法 政 論 叢

第 53 号

No．
53，20122012

会社分割に係る新設会社が分割に伴う承継の対象とされなかった
分割会社の債務について責任を負わないとされた事例

コーエンズ 久美子
労働者災害補償上の外貌醜状障害に関する男女間格差の合憲性―京都地裁平成22年５月27日判決―

中 島
翻

宏

１

第五三号（二〇一二）

判例評釈

40

CONTENTSCASE STUDIES:
Is a Newly Established Corporation Liable to Debts
of a Divesting Corporation?

Kumiko Koens

１

Constitutionnalité de l’inégalité sexuelle sur la compensation d’une
cicatrices disgracieuses du visage en garantie invalidité de travail au Japan
Hiroshi Nakashima

40

TRANSLATION:

訳

Elspeth Reid, Liability for Dangerous Activities: A Comparative Analysis
Yuji Sawada


危険な活動に対する責任：比較法的分析
エルスペス・リード（著）

沢 田 裕 治（訳） 86

86

山形大学法学会

コーエンズ（大阪地裁平成二二年一〇月四日判決、金融法務事情一九二〇号一一八頁）

会社分割に係る新設会社が分割に伴う承継の対象とされなかった分割会社の債務について責任を負わないとされた事例

判例評釈



【事実】
（１）

久美子

Ｘ信用金庫（原告）はＺ株式会社（旧商号「株式会社Ｙ」）に、信用金庫取引約定書を締結の上、貸し付けをした。その後Ｚ社の資金繰りが悪化したため、Ｚ社代表取締役ＢがＣ税理士に事業継続の方策を相談したところ、会社分割を行うことになった。Ｚ社が債務超過にあることが判明した後、ＢおよびＣ税理士はＸ金庫等金融機関に対し、会社分割を実行する旨、新設会社が事業は承継するが債務は引き継がないこと、Ｂが新設会社の社長を兼務すること、本件貸付については、新設会社が得た事業収益を前提として対応するので返済を六カ月程度猶予してほしい旨を説明した。その後、Ｚ社は新設会社分割を行い、Ｙ株式会社を設立した（Ｙ社設立当時の代表者はＢであっ一（一）

たが、その後Ａに変更された）。Ｙ社はＺ社の旧商号である「株式会社Ｙ」を使用して、それまでのＺ社の事業を会社分割に係る新設会社が分割に伴う承継の対象とされなかった分割会社の債務について責任を負わないとされた事例――コーエンズ

法政論叢――第五三号（二〇一二）営んでいる。他方、Ｚ社は休業した。

二（二）Ｘ金庫は、猶予した期限が到来したことから、Ｙ社を訪れ、Ｂに状況を尋ねたところ、Ｂは、予想した収益が得られないため、Ｚ社の債務を返済する目処が立たないこと、ＢがＹ社の社長を退任したこと等を説明した。そこでＸ金庫は、①会社法二二条一項の適用または類推適用によりＹ社はＺ社の債務を弁済する責任を負う、②法人格否認の法理によりＹ社はＺ社の債務の弁済を拒絶することは許されない、と主張し、貸付金（並びに未払利息及び遅延損害金）の支払いを求めてＹ社に対し訴えを提起した。

【判旨】「Ｂ及びＣ税理士は、平成一九年一一月二六日にＸ金庫に対して説明を行った際、Ｙ社が事業を承継するが債務は引き継がないことを説明している上、Ｘ金庫は、本件会社分割実行後ではあるが、平成二〇年一月には、Ｃ税理士から本件会社分割を実行した旨の説明を受け、分割計画書等の資料の送付も受けていることに照らせば、原告において、同一の営業主体による営業が継続している、あるいは、譲受会社により債務又は履行の引受けがされたと信頼したと認めるには足りないと言うべきである」。

「法人格否認の法理（いわゆる『法人格の濫用』の場合）の適用が肯定されるには、①旧会社の営業財産をそのまま流用し、商号、代表取締役、営業目的、従業員等が旧会社のそれと同一の新会社を設立すること（支配の要件）、②取引の相手からの債務履行請求を免れる手段とすること（目的の要件）が具備される必要があると解される」。

「Ｚ社が債務超過（実質的な倒産状態）にあったことを踏まえると、本件会社分割の結果、事業用負債（買掛金等…）は被告に引き継がれて弁済を受けることができる反面、それ以外の負債はＺ社に残存する結果、弁済を受けられる割合は僅少なものにとどまることとなる。以上によれば、形式的にみる限り、債権者平等原則を充足した結果になるとはいえないことが明らかである。しかしながら、事業継続上不可欠な債務は、事業維持を前提とする（いわゆる再建型の）倒産処理手続においても、一定の要件のもとで随時の弁済をすることができる（例えば民事再生法八五条二項、四項、一二〇条等）こと、事業を継続して得た収益をもって配当原資に充てることが予定されていることに鑑みれば、事業用負債を承継する一方、それ以外の負債は承継しないとしても、直ちに、承継しなかった債務について弁済を免れるために行われたと推認することはできないというべきである」。

【研究】

本判決の意義判旨に賛成。

一

本判決は、実質的に債務超過にあった会社が事業再生を目的に会社分割を行った際、新設会社に債務が引き継がれなかった債権者である金融機関が、会社法二二条一項の類推適用と、法人格否認の法理を根拠に、当該新設会社も当該債務について責任を負うと主張したのに対し、双方の適用を否定した事案である。

会社法二二条一項の類推適用については、Ｘ金庫は債務が引き継がれないとの説明を受けている以上、新設会社による当該債務の引受がなされたと信頼したとはいえないとし、その適用を否定した。

また法人格否認の法理の適用については、法人格の濫用の適用に必要な「支配の要件」と「目的の要件」のうち、三（三）本件において前者は容易に認めうるものの、再建型の倒産処理手続きにおいても債権者平等が完全には確保されて会社分割に係る新設会社が分割に伴う承継の対象とされなかった分割会社の債務について責任を負わないとされた事例――コーエンズ

法政論叢――第五三号（二〇一二）四（四）いないのであり、倒産状態にある会社が会社分割を行う場合、債権者の平等を確保できなくとも直ちに弁済を免脱する目的であったとは推認できないとし、本件においては「目的の要件」の存在を推認するに足る特段の事情はな

会社分割における債権者

かったと判断した。

二

会社分割とは、株式会社または合同会社がその事業に関して有する権利義務の全部または一部を分割後、他の会社に承継させることをいう（会社法二条二九号、三〇号）。会社分割制度は、経営効率化のため事業の一部を別会社化したり、事業の一部をグループ外に切り離す形で移転したりすることを容易にするために創設された。こうした持株会社の創設や企業規模の適正化のためだけでなく、近時は優良な事業部門と業績不振の事業部門を切り離し、事業の再建を図る目的で会社分割が利用されるケースが目立つ。会社分割は組織再編行為であるから、とりわけ個別の権利義務の移転といった煩雑な手続きが不要になるという有用性がある反面、債権者保護手続きのあり方、債権者の会社分割制度への関与のあり方によっては債権者の利益を大きく損なう可能性をもはらんでいる。

会社法上、分割会社の債権者で債権者異議手続きの対象となるのは、分割後、分割会社に対して債務の履行を請求できない債権者に限られる。会社分割後、分割会社に対して債務の履行を請求できるいわゆる「残存債権者」には、この手続きが用意されていない。立案担当者により、分割会社は、新設会社に移転した財産的価値に見合った対価を取得していること、つまり分割会社の総資産額に変化がないこと、会社分割と機能的に類似している事

業譲渡や会社財産の譲渡においては特段の債権者保護手続きを設けていないこととの平仄を図った、といった説明がなされている。

本件会社分割において、Ｘ金庫のＺ社に対する貸金債権は、新設会社であるＹ社に承継されず、分割後も引き続き分割会社であるＺ社に債務の履行を請求することができることから、Ｘ金庫は会社分割について異議を述べるこ

会社法二二条一項の類推適用についてとができない債権者である。

三

会社法二二条一項は、事業の譲受会社が譲渡会社の商号を続用する場合に、譲渡会社の事業によって生じた債務について、譲受会社もまた弁済責任を負担すると規定する。伝統的通説は、本規定につき以下のように説明する。

商号が続用される場合には外部的には同一の営業が継続しているように見え、債権者は事業主の交代を知り得ない（２）

し、また仮にこれを知っていたとしても債務が事業譲渡により移転したと考えるのが通常である。会社法二二条一項は、このような債権者の外観信頼を保護するための法定責任である、とする。本判決もまた従来の判例を踏襲し、「同条項の趣旨は、商号続用があったことにより、債権者が、同一の営業主体による営業が継続している、あるいは、譲受会社により債務又は履行の引受がされたと信頼する場合があることに鑑み、商号続用により生じた当該外観に対する信頼を保護するとの点にある」として、伝統的通説に従った外観保護を会社法二二条一項の立法趣旨と述べている。

そして最高裁平成二〇年六月一〇日判決を引用しつつ、「そうすると、新設分割の事例においても、新設会社が分割会社の商号を続用している場合には、会社法二二条一項を類推適用する根拠があると解される」とした上で、本件事実の当てはめを行っている。最高裁平成二〇年六月一〇日判決は、預託金会員制ゴルフクラブが営業譲渡し、五（五）譲受会社がゴルフクラブの名称を続用した事案である最高裁平成一六年二月二〇日判決を前提としている。そこで会社分割に係る新設会社が分割に伴う承継の対象とされなかった分割会社の債務について責任を負わないとされた事例――コーエンズ

法政論叢――第五三号（二〇一二）六（六）以下においては、まず、後者の事案の概要と最高裁の判断枠組みを検討し、次いで最高裁平成二〇年六月一〇日判

判例の動向
（３）

決を考察し、さらに近時の預託金会員制ゴルフクラブ以外の裁判例を見てみよう。

㈠【１】最高裁平成一六年二月二〇日判決

本件は、ゴルフ場を営業譲渡した際、譲受人が譲渡人の商号は使用してはいないが、預託金会員制ゴルフクラブの名称を続用していた場合に、会員の預託金返還請求債務を譲受人が引き継ぐかという従来から下級審で争われていた問題につき、最高裁の判断が示された事案である。

（４）

預託金会員制ゴルフクラブの会員は、クラブへの入会の際に預託金をゴルフ場経営会社に預託し、クラブの会則に従いゴルフ場の優先利用権を有する。また会員は預託金につき、一定の据え置き期間経過後、退会に際して返還請求をすることができる。他方、ゴルフ場経営会社は預託金をゴルフ場建設の資金等として用いる。ゴルフ会員権には流通市場があり、かつては預託金よりも高額で譲渡されていたため預託金の返還請求は現実化しなかった。しかしバブル経済崩壊後、ゴルフ場会員権の譲渡価格が低迷したため、ゴルフ場経営会社は経営が逼迫した状況において、多くの会員から預託金の返還請求を受けるようになった。このような状況においてゴルフ場経営会社が、その償還を逃れるために別会社を設立して営業を譲渡し、ゴルフ場の存続を図ろうとすることが行われるようになったのである。

本件において株式会社Ａは、ゴルフ場その他のスポーツ施設の運営等を業とする株式会社であり、「淡路五色リ

ゾートカントリー倶楽部」を経営していた。Ｘは平成元年八月二八日、Ａ社に一三〇〇万円を預託して本件クラブの正会員の資格を取得した。ＹはＡ社から本件ゴルフ場の営業譲渡を受け、「淡路五色リゾートカントリー倶楽部」の名称を使用してゴルフ場の経営をしている。

Ｘは平成一二年六月二六日、Ａ社に対して預託金返還請求の訴えを提起したところ、Ａ社が不出頭のため、原告勝訴の欠席判決がなされたが、同判決に基づく動産差押の民事執行は不能であった。そこでＸが、本件ゴルフ場の営業を譲り受けてゴルフクラブの名称を続用しているＹに対し、旧商法二六条一項（平成一七年法八六号会社法二二条一項）の類推適用により、本件預託金及び遅延損害金の支払いを求めたのが本件である。

一審（神戸地判平成一三年七月一八日民集五八巻二号三七二頁）は、旧商法二六条一項の規定を「商号とは別の名称が営業表示として使用され、むしろ、その方が営業表示として浸透している場合には拡張解釈も許される」と解し、譲受人の預託金返還の責任を認めた。

これに対し、原審である大阪高裁（大阪高判平成一三年一二月七日民集五八巻二号三七六頁）は「一般にゴルフクラブの名称と経営主体とが異なることはゴルフ会員権を購入する者であれば知りうるところであり、本件でも、被控訴人宛ての預託金証書には、本件クラブの名称として『淡路五色リゾートカントリー倶楽部』と冠されてはいるが、別途経営主体として『株式会社ギャラック』と明確に両者区別して記載されている。そうであるならば、本件における預託金返還請求権についても、会員の信頼の保護の観点から問われなければならないのは、…商号により表象される経営主体の同一性であり、…ゴルフクラブの名称の同一性ではない」として旧商法二六条一項の類推適用を否定した。

高裁判決を受けてゴルフクラブ会員側が上告したところ、最高裁は、「Ａから営業を譲り受けた被上告人は、本七（七）件クラブの名称を用いて本件ゴルフ場の経営をしているというのであり、同クラブの名称が同ゴルフ場の営業主体

会社分割に係る新設会社が分割に伴う承継の対象とされなかった分割会社の債務について責任を負わないとされた事例――コーエンズ

法政論叢――第五三号（二〇一二）八（八）を表示するものとして用いられているとみることができる。このように、預託金会員制ゴルフクラブの名称がゴルフ場の営業主体を表示するものとして用いられている場合において、ゴルフ場の営業が譲渡され、譲渡人が用いていたゴルフクラブの名称を譲受人が継続して使用しているときには、譲受人が譲受後遅滞なく当該ゴルフクラブの会員によるゴルフ場施設の優先的利用を拒否したなどの特段の事情がない限り、会員において、同一の営業主体による営業が継続しているものと信じたり、営業主体の変更があったけれども譲受人により譲渡人の債務の引き受けがされたと信じたりすることは、無理からぬものというべきである」と判示し、旧商法二六条一項の類推適用を認めた。

最高裁はゴルフクラブの名称が営業主体を表示するものとして用いられている場合であって、営業の譲渡人が用いていたゴルフクラブの名称を譲受人が継続して使用しているときには、特段の事情がない限り、譲受人に債務引受の責任を課す、という判断枠組みを示している。については、営業や営業譲渡に関する具体的な事実認定はなされておらず、「本件クラブの名称を用いて本件ゴルフ場の経営をしている」ことからクラブの名称がゴルフ場の営業主体を表示するという判断に至っている。従来の下級審判決とは異なって、譲渡の前後におけるさまざ（５）

まな営業に関する具体的事情を踏まえたり、商号とクラブの名称の同一性、類似性等を考慮することなく、旧商法

二六条一項の類推適用を認めている。その上で、の特段の事情により旧商法二六条一項の適用外の事案を画定することとした。その例示として「譲受人が譲受後遅滞なく当該ゴルフクラブの会員によるゴルフ場施設の優先的利用を拒否した」場合を挙げている。こうした判断枠組みが、預託金会員制ゴルフクラブ経営の実態に照らして採用（６）された、あくまでも「預託金会員制ゴルフクラブ」の事案に限定されたものであるのかは、判旨からは明らかではない。いずれにせよこの判断枠組みは、「商号の続用」を必ずしも起点とせず、よりフレキシブルに譲渡人の破綻

のケースへ適用することを可能とするものと言えよう。

次に、本判決が引用した最高裁平成二〇年六月一〇日判決―預託金会員制ゴルフクラブ経営会社が会社分割を行った場合に会員が預託金の返還を新設会社に請求した事案―を見てみよう。

（７）【２】最高裁平成二〇年六月一〇日判決

Ｘ株式会社は、Ａ株式会社が経営していた預託金会員制ゴルフクラブの法人正会員となる旨の会員契約を締結し、Ａ社に会員資格保証金三五〇〇万円を預託した。Ａ社は平成一五年一月八日、会社分割によりＹ株式会社を設立し、ゴルフ場の事業を承継させた。その分割計画書の権利義務明細表の負債欄には、流動負債として金融機関からの借り入れのみが記載されており、本件ゴルフクラブ会員に対する預託金返還債務は承継されなかった。Ｘ社は、平成一六年五月二五日、Ｙ社に対し本件クラブから退会する旨の意思表示をするとともに、本件保証金の返還を求めたがＹ社が応じなかったので、訴えを提起したのが本件である。なお、Ａ社およびＹ社は平成一五年四月一五日ころ、

本件会社分割によりＹ社が本件ゴルフ場を経営する会社として設立されたこと、及び本件クラブの会員権をＹ社発行の株式へ転換することにより、本件クラブをＹ社経営の株主会員制のゴルフクラブに改革すること、本件クラブの会員権を株式に転換するよう依頼する「お願い書」を会員に送付していた。

第一審（名古屋地判平成一七年六月二二日金融・商事判例一三〇二号五四頁）は、「お願い書」には本件ゴルフ場をＹ社経営の株主会員制のゴルフ場に改革することについて詳細かつ具体的な説明が記載されていると認定した

上で、「Ｙ社が、Ａ社の会社分割により設立された上、本件ゴルフ場会員権を転換した株主会員制として本件ゴル九（九）フ場を経営することとなったことが原告ら本件ゴルフ場会員に周知されていることが認められることから、『涼仙会社分割に係る新設会社が分割に伴う承継の対象とされなかった分割会社の債務について責任を負わないとされた事例――コーエンズ

法政論叢――第五三号（二〇一二）一〇（一〇）

ゴルフ倶楽部』という名称が預託金会員制の本件ゴルフ場の営業主体を表示するものとして用いられていることを認めることはできない上、原告ら本件ゴルフ場会員において、同一の営業主体による営業が継続しているものと信じたり、営業主体の変更があったけれども、Ｙ社によりＡ社の債務の引受がされたと信じたりすることが相当ではない特段の事情が認められる」として請求を棄却した。原審（名古屋高判平成一八年二月二日金融・商事判例一三〇二号五三頁）は一審判決を全面的に支持した。

これに対し最高裁は、最高裁平成一六年二月二〇日判決の上記判示部分を引用した上で、「このことは、ゴルフ場の事業が譲渡された場合だけではなく、会社分割に伴いゴルフ場の事業が他の会社又は設立会社に承継された場

合にも同様に妥当すると言うべきである。…（本件お願い書）の内容からは、Ｙ社が上記株式への転換に応じない

会員には本件ゴルフ場施設の優先的利用を認めないなどＡ社が従前の会員に対して負っていた義務を引き継がなかったことを明らかにしたものと解することはできない。それゆえ、本件書面の送付をもって、上記特段の事情があるということはでき」ないと原判決を破棄した上で、Ｘ社の請求を認めた。

（８）

最高裁判決は、会社分割にも会社法二二条一項の類推適用を認めた点、および類推適用を否定する特段の事情が存在しない事案を追加したという点において意義を有する。さらに付け加えれば、特段の事情の有無につき原審と最高裁の判断が分かれており、その基準についても一定の示唆を得ることができる。つまり預託金返還請求権や優先利用権を含むゴルフ場会員権を新設分割会社の株式に転換するという「お願い書」によって、原審は分割会社債

権者がＹ社によるＡ社の債務引き受けがなされたと信じたということはないと判断したのに対し、最高裁は株式への転換に応じない会員の対応が書かれておらず、債務を承継しないことが明らかでないとした。最高裁がいうように会社法二二条一項を、クラブの名称が続用されている場合において「同一事業主体による事業が継続しているものと信じたり、事業主体の変更があったけれども当該事業によって生じた債務については事業を承継した会社に承継されたと信じたりすることは無理からぬもの」であり、そのような外観を信頼した債権者を保護する規定と捉え（９）つつ、当該事案における「お願い書」の内容を検討するに、クラブ会員が預託金返還請求権がＹ社に承継されたと誤認するとは、まず考えられない。最高裁の判断には、預託金返還請求権を含む会員権を一方的に株式に変換する（ことが許されるべきかといった債権者保護の視点からの評価がなされているように思われる。

（【３】東京地裁平成二二年七月九日判決

会社分割に係る新設会社が分割に伴う承継の対象とされなかった分割会社の債務について責任を負わないとされた事例――コーエンズ

一一（一一）

また免責を認める特段の事情については、「Ｙ社は、分割計画書の閲覧可能性を主張するが、本件分割の分割伴い店舗の事業を承継した際にその店舗名を引き続き事業主体を表す名称として使用してきたと認められるとした。

するホームページ上の記載等を考慮し、店舗の名称をその事業主体を表示するものとして用い、Ｙ社も本件分割に一つの名称で営業していたことに加え、分割会社と新設会社の代表取締役の同一性およびその実質的連続性を強調示するものとして用いていたかという点については、本件店舗はＹ社らの直営店であり開店から閉店まで一貫して裁判所は最高裁平成二〇年六月一〇日判決を引用しつつ、分割会社が経営する店舗の名称をその事業主体を表に基づき分割返済金相当額を請求した。

事業を承継させるためとして新設分割によりＹ株式会社を設立した。ＸがＹ社に対し会社法二二条一項の類推適用

Ｚ社が当該店舗閉店までの間償還する旨の合意がなされた。Ｚ社は償還を一部しないまま、飲食事業部門に関する

チャイズ契約を合意解除し、Ｚ社に店舗設備等を無償譲渡した。また、Ｘが金融機関から借り入れた分割返済金を

ＸはＺ株式会社との間のフランチャイズ契約に伴い、飲食店の開店費用を金融機関から借り入れた後、フラン（（法政論叢――第五三号（二〇一二）

一二（一二）

計画別紙明細表には承継する負債として『長期預り金』『保証預り金』との表題とその金額が記載されているのみ

であって、仮にこれを一般債権者が閲覧しても承継の範囲を容易に理解できるものとは認め難く、かえって本件分割の目的はＺ社の飲食部門の分割と明記されていることも考慮すれば、分割計画書の閲覧可能性をもってＹ社の責任を免れさせることが相当とはいえない。また…少なくとも本件店舗がＺ社らの直営店であると認識しつつその開店資金の返済を継続しているＸとの関係においては、本件店舗の事業を譲り受けたＹ社を免責する上でＸへの通知

会社法二二条一項による債権者保護のあり方等を求めることが酷とも認められない」と判示した。

㈡

本来、事業譲渡や会社分割に関する規定は、基本的に平時を想定したものであるから、債務超過で倒産に直面している会社がこうした行為を行うことを制度の中心に据えて、手続き的な枠組みが構築されているわけではない。

分割会社の債権者が債権者保護手続きの対象外であることや個別催告の対象外となる債権者の拡大等は、平時の会
社分割においては迅速で機動的な手続きを可能とする。

しかしながらこれまで見て来た一連の預託金会員制ゴルフクラブの事案おいては、ゴルフクラブ経営の実態から預託金は返還不能の状況にある。つまり、ゴルフ場経営は破綻状況にあり、債務を切りはなすしか存続の望みがなかった。

また【３】の飲食事業にかかるフランチャイズ契約の合意解除の事案も、新設会社に承継されなかった分割会社（（の残存債権者に対する弁済がなされなかったものであり、当該事案の中では「支払不能」との言及はないが、同一の分割会社に対する別の債権者からの別訴においてその無資力が認定されている。信用が悪化している企業が、優（（良事業・資産と当該事業継続に必要な取引先にかかる債務等のみを選択して、これらを新設会社に移転する一方、（（分割会社の資産は、新設会社の株式となり、当該株式の配当または売却代金から残存債権者に弁済する旨の説明が（（なされることがしばしば行われている。新設会社株式の配当や売却代金からの分割会社の残存債権者に対する弁済は、実際にはほとんど期待できないため、このような会社分割は一方的な債権カットを意味する。

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ある。これに対し現行会社法においては、事前開示事項として「履行の見込みに関する事項」とされ、「履行の見（ルコト」とは、債務の履行の見込みがあることが実体的な会社分割の要件であることを意味するとされていたのでスベキ債務ノ履行ノ見込アルコト及其ノ理由ヲ記載シタル書面」の開示が要求されており、「債務ノ履行ノ見込ア

上記一連の事案における会社分割は、会社法制定前にはその有効性が問題となり得た。つまり、「各会社ノ負担

（（

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ることは会社分割の効力要件ではなくなったと解説している。

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込みがあること」とはなっていない。学説上、反対の見解も示されているものの、立案担当者は履行の見込みがあ

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移された財産を債権者が追及した事案が大部分であると早くから指摘されていた。当然のことながら資力のある会（

しかし、この規定が実際に適用されてきたのは、企業倒産に際し債権者の執行を免れるために設立された新会社にうな外観、あるいは債務が移転したかのような外観に対する信頼を保護するものといった伝統的解釈も首肯できる。

いては商号続用の場合、さらには上記事案のように営業の名称等の続用も含めて、同一の事業が継続されているよ

これまで、会社法二二条一項の趣旨については学説もまた、さまざまな議論を展開してきた。いわゆる平時にお（（会社分割に係る新設会社が分割に伴う承継の対象とされなかった分割会社の債務について責任を負わないとされた事例――コーエンズ

一三（一三）にもかかわらず会社法二二条一項を適用すべきということは、譲受人による債務引受けの事実への信頼の保護では債権者は、債務切り捨てが意図されており譲受人に債務引受けの意思がないことを知っているのが常である。それ社であれば事業譲渡がその債権者への弁済に影響を与えることはなく、そもそも紛争にならないのである。むしろ（（

法政論叢――第五三号（二〇一二）

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一四（一四）方向へ誘導する法的ルールを定めているとみる見解が、有力に提唱されている。事業譲渡においては、債務者によ（

また近時、会社法二二条一項は債務者の資力が危機的状況にある場面における各関係者の利害を適切に調整するなく、譲受人は債務を引き受けるべきであるという規範の容認に他ならないともいわれている。

（（（

続きを行うか、全債権者の合意を基礎に私的な再建を図ることである。とすると債務超過会社の会社分割も、公正（分割会社の債務超過が認定されている上記一連の事案の根本的な解決としては、裁判所の監督の下、法的再建手と扱われるとすることにより、譲受人がそうした手続きをとるよう誘導する規定が一項であると解する。

まり、譲受人が会社法二二条二項が定める登記や債権者に対する通知を行わない限り、譲渡人の債務を引き受けたる詐害的行為を抑制するとともに、債権者、債務者、譲受人による建設的な協議等がなされることが望ましい。つ

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最高裁は、あくまでも会社法二二条一項の類推適用の論拠を営業主体変更の不知、債務引受の誤認に求め、債権者―その程度についてはさらに検討を要するものの―確保されているかを判断するものと整理できるのではないか。

と考えられる。とすれば、「特段の事情」の有無というのは、実際に公正な再生手続きの理念である上記やが、まり「商号の続用」が拡張解釈されているのは、実質的に分割会社が債務超過であるケース全般を対象とするため

このような視点から上記事案を見れば、商号だけでなくゴルフクラブの名称、店舗の名称の続用がある場合、つの趣旨、適用についても、これらを踏まえた解釈が求められよう。

その他債権者間に差を設けても衡平を害しない場合は例外的な取り扱いが可能とも考えられる。会社法二二条一項（の平等、を確保する必要がある。もっともについては、債権者平等を原則としつつも、債権者の同意がある場合、処理としての再生手続きの理念として、分割会社債権者の会社分割手続きへの関与、分割計画における債権者

な事業再生の一手段として位置づけられる実質が伴っているのであれば、有効といってもよいのではないか。破綻（（

の信頼保護を目的としているように見えるが、実質的には債権者が自己の債権が承継されないことを認識し得たかを判断しているように思われる。たとえば【１】事件で最高裁は、会社法二二条一項の適用範囲を画定する「特段の事情」につき、「ゴルフ施設の優先的利用を拒否すること」を例示の一つとして挙げている。譲受人に対して権利行使ができないということにより、債権者は自己の債権が譲受人に承継されていない、あるいは権利の内容に変更が生じていることを認識することになる。実際、【２】事件では債権から株式への変更を内容とする「お願い書」によって、債権者が自己の権利の内容が変更されたことを認識し得たかの判断が、原審と最高裁で分かれたのである。また【３】事件では分割計画書の閲覧可能性によっては、債権者が自己の債権の帰趨を認識できるとは言えないと判断され、個別の催告の必要性が説かれていた。裁判所は、分割会社が、分割会社債権者に対し、会社分割により自己の債権の帰趨について明確な認識を持つことができるような情報を与えなくてはならないと考えていると捉えられる。

本来、譲受人は譲渡人の債務を引き受けるべきであるが、再建のために一定の不利益を譲渡人の債権者に甘受してもらうのであれば、正確な情報を開示して真摯に協議するべきである。上記一連の判決からは、債務超過会社の会社分割でありながら、分割会社の債権者を全くの手続き外に置くことが不当であるという問題意識がその基底にあると読み取れる。とすると「特段の事情」の具体的内容は、債権者にどの程度の手続保障を与えるべきかという政策的な判断によることになる。いずれにせよ、債権者がまずは実情を確実に知ることができるように、債務者が関連情報を債権者に提供したとされるような事実が該当することになる。これによって新設会社に承継されない債務であることを知った分割会社債権者が、何らかの行動を起こすことが可能となるのであり、この程度の手続保障

一五（一五）が要求されているとして「特段の事情」を広く解することもできる。しかし実質的に債権者が手続に関与する機会

会社分割に係る新設会社が分割に伴う承継の対象とされなかった分割会社の債務について責任を負わないとされた事例――コーエンズ

法政論叢――第五三号（二〇一二）一六（一六）を全く与えられないような一方的な通知や、事後的な会社分割の登記や通知がなされた場合を「特段の事情」があったとすることにはやはり疑問が残る。たとえば、上記【２】事件において最高裁は、債権者に対する一方的な権利内容の変更通知を問題とし、債権者の手続きへの参加を確保したとは言えないと判断したと評価できよう。

債務超過会社の会社分割の場合、少なくとも債権者の手続への参加保障という視点から、事前の通知が必要であると考える。他方、一方的な通知については、これが問題になるのは承継債権と残存債権との間の不公平が生じる場合であり、その判断については分割計画自体が詐害的なものであるかの判断を要する。分割計画の中身、つまり債権者平等については、詐害行為取消権等、他の規定、法理による解決に委ね、会社法二二条一項はあくまでも手続保障の規定と解し、かつその目的の範囲でのみ類推適用するという、一定程度の棲み分けを念頭に置きながら「特段の事情」を判断してはどうか。ただ、そのボーダーラインも債権者の属性等によりシフトさせて解釈する必要もあろう。またこうした解釈に沿い、債務超過会社の組織再編の場面では、会社法二二条二項は極めて制限的に適用することになる。

本件大阪地裁平成二二年一〇月四日判決の事案においては、分割計画中の本件貸付金の取り扱い等、詳細な説明がＸ金庫に対してなされている。実際、Ｘ金庫は貸付金の返済計画を了承したようであるが、結果的に弁済がなされなかったことから訴えの提起に至ったという経緯がある。その意味では、分割計画の具体的内容も特に詐害的であるとは言えそうにない。また、Ｘ金庫が金融機関であり自己の債権の処遇について覚知していたことは明らかで

法人格否認の法理についてあることに照らすと、会社法二二条一項は類推適用されない事案であるといえよう。

四

（

（

会社分割の事案で法人格否認の法理が適用されたものとして、福岡地裁平成二二年一月一四日判決がある。当該（

また東京地裁平成二二年七月二二日判決は、会社分割による新設会社が免責的債務引き受けをした事案に関する（産の逸出の損害を被らせる結果になった」と判示した。

を実行したのみでなく、それを秘して、本件株式譲渡及び本件増資を行ったことが、Ｘ社にとって、Ｚ社の責任財とのないよう相当な対応を求められることがあるというべきであり、…そのような中で、突如として本件会社分割

いえ、そのように緊密な関係にいったん入った当事者としては、信義則上、相手方の信頼や利益を著しく害するこ

会社分割による事業再編スキームの実行について相互に検討・準備を進め、互いに密接な協議関係に入っていたと

信義則上、Ｙ社の法人格を否認し、Ｚ社とＹ社を同視するのが相当である」とし、加えて「Ｘ社とＹ社との間で、する不当な目的が認められ、かつ、Ｚ社とＹ社に強い一体性が認められることにかんがみれば、Ｘ社との関係では、

行し、その後の本件株式譲渡や本件増資を行ったものであり、その目的に、Ｙ社の法人格や会社分割制度を濫用とことを目的とし、少なくともそのような結果になることは十分に了解し、それを許容した上で、本件会社分割を実しすべてをＢに割り当てた。裁判所は、「本件会社分割において、Ｙ社らはＹ社がＸ社に対する債務を承継しない継させた。Ｚ社は会社分割の対価として取得したＹ株式をＢ（Ｙ社の取締役）に譲渡し、さらにＹ社は新株を発行れていたが、頓挫した。その後、Ｚ社はＸ社に秘密裏に新設会社分割を行い、営業上の債務のみを新設会社Ｙに承事案にあっては、銀行から債権を譲り受けた債権回収株式会社Ｘと債務者Ｚ社との間で事業再生計画の検討がなさ（（

会社分割に係る新設会社が分割に伴う承継の対象とされなかった分割会社の債務について責任を負わないとされた事例――コーエンズ

一七（一七）

日報に掲載する」と変更し、本店所在地を東京都から千葉県に変更した。その後、本件債務を会社分割により新設

証債務の履行を求め訴えを提起した。Ｙ１社は公告方法を「官報に掲載する」から「千葉県内において発行する千葉ものである。Ｙ１社に対して売掛債権を有するＸ社が、Ｙ１社に対し当該債務の履行を、およびＹ２社らに対してその保（（法政論叢――第五三号（二〇一二）一八（一八）

されるＺ社が免責的に引き受けることが定められた分割計画を作成し、新設分割する旨を千葉日報に掲載し公告した。裁判所は、「分割計画書によれば、引き継がれる債務八一六八万四一三三円の大部分が本件売掛債務六〇九六

万五六九九円であり、引受人が免責的債務引受を行うことが定められていること、本件売掛債務は既に弁済期を経過しているにもかかわらず、引き継がれる現金は一一〇〇万円に過ぎないこと、現実に引受人から本件売掛債務の弁済がなされていないことに加え、本件会社分割を行う直前にＹ１社の本店所在地を千葉県に移し、Ｘ社に対する個別の催告を要しないように公告の方法を変更したことを合わせ考慮すれば、本件会社分割及び分割計画の中で免責的債務引受を定めたのは、Ｙ１社において本件売掛債務を免れる目的で行われたものと認めるのが相当である」とし、これを「踏まえれば、Ｙ１社が会社分割によって引受人を設立したことは法人格を濫用するものということができ、Ｙ１社は引受人はＹ１社と法人格が異なることを理由に本件売掛債務の履行を免れることはできないといわなければならない」とした。

これらの事案では、会社法上適法な手続きを踏みながらも、分割会社が分割の取得対価を毀損する行為や、分割債権者の分割手続きへの関与を妨害する行為が行われている。これらの行為は、債務免脱の意図を強く推認させる

ファクターといえ、裁判においては、会社分割制度および新設会社という分割会社とは別の法人格がその目的のために利用されたと認定されている。また再建計画について分割債権者と協議をしていたにもかかわらず、突如として秘密裏に会社分割を行うといった分割会社の背信性も考慮されている。

これに対し、本判決の事案にあっては、債務超過会社の会社分割において新設会社に承継されない債務につき、直ちにその弁済を免れるために行われたと推認することはできないという。本判決は、法人格否認の法理を適用するための「目的の要件」として「①倒産状況にないにもかかわらずこれを偽装して行われた、②会社分割の内容が、実質的にみても債権者平等原則の要請に著しく反する、③会社分割の内容が、分割会社の債権者に対する配当の見込みを明らかに減少させる、④会社分割の手続きにおいて、財産状況等について明らかに虚偽の説明を行った、等

特段の事情がある場合」を挙げた。本件裁判所は、①については、Ｚ社が大幅な債務超過にあったとし、③については、破産した場合の配当率、破産手続き費用等の控除、加えて新設会社の業績もまたふるわないことを考慮すれば、本件分割が配当の見込みを引き下げることが明らかであるとは言えないと判示した。また、本件会社分割の実行に際する手続きの説明としては不十分な面があったとしながらも、Ｘの求めに応じ資料を提出し、虚偽の説明をしたという証拠もないことから、④にもあたらないとした。

さらに②については、本件裁判所は、「形式的にみる限り、債権者平等原則を充足した結果になるとはいえない

ことが明らかである。しかしながら、事業継続上不可欠な債務は、事業維持を前提とする（いわゆる再建型の）倒産処理手続きにおいても、一定の要件のもとで随時の弁済をすることができる（例えば民事再生法八五条二項、四項、一二〇条等）こと、事業を継続して得た収益をもって配当原資に充てることが予定されていることに鑑みれば、事業用負債を承継する一方、それ以外の負債は承継しないとしても、直ちに、承継しなかった債務について弁済を免れるために行われたと推認することはできない」と述べ、②にも該当しないという判断を示した。再建型の倒産（（処理手続きは裁判所の監督の下で行われることを考慮すると、この理由付けには無理があるとの評価も可能とされている。とりわけ、先にも述べたように、会社分割を破綻処理の場面での一手段と捉えると、分割計画における債

会社分割に係る新設会社が分割に伴う承継の対象とされなかった分割会社の債務について責任を負わないとされた事例――コーエンズ

一九（一九）

ような視点から事実認定されたＺ会社の対応を見ると、本件裁判所の理由付けには若干疑問が残る。しかしながら債権者と真摯な協議を続け、信頼関係のもと一定の債務免除の同意を含む再建計画を実行しているのである。この権者の平等については慎重な判断が求められるところである。私的整理の場面においても、債務者は再建に向けて（（

法政論叢――第五三号（二〇一二）二〇（二〇）

上記の事案に見られるような債務免脱を強く推認させるファクターは見受けられないので、法人格否認の法理を適用しないという本判決の結論は妥当といえよう。

なお、法制審議会会社法部会では会社分割において新設会社に承継されない債務の債権者保護についても議論が（（なされている。現段階では、詐害的な会社分割につき、残存債権者が承継会社等に対して、承継した財産の額を限度として、当該債務の履行を請求することができるといった規定の設置が検討されている。

注（（（１） 旧株式会社Ｙは平成一九年一一月七日、商号を「株式会社Ｚ」に変更し、同月二一日にその旨の登記をした。その上で、同月二八日、新設会社分割を行ったことが事実として認定されている。
（２） 鴻常夫『商法総則（新訂第五版）』一四九頁（弘文堂、一九九九年）、関俊彦『商法総論総則（第二版）』二四三頁（有斐閣、二〇〇六年）など。大隅健一郎『商法総則（新版）』三一七頁（有斐閣、一九八四年）は、通説の立場に立ちつつ、営業上の債務については営業財産がその担保となっている点も当該規定の趣旨として挙げている。
（３） 最高裁判所民事判例集五八巻二号三六七頁。
（４） 伊藤靖史「ゴルフ場経営会社の事業譲渡・会社分割と預託金返還請求」法学教室三五八号一〇二頁参照（二〇一〇年）。
（５） 得津晶「預託金会員制ゴルフクラブの営業譲渡においてゴルフクラブの名称を続用する譲受人は原則として商法二六条一項の類推適用により預託金債務も引き継ぐ」法学協会雑誌一二四巻五号二三六頁以降、参照。
（６） 得津・前掲注（５）二四二頁。
（７） 判例時報二〇四二号五頁、判例タイムズ一三一六号一四二頁。
（８） 得津晶「会社法二二条一項類推適用は詐害譲渡法理か？―会社分割の場合―」ＮＢＬ八八八号五頁（二〇〇八年）。
（９） 弥永真生「会社分割と分割会社の債務に対する承継会社の責任」ジュリスト一三六〇号八五頁（二〇〇八年）、弥永真
生「分割会社の債権者に対する設立会社の弁済責任」ジュリスト一三七一号一〇九頁（二〇〇九年）参照。
） 判例時報二〇八六号一四四頁。
） 東京地裁平成二二年五月二七日判決（判例時報二〇八三号一四八頁）、その控訴審である東京高裁平成二二年一〇月二七日判決（金融・商事判例一三五五号四二頁）。
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会社分割に係る新設会社が分割に伴う承継の対象とされなかった分割会社の債務について責任を負わないとされた事例――コーエンズ

二一（二一）（ ） 浅田隆「会社分割を対象とする詐害行為取消権の行使を肯定した判決の検討」ＮＢＬ九三九号四五頁（二〇一〇年）。
（ ） 浅田・前掲注（ ）四五頁。
（ ） 江頭憲治郎『株式会社法（第三版）』八二九頁（有斐閣、二〇〇九年）、相澤哲・細川充「組織再編行為 」商事法務一七五二号五頁以降（二〇〇五年）、原田晃治「会社分割法制の創設について 」商事法務一五六五号一一頁（二〇〇〇年）。
（ ） 江頭・前掲注（ ）八二九頁、吉田正之「会社法における会社分割」川村正幸先生退職記念『会社法・金融法の新展開』五七〇頁（中央経済社、二〇〇九年）。
（ ） 相澤哲ほか『論点解説新・会社法』六七四頁（商事法務、二〇〇六年）、相澤哲・細川充「組織再編行為（新会社法関係法務省令の解説）」商事法務一七六九号一九頁（二〇〇六年）。このことから債務超過会社による会社分割が認められるとするものとして、川島いづみ「債務の履行の見込みと会社分割無効事由」ジュリスト一八〇号一九五頁（二〇〇六年）。
（ ） 浜田道代「法人格の否認により第二会社への執行文付与の訴を認容した事例」判例評論二〇七号一四五頁（一九七 六年）。会社法二二条一項の立法趣旨に関し、営業上の債務は企業財産が担保となっていると認められるので、債権者を保護するために商号を続用する譲受人に債務引受けを義務づけたものとする説が強く主張されている（服部栄三『商法総則（第三版）』四一八頁、注一（青林書院、一九八三年）、近藤光男「営業譲渡に関する一考察」神戸法学年報三号八二頁（一九八七年）など）。
（ ） 浜田・前掲注（ ）一四五頁。
（ ） 落合誠一「商号続用営業譲受人の責任」法学教室二八五号三〇頁（二〇〇四年）。
（ ） 倒産状態にある株式会社の会社分割につき、全般的に法的問題を分析するものとして、森本滋「会社分割制度と債権者保護―新設分割を利用した事業再生と関連して―」金融法務事情一九二三号二八頁以下（二〇一一年）、難波孝一「会社分割の濫用を巡る諸問題」判例タイムズ一三三七号二〇頁以下（二〇一一年）、内田博久「倒産状態において行われる会
社分割の問題点」金融法務事情一九〇二号五四頁以下（二〇一〇年）など。
民事再生法一五五条一項。山本弘「私的整理と法的再建手続との連携」ジュリスト一四〇一号五頁（二〇一〇年）参照。
金融・商事判例一三六四号四二頁、金融法務事情一九一〇号八八頁。
金融法務事情一九二一号一一七頁。
弥永真生「新設分割と会社法二二条」ジュリスト一四二四号五五頁（二〇一一年）。
法制審議会会社法制部会「会社法制の見直しに関する中間試案」二〇頁（二〇一一年）。
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危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）

翻訳

危険な活動に対する責任：比較法的分析

エルスペス・リード（著）



沢

田

裕

治（訳）

〔訳者はしがき〕
この邦訳の原典は，Elspeth Reid,‘Liability for Dangerous Activities: A
Comparative Analysis’, The International and Comparative Law Quarterly,Vol. 48, No. ４（Oct. 1999), pp. 731-756である。
本論文の著者のエルスペス・クリスティー・リードは，本論文執筆当時はエディンバラ大学私法講師であったが，現在はエディンバラ大学法学大学院に所属するスコットランド私法教授である。彼女の主要な研究
関心は比較私法にある。現在彼女は『スコットランド不法行為責任法
The Scots Law of Delict』（ダンディー大学出版局）を執筆中である。著書としては，エルスペス・リード『スコットランド法における人格，秘密性及びプライヴァシー Personality, Confidentiality and Privacy』（W・グリーン，スコットランド大学法学研究所，2010年），エルスペス・リー
ド／ジョン・ブラッキー『個人顧問弁護士 Personal Bar』（スコットランド大学法学研究所，2010年）がある。彼女はこれまで比較法的な視角から不法行為責任法に関して広範囲に書いてきた。また彼女はロシアの法律問題に関する論文を出版し，多数のロシア法のテキストを翻訳・編集してきた。2002年から2006年まで『エディンバラ・ロー・レビュー』

れる『エディンバラ法律研究』の研究論文シリーズのシリーズ編者であり，『エディンバラ・ロー・レビュー』と『比較法電子ジャーナル』の1（八六）の編集者であった。彼女は現在エディンバラ大学出版局によって出版さ法政論叢――第53号（2012）

編集局の一員であり，国際比較法アカデミーの準会員であり，ソリシ
ターの資格も有している。
し か し， と り わ け 注 目 に 値 す る の は，Kenneth Reid, Reinhard
Zimmermann and Daniel Visser (eds), Mixed Legal Systems in Comparative
Perspective: Property and Obligations in Scotland and South Africa (Oxford
University Press, 2004) の 編 書 中 に，「 ニ ュ ー サ ン ス 」（Francois Duoisと 共 著，pp. 576-604） 及 び「 厳 格 責 任 」（Max Loubser と 共 著，pp.
605-636） を 寄 稿 し，Franz Werro and Vernon Valentine Palmer (eds),
The Boudaries of Strict Liability in European Tort Law (Staempfli/Carolina
Academic Press/Bruylant, 2004) においてスコットランド法の報告者となっている点である。この点から，彼女が不法行為責任法の領域のうち，ニューサンス及び厳格責任の第1級の研究者であることが明らかであろう。さらに，本論文を邦訳するにあって，訳者が注目したのは，著者がエディンバラに拠点をおいて研究活動をしている点である。UK の中で，コモン・ローに属するイングランド及びウェイルズとは異なり大陸法系に属するスコットランド法の専門研究者である彼女は，コモン・ロー法学者にありがちな insularism に陥る可能性が少ないと思われるからである。事実，本論文では，彼女の長年の比較法研究の成果が生かされ，危険な活動に対する責任（厳格責任，危殆化責任）をめぐる問題が比較法の視点から概観する優れた論文として結実している。
本邦訳は，訳者が進めている民法の比較法制度史的なアプローチに基づく研究の一環として，不法行為責任法の領域につき，危殆化責任
原理 Gefährdungshaftung Prinzip を英米法の厳格責任 strict liability を参照しつつ位置づける作業の一部をなすものである。不法行為責任法（八五）は，その責任を基礎づける帰責の根拠の相違に基づき，過失責任原理
Verschuldenshafutung Prinzip と危殆化責任原理 Gefährdungshaftung Prinzipという２元的な責任原理を基軸として成り立っている。しかし，我が国2危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）の法解釈学では依然として現行民法典の編別構成に即して，民法709条
を「一般的不法行為」とし，その他の不法行為を「特殊な不法行為」として整序し，それを原則と例外の関係と理解し説明するのが一般的である。その意味で，我が国における不法行為責任法の研究は，かつて沢井裕がその混迷について指摘して以来，ますますその混迷の度を深めているかに見える。その混迷の原因の一つは，危殆化責任原理を不法行為責
任法の帰責の原理として適切に位置づけることができなかったことにあると思われる。不法行為責任法を帰責の根拠から位置づける優れた試みである前田達明『不法行為帰責論』も，一方で危殆化責任の領域を考察
対象から除外すると述べながら，他方で本来危殆化責任の類型としてしか取り扱えない事例を過失責任の類型として説明する混乱に陥っているように見える。
我が国の不法行為責任法は，優れて判例法である。不法行為責任法の研究は判例にその基礎をおいてのみ可能である。しかし，判例研究は，研究者の確かな分析視角がなければ判例自身が何かを語ってくれるわけではない。そしてこの研究の分析視角の有効性を確認するには，英独仏の比較法的研究が不可欠の研究方法だと思われる。その点で，危険な活動に対する責任を比較法的に分析する本論文は，現在の世界の研究動向についてその概観を得るのに格好の論文であり，本論文を邦訳する意義の一つはそこにある。
ただし，ライランズ対フレッチャー事件の評価及び厳格責任とその関係に関する本論文の結論をそのまま受け入れてよいかどうかは，さらに検討を必要としよう。判例法主義を採用する英米法においても，ライラ
ンズ対フレッチャー事件をどう評価し，それを厳格責任との関係でどう

極めて多様だからである。
訳者の今後の課題は，民法の体系的理解の観点から，ジョン・M・ク
3（八四）位置づけるかは，決定的に重要であるばかりでなく，その整序の仕方は

法政論叢――第53号（2012）

リーバーグ，レジーナ・オゴレック，カール・ラーレンツ，ヨーゼフ・エッサー，フォン・ケメラー，エルヴィン・ドイチュ，ソクチャン・ユン及び浦川道太郎の諸研究及び E．ドイチュ／ H．-J．アーレンス／浦川道太郎訳『ドイツ不法行為法』（日本評論社，2008年）などの諸業績に学び，それらを批判的に継承・発展させることである。
今回の邦訳に当たっては，著者の Elspeth Christie Reid 教授と出版社の Cambridge University Press から出版許可を得ることができた。邦訳の出版許可を快諾された同教授と同出版社に感謝の意を表したい。なお，
訳文を浄書する過程で人文学部法経政策学科（西洋法制史演習）の庄子
はるかさんの協力を得た。

（八三）4

危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）〔目次〕
Ｉ．２つの気球
Ⅱ．危険な活動：定義のいくつかの問題
Ａ．網羅的リスト
Ｂ．限定的リスト
Ｃ．一般用語
Ｄ．責任モデルⅢ．厳格責任Ａ．第２次不法行為法リステイトメント
Ｂ．Rylands v. Fletcher 事件
Ｃ．要約：ネグリジェンスの侵入
Ⅳ．責任の推定Ａ．フランスＢ．ルイジアナＣ．ケベック
Ⅴ．過失責任Ａ．スコットランド
Ｂ．南アフリカ
Ｃ．オーストラリア
Ｄ．厳格責任と過失責任の比較
Ⅵ．非代位的な注意義務
Ⅶ．誰が責任を負うか？
（八二）

Ⅷ．結論

5

法政論叢――第53号（2012）（731）Ⅰ．２つの気球
熱気球は危険な活動であり，しかもそれは気球愛好家にとってだけではない。Guille v. Swan 事件では，ある気球愛好家がニューヨークの野菜畑に墜落した。群衆が彼の救助のため一斉に駆け付けたとき，野菜に損害が生じた。彼は惹起された損害に対して厳格責任を負うと判決された。大西洋を越えた先では，気球愛好家たちはさほど成功を収めてはいないが，比較的人気があった。Scott’s Trs. v. Moss 事件では，エディンバラの興行主である被告は，「世界的に有名な科学的気球操縦者」の Baldwin 教授による気球飛行を企画した。広告では，同教授がパラシュートで降下し，被告が借りた地面に着地することが約束されていた。結局，彼は失敗して，原告らが所有するカブ畑の中に着地した。
フェンスと多数のカブが，現場に殺到した群衆によって踏みつけられた。民事上級裁判所 The Court of Session は，被告は過失に基づいてのみ責任を負うことができると決定した。予見可能性が不可欠であった。
原告は，群衆の活動が被告の活動の「自然的かつ相当な結果」であった
場合，しかもその場合にだけ損害賠償に対する権利を有した。弁護士の探究によって Guille v. Swan 事件を発見したが，しかし民事上級裁判所
はその事件に従わず，厳格責任とはしなかった。
この２つの訴訟事件は，同じ危険な活動から生じる類似した結果に関係する。しかし裁判所によって採用されたアプローチはかなり異なっているか，またはそのように見える。これらの相違が本論文の主題である。
（八一） 19 Johns. 381 N.Y.（1822）.
 （1889）17 R.32.

6危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）Ⅱ．危険な活動：定義の諸問題
諸々の法制度は，異なる仕方で危険な活動の挑戦に対処する。厳格責任に好意的な人もいれば，過失責任の通常の準則を適用するだけの人もいる。後者の場合，被害者は，損害が惹起されるのが，危険だと認められる物によってか，通常は危険でない物によってかあまり気にしないとの見解に基づく。実際，次のように言われてきた。即ち「通常は危険（732）
でない物による場合は，その２つのうち一層危険であるように思われる。それは明らかなオオカミに代わる羊の皮をかぶったオオカミである」と。
中間的な可能性もまた存在する。いくつかの制度は，過失責任を，活動が異常に危険である場合，請負人の側のネグリジェンスはそのためにその活動が行なわれている人に移転するとの準則で緩和する。実質的に，すべての制度は，例えば原子力エネルギーの発生といった異常な危険に対して特別な規定を設けている。
これらの異なるモデルは後に研究される。しかし最初に定義の予備的な問題がある。異常な危険に対して特別な規定を設ける法制度は，考慮 それは例えばフランスで採られた見解である。J.Carbonnier, Recueil Dalloz
Sirey（1985）J. 20に よ る Dlle Courtois c. Dame Faurie に 関 す る 判 例 評 釈 を 見よ。また，J. Carbonnier, Droit civil: 4 , Les obligations (11th edn, 1982), para.

 これは，以下第Ⅵ部で論じられる非代位的な注意義務の理論である。
 例えば，1965 年原子力施設法（UK），（Blue Circle Industries Plc v. Ministry of
Defence [1998] 3 All E.R. 385 を見よ）。

7

（八〇）

107; Starck, Roland and Boyer, Obligations: 1 . Responsabilité délictuelle (５th edn,
1996), paras. 428-430を見よ。
 Hodge & Sons v. Anglo American Oil Co. (1922), 12 Ll.L.Rep. 183 per Scrutton
LJ at 187.  この所見は，危険物に対する責任の独立した分類の創造に反対する議論としてDonoghue v. Stevenson [1932] A.C. 562, 595-596 においてアトキン卿
Lord Atkinによって用いられた。

法政論叢――第53号（2012）

中のものを説明するいくつかの方法を見つけなければならない。比較法
は３つの主要なアプローチを提案する。
Ａ．網羅的リスト
ドイツ法では，厳格責任は特別法により特定の危険に関連して課せられるが，通常は回収可能額という金銭的な限度を伴う。1978年の責任法
は，例えば，鉄道網並びにガス，電気及び水道施設で惹起された財産損
害と人身傷害に対して厳格責任を課す。その他の制定法は，航空機，
原子力施設，ある種の薬剤の使用によって惹起された加害，及び環境に対する損害について規定する。1952年の道路交通法は，道路の交通事故について厳格責任を規定する。危険な活動に対する一般的な責任
general liability は存在せず，民法典はこの問題について何も語っていな
い。
類似のアプローチがフランスでは採られている。法定の過失に基づかない責任は，多数の特殊に危険な活動，例えば，汚染血液の輸血による HIV 感染，原子力施設からの放射物によって惹起された加害，及び炭化水素による海洋汚染について生じる。1985年のバダンテール法（733）Loi Badinter は，道路事故に関して厳格責任を規定する 。ドイツのモデ（七九） 1936 年航空交通法。
 1959 年原子力法。
 1976 年薬事法。責任は無制限である。
 1990 年環境責任法。
 1991 年12 月31 日法第91-1406 号第47 条。
 1990 年6 月16 日法第90-488 号によって修正される1965 年11 月12 日法第95〔65?〕-955 号及び1968 年10 月30 日法第68-943 号。
 1977 年5 月26 日法第77-530 号。
 1985 年7 月5 日法第85-677 号，（バダンテール法Loi Badinter）。A. Tunc “TheLoi Badinter. Ten Years of Experience” (1996) 3 Maastricht Journal of European andComparative Law 329-340 を見よ。

8

危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）

ルから離れ，フランス民法典第1384条第１項（後に論じられる）は，
物によって惹起された加害に対する責任の推定を創設するが，しかしこ
れは本来危険な物に限られない。
Ｂ．限定的リスト時として危険な活動のリストは，一般原則の解説に他ならないので，その他の事例もそのリストに含めることができる。これはロシア連邦民法典で用いられているテクニックである。そしてそれは以前のソ連のその他の諸国に対する模範であると同様に最も新しい法典の一つである。
第1079条は危険な活動の限定的リストについて説明する。輸送，機械的な物，高圧電力，原子力，爆発物，有害毒物の使用によって，または
建築その他の関係作業によって危険を創出する活動に対する厳格責任が存在する。熱気球はおそらく輸送の例であろう。民法典の諸規定に平行して，様々な制定法は特定の脈絡で厳格責任を規定する。例えば，1991
年 R. S. F. S. R.〔ロシアソヴィエト社会主義共和国連邦〕の「環境保護」法は，環境に好ましくない影響を与える活動の結果として被った人
身傷害や財産損害に対して厳格責任を規定する。
同じテクニックは，他の場所，例えばスペイン民法典に見出される 。環境への危険な活動から生じる損害に対する民事責任に関する
ヨーロッパ条約（「ルガーノ条約 Lugano Convention」）では，「危険な活動」及び「危険な物資」の用語が詳細なリストによって定義されていIn pt IV.

9（七八）

 第1079 条は，そのソヴィエトの先駆たる民事立法の基本的諸原理第90 条（それはかかる活動の定義を試みなかった）の批判に答えている。
 第89-90 条。
 第1908 条は，爆発物，過度な煙，及び倒木によって惹起された損害に対する責任を課す。

法政論叢――第53号（2012）

る。
Ｃ．一般用語イングランド法は一般用語に訴える。Rylands v. Fletcher 事件の準則
は，所有権者が危険な物質を蓄積し，その土地から逸出し他人の財産に損害を惹起した場合，厳格責任を課す。この準則に服する物質の種類（734）は，全く単純に，「それが逸出すれば損害を与えそうな」どんなものでも含む。Rylands v. Fletcher 事件それ自体は，貯水池に人工的に溜められた水の逸出に関係した。しかしながら，この準則は長年，幅広い物質の逸出によって惹起された損害に適用されると理解されてきた。その物
質には，ガス，汚水，爆発物及び特異なケースとしては，広場の異常な回転遊具，イチイの木の伐採，及びさらには放置すると暴動を起こしそう人々までが含まれる。それらの訴訟事件は，目的物または
 第２条。ルガーノ条約のテキストに関しては，1993 Yearbook of International Environment Law, pp. 691-712 を見よ。その条約はこれまでキプロス，（七七）

フィンランド，ギリシア，アイスランド，イタリア，リヒテンシュタイン，ル
クセンブルク，及びオランダによって署名されただけである。
 (1866) L.R. 1 Exch. 265; affd. (1868) L.R. 3 H.L. 330.
 貴族院によって承認された準則は，財務控訴裁判所においてブラックバーン
裁判官Blackburn Jによって279 ページで述べられた。即ち「我々は，法の真の準則は，自分自身のために，もしそれが逸出すれば損害をなしそうな何かを自分の土地の上にもたらし，そこに集積し，保管する人は自己の危険においてそれを保管しなければならない。そしてもし彼がそうしないなら，その逸出の自然的な結果であるすべての損害に対して特段の事情のない限り責任がある」と。
 Northwestern Utilities Ltd v. London Guarantee Co. [1936] A.C. 108.
 Humphries v. Cousins (1877) 2 C.P.D. 239.
 Rainham Chemical Works Ltd v. Belvedere Fish Guano Co. Ltd [1921] 2 A.C. 465.
 Hale v. Jennings Bros [1938] 1 All E.R. 579.
 Crowhurst v. Amersham Burial Board (1878) 4 Ex.D. 5.
 A-G v. Corke [1933] Ch.89.

10危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）

物質が「損害を惹起しそうな」ものの分析をほとんど含まない。かかる
性質はおそらく惹起された損害の脈絡では当然のこととされている。
イングランドではこれまでこの準則を改革するための諸々の提案がなされてきた。その最も有名なものは，ピアソン委員会によるものである
が，それは物や事業の管理者に対する厳格責任を擁護した。

 それはその異常に危険な性質により，細心かつ注意深い特殊な技術による管理を必要とする。そしてその懈怠は死亡や人身傷害を惹起す
るかもしれない。次に，異常だとはいえ本性上完全に安全であるが，悪くすると深刻かつ大規模な災害を惹き起こしそうなものである。

その提案はうまくいかなった。
Rylands v. Fletcher 事 件 の 準 則 は， 既 に1868年 よ り 前 に， 裁 判 所 が例えばダイナマイトその他の爆発物の使用といった異常に危険な活動に対して厳格責任を認めていた合衆国に広まった。しかし Rylands v.
Fletcher 事件の準則が幾つか州では受け入れられた 一方，それは一部にはフロンティア社会で日常的に見出される事業の危険な性質のために，他の州ではほぼ即座に拒否された。1977年に完成した第２次不法 Civil Liability and Compensation for Personal Injury Cmnd. 7054 (1978),para.1642.
 UKにおける，より初期の法改革の試みに関しては，Thirteenth Report of the
Law Reform Committee for Scotland Cmnd. 2348 (1964)，及びCivil Liability for
Dangerous Things (1970, Law Com. No.32)を見よ。
 Ball v. Nye 99 Massachusetts 582 (1868); Cahill v. Eastman 18 Minnesota 324

11

（七六）

(1871).
 Brown v. Collins 53 New Hampshire 442 (1873); またLosee v. Buchanan 51 New
York 476 (1873), 484-485 を見よ。そしてそこでは，コミュニティーは，産業の進歩のために，危険，その事件では爆発するボイラーにさらされることを受忍しなければならないとの見解が表明されていた。

法政論叢――第53号（2012）（735）行為法リステイトメントによって新たなスタートが切られた。これは異常に危険な活動について厳格責任を課す。そしてかかる活動はその特徴を詳細にリストアップする方法によって定義されている。リステイト
メント第520条は以下の通りである。

異常に危険な活動 ある活動が異常に危険かどうかを決定する際には，以下の要因が考慮されるべきである。
(a) 他人の身体または土地，動産に有害となる高度な危険の存在(b)

それに由来する加害が甚大になりそうであること(c)

適切な注意を払っても危険を除去することが不可能なこと(d)

その活動が通常の用法の問題を越える程度であること(e)

それが行なわれる場所での活動の不適切性(f) 社会に対するその価値よりもその危険な性質が上まわる程度であること

第520条は，客観的な危険要因が（要因 (f) において）当該企業の社会的有用性と比較されるのを認める。活動が異常に危険であるためには，
必ずしも危険要因のすべてが満たされることを要しない。第520条に該当すると言われてきた活動の例としては，爆発物の使用，建設作業によって惹起された振動，火災の拡大，漏水，有毒物質と放射性物質の放出，及び土壌と水質の汚染が含まれる。厳格責任は，異常な危険が存（七五）

 第１次リステイトメントは，(i) 他人の身体または土地，動産に深刻な害を及ぼす危険に必然的に関係した活動，(ii) 最善の注意を払っても取り除けない活動，(iii) 通常の用法の問題でなかった活動として定義されるような「異常に危険な」活動に責任を課していた。

12

危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）在する加害についてのみ負わされる。化学物質を製造する工場が有害な廃棄物を底土と帯水層中に排出する場合，その操業者はその隣人の健康に対して惹起された加害に対して厳格責任を負うが，しかしその貨物自動車の１つに関係する道路事故で地域住民が被る人身傷害に対しては厳格責任を負わない。
Ｄ．責任モデル定義の問題はもう傍らに置いてよかろう。本論文の残りは，あり得る
複数の責任モデルに関係する。一般に出会うモデルは，厳格責任，責任の推定，及び過失責任である。さらに，非代位的な注意義務 nondelegable duties of care  及び責任が帰せられる人の確定 についていく（736）
らか述べられるであろう。

Ⅲ．厳格責任
厳格責任は過失責任よりも一層「厳格」であるとの仮定は，様々な準則の類型として唱えられる対立的な政策議論において暗黙の了解となっている。しかしその仮定は不問に付されてはならない。単に厳格責任は捉えどころのない概念であるだけでなく，それが完全に適用されることもめったにない。というのも，責任を意思に基づかない行為に帰する
 ア メ リ カ 判 例 法 の 包 括 な 分 析 に 関 し て は，W.K.Jones,“Strict Liability for
Hazardous Enterprise”(1992) 92 Columbia Law Review 1705-1770 at pp. 1715-1751

13

（七四）

を見よ。
 Pt III.
 Pt IV.
 Pt V Pt VI.
 Pt VII.
 V. Palmer, “In Quest of a Strict Liability Standard Under the Code” (1982) 56 Tulane Law Review 1317-1329 at p. 1317.

法政論叢――第53号（2012）

ことに自然とためらいがあるからである。
したがって厳格責任を課す法典化された規定がしばしば様々な抗弁を認めるのは驚くに当たらない。例えば，ロシア連邦法典第1079条は，その加害が不可抗力の結果として，または被害者の故意行為により生じたことを被告が証明することができる場合，免責を認める。volenti non fit
injuria〔欲する者に損害は与えられず〕の準則が適用されるので，損害のレヴェルは寄与過失 contributory negligence や被告の財産状態を考慮して減少する場合がある。
厳格責任の範囲はまた，より基本的な方法で制限される場合がある。
Ａ．第２次不法行為法リステイトメント
原則として，アメリカの第２次不法行為法リステイトメント（1977年）は厳格責任を課す。第519条は明確に規定する。被告は「その加害を防止する最大限の注意を払った」場合でも責任を負う。またその加害が第3者の介入または不可抗力によって惹起されたときでも責任を免れない。この準則に大部分の州が従っている。ただし，自然災害が予見できなかった場合，または第3者の行為が適切な注意を払っても阻止され得なかった場合は，この限りではない。
厳格責任は，単に被害者が有害な活動に気付き，それに対して自分自身を保護する適切な注意を払うのを怠ったという理由だけでなくならない。しかしながら，被害者が悪意で自らを危険に曝した場合にはその危険を引き受けたと見なされるであろう。 ― これは，原告がニューサ（737）ンスに「遭う」場合，その事実は抗弁とはならないというニューサンス
（七三）

 P. Cane, The Anatomy of Tort Law (1997), pp.49-50を見よ。
 The Second Restatement, para.522. 例 え ば，Yukon Equipment Inc. v. Fireman’s
Fund Insurance Co., 585 Alaska P.2d 1206 (1978) を見よ。
 Idem, para.524.

14

危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）

法の原理と対照をなす準則である。１つのあり得る効果は，危険な企業が所有しない土地上に「免責ゾーン」を設けるのを認めることである。
ニューサンス法と同様，もし原告がその活動の性質上，加害に対して異常に敏感になっていた場合，厳格責任もなくなる。
しかしアメリカの訴訟当事者が取り組まなければならないもっと基本的な問題がある。厳格責任は，（前に論じられた）リステイトメント第520条の意味での異常に危険な活動に限られる。そしてこのためにリストアップされた指標（危険，予見可能性，加害の重大性等々）は，ネ
グリジェンス分析で用いられているものに概ね一致する。結局，原告は，被告の活動を厳格責任法の枠内に収めるためにネグリジェンスを証明するよう求められる。この結論はより一般的な論点を提起する。危険な活動の一般的な定義を定式化する際に，立ち戻ってネグリジェンス
を参照する指標を回避することは困難である。異常に危険な活動を別個の種類として区別する準則は，それらが「超危険…一種の超ネグリジェ
ンス」を課していると考えられるため，そうするのである。それにもかかわらず，少なくとも厳格責任のリステイトメント版では，かかる準則はかなり重い責任を原告に課している。

て提案された要因のすべてを適用するとき，それはネグリジェンスの概念で処理されるのと同じことを実質的に行なっている。ただし，陪審によって発見される
諸事実に異常に危険な概念を適用するのは，裁判所の職務である事実を除く」。

15

（七二）

 In pt II(c).
 例えば，Erbrich Products Co. v. Wills 509 N.E. 2d 850 (Ind.App. 1987), 856 を見よ。即ち「第519 条の厳格責任を課すことを決定するときに，我々は関係する特定物質の抽象的性質を見てはならず，被告の活動を全体として分析しなければな
らない…もし準則がそうでないとすれば，
単に抽象的に危険な物質に関係する実質的にすべての商業活動や産業活動は，自動的に異常に危険なものと思われるであろう。この結果は耐えられないであろう」。またProsser and Keeton on the Lawof Torts ( ５th edn, 1984), para.78 を見よ。
「裁判所が第2 次リステイトメントによっ法政論叢――第53号（2012）

Ｂ．Rylands v. Fletcher 事件（ライランズ対フレッチャー事件）
イングランドの Rylands v. Fletcher 事件の準則によって適用されるような厳格責任は，原告にはほとんど慰めくらいにしかならない。というのも，Rylands v. Fletcher 事件の準則は，最初の事件の判決が下されて以来ほぼ「次第に去勢され」てきたからである。1865年から1913年まで Rylands v. Fletcher 事件を引用してきたすべての判例を研究すると，判決はその準則に基づく厳格責任をほとんど適用しなかったことを明らかにした。原則としてイングランドの裁判所はその準則が広い範囲の（738）様々な物質に適用し得ると判決してきたけれども，それらは責任の一般的基礎を次第により制限的な方法で解釈してきた。
かくして，まず最初に，その準則は，侵害物質が被告によって占有・管理された場所からその管理外の場所に逸出され escaped たときにだけ適用される。例えばアメリカの準則と比較して，損害が被告自身の土地で生じるとき，それは適用の余地がない。
第２に，その準則は財産損害だけに適用されるにすぎず，人格権侵害に対する責任はネグリジェンス法による決定に委ねられている。
第３に，その準則の適用範囲は，多数の抗弁の存在によって狭められ K. Kress, “The Serious of Harm Thesis” in D. Owen (Ed.), PhilosophicalFoundations of Tort Law (1995), pp.277-297 at p.297. またW. K. Jones, “Strict
Liability for Hazardous Enterprise” (1992) 92 Columbia Law Review 1705-1770 at（七一）

p.1710 を見よ。ジョウンズ教授は，p.1713 でリステイトメントの準則を再定式化することを提案する。
 B. S. Markesinis and S. F. Deakin, Tort Law (1994), p.472.
 F. H. Newark, “Non-natural User and Rylands v. Fletcher” (1961) 24 Modern Law
Review 557-571.
 Read v. Lyons & Co. [1913] A. C. 263.
 例えば，Garcia v. Estate of Norton 183 Cal.App.3d 413 (1986). 裁判所は，雇主の仕事場の中で被用者がブローランプを持って廃油タンカー上で作業中に生じた爆発で受けた傷害に対して雇用主は厳格責任を負うと判決した。
 R. Buckley, The Law of Nuisance (2nd edn, 1996), pp.53-54 を見よ。

16

危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）ている。原告は，もし彼がその財産に対して危険を増大させたならば，損害賠償を請求してはならないし，もし彼が自分の財産を何らかの特別の利用に供したならば，隣人の責任を増大させることはできない。
もし原告がその危険を承知し，したがって潜在的に危険な物質が原告と被告の両方の利益のために土地建物に貯蔵されていた場合，責任はない。もし損害が予見し得なかった第3者の行為によって惹起された
場合，またはその逸出がそれを予測もしくは防止し得ない不可抗力によって惹起された場合，被告はまた抗弁を利用することができる。
第４に，Rylands v. Fletcher 事件において，ケアンズ卿 Lord Cairns は，もし侵害物質が「土地を利用する通常の方法で」，または土地の「自然的利用」の結果として蓄積されたならば，厳格責任は適用されないと主張した。長年にわたって，「自然的 natural」利用について広い見解が採られ，「非自然的 non-natural」利用についてそれに応ずる狭い見解が採られてきた。
第５に，責任は，厳格責任と過失責任の区別を曖昧にするような仕方で予見可能性と関係するようになってきている。
これらの最後の２点はさらに議論が必要である。

 Robinson v. Kilvert (1889) 41 Ch.Div.88; Eastern & South African Telegraph Co.
Ltd v. Cape Town Tramways [1902] A.C. 381.

性をもつ科学技術が利用できることはこの抗弁の範囲を狭める。
 Supra n.20, at 338-339. 非自然的なことは，「その自然的な状態ではその中やその上にないものを構内に持ち込むこと」と定義された。

17

（七〇）

 例えば，両当事者に対する給水（もっとも，ネグリジェンスにおける権利主
張はそうした状況において可能であろう），Carstairs v. Taylor  (1871) L.R. 6 Ex.
217.
 Perry v. Kendricks Transport Ltd [1956] 1 W.L.R. 85.
 Nichols v. Marsland (1876) 2 Ex.D. 1, 280. 近代では，かかる予測や保護の可能法政論叢――第53号（2012）

自然的利用と非自然的利用
ちょうど，アメリカのリステイトメントに関して，「異常に危険な活動」の意味をめぐって多く論議されているように，Rylands v. Fletcher（739）事件に関して厳格責任の適用範囲は大部分が「非自然的利用」の意味づ
けによって決定されている。もし利用が「自然的」であれば，Rylands v.
Fletcher 事件の準則は適用されず，責任は過失を必要とする。したがって，「自然的」という言葉の幅広い定義は，大部分は厳格責任の有効範囲を排除することになる。
19世紀中葉には，「自然的利用」は，農業や林業，鉱山業を意味し，
産業的・都市的利用を除外した。しかしながら，20世紀の判例は，「自然的」という言葉を通常と普通を意味すると解釈する傾向があった。
Rickards v. Lothian 事件では，上の階の被告の洗面所の洗面器が詰まった結果，建物が水浸しになった。枢密院は，基本的施設の設置に起因す
る損害に対する厳格責任を課すことを拒否した。「自然的利用」は都市生活の普通の出来事であった利用を含むと理解された。というのも，適用される準則は次の通りだからである。即ち，

 それは，ともに増大した危険を他人にもたらす特別な利用であらねばならず，単に土地の普通の利用または社会の一般的な利益に適した利用ではない。

この定式化は，自然的利用テストの説明で強引にまとめられる傾向が（六九）

 J. S. Brearley, “Public Welfare v. ‘Natural Use’ of Land as the Basis for Liability in
Environmental Damage Cases” (1995) 7 Journal of Environmental Law 119-136 at
p.125.
 [1913] A.C. 263.
 Idem, per Lord Moulton at 280.

18

危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）あった２つの問題を分離する。即ち，（i）地域に対する活動の適切性と(ii) 被告の活動の社会的有用性がそれである。両者は，上述されたアメ
リカのリステイトメントの第520条に見出される。
（ii）はより詳細な検討に値する。もし社会に対する利益が危険を上回るならば，アメリカのリステイトメントはその活動を異常に危険なものと分類しないであろう。しかしここでの論理は疑わしい。社会的に有用な危険は，全く無用な危険と同様に危険である。もう1つのアプロー
チは，その状態を異常に危険だと認めはするが，社会に対する有用性に基づき不法行為者に抗弁を認めることであろう。
イギリスでは，（ii）の議論は主として「社会 community」の意味に焦点を当ててきた。Cambridge Water Company v. Eastern Counties Leather 事件では，ゴフ卿 Lord Goff は，これは地域社会 local community に適用
されねばらないのであって，社会一般にではないと考えた。より最近
異なる方針が採られた。Ellison v. Ministry of Defence 事件では，原告の財産がグリーナム・コモンの空軍基地での建設作業の結果として蓄積さ（740）
れた雨水の急激で，大規模な洪水によって損害を受けた。被告は戦闘機用の燃料を貯蔵する大容量の燃料施設を建設していた。それは地域社会にサーヴィスを提供するという意味での自然的利用でないことは明らかであった。それにもかかわらず，女王座部の一員であるバウシャー裁

 Para.520 は，ある活動が異常に危険かどうかを決定する幾つかの要因を列挙する。要因(d)と(e)は(i)に，要因(f)は(ii)に一致する。
 [1994] 2 A.C. 264, hereinafter “Cambridge Water Company”.
 Cambridge Water Company事件（同上）では，被告の会社は主として田園的

19

（六八）

な地域社会における重要な雇主であった。それにもかかわらず，ゴフ卿は，309
ページで，会社はこの基本原理に基づく責任を免れることはできないと判決した。
雇用条件におけるその利益にもかかわらず，この「小産業複合施設」が土地の自然的または普通の利用をしているとは思われなかった。
 (1996) 81 B.L.R. 108.

法政論叢――第53号（2012）

判官 Bowsher J は，そうした利用は「国家社会全体」の利益になるので「自然的」利用だと見なした。
もし仮に Ellison 事件で用いられている「自然的利用」の広い定義が将来の事件に適用されるとすれば，Rylands v. Fletcher 事件の準則の適用範囲は非常に狭いものになるであろう。今もそのようなものとして確認されているごく少数の「非自然的」利用は，普通は計画許可を却下することによって妨げられるであろう。そしてもしその開発がその地域計画の戦略と地域社会の必要に一致しない場合は，許可が与えられないので，その認められた開発に基づく利用は，ほとんど常にバウシャー裁判
官の「自然的利用」の定義に一致するであろう。これは，計画の許可が与えられた時には予期されなかったような利用か，かかる管理の開始よ
りも前に始まった利用かに，Rylands v. Fletcher 事件の準則の適用を制限するであろう。
予見可能性
Cambridge Water Company v. Eastern Counties Leather 事件では，貴族院は，Rylands v. Fletcher 事件の準則についてのニューアーク Newark 教
授の分類を，孤立した逸出の事件に対するニューサンス法の拡大として認めた。そしてニューサンス法の下では，損害は関係する種類の侵害が被告によって予見できた場合にだけ認定されるので，予見可能性は



Idem, p.119.

（六七）

 [1994] 2 A.C. 264.
 “The Boudaries of Nuisance” at 487-488. ブラックバーン裁判官のその準則の最初の言説は，「もしそれが逸出すれば損害を与えそうな」何らかの物質に言及していたので，責任は「自然的かつ予測された結果」に対して課せられた。この文脈における予見可能性に関しては，D. Wilkinson, “Cambridge Water
Company v. Eastern Counties Leather plc: Diluting Liability for Continuing Escapes”(1994) Modern Law Review 799-810 を見よ。

20

危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）Rylands v. Fletcher 事件の構成要素としても認められた。
Cambridge Water Company 事件では，皮を鞣す過程で被告によって用いられる溶剤が長い年月をかけて皮鞣し床に浸透し，その下の土壌を通って，地下水に至り，ついには1マイル以上離れた原告の掘り抜き井戸にまで達した。被告は漏出の時にそれがこの種の汚染を結果として生むことを合理的には予見できなかった。それゆえ責任はなかった。しかしながら裁判所は，予見可能性の要件があるからといって責任の「厳格な」性質は損なわれるわけではないと慎重に述べた。もし関係する種類の損害が予見できたとすれば，被告が損害を回避するためにあらゆる適切な注意を払ったにもかかわらず，責任を負った。
この分析には問題がある。不法行為法においては，予見可能性を求め（741）
る政策的な正当化理由は回避可能性であることを思い出すべきである。
自分の行為の結果を予見できなかった被告は，その加害を回避する必要な手段をとることができなかったので，それに対する責任を負うべきではない。しかし厳格責任は回避可能性を問題にしない。被告がその加害を回避しようとしたかどうかは重要でない。彼はいずれにせよ責任を負う。それゆえ，厳格責任の場合，なぜ加害の予見可能性が必要とされるのか理由がわからない。
これは，予見可能性の役割がないと主張するのではなく，むしろCambridge Water Company 事件では，それは論じる場所が間違っていると主張する。有害な逸出の正確な状況が予見可能でない一方，損害のある種の重要な危険は最初から明らかであるということが，Rylands v.
Fletcher 事件の大部分の性質である。かくしてより重要な予見可能性テ
ストは，逸出の実際の結果を予見する被告の能力よりもむしろ，被告が

21

（六六）

 S. Perry, “Risk, Harm and Responsibility” in D. G. Owen (Ed.), The PhilosophicalFoundations of Tort Law (1995), pp.321-346 at p.343 を見よ。

法政論叢――第53号（2012）

危険な活動に従事する時点で，ある種の加害の可能性を予見する被告の能力を評価するであろう。
Cambridge Water Company 事件の先例性を疑うもう１つの理由は，それがすべての事件に適合しないことである。大雑把に言えば，Rylands
v. Fletcher 事件の準則を適用した諸事件は，２つの大きな種類に分かれる。例えば Cambridge Water Company 事件と Read v. Lyons 事件 といったタイプ A の事件は，本来的に危険な物質（それぞれ化学物質と爆発物）に関係する。その逸出は直接的な損害を惹起すると同様，または惹起せず，長期間の汚染の影響をもつ場合がある。逸出の正確な結果が予見可能でないことがそうした訴訟事件の特徴である。いわんや予見の科学的方法が洗練されていなかったときの歴史的な汚染に関してはとりわ
けそうである。しかし普通に予見されることは，ある種の of some kind
加害が起きるであろうということである。その侵害事業を指示するとき，被告は事故が起こる危険を持ち込んだのであって，厳格責任法制が普通に構成されるのは，創出された危険のこの基礎においてである。例
えば，多くの合衆国の裁判管轄権では，潜在的な危険の程度の知識は責任の不可欠な要件ではない。Cambridge Water Company 事件では，数千リットルの権利を侵害する化学物質が長年にわたって流出していた。流
出の時点では，その漏出が遠くの水源を汚染するだろうとはほとんどの人が予見可能でなかったが，しかしそれが下層土に浸透したとき，なんらかの損害が起こる可能性は，より確かなものになったに相違ない。
例えば Rylands v. Fletcher 事件そのもの，Rickards v. Lothian 事件及びEllison v. Ministry of Defence 事件といったタイプ B の事件は，それ自体（六五）

[1913] A.C. 263.

 Garcia v. Estate of Norton 183 Cal.App.3d 413 (1986).
 またRickards v. Lothian [1913] A.C. 263 及びEllison v. Ministry of Defence (1996)
81 B.L.R. 108 を見よ。

22

危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）は本来的に危険でない物質の蓄積に関係する。普通それは水である。損（742）
害を惹起する逸出は，普通は構造上または設計上の欠陥に原因を帰すことができるので，一般的には長期間の汚染の影響は存在しない。タイプ
B の事件では，損害のタイプを予見することはより簡単であるが，しかしその逸出それ自体はしばしば予見することがより困難である。Ellison
事件では，原告らは異常気象の暴風雨とその後の鉄砲水の予見可能性を論証する試みで複雑なコンピューター・モデルに訴えた。裁判所は納得しなかった。しかしながら，いったん鉄砲水が逸出すると，周辺地
域の地形上の損害は起こり得る結果だったであろう。Cambridge Water
Company 事件，即ちタイプ A の事件で定式化された予見可能性の要件
は，タイプ B の事件に関する異なる問題を考慮していない。
さらに４つの論点が考えられるであろう。第1に，Cambridge Water
Company 事件が加害の予見可能性を証明する責任を原告に課しているかどうか，または加害が予見可能でなかったとの抗弁を訴答する負担が被告に課されているかどうかは明らかでない。Ellison 事件が示すように，前者の解釈は原告に厄介な重荷を課すであろう。
第２に，Rylands v. Fletcher 事件それ自体では，ケアンズ卿は，課せられている責任がニューサンス法の下でよりも一層厳格であることを当然のこととしていたように見えた 。その見解は，Cambridge Water
Company 事件の判決以降は生き残っていないように見える。
第３に，もし Rylands v. Fletcher 事件の準則が今やニューサンス法の一部であるならば，ニューサンス法の別の部分もまた適用されることになる。例えば，Hunter v. Canary Wharf 事件という最近の事件に従えば，所有者と賃借人だけが訴求する権原を有し，親族及びその人々の来Supra n.20, at 340.
[1997] A.C. 655.

（六四）




23

法政論叢――第53号（2012）

訪者はその他の方法で賠償を求めなければならない。Leakey v. National
Trusts for Places of Historic Interest or National Beauty 事件に従えば，加害を防止する占有者の責任は，両当事者の情報供給源を考慮して判決される必要があろう。
第４に，継続的な汚染の問題が存在する。Cambridge Water Company
事件では，溶剤プールが皮鞣し工場の下の帯水層に依然として存在したので，原告の給水源に浸透し続けるであろう。しかしもし継続的な加害に対する責任が，最初に汚染が始まったときに，損害の予見可能性を参照して評価されるならば，過去の無知は継続的な汚染に対する抗弁になると思われるであろう。確かに，それは Cambridge Water Company 事件
で採用された見解であったように思われる。継続的な損害は，被告がそれを惹起した状態を創出したときは予見可能でなかったので，その溶剤は今や被告のコントロールを超えて移動し，地面下に取り返しのつかな
い仕方で失われた。危険な物質が被告のコントロールを超えて逸出した
とき，裁判所の見解では，被告が依然としてコントロールしていた段階（743）で予見可能な結果に対してだけ厳格責任が存在する。当然のことながら，もし厳格責任が適用されない場合，予見可能性の欠如のゆえに，ネ
グリジェンスもまた適用されそうにない。
C.

要約：ネグリジェンスの侵入厳格責任の影響力は，抗弁の利用可能性によってのみならず，ネグリ
ジェンスの侵入によっても制限されている。アメリカのリステイトメン
トや Rylands v. Fletcher 事件におけるように，厳格責任が（確定リストに対立するように）危険な活動の一般的な種類に対して課せられると（六三）

き，ネグリジェンス法の用語は再び自己主張する傾向をもつ。そうした[1980] Q.B. 485.

24

危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）

活動の特殊でない種類は，危険と予見可能性を参照して厳格責任を課すことを正当化する。しかしその結果は，原告が厳格責任の利点を享受するために，ネグリジェンスを証明することを求めるに等しい。

Ⅳ．責任の推定Ａ．フランス
物によって惹起される損害に対するフランスの準則は，ネグリジェンスの吸引力の影響をほとんど受けない。厳格責任の代わりに，責任の推定が存在する。フランス民法典第1384条第1項は次のように規定する。
即ち，

 自己の行為によって生じさせた損害についてのみならず，自己が責に任ずべき他人の行為，もしくは保管する物により生じた損害についてもまた責任を負う。

第1384条第1項は，危険な物と危険でない物とを区別しない。その “ On est responsble non seulment du dommage que l’on cause par son propre fait,
mais encore de celui que est causé par le fait des personnes dont on doit réspondre, ou
des choses que l’on a sous sa garde.”第1384 条第1 項は元来，加害が被告の管理ラーによって死亡した後にその夫の雇主を訴えた寡婦のために損害を裁定する基礎として用いられた）。
 Arrêt Jand’heur, Dalloz Périodique 1930.1.57.

25

（六二）

下にある動物または危険な建物によって惹起されたときにだけ，厳格な責任原理を述べるような，第1385 条と第1386 条と関連して読まれていた。しかしながら，他の制度におけるように，機械化という危険の増大は，産業事故の結果として損害を被った人々に対する損害賠償の問題を提起した。1896 年の画期的な判決において，破毀院は，第1384 条第１項は，損害がいかなる種類であれ物によって惹起されるときは，責任の推定を述べる一般的な独立の規定として解釈されることができると判決した。（Dalloz Périodique 1897.1.433 及びサレイユによるそれに関する評釈も見よ。第1384 条第1 項は，夫が爆発するボイ

法政論叢――第53号（2012）

規定は，もちろん，例えば液体酸素や爆発物，木材切断装置のよう（744）な明らかな危険物に適用される。しかし侵害する物も，例えば木や墓石，ガレージ扉，一枚の薄いポリスチレンといった全く普通の物である場合がある。
今日の見解では，第1384条第1項は，過失 fault の推定よりもむしろ
une présomption de responsabilité，即ち責任 liability の推定を規定する。
被告は，その事故が彼のコントロールを超える不可抗力 force majeure ま
たは予見可能でない状況のため生じたことを証明できる場合にだけ免責される。被告に課せられる重い責任は，「創出危険の客観的理論」を生み出すと言われるので，たとえ故意でないにせよ，その原因をもたらした人々よりもむしろ事故の被害者を保護する。これは権利主張を助長する。ピアソン委員会が1975年にフランスを訪問したとき，1年につ Societd L’Oxygene liquide c. Bouloux et Lathus, Recueil Dalloz 1960 J. 609.〔原文では注75 は欠落している。そこで訳者の沢田から著者のエルスペス・リード
教授に問い合わせを行なった。当該判例を挿入するようご指示を受けたので，適切な判例を補充した〕。
 Ville de Montigny-lès-Metz v. Sté Cardem et autres, Recueil Dalloz Sirey 1994 J.
80.
 La Mutuelle du Mans assurance IARD v. Bau, Civ. (2) 12 Dec. 1994.
 Leroux v. Cons. Mauger, Recueil Dalloz Sirey 1966 J. 700.
 Veuve Castel v. Veuve Douillard, Dalloz Périodique 1939 J.72.
 Épx Brière v. CPCAM de Lyon, Civ. (2) 8 June 1994.
 Electricité de France v. Chiaramonti, Civ. (2) 13 April 1995. ジ ャ ン デ ー ルJand’heurにおける有名な決定後の彼の熱狂において，ジョスランは，事故はほとんど常に物の媒介によるものであるとの所見を述べた，Dalloz Périodique（六一）

1930 Chronique 25-28。一方，リペールは，もしそうだとすれば，過失責任はヌーディスト間の衝突に引き下げられたも同然であると応じた，Dalloz
Périodique 30 1.57 at p.59。
 Ledore c. Gilbertas, CAA Lyon 10 May 1985:「物の保管者は，予見できない不可避の結果の証拠を挙げることによってその責任を免れることができない」。
 M.S. Amos and F.P. Walton, Introduction to French Law (3rd edn, 1967), p.205 を見よ。

26

危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）き75000件の人身傷害事件がフランスの裁判所で審理されている一方，
UK ではそれに比較される数字は2000件であると述べられた。
実際には，その準則は第1384条第1項が適用される極めて多様な状
況によって複雑になっている。もし移動する物が原告の人身やその財産と衝突し加害を惹起した場合，責任の推定は，原告が因果関係だけを証明すればよいことを意味する。しかしもしその物が静止していたか，または動いてはいるが原告と衝突しなかった場合，その物が cause
génératrice，即ち事故の「発生原因」であることが証明されなければならない。実際，原告の義務は，その物に (i) 欠陥のあったこと，(ii) それが異常に機能したこと，(iii) それが異常な位置にあったことを示すことである。
理論的には，過失は無関係である。もし例えばその物に欠陥のあったこと，そして因果関係のつながりがこのようにして証明される場合，その保管者は自分に過失がなかったことを証明しても責任を免れることはできない。しかし，物が異常に機能したか，または異常な状態にあっ（745）た場合，その状況はあまり明らかでない。過失の概念から異常性の観念を分離することは困難であるし，また被告の行動の合理性といった考慮が働く場合もある。例えば，Electricité de France c. Chiaramonti 事件
 Civil Liability and Compensation for Personal Injury Cmnd. 7054 (1978), para.366.
 J. Bell et al, Principles of French Law (1998), pp.377-378 を見よ。1985 年のバダ
ンテール法（supra n.14）以降，道路交通に関しては別個の一連の諸規則が効な い 」。 し か しA. Tunc “The Twentieth Century Development and Function of the
Law of Torts in France” (1965) 14 I.C.L.Q 1089-1103 at p.1096:「実際のところ，我が裁判所は保管者あるいは実際に物を管理する人が過失を犯さなかった証拠を提出することができるときは，通例は彼を免責する」とを比較せよ。

27

（六〇）

力を得ている。
 S.N.C.F. v. Papot, Recueil Dalloz-Sirey 1971 J. 690.
 Starck, Roland, Boyer, Obligations; 1 Responsabilité Délictuelle (5th edn, 1996),
paras.453-462:「すべての異常についてフォートの存在を結論することはでき法政論叢――第53号（2012）

では，Chiaramonti 夫人の家を訪問した Electricité de France の代表者はその床の穴から地下室に落ちた。その穴は一枚の薄く白いポリスチレン
によって覆われていた。そのポリスチレンが Chiaramonti 夫人によって「異常な仕方で」置かれていたとの理由で，第1384条第1項に基づき責任が認められた。原告らは，彼女がそのポリスチレンをこのような仕方で置くことによって「過失を犯した」と論じて勝訴した。判決は，例えば「普通の」注意を払う人がその危険に気づいたかどうか，またその地
下室の開口部が「普通は」より堅固な物質で覆われているべきであったかどうかを考慮する。
イングランド法では，Electricité de France c. Chiaramonti 事件の諸事
実は，厳格責任としてではなく，占有者の責任として取り扱われるであろう。フランスで第1384条第1項の下に分類される多数のその他の事件もそうであろう。例えば，Veuve Castel c. Veuve Douillard 事件では，墓石が墓から倒れ，傷害を惹起した。確かに，かかる事件における占有者
は，1984年の占有者責任法に基づいて要求されるように，その所有地に入った人々の安全を確保するのに「どんな場合であっても合理的であるような注意」を払うことができなかった。第1384条第1項に基づくフランスの「管理者」のように，イングランドの占有者は問題の出来事に直接関係がないにもかかわらず，責任があると考えられるかもしれない。
適用される基準は，被告が「彼の注意義務の懈怠によって，適法にそこにくる人に傷害を負わせる場合があることを理解すべきであるような十分なコントロールを土地建物に対して有する」かどうかである。この

（五九）



J. Carbonnier Théorie des obligations (1963), p.428.

 W.S. Malone, “Ruminations on Liability for the Acts of Things” (1982) 42
Louisiana Law Review 979-1009 at p.991 を見よ。
 Dalloz Périodique 1939 J. 72.
 Wheat v. Lacon [1966] A.C. 552 per Lord Denning at 578.

28

危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）コントロールの要素から，土地建物の安全性を維持する積極的な義務が生じる。それはおそらく一般的なネグリジェンス法で見られる懈怠に対する責任よりも一層厳格である。
第1384条第1項はすべての事件を規律するわけではない。もし事故が物の保管や取り扱いにおける現実のまたは推定された過失よりもむしろ
主として個人の行為によって惹起された場合，原告は，過失の認定を要件とする不法行為責任の一般準則である第1382条に基づいて権利主張する。第1382条と第1384条第1項に基づく責任は，稀ではあるが競合する場合がある。第1382条と第1384条第1項の相互作用の実例は，Ledore c.
Gilbertas 事件に見ることができる。それはスポーツクラブ施設の所定の場所外に設置されたゴールポストに関係した。そのポストは元通りに（746）置かれていたので，13歳の少年の Gilbertas は飛び上がってクロスバーを軸にして回転した。クラブのメンバーの Ledore 氏は，急いでゴールポストの枠をぐらつかないようにしたが，しかしそれは倒れて彼は負傷した。Ledore 氏は，その少年の両親の Gilbertas 夫妻とスポーツクラブを訴求した。少年の行為は第1382条に基づく過失を構成するに十分であった。ただし，この事件では，その出来事が起きたとき少年はクラブの監督下にあったので，彼の両親が代位責任を負うことは認定されなかった。他方で，スポーツクラブは，Ledore 氏を負傷させたゴールポ
ストの管理者として第1384条に基づき責任を負うと判決された。
Ｂ．ルイジアナ北アメリカでは，フランスの準則が例によってルイジアナとケベックの両方に移植されたが，しかしそれ自身の生涯を歩むことになった。
（五八）

ルイジアナでは，民法典第2317条は次のように規定する。即ち，



C.A.A. Lyon 10 May 1985.

29

法政論叢――第53号（2012） 我々自身の行為によって惹起された損害のみならず，我々が保管する物…の行為によって惹起される損害についてもまた責任を負う。

最初は，これは厳格責任を課していると解釈されたが，しかし後の諸事件は過度の加害の危険を必要とした。このために直接関係する諸要
因には，危険が生じる蓋然性，それが起こったときの結果の重大性，及び適切な注意の義務の負担が含まれる。立法府と最高裁判所の間の「縄張り争い」の後に続いて，新しい第2317条第１項が1996年に加えられ，過失の要件を導入した。

 物の所有者または保管者は，単に彼が損害を惹起した欠陥について知っていたか，または適切な注意を払う際にそれについて知るべきであったこと，その損害は適切な注意を払えば防止し得たこと，及び彼がそうした適切な注意を払うのを怠ったことだけを証明すれば，その欠陥によって惹起された損害に対して責任を負う。この条文のいずれも，裁判所が適切な事件に過失推定則 res ipsa loquitur の法理を適用するのを妨げない。
 Loescher v. Parr, 324 So.441 (La.1975)，そしてそこでルイジアナ最高裁判所は，
マグノリアの木が自動車の上に倒壊したとき，その木の所有者に対して責任を認めた。その木の幹が90％腐っていることが判明したにもかかわらず，その所有者がこれを知っておくべきだったとの理由づけは存在しなかった。
 Entrevia v. Hood, 427 So.2d 1146 (La.1983).
 Verrett v. Cameron Telephone Co., 417 So.2d 1319 (La.App. 1982), 1325-26.
 F.L. Maraist and T.C. Galligan Jr., “The Ongoing ‘Turf War’ for Louisiana Tort Law;
Interpreting Immunity and the Solidarity Skirmish” (1995) 56 Louisiana Law Review（五七）

215-230 を見よ。また物の行為に対する厳格責任に関してかなり学問的な論争が存在していた。例えば，W.S. Malone, op cit., supra n.89 を見よ。それは以下のように結論する。即ち「ネグリジェンスの概念の柔軟性及び絶えず変化する世界に対する適応力は，軽率に退けられるべきでない手段として強く推薦するに値する」と。

30

危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）

注釈者の中には，この改正をルイジアナの大陸法の伝統に対する攻撃（747）「責と見なす者もいた一方，旧第2317条を適用する大部分の事件では，
任は過失を基礎として容易に課せられてきた」と指摘する者もいた。
Ｃ．ケベックケベックでの事態の経過も類似していた。物の行為に対して責任を課
す低地カナダ民法典の類似の規定は，第1054条であった。しかしながら，ケベックの法理はそのフランスの対応物〔フランス民法典第1384条
第1項〕と同じくらい広く解釈されなかった ので，第1054条は，今や新しいケベック民法典第1465条として作り直された。

 物の保管を委託された者は，自分に過失のないことを証明しない限
り，その物自体の行為の結果から生じる侵害に対して賠償する責任がある。

ケベックとルイジアナの新法典の規定の明らかな違いは，後者では過失を証明する責任が原告にあり，ただしその責任が過失推定則 res ipsa
loquitur の法理の下で逆転される可能性があることである。ケベックでは，証明責任は被告にあり，彼は最初から過失のなかったことを証明しなければならない。しかしことによると一層重要な点は，フランス法がこれまで影響を及ぼしてきた２つの「混合」裁判管轄権では，過失の観念が物に対する責任を特徴づけてきたことである。



即ちコモン・ローとシヴィル・ローの混合を展開する裁判管轄権。

31

（五六）

 F.L. Maraist and T.C. Galligan Jr., “Burying Caesar: Civil Justice Reform and theChanging Face of Louisiana Tort Law” (1996) 51 Tulane Law Review 339-412 を見よ。
 W.S. Malone, op cit., supra n.89, at p.1001.
 P.A. Crepeau, “Liability for Damage Caused by Things from the Civil Law Point ofView” (1962) 40 Canadian Bar Review 222-239 を見よ。

法政論叢――第53号（2012）

Ⅴ．過失責任Ａ．スコットランド
Rylands v. Fletcher 事件がスコットランドで適用されるかもしれないとの見解は，これまで「根絶されるべき異端だ」として貴族院によって述べられてきた 101 。今日の法では，危険な活動に対する責任は，不法行（748）為責任の一般的な枠内で決定されるので，過失が示されなければならな
い 102 。

RHM Bakeries v. Strathclyde Regional Council 1985 S.C.(H.L.) 17 per Lord Fraser
at 41. フレイザー卿の言葉は，これまでスコットランドの裁判所で数回引用されてきた。Cambridge Water Company (supra n.60)の直後でBurnie Port Authority v.
General Jones Pty Ltd (1994) 179 C.L.R. 520 の直前に判決されたスコットランド

101 

第1 審部の事件は，スコットランドの立場を明確に再び述べている。McQueenv. The Glasgow Garden Festival (1988 ) Ltd, 1995 S.L.T. 211 で は，「Rylands v.
Fletcher事件…を連想させる」論調は，213 ページでカリン卿Lord Cullenによって断固拒否された。
RHM Bakeries v. Strathclyde Regional Council (supra n.101)で は，1917 年 の 貴族院の判例であるCaledonian Railway Company v. Corporation of Greenock, 1917
S.L.T, 67 を典拠として次のように提案された。即ち，Rylands v. Fletcher事件

102 の準則がおそらくスコットランド法において適用される可能性がある唯一の状況は，所有者が小川の自然な流れによって妨害されたときであった。実際，Rylands v. Fletcher事件を含む幾つかのイギリスの判例がその事件で引用されたにもかかわらず，すべてが区別された。（74 ページのレンベリー卿Lord
Wrenburyを見よ。即ち「あなた自身の土地上に貯水池を建設することは適法（五五）な行為である。あまり有効でない仕方で自然な流線を閉鎖または変化させることは適法な行為ではない。そうした場合に責任がないということは，これまで一度も判決されたことがない」と）。責任の基礎に関するその事件の判決傍論
dictaの大部分は，過失に言及することによってそれを説明する。大法官フィン
レイ卿Lord Finlay,LCは，70 ページで，「控訴人は，その暗渠を建設する際に，そうしたことが起こる可能性を予見すべきであったし，またそれに対して準備すべきであった」と結論する。その事件で定式化されたような準則は，主として19 世紀スコットランドの判例法の分析に由来する。

32

危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）タイプ A の事件：高度な注意義務
タイプ A の事件（本性上危険な物質の蓄積）に対する culpa の基礎
103

は，Chalmers v. Dixon 事件における最高法院次長モンクリーフ Lord

Justice Clerk Moncrieff によって次のように述べられた。

 もし誰かが自分の土地に新しく組み合わせた物質を置き，それが危険な性質を有することを知っているか知るべきである場合，適切な注意を払えば侵害を防止し得る（その場合，適切な注意を払わなかった
ことに対して彼は責任を負う）か，どのような予防措置も侵害を防止し得ない（その場合，その物質を土地上に置いた最初の行為に対して彼は責任を負う）かのいずれかである 104 。

これはもちろん高度な注意義務である。そしてそれは危険な物質の存在によって原告が晒された高度な危険に対応する。軽微な注意の欠如でも過失を構成するのに十分な場合がある 105 。Donoghue v. Stevenson 事件では，マクミラン卿 Lord Macmillan は，本性上危険なものに対する関係
で「要求される注意の程度は実質上安全性の保証にほとんど等しいくら
い厳格である」と述べた 106 。被告側での過失がないことと矛盾しない別の説明がないときは，原告はまた過失推定則 res ipsa loquitur の法理に訴えるかもしれない 107 。

即ちタイプAは，Rylands v. Fletcher事件の文脈において上記pt IIIにおいて確認されるようなものである。
104(1876) 3 R. 461, 464.
105  例 え ば，Nautilus Steamship Co. Ltd v. David Henderson and Co. Ltd 1919 S.C.
605 (修理業者による酸素アセチレン火炎の使用); Fitzpatrick v. Melville 1926
S.L.T. 478 (公共地域近くの毒物の貯蔵); Gilmour v. Simpson 1958 S.C. 477 (ブロー
103 

33

（五四）

ランプの使用)を見よ。

法政論叢――第53号（2012）

タイプ B の事件：反証可能な過失の推定
タイプ B の事件（本性上は危険でない物質の蓄積）の多くは，19世紀における鉄道網の建設中に惹起された洪水に関係する。その最初期の（749）1つ 108 では，原告の土地は鉄道の切り通しに蓄積された水によって水浸しになった。彼は過失の立証は必要でなく，因果関係を証明することで十分であると論じた。その主張は認められなかった。コックバーン卿
Lord Cockburn は，被告は「自然な通常の働きに備える義務があるのであって，その奇跡に備える義務があるのではない」と述べた 109 。
最もよく知られた事件，Rylands v. Fletcher 事件の約10年前に判決された Kerr v. Early of Orkney 事件 110 は，被告のダムが崩壊した後の洪水の損害に関係した。ことによると被告の建設工事は欠陥が非常に明らかだったので，過失を求める要件の性質はほとんど論じられなかった 111 。
しかしながら責任の基礎は，第１審で与えられた判決において示されている。

 自分自身の楽しみのために私人の当事者によって建設された最近の建造物に関係して生じたこの事実 [ 洪水 ] は，その建造物の強度及び十分性と矛盾しない何らかの土台に関する事実を説明する責任を被控訴人に負わせると判決されなければならない。

1932 S.C. (H.L.) 31, 65.
例 え ば，Devine v. Colvilles Ltd 1969 S.C. (H.L.) 67; D. McIntyre & Son Ltd v.
Soutar 1980 S.L.T. (Sh.Ct.) 115.
108 Samuel v. Edinburgh and Glasgow Railway Company (1850) 13 D. 312.
Idem, 314.
109
110
(1857) 20 D. 298.
111  「私は，そのメーカーが責任を免れるために言うべきことを少ししかもた
ない水道設備の事件を決して見なかった」。idem, per Lord Justice Clerk Hope at
106

107 

（五三）

303.

34

危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）

これは厳格責任よりもむしろ過失の推定である。証明責任は被告に転換されているが，しかしそれは覆し得る。後の１事件で言われたように 112 ，

 その原因がそれ以外では説明されないような脈絡で加害が生じる場
合，過失推定則 res ipsa loquitur の法理が働くであろう。これは危険な活動を招いた当事者の側に過失の推定を引き起こすであろう。この推定は，過失がなかったことと矛盾しない被告の説明によって代替することができる。
過失推定則 res ipsa loquitur の法理によって生み出される過失の推定
は，フランスの責任の推定と同じ程度に原告 pursuer（plaintiff）を保護しない。その相違は，1つはルイジアナの事件，もう１つはスコットランドの事件を参照することによって説明することができる。
1996年の改正前に判決されたルイジアナの事件である Marquez v. City ofStores 事件 113 では，小さな子どもが動く踏み段と固定された縁との間の溝に片足を挟んでエスカレーターで負傷した。原告は，そのエスカレー
ターに欠陥があったことの証明をしなかったので，裁判所はその出来事の直前にエスカレーターに不具合があったことを認めなかった。裁判所
はまた，国内安全基準がエスカレーターの溝は3/8インチ〔0.9525cm〕
を超えてはならないと規定したが，権利侵害を起こした溝は3/16インチ〔0.47625cm〕と測定されたことに言及した。したがって，過失の事実認定は存在せず，事実その店側の過失がないことと矛盾しない出来事に（750）

35

（五二）

Ballard v. North British Railway Company 1923 S.C. (H.L.) 43. 類似のアプローチ
がPotter v. Hamilton and Strathaven Railway Company (1864) 3 M. 83 で採用された。
113 371 So.2d 810 (La.1979).
112 

法政論叢――第53号（2012）

対する説明があった。それにもかかわらず，民法典第2317条に含まれる責任の推定は，エスカレーターの管理者として店に対して適用された。
スコットランドの事件の McQueen v. The Glasgow Garden Festival (1988 )Ltd 事件 114 では，原告は，被告によって企画されたショーで予期せず爆発した花火の飛散した破片によって負傷した。裁判所は，過失推定
則 res ipsa loquitur に基づきネグリジェンスの推定を否定したので，
McQueen 夫人の権利主張は敗訴した。その事故の正確な原因は知られていなかったけれども，製造業者のネグリジェンスのような説明も可能であった。それは被告の側のネグリジェンスがないことと矛盾しなかった。類似の状況で，フランス法が，上記で論じられた過失の推定を適用することはほぼ確かであろう 115 。
Ｂ．南アフリカ
Rylands v. Fletcher 事件は，Eastern and South African Telegraph Co. Ltd v.
Cape Town Tramways Co. Ltd 事件の枢密院の判決によって南アフリカに導入された 116 。これは，Rylands v. Fletcher 事件がローマ系オランダ法と矛盾するとの上訴部の判決の見解を覆した。しかし最近になってその状
況は再転換した。Rylands v. Fletcher 事件の準則は，断固として拒否されたので，責任は今や過失に依拠する 117 。厳格責任の準則は特殊な状況

114
115 

1995 S.L.T. 211.
McQueen idemをフランスの判例のGhirardi v. société Ruggieri, Civ. (2) 30 Oct.

（五一）

1989 と対照せよ。後者では，Ruggieriは彼らの土地建物内に貯蔵された花火が事前に爆発し，Ghirardiの財産に損害を与えたとき責任が推定された。また
Ourliac v. Comité des Fêtes du Farel, Civ (2) 1 April 1987 を見よ。そこではある少年が花火ショーの後に不発の花火を見つけ，それを打ち上げたとき負傷した。
破毀院は，その少年は関連した時間にその管理者となっていたので，責任の推定はしたがって花火主催者から転換されていたとの控訴院の決定を覆した。
116 [1902] A.C. 381.

36

危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）において存在するが，概してそれはローマ法の訴権に由来する 118 か，最近の制定法によって生み出されている 119 。かかる準則は，過失なければ責任なしという基本的原理に対する例外と見なされている 120 。
Ｃ.

オーストラリア

オーストラリアもまたずっと最近であるにもかかわらず，Rylands v.
Fletcher 事件を拒否した。Cambridge Water Company 事件における貴族（751）
院の判決の約3ヵ月後に判決された Burnie Port Authority v. General Jones
Pty Ltd 事件では，オーストラリア高等裁判所は，Rylands v. Fletcher 事
件の準則はこれまで「普通のネグリジェンスの諸原理に吸収され」てきたと見なされるべきであると判決した 121 。その事件は，被告の土地建物内に原告が保管する財産に対して惹起された火災損害に関係した。その火災は，可燃性の高い断熱物質の近くで不注意に溶接作業を実施していた1人の建設業者のネグリジェンスによって惹起されたので，その事件はとりわけ inter alia，可燃物質の近くで溶接作業をすることは非自然的使用であることに基づき，Rylands v. Fletcher 事件の準則を適用した。
高等裁判所は，Rylands v. Fletcher 事件の準則はネグリジェンスの一般原理のために放棄されるべきであると決定した。高等裁判所は，結局普通のネグリジェンスによって扱われない領域では，その準則は機能しな

T.W. Price, “Is the Rule in Rylands v. Fletcher part of Roman-Dutch law?” (1953)
South African Law Journal 381-386; J.C. van der Walt, “Strict Liability in the South
African Law of Delict” (1968) 1 Comparative and International Law Journal of South
Africa 49-83 at pp.66-67.
118  例えば，Actio de effusis vel deiectis; actio positi vel suspensi; interdictum quod vi
aut clam.
117 

例えば，1982 年原子力法。
R.G. McKerron, The Law of Delict in South Africa (７th edn, 1971), pp.11-12; J.
Neethling et al, Law of Delict (２nd edn, 1994), p.341.

120 

37

（五〇）

119 

法政論叢――第53号（2012）

かったこと，またネグリジェンスが今や「Rylands v. Fletcher 事件の準則が働く領域を包含し，それに重なった」ことを理由とした 122 。長年にわたってその準則に対してなされた限定となかんずく非自然的な利用テストの「特殊な」また「普通でない」利用テストへの変容 123 は，その準則が「本質的に無原則かつ特別に主観的な決定に変質する」原因となった 124 。ネグリジェンス法は，より「首尾一貫した」代替物を意味した 125 。
Burnie Port Authority 事件の判決は，全員一致でなかった。裁判官のうち二人は，ネグリジェンスの準則が Rylands v. Fletcher 事件よりも高い確実性をもたらさないことを心配した。その上，ブレナン裁判官
Brennan J は，通説のネグリジェンスの準則が扱われない危険な活動に
特殊な困難が伴うと述べた。

もしその危険を回避する合理的に実行可能な代替的手段が被告に利用できないならば，合理的に予見可能な権利侵害の危険に対しては，ネ
グリジェンスの責任を負わないとの法があり続ける限り，ネグリジェン

Supra n.101, at 556, (hereinafter “Burnie Port Authority”). この事件に関する評釈については，R.F.V. Heuston and R.A. Buckley, “The Return of Rylands v. Fletcher”(1994) 110 Law Quarterly Review 506-509; S. Dziobon and R. Mullender, “Formalism
Forever Thwarted: Rylands v. Fletcher in Australia” (1995) Cambridge Law Journal

121 

122

23-25 を見よ。
Supra n.101, at 547.
裁判官たちは，Cambridge Water Company (supra n.60)における貴族院の決定を認識していたが，しかしその事件における「非自然的」利用のゴフ卿による限定的な解釈に言及しなかった。実際，Rylands v. Fletcher事件の準則を維持するのに賛成したBurnie Port Authority (supra n.101)の二人の反対意見の裁判官は，

123 

（四九）

被告が権限を与えた土地建物の利用は通常のものであって，「非自然的な」ものでないように思われるとの理由で，結局はその準則に基づいて港湾局が責任を負うと判決しようとしなかった。
124 Idem, at 540.
125 Idem, at 544.

38

危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）スの存在しない事件には Rylands v. Fletcher 事件に基づく責任が存在し続けるであろう 126 。

しかしながら，スコットランドの実例が示すように，この困難は，もし（752）
被告があらゆる適切な注意を払ってもコントロールできない危険を招いた場合，被告に過失があると見なすことによってうまく処理することができる。
Ｄ．厳格責任と過失責任の比較
厳格責任と過失責任の相違は，想像されるほど大きくはない。実際には各々が他方の幾つかの観点を考慮するように修正されるので，それらが時として同じ結果に達するのはほとんど驚くに当たらない。これまで述べられてきたように 127 ， むろんイングランドの絶対責任の準則とスコットランドの culpa の準則の適用の間に結果の点でほとんど相違がない事件が存在する。そして後者では，諸事実がネグリジェンスの推定を事実上覆すことができないほど強行的なものに高められている。

しかし重要な相違が依然存在する。過失に基づく枠組を維持することは，Rylands v. Fletcher 事件によって作り出された諸困難の少なくともい
くつかを回避することである。予見可能性は，実際に生じた特定の事故の特質よりもむしろ一般的な加害に関係する 128 。権利主張は，財産損害

127

（四八）

126

Idem, at 591.
McLaughlan v. Craig 1948 S.C. 599 per Lord President Cooper at 611.

39

法政論叢――第53号（2012）と同様に人身傷害に関してなすことができる 129 。物質が逸出することは必要でなく，したがって被告の土地建物上で生じた加害とその外で生じた加害の区別は存在しない 130 。親族と来訪者は，その損害が生じる土地の所有者と賃借人と同じ条件で訴求する資格がある。そして最後に，土地の自然的利用と非自然的利用の強引な区別は適用される必要がない。

Ⅵ．非代位的な注意義務
同じ問題にアプローチする別の方法は，(a) ある人が危険な活動に従事しているかどうか，(b) そのために彼が請負人を用いているかどうか，(c) その請負人にネグリジェンスがあるかどうか，(d) その請負人のネグ
リジェンスがその活動に従事する本人のネグリジェンスになるかどうか述べることである。請負人は独立しているので，普通は代位責任の問題は生じない。しかしそこに，危険な活動に関しては，注意義務は代位さ（753）れ得ないとの観念が登場する。このアプローチを厳格責任の一形態として特徴づけることが可能である。というのも，被告はたとえ彼に過失がない場合でも責任を負うからである。しかし依然として基礎をなす要件は過失なのである。というのも，その請負人にネグリジェンスがない場
合，責任はないからである 131 。
非代位的な注意義務の法理は，過失責任をもつ法制度に見出される。
Hughes v. Lord Advocate 1963 S.C. (H.L.) 31. (このスコットランド貴族院の判例は，Cambridge Water Company, supra n.60 では引用されていなかった)。
129  それは既にRylands v. Fletcher事件の（現在は拒否された）オーストラリア版の判例であった。Benning v. Wong (1969) 122 C.L.R. 249 を見よ。
130  Burnie Port Authority, supra n.101, at 557:「現在の事件のためには，土地建物
128 

（四七）

上の適法な来訪者にそうした状況で負う注意義務が同じように委任不可能なものかどうかの問題に結論的な見解を表明することは必要でない。類推，帰納及び演繹による法的推論の通常の過程は，特段の事情のない限り，そうであることを示すであろう」。

40

危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）

それは何ら驚くには当たらない。ネグリジェンスの移転は，危険な活動に従事する人々に責任を負わせる便宜的な方法である。個人的なネグリ
ジェンスを主張することは，責任の最低基準をあまりにも高く設定することになるであろう。例えば，非代位の法理はスコットランド 132 と南ア
フリカ 133 の両方で認められており，Burnie Port Authority 事件でオースト
ラリアに導入された 134 が，それは過失責任のために Rylands v. Fletcher 事
件を拒否したまさにその事件であった。
しかし非代位の法理はまた，イングランドと合衆国を含むいくつかの国の厳格責任制度において認められている。事実，Rylands 氏とHorrocks 氏の貯水池の建設は，別の分析に基づけば，彼らがその建設業者に作業を開始するよう指示したとき，非代位的な注意義務を生じさせたと十分見ることができるであろう。これは，外見上非常に異なっているように思われるかもしれない法制度間の共通の地盤に関するさらなる証拠である。
カリフォルニアからの実例は，Ramsey v. Marutamaya Ogatsu Fireworks
Company 事件 135 である。現場担当者らが花火ショーで花火のうちの２つについて製造上の欠陥により負傷した。彼らは，製造業者からと同様
131  「異常に危険な活動の法理は，時として，本人はその請負人のネグリジェンスに対して責任を負わないとの一般原則に対する例外として取り扱われるけ
れども，それは本当は本人が個人的に原告に負う注意義務の違反を理由とす
る厳格責任の事例である」，Stevens v. Brodribb Sawmilling Co. Pty Ltd (1986) 160
C.L.R. 16 per Mason CJ at 29-30. またStoneman v. Lyons (1975) 133 C.L.R. 550 を見よ。しかしメイソン首席裁判官はStevens事件でその法理は「オーストラリア
法に場所をもたない」と結論づけた一方，彼はBurnie Port Authority, supra n.101

見よ。

41

（四六）

でそれに承認を与えた後の裁判所のメンバーだった。
Noble’s Trs. v. Economic Forestry (Scotland) Ltd 1988 S.L.T. 662.
133  Langley Fox Building Partnership (Pty) Ltd v. De Valence 1991 1 S.A. 1 (A).
134  E. Fisher, “Risk, Justice and Independent Contractors: The Demise of the Rule in
Rylands v. Fletcher in Australia” (1995) 7 Journal of Environmental Law 199-223 を132

法政論叢――第53号（2012）に，ショーの主催者からも損害賠償を得ようと試みた。カリフォルニアの判例法は，公開の花火ショーはリステイトメント第519条と第520条に基づく厳格責任を適用する異常に危険な活動として分類されてこなかっ（754）たと述べた。しかしながら，裁判所はこれをリステイトメント第423条に基づく非代位的な注意義務を生じさせる十分に危険な事業であると考えた 136 。
非代位の法理はそれ自体不確実性を導入する。とりわけ，もし注意義
務が危険な活動に関してだけ非代位的であるとすれば 137 ，そうした活動を分類する問題が再び現れる。イングランドの裁判所は，これまで納得のいく定義に達するのに諸々の困難に直面してきた 138 のであって，そうした定義はしばしば通説のネグリジェンスにおいて要求されるそれに類似する危険の評価に関係する 139 。南アフリカ法で適用されたテストは，３つの問題を見ることによって被告の行為の合理性を評価する。

(1) 合理的な人なら，彼が建設業者を雇って履行する作業の結果として危険の怖れを予見していたか？

もしそうだとすれば，(2) 合理的な人なら，その危険を防ぐ手段をとっていたか？

もしそうだとすれば，(3) そうした手段は当該事件において適切に採られた
72 Cal.App.3d 516 (1977 Cal.App.). この事件は，前に論じられたMcQueen v.
The Glasgow Garden Festival (1988) Ltd, 1995 S.L.T. 211 との比較を促す。

135 

136 

（四五）

第２次リステイトメント第423 条は次のように書かれている。即ち「もし用いられる手段が注意深く建設されメンテナンスされないならば，身体傷害または死亡の重大な危険の恐れのある活動に従事する者またはかかる手段を建設またはメンテナンスする請負人を雇用する者は，かかる手段の建設またはメン
テナンス上の建設業者のネグリジェンスによって惹起された身体傷害に対して，
あたかも雇用者自身が建設またはメンテナンスの作業を行なったかのように同様の責任に服する」。第423 条のもう一つの例は，Maloney v. Rath 69 Cal.2d 442(1968), 40 A.L.R. 3d 1 (自動車の運転者は，ブレーキのメンテナンスを怠った請負人のネグリジェンスに責任を負う)である。メンテナンスの不適切な乗物は「重大な身体傷害または死亡の重大な危険」を創出すると言われた。

42

危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）か？ 140

このテストは，危険の要因が誰かにその作業をさせる場合の被告のネグリジェンスにあるかどうかを問う形でほぼ再定式化することができるであろう。かくして，いったんその活動が危険なものとして分類されるや，その法理は非代位を加害の発生に対する保証レヴェルにまで高める
ことに近しい。

Ⅶ．誰が責任を負うか？

（755）

過失に基づく法制度では，責任は，ネグリジェンスの移転を認める（ちょうど論じられた）準則に従って，過失があった者にある。過失を必要としない法制度は，しばしばあまり融通が利かない。たとえ厳格責

Burnie Port Authority, supra n.101, at 558-559 では，その義務は次の場合には委任できなかった。即ち，「生起する事故の予見可能な危険の大きさと事故の予見可能な潜在的な権利侵害または損害の大きさの結合した効果が，合理的に行動する普通人ならそれに関連して特別な注意を払い，または特別な用意をするのが必要であると考えるであろうようなとき」がそれである。
138  Honeywill & Stein Ltd v. Larkin Bros Ltd [1934] 1 K.B. 191 per Slesser LJ at 199を見よ。「もし人がその財産に対して適切な注意がなされないとすれば危険を含む他人の財産上で働くか近づくならば，適切な注意を怠ることによりその結果それに生じる損害につき，その財産の所有者に対して責任を負う。またもしその仕事を彼自らなす代わりに，代理人，使用人その他何であれ，他人に彼のためにそれをなさしめる場合も同様に責任を負う」。またBower v. Peate (1876)
1 Q.B.D. 321,とE. McKendrick, “Vicarious Liability and Independent Contractors―A
Re-examination” (1990) 53 Modern Law Review 770-784 を見よ。
139  Alcock v. Wraith, The Times 23 Sept. 1991 では，ニール控訴院裁判官Neill LJは，
137 

43

（四四）

そうした事例における「決定的な問題」は，実際その活動が「ある特別な危険」に関係するかどうか，「またはそれが損害を惹起しそうなまさしくその性質に由来したかどうか」であると述べた。
140  Langley Fox Building Partnership (Pty) Ltd v. De Valence 1991 1 S.A. 1(A) per
Goldstone AJA at 12.

法政論叢――第53号（2012）

任が認められるとして，それには制限がある。限られた種類の人々だけが厳格責任を負うことができ，その他の人々の責任は過失の事実認定に依拠する。例えば，Rylands v. Fletcher 事件に基づく責任は，危険な物
質が逸出する土地を所有または管理する人に限られる。そしてフランス
法では，責任の推定は権利を侵害する物の管理者である保管者 gardienにだけ適用される。
フランスの準則はさらに論じるに値する。誰が保管者として責任があるかを確定するときに重要な点は，一般的に言えば，事故の時点である。しかし誰が保管者であるかを確定する際に諸々の困難があるかもしれない。フランス民法典第1384条第1項に基づき，所有者は別の個人が使用貸借や賃貸借さらには修理のためにその物をもっていることを証明することによって彼が保管者であるとの推定に反証を挙げることができる。これは，一人が構造の保管者 gardien de la structure で，もう一人が行動の保管者 gardien du comportement であるような状態に導く場合もある。前者は本来的な欠陥に対して責任を負い，後者は物を取り扱う際の欠陥に対して責任を負う。カギとなる問題は誰が当時その物の利用，管理及び指示をするかについて事実を決定することである 141 。しかしながら，利用，管理及び指示といった概念は，当然ながら不正確である。２つの事件が諸々の困難を説明する。
Société L’Oxygène liquide v. Bouloux et Lathus 事 件 142 で は，Société L’Oxygène liquide は，圧縮酸素の委託貨物を鉄道で発送した。酸素を含む
金属ボトルがトラックによって駅で集荷された。引き渡しの際，ボトルの一つが爆発し，二人を負傷させた。爆発の原因は確定できなかった。
（四三）

最終の裁定は，運送人でない Société L’ Oxygène liquide は，酸素の構造の保管者であるので依然として責任を負うとした。管理は，「その物が引き起こし得る加害を防止するすべての可能性が適切な方法で第3者に移転されたことが証明されるときにだけ」，別の人に移転された。
44

危険な活動に対する責任：比較法的分析――エルスペス・リード，沢田（訳）

この判決は，Mannessier v. Société Papeteries de l’AA 事件という最近の事件と比較し得る 143 。製紙工場の経営者は従業員が自らの利用のため業
務用サイズの空コンテナを持って行くのを認めた。一個人の Mannessier氏は数個を持ち去った。そのコンテナには，有害な化学物質の痕跡がまだかなり残っていた。したがって，Mannessier 氏がそれを洗い流したとき，水系が汚染され，近くの養魚場の魚が死んだ。裁判所は，第1384条第1項に基づき製紙工場に責任があると推定すべきであるとの（756）Mannessier 氏の主張を認めなかった。権利を侵害する物質は工場の保管に委ねられ，その終了後にその損害が惹起された。工場はもはや保管者ではなかった。それゆえ工場は法の一般原理に基づき過失があった場合にだけ責任を負った 144 。Cambridge Water Company 事件との類似点が興味をそそる。どちらの事件もコントロールが失われる時点での最初の保管者の行為に焦点を合わせる。フランスの準則は，もしその保管者がその物質を処理する方法に過失があった場合に責任を認定する。イングラ
ンドの準則は，もし処理の有害な結果が予見可能な場合に厳格責任を課す。いずれの場合も，諸々の事実の上では責任がない。

Ⅷ．結論
ネグリジェンス法の適用と Rylands v. Fletcher 事件の準則の現代的な解釈によって生ずる大きな問題は，それが被害者に重い証明の負担と，しばしば詳細で技術的な証拠を提示する義務を課す。原告が証拠の取得に関して被告よりも弱い立場にあるとき，証明の負担の転換がなされる論

142 

Starck, Roland and Boyer, op cit., supra n.3, at paras. 500ff.
Recueil Dalloz 1960 J. 609. ま た1962 年 のRuvue trimestrielle de droit civil 647-

650 におけるタンクTuncによる判例評釈を見よ。
Civ.(2) 25 March 1998.
144 即ち，上記pt IV(a)で論じられたフランス民法典第1382 条に基づく。
143

45

（四二）

141

法政論叢――第53号（2012）

拠がある。被害者に他人の財産の管理におけるネグリジェンスを証明するよう求めるよりも，汚染者と訴えられた人にネグリジェンスがなかった not ことを証明するよう求める方が時として一層現実的である。厳格責任の論拠は，その危険が被告によって一方的に導入されたとき強固になる 145 。逆に，もし両当事者が一連の出来事に関与していて，その加害を避ける機会を有したならば，その論拠には説得力がないであろう。
それと同時に，危険な活動に関係する多くの事件では，被告の行為は，法律的な意味に対立する道徳的な意味での過失を生じない。事実，厳格責任はしばしば経済的・社会的な利点を人々にもたらしてきた場合もある。高度な責任を課すことは，例えば熱気球の場合は正当化される。なぜなら危険のレヴェルが利益を上回ったからである。利益に対する危険の計算が一般的にネグリジェンスにおける危険の計算法と厳格責任に服する活動の類別化の両方の基礎になっているので，過失責任準則と厳格責任準則を適用する場合とで，実際はしばしばほとんど違いがない。

（2012年1月5日脱稿）[ 付記 ]
本翻訳は，平成23年度科学研究費補助金（基盤研究（C) 課題番号
23530002）の助成による研究成果の一部である。

（四一）

M. Faure, “Economic Aspects of Environmental Liability: an Introduction” (1996)
European Review of Private Law 85-110 at p.93 を見よ。

145 

46

労働者災害補償上の外貌醜状障害に関する男女間格差の合憲性――中島

判例評釈

労働者災害補償上の外貌醜状障害に関する男女間格差の合憲性――京都地裁平成22年５月27日判決――


中

島

宏

Ⅰ．事実の概要
原告Ｘ（男性）は，平成７年11月１日勤務先作業場で金属の溶解作業
中，水蒸気爆発が生じ，飛散した溶解物により全身に火傷を負った。同日から治療を開始し，障害補償給付請求までの間に15回の手術を受けた
ところ，平成16年２月29日に火傷の症状が固定した。平成17年４～５月頃の時点で，右頬から顎部にかけ，頚部，胸部・腹部の全域，右背部，
右上肢の肘関節以下，右下肢の膝関節以下等に瘢痕が残った。
そこでＸは，平成16年４月１日に園部労働基準監督署長（処分行政庁）
に対し，労働者災害補償保険法による障害補償給付の支給を請求したところ，同署長は同月21日付で，上下肢の醜状障害と露出面以外の醜状障
害を，労働者災害補償保険法施行規則別表第一に定める障害等級表準用
第12級とし，これと外貌の著しい醜状障害（第12級の13号）を併合して，障害等級表第11級に該当する旨の処分（本件処分）をした。

47

（四〇）

 京都地裁平成22年５月27日判決（平20（行ウ）第39号），判例タイムズ
1331号（2010年）107～117頁，判例時報2093号（2011年）72～81頁。なお本稿は，2012年１月21日に行われた東北大学公法判例研究会における報告を基にしている。その際，研究会の参加者から非常に有益なコメントを頂いた。
この場を借りて御礼申し上げたい。

法政論叢――第53号（2012）

Ｘは，本件処分を不服として，労働者災害補償保険審査官に審査請求，
さらに労働保険審査会会長に対し再審査請求をしたものの，いずれも棄却されたため，本件処分の取消しを求めて本件訴訟を提起したものである。
主たる争点は，外貌の醜状障害について男女差を設ける上記障害等級表が，憲法14条１項に違反するか否かである。
労働者災害補償保険法による障害補償給付は，同法施行規則別表第一に定める障害等級表に応じて，１級から７級までは障害補償年金が，８級から14級は障害補償一時金が支払われる。外貌醜状障害に関する部分としては，「女性の外ぼうに著しい醜状を残すもの」に該当するものについて，第７級として給付基礎日額131日分の年金が支払われるのに対し，「男性の外ぼうに著しい醜状を残すもの」および「女性の外ぼうに醜状を残すもの」については，第12級として給付基礎日額156日分の一時金が，また「男性の外ぼうに醜状を残すもの」は，第14級として同様に56日分の一時金が支給される。

Ⅱ．判旨請求認容（平成22年６月10日に確定）。
「労働基準局長通達である認定基準……によって男性のほとんど顔面
全域にわたる瘢痕で人に嫌悪感を抱かせる程度のものについては，第７級……を準用することとされており……上記の程度の外ぼうの醜状障害についての障害補償給付に関しては男女の差はないといえる」ため，「本
件では，厚生労働大臣が，障害等級表において，ほとんど顔面全域にわたる瘢痕で人に嫌悪感を抱かせる程度に達しない外ぼうの醜状障害につ（三九）いて，男女に差を設け，差別的取扱いをしていること（以下，「本件差別的取扱い」という。）が，憲法判断の対象となる。」「憲法14条１項は，法の下の平等を定めた規定であり，事柄の性質に48

労働者災害補償上の外貌醜状障害に関する男女間格差の合憲性 ――中島即応した合理的な根拠に基づくものでない限り，差別的な取扱いをすることを禁止する趣旨と解される」。
労働者災害補償保険法のもとで，「厚生労働大臣には障害等級表の策定についての裁量権が与えられているが，……憲法14条１項の趣旨に照らせば，そのような裁量権を考慮してもなお当該差別的取扱いに合理的根拠が認められなかったり，合理的な程度を超えた差別的取扱いがされているなど，当該差別的取扱いが裁量判断の限界を超えている場合には，合理的理由のない差別として，同項に違反するものと解される。」「そもそも，労働者災害補償は，安全配慮義務違反を根拠に使用者に損害賠償を求める場合と異なり，使用者の帰責事由を要せず，被災労働者の過失にかかわらず，また，個別の損害の立証を要せず，定型的，定率的な損害のてん補がされるという性質を有する。」「このような性質から考えると，被災者にどの程度の損失をてん補するかは……専門的技術的考察及びそれに基づいた政策的判断を要するという面がある。とりわけ，障害等級表の策定については……複雑多様な高度の専門的技術的考察が必要であるといえる。そうすると，障害補償給付を受ける権利への制約に関する厚生労働大臣の裁量は，表現行為や経済活動などの人権への制約場面に比し，比較的広範であると解される。」「以上によれば，本件においては，障害等級表の策定に関する厚生労働大臣の比較的広範な裁量権の存在を前提に，本件差別的取扱いについて，その策定理由に合理的根拠があり，かつ，その差別が策定理由との関連で著しく不合理なものではなく，厚生労働大臣に与えられた合理的な裁量判断の限界を超えていないと認められる場合には合憲であるとい

他方，行政処分の取消訴訟において，処分の適法性を立証する責任は，基本的に，処分をした行政庁の側にあると解され，本件では，被告
49

（三八）

うことができる。

法政論叢――第53号（2012）

が本件処分の適法性を立証しなければならないところ，本件処分が本件差別的取扱いを内容とする障害等級表の定めに基づいてされていることは明らかであるから，本件処分の適法性の前提として，本件差別的取扱
いが憲法に違反しないことが必要であり，したがって，被告は，本件差別的取扱いの合憲性について立証しなければならないものと解される。」「よって，以下……では，この立証責任の配分に従い，基本的には，本件差別的取扱いの合憲性に関する被告の主張の当否を検討していくこととする。」「被告は，外ぼうの醜状障害が第三者に対して与える嫌悪感，障害を負った本人が受ける精神的苦痛，これらによる就労機会の制約の程度について，男性に比べ女性の方が大きいという事実的・実質的な差異があり，これが本件差別的取扱いの合理的根拠となる旨主張し，上記差異の根拠として，以下の点を挙げているので，これらについて検討する。」
ア

労働力調査について「被告は，労働力調査における産業別女性比率や産業別雇用者数によると……，女性の就労実態として，接客等の応接を要する職種への従事割合が男性に比して高いといえる旨主張している。……しかし，上記の産業別女性比率や産業別雇用者数における「産業」とは，調査期間中に就業者が実際に仕事をしていた勤め先・業主の主な事業の種類を日本標
準産業分類に基づいて分類したものであり……労働力調査において当該就業者が実際にしていた仕事の種類であるとされる「職業」とは異なるものである。したがって，上記のような産業別女性比率や産業別雇用者
数から，女性の職種，ひいては女性の就労実態を直ちには導き出せない
し，接客等の応接を要する職種に女性が多く従事していることも導き出（三七）

せないと解される。」
イ

国勢調査について「被告は，国勢調査における職業小分類別の雇用者数のデータを整理
50

労働者災害補償上の外貌醜状障害に関する男女間格差の合憲性 ――中島

した別紙……を分析すると，女性の就労実態として，接客等の応接を要する職種への従事割合が男性に比して高いといえる旨主張している。」「国勢調査の結果を分析すると，外ぼうの醜状障害により損失てん補が必要であると一般的にいえるような職業について，女性雇用者数が総雇用者数に占める割合も，同職業小分類の雇用者数が男女の各雇用者総数に占める各割合も，男性に比べ女性の方が大きいということができるが，採用する職業小分類に応じてその差の程度は区々であるということができる。そうすると，国勢調査の結果は，事実的・実質的な差異の根拠になり得るとはいえるものの，その根拠としては顕著なものであるともいい難いところである。」
ウ

精神的苦痛自体の差異について「被告は，化粧品の売上げや広告費に関する統計から，女性が男性に比して自己の外ぼう等に高い関心を持つ傾向があることが窺われ，外ぼう等に関する関心が高い者の方が醜状の及ぼす精神的苦痛の程度が大きいと考えられるから，外ぼうの醜状障害による精神的苦痛の程度について男女の間に明らかな差異があると主張している。」
しかし，「外ぼうへの関心が低い人でも，男性であっても，実際に外ぼうに醜状障害を受けた場合に大きな精神的苦痛を感じることもあり得ると考えられる。……したがって，外ぼうへの関心の有無・程度や男女の性別が，外ぼうの醜状障害による精神的苦痛の程度と強い相関関係に立っているとまではいえない。」
エ

裁判例について「被告は，外ぼうの醜状障害に関する逸失利益等が問題となった交通事故に関する裁判例により，外ぼうの醜状障害により受ける影響についけられている旨主張している。」「確かに，被告の指摘する裁判例……において，外ぼうの醜状障害
51

（三六）

て男女間に事実的・実質的な差異があるという社会通念の存在が根拠付

法政論叢――第53号（2012）

により受ける影響について男女間に差異があることを前提とするような記述が見受けられるが，その記述自体の合理的根拠は必ずしも明らかではなく，これらの記述が，上記のような差異に関する社会通念の存在の強い根拠となるものとはいえない。」
オ

まとめ「以上のとおり，国勢調査の結果は，外ぼうの醜状障害が第三者に対して与える嫌悪感，障害を負った本人が受ける精神的苦痛，これらによる就労機会の制約，ひいてはそれに基づく損失てん補の必要性について，男性に比べ女性の方が大きいという事実的・実質的な差異につき，
顕著ではないものの根拠になり得るといえるものである。また，外ぼうの醜状障害により受ける影響について男女間に事実的・実質的な差異があるという社会通念があるといえなくはない。そうすると，本件差別的取扱いについて，その策定理由に根拠がないとはいえない。
しかし，本件差別的取扱いの程度は，男女の性別によって著しい外ぼうの醜状障害について５級の差があり，給付については，女性であれば１年につき給付基礎日額の131日分の障害補償年金が支給されるのに対し，男性では給付基礎日額の156日分の障害補償一時金しか支給されないという差がある。これに関連して，障害等級表では，年齢，職種，利き腕，知識，経験等の職業能力的条件について，障害の程度を決定する要素となっていないところ……，性別というものが上記の職業能力的条
件と質的に大きく異なるものとはいい難く，現に，外ぼうの点以外では，
両側の睾丸を失ったもの（第７級の13）以外には性別による差が定められていない。そうすると，著しい外ぼうの醜状障害についてだけ，男女の性別によって上記のように大きな差が設けられていることの不合理さ（三五）は著しいものというほかない。また，そもそも統計的数値に基づく就労実態の差異のみで男女の差別的取扱いの合理性を十分に説明しきれるか自体根拠が弱いところであるうえ，前記社会通念の根拠も必ずしも明確
52

労働者災害補償上の外貌醜状障害に関する男女間格差の合憲性 ――中島ではないものである。その他，本件全証拠や弁論の全趣旨を省みても，
上記の大きな差をいささかでも合理的に説明できる根拠は見当たらず，
結局，本件差別的取扱いの程度については，上記策定理由との関連で著
しく不合理なものであるといわざるを得ない。」「以上によれば，本件では，本件差別的取扱いの合憲性，すなわち，差別的取扱いの程度の合理性，厚生労働大臣の裁量権行使の合理性は，立証されていないから……障害等級表の本件差別的取扱いを定める部分は，合理的理由なく性別による差別的取扱いをするものとして，憲法14条１項に違反するものと判断せざるを得ない。」「本件差別的取扱いは憲法14条１項に違反しているとしても，男女に差が設けられていること自体が直ちに違憲であるともいえないし，男女を同一の等級とするにせよ，異なった等級とするにせよ，外ぼうの醜状という障害の性質上，現在の障害等級表で定められている他の障害との比較から，第７級と第12級のいずれかが基準となるとも，その中間に基準を設定すべきであるとも，本件の証拠から直ちに判断することは困難である。」「以上のとおり，本件処分は障害等級表の憲法14条１項に違反する部
分に基づいてされたもので，違法である。したがって，本件処分は取り消されるべきであり，原告の請求は理由があるから，主文のとおり判決
する。」

Ⅲ．検討
ⅰ）憲法判断の対象と理由
本件において憲法判断の対象となったのは，労働者災害補償保険法施「外ぼうの著しい醜状障害」に関して男女間に格差を設けていた部分についての合憲性である。この障害等級表は，1936年に制定された労働者
53

（三四）

行規則別表第一が定める障害等級表（以下，障害等級表という）のうち，

法政論叢――第53号（2012）

災害扶助法施行令別表に基づいて作成されたもので，実質的には74年間改正されていなかったものであるが，本件において初めて違憲判断が下されることになった。但し，判決文中判断対象たる「本件差別的取扱い」の含む内容が変化しているため，注意が必要である。
障害等級表は，「外ぼうの著しい醜状障害」については，女性を第７級，男性を第12級とし，単なる「外ぼうの醜状障害」については，女性を第12級，男性を第14級とし，男女に等級の差を設けていた。判決文中の「本件差別的取扱い」は，当初「外ぼうの著しい醜状障害」と単なる「醜状障害」の両方を含んでいるように読むことができる。
しかし，違憲性を指摘する「まとめ」の第二段落以降においては，専ら「外ぼうの著しい醜状障害」についての男女間格差（等級上は５級の差）を「本件差別的取扱い」と指称しており，判断対象が限定されている。
加えて本件判決は，「男女に差が設けられていること自体が直ちに違憲（三三）

 男性の外貌の醜状障害のうち，特に「ほとんど顔面全域にわたる瘢痕で人に嫌悪の感を抱かせる程度のもの」については，第７級の12（女性の外ぼうに著しい醜状を残すもの）を準用することとされており（障害等級認定基準（昭和50年９月30日付け基発第565号），この程度の醜状障害についての男女間の格差はないため，判断の対象から外されている。
 本判決は，「したがって，本件では，厚生労働大臣が，障害等級表において，ほとんど顔面全域にわたる瘢痕で人に嫌悪の感を抱かせる程度に達しない外ぼうの醜状障害について，男女の差を設け，差別的取扱いをしていること（以下，「本件差別的取扱い」という。）が憲法判断の対象となる。」とする。
 この点については，「このような扱いになったのはなぜだろうか。訴訟当事者が著しい醜状障害に限定せず，醜状障害一般につき議論したことに裁判所が引きずられたのかもしれないし，訴訟が提起された以上，関連する法的問題点を一括して扱うのが妥当であるという裁判所の判断が背景にあるのかもしれな
い」との指摘がある（安西文雄「労働者災害補償法に基づく障害補償給付の基準を定める障害等級表のうち外ぼうの著しい醜状障害の等級について男女間で大きな差が設けられていることは合理的な理由なく性別による差別的取扱いをするものとして憲法14条１項に違反するとされた事例（判例評論630号）」判
例時報2114号（2011年）150頁）。

54

労働者災害補償上の外貌醜状障害に関する男女間格差の合憲性 ――中島であるともいえない」として，あくまで格差の「程度」が大きいことを理由に違憲と判断したものである。
このため，単なる「醜状障害」に関する男女間格差（等級上は２級の差）について，本判決は「明示的言及を欠く」と見ることも，さらには「合理的範囲内と結論付けたもの」と見ることも，可能になったのである。
事実，本判決の約半年後に下された秋田地裁判決は，類似の事案を扱いながらも異なる傾向の判断を下すことになった。この事案は自動車交通事故に伴う損害賠償請求事件であり，後遺障害保険額に男女間の格差を設けていた自動車損害賠償保障法施行令別表第二の後遺障害別等級表（以下，後遺障害別等級表という。）の合憲性が問題となった。損害保険料率算出機構により，後遺障害別等級表が定める第14級の外貌醜状障害（「男子に外貌の醜状を残すもの」）を負ったと認定された男性の原
告は，本件京都地裁判決の判断を援用し，第12級（「女子の外貌に醜状

55

（三二）

 新井誠「『顔の傷』補償の男女間格差をめぐる京都地裁違憲判決」法学セミ
ナー669号（2010年）35頁，榎透「障害等級表における男女の差別的取り扱
いの憲法適合性」法学セミナー675号（2011年）118頁，川田知子「労災補償の男女差別に対する違憲判決」労働法学研究会報2487号（2010年）27頁，
倉田玲「障害等級表の外貌醜状障害に関する男女格差が不合理な性差別とされた事例」速報判例解説８号（2011年）30頁，谷原誠「外貌醜状に係る労災の障害等級における男女差をめぐる京都地裁判決」法律のひろば2011年３月号（2011年）56頁，糠塚康江「労働者災害補償保険法による障害補償給付と憲
法14条」ジュリスト（重要判例解説）1420号（2011年）12頁，中曽久雄「労働者災害補償における外ぼうの醜状障害に関する男女間格差と憲法14条」阪大法学61号（2011年）275頁，巻美矢紀「労災補償における外ぼうの醜状障害に関する男女差別」判例セレクト2010［Ⅰ］（2011年）７頁，前掲安西（注４）151頁。
 前掲安西（注４）150 頁。
 東島日出夫「労災法施行規則の障害等級表における男女差別規定が違憲とされた事例」労働法律旬報1728 号（2010 年）46 頁。
 秋田地裁平成22 年12 月14 日判決（平成21 年（ワ）第354 号），裁判所ＨＰで参照。

法政論叢――第53号（2012）を残すもの」）該当の外貌醜状障害として逸失利益（特に労働能力の喪失）を評価・認定すべき，と主張した。
しかし秋田地裁は，「京都地裁違憲判決の事案は，男女に差が設けられていること自体が直ちに違憲であるとはいえないとしつつ，上記５級の差は大きすぎるとして違憲としたものであって，本件で問題となっている14級と12級の２級の差については何ら言及するものではない（なお，
労災認定上の問題である点でも本件と事案に相違がある）。」として，後遺障害別等級表について違憲・違法の問題は生じないと判断したのである。
このように判断が分かれたのは，秋田地裁判決が「事例を細分化して判例の流れと異なる判断の余地を設けた，事例の区別の不適切な例」
であるということ，そして先行する本件京都地裁判決自体，結論部分で（三一）

 自賠責保険制度も後遺障害別等級表も，労災補償制度と障害等級表に準拠して作成，運用されている。なお，障害等級表は「外ぼう」，後遺障害別等級
表は「外貌」と表記していたが，後述する改正によって「外貌」に統一された。
 さらに秋田地裁は，「厚生労働省は，京都地裁違憲判決を受けて，労災障害
等級表上……男女差を設けない方向で検討中である」が，「今後，実際に労災障害等級表がそのように改正され，それに倣って，自賠法施行令の後遺障害別
等級表も同様の改訂がなされたとしても，前記に列挙した本件の個別事情からすれば，原告Ａの労働能力の低下の程度については，上記の通り認定するのが相当と思料されるのであって，労災障害等級表や後遺障害別等級表の今後の見直しは上記認定に影響するものではない」と述べる（同判決文６頁）。
 秋田地裁判決の評釈者は，「本件は大量に裁判所に上る交通事故事案の一つ」
であり，「機械的な処理」が行われるものであって，「その是正は政治部門（官僚を含む）に委ねよというのが，司法関係者の本音であろう」と指摘する（君塚正臣「交通事故の損害賠償請求における外貌醜状障害について，男女で異なる扱いを行う後遺障害別等級表に従っても問題がないとして，原告の主張を排斥した例」速報判例解説９号（2011 年）２頁）。しかし，「本件の適用法令（自賠法，民法709 条等）が憲法判断の対象外，ということはありえない」こと，「性差別の問題であり，厳格審査が妥当する」こと，民事判例においても「各種性差別事例において，厳密な平等を求める判断はほぼ定着している」こと等からして，「端的に憲法判例として，適用条文を合憲限定解釈もしくは適

56

労働者災害補償上の外貌醜状障害に関する男女間格差の合憲性 ――中島の判断対象を限定し，格差の程度を理由に違憲判断を下したことによって，「今後の動向に大きな含みを持たせた判決」 となったことに起因すると思われる。さらにこの点は，本判決の平等論が「従来の平等判例を型通りに踏むもの」であったことにも関連している。
ⅱ）本判決における平等論
近時憲法学説の多くは，差別的取扱いの区別事由が，憲法14条１項後段列挙事由に該当する場合には，その合憲性に関して厳格な審査が要求されるとしている。典型的には，「平等思想の根源と過去の経験（過去の悲惨な差別，本人の努力によってはどうにもならない社会的汚名，等々）に鑑み，一定の事項（後段列挙事由）については特に『差別』を警戒し，その事項に関してはやむにやまれざる特別の事情が証明されな
い限り『差別』として禁止する趣旨（『差別につき疑わしい範疇』）と解すべき」であり，「政府側に目的および手段について論証する責任がある」とされる。
特にアメリカ憲法判例に準拠して，「世上一般に深刻な差別問題として捉えられる人種差別，民族差別，性差別など」の「不快な区別指標による差別である疑わしい差別 (suspect classification)」の場合，特定の権利・利益の侵害を超えて，「諸権利・利益をもって自己実現をしてゆこうと

57

（三〇）

用違憲と考えるべきだった」とする（同３～４頁）。また別の評釈者も，「憲法問題として真摯に取り上げる必要があったのではないかと思われる」と指摘す
る（春名麻季「後遺障害別等級表上の男女差別と憲法14 条１項」判例セレク
ト2011［Ⅰ］（2012 年）６頁）。
 前掲君塚（注11）４頁。
 前掲東島（注７）46 頁。
 前掲糠塚（注５）12 頁。
 佐藤幸治『日本国憲法論』（成文堂，2011 年）201・209 頁。この他，君塚正臣『性差別司法審査基準論』（信山社，1996 年）123 頁以下，辻村みよ子『憲法とジェンダー』（有斐閣，2009 年）130 頁以下を参照。

法政論叢――第53号（2012）

する者の市民的地位そのものを格下げし，スティグマ（stigma ＝劣等の烙印）を押しつけていることにな」り，「『自尊』(self-respect)――自分自身の価値の感覚などをその内容とする――を侵害することに至る」とする見解が注目される。この見解によるとさらに，①「自らの意思によって変更することのできない指標による差別であるとき」（「不変の特性」），②政治プロセスを通じて自らを防衛する能力がないとき，③歴史的に当該グループに対して差別がなされてきたかどうか，といった考慮要素により，審査基準を高める必要があるとする。
また，相対的平等を前提とする通説・判例とは異なり，「絶対的平等と相対的平等とは二者択一の関係にあるのではなく，絶対的平等の土台の上に相対的平等が存立する」ものであり，相対的平等が可能になる前提（＝絶対的平等）としての「基底的平等」からの要請を重視する見解がある。この見解によると，14条１項後段列挙事由が「疑わしい区分事由」にあたると解するだけでなく，その中でも特に「前近代残存」型の区分事由（例えば部落差別や性別による差別）を「『国家』法の内容に用いること自体が，憲法上の基底的平等の要請からすると，基本的には違憲だと考えられる」とし，「とくに性別という区分事由の採用については……原則としてその合憲性が疑わしいというところから出発して，
精密に合憲性の検討を行うべきであったろう」とする。
これらの見解は，本件における性差別の性格に鑑みるとき，一層重要となる。一見すると本件における男女間格差は，女性を優遇し，男性を一方的に差別するものであるかのように見える。しかし，同程度の外貌醜状障害に関して，女性の外貌を男性のそれに比して重要視しこれを優（二九） 安西文雄「法の下の平等」杉原泰雄編『新版体系憲法辞典』（青林書院，
2008 年）446 ～ 455 頁。
 佐々木弘通「平等原則」安西文雄ほか『憲法学の現代的論点［第２版］』（有斐閣，2009 年）327 頁以下。

58

労働者災害補償上の外貌醜状障害に関する男女間格差の合憲性 ――中島

遇しているとしたら，むしろそれは性別に関する社会のステレオタイプ
を無批判な形で反映していることになりかねない。「『女性の顔が重要である』という言説は，逆に言えば，『女性は顔以外重要ではない』，または『顔に比べればその他の部分はあまり重要な要素となりえない』といった烙印を女性一般に押すことになる」。そうであるとすれば，一方的に女性のみ，あるいは男性のみを差別するような「一方向性の性差別」の場合と，性別に関するステレオタイプが女性を軽視しつつ男性差別としても作用する「双方向性の性差別」の場合があり，「本件の性差別は，後者の，双方向性のもの」ということに気付かされるのである。
これに対して本判決は，従来の相対的平等論を確認し，「複雑多様な高度の専門的技術的考察が必要」な障害等級表の策定に関して，厚生労働大臣には「比較的広範な裁量権」が認められることを前提に，緩やかな合理性の基準を採用するものであった。上記の学説の理解からすれば，むしろ14条１項後段が禁止する歴史的に許されざる差別として違憲性が推定される事案とし，男女間で区分することそれ自体の合理性を，より厳格な裁量統制基準によって判断すべきだったのではないか。
また，本判決は，「行政処分の取消訴訟において，処分の適法性を立証する責任は，基本的に，処分をした行政庁の側にある」として，被告である国に立証責任を課した。このような合憲性の立証責任の配分は，
上記の憲法学説と結論は同じであるが，その「論理は必ずしも明確なものではな」く，「たまたまそうなっただけであって，根拠は全く異な

59

（二八）

 新井誠「日本法における外貌醜状痕の障害補償算定基準の男女間格差をめぐる憲法問題」釧路公立大学地域研究14 号（2005 年）119 頁。
 前掲安西（注４）151 頁。
 前掲中曽（注５）278 頁，前掲巻（注５）７頁。
 前掲巻（注５）７頁。前掲谷原（注５）56 頁も，「抽象的に男女で差異を設けていること自体が何ら根拠に基づかない差別であるとして，違憲と判断すべきだったと思われる」とする。

法政論叢――第53号（2012）

ることに注意しなければならない」とされる。
ⅲ）判決文に隠されたメッセージ
一方で本判決が，被告の主張する本件差別的取扱いの合理的根拠となる立法事実，すなわち男女間の事実的・実質的差異の有無を仔細に検討している点は注目される。本判決は，労働力調査について，国勢調査について，精神的苦痛の程度について，交通事故に関する裁判例「まとめ」として「男女間の事実的・について，それぞれ検討した上で，実質的差異につき，顕著ではないものの根拠になり得るといえるものである。また外ぼうの醜状障害により受ける影響について男女間について
事実的・実質的差異があるという社会通念があるといえなくはない。そ（二七） 前掲中曽（注５）274頁。
 前掲安西（注４）152頁。「判旨の立場からすれば，行政処分の取消訴訟に関わっては，その処分の根拠となった法令の合憲性につき，常に国側が立証責任を負うことになりかね」ず，「憲法学説と食い違うはずであり」「疑問が感じられる」と指摘する。
 障害等級表が外貌の点以外では性別による差を定めていないことが「格差の根拠を一つ一つ詳細に審査する引き金になっている」と指摘するのは，前掲中曽（注５）275頁。
 「産業別女性比率や産業別雇用者数から……女性の就労実態を直ちには導き出せないし，接客等の応接を要する職種に女性が多く従事していることも導き出せない」。
 「外ぼうの醜状障害により損失てん補が必要であるといえるような職業について」，男女間の差は「採用する職業小分類に応じてその差の程度は区々であ」り，「事実的・実質的な差異の根拠になり得るとはいえるものの，その根拠としては顕著なものであるともいい難い」。
 「一般的に，女性の自己の外ぼうに対する関心が男性に比して高いということができる」が，「外ぼうへの関心が低い人であっても，男性であっても，実際に外ぼうに醜状障害を受けた場合に大きな精神的苦痛を感じることもあり得る」のであって，「外ぼうへの関心の有無・程度や男女の性別が，外ぼうの醜状障害による精神的苦痛の程度と強い相関関係に立っているとまではいえない」。

60

労働者災害補償上の外貌醜状障害に関する男女間格差の合憲性 ――中島

うすると，本件差別的取扱いについて，その策定理由に根拠がないとはいえない」という，「微妙な」肯定にたどりつく。この決して強くはな
い根拠の認定が，違憲判断の背後にある。この点で，本判決は「緩やかな審査を適用したとしても違憲になるということを明確にした点」で重要といえるであろう。
しかし，本判決はそれだけにはとどまらない射程を持っている。本判
決は，結論部分に「そもそも統計的数値に基づく就労実態の差異のみで男女の差別的取扱いの合理性を十分に説明しきれるか自体根拠が弱いところであるうえ，前記社会通念の根拠も必ずしも明確でない」との一文を忍び込ませることによって，本件差別的取扱いに留まらない「男女の差別的取扱い」一般を正当化する根拠について，疑問を提示しているのである。一見憲法判断の対象を限定し，程度問題で片付けているように見えるが，実は男女間の差別的取扱い一般についての判断を含んでいるのである。被告国側が控訴を断念したことは，この点の傍証になろう。
また，「後始末」の問題について本判決は何を述べたのか。本判決は本件処分を違法として取り消したものの，具体的な救済策を示すことは

61

（二六）

 「男女間に差異があることを前提とするような記述が見受けられるが，その記述自体の合理的根拠は必ずしも明らかでなく，これらの記述が，上記のような差異に関する社会通念の存在の強い根拠になるものとはいえない」。
 前掲中曽（注５）279 頁。
 本件の判例評釈の中にも，「一見程度問題で処理しているようだが，判決は『そもそも統計的数値に基づく就労実態の差異のみで男女の差別的取扱いの合理性を十分に説明しきれるか自体根拠が弱いところであるうえ，……社会通念の根拠も必ずしも明確ではない』として，男女差を設けることに疑問を提示する」との指摘（前掲糠塚（注５）12 頁）や，「本件の目的手段審査は，あくま
で程度の著しい逸脱を決め手とするが，その体裁のうちに『統計的数値』の証拠価値や『社会通念の根拠』……までも疑うことにより，昭和56 年判決に指摘されていたのと同類の誤解――いわば５級と５歳の格差の相違や男女の逆転を超越して双方の事案に通底する誤診――を検出している」との指摘（前掲倉田（注５）30 頁）がある。

法政論叢――第53号（2012）

無かった。これは明確な標準的処遇を見出すことが困難であったからであろう。とはいえ，「行政にボールを投げ返さざるを得なかった」としても，「女の顔が大切だというなら，男の顔だって，それと同じくらい大切である」とするならば，男性の等級を女性の等級に合わせる改正案が有力となろう。
しかしながら，本判決が本件処分を取り消したことからすると，そこにも隠されたメッセージを読み取ることができるように思われる。仮に女性への認定基準を男性の認定基準に合わせる形で是正すべきだと裁判所が考えたとするならば，判決の結論としては取消す必要はなかったはずである。障害等級表の違憲性を指摘するにとどめて，処分自体は合法とする「違憲合法論」もありえたかもしれない。しかし取消したということは，少なくとも当時の男性への認定基準以上の処遇を男性に与えなければならないということ（すなわち，男女の中間の基準もしくは女性の認定基準に，男性の基準を引き上げる形での改正）を示唆したものとみることもできるのではないか。
事実，行政側がそのような形での改正を迅速に行うことになる。本判決を受けて厚生労働省の「外ぼう障害に係る障害等級の見直しに関する専門検討会」が2010年10月に報告書 を提出し，「本件判決の趣旨を踏まえると，障害等級表改正後においてもなお，男女差を残す場合，そう（二五）

 「合憲状態を回復する複数の選択肢がある場合には，いずれを選択するかの決定権は立法者にあり，裁判所がひとつの選択肢を先取りして，それを立法者に押しつけることはできないと考えるべきであろう」とするのは，工藤達朗「『女の顔』の憲法問題」同『憲法の勉強』（尚学社，1999 年）262 頁。
 前掲巻（注５）７頁。
 内野正幸『人権のオモテとウラ――不利な立場の人々の視点――』（明石書店，1992 年）128 頁。
 前掲新井（注５）35 頁。
 判例タイムズ（注１）の本判決解説者がこの点を指摘している（108 頁）。

62

労働者災害補償上の外貌醜状障害に関する男女間格差の合憲性 ――中島

した男女差を残すべき真にやむを得ない事情がない限り，違憲となる余地を残し，妥当とはいえないことになる」（３頁）とし，また「現行の女性の障害等級を基本としつつ，性別に関わりなく障害等級を規定する
方向で改正を行うことが妥当である」（４頁）として，従来の男性の等級を女性の等級に引き上げ，さらに障害等級表から性別に関する文言を削除する提案を行った。これを受けて，2011年２月１日に障害等級表が提案に従う形で改正され，同日施行された。さらに，改正後の障害等級表に準拠して，自動車損害賠償保険法施行令が定める後遺障害別等級
表も2011年５月２日に改正された。いずれも本件京都地裁判決の確定日に遡及して適用される。
本判決は，確かに単なる「外ぼうの醜状障害」についての明示的言及を欠いていたため，「国側では，障害等級表を見直すにあたり，合理的な範囲内でなお等級に男女格差を設ける可能性」があったとされるが，
上記のような黙示のメッセージを読み取ることも可能であったのであり，「厚生労働省の独自の判断」 としてその趣旨が汲み取られ，労働者災害補償法施行規則の障害等級表と，自動車損害賠償保障法施行令の後遺障害別等級表における男女格差の撤廃に至ったのである。この他，
各種社会保障立法における男女格差にも影響が波及する可能性が否めないが，その検討は他日を期したい。

63

（二四）

 「外ぼう障害に係る障害等級の見直しに関する専門検討会報告書」（厚生労働省ＨＰで参照）。
 これに加えて報告書は，医療技術の進歩や諸外国の動向を踏まえて，第７級と第12 級の間に第９級「外貌に相当な醜状を残すもの」という中間の等級を新設することを提言しており，改正によってこれも実現した。なお，改正後の文言は「外貌に相当程度の醜状を残すもの」となっている。
 前掲東島（注７）46 頁。
 前掲安西（注４）151 頁。

法政論叢――第53号（2012）〈本判決に関連する評釈・文献〉（二三）

新井誠「日本法における外貌醜状痕の障害補償算定基準の男女間格差をめぐる憲法問題」釧路公立大学地域研究14号（2005年）
新井誠「『顔の傷』補償の男女間格差をめぐる京都地裁違憲判決」法学セミナー
669号（2010年）
内野正幸『人権のオモテとウラ――不利な立場の人々の視点――』（明石書店，1992年）
榎透「障害等級表における男女の差別的取り扱いの憲法適合性」法学セミナー
675号（2011年）
外ぼう障害に係る障害等級の見直しに関する専門検討会「外ぼう障害に係る障
害等級の見直しに関する専門検討会報告書」（厚生労働省ＨＰで参照）
川田知子「労災補償の男女差別に対する違憲判決」労働法学研究会報2487号（2010年）
君塚正臣「交通事故の損害賠償請求における外貌醜状障害について，男女で異なる扱いを行う後遺障害別等級表に従っても問題がないとして，原告の主張を排斥した例」速報判例解説９号（2011年）
工藤達朗「『女の顔』の憲法問題」同『憲法の勉強』（尚学社，1999年）
倉田玲「障害等級表の外貌醜状障害に関する男女格差が不合理な性差別とされた事例」速報判例解説８号（2011年）
谷原誠「外貌醜状に係る労災の障害等級における男女差をめぐる京都地裁判決」
法律のひろば2011年３月号（2011年）
中曽久雄「労働者災害補償における外ぼうの醜状障害に関する男女間格差と憲
法14条」阪大法学61号（2011年）
夏井高人「労災保険の障害等級表における男女差の合憲性」判例自治331号（2010年）糠塚康江「労働者災害補償保険法による障害補償給付と憲法14条」ジュリスト（重要判例解説）1420号（2011年）
春名麻季「後遺障害別等級表上の男女差別と憲法14条１項」判例セレクト2011［Ⅰ］（2012年）
東島日出夫「労災法施行規則の障害等級表における男女差別規定が違憲とされた事例」労働法律旬報1728号（2010年）
巻美矢紀「労災補償における外ぼうの醜状障害に関する男女差別」判例セレク
ト2010［Ⅰ］（2011年）
安西文雄「労働者災害補償法に基づく障害補償給付の基準を定める障害等級表のうち外ぼうの著しい醜状障害の等級について男女間で大きな差が設けられていることは合理的な理由なく性別による差別的取扱いをするものとして憲法14条１項に違反するとされた事例（判例評論630号）」判例時報2114号（2011年）

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泉

法学会会員（五十音順赤倉○は運営委員）

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小
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二〇一一
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