山 形 大 学

第 76・77 合併号
2023
荒井太郎教授 退職記念号
論
説
EU離脱後の地域再生政策：「社会的包摂」と「レベル・アップ」の連続性
源 島
穣 ３
金融取引被害における過失相殺の制限
小笠原 奈 菜 31
併合罪加重に関する一考察（１）西 岡 正 樹 52
イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて
和泉田 保 一 85
研究ノート
フランス不動産登記制度史研究のための研究ノート（上）―ルイーズ・ボアソナード未亡人とバニャナンシ嬢との売買契約書の紹介―
髙 橋 良 彰 130
第一次世界大戦下ドイツ人の反戦行動と日本人―安達峰一郎の講演を端緒にして―
松 本 邦 彦 143
判例評釈
緊急事態下の自由及び安全への権利・表現の自由の保障―ヨーロッパ人権裁判所2018年３月20日シャヒン・アルパイ判決
中 島
宏 173
講
演
ジェンダーと民主主義
名古屋大学教授 田 村 哲 樹 187
荒井太郎教授略歴・業績一覧

山形大学法学会

１

源島

執筆者紹介
穣⁝⁝本学講師

正樹⁝⁝本学教授

小笠原奈菜⁝⁝本学教授
西岡髙橋

邦彦⁝⁝本学教授

良彰⁝⁝本学教授

和泉田保一⁝⁝本学准教授

松本宏⁝⁝本学教授哲樹⁝⁝名古屋大学教授

中島
田村

荒

井

太

郎

教授

献

呈

の

辞

荒井太郎先生は、本年３月31日をもって、本学を定年退職される。
荒井先生は日商岩井株式会社（現在の双日株式会社）そして株
式会社メタルワンに勤務された後、2016年（平成28年）４月に本学人文学部教授として赴任された。以来、国際取引法・ビジネス法担当の教授として七年にわたり研究・教育に従事されてきた。
荒井先生は国際ビジネス法の研究にとりくまれるとともに、国際的企業活動に関連する法律問題の研究機関として研究者、企業法務実務家、弁護士により設立された一般社団法人GBL研究所の理事として活動されている。また大学内では小白川キャンパス
キャリアサポートセンター長や就職委員会、学部進路指導委員会
にて学生の就職活動への支援にかかわる貴重な知識を伝授してくださった。こうした御活動のなかでしめされた快活晴朗な御人柄と、商社にて法務部長をつとめられた御経験と知識は、同僚としての研究者そして学生に多大な刺激を与えてくださるものだった。
山形大学法学会会員一同は、荒井先生の今後の益々のご健勝を祈念しつつ、また荒井先生より受けた学問的刺激と奨励に深く感謝し、ここに謹んで記念号を献呈する次第である。
2023年（令和５年）３月
山形大学法学会会長

松

本

邦

彦

荒井太郎教授

略歴

荒井太郎教授略歴［学歴］
1982年３月

中央大学法学部法律学科 卒業

1985年５月

香港中文大学語学センター 入学

1985年８月

香港中文大学語学センター 修了

1985年９月

北京大学法学部（進修生）入学

1986年８月

北京大学法学部（進修生）修了

1986年６月

テキサス大学ロースクール（ダラス）サマープログラム 入学

1986年８月

テキサス大学ロースクール（ダラス）サマープログラム 修了

2012年４月

一橋大学大学院国際企業戦略研究科修士課程 入学

2015年９月

一橋大学大学院国際企業戦略研究科修士課程 修了［職歴］
1982年４月

日商岩井株式会社（現双日株式会社）法務部 入社

1986年８月

香港Victor Chu & Co. 勤務

1986年12月

日商岩井株式会社法務部第２課課長代理

1990年４月

日商岩井株式会社大阪法務審査部法務課課長代理

1996年８月

日商岩井米国法人ニューヨーク法務部副部長

2001年８月

日商岩井株式会社法務部第２課課長

2003年３月

日商岩井株式会社 退職

2003年４月

株式会社メタルワン法務部第１課課長

2008年10月

東海大学法学部非常勤講師（2016年３月まで）

2011年１月

株式会社メタルワン法務部部長

2015年４月

株式会社メタルワンコーポレート管掌役員付

2015年９月

株式会社メタルワン 退職

2016年４月

山形大学人文学部教授

2017年８月

山形大学人文社会科学部教授

2020年６月

株式会社カノークス非常勤監査役

2021年４月

愛知大学法学部非常勤講師

1荒井太郎教授 業績一覧

荒井太郎教授

業績一覧

［著書］
１．
『企業法務の手引き』2008年６月

メタルワン法務部編（共編著）

日商岩井審査部編（共著）２．
『事故回避事例集』2000年８月

３．
『国際取引（英文）モデル契約書式集』1998年４月

日商岩井法務部編（共著）
４．
『国内取引（和文）モデル契約書式集』1996年４月

日商岩井法務部編（共著）
５．
『社内PL対策マニュアル』1995年２月
６．
『民暴対策マニュアル』1994年５月

日商岩井法務部編（共著）日商岩井大阪法務審査部編（共著）
７．
『独占禁止法遵守マニュアル』1993年６月

日商岩井法務部編（共著）
日商岩井法務部編（共著）８．
『担保契約書式集』1991年５月

９．
『国際ビジネス用語事典』2021年４月

国際商取引学会編（共著）［論文］
１．
「合弁契約の少数株主の権利保護条項の機能」2015年９月

一橋大

学修士論文
２．
「鉄鋼商社と総合商社の法務部の比較」2010年５月
ル第57巻５号

2

JCAジャーナ

EU離脱後の地域再生政策：「社会的包摂」と「レベル・アップ」の連続性――源島論

説

EU離脱後の地域再生政策：「社会的包摂」と「レベル・アップ」の連続性
源島穣

１．はじめに
２．分析枠組
３．ブレア政権の「社会的包摂」
３−１ 「社会的包摂」のアイディア
３−２ 「社会的包摂」の実施体制
３−２−１

実施主体、予算

３−２−２

事業内容

４．ジョンソン政権の「レベル・アップ」
４−１ 「レベル・アップ」のアイディア
４−２ 「レベル・アップ」の実施体制
４−２−１

実施主体、予算

４−２−２

事業内容

５．分析：アイディアの経路依存の観点から
６．まとめ

１．はじめにイ ギ リ ス で2016年 ６ 月 に 行 わ れ たEU離 脱 を 問 う 国 民 投 票（ 通 称
Brexit）では、「移民」が争点の一つであった。移民が争点に上った理由として、EU域内移民（特に東欧出身者）の大量流入による反移民感情。イギリスは移民受入れにの高まりが挙げられる（若松 2018：54-56）
3

法政論叢――第76･77合併号（2023）

よる経済的メリットを確実に享受していたが、それとは別の文化的・社会的次元で反移民感情が高まったのである。その結果、BrexitではEU離脱が選択され、EU域内移民はEU離脱前のようにイギリスへ自由に入国できなくなった。EU離脱によってイギリス国民が移民の入国を拒む現
実は、両者の「分断」を表していると言える。それはまた、イギリス国
民と移民がともに社会の構成員として生きようとする、社会統合の失敗。
を表しているとも言えるだろう（Jones 2012：241-242=2017：298-299）
では、それまでのイギリスは社会統合自体を目指してこなかったのだ
ろうか。そうではなく、T.ブレア労働党政権（1997〜2007年）以降、現在に至るまで継続的に自治体レベルで社会統合が目指され、それは地域
再 生 政 策 の 形 で 行 わ れ て い る。 ブ レ ア 政 権 は「 社 会 的 包 摂 Social
Inclusion」
を掲げて地域再生政策を実施した。ブレア政権の「社会的包摂」
は、未就労者の就労支援を中心に実施された。ブレア政権は、就労者が就労を通じて生活する一方で、未就労者は失業給付をはじめとする給付で生活する、「働くものと働かざる者」の対立を意味する労働市場をめ
ぐる分断に着目し、社会の構成員が属性や雇用形態などの違いにこだわ
らず平等に就労する、就労を軸とした社会統合⑴ を目指したのである。
――――――――――
当然ながら、フルタイム／パートタイム、賃金、労働時間、職業資格、学歴、⑴

性別など、当事者によって「就労」のあり方と抱える問題は多岐にわたる。
近年盛んに議論されている、就労の問題とセットで生じる「ケア」（家事、育児、介護）の問題も深刻である（筒井 2015）。しかし、ブレア政権は、そのような「就労」に関する多様な問題にこだわらず、「就労＝労働市場への参加」
を社会統合の軸としたのである。本文でも説明するが、当時は、未就労＝労働市場への不参加状態の者に対して、さらなる支援は「給付依存」を悪化させるだけである、という世論の認識が大きかった。そこでブレア政権は、「給付依存」の悪化を招かない、労働市場への参加を条件とする当事者の支援の充実を目指した（源島 2019）。そこでの社会統合とは、当事者が労働市場に参加する上で、自らの抱えるハードルを取り除く訓練を行い、その支援を現
場知や専門知に富む官民のアクターが協働で行う姿を意味する。

4

EU離脱後の地域再生政策：「社会的包摂」と「レベル・アップ」の連続性――源島

一方で、国民と移民の社会統合は考慮されなかった。直接の因果関係を示すことはできないが、分断の焦点を人種よりも労働市場にあてたことで、後のBrexitにおける移民の争点化がもたらされた可能性がある。
それでは、現在の地域再生政策はどのように変化したのか。Brexitにおける移民の争点化を踏まえて、国民と移民の社会統合を目指すようになったのだろうか。このような問題関心から、本稿は、Brexit前後に自治体レベルで実施された地域再生政策について比較分析を行い、「社会的包摂」以後の社会統合の試みを明らかにする。具体的にはBrexit前に実施された、
イングランド全体で実施された代表的な地域再生政策の「社会的包摂」（より具体的な事業として2001〜2007年に実施された「近隣地域再生政策 Neighbourhood Renewal」）とBrexit後（2019年以降）にB.ジョンソン保守党政権（2019〜2022年）によって実施された代表的な地域再生政策の「レベル・アップ Levelling Up」を取り上げる。
「社会的包摂」と「レベル・アップ」の内容（アイディア、実施主体、予算、事業内容）を比較し、それぞれの共通性・差異を考察する⑵。

２．分析枠組
近年、政治学では制度（Institution）、利益（Interest）、アイディア（Idea）という説明変数に着目する分析が増えている。これら「３つのＩ」のうち本稿ではアイディアに着目する。
アイディアに着目する理由は、それが本稿の目的ならびに対象とする事例を分析するうえで最も適した説明変数だからである。次節以降で見――――――――――⑵ 「社会的包摂」のアイディア、実施主体、予算、事業内容に関しては、源島（2019）で分析した。本稿はこの研究の延長に位置する。したがって、本稿は特に第３節で源島（2019）の研究成果を踏まえたうえで、新たに「レベル・アップ」の分析を行った。

5

法政論叢――第76･77合併号（2023）ていくように、「社会的包摂」や「レベル・アップ」に関する制度は改変が幾度も加えられている。改変前後の制度の直接的な連続性もあるとは言い難い。このため、制度に着目する分析は困難である。また、利益に着目するのも困難である。とりわけジョンソン政権が地域再生政策において何を利益としていたのか特定するのが難しい。D.キャメロン保守党前政権（2010〜2016年）はブレア・ブラウン労働党政権と同じく地域、ジョンソン政権
コミュニティの重視を利益としていたが（永島 2011）の場合は定かとなっていない（Tomaney and Pike 2020： 43）。このため、アイディアに着目することが有効になる。
アイディアとは、政策を立案する際の認識枠組みや政策内容の方向性という２つの機能を持つ（Cambell 2002；Goldstein and Keohane 1993；。より具体的には、（1）アイディアの生成段
Schmidt 2002；秋吉 2006）
階と（2）アイディアに基づく政策実施の段階に分けられる。（1）アイディ
アの生成段階では認識枠組みとして生成される。ここでの認識枠組みとは、政策課題を構成する問題状況を特定し、その解決に必要な手段を具体化する意味を持つ（Goldstein and Keohane 1993： 12；Hay 2002： 209210）。生成されたアイディアは、（2）政策実施の段階において政策内容の方向性として機能する。この段階においてアイディアは新たな政策の目的−手段関係を示す「青写真」の意味を持ち、アクターはその「青写真 」 に 基 づ い て 政 策 を 実 施 す る の で あ る（Blyth 2002： 11；Fischer
2003： 22）
。このようにアイディアに着目する分析は、アクターが問題
状況をどのように認識し、その認識に基づいてどのような内容の政策を⑶実施したのかを明らかにできる。

――――――――――⑶ ただし、問題の認識枠組みとして生成されたアイディアが、常に政策内容の方向性として機能し、政策実現を果たすためには、そのアイディアが政策実施に関与するアクター間で共有されなければならない（加藤 2009：163167）。アクター間での認識枠組みとしてのアイディア共有を経て、そのアイ

6

EU離脱後の地域再生政策：「社会的包摂」と「レベル・アップ」の連続性――源島

さらに、本稿のように別々のアイディアに基づく政策の比較分析を行う場合、有効になるのがR.コックスの提唱する「アイディアの経路依存
the path-dependency of an idea」への着目である。アイディアは問題状況に応じて生成されるから、問題状況が変化すればアイディアも通常は変化する。しかし、アイディアの経路依存とは、認識枠組みとしてのアイディアが、問題状況が変化しても継続している状態を意味する。認識枠
組みとしてのアイディアが継続する以上、政策も類似したものが実施さ。
れる（Cox 2004：207-208）
アイディアの経路依存の例として、コックスはスウェーデンの年金政策を挙げる。
スウェーデンでは時期や政権を担う党派の違いを問わず「普遍性」のアイディアが継続した。そのため所得比例型を採用していた年金が受給者増などの変化によって持続が困難になり、確定拠出型を導入したものの、それは部分的にとどまった。
「普遍性」のアイディアが経
路 依 存 す る こ と で、 年 金 政 策 の 方 針 が 保 た れ た と い う（Cox 2004：
211）。
認識枠組みとしてのアイディアが継続すれば、問題状況の変化にかかわらず、同様のアイディアに基づく政策も継続する。本稿では、このア
イディアの経路依存に注目して、ブレア・ジョンソン政権の地域再生政策のアイディアおよびそのアイディアに基づく地域再生政策を分析する。
「社会的包摂」と「レベル・分析に際しては、（1）地域再生政策の概要（
アップ」）から、認識枠組みとしてのアイディアを明らかにする。
（2）――――――――――
ディアは政策実施の段階で政策内容の方向性として機能する。このようなア
イディアの生成とアクター間によるアイディア共有がいかに行われたのかという政策過程論的分析も必要である。しかし、本稿ではBrexit前後に自治体レベルで実施された地域再生政策の比較分析を目的としているため、政策過程論的分析は別稿にて試みたい。

7

法政論叢――第76･77合併号（2023）

実際に実施された地域再生政策（実施体制、実施主体、予算、事業）から、政策実施の段階において（1）のアイディアが政策内容の方向性として機能したことを確認する。本稿ではこの（1）と（2）について、ブレア政権およびジョンソン政権それぞれの事例を説明した後、アイディアの経路依存の観点から比較分析を行う。

３．ブレア政権の「社会的包摂」
３－１ 「社会的包摂」のアイディア
はじめに、「社会的包摂」がどのようなアイディアを意味していたのか述べる。ブレア政権が「社会的包摂」を掲げた背景から説明すると、当時、失業問題が深刻化していた。政権獲得時（1990年代半ば）の失業
率は８〜10%であり、失業者数は200万人前後で推移していた。この水準は、大規模な炭鉱閉鎖や製造業縮小によって失業者数が300万人を超えた、戦後最悪の1980年代半ばの水準に迫る勢いであった（櫻井 2002：
118-121）。長期失業や学校卒業もしくは中退後、一度も職に就かない者の増加も問題になっていた。そのため、この時期は、（短期）失業者だ
けでなく未就労状態にある者（＝未就労者）も問題化していた。未就労者は失業手当等で生活を送る「給付依存」状態にあった（Platt 1992：
12-14）。当時のイギリスは失業や未就労が常態化することで、労働市場をめぐる分断状態にあったのである。
そこでブレア政権は、「社会的包摂」を掲げ、労働市場をめぐる分断に取り組んだ。未就労者の就労を重視するため、失業や低技能などの経済的問題を抱える者への就労支援が重要になる。ただし、未就労者は同時に、住居や治安、家庭などの非経済的問題も抱えている場合が多いた
め、就労支援だけでは不十分だった。そのため、未就労者と未就労者を取り巻く環境に熟知した地域の民間団体や自治体との協働が重要だった。
8

EU離脱後の地域再生政策：「社会的包摂」と「レベル・アップ」の連続性――源島

したがって、ブレア政権の掲げる「社会的包摂」は、地域で活動するアクター（自治体、
ボランタリー団体や住民団体など）との官民協働によって、未就労者を労働市場へ参加＝「包摂」していくことを意味した。ブ
レア政権は「社会的包摂」を通じて、就労を軸とする社会統合を目指したのである⑷。
３－２ 「社会的包摂」の実施体制
３－２－１

実施主体、予算「社会的包摂」を具体的に実施するために、地域再生政策が実施された⑸。その実施主体として「地域戦略パートナーシップ Local StrategicPartnership」（以下、LSPと略記）が設置された。LSPが近隣地域再生政策など「社会的包摂」の具体的事業を実施した 。LSPはイングランドの306の自治体に設置され、自治体や政府系出先機関、ボランタリー団体
や住民団体など、地方アクターが集結し、理事会を開いて荒廃地域の再生事業を決定する機関である（永田 2011： 75）。ここでの政府系出先機
関は管轄こそ政府にあるものの、業務内容は地域行政に根ざしており、地域の公的機関という性格が強い。LSPの決定した事業は、自治体内のボランタリー団体や住民団体、民間企業などの連携によって実行される。LSPには「コミュニティ戦略」の作成が義務づけ（SEU 2001： 12-20）
られ、どのような事業を実施し、荒廃地域再生を成し遂げるのかについ。理事会の内容をとりまての計画を政府に提出した（DETR 1999： 2-3）――――――――――
本文中で述べた当時の社会状況に加えて、ブレア政権の政策文書による記⑷述などから「社会的包摂」のアイディアが生成された経緯の詳細は、源島（2019）
第４章を参照いただきたい。
⑸ 「社会的包摂」の実施体制、実施主体、予算、事業に関して、本稿では「レベルアップ」との比較分析を行ううえで必要な内容のみ述べるにとどめた。
より詳細な分析は源島（2019）第６章・第７章で行っている。

9

法政論叢――第76･77合併号（2023）

とめる理事長は、地方議会の議長や自治体の行政官が務めることが多。LSPは2010年にスタートしたキャメ
かった（カーター 2005： 189-190）
ロン政権によって廃止された。
予算は、LSPが実施する事業ごとに交付された。LSPが実施した代表的な事業の「近隣地域再生政策」の予算である「近隣地域再生基金
Neighbourhood Renewal Fund」の場合、予算交付額は７年間で総額29億。近隣地域再生基金はLSPポンドだった（自治体国際化協会 2007： 3-6）へ自動的に交付され、さらに荒廃地域の改善のためなら使途の制限が設。
けられない、自由度の高い予算だった（金川 2008：126）
３－２－２

事業内容

LSPが具体的に実施した事業について、ここでは、失業率がイングラ
ンド平均を上回るなど、地域荒廃の度合いが高いものの、官民協働が活発に行われた自治体としてハリンゲイ（London Borough of Haringey）、
タワーハムレッツ（London Borough of Tower Hamlets）、テームサイド（TheMetropolitan Borough of Tameside）（ODPM 2004： 114-115） を 取 り 上 げる⑹。
――――――――――
近隣地域再生政策の実施にあたって、政府は荒廃地域を抱える自治体に実⑹

施対象を限定した。選定には「2000 年荒廃状況指数 Indices of Deprivation」（以下、荒廃指数と略記）が用いられた。荒廃指数は、社会保障の受給率や、住居やインフラの整備率などから指標を算定したものである（DETR 2000: 6-9）。
選定の結果、イングランドにおいて高い荒廃指数が示された「最荒廃地域」を多数抱える88 の自治体が実施対象に選ばれた（SEU 2001: 10）。
源島（2019）では、近隣地域再生政策を実施した自治体のなかで、「ビーコ
ン・カウンシル」を受賞した自治体を選択した。ビーコン・カウンシルとは、特定のテーマに関して優れた取り組みを行っている自治体を認定する制度である（Improvement and Development Agency 2005）。2004年のテーマの一つに「コミュニティに近づく Getting Close to Communities」があった。このテーマは、LSPへの民間アクターの活発な参加を評価対象にしており、受賞自治体はそのモデルを意味する（永田2011：177）。
「コミュニティに近づく」部門を受賞し10

EU離脱後の地域再生政策：「社会的包摂」と「レベル・アップ」の連続性――源島ハリンゲイでは、未成年者の非行犯罪や低水準の教育到達度が問題となっており、特に自治体内の東側地域で多発していた。そこで東側地域に居住する未成年者を主な対象とする事業が決定された。より具体的な対象者もLSPの協議の結果決定され、未成年の妊娠者（10代親）と学校中退者が対象となった。
10代親支援について、10代の妊娠は、当時のイギリスにおいて最も深。ハリンゲイでも2001年時点
刻な問題の一つであった（SEU 1999： 14）
で1000人 中72.7人 の 割 合 に 達 し て い た（London Borough of Haringey
2002： 2）
。このような状況から、ハリンゲイのLSPは10代親にアドバイザーを帯同させ、必要な教育プログラムの受講や就労を促す事業を実施。学校中退者支援についてした（London Borough of Haringey 2002： 18）
LSPは学校とは別の施設でスポーツやレクレーションを行うユース・サービス（岩本 2013： 36-37）を充実させた。具体的には、就労に向けて必要な読み書きやIC基礎技能の習得といった基礎教育に加え、宝飾品
制 作、 雑 誌 制 作 な ど の 単 純 労 働 を 中 心 と す る プ ロ グ ラ ム を 行 っ た。このような事業を展開するた（Haringey Strategic Partnership 2007： 32）
めに、LSPはユース・サービスを実施する施設の新改築を行った（London。
Borough of Haringey 2004：18-20）
タワーハムレッツの場合、代表的な事業として、保育士育成事業が実施された。タワーハムレッツ内に存在する４つの保育士養成機関への支援として、近隣地域再生基金が用いられた（London Borough of Tower。この事業は、子どもを持つ若年者、それも一人親
Hamlets 2003： 21）――――――――――た自治体のうち、近隣地域再生政策の実施対象であり、かつ荒廃指数の高い自治体として、タワーハムレッツ（荒廃指数ランク２位）、ハリンゲイ（同10位）、テームサイド（同49位）が該当した（ODPM 2004: 114-115）。
以上の基準により、源島（2019）第７章ではこの３つの自治体における取り組みを事例に選択した。本稿もこの３つの自治体を選択したうえで、「レベル・アップ」の取り組みを新たに分析する。

11

法政論叢――第76･77合併号（2023）

支援の文脈から行われた。２つ目の事業は、中等教育における教育到達度向上プログラムである。この事業は、11歳−14 歳までの生徒を対象に、ナショナルテストにおける英語、数学、科学の成績を、政府が目標としていた「レベル５」以上収める生徒の割合を増やす内容であった（London。
Borough of Tower Hamlets 2005：3-5）
テームサイドでは、子どもの教育到達度を上げることで高等教育への進学率を向上させ、将来的な雇用可能性を高めていくことが目指された。
この点を踏まえて、テームサイドのLSPは「荒廃地域における近隣地域
学習プログラム」を実施した。この事業は、求職者やホームレス、あるいは将来的にボランタリー・セクターでの就労を望んでいる者800人程
度を対象に、基礎計算能力や読み書き能力といった基礎教育、あるいは職 業 ス キ ル の 養 成 を 行 う も の で あ る（The Metropolitan Borough of。義務教育後、あるいは義務教育でさえドロップ・
Tameside 2007： 4）
アウトしてしまい、長らく教育や訓練を受けてこなかった人々の教育到
達度の向上をねらいとした。さらに、事業へのアクセスをより容易にし、対象者の参加コストを軽減するための事業も行われた。それは「コミュ。
ニティ・ラジオ」の放送である（Tameside Strategic Partnership 2006：3）
コミュニティ・ラジオの放送内容は、基礎計算能力や読み書き能力、ICTスキルの向上につながるものであった（Tameside Strategic Partnership
2006：3）。いわば語学といった教養番組のような内容が放送されたのである。
以上、３つのLSPではいずれも若年者を中心に未就労者（将来的に未就労になる可能性の高い子どもに対する予防的事業も含む）への就労支援が行われた。労働市場をめぐる分断を是正するための社会統合が試みられたことが分かる。
一方で、国民と移民の社会統合は目指されなかった。この点は、本稿で取り上げた自治体がいずれも少数民族者の居住率が高いにもかかわら12

EU離脱後の地域再生政策：「社会的包摂」と「レベル・アップ」の連続性――源島

ず同様であった。より具体的な事例として、タワーハムレッツにおいて
近隣地域再生基金の交付が求められながらも却下された事業が挙げられる。タワーハムレッツでは「少数民族エンタープライズプロジェクト」という、タワーハムレッツに在住する少数民族者向けの事業が実施されていたが、それは彼らの多くが就業する飲食店の支援を行う内容だった。
同事業における食品安全管理と事業拡大のために近隣地域再生基金の交付が求められたが、実現しなかった。対象が少数民族者の飲食業従事者
であり、若年未就労者に限定されていなかったためである（London。
Borough of Tower Hamlets 2005：20）

４．ジョンソン政権の「レベル・アップ」
４－１ 「レベル・アップ」のアイディア「レベル・アップ」は、どのようなアイディアに基づいて実施されているのだろうか。まず背景にあるのは、イングランド北部をはじめとする、「 取 り 残 さ れ た 人 々 left behind groups」（Ford and Goodwin 2014：278-282）の多く居住する地域の荒廃である。そのような地域は、かつて炭鉱や製造業が盛んだったが、現在は衰退し失業率が高い。かつては炭鉱や製造業に従事していた「取り残された人々」の中には、自らを「取り残し」てきたブレア以降の労働党ではなく保守党へ支持を代えた人々もいる（Evans and Menon 2017；Evans and Tilley 2017）。ジョンソン政権
はそのような人々の「期待」に応えるため、「レベル・アップ」を実施したとされる（Tomaney and Pike 2020： 44；Connolly, Pyper and van der。
Zwet 2021：524-526）
この点は、政府の白書『レベル・アップ』からも読み取れる（DLUHC
2022：1）。

13

法政論叢――第76･77合併号（2023）

英国の顕著な特徴である地理的な不平等を解消する必要がある。まず経済のダイナミズムとイノベーションを向上させ、国全体の成長を促進し、民間部門の力を引き出して、すべての人の雇用と機会を確保する必要がある。…経済成長とそれを牽引する高い生産性は、特定の地域、特にイングランド南東部に過度に集中している。
このように、ジョンソン政権は地理的な分断を念頭に、その是正を目指すために「レベル・アップ」を実施している。また、「レベル・アップ」
は「民間部門の力を引き出」すことで「すべての人の雇用と機会を確保する」としている。ここでの「民間部門」とは、後に見るようにブレア政権期に重視されたボランタリー団体のようなアクターではなく、企業である。したがって、「レベル・アップ」のアイディアとは、企業アクターと積極的に協働することで雇用創出を果たし、国内の地理的分断の是正を目指すものである。ジョンソン政権もまた、就労を軸とした社会統合を目指したと言える。
このようなアイディアを前提に、「レベル・アップ」は以下に取り組。
むとしている（DLUHC 2022：3）
a. 民間部門の成長が遅れている地域で、生産性、賃金、雇用、生活水準を向上させる。
b. 特に弱体化している地域で、機会を拡大し、公共サービスを改善する。
c. 地域社会、地元の誇り、帰属意識を特にそれらが失われている地域において回復させる。
d. 特に地域の主体性がない場所では、地域のリーダーやコミュニ
ティの力を高める。

14

EU離脱後の地域再生政策：「社会的包摂」と「レベル・アップ」の連続性――源島

これらを実現するための具体的な取り組みとして、次のような内容が掲げられている。教育では2030年までに、初等教育において90％の子どもに基礎計算能力や読み書き能力の水準向上を達成させる。職業訓練では技能訓練の修了者を年間20万人に設定し、2030年を目途にすべての地域において質の高い技能訓練を修了する人の数を大幅に増加させる。20万人を目標に設定された技能訓練修了者のうち、技能の低い住民の多い地域では８万人に技能訓練を修了させる。こうした取り組みを実施する
ために、2030年までに希望するすべての地域で、最高レベルの権限と簡素化された長期的な資金調達を伴う権限委譲協定を締結する（DLUHC
2022：7）。次節で見るように、実際にこれらの一部は自治体レベルで実施されている。
４－２ 「レベル・アップ」の実施体制
４－２－１

実施主体、予算「レベル・アップ」の実施主体として、「地域産業パートナーシップ
Local Enterprise Partnership」（以下、LEPと略記）が設置された。LEPは2010年10月から順次設置され、現在はイングランド内の38エリアに設置されている 。LEPは保守党・自由民主党連立政権によって廃止された「地域開発公社」に代わって設置された。地域開発公社も地域経済振興を目的に設置された組織だったが、LEPとの直接の組織的連続性は無い（Westwood, Sensier and Pike 2021： 7）⑺。また、LEPは後述するように、地域の官民協働に基づく意思決定が行われることや、未就労者の就労と――――――――――⑺ この事例に限らず、イギリスでは1980年代以降、類似した目的の組織の再編が繰り返されている。再編された組織は「つぎはぎpatch work」状態であり、再編が行われるたびに新たに制定される制度の運用や資金調達のコスト負担が問題になる（Pike, Kempton, MacKinnon, Marlow, O'Brien and Tomaney 2021）。

15

法政論叢――第76･77合併号（2023）

する事業を中心に展開していることなど、地域開発公社およびLSPとの。そのため、LEPは地域開発公社や共通性を指摘できる（関 2017：502）
LSPの後継組織ではないものの、事実上それらに置き換わる組織に位置づけられる。
先に見たハリンゲイとタワーハムレッツのLSPはグレーター・ロンド
ンのLEP（正式名称はロンドン経済アクションパートナーシップ London
Economic Action Partnership、以下LEAPと略記）、テームサイドのLSPはグレーター・マンチェスターのLEP（正式名称はグレーター・マンチェ
ス タ ー 地 域 産 業 パ ー ト ナ ー シ ッ プ Greater Manchester Local EnterprisePartnership、以下GMLEPと略記）に事実上置き換わった。このため、本稿ではLEAPとGMLEPの取り組みを取り上げる。この2つのLEPの取り
組みを取り上げることで、「社会的包摂」で取り上げた事例（ハリンゲイ、
タワーハムレッツ、テームサイド）との比較が可能になるためである。
LEPの設置要件は、地域の地方自治体関係者と地元経済界の代表者からなる協議会が国への設立申請を行い、これを国が審査および承認する。
国が承認条件としているのは、「産業界からの支援」「経済圏からみて自然な地理的条件」「地方自治体からの支援」「付加価値と熱意」であり、LEPの運営メンバーのうち少なくとも50%以上は企業が占めること、また代表者は企業出身者とすることが必須条件となっている（自治体国際。特に民間出身者の参加は重視されており、民間にお化協会2018：91）
ける優れた実績を有する人物の参加が求められている（DLUHC 2018：15）。ここでの優れた実績とは、企業を経営した経験や就労支援実績などである。LEPの意思決定の場である理事会は四半期ごとに開催される。
。
また、事業ごとに下部組織も設置している（LEAP 2021：60）
LEAPのメンバーは、2020年３月時点で、ロンドン市長が議長を務め、公的部門（政治家を含む）が７名、民間部門（企業、学識者、労働組合。GMLEPのメンを含む）が12名で構成されている（LEAP 2021： 66-67）
16

EU離脱後の地域再生政策：「社会的包摂」と「レベル・アップ」の連続性――源島

バーは、公的部門（政治家を含む）が４名、民間部門（企業、学識者を。
含む）が11名で構成されている（GMCA 2019：18）
LEPの活動資金は、LEPのメンバーを輩出する自治体や企業が自らまかなうものとされた。しかし資金難により運営に苦慮するLEPが多く生2011年に政府はLEPの初期運営を支援する資金「スタートアッ
じたため、
プ・ファンド Start-up Fund」を総額500万ポンド交付した。ただし、LEPの活動資金と後述する「レベル・アップ」の予算は分けなければならな。さかった（自治体国際化協会 2013：94-95；姥浦・片山 2013：26-27）
らに、運営を維持するための資金としての「コア・ファンディング
Core Funding」が政府から最高25 万ポンド、地方自治体から最高25万ポ
ンドの計50万ポンド交付されるようになった（姥浦・片山 2013：2627）。
次に、「レベル・アップ」の予算を説明する。
「レベル・アップ」の予算は、競争的資金が基本となっている。LEPが各種の資金を申請し、資金の種類によっては他のLEPだけでなく他のパートナーシップや民間企業との競争を経て採択を勝ち取る必要がある。採択されれば、政府から。申請の方法は、競争的資金が複数交付される（姥浦・片山 2013：29）
ある以上、すべての申請方法を述べるのは困難だが、例えば後述する「コミュニティ再生基金」の場合、政府はカウンティ⑻に対して、その構成下にあるディストリクト１つにつき300万ポンドを上限とする入札の募
集、評価、優先順位付け、政府への申請を担う役割を求めている⑼。こ――――――――――
イングランドにおける自治体の構成は、二層制と一層制が混在している。

⑻

二層制の場合、「カウンティ County Council」が日本の都道府県に相当し、「ディ
ストリクト District Council」が日本の市町村に相当する（自治体国際化協会
2013：7-8）。
⑼ Greater Manchester Combined Authority：https://www.greatermanchesterca.gov.
uk/what we do/economy/uk community renewal fund/（最終確認日：2023年１月20
日）
。

17

法政論叢――第76･77合併号（2023）のように、「レベル・アップ」の予算の交付は保障されているわけではないし、必ずしも「レベル・アップ」のみへの交付も想定されていない。
以下は、「レベル・アップ」の代表的な予算である（自治体国際化協会
2021）。
①レベル・アップ基金
2021年からの４年間でイギリス全体に交付される予算。イングランドに40億ポンド、スコットランド、ウェールズ、北アイルランドに
８億ポンド交付される予定。政府が交付を受ける自治体を決定する。
主な使途はインフラ整備であり、特に公共交通を整備して市街地を再生することが想定されている。
②コミュニティ再生基金
１年間で総計２億2,000万ポンド。EU離脱により対象外となるEU
地域開発基金に代わって設置される英国繁栄基金の補助的な位置づけ
であり、100の優先地域が定められている。
③タウン基金審査を経て政府と「タウン協定」
イングランドの101の自治体が応募、を締結し、最大2,500万ポンド（最大5,000万ポンド）の補助金が交付される。高齢化、地域経済における機会の制限、投資の不足などの問題に対処するための資金を提供するための基金。
④未来の中心街基金
自治体の市街地を刷新することを目的とするもの。審査を経て金額が決定され、イングランドの 57の町に分配された。
その他、自治体が独自にLEPへ交付した予算も存在する。例えばグレー
ター・ロンドンでは、ロンドンのコミュニティ再生を目的とする「良き成長基金 Good Growth Fund」を編成し、LEAPに交付している。交付額18

EU離脱後の地域再生政策：「社会的包摂」と「レベル・アップ」の連続性――源島は2020年度時点で74億ポンドに上る（LEAP 2021：20）
。
４－２－２

事業内容

各自治体のLEPは上記の予算を財源に、多様な事業を実施した。以下
ではLEAPとGMLEPの代表的な事業を述べる。
LEAPの事業を、本項では３つ説明する。まず、「ナリッシュフード＆コミュニティハブ」の設置である。これは、食の貧困と社会的孤立の解消を目的に、コミュニティフードハブとワークスペースを併設した施設である。食料配布の慈善団体が運営に携わり、住民は、主にコミュニティ
フードハブで健康的な食事、食事計画、予算管理について学ぶことができ、ワークスペースで職業訓練や雇用の機会が提供される。予算は2020
年度に110万ポンドが投じられた（LEAP 2021：22）。
次に、「ロンドン・ビジネス・ハブ」である。これは、ロンドンの中
小企業の起業、維持、成長を支援する事業である。利用者は無料でオン
ラインプラットフォーム「businesshub.london」にアクセスでき、経営内
容のアドバイスなどを専門家から受けることができる。Covid-19流行以降、オンライン形式が高い評価を受け、2000社以上の企業を支援した。
また、新型コロナウイルスで収益を減らした中小企業向けの補助金も助。
成している。予算は2020年度で400万ポンドである（LEAP 2021：52）
３つめは、「ロイヤルドックスエンタープライズゾーン」である。これは、ロンドン東部のロイヤルドックス地区の地域再生事業である。ロ
イヤルドックス地区は規制緩和や減税の特区である「エンタープライズ・ゾーン」にも指定されている。エンタープライズ・ゾーン自体はサッ
チャー政権期から存続しているが、ジョンソン政権からLEPの管内に設置されるようになった（自治体国際化協会 2020：95）。他の「レベル・アップ」事業とは異なり、長期的かつ大規模開発が可能な地区であり、2017年の事業開始から25年間で６万人の雇用と２万5500戸の住宅造成が19

法政論叢――第76･77合併号（2023）

予定されている。2020年度時点で、具体的な土地利用計画や開発業者の選定が進められている。上記２つよりも大規模な事業であるため、予算。
も2020年度で21億6200万ポンドと多額である（LEAP 2021：44）
GMLEPも就労支援を展開しているが、なかでも「ビジネス生産・包括的成長プログラム」が特徴的である。これは、2017年から2021年６月まで実施された、ビジネス支援と職業紹介事業である。2020年時点で1,300社を起業支援し、
3,640件のビジネス支援、
2,414人の雇用を創出した。
。
予算は総額4700万ポンドが投じられている（GMLEP 2020）
このようにLEPは、いずれも就労支援を中心とする事業を実施した。
ナリッシュフード＆コミュニティハブ、ロンドン・ビジネス・ハブ、ビジネス生産・包括的成長プログラムはいずれも、住民の就労支援ならびに雇用創出を趣旨とした事業である。ロイヤルドックスエンタープライ
ズゾーンは一見、就労支援と直接関係ない大規模開発事業に見えるが、ロイヤルドックス地区がエンタープライズ・ゾーンに指定されていることから、やはり雇用創出に伴う就労支援を念頭に置いた開発事業であることが分かる。
一方で、国民と移民の社会統合は、「レベル・アップ」においても積極的に展開されなかった。LEAPは非白人住民を対象とする起業相談を、GMLEP目的としたラウンドテーブルを実施したり（LEAP 2018： 14）
は 平 等 委 員 会 を 立 ち 上 げ、 人 種 平 等 の 提 言 を ま と め る（Greater
Manchester Independent Inequalities Commission 2021）などの行動も起こしている。しかし、いずれのLEPも多額の予算を用いて国民と移民の社会統合を本格的に実施しているわけではなく、あくまで（人種の違いにかかわらず）未就労者の就労支援を中心とする事業を実施している⑽。
――――――――――
ジョンソン政権は「レベル・アップ」とは別に、人種をめぐる分断の是正⑽

を打ち出し、
人種マイノリティへ英語能力の向上や就労支援を打ち出している。
その予算は2019年間から２年間で総額5000万ポンドであり、「レベル・アップ」と比べて少額である（自治体国際化協会 2019：14）。

20

EU離脱後の地域再生政策：「社会的包摂」と「レベル・アップ」の連続性――源島

５．分析：アイディアの経路依存の観点から
ここまで、「社会的包摂」と「レベル・アップ」について、それぞれのアイディア、実施体制、実施主体、予算、事業内容を述べてきた。本節では、「社会的包摂」と「レベル・アップ」いずれにおいても、認識枠組みとして生成されたアイディアが政策実施の段階において政策内容の方向性として機能していたことを明らかにする。さらに、「レベル・アップ」のアイディアは、「社会的包摂」が実施されていた時期から問題状況が変化していても、「社会的包摂」のアイディアと類似した認識枠組
みとして経路依存している点を指摘する。
「社会的包摂」のアイディアは、改めて述べると、地域で活動するボランタリー団体、住民団体、自治体との官民協働によって、未就労者を。こ
労働市場へ「包摂」していくことを意味した（源島 2019：112-114）のアイディアは、労働市場をめぐる分断を問題状況として特定し、その解決に向けて、就労を軸とする社会統合を実現するための認識枠組みとして生成された。
「社会的包摂」の実施体制はLSPが担った。LSPは、公的セクターだけ
でなく民間セクターのメンバーも多く参加した。LSPが手にした予算の近隣地域再生資金は、LSPへ自動的に交付され、LSPは自らの決定した事業内容に自由に使用できることから、官民協働を促すように設計されていた。近隣地域再生政策の事業内容は、LSPのメンバー間での議論を通じて決定された。具体的な事業内容は、
本稿で取り上げたハリンゲイ、
テームサイド、タワーハムレッツいずれのLSPにおいても、就労支援につながる内容だった。こうした実施体制、予算、事業内容の特徴から、「社
会的包摂」のアイディアは政策実施の段階において、政策の目的＝未就労者の就労・手段＝官民協働による就労支援を意味する政策内容の方向性として機能していた。
21

法政論叢――第76･77合併号（2023）

一方の「レベル・アップ」のアイディアは、地域企業など経済的アク
ターを中心とする民間と自治体の官民協働によって住民の就労を促すことを意味した。このアイディアも、イギリス国内の地理的分断を問題状
況として特定し、その解決に向けて、就労を軸とする社会統合を実現するための認識枠組みとして生成された。
「レベル・アップ」の実施体制はLEPが担った。LEPは、民間部門のメンバーを過半数参加させていることや、人材育成事業を行う企業や新規事業創出支援団体のメンバーが含まれていた（Jackson 2019；GMCA
2019： 18）
。予算は、種類が複数存在するものの、市街地再生を目的として、インフラ整備を行う公共事業を通じて雇用を確保する意図がうかがえる。ただし、「良き成長基金」のような自治体独自の予算を除けば競争的資金であり、交付が保障されているわけではない。「レベル・アップ」の事業内容は、LEPで理事会を開くことで決定された。本稿で取り上げたLEAPとGMLEPの場合、いずれにおいても、企業のアクターと積極的に協働することで雇用創出を果たそうとする事業が実施されていた。
こうした実施体制、予算、事業内容の特徴から、「レベル・アップ」のアイディアもまた、政策実施の段階において、政策の目的＝未就労者の就労・手段＝官民協働による就労支援を意味する政策内容の方向性として機能していた。
ただし、「レベル・アップ」を実施したジョンソン政権期では、「社会的包摂」を実施したブレア政権期と問題状況が大きく異なる。ジョンソン政権期は、本稿の冒頭でも述べたようにEU離脱をめぐる状況にあり、親EU路線に舵を切っていたブレア政権期（Buller 2008：143；Daddow
2011：91）と対照的である。加えて、2008年に世界金融危機が生じたことも見落とせない。問題状況の変化に合わせて、地域再生政策の実施において特定された分断の焦点も、労働市場をめぐる分断から国内の地理的分断へ変化した。ただし、特定する分断の焦点が変化しても、就労を
22

EU離脱後の地域再生政策：「社会的包摂」と「レベル・アップ」の連続性――源島

軸に社会統合を目指す点は同じであり、それは行政だけでなく民間アクターとの協働を必要とする、という認識にも変化は生じなかった。問題
状況が大きく変化したにもかかわらず、認識枠組みとしてのアイディアが継続されることで、官民協働で未就労者を就労させるという同様のア
イディアに基づく政策が実施されたのである。すなわち「レベル・アップ」のアイディアには、「社会的包摂」のアイディアの経路依存を見出せる。
以上より、「レベル・アップ」は、「社会的包摂」のアイディアが経路依存することで、就労を軸とする社会統合を目指す政策である。企業のメンバーがLEPに多く参加している、必ずしも予算の交付が保障されない、といった違いは指摘できるが、「レベル・アップ」の政策の方向性
は「社会的包摂」のそれと同一である。
では、なぜ「レベル・アップ」のアイディアは、「社会的包摂」のアイディアが経路依存したのか。この点に関して、福祉国家レジームに依拠した説明が可能だろう。イギリスは自由主義レジーム国に位置づけられ、スウェーデンなど北欧諸国が該当する「社会民主主義レジーム」やドイツなど大陸ヨーロッパ諸国が該当する「保守主義レジーム」と比べて社会保障支出の規模が小さく、社会保障制度や福祉サービスの充実度。
「脱商を表す「脱商品化」の水準も低い（Esping-Andersen1990=2001）
品化」の水準が低いということは、行政にとっても未就労者を労働市場へ「包摂」させることで、稼得を通じた生活を送らせる就労強化的な政策を立案する傾向が高まるだろう。そうした就労強化的な政策を立案する際の認識枠組みとして、「社会的包摂」のアイディアが経路依存したと考えられる。また、そのような就労強化的な政策傾向は、有権者にとっ。加えて、自由主義レジーても受け入れられてきた（源島 2019：78-80）
ム国において、非政府アクターによる公的サービス提供の割合は大きい。そのため、イギリスでは民間アクターと行政の官民（田中 2017：130）
協働が効率的な政策実施の手法として定着した（Sullivan and Skelcher
23

法政論叢――第76･77合併号（2023）

2002：5）。これより、就労強化の手法として、官民協働が抱き合わせで経路依存したと考えられる。

６．まとめ
本稿は、イギリスのEU残留・離脱を問う国民投票（通称Brexit）前後に自治体レベルで実施された地域再生政策（ブレア政権の「社会的包摂」とジョンソン政権の「レベル・アップ」）について比較分析を行い、従来行われてきた「社会的包摂」の試みの変化を明らかにしてきた。
分析の結果、「レベル・アップ」には、「社会的包摂」のアイディアの経路依存が生じていた。官民協働で未就労者を就労させるという「社会的包摂」のアイディアが、「レベル・アップ」のアイディアでも継続したのである。そのため、分断の焦点や、官民協働のメンバー、予算のあり方に違いは見られるものの、就労を軸とする社会統合を目指した点に違いは見られなかった。この意味で「レベル・アップ」は「社会的包摂」
から変化していないことが明らかになった。
「社会的包摂」も「レベル・アップ」も就労を軸とする社会統合を目
指したということは、国民と移民の社会統合は、この２つの地域再生政策では目指されなかったことを意味する。人種の違いを問わず未就労者を支援することは、ある側面では公正であるが、別の側面では地域再生政策として人種問題の改善に取り組まなかった、少なくとも積極的ではなかったという評価に至るだろう。未就労を理由に社会に統合されなかったイギリス国民は、就労することで社会に統合されている移民への反発（「移民は仕事を奪う」という感情）を高め、両者の分断の引き金

24

EU離脱後の地域再生政策：「社会的包摂」と「レベル・アップ」の連続性――源島になったかもしれない⑾。
そうであるならば、就労を軸とする社会統合は、
Brexitにおける移民の争点化の遠因になったとも考えられるだろう。

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法政論叢――第76･77合併号（2023）

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30

金融取引被害における過失相殺の制限――小笠原論

説

金融取引被害における過失相殺の制限
小笠原
Ⅰ

はじめに

Ⅱ

従来の裁判例の紹介及び分析
１

従来の裁判例の紹介

２

裁判例の分析

奈菜（1）強度の違法性（2）適合性原則違反（3）錯誤、制限行為能力者類似（4）形式不備（金融商品販売法（現・金融サービス提供法）違反など）（5）その他
３Ⅲ

小括学説の紹介及び分析

１

故意不法行為等の業者の強度の違法性

２

適合性原則違反３

過失相殺適用の要件（因果関係）の不存在

４ 「当事者非難型」の不法行為
Ⅳ

まとめにかえて―類型化の必要性―

Ⅰ

はじめに

業者による不適切な勧誘により消費者が投資などを行ない損失が発生したという金融取引被害において、業者が責任を負う判断がなされた場
合でも、過失相殺がなされることが多い。裁判では、消費者が負った損31

法政論叢――第76･77合併号（2023）

害として、拠出額、遅延損害金及び弁護士費用が認定されることが多い。
そこからさらに過失相殺を行なうと、業者が負担すべき損害賠償額は消費者の拠出額を下回ることとなる。すなわち、業者が、不適切な勧誘により契約の締結を成功させてしまえば、損害賠償責任を負う結果となったとしても、消費者が拠出した資金の一部は業者の手元に留まることとなる。このことは、不当勧誘を防止しようというインセンティブが働かないということにもつながる。
金融取引被害訴訟において、裁判所が不明確または不合理な理論構成により過度の過失相殺を行なっていることにより、業者のやり得を許してしまっているという問題については、1990年代から指摘されている⑴。
しかしながら、現在でもこの傾向は続いている。
本稿では、取引的不法行為のうち金融取引被害について、日本における従来の裁判例（Ⅱ）及び学説を概観し（Ⅲ）
、過失相殺の制限の際の類型化の必要性について検討する（Ⅳ）
。

Ⅱ

従来の裁判例の紹介及び分析

１

従来の裁判例の紹介「全国証券問題研究会」の「証券判例データベース（投資家勝訴）」⑵によれば、1963年から2022年までに投資家勝訴の裁判例は400件あり、「先うち過失相殺が行なわれていないものは58件（14.5％）である。また、物取引被害全国研究会」の「先物取引や金融商品の裁判例の検索データ
ベース」⑶ によれば、1980年から2016年までに、投資家勝訴の裁判例は――――――――――（信山社、2022年）26〜27頁。
⑴ 張韻琪『過失相殺の原理と社会』⑵ https://zenkokusyoken.com/database/ （2023年２月20日閲覧）。
⑶ http://www.futures-zenkoku.com/database2/ （2023年２月20日閲覧）。

32

金融取引被害における過失相殺の制限――小笠原

837件であり、うち過失相殺が行なわれていないものは302件（36％）である。本稿では、両データベースに登録されている投資家勝訴かつ過失相殺が行なわれていない裁判例のうち、近年（2006年以降）の公刊されている裁判例を扱う。
扱う裁判例の概要について、対象となった金融商品、違法類型、根拠条文、判決文の出典を表１にまとめた。
表１

１
２
３
４
５
６
７
８
９
10

裁判所・
商 品
判決日
東京地判
平成18年 仕組債
３月６日
東京高判
平成18年 株式
３月15日
大阪高判
平成18年 投資信託
３月30日
大阪地判
平成19年 株式
５月23日
名古屋地判
平成20年 株式
３月26日
横浜地判
平成21年 投資信託
３月25日
横浜地判
平成21年 株式
３月25日
東京地判 匿名組合
平成21年 契約への10月26日 出資
名古屋地判 差 金 決 済 取 引
平成21年 （通貨、ロコ・ロ
11月27日 ンドン、CFD等）
大阪地判
平成22年 仕組債
３月30日

違法類型

根拠条文

出

典

証券取引被害適合性原則違反、不法行為 判例セレクト
説明義務違反27巻269頁
証券取引被害説明義務違反
不法行為 判例セレクト
27巻６頁
証券取引被害その他（危険連
不法行為 判例セレクト
絡義務違反）
27巻147頁
不法行為、 証券取引被害
外務員の騙取・寄託契約 判例セレクト
横領上の請求 29巻224頁
外務員の騙取・横領、過 不 法 行 為 証券取引被害
当取引、その他（違法な （不当利得 判例セレクト
一任取引、内部規律違反） は否定） 31巻32頁
証券取引被害違法な乗換売買 不法行為 判例セレクト
35巻１頁
証券取引被害
過当取引
不法行為 判例セレクト
35巻１頁
適合性原則違反 不法行為

判タ1324号
191頁

先物取引裁判
説明義務違反、
不法行為 例集57号
賭博行為
351頁
不法行為、
金判1358号
説明義務違反、そ
不当利得の他（錯誤無効）
41頁
（錯誤）
33

法政論叢――第76･77合併号（2023）

裁判所・
商 品
判決日
名古屋地判
11 平成22年 投資信託
９月８日
東京地判
12 平成22年 仕組債
９月30日
東京地判
13 平成22年 仕組債
11月30日和歌山地判
14 平成23年 株式
２月９日
東京地判 住居用不15 平成23年 動産投資
12月７日 ファンド
大阪地判
16 平成25年 投資信託
２月20日
東京地判
商品先物取
17 平成25年
引、FX取引
８月29日
大阪地判
18 平成25年 投資信託
10月21日名古屋地判
19 平成26年 FX取引
４月11日
京都地判
20 平成26年 投資信託
９月25日
大阪地判
21 平成26年 仕組債
10月31日大阪高判
22 平成27年 仕組債
12月10日東京地判
平成28年 不動産23
６月28日 投資信託
（24の原審）

違法類型

根拠条文

出

典

金判1356号
適合性原則違反、不法行為
故意の不法行為52頁
金判1369号
適合性原則違反、不法行為
説明義務違反44頁
説明義務違反

不法行為

判時2104号
62頁

証券取引被害適合性原則違反、不法行為 判例セレクト
説明義務違反39巻１頁
説明義務違反不法行為

判時2139号
46頁

判時2195号
適合性原則違反、不法行為
説明義務違反78頁
適合性原則違反 不法行為

先物取引裁判例集69号64頁

証券取引被害判例セレクト
46巻12頁
証券取引被害説明義務違反
不法行為 判例セレクト
48巻51頁
証券取引被害適合性原則違反、不法行為 判例セレクト
説明義務違反48巻１頁
不法行為、 証券取引被害説明義務違反、そ
不当利得 判例セレクトの他（錯誤無効）（錯誤）
48巻144頁
金融商品 判時2300号103頁、
説明義務違反販売法５ 金判1483号26頁、金法2036号94頁
条
適合性原則違反 不法行為

証券取引被害適合性原則違反 不法行為 判例セレクト
51巻１頁

34

金融取引被害における過失相殺の制限――小笠原

裁判所・
商 品
違法類型
根拠条文
判決日
東京高判
平成28年 不動産適合性原則違反 不法行為
24
11月30日 投資信託
（23の控訴審）東京地判
25 平成29年 株式
過当取引
不法行為
11月17日２出典

証券取引被害判例セレクト
52巻249頁
証券取引被害判例セレクト54巻31頁

裁判例の分析

裁判例では、過失相殺を行わない具体的理由を示さないものが多い。
東京地判平成18年３月６日、大阪地判平成19年５月23日、東京地判平成22年９月30日、東京地判平成22年11月30日、大阪地判平成25年10月21日、東京地判平成29年11月17日は、過失相殺を行なわない具体的理由を示していない。
理由が示されている裁判例を分析すると、過失相殺を行なわなかった（2）適合性原則違反、（3）錯誤・制限
理由として、（1）強度の違法性、行為能力類似、（4）形式不備が考えられる。
（1）強度の違法性⑷
強度の違法性を理由として過失相殺を否定した裁判例として、名古屋、名古屋地判平成21年11月27日
地判平成20年３月26日（表１［5］判決）――――――――――
加害者の態様の強度の違法性を過失相殺否定の根拠とする裁判例の傾向に⑷

ついて、王冷然「投資取引損害賠償と過失相殺に関する一考察（４・完）」南山法学45巻３=４号（2022年）426頁は、過失相殺を否定した裁判例の多くは、被害者の過失の有無を判断する際に、被害者側の事情ではなく、加害者の行為の違法性の程度や義務違反の態様といった加害者側の事情を主な理由に被害者に過失がないという認定を行なっているとし、加害者側の事情をもって被害者に過失がないと判断する否定裁判例の判断方法の妥当性が疑問視され
るとする。

35

法政論叢――第76･77合併号（2023）（表１［9］判決）、名古屋地判平成22年９月８日（表１［11］判決）、東
京地判平成25年８月29日（表１［17］判決）がある。
［5］判決は、証券会社の外務員を通じて行なわれた株式の現物取引及び信用取引並びに投資信託取引について、不法行為及び不当利得に基づき、拠出金相当額の請求をした事案である。名古屋地裁は、外務員の騙取・横領、過当取引、違法な一任取引、内部規律の故意による違反を理由として、不法行為に基づき、拠出金相当額及び弁護士費用の損害賠償請求を認めた。なお、適合性原則違反、説明義務違反は否定された。過失相殺については、詐欺という刑法上の犯罪を構成するものとして、強度の違法性を有する場合、そのリスクは証券取引一般に伴うリスクを超えるものであるとし、過失相殺を行わないとした。
［9］判決は、資産運用会社との差金決済取引（通貨、ロコ・ロンドン、
CFD等）について、不法行為に基づき、拠出金相当額の請求をした事案である。名古屋地裁は、説明義務違反及び賭博行為に勧誘し実行したことは違法であるとし、不法行為に基づき、拠出金相当額及び弁護士費用の損害賠償請求を認めた。過失相殺については、「本件取引は、賭博行為に該当するとも解し得るものであり、しかも、被告Y２は、原告に本件取引を勧誘する際、本件取引が相対取引であることを明確に説明せず、原告に相対取引の危険性を認識させずに、本件原告取引を行わせたことにかんがみると、違法性は極めて高いというべきであるから、原告の損害について過失相殺をなすべき合理的な理由は認められない。
」と判断した。
［11］判決は、証券会社との不動産投資信託取引について、不法行為に基づき、拠出金相当額の請求をした事案である。名古屋地裁は、顧客が統合失調症に罹患したことを認識したうえで勧誘行為を行なったこと
は適合性原則に反するとして不法行為を認めた。損害として、拠出金相当額及び弁護士費用を認めた。過失相殺については、故意の不法行為で36

金融取引被害における過失相殺の制限――小笠原あることを理由として、被害者側に落ち度が認められるとしても、過失相殺は否定されるとした。
［17］判決は、証券会社等との外国為替証拠金取引及び商品先物取引について、不法行為に基づき、拠出金相当額の請求をした事案である。
東京地裁は、原告の判断能力が相当程度低下していたことや原告が経済的に相当困窮していたことから、適合性の原則から著しく逸脱したものとして、適合性原則違反を理由として不法行為を認めた。損害として、拠出金相当額及び弁護士費用を認めた。過失相殺については、顧客の判断能力の相当程度の低下、業者の勧誘の際の行為の悪質性の双方を理由として、過失相殺を行わないとした。
（2）適合性原則違反⑸適合性違反を理由として過失相殺を否定した裁判例として、東京地判、大阪地判平成25年２月20日（表１平成21年10月26日（表１［8］判決）、東京地判平成25年８月29日（表１［17］判決）、京都地判［16］判決）平成26年９月25日（表１［20］判決）がある。
［8］判決は、投資会社との匿名組合契約への出資について、不法行為に基づき、拠出金相当額の請求をした事案である。東京地裁は、顧客が知的機能に障害があり、その後成年後見開始の審判を受けていることな
どから、適合性原則違反の不法行為を認めた。損害として、拠出額相当額を認めた。過失相殺については、
東京都愛の手帳交付要綱における「総合判定４度（軽度）」の知的障がいという顧客の能力等の実情及び業者の勧誘行為の態様等を理由に過失相殺を行わないとした。
――――――――――⑸

王・前掲注（4）425頁は、適合性原則あるいは説明義務違反が認められた
金融商品販売の裁判例125件を分析し、裁判実務において、違反した義務の性
質よりも違反した義務の数のほうが、過失相殺の認定に影響を与えているように思われるとする。

37

法政論叢――第76･77合併号（2023）［16］判決は、信託銀行との償還条件付き投資信託取引について、不法行為に基づき、拠出金相当額の請求をした事案である。大阪地裁は、適合性原則から著しく逸脱した違法な行為であること及び説明義務違反を理由として不法行為を認めた。損害として、拠出金相当額及び弁護士費用を認めた。過失相殺については、適合性に欠ける顧客に十分な説明をせずに商品を勧め購入に至らせたこと等を理由として、過失相殺を行
わないとした。
［17］判決は（1）で示したように、適合性原則違反を理由として不法行為を認め、損害として、拠出金相当額及び弁護士費用を認めた。過失相殺については、顧客の判断能力の相当程度の低下、業者の勧誘の際の行為の悪質性の双方を理由として、過失相殺を行わないとした。
［20］判決は、銀行との単位型株式投資信託取引について、不法行為に基づき、拠出金相当額の請求をした事案である。京都地裁は、顧客が中国残留孤児で日本語の理解能力が不十分である等から、適合性原則違反及び説明義務違反により不法行為を認めた。損害として、拠出金相当
額及び弁護士費用を認めたが、慰謝料は否定した。過失相殺については、顧客が日本語の理解能力が不十分であることを理由として、過失相殺を行うべきではないとした。
（3）錯誤、制限行為能力者類似
過失相殺を否定した具体的理由は述べられていないが、不法行為とともに錯誤無効を認めた裁判例として、大阪地判平成22年３月30日（表１、大阪地裁平成26年10月31日（表１［21］判決）がある。錯［10］判決）誤無効による不当利得返還請求の場合には過失相殺がなされないため、不法行為に基づく場合にも過失相殺を否定したとも考えられる。同様に、顧客が制限行為能力者類似の場合に過失相殺を否定した裁判例として、、東京地判平成25年８月29東京地判平成21年10月26日（表１［8］判決）
38

金融取引被害における過失相殺の制限――小笠原日（表１［17］判決）、
東京地判平成28年６月28日（表１［23］判決）、［23］
判決の控訴審である東京高裁平成28年11月30日（表１［24］判決）がある。各判決は、適合性原則違反等を理由として過失相殺を否定したものであるが、制限行為能力者類似であることも考慮されたと考えられる。
［10］判決は、証券会社との仕組債取引について、不法行為及び不当利得に基づき、拠出金相当額の請求をした事案である。大阪地裁は、適合性原則違反は否定したが、説明義務違反により不法行為を認めた。損害として、慰謝料は否定されたが、拠出金相当額及び弁護士費用を認めた。過失相殺を否定したが具体的理由は示されていない。錯誤無効を認め、不当利得返還請求権と損害賠償請求権は請求権競合の関係にあるとして不法行為に基づく損害賠償のみを認めたことから、過失相殺を否定したのではないかと考えられる。
［21］判決は、証券会社との仕組債取引について、不法行為及び不当利得に基づき、拠出金相当額の請求をした事案である。大阪地裁は、適合性原則違反は否定したが、説明義務違反により不法行為を認めた。損害として、拠出金相当額及び弁護士費用を認めた。過失相殺を否定したが具体的理由は示されていない。元本保証の商品であると誤信したとして錯誤無効を認め、認容額が大きくなる不法行為に基づく損害賠償を認めたことから、過失相殺を否定したのではないかと考えられる。
（2）で示したように、適合性原則違反を理由として不法［8］判決は、行為を認め、損害として、拠出金相当額を認めた。過失相殺については、
東京都愛の手帳交付要綱における「総合判定４度（軽度）」の知的障がいという顧客の能力等の実情及び業者の勧誘行為の態様等を理由に過失相殺を行わないとした。予備的請求として民法９条を理由とする匿名組
合契約の取消しによる原状回復請求権に基づく出資金の返還を求めたが、これについては、主位的請求で認定した損害賠償の範囲と同一となるため、予備的請求は理由がないとした。
39

法政論叢――第76･77合併号（2023）［17］判決は（1）で示したように、適合性原則違反を理由として不法行為を認め、損害として、拠出金相当額及び弁護士費用を認めた。過失相殺については、顧客の判断能力の相当程度の低下、業者の勧誘の際の行為の悪質性の双方を理由として、過失相殺を行わないとした。予備的請求として顧客は統合失調症の影響で意思無能力の状態であったから契約は無効として不当利得返還請求権に基づき拠出金相当額の返還を求めたが、主位的請求が認められたため予備的請求については判断されなかった。
［23］判決及びその控訴審である［24］判決は、未成年被後見人であった顧客と証券会社との不動産投資信託取引について、不法行為に基づき、拠出金相当額の請求をした事案である。東京地裁は、未成年後見人が未成年被後見人を代理して当該取引を行なうことを認識したうえで当該取引を勧誘したとして、適合性原則違反により不法行為を認めた。損害として、拠出金相当額及び弁護士費用を認めた。過失相殺については、未成年後見人の落ち度を原因として、未成年被後見人に不利益が転嫁されるいわれはないから、過失相殺を行うことはしないとした。東京高裁も同様に不法行為を認め、過失相殺については、本件取引の勧誘自体が許されない本件においては、
未成年者の財産保護が図られるべきであって、被害者側の過失相殺を理由に損害の一部を負担させることは、かえって公平の理念に反するとした。
（4）形式不備（金融商品販売法（現・金融サービス提供法）違反など）
金融商品販売法違反などの形式不備を理由として過失相殺を否定した、東京裁判例として、和歌山地判平成23年２月９日（表１［14］判決）、
大阪高裁平成27年12月10日（表地判平成23年12月７日（表１［15］判決）
１［22］判決）がある。
［14］判決は、証券会社とのインターネット経由による株式信用取引
40

金融取引被害における過失相殺の制限――小笠原について、証券会社が顧客に決済損金を請求したのに対し、不法行為に基づく損害賠償請求債権と対当額で相殺する旨を主張した事案である。
和歌山地裁は、適合性原則違反及び説明義務違反による不法行為を認めた。損害として、少なくとも決済損金と同額の損害を認めた。過失相殺について、顧客の属性（年齢・職業・資産）や、業者の信用取引口座開設フォームの不備、業者が容易にできる電話等による申告内容や理解の確認すらせずに本件信用取引を開始したことを理由に過失相殺を行わないとした。
［15］判決は、証券会社との不動産証券化商品取引について、不法行為に基づき、拠出金相当額の請求をした事案である。東京地裁は、適合性原則違反は否定したが、説明義務違反として不法行為を認めた。損害として、顧客が元本割れのリスクがあることを認識していたことを理由として、拠出金相当額から対象不動産の値下がりによる部分の割合（32％）を除した額及び弁護士費用を認めた。過失相殺については、パンフレット及び重要事項確認書にレバレッジリスクの存在を示す記載がないこと、このことを理由の１つとして行政処分を受けていることから、
過失相殺を行わないとした。
［22］判決は、証券会社との仕組債（EB債）取引について、金融商品販売法５条及び不法行為に基づき、拠出金相当額の請求をした事案である。大阪高裁は、説明義務違反として金融商品販売法５条の損害賠償責任を認めた。損害として、拠出金相当額及び弁護士費用を認めた。過失相殺についての具体的理由は示されていないが、金融商品取引法37条の３の契約締結前交付書面の交付がなされなかったことから、形式不備を理由として過失相殺がなされなかったと考えられる⑹。
――――――――――
本判決における契約締結前交付書面の不交付と過失相殺の制限について、⑹

拙稿「金販法上の説明義務と信義則上の説明義務：大阪高裁平成27年12月10日判決を契機として」山形大学法政論叢68=69号51〜52頁参照。

41

法政論叢――第76･77合併号（2023）（5）その他
上記（1）から（4）に分類しがたいが、過失相殺の理由が明記されている裁判例として、東京地判平成18年３月15日（表１［2］判決）、横浜［7］判決）、名古屋地判平成26年４月
地判平成21年３月25日（表１［6］11日（表１［19］判決）がある。
［2］判決は、証券会社との株式取引について、不法行為に基づき、拠出金相当額の請求をした事案である。東京高裁は、逆日歩についての説
明義務違反として不法行為を認めた。損害として、顧客が信用取引そのものに伴うリスクを認識していたことを理由として、拠出金相当額から株価の変動する部分を除した額を認めた。過失相殺について、業者側も勧誘時に認識しておらず取引開始後も調査しなかった逆日歩についての情報に関して、顧客が調査しなかったことを理由として過失相殺することはできないとした。
［7］判決は、証券会社との株式取引及び投資信託について、不法［6］
行為、債務不履行又は金融商品取引法に基づき、拠出金相当額の請求をした事案である。横浜地裁は、適合性原則違反は否定したが、説明義務違反、違法な乗換売買（以上、［6］について）及び過当取引（［7］について）として不法行為を認めた。損害として、説明義務違反に関しては拠出金相当額が認められたが、７割の過失相殺がなされた。違法な乗換売買及び過当取引に関しては、手数料合計相当額が認められた。違法な乗換売買及び過当取引に関する過失相殺について、損害は手数料のみであり、取引上の損失については顧客が負うという負担配分があることか
ら、重ねて過失相殺をしないのが当事者間の衡平に資するとした。
［19］判決は、証券会社とのFX取引について、不法行為に基づき、拠出金相当額の請求をした事案である。名古屋地裁は、適合性原則違反は否定したが、説明義務違反として不法行為を認めた。損害として、拠出金相当額及び弁護士費用を認めた。過失相殺について、「説明義務違反42

金融取引被害における過失相殺の制限――小笠原の内容と程度、原告が受けた損害等を考慮すると、過失相殺をすることは相当でない」とした。
３

小括

裁判例で言及されている過失相殺の否定の理由は、強度の違法性、適合性原則違反であり、明確に言及はされていないが過失相殺否定の根拠となったと思われるものとして、錯誤・制限行為能力類似、形式不備がある。強度の違法性、適合性原則違反を理由に過失相殺を否定すべきという主張は学説からなされているところである。また、過失相殺が否定された事案においては一部を除き、拠出金相当額及び弁護士費用が損害として認められている。

Ⅲ

学説の紹介及び分析

裁判所が明確な根拠を示さず、あるいは不明確または不合理な理論構
成により過度の過失相殺を行なっているという指摘については、古くからなされている。金融取引被害を含む取引的不法行為での過度の過失相
殺が業者のやり得を許してしまっている問題については、とりわけ1990
年代から指摘されている。
裁判例の分析と同様の観点から学説の分析を行なうと、過失相殺を否定する根拠として、（1）故意不法行為等の業者の強度の違法性、（2）適（4）「当合性原則違反、（3）過失相殺適用の要件（因果関係）の不存在、事者非難型」の不法行為が考えられる。

43

法政論叢――第76･77合併号（2023）

１

故意不法行為等の業者の強度の違法性⑺

取引的不法行為における故意不法行為を理由とした過失相殺の否定は、
1990年前後から主張されている⑻。裁判例においても、故意不法行為等の業者の強度の違法性がある場合には、過失相殺が排除されることが少なくないことが指摘されている⑼。これは、その性質上、故意一般が過失相殺を排除するというより、一定の故意、特に、被害者の不注意を惹起することに向けられている故意、あるいは、被害者が不注意に行動することを予想し、それを利用する故意を有する者は、被害者のそうした
不注意を過失相殺として主張することを許さないという形で理解されるべきであろうと主張され、過失相殺の本質論に関わる問題であるが、そのような被害者の不注意は、加害者にとって意外性があるものではなく、
また、そうした不注意を利用しているという点で、加害者側に帰責されるべき事情から排除される必要はないといった説明が考えられるとされている⑽。
過失相殺を否定することにより、詐欺取消しが認められたのと同様の――――――――――
今西康人「契約の不当勧誘の私法的効果について―国内公設商品先物取引⑺

被害を中心として―」中川淳先生還暦祝賀論集『民事責任の現代的課題』（世界思想社、1989年）239頁、窪田充見「損害賠償法における原因競合の問題―
寄与度減責論と過失相殺」私法52号154頁（1990年）、岩嵜勝成「故意不法行
為における過失相殺について」新潟大学法政理論42巻２号（2009年）52頁。
なお、故意不法行為を理由とした過失相殺否定との関連では、詐欺的商法といった債務者の故意・重過失による債務不履行の場合の過失相殺の否定が提案されたが、実現に至らなかった（法制審議会民法（債権関係）部会第38回
会議議事録（2012年）27〜29頁）。
⑻

窪田・前掲注（7）154頁、同「取引関係における過失相殺」岡山大学法学会 雑 誌40巻 ３･４ 号443頁 以 下（1991年 ）、 同『 過 失 相 殺 の 法 理 』（ 有 斐 閣、
1994年）253頁以下。

』（有斐閣、2011年）544頁。
⑼ 窪田充見『新版注釈民法（10）（2011年）544頁。なお、同・前掲注（8）（1994年）253⑽ 窪田・前掲注（9）頁以下も参照。

44

金融取引被害における過失相殺の制限――小笠原

状況に被害者が置かれることになる。この点については、詐欺取消しで契約の効力を否定すれば良く、一方で取引を有効と解しつつ、他方で当該取引を無効と評価したに等しい損害賠償（原状回復的損害賠償）を認めることは、評価矛盾となるとの指摘がある⑾。
また、不法原因給付（民法708条）を支えている原理であるクリーン
ハンズの原則の論理を援用すると、違法性の高い不法行為を故意に行った者は「汚れた手」を有しており、その者の減責主張である過失相殺は認められないとの見解がある⑿。すなわち、詐欺的商法など、他人を騙す目的で組織を形成し、実際に被害者を騙している以上、その騙した上で財貨を交付させている行為には、強い公序良俗違反が認められるし、非難可能性も見出すことができるはずである。そして、他人の権利を侵害すべきではないという規範に直面して、反対動機の形成が可能であったにもかかわらず、あえてそれを乗り越えて不法行為に及んだという点に、
故意不法行為者に対する強い道義的非難可能性を見出すことができ、このような故意不法行為責任の帰責理由から判断すると、被害者の権利侵害を意図的に行うという点に、加害者の法的な非難可能性が認められるという観点で、過失相殺の適用の可否を考えてみると、故意不法行為の場合には、過失相殺は否定されるとする。理由としては、そこには、主観的容態の強い非難可能性が認められるし、法秩序の立場あるいは社
会倫理秩序から見て真に一般的非難にあたいするという法的評価が認められるからであるという。

――――――――――⑾ 潮見佳男「取引的不法行為」内田貴=大村敦志編『民法の争点』（有斐閣、2007年）281頁。
⑿

岩嵜・前掲注（7）85頁、岩嵜勝成「故意不法行為事例における責任分配の制約原理（２･完）」新潟大学法政理論53巻２号（2021年）102頁。

45

法政論叢――第76･77合併号（2023）２

適合性原則違反⒀最判平成17年７月14日民集59巻６号1323頁以降は、適合性原則違反を単独で損害賠償責任の法的根拠とする裁判例が多くなっている。裁判例
では、証券取引事案と同様、商品先物取引事案においても、適合性原則
違反を認定した裁判例では過失相殺に消極的になるという傾向があり、過失相殺を否定した裁判例も多く見られる⒁。一方で、裁判例においては適合性原則違反のみによる不法行為が認定された場合での過失相殺割
合が低い傾向にあるとはいえないと評価する見解もある⒂。
適合性原則違反を理由として過失相殺を否定する見解は次のように述べる。すなわち、適合性原則は、適合性のない顧客の利益を保護するために、当該顧客が当該投資取引を行う適合性を有するかどうかの判断を金融業者に求めるルールである。適合性原則に違反した以上、当該顧客が適合性を有しないことを意味し、このような顧客に自ら契約を締結すべきかどうか、取引を中止すべきかどうかの判断を求めることは無理であろう。従って、適合性原則に違反した場合は、そもそも被害者たる顧客に契約締結の回避や取引の中止を合理的に期待することができないた
め、被害者に過失がないと判断されるべきであり、過失相殺を施しては――――――――――
川地宏行「ドイツにおける投資勧誘者の説明義務違反について」三重大学⒀

法経論叢13巻１号（1995年）123頁、村本武志「ワラント裁判例の現状と問題点―違法性判断と損害論を中心として」ジュリ1076号（1995年）138頁、渡邊
正則「ワラント取引における投資勧誘と投資者保護」判タ870号（1995年）12頁、川地宏行「デリバティブ取引における説明義務と損害賠償責任（４･完）」
専修法学論集99号（2007年）25頁、加藤新太郎「近時における金融商品取引関係訴訟の動向〔適合性原則〕」金判増刊1511号（2017年）12頁。
（2007年）25頁。
⒁ 川地・前掲注（13）⒂ 王冷然「投資取引損害賠償と過失相殺に関する一考察（1）」南山法学41巻
３･４号355頁（2018年）において検討された裁判例において、適合性原則違反のみによる不法行為を認めた24件の裁判例のうち、過失相殺がなされなかったものは４件となっている。

46

金融取引被害における過失相殺の制限――小笠原

ならないとする 。同一事実を適合性原則違反の認定事実として評価す⒃

る一方で、過失相殺を認定する事実として評価するという法的評価矛盾もある⒄。
適合性原則違反が認定された事案では、加害者の行為の違法性も認められることから、過失相殺を否定する見解もある。すなわち、業者による不当勧誘によって顧客は自己責任原則の前提が欠如した状態（自己決定基盤が整備されていない状態）において投資決定を行っているので、顧客の自己責任を理由とした過失相殺は許されるべきではない。少なく
とも、①加害者の行為の違法性が著しく高い場合、②被害者の損失が加害者の利得（手数料）に結びついている場合、③加害者が被害者の過失を誘発したり過失につけ込んだ場合には、過失相殺を認定すべきではな
く、過失相殺をするとしても割合を低く抑えることが求められる。証券取引事案ならびに商品先物取引事案では②と③に該当する場合が多いと思われるが、①についても、不当な投資勧誘は顧客に経済的損失をもたらすだけではなく顧客の自己決定権を侵害する行為であることから、業者の行為の違法性は決して低いものではなく、安易な過失相殺は許されないとする⒅。
また、適合性原則違反がある場合に過失相殺の可能性を全面的に排除することはできないとする見解においても、「適合性原則の基本的な性格から考えれば、そこでは、当該契約当事者がそもそもそうしたハイリ
スクの取引に適合しない者であるということは、過失相殺の判断においても十分に考慮されるべきである（取引に適合しない者であり、そもそ――――――――――⒃ 王冷然「投資取引損害賠償と過失相殺に関する一考察（４･完）」南山法学45巻３=４号（2022年）456〜457頁。
⒄ 王・前掲注（15）359頁。
⒅ 川地宏行「投資取引における適合性原則と損害賠償責任（２･完）」明治大
学法律論叢84巻１号（2011年）53〜54頁。

47

法政論叢――第76･77合併号（2023）

も勧誘すべきではないという判断と、安易にそうした者の行為態様を過失相殺として扱うことには、一定の緊張関係、ないし評価矛盾が否定できない）」とする⒆。
３

過失相殺適用の要件（因果関係）の不存在⒇

過失相殺が過失行為競合主義から原因競合主義へ発展したことを前提とし、過失相殺の要件を再構築し、過失相殺適用のためには、①被害者の加担・原因行為、②加害者の加害行為との競合、③①と損害の発生・増大との間の因果関係の存在が必要であるとする。そして、消費者被害の被害者の行為にはこれら三要件が存在しないとする。また、損害の分担可能性に着目し、被害者の過失をすぐに過失相殺の問題と決めつけるのではなく、まずは因果関係の判断で考慮することが可能であれば部分的減額をし、それが困難ならば過失相殺で割合的減額をすべきとする見解もある。
４ 「当事者非難型」の不法行為
不法行為を「損害分担型」と「当事者非難型」に分類し、「損害分担型」
は、当事者双方の持つ交渉力・情報力とその性質に差異がなく互いに構――――――――――
窪田・前掲注（9）544頁。

⒆

吉岡和弘「六、消費者被害と過失相殺理論の再構築―過失相殺の二元的適

⒇

用（試論）
」全国豊田商事被害者弁護団連絡会議編『虚構と真実―豊田商事事
件の記録』（1992年）373頁、齋藤航「不法行為における被害者の過失に基づく損害賠償額の減額方法―comparative negligenceとavoidable consequenceの適用関係―」香川法学40巻１=２号（2020年）143〜144頁。
 吉岡・前掲注（20）373頁。
 齋藤・前掲注（20）143〜144頁。
 張韻琪「過失相殺の原理と構造に関する学説史的考察 : 現代的課題への対応のために」法協134巻11号（2017年）229〜230頁。

48

金融取引被害における過失相殺の制限――小笠原造的な影響力を持たず、共に同じ危険にさらされるとする。これに対して、「当事者非難型」は、消費者契約のような両当事者が長期的なやり取りに関して問題が生じ、情報力や交渉力に関して両当事者が構造的に異なる立場に置かれており、一方当事者が他方の意思形成に影響を持つ。
「当事者非難型」類型の場合には、抽象的・第三者視点から被害者の客観的過失を判断するのみでは、両当事者の人間関係を反映できないおそれがあるため、原則的に加害者が損害を負わなければならず、被害者に当該損失を形成した文脈においても回避可能性があったのに回避しな
かったなどの非難性が存在した場合にのみ、過失相殺が認められるとする。

Ⅳ

まとめにかえて―類型化の必要性―

金融取引被害における過失相殺の否定の根拠として、学説では、故意不法行為等の業者の強度の違法性、適合性原則違反、因果関係の不存在、
当事者非難型の不法行為が提唱されている。Ⅱで検討したように、強度の違法性や適合性原則違反は裁判例でも過失相殺否定の根拠として示されているが、強度の違法性や適合性原則違反が認められれば必ず過失相殺が否定されるというものではない。強度の違法性や適合性原則違反が認められたとしても、違法性の程度や適合性原則違反の程度は個別事案
によって異なる点が理由だと考えられる。
学説で紹介・検討した各説において、事実的不法行為と取引的不法行
為とを別類型で扱うことが意識されている。ただし、強度の違法性を理由として過失相殺の否定を試みる説は、事実的不法行為と取引的不法行
為との差異を前提としつつも、両者を統一的に扱う論理を構築しようとする。因果関係の不存在を理由として過失相殺の否定を試みる説は、事実的不法行為と取引的不法行為は別類型であり、事実的不法行為で発展
49

法政論叢――第76･77合併号（2023）

してきた論理は取引的不法行為（とりわけ消費者取引）には適用できな
いとする。
当事者非難型の不法行為については過失相殺を否定すべきとする説においては、取引的不法行為という類型は、従来過失相殺が問題となっていた交通事故等の事実的不法行為とは異なり、加害者と被害者との義務違反の種類が異なることから、過失相殺を否定すべきとする。個別事案
による事情によって異なった扱いをするのではなく、類型ごとに過失相殺を否定するという考えは、とりわけ、金融取引被害に関して重要である。金融取引被害では、裁判例であらわれているものは数百万円から数千万円以上の高額の損失を被っているものが多いが、少額の被害も多い。
被害者の少額被害について、東京高判令和３年12月22日判時2526号20頁
は、過失相殺について、対象消費者ごとに諸般の事情を考慮して認定、判定することが必要であるため、共通義務確認訴訟における支配性要件（消費者裁判手続特例法３条４項）を満たさないと判断した。本判決を受けて、過失相殺に関する類型化の必要性が主張されている。
類型化の基準として、強度の違法性を根拠とする学説で主張されていたような、騙すことを目的とした詐欺商法の場合には過失相殺を否定するというように、取引の種類による類型化も考えられる。また、加害者と被害者との義務違反の種類が異なるという取引的不法行為の特徴を前提とすると、違反した義務による類型化が考えられる。たとえば、加害――――――――――


吉岡・前掲注（20）378頁以下。

 山本和彦「共通義務確認訴訟における支配性と過失相殺（東京高判令３・12・22）」現代消費者法55号81頁（2022年）。過失相殺に関して、事実的不法行為を中心として発展してきた議論を取引的不法行為に適用するのではなく、取引的不法行為独自の類型として検討すべきであると近年主張されているところでもある。張韻琪『過失相殺の原理と社会 ― 日仏比較の視点から、理論の再構築に向けて』（信山社、2022年）、王・前掲注（16）423-460頁（2022年）
参照。

50

金融取引被害における過失相殺の制限――小笠原者に説明義務違反があるという類型の場合には過失相殺を否定するということも考えられよう。類型化の必要性及び類型の提示に関しては今後の課題とする。
＊本研究は、JSPS科研費・基盤研究（C）（JP22K01272）の助成を受けたものである。

――――――――――
 王・前掲注（16）456〜457頁は、適合性原則違反がある場合に過失相殺を否定すべきとするだけでなく、説明義務違反があった場合にも、顧客に契約締結の回避や取引の中止を求めることは無理であるため、過失相殺を否定すべきとする。一方で、窪田・前掲注（9）543頁は、説明義務違反に基づく損
害賠償責任の成立自体が問題となっている事案においては、その責任を認めるという判断とカウンターバランスをとる形で、過失相殺が積極的に利用されているとみることができるとする。
拙稿「取引的不法行為における「信頼」による過失相殺の制限」
『社会の多



様化と私法の展開―小野秀誠先生古稀記念論文集』（法律文化社、2024年１月
刊行予定）において検討する予定である。

51

併合罪加重に関する一考察（１）――西岡論

説

併合罪加重に関する一考察（１）
西
Ⅰ

はじめに

Ⅱ

わが国における併合罪加重（以上、本号）

Ⅲ

ドイツ刑法における実在的競合Ⅳ

スイス刑法における実在的競合

Ⅴ

オーストリア刑法における実在的競合

Ⅵ

むすびにかえて

Ⅰ

はじめに

岡

正

樹

わが国の現行刑法典（以下、刑法）は、45条において「確定裁判を経ていない二個以上の罪を併合罪とする。ある罪について禁錮以上の刑に処する確定裁判があったときは、その罪とその裁判が確定する前に犯した罪とに限り、併合罪とする」と規定し、さらに、47条において「併合罪のうちの二個以上の罪について有期の懲役又は禁錮に処するときは、その最も重い罪について定めた刑の長期にその二分の一を加えたものを長期とする。ただし、それぞれの罪について定めた刑の長期の合計を超えることはできない」と規定する。これを、併合罪の加重（刑法72条３

52

法政論叢――第76･77合併号（2023）号）という。つまり、わが国の刑法は、同時審判の可能性がある数（1）

罪を併合罪とし、その処断について、有期の自由刑に処する場合に、加重主義を採ることを明らかにしている（2）。
同時審判の可能性がある数罪の処理については、わが国のみならず、
諸外国においても様々な対応がなされており、各国が採用する処断方法
も区々である。例えば、ドイツ、スイス、オーストリアのドイツ語圏刑
法は、「行為者の責任を基礎として（あるいは行為者の責任に応じて）量刑を行う」旨の規定を持ちながら、同時審判の可能性がある数罪について、いずれも異なった処断方法を採る。このような対応の相違は何処に求められるのであろうか。また、そもそも、何故に、同時審判の可能性のある数罪について、特別な処断方法が採用されるのであろうか。
本稿は、以上のような問題意識のもと、諸外国との比較法研究を基礎として、わが国の併合罪加重の理論的正当性について考察するものである。

――――――――――（1953年）1379頁。
⑴ 中野次雄「併合罪」日本刑法学会編『刑事法講座第７巻・補巻』
なお、刑法等の一部を改正する法律（令和４年６月17日法律第67号）によって、「懲役」と「禁錮」は「拘禁刑」に一本化された。これに伴い、45条の「禁錮」は「拘禁刑」に、47条の「有期の懲役又は禁錮」は「有期拘禁刑」に改められ、この改正規定は、令和７年６月16日までに施行される。
（1975年）432頁によれば、加重主義のうち、まず加重⑵ 平野龍一『刑法総論Ⅱ』した処断刑をつくり、その範囲内で１個の刑を量定するものを単一刑主義といい、他方、まず各罪についての刑を量定し、これを総合して加重された１個の刑を言い渡すものを総合刑主義という。そして、わが国の規定は、前者、つまり加重単一刑主義を採るものとされる。なお、
わが国の刑法は、
併合罪の処断方法について、
死刑または無期自由刑に処する場合は、他の刑を科さないという吸収主義を採用する（46条）。ただし、死刑の場合、没収は併科され（同条１項ただし書）、無期自由刑の場合、罰金、科料および没収は併科される（同条２項ただし書）。さらに、財産刑については、他の刑と併科するという併科主義を採用している（48条１項、53条１項。ただし、48条２項は加重主義を採る）。

53

併合罪加重に関する一考察（１）――西岡Ⅱ

わが国における併合罪加重

一

1880年に公布され、1882年から施行されたわが国の旧刑法は、同時審判の可能性がある数罪の処理に関して、「数罪俱発」の規定を有し
旧刑法より前の仮刑律（1868年）（4）、新律綱領（1870ていた（3）。さらに、年）（5）、改定律例（1873年）（6） においても、数罪俱発に関する規定が置かれていた。そして、これら数罪俱発規定においては、同時審判の可――――――――――「数罪俱発」の標題のもと、下記の規定を設けていた。
⑶ 旧刑法第１編第７章は、「第百条 重罪軽罪ヲ犯シ未タ判決ヲ経ス二罪以上俱ニ発シタル時ハ一ノ重キニ従テ処断ス
重罪ノ刑ハ刑期ノ長キ者ヲ重ト為シ刑期ノ等シキ者ハ定役アル者ヲ以テ重ト為ス軽罪ノ刑ハ其所犯情状最重キ者ニ従テ処断ス」
松尾浩也解題＝倉富勇三郎ほか編『増補刑法沿革綜覧』（1990年）15頁以下。
なお、旧刑法における数罪俱発規定の成立過程について、三田奈穂「旧刑法『数罪俱発』条成立に関する一考察」法学政治学論究76号（2008年）547頁以下参照。
「二罪俱ニ発」の標題のもと、「凡二罪以上俱ニ発⑷ 仮刑律は、名例律において、
セハ重キモノヲ以テ論決ス各相等キハ一ニ従テ科断ス若一罪先ニ発シ既ニ論決ヲ経ル後余罪猶発シ其前罪ヨリ軽ク又ハ相等ハ無論其重キモノハ更ニ是ヲ論シ前罪ニ通計シテ後数ニ充シム」と規定していた。松尾解題＝倉富ほか編・前掲（注３）2227頁。
「二罪俱発以重論」の標題のもと、「凡二罪以上。
⑸ 新律綱領は、名例律下において、
俱ニ発覚スレハ。一ノ重キモノヲ以テ論シ。各等キハ。一ニ従テ科ス。若シ一罪先キニ発シ。已ニ論決ヲ経テ。余罪後ニ発シ。軽ク。若クハ等キハ。論スルコト
勿レ。重キハ。更ニ論シ。前罪ニ通計シ後数ニ充ツ。其贓罪ニ係ル者ハ。重贓ヲ以テ。軽贓ニ併セ。重キニ従テ科ス。若シ併セテ。仍ホ軽ク。若クハ等キハ。一ノ重ニ従テ科ス。軽贓ヲ以テ。重贓ニ併スルコトヲ得ス。假令ハ。枉法贓百両ヲ犯シ。又窃盗二百両ヲ犯セハ。枉法贓ヲ以テ。窃盗ニ併セ。三百両絞ニ処ス。監守盗七十両ヲ犯シ。又不枉法一十両ヲ犯セハ。罪仍ホ軽シ。一ノ監守盗七十両ヲ以テ科ス。常人盗八十両ヲ犯シ。又窃盗一十両ヲ犯セハ。罪等シ。一ノ常人盗
八十両ニ従テ科スルノ類」と規定していた。松尾解題＝倉富ほか編・前掲（注３）2291頁以下。
「二罪俱発以重論条例」の標題のもと、70条以下に関連規定を置い⑹ 改定律例は、ていた。このうち、70条は、「凡罪ヲ犯シ裁断贖罪併発スルニ罪各等キ者ハ一ノ裁
断ヲ以テ論ス若シ贖罪裁断ヨリ重キ者ハ重キニ従ヒ贖罪ニ処ス士族ノ破廉恥甚ヲ

54

法政論叢――第76･77合併号（2023）

能性がある数罪のうち最も重い罪の法定刑によって処断するという吸収主義が採用されていた（7）。これに対して、現行刑法は、数罪俱発の名称を併合罪と改めた。改称の理由は、「刑法改正政府提出案理由書」（以下、理由書）によれば、「確定裁判ヲ経サル数罪ハ必スシモ俱ニ発覚ス
ルコトナク一罪既ニ確定裁判ヲ経タル後他ノ一罪発覚スル場合ナキニ非ス此等ノ場合ニ於テ数罪俱発ノ名称ハ稍穏当ヲ缺ク嫌アルノミナラス本
条第四十五条ニ規定スル如ク確定裁判前ノ数罪ハ其発覚時期ノ前後如何ヲ問ハス常ニ併合シテ之ヲ処断スルヲ以テ寧ロ併合罪ト名ツクルノ勝サ
レルニハ如カサルナリ」とされている⑻。さらに、理由書によれば、旧刑法が採る吸収主義に従った場合、「一度罪ヲ犯シタル者ハ其裁判確定ニ至ルマテ幾度之ト同等若クハ之ヨリ軽キ罪ヲ犯スト雖モ後ノ犯罪ニ対スル刑ハ常ニ第一ノ犯罪ニ対スル刑ニ吸収セラレ後ノ犯罪ハ全ク処罰ヲ受クルコトナキ結果ヲ生ス加之一罪ヲ犯シタル者ト数罪ヲ犯シタル者トハ常ニ同一ノ刑ヲ以テ処断セラルルニ至リ頗ル不当ノ結果ヲ来タス」が故に、改正案は吸収主義を排斥し、「所謂併科主義ヲ採リ一罪毎ニ各其――――――――――

犯ス者ハ此例ヲ用ヒス」と規定し、71条は、「凡二罪以上俱ニ発覚スレハ一ノ重キ
者ヲ以テ論シ各等キハ一ニ従テ科スト雖モ其贓物ノ追徴シテ官ニ入レ主ニ給シ若クハ棄毀器物ノ賠償ス可キ等ハ各本法ヲ盡ス」と規定していた。松尾解題＝倉富ほか編・前掲（注３）2366頁。
⑺ 現行刑法に至るまでの併合罪（数罪俱発）規定の内外の歴史について、小野清一郎『犯罪構成要件の理論』（1953年）333頁以下参照。小野博士は、「東洋の刑法が吸収主義に出発し、統一刑主義を以て一貫してゐるのに反して、西洋の刑法は併科主義に出発し、近世に至って吸収主義が現はれたが併科主義と拮抗し、折衷的制度として加重主義を生じた。しかし原理的には併科を本来的なものとする思想が一貫して今日に及んでゐる。数罪俱発に付き『一の重きに従ふ』のが東洋刑法の根本思想であるに反して、西洋の刑法は “Quot crimina, tot poena”（犯罪の数だ
けの刑罰）を其の根本思想とする」（小野・前掲350頁）と述べており、わが国においては、養老律以来、基本的に吸収主義が採用されていたようである。なお、
只木誠『罪数論の研究〔補訂版〕』（2009年）15頁参照。
⑻ 松尾解題＝倉富ほか編・前掲（注３）2148頁。なお、山火正則「現行併合罪規定の成立過程」荘子邦雄先生古稀祝賀『刑事法の思想と理論』（1991年）217頁参照。

55

併合罪加重に関する一考察（１）――西岡

刑ヲ科スルコトヲ原則ト為シタリ但死刑又ハ無期刑ニ当ル罪ト他ノ罪ト併発スルトキハ事実上各罪ニ対シテ各刑ヲ併科シ得可カラサルヲ以テ此場合ニハ例外トシテ吸収主義ヲ採リ又有期ノ自由刑ニ付キ各罪毎ニ一ノ刑ヲ科ストスレハ遂ニハ其刑期数十年ノ長キニ至ル虞アルヲ以テ此場合ニモ例外トシテ制限併科ノ主義ヲ採リタリ」とされている⑼。つまり、現行刑法の併合罪規定は、併科主義を原則としながら、例外的処理として、46条については吸収主義を、47条については制限併科主義を採るものとされているのである。
以上のように、わが国の旧刑法は、現行刑法の併合罪にあたる数罪俱
発の場合に吸収主義を採用していたが、その根底には、「重い罪が犯人の悪性の限度を示したものだという行為者主義・徴表主義」の考え方があったとの見方が示されている（10）。このように、併合罪の処断方法には、依拠する「刑法思想」ひいては「刑法における責任」理解が反映されているといえようが、吸収主義を排斥して成立した現行刑法は、「行為者主義・徴表主義」をも排斥しているのであろうか。
二

わが国の併合罪規定について、従来の学説においては、主として、45条後段に関して、「確定裁判」（11）によって併合罪関係が遮断される根――――――――――⑼ 松尾解題＝倉富ほか編・前掲（注３）2148頁以下。なお、現行刑法とほぼ同一の併合罪規定を予定していた明治34年改正案について、貴族院特別委員会議録において、既に「改正案ハ先ス大體ニ於テハ数罪ヲ犯セハ其数罪ニ付テ刑ヲ加ヘルト云フ方針ヲ採リマシタ、併ナカラ其方針モ極端ニ貫キマスルト、餘リ酷ニ過キ
ルヤウナ結果ニナリマスカラ、ソレニハ適當ノ制限ヲ設ケテ 實際ニ於テ左ホト
酷ニ流レナイタケノ制限ヲ設ケテ、規定ヲ致シタ次第テアリマス」とされている。
松尾解題＝倉富ほか編・前掲（注３）235頁。
（1981年）230頁。
⑽ 平野龍一『犯罪論の諸問題（上）総論』⑾ 「確定裁判」とは、一事不再理の効力を有する裁判が確定していることを意味し、
有罪、無罪、免訴の確定裁判のほか、これらと同一の効力を有する確定した略式
命令（刑事訴訟法470条）、交通事件即決裁判（交通事件即決裁判手続法14条２項）を含むとされる。前田雅英ほか編『条解刑法〔第４版補訂版〕』（2023年）216頁。
なお、現行併合罪規定は、併合罪関係の遮断効を「禁錮以上の刑に処する確56

法政論叢――第76･77合併号（2023）

拠が議論の対象とされてきた（12）。
この点については諸説が存在するが、例えば、団藤重光博士は、人格責任論の見地から、「国家からいったん刑罰的評価（有罪判決の確定）を受けたときは、それ以後はあらたな人格態度が期待されるのであり、評価の対象としての人格形成の一連性は、それによって遮断されるものと考えることができる」としている（13）。
また、植松正博士は、「確定裁判によって有罪の認定を受けたということは、その罪責が有権的に確認されたことを意味する。その裁判の存
在は犯人のその後の犯罪行動にとって有力な制動作用を営むはずである
のに、それにもかかわらず、なお、あえて罪を犯したとしたならば、それだけ重い罪責を負わせるに値するものである。これは累犯加重と同じ
思想的背景に立っている」とする（14）。
これに対して、平野龍一博士は、「行為責任を実質的に捉え、行為の背後に行為者の人格や環境を考えるならば、背後にある人格や環境等の事情は数個の犯罪に多かれ少かれ共働しているから、行為責任を基本としつつ加重刑を科するのが妥当だといわなければならない」（15）との見地から、「『確定判決を経た』という現行法の規定は、判決確定時を標準――――――――――
定裁判」の存在に求めているが、これは昭和43年の刑法の一部を改正する法律（昭和43年５月21日法律第61号）によって新設されたものであり、かつては、刑種による限定はなかった。改正の理由として、当時道路交通法違反事件によって罰金以下の刑に処せられる者が急増したことから、刑事審判および刑執行手続の煩雑さと、犯人にとっての不利益な結果の発生を回避する等の狙いがあったことが挙げられている。石原一彦「刑法の一部を改正する法律について」法曹時報20巻７号（1968年）３頁。
⑿ 中島広樹「併合罪に関する一考察」平成法政研究18巻２号（2014年）27頁以下。
』（1990年）449頁注（6）。なお、大塚仁『刑⒀ 団藤重光『刑法綱要総論〔第３版〕
法概説（総論）〔第4版〕』（2008年）507頁注（3）参照。
（1974年）425頁。
⒁ 植松正『再訂刑法概論Ⅰ総論』⒂ 平野・前掲（注２）433頁。

57

併合罪加重に関する一考察（１）――西岡とすると解さざるをえない」とした上で、「確定判決は、その確定時までの背景事情を考慮して刑を量定しているので、それ以後は一応区切りをつけて量刑を明らかにするものだというほかない」としている（16）。
「確定裁判」によって併合罪関係が遮断される根拠に関する団藤博士
や植松博士の見解に対しては、累犯加重の根拠を「前刑の警告を無視して更に罪を犯したことに対する責任非難」に求めるいわゆる警告理論と重なり合うものである旨の評価がなされている（17）。確かに、併合罪は、同一人が数個の犯罪を犯すという性質を有する点で累犯と共通し、有期懲役に処する場合には、累犯と同様に、その刑が加重される。しかし、同一人が数個の犯罪を「累積的」に犯すのが累犯であるのに対して、併合罪はこれを「併行的」に犯すという点に相違があること（18）や、現行刑法における累犯加重の要件が限定的であること（19）から、併合罪加重の根拠は、累犯加重のそれとは異なるとの理解も可能であろう（20）。
三従来、累犯加重および常習犯加重の根拠を巡る議論と比較して、――――――――――「併合罪の取扱が同時審⒃ 平野・前掲（注２）434頁。さらに、平場安治博士は、判の可能性という訴訟法的根拠に根ざすものである」として、同時審判の可能性
理論を主張する。平場安治『刑法総論講義』（1952年）176頁。しかし、同時審判の可能性がなくとも併合罪として扱われる場合があり得ることが指摘されており（井田良『講義刑法学・総論〔第２版〕』〔2018年〕589頁）、根拠としては不十分であろう。同時審判の可能性理論に対する批判として、夙に、安田実「併合罪の本質と確定裁判の意義」司法研修所『創立20周年記念論文集第3巻（刑事編）』（1967年）88頁以下参照。
⒄ 中島・前掲（注12）32頁以下。
（1963年）192頁⒅ 瀧川春雄「併合罪と累犯」日本刑法学会編『刑法講座第４巻』
以下。
「旧刑法下においては、端的に確定裁⒆ この点から、中島・前掲（注12）38頁は、判は再犯と数罪俱発（併合罪）を分かつ基準として機能していたが、現行刑法では必ずしもそのような性格をもたなくなった」とする。
（2015年）281頁は、「併合罪加重は、再犯・⒇ 佐久間修『刑法総論の基礎と応用』
累犯の場合と異なり、前犯による刑の執行による感銘力を前提とするものではない」とする。

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法政論叢――第76･77合併号（2023）

併合罪加重の根拠を巡る議論はあまり活発になされてこなかったように思われる。その理由として、
併合罪加重の実体が「減軽主義」であり（21）、
また、併合罪加重に関する刑法47条の解釈が正面から争われる事態が発生しなかったことに求められよう。
このような状況に変化をもたらしたのが、刑法47条の法意が争われた
最判平成15年７月10日刑集57巻７号903頁（新潟少女監禁事件。以下、
平成15年判決）の登場である。事案は、被告人が、下校途中であった女子小学生（当時９歳）を略取した上、その後９年２か月にわたり被告人方に監禁し続け、両下肢筋力低下、骨量減少等の傷害を負わせるとともに、その間に、同女に着用させるための下着（時価合計2464円位）を万引きした（未成年者略取、逮捕監禁致傷、窃盗）というものである（22）。
この事案について、第１審判決（新潟地判平成14年１月22日刑集57巻
７号923頁）は、未成年者略取と逮捕監禁致傷は観念的競合として重い
逮捕監禁致傷罪の刑で処断し、未成年者略取罪、逮捕監禁致傷罪と窃盗罪は併合罪であるとした上で、「量刑の理由」の末尾において、「刑法が併合罪を構成する数罪のうち、有期の懲役刑に処すべき罪が二個以上含まれる場合の量刑については、加重単一刑主義を採り、その情状が特に重いときは、その各罪の刑の長期の合計を超えることはできないとしつつ、その長期にその半数を加えた刑期の範囲内で最終的には一個の刑を科すとした趣旨を勘案すると、併合罪関係にある各罪ごとの犯情から導かれるその刑量を単に合算させて処断刑を決するのではなく、その各罪を総合した全体的な犯情を考慮してその量刑処断すべき刑を決定すべきものと解される」とした上で、「また、本件窃盗の犯行は、監禁行為の――――――――――
 中野・前掲（注１）1372頁。
 事案の詳細と裁判の記録について、松田美智子『新潟少女監禁事件 密室の3364日』（2009年）参照。さらに、土本武司「新潟少女監禁事件」捜査研究（2000年）
583号22頁以下参照。

59

併合罪加重に関する一考察（１）――西岡

継続中に成長した同女に着用させるための衣類を盗んだという点で監禁の犯行を継続し、その犯行に資するがために敢行されたもので、その動機及び態様等は相当に悪質であって、未成年者略取及び逮捕監禁致傷の犯情を一層悪化させているといわざるを得ず、このように本件の処断刑になる逮捕監禁致傷罪の犯情には特段に重いものがあるといわざるを得ず、その犯情に照らして罪刑の均衡を考慮すると、被告人に対しては、逮捕監禁致傷罪の法定刑の範囲内では到底その適正妥当な量刑を行うことができないものと思料し、同罪の刑に法定の併合罪加重をした刑期の範囲内で被告人を主文掲記の刑に処することにした」と説示して、刑法47条本文、10条により重い逮捕監禁致傷罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で、被告人を懲役14年（求刑懲役15年）に処した。
これに対して、控訴審判決（東京高判平成14年12月10日高刑集55巻３
号７頁）は、併合罪に関する諸規定の立法理由を検討した上で、刑法47条の趣旨を「吸収主義を排して併科主義により有期刑を併科するとした
場合に、処断刑の上限が余りに長期になって犯人に苛酷な結果となるので、これを避けることにあった」と理解し、「犯人にとって最も厳しい併科主義の場合でも、個々の罪に対する刑が積み重ねられるだけであって、法定刑そのものが加重されることはないのに、それを緩和しようとする趣旨の加重主義（併科主義に比べれば減軽主義）において、法定刑そのものが加重されるいわれはない」との見地から、「以上のような刑法47条の趣旨からすれば、併合罪全体に対する刑を量定するに当たっては、併合罪中の最も重い罪につき定めた法定刑（再犯加重や法律上の減軽がなされた場合はその加重や減軽のなされた刑）の長期を1.5倍の限度で超えることはできるが、同法57条による再犯加重の場合とは異なり、併合罪を構成する個別の罪について、その法定刑（前同）を超える趣旨のものとすることは許されないというべきである。これを具体的に説明
すると、逮捕監禁致傷罪と窃盗罪の併合罪全体に対する刑を量定するに60

法政論叢――第76･77合併号（2023）

当たっては、例えば、逮捕監禁致傷罪につき懲役９年、窃盗罪につき懲役７年と評価して全体について懲役15年に処することはできるが、逮捕監禁致傷罪につき懲役14年、窃盗罪につき懲役２年と評価して全体として懲役15年に処することは許されず、逮捕監禁致傷罪については最長でも懲役10年の限度で評価しなければならないというわけである」と判示
して、第１審判決を破棄し、被告人に懲役11年を言い渡した。
「刑法47条は、併合罪のうち２個以
しかしながら、平成15年判決は、上の罪について有期の懲役又は禁錮に処するときは、同条が定めるところに従って併合罪を構成する各罪全体に対する統一刑を処断刑として形成し、修正された法定刑ともいうべきこの処断刑の範囲内で、併合罪を構成する各罪全体に対する具体的な刑を決することとした規定であり、処断刑の範囲内で具体的な刑を決するに当たり、併合罪の構成単位である各罪についてあらかじめ個別的な量刑判断を行った上これを合算する
ようなことは、法律上予定されていないものと解するのが相当である。
また、同条がいわゆる併科主義による過酷な結果の回避という趣旨を内包した規定であることは明らかであるが、そうした観点から問題となるのは、法によって形成される制度としての刑の枠、特にその上限であると考えられる。同条が、更に不文の法規範として、併合罪を構成する各罪についてあらかじめ個別的に刑を量定することを前提に、その個別的な刑の量定に関して一定の制約を課していると解するのは、相当でないといわざるを得ない」と判示し、原判決には刑法47条の解釈適用を誤った法令違反があるとして、原判決を破棄した上で、第１審判決に対する被告人の控訴を棄却した。
四

平成15年判決が示した刑法47条の解釈に対しては、実務家を中心に好意的な評価が見られる一方、学説においては批判的な見解が目立つ。
以下で見るように、平成15年判決に対する評価の背景には、拠って立つ「刑法における責任」理解の相違が看取される。
61

併合罪加重に関する一考察（１）――西岡

例えば、平成15年判決を支持する原田國男判事は、「『法によって形成される制度としての刑の枠』の範囲内では、
いかなる量刑も可能であり、もっぱら裁判官の裁量に委ねられているという考え方」を裁量説と呼び、「量刑実務がよっている裁量説を採用しており、責任
平成15年判決は、主義、ことに、純粋な行為責任主義を採用していないことがうかがわれる」とし、「性格責任の考え方は、学説的には既に克服されたといえるであろうが、判例上はこれが否定されているわけではなく、検察実務には、性格責任論への親和性が感じられる」と述べている（23）。
この他に、平成15年判決を支持する論者からは、「そもそも重大な犯罪に対する基本的な刑罰である懲役や禁錮に相当する犯罪の併合罪を処断する場合には、
犯罪行為そのものだけから刑責を判断するのではなく、他の行為との関係や行為者の人的属性等を踏まえた行為者に対する非難「併合罪につとしての刑責が判断されるべきである」との見解（24）や、
いての一個の刑の量定は、行為者という一個の人間に対してこれを行うのであるから、審判の対象とされているすべての事情を総合して、行為者の悪性、人格・性格を評価してこれを行わなければならない」との見解（25）が主張されている。
また、土本武司教授は、ドイツ刑法が採用する総合刑主義の背景思想
は行為主義・責任主義であり、加重単一刑主義の背景思想は行為者主義・徴表主義であるとした上で、「刑罰の対象となるのは行為の主体たる犯――――――――――（2011年）218頁以下。裁判所職員総合研修所
 原田國男『裁判員裁判と量刑法』
監修『刑法総論講義案〔四訂版〕』（2016年）422頁も、現行併合罪規定について、「刑
法は、数罪といえども、それらは同一人格の発露として犯されたものであるということにかんがみ、それら数罪に対しては単一の刑を定めることとした上、数罪を犯したことに対する評価は裁判官の具体的な刑の量定にゆだねるものとしたものと解される」としている。
 井上宏「判批」警察学論集56巻11号（2003年）188頁。
 古江賴隆「判批」法律のひろば56巻11号（2003年）76頁。

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法政論叢――第76･77合併号（2023）

人であるから、量刑判断は個々の犯罪行為にとらわれることなく総体的「併に行われなければならない」（26）と主張し、さらに、佐久間修教授は、合罪では、確定裁判を経ない数罪が同時に審判されるとき、共通した行為者人格の発現であることをもって一括した処理を認めるもの」との理解に基づき、加重単一刑主義の実質についても、「併合罪にあたる各構
成要件の法定刑が基準となるのであって、各犯罪の量刑判断を経た複数の懲役刑や禁錮刑を機械的に合算する趣旨でないことは、具体的犯行に現れた主体的人格が処罰の対象となる点からも明らか」（27）としている。
これに対して、平成15年判決に批判的な見解を概観すると、例えば、
井田良教授は、「単一の罪について量刑が行われるとき、処罰の対象はその罪であり、
数量化の尺度としての法定刑の範囲内で刑が決められる。
複数の罪が併合罪の関係で処断されるときにも、処罰の対象（すなわち、科刑の根拠）
は併合罪を構成するそれぞれの罪以外のものではあり得ず、そうであるとすれば、最終的な宣告刑の由来するところはそれぞれの処
罰規定による個別の犯罪に対する数量的評価にほかならない」との考えを「一罪の量刑の延長線上に併合罪の量刑を構想し、数罪の量刑を可能な限り正確かつ合理的に行うため必要不可欠な基本前提」と把握した上で、「このような前提を否定するとき、『処罰の対象はあくまでも刑法各則に類型化された個別行為であり、科刑は個別行為の不法・責任評価に対応するものでなければならない』とする原則が揺らぎ、量刑判断の内実が不可視的となり、事後的な再検討も困難なものとなるおそれがあろ「処罰対象をう」と主張する（28）。そして、平成15年判決の47条解釈を、個別行為から解き放って曖昧・不明確なものとするおそれがあり、量刑――――――――――
 土本武司「刑法47条の法意――新潟少女監禁事件最高裁判決」判時1846号203頁（判例評論542号41頁）。
 佐久間・前掲（注20）282頁。
（2007年）237頁以下。
 井田良『変革の時代における理論刑法学』

63

併合罪加重に関する一考察（１）――西岡

判断の法化と合理化の障害となり得るもの」と評している（29）。
城下裕二教授も、「単一の犯罪について刑が量定される場合、科刑の対象が当該犯罪行為であることは明らかである。２個以上の犯罪が併合罪として量定される場合であっても、科刑の対象が個々の犯罪行為であることに変わりはない（これは、量刑における『行為責任』主義のあらわれということができよう）」との視座から、平成15年判決の47条解釈に対して、「犯罪が複数になった途端に、個々の犯罪行為の『総体』に対して（個別行為責任を度外視した）量刑判断を行わなければならないとするのは、同時審判という事情が存在するにせよ合理的根拠が見出し難い」との批判を向ける（30）。
また、曽根威彦教授は、理由書の分析から、「一般に加重主義を採るとされている刑法47条も、その実体は併科主義を修正したものに過ぎず、基本はあくまでも一罪ごとにそれぞれの刑を科すとする考え方なのであって、本条においても、依然として併科主義の科刑方法は生きていると考えられる」と指摘した上で、併科主義を原則とする現行併合罪規定
を、「理論体系上も、個々の違法行為を責任非難の基礎に置く『（個別）行為責任』の原則と合致するものである」としつつ、「ただ、併科主義を徹底すると苛酷に過ぎて不公正な結果を招き、矯正効果の面で刑事政策的にも得策でないということから、合目的的考慮を容れて例外的に制限併科主義を採用したのが刑法47条なのである」とする（31）。そして、「加重主義（制限併科主義）の存在理由の平成15年判決の47条解釈を、一つが、刑を併科するより軽く処罰する点にあるとすれば、純粋の併科主義に従った場合よりも重い刑を科すということは、加重主義（制限併科主義）の持つ本質的意義を没却することになる」との観点から批判し――――――――――
 井田・前掲（注28）241頁。
』（2009年）53頁。
 城下裕二『量刑理論の現代的課題〔増補版〕（2013年）305頁以下。
 曽根威彦『刑事違法論の展開』

64

法政論叢――第76･77合併号（2023）

ている

。

（32）

さらに、内田幸隆教授は、「併合罪全体としての量刑判断の正しさは、個別の量刑判断の積み重ねによってのみ実証され得る」ということを根拠に、「併合罪の量刑に際して、各罪の個別的評価を基礎とすることなく、併合罪全体の統一的評価をするべきではない」とし（33）、また、「処罰の対象は、あくまでも個別の行為なのであって、行為責任の原則に基づきその評価の上限・下限の枠組みを示すのが法定刑である」との理由により、「個別的評価に際してそれぞれの罪の法定刑の枠内においてその罪を評価するべき」と主張する（34）。
五

以上のように、平成15年判決を支持する見解は、行為者主義・徴表主義を重視する立場であり、同判決に批判的な見解は、行為主義・責任主義の原則を重視する立場を採るものといえよう。そして、後者の見解は、新潟少女監禁事件については、控訴審判決を支持する。しかし、控訴審判決に対しては、「仮に、２審判決が説示するように、併合罪を構成する各罪についてまず個別に刑を試算し、それらを合算して処断刑を導くという考え方を採るとすれば、ただし書が規制対象として想定した『それぞれの罪について定めた刑の長期の合計を超えること』は、論「控訴審判決の理上生じ得ないことになってしまう」との批判（35）や、ような分断的思考は、見かけ上の行為主義・責任主義に合致するとしても、実際の刑罰が個別具体的な行為者に向けられたものである点を看過――――――――――

 曽根・前掲（注31）310頁。
 内田幸隆「併合罪における統一的評価の限界について」川端博先生古稀記念論
文集［上巻］（2014年）837頁。
 内田・前掲（注33）839頁。その他に、平成15年判決に批判的な見解として、松宮孝明「判批」法学セミナー587号116頁、岡上雅美「判批」判例セレクト2003（刑法４）30頁、只木誠「判批」ジュリスト1269号162頁、諏訪雅顕「最近の刑事司法の問題性と本来あるべき姿」信州大学法学論集３号（2004年）149頁以下、丸山雅夫『刑法の論点と解釈』（2014年）101頁以下等を参照。
『最高裁判所判例解説刑事篇〔平成15年度〕』（2006年）393頁。
 永井敏雄「判解」

65

併合罪加重に関する一考察（１）――西岡している」との批判（36）が寄せられている。したがって、行為責任論を採り責任主義の原則を堅持する立場から併合罪加重をいかに根拠づけるか、あるいは根拠づけが困難である場合、立法も含めいかに対応すべきかが改めて問われるべきである。
惟うに、行為責任の原則を堅持する立場からは、併合罪の処断方法については、一罪毎に各罪の刑を科す併科主義を採用することが理にかな
うものであろう。しかしながら、併科主義を純粋に貫くと、とりわけ有期自由刑の処断においては、刑期が長くなり、刑の執行が受刑者にとって過酷となること（37）や、犯罪に対する評価として重過ぎ、予防的見地（とりわけ、特別予防的見地）からも、不要かつ無意味な刑となるおそれ（38）が指摘される。したがって、47条は制限併科主義を採用したわけ「併合罪ト称スルモであるが（39）、現行併合罪規定について、理由書が、各罪ヲ合併シテ新ニ一罪ト為スニ非スシテ各罪ハ尚ホ独立シテ存在セシ
メ唯之ヲ併合シテ処断スル義ナリ」（40）と説明していることは、現行併合罪規定が控訴審判決に親和的であることの証左であることを看過してはなるまい（41）。さらに、47条ただし書についても、理由書で述べられているように、「此ノ如ク規定セサレハ却テ制限併科ノ趣旨ニ反シ純粋
ニ各刑ヲ併科シタルヨリ一層不利益ナル効果ヲ犯人ニ及ホスニ至ル」（42）――――――――――
 佐久間・前掲（注20）283頁。
（2013年）237頁［中 大塚仁ほか編『大コンメンタール刑法〔第３版〕第４巻』
山善房］。
 井田・前掲（注16）590頁。
「それは吸収主義
 山火正則教授は、刑法47条が採用した制限併科主義について、の根柢をなす統一刑主義の原理から導かれたものではない」とする。山火・前掲（注８）221頁。なお、小野清一郎『新訂刑法講義総論』（1948年）270頁。
 松尾解題＝倉富ほか編・前掲（注３）2148頁。
 城下・前掲（注30）45頁参照。
 松尾解題＝倉富ほか編・前掲（注３）2150頁。

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法政論叢――第76･77合併号（2023）

可能性を回避するために設けられたものである（43）。この理由書の説明を根拠として、丸山雅夫教授は、47条ただし書について、「最も重い刑の長期を1.5倍した範囲内であればどのように宣告刑を決定してもよい
かのように読みうる本文との関係で、併科する場合の刑を超えられないことを明示的に確認したものとして理解することが充分に可能」（44）としており、また、松宮孝明教授は、控訴審判決に対する先の批判について、「47条本文の加重主義による行き過ぎを併科主義で修正したものであり、本文と但書きを併せて制限併科主義となるという立法趣旨を誤解したもの」（45） との見方を示している。仮に47条ただし書がなければ、
例えば、
刑法155条１項の公文書偽造（法定刑は１年以上10年以下の懲役）と同法261条の器物損壊（法定刑は３年以下の懲役又は30万円以下の罰金若しくは科料）が併合罪とされ、懲役に処する場合、47条本文のみに
よれば処断刑の上限は懲役15年となる。これに対して、同条ただし書があれば、上記の場合、処断刑の上限は懲役13年となるが、これは、47条において、ただし書が、個別行為責任の観点から想定される「枠」としての法定刑の範囲内で処断刑を形成すべきことを示唆するものであると解され得る（46）。
さらに、新潟少女監禁事件においては、本件窃盗の実質を如何に把握するかが、平成15年判決（および第１審判決）と控訴審判決との刑法47条に関する解釈を分かつ一因になったとの指摘、すなわち、平成15年判決は、本件窃盗罪を軽視し得ない実質をもった犯罪と評価しているのに――――――――――
 なお、大塚ほか編・前掲（注37）269頁［中山善房］参照。
 丸山・前掲（注34）114頁以下。和田俊憲「判批」ジュリスト1279号（2004年）
159頁をも参照。
（2019年）253頁。
 松宮孝明『先端刑法総論』
 なお、併合罪加重にあたり、刑法47条ただし書の適用を遺脱した事案について、法律の適用を誤ったものであり、その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるとして原判決を破棄した東京高判昭和62年10月14日判タ658号231頁参照。

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併合罪加重に関する一考察（１）――西岡

対して、控訴審判決は、本件窃盗罪の実質を軽微なものと評価しているとの指摘がある（47）。つまり、平成15年判決が支持した第１審判決は、
本件窃盗の犯行は、本件監禁の犯行を継続し、その犯行に資するがために敢行されたもので、その動機・態様等が相当に悪質であるということを理由に、「逮捕監禁致傷罪の犯情には特段に重いものがある」として「窃盗の点についる（48）。ただし、控訴審判決も、量刑の理由において、いてみると、監禁中に成長した被害者に着用させる衣類を万引きしたもので、監禁を継続する手段としての性質を有し、常習性もうかがわれることからすれば、この種事案としては犯情悪質である」とし、さらに、「窃
盗については、逮捕監禁致傷との関連性等を踏まえつつ、同種事犯における量刑との均衡も考慮しなければならない」としており、本件窃盗の実質に関する理解には径庭がないようにみえる。しかし、第１審判決と控訴審判決とでは、終極的に懲役14年と懲役11年という宣告刑の相違が現れている。この相違は、第１審判決が、本件窃盗と逮捕監禁致傷との「関連性」を「逮捕監禁致傷の犯情」として考慮したのに対して、控訴審判決が、同関連性を、「逮捕監禁致傷の犯情」としては考慮しなかった（専ら「窃盗の犯情」として考慮した）点に求められるように思われる（49）。つまり、控訴審判決は、本件窃盗については、逮捕監禁致傷との関連性を指摘しつつも、「時価合計2464円位の下着を万引きした」と――――――――――
 永井・前掲（注35）398頁以下。
「被告人は、被害者に使用さ さらに、第１審判決は、本件窃盗の犯行に関して、せる日用品などを多数万引きしていたことを自認しており、その犯行には常習性が窺われることも考え併せると、その窃盗の犯情は悪質である」とも述べている。
 五藤恵梨子「併合罪加重の科刑方法」愛知学院大学大学院法研会論集20巻１・２号（2005年）26頁以下参照。小林憲太郎教授は、新潟少女監禁事件について、「かりに窃盗を単体として評価すればせいぜい懲役１年にしか相当しないとしても、
なお、これと――単に併合罪の関係に立つというだけでなく――密接に関連する
監禁致傷をあわせ考慮することによって、懲役14年を言い渡すことが可能になる」とする。小林憲太郎『刑法総論の理論と実務』（2018年）747頁。

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法政論叢――第76･77合併号（2023）

いう事実（法益侵害の軽微性）を重視し、これを懲役１年が相当と判断し、併合罪関係にある本件逮捕監禁致傷について、その法益侵害の重大性に着目し、「未成年者略取及び逮捕監禁致傷については、法の許す範
囲内で最も重い刑をもって臨むほかない」としていることから、法定刑の上限である懲役10年が相当と判断したものと考えられる。
確かに、刑法47条の条文を素直に読めば、平成15年判決がいうように、同条は、「併合罪のうち２個以上の罪について有期の懲役又は禁錮に処するときは、同条が定めるところに従って併合罪を構成する各罪全体に対する統一刑を処断刑として形成し、修正された法定刑ともいうべきこの処断刑の範囲内で、併合罪を構成する各罪全体に対する具体的な刑を決することとした規定」と解すべきであるようにも思われる。しかし、行為責任の原則を堅持する立場からは、47条の規定により形成された処
断刑の範囲内で具体的な刑を決するに際しては、平成15年判決が否定したのとは異なり、併合罪の構成単位である各罪について個別的な量刑判断を行うべきであろう。また、平成15年判決が要約した検察官の論旨の骨子は、「刑法47条は、併合罪を構成する個別の罪について暫定的にせよ刑の量定を行うことなく、併合罪を構成する各罪全体について包括的に一個の処断刑の枠を決め、その処断刑によって併合罪を構成する各罪を一体として評価し、統一的な刑の量定を行うこととする趣旨の規定である。同条により併合罪を構成する各罪全体に対する処断刑が作出された後は、各罪の法定刑は、宣告刑を量定するに際して事実上の目安となることはあるとしても、それ自体としては独立の法的意味を失うに至ると解される」というものであるが、このうち、前段の部分については、47条の文言に沿うものであり、そのように解し得ようが、後段の部分については、支持できない。これは、平成15年判決が述べた「量刑の当否69

併合罪加重に関する一考察（１）――西岡という問題を別とすれば」との文言に関係するものである（50）。すなわち、現行併合罪規定に関する前記の理由書の説明も示唆するように、併合罪処理によって形成された処断刑の範囲内で宣告刑を決定する過程において、併合罪を構成する各罪の法定刑は、併科主義を原則とする47条の規定のもとで、未だ独立の法的意味を失っていないと解すべきである。
したがって、上述の理解に従えば、新潟少女監禁事件においては、刑法47条により処断刑は「懲役３月以上15年以下」となるが、この範囲内
で、併合罪を構成する逮捕監禁致傷罪と窃盗罪について個別的な量刑判断を行うことになる。そして、その判断にあたっては、行為責任の原則から、各罪の法定刑を超えることは許されないと解すべきである。このことは、まさに、刑法47条ただし書の規定が、各罪の法定刑を超える量刑を規制しているものと把握すべきことから根拠付けられるものであり、47条ただし書も行為責任の原則に立脚する規定であると解される。さらに、既にみたように、現行刑法の併合罪規定は、併合罪を構成する各罪について個別的に刑を科すという併科主義を原則としていることに鑑み「不文の法規れば、平成15年判決が否定したのとは逆に、刑法47条は、範として、併合罪を構成する各罪についてあらかじめ個別的に刑を量定することを前提に、その個別的な刑の量定に関して一定の制約を課している」と解することも不当とはいえないように思われる（51）。
六

平成15年判決で争われた刑法47条の解釈を巡っては、その後、大阪地判平成16年10月１日判時1882号159頁が重要な判断を示している。
本判決の「量刑の理由」によれば、本件事案は、被告人が、約２か月の間に、（1）帰宅途中の女性３名をその自宅のすぐ近くで相次いで襲って――――――――――

 永井・前掲（注35）399頁参照。
 内田・前掲（注33）839頁は、行為責任の原則に基づき、併合罪処理の段階において、「併合罪全体の統一的評価は各犯行の個別的評価に基づくべき」であり、さらに、「その個別的評価に際してそれぞれの罪の法定刑の枠内においてその罪を評価するべき」という２つの内在的制約を認めることが必要である旨述べる。

70

法政論叢――第76･77合併号（2023）

それぞれ強姦し、さらに、強姦後に被害女性が畏怖しているのに乗じていずれも金品を強奪した（第１〜第３の各１、２の犯行）、（2）帰宅してきた女性が自宅の部屋の鍵を開けようとしている際に、襲いかかって強姦しようとしたが、同女に騒がれたため、着衣の上から胸を触っただ
けで、強姦は未遂に終わった（第４の犯行）、（3）帰宅途中の女性を襲って強姦しようとし、同女の陰部を直に弄んだり、同女に口淫させたりもしたものの、強姦自体は自己の意思により中止した（第５の犯行）というものである。この事案について、検察官は懲役12年を求刑したが、本判決は、以下のように判示して、被告人を懲役14年に処した。
「本件の犯情や被告人の一般情状に鑑み、各犯罪類型ごとに、量刑の幅の最低ラインを考えていくと、（1）まず、第１〜第３の各犯行については、性犯罪と財産犯の最も悪質な犯罪形態である強姦と強盗であって、被害者に落ち度が全くなく、かつ、被害弁償や慰謝の措置がほとんど皆無であることを重視すると、いずれも懲役５年を下回ることはない（酌
量減軽を行うことは全く不適当である。
）と解される。（2）次に、第４、第５の各犯行については、強姦未遂であるとはいえ、強制わいせつ行為は行われており、ことに第５のそれはかなり悪質なものであることに加え、やはり、いずれも被害者に落ち度が全くなく、かつ、被害弁償や慰謝の措置がほとんど皆無であることを重視すると、第４については懲役１年を、第５については懲役１年６か月を下回ることはないと解される。
そこで、これらを合算すると被告人の刑事責任は懲役17年６か月を下回ることはないということになる。もとより、刑法45条前段の併合罪の関係にある数罪を併合審判する場合には、実務上、被告人には併合の利益があるとされており、各罪において相当とされている刑を合算した刑よりは、相当程度下回る刑を言い渡すのが通例となっているが、本件のように、併合罪の関係にある数罪が、いずれも人身に対する罪であって、各被害者の心身にわたる被害が相当深刻であるような場合には、あまり71

併合罪加重に関する一考察（１）――西岡に過大な併合の利益を見積もることは、被害者保護の見地からして相当ではなく、基本的には、合算刑をベースとして（但し、刑法47条や14条の制約の範囲内で）、それに比較的近い範囲内で量刑を行うことが相当ではないかと考えられる。ことに本件各罪に共通する強姦（未遂）罪は、女性の性的自由を侵害するというにとどまらず、女性の人格そのものを蹂躙する性質を持つ犯罪であるだけに、なお一層このことが妥当するといわねばならない。
そして、このような観点からすると、検察官の懲役12年の求刑は、前述のような被告人の罪責やこれに基づく合算刑の最低ラインに比して、軽きに過ぎるものといわざるを得ない。公益の代表者たる検察官の科刑意見は十分傾聴すべきものであり、実務上も量刑の上限を画する事実上の役割を果たしていることは歴然たる事実であるが、本件の場合は、その意見を十分に尊重し考慮してもなお、上述のような理由から、その意見には到底賛同することができない。
当裁判所は、以上のような考察の下に、前述のような合算刑の最低ラインに鑑みると、改めて被告人のために酌むべき事情を最大限考慮し、本件における併合の利益を併せ考えてもなお、主文程度の刑の量定は免れないと判断した次第である。
」
以上のように、平成16年大阪地判は、併合罪関係にある上記（1）ないし（3）の各犯行について、それぞれ個別に評価した上で、「これらを合算すると被告人の刑事責任は懲役17年６か月を下回ることはない」として「合算刑の最低ライン」を示した上で、検察官の求刑を超える懲役14年を被告人に言い渡している。この点を捉え、学説においては、平成16年大阪地判は、（平成15年判決とは異なり）いわゆる分析的アプロー
チ（併合刑主義）を採用したものであるとの評価もなされている（52）。
――――――――――、城下・前掲（注30）56頁以下。
 井田・前掲（注16）591頁注（40）72法政論叢――第76･77合併号（2023）

これに対して、平成16年大阪地判の解説においては、「併合罪の量刑においては、現在の裁判実務は、一部の評釈にあるように個々の犯罪を全く捨象し処断刑の枠の中で自由に量刑するというようなスタンスはとっておらず、一応個々の犯罪に対する刑をベースとしながら、種々の要素を総合勘案の上、併合の利益も考慮して全体の刑を量定するというような基本的な姿勢で臨むことが多いのではないかと思われる」と述べられ「行為責任の原則」に基づくている（53）。このような裁判実務の態度は、量刑判断の必要性を説いた最判平成26年７月24日刑集68巻６号925頁と整合するものであろう（54）。
それでは、平成16年大阪地判は、平成15年判決と整合するものであろうか。この点については、平成15年判決が行為者主義・徴表主義に基づく量刑判断をしたのに対して、平成16年大阪地判は行為主義・責任主義に基づく量刑判断をしたとして、両判決は整合しないという評価もあり得る一方で、平成16年大阪地判も、平成15年判決が否定した「併合罪の構成単位である各罪についてあらかじめ個別的な量刑判断を行った上これを合算する」という47条解釈は結論として採用しておらず、この限りで、平成16年大阪地判が平成15年判決に反するとまではいえないとの評「法令適用の過程」
価も可能であろう（55）。この点、平成16年大阪地判は、において、「上記各罪は刑法45条前段の併合罪であるから、刑法47条本文、10条により、刑及び犯情の最も重い第３の２の罪の刑に刑法14条の制限――――――――――
 判タ1175号306頁の匿名解説。この点について、さらに、松本時夫「併合罪と刑の量定について」研修667号（2004年）30頁参照。
「我が国の刑法は、一つの構成要件の中に種々の犯 すなわち、平成26年判決は、罪類型が含まれることを前提に幅広い法定刑を定めている。その上で、裁判においては，行為責任の原則を基礎としつつ、当該犯罪行為にふさわしいと考えられる刑が言い渡されることとなる」とする。
 内田・前掲（注33）838頁。さらに、伊藤渉「併合罪の科刑についての考察」東洋法学53巻１号（2009年）79頁参照。

73

併合罪加重に関する一考察（１）――西岡

内で法定の加重を行う」とした上で、「その結果導き出された刑期の範囲内で」、上記の「量刑の理由」によって、被告人を懲役14年に処している。すなわち、平成16年大阪地判は、併合罪処理によって、強盗罪の「懲役５年以上30年以下」刑に刑法14条の制限内で法定の加重を行い、という処断刑を形成し、この処断刑の範囲内で、併合罪を構成する各罪について個別的な量刑判断を行い、懲役14年という宣告刑を決定している（56）。したがって、刑法47条の解釈という点では、平成15年判決と平成16年大阪地判の間に齟齬はないが、平成16年大阪地判は、平成15年判決とは異なり、併合罪処理によって形成された処断刑の範囲内で宣告刑を決定する過程において、併合罪を構成する各罪の法定刑に独立の法的意味を持たせ、各罪の法定刑の範囲内で個別具体的な量刑判断を行っていると考えられる。行為責任の原則からは、平成16年大阪地判が採用した「量刑の理由中に個々の犯罪に対する刑を明記する」（57）という量刑判断手法も妥当である。
なお、平成16年大阪地判においても言及されているように、併合罪については、実務上、「各罪において相当とされている刑を合算した刑よりは、相当程度下回る刑を言い渡す」という意味での「併合の利益」があるとされている（58）。ここで問題となるのは、同時審判の可能性のある数罪について、量刑上「併合の利益」が認められる根拠であるが、こ――――――――――「強制性交等の罪……を
 同様の事案が発生した場合、現在は、刑法241条１項（
犯した者が強盗の罪……をも犯したときは、無期又は７年以上の懲役に処する」）
により、より重い刑が言い渡される可能性が高いと思われる。
 前掲（注53）判タ1175号308頁の匿名解説参照。
 長井秀典「数罪と量刑」大阪刑事実務研究会『量刑実務大系（第１巻）量刑総論』（2011年）280頁は、「実際の宣告刑も、個別に処断して併科されたときよりも軽くなるといわれている」としながらも、平成15年判決のように、併合して処断される方が刑が重くなることがあり得ると指摘している。大阪地判平成22年５月31日
裁判所ウェブサイトも、「およそ併合罪であれば常に『併合の利益』が認められる74

法政論叢――第76･77合併号（2023）の問題については、
これまで、「責任非難の逓減」や「行為者事情の重複」
を根拠とする見解等が主張されてきている（59）。量刑において「併合の利益」が認められるとするならば、併合の利益の根拠は、いわゆる量刑
事情に見出されるべきであろう（60）。そして、行為責任の原則を堅持する立場からは、量刑に際して考慮されるべき事情として、①個別行為責任に関係する事情（犯罪行為の違法性および有責性に関係する事情）、②行為者関係的な犯罪前の事情、および、③犯罪の事後処理の観点から理解され得る、行為者関係的な犯罪後の事情に大きく三分して捉えるのが妥当と考えるが（61）、このうち、併合の利益に関係するのは、個別行為責任に関係する事情、すなわち、いわゆる「犯情」に対応する①である。なぜならば、「併合の利益」が「原則的に」認められるとするならば、その根拠は、犯罪行為それ自体に関する事情として客観的に把握し得る「行為」に関係する事情に見出されるべきと考えるのが、行為責任の原則を堅持する立場から導出される帰結だからである。そして、①のうち、犯罪行為の違法性については、「（侵害または危殆化された）法益の質と量」および「（法益侵害・危殆化へと至る）行為遂行態様の悪辣性」が判断され、他方、犯罪行為の有責性については、責任能力、故意・過失、――――――――――
わけではなく、例外的にせよ、『併合の不利益』が想定される場合もあり得る」とした上で、「併合の不利益」が想定される場合として、平成15年判決の事案を挙げている。
 長井・前掲（注58）283頁以下。さらに、内田・前掲（注33）838頁以下をも参照。
 長井・前掲（注58）284頁以下は、行為責任論を前提とした量刑において、併合の利益の実質的根拠は、違法の量、有責性、予防的効果等の刑を量定するために考慮される要素の中にあるはずとした上で、「複数の犯罪を併合して処断するときに、個別の犯罪ごとに刑を量定し、これらを合算して刑を定めると、個別の刑罰に期待される予防的効果には重複があるから、社会的な必要性を超えて過剰な刑罰を加えたことになる。これは責任主義に反する結果であるといってもよいであろう。これが併合の利益の最も重要な根拠であると考える」と主張する。
 拙稿「量刑と責任」東北法学32号（2008年）253頁以下参照。

75

併合罪加重に関する一考察（１）――西岡

違法性の意識（の可能性）、
期待可能性を評価対象として、犯人の個別的・主観的非難可能性の程度が問われるべきである（62）。前述のように、行為責任の原則を堅持する立場からは、併合罪の処理について併科主義を原則とすべきであり、このような見地からは、犯罪行為の有責性において「併合の利益」を認める根拠は見出し難い。先に見たように、有期自由刑の処断において、併科主義を純粋に貫くと、刑期が長くなり、刑の執行が受刑者にとって過酷となるとの指摘があるが、これは文字どおり刑の効果に関わる問題であり、犯罪行為の評価である罪の重さの問題で犯罪行為の違法性においては、はないとの見方（63）が妥当しよう。他方で、「法益の質と量」の点で、併合の利益が認められる場合があり得る（64）。
しかし、平成16年大阪地判が指摘するように、「併合罪の関係にある数罪が、いずれも人身に対する罪であって、各被害者の心身にわたる被害が相当深刻であるような場合」のように、（侵害または危殆化された）法益が、生命、身体、自由、名誉等の一身専属的な性質を有するものである場合には、併合の利益を認める余地はないと解すべきであろう（65）。
いずれにせよ、同時審判の可能性のある数罪について、手続上、併合審理が義務付けられているわけではない（66）こと、および、犯情が最も重い場合を法定刑の上限が予定しているということを併せ考えれば、47条
ただし書について理由書が述べているように、純粋に各刑を併科した場――――――――――
 なお、ここにいう「有責性」判断においては、人格責任や性格責任は問題とされず、さらに、回顧的な非難の要素を含まない「予防」の要素も考慮され得ないことについて、拙稿・前掲（注61）253頁以下参照。
 鹿野伸二「刑法50条（確定裁判の余罪の処断）における量刑について」原田國男判事退官記念論文集『新しい時代の刑事裁判』（2010年）564頁以下。
 この点について、鹿野・前掲（注63）565頁以下。
 内田・前掲（注33）842頁参照。
 長井・前掲（注58）280頁。大判昭和７・12・13刑集11巻1844頁は、刑法45条について、「併合罪ノ関係ニ在ル数罪ハ必スシモ常ニ同一裁判所ニ於テ同時ニ審判セサルヘカラサル旨ヲ定メタル趣旨ニ非ス」とする。

76

法政論叢――第76･77合併号（2023）

合よりも不利益な効果を犯人に及ぼすことのないような処理を行うべきである。
七行為責任の原則を堅持する立場からは、吸収主義を採るものとされる刑法46条の解釈についても、態度決定をしておく必要がある。この点については、刑法46条の趣旨が争われた最決平成19年３月22日刑集61巻２号81頁（以下、平成19年決定）が重要である。事案は、被告人が、共犯者と共謀して、住居侵入・強盗強姦５件、住居侵入・強盗致傷・強制
わいせつ１件、住居侵入・強盗・強制わいせつ３件、窃盗６件、窃盗未遂１件等を行い、また、単独で、住居侵入・窃盗１件、住居侵入・強盗致傷１件を行ったというものである。
第１審判決（東京地判平成17年11月14日刑集61巻２号94頁）は、「法令の適用」において、強盗強姦５件についていずれも無期懲役刑を選択した上で、うち犯情の最も重い１件（以下、「M事件の罪」とする）の無期懲役刑をもって被告人を処断した。弁護人が控訴し、量刑不当を主張したが、控訴審判決（東京高判平成18年10月11日刑集61巻２号117頁）
は、諸種の事情を考慮した上で、第１審判決の量刑は相当であり重過ぎて不当であるとはいえない旨の判断を示して、控訴を棄却した。これに対して、弁護人が上告し、上告趣意において、原判決は、被告人の量刑判断過程において、まずM事件の罪１つについて無期懲役刑を選択することを是認するのに対し、原審の量刑理由中にM事件の罪１つについて
無期懲役刑が相当であることの個別的量刑判断を示すことなく、認定した罪となるべき事実全体の犯情が処断刑として無期懲役刑が相当である
ことの量刑理由を判示するにすぎない、
として憲法違反等を主張したが（67）、「刑法46条は、併合罪関係にある複数の罪のうち１個
平成19年決定は、の罪について死刑又は無期刑に処するときは、一定の軽い刑を除き、他――――――――――


弁護人の上告趣意について、刑集61巻２号82頁以下参照。

77

併合罪加重に関する一考察（１）――西岡の刑を科さない旨を規定しているところ、これは、１個の罪について死刑又は無期刑に処するときに、その結果科されないこととなる刑に係る罪を不問に付する趣旨ではなく、その刑を死刑又は無期刑に吸収させ、これらによってその罪をも処罰する趣旨のものと解される。したがって、
併合罪関係にある複数の罪のうちの１個の罪について死刑又は無期刑を選択する際には、その結果科されないこととなる刑に係る罪を、これをも含めて処罰する趣旨で、考慮できるというべきであり、当該１個の罪のみで死刑又は無期刑が相当とされる場合でなければそれらの刑を選択できないというものではない」と判示した上で、「なお、刑種の選択は
量刑の一部であるので、他の犯罪事実の存在、内容をその事情の一つとして考慮することが許されるのは、当然である」との判断を示した。
以上のように、平成19年決定においては、刑法46条にいう「他の刑を科さない」という文言の解釈が主たる争点となっている。既述のように、
刑法46条は、併合罪の処断方法について、死刑または無期自由刑に処す
る場合は、他の刑を科さないという吸収主義を採用しているが、問題は、ここにいう「吸収」の意義いかんである。この点について、既に見たよ
うに、現行刑法の併合罪規定は、旧刑法が採用していた「行為者主義・徴表主義」に基づく吸収主義を排斥して成立したものであることからす
れば、刑法46条が採用する吸収主義は、旧刑法が採用していたいわゆる「犯罪吸収主義」ではなく、宣告刑の吸収という意味での「刑罰吸収主義」を意味するものと解すべきであろう（68）。つまり、刑法46条にいう「他――――――――――


中野・前掲（注１）1372頁、山火正則「判批」法律時報602号184頁（判例評論602号38頁）以下。刑罰吸収主義（宣告刑吸収主義）の論拠について、芹澤政治「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇〔平成19年度〕』（2011年）57頁以下。
なお、理由書においては、46条について、「改正案ハ併合罪ノ場合ニ於テ各罪ニ付キ其刑ヲ併科スル主義ヲ採レトモ若シ一罪ニ付キ死刑ヲ科ス可キ場合ニハ他ノ刑ハ之ヲ科スルヲ得サルモノアリ又其必要ナキモノアリ故ニ没収ヲ除ク外ハ他ノ刑ヲ科セサルコトヲ規定セリ若シ又一罪ニ付キ無期ノ懲役又ハ禁錮ニ処スヘキトキモ之ト同一ノ理由ニテ罰金、科料及ヒ没収ノ外ハ他ノ刑ヲ78

法政論叢――第76･77合併号（2023）の刑を科さない」とは、数個の罪のうち最も重い罪についてのみ刑を科し、「他の罪を不問に付する」ことを意味するのではなく、数罪の一つについて言い渡す刑が重いがゆえに、「他の罪の刑を言い渡さない」ことを意味するものと解される（69）。この意味において、刑法46条には「併合の利益」が認められる。そして、この刑罰吸収主義は、行為責任主義に基づく考えであると把握され（70）、この点で、平成19年決定が採った
刑法46条の解釈は妥当といえよう。ただし、弁護人の上告趣意にもある
とおり、行為責任主義に基づく「個別的量刑判断」の必要性という観点から、平成19年決定の当否が改めて検討されねばならない（71）。すなわち、46条にいう「他の刑を科さない」の前提条件たる「併合罪のうちの１個の罪について死刑（無期の懲役又は禁錮）に処するとき」の解釈が明らかにされねばならない（72）。この点について、平成19年決定は、上記のように、なお書きで、「刑種の選択は量刑の一部であるので、他の犯罪事実の存在、
内容をその事情の一つとして考慮することが許されるのは、当然である」としているが、この説示は、実務の量刑のあり方の背後にある「併合罪の量刑については、できる限り各罪を全体的、総合的にとらえて行うことが望ましいという理念」を述べたものとの見方が示されている（73）。
平成19年決定が採る全体的・総合的量刑判断に対して、本田稔教授は、
刑法46条が制限併科主義の延長において吸収主義を採用しているとの理――――――――――
科セサルコトヲ規定シタリ」と説明されている。松尾解題＝倉富ほか編・前掲（注３）2149頁。


中野・前掲（注１）1372頁、芹澤・前掲（注68）56頁。

山火・前掲（注68）184頁。



本田稔「判批」法学セミナー636号（2007年）120頁、内田・前掲（注33）827頁。

（2022年）
 滝谷英幸「処断刑の形成手順」高橋則夫先生古稀祝賀論文集［上巻］
995頁参照。
小池信太郎「判批」法学教室編集室編『判 芹澤・前掲（注68）63頁。さらに、
例セレクト2001-2008』（2010年）285頁参照。

79

併合罪加重に関する一考察（１）――西岡解から、「併合罪の関係にある罪のうちの１個の罪について死刑または無期刑に処することが許されるのは、その１個の罪について、それだけで死刑または無期刑が相当であると判断される場合に限られ、併合罪の関係にある他の罪をそれに含めて死刑または無期懲役刑を根拠付けることはできないと解すべき」と批判している（74）。確かに、理由書によると、「死刑又ハ無期刑ニ当ル罪ト他ノ罪ト併発スルトキハ事実上各罪ニ対シテ各刑ヲ併科シ得可カラサルヲ以テ此場合ニハ例外トシテ吸収主義ヲ採リ」（75）と説明されており、この説明に従えば、上記の批判は妥当であるように思われる。
原田保教授も、「総合評価に他罪を含めて死刑・無期刑に処するならば、
例えば本件では、法定刑に無期刑のない強制猥褻罪・窃盗罪・強盗罪・詐欺罪も無期刑で処罰されることになる。住居侵入罪と強盗強姦罪との牽連犯の場合には、住居侵入自体に無期刑の規定がなくても、刑法54条
により『住居侵入および強盗強姦』という科刑上１罪に対して形成された１個の修正法定刑から無期刑を選択するのであるから、住居侵入の点を含めて無期刑に処することは法文上当然に可能であるが、狭義併合罪の場合には無期刑の法定されていない罪を無期刑で処罰する根拠が存在しない。明文根拠なく法定刑にない重い刑で処罰することは明白に罪刑法定主義違反である」と批判している（76）。
これに対して、内田教授は、「各罪の個別評価に基づくことなく、併合罪全体を統一的に評価することはできない」との見地から、まず、各罪の個別的評価が行われ、次に、それらを積算することによって併合罪全体の統一的評価が行われ、その結果として、ある一罪について刑種の――――――――――
 本田・前掲（注71）120頁。
 松尾解題＝倉富ほか編・前掲（注３）2148頁以下。
 原田保「併合罪における死刑・無期刑の選択方法」愛知学院大学論叢法学
研究50巻2号（2009年）160頁。

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法政論叢――第76･77合併号（2023）

選択がなされるようになるとの段階的評価によって、行為責任に基づく統一的評価が可能となることを示唆している（77）。また、小池信太郎教授は、平成19年決定の立場では、併合罪を構成する全ての罪が「個別の犯罪行為」となる以上、行為責任主義違反の問題は生じないというべきと主張する（78）。このように、学説においては、行為責任主義に基づく量刑の必要性という点では一致しているものの、平成19年決定の結論に対しては評価が分かれている。
この点について、前記のように、本件第１審判決は、「法令の適用」
において、強盗強姦５件について「いずれも無期懲役刑を選択」した上で、併合罪の処理として、うち犯情の最も重い１件（Ｍ事件の罪）の刑で処断し、他の刑を科さないとしている。このことから、本件第１審判
決は、平成19年決定の判示とは異なり、併合罪関係にある複数の罪のう
ちの１個の罪のみで無期刑が相当とされる場合に、無期刑を選択しているように見え、したがって、本件第１審判決は、本件弁護人の上告趣意に合致した量刑判断を行っているようにも見える（79）。また、刑法46条
２項が「併合罪のうちの１個の罪について無期の懲役又は禁錮に処する
ときも、他の刑を科さない」と規定していることからしても、本件弁護人の上告趣意が、本条項の素直な解釈であると思われる。その上で、本件で争われたように、実際上の問題として、「併合罪関係にある複数の罪のうち１個の罪のみでは死刑又は無期刑が相当とされない場合に、そ――――――――――

 内田・前掲（注33）830頁。
 小池・前掲（注73）285頁。
 原田保・前掲（注76）144頁以下参照。なお、横浜地判平成30年３月22日判時2391号68頁（川崎老人ホーム連続殺人事件）は、老人ホームの職員であった被告人が、同施設において、約２か月の間に、３回にわたって、入居者ら３名をそれぞれベランダから転落させて殺害したという３件の殺人事件について、法令の適用において、「いずれも死刑を選択」した上で、併合罪処理によって、被告人に死刑を言い渡している（控訴審の東京高判令和４年３月９日裁判所ウェブサイトは、控訴を棄却している）。

81

併合罪加重に関する一考察（１）――西岡の罪について死刑又は無期刑を選択することの可否」が問われなければならない（80）。先にみたように、本件第１審判決は、強盗強姦５件について、いずれも無期懲役刑を選択しているが、このうち犯情が最も重いとされたM事件の罪は、法定刑として無期懲役刑をも規定する強盗強姦であり、したがって、このＭ事件の罪１つについて無期懲役刑が相当と判断することも不可能ではなかった。それでは、仮に、併合罪関係にある複数の罪が、個別に評価すればいずれも有期懲役刑が相当とされる場
合に、併合罪処理によって無期懲役刑を科すことは可能であろうか。
確かに、刑法46条の文言に忠実なのは平成19年決定における弁護人の上告趣意の立場であり、したがって、個別評価によればいずれも有期懲役刑が相当とされる場合に、併合罪処理によって無期懲役刑を科すこと
は、現行法上は不可能であろう。しかし、既にみたように、現行併合罪規定が併科主義を原則としており、46条はその例外として、一罪について無期刑に処すべき時は、その性質上、他の刑を科すことは原則「不要」
であるが故に「科さない」と規定している、あるいは、併科主義の立場
からは、無期刑（および死刑）については、これを併せて執行することは事実上「不可能」である（81）がゆえに、吸収主義を採用していると解し得ることから、当該規定の根底には、併科主義の基礎にある行為責任主義が存在しているといえ、行為責任主義の見地からは、併合罪関係にある複数の罪を個別に評価し、その結果いずれも有期懲役刑が相当とさ――――――――――

 この問題について検討した比較的最近の論稿である滝谷・前掲（注72）998
頁以下は、数罪についての処断刑形成過程においては、個々の犯罪に対する刑種選択（個別的刑種選択）と数罪全体に対する統一刑としての刑種選択（統一的刑種選択）とを分け、両者を段階的に行うべきとした上で、46条について、個別的刑種選択の段階ですでにいずれかの犯罪につき死刑・無期刑が選択されている場合に加え、個別的刑種選択の段階ではいずれの罪についても死刑・無期刑が選択されていないが、統一的刑種選択においては死刑・無期刑が相当といえる場合にも同条が適用可能である旨主張している。
 中野・前掲（注１）1373頁。

82

法政論叢――第76･77合併号（2023）

れる場合であっても、それらの包括的な評価によって１個の無期懲役刑を科すことは、法定刑として無期懲役を規定する罪が併合罪処理の対象となっており、かつ各罪の刑量の合計が有期懲役刑の処断刑の上限を超える限りで可能とすべきと考える（82）。なぜならば、有期刑の加重の上限が無期刑と境を接するものと考え得るからである（83）。もっとも、69条および72条の存在を前提とすれば、46条の規定から前記の可能性を読――――――――――
 内田・前掲（注33）840頁、只木誠「判批」速報判例解説３号（2008年）
178頁参照。例えば、強制性交等致傷６件が併合罪処理の対象となった場合、個別的評価においてはそれぞれ懲役６年から９年程度が相当であっても、各罪の刑量の合計が有期懲役刑の処断刑の上限である30年を超え、かつ刑法181条２項は法定刑として無期懲役を規定していることから、当該６件の包括的評価によって無期懲役刑を科すことは、行為責任主義の見地から許容されるべきと考える。
 この点に関して、植野聡「刑種の選択と執行猶予に関する諸問題」大阪刑事実務研究会『量刑実務大系（第４巻）刑の選択・量刑手続』（2011年）８頁
以下参照。植野・前掲37頁注（25）は、無期懲役刑について、「その内容は事案の差異を超えた画一的なものではなく、有期懲役刑の最上限と大差のないものから、死刑との限界線上にあり、実質上は終身刑に近いものとして執行すべきものまで、かなり幅のある領域をカバーする刑罰」と把握する。なお、
刑法25条は、有期刑に処せられた者についてはその刑期の３分の１を、無期刑に処せられた者については10年を経過した後に仮釈放することができる旨規定するが、有期刑の上限である30年の場合はその３分の１である10年の経過が仮釈放許可のために必要であり、これは、無期刑の場合に仮釈放許可のために必要とされる期間と一致している。この点について、植野・前掲36頁
注（31）は、「それは単なる偶然にすぎない」とする。ちなみに、『令和４年版犯罪白書』（2023年）72頁２-５-２-３表「無期刑仮釈放許可人員の推移（刑の執行期間別）」によると、平成24年から令和３年において、無期刑に処せられ仮釈放が許可された者（82人）のうち、刑の執行期間が25年以内であった者は０人、30年以内であった者が１人であり、あとは、同期間が35年以内（62人）か35年を超える者（19人）となっている。

83

併合罪加重に関する一考察（１）――西岡

み取ることは困難であり、その限りで、法改正の必要があろう（84）。
次 章 以 下 で は、 同 時 審 判 の 可 能 性 が あ る 数 罪 を 共 に 実 在 的 競 合（Realkonkurrenz）としながら、その処断についてはそれぞれ異なる方法を採用するドイツ刑法、スイス刑法およびオーストリア刑法における議論について概観する。
（未完）［付記］本稿は、JSPS科研費（課題番号20K01345）助成による研究成果の一部である。

――――――――――
 原田保・前掲（注75）161頁以下。量刑作業過程において、法文の論理過程と実務の思考過程とに齟齬があることを指摘するものとして、五藤・前掲（注49）21頁以下、原田保「数罪一刑の論理過程」愛知学院大学論叢法学研究48
巻２号（2007年）１頁以下参照。

84イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田論

説

イギリスにおける高レベル放射性廃棄物
地層処分施設設置同意プロセスについて

⑴

和泉田

保

一

目次
序
１．イギリスにおける地層処分地選定のプロセスの枠組み
２．イギリス計画許可制度と2008年計画法
３．一般的土地利用規制制度上の許可制の適用と要考慮事項
むすびに代えて序
特定放射性廃棄物の最終処分に関する法律（以下、「最終処分法」という）は、わが国における高レベル放射性廃棄物⑵ の処分方法として、――――――――――
本稿は、日本エネルギー法研究所・原子力の安全性に係る法的論点検討班⑴

研究会で報告した2021年報告「イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分地選定に係るパートナーシップ型合意形成モデルについて（土地利用規制の観点から）」（2021年１月19日）、2022年報告「パートナーシップ型」合意形成モデルの実践と課題（後編）イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地
層処分施設設置同意プロセスについて」（2022年３月８日）を元にして、再構
成、修正、加筆したものである。これら報告の共同報告者であり、報告の機会を与えてくださった友岡史仁日本大学法学研究科教授に対してここに厚く感謝の意を表する。
最終処分法においては、「特定放射性廃棄物」（第一種特定放射性廃棄物及⑵

び第二種特定放射性廃棄物をいう（同法２条１項））と呼称されており「高レベル放射性廃棄物」は法令用語ではない。本稿は専らイギリスの制度を対象

85

法政論叢――第76･77合併号（2023）

原子力発電環境整備機構（NUMO⑶ ）が実施主体となり（同法34条）、
地層処分によること（同法２条２項）と規定する。そして、この地層処分地の選定は、まず、地方自治体からの公募による⑷ところ、近年、北海道寿都町や神恵内村が文献調査に応募し⑸、その決定プロセスを巡って物議を醸している。このような、地元地方自治体等による概要調査等
への応募が立地選定の端緒となって段階的に選定プロセスが進行する点、
当該応募自治体等へ地層処分実施主体から資金の提供がなされる点は、イギリスにおける地層処分施設の立地選定プロセスと同様であり、立地への応募にあたっての地元住民の合意形成のあり方と、その行方に多大な影響を及ぼすと思われる地元に対する比較的多額の資金提供の問題は、共通する論点である。特に、わが国においては、第一に、調査の受け入れは市町村の首長が決定することになっており、それだけでは民主的プ
ロセスに不足があると考えられること⑹、第二に、決定に当たって、多――――――――――
として検討するものであるため、イギリス方式の「高レベル放射性廃棄物」という呼称（参照、「2014年白書」
・後掲注（13）para.2.7.）を用いることとする。
なお、わが国においても、資源エネルギー庁Website「放射性廃棄物について」
では、これらを「高レベル放射性廃棄物」と呼称して、地層処分の対象であるとしている（<https://www.enecho.meti.go.jp/category/electricity_and_gas/
nuclear/rw/hlw/hlw01.html#h01>）。
⑶

Nuclear Waste Management Organization of Japan.

⑷ Numo「特定放射性廃棄物処分の概要調査地区等の選定手順の基本的考え方」（2001）<https://www.numo.or.jp/press/200101102910.html>。
⑸

2020年８月、片岡町長が文献調査への応募検討を表明し、反対派の町議や住民を押し切る形で10月に正式に応募。11月に全国初の調査が同じ道内の神
恵内村と同時に始まった。参照、朝日新聞デジタル2021年３月４日付「核ごみ巡り、対立続く寿都町

調査前に住民投票実施へ」。

「経済産業大臣は、第２項第３号に掲げ⑹ ちなみに、最終処分法４条５項は、る概要調査地区等の所在地を定めようとするときは、当該概要調査地区等の所在地を管轄する都道府県知事及び市町村長の意見を聴き、これを十分に尊重してしなければならない。
」と規定するのみであり、具体的に住民合意等を得るプロセスについての定めはない。

86イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田

額の提供資金を背景にして、本来、考慮すべき事項が軽視されるなど決定が歪められかねないという懸念があること⑺が指摘される。
これら懸念について、イギリスの場合、地層処分サイト立地における自治体の“主体的参加”と“パートナーシップ”（互恵関係）による選定プ
ロセスについて規定した「2018年改訂文書」⑻（詳細については後述）によれば、立地への応募の端緒となるのは任意のグループであり、また、
ボーリング調査を経た後、施設の建設に着手するためには、「公衆の支持のテスト」をクリアすることが必須となっており、このような手法は、
立地受入の決定の民主性を担保するための一つの周到な方策であると考えられる。他方、そのような立地受入れに関する決定主体（「コミュニティ・パートナーシップ」という）やホストコミュニティに多額の資金が提供される点、それが公正な決定を歪めかねないおそれについて、わが国と同様に存することは否定できない。しかし、そのような資金提供等を通じて開発利益を地元に還元する手法は、イギリスにおける土地利用規制及び許可（計画許可制度）に関する一般法である1990年都市農村「1990年法」という）が適用される開発案件一般につ計画法⑼（以下、いてみられ（地層処分施設立地について、そのオーソライズは、同法の「2008年法」という）所定のプロセス
特別法たる2008年計画法⑽（以下、――――――――――⑺ 参照、日本学術会議『回答年９月）８-９頁。

高レベル評者生廃棄物の処分について』
（2012

⑻

Department for Business, Energy & Industrial Strategy, Implementing Geological
Disposal - Working with Communities An updated framework for the long-term
management of higher activity radioactive waste , 2018. See, also Radioactive Waste
Management（RWM）, Community Guidance How we will work with communities inEngland , 2019.

⑼ Town and Country Planning Act, 1990.
⑽ Planning Act, 2008.

87

法政論叢――第76･77合併号（2023）による）、法律にもそれを予定した規定があり⑾、その提供の有無ある
いは多寡が決定の際の考慮要素となる。また、適正な資金提供の範囲、限界の存在についても観念され、そこでは、公正性や関連性がある限りにおいて肯定され、許可の売買になるような資金提供は許されないとす
る法理の存在を前提とする事例や判例の蓄積が存する。
わが国における高レベル放射性廃棄物地層処分施設の受入地について
は、日本学術会議が、受益圏と受苦圏の分断の問題について指摘している⑿ところであるが、その緩和の方策の一つとして、立地自治体等に対して適切・適正な資金提供を行うことは、受益の一部を受苦圏に還元するという点で合理的な一面もある。しかし、同会議は、経済的メリットの増大を立地の誘因とすることは必ずしも問題の本質的解決にはならな
いことも指摘しており、また、そのような、いわゆる迷惑施設受入の代償としての資金提供が一般的には行われていない場合、他の迷惑施設を（無償で）受け入れている人々にとっては不公平感の対象となりうるなど、
そのデメリットは無視できない。つまり、特例的な資金提供は、受益圏と受苦圏の分断の緩和を目的の１つとしているにも拘わらず、受入派と反対派、受入地域の住民と他の地域の住民との分断を更に拡大することになりかねないし、多額の資金提供を背景にして決定の公正さが歪められるのではないかとの疑念を招来しかねず、そうであれば反対運動をむ
しろ激化させるおそれもある。
このような観点からすると、イギリスの、開発を受入れるコミュニティ――――――――――⑾

例えば、1990年法106（1）条は、「地方計画当局の区域内の土地に利害関係を有する者は、合意またはその他の方法により、第（3）項に記載の範囲において強制力を有する義務（本項及び第106A条〜106C条において「計画義務」という）を締結することができる、と規定するが、この計画義務とは、計画許可を得ることを目的とする資金等の提供を意味する。
⑿

日本学術会議・前掲注（7）８頁。

88

イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田への資金提供が計画許可制度に関する法的枠組に連結して一般的に実施されているという法制度的背景や、そのことによる国民への浸透及び理解、当該資金の適正な使用目的、範囲についての法理及び判例の蓄積は、わが国における上述の悲劇的状況を解決する上で参考になるものと思料する。また、両者を対比することは、立地受入地域の住民の意思がどのように反映されるべきなのかについて考察する上でも有用であると思われる。
そこで、本稿は、そのような比較、考察の一助となることを目的に、イギリスにおける高レベル放射性廃棄物の地層処分施設の立地の決定プ
ロセスに関して、その制度を概観し、コミュニティへの資金提供も含めて決定権者が決定に際して考慮すべき事項（要考慮事項）について分析、検討し、わが国の最終処分法上の一見類似した仕組みについて、若干の比較を行う。
本稿の構成としては、イギリスにおける選定プロセスの枠組みを示した「2014年白書」⒀ に規定された地層処理施設立地の決定に関する枠組みの全体像および2018年改訂文書について概説し（→１）、法律上のオーソライズである「同意」についての根拠法たる2008年法の仕組み及び、――――――――――
DECC（エネルギー、
気象変動省）, Implementing Geological Disposal -A
Framework for the long-term management of higher activity radioactive waste , 2014.
（当初の「2008年白書」（ D E F R A （ 環境、 食糧、 農村地域省）, M a n a g i n gradioactive waste safely: a framework for implementing geological disposal , 2008）⒀の改訂版という位置づけであり、DECC内でもWhite Paper ﬁnalとして扱われていることから、本稿でも「白書」と呼称する）。2008年白書のスキームにより、
西カンブリア地方の３つのもコミュニティが立地の候補地として手を上げた
ものの、地元の広域議会（County Council）での同意が得られなかったため頓挫し、同白書のスキームを改定して、再度立地を募ることとなった。この経緯について、参照、参照、（公財）原子力環境整備促進・資金管理センター
WebSite「英国における高レベル放射性廃棄物処分」<http://www2.rwmc.or.jp/
hlw:uk:prologue>。

89

法政論叢――第76･77合併号（2023）

同意に係る要考慮事項としての「国家政策方針（地層処分基幹施設）について概観し（→２）
、決定にかかる要考慮事項について、資金提供や地層処分施設立地に特有であると考えられる要素を取り上げ、1990年法制に関して発達してきた法理とその関係や適用可能性について言及しつつ検討し（→３）、最後に、わが国との比較も含めながら、まとめと若干の考察を行う（→むすびに代えて）。

１．イギリスにおける地層処分地選定のプロセスの枠組み（1）自治体の“主体的参加”と“パートナーシップ”という方針の決定
イギリス政府⒁は、高レベル放射性廃棄物の処分の手法として、2006
年10月、放射性廃棄物管理委員会（CoRWM）⒂報告書⒃の勧告を受け入れ、――――――――――
本稿において、イギリス政府とは連合王国を指し、イギリスとはイングラ⒁

ンドを指すこととする。
⒂

The Committee on Radioactive Waste Management.

, <https://⒃ CoRWM, Managing our Radioactive Waste Safely （CoRWM doc. 700）
assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_
data/ﬁle/294118/700_-_CoRWM_July_2006_Recommendations_to_Government_pdf.
pdf>
勧告１に地層処分に拠るべきことが、勧告10〜12に以下の通り“主体的参加”と“パートナーシップ”についての言及がある。
勧告10．長期放射性廃棄物施設の立地に関する提案に対するコミュニティの参加は、ボランティア主義の原則、つまり参加する意思があることを表明した上で行われるべきである。
勧告11．参加意欲は、短期的には参加を促進し、長期的には放射性廃棄物施
設がホストコミュニティに受け入れられるように設計されたコミュニティ
パッケージの提供によって支援されるべきである。参加は、コミュニティの福祉が向上するという期待に基づくべきである。
勧告12．コミュニティの参加は、潜在的なホストコミュニティと実施責任者との間のオープンで対等な関係に基づく、パートナーシップのアプローチの開発を通じて達成されるべきである。

90

イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田

地層処分によることを決定し、また、処分地の選定に当たって、その成功要因として、自治体の“主体的参加”と“パートナーシップ”（互恵関係）を挙げ、それを基本とする具体的なスキームを構築し、サイト選定を公募方式で実施することとした。経緯としては以下の通りである⒄。
イギリス政府は、
当該廃棄物政策に対する公衆の信頼を得るためには、
公開討論を通じて政府に勧告がなされ、それに基づく決定というプロセスが不可欠であるとの認識のもと、公開討論の運営をどの組織が担当するかについても広く意見を求め、2003年、その担当組織として、委員長を含む13名を公募・選任し、CoRWMを設置した。
CoRWMは、公衆・利害関係者参画プログラム（PSE⒅）を進め、管理方針が未定であった放射性廃棄物の管理の在り方について、技術・コスト面だけでなく、社会・倫理面からも検討・協議を重ねた。
そうして提出された勧告を容れた帰結の最新のものとして、サイトの選定プロセスに関しては、2014年白書において、①スクリーニングプロ
セス、②施設設置の法的オーソライズは2008年計画法によるべきこと、
そして、③コミュニティとの協働のプロセスの概略及び、数年のうちにその詳細を開発すべきことが示され、③の「協働のプロセス」について、
後に、「2018年改訂文書」としてその詳細が決定、公表された。
これらによれば、
地層処分施設の設置を法的にオーソライズするのは、
1990年 法 の 特 別 法 に 位 置 づ け ら れ る2008年 法 に よ る 大 臣 の「 同 意（consent）」であるが、この決定プロセスにおいて決定権者（大臣）が⒆考慮するべき事項を規定するのは「国家政策方針（地層処理基幹施設）」――――――――――⒄

参照、（公財）原子力環境整備促進・資金管理センターWebSite・前掲注（13）⒅

Public and Stakeholder Engagement Programme.

⒆

Department for BEIS（ビジネス・エネルギー・産業戦略省）, National Policy
Statement For Geographical Disposal Infrastructure , 2019, <https://assets.publishing.
service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/814491/
national-policy-statement-geological-disposal-infrastructure.pdf.>

91

法政論叢――第76･77合併号（2023）（以下、「NPS（GDI）」という）である（2019年に作成）。
（2）2014年白書及び2018年改訂文書「2014年白書」は、次の通り、枠組みの構築（ア）、その枠組みを実施
する選定プロセス（イ）を示している。
ア

初期行動（サイトを特定しない。2016年頃まで）：枠組の構築①既知の地質情報に基づいた全国的なスクリーニングの先行プロセスを確立する②地層処分施設（Geological Disposal Facility。以下、「GDF」という）設置と、その開発を支援するボーリング調査とを、2008年法の「国家的」に位置付ける（2008年法の改正にに重要な基盤施設事業（NSIPs⒇）よる）、GDF設置にかかるNPSを作成する（但し、Englandの場合）③コミュニティとの協働のプロセスを開発
・コミュニティ代表へのアプローチを決定する。
・コミュニティの投資に関する高レベルの情報を提供する。これには、
下記に関係して、金銭がいつ、どのように投資されるかを決定する手続についての情報も含まれる。
-選定プロセスに参加するコミュニティ-GDFをホストすることを決定するコミュニティ
・コミュニティ、開発者、政府が、選定プロセス中に、重要な技術的問題について独立した第三者の助言をオープンに受け入れることができる仕組みを確立する。
イ

選定プロセス（アで定めた枠組を実施するプロセス）①サイトの現地調査、施設の設計・計画②2008年法による開発同意：１・ボーリング調査（③ⅳ）、２・GDF建――――――――――⒇

Nationally signiﬁcant infrastructure project.

92イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田設（③ⅴの後）③コミュニティとの協働のプロセスの履践（具体的規定は「2018年改訂文書」による）ⅰ）初期の議論（任意グループによる）ⅱ）コミュニティ代表者作業部会の結成と、作業部会によるコミュニ
ケーション計画の作成
ⅲ）ⅱに従った議論：議論のための資金提供（ここからvまでの間、離脱権が認められる）
ⅳ）ボーリング調査等：これ以降、資金は増額される、
ⅴ）公衆の支持のテスト
これらによれば、初期において地質等自然科学的な観点から立地に適さないサイトをスクリーニングする必要があるが、そのプロセス（ア①により規定）について通過したことを前提として、立地を検討してもよ、政府（事業のスポンサー
いと考えるコミュニティは、事業者（RWM）
であり、また、2008年計画法上の規制者でもある）とパートナーシップ
関係を形成し、協働的に、選定プロセスを進めることになる。具体的には上のイ③に示したような段階を経るが、②のとおり、ボーリング調査（③ⅳ）に際して、及び、GDF建設に際して建設に対する公衆の支持（③v）が確認された後に、それぞれ、2008年法上の大臣の同意を得る必要がある。そして、当該同意を決定するに際して、大臣は、「本条（4）か――――――――――
放射性廃棄物管理会社（Radioactive Waste Management Limited）
。原子力廃



止措置庁（Nuclear Decommissioning Authority）の完全子会社である公的機関であり、高レベル放射性廃棄物を長期的に管理するための深層地層処分の開発を担当し、施設の設計、建設、運営、閉鎖などの業務を行う。なお、2022
年に、低レベル廃棄物処分部門と合併し、Nuclear Waste Servicesに改組された（参照、同website<https://www.gov.uk/government/organisations/nuclear-wasteservices/about>）が、本稿では、2018年時点のRWMの呼称を使用する。

93

法政論叢――第76･77合併号（2023）

ら（8）の１つ以上が適用される範囲を除き、関連するNPSに沿って（inaccordance with）申請を決定しなければならない。」（同法104（3）条）とされている。
また、コミュニティへの投資について、2014年白書第７章は、次のよ
うに捉えている。
7.24. そもそも、GDFの建設と運営は、数十年にわたって数百人の熟練した雇用を提供する数十億ポンド規模のプロジェクトとなる。GDFは、
プロジェクト期間中に平均570人の直接雇用を創出し、建設期間中や初期の操業期間中には 1,000人以上の雇用を創出することになる。GDF は地域経済とより広い社会経済的枠組みに大きく貢献することになる。
また、スピンオフ産業の利益、インフラ投資、地元の教育や学術資源への利益、施設とその労働力を支える地元のサービス産業へのプラスの影響も考えられる。また、施設が閉鎖された後も残るであろう、地元の交通施設やその他のインフラへの大規模な投資も含まれる可能性が高い。
7.32. コミュニティがプロセスに入ると、RWMはコミュニティの代表者と協力して、追加の資金をどのようにして地域に投資するのが最善であるかについて、地域固有の計画を策定する。

（3）コミュニティによる受け入れの決定について（2018年改訂文書）
コミュニティによる地層処分施設の受け入れの決定に関しては、2018
年改訂文書第６章「コミュニティとの作業」に規定されている。その過程について、同文書は次の通り位置づけている。
6.10. GDFに適した場所で意欲的なホストコミュニティを特定することは、
長いプロセスを必要とする。これは、RWMが候補地を特定し、調査し、94イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田

評価するのに時間がかかることと、参加することを選択したコミュニ
ティが、その地域でGDFが開発されることの意味を理解していることを確認するためである。意図としては、RWMが供給機関としてコミュ
ニティと協力し、コミュニティの疑問に答えを提供することで、コミュニティが自分の地域で施設を開発することを支持するかどうか、十分な情報を得た上で決定することができるようにするためである。

以下、同文書は、作業部会の結成と作業を経て、主要地方自治体が加わることでコミュニティ・パートナーシップが結成されること、その役割等について規定している。その骨子は（2）イの通りであるので、こ
こでは、関連する重要な概念について、同文書において詳細化されたその内容を掲げる。
コミュニティ・パートナーシップ（6.34の通り規定されている）の主要な役割としては、まず、施設の受入れの是非やその進め方等について、文献調査の受入れを決定する前段階から、住民参画の下、検討し、
立地受け入れについて、あるいは、提供される資金の活用について意思決定の主体となる。これら活動のために、エンゲージメント資金が提供される（6.56～6.58）。また、コミュニティへの資金提供は、調査段階以降にホストコミュニティやその候補に対してなされる（6.64）が、これら資金を受入れるコミュニティの範囲についても、コミュニティ・
パートナーシップにおいて合意される（6.83～6.85）。このような重――――――――――
総合資源エネルギー調査会電力・ガス事業分科会原子力小委員会放射性廃

棄物WG「中間とりまとめ」（2014年）27頁においては、改定前の2008年白書（前掲注（13））に示された当時のコミュニティ立地パートナーシップの所掲の機能について、「このような諸外国の例を参考に、」「検討する場を設置できるよう、国及び実施主体は必要なサポートを行っていくことが適切である。
」と評価されている。

95

法政論叢――第76･77合併号（2023）

要な決定が地方自治体ではなくコミュニティ・パートナーシップにおいてなされることは留意されるべきであろう（このことにより、わが国の寿都町の事例のように首長が先導するような事態はある程度防止される）。地方自治体の役割としては、当該パートナーシップにおいて、「主要地方自治体（principal local authority）」として参画し、それは、「GDFの開発によって影響を受ける可能性のある、経済計画、インフラ開発、サービスの提供など、さまざまな責任を負うこととされ、地方自治体の責任の範囲は、その地域で実施されている行政上の取り決めによって異なる。主要地方自治体が２層に分かれている地域では、一定のオーバー
ラップがありうる。この政策では、この点を認識し、主要地方自治体の参加を確保する一方で、全国の異なる行政構造と異なるコミュニティを考慮して、ある程度の柔軟性を維持することを目指している（6.3）
」。
コミュニティ・パートナーシップ
6.34. コミュニティ・パートナーシップは、コミュニティグループ、組織、
個人、少なくとも１つの関係（relevant）主要地方自治体、RWMの代表者で構成される。また、国立公園局、ナショナルトラスト、林業委員会など、大規模な土地の管理や規制に責任を持つ組織からも代表者を募ることが適切である。
6.40. ２つの重要なプロセス（離脱及び、公衆の支持テスト）の実施に関
しては、関係主要地方自治体が最終的な決定権を持つが、コミュニティ
をプロセスから離脱させる意向があるかどうか、また公衆の支持のテストを開始する適切な時期については、コミュニティ・パートナーシッ
プの他のメンバーを巻き込んで議論すべきである。同様に、コミュニ
ティ・パートナーシップの他のメンバーは、離脱権の発動や公衆の支持のテストの時期について、コミュニティ・パートナーシップの関係
主要地方自治体に勧告を行うことができなければならない。

96イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田

コミュニティ・パートナーシップの活動を支援するための資金調達
6.56. エンゲージメント資金は、立地プロセスを通じて提供される。これは作業部会及びパートナーシップの活動を支援するためのものである。
6.58. エンゲージメント資金によって提供されるパートナーシップによるエンゲージメント及び情報収集活動の種類には、以下のようなものがある。
-地層処分についてコミュニティが学ぶ活動-特定の問題に関する報告書の作成-独立した科学的・技術的助言へのアクセス-ステークホルダーフォーラム、ウェブサイト、情報リーフレット、ソー
シャルメディア、アウトリーチや情報イベントなどのコミュニケーショ
ン活動
調査対象地域及びホストコミュニティ候補地のコミュニティへの資金提供6.64. 上述のエンゲージメント資金に加えて、探索地域とホストコミュ
ニティ候補のためのコミュニティ投資基金と、最終的にGDFを受け入れるコミュニティのための多額の追加投資が行われる。
コミュニティ投資基金
6.68. 候補地選定プロセスの初期段階において、政府は一つのコミュニティに対して年間最大100万ポンドのコミュニティ投資基金を提供することを約束した。これは、用地の地質学的適合性を評価するために深いボアホール調査が行われる場合には、１つのコミュニティにつき年
間最大250万ポンドになる。最初は、このプロセスへの参加に関心を持
つコミュニティが複数存在する可能性があるが、これらのコミュニティ
は、深層ボアホール調査に進む少数のコミュニティに向けた選考プロ
セスを経ることになる。
6.71. コミュニティ・パートナーシップは、コミュニティ固有の資金調達

97

法政論叢――第76･77合併号（2023）基準を策定するために、これらの原則を地域の経済ビジョンや社会経
済戦略、計画とともに検討する必要がある。コミュニティ・パートナー
シップは、GDFをホストすることによってより大きな利益を得るのを助けることができるような、資金提供のイニシアティブを検討することを望むこともできる（may）。コミュニティ投資基金は、地方自治体の予算不足を補うために使われてはならない。
ホストコミュニティのための大幅な追加投資
6.79. 政府は、最終的にGDFのホストとして選ばれたコミュニティに追加投資を行う。GDFの受け入れ先として選ばれたコミュニティには、コミュニティ投資基金に代わる大規模な追加投資が行われる。この追加
投資は、国家的重要インフラプロジェクトのホストに内在する重要な経済的利益を強化し、国益に対するコミュニティの長期的コミットメ
ントを認識するものである。投資対象は、地域の教育や技能能力の向上、
交通インフラの改善、レクリエーション施設の改善などが考えられる。
この追加投資は、他の国際的GDFプロジェクトに匹敵するほど大きなものとなる。
ホストコミュニティ候補
6.83. ホストコミュニティ候補は、地理的エリア内でGDFを受け入れる可能性のあるコミュニティである。これは調査対象地域内から時間をかけて特定される。ホストコミュニティ候補の境界は、公衆の支持のテストにおいて誰が発言権を持つかを決定するために定義される必要がある。
6.84. ホストコミュニティ候補は、その地域の行政体制に応じて、ディス
トリクトまたはユニタリーカウンシルの選挙区の境界を使用して定義される。ホストコミュニティ候補には、以下が含まれるすべての区が含まれる。
-GDFの地上及び地下の計画要素

98イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田-関連する開発（2008年計画法の下で定義される）及び影響緩和のために必要な土地-GDFサイトから最寄りの港、鉄道駅、または主要道路網までの交通リ
ンク／ルート（例えば、細街路と最寄りの幹線道路が交わる地点まで）-GDFの地下調査、建設、操業に伴う直接的な物理的影響（RWMのコミュ
ニティとの関わりや開発許可申請を支援するために実施された環境影
響評価作業により特定されたもの）。
6.85. ホストコミュニティ候補は、おそらくいくつかの選挙区（ward）で構成される。さらに、すべての区が一つの、
ディストリクト、カウンティ、またはユニタリー自治体に含まれることもあれば、地方自治体の境界を越えることもあり得る。ホストコミュニティ候補の地理的境界は、
立地プロセスを通じて収集された情報と上記の基準に基づいて、コミュ
ニティ・パートナーシップによって合意される。ホストコミュニティ
候補の境界は、将来起こりうる選挙区の境界の変更を反映したものとする。
離脱権
6.8. コミュニティは、公衆の支持のテストが行われるまでの間、いつでも立地プロセスから離脱することができる。コミュニティ・パートナー
シップ自身が、プロセスを継続することに懸念を抱くかもしれない。
あるいは、世論の監視を通じて、コミュニティの中でGDFに対する支持を構築する現実的な見通しが立たないと判断するかもしれない。
公衆の支持のテスト
6.44. 関係主要地方自治体が、GDFの受け入れを希望するか否かについて
コミュニティの見解を求める適切な時期であることに同意した場合、公衆の支持のテストを実施するための方法は、コミュニティ・パート
ナーシップ全体で決定される。このためにどのようなメカニズムを用いることができるかについてのコミュニティ・パートナーシップの見99

法政論叢――第76･77合併号（2023）

解は、コミュニティ・パートナーシップ協定に記載されるべきであり、この協定は時間の経過とともに見解を更新することができる。
6.95. 政府の方針は、コミュニティにGDFを押し付けるのではなく、同意に基づく立地プロセスにおいて、オープンで透明性の高い関与を通じてコミュニティの支持を得ることを目指すことである。RWMが特定の地域でGDFの建設を開始するために規制当局の承認と開発同意を求める前に、潜在的ホストコミュニティの住民がGDFを受け入れる意思があるかどうかを判断するために、公衆の支持のテストを行わなければならない。
6.96. 公衆の支持のテストを実施するかどうか、あるいはいつ実施するかについては、コミュニティ・パートナーシップの主要地方自治体が決定する。公衆の支持テストに移行するためには、コミュニティ・パー
トナーシップに参加する全ての主要地方自治体が同意しなければならない。したがって、地方自治体が二層に分かれている地域で、関連する主な地方自治体の両層がコミュニティ・パートナーシップに参加している場合、両層は公衆の支持のテストに同意しなければならない。
上掲（6.44）の通り、コミュニティ・パートナーシップは、全体として（as a whole）、公衆の支持のテストを実施するためのメカニズムを選択する。
6.98. 公衆の支持のテストはホスト候補地域で実施される。離脱権と同様に、現在、公衆の支持のテストには、地元の住民投票、正式なコンサ
ルテーション、統計的に代表的な世論調査の３つの主要なメカニズムがあると考えられる。将来的に世論をテストする新たな方法が登場す
れば、コミュニティ・パートナーシップは別のアプローチを検討する
ことを望むこともできる（may）。

本稿の考察に関連する諸点について確認しておく。第一に、提供され100

イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田

る資金について、2018年改定文書第６章のプロセスにおいて、「エンゲー
ジメント資金」、「ホストコミュニティ候補や調査対象地域へのコミュニ
ティ投資（ボーリング調査実施により増額）」、「ホストコミュニティのための大幅な追加投資」の三種の資金提供が予定されているところ、次章以降において言及するプラニング・ゲインに該当するものは、NPS（GDI）において考慮要素とされている範囲（後掲３（3）Ⅰを参照）に鑑みると、後２者のみである。しかし、エンゲージメント資金を活用して6.58所掲の活動を行うことは、地層処分計画の実現のためには事実上重大な意義を有し、そのような活動の成果は、NPS（GDI）の別の観点から考慮要素とされうるであろう。また、提供資金について「コミュニティ投資基金は、地方自治体の予算不足を補うために使われてはならない（6.71）」と明記されていることは特質されるべきであり、プラニ
ング・ゲインについて、その合理的な範囲・内容に係る制限法理が存在することを窺わせるものである。
第二に、民主的な賛意が示されていることについて後に論究するとこ
ろ、それは上記の「公衆の支持のテスト」を経ていることを指す。しかしながら当該テストについて、その具体的手法についてはコミュニティ・
パートナーシップが決定することとされており（6.98）、同文書において具体的に規定されるところではない点についてもここに確認しておく。
むしろ、同文書においては、公衆の支持のテストについて、技術の進歩に応じたより進化したメカニズムが選択可能であることが示されている（6.98）。

２．イギリス計画許可制度と2008年計画法（1）イギリス計画許可制度
ここでは、施設設置を法的にオーソライズする2008年法及び、その一101

法政論叢――第76･77合併号（2023）

般法にあたる1990年法について概観する。
1990年法による計画許可制度とは、イギリスの国土全般において、建築物の建築や既存の建築物の用途変更等土地に対するほとんどの開発行為を地方計画当局の許可に係らしめるものであり、地方計画当局が計
画枠組（Development Plan…わが国でいう都市計画にあたる。以下、「開発プラン」という）を作成し、また、個別の開発案件（申請）について
開発プランに照らして許可を決定する、という仕組みをとる。
開発プラン策定は、イギリス政府の機関である審問官による独立検査を経て、大臣によって採択され確定する。採択に先立ってなされる独立検 査 で は、 手 続、 様 式、 首 尾 一 貫 性 と 効 率 性、 の 三 項 目 に つ い て、Soundness（良好さ、健全さ）の観点から審査される。手続については、
それが地方開発スキームに沿って準備されたか、住民参加に関する方針
書を遵守して準備されたか等について問われる。
個別の申請に対する計画許可については、計画の公示、関係当局への協議等を経た上で決定がなされる。地方計画当局は、決定に際しては、主として開発プランに適合するか否を考慮するが、大臣の指令や国家政策に従い、協議対象や利害関係者の意見、またその他の重要考慮事項を総合考慮する。そして、条件を附すことができ、また、開発プランに適合していても拒否することも可能である（この点についてわが国の建築確認とは異なっており、地方計画当局は許可の決定に際して広範な裁量権を有する。
）。

――――――――――
地方計画当局（Local Planning Authority）は、一般的には、基礎的自治体（通例、District Council）の議会の計画委員会がその役割を担う。
参照、和泉田保一「都市法における市民参加手続と『行政的正義』」榊原秀

訓編著『行政法システムの構造転換―イギリスにおける「行政的正義」』（日本評論社・2015年）274-300頁。

102

イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田

計画条件、計画義務、コミュニティ・インフラストラクチュア負「CIL」という）の賦課について補足する。イギリスの計
担金（以下、画許可制度においては、受け入れがたい開発について、プラニング・ゲ
インなどと称されるこれらのメカニズム、すなわち、申請者がコミュ
ニティに対して金銭の提供やコミュニティ用の施設の設置等の何らかの義務の負担を申し出ることによりそれを条件として／そのことを考慮して許可を付与するということが多用されてきた（詳細については、３。
（3）①）
「重要考慮事項」について、申請
なお、2011年地域主義法 により、に重要（material）である場合（に限り）、「地方財政上の考慮事項」を「地方財政上の考慮事項」
も考慮しなければならない、と規定された。
とは、政府から受け取るべき補助金またはその他の財政援助、または――――――――――
計画条件については、参照、岡村周一「イギリスにおける計画許可の条件」



法学論叢122巻４=６号（1988）119-155頁。
計画義務の詳細については、参照、洞澤秀雄「イギリス都市計画法におけ

る計画協定・計画義務−その現代的意義」早稲田政治公法研究68号（2001）
341-369頁。
 Community Infrastructure Levy.
 制定法上の定義はなく、1981年の報告書『プラニング・ゲイン』（Departmentof Environment, Planning Gain: Report by the Property Advisory Group , 1981）において、「計画許可を得ることに関連して、開発者が、有効な計画条件に含みえない、あるいは含みえるか議論の余地のある一定の費用の負担、権利の放棄、その他利益の提供を申し出、あるいはそれらをなすことに同意し、あるいはそれらをなすことを余儀なくさせられる場合に生ずる（もの）」と定義されている。
 参照、和泉田「都市計画における開発利益の取り扱いと損失補償について」
榊原秀訓編著『現代イギリスの司法と行政的正義 ―普遍性と独自性の交錯』（日本評論社・2020年）253〜282頁。
 Localism Act 2011.
 同法によって1990年法都市農村計画法に追加された、第70条（4）項。

103

法政論叢――第76･77合併号（2023）

CILの支払いのいずれかを意味する。
なお、上記いずれの過程においても、環境アセスメント、持続可能性
評価も、また、重要な考慮要素とされている。
（2）2008年計画法
国家的大規模重要インフラ事業（NSIPs。空港、原子力発電所など）の設置についても、従来は1990年法制に拠っており、大臣が許可決定権限を地方計画当局から回収（call in ）し、市民参加も含む決定の手続について、個別事案に応じてその都度対応していた。
このような事業の必要性は、しばしば論争的であったりするため、政策的な文脈が決まらないことが多かった。さらに、事業を裏付ける証拠
は複雑（complicated）で科学的にも複雑（complex）であることが多い。
また、通例において実施される公開審問のための時間的費用的コストの問題も指摘されていた。
こうした事情を背景に、より迅速かつ公平で、より効率的で、より説
明責任があり、よりタイムリーな事業実現を確保し、コミュニティや個人が参加する可能性を向上させる成果を達成することを目的として、2008年法は制定された。
同法制定により、NSIPsとして同法に規定する事業の許可決定については、同法固有の仕組みによることとした。このため、1990年法の特別法と位置付けられる。
――――――――――


Localism Act 2011, s. 143.



1990年法71A条。



1990年法77（1）条。
Bowes, Ashley, A Practical Approach to Planning Law 14th edn , Oxford University

Press., 2019, para. 28.03.
 Ibid ., para. 28.7.

104イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田

そこでは、1990年法制では地方計画当局が草案を作成、住民による参加等を経て、大臣の採択を以て決定される開発プランについては、大臣
が国民等への協議及び下院での精査と承認を通じて策定するNPSがこれに該当し、個別の案件に対する地方計画当局による許可決定は、大臣（法改正当初は国家インフラ委員会であった）による開発同意（consent）に置き換えられる。
開発同意とは、他の同意またはそうでなければ必要とされるであろう
許可のための必要（要求）を上書きする。すなわち、開発同意が付与された場合、指定建築物の同意、保全地域の同意、予定記念物の同意、パイプライン建設の承認、ガス貯蔵の承認等が不要となる。
申請及び審査のプロセスとして、まず、申請前手続（2008年法第５部）
においては、提案された申請について、特定の地方自治体、土地の権利者、その他の所定の者や（二次立法で規定される）特定の人のカテゴリー。
に協議する義務がある（42条から44条）
申請者は、上記の協議を開始する際に、または開始する前に、大臣（制
定当初は、委員会としていた）に協議文書の写しを提供しなければなら、申請者は、提案されている申請について地元の人々にどのず（46条）
ように協議を行うことを提案しているかを記載した方針書を作成し、公。申請者は、このような方針書を公表す
表しなければならない（47条）
る前に、関連する地方当局と協議しなければならず、地方当局は28日以内に回答しなければならない。協議は、方針書に記載された方法で実施されなければならず、申請者は、実際の申請書を提出する前に、協議等。
で受けた関連する回答を考慮しなければならない（49条）――――――――――
 Ibid ., para. 28.16.
但し、関係する許認可が全て不要となった訳ではない。それらのオーバー

ラップの状況やその整理について、参照、NPS（GDI）Annex A。

105

法政論叢――第76･77合併号（2023）

大臣は、申請者、潜在的な申請者、または他の申請者に対して、開発同意を与える命令の申請や申請に関する意見表明について助言を与える。
ことができる（51条）
審査（2008年法第６部）段階においては、申請が受理されると、大臣
は、申請をパネルで処理するか、単独の任命された者（審問官）で処理。パネルの場合には少なくとするかを決定しなければならない（61条）
も３名で構成されていなければならず、意思決定は多数決で行われるが、議長にはキャスティングボートがある（65条）。当該NSIPsの開発同意についてNPSが作成され発効している場合、原則として、NPSが審査の（2）条）。
際に考慮すべき事項（要考慮事項）とされる（104（1）（3）1990年都市農村計画法制と2008年計画法との手続等の異同について決定機関について、国家の執行部と地方の計画委員会という差異、計
画枠組が大臣による国家政策方針（NPS）か地方当局による開発プラン
かという差異はあるが、基本的には、一般的土地利用規制制度の枠組上にあるといえる。
統制メカニズムについて、許可（permission）と同意（consent）の用語の違いがあるが、同意について、複数の必要な許可のワンストップ的な手続であることからこのように呼称されているのであり、実質的には許可といえる。
計画枠組の拘束力の度合いに関わる文言について若干の相違がみられる。
1990年計画法制においては、要考慮事項について次の通り規定されている。
1990年都市農村計画法
70（2）条「当該申請に関連する限りにおける開発プランの記述、当106

イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田

該申請に関連する限りにおける地方財政上の考慮及び他の重要考慮
事項（material consideration）を考慮しなければならない（shall haveregard to）」
2004年計画・強制収用法
38（6）条「重要考慮事項が別段の事情を示していない限り、開発プ
ランに沿って（in accordance with）決定を行わなければならない（must）」
これに対して、2008年計画法においては以下の通りである。
2008年計画法
104（3）条「大臣は、（4）から（8）の１つ以上が適用される範囲を除き、関連するNPSに沿って（in accordance with）申請を決定しなければならない。
」（4）この節は、関連する国策声明に従って申請を決定することが、英国がその国際的義務のいずれかに違反することにつながると大臣が確信する場合に適用される。
（5）この節は、関連する国策声明に従って申請を決定することが、何らかの制定法によって、またはその下で国務長官に課された義務に違反することにつながると大臣が確信する場合に適用される。
（6）この節は、関連する国策声明に従って申請を決定することが、いかなる制定法によっても違法であると大臣が確信した場合に適用される。
（7）この節は、提案された開発の悪影響がその利点を上回ると大臣が確信する場合に適用される。
（8）この節は、国家政策声明に従った以外の方法で申請を決定するために定められた条件が満たされていると大臣が確信する場合に――――――――――


Planning and Compulsory Purchase Act 2004.

107

法政論叢――第76･77合併号（2023）適用される。
すなわち、1990年法の許可申請2008年法の同意申請の両者において、
原則、計画枠組に沿って決定しなければならず、計画枠組以外の考慮事項として、1990年法制では、地方財政上の考慮及びその他重要考慮事項が挙げられているのみであるのに対し、2008年法制では、104（4）条か（4）条か
ら同（8）条まで幾分具体的に規定している。しかしながら、ら同（7）条については、当然の理を明文化したように解され、それらに（8）条も含めて、1990年法の「その他の重要考慮事項」との差異が明確でない。
このことについて、NPS（GDI）において、第４章「評価原則」、第５章「インパクト」という章が設けられており各条項の解釈の参考になると思われること、1990年法制における「その他重要考慮事項」についての議論や判例法理の蓄積があることから、これらを参照し、比較してみることが有用であると考えられる。そこで、このことについては、
NPS（GDI）の概要を（4）で通覧したのち、３において個別に検討す
ることとする。
次に、2008年法の案件一般に該当するものではなく、地層処分施設立地の決定についての特徴として、一般的な開発の場合は開発業者がサイトを特定した上で計画許可申請を行うことが通例であるところ、地層処
分施設の場合は、事業者が申請する時点でサイトが特定されている点は同様であるものの、その選定について、全国的スクリーニングを前提とするとはいえ、立地を申し出るコミュニティにイニシアティブがあるという点に相違がある。この問題についても、３において検討する。

108

イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田（4）NPS（GDI）の構成及び概要
地層処分施設設置にかかる計画枠組を定めるNPS（GDI）の各章の規定内容の概略は以下の通りである。
第１章「イントロダクション」
ボーリング調査と地層処分施設（GDF）の定義、本NPSの対象地域
がイングランドのみであること、ボーリング調査とGDF開発の計画同意申請の審査において検討すべき事項（詳細は第５章）、持続可能性評価及び生息環境規制評価の概要、そして、NPSの目的として、以下が示されている。
−英国政府の地層処分方針を実行すること−GDF等の社会基盤の必要性を示すこと−明確かつ透明性のある計画及び開発におけるサイト固有ではない包括的な影響や一般的なサイト選定での検討事項を示すことにより、長期的にセキュリティ及び安全性があり、持続可能なボ−リング調
査とGDFの開発を可能とするとともに、開発申請者のためのガイドにもなること−開発同意令（DCO）の発出審査の基礎文書となること−地方計画当局による影響評価報告書の作成を支援すること
第２章「英国政府の高レベル放射性廃棄物等の管理方針」
英国政府の管理方針、地層処分、処分対象廃棄物の概要に加えて、処分実施戦略におけるポイントを記述。
−ボーリング調査とGDFの開発の際には、担当大臣による開発同意令――――――――――
参照、公益財団法人 原子力環境整備促進・資金管理センターWebSite「諸外国での高レベル放射性廃棄物処分」2019年７月17日記事「英国政府が地層処
分施設（GDF）に関する国家政策声明書（NPS）を英国議会に提出」<https://www2.rwmc.or.jp/nf/?p=24290>。
Development Consent Order.

109

法政論叢――第76･77合併号（2023）（DCO）、イングランドの環境規制機関（EA）による環境許可、原子力規制局（ONR）による原子力サイト許可が必要となる。
各規制当局は段階的な規制アプローチに基づき、GDFの開発計画・建設・操業・閉鎖の各段階において、相互に適切に関与するものの、規制が重複しないような体制を構築する。
第３章「地層処分施設の必要性」
技術・倫理・法律等の各観点から、高レベル放射性廃棄物等の管理方針として、他の管理方法を説明するとともに、地層処分が適切である理由が説明され、英国政府が公衆協議等を経て地層処分方針の採用を決定し、NPSの策定に至ったことを示している。
第４章「評価原則」
GDF等による環境・経済・地域への影響を評価するための主な原則として、設計・環境・健康・安全・セキュリティについての評価原則を述べている。次のパラグラフは重要である。
4.1.3. 提案された開発を検討する場合、審査機関及び（意思決定者としての）大臣は、以下を考慮すべきである。
−地層処分インフラの必要性を満たすことへの貢献、雇用創出及び、長期的またはより広範な利益など、潜在的な利益。
−潜在的な有害影響（長期的、累積的な有害影響及び、有害影響を回避、低減、補償するための手段を含む）。
第５章「インパクト」
大気、騒音、生態系と自然保護、気候変動等を含む気候要因、文化遺産・社会経済・人口、洪水リスクと湾岸侵食、健康、景観、土地利用、交通、水質等の主要な影響についての評価方法、マイナス影響を――――――――――


Environment Agency.

Oﬃce for Nuclear Regulation.

110

イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田

回避・緩和・補償するための措置等について述べている。

３．一般的土地利用規制制度上の許可制の適用と要考慮事項（1）要考慮事項についての法理と、NPS（GDI）に規定される考慮事
項との関係
２（3）では1990年法制と2008年計画法制とでは、重要考慮事項についての規定に若干の差異があることを示したものの、それだけでは実質的な差異があるのかについて明らかではなく、2008年法同意判断にかかる要考慮事項の全体像が明確でない。そこで、NPS（GDI）に着目すると、後掲の通りの言及がある。すなわち、4.1.8には計画義務についての考慮に当たっての原則が明記されている。加えて、第５章で考慮要素とされている諸項目は、1990年法制に関してこれまで「その他重要考慮事項」と さ れ て き た 要 素  と 変 わ り は な い。 そ う す る と、NPS（DGI） は、
1990年法制における「開発プラン」に加え、結局のところ、「地方財政上の考慮」及び「他の重要考慮事項」についても言及しており、1990年
法制のそれらと類似している。なお、NPS4.1.4後段には、「（大臣は、
このような申請に関する決定を行う際には、）大臣が重要かつ決定に関連すると考えるその他の事項を考慮しなければならない。
」と規定されており、1990年法70（2）条の「その他の重要考慮事項」と変わりはな
いようにみえるが、NPS（GDI）第５章にはその主要なものが記述されているため、4.1.4のいう「その他の重要考慮事項」の範囲は、極めてNPS（GDI）
限定されるであろう。そして、2008年法104（4）〜（8）条は、以外に考慮すべき事項を限定的に列挙したものと解される。
そうすると、決定権者が考慮すべき事項については、1990年法と2008――――――――――


Bowes, Ashley, op cit ., n.35, at chapter11C.

111

法政論叢――第76･77合併号（2023）

年とでは、このような形式上の相違はあるものの概ね相似していると考えられる。
NPS（GDI）における考慮要素に関する規定
第４章「評価原則」
4.1.4.：大臣は、このような申請に関する決定を行う際には、計画法に基づき地方自治体から提出された地元影響報告書、2009年海洋・沿岸ア
クセス法第59条に従って決定された適切な海洋政策文書、申請に関連する所定の事項及び大臣が重要かつ決定に関連すると考えるその他の事項を考慮しなければならない。
4.1.8.：1990年都市農村計画法106条に基づく義務付けは、計画上許容できる開発を行うために必要であり、提案されている開発に直接関連し、開発の規模や種類において公正かつ合理的に関連している場合にのみ求められるべきである。

（２（4）で概説した具体的要素の節番号及び第５章「インパクト」
原文を再掲）
5.2 Air quality, 5.3 Noise, 5.4 Biodiversity and Nature Conservation（including ﬂora and fauna, 5.5 Climatic factors including climate change andadaptation, 5.6 Historic Environment, 5.7 Socio-economics, Population and
Demographics, 5.8 Flood risk and Coastal Change, 5.9 Human Health, 5.10
Landscape and Visual Impacts, 5.11 Land use
このような広範な考慮事項について検討したうえで決定を行う制度及びプロセスを、高レベル放射性廃棄物の地層処分施設設置にも適用する――――――――――

NPS（GDI）のイントロダクション部分の1.2.3においても、同文が置かれ
ている。

112

イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田

イギリスのやり方は、わが国の最終処分法によるものと比較して、明らかに特徴的な部分がある。そこで、以下においては、地層処分施設に関してそのような特徴を際立たせている考慮要素を個別的に挙げて、当該考慮要素に関わるNPSの規定及び1990年法制における議論や法理を参照
することで、その意義について検討する。
（2）2008年法制及びNPS（GDI）の特徴―概説

イギリスにおける地層処理施設設置に関わるこれら法制度を特徴づける点としては、そもそも、国家的インフラストラクチュア設置プロジェ
クトであっても、一般的土地利用規制制度上の許可制度が適用され、その手続に従って、最終判断がなされることが挙げられる。このことは、地層処分施設の設置であっても、上記の一般的土地利用規制制度の枠組の中で、広範な考慮事項を勘案して審査され決定がなされるということであり、このプロセスに従ってなされた決定については、プラニング・
ゲインにかかる協定等についても含めて、公権力によってその履行が確。また、開発プランについてもNPSにつ保される（1990年法第７部等）
いても市民や国民の参加を経て作成され、決定によって権利を侵害される者等はこれら決定について、審査請求や司法審査によって争うことも可能であり、これらに関わる判例の蓄積もある。
そして、その際の許可判断において、要考慮事項が広範に認められる点も特徴として挙げられる。このことについては、何が「要考慮事項」
として含まれ、どのように考慮されるかについて学説判例の蓄積があり、一定の予測可能性があることも指摘できる。
以下においては、そのように位置づけられるところの、決定の際の要考慮事項についての個別の問題として、地層処分施設の立地地域選定プ
ロセスに関して特に重要であると考えられる以下の諸点について、NPSの規定や学説、判例の立場を参照しつつ概観、検討することとする（い113

法政論叢――第76･77合併号（2023）

ずれについても（3）で詳述する）。
すなわち、第Ⅰに、上述の一般的枠組において、プラニング・ゲインの提供が当然になされており、その多寡、内容が決定の際の考慮要素とできることである。そして、プラニング・ゲインについて、その内容等について合理的な範囲に限定する法理が存在しており、このような法理の存在が、合理的でない立地選定等に係る決定をこのような利益提供との引き換えに許してしまうのではないかという疑念、懸念を減少させうる。
「公衆の懸念」も考慮要素たりうる点である。未知の事業に第Ⅱに、対して立地地域の住民が明示しがたい懸念を抱くのは自然なことであろう。このような、明確に定義し示すことが困難な「懸念」についても考慮要素として包含しうることは、一般論として、受け入れるコミュニティ
からの納得を得やすくすると思われる。
次に、２（3）で示した、まずコミュニティが立地に応募するという点で通例の計画許可申請と異なることについて、次のような懸念がありうる。すなわち、立地について多数決等により地元による支持が表明されているとすると、事業者がそれを奇貨として、他に適地があったとしてもそちらについては重視せずに、当該支持のあった地域を選定しようとするのではないか。この問題について、次の２つの考慮要素に分けて検討を試みる。すなわち、第Ⅲとして、代替地についての考慮義務についての考え方である。例えば、決定権者が他の適地についても検討し、比較した上で最終決定を行うことが義務づけられたならば、上述の懸念は無用であろう。
そして、第Ⅳとして、立地について「公衆の支持のテスト」をパスしたことにより民主的賛意があることが推認されることはどう考慮される
か、あるいは、少数意見は黙殺されないか、という疑問について、NPS（GDI）や要考慮事項に関する法理はなんらかの回答を用意しているだ
114

イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田ろうか。
以下において、NPS（GDI）の関連する規定を基本としつつ、必要に応じて、一般法（1990年法制）にかかるそのような考慮事項についての学説判例を参照し検討する。
（3）要考慮事項についての個別的検討（2） に 挙 げ た 考 慮 要 素 Ⅰ 〜 Ⅳ は、NPS（GDI） に お い て は、5.7
Socio-economics, Population and Demographics（社会経済、人口、人口動態）に含まれると考えられる。なお、公衆の懸念を構成する要素の一部は、
その他の要素に含まれるものもあり得ようが、明確に定義、同定できな
い懸念について、これらに含めて議論する。
NPS（GDI）5.7は、次の通り規定する。
5.7.5 申請者は、社会経済的なポジティブ及びネガティブな影響の可能性を特定するために、徹底的な社会経済的影響評価を行うべきである。
その評価は、提案された開発の操業期間中の潜在的影響と、妥当な範囲での閉鎖の潜在的影響に注目すべきである。
5.7.6 評価は、提案された開発に適切な社会経済的影響を対象とするものとする。例としては、以下が挙げられる。
−雇用及び訓練機会の創出−教育施設及び訪問者施設の提供−提案された新施設が平等なグループに与える影響、観光への影響、
地域サービスに対する影響−労働者のための宿泊施設の必要性
5.7.7 地層処分インフラの建設、操業（建設は地層処分施設の操業段階の大部分を通じて継続する）及び最終的な封鎖段階における労働者の流入の変化は、開発計画周辺地域のサービスや施設に対する需要を変化

115

法政論叢――第76･77合併号（2023）

させるかもしれない。これは地域の人口動態を変化させ、建設工事に最も近い集落のサービスと施設（コミュニティ施設とエネルギー、水、輸送、廃棄物などの物理的インフラを含む）に対する需要を変化させる可能性がある。また、開発の結果、人口とサービス提供がどのように変化するかによって、社会的結束力に影響が及ぶ可能性もある。
5.7.11 社会経済的影響は、例えば、視覚的影響や開発に対する個人の認識など、他の影響と関連している場合がある。また、地元企業や不動
産価値に影響を与える場合もある。そのような影響が開発に関連する
場合、申請者は、評価にそれらを含めるべきである。
意思決定
5.7.12 開発許可申請の前に、申請者はコミュニティのニーズと懸念を理解するための公開協議プログラムを実施し、適切な場合にはその結果に基づいて行動する、または行動する計画を有しているべきである。
申請者は、地元の利益を最大化するために、ホストコミュニティと強固な地元技能（skills）パートナーシップを確立するために努力すべきである。
5.7.13 大臣は、社会経済評価において申請者が特定した新たな地層処分
インフラの潜在的な社会経済的影響を考慮する必要がある。
（が、
（
）特に、
本NPSに示された地層処分インフラの必要性を考慮すると）、大臣が、エビデンスのない社会経済的影響に関する証拠に基づかない憶測の主
張は、あまり重視されないと結論づけるのは合理的であろう。
5.7.14 大臣は、社会経済的影響に関連して、申請者が影響を緩和するために行った、または行うことを提案している（例えば、計画義務を通じて）関連する積極的な対策、及び発生する可能性のあるコミュニティ
投資、並びに開発の段階的実施のための選択肢を考慮する必要がある。
5.7.15 大臣は、地元経済、ひいては国内経済にどの程度利益をもたらす
かを含め、地元地域の技能向上と雇用機会の最大化に焦点を当てた申116

イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田請の要素も考慮する必要がある。
緩和措置
5.7.16 大臣は、開発による社会経済的な悪影響を緩和するために、申請者が提示する緩和策が容認できるかどうかを検討する必要がある。例
えば、質の高い設計及び／または（自然の特徴による）遮蔽は、訪問者とコミュニティの視覚的・環境的経験を同様に改善することができる。
5.7.17 大臣は、平等への悪影響を緩和するために申請者が提示した対策が受け入れられる場合にのみ、開発同意を与えるべきである。

Ⅰ

プラニング・ゲインの肯定、その範囲と限界に関する判例法理

NPS（GDI）5.7.14、5.7.15にこのような利益が考慮要素たることが明記されており、特に、5.7.14において、1990年法106条の計画義務等についても明示的に言及している。
ところで、2018年改定文書におけるホストコミュニティ候補等への資金投資については、どのように考慮されるだろうか。後述するような、
プラニング・ゲインの適正な内容、範囲内においては、考慮要素としてプラスに作用するのではないかと思料する。その理由としては、後掲のとおり、2.1.6が2018年改定文書のプロセスによる立地を特別視せずに考慮要素とする意図を示すものと解され、また、2.4.3も同意決定における考慮要素はあくまでも、2018年改定文書のプロセスを経たことではなく、NPS（GDI）に基づくとする意図を示すと解されるためである。
そうであれば、コミュニティ投資がなされることやその多寡が直接の考慮要素となるのではなく、投資された資金の使途等、その第５章の考慮要素に及ぼす効果が問題とされると考えられる。
2.1.6：2018年改訂文書で示されたコミュニティとの協働に関する方針は、

117

法政論叢――第76･77合併号（2023）

政府の地層処分プログラムの指定実施機関であるRWMに適用されるが、本NPSは独立したもので、地層処分インフラの開発同意を申請しようとするすべての開発者に適用されるものである。
2.4.3：本NPSは、地層処分施設が設置される可能性のある、または設置されるべき場所や、深層ボーリング調査 が実施される可能性のある、
または実施されるべき場所を特定しようとはしていない。また、地層処分施設の適切な位置を特定するためのプロセスも記述していない。

また、前掲4.1.8の規定（「1990年法第106条に基づく義務付けは、計画上許容できる開発を行うために必要であり、提案されている開発に直接関連し、開発の規模や種類において公正かつ合理的に関連している場
合にのみ求められるべきである」注 下線部は筆者による）における諸
要件（
「必要性」
「公正かつ合理的関連性」の基準）については、1990年
法制におけるプラニング・ゲインに関して発出されてきた政府政策が踏襲されたものと考えられ、この基準の意義については、そのような法理に係る学説や判例を参照することで予測可能性が高まるであろう（→
【参
）
。
考１】
私見として、このような制限的な法理の存在とその適用可能性は、受け入れがたい開発を可能としつつ「許可の売買」を防止し、ひいては、一般的土地利用規制システムへの国民の信頼を確保する上で重要であると思料する。
【参考１】「必要性」「公正かつ合理的関連性」基準とその適用・政府は、通達として、計画義務について、「必要性」（申請されている計画の質を高め、それなしでは拒否されるかもしれない申請を実行可能とするために必要であること）及び、当該計画との「公正かつ合理
118

イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田的な関係」を要するとの基準を示した（通達１／97 など）。政府政策も「その他重要考慮事項」の一つであるため、この基準がプラニン
グ・ゲインの限界と範囲を画すものと考えられたが、裁判所はそれとは異なる判断を蓄積させてきた。
・まず、プリマス事件において控訴裁判所は、別の土地のインフラ整備のための100万ポンドの資金提供、別の土地におけるパークアンド
ライド施設提供、いずれについても、公正かつ合理的に関係しているとして肯定した。すなわち、「必要性」の基準については不問とした。
そして、このことについて、考慮要素としてのプラニング・ゲインを際限なく拡大するのではないかとの懸念をもたらした。
・しかし、テスコ事件  貴族院判決において、Keith判事は、1990年法106条の法解釈として「必要性」の要件は要せず「公正かつ合理的な関係」のみにおいて考慮事項としうるとしつつ、その限界として「（同法の）計画義務は、開発案を振興及び促進するためのものであるが、当該義務を課す権限は、開発者から、現金、若しくは、直接的には開発案に関係しないにもかかわらず『開発許可の見返り』となるようなかたちでの、何らかの報酬を引き出すために行使されてはならない」
ことを示した。
・CIL（→【参考２】）について、2010年地域インフラストラクチュア――――――――――
Oﬃce of Deputy Prime Minister, Circular 1/97 - Planning Obligations , 1997.

 R v Plymouth City Council, ex p Plymouth and South Devon Co-operative Society（1994）67 P&CR 78.


Bowes, Ashley, op cit ., n.35, para. 17.50（p.415）.

 Tesco Stores Ltd v Secretary of State for the Environment［1995］1 WLR 759（HL）.
なお、本判決は、重要考慮事項に該当するか否かは法律問題、当該考慮事
項へのウエイト付けは公益問題（決定権者の裁量による）である点を明らかにしたことでも知られる。

119

法政論叢――第76･77合併号（2023）

規則122（2）条により、計画義務の使用に関する政府政策上の基準が初めて法制化された。すなわち、以下の全ての要件を満たさない場合、賦課金を課すことが可能な開発、または開発の一部について、計画申請の決定時に計画義務を考慮することは違法となった。当該規則は、
通達1/97等とは法的レベルの異なる委任命令であるため、違法判断における基準となりうるものであるが、通達時代の「必要性」の基準が（a）として明示されていることが特筆される。
（a）開発を計画上許容できるようにするために必要であること（b）開発に直接関連していること（c）開発の規模及び種類において、公正かつ合理的に関連していること。
・しかし、この（a）号の解釈について、裁判所は、テスコ判決の立場を踏襲しているようである。Telford & Wrekin事件高等法院判決
において、Turner判事は、規制122条の目的は「開発者が幅広い大金を約束されて計画許可を「買う」ことを抑制すること」であるとし、また、Welcome Break Group事件高等法院判決において、Bean
判事は、上記テスコ判決のアプローチが引き続き正攻法であるとしている。
・4.1.8は、規則122（2）条の要件をそのまま踏襲しているが、司法判断としては、上記判例法理が適用されるものと思われる。

――――――――――


Telford & Wrekin Borough Council v Secretary of State for Communities and Local
Government［2013］EWHC 1638（Admin）.

 R（on the application of Welcome Break Group Ltd）v Stroud District Council［2012］EWHC 140.
Bowes, Ashley, op cit ., n.35, para. 17.55（p.416）.

120

イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田【参考２：CILについて】
計画義務とCILの相違は以下の通りである。
計画義務とは、申請者がコミュニティに対して、コミュニティのための資金や土地等を貢献として負担することで、受け入れがたい開発を受け入れ可能となし得るという考えに基づき申し出がされ、地方計画当局
は、この貢献の多寡をも考慮要素としうる。
CILとは、計画義務とは異なり、そのエリアにおける当該開発をサポートするインフラを設置するために必要な経費（開発プランで定める算出方式に拠る）を吸収することを意図している。
CILの有無あるいは多寡について、2011年地域主義法により、1990年
法の決定の際の要考慮事項であると明記されたことは既に述べた。
Ⅱ

公衆の懸念について

1990年法制に関しては「社会的考慮事項」という概念があり、「開発計画の策定において吸収されなかった社会的要請を、計画許可申請の決定という執行段階において考慮する仕組み」 の一つ（もう一つは、低廉住宅の提供）として、議論されてきたものであるが、公衆の懸念ついても、この文脈で検討されてきた。
判例における肯定例として、例えば、ウエストミッドランド事件において、控訴裁判所は、保釈・保護観察所建設の申請について、入居者――――――――――
参照、和泉田保一「都市計画における開発利益の取り扱いと損失補償について」榊原秀訓編著『現代イギリスの司法と行政的正義―普遍性と独自性の交錯』（日本評論社・2020年）253-282頁。
Michael Purdue, “Material Considerations: An Ever Expanding Concept? ”, J.P.L.,

1989, p.156.、なお、参照、洞澤秀雄「イギリス都市計画法における社会的考
慮事項」早稲田政治公法研究70号（2002年）443-475頁（459頁以下）。
 West Midlands Probation Committee v Secretary of State for the Environment［1998］J.P.L. 388（CA）.

121

法政論叢――第76･77合併号（2023）

による犯罪の遂行や反社会的行動は、それが開発と密接に関連している
場合には、計画許可申請の決定において重要な考慮事項となりうると判示している。なお、住民の恐れが正当であることをどの程度まで示さなければならないかについて、判例上明らかでないことが指摘されている。
5.7.6においては、社会経済的影響について、ある程度具体的に明示されており、そのことが、それら明示された以外の「懸念」を考慮要素とする余地を狭めているようにみえる。しかしながら、
5.7.11によれば、
視覚的影響や開発に対する個人の認識などに起因して、明記された考慮要素に関連している場合は、評価にそれらを含めるべきである、とされる。また、5.7.12は、「開発同意申請の前に、申請者はコミュニティのニーズと懸念を理解するための公開協議プログラムを実施し、適切な場合にはその結果に基づいて行動する、または行動する計画を持っているべきである。申請者は、地元の利益を最大化するために、ホストコミュ
ニティと強固な地元技能パートナーシップを確立するために努力すべきである（再掲）」とし、5.7.13は、「大臣は、社会経済評価において申請者が特定した新たな地層処分インフラの潜在的な社会経済的影響を考慮する必要がある。
（が、）（特に、本NPSに示された地層処分インフラの必要性を考慮すると）、大臣が、エビデンスのない社会経済的影響に関する証拠に基づかない憶測の主張は、あまり重視されないと結論づけるのは合理的であろう」とする。
以上のような記述からは、明示されない社会経済的影響については重視されないことは確かであるが、そうであっても、明示された影響との関連が証拠に基づいて立証されば考慮要素とされうること、あるいは補償の対象となりうることを示すものと解される。また、懸念についての、証拠に基づかない憶測による主張であっても、申請者がそれに対応する――――――――――


Bowes, Ashley, op cit ., n.35, para. 11.106（p.264）.

122

イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田

ことは、5.7.12前段により、考慮要素としてプラスに作用すると考えられる。
Ⅲ

代替地の存在1990年法制における代替地の存在に関する判例法理は、【参考３】の通りである。
2008年法同意については、NPS（GDI）4.4.3が示すとおり、2017年
インフラストラクチュア計画（環境影響評価）規則に、代替地についても説明することが求められている。
4.4.3：持続可能性の裏付けとなる評価では、地層処分の必要性を満たすために、戦略的なレベルでは合理的な代替案がないと結論づけている。
しかし、開発のための最も適切な場所を決定するために、候補地が特定された時点で、個々のプロジェクトのためのサイト特定レベルの代替案が検討されることになる。インフラストラクチュア計画（環境影響評価）規則2017（規則14（2）（d））は、
環境声明（4.2項参照）に、申請者が検討した合理的な代替案の説明を含めることを求めている。
環境声明書は、関連する場合、プロジェクトの実施なしでの環境の現在の状態の起こりうる展開の概要（ベースラインシナリオ）を含むべきである。

このことから、1990年法制にかかる判例法理とは相違して、申請者が自ら合理的な代替地案についても検討することを要求しているものと解される。このことは、申請にかかる立地地点について、コミュニティ自ら手を挙げたことを過度に重視して、結果、他に立地に適した土地があったとしてもそれを無視あるいは軽視して同意を付与してしまうという事態を防止する効果を持つであろう。
123

法政論叢――第76･77合併号（2023）【参考３

代替地の存在に関する判例法理】

・ローズ事件：反対者が、より侵害の度合いが低く、かつ、合理的に考えて十分な形で建設しうる代替地があり得ることを示した場合、重要考慮事項に該当する。
・トラストハウス事件：決定権者は、原則、代替地を検討する必要はないが、反対派から注意を促された場合は別。
・決定権者は、２つの用地を比較評価する義務はないが、反対派が代替地の存在を主張した場合において、提案の規模が大きく、提案のデメリットが大きければ大きいほど、代替地の存在が重要考慮事項となる可能性は高くなる。
Ⅳ

立地について公衆の支持があること自体はどう考慮されるか管見においては、このような観点に関して、判例法理として特に確立したものは見当たらない。しかしながら、1990年法制においても、2008
年法制においても決定権者は民主主義的な批判にさらされうる地位にある（前者において地方議員、後者は大臣）ことから、民主的支持がある
ことは、積極の方向に作用するものと考えられる。
上掲2.4.3、あるいは2.1.6が正確に何を意味するのかは必ずしも明らかではないが、2018年改定文書のプロセスによって応募したコミュニティであることは、直接には考慮要素とはならないことを意味していると解される。ただし、そのようなコミュニティへの立地の申請がNPS（GDI）の要件によく適合していることは肯定できよう。
――――――――――
 Rhodes v Minister of Housing and Local Government［1963］1 WLR 208,［1963］
1 All ER 300.


Trusthouse Forte Hotels v Secretary of State for the Environment（1987）53 P. and
C.R. 293 CA .

 Alec Samuels, “Alternative Sites ”, J.P.L., 2011, 10, pp.1285-1291（at 1286）.

124

イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田

また、Ⅲにおける4.4.3に関する記述も参照されたい。
以上から、少なくとも言えることとして、公衆の支持があること、あるいは「自発性」があることは、形式的には、同意判断において直接的な効果は及ぼさないよう配慮されているようである。

むすびに代えて本稿において、イギリスの2014年白書に定められる地層処分施設立地の決定プロセスの概要について、主として、法的枠組及び決定権者が考慮すべき事項に焦点を当てて、そこに見出すことができる特徴についてみてきた。その結論として、わが国と比較して、次の通りまとめることができる。
第一に、事業者からの資金提供について、イギリスにおいてはプラニ
ング・ゲインの吸収として当然に行われており、その使途、適切性について合理的な範囲の制限が存在し、その法理は一般的土地利用規制制度をめぐる判例の蓄積によって一定程度明らかにされており、地層処分についてもNPS（GDI）において明示された。このことによって、提供資
金目当ての立地の「売買」は防止されうるであろうし、そのことは、資金提供を背景とした不公正な決定の押しつけを抑止しうる。
提供資金目当ての立地の「売買」の防止の観点について、地層処分地
選定の概要調査の時点においても活用されるわが国の「電源三法」に基づく交付金の制度は、基本として火力、電力、原子力発電所の立地自治体を対象とするものであるが、むしろ、そうした「売買」を助長する――――――――――
参照、平成27年５月22日閣議決定『特定放射性廃棄物の最終処分に関する基本方針』「第７ その他特定放射性廃棄物の最終処分に関する重要事項」。

125

法政論叢――第76･77合併号（2023）

おそれが強いことが指摘されている。
また、立地地域へのプラニング・ゲインの提供は、序で言及した通り、受苦圏と受益圏の分断の緩和に資する。しかし、それが一般的には行われていないわが国において、地層処分施設の受入地にのみ提供される
ことはどのような意味を持つのか。迷惑施設が近隣に立地しているもののそのような利益の提供を受けていない大多数の地域の住民等からは不公平感を抱かれ、新たな分断を生み出すおそれも否定できないのではないか。他方、一般的に実施されているイギリスではそのようなおそれはないと考えられる。
第二に、公衆の懸念について考慮可能性があることがNPS（GDI）から読み取ることができる。これに対してわが国においては、例えば開発許可申請に対して法定要件以外の事項を考慮した拒否処分は違法とされるであろう。このようなルールのままでは、特に、地層処分地に対して抱くような漠然とした忌避意識に基づく反対や、それに基づく代償措置の要求は正当化されにくい。このような懸念に対して、過去において原
子力発電について「安全神話」の形成が試みられたようであるが、そのようなオカルトがかった対処は、原子力発電の利用可能性そのものを大きく殺ぐこととなろう。
第三に、コミュニティが立地に応募することが選定プロセスの端緒となり、ボーリング調査に先だって、公衆の支持のテストを経ることが、同意申請の条件となっていることについて、わが国の最終処分法には、――――――――――
川瀬光義「交付金使途拡大政策と自治体財政――電源三法交付金を中心に――」經濟論叢193巻２号（2019）85-105頁（87頁）は、交付金の算定額について、行政需要とは関係ない、しかも「どの程度きらわれている」かなどという不明瞭な基準にもとづいて算定されていることを示唆する。
 現実には、前掲注の、電源三法交付金制度など、個別的には存在するようであるが、いわゆる「迷惑施設」の設置に際して一般的に実施されているものでないことには変わりはない。

126イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田

そもそも、地方自治体の長の意見を聴くという規定はあるものの、住民の意向を確認する仕組みは用意されていない。それは措くとしても、そのような支持があること、あるいは自発的応募による場合、そのことが、他に適地が存在したとしてもそれを軽視する要因となり得ることは否定できない。イギリスの場合、2008年法同意については、候補地が特定された時点で、個々のプロジェクトのためのサイト特定レベルの代替案が検討されるべきことが明示されており、また、NPS（GDI）において、応募・公衆の支持テストを経ていることは、同意判断の必要条件ではあっても、直接の考慮事項とはされていない。
管見において注目すべきと考えた上記の３点のみをみても、イギリスの手法はわが国と比較して、決定権者が、考慮すべき事項を広範に対象として、適正に判断できるように周到に設計されていることを示しており、このことは立地地域における合意形成の点において、その実現可能性を高めているものと思料する。わが国における最終処分法上の決定過程においては、これらに代替するようななんらかの配慮が求められるであろう。
しかし、最も重要で根本的なこととして、これら考慮要素に基づく同意決定に関する法的枠組がわが国とイギリスとでは決定的に異なっていることを最後に指摘したい。本稿の中心的な検討事項ではないため、簡略に記すのみとする。
それは、端的にいえば1990年法、2008年法という、一般的土地利用規制制度上の許可制によっている点である。それは、申請者が私人であっても政府であっても服するものであり、許可の考慮事項として提案された資金提供の約定等は、強制力を以て履行されうる。また、そのよう――――――――――


最終処分法４条５項。

 計画義務としての約定について、参照、1990年法106（3）条。計画条件の場合については、同法187A条。

127

法政論叢――第76･77合併号（2023）

な事例や判例の蓄積は、一定の信頼感を国民に与えているように思われる。すなわち、国家政策上あるいは経済的利益の観点から必要性が高い施設であるからといって、決定の公正性が損なわれ、あるいは、受入に際しての約定が反故にされるという疑念は抱かれないのではないか。少なくとも、この法的枠組に拠ること自体については、決定的な反対論は存在しないものと思われる。
これに対して、わが国においては、そもそも、一般的土地利用規制制
度上の許可制は存在しない。最も近接するものは開発許可制であると思われるが、これは専ら都市の健全な発展と秩序ある整備を図ることを目的としており（都市計画法１条）、国家的インフラ施設設置については、
個別法制度等により個別に決定されるものであり、その際の考慮要素は、施設設置に当たっての安全の確保が主眼であると考えられる。例えば、原子力発電所の設置許可については立地地点の選定については法的な決定プロセスを経ずに所与の問題として、専ら、そこに設置する場合の安全性の審査が中心となる。また、わが国における許可制度に係る法解釈の傾向として、決定に際しての要考慮事項が限定され、法律上規定されていない考慮事項に基づく拒否は違法とされうる。近年、ようやく、
環境影響評価について、許認可一般について横断的に考慮事項とされう
ることとなったものの、前述の公衆の懸念などというような実体法上保障されない要素については、考慮事項となりえない。すなわち、最終処分法が規定する立地選定プロセスとその最終決定である大臣の認可に――――――――――
原子力発電所の設置プロセスについて、参照、白藤博行「原発設置手続にかかる許認可等の取消訴訟の諸問題」専修大学法学研究科紀要38巻（2013年）
173-205頁（198頁以下）。
発電用原子炉について、参照、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律43条の３の６。


環境影響評価法33条。

128イギリスにおける高レベル放射性廃棄物地層処分施設設置同意プロセスについて――和泉田

ついて、国民には馴染みがなく、考慮要素も限定的である上、考慮要素についての判断の瑕疵があったとしても、それが法律や委任命令に明記されているものでない場合には裁判上違法事由とされることは困難であろう。
これらの検討を経た上での筆者の私見としては、わが国においては、
プラニング・ゲインの提供と受入れを内包する一般的土地利用規制制度
としての許可制を構築、実施することなしに、イギリス型の、自治体の“主体的参加”と“パートナーシップ”に基づく立地選定プロセスに類似した制度を設けたところで、真に地元の協議と合意を経た立地に成功するとは考えられない。

129

フランス不動産登記制度史研究のための研究ノート（上）――髙橋

研究ノート

フランス不動産登記制度史研究のための研究ノート（上）―ルイーズ・ボアソナード未亡人とバニャナンシ嬢との売買契約書の紹介―
髙
はじめに
１．フランスでの調査経緯（概観）２．登記簿謄本と契約書の紹介
１．外観
２．表題及び第一段
３．目的物の表示（以上本号）
４．所有の起源（以下次号）
５．享有する権限及び条件
６．代金
７．身分
８．謄記
９．権限の遂行10．住所の選定
11．法律の教示
12．動産の売買
３．関連事項
１．７つの契約書の関係
２．戸籍
３．土地台帳（地籍）まとめにかえて
130

橋

良

彰

法政論叢――第76･77合併号（2023）

はじめに
フランスの不動産登記制度は、わが国の不動産登記制度の淵源とも言われるが、その構造は大きく異なる。それは、契約書の公示を中心に、
人的索引簿（カード）を用いる編成様式から出発し、それとともに、ドイツ法の影響を受けた物的索引簿（カード）を整備することによっている。つまり、これら索引用帳簿（カード）を補助として利用できる「証書の公示」がその制度の柱となっているのである。
その際の「証書」は、公証人Notaireが作成するか、（少なくともかつて は ） 関 与 す る こ と が 義 務 付 け ら れ て お り、
「 不 動 産 公 示 局Service
chargé de la publicité foncière」（かつての「抵当保存所 Bureau deconservation des hypothèques」）と公証人Notaireのもとにその謄本と原本が保存されることとなる。前者は、公示の対象となり、後者は、公証人
作成証書の原本として管理されている。したがって、我々がその内容を知るためには、本来原本たる公証人作成証書に直接当たる必要があるが、公示局に保存された謄本をまずは調査し、その所在を確かめることになる。
日本人の目から見ると以上のような制度は二重の手間に見えるかもしれない。しかし、各々証書の保管を行なっているが、両制度の意味は異なっている。公証人Notarieが保管するのは自己の責任を果たすためであり、公示局の役割は情報提供にある。その名の通り、不動産公示lapublicité foncièreこそが不動産登記制度の中核を成しているわけである。
さて、このようなフランスの不動産登記制度については、これまでも詳しい研究がなされており（とりわけ最近のものとして今村与一『意思主義をめぐる法的思索』が重厚で参考になる）、私自身、いくつかの検討を行なった（後述の第一次から第四次までの『フランス不動産登記制
度視察団報告書』にある私の文章などの外、「フランス不動産公示制度131フランス不動産登記制度史研究のための研究ノート（上）――髙橋

における「Privé」と「Public」」1993年12月『司法の窓（東京司法書士。しかし、実際の不動産公会会報）』第80号（pp.80-104）などがある）
示については、契約証書そのものが本体であることもあり、十分な紹介
はなされてこなかったようにも思われる。そこで、本稿では、かつて調査した契約証書を紹介しながら、フランスの不動産登記制度の一端を、歴史的に検討することにしたい。そのことは、単なる懐古的な考察ではなく、現代日本の不動産登記制度が抱える問題にも応えるものとなる、と信じているからである。
特に詳細に紹介するのは、ボアソナードの娘であるルイーズが亡き夫の姪にあたるバニャナンシ嬢と取り交わした売買契約書である。それは、ボアソナードの不動産取引を調査した際に発見したものであり、フランスの不動産公示制度を利用して見つけることができた。もっとも、それは、不動産の売買に止まらず、動産売買を含んだ売買契約書であり、さらには、用益権の設定契約もその内容としている。つまり、ルイーズ夫
人の用益権を留保した（おそらくは全財産の）虚有権ne-propriétéの売買契約書であり、わが国ではほとんど見ることができないものである。この契約書の意味は様々に解釈できるが、我が国で近時行われた相続法改正で認められた生存配偶者の居住権取得に近いものもあり、興味深いものとなっている。充分な検討のためには、フランスでの再度の資料収集も必要であろうが、まずは、研究ノートとして、いわばスケッチに近い素描を試みることとしたい。

１．フランスでの調査経緯（概観）フランスでのボアソナードの不動産取引を探ってみようと考え、調査したのは、30年以上前のことである。おおまかに言えば、次のような調査を行なっている。
132

法政論叢――第76･77合併号（2023）①

1988年４月20日から７月１日の調査。

初めてのフランス旅行であり、その中で「全国青年司法書士連絡協議会フランス不動産登記制度視察団」名義での視察（５月３日から５日まで）に同行したことが一つのきっかけとなっている。つまり、この視察ではフランス不動産登記制度一般について学ぶ機会を得たが、その知見をもとに、ボアソナードが関わった不動産取引を調査することを思い立ち、亡くなったアンチープでの不動産登記を調べることとした。具体的には、帰国直前の６月26日の夕方、プラン・ドゥ・グラースの抵当権保存所において（おそらくはご厚意で）、ボアソナードの娘ルイーズによる不動産登記が存在することを知ることができた。その内容については、
同視察団編の『フランス不動産登記制度視察団報告書［第１次］』123頁
以下に掲載した髙橋良彰「私の見たもう一つの公証人notaire事務所と抵
当権保管事務所」を参照されたい。
② 1990年９月３日ドラギニャンで申請
1990年にもう一度フランスに行く機会を得た。これは、スペインで開かれた国際歴史学会に参加することができた折にフランスを訪ね、先に調査したところの不動産登記の複写を申請することができたものである。
すでに、登記簿冊がドラギニャンDraguignanに保管されていることを知っていたので、娘ルイーズ名義の７つの取引について謄本を申請した。
各取引あたり100フランスフラン、及び郵送料が70フランスフラン、合計で770フランスフランかかっている。郵送で送られ、その謄本を手にしたのは、同年12月14日であり、３ヶ月以上かかったことになる。
③ 1992年１月９日にパリの登記について調査申請。
ついで、1992年にフランスを訪れた際、パリでボアソナードの不動産取引を調査した。これは、Huitième Bureau des hypothequesへの調査依頼であり、ボアソナードとその父ジャンフラソワ、息子のポールで調べてもらうこととした。三人の調査、各で30フランスフランずつかかり、こ133

フランス不動産登記制度史研究のための研究ノート（上）――髙橋

れに郵送料５フランスフランかかっている（合わせて95フランスフラン）。
しかし、いずれについても取引がないとの返事があった（交付は同年２月５日）。
1993年１月６日にモーで登記を調べてもらう。

④

前回の調査が、パリの抵当権保存所でのものであったので、古い取引についても調査する必要があると考え、これらの資料を有するモー
MeauxのBureau des hypothequesで、 あ ら た め て 調 査 す る こ と と し た。
1930年まではパリに資料が残され、1869年以前の資料は文書館に保管されているが、その間の資料はモーに保管されているとの情報を得たからである。その際、名義人としては、ボアソナードと父、息子、さらには娘で調べてもらうこととした。申請書には、三名の調査しか記載することができないので、三人の調査、各で90フランスフランと郵送料５フランスフラン、及び一人分の調査、30フランスフラン及び郵送料５フラン
ス フ ラ ン か か っ て い る。 返 事 は、 父 親 のJean François Boissonade deFontarabieと、ボアソナードGustave Emile Boissonade de Fontarabieについて、父親が不動産を買い、ボアソナードとその兄で売ったことがわかった（交付は同年１月13日でこのときの調査は早かった）。ただし、その取引は古いものであり、パリの文書館に申請しなければならないことが判明する。
⑤ 1993年にパリの文書館に申請。
その後、パリの文書館に申請し、登記簿の謄本を入手することができた（1993年７月28日にフランスから郵送、７月31受領）。
小括以上の調査から知ることができた情報を、まずはフランスの不動産登記制度という枠組みで概観してみることとしたい。
まず、判明した証書の状態はどうだったか。主に、我が国の登記所にあたる抵当権保存所において調査を行ったが、最初の時間外での取り扱
134

法政論叢――第76･77合併号（2023）

いを別にして、あとは正規の申請によって情報を入手した。このため、費用は思いの外かかったが、確実に情報を入手することができた。
興味深いのは、最後に調査したボアソナード自身による登記情報は、
日本では江戸時代の契約であったこともあり、パリ文書館において保管されていたものであったことである。しかし、しっかりと調査することができた。我が国で同様のことを行ったとしても、ここまで詳細な資料にたどり着くことはできないだろう。
近代国家の成立があったとはいえ、フランスでは、古文書の調査にも登記制度は使えるのであり、その資料は文書館で永久保存されているのである。
なお、この時の契約は公証人notaireのもとで行われており、おそらくは同じパリ文書館において公証人作成証書の原本も見つけることができるのではないかと推測できる。というのは、はじめに指摘したように、フランスの不動産登記制度は、公証人作成証書の写しを登記所が保存するシステムであり、その元となる契約書原本は、その作成者の手元に残され、こちらも最終的には文書館に永久保存されることとなっている。
登記簿の謄本で手に入るのは、当事者の署名がない写しにすぎない。謄
本により、証書を作成した公証人の氏名が分かれば、その保管文書として原本を調査することも可能であるが、パリの取引については未調査にとどまっている。
パリの登記は、1855年の不動産登記法制定前の登記であった。したがって、純粋な意思主義が適用できる時代の契約であり、登記はもとより公証人作成証書による必要もなかったはずである。しかし、公証人の面前でLʼacte notariéがその権限により作成され、登記も行われていた。このことをどう見るか。公証人作成証書は、私署証書にはない確実性と永久性を備えており、
おそらくはそのために作成されたと思われる。登記は、おそらく法定抵当権の存在を否定できる滌除のためだったのではなかろうか。今後の検討課題である。
135

フランス不動産登記制度史研究のための研究ノート（上）――髙橋

アンチープの登記簿については、より詳細には、このあとの２及び３で検討したいが、ここでは、特に３で検討する公証人作成文書原本の謄本を後日入手できたことを指摘しておきたい。これは、第２次フランス
不動産登記制度視察団が第１次調査団の成果を示しながらアンチープを訪れた際、現地の公証人notaireのご厚意で提供されたもので、その報告書にそのままの形で掲載されている。私が抵当権保存所で取得した資料が手書きであるのに対してタイプ印刷をベースに作成された契約書であり、謄本と原本とを対照しながら確認すれば、誤りなく読み進めることができるものとなっている。ちなみに、抵当権保存所で入手した謄本は、
1921年のフランス登記法改正で取り入れられた形式を示しており、その点も注目できる内容となっている。この点は、後述したい。

２．登記簿謄本と契約書の紹介
１．外観
ここでは、ボアソナードの娘であるルイーズが、亡き夫の姪にあたる
バナニャンシ嬢と取り交わした契約書を紹介していきたい。その内容が興味深いだけでなく、形式的にも登記簿と契約原本の両方を対比できるからである。
まずは、登記簿から紹介したい。登記簿は、契約書の内容をnotaireが書き写したものである。それは、登記簿に確認のためのnotaireの印（Meléon MARTELLY NOTAIRE ANTIBES（Alpes-Mers））が押されていることからも見て取れる。表紙は、CONSERVATION DES HYPOTHÈQUES
［/は改行］との印刷の印刷が冒頭にあり、右肩にはN°67/（Sept. 1926）

54 .との表記がある。さらに、Transcription du 27 JANV 1933 . Vol. 2078 n°
があり（ゴシックはスタンプによるもの、巻数と番号の数字は手書き）、
1933年１月27日に2078巻54号として登記されたことがわかる。また、136

法政論叢――第76･77合併号（2023）

Dépôt 1398 . Vol. n°.とあり、受付番号は1398番であったことになる。この他、Inscription dʼoﬃce :. Vol. n°.とTaxe :. Salaires :とあり、（Intitulé réservé à lʼusage exclusif du conservateur.）との記載もある。カッコ内は、「保存人専用に予め備えられた見出し」の意味である。
その下には二つの欄が設けられており、ラインを引かれた欄とラインが引かれていない欄とがある。ちなみに、１枚目の用紙の表面では左側にラインが引かれており、裏側には逆に右側にラインが引かれている。
つまり、後述するように、内側に本文部分、外側に保存人専用部分があることになる。
ラインが引かれている欄には、TEXTE DE LʼACET OU JUGEMENT À
TRANSCRIRE.という印刷文字が冒頭にあり（その意味は、「（謄記のための証書もしくは判決のテキスト）」）、契約書もしくは判決文の文章がそのまま記載されることとなる。
ラインが引かれていない空白の欄には、CADRE RÉSERVÉ AUCONSERVATEUR.（Le requérant ne doit, sous aucun prétexte, écrire danscelle marge.）との文字が冒頭に印刷されている。後者の意味は、「抵当保存人に予め備えられた枠組（出願人はいかなる状況においてもその余白に記入してはならない。
）」となり、抵当保存人（日本の登記官にあた
る財務省の役人で手数料収入により事務所を切り盛りしている）専用の欄ということになろう。
なお、この構造は、表紙の１枚についてのものであり、２枚目から５
枚は、欄が一つになり、その表記はTEXTE DE LʼACET OU JUGEMENTÀ TRANSCRIRE.となり、全てラインが引かれている。抵当保存人の専用欄は無くなっている。
このように、登記簿謄本用の表裏６枚の用紙は、予め印刷された用紙であり、公証人notaireに交付されていたものであり、本文欄には公証人によって契約書の文言が記載されることになる（「謄記」transcriptionと137

フランス不動産登記制度史研究のための研究ノート（上）――髙橋

いう表現は文言を書き写すことを言う）。抵当保存人は、この書面のその専用部分に受付の日付をスタンプしたり番号を記載するとともに、専用の欄に各種の番号を記載するとともに本文の特定事項（人名や見出し）にはアンダーラインを引いているようである。したがって、２枚目以下で抵当保管人が記入するのは、アンダーラインのみのようである（欄外
冒頭に巻数・番号などの記載ができようになっているが数字の記載もな
く印刷文字のみになっている）。
なお、
１枚目の用紙にある欄外の表記（かなりの分量の文字が印刷されている）については読み取ることができな
かったことを付記しておきたい。
ちなみに、星野英一『民法論集第二巻』78頁にはフランスの不動産謄
記について「謄記はつぎのようにして行われる。証書が公正証書のときは、二通の謄本又は抄本を、私署証書のときは、二通の原本を抵当権保存所に提出する。そのうちの一通は、官給の用紙（費用は申請者が支払う）に、肉筆またはタイプによって書かれたものでなければならない。
抵当権保存吏は、受付けた旨を受付簿に記入しこの一通を受付順に編綴する。他の一通には、謄記をした旨の記入をして、申請者に返却する。」とある。この形式は、1921年の登記法改正によったものであり、抵当保存人側での転写の労を省き、手続きの迅速化と正確な公示を目指した、とされている（それまでは抵当保存人側で文字通りの転記を手書きで行なっていた）。なお、ボアソナードが日本に提案した不動産登記制度は、当初証書を書き写すフランス流の登記制度であったが、のちに証書の謄本を提出する簡易な方法も提案しており（条文のみのプロジェ137頁に、旧登記法改正によってこの種の制度が導入されていある第368条の２）た。ボアソナードが提案した─不動産登記制度については、髙橋良彰「ボアソナードの不動産公示制度──「証書の登記」の概念とその史的検討のために（一）」1988年７月『東京都立大学法学会雑誌』第29巻第１号
475頁及び479頁の注96を、旧登記法の改正については同「第二編138

不動法政論叢――第76･77合併号（2023）

産登記法制定前史──旧登記法をめぐる編纂史」1998年11月『東京司法書士会史・下巻』（東京司法書士会）70頁以下を参照されたい。
他方、公証人作成証書の原本の方はどうであろうか。
いただいた原本のコピーは、現在の公証人による表紙が付されているが（発行人の住所などの表記があり、現在の保管先がわかる）、これを除くと、全部で片面コピー10枚になっている。１枚目などに法の女神が付された「フランス共和国」の印が押され、欄外冒頭にAH05536のスタ
ンプ、各種数字などが付されている。本文は、タイプ印刷であり、これに手書きで付加された文字がいくつか記載されており、各頁には契約当事者によるイニシャルでサインがなされ、公証人（Me Léon MARTELLY）のサイン（最終頁に付された正式なものではない）も見える。なお、この公証人のサインは、抵当保存所に保管された書類の各頁にも同じものがなされており、後者が公証人作成のものであることも両者の対比に
よってわかる。
ちなみに、このうち、フランス共和国の印には、7F20cとの数字が見え、これは用紙の代金であろうか。３枚にこの印が押されている（その場所については後述）。
以下では、契約書の見出しごとに詳しくその内容を見ていきたい。
２．表題及び第一段
表題は、「フェデリシ未亡人によるバニャナンシ嬢への虚有権nuepropriétéの売買」である（中央にセンタリングされ２行に別れて表示。
冒頭は「虚有権の売買」と表記）。
ラインがひかれ、第一段には、まず、1933年１月５日と９日との日付の記載がある。月と日は、手書きとなっている。月・日については、作成の当日に書き入れ、予め草案をタイプ印刷して渡していたのであろう。
なぜ、５日と９日の２日にわたって日付が記載されているのかは不明で
139

フランス不動産登記制度史研究のための研究ノート（上）――髙橋

ある。ちなみに、日付の冠詞はleとタイプされ、手書きでsが書き加えられ、日にちと月が手書きされていることから、当初は５日に契約されるはずだったのが、９日に改めて集まり、最終的にはこの日にサインされたのかもしれない。
次いで、公証人の名前が挙げられ、売主・買主がその面前に出頭したとされる。公証人の氏名はレオン・マーテェリー、アルプ＝マリティー
ム県のアンチープの公証人と記述されている。
「以下のものが出頭した」と１行書されコロン（Le deux-points）があり、改行。売主の氏名が記載され、一段落を経て、「本契約書によって正当に売却した」とされ、さらに、次の段落に買主の氏名が記載されている。
さらに、その売却された権利に関する記載が続くことになる。
興味深いのは、この氏名には、様々な情報が付されていることである。
ルイーズについては、「ルイーズ・アンリエット・ボアソナード・フォ
ンタラビー、パリにて1850年12月26日生まれ、ジャン・ノエル・エミー
ル・フェデリシ氏の未亡人にして無職、アンチーブのミューレイル路地にある別荘セレナコテージで生活する居住者」と記述され、その特定がなされている。バナニャンシ嬢については「店員であり、（アルプ＝マ
リティーム県）コンテ市のコンテ・ベルネに居住、マルセイユにて1880
年６月10日に生まれ、独身」との記述がある。特に、生まれた時の氏名・生年月日・出生地（自治体名）が記載されることとなっていたことが重要である。身分証書（個籍）については後述するが、その調査のためにも、これら３つの情報が必要であり、正式な契約書では必須の記載情報と言える。居住地も記載されているものの、住所として細部まで記載されているわけではない。そもそもフランスに住民基本台帳（住民票）の制度は存在せず、契約書に記載された住所地では、番地まで記載されるような住所として特定できるわけでもないようである。
売却された権利については、特別な説明が必要であろう。まず、「虚140

法政論叢――第76･77合併号（2023）

有権」であるが、「用益権」付きの所有権のことであり、用益権は、売主の死亡まで留保されている。買主から見ると、売主の死亡の際に、完全な所有権にまとめられる、ということになる（La nue-propriété, pour yréunir lʼusufruit au décès de la venderesse）。また、そのような権利関係であることもあり、目的物は、不動産だけではなく動産も含まれていおり、その特定も以下で見ることができる。不動産登記制度ではあるが、動産の売買についてもこの契約書に含まれていることになる。
３．目的物の表示次いで記載されているのは、目的物の表示である。その内容も詳細である。
まず、全体は不動産と動産に分かれる。
不動産は、まず、「アンチープ市ラベルヌ地区ミューリエ路地にありし「セレナ・コテージ」と呼ばれし二階建ての別荘及び総面積1045平方
メートルの敷地」と記され、さらに、「本不動産は、土地台帳セクショ
ンDの529pに表示されている」とされ、その東西南北の境界線が何と接しているかが記載されている。土地台帳cadastreに関する情報は現在では地元の文書館から発信される情報としてインターネットで検索できる。
つまり、ナポレオン時代のカダストル（地図）は、
http://www.basesdocumentaires-cg06.fr/archives/indexCAD.php
で検索でき、
http://www.basesdocumentaires-cg06.fr:8080/ics/Converter?id=7A56F3802271
0F47398CA3772335F91F/25Fi_004_004_1_D2.jp2&s=0.1205220667384
2843&r=0&x=0&y=0&w=896&h=613
が該当部分（セクションD）となる（現在この地図は公開されていないようであるが、参考までに掲載しておく）。
141

フランス不動産登記制度史研究のための研究ノート（上）――髙橋

「529p」とは頁の意味ではなく、地籍図cadastre parcellaireの意味であろうか。地図上では、これ以上の区画は表示されておらず、細部についてまでの地図はなかったのかもしれない。代わりになるのが、日本では「四至」もしくは「四至牓示」（わが国において古代・中世における所領・土地の東西南北の境界を指して呼んだ呼称）にあたり、隣地の状況を示すためのものといえるが、実際の境界設定の方法などは記載されていな
い。
「南」についてタイプ印字ではなく手書きで「ラング夫人Madame
Lange」と記載されている外は、各タイプで記載されており、特に「西」の表記についてはタイプし直していることがわかる（元の誤りについて
はun chemiと読めるがそれ以上は不明）。
もう１つの分類である、動産については、メイドの部屋にある動産を除く動産、と一般的にされているが、具体的な物については、附属書類で指示されるとされている。附属書類については後述したい。
（以下次号）

142

［研究ノート］第一次世界大戦下ドイツ人の反戦行動と日本人 ――松本研究ノート

第一次世界大戦下
ドイツ人の反戦行動と日本人―安達峰一郎の講演を端緒にして―

松

本

邦

彦

１）序
あ だち みね いち ろう

戦前に活躍した山形出身の外交官、国際法学者の安達峰一郎（18691934）は、駐仏大使時代の1930年（昭和５年）春に常設国際司法裁判所
裁判官への立候補準備のため一時帰国した。約三ヶ月間の滞在のうちに駐仏大使を免じられ、欧州に戻ってから同年９月におこなわれた常設国際司法裁判所判事選挙では最多得票で当選、さらに判事たちの互選によって1931年１月から所長となった。その帰国中に安達は当時の国際連盟、また常設国際司法裁判所についての講演を複数回おこなっている。
その講演についてこれまで特に注目されていた点は、判事選挙において安達に不利に働くと思われた日本の義務的管轄権（応訴義務）受け入れ問題だったが⑴、本稿ではその中で彼がおこなった“人違い”に着目する。
彼は講演のなかで、彼がよく知る人物、また日本でも一部の国際法研究者には周知の人物を紹介し、賞揚したのだが、そのプロフィールの一部
は本人のものではなかったのである。その“人違い”が意識的なものか無意識の勘違いなのか、また、聴衆がどう受けとめたのかを探る前に、本稿では、安達が紹介したプロフィールを聴いた聴衆は、誰を脳裏に描い――――――――――⑴

やなぎ はら まさ はる

しの はら はつ え

たとえば、柳原正治、篠原初枝編『安達峰一郎：日本の外交官から世界の裁判官へ』（東京大学出版会、2017年）所収の柳原正治「第一章あか し きん じ

安達峰一郎の生涯」018-020頁、明石欽司「第三章 安達峰一郎と日本の国際法学」062頁。

143

法政論叢――第76･77合併号（2023）

たのか、その可能性を調べることとした。
なお、本稿では引用、参照にあたって下記のようにしている。
やなぎはらまさはる

・安達峰一郎著、柳原正治編『世界万国の平和を期して：安達峰一
2019年）を書名を略して『著作選』
郎著作選』（東京大学出版会、としている。
・朝日新聞の記事は「朝日新聞記事クロスサーチ」を、読売新聞の記事は「ヨミダス歴史館」を利用している。
・出典としてURLをhttps://dl.ndl.go.jp/pid/… と表記したものはいず
れも国立国会図書館デジタルコレクション（https://dl.ndl.go.jp/ ）による。
・引用にあたって旧字体を新字体に変更した箇所（例：國際聯盟→
国際連盟）がある。また難読漢字には振り仮名を付けた。

２）安達峰一郎の講演における“人違い”について
安達が一時帰国をした1930年当時の日本は２月の衆議院総選挙によっはま ぐち お さち

しで はら き じゆう ろうて浜口雄幸（生年1870-没年1931）が首相を、外相を幣原喜重郎（18721951）がつとめる内閣の与党、民政党が圧勝して絶対多数を占めたものの、大恐慌の影響による不況下にあり、２月には日本共産党員の一斉逮捕、また４月にはロンドン海軍軍縮条約への調印とその後の批准をめぐる「統帥権干犯問題」で揺れていた。そのさなか、安達は残されている記録で確認できるところ、以下の六回の講演、講義をおこなっている⑵。
【講演・講義その一】1930年４月18日（金曜日）夕、丸の内の東京――――――――――⑵ 「これらの講演は内容的に重なる箇所が一部あるが、いくつものテーマについて触れており、準備にどれだけの時間をかけたのかが想像される。」『著作選』
解説196頁144

［研究ノート］第一次世界大戦下ドイツ人の反戦行動と日本人 ――松本銀行倶楽部⑶が安達を招待して第249回晩餐会を開催し、安達は「世界大戦後の外交と二箇の重要事件」と題して講演。聴衆は会員158名⑷。
【講演・講義その二】1930年４月24日（木曜日）午後、宮中の御学問所において、昭和天皇（1901-1989）を相手に「最近九年間ノ
欧洲及其ノ対亜対米関係」と題する講話をおこなった。陪聴しまき の のぶあき

たのは内大臣の牧野伸顕（1861-1949）のほか宮内次官、侍従武官長、内大臣秘書官長、侍従長、同次長⑸。

――――――――――⑶

東京所在の銀行業者による業界団体「東京銀行集会所」（1880年＝明治13年創立）が、銀行家や政治家、財界人が集うサロンとして1899年（明治32年）
しぶさわえいいちに銀行倶楽部を開設した。東京銀行集会所の初代会長は渋沢栄一子爵（18401931）。東京銀行集会所は敗戦後に東京銀行協会となったたのち、2011年に一般社団法人全国銀行協会に集約された。銀行倶楽部は1942年（昭和17年）に閉鎖、敗戦後の1957年に再開したが2016年（平成28年）に閉店。参照：一般
社団法人全国銀行協会ウェブサイト＞全銀協の歴史 https://www.zenginkyo.
or.jp/abstract/outline/history/、東京會舘ブログ＞2006年12月７日

銀行倶楽部

https://kaikanad.exblog.jp/5097473/。公益財団法人渋沢栄一記念財団ウェブサイ
ト＞渋沢栄一関連会社名・団体名変遷図＞銀行団体Ａ〔金融〕（2019年３月29日作成／2020年７月31日改訂）https://kaikanad.exblog.jp/5097473/（東京銀行集会所）89巻532号（1930年５月20日）掲載の「録⑷ 『銀行通信録』
事」＞「東京銀行倶楽部晩餐会」595頁、https://dl.ndl.go.jp/pid/1587151/1/51 。
講演録は同号556-563頁掲載。
『著作選』では資料［57］として掲載。なお『著作選』解説は本講演を1930年５月20日の開催としているが（196頁）、５月20
日は掲載号の日付である。
⑸

宮内庁『昭和天皇実録 第五』（東京書籍、2016年）579-580頁。この御進講
は『實業之世界』1930年６月号（27巻６号）001頁掲載の「皇室及皇族の御近状」にて「聖上欧州事情を聴召さる」として報じられ（https://dl.ndl.go.jp/
pid/10293136/1/14 ）、そこには「陛下にはいと御熱心に聴召された」とある（文中の振り仮名は省略）。また『昭和天皇実録 第五』によると、帰国後の安達は、
まず４月18日（金曜日）に、欧米から帰国した他の面々と共に天皇に拝謁しており、その中には、のちに細菌戦部隊を指揮することになる陸軍一等軍医
いし い

し ろう

の石井四郎（1892-1959）もいた（575-576頁）。そして御進講の翌週の月曜日、４月28日にも昭和天皇は安達夫妻を招待して皇后と共に晩餐をしている（581頁）。この処遇の背景には、昭和天皇が皇太子時代の1921年（大正10年）に欧145

法政論叢――第76･77合併号（2023）【講演・講義その三】1930年５月８日（木曜日）、日本経済連盟会⑹と日本工業倶楽部⑺ の連合で安達を招待しての歓迎午餐会を開催。
安達の講演の題目は「欧州の近状並に世界当面の重要諸問題」。
聴衆は225人⑻。
【講演・講義その四】1930年５月９日（金曜日）、国際連盟協会⑼東――――――――――
州旅行をした際に安達が初代の駐ベルギー特命全権大使として接遇していた
かね こ

ことや、安達の妻、鏡子（1870-1962）が大正天皇の皇太子時代の東宮職御用掛（1893年＝明治26年〜1894年、1906年〜1912年）や大正天皇の皇后職御用掛（1912年＝大正元年〜1917年）を勤めていたことがあるのだろう。鏡子の御用掛について参照、『国際法にもとづく平和と正義を求めた安達峰一郎：書簡を中心にして』（安達峰一郎博士顕彰会、2011年）＞「第六章えた鏡子夫人の喜びと悲しみ」229-232頁。
⑹

峰一郎を支

いの うえ じゆん の すけ

日本経済連盟会は、日本銀行総裁であった井 上 準 之 助（1869-1932）が創立発起人となって1922年（大正11年）に設立された中央経済団体。すでに中央経済団体としては日本工業倶楽部があったが、工業や京浜地域にかたよったメンバー構成だったため、連盟会には銀行業者や関西財界の経営者などをだん たく ま加えた。初代会長は三井財閥の統率者、団 琢 磨 男爵（1858-1932）。敗戦後に解散し、経済団体連合会に再組織された。現在は一般社団法人日本経済団体連合会となっている。参照：アジ歴グロッサリー（国立公文書館 アジア歴史資料センター）＞日本経済聯盟会

https://www.jacar.go.jp/glossary/term1/0090-

0010-0040-0070-0010.html。
⑺

日本工業倶楽部は1917年（大正６年）に工業家による業界団体として設立。
初代理事長は日本経済連盟会と同じく団琢磨。現在は一般社団法人日本工業倶楽部となっている。参照、同倶楽部のウェブサイト＞「日本工業倶楽部について」 http://www.kogyoclub.or.jp/about.html 。

⑻ 『社団法人日本工業倶楽部会報』16号（1931年５月25日）027-029頁（講演の速記録は029-047頁掲載）https://dl.ndl.go.jp/pid/1218396/1/22 。『著作選』では資料［53］として掲載。午餐会の開会挨拶をしたのは団琢磨。
⑼ 国際連盟協会は1920年４月に外交官や国際法学者らにより設立された半官
しぶ さわ えい いち
とく がわ いえ さと半民の団体。初代会長は渋 沢 栄 一 子爵（1840-1931）、初代総裁は徳 川 家 達 公
爵（1863-1940）。欧米各国では第一次世界大戦前より存在していた民間の平和団体、国際親善団体が米大統領ウィルソンの「国際連盟」提案後に国際連盟協会となり、さらには1919年１月のベルサイユ会議開始後まもなく第一回目の世界連合会議を開いていた。日本の協会は、その連合会議に参加するための設立でもあった。ただ、設立の発端自体は、日中間に存在する「山東問題」

146

［研究ノート］第一次世界大戦下ドイツ人の反戦行動と日本人 ――松本

京帝大支部⑽で講演。論題は「国際連盟の発達は健全なりや」⑾。
聴衆数は表記がないので不明。
【講演・講義その五】1930年５月16日（金曜日）夕、丸の内生命保険協会で開催の国際連盟協会第十回通常総会⑿にて、議事終了後に講演⒀。その後に晩餐会が開催され、幣原外相のテーブル――――――――――
が中国の協会によって連合総会に提議されることを阻止しようというもので
いけ い まさる（池井優「日本国際連盟協会：その成立と変質」『法学研究』68巻２号（1995年）
001-002 頁、https://koara.lib.keio.ac.jp/xoonips/modules/xoonips/download.php/
AN00224504-19950228-0023.pdf?ﬁle_id=114467、）、その「山東問題」提議の事
前情報をつかんで日本本国に伝えたのは、当時駐ベルギー公使の安達であった（岩本聖光「日本国際連盟協会：30年代における国際協調主義の展開」『立
命 館 大 学 人 文 科 学 研 究 所 紀 要 』85号（2005年）123-124頁、http://doi.
org/10.34382/00013763）。なお機関誌は『国際連盟』として始まったが、1922年10月号（２巻10号）からは『国際知識』に、1937年４月号からは『国際知識及評論』に、1942年１月号から『外交評論』に改名した。
⑽ 国際連盟協会の学生会員は大学別に組織され、48の大学に支部が設置されて討論会、講演会をおこなっていた。学生支部を最初に設立したのは早稲田大学（1924年２月）で、東京帝大（同年５月）、慶應義塾（同年６月）とつづいた。東京帝大学生支部発会時の会員数は「八十余人」で、初代支部長は協やま だ さぶろう

よしむらまさみち会理事でもある山田三良教授（1869-1965）だった（吉村正道「国際連盟協会
東京帝大学生支部の創立」『国際知識』４巻７号（1924年７月号）168-171頁、
いけ い まさる

https://dl.ndl.go.jp/pid/10985761/1/88 。参照：前掲、池井優「日本国際連盟協会」
031頁。
⑾ 講演録は「講演の一節」として『国際知識』10巻６号（1930年６月）007017頁に掲載（https://dl.ndl.go.jp/pid/10985833/1/5）。『著作選』では資料［54］にとべ いな ぞうとして掲載。なお、この講演会での講師は安達と協会理事の新 渡 戸 稲 造（1862-1933）の二人であった（『社団法人国際連盟協会会務報告

昭和５年度』（国際連盟協会）＞「十五、学生支部」＞「二、関東連合会」＞「東京帝大」
061頁、https://dl.ndl.go.jp/pid/1711647/1/33）。
⑿ 総会では1929年度の会務報告と会計報告、1930年度の予算案が審議されると共に、ロンドン海軍軍縮条約締結をうけてさらなる軍縮を求める宣言や、
常設国際司法裁判所の応訴義務受諾を日本政府に求める決議をあげている。
前掲、『国際連盟協会会務報告

昭和５年度』＞「二、第十回通常総会」002-

003頁、https://dl.ndl.go.jp/pid/1711647/1/4 。
⒀ 『著作選』では資料［55］に「安達大使の演説」として掲載。

147

法政論叢――第76･77合併号（2023）

スピーチを経て散会。参加者数について協会機関誌は「百五拾名未曽有の多数の参加があった」と記している⒁。
、貴族院予算委員室【講演・講義その六】1930年５月17日（土曜日）で開催の貴族院定例午餐会にて講演。安達の題目は「国際連盟の現状と常設国際裁判所判事の来秋総選挙」⒂。当時の貴族院
とくがわいえさと議長は徳川家達公爵（1863-1940）で徳川は国際連盟協会総裁でもあった。聴衆人数の記載はないが、当時の貴族院議員の数は398人だった⒃。
いずれの聴衆も、昭和天皇は言うに及ばず、政官財界の実力者たちとエリート予備軍である。昭和天皇への講義内容の詳細はまだ不明だが、その他の五つの講演では、上記のように国際連盟やドイツの賠償問題のことなどとともに、その年の９月におこなわれる裁判所判事の選挙について触れている。そこで具体的に各国からの判事の推薦状況について言及していたのが下記の銀行倶楽部での【講演・講義その一】、日本工業
倶楽部での【講演・講義その三】、貴族院での講演【講演・講義その六】の三つの講演である。そのいずれでも、ドイツから推薦される候補者について次のように言及していた。
【講演・講義その一】（東京銀行倶楽部）：「独逸の「グループ」が持――――――――――⒁ 『国際知識』10巻６号（1930年６月）掲載の「第十回本協会通常総会」125126頁、https://dl.ndl.go.jp/pid/10985833/1/64 。なお前掲の『会務報告』では「会員百六十名出席す」としている（002頁）。
（貴族院、1930年７月印刷）、https://dl.ndl.
⒂ 『貴族院定例午餐會講演集 第41』go.jp/pid/1352264 。
『著作選』では資料［56］として掲載。講演速記録の冒頭に、「本講演速記は講演者安達大使欧洲に出発の為同大使の校閲を経る暇なかりしに付誤謬なきを保し難し」との注記あり。
⒃

第58回帝国議会での人数で、第58回帝国議会は５月14日（水曜日）に閉会していた。
『貴族院要覧（乙）昭和五年十二月増訂』（貴族院事務局、1930年12月）＞「第二編 附録」＞「議員所属員数表」＞「一、議員出身別」、https://dl.ndl.go.jp/pid/1464127/1/288 。

148

［研究ノート］第一次世界大戦下ドイツ人の反戦行動と日本人 ――松本出した候補などは、或る意味に於ては候補の「モデル」と称して宜からうと思ひます。餘り世の中に「ペーパー、ヒーロー」（新聞紙上の英雄）的に知られて居りませぬから、貴方がたの中にかぎ

は名前も御存知ない方がおありと思ひますが、我々仲間には極りなき尊敬を受け居るワルテル・シモン君である。彼は元来学」〔※文中の人名に引かれた傍線は省略した。〕
究であります⒄。
【講演・講義その三】（日本工業倶楽部）：「今既に候補に立って居る
人は、私の知って居る限りでも四十人あります。其中で私共の考へで当選疑なしと思ひますのは、ドイツの候補者、シモンと申す私の友人であります。学界の友人⒅。」【講演・講義その六】（貴族院）：「ちょっと極内輪の会合でございまとみすから申上げますが、独逸は国際連盟加入後に頓に其国際的の位置が向上いたしまして、又其向上に対する努力は益々盛んに
ちゆうさつなって居ります。
」〔日本に長く駐箚していた駐日大使ゾルフが〕「今より四週間前に委任統治委員会の一員たることを承諾して其任に当って居ります。是も独逸国が如何に連盟の事業に重大なる関係を以て又如何に其多年の希望を実現しやうと云ふことに努力して居るかと云ふ証拠であります。又同じ思想の順序として此九月二十日の総選挙に、最も私共の尊敬崇拝しなければな
らないシモン博士を候補に立てゝ其承諾を得て居ると云ふことならびを此処に居る独逸の代理大使、竝に彼地を出発する時に私の同僚独逸大使も言うて居りました。ドクトル・シモンと申しましつまても遠い日本に於ては知られてない、詰り新聞上の英雄ではご」ざいませぬ⒆。
――――――――――⒄ 『著作選』資料［57］288頁。
⒅ 『著作選』資料［53］237頁。
⒆ 『著作選』資料［56］271頁。

149

法政論叢――第76･77合併号（2023）

そして上記の講演では、その「シモン」について概略次のようなプロフィールを紹介していた。
・大戦前にはドイツで国際商法を講義していた。
・大戦中にドイツ軍が中立国ベルギーに侵攻したことをもってドイ
ツ皇帝を非難した。
・その皇帝に対する抗議行動のため投獄されて困窮に陥った。
・戦後には南米の諸国から招致されて講演をおこなった。
・戦後、ワイマール憲法の起草をした。
・ワイマール共和国では外相、そして仮大統領となってヒンデンブ
ルグ大統領の誕生を準備した後、みずからは大審院長となった。
常設国際司法裁判所判事の候補者として当時有力視されていたドイツ人の「シモン」と言えばワルター・ジモンス（Walter Simons／18611937）であり⒇、『著作選』解説もまた安達が言う「シモン」をワルター・
ジモンスとしている 。たしかにジモンス（日本ではシモン、サイモン、――――――――――

あお き せつ いち⒇ 国際連盟事務局東京支局主任の青木節一が1930年８月８日付けで書いた記事でも次のようにジモンスを有力視していた。
「今日まで連盟に通告された候
補者はデンマルクとオランダが推薦した八名丈けが判明してゐる。その中にはドイツ高等法院長ワルター・シモンズ博士、米国前国務卿フランク・ビー・
ケロツグ氏、チヤーレス・ハイド博士（米国コロンビア大学教授）等がある。」（青木節一「国際司法裁判所問題一束」『法律時報』２巻９号（1930年９月）
055頁、https://dl.ndl.go.jp/pid/10988169/1/29 ）。なお日本からの推薦について青
と

かく

木は、
「日本は如何なる人を推薦したか不明であるが、兎に角安達峯一郎〔ママ〕博士はその一人たることは確かである。然し今日まで同博士を推薦する
意向が外国に大分あるやうであるからその当選は疑ひないところであらう。
」と書いている（055頁）。
［53］237頁での注10。安達の、裁判官候補としてドイツからは「シ 『著作選』
モン博士」が立つという予測は外れ、実際に最終候補となり、裁判官となったのはワルター・シュッキング（Walther Adrian Schucking／1875-1935）だった。
参照：後藤春美「第九章安達峰一郎と国際連盟の判事選挙：国際社会にお150

［研究ノート］第一次世界大戦下ドイツ人の反戦行動と日本人 ――松本ジーモンスなどの表記がある）は日本でもドイツ敗戦後の外務大臣として知られるようになっていたが、そのジモンスには安達が言う「シモン」のプロフィールすべてが当てはまるわけではない。特に異なるのは
次の二点である。
・ワイマール憲法の起草者として知られているのはユダヤ系ドイツ
フーゴー・プロイス（Hugo Preuβ／1860-1925）。
人のフーゴー・プロイス
・ワルター・ジモンスには戦時下に皇帝を非難して投獄された経験はない。
当時の日本の学界でも国際私法学者のジモンスが知られていたのは確かで、敗戦後の著作ではあるが折茂豊『国際私法の統一性』（有斐閣、1995年）にて、「たとえば、ジモンスが、ドイツ国際私法に関するその著名な講義のなかで、次のようにいっている。
」として1926年に「ハー――――――――――ける地位」（前掲『安達峰一郎：日本の外交官から世界の裁判官へ』所収）
201頁。
 たとえば朝日新聞1920年６月29日（東京／朝刊）の記事「独墺事情／独逸
新内閣員」では、「外務のシモンスは民主党員にしてウェルサイユ講和独逸委員ランツアウ氏の通牒の多くは氏の起草せるものなり」として紹介され、その後も外相としての活躍が報じられている。
な ぐらもんいち

 名倉聞一（1884-1938）は朝日新聞のベルリン特派員時代の紀行文をまとめた1927年刊行の本の中の「独逸憲法の起草者」という一節にて、プロイスについて次のように触れている。
「独逸共和国の新憲法を起草したプロイス博士
ゆだ や じんは猶太人である、起草当時は内務大臣であったのだが、独逸の内務大臣が猶太人であったことは誠に珍らしい、実に破天荒なことだ。」「プロイス博士は元気で剛腹で敏俊な人である、自分も政界の闘士たらんことを欲し、実際また偉大なる政治上の闘士であった」。
「大戦中軍閥プロイセンの圧迫をものともせず独逸憲法改正案を発表し、これを印刷して友人間に配布した。」「革命から丁度一週間目に内務大臣を引き受けないかと云ふ相談があった、プロイ
ス博士は一寸躊躇してゐたが、やがて「ヤア」と答へた。〔改行〕 今迄プロ
イス博士の仕事は多く法律の理論家としてのみの活動であったが、今や実際
独共和国の憲法を起草し、独逸国民未来の生活形式の基礎を作る任務を負ふたのである」（名倉聞一『海外点心記』（大阪屋号書店、1927年３月）201-204頁、https://dl.ndl.go.jp/pid/1187903/1/107 ）151

法政論叢――第76･77合併号（2023）

グ国際法アカデミー講義録」として公刊された彼の論文を引用している。その講義録冒頭には筆者紹介として「NOTICE BIOGRAPHIQUE」があるのだが、投獄云々の記述はない。また、オンライン版の人名事典「Deutsche Biographie」の「Simons, Walter」の説明でも、戦時下の苦境や南米旅行についての記述は無い。
それでは誰と混同しているのかというと、手がかりになるのは戦時下の行動についての日本工業倶楽部【講演・講義その三】での次の説明である。
ただち御承知の通り戦争勃発するや直に他の二人、ウエベルク及びジュニ
ベ ル ギークルと共に「プロクラメーション」を出して、白耳義局外中立の必要を論じて、カイゼルの行動は独逸帝政の恥辱である、独逸の文明に一大汚点を印したものであると云ふことを論じて、牢獄に投ぜられて一年半の苦みを受け、其後も諸種の迫害に遭って非常に貧困病苦に陥った。戦争が終る頃には非常に健康が悪くなって居りました
が、南米諸国には独逸崇拝者も沢山あります。独逸本国の文化を慕ひ、殊にシモン君の人格に敬意を表して居りましたから、二十箇国の政府が醵金をしてシモン君を聘して二十数回の講演を南米諸国の首府に於てして貰ひました。
ドイツの学者たちが第一次世界大戦に際して出した宣言として有名な」および同年のは1914年10月４日発表の「93人の宣言（Manifest der 93）――――――――――


Simons, La conception du droit international privé d'après la doctrine et la pratique
en Allemagune, Recueil des cours , 1926-v, p.516.

タイトルの松本私訳：「ドイツにおける法理と実践にみる国際私法の概念」。

（有斐閣、1995年）＞「第5章 折茂豊『国際私法の統一性』の可能性」＞「第4節 公序の超国家性」406頁、注６。

国際私法統一 https://www.deutsche-biographie.de/gnd118614541.html （Otto, Martin, “Simons,Walter” in: Neue Deutsche Biographie 24（2010）, S. 441-443 [online version]; URL:
https://www.deutsche-biographie.de/pnd118614541.html#ndbcontent ） 『著作選』資料［53］237-238頁。

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［研究ノート］第一次世界大戦下ドイツ人の反戦行動と日本人 ――松本10月16日 発 表 の「 ド イ ツ 帝 国 の 大 学 教 師 の 宣 言（Erklarung derHochschullehrer des Deutschen Reiches）」（「ドイツ帝国大学声明」とも）であり、いずれも安達が言う「シモン」の声明とは真逆にドイツ軍国主義を礼賛し、ベルギー侵攻を正当化するものだった。
これに対抗して出された反戦声明、署名者の少なさ、起草者の投獄、南米などの点が合致するのは「Aufruf an die Europaer（ヨーロッパ人に対する呼びかけ）」（「1914 anti-war counter-manifesto」とも呼ばれる）と、その起草者、ベルリン大学の生理学講師、医師のゲオルク・ニコライ（Georg Friedrich Nicolai／1874-1964）である。ニコライは草案を知識人や科学者、政治家に署名を求めて送ったが、賛同して署名したのは次の３人のみだった。アルバート・アインシュタイン（Albert Einstein／
1879-1955）、哲学者のオットー・ビューク（Otto Buek／1873-1966）、天
文学者のヴィルヘルム・フェルスター（Wilhelm Julius Foerster／1832-1921）。
ニコライは著名な署名者を得られなかったことでこの声明の公表をあきらめたが、1915年夏には一個人として青年に呼びかけようとして、戦争を生物の進化にとって必須とするような主張に反論し、生物学的見地――――――――――
 第 一 次 世 界 大 戦 に つ い て の オ ン ラ イ ン 上 の 事 典「1914-1918-online.
International Encyclopedia of the First World War」
（https://encyclopedia.1914-1918online.net/home/ ） の「Making Sense of the War（Germany）」 に よ る。https://encyclopedia.1914-1918-online.net/article/making_sense_of_the_war_germany 。 後記のニコライ『戦争の生物学』冒頭などでも、ニコライらによる「ヨーロッパ人に対する呼びかけ」とともに掲載されている。
 ただしフェルスターは「93人の宣言」にも署名をしており、それを悔やん
でこちらに加わった。また、ドイツでの戦時下抵抗としては、上記のワルター・
シュッキングやマックス・ウェーバー（1864-1920）などによるものもあった。
参照：中村貞二「「国際協調会」（ドイツ・1911-1914年について）：ヴィルヘ
ルム時代の平和主義および平和運動（１）」『東京経大学会誌』146号215-247頁、1986/06/15。竹本真希子『ドイツの平和主義と平和運動：ヴァイマル共和国期
から1980年代まで』（法律文化社、2017年）＞「第1章 ヴァイマル知識人の思想としての平和主義」＞「第一次世界大戦と平和主義者」026頁。

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法政論叢――第76･77合併号（2023）

から反戦を主張する連続講演を企図したところで政府から軍医として従軍を命じられた。これを拒否したためグラウデンツ（Graudenz）要塞（現在のポーランドに所在）に幽閉された。一方で同志が講義録を国外に持ちだして編集、スイスで『Die Biologie des Krieges（戦争の生物学）』として公刊し、上記のニコライらの声明はこれに掲載され、公表された。
同書はドイツには入国禁止とされ、ニコライも発行を黙認したとして五ヶ月間収監されるのみか財産を国庫没収された。その後同志の協力を得てニコライは1918年6月にデンマークへ脱出した。敗戦後のドイツで大学教授にもどろうとしたが学生の反発にあいかなわず、1922年には南米に移住し、1964年にチリで没した。
『戦争の生物学』は、スイス出版の初版も、戦後にニコライ自身が編集した第二版も各国で翻訳された。英訳は1918年にニューヨークで出版された。日本語訳は初版の英訳版からの抄訳が1919年に刊行されていやまもとせん じる。さらに生物学者の山本宣治（1889-1929）がニコライ自身から翻訳許可を得て第二版の全訳にとりくみ、前半を1922年に内外出版から『戦争進化之生物学的批判』として発行した。その後の山本は産児制限運
動や農民運動などに忙殺され、後半の訳業に着手したのは1928年に無産――――――――――
 ニコライの経歴については後記の邦訳版『戦争の生物学』の解説のほか、オンライン版人名事典「Deutsche Biographie」の「Nicolai, Georg Friedrich（bis1897 Georg Lewinstein）」 の 説 明 も 参 考 に し て い る https://www.deutschebiographie.de/sfz71756.html。
 The Biology of War ,「Internet Archive」 所 収：https://archive.org/details/
biologyofwar00nicouoft/page/ ニコライ著、田制佐重訳『生物学的戦争観』大日本文明協会事務所、1919
年12月、https://dl.ndl.go.jp/pid/953418
 ゲオルグ・ヱフ・ニコライ著、山本宣治訳『戦争進化之生物学的批判』内外出版、1922年10月、https://dl.ndl.go.jp/pid/970839

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［研究ノート］第一次世界大戦下ドイツ人の反戦行動と日本人 ――松本政党の労農党から立って衆院議員になったのちだった。しかし完成目
やす だ とく た ろう

前の1929年３月５日に暗殺されたため、翻訳は彼の従弟の安 田 徳 太 郎（1898-1983）によって継承、完結し、上下巻ともにロゴス書院刊行の『山本宣治全集』に収録された。1979年刊の同全集第４巻（汐文社）にも『戦争の生物学』がおさめられている。
ワルター・ジモンスの方は、1920年に外相になった際の日本の新聞記
事にて、次のように評されているが、戦時下では特筆されるような積極的な反戦行動はしていなかったと見られる。
う とう

新外務大臣のワルテル・ジモンスは今年五十九である。右党が政たいもん

党大臣でなく是非対門大臣を入れなければならぬとの請求の下にしか大臣になった官僚大臣の一人である。併しジモンスは官僚出身者
ではあるけれども、どちらかと云へば独逸外交官中でも新派に属かする国際法専門の一人で、彼の旧式な軍国主義帝国主義的な独逸派の外交官の伝統は引いて居ない、デモクラシーの思想、国際連盟の思想にも了解の深い人物である、彼のヴェルサイユの平和条
約締結の前及び締結中ジモンスはブロックドルフランツァウ伯の、顧問として大に働いたもので、通牒の中にはジモンスの起草したものが澤山ある、人間は賢明で、戦前から外国の会議にも度々出席した経験があって、人づきはいゝ、一九一九年六月にヴェルサ
イユ平和条約調印事件で外務法律局長を辞したがミュルラー外務大臣の推薦で其年の九月に独逸工業同盟の専務のやうな役をして――――――――――
なるさわえいじゆ 成澤榮壽「山本宣治の人権擁護・反戦活動：没後七五周年に学ぶ」『人権と部落問題』56巻４号、2004年、059頁。
さ さ

き とし じ』（不二出版、1898年）266-268頁。『戦争の生物
 佐々木敬二『山本宣治（上）学』上巻は1929年９月刊行の第１巻（https://dl.ndl.go.jp/pid/1184339 ）に、下
巻は1931年２月発行の第２巻（https://dl.ndl.go.jp/pid/1184353 ）に収録された。

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法政論叢――第76･77合併号（2023）

ゐたのが、今度外務大臣になったのである。
（※文中の振り仮名は一部を略した。
）
その彼に安達は、戦時下のドイツで皇帝に対して法に基づいて異議申し立てをおこない、そのために迫害され困窮に瀕しても自説を曲げなかった勇敢な人物としてのイメージを付与したわけである。十数年前のこととはいえ、「友人」について事実と異なるプロフィールを複数回も述べていることには、なんらかの意図を感じざるをえない。
とはいえ、この混同が意図的なものかどうかを検証するには、安達自身とワルター・ジモンスやニコライとの関係、当日に聞いていた聴衆はどのようにこの“混同”を受け取ったのかを知る必要があるが、本稿ではまずはニコライの行動が日本でどう受容されていたのかを確認しておく。
聴衆のなかには、安達が「シモン」のプロフィールとして述べている最中に、その（意図的かどうかをとわず）混同に気づいた人がいるかもしれないのである。

３）ニコライの反戦行動と日本人（１）ニコライの行動の報道
日本でのニコライの反戦行動の最初の報道がどれかは未確定だが、ニコライが医者であることもあってか、医師がまず注目したようである。
ドイツがロシア革命をへたソ連と単独講和をおこなった1918年３月の頃、業界誌の『日本之醫界』234号（３月１日）の「海外近事」欄に「ニコライ教授の幽禁」と題する次のような記事が載った。
――――――――――
 東京朝日新聞1920年９月５日（東京／朝刊）掲載のベルリン特派員の名倉聞一による署名記事「新内閣決定まで（六）」。
 『 日 本 之 醫 界 』234号（1918年 ３ 月 １ 日 ）013頁、https://dl.ndl.go.jp/
pid/1618625/1/7 。

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［研究ノート］第一次世界大戦下ドイツ人の反戦行動と日本人 ――松本パ リ

さき巴里プログレス、メヂカル誌の報ずる所に依れば、嚮に独逸宮室の侍医にして、現に伯林大学の生理学教授たるジー、エフ、ニコ
ライ氏は、カイゼルの忌諱に触れ、さる要塞に幽囚の身となり、ことごと

其の私財は 悉 く没収の厄に遭ひたりと云ふ。同教授此の程“The
あらBiology of War” 「戦争の生物学」と題する一書を著はし、独逸の科学者竝に軍略家の戦争遂行に関する非人道的手段を論難したる為めにして、其の一節に曰く、
おとな『現代独逸に於て、最も著名なる軍略家の一人は余を訪うて、敵かつ コ レ ラ

国に悪疫の流行を来さしむべき方策無きや、と迫り、且虎列刺菌
其の他伝染性疾患の病原菌を砲弾に装置し、之れを敵の戦線の背たちま後に発射し、其の爆弾炸裂と共に、菌は忽ち八方に飛散し、以てしようれい

敵軍をして、瘴癘に悩ましむるの方策は如何、と質問したるより、余は大に憤激して、人道を無視し、国際法の許さざる、不当、凶暴なる手段に出づるは、断じて独逸の名誉にあらざるべし、と答
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ふ。同将校、冷然一笑して、「勝たんが為めには、人道を顧みる、 いとま 、 、

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、 、 、 、 、 、 、 、 、の遑無く、殺さんが為めには手段を選ばず。独逸は敵を倒さんが
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、

、

為めに必要ならば、如何なる方策を用ふるも自由ならずやと。余唖然、又た言ふ所を知らざりき。
〔以下略〕』（※傍点は原文の――――――――――
 ここで説明された生物兵器の使用方法は、のちの日本軍、通称「石井部隊」
による細菌戦を思わせるが、当時はまだ国際法上の禁止規定はなかった。しかし第一次世界大戦下で毒ガス兵器が実戦使用されたことで、戦後、化学兵
器と生物兵器の戦時使用を禁ずる国際条約が「毒ガス等使用禁止に関するジュネーヴ議定書」として1925年に作成され、日本も署名し、1928年に発効した（日本の批准自体は1970年）。その後発展し、生物兵器禁止条約（BWC）となっている。参照：外務省ウェブサイト＞生物・化学兵器の軍縮・不拡散に関する我が国の取り組み https://www.mofa.go.jp/mofaj/gaiko/bwc/index.html ＞窒息性ガス、毒性ガス又はこれらに類するガス及び細菌学的手段の戦争における使用の禁止に関する議定書（仮訳） https://www.mofa.go.jp/mofaj/gaiko/bwc/
pdfs/01.pdf

157

法政論叢――第76･77合併号（2023）まま。
）
その半年後、11月の停戦まで三ヶ月を切った1918年８月29日付けの読売新聞にてニコライの亡命、国外脱出が報道された。
「海外新聞」というコラムで、「独逸国内の革命運動」と題した記事と共に「飛行機で亡命」と題した短信が載ったのである。全文は以下の通り（一部のふりがなを
省略した）
。
べるりん

はか せ

独逸の伯林大学心理学の教授ニコライ博士は、独逸の軍国主義をでん攻撃して所罰〔ママ〕を受けてゐたが、最近飛行機に搭乗して丁
まーくこく

なほ

かう

抹国に亡命した。尚彼と行を共にした平和論者は四名で、アルバだい

トロス式二臺に分乗したのである。
そして翌年の1919年末には上記の『戦争の生物学』の抄訳が発行された せいすけしげた。訳者は大日本文明協会の編集部員、在野の翻訳家の田制佐重（18861954）である。

（２）医師、科学者から見たニコライ
大戦までの科学界をリードしていたのはドイツだったが、戦時下から
すでに上記の「93人の宣言」のような行動はドイツの敵国となった国々
から意外性を持ってうけとられ、批判されていた。休戦の前月の1918年
10月、英仏米や日本をふくむ連合国側諸国の科学者らが、既存の万国学術連盟から脱退し、新たな連合会を組織することを決議した。いわばドイツやオーストリアの学者の追放運動である。
ドイツ在住とおぼしき「かゑむ老」という人物は、業界週刊誌の『医――――――――――
 田制は日本の敗戦後には早稲田大学講師となった。経歴について参照：竹村英樹「田制佐重の教育社会学：研究史および生活史から（II-１部会 理論研究）」『 日 本 教 育 社 会 学 会 大 会 発 表 要 旨 集 録 』（46号、1994年 ）048-049頁
https://dl.ndl.go.jp/pid/10618426

158

［研究ノート］第一次世界大戦下ドイツ人の反戦行動と日本人 ――松本海時報』1920年５月15日付けにて、上記の追放運動と、フランスのアカデミーからのドイツ人科学者批判を紹介し、「さてはさうであるか、例
あらわのニコライをして、『戦争の生物学』を著はしめたる動機、即ち九十三
かえつの名の独逸大学教授連の宣言書が、却て世界の学界より独逸の学者を除けものになさしめたる本来の理由であったかと、始めて〔ママ〕腑に落ちる」として、「93人の宣言」の署名者リストを紹介し、その中には医学者７名、自然科学者15名がいるとした。そして、ニコライの共同声明起草や講義計画を紹介したうえで、次のように『戦争の生物学』の一読を推 奨 し て い る。
「私は此の書G. F. Nicolai, Die Biologie des Krieges.

Betrachtungen eines Naturforschers den Deutschen zur Besinnung. を日本の学 者 の ど な た に も 一 読 し て い た だ き た く 願 ふ、 二 册 と は 言 へ ど
五百三十一ページの巻である、無論小説を読むやうに、寝て居てもすらすらと読み進み得べき文字ではない。嗚呼ニコライ氏は稀代の豪傑である、日本にもたまには斯ういふ学者をほしい、百年にしても一人たりとも、いや二百年にして一人たりとも。
」。
この呼びかけには早速読者からの応答があった。福島県若松市の開業
わた なべ かなえ

医、渡 部 鼎（1855-1932）が、すでに『戦争の生物学』を昨年に読んで感動、地元の医師仲間の会合で同書の内容を紹介したとして、その談話の大要を『醫海時報』に寄稿、一ページ全面を使って掲載されたのである。渡部は軍医として西南戦争から日露戦争まで従軍した経験を持つ人
物だが、ニコライを次のように評した。
「ニコライ氏は熱心なる愛国者
いわゆる

である。
然しながら帝国主義所謂ミリタリズムには反対であるとは云へ、
すこぶ

む じん

論ずる所頗る公平無私、縱横無盡、戦争の残忍冷酷を示摘するも偏せず
ひつ きょう

当せず大に味ふ可き点なきに非ず。畢竟、彼は国家ならばイザ知らず、
いたず

一英雄的野心家の為めに徒らに一身を犠牲に供するは、人生の能事に非――――――――――

独逸国内今如何の噂 二。」『醫海時報』
 かゑむ老「西航ところどころ 十九、1351号（1920年５月15日）017頁、https://dl.ndl.go.jp/pid/11183930/1/9 。

159

法政論叢――第76･77合併号（2023）
かうかがずとするの乎の様に窺はるゝ。
」
また、ニコライの行動を平和主義のみならず国境を超える科学の普遍性の表れとしてとらえた科学者もいた。1921年５月８日の工業化学会
まる さわ つね やの第二四年会にて、九州帝大教授で工学博士の丸 澤 常 哉（1883-1962）が「学術の研究と国際関係」と題する講演のなかで、上記の戦後のドイツ、オーストリアの学者の追放運動と「93人の宣言」の両方を批判するとともに、ニコライの1919年版『戦争の生物学』原著を引用、ニコライら三人による「公開文」を紹介、支持したのである。「學術の目的はせんめい

眞理の討究闡明に在り

真理とは國家及民族の差別或は一時の利害關係から打算されたる敵味方の關係を超越して全人類に普遽的のものであらねばならぬ

是学術に國境なしと云ふ所以であると信ずる」 こうして丸澤はドイツやオーストリアの科学者に責任を負わせて学界から排除す――――――――――『醫海時報』1355号（1920年６月12日）010頁、
 渡部鼎「ニコライ博士に就て」https://dl.ndl.go.jp/pid/11183934/1/6 。談話をした会について渡部は「若松市益友医会常会」としている。若松市は当時は同名の市が福島県と福岡県それぞれにあったが、同誌の他の箇所での渡部の登場の仕方から福島県と判断した（現在は会津若松市）。渡部は福島県野澤村（現在の西会津町）出身で、軍医として勤務後にアメリカに留学、サンフランシスコで開業医をしたのち帰国
し て い た（『 日 本 現 今 人 名 辞 典 訂 正 ３ 版 』1903年、https://dl.ndl.go.jp/
pid/782773/1/204 ）。若松市で開業してまもなくの1892年に、野口英世（当時は清作／1876-1928）の火傷の後遺症で癒着していた左手の切開手術をしたことでも著名な人物である。参照：公益財団法人野口英世記念会ウェブサイト＞
野口英世の生涯

https://www.noguchihideyo.or.jp/person/history.html

 工業化学会は工業化学関係者の学会として1898年（明治31年）設立。初代
えの もと たけ あき
会長は榎 本 武 揚（1836-1908）。敗戦後に日本化学会と合同し、現在は公益社団法人日本化学会となっている。公益社団法人日本化学会ウェブサイト＞沿革https://www.chemistry.or.jp/societyguide/organization/history.html。

 講演録は丸澤常哉「学術の研究と国際関係」として『工業化学雑誌』24巻
７ 号（1921年 ７ 月 ５ 日 ）818頁 〜 827頁 に 掲 載（https://doi.org/10.1246/
nikkashi1898.24.7_818 ）。
丸澤はのち1937年から満鉄中央試験所の所長を務め、日本の敗戦後も率先して同地に留まり、最後の旧所員とともに帰国したのは1955年だった（廣田鋼蔵「（随筆）丸沢常哉先生言行録」『生産と技術』（社団160

［研究ノート］第一次世界大戦下ドイツ人の反戦行動と日本人 ――松本ることに反対し、日本の文部省の二枚舌を次のように批判した。
「叉我國の文部省では其學士院の代表者を派邊して独墺排斥の決議に参加せしながめ乍ら陸続として海外研究員を独国に送り込んで居る
信用なくば効果がない

学術の研究には野蛮なる独逸には信用なき故之を排斥すると決議したる舌の根の乾かぬ間に大切なる我國の青年學徒を独逸に送って何を學ばせむとするのか」ただ、以上の紹介をしたかゑむ老、渡部、丸澤は、三人とも日本語訳（田制佐重による抄訳書）には言及していない。

（３）哲学者から見たニコライ
以上のような医学者や科学者のほかにも、ドイツ文明の全面的否定を避けるべき理由として、そのドイツで例外的な行動をとったニコライに言及する者もあった。
あね さき まさ はる

宗教学者で東京帝大教授の姉 崎正治（1873-1949）は戦後のフランスを訪れた経験を一端として、1920年８月に大学で「宗教と文化との相関交渉」についての公開講義をおこなった。
「第六講 現代文明の危機と精神的原動力」にて、今回の大戦を「十九世紀の病毒を爆発させた標本」
としてあつかい、その「世界文明に生じた癌腫についての臨床講義として」ドイツの例を引くなかで次のようにニコライについて触れている――――――――――
法 人 生 産 技 術 振 興 協 会 ）36巻 ２ 号（1984年 春 号 ）002-005頁 ／http://seisan.
server-shared.com/362/362-2.pdf）。
 同上講演録818頁、825頁。講演録は一文ごとの分かち書きが無いため、引用にあたり一字あけを補った。

みや いり けい

 丸澤はスイスで刊行された1919年のドイツ語版を九州帝大で同僚の宮入慶の すけ
之 助（1865-1946）から借りたと謝辞を書いている（講演録827頁）。宮入は1913年に日本住血吸虫の中間宿主を小巻貝（のちに「ミヤイリガイ」と命名）から発見したことでも有名な人物で、1919年から1920年まで欧米各国に出張しており（宮入慶之助記念館＞宮入慶之助の略歴

https://miyairikinenkan.com/

keinosuke_miyairi/ryakureki/ ）、原著はその際に入手したものだろう。

161

法政論叢――第76･77合併号（2023）（「大戦の責任もドイツのみが負ふ可きでない」ともしているが）。ドイツが勢力を拡張してきた要因としては財力と武力と学術の力があるが、帝国主義の影響が強い。
「ドイツ人は元来研究心に富むので居るが、ドイツの学術は、この五十年来帝国主義の忠実なる僕婢となり、大学教授
は、何れの方面に於ても、御用学者が多くなった。然し戦争中にも、厳ここ

正に軍国主義を批評した者もある。茲に其の中の一人を紹介すれば、ニコライがある。彼はベルリン大学の生理学教授で、「戦争の生物学」といふ一書を著し、戦争は生物の変態で、今度の戦争はドイツにとっては自殺であると論じた。彼は其の為に監獄に入れられたが、何処から飛行機を持ち出したか、之を操縦し、飛行機に乗ってデンマークへ逃げながら、ドイツ国民に対する告別の辞を空中から配った。告別の辞は悲痛を極めたもので、誤られた生存競争説に欺かれて、戦争を初めた〔ママ〕
ドイツは禍なる哉、其の誤謬なるは、単に生物学者として見てもよく解しる

ると誌してあった。然もこれは、ドイツ国民一般が、必ず戦に勝つと期待して居た時の出来事である。
」
つづけて姉崎は、「近代ドイツの病」を次のように指摘するが、これは自国に対する戒めでもあろう。
何れの国にも、国家の為す事は何でも賛美するといふ傾向に偏すると、人民が盲目になる。国家に反省のない謳歌は危険である。
世論の一致は望ましいが、無理に一致させては、反動を起す危険おおがある。国民の耳目を盖うて、密かに仕事をするのは悧巧な様であるが、国民に反省と理解がなければ、国運の前途は實に危い。
おお古語にある如く、一人の手を以て萬人の明を蔽ふべからず。政府が、為す事を秘密にし、実際の状態を蔽ひ隠し、都合のよい所だ
けを発表し、国民の判断に正当の材料を供給しないと、判断力の――――――――――（博文館、1920年）228-233頁、https:// 姉崎正治『社会の動揺と精神的覚醒』
dl.ndl.go.jp/pid/969326 。

162

［研究ノート］第一次世界大戦下ドイツ人の反戦行動と日本人 ――松本
い び

喪失から、
良心の萎靡を来す。ドイツでは政府と学者と相助けて、此の危策を執った。近代ドイツの病は、正しくここにあった。
姉崎は、このようなドイツ文明に対する批判的立場を得たのは、二十年前のドイツ留学中に師事した「ドイツの学者ドイッセン先生」が「ドイツの欠点」
を指摘してくれたおかげだと書いている。
「ドイッセン先生」と は、 イ ン ド 学 の 権 威、 パ ウ ル・ ド イ ッ セ ン（Paul Jakob Deussen／
1845-1919）であろう。ドイッセンは戦時下のドイツで講義を続けた結果、「ドイツ気風の犠牲となって遂に倒れられた。僕は茲にドイツ文明を批評するに際し、先生から与へられた批判的立場を感謝すると共に、ドイッ
セン先生の痛ましい最後を追懐したい。
」 姉崎は国際連盟協会の理事にもなっており、国際協調論者としても著名であったが、その行動の背景にはいかなる文明も絶対視しない視点があったのである。

（４）平和主義者から見たニコライ
国際連盟によって国際協調の気運が高まる中、なお各国が軍備拡張競争をおこなっていることに懸念をしめし、軍縮を主張する人々もニコライに注目していく。
か がわ とよ ひこ

キリスト教徒で社会運動家でもあった賀 川 豊 彦（1888-1960）は1920
年の著書『人間苦と人間建築』で、『戦争の生物学』を引用している。
――――――――――
 同上233-234頁。
 同上235頁。このように留学先の国を批判するという行為は、一部からは奇異な目で見られた。ドイツ留学時にドイツ文明の危険性を指摘した姉崎は次のように非難されたという。
「日本にゐた某君達は、姉崎はドイツへ勉強しに往ってドイツの悪口を云って居るが、狂人になったのではないか、と云った。」（同上234頁）
 参照：小林啓治「二大政党制の形成と協調外交の条件」（井上寿一編『日本の外交 第１巻 外交史戦前編』、2013年、岩波書店所収）134頁。

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法政論叢――第76･77合併号（2023）

戦争が「経済的国家組織から起ったものでは無く、全く心理的盲目衝動から起るのだと云ふ」説や、「戦争のみが、文明を産む様なことを云ふもの」を批判して、ニコライの戦時下抵抗と『戦争の生物学』を下記のように紹介する。
それに就て、前独逸皇后陛下の侍医で有って有名な心臓学者ニ
コライ教授

Prof, G. F. Nicolaiが非軍国主義の為めに戦時中投獄せられ、獄中で書いた彼の名著『戦争の生物学』“The Biology of
the War”の中に云ふて居る。
『動物が衰滅に近づく時にその動物は必ず破壊的になり、戦争を好むものである』とつまり戦争を讃美する本能も全くこの衰滅期に於ける一種の錯覚と考へる事が出来るのである。それであるから私は戦争を本能的本質あるものとして讃美する人々にも賛成出来ないのである。
同様にニコライの生物学的分析をもとに、戦争本能をおさえて戦争をやめないと戦争によって人類は滅亡するとの危惧のもと軍縮を主張する
おかてい じ人々もいた。総合雑誌『新公論』1920年６月号で社会運動家の岡悌治がゲオルク・ニコライの『戦争の生物学』を引用している。人類の中に種々の主義者がいるように鳥獣虫類のなかにも平和主義者や軍国主義者がいるとして、それぞれ必要に応じた生物学上の原因があるとして、虫の蟻が軍国主義者で、人間と同様に同属間で争闘をおこなうのは「国家的団体的生活」をおこなうため、戦勝者は戦敗者を捕虜にするなどの利益があるからだとする。そこでニコライに次のように言及する。
此れに関して独逸のニコライは「戦争の生物学」に於て論じて曰く、人類間に戦争の絶へないのも、勝者が敗者の捕虜を奴隷とし、其貯蓄物資を奪ふ事が出来る為である。…＜中略＞…

然し

乍ら此度の大戦乱が證した如く、人類も武器進歩の結果、獅子や――――――――――（ 警 醒 社 書 店、1920年 ４ 月 ）132-133頁、
 賀 川 豊 彦『 人 間 苦 と 人 間 建 築 』
https://dl.ndl.go.jp/pid/930993

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［研究ノート］第一次世界大戦下ドイツ人の反戦行動と日本人 ――松本

虎の如く、勝者も敗者も共に利益がないやうになったから、其の戦争本能を制して平和な生活を行ふやうにしなければ人類は戦争の為に滅亡を免れないと。
1921年には、『戦争の生物学』に序文を寄稿していたフランスの思想家、
ロマン・ロラン（Roman Rolland／1866-1944）が大戦期に執筆した記事をまとめた本『先駆者』が邦訳刊行され、さらに同書の抜粋を紹介する本『先駆者』は、「全世界を挙げての戦争の暴風も翌1922年に刊行された。
の中にあり、世界的反動の中にありながら自己の思想の自由を失はず、
その国際的信仰を破棄しなかった少数の勇敢な人々」として、バートラ
ンド・ラッセル（1872-1970）やニコライらのことを書いたとしている。

（５）『国際連盟』誌上での連載
以上の姉崎や賀川たちはいずれも『戦争の生物学』のどの版をもとに書いているのか、また邦訳について言及していないが、対外関係、国際――――――――――」『新公論』35巻６号（1920年６月）
 岡悌治「社会生活の科学的研究（一）
087-088頁、https://dl.ndl.go.jp/pid/11005586/1/50 。岡は当時の国家主義団体「老壮会」（1918-1922）に属し、右翼思想家と目されているが、大戦開始後まもなくの1915年の段階の「戦後に於ける平和主義勝利の予想」と題した論稿で、大戦終了後には「漸次世界平和維持の一大同盟を現出せしむべきは瞭々火を賭るよりも明白なる事である。
」と論じていた（『新公論』30巻11号（1915年11月）031頁、https://dl.ndl.go.jp/pid/11005530/1/24 ）。
 ロマン・ロラン著、細木盛枝訳『先駆者』世界思潮研究会、1921年４月、https://dl.ndl.go.jp/pid/969284 。原著は Les Précurseurs ，1919 で、その1920年英訳版 The Forerunners を訳したもの（同書冒頭の「訳者より読者へ」）。

（岡田哲蔵『知られざる傑作：および
 岡田哲蔵「ロマン・ロランの先駆者」
そ の 他 の 評 論 』 ロ ゴ ス 社、1922年 ９ 月、248-280頁 所 収、https://dl.ndl.go.jp/
おか だ てつぞう

pid/970259）。岡田哲蔵（1869-1945）はキリスト教徒で宗教哲学者。
 前掲『先駆者』＞「序」001頁。ロマン・ロランとのニコライとの親交について参照：片山敏彦等訳『ロマン・ロラン日記 1914-19 第５』みすず書房、1957年５月、https://dl.ndl.go.jp/pid/1694894。

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法政論叢――第76･77合併号（2023）

問題に関心を持つ日本人に『戦争の生物学』を普及させる契機になったと思われるのが、国際連盟協会の機関誌『国際連盟』において1921年から1922年にかけて訳文が連載されたことである。
まず1921年９月号がニコライのプロフィールや同書の由来を説明した
のち、同書冒頭の第１章の動物的本能と戦争との関係の箇所を訳載した。
ついで10月号で同じく「生物学より見たる戦争」と題して同書の「第二章

戦争と生存競争」を訳載、11月号で「第三章 戦争淘汰」、12月

号「第四章 国民に及ぼす戦争の利害」、1922年２月号「第五章 軍国３月号「第四編の前半紹介」として「愛国心の研究」、主義の起源」、４月号「第一巻第三編後半紹介」として「愛国心の堕落」、5月号「戦争と平和の文学」とつづいた。
これらの訳者、紹介者は同誌上には表記がない。ただ、訳文や訳して――――――――――『国際連盟』１巻６号（1921年９月）082-091頁、
 「生物学より見たる戦争」
https://dl.ndl.go.jp/pid/10985991/1/45 。
『国際連盟』１巻７号（1921年10月）081-090頁、
 「生物学より見たる戦争」
https://dl.ndl.go.jp/pid/10985992/1/45。
『国際連盟』１巻８号（1921年11月）081-091頁、
 「生物学より見たる戦争」
https://dl.ndl.go.jp/pid/10985993/1/46。
『国際連盟』１巻９号（1921年12月）084-092頁、
 「国民に及ぼす戦争の利害」
https://dl.ndl.go.jp/pid/10985994/1/48 。
『国際連盟』２巻２号（1922年２月）049-057頁、https:// 「軍国主義の起源」
dl.ndl.go.jp/pid/10985996/1/27。
『国際連盟』２巻３号（1922年３月）024-034頁、https:// 「愛国心の研究」
dl.ndl.go.jp/pid/10985997/1/15 。
『国際連盟』２巻４号（1922年４月）041-048頁、https:// 「愛国心の堕落」
dl.ndl.go.jp/pid/10985998/1/25。この記事の後半は「ニコライ教授のドイツ脱出記」というもので、「紹介者は此の処を借りて、ニコライが本書を出版する迄に遭遇した事件を、主としてロマン・ローランの記述によって左に紹介したい。
」と記述している（044頁）。
「ロマン・ローランの記述」は上記の『先駆者』を指すとみられるが、その記述は細木盛枝の訳文の単なる引用ではない。
『 国 際 連 盟 』 ２ 巻 ５ 号（1922年 ５ 月 ）023-035頁、
 「戦争と平和の文学」
https://dl.ndl.go.jp/pid/10985999/1/15。

166

［研究ノート］第一次世界大戦下ドイツ人の反戦行動と日本人 ――松本いる箇所の違いから、上記の田制佐重による抄訳書の転載ではないのは確かである。また、同誌の1922年２月号では『戦争の生物学』訳文の直後に据えた「新著紹介」と題したコラムにて、山本宣治による訳が近刊予定だとして次のように紹介している。
「ニコライ教授者」 Die Biologie des Krieges 邦訳は京都帝国大学医学部講師理学士山本宣治氏の手により今春完全なる邦訳上梓さるゝことゝとなった。山本氏は京大医学部附属大津臨湖実験所に於て目下研鑽せられつゝある生学専攻の士。ニコライ教授の名著が本邦の生物学界に、斯道の専門家の手により紹介せらるゝことは欣喜に堪へない。尚該邦訳には訳者の研究の結果をも脚註として挿入せらるゝ由、本誌に紹介せるニコライ博士の所論を見られたる方々には進んで該完訳に就き、ニコライ博士の蘊蓄に直到
せられんことを希望して已まない（63）。
この予告通り、また本稿冒頭に述べたように、山本宣治による翻訳は1922年10月にまず上巻が発行された。さらに山本は同年12月に、改造社の招待で来日して京都に来ていたアインシュタインから推薦の辞を得ている。アインシュタインはニコライとともに上記の声明の署名者ではあったが、専門以外のものには序文推奨文を書いたことがないと拒絶したところを、山本が平和運動の為と強くせまったことで書いてもらったものである。その推薦の辞を載せた訳書が発行されたのは上記のよう――――――――――『国際連盟』２巻２号、057頁。
 前掲、
 以上の三つの訳はそれぞれ訳しぶり、訳語が異なっている。一例を「第一編 第一章 好戦本能」より挙げる。田制訳「バヴァリア人は麦酒を痛飲して粗暴となり、英国水兵はウィスキーを飲んで拳闘を試み」（003頁）→国際連盟
1921年９月号訳「バヴァリア人はビールを飲むと乱暴になり、イギリスの水
夫はウイスキーを飲んで来ると拳固を振り回はす。」（85頁）→山本訳「即ちバエルン人がビールをのめば乱暴をする、好加減ウイスキーを聞こし召したふ

英吉利のマドロスは拳固を揮り廻す」（004頁）』288-289頁。
 前掲、佐々木敬二『山本宣治（上）167法政論叢――第76･77合併号（2023）に山本の死の半年後であった。

（６）軍縮、国際協調論者から見たニコライ『戦争の生物学』邦訳の連載が『国際連盟』誌で始まっていた1921年
11月から翌年にかけてワシントン軍縮会議が開かれた。これにあわせて10月に朝日新聞社が軍縮を支持する連続講演会を関西にておこなった。
「今次欧州戦争の実物教訓は武備偏重の世界的標本国たりし独逸、墺多利及び露西亜の三大帝国を、自滅的崩壊に陥れた。武備偏重は総て其の国を亡ぼすものである事を、『論より証拠』を挙げて明示した」との問
お ざき ゆき お

すえ ひろ しげ お

題意識のもと、尾 崎 行 雄（衆議院議員／1858-1954）と末 廣 重 雄（法学たか はら みさお

博士／1874-1946）とともに、朝日新聞編集局長の高 原 操（1875-1946）が講演した。
高原は「軍備縮小と国民教育」と題した講演で次のようにニコライに触れた。ドイツの学者らがベルギー中立侵犯を正当化するため「勝手なならこしら理屈を列べた何十箇条を拵へて、諸外国に独逸は正義の為に、戦ふとのただにん

偽造の宣伝をしたことがある。
」「其の時に一人、唯一人の伯林大学教授
までゲー・エフ・ニコライと云ふ未だ四十五六歳の生物学の教授」が「『戦ふ じゆ争に関する生物学』と云ふ書物を書いて、曲学阿世の俗物腐儒を驚かしかつた。
」「氏の主張に拠れば戦争は嘗ては必要であった。併しながら今日はしか否〔ママ〕らず。学者迄が戦争の必要を高唱する如きは世界人類の為に――――――――――
 1929年９月刊行の『山本宣治全集』第１巻の冒頭にはアインシュタインがホテルの用箋にしたためた推薦の辞の写真も掲載された。これは暗殺される
たかくらてる

四日前に彼が編集者の高倉輝（1891-1986）に伝えた希望による（同書末尾に所収の高倉輝「編輯者の言葉」）。推薦の辞の日本語訳は「アインシュタイン
教授の日本訳戦争の生物学のための序文」として掲載された（001頁）。
（朝日新聞合資会社、1921年11月）
 大阪朝日新聞社編『朝日講演集 第６輯』
の「序」
「凡例」
「講演目次」より。https://dl.ndl.go.jp/pid/946573。

168

［研究ノート］第一次世界大戦下ドイツ人の反戦行動と日本人 ――松本

大いなる誤りである、従来社会的科学の基礎であった生物学上の戦争は人類に有利であるとの理論は変るべき筈である、と極力主張した。」 そして、「今日の我々はもう大概なところで、馬鹿な軍備競争は止めにしたい」として、軍縮を要求したのである。
1924年には、ドイツの国際法学者のハンス・ウェーベルク
ハンス・ウェーベルク（HansWehberg／1885-1962）がニコライを含めたドイツの平和運動家たちを紹介した本の抄訳が会員制の月刊誌『日本読書協会会報』にて掲載され
あ

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へ

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た。訳者で同協会特派員、法学士の安孫子理兵衛（1894-1969）は同書について、「本書は一八九〇年より一九二三年までの間に活躍せし、著名なる独逸の平和運動者十二名を拉し來リて、スケッチ風に風に叙したるものであつて、最近三十年間に於ける独逸の平和運動小史とも見ることが出来る。」としている。掲載誌『日本読書協会会報』の購読料――――――――――
 同上080-081頁、084頁。なお原文はすべての漢字に振り仮名があるが、引用にあたっては一部を除き省略した。
 Dr.Hans Wehberg : Die Führer der deutschen Friedensbewegung . Ernst Oldenburg,
Leipzig. 1923。安達峰一郎が日本工業倶楽部での【講演・講義その三】で、「シモン」とともに「プロクラメーション」を発した人物とした「ウエベルク」は、
おそらくこのウェーベルクを指していたのだろう。


安孫子理兵衛「独逸の平和運動者（ウエーベルク著）」『日本読書協会会報』
43号（1924年５月）117-139頁、https://dl.ndl.go.jp/pid/3560207/1/63。

 安孫子理兵衛は山形県柴橋村（現在の寒河江市）出身で山形中学と一高を
わが つま さかえ
きし のぶ すけ経て東京帝大法学部独法科を1920年に卒業しており、同期に我妻栄や岸信介がいる。また、「安孫子さんは帝大時代には革新団体たる新人会の一員で、社
かわ しま じゆん ぺい

会主義の信奉者だった」と死後に追悼文集で回想されている（川島順平「安孫子さんと私」（『安孫子理兵衛 思い出』樋口朔三発行、1971年９月）044頁）。
安孫子は1921年に日本読書協会特派員として渡欧し、ドイツでヒトラーが首相となった1933年に帰国。企画院、ついで外務省に勤め、敗戦後は弁護士となった。なお追悼文集は山形県立図書館と山形市立図書館に所蔵があり、本稿では市立図書館所蔵書を利用した。
 前掲、安孫子理兵衛「独逸の平和運動者」117頁。こう述べて安孫子は12人の紹介をしているが、原著では22人が載っている。

169

法政論叢――第76･77合併号（2023）

は高額なため読者層はごく限られていたが、冒頭にあげた一連の安達
峰一郎の講演を聞いた人々のような政財官界とジャーナリズムの上流層に、ニコライの活動とともにドイツの平和運動の情報がまとまった形で伝えられたわけである。
そして1925年には『戦争の生物学』は中学の修身の参考書において挙げられるに至った。倫理学者で東京高等師範学校教授・東京帝大教授のともえだたかひこ

友枝高彦（1876-1957）が、自身が書いた修身の教科書のための参考書

にて必読書として挙げたのである。
「集団精神」について触れた項で「集団利己主義に注意せよ」と題して、「すべての社会集団は、個人と同じ
くその自己の集団生活を、何よりまさって重要なものと、考へる傾がある。故に人類は、国家・人種・階級等の利己主義に陥る危険がある。」と指摘したうえで次のようにニコライを紹介した。
「国際間の衝突」は「これは謂はゆる国家利己主義（State Egoism）から来るのであって、愛国え

せ心と似而非愛国主義即ちシヨウヴイニズム（Chauvinism）とを混同したものである。
〔改行〕 伯林大学生理学教授であったニコライ博士（G. F.
Nicolai）は「戦争の生物学」で（“Biology of War” 原文はドイツ文である）
といふ書に於て愛国心とショウヴイニズムとの区別を論じて後者の特質
を左のやうに述べて居る。
」 そして
「特質」
の概要を引用したうえで、「世界戦争前からの国際関係を説明しようとしたならば、このシヨウヴニズ
ムに求むる外ないといってよい程である。
〔第四巻第十二課「国際連盟」――――――――――

 『日本読書協会会報』は外国の新刊書籍の紹介を目的にした会員制の月刊誌で、1921年から1944年まで発行された。ゆまに書房が復刻しており、1941年
から1944年の終刊までの分が2008年に『書誌書目シリーズ87／戦時下における外国文献解説』、1938年から1941年までの分が2012年に『書誌書目シリーズ
みやざとたつ し

100／戦時下における外国文献解説Ⅱ』として刊行された。参照：宮里立士「刊行のことば」（ ゆ ま に 書 房 ウ ェ ブ サ イ ト 掲 載 ／https://www.yumani.co.jp/np/
isbn/9784843329122 ）。
、冨山房、1925年10月、https://dl.ndl.
 『中学修身参考書』改訂の部（非売品）
go.jp/pid/917794。

170

［研究ノート］第一次世界大戦下ドイツ人の反戦行動と日本人 ――松本参照〕 我等は我が国将来の国際的関係に鑑み十分周到なる要する所である。
」と注意を促している。そして「参考」と題して、ニコライ教授が戦時下で「ベルジック占領、ルヴァンの大学の破壊などに対しては抗議的意見を発表した」ために迫害され、デンマークに逃れた経緯にも触れたのち、次のように一読を推奨している。
「彼は祖国を愛することは他の同胞に譲らぬが、理智の判断を無視することは出来ぬといって居る。
ばいきん

その書中にドイツのある司令官から敵陣の後方にコレラなどの黴菌を撒くことについて相談を受けたことなどをも書いて居る。「戦争の生物学」
は一読すべき書である。
」こうした記述の背景にあるのは、やはり大正デモクラシーの風潮と国しも じ けい じよう際連盟の誕生だろう。教育学者の下 地 恵 常（1904-1995）は、修身教科
書に欧州大戦後の世界の平和と国際連盟がとりあげられたことについて、「国内情勢と国際情勢におされて、修身教科書にも国際問題がとりあげられた。まさに社会科の開眼である。
」と指摘している。さらに、友枝高彦が『教育時論』1924年５月５日、15日両号にて「国際教育に就いて」と題して修身について論じた内容が事実上、軍国主義の批判となってい
るとしている。友枝自身はすでに上記の姉崎正治などとともに国際連盟協会の発会に参加し、協会理事をつとめていた。
――――――――――（３）解義」＞「三、集団利己主義
 同上書、巻四の「第五課 集団精神」＞「に注意せよ」021-022頁。ただし、友枝は『戦争の生物学』の一読を推奨しつ
つも、同書の邦訳は紹介していない。訳者の一人、山本宣治が左派の社会運動に参加し、1924年には京都帝大を追放されていたことをおもんばかったのか（形式としては山本からの依願退職。参照：佐々木敬二『山本宣治（下）』1998年、017頁）。
（成文堂、1966年１月）＞「第一章 戦前社
 下地恵常『現代社会科教育法』
会科の消長」＞「第三節 国定教科書の内容の変遷」＞「二 第三期（大正七年）」
031-032頁、https://dl.ndl.go.jp/pid/3044652。
〔一〕協会成立事情」
 『国際連盟』１巻１号掲載の「国際連盟協会々報」＞「
および「〔二〕発起人会」002-003頁。

171

法政論叢――第76･77合併号（2023）

４）小括
以上より、戦時下抵抗をしたドイツ人としてのゲオルグ・ニコライは大戦後、そして戦間期の日本において、知識人からは一定の認知を得ていたと言って良いと思われる。そしてそれは戦間期に高まった国際協調主義の一つの象徴なのかもしれない。その後は安達の1930年の講演の翌年には満州事変がおき、ニコライの主張に共感して似而非愛国主義や軍国主義に危惧を示していた自由主義者たちにとっての逆流が強まったからである。すでに訳者の山本宣治は暗殺されており、山本とは対極的な立場にあって安達の【講演・講義その三】で開会挨拶をした団琢磨もま。軍縮支持の講演会で熱弁をた1932年３月に暗殺される（血盟団事件）
ふるっていた高原操は朝日新聞の社論を満州事変支持に変更した。日本の国際連盟協会は外務省の圧力を受けて1933年５月に日本国際協会への改名に追い込まれる。こうした本国の状況を遠く欧州から見ていた
安達は1934年に客死する。
そして日本政府は第一次世界大戦とは真逆の対独政策を選択する。ドイツでの反戦運動をユダヤ人による陰謀、「背後からの一突き」とした
ユダヤ人迫害を一助として政権を握ったヒトラーのドイツとの協調、同盟に向かったのである。安達が講演で賞揚した“国際法を盾にして皇帝に抗議したドイツ人”を、かつての聴衆はどう思い返したのだろうか。
《以上です》――――――――――（新聞と戦争）社論の転換：30
 朝日新聞 2007年９月13日夕刊記事「
道」
。

別の

 改名後も日本国際協会は世界連合からは脱退はしなかったものの、1937年の日中全面戦争化後に世界連合から弾劾決議を受け、ついに1938年２月に脱退に至った。
同協会は敗戦後に国際連合研究会ついで日本国際連合協会となり、現在に至っている（現在は公益財団法人）。参照：前掲、池井優「日本国際連
盟協会」044頁、045-046頁および同協会ウェブサイト http://www.unaj.or.jp/ 。

172

緊急事態下の自由及び安全への権利・表現の自由の保障――中島

判例評釈

緊急事態下の自由及び安全への権利・表現の自由の保障−ヨーロッパ人権裁判所2018年３月20日シャヒン・アルパイ判決⑴⑵中島宏

Ⅰ．事実の概要（ⅰ）本件未決拘禁に至る事情
本件は、トルコ人ジャーナリスト、シャヒン・アルパイが、自身に対する未決拘禁はヨーロッパ人権条約５条（自由及び安全への権利）、同10条（表現の自由）、同18条（権利制約事由の制限）に違反するとして2017年２月28日にヨーロッパ人権裁判所に申立てた事案である。2018年
３月20日、同裁判所第二小法廷は、５条１項違反及び10条違反を認めた。
（６月20日確定）「時間」の意）の記
申立人は、2002年以来、トルコの全国紙ザマン（者として勤務していた。ザマンは、イスラム教指導者フェトフッラー・
ギュレンの教えに共鳴した社会運動、ギュレン運動の機関紙とされる。
申立人は、トルコ政府に対して批判的な見解を持つ人物として知られていた。
2016年７月15日から16日にかけて、トルコで「祖国平和評議会」と称する軍人グループが軍事クーデタを試みたが、失敗に終わった。この軍
事クーデタ未遂によって複数の国家機関が攻撃され、300人が死亡、2500人が負傷した。トルコ政府は、ギュレンをクーデタの首謀者と断定――――――――――⑴⑵

CEDH, 20 mars 2018, Ş ahin Alpay c. Turquie , n°16538/17.

本稿は、山形大学人文社会科学部2022年度若手研究者支援の成果である。

173

法政論叢――第76･77合併号（2023）

し、ギュレン運動を「フェトフッラー主義者テロ組織（FETÖ）」とみなして、関係者に対する捜査を開始した。また、７月20日、３カ月間の緊急事態が宣言された。緊急事態は大統領を議長とする閣議決定によって延長され、2018年７月19日に終了するまで２年間継続した。さらに、2016年７月21日、トルコ政府は条約15条に則って、緊急時における条約上の義務からの免脱をヨーロッパ評議会事務総長に通告した。
申立人は、2016年７月27日、テロ組織所属の嫌疑で逮捕され、ザマンも発行禁止となった。申立人は否認したものの、過去に執筆した記事がテロ組織を正当化しているとして勾留された。８月５日、申立人は嫌疑不十分と健康の悪化を挙げて不服申立を行ったが棄却された。さらに10月17日に釈放請求を行ったが、申立人の執筆記事が大統領を独裁者と批判しており、軍事クーデタのプロパガンダに貢献したものとして却下された。
2017年４月10日、イスタンブール検事局は、①憲法秩序、トルコ大国
民議会、トルコ政府の暴力的破壊を試み（刑法典309・311・312条違反）、②テロ組織に所属せずにテロ行為に関与したとして（同220条６項違反）、申立人を起訴した。検察官は、申立人が2013〜2014年に執筆した６篇の記事について、正当な政府批判の表現ではなく、政府要人の権利を侵害し、社会の平和及び公序に対する脅威を含むもので、報道の自由の限界
を超えたものと主張した。
（ⅱ）トルコ憲法裁判所による違憲判断
2016年９月８日、申立人はトルコ憲法裁判所に提訴した。申立人は、本件未決拘禁が憲法の保障する自由及び安全への権利（憲法19条３項）、、報道の自由（同28条）を侵害すると主張し、健表現の自由（同26条）
康状態の悪化を考慮して勾留に代わる措置と釈放を求めた。
憲法裁判所は、健康状態の悪化を理由とした代替措置の請求について
174緊急事態下の自由及び安全への権利・表現の自由の保障――中島は2016年10月26日の決定で斥けたが、2018年１月11日の判決により、申立人に対する権利侵害を認めた。その理由として、①問題の記事は、2013年当時の刑事捜査に対する政府の対応を批判するものであったこと、②記事は、暴力による政府転覆やクーデタを否定し、選挙による政権交代を主張していたこと、③申立人がテロ組織に通じていたことを示す具体的証拠は無いことが挙げられた。さらに憲法裁判所は、④トルコ憲法
15条が緊急事態下における権利制限を認めているものの、違法行為に及んだという強い心証が無いにもかかわらず未決拘禁が可能だとしたら、
自由及び安全への権利は無意味化するのであって、本件未決拘禁は事態の緊急性に真に比例したものとはいえないこと、⑤未決拘禁は表現及び報道の自由の剥奪という重大な結果をもたらす措置であり、民主社会において必要かつ比例的な介入とみなすことはできないこと、⑥申立人の記事以外に具体的根拠のない未決拘禁が、表現及び報道の自由に対して抑止的効果を持つことは明白であるとして、憲法19条３項、26条、28条
違反を認めた。
（ⅲ）下級裁判所による釈放拒否
憲法裁判所の違憲判断を受けて、申立人の弁護人は、2018年１月11日に釈放請求を行った。ところが、イスタンブール第13重罪裁判所は、１
月12日の決定において請求を却下した。その理由として、①違憲判決の本案は、基本権侵害の有無と侵害状態解消措置に関する判断であること、②憲法裁判所に証拠調べの権限は無く、違憲判決は権限踰越であり違法であること、③合憲合法な判決のみが確定的効力を持つこと等が挙げられた。
この決定に対し、申立人は2018年１月12日に不服申立を行ったが、１
月15日、イスタンブール第14重罪裁判所は、第13重罪裁判所と同様の理由によってこれを斥けた。そこで申立人は、２月１日に再度憲法裁判所
175

法政論叢――第76･77合併号（2023）に提訴した。
以下、争点を15条・５条１項・10条適合性に限定して判旨を紹介する。

Ⅱ．判旨（ⅰ）条約15条に基づくトルコ政府の免脱通告について
トルコの免脱通告には、条約のいかなる条項を免脱の対象とするかについて明確な言及がない。しかし、免脱通告の条約15条３項充足性について当事者間の争いはない。
（§72-73）
国内機関は、
現下の差し迫った必要性に直接かつ継続的に関わるため、原則として、
危険性の存在と対処に必要な免脱の性質及び規模について、
国際裁判官より判断しやすい立場にある。従って、国内機関には広い評
価の余地が認められる。
（§74-75）
本件軍事クーデタ未遂は、条約にいう『国民の生存を脅かす公の危険』の存在を示すものと認められる。本件措置が、事態の緊急性が真に必要とするものであって、国際法に基づき負う他の義務と適合的であるか否かについては、本案に関する判断が必要である。（§77-78）（ⅱ）条約５条１項違反の有無について
条約５条は、「民主社会」における極めて重要な権利、すなわち自由及び安全への基本的権利を保障する。何人も、条約５条１項の例外事項
を除く他は、身体拘束を受けない権利を保障される。条約５条１項の例
外事項は限定列挙である。
（§101-102）
条約５条１項（c）は、犯罪を行ったという合理的な疑いがある場合に、国内管轄裁判所の審理による刑事手続においてのみ、人の拘禁を許容する。逮捕の根拠となる疑いの「合理性」は、条約５条１項（c）による保障の基本要素である。また、未決拘禁下で行われる取調の目的は、逮176

緊急事態下の自由及び安全への権利・表現の自由の保障――中島

捕の際の具体的嫌疑を確定又は排除しながら、刑事捜査を補完することにある。従って、犯罪の嫌疑を根拠付ける事実のみでは、有罪判決又は起訴ですら、これを正当化するために十分な水準の事実とはいえない。
（§103-105）
当裁判所の審査は、憲法裁判所が認定した侵害を国内機関が適切かつ十分な方法で是正したか否か、そして条約５条から導かれる義務に国内機関が適合的か否かを判断することに限られる。憲法裁判所は、条約違反の有無を判断する権限を持ち、損害賠償の認容及び／又は是正措置の指示によって侵害を解消するための権限を付与されている。トルコ憲法
153条６項は、憲法裁判所の判決があらゆる国家機関、あらゆる個人及び法人を拘束することを定めており、同条より導かれる憲法裁判所判決の拘束的性質を考慮すると、トルコにおいて個人の提訴に基づく憲法裁
判所判決が実務において遵守されるべきか否かは問題とされるべきではなく、違憲判決の実効的実施を疑う理由は存在しない。（§109-111）
憲法裁判所判決及び重罪裁判所決定の理由付けからすると、特に一件書類に含まれる証拠の取調の権限に関する両者の基準は、矛盾しない。
この点で、憲法裁判所は一件書類に含まれる証拠の取調を行うべきではなかった、とする重罪裁判所の主張は採用できない。むしろ、憲法裁判
所は、本件未決拘禁の適法性に関する申立人の主張を、証拠の内容を吟味することなしに審査することはできなかったであろう。（§114）
憲法裁判所が、トルコの憲法体制における司法権の構成要素を成し、憲法19条及び条約５条が定める自由及び安全への権利の保障のために重要な役割を担っていることは明白である。そうすると、釈放請求却下及び憲法裁判所判決の確定性と効力に関するイスタンブール第13重罪裁判
所の判断は、条約５条１項に適合しない。個人の提訴に関して確定的か
つ拘束力のある判決を下す権限を付与された憲法裁判所の裁判権が下級裁判所によって覆される事態は、法治国家及び法的安定性の基本原則に177

法政論叢――第76･77合併号（2023）

反する。この原則は、条約５条の保障に内在しており、恣意性に対して保障される要石である。憲法裁判所が「必要事項」の実施のために重罪裁判所にその判決を通知したにもかかわらず、重罪裁判所は釈放を拒否
し、上級裁判所に真っ向から反対した結果、憲法裁判所が認めた侵害は是正されなかった。当裁判所は、憲法裁判所が2018年１月11日の判決において至った結論に同意する。一件書類を見ても、憲法裁判所判決以後に未決拘禁の根拠が変化したことを示すいかなる新しい理由も証拠も含まれていない。トルコ政府も、申立人に対する強い疑いを示す新しい証拠を提示していない。以上を考慮すると、憲法19条３項違反を明白かつ明確に認めた憲法裁判所判決以降の申立人に対する未決拘禁の延長は、「合法」かつ「法律で定める手続に基づいて」実施されたものとはいえない。
（§117-118）
免脱についても、憲法裁判所の結論が相当である。合理的疑いのない
未決拘禁の執行は、事態の緊急性が真に必要とするものとはいえない。
以上により、条約５条１項違反が認められる。
（§119-120）（ⅲ）条約10条違反の有無について（1）介入の存在
当裁判所は、執筆記事を理由とした申立人に対する勾留が、表現及び報道の自由の行使に対する介入に当たると判断した憲法裁判所判決に同意する。従って、申立人に対する未決拘禁は条約10条にいう表現の自由に対する「介入」に該当する。
（§168-179）（2）介入の正当化（a）法定性
本件未決拘禁の法的根拠について当事者間の争いはない。申立人にとって未決拘禁が予見可能であったか否かについて、強い疑いを抱かざるを得ないが、介入の必要性に関する結論に鑑み、この点に関する判断
178

緊急事態下の自由及び安全への権利・表現の自由の保障――中島には立ち入らない。
（§173-175）（b）目的の正当性
本件介入の「正当な目的」に関しては、公序の保護及び犯罪防止であることが認められる。
（§176）（c）民主社会における必要性
憲法裁判所は、申立人に対する未決拘禁の決定と延長は重大な措置であって、憲法26・28条の意味において、民主社会で必要かつ比例的な介入とは言えないと結論付けた。憲法裁判所は、申立人に対する自由剥奪
がやむにやまれぬ社会的必要性に即応するものとは立証されず、本件未決拘禁が執筆記事以外にいかなる具体的証拠にも基づかないものである
以上、表現及び報道の自由に対して抑止的効果を持つものと判断した。
当裁判所は、憲法裁判所と異なる結論に至るいかなる理由も見出すことができない。
（§177-178）
訴訟参加人によると、トルコでは頻繁にジャーナリストが、公共の利益を理由として、勾留のような重大な措置の対象とされている。当裁判所は累次の判例において、見解が暴力を惹起しない場合、たとえ条約10条２項が定める領土保全、公共の安全、秩序保護、犯罪防止という目的が優越的であったとしても、締約国は情報提供を受ける公衆の権利を制限できないことを確認してきた。
（§179）
当裁判所は、トルコが軍事クーデタ未遂に際して直面した困難な状況を考慮する。他のテロ行為と同様、クーデタ未遂はトルコの民主主義に対する重大な脅威であった。しかし、民主主義を特徴づける原則の一つ
は、公共の討論によって問題を解決する可能性を提供することにある。
民主主義は、表現の自由を糧として維持される。この意味で、「国民の生存を脅かす公共の危険」の存在が、民主社会概念の核心そのものである公共の討論の自由な作用を制限する口実となってはならない。たとえ緊急事態下にあっても、憲法裁判所が指摘していたように、緊急事態制
179

法政論叢――第76･77合併号（2023）

度は基本権を保障する通常体制への復帰を目的とするものであって、締約国は、採るべき措置が民主秩序の防衛を目的とし、多元主義、寛容、そして開放の精神という民主社会の価値を擁護するためのものであるという精神を堅持しなければならない。
（§180）
この意味で、政府を批判する行為や、政府要人が国民の利益にとって危険と考える情報を公表する行為を、テロ組織への所属又は支援、政府
又は憲法秩序の転覆、さらにはテロ行為のプロパガンダに類する重大行為として、刑事訴追の対象とするべきではない。刑事訴追があった場合も、未決拘禁は、代替措置によって円滑な手続執行を真に確保できない
場合のような例外的な場合に限って、最終手段として実施されるべきである。国内司法機関による解釈は許容できない。（§181）
また、批判的見解に対する未決拘禁の執行は、対象者のみならず、社会全体に対して様々な消極的効果を伴う。なぜならば、本件のような自由剥奪措置は表現の自由に対する大きな抑止的効果を伴い、市民社会の萎縮や多様な見解の沈黙が生じる。抑止的効果は、被拘禁者が解放された後も継続する。
（§182）
免脱に関しては、条約５条１項適合性に関する判断が、条約10条適合性についても相当である。以上により、条約10条違反が認められる。
（§183-184）（ⅳ）結論
全員一致で条約５条４項及び18条違反は認められない。６対１で条約
５条１項及び10条違反が認められる。締約国は、申立人の未決拘禁を終結させるために必要なあらゆる措置を講じなければならず、精神的損害賠償として21,500ユーロを申立人に支払わなければならない。

180

緊急事態下の自由及び安全への権利・表現の自由の保障――中島

Ⅲ．検討（ⅰ）トルコの政治的事情
まず、本判決の背景にあるトルコの政治的事情について触れておきたい。
トルコは、1923年のムスタファ・ケマル主導の建国以降、世俗主義を始めとする西洋近代化路線が堅持されてきた。その主要な擁護者は、軍部と司法機関であった。軍部は軍事クーデタと圧力によって、司法機関（特に憲法裁判所）は親イスラム主義政党に対する違憲判断によって⑶、
ケマル流の民主主義を守りつつ、その後見的役割を果たしてきた。
実際、トルコ現代史においては、政治の安定と世俗主義の危機に際して、軍部が頻繁に行動を起こしている。1960年の軍事クーデタによる民主党政権の瓦解、1971年の「書簡クーデタ」によるデミレル内閣総辞職、70年代後半の政情不安に対応した1980年の軍事クーデタ、1997年の軍部の圧力によるエルバカン首相辞任がそれである⑷。
しかし近年、
軍部の影響力は低下した。2007年にウェブサイト上でギュ
ル大統領選出を牽制した「Eクーデタ」は失敗に終わり、2009〜10年に発覚した一部軍人による政府転覆計画に対する捜査によって、軍部の威信は大きく失墜した⑸。本判決の発端である2016年の軍事クーデタ未遂
は、軍部弱体化の象徴とされる⑹。
――――――――――
トルコの政教分離原則と憲法裁判所判例について参照、小泉洋一「トルコ⑶の政教分離に関する憲法学的考察――国家の非宗教性と宗教的中立性の観点から――」甲南法学48巻４号（2008年）279〜345頁。
トルコ現代史について参照、今井宏平『トルコ現代史⑷

オスマン帝国崩壊からエルドアンの時代まで』（中公新書、2017年）。
⑸

同210〜215頁。

⑹ 今井宏平「トルコ『イスラーム』か『世俗化』か 曲がり角に立つ政教分
離と近代化路線」週刊東洋経済6677号（2016年）61頁。

181

法政論叢――第76･77合併号（2023）

その背景には、2002年以来の政権与党である親イスラム主義政党、公正発展党の躍進と、党首エルドアンの政治的台頭がある。その公正発展党の躍進を一時期支えたのがギュレン運動であった。公正発展党は、軍部や司法機関との対抗上、青年教育を通じて構成員の国家機関への浸透を図っていたギュレン運動と協力関係にあった。ところが2012〜13年、与党幹部への汚職捜査等を契機に両者の関係は決定的に悪化し、政府によるギュレン主義者排除が始まった。2016年のクーデタ未遂以後、ギュレン運動関係者として15万人が拘束、４万人が逮捕、その他４万人が解雇という徹底した粛清が行われている⑺。本件未決拘禁の背景には、このようなエルドアン政権とギュレン運動の政治闘争がある。
クーデタ未遂の翌年、エルドアン大統領が主導した2017年憲法改正により、トルコは従来の議院内閣制から強力な大統領制へと移行した。大統領が執政権を有し、裁判所や議会の権限は縮小され、憲法裁判所裁判官人事の大半を大統領が掌握した。その背景には、軍部や司法機関が果たしてきた従来の非民主的後見に対する反発があるとされる⑻。強い大統領制への移行はクーデタ未遂が大きく影響しており、三権分立による安定性よりも、軍部や司法機関を抑制する必要性が優先されたとされる⑼。
ただ、改憲国民投票の結果は僅差であり、強い大統領制への懸念もうかがわれる。2023年、トルコは建国100周年を迎える。その憲法・政治体――――――――――
ギュレン運動及び公正発展党との関係について参照、石原猛「トルコで何⑺が起きているのか――公正発展党政権による憲法改正と内政・外交」中東研
究529号（2017年）82〜85頁、幸加木文「公然化するギュレン運動の行方――
2016年７月トルコのクーデタ未遂事件を機に」中東研究531号（2017年）128〜142頁。
岩坂将充「トルコ改憲国民投票――エルドアン大統領の権力基盤固まる」⑻

世界896号（2017年）19〜22頁。
⑼

今井宏平「『強い大統領』エルドアンに導かれるトルコ」世界919号（2019年）
107頁。

182

緊急事態下の自由及び安全への権利・表現の自由の保障――中島制の今後が注目される。
（ⅱ）本判決の特徴と主要論点
本判決は、①軍事クーデタ未遂を契機とした緊急事態という、正に極限的・例外的状況の下で実施された未決拘禁について条約違反を認めた
点、また、②緊急事態下でなされた憲法裁判所による違憲判断を、下級裁判所が無視するという異常事態を批判した点が特徴的である。基本的にはトルコ憲法裁判所の判断に準拠する形で審理されている。
（1）条約15条適合性条約15条１項は、①「戦争その他の国民の生存を脅かす公の緊急事態の場合に」、②「事態の緊急性が真に必要とする限度において」、「条約に基づく義務を免脱する措置を取ることができる」が、③「その措置は、当該締約国が国際法に基づき負う他の義務に抵触してはならない」と定める。この条項は、いわゆる「デロゲーション（免脱）条項」であり、条約が締約国に課す権利保護義務を、一定の条件下で緊急時に解除する役割を持つ。
そのため、緊急事態に対処する必要性と権利保護との間の均衡をいかに図るかが問題となる。緊急事態に関する事案は、しばしば条約５条が保障する自由及び安全への権利の制限が問題となるが、ヨーロッパ人権
裁判所は、要件①については締約国に広い評価の余地をみとめつつ、免脱通告の形式的要件と要件②に関する緊急措置の均衡性について、より厳格な審査を行ってきたとされる⑽。
本判決も、国内機関の広い評価の余地を認め、要件①の該当性を認め――――――――――
山田卓平「欧州人権条約のデロゲーション条項の実践――国家の自己保存⑽と人権保護のバランス追及の視点から――」神戸学院法学38巻３・４号（2009年）442〜443・493頁。

183

法政論叢――第76･77合併号（2023）

つつ、要件②及び③に関する判断を、条約５・10条適合性に関する個別判断に譲った。
（2）条約５条１項適合性条約５条１項の適合性審査については、合憲性及び条約適合性審査権⑾を持つトルコ憲法裁判所の判断が先行していることから、同判決が認定した侵害が、国内機関によって適切かつ十分な方法によって是正されたか否かが主要な論点となった。
特に下級裁判所による憲法裁判所判決の拒否という事態について本判
決は、トルコ憲法153条６項が定める憲法裁判所判決の全方位的効力を根拠として、法治国家及び法的安定性の基本原則に反すると判断した。
この原則は、
恣意性に対する保障の要石と位置付けた点は重要であろう。
結局、トルコ憲法裁判所が判断したように、合理的な疑いのない未決拘禁は、「合法」かつ「法律で定める手続に基づく」ものとはいえず（条
約５条１項）、「事態の緊急性が真に必要とするものとはいえない」（同15条）として、条約５条１項違反が認められ、免脱も認められなかった。
（3）条約10条適合性条約10条の適合性審査についても、トルコ憲法裁判所の判断に準拠した判断となった。緊急事態下においても、民主主義の核心である公共の討論が確保されなければならず、政府批判や政府が危険と考える情報の公表を刑事訴追の対象とすべきではないと判断され、未決拘禁の例外的性格や、批判的見解に対する未決拘禁の消極的・抑止的効果が強調された点が重要であろう。

――――――――――⑾

トルコ憲法裁判所設置法45条は、「憲法が保護し、ヨーロッパ人権条約が保障する基本的権利及び自由に対する侵害」について、憲法裁判所の審査権を保障している（§51）
。

184

緊急事態下の自由及び安全への権利・表現の自由の保障――中島（ⅲ）判決の国内法への影響
本判決に先立つ2018年３月16日、トルコ憲法裁判所による２度目の違憲判断が下され、翌日にイスタンブール第13重罪裁判所が釈放決定を行い、申立人は釈放されたが自宅軟禁となった。自宅軟禁については、
2021年１月７日、憲法裁判所による３度目の違憲判断が下されたと報道されているが⑿、詳細は確認できなかった。
トルコにおいては、クーデタ未遂後の被拘禁者が多数に上っており、多くの訴訟が憲法裁判所に提起され、ヨーロッパ人権裁判所にも係属している⒀。本件のように、憲法裁判所の判断に準拠して一定の権利保障が図られているが、条約５条４項が保障する「迅速な」統制は確保されておらず、「極めて妥協的」と批判されていることには留意が必要であろう⒁。本件においても、申立人は逮捕から16カ月も拘禁されていたが、条約５条４項違反は認められなかった。この点を含めて、トルコの被拘禁者に対する救済の実現可能性が注目される。
（ⅳ）日本への示唆
本件は、緊急事態下の権利保障について⒂、示唆的な点がある。紙幅の制約上若干だが、①緊急事態下であっても、自由及び安全への権利と――――――――――⑿ 独立系ニュースサイト「ビアネット」の記事を参照（最終確認2023年１月９日）：https://m.bianet.org/bianet/law/237212-constitutional-court-gives-thirdruling-of-right-violation-for-sahin-alpay⒀

CEDH, 20 mars 2018, Mehmet Hasan Altan c/ Turquie , n °13237/17, CEDH, 10

déc. 2019, Kavala c/ Turquie , n°28749/18, CEDH, 20 juillet 2021, Akgün c/ Turquie ,n°19699/18.

, RDP .,
⒁ Laurence BURGORGUE-LARSEN, Jurisprudence européenne comparée（2019）
n°4, 2020, p. 1117.
⒂

稲葉美香「緊急事態における人権保障の適用停止と停止し得ない権利」関西学院大学災害復興制度研究所編『緊急事態条項の何が問題か』（岩波書店、2016年）137〜169頁。

185

法政論叢――第76･77合併号（2023）

表現の自由が保障され、とりわけ逮捕・拘禁を正当化する合理的疑いの必要性と公共の討論が確保されるべきこと、②条約15条２項は、緊急時の免脱の対象から除外される権利に自由及び安全への権利と表現の自由を含んでいないが、個別審査を通じてこれらの権利にも保障が及び得る
こと、③トルコ憲法15条は緊急事態における権利制限を明文で認めているものの、憲法及び条約上の権利保障が及び得ること、④緊急事態下における違憲判決の効力をいかに確保するのかという課題があることを挙げておきたい。
特に④については、
日本にとっても大きな問題であるように思われる。
トルコ憲法裁判所に対する下級裁判所の「反逆」は、緊急事態下における憲法裁判所の違憲審査が手続上確保されていたとしても、司法機関内部においてさえその実効性が確保され得ない場合があることを示している。緊急事態下における裁判所の違憲判断の実効性は、いかなる条件整
備やリソース確保によって担保し得るのであろうか。日本にはヨーロッパ人権裁判所に相当するような救済機関は今のところ存在していないた
め、この問題はより一層深刻であるように思われるがどうであろうか。
今後の検討課題とさせて頂きたい。

186

ジェンダーと民主主義――田村講演ジェンダーと民主主義

＊

講師：田

村

哲

樹（名古屋大学教授）

ただいまご紹介いただきました名古屋大学法学部・法学研究科の田村です。法学部・法学研究科の所属なのですが、専門は政治学ということになります。
今日は山形大学の学生さんがかなり多いと思いますので、私の自己紹介を改めてもう少しさせていただきたいと思います。私は今名古屋に住んでいるのですが、生まれは高知市で、小さいころに広島市に引っ越しました。１歳半くらいから高校卒業まで広島市で過ごし、名古屋には全
く何の関係もありませんでしたが、いろいろあって名古屋大学に入学し、以後30年以上、学生、大学院生、教員として所属することになりました。
まさかこんなに長く名古屋に住むことになるとは、30年前には思っておりませんでした。授業は、主には「政治学原論」という科目を１年生向けに教えています。その教科書が『政治学（アカデミックナビ）』（勁草
書房、2020年）という本です。また、名古屋大学では、ジェンダー・リ
サーチ・ライブラリー（GRL）というジェンダーに特化した図書館がありまして、その運営にも関わっています。そして実は私は、名古屋大学の男性教職員で初めて育児休業を取得した人物でもあります。2002年の９月です。そして、今日は、「私的領域における民主主義について話を――――――――――＊本稿は、2022年11月30日に開催された山形大学人文社会科学部・法学会主催の講演会における講演録である。記録として書き起こすにあたり、田村哲樹
先生にご確認、修正して頂いた。また、書き起こしを岩田栞さん、菅原亜有
さん、石川美咲さんに協力頂いた（中村文子）。

187

法政論叢――第76･77合併号（2023）

しますけども、私自身の私的領域、つまり家族での実践として、「事実婚」をしています。当然夫婦別姓で、さらに子どもたち２人も「別姓」で、こういう家族は比較的珍しいのではないかと思います。

はじめにさて、今日のお話は、とくに大学１年生の方も多いのではないかということで、本講義のテーマであるジェンダーと民主主義について詳しく知るというよりは、「ジェンダーを踏まえると民主主義というものの見方はこんな風に変わる」ということを理解してほしい、という内容になっています。みなさんの民主主義をめぐる「脳内マップ」を書き換えるための助けになれば、というつもりでお話します。一般に民主主義と聞くと、多くの人は多数決や選挙を思い浮かべるように思われます。
「一般に」と言いましたけど、研究者でもそういうことが多いです。しかし、ジェンダーというものを踏まえると、民主主義というものが私たちの日常生
活の中においても必要なものであることがわかってきます。そういうものとして民主主義の見方自体を変えてみてほしい。これが今日の私の目
的、あるいは願いということになります。

本日の内容
最初に民主主義とは何かについて話します。次に、ジェンダーというものを踏まえると民主主義はどうなるのか、について話します。まずは、国家レベルの民主主義の再検討という話をします。その後で――私としてはこちらの方が実は重要なのですが――「民主主義＝国家」という考え方自体を再検討します。つまり、私たちにとって身近な領域、しばしば「私的領域」と言いますが、そこにおいても民主主義というものを考188ジェンダーと民主主義――田村えることができるようになるし、そこに民主主義があるという風に見ることが大事なのだという話をしていくことになります。

「民主主義」とは何か？
最初に、
民主主義とは何かについてです。民主主義について、私は、「政治」の一つのタイプだという風に教えています⑴。
まず、「政治」とは、いったい何なのでしょうか。それは、私たち「みんな」に関わるような問題あるいは紛争、もっとラフに言えば、もめごとについて、その「みんな」が何らかの形で納得した上で従うことができるような決定を行う、ということです。これを難しく言うと、政治とは「集合的に拘束する正統な意思決定」を行うことです。要するに、政治とは、「みんな」に関わるルールを決めるということです。政治には、人々をその決定に従わせるための強制性が必要です。これが、「拘束する」（拘束性）の意味です。しかし、単に強制すればいいというわけではな
くて、人々が納得して受け入れられるものでなければいけない。これが「正統な」（正統性）の意味です。
「民主主義」は、そういう政治の中で、「みんな」のことを「みんな」
で決めるタイプのものということになります。ですから、民主主義とは、
基本的には「決め方」の問題なのです。民主主義が「多数決」とか「選挙」を意味するかというと、そうとは限りません。もちろん、多数決あ――――――――――⑴ 「政治」については、田村哲樹・近藤康史・堀江孝司『政治学』勁草書房、
2020年、第１章、および、田村哲樹・松元雅和・乙部延剛・山崎望『ここから始める政治理論』有斐閣ストゥディア、2017年、第２章、を参照。政治の一つのタイプとしての民主主義とそのバリエーションとについては、田村哲
樹「デモクラシーを考えてみよう――『みんな』で決める複数のやり方」永井史男・水島治郎・品田裕編著『政治学入門』ミネルヴァ書房、2019年、を
参照。

189

法政論叢――第76･77合併号（2023）

るいは選挙で決めることも民主主義のやり方の一つではあります。ただし、「選挙＝民主主義」という風に等号で結ぶのは少し不正確で、より正確に言うと、
それは「『みんな』の中から選挙によって選ばれた代表が、『みんな』のかわりに決定を行う民主主義」、つまり「選挙型代表制民主主義」ということになります。そうだとすれば、選挙型でも代表制でもない民主主義というのも、当然あり得るということになります。
「みんな」のことを「みんな」で決めるやり方は、選挙以外にもあり得ます。例えば、最近の政治学では、「抽選制」（くじ引き）というものが注目されています。要するに、代表を選ぶと言えば選挙だと思われていたところを、「くじ」で選べばよいではないか、という考え方です。
あるいは、私自身が研究しているのは、みんなで話しあって決める民主主義です。これを「熟議民主主義」といいます。このように、「みんなでみんなのことを決める」民主主義のやり方は、多数決や選挙だけではありません。高校の時などに、クラスで例えば文化祭の企画・出し物をどうするかというときに、いくつかの案がある中で、すぐに多数決で決めたという経験をお持ちの方もいらっしゃると思います。それが民主主
義的ではないとは言いませんが、あくまで民主主義の一つのやり方にすぎない、ということになります。
それから、もう一つ重要なことは、みんなのことをみんなで決める民主主義の「単位」の問題です。この「みんな」とは誰なのか、どこで決めるのか。多くの場合は、「国家」と言われるものが民主主義の単位だと思われています。自治体でもよいですが、つまり国家ないし政府ですね。とりわけ政治学では、民主主義の研究というのは、結局のところ、先ほど述べた選挙型代表制民主主義についての研究であり、つまりは、国家ないし政府に関わる事柄についての研究ということになっていました。政治あるいは民主主義とは、基本的に、「社会（市民社会）」から表出される人々の意見・要求・利害が、利益集団、社会運動、そしてもち190

ジェンダーと民主主義――田村ろん政党などの集団を通じて国家・政府へと媒介され、国家・政府において議会等で法ないし政策として意思決定されるプロセスのことを、さらには、そのようにして決定された法や政策が施行されて、社会における人々の生活に関わるプロセスのことを指します。政治学で研究されるのは、基本的にはこのプロセスのどこか／何かです。
しかし、私は、このようなものだけが「政治」だろうか、「民主主義」
なのだろうかという疑問を持っています。ですから、このようなものだ
けが民主主義というわけではないということを、今から「ジェンダー」
を踏まえてお話ししていきたいと思います。

「ジェンダー」でどうなるのか？
ジェンダーとは何かというのは、実はとても難しい問いで、しばしば論争的です。ここでは、社会学でジェンダー研究をやっている加藤秀一
先生の『はじめてのジェンダー論』における定義を参照したいと思います。加藤先生はこのように言っています。
「私たちは、さまざまな実践を通して、人間を女か男か（または、そのどちらでもないか）に〈分類〉している。ジェンダーとは、そうした〈分類〉する実践を支える社会的なルール（規範）のことである。
」⑵
この加藤先生の定義を、私なりに言葉を補足して敷衍すると、次のよ
うになります。社会には多種多様な人々がいるが、私たちは、その人々を半ば無意識に「男」と「女」のどちらかに「分類」してしまっている。
その基礎には、そのように二つに分類するための基準、つまり社会的に――――――――――⑵

加藤秀一『はじめてのジェンダー論』有斐閣ストゥディア、2017年、ii頁。

191

法政論叢――第76･77合併号（2023）（やはり半ば無意識に）共有されたルールや規範がある。それこそが「ジェンダー」なのだ、というわけです。
この「ルール」とか「規範」というものは、明示的に法律などに書かれているものを指しているわけではありません（もちろん、法律などに反映していることはあります）。例えば、少なくともかつては、女の子には赤いものやピンクのもの、男の子には青いもの、と考えられていました。これは多様な人々を「男」と「女」に「分類」することですが、もちろんどこかで法律などによって明示的に定められていたわけではありません。そうではありませんが、多くの人々は「そういうもの」だと思っていたわけです。これが、先ほど「半ば無意識に共有された」と申し上げたことの意味です。
問題は、この様々な人々を「女」と「男」に「分類」するルール・規範が、人々の間に非対称的な位置や立場をもたらすということです。男と女に分けるルールと言いましたけれど、
ジェンダーの視座から見ると、
それは単なる分類だけではなくて、「タテに序列化する」⑶という契機が含まれていることが重要です。例えば、大学受験の際に、「女の子だから」という理由で、受験先が「地元」などに限定されてしまった、という経
験をお持ちの方もいるのではないでしょうか。また、様々な「性的マイノリティ」の問題は、女か男かという二分法的な「分類」の規範・ルールが強固に存在することで、そのどちらにも単純には当てはまらないよ
うな人々が、周辺的な存在として取り扱われたり、場合によっては排除されてしまう、という問題です。このように、ジェンダーという概念は、社会の中での二分法的な分類に注目し、それが人々の間に序列化や優劣の関係を生み出していくことに光を当てるためのものです。
それでは、このジェンダーは、民主主義とどのように関わってくるの――――――――――⑶

加藤前掲『はじめてのジェンダー論』
、12頁。

192

ジェンダーと民主主義――田村でしょうか。民主主義や政治について、このジェンダーの問題というのは、主に「公私二元論」という分類の仕方への批判として現れます。今日の話の後半では、この公私二元論を乗り越えるような民主主義のあり方を探っていきたいと思っています。
まずは、公私二元論とは何かということについてです（図１参照）。
これは、ジェンダーの視座からの、世の中の分類の仕方と言えます。一
方には、「公的領域」があります。それは、国家と政治の領域と経済の領域から成り、そこでの政治活動と経済活動が「男性」によって担われる空間です。他方には、「私的領域」があります。それは、典型的には家族ないし親密圏と呼ばれる空間であり、政治や民主主義の空間ではない場所です。そこでの活動、
つまり典型的には家事や育児は、女性によって担われます。世の中は、このような二つの領域に区分されているというのが、公私二元論です。

ジェンダーの視座から見た公私区分
公的領域＝男性の領域
国家（政治）

経済（市場）

家族・親密圏
私的領域＝女性の領域

図１：筆者作成

193

法政論叢――第76･77合併号（2023）

ちなみに、近代以降の公的私的の標準的な区別は、図２のようなものです。この場合も、公的な領域とされるのが国家やそこで行われる政治の領域であることに変わりはないのですが、経済は私的な領域とされます。実際、「民間企業」の「民間」は、「プライベート」ですね。先に見たジェンダー論による公私二元論（図１）は、このような近代以降の典型的な公的／私的の区別を問題にするものです。実際には、経済の領域
も含めて「男性の空間」になっているのではないか、と。政治を行う人々、企業で中心的に働く人々や企業を経営する人々はもっぱら男性で、女性は私的領域に押し込められているではないか、これが実際の公的・私的の区別なのではないか、というのがジェンダー論の考え方です。

「標準的」な（自由主義的な）公私区分
公的領域（国家・政治）

私的領域を守るための
政治参加

私的領域
（社会＝経済＋家族・親密圏）

図２：筆者作成ジェンダーと政治・民主主義に関する研究は、政治に関する議論では、
政治は「自由な領域」とか「平等」な人々によって担われるなどと言わ194

ジェンダーと民主主義――田村れるけれど、実際には図１のような公的／私的の区分があって、結局政治を担っているのは男性ではないか、ということを問題にしてきました。
それでは女性はどうなっているのかというと、家族・家庭という「私的な」領域で、男性・夫に従うのが自然の役割という風に描かれてきたわけです。例えば社会契約説の議論の中でも、女性は社会契約を取り交わす人ではなくて、社会契約をする男性に従う存在、家族の中で家長としての男性に従う存在として描かれていました。
このように、政治や民主主義というものは実は「男性の領域」だったという話は、世の中を普通に眺めていても、なかなか見えてこないものです。ジェンダー論の視点を踏まえることによって、実は女性は政治や民主主義の担い手の中にカウントされていないのではないか。また、女
性は家族・家庭の中にいて、家事や育児を行いつつ、重要な案件では夫・男性による意思決定に従うものだと考えられてきたのではないか。そして、このようなことは問題なのではないか、と提起することが可能になったのです。
公私二元論に関して、少し「脱線」した話をします。男性は「公的領域」にいるとされているわけですから、「私的領域」の方に男性が現れると、異例なこと、珍しいこと、変わったことになります。私の自己紹介で、2002年に名古屋大学の男性教職員で初めて育児休業をとったと言いましたが、その１年後にポスターを作りました。2003年に名古屋大学
で男女共同参画のシンポジウムを開催した時のポスターです。そこには、「育児休業を取りたい男性10人に７人。うち実際に取得した男性1000人に３人。なるほど彼が注目されるわけだ。
」と書かれています。この「彼」というのは、もちろん私です。実際、テレビや新聞の取材があり、「男性の子育て」をテーマとして講演することが増えました。女性が育児休
業をとっても話題にはなりませんが、男性の私が育児という「私的領域」
で何か活動するとなると、ポスターができ、話題にもなったということ
195

法政論叢――第76･77合併号（2023）です。

「個人的なことは政治的である」
政治・民主主義に関するジェンダー論というのは、要するに、このよ
うな公私二元論で、民主主義や政治を男性が、しかも国家を中心に行ってきた、これはおかしいのではないかと言ってきました。そこから、政治・民主主義を見直すという発想も出てきます。その端緒となったのは、「個人的なことは政治的である（the personal is political）」というスローガンです。これはラディカル・フェミニズムと呼ばれる、1960年代終わりから70年代ぐらいに立ち上がってきたフェミニズムの考え方の中で使われていたスローガンです。
「the personal is political」は、政治とは国家だという考え方と対照的です。
「個人的なことは政治的である」の意味
について、ここでは、２つの意味があるということを言っておきたいと
思います。
１つ目は、
「私的」とされてきた領域、典型的には家族のような場所にも、ある種の政治があるということです。そのある種の政治というのは、しかし支配−服従関係という意味での政治です。例えば、家族や恋人関係において、しばしば女性は男性に従属させられている。男性の意
思に従わされている。これも、ある種の政治なのだというわけです。ただし、その「政治」というのは、誰かが権力をもって誰かを従わせるという意味での政治です。これが１つ目の政治の意味です。
２つ目は、私的な領域のあり方が、公的な領域としての国家によって決められているという意味です。国家が私的領域に関わる様々なルールを作ることによって、私的領域・家族のあり方を決めているということです。例えば、民法の家族法は、家族というものについて定めている国家法です。このような国家レベルでつくられる法が、私的な領域のあり196

ジェンダーと民主主義――田村

方を決めているという意味です。
今から、ジェンダーの視点を踏まえた民主主義というものを考えていくわけですが、この「個人的なことは政治的である」の２つの意味のそれぞれを引き取ったらこういう話になるという風に、２つのラインで民主主義の再検討をしていきます。
まず、私的領域のあり方が公的領域としての国家によって決まっているという話を引き取るとどうなるかというと、やはり国家レベルの民主主義を見直していかなければならない、ということになります。現在の国家レベルでの民主主義のあり方は選挙型代表制民主主義ですが、それでいいのかという話です。
そしてもう一つ、私的領域にも実はある種の政治があるのではないかという話を引き取っていくと、私的領域における民主主義の話になります。先ほど紹介したラディカル・フェミニズムにおける「政治」は、典型的には男性・夫が女性・妻をある種の権力によって従わせる、という意味での政治でした。ここでは、物理的あるいは言葉による「暴力」が行使されることもあり、その場合は、今では「ドメスティック・バイオ
レンス」と呼ばれます。ともあれ、ラディカル・フェミニズムにおける「個人的なことは政治的である」における「政治」は、ある種の強制性に注目するものでした。しかし、もちろんその状態が「望ましい」というわけではありません。これに対して、後ほどお話しする「私的領域における民主主義」は、ある種の望ましさ――ただし、単純ではありません――を伴っています。

国家レベルの民主主義の再検討
まず国家レベルの民主主義の再検討についてです。より詳しく勉強したい方は、
例えば前田健太郎先生の『女性のいない民主主義』（岩波新書、197

法政論叢――第76･77合併号（2023）

2019年）や、
三浦まり先生が編集した『日本の女性議員』（朝日新聞出版、2016年）のとくに最初の章あたりを読んでいただけるとよいと思います⑷。
これらの本のタイトルが物語っていますが、国家レベルの民主主義をジェンダーの観点から再検討していくときに、真っ先に思い浮かぶのは、
女性の議員が少ないという現状と、だから増やしていかなければならな
いということです。こういう話をすると、「きちんと選挙で選ばれているでしょう」、「そもそも女性が議員になりたいと思っていないから少な
いのではないですか」と思われる方がいらっしゃいます。しかし、ジェンダーの視点を踏まえると、女性が自主的に政治家になろうとしていな
いから女性議員が少ないと単純には言えない、ということになります。
ここまで述べてきたように、そもそも政治や民主主義というものが、長く女性がいる場所とは見なされてきませんでした。
「政治とは男性が行う活動」とか、「国家や政府、議会は男性がいる場所」といった感覚は、
半ば無意識にでも人々の間で広く共有されてきました。それはまさにジェンダーの問題なのですが、そのために、女性の中で政治家を目指そうという人がなかなか出てこないし、仮に出てきても男性ならば経験しないであろう苦労に直面しやすいと、まずは考えてみるべきだと思います。
ともあれ、女性議員というのは、特に日本では非常に少ないのが現状です。具体的な話をすることが目的ではないので、特に数字は出しておりませんけれども、例えば日本の衆議院では、女性議員の割合は、依然として10％程度です。もしかしたら女性議員が結構いるというイメージをお持ちの方もいるかもしれませんけれども、数字にすると10人に１人しかいないということです。参議院は衆議院よりも女性議員比率が高い――――――――――⑷

この講演後に刊行された、三浦まり『さらば、男性政治』岩波新書、2023年、
も参照。

198

ジェンダーと民主主義――田村のですが、しかし、地方議会を見ると、さらに少ないところもたくさんあります。人口のおよそ半分が女性であるにもかかわらず、女性議員となると10％、さらにはそれよりも少ない割合となっているのは、いかにも不自然な感じがするわけです。
では、女性が増えると何が変わるのかという疑問もあるかもしれません。必ずこうなるとは言えませんが、それでも、いくつか変わり得ることがあります。例えば、色々な政策の優先順位や内容が変わっていく可能性があります。これも例えば、女性議員は比較的育児や社会保障、教育という問題に関心を持ちやすいと言われています。なぜそうなのかというと、女性だからということではなく、おそらく女性の方が教育や育児、介護を担わざるを得ない、考えざるを得ないような状況に置かれているからではないかと思います。もしそうだとすると、女性議員が増えると、様々な政策の中での優先順位が変わるかもしれません。現状で私たちがこういう政策が大事だと思うものには、例えば景気対策や安全保障政策があるかもしれませんが、それは、これまで男性議員が多い中で政策が作られてきたからそう思っているだけなのかもしれません。
それから、
「男性的」
な議会のあり方が変わるかもしれません。例えば、
単に討論したり演説したりするだけではなく、ヤジを飛ばすことも含めて議会の審議だ、それが議会の華だということが言われてきました。しかしもしかしたら、人が真面目に話しているときにヤジを飛ばすということは、「男性的」な振る舞いかもしれません。あるいは、審議時間についても、女性議員が増えてくると、審議する時間は夜遅くならないよ
うにするということが考えられるかもしれません。つまり、私たちが今まで議会での審議のあり方や政治家の振る舞い方とはこういうものだと思っていたものは、実は男性的な振る舞い方、あり方だっただけかもしれず、女性議員が増えていくと、変わっていくかもしれません。そのよ
うに考えていくと、女性議員が増えて何が変わるのかというと、女性議199

法政論叢――第76･77合併号（2023）

員が増えること自体が、政治や議会におけるジェンダーのあり方を変えていく可能性がある、と言うことができます。
そして、女性議員が増えるためには、クオータ制と呼ばれるものも十分にあり得ることだと思います。
「クオータ（quota）」とは、「四分の一」の意味ではなく、「割り当てる」という意味です。何を割り当てるのかというと、一番強力なクオータでは、議席そのものを割り当てます。例えば、議席の何割かを女性議員の議席にするというものです。ただし、実際に各国で行われているクオータの多くは、例えば政党が自主的に候補者を30％あるいは40％にするなど、候補者レベルでの割り当てが多いです。候補者レベルのクオータは、一見したところでは地味な取り組みに見えるかもしれません。しかし、例えば選挙制度が比例代表制の場合には、基本的に得票に応じてその政党に議席が配分されますので、ごく単純に言えば、女性候補者が４割だったら、その政党の当選者の４割も女性になると期待できるということになります。現在、30％から40％の女
性国会議員がいる国の多くでは、何らかのクオータ制が導入されています。
ですから、日本でもそういったことがもっと行われていくことによって、議会における女性議員が増えていく可能性があるということです。

「民主主義＝国家」の再検討へ
もうひとつ、お話ししたいのは、「民主主義＝国家レベル」という想定を見直すことです。民主主義というものは、最初にお話ししたとおり、定義的に言うと「みんなでみんなのことを決める」ということですが、その「みんな」の範囲が、国家・政府と同一視されることが多いという傾向があります。しかし、ジェンダーを踏まえて民主主義を考える場合
は、その「民主主義＝国家レベル」ということ自体を再検討することも大事なのではないかと思います。
200

ジェンダーと民主主義――田村

ここで言いたいことは、通常は「私的」とされるような領域も、それ自体として民主主義の一つの場所であり得るということです。しかしそれは、「個人的なことは政治的である」の場合の、支配−服従の場としての私的な領域、そのような意味での「政治」ではありません。そうではなく、その私的とされる空間も、そこにいる「みんな」に関わることを「みんな」で納得できるように決める場として捉え直していく、という意味です。
どこまでが「私的領域」かは、なかなか難しいところがあります。一
般的には、家族、恋人関係、友人関係などが私的領域です。ただし、これからの話では、少し広げすぎかもしれませんが、みなさんに非国家的・非政府的な次元での民主主義のイメージを持っていただくために、クラスやサークルなども、私的領域の一つとして念頭に置きます⑸。また、インターネットやSNS上での人間のつながりも、公的な場合もあります
が、私的な場合もありえ、その場合は私的領域と見なすことができるでしょう。
なぜ、これらの私的領域にも、わざわざ「民主主義」が必要なのでしょうか。それは、私的領域であっても、解決されるべき問題や紛争というものは、（残念ながら）存在しているからです。先ほど私的領域として、家族、恋人関係、友人関係などを挙げましたが、これらの関係では、黙っていてもわかり合えるとか、いつも仲が良いとか、喧嘩をしたことがな
いとか、そのような状態が「良い」とされています。しかし、家族だろうと恋人であろうと、仲の良い友人であろうと、異なる人々であること――――――――――
クラスやサークルは、「（市民）社会」に属するものとして理解されること⑸が多いと思われます。ただし、そこでの人間関係はしばしば固定的でなじみ深いものであること、また、そのことを含めて、外部に対して比較的閉じられているという性質を持ちやすいことから、ここでは、非国家的・非政府的な場での民主主義のイメージを具体化するために、これらも取り上げています。

201

法政論叢――第76･77合併号（2023）に変わりはありません。つまり、私的領域における色々な集まり・関係
も、異なる人々のそれです。人々が異なるということは、当然、何らかの問題、紛争、もめごと、いざこざが起こり得るということです。そういった異なる人々が集うという点では、その範囲が小さいか大きいかというだけであって、国家も私的領域も、事情は同じなのではないかと私は考えています。
「みんな」の範囲や、そこで決めるべき事項、案件というのは違っていたとしても、「みんなのことをみんなで決める」必要があるという点では、国家も、先ほどから色々例示しているような家族や友人関係、さらに、少し広げてクラスやサークルなども、同じなのではないかと思います。
日常生活を振り返ると、私たちは、何らかの集まりや人間関係のいく
つかに所属しながら生活しています。
それぞれの集まりや人間関係では、異なる人間の集まりである以上、必ずとまでは言いませんが、もめごとや紛争が発生する可能性があります。もちろん、もめごとや紛争は、発生しないに越したことはありません。とはいえ、残念ながら、人間社会においてもめごとや紛争は不可避的に発生してしまうようです。そうなると、発生したもめごとや紛争は、何とかして解決しなくてはいけません。国家レベルでは、国家間での紛争がうまく解決できないと「戦争」になり、国家内での紛争がうまく解決できないと「内戦」となります。
戦争や内戦は、それ自体が政治なのではなく、政治によって紛争解決ができなかったがゆえの結果として見るべきです⑹。政治による問題解決――――――――――
政治学者のバーナード・クリックは、戦争とは「政治の破綻」なのだとして、⑹

次のように述べています。
「したがって、戦争とは、カール・フォン・クラウ
ゼヴィッツがかつてわたくしたちに信じ込ませようとしたような『別の手段をもちいた政治の継続』などではない。むしろ戦争とは、非常に現実的かつ4

4

恐るべき意味での、政治の破綻にほかならないのである。」（バーナード・クリッ
ク（添谷育志・金田耕一訳）『現代政治学入門』講談社学術文庫、2003年、28頁。
傍点は原文。
）

202

ジェンダーと民主主義――田村をあきらめないことは、戦争や内戦を回避して、異なる人々がそれでも共存できるようにしていくことです。同じように、私たちの私的な領域
でも、様々な関係において発生し得る紛争やもめごとも、「戦争」ではない形で解決された方が良いでしょう。それは、できることならば、そこに関わっている当事者たちが納得できる形で解決できた方が良いわけです。
このように考えていくと、民主主義（としての政治）というものが大事だということが見えてきます。例えば、家族であれば、家事や育児の分担という問題があります。誰がどう担うのか、夫と妻がいたら夫と妻の間でどう分担するのか、それを担う人が夫婦以外にもいる場合は、より多くの人々の間でどうやって分担して協力していくのか。また、子どもの教育の問題、例えばどういう学校に行くのかだとか、塾に行かせるのか行かせないのかだとか、大学進学といったことも、当然、紛争の種になり得ます。みなさんの中には、大学受験の時に、誰とももめずに山形大学を志望して、合格できて、特に問題はなかった、という人もいるかもしれません。しかし、もしかしたら、自分は他の大学に行きたかったけれど、保護者などの周りの人が山形大学に行きなさいと言って少しもめた、あるいは、自分の希望が聞き入れられずに理不尽な思いさえした、という人もいるかもしれません。逆に、自分は山形大学に行きたいのだけれど、周りの人が他の大学や別の進路を強く勧めてきてしんど
かった、という人もいるかもしれません。さらに、場合によっては、家族のあり方そのものも、問題となり紛争の種になるかもしれません。例
えば複数の世帯で同居するのかどうかや、現在の「家族」をこれからも続けていくのかどうかといったことは、家族にとって大きな問題ですが、そうであるがゆえに意見や立場の違いから、深刻な紛争になるかもしれません。これらはすべて、私的領域において紛争が起こっているということです。そして、そのような紛争は、民主主義によって、関係する「み203

法政論叢――第76･77合併号（2023）

んな」が納得できるように解決できた方が良いでしょう⑺。
それから、友人関係であれば、友人というのは仲が良いから友人と言うはずですが、そうは言っても、仲が良いからといって違和感や対立が全くないかというと、そうではないでしょう。違和感や対立があるとき、この人とは駄目だと関係を切ってしまうのではなくて、お互いが、みん
なが納得できるような形で、違和感があっても共にいることができる人
間関係を作っていくことも、大切なことではないでしょうか。それは、友人関係を民主主義によって作っていくということだと思います。
クラスやサークルについても、同じことが言えます。先ほど、高校のクラスでの文化祭の出し物・企画についてお話をしました。やや脱線しますが、私の出身高校は、今はどうかわかりませんが、私が在学していた頃は、クラス単位での出し物や企画がない高校でした。大学のように、やりたい人が自由に企画を申請してやりたい人だけやって、その他の生徒は単なる「お客さん」という形でした。最初は「なんだ、これは？」と思いましたが、やりたい人がやって盛り上がる、特に関心がない人は盛り上がらなくても構わないという形は、あの学校が学校全体として発していたメッセージであって（と、私は受け止めました）、案外良いものだなと今でも思っています。とはいえ、話を戻しますと、実際の高校――――――――――
もちろん、当事者たちだけの民主主義では、解決が困難な場合もあります。

⑺

その場合は、当事者以外の人々や機関――典型的には弁護士や裁判所などが思い浮かびますが、必ずしも法律の専門家や法的機関だけには限られません――に相談したりそれを利用したりすることも選択肢になります。
このことを、「民主主義による問題解決の限界」として捉えることもできます。しかし私自
身は、「私的領域の拡張」という方向で考えてみたいと思っています。これについては、田村哲樹「家族と民主主義」二宮周平・風間孝編著『家族の変容と法制度の再構築――ジェンダー／セクシュアリティ／子どもの視点から』
法律文化社、2022年、田村哲樹「熟議システムとしての家族」田村哲樹編『日常生活と政治――国家中心的政治像の再検討』岩波書店、2019年、などで少し論じています。

204

ジェンダーと民主主義――田村の多くの場合は、
おそらくクラス単位でやると思います。みなさんにとって、クラスで企画や出し物をやることは、どのような経験でしたか。楽しかったかもしれないけれど、疲れたり消耗したりした記憶がある人も多いのではないでしょうか。例えば、自分はこの企画をやりたいのに、
他の多くの人は違うものがよいと言い、どうしても埒が明かなくてけん
か寸前になってしまった、という経験を持つ人もいるかもしれません。
クラス単位での演劇や合唱にしても同じことで、演劇だったらこの劇をやりたい人、あの劇をやりたいという人、合唱ならこれを歌いたい人、あれを歌いたい人といったように、もめてしまい、それではと多数決で決めたら、少数派の人が一気にやる気がなくなって、夏休みの練習に出なかった、ということもあったかもしれません。このような場では、本
当は「みんな」に関わることなので、それぞれのやりたいことはあるかもしれないけれど、なんとかしてみんなが納得できる筋道を粘り強く模索していく、ということができるとよかったのではないかと思います。
そのようにして「みんな」に関わることを決めていくことが、「民主主義をやっている」ということになります。

「民主主義に関わる」とは？
次に、民主主義に関わる、民主主義に参加するとはどういうことなのかという話に移ります。民主主義に関わる、または政治に参加するとな
ると、やはり「選挙に行きましょう」ということがよく言われます。しかし、確かに投票も大事ですが、私たちにとっての民主主義に関わること、民主主義に参加することとは、別に選挙に行くことだけではありません。私たちは、私たちの私的領域、つまり日常生活を送っている中で、
すでに民主主義に関わっているかもしれません。または、もめごとが起こっているときに、民主主義に関わって解決していくことを必要として205

法政論叢――第76･77合併号（2023）

いるかもしれません。そのように考えてみたらどうでしょうか。そうす
ると、選挙に行っていなくても民主主義に参加している、関わっているということになります。私が編集した『日常生活の中の政治―国家中心的政治像の再検討』という本⑻ では、そのこともモチーフにしました。
この本のオビには、「政治学は、国家／政府だけの学ではない」と書いてあります。たとえ私たちは投票に行かなくても、民主主義に関わっていると言うことができるのです。念のために申し上げますと、これは決して、みなさんに選挙なんか行かなくていいよ、投票しなくていいよと呼び掛けているわけではありません。それはそれで大事だということも強調しておきます。しかし、それとともに、民主主義に関わるということは、投票だけではないということも、少し覚えておいていただければと思います。

あり得る疑問に答える
ここでは「あり得る疑問に答える」ということで、私の方で先回りして、この後で出てくるかもしれない疑問を、二つほど挙げておきます。
一つ目の疑問は、なるほど、わかりました、でもやはり「難しい」のではないでしょうか、「無理」なのではないのでしょうか、という疑問です。
二つ目の疑問は、なるほど、民主主義の考え方として、私的な領域も民主主義の場としてあるということはわかりましたけれども、それには何か意味があるのでしょうか、という疑問です。つまり、結局、私たちに関わる問題というのは、国家レベルで決めて法律や政策を作らないと意味がないのではないのでしょうか、という疑問です。これらの疑問に、――――――――――⑻ 田村哲樹編『日常生活と政治――国家中心的政治像の再検討』岩波書店、2019年。

206

ジェンダーと民主主義――田村

先回りしてお答えしておきたいと思います。
（1）私的領域における民主主義は難しいのではないかと言われれば、確かにその通りです。難しいと思います。ある意味では、投票に行くことは簡単なところがあります。どこに／誰に投票して良いのかわからないという問題はあるかもしれませんが、投票所に足を運んで書くことさえできれば、その作業自体は難しくないかもしれない。それに、選挙は毎日行われているわけでもありません。しかし、私的領域で、家族のようなところで民主主義を行うことは、身近な人々だからやりやすいかというと必ずしもそうではなく、難しい場合も多いです。なぜなら、私的領
域では、人々の間の平等な関係を保証することが難しい場合も多いからです。民主主義では、そこに関わる人々が平等な存在であること、人々の声が等しいものとして扱われることが重要です。しかし、私的領域においては、しばしば「不平等な」関係が見られます。この場合、人々の関係は、
支配−服従の関係になってしまう可能性が高いでしょう。実際、
例えば家族においては、妻の方が黙って夫の言うことを聞かざるを得な
いとか、場合によっては、ドメスティック・バイオレンスといった問題が生じやすいです。また、大人と子ども、親と子の間で、対等な立場で「みんな」で決めると言っても無理ではないかということにも、一理あります。
したがって、まずはエンパワーメントが重要になります。例えば、コミュニケーションの仕方や、新たなボキャブラリーを獲得・習得できる、家族の外側の場所というものが必要かもしれません。夫婦の例で言うと、「自分の方が稼いでいて仕事を頑張っているのだから、家事育児などしなくてもいい」と言う男性・夫がいる場合、それに対抗するためのボキャ
ブラリーが必要です。
「そんなこと言っているけれど、あなたがそうやって働けているのは、あなたのプライベートな生活がきちんと保障されて207

法政論叢――第76･77合併号（2023）

いるからだろう」と、あるいは、「あなたの人間としての生存が、家事、
例えば料理をするということによって支えられているからだとすれば、就労と家事のどちらが偉いとは言えないのではないか」といった具合です。このような言い方は、そのようなものの見方を身に付けなければ、なかなか発することができません。では、それをどこで身につけるのかというと、やはり家族の外部での、様々な学習する場ということになろうかと思います。大学もそのような場ですし、ジェンダー関係だと、女性センターや男女共同参画センターのような所で、色々なセミナーや講習が開かれています。そのような、外部でのエンパワーメントが大事です。それから、家族のメンバーの間で収入・所得の不平等があり、そのことのために言いたいことも言えない状態に（とりわけ女性が）置かれやすいのだとすれば、国家・政府レベルでの所得保障政策が重要になるかもしれません⑼。
子どもについては、西山渓さんの論文が参考になります⑽。そこには、子どもとは、大人が投げかけないような問いを発して、大人に反省、考え直しを迫るような存在でもあるというようなことが書いてあります。
家族、親とのコミュニケーションの中で、子どもは「どうして？」「なぜ？」と、様々な問いを発します。そのような子どもからの問いを、親・大人が受け止めて応答しようとする時、親・大人は、自分のこれまでの意見や感覚を見直していることでしょう。このように考えていくと、子ども――――――――――
この点については、田村哲樹『熟議民主主義の困難――その乗り越え方の⑼

政治理論的考察』ナカニシヤ出版、2017年、第６章、田村哲樹「男性稼ぎ手型家族を基礎とした福祉国家からどのように脱却するのか――ベーシック・
インカム、性別分業、民主主義」田村哲樹・堀江孝司編『模索する政治――
代表制民主主義と福祉国家のゆくえ』ナカニシヤ出版、2011年、などで詳しく論じています。
⑽ Kei Nishiyama, ʻDeliberators, Not Future Citizens: Children in Democracy,ʼJournalof Public Deliberation , 13（1）, Article 1: 1-24.

208

ジェンダーと民主主義――田村だからみんなで決めるところに参加できないとも言い切れないのではないでしょうか。
（2）二つ目は、「私的領域で民主主義をやっても、意味がないのでは」という疑問です。私的領域で色々と試みたとしても、結局のところ、国家レベルでの問題解決が必要なのではないか、という疑問です。家族における家事や育児の分担も、究極的には国家レベルで、労働における男女間の格差是正のための法や政策が実施されないと意味がないのではな
いか、あるいは、男性の育児休業についての政策がさらに整備されないと駄目なのではないか、といった疑問です。
この疑問には、以下のように答えたいと思います。もちろん、今の話でもそうですが、国家レベルの民主主義によって解決されるべき問題はあります。法律を作ること、新たな規制を行うことなど、国家や政府には役割があります。しかし、ここでは、だからと言って、それぞれの私的な領域とされるところにおいて、その当事者たちによって解決されるべき問題がないというわけではない、ということを言いたいと思います。
例えば、最近注目されている言葉に「ケア」がありますが、ケアにはいろいろな意味があります。ここでは「介護をする」「育児をする」といった意味でのケアだとしましょう。そういった問題は、確かに国家レベル
で、育児政策、介護政策、あるいは就労に関わる法規制として対応される必要もあります。しかし、ケアする／される人の関係をどう作っていくかとか、ケアをそれぞれの具体的な場で、どのように分担していくかという問題は、国家レベルでの意思決定によって確定することではありません。それは、それぞれの「私的」とされる場での、「わたしたち」によって解決されるべき問題でもあります。
このことについて、私は最近、図３のように、私たちは複数の民主主義の場を同時並行的に生きている、あるいは生き得ると考えればよいの209

法政論叢――第76･77合併号（2023）

ではないかと思っています。

「わたしたち」は、複数の民主主義の場を同時並行的に生きている
自治体／地域

国家間（国際）問題（例：ケア）

私的領域（家族など）

国家（国内）

図３：筆者作成

例えば、育児や介護をどうするかという問題を取り上げてみましょう。
それは確かに、典型的には国家レベルの政策形成として、つまり国家レ
ベルの民主主義において対応されるべき問題です。私たちは、その国家レベルの民主主義に、例えば選挙を通じて、何なら自分が候補者として名乗りを上げることで関わることができます。しかし、これが全てではありません。それは同時に、自分の家族や比較的近しい人々の間で、つまり実際にケアする／されるべき人々の関係の中で、どうやっていくかという問題でもあります。私たちは、国家レベルで形成される政策がどのようなものであれ、この「私的領域」の次元でケアの問題に直面し、何ごとかを意思決定していく必要があります。他にも、自治体や地域レ
210

ジェンダーと民主主義――田村

ベルでの取り組みに関わることがあるかもしれませんし、もしかしたら外国からのケア労働者などの問題だと、国家間の問題、国際的な問題としても考えられるし、そこに関わることもあるかもしれません。これらの複数の次元の中でどれが一番重要かということではないでしょう。そうではなくて、私たちがケアという問題に直面する際には、こうした複数の次元・領域での問題解決の回路に、同時並行的に関わり得るのではないかということです。その時にどれが重要でどれが重要ではないのかという優先順位はあまり重要ではないと、私は言いたいと思います。例
えば育児政策について国家レベルでどのような政策が作られようと、あるいは作られまいと、ある家族は、
その家族として育児の問題をどうやっていくかということを決めないといけません。それが「同時並行的」ということの意味です。

おわりに―「苦みがおいしい」について―
今日は、「民主主義」というものをジェンダーの視点を踏まえるとこんな風に考え直すことができる、とりわけ私的な領域も民主主義の場として考えることができるようになるし、そうすべきだといった話をしてきました。最後に、そもそも民主主義は「魅力的なもの」なのか、という問題について述べて、私の話を閉じたいと思います。
普通、このような話の時には、〇〇は楽しい、興味深い、魅力的である、だからみなさんも勉強しましょう、実践しましょう、ということになると思います。しかし、残念ながら民主主義や政治については、そうとは言えない事情があります。つまり、民主主義は、それほど魅力的ではないかもしれないものなのです。
なぜでしょうか。民主主義とは、どのような範囲であれ、「みんな」に関わることを「みんな」で納得できるように決める活動だと言いまし211

法政論叢――第76･77合併号（2023）

た。
「みんな」というと聞こえはいいですが、別の言い方をすると、民主主義とは、自分とは異なる意見や立場を持った他者とともに決めていかないといけない、そういう活動ということです。そうだとすると、それはとてもストレスを感じる経験かもしれません。どうしてあの人は
ずっと自分の意見にこだわり続けるのか、私の言うことを全く受入れよ
うとはしないではないか。民主主義を行うと、このようなことを感じることが多いでしょう。そして、そんな民主主義による意思決定の結果は、「わたし」に「幻滅」をもたらすかもしれません。様々な意見が出された結果、「わたし」が望むようにはならなかった、がっかりした、虚しい、というわけです。民主主義を行うと、このようなネガティブな感覚を抱くことになる可能性があります。
別の言い方をすれば、これは私が最近考えていることですが、民主主
義には、「みんな」で決めるがゆえに、自分自身の立場や意見というものを、何らかの意味で何らかの程度、「諦める」「手放す」という側面があります⑾。多数決としての民主主義の場合、多数決という仕組みは承認しているとしても、自分の意見が少数派で通らなかったならば、自分の意見は諦めなければなりません。私が研究している熟議民主主義の場合だと、自分の元々の意見が熟議の中で変わっていくということを期待しています。これも、見方によっては自分の意見を「手放すこと」と言えるでしょう。このように、民主主義には、自分の立場や意見を、何らか諦めたり手放したりするという側面があります。だから、民主主義というのは、あまり魅力的ではない可能性も高いのです。

――――――――――
ここで用いている「手放す」という表現は、
佐藤俊樹さんの、社会学とは「常⑾

識をうまく手放す」ものだという表現にヒントを得ています。佐藤俊樹『社会学の方法――その歴史と構造』ミネルヴァ書房、2011年。

212ジェンダーと民主主義――田村

それでも、「私たち」の間で発生する問題や紛争は、できることならば、「私たち」が納得できる形で解決された方が、そうでないよりはよいのではないでしょうか。とりわけ、ジェンダーに由来する問題は、私たちの日常生活にも多々存在しています。冒頭で申し上げたように、ジェンダーというのは、多様な人々を、「男」と「女」に「分類」して、しかもその中で序列化、周辺化、あるいは排除をもたらすような、私たちが半ば無意識に共有しているようなルールや規範だとすると、そういったことは日常生活の様々な場面に存在していることでしょう。そうだとす
れば、そこで発生する問題はできるだけみんなが納得できる形で解決されたほうがよいでしょう。
このように考えると、民主主義は魅力的ではないけれど、大切なものなのです。それは、私が最近好きな例えですが、コーヒーの「苦味」のようなものです。コーヒーは苦いものですね。苦いから嫌いだ、ダメだという人もいますが、コーヒーが好きな人は、その苦みが「おいしい」と思うようです。ケーキがおいしいとか、クッキーがおいしいというのは、一般的にはわかりやすい味覚です。しかし、「コーヒーがおいしい」というのは、少し「ひねり」があります。
「苦いからおいしい」というのですから。民主主義にも、そういうところがあります。それは、魅力的ではないが大切なものです。これを「苦みがおいしい」という感覚と重ね合わせてもらえると、民主主義の重要性というものがわかっていただけるのではないでしょうか。これが、今日最後に申し上げたかったことです。どうもありがとうございました。
質疑応答【質問１】参議院と衆議院で女性議員の割合が約15%違うのは何故です。様々な選挙シか（衆議院令和３年10月45人9.7％､ 参議院64人25.8％）
ステム（小選挙区の有無、比例の拘束あるいは非拘束名簿式等）の違い
213

法政論叢――第76･77合併号（2023）が一因なのか、それとも別の影響要素があるのか。
【田村】一般的には比例代表制的な選挙制度の方が、女性議員が多く選出されやすいと言われています。
小選挙区は１人しか選出されないので、そういう場合は、女性は厳しいとされます。また、小選挙区は現職者が有利だということも言われます。そうすると、現職に女性がいればよいかもしれませんが、そもそも女性議員が少ないということは現職に女性がいないということですから、厳しいということになります。拘束名簿式と非拘束名簿式でどう違うかということですが、私は選挙研究をしているわけではないので、確実なことは申し上げられません。ただ、講演中に話したことと先ほど述べたこととの関係で言えば、拘束名簿式で候
補者クオータを導入していれば、女性の当選者数が増えやすいとは言えます。逆に言えば、拘束名簿式で女性議員が少ない場合は、そもそも候補者名簿に女性が少ないということですね。参議院については、もしかしたら、参議院は独自性を出さないといけないと言われているので、そのような観点から、候補者を決めるときに芸能人や有名人も含めて「女性を」という風になりやすい部分があるのかもしれないと思いますが、正確なところはわかりません。
【質問２】女性の議員を増やす必要があると主張すると、女性議員を増やすのではなく男女問わず有能な人材が入れば良いという意見が必ず出てくる。初めての女性議員が誕生した1946年の割合8.4％から、2005年
は9.0％である。約50年もかかっているという事実を踏まえたら、何もしなければ女性議員が増加しないのは自明で、女性を増やす施策（クオー
タ制）
は必要という発想になるのは至って自然なのではないでしょうか。
誰が主としてクオータ制に懐疑的なのか、なぜ批判が多いのか、お考えを伺いたい。
214

ジェンダーと民主主義――田村【質問３】日本で女性議員を増やすためにはクオータ制で対応できるのか、それ以外に方法はないのでしょうか。
【質問４】クオータ制などのポジティブアクションには、反発がつきものだと思います。その中でどのように合意形成を行い、運用していくべ
きでしょうか。クオータ制による「痛み」を、女性議員の多い国々はどのように乗り越えたのでしょうか。日本はまだまだクオータ制の必要性についての理解が性別関係なく不足していると感じます（私の周りの女子学生には「女性だから」受かったと思われたくないからクオータ制に反対という人も少なくない)。クオータ制は即効性もあり効果も高いと考えますが、運用するにあたってはそれに反発する人々が持つある種の被害者感情も無視できない気がしています（インセル、「弱者男性」の問題など）。お考えをお聞かせ下さい。
【田村】まとめてお答えする形になりますが（しかしすべてのポイントを網羅できないとは思いますが）、やはりクオータ制の割り当ての度合
いが強くなれば強くなるほど、現状に対するかなり強い改革になるので、当然、疑問や反発も増えます。大学入試はもちろんのこと、選挙についても、ある種の能力評価をしているのであり、かつ、その能力評価は概ね適切なのだと多くの人が思っているので、「割り当て」をすると、この適切な能力評価の仕組みを無視してしまうことになり、「ルール違反」
なのではないか、という感覚が起こりやすいのだと思います。それが、懐疑や批判の理由だと思われます。
このような懐疑や批判に対しては、そもそも現在の「能力評価」は適切に行われていると言えるのかということを問うていく、ということになると思います。政治は長らく「男がやるもの」と見なされてきました
し、そのこともあって、講演中でも触れたように、議員活動に専念でき215

法政論叢――第76･77合併号（2023）

ることを前提とした、
あるいは、「男らしい」スタイルの政治のあり方が、半ば当然と見なされています。そのような状況に「ふさわしい」人は誰かと言われれば、男性の候補者だということになっても、おかしくありません。つまり、
政治家としての能力評価のための出発点が、ジェンダー
によってバイアスがかかっているわけです。そのバイアスを是正するための方策の一つが、クオータ制というわけです。
なお、講演中にもお話ししたように、少なくとも政治分野のクオータというのは、多くの場合、議席の割り当てではありません。そこはやはり難しいわけです。だから、政党の自主的な取り組みを促すということが多いです。ではなぜ政党が自主的に取り組むのかというと、その理由の中には、「女性候補がいた方が票が取れる」「党のイメージが良くなる」、ということがあるかもしれません。あるいは、「世の中の流れだから」というところもあるかもしれません。なお、与党であり当然議席も多く有している自由民主党は、女性議員・候補者が少ないです。自民党に女性候補者が増えれば、女性議員も増えるはずですが、今後どうなるでしょうか。いずれにせよ、政党を動かすためには、「女性議員がもっと必要」「それに取り組まない政党は支持しない」という人々の声が重要だと思います。
ちなみに日本でも、数年前に「政治分野における男女共同参画の推進に関する法律」が制定されまして、その中で「男女候補者の数ができる
限り均等となることを目指していく」ということを謳っています。そして、政治団体に候補者の数値目標を定めるように促しています。数値目
標の設定も緩やかと言えば緩やかなものですが、それでも数値を定める
ことで少し意識が高まるのです。そういうわけで、日本でもある程度の取り組みは見られるようになっています。
【質問５】日本で女性議員を増やすためにはクオータ制で対応できるの216ジェンダーと民主主義――田村か、それ以外に方法はないのでしょうか。
【田村】クオータ制については先ほど述べましたので、「それ以外」のことについてお話しします。よく言われるのは、「教育」です。社会科系の科目で政治を教える時に、歴史上の登場人物のほとんどが男性だと、「政治というのは男性が行うもの」というジェンダーを再生産してしまう可能性があります。もちろん、実際の歴史における政治的指導者の多くが男性だったということ自体を変えることはできないので、教え方あるいは教科書の書き方に工夫が必要となるということです。
それから、クオータ制の「さらに先」を考えてみることもできます。
先ほど述べたように、多くのクオータは議席の割り当てではありません。
とはいえ、その発想には、確かに選挙によって競争的に候補者を選ぶという、従来の代表制の発想と異なっている部分があります。ここから、
そもそも「代表は選挙で選ばれるべきなのか？」という問いが生まれる可能性があります。確かに、現在に生きる私たちは、代表を選挙で選ぶことを当然だと思っています。しかし、最近の政治学では、この「代表＝選挙」という見方に再考を迫る議論が出てきています。
『選挙制を疑う』⑿ という本によると、選挙で代表を選ぶのが当然となったのは、19
世紀の中頃からです。ではそれ以前はどうだったのかというと、古代ギ
リシアの時代から「抽選」という方法がありました。そんなことを言われても非現実的と思われるかもしれませんが、現在では、抽選によって選ばれた人々が様々なテーマについて議論し、場合によっては、議会等に対して審議事項を提案する仕組みが注目を浴びています。それらは、ミニ・パブリックスと呼ばれたり、その中でも比較的議会等との関係が――――――――――
ダーヴィッド・ヴァン・レイブルック（岡﨑晴輝／ディミトリ・ヴァンオー⑿

ヴェルベーク訳）『選挙制を疑う』法政大学出版局、2019年。

217

法政論叢――第76･77合併号（2023）

強いものは「市民議会（citizensʼassembly）」と呼ばれたりします⒀。選
挙でやることが公平だとか平等だという感覚、そのような意識が私たちの中に広く根付いているから、抽選制のように、そうではない形で議員を選ぼうとすると違和感が出てきます。そうだとすると、私たちが選挙で代表を選ぶということ自体が、そもそも普通のことなのか、という問
い直しも大事になるかもしれません。
【質問６】私的領域における民主主義において、どのような手続きで決定するのが望ましいのでしょうか。
【田村】私は熟議民主主義論者なので、当事者たちの話し合いで納得できる結論に到達できることが望ましいと考えています。ただ、今日も少し触れましたが、私的領域における民主主義を難しくする要因というものはあります。講演の中で触れたこと以外では、例えば夫と妻のような二者間での非公式の場での話し合いは難しくて、第三者がいた方がいいという指摘があります⒁。そうすると、私的な領域の中で第三者のような存在をどう確保するかということが重要になるかもしれません。でも、例えば家族に第三者と言われても難しいですよね。最近考えていることですが、そこでもしかしたらAIが役割を果たすことがあるかもしれま
せん。つまり、AIが当事者たちの質問に答えたり、場合によっては「提案」をするなど、調停的な役割を果たすものとして発展していくと、私――――――――――
現在における抽選制の制度一般については、吉田徹『くじ引き民主主義――⒀

政治にイノヴェーションを起こす』光文社新書、2021年を、特に気候変動問
題に関する「市民会議」については、三上直之『気候民主主義――次世代の政治の動かし方』岩波書店、2022年を、それぞれ参照。
久保田裕之「若者の自立／自律と共同性の創造――シェアハウジング」牟⒁

田和恵編『家族を超える社会学――新たな生の基盤を求めて』新曜社、2009年。

218

ジェンダーと民主主義――田村的領域における２人の間だとなかなかコミュニケーションのバランスが悪い時に、それを是正・改善し、民主主義の実現に貢献する、ということが、もしかしたらあり得るかもしれません。今のところ、完全な思い付きに過ぎませんが、このような形での「AIと民主主義」の関係は、研究に値するテーマなのではないかと思っています。
女性人権の保障に強い興味があります。
【質問７】私は大学の研究の中で、民主主義におけるジェンダーに関する問題の中で夫婦同姓制度の問題が今ホットな問題として挙げられると思います。最初の自己紹介で、田村先生ご自身が事実婚を実施しているというお話でしたが、政治学の観点から、また、田村先生のご意見として、夫婦同姓制度及びそもそもの姓の問題について、どのようにお考えですか。
【田村】一般的な政治学の問題として言えば、法制度の改正に反対している立場の政治勢力があるので、その人たちは政治勢力としてどういう人たちなのかというのをよく見ていく必要があると思います。それは意外と、多くの人々には見えていないかもしれません。政治において、結局どのようにして法を変えていくかというと、変えたい方の勢力を大きくしていく必要があるわけです。そのためには、変えたくないという方の勢力を小さくしていかないといけません。もっと言えば、法制度を変革しようとする政治勢力が、選挙で勝たないといけないわけです。そして、繰り返すようですが、そのためには、誰が「変えたくない」政治勢
力なのかをよく見ていく必要があると思います。
私自身の政治学は、今日お話したように、私的領域を政治ないし民主主義の場だとするものです。そして、今日の講演の最後の方で、私たちは、国家レベルの政治・民主主義と私的領域における政治・民主主義とを同時並行的に生きていると見ることができるのではないか、というこ
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法政論叢――第76･77合併号（2023）とを申し上げました。この見方からすると、同性婚／別姓婚の問題を、
単に国家レベルでのみ見るのでは十分ではない、ということになります。
つまり、国家レベルで結婚に関する法制度が同性婚だとしても、私的領域・日常生活のレベルでは、私たちは別姓婚の関係として生きていくことができるし、私を含めて「事実婚」の人たちは実際にそうやって生きているわけです。私的領域ないし日常生活の次元における、事実婚としての「結婚」は、妨げられているわけではありません。あえて言うならば、自分たちのことなのですから、自分たちで納得して決めればよいわ
けです。
以上のことを踏まえると、私の政治学の立場からは、国家レベルの政治において、別姓婚に賛成の政治勢力と反対の政治勢力を見極めて選挙に活かしたり、国家法レベルでの法制度の問題点を指摘していくことも大事なのですが、同時に、自分たちの生活をめぐる自分たちによる決定
として、
「別姓婚」
（事実婚）のまま生きていくこともでき、それもまた「結婚」をめぐる意思決定なのだと考えることも大切だ、ということに
なります。
（事実婚）
や育児休業の取得を選択した当時は、【質問８】先生が夫婦別姓
まだまだそのような考え方があるということすら馴染みがなかったのではないかと思います。その選択に踏み切れた理由や思いなどがあれば伺いたいです。
【田村】私が事実婚をしたときは大学院生の時の1998年だったのですが、
ちょうどその頃から、ジェンダー関連の本なども読み出していました。
実は、私の母も研究者（ドイツ近現代史）なのですが、その歩みは少々異色です。母は大学院前期課程を修了していましたが、結婚し、私と弟が生まれた後に、30代になってから大学院に入り直して（1970年代前半
220

ジェンダーと民主主義――田村のことです）、非常勤講師を長く務めた後、50歳で大学の専任教員になりました。そんな母の姿を見ていたから、ということもあるかもしれま
せん。私はかなり小さい頃から（幼稚園ではなく）保育園に通っていましたし、大学院生だった母を「いつも勉強している」と見ていたようです。父も、保育園の送り迎えをしたり、時々食事を作ったりしていました。そういうわけで、私も、「結婚する」といっても普通のようには結婚したくなかったのだと思います。とはいえ、妻は最初はそこまで事実婚に積極的ではありませんでした。でも、職場で「結婚する」と言った
ら急に「奥さん」と呼ばれるようになって、それで、「奥さんになるた
めに結婚するのではない」と思ったらしいです。周りの反対はありませんでした。ただ、私たちは、結婚はするけれども、「〇〇家のお嫁さん」
とか、「一家の大黒柱」というつもりはありませんでした。二人でお互いの立場を尊重して生きていきたいと思っていたので、だったら姓もそのままでいいではないか、という思いでした。その後私たちには、二人の子どもが生まれましたが、「子ども中心」の家族にはならなかったと思っています。やや手前味噌になりますが、私的領域における民主主義を通じて、「事実婚」の関係を絶えず形成することができたからではな
いかと思っています。
【質問９】直接、私的領域やジェンダーと関係するかどうかですが、民主主義や討議民主主義というものを考えた際に、その前提として議論とか話し合いがとても大事だと思うのですが、今のアメリカを見てみると、
トランプ政権が発足してから分断が社会の中で強調されています。共和党、トランプ派、
アンチ・トランプ派となどです。それにともなって、ジェンダーの文脈で言うなら人工中絶の話であるとか色々な分断がある。その時に問題なのは、相手が自分の話を聞いてくれないということです。
お互いに意見が違うときに、議論や討議が成立しているのかというと、221

法政論叢――第76･77合併号（2023）

そうは言い難い。例えば話し合いができない場合、意見が分かれたけれ
ども、討議が成立しない場合、どうやって討議民主主義を実現させていくのでしょうか。
【田村】それはまさに重要な問題です。私自身は日常的なレベルでの熟議というものを推している側なのですが、今の質問に答えるとすると、
まずはいわゆる「ミニ・パブリックス」と呼ばれる、抽選で選ばれた人々が議論するフォーラムが、分断を緩和するのに役に立つのではないかと思います。なぜかというと、分断というのは「集団的」な対立になるわ
けですが、抽選によるミニ・パブリックスは、その選出段階で党派とか集団というものを回避するものだからです。ミニ・パブリックスの一つである「討論型世論調査」の提唱者であるジェイムズ・フィシュキンは、だからミニ・パブリックスでは、党派とか利害関係に拘束されない形で議論できるのだと言っています⒂。さらに、ミニ・パブリックスでは、
そこで議論される問題についての専門家による説明を聞く時間を設けた
り、「モデレーター」「ファシリテーター」などと呼ばれる人が、そこが「熟議の場」になるように役割を果たしたりします。そうすると、たとえある問題について賛否がはっきり分かれていても、互いに非難し合うのではなく、話し方が変わってくる可能性があります。もしかすると、自分と対立する意見を持つ人の言っていることにも一理を見出すこともあるかもしれません。そういうわけで、ミニ・パブリックスは、党派的・集団的なぶつかり合いの緩衝材になる可能性があるのではないかと思っています。
しかし、ミニ・パブリックスは所詮一部の人が集まる場に過ぎないの――――――――――『人々の声が⒂ ジェイムズ・S・フィシュキン（曽根泰教監修、岩木貴子訳）
響き合うとき――熟議空間と民主主義』早川書房、2011年。

222

ジェンダーと民主主義――田村だから、社会大での「分断」に対してどれほど効果があるのか、と疑問を持つ人もいるでしょう。そこで熟議民主主義研究で言われることの一
つは、異なる人々を繋げるような言説の重要性です。人と人との関係は、
固定的なものとは限りません。それらの人々の関係を表現する言葉の提示の仕方によって、それは友好的にも敵対的にもなり得ます。例えば、
ジョン・ドライゼクという熟議民主主義研究者は、異なる人々を結びつける「レトリック」の効用に注目します⒃。彼によれば、アメリカ公民権運動の指導者であったマーティン・ルーサー・キング牧師は、白人を「黒人の敵」とするのではなく、その演説において、アメリカ独立宣言を引用し、誰もが（黒人／白人ではなく）アメリカ人として自由で平等なのだというメッセージを発することで、異なる人種の間を架橋することに成功しました。言葉は両義的なものです。言葉を、自分とは異なる（とされる）人々を非難し、分断を強めるために使うこともできます。
しかし、言葉によって人々を繋ぐこともできます。私たちが、言葉の「人と人を繋ぐ」側面をあきらめなければ、分断について、その解消とまではいわなくても、深刻なものにすることを食い止めることができるのではないでしょうか。
【以上】――――――――――⒃ John S. Dryzek, Foundations and Frontiers of Deliberative Governance , Oxford
University Press, 2010, Chapter 4.

223

〇赤倉
太郎

泉

中島

〇高橋

髙倉

宍戸

宏

良彰

新喜

聖

〇は運営委員︶

荒井弘乃

法学会会員︵五十音順

池田
小笠原奈菜
日原

〇西岡

〇中村

雪恵

正樹

文子

和泉田保一

穣

邦彦

一義
〇松本

政己

川村

丸山

源島
健一

コーエンズ久美子
今野

学

発行

法

刷

一二

大

印

学

形

庄

山

藤

山形市小白川町一丁目四二〇二三年三月三十一日
発行者

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〇二三
〇二三

山形県上山市蔵王の森七
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会

一一一一
一一四四

株式会社

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（677)（677)○本誌は、山形大学人文社会科学部の研究活動推進等経費（研究誌発行
助成費）の助成を受けて発行しております。
○山形大学法学会ホームページ

http://www-h.yamagata-u.ac.jp/hougakukai/

  （法学会の事業内容及び山形大学法政論叢に掲載した論文の目次等を公表しています。）

YAMAGATA UNIVERSITY

THE JOURNAL OF
LAW AND POLITICS
No.76･77, 2023
CONTENTSARTICLE:
Local Renewal Policy after Leaving the European Union: Continuity between“Social Inclusion” and “Levelling Up”
GENJIMA Yutaka ３
Beschränkung des Mitverschuldens bei Schäden durch Finanztransaktionen
31
OGASAWARA Nana
Eine Betrachtung über die Realkonkurrenz（Ⅰ）
52
NISHIOKA Masaki
The consent process for the siting of a higher activity radioactive waste
geological disposal facility in the United Kingdom
IZUMIDA Yasuichi 85
STUDY NOTE:
Pour lʼétude de la petite histoire du système de publicité foncière en France（1）：Informations sur la vente de la nue-propriété par Mme veuve
FÉDÉRICI（Louise Boissonade）à Mademoiselle BAGNANINCHI
TAKAHASHI Yoshiaki 130
Anti-War Behavior of Germans during World War I and Japanese：Startingwith Mineichiro Adachiʼs Lecture
MATSUMOTO Kunihiko 143
CASE STUDY:
Le droit à la liberté et à la sûreté et la liberté dʼexpression en cas de lʼétatdʼurgence（CEDH, 20 mars 2018, Şahin Alpay c. Turiquie）
173
NAKASHIMA Hiroshi
LECTURE TRANSCRIPT:
Democracy and Gender
187
TAMURA Tetsuki
Career and Works of ARAI Taro

Published by
The Yamagata University Law Association
Yamagata, Japan

１