法 政 論 叢

YAMAGATA UNIVERSITY

THE JOURNAL OF
LAW AND POLITICS
No．
６５，201６

第 ６5 号
2016
説「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ―北アフリカと中東の難民・移民問題を手がかりに―



講

丸

山

政

己

１

第六五号（二〇一六）論

ARTICLE:The Concept of “Mixed Migration” and Human Rights-Based Approach byInternational Organizations: Some Reflections on the Refugee Crisis in the
North Africa and the Middle East

Masami Maruyama 1

演
LECTURE TRANSCRIPT:

正義，法，そして立憲民主主義
CONTENTS

井

上

達

夫

Justice, Law, and Constitutional Democracy

４３

Tatsuo Inoue

山形大学法学会

Published by
The Yamagata University Law Association
Yamagata, Japan

４３

泉
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法学
学会
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正樹
樹

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子 優
優子
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金
藤野
田
○星

小笠
笠原
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奈菜
菜
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忠義
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川

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修
松
丸山 政巳

北川
野 忠
通明
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裕治

松山
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丸

澤田

久
コー
ーエンズズ
久美
美子
子
コ
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ン
今野
野 健
健一
一
今

丸山

政己……本学准教授

執筆者紹介
筆夫者
井上 執達
…紹
…介
東京大学大学院教授

新喜……本学准教授

小笠原奈菜……本学講師
髙倉

二 〇一一
六日 印刷
六年十
三月二十八
〇
二 〇一一
八日 発行
六年十
三月二
三十一
〇

「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ――丸山論

説「混在移動」概念と国際組織による
人権基盤アプローチ―北アフリカと中東の難民・移民問題を手がかりに―⑴


丸

Ⅰ

はじめに

Ⅱ

「混在移動」概念の生成と射程
1

混在移動の背景2

混在移動の定義3

混在移動の射程Ⅲ政己「混在移動」に対する国際組織の人権基盤アプローチ
1

人の移動に関わる現行国際法上の枠組み

2

国連人権機関による人権基盤アプローチ

3

国際組織のオペレーショナルな活動を通じた人権基盤アプローチ

4

若干の評価

Ⅳ

Ⅰ

山

結びに代えてはじめに人の移動は太古の昔から常態であったが，グローバリゼーションに
よって人の移動が国際関係における重要問題とされ，さらに国々にとっ⑴ 本 稿 は，２０１５年 ９ 月１３日 に 山 形 大 学 で 開 催 さ れ た 国 際 シ ン ポ ジ ウ ム“Transnational Migration between the Right to Freedom and the Control of theStates” における報告を基に，大幅に加筆修正したものである。Additionally, I
would like to express my greatest appreciation to Mr. Bariga who is the representativeof Japanese office of the International Organization for Migration with regard to his
kindness and very significant advices to my research.

1

法政論叢――第６５号（201６）て脅威とみなされるようになっている。とりわけ冷戦後の人の移動は，しばしば頻発する国内紛争と結びつけられ，９.１１以降にはテロリズムの脅威とも積極的に結びつけられて議論されている。これに加えて気候変動などの環境被害による人の移動も問題とされてきているが，何よりもそれらの諸要因が複雑に絡み合っていることが近年の人の移動をめぐる問題の特徴である⑵。
他方で，こうした現状に対する現行国際法の規範的及び制度的枠組み
は，極めて不十分あるいは萌芽的である。従来の人の移動をめぐる国際法の枠組みは，大要，強制移動と自発的移動を区別して，主に強制移動，厳密には難民を保護の対象としてきた。人の移動一般が国際関係における重要問題になっているにもかかわらず，国際法の重点的な保護対
象は強制的に移動せざるを得ない人々に限定されてきたのである⑶。また，以下（Ⅲ - １）で概観するような人の移動に対するパッチワーク的な対応は，グローバル・ガヴァナンスの観点から限界が指摘されてきた。
例えばコーザーによれば，より統合化された国際制度的枠組みの必要性
が，主に次の５点を根拠として主張されてきている。第１に，現代の国際移動は，かつてないレベルで発生しており，まさにグローバルな広がりを持っている。第２に，国際移動を促す様々な原動力（forces）は強力で，各国の移民政策のみでは，もはや効果的に移動を管理することはできない。第３に，世界中で脆弱かつ搾取され，しかも国々や国際組織（international institutions）によって十分に保護されない移民が増加している。第４に，移動に対する気候変動の影響が，管理や保護の新しい課⑵ 現代における人の移動一般の概観として，S. カースルズ・M.J. ミラー（関根政美・関根薫監訳）『国際移民の時代〔第４版〕』名古屋大学出版会，２０１１年，３-１９頁。
⑶ もっとも，伝統的にも外国人法と呼ばれる領域があったし，また国際人権保障の発展によってあらゆる個人が規律ないし権利保障の対象となってきている。

2

「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山

題として現れてきている。そして第５に，近年，国際移動をめぐって普遍的国際組織間の協調が高まっているなど，変化を促す勢いが次第に増してきている⑷。本稿は，とりわけ最後の点に焦点を当てようとするものである。
本稿では，上のような点を議論するための素材として，難民と移民が同じルートや移動手段を用いることで区別が難しくなっている現象，すなわち「混在移動（mixed migration, mixed migratory flows, mixed
movement etc.）」⑸現象を取り上げる。２０１５年に顕在化した欧州への難民の大量流入をめぐる危機の背景には，かなり以前から問題視されていた
北アフリカ・中東における混在移動の現象がある。そうした現象に対しては，２０００年代に入ってから様々な国際組織が同地域の国や NGOs と協力して対応メカニズムを形成してきたという経緯がある⑹。ここでも人の移動をめぐる問題において共通してみられる，国家安全保障と人権保護のバランスをどのように図るかという課題が最大の論点の一つである。そこでは，しばしば国際組織に大きな期待が寄せられる。
但し，本稿が検討の対象とするのは国連を中心とする普遍的国際組織である。現在の地中海やシリア難民をめぐっては，欧州連合（EU）が問題の中心であることは確かであり，EU がいかに困難を克服できるかが注目されるところである。しかし，昨今の危機は，EU の対応能力を⑷ K. Koser, “Refugees and Migration”, T. G. Weiss, R. Wilkinson （eds.),
International Organizations and Global Governance, Routledge (２０１４), p.６７４.
⑸ 比較的最近になって指摘されはじめた現象ということもあり，表現も多様である。また日本語文献でも，混合移住，混在移民など様々な訳語が見られる。
本稿では，さしあたり混在移動という表現で統一しておく。日本語文献で混在
移動について比較的詳しく解説するものとして，橋本直子「混在移動―人身取引と庇護の連関性」墓田桂他編『難民・強制移動研究のフロンティア』現代人文社，２０１４年，２４４-２６２頁。
⑹ F. Ippolito, S. Trevisanut （eds.), Migration in the Mediterranean: Mechanisms ofInternational Cooperation, Cambridge University Press （２０１５）.

3

法政論叢――第６５号（201６）

超えているようにみえ，さらに様々な報道からは，流入する難民を脅威の対象とみなす「セキュリタイゼーション」の傾向が強まっていることがうかがえる⑺。そうした場合，国連や国際移住機関（IOM）などの普遍的国際組織の重要性は高まることはあっても減少することはないであろう⑻。
すなわち，EU や国々が人の移動を脅威とみなし管理の傾向を強めるという意味で「セキュリタイゼーション」の強化に向かっているのに対して，国連を中心とする様々な普遍的国際組織の政策は，人権基盤アプ
ローチ（human rights-based approach, rights-based approach）に基づくものであると性格づけることができる。このアプローチが有益な対抗概念としての役割を果たすまでの内実を伴うものであるか，また EU や国々に対して何らかの影響力をもつものであるか。これは，換言すれば人の移動は，国々にとって安全保障上の脅威かそれとも国家の利益か，あるいは国際的な制度構築の観点から国家主権の尊重と個人の人権保護のバ
ランスをどのようにはかるべきかかといった，抽象的な分析視点をより具体化して検討しようとすることでもある。但し，本稿は人の移動一般
ではなく，混在移動の現象に限定するものであり，かつそれに対する国際組織の活動を網羅的に検討するものでもない。その意味で，本稿の考察はあくまで問題像の素描に留まる。

⑺ ２０１５年の危機以前からの EU のセキュリタイゼーション傾向については，高橋和「人の国際移動をめぐる研究の動向―ヨーロッパにおける人の移動の自由と管理」『山形大学法政論叢』第５８・５９合併号，２０１４年，４３-６９頁。また，欧州
共通庇護制度（ダブリン・システム）の詳細な解説として，中坂恵美子『難民問題と「連帯」』東信堂，２０１０年。
⑻ 混在移動を含めた人の移動に対する EU の対応と，それに対する普遍的国際組織（とりわけ国連難民高等弁務官事務所）の対立・協調関係を描き出すものとして，岡部みどり「EU と国際機構―人の移動の国際管理をめぐる対立と協調のダイナミクス―」『慶応法学』第４号，２００６年，１９７-２２４頁。

4

「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山以下では，いわゆる北アフリカ・中東の難民・移民問題を念頭におきつつ，混在移動の概念が登場してきた背景や定義の問題，射程を検討し（Ⅱ），改めて人の移動をめぐる現行国際法の枠組みの現状を概観した
うえで，いくつかの普遍的国際組織による人権基盤アプローチの内実を探る。具体的には，国連人権理事会の任命した「移民の人権」に関する特別報告者の報告書，国連難民高等弁務官事務所（UNHCR）や IOM の政策やオペレーショナルな活動⑼ を検討する（Ⅲ）。そのうえで，混在
移動と人権基盤アプローチの関係性について考察を加えて，国連安全保障理事会の取組みも含めた今後の課題について指摘する（Ⅳ）。

Ⅱ「混在移動」概念の生成と射程

１

混在移動の背景
混在移動は，冷戦後に登場してきた概念である。それまでの難民・移民（black or white とも言われる）の区別ができない，もしくは難しいという認識が高まったことに起因する。例えば，湾岸戦争時における移動である。イラクによる侵攻によって，イラクやクウェートで多くの移動が生じた。紛争から逃れておよそ４００万人が砂漠などの過酷な環境に身をおいたといわれる。避難は数週間から数か月に及び，法的には，難民
とも移民とも断定できない保護を必要とする人々が存在し，人道援助機
関の援助対象となった⑽。こうした現象は，その後の国際・国内紛争で⑼ オペレーショナルな活動とは，国際組織自身による自ら有する資金的・技術的・人的な資源の使用であって，人道援助などの国際組織が「直接的」に行なう活動を指す。佐藤哲夫『国際組織法』有斐閣，２００５年，１０-１１頁。
⑽ 注⑴で触れた，IOM 駐日代表バリガ氏の指摘。湾岸戦争をめぐっては，いわゆるクルド危機がクローズアップされるが，そもそも武力紛争ではこうした大規模な移動がしばしば発生していることを忘れてはならないであろう。

5

法政論叢――第６５号（201６）

益々強く認識されるようになる。
混在移動の現象は様々な地域で見られるが，少なくとも地中海移民に対する EU の対外的国境管理と密接に関連する形で生成してきたことは確かである⑾。現在の北アフリカや中東では，紛争，災害，気候変動などにより移動を強制される人々が多く存在するが，そうした認識と国際的な取組みが本格化したのは，２０００年代に入ってからだとされる⑿。
近年の実態を，IOM 発行の『Migration Initiatives』２０１５年版に基づいてまとめるとすれば大要次のようになる。まず東部及びアフリカの角地域においては，
３つの主要なルートが存在する。北部アフリカルート（サブ・サハラ地域から北アフリカやヨーロッパ），アデン湾ルート（アフリカの角からイエメンなど），そして南部ルート（東部・アフリカの角から南アフリカなど）である⒀。例えば，イエメンへの移動は，過去６年間（２００９-２０１４）で着実に増加し，２０１２年には１０万人に達した。ほとんどはソマリアやエチオピアからで，身体的暴力，生命の危機，強制結婚，基本的サーヴィスや生計の欠如，恣意的逮捕や拘禁から逃れた人々である。移動の途中でも，身体的暴力，略奪，強奪や性的暴行，恣意的
逮捕や拘禁，送還，不十分な食料・水・シェルター，危険な輸送による障害や死亡，そして密輸業者や人身取引業者による虐待や搾取（特に女
性や子ども）といった危険に直面している⒁。

⑾ F. Ippolito, “Conceptualising a migrant’s rights-based EuroMed cooperation”,
Ippoloto and Trevisanut (eds.), supra note ６.
⑿ N. van Hear, Policy Primer Mixed Migration: Policy Challenges（２０１１) p.１,
available at http://www.migrationobservatory.ox.ac.uk/policy-primers/mixedmigration-policy-challenges (Last visited in ３１ March ２０１６, 以下の HP アドレス参照箇所について閲覧日は同様である。）⒀ IOM, Migration Initiatives ２０１５ Regional Strategies (２０１４) pp. ９-１０, available at:
http://publications.iom.int/system/files/pdf/migration_initiatives２０１５.pdf⒁ Ibid. p.１１.

6

「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山

また，中東及び北アフリカでは，政情不安や紛争，特に若者における高い失業率，海外での社会経済的機会の可能性によって，とりわけヨー
ロッパへの非正規移動が増加している。同時に同地域のいくつかの国（リビアやトルコなど）は，そうした危険な移動ルートの重要な経由国となっている。ここでも，移動する人々は，密輸業者や人身取引業者の虐待や搾取の危険にさらされている。当初持ち合わせていた資金が枯渇すると，途中で彷徨うことになり，基本的なサーヴィスへアクセスすることもできなくなっている。北アフリカから地中海を超える人々の急増によって，いくつかの受入国では長期かつ恣意的な収容がみられるようになっている。２０１４年の最初の８か月で１０万人以上の移民がイタリアの海岸にたどり着いたが，これは２０１３年１年間の数の３倍にあたる。多くは，上位からエリトリア，シリア，マリ，ガンビア，ナイジェリア，ソマリア，セネガル，エジプト，パキスタンからの移民である。２０１４年９月までにおよそ３０００人が地中海を越える途中で命を落としたと見積もられている⒂。
これらの記述のみでも事態は深刻であることがうかがえるが，２０１５年に入って移動の数が激増したことは周知の通りである。
こうした現象に対する取組みのひとつとして，「北アフリカ混在移動
タスクフォース（Mixed Migration Task Force: MMTF）」が結成されている。構成員は，IOM と国連人権高等弁務官（OHCHR）, UNHCR，国連
麻薬犯罪事務所（UNODC）⒃といった国連機関だけでなく，デンマーク
難民理事会（DRC）⒄ やセーヴ・ザ・チルドレン，地域混在移動事務局（RMMS）⒅ といった NGOs も参加している。定期的に集まって各自の⒂ Ibid. p.１１６.
⒃ 違法薬物や国際犯罪に取り組む代表的な機関である。１９９７年に国連麻薬統制
計画と国際犯罪防止センターを統合して設置された国連総会の補助機関。
⒄ デンマークに拠点をおき３０か国以上で人道援助活動を行う NGO。http://drc.
dk/about-drc/

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法政論叢――第６５号（201６）

もつ情報や経験，教訓などを共有し，テーマごとの問題や事業，政策提言などについて議論している。なお，同タスクフォースの事務局（プラットフォーム）として MHub がおかれている。同タスクフォースは，北アフリカにおいて，また北アフリカから混在的に移動している人々を保護するために人権基盤アプローチを推進することを目的としてうたっている⒆。
また，なぜ「混在移動」に取り組む必要があるのかという点について，
MHub のホームページでは次のような指摘がある。少し長くなるが重要な点であるため引用しておこう。

「北アフリカにおける人間の移動可能性（mobility）は，同地域とそれ以外のアフリカ及び中東において端を発した複雑な移動によって特徴づけられる。
それらは，貧困，差別その他の人権侵害から逃れて，より尊厳ある生活やよ
りよい機会を求める正規及び非正規移民に関わり，難民・庇護申請者，家族の再統合を目指す者，密入国者，人身取引被害者及び保護者を伴わない未成年者（unaccompanied minors）などを含む。こうしたルートを経た人々は，しばしば深刻な人権侵害を受けている。難民・移民は，密入国業者の介在，人身取引の被害，身代金目的の人質といった経験をしており，虐待，強制労働，⒅ いわゆる「アフリカの角」周辺の問題に取り組んでいる NGO。RMMS の全体的な目的は，アフリカの角地域及びイエメンにおける諸団体やフォーラムを支援して同地域における混在移動フローにおける人々の保護及び援助の運営を改善することである。RMMS は，①支援及び調整，②統合，分析及び調査，③情報及びデータ管理，④アドヴォカシーを提供することを目的とする地域的拠点（regional hub）とされる。混在移動に関わるセクターの前向きな取組みや政策的展開を刺激するための触媒，また時には「挑発者 agent provocateur」として行動しようとしている。人権，保護，援助が全体的なフォーカスとして強調される。http://www.regionalmms.org/index.php?id=５９⒆ MHub Information Sheet, available at: http://www.mixedmigrationhub.org/wpcontent/uploads/２０１６/０２/MHub-Information-Sheet.pdf

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「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山

性的搾取，拷問等の被害を受け，結果として死に至るものもある。難民・移民は紛争地にとどめられ又は経由し，増大する脆弱性のなかにとどめおかれている。国々は，強制的な抑留，不適切な抑留環境，国境管理当局による暴力差別，不法で不均衡な武力の行使を行うこともある。
こうした混合的で複雑な流れにおいて移動する人々の権利，ニーズそして脆弱性に対処するためには，こうした移動環境に対してより一層の考察が求められるのである。」⒇

このように，北アフリカ及び中東における人の移動はまさにその混在的な複雑性と対処の必要性によって特徴づけられている。また，混在移動に取り組むタスクフォースに参加する国連機関や NGOs の多様性も特徴である。これは裏を返せば，そうした諸機関の活動の根拠（厳密には法的根拠とはなりえないとしても）として混在移動概念が位置づけられているとも言える。
２

混在移動の定義
混在移動は，「複雑で，比較的新しい用語であり，従って様々な団体によって微妙に異なる定義が示されている」 。ここでは，前述のMHub ホームページで紹介されている各機関の定義を訳出しつつ整理してみよう。
まず UNHCR は，「移民は基本的に難民とは異なり，それゆえに国際法上，かなり異なる待遇が与えられる。移民，とりわけ経済移民は，自身の生活を寄りよくするために移動することを選択した者である。難民
は，自らの生命を守るため，あるいは自由を守るために逃げることを余

⒇


Ibid.
MHub HP: http://www.mixedmigrationhub.org/about/what-mixed-migration-is/

9

法政論叢――第６５号（201６）

儀なくされている」として，移民と難民の違いを確認したうえで，混在
移動について次のように言及する。「移民と難民は，海外の目的地へ向かうために，ますます同じルートや移動手段を用いるようになっている。
このように混在移動を行う人々が合法的にある特定の国へ入国できないとなると，彼らはしばしば密入国業者の手を借りて危険な海または陸の旅に乗り出しており，その多くは生き残っていない」。
IOM は，混在移動の流れを主に特徴づけているものとして，そうした移動の非正規的な性格とその要因の多様性，そして移動する人々によって様々なニーズと側面がある，と指摘する。混在移動の流れとは，「難民，庇護請求者，経済移民及びその他の移民を含む複雑な人口移動である」と定義し，なかには保護者を伴わない未成年者，環境移民，密入国者もまた混在移動の流れの一部を構成しうるとする。
NGO である RMMS は，「混在移動は，非正規移民（現実に豊かになることができない，及び／もしくは，豊かになることができないと考えることによって移動せざるを得ない（dislodged）人々すなわち経済移民
もしくは他の家族構成員などとともに暮らしたいといった願望によって動機づけられた人々，彼らの移動は自主的に行われることもあるが，しばしば密輸業者によって組織され助長されている），難民及び庇護請求者（強制された移民），人身取引業者（非自発的移民），無国籍者，保護者を伴わない未成年者・子ども，その他の脆弱な人々を含む」としたう
えで，別の角度から混在移動の要素を指摘する。すなわち，アフリカの角地域における「国内避難民（IDPs）は，強制的・非自発的であれ，または自発的であれ，往々にして明日の移民となっている」ことがみてとれる，と。




Ibid.
Ibid.

10

「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山

オクスフォード大学の研究組織である Migration Observatory は，近年の移動は，その形態及び種類が驚くほど多様であることを特徴とすると指摘したうえで，「移民（migrant）という用語は，かなり多様な種類の，国内移動及び国家間移動する人々を包みうる。そのなかには，永住者，一時的な契約社員，労働者，専門職，ビジネスや貿易商，学生，難民や庇護請求者，田舎から都市部へ，または小さな町から大きな都市へ移動する人々，自国内で紛争から安全を求めて逃れる人々が含まれる。さらに，人々はしばしばこれらのカテゴリー間を行ったり来たりする。例えば，学生，旅行者もしくは訪問者として入国した人が，オーバーステイとなり，働き，庇護を申請し，もしくは永住許可を求め，ついには帰化するということもありうる。同様に，紛争によって生じた，もしくは機会を求める国内移民は，時とともに国境を越え，国際移民となりうる」 として，厳密な意味での混在移動に留まらない，より包括的な人の移動を射程に入れることの重要性を指摘している。
このように，必ずしも統一的な定義が確立しているわけではなく，それぞれの立場から重点のおきどころに違いがあるが，さしあたり要点として次の４点を挙げておこう。第１に，混在移動を，強制的に移動を余儀なくされる者とそうでない者が同じルートや移動手段を用いるという現象に重点をおいて定義するか，それとも移動する人々のカテゴリーに重点をおいて定義するかの違いである。そうした差異とその意義を掘り下げるのは本稿の目的ではないが，立場によって微妙に異なること自体は留意しておいてよい。第２に，Migration Observatory の指摘からわかる通り，移動する人の視点から見た場合，時間軸が重要な要素となる。
すなわち，あるカテゴリーに属する人は常にそれに留まるわけではなく，




Ibid.
Ibid.

11

法政論叢――第６５号（201６）

時間の流れによって保護されるべき対象となったりそうでなくなったりする。第３に，時間軸とも関連するが，「混在」にはカテゴリーの混在だけでなく，移動する人それぞれの「動機」の混在が含まれる。確かに，武力紛争から逃れることと，少しでも良い社会的経済的機会を求めることを明確に区別することは困難である。そして第４に，混在移動の大きなポイントは，確かに難民・移民が混在するということではあるが，それにとどまらず，混在移動には，国境を越えない人々も対象とするという意味で脱国境的な要素も含まれる。この点も立場によって微妙な違いがありうるが，RMMS や Migration Observatory の指摘する通り，実態としては明確に区別することは困難な状況になっている。
いずれにせよ，それらすべてを保護・援助の対象とするのか，そうだとするとどのような手段で行うのか，またはそうではないとするとどのように区別するのかなど，定義にまつわる様々な問題がある。また，しばしば問題視されるように，あらゆるものを含む包括的な定義はそもそも定義として意義を持ちえないという一般論的な問題もある。他方で，Ⅲで見るように，混在移動という枠組みの下で，様々な国際組織が現に活動を行っていることも確かである。その具体例を検討する前に，混在
移動概念の現行国際法枠組みにおける位置づけと射程について検討しておこう。
３

混在移動の射程
繰り返しになるが，混在移動概念のポイントは，厳密な意味における国際法上の保護対象となる難民等（強制的移動）と経済移民（自発的移動）
 なお，橋本，前掲論文（注５），２４６-２４７頁も参照のこと。橋本は，近年の混在移動という用語が頻用されるようになったことに対して，新たな現象が発生したのではなく，古来より続いてきた事象を概念化したに過ぎないということを強調する。

12

「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山が混在しているということである。定義上は，それらを「保護対象」ではなく，強制的移動と自発的移動の「移動要因」の混在であるとすることで，国々の保護義務の実定法化を志向するといった規範的効果を薄めることはできるかもしれない。しかし，実際には，各国際組織や NGOsなどが混在移動に取り組むにあたって，まさに区別が難しいゆえに包括的に保護や援助の対象とせざるを得ない状況になっている。従って，混在移動概念が成熟していくことは，事実上，保護対象の拡大を肯定していくことになる。但し，現時点において同概念は，強制的移動と自発的移動の連続性を理解するための分析概念として，あるいは様々な国際組
織や NGOs が取り組んでいるという意味での政策概念に留まると言わざるを得ない。
他面において，こうした区別が曖昧化ないし困難化しているがゆえに，難民と移民の境界線を見直そうという大きな動きが存在し，その一環として混在移動の概念化があると考えることができる。９０年代以降，国際法学では，「難民研究」から「強制移動研究」へのシフトを指摘する研究が盛んとなり，実践面においては，２０００年代に入ってから国連における「人権の主流化」が進展するなどによって，混在移動概念を通じた現行国際法枠組みの地殻変動が起こっているようにも思われるのである。前者については，国内避難民を対象とする研究を中心として，難民に留まらない強制移動を強いられた人々の積極的な保護を国々に義務づ van Hear, Policy Primer Mixed Migration, supra note １２, pp.２-４.
 例えば，難民と 移 民 そ れ ぞ れ の 国 際 制 度 が 構 築さ れ て き た 歴 史 的 経 緯をたどって，新たな包括的レジームの必要性を主張するものとして，Katy
Long, “When refugees stopped being migrants: Movement, labour and humanitarian
protection”, １ Migration Studies (２０１３), pp.４-２６. また，柄谷恵理子「「移民」と「難民」の境界の歴史的起源―人の移動に関する国際レジームの誕生」墓田他編，
前掲書（注５），６０-７４頁。
 E. Fiddian-Qasmiyeh, G. Loescher, K. Long, N. Sigona (eds.), The Oxford Handbookof Refugee and Forced Migration Studies, Oxford University Press (２０１４).

13

法政論叢――第６５号（201６）

ける規範が形成されているかどうかが中核的論点となっている。他方で，後者については，以下のⅢの検討からも明らかになるように，国連の様々な活動領域において人権を中心に位置づけようとする動きが，開発において移民の人権を適切に位置づけようとする発想や人権基盤アプ
ローチの考え方に結実していく傾向をみてとれる。
これを後押しする形で，近年の法哲学・政治哲学における「グローバル・ジャスティス」の議論の高まりを位置づけることができるかもしれない。分配的正義の観点から，主に移民規制の是非や受け入れを肯定化する「正義の状況」が盛んに議論されている。ここで踏み込む余裕はないが，そうした議論の背景として，難民法や移民法に「大文字の正義（地球上のどこかに住む権利）」を持ち込むことには様々な批判があるとしても，各国の主権に基づく入国管理権を前提とした「近代的法秩序
枠組みの崩壊とともにグローバル・レヴェルの正義が必要とされ」 る
ような問題状況が生じていることは確認しておいてよい。
いずれにせよ，混在移動概念は今のところ規範的効果をもつものではないとしても，同概念に基づく様々な国際組織の活動を通じて，国際法形成につながる可能性を排除するものではないであろう。その可能性を予想させるいくつかの要因が，国際法学における強制移動研究へのシフ
トであり，国連における人権の主流化であり，またグローバル・ジャス
ティスの議論である。また何よりも，近年の地中海・シリア難民危機の 墓田桂「難民・強制移動研究の新たな課題」墓田他編，前掲書（注５），８-２２頁。
但し，こうした強制移動研究へのシフトに対して，難民保護システムの弱体化を懸念する見解もある。阿部浩己『国際法の人権化』信山社，２０１４年，１０７-１２６頁。
「統一テー
 例えば，井上達夫『世界正義論』筑摩書房，２０１２年（特に第４章），
マ『国境を越える正義：その原理と制度』」『法哲学年報２０１２』２０１３年を参照。また，
宇佐美誠「国際法におけるグローバルな正義」『世界法年報』第３４号，１７-１９頁。
 小畑郁「移民・難民法における正義論批判―「地球上のどこかに住む権利」のために―」『世界法年報』第３４号，２０１５年，１１３-１１４，１１６頁。

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「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山国際政治上の現実的インパクトの強さが大きな変容を促しているとも言えよう。
もちろん，混在移動概念の実定法化を語ることは時期尚早であり，また本稿の主たる目的でもない。以下では，そうした射程を念頭におきつつ，混在移動の問題に対する普遍的国際組織の取組みがどのような役割を果たしているかを検討する。

Ⅲ「混在移動」に対する国際組織の人権基盤アプローチ

１

人の移動に関わる現行国際法上の枠組み
周知の通り，人の移動について包括的に定める単一の多国間条約は存在しない。ここで教科書的な記述を繰り返すことは避けるが，人の移動にかかわる国際法上の枠組みを便宜的に整理するとすれば，さしあたり（a）難民保護，（b）移住労働者等の権利保護（各種国際人権条約を含む），（c）国際犯罪の規制，（d）人の移動をめぐる国際協力にかかわるインフォーマルな対話の場の形成に分けることができよう。
（a）難民保護
難民については，言うまでもなく難民の地位に関する条約（１９５４年発効）と難民の地位に関する議定書（１９６７年発効）とその他の地域条約が 冨山麻里子「国際的な人の移動と人間の安全保障」大久保史郎編『グローバリゼーションと人間の安全保障』日本評論社，２００７ 年，２９８-３０１ 頁。
 ここでは基本的に条約の枠組みを前提としているが，条約に体現される規範が慣習法化して，一般国際法の枠組みが形成されている可能性を否定する
ものではない。この点，V. Chetail, “The Transnational Movement of Persons under
General International Law-Mapping the Customary Law Foundations of International
Migration Law”, V. Chetail and C. Bauloz (eds.), Research Handbook on International
Law and Migration, Edward Elgar Pub. (２０１４), pp.１-７２.

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法政論叢――第６５号（201６）

ある。難民条約は難民を，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護をうけることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まない者」と定義している。UNHCR は，これに当てはまる「条約難民」を保護の対象とするが，それ以外の，武力紛争や環境破壊，自然災害を逃れた者，さらには国境を越えない国内避難民も「マンデート」に基づく場合は保護の対象とするようになってきている。実際には，UNHCR をはじめとして人道援助機関が条約難民に該当しない者にも対応するようになってきているが，国際法上明確に保護されなければならないという規範は確立していないのが現状である。他方で，難民・庇護申請が却下された者に対して，人道上の配慮等を理由に一時滞在を認める実行（補完的保護などと言われる）が近年主要国の間で広がっている。
（b）移住労働者等の権利保護
移住労働者の権利保障については，従来から国際労働機関（ILO）
が取り組んできた。いわゆる ILO 条約（及び勧告）と呼ばれる様々な規範形成が行われ，各国の実施状況を監視する制度も整備されている。
とりわけ重要な条約として，移動過程での保護と受入国での均等待遇を規定する第９７号条約（１９４９年採択）と，それを補足するために作成された第１４３号条約（１９７５年採択）がある。国連においても，移住労働者とその家族構成員の権利保護に関する国際条約の作成が進められ，１９９０年に総会で採択された。正規・不正規を区別せずに幅広く対象となる者の さしあたり，「特集「国際的保護」をめぐる新たな潮流―難民，無国籍者，補完的保護―」『法律時報』第１０７８号，２０１４年の各論稿を参照。
 詳細について，吾郷眞一「人の国際移動と労働―国際組織の役割―」『立命館法学』第３５７・３５８号，２０１４年，1-2頁。

16

「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山

権利保護を規定する同条約は長いこと発効が疑問視されていたが，２００３
年に発効に至っている。また，同条約もその他の人権条約と同様，履行確保のための監視メカニズムが導入されている。但し，ILO 条約も移住労働者の権利条約も，批准国は少数にとどまり，しかも批准国のほとん
どはいわゆる送出し国であるため，実効性を疑問視する見解も根強い。
批准国の多さと監視メカニズムの実績という観点からは，様々な国連人権条約（国際人権規約，人種差別撤廃条約，女性差別撤廃条約，子どもの権利条約など）も重要な法的枠組みといえよう。これらの人権条約は人の移動を直接的・包括的に扱うものではないが，原則として内外人平等・非差別を前提としており，関連する限りにおいて移民・難民の権利を保障するものとなっている。
なお，このように分散した人権の諸原則を一つの文書にまとめて法典化しようとする試みもある。例えば，ジョージタウン大学ロー・センター「条約，
によって「国際移住者の権利章典」が起草されている。これは，慣習国際法，国家実行や最良の実行（best practices）を含む国際法のすべての分野から引き出された移民の権利保護のためのダイナミックな青写真」を描くことを目的とするものである。確かに，そうした文書の起草ではなくむしろ既存の規範の履行に向けて労力を割くべきであるという批判や，そもそもそのような文書が条約として発効するかは疑問との見方もあるかもしれないが，人の移動問題に対する，より効果的なグローバル・ガヴァナンスを考える際の重要な指針にはなりうるであろう。

 ２０１６年１月現在，第９７号条約は４９か国，第１４３号条約は２３か国，移住労働者の権利条約は４７か国である。
 Georgetown University Law Center, “International Migrants Bill of Rights”, ２４
Georgetown Immigration Law Journal (２０１０), pp.３９５-５０６.
 B. Opeskin, R. Perruchoud and J. Redpath-Cross, “Conceptualising International

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法政論叢――第６５号（201６）（c）国際犯罪の規制
人の移動，とりわけ混在移動現象において近年問題視されているのが人身取引（human trafficking）や密入国の斡旋ないし人の密輸（smuggling）という国際組織犯罪が絡んでいる点である。これについては，国際組織犯罪防止条約人身取引防止議定書（２００３年発効）と国際組織犯罪防止条
約移民密入国防止議定書（２００４年発効）がある。前者は，締約国に対して人身取引の犯罪化を義務づける（第５条）一方で，人身取引犠牲者の保護及び援助も義務づけている（第６条）。後者も，締約国に対して人の密輸の犯罪化を義務づける（第６条）一方で，対象となった人の刑事訴追を否定し（第５条），海上における移民の密入国防止措置が国際法に従って行われること（第８条７項）や，あらゆる人々の安全かつ人道的な待遇を確保すること（第９条１項）を求めてもいる。これらの議定書について，人権条約のように明確な実施機関は設けられていないが，以下の３（b）で触れるように，人身取引防止のための技術協力や被害者の保護において IOM が重要な役割を果たしている。また，UNODC
も国際組織犯罪条約締約国会議の事務局として，国々による議定書の関連規定の履行を支援する活動を行っている。２つの議定書に基づいて被害者を保護するという意味においては，人権保護のための枠組みと位置づけることもできる。他方で，取締りの対象という意味では，正規の移民ルートが極めて限定される「セキュリタイゼーション」傾向のなかで，「南から北へ」の限られた移動方法を排除する封じ込めの制度でもあるとの批判にも留意すべきである。

Migration Law”, B. Opeskin, R. Perruchoud, J. Redpath-Cross (eds.), Foundations ofInternational Migration Law, Cambridge University Press (２０１２), pp.９-１０.
 例えば，橋本，前掲論文（注５），２４８-２５９頁。
 例えば，締約国の立法措置を支援するために指針を示している。See https://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CTOC/legislative-guide.html

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「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山（d）人の移動をめぐる国際協力に関するインフォーマルな普遍的枠組み
９０年代は，様々なアジェンダについて国連主催の国際会議が多く開催されたが，１９９４年の国連人口開発会議では，人の移動に対する包括的対応の必要性が指摘された。しかし，その後，人の移動の問題の重要性は高まる一方であるにもかかわらず，普遍的レベルにおいて包括的に対応する枠組みないし対話の場は長く形成されなかった。そのような中で一つの起点になったのは，２００６年９月に開催された「移住と開発に関するハイレベル会議」である。
同会議に先立って，各組織の制度間調整・協力を行うことを目的として，国連事務総長によって Global Migration Group（GMP）が設置された。
構成員は，国連の自律的補助機関や専門機関，IOM など１８の機関である。
また，２００７年には Global Forum on Migration and Development（GFMD）
が国連外のフォーラムとして設置された。GFMD は，移住と開発の関係を相互に強化するための理解と協力を促進し，実際的かつ行動指向型の結果を生み出すために，すべての国々と国連のオブザーバーに開放された，自発的で，非公式的，非拘束的，政府間主導を特徴とするプロセスであるとされている。国連とは切り離されているが，GFMD における議論は国連総会に報告され，また国連事務総長が任命する「国際移住と開発に関する特別代表」や上述の GMP とも連携関係にあり，国連とは密接な関係を維持している。また，２０１３年に開催された第２回「移住と開発に関するハイレベル会議」の準備会合としての役割も果たしている。こうしたインフォーマルな対話の場は，名称からも想像できるように，人の移動と開発ないし経済的側面の問題を積極的に結びつけて国際 阿部，前掲論文（注３０），１１７頁。
 See in detail, Irena Omelaniuk, “Global migration institutions and processes”,
Opeskin et al (eds.), Supra note ３９, pp.３５７-３６３.

19

法政論叢――第６５号（201６）

協力を促進することに重点をおいているとして批判されることもあるが，そこでは移民の権利保護や人身取引等への対策もアジェンダとして議論されていることは重要である。
＊
以上のように，人の移動については，広い意味での国際人権文書によるパッチワーク的な対応と，緩やかでインフォーマルな国際協力の枠組
みがあるに留まる。他方で，全体としてみたときに制度の運用を通じて，国々による保護をめぐる権利義務という視点ではなく，移動をする個人の保護へと重点が変わってきているようにも見える。人の移動に対する包括的なアプローチという意味では，インフォーマルな制度がようやく緒についたというのが現状ではある。しかし，そうした対話の場においても上述の権利保護に関する諸条約が既存の前提的枠組みとして影響力を及ぼすであろう。また，インフォーマル制度を踏まえた様々な国際組織のオペレーショナルな活動を通じて事実上の規範形成が促される可能性も示されている。
２

国連人権機関による人権基盤アプローチ
上で見たように，現行国際法の枠組みは主として個人の権利保護に関 以下のⅢ - １で触れる国連人権高等弁務官事務所の指摘。Migration and
Human Rights: improving human rights-based governance of international migration,
p.２４, available at: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Migration/MigrationHR_
improvingHR_Report.pdf
 このような動きを受けて，UNDP も人間開発報告書で取り上げた。国連開発計画，横田洋三，秋月弘子，二宮正人（監修）『人間開発報告書２００９ 障害を乗り越えて―人の移動と開発』阪急コミュニケーションズ，２０１０年。
 人の移動に関するグローバル・ガヴァナンスとしてどのような制度構築があり得るかについて多様な可能性を検討するものとして，K. Newland, “Global
Governance of International Migration”, １６ Global Governance (２０１０), pp.３３１-３４４.
 ここでの記述は，次の論文から示唆を受けたものである。秋月弘子「国際機構法とアカウンタビリティ―国連開発計画 (UNDP) の開発援助活動を事例とし

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「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山する条約とその実施を監視する国際組織によって構築されている。その意味で，実施を担う国連を中心とした国際組織の対応・指針を人権基盤
アプローチと呼ぶことができる。２００５年９月，国連の創設６０周年を記念した国連総会特別首脳会合で採択された成果文書では，開発や安全保障とともに人権が国連の最重要分野の１つであることが確認された。そして，国連システム全体において「人権の主流化（mainstreaming humanrights）」を推進することが明記された。その後，人権理事会の設立をはじめとする一連の改革が進められた。首脳会議に向けて提出された事
務総長報告書によれば，この人権の主流化は，単に人権が最重要分野のひとつであることを意味するにとどまらず，国連のすべての機関がその活動において人権の視点を強化しなくてはならないことを意味する。
こうした動きが，人の移動問題に対する人権基盤アプローチを後押しすることになっていると考えられる。
上でも触れた２０１３年開催の第２回「移住と開発に関するハイレベル会
議」に先立って，事務総長は国連人権高等弁務官事務所に対して，移動て」秋月弘子・中谷和弘・西海真樹編『人類の道しるべとしての国際法 ―平和、自由、繁栄をめざして』国際書院，２０１１年５２９-５５４頁。秋月は，ミレニアム開発目標（MDGs）と UNDP プログラムの人権基盤評価ガイドラインを取り上げて，そうした（国々を法的に拘束するものとは考えられていない）国連の内部文書が，アカウンタビリティ概念を通して，一種の行為規範として国家（または関係主体も含めて）の行動に影響を与えるようになっていると指摘する（５４２-５４５頁）。
もっとも，本稿では具体的にどのような規範が形成されつつあるのかという点にまでは踏み込んでいないし，あるいは新規範の形成というよりも，既存の規範の豊富化・精緻化と説明すべきかもしれない。より踏み込んだ検討は今後の課題としたい。
 この点，労働者の権利保護を任務とする ILO によって示されてきた，移住
労働者権利保護の取組み・見解からも貴重な示唆が得られるであろう。ILO による人権基盤アプローチについては，International Labour Office, International
Labour Migration A rights-based approach (２０１０).
 ２００５ World Summit Outcome, para.１２７.
 In larger Freedom, Report of the Secretary-General, ２１ March ２００５, para.１４４.

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法政論叢――第６５号（201６）と人権の関係を分析した報告書を作成するよう求めた。人権高等弁務官
は，『移動と人権：国際移動の人権に基づくガヴァナンスの改善』と題する報告書を提出した。同報告書では，「人権の主流化」の動きを端的に確認したうえで，国際移動ガヴァナンスにおける国連システムの役
割も，基本的に人権基盤アプローチによって輪郭づけられると指摘する。
そして，その根本的理由として，本質的理由（intrinsic rationale）と補助的理由（instrumental rationale）の２つを挙げる。本質的理由とは，人権基盤アプローチが道徳的及び法的に正しいと認識するからということであり，補助的理由とは，人権基盤アプローチがより優れた持続可能な結果をもたらすからということである。実行上はこの２つの理由が混ざり合った状態であるという。ここでこれらの理由の是非を検討する余裕はないが，アプローチの妥当性を検討する上で重要な指摘である。
報告書は，人権基盤アプローチの基本的特徴を次のように指摘する。
同アプローチは，特定の請求権を有する権利保持者と，請求される権利を尊重・保護・充足することを義務づけられた義務負担者が誰かを明らかにする。従って，このアプローチは，権利保持者の請求能力と義務負担者の履行能力を強化するように作用する。また，政策目標や実行を，国際的正当性を有する規範的基準及び原則に高め，国々に対して履行に関する普遍的かつ明確な展望をもたらす。さらに，国際移動に関するあらゆる討議や計画において移民を人間として扱うことを最重要事項とし，
非差別，エンパワーメント，参加，包摂，アカウンタビリティといった基本原則を基礎とする。特に最後の部分で挙げられた５つの基本原則
が人権基盤アプローチの含意として重要であろう。
報告書は，国連システムが国際移動ガヴァナンスの文脈で果たして
 Migration and Human Rights, supra note ４４, p.３２.
 Ibid.
 Ibid.

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「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山いる機能を次の４点に分類して各取組みを紹介している。（１）基準設
定と規範監視，（２）人権に基づく対話及び協力のためのフォーラムの提供 ,（３）技術援助 ,（４）知識データベースの構築，である。そして，
これらの機能はそれぞれ著しい進展を見せているが，欠陥や課題もある
として３点指摘している。第１に，移動と人権に関する知識の欠如である。
すなわち，移動とりわけ非正規移動に関する実態を把握しきれておらず，
データが入手できたとしても不完全である。人権の視点は，伝統的なソースを越えたデータ収集へと方向づけるし，人口統計や経済指標を，脆弱性，差別，排除に対する眼差しをもって分析するよう方向づけるだろう。
また，その他の経済的社会的影響に関するデータの収集によって，公衆の移民に対する認識を改善することになるし，外国人嫌悪（xenophobia）と闘うことにもなる，という。第２は，国連システムにおける規範監視や援助メカニズムの拡散状況であり，これは重複や間隙を生み出し得る。
国々も，いずれの機関に対して技術援助を求めるべきか見極めが困難となるというわけである。第３は，これだけ国連システムにおいて人権基
盤アプローチが重要な位置を占めながら，現実には国際社会での議論において移動における人権の側面は抑制され，移動の開発ないし経済的側面に主眼がおかれる傾向にあるという点である。包摂的で，参加型かつアカウンタビリティを確保するような対話が必要だが，それも欠如していると指摘する。裏を返せば，このアプローチの存在意義は，こうした欠陥や課題にどのような処方箋を提示しうるかにかかっていると言えよう。
より混在移動に限定して考えた場合には，人権理事会によって任命された「移民の権利」に関する特別報告者の考える人権基盤アプローチが示唆的である。特別報告者は，２０１３年に混在移動の問題への対応を含
 Ibid. pp.３６-３８.
 移民の人権に関する特別報告者は，１９９９年に国連人権委員会（当時）によっ

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法政論叢――第６５号（201６）

む EU の域外国境管理とその移民の人権に対する影響に関する報告書を提出し，２０１５年には，それをフォローアップする形で『世代を超えた
移動可能性への期待（Banking on mobility over a generation）』と題する報
告書を提出した。ここでは，２０１５年報告書のいくつかの指摘から特別報告者の考える同アプローチの含意を導き出してみよう。
まず，EU の管理政策について，「最も差し迫った懸念に取組み，世代を超えた改革を進めていくための政治的意思を維持し続けることにより人権に基づく枠組みを発展させること，このことによって EU は，移動可能性に関わる経済的及び社会的な利益を蒙ることができるだろう」
と述べて，人権に基づく取組みと経済的・社会的利益を結びつける。
他方で，移民に対して人権を保障すべき根拠を次のように指摘して，正規・非正規の区別を排除すべきであると指摘する。すなわち，「平等と非差別原則を支持することで，国々は，人権はすべての人のためのものであることを承認しているのであり，また，移住者は，その存在する国の主権領域における移住者としての地位に関わらず，平等な権利保持者として待遇されるべきことも承認している。…移住者は，いかなる不正義も救済されるために司法へのアクセスを有していなければならない。」
そして，現在の欧州危機に対して，具体的に次のようなことが求められている。
て任命された（決議１９９９/４４）。以降，特別報告者のマンデートは３年毎に更新されてきている（決議２００２/６２，決議２００５/４７，改組後は人権理事会決議８/１０,
１７/１２, ２６/１９）。
 Regional Study: management of the external borders of the European Union and its
impact on the human rights of migrants, A/HRC/２３/４６, ２４ April ２０１３.
 Banking on mobility over a generation: follow-up to the regional study on the
management for the external borders of the European Union and its impact on thehuman rights of migrants, A/HRC/２９/３６, ８ May ２０１５.
 Ibid. para.６０.
 Ibid. para.６２.

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「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山「国際法及び難民の中核的原則及び規定に基づく人権基盤枠組みの確立には，
EU の国境における広範囲の被害を直ちに止める行動が必要とされる。」
「人権基盤枠組みの実施を十分に継続させていくこととは，…捜索・救助能力を強化すること ; 移民の司法へのアクセスを促進すること ; 収容（detention）の代替手段を構築すること ; 労働監査メカニズムを強化すること…;難民の大規模な再定住計画を作成すること ; 及び移民が正規の移住手続を踏むよう奨励するために，多様な労働移住査証の機会を創造することである。
…シェンゲン地域における対内的移民と対外的移民という厳格な概念的線
引きと，対外的境界の閉鎖（securing）は，平等と非差別に基づく移動のための人権基盤枠組みに抵触している。
移民を「不法（illegal）」とみる見方は非生産的であり，事実もしくは国際法の規定に基づいたものではない。…彼らは，犯罪行為を行ってはいない。
…また，移民に対する一般の認識にも影響を及ぼし，それがひいては人権保障に合致しない政策を正当化することになりまた外国人嫌悪や差別の一員となる。
移民は「職業泥棒（job stealers）」という共通にみられる認識も，有害な幻想である。
…移民は「負担」とみる見方は，現実に基づくものでもないし，また生産的でもない。…EU とその構成国は，負担ではなく責任の共有（sharing a
responsibility）について議論すべきである。
移民に対する，より実証的で現実的な見方の規範的根拠は，豊富な事実分
析と，人間の尊厳，自由，民主主義，平等，法の支配及びすべての人の人権尊重といった EU の基本的価値（これらは強固な人権レジームと構成国が批准している国際人権文書によって証拠づけられる）のなかにある。
上で論じた人権基盤枠組みの長期的な発展は，EU の対内的及び対外的利益

Ibid. para.６３.

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法政論叢――第６５号（201６）
にとって，益々不可欠になるであろう。」

シリア難民の流入が激しさを増した段階の２０１５年８月２５日の声明でも特別報告者の考え方は変わっていないことが分かる。同声明において，特別報告者は EU に対して，移動可能性（mobility）をその中核的な財産とするような，人権基盤的で，一貫したかつ包括的な移民政策を構築するよう要請している。それこそが EU が国境を実効的に管理できる唯一の方法であり，「フェンスを築いたり，催涙ガスを使用したり，その他の暴力的方法によって移民・庇護申請者に対処し，シェルターや食料，
水へのアクセスを確保せず，憎悪的表現によって脅したりすることによっても，移民がヨーロッパにやってくることを回避することはできないであろう」と指摘している。また，「領域主権とは，国境を管理することであり，自国に誰が入国し，誰が出国するかを認識することである。
決して移民を締め出すことではなく」，「民主的な国境とは本質的に浸透的なものである。移民や庇護申請者に対して法的で安全な移動可能性を提供することは，そうした管理を保証するであろう」とも述べている。
EU は「セキュリタイゼーション」の傾向を示しつつ，これまで保護拡大の傾向も示していたと言われる。これには欧州人権裁判所の庇護に関する判例も大きな要因として考えられる。他方で，２０１５年に顕在化した危機のインパクトの大きさを考えれば，EU が特別報告者の求めるような対策をとることは，絶望的と考える向きがあるのも確かであ Ibid. paras.７０-７６.
 http://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?LangID=E&NewsID=１６３４４
 H. Lambert, “The Next Frontier: Expanding Protection in Europe for Victims of
Armed Conflict and Indiscriminate Violence”, ２５ International Journal of Refugee
Law (２０１３), pp.２０７-２３４.
 例えば，イタリアがリビアからの移民船について海上阻止行動を行いそのま
まリビアへ送還した事例について，２０１２年に欧州人権裁判所が第３条（非人道26

「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山る。ただ，そうであればなおさら，国連の人権基盤アプローチが果たす役割が重要になってくる。特別報告者の求めるアプローチは，開発ない
し経済的側面のなかに柔軟に取り込もうとするものでもある。例えば，
２０１４年の報告書では，ポスト２０１５開発アジェンダ（後に「持続可能な開発目標（SDGs））として結実）における移民の人権をテーマとしている。そこでは移民をその地位や状況で区別せずに，「持続可能な開発目標において人の移動を主流化する」よう勧告している。その前提として，移民が開発の担い手（drivers）であり促進者（enablers）であるという，国際的に認められるようになってきた考え方が確認されている。
結局のところ，人の移動問題に対する包括的なガヴァナンスを考えるにあたっては，人権基盤アプローチの求める移民の権利と，開発ないし経済的側面とのバランスをいかに図るかが課題となっている。
３

国際組織のオペレーショナルな活動を通じた人権基盤アプローチ
Ⅱで見たように，北アフリカや中東における混在移動問題については，

実に多くの国際組織や NGOs などが広い意味での保護活動を行ってお的待遇）違反を認定した判決をめぐっては，ノン・ルフールマン原則や欧州人権条約の域外適用の観点から活発な議論が行われている。同判決の最も重要な意義は，いわゆる混在移動現象に対して広くノン・ルフールマン原則の適用を示唆している点にあるように思われる。Maarten Den Heijer, “Reflections
on Refoulement and Collective Expulsion in the Hirsi Case”, ２５ International Journalof Refugee Law (２０１３), pp.２６５-２９０. 同号における本判決をめぐるラウンドテー
ブル・ディスカッション・ペーパーも参考のこと。日本語の評釈として，佐藤以久子「判例紹介 イタリア・リビア間の公海での追返しに対するノン・ル
フールマン : Hirsi Jamaa and Others 対イタリア〔ヨーロッパ人権裁判所大法廷
２０１２. ２.２３判決〕」『国際人権』第２４号，２０１３年，１４４-１４６頁。
 Report of the Special Rapporteur on the Human Rights of Migrants, A/６９/３０２, １１August ２０１４.
 Ibid. para.２５.
 混在移動をめぐっては，赤十字国際委員会（ICRC）や国境なき医師団（NSF）

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法政論叢――第６５号（201６）

り，それらの調整・協力関係が構築されてきている。本稿では，そのう
ち UNHCR と IOM の活動の象徴的なものを取り上げて，人権基盤アプ
ローチがどのように推進されているかという観点から検討してみる。この２つの組織を特に取り上げるのは，歴史的経緯によって難民・移民それぞれを対象とするように分岐した２つの組織が，混在移動をめぐっては相当程度密接な関係の下で活動をするようになっているからでもある。
（a）国連難民高等弁務官事務所（UNHCR）
UNHCR は１９９０年代以降 , 徐々
ここで一般的な説明は不要であろうが，「条約難民」だけでなにマンデートを拡大してきている。すなわち，
く「国内避難民 (IDPs)」をはじめとして様々な要因によって強制的に移動せざるを得ない人々も，一定の条件の下で保護の対象としてきたのである。具体的な活動としても，「保護」に留まらず「援助」に踏み込んできたことも周知の通りである。援助に踏み込む際に問題となるのが，他の国連諸機関との調整関係であり，２００５年には，国連の政策枠組みである「クラスター・システム」への参加を決定した。その結果，２００６年には，IDPs としての支援対象者数が難民数を超えたといわれる。同ク
ラスター・システムの下で，UNHCR は，キャンプの調整及び管理と緊といった非国家主体も人権基盤アプローチに対して少なからず影響を及ぼす人
道活動を行っている。さしあたり，望月康恵「赤十字国際委員会（ICRC）の実態と活動―国際社会における非国家主体についての一考察―」『関西学院大
学人権研究』第１８号 ２０１４年，１-１４頁。K. Derderian and L. Schockaert, “Responding
to “Mixed” Migration Flows: A Humanitarian Perspective” １０ International Journal
on Human Rights (２００９), pp.１０５-１１６.
 例えば，中山裕美『難民問題のグローバル・ガバナンス』東信堂，２０１４年，
８３-１０５頁。
 詳しくは，墓田桂『国内避難民の国際的保護―越境する人道行動の可能性と限界』勁草書房，２０１５年，９９-１３５頁。
 Note on the Mandate of the High Commissioner for Refugees and his Office,Division of International Protection, October ２０１３. また，墓田，上掲書。

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「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山

急保護の分野でリーダーシップをとる役割を担っている。
混在移動に対する取組みとして重要な活動は，２００６年６月に策定された「難民保護及び混在移動に関する１０ポイント計画」である。同計画によれば，広範囲にわたって混在的に移動し国際的な保護を必要とする者が誰であるかを確認し，適切な対応が受けられることを確保するために，国々を支援する枠組みを提供することを目的としている。具体的には，次の１０の枠組みで詳細な行動計画を策定した。（１）鍵となるパートナー間の協力，（２）データ収集及び分析，（３）保護感覚をもった（protection-sensitive）入国システム，（４）受入れの準備，（５）人物特定及び照会に関するメカニズム，（６) 庇護に関する多様な手続，（７）
難民のための解決策：統合，再定住，自発的帰還，（８）二次的移動への取組み，（９）難民でない人々にとっての帰還計画及び代替的な選択肢，（１０）原因国，経由国，到着国における情報戦略，である。
同計画の趣旨は，従来 UNHCR が難民保護で培ってきた専門性や経験を人の移動という一層広い文脈に位置づけて，保護という目的を強化しようとするものであった。また同計画は，UNHCR 自身が取り組むための枠組みに留まらず，政府当局やその他の国際組織，地域的組織，NGOs などの関係アクターとの協力を前提としており，それらのアクターが活動を行う枠組みを提供するものでもある。同計画は，２００８年から２０１１年にかけて中央アフリカ，西アフリカ，東アフリカおよび南アジ Refugee Protection and Mixed Migration: A １０-Point Plan of Action, revision １,
January ２００７.
 この取組みは主に欧州委員会からの資金提供で実現したが，本文でも触れる通り，同計 画 フ ォ ロ ー ア ッ プ の た め の 資 金 は 途 絶 し て い る よ う で ある。 な お，２０１１年 に，２００の 実 践 例 を ま と め た 報 告 書 が 提 出 さ れ て い る。
See UNHCR, Refugee Protection and Mixed Migration: The １０-Point Plan in action,
February ２０１１. UNHCR によれば，これは各政府や利害関係者が，移民政策のなかに難民保護の観点を適切に位置づけることを促進するために活用し29

法政論叢――第６５号（201６）

アで実施された。
同計画の成果を検証するのは本稿の目的ではないが，成果と課題をまとめた内部報告書からいくつか示唆が導き出すことができよう。内部
報告書によれば，計画自体は多くの成果を出したが，次の４点について
課題や制約が明らかになった。第１に，政治的な弾みを維持するために UNHCR が会議を開催する上での課題として，短期間の間に高水準のロジスティクスや実質を保ちつつ大きな会合を組織することの困難や，
UNHCR 職員の国際移動に関する知識にギャップがあるとされる。これについては，持続的なフォローアッププロセスの構築やスタッフの機能強化が提案されている。第２に，パートナーシップに関して，国際移動の領域に関するパートナーと新しく協力関係を構築することの困難や，
IOM などによって移動問題における UNHCR の役割について懸念が示され続けていることが指摘されている。これについては，UNHCR が国際移動の問題に関与することについて根気強い説明が必要であると指摘される。第３は，概念的・理論的課題である。同計画の提示する枠組みや手法が，UNHCR の難民保護や国際移動に関する全体的戦略によって補完されていない。実際の活動と進展する政策がうまく連動していない。
いわゆる「保護のギャップ」（国々によって「非正規」移民とみなされ，それゆえに難民保護の枠組みの外におかれてはいるが，人道援助もしくはその他の保護を必要とする人々の存在：まさに混在移動のポイント）てもらおうとするものであり，各種の実践例を相互に参照し豊富化すること（cross-fertilization）によって，混在移動に対する包括的で保護感覚のある対応の実施と発展を促していると考えられる。１０ポイント行動計画の実施から得られた経験の相互参照・豊富化は現在でも継続しているとされる。UNHCR,
Refugee Protection and International Migration Trends August ２０１３-July ２０１４, p.１９.
 T. Howe, Refugee Protection and International Migration: Achievements,
Challenges and Lessons Learned from UNHCR’s １０ -Point Plan Project, January ２０１２,
available at: http://www.refworld.org/docid/４f２６５４３６２.html

30

「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山に関する議論が進展しているにもかかわらず，同計画はその議論を十分に反映していない。また，地域や国家レベルの活動に重点をおく同計画の制約の下では，グローバルなレベルでの必要性に対応することができない。そして第４は，資金調達についてである。時間的・人員的制約から，同計画のフォローアップのための資金調達が難しいことが指摘されている。資金の欠如は，援助機関一般に共通の慢性的な問題であるとして，それ以外の課題は，UNHCR が人権基盤アプローチに基づいてこれまでよりも一歩踏み込んだ援助に乗り出したがゆえの課題である。与えられた権限ないしマンデートを越えない範囲で克服していくことが求められる。
いずれにせよ，こうした UNHCR による移動管理における保護感覚（protection-sensitive）促進のための制度的取組みと自らの保護領域（protection space）拡大の動きは，混在移動問題の認識の高まりに伴って生じたものであり，今後益々注目されるべきものと思われる。
（b） 国際移住機関（IOM）
IOM は，人の移動の問題を専門的に扱う普遍的な国際組織であるが， 小泉康一『グローバル時代の難民』ナカニシヤ出版，２０１５年，５０-５７頁。
 混在移動の文脈におけるチュニジアの政変とリビア内戦時における UNHCRの取組みを紹介しそれぞれの成果を比較するものとして，E. Eyster and E.
Paoletti, “Expanding protection space in Libya and Tunisia after the Arab Spring:
Reflections on UNHCR's evolving role in mixed migration”, Ippoloto and Trevisanut(eds.), supra note ６, pp.１３６-１６７.
 IOM は，もともと国際難民機関（IRO）の解散に伴って，１９５１年に設立された欧州移住政府間委員会（ICEM）に遡る。同様に設置された UNHCR が欧州における難民の「保護（protection）」を基本的任務としていたのに対して，
ICEM は「援助（assistance）」を基本的任務とすることで棲み分けが行われたとされる。その後，１９８０年に移住政府間委員会（ICM）と名称変更を行い，１９８９年に憲章改正を経て現在の IOM になった。現在，加盟国は１５５カ国（日本は９３年加盟）である。近年，人の移動に対する問題意識の高まり，実質的な国連との連携関係の必要性，そして国連における人の移動を扱う機関の設置の動31

法政論叢――第６５号（201６）

これまでの経緯から国連の専門機関ではない。IOM は，移民個人への直接支援，関係国への技術支援，移動問題に関する地域協力の促進など幅広い活動を行っている。本部はジュネーブにおかれているが，１００か
国以上に現地事務所を設けており，プロジェクト中心かつフィールド重視の国際組織である。
活動の基本方針は，２００７年に理事会（全加盟国で構成される総会的機関）によって採択された「IOM 戦略」に示されている。IOM の主要な目標は，秩序ある人道的な国際移動の管理を促進することである。その専門性と経験に基づき，他の国際組織のマンデートを尊重しまたそれらと調整して，IOM は移動の管理に関するグローバルな主導的組織としての役割を果たし続けると表明している。人の移動現象に対しては，その恩恵を最大化しまた否定的効果を最小化するために，開発とのリンクを含めた一体的かつ包括的（integral and holistic）な視野から取り組み続
けるとも述べている。こうした基本方針の下で１２の集中的に取り組む活動を示しているが，そのうち人権の観点から注目すべきは第２項目と第９項目である。第２項目では「国際法に従って，人道的で秩序ある移動の管理及び移民の人権の実効的な尊重を強化する」とし，第９項目では，
人道援助「領域における制度間取極めの文脈において調整された人道的対応に参加すること，また適切な場合には個人のニーズに関連して，その他の緊急または危機事態後において移動に関するサーヴィスを提供し，個人の保護に寄与する」活動が掲げられている。なお，第９項目については，「IOM は法的保護のマンデートは有していないが，その活動が人権保護に寄与し，移動に関する人々を保護する効果または結果を伴っているという事実は残る」との注釈をつけている。UNHCR との棲み分けきを踏まえて，国連の専門機関になるべきとの主張が IOM 理事会（全加盟国で構成される総会的機関）において高まってきているという。
 Annex to Council Resolution No. １１５０ (XCIII) adopted on ７ June ２００７.

32

「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山を意識した記述であろう。
混在移動に関わる重要な取組みとしては，人身取引や人の密輸の防止，被害者の支援がある。IOM は，人身取引対策三原則として，（１）
人権の尊重，（２）被害者やコミュニティの心身の健康と社会福祉，（３）
政府や市民社会の能力構築による持続性を掲げて，人身取引の防止（Prevention），被害者の保護（Protection），加害者の訴追（Prosecution），
支援関係者間のパートナーシップ構築に取り組んでいる。
また，従来から難民をはじめとする強制移動の問題にも積極的に対応してきている。難民支援，国内避難民・元戦闘員・民族間の軋轢の被害者・復興期にある人々への支援，自然災害や気候変動によって引き起こされる人の移動に対応する支援活動も行っている。そうした支援活動は，紛争や災害直後の緊急フェーズ（避難民の登録，援助物資の輸送や避難民の移送，医療機関への患者の移送，仮設住居の提供など）から復興への移行期（避難民の帰還と生計手段の回復など）など多段階にわたるという。
混在移動に対する活動とアプローチについては，IOM 事務局が２００９
年に理事会に提出したディスカッション・ノートが参考になる。同ノー
トでは，IOM による，
（１）脆弱な移民への直接的な援助，(２）国々による政策，立法，計画の策定への支援，（３）政府職員その他の訓練，（４）
移民やホスト・コミュニティへの情報提供，（５）諸アクターとの協力について簡潔にまとめている。
とりわけ（１）については，基本的人権原則との合致がうたわれており，
シェルターやカウンセリング，医療などを含む幅広いサーヴィスの提 Irregular Migration and Mixed Flows: IOM’s Approach, MC/INF/２９７, １９ October
２００９, available at: https://www.iom.int/jahia/webdav/shared/shared/mainsite/about_iom/en/council/９８/MC_INF_２９７.pdf

33

法政論叢――第６５号（201６）

供も援助に含むとされる。具体的なプロジェクトとして，２００７-２００９年に EU 東部の国境（ハンガリー，ポーランド，スロヴァキアなど）で実施された PHBLM (Public Health Safety Alongside the New Eastern European
Border Line) プロジェクトが挙げられている。主に収容センターに入れられた人々への適切なヘルス・ケアを進めるもので，国境管理能力と公的な衛生職員の能力構築を目的としたものであったとされる。
（２）国々による政策についても，「国際及び地域の人権法，難民法，刑事法，労働法は，国内（及び地域）レベルにおける既存の法的枠組みの発展，確立及び強化のための健全な基盤を提供する」と述べた上で，混在移動によって生じた複雑な状況がその実践を難しくしていると指摘する。IOM は，政府やその他の利害関係者と，移民に対する差別や外国人嫌悪への対策に取り組んでいるとして，ウクライナや南アフリカにおける取り組み例が挙げられている。また，正規の移動経路（非熟練労働者の受入れを含めて）を拡大するよう各国の労働政策に訴える取組みも紹介されている。
（３）政府職員その他の訓練は，主に国境管理に当たる職員を指しているが，そこでも人身取引やジェンダーに基づく暴力の被害者などへの保護感覚をもった（protection-sensitive）手続の重要性を指摘している。
そうした訓練や取組みは，私企業や市民社会を対象とする場合もあるという。
（４）移民やホスト・コミュニティへの情報提供は，IOM が北アフリカでかなり力を入れている取組みのようである。２００９年９月には，
Mixed Migration Task Force (MMTF) の構成員と連携して，ソマリアから
 Ibid. paras.９-１０. そのほかにポルトガル政府との協働で収容センターの監視を行った事例も紹介されている。
 Ibid. paras.１１-１２.
 Ibid. para.１３.

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「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山の混在移動を防止すべくラジオ・キャンペーンを行ったという。西アフ
リカでは，若者に対する雇用プロジェクトを立ち上げて，職業訓練や非正規移動の危険性についての情報提供などを実施している。南コーカサ
スの国々では，学校で人身取引対策に関する教育を導入する取組みが行われているという。また，西バルカンの国々ではネットワーク・センターが作られ，情報提供やアドヴァイスが行われているともいう。
（５）諸アクターとの協力では，様々な国，国際組織，地域組織，NGO との協力関係が強調されているが，とりわけ UNHCR との関係構
築に紙幅を割いている。アフリカの角地域における協働や，上述の１０ポ
イント行動計画における IOM の役割分担，人身取引被害者の保護と援助の提供を円滑化するための共同標準活動手続（joint standard operatingprocedures）の締結などが紹介されている。
しかし，IOM は，活動資金の９７% を自発的拠出金やプロジェクト財源に依拠しており，プロジェクトの金銭的価値が倫理的または政治的考
慮にとって代わるという意味でドナー主導機関と揶揄される組織でもある。幅広い活動と自由度がうかがえる一方で，人権基盤アプローチの限界がこの点にあるように思われる。
４

若干の評価
人権高等弁務官や特別報告者による人権基盤アプローチは，人の移動問題に対する対応プロセス全体に対する視野を提示している。「人権の主流化」の流れのなかで，確立していると少なくとも国連機関が考える
国際人権規範の実現を推し進めようとする動きとして注目すべきである。
 Ibid. paras.１６-１７.
 Ibid. paras.１８-２２.
 J. Beqiraj, “Strengthening the cooperation between IOM and the EU in the field of
migration”, Ippoloto and Trevisanut (eds.), supra note ６, p.１１９.

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法政論叢――第６５号（201６）

但し，開発ないし経済的側面を重視する国々や EU が受け容れるためには一定の柔軟な姿勢も求められる。混在移動の文脈では，地中海における遭難への対処や受入国（EU）における難民・移民の権利保護という側面で対立が先鋭化している。とりわけノン・ルフールマン原則をめぐる EU との対立関係を今後どのように解消していくかが課題となる。
他方で，混在移動に対する UNHCR と IOM のオペレーショナルな活動は，どちらかと言えば，移動の原因国や経由国もしくは受入国であっても十分な統治能力の備わっていない国に対する援助を中心としている。
取り上げた活動は全体の一部に過ぎないし，参照した文書も網羅的ではないため，確定的に評価することは難しい。一般的な傾向としては，国際人権規範との合致を前提としつつも，技術支援，援助の代替，情報提供などによって国々との協調関係を構築するという，国際協力に共通にみられる関係性がうかがえる。そのこと自体は問題ではない。しかし，これらの対応は一種の対症療法に過ぎず，いわゆる滞留難民や足止めされた移民（stranded migrants）の問題の「封じ込め」に過ぎないとも考えられる。これは，普遍的国際組織のオペレーショナルな活動に共通にみられる限界でもある。用いることのできる資源は限定的であるかまたは欠如しているのが常態である。また，機能的団体である国際組織は難民・移民を保護する独自の領域をもつわけでもなく，付与された権限の範囲内で活動することができるに過ぎない。つまり，国際組織がオペレー
ショナルな活動を行うにあたっては，資金を提供するドナー国の意向を E. Papastavridis, “The EU and the obligation of non-refoulement at sea”, Ippoloto
and Trevisanut (eds.), supra note ６. また，この文脈では UNHCR も EU と対立
関 係 に な る こ と が 多 い。M. Sy, “UNHCR and Preventing Indirect Refoulementin Europe”, ２７ International Journal of Refugee Law (２０１５), pp.４５７-４８０. A. Klug,“Strengthening the Protection of Migrants and Refugees in Distress at Sea throughInternational Cooperation and Burden-Sharing”, ２６ International Journal of Refugee
Law (２０１４), pp.４８-６４.

36

「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山

無視することはできず，また活動の現場レベルで国々や NGOs などを巻き込んだ政策実現を優先せざるを得ないということである。ましてや，難民や移民受入れの割当数を超国家機関的に決定することはできない。
こうして，UNHCR や IOM のオペレーショナルな活動を通じて人権基
盤アプローチが推進されていることを認めることができる一方で，そのこと自体は国家による個人の保護・援助という機能を補完（緊急的対応を中心として）はできても代替（第三国定住を含めた恒久的解決）する
ことには必ずしもならないという事実にも留意しておく必要がある。
最後に，オペレーショナルな活動の文脈における人権基盤アプローチ

 この点，EU における割当数の問題が今後どのように展開していくかが注目に値する。EU の国境管理，難民及び移民に関する政策（EU 運営条約第二章）は，EU の排他的権限ではなく共有権限に属し（同第４条２項（j）），それゆえに EU 条約第５条３項に規定された補完性原則が適用される。近年の危機状況は，一見して，補完性原則を満たし EU による権限行使を正当化するように思われるが，実際には EU も効果的な措置をとることができていない。なお，より普遍的レベルにおける権限配分について，A. L. Paulus, “Subsidiarity,
Fragmentation and Democracy: Towards the Demise of General International Law?
”, T. Broude & Y. Shany, The Shifting Allocation of Authority in International Law:
Considering Sovereignty, Supremacy and Subsidiarity, Hart Publishing (２００８), pp.１９３-２１３. パウルスは，国際的規制は，補完性原則及び民主性の観点からは，少な
くとも次の２つの条件を満たす場合に受け入れられるであろうとする。第１に，関連する国内・国際の有権者（constituencies）の見解の考慮であり，第２に，global public の発展である。後者については国際 NGOs が国際的決定の一層の代表性を実現することに寄与しうるとする。より狭いレベルでの決定が不可能または正当化できない場合には，「上からの」介入を可能とする世界議会のようなものを構築するというよりも，様々な権威的意思決定レベルを包含してバランスをとるために，すべての利害関係者（stakeholders）を巻き込んだ一層非公式なグローバル意思決定手続を考えるべきという（pp.１９８-２０６）。難民・移民の割当て（受入れ）といった問題を考える場合にも示唆的な見解である。
 この点，国連が暫定統治を行う領域で，難民・移民の受け入れを含めた，より実効的な対応の可能性はないだろうか。あくまで想像上の問題ではあるが，法的問題も含めて検討する価値があるように思われる。

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法政論叢――第６５号（201６）

は，むしろ UNHCR の権限・マンデートについて若干の課題を提示している。すなわち，アプローチに基づいて保護の対象を拡大すればするほど，限られた資源のなかで国際的保護という本来の任務が手薄になるという点や，包括的アプローチの下で援助に踏み込むとしても技術的専門性が不足しているといった点などで課題を抱えていることがわかった。他方
で，IOM は，本来的に幅広い人々を対象としており活動の自由度が高く，援助に関する実行の蓄積がある。UNHCR と IOM の密接な協力関係が必要とされる所以である。一方で，国連総会において人の移動と開発に関する普遍的枠組みが模索され，他方で，IOM が国連の専門機関になるかどうかの検討を進めている現在，本格的に人の移動に関する
グローバル・ガヴァナンスを再考する時期が来ているのかもしれない。

IV 結びに代えて
２０１５年４月に発生した地中海における移民船の難破による大規模な被害は，日本でも報道されて大きな注目を浴びたが，その時点において地
中海における難民・移民の移動が，シリア内戦や国際テロリズム（とりわけイスラム国問題）も絡んだ欧州危機に至るとまで想像できた人
は，専門家といえどもそれほど多くはなかったであろう。しかし，それらの要因や胎動はすでに２０００年代に入ってから北アフリカや中東で生じていたのであり，遅くとも「アラブの春」以降，EU をはじめとする様々な国際的アクターが，様々な思惑のなかで取り組んできていた問題でも Council １０６ Session, Resolution No.１３０９, C/１０６/RES/１３０９, ４ December ２０１５,
para.２. この点は，注７６で既に触れた。IOM がこれまで国連専門機関としてのth地位を有していなかった要因・背景や，今後専門機関またはその他の何らかの法的関係を国連と構築することの法的または制度的意義については，国際組織法の観点からも検討する価値がある。今後の課題としたい。

38

「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山あった。混在移動の概念はこうした背景から一層重要性を増している。
本稿では，混在移動の問題に取り組むにあたって，人権基盤アプローチが重要な位置づけを与えられており，それを推進する役割が国連を中心とする普遍的国際組織に与えられていることを改めて確認した。
そして，混在移動に対する国際組織の役割は新しい段階に入っているように見える。国連安全保障理事会は，２０１５年１０月９日に決議２２４０を採択し，地中海における密入国防止に向けた武力行使を許可した。これは，同年５月１８日の EU 理事会決定を前提とするものであった。すなわち，移民を密入国させようとする船舶の臨検，拿捕，破壊を目的とする軍事
活動 (EU NAVFOR Med) に対して，安保理による許可を得ることで国際法上の合法性を確保しようとしたのである。決議２２４０については，密入国または人身取引に関するビジネスモデルを破壊するために公海において武力行使を行うことは許容されうるか，そうした武力行使はノン・ル
フールマン原則 , 生命に対する権利 , 自国を含めた出国の権利などの国際人権法や難民法と抵触しないか，といった点について検討する必要がある。さらには，国連海洋法条約や密入国議定書との関係で安保理決議がどの程度逸脱するものであるか，またはそうでないのかも検討され
 「あらゆる必要な措置」という通常用いられる表現が慎重に回避されている
こと，同決議で許可された行為の内容（臨検，拿捕，場合によっては密入国業者や人身取引業者に対する強制措置）などから，武力行使が認められたと表現することには異論もありうるが，この点の検討も今後の課題としたい。SC
Res.２２４０, paras.７, ８, and １０.
 J. Lehmann, “The Use of Force Against People Smugglers: Conflicts with Refugee
Law and Human Rights Law”, EJIL: Talk!, June ２２, ２０１５, M. Fink, “Protecting
Europe or Irregular Migrants? The (Mis) use of Force in the Mediterranean”, EJIL:
Talk!, May １５, ２０１５, S. Mananashvili, “The Legal and Political Feasibility of the
EU’s Planned ‘War on Smuggling’ in Libya”, EJIL: Talk!, June １０, ２０１５, available at:
http://www.ejiltalk.org/
 P. Mallia, “The cooperative mechanism established by the Migrant Smuggling
Protocol to the UN Convention against Transnational Organized Crime”, Ippoloto and39

法政論叢――第６５号（201６）

なくてはならない。
また，シリア事態への安保理の対応の新たな展開も混在移動と関連づけて検討してみる必要があるかもしれない。２０１５年１１月２０日には，解釈上の論争を惹起してはいるものの，米英仏ロ等の空爆について自衛権の援用を認めているともとれる決議２２４９が採択された。同決議の曖昧さは，イスラム国の壊滅とシリア内戦に対する各国の多様な思惑や方針を反映したものであり，様々な問題点を孕んでいる。そうであるとしても，
本稿の文脈では混在移動発生の根本原因除去（ここではイスラム国によるテロリスト行為の防止・抑圧）のための武力行使の可能性を示唆しているようにも思われるのである。さらには，武力行使以外の安保理による強制措置として，狙い撃ち制裁の強化を目的とする決議２２５３（１２月１７日）やシリアに対する人道支援の確保を目的とする決議２２５８（１２月２２日）
が次々に採択されている。
要するに，混在移動の問題が，場合によっては憲章第３９条の国際の平和及び安全に対する脅威とみなされ，安保理による強力な権限の発動を正当化する問題となりうる可能性を示唆する実行として，検証されるべ
き段階に入っているのである。今後の課題となるが，この問題を考える

Trevisanut (eds.), supra note ６.
 但し，決議２２４９はいわゆる「憲章第７章に基づいて行動し」という文言を欠き，武力行使を示唆する第５項も通常と異なる表現を用いており（“Calls
upon Member States that have the capacity to do so to take all necessary measures, incompliance with international law, in particular with the United Nations Charter, as
well as international human rights, refugee and humanitarian law, on the territory under
the control of ISIL also known as Da’esh, in Syria and Iraq, to redouble and coordinate
their efforts to prevent and suppress terrorist acts committed specifically by ISIL also
known as Da’esh as well as ANF….”），必ずしもその意図が明確な規定にはなっていない。同決議の解釈・評価についてはさらに詳細な検討を要するが，さしあ た り P. Staeski, “`Legitimized Self-Defense’-Quo Vadis Security Council?”, EJIL:
Talks, December １０, ２０１５, available at: http://www.ejiltalk.org/

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「混在移動」概念と国際組織による人権基盤アプローチ ――丸山

場合には，いわゆる人道的介入や保護する責任論に内在する問題性にも注意を払わなければならない。例えば，リビア内戦への介入事例からもうかがえるように，武力行使目的の限定性（文民の保護，内戦の終結）をどのように確保するか，介入するとして紛争終結後の国家再建まで含めた十分な計画を構想できるか，大国間の利害関係によって自決権の実
現が歪められる可能性をいかに排除するかなどである。そのうえで，安保理を中心とする対応が，果たして国家主権の超克（混在移動問題に対するグローバル・ガヴァナンスの構築）となりうるのか，それとも EUの「セキュリタイゼーション」にお墨付きを与えるに過ぎないのかといった評価が必要になる。本稿における検討結果から予想されるのは，この問題に安保理が関与すればするほど，その対応措置を人権基盤アプロー
チ（グローバル立憲主義の枢要的な要素）の観点から考慮することが求められるということであろう。
ところで，「セキュリタイゼーション」は，国家が脅威であれ安全保障事項であれ，混在移動に対して国家政策として積極的に取り組まざるを得ない状況を意味する。裏を返せば，混在移動への対処は，端的に入国を規制・管理するという従来の政策にとどまらない広範囲の国家的対応を必然的に生じさせるものである。つまり，しばしば問題視されるセキュリタイゼーションという傾向は負の側面だけでなく，国々による積
極的な対応を必然的にもたらすという意味で正の側面も有すると言える 安全保障理事会における国際立憲主義の可能性を考えた場合，その内実として本稿における人権基盤アプローチが中核を占めることについては，すでに拙
稿で明らかにしている。さしあたり，拙稿「国連安全保障理事会における立憲主義の可能性と課題」『国際法外交雑誌』第１１１巻１号，２０１２年，２０-４６頁，同「国連安全保障理事会と国際法の「立憲化」－法的コントロールの問題を中心に－」『世界法年報』第３３号，２０１４年，６５-９３頁。

41

法政論叢――第６５号（201６）のではなかろうか。本稿で一端が明らかになった国際組織の役割とは，そうした各国の国家的対応を少しでも人権基盤アプローチに基づかせる
よう誘導・補完していくことである。そのように捉えると，今後の推移
次第では，欧州危機は，人の移動に関するグローバル・ガヴァナンスのメカニズム構築に向けた試金石になるとも言えよう。
本稿では，難民と移民あるいは強制的移動と自発的移動の区別を前提とする現行国際法枠組みの限界が強く認識されており，普遍的国際組織の活動はそうした枠組みに対するチャレンジを試みていることの一端が明らかになった。そこでは人権基盤アプローチが重要な指針になっていることもうかがえるが，具体的にどのような形で反映されまた限界・問題点があるかについては，より詳細な国際実行の分析に基づいた検討が必要である。とりわけ国際組織のオペレーショナルな活動を通じた国際
法規範・枠組みの形成・実現プロセスは，理論的にはこれまでほとんど明らかにされていない。本稿で検討したような混在移動に対する取組み
は，そうした理論化に向けた格好の素材を提供してもいるであろう。

【付記】本稿は，JSPS 科研費（課題番号２５２８３００２及び課題番号１５K１６９２７）による研究成果の一部である。

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正義，法，そして立憲民主主義――井上

講演

正義，法，そして立憲民主主義＊
井

はじめに

上

達

夫

―法哲学とはどんな学問か

今ご紹介いただきました井上です。今回こういう機会を設けていただき山形大学の関係の皆様にはお礼を申し上げます。それからこれだけた
くさん若い方々に来ていただいて嬉しいです。
講演するにあたって，私自身は極めて抽象度の高い哲学的な問題から
キナ臭い政治的問題まで色々と関わってきたので，どれに焦点を当てる
かを考えました。安保法案が通った今，立憲主義や民主主義の将来がどうなるのか非常に大きな関心事になっている。それについても私は，安倍政権も護憲派も両方とも極めて欺瞞的で，彼らの欺瞞のおかげで日本の立憲主義，民主主義は危殆に瀕していると論じてきました。
その話に君たち若い諸君も一番関心があるでしょうが，いきなりそこに行ってもダメで，私はこういった問題について法哲学者として原理的な議論を踏まえて持論を展開しています。私自身のかなり政治的に論争的な立場は，一見政治と無縁に見えるような法哲学の基本的な問題に関して長年私が考えてきたことがベースになっています。
現下の問題について，若い学生諸君がその時々の論調に左右されずに，＊ この講演録は2015年10月21日に開催された山形大学人文学部学術講演会での講演を採録したものである。音声記録より書き起こしたものを整序したうえで井上先生に確認していただいた。書き起こしに協力いただいた湯田隼人さん（法経政策学科3年）に感謝申し上げたい。（池田弘乃）

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法政論叢――第６５号（201６）

自分の頭でしっかり考えてもらうためには，やっぱり原理的なことを踏
まえてほしい。そこで，法哲学の根本問題を三大噺のような「正義，法，そして立憲民主主義」というテーマでお話していきます。
法哲学とは何か。実は，この三大テーマを考えるのが法哲学だと，まずは言える。大学の専門の講座としての法哲学ができる前から，ソクラ
テスも法哲学的な問いを問いました。法哲学という知的営為は一体何を問うてきたのか。いかに答えたかではなく，何を問うたかを理解することによって，この学問の性格は一番わかりやすく説明できるでしょう。
法についての問いには２つある。法とは「何であるか」と，法とは「何であるべきか」との２つです。「在る法 (law as it is)」を考える前者を法概念論，「在るべき法 (law as it ought to be)」を考える後者を法価値論と呼ぶことがあります。そして「存るべき法」の指針としての価値の中でとりわけ重要なのが正義なので，法価値論の中心には正義論がある。ヨー
ロッパの言語で，例えばドイツ語だと，Recht といえば法という意味と，正しさ，正義，権利という意味を併せ持っている。フランス語の droitについても同じです。
そして「在る法」と「在るべき法」とがいかに関係しているか，これも非常に重要な問題です。私自身の立場はまず正義を論じなければならないというものです。これは私自身の「正義への企てとしての法」という法概念論からくる論理的順序です。
日本人にとって法というと仏教の法がイメージされて，法哲学というと「仏教哲学をやってるんですか？」と聞かれたこともある。しかし幸い，数年前にサンデルさんが NHK の『白熱教室』で「正義の話をしよう」ということでテレビにたくさん出たのをきっかけに，法哲学は正義論を１つのテーマとしていると言うと，法哲学のイメージが少しは分かってもらえるようになった。だから正義を論ずるというのはわかると思いますが，実は法哲学で難しいのは，サンデルも論じなかった法概念論です。
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正義，法，そして立憲民主主義――井上しかし法概念論についても，正義についてちゃんと理解したうえでないと，法は何であるかを十分に理解できない，というのが私の立場なので，正義についてまず話します。

１

正義とは何か（１） 正義への不信と正義への狂信との同根性
世の中の人は正義というものに対してあまりいいイメージを持っていない。特に日本語の正義と，英語の justice で語感がだいぶ違う。英語’do someone justice’ というように使用されますが，
で justice という言葉は，
これは「誰か他者を公正に評価し，公正に扱う」という意味です。しかし，日本で正義というと「正義の味方」で独善的に自分の価値観を振り回し他人を裁く人，嫌な奴という感じがする。実際ジョージ・W・ブッ
シュ Jr. みたいに独善的に正義を振り回して他国に爆弾を落としてくる奴もいる。それを見ると逆に「正義なんていらない理念だ」というシニ
カルな見方が出てくる。こういう正義への不信と正義への狂信っていうのは，実はいわば表裏一体の関係で存在している。１つ例をあげましょう。
筒井康隆っていう実に面白い作家がいますが，彼のショート・ショート集（超短篇集）『笑うな』（１９７５年）に「正義」という１篇がある。どういう内容か。あるすごく正しい人がいました。あらゆる不正を見逃すことなく糾弾していって，めでたく彼は死んだあと天国に行けました。さあ，彼は幸せだったのでしょうか。とても不幸だった。死ぬほど退屈だったから。天国は善人ばかりで誰も糾弾できない。これは拷問の苦しみだ，と。正義はこういうイメージで語られることが多い。
しかしこのイメージは誤りです。正義というのは自分の権力欲や自分の利益を合理化するイデオロギー，あるいは他人を裁いてイシシシと喜ぶサディズム，それらとは無関係です。むしろ，自分自身の権力欲を自45

法政論叢――第６５号（201６）

己批判的に統制するために不可欠な理念が正義である，と私は考えています。その話をするために，まず正義への不信と正義への狂信の両方を批判的に吟味する視点を提示したい。ポイントはこうです。正義への不信――典型的には価値相対主義ですが――と正義への狂信――独断的絶対主義――は一見対立しているように見えるが同じ穴のムジナだ，と。
さっき表裏一体といいましたが表裏一体を超えて同じ穴のムジナです。
認識論的同根性
ここで同じ穴のムジナである（同根性）というときには，２つの意
味がある。１つは認識論的同根性で，どちらも同じ認識論的テーゼに立脚しているということです。その認識論的テーゼとは基礎付け主義（foundationalism）と呼ばれるものです。これは我々人間の知識の中で信頼に値するのは確実な根拠，基礎（foundation）に基づいて証明できるもの，確証できるものだけだという考え方です。何が確実な根拠かは，
大陸合理論だとかイギリス経験論だとか，立場によって違います。イギ
リス経験論では知覚経験だけが疑いようがない出発点だし，デカルト的な大陸合理論は知的直観こそがそうだと言います。この認識論的テーゼが，先ほど言った価値相対主義と独断的絶対主義との共通の根っこです。どこが違うかというと，独断的絶対主義者は楽観的で，自分の価値判断は確実に証明されていると信じられる者。それに対して，価値判断は確実に証明などできない，だから主観的・恣意的だ，したがって価値判断などは信頼に値する知識じゃないと考えるのが価値相対主義者です。
カール・ポパーという哲学者は，相対主義者 (relativist) は絶望した絶対主義者 (disappointed absolutist) であると言ってる。名言です。確実な根拠という同じ理想を追い求めるうえで，楽観的な者が絶対主義者となり，無理だと思う者が相対主義者となる。
しかし本当はこの根っこが間違いで，基礎づけ主義というのは，自己46

正義，法，そして立憲民主主義――井上論駁的 (self-refuting) です。自己論駁的とは，ある命題が真だとすると，
まさにその命題が意味するところに従って，その命題が偽になってしまうということです。たとえば死刑廃止をめぐる論争を考えてみましょう。
私は死刑廃止論者ですが，死刑を存置すべきか廃止すべきかについては激しい論争があります。そこに価値相対主義の哲学者 K がやってきて，「君たちは両方とも間違っている。死刑が廃止されるべきか存置されるべきかについて，君たちは客観的な解があると思って一生懸命議論しているけど，その共通前提が間違いだ。そんなものは議論しても意味がない」というお説教を垂れたとする。たしかに，死刑存置論者も，廃止論者も相手を有無をも言わせぬ形で決定的に論駁するだけの証明手段は持っていない。例えば酸性かどうかなら，リトマス紙を入れたら赤になるというテストがあるが，そういうこともできない。にもかかわらず死刑について論争している人々は，決定的証明ができないとしても，自分の主張の方が相手の主張よりもよりよい論拠によって支えられているとか，相手の理論にはこういうところで矛盾があるとか，こういったことで相対的な優劣は示されていると信じている。だから議論する意味があると思っている。存置派，廃止派双方がその前提を共有している。なのにそこに K が出てきて「君らは両方とも間違っている。無駄な議論をしている」と言う。そこで存置論者と廃止論者がともに，K に向かって「あなたはなぜそんなことが言えるんですか，あなたのその主張の根拠を示してください」と言ったら，K はこの基礎付け主義のテーゼを示すわけです。「確実な根拠に基づいて証明できない命題は真ではあり得ない」と。でもそれに対して，存置論者も廃止論者も，「私たちはその命題を受け入れていませんよ。あなたの主張を根拠づける基礎づけ主義の命題
を，基礎づけ主義テーゼが要求するような確実な根拠に基づいて我々が反論できないような形で証明できますか？」とこう聞いたらどうなるだ
ろう。それは証明できないはずです。
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法政論叢――第６５号（201６）

だから基礎づけ主義のテーゼはもしそれが真だとしたら，それ自身が主張するところに従い，真であり得なくなる。この自己論駁性の問題を回避しようとして，価値相対主義者は理屈をいっぱいこねていますが，失敗している。詳細は拙著『共生の作法』第１章を見てください。
実践的同根性
次に２つ目の同根性，すなわち実践的な同根性です。価値相対主義者と独断的絶対主義者は認識論的に同じテーゼに依拠しているだけではな
くて，実践的な態度においても結局同じことになってしまう。１つは自閉的独断です。価値相対主義者は，自分の価値判断を他人に対して正し
いと証明することはできないという立場だから，一見謙虚そうだけど，
しかし同時に自分の価値判断が誤っていることの証明（反証）もできな
いと言う。他者が「お前の価値判断は間違っているぞ」と批判することも許しませんということです。価値判断の妥当性は基本的に「我かく信ず」に還元され，判断断主体に相対的なものとなる。となると結局は「私は他者を批判しないよ。でも他者にも私を批判させないぞ」と，それぞれが自分の蛸壺の中に閉じこもることになる。
個人だけでなく集団的にこういう態度をとると，集団と集団がそれぞれ違った体制で棲み分けるということになる。他集団に自集団を批判させない。「我々」も「彼ら」を批判しないからというわけです。実際にも冷戦期に，東西両陣営が相手の陣営内の抑圧・差別には多少目をつぶる代わりに，自分の陣営内のそれにも文句は言わせないということがあったわけです。
しかし，棲み分けができるなら，まだ自閉的独断程度で済む。世の中には残念ながら同じリソースを巡る争いがあり，棲み分けできないことがある。例えば「この島は俺のものだ」，「いや私のものだ」という争いです。相互殲滅を恐れて戦略的な妥協をすることはあり得るけど，最終48

正義，法，そして立憲民主主義――井上的には実力での勝負だということになる。こういう状況において価値相対主義をとった場合には，もう議論における解決はナンセンスだ，実存的闘争による解決しかないということになる。これをはっきり認めたのが価値相対主義者であるマックス・ウェーバーで，彼はこれを「神々の闘争」と言いました。やっていることは絶対主義者とどこも変わらない。
これが実践的同根性ということです。
二つの相対化の区別
このように価値相対主義は自分が批判しているつもりの独断的絶対主義に認識論的にも実践的にも転化してしまう。なぜそうなったかというと，実は二つの相対化の意味を混同したからです。正しい意味での相対化と間違った相対化を一緒くたにしてしまった。“価値・真理について
4

4の自己の信念を相対化すること”と“価値・真理を自己の信念に相対化
4すること”。この二つは違う。自分の信念を相対化すること，これはよ4いことだ。それと価値や真理を自分の信念に相対化することは全く別なことです。
価値や真理について自分の信念を相対化するというのは，自分の信念が誤り得る，あるいは当たっているとしても，ごく一部の部分的な真理にすぎないということ，つまり自分の信念の可謬性，有限性を自覚するということです。自分の信念がそれに照らして誤っていると言えるよう
な，ある客観的価値とか真理が存在するという想定に立たないと，自己の信念が可謬的だとか一面的だとかは言えない。価値や真理について相対主義をとってしまったら言えないのです。相対主義は「客観的な価値や真理など何もない。自分の信念がその最終審級だ」として，自分の信念を超えたものを認めないからです。
君たちの中に自分のことを相対主義者だと思っている人は多いでしょうが，こういう混同に基づいていることが多い。「自分の信念を相対化
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法政論叢――第６５号（201６）

したい」，「自分の信念を絶対化する独断的絶対主義者は嫌だ」という非
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常にまともな動機から出発しても，“信念を相対化すること”と“信念4に相対化すること”を区別しないために，自分が拒否しているつもりの独断的絶対主義に自らが転化してしまう。
可謬主義の認識論的基礎
4

こういう意味で自分の信念を相対化することが必要です。私は基本的に可謬主義者ですが，可謬主義が可能となるための哲学的な基礎が２つある。１つが認識論的基礎。自分の信念がそれに照らして誤っている，
あるいは部分的真理に過ぎないという客観的な価値や真理を想定せざるを得ないということです。その客観的価値とは何であるかわからない。
誰もそれを確知していると標榜できる者はいない。しかしそれを確知し4ていると標榜する者をまさに相対化するためにこそ，どんな主体，どんな権力者，どんな権威の信念をも超えたある価値が存在すると想定する。
このことを説明するために私がよく使う寓喩は，「群盲象を撫ず」です。
「群盲」という言葉は，盲人差別で「政治的に不適切」と言われるかもしれないけど，その趣旨は盲人差別と何の関係もない。私の脚色も混ぜて言えば，盲人たちのグループが複数あって，象の体の違った部分を触っている。「盲人」というのは我々人間一般を，「象」は人間が確知できな
巨大な存在・世界を意味する比喩です。あるグループは象の足を撫でている。別のグループは象の耳を触り，また別のグループは象の鼻を触っている。それぞれのグループは自分たちが触っているものが何か，内部で話し合った結果，鼻を触ったグループは「これは蛇だ」，耳を触った人は「これは巨大な団扇だ」，足を触った人たちは「これは巨大な樹木だ」等々とそれぞれ思った。ところが各グループが意見を交換することになったらどうなるか。もし各グループが自分たちの共通了解に真理を還元してしまったら，他の違った経験基盤を共有するグループが言って50

正義，法，そして立憲民主主義――井上いることは馬鹿にしか思えない。鼻を触ったグループにとって「これは巨大な団扇だ」と言っているグループは馬鹿にしか思えない。そこでこの不毛な対立を克服するためには，自集団内で共有された信念を超えた
何かを想定する必要がある。それによって初めて経験基盤を異にする人たちの間での相互批判的な議論が可能になる。
ただしこの寓喩は濫用されることもあるから注意が必要です。地下鉄サリン事件など狂信的な蛮行に走ったオウム真理教の教祖，麻原彰晃が信者を洗脳するためのレトリックの一つとして，これを利用したという話を聞いたことがあります。彼のようなカルトの指導者が信者たちに「お前たちは部分，部分しか見えていないが私には全てが見えている」と言って濫用する。しかしどんな指導者だってぜいぜい「象のお腹」を触っているかどうかです。「群盲象を撫づ」の真意は，誰もが群盲の一人であること，自分だけが存在を確知しているという標榜を誰にも許さない。そのために如何なる主体の信念をも超えた何かという意味での客4

観性，それを想定する。それが自分の信念を相対化するために必要不可欠な想定です。
可謬主義の規範的基礎
さて，以上の認識論的観点と合わせて重要なのが，可謬主義の規範的基礎です。これが私の考える正義の概念のことなんです。正義というのは冒頭で言ったように，自分の権力欲や利害を合理化するイデオロギー
ではなくて，まさに自分の権力欲と利益追求を自己批判的に吟味する，
自己批判的にコントロールするための理念だというのが私の正義の理解です。それが可謬主義の規範的基礎でもある。その正義の中身について
次に（２）で触れたいと思います。

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法政論叢――第６５号（201６）（２） 正義概念と正義構想
何が正義かについては，先ほどの死刑制度もそうですが，先鋭で執拗な論争があり，なかなか決着がつかない。そこから，正義に対する相対主義的な懐疑や，さらに私が無内容説と呼ぶ懐疑が生まれる。正義について何千年も人類が論争してきたのは，これが非常に理解するのが難し
い深淵な理念だからと思われているが，それは嘘で，様々な人が自分の立場を合理化するのに都合のよい内容を融通無碍に，好き勝手に盛り込
める，空っぽの箱，それが正義だ，というのが無内容説です。
しかし正義については２つのレベルを分けなければならない。それは 正 義 の 概 念（the concept of justice） と 正 義 の 諸 構 想（conceptions ofjustice）という哲学的に重要な区別です。正義の諸構想というのは，人間の行動・制度・決定等が正義に合致しているかどうかを具体的に判定するための基準です。これについては様々な立場が対立している。代表的なものとしては，全体効用の最大化を求める功利主義だとか，個人の所有権・財産権の尊重を求めるリバタリニアリズム，ドゥオーキンのような平等基底的な権利論の立場もある。そういった立場の対立，これは正義の諸構想の対立です。かつてロールズが１９７０年代初頭に『正義論』
で功利主義に代わる体系的な代替理論として「公正としての正義」という立場を打ち出し，功利主義は終わったかに見えたけど，今はむしろ功利主義が元気です。なかなかいずれかの立場が決定的に勝利するということはなく，ずっと対立が続いている。
正義の諸構想に通底するもの
私がここで考えてみたいのは，異なった正義の諸構想の間に，真の対立があると言えるのはどういうときか，ということです。同じ正義の概念について異なった基準を提供しているから真の対立になる。全く別の概念を問題にしているなら，対立ではなくすれ違いがあるだけです。わ52

正義，法，そして立憲民主主義――井上

かりやすい例をあげましょう。私も酒が大好きだから肝硬変に気を付けないといけないけど，ある医学者が肝硬変の診断方法として A という方法がいいと言った。それに対して別の医学者が肝臓がんの診断方法として B がいいと言ったとしても，ここに別に対立はない。すれ違っているだけだね。同じ肝硬変について A という診断方法がいいと言う人と，
いや B という診断方法がいいと言う人がいて初めて対立となる。異なった正義の諸構想の間に真の対立があると言えるのは，同じ正義の概念について，異なった判定基準を提供しているときです。そうすると正義の諸構想の間の真正の対立の存在は，共通の正義概念の不在でなく，むしろ存在を含意（imply）している。
正義といってもいろんな問題領域がある。伝統的には，人々の間に権利や利益をどのように分配するのがいいか，という分配的正義の問題があり，分配された権利を誰かが侵害したときに，その人にどんな刑罰を与えるか，どの程度の損害賠償義務を負わせるかという匡正的正義の問題がある。
匡正的正義に関して，ハンムラビ法典にもあった古来からの考え方は「目には目を歯には歯を」という「同害報復」の原理です。これのこと
を野蛮な原理だと思っている人もいるかもしれないけど，そうじゃない。
復讐感情の暴走を抑制する意味もあった。つまり，目には目だけだよ。
目をやられたからといって殺しちゃったらダメだよ。歯には歯だけだよ。
歯を折られたからって首をちょん切っちゃダメだよ，ということです。
これに対しては，同害報復でもきつ過ぎるから，同害よりは小さい罰にはするが，より法益侵害が大きいほど重い罰を加えるという「比例原則」
をとる立場もある。また，法益侵害の程度は小さくても行為そのものが悪辣なものはより重く罰すべきという立場もある。さらに功利主義者は「君たちは間違っている。過去の行為に責任をとらせるという発想じゃなくて，刑罰は将来に対する効果を考えるべきだ」と言って，最小限のコストで最大の抑止効果をもつ刑罰が望ましいという議論をする。
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法政論叢――第６５号（201６）
かんかんがくがく

けんけん

こういった議論を侃々諤々――活発に議論していれば往々にして喧々
ごうごう囂々にもなるけれど――しているとする。そこに，痩せて髭ぼうぼうで髪の毛の長いあんちゃんがやって来て，「あなたたちは間違っています」と言ったとする。「目には目を，歯には歯を」に代わるものは，「右のほっぺを打たれたら左のほっぺを出そうよ」だと。その男の名前はジーザ
ス・クライスト。これに対して今まで議論した人たちはきょとんとして「ちょっとお兄ちゃん，あんた関係ないよ。あっち行ってて」と言うだ
ろう。なぜか。なぜならこのクライスト君は匡正的正義の問題に関心はない。彼の関心は正義じゃなくって愛です。しかも隣人愛である。隣人
愛というのは仲良しの隣人同士の愛ということではない。境界を接している個人と個人，集団と集団は常に潜在的な敵対関係にある。隣人愛でいう「隣人を愛せよ」とは「汝の敵を愛せよ」ということです。この理
念を本当に体現しているかどうか判定する一番いいテストは，右のほっぺをパチンと打たれたとき，左のほっぺを差し出したかどうかです。
こういうわけだから匡正的正義を論じていた人たちとはすれ違うことになる。功利主義だとかリバタリアンだとかいろいろ対立しているように見えるけど，にもかかわらずそれは同じ正義の概念について対立競合する判定基準を提示しているから，そこには真の対立がある。一方，愛について語る人と正義について語る人の間には真の対立はない。愛の妥
当領域と正義の妥当領域の区分をめぐっては争いがあり得るけれど，それは正義の判定基準をめぐる争いとは別の問題です。
共通の正義概念としての普遍化要請
そうすると，対立競合する正義構想に通底する共通の正義概念があるはずです。それは何か。この正義概念と正義の諸構想の区別という考え
方は１９４５年，第二次世界大戦が終わるか終わらないかの頃にベルギーの法哲学者のカイム・ペレルマンという人が最初に提示し，それがその後
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正義，法，そして立憲民主主義――井上の正義概念の理解を支配しました。結局さまざまな正義構想は要するに「～に応じて（according to ～）」という形式でまとめられる。本人の能力に応じて，本人の生まれの良さに応じて，本人の可愛さに応じて等々。
これが共通の正義概念だというんです。さまざまなケースをアドホックに，場当たり的に扱うな，ある一定の類型に個々のケースを包摂して，同じ類型に属するケースは同じような扱いをすべきであるということです（類型化の要請）。しかしこの類型化要請だけでは，無内容ではないが共通の正義概念としては弱い。予見可能性の保障という意味はありま
すが，極めて悪辣な専制的支配だって予見可能性は保障されていることがある。私は，より強い，しかし個々の正義構想からは独立した規範的原理があり，それは普遍化要請だと考えています。これは普遍化不可能な差別の排除という要請です。
普遍化不可能な差別の排除とはどういうことか。何かの仕事で誰かがこれこれこういう貢献をした，他の誰かはそれほど貢献してないとき，その貢献の差に応じて扱いを変えることは構わない。しかし同じ貢献をしていてもやったのが俺の場合はたくさんもらうけど，俺じゃなく他の奴だったらちょっとでいいというのが，自己と他者との個体的同一性に基づく差別です。これを普遍化不可能な差別と言う。自己と他者との個体的同一性における差異に基づかないと正当化できないような差別，普遍化不可能な差別を排除するというのは，功利主義であれリバタリアン
であれ，さまざまな正義構想に通底する共通の正義概念です。これは類型化要請より強いもので，類型化の仕方そのものを規律します。「井上達夫とその一族は，すべての公職を独占しすべての税と労役を免除される」というのは，井上の一族かそうでないかで類型化されている。しかし井上の一族かどうかによる差別化は，個体的同一性に立脚した差異に基づいている。よって普遍化要請に反していることになります。普遍化
要請から，フリーライターの排除，ダブルスタンダードの排除，既得権
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法政論叢――第６５号（201６）の排除，集団的エゴイズムの排除等々の色々な含意が導かれます（拙著『法という企て』第１章を参照してください）。
反転可能性要請
そこに通底しているのが反転可能性（reversibility）の要請です。キ
リスト教徒の黄金律（Do to others as you would be done by.）を知っているでしょう。あなたがされたいであろう (would) ように他者にしなさい，と。この would は古い文語体で，would want to を意味し，文法的に言うと，反実仮想の仮定法です。これは「あなたがもし他者であれば」という，現実とは異なる条件を仮想している。自分の他者に対する行動や欲求を，
自分が他者だとしても受け入れられるかどうか吟味しなさい。自分が他者だったとしても受け入られるように行動しなさい，と，そういう風に
言い換えることができる。例えば自分はたまたま債権者だから，どんな状況であっても債務者に対して履行の猶予は認めなかったのに，いざ自分が債務者となったときは，「もうちょっと待って」というのはダメだというわけです。
ただし，この反転可能性っていうのは，より緻密に分析しなければい
けない。私は，立場の反転可能性（positional reversibility）と，視点の反転可能性（perspectival reversibility）という２つの用語を使って説明しています。前者は自分と相手の置かれている立場を反転すること。これだけではダメです。その例として，私があちこちで言ってきたことをあげましょう。私がマゾヒストだとする。公園を散歩していたらベンチに私と同じような年格好のおっちゃんが気持ちよさそうに寝てて，そこに硬い木でできた杖が置いてあった。
「ああ，僕がこのおっちゃんだったら，この杖でシバかれて，心地よい居眠りから激痛とともに目覚まされるのは気持ちいいだろうな」と考えて，おっちゃんをシバいていいか，というと，ダメだよね。もう一つ，こういう例はどうか。私が人生に絶望して死にたい56

正義，法，そして立憲民主主義――井上と思っているけれど，自殺する勇気はない男だとする。今日の講演の後も，みなさんが一見面白そうな顔して聞いていたけど，本当は腹の中では馬鹿にしてたんだろうなと思って，私がものすごい自己嫌悪に苛まれているとする。もう線路に飛び込んでしまいたい。でも自分で飛び込むのは無理だから，誰かに押してほしい。そんなときに，これから新幹線で東京に戻ろうと思って，フッとホームを見たら，私と同じ格好，年齢のおっちゃんが新幹線がやってくるところをじーっと見てる。そこで，そのおっちゃんを後ろからぼんっと……。それはダメでしょ。でもポジションを置
き換えろっていうだけだったら，自分がマゾヒストや他者利用型自殺願
望者で，相手のポジションに置かれたらこうされたいから，こうしてあげようということになってしまう。これは反転可能性の馬鹿げた解釈だか
らそうなってしまう。実は反転可能性要請は単にポジションを反転しな
さいではなくて，自分の視点（perspective）と他者の視点を反転しなさいというものです。自分がマゾヒストだからといって，そこのベンチに寝てるおっちゃんを，マゾヒストだと勝手に決めつけるな，ということです。
おっちゃんは違った視点で，彼の人生を生きているはずです。
正義という概念は，自己と他者が異質な視点からそれぞれの人生を生きようとしている，自己と他者との間には断絶がある，それを認めると
ころが出発点です。他者がまさに自分と違った関心・視点を持って生きているからこそ，そういう他者に対して，我々はフェアでなきゃいけない。それが正義の要請であり，反転可能性，しかも視点の反転可能性の要請です。このことを命題として表現すればこうなる。

自己の他者に対する行動・要求が，自己の視点のみならず他者の視点
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からも（その他者も同じ反転可能性テストを自らに課すならば）拒絶できない理由によって正当化可能か否かを，自己批判的に吟味せよ。

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法政論叢――第６５号（201６）

括弧書きの部分が重要です。これを付けないとこの命題もまた濫用されてしまう。例えば，オウム真理教は脱退希望者を説教し，あるいは監禁し，それでも翻意しなかったらどうしたか。殺してしまった。でも彼らはそれが殺人だとは認めない。これは殺人じゃなくて，彼らのいう「ポア」だと言い張る。放っておくと堕落する魂を救済したというわけ。こういう連中に「君たち，こんな殺人はしてはいけない」と主張したとこ
ろで，彼らの視点からは拒絶されるだろう。そこから「井上の反転可能性テストは悪に対して無限の寛容を要求することになるんじゃないか」と批判が向けられるかもしれない。この批判は的外れです。さっき言ったように，反転可能性テストは正義概念それ自体ではなく，そこから派
生する原理です。その適用においては，より根本的な自己と他者との普遍化不可能な差別の排除という，正義概念の要請にに立ち戻って考えな
くてはいけない。つまり，視点の反転可能性テストは，自分だけでなく他者にも等しく課せられる。我々が考えなきゃいけない他者というのは，自らに反転可能性テストを課している他者です。オウムはそもそもこのテストを拒否しているわけだから，彼らが納得できないからといって，我々が自分の主張を撤回する必要はない。このことを誤解しないように，
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視点反転可能性テストには，「その他者もまた反転可能性テストを同様
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に自らに課す限りにおいて，その他者の視点からも拒絶できない理由によって正当化可能か吟味せよ」という重要な但し書きを付す必要があります。
正義概念の基底性
これまでの正義論にはさまざまな立場があるけれども，私から見て共44通の欠点がある。それは正義概念論を無視，軽視していることです。その理由はペレルマン以来の伝統で，共通の正義概念っていうのは形式的で大した内容はない。論じてもあまり意味がない。それよりはもう少し58

正義，法，そして立憲民主主義――井上はっきりとした内容のある正義構想――功利主義か，公正としての正義
か，リバタリアンか――こういったものについて議論した方が意味があるという前提がある。しかし私はこの共通の正義概念，反転可能性テス
トを含意するところの正義概念を無視することが，結局正義構想を巡る議論の独断化を招いていると考えます。各人が自分の主張に反転可能性
テストを課さないからきわめて独断化，恣意化してしまっている。現代
正義論の一番大きな病巣は，共通の正義概念が我々に課す自己批判的な吟味という規律を忘れさせたところにあります。
今日は時間の都合で詳しくは省略しますが，以上の議論はリベラリズ
ムとは何かという話につながっています。リベラリズムは自由主義と訳されるから，リベラリズムの根本的価値は自由だと思っている人がいる
けどそれは間違いです。リベラリズムの根本的価値は今言った意味での正義です。リベラリズムの伝統を構成している寛容の伝統と啓蒙の伝統，
それぞれに負の側面と正の側面があるけれど，その負の側面を除去して正の側面を救済するためにこの正義の概念が必要です。要するに自分と信仰，価値観，イデオロギーを異にする人に対して，フェアであるというのがリベラリズムの根本的なコミットメントだということです。
これが私の議論の大きな前提です。さあ，では次に「法とは何か」というテーマに行きましょう。

２

法とは何か

（１）法は強盗の脅迫とどこが違うのか？
「法とは何か」を考える手始めとして，法哲学の概説書なんかでよく出されるのが「法と強盗の脅迫はどこが違うのか」という問題です。どこが違うのか。善男善女は「そんなの違うのは当たり前じゃない」と思っているかもしれませんが，ちょっとシニカルな人たちはこう問う。強盗
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法政論叢――第６５号（201６）

が「金を出せ，出さないと撃つぞ」と言い，法が「税金を払え，払わな
いと刑務所にぶち込むぞ」と言う。これらのどこが違うのだろうと。
主権者命令説と古典的自然法論の同根性命令されても支払わないと不利益な制裁が科されるという点では，法と強盗の脅迫は構造的にどこも違わないという法理論（主権者命令説）があります。どこが違うかというと，せいぜい当該社会領域の中で最大最強の暴力団，これが国家だと。その国家という大賊――山口組より，稲川会より，オウム真理教より強い組織化された暴力装置――の恐喝，すなわち威嚇によって裏打ちされた命令，これが法だと言っていい，という理論です。それと対立するのが古典的な自然法論で，法が実定法として妥当するのは，その内容が，客観的な正義の規範としての自然法に合致している場合のみだと言う。これらの理論は対立しているようだけ
ど，ある共通前提がそこにはある。法内容の道徳性を無視するなら，法と「大賊の恐喝」は区別不可能だという前提が共有されています。
自然法論はこの法と強盗の脅迫との違いという問題を，自分たちの主張を立証するための一種の帰謬法的証明として使います。法と道徳は関係ないという法実証主義の立場に立つと，結局主権者命令説にならざるを得ない。しかし主権者命令説は法と強盗の脅迫はどこも違わないという。これは多くの人が法に対して持っているイメージからいって反直観的な帰結でおかしい。それは前提が間違っているからだというわけです。
だから，法はその内容が道徳的に正義に合致している場合にしか法ではないという，我々自然法論の立場は正しいでしょという議論をする。
共通前提を超える視点の模索
法の内容の道徳性を無視するならば，法と「大賊の恐喝」は区別不可能だという前提。この共通前提を論駁して，法実証主義を擁護しようと60

正義，法，そして立憲民主主義――井上いう議論がある。例えば H.L.A. ハートです。戦後法哲学の英米法圏における代表的な法実証主義者ですね。ハートの『法の概念』はまさに２０
世紀を代表する法実証主義擁護論ですが，そこにはパラドクスがある。
法実証主義の最大の論敵は自然法論だから，自然法論の批判をしているのかと思ったら，そうじゃない。ハートが最大の標的にしているのは主権者命令説です。主権者命令説と自然法論の共通前提を覆さないと，自然法論の帰謬法的自己証明を反駁できないと考えた。つまり法と道徳を区別しつつ――あるものが法であることは，その内容の道徳性に依存しないという主張を維持しつつ――なおかつ法と強盗の脅迫を構造的に区別することは可能だということを言おうとした。
ハートの答えは“法は第一次準則と第二次準則の結合体だ”というものです。第一次準則とは「人を殺すな」などの義務のルールで，一般に人々が自己と他者の行動を律する共通の規範として受容しているものです。それに対して第二次準則はルールについてのルールです。第二次準則の１つ，しかも最も重要なのは，その社会のルールが何かという争いがあったときそれを解決するためのルール，あるルールがその社会の法的ルールといえるために満たさなきゃいけない基準を示すルール（①承認のルール）。それから，今まで通用していたルールが環境の激変で使えなくなったけど，一般的な慣行として成立していたルールだから，変えようと思っても，慣行の緩慢な変化でしか変わらないというときに，
迅速かつ意図的にルール変更するためのルール――例えば立法過程を規定するルール――（②変更のルール）。もう１つは，あるルールを具体的なケースに適応する仕方をめぐって争いがあるときに，それを実効的に解決するためのルール（③裁定（adjudication）のルール）。これらが第二次準則です。
そしてこの第一次準則と第二次準則の結合体として法をみると，それは法の内容の道徳性とは関係がない。何が法的ルールかの基準を示す承61

法政論叢――第６５号（201６）

認のルールも，法的ルールを同定する裁判官集団が何を法同定基準として受容しているかという社会的事実に依存している。ではこういう議論
によって強盗の脅迫と法は区別できたと言えるだろうか。私はこれでは失敗すると考えます。第一次準則と第二次準則の結合体ぐらいだったら暴力団ですらやっています。例えば山口組の「政権交代」についてのルール。山口組は誰の命令が山口組全体の公式の命令とみなされるかについての承認のルールをもっていた。その都度その都度，実力勝負だったら内紛で分裂しちゃうでしょ。そうすると対抗している稲川会などにシマを取られてしまう。そんな馬鹿なことはしないのが広域暴力団にとっても死活的利益。今，山口組は内部抗争などでその馬鹿なことをし始めてるのかもしれませんが，他の広域暴力団は漁夫の利を得ようと機会を狙っているでしょう。ちょっと賢ければ暴力団といえども第一次準則と第二次準則の結合体ぐらいのことはやっている。これでは「大賊の恐喝」と法の区別はできない。
法の内在道徳もう一人，この論点について重要な議論をしているのがフラーという法哲学者です。フラーは通常自然法論者と言われている。彼の議論は手続的自然法論とも呼ばれていますがちょっと不正確です。フラーの議論
はある法を作るプロセスだけではなくて，作られた法の構造にも関わっている。ただしそれが実体的な内容というよりは形式的構造に関わっているので，もし自然法論と言うならば，形式的自然法論と言った方がよいでしょう。
フラーは「法というのは人間行動を準則（rules）の支配に服せしめる企てだ」と言いました。私は，これはハートよりいい線いっていると思います。彼は，法が最低限，その企てを真摯にやっている――失敗する
ことはあったとしても――とみなし得るための条件として，８つの条件
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正義，法，そして立憲民主主義――井上をあげました。法の一般性，明確性，無矛盾性，秘密法の禁止，遡及法の禁止，最低限の時間的持続性，遵守可能性，法令と公権力の合致の８つの条件が少なくとも必要だと。これがないと人間行動をルールの支配に服せしめる企てを法が行っているとはみなしえないとして，これを法の内在道徳と呼びました。
ある法を悪法だと批判するとき，我々は法を超えた法外在的な道徳に依拠する。しかし法外在道徳からみて法が悪法であるにもかかわらず，それが法であるがゆえに尊重する――これをフラーは法への忠誠（fidelity to law）と言います――ということがあるとしたら，その忠誠が払われるために満たされなければいけない最小限の規範的条件がこの
法内在道徳です。それは「人間行動を準則の支配に服せしめる企て」という彼の法の概念からきている。私は彼の議論について，悪法をも，なお法として尊重できる条件（法の legitimacy）を問おうとしているという点で，高く評価しています。法の正しさ（rightness）とは区別された正統性（legitimacy）の条件の解明が法概念論の課題だというのが私の立場ですが，この問題意識をフラーは明確にもっていた。
にもかかわらず，これでもやはり法と「大賊の恐喝」を区別するためには弱い。なぜか。私がよくあげるのが山賊の支配の例です。山賊の支配といってもイメージはわかないかもしれないけど，黒沢明の『七人の侍』のような世界です。山賊はいつ農村を収奪にくるかというと，作物を収穫する前には来ない。畑を踏み荒らして潰しちゃったら，収奪するものがなくなってしまう。必ず収穫後にやってくる。そして全部持っていくだろうか。全部持っていったら農民たちが来年生産できないから，来年収奪するものが無くなるよね。そこで農民の食い扶持と，来年の農作に必要な種もみは残す。となるとこの山賊の収奪に予見可能性は十分あるね。山賊の支配といってもルールに従っている。「人間行動をルールの支配に服せしめる企て」に見える。しかし，これは強盗の脅迫と大63

法政論叢――第６５号（201６）

して変わらないでしょうということです。ここで法があると言われても困る。ここで次にドゥオーキンの話もしたいけど時間がこれだけで終わってしまいそうなので，純一性としての法というその話は省略します。
（２）正義への企てとしての法
フラーはいい線までいっている。でもちょっと中途半端だったので私はその議論をさらに徹底しようとしています。「人間行動を準則の支配に服せしめる企て」というところに留まるのではなくて，「正しい準則の支配に服せしめる企て」が法だと考えています。そういう意味で法は「正義への企て」である。企てだから失敗することもある。その意味で不正な法に終わることもある。だから不正な法も法であり得る。しかし，
そもそも正義を企ててさえいない法は法ではない。法は正義志向性を内包しなきゃいけない。
法の正義要求私の立場からは，正義を企てている法も，その企てに失敗することはある。しかし，真摯に正義を企てているとみなされる限り，なお法です。
だから，不正な法も法であり得ることを認める点では，自然法論ではない。他方で正義志向性を法の根本的条件とみなすという点では，法実証主義とも違う。法実証主義は法と道徳を峻別するから，何が正義であるかを理解しなくても，何が法であるか理解できると考える。法の概念は正義概念から独立だと。私はそれは不可能だと考えます。法が正義への企てであるとしたら，つまり正義志向性を法の内在的理念として想定せざるを得ないとしたら，正義が何であるかを理解せずに法が何であるかは理解できない。だから自然法論と法実証主義に代わる第三の立場として自分の理論を位置付けています。
ここで重要なのは，この「正義への企て」というのがどういうことか64正義，法，そして立憲民主主義――井上ということです。法は単に人々に従え，従わないと罰するぞ，というものではない。自らの命令や禁止が正義にかなった理由によって正当化できるというクレーム――正義要求（claim to justice）――を伴っている。
クレームというのは単に要求するのではなくて，自分が一定の規範的地位を持つことを承認せよと他者に要求することです。法の命令や禁止は単なる命令や禁止じゃなくて，正義に合致した理由によって正当化できるというクレームを伴っている。クレームだからそれは斥けられることがあり得るけど，クレームさえしない場合，それはもはや論外です。
さっきの強盗の脅迫の話を思い出して欲しい。両者はどこが違うのか。
強盗に脅迫された人が「あなたにお金を払わなきゃいけない理由は何ですか」って聞いたとしても強盗から「うるせぇ，出せって言ってんだろ」ってどやされるか，下手すると殺されるだけです。ところが税務署の役人から「これだけの税金を払いなさい」と言われたら，「なぜ払わなきゃいけないんですか。税法上の根拠を示してください」とか，いろいろ理由を聞けるよね。満足が得られる答えが出してもらえるかどうかは別です。でも命令に対してそれを正当化する理由の提示を求めることは，法の場合は決してイレレヴァントではあり得ない。むしろ法はその機会を保障しなきゃいけない。なぜなら法はただの命令ではないからです。正しい命令だという標榜を伴わざるを得ないからです。
法の正義要求の真摯性条件
ただ，正しいと標榜すればいいのなら簡単だ，と言う人がいるかもしれないけど，そうじゃない。その正義要求は真摯になされていると言えるための条件がある。それは，法令の正義適合性を審査するための原権利――私はこれを以前「正当化を争う権利」と呼んでいましたが，いまは「正義審査への原権利（the proto-right to justice review）」と呼んでいます――を，法令への服従を求められる主体に対して何らかの形で保障
65

法政論叢――第６５号（201６）

しているという条件です。これにはいろんなレベルがある。最低限，英米法でいう自然的正義（natural justice），つまり不利益処分を課すときにはその処分を受ける人に理由を説明する機会や異議申し立てに応答す
る機会を提供しないといけない。中立の第三者による裁判を受ける権利を保障すれば，もっといい。その裁判も一審だけでなくて二審，三審，さらには再審を認めることもあり得る。さらには議会立法に対して，間違った法律の改正をめざして次の選挙で争うための民主的な諸制度を保障する。さらに民主的な議会立法に対してすら，憲法が裁判所に違憲法
令審査権を与えている場合には違憲訴訟で争えるとかね。それでも負けちゃった場合は，市民的不服従，つまり暴力革命はしないけど，処罰される覚悟をして法服従を拒否し，社会に問題提起した者には人道的処遇をするということもあり得る。
どのレベルまで「正義審査への原権利」が保障されるかは，社会ごとにかなりの差がある。しかし如何なる形でも「正義審査への原権利」を保障しない支配体制は，いくら正義を語っていたとしても，正義要求を真摯になしたとはみなせない。
例えば，私がリバタリアンだとして，時の政府は功利主義的な政策を行ったとする。その政策（について政府が与える正当化）は，私からしたら間違っている。しかしそれだけでその政策に基づく立法を無視する
態度，つまり自分の正義構想に合致している決定しか尊重しないという態度を人々がみなとったら，結局アナーキーに陥ってしまう。人々は利害関心だけでなくて，価値観――しかも人生観のように個人の自己決定に関した事柄だけじゃなくて，税制を含めた社会全体の制度設計についての具体的な正義の基準――を巡って熾烈に対立している。法は，そのような正義の構想の多元的分裂があるところでの公平な共存の枠組みでなければならない。だとすると法への尊重を我々が要請し得る根拠を，
論争的な正義構想のどれか１つに求めてしまったら，元のアナーキー状
66

正義，法，そして立憲民主主義――井上態になる。だから，対立競合する正義構想に共通する制約原理である正義概念には反していないという縛りが，重要になってきます。「正義審査への原権利」に基づく異議申し立てに対する（公権力からの）応答は，少なくともこの縛りを満たすような応答でなければ，真摯な応答とは言えない。

３

立憲民主主義の再構築（１）立憲民主主義の原理的再編
こういったことを踏まえて立憲民主主義の再構築という今日の最後の話題に移ります。立憲民主主義とは一体何か。立憲民主主義というのは法の支配をより確固たるものにするものだと普通言われています。じゃ
あ法の支配って何なのだろう。人の支配ではなく法の支配だと言われる。
じゃあ人の支配って何だろう。法だって自分で自分を実現するわけではない。立法者が法を作り，裁判官が法を適用するわけだから。法の支配と対比される人の支配というのは，結局「恣意の支配」のことです。特定の権力者が自分の恣意に従って決定を下すことを人の支配と呼んで，それに対して，法の支配は決定権者の恣意を縛る規範によって統制されているというイメージです。
その「恣意的ではない支配」とは何かが大問題です。予見可能性があるというだけでも確かに恣意的じゃない。こういうことをすれば権力者がこういう不利益・サンクションを加えてくる。そういうサンクション
を避けたければこれをしなければいいというだけでも，最小限の自由とかセキュリティが保障されているとはいえる。しかし，これだけで恣意的な支配じゃないとはいえないということは，先ほどの山賊の話からもわかるでしょう。山賊の支配でも最低限の予見可能性は保障されている。

67

法政論叢――第６５号（201６）

法の支配の再定位
では，法の支配が目指しているのは何か。法の支配が克服しようとする「人の支配，恣意の支配」とは要するに「勝てば官軍（victor’s
justice）」のことです。勝者の裁き，勝者の正義のことです。先ほども言ったように，社会には正義の諸構想がせめぎあっている。リバタリアンもいれば功利主義者もいるという中で，ある特定の正義構想を持った政治グループが権力を獲得して，自分たちの主張を貫徹するわけですが，その際，敵対グループに対して何をやってもいいということになったらどうなるか。敵対グループは従わないと罰せられる限りは従うけど，隙あらば脱法を試みるというようになって，やっぱり社会はアナーキーに戻ることになるだろう。ゆえに「勝者の正義」では，結局異なった正義構
想を抱く人々が公正に共存する枠組みとしての法は存立しえない。法の支配が目指しているものは，どの正義構想を追求する党派が権力を握ろうと，これだけはやっちゃいけないよ，という事柄を定めることです。
政権獲得競争に敗れた勢力が，現在の政権勢力が追求している正義構
想は間違っていると思っていても，にもかかわらず，その決定は自分たちの社会の公共的決定として次の選挙までは尊重するという姿勢，これはある決定が自分たちの正義構想と合致しているので正しい，正当だ（right）というのとは違って，その決定のレジティマシー（legitimacy），
正統性を認めるという姿勢です。結局，法の支配とは，存在する法が悪法だとしても，なお法として尊重されるための条件，つまりレジティマ
シーを認められるための条件をより明確にしたものだというのが私の「法の支配」論です。
このような「法の支配」の基礎になるのは，先ほど言った「正義への企てとしての法」という法概念です。それが含意するところの「正義審査への原権利」の保障，それから共通の正義概念が課す「普遍化不可能な差別の排除」。この２つが法の支配の原理的指針です。これに基づい68正義，法，そして立憲民主主義――井上て法の支配の原理をさらに具体化するための戦略が出てくる。その戦略とは，「法の支配」の形式化論という立場を外延的に継承しつつ，内包的に強化することです。外延的継承とは，「法の支配」の理念の具体例となる原理を，形式化論と同じく，「法の支配の構造的原理」に求めること。構造的原理とは，「授権法の立法者意志に対する優位」とか「立法の自己拘束性」，それからフラーが法内在道徳としてあげた８条件（法の一般性，明確性等々）などです。これらは，法の内容が特定の実体的権利だとか自然権とかの実体的価値に合致しているかどうかではなくて，その法の構造的特性に着目します。内包的強化とは，この構造的原理の規範的意義を，従来の形式化論より強く解釈することです。従来の形式化論にもいろいろありますが，その代表は先ほど触れたフラーの議論です。これは法の支配の構造的原理の規範的意義を，権力行使の予見可能性を保障し，それによって行動の事前調整の可能性を法服従主体に保障するという観点から解釈する立場です。一方，私のアプローチは，法の支配の構造的原理の規範的意義を，先ほどの２つの原理的指針によって解釈する。単なる予見可能性の保障ではなく，正義審査への原権利の保障と，法の普遍主義的正当化可能性の保障を求めるものとして再解釈します（詳細は『法という企て』第２章を参照してください）。
遵法義務論の再定位
ここで法の支配に関連して触れておきたい問題があります。法の支配は，要するに，存在する法のレジティマシーの保障条件だと言いましたが，それは同時に古来からの法哲学の問題意識でいうと遵法義務の問題に関わっています。遵法義務というのは，自分が正しいと思う時だけその法に従えばいいというものではありません。法が自分から見て間違っているとしても，疑わしいとしても，その場合も尊重することです。遵
法義務の問題は今の日本の立憲民主主義の現状を考えるとき，実は非常69

法政論叢――第６５号（201６）に重要な問題です。この遵法義務が存立し得る根拠を考えるうえでも，正義概念が極めて重要な役割を果たします。私自身は三段階の論理的順
序（S １. アナキズム論駁，S ２. フェアプレイ論再編，S ３. フェアプレイ論の真摯性条件としての立憲民主主義）で遵法義務の正当化がなされるべきだと論じていますが，ここではわかりやすさを優先して論理的には第二段階にある「S ２. フェアプレイ論の再編」にまず触れましょう。
遵法義務を説明するいろんな議論があるなかで，ソクラテスもすでに先取りしていた古典的な議論は，フェアプレイ論です。自分が属している法制度によって治安の保障など色々守ってもらっているとき，その便益を受けながら，気に食わない法があると，それを無視するというのはただ乗りだ，ア
ンフェアだというものです。法制度の便益を享受しながら法制度を維持するためのコスト負担を他者に転嫁するのはけしからんという議論です。
これに対しては常套的な批判がいろいろあります。その１つは便益を享受しただけでコストを負担する義務なんかは生じえないという批判です。ノージックという哲学者があげた例をアレンジしてあげてみましょう。私が山形駅の駅前ロータリーでマイクを持って法哲学の講演をしたとする。通りすがりに聞いた人々が「はぁ，素晴らしい。先生，目から鱗です。感動しました」と言っていた。ではその人々に「よし，じゃあ
１人千円払って。君たちは僕の講演から利益を享受したんだから，千円払う義務がある」とこう言えるかというと，言えないだろう。便益を享受しただけでは，義務の根拠とはならない。もう１つのフェアプレイ論への批判は，ドゥオーキンが代表的な論者ですが，ベースラインの問題です。現在の法制度の下で自分は便益を享受しているかどうかっていうのは何と比べての話だろうか。その比較の指針が必要だという話です。
今の法は悪法だから従う必要はないって人は，自分がよりよき法だと思っている法制度を比較の指針とする。そうするとそれらの下で自分がいる境遇よりは現在の自分が悪法と批判している法の下での境遇の方が70正義，法，そして立憲民主主義――井上悪い。そういう人は「俺は便益は受けていない」と文句を言うだろうから，このフェアプレイ論ではそういう人たちに対して遵法義務を受け入れさせることができないのだ，とこういう批判です。
フェアプレイ論の再編と立憲民主主義
私はこういうフェアプレイ論を巡るいろんな批判（一部の擁護論もそうなのですが）は根本的な議論の趣旨を取り違えていると考えます。こ
こで問題となる根本的な便益は，法によって例えば治安が維持されているとか，様々な公共財が供給されているとか，そういう話じゃない。
我々は自分の正義構想を求めて，対立競合する正義構想を追求する人々と政治的な闘争ゲームを行う。もし自分たちが政権をとったら，自分たちの正義構想を反対者に押し付ける。これは，そういうことを可能にしてくれる統治システムの存在を前提にしています。自分の正義構想を実現したいと思っている以上は，この統治システム自体の存在を当然必要だと思っている。自分が政権を取ったときに，自分の正義構想を反対者に押し付けることができるという便益，これを統治便益（governmental
benefit）と私は呼んでいますが，この統治便益を享受できるのは，反対者がそれに従ってくれるからです。反対者が，自らの正義構想に照らして間違っていると思っていても尊重してくれる，反対者が遵守のいわば道徳的コストを引き受けてくれるから，統治便益の享受が可能になる。
しかし，自分が政治的闘争ゲームの敗者になったとき，一切そういう道
徳的コストを払わないということになれば，これは道徳的なただ乗り，
自己と他者の間の反転不可能な差別であり，正義概念そのものに反することになる。このような観点からフェアプレイ論を再構成すればさっき言ったような常套的批判は退けることができます。
しかし，この議論が成立するための前提条件があります。まず，遵法義務正当化論の三段階での第一段階にあたる「S １. アナキズム論駁」
71

法政論叢――第６５号（201６）という論点です。今論じたような再構成されたフェアプレイ論はアナキストには通じません。なぜならアナキストは「そんな統治権力自体いらない！」という立場だからです。だから論理的にはまずアナキズムは間違っていると論駁しなきゃいけない。この議論も私はあるところでしています（『他者への自由』第２章）が今日は省略します。
さらに重要な条件に関わっているのが，第三段階の議論です（S ３.）。
「今権力を持ってる我々が，君たちに対してやってることと同じことを，君たちがもし権力を奪取したら我々に対してするでしょ。君たちの正義
構想を僕らに押しつけるでしょ。だから今我々がやったとしても文句は言えないよね」という議論が，欺瞞的にならないための条件が必要です。
その１つは，少なくとも政治闘争の勝者と敗者の地位が現実にも反転し得るということです。「もし君たちが権力を握ったならば……」という仮定が，単なる反実仮想ではなく，現実に権力の担い手が反転する可能性が十分あるということです。ある特定の政治勢力が永続的に勝者たり続けるようなところでフェアプレイ論を展開しても，これは欺瞞以外の
何者でもない。政治的闘争の勝者と敗者の地位が現実にも反転し得るための条件，つまり，形だけでない実効的な民主制が必要であると言える。
条件はもう１つあります。いくら最低限の民主的制度が保障されたとしても，いわゆる構造的少数者――人種的少数者や性的指向における少数者等々――はどうあがいてもマジョリティの支持を得られそうにない
し，むしろ社会の主流派の根強い偏見の対象となっている。いくら民主的制度が保障されていたとしても，自分たちが勝者になる可能性はほとんどないような構造的少数者に対して，「もし君たちも権力を獲得した
なら……」という仮定に立つフェアプレイ論は，やはり欺瞞的な議論になってしまう。それを避けるためには，単なる民主的諸制度の保障だけでなくて，被差別少数者の基本的人権は民主的立法といえども覆せないことを，成文硬性憲法で規定し違憲審査制で保障することが必要となっ72

正義，法，そして立憲民主主義――井上てきます。近代的な立憲民主主義ということですね。立憲民主主義はな
ぜ必要かということを議論していくと，このように法のレジティマシー
及び遵法義務を保障するためにこそ必要だという話につながっていきます。立憲民主主義の基底にはこのような考え方があるわけです。
（２）現代日本社会における立憲民主主義の再構築
さぁ，ここまでが実は前提作業となる話でした。これから政治的にキナ臭い話をします。九条問題についてごく簡単に議論しますが，そのためにだけでも，実はこれだけの前提作業が必要なんです。
九条問題，安全保障問題を巡る議論を見ていると，冒頭にちょっと言いましたが，安倍政権もひどいけど護憲派もひどい。どっちかって言うと護憲派がもっとひどい。どちらも欺瞞に満ちています。
安倍政権の欺瞞は明らかな解釈改憲をしたことです。その前に，一応明文改正をしようとしたけれど，国会で両院それぞれの総議員の３分の２の同意という発議要件を満たすことが無理そうだということで，９６条という憲法改正要件自体の改正を目論んだ。憲法改正要件を緩和して改憲のハードルを低くしようとしたけど，これはさすがに改憲派からすら汚いと批判されて諦めました。そしてどうしたかというと，解釈改憲で済まそうとした。これは改憲手続をバイパスして，実質的な改憲をやってしまうということ，立憲主義を骨抜きにしてしまう。しかも，それで到達しようとしている目的が，対米従属構造をさらに強化するようなものです。私は彼らが本当のナショナリストなら，賛成しなくても理解はするんだけど，彼らはそういう方向にはいかない。アメリカから何の反対義務の約束も取り付けないで，何でもやってあげますと約束だけしている。まったく保守が幼稚化して愚劣化している。
しかし他方で護憲派はよかっただろうか。この点について，こう言うと君たちは，驚くかもしれないけど，日本の護憲派は憲法を守っていま73

法政論叢――第６５号（201６）
こけせん。憲法を虚仮にしています。この虚仮っていう言葉，虚にして仮，これは仏教用語です。仏教で外面上信じているふりをしながら，内面は違うような腐った様子，これを虚仮というそうです。まさに護憲派は憲法を虚仮にしている。
憲法を虚仮にする者たち
護憲派には２つあります。１つは原理主義的護憲派。これはかつて支配的で，いまでも護憲派の憲法学者の多数説でしょう。要するに憲法は自衛隊やその他の戦力の保有・行使を一切否定しており，専守防衛です
ら違憲だ，自衛隊も安保も存在自体が違憲だという立場です。もう１つが修正主義的護憲派。長谷部（恭男）さんとか，かつての内閣法制局の見解がそれで，専守防衛の枠内，個別的自衛の枠内であれば，自衛隊と安保は合憲だという立場です。
まず修正主義的護憲派ですが，彼らは安倍政権のやってることは解釈改憲だといって批判するけど，彼らもすさまじい解釈改憲を行っている。
憲法９条１項は自衛のための戦力維持は放棄していないが，２項で「陸海空軍その他の戦力」は一切放棄し「交戦権は，これを認めない」と明言している。だから修正主義的護憲派及びかつての内閣法制局はこう議論している。「たしかに，２項で戦力は一切放棄したし，交戦権は認められていない。でも専守防衛の枠ならば，自衛隊は合憲である。なぜなら，自衛隊は戦力ではないからだ」と。あの世界有数の武装組織である自衛隊が戦力ではない？軍法もなければ軍事法廷もないから？

これはふざけた議論です。仮に百歩譲って自衛隊は戦力でないことを認めたとしても，世界最強の戦力であるアメリカ軍を戦力でないとは，さすがにいえない。日米安保条約の下でいざ日本が攻撃されたら，この世界最強の戦力と自衛隊が一緒になって自衛戦争を行う。これを交戦権の行使じゃな
いんて，どう転んでもいえない。こんなアクロバット的な解釈改憲をやっ74

正義，法，そして立憲民主主義――井上て平気な人々が，護憲派だなんてふざけちゃいけない。こんな解釈改憲をやっておいて，安倍政権がやった解釈改憲を批判する資格なんてあるんだろうか。安倍政権も内心でそう思っているかもしれない。「おまえらも解釈改憲をやってきたくせに，俺たちもやってなぜ悪いんだ」，「解釈改憲を内閣法制局の官僚に独占させるのはかえっておかしいじゃないか，俺たちは選挙で選ばれているんだ」と。たしかに，修正主義的護憲派がやっている従来の内閣法制局見解の権威化には問題がある。憲法は立法権を制約する違憲審査権を司法府に与えているけれど，内閣法制局
は，行政機構の一機関，内閣の助言機関にすぎない。この法制局に憲法の最終的解釈権限を与えるなんてふざけた話です。
では，原理主義的護憲派は立派だろうか。立派だといいね。しかし残念ながらもっとひどい。どのようにもっとひどいか。彼らは「自衛隊・安保は専守防衛の枠内でも違憲です。違憲だ，違憲だと言い続けよう」と言っている。でも本当に原理主義的解釈を取ると，非武装中立しかな
いけれど，非武装中立は現実的でない。そこで個別的自衛権の範囲内であれば自衛隊も必要，安保も少なくとも当座は必要というのが本音です。
最近は原理主義的護憲派の中でも公然とこの本音を主張する者もいます。
でも憲法は絶対平和主義をとっていると解釈して，今の自衛隊は専守防衛の枠内でも違憲だと言い続けようと。そう言い続けることが専守防衛の枠を越えて自衛隊が拡大されることを抑える上で，政治的により有効だからと。これは違憲な事態の永続化・固定化の主張です。専守防衛の枠内ならいいという自分たちの政治目的を実現する上では「違憲だ，違憲だ」と言い続ける方がよい。違憲事態を固定化することは政治的に有効だからやれだなんて，こんなことで護憲派ということができるので
しょうか。

75

法政論叢――第６５号（201６）

虚仮にされる主権者国民
この議論の最大の欺瞞は，その尻ぬぐいは誰がさせられているのかを考えればわかります。自衛隊員と，米軍基地を集中的に押し付けられている沖縄です。今日は沖縄の話をする時間はないので，自衛隊員にだけ触れます。自衛隊員というのは一般大学卒でなる人もいますが，多くの場合，親に経済力がなくて大学に行かせられない高卒の人です。幹部候補生が行く防衛大学校も給料がもらえる。さらに，陸上自衛隊には，中卒で９万強の月給貰って通える高等工科学校もある。彼らに対して原理主義的護憲派は，「一朝ことあれば命をかけて我々を守れ。しかしお前たちは，違憲の存在だ。法的に認知してやらないぞ」と憲法的私生児の扱いをしている。ある無責任な男が私生児を産ませたが絶対認知はしない。しかし，俺の面倒を見ろよと寄食している。これと同じような欺瞞ではないのか。こういう欺瞞を「九条を守れ」と美しく言っている人たちが公然とやって，恥ずかしくないのでしょうか 。
さらなる欺瞞は次の点です。彼らが専守防衛は OK というのであればそのことを明記する九条の明文改憲――「護憲的改憲」と言われることもありますが――を提案すべきですが，それすらしない。改憲プロセス
で「右」の改憲派と争ったら，俺たちは負けてしまうかもしれない。そんなリスクはとりたくないから，九条はこのまま凍結だというわけです。
結局違憲の現状を永続化することになっている。
この人たちが憲法を尊重しているといえるでしょうか。否，尊重していない。立憲主義を虚仮にしている。そればかりか，改憲プロセスを発動すること自体に反対することによって誰が最も虚仮にされているのか。
それは君たちです。主権者である国民です。これだけ憲法の基本原理を巡る解釈や安保法制の在り方をめぐって，先鋭な論争が執拗に持続しているとき，最終的に決断するのは誰か。主権者たる国民でしょう。しかし，正規の憲法改正手続によって，国民に国民投票で審判を仰ぐことす76正義，法，そして立憲民主主義――井上らやらせない人たちが民主主義者を名乗っている。
話していて私もだんだん熱くなってきました。私の言っていることは普通に日本語を読める人が，普通のロジックで考えれば当たり前のことですが，この今の日本では井上は狂人扱いされています。右からも左からも。「狂人」が言い過ぎなら，「変人」あるいは「酔狂者」でしょう
か。私はカフカの不条理な世界，理解できない罪状で有罪判決を受けたり，まともなことを言っている人間が狂人扱いされる世界にいるのではないかと，時々感じることがあります。今の日本は嘘を嘘だという者が厄介者扱いされ，危険人物扱いされる世界になっていないだろうか。「大本営発表」を疑わしいなぁと思いながらも，疑わしいと言うと迫害されるのがこわくて，皆が信じているふりをしていた戦中の時代と，どれほ
ど違うんだろうか。悲しいのは，戦前戦中の軍国主義を批判しているつもりの護憲派知識人たちが，「自衛隊は九条の言う戦力でない」とか，「違憲の自衛隊を違憲のまま存続させることが九条を守ることだ」という「大本営発表」も顔負けの真っ赤な嘘を，先頭に立って国民に広めていることです。
今，立憲主義と民主主義の双方が安倍政権によっても護憲派によっても虚仮にされている。ちなみに保守派の一部にみられる「押しつけ憲法」
論も私からすればナンセンスです。理由は簡単で，サンフランシスコ講話条約で我々は主権を回復し，しかも憲法改正規定があるんだから，日本国民が改正しようと思えばいつでもできた。それをやらなかったのは国民が憲法を支持していたからです。しかも「押しつけ」というなら「押しつけられた」もので最も重要なのは第二次農地改革です。微温的な第一次農地改革を蹴飛ばして，大規模に自作農を創設する第二次農地改革
を占領軍は日本政府に押しつけた。でも保守派はこれには文句を言わない。なぜならその結果として出来た膨大な自作農の人々の組織票が保守政権の安定した支持基盤になったからです。こういう「押しつけ」は大77

法政論叢――第６５号（201６）

いに結構らしい。こんな欺瞞的な議論は受け入れられない。
九条削除論といくつかの選択肢
九条に関しては護憲派も含めて欺瞞があまりにも跋扈しすぎた。では，どうするか。憲法自体を守ると同時に国民主権の原理――憲法改正権力を委ねられているのは国民であるということ――を守るために，今真剣に自分たちの政治的実践で日本の立憲民主主義をもう一度作り直していくこと。かつての右の改憲論のような形ではなく，憲法を自分たち自身の手で作り直していくこと。これを若い人たちにやって欲しい。「九条を守れ」という空疎なシュプレヒコールをあげる SEALDs 等の若い人たちに，一人一人に聞いてみたい。君たちは，いったい何を守りたいのか？
専守防衛を守りたいのか。だったら，自衛隊・安保の存在自体が九条違反なのだから，「九条守れ」じゃなくて，「九条変えろ」でしょう。
「非武装中立」を守りたいのか。だったら，「戦争法（安保法制）反対」
じゃなくて，「自衛隊反対」，「安保反対」でしょう。
さらに，本気で非武装中立を選ぶなら，殺されても殺し返さない峻厳なる非暴力的抵抗の自己犠牲を引き受けなければならないが，そんな覚悟が本当にあるのか。仮に自分にはその覚悟があるとしても，侵略に対しては軍事的に抵抗したいという人たちに，非暴力抵抗をおしつけてい
いと思うのか。
私は SEALDs などの若者たちが立ち上がったことはいいことだと思う。
ただし，もう少し頭を使って欲しい。君たちの熱いハート（情熱）はわかった。でも，クールなマインド（知性）もちなさい。そのために，私がいました質問を自問して，日本の安全保障と憲法をどういう形で発展させていくべきか，まじめに考えてもらいたい。スローガン絶叫して自己満足してちゃダメなんだよ。
78

正義，法，そして立憲民主主義――井上私の九条削除論の趣旨は，安全保障政策の選択は憲法で固定してはいけない，というものです。憲法は先ほど言ったように公正な民主的競争のルールを定めた上で，被差別少数者の人権保障規定を備えていなければならない。そこは通常の民主的立法過程に委ねて勝者がいじれるようにしてはならない。しかし安全保障のような特定の少数者ではなくて国民全体に関わるものについては，国民が自分たちで選択しなければいけない。非武装中立か，スイスのように武装中立か，集団的自衛権を行使するのか，あるいは国連中心の集団安全保障体制でいくのか，個別的自衛権の枠内で日米安保体制を維持していくのか。こういった安全保障体
制の基本的な戦略の選択は憲法で定めてはいけない。これらは，本来は，対立する安全保障政策観をもつ人々が，民主的立法過程で討議し，決定し，さらに決定を見直し，と試行錯誤的探求していくべき問題であり，憲法で固定化してはいけない。反対勢力によって変更することが非常に難しい形で特定の見解が固定化されてはいけない。
立憲民主主義の原理からして，どの安全保障政策を選択するかは憲法
事項ではないという基本的論拠に加えて，実際的考慮もある。一つに，国際情勢は予測不可能な形で激変しうる。成文硬性憲法で特定の安全保障政策を固定してしまうと，安全保障政策の変更は容易ではない。しかし変更への政治的圧力は高まるから，これは解釈改憲への強い誘因となり，憲法の規範性が掘り崩されることになる。さらに，安全保障問題が，憲法解釈論議に吸収され，実質的な安全保障政策論議が棚上げされるという問題もある。
ここで，一つ私の立場に対する重大な誤解を取り除いておく必要があります。井上は憲法は戦力の統制について何も定めてはいけないという危険な主張をしているという批判がありますが，これはまったくの誤解です。私は非武装中立か，武装中立か，個別的自衛権に留まるか，集団的自衛権を行使するか，集団的安全保障体制に参加するか，といった特79

法政論叢――第６５号（201６）

定の安全保障政策を憲法で固定化することを斥けますが，「もし非武装中立を捨て自衛戦力保有を選択するならば，非武装中立以外のどの安全保障政策をとるかに拘らず，戦力の編成と行使決定はこれこれの条件に服すべし」という「条件付け制約」は憲法に盛り込む必要があると主張しています。もし軍事力を保有するなら，その指揮命令系統はシビリア
ン・コントロール（文民統制）に服せしめなければならず，武力行使には国会の事前承認が必要だということが，条件付け制約として憲法に規定されなければならないのは，当然かつ最低限の要請です。
しかし，それだけで不十分です。私は徴兵制論者です。専制体制の下での徴兵制は最悪です。でも民主的体制の下での志願兵制は同じくらい危険です。ベトナム戦争で反戦論が国民的規模で拡大していったのは徴兵制の強化に伴ってです。ベトナム戦争が終わった後，米国は徴兵制を廃止した。どうなったか。２００３年のイラク侵攻のとき，国民的規模の反戦運動は起こらなかった。アフリカ系アメリカ人とか白人貧困層とかだ
けが志願兵として戦地に行ったから。マジョリティにとっては自分たちが危険な交戦に関わることはない。自分たちは安全地帯にいるから，ブッ
シュ政権の軍事介入を後押しする無責任な好戦感情や，放置する政治的無関心がまかり通ってしまう。私は徴兵制論者だといっても軍国主義を唱道しているわけではありません。民主主義の最大の危険は多数の専制です。多数者が，特定の少数者に軍事力行使のコストを集中転化しながら，政府の軍事行動に対する決定権力だけ行使するなら，無責任化する。それを避けるためにこそ，無差別公平な徴兵制が必要です。マジョリティが無責任な好戦感情や軍事力行使に対する無関心に流されないようにしなければならない。さらに，徴兵制と同時に良心的兵役拒否権を憲法で保障することも必要です。ただし，仲間に守ってもらいながら自分だけは安全地帯に身を置きたいという「非良心的」な利己的動機で，良心的兵役拒否権が濫用されるのを抑止するために，代替役務は，非武装看護80

正義，法，そして立憲民主主義――井上兵とか消防隊の任務など，自らも生命を失うリスクのある厳しいものにする必要があります。ドイツもイタリアも日本と同じようにファシズムを経て「過去の克服」が問題になっているけれど徴兵制を布いていた（現在は廃止ないし停止していますが）。徴兵制は民主国家の好戦化を抑止する機能をもつからです。
これが私の主張ですが，残念ながら，まだ多くの日本人は，「ラディカルすぎる，怖い」として，理屈以前に尻込みするかもしれません。私の主張がいまはまだ受け入れられないというのであれば，次善の選択肢
として「護憲的改憲」の道があります。正規の憲法改正手続に従って，専守防衛に限定して戦力の保有行使を認めると明記する形で，九条の明文を改正することです。現在ではこの立場は，「新九条論」とも呼ばれます。これは護憲派の政治的本音を憲法の建前としてはっきり定めようという主張ですから，護憲派は最低限この次善の選択肢を受け入れなけ
ればいけないはずです。しかし，護憲派は「護憲的改憲」，新九条論すら，拒否し，つぶそうとしている。
違憲の自衛隊・安保の現実を専守防衛なら OK と政治的に受容しながら，それと憲法との矛盾を解消するための新九条論すら拒否することによって，どのような問題が起きているか。自衛隊が，そして安保体制が憲法外の存在としてどんどん勝手に肥大化しています。これを憲法によって統制することができない。私の九条削除論に対して，戦力を憲法で統制できなくなるという護憲派の批判が的外れで，私は「条件付け制
約」を憲法に盛り込めとい主張していることは言いました。実は，問題はもっと深刻です。護憲派は九条が戦力を縛っているというが，これが全くの嘘で，真理はその正反対です。日本国憲法は文民統制や国会事前承認という最低限の戦力統制規範も含んでいません。含み得ないのです。
九条によって，日本には戦力が存在しないことになっているから。憲法が存在を否定している戦力を統制する規範を，憲法で定められるわけが81

法政論叢――第６５号（201６）ない。実際，集団的自衛権行使への国会事前承認等も，安保法制という国会の通常の法律に委ねられてしまっている。国会事前承認が原則だとしているが例外が認められる余地があるなどと，議論されているけれ
ど，根本的な問題は国会事前承認ですら，憲法ではなくその時々の政権によって変えられうる法律に委ねられてしまっていることです。九条が戦力を縛っているどころか，九条があるために，自衛隊・安保が憲法の外の軍事的存在として肥大化しているのです。戦力統制に関して，日本
国憲法はいまこんな危険な状態にあります。本当に戦力を立憲主義的に
コントロールするためには，戦力行使の可能性を憲法でちゃんと認めて，それを憲法で縛るということをしなければならない。なのにそれをさせないのが日本の護憲派です。私の怒りがわかりますか。
さらに私が怒る理由がある。九条があるために，自衛隊は戦力として法的に認知されない。このことが，海外派兵もされ，実際，国際法的には「交戦主体」とみなされる地位に置かれた自衛隊員を，他の武装勢力の攻撃に対して無防備化させ，自衛隊員が「攻撃することは許されないが，容易に攻撃され殺されてしまう」状態に置かれているという現状を作っている。これは，PKO など国連の軍事紛争管理活動に長年従事してきた伊勢崎賢治さんによって指摘されています。今日は，立ち入れませんが，自衛隊を軍事力として法的に認知せず，自衛隊員をこんな危険な状態に置いてすましている護憲派が私には許せません。
護憲派が護憲的改憲という彼らの政治的本音に合致した次善の選択肢
ですら，潰そうとしているのは許せませんが，しかし，そのため，この次善の選択肢も無理なら，三善（third-best）の選択肢も考えなければならない。それは何かっていうと「集団的自衛権行使解禁の明文改憲」を安倍政権に発議させることです。
これは次善ですらなくて，かなり悪い方だけど，最悪の選択肢である
解釈改憲続行よりはましです。集団的自衛権行使解禁の提案を含んだ改82

正義，法，そして立憲民主主義――井上憲案を発議して，最後は国民投票にかける限りは，まだ国民がそれをチェックできます。憲法改正権力としての国民がそこで最終的な判断をすることになる。護憲派も国民投票での否決を求める運動を展開できるし，展開するしかないでしょう。まだその機会があるだけでもこれは三善，次善の次の三善の選択肢でしょう。
安倍政権の企図は次のようだと囁かれていた。「まずは解釈改憲により国民を慣れさせる。今は日本の国民は反対してるけど，安保法案を通してしまって３か月もたてばすぐ慣れるさ」と。そこで慣れたころに正規の改憲をやるんだと。でも皮肉なことに護憲派の安保法制反対運動で安倍政権の支持が下がり，明文改憲への動きは少ししぼんだのかもしれません。安倍政権は，国民投票で負けるリスクがあると判断すると，やっぱり正規の改憲はやめて，このまま解釈改憲で開き直りましょうということになるでしょう。これだって実は護憲派が今までやってきたことの
真似です。

おわりに
今の日本はこのような状況です。日本国憲法は，解釈改憲を批判されている側だけではなくて，それを批判する側，九条を固持せよ，九条を守れという護憲派を自称する人たちによっても踏みにじられているんです。憲法と立憲主義が踏みにじられているだけではなくて，ここで虚仮にされているのは憲法改正権力を持つはずの主権者たる国民，私たち全員です。もちろん虚仮にされている私たちにも問題がある。虚仮にされていることに気が付かないのだから。今日，私の話を聞いた皆さんには，自分の頭で考えてほしい。知識人を信用してはダメです。前に言ったよ
うに，大本営発表に劣らない嘘を国民に広めて平然としている自称護憲派，自称民主主義者がいっぱいいるから。もちろん，私の言うことも無83

法政論叢――第６５号（201６）

批判に真に受けてはいけない。自分の頭を使って，卒然と憲法を読みなさい。それと日本の今の自衛隊・安保のリアリティを比べてみてください。現実と憲法が大きく乖離している。それにも拘わらず，安倍政権と護憲派がともに違憲の現実を自分たちに都合のいい形で固定しようとしている。この日本の現状は，このままでいいのだろうか。自らに問いかけ，自ら考えてみてください。以上で私の話を終わります。
質疑応答【学生（法経政策学科２年）】
先生の今日のお話を全部理解できてはいないのですが，正義に関して質問があります。私はどうしても人の数だけ正義っていうものはあると思うのですが，今の世界を見たときも各自が自分たちの正義を押しつけているということがあると思います。例えば，アメリカのイラク侵攻や「イスラム国」というのを考えたときに，一方には彼らなりの正義があって，でも他方からみれば彼らは間違っている。このような自分たちと他の国・他者との正義に関する認識の差を埋めていくためにはどうすればいいのでしょうか。

【井上】
まず，何だって正義と名乗れば正義になるかというと，違う。重要なのはさっき講演で言ったように，自分の他者に対する行動が，自分の視点のみならず他者の視点からも拒絶出来ない理由によってジャスティ
ファイできるかどうかを批判的に精査せよというテストを，自らに課すかどうかです。これを課したからといって，じゃあ１つの正義構想に収斂するかというとそういうことはない。でもこのテストによってアウトとされるものはいっぱいある。言うこと聞かないやつは殺すという「イスラム国」はアウト。さらに，ジョージ・W・ブッシュ Jr. のイラク戦争，84

正義，法，そして立憲民主主義――井上

あれもアウトです。これは共通の正義概念の制約にもろに違反しています。「ダブルスタンダードの排除」という基準に反しています。
イラン・イラク戦争のとき，アメリカは「イスラム圏の紛争には一切介入しません，中立です」と言った。ところが１９９０年代初頭のイラ
ク・クウェート戦争では手の平を返すように，アメリカは国連の承認を取り付けて多国籍軍を組織してイラクに制裁を加えた。同じイスラム圏での紛争にもかかわらず今度は介入した。なぜか。ホメイニ革命後のイランは反米国家だからこいつが潰れるのはいい。中立と言っておきながらイラクが劣勢になったときは陰で支援していた。その結果フセインの権力基盤が強くなった。そして１９９０年代。今度はフセインに攻撃された
クウェートは親米政権です。さらにクウェートがやられると，すぐ隣にあるサウジアラビアという，中東における米国最大の権益が脅かされる。
そこで手のひらを返したように，多国籍軍を動員してイラクを叩く。これが正義と言えるでしょうか。同じ原理を一貫して適用しているとは言えない。イラン・イラク戦争のときは無差別戦争観のような立場だけど，クェートのときは侵略に対する自衛戦争は認める消極的正戦論を集団化した立場です。この異なった原理の使い分けの動機は，自国の利益になるか否かです。２００３年のイラク侵攻の場合は，イラクはどこも侵略していない。大量破壊兵器保持の疑いも証明できなかった。結局不正な体制を打倒していいっていう積極的正戦論ということになるでしょうか。イ
ラクにおける人権侵害というけど，サウジアラビアなんて女性差別はひどいし民主主義もない。そういうところは不問です。その都度その都度自分の利益を擁護するのに都合のいい理屈をもってくる。これは正義に反します。
正義の諸構想は国際社会では国内よりももっと鋭く対立している。だからこそ，ネガティブな制約ではあるけど，これを外したら正義の名は語れませんという共通の正義概念による制約が必要になってくるんです。
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法政論叢――第６５号（201６）

話し出したら長くなりそうなので，後は拙著『世界正義論』を読んでみてください。

【学生（法経政策学科３年）】
私は法哲学という学問に興味があるのですが，法哲学は泥沼で深入りすると危ないと言われました。また法哲学を学ぶことなんて自慰行為とかわらないと言う人もいます。そういった意見に対して先生ならどのように応答されるかをお聞きしたいのですが。

【井上】
理由を聞きたい。なぜ泥沼なのか，なぜ自慰なのか。理由を言ってくれないと反論しようがありません。

【学生】
それは私が言ったことではないので……。

【井上】
そこで逃げてはダメです。評論家ぶるのではなくて自分の主張に責任を取ることが大事です。自分が信じていることを自分の名前で主張し，なぜそう主張するのか論拠を提示する。日本のインテリがダメなのはそ
ういうことをしないからです。そういうところから議論が泥沼に，自慰になる。
批判するという営為はネガティブではなくポジティブなものです。
「お前が言っていることは間違っている」，「お前の支持している命題と反対の命題を俺は支持している」，「この反対命題を支持する論拠はある」，
それを提示することが批判ということです。先ほどの質問の論拠を言ってみてください。
86

正義，法，そして立憲民主主義――井上【学生】
泥沼だっていうのは，正義について答えを出してしまえるのかということです。出口がないと言われると確かにそうだと思うところがあります。延々と正義について考えて，いろんな人と折り合いをつけられるか考えていくことは一体何の役に立つのか疑問を感じます。結局は自己満
足なのではないでしょうか。

【井上】
あぁ，なるほど。わかってきた。いい質問です。
まず共通の正義概念は，ネガティブな制約なのでこのテストをパスしただけでは，複数の正義構想がせめぎ合う状況は変わらない。とりあえず国内レベルで考えると，そのために政治的決定というものがあるわけです。複数の正義構想同士いくら議論しても解決はつかない。宗教だとか人生観なら集合的決定をする必要はない。自己決定でよい。でも税制の設計といったときには，あなたは功利主義的税制，私はリバタリアン
税制というわけにはいかない。反対者をも拘束する政治的決定が必要です。どのような政治的決定をしようと，ハッピーな人もいれば不満をもつ人もいる。そこでさっき講演で述べたレジティマシーというものが重要になってきます。誤った政治的決定だと思うけど，次の政治的闘争で覆されるまでは尊重しますという態度をとることができるかどうかです。
さっきの立憲民主主義の話では九条問題という非常に特化した問題に触れたけど，重要なのは「自分たちが勝てる時しか，勝てるゲームしかやらない」っていうのはダメだということです。フェアであることが必要です。「今の憲法は自分たちに有利だから変えさせない」とか「今の憲法は気に入らないから解釈改憲で好きなように変えていく」というのはどちらもアンフェアです。憲法というのは政争の具にしちゃいけない。
憲法というのは政治的価値を巡って熾烈な対立があるなかで，どの勢力87法政論叢――第６５号（201６）

が勝者になろうと，どの勢力が敗者になろうと，敗者が政治的決定に対して最低限のレジティマシーを認め得る条件を保障するためのものです。
公正な政争のルールでなければならない。
このようなフェアネスの精神が今の日本政治にはない。安倍政権も護憲派も「負ける試合」はしない。その結果，虚仮にされているのが憲法であり主権者国民です。
対立がなくならないのは当たり前です。政治とはそういうものです。
だからこそフェアな政治的競争のルールが必要なのです。
なぜこのようなことになったかというと，政治とは熾烈な闘争の場であるという政治観が戦後育たなかったからです。ここには今日は省略しましたが５５年体制の話が関わってきます。かつての日本では右から左まで談合政治・コンセンサスによって利益分配を決めてきた。それは経済が成長し続けるという基盤があったから可能になった。今はむしろ経済が縮小する局面です。そうすると，誰かが得し誰かが損するというゼロ
サム的な対立も起きる。外交でもエネルギー政策でも国論を熾烈に二分する問題が存在している。だからこそフェアな政治的決定とはどういうものか，フェアな政治的競争とはどういうものかということを考えなけ
ればいけません。このような政治状況・経済状況があるからこそ，立憲民主主義の再構築が求められているのが今の日本です。

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