁（2010年）。小林信明「留置権」全国倒産処理弁護士ネットワーク
編『倒産手続と担保権』113頁以下（きんざい，2006年）においては，換価金
は再生債務者に返還しなければならないが，他の倒産手続や担保権消滅請求の制度において留置権に対し結果的に優先弁済が認められていることに照らすと，均衡を失するとの批判もあり得るともいわれている。

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手形の商事留置権と弁済充当――コーエンズ

開始後の債務負担として相殺が禁止され，かつ所有者に換価金を返還しなくてはならないとすると，留置権者が全く保護されない事態に陥ってしまう。
そこで，手形の取立金の返還債務を停止条件付債務と捉え，相殺の可能性を主張する見解がある。つまり，取立金の返還債務は，取立委任に基づいて手形の交付を受けたときに原因があり，再生手続開始時にはす
でに将来の債務として負担していると解するのである。
停止条件付債務とは，一方で，その成立は，債務成立原因たる法律行為などの事実が生じたときであり，他方で，その発生は，停止条件該当
事実が生じたときであるという，いわば二面性が認められる債務であると説明される。民事再生法93条1項1号や破産法71条1項1号との関係
で，手続開始前に債務成立原因があり，手続開始後に条件該当事実が生じた停止条件付債務を，手続開始前の債務負担とみるか，開始後の債務負担とみるかは，この二面性のいずれに着目するかによって決まる。民事再生法93条1項1号や破産法71条1項1号の「債務を負担したとき」という文言を厳密に解すれば，再生債務者の債務負担が現実に発生した時点を基準とするのが合理的といえるが，破産法67条2項後段は，条件付債務または将来の請求権を「手続開始前の債務負担」と取り扱い，相殺を許容している。
ところが，民事再生法にはこれらの債務を受働債権として相殺できる旨の明文の規定がない。このことから，先述のように手形の取立金に対しては93条1項が適用されると解されてきたのであるが，近時，反対の見解が有力に主張されるようになった。実体法上，期限の利益を放棄で

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（一一八）

 中井康之「取立委任手形による取立てと商事留置権・相殺」ジュリスト1438
号80頁（2012年）。
 伊藤眞「再生手続廃止後の牽連破産における合理的相殺期待の範囲」松嶋英機ほか編『新しい時代の民事司法』211頁（商事法務，2011年）。

法政論叢――第56号（2013）

きるように，条件に関する利益の放棄も妨げられないと解されるし，また開始された手続が破産手続か再生手続かによって手続開始時における相殺の合理的期待の有無には変わりないことを理由に，相殺を認めてよ
いのではないかという。その上で，再生手続においては相殺適状および相殺の意思表示の期間が制限され，相殺の認められる範囲が限定されていることから，債権届出期間満了までに停止条件が成就し相殺適状に達したときという時間的な制限をかけるべきとする。
なお，相殺を認めないと解した場合，競売申立人である留置権者は換価金を保管できるか，それとも再生債務者に返還しなくてはならないか。
この点につき，本件原審である東京高裁判決は，「…留置権者が再生手続開始後に競売権を行使して換価金を受け取った場合には，再生債権者が再生手続開始後に債務を負担したときは相殺が禁止されること（民事再生法93条1項1号）から，留置権者は相殺をすることができず，受け取った換価金を再生債務者に返還しなければならないと解される」として，換価金を再生債務者に返還する義務を負うものとし，換価金に対する留置的効力を否定した。これに対し本件最高裁判決は，「留置権は，他人の物の占有者が被担保債権の弁済を受けるまで目的物を留置することを本質的な効力とするものであり（民法295条1項），留置権による競売（民事執行法195条）は，被担保債権の弁済を受けないままに目的物の留置をいつまでも継続しなければならない負担から留置権者を解放するために認められた手続であって，上記の留置権の本質的な効力を否定する趣旨に出たものでないことは明らかであるから，留置権者は，留置権による競売が行われた場合には，その換価金を留置することができる（一一七）と解される」と，換価金に留置的効力が及ぶと判示している。

 山本和彦ほか『倒産法概説（第２版）』264頁（弘文堂，2010年）［沖野眞巳］。
 山本和彦ほか・前掲注（25）264頁［沖野眞巳］。

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手形の商事留置権と弁済充当――コーエンズ

学説においても民事執行法195条により留置権による競売がなされた場合に，当初の目的物の価値変形物上に，物上代位的に留置権が存続すると解することは，奇異な解釈ではないとして，留置権は換価金上に存続すると説く見解が有力に主張されている。換価金が留置権者の財産の中で特定されている限り，留置権の行使が可能となり，留置権者は換価金の返還義務を負わないとする。このように解すれば，被担保債権の支払いを受けるまで換価金を留置することができることになり，留置権本来の権能により再生債務者の弁済が促されることになろう。
（イ）再生債務者による受戻し・担保権消滅請求制度・別除権協定
他方，留置権の目的物が再生債務者の事業の継続に必須の財産である
場合，留置権が行使されてしまうと，再生債務者の事業再建が困難となり，再生債権者一般の利益を害することにもなりかねない。そこで再生債務者は，被担保債権の全額を弁済して担保権の目的物を受け戻すことができるといわれている（民事再生法41条1項9号）。しかし，被担保債権の額が目的物の価額を上回っているときは，目的物の価額を超えて被担保債権の全額を弁済しなくてはならなくなるので，結果的に担保

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（一一六）

 山本克己・前掲 （18）59頁。
 高木多喜男『担保物権法（第4版）』33頁（有斐閣，2005年）。一方，道垣内
弘人『担保物権法（第3版）』37頁（有斐閣，2008年 ） においては，「留置権者は所有者に対して換価金返済義務を負うに至るが，所有者と債務者が一致する
ときは，被担保債権と相殺することができ，事実上，優先弁済を受けることになる」とされ，留置権の存続を否定していると推測される（山本克己・前掲注（１８）５９頁参照）。
 山本克己・前掲注（18）59頁。
 受戻しの規律は，別除権の優先弁済権を前提に，実質的な有害性の欠如を根拠としていることから，商事留置権への適用には慎重さが必要であるという主張もある。とりわけ目的財産が手形であるような場合，つまり事業の継続にとっての必要性が大きくない場合には，受戻しを認めることは相当でないという（山本和彦・前掲注（18）11頁）。

法政論叢――第56号（2013）

権を有しない再生債権者を害することになり，また事業再建といった観点からもこの方法が採れない場面もある。
そこで民事再生法は，担保目的財産が事業の継続に欠くことができない場合に，その財産の価額に相当する金銭を裁判所に納付することにより，当該目的物に対する担保物権を消滅させ，再生債務者が事業で使用収益できるよう，担保権消滅請求制度を置いている（民事再生法148～153条）。再生債務者等は裁判所に対し，当該財産の価額に相当する金銭を裁判所に納付し，当該財産に対する担保権を消滅させることについての許可の申立てを行う。裁判所の許可の決定により，担保権は消滅し，納付された金銭は裁判所によって担保権者に交付される。
なお，実務上は，受戻しや担保権消滅許可の制度を用いずに，別除権者と再生債務者等との間で，別除権の基礎となる担保権の内容の変更，被担保債権の弁済方法，順調に弁済されている間の担保権実行禁止と弁済完了時の担保権の消滅等を定める合意をすることが多い。このような合意は，「別除権協定」と呼ばれている。担保権の目的物が，再生債
権者の事業再建にとって不可欠であるにもかかわらず，担保権消滅請求制度を利用するための原資を調達することができない場合も少なくないであろうことから，このような別除権協定の成否が再生手続の成否を左右する場面も多々あるといわれている。
以上の制度は，再生債務者側から留置物が事業の継続にとって必要な場合に起こしうるアクションであり，留置権者には被担保債権の全額，あるいは一部が支払われる。しかし手形が留置物である場合は，再生債
務者が結局金銭になるものを受け戻したり，それにつき担保権の消滅請（一一五）

 山本和彦ほか・前掲注 （25）435頁以下参照［笠井正俊］。
 松下淳一『民事再生法入門』97頁（有斐閣，2009年）。
 松下・前掲注（32）97頁。

18

手形の商事留置権と弁済充当――コーエンズ

求制度を利用することは考えられない。
先の最高裁平成10年7月4日判決によれば，手形交換制度を利用する
手形の取立ては競売における任意処分と同視されうるところから，満期における取立てによって回収された取立金との相殺により被担保債権を回収することは，一つの解決のあり方のように思われる。しかし取立金
返還債務を停止条件付債務と考えた場合，停止条件不成就の利益を放棄し相殺できるとすると，停止条件が成就したことになり，手形の取立てをせずとも満期前に相殺により債権債務が対等額で消滅するのであって，銀行が相殺後に当該手形を留置する理由はなくなるはずである，という指摘がある。最高裁判決における金築裁判官の補足意見は，「銀行が不渡りのリスクを全て負担することになる」と述べるにとどまっている
ため，相殺による解決も視野に入ってはいるようであるが，この点に関する言及はない。相殺の実効性を担保するために，条件成就・不成就が確定するまでの間，留置的効力が存続すると解するか，また条件不成就の際の処理など，具体的な処遇について詰める必要があるように思われる。
また留置権の目的物が，再生債務者の事業債権に必要とされる場合には担保権消滅請求権に基づき留置権者に一定の優先弁済が認められるが，上記のとおり手形はその手続には載らない。そもそも商事留置権が民事手続上「特別の先取特権」とはされていないのであるから，留置権者に

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（一一四）

 実務上，再建のための原資が不足している再生債務者が，別除権協定という方法で留置権者と被担保債権額や弁済方法について交渉がなされることはあろう。本件最高裁判決に従えば，手形の取立金に留置的効力が及び，事実上，優先弁済を受けることになるから，これを基準にした交渉ということになる。しかしこのような状況においては，別除権者側には交渉のインセンティブが働かなくなるだろうという指摘がなされている（野村剛司「判例批評」民商法雑誌
146巻３号319頁（2012年））。
 野村・前掲注（34）323頁。

法政論叢――第56号（2013）

対する保護は，再生債務者側の事情次第と割り切り，一般の再生債権者として処遇するというのも一つの考え方としてあり得る。しかし，他の担保権者との関係においては「攻めにおいては弱い」効力しか有しないとして劣後的な取扱いは是認できるところであるが，一般の再生債権者との関係においては異なる取扱いになるのではないか。「別除権として取り扱われる」ということは，そのような関係において「優先的な地位」が付与されていると解する余地があるのではないか，という思いが残る。
（三）破産手続と民事再生手続
それでは，そもそもなにゆえ民事再生法は，商事留置権を別除権とし，破産法のようにいったん特別の先取特権とみなすという構成を採らなかったのか。以下の理由が挙げられている。⑴破産財団に属するすべての財産を換価処分する必要のある破産手続と異なり，再生手続においては，商事留置権者に換価権や優先弁済権を与えて，別除権行使・担保権の実行を容易にする必要がないこと，⑵商事留置権に優先弁済権がないとしても，再生手続においては，事実上，商事留置権者が優先的満足を受けることができる可能性が高いと考えられること，⑶仮に，破産法と同様の規律をすることとした場合には，再生手続開始前は（優先弁済が認められていない）商事留置権を有する者は，一般優先権のある債権には劣後するにもかかわらず，再生手続開始後に特別の先取特権とみなす
場合には，両者の順位が逆転することになるが，再生手続が開始したとの一言をもって，このような結論の差異が生ずることについて合理的な説明をするのは困難であると考えられること，などである。
（一一三）⑴については，さらに以下のような説明がなされている。特定の財産。村田・前掲注
 花村良一『民事再生法要説』161頁（商事法務，2000年）（22）130頁参照。

20

手形の商事留置権と弁済充当――コーエンズを目的とする担保権者が，破産手続において別除権の地位を与えられ，破産手続によらない権利行使が認められるのは，清算を目的とする破産手続において，担保権者が有する特定財産についての優先弁済権を保護するためである。その中で，商事留置権についても本来は，留置権能
により債務者に対して弁済を促すといった法的には優先弁済権を有さない権利でありながら，清算を目的とする破産手続においてどのように処理するべきか，どの程度保護するべきか，という観点から整理した結果，「特別の先取特権」とみなされ，他の先取特権に劣後するという権利に置き換えられたのである。
これに対し，事業再生を目的とする再生手続においては，本来であれば，そのような担保権も手続内に組み込み，その優先弁済権の行使を制約しながら再生計画によって担保目的物を含む総財産を基礎として実現される将来収益の分配から優先弁済権を保護することも考えられる。しかし，そのためには目的物の評価等が必要となり，手続の複雑化が避けられないことから，別除権の地位を認め別除権者の意思に基づいて手続に参加する可能性を残すにとどめたとされている。会社更生手続が株式会社のみを対象とする特別手続として用意されているのに対し，民事再生手続は，すべての法人および個人（自然人）が対象となり，とりわけ中小企業の事業の再生を主な目的とするものと位置づけられていることから，手続を簡易迅速かつ効率的に進める必要がある。それゆえ，担
保権者を手続に組み込んでその権利を変更することを予定していないの
である。

（一一二）

 伊藤・前掲注（9）698頁。
 伊藤・前掲注（9）698頁。
 伊藤・前掲注（9）699頁。
 山本和彦ほか・前掲注（25）393頁参照［笠井正俊］。
 伊藤・前掲注（9）574頁。

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法政論叢――第56号（2013）

また⑵については，先に見たように，主として留置の目的物が事業再建にとって必須の財産であるといった特定の場面が想定されていると思
われ，本件のように手形に関して具体的な解決の方向を示すものではな
いし，⑶についても別除権と扱われることの実質的な効力とは何か，それをどのように規定するべきかといった問題が先送りされたことを述べるにとどまるものである。

四 民事再生手続における手形の商事留置権者と再生債務者・再生債権者（一）解釈の限界から見た最高裁判決
確かに，商事留置権は条文上，「留置することができる」としか規定されておらず，この意義は，一般的には本件原審である東京高裁がいうところの「目的物を占有し，これを物質的に支配して弁済を促す権利」と捉えられる。もともと商事留置権制度が，継続的，動的な取引関係の中で担保的機能を果たす制度として構築されたにもかかわらず，規定ぶりは留置権者の留置権能にとどまり，担保的効力規定が欠落したまま今日に至っている。したがって，条文をスタート地点とすると，「優先弁済権」にはたどり着かない。
他方で，商事留置権は権利の実現ないし行使方法が異なるだけで決して効力が弱いわけではないという評価もなされている。すなわち，留置権には他の担保権と異なり「他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利」，つまり競売申立てを行って強制的に換価し，その換価金（一一一）の配当手続において優先的に配当を受ける権利は明文化されていないが，その代わりに「物権としての留置的効力」及び「債務者に留置物と引換えに優先弁済を求め，かつ受領した優先弁済を，債務者の他の一般債権者との関係で適法に保持する権能」が認められているからだという。
22

手形の商事留置権と弁済充当――コーエンズ

さらに，別除権とされている以上，その目的物は再生債務者の一般財産にはならないのであり，これを再生債務者・再生債権者側に渡すことは棚ぼたであって，不当であるという価値判断もなされている。
しかしながら，法的には留置権に優先弁済権が付与されていないのに，別除権として再生手続によらずに行使できることを理由に弁済充当特約を有効とすると，本来任意である弁済を再生債務者に強要し留置権者への優先弁済を認めることになる。これについては，「内容の上乗せない
し格上げ合意」となり当然に許容されるものではないといった批判もなされている。別除権は民事再生手続外で権利を行使できるが，留置権については，その権利内容として留置権能以外に実体法上も民事再生法
上も明確な規定を欠いている以上，「優先弁済権」の有無を決定する理由が見つからないようである。
本件最高裁判決は，優先弁済権については触れることなく，以下のような理論構成によって弁済充当を認めた。すなわち，別除権の行使とは競売またはそれに代わる手形の取立て，および換価金または取立金を留置することであるとした上で，⑴手形の取立金が留置されていることにより，再生計画において弁済原資や事業原資に利用できないこと，⑵別除権者は当該別除権に係る担保権の被担保債権については，その別除権の行使によって弁済を受けることができない債権の部分についてのみ

23

（一一〇）

 岡正晶「商事留置手形の取立て・充当契約と民事再生法53条の別除権の行使」金融法務事情1867号7頁（2009年）。
 岡正晶「商事留置手形の取立充当約定に対する最高裁の新判断」金融法務事情1937号11頁（2012年）。
 中井・前掲注（23）78頁。しかし判旨がいう「付随する」という表現の趣旨
は，留置権の行使そのものについての合意ではなく，留置権の行使の結果として生ずる取立金の処理に関わる合意として位置づけられるべきとの見解が示されている（伊藤・前掲注（16）30頁注16）。

法政論叢――第56号（2013）

再生債権者としてその権利を行うことができること（民事再生法88条)，
および別除権者は別除権の行使によって弁済を受けることができないと見込まれる債権の額を届け出なければならないこと（同法94条2項）といった規定を挙げ，民事再生手続上，取立金は，再生手続に組み込まれず，再生債務者財産ではないことを確認した。法廷意見はこれをもって，別除権の行使として取立金による弁済を受けることができると結論づけた。
このような理論構成については，まずは取立金に対する留置的効力の有無について検証する必要があろう。先に見たように，従来，留置権による競売で得られた換価金は留置権者に交付され，留置権者はその引渡義務と被担保債権を相殺できると解されていたが，換価金を留置できるかについては見解が分かれていたし，また同様に，手形の取立金についても留置権が及ぶとする見解も一般的ではなかったようである。最高裁はこれらの点につき，「留置権者は，留置権による競売が行われた場
合には，その換価金を留置することができるものと解される。この理は，商事留置権の目的物が取立委任に係る約束手形であり，当該約束手形が取立てにより取立金に変じた場合であっても，取立金が銀行の計算上明らかになっているものである以上，異なるところはないというべきである」と判示した。さらに金築裁判官の補足意見においては，「手形交換制度は，取立てをする者の裁量の介在する余地のない公正な方法であり，これによって手形金を取り立てた場合，取立金としてある限り，取立委
任契約に基づいて委任者のために適正に管理すべき金銭であって，銀行において個別的に計算が明らかにされているものと考えられるから，留置権の目的としての特定性は備えているといってよい（信託法34条1項（一〇九）2号ロ参照）」とされ，信託法の受託者の分別管理義務の規定が参照されている。受託者が，信託財産である金銭を自己の名において所有する

 伊藤・前掲注（16）28頁。

24

手形の商事留置権と弁済充当――コーエンズ

状況と，留置権者が（再生債務者が所有する）手形の取立金を占有する
状況に共通点を見出し，受託者に課されている分別管理義務に基づく管理が留置権者においても満たされているのであれば，取立金の所有権はあくまでも取立委任者である債務者に帰属するというのであろう。最高裁が，金銭の所有権の帰属について一定の例外を示したものといえる。
さらに最高裁は，弁済充当を認める銀行取引約定を「別除権の行使に付随する合意」と捉えて取立金の被担保債権への弁済充当を認めるが，その論拠はわかりにくい。結果的に取立金は留置権者の支配下にあり続けるのであるから，その処遇につき，両当事者間において合意されている銀行取引約定に基づく弁済充当は「別除権の行使に付随する合意」として民事再生法上も有効である，とする実質論を述べたように思われる。
法的な優先弁済権がないことを前提としつつ，実質的な優先弁済権を認める趣旨であろう，といわれている。
（二）事実上の優先弁済権
さて，最高裁は上記のように商事留置権の内容を留置権能にとどめた
上での理論を展開しているところ，商事留置権はいかなる意味においても留置権能のみであって，「債務者の弁済を促す」以上の効果を導くことが不可能なのかにつき，再度考えてみたい。というのも一定の範囲内
で，そのような解釈をすることが可能であり，またそうするべきなのではないか，と思うからである。
そこで民事再生手続における商事留置権の処遇についても，先にみた
最高裁平成10年7月4日判決における最高裁のアプローチにならい，一たい。民事再生手続における留置権の取扱いについては，さまざまな見 伊藤・前掲注（16）30頁。

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（一〇八）

定の範囲内，すなわち手形の商事留置権に限定した検討を行うこととし法政論叢――第56号（2013）

解が提示されているところであり，先の破産法改正作業の際も，多くの議論がなされたが，結果的に時間切れにより見送られたという経緯に照らすと，まずは議論の方向性を整理するためにも，個別の事案ごとに検討することに意義があると考えられるからである。個別事案ことの検討
は法的安定性を害する可能性が否めないが，現段階においては，個別事案ごとに適切な結論を導きだし，同時にそこから今後の議論につながる
糸口を模索するというスタンスが最も妥当と思われる。
ここでは，商事留置権の目的物を手形に限定する。手形の場合，現実にこれを所持する者以外の者が，優先権を主張することはまず考えられないから，商事留置権の目的物を手形に限定した検討というのは，他の担保権者との競合のない場面についての検討ということになる。そこでの実質的な問題は，優先弁済権のない留置権に基づき貸付金の回収を図
りたい金融機関と，事業の再建のために再生資金をより多く確保したい
再生債務者との利害調整である。
そのような利害調整において考慮すべきことは，やはり留置権者が置かれている実質的な利益状況が相殺の場面に酷似していることであろう。
つまり留置権者が，再生債務者に対して債権を有していると同時に再生
債務者の手形を占有していること，換言すれば再生債務者が手形の返還請求権を有しているという状況は，双方が相手方に対して，債権ないし返還請求権を有しているのであり，両者は同種の目的ではないにせよ，
この状況は相殺に酷似している。この場合に留置権者が他の再生債権者に事実上優先して弁済を受けることができるのは，相殺の場合と同様に，二当事者が相互に債権を有しており，当事者はその重なり合ってい（一〇七）

る範囲では双方の債権は消滅していると信頼しており，その信頼は保護する必要があるからであり，同時にそれが当事者の公平に資するからで

 小町谷・前掲注（5）30頁参照。

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手形の商事留置権と弁済充当――コーエンズあると説明しうるのではないか。留置権者の地位に着目すれば，留置権者が一般の再生債権者との関係において，留置物の価値分のみ再生債務者の財産から事実上の優先弁済を受けることは，利益衡量上是認される
ところであろう。留置権者にとって留置権の終局的目的は被担保債権の弁済であり，留置し続けることではない。
民事執行法195条に基づく形式競売は，永続的な留置の負担から留置権者を解放することにあり，通常は，換価金に対する留置権を肯定した
上で，換価金の引渡債務と被担保債権の相殺により事実上の優先弁済を受けることができるとされていることについては，すでに見たところである。相殺の場合は債権者が受働債権の履行の負担を免れることにより，また弁済充当権の行使の場合は債権者の支配下にある金銭の返還債務の履行を免れることにより，ともに債権者が債務の履行を免れることに
よって自らの債権の満足を得る点において，これら二つの場合は共通している。このように相殺と弁済充当権の行使は，法律上の性質は異なるが，実質的効果は酷似している。そうであるならば，端的に，留置権者に換価金から自己の債権の弁済のために充当する地位が認められないのか。
留置権に，競売の換価金を債権の弁済に充てる権利まで認めることは，その目的が永続的留置の負担から解放することにあるという点から過ぎたものといわざるを得ないとされている。留置権は目的物の交換価値を排他的に支配する権利でなく，その意味で，留置権には優先弁済権が認められないことから，留置権による競売は換価のための競売と解され

27

（一〇六）

 伊藤・前掲注（16）31頁。
 桜井孝一「民事執行法と留置権」米倉明ほか編『金融担保法口座 IV 巻 質
権・留置権・先取特権・保証』156頁（筑摩書房，1986年）。
 鈴木忠一・三ヶ月章編『注解民事執行法5』387頁（第一法規出版，1985年）。

法政論叢――第56号（2013）ているからである。そこでは，換価金からの弁済充当権は，法的な優先弁済権に基礎づけられていることが前提となっており，留置権による競売は，そのような優先弁済権を伴う担保権の実行とは異なる趣旨で認められているのであるから，弁済充当権は理論的に導くことができないと理解されている。それでも結果的には，相殺によるにせよ，事実上の優先弁済が認められている。その論拠は，先に見たとおり「相殺の合理的期待」に類似する「弁済充当の合理的期待」を保護するに値するものと考えるからであろう。
この点，本件最高裁判決における金築裁判官の補足説明では以下のように言及されている。すなわち，「民事執行法に基づいて留置権の目的物が換価された場合，換価金を弁済に充当することを認めなくても，債権者は，自己の債権と換価金引渡債務とを相殺することによって，実質的に優先弁済を受けることができるから，担保としての実効性は確保されていると考えられているが，本件のように再生手続の開始後に満期が到来する手形について，こうした解決方法に十分な実効性は認められないと思われる」と。相殺が許されるか否かは，民事再生法上の相殺に関する規律，とくに受働債権の負担時期を問題とする民事再生法93条の規律に従って判断されるべきであり，別除権の行使が許されるからといって，当然に相殺が認められるわけではないとの認識がある。この意味
において金築裁判官補足意見は，抑制的ではあるが，相殺によっては留置権の担保の実効性が確保できない場面では，他の方法による留置権者の保護の必要性を示唆するものと捉えられる。
最高裁は，留置的効力により留置権者の支配下にあり続ける取立金に（一〇五）ついて，事実上，その処遇が留置権者に委ねられているという意味にお 桜井・前掲注（49）156頁。
 伊藤・前掲注（16）30頁。

28

手形の商事留置権と弁済充当――コーエンズ

いて，弁済充当を認めている。そしてこの判断が妥当する範囲を，取立
金が再生原資に含まれないことをことさら強調しつつ，他の担保権者との競合場面には一切触れないことによって，再生債務者との関係に限定していると思われる。商事留置権者は，法的な「優先弁済権」は有していないが，「事実上の優先弁済権」を限定された範囲では認められるべ
き地位にいるという判断であろう。
破産法と異なり留置権を特別の先取特権とみなす旨の規定を欠く民事再生法においてもまた，留置権能の終局的目的である債権担保作用の発現として，手形の商事留置権という限られた範囲，すなわち商事留置権
が，機能的には相殺と同様に債権者・債務者の利害調整をしている範囲
で，直裁に換価金からの弁済充当を認めるべきと考える。相殺が，他の一般債権者との関係においても事実上の担保としての機能が認められていることに照らし，商事留置権もまたいわゆる「事実上の担保権」としての効力を認められてしかるべきであろう。最高裁が，弁済充当を認める銀行取引約定を「別除権の行使に付随する合意」として民事再生法上も有効であると解したのも，このような民事再生手続における「事実上の優先弁済権」を基礎とするものであったと捉えうるのではないか。
ただ，究極的には，立法による解決が望まれるところである。留置権に優先弁済を強制的に実現する権利を認めるか否かについて，未だに明確化に踏み切れない理由は，主として不動産に対する留置権の取扱いの難しさにあるともいわれている。従来，土地に建物を建てることを計画した土地所有者が，銀行に対し当該土地に抵当権を設定し融資をしてもらう一方，建築業者との間で建物建築請負工事契約を締結し，工事代

岡・前掲注（42）8頁。

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（一〇四）

金を支払わないまま倒産に至るような事案が典型的に問題となってき法政論叢――第56号（2013）

た。この場面では，銀行の抵当権と（留置権が成立するとすれば）建築業者の留置権が競合することになる。裁判所の判断も分かれているし，様々な見解が提示されているところであるが，事実上の優先的地位を与える場合を認めるべく留置制度が作られているということを再確認して，立法的に解決を図るべきと主張されている。

五結びに代えて留置権については，商事留置権にとどまらず民事留置権も含めて，多くの検討すべき課題が指摘されている。本稿では，商事留置権につき，極めて限定的な場面においてではあるが，「事実上の優先弁済権」を認める取扱いをするべきであるという見解を示した。現行法上の取扱いとしては，留置権の中にさまざまなものが含まれているという実態をふまえ，個々の場面における利害関係人の実質的利益状況から限定的な結論を導くアプローチを採ることも必要なのではないかと考えたからである。
そしてまた，そのことを通じて，今後の議論の整理をするための基準も見えてくるように思われるからである。
本件のように手形が留置の目的物である場合には，銀行は再生債務者の信用状態を調査しており，状況に応じて手形に質権や譲渡担保を設定することによって貸付金の弁済を確保する手段を有しているのであるから，そもそも銀行を留置権者として保護するべきかについては再検討の余地があるとも指摘されている。
一方で，破産手続における取立委任手形の処遇が問題となった大阪高（一〇三）

 松岡久和「留置権に関する立法論」別冊 NBL69号88頁以下（2002年）。
 松岡・前掲注（54）106頁。
 村田・前掲注（22）139頁。

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手形の商事留置権と弁済充当――コーエンズ

裁平成9年3月25日判決は，金融機関の貸付の実務について以下のよ
うに述べている。すなわち，「金融機関は，銀行取引約定書に基づいて
継続的信用取引を行う場合，自己の占有下においた取立委任手形等については，債務者の経営が破綻し，債務の履行ができない状態になったとき，右約定に基づいて取り立てて，債務の弁済に充当することができるものと期待して，すなわち，事実上の担保としての機能を果たすことを期待して，本件取引約定を締結しているものであり，融資実行に際しては，預金残高，支払手形の決済高，代金取立委任手形の預かり残高等の流動性資金についても評価の対象とし，かつ融資実行後は，このような流動性資金については，債務者が自由に出し入れすることができるとはいえ，常に自己の占有下に存する手形の預かり残高を掌握・管理し，右預かり残高が大きく減少することのないように監視するとともに，債務不履行時には，自己の占有下に存する預金や手形を留置し，預金については払戻を停止し，手形については取り立て，いずれも債権と相殺する方法により債権の弁済を受けていること，が認められるのであって，このような取立委任手形が事実上の担保的機能を果たしている実態が存することによって，債務者が，融資に見合った担保を提供することが困難な場合であっても，融資の実行を受けることが可能となるのであるから，
このような利益を金融機関に与えることは，金融取引の円滑化にも役立
つものといえる」 と。こうした運用自体が取立委任手形の位置づけと

31

（一〇二）

 判例時報1623号146頁。先の割引依頼手形と同日に最高裁判決が出ている（最高裁平成10年7月14日判決（平成9年（オ）第1213号不当利得返還請求事件））。
 流動的な預金債権についても，このような事実上の担保として機能していることが，以下のように指摘されている。「およそ商人間に継続的取引関係があり，かつ相互に債権・債務を生じる関係が存する場合には，その取引上の多数の権利関係に牽連性を持たせ，これを一体的に把握する思想が存在することは，交互計算（商法529条以下），商事留置権（同521条）などの制度にみられると

法政論叢――第56号（2013）

整合しているのかにつき，問題視する見解もある。しかし，実際にこのような集合担保的な取扱いが再生債務者に対する金融につき利便性を高めているのであれば，これをも視野に入れた議論を展開していくべきであろう。
なお，そのように解するにしても，手形の占有原因については留置権の対象となる「商行為によって自己の占有」に属したものか，という検証は重要である。たとえば，銀行が顧客から手形割引の依頼を受けた手形については，商事留置権が成立すると考えられている。しかし先述の最高裁平成10年7月14日判決の事案では，銀行が依頼者である取引先の信用調査のために手形を一時的に預かっている間に，当該取引先振出の決済資金のない手形が回ってきたために，割引の実行を中止したことか
ら商事留置権が成立したといえるかが問題とされた。第一審は，銀行は取引先から本件手形の割引を申し込まれ，これを受け取り，振出人の信用調査をするため同日の割引を留保し，本件手形を預かったのであるから，本件手形は，銀行と取引先との間の商行為によって銀行の占有に帰したもの，と判断した。また，控訴審は銀行が本件手形を占有するに至ったのは，信用照会により決済見込みが確認できることを停止条件とする手形割引契約が破産会社との間で成立したことによるものであり，銀行は，商行為によって本件手形を占有したものと認められるとし，最（一〇一）

ころであるが，わけても，銀行とその取引先との間においては，銀行の取引先に対する貸付金などの債権と取引先の銀行に対する預金債権とは，相互に密接な牽連関係に立ち，預金債権は貸付金債権などの担保としての機能を営んでいるのが実情である。（潮見佳男『債権総論 II』396頁（信山社，2005年）」。
 奥田恵美「金融機関が占有する商事留置手形の民事再生手続下における取扱
い」金融・商事判例1376号12頁（2011年）。
 大阪地裁平成6年2月24日判決（最高裁判所民事判例集52巻5号1283頁）。
 大阪高裁平成6年9月16日判決（最高裁判所民事判例集52巻5号1289頁）。

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手形の商事留置権と弁済充当――コーエンズ

高裁も控訴審の判断を是認している。
しかし，控訴審が述べるように，決済見込みの確認を停止条件とする契約と捉えると，銀行が信用調査の結果に応じて割り引くか否かを判断することになり，そうだとすればこの停止条件は随意条件となり，契約そのものが無効になってしまう可能性が指摘されている。そこで，別の可能性として手形割引は絶対的商行為であるから（商法501条1項），
それに先立つ手形の一時預かりを当該営業のためにするものとして附属的商行為とする見解が提示されているが（商法503条），いずれにせよ，破産に瀕した取引先から手形の割引依頼を受けた銀行が，割引意思がないのに割り引くかのごとき期待をもたせ裏書譲渡をさせつつ，代金を交付せず，銀行みずからまたは取引先が割引を解除したような場合に これに対し，「手形振出人の信用照会の結果は，同日夕刻判明したので，銀行は翌日手形割引を実行する予定であったが，債務者振出の決済資金のない手形が回ってきたので，割引の実行を中止している。本件手形については，割引

33

（一〇〇）

契約は成立しなかったと解すべきである。債務者から割引の依頼を受けて手形を預かった（割引の申込みを受けて手形の占有を開始した）が，割引に応ずる
確定的な意思表示をする前に，割引に応じられない事情が生じ，結局，割引契約は成立するに至らなかったというべきである。それゆえ，本件手形は債務者所有のものであった」と理解し，割引契約が成立しなかった事案ではあるが商法521条の要件を具備するかにつき「銀行は，本件手形につき割引の依頼を受けて占有を開始したのであって，商行為である手形割引に関連して占有を開始しており，商事留置権の成立を認めてよい」とするものもある（田邊光政「手形と商事留置権」金融法務事情1424号22頁（1995年））。また，割引実行前の手形の占有につき，銀行が手形割引を前提に，信用調査をするために手形を保管している場合，あるいは信用調査済みで割引を実行することができる状態にあるが，依頼人が即座に割引を必要としていないことから手形を保管している場
合は，適法な手形の占有と解されるが，本件の場合はこれらに該当しないとし，本件手形の占有は適法でなく商事留置権の成否を問題とする余地があったとする見解もある（今井克典「手形の商事留置権」富大経済論集42巻1号156頁以降）。
 松井・前掲注（7）1838頁。
 松井・前掲注（7）1839頁。

法政論叢――第56号（2013）

は，信義則上，留置権の行使を認めるべきではないであろう。割引実
行前の手形に対する商事留置権の成立については，割引依頼者の期待や他の破産債権者との公平に照らし，より慎重な判断が望まれるところである。
そしてこうした検討は，証券投資信託の振替受益権をめぐり，口座管理機関でもある販売会社が商事留置権を主張できるか，そして民事再生手続上，振替受益権の解約金を弁済充当にあてることができるかという問題へともつながる。現段階では，ペーパーレス化された振替受益権を「占有」することができるかという観点から，商事留置権の成立について議論が集中しているようであるが，そもそも振替受益権をめぐる取引
が商事留置権の趣旨に沿う「取引」であるかという検証も必要なのではないか。民事再生手続において，事実上とはいえ「優先弁済権」を付与することの正当性が担保されなくてはならないと思われる。ペーパーレスの問題も含めて，今後の検討課題としたい。

（九九） 田邊・前掲注（4）192頁。
 松井・前掲注（7）1839頁。
 中野修「振替投資信託受益権の解約・処分による貸付金銭債権の回収」金融法務事情1837号54頁（2008年），森下哲朗「証券のペーパーレス化と商事留置権」金融・商事判例1317号1頁（2009年），弥永真生「商法521条にいう『自己の占有に属した債務者の所有する物又は有価証券』とペーパーレス化」銀行法
務２１744号32頁（2012年），小林英治「口座管理機関の法律関係及び債権回収手段」月刊資本市場311号21頁，浅田隆・小塚荘一郎・道垣内弘人・森下哲朗・
山本和彦《座談会》「ペーパーレス証券からの回収の可能性と課題」金融法務
事情1963号6頁など参照。

34

国連安全保障理事会決議に基づく狙い撃ち制裁の実施と欧州人権条約上の義務――丸山

判例評釈

国連安全保障理事会決議に基づく狙い撃ち
制裁の実施と欧州人権条約上の義務―Nada 対スイス事件（欧州人権裁判所大法廷
2012年９月12日判決⑴）―
丸

Ⅰ

山

政

己

はじめに

本稿は，欧州人権裁判所（以下，裁判所）が国連安全保障理事会（以下，安保理）の狙い撃ち制裁の実施において，国連加盟国が制裁対象となる個人の人権をどのように確保すべきかについて扱った事例の判例研究である。狙い撃ち制裁に関連して，これまでに，人権侵害を認定したもしくは当該措置を無効・取消としたいくつかの国際・国内判例が出されている⑵。欧州人権条約（以下，原則として，条約）締約国の条約上の義がある。それらの概要については，丸山政己「国連安全保障理事会における立憲主義の可能性と課題―国際テロリズムに関する実行を素材として―」『国際
法外交雑誌』第111 巻1 号，2012 年，37-41 頁。

35

（九八）

⑴ Case of Nada v. Switzerland (Grand Chamber), Applicon no. 10593/08，Judgmentof 12 September 2012.（以下，Nadaとする。）⑵ 代 表 的 な 国 際 判 例 と し て，Case of Yassin Abdullah Kadi and Al Barakaat
International Foundation v. Council and Commission, Judgment of 3 September
2008（欧州司法裁判所，以下，Kadi，ECJとする），Case of Sayadi and Vinck v.
Belgium，Views of 29 December 2008（自由権規約委員会，以下，Sayadi，HRCとする）， 国内判例として，HM Treasury v Mohammed Jabar Ahmed and others(FC); HM Treasury v Mohammed al-Ghabra (FC); R (on the application of Hani El
Sayed Sabaei Youssef) v HM Treasury [2010] UKSC 2，Judgment of 27 January 2010
（英国最高裁判所），Abousfian Abdelrazik v the Minister of Foreign Affairs and theAttorney General of Canada，Judgment of June 4 2009（カナダ連邦裁判所）など

法政論叢――第56号（2013）

務違反を認定した本判決は，それらの判例の延長線上に位置づけられる。
とりわけ狙い撃ち制裁と人権の問題については，最も進んだ地域人権保障システムを構築しているとされる本裁判所がいかなる判断を下すかが注目されていた。本件については，裁判所に事件がもち込まれる前の段階で，スイス連邦裁がかなり踏み込んだ判決を下していた。詳細は以下の判決要旨において触れるが，ごく簡潔にいえば，憲章第７章の下で採択された安保理決議に基づく義務と，本条約（及び自由権規約）に基づく義務との抵触を，憲章第１０３条（憲章義務の優越性）の観点から直接的（一元論的）に検討した結果，安保理決議に基づく義務を回避できないと判断したのである。カディ事件 ECJ 判決は，EU 法体系における基本権侵害を認定したことで有名であるが，憲章第１０３条に基づく抵触する規範の階層性については判断していない（二元論的立場）。こうした状況の下で，「ヨーロッパ人権公序」⑶の担い手としての裁判所の判断に注目が集まるのは必然であったといえよう。
本稿では，事件の概要と判決の要旨を紹介し，主として，近年議論されている国際立憲主義論⑷の観点から重要な論点を取り上げて，若干の検討を加えることとする。

Ⅱ

事実の概要

１

事件の事実的背景
イタリアとエジプトの国籍をもつ Youssef Moustafa Nada 氏（以下，申立人）は，スイスに対して，身体の自由（第５条），私生活及び家族生活，（九七）⑶ この点，小畑郁「欧州評議会・欧州人権条約からみたヨーロッパ憲法秩序」
中村民雄・山元一編『ヨーロッパ「憲法」の形成と各国憲法の変化』信山社，2012 年，22-42 頁。
⑷ その概要について，丸山「前掲論文」，21-26 頁。

36

国連安全保障理事会決議に基づく狙い撃ち制裁の実施と欧州人権条約上の義務――丸山名誉及び評判を尊重される権利（第８条），品位を傷つける取扱いの禁止（第３条），宗教または信条を表明する自由（第９条）の侵害と，それらの侵害について効果的な救済を受けることができなかった（第１３条）
ことを理由に，２００８年２月１９日，裁判所に提訴した。
申立人は，１９３１年生まれで，１９７０年以降，イタリアの囲繞地 (enclave)であるカンピオーネ・ディターリア（ロンバルディア州コモ県，スイス・
ティチーノ州に囲まれた約１.６平方キロのイタリアの囲繞地）に居住している。ムスリムであり，金融，海外取引，産業，不動産など様々な分
野で活躍し経済界・政界において著名な人物とされる。申立人によれば，
近年，健康上の問題を多く抱えている。
スイス連邦参事会（the Federal Council，行政府にあたる）は，国連加⑸

盟 前の２０００年１０月２日に「タリバン命令（Taliban Ordinance）」を発布し，同年１２月１９日採択の決議１３３３に応じてタリバン命令を改正し，狙い撃ち
制裁の国内措置をとった。２００１年１１月には，申立人と彼が関与する組織が制裁委員会でリスト化され，翌年１月の決議１３９０採択を踏まえて，申立人に対する入国・通過禁止措置が導入された⑹。
２００２年１１月，申立人はロンドン訪問中に逮捕され，イタリアへ送還された。２００３年１０月，監視グループによるスイスの制裁適用態様に対する批判に応じて，スイス・ティチーノ州は申立人の特別越境許可を取消した。申立人はスイス当局に対して何度か通過申請を願い出たが，却下されている。なお，２００１年１０月に連邦検察局が申立人について捜査を開始していたが，２００５年５月末，根拠なしとして捜査終了を決定した。

37

（九六）

⑸ スイスは2002 年9 月10 日に国連に加盟した。
⑹ 狙い撃ち制裁の時系列的な展開については，丸山政己「国連安全保障理事会と自由権規約委員会の関係―狙い撃ち制裁に関わるSayadi事件を素材として―⑴」『山形大学法政論叢』第48 号，2010 年，5-26 頁。なお本稿では，煩雑さを避けるため，リストへ名前を登載することを「リスト化（listing）」，リス
トから名前を削除することを「非リスト化（delisting）」と表現する。

法政論叢――第56号（2013）

その後，申立人は連邦当局に対して非リスト化を要請したが，国連のリストに登載されている段階で，スイスのみが非リスト化はできないとの理由で却下された。その後，連邦参事会へ上訴した結果，２００７年４月に同事案は連邦裁に付託された。この間，連邦移民局（the Federal Office of Migration）は，申立人がミラノで司法手続に参加するために１日間の免除を付与したが，申立人はこれを利用しなかった。
なお，２００７年４月には，安保理決議１７３０により国連事務局にフォーカ
ル・ポイントが設置され，申立人も非リスト化を申請した。しかし，１０
月にフォーカル・ポイントは，申立人の要請を却下し，１１月には，リスト化指名国とリスト化理由に関する情報開示の要請も，プロセスの機密保持を理由に却下した。（第１１-４０段落）
２

２００７年１１月１４日スイス連邦裁判所判決
連邦裁は，上訴は受理可能だが本案は却下と判断した。本判決との比較の意味でも重要であるため，その骨子を紹介しておく。まず却下の根
拠は，国連憲章第２５条と第１０３条に基づくスイスの国際法上の義務の確認にある。すなわち，加盟国は憲章に合致していないとの理由で安保理決議に基づく義務を回避することはできないとした。連邦憲法第１９０
条⑺は，スイスを拘束する様々な国際法規範間の抵触を解決するための規則を示していない。本件では，安保理決定と条約や自由権規約の保障との間にまさにそうした抵触があり，憲章第１０３条が解決する規則であることを確認した。
しかし，連邦裁判決は，それにとどまらず安保理決定の履行義務は，強行規範により制限されうると指摘した。強行規範の例としては，生命（九五）⑺ スイス連邦憲法第190 条（適用法規）：「連邦裁判所及びその他の当局は，連邦制定法及び国際法を適用するものとする」。

38

国連安全保障理事会決議に基づく狙い撃ち制裁の実施と欧州人権条約上の義務――丸山に対する権利，拷問及び非人道的もしくは品位を傷つける取扱いからの保護，奴隷禁止，集団処罰の禁止，個人の刑事責任原則，ノン・ルフー
ルマン原則を挙げ，しかし，財産権，経済的自由，公正な裁判の保障もしくは効果的な救済を受ける権利は，強行規範ではないとした。
また，安保理の制裁レジームは生存に必要な場合の免除を認めており，個人が居住国内を自由に移動でき，また自国への帰国も特別に許容されていると指摘し，制裁は個人や団体に対して事前にもしくは事後に自ら主張する機会や，国際または国内裁判所において訴える機会も与えていないが，特に決議１７３０により個人が制裁委員会に直接アクセスすることを可能にするなど実質的な進展を示していると述べた。
さらに，スイスが関連決議にどの程度拘束されるか，決議の履行において何らかの裁量（Ermessensspielraum）を有しているかについて検討し，
決議１２６７第７項⑻を，既存の国際協定に基づく権利義務を明確に無視する規定と解釈し，「制裁は詳細に規定され，加盟国に対して履行におけるいかなる評価の余地も与えていない」，つまり加盟国は制裁を継続すべきかどうかについて独自に判断することを妨げられていると判断した。
他方で，非リスト化手続が，連邦憲法第２９条 a，条約第６条１項，自由権規約第１４条１項に基づく裁判所へのアクセスも，条約第１３条及び自由権規約第２条３項の意味での効果的救済も満たしていないことを確認した。
そのうえで，スイスは，少なくとも非リスト化手続について彼を援助する義務を負うと指摘する。「彼の申請が成功するためには，彼はスイ

39

（九四）

⑻ 決議1267 第7 項：「すべての国に対して，上記第4 段落によって課された措置（航空機の乗入・通過の禁止及び資産凍結：評者注）が効力を発する日よりも前に発効した国際協定もしくは契約，または付与された認可もしくは許可によって，付与された権利もしくは課された義務の存在にもかかわらず，この決議の規定に厳格に従って行動するよう要請する」。

法政論叢――第56号（2013）

スの支援に依存する。なぜなら，スイスは，彼に関する様々な書類や家宅捜査，証人尋問による包括的な予備捜査を実施した唯一の国家だからであり」，実際にそうした捜査が刑事手続の停止という結果になった以上，
少なくとも捜査の結果を制裁委員会に通告し，当該個人の非リスト化を要請または支援することができた。渡航禁止に関する「免除は制裁委員会との合意により個別的に付与され，とくに医療，人道もしくは宗教的理由に関する渡航が含まれる」。国連制裁レジームが認める場合以上の広範囲な制限は憲法上認められず，スイス当局には，安保理決議の下で最大限可能な制裁の緩和を図る義務がある，とした。（第４１-５２段落）
３

連邦裁判決後の展開
判決後，申立人は入国・通過禁止措置を３か月間停止するよう新規に申請したが，当局は却下した。２００８年２月，スイス当局と申立人の代理
人との間で，彼の非リスト化に向けてスイスが提供できる支援に関する会合がもたれた⑼。７月，イタリアが制裁委員会に対して非リスト化を申請したが，委員会は申請を却下した。スイスによると，申立人のリスト化は米国の要請によって開始され，米国は，２００９年７月に申立人を含む多くの個人の非リスト化申請を制裁委員会に提出した。その後，申立人が非リスト化を申請し，スイスも制裁委員会に連邦検察局の確認文書を送付し，９月２３日非リスト化が実現した。
２０１０年３月，全州議会（下院）の外交政策委員会は，連邦参事会に対して，２０１０年末よりスイスは，テロ対策決議に基づく個人に対する制裁を一定の場合には適用しないことを，安保理に通告するよう要請してい（九三）⑼ 2008 年4月，スイスは裁判所に対して，エジプト軍事法廷が申立人を欠席
裁判により，ムスリム同胞団（the Muslim Brotherhood organisation）へ資金援助を行ったとして10 年の禁固刑に処したと通知している。申立人はこれについて，第6条（公正な裁判を受ける権利）違反を主張した。Nada, para.47.

40

国連安全保障理事会決議に基づく狙い撃ち制裁の実施と欧州人権条約上の義務――丸山る。（第５３-６３段落）＊＊

欧州人権裁判所では，フランス・英国が第三者参加を認められ，条約第３６条２項に基づいてロンドンに本拠をおく人権 NGO である JUSTICEが書面で意見を提出した⑽（申立人の国籍国であるイタリアは不参加）。
２０１０年９月３０日，小法廷は第３０条に基づいて大法廷へ管轄の移譲を決定
し，２０１２年９月大法廷は，スイスの条約第８条及び第１３条違反を認定する判決を下した。

Ⅲ

判決要旨

１

先決的抗弁
スイスは，人的管轄について，憲章第２５条及び第１０３条に基づく義務の履行を主張し，事項的管轄について，安保理決議から生じた措置は裁判所による審査の範囲外であると主張した。これに対して，申立人は，制限措置が被告に帰属するかどうかと安保理決議に基づく義務の直接的な効果は無関係であり，スイスはウィーン条約法条約第２７条に従い国内法を援用することはできない，またスイスは一定の評価の余地を有していたのであり，安保理決議の適用は自動的ではなく，第１０３条の優越性を問題にする必要はないと主張した。
第三者参加したフランスは，次のように主張した。安保理決議に基づ
く義務であるため，「同等の保護」は本件では適用できない。条約第１条にいうスイスの「管轄」とはみなしえない。すなわち，問題の性質上，
ベーラミ他事件において裁判所が判断したように，措置は国連に帰属す

41

（九二）

⑽ Third Party Intervention Submissions by JUSTICE, 16 December 2010, available at
http://www.justice.org.uk/pages/nada-v-switzerland.html (as of 21 February 2013).

法政論叢――第56号（2013）

ると宣言すべきである。また，ECJ のカディ事件では EC 条約の憲法的性格に依拠したが，本件ではそうした考慮は働かない。また，英国も憲章第１０３条に従った優越性を強調し，条約上の権利を優先すれば，制裁の実効性が損なわれると主張した。他方，JUSTICE は，本措置が過酷な制限であり，制裁委員会の手続は同等の保護を提供していないと主張した。（第１０２-１１５段落）⒜

人的管轄に関する受理可能性
裁判所は，フランスの主張を否定した。すなわちベーラミ他事件では，問題となっている作為・不作為は，直接的に国連に帰属可能なものであったが，対照的に，本件では，関連の安保理決議は，国々自身の名において国内レベルで履行することを求めているのであり，スイスに帰属可能である。つまり，措置は第１条の意味における「管轄」内で行使され，被告の条約上の責任に関わるとして，人的管轄に関する抗弁を却下した。（第１２０-１２３段落）⒝

事項的管轄に関する受理可能性
上記の安保理決議に基づく主張は本案に併合された。

⒞

申立人は「侵害された者（victim）」か否か
スイスは，申立人はすでに非リスト化され，当該国内法も修正されて訴えられた措置は完全に停止され，紛争は解決しているため申立を却下すべきと主張した。裁判所は，申立人に利するような決定もしくは措置
は，国家当局が条約違反について明示的にもしくは実質的に認め，そしてそれに対する救済を与えない限り，彼から「侵害された者」という地
位をはく奪するには原則として十分ではなく，制裁の解除は，被告国による条約違反の承認とはみなされえず，また救済も行われていないとし（九一）て，抗弁を却下した。（第１２６-１３０段落）

42

国連安全保障理事会決議に基づく狙い撃ち制裁の実施と欧州人権条約上の義務――丸山⒟

国内救済は完了しているか否か
スイスは，制裁レジームにおける免除措置について，申立人は当局による様々な決定について上訴しなかったし，当局は数度免除を与えたが，申立人はそれらを利用しなかったので国内救済は完了していないと主張した。裁判所は，免除措置は，制裁の緩和に当たるとしても，彼が非リスト化を求めている一層広い文脈の一部に過ぎず，連邦裁は２００７年判決
で，条約に基づく主張の中身を検討することなく彼の訴えを却下したのであり，申立人は国内救済を尽くしているとして，抗弁を却下した。（第１３１-１４７段落）
２

第８条違反の訴えについて申立人は，第８条違反について次のように主張した。スイスへの入国・通過の禁止は，彼の職業生活や家族生活を含む私生活が尊重される権利を侵害した。すなわち，イタリアやスイスで医者と会うことを阻害され，友人や家族を訪問することを阻害された。またタリバン命令へのリスト
化は，彼の名誉や評判を貶めた。
裁判所は，判例法に従って第８条で保障される権利が本件で適用されうること，また第３５条３項に基づく受理可能性要件も満たしていることを確認したうえで，本案について，以下の順で検討した。
⒜

干渉があったか否か
スイスによる措置は，申立人が囲繞地という極めて特殊な状況におかれていることを考えると，彼の自由に対して重大な制限を課すものである。同措置により，彼が友人や家族などの囲繞地の外に住んでいる他者との接触を維持する権利を行使することは一層困難であったことが明ら（九〇）かである。従って，干渉はあった。（第１６３-１６６段落）

43

法政論叢――第56号（2013）⒝

干渉は正当化されるか否か⒤

一般原則

確立した判例法によれば，締約国は条約第１条に基づいて，問題となっている作為・不作為が国内法の結果であれ，国際法上の義務を遵守するためであれ，あらゆる作為・不作為に対して責任を負う。第１条は，関連する規則や措置の種類について区別をしておらず，条約に基づく審査から締約国のいかなる「管轄」に属する部分も排除していない。
さらに，条約は，国際法の一般原則と調和する形で解釈されなければならない。条約法条約第３１条３項 c に規定されているところの「当事国間において適用可能な関連国際法規則」，とりわけ人権の国際的保護に関する規則が考慮されなければならない。
多くの明らかに矛盾する文書が同時に適用可能な場合，ふたつの対峙する約束は，可能な限り調和されなくてはならない。より特定的には，条約と安保理決議の関係の問題については，アル・ジェッダ事件で裁判所が述べた点が当てはまる。裁判所は，国連が創設された目的を考慮しなければならない。国連憲章第１条１項に示された国際の平和と安全の維持という目的に加えて，同３項は国連が「…人権及び基本的自由を尊重するように助長奨励することについて，国際協力を達成する」ために設立されたと規定している。第２４条２項は，安保理に国際の平和と安全の維持に関する主要な責任についての義務を果たすにあたって，「国際連合の目的及び原則に従って行動しなければならない」としている。こ
うした背景から，決議を解釈するに当たっては，安保理は加盟国に対して人権の基本原則を害するような義務を課す意図をもっていないとの推定が働かなければならない。従って，決議において曖昧さが残る場合に（八九）は，条約の要件に最も調和し，かつ義務の抵触を回避するような解釈を選択しなければならない。国連の人権尊重の助長奨励という重要な目的に鑑みて，安保理が国々に対して国際人権法に基づく義務と抵触するよ44

国連安全保障理事会決議に基づく狙い撃ち制裁の実施と欧州人権条約上の義務――丸山

うな特定の措置をとるよう意図している場合，明確で明示的な文言を用いていると期待すべきである。
しかし，本件では，問題となっている決議が裁判なしの抑留について
特定的に言及しなかったアル・ジェッダ事件の状況とは対照的に，決議
１３９０は明示的に国々に対してリスト化された個人の入国・通過を禁じる
よう求めている。結果として，上述の推定は，本件においては覆され，人権違反ともなりうる措置を義務づけているのである（決議１２６７第７項
では，より一層明示的である）。（第１６８-１７２段落）
ⅱ

法的根拠

法的根拠の存在は，当事者間で争われていない。措置は，安保理決議を履行するために制定されたタリバン命令に基づく（命令第４条 a）。
措置は十分な法的根拠を有する。
ⅲ

正当な目的

裁判所は，措置が第８条２項に列挙された正当な目的のため（犯罪防止，憲章第７章に基づく国際テロとの闘い，スイスの国家安全保障・公の安全）にとられていると判断する。
ⅳ

民主的社会において必要なもの
α

安保理決議の履行

スイスと仏・英は，スイス当局には，関連安保理決議を履行するうえ
でいかなる裁量もなかったと主張した。これに対して，裁判所は，関連決議の文言とそれらが採択された文脈，決議の目的（前文）も検討して，以下のように述べる。スイスは，加盟前に採択された決議１３９０の要請に応じて，タリバン命令第４条 a を修正して国内レベルで申立人に対する入国・通過の禁止を履行した。裁判所はこの決議がとりわけ第２項にお認める⑾。しかしそうだとしても，国連憲章は安保理が憲章第７章に基づいて採択した決議の履行のための特定のモデルを国々に課してはいな
45

（八八）

いて，国連加盟国だけでなく「すべての国」に対して宛てていることを法政論叢――第56号（2013）

い。そうした決議の拘束的性質を予断することなく，憲章は，原則として加盟国に対してそれらの決議を国内法秩序に編入するために様々に可能なモデルを選択する自由を残している。すなわち憲章は，国々に対して，結果の義務を課しているのであり，決議に効果を与えるための手段を選択する余地を残している。
決議１３９０第２項 b は，「司法手続の実施に入国もしくは通過が必要な場合には適用しない」と述べていた。「必要な」の語は，ケースごとに解釈されなければならない。また，第８項で安保理は，「すべての国に対して，自国民もしくは自国領域において活動する他の個人もしくは団体に対して国内法または規則に基づき課された措置について，適切な場
合には，立法措置もしくは行政措置を通じて執行し，強化するための即時的な手段をとるよう強く促し」た。ここでの「適切な場合には」の語
は，決議の履行方法において国内当局に対し一定の柔軟性を与える効果をもった。
最後に，スイス全州議会の外交政策委員会が，スイスがもはや無条件にテロ対策決議に基づいて規定された個人に対する制裁を適用しない旨を国連安保理に通告するよう連邦参事会に対して要請した動議がある。
スイス議会は，動議を採択するにあたって，安保理のテロ対策決議の適用において一定の裁量を認める意図を表明していた，というのが裁判所の見解である。
裁判所は，以上のように述べて，スイスは限定的ではあるが現実に一（八七）⑾ 判決からは，裁判所は，決議1390 第2 項が「すべての国」を拘束するものとして解釈しているように読み取れる。本稿ではこれ以上踏み込むことはしないが，この点は，憲章第2 条6 項の解釈論（または，憲章を国際社会の憲法とみなして第三国に対する義務を創造することもできるという考え方）にも関わる
論点として重要である。

46

国連安全保障理事会決議に基づく狙い撃ち制裁の実施と欧州人権条約上の義務――丸山定の裁量を有していたと判断した。（第１７５-１８０段落）
β

本件において，干渉が均衡のとれたものであるか否か

次いで裁判所は，措置が意図された正当な目的に均衡しているかどうか，そして国家当局の示す理由が「関連性を有しかつ十分か」どうかにつき，スイス当局が本件の特殊な性質を十分に考慮しているか，評価の余地の文脈で制裁レジームを申立人の個別状況に適応させるために必要な措置をとっているかを検討した。
１９９９年から２０００年までの時点で，テロの脅威が特に深刻であったことは認めるがその後数年にわたるそれらの措置の維持・強化は，説得的に説明され正当化されなければならない。スイスやイタリア当局によって行われた申立人に関する捜査により，彼がテロに関する活動に参加しているという疑いが根拠のないものであると結論づけられていた。連邦裁も，少なくとも捜査の結果を制裁委員会に伝え，非リスト化を要請または支援することができると述べていた。
この点で，スイス当局が２００５年５月３１日に打ち切った捜査の結論を，
２００９年９月２日まで制裁委員会に通告しなかったのは驚きである。もう少し早く通告することで，彼が第８条に基づく権利の制限に服する期間を少なくすることができたはずである。
申立人の様々な状況（囲繞地という状況から，彼の国籍国たるイタリ
アの他の地域に旅行すらできなかったこと，資産凍結により転居することはできなかったこと，高齢で健康上の問題を抱えていること）から，個人の移動の自由に対するこれ以上の制約は，安保理決議によっても，公共の利益によっても正当化されえないし，不均衡である。
申立人のリスト化は，スイスではなく米国の提案によることは確立しめることができたのは国籍国または居住国であった。確かに，スイスは申立人の国籍国でもなく居住国でもないゆえに，そうした行動をとる権
47

（八六）

ている。少なくとも決議1730の採択までは，非リスト化手続の開始を求

法政論叢――第56号（2013）

限を有していなかった。しかし，イタリアに対してそうした行動をとるよう提案し援助しようとした形跡は見られない。スイスはたんに申立人に，イタリア国連代表部へ接触することを提案したのみである。
スイスが，他国とともに，制裁レジームの改善に向けてかなりの努力をしたことは認める。しかし，条約は理論上のもしくは架空の（illusory）
権利ではなく，実際的で実効的な権利の保護を原則としている。裁判所は，
スイス当局は特殊な地理的状況，措置が課された期間の長さ，申立人の国籍や年齢，健康など事案の現実的な点について十分に考慮しなかったと考える。安保理決議の履行に際して緩和措置をとる余地があった。
人権及び基本的自由の集団的執行という条約の特殊性に鑑みて，スイスは安保理決議の拘束的性格に依拠することはできなかったのであり，
制裁レジームを申立人個人の状況に適応させるためのあらゆる可能な措置をとっていた―または少なくともとるよう試みていた―と裁判所を説得すべきであった。
以上のような判断により，被告国や参加国により提起された，条約上の義務と憲章上の義務との階層性に関する問題について判断する必要はない。重要なのは，被告国が対峙する義務を可能な限り調和させようとしなかったことにある。本件のあらゆる事情を勘案すると，申立人の移動の自由に対して長い間課せられた制約は，一方で彼の私的及び家族生活の保護に対する権利と，他方で犯罪の防止，スイスの国家安全保障・
公の安全の保護という正当な目的との間に衡平な均衡を保つものとはいえない。彼の権利に対する干渉は均衡しているとはいえず，民主的社会において必要なものではない。（第１８１-１９８段落）
（八五）

γ


結論

事項的管轄に関する受理可能性の先決的抗弁を却下し，本案について第８条違反があると判断する。違反があると判断したので，申立人の名
誉や評判に関する別の申立について，検討する必要はない。（第１９９段落）
48

国連安全保障理事会決議に基づく狙い撃ち制裁の実施と欧州人権条約上の義務――丸山３

第１３条違反の訴えについて
裁判所は，受理可能性について条約第３５条３項にいう，申立が明らかに根拠のないものであるとは考えないと述べて，受理可能としたうえで，本案につき次のように判断した。
申立人は，国内当局に対してタリバン命令によるリストからの削除を要請したが，当局は彼の申立の中身について検討しなかった。特に，連邦裁は，一方でスイスが安保理決議により拘束されるかどうかを検証し，制裁が人権を尊重していないという理由で制裁を解除することはできな
いとの見解を示した。他方で，連邦裁は国連レベルの非リスト化手続が，近年の決議による改善の後にでさえ，条約第１３条の意味における実効的な救済とはみなしえないと明示的に認めた。
ECJ は，基本権の観点から争われている規則の内部的合法性の審査は，措置が国連憲章第７章に基づいて採択された安保理決議に効果を与えることを意図しているという事実によって排除されるということが，国連を中心とする国際法秩序を規律する原則の結果なのではない，と述べた⑿。同じ理由が，必要な変更を加えて，本件のスイス当局によるタリ
バン命令と条約の合致に関する審査に対しても適用されなければならない。加えて，安保理決議も，スイス当局が国内レベルで決議履行のためにとる措置を検証するメカニズムを導入することを妨げてはいない。
以上から，裁判所は，申立人がタリバン命令に付属されたリストから彼の名前を削除するための実効的な救済を得ることはなかった，従って，条約違反に関する救済はなかったと判断する。第８条とあわせて第１３条
違反があると判断する。（第２０２-２１４段落）（八四）⑿

Kadi, ECJ, para.299.

49

法政論叢――第56号（2013）４第５条違反の訴えについて
第５条１項の（a）から（f）は，個人から身体的自由を奪うことを可能とする場合の根拠を網羅的に列挙している。それらにあたる場合もし
くは第１５条に基づく合法的な逸脱（デロゲーション）の場合ではない自由の剥奪は，第５条１項に合致しない。
申立人の具体的状況として，制限がかなり長期にわたっていたことは認める。しかし，申立人が移動することを認められなかった地域は，第三国であるスイス領域であり，国際法上，国は外国人の入国を拒否する権利をもつ。問題となっている制限は，申立人が，自らの自由意思により居住や活動を行う場所として選択した地域における居住や移動を妨げたわけではない。
囲繞地が狭い領域であることは認めるが，厳密にいえば，申立人は抑留状態や事実上の自宅監禁の下にあったわけではない。たんに入国・通過禁止の結果として囲繞地から出ることができなかったのである。加えて，申立人は，スイス当局による監視下になく定期的に警察へ報告する
よう義務づけられていたわけでもない。また，彼の家族であれ，医師であれ代理人であれ，訪問を受ける自由を制限されていたわけでもない。
最後に，制裁レジームは入国・通過禁止からの免除を求めることを許容していたし，そうした免除は実際に彼に二度付与されたが，彼がそれを利用しなかった。
あらゆる事情を勘案しまた判例法に従い，裁判所は，申立人は，スイスへの入国・通過禁止措置によって第５条１項の意味で「自由を奪われて」はいなかったと判断する。従って，第５条に基づく申立は明白に根拠を欠いており，却下する。（第２２４-２３４段落）（八三）

５

その他の違反の訴えについて申立人は，第３条違反（品位を傷つける取扱い）と第９条違反（囲繞
50

国連安全保障理事会決議に基づく狙い撃ち制裁の実施と欧州人権条約上の義務――丸山

地を出てモスクに行く自由の剥奪）に関しても申立を行ったが，裁判所は，違反は存在しないと判断した。
＊＊

以上のように，裁判所は，全会一致で，スイス政府の先決的抗弁を却下し，第８条の違反と，第８条と併せた第１３条の違反があったと判断し，訴訟費用として３万ユーロの支払い⒀を被告国に命じた。判決には，少数意見として，⒜ Bratza，Nicolaou 及び Yudkivska 判事の共同同
意意見，⒝ Spielmann，Berro-Lefèvre 両判事参加の Rozakis 判事同意意見，⒞ Malinverni 判事同意意見が付されている。

IV

検討

１

管轄・行為の帰属の問題について判決に対して最も注目されていた論点のひとつが，裁判所が本件の管轄についていかなる判断を下すかということであった⒁。本件の安保理
決議履行措置が，条約第１条にいう締約国の「管轄」に含まれるかどうかという点と，条約違反となる行為が締約国または国連のいずれに帰属するか，さらには国連の責任が発生するかどうかという点は，自動的に結びつくわけではないとしても，密接な関連性を有する。ベーラミ他事件において裁判所が問題となっている行為が国連に帰属し，被告国のそれではないとした先例がある以上，同じく安保理決議がもとにある本件においていかなる判断を下すかが注目されたのである。
裁判所は，ベーラミ他事件との違いを，問題となっている行為の直接性と間接性の違いに求めているように思われる。すなわち，ベーラミ他

51

（八二）

⒀ 申立人は，代理人への報酬として75,000 英国ポンドと，訴訟にかかった費用として688.22 ユーロの支払いを請求していた。Nada, para.241.
⒁ Marko Milanovic, “European Court Decides Nada v. Swizerland”, EJIL: Talk!

法政論叢――第56号（2013）

事件では，KFOR や UNMIK という国際的な活動に直接かかわる（それぞれの機関の名において行う）行為が，そして本件は，間接的に安保理決議を国内的に履行する（国々自身の名において行う）行為が問題となっているという区別である。この論理は一見，整合性のある説明のようにも思われるが，果たしてこの区別が適切か疑問なしとしない。
これは，国際組織の国際責任論における行為の帰属にかかわる大きな問題であり，ここで詳しく検討する余裕はないが⒂，安保理決議を国内的に履行する場合，責任は締約国に対して発生し，国際的な機関の名の下で義務を履行する場合，責任は当該国際組織に対して発生するという考え方に結びつきかねない。少なくとも，安保理決議を国内的に履行する措置により生じた責任は，国連には帰属しないという誤った認識に至るおそれはないか，考えてみる必要があるだろう。
２ 第８条違反の認定に含まれなかった要素―申立人の名誉・評判に関する訴え―
裁判所は申立人の様々な申立に対して，第８条と第８条に関する第１３条違反のみを認めた。スイスの入国・通過の禁止措置により申立人の私生活及び家族生活を尊重される権利が侵害されたことそれ自体は積極的に評価されよう。しかし，申立人の訴えは，それのみにとどまらず，スイスのタリバン命令に彼の名前がリスト化されたことによって彼の名誉と評判が害されたことにも及んでいた。裁判所は，第１９９段落で名誉や評判に関する申立は検討する必要はないとした。これについては，（八一）⒂ 例えば，薬師寺公夫「国際機構の利用に供された国家機関の行為の帰属問
題と派遣国の責任」松田竹男ほか編集代表『現代国際法の思想と構造I』東信堂，2012 年，183-235 頁，Arman Sarvarian, “Nada v. Switzerland: The Continuing
Problem of Attribution of Conduct Taken Pursuant to Security Council Resolutions”,
EJIL: Talk!.

52

国連安全保障理事会決議に基づく狙い撃ち制裁の実施と欧州人権条約上の義務――丸山

Rozakis 判事らと Malinverni 判事の２つの同意意見において異論が提起されている。
例えば Rozakis 判事らの同意意見は，彼の名誉や評判に関する訴えは，第８条違反の訴えの他のすべての側面から切り離すことはできないとし，裁判所の対応は，「名誉や評判が別個のものであり，それらが必ずしも私生活の本質的な要素の中核部分には属さないとの誤った印象を与えてしまっている」と指摘している⒃。
同じく Malinverni 判事も，判決第１９９段落の判断に異を唱えたうえで，
より詳細な分析を加えている。まず申立人の第８条に関する訴えを，自由に移動する物理的自由（裁判所が違反を認めた訴え）と，彼が制裁委
員会リストにリスト化されたことによる精神的な高潔さに対する損害（裁判所が判断しなかった訴え）とに分けて，これは完全に異なる２つの訴えなのだという。そして，前者が本件に特有の特殊な地理的状況に結びついているのに対して，後者は効果において大いに一般的なものであり，後者の訴えは確実に，申立人にとって重要なものであったという⒄。
確かに，自由権規約委員会のサヤディ事件において，自由権規約第１２条（移動の自由）と第１７条（名誉や信用に対する不法な攻撃）の双方の違反が認定されたことを想起すると，本判決は申立人の訴えのなかでも重要なものについて判断しなかったという批判はありうるであろう。事実の概要で述べられているように，申立人が経済界や政界において著名な人物であり，また本件についてはかなりの新聞報道がなされているようでもあり，後者の訴えはむしろ彼の訴えの核心部分でもあったように思われる。
しかし，Malinverni 判事も指摘するように，裁判所が私生活に関する

53

（八〇）

⒃ Concurring Opinion of Judge Rozakis Joined by Judges Spielmann & Berro-Lefevre,
para.4.
⒄ Concurring Opinion of Judge Malinverni, para.28.

法政論叢――第56号（2013）

訴えにおいて採用した理由づけ（決議履行における被告国の裁量に依拠）と同じもので名誉や評判に関する訴えを理由づけることは難しいであろう⒅。名誉や評判に関する訴えに応えるためには，被告国に対してリス
トから削除する裁量が認められなければならず，均衡性原則を用いて違反認定をすることは困難である。制裁委員会でリスト化されるべきかど
うかの検討において，被告国が，問題となる利益のバランスを図るということは想定し難い。ちなみに，サヤディ事件においては，違反認定の根拠がリスト化を提案したのがそもそも被告国ベルギーであったことにあるが，本件はそれも当てはまらない。おそらく裁判所が後者の訴えについて判断を避けた理由はこのあたりにある。違反認定の根拠は，憲章
第１０３条にもかかわらずスイスに裁量が残されているとの判断がすべての出発点になっているのである。
３

スイスには本当に裁量が残されていたのか
以上の点を考えると，本判決を分析するにあたって重要な論点は，本件においてスイスに裁量が残されていたとの判断が妥当なものであったかどうかということになる。この点については，Bratza 判事らの共同同意意見と Malinverni 判事の同意意見が裁判所の判断に異論を提示している。その要点は，判決において裁量があったと判断する際の根拠が薄弱ということである。判決で示された根拠は大きく３つの要素からなる。
第１に，安保理決議の履行方式，第２に，安保理決議の解釈，第３に，スイス全州議会の動議である。
第１の点について。判決は，国連憲章が憲章第７章に基づく決議の履行において特定のモデルを課しておらず，原則として，それら決議を国（七九）

内法秩序に編入する方式については，加盟国に様々なモデルを選択する⒅

Ibid, para.29

54

国連安全保障理事会決議に基づく狙い撃ち制裁の実施と欧州人権条約上の義務――丸山

自由が残されていると指摘する。確かに，安保理決議に基づく義務は結果の義務であり，また直接適用可能性も認められないとするのが通説的見解であるように思われる。しかし，このことは，結果の義務を実現するための方法に関する裁量を示すのみであり，結果の義務の遵守の如何に関わるような裁量が与えられていることまでは意味しない⒆。
第２の点について。判決で正しく指摘されているように，決議１３９０は，国々に対して，リスト化された個人が入国または通過することを防止す
るよう明示的に要求した。この点で，本件はアル・ジェッダ判決で検討された背景とは異なる。本件では，明確で特定的な文言が決議において使用され，さらに，決議と適合しないであろう他の国際義務を退けようとの意図をとりわけ決議１２６７第７項から読み取ることができる⒇。
判決は，こうした状況においてスイスの裁量を，決議１３９０第２項 bの入国・通過が司法手続の実施に「必要な場合」及び第８項の「適切な場合には」の解釈から導き出す。確かに，前者からは実施に必要かどうかについて判断する一定の裁量が想定されるし，後者からも，当局が立法措置をとるか行政措置をとるかの選択肢を有し，措置を実施する方法
において一定の柔軟性が与えられているということを想起させる。しかし，上記の２つの同意意見が指摘するように，ここから国々に裁量が付与されていると考えるのは難しいように思われる。後者は，あくまで履行方法を国内体制の差異に応じて各国に任せているだけと考えるべきである。また前者についても，安保理決議を文言的に解釈すれば，免除措置について各国の判断に委ねているのは司法手続の実施に関する側面

55

（七八）

⒆ Joint Concurring Opinion of Judge Bratza, Nicolaou & Yudkivska, paras.4-5.
⒇ 但し，決議の規定から人権侵害を命じられているといった極端な解釈を導き出すことも問題であり，アル・ジェッダ判決で提示された人権適合的解釈の考
え方は，こういった決議の規定であっても一定の役割を果たすと考えられる。
 Ibid, para.6; Malinverni, para.4.

法政論叢――第56号（2013）

のみであり，その他の理由による免除は個別的に制裁委員会の判断を待たなければならないはずであり，判決の示す見解は説得力を欠く。
第３に，スイス全州議会の外交政策委員会の動議に依拠したことも説
得力を欠く。Bratza 判事らの意見によれば，確かに，スイス議会がそうした動議を採択することで，「テロ対策決議の適用において一定の裁量を認めるとの意図を表明」していることは疑いない。しかし，申立人が非リスト化された数か月後に議会が一方的に，決議に無条件に従うことを拒絶する裁量を断定したという事実と，そうした裁量が決議それ自身に基づいてスイスに与えられたかという点は，別問題である。また，決議が加盟国に裁量を付与しているかどうかの判断を一国の議会の行動に依拠することは，集団安全保障の実効性とその確保のために憲章に定められた集権的性格に鑑みて，大いに問題であるように思われる。
以上の点から，やはり本件においてスイスが裁量を有していたと考えるのは難しい。Malinverni 判事が正しく述べるように，本件で問題となっているのは，スイスの義務的な権限についてであって，裁量的な権限のそれではない。しかし，スイスに裁量の余地がなかったとすると，裁判所はいかなるアプローチによって違反認定を行うことができたであろうか。これについて Malinverni 判事は，スイス連邦裁のとったアプローチを採用して，しかし反対の結論に到達すべきであったと述べる。最後に，この言明の含意を検討しておく必要があろう。
４

裁判所が答えなかった問題―「同等の保護」理論と規範の階層性―
結局のところ，裁判所が違反を認定した根拠は，スイスの裁量内にお

（七七）




Bratza et al,para.7.
Malinverni, para.10.

56

国連安全保障理事会決議に基づく狙い撃ち制裁の実施と欧州人権条約上の義務――丸山

いてとるべき行動をとらなかったことに求められた。しかし，裁判所は別のアプローチをとることもできた。その象徴的な論点は，従来から裁判所が採用してきた「同等の保護」理論と当事者らが主張していた規範の階層性である。
考えてみると，本件の状況に近いのは，いわゆるボスフォラス事件である。同事件では，安保理決議に基づく経済制裁を実施するアイルラン
ドによる民間航空機の差押え措置が問題となったが，裁判所は同等の保護理論を採用して EC 裁判所の判断を尊重した。本件との類似性から，
裁判所は国連に対して同等の保護理論を採用すべきではなかったか。
近年のいくつかの改善にもかかわらず，安保理によって適用されている基本的な実体・手続基準は，最小限の基準を全く満たしてはおらず，
人権と法の支配の基本原則を侵害している，と指摘されている。こうした判断は，安保理における討論においても指摘されている。つまり，国連の現行システムは，条約によって保障されているそれと同等の保護を提供しているとはとてもいい難い。
こうした認識に基づいて Malinverni 判事は，次のように指摘する。国連が，加盟国や欧州レベルにおいて導入している人権保護メカニズムと類似のもしくは同等のものを導入していない限りにおいて，国内及び欧州裁判所には，安保理決定を履行する行為が基本的権利を尊重している

57

（七六）

 判例評釈として，例えば，須網隆夫「旧ユーゴ連邦に対する制裁決議を実施するEC規則に基づくユーゴ航空所有機の没収―ボスポラス判決―」戸波江二ほか編『ヨーロッパ人権裁判所の判例』信山社，2008 年，59-65 頁。
 Parliamentary Assembly of the Council of Europe, Resolution 1597 (2008), United
Nations Security Council and European Union blacklists, in particular, para.6; see also
The Sixth (final) Report of the Special Rapporteur on the promotion and protectionof human rights and fundamental freedoms while countering terrorism, UN General
Assembly, A/65/258, 6 August 2010, paras.51-58. 特別報告者は，安保理による現行の制裁レジームが権限踰越（ultra vires）であるとさえ指摘する（para.57）。

法政論叢――第56号（2013）

かどうかを検証する権限が残されている。従って，国連システムの文脈においてそれら権利の保護が不十分か，もしくは欠陥があり，それが国内レベルにおけるそうした尊重の審査によって保障されない場合には，当裁判所が条約違反を認定すべきなのである，と。実際に，一方でフランスが安保理決議に基づく義務を理由として同等の保護理論を本件には適用できないという主張を行い，他方で，JUSTICE が制裁委員会の手続が同等の保護を提供していないという点を指摘していたことに鑑みても，裁判所が従来採用してきた同等の保護理論について何らかの見解を示さなかったことは，裁判所にかけられた期待を大きく裏切る結果になったといえる。
もう一つの期待は，本稿の冒頭でも述べたように憲章第１０３条の規定する抵触する規範の階層性についてどのような答えを出すのかということであった。すでに述べたとおり，裁判所はこの問題をスイスの裁量に依拠することによって回避した。対照的に，スイス連邦裁は回避せずに取り組んだ結果，申立人にとって否定的な結論に到達した。Malinverni
判事が指摘した反対の結論とはいかにして可能なのか。
Malinverni 判事の見解は次のようにまとめることができる。第１に，第２５条と第１０３条の２つの条文は，安保理に対して実際に白紙委任を与えてはいない。国連のその他の機関同様，安保理自身もまた憲章規定に拘束される。第２５条がいう「憲章に従って」は，安保理を拘束する文言と解釈され，第２４条２項は安保理が国連の目的及び原則に従うと規定し（七五）

 Malinverni, para.24.
 もっとも，第13 条違反の訴えに関する検討において，裁判所は，カディ事
件におけるECJのアプローチ（国連法秩序とは切り離して，EU法内部的な合法性審査を行う）を必要な変更を加えてスイス国内レベルでも採用するべきであったと指摘しており，これは同等の保護の考え方につながる側面があるともいえる。しかし，同じ考え方を欧州人権条約に基づく体系に採用することはなかった。

58

国連安全保障理事会決議に基づく狙い撃ち制裁の実施と欧州人権条約上の義務――丸山ている。その目的には，第１条３項にいう「人権及び基本的自由の尊重」が明確に含まれおり，ここから，安保理自身がその平和維持の役割を果たす場合でさえ人権を尊重しなければならないことはいうまでもない。こうした見解は，近年，圧倒的に支持される傾向にある。
Malinverni 判事の見解の特徴は，そこから先の指摘に顕れる。

「２１.   憲章第１０３条が連邦裁判所の理由づけにおいて決定的な役割を果たした。
本条約及び市民的及び政治的権利に関する国際規約に基づくスイスの義務に対して安全保障理事会決議に優先性を与えたのは，まさにこの規定に基づいてであった。しかし，国々は集団安全保障と基本的権利の尊重のバランスを図るべきという立場からは，そうした権利が安全保障の犠牲になるということを意味するゆえに，そうした第１０３条の解釈は批判されるであろう。カディ
判決において EC 司法裁判所は，共同体規範の階層性においては，とりわけ基本権との関係において安全保障理事会決議が絶対的な優先性を享受しないということを，確かに示唆した。…換言すれば，カディ判決は，疑いなくテロ
リズムとの闘いの要請と人権尊重のバランスの結果なのである。
 ２２.   憲章第１０３条は他の国際協定に対する優越を規定している。…国際司法
裁判所によれば，この優越性は憲章規定のみに限定されず，安全保障理事会決
議のあらゆる拘束的な規定に及ぶ。にもかかわらず，まさに憲章第１０３条の文
言によれば，この規定は排他的に『この憲章に基づく…義務』に適用される。
そうであるとすると，国連の一次（primary）立法としての憲章自身と，拘束的ではあるが…，二次的（secondary）または下部的な（subordinate）国連立法ともみなしうるような安全保障理事会決議との間に線引きをすることが適当ではないか。そして，それらの『他の国際協定』に対する上位性は，特に問題と条件とみなされうるであろう。」

59

（七四）

なっている協定が国際人権条約の場合には，憲章第１０３条に関して，相対的な法政論叢――第56号（2013）

要するに，第１０３条を正面から受け止めたうえで，憲章の解釈を通じて加盟国の人権義務を優先させる方法が探られているのである。しかも，それは，憲章内部における義務の階層性を導入することによってというところに特徴があるといえるだろう。但し，安保理決議は二次立法であり，人権尊重義務が憲章すなわち一次立法であることから後者が優先するとの解釈が法実証主義的な立場から支持されうるかどうかはもう少し慎重な検討が必要である。いずれにせよ，こうした見解も取り入れつ
つ，第１０３条の厄介な問題に踏み込んで裁判所なりの見解を示したならば，
本判決は画期的な判決と評されたかもしれない。
あるいは，第１０３条に積極的に取り組む方向とは別に，ECJ のカディ判決と同じアプローチをとる可能性もあったことに留意すべきであろう。カディ判決は，基本権の尊重は EU の憲法的基礎をなし，安保理決議を履行する行為の検討であってもその遵守を確保することが求められると指摘し，第１０３条の問題を回避しつつ，内部的な合法性審査を行った。
判決を結果としてみれば，安保理決議に基づく措置を実施する EU 機関
や構成国を批判するというよりは，そうした措置を導入した安保理それ自体を間接的に非難する要素が強く，安保理に対するシグナルとしての効果をもったと評すこともできる。これに対して本判決は，スイスの裁量内（にあるとされる）行為を批判するにとどまり，間接的にであれ安 Malinverni, paras.21-22.
 国連法における一次立法と二次立法による階層性の議論は，最近出版された，
国連憲章のコメンタリー（第3 版）でも示唆されている。Bruno Simma, et al(eds.), The Charter of the United Nations: A Commentary, Third Edition, Vol.2 , Oxford（七三）

University Press (2012), pp.2120-2121. 他方で，スイス連邦裁やEC第一審裁（カディ／ユースフ事件）が示唆したように，第103 条にもかかわらず強行規範の観点から審査する可能性も依然として残されていると考えるべきであろう。問題は，そのアプローチではなく何が強行規範であると判断するかであり，結局のところ強行規範の形成・発展に依存するように思われる。

60

国連安全保障理事会決議に基づく狙い撃ち制裁の実施と欧州人権条約上の義務――丸山保理の措置それ自体に対する非難とはなりえていないように思われる。
Malinverni 判事が「当裁判所は，ヨーロッパにおける人権尊重の保障者として，欧州司法裁判所や人権委員会よりももっと大胆であるべきではないのか。結局のところ，裁判所は『基本権の侵害に対する最終的砦』ではないのか」と指摘するように，本判決には何か物足りないものを感じる。その原因は，第１０３条の問題に直接的に取り組むでもなく，ECJ のように二元論的立場から徹底して欧州人権条約法体系に基づいた判断を下すでもない，一定の「調和的な」判断をしたことにあるように思われる。
そうした対応の背景には，一方で，ベーラミ他事件での判断との調和（あくまでも判例変更ではないとする），他方で，ECJ のカディ判決への接近（人権規範への配慮）という２つの相対立する意図があったように思われる。後者については，すでにアル・ジェッダ事件やアル・スケー
ニ事件などで，安保理決議に基づくことを根拠に一刀両断で回避するのではなく，人権適合的（統合的）解釈という考え方を採用する形で，新 例えば，グッギズベルグは，欧州人権条約は，EUと異なり，特別で「自律的な」法体系を創出するものではないが，より広域の欧州にとっての「憲法」であり，スイスの行政命令とその適用がそうした憲法秩序を害するかどうかを審査することができたであろうと指摘する。Solène Guggisberg, “The Nada Case
before the ECTHR: A New Milestone in the European Debate on Security Council
Targeted Sanctions and Human Rights Obligations”, 8 Croatian Yearbook of European
Law and Policy (2012), pp.422-423.
 Malinverni, para.20.

61

（七二）

 また，サヤディ事件における規約人権委員会も，第103 条に基づく安保理決
議の優先性にもかかわらず，安保理決議を履行する国内措置と人権規約の適合性を審議する自らの権限を明確に確認した点において，欧州人権裁判所よりも一層強いシグナルを発したと評価できるかもしれない。Sayadi, HRC, para.10.6.
Guggiberg, supra note 30 , p.428.

法政論叢――第56号（2013）

しい動きが生じていた。こうした態度変化の要因として，欧州人権条
約への EU 加入を規定するリスボン条約が発効したことにより，両裁判
所判例の一貫性を本格的に意識する必要が生じているとの指摘もある。
最後に，本判決は，国際立憲主義の観点からは次のように評価できるであろう。第１に，制裁の実効性と人権保障のバランスをとるために，
人権適合的（統合的）解釈を判例として確立させたといえる。本判決における適用の説得力はさておき，この法理それ自体は，断片化された国際法秩序において可能な限り調和を図るための方法として有益だと考えられる。他方で，第２に，本判決における裁判所の姿勢は，やや謙抑的であったともいえる。地域的人権保障の機関として与えられた絶好の機会を逃したようにも思われるのである。これは，国際立憲主義が求める国際社会全体の（テロに対する闘いのための）一体性の要請と，国際的な公権力（国連安保理）に対する抑制という要請との一見相矛盾する要請を反映したものではないだろうか。両者の要請のいずれに重点をおくべきかについて，対応を迫られているのは，なにも欧州人権裁判所に限られない。本判決は，一層広い観点から評価される必要がある。

【付記】本研究は，平成２４年度科学研究費（若手研究（B）課題番号２４７３００３４）による研究成果の一部である。
 ベーラミ他事件から本件に至るまでの裁判所の態度変化について，IngerÖsterdahl, “Defer and Rule: The Relationship between the EU, the European Convention on Human Rights and the UN”, Uppsala Faculty of Law Working Paper 2012:5,
available at http://uu.diva-portal.org (as of 21 February 2013), pp.21-34.
 Guggisberg, supra note 30 , p.434. Österdahl, ibid, pp.42-44 は， 逆 に， 再 び カ（七一）

ディ氏が委員会と理事会を訴えた事件のEU一般裁判所（旧第1 審裁判所）判決（Case T-85/09 Yassin Abdullah Kadi v. european Commission and Council of theEuropean union, judgment of 30 September 2010）では，欧州人権裁判所の態度への接近がみられるとも指摘する。
 Guiggisberg, supra note 30 , pp.434-435.

62

Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）

翻訳

Casum sentit dominus：
ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任
＊



著者

アンドレーアス・ヴァッケ（ケルン大学法学教授）＊＊



訳者

沢

田

裕

治（山形大学教授）

  

〔目次〕
Ⅰ．序論
Ⅱ．使用及び危険の増大による占有者の過失
Ⅲ．遅滞中及び不法行為的な占有中の偶発的損害に対する責任Ⅳ．所有者の危険と利用権の踰越（versari in re illicita 〔不法を犯した者は，そこより生じる一切の責任を負うべし〕）
Ⅴ．結論
〔訳注〕
〔訳者あとがき〕* 本稿は『ハインツ・ヒュープナー記念論文集 Festschrift Heinz Hübner』（ベルリン／ニューヨーク1984年）669－695所収の私のドイツ語の論文「占有者の過失としての危険の増大化 Gefahrerhöhung als Besitzerverschulden」の縮約・改訂英語版

３８０.

63

（七〇）

である。そしてそれについて私は，さらに個々の点に関して言及する。以下のテクストは，ケープタウン大学とプレトリア大学で1986年4月にゲスト講演として述べられたものである。
**ケルン大学法学教授〔執筆当時の肩書。現在はケルン大学名誉教授〕１９８７
J. S. Afr. L. ３１８ = １９８７ Journal of South African Law, ３１８-３３１. ⇒ Andreas Wacke,
Estudios de Derecho Romano y moderno en cuatro idiomas, Madrid, １９９６, pp.３６７-

法政論叢――第56号（2013）〈p. ３１８〉Ⅰ．序論（p. ３６７）

１

Casum sentit dominus〔所有者が危険を負担する【訳注１】〕の格言（不慮の事故は所有者によって感受される），あるいは換言すれば res
perit domino（物はその所有者において失われる；その損害は所有者に関わる）は，かつてしばしば批判的に見られたし，また今も見られている。１０年前に出版されたクラーセンの有用な４巻の『法律用語辞典
Dictionary of Legal Words and Phrases』には次のように書いてある。即ち「res perit domino という一般的法原則は存在しない。それは単に自明の決まり文句にすぎない」⑴ と。１世紀前にドイツでは，指導的なパンデ
クテン法学者の著者たるベルンハルト・ヴィントシャイトとハインリッ
ヒ・デルンブルクは，同じく批判的かつ留保的であって，その原則を「維持できない，役に立たない，そしてその一般的な形式では正しくないもの」として特徴づけた⑵。こうした反対のためにドイツ民法典の起草者は当然にもこの教義を法典に明示的に採用するのを差し控えた。
ほぼ１世紀それより早く公表された１８１１年のオーストリア一般民法典
Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch はその起源を理性法 Vernunftrecht，即ち理性の法又は自然法の時代にもつ。その創造者たちは一般原理を定式化することにほとんど疑念をもたなかった。オーストリア一般民法典第１３１１条は規定する。即ち「単なる事故はその資産又は人格的統一性が影響を受ける人に帰する」と。スペイン民法典 Spanish Código Civil 第１１０５条は類似の原則をより具体的な言葉遣いで規定する。それは以下のように翻訳することができる。即ち「もし法律又は契約による明示的な別段の定めがない場合，何人も予見し得なかったか，又は予見し得たが（六九）⑴ Claassen（1977) 6.
⑵ Windscheid-Kipp II Pandekten（1906) §264n5; 同様にDernburg-Sokolowski II
Pandekten（1912) §301n3.

64Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）

避け得なかった出来事に対して責任を負わない」と。この種の一般的な法を宣言することは，明らかに直接的な実効性をもつ何らかの原則を述べることではない。それにもかかわらず，それらは無用であるようには見えない。それらはむしろ法学教育を促進し，とりわけそれらは諸々の法典の注釈者にそうした諸原理の適用範囲を正確に定義することを余儀なくさせる。ドイツの制定法にはそれに相当する規定が存在しないので，偶発的損害の負担を所有者に帰するのに不可欠な必要条件に対する強調は不十分である。批判者の反対を惹き起こしたのは，常にこれまで我々のラテン語格言の極端な適用であった。というのも，「casum non sentit
dominus〔所有者が危険を負担しない〕」の格言の多数の場合が知られているからである。しかしながらこれらの例外は，その原理そのものを拒否することを正当化しない。それどころかこれらの例外は以下に述べる
理由から説明することができる。
２

第一に，casum sentit dominus は，少なくともまず最初に損害を被るのは所有者であるという公理のような事実の法律以前の記述を含む。しかしながら，所有者がこの損害を最終者として引き受けなければ〈p. ３１９〉
ならないかどうか，又は所有者が第三者に損害賠償を権利主張すること（p. ３６８）ができるかどうかは別の問題である。彼の損害を第三者に媒介するにはこの効果を認める法規範が必要である。このように見ると，casum sentit
dominus は，単に暫定的な意味をもつにすぎず，alterum non laedere〔他人を害することなかれ〕の原理に先行する。どんな法制度も，原則として，自分の資産が損害を受けたことを見出す人がその損害を負担しなければならないということ，またそれに対する特別な理由が存在する場合にだけ損害賠償に対する権利主張が存在するとの観念に基づいている。

し，侵害に対する特別な理由が示される場合はこの限りではない」とオ
リヴァー・ウェンデル・ホウムズは彼の古典的な『コモン・ロー』にお
65

（六八）

「健全な政策は，損害が降りかかるところにその損害を帰させる。ただ

法政論叢――第56号（2013）

いて述べた⑶。この原則は健全であるように見える。というのも，どんな損害も国民経済学の観点から見られたときに取り戻し難い財産と価値の損害を意味するからである。被害者にとって，救済は以前の状態を回復することを意味するが，しかしこれは有責な人から相当物を取り上げることによってのみ達成される（菓子は食えばなくなる）。したがって損害賠償を求める権利主張は ― 社会の視角から見られるとき ― 何も得ないだけでなく，それが法規範を定式化する過程であれ，訴訟，判決言渡し及び執行による特定の権利主張の実現であれ，回復の過程それ自体がさらなる出費の原因となる点でむしろ損害に寄与する。そうしたさらなる出費は，それに対する特別な理由が存在する場合にだけ正当化することができる。不法行為法の関心事であるのはこれらの「特別な理由」である。その出発点としては，損害賠償に対する権利主張は，損害が違法かつ有責に惹起された場合にだけ認められるということである。違法な原因や過失 culpa が存在しない場合，その損害は偶然的である。
それで私はその原則の第二番目の意味に取り組む。それは casus a nullo
praestantur〔偶然事は何人にも責任なし〕⑷，即ち単なる偶然は所有者以外の誰にも帰せられない〔という意味である〕。ウルピアーヌスは，例
えば引渡されるべき動物の自然死，通常は監督の必要のない奴隷の逃亡，
危険な武器で武装してない単純な強盗といった例に言及する。騒擾，火災，氾濫，武装ギャングによる襲撃のような不可抗力 vis maior の典型的な事例が加わる。その原則のこの第二の意味によれば，他の誰にも責任のない損害は，もっぱら所有者によって負担されるべき危険の中に属する。所有者はその損害賠償を取ることができない。
しかしながら，このことは偶発的損害が常に所有者に帰することを意
（六七）

⑶
⑷

(1881) 50;  （1949) 94.
Ulpian D 50 17 23 in fine.

66

Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）味しない。第三に，その格言は偶発的損害が他人に帰する諸原則に言及することによって制限されなければならない。例えば，買主は財産権が引渡される前でも危険を負担する，periculum est emptoris〔買主が危険を負担する〕。私はこの点を詳しく述べようとは思わない。他方，私は遅滞中の債務者や窃盗の偶発的損害に対する責任（fur semper in mora〔盗人は常に遅滞にあり〕）は考察するに値すると思う。さらに，所有者によって与えられる利用権の限界が遵守されないところに危険は移る。私はこの場合を versari in re illicita〔不法を犯した者は，そこより生じる一切の責任を負うべし〕として言及するであろう。
「casus の原則」を具体化するために，私は最後に占有者が過失による危険の増大で帰責され得る範囲についてより詳しく論じるであろう。この最後の観点が何にも増して中心的に論じられる。
３

しかしながら，その前に，私は古典期ローマ刑事法におけるcasus の用語の別の意味について言及すべきである。アクィーリウス
法 lex Aquilia の領域では，casus は何らかの種類の過失，dolus（故意）及びとりわけ culpa（過失）の欠如を意味する。何人も偶然の出来事に対して責任を負うと判決され得ない。というのも，アクィーリウス法
は，以下のように教えるからである。即ち，impunitus est, qui sine culpa
et dolo malo casu quodam damnum committit〔過失も故意もなく不慮の事〈p. ３２０〉
故により損害を生じさせた者は罰せられることはない〕⑸。つまり，過（p. ３６９）
失も故意もなく損害を生じさせた者は罰せられることはない（近代的な用語では，責任を負うと判決されない）。『学説彙纂』第９巻第２章第５２
法文第４節（D ９ ２ ５２ ４）【訳注２】において，共和制期の法学者のアルフェヌス・ウァルスはこれを説明して，ボール・ゲームで負傷した（六六）⑸

Gaius Inst 3 211.

67

法政論叢――第56号（2013）

奴隷の事例に言及する⑹。ボールを捕まえようとしている間に，若い奴隷が仲間のプレーヤーによって跳ね飛ばされその脚を骨折した。その法学者は仲間のプレーヤーの責任を否定した。なぜならその権利侵害は過失よりもむしろ不運な状況に関係しているはずだったからである。（アクィーリウス法が認めるように）culpa よりもむしろ casu〔偶然に〕（損害）事実が認められるので，彼は訴えることができない non posse (lege
Aquilia agere), cum casu magis quam culpa videretur (damnum) factum. いず
れの側もできるだけ敵がボールを取るのを邪魔するのがゲームのルールであるので，その結果，押しと転倒は避けられない。どのプレーヤーもこのことを経験から知っており，参加する際に，プレーヤーはそうしたリスクを考慮に入れている。そしてそれはゲームで享受される楽しさに
よって釣り合いがとられる。したがって，もし仲間のプレーヤーがゲー
ムのルールを無視したことが証明され得ない場合，権利侵害はおそらく過失によって惹起されるとは考えられていない。それでローマの不法行為法でも現代不法行為法でも，casus と culpa は逆であって，２つの全く区別されたカテゴリーである。
他方では，ローマ刑事法では，casus はまた過失（culpa）の訴訟事件を含むことができる⑺。というのも，刑法は通常の過失の形式である故意（dolus malus 悪意）を考慮するからである。そしてそれは例えば暗殺と毒殺と戦うためのスラの謀殺法である暗殺者と毒殺者に関するコル（六五）⑹ Cf Wacke “Accidents in Sport and Games in Roman and Modern German Law”
1979 THRHR 273-287; こ の 詳 細 な ド イ ツ 語 版 は，Stadion 1977 Zeitschrift fürGeschichte des Sports etc 4-43〔Unfall bei Sport und Spiel nach römischem undgeltendem Recht.〕に出版されている。
⑺ 詳しくは，see Wacke “Fahrlässige Vergehen im römischen Strafrecht” 1979
Revue internationale des droits de l’Antiquité 505-566.   Cf also Wacke “ Ein Unfall
beim ‘Prellen’; Kulturgeschichte eines Volksbrauchs und Rechtsgeschichte derfahrlässigenTötung” 1980 Rheinische Museum für Philologie 68-95.

68

Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）ネーリウス法 lex Cornelia de sicariis et veneficis の前提条件である。故意で行為した人だけが法的な刑罰に服する。故意でないすべての行為は原則として処罰することができず，そうした理由から casus として理解された。したがって刑法では casus は，過失が結果に寄与したか否かにか
かわらず，dolus の反対であるにすぎない。後に裁判所の治安判事が重大な過失の異常な事件が悪い実例を ― 言い換えれば，一般的な予防手段として ― 示すかもしれないので，それを特別審問手続 extraordinaria
cognitio によって処罰し始めたとき，culpa もまた含んだ casus のより広い用語が依然として維持された。バエティカというスペイン属州の１３０
年頃のパーティで，若者が兵士のマントの上空に投げ上げられ，キャッチするのに失敗したので，彼は床の上に落ち，その負傷により２，３日後に死亡したとき，総督は有罪の人物を５年間追放したが，それは謀殺の場合よりも厳格でない刑罰であった。皇帝ハドリアヌスはその判断を正当と認め，次のように返事を書き送った。「汝は犯罪の程度に応じて極めて正しく刑罰を決定した。より重大な不法行為についてもまた何事かが故意か偶然の出来事によってなされたかどうかが問題である
refert et in maioribus delictis, consulto aliquid committatur an casu」⑻。『学説彙纂』第４８巻第１９章第１１法文第２節（D ４８ １９ １１ ２）【訳注３】において後期古典期の法学者マルキアーヌスは偶発事故による不法行為 casu
delinquere の用語を用い，例として狩猟の参加者が狙った動物の代わりに殺される場合における打撃の錯誤 aberratio ictus に言及する。そして放火の事件において，ガーイウス：『学説彙纂』第４７巻第９章第９法文（Gaius D ４７ ９ ９）【訳注４】は，犯人の性質，即ち犯人が故意にか（六四）

つ予め考慮して sciens prudensque で行為したか偶発事故で，即ち過失でcasu, id est negligentia 行為したかどうかに応じて刑事的効果を区別する。
〈p. ３２１〉⑻

Ulp collatio 1 11.

69

法政論叢――第56号（2013）（p. ３７０）後者の事件では，刑罰は再び緩和される。したがって，民事事件に反して，
ローマ刑法は casus をはっきりと culpa から分けなかった。Casus は明らかに dolus だけとは区別された。刑法における casus のより複雑な概念は重過失の領域をカヴァーすることができた。それは必ずしも責任を排除するのではなく，単に故意の欠如とそれによる犯罪的性格の不十分性を意味するにすぎない。故意と非故意の間の二者択一（そしてそれは刑事法問題におけるローマ法学者の思考において非常に支配的であった）は，結果として刑法における過失のカテゴリーの定義の発展を妨げた。ローマ人にとって，過失は故意でなくもたらされた災難の部分にすぎなかった。そしてそれに対して犯人は dolus がないにもかかわらず例
外的な場合において責任を負うと判決されることができたのであり，それは特別審問手続 extraordinaria cognitio の内部で任意に（故意の犯罪に対するよりも厳格でなく）処罰することができた。

Ⅱ.
１

使用及び危険の増大による占有者の過失ドイツ民法典第９８９条〔占有者は，訴訟係属発生の時より所有者に対し，その責に帰すべき事由による物の毀損，滅失その他，物を返還することができないことによって生じた損害についてその責任を負う〕によれば，所有物返還請求権 rei vindicatio【訳注５】を理由として不当利得返還請求を訴求される占有者は，関係物に対する損害又はその損失が故意の場合，損害賠償義務を負う。この原則は初期古典期のサビーヌ
ス法学派の意見を引照する。（そしてそれはプロクルス学派のより厳格な見解に対立するものであった。プロクルス学派は，否定的な原状回復（六三）

条項 neque ea res arbitrio iudicis restituetur〔「そしてその財産は，裁判官の判決に従って回復されない」Ulp. D. ４. ２. １４. １１.〕
【訳注６】を文言の限定的な解釈によって理解し，被告が casus にもまた責任を負うと主70

Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）張した）⑼。しかしながら，現代法における culpa に対する占有者の責任を考察する場合，依然として訴訟係属中の物を取り扱う如何なる方法がculpable と呼んでよいかに関して疑問が存在する。占有者はその物を使い続けてよいか？
ないのか？

彼は少なくとも何らかの危険な用法をやめる義務は

これがドイツ民法典に関する指導的な注釈の観点になったのはごく最近にすぎない。即ち，訴訟係属 litispendence 後の継続的な使用が物をその状態で維持するのに必要な場合（例えば馬に運動させるように）は culpa を意味しない。「その他の場合には，しかしながら，少なくとも物の危険に関係するどのような用法も culpable と呼ばれるべき
⑽
。
である」

私にとって，これは占有者の過失の最終的な限界であるようには見えない。ローマ法学者でさえ大いに立場が相違している。彼らの結果を予想してみよう。すべての潜在的に危険な用法が culpable と呼ぶことができるわけではなく，ただそれが物の性質と意味に反して起きる場合又は普通の予防手段が遵守されない場合にだけであった。その安全のためにすべて可能な用心を遵守しながら訴訟係属後に物を使用することは，たとえその用法が物に対する何らかの危険を含むとしてもそれ自体過失を確証しない。物の性質と目的に従った善意の bona fide 占有者の用法に分ち難く結び付いている危険は依然として所有者の負担である（resperit domino〔物はその所有者において失われる；その損害は所有者に関わる〕）。被告に危険を転換するには，例えば不履行（遅滞 mora）や（窃
盗 furtum のような）不法行為的な占有といったさらなる必要条件が満たされなければならない。
経済的要求に応じるこれらの諸原理は，その占有者が争点決定後に

71

（六二）

⑼ Cf 最近の Kaser 1981 Savigny-Zeitschrift （SZ) 126ff.
⑽ さしあたり，Medicus in IV Münchener Kommentar zum BGB  （1986) §989 n 8
in fine.

法政論叢――第56号（2013）

post litis contestationem 訴訟手続の終わる前にそれが出港するのを許すかどうかを決定しなければならなかった船舶の例に関してローマ法学者によって展開された。この論題は繰り返し取り扱われ，法学者たちは異口
同音に占有者は計画された航海を中止することを期待されなかったと決定する。航海の通常の危険は，被告の負担ではない。過失を確証するに〈p. ３２２〉はさらなる状況，即ち船の所有者が維持することを期待される安全基準（p. ３７１）の無視が発見されなければならない。この言明はパウルスによって最も明確に述べられている⑾：争点決定後の占有者が訴訟係属中の船舶を航海に適した時期（即ち海が開かれているときに⑿）出港させる場合，たとえそれが結果として沈没したとしても，彼がそれを経験の乏しい船乗りに委託したのでな
い限り，彼に過失があるとは考えられない。

したがって被告は以下の２つの条件の下でのみ過失に対して責任を負うと判決することができるにすぎない。即ち，もし彼が古代には航海が公式に中止された冬の嵐の時期に船舶が航海するのを許した場合⒀，又はそれが，（テクストが示すように）乗組員が要求される資格を欠く場
合であれ，船舶が航海の危険を処理するのに十分な人数で配置されていなかった場合であれ，もし彼が十分な乗組員なしにそれに航海させる場
合（選択における過失 culpa in eligendo の場合）がそれである。しかし（六一）⑾ D 6 1 16 1 (libro ad edictum).
⑿ 地中海は古代には冬の期間中の11月11日から３月10日まで閉じられた（maria
clauduntur）, see Lübtow Festschrift Kaser（1976）336ff; quoniam tempore hiemis
navigation saepe periculosa est simper incerta: Gratian Cod Iust 1 40 6 詳しくは，see Rougé“La navigation hivernale sous l’empire romain” 1952 Revue des Études
Anciennes 316-325.
⒀ See n 12.

72

Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）ながら，占有者は所有物取戻訴訟 rei vindicatio に関係しているにもかかわらず，彼は航海上要求される予防措置に関して通常のように船舶を輸送のために使用し続けるのを禁止されない。それ故，そうした物の継続的使用は過失 culpa を構成しない。当然のことながら難破の機会は決して排除され得ないし，しかも航海のために造船されることは船舶の本質である（naves ad hoc parantur, ut navigent〔船は航海するために特に準備される〕）と初期古典期の法学者サビーヌスは言った⒁。明らかに，船舶は航海中よりも港の中がより安全である。しかしながら，それらに具体化された資本は，遊ばせておくよりもむしろ働かせるべきである。占有者が何らかの非難を免れるために完全装備の船舶を停泊しているままにするのを期待した場合，彼はその顧客による契約違反に対して責任を負うと判断されるかもしれない；乗組員は，当分の間は雇用されていな
いにもかかわらず，賃金を支払われなければならないであろう；スケ
ジュールは遵守され得ないであろう；帰りの航海は秋の強風が始まる前に終わらないかもしれない等々。その結果，被告は，〔原告の〕その権利主張が結局正当でないと判明するかもしれず，その所有物取戻訴訟
rei vindicatio が拒絶される可能性があるにもかかわらず，かなりの損害を被るであろう！
過失だけを理由とする（casus を加えて主張しない）責任⒂ がこの占有者には適切である。なぜなら，彼はしかしながら，そうした義務が当分の間は不確かであるのに，彼の占有を引き渡す義務があるかもしれな
いことを考慮しなければならないからである。偶発的損害に対する差し迫った責任の恐れによって，善意の占有者 bona fide possessor は適正な司法手続なしに係争物を権利主張者に引き渡すのを強制され得ない。し

73

（六〇）

⒁ D 7 11 12 1 (fragm Vaticana 72 2).
⒂ Kaser I Das Römische Privatrecht (1971) 505; 1972 Labeo 361; 1981 SZ 127によって説明されてきたように。

法政論叢――第56号（2013）

たがってそれは法的紛争が明確化されるのを控える。これは明示的に同じパウルスによって説明されている。即ち，というのも，占有者は，死又はその恐怖から，十分な理由がないのに彼の訴訟事件につき防御しないことを保証すべきでないからである⒃，と。善意の買主が，先行する法律手続なしに決定の自由が原状回復に傾斜するのを見ることは，とりわけ善意の買主にとって不利益であろう。なぜなら，ローマ法では，所有者たることを権利主張する第三者に対する任意の原状回復は，彼の売主に対する救済策を排除するからである。というのも，もし彼が法廷の訴訟手続で所有物取戻訴訟 rei vindicatio を失わないとすれば，彼がその〈p. ３２３〉売主に救済策を求めることは不可能だったからだ⒄。任意の原状回復は（p. ３７２）より厳格な責任の手段によって間接的にすら迫られないかもしれず，したがって善意の占有者は単なる運命のいたずらに責任を負うと判決されないかもしれない（というのも，争点の決定以後，占有者は事故に対して責任を負うべきでないからである）⒅。その場合，占有者に期待される注意の程度は，誇張されてはならないかもしれない。というのも，これまで述べられてきたように，裁判所の訴訟手続は同じく彼に有利な結論を出すかもしれないからである。
２

ガーイウスは，我々の訴訟事件において争点の決定以後に post

litis contestationem 占有者のために過失が存在するとき，事例を付加して肯定的に教授する。即ち，

対物的に訴求される者はまた過失を理由として非難される。例えば，占有者はもし彼が訴訟係属中の奴隷を危険な地域（即ち，強盗による（五九）⒃ praedo: Paulus D 5 3 40 pr at the end に反して。
⒄ C 8 44 3 及びその他のテクスト , cf Wacke “De iustitia et iure” Festgabe von
Lübtow (1980) 280.
⒅ また Paulus D 6 1 16 pr.

74

Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）待ち伏せを予想しなければならない場所）を通って送り出し，その奴隷が殺される場合，又はもし彼が奴隷に剣闘士として闘技場で闘うのを許し，その奴隷が殺される場合，さらにもし彼が逃亡する性向のあ
る奴隷を適切に収監せず，その奴隷が逃亡する場合，最後にもし彼が船舶を不向きな時期に出港させ，それが難破する場合，過失があると判決される⒆。

ガーイウスは，慎重な人なら彼自身の最高の利益のある場合でも慎むべ
き典型的な危険増大行為について述べる。故意にそうするときに，占有者はたとえ損害そのものが不可抗力として（待ち伏せや海上での嵐の場
合のように）生じる場合でも偶発的損害に対して責任を負う。
３

したがってまた近代法では，訴訟係属後に占有者は経済的に合理的な限界内で財産を利用することを禁止されないことは全く正しく理解されている。通常の安全な予防措置を遵守しての普通の経済的な目的の範囲内での継続利用は，裁判所手続の制度によって妨害，否中断すらされてはならない。この傾向は，また社会全体の経済的利益を維持するが，言及されたすべての事例から一般的原則として引き出されることになった。訴訟係属後に占有者は所有者に，彼が取得したすべての利得はもとより過失で取得できなかったすべての産出額を支払わなければならなかったので，占有者は継続利用を妨げられてはならないということがただ首尾一貫する。所有者は収穫果実 fructus percepti を得たので，所有者は同時に被告による継続利用に利益をもつ一方，利用しないことは彼に何ら有益でないであろう。利用を許されることなく収穫果実 fructus

であろう。産出物はしかしながら，危険を負担するのが彼である（cuius⒆

D6 1 36 1（Gaius libro 7 ad edictam provinciale）

75

（五八）

percepti に対して責任を負うことは，他方で，占有者には全く耐え難い法政論叢――第56号（2013）

periculum eius et commodum）との単純な理由から所有者に帰属する。これはドイツ民法典第９８７条【訳注７】の原則であり，それと同じことは再び航海に関連してパピニアーヌスによって教えられた。即ち，「訴訟係属中の船舶がある場合，貨物運送の収益もまた所有者に与えられなけ
ればならない。なぜなら，占有者は難破の危険を負担する必要がないからである」（et vectura desiderari potest, quoniam periculum navis possessor⒇
petitori praestare non debet）。

さらに，経済的な合理性の範囲内での被告の利用はまた原告の仮定的なその物の同一の取り扱い方法に関連して正当化される。おそらく原告
もまた船舶を海の危険に耐えさせたであろう。それで彼の法律的立場が〈p. ３２４〉明確化されなかった限り，もし仮に原告がその時その物を再占有したな（p. ３７３）らば，原告がなしたであろうことを被告がなしても被告は不正に振る舞うのではない。これは事務管理 negotiorum gestio の場合に関連する視点を満たす。サヴィニーによって確立された一般的意見によれば，訴訟
係属後に敗訴する占有者は，あたかも彼が誰か他人の財産の管理者であるかのごとく責任を負わなければならない。それで裁判所の訴訟手続が未決定である間は，占有者は原告の利益又は少なくともその推定される意思に関してその物を取り扱わなければならない。

Ⅲ．遅滞中及び不法行為的な占有中の偶発的損害に対する責任
１

原則に従い偶発的損害の危険は，対物訴訟 action in rem【訳注８】（五七）⒇ D 6 1 62 pr.
 Savigny VI System des heutigen römischen Rechts (1847) 107ff, 120; cf Wilhelm
1983 Archiv für die civilist. Praxis 8ff.

76

Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）の裁判所審理の期間中は所有者が負担する一方，この危険は遅滞中の債務者に転換するということはヨーロッパ法では一般に認められている。
遅滞中のどのような偶発的な履行不能でも十分であるのであって，その損害が履行における現実の遅滞によって惹き起こされるか否かは重要ではない。この背後の論点は，もし仮に債務者が遅れずに引き渡していたならば，当該の物が債務者の危険領域を離れていたであろうということである。
ローマ法源は，またもし仮に債権者がその物を遅れずに再占有していたならば，その物を売却し偶発的損害の負担を買主に課す（periculum
est emptoris〔買主が危険を負担する〕の原則のために）ことができたであろう，また代金は債権者によって保持されたので，債権者はその物の価値を彼の利益のために貯えることができたであろうと論じることに
よって遅滞中の債務者に偶発的損害の責任を負わせることを正当化する。
一般にしかしながら債権者は大抵おそらく彼が実際に売却しようとしていたことを証明するのを期待されなかった。それゆえ，もし仮に債権者が遅れずに占有していたならば，同じ不利益な出来事が債権者に影響を及ぼしたか否かは重要ではなかった。仮定的な損害の原因は遅滞中の債務者の責任を妨げなかった。最も重要な因果関係は遅滞に関係するとは考えられなかった。これは，債務の主たる目的を金銭の客観的価値で French Code Civil§1138, 1302; Austrian ABGB§965; Swiss OR§103; Italian Codice
Civile a 1221; Spanish Código Civil a 1096 s 3（ ま た 二 重 売 買 の 事 件 で は ），cf
1182, 1744. より古い法源は Mugdan II Die gesammten Materialien zum BGB (1899)
35によって言及されている。

ものから始まった。
contra §287.2 BGB.



77

（五六）

 §287.2 of the Geman BGB.
 Ulpian D 6 1 15 3及び30 47 6; cf Paul D 5 3 40 pr.
 ローマ法における買主の危険は，（ドイツ民法典第446 条とは異なり）既に
emptio perfecta〔売買の完成〕から，つまり契約が締結された瞬間に意味する

法政論叢――第56号（2013）

代替し，目的物における債権者の利益に関係する損害の観念を無視した
古風な厳格性の残存する効果である。それゆえ遅滞中の債務者は，もし仮にそれが遅れずに債権者に引き渡されていたならば，たとえそれが同じ運命を被っていたとしても，目的物の価値を支払う義務を負った。例
えば，売却された土地が地滑りで消失したとか，動物や奴隷が死亡したとかの場合がそれである。奴隷の死亡という頻繁な例は，特定の原因が与えられない限り，常に不可抗力 vis maior に含められる自然な出来事と考えられている。そうした場合に債権者は債務者の遅滞がないとすれば受領したであろう以上のものを受領することは，債務者の遅滞に対する処罰として説明できる。なぜなら彼は厳格責任を課すといって脅すことによって彼の強情さ（contumacia）を差し控え，できるだけ早く引き渡すよう促されていたからである。カーザーによって示されてきた〈p. ３２５〉ように，ローマ法における多くの遅滞の結果は債務者を罰する観念の（p. ３７４）結果として説明することができる。
ドイツ民法典の父たちは，あたかも当該の目的物が債権者の利益のために債務者の費用で保証されたかの如く，遅滞中の債務者に危険を負わせるのは衡平に反すると考えた。処罰の概念を緩和することによって，ローマ人とは異なる彼らはその究極的な結果に原状回復の原理を適用し，遅滞中の債務者に損害の最も重要な原因を証明する有利な要件を認めた。
その法典の第一草案は同じ事故が債権者の領域にある目的物を襲う場合に対する免責事由を依然として制限した。最終草案における「この事故によって」の文言を削除することによって，出来事のそうした同一性が要求されないことが明らかにされた。
２
（五五）





関連するドイツ民法典第８４８条【訳注９】の不法行為の原則は，

D 30 47 6.
Kaser 1980 Studia et Documenta Historiae et Iuris 140 n 230.
Studia 139ff.

78

Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）fur semper in mora〔盗人は常に遅滞にあり〕の法格言の下に知られている。
掴んだ瞬間から，盗人は盗品をまず第一に自分自身のものと称するのを許されなかったので，彼は盗品を戻すことに関して常に遅滞にある。トリフォニウスが述べるように：

ある人が最初に所有者の同意なしに財産を取り扱った場合，彼はそれを戻すことに関し常に遅滞にある。なぜなら，彼はそれを取り去るべきでなかったからである。

彼が不法な占有を継続するとき，彼は所有者の権利を侵害し続ける。それゆえ窃盗 furtum は継続的不法行為と見なされた。それを見るこうしたやり方のゆえに，盗人は，価値の減少は彼の利益にならなかった一方，
窃盗以降その物品がもった最高額を所有者に支払わなければならなかった。

時期は，財産がかつてもった最高額であったときと考えなければならないこと，又とりわけそれ以降盗人は価格の下落している財産を放棄することによって釈放されないことが確立している。というのも，盗人は常に遅滞にあると見なされるからである。

ウルピアーヌスによるこのテクストは遅滞に関するアフリカーヌスの注
目すべき言葉に一致する。

79

（五四）

 D 13 1 20: 「ある人が最初に所有者の合意を得ることなくその財産を処理した場合，彼はその返還に関して常に遅滞にある。なぜなら，彼はそれを移動してはならなかったからである」。
 D 13 1 8 1

法政論叢――第56号（2013）

奴隷が遺贈され，法定相続人が遅滞にある場合，奴隷の生命と彼が被るかもしれない価値の減少は，法定相続人の負担するところとなる。
その結果，もし彼が引渡されたときに障害を受けているならば，法定相続人はそれにもかかわらず責任を負うであろう。

それで損害賠償額は，所有者の利益に最も有利な時点にしたがって決定された。そして最も重要な因果関係は，それが普通の遅滞中の債務者の場合においてよりも，かかる不法行為的な遅滞にしたがう盗人に対する免責事由に関してはいっそう少なかった。事故の損害賠償に対する盗人の責任と遅滞中の債務者の責任は，権利主張者が物を持つのを両者が不法に妨げるという事実に基づいている。それで偶発的損害を所有者か債権者に関係させる一つの要件が満たされていない。つまり，その物が彼の管理下にない。
盗人の厳格責任は，彼を手助けし教唆する者にも適用されなければならない。というのも，彼は共犯者と同等であると見なされているからである。彼らの各々が（連帯して in solidum）損害賠償を完全に支払うべ
しと判決されるので，略奪品のいかなる部分を窃盗の各関与者が結局保有したかは重要でないに違いない。
さらに，fur semper in mora〔盗人は常に遅滞にあり〕の法格言は，狭〈p. ３２６〉すぎるので，刑法的意味の窃盗だけに限られるべきではない。１７９４年の（p. ３７５）プロイセン一般ラント法 Prussian Allgemeines Landrecht において述べら
れ，またそれが一般に今日認められているように，犯罪によって物を

（五三）







D 30 108 11
Cf §848 and 287 BGB.
Cf §830.2 BGB.
Cf §840 BGB.
I 7§242.

80

Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）

掴むすべての手段は，偶発的損害の責任に服すべきである。それは盗品
故買，強盗，詐欺，恐喝，不法な目的物の引渡の強制，自動車の不法使用，最後にまた横領である。要するに，その結果が単にそれを占有するだけである物の不法かつ故意の留置は遅滞として十分である。
しかしながら占有の留置がネグリジェンスの結果にとどまる（例えば，ホテル内でのコートの取り違えの）場合，偶発的損害に対する責任は適当ではない。占有者の意思に影響を及ぼす目的は，占有者が物を戻す
彼の義務を知らないときは適用できない。それで偶発的損害に対する不法行為責任は不法行為的な意思を必要とする。
３

全体として，偶発的損害の責任を占有者に課すことは，彼が自発的に又は所有者の同意により占有を取得したかどうかに依拠する。これは共和制期の法学者のアルフェヌス・ウァルスによって極度に啓発的なテクストにおいて非常にハッキリと指摘されていた。そしてそれはしかしながら，今までのところたとえローマ法学者の仲間においてさえ，その適切な評価を得て来なかった。なぜならそれは幾分隠されている（逸失法 lex fugitiva）からである。

筏の所有者は，確定期日に彼の債務を返済することができなかった。
それで債権者は自発的にその筏を差し押さえた。川が増水してその筏 さしあたり正当な，（残念ながらその意見がまだ一般に受け入れられていない）Wieling 1972 MDR 649ff―Meinke 1980 Juristenzeitung 677ffは，§848 BGB(fur semper in mora)が（§251 BGBを除いて）余計であって削除すべきだとの

81

（五二）

意見であった。彼の見解に対する反対については，私の論文「過失」686ff
を見よ。Leges geminaeはBGBの様々な箇所に見出される。例えば，§2229.4;§104.2; §105.2; §1153; §401; §227; §859; §228.2 及び§823（その最後のもの
は，今なお支配的な見解に反対してホルンによって正しく述べられた，1960
Juristenzeitung 350 353f）。

法政論叢――第56号（2013）

をむしり取った。それは誰の危険か？

もしその筏が債務者の意思に反して差し押さえられていたならば，それは債権者の危険である。しかしながらもし債務者が同意していたならば，債権者は過失に対してだけ責任を負い，不可抗力に対しては責任を負わない。

自発的に sua auctoritate を強調することは，筏の差押が不法に行なわれたこと，つまり裁判所の権限付与による債務者財産の差押（pignus incausa iudicati captum〔判決の原因において徴取された質〕）も認められた自救行為も存在しなかったことを明らかにする。債権者は奴隷と従者の助けにより浮動筏を力づくで押し止め，進行を続けるのを妨げたよ
り強い力 potentior だったかもしれない。その結果はしかし真の意味

での危険の増大ではないが，しかし危険な状態を引き伸ばす。というのも，もし仮にその筏が差し押さえられていなかったならば，それはその目的地にずっと以前に到着していたかもしれないからである。豪雨や天候災害によってさえ川が増水し激流に変化する危険はとりわけイタリアの川の場合ありそうになくはない。その常に存在する危険を管理することは，航海者が嵐の強風の力（嵐の力 vis venti）を管理するのを期待されるのと全く同様に筏の所有者に期待される技術の一部である。しかしながら自発的に行為する債権者は，損害の危険を引き受ける。それが管理可能か不可抗力かは重要でない。なぜなら，債務者（即ち所有者）
はもはやその筏を彼が自由に処理することができないからである。それ〈p. ３２７〉で失われた筏の価値は債権者の権利主張から控除される。しかしなが（p. ３７６）ら，もし所有者が彼の債権者にその筏を占有しそれを係留するのを許し（五一）

 D 13 7 30（Paulus libro v epitomarum Alfeni Vari digestorum）.
 Cf Wacke “The potentiores: Some relations between Power and Law in the Roman
Administration of Justice” 1978 Irish Jurist 372-389.
 Ulpian D 9 2 29 3.

82

Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）たとすれば，これは担保を設定したので，債務者は（彼の債務の返済の後に）抵当権設定契約に基づき損害賠償を訴求することもできた（その筏 ratis が引渡されない non reddita）。けれども損害それ自体のゆえにではなく，もし仮に回避することができたとすれば，適切な注意がなされていたであろうというにすぎない。というのも，自然の諸力に対してもまた予防措置を講じることができるからである（例えば筏を十分に遠く離れた川岸の上に引き上げさえすればよい）。それらの諸力に打ち勝つのに失敗したことは，現代では（我々が既にローマ法源に見出す偶然の出来事 casus fortuitus に対比されるような）混合事項 casus mixtus と呼ばれるのが適当であったのであって，これが culpa を意味する。この２番目の場合に，洪水の不可避の危険は債務者たる所有者のもとにある。なぜなら，その筏は彼の同意を得て債権者が自由に取り扱うことができたからである。これらの理由はここではいずれも明示的には述べられていないけれども，共和制期の法学者のアルフェヌスでさえ彼の裁決において偉大な正確さは人目を引く。そしてそれは現代ドイツ法と同じものである。
４

要するに，偶発的損害の危険配分は，遅滞中の債務者と不法行為的な占有者に圧力をかけて適法な行為をさせるために意識的に採用されている。他方，訴訟係属後の善意の占有者 bona fide possessor は，自発的な原状回復に対する何らかの圧力を行使しないようにかかる危険を負うことから故意に免除されている。しかしながら，訴訟係属は督促状の代わりとなるので，しばしば不履行を確定するであろう。だがかかる手続的な不履行は，ローマ法でも現代法でも不可避ではない。そ（五〇） Cf §848 and 992.2 BGB.
 Cf §284.1 and 2 BGB.
 Cf §291 BGB.

83

法政論叢――第56号（2013）

れは，自発的に原状回復するよりもむしろ所有物取戻訴訟 rei vindicatioに関係するのに委ねる不誠実な mala fide 占有者に適用される。ウルピ
アーヌス：Et hic videtur fecisse qui litigare maluit quam restituere〔原状回復をするよりもむしろ法廷に赴くのを好む者は不履行にあると見なされは，ユリアーヌス：Qui sine dolo malo ad idicium provocat, non videtur
る〕

moram facere〔詐欺的な意思なしに審理に赴く者は支払の不履行にある
に対立している。
とは考えられない〕

善意の bona fide 占有及びそれとともに過失なき遅滞は即ち権利主張者の原状回復に対する権利に関して合理的な疑いがある場合である。それゆえ許される法の錯誤 error iuris は不履行の効果（とりわけ偶発的損
害に対する責任）を阻止しなければならない。これは現代法で認められているので，それは単に寛容の問題だけでなく司法的・制度的な効果の厳格な要求でもある。我々はこれがこれまでローマ法でも同じであったことを認めてよい。

Ⅵ．所有者の危険と利用権の踰越（versari in re illicita〔不法を犯した者は，
そこより生じる一切の責任を負うべし〕）
１

res perit domino〔物はその所有者において失われる；その損害は所有者に関わる〕の原則は，疑いもなくローマ法源の中に，とりわけ担保法の中に見出される。普通引用される主な証拠はディオクレティアー
ヌスに由来するテクスト：Pigunus in bonus debitoris permanere ideoqueipsi peire in dubium no venit〔担保が債権者の財産の一部であり続けることは疑いない。それゆえもしそれが破壊されるならば，彼はその損害を（四九）

 D 451 32 2.
 D 50 17 63. See also Windscheid §277.3; Kaser Festgabe v Von Lübtow 298.
 とくにポンポーニウスの諸理由に関しては ―see end of D 12 1 5.

84

Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）負わなければならない〕 である。担保の損害又は価値の下落は，債権者の保証を減少させるがしかし彼の人的権利主張を減少させない。担保の事故による価値下落は，価値上昇が彼の利益である限り，債権者の危険である。即ち，quidquid pignori commode sive incommode fortuito fortuito
accissit, id ad debitorem perinet〔担保に関して事故によって生じる利益又は不利益は，債権者が享受し又は被らなければならない〕。
スカエウォラによれば，担保に供された革鞄は，属州当局によって押収され損害を与えられた（不可抗力 vis maior の場合）。債権者が防ごうとしてできなかった損害は，担保権設定者に対して彼に責めを負わせない。もし仮に債権者が自発的に革鞄を差し押さえたならば，それは別であるであろう。一方の配偶者が他方の配偶者によってもたらされた物の損害又は消費の場合にさらなる証拠がある。そしてそこでは契約が無効である場合である。即ち，si id quod donatum sit perierit vel
consumptum sit, eius qui dedit est detrimentum; merito: quia manet res eius qui
dedit suamque rem perdit〔もし贈り物が破壊され又は消費されたならば，損害は贈与者が負う。なぜなら，その物は依然として彼の財産であったので，彼は彼自身の物を失ったからである〕。ここでその責任を所有者に課すことは，他人がその物を占有することに彼が同意を与えたことによって正当化される。
２

ドイツ民法典は，幾つかの場所でだけ明示的に所有者が危険を負うことに言及するにすぎない。例えば，ドイツ民法典第２編第６４４条第１項【訳注１０】によれば，請負人は仕事の引取りがあるまで危険を負担（四八） Cod 4 24 9 (cf 293 AD) .
 Ulpian D 20 1 21 2.
 D 13 7 43 1.
 Cf 上で言及した筏の事件。
 Paulus D 24 1 28 pr.

85

法政論叢――第56号（2013）する。注文主が受領遅滞に陥っているときは，危険は注文主に移転する。注文主の提供した材料の偶発的滅失及び偶発的毀損については，請負人はその責めを負わない。また組合が清算になるとき，ドイツ民法典
第７３２条第２文【訳注１１】によれば，組合員が組合に利用させた目的物は，これをその組合員に返還しなければならない。組合員は，偶発的に滅失又は毀損した目的物については，賠償を請求することができない。
その他の場合には，原則は民法典で言及された例外から引き出されるにすぎない。もしドイツ民法典の第５４８条【訳注１２】と第６０２条【訳注１３】が契約の範囲内の借地人や賃借人や借主（tenant or lessee or borrower）の利用による変化と価値下落は彼の危険でないと述べているなら
ば，それらは当然他方の当事者の危険である。というのも，後者は契約に基づく利用による損害に同意していたからである。
しかし所有者もまた契約によらない利用に関連する事故による損害と損失の危険を負うのか？

換言すれば，占有者は損害の実際の出来事に過失が関係する場合にだけ責任を負うのか？

ドイツ民法典は，そうした場合における責任の必要条件を一般的に決定していなかったので，法律家の間に意見の相違がある。我々と一緒に，過失がある場合にだけ責任があるとの教義は非常に魅力的であるので，影響力ある教科書の著者（とりわけラーレンツ） は，契約違反の場合の偶発的損害に対する責
任を認められないと考える。ただし，上記で言及された民法典における２つの明示的な場合，つまり不履行的・不法行為的な占有は別である。
３

ここでまた国境を越え又は歴史を遡って眼を向けることが有益だと分かる。多くの外国法は，あたかもそれらが債務不履行であるかのよ
うに，その利用権を越え，またその他の重大な契約違反をなす占有者に（四七）

 Larenz II. 1 Schuldrecht (1986) §50 p 295. 彼に対する反対については，以下注（72）を見よ。
 §287 and §848 BGB.

86

Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）厳格責任を課している。その予防的な目的は，占有者にその利用権の限界を遵守し，所有者の意思を尊重するよう誘導することである。その原則は抽象的な危険すら防止することになっているので，故意の契約違反がある場合，占有者は法的に十分でない偶発的損害に対しても責任を負う。利用権の踰越それ自体は少なくともネグリジェンスによらなければならない。
その原則は versari in re illicita〔不法を犯した者は，そこより生じる一切の責任を負うべし〕の観念に基づく。そしてそれは正当化されない
事務管理 negotiorum gestio の場合にドイツ民法典によって採用されているが，それは他の諸法典と並んでいる。その完全な原則は次のよう〈p. ３２９〉に書いてある。即ち，versanti in re illicita imputantur omnia quae sequuntur（p. ３７８）
ex delicto : 違法な領域に侵入する者はすべての結果に対して責任を負うと判決を下される，と。もはや現代刑法では適用できないとはいえ，
この原則は偶発的損害の危険を配分するために私法で用いることができる。その概念は古風ではなくカノン法（そしてそれはローマ法に比べて，より進んでいた）にその起源を有する。しかしそれはここでは，しばしば生じたように，古いローマ法源から創造的刺激を受けていた。
４『学説彙纂』における多数の事例によれば，占有者はその利用権渉することは過失である」。

87

（四六）

 借 主 に 関 し て は 最 も 明 ら か で あ る。French Code Civil a 1881; Austrian
ABGB§978 and 979; Swiss OR a 306 III; Spanish Código Civil a 1744; Italian Codice
Civile 1805 II; 既 にPrussian ALR I 21§§251ff― 受 託 者 に よ る 合 意 な き 使 用：
Austlian ABGB§965; Swiss OR a 474 II.
 §678.
 Australian ABGB §1311（last case）; Swiss OR a 420 III; Prussian ALR I 13§249.
 Cf §18 German StGB.
 Liebs Lateinische Rechtsregeln (1986) nr V 16; Kollmann 1914 Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft 46-106.
 Cf eg Pomponius D 50 17 36:「汝に帰属しないか，又は関わらないことに干法政論叢――第56号（2013）を踰越したとき，不可抗力 vis maior を含む偶発的損害の危険を引き寄せる。最も重要なものにだけ言及してみよう。貸借に関する法源は最も特殊である。誰かが友人との食事に用いるために銀の皿を借りるが，しかしその後にそれらを持って国外に旅行をする。彼は，たとえそれが強盗と敵の軍隊，難破や海賊行為によるものであっても，どんな損害に対しても責任を負う。ウルピアーヌスによる以下のテクストはとりわけ有益である。誰かが国の自分の荘園まで乗って行くための馬（又は彼と一緒に行く奴隷）を求めるが，しかしその後にそれと一緒に軍事行動に参加する。彼もまた責任を負う。しかしながら，戦場での死は，もし貸主がそうした危険な利用にも同意していたとすれば，貸主の危険である。また建築現場の足場から落ちる奴隷に対する責任は，奴隷を足場の上で雇用する契約上の合意があったか地上でだけであったかに依存する。
危険の配分はしたがって契約（何が意図されたか quod actum est）に，
より正確には，危険な種類の利用に対する貸主の同意の範囲に依存する。
ポンポーニウスもまた実に明瞭である。即ち，特定の騎乗のために馬を貸す者は，もしその馬が非常に虚弱なため合意された距離に耐えず過労となる場合，責任を負わなければならない。
賃約 locatio conductio に関する類似の諸事例が存在する。賃借人は一定の最大重量までロバに荷を積むことができるが，しかしながら彼がそれを超過する場合。ある人がその契約上の義務を無視して若い奴隷を国外に連れて行くことによって彼を教育し，そしてそこでその奴隷は敵によって捕まえられるか伝染病によって死亡する場合。不動産賃借人（四五）

 Gai D 13 6 18 pr; 44 7 1 4; Inst 3 14 2 in fine.
 D 13 6 5 7.
 D 13 6 23.
 Alfenus D 19 2 302.

88Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）が一定の建物の中で火を点けるのを禁止されている場合。もし彼が合意に違反するならば，彼はどんなさらなる過失とは無関係に火によるどんな破壊に対しても責任を負う。もし彼が無害な火をもつことを許されている場合は，事情は別である。もし不動産賃借人が契約上の約定に反して都市の家の中に干草を保管することを許容するならば，彼は責任を負うので，それに火を点けたのが彼自身の使用人か他人の使用人かは重要ではない。海運業の場合，versari in re illicita〔不法を犯した者は，
そこより生じる一切の責任を負うべし〕のさらなる諸事例は，別の船舶に合意されていない船荷を荷積みし後に沈没する場合。船舶の（少なくとも一時的な）押収の結果となる密売品の運送の場合。運送貸付があるにもかかわらず，合意された出港時期を逸し，船舶を危険な冬の嵐に巻き込み難破を惹き起こす場合である。
「仕事引受における過失」（引き受けた過失 Übernahmeverschulden）〈p. ３３０〉の周知の概念は，これらのような場合に，彼が増大した危険において物（p. ３７９）を違法に利用することに関連する占有者の「目的物の利用における過失」（利用の過失 Einsatzverschulden）とパラレルである。そしてそれはどんなさらなる結果に対しても直ちに彼に責任を負わせる。なぜローマ人が使用窃盗 furtum usus について非常に敏感だったかを我々が十分に理解するのは，主として偶発的損害に対する責任の効果のゆえである。そしてもしここで（不可抗力 vis maior を含む）事変 casus に対する責任が

89

（四四）

 Ulpian D 19 2 13 3.
 Ulpian D 19 2 11 1 and 9 3; Prier “Tenants Liability for Damage to Landlord’s
Property” 1978 SZ 232 246ff.
 Ulpian and Hermogenian D 19 2 11 4 and 12; Frier 249.
 Ulpian D 19 2 13 1.
 D 19 2 61 1; Diocl C 4 33 4[3].
 Scaev. D 45 1 122 1.
 Cf Gai. 3 196f.

法政論叢――第56号（2013）

契約違反の結果であるならば，他方では，占有者が特別の約定によってかかる厳格責任を明示的に承認するのを妨げるものは存在しない。それゆえバルドゥスによって創り出された原則，即ち casus fortuitus in nullo
contractu praestatur〔偶然の出来事はいかなる契約においても保証されない〕は幾つかの例外に服する。
５

ドイツ民法典第６０３条【訳注１４】によれば，借主（borrower）は約定された以外の方法で関係する物を用いることは許されない。この
規則は，（立法者が常にさけるべき）制裁を伴わない不完全な法律 lex
imperfecta である。法典は違反の効果について沈黙したままである。より最近の授業では，もはやイェーリングの過失の学説によってさほど強い影響を受けていない。ここでは遅滞中の債務者の厳格責任（ドイツ民法典の第２８７条第２文【訳注１５】）のアナロジーが引き合いに出される。
これは支持されなければならない。なぜなら，時間と行為における利用の超過は非常に類似しているからである。普通の責任が訴訟係属後に遅滞の場合に厳格責任に変化する限り，利用権の実際の超過はもしその法的本質が故意の遅延と同等であるならば，同じ効果をもたなければならない。
その所有物を自由に処理する所有者の権利は，どんな危険にその物をさらすのを欲するかを決定するのが所有者であることを意味する。契約に反する危険の過失的な増大，とりわけ損害を防止するために予定されている利用の制限に関する契約上の約定の違反は，占有者が偶発的損害の危険を負う結果にならなければならない。

（四三）

 Liebs nr C6.
 Hasse in Münchener Kommentar zum BGB (1980) §602 Nr 3; Reuter in Staudingers
Kommentar (1982) §602 Nr 3,§603 Nr 3. 異なる意見だが（彼の主張に反して）一般的な意見ではない：Larenz.
 Cf §903 BGB.

90

Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）V.

結論

１．要約は簡潔にすることができる。Casum sentit dominus〔所有者が危険を負担する〕は所有者がその物を自由に処理できる限り，又はそれが彼の同意により誰か他人の領域にあって，その当事者がその占有権の限界を遵守するときに適用することができる。物の有責な留置（遅滞），財産権の故意の（即ち犯罪的な）侵害（fur semper in mora, etc.〔盗人は常に遅滞にあり〕等），そして最後に占有者による有責なその利用権の逸脱（versari in re illicita〔不法を犯した者は，そこより生じる一切の責任を負うべし〕）の場合は，所有者ではなく，その他の占有者が偶発的損害の危険を負担する。
２．それで，ここで取り扱われるローマ法原則は，これまで法典化された大陸ヨーロッパの内部でもその活力を維持してきた。そのうえ我々は難しい責任の諸問題（とりわけ訴訟係属後の通常の責任と遅滞における厳格責任の区別）における偶然の一致に驚く。そしてその礎石は紀元前のずっと以前にローマ人によって据えられた。ラテン語法格言や「ブロカルディカ」【訳注１６】は，法典化よりも一層永く続いている。
それらは制定法が放棄してしまった永続性の守護者であり続ける（“ilsdemeurent les gardiens de la pérennité qui a déserté la loi”〔「それらは法律を脱した永続性の擁護者であり続けている〕）。Fur semper in mora〔盗人は常に遅滞にあり〕が制定法の単調な条文番号よりも我々に一層多くのことを意味する理由は，まさしくラテン語の言い回しがその規範を通〈p. ３３１〉
（p. ３８０）91（四二） その意見をパウルスが D 13 7 30（上掲 III 3）で報告する共和政期の法学ア
ルフェヌス・ウァルスは，39 BC における consul suffectus だった。
 Roland-Boyer Locutions Latins et Adages du Droit Francais Contemporain (1979)
préface.

法政論叢――第56号（2013）

常の法律用語から目立たせ記憶しやすくしているからである。それゆえ，伝統的な法格言準則 regulae iuris がより最近のドイツの教科書から徐々に姿を消していることは遺憾な能力の低下を意味するのであって，我々はもはやラテン語文の引用が存在しない今日の法について語っていると考える人々の誤謬を強化するだけである。

（四一）
Cf §848 BGB.

92

Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）〔訳注〕
１．Casum sentit dominus の法格言を「所有者が危険を負担する」と訳出する。とりわけ，casum の訳語については注意が必要である。その点，「所有者が事故損害を負担する」（E. ドイチュ／ H.-J. アーレンス
著，浦川道太郎訳『ドイツ不法行為法』p. ２）の訳文は，casus〔casum
は casus の対格〕の含意を的確に捉えている。しかし，不法行為法の領域に限れば「事故損害」でよいが，危険負担の制度との関連が想起されにくい難点があるように思われる。ここでの casus が事変，いわゆる天変地異を主として表現する語であることに留意しつつ，「危険」の語を使用したい。なお，〔訳者あとがき〕を参照。
２．『学説彙纂』第９巻第２章第５２法文第４節（D ９ ２ ５２ ４）「何人かがボール遊びをしているこの場合を例にとってみよう。彼らの中の一人が若い奴隷がボールを捕まえようとしたとき，彼を押したので，彼は転倒して脚を骨折した。奴隷の所有者は，奴隷を押し倒した人を訴求することができると思うかどうか尋ねられたとき，私はそれは私には純粋に偶然的な侵害であるように思われるので，彼は訴求することができないと回答した」。
３．『学説彙纂』第４８巻第１９章第１１法文第２節（D ４８ １９ １１ ２）「犯罪は，故意によって，衝動によって，事故によって犯される。ギャング団を構成する強盗は故意によって犯罪をなす。酔って衝動によって拳骨や刀剣に訴える者は，衝動によって犯罪をなす。他方，狩りの途中で野獣に投げつけられた槍で人が死んだ場合は事故によってそうする」。
４．『学説彙纂』第４７巻第９章第９法文（ガーイウス）（Gaius D ４７ ９ ９）
「建物又は住居の傍に置かれた積み上げられた穀物の山を焼き払う者

合，火刑に処すよう命令される。しかしながらもし彼が偶発的に，即ち過失によってそれをなした場合，その不法行為を賠償しなければな
93

（四〇）

は，発見され，鞭で打たれ，もし即ち彼の行為が故意かつ意識的な場

法政論叢――第56号（2013）

らない。もし彼の手段が不適当である場合，より軽く処罰されるべきである。「建物」の表現は，あらゆる形態の「建物」を含む」。
５．本翻訳では，rei vindicatio の訳語について，請求権概念が成立した
ドイツ法の場合は，「所有物返還請求権」とし，ローマ法の場合は，「所有物取戻訴訟」と訳し分けた。
６．Ulp. D. ４. ２. １４. １１.「処罰を受けるよう強制され，没収を申し渡された人の側に悪意や過失なしに，奴隷が失われた場合の法律状態はどうであるか。この場合，もしその判決を強制する訴訟が提起される時よりも前にその奴隷が死亡するならば，没収の申し渡しは，その財産の価値を含まないであろう。というのも，原告はその違法行為のために３倍の罰金で満足するよう強制されるからである。さらに，もしその奴隷が逃亡したと申し立てられるならば，原告は，その奴隷を追跡し，どんなことがあってもその奴隷を返還することを約束する担保
cautio を提供することを強制される。これにもかかわらず，その人に暴力が用いられた人は，奴隷の主人が抗弁によって奴隷を取り戻す結果とともに，逃亡奴隷を取り戻すために係属する対物訴訟又は生産物訴訟その他を継続するであろう。これが没収の申し渡し後の法律状態である。しかしもしその奴隷が，被告の側の悪意や過失なしに判決前に死亡する場合，後者が〔その危険を〕負担するであろう。そしてこのことは布告の以下の文言で規定されている。『またその財産は裁判官の決定に従って回復されない』。それゆえ，もし奴隷が被告の側に悪意や過失なしに逃亡するならば，彼がその奴隷を追跡し回復するという約束が裁判官によって与えられなければならない。また被告の側に過失が存在しなかった場合，彼はもし仮に強迫の行使なかったとす（三九）

れば，その財産が消失しなかったであろう場合に，暴力を理由とする
特示命令 interdict unde vi 又は暴力や窃盗に対するそれに基づく法律状
態と同様に，依然として〔その危険を〕負担することになる。それゆ94

Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）え，時として誰かは，もし仮に彼が暴力に服していなかったとすれば，
彼がその奴隷を売ったであろう，死亡した奴隷の値段を回復する」。
７．ドイツ民法典は，２００１年に改正されているが，本稿で示されるドイ
ツ民法典の条文は改正前のものである。
ドイツ民法典第９８７条 [ 訴訟係属後の用益 ]「占有者は訴訟係属後に収取した収益を所有者に返還しなければならない。
 占有者が訴訟係属後に通常の経営法則上収取した得べかりし収益を収取しなかった場合において，占有者はその責めを負うべきときに限り，所有者に対して賠償の義務を負う」。
８. actio in rem。損害賠償などでなく，物自体の取り戻しを目的する訴訟。
９．ドイツ民法典第８４８条 [ 物の侵奪における偶発責任 ] 不法行為によって他人から侵奪した物を返還する義務を負う者は，その物の偶発的滅失，その他の事由により生じた偶発的返還不能又は偶発的毀損についても責めに任ずる。ただし，侵奪がなくても，滅失，その他の返還不能又は毀損が発生したであろうときは，この限りでない。
１０．ドイツ民法典第２編第６４４条１項 [ 危険負担 ] 請負人は仕事の引取りがあるまで危険を負担する。注文主が受領遅滞に陥っているときは，危険は注文主に移転する。注文主の提供した材料の偶発的滅失及び偶発的毀損については，請負人はその責めを負わない。
１１．ドイツ民法典第７３２条 [ 目的物の返還 ]ければならない。組合員は，偶発的に滅失又は毀損した目的物については，賠償を請求することができない。
95

（三八）

 組合員が組合に利用させた目的物は，これをその組合員に返還しな

法政論叢――第56号（2013）

１２．ドイツ民法典第５４８条 [ 約定の使用による損耗 ] 使用賃借人は，約定の使用によって生じた賃借物の変更又は毀損について，その責めを負わない。
１３．ドイツ民法典第６０２条 [ 物の損耗 ]約定の使用によって生じた物の変更又は毀損については，借主はその責めを負わない。
１４．ドイツ民法典第６０３条 [ 約定の使用 ] 借主は借用物について契約で定めた以外の使用をなすことができない。借主は貸主の許諾を得ないで物の使用を第三者に委ねることができない。
１５．ドイツ民法典第２８７条 [ 遅滞中の責任 ] 債務者は遅滞にある間は総ての過失についてその責めに任ずる。債
務者は遅滞中事変によって生じた給付不能についても責めに任ずる。
但し適時の給付あるも尚損害が生ずべかりしときはこの限りでない。
１６．「中世ラテン語。本来は，中世における法諺的法規で法源のはっき
りしないものを言う。しかし，この語は，註釈学派以降，典拠たるテキストから一般的法規を抽象することを―不適切かつ奇妙な表現だが―示すのに用いられた。Stintzing (-Landsberg) I S. １０８によれば，このブロカルディカは，「註を附する connoto」の一種とされている」（F. ヴィーアッカー著／鈴木禄弥訳『近世私法史』p. ６９）。
〔訳者あとがき〕
１．凡例（三七）⑴ ＊アスタリスク及び例えば⑴など丸括弧は原著の注であり，脚注としてページの下部に置いた。
⑵〔⑶

訳注は，例えば【訳注１】のように表示し，末尾にまとめて置いた。

96〕亀甲括弧は，訳者の補足的な注であり文中に置いた。

Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）

⑷

欄外の〈

〉は論文のページ数，() は著書のページ数を示す。

⑸ 原文の強調以外のイタリック（書名，法典名，引用など）は，煩
わしさを避け下線等を施さなかった。小見出しはゴッシックとした。
⑹ 『 学 説 彙 纂 』 に つ い て は，Alan Watson, The Digest of Justinian,
１９８５を参照した。

２．原典について
この邦訳の原典は，Andreas Wacke, ‘Casum sentit dominus: Liability for
accidental dameges in Roman and modern German law of property and obligation’, １９８７, Journal of South African Law, ３１８-３３１である。後にこの論文は，スペインの出版社から発行されたヴァッケ名誉教授の論文集 Andreas
Wacke, Estudios de Derecho Romano y moderno en cuatro idiomas, Madrid,
１９９６, pp. ３６７-３８０に収録された。原典は，このように論文と著書の２つがあるが，基本的には内容的な異同はない。ただし，論文にあった１か所の誤植（論文 p. ３２６の小文字 t）が著書では大文字の T に正しく訂正されている。実は，訳者はこの論文が著書に収録されている事実を知らず，
２０１０年２月のヴァッケ名誉教授からの私信で初めて知ることができた。
さらに，本邦訳の原典である英語版テクストの由来については，本邦訳の冒頭の原著の注が重要である。即ち「本稿は『ハインツ・ヒュープナー
記念論文集 Festschrift Heinz Hübner』（ベルリン／ニューヨーク１９８４年）
６６９－６９５所収の私のドイツ語の論文「危険増大化による占有者の有責性
Gefahrerhöhung als Besizerverschulden」の縮約・改訂英語版である。そしてそれについて私は，さらに個々の点に関して言及する。以下のテクス
トは，ケープタウン大学とプレトリア大学で１９８６年４月にゲスト講演と語で書かれた論文の縮約・改訂英語版である。

97

（三六）

して述べられたものである」と。要するに，本論文は，もともとドイツ

法政論叢――第56号（2013）

３．著者の略歴及び業績
本論文の著者のアンドレーアス・ヴァッケの略歴及び業績については，
インターネット上で Homepage Andreas Wacke を検索すれば，彼の CV
がダウンロードできる。ここでは，それに基づき著者の略歴及び業績を簡単に紹介する。
本論文の著者のアンドレーアス・ヴァッケは，１９３６年にブレスラウに生まれ，ミュンスター，ハンブルク及びパヴィアで法学を学んだ。ハン
ブルグで２回の司法国家試験合格し，１９６２年に同じくハンブルグでマックス・カーザーの指導下で博士号取得し，さらに１９７１年にテュービンゲ
ンのディーター・メディクスの指導下で大学教授資格取得した。１９７３年から２００１年まで（約２０年間）ケルン大学のローマ法，民法及び民事訴訟法の正教授並びにローマ法研究所の名誉所長を務め，現在はケル大学名
誉教授である。
彼はローマ法，民法及び民事訴訟法にわたるこれら３つの領域で３００以上の業績を公表している碩学である。上記の CV は，彼の業績を次の A ～ O の１４種類に分類する。即ち，A. Monographien，B. ローマ法と法制史，C. 書評：法制史的作品，D. 辞典項目，E. 現行民法及び民事訴訟の論文，F. 現行法に対する評論，G. 学会報告，祝辞，弔辞等，H. 法
格言解説，I.

シリーズ：法律用語，K. 編者，訳者，企画編集顧問，L.

主査として指導した博士論文と修士論文，M. 指導した教授資格取得論
文，N. 論文集『４つの言語におけるローマ法と現代法の研究 Estudios
de Derecho romano y moderno en cuatro idiomas』の内容，O. 記念論文集／祝辞，がそれである。ここで B ～ O に掲げる多数の論文等の紹介は（三五）割愛し，A. モノグラフィー Monographien のみを掲げるにとどめる。
A.  Monographien⑴ Actio rerum amotarum. Entwendungen unter Ehegatten nach römischem
Recht. Forschungen zum Römischen Recht, hrsg. von Kaser, Kunkel,
98Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）Wieacker; Böhlau-Verlag Köln-Graz, １７. Abhandlung １９６３/６４) XVI, １６４
Seiten.
⑵ Das Besitzkonstitut als Übergabesurrogat in Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik - Ursprung, Entwicklung und Grenzen des Traditionsprinzips im
Mobiliarsachenrecht. Heft ７７  der Neuen Kölner Rechtswissenschaftlichen
Abhandlungen, Hanstein-Verlag (Köln １９７４) VIII, １１８ S.
⑶ Estudios de Derecho romano y moderno en cuatro idiomas. Madrid, Fundación Seminario de Derecho romano ‘Ursicino Alvarez’, １９９６, ５７９ S. (zumInhalt vgl. unten Abschnitt N).
⑷ Pecunia in arca. Università degli Studi di Lecce. Italienische Übersetzung
von Nr. B １０３  durch Francesca Lamberti. Mit einem Vorwort von ihr undvon Francesco Grelle. Arco-Verlag (Lecce ２００２) ７７ S.
⑸ Unius poena – metus multorum. Abhandlungen zum römischen Strafrecht（Antiqua, a cura di Luigi Labruna, ２００８), ca. ３２０ Druckseiten.

４．本邦訳の意義
最後に，本邦訳の意義を簡単に記しておきたい。本邦訳は，訳者が進めている民法の私的所有法と契約法の比較法制度史的研究の一環をなすものである。即ち，民法は原理的には私的所有法と契約法の２元的法的保護（権利法的保護と責任法的保護）のメカニズムとして捉えることができるが，この原理的構造の歴史具体的な在り様を比較法制度史的に確認していくことが訳者の研究課題である。
ところで，casum sentit dominus. の法格言は，最近盛んに好んで引用される法原則である。とりわけ，不法行為法の領域においても引用され法行為法』（有斐閣，２００７年）p. ２，ドイチュ／アーレンス著，浦川道太郎訳『不法行為法』（日本評論社，２００８年）p. ２，潮見佳男『不法行
99

（三四）

ている例が目につく。例えば，いくつかの教科書を挙げれば，窪田充見『不法政論叢――第56号（2013）

為法』（信山社，２００５年）p. ４５６，同『不法行為法 II〔第２版〕』（信山社，２０１１年）pp. ２３６，２３９などがそれである。訳文としては，窪田は「所有者が危険を負担する casum sentit dominus.」，ドイチュ著の浦川訳では「所有者が事故損害を負担する casum sentit dominus.」，潮見は「所有者が物の危険を負担する casus sentit dominus.」とそれぞれ訳出する。Casum を
窪田は「危険」，浦川は「事故損害」，そして潮見は「物の危険」と訳出している点が特徴的であり，とりわけ潮見は casus と表記する。この casus sentit dominus という表記は，クリンゲンベルク著／瀧澤栄治訳『ローマ債権法』にも見られる。次に，この法格言が登場する場所については，窪田とドイチュではいずれも不法行為法の著書の冒頭部分で現れるのに対して，潮見では不法行為法の著書の冒頭部分ではなく，民法
７１７条の所有者の責任を危殆化責任として説明する際に現れる。しかも，潮見は，その場合の危殆化責任の帰責根拠としてこの法格言を引用するという極めてユニークな論を展開している。しかし，この法原則（格言）は，
権利法的保護（川村泰啓教授のいわゆる「没」主体的な法的保護）として機能するのであって，他人に対して与えた損害の責任を負う責任法的保護として機能するのではない。物に対して生じた損害であって，物が他人に与えた損害ではない。潮見の見解については，その史料的・理論的な根拠が今後より詳細に展開されることが期待される。また，危険負担を「帰責事由に基づかない債務不履行」として説明する野村豊弘『民事法入門〔第５版補訂版〕』（有斐閣アルマ）や危険負担を「広義の債務不履行」に含める大村敦志『基本民法（２）債権各論〔第２版〕』（有斐閣）の説明など，版を重ねる我が国の代表的な教科書の中には，危険負担の法制度を権利法的保護ではなく，責任法的保護として理解する傾向（三三）が見られる。
しかし，以上のように我が国の研究において，最近ドイツの学説を踏まえてこの法格言について言及するものが増加しつつあるにもかかわらず，
100Casum sentit dominus：ローマ法及び現代ドイツ物権法・債務法における偶発的損害に対する責任――アンドレーアス・ヴァッケ , 沢田（訳）

その本格的な深い研究は皆無であるといってよい。その意味で，本論文は今後の研究の出発点をなす極めて重要な論文であって，本論文を訳出する意義もそこにある。
とりわけ，casum sentit dominus の法格言が，単純にただ一つの場面で機能するのではなく，以下に示すように，基本的には，いわゆる危険負担の問題を取り扱う点では共通する。その意味では，私のいわゆる責任
法的保護が問題となるのではなく，権利法的保護が問題となる。しかし
この権利法的保護の次元にあって，この casum sentit dominus の法格言は，ただ一つの場面ではなく四つの異なる場面において危険配分の原理として働くということ，この点をアンドレーアス・ヴァッケが本論文で具体的な事例を通じて詳細に指摘していることが重要である。
⑴ 公理のような事実の記述：少なくともまず最初に損害を被るのは所有者であるという公理のような事実の法律以前の記述。
⑵ casus a nullo praestantur〔偶然事は何人にも責任なし〕，即ち単なる偶然事は所有者以外の誰にも帰せられない。
⑶

この格言の限定（特殊事例における危険負担）
periculum est emptoris〔買主が危険を負担する〕①⇒危険負担における所有権者主義。これは，この法原則（格言）が，純然たる所有 -「非」所有の規範関係（私的所有関係）の場で機能するのではなく，契約関係という特殊な規範関係の場で機能する場合である。
その意味で，この原則（格言）を限定する。しかも，ここでは，この法原則（格言）は，契約関係から私的所有関係への転換点という特殊な場
面で機能することに留意しなければならない。
②

有責性又は犯罪性による危険負担

おける危険負担）ⅱ 窃盗の偶発的損害に対する責任。Fur semper in mora〔盗人は常
101

（三二）

ⅰ 遅滞中の債務者の偶発的損害に対する責任（物の有責な留置に

法政論叢――第56号（2013）に遅滞にあり〕（財産権の犯罪的な侵害における危険負担）⑷ 所有者によって与えられた利用権の限界が遵守されないところに危険は移る。Versari in re illicita〔不法を犯した者は，そこより生じる一切の責任を負うべし〕（占有者による有責な利用権の踰越における危険負担）
このように，casum sentit dominus の法格言は，日本でのこの原則の引用におけるごとく，単に⑴と⑵に限られるのではなく，上記の４つの場
面で危険配分の原理として機能していることが理解されるのである。

５．謝辞
今回の邦訳に当っては，著者のアンドレーアス・ヴァッケ名誉教授から翻訳許可を得ることができた。翻訳許可を快諾された同名誉教授に感謝の意を表したい。
本翻訳については，査読者から幾つか改善点の指摘を頂戴したほか，校正の段階で，山形大学人文学部法経政策学科の小笠原奈菜准教授が翻訳原稿の全体に目を通し有益なコメントを寄せてくださった。お陰で訳稿を改善することができた。同准教授にも謝意を記しておきたい。なお，
この４月から東北大学大学院法学研究科に進む気鋭の民法学徒菅沢大輔
君の協力を得た。

(２０１３年１月３１日脱稿，２月校正 )［付記］
本翻訳は，平成２３年度科学研究費補助金（基盤研究（C）課題番号
２３５３０００２）の助成による研究成果の一部である。
（三一）102