法 政 論 叢

YAMAGATA UNIVERSITY

THE JOURNAL OF
LAW AND POLITICS
No．
６８・６９，201８

第 ６8・６9 合併号
2018
説

日本の移民政策と外国人介護労働者の受入れ―EPA 協定で介護労働者は確保されるのか―



髙

橋

和

１

金販法上の説明義務と信義則上の説明義務：大阪高裁
平成27年12月10日判決を契機として


小笠原

奈

菜

２９

川

一

義

５３

国会審議の理論的基礎村

第六八・六九合併号（二〇一八）

論

判例評釈―国・行橋労基署長（テイクロ九州）事件・最高裁
平成２７年７月８日第二小法廷判決

講

阿

部

未

央

９５

佐

藤

哲

夫 １０９

演

国際公益と国連安全保障理事会


山形大学法学会

歓送迎会参加後の交通事故死と業務上認定

CONTENTSARTICLES:Japan’s Immigration Policy and the Acceptance of Foreign Care workers: Can
the EPA overcome the Shortage of Care Workers?

Kazu Takahashi 1
Duty to provide information under the Act on Sales, etc. of Financial
Instruments, and duty to provide information under the principle of good faith following the decision of Osaka High Court made on December 10, 2015Nana Ogasawara ２９Theoretical Basis for the Deliberation of the Diet
Kazuyoshi Kawamura ５３
CASE STUDY:
Industrial accident compensation and vehicular deaths after welcome andfarewell parties
Mio Abe 95
LECTURE TRANSCRIPT:
Public Interests of the International Community and the UN Security Council

Tetsuo Sato １０９

Published by
The Yamagata University Law Association
Yamagata, Japan

髙野
倉 健
新一
喜
○今

法学
学会
会会
会員
員（
（五
五十
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員）
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泉
橋 新喜
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髙倉

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倉
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○阿部 未央
髙
高橋
○中
西島
岡 正宏
樹
中村 文子
○伏見 和史
西岡 正樹
藤田
稔
藤田
稔
星野
修
星野
修
松本 邦彦
松本 邦彦
丸山
山 政
政己
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○丸

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島 良彰
宏

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彰

○荒
和井
泉田太
保郎
一
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上田
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芳乃
昭
○和
小泉
笠田
原保
奈一
菜
今村 真央
金子 優子
小笠原奈菜
北川 忠明
金子 優子
北野 通世
川村 一義
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久美子
ン明
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北コ
川 エ
忠
裕治

今
野エン
健ズ一
コー
久美子
澤田

髙橋

執筆者紹介
和……本学教授川村未央……本学准教授

一義……本学准教授

小笠原奈菜……本学准教授

阿部
哲夫……小
一笠
橋原
大奈
学菜
大…
学…
院本
法学
学講
研師
究科教授

執筆者紹介

佐藤
新喜……本学准教授（法学会の事業内容及び山形大学法制論叢に掲載した論文の目次等を公表しています。）

髙倉

二 〇一一
六日 印刷
八年十
二月二十三
〇
二 〇一一
八年十
二月二十八日 発行〇○本誌は、山形大学人文社会科学部の研究活動推進等経費（研究誌発行
助成費）の助成を受けて発行しております。
○山形大学法学会ホームページ

http://www-h.yamagata-u.ac.jp/~mfujita/hougakukai.htm

日本の移民政策と外国人介護労働者の受入れ――髙橋

論

説

日本の移民政策と外国人介護労働者の受入れ―EPA 協定で介護労働者は確保されるのか―⑴
髙

橋

和

はじめに
日本における介護労働者不足は深刻である。厚生労働省の２０１５年の試算によれば，２０２５年までに介護労働者は２５３.５万人が必要とされている。
しかし，現状推移シナリオによる介護人材の供給見込みは２１５.２万人でしかない。高齢化が急速に進行している状況にあって，今後，毎年約３.４万人増やさなければ，必要人数を確保することが難しいという状況である⑵。また，介護職は他の業種に比べて，資格が必要であるにもかかわらず低賃金であり，離職率も高い。国は介護職の処遇改善に取り組んでいるが，介護職の有効求人倍率は常時２倍を超えており，深刻な求人難となっている。
人材不足は介護の現場だけではない。関西経済同友会では「生産人口の減少に対応し，現状の就労条件を拡大し，一部の労働人口の老齢化と人手不足が深刻な農業，林業，水産業などの業種への就労を可能とする」よう提言をおこなっている。（平成２５年５月）しかし，政府の対応は，⑴ 本稿は2017年3月16日サンカルロス大学（フィリピン）で行われた「移民に関する共同研究」での報告 ’Japan’s Immigration Policy and the EPA between thePhilippines and Japan’ に加筆したものである。
⑵ 厚労省報道発表「2025年に向けた介護人材に係る需要推計（「確定値」について）」http://www.mhlw.go.jp/stf/houdou /000088990.thml（2017年10月1日アクセス）

1

法政論叢――第６８・6９合併号（201８）

外国人人材の受け入れは，高度技能人材に限定し，単純労働者については受け入れないという方針を堅持している⑶。他方で，日系外国人に対しては特定活動のビザを発給し，あらゆる職種への就労を認め，また技能研修生として単純労働者の実質的な受け入れも行っており，単純労働者として働く外国人を締め出しているわけではない。
介護労働の現場でも，人手不足を理由に，外国人介護労働者への期待は高い。それゆえに政府は，インドネシア，フィリピン，ベトナムと経済連携協定（EPA）を締結し，介護労働者に労働市場を開放した。しかし，その数は各国それぞれ看護師で２００名，介護士で３００名と上限が決められており，不足する介護労働者数を満たすにはあまりに少ない数でしかない。それにもかかわらず，EPA による介護労働者は上限に達することはなく，その数は年々減少しているのが現状である。
なぜ介護労働者は増えないのか。この問題に関する研究は，介護労働そのものの問題として捉える研究，日本の移民政策の受け入れの問題として捉える研究，そして送り出し国の事情，日本で働こうする介護労働者の事情に関する研究など，多方面からの分析がなされている。
介護労働そのものの問題として捉える研究では，介護労働の低賃金や不規則な労働時間，また介護に対する補助金の少なさから生じる非正規職員の多さなど労働条件の悪さが離職者や資格を持っていても就職しない人を生み出しているとして，待遇改善を求める４。
介護労働者の受け入れは，介護現場における問題点，とりわけ日本語に堪能でない看護師・介護士が訪日から３年以内に資格を取得しなければならないという資格試験の難しさに焦点をあてて，日本語の研修の機⑶ 「移民政策をとることは考えていない」（2014年10月１日，衆議院における安倍総理の発言）。
⑷ 石橋未来「外国人労働力は介護人材部族を解消しない―雇用環境の改善が先」
大和総研経済・社会構造分析レポート No.57，2017年４月５日。

2

日本の移民政策と外国人介護労働者の受入れ――髙橋

会の充実を求める研究や職場における環境，専門家であるにもかかわらず補助的な仕事しか与えられないという不満や家族と離れて暮らすことの心理的不安など，社会学から心理学まで多様なアプローチで，介護労働者が増加しない原因について考察が行われている⑸。
これらの研究は，途上国から先進国へ「出かせぎ」に来るという経済的な要因を自明なこととして受け入れている。したがって介護労働者が増加しない要因を日本国内の問題として捉える。確かに，指摘されている日本国内の要因は重要な問題であるが，日本と EPA 締結国の２カ国の関係性のなかでの議論が中心となっている。本稿の後半で述べるが，介護労働者不足は日本だけではなく，世界的に進行し，介護労働者の世界的な争奪戦になっている。こうしたグローバルな視点を欠いた議論は，
EPA を締結したとしても外国人介護労働者の拡大に結び付くとは考えられない。
本稿では，なぜ外国人介護労働者が増えないのかという問題をグロー
バルな視点から考察することを目的とする。１章では，日本の移民政策の変遷のなかで，日本の移民政策の問題点を指摘する。２章では，EPAによる介護労働者の受け入れ状況と問題点について明らかにする。３章⑸

朝倉京子，朝倉隆司，兵藤智佳，平野（小野）裕子（2009）「日比の経済連
携協定（Economic Partnership Agreement; EPA）による外国人看護師受け入れをめぐる諸問題」『東北大医保健学科紀要』18(2)，67-74. 大野俊（2010）「看護・介護分野における日本の労働市場開放をめぐる国際社会学的研究の成果と課
題」『保健医療社会学論集』第21巻２号，35-52. 松本邦愛，瀬戸加奈子，長谷川友紀（2011）「経済連携協定（EPA）に基づく外国人看護師・介護福祉士の受け入れの現状と課題」『日本医療マネジメント学会雑誌』Vol.13, No3,195199.，古川恵美，瀬戸加奈子，松本邦愛，長谷川友紀（2012）「経済連携協定（EPA）に基づく外国人看護師・介護福祉士の受け入れの現状と課題」『日本医療マネジメント学会雑誌』Vol.12, No.4,255-260., 前田町子（2014）「EPA([ 経済連携協
定 ] 看護師候補者受け入れと帰国者支援のあり方 )」『千葉大学人文社会科学研
究科研究プロジェクト報告書』286，6-30．

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法政論叢――第６８・6９合併号（201８）

では欧米の外国人介護労働者の受け入れ状況と受け入れ拡大のための政策について述べる。これらを踏まえて，日本における外国人介護労働者の受け入れと送り出し国との関係について考察する。

１．日本の移民政策とその変遷
日本は戦前から移民労働者の送り出し国であった。すでに２０世紀初頭
からハワイやアメリカへ労働者として移民していたが，１9３０年にアメリカが中国人に続いて，日本人の移民を禁止したために，移民先はブラジルへと向かう。ブラジルでも日系移民の受け入れが禁止されたのち，日本人の海外移民は南洋，そして満州へと向かった。
これらの移民たちは，太平洋戦争が始まると一部が帰国し，終戦を迎えると南洋や満州から引き揚げという形で帰国に至った。帰国者は6００万人を越え，日本は人口圧力に苦しむことになる。
１9５０年に公布された国籍法では，日本国籍は血統主義に基づき，父系に限定されていたために外国籍の人と結婚した女性の子どもは日本国籍を取ることができなかった。この血統主義は現在に至るまで，日本の移民政策に大きな影響をあたえることになる。労働人口が過剰で，かつ国籍要件が血統主義を取っていることによって，日本政府は海外移民を奨励することはあっても，外国人労働者を受け入れることはまったく考えなかった。
こうした日本の外国人受け入れ政策の転換となったのが，１98５年のプラザ合意である。急激な円高は日本の製造業に大きな打撃を与えた。他方で円高は外国人労働者を引きつきけた。円高で輸出が厳しくなった企
業は非合法で安価な外国人労働者の雇用を始めた。しかし日本政府は外国人の単純労働者を認めていないために，雇用される外国人は観光ビザ
や興業ビザで入国してオーバーステイとなった人や，後継者不足に悩む
4

日本の移民政策と外国人介護労働者の受入れ――髙橋

農村に外国人花嫁として滞在している人たちであった。こうして日本では外国人労働者に門戸を解放しないまま，不法就労の外国人労働者が増加していった。こうした不法就労は日本の労働市場において，低賃金や労働法に抵触するような労働環境を容認し，また社会不安を惹起するとして，外国人労働者の受け入れの在り方が議論されるようになった。
不法就労する外国人労働者が増えているという現実にもかかわらず，
政府の方針は，外国人の単純労働者の受け入れは行わないことが基本方針であった。しかし，産業界からの強い要請によって，１989年，政府は「出入国及び難民認定法（以下入管法）」の大幅な改正を行った。入管法は１989年の改正によって，在留資格に「日系人」という項目が追加されて，日系二世・三世に限り定住者としての在留が可能となった。これ
によって日系二世・三世は定住者として「在留中に行うことができる活動に制限のない資格」を得ることができるようになった。
日系二世・三世に対して在留資格を認めたのは，日系人に限定することによって日本の国籍法における血統主義に抵触しないことが理由である。日系人は「日本人」であるから，ブラジルやペルーの国籍を持つ者であっても，「外国人」ではないというのである。政府はこれによって移民政策を変更していないことを強調した。国籍法の血統主義を維持しながら外国人労働者に門戸を開くためのこの制度によって，南米から多くの日系人が単純労働者として流れ込むことになった⑹。
もう一つの改正点は，研修・技能実習制度の導入である。
入管法の改正にあたり，政府の基本方針は，①国際化社会にふさわし
い入国管理行政の実施，②外国人の受け入れの範囲の拡大，③不法就労⑹ 日系人に門戸を開くとともに，これまで観光ビザで入国して不法労働に就くという経路を遮断するために，パキスタン，バングラディシュ，フィリピン，イランとの相互査証免除の取り決めを停止した。これらの国からの入国には事前にビザを申請しなければならなくなった。

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法政論叢――第６８・6９合併号（201８）

外国人には厳格に対応，④単純労働者は当面は受け入れないであった。
日系二世・三世に対する在留資格の拡大は，単純労働者不足を補うための政策であったが，血統を根拠とすることで，「外国人」ではないという論理が成立し，政府の方針と矛盾しない。しかし，１989年までに日本で不法就労している外国人の最多を占めているのは中国人であった。これらの人材に依存する産業界からの強い要請をうけて，政府が導入したのが，研修・技能実習制度であった。
研修・技能実習生の日本側の受け入れ窓口となっている国際研修協力
機構（JITCO）によれば，開発途上国等の経済発展・産業振興の担い手となる人材の育成を行うために，先進国の進んだ技能・技術・知識（以下「技能等」という。）を修得させようとするニーズがあり，このニーズに応えるため，諸外国の青壮年労働者を一定期間産業界に受け入れて，産業上の技能等を修得してもらう「外国人技能実習制度」を設けたと述べられている。したがって「この制度は，技能実習生へ技能等の移転を図り，その国の経済発展を担う人材育成を目的としたもので，我が国の国際協力・国際貢献の重要な一翼を担っている，すなわち，在留資格に研修・技能実習生という資格を設け，途上国から技術研修という名目で外国人労働者の受け入れを行うものである」と説明されている⑺。
JITCO の説明によれば，研修・技能実習制度は途上国のニーズに応じたものであり，国内の単純労働者不足への対応ではないということであり，外国人の単純労働者の受け入れはしないという政府の方針と矛盾しない。
しかし，研修・技能実習制度は「外国人労働者の受け入れを行うものである」と述べているように，実質的には単純労働者の受け入れである。
この制度のもとでは，研修生は職業研修ということで企業と契約を結び，生産活動を行う。受け入れができるのは，日本の企業が海外の現地法人⑺ 国際協力研修機構『JITCO 総合パンフレット』2017年11月，13頁。http://
www.jitco.or.jp/ download/data/JITCOpanphlet.pdf/（2017年12月４日アクセス）。

6日本の移民政策と外国人介護労働者の受入れ――髙橋

や合弁企業，取引企業の職員を受け入れて技能実習を行う場合と団体管理型と呼ばれる商工会や中小企業団体等営利を目的としない団体（監理団体）である。日本で働こうとする者は，これらの機関の証明書によって入国ビザを取得するこが可能となる。団体管理型によって商工会などを通せば個人で行っている農業や漁業の業種でも外国人研修生を受け入れることができた。外国人研修生は，そもそも安価な労働力を必要とした経済界の要望によって創設されたものである。「研修生」という名目ゆえに労働者として扱われる必要はなく，労働基準法の適用をうけない
ため，過酷な労働環境に置かれることが多々あった。研修生であるという理由で賃金が支払われなかったり，長時間労働を強いたり，狭い部屋に大勢の人を閉じ込めたり，パスポートを預かることによって移動できなくするなど劣悪な環境に置かれている事例が次々と報告された。この状況は，「日本の奴隷制度」として世界的にも批判を受け，ILO や国連
人権理事会から是正勧告を受けるに至った⑻。
これをうけて，２００9年，新しい研修・技能実習制度が導入された。新⑻ 国連人権理事会の移住者の人権に関する専門家ホルヘ・ブスタマンテ特別報
告者による報告で，「研修・技能実習制度は，往々にして研修生・技能実習生の心身の健康，身体的尊厳，表現・移動の自由などの権利侵害となるような条
件の下，搾取的で安価な労働力を供給し，奴隷的状態にまで発展している場合さえある。このような制度を廃止し，雇用制度に変更すべきである。」と改善を求められている。国際連合広報センター，プレスリリース１０–０１９–J, ２０１０年
３月３１日 http://www.unic.or.jp/news_press/features_background/２８０５/ (２０１７年１１
月３０日アクセス）。また，２０１３年６月２０日，日本弁護士連合会は，「外国人技能実習制度の早急な廃止を求める意見書」を公開し，研修生の人権侵害の疑いについて改善を求めている。http://www.nichibenren.or.jp/library/ja/opinion/report/
data/２０１３/opinion_１３０６２０_ ４.pdf（２０１7年１１月３０日アクセス）。
 さらに，アメリカの国務省人身売買監視対策室の「２０１３年人身売買報告」でも技能研修生が劣悪な状況に置かれていて奴隷状態であるとの指摘がなされている。http://jp.usembassy.gov./ja/tip-２０１３-ja (２０１７年１０月２日アクセス）。 同様の指摘は，２０１６年の同室の報告書でもなされている。

7

法政論叢――第６８・6９合併号（201８）

制度のもとでは，研修期間が一年を過ぎると労働法が適応されるようになった。三年の研修期間はさらに一年延長することが可能となった。しかし，受け入れのための条件が「技能研修」の他に日本語研修や社会への適応訓練などが課されていたために，中小企業や個人で受け入れをしているところでは対応が難しく，JITCO の研修制度を利用せざるを得な
い状況であった。さらに，研修生が所定の期間を過ごしたのち，帰国しない場合には当該国からの研修生の受け入れを停止することになっていて，研修の途中で，不法就労に移行し不法滞在を続けることができない
ような仕組みとなっていた。すなわち，政府はこの制度によって，「単純労働者」としての研修生を管理下に置こうとしていたのである。
一方で，２０１４年には在留資格に「高度専門職」が加えられた。移民を認めないという建前にもかかわらず，少子高齢化による労働力不足はあらゆる分野で深刻であり，移民に頼らざるを得ないという現状がある。
これは，単純労働者ではなく，社会を牽引するような高度な技術を持った人に対しては門戸を開くという「選別的移民政策⑼」であった。選別的ではあるが，「移民を認めないので移民政策ではない」としてきた政府の方針は，実質的には綻びを生じ始めたのである。こうして日本の移民政策は，単純労働者に対しては，日系人と研修・技能制度によって受け入れるバックドア政策を採る一方で，高度技能者についてはポイン
ト制の導入によって優遇し，積極的に移民の導入を図ろうとしている⑽。
では，外国人介護労働者はどのような位置づけにあるのであろうか。

⑼ 社会の負担になる移民を減らし，高学歴・高収入で，社会を牽引するような人材，すなわち高度技能移民だけを迎えるという選別的移民政策は，ほとんどの先進国で取られている。選別的移民政策では，優先的に永住権を与えたり，大学や大学院に留学する学生にたいしては就職が決まっていない場合でも卒業
後も滞在を許可するなど優遇措置が取られている。小井土彰宏編著（２０１7）『移民受入の国際社会学―選別メカニズムの比較分析』名古屋大学出版会。

8

日本の移民政策と外国人介護労働者の受入れ――髙橋

介護労働者はビザのカテゴリーの「高度専門職」とは考えられていない。日本における看護師・介護福祉士の国家試験を受けて資格を得たとしても，「高度専門職」のカテゴリーとしては扱われない。しかし資格を必要とするという意味で単純労働ではない。この中間的なステータス
による外国人介護労働者の導入はどのような意図があるだろうか。

第２章

外国人介護労働者の受け入れ

日本における介護労働者不足は深刻である。はじめにで述べたように，厚生労働省の試算によれば，団塊の世代が7５歳以上となる２０２５年には，高齢者の数は3,6５7万人となり，３8万人の介護労働の人材が不足する⑾。政府は，その対策として人材のすそ野の拡大を進め，多様な人材の参入促進を図るとして，就労していない女性，他業種，若者，障害者，中高年齢者が担い手となることを想定している。そこでは，外国人の介護労働者の受け入れは想定されていない。
それにもかかわらず，外国人の介護労働者の受け入れが始まったのは，政府の説明によれば，EPA を締結する際にフィリピン，インドネシアから強い要請があったからだという。それゆえに，２００6年９月に締結された日本―フィリピン経済連携協力協定では，条約の第６章の付属文書という形で挿入されている⑿。日本の受け入れ機関のパンフレットには「この枠組みは，原則として外国人の就労が認められていない分野（看護補⑽ 上林千恵子「高度外国人材受入政策の展開と可能性―日本型雇用システムと企業の役割期待」小井戸，前掲書，２9０－２9３頁。
⑾ 厚生労働省「２０２５年に向けた介護人材にかかる需要推計（確定値）について」
２０１５年６月２４日発表。www.mhlw.go.jp/ ﬁle/０４-Houdouhappyou-１２００４０００/２7０6２４
houdou.pdf（２０１7年3月１日アクセス）。
⑿ 該当する条文はAnnex ８ referred to in Chapter ９9法政論叢――第６８・6９合併号（201８）

助・介護分野）において，一定の要件（母国の看護資格など）を満たす
外国人が，日本の国家資格の取得を目的とすることを条件として，一定の要件を満たす病院・介護施設（受け入れ施設）において就労・研修することを特例的に認めるものです（滞在期間は看護3年，介護４年まで）。⒀」と書かれている。「看護補助・介護分野」と書かれていることから，受け入れ人材は専門職である看護師ではなく，看護補助・介護人材であることが意図されていることがわかる。他方で「原則として外国人の就労が認められていない分野」としていることからこの分野における人材確保が特別な扱いとして位置づけられており，さらに「この受け入れ枠組み
は，単なる単純労働者を雇用するためのものではありません」と続き，日本の移民政策を変えようとするものではないことが強調されている。また受け入れ人数は，看護師２００名，介護福祉士３００名ずつであり，将来不足する介護人材を補うものとしては考えられていないように見える。
それゆえに，受け入れのハードルは高かった。
受け入れは国際厚生事業団（JICWELS）を通してのみ可能であった。送り出し国においても，フィリピンでは「フィリピン海外雇用庁（POEA）」，インドネシアでは「ナショナル・ボード：インドネシア海
外労働者派遣・保護庁」，ベトナムでは「DOLAB: ベトナム労働・傷病兵・
社会問題省海外労働局」に限られている。
看護師・介護福祉士候補者として申請するためには，それぞれの国にSpeciﬁc Commitments for the Movement of Natural Persons
Section ６
Natural Persons of the Philippines who Engage in Supplying Services as Nurse
or Certiﬁed Careworkers or Related Activities, on the Basis of a Contract with
Public or Private Organizations in Japan, or on the Basis of Admission to Public
or Private Training Facilities in Japan⒀ 公益社団法人国際厚生事業団（JICWELS）『平成 ２9 年度版，EPA に基づく
外国人・介護福祉士受け入れパンフレット』６頁。

10

日本の移民政策と外国人介護労働者の受入れ――髙橋

おいて，すでに看護師の資格を有していること，インドネシア・ベトナ
ムでは少なくとも２年，フィリピンでは3年の実務経験があること，訪日前に日本語能力 N ５，ベトナムでは N 3以上に合格していることとしており，専門職として働いていることが前提となっている。また介護福祉士の場合には，看護学校の卒業生もしくは大学・高等機関で学位を修得し，政府によって介護士として認定されていることが必要条件となっている。
さらに訪日後も厳しいハードルが設けられている。
まず，看護師候補者は病院で就労・研修を行いながら3年以内に，介護福祉士候補者は４年以内に国家試験に合格しなければ，在留資格を失うために帰国しなければならない。看護師候補者は3回まで国家試験を受験することができるが，介護福祉士候補者は国家試験を受験する機会は１回しか与えられていない⒁。この期間の在留資格は「特定活動」であり，技能実習生とは異なる扱いである。
国家試験に合格したのちは，在留資格の更新回数の制限がなくなるが，
日本に定着する「移民」とは考えられていない。またこうした高いハードルのために，受け入れの実績はフィリピンでは，平成２１年度から８年間で４7２人，介護福祉士１１２４人で，年間受入の上限が看護師候補生２００人，
介護福祉士候補生３００人であることに鑑みれば，かなり少ない数字である。
インドネシア，ベトナムからの候補生についても上限に達することはな
かった。介護士候補生に関しては，ようやく平成２8年度に２76名となったが，それでも３００人には至っていない。（参考１）⒁ 国家試験に合格できず，帰国した場合でも，短期ビザで入国して再度，受験することはできるが渡航費用が自己負担のため，ここでもハードルは高くなっている。第 １０7 回看護師国家試験における経済連携協定（EPA）に基づく外国人看護師候補者の受験手続について http://www.jicwels.or.jp/?p=５１１7(２０１7 年
１２ 月１日アクセス）。

11

法政論叢――第６８・6９合併号（201８）【参考１】これまでの受入れ実績（平成29年３月時点）

平成２０年度

看護
介護（就労）

フィリピン

インドネシアベトナム－

１０４名（ ４7施設）－－

１０４名（ ５３施設）－

9３名（ ４５施設） １7３名（ 8３施設）－

平成２１年度 介護（就労） １9０名（ 9２施設） １89名（ 8５施設）－

看護
介護（就学）

２7名（ １２施設）

看護４6名（ ２7施設） ３9名（ １9施設）－

平成２２年度 介護（就労）平成２３年度
平成２４年度
平成２５年度
平成２6年度
平成２7年度
平成２8年度－－7２名（ ３４施設） 77名（ ３４施設）－

介護（就学）

１０名（ ８施設）－

看護7０名（ ３6施設） ４7名（ ２２施設）－

介護（就労）

6１名（ ３３施設） ５8名（ ２9施設）－

看護２8名（ １５施設） ２9名（ １５施設）－

介護（就労）

7３名（ ３５施設） 7２名（ ３２施設）－

看護6４名（ ３１施設） ４8名（ ２２施設）－

介護（就労）

87名（ ３7施設） １０8名（ ４２施設）－

看護３6名（ １9施設） ４１名（ ２２施設） ２１名（ １１施設）－

介護（就労） １４7名（ 6４施設） １４6名（ 6１施設） １１7名（ 6２施設）
看護7５名（ ３０施設） 66名（ ２５施設） １４名（ ８施設）

介護（就労） ２１8名（ 89施設） ２１２名（ 8５施設） １３8名（ ５8施設）
看護6０名（ ２8施設） ４6名（ ２１施設） １8名（ １０施設）

介護（就労） ２76名（１１6施設） ２３３名（ 99施設） １6２名（ 79施設）

４7２名（１１１施設） ５9３名（１５7施設） ５３名（ ２４施設）
受入れ人数 看護（平成２9年 介護（就労） １１２４名（２7２施設）１１99名（２４9施設） ４１7名（１４５施設）度除く） 介護（就学） ３7名（ １9施設）－－※平成２３年度以降，介護福祉士候補者の就学コースは，候補者の送り出しが行われておりません。
出典）国際厚生事業団『平成３０年度版 EPA に基づく外国人看護師・介護福祉士受け入れパンフレット』３9頁

この受け入れの少なさに加えて国家試験の合格数を見ると，平成２7年度までの国家試験の合格者は，フィリピン出身の看護師で77名，介護福祉士で１４０名と少ない。この期間の平均合格率は看護師で１6.6％，介護12日本の移民政策と外国人介護労働者の受入れ――髙橋

福祉士で２３％と低く，多くの候補者が国家試験に合格することなく，帰国を余儀なくされている⒂。（参考２）また，国家試験に合格したのち帰国した人もいる。

【参考２】入国年度別国家試験合格者数（平成27年度国家試験まで）
コース

看護

介護※

入国年度

フィリピン

インドネシアベトナム

合計

平成20年度

－

２４名

－

24名

平成21年度

15名

42名

－

５７名

平成22年度

11名

14名

－

２５名

平成23年度

１９名

12名

－

３１名

平成24年度

５名

７名

－

12名

平成25年度

１８名

８名

－

２６名

平成26年度

７名

２名

１２名

２１名

平成27年度

２名

－

３名

５名
２０１名

合計

７７名

１０９名

15名

平成20年度

－

46名

－

46名

平成21年度

50名

８２名

－

１３２名

平成22年度

32名

54名

－

８６名

平成23年度

２７名

３８名

－

65名

平成24年度

26名

４２名

－

６８名

平成25年度

５名

－

－

５名

平成26年度

－

－

－

－

合計

140名

262名

－

４０２名

※平成２５年度の介護の合格者は，EPA に基づく介護福祉士候補者として入国する以前に，日本の介護施設での実務経験があった者です。
出典）国際厚生事業団『平成３０年度版 EPA に基づく外国人看護師・介護福祉士受け入れパンフレット』４０頁⒂ 厚労省が発表した EPA に基づく介護福祉士国家試験結果の内訳によれば，
平成２６年度の国家試験合格率はフィリピンで３４.８%，インドネシアで５５.３% となっており，全受験者の国家試験の結果は合格率６１.０% と比べてそれほど劣る
ものではなく，また年度ごとに合格者率は高くなっているという。しかし，このテータは受験者数に対する合格者の割合であり，候補者として受け入れ人数とは異なっており，合格率を高くみせるためのデータではないかと考えている。

13

法政論叢――第６８・6９合併号（201８）

こうした状況は，受け入れ側の病院や介護施設にとっても負担である。
なぜなら看護師・介護福祉士の受け入れに際して施設側の負担もかなり大きいからである。
受け入れ施設では，受け入れの窓口となる JICWELS に申し込み手数料（３０.０００円―初回），斡旋料（１３１,４００円），滞在管理費（国家資格取得
前２０,０００円 / １名，国家資格取得後１０,０００円 / １名，それぞれ１年間あたり），フィリピン側の送り出し機関 POEA に，POEA の事務処理経費
および海外労働者福祉基金への拠出金として４５０米ドル / １名（約５１,４００円），出国前の健康診断費用として健康診断実施機関への支払い３,０００ペ
ソ / １名（約７,３００円），さらに候補者の来日渡航費，看護・介護導入研
修中の宿舎料として約３6０,０００円 / １名，日本語研修実施機関への支払いとして３6０,０００万円が必要であり，最低でも一人につき１００万円を超える金額を負担しなければならない⒃。
こうした金銭的な負担とともに，受け入れ機関では候補者が国家資格を獲得するための知識や技能，日本語能力を修得するための施設内研修を行わなければならず，その費用も施設で負担しなければならない。また，施設内でどのような研修を行うのかについて「研修計画書」および「研修実施体制説明書」を作成し，それに従って実施する体制を整えなければならず，受け入れ施設，とりわけ人手不足が深刻な施設にとっては少なくない負担となっている。
雇用契約は JICWELS を通じて行わねばならず，契約関係が成立する
ことによって，ビザが発給されるために，途中で契約を変更することはできず，施設側が雇用関係を変更した場合には「3年間の受け入れ停止
および現在受け入れ中の候補者の受け入れ施設変更の対象となります」⒃ 国際厚生事業団『平成３０年度版 EPA に基づく外国人看護師・介護福祉士
受け入れパンフレット』２7–２9頁。

14

日本の移民政策と外国人介護労働者の受入れ――髙橋

と厳しい処分を伴っている⒄。
以上のような受け入れスキームは，研修・技能実習生に対する待遇が国際的な批判を浴びたことを踏まえて，介護労働者の保護のために作られたように見える。しかし，EPA によって受け入れた看護師・介護福祉士は候補者としても，また国家資格を得たのちも，JICWELS の管理下にあり，マッチングというプロセスを経るにしても自由に職場を選ぶことはできない。このスキームは，技能・研修生制度と同じであり，看護師・介護福祉士というミドル・スキルを必要とする人材に対しても労働市場を開放していないために，入国から滞在期間中もずっと政府の管理下におくことを意図しているといえよう。
しかし，すでに述べたように介護労働者は EPA で認めた上限には達していない。また国家試験の合格率も高くはない。合格率が高くない理
由として日本語修得の問題があるため，JICWELS は過去の国家試験問
題をインドネシア語，英語に翻訳したものを提供し，学習教材の配布，
就労開始から国家試験までの日本語段階別の「学習プログラム」を提供するなど研修を強化した。さらに政府は国家試験の問題はすべての漢字にひらがなのルビを振り，疾病名等への英語併記，試験時間の延長（１.５倍）を行い，候補者が試験に合格しやすい環境づくりを行った。また所定期間内に国家試験に合格できなかった候補者に対して，国家試験合格にむけて精励するとの意思が表明されていること，受け入れ機関による候補者の特性に応じた研修改善計画が組織的に作成されていること，国家試験の得点が一定の水準以上の者であることなどの条件付きで，１年の滞在延長を認めている⒅。厚労省の発表では，再受験による介護福祉士の合格者は EPA 候補者全体で第２6回国家試験で１２.97％であったもの⒄ 同上，１８頁。
⒅ 平成２５年２月２６日閣議決定「EPA に基づくインドネシア人及びフィリピン人看護師・介護福祉士候補者の滞在期間の延長について」

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法政論叢――第６８・6９合併号（201８）

が，第２7回では３０.9％に増加しているとしているが，そもそも受験生の数が減少しており，インドネシア人で６人から１３人へ，フィリピン人では６人が８人になったにすぎない。できるかぎり様々な対応をしているにもかかわらず，期待したほどの効果は出ていないというのが現状であろう。多額の資金を投入し，研修を行っても国家試験に合格できずに帰国する人材が多い。さらに国家試験に合格しながら，日本で働くことを選ばすに帰国する人材も少なくない⒆。
EPA による介護労働者の取り込みは成功しているように見えない。人手不足の現場からは受け入れ負担の多さから，人材育成まで手が回らず，多くの施設は受け入れに踏み切れない。そもそも，受け入れを開始した施設からは，受け入れ理由として「政府の要請があったから」という理由が受け入れ理由の上位をしめており⒇，積極的に介護人材として受け入れるという動機はなかったようである。また介護現場からは，看護師は十分確保されているという反論もなされている。言葉の壁がある外国人看護師・介護士の受け入れよりも，むしろ国内の離職した看護師・介護福祉士の再就職を促す制度を整えることが先であるという。
EPA が人手不足の解消につながらないことから，政府は２０１7年９月に改正入国管理・難民認定法を施行して留学生が日本の福祉系の養成学校を卒業して，介護福祉士の資格を取得した人に対して新たな在留資格として「介護」を設けた。この在留資格は最長５年の滞在が可能で，更新も可能である。これは日本で教育を受けた留学生を介護人材として繋⒆ 研修途中で帰国する者もいる。２０１０年７月の時点で，インドネシア人候補者
１５名，フィリピン人候補者１８名が中途帰国したと報じられている。大野，前掲
論文，４７頁。
⒇ 外国人看護師受け入れの目的とデメリットに関する調査では，複数回答で「国際交流の一環として協力」がトップ６３％で，次が「国の政策への協力」５５％となっている。現在の看護師不足の解消は１３％，将来の看護師不足に対する準備が３５％となっている。古川，瀬戸，松本，長谷川（２０１２）前掲論文，２５６頁。

16

日本の移民政策と外国人介護労働者の受入れ――髙橋

ぎとめるための政策であるが，定住を認めているわけではない。さらに，
２０１7年１１月からは技能実習制度の枠での受け入れも始まった。
しかし，すでに１章で述べたように，研修・技能実習制度の目的は「開発途上国等の経済発展・産業振興の担い手となる人材の育成を行うために，先進国の進んだ技能・技術・知識（以下「技能等」という。）を修得させようとするニーズがあり，このニーズに応えるため，諸外国の青壮年労働者を一定期間産業界に受け入れて，産業上の技能等を修得してもらう」ことであり，日本国内の介護労働者不足を補うためのものではない。それにもかかわらず，すでに新聞紙上では，介護労働者不足を担う人材として期待する声が取り上げられて，ミャンマー人を受け入れる体制が整えられていることが紹介されている。読売新聞によれば，特別養護老人ホームを運営する社会福祉法人幸知会（栃木県三川町）では，十年後の介護労働者不足に対応すべくミャンマーの介護労働者を受け入れるために，現地での教育，日本語の研修を行っているという。しかし，技能実習制度は５年間の研修期間が終わるとそれ以上の在留は認められない。そもそもの目的が途上国への技術移転であり，日本の介護労働者不足への対応ではないはずである。技能実習生は研修期間１年を経過す
ると，日本人と同じ賃金を支払わなければならない。研修期間中に福祉系の養成学校に通わせて，介護福祉士の資格を取らせて，介護の在留資格を取らせて，働き続けてもらうということが考えられるが，EPA の看護師・介護福祉士候補生でさえも，JICWELS や受け入れ施設の手厚い研修制度をもってしても国家試験の合格率，さらにその後の定着率の この決定は，技能実習適正実施・実習生保護法の制定に合わせたものである。
技能実習適正・実習生保護法は，技能・研修生の扱いにおいてパスポートを取り上げるなど人権侵害にあたるような取扱いをした場合，受け入れ団体や企業への罰則を強化し，外国人実習生を保護しようとするものである。「外国人実習生の保護強化」読売新聞，２０１７年１１月１日付。
 「「介護に外国人」加速」読売新聞，２０１７年１１月１日付。

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法政論叢――第６８・6９合併号（201８）

悪さを考えると補助的な仕事に留まるのではないかと推測される。そう
であるならば，技能実習制度の本来の目的とはかけ離れており，賃金が安いがために労働力不足に陥っている介護の現場の補助的な仕事を担う即戦力として期待されているということになる。
技能実習制度に介護を加えることは，EPA による介護労働者の受け入れと齟齬をきたすことになる。EPA では「外国人に対して認められていない分野」として介護労働者を受け入れたにもかかわらず，技能実習制度で介護分野を対象とすることによって EPA 締結国だけでなく実
質的には途上国に対しても門戸を開いたということであろう。EPA による介護労働者が日本に滞在している間ずっと JICWELS を通じて管理下置かれるのと同様に，技能実習制度による滞在でも，受け入れ企業もしくは団体管理型であれば管理団体が監督責任を持つことになる。ここでは，滞在期間であっても，自由に職種を変更することはできないのである。
また，医療・介護の現場は単純労働ではないという政府の見解は，技能実習制度での介護分野の受け入れについて，日本における資格修得のプログラムを持っていないことからも，同じ分野であれながら技能実習制度による受け入れでは，専門的な技術の修得ということではないと考えられる。技能研修生にとって修得すべき技能は，介護における専門的な仕事ではなく，補助的な労働を期待しているといえよう。
そうであるならば，現在の EPA における介護労働者が現実には補助的な仕事しか与えられないという現状とどのように区別するのであろうか。キャリアパスに結び付かない EPA に基づく介護労働者や技能実習
 技能実習制度による介護職に関しては基本的な考え方として「介護が『外国人が担う単純な仕事』というイメージにならないこと」が挙げられている。
JITCO ホームページ「技能実習における『介護』職種の要件について」 http://
www.jitco.or.jp/system/kaigo -yoken.html (２０１７年１１月２日アクセス )18日本の移民政策と外国人介護労働者の受入れ――髙橋

生制度による外国人介護労働者にとって，日本は魅力的な労働市場となるだろうか。

第３章

高齢化する国際社会と介護労働者不足

以上述べてきたように，日本における外国人介護労働者の受け入れに関しては，日本語や日本文化への理解が十分ではないために，利用者とのトラブルが起きることを懸念し，また業務の引き継ぎ等が難しいなどの危惧があり，介護労働市場を外国人に開放することには慎重でなければならないと言われてきた。ここでは，外国人労働者に配慮したというよりは，日本国内の論理が優先されている。そこには，経済格差がある
ので，途上国からの人材確保は難しくないという意識が働いていると思われる。また，外国人介護労働者の場合，圧倒的に女性が多く，出身国に夫や子供を置いて来てきているために，家族の問題を抱えているケースも少なくない。また，看護師候補生は出願資格に看護師の資格を持ち，実務経験が要求されるにもかかわらず，日本の資格を修得してないという理由で，補助的な仕事しか与えられない。このことが看護師候補者にとって不満の一因となっている。さらに介護労働に対する報酬の安さも問題である。それゆえに日本で国家試験に合格しても，仕事を続けずに帰国する者，また帰国して獲得した日本語使って他の業種に転職する

 EPA に基づき来日するインドネシア人とフィリピン人看護候補者の来日動機に関する調査では，インドネシアでは「キャリアをのばしたい」がトップであり，フィリピンでは「家族を経済的に支援したい」（４２.７％），「自分のキャリアを伸ばしたい」（３６.５％）とキャリアが重視されていることがわかる。平
野裕子，小川玲子，大野俊 (２０１０)「２国間経済連携協定に基づいて来日するイ
ンドネシア人およびフィリピン人看護師候補者に対する比較調査―社会経済的属性と来日動機に関する配布票調査結果を中心に―」『九州大学アジア総合政策センター紀要』第５号，１５７頁。

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法政論叢――第６８・6９合併号（201８）

者もいて，合格者の定着にも問題が生じている。こうした状況に鑑みると，
EPA による外国人介護労働者の導入というスキームは，成功しているとはいえず，むしろ日本側の論理のみが強調されているように見える。
しかし世界全体を見た時，高齢化は急速に進んでいる。OECD によれ
ば，２０５０年には OECD 諸国における6５歳以上の人口の割合は２6％を超え，8０歳以上の人口は２００8年から２０５０年の間に２.５倍に増えると予測されている。現在，欧米の高齢化率は，２０１５年の統計で，日本が２6.7％，イ
タリア２２.４％，ドイツ２１.１％，スウェーデン１9.9％，フランス１9.１％と高く，２０6０年には日本の高齢化率の推計は４０％に達すると見られている。また
ドイツ，イタリア，スペインでも３０％を越える。２０１５年の時点で，先進国の高齢化率は１7.6% であるのに対して，途上国では6.４％と人材に余裕があるが，近い将来にはアジア諸国においても高齢化は急激に進む。
とりわけ韓国，シンガポール，タイ，そして中国においても高齢化率は３０％を超えると予測されている。
こうした状況のなかで，日本と同様に，少子高齢化で介護労働者不足に悩む欧米諸国では，外国人介護労働者の受け入れが急速に進んでいる。
高齢者を介護する場合，施設における介護か自宅における介護か，それぞれの国家の生活習慣によって異なり，それゆえに介護労働者の雇用形
態は変わってくるので，一律に比較することが難しい。しかし，OECDの調査によれば，長期間ケア労働（Long-term Care Workfoece ）に従事する者のうち外国生まれの人の割合は，イタリアでは約１００万人で7２％ Fujisawa,R. and F. Colombo(２００９), “The Long Term Workforce: Overview andStrategies to Adapt Supply to a Growing Demand”, OECD Health Working Papers,
No.４４, OECD publishing, `OECD doi:１０.１７８１/２２５３５０６３８４７２, p.１４
 Long-Term Care Workforce とは，高齢者は障害者など日常生活に支障のある人に対して，日常生活を行うことへの支援を行う労働者であり，OECD では医療ケアやリハビリなどの支援とは区別して使用している。’Definitions of Longterm care and LTC workers’, Ibid., p.１４.

20日本の移民政策と外国人介護労働者の受入れ――髙橋

（２０１０年），ギリシアでは約２５万人で7０％，ドイツでは２００7年にすでに
２００,０００人の移民の介護労働者おり，オーストリアでも介護事業所の５０%，
さらに２００6年の調査でも４０,０００人の非正規の介護労働者がいる。こうした傾向は，ヨーロッパに留まらない。オーストラリアでも外国生まれの介護労働者の割合は２５％，アメリカで２３％，カナダで２３％，イスラエル
で５０％と先進国では，ほとんどの国においてかなりの割合で外国人介護労働者が働いている。
ヨーロッパでは外国人の介護労働者は，他の外国人労働者と同様に，地理的な近接性や賃金格差によって確保することができていた。たとえば，ギリシアはフィリピンから，オランダはベルギーから，イタリアは
ルーマニアから，オーストラリアはニュージーランドから介護労働者を送り込むルートが確立していて，このルートによって補充されてきた。
近年，外国からの介護労働者の出身国は，より多様化している。ヨーロッパでは，２００４年の EU の拡大の結果，オーストリアには，チェコ，ポーランド，スロヴァキア，ハンガリーといった近隣諸国から，ギリシアには，ブルガリア，アルバニア，エチオピア，ソマリアなどから介護人材が流れている。イタリアはルーマニアに加えて，ウクライナ，モルドヴァ，
アルバニア，エクアドル，スリランカ，モロッコ，エリトリア，エチオ
ピア，フィリピンとリクルート先は多様化し（ただし，アフリカについては減少），スペインでもドミニカ，ペルー，モロッコと中南米やアフリカ（マグレブ諸国）へとリクルート先は拡大している。こうした現象
はヨーロッパに留まらない。オーストラリアでも伝統的なニュージーラ
ンドに加えて，メキシコ，ジャマイカ，ハイチ，プエルトリコなどカリブ海諸国からの介護人材をうけいれるようになった。またどの国におOECD(２０１１), Help Wanted? Providing and Paying for long-Term Care, p.１７４.
Ibid., p.１７５.
Fujisawa, op. cit., p.３２.

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法政論叢――第６８・6９合併号（201８）

いても賃金格差ゆえに，外国人介護労働者は，高学歴にもかかわらず，
看護師の補助など技術的に低いレベルの職でも就労していた。先進国にとっては安い賃金で技術を持つ人材を確保することが可能であったのである。
しかし，高齢化が急速に進むなか，外国人介護労働者の確保は難しくなっている。賃金格差が外国で働くインセンティブであるがゆえに，より高い賃金を得られる国への移動は起きる。とりわけ EU では域内の人の移動は自由であり，労働市場も開放されているために，賃金の低い東中欧諸国からドイツやイギリスへの介護労働者の移動が起きた。石橋未来によれば，ドイツでは，介護労働者における外国人の占める割合は９％であるが，そのうち５４％は EU 域内から，残り４6％が EU 域外からとなっているが，近年ドイツに人材を送りこんでいたポーランドやチェコにおいても高齢化が進み，U ターン現象がみられる。
こうした少子・高齢化の進展は欧米だけでない。アジアにおいても急速に高齢化が進んでいる。大泉啓一郎が国連の人口推計に基づいて示しているデータによれば，アジアの合計特殊出生率は，２００５年で韓国１.１，
台湾１.１，香港１.０，シンガポール１.０で日本の１.３を下回っている。高齢化率も２０２５年には，韓国１9.１％，台湾１9.6％，香港２１.５％，シンガポー
ル２２.３％と高齢化率１４％を超える「高齢社会」に入る。これら NIES 諸国だけでなく，中国でも２０２５年には１３.7％，タイは１３.３％の二桁に入り，マレーシア，インドネシア，ベトナム，インドでも８％を超える。
現在すでに高齢化社会となっているアジア諸国では，フィリピンやイ
ンドネシアの介護人材が香港，台湾，韓国へと移動している。台湾の介護労働事情を調査した宮本義信によれば，台湾は他の国に先駆けてベト 石橋，前掲，５頁。
『老いていくアジア―繁栄の構図が変わるとき』中公新書，
 大泉啓一郎（２００７）
ⅳ ~ ｖ頁。

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日本の移民政策と外国人介護労働者の受入れ――髙橋

ナムからの介護人材を受け入れて，実践を通じて資格を取得する制度を導入し，外国人介護労働者が働きやすい環境づくりを行ってきたが，現在，より賃金の高い韓国に流れる傾向にある。
そもそも介護労働に従事する労働者の賃金は，先進国においても他の職種と比べて相対的に低く，人材不足の状態が恒常的になっている。高齢化による介護労働力の需要はますます増加し，需要の多い国の間で争奪戦状態になっている。それゆえに介護労働力を確保するために，各国はいろいろな対策を講じようとしている。たとえば，ドイツは東中欧諸国と介護労働者のリクルートのための二国間協定を結んでいる。ギリシ
ア，イタリア，スペイン，オーストラリアはフィリピンと二国間協定を締結して，介護労働者の確保に努めている。またドイツはフィリピンとの間で「トリプルウィン協定（Triple Win Migration Agreement）」を締結
し，介護労働者の地位の保護を確保しようとしている。トリプルウィン
は，移民労働者は職を得ることができて，その職についてドイツ人と同じ賃金を国家間協定によって保障される。また介護の技術を修得することができる。賃金は本国に送金されるために本国の経済にとって収入となる。ドイツは介護労働者を確保することができるということで移動者，双方の政府という三者にとってメリットがあるということである。この協定によれば，「フィリピンは，熟練労働者の不足を解消する
ためにドイツを支援する。」また，労働条件がドイツ人と同等であること，
社会保障制度の強制保険への加入，住居の提供という個人の権利の保障

 宮本義信（２０１6）「台湾の外国人介護労働者の今日的動向―介護保険制度化をめぐる状況を中心に―」『同志社女子大学生活科学』Vol.５０, ３３～４３頁。
 Angennedt, Steffen, Jessica Bither, Astorid Ziebarth, ' Creating a Triple-win throughLabor Migration Policy Lessons From Germany,' http://www.bosch-stiftung.de/content/
language1/downloads/MSG_Report_labor_migration_Germany-Angenendt_Bither_
Ziebarth_Jan2015.pdf (2018年１月11日アクセス）23

法政論叢――第６８・6９合併号（201８）

だけでなく，フィリピンにおける人的資源の発展を支え，進展させるプ
ロジェクトを開発することが優先課題とされている。この協定は，海外で働く人がトラブルに巻き込まれた時に政府の介入によって解決することが可能となるという点で，労働者の地位と権利を保障するものとして，Asia-Europe Foundation ではこの協定を他の国家との間でも締結することを奨励している。
他の国についても，フィリピンの私立大学では，アメリカの教科書を使用し，アメリカの全州看護協議会連盟の開発した資格試験のための専門のコンピュータールームを用意し，さらにアメリカの病院と提携を結
び，看護管理に携わっている管理者がフィリピンを定期的に訪問し，教育内容の点検と指導を行っている。フィリピンにおける実務経験によってアメリカで働くためのチャネルができているといえよう。
またサウジアラビアは，フィリピンに高度医療病院を建設し，そこでフィリピン人看護師の技術修得を図るとともに，途中の研修期間にサウジアラビアで看護師として働くという制度を構築しようとしてる。アジアにおいて高齢化の進展が一番ゆっくりとしているフィリピンが先進国にとっての看護労働力をリクルートする場となっていることがわかる。
それゆえに，介護人材のニーズが高い国では，一方的にリクルートするだけでなく，送り出し国への還元も含めた双方向的な関係性の構築を行おうとしているのである。
 参考資料「ドイツ連邦共和国・フィリピン共和国との “Triple Win Migration”
協定：フィリピン人医療従事者をドイツ連邦共和国雇用局へ紹介することについて（２０１２年）」伊藤眞理子（２０１６年）「フィリピンの海外労働者派遣政策とドイツの外国人医療労働者受け入れ政策」『岡山大学大学院文化科学研究科紀要』
第４１号に条文の翻訳，１０３－１０７頁。
 Manolo Abello, August Gachter, Juliet Tschark(２０１４), A Triple Win in Migration:
Ensuring Migrant Workers’ Rights to Protect All Workers, Asia-Europe Foundation朝倉，朝倉，兵頭，平野（２００９），前掲論文，６９頁。
同上，７２頁。

24

日本の移民政策と外国人介護労働者の受入れ――髙橋

このような現状にもかかわらず，日本とフィリピン，インドネシア，
ベトナムの EPA における介護人材への確保に関しては，日本側の一方的な「許可」による受け入れである。また日本における受け入れ議論は，
現在３０人以上規模の施設とされている受け入れ施設を条件付きながら３０
人以下の施設にも認めること，メンタルヘルスの観点から同国出身者を１名ではなく２名以上同時に受け入れることに関する条件の緩和，国家試験で要求される実習の範囲をすべての業種に確保することなど労働者としていかに有効に活用するかという受け入れ施設側の要求に沿ったものとなっている。
宮本義信は，日本の介護福祉候補者の中に，一定期間後本国に帰国す
る「還流（帰還・回帰）型」移動をする本人のキャリアパス（ラダー）型の候補者が増加傾向にあり，（アジア諸国間の）競合関係の強まりを考慮すると，日本は台湾と同様に，アジアの新興国に対し長期的な人材の流入国であり続けることは必ずしも容易ではないという。内向きの議論だけでは，介護労働者の確保は難しいということである。

おわりに日本における介護労働者への労働市場の開放は，EPA による部分的
開放と外国人技能実習制度による短期的な開放という二つの制度によって行われようとしている。これらの介護人材に対する政策は，技能実習制度と同様に「移民政策」ではなく，EPA 締結国の要請に応じたもの
 厚生労働省，外国人介護人材受入れの在り方に関する検討会（平成２８年３月７日）「外国人会議人材受入れの在り方に関する検討会～経済連携協定に基づく
介護福祉士候補者等の更なる活躍を促進するための具体的方策について～」mhlw.go.jp/file/０５-shingikai.１２２０１０００-shakaiengokyokushougaihokenfukushibukikakuka/００００１３５０７８.pdf (２０１７.１０.３０アクセス )宮本，前掲論文，41頁。

25

法政論叢――第６８・6９合併号（201８）

であり，途上国に対する国際協力であると位置づけられている。しかし，政府の対応を見ると，この制度が介護事業所における人材不足の切り札になることを期待するという本音が垣間見える。単純労働では外国人労働者を受け入れないという建前ゆえに「移民政策」ではなく，それゆえに，
EPA における看護師・介護福祉士（候補生）に関しては JICWELS の管理の下に置き続ける。「高度専門職」で入国する人材に対しては移動の自由や家族同伴が認められているにもかかわらず，EPA による外国人
介護人材に対しては，こうした権利は制限されている。その意味で，日本人へのサービスの質は問題とされても，働く人の日本社会へのコミッ
トメントに関しては多くは配慮されておらず，安価な労働力としてその労働を消費しようとしているのである。
世界中で高齢化が進んでいる現在，すでに介護労働者は不足しており，先進国は介護労働者の確保のために，送り出し国との関係強化に進めている。この状況は，将来的には送り出し国における介護人材不足を生じるであろうし，現在でも，“brain drain”ならぬ“care drain”であるという批判がなされている。外国で働く介護労働者は，ほとんどが女性であり，移動によって残された子供たちの世話が他の家族によってなされることから，care drain と批判されているのである。また，世界保健機関（WHO）は２０１１年の総会において，「保健人材の国際雇用に関する行動規範」を採択した。この決議は，高所得国の低所得国からの受け入れは節度をもって行い（下線は筆者による），自国民と同様な待遇を確保す Speranta Dumitru(２０１４), ‘ From “brain drain” to “care drain”: Women’s labor migration and methodological sexism,’ Women’s Studies International Forum ４７,p.２０３.
 WHO は ２０１０ 年の世界保健総会においても「保健医療人材の国際採用に関する WHO 世界実施規範」の３条―指針のなかで「保健医療人材の移住が開発
途上国の保健システムに及ぼす悪影響を軽減し，保健医療人材の権利を守る
枠組みを進展させるために，保健医療人材の国際採用に関する自主的な国際原則を設定し，各国の政策を調整することが望まれる」と述べている。http://26

日本の移民政策と外国人介護労働者の受入れ――髙橋

るように求めている。さらに２０１6年には「保健人材グローバル戦略」
を発表し，介護人材の奪い合いという状況に警鐘を鳴らしている。
介護人材の奪い合いだけでなく，Triple Win Migration 協定についても，移動する人の立場から問題視する声が上がっている。確かにこの協定は政府間協定によって外国で働く労働者の権利を保護するという側面がある一方で，定住を期待する高度技能者に対する優遇政策とは異なる労働カテゴリーであり，しかし単純労働ではなく，一定の技術・技能は必要であるが高度の技能ではない（と認識されている）ミドル・スキルの人
材の還流型の「労働」を期待するものであって，労働「者」を求めているのではない，それゆえに低技能労働者は滞在期間に制限が課され，職を変更する権利も家族を同伴する権利も認められず，国家の管理下に置かれていて，すべての権利が保障されているわけでないと批判されている。
日本だけでなく，世界中で介護労働に対する評価は低く，賃金はどの国においても低賃金に置かれている。それゆえに低賃金に甘んじても働いてくれる外国人労働者に期待するのだが，Castles と Ozkul が主張するように，「経済的な利益だけに基づくパースペクティヴは移民の普遍的な人権を無視したものである。」日本における看護師・介護福祉士
候補生や技能実習制度による研修生には，日本人と同等の賃金の支払いが義務づけられている。しかし，そもそも低賃金で雇用しているがゆえに人材が確保できないのであって，その点を改善しないままに，外国人
介護動労者をリクルートしたとしても，国際的な競争が激化するなかで，人材確保は将来的には一層難しいものとなるであろう。育てた人材をいkyokuhp.ncgm.go.jp/library/who/who６３pdf （２０１７ 年８月 ３０ 日アクセス）
３–４頁。
 Stephen Castles and Derya Ozkul(２０１４), ‘ Circular migration: Triple Win, or New
Label for Temparary Migration,’ in G. Battislella（ed.) Global and Asian Perspectives
on International Migration, Global Migration Issues ４, Springer,

27

法政論叢――第６８・6９合併号（201８）

かに定着させていくかを考えるためには，「移民政策」として社会への統合も視野にいれた総合的なスキームが必要となっているのではないだ
ろうか。

28

金販法上の説明義務と信義則上の説明義務：大阪高裁平成27年12月10日判決を契機として――小笠原論

説

金販法上の説明義務と信義則上の説明義務：
大阪高裁平成27年12月10日判決を契機として
小笠原

奈

菜

１ はじめに（１）金融商品の販売時における説明義務（２）問題の所在と本稿の構成

２ 金販法上及び信義則上の説明義務に関する従来の裁判例（１）裁判例の紹介（２）説明義務の根拠（３）説明義務違反の有無（４）下級審裁判例における金販法上の説明義務と信義則上の説明義務

３ 金販法上の説明義務の活用（１）平成２７年判決の紹介
（Ａ）事実
（Ｂ）原審
（Ｃ）判旨
(ⅰ)

金商法３７条の３の契約締結前交付書面(ⅱ)

金販法３条の説明義務違反(ⅲ)

金販法５条に基づく損害額(ⅳ)

信義則上の説明義務（２）分析（A）金販法上の説明義務と信義則上の説明義務
29

法政論叢――第６8・69合併号（2018）（B）商法３７条の３の契約締結前交付書面と金販法３条の説明義務（C）金商法３７条の３の契約締結前交付書面の有無についての証明責任（D）金販法５条に基づく損害賠償と過失相殺

４ まとめに代えて

１

はじめに（１） 金融商品の販売時における説明義務
契約の一方当事者が，当該契約の締結に先立ち，信義則上の説明義務に違反して，当該契約を締結するか否かに関する判断に影響を及ぼすべき情報を相手方に提供しなかった場合には，上記一方当事者は，相手方が当該契約を締結したことにより被った損害につき，不法行為による賠償責任を負うことがあるとされている⑴。金融商品の販売に際しても，顧客が自己責任のもとで自主的な投資判断をすることを可能とするため，業者は，取引内容に関する信義則上の説明義務を負い，これに違反した
場合には不法行為または債務不履行に基づく損害賠償責任が認められる。
裁判例においては，金融商品の販売時の説明に問題があった場合に信義則上の説明義務違反の有無を検討するものが多い⑵。
金融商品の販売等に関する法律（以下，「金販法」とする。）は，信義則上の説明義務とは別に，説明義務を定める。金販法３条１項は，業者⑴ 最判平成23年４月22日民集65巻３号1405頁。
⑵ 本稿２（１）で取り上げる裁判例の大部分が，信義則上の説明義務違反の有無を検討する。また，「金融機関の民事上の説明義務は，裁判例では金販法３条を根拠とするよりも信義則上の義務に求められている」との指摘もある（石川貴教＝池田和世「金融商品販売関連の訴訟の分析と金融機関の対応」金法1946号41頁（2012年））。

30

金販法上の説明義務と信義則上の説明義務：大阪高裁平成27年12月10日判決を契機として――小笠原が金融商品の販売等を業として行なおうとするときに，顧客に説明しなければならない重要事項として「元本欠損が生ずるおそれがある旨」，「金
融商品の販売に係る取引の仕組みのうちの重要な部分」等を個別に列挙する。金販法３条２項は，上記説明は，「顧客の知識，経験，財産の状
況及び当該金融商品の販売に係る契約を締結する目的に照らして，当該顧客に理解されるために必要な方法及び程度によるものでなければならない。」と規定する。損害賠償責任について，金販法５条は，「金融商品販売業者等は，顧客に対し第３条の規定により重要事項について説明をしなければならない場合において当該重要事項について説明をしなかったとき，……これによって生じた当該顧客の損害を賠償する責めに任ずる。」とし，民事上の損害賠償義務を明確にした上で，６条において，その場合の損害について，「元本欠損額」を「顧客に生じた損害の額と推定する。
」と規定する。顧客が業者の金販法上の説明義務違反に基づく損害賠償を請求する場合には，説明義務違反を立証すれば，損害との因果関係の立証の負担を軽減されるので，信義則上の説明義務違反に基づく損害賠償を請求する場合に比べて顧客に有利である⑶。損害賠償責任については，民法の規定も適用されるため（金販法７条），時効や過失相殺等の民法の規定が適用される。
（２）問題の所在と本稿の構成
前節で示したように，金融商品販売時における説明義務には，信義則上の説明義務と金販法上の説明義務がある。２００６年金販法改正前は，金販法上の説明義務違反が主張されることは少なく，説明義務違反を理由に損害賠償請求をする場合においては，信義則上の説明義務違反による⑶ 近藤光男＝吉原和志＝黒沼悦郎『金融商品取引法入門 [ 第４版 ]』（商事法務，
2015年）２４２～２４３頁。

31

法政論叢――第６8・69合併号（2018）

不法行為責任（あるいは債務不履行責任）に基づく損害賠償を追及する裁判例が多数であった⑷。近年は信義則上の説明義務違反とともに，金販法上の説明義務違反も当事者が主張する裁判例が増えているが，金販法上の説明義務違反を認める裁判例は少ない。また，金融商品販売時における説明義務違反が認められた裁判例でも，顧客の過失を認定して過失相殺を行なっている裁判例が多い⑸。
本稿では，金融商品の販売の際の説明義務違反が争われた下級審裁判例を分析し，信義則上の説明義務違反に基づく損害賠償では顧客の救済が十分になされていないことを明らかにする（第２章）。そのうえで，金販法３条の説明義務違反を認めた数少ない裁判例であり，さらに金販法３条の説明義務違反が主張された裁判例の中で，過失相殺を行なわなかった初めて裁判例である大阪高判平成２７年１２月１０日判時２３００号１０３頁，金判１４８３号２６頁，金法２０３６号９４頁（以下，「平成２７年判決」という。）を検討することにより，金販法上の説明義務と信義則上の説明義務の相違を明らかにし，金販法上の説明義務違反に基づく損害賠償責任と過失相殺との関係を検討する（第３章）。最後に，金販法上の説明義務の活用について今後の課題を述べる（第４章）。

２

金販法上及び信義則上の説明義務に関する従来の裁判例（１）裁判例の紹介
金融商品の販売時における説明義務違反の有無が争われた裁判例は多いが⑹，大部分は信義則上の説明義務違反に関する裁判例であり，金販⑷ 桜井健夫＝上柳敏郎＝石戸谷豊『新・金融商品取引法ハンドブック』（日本
評論社，2006年）192頁。
⑸ 近年の裁判例については本稿２（１）参照。
⑹ 東京地方裁判所プラクティス委員会第三小委員会「金融商品に係る投資被害32

金販法上の説明義務と信義則上の説明義務：大阪高裁平成27年12月10日判決を契機として――小笠原

法上の説明義務が扱われた裁判例は少ない。公刊された裁判例としては，次のリストのものがある。

裁判所名・判決日

商品概要

当事者の主張裁判所の検討

説明
義務
違反

過失
相殺

掲載誌等

金販法のみ

金販法のみ

有り

７割

判 時１８４６号
７６頁，金法１６８８号４３頁

無し

１

東京地判平成１５年
４月９日

無担保社債

２

東京地判平成１６年
２月２３日

リース契約を内容
不 法 行 為，とする匿名組合契
金販法
約による債権別々に検討

大阪地判平成２２年
３
１０月２８日不動産投資ファン
不 法 行 為，ド（匿名組合出資
金販法
持分）

両方を合わ
有り
せて検討

４

東京地判平成２２年
１１月３０日仕組債（外国法人
不 法 行 為，
発行のチャンセ
金販法
リー債）

別々に検討

５

東京地判平成２３年
３月３１日

仕 組 債（ 東 証 マ 不 法 行 為，
ザーズ指数連動債） 金販法

信義則上の
有り
み

６

大阪地判平成２３年
７月２５日

仕組債（外国法人
不 法 行 為，
発行のチャンセ
金販法
リー債）

両方を合わ
無し
せて検討

７

東京地判平成２３年
９月１４日

仕組預金

金販法のみ

東京高判平成２３年
８ １０月１９日（５の控訴審）東京地判平成２３年
９１０月３１日大阪高判平成２３年
１０ １１月２日（３の控訴審）

金販法のみ

不 法 行 為，
金販法

両方を合わ
無し
せて検討
別々に検討

８割

無し

信義則上の
有り
み

不動産投資ファン
不 法 行 為，ド（匿名組合出資
金販法
持分）

３割

有り
(責任
は否
定)

仕 組 債（ 東 証 マ 不 法 行 為，
ザーズ指数連動債） 金販法
仕組債

判 タ１１５６号
２５６頁

有り

７割

４割

判 タ１３４９号
１５７頁， 金法１９９１号５６頁， 金 判
１３５６号２８頁
判 時２１０４号
６２頁，判タ
１３９６号１６５頁， 金 法１９１４号９８頁，
金 判１３６２号
２８頁
証券取引被
害判例セレ
ク ト４１巻２７頁
判 時２１８４号
７４頁，判タ
１３９８号２５４頁
判 タ１３９７号
１６８頁， 金法 １ ９７９ 号
１２６頁
金 法１９４２号
１１４頁
判 タ１３７４号
１８７頁
証券取引被
害判例セレ
ク ト４１巻３１５頁

 回復に関する訴訟をめぐる諸問題」判タ1400号25頁以下（２０１４年），松崎嵩の大「デリバティブ取引および仕組債の説明義務に係る裁判例の動向―時価評
価額等に関する説明義務―（上）（下）」金法２０３２号30頁（以下２０１５年），金法
２０３３号39頁以下（２０１６年）参照。

33

法政論叢――第６8・69合併号（2018）１１

東京地判平成２３年
１１月９日

仕組債（ノックイ 不 法 行 為 又ンフォワード型日 は 債 務 不 履 別々に検討
経平均リンク債券） 行，金販法

１２

広島高判平成２３年
１１月２５日仕組債（EKO 債）

不 法 行 為，
金販法

信義則上の
無し
み

投資信託

不 法 行 為，
金販法

信義則上の
無し
み

投資信託

不 法 行 為，
金販法

別々に検討

無し

仕組債（EKO 債）

不 法 行 為，
金販法

別々に検討

有り

仕組債（EKO 債）

不 法 行 為，
金販法

別々に検討

無し

金 法１９９９号
１６５頁

為替系仕組債不 法 行 為，
金販法

両方を合わ
無し
せて検討

金 判１４６８号
３９頁

１３
１４
１５
１６
１７

神戸地裁姫路支判平成２４年２月１６日
大阪高判平成２４年
９月１２日（１３の控訴審）東京地判平成２４年
１１月１２日東京高判平成２６年
４月１７日（１５の控訴審）東京地判平成２７年
４月２２日

金 判１３８３号
３４頁

無し

金 法１９６６号
１１５頁， 金判１３９９号３２頁
金 法１９９１号
１３６頁
金 法１９９１号
１２２頁
２.５割

金 法１９６９号
１０６頁（２）説明義務の根拠
金販法上の説明義務が扱われた上記の裁判例のうち，裁判所が金販法上の説明義務のみを検討する裁判例は少なく，【１】【７】のみである。
両方とも当事者は金販法のみを主張し，信義則上の説明義務違反の主張はなされていない。一方，当事者は金販法上の説明義務違反の主張をしているが信義則上のみ検討する裁判例は【５】【８】【１２】【１３】とある。
信義則上の説明義務と金販法上の説明義務を別々に検討する裁判例は多
く，
【２】
【４】
【１０】
【１１】
【１４】
【１５】
【１６】とある。これらの裁判例は全て，当事者も双方の説明義務違反を主張しているものである。
当事者が信義則上の説明義務と金販法上の説明義務を主張しているか
らといって，必ずしも分けて検討されるわけではない。双方を合わせて検討する裁判例として【３】【６】【９】【１７】がある。
（３）説明義務違反の有無
金融商品の販売時の説明義務違反を肯定する裁判例も少なくない。リストに挙げた１７判決のうち，７判決が肯定する。説明義務違反は認めら
34

金販法上の説明義務と信義則上の説明義務：大阪高裁平成27年12月10日判決を契機として――小笠原

れたが，損害との因果関係は無いとして不法行為責任を否定した裁判例もあり（【４】），説明義務違反が肯定され損害賠償が認められても過失相殺がなされることがほとんどである。公刊された裁判例では，全てにおいて過失相殺がなされている（【１】７割，【３】３割，【５】８割，【８】
７割，【１０】４割，【１５】２.５割）。説明義務の根拠との関係では，【１】は金販法のみ，【３】は信義則と金販法を合わせて判断，【５】【８】は信義則のみ，【１０】【１５】は信義則と金販法を別々に判断している。
業者が過失相殺の主張をしない場合であっても，顧客の過失を認定し過失相殺がなされることが多い（【５】及び控訴審の【８】，【１５】）。
（４）下級審裁判例における金販法上の説明義務と信義則上の説明義務
金販法上の説明義務と信義則上の説明義務とは要件，効果が異なり，同一のものとしてとらえることができないのが前提である。すなわち，
前者は，金販法に規定された説明がなされなかったことを顧客が立証した場合には，業者に過失がなくとも金販法５条の損害賠償責任が生じるという無過失責任であり，その場合の損害額は金販法６条により，元本欠損額と推定される。損害賠償責任は業者が直接顧客に対して負うものであり，業者の無過失による免責は認められていない。
一方，後者の義務違反に基づく不法行為責任を追及するためには，従業員の故意過失，損害の発生，義務違反と損害との因果関係をも顧客が立証しなければならず，業者に責任を負わせるためには７１５条の要件も満たす必要がある。しかしながら，下級審裁判例においては，両者を分けずに検討している裁判例もある（裁判例【３】【６】【９】【１７】）。
説明すべき事項の範囲についても，金販法上の説明義務と信義則上の説明義務とでは異なる。金販法３条は顧客に説明すべき重要事項を列挙する。重要事項の範囲は，元本欠損，あるいは元本を超える損害を生じさせるような市場リスク・信用リスクの指摘に加え，２００６年改正により，35

法政論叢――第６8・69合併号（2018）「金融商品の販売に係る取引の仕組みのうちの重要な部分」が説明義務の対象とされた。一方，信義則上の説明義務の範囲はこれに限られない。
たとえば，社債の発行体の具体的な財産状況等についての説明は，金販法上の説明義務に含まれないとしても（裁判例【２】），信義則上の説明義務違反にあたるかどうかという局面で問題となることとなる⑺。
両者を分けて検討をしているが，説明義務の範囲に関しては両者を同視する裁判例もある。裁判例【１６】は，金販法３条の説明義務の対象のみが信義則上も説明義務の対象となるという考え方を採っていると理解できる。しかし，信義則上の説明義務の対象は，金販法上の説明義務の対象と異なり，商品内容とリスクの定性的説明を越えて，投資判断に必要な情報の一部を含むはずであり，金販法上の説明義務を越えた範囲の説明が必要となる⑻。一方，金販法上の説明義務に違反し，それにつき過失がある場合には，信義則上の義務違反にもなりうる。
金販法上の説明義務は，無過失責任であり損害の推定規定があることから，信義則上の説明義務とは異なる責任として規定されているにもかかわらず，要件及び損害の証明責任が異なる信義則上の説明義務違反と同一視され，活用されていない状況がある。次章では，金販法上の説明義務の活用により顧客の保護がはかられたと言える大阪高判平成２７年１２
月１０日を分析する。

⑺ ただし，【２】では，不法行為についても，発行体が近々破綻の危機にあるとはいえず，破綻は米国の同時多発テロ事件による航空機需要の低下が直接の引き金になったとし，説明義務違反を認めなかった。
⑻ 黒沼悦郎「東京高判平成26年４月17日判批」ジュリ1482号94頁 （2015年 ）。
黒沼は，【16】は金販法上の説明義務には違反しないが,信義則上の説明義務には違反する事案であると理解する。

36

金販法上の説明義務と信義則上の説明義務：大阪高裁平成27年12月10日判決を契機として――小笠原３

金販法上の説明義務の活用（１）平成２７年判決の紹介（A）事実
本件は，Y 証券会社から他社株転換条項付社債（本件 EB 債）を購入した A（その相続人である X）が，同社の外交員 H による勧誘が適合性原則違反，説明義務違反，断定的判断の提供等を伴う違法なものであったと主張し，金販法５条または民法７１５条に基づき，Y 社に対し，違法な勧誘により被ったとする損害１６００万円余の賠償を求めた事案である。
A（昭和２７年生）は，癌を患って闘病中の無職女性であり，その夫 X（昭和２６年生）も長らく無職無収入であった。A と X は，それぞれの両親からの経済援助や相続により，平成１８年９月時点で約９０００万円の貯金を保有し，これを取り崩しながら生活していた。A は，現在及び将来の生活資金である預金の目減りをできる限り少なくしたいとの切実な願望も持っていたので，預金では得られない高利回りに惹かれて，H の勧めにより，平成２０年４月，本件 EB 債を２券面（２０６８万円）分購入した。
A が仕組債を購入したのは今回が初めてであった。
本件 EB 債は，平成２０年５月を発行日，同年１１月を償還日とし，利率年１０％，転換対象株式は Y 社 FG の株式，ノックイン価格は３２万９０００円，
ノックアウト価格は４９万４０００円である。観測期間中（平成２０年４月１７日
から償還日の５取引所営業日前まで）に，転換対象株式が１度でもノッ
クイン価格以下になり，かつ，その後，期限前償還判定日にノックアウ
ト価格以上にならなかった場合には，償還日に，あらかじめ定められた方法で計算された株式数の転換対象株式で償還されることとされていた。
本件 EB 債について，いわゆるリーマン・ショックによる株価暴落の影響を受け，平成２０年１０月１０日にノックインが発生し，償還日に Y 社 FG
株式４４株に転換されたうえで満期償還された。A は，償還元本が投資元
37

法政論叢――第６8・69合併号（2018）

本を割り込むという損失を被ったため，適合性原則違反，信義則上及び金販法上の説明義務違反，断定的判断の提供，指導助言義務違反を理由として Y に対して損害賠償請求をした。なお，Y は過失相殺の主張をしていない。
（B） 原審（大阪地判平成２７年４月２３日判時２３００号１１０頁，金判１４８３号４０頁，金法２０３６号４０頁）
信義則上の説明義務違反について，Y は，A に対し，EB 債の仕組み，
商品内容について説明するとともに，特に，転換対象株式で償還される場合があること，元本毀損リスク，流動性リスクを説明する義務があると認めた上で，本件 EB 債に係る契約締結前交付書面（金融商品取引法（以下，「金商法」という。）３７条の３）を用いて説明したほか，発行体の信用リスク及び流動性リスクについても説明したので義務違反は無いとした。
契約締結前交付書面について，A は，平成２０年４月１４日の時点では，
本件 EB 債に係る契約締結前交付書面を受領しておらず，上記書面に基づく本件 EB 債の具体的な内容に関する説明は受けていない旨，上記書面を Y から受領したのは，本件 EB 債の購入に係る契約を締結した後である同月１８日である旨主張したが，H が，平成２０年４月１４日に，A に対し，本件 EB 債に係る契約締結前交付書面を交付し，それに基づき本件EB 債の発行条件及びリスクについて説明をし，元本償還リスクについては具体的な株価を例に挙げ，ノックイン事由が生じた場合にどの程度の損失が生じるか，具体的な数字を示して説明をしたものと認めるのが相当であるとした。
金販法上の説明義務違反についても，本件 EB 債に係るリスクを説明し，特に償還元本変動リスクについては，Y 社 FG 株式の価格がノックイン価格を下回った場合には株式償還され，元本割れの危険があること
38

金販法上の説明義務と信義則上の説明義務：大阪高裁平成27年12月10日判決を契機として――小笠原を説明した上で，株式償還された場合につき，具体例を用いた説明を行ったことが認められるから，金販法３条１項１号所定の重要事項について説明したものとした。
なお，適合性原則違反，断定的判断の提供，指導助言義務違反についても否定し，A の Y に対する請求の全部を棄却したので，A が控訴した（A は控訴後に死亡し，X が訴訟承継）。
（Ｃ） 判旨（大阪高判平成２７年１２月１０日判時２３００号１０３頁，金判１４８３号２６頁，金法２０３６号９４頁）⑼原判決変更（ⅰ）金商法３７条の３の契約締結前交付書面「……平成２０年４月１４日の面談時に本件説明書を交付し，これに基づ
き，株式償還の場合の損失を含めて本件 EB 債の発行条件に関する具体的な説明をしたと述べる部分があり（以下，陳述書の記載と証人尋問における供述を合わせて「供述等」という。），アプローチ履歴（Y における A との対応の記録で，担当した Y の従業員がコンピュータに入力したもの）には同月１４日に本件説明書を交付したとの記載がある。しかし，
H の上記供述等及びアプローチ履歴の上記記載は，A の供述等及び次の（１）から（４）までの説示に照らし，採用し難い。また，本件注文書や外国証券取引確認書の本文冒頭には，本件 EB 債の契約締結前交付
書面を受領した旨の固定文字が印刷されているが，上記の H の供述等が採用できない以上，その印刷部分の記載は上記１（１０）の認定 [ 筆者
注：本件 EB 債に関する金商法３７条の３所定の契約締結前交付書面を契約締結後の平成２０年４月１８日に交付したこと ] を左右するものではない⑼ なお，Y が上告受理申し立てをしたが，平成28年６月17日に不受理決定がなされ，高裁判決が確定した。

39

法政論叢――第６8・69合併号（2018）

し，他に上記１（１０）の認定を左右するに足りる証拠はない。
（１）アプローチ履歴の平成２０年４月１４日に本件説明書を A に交付したとの記載は，同月１８日に記入されたものである。
一方，アプローチ履歴には，いずれも H による〈１〉同年２月２９日の最初の面談時に「仕組債投資のご提案」と「商品説明書

他社株転換条項付社債」を提示して商品説明をしたとの記載（提供資料の記載なし）
や，〈２〉同年４月１４日の面談時に，本件 EB 債を含む２種類の仕組債
を A に紹介したこと，口座開設セットを交付したとの記載（本件説明書交付の記載なし）があるが，これらには，いずれも提示した資料や交付した資料が具体的に記載されているから，４月１４日の面談時に本件説
明書の交付がされたのに，その記載だけ入力から漏れたとも考えにくい。
上記の同年４月１４日に本件説明書を交付したとの記載は本件説明書の交付日を遡らせるための作為的なものと疑う余地がある。
（２）H は，EB 債の説明をする際，顧客に対し，金利は株式償還となるリスクの対価であり，そのリスクが高ければ金利も高くなる旨の説明までしたと供述しているが，前記のとおり，H は，平成２０年４月１７日の電話において，金利１０％という本件 EB 債が期間限定の商品（「旬の商品」）かつ有利な商品であるかのような説明をしており，金利とリスクの対価関係まで説明していたとは考えられず，この点からも H の EB
債の商品説明に関する供述等には採用し難い部分がある。
（３）H と A との平成２０年４月１７日の電話で通話の際には，本件説
明書の文言や内容が話題となっていない。本件説明書には，ノックイン
以外にも，A が疑問に思いそうな記載（例えば，金利発生の初日と払込日の関係等）があると思われるが，同日より前に A が本件説明書の交付を受けているのであれば，その内容等が話題に出ているのが自然である。
（４）契約締結前交付書面は，上場有価証券等書面と並んで，その記40

金販法上の説明義務と信義則上の説明義務：大阪高裁平成27年12月10日判決を契機として――小笠原載内容に関する実質的説明（顧客に理解させるために必要な方法及び程度による説明）をしないで金融商品取引契約をすることが法律上禁止されている重要書面であるから（金融商品取引法３８条７号及び金融商品取引業等に関する内閣府令１１７条１項１号⑽），証券会社では，後日，その交付の事実が争いとならないよう，その交付の事実を書面で明らかにする事務取扱をすることが多いと思われ，Y も，上場有価証券等書面については総合取引申込書の該当部分に印を付けさせる方法で，その受領確認を書面化している。そうすると，契約締結前交付書面を交付した場合
も，受領の事実が書面化されることが多いと考えられるが，本件説明書に関する受領書や確認書が提出されていないから，契約締結前交付書面の交付が失念されたのではないかとの疑いが払拭できない。」⑽ 金融商品取引業に関する内閣府令117条（禁止行為）
 １項 法第三十八条第八号 に規定する内閣府令で定める行為は，次に掲げる行為とする。
 一 次に掲げる書面の交付に関し，あらかじめ，顧客（特定投資家（法第三十四条の二第五項 の規定により特定投資家以外の顧客とみなされる者を除き，法第三十四条の三第四項（法第三十四条の四第六項 において準用する場
合を含む。）の規定により特定投資家とみなされる者を含む。以下同じ。）を除く。以下この号において同じ。）に対して，法第三十七条の三第一項第三号 から第七号 までに掲げる事項（ニに掲げる書面を交付する場合にあっては，当該書面に記載されている事項であって同項第三号 から第七号 までに掲げる事項に係るもの）について顧客の知識，経験，財産の状況及び金融商品取引契約を締結する目的に照らして当該顧客に理解されるために必要な方法及び程度による説明をすることなく，金融商品取引契約を締結する行為
イ 契約締結前交付書面
ロ 上場有価証券等書面
ハ 第八十条第一項第三号に掲げる場合にあっては，同号に規定する目論見書（同号の規定により当該目論見書と一体のものとして交付される書面がある場合には，当該目論見書及び当該書面）
ニ 契約変更書面（以下略）

41

法政論叢――第６8・69合併号（2018）（ii）金販法３条の説明義務違反「（１）……金融商品取引法は，金融商品販売業者に対し，契約締結
前交付書面の交付を義務付ける（同法３７条の３）とともに，その記載内
容に関する実質的説明（顧客に理解させるために必要な方法及び程度による説明）をしないで金融商品取引契約をすることを禁じている（同法３８条７号及び金融商品取引業等に関する内閣府令１１７条１項１号）。
そして，金融商品販売法３条１項１号及び２項は，金融商品取引法の上記規定と呼応する形で，金融商品販売業者に対し，実際に金融商品を販売する前に，「顧客の知識，経験，財産の状況及び当該金融商品の販売に係る契約を締結する目的に照らして，当該顧客に理解されるために必要な方法及び程度によ」り，元本欠損が生じるおそれ，元本欠損の原因となる指標，その指標が元本欠損を発生させる仕組みの重要部分を説明すべき義務を課している。
（２） 前記認定のとおり，A は，本件注文書に署名押印するまでに
本件説明書の交付を受けていなかったし，本件注文書に署名押印する
直前に電話でされた H の説明も，前記認定のとおり「２０００万円分の株が買えるというときに資産として持てるというふうな考えでしたらいいと思うんですよ」「万が一ですけども，……株でもし返ってきたときに４６万円というのが高いか安いかですよね」「株で戻ってきても，まあ，
個人的には，ま，この水準でしたらっていう気はするんですけどね」というものであり，H は，株式償還となった場合に，どういう計算で何株が償還され，A の損失がどの程度の金額になりそうなのかという点について，何ら具体的な説明をしていない。すなわち，H は，契約締結前交
付書面の交付をせず，かつ，株式償還による元本欠損のおそれや元本欠損が生じる仕組みの重要部分を説明していない。
なお，前記認定のとおり，H は，平成２０年２月２９日，本件営業所を訪れた A に対し，「仕組債投資のご提案」と題するパンフレットと「商品42

金販法上の説明義務と信義則上の説明義務：大阪高裁平成27年12月10日判決を契機として――小笠原

説明書

他社株転換条項付社債」と題するパンフレットを提示しながら，EB 債についての説明をしているところ，これらのパンフレットには「株券で償還された場合，償還日の数値で計算した金額が債券購入額を下回る場合があります」とか「転換対象株式の価格の変動により，償還時や途中売却時に損失を被ることがあります」という記載はあるが，同日，
H がこれらのパンフレットを用いてリスクについてどのような説明をしたのかは明らかではないし，これらパンフレットも交付はしていないのであるから，このような記載のあるパンフレットを用いて一般的な商品説明をしただけで，本件 EB 債についての上記説明義務を尽くしたとはいえない。
（３）そして，A のように初めて EB 債を購入する顧客が，本件説明書なしに，券面額を転換価格で除した数値が償還株数となるとか，転換価格と償還時株価の差額に償還株数を乗じた金額が償還時の損失になると想像することは困難である。A は，株式償還となった場合に具体的にどのような償還がされ，どのような金銭的損失が生じるかを具体的に説明されていなかったので，株価が下落して株式償還となった場合でも，値下がりした Y 社 FG 株式を高く買わされる形で償還されるとは考えていなかった（A 本人）。そして，前認定のとおり，A は，現在及び将来の生活資金である預金の目減りをできる限り少なくしたいとの切実な願望も持っていたのであるから，本件 EB 債のリスク等についてきちんとした説明を受けておれば，大きな損失を被るおそれのある本件 EB 債を購入することはなかったものと認められる。
したがって，その余について判断するまでもなく，……Y は，金融商品販売法５条により，本件 EB 債が株式償還されたことによって生じた損害を賠償すべき責任を負う。」

43

法政論叢――第６8・69合併号（2018）（iii）金販法５条に基づく損害額「A は，本件 EB 債を購入するため２０６８万円を支出し，Y 社 FG 株式
４４株と利払いを受けた８２万７２００円を取得したのであるから，その差額がY の上記説明義務違反によって A が被った損害である。そして，Y 社
FG 株式４４株はなお A の相続人が所持し，本件口頭弁論終結時におけるその価格は１０４０万１６００円（２３万６４００円×４４）であるから，これらを控除した９４５万１２００円が損害となる。これに，本件の損害賠償を求めるために要する弁護士費用相当額９４万円を加えた１０３９万１２００円が，Y の説明義
務違反（具体的には H の説明懈怠）によって生じた損害の数額と認められる」とし，過失相殺はなされなかった。
（iv）信義則上の説明義務
信義則上の説明義務違反，適合性原則違反，断定的判断の提供，指導助言義務違反については平成２７年判決では検討がなされなかった。
（２）分析（A）金販法上の説明義務と信義則上の説明義務
平成２７年判決の原判決は，信義則上の説明義務違反を検討し，結論としては義務違反を否定した。具体的には，業者は，本件 EB 債に関する各種リスクの内容や仮条件が記載されている契約締結前交付書面を交付し，当該書面を用いて必要な説明を行なったとした。金販法上の説明義務に関しては，信義則上の説明義務違反の検討を前提とした上で，詳細な検討はせずに義務違反を認めなかった。これに対して，平成２７年判決
は，金販法上の説明義務違反を検討し，契約締結前交付書面を交付せず，
かつ，初めて仕組債を購入する顧客が理解できるような方法で，元本欠損が生じる仕組みの重要部分も説明していないとした。信義則上の説明義務違反が検討されていないのは，金販法上の説明義務違反が認められ44

金販法上の説明義務と信義則上の説明義務：大阪高裁平成27年12月10日判決を契機として――小笠原た場合には信義則上の説明義務違反も認められることを前提としているのではないかと考えられる。
従来の裁判例では，金販法上の説明義務と信義則上の説明義務を区別せずに判断するものや，別々に検討はするものの，信義則上の説明義務に関する判断枠組みを金販法上の説明義務の判断に用いる裁判例が多い。
しかしながら，平成２７年判決のように，金販法上の説明義務を信義則上の説明義務とは区別されたものとして検討すべきである⑾。仮に金販法上の説明義務違反が認められない場合でも，その効果としては，同法に基づく損害との因果関係の存在および損害額について推定が働かないというのに止まるから，別途信義則上の説明義務違反に該当する諸事実と損害発生およびその因果関係を主張・立証することができるはずである。
しかしながら，たとえば，裁判例【３】は，金販法上の説明義務違反とは別の請求原因として，忠実義務違反・誠実義務違反・善管注意義務違反に基づく不法行為の請求原因を立てていたが，全部排斥されている。
裁判例【４】は，業者の金販法上の説明義務違反を認定しながら，な
お顧客の損害発生との間の相当因果関係がないとして請求を棄却した。
旧金販法４条の損害賠償責任については，「業者の説明がないこと」と「契約の締結」のみを顧客が立証すれば，因果関係も含めて顧客の元本欠損額の損害までが推定されるものとして理解されていた。また，現金販法
６条１項による業者の損害賠償責任についても同様に解されている。しかしながら裁判例【４】は，説明義務違反行為と顧客の損害との間の相当因果関係が「損害賠償の責任の要件として不要とされたものとも，推⑾ なお，桜井ほか・前掲注（４）250頁は，金販法改正によって，「民法709条や債務不履行における損害賠償請求の場合における説明義務違反等の認定においても，リスク構造を理解させることが不可欠であることを明確にしたと考えるべきである。」とし，信義則上の説明義務違反の判断の際に金販法の説明義務を考慮すべきであるとする。

45

法政論叢――第６8・69合併号（2018）

定されるものとも解することはできない」としている。
（B）金商法３７条の３の契約締結前交付書面と金販売３条の説明義務
平成２７年判決では，金商法３７条の３の契約締結前交付書面と金販法３条の説明義務との関係が問題となった。平成２７年判決は，金販法３条１
項１号及び２項は，金商法３７条の３と「呼応する形で，金融商品販売業者に対し，実際に金融商品を販売する前に，……説明すべき義務を課している。」とする。そして，「H（販売員）は，契約締結前交付書面を交付せず，かつ，株式償還による元本欠損のおそれや元本欠損が生じる仕組みの重要部分を説明していない。」とする。
契約締結前交付書面は，販売する金融商品の重要事項（株価や為替の変動等で損失が生じる場合はその説明も含まれる）が記載された書面であり，金商法３７条の３は，業者に対し，注文を受ける前に顧客に交付することを義務付けている。平成２７年判決で扱われていた私募債である⑿ 金融商品取引業に関する内閣府令80条（契約締結前交付書面の交付を要しない場合）‌ １項 法第三十七条の三第一項 ただし書に規定する内閣府令で定める場合
は，次に掲げる場合とする。
‌ 一 金融商品取引所に上場されている有価証券，店頭売買有価証券（法第二条第一項第十九号 に掲げる有価証券及び金融庁長官の指定する有価証券を除く。），金融商品取引所に類似するもので外国に所在するものに上場されている
有価証券又は店頭売買有価証券市場に類似する市場で外国に所在するものにおいて取引されている有価証券（金融庁長官の指定する有価証券を除く。）の売
買その他の取引（デリバティブ取引に該当するもの並びに信用取引及び発行日取引又はこれらに類似する取引を除く。以下「上場有価証券等売買等」という。）に係る金融商品取引契約の締結前一年以内に当該顧客に対し当該金融商品取引契約について法第三十七条の三第一項第一号 から第五号 まで並びに第八十二条第一号 ，第三号，第五号，第十一号，第十四号及び第十五号に掲げる事項を，前条に規定する方法に準ずる方法により記載した書面（以下「上場有価証券等
書面」という。）を交付している場合
（以下略）

46

金販法上の説明義務と信義則上の説明義務：大阪高裁平成27年12月10日判決を契機として――小笠原EB 債の場合，取引口座開設時に上場有価証券等書面（金融商品取引業に関する内閣府令８０条１項⑿）を交付していても，個々の注文前に契約締結前交付書面の交付が必要である。また，金商法３８条７号および内閣
府令１１７条１項は，契約締結前交付書面に関し，顧客の知識，経験，財産の状況及び金融商品取引契約を締結する目的に照らして当該顧客に理解されるために必要な方法及び程度による説明する義務（実質的説明義務）を規定し，これに反して金融商品取引契約を締結する行為を禁止する。
業者は，これらの規律により，金商法上も説明義務を課せられていることとなるが，これらの説明義務は，もっぱら行政取締法規の観点から定められたものであるから，その違反が直ちに私法上の損害賠償義務を生じさせるものではない⒀。したがって，金販法３条が，契約締結前交付
書面の交付を私法的に義務付けているわけではないし，書面交付義務を果たしたからといって，説明義務を果たしたということにはならない。
契約締結前書面交付が無いだけで金販法３条の説明義務違反になるわ
けではないが，交付が無い場合には，業者が，金販法３条の説明義務を果たしたことを別の証拠を示して証明しなければならない。これは実際にはかなり難しいと考えられるので，結局のところ，書面交付が無い場
合には金販法３条の説明義務に違反したことが推定されることになるといえる。
（C）金商法３７条の３の契約締結前交付書面の有無についての証明責任
顧客に契約締結前交付書面を交付したか否かに関して，顧客が当該書面の交付を受けて説明がなされたことの確認を，業者が書面化する義務があると主張した裁判例がある。裁判例【１１】は，顧客が，「金融商品⒀ 山下友信＝神田 秀樹編『金融商品取引法概説 [ 第２版 ]』（有斐閣，2017年）
４１４頁。

47

法政論叢――第６8・69合併号（2018）

販売法３条１項が販売業者に説明義務を課し，その説明内容を具体的に定めていることからすれば，被控訴人は，本件債券を販売する際に，買主が説明書を受領したこと，説明書に基づき説明を受けたことを確認す
る書面を徴求すべき義務がある。被控訴人は，かかる確認書を徴求しておらず，説明書に基づく説明や，説明書の交付を行っていないことが推定される。」と主張したのに対し，「説明等に関する確認書の作成がない
ことは，上記の事実認定を妨げるものではなく，確認書の作成がないことをもって，説明義務違反があったと推認することはできない。」と判断し，書面化義務を否定した。
平成２７年判決の原判決は，平成２０年４月１７日に作成した本件 EB 債に係る仕組債取引に関する注文書の本文冒頭に，本件 EB 債の契約締結前
交付書面を受領した旨の固定文字が印刷されていることから，契約締結
前交付書面を交付したと認定したうえで，A の反証は不自然であり，「上記認定を覆すには足りない。」とした。つまり，契約締結前交付書面の受領及びそれに沿った説明を受けたことを業者が書面化する義務はない
ことを前提とした判断を行なった。
これに対し，平成２７年判決は，「契約締結前交付書面を交付した場合も，受領の事実が書面化されることが多いと考えられるが，本件説明書に関する受領書や確認書が提出されていないから，契約締結前交付書面の交付が失念されたのではないかとの疑いが払拭できない。」とし，業者が，書面等で受領確認の立証をしない場合には，交付されていないと推定されるとする立場を採った。
契約締結前交付書面を受領していないことを顧客が証明するのは困難
だが，業者が受領確認の書面化を行なうことは容易であり，また，平成２７年判決が指摘するように書面化をしている業者も多いので負担とはならないのではないかと考える。その結果，受領確認の書面化を業者が行なわなかった場合には，契約締結前交付書面の交付がなされなかったと48

金販法上の説明義務と信義則上の説明義務：大阪高裁平成27年12月10日判決を契機として――小笠原

推定され，業者が説明義務を果たしたことについての証明責任を負うことになる。行政規制である金商法上の契約締結前交付書面義務の違反によりただちに私法上の義務違反となるわけではないが，説明義務の履行の有無についての証明責任を転換する役割を果たしていると言えるのではないか。
（D）金販法５条に基づく損害賠償と過失相殺
金販法５条に基づく損害賠償請求権についても，顧客側に過失が認められる場合には，過失相殺の適用があると解される（裁判例【１】）。当事者が過失相殺を主張していない場合でも過失相殺が認められている裁判例もある（裁判例【５】【８】【１５】）。平成２７年判決は，金販法３条の説明義務違反に基づく，同法５条の損害賠償責任が認められた事例で，過失相殺がなされなかった初めての判決であるが，平成２７年判決の顧客
A は，仕組債の取引経験はなかったものの，複数の種類の特約付外貨定期預金を長年にわたり反復継続して購入しており，投資信託取引及び株式取引の経験も有していたほか，豪ドル建て MMF や MRF 及びオース
トラリアの銀行における外貨定期預金の経験も有していたことから，過失相殺がなされる可能性もありえた。
過失相殺に関して，証券会社から勧誘，あるいは説明を受け，一般投資家が自己責任の下で投資を行なう際に，証券会社による違法な勧誘・説明によって両者の情報の非対称性が解消されていないならば，安易に一般投資家側の過失を認め，過失相殺を適用すべきではないとする見解も存在する。過失相殺の適用を安易に認めることによって，一般投資家
が販売業者側の説明義務違反等による損害を回復することが困難であるとすれば，金販法自体の存在意義が問われる結果となるからである⒁。
金販法５条に基づく損害賠償が認められる場合には過失相殺を認めないとすることはできないが，過失相殺を制限することも考えられる。た49

法政論叢――第６8・69合併号（2018）

とえば，事業者の重大な義務違反や基本的な義務の違反がある場合には，過失相殺を認めないという考えもありうる⒂。いかなる義務が「重大な義務」や「基本的な義務」にあたるかに関して，金商法上，業者に課される積極的義務であるかを考慮しうると考えられる。平成２７年判決は，金商法で定められており，罰則もある契約締結前交付書面の未交付という重大で基本的な義務違反があった。したがって，過失相殺を行なわなかったと理解できるのではないだろうか。
業者の金商法上の義務違反と過失相殺の関係を考えた場合，適合性原則を金商法上の義務としてとらえる場合には，過失相殺の認定は特に慎重を要することになりうる。適合性原則違反が認められた場合，過失相殺を行うべきであるかどうかについては議論が分かれている。適合性原則違反を認める以上，過失相殺をすることは理論的でないとする見解もある⒃。狭義の適合性原則を「投資不適格者排除の法理」と捉える場合，
つまり，金融商品市場から金融商品につき取引耐性を欠く投資不適合者を排除することにより，投資不適合者の財産権や生存権を保護したり，これらの権利を侵害された投資不適格者の地位を回復する機能があると捉える場合，排除された顧客の過失を認定するのは困難であると考えら⒁ 坂田柱三＝鬼頭俊泰「東京地判平成15年4月9日判批」日本法学71巻2号235
頁（2005年）。
⒂ 清水俊彦「東京地判平成15年4月9日判批」判タ1174号112頁（2005年）。また，清水忠之は，平成15年判決について，過失相殺割合（７割）が高すぎるとする。理由として，金販法３条違反の際には考慮されえない「元本保証説明」（重要事項の説明懈怠のみで金販法上の責任は認められる）を，民法上の過失相殺の際には考慮すべきなのに，裁判所は考慮を怠ったとする（清水忠之「東京地判平成15年4月9日判批」ジュリ1312号163頁（2006年））。この考えは，金販法上考慮されるべき事実と，民法上（信義則上）考慮される事実の相違を意識しているといえる。
⒃ 渡邊正則「ワラント取引における投資勧誘と投資者保護」判タ870号12頁（1995年）。

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金販法上の説明義務と信義則上の説明義務：大阪高裁平成27年12月10日判決を契機として――小笠原れる。一方で，適合性原則に反した証券取引をした顧客であっても，その取引が一定のリスクを有する取引であること自体は認識しているのが通常である。適合性原則はあくまで勧誘行為についての問題であり，当該取引を行なう最終的な意思決定を顧客自身が行なっていることからす
れば，適合性原則の違反があった場合であっても過失相殺を完全に否定
するのは相当ではないとも考えられる。
さらに，仮に狭義の適合性原則違反が認められない場合であっても，広義の適合性に疑義があるような金融商品について業者に課せられる説
明義務は重くなるため，過失相殺の際に考慮すべきという見解もある⒄。
顧客の適合性をまったく考慮せずに過失相殺を行なうならば，金融取引に関する知識，経験の乏しい者も，特定投資家のような金融取引のプロ
も，すべての顧客について同率の過失相殺がなされるという結論に至るが，この結論は適切ではなかろうとする。

４

まとめに代えて金融商品の販売の際に説明義務違反があった場合，従来の裁判例においては信義則上の説明義務違反の有無が検討されることが大部分であり，金販法上の説明義務を正面から判断する裁判例は少なかった。平成２７年
判決は，当事者が信義則上の説明義務も主張しているのに対し，裁判所が金販法上の説明義務のみを検討した点に特徴がある。このような裁判例は今のところ見当たらない。金販法上の説明義務違反が認められた場
合は，損害額の推定がなされて顧客の証明責任が軽減されるが，それだ
けではなく，平成２７年判決が示すように，顧客の過失相殺が制限される機能がありうるのではないだろうか。また，金販法上の説明義務違反の⒄

段磊「大阪地判平成22年10月28日判批」ジュリ1441号129頁（2012年）。

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法政論叢――第６8・69合併号（2018）場合には，行政法規であるが同種の目的を持った金商法の規定が証明責任に影響を与えうるのではないだろうか。
今後の課題として，過失相殺の制限機能の根拠付けを明確にする必要がある。平成２７年判決は，公刊された判決の中で，金販法３条の説明義
務違反を認めた事例で，過失相殺を行なわなかった初めての裁判例であると思われる。平成２７年判決では，業者が過失相殺の主張をしなかったが，過失相殺の主張がなされない場合であっても，顧客の過失を認定し過失相殺がなされることが多い。平成２７年判決は，金商法３７条の３の契約締結前交付書面がなされなかったことが大きな特徴であり，当該義務は行政上の義務である。しかしながら，過失相殺の場面においても，金商法３７条の３の契約締結前交付書面がなされなかったことが，事業者の重大な義務違反や基本的な義務の違反であると考慮された可能性もある。

52

国会審議の理論的基礎――川村論

説

国会審議の理論的基礎
川
Ⅰ

はじめに

Ⅱ

審議の概念化１費用としての時間

２

議決結果との関係

３

審議の動機をめぐる四つの予測

Ⅲ

村

一

義

効用最大化モデルが妥当する条件
１

効用概念と不確実性

２

残される疑問Ⅳ制度の定義をめぐって
１

なぜ審議するのか２

非公式制度とは何か

Ⅴ

審議類型が異なる要因

Ⅵ

おわりに

Ⅰ

はじめに

平成の「安保国会」となった第１89回国会（２０１５年１月２6日召集，同９月２7日閉会。以下，１89国会）は，国会運営の原理についても再考させるものであった。安倍晋三政権は，国会史上４番目に長い9５日間の会
期延長を選択し，安保関連法案が成立したのは閉会直前の９月１9日だった。直後の世論調査では，案の定，内閣支持率が軒並み下落した⑴。特定秘密保護法案が審議され，成立直後に内閣支持率が下落した第１8５回
53

法政論叢――第６8・69合併号（2018）

国会（２０１３年１０月１５日召集，同１２月８日閉会）を経験している安倍政権は，与党で3分の２以上の議席を獲得した２０１４年衆院選の直後にあり，衆参両院で過半数議席を占める状況で，なぜ世論の悪化を招きかねない長期にわたる審議を許容したのだろうか。
この問いは，伝統的な民主主義理論に基づけば，極めて不見識かもしれない。議会は民主主義政治体制の中心的機関であり，社会的に重要な法案であるほど，審議に時間を割くのは当然とも考えられる。しかし，近年の国会研究は，そうした回答が必ずしも自明ではないことを示している。その基礎にあるモデルが，近代経済学の根幹をなす合理的選択論を応用し，制度選択を含む政治的アクターの行動も，全て効用最大化の動機で説明できるとする合理的選択制度論である。それによれば，日本
でも採用されている議院内閣制は，立法権と行政権の「融合」を促す制度であり，議員立法が淘汰されて政府立法が大部分となる現象や，それら政府立法が首相を信任する与党（多数派）によってほぼ確実に成立させられる現象は，制度の帰結として理解される⑵。逆に言えば，審議にどれほどの時間を割くかという問題は，制度とは無関係なアクターの行動様式として問う意味はあるにしても，制度の帰結として問う意味はないということである。
確かに，１89国会をめぐる与党関係者の発言は，一見そのような解釈を裏付けるようであった。自民党国会対策委員会の佐藤勉委員長（当時）は，安保関連法案は「非常に大きな法案」で，少なくとも8０時間の審議を必要とし，会期延長の必要性を２月１１日時点で示唆していた⑶。また，『朝日新聞』2015年９月21日付，『日本経済新聞』2015年９月21日付，⑴ たとえば，『読売新聞』2015年９月21日付参照。もっとも，10月７日の内閣改造後は，軒並み持ち直した。
⑵ 合理的選択制度論に基づく研究の動向については，川人（2015）や増山（2015）
がまとめている。

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国会審議の理論的基礎――川村

その後も，国会対策委員会内では，8０時間を超える審議が必要といった意見も出ている⑷。一方で，安倍首相は４月，訪問先のアメリカ連邦議会での演説で，安保関連法案を夏までに成立させる旨の「決意」を表明し，国会審議を「形骸化」させるものとの野党の激しい批判を招いている⑸。
つまり，一連の発言を総合すると，相応の審議は行うが，それが安保関連法案の成否を左右することはないという認識だったと解釈できる。
しかし，見方を変えれば，安保関連法案を成立させるためには，「相応の審議」を行わなければならないという認識とも解釈できる。どちらの解釈が妥当なのかについては，恐らく当事者たちもわからなかったはずである。と言うのも，与党内でも予想が定まらなかった事実は，何らか過去の事例を参照しつつも，安保関連法案がどの事例に当てはまるのか判断しかねていた実態を示唆するからである。いわゆる不確実性が極めて高かったということであろう。確かなのは，「相応の審議」という手続を踏まなければ法案の成否という結果も現れないという認識が，国会運営当事者たちに共有されていたということである。それは，そうした認識を持たせるほどに審議が制度化されていることも示唆する。
ここで想起されるのは，国会研究における古典的概念である粘着性（viscosity）である⑹。粘着性論は，国会の制度化された立法手続は一種の障害物のように機能するため，与党が過半数議席を占めているとしても，法案の成否を左右しかねないと主張した⑺。つまり，法案の審議と成否は不可分と捉えるモデルであり，それゆえ，前述した近年の国会研究からは批判されることになる。したがって，これら２種の主張は，⑶ 『朝日新聞』2015年２月12日付，『読売新聞』2015年２月12日付参照。
⑷ 『毎日新聞』2015年４月９日付参照。
⑸ 『朝日新聞』2015年５月１日付，同12日付，『読売新聞』2015年４月30日付，
同５月１日付，同４日付参照。
⑹ 粘着性概念を日本の国会研究に適用したのが Mochizuki（1982）である。
⑺

いわゆる「障害物競走」モデルについては岩井（1988; 1992）を参照されたい。

55

法政論叢――第６8・69合併号（2018）

憲法に始まり，衆参両院の先例に至る国会運営を制約する制度配置が，はたして与党に有利なのか不利なのかという論点をめぐって対置されるがゆえに，相容れないように見える。
ところが，なぜ審議は必要なのかという根本的な疑問を解消できないという点では，共通の限界を抱える。粘着性論については，与党にとって不利な制度配置が長年にわたって維持されたのはなぜかという疑問を派生させる⑻。それに対し，合理的選択制度論は，制度の選択も多数派の効用最大化行動の一環であり，与党にとって不利に見える制度も，実際は与党に利得をもたらすものであると捉えることで，一貫した説明が可能であると主張する⑼。しかしながら，前述した通り，内閣支持率を低下させるなど，国会運営の現場では必ずしも合理的人間像は妥当しないようである。仮に，低下する内閣支持率まで精確に予測した上で法案審議に臨んでいるのだとすれば，安保関連法案の提出や審議をめぐる当事者たちの「悩み」は不可解なものとなる。言い換えると，方法論的には，議決結果を審議の唯一の帰結と捉えることで，それ以前の全ての行
動選択を合理的と跡付けることが可能なのである。
このように，あたかも国会研究が発展するほど，その学術的評価は一般的（通俗的）評価から乖離していくかのようである。もちろん，それが学術的発展の素直な帰結であり，一般的評価が誤っているという可能性がある一方で，なお学術的評価の方も見直してみる必要があるかもしれない。筆者は，以前，複数提示されるに至っている新制度論（newinstitutionalism）モデルを実証理論として発展させる上で，国会研究は有望な分野だと指摘し（川村 ２０１３），実証的根拠を示すための試論的研⑻ もちろん，粘着性論が提唱された時代に，後述する新制度論モデルは未発達であり，制度の選択・変化といった視点が乏しいことには相応の理由がある。
⑼ 後述する通り，こうした主張を展開する代表的な研究が増山（2003; 2010;2015）である。

56

国会審議の理論的基礎――川村究を行ったことがある（川村 ２０１４）。その背景にあったのが，学術的評
価と一般的評価の相違はどのように説明されるかという問題関心であったものの，当時は国会運営の原理に未解明の部分があるのではないかという点を指摘するのみで，その理論的基礎の検討はほとんど行っていなかった。
そこで本稿は，国会運営の原理における未解明の部分として，審議それ自体の意味が明らかにされていないことがあるのではないかと考え，
国会運営の当事者たちが審議を行おうとする動機を理論的に基礎付けることを目的としている。具体的には，先行研究の依拠してきたモデルが，どうしても議決結果という出力に着目せざるを得なかった要因をまず探り，それをふまえた新たな概念化を行った上で，今後の研究で考慮する必要があると考えられる理論前提を確認していく。したがって，いずれは検証可能な仮説として整理していくことになるが，その前段階に当たる作業を行うということである。
本稿も，近年の国会研究と同様，制度がアクターの選択肢を制約するという，新制度論モデルの有用性を強調するつもりである。ただし，次の3点において，本稿は合理的選択制度論が決して万能ではないという前提に立っている。第一に，制度が明文化されていない可能性を考慮する。第二に，アクターは必ずしも制度を合理的に選択できるとは限らな
いと考える。そして第三に，アクターは，効用を計算する前に，とりあ
えず制度に従うという選択もとり得ると考える。
以下，Ⅱでは，冒頭で引用した１89国会と過去の国会の対比を導入として，合理的選択制度論からの説明に付随する理論的困難を確認した上で，審議時間と効用の関係は４パターンに整理できるのではないかとの予測を提示する。Ⅲでは，そのうち合理的選択制度論からの説明が可能なパターンについて検討した後，それだけでは国会における法案審議の全てを説明できないことを確認する。それを受けてⅣでは，非公式制度
57

法政論叢――第６8・69合併号（2018）という概念を認める必要性を強調した上で，そうした非公式制度が形成される過程について検討する。そしてⅤでは，審議時間と効用の関係を決める要因は何かという点について最終的に検討するとともに，今後の研究に向けた計量的な着目点についても予測を提示する。最後のⅥでは，
本稿の位置付けについて確認しておきたい。

Ⅱ
１

審議の概念化費用としての時間

与党が立法権と行政権の双方を掌握するため，政府立法が大部分となり，ほぼ例外なく成立するとか，連合形成のための選挙協力が行われるといった現象は，議院内閣制議会の特徴として頻繁に言及される。ただし，そうした現象は，全て議会制度が変化する過程で生じるものであり，
議会制度の生成それ自体とは厳密に区別する必要がある⑽。したがって，
なぜ国会を含む議会が存在するのかと問われれば，民主主義社会における意思決定は，構成員ないし代表者の合議によって正統化される必要があるからという理由付けに尽きる⑾。したがって，確実に言えることは，⑽ 議会制度の生成過程を理論的・実証的に跡付けた研究として Congleton（2011）がある。合理的人間像を前提とする点では，合理的選択制度論に依拠した議会研究と共通するものの，情報コストを低減するために慣例や規範が引き継がれていく可能性を指摘した点（37－８）や，審議を合理的選択の一環として捉えようとする点（48–９）には，合理的選択制度論の枠内に収まらない新たな方向性が示されている。
⑾ このように問うことは，なぜ審議するのかと問うこと以上に不見識かもしれないが，この問いに正面から答えようとしたのが Congleton（2011）と言える。
もっとも，ここではミル（1997）に代表される古典的事例を引くだけで十分ではないかと考え，このように結論付けている。すなわち，なぜ日本に国会があるのかと問われれば，日本も代議制民主主義を採用しているからという回答で十分と考えられる。あるいは，Mezey（1979）が提唱した統合機能を挙げてもよいかもしれない。あらゆる政策課題は議会での正統化手続を経ることになっ58

国会審議の理論的基礎――川村

どれほど国会での審議が「形骸化」しようと，民主主義が採用される限り，長さはどうあれ，審議という手続は必ず踏まれなければならないということである。
しかしながら，合理的選択制度論に立脚して「なぜ審議するのか」という問いに答えようとするならば，そもそも国会も議会であるという説
明は許されない。審議という行動が選択されるのも，それがアクターの効用を最大化するからということでなければならない。一つのアプロー
チは増山（２００３, ２０１５）によって示されている。それによれば，議会は手続の連続体であるが，それは与党に議事運営権（agenda power）を掌握させるためであると言う。つまり，多数の手続の連続は与党にとって不利なように見えるが，実際は合理的選択として維持されているという説明である。そのため，限られた会期内に法案を成立させるためには，優先度の高い法案から提出される必要があり，与党の事前審査もこの観点から理解される。あえて制限されることにより，時間という資源の希少性はより高まるため，１89国会における「相応の審議」や会期延長等をめぐる与野党の応酬も，直感的に理解できそうである。
しかし，会期延長の原理を考えると，不整合な部分も出てくる。貴重な時間を費用として支出するのが審議であり，たとえば委員会であれ本会議であれ，法案の提出から採決まで最低3時間はかかる議会だとすると，法案提出者全員にとって最も望ましいのは，全法案が3時間で可決されることである。この3時間は，法案提出者全員が支払わなければな
らない固定費用であり，3時間を過ぎれば，法案個々の条件に応じた費用を支出することになる。いずれにせよ，審議時間は限るのが望ましい‌
ているからこそ，集団もまとまるというのが統合機能の要点であり，イギリスや日本のような議院内閣制諸国の議会も，当然ながらそれを有する。いずれにせよ，正統化手続こそ審議であり，議会で審議が行われるのは当然という結論
で十分であろう。

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法政論叢――第６8・69合併号（2018）

はずのところ，会期を延長して「相応の審議」を行おうとするのは，時間の希少性を逆に低め，費用を安くする。これは，会期が短いと，費用が高くつき，逆に不都合な場合もあるということにほかならない。
図１

図２

60

３国会での閣法累計提出数の推移

３国会での閣法滞留数の推移

国会審議の理論的基礎――川村それゆえにこそ，１89国会では9５日間の会期延長が選択されたのだろ
うし，田中角栄政権時代の第7１回国会（１97２年１２月２２日召集，１97３年９月２7日閉会。
「通年国会」と通称される。以下，7１国会）も同様の事情
で会期が大幅に延長されたと理解されている⑿。図１と図２は，岸信介政権時代の第３４回国会（１9５9年１２月２9日召集，１96０年７月１５日閉会。従来の「安保国会」。以下，３４国会）を加え，3国会における閣法（内閣提出法律案）の累計提出数と，まだ成立していない閣法数を表す滞留数の推移を時系列で示している⒀。１99０年の国会法改正まで，常会は１２月に召集されるものの，すぐ休会となり，１月末に再開されるという慣例が存在した。図１と図２では，３４国会と7１国会については休会中の推移を省略し，１89国会の召集日である１月２6日以降に統一している⒁。
年度末の3月末までに大方の閣法が提出され，処理が始まるという点では同様の傾向を示すが，3点ほど相違も確認できる。第一に，過去の国会と比べれば，１89国会の閣法提出数はかなり少なく，与党の負担は相対的に軽かった。第二に，提出数が４月以降も増え続けた３４国会に比べれば，１89国会では，２月中旬からの１ヶ月半ほどで集中的に閣法が提出されている。そして第三に，４月上旬から６月中旬まで閣法処理が滞りがちだった過去の国会に比べれば，１89国会では着実に処理が進んでいる⒂。このように，１89国会は，全体的には計画的に運営されていたと言える。したがって，国会で審議される法案には，審議の見通しが⑿ 71国会については井芹（1990）参照。
⒀ 1960年は閏年であったため，1973年と2015年にも２月29日があったものとして図示している。
34国会は1960年１月30日に，
71国会は1973年１月27日に再開されている。
⒁ なお，⒂ 筆者は，限られた時間で着実に審議を重ねられるのが1990年代後半からの特徴であると指摘したことがあり（川村 2011），その傾向は189国会でも崩れなかったと言える。

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法政論叢――第６8・69合併号（2018）

立つものとそうでないものが混在しており，後者のために会期を延長する必要が生じるなど，必ずしも時間的資源が戦略的に消費されるわけではないようである。
会期を限るのも延長するのも与党であり，はたして与党は審議時間をめぐっていかなる効用計算をしているのだろうか。審議の見通しが立たない場合，どれほどの審議時間を消費すれば効用を最大化できるかについて，明快に計算できているかは疑わしくなる。それにもかかわらず，
審議時間については，これまで（筆者を含めて）特段の検討もなく議決
結果（野党の賛否等）の説明変数として用いられたりしてきたが，ここで再検討しておきたい。
２

議決結果との関係審議が終わると採決が行われ，議決結果が得られる。言い換えれば，審議とは，議決結果を得るための手続である。前述した通り，審議時間には，固定費用としての不変部分と，法案個々の事情に応じた可変部分がある。前者は国会法以下の関連法規より必然的に導かれるが，後者は文字通り法案ごとに決められる。前者も制度選択の観点からは興味深い論点であるが，焦点となるのはやはり後者である⒃。すなわち，審議時間の可変部分を決める原理であり，全くのランダムな事象として観察されるのか，それとも何らかの行動様式が確立しているのかという点である。
議院内閣制の場合，議決結果で最も注目されるのは野党の賛否となる。
すでに確認した通り，与党の党議拘束が有効である限り成立は保証されているからである。すなわち，議決結果は，基本的に政党の議席数に⒃ 前者の論点については，増山（2010）が国会会議録を通じた検討を行っている。また，欧州諸国を対象とした多国間比較としては Döring（1995）がある。

62

国会審議の理論的基礎――川村よって決定されてしまう（三船 ２０１6）⒄。言ってみれば，野党の賛否も数値の高低にすぎない。それにもかかわらず，合理的選択制度論に基づく国会研究は，その検証作業において議決結果に注目してきた。たとえば，主に回帰方式の多変量解析において，従属変数として野党の賛否や賛成率を用い，提出から議決までの審議過程を反映する諸指標を説明変数に充てるという具合である⒅。変数の関係から見通せるが，その結論は，審議時間が長引くほど野党の反対確率は高まる，あるいは賛成率は下がるため，決して野党の賛成を得るために審議が行われるわけではないということである⒆。そうすると，逆説的に，時間の経過は変数として大した重要性を持たないようにも見える。ところが，会期末が近付くほど時間の重要性は相対的に増すこともわかっている⒇。
こうした明らかな理論的困難にもかかわらず，合理的選択制度論に依拠する先行研究が，従属変数として議決結果に注目せざるを得なかったのは，効用を最大化する結果を得るためにこそ行動は選択されなければ⒄ 多数派の一体性に疑いを挟むことなく，多数派が提案を行った時点で全ては決するという前提を置くことは，フォーマル・モデルを洗練させるためにも不可欠となる（e.g. Romer and Rosenthal 1978; Baron and Ferejohn 1989）。
⒅ 従属変数にプロビット変換された野党各党の賛成率，説明変数に対数変換された審議日数を用いる例（増山 2003; 2015）や，従属変数に全政党を対象とした賛成比率の近似推定値，説明変数に審議日数をそのまま用いる例（川人2005）等がある。福元（2000）は，反対政党数や野党の賛否とともに，「日程値」「日程間値」といった指標，あるいは審査回数を用いた分析を行っている。筆者は，従属変数に野党第一党の賛否，説明変数に議院運営委員会での「つるし」の日
数や委員会審査の日数とともに，審査回数を用いたことがある（川村 2011）。
⒆ ただし，福元（2007）は，長い審議の先に法案の修正も行われやすいと指摘している（25）。
⒇ いわゆる生存分析（生存時間解析などとも呼ばれる）という統計解析の手法
は，時間の経過が事象の発生確率を高めるものとして，諸変数の作用を見るものであり，いわば時間の「重み」を確率密度関数という形で表現したものと言える。増山（2003）は，分析に先立って解説を行っている。

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法政論叢――第６8・69合併号（2018）

ならないという前提のためであろう。と言うのも，合理的選択の前提を置く限り，結果を望まない行動はあり得ず，審議という時間の経過も，全ては与党の望む法案が成立するという結果を得るために，いくつかの手続を処理する過程で生じると考える必要があるからである。つまり，合理的選択制度論からは，審議時間の意味について，「意味はない」という形で消極的に回答するしかなくなるのである。一般的に，合理的選択の前提を置く限り，望む結果は期待効用として空間上に定義される必要があり，時間が積極的に考慮されることはほとんどなかったのである（Heath ２００8, 8０–１）。
ここで重大な疑問が生じることは，もはや明らかであろう。時間が経つほど法案不成立のリスクが高まるとすれば，審議は短い方がよいことになる。事実，短い審議で成立する法案ほど野党の賛成率も高いわけである。ところが，実際には重要法案，すなわち立法化の効用が大きい法案であるほど，審議のリスクも相対的に高まるはずであるにもかかわらず，審議時間は長くなる。そうすると，与党の国会運営は矛盾に満ちているように見えてしまうのである。もちろん，論争的な議題であるほど，解決までの時間も長くなるという関係を想定すること自体は合理的である（Jupille ２００４, ３４–５）。問題は，議院内閣制議会の場合，法案提出時
点で論争はすでに決着しているはずであり，審議に時間を割くことの合理性が自明ではないという点にある。
たとえば，立法手続を展開形ゲームに置き換えた場合，審議するか否かの選択過程を手番と見立てることもできる。しかし，その場合，当然ながら野党も手番を与えられ，選択を行うわけであり，それは野党との相互作用を認めない前提に反することになる。つまり，野党も与党と同
 いわゆる道具主義（instrumentalism）として知られている（たとえば Marchand Olsen 1989: 6–7を参照）。また，数理的なモデリングを行うためには，解は与えられる必要があるという技術的な要請もある（Diermeier 2014）。

64

国会審議の理論的基礎――川村格のゲームのプレイヤーと捉えなければならない。さらに，たとえ野党を同格のプレイヤーと前提するとしても，手番の多さは選択肢の多さを意味し，野党の賛否に対する予測を難しくする。すなわち，わざわざ情報の不確実性を高めるような選択を与党がするはずはないという点において，合理的選択制度論の範疇を超えていると言える。
そうした難点を克服する試みが，合理的選択制度論の立場からされていないわけではない。たとえば，増山（２００9）の「立法的効用」と「選挙的効用」という区別は重要である。否決の確実な内閣不信任決議案を野党が提出する動機をめぐり，与党の国会運営を妨害するといった立法上の効用は認められない（むしろ立法が促進される）ため，世論等を意識した態度表明として，政府の責任を明確化するところに求められるのではないかとしている。さらに，その後の研究では，５５年体制初期の国会で見られたような野党の物理的抵抗を集合行為問題の一種の顕在化と捉えた上で，与党の多数主義的運営を保障する権力融合の制度に反しない範囲で，与野党の合意が尊重されてきたという具合に，合理的選択制度論と矛盾しない説明を試みている（増山 ２０１５）。立法過程を，選挙に始まる政治過程全体の中に位置付けて検討するというアプローチは，むしろ古典的であるが，合理的選択制度論との整合化を図った点に画期性がある。このアプローチは，現実の国会運営を説明する上でも実感に近いものとなる。
とは言え，そうした説明も，疑問を明確化するだけかもしれない。すなわち，歴代与党は，野党との間に形成された慣行を，なぜ遵守してきたのだろうか。審議過程が議決結果を左右することがないならば，審議に時間を割く行為は，与党にとって全くの利他行為だろうか。確かに，いかなる審議手続をとろうと議決結果を左右することがないならば，審議過程で利他精神を発揮することに支障はないように見える。しかしながら，審議に時間を割くことは，前述したように野党の反対確率を高め65

法政論叢――第６8・69合併号（2018）

るに留まらず，法案不成立の確率も高めるため，全く左右しないという
わけでもない。したがって，与野党合意に基づく慣行も，与党に何らかの効用を期待させる，あるいは何らかの原理によって遵守が強制されてきたと考えるべきであろう。
そうした可能性を考慮することは，日本の国会制度は多数主義的であるとする近年の定説と矛盾するわけではない。むしろ，多数主義的国会論の理論的困難を解消するという形で，補強するものである。以下では，国会運営を主導するのはあくまで与党であるという観点から，「なぜ審議するのか」について理論的な予測を行ってみたい。
３

審議の動機をめぐる四つの予測予測を行うためには，置かなければならない前提が二つある。第一に，筆者は，審議過程と議決結果を厳密に区別する。すなわち，議決は議会の機能であるが，審議も独立した機能であり，両者は必ずしも不可分ではないと捉える。たとえば，党首討論の通称で知られている国家基本政策委員会（衆参両院）や行政監視委員会（参院）は，必ずしも議決を目的とした組織とは言えない。したがって，議決結果がもたらす政策的帰結が合理的であっても，それは偶然かもしれず，審議過程における全ての判断も合理的であったことを必然的に意味するわけではないと捉えることになる。
そして第二に，政党や議員にとっては時間も貴重な資源であり，配分
 確かに，人間という動物の特徴は，互恵性がないとわかっている一度限りの相互作用においても利他精神を発揮する点にあるとの指摘がある（Heath 2008:178）。しかし，同時に，利益を得られる行為か失う行為かを学習できるため，利益を失う行為をし続けるわけでもない。したがって，たとえ与党の利他精神
が一度限り例外的に発揮されたとしても，それが野党を利するだけで何の利益ももたらさないとわかれば，同様の状況下で不可解な利他的行動をとり続けるとは考え難いという理解が前提にある。

66

国会審議の理論的基礎――川村の対象になると捉える。歴史的制度論における重要な概念として，事象の発生順序に帰結が制約されるとする配列（sequencing）があるが，その配列概念が妥当する典型的事例として議会審議が挙げられる（Pierson
２００４: 6４）。もちろん，合理的選択制度論においても時間は考慮されるが，そこでは専ら割引因子（discount factor）概念で捉えられる。つまり，時間が経過するほど効用の割引率は大きくなるため，時間はなるべく節約したいという動機が前提されている。そうではなく，時間も配分の対象になるということは，議会審議において，むしろ時間をかける方が好まれる場合も想定するということである。
図３

審議時間（t）と効用（u）をめぐる4パターン

 議会研究の分野では，Cox and McCubbins（1993: Appendix 2）や Tsebelis andMoney（1997: Appendix 4.A）等の用例が著名と思われる。前者は一院内における議題化の順序に関するモデル化，後者は二院間における議案の往復に関するモデル化という違いはあるものの，どちらも時間が経過するほどゲームのプ
レイヤーの効用を減少させる時間割引因子 d（0<d<1）を定義している。

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法政論叢――第６8・69合併号（2018）

以上二つの前提からは，審議過程が議決結果を左右するのではなく，むしろ逆の因果関係が示唆される。すなわち，議決結果が先に与えられ，それに向けていかに時間的資源を配分していくかが決められるという関係である。その上で，可変部分の審議における時間消費を与党が選択する場合，審議時間（t）と効用（u）のあり得る関係，および与党がそうした選択を迫られる理由を予測してみると，次の４通りがあり得る。これら相互の関係については，図3にも示す通りである。
Ａ．審議時間と効用は，一貫した比例関係にある。この場合，与党の選
択は，合理的選択として問題なく説明可能となる。
Ｂ．審議時間と効用は，ある時点まで比例関係にあり，そこを過ぎると反比例関係に転ずる。この場合，一定程度の時間消費は合理的選択として説明可能であるが，残余の時間消費は一種の失敗と捉えられる。
なお，逆に，ある時点から比例関係に転ずる場合もあり得るが，ここではＣのパターンに含まれるものとする。
Ｃ．審議時間と効用は，一貫した反比例関係にある。この場合，時間消費を強制させる何らかの作用が働いていると考える必要がある。
Ｄ．審議時間と効用の関係は定常である。これは，合理的選択制度論か
ら捉えれば，議院内閣制の究極の均衡状態と言えるものの，審議時間が長くなるとすれば，Ｃと同じく，やはり何らかの作用を考慮する必要がある。
これらの予測から，いくつかの論点を抽出できる。第一に，合理的選択制度論が妥当するパターンはどれかということであり，該当するのはＡとＢしかないだろう。と言うのも，合理的選択制度論の前提に立つ限り，
 ある時点まで反比例関係ということは，時間消費を強制させる何らかの作用で審議を始めたところ，ある時点で与党の効用増大に資するようになったというパターンであるが，それは偶然性の結果であることを意味し，積極的に時間を消費する動機とはなり得ないことから，無視するということである。

68

国会審議の理論的基礎――川村

効用が不変，まして減少するような選択は理論的にあり得ないからである。第二に，その派生論点であるが，ＣとＤにおいて，時間消費を強制させる作用の発生原理である。この場合，制度の存在が真っ先に予測されるが，どこまでを制度と定義するかが問題となる。そして第三に，それら全体に関わることであるが，与党の行動選択パターンがどれか一つではないとすれば，それを分ける基準は何かということである。この論
点では，議会制度から均衡がただ一つ導かれるわけではないことが示唆され，議会の捉え方をめぐる議論へと波及しそうである。以下では，三つの論点を順次検討していき，それぞれのパターンが妥当する条件を検討していきたい。

Ⅲ１

効用最大化モデルが妥当する条件
効用概念と不確実性

言うまでもなく，合理的選択制度論の前提となっているのは，アクターの動機としての効用最大化である。ただし，ＡとＢのパターンでは，審議の動機付けが異なる。Ａの場合，効用は一貫して増加するのであるから，なるべく審議時間を確保しようという動機が働く。それに対してＢの場合，中途から効用は減少するのであるから，適切な審議時間を見極めなければならない。したがって，審議過程と議決結果の関係について，
Ａでは一種の信念に基づいているのに対し，Ｂでは不確実性を払拭できていないという大きな違いがある。まず，この２パターンが妥当する議
会審議の条件について検討してみよう。
効用最大化動機が妥当する場面は，政治現象においても多く存在するであろう。そもそも代議制民主主義は，選挙を通じた合法的な権力獲得を目指してアクターたちが競い合う政治体制であり，合理的選択を行っていないとすれば，それはそれで不可解なことである。実際，政治学に69

法政論叢――第６8・69合併号（2018）

おいて，最も古くから経済学的な効用概念が用いられた分野は，投票行動の研究である。有権者はなぜ投票へ出向くのかという論点が中心的に議論されてきたが，その過程では，有権者の効用概念が徐々に拡張されてきた。この一連の流れは，議会審議の効用概念を考える上でも参考となる。
経済学的効用概念を投票行動研究に適用した古典として知られる
Downs（１9５7）は，支持する候補者が当選することによる政策の実現を
有権者の効用と定義した。ところが，１票が投票結果を左右する可能性
は僅少であり，そこまで明確な計算を行っているとは考え難いと指摘されるに至った。それを受け，種々の修正概念が提示されたが，著名なものとして Riker and Ordeshook（１968）の市民的義務感がある。投票へ出向くことによって市民的義務を果たしたという満足が得られれば，選挙結果を左右するか否かに関わらず，その有権者の効用は最大化されたことになるという概念化である。
こうした効用概念の拡張は，議会審議の効用概念にも当てはめることができるかもしれない。議会での政党・議員の投票行動に古典的効用概
念を当てはめれば，有権者からの支持の調達ということになるだろうが，支持を最大化する審議時間を精確に，しかも法案ごとに計っているという前提は，やや現実離れしているだろう。それと比較すれば，義務感の方がより現実的な前提である。すなわち，審議に時間を余分に割いた この点に深く関わる研究として，いわゆる戦略的に洗練された投票（sophisticated voting）はどこまで可能かという論点をめぐるものがある。固定された議題（agenda）があり，それに対する賛否の効果を高い確率で予測できる場合，アクターは逆戻り推論で投票行動を決定する（いわば「勝ち馬」に乗る）とい
うのが，戦略的に洗練された投票の概要である。そうした投票行動がどこまで可能かについては，やはり懐疑的な主張が支配的となっている（e.g. Krehbiel
and Rivers 1990; Jenkins and Munger 2003）。

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国会審議の理論的基礎――川村

ところで議決結果を左右するわけでもないと考えられる場合，与党が審議を行う動機として，そうすることに対する一種の義務感を抱いているという可能性はある。それであれば，議決結果が既に見通せているはずの議院内閣制議会において，パターンＡのように審議すればするほど効用が増加するという，一見したところの理論的矛盾も解消できる。
もっとも，そのためには，審議するほど効用は増加するという点について，義務感とは別の信念を抱いていることが必要である。つまり，審議の先に控えている議決結果が原案の「可決」であれ「修正」であれ，また，野党の賛否がどうあれ，いかなる議決結果であっても，それを正確にふまえた上での審議でなければならないということである。そうでなければ，議決結果が不確実な中での審議を余儀なくされるということであり，それはパターンＢの場合である。ここに，ＡとＢを分ける基準がある。したがって，パターンＡに該当する審議であると言えるためには，与党が審議時間を長く確保することに対する義務感を有するとともに，議決結果に対する信念も有することが必要である。
それに対し，中途まで効用が増加すると捉えるＢは，不確実性を軽減するために行われる審議であることを意味し，議決結果が定まって以降の効用は減少に転ずる。結論（議決結果）を出すために議論（審議）するという，ある意味では理想的な議会像と言えるが，議院内閣制議会にとっては稀なパターンであるというのが通説の示すところである。も ここに言う義務感と信念は，厳密に区別されるべきものである。義務感が，審議することによって得られる満足感，すなわち議決結果（効用）を得ようとする欲求であるとすれば，信念とは，そうした満足感がどの程度の確率で得られるかに関する認識を指す。参考になる議論として Heath（2008: 71–7）を参
照されたい。
 パターンＢのような事例は，戦略的に洗練された投票が稀に可能となる場合と同様に発生すると考えられる。すなわち，議題設定者（agenda setter）が戦略的に行動できず，議員の賛否が不明なままの法案が提出され，むしろ議員

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法政論叢――第６8・69合併号（2018）

ちろん，審議を重ねるほど修正も行われやすくなるなど，審議過程と議決結果が関連する場合もあり，妥当する事例が少数ながらある。つまり，
パターンＢに該当する事例は，次のいずれかである。一つは，可決すら覚束ない状況で，文字通り多数派形成が行われる結果，審議に時間を費やす場合である。もう一つは，与党の賛成によって可決の見込みは立っているが，その内容に何らかこだわる場合である。前述の修正はこの場合に当たる。
いずれの場合も，プレイヤーとしての政党間で提携を模索する協力
ゲームが展開されることになろうが，協力ゲームが成立する絶対条件として，提携に参加する方が，参加しないよりも利得を多くできることが挙げられる。したがって，パターンＢに該当する審議であると言えるた
めには，多数派形成の場合であれ，議決の内容にこだわる場合であれ，与野党ともに利得が増加する法案でなければならない。つまり，パター
ンＡとは異なり，法案の内容が決定的となる。そして，当該法案の内容に見合うだけの審議時間が経過した時点で効用は最大化され，そこを過ぎると余分な審議時間として効用は減殺される。

‌の側が戦略的に投票しなければならないような場合である（実証的根拠とともに理論的検討を行っているものとして Groseclose and Milyo 2010 参照）。国会の文脈に当てはめれば，議題設定者である与党が何らかの欠陥を抱えている場
合が該当するかもしれない。
 注（19）に挙げた福元（2007）を参照されたいが，川村（2011）は，いわゆる防衛
関係 2 法をめぐる，かつての野党第一党であった民主党の事例に触れている。
 議決内容にこだわる場合の利得は，万が一政策が失敗に帰した場合のコスト
負担を分散させられる点に求められるだろう。すなわち，単純な空間モデルを前提すると，野党との提携は，与党にとって実際の政策が最適の理想点から離れてしまうことを意味し，利得は減らざるを得ないはずであるが，政策が失敗する危険性を考慮すると，一転してコスト負担の分散というメリットが発生するのである。利得とコストの集中と分散によって生じる現象についてはWilson（1995: ch.16）を参照されたい。

72

国会審議の理論的基礎――川村

２

残される疑問以上のような条件が揃えば，確かに合理的選択制度論に基づく説明は可能となる。しかしながら，それでもなお残る疑問がある。まずパター
ンＡの場合，審議するほど効用が増加するのであれば，いったいどこで審議を打ち切るのだろうか。図４には，本予算が審議された国会（多くは常会）を対象に，衆議院で先議された新規提出閣法が何日で同院を通過したかについて，その最大値・最小値・中央値を示している。全会一致法案と多数決法案を分けた上で中央値を見ると，全会一致法案であっても，多数決法案とさほど変わらない審議時間が確保されている実態を読み取れる。さらに，最大値を見ても，全会一致法案だからと言って，必ずしも日数が少なくなるわけではない。
つまり，図４が示唆することは，多くの場合，審議時間と議決結果の間に明瞭な関係は存在せず，審議時間それ自体は独立的に決定されるのではないかということである。このことは，審議を行わなければならないと考える義務感と，議決結果に対する信念は別物であるという，前述した前提とも整合的である。そうすると，議決結果に代わる何らかの基準に依拠して審議時間も決定されていることになる。加えて，そうした基準が当事者間で共有されているということでもある。

 大部分のデータは，川人貞史先生から頂いたものである。記して感謝申し上げたい。平均値を使用しても多少日数が増える程度であったが，ここでは論旨に合わせて誇張しているとの批判を回避するため，無難に中央値を用いている。
 だからと言って，審議するほど野党の反対確率は高まるという先行研究の主張が誤っていたと言うわけではない。図4が対象としている閣法のみを見ても，多数決法案は全会一致法案より５% あまり多くなっており，野党のどれだけが反対したかに応じて細分化すれば，確率論的には確かにそうした関係が見出されるのである。したがって，ここで言いたいことは，一定の審議時間を要するのは全会一致法案でも同様だということは確認できるため，あたかも審議時間の長短だけを見れば議決結果も見通せるかのような因果関係を無批判に前提することは，妥当性を欠くだろうということである。

73

法政論叢――第６8・69合併号（2018）
図４

衆議院通過日数（最大値・中央値・最小値）の比較※対 象は，本予算が審議された国会（多くは常会）において，衆議院に提出された新規の閣法（1947～2015年）。

74

国会審議の理論的基礎――川村これらの事情はパターンＢでも同様である。はたして，適切な審議時
間はどのように見極められるのだろうか。また，そもそも，不確実性を払拭できないため，とりあえず審議を重ねるという判断は誰が行うのであろうか。つまり，法案個々の事情が異なるのは当然として，そうした異なる事情に応じた判断を，誰が，どのような基準で行うのかという疑問は残る。
ここで，制度の定義をめぐる検討が不可避となろう。と言うのも，そのつど判断の原理が異なるならば，法案ごとの審議時間のばらつきはランダムな事象と捉えられるのに対し，もし一定の規則性が見られるならば，それは均衡，すなわち一種の制度化が背景に認められるかもしれな
いからである。もっとも，合理的選択制度論において，均衡とは制度に誘導されるものと捉えられ，これが公式制度（formal institution）のみを「制度」と定義する背景ともなっている。つまり，合理的選択制度論に立脚する限りは，ランダムな事象と捉えるしかない。
一見，それでも支障はないように見えるが，次の２点において，合理的選択制度論からの一貫した説明は困難と考えられる。第一に，議院内閣制という公式制度の導く究極的均衡が，政府立法全ての成立であるとするならば，不成立が確実視される（信念が共有されている）法案が提出されることはあり得ず，パターンＡとの間に深刻な矛盾を来す。第二に，パターンＢも同様の理由で稀であるという点は前述した通りであり，こちらを中心に据えるわけにもいかない。
このように，パターンＡＢそれぞれに固有の難点があるのに加え，それを合理的選択制度論に立脚することで解消しようとすると，さらに矛盾が深刻化する。つまり，パターンＡＢの難点を解消しようとする試み

 制度と均衡の関係に関する古典的研究として Shepsle and Weingast（1981）を参照。

75

法政論叢――第６8・69合併号（2018）

は，必然的に合理的選択制度論以外のモデルの適用可能性を探ることであり，それが制度概念の見直しを促すのである。
そこで次に，議会研究における制度の定義について再考し，いわゆる非公式制度（informal institution）の概念を取り入れるべきか否かという点について検討しよう。これにより，審議を強制させる何らかの原理を前提とするパターンＣＤの説明も可能となる。

Ⅳ
１

制度の定義をめぐって
なぜ審議するのか

残るパターンＣＤに該当する法案審議は，そもそも「なぜ審議するのか」という根本的疑問を惹起させるものであるが，実はパターンＣの方が，前述した時間割引因子の公式との整合化を図りやすい。すなわち，時間をなるべく節約したい資源と捉えるのであれば，時間が経過するほど効用も減少するというパターンＣの方が適合的なのである。つまり，合理的選択制度論からはパターンＡの方が適合的という前提で議論を進めてきたが，時間割引因子を考慮すると結論が大きく変わる。そうすると，
この矛盾の要因は，議会研究に合理的選択制度論を適用する際の理論展開にあるということになる。
ここで再考の余地があるのは，そもそも合理的選択「制度」論と合理的選択論は全く異なるということであり，矛盾も，両者が往々にして混同されることに端を発すると考えられる。合理的選択論からは一貫した説明が可能であっても，合理的選択「制度」論からは難しいという場合があり得る。前述した通り，合理的選択制度論が，制度の定義を公式制
度に限定するのは，あくまで制度を制約条件と見る前提のためである。
すなわち，制度はルールであって，いかようにでも合理的に変更できる
ものでなければならない。したがって，無意識的に形成され，変更も76

国会審議の理論的基礎――川村

容易ではないような，いわゆる非公式制度という概念は認められないのである。これは，一見するところ，政治現象を考察するに際して不可欠な制度の定義を，合理的選択論と適合させようとした努力の結果と言える。
しかしながら，制度を公式制度に限るという態度は，決して合理的選択論から必然的に導かれるという意味での，経済学由来のものではない。
むしろ，近年の経済学においては，道徳や規範といった典型的な非公式制度が外部不経済の緩和等に貢献することをふまえ，公式制度と同様，経済取引における制約条件の一つになることが認識されている。このことが何を意味するかと言えば，効用最大化動機という前提を置く合理的選択論と，非公式制度を認める立場は矛盾しないということである。
経済学における洗練された理論的アプローチに範をとり，政治学においても曖昧な概念を極力排除しようとした結果が，公式制度に限るという立場だったと言える。結局のところ，制度を公式制度に限るという合理的選択制度論の態度は，分析アプローチの簡素化という方法論的要請に基づいており，モデルの説明力を向上させるという理論的要請に基づくものではないということである。
制度概念を非公式制度にまで拡張することに対しては，その曖昧性を 新制度論モデル相互の比較としては Keman（1997）を参照。
 今ではこの分野の古典的業績となった North（1990）が，非公式制度の重要性を指摘していたことは良く知られているだろう。また，スタンダードな経済学の教科書として極めて著名な Mankiw（2012）も，道徳律や社会常識による
外部不経済の解決に言及している（210）。
 たとえば，アクター同士で構築されるネットワークは，非公式制度に対する認識を共有するために機能するが，近年では，そうしたネットワーク概念を認めることと合理的選択論の前提は矛盾しないことが強調される（Ringe et al.
2012）。したがって，ゲームのルールはアクター相互間で共有されていなければならないというのが，合理的選択「制度」論が公式制度に限って考慮する理由（e.g. Tsebelis 1990: 94）であったが，それも絶対的なものではなくなる。

77

法政論叢――第６8・69合併号（2018）

根拠とする批判も根強い（e.g. Pierson ２００４: １０４）。一方で，では公式制
度とは何かという点についての合意は得られているかと言うと，議会研
究に限らず，必ずしもそうではない。明文化された制度という基準は，
一見明快であるが，では申合せを文書化したものは当然のこと，現代社
会では電子メール等を通じた合意事項もその基準に合致するのかなどの問題が浮上する。つまり，非公式制度という概念は曖昧であるという批判は，今では公式制度についてもそのまま投げ返されるのである。
政治学においても，非公式制度の重要性を否定できないことは，制度の重要性を指摘した March and Olsen（１98４）が，合理的選択論の限界
とともに制度の曖昧性を指摘していた時点で，すでに明らかだったと言えよう。考えてみれば，アクターは戦略的に行動するという理論前提と制度の定義は，異なる次元の問題である。戦略的に行動する場合の判断基準として制度が重要であることは言うまでもないが，言い換えれば，そのアクターが制度と認識しているか否かが決定的に重要なのである。このように解釈すればこそ，時間割引因子と整合的なパターンＣもスムーズに認めることができる。
さらに，議会政治においては，非公式制度を無視できないもう二つの理由がある。第一に，官僚機構との違いである。官僚機構は，政策の執行機関であることによる透明性の確保，および合理化の要請から，明文化されたルールに基づく厳格な運営を旨とする。それに対して議会は，（本来は）政策の立案機関であり，その時々の環境をふまえた柔軟な運営が求められる。したがって，公式制度による議会運営の定型化の重要「羊皮紙に書かれた制度（parchment institu 明文化という基準については，
tions）」という Carey（2000）の比喩が良く知られているが，彼自身もその定義の難しさを指摘している。
（38-41）や，準則の定立と公開
 たとえば，西尾（1990）による，「依法性」（331-6）に関する説明を参照。

78

国会審議の理論的基礎――川村

性が認められつつも，一方で非公式制度の存在も高い確率で推測されるのである。そもそも，審議することそれ自体が，官僚機構との最大の違いとしてウェストミンスター型議会の理念型になったとも指摘される（Palonen ２０１6: ch. ６）。
そして第二に，政党の存在である。この政党という概念も実は厄介であり，ある時は単一アクターとしての組織と捉えられ，またある時は制度の一種と捉えられる。しかし，いずれにしても本稿で言えることは，
政党はアクターを制約する制度を増やす存在ということである。すなわ
ち，党則に見られるように，政党にも独自の制度が存在するため，狭義の議会制度とあいまって広義の議会制度を形成する。そして，政党内で形成される制度には，人事慣行に代表されるように，明文化されていな
いものも多数含まれる 。
２

非公式制度とは何か

このように，パターンＣに該当する審議であると言えるためには，審議を強制させる原理として，審議の流れを決定する権限を与えられたア
クターと，そのアクターが適切な審議時間を見極めるための基準が整えられていなければならない。たとえ明文化されていなくとも，これは一種の制度化と捉えられ，その行き着くところにパターンＤのような審議も現れることになる。すなわち，何らかの規範意識を共有するアクターが存在する場合，たとえ効用に増減がなくとも，審議それ自体が一種のルーティンと化すのである 。ここに，議会における非公式制度の概念

 政党組織が多数の制度の集積によって成立していることを示した研究として
Panebianco（1988）参照。
 たとえばシニオリティ・ルールであり，自民党における制度化過程を明らかにした研究としては川人（1996a; 1996b）がある。
 個人的習慣との違いなど，ルーティンの定義については Hodgson（2008）参照。

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法政論叢――第６8・69合併号（2018）化を図る上での有力な根拠がある。
政治学分野においては，教師や警察官ら，現場に接する第一線官僚が困難な事態に直面し，いかなる判断をもって政策を執行するのかを考える際，ルーティンの重要性が指摘される（McKeown ２００8）。ルーティ
ンとは定型化された行動様式であり，その背後に一種の制度が形成され，アクターの行動選択における判断基準となる（Berger and Luckmann
１966: ５１–２）。ルーティン化のきっかけとなるのは，ある行動選択がアクターにとって成功する場合である。したがって，議会審議においては，パターンＡやＢのような審議が行われ，結果として効用が増加した場合が該当し，それをきっかけとして審議には一定の時間を割く方が無難であるという意識が当事者たちに共有されることになる。その結果，効用の増減にかかわらず，一定の審議時間が確保されるようになる。前
述した通り，法案ごとの審議時間を精確に見極めることは困難なはずであり，議会運営当事者たちの困難は，第一線官僚のそれと何ら変わらないであろう。
組織にとってのルーティンは，個人にとっての習慣と同格であるが，構成員の変化にもかかわらず受け継がれていく必要がある。そうでなければ，制度化されたとは言えない。規範を共有する一団を表す概念として，ネットワークがある。それはアクター同士が有機的に連結された構造の総体であり，そこに与野党の別はない。与野党双方の議員が有機的に連結され，何らかの規範意識を共有するネットワークなどあるだろ「一種の制度化（儀 中島（2014）は，国会における与野党対立の「可視化」を，礼化）された形」としている（231）。
 Miner et al.（2008）は，ルーティンの形成過程を，変異（variation），選別（selection），記憶（retention）の３段階として整理している。
 桑嶋・高橋（2001）は，個人記憶と組織記憶の本質的違いとして，命題を提示している（44）。

80

国会審議の理論的基礎――川村うか。日本の場合，アクターたちを制約する様々な制度を見ていくと，与野党が共通に制度化している組織として，国会対策委員会があることに気付く。詳細は別稿で論じたいが，与野党ともに同様の制度化を図っている事実は，非公式制度が生まれる要因として概念化されているところの同型化（isomorphism）の帰結である可能性を示唆している。
ここまでの検討から確実に言えることは，非公式制度という概念を許容するだけで，日本の国会を含む議院内閣制議会における審議の意味を，極めてスムーズに説明できることである。ここで，前述したウェストミ
ンスター型議会の原型である英国議会を考えてみたい。Strøm（１99０）
は野党の影響力を指標化しているが，それによれば，英国はアイルラン
ドとともに最低に位置付けられる。つまり，英国議会は世界で最も審議に意味のない議会と言えそうである。それにもかかわらず，英国では内閣に院内幹事長（Chief Whip）と呼ばれる役職が置かれ，議事日程の決定等に当たっている。もちろん，その職務は形式的であり，政策的アウ
トプットに実質的な影響を及ぼすものではないとの批判もあろう。しかし，ここで強調すべきなのは，そうした役職が長い時間存置されてきたという歴史的経緯そのものである。そこに何らかの「意味」なり「価値」が付与されているからこそ，今日まで存置されてきたのである。
ここで想起されるのは，社会科学の研究アプローチとしての「説明」に対置されるところの「解釈」であるが，筆者は，ここで解釈アプロー
チの有用性をことさら強調するものではない。むしろ，制度概念を拡張することで，新制度論の枠内での「説明」が可能であると考えている。
一例として，国会の会期制度に関する「説明」を考えてみよう。
国会の会期は，審議時間を制限することによって法案間に優劣を付すことを余儀なくさせるが，それは与党の議事運営権の重要性を強めるこ

社会科学の分析方法論については野村（2017）参照。

81

法政論叢――第６8・69合併号（2018）とにつながり，結果的に与党が望む政策でなければ成立しないという形で与党の地位を保障する制度だという主張がある（増山 ２００３）。確かに，これであれば合理的選択制度論から会期制度が維持されている背景を説明できる。しかしながら，それならば望ましくない法案は提出しなければよく，提出されたとしても審議しなければよいとの反論が容易に想定される。現に，議員立法の多くはそうした扱いを受けている。また，自民党に限らず，一度政権を担当した民主党も，事前審査を可能とする党内機関を設置していた。こうした制度が議院内閣制と親和的なものとして選択されたのならば，そちらで法案選別を強化すればよいとの反論も可能である。つまり，国会制度の変更が容易ならざるのであれ
ば，変更可能な制度はほかにもある。そうだとすると，限られた会期の中で審議を余儀なくさせる何らかの制度を措定する方が，違和感のない「説明」が可能となる。
もっとも，前述のように，アクターの行動だけではなく，制度までも合理的に選択できるとする限り，非公式制度という概念と合理的選択制
度論は両立し得ない。それゆえ，公式制度としての会期制度が維持されている理由についても，そうした説明をせざるを得ないという事情がある。結論として，パターンＣＤに該当する審議が成り立つためには，非公式制度という概念を認めることが必須となる。新制度論モデルにも 本稿の射程外であるが，ここでは会期制度が導入された歴史的経緯を無視している。すなわち，そうした説明は結果論に立脚するものではないかとの批判も想定されるのであるが，そもそも合理的選択制度論自体が結果論に立脚しているとも言える。たとえば，Peters（2012: 31）参照。
 民主党政策調査会については濱本（2015）参照。
 多数者が少数者の権限行使を許容する理由についても同様であり，合理的選択制度論からは，多数者の効用を最大化する公式制度のみが選択されると捉えるしかないが，非公式制度という概念を認めれば，歴史的に形成された各種の制度が，多数者のフリーハンドを制限していると捉えることが可能となる。

82

国会審議の理論的基礎――川村

様々登場しているわけであるが，少なくとも非公式制度という概念を認めるモデルからの議会研究も促される必要があるだろう。
なお，パターンＣＤのような審議類型はあり得ず，考慮しなければよ
いとの反論も想定されるのであるが，前述した通り，時間をなるべく節
約したい資源と捉える時間割引因子が成り立つためには，審議を余儀なくさせる原理を措定することが，やはり必須なのである。むしろ，時間割引因子の理論が成り立つ条件を積極的に探るためにも，非公式制度という概念を認める必要があると考えるのである。

Ⅴ

審議類型が異なる要因

ここまで，審議時間と効用の関係，すなわち審議を行おうとする議会運営当事者たちの動機には四つの可能性があり，そのいずれにおいても，審議に時間を割くよう促すとともに，適切と見られる時間で審議を打ち切らせる何らかの制度的強制力を措定すべきことを確認した。いわば，立法（政策形成）過程における手続的制約が，審議時間の可変部分をどのように変化させるかについて検討した。最後に，法案（政策）そのものの実体的制約が，審議時間と効用をめぐる４パターンのいずれを選択させるかという論点についても検討しておきたい。
この論点こそ，従来の国会研究で触れられることなく，それゆえ限界を画す要因になってきたと言えよう。と言うのも，政策そのものの実体的制約の分析は，広義の政治学に含まれるとはいえ，厳密には政策科学の役割と認識されてきたからである。したがって，議院内閣制議会における審議の機能を明らかにしようとするならば，立法過程の分析だけでは不十分だということである。立法過程研究と政策科学的研究を架橋する分野として，立法学の定立が唱えられて久しい。
立法学は，政策科学と同様，体系化の可能性について疑問視される向83

法政論叢――第６8・69合併号（2018）

きもある分野である。そうした中，中島（２０１４）は，立法学への貢献の仕方に応じて先行研究を７分類し，それらをさらに５分類にまとめた上で，最終的には立法過程論，立法政策論，立法技術論を中心に体系化できる可能性を示唆している（１５–２２）。それ以上に注目されるのは，野党の抵抗手段を紹介する文脈で，政策の決定・執行に残された制約時間を意味する「可処分時間」には，「政策そのものに内在する有効期間」「会期」「選挙」の3種があるとしている点である（２２５–６）。「政策そのものに内在する有効期間」とは，「何時までに手を打たないと間に合わないか，
政策が実効性を持ちうる期間は何時から何時までかといった，政策のいわゆる賞味期限」だと言う。そして，「一般的には，早く着手できることが望ましいが，逆に，決定が遅れることによって，その間に解決すべき事態が沈静化することもある」とする。ここから明らかなのは，従来の国会研究が着目した時間的制約は「会期」「選挙」のみであり，その限界を克服するためには，「政策そのものに内在する有効期間」を分析可能な形にモデル化することが不可欠ということである。
政策自体の有効期間と言う場合に想起されるのは，予算執行に必要とされる予算関連法案であろう。一定の期日までに成立しなければ政策の実施が不可能となる法案は「日切れ法案」と呼ばれるが，榊（２０１１）によれば，常会に提出される閣法については，「日切れ＝3月末に現行法が失効するもの」「日切れ扱い＝法律案の性格上3月までに成立しないと実質的に支障を生ずるもの」「期限切れ＝４月以降（会期中）の特定の時期までに成立しないと支障を生ずるもの」という3区分で，与党の国会対策委員会に説明される（１9２）。この場合，期限があるという点での違いはなく，例の４パターンに当てはめて考えれば，パターンＣの傾き（効用減少のペース）が異なるだけということである。
もっとも，逆に効用が増加するパターンＡと，効用が定常なパターン
Ｄに該当するためには，少なくとも予算関連法案ではない（時間的な余84

国会審議の理論的基礎――川村裕がある）ことが必要ということでもある。また，パターンＡとパターンＣの折衷とも言えるパターンＢは，予算関連法案である場合もあれば，そうでない場合もあるということである。
すでに検討した通り，パターンＡの審議に該当するためには，審議に対する義務感と議決結果に対する信念が揃わなければならない。こうした法案には，たとえば政党（与党）のイデオロギーに深く関わり，他党（野党）の賛成を得るのではなく，むしろ他党との相違を明確化すべきと判断されたものが該当するだろう。一方のパターンＤは，一見想起しにくい類型であるが，たとえば閉会中審査（継続審議）となり，次回以降の国会に成立が持ち越されるような法案が該当するかもしれない。すなわち，成立が急がれるわけでもない中長期的政策課題に対応するための法案で，たとえば審議に数ヶ月かけるか２年かけるかで効用に大した増減はないような場合である。
残るパターンＢに該当する法案は，何らかの理由で審議の見通しがつかない法案であるが，それだけ論争的な法案ということである。ここでの例は，言うまでもなく本稿冒頭で例示した安保関連法案である。効用を内閣支持率で表せるとすれば，その下落を招いた与党の国会運営は，効用を最大化するポイントを見極められなかったという点において，一時的に失敗したことになる。こうした事例は，研究のしやすさという点においても注目されやすいが，それだけ稀な事象であるという点は，すでに理論的に検討したところである。
どのパターンに該当する法案であるかは，その政策内容に対する国会運営当事者たちの判断にかかっているが，そうした判断がどれほど精確になされているかを外部から観察することは可能だろう。たとえば，国 こうした事例は議員立法でよく見受けられるかもしれないが，政府立法（閣法）であっても，たとえば犯罪の罰則や税制に関する法案等をめぐっては，む
しろ性急な審議・成立が非難される可能性もある。

85

法政論叢――第６8・69合併号（2018）
図５

提出法案の内容に応じた確率密度関数の分布予測会運営当事者たちが過去の法案審議を十分に参照し，審議の見通しを精確に立てられるとともに，審議の見通しを立てにくいパターンＢのような法案が少ないほど，標準的な法案が多いということになり，審議時間に関する確率密度関数

は，平均を中心とした正規分布を描くはずである。それに対し，パターンＢのような法案が多くなったり，逆に審議が急がれるパターンＣのような法案が多くなったり，確率密度を変化させる要因が働くと，分布は左右どちらかに歪んだものとなるだろう。審
議時間を として図示すれば，図５のようになる。こうした点に着目して，各種の統計解析手法を用いれば，野党の賛否といった議決結果と審議時間の関係についても，より詳細に明らかとなるのではないだろうか。

Ⅵ

おわりに

本稿は，国会審議について様々な検討を加えてきたが，その目的は一貫したものである。すなわち，国会運営当事者たちは，どんな動機をもって審議を行っているのかについて，広く議院内閣制の帰結もふまえなが86

国会審議の理論的基礎――川村ら，理論的に納得できる説明を試みるということである。その場合，新制度論モデルが有用であることは言うまでもないが，冒頭で断った通り，
決して合理的選択制度論の範疇には収まらなくなる。たとえば，非公式制度という概念を認めるのであれば，社会学的制度論等も視野に入れる必要が出てくるかもしれない。
本稿が最も強調したかったことは，法案の審議過程それ自体も，決してランダムな選択の結果ではなく（もちろん，パターンＢのように，そうした事例も少数ながらあるが），国会運営当事者たちが何らかの規範に依拠した結果ではないかということである。これまで，国会研究を含む議会研究では，法案の議決結果に着目する傾向が強く，冒頭で述べた通り，そこに至る審議過程でどんな手続が選択されるのかという点に関しては，あくまで付随的に扱われる傾向が強かった。審議過程は，それ自体が独立的に研究されるべき対象である。
と は 言 え， 特 に 議 院 内 閣 制 議 会 に お い て，
「なぜ審議するのか」という疑問は世界共通であるとともに，容易に答えが出そうもない。
Bächtiger（２０１４）は，そうした疑問に向き合った先行研究を三つの流れに整理している。第一に，次期選挙へ向けた支持調達のためなど，あくまで合理的選択の結果と捉える研究，第二に，幅広い合意を形成するためなど，審議に積極的な意義を見出そうとする研究，そして第三に，審議することそれ自体を一種の儀礼化の結果と捉える研究である。本稿で検討した審議時間と効用の４パターンをふまえると，どの研究も妥当であるに違いない。つまり，それらの成果は決して相互排他的ではなく，議会審議の動機にも複数あり得ることを確認しているということである。
成立の見込みが低い議員立法の提出（Brunner ２０１３）や，議決結果を見通せている中での発言の動機（Proksch and Slapin ２０１２）など，議院内
閣制議会における一見「意味」のない政党や議員の行動は，世界の議会研究で共通の関心事となりつつある。そして，そうした関心は，われわ
87

法政論叢――第６8・69合併号（2018）

れにとって身近な日本の地方議会に対しても向けることができる。国会以上に意義が問われている地方議会であるが，自治体によっては多様な取組みがされている。その多くは，首長提案の議案に反対するといった権限の誇示ではなく，質問の活発化といった審議の見直しである。そうした動きが評価される場合，それは議決結果とは切り離された，審議過程そのものに何らかの意味が見出された結果である。
国会にせよ地方議会にせよ，その形骸化や没個性化が指摘されているが，他方で，制度的に強い権限が付与されているのも事実であり，形骸化しているように見える普段の活動の中に，強い影響力が垣間見える可能性もある。２０１7年衆院選の結果，安倍政権は継続することとなった。
冒頭で引用した１89国会のように，強い政権基盤を有しても，なお国会審議には相応の配慮を払うのか，それとも忌避する，すなわち非公式制
度の変更を迫ろうとするのかは，今後の注目すべき点であろう。その先に，真の意味で形骸化したのか否かも明らかとなるはずである。
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88

国会審議の理論的基礎――川村

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歓送迎会参加後の帰社途中の交通事故死と業務上認定――阿部判例評釈

歓送迎会参加後の交通事故死と業務上認定―国・行橋労基署長（テイクロ九州）事件・
最高裁平成２７年７月８日第二小法廷判決
阿

部

未

央

Ⅰ

事実の概要

１

A 社は，主に金型の表面にクロムメッキをする事業を営む会社であり，B は平成２２年８月，A 社の親会社である C 社から A 社に出向し，A社の a 工場等において，営業企画等の業務を担当していた。A 社の代表取締役社長である D（以下「D社長」という）は，C 社の事業企画部長を兼任し，C 社本店の名古屋市にいることが多いため，A 社の E 生産部長（以下「E 部長」という）が社長業務を代行していた。A 社は，a 工場を同年８月に操業開始して以来，C 社の中国における子会社から中国人研修生を受け入れて２か月間の研修を行っていた。E 部長の発案により，中国人研修生と従業員との親睦を図る目的で歓送迎会が行われており，その費用は A 社の福利厚生費から支払われていた。
２ 〈本件歓送迎会までの状況〉 同年１２月６日，中国人研修生3名の帰国と２名の来日に合わせて，翌７日にこの５名の研修生ら（以下「本件研修生ら」という）の歓送迎会（以下「本件歓送迎会」という）を開催することが，E 部長により企画された。A 社には，当時 B を含めて７名の従業員が在籍していたところ，E 部長が全員に声をかけ B 以外の従業員は本件歓送迎会に参加する旨の回答をしていた。
95

法政論叢――第６8・69合併号（2018）

本件歓送迎会の当日，E 部長は B に対し，改めて本件歓送迎会への参加を打診したところ，B は，翌８日提出期限で D 社長に提出すべき営業戦略資料（以下「本件資料」という）の作成業務を理由に参加できないことを E 部長に伝えた。E 部長は B に「今日が最後だから，顔を出せるなら，出してくれないか」と述べ，本件資料が完成していなければ
本件歓送迎会終了後に B とともに本件資料を作成する旨を伝えた。
3 〈本件歓送迎会中の状況〉 本件歓送迎会は，午後６時３０分頃から
飲食店（以下「本件飲食店」という）で，B の到着を待つことなく開催された。他の従業員全員及び本件研修生ら参加者が自由に話しながら飲食し，このうち従業員１名と本件研修生らはアルコール飲料を飲んだ。
なお，E 部長は本件研修生らを A 社所有の自動車でその居住するアパー
ト（以下「本件アパート」という）から本件飲食店まで送っており，本件歓送迎会終了後も E 部長が本件アパートまで当該自動車で送る予定になっていた。
B は，本件資料の作成業務を一時中断し，A 社所有の自動車（以下「本件車両」という）を運転して，終了予定時刻の３０分前であった午後８時頃到着し，本件歓送迎会に途中から参加した。A 社の総務課長に対し，本件歓送迎会終了後に a 工場に戻って仕事をする旨を伝えたところ，同課長から「食うだけ食ったらすぐ帰れ。」と言われていた。B はアルコー
ルを飲まなかった。本件歓送迎会は午後９時過ぎに終了し，その費用はA 社の福利厚生費から支払われた。
〈本件歓送迎会終了後から事故までの状況〉 B は，本件歓送迎会

４

終了後，E 部長が送る予定であった本件研修生らを本件アパートまで送ったうえで a 工場に戻ることにした。B は，本件車両で本件アパートに向かう途中，交通事故（以下「本件事故」という）に遭い，頭部外傷により死亡した。ａ工場と本件アパートは，本件飲食店からいずれも南の方向に位置し，その間の距離は約２km であった。
96

歓送迎会参加後の交通事故死と業務上認定 ――阿部B の妻 X（原告・被控訴人・上告人）は，労働者災害補償保険法に５基づく遺族補償給付及び葬祭料の支給を請求したが，B の死亡は業務上の事由によるものではないとして，行橋労働基準監督署長から不支給決定を受けた。
X は Y（国・被告・被控訴人・被上告人）に対して，この決定の取消しを求めて提訴した。第１審（東京地判平成２6年４月１４日労経速２２１３号
３２頁）及び原審（東京高判平成２５年９月１０日労判１１４５号１２頁）は X の請求を棄却した。これに対して X が上告した。

Ⅱ

判旨

１

「労働者の負傷，疾病，障害又は死亡…が労働者災害補償保険法に破棄自判，不支給決定取消し。

基づく業務災害に関する保険給付の対象となるには，それが業務上の事
由によるものであることを要するところ，そのための要件の一つとして，労働者が労働契約に基づき事業主の支配下にある状態において当該災害が発生したことが必要であると解するのが相当である（最高裁昭和５7年（行ツ）第１8２号同５9年５月２9日第三小法廷判決・裁判集民事１４２号１8３頁参照）。」
２「本件事故は，D 社長に提出すべき期限が翌日に迫った本件資料の作成業務を本件歓送迎会の開始時刻後も a 工場で行っていた B が，当該業務を一時中断して本件歓送迎会に途中から参加した後，当該業務を再開するため A 社の所有に係る本件車両を運転して a 工場に戻る際，併せて本件研修生らを送るため，本件研修生らを同乗させて本件アパー
トに向かう途上で発生したものであるところ，本件については，次の各点を指摘することができる。」①「B が本件資料の作成業務の途中で本件歓送迎会に参加して再び a

工場に戻ることになったのは，…E 部長から，…本件歓送迎会に参加し97

法政論叢――第６8・69合併号（2018）てほしい旨の強い意向を示される一方で，本件資料の提出期限を延期す
るなどの措置は執られず，むしろ本件歓送迎会の終了後には本件資料の作成業務に E 部長も加わる旨を伝えられたためであった…。そうすると，
B は，E 部長の上記意向等により本件歓送迎会に参加しないわけにはいかない状況に置かれ，その結果，本件歓送迎会の終了後に当該業務を再開するために a 工場に戻ることを余儀なくされたものというべきであり，
このことは，本件会社からみると，B に対し，職務上，上記の一連の行
動をとることを要請していたものということができる。」②「…本件歓送迎会は，…C 社の中国における子会社から A 社の事

業との関連で中国人研修生を定期的に受け入れるに当たり E 部長の発案により，…開催されてきたものであり，E 部長の意向により当時の従業員７名及び本件研修生らの全員が参加し，その費用が本件会社の経費から支払われ，特に本件研修生らについては，本件アパート及び本件飲食店間の送迎が A 社の所有に係る自動車によって行われていた…。そうすると，本件歓送迎会は，研修の目的を達成するために A 社において企画された行事の一環であると評価することができ，中国人研修生と従業員との親睦を図ることにより，本件会社及び本件親会社と上記子会社との関係の強化等に寄与するものであり，本件会社の事業活動に密接に関連して行われたものというべきである。」③「B は，本件資料の作成業務を再開するため本件車両を運転してａ工場に戻る際，併せて本件研修生らを本件アパートまで送っていたとこ
ろ，もともと本件研修生らを本件アパートまで送ることは，本件歓送迎会の開催に当たり，E 部長により行われることが予定されていたものであり，ａ工場と本件アパートの位置関係に照らし，本件飲食店から本件工場へ戻る経路から大きく逸脱するものではないことにも鑑みれば，Bが E 部長に代わってこれを行ったことは，本件会社から要請されていた一連の行動の範囲内のものであったということができる。」
98

歓送迎会参加後の交通事故死と業務上認定 ――阿部3

「以上の諸事情を総合すれば，B は，A 社により，その事業活動に密接に関連するものである本件歓送迎会に参加しないわけにはいかない
状況に置かれ，a 工場における自己の業務を一時中断してこれに途中参加することになり，本件歓送迎会の終了後に当該業務を再開するため本件車両を運転して a 工場に戻るに当たり，併せて E 部長に代わり本件研修生らを本件アパートまで送っていた際に本件事故に遭ったものということができるから，本件歓送迎会が事業場外で開催され，アルコール飲料も供されたものであり，本件研修生らを本件アパートまで送ることが E 部長らの明示的な指示を受けてされたものとはうかがわれないこと等を考慮しても，B は，本件事故の際，なお A 社の支配下にあったというべきである。また，本件事故による B の死亡と上記の運転行為との間に相当因果関係の存在を肯定することができることも明らかであ
る。」

Ⅲ

評釈

１

本判決の意義および本事案の特殊性

結論に賛成。

本判決は，業務を一時中断して歓送迎会へ参加し，帰社にあわせて中国人研修生らを自動車で送る途上の交通事故死について，業務災害と認めた最高裁判決である⑴。本判決の意義は，第１に，飲酒を伴う親睦目的の行事に参加した事案において，最高裁が業務災害であると認定した点にある。アルコールを伴う宴会等の行事参加に関する業務上外認定については，業務外と判断されるものが多い（後述3（２）参照）。宴会な
どの社外行事は勤務後に行われることが多いが，業務の一時中断中の事⑴ 本事案は，不支給処分，審査請求，再審査請求，１審および２審で業務遂行性が否定され原告の請求が棄却されたが，最高裁では請求が認められた事案で
あった。

99

法政論叢――第６8・69合併号（2018）

故である点に本事案の特殊性があり，それが結論にも影響を与えていると思われる。第２に，業務上外の判断にあたり，行事の経緯も含め諸事情を広く捉える点である。事例判断にとどまるものの，当該社外行事の諸事情を広く取り込み，「一連の行動」を職務上「要請」されていたとして「事業主の支配下」にあったと評価している。たとえば，社外行事が開催される経緯，労働者の社外行事参加に至るまでの経緯，および労働者が自動車を運転し事故に至るまでの経緯を１審・２審判決より最高裁が広く認定している点は，今後の業務上外判断の参考になる。第3に，事実認定の手法が実態に即して実質的である点である。形式的ではなく，当該会社の実態や労働者のおかれた状況に即して実質的な事実認定・判断を行っている点で，事案の特殊性があるものの，今後の労災認定における労働行政および裁判に大きな影響を与えうる。本判決の争点は，歓送迎会終了後の帰社途中の自動車運転行為が，「事業主の支配下にあった」として業務遂行性が認められるかどうかである。
２「業務遂行性」について
本判決は，「業務上の事由」であるというためには「要件の１つとして，労働者が労働契約に基づき事業主の支配下にある状態において当該災害が発生したことが必要」であるとする（判旨１）。
行政実務では，業務上の災害といえるかどうかは，①「業務」といえるか（業務遂行性），②業務「上」の災害といえるか（業務起因性）の２点から判断される⑵。本判決同様，「事業主の支配下にある」と評価できるか否かが問題になったこれまでの裁判例でも，「業務遂行性」の⑵ 厚生労働省労働基準局労災補償部労災管理課編『労働者災害補償保険法〔７訂新版〕』(２００８)１５８頁以下，菅野和夫『労働法（第１１版）』（弘文堂，２０１６）
６１１頁以下，水町勇一郎『労働法（第６版）』（有斐閣，２０１６）２８８頁以下。

100

歓送迎会参加後の交通事故死と業務上認定 ――阿部問題であるとされるものがある⑶。本判決は，「要件の１つとして」と述べていることから，それだけが要件ではないことを確認しつつ，「業務遂行性」という用語は用いずに，「業務遂行性」判断を行っている。
この点，業務遂行性を，業務起因性判断の一要素と位置づけて，業務起因性判断のなかに取り込むこともできると解されている⑷。
また本判決では，「事業主の支配下にある状態において当該災害が発生したことが必要である」とする。そのようなケースが典型ではあるが，事業主の支配下を離れて災害が発生する場合もあるので，「当該災害が「業務遂行性は，発生した」との表現は不正確であるといえる⑸。つまり，労働者が事業主の支配管理下にある状態において疾病が発症することを意味しているものではなく，事業主の支配管理下にある状態において有害因子を受けることを意味している」⑹と解せられる。
３「業務上外認定」の判断枠組み（１） 本判決は，①被災労働者の社外行事への参加やそれまでの経緯，②社外行事と業務との関連性，および③本件事故とそれに至るまでの経
緯から，アルコールを伴う事業外での社外行事終了後の送迎行為につい⑶ 八雲郵便局簡易旅行会事件・松江地判昭和５５･ ９･１０労判３５０号１９頁，立川労基署長（東芝エンジニアリング）事件・東京地判平成１１･ ８･ ９労判７６７号２２頁，
国・沼津労基署長（心臓突然死）事件・静岡地判平成２４･ ４･２６労判ジャーナル６号２５頁，品川労働基準監督署長事件・東京地判平成２７･ １･２１労経速２２４１号３頁など。
⑷ 東京大学労働法研究会編『注釈労働基準法・下巻』８６２頁〔岩村正彦〕（有斐閣，２００３）参照。
⑸ 小西康之・ジュリ１５０７号１４５頁。「これは，過去の裁判例を踏襲したことのほか，
本判決では，労働者の負傷，疾病，傷害又は死亡を「災害」と略している…一方で，「災害」の一般的な用語例に引き寄せられた結果とも思われる」とする。
⑹ 労務行政研究所編『労災保険 業務災害及び通勤災害認定の理論と実際（上）（改訂４版）』（労務行政，２０１４）１４６頁。

101

法政論叢――第６8・69合併号（2018）て，「A 社の支配下にあった」と認定している。すなわち，当該労働者が本件歓送迎会への参加を一度断るも，上司から参加の強い意向が個別に示され，その結果業務を中断して「参加しないわけにはいかない状況に置かれ」た（①）。本件歓送迎会は，研修の目的を達成するために「A社において企画された行事の一環」であり，中国人研修生と従業員との親睦を図ることにより，会社間の関係強化などに寄与するとして，当該歓送迎会は「事業活動に密接に関連する」ものである（②）。業務再開のため帰社するついでに，E 部長にかわって研修生らを自動車で送ったものであり，経路を大きく逸脱するものではないことから，「会社から要請された一連の行動の範囲内」であった（③，以上判旨２）。そして，①から③の諸事情を総合して，業務上認定を行った（判旨3）。
これに対して，本件１審判決（２審判決も同旨）は，ア）本件歓送迎会への参加が義務付けられておらず，歓送迎会も親睦目的の私的な会合であり，本件歓送迎会の運営につき業務上の役割を担っていたとも認められないとして，業務遂行性を否定する。イ）本件歓送迎会終了後の送迎時の運転行為についても，私的な会合に付随して被災者が任意に行ったものであるとして，業務遂行性を否定する。
行政解釈は，宴会，懇親会，慰安旅行等の行事に伴う災害に関する業
務上外認定について，催しの世話人等が自己の職務の一環として参加する場合（例えば，営業課員，庶務課員等）には，一般に業務遂行性が認められるが，それ以外の労働者の場合には，その催しの主催者，目的，
内容（経過），参加方法，運営方法，費用負担等について総合的に判断しなければならないが，特別の事情がない限り，業務遂行性がないのが通例であるとする７。
本件１審判決は，本件歓送迎会への参加，本件歓送迎会終了後の運転行為などについて，各行為の業務遂行性の有無を個別に判断しているが，本判決は，業務途中の本件歓送迎会への参加およびその後の帰社を職務
102

歓送迎会参加後の交通事故死と業務上認定 ――阿部上要請された一連の行動と評価し，…業務遂行性を認めている⑻。本判決は，本件事故に至る事情につき，「一連の行動」を一括して評価している（一連事情一括方式）⑼。下級審裁判例のなかには，本件１審判決
同様に個々の行為ごとに判断した裁判例として，当該レクリエーション
行事自体の「公務性」は肯定（本来の公務そのものではないと）しつつ，
レクリエーション会場と表彰式などの会場間の自家用車による移動中の交通事故については，局長の支配管理下にはないと判断したものがある⑽。
本判決は，当該行事や事故に至る経緯を含む諸事情を取り込み，労働者が「一連の行動」を職務上「要請」されていたとして，事業主の支配下にあったと評価した（意義２参照）。個別の行事だけを捉えて業務上外認定の判断を行うことが可能かつ効率的な事案もあろう⑾。他方，本判決の事案のように，グレーゾーンの行事や行為ゆえ判断が難しい場合もあるので，一定の事案では本判決のような手法も有用であると考える。

（２） 業務遂行性を判断する諸事情として，本事案では3つをとりあげる（判旨２①～③）。１つめとして当該行事への参加強制の有無・程度（①），２つめとして当該行事と業務との関連性（②）について検討⑺

労務行政研究所編・前掲注６）３０8頁。本判決は，自己の職務（世話役等）として参加する場合でなくても，会合と業務の関連性が強く，参加の強制性が強いときには，業務遂行性を認めうるとした点に特徴があるとする（山下昇・
法セ7１４号１１7頁）。
⑻ 上田達子・ジュリ１５０５号２２9頁。
⑼ 小西・前掲注５）１４５頁。
⑽ 熊本来民郵便局事件・福岡高判昭和５３･ ５･３０労判３０１号４０頁。
⑾ 小西・前掲注５）１４５頁。「労災保険実務における迅速な認定の必要性からすると，行政解釈の採用する個別事情総合評価方式は多くの場合有用であろう」
とする。

103

法政論叢――第６8・69合併号（2018）

している（③については後掲）。本件歓送迎会への参加強制の有無・程度（①）について，本判決は，当該労働者が翌日提出締切の資料作成業
務が残っているので参加を一度断るも，上司である部長より個別に参加の「強い意向」が示される一方で，資料の提出期限延期の措置は執られず，残業も一時中断して戻ればいいという部長の声がけもあり，その結果「参加しないわけにはいかない状況に置かれ」たと認定している。本件歓送迎会と業務との関連性（②）について，本判決は，本歓送迎会は，部長の発案で中国人研修生と従業員との親睦を図る目的で開催されたものであるが，全員が参加し，費用は会社経費から支払われ，親睦を図ること
により親会社やその子会社との関係の強化等に寄与するものであるから，「A 社において企画された行事の一環」であり，会社の「事業活動に密接に関連して行われたもの」であると判断した。
この点，宴会・その他の行事に関するこれまでの裁判例は，行事への参加強制の有無，行事の目的・実態と業務との関連性を中心に業務遂行性の有無を検討し，否定するものが多い⑿。会社主催の慰安・親睦目的の泊りの忘年会につき，出勤扱いされ，会社が経費を負担しても参加を強制された事実は認められないとして，業務遂行性を否定したもの⒀，
有志が企画した出張中の送別会につき，会費制で参加が任意であり，会合の趣旨及び開催の経緯から，会合への参加につき業務遂行性を否定したもの⒁，研修旅行の主たる目的は観光・慰労であり，高額な自己負担金があること，参加・不参加が自由であり参加が強制されていなかった
研修旅行の主たる目的は親睦・こと等から，
業務遂行性を否定したもの⒂，⑿ 拙稿『社会保障法百選（第５版）』１０３頁。
⒀ 福井労基署長事件・名古屋高金沢支部判昭和５８年９月２１日労民集３４巻５＝６
号８０９頁。
⒁ 前掲注３）立川労基署長（東芝エンジニアリング）事件判決。
⒂ 多治見労基署長（日東製陶）事件・岐阜地判平成１３･１１･ １労判８１８号１７頁。

104

歓送迎会参加後の交通事故死と業務上認定 ――阿部懇親と観光であり，欠席者は理由を報告する義務があり，費用の半分程
度が給与より天引きされ，不参加者への返還がなされていなかったとしても，参加が実質的に強制されていなかったとして，社員旅行の業務性を否定したもの⒃などがある。これに対して，アルコールを伴う行事（年末の納会）について，「任意参加」で，「懇親・慰労の趣旨」であるものの，社内において会社が主催し，費用を会社が全額負担し，所定労働時
間を含む時間帯に開催され，全員が出席し，勤務を前提とした賃金支払があったことから，「本来の業務やこれに付随する一定の行為に従事したものとはいえないが，なお，その延長線上において，労働関係上，本件会社の支配下にあったと認めるのが相当」であるとして，業務遂行性を肯定したものもある⒄。
本件１審判決（２審判決も同旨）も，これら①②につき検討し，業務遂行性を否定している。①の行事への参加強制の有無については，部長
が「今日は最後だから」と当該労働者に話したものの，出席する旨約束させたものではないこと，総務課長の発言（本件歓送迎会前には「忙しいんやったら，無理せんでもいいぞ」，当該労働者が本件飲食店に来店した際には「食うだけ食ったらすぐ帰れ。」）などから，参加が事実上強制されていたとはいえないとする。②の行事と業務との関連性について
は，部長の判断で，開催日の前日か当日に決まる従業員有志による私的な会合であり，定期的な社内行事とまではいえないこと，中国人研修生らとの親睦を深めることを目的とし，居酒屋において飲酒を伴い開催された歓送迎会であり，普段の歓送迎会と異なるものとはいえないこと，⒃ 前掲注３）国・沼津労基署長（心臓突然死）事件判決。
⒄ 前掲注３）品川労働基準監督署長事件判決。ただし，結論においては納会の目的から逸脱した過度の飲酒行為であるとして，業務起因性を否定する。社外
行事と業務との関連性に関し，当該判決は，業務遂行性を「事業主の支配下」と解し，それを一段と希釈化し「その延長線上」として，その充足を認定しているとする（山口浩一郎・労働法令通信２４０３号２３頁）。

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法政論叢――第６8・69合併号（2018）

当該労働者が行事の運営に何ら業務上の役割を担っていたとも認められないとして，結論において業務遂行性を否定する。
本判決と１審（２審）判決とでは，上述のとおり，事実認定の違いも大きいものと思われる。本判決は，これら①②の点も重要な考慮要素としつつも，締切間近の業務を完遂するための業務中断中での当該行事への参加であった点，その帰社途中での事故である点（判旨２③）にも注
目して，その他の諸事情を実態に即して実質的に検討⒅した上で，これらを併せて業務遂行性を肯定している（意義3参照）。

（3） 業務遂行性を判断する諸事情の3つめとして，労働者の帰社途中の交通事故死（判旨２③・3）について検討している。本判決は，労働者が本件研修生らを自動車で送る行為は，部長からの明示的な指示を受けていないものの，本件アパートと本件飲食店間の送迎を部長が行うことが予定されていたこと，労働者にとっては業務再開のための「帰社」途中であること，労働者が自動車で送った本件アパートは，本件飲食店から工場へと戻る経路から大きく逸脱するものではないことから，会社から「要請」された「一連の行動の範囲内」であったと判断した。他方，
１審（２審）判決は，部長から運転を指示されたことはなく，私的な会
合後，労働者が「任意」で行った行為であるとして，送迎行為の業務遂行性を否定した。
本事案において，労働者が本件研修生らを自動車で送った行為は，帰社途中に部長にかわって行ったものであり，単なる任意の行動ではなく，「実体に即して実質的な判断を可能にする⒅ 森戸英幸・ジュリ１４９７号５頁は，柔軟な枠組み」であるとする。林史高・ジュリ１５０８号１０１頁は，「行政解釈で類型化された業務遂行性の判断基準のいずれかを直ちに形式的に当てはめるのではなく，それらの行政解釈で示された業務遂行性の判断要素を踏まえつつ，…
具体的な事案に即して実質的に検討し，総合的に判断したものである」とする。

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歓送迎会参加後の交通事故死と業務上認定 ――阿部会社から「要請」されていた一連の行動の範囲内であったと評価している。仮に，帰社の予定がない事故であったとしたら，「業務中断中」という事情がなくなるので，本判決とは異なり業務遂行性が否定される可能性もありうる。業務起因性について，業務災害では，通勤災害のような経路の逸脱はあまり問題にならないとしても，本判決では少し遠回りした送迎行為に関する本件運転行為と事故との相当因果関係が認められている。

（４） ところで，会社からの「要請」は，「強制」や「命令」とはどう違うのか，業務災害を認定する上で，会社からの「要請」で足りるのだ
ろうか（判旨２①③参照）。使用者は，そもそも「業務」ではないもの
を，労働者に「強制」したり「命令」したりする権限はない。その意味で，本判決も，歓送迎会が業務そのものではなく「会社の事業活動に密接に関連して行われた」行事であるから，「要請」という用語を使用したものと思われる。なお，任意団体による４泊５日の旅行への参加について，
その実態は，保険募集業務の円滑な遂行を目的としており，旅行の随行を強く「要請」されていたとして，業務遂行性を肯定したものがある⒆。
また，「業務起因性」に関する判断であるが，中国での中国人らとの宴
会は，撮影許可を得るための働きかけおよび今後の取材業務が円滑に進められるよう中国人参加者と親睦を深めるという目的があり，宴会でのアルコール度数が非常に高い酒での「乾杯」は「業務の遂行に必要不可欠なもの」ゆえこれに応じざるをえない状況であり，私的な遊興行為とはいえないとして，業務起因性を肯定したものがある⒇。

⒆ 前掲注３）八雲郵便局簡易旅行会事件判決。
⒇ 国・渋谷労基署長〔ホットスタッフ〕事件・東京地判平成２６･ ３･１９労判
１１０７号８６頁。なお，この事件で業務遂行性は争点となっていない。

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法政論叢――第６8・69合併号（2018）

本判決および上記の裁判例のように，「要請」であっても業務を遂行する上では事実上の強制に近い場合には，なおも「会社の支配下にあった」と評価することができる事案もあろう。本事案では，社外行事への参加強制の有無，社外行事と業務との関連性および自動車運転による送迎行為への指示などの点で１審・２審と最高裁とで認定に違いがでた。
本最高裁判決は，社外行事への参加から自動車運転に至るまでの一連の行動を労働者が会社から要請されていたとして，実態に即して実質的に判断することで業務上と認定したと解される。

「統一的な基準による公平な労災認定という観点からは，
 森戸・前掲注１８）５頁。
今後「要請」というやや曖昧な基準の具体化・明確化を図る必要がありそうである」とする。
 本文中に掲げたもののほか，本判決の評釈として大山盛義・季労２５７号２３０頁
等がある。

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国際公益と国連安全保障理事会――佐藤講演＊

国際公益と国連安全保障理事会
佐

藤

哲

夫

【目次】
Ⅰ

はじめに

Ⅱ

国際公益について
１「公」の概念２

国際社会における公益3

国際社会の組織化

Ⅲ

国際公益としての国際の平和と安全の維持
１

集団安全保障（Collective Security）制度

２

国際連盟における集団安全保障制度

3

戦争・武力行使の禁止

４

国際連合における集団安全保障制度

Ⅳ

集団安全保障制度の創造的展開－特に武力行使をめぐって
１

湾岸戦争（１99０年～１99１年）

２

許可方式（多国籍軍による武力行使）

Ⅴ

平和維持活動の創造的展開
１

国際連合による平和維持活動の位置づけ

２

平和強制の試みと失敗

3

包括的和平計画の実施のための平和維持活動：内戦介入の困難＊ この講演録は，２０１７年１０月２６日に開催された山形大学人文社会科学部講演会
での講演を採録したものである。音声記録から書き起こしたものを佐藤先生に確認・加筆していただいた。書き起こしについては，遠藤梢さん，加藤さやかさん，
茂木康さん（すべて法経政策学科４年生）に協力していただいた。
（丸山政己）

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法政論叢――第６8・6９合併号（201８）

とその帰結
４
Ⅵ

強力な平和維持軍
非軍事的強制措置の実施をめぐって

１

湾岸戦争（１99０年～１99１年）

２

司法的機能の創造的展開

3

立法的機能の創造的展開

Ⅶ

おわりに－国連による軍事的措置の現段階と課題
１

国益の優越性：指揮権の所在

２

人権と主権：保護する責任

質疑応答〇国際公益としての第７章に基づく強力な平和維持は今後も継続できるのか〇日本の常任理事国入りは国際平和につながるのか〇日本の常任理事国入りの課題〇世界が平和になるために必要な活動

Ⅰ

はじめに

ご紹介いただきました佐藤です。宜しくお願い致します。まず，山形大学の法学会と人文社会科学部の皆様には，このような機会をいただいたことにつき，お礼を申し上げます。本日は，国際公益と国連安全保障
理事会ということに関する大枠的，鳥観図的な理解を皆様が得ることができるように頑張って説明したいと思います。
まず，「はじめに」ということで，今日の話の目標あるいは目的ということをまとめてみます。現在の国際社会はこの４００年の歴史的進展を踏まえるとどのような段階にあるのかということです。４００年という数
字は，現在のような主権国家が併存する社会を国際法が規律するように
110国際公益と国連安全保障理事会――佐藤なってから４００年という趣旨です。この点はまた後で触れます。そのような現代国際社会において国際組織や国際連合がどのような役割を担っているのか，こういうようなことを考えてみたいというわけです。
それを踏まえた上で，具体的には国際公益を保護・促進する機関として国連の安全保障理事会を考えることができるのではないかということです。そういう観点から，冷戦解消後，安保理が再活性化したというよ
うに言われるわけでありますけれども，その安保理の活動の主要なものを紹介するとともにそれを評価するということをしてみたいと思います。
次に，今日の話の順番をご説明します。まず，国際公益という概念について，事例を挙げながら基本的な理解を確認します。その上で，本日の検討対象となる国際の平和と安全の維持が，国際社会における公益として位置づけられることを示します。次いで，この国際の平和と安全の維持を担う機関としての国連安全保障理事会の活動という視点から，3つの活動を検討します。第１に集団安全保障制度における武力行使の規制を，第２に平和維持活動を，第3に非軍事的措置を扱います。その後に，残された課題を確認して，締めくくります。

Ⅱ

国際公益について「国際公益について」では，まず，「公」の概念について説明して，公益の特徴を確認します。その上で，国際社会においても公益と考えることができるものがあることを示した後に，そのような公益が現実の公益として認識されるために必要な，国際社会の組織化の動きを見ていき
ます。

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法政論叢――第６8・6９合併号（201８）

１「公」の概念「公」の概念は，様々な場面や文脈で出てきますので，幾つかの典型的な例を見てみましょう。まず，「公」の概念が出てくる場面としては，憲法の中に，公共の福祉があります。憲法の中には，次の４箇所で公共の福祉という概念が出てきます。
（１）憲法１２条「この憲法が国民に保障する自由及び権利［については，
国民は］常に公共の福祉のためにこれを利用する責任を負う。」（２）憲法１３条「生命，自由…に対する国民の権利については，…公共の福祉に反しない限り，…最大の尊重を必要とする。」（3）憲法２２条①「何人も，公共の福祉に反しない限り，居住，移転
及び職業選択の自由を有する。」（４）憲法２9条②「財産権の内容は，公共の福祉に適合するように，
法律でこれを定める。」
憲法２9条③「私有財産は，正当な補償の下に，これを公共のために用いることができる。」「公共の福祉」の内容については，憲法学の研究者の間で，様々な議論があるところです。ここで確認しておきたいことは，私たちの自由や
権利，財産などが公共の福祉との関係で，一定の制約を受けることがある，としていることです。
また，公序良俗という概念もあります。民法9０条は，「公の秩序又は善良の風俗に反する法律行為は，無効とする。」としています。私たちの関わる法律関係，権利義務関係は，一方で，刑法や行政法などの公法の規律を受けますが，他方で，民法や商法などの私法にも基づきます。
民法などの私法の下では，私的自治の原則といって，基本的に自由に契約を締結することができます。しかしながら，民法9０条により，公の秩序は，契約の自由に対して一定の制限を加えています。
同じようなことは，国際法の分野でも見られます。例えば，国際人権112

国際公益と国連安全保障理事会――佐藤条約（自由権規約）４条１は，「公の緊急事態の場合に…義務に違反する措置をとることができる。」としています⑴。欧州人権条約においても，同様です。１５条１は，「公の緊急事態の場合には… 義務から逸脱する措置をとることができる。」としています⑵。このように人権の保障を義務づける条約においても，公の緊急事態の場合には，人権遵守の義務に違反する，義務から逸脱する措置をとることが認められているわけです。
次に，公法と私法という区分がなされてきました。簡単に言えば，公⑴ 「４条【非常事態における例外】
１ 国民の生存を脅かす公の緊急事態の場合においてその緊急事態の存在が公式に宣言されているときは，この規約の締約国は，事態の緊急性が真に必要とする限度において，この規約に基づく義務に違反する措置をとることができる。ただし，その措置は，当該締約国が国際法に基づき負う他の義務に抵触してはならず，また，人種，皮膚の色，性，言語，宗教又は社会的出身のみを理由とする差別を含んではならない。
２ １の規定は，第６条，第７条，第８条１及び２，第11条，第15条，第16条
並びに第18条の規定に違反することを許すものではない。
３ 義務に違反する措置をとる権利を行使するこの規約の締約国は，違反した規定及び違反するに至った理由を国際連合事務総長を通じてこの規約の他の締約国に直ちに通知する。更に，違反が終了する日に，同事務総長を通じてその旨通知する。」⑵ 「第15条（緊急時における離脱）Derogation in time of emergency
１ 戦争その他の国民の生存を脅かす公の緊急事態の場合には，いずれの締約
国も，事態の緊急性が真に必要とする限度において，この条約に基づく義務を離脱する措置をとることができる。ただし，その措置は，当該締約国が国際法に基づき負う他の義務に抵触してはならない。
２ １の規定は，第２条（合法的な戦闘行為から生ずる死亡の場合を除く。）
第３条，第４条１及び第７条の規定からのいかなる離脱の措置をとる権利を行使する締約国は，とった措置及びその理由を欧州審議会事務局長にその旨通知する。
３ 離脱の措置をとる権利を行使する締約国は，とった措置及びその理由を欧州審議会事務局長に十分に通知する。締約国はまた，その措置が終了し，かつ，条約の諸規定が再び完全に履行されているとき，欧州審議会事務局長にその旨通知する。」

113

法政論叢――第６8・6９合併号（201８）

法は，国家と個人との関係（全体と個体との関係）を規律するものであり，私法は，私人相互の関係（個体相互の関係）を規律するものであると言えます。この区別の実益としては，法律関係がいずれの法により規律されるかにより，適用法や手続，裁判所（行政裁判所のある国もある）
が異なることになる，と言われます。
区分の基準については，いろいろな考え方が出されてきました。法が保護する利益に着目して，社会の利益，公益を保護するものが公法，私人の利益，私益を保護するものが私法とする考え方があります。これに対しては，公益と私益は重なる場合もある（犯罪の処罰は社会秩序維持という公益を保護するが，私人の安全という私益をも保護する）ことに留意する必要があります。また，法が規律する法律関係の主体に着目して，権利義務の主体が国家や公共団体であるか，私人であるかに基づいて，国家と私人との間の関係を規律するものが公法であり，私人間の関係を規律するものが私法とする考え方があります。これに対しては，国営企業による商業活動・営利活動は私法により規律されると批判的に指摘されます。
さらに，法律関係の性質に着目して，権力と服従という不平等の関係を規律するものが公法であり，平等で対等の立場に基づく関係を規律す
るものが私法であるとする考え方があります。そうすると，国家間の関係は平等であるから，国際法は公法に入らないことになってしまうと批判的に指摘されます。また，国家統治権の発動に関する法が公法であり，そうでない法が私法であるとする考え方があります。国際法は，国際社会において国家が行使する統治権を規律するものであるから，公法であり，国営企業などの商業活動・営利活動は，統治権の発動に関するものではないから，私法により規律されるというわけです。
このように厳密に見ていくと，いろいろな考え方がありますが，ここでは，本日の話の文脈において大切な点を示すものとして，公法は，国114

国際公益と国連安全保障理事会――佐藤家と個人との関係（全体と個体との関係）を規律するものであり，私法は，私人相互の関係（個体相互の関係）を規律するものであると，理解しておきます。
以上のように，「公」の概念は，様々な場面や文脈で出てきますが，法が保護する利益に着目すると，公益を社会全体の利益，公共の利益として，私益を社会構成員の個別的な利益と理解することができます。そして，ここで大切な点は，公益保護の必要性，すなわち，社会の維持にとっては公益の確保が不可欠であり，社会全体の公共の利益を維持するためには，構成員の個別的な利益も制限されることがありうる，ということです。
その上で，最後に留意すべき点として，イデオロギーとしての（国際）
公益と事実としての（国際）公益とを区別することが大切であることです。これは，公益と主張されるものが，特定の階層や人々の個別的な利益を，公益の名の下に正当化している可能性もあるということです。公
益と私益が重なる場合もあるし，公益の中に私益が入り込むこともあるわけです。この点については，また後で触れます。
２

国際社会における公益
それでは，次に，国際社会における公益を見てみましょう。（氷山の溶けるスライドと熱帯の島が海に侵食されるスライドを示しながら）もっとも分かりやすい例は，地球環境保護であり，地球温暖化の問題です。
地球温暖化の影響として，気候変動による様々な災害が発生する，大量の氷河が溶けて海面が上昇することが，共通理解となっています。これらは，程度の違いはあれ，すべての国々，人々に甚大な影響を与えるものであり，国々の個別的な対応では解決不可能のために，すべての国々，
人々が協力することが不可欠です。
そのような国際公益を確保する仕組みはどうなっているのでしょうか。
115

法政論叢――第６8・6９合併号（201８）

国内社会における統治構造を見れば，政府，国会，裁判所，行政機構，
警察機構などが整備されています。他方で，国際社会における統治構造はどうでしょうか。世界政府・連邦が存在しないところで，Governancewithout Government（政府なき統治）ということが議論されていますが，そこでは，国際連合システムを中心とする政府間国際組織が主要な役割を果たしていると言えます。こうして，国際組織が誕生する背景やプロセスとして，国際社会の組織化の動きを見てみる必要があります。
３

国際社会の組織化
現在の国際社会のように，主権国家が多数，併存して，それらの相互関係を国際法が規律するという社会は，１7世紀のヨーロッパに誕生しました。それまでのヨーロッパの中世社会は，封建的な階層社会でしたが，１7世紀における最後の宗教戦争と言われる３０年戦争によって，階層社会が崩壊して，君主・国王が支配する領域的な統治単位が併存する構造が生まれました。（ウェストファリア条約で総称される条約のうちミュンスター条約締結の絵画図のスライドを示しながら）１6４8年に締結された，
この３０年戦争の講和条約がウェストファリア条約（ミュンスター条約とオスナブリュック条約）という名称であるために，ヨーロッパの近代に生まれた主権国家併存の体制は，ウェストファリア体制と呼ばれるわけです。
この１7世紀のヨーロッパに成立した主権国家の併存体制においては，
主権国家それぞれが独立して，上下関係にはない，水平的な関係と理解され，国際法は，主権国家間の関係を規律するのみで，国内における人々の活動や問題は，当該国家の裁量に任されていました。
その後に起きた産業革命と市民革命は，１9世紀において国際化・相互依存の進展をもたらしました。人々の国境を越えた経済・社会活動が展開され，国々によるその保護と制度化へとつながります。ちょっと考え116国際公益と国連安全保障理事会――佐藤てみればすぐにわかるものとして，鉄道・郵便・通信・著作権・保健衛生，こういう専門技術的な分野での協力関係が，人々が経済社会活動を
国外で国境を超える形で展開していくに伴って作られていくわけです。
こういう分野の国際組織，１9世紀に作られたものを国際行政連合と言います。ここでは，まだ安全保障の問題というのは国際組織の対象とはなっていないわけです。ただ，こういう人々の自然な国境を超える活動の結果として，ヨーロッパ国際社会の組織化が大きく進んでいったわけであります。こういう組織化の動きが安全保障の領域に進むのがその次の段階です。

Ⅲ

国際公益としての国際の平和と安全の維持

１

集団安全保障（collective security）制度
こういうことで，安全保障，国際の平和と安全の維持という分野・問題が国際公益となってきた理由だとか，そのプロセスについて次にみてみたいと思います。ここでは，この国際公益となる分野は具体的には集団安全保障の制度と一緒に登場しました。そういうわけですので，まず集団安全保障の制度というのはどういう仕組みなのか，ということを確認したいと思います。その上で，国際連盟はどういう形でそれを取り入れたのか，そしてそれが不完全なものでしたのでその後，戦争や武力行使を禁止するという動きが進みました。それを踏まえた上で現在の国連の集団安全保障制度というのが作られています。そういう歴史的な経験を踏み台にして，より高度な形に進展してきたというわけであります。
（国際連盟総会のスライドを示しながら）これが国際連盟における総会の写真でありますけれども，集団安全保障の制度が国際連盟によって導入されたというわけです。国際連盟の設立に際しては，第一次世界大戦の影響がとても大きいわけです。第一次世界大戦がどういう影響を及117

法政論叢――第６8・6９合併号（201８）

ぼしたかということについて少しこの後触れてみたいと思いますが，その前に，この集団安全保障の制度の仕組み，特徴を確認したいと思います。
１9世紀の安全保障というのは勢力均衡，バランス・オブ・パワーの政策の下で確保されてきました。勢力均衡政策というのは敵対国に対抗する目的で友好国と同盟関係を結ぶ。そうすると，相手側も同じように負けてはならずということで同盟関係を結ぶ国々を探すわけで，そうすると最終的に両陣営の間で，ある程度バランスがとれるようなことになってですね，お互いに相手を攻撃しづらいというようになっていくと考えられているわけです。
それに対して，集団安全保障の制度というのは，対立する国々を含めて武力行使を禁止して，違反国に対して集団的に共同して対抗するということによって平和と安全を確保しようとするというわけです。こういうことを図で示してみたいと思います。
この（「集団安全保障制度と集団的自衛権」と題された）図を見まして，
左側，集団安全保障制度ということで，理念的には国際社会のすべての国に参加してもらう。その間で，戦争，武力行使はお互いにしない，禁118

国際公益と国連安全保障理事会――佐藤止するということを約束するわけです。それに違反して A 国が B 国に侵略をした場合には，残りの国がすべてこの A 国に対抗して B 国を助けるということです。ここでは，少なくとも理念的には事前に同盟関係を結ぶなんてことはあってはいけないわけです。
それに対して，右側が集団的自衛権行使の図ですけれども，ここでは勢力均衡政策の下で B 国は A 国から攻撃を受けそうだと，どうも負けてしまいそうだから C 国の応援が欲しいということで，B 国は C 国と同盟関係を結んでおくということをします。そうすると，A 国が攻撃した場合，B 国が自ら個別的な自衛権を行使することのみならず，C 国も集団的自衛権を行使する形で助けてくれるというわけです。ただ，A 国はそうすると負けてしまいそうだから，ここにない D 国や E 国との間で同盟関係を結んでおいて万が一の場合は助けてもらうようにして負けないようにしよう，とこんなことを考えるわけですね。そうなってくるとだんだん相互にエスカレートしてしまって結局破綻するのではないかと，そういうようなことも言われるわけですね。ただ，第一次世界大戦の結果として，この集団安全保障の仕組みが導入されたということです。
２

国際連盟における集団安全保障制度
集団安全保障の制度が国際連盟によって導入されたわけですが，連盟

規約の１１条というのが象徴的な規定ですので，紹介してみたいと思います。１１条には，「戦争又は戦争の脅威は，連盟国の何れかに直接の影響あると否とを問わず，総て連盟全体の利害関係事項たる」という文言があるわけです。この１１条の規定というのは集団安全保障の理念を示した規定だと言われます。そのことを１9世紀までの国際法における戦争との関わりで，説明してみたいと思います。
１9世紀までの国際法において，国際法は戦時国際法と平時国際法という二元的な構図をとっていました。平和な国家間関係の時は平時国際法
119

法政論叢――第６8・6９合併号（201８）

が規律し，戦争になったら戦争の当事者間の関係は戦時国際法が規律するというわけです。そうすると，戦争の当事国になっていない第三者の立場にある国との関係はというと，それは中立法という法律が規定するということです。戦時国際法は交戦法規という戦い方を規律する法規，
これは戦争の当事国間関係を規律するものですけれども，それと中立法
規という戦争に参加している国と戦争に参加していない国との間の関係を規律する法規から構成されていますが，中立法規があることが何を意
味するかというと，戦争に参加しない自由が残されていたというわけです。ですから，中立国の立場に立って考えてみれば，戦争というのは戦争を行っている国だけの問題であって，我が国は戦争とは無関係ですという立場をとることができるということになるわけです。
ところが，この規約の１１条はそれを認めないというわけです。戦争または戦争の脅威はすべて連盟全体の利害関係事項だと，連盟全体がそれに必ず関わる，関与するのだということを象徴的に示しているわけです。
このことを現在の私達の日常的な権利義務の例として，もう少しわかりやすく説明してみますと，これは民事法的な関係と刑事法的な関係というように言っていいと思います。民事法的な関係というのは例えば交通事故を起こしたとしますと，被害者との間で一定の損害賠償で，和解が成立しました，それでもう一件落着になりうるわけですね。
ところが，傷害事件が起きた場合を考えますと，加害者と被害者の間で金銭賠償の和解が成立しました，でもそれで一件落着ではないわけです。その傷害の程度によっては，それは犯罪であるということで，検察官によって訴追される，処罰されるということがあるわけですね。そういうわけで，当事者間の関係だけで一件落着しない，社会の公の秩序を乱しているということで刑法の規定が適用される，犯罪の処罰ということが重なって出てくるわけです。こういうように当事者間の問題だけで済んでしまうのか，それとも社会全体が関わってくるのかという話です。
120

国際公益と国連安全保障理事会――佐藤１9世紀までの戦争というのは当事者間の関係だけで終わっていたわけ
ですけども，集団安全保障の仕組みというのは，そういう形で戦争を当事者の関係だけに放置しないというわけです。社会の問題として社会全体でそれを管理するぞと，こういうことを理念的に示したのがこの規約の１１条ということであり，この集団安全保障の仕組みだということになります。
では具体的に，国際連盟はどういう形で集団安全保障の仕組みを導入
したかということでありますけども，特徴としては二つ指摘しておきた
いと思います。一つは偶発戦争回避の仕組みということであり，もう一つは戦争に訴える権利を手続的に制限したということです。
偶発戦争回避の仕組みというのは，第一次世界大戦はなぜ起きたかということについて，連盟設立の際に主導的な役割を果たしたイギリスの国内では，あれはアクシデントだったのだと，本来は回避できたにも関わらず，エスカレートしてしまった。例えば，その発端となった事件についての事実確認の調査の仕組みを作っておけばよかった，あるいは紛争の平和的な解決の仕組みを作っておけばよかった。万が一，問題があった場合には経済制裁を科せば十分だよ，ということだったわけです。そういうような仕組みを整備しておけば十分回避できた戦争だったのではないのか，とこういう理解があったわけです。ただ，こういう理解の下に作られた制度では意図的な侵略行為というのは想定されていませんから，第二次世界大戦のような侵略からスタートする戦争は防げないということになるわけですね。
第二の手続的に制限したというのは，集団安全保障の仕組みでは戦争に訴えることを事前に禁止しておくということですが，それが禁止までには至らなかった，手続的な制限にとどまっていたということです。どういうことかと言いますと，紛争が勃発した時にそれを理事会の審査や調停に付託しなさい，付託せずにいきなり戦争に訴えてはいけません，
121

法政論叢――第６8・6９合併号（201８）

あるいはその付託した後，理事会の報告書が出たとして，報告書が出た
後三カ月の間は冷却期間ということで戦争に訴えてはいけませんということです。それから，その報告書の中身が，（紛争当事国を除外して）全理事国が賛成する形で報告書を採択できた場合には，その報告書の中でなされている勧告に応じる国があった場合，それに応じる国に対しては戦争してはいけません，というわけです。
逆に言えば，付託しました，三カ月経ちました，報告書自体は全会一致ではありませんでした，ということになりますと戦争に訴えるということは正当にできるということになってしまうわけです。こういうような限界もあったというわけです。
３

戦争・武力行使の禁止（不戦条約の締結時のスライドを示しながら）そのために，１9２8年に不戦条約というものが締結されました。これは国家の政策の手段としての「戦争放棄に関する条約」ということで，国際紛争を解決するための戦争は一般的に禁止されるとしており，単なる手続的な制限ではなくて，
そもそも一般的に禁止するということになりました。ただ，そこでは自衛権は禁止されていない。武力攻撃を受けた国は自国を防衛するためには自衛戦争に訴えるしかないわけですから，これはやむを得ないというわけです。こういう動きを経た上で現在の国連の集団安全保障の制度が誕生してきているというわけです。
４

国際連合における集団安全保障制度（国連安保理の審議中のスライドを示しながら）これは，安保理の写真です。国連の集団安全保障制度というのは国際連盟の経験を踏まえてできていますので，結局連盟の経験を克服する形で作られてきています。
三つの特徴として，第１は，安保理を中心とした集権的な構造・手続です。
122

国際公益と国連安全保障理事会――佐藤連盟の場合はかなり分権的でありましたけれども，集権的な構造・手続がとられるようになりました。第２に，国連憲章の第７章が強制措置の規定でありますけども，この第７章が発動される対象範囲というのがかなり拡大していきます。それから第3は，軍事的な強制措置の重視です。
第二次世界大戦というのは偶発戦争，アクシデントではありません。侵略戦争から始まったわけですので，侵略国を撃退することが不可欠だという意味で，軍事的な強制措置に重点を置いているわけです。この第１と第２の点を次にもう少し説明してみたいと思います。
国連憲章の第７章は３9条から始まりますが，仕組みとしては次のようになっています。３9条で，最初に三つの事態のうちの一つが現実の問題になっていることが要件とされるのですが，その三つというのは，平和に対する脅威，それから平和の破壊または侵略行為。こういうような緊急事態の一つが実際に現実に発生していることが必要であり，そのことを安保理が決めなさいというわけです。安保理の構成国のなかでその存在について十分な合意が得られる場合に，はじめて第７章の下で強制措置が発動できますという主旨です。最初の入り口の敷居を設定しているというわけです。この中の平和に対する脅威というのは，いかにも漠然とした概念であります。国連設立の際には，これは武力紛争が発生する
直前のようなものを想定していたと考えられますけれども，国連憲章の中にこの平和に対する脅威の定義というものがありませんので，その時々の国際社会の共通認識で変容していくという側面があります。
４１条は非軍事的な措置の発動を決め，４２条は軍事的な措置，典型的には国連軍を派遣して侵略国を撃退するということを想定していました。
軍事的な国連軍を派遣する上で最も大切な点の一つは国連軍をどうやって作るかということです。国連軍は軍隊なわけですけれども，その軍隊の人員をどうやって調達するかということです。それは４３条に，事前に国連と個別の加盟国との間で特別協定を結んでおいて，軍隊の提供とい123法政論叢――第６8・6９合併号（201８）

うものを事前に約束しておく。そういう形でいざという時になったら提供してもらうということを想定していたわけです。ところが，この４３条の特別協定というのは現在に至るまで一件も結ばれておりません。この点についてはまた後で触れたいと思います。こういうような仕組みが安保理を中心とする集権的な形で作られたわけです。
このことを国際社会が公の権力として集団安全保障の強制措置を適用するという立場から見た時に，その公権力としての機能はどういう点に確認できるだろうかということを説明してみます。まずは，そういう公の権力としての強制措置をいつ発動できるのかの認定，つまり発動要件
がいつ満たされたか，平和に対する脅威の存在というのが確認できたかという話です。これは先程も触れたように３9条の規定にあるわけです。
他方で，とるべき措置の決定，これは非軍事的及び軍事的ということで４１条と４２条の規定があります。最大の問題は，決定された措置をどうやって実施するのか，誰が実施するのかという話です。４１条の経済制裁なども基本的には加盟国が実施することになるわけですし，４２条の国連軍の規定については特別協定がないので結局国連軍が発動できないわけですから軍隊を派遣するのは結局加盟国という意味で，発動要件の認定や措置の決定まではできるけれども，措置の実施に関しては現在の国際社会では結局のところ加盟国が足並みを揃えて実施するしかないというのが実情だということになります。以上のように，国際社会における公益としての国際の平和と安全の維持について，公益確保の仕組みという観点から集団安全保障の制度を見てみました。

Ⅳ

集団安全保障制度の創造的展開―特に武力行使をめぐって

１

湾岸戦争（１９９０年～１９９１年）
以上を前提とした上で，次に具体的な展開を見てみたいと思います。
124

国際公益と国連安全保障理事会――佐藤最初に，武力行使ということになります。ここでは，湾岸戦争から始めたいと思います。湾岸戦争というのは，冷戦解消後，最も早い段階で起きた事例でありますし，しかも集団安全保障制度のモデルケースだと言っていいと思います。侵略国に対して国際社会がどのように対応する
かということですけども，その際にどういう問題が起きるか，やってみないとわからなかったわけですが，湾岸戦争で実際にやってみて，いろんな問題点，論点が出てきたというわけです。
１99０年の８月にイラクがクウェートに軍事侵攻してクウェートの全土を制圧してしまうということが起きました。安保理は最初にすぐに決議
66０で即時無条件撤退を要求するわけです。しかし，イラクは無視しま
すので，その後に決議66１で包括的な経済制裁を科します。イラクとク
ウェートからの産品の輸入を禁止する，あるいはイラクに対して武器や軍事物資を輸出してはいけない，あるいは，資金の提供を禁止する。こういうようなことを全面的に科すわけです。それからイラクがクウェー
ト併合するということをしましたので，それは国際法上無効であるということを宣言します（決議66２）。
それ以外では，クウェートから第三国国民の出国を要求したり（決議66４），そして大切な点ですけど，経済制裁を実際に実施する段階になりますと，海上でタンカーなどを臨検するみたいな様々な手続きが必要になりますが，そういう場面では場合によっては実力行使をするということも必要になります。そういう意味で決議66５では決議66１実施のための措置ということで，ある程度の実力行使というものも認めていくわけです。それから制裁の影響を受ける国というのは第三国にいろいろ出てきますから，そういう国を支援するということも求められます（決議669）。
あるいは空輸の禁止ということも行っています（決議67０）。こういう様々なことをやった後で，最終的に決議678という決議が出ます。この決議に基づいて多国籍軍がクウェートを侵略・併合したイラクを撃退すると125

法政論叢――第６8・6９合併号（201８）

いうことがなされたわけです。
２

許可方式（多国籍軍による武力行使）
先ほども触れたように，４３条の特別協定が未締結の下で行うために，

意志と能力のある国々（able and willing States）に対して実力行使を許可するという形をとったわけです。（砂漠の上を編隊を組んで飛行する戦闘機のスライドを示しながら）多国籍軍は「砂漠の嵐作戦（Operation
Desert Storm）」ということで，イラクをクウェートから撃退するということをしたわけです。これは国連という枠組みを使う形で侵略国に侵略の果実を享受させないという意味では，基本的にはプラスの評価ができることだと思います。この多国籍軍による武力行使が無ければ，クウェー
トからイラクが撤退するということはあり得なかったと言っていいだろうと思います。
他方で，この決議678に基づいた多国籍軍は国連軍かと言われると，国連が指揮統制している本来の意味での国連軍ではないわけです。その多国籍軍に対して実力行使を許可するということで，その目的をク
ウェートからイラク軍を撃退するという目的・文脈に限定した上での実力行使を認めるわけですけれども，そこでは実際に武力行使を行う軍隊を派遣したアメリカ，イギリス，フランスなどの国々にはかなりの裁量の余地が残っているわけです。裁量の余地を行使する形でそういった国々は自国の利益を確保するという類のことができる可能性が出てくる
わけですね。それはとりもなおさず私益，国益とも理解できるわけです。
ですから，ここでは侵略国を撃退するという国際社会の公益を一方で確保しながら，そのなかには関係する国々の私益が交錯する，混じり合
うというようなことが出てくるわけです。安保理によるコントロールというのが十分に機能していないのではないかという批判が出されました。
そういうプラス・マイナス両方の側面を持っているわけです。ただ，こ126国際公益と国連安全保障理事会――佐藤の許可方式というのは，この後，かなり定着するようになります。その後，
中規模小規模ということで，禁輸執行活動，人道目的，正統政府の回復，和平協定の実行，こういう様々な事例のなかで，数多く使われてきました。ソマリア，ハイチ，ルワンダ，ボスニア・ヘルツェゴビナ，こういった事例で使われてきました。

Ⅴ

平和維持活動の創造的展開

１

国際連合による平和維持活動の位置づけ
それでは次に，平和維持活動に移ります。ここでは，まず国連のなかで平和維持活動の位置付けを確認します。冷戦解消後，平和維持活動が強制という領域に踏み込んだ経験があります。それは失敗に終わったわ
けですけども，その経験を確認した上で，現在の平和維持活動というのは多くの場合，包括的な和平計画の実施のための平和維持活動と言えます。その難しい点に触れた後，最後に強力な平和維持軍という現在多くの事例で使われているものの説明をしたいと思います。
冷戦下の伝統的な平和維持活動というのは大きく二つ，軍事監視団と平和維持軍とに分けることができます。軍事監視団というのは小規模・非武装で，停戦を監視するということにとどまるわけですけども，平和維持軍は中規模・軽武装ということで，もう少し踏み込んだ活動をしていきます。大切な点は，冷戦下の時代では，PKO というのは非強制的，かつ中立的な性格ということがかなり強く言われていました。南スー
ダンの PKO（要員が監視活動をしているスライドを提示しながら）は，
この事例というわけではないのですけども，冷戦下の PKO の写真が見つかりませんでしたので，雰囲気的にはこういう感じかなということで挙げてみました。どちらかというと，少しのんびりした感じです。

127

法政論叢――第６8・6９合併号（201８）２

平和強制の試みと失敗
それが冷戦解消後ということになりますと，国際社会で起きる紛争というのは国内紛争が多くなっていくわけです。国内紛争の理由として，
民族的・宗教的な原因で，国内にいる同じ国民なのだけれど，民族が違う，あるいは宗教が違うという理由でお互いに殺し合うという性格の紛争が増えてくるわけです。（ガリ事務総長のスライドを示しながら）そ
ういう状況になってきた段階で，当時の事務総長ガリは，安保理の諮問に答えて，『平和への課題』という報告書を書きましたが，そのなかで平和強制部隊というものを提案したわけです。平和強制部隊というのは，装備についても軽武装ではなくて重武装にまで踏み込み，しかも，事前に広範な訓練をするということをした上で派遣するということを提案したわけです。
そういうことを考えたのはある意味当然なことで，先ほど言ったような民族・宗教紛争で内戦が起きて，国内で国家の統治構造が崩壊してしまったようなところで何が起きるかというと，（ルワンダ難民のスライドを示しながら）このような大規模な難民が発生し，国境を越えて隣接国に流入するということになっているわけです。こういうところでは，
冷戦下の伝統的な象徴的な存在としての非強制的な PKO というのはもはや機能しないのではないかと考えたわけです。ガリはそういうことで，平和強制部隊というものを考えたわけですけれども，9０年代の前半にソマリアと旧ユーゴに派遣したものは失敗に終わりました。結局，武装勢力との間で戦闘がエスカレートするような事態になりがちで，うまくいかなかったというわけです。
その結果，ガリは平和強制部隊という提案を放棄します。平和維持という論理は，強制の力学というものとは両立しない，とこういう最終的な評価を下して，ガリは放棄したわけです。（ソマリア内戦のスライドを示しながら）実際に，ここに見られるように，アフリカの内戦の武装
128

国際公益と国連安全保障理事会――佐藤勢力などもかなり最新式の兵器を入手することができるわけです。こういうような兵器を入手すれば，仮にアメリカが最新鋭の戦闘ヘリコプ
ターなどで関与しても，それを撃墜するということがあり得るのですね。
ソマリアの場合は実際にそれが起こって，米兵が引きずり回されることが起き，それがテレビでアメリカの国内で放送されたということがあって，アメリカは，ソマリアなど自国の国益に関わらないところに自国の兵隊を派遣して，兵士を犠牲にするようなことはすべきでないということで，撤退してしまうことになっていったわけです。このように，この当時試行錯誤をしました。
３ 包括的和平計画の実施のための平和維持活動―内戦介入の困難とその帰結
最終的に落ち着いた先は，包括的な和平計画というものを作るということが大前提となるということです。国連や主要な大国が関与する形で，内戦の主要な武力勢力の間で，和平計画の交渉をさせて，包括的な和平計画を事前に作らせるわけです。和平協定ができた後，その実施のために PKO が派遣されることになっていくわけです。ただ，この種の内戦
状況で和平協定を作り，その実施のために関与すると一口に言っても，なかなか難しいところがあります。
どういう点が難しいかと言いますと，まずは紛争当事者の数が多い。
これは，冷戦下の伝統的な PKO でいうならば，二国間紛争を想定して，二国間の間で停戦協定ができて，その停戦を監視するという形で入っていくわけですけども，内戦の場合には紛争当事者が三つもしくはそれ以上ということがありますので，そうするとすべてのグループの間で和平協定を結ぶのはかなり難しいというわけです。
第２に，グループとしての結束が弱い。これはなかなか重要であるが見落としがちな点であると思うのですけど，軍隊のような規律が上から129

法政論叢――第６8・6９合併号（201８）

下まできちっと整備されているような，国家の軍隊ではないわけですので，紛争当事者がグループとして存在して，それが戦闘行為に従事するということになりますと，その当事者のトップが仮に合意しても，その合意内容を実施する際に，グループの末端の戦闘員がそれをきちっと遵守するかというと，その保障は全くないということなのです。
それから，任務が一層複雑困難ということで，二つの国の戦闘地域の監視ということではなくて，社会における法と秩序の回復であるとか，選挙の実施であるとか，あるいは戦闘員の武装解除あるいは動員解除であるとか，そういう様々な任務が期待されるということになっていくわ
けです。その意味でとても難しいというわけです。
４

強力な平和維持軍
それで，9０年代に色々試行錯誤したことを踏まえて，次に２０００年のブラヒミ報告書というものが出ます。これは，当時の事務総長のアナンがまとめさせた報告書でありますけども，このブラヒミ報告書のなかで，内戦のそのような難しい問題を踏まえた上で，そこではある程度の実力行使というのは，その和平協定の実施という枠組みのなかではやむを得ないと認めます。
しかも，そこでは，内戦状況というのは，対等な当事者の間で和平協定が結ばれるということのみならず，一つの国のなかでは，その加害者と被害者の関係にあるような場面もあるし，あるいは文民がいたずらに攻撃されるというような場面もある。そういうところでは紛争当事者の単純な公平性ということではなくて，和平協定の実施に向けた公平性ということで，和平協定の実施に違反する者に対しては，場合によってはある程度実力行使をする。あるいは文民を攻撃するようなその当事者に対しては文民を保護する形での実力行使をする。そういう，ある程度の実力行使というのが，場面に応じては求められるというような方向に変
130国際公益と国連安全保障理事会――佐藤わってくるわけです。
そういう経験を踏まえた上で２００8年に『国連平和維持活動：原則と指針』というものが採択され，これはキャプストーン・ドクトリンと呼ばれますけども，内戦状況に派遣された PKO の在り方を体系的にまとめたものということでドクトリンと呼ばれます。このなかでは，結局，三つのカテゴリーを区別しています。第１の「第６章に基づく従来の伝統的な平和維持活動」，これは良いとして，問題は第２の「強力な平和維持」というものと，第3の「純粋な強制」とを区別する点です。湾岸戦争でクウェートからイラクを撃退したような，ああいう類の純粋な強制とは区別した，強力な平和維持というものを独自のカテゴリーとして考えるというわけです。
第７章に基づく強力な平和維持は純粋な強制ではなく，和平協定というものを前提とした上で，その実施という文脈のなかで，つまり戦術レ
ベルで武力を行使するにとどまるということであって，戦略レベル，国
際レベルの武力行使ではないということです。こういう形で，和平協定の実施という枠組みのなかで，ある程度やむを得ないところでは，武力を行使するということになってきているわけです。こういう第７章に基づく PKO というのは現在主流になってきています。（国連サイトのPKO 一覧を示しながら）この図が示すように，アフリカと中東に多く派遣されているのですが，アフリカに派遣されている PKO のほとんどがこの第７章に基づく形での強力な平和維持（robust peace-keeping）と言われます。以上が，PKO です。

Ⅵ

非軍事的強制措置の実施をめぐって

１

湾岸戦争（１９９０年～１９９１年）
非軍事的な強制措置に移りたいと思います。ここでも湾岸戦争という131

法政論叢――第６8・6９合併号（201８）のは，とても重要な契機となっているように思います。それを踏まえた上でその後の動きを司法的，立法的という観点でまとめてみたいと思います。湾岸戦争については，先ほど決議66１が包括的経済制裁を科したということを言いました。その結果何が起きたかというと，イラク国内
ではサダム・フセイン政権に対する影響よりもむしろ一般大衆の食料や医薬品が欠けるということで，国連はイラクの人々に対して大規模な人権侵害をやっているのではないかと，こういう批判がとても高まったのです。そのために，包括的な制裁というのではなくて，そのターゲットを絞る形でスマート・サンクションといわれるような制裁に変わっていくわけであります。特に国際テロリズムの文脈ではこのスマート・サン
クションの動きが顕著であって，アルカイーダ・タリバンの制裁委員会
がよく知られている例であります。
現在生じている問題というのは，こういうアルカイーダやタリバンなどに示されるスマート・サンクションの対象者として挙げられた個人の具体名がリストアップされるわけですけども，そのリストアップが１００% 正しいという保証が無いわけですので，間違えてリストアップされるということになると，資産凍結ということで，もう致命的な影響を被ってしまうわけです。そういうところでは，リストアップされた人に対して救済の仕組み，つまりリストアップが間違いであるということを申し立て，それを審査してもらう仕組みがあるかというと，無いのです。その為に結局，そういう人は自国の国内の裁判所だとか，欧州人権裁判所
みたいなところに訴えて救済を要求するようなことがでてきて，かなり交錯した，混乱する状況になってくるわけです。こういう状況を受けて，安保理がこれはまずいということでだんだん改善しつつあるけれど依然として不十分であるというのが現状です。
もう一つ，決議687という湾岸戦争を終結させた停戦決議があります。
この決議のなかで，イラクに対して様々な措置を要求するわけです。ひ
132

国際公益と国連安全保障理事会――佐藤

とつには，大量破壊兵器を廃棄するということを要求しました。この査察については，なかなかイラクが認めないということもあって，結局米
英がイラクに対して軍事侵攻をするということで，２００３年のイラク戦争にまで発展したわけです。他にはクウェートとの間で国境線が不明確ということで，これが新たな問題に発展するといけないという理由から，国境線を画定するということも問題とされましたし，イラクによって被害を被った人々への賠償を認めるということも問題となったわけです。
こういったことが9０年代に色々実施されていくわけですけども，こういう作業を安保理が色んな方法を使いながら進めていったわけです。そういうなかで，その司法的あるいは立法的機能ということが議論されるよ
うになりました。
２

司法的機能の創造的展開
司法的ということでありますけれども，第１に，通常，国境線を画定するというのは，その二国の間で話し合い，合意によって画定するというのが筋であります。ところが，この場合には，安保理の下におかれた国境画定委員会が，6０年代にイラクとクウェートの間に一応の覚書があったということで，それを具体化するということで国境画定をしたわ
けですけども，この合意議事録には不明確な部分もかなりあったように言われています。国境線を画定するということについては，両当事国の同意が得られないというのであれば，本来であれば，国境画定のために独立した国際的な司法裁判所に問題を付託して両国が自国の主張を十分に述べた後に，それを第三者機関が中立的，客観的な立場から画定するというのが本来の方法ですけど，そういう形を取らなかった。そういうことで，安保理という政治的な機関の下に置かれた国境画定委員会が画定してしまったということで，そこに問題があるということが議論されたわけです。
133

法政論叢――第６8・6９合併号（201８）

第２に，イラクによる損害の賠償については，補償委員会というものを作り，専門家からなる3人のパネルを設置して，被害者個人の訴え・申し立てを審査する仕組みを導入したわけですけども，そのパネルの上に，管理理事会という政府代表の機関があって，それが承認するという形で最終決定するということでした。しかし，個人の被害を裁判的な手続によって審査，確定するということであるならば，そこには政治的な要素が関与したり，政治的機関が管理をすべきではない，こう思うわけですけども，少なくとも制度的にはそうではなかったというわけです。
第3は国際的な刑事裁判所を設立したということで，個人を処罰する
ような国際的な刑事裁判所を安保理が作ることができるなどとは，１9４５
年に国連が作られた時に誰も考えていなかったと，こういった趣旨の批判が随分されました。しかし，それではできないのかと言われるとそうでもないのではないかということで，タディッチ事件判決というものが出ました。タディッチというのは被告人で，自分を裁判している裁判所自体が国連憲章に違反して作られた裁判所だから，そんな裁判所に自分を裁判する資格はない，このような主張をしたわけです。旧ユーゴの裁判所は，国連安全保障理事会は平和と安全の維持という任務を遂行するために，必要・有益と考える範囲において独立した裁判所を設置し，大規模な人道法の違反の容疑者を裁判・訴追する権限があるということを認めていったわけです。実際にこの刑事裁判所というのは独立した裁判所ということであって，その限りにおいては，正当性があると言っていいように思います。
こういうことで，裁判所が行うような領域まで安保理は踏み込んだ，
そしてその場合に必ずしも十分な手続きを踏まずに，不十分な点があったのではないか，ということが言われるわけです。

134

国際公益と国連安全保障理事会――佐藤３

立法的機能の創造的展開
それから，立法的領域にも踏み込んだのではないかということです。

立法ということの定義によるわけでありますけども，立法という時には，法律を制定する，しかもその法律の制定は，法律を遵守することが求められる人々に対して，その同意なく一方的に法律を制定する，しかもその法律の中身は，すべての人々が遵守することを求められるような一般性がある，こういうようなものが国内の立法府を考えるときの立法の概念だと思います。
安保理の活動を見た時に，決議66１は確かにイラク・クウェートの関係での経済制裁ということで，個別事例に限定されているわけですけども，その制裁は，国際社会のすべての国に対して遵守することを求めているという意味では個別的な法定立という性格があろうかと思います。
あるいは決議687では，イラクに大量破壊兵器の放棄等の義務を一方的に課すということをしました。それは湾岸戦争の前にイラクが受け入れていないような新しい義務を課すということをしていったわけです。
それから，そういう動きの一番新しいところは，テロとか大量破壊兵
器拡散といった文脈で国際社会すべての国に対してテロリストが大量破
壊兵器を入手するようなことがないように，国内の行政手続き，輸出入の手続き，こういったものについてきちんと整備しなさい，というようなことを決議によって義務づけるということをしてきました。これは，見方によっては一般的な立法，国内の立法府の場合と同じような性格の立法まで安保理は行っているのではないかとも見えるわけです。
安保理というような１５カ国の少ない機関が，国際社会のすべての国に対して，一般的な義務づけをするなどという権限が認められるのか，そんなもの認めていいのかということが随分議論されているわけです。本
来的にはそれは認められるべきではないと私自身は思いますけれど，ただ他方で，テロリストが大量破壊兵器，化学兵器だとか生物兵器，最終135

法政論叢――第６8・6９合併号（201８）

的には核兵器を入手するようなことは，どういうことがあっても避けな
くてはいけない事態だと思います。テロリストは普通の行動パターンとして，例えばニューヨークや東京で核兵器を爆発させることを躊躇しないのだろうと思います。そういうことを考えるならば，そういう緊急事態的観点においては，やむを得ないという側面も他方ではある。そういうジレンマにおかれていると思います。こういうようなことで，非軍事的な強制措置に様々なバリエーションの問題が生じてきているのが現状だと思います。

Ⅶ

おわりに―国連による軍事的措置の現段階と課題

１

国益の優越性：指揮権の所在
以上を踏まえた上で，最後に，今後の課題として二つ指摘して終わりにしたいと思います。
一つは国益の優越性，ということであります。具体的には指揮権の所
在ということですけども，武力行使を許可方式で行うということで，多国籍軍に対して武力行使を認める時に，その多国籍軍の指揮権については国連が持たないわけです。指揮権は多国籍軍の国々に認めて，多国籍軍の指揮の下で武力行使がなされるわけです。ですからそこでは，どうしても国々の利益，国益が関わってくるわけです。しかし，それは，現在の国際社会においてはなかなか克服し難いところがあります。なぜかというと，（アーリントン墓地のスライドを示しながら）これなのです。
アメリカ人に生まれなくてよかったと思う人もいるかもしれませんけれ
ども，アメリカの軍隊というのは結構アフリカや中東で亡くなっているわけです。国益の観点から外国に派遣されて，戦闘で亡くなるという人たちはとても多いわけですけれども，その時にその軍隊の指揮権を誰が握るかという話です。
136

国際公益と国連安全保障理事会――佐藤自国の軍隊は自国の司令官が指揮権を握ってその判断の下で国益の確保のために活動し，その途中で亡くなるということがあるのは，軍隊のある意味宿命だと言っていいかと思いますけれども，それではその軍隊を国連に提供することを事前に約束して国連の指揮下で自国の軍隊を派遣するか，という点です。そこでは自国の軍隊の司令官は外国人だとい
うこともあるわけです。そうなってくると，例えば日本の場合を考えてみますと，自衛隊が場合によってはアフリカに派遣される，しかもそこでは現在のような「戦わない」という前提ではなくて，内戦状況に派遣されて，場合によっては任務遂行のために戦闘行為にも従事するという前提で派遣される。そういうようなことがあった時に，例えば年配の方で言うならば，自分の息子が自衛隊員だと，あるいは女子学生の皆さん
で言えば，3年後結婚して自分の夫が自衛隊員だというような場合にその自衛隊がアフリカに派遣される，そのことを日本政府は事前に約束していたから要請に基づいて派遣する。しかも国連の指揮下で行うから，外国人が司令官になっている可能性もある。そういうところに自衛隊が派遣されるということを，どこまで私たちは受け入れることができるかという話です。
しかし，アフリカの現地の状況を見てみれば，何万人，何十万人という人達が大規模な難民だとかあるいは場合によってはジェノサイド的な状況に置かれているではないか，それを見捨てていいのかというわけです。でも，自分の息子だとか夫がそこに派遣されて，それは日本の国益に直結するかと言われると間接的には関わるけれど，直結するとまでは
必ずしも言えないという場合にどうするかという話です。
そこでは指揮権を自国の軍隊のトップが維持するということは最低限の要求ではなかろうかとも考えられるわけです。そういうところで，事前に自国の軍隊を国連に提供するということを特別協定で約束しておく
ことにどの国も躊躇する，それは民主主義国家であればあるほど，その137

法政論叢――第６8・6９合併号（201８）

一般の国民はそういうことまで連帯感という点で必ずしも踏み込めないということになりますと，政府が国民の意思を飛び越える形で派遣すれば，その政権はその次の選挙で負けるでしょうというわけです。だから結局のところ政府が派遣するかどうかは，政権を支える国民一般のそういう意味での意識がどこまで進んでいるか，連帯に向かっているかということと相関的だというわけです。
全体的な政治的コントロールは安保理がするとしても，現地のオペ
レーションの指揮統制は国の軍隊に委ねざるを得ないのではなかろうか，
これが現状だというわけです。
（南スーダンで死亡した中国 PKO 隊員の棺を他の隊員が担ぎ運ぶスライドを見ながら）南スーダンで自衛隊は大丈夫だったけれど中国の PKO 隊員は亡くなっているわけです。
２

人権と主権：保護する責任
最後に，保護する責任ということを述べて終わりにしたいと思います。

保護する責任というのは，この１０年，２０年で出てきた考え方です。政府が自国の国内の反政府勢力だとか，宗教・民族が異なる少数派を弾圧す
るということがあります。人道的な干渉ということで，そういう時に国際社会はそれを見逃してもいいのか，関与しなくていいのかという話です。
最近の考え方としては，国家主権というのは人々を保護する責任を伴う，ですから国家がその責任を果たす意思や能力を欠く時には国際社会
はその責任を替わって果たさなくてはいけない，そういう形で主権国家は内政不干渉の原則によってもはや守られないのだ，というような考え方なわけです。例えば１０年くらい前に東南アジアで大規模なサイクロンが起きてミャンマーの国内で随分な被害が起きた時に，国際社会は人道支援を申し出たわけですがミャンマー政府はそれを受け入れないということがありました。そういうことが認められるのかという話です。政府
138

国際公益と国連安全保障理事会――佐藤にそのようなことが主権という名のもとに行えるのかという問題です。
そういうことについても現在では国際社会の関与ということがある程度認められるべきではないのかということが議論されるようになってきているというわけです。
以上で終わります。ご清聴ありがとうございました。

質疑応答〇国際公益としての第７章に基づく強力な平和維持は今後も継続できるのか【学生（４年）】貴重なお話，ありがとうございました。PKO に関して質問があります。現在の PKO の活動は第７章に基づく強力な平和維持が主流であるというお話があったのですが，従来の平和維持活動でも，派遣された部隊の方が亡くなったりということもあって，各国は自国の兵士だったり，日本で言うと自衛隊などについて，各国が派遣したがらなくなって PKO 部隊自体派遣できなくなるみたいな問題があると考えんたんですが，第７章に基づく強力な平和維持が国際公益であると考えると，それが今後続いていくのかどうなのかということについて聞いてみたいと思います。
【佐藤】ありがとうございました。とても良い質問だと思います。現在の強力な平和維持というものの評価に関わる話でありますが，まず確認
しておかなくてはいけないことは，現在の国際社会で数が増えてきている内戦ですね，民族的・宗教的な原因に基づいて国内の統治構造，統治制度が崩壊してしまうような状況に置かれている国が，国内で国家を再建するということを目指して，主要な紛争当事国の間で交渉をし，国家再建のための総選挙を行う，あるいは，統治構造を作るための合意を探る，
こういうようなことをしていくのが現在の国際社会ではかなり事例が増139

法政論叢――第６8・6９合併号（201８）

えてきて，それはそのような紛争の性格を考えればやむを得ない対応策
だと，そうせざるを得ないという状況です。しかも，そういう内戦状況
においては，冷戦下において派遣されていたような伝統的な PKO では，機能しないというわけです。
伝統的な PKO というのは，日本人で明石康さんという国連の事務次長まで上った人が指摘していることですけれども，PKO というのはガラスのショーウィンドウのようなものであって，破って盗もうと思えば誰でもできてしまうけれども，破るとガシャンというかたちで，大きな音がして，皆がそれを見るということが抑止力となっているから破らな
いというわけです。冷戦下の PKO というのはそういう意味で象徴的な存在であって，非武装とか軽武装というわけだから，両当事国が停戦監視地域で，軍事活動しようと思えばいくらでもできてしまうわけです。
それをしないのは，象徴的な PKO がそれを国際的な関心を背景に監視しているからこそ行わないのだというわけです。
ところが内戦状況というのは，もうそういう状況ではないわけです。
複数の武装勢力が一時期お互いに殺し合っていた，それがやっとの思いで和平協定ができて，国家再建の方に動きつつあると，でもつい先日までお互いに殺し合っていたというような敵対的な状況がまだ存続している。そういうなかに出て行って文民の保護であるとか協定の実施の遵守であるとか，そういうことを行うというわけでありますから，そこでは犯罪者であるといった，和平協定をそのまま進展させると自分たちに不利になると考えるようなグループは，色々不正をしようとするわけであります。そういうなかでは，先程のような武器を全く使用しなくて構わない象徴的な存在だということでは任務遂行はできないということになりがちだというわけなのです。
そういう意味で，ある程度の武器の使用というのは，内戦状況で派遣された PKO の場合にはやむを得ないという側面がどうしてもあるとい140

国際公益と国連安全保障理事会――佐藤うことなのだろうと思います。その結果として，内戦状況で派遣された PKO はどうしても死傷者の数が多くなってきています。それは，物事の性質上，どうしても避けがたい点になるだろうと思います。冷戦下の PKO の死傷者数の一覧表を見てみると，国家間紛争の場合だと少ないのですけども，例えば１96０年代のコンゴに派遣されたコンゴ国連軍などは，やはり内戦的な性格が強かったので，犠牲者の数が結構多いです。
そういう意味で，内戦的な状況のなかに派遣された PKO というのは任務遂行上，ある程度強力な PKO であることが任務遂行にとっては不可欠だと。でもその反面どうしても被害者，死傷者が出がちだというわけです。
それがその紛争の性格から出てくるある程度はやむを得ない帰結だとは思うのですけど，そういうところに PKO の要員として，どの国が自国の軍隊を提供できるかという話ですね。ある程度，武器を使用するというようなことになってくると，それは武器が，できれば最新鋭のものであってほしい，あるいは，事前の訓練をきちんとやってほしいということがあるわけです。そうすることが被害を少なくすることにつながるわけです。ところが，最新鋭の武器であるとか，事前の十分な訓練であるとか，そういうことができるのは，むしろ先進国なわけです。でも，先進国にしてみると，アフリカの内戦に自国の国益が関与するかと言われると，確かにそれはイギリスだとかフランスだとかベルギーだとか，
昔植民地制度の下で美味い汁を吸っていた，そういう意味で責任があるというような国はやむを得ず，あるいは現在の自国の行動に対する支持を取り付けるという意味で関与するということは有り得ますけれども，そうでない場合は必ずしも積極的ではないということになります。だか
らそこに，先進国しか提供できない軍隊なのだけれども，先進国は国益が絡まないので提供したがらないというジレンマがあるわけですね。安保理としてはやむを得ず強力な PKO を派遣するということを決めるの141

法政論叢――第６8・6９合併号（201８）

だけど，その決定に基づいて事務総長が兵員確保に走り回っても，十分な兵員が確保できずにいつまでも経っても派遣できないみたいなジレン
マと言いますかね，状況も起きるというようなことで，とても困った状況だということです。
基本的には，例えば安保理の常任理事国五大国というのは，それだけの特権を持っている，特権を何のために与えられたのか，特権は責任を伴うわけだから平和と安全の維持の領域における責任を常任理事国はきちんと果たすべきだ，その意味である程度の兵員を常任理事国は常に派遣する用意をすべきだ，これは一つの主張のあり方としてあると思います。実際に PKO 関係の経費の支払いに関しては常任理事国とそれ以外の国連の一般の加盟国とでは算出の基準が違うということで，常任理事
国の方により多くの提供を求めるという形にはなっていますけれども，兵員の提供という点では必ずしもそういうことはできていないということになります。
代わりにアジアであるとか，アフリカの他の発展途上国の兵隊が提供されるということになっていくわけです。その動機は，国によって色々違うかとは思いますけれども，一時期，とても貧しい途上国の場合には，
PKO の要員を出すことでその PKO に対して国連の側から必要経費という形で手当が付きますので，そういったものがその国の収入になるといったような考慮もあるということが言われました。ただ他方で，やはりその武器であるとか訓練であるといった点が必ずしも十分ではないので，その意味で PKO 活動の実効性が十分でない，あるいは不必要な被害が発生する，そのようなリスクもあるだろうとは思います。そういう意味で，出して欲しい先進国が出してくれない，やむを得ず途上国がその尻拭いをしているみたいなところもあるように思います。
そういう意味でも，PKO を国際社会の公益であると考えるのならば，自国の国益との直結関係だけで判断すべきではないということになりま142国際公益と国連安全保障理事会――佐藤す。でも，そこでは，先程自衛隊の例でも言いましたけども，内戦に派遣される PKO にはどうしても死傷者が発生しやすいということになると，それを国民一般がどこまで受け入れる用意，姿勢ができているかということと相関的に決まるということで，その意味では短期的な解決策はないわけです。そういうジレンマに置かれているところで，四苦八苦
して要員を確保しようとしている。他方で，国際社会全体としては，公益という観点で，最低限の内戦状況には対応することに向けて取り組ん
でいる，そういう状況が現状なのではないかということです。
〇日本の常任理事国入りは国際平和につながるのか【学生（２年）】PKO には少し関係ないのかもしれませんが，以前日本が常任理事国入りを目指しているというニュースを聞いたのですけれど
も，これは国際平和につながるのでしょうか。また，常任理事国入りについては，どんな課題があるのでしょうか。お願いします。
【佐藤】はい，ありがとうございます。日本にとっては，とても重要な問題です。日本が参加することによって，国連の活動にどのようなプラスがあるかということでしょうかね。国連の立場に立って，国連のあるべき姿というものを考えてみますと，国連は今日お話した国際公益を象徴する存在であり，機関であるという立場に立ちますと，それは国際社
会のすべての国のプラスになるわけだから，それはすべての国によって支えて欲しいというわけです。一方的に受け取るだけというのは，いわばフリーライダーというわけです。もらうだけで貢献しないじゃないか，ということにもなりかねないわけです。そういう意味では，すべての国に貢献してもらってはじめて，社会全体の公益というのが維持・促進できるというわけです。
そうすると，その時に，国際社会のすべての国といっても国々の間の相違というのはとても大きいですよね。人口の点で，１３億の中国でも，
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法政論叢――第６8・6９合併号（201８）

太平洋の島国で数万人の国でも，皆一国一票制度のもとに国連に加盟国として入っているわけですけど，その国々の間の相違というのはとても大きいわけです。それを考えるならば，加盟国の相違によって，能力のある国には，その能力に応じて貢献して欲しいということになります。
能力というのは，人口でもあるし，経済力でもあるし，軍事力でもある
し，科学技術の力でもあるし，あるいは知恵の力でもある。そういったものに応じて，貢献して欲しいということになるのだろうと思います。
そういった観点から考えた時に，日本が国際社会でどういう地位を占めるのかということと相関的に考えるべきだろうと思います。これは，あくまで国連の立場に立った場合の話です。そうすると，日本は長いこと経済的に世界第二位の国で，現在第三位というわけです。OECD の加盟国ということで示されるように，経済的にも先進国である。そういう意味で，国際社会で常任理事国と並ぶ形で，リーダーシップを発揮する，大きな貢献をして欲しい国だろうと思います。日本がそういうようなことをしてくれないと，国連は十分な活動ができないということにもつながってくるだろうと思います。その意味で，重要な役割を果たして欲し
いというふうに国連の立場に立った時には言えるだろうと思います。
その上で，日本の場合は特に憲法９条があって自衛隊のあり方について憲法改正が議論されているわけで，そういう日本の武力の行使に関わる問題についてどう考えるかということです。国連の立場に立つならば，
日本の自衛隊というのは国際社会でも優秀な軍隊であると考えられると思います。その限りにおいては，その他の大きな軍隊を持っている国と同じように，武力の行使の規制だとか侵略国の抑止だとかいろんな形での貢献をして欲しいというのはあるだろうと思います。
ただ，それを言った上で，日本の憲法９条が示すような基本的に武力行使をしないというような立場が，どのような貢献をなしうるのかとい
うのは，日本政府の立場に立った時には，日本としては他の国にない貢144

国際公益と国連安全保障理事会――佐藤献ができるのだというふうに今まで考えてきたと言ってよいと思います。
であるならば，それがどういう形で貢献できるのかということを，より強くアピールし説得力を持つ形で説明していかないと，国連の立場からは日本の軍隊というのは，かなり貢献できる能力じゃないですかと言われることになるだろうと思います。そこをどう考えるのかは，日本の政府・国民が考えて決める話だと思います。
ただ，今までの９条の解釈のあり方については，基本的には海外で自衛隊は武力行使を一切しないという解釈で来ているわけですけれども，海外で行う武力行使というのにも２つのカテゴリーがあるだろうと思います。一つは国益の観点から，自国に利益になるような意味での，自国が関わる武力紛争，外国との紛争を武力で解決するというような仕方の
武力の行使ですね。
もう一つは，今日お話してきているような国際公益という国際社会が安保理の仕組みのもとで，国際公益として侵略国を撃退する。侵略国を撃退するためには，撃退するための軍隊をどこかの国が提供してくれな
かったら，侵略国を撃退できずに侵略国はその侵略の果実を享受することになってしまう。イラクはクウェートを併合し，そこの石油資源などを自由に利用することができる。イラクにいくら経済制裁を科しても，クウェートから撤退するなんていうことはありえないわけです。だからその場合には，経済制裁ではなくて，軍隊によるクウェートからのイラクの撃退という方法しかなかったのだろうと思います。それをする能力があるのは軍隊を提供してくれる国でしかなかったわけです。だからあの時，日本はクウェートとの関係でかなりの額のお金を提供しましたけ
れども，軍隊を提供しなかったということで，クウェートからニューヨー
ク・タイムズなどに載せた感謝の言葉，声明のなかに日本の名前がなかったということで，それが日本の外務省のトラウマになっているということで，ずっと今まできているわけですけれども，軍事力でしか解決でき145

法政論叢――第６8・6９合併号（201８）

ない問題というのは，国際社会には現実の問題としてあると思うのですね。
それを日本が担うかどうかはまた別問題でありますけれども，ただその武力行使というものを海外のものは一切禁止するということにすると，そこでは侵略的な側面，自国の利益のための武力行使というものと，国際社会の公益のための武力行使というものを区別しない，それらをごっちゃにしてしまうことになるわけです。ごっちゃにして，そういう意味
では国際社会では貢献しないということを踏まえた解釈であると言えるわけです。
それは見方を変えると，一国平和主義であると，自分のことだけ考えているのではないのかと，国際社会の秩序維持のためには皆が貢献しな
かったらダメでしょと，日本はフリーライダーなのですかと，こういう批判が出てくると思うわけです。その批判を封じるためには，武力は提供しないけれども，それ以外の知恵だとか経済力だとか，色んなところで穴埋めをしますということを言い，行って，それが十分説得力があってはじめてできることだろうと思います。
それができているかは，皆さんの判断に委ねるところでありますけれども，ただ私が言っておきたいのは，今日お話したように国際公益というのは，私益と区別する形で，やっぱり不可欠であろうと。その意味で国際公益としての武力行使があってはじめて確保できる公益というのもありますねと。それを見えないようにしてしまうのは，まずいじゃない
ですかというわけです。それを認識した上で，でも国際公益だとしても武力行使には参加しないというのは一つの選択肢だと思います。ただそ
こはきちんと認識することが大切だと思います。それが，日本が関わるというところで理解しておくべき点だということでしょうかね。ごめん
なさい，もう一つ，二番目に何か言ってましたよね？

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国際公益と国連安全保障理事会――佐藤〇日本の常任理事国入りの課題【学生（２年）】常任理事国入りについて…。
【佐藤】あ，常任理事国ですね。２００５年の段階で随分，日本政府は活発に常任理事国の改革に参加して色々やったけれども，最終的にはやっぱり上手くいかなかったというわけです。なかなか難しいと思います。
２００５年の時は随分，いろんな人が関わっていろんな知恵を振り絞って，あそこまでやって駄目だったという意味では，かなり先行き見通しは暗いと思います。
国連憲章の改正のためには，常任理事国すべての同意が必要だというわけですから，中国やロシアの同意があってはじめて改正が可能だということになるわけです。そういう見通しが立つかというと，２００５年にあれだけやって駄目だったということであるならば，常任理事国を含む主要な国々の間の国際関係がかなり根本的に変わらない限りは，難しいのではなかろうかと思っています。そういう意味で，憲章の改正という形をとらずに，日本がもう少し関与できるような仕組みを考えていくしかないのかなと思っています。

【司会】時間が迫ってきていますが，まだまだ色々聞きたい方がいらっしゃると思います。先生，短く答えるということであと一問ぐらいどうでしょうか。
〇世界が平和になるために必要な活動【学生（２年）】戦争を当事者だけの問題としないとか，侵略国による戦争を防ぐために，これまでいろんな対策をとって，より平和にするためにどうしたらいいかと国際連盟，国際連合が考えてきたと思うのですけれども，これから世界がより平和になるために，どういった活動を国々はすべきだと考えますか。よろしくお願いします。
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法政論叢――第６8・6９合併号（201８）【佐藤】はい，ありがとうございます。それはとても根本的な話ですね。
基本的には，例えば，アフリカで起きている事件は，他人事だというふうに思わない，自分のものとして，場合によっては，ある程度犠牲を覚悟して助けてあげよう，いずれこちらが助けられることもあるだろうし，というような，国々の国民の間の広い意味での連帯感というものが，少しずつ醸成されていくなかで，国家間の関係というのも，より平和的な解決に委ねやすくなってくるのだと思います。
もちろん，そういう意味で一朝一夕に実現することではないけれども，中長期的に考えた場合には，短期的にすぐに実現するこんな名案がありますみたいなものはなくて，むしろ国際社会全体で人々の間の連帯感というものがだんだん醸成されていって，遠くの人々の問題に対してもある程度支援をするというような考え方が広く共有されるようになってくることが，いろんな意味で国家間関係の問題の平和的解決につながってくるのだろうと思います。
【以上】

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