法 政 論 叢Special Issue in Honor of Prof. Michiyo Kitano

2014

１

山形大学法学会

論説
抽象的危険犯における法益の危殆化構造
北 野 通 世 ７
利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄髙 倉 新 喜 ５９
累犯加重と常習犯について（１）西 岡 正 樹 １０３

フランスにおける Baby Loup 事件についての予備的素描

中 島
宏 129
漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について
和泉田 保 一 153
ドイツにおける契約締結の際の情報提供義務違反における「残留信頼損害」の賠償―連邦通常裁判所２００６年５月１９日判決を手がかりとして―
小笠原 奈 菜 193
レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）
北 川 忠 明 217
判例評釈
山形県発注工事の鋼鉄製橋梁談合に関する
市民オンブズマン山形県会議による山形県知事に対する住民訴訟

藤 田
稔 271

第六〇・六一合併号（二〇一四）

北野通世教授 退職記念号

略歴・業績一覧THE JOURNAL OF
LAW AND POLITICS
No．
６０・６１，2014

第 ６０・６１ 合併号

北野通世名誉教授

YAMAGATA UNIVERSITYCONTENTSARTICLES:
Struktur der Gefährdung des Rechtsgutes in der abstrakten GefährdungsdelikteMichiyo Kitano ７
Ruling for Commencement of Retrial and Detention of Retrial Claimant
Shinki Takakura ５９
Rückfallschärfung und Gewohnheitsverbrecher（Ⅰ）
Masaki Nishioka １０３
Esquisse préparatoire de l’affaire Baby Loup en France
Hiroshi Nakashima 129
Illegality of Reneging on an Administrative Duty to Dispose of Coastal
Debris and Enactment of Act on Promotion of Coastal Debris Disposal Act
Yasuichi Izumida 153
Ersatz des Restvertrauensschaden bei Verletzung der Aufklärungspflicht bei
Vertragsverhandlungen - anhand BGH, Urteil vom １５.０９.２００６ Nana Ogasawara 193
La Solidarité, la République et la Société des Nations chez Léon Bourgeois（Ⅰ）

Tadaaki Kitagawa 217
CASE STUDY:
Comments on the taxpayers' suit against the governor of Yamagata
Prefecture by Yamagata Citizen Ombudsman concerning the bid rigging
on the bridges made of steel ordered by Yamagata Prefecture.
Minoru Fujita 271
Career and Works of Prof. Emeritus Michiyo Kitano

Published by
The Yamagata University Law Association
Yamagata, Japan

１

髙田
倉 裕
新治
喜
澤

法学
学会
会会
会員
員（
（五
五十
十音
音順
順 ○
○はは
運営
営委
委員
員）
）
法
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泉
泉
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髙

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宏
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芳一
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和
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稔
稔

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伏岡
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和樹
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藤田
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修

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子 優
優子
子
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北村
川 一
忠義
明
○川
星野
野
○星

裕治

丸山
山 政
政己
巳
丸

松本
本 邦
邦彦
彦
松

北川
野 忠
通明
世
北

澤田

久
コー
ーエンズズ
久美
美子
子
コ
エ
ン
今野
野 健
健一
一
今

北野
新喜……本学教授

通世……本学名誉教授

執筆者紹介
髙倉
正樹……本学准教授

執筆者紹介

宏……本学准教授

西岡
中島
和泉田保一……本学准教授
小笠原奈菜……本学准教授
小笠原奈菜……本学講師
北川 忠明……本学教授
髙
藤倉
田 新喜
稔…
……
…本
本学
学准
教教
授授

二〇一
一四
一年
年十
十二
月月
二二十
二
十六
二日
日 印
印刷
刷
〇
二〇一
一四
一年
年十
十二
月月
二二十
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十八
六日
日 発
発行
行
〇

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野論

説

抽象的危険犯における法益の危殆化構造


北

野

通

世

問題の提起
１

行為の危険性と結果としての危険

２

危険の程度

３

抽象的危険犯の過失犯的構成

４

法益の危殆化構造（１）危険判断の基底（２）危険判断の方法（３）抽象的危険犯における法益の危殆化構造
結びに換えて

問題の提起
実務及び学説において支配的な地位を占めて来た形式説はいう。具体的危険犯とは異なり，抽象的危険犯においては，法益に対する危険の発生の防止は立法者の動機（立法理由）にとどまり，危険の発生は構成要件上犯罪成立要素とはされていない。従って，抽象的危険犯においては，個々の事案において法益に対する危険の発生の有無を具体的に判断することは要求されず，構成要件該当行為が行われれば犯罪は成立する。抽象的危険犯も実質犯であり，法益の危殆化を処罰根拠とするものであるとの理解に立っても，抽象的危険犯においては，経験則上類型的に法益を危殆化すると評価された行為が禁止されているのであり，構成要件該
当行為が行われれば，法益の危殆化があるものと見做される，と。形式説は，抽象的危険犯の処罰根拠を抽象的な行為の性質としての一般的危
7

法政論叢――第60・61合併号（201４）

険⑴，ないしは，擬制された危険又は反証を許さない法律上推定された
危険⑵に求め，抽象的危険犯における個々具体的な行為の法益に対する危険は，立法者の動機に過ぎず，法益に対する危険の発生は構成要件要素ではなく，また，個々の行為の属性でもないと解し，具体的な行為について法益の危殆化がおよそ認められ得ない場合にも，抽象的危険犯は成立するとする。即ち，形式説は，抽象的危険犯においては，法文上，危険の発生が構成要件要素とはなっていないことを根拠に，抽象的危険犯における危険判断を立法過程における立法者の判断に委ね，法適用においては，危険の存否を立法者が指示した要件に即して抽象的（形式的）に論定すれば足りると解しているのである。形式説によれば，刑罰法規を基礎づける普遍言明たる法命題が，具体的な法適用における個々の構
成要件該当行為に関する単称言明においても妥当することを確認することなく（単称言明による反証を排除し）⑶，刑罰法規を形式的に適用すればよいということになる。即ち，形式説によれば，抽象的危険犯において，構成要件該当行為と法益との無価値連関は実体的に確認されることは必要ではないとされているのである。
他方，具体的危険犯においては，構成要件上危険の発生が要件となっていることから，（具体的）危険が構成要件該当行為によって惹起されたこと（構成要件該当行為と法益に対する具体的危険との間に因果関係が存在すること）の確認が必要であるとされている。即ち，形式説によっても，具体的危険犯においては，そのことによって，構成要件該当行為と法益との無価値連関は実体的に確認されることが必要であると解されている。
それ故に，形式説においては，抽象的危険犯における抽象的危険と具体的危険犯における具体的危険とは，判断構造を異にする異質なものとして理解されていることになる。形式説は，具体的危険犯と抽象的危険
犯とを截然と区別するものであるといえよう。
8

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野形式説は，抽象的危険犯の法命題を明らかにすることによって，抽象的危険犯の実定法上の処罰の必要性を説明し得ても，個々の行為の抽象的危険犯としての処罰根拠を明らかにし得ないという根源的な問題を胚胎している⑷。そこで，抽象的危険犯における構成要件該当行為と法益との無価値連関を実体的に明らかにすることによって，抽象的危険犯の処罰根拠を明らかにし，抽象的危険犯の処罰範囲を合理的に画定しようとする実質説が主張されてくることになる。
刑法の機能は法益保護にあるとして，構成要件該当行為と法益との無価値連関を実体的に明らかにすることにより抽象的危険犯の処罰根拠を明らかにしようとする実質説は，抽象的危険犯と具体的危険犯とを等しく実質犯であると解し，両者を同質のものとして位置づけようとするものである。それ故に，実質説は，抽象的危険（犯）と具体的危険（犯）との区別の問題に直面せざるを得ない。しかし，両者の区別について，実質説の論者の間では，未だ共通の認識を見出し得ていないといってよい。この問題は抽象的危険犯の構造的理解と直結し，さらには，各論者の犯罪そのものの理解と直結する問題であるだけに，抽象的危険犯固有の問題領域内で解決され得るものではない。それ故にこそ，実質説の論者間でどこまで共通の認識を持ち得るかが重要になる。
本稿の目的は，構成要件該当行為と法益との無価値連関を実体的に明らかにすることを通して，抽象的危険犯における法益の危殆化構造を明らかにし，具体的危険とは区別された抽象的危険の意義を明らかにすることにある。

１

行為の危険性と結果としての危険

具体的危険犯と抽象的危険犯とは，一般に，構成要件要素として「危険」の発生が要求されているか否かによって区別される⑸。
9法政論叢――第60・61合併号（201４）

具体的危険犯については，法文上，一定の「行為」によって，具体的危険という「結果」を発生させることが要求されている。ここで問題となる「結果」とは，構成要件該当行為による法益の（具体的）危殆化に他ならない。他方，抽象的危険犯についても，法文上，一定の「行為」を行うことに加え，一定の「結果」を発生させることが要求されている場合がある⑹が，そのような場合であっても，法益の危殆化が現実に具体化することは要求されていない。
他方，結果犯と行為犯との区別は，結果犯とは，行為の終了と結果の発生との間に時間的なへだたりがあるものをいい，行為犯とはそれがな
いものをいう⑺，という区別に過ぎない。結果犯においては存在するが，行為犯においては存在しないとされる「結果」とは，因果的な意味での結果，すなわち，行為に時間的に後続し，さらに行為と（自然）法則適合的に結合する外界の変動を意味する⑻「形式的な結果⑼」に過ぎない。
具体的危険犯は結果犯であるが，抽象的危険犯は結果犯でもあり，行為犯でもあり得る⑽というとき，そこでは，具体的危険犯における「結果」と抽象的危険犯における「結果」とは異なる意味において用いられている。
以上のことから，次のような見解が主張されている。抽象的危険犯における結果は，形式的な結果であり，その「結果」の発生の次の段階で法益に対する危険結果の発生が想定され得るから，実質的に見れば「行為」の一部であり，結果犯たる抽象的危険犯においては，形式的な結果の時点において危険が発生することが必要であるが，それは行為の時点に他ならず，抽象的危険犯においては，行為の危険性が問題となっているという見解⑾が，それである。この見解は，行為の危険性を問題とするという点では，形式説と同じ観点に立つが，個々具体的な行為の危険性を問題とするという点において，行為の一般的・類型的性質としての危険性を問題とする形式説の理解とは異なり，実質説の立場に立脚するものである。
10

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野Hirsch は， 危 険（Gefahr）， 危 殆 化（Gefährdung）， 及 び 危 険 性（Gefährlichkeit）という区別を基礎に，危険犯を客観的な（外界の）危
険状態の惹起が問題となる危殆化犯（Gefährdungsdelikte）と行為の危険性のみが問題となる危険性犯 (Geährlichkeitsdelikte）とに分け，危殆化
犯こそが真正の危険犯であるとする⑿。さらに，Zieschanng は，Hirschの分類を基礎に，具体的危険（konkrete Gefar）の発生を必要とせず，具体的危険状態（konkretgefährlicher Zustand）の発生で足りる犯罪を潜在的危殆化犯（potentielle Gefährdungsdelikte）として，（具体的）危殆化犯（Gefährdungsdelikute）から類型的に区別した⒀。そこでは，具体的危険と具体的危険状態とは，法益客体が行為の危険領域内に取り込まれているか否かによって区別されている⒁。他方，具体的危険性犯は，法益主
体が危険領域内に取り込まれる必要はなく，具体的に危険な行為者の態度だけが問題とされるという点で危殆化犯と異なり，態度の抽象的危険性（一般的危険性）では不十分であるという点で抽象的危険性犯と異なる，と説明されている⒂。
結果としての危険と行為の危険性とは性質を異にするものであり，両者を明確に区別することが出来，且つ，異質なものとして区別すべきであるという考え方が，Hirsch，Zieschang の見解の基礎となっている。しかし，事後判断に基づく結果としての危険と事前判断に基づく行為の危険性とを対置させて，両者は別異のものであり，異質性の関係にあると解することには，疑義なしとしない。形式説は，結果としての危険と行為の危険性とを対置し，行為の危険性しか問題とならない抽象的危険犯においては，構成要件該当行為が行われさえすれば，抽象的危険が認められるとする。これに対し，抽象的危険犯においても構成要件該当行為と法益との無価値連関が必要であるとする実質説の立場からは，行為の危険性と結果とを別異の異質なものと解することには躊躇せざるを得ない⒃。
11法政論叢――第60・61合併号（201４）

行為の危険性は，行為に内在する性質それ自体として問題となる訳ではない。行為に内在する性質それ自体としての「危険性」というものを観念し得たとしても，法益と関連する可能性がなければ，それは法益侵害の可能性を意味するものではない。従って，外界との連関を捨象して行為に内在する性質としての危険性それ自体を問題としても，危険犯における「危険」を論じ得ない。行為の危険性は，当該行為の作用領域に
作用客体が取り込まれる（又は，取り込まれる可能性が認められる）が故に，危険であると判断されるのである。形式説は，この行為とその作用領域への客体の取り込みの関係を抽象化し，行為の一般的・類型的危険性を論じるものである。これに対し，実質説が行為と法益との無価値連関を実体的に確認することが必要であるとするならば，行為とその作用領域への客体の取り込みの関係を抽象化することは許されない⒄。即ち，実質説は，抽象的危険犯の「抽象的」の意味を，法益との具体的な無価値連関から切り離された行為の（一般的・類型的）危険性であると解し得ないのである⒅。
具体的危険犯においては結果としての危険が，他方，抽象的危険犯においては行為の危険性が問題になるとして，両者を質的に区別しようとする見解は，具体的危険を客観的事態と捉え，そこに侵害犯と具体的危険犯との同質性を見出し，具体的危険犯を侵害犯と同様の結果犯であると解するものである。しかし，侵害と具体的危険とは同じく客観的事態であるとしても，両者は，結果としての性質において，本質的な相違がある。侵害犯における結果は，一旦それが発生すれば，犯罪の成否を論じるに当たって，その後の事態の変化を考慮に入れる必要がない，固定的に捉えられた客観的事態である。これに対し，具体的危険は，その後の事態の展開が法益侵害へと結びつく可能性が具体的に認められる客観的事態，即ち，その後の事態の変化の予測によって意味づけられる客観的事態である。即ち，事後の事態の変化の可能性に基礎づけられた流動
12

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野的な客観的事態である。流動性がなくなれば，もはや危険は「危険」でなくなる。危険を基礎づけるその後の事態の予測は，法益と関連づけられた行為の危険性を基礎とするものである。行為の危険性に関係づけられて論定されるという点に照らせば，具体的危険犯の結果とされる具体的危険（「実質的結果」）は，侵害と同質のものというよりも，むしろ，結果犯たる抽象的危険犯の結果とされる「形式的結果」と同質のものと解される。具体的危険を実質的な結果であると解するならば，（結果犯たる抽象的危険犯の結果とされる）抽象的危険もまた実質的な結果であるといわざるを得ない。抽象的危険を形式的な結果に過ぎず，行為の一部を成すものであると解するならば，具体的危険もまた，行為の一部を成すものと解されるべきである。また，結果犯たる抽象的危険犯における「形式的結果」が，行為犯たる抽象的危険犯における抽象的危険と同質ものであるとするならば，抽象的危険と具体的危険とは，同質のものであると解されるべきである⒆。両者の間に見出される異質性は，同一の上位概念の下における下位概念間の異質性に他ならない。従って，具体的危険犯においては結果としての危険が，他方，抽象的危険犯においては行為の危険性が問題となるとして，結果と行為とを対置させることによって，両者を質的に区別しようとする見解⒇は，支持し難い。
具体的危険犯と抽象的危険犯とは，共に実質犯であり，抽象的危険犯においても実質犯としての処罰根拠が明らかにされなければならないという実質説の基本的な理解に立てば，具体的危険と抽象的危険とは，同質のものとして捉えられるべきものである。両者の区別は，実質犯たる危険犯という上位概念の下における，下位概念の異質性の問題として理解されることになる。それ故にこそ，同じく行為と法益との実体的な無価値連関を意味する具体的危険と抽象的危険との間に，如何なる相違が認められ得るかが重要な問題となる。そこでは，具体的危険と抽象的危
険との同質性は，両者における法益の危殆化構造の同質性を意味するも13

法政論叢――第60・61合併号（201４）のと解し得るかどうかが問題となる。具体的危険と抽象的危険との同質性は，両者における法益の危殆化構造の同質性を意味するものと解することが出来れば，両者の相違は「危険の程度」の差異に求めるべきであると見解に行き着く。他方，具体的危険（犯）と抽象的危険（犯）との同質性は，両者における法益の危殆化構造の同質性を意味するものではないと解さなければならないとすれば，両者における「法益の危殆化構造」こそが，両者の相違を明らかにするものであるという見解に行き着くことになる。

２

危険の程度

具体的危険犯と抽象的危険犯とにおける「危険の程度」の差異について論じるに当たっては，先ず，次の点に注意しなければならない。則ち，「危険の程度」を，単純に，行為によって惹起されようとしている社会
共同生活の侵害・攪乱の程度であると解することは出来ないということである。惹起されようとしている社会共同生活の侵害・攪乱の程度という観点から見れば，具体的危険犯の危険の程度は，抽象的危険犯の危険の程度よりも，常に大であるとは言い難い。行為の危険性，法益の重要性・包括性・普遍性等に照らし，抽象的危険犯の方が具体的危険犯よりも法益に対する脅威，社会侵害性が大であり，その意味において，危険の程度が大である場合は少なくない。むしろ，この意味における危険の程度が大であることこそが，具体的危険の発生を待たずに，抽象的危険の段階で処罰することの必要性，法益保護の前倒しの必要性を基礎づけ，
抽象的危険犯の立法の一つの根拠となっていることは，多くの論者が指摘するところである。従って，具体的危険犯と抽象的危険犯との相違は危険の程度の差異にあるというとき，そこで論じられている「危険の程度」とは，社会侵害性の程度としてではなく，因果的な予測における法14

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野

益侵害発生の可能性という意味における法益侵害発生の具体性・法益侵害への近接性の程度として理解されなければならない。
我が国における実質説において，具体的危険犯と抽象的危険犯との相違は犯罪の性質上の相違ではなく，法益侵害発生の可能性（危険性）の程度の差異にあると解し，抽象的危険も具体的危険と同じく構成要件要素であり，具体的危険犯は法益侵害発生の高度の可能性（差し迫った危険）を成立要件とするのに対し，抽象的危険犯はそれよりも程度の低い
法益侵害の可能性（ある程度の危険）を成立要件とする犯罪であるとして，構成要件該当判断の段階で実質的な危険判断を行い，抽象的危険犯の成立範囲を画定しようとする見解が有力に主張されている。
具体的危険犯と抽象的危険犯との相違は，この見解が主張するように，
法益侵害発生の可能性（危険）の程度の差異にあるとするならば，先ず，危険の程度の論定の方法と基準とが明らかにされていなければならない。
危険の程度の論定の方法と基準とが明らかにされていなければ，「ある程度の危険」，「切迫した危険」等々といっても，各論者個人の日常的な経験に基づく感覚的な断定に過ぎなくなり，客観性はおろか，間主観性すら担保され得ないものとなる虞がある。
法益に対する危険の萌芽的発生から，抽象的危険，具体的危険という段階を経て，法益侵害へと至る事態の因果的展開を想定し，具体的危険と抽象的危険との相違を，危険の程度の差異によって明らかにしようとするとき，そこでは，具体的危険と抽象的危険とを段階的に区分するための危険の「程度」が問題とされている。この意味における危険の程度
を連続的に変化する量的数値により示すことは，出来ない。また，仮に可能であったとしても，数値の意味づけの根拠が明らかでなければ，具体的危険と抽象的危険との区分の議論としては意味がない。連続する
量的数値の中の一定の数値が具体的危険と抽象的危険との区分の基準であるということを根拠づけるためには，数値の意味づけが必要となる。
15

法政論叢――第60・61合併号（201４）

また，全ての法益について，危険の程度を計測し得る訳ではない。集合的・普遍的法益については，危険の程度を細かく計測することは凡そ不可能である。それ故にこそ，普遍的法益に対する罪は，抽象的危険犯として規定されているのが常である。この点に照らせば，具体的危険と抽象的危険とを単なる量的数値の意味における危険の程度により区分しようとするならば，今日の抽象的危険犯の重要な部分を射程の外に置くことになりかねない。
具体的危険，抽象的危険として要求される危険の程度とは，具体的危険，
抽象的危険と論定されるために必要な危険の程度を意味する。そこでは，危険の程度の段階的区分が問題となっている。それ故に，具体的危険と
抽象的危険とにおける危険の程度の差異は，数値によって示そうとすれ
ば，連続した量的数値によってではなく，危険の程度を標本化し，量子化した離散的数値によって示されなければならない。その際，危険の程度を示す数値の離散化のための標本化及び量子化の基準，即ち，危険を段階的に区分するための基準（指標）が，明らかにされなければならない。
具体的危険と抽象的危険とを，危険の程度によって区分しようとする
ならば，危険の程度を連続的な量的数値によって示されるものと解する場合には，一定の数値が両者の区分の基準であることを根拠づけるための数値の意味づけが必要となる。他方，これを離散的数値によって示されるものと解する場合には，両者を段階的に区分するための基準（指標）が，明らかにされなければならない。この「意味づけ」と「指標」は，全く異なるものを指しているのではない。どちらの場合においても，具体的危険と抽象的危険とを区別するものは何かということが問題になっている。具体的危険と抽象的危険とは，危険の程度により量的に区別し得ない。具体的危険犯と抽象的危険犯とは「危険の程度」において相違すると解する論者も，「危険の程度」を単純に量的なものと理解して両者を区分しようとしている訳ではないと解される。そうであれば，具16

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野

体的危険と抽象的危険との「危険の程度」の差異を基礎づけるものは何であるかが明らかにされなければならない。
具体的危険と抽象的危険とは，危険の程度を異にすると解する場合，侵害発生の蓋然性・可能性という意味における危険の程度だけを論じても，感覚的な総合判断を示すに過ぎない。具体的危険と抽象的危険とを明確に区別し，論定するための方法と基準を明らかにする必要がある。
その方法と基準は，抽象的危険犯の多種多様な立法形態に即して適用し得るような方法と基準でなければならない。問題は，具体的危険と抽象的危険とが同一の方法と基準によって論定され，区別され得るか否かにある。それが可能であるとき，具体的危険と抽象的危険とを危険の程度によって区別しようとする見解は，維持され得る可能性を見出し得よう。しかし，それが不可能であれば，両者は異なる方法と基準によって論定されるべきものとなり，具体的危険と抽象的危険とは，質的に異なるものであり，法益の危殆化構造，危険判断の構造を異にするものとして理解されなければならないものと解される。

３

抽象的危険犯の過失犯的構成

形式説に対する批判は，先ず，危険が擬制されている，ないし，反証を許さない形で危険が推定されているという形式説の主張に向けられた。Rabl と Pütz によって展開された反証を許す危険推定の理論がそれである。しかし，この理論に対しては，次のような批判が投げ掛けられている。即ち，ここで問題となる推定は反証を許す法律上の事実推定であって，事実上の推定とは異なり，有効に反証するためには推定を完全に覆す証明が必要であり，その証明がなく，裁判官が推定事実の不存在について完全な確信が持てない場合には，危険が発生したものと判断しなければならないということになるが，このことは，反証可能な
17

法政論叢――第60・61合併号（201４）

法律上の推定を挙証責任の転換と解する場合には，in dubio pro reo の原則に反することになり，それを証拠規則と解する場合には，自由心証主
義に反することとなるとの批判がそれである。しかし，何よりも，行為の外界変動結果は全ての犯罪の成立要件であるということにあるという Rabl と Pütz の議論の基礎に照らせば，議論の場は，反証可能性という訴訟法上の取扱いにではなく，実体法上の議論，即ち，抽象的危険犯
における行為と法益との無価値連関の実態的確認にこそ求められるべきであった。他方，Schröder は，個々の構成要件の解釈により，反証が許される場合と許されない場合とがあるとし，反証が許される場合，その権限・義務は，被告人ではなく，裁判所にあるとする。反証が裁判所の権限において，義務として行われなければならないということは，裁判官が法適用において，法律上の推定を覆す事実の存否，即ち，構成要件該当行為と法益との無価値連関の不存在を実体的に確認することを義務づけられるということを意味する。Schröder の見解は，その実質において，実体法上の議論を訴訟法上の議論として展開したものであるといい得よう。
反証を許す危険の推定の理論は，危険の推定を覆す証明があったとき，
即ち，およそ危険の発生があり得ないと認められる場合には，抽象的危険犯の成立は否定されるとする。それ故に，反証を許す危険の推定の理論は，抽象的危険犯の成立のために必要な危険の程度の限界を論じたものであると解される。それが訴訟法的な解決方法へと至ったのは，危険擬制説，反証を許さない危険推定説を克服するために展開されたという，
この理論の学説史的な経緯によるものと解される。しかし，訴訟法的な解決方法を採ったということが，反証に失敗した場合等には，実体法上，危険の片鱗すら認められない行為であっても，なお，処罰の可能性を残すという不徹底さを論理的に残存させるものにとどまらざるを得なかった。
18

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野

その後のドイツにおける抽象的危険犯の処罰根拠をめぐる議論に大きな影響を与えたのは，形式説は責任原理に反するという批判である。
Arth．Kaufmann は，形式説を批判していう。責任形式としての故意・過失は，個別具体的な法益の侵害又は危殆化に関する具体的な故意・過失でしかあり得ず，責任が一般的な不法に向けられているならば，それは versari in re illicita の思想以外の何ものでもないが，具体的法益との関連において危険を判断することを拒否する危険の擬制は正にこれに当たる，と。この批判に答えるために抽象的危険犯における責任連関を明らかにしようとする理論構築が行われたが，その中から新たな議論の流れを形成したのが抽象的危険犯の処罰根拠を注意義務違反に見出そうとする考え方であった。
Cramer はいう。法益保護の観点からは，抽象的に危険な行為が如何なる要件の下で法益に対する攻撃として評価し得るかが問題となる。不能未遂の例に照らせば，法益保護の観点から，人間の態度それ自体を評価することは可能である。即ち，行為の具体的危険性にではなく，行為者の危険性に，法益に対する攻撃を認めることが出来る。抽象的危険
は，一定の法益の侵害・危険の惹起に向けられた目的的な意思行動に内在する行為者の危険性（行為の潜在的危険性）として理解されることになる。抽象的危険犯の危険犯としての可罰性は，行為が通常具体的危険を惹起する性質のものであるということによる。このことは，単に立法理由にとどまるものではなく，実質的に構成要件に取り込まれていな
ければならない。抽象的危険犯の処罰を基礎づけるのは，立法理由ではなく，法益の現実的・潜在的な法益侵害性に他ならない。抽象的危険犯
は，具体的危険犯の前段階に位置するものとして，法益に対する危険惹起の蓋然性を内容とするものであり，抽象的危険は具体的危険の蓋然性（Wahrscheinlichkeit einer konkreten Gefahr）を意味する，と。Cramerの見解は，具体的危険と抽象的危険とを危険の程度の類型的差異によっ
19

法政論叢――第60・61合併号（201４）て区分しようとする発想に立脚するものであったが，法益保護の観点からも行為者の危険性（行為の潜在的危険性）が評価の対象たり得るとす
る点で，抽象的危険の主観的理解への道を開くものであった。
抽象的危険犯の処罰根拠を注意義務違反であると解する道筋を切り開いたのは，過失犯において機能してきた許された危険の超過を抽象的危
険犯の帰責基準に据えた Volz の見解 を踏まえて展開された Rudolphiの見解である。Rudolphi はいう。人間の行為の善悪，即ち行為の倫理的価値は，意思行為の価値，行為価値であって，達成された結果の価
値，事態価値ではない。しかし，倫理的行為無価値は，人がその態度によって事態無価値を得ようと努力する場合にのみ存在する。行為無価値
は，事態無価値の志向（Intention）であり，志向無価値である。他方，
刑法上の行為無価値概念に属するのは，法的に承認された利益の侵害又は危殆化（構成要件に該当する事態無価値）に向けられた行為のみであり，刑法上の行為無価値の内容は構成要件上確定された法益の侵害又は危殆化の獲得努力（Erstreben）である。立法者は構成要件に該当する事
態無価値の獲得努力の全てを禁止しているのではなく，保護法益に対する一定の特に危険な攻撃のみを禁止している。法益に対する攻撃，即ち構成要件に該当する事態無価値の個々の獲得努力が，構成要件に記述されている特別な無価値性を帯有している場合のみ，刑法上重大な行為無価値となる。最大限可能な注意を払って家には誰もいないことを確認して，人の住居に放火した場合，人が不在であることから保護法益の危殆化，即ち事態無価値が欠如する。さらに，行為者の意思は（ドイツ刑法）
第３０６条にとって重要なあらゆる事態無価値の回避に向けられていたのであるから，必然的に行為無価値も欠如している。このような場合も処罰するという不当な結論を回避するためには，必要な注意を払って法益のあらゆる危険を回避した場合を処罰から除外すべきである。第３０６条
は，抽象的に危険な構成要件的行為の故意による着手と並んで，同時に，
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抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野少なくとも過失により第３０６条によって拒否されている事態無価値を実現しようとしているという行為無価値を要求していることになる，と。
Rudolphi は，注意義務違反に実質犯たる抽象的危険犯の処罰根拠を見出そうとしているのである。
Brehm は，Münzberg の行為無価値一元論に立脚して，抽象的危険犯の限定解釈を展開し，抽象的危険犯の実質的な不法内容を客観的注意義
務違反に見出した。Brehm はいう。違法性は具体的態度義務（konkrete
Verhaltenspflicht）に対する違反であり，結果は違法性判断の対象ではない。ある態度が結果にとって因果的であるというだけでは違法ではなく，結果が発生しない場合であっても違法性が失われる訳ではない。具体
的態度義務を導き出す根拠は法律構成要件（Gesetzestatbestand）である。法律構成要件は，如何なる法益が保護されているかを示すことにより，立法者が禁止しようとしている行為を示している。しかし，法律構成要件においては抽象的な行為図式の記述にとどまらざるを得ず，禁止の内容も一般的な行為指示，即ち，一般的規範にとどまらざるを得ない。
個々具体的な行為に対する具体的態度義務は，具体的な行為状況において一般的規範の要求を充足するために如何なる行為が中止されるべきかを確認することによって決定される，一般的規範の具体化，一つの適用事例である。この中止すべき行為とは保護法益の侵害を惹起する「適性（Eignung）」を持った行為であり，この適性判断が違法判断の基礎を成す。この適性判断は，事前判断，即ち，当該行為が一定の結果を惹起するのに適当であるか否かを判断する予測判断であり，法は不可能を要求
し得ないことから，適性判断の基準となるのは一般人の能力である，と。このような認識に立ち，Brehm は，抽象的危険犯についていう。抽象的危険犯においては類型的に危険な態度が記述されており，具体的な適性判断は，法律の文言上許されていないので，形式説による結論の不都合を回避するためには「類型の修正（Typenkorrektur）」が必要となる。
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法政論叢――第60・61合併号（201４）

抽象的危険犯においては，構成要件は制定法上の要素から成るのか，それとも，不法内容の実質的考察によって補充されるのかが問題となる。
（ドイツ刑法）第３０６条の目的は人間の生命の危殆化を阻止することであるから，義務違反性は形式的な禁止違反からではなく，行為者が（事前の判断において）生命という法益を侵害するのに適する行為を行ったということの責任を負わせられることから生じる。通常，住居への放火は人を危殆化するのに適している。このような場合，常に義務違反性が認められるが故に，当該行為は違法である。ここでの違法判断は過失行為の違法判断に合致する。即ち，抽象的危険犯における適性判断の基
準は，客観的過失の基準と同じく，行為者が認識した事情ではなく，「合理的な」ないしは「平均的な注意力を持った」人が認識可能であった事情である，と。
Brehm は，抽象的危険犯を「結果なき過失犯」として捉え，その処罰根拠を客観的注意義務違反に見出す。抽象的危険犯を「結果なき過失犯」
として理解しようとする Brehm の見解は，抽象的危険犯を責任原理と調和させ得る立論として，ドイツにおけるその後の議論の一つの指針となったと評し得る。しかし，抽象的危険犯は，法益侵害も法益の具体的危殆化も必要としないという点で一括りにされた，多種多様な犯罪の集合であるが，結果なき過失構成要件という理解が，全ての抽象的危険犯に貫徹され得る訳ではない。Brehm も，交通法規のように，一定の行動を強制することによって秩序を形成しようとする，規律事態を重視する
規程や，行動の仕方について行為者の裁量の余地を認めない規定にまで，貫徹し得ないことを認めている。
抽象的危険犯の処罰根拠を客観的注意義務違反に求める Brehm の見解に対し，Schünemann は，抽象的危険犯の処罰根拠を主観的注意義務違反に求めた。Schünemann はいう。Horn と Brehm の見解によれば，事前に定立された配慮規範（Sorgfaltsnorm）は事後の観察においては全く22

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野

無意味なものとなり，客観的には義務に違反して行為していないが，主観的には自己の行為の危険性を確信して抽象的危険犯の構成要件該当行為を行った者が不処罰とされることになる。Horn 等のこの結論は，（不能未遂が処罰されることに照らせば，）行為者に不当に特権を与えるものである。それ故に，抽象的危険犯の不法内容は主観的注意義務違反に求められる，と。Schünemann は，この理解が全ての抽象的危険犯にそのまま当て嵌まるものとは考えず，抽象的危険犯を「精神化された中間法益（vergeistigtes Zwischenrechtsgut）」が設定されている犯罪，大量発生行為（Massenhandlungen），及びそれらの何れでもない抽象的危険犯という３つのグループに分け，不法内容を主観的注意義務違反であるして理解されなければならないのは，最後のグループであり，そうすることによってこそ，責任原理に反しないものとなるとする。
責任原理に照らし，抽象的危険犯の処罰根拠を注意義務違反という観点から明らかにしようするのであれば，客観的注意義務違反を問題とする Brehm と Horn の見解よりも，主観的注意義務違反を問題とする Schünemann の見解の方が，論理的に貫徹したものであるといい得る。
しかし，問題は，本来故意犯として規定されている抽象的危険犯を何故に「結果なき過失犯」として理解しなければならないのかという点にある。抽象的危険犯の処罰根拠の責任原理への適合というだけでは，十分な理由にはなり得ない。Brehm と Horn は，行為無価値一元論に立脚して，抽象的危険は行為無価値の問題に尽きるという立場を採り，それを抜きにしては危険を論じ得ない可能性という要素を，客観的注意義務に結びつけている。抽象的危険犯の過失犯的構成は，抽象的危険犯における行為と法益との無価値的な連関を注意義務違反に見出し，抽象的危険犯をもっぱら行為無価値の面から理解しようとするものである。抽象的危険犯の過失犯的構成については，行為無価値一元論を基礎にしてこそ組み立てられ得たという面を否定することは出来ない。
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法政論叢――第60・61合併号（201４）

他方，抽象的危険犯の過失犯的構成には，抽象的危険犯を故意犯とした場合に生じ得る危険の認識の問題を回避することが出来るという論理的効果が付随している。実質説は，抽象的危険犯が成立するためには，
抽象的危険の発生が必要であるとする。抽象的危険の発生は構成要件要素とはなっていないとしても，抽象的危険犯の成立にその発生を要求す
る以上，その認識・予見を全く不要であるとすることは，責任原理に抵触する虞なしとしない。抽象的危険犯の過失犯的構成は，この意味においても，責任原理に適合する抽象的危険犯の解釈を示そうとしたものといい得る。しかし，危険は，客観的事態そのもではなく，客観的事態に対する評価の産物であり，規範的に理解されるべきでものあると解す
れば，故意犯としての抽象的危険犯が成立するために必要な認識・予見
は，危険そのものの認識・予見ではなく，危険を基礎づける客観的事態の認識・予見に他ならない。抽象的危険犯の過失犯的構成は，故意の擬制を避けるという意味においても，抽象的危険犯を責任原理に適合させるために必要不可欠な理論構成であるとは言い難い。
故意犯においては，構成要件該当行為に出ることが禁じられている。
他方，過失犯においては，過失発生の母体となる行為それ自体は許容されているが，当該行為は法益に対する危険を内在するものであるが故に，その遂行に当たっては，その危険を現実化しないように注意することが義務づけられている。抽象的危険犯を結果なき過失犯であると解することは，故意犯と過失犯との構造的な差異を無視するものである。それ故に，過失犯たる抽象的危険犯の処罰根拠，故意犯たる抽象的危険犯と過失犯たる抽象的危険犯との処罰の相違，侵害結果を発生させるに至った場合における加重処罰の根拠付け等々の問題の説明に窮することになろう。
我が国において，抽象的危険犯の過失犯的構成を主張する論者が殆ど見当たらないのは，理由なしとしない。抽象的危険犯における責任原理の貫徹は，抽象的危険犯が故意犯であることを正面に見据えた上で，24

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野

抽象的危険犯の法命題の正当化にとどまらず，構成要件該当行為と法益との無価値連関を実体的に確認し，法適用の正当化を根拠付け得る理論
構成によってこそ可能となるものと解される。

４

法益の危殆化構造（１）危険判断の基底
危険犯における法益の危殆化構造を論じるに当たって，先ず，危険の論定は，如何なる事実を判断基底において行われるべきかということを明らかにしなければならない。客観的，事後的に判断すれば，結果の発生 ･ 不発生は因果的に必然のものと解され，結果は発生するかしないかの何れかであり，危険が認められる余地はなくなると解されている。それ故に，危険の存否の判断は客観的な事後判断によるべきであるという立場に立脚して，危険概念の成立の余地を確保するためには，危険判断の客観性，事後判断性を緩和する必要があると考えられている。
結果無価値論に立脚し，危険判断の事後判断性を維持するため，事後の立場からする危険感に基づく判断 によるべきであるとし，「事実の抽象化」による危険判断の客観性の緩和の必要性を主張して，山口教授はいう。危険の存否は，現実に存在する結果の発生を阻止する要因たる事実を想定された結果の発生を促進する要因たる事実に置き換え，その発生の可能性を問うこと（事実の抽象化）によって具体的に判断されるべきであり，またそうせざるをえないのである。抽象的危険犯と具体的危険犯との差は，危険判断に際して許される「抽象化」の差にあり，
抽象的危険犯においては，具体的危険犯の場合よりも，広い範囲において，想定された事実を考慮することが許される。具体的危険犯の場合よりも，存在の可能性の小さい事実，広い範囲の事実を考慮することによって認められる──具体的危険よりも侵害から離れた段階における──危険が，25

法政論叢――第60・61合併号（201４）

抽象的危険なのである。この意味で抽象的危険は，具体的危険よりも法益侵害発生の可能性の程度が低い危険だとすることができるように思われる，と。
この見解（抽象化説）は，「侵害が不発生になった場合，侵害不発生の原因，さらに，いかなる事実が存在していたなら侵害発生が可能であったかを科学的方法等を用いて明らかにし，侵害発生を妨げた事実の代わりに，侵害発生をもたらしうる事実が存在し得たかを考えることによって，危険を判断する」というものであり，その核心は，危険判断の事
後判断性維持するために，仮定的事実の存在可能性を問うという反事実的な判断を行うという点にある。
抽象化説については，上記の核心部分に対し，事実を仮定的事実に置き換える基準が明確でなく，判断が恣意的になるのではないかという疑問が，多くの論者から投げ掛けられている。その疑問は，客体の不存在が反事実的判断の対象から除かれるという「限定的基準」が示されていることにより，理由無きものとはし難いものとなる。
抽象化説は，未遂犯における既遂実現の具体的危険性の論定の議論を土台にして構築されたものである。未遂犯が成立するためには，既遂実現の具体的危険が発生することが必要であるとされる。そこでは，現
実には実現されなかった既遂が実現し得たか否かが問題となっている。
他方，危険犯においては，法益侵害に至る途中の段階で，事後の事象たる侵害発生の危険性ありとして犯罪の成立を認めるのに必要な危険とは何かということが問題となっている。未遂犯においては，既遂実現を妨げた事実が問題となるならば，危険犯においては，既に発生している事
実で，侵害不発生の原因となった事実だけでなく，行為後にその原因となり得るであろう事実，さらには，事後に発生が見込まれる事実で，その原因となり得るであろう事実，もまた問題とされることになる。抽象化説によれば，危険犯におけるこれらの事実と置き換えられるのは，侵26

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野

害発生の原因となり得る（であろう）事実なのか，それとも，侵害不発
生の原因となり得る事実が機能しない（であろう）という事実なのか，あるいはまた，侵害不発生の原因となり得る事実の発生が見込まれ得ないという事実なのか，明らかではない。抽象化説によれば，危険判断における「事実の抽象化」が不安定になり，危険犯における危険判断が恣意的になる虞は，看過し難いものとなるように思われる。
また，結果発生阻止要因たる事実を結果発生促進要因たる事実に「置き換える」という判断方法は，危険を仮定的事実に基づいて判断するものであり，危険判断の事後判断性を維持するという点に照らせば，判断方法の客観性が維持されているとはいい得ても，判断内容の客観性は，失われているといわざるを得ないのではないかと思われる。
抽象化説が，一つの論拠として掲げる 規範的危険概念（normatives
Gefahrbegriff）の提唱者である Schünemann はいう。ある事態（Sachverhalt）
が，行為は無価値なものであるという特別な印象（Eindruck）を抱かしめるのは，被害の不発生の原因が明らかにされ得るか否かではなく，確定された，ないしは疑わしきは被告人の有利にの原則に服せしめられる救助原因（Rettungsursache）が信頼を勝ち得るか否かにかかっている。
危険は，救助が非類型的な，人間が行動する際に目的的に組み込むことが出来ないものに依存していることから生じるのである。具体的危険概念の任務（Aufgabe）は，（現実の，又は排除し得ない）救助原因を評価し，当該生活領域の緊密な秩序に照らしてその介入を信頼することが出来ない救助原因を全て考慮の外に置くことによってのみ正しく評価され「抽象化禁止」によって次のことがる，と。さらに，Demuth はいう。
述べられているに過ぎない。即ち，裁判官は，全ての事後的に認識可能な行為事情及び自然科学的認識を，危険の認定にとっての重要性に応じて吟味すべきであり，一定の事情を事前に認識し得ないものとして初めから無視することは許されない。危険は，事実的－記述的概念ではなく，
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法政論叢――第60・61合併号（201４）

徹頭徹尾規範的概念であること認めるならば，事後的考察の立場からも，規範的評価の過程において，一定の因子（Faktoren）を危険の認定にとって重要でないとして評価から閉め出すことが出来る，と。
Schünemann，Demuth が説明するように，「規範的危険概念」は，先ず，全ての事実を判断基底に取り込み，それらの事実を規範的に評価し，その結果，その発生が偶然であると評価された事実を取り除いて，その発生が通常であると評価された残りの事実を基礎に，危険の存否を判断しようとするものである。従って，危険は，結果発生促進要因たる事実が発生し機能することが通常であり，結果発生阻止要因たる事実が発生し機能することが偶然であると評価されるときに，その存在が肯定されることになる。そこでは，確かに，偶然的な事実を考慮の外に置くというということによって，最終的には，危険判断の基底は「抽象化」されているといい得る。しかし，その「抽象化」は，危険判断は予測判断であって，予測判断においては，偶然的なものは除き，通常のものを基礎に判断す
るということが求められるということの結果に他ならない。Demuth が明言するように，危険判断に当たって，初めから一部の事実を判断基底から排除することは許されない。事実を結果発生を促進する要因たる事
実と阻止する要因たる事実とに分け，前者はそのまま判断基底に組み込
み，後者については，それに換えて，実際には存在しなかったが，存在した可能性が認められる結果発生を促進する事実を判断基底に組み込むという抽象化説は，客観的事態を判断客体とするものではなく，論理的に構築された仮想的事態を判断客体とするものではないかとの疑念を払拭し難い。危険判断の恣意性を排除するためには，先ず，全ての判断事
実を判断基底に組み込むことが求められる。それらの事実をどのように評価して，危険の存否を判断するかは別の問題である。しかし，評価の対象としては，先ず，客観的事態そのものが措定されていなければならないものと解される。
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抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野

抽象化説は，危険判断を客観的事後判断として組み立てようとする野
心的な試みを示すものである。しかし，上記のような問題を胚胎している。このことは，危険判断を客観的事後判断として組み立てることの困難さを示すものであるが，同時に，危険判断を客観的事後判断として理解することの適否を問うものであると解される。
（２）危険判断の方法
危険判断の客観性を担保しようとするもう一つの試みは，事実を可能な限り客観的に確定しても，判断の時点における「科学的不確実性」，「制
御不能（逸脱）」等を根拠に，危険の存在を論定しようとする見解である。
この見解（不確実性説）は，行為の時点において，科学的知識を有する者が行為状況において理論的に解明できる全ての事情を判断基底に組み込んでも，なお，残された不確実性こそが結果発生の可能性，即ち危険を意味するものであるとする。不確実性説は，不能犯の処罰根拠を明らかにするという文脈で展開されてきたものである。これを危険一般の議論へ敷衍して，その当否を論じることには，無理があろう。しかし，不確実性説を危険犯における危険の議論に敷衍した場合にどのような問題が生じてくるかということを検討することは，危険犯における危険を論じるに当たって有益な示唆を得ることが出来るものと思われる。
事後的に判明した行為時の客観的事情を無限定に判断基底に取り込む
ならば，結果が発生しなかった場合，結果の不発生に何らかの理由が客観的に存在する以上，結果は当然の帰結として発生しなかったのであり，危険は存在しなかったと判断されることになる。不確実性説は，危険判
断を行為時における判断であるとすることによって，不確実性を導き出し，そこに危険が存在する余地を見出す。即ち，不確実性説の眼目は，危険判断の時点を行為の時点に特定することと不確実性の存否を危険判断の基準とすることにある。
不確実性説は，不確実性は，過去の事態においては認められないとい29

法政論叢――第60・61合併号（201４）

う理解を前提として，行為後に判明した事情の全てを判断基底に組み込
むのではなく，行為の時点において確定可能な事情に限って，判断基底に組み込み，事後の問題である結果発生 ･ 不発生が，行為の時点で，不確実なものと判断された場合に，危険が存在するとする。そこでは，事後に生起する全ての事態について不確実性が認められる訳ではない。それ故に，不確実性が認められるものと認められないものとを分ける基準，
確実性の有無の判断方法等が，明らかにされなければならないが，これらについては，必ずしも明確にはされていないし，不確実性説の論者の間で一致している訳ではない。
さらに，危険犯においては，科学的知見に照らして，将来の結果発生が確実であればある程，より危険であると判断されなければならない。
また，危険犯の処罰根拠たる危険の発生が不確実性によって基礎づけられるということになれば，in dubio pro reo の原則との関係で，疑義なしとしない。不確実性が危険を基礎づけるのではなく，確実性の予見が危険を基礎づけるのである。危険犯における危険を論じるに当たって，不確実性が危険を基礎づけるという立論は取り入れることはできないよ
うに思われる。
また，不確実性説においては，不確実性の存否は，行為の時点において判断される。不確実性説は，不確実性は過去の事態については認められず，事後の事態についてのみ認められるものであるという理解に立つ。
それ故に，不確実性説においては，行為の時点をどの時点に見出すかということが重要な問題となる。しかし，行為の時点として，時間的幅を全く有さない切り取られた瞬間が予め確定している訳ではない。行為の時点というとき，一定の時間の幅が問題となる。即ち，少なくとも，行為の着手から行為の終了に至る時間の幅が問題となり，さらには，行為の前後の行為に近接し且つ事態の質的変化が認められない限度で広がりを持った時間の幅が問題となり得る。この時間の幅の中で，どの時点を30

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野

行為の時点であるとするかは，行為の時点を確定する目的（関心）によって変わり得る。行為の前後を切り分けて判断する不確実性説においては，
この行為の時点の確定の如何によっては，結論を異にすることが多々生じ得る。
不確実性説は，不能犯の処罰根拠を明らかにすることを目的として，展開されているものである。そこでは，専ら，ある時点における危険の存否が問題となっている。しかし，危険犯における危険については，ある時点における静態的な危険の存否が問題となっている訳ではない。具
体的危険犯と抽象的危険犯との区別の問題は，行為から結果発生に至る，結果発生の危険が次第に増大 ･ 減退してゆく因果過程における危険の状態をどのように把握するかという問題である。則ち，危険犯における危険を論じる際，危険は，時間の経過により状態を変える流動的な事態（動態）として理解されなければならない。危険犯における危険判断は，一定の時点における，その前後の事態の動的変化を補足し得るものでなければならないのである。
（３）抽象的危険犯における法益の危殆化構造ⅰ）具体的危険犯と抽象的危険犯との区別

具体的危険犯においては，危険の発生が構成要件要素となっている。他方，抽象的危険犯においては，危険の発生は構成要件要素とはなっていない。そこから，具体的危険犯が成立するためには，危険の発生が具体的に認定される必要がある
が，抽象的危険犯が成立するためには，危険の発生は具体的に認定される必要はないという理解が導かれる。
これに対し，抽象的危険犯というのは一応の分類概念であって，結局は，その規定の解釈によって定まるものであるとする見解が主張されている。この見解によれば，危険の発生が構成要件要素とされるものが具体的危険犯であることは当然として，危険の発生が構成要件要素とされていない場合であっても，危険の発生を具体的に認定することの要否
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法政論叢――第60・61合併号（201４）

を判断し，その結果，それが必要でないと判明したものが，抽象的危険犯であるとされるということになる。実質説の基本的理解は，実質犯である以上，抽象的危険犯においても，行為と法益との無価値連関を実体的に明らかにすべきであるということにある。上記の見解は，危険の発生を具体的に認定することが必要でないと判明したものを抽象的危険犯であるとする。上記の見解は，結論において，抽象的危険犯は行為と法益との無価値連関を実体的に明らかにする必要がない犯罪であるということを受け入れることになろう。従って，具体的危険犯と抽象的危険犯とを立法形式によって形式的に区分するのではなく，両者の区分を実質的観点から行うということを別にすれば，上記の見解は，抽象的危険犯の理論的枠組みとしては，形式説と変わりはないということになるのではあるまいか。上記の見解が実質説たり得る途は，この見解を採る多くの論者がそうしているように，具体的危険犯と抽象的危険犯とを同質のものであり，両者における危険判断は同じであると解し，両者を危険の程度の差異によって区別することである。しかし，既に検討したように，その様な理解は採り得ない。
また，上記の見解によれば，危険の発生が構成要件要素となっていな
い場合であって，危険の発生が具体的に認定される必要があると解した
場合には，危険の発生は書かれざる構成要件要素であると解されることになる。このことは，立法者が不要であると判断し，構成要件要素とはしなかったものを，解釈によって構成要件要素とするものであり，解釈による立法に陥る虞なしとしない。
問題は，抽象的危険犯における行為と法益との無価値連関をどのように実体的に明らかにし得るかということと，それを踏まえて，具体的危険犯と抽象的危険犯とをどのように区別し得るかということにある。具
体的危険犯と抽象的危険犯とにおける行為と法益との無価値連関を明らかにし，且つ，具体的危険と抽象的危険との相違を明らかにするために
32抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野は，両者における危険判断は異なるものとして理解されなければならない。危険の発生が構成要件要素とされているか否かということは，この危険判断の相違に関わる問題である。それ故に，危険の発生が構成要件要素とされているか否かという立法形式に基づく，危険犯の類型的区分
は，維持されるべきものと解される。
ⅱ）抽象的危険犯の「抽象性」 具体的危険犯が成立するためには，危険の発生が「具体的」に認定される必要があるが，抽象的危険犯が成立するためには，危険の発生は具体的に認定される必要はなく，「抽象的」に認定されれば足りるというとき，「具体的」，「抽象的」とは何を意味するのか。既に検討したように，「抽象的」とは判断基底の抽象化を意味すると解することには疑義がある。抽象的危険とは判断基底が抽象化された危険であると解するならば，具体的な行為事情を一切抽象化
して，行為の一般的 ･ 類型的危険を処罰根拠とする形式説に行き着くま
でに，論理的な障壁は存在しない。従って，「抽象的」とは，事実を抽象化することも，行為を抽象化（一般化 ･ 類型化）することも意味する
ものではない。
他方，法益と危険との関係について，危険とは，法益侵害の可能性 ･蓋然性であるから，同一の事態に対する評価であっても，法益が抽象的に把握されれば，その分危険は具体的になる，ということが指摘されている。即ち，法益を抽象的に規定すればするほど，抽象的危険犯が具体的危険犯に，具体的危険犯が侵害犯に「格上げ」されることになる，と。この指摘は，法益と危険の関係の一般的傾向を言い表したものとしては，受け入れられ得るとしても，それはあくまでも一般論としてであって，全ての危険犯について，そのまま当て嵌まる議論ではない。集合的・普遍的法益については，それ以上の抽象化は認め難い。また，法益が抽象化されればされる程，危険の発生の有無 ･ 程度について客観的 ･ 具体的に論定することが困難になるということにも留意すべきであ33

法政論叢――第60・61合併号（201４）

る。法益が抽象化されれば，一般的に，危険は具体的になるといい得ても，その具体化とは観念的なものである場合が多く，感覚的議論に陥る
虞がある。法益の抽象化は，ある意味において，危険の明確化に繋がり得るものであるとしても，論理的に，危険それ自体の具体化に繋がり得るものではなく，抽象的危険犯における行為と法益との無価値連関を実体的に明らかにすることに資するものではないものと思われる。従って，「抽象的」とは，法益の抽象化を意味するものでもない。
以上の考察から，「抽象的」とは，事実を抽象化することも，行為を抽象化（一般化 ･ 類型化）することも，また，法益を抽象化（観念化 ･精神化）することをも意味するものではないということになる。事実の抽象化は，如何なる事実が危険判断に組み込まれるかという問題であり，行為の抽象化（一般化 ･ 類型化）は，危険判断の基礎となる，危険の発生源たる行為の性質の措定の問題であり，法益の抽象化（観念化 ･ 精神化）は，危険の認定の形式的明確性の確保の問題である。これらは，何
れも，危険判断の要素ないし前提の問題であって，危険に関連するものであっても，法益の危殆化そのものを問題とするものではない。抽象的
危険犯における「抽象化」は，法益の危殆化それ自体の抽象化を意味し，
抽象的危険とは，具体的危険よりも抽象的に論定された，行為と法益との実体的な無価値連関を意味するものであると解される。
ⅲ）法益の危殆化構造と抽象的危険

犯罪は法益の侵害 ･ 危殆化であるという理解に立つ限り，人の所為のうち，他人に対して影響を及ぼす
外界変動を如何なる意味においても惹起し得ないものを，刑法上行為として取り扱う必要はない。行為の処罰を基礎づけるのは，当該行為によって惹起された外界変動としての法益侵害 ･ 危殆化に他ならない。
行為の外界に対する作用は，いわば瞬間的にその効果を発揮し，行為が終了した後に，行為とは別の後行事実たる結果が発生するというものではない。行為による外界変動は，行為に後行して出現する，行為から34抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野切り離された固定的な事態ではなく，行為の外界変動作用が，外界を変動させ，途中の変動結果を外界変動作用の要素として組み込みながら，行為に内在する外界変動の因果力の帰結としての外界変動結果へと展開して行く因果的（な作用）過程に他ならない。即ち，行為によって法益侵害という結果が惹起される過程は，行為に内在する法益侵害を惹起し得る因果力が，行為が向けられた外界に作用し，途中の作用結果を取り込みながら，法益侵害を惹起するために必要な因果的条件を具備，統合しつつ，法益侵害に至る事態の因果的過程の展開を開始し，その因果的過程の展開が法益侵害という外界変動（結果）に至る事態の因果的な変動過程である。侵害犯は，行為の外界変動過程が法益侵害に至ったものであり，危険犯は，この外界変動過程における途中の段階として位置づけられる。それ故に，危険は，行為状況たる諸事実及び行為によって惹起された外界変動たる客観的事態を基礎に，行為によるさらなる外界変動も含め，これから生じるであろう客観的事態をも視野に入れ，法益侵害の蓋然性 ･ 可能性を認め得るか否かという，客観的事後予測の判断により，論定されるべきものである。また，抽象的危険は，具体的危険の前段階として，具体的危険よりも抽象的に論定されるものであるが，その危険の論定の抽象化は，上記の法益の危殆化 ･ 侵害過程（構造）に即して論じられなければならない。
問題は，法益侵害に至る行為の外界変動過程において，具体的危険犯と抽象的危険犯とはどのように区分されるかにある。この点につき，直接的危険，間接的危険，具体的危険という概念を用いて，謝助理教授は次のように説明する。危険の発生が具体的に認定されなければならない
具体的危険は，法益に対する具体的危険状態を前提とするものであって，間接的危険ではあり得ない。具体的危険は，現実に存在する具体的な保護客体（法益）に侵害を与える危殆状態に限定されなければならないか
らである。従って，危険が明文で規定され，かつ，法益に対する具体的
35

法政論叢――第60・61合併号（201４）

危殆状態を直接に判断することが要求される犯罪類型のみを具体的危険犯と称するべきである。ゆえに，具体的危険犯は必ず直接的危険を意味する。これに対し，抽象的危険犯とは，法益侵害の危険性を経験的に判断する犯罪類型と解すべきである。すなわち，抽象的危険犯は，立法者が，「法益の危殆状態」の認定を直接に裁判官に委ねることなく，構成要件における様々な要素を組み合わせることによって経験上想定される事態を叙述し，その事態を通して間接的に「法益侵害の危険」を認定している犯罪類型である，と。直接的危険と間接的危険の区別は，後者が「二重の蓋然性判断」により導き出される危険であるという点にある。従って，間接的危険もまた，他の行為を経由することなく，当該行為によって直接惹起される危険に他ならない。
上記の見解は，構成要件要素の解釈を通して危険の存否を判断することにより，抽象的危険犯の限定解釈を行おうとするものである。他方，
具体的危険犯においては，構成要件要素の解釈を通すことなく，直接危険の存否が判断されるとする。しかし，具体的危険犯における危険の存否も，それが構成要件該当判断である以上，構成要件要素を離れては行い得ない。正確に言えば，具体的危険犯においては，危険の存否は，他の構成要件要素の存否の判断と同様に行われるが，抽象的危険犯においては，危険の存否は，法文上明記された構成要件要素の経験則に基づいた実質的解釈を通して行わなければならないということであろう。そうすると，抽象的危険は，科学的的知見に基づく判断によってではなく，経験則に基づく構成要件要素の解釈を通して論定されるということになるのであろうか。そうであれば，科学的知見に照らせば，凡そ法益侵害の可能性が認められない場合であっても，経験則上それが可能であると判断されるのであれば，抽象的危険犯は論定され得るということになる。
問題は，経験則とは何を意味するのか，明確ではないという点にある。
科学的知見に照らせば危険が存在しないことが明らかな場合には，経験36

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野則によっても危険は認定されないというのであれば，科学的知見に基づ
く判断とは別に経験則による判断を論じる意味はない。逆に，危険が認定されるというのであれば，経験則による処罰の根拠付けそのものが，問題となろう。経験則は，科学的知見そのものではないとしても，科学的知見によって客観的根拠を与えられ，新たな科学的知見が周知されれば，経験則はそれに従って更新される性質のものであって，科学的知
見から独立した全く別異のものではない。そうであれば，経験則ではなく，科学的知見に従った判断によって，危険は論定されるべきものであると解すべきであろう。それ故に，具体的危険犯と抽象的危険犯との相違は，危険の存否の認定基準 ( 法則 ) の相違にではなく，法益の危殆化状態 ( 構造 ) の相違に見出されることとなる。
さらに，抽象的危険について，謝助理教授はいう。事前に設定された構成要件要素を経験的判断の前提とみなせば，構成要件該当性というのは，要素内にある前提諸事情が揃ったことを意味する。抽象的危険犯が経験則による判断である以上，想定された後続事情（＝法益侵害やその危殆化）が現実に発生したか否かに関係なく，犯罪が成立しうる。解釈論においては，個々の犯罪類型につき，かかる経験則の前提事情を，各要素から読み出し，そして各要素の文言の範囲内で実質的に判断することが必要となる。各要素に内在する危険性は，危険性を徴表する「経験則の前提事情」が揃った場合にのみ認められるものである。詳しくいうと，実質的に判断すべき対象は，経験則それ自体ではなく，経験則の前提事情である ，と。
行為によって惹起された客観的事態が法益侵害に至る蓋然性 ･ 可能性があると評価されるとき，危険であると判断される。即ち，危険は，行為によって惹起された客観的事態の中に見出される。それ故に，( 経験則の ) 前提事実こそが実質的に判断されるべきでものであるとする上記の見解は，基本的には支持し得る。
「危険」という固定的な客観的事態
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法政論叢――第60・61合併号（201４）は存在しない。客観的事態は，その生成経過及び予測される事後の展開を基礎に，法益侵害へと至る可能性 ･ 蓋然性が認められるか否かが判断され，法益侵害へと至る可能性 ･ 蓋然性が認められる場合に，当該客観的事態は危険である，即ち，危険が発生したと論定されるのである。従って，問題は，どのような客観的事態 ( 事実 ) が認められれば，危険が発生したといい得るかという点にある。謝助理教授は，構成要件要素から読み出された，立法者が前提とし，解釈の基礎となる経験則の前提事情がそれであるとする。
しかし，既に検討したように，経験則は，科学的知見から独立した別個の判断基準とはなり得ない。立法者は，必ずしも科学的知見に従って立法するのではなく，経験則に従って，刑罰法規を定めるということは，
当該刑罰法規の解釈が経験則に基づいて行われなければならないということまでをも要求するものではない。経験則は，科学的知見により絶えず修正されることによって，我々の実体験に合致するものとなり，経験則としてより定着してゆく。刑罰法規の解釈が，客観的に受け入れられるためには，科学的知見に基づくものであることが必要である。上記の見解は，具体的危険犯においては，科学的知見による危険の論定を受け入れ，他方，抽象的危険犯について，経験則による危険の論定の抽象化を図ろうとする。しかし，具体的危険犯においても，「解釈の基礎となる」のは，科学的知見 ( 法則 ) それ自体ではなく，科学的知見 ( 法則 ) の前提事情である。具体的危険犯と抽象的危険犯との相違は，危険判断の基
準たる法則の相違に求められるべきではない。具体的危険も，抽象的危
険も，同じく，科学的知見に従って，危険，即ち，行為と法益との無価
値連関の存否が実体的に判断されなければならない。従って，両者の相違は，如何なる事実が認められれば危険が論定されるかという点にあると解される。
具体的危険犯においては，危険の発生，即ち，法益の危殆化が具体化
38

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野

していることが要求される。それ故に，具体的危険が論定され得るためには，前述の，行為に内在する法益侵害を惹起し得る因果力が，行為が向けられた外界に作用し，途中の作用結果を取り込みながら，法益侵害を惹起するために必要な因果的条件を具備，統合しつつ，法益侵害に至る因果的過程が，具体的な形を取って，法益侵害へと進行しつつあると認められ得る客観的事態が発生している必要がある。そのためには，法益侵害に至る具体的な因果的過程の展開が開始されたといい得る客観的事態が発生していなければならない。具体的危険犯が成立するためには，法益侵害へと至る因果的過程が具体化されていること，法益侵害へと至り得る因果的過程が現実に展開しつつあることが必要である 。また，必要な具体化の程度は，法益侵害へと至る因果的過程の具体化の程度が問題となっているのであるから，各法益の性質によって決まる問題であり，個別的に論定されるべきものと解される 。
これに対し，抽象的危険犯においては，具体的危険犯の前段階の法益の危殆化が問題となっている。上記の法益侵害に至る因果的過程が，未だ具体的な形を成していない段階における危険の論定が問題となっているのである。しかし，抽象的危険も，行為と法益との無価値連関が実体的に認められ得るものでなければならない 。それ故に，構成要件該当行為が行われたという事実だけでは，当該行為が法益侵害を惹起し得る
危険 ( 因果力 ) を内在するものであるといい得ても，当該行為と法益との無価値連関が実体的に明らかにされた訳ではない 。行為と法益との無価値連関が実体的なものであるといい得るには，行為が法益に対する危険を内在するものであることに加え，行為が法益客体に向けられていること，法益客体が行為の作用領域に取り込まれること等々，行為に内在する危険が実現するために必要な因果的諸条件が充足されているか，充足されることが見込まれなければならない。即ち，抽象的危険が発生したと論定するためには，行為によって法益侵害が発生させられるため39

法政論叢――第60・61合併号（201４）に必要な因果的諸条件が充足されているか，未だ充足されていない諸条件については，充足されることが見込まれる ( 充足されることが通常であり，充足されないとすれば偶然の事情によると認められる ) ことが必要である 。
しかし，ここで注意しなければならないのは，既に検討したように，行為による現実の法益侵害の過程は，先ず，行為が行われ，次に，法益侵害発生のために必要な因果的諸条件が充足され，最後に，法益侵害に至る因果的過程を経て法益侵害という結果に結実する，というように画然とした各段階を順序を追って進行するものではないということである。
法益侵害に至る因果的過程は，法益侵害発生のために必要な全ての因果的諸条件の充足を待って始まるものではなく，因果的諸条件の充足の一部は，往々因果的過程の展開と同時進行的に行われる。それ故に，具体的危険と抽象的危険犯とは，法益侵害発生のために必要な因果的諸条件の充足か，法益侵害に至る因果的過程の展開の開始かというように，形
式的に截然と区別され得るものではない。両者は，法益侵害発生のために必要な因果的諸条件の充足 ( ないしその見込み ) を前提として，法益侵害に至る因果的過程が具体化しているか否かによって区別されるべきものと解される。法益侵害に至る因果的過程の具体化の有無は，法益客体が措定され，且つ，当該法益の侵害に至る因果的過程が具体的に固定していると認められる否かを基準として判断されることになろう。
抽象的危険は，法益客体が完全に措定されていないか，又は，法益侵害に至る因果的過程が具体的に固定しているとは認められない状態における危険である。従って，抽象的危険に求められる法益侵害発生のために必要な因果的諸条件は，法益侵害に至る具体的に固定された因果的過程の展開に必要な諸条件ではなく，法益侵害に至り得る（あり得る）因
果的過程の展開に必要な諸条件であるということになる。このような意
味における法益侵害の発生のために必要な因果的諸条件の充足 ( ないし40抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野その見込み ) の有無の論定は，法益侵害に至り得る因果的過程の進捗を踏まえながら行われなければならない。具体的危険犯における法益侵害に至る因果的過程の具体化もまた，法益侵害に至る因果的過程の進捗を踏まえながら行われなければならないという点では，同様である。それ
故に，危険という概念は，過去の事態の展開に，将来の事態の展開の予測を加えて論定されるという意味において，また，法益侵害に至る因果的過程の進捗を踏まえながら論定されるという意味において，動的な構造を持った概念である。危険の論定は，この動的な構造を踏まえて行わなければならないものと解される。

結びに換えて本稿における検討を通して得られた，抽象的危険犯における法益の危
殆化構造の理解が，抽象的危険犯の解釈にどのように反映されるかという点について簡単に付言し，結びに換えたい。なお，紙幅の関係上，個々の抽象的危険犯の規定の解釈は別稿に譲るとして，本稿における検討を通して得られた，抽象的危険犯における法益の危殆化構造の理解に立てば，抽象的危険犯の諸類型について，どのように理解されるかという点についてその概略を示すにとどめる。
抽象的危険犯は，多様な性質の犯罪を包摂する概念である。抽象的危険犯を一括して論じることは困難であることから，多くの論者によって，抽象的危険犯の類型的分類が試みられてきた 。ここでは，本稿の理解にとってより関係の深い Schünemann の分類，及び累積犯 について検討する 。
先ず，一般的な抽象的危険犯については，本稿の結論はそのまま適用され得る。その結果，これまで，抽象的危険犯と解すべきか，具体的危険犯と解すべきかで争われてきた偽証罪等については，行為と法益との41

法政論叢――第60・61合併号（201４）

無価値連関を実体的に判断することから，形式説によるよりも，限定的な解釈を採ることになる。
精神化された中間法益が措定される抽象的危険犯については，近年の刑法による介入の早期化の正当化は，末端の個別的具体的な法益を支える，それ自体として独立した意義を有する中間法益を認め，その要保護
性 ･ 保護相当性を基礎づけることが出来るかにかかっているとして，中間法益に一定の積極的機能を認める見解 もある。しかし，他の法益を支える機能を持つものであっても，それ自体独立した意義を有するのであれば，それは本来的法益と解すべきであろう。抽象的危険に求められる必要な因果的諸条件は，本来の法益の侵害発生のために必要な因果的諸条件であるから，本来の法益との間に精神化された中間法益を措定し，そのような中間法益を介して，行為と本来の法益との無価値連関を問うというのであれば，その連関はもはや実体的なものとはいい難い。また，中間法益の危殆化が恒常的 ･ 実体的に本来の法益の危殆化に繋がるというのであれば，中間法益を措定する積極的意味はないものと解される。
さらに，法益侵害 ･ 危殆化を明確にするという観点から，中間法益として本来の法益よりも抽象度の高いものが措定される場合が多いと考えられるが，既に述べた，法益の抽象化に付随する諸問題が生じることに留意すべきである。
大量発生行為を抽象的危険犯として「処理」することについては，問題が多い。Schünemann は，大量発生行為については，責任原理の観点からの限定解釈の適用範囲外に置くが，何故，責任原理を排除することが適切であるとされるのか，理由は判然としない。責任原理に照らせば，法益に対する危険ないし侵害が完全に排除されていることを確認して行為に出た場合は，不可罰であると解すべきである 。Schünemann は，「学習理論」を大量発生行為の処罰の正当化根拠とする 。しかし，仮に，一定の行為について繰り返し学習する必要があるとしても，法益を全く
42

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野

危殆化するものではないと認められる行為についてまで，学習により逸脱行為を是正するのが必要であるというのは，単なる秩序維持上の要請に過ぎず，犯罪を根拠づけ得るものではない 。大量発生行為を抽象的危険犯として取り扱うことは，行為と法益との無価値連関を関心の外に置くものであり，支持し得ない。
累積犯は，環境や，種々の制度や，一定の社会的関係の保護を目的として，当該行為それ自体単独では，それらの法益を侵害 ･ 危殆化するものであるとは認め難いが，同様の行為が繰り返し行われ，それらの効果が累積することにより，法益侵害 ･ 危殆化に至ることを防止するために設けられた，抽象的危険犯の一類型であると解されている。問題は，それ自体単独では，法益を侵害 ･ 危殆化するものであるとは認め難い行為の処罰の正当化にある 。A. v. Hirsch/Wohlers は，社会において個人が負う義務は，「誰にも害を与えるな」というものにとどまらず，「各人に各人のものを配分することが出来る (suum cuique tribuere)」状態を確保するために協力する義務 (duty of cooporation) にまで及ぶ ということを前提として，累積犯の処罰は，累積的効果が十分に現実的であること，及び，規範的な観点から可罰的であるとし得る特別な性質を有すること，という二つの観点から正当化され得るとする。A. v. Hirsch/Wohlers の見解は基本的に支持され得るものであると解される。累積犯の処罰を正当化する第一の要素は，事柄の重大性，即ち，当該法益が人間存在や社
会共同生活にとって非常に重要であり，且つ，当該法益が危殆化 ･ 侵害された場合，被害が重大かつ不確定に拡大し，回復が困難で，且つ，非常に大きな負担を要するということに求められよう。しかし，このことだけでは不十分であり，さらに，抽象的危険犯の処罰根拠としての行為と法益との無価値連関が実体的に認められなければならない。即ち，法益侵害 ･ 危殆化の機序が明確であり，且つ，当該行為が，法益侵害 ･ 危
殆化の作用の一端を担っていること，即ち，法益侵害発生のために必要
43

法政論叢――第60・61合併号（201４）

な因果的諸条件の一つを形成していることが明確であることが必要となる。この二つの要件を満たす場合には，累積犯は，抽象的危険犯の法益
危殆化構造を持つものとして，抽象的危険犯の一類型たり得るものと解される。

⑴ 「一般的危険」については，拙稿「抽象的危険犯の処罰根拠」大野真義先生
古稀祝賀『刑事法学の潮流と展望』（平成１２）（＝処罰根拠）９７頁，１０９頁注（６）参照。
⑵ 危険の「擬制」及び「推定」については，拙稿・処罰根拠９７頁，１０９頁以下
注（７）参照。
⑶ 「反証を許す危険の推定」を認める見解は，形式説からの脱却を図り，実質説への展望を開こうとするものであったといえよう。しかし，その経路は，実体法上のものではなく，手続法上のものであった。「反証を許す危険の推定」
については，拙稿「規範的危険概念への道程」内田文昭先生古稀祝賀論文集（平成１４）（＝道程）６頁以下参照。
⑷ 形式説は抽象的危険犯の実質犯としての処罰根拠を明らかにすることを放棄するものであると解することは，正確ではない。抽象的危険犯を単純不服従犯として理解し，形式犯に位置づける Binding 等の見解 ( Binding, K., Die Normen
und ihre Übertrehtung, Bd. １ , Normen und Strafgesetze, ４ .Aufl., １９２２, S.３７９ff.,
３９９, ４０９ ; Henckel, H., Der Gefahrbegriff im Strafrecht,１９３０, S.６６f. ; Kaufmann,
Arth., Unrecht und Schuld beim Delikt der Volltrunkenheit, JZ １９６３, S.４２５, ４３２ ;Rudolphi, H-J., Inhalt und Funktion des Handlungsunwert im Rahmen der personalen
Unrechtslehre. in : FS f. R. Maurach, １９７２, S５１, ５９f., ; Schünemann, B., Moderne
Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits- und Gefährdungsdelikte, JA １９７５,
S.７９７f., usw. ) は別として，形式説の多くの論者は，抽象的危険犯を形式犯から区別し，実質犯に位置づけている。しかし，形式説においては，危険は擬制されたもの，ないしは，反証を許さず推定されものとされ，そこでは，抽象的危険犯の処罰根拠として，構成要件を充足したこと，即ち，法命令に違反し，（行為の類型的性質として法益侵害の危険を胚胎すると立法者が判断した）禁止された行為を行ったこと以上のものは要求されない。形式説は，抽象的危険犯の処罰における法命題の正当化のみを論じ，法適用の正当化を形式的に処理しようとするものであるといわなければならない。
⑸ 形式説においては，この区別は立論の基礎となっている。他方，実質説は，具体的危険犯と抽象的危険犯との立法形式の区別は一応の分類であって，最終的には解釈によって分けられるものであるとする（平野・刑法総論Ⅰ（昭和44抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野

４７）１２０頁，星周一郞・放火罪の理論（平成１６）８４頁以下）が，構成要件要素
として危険の発生が要件とされているものを具体的危険犯とした上で，構成要件要素として危険の発生が要件とされていない場合であっても，危険発生を個別的に判断する必要がある（必要がある場合がある）とするのであり，実質説の論者は，この区別を実質的に修正しようとする方向を示してきた。
⑹ 例えば，我が国刑法は，抽象的危険犯である刑法第１０８条及び第１０９条第１項の放火罪について，「焼損」という「（中間）結果」の発生を要求している。
⑺ 平野龍一・前掲書１１８頁。
⑻ 松生建「危険犯における危険概念」刑法雑誌３３巻２号，平成４（＝危険犯）
１３０頁以下，同「抽象的危険犯における危険」大國仁先生退官記念論集「海上犯罪の理論と実務」，平成４（＝抽象的危険犯）６０頁。
⑼ Vgl. Graul. E., Abstrakte Gfährdungsdelikte und Präsumptionen im Strafrecht, １９９１,
S.１０８f.
⑽ 松生・危険犯１３５頁，同・抽象的危険犯６０頁。
⑾ 松生・危険犯１３８頁以下，同・抽象的危険犯８２頁以下。
⑿ Hirsch, H-J., Gefahr und Gefährlichkeit(=Gefahr), in ders. Strafrechtliche Probleme,
１９９９(=Hirsch １９９９), S.５５８ff., ders., Konkrete und abstrakte "Gefährdungsdelikte"(=Gefährlichkeit), in: Hirsch １９９９, S.６２６, ６２９, ６３２. Hirsch は，抽象的危険性犯を
実 質 的 不 法 を 伴 わ な い 形 式 的 な 規 範 服 従 違 反 に 位 置 づ け た (Hirsch, H-J.,
Systematik und Grenzen der Gefahrdelikte, in : FS f. K. Tiedemann, ２００８, S.１４９.)。また，Hirsch は，具体的危険性犯として，適性犯罪（Eignungsdelikte）を考えてい る (Hirsch, H-J., Gefahr, S.５７４f. Noch vgl. Hoyer, A., Die Eignungsdelikte, １９８７,
i.b.S.２９ff., １０７f., １９９ff.)。
⒀ Zieschang, F., Die Gefährdungsdelikte, １９９８, S.１01., 158ff., 203f.
⒁ Zieschang, F., a. a. O., S.７６ff.
⒂ Zieschang, F., a. a. O., S.５3ff., 66.
⒃ この点を強調するものとして，謝煜偉・抽象的危険犯論の新展開（平成２４）５５頁以下参照。
⒄ 抽象的危険犯の構成要件は，行為の客体を明記すること，行為の特性を明記すること等により，行為と法益との関連性を示している。例えば，放火罪においては，「放火して，……を焼損した」と，行為客体を示すことにより，名誉毀損罪においては，「公然と事実を摘示し，人の名誉を毀損した」と，行為の特性を示すことにより，行為と法益との関連が構成要件要素となっている。また，適性犯罪であると解される公契約関係競売等妨害罪においては，公の競売又は入札で契約を締結するためのものの公正を害すべき行為」と，行為の性質
を法益関連性を有するものに特定することにより，行為と法益とが関連づけられている。
⒅ この指摘は，形式説だけにではなく，実質説においても，専ら行為のみを視

45

法政論叢――第60・61合併号（201４）
野に入れ，行為の危険性を論定しようとする諸見解にも当て嵌まる。
⒆ 堀内捷三 ･ 刑法総論〔第２版〕（平成１６）６４頁以下，渡辺卓也 ･ 電脳空間における刑事的規制（平成１８）５７頁以下，参照。
⒇ 既に紹介したものの他，野村稔・刑法総論〔補訂版〕（平成１０）１００頁以下。
 危険判断は，事前判断と事後判断とが統合されたものであるべきであるとして，事前判断による行為の危険性と事後判断による結果としての危険との両方が必要であり，抽象的危険犯においても，事後判断による「結果としての危険＝危険結果」が必要（法的要請）であるとする見解（佐伯一也「『抽象的危険犯』
における可罰性の制限について（二・完）」関西大学法学論集４６巻２号２７５頁以下）もある。この見解は，行為無価値＝結果無価値二元論の立場からの帰結と思われるが，行為の危険性と結果としての危険とを異質なものと対置させながら，両者を統合する理由は判然としない。この点については，謝・前掲書４８頁
以下，５６頁を参照。
 具体的危険犯と抽象的危険犯とにおける危険の程度の大小，及び，危険の程度と侵害への近接性・切迫性について，謝・前掲書９５頁以下参照。
 平野龍一・前掲書１２０頁，山口厚・危険犯の研究（昭和５７）( ＝研究 )２２５頁
以下，内藤謙・刑法講義総論（上）（昭和５８）２０９頁以下，鈴木茂嗣 ･ 刑法総論
〔犯罪論〕（平成１３）１４８頁，野村・前掲書１００頁以下，金尚均「抽象的危険犯の現代的展開とその問題性（３・完）立命館法学２４１号（平成７）３３５頁以下，など。
 これに対し，同じく，具体的危険と抽象的危険との相違を危険の程度の差にあると解し，抽象的危険犯が成立するためには，具体的危険犯の成立に必要な侵害結果発生の蓋然性（具体的危険）には至らないが，ある程度の具体的危険（抽象的危険）を必要とするとした上で，構成要件要素の規範的性格の強調は，恣意的な構成要件該当判断を招くとの認識に立ち，抽象的危険犯においては，
当該所為が構成要件として定立されている観念形象にあてはまる場合であっても，構成要件が予定している法益保護に対する現実的作用（抽象的危殆化）を欠く限り，刑法的違法性を具備しないとして，違法判断の段階において制限解釈が行われるべきであるという見解が主張されている。岡本勝「『抽象的危殆犯』の問題性」法学３８巻２号（昭和４９）（＝抽象的危殆犯）１２２頁以下，同 ･「『危険犯』をめぐる諸問題」Law School ３９号（昭和５０）（＝危険犯）４３頁以下。
構成要件該当性の問題であるとする見解の問題点については，後述４( ３) を参照。
 Roxin はいう。従来 BGH の判例が示してきた（具体的）危険の定式の弱点は，「切迫した危険」あるいは侵害の「蓋然性」の判断のために裁判官の生活経験のみを引き合いに出すに過ぎず，客観的な基準を呈示し得ない点にある，と。
Roxin, C., Strafrecht AT, Bd. １, ４.Aufl., ２００６, §１１ Rn.１５０.
 危険概念の理解をめぐる客観説による主観説の克服については，拙稿・道程46

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野

６頁以下，及び，その引用文献を参照。
西ドイツ連邦裁判所は，具体的危険犯が成立するのに必要な危険の程度は，百分率計算を基準とすべきではなく（実際上百分率計算は実行不可能である。），「遠く離れている危険」では足りず，「個々の場合において判断されるべき切迫した危険」であることを要すとしている。 BGHSt １８, ２７２f.; ２２, ３４４ff.; ２６,
１７９.
 西田博士は，抽象的危険犯を「一般的，類型的に危険だという場合」と「危険の擬制が行われる場合」とに区別し，後者の場合は「損害が計測不可能であるために，ある一定の行為と法益侵害とが結びつけられている場合」であるとする。西田典之・刑法総論〔第２版〕（平成２２）８４頁以下参照。 Noch vgl.
Anastasopoulou, I., Deliktstypen zum Schutz kollektiver Rechtsgüter, ２００５, S.１３５ff.



具体的危険犯が成立するのに必要とされる危険の「程度」を論じ，その「程度」に達しない危険を抽象的危険であるとして，抽象的危険を消去法的に定義づけることは論理的には可能である。しかし，その場合，抽象的危険犯の処罰根
拠は，具体的危険犯の処罰根拠である法益侵害の危険の程度が低められたものとしただけでは説明され尽くし得ない。Kratzsch (Kratzsch, D., Verhaltungssteuerung und Organisation im Strafrecht, １９８５, S.３０, １１２ff., ２７７ff., ２９２, : ders., Prinzipien
der Konkretisierung von abstrakten Gefährdungsdelikten, JuS １９９４, S.３７２ff., ３７６)，
Jakobs (Jakobs. G., Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZStW
Bd.９７, １９８５, S.７７２ff. : ders., Strafrecht, AT, ２ .Aufl., １９９１, １１/２５a,b)，Müssig
(Müssig, B.J.A., Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz, １９９３,
S.１４０ff., １８５f., １９５f., ２２５f.)，Kindhäuser (Kindhäuser, U., Gefährdung als Straftat,
１９８９(=Straftat), S.２２４, ２８０f., ２８２f., ３５４ ; ders., Erlaubtes Risiko undSorgfaltswidrigkeit, GA １９９４, S.１９９f. ; ders., Zur Legitimität der abstrakten
Gefährdungsdelikte im Wirtschaftstrafrecht, in: Schünemann, B./Sua'lez Gonza'lez,
C.(Hrsg.), Baustein des europäischen Wirtschaftsstrafrechts, １９９４, S.１２５, １３１) 等の抽

象的危険犯の処罰根拠の説明は，この点を念頭に置いたものである。なお，これらの論者の見解とその問題点については，拙稿・処罰根拠１００頁以下を参照。
 例えば，我が国における形式説から実質説への学説の転換の一つの契機となった平野博士の危険判断において「どの程度の危険を処罰すべきか」という問題提起，具体的危険犯においては「さしせまった危険」が必要であるとの主張は，「危険の程度」を量的な意味に限定したものとは言い切れないものがある。
また，山口教授は，両者の差異は，危険判断おける事実の「抽象化」の程度の差異にあるとする（山口・研究１６５頁，２２５頁以下；同「危険犯総論」西原春夫
編「危険犯と危険概念」〔日中刑事法学術討論会報告書１０〕（平成１７）所収 ( ＝
危険犯総論 ) ７頁以下）。後述４（１）を参照。
 謝助理教授は，抽象的危険ないし抽象的危険犯というものを，（危険の）高低および遠近の次元において具体的危険ないし具体的危険犯と対置させる考え

47

法政論叢――第60・61合併号（201４）
方は，もはや抽象的危険犯の多種多様な立法形態に相応しくない，とする。謝・
前掲書９７頁。
 具体的危険犯と抽象的危険犯とは，危険判断の形式を異にするという見解（例えば，名和鉄郎「１３講放火罪・溢水罪」中山研一・宮沢浩一・大谷実編『刑法各論』（昭和５２）所収２１１頁以下。さらに，同・「犯罪論における危険概念について」中山研一先生古稀祝賀論文集（平成９）所収２２９頁以下，も参照。）や，判断方法を異にするという見解（例えば，星・前掲書７５頁以下，８４頁以下，
３１３頁，謝・前掲書１１３頁以下，１７９頁以下），を参照。
 一般的危険説及び反証を許さない危険推定説による形式説の基礎付けについては，拙稿・処罰根拠９７頁以下（及びその引用文献），振津隆行・抽象的危険犯の研究（平成１９）３０頁以下，４０頁以下を参照。Vgl. Graul. E., a. a. O., S.１４４ff.;
Schmidt, J., Untersuchungenn zur Dogmatik und zum Abstraktionsgrad abstrakter
Gefährdungsdelikte, １９９９, S.２２ff.


その嚆矢は，危険犯を抽象的危険犯の観点から取り扱うことは，刑事不法としての実質を無視するものであり，結局は，不服従犯たるものに重い刑罰を科すものに他ならないとする Ullmann の形式説批判に求められる。Ullmann, E.,
Die Brandsstiftung, in : Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen
Strafrechts, BT Bd. ９ , １９０６, S.３６ff. Noch vgl. Appel, H., Die Verbrechen derGefährdung von Leib und Leben nach deutschen Recht, １９３０, S.２７ff., Henckel, H., a. a.
O., S.５９. この間のドイツにおける議論の展開については，福山道義「危険概念と偽証罪」法学３７巻３・４号（昭和４９）１９頁以下，岡本・抽象的危殆犯７１頁以下，山口・研究２０４頁以下を参照。
 Rabl, K., Der Gefährdungsvorsatz, １９３３, S. ９ff., １５ff., ２０ff.
 Pütz, W., Der Gefahrbegriff im Strafrecht, １９３６, S.３６ff
 Rabl と Pütz の反証を許す危険推定の理論及びその問題点については，拙稿・
道程９頁以下（及び，その引用文献），振津・前掲書４２頁以下を参照。
 Graul, E., a. a. O., S.１８７ff., ２３２ff., S２５８f. Noch vgl. Stree, W., Beteiligung an eine
Schläugerei-BGSt,１６,１３０, JuS １９６２, S.９７ ; Volz, M., Unrecht und Schuld abstrakter
Gefährdungsdelikte, １９６８, S.３２ ; Brehm, W., Zur Dogmatik des abstrakten
Gefährdungsdeliktes, １９７３, S.６９f. ; Schünamann, B., a. a. O., S.７９７ ; Schmidt, J., a. a.
O., S.４０. Noch vgl. Kinndohäuser, U., Straftat, S.２４５.
   Schröder, H., Die Gefährdungsdelikte im Strafrecht, ZStW Bd.８１, １９６９, S.１５ff.
Schröder の見解については，Rabl と Pütz の見解に対する批判がなお妥当する
共に，反証を許さない危険の推定が為されている抽象的危険犯を認めるという点で，その不徹底さが批判され得よう。Schröder の見解とそれに対する批判については，拙稿・道程１０頁以下（及びその引用文献），岡本 ･ 危険犯４１頁以下，
振津・前掲書４６頁以下を参照。
 Kaufmann, Arth., a. a. O., S.４３１f. 危険の発生は擬制ないし反証を許さない形で

48

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野

推定されたものであるとする形式説によれば，抽象的危険犯においては危険の認識は不要とされ，行為者が危険の不発生を確信していた場合であっても犯罪の成立を肯定することになる。
 Cramer, P., Der Vollrauschtatbestand als abstraktes Gefährdungsdelikt, １９６２, S.６１ff.,
noch vgl. S.６２f., ７４
 Cramer, P., a. a. O., S.６７ff. Cramer の見解と，それに対する批判については，
拙稿・道程１４頁以下（及び，その引用文献），振津・前掲書４６頁以下，謝・前
掲書６５頁以下を参照。Cramer のこの主張に対し，Kaufmann はいう。危険概念
は本来蓋然性（ないしは可能性）という要素を内包しており，危険は，危険の蓋然性（ないしは可能性）としてではなく，望ましからぬ結果発生の蓋然性（ないしは可能性）としてこそ言い表し得るのであって，蓋然性の蓋然性，可能性の可能性，危険の危険ということは意味を成さない，と (Kaufmann, Arth., a. a. O.,
S.４３３)。これに対し，Brehm は，殆どの危険概念は，複数の論理的，可能性判
断の結合から成る多重の蓋然性の判断を含むものであり，危険を危険判断としてではなく，危険判断に必要な判断基底であると解するならば，Cramer の具
体的危険犯と抽象的危険犯の段階づけは，支持し得ると，反論している (Brehm,
W., a. a. O., S.９９)。山口教授もまた，Cramer の主張は，論理的に成り立ち得るものとする（山口・研究２２３頁）。
 Vgl. Volz, M., a. a. O., S.１４ff., １４３ff., ２５０ff. Volz の見解と，それに対する批判につては，拙稿・道程１５頁以下（及び，その引用文献），振津・前掲書５８頁以
下を参照。
 Rudolphi, H-J., a. a. O., S.５５ff. Rudolphi の見解と，それに対する批判について
は，松生建「抽象的危険犯と行為無価値論」現代における刑事法学の課題（井上祐司先生退官記念論集）（平成元）（＝行為無価値論）７３頁以下，振津・前掲書６４頁以下，振津隆行「不法における結果無価値と行為無価値──違法とその阻却に関する一考察──」関法２６巻１号（昭和５１）１８０頁以下を参照。
 Rudolphi, H-J., a. a. O., S.６１.
 Rudolphi, H-J., a. a. O., S.６１. Rudolphi は，行為無価値のみによって，不法を根拠づけようとしているのではない (Vgl. ebenda, S６９f.)。抽象的危険犯は，企行犯と並んで，行為無価値は単独で既遂犯の処罰を根拠づけることは出来ないという原則の例外を成すことになる (Vgl. ebenda, S６９, Anm.６３)。
 Brehm の見解と，それに対する批判については，山口・研究２１１頁以下，松生建・行為無価値論８１頁以下，振津・前掲書６７頁以下を参照。Noch vgl. Berz, U.,
Formelle Tatbestandsverwirklichung und materialer Rechtsgüterschutz. Eine
Untersuchung zu den Gefährdungs- und Unternehmensdelikten, １９８６, S.１０８f. ;Kindhäuser, U., Straftat, S.１７６.
 Brehm, W., a. a. O., S９３f. Brehm は，結果及び構成要件は，保護法益を呈示することにより具体的態度義務を導き出すための認識根拠となり，結果は，負責49

法政論叢――第60・61合併号（201４）
前提（Haftungsvoraussetzung）ないしは処罰条件であるとする（ebenda, S.９５,
１２３ff.）。
 Brehm, W., a. a. O., S.１０９, １２０.
 Brehm, W., a. a. O., S.９４ff.
 Brehm, W., a. a. ., S.１０５ff. Brehm はいう。このような類型の修正は可能であるばかりでなく，必要でもある。法律構成要件は行為図式を抽象的に記述しており，個々の事例における特殊性は省略されざるを得ない。従って，不法の存否を確認するために，行為が構成要件に包摂されることだけではなく，個々の事例において裁判官の具体的判断を要する場合が多数存在する。構成要件への包摂可能性への言及は，必ずしも当該行為に対する無価値判断を意味しない。
抽象的危険犯においても，法律構成要件への包摂が全く危険でない行為の可罰性を基礎づけるか否かは，自明ではない，と (ebenda, S.１０９,１１４ff.)。
 Brehm, W., a. a. O., S.１１６ff.
 Brehm, W., a. a. O., S.１２６.
 Brehm, W., a. a. O., S.１２７, １３１.
 Brehm と同様に，抽象的危険犯を客観的注意義務違反であると解する見解を主張するのが Horn である。Horn はいう。抽象的危険の具体化，即ち，構成要件的行為と具体的法益との関連を求める解釈の方法として，抽象的危険犯を危
険 結 果 犯（Gefahr-Erfolgsdelikte） と し て 捉 え る 方 法 と 危 険 行 為 犯（GefahrHandlungsdelikte）として捉える方法という二つの方法がある。前者の解釈は法律と調和するかどうか疑わしいものであり，抽象的危険犯においては，構成要件に記述された行為で，ある一定の法益の侵害の発生に関して不注意な，しかし，法益侵害が現実に発生したか否かとは関係なく処罰可能な行為が問題となるとする後者の解釈を採るべきである (Horn, E., Konkrete Gefährdungsdelikte,
１９７３, S.２２.)。このことは，抽象的に危険な行為の可罰性を不注意という要素で限定することを意味する（ebenda, S.２８）。構成要件において明示的に記述された法益侵害連関を提示していない抽象的危険犯は，範例的に（exemplarisch）
類型化された不注意と解され得る（ebenda, S.９４），と。
 Brehm, W., a. a. O., S.１２７, １３７ff.
 Schünemann, B., a. a. O., S.７９８. Schünemann の見解と，それに対する批判については，松生建・行為無価値論８９頁以下，振津・前掲書７４頁以下を参照。
 Schünemann, B., a. a. O., S.７９８.
 Vgl. Demuth, H., Der normtive Gefahrbegriff. Ein Beitrag zur Dogmatik der
konkreten Gefährdungsdelikte, １９８０, S.１０６ff.


抽象的危険犯が過失犯であるとすれば，過失犯たる抽象的危険犯は過失の過失犯ということになるのか。その際，抽象的危険犯と過失の過失犯とは異なるのか，異ならないのか。過失の過失犯とは何を意味するのか。（故意犯たる）
抽象的危険犯（例えば，放火罪）と過失犯たる抽象的危険犯（例えば，失火罪）

50

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野との処罰の大きな相違をどのように説明するのか。抽象的危険行為の結果的加重犯たる具体的危険犯（例えば，建造物以外のものの放火罪）や抽象的危険犯の結果的加重犯（例えば，往来の危険による列車転覆等）の処罰根拠はなにか，等々の問題は，抽象的危険犯を故意犯として理解することによってこそ答え得るものと解される。
 ドイツにおいて，抽象的危険犯の過失犯的構成は，その後，Wolter (Wolter, J.,
Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einen
funktionalen Straftatsystem, １９８１, S.２７６ff.)，Meyer (Meyer, A. H., Die
Gefährdungsdelikte, Ein Beitrag zum Dogmatik der "abstrakten Gefährdungsdelikte"
unter besonderer Berücksichtung des Verfassungsrechts, １９９２, S.１８３ff., １９１, ２０６ff.) 等
によって展開されて行くことになる (Noch vgl. Roxin, C., a. a. O., §１１ Rdn.１４５ff.)
が，この理論が我が国における議論に与えた影響は殆どなかったといってよい。
山口・危険犯総論８頁
山口・研究１５１頁以下。
山口・研究１６４頁以下。
山口・研究２２５頁。
山口・危険犯総論８頁
山口・研究１６４頁以下，同・問題探求刑法総論（平成１０）（＝問題探求）２１７
頁以下。
 山口・研究１６６頁以下，同・問題探求２１８頁，同・刑法総論〔第２版〕（平成１９）２７６頁。
 井田教授はいう。６回に１回弾丸が出る確率的可能性がある拳銃を手段として人を殺そうとする場合と，６つある小屋の１つに人がいることが明らかというときにそのうちの１つの小屋を狙って爆発させる場合とで，異なった判断が必要であるようには思われない，と。井田良「危険犯の理論」山口厚／井田良／佐伯仁志・理論刑法学の最前線（平成１３）( ＝危険犯の理論 )１８６頁。
 山口教授は，先ず，未遂犯に関する判例の検討を行い（山口・研究１３１頁以下），
判例は，未遂犯の具体的危険を判断するに当たっては，客観的な見地に立ちつ
つ，現実に存在した事実を，仮定的に想定された事実と置き換えるということを認めているということを指摘し（同書１３９頁），その後，具体的危険犯における具体的危険に関する判例の検討を行い（同書１４３頁），上記のことは具体的危険犯における具体的危険にも妥当することを確認した（同書１４９頁）上で，具体的危険の内容及び判断の検討を行っている（同書１５０頁以下）。
 山口・研究１６２頁以下。
 Schühnemann, B., a. a. O., S.７９5.
 Demuth, H., a. a. O., S.１０６f.









科学的な因果法則を判断の基礎に置き，従来から争いがあった判断基底の問
題を仮定的な事実との置換という方法に解消することによって，客観的危険説

51

法政論叢――第60・61合併号（201４）の立場を貫徹しようとした試みであると評価し得る。
抽象化説の問題点として指摘した点は，説明の仕方の問題であるといい得る面も含んでいる。しかし，存在した事実に置き換えて，存在しなかった事実を判断基底に組み込むという説明の方法を採らざるを得なかったことは，危険の存否を事後判断によって論定しようとすることの問題性を示すものであると解される。
 村井敏邦「不能犯」芝原邦爾他編・刑法理論の現代的展開Ⅱ（平成Ⅱ）１７６
頁以下，林陽一「不能犯について」松尾浩也先生古稀祝賀論文集上巻（平成１０）３７９頁以下，内山良雄「不能犯」現代刑事法１７号（平成２２）５４頁以下，など。
各論者により詳細は異なるが，基本的な理解の方向として，危険判断をこのように捉えている。
 松生教授は，逆に，法益侵害不発生が偶然，即ち，科学的認識に基づく説明
不能な場合に危険性が認められるるとする（松生 ･ 危険犯２５１頁以下，同 ･ 抽
象的危険犯８４頁）。さらに，鈴木茂嗣「刑法における危険概念」光藤景皎先生
古稀祝賀論文集（平成１３）１００９頁以下を参照。また，未遂犯における実行の着手の要件としての危険について，結果発生の時間的切迫性と自動性を択一的な要件とする，塩見淳「実行の着手について（３）」法学論叢１２１巻６号（昭和６２）１７頁，井田良「未遂犯と実行の着手」現代刑事法２０号（平成１２）８４頁以下，を参照。
 この点については，井田・危険犯の理論１８５頁を参照。なお，林・前掲論文
３９９頁以下も参照。
 不確実性説については，さらに，どのような場合に不確実性が認められるのかということが問題となる。科学的知見に従って，些かたりとも確実性が認められない以上，不確実性が認められるという訳ではないと思われる。不確実性
説は，不能犯の処罰根拠を明らかにすることを目的として，展開されているものである。そこでは，危険の存否が問題とされているが，どの程度の不確実性が認められれば，危険が存在するかという問題，具体的危険と抽象的危険とを区分する不確実性の程度の問題等は射程の外に置かれているものと思われる。
 林教授はいう。時間の経過と共に危険が増大してゆくという，人間の極めて自然な感覚に基づく考え方は，本来，多くの学説が前提としていた機械的決定論と矛盾するのではなかろうか。けだし，機械的決定論の立場からは，結果は発生するか否かのいずれかが予め決定されているのであり，また，何らかの基準の基づく事情の抽象化を行うとしても，その基準が変わらない限り危険の量が変化することはあり得ないからである，と。林・前掲論文３８１頁以下。機械的決定論の当否，及び，既に検討した危険の程度の問題は横に置くとして，林教授のこの指摘を危険の存否の問題としては受け入れるとしても，危険の実現の過程の問題としては，なお「増大」ということは，認められ得るものと解さ
れる。


52

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野

例えば，平野・前掲書１２０頁。星・前掲書８４頁以下，など。その他にも，このような主張は，両者を同質のものと解する実質説の多くの論者に見られるところである。前出注 ( ５) を参照。



謝助理教授はいう，抽象的危険犯における「結果」を「法益侵害やその危険」に限定しつつ「結果としての侵害や危険はあらゆる犯罪に共通する構成要件要素でなければならない」という当為的な要請を強引に貫徹しようとすれば，「外界の変動状態」と「法益侵害やその危険」との間の論理的な対応関係のない抽象的危険犯に「( 書かれざる ) 結果としての抽象的危険」を貼り付けることによって，危険概念に混乱を招く，と。謝 ･ 前掲書８９頁。但し，問題は，「結果」の理解にある。行為と対置させられた「結果」を問題とするのであれば，謝助
理教授の指摘は正鵠を射たものとなるが，「結果」を行為と相関的な関係にある客観的事態と解するならば，この指摘は当たらない。法益侵害 ･ 危殆化に対応しない外界変動を刑法上問題とする必要は存在しない。抽象的危険犯においては，行為による外界変動が法益の危殆化であると評価し得るか否かが問題となっているのである。
 岡本 ･ 危険犯４３頁以下を参照。この点が，抽象的危険犯の限定解釈を構成要件該当判断ではなく，違法判断において行うべきであるという見解の根拠となっている。前出注 (２４) も参照。書かれざる構成要件要素が認められるのは，関係諸規定との論理的関係に照らし，当該要素が構成要件上当然予定されている場合，及び，当該規定の明確化のために必要な要素である場合に限られるべきであろう。
 具体的危険犯も，抽象的危険犯も，多様な犯罪を包摂する概念であり，危険の実態も多様である。しかし，具体的危険犯，抽象的危険犯の内部で複数の類型化が可能であるということと，具体的危険犯と抽象的危険犯との類型的区分とは次元を異にするものと解される。
 山口 ･ 危険犯総論１０頁。
 井田 ･ 危険犯の理論１７８頁。なお，井田教授は，その背景として，法益概念が処罰限定機能を失いつつある事情を指摘する。
 法益を抽象的価値（abstrakter Wert），観念的事態（ideellen Sachverhalt）であると解し，実体的な基体（materielle Substrat）である法益客体から区別して（Berz,U., a. a. O., S３５.），Berz はいう。法益毀損（Rechtsgutsbeeinträchtigung）は，抽象的価値，観念的事態たる法益の妥当ないしはその妥当要求の軽視（Mißachtung
seiner Geltung, seines Geltungsanspruchs），又は，法益に由来する尊重要求の侵害（Verletzung des von ihm (dem Rechtsgut) ausgehendes Achtungsanspruchs）である（ebenda S.４２)。抽象的危険犯においては，通常，保護法益の侵害又は危殆化に至る態度が詳細に規定されている。従って，抽象的危険犯の規定は，一般的な注意規則を意味し，その違反は原則的には行為不法を基礎づける。抽象的
危 険 犯 の 規 定 の 基 礎 と な っ て い る 行 為 は， そ の 一 般 的 な 侵 害 的 傾 向53

法政論叢――第60・61合併号（201４）（Schadensneigung）の故に，大概，人間の共同生活にとって必要な信頼の基礎（Vertrauensbasis）を動揺せしめるからである。このような行為を行うことは，
通常 (in aller Regel），保護法益の妥当の軽視ないしはその法益の妥当要求，尊重要求の軽視を意味する（ebenda S.１１３f.）。しかし，過失による抽象的危険犯の構成要件実現の場合，即ち，行為者が，一定の外部的に表出した，事後的に検証可能な諸事情に基づき，自己の行為が侵害（Schädigung）に至らないであろうことを確実に知っており，且つ，侵害が現実に生じなかった場合には，このとは当て嵌まらない。この場合，結果不法は欠如しており，且つ，行為者は自己の行為の非危険性を確実に認識して行為を実行しているのであるから，行為不法も存在しないからである（ebenda S.１１４），と。Berz は，法益を観念的に理解することによって，抽象的危険犯の処罰根拠を，行為の一般的 ･ 経験的危険性によって基礎づけられた，一般的注意規則たる抽象的危険犯の規定に対する違反に見出す。Berz においては，法益の観念化は，法益毀損の明確化に繋がっているが，法益毀損の内容は，抽象的 ･ 観念的なものとなっている。
 生田勝義 ･ 行為原理と刑事違法論（平成１４）５４頁以下を参照。
 行為の外界変動構造は，行為と外界及び途中の外界変動（結果）とが，相互に作用しながら，外界変動結果に至る因果的過程として理解されるべきものである。行為も，行為による外界変動も，ある時点での固定した事態として惹起されるものではなく，またそのように理解されるべきものでもない。行為と結果とを，固定的な別個の事態として捉え，両者を対置するという理解は，この点を決定的に看過した，実態を直視しない，観念的な図式化であると解される。
行為の危険性と結果としての危険とを対置する見解に対する外在的批判の核心は，この点にある。
 法文上一定の結果事態が明記されている場合であっても，それが危険を徴表する中間結果であると解される場合には，放火罪のように，侵害犯ではなく，危険犯と解されるのは，このことを示すものである。
 謝・前掲書１０３頁以下。他方，直接的危険については，具体的危険の判断基
準（客体の作用領域への取込み，及び，侵害実現の切迫性）を逐一検証する必要がないが故に，必ずしも具体的危険（＝具体的危殆状態）だというわけではないとする。同書１０５頁以下。
 謝・前掲書１０７頁。謝助理教授は続けていう。それゆえに，抽象的危険犯は，論理的な構造の相違からすれば，もはや具体的危険犯の前段階に位置づけることはできず，また，抽象的危険は，必ずしもつねに具体的危険より低い ･ 遠い危険を意味するわけではないのである，と。なお，謝助理教授は，危険の程度
を，危険の高低（結果発生の蓋然性 ･ 可能性の程度），危険の遠近（侵害結果への時間的に接近した程度），及び，危険の軽重（危険が実現した場合の結果の重大さ）の積として確定される（侵害結果発生の重大さを考慮し，当罰的な基準としての処罰段階の遠近や蓋然性の高低を反比例的に調整される）べきも

54

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野のとする。同書９５頁以下，１２３頁以下。
謝・前掲書１０２頁。
謝助理教授は，間接的危険について，Brehm の「二重の蓋然性判断」（Brehm,
W., a. a. O., S.８０. Brehm はいう。「蓋然性の蓋然性」という命題は，ある状態が

存在することが可能であり，且つ，その状態が存在すれば侵害が生じ得るという場合にのみ有意義であり，論理的に意味を持つ，と。）の産物であるという。謝・
前掲書１０２頁。しかし，Brehm は，危険の認定の仕方の問題として，「二重の蓋然性判断」を論じているかどうかは疑問である。行為と法益との無価値的な連関という点では，具体的危険も抽象的危険も，共に，実質犯である以上，行為と法益との直接的な無価値連関が認められなければならない。
 謝・前掲書５４頁以下，９０頁，１０６頁，１１３頁以下，１１９頁を参照。同様の見解
として，星 ･ 前掲書１５５頁以下，２８３頁以下。
 謝・前掲書１０４頁。
 謝助理教授は，立法者による，抽象的危険犯における危険性の経験的な想定は基本的に許容出来るものとした上で，条文の背後に設定された経験則の有無
やその是非を検討しなければならず，立法者により設定された経験則それ自体の適切さを検討する作業は，解釈論においてだけでなく立法論の領域にも属す
る，とする。謝・前掲書１０７頁。
 謝助理教授は，このことを認めるのではないかと思われる。謝・前掲書１０６頁以下を参照。
 山口 ･ 研究６９頁以下参照。ここでは，科学的知見によって危険の発生が否定される場合に，経験則が，科学的知見から独立した別異のものとして，危険の発生を基礎づけ得るか否かが問題となっている。
  謝・前掲書１１３頁。
謝・前掲書１１５頁。謝助理教授はいう。抽象的危険犯の限定解釈の一般原理は，
まとめていうと，３つの段階に分けられる。第１に，条文の背後にある経験則を明らかにすること，第２に，文言の範囲内で各構成要件要素に内在する経験的判断の前提事情を読み出すこと，そして，第３に，具体的場面おいて上記の前提事情が揃ったか否かを実質的に判定することである，と。同書１２３頁。
法益の具体化は，具体的危険の要件ではない。例えば，公共危険犯においては，不特定多数の個人的法益の危殆化が問題となっており，法益主体は概括的に把握され，特定され得ない。法益の具体性ではなく，法益侵害へと至る因果的過程の具体性が具体的危険を基礎づけるのである。
山口 ･ 研究１７３頁以下参照。
Zieschang は，抽象的危険犯の下位類型として，危険の程度の低いものを措定し，抽象的危険犯の一部をそこに移す考え方 ( 前出注 ( ４) 参照。) を批判し，行為と法益との実質的な無価値連関が認められ得ないものを犯罪化することがあってはならないことを強調する。Vgl. Zieschang, F., a. a. O., S.３６９ff.

55

法政論叢――第60・61合併号（201４）
Frisch が，純粋な (rein) 抽象的危険犯という類型は，可能な限り刑法から排除され，回避すべき結果をもたらす行為の具体的な事前的適性 (konkrete exante-Eignung) に置き換えられるべきであるとする (Frisch, W., An den Grenzen
des Strafrechts, in: FS f. W. Stree und J. Wessels, １９９３, S.９３) のも，この意味におけるものであると解される。
謝助理教授は，経験則の前提事情が揃っただけでは十分ではなく，法益侵害を防ぐために国家の介入を要する危険の程度の境界線は，ふつう危険の「高低」･「遠近」･「軽重」の積によって確定されているとする。謝 ･ 前掲書１２３頁以
下 ( なお，前出注９２参照。)。しかし，これらの積を基準とするとしても，それぞれの要素の尺度も，それらの積の尺度も明確ではない。これは感覚的な総合判断に陥る虞のある議論である。前提事情が法益侵害発生のために必要な因果的諸条件たり得るか否かという観点から，行為と法益との無価値連関を実体的に明らかにすべきである。
古くは，抽象的危険犯の実質犯としての処罰根拠を明らかにするために，形式説の立場からも，行為と法益との無価値連関が極めて希薄なものを秩序違反罪や不真正ないし非本来的抽象的危険犯とする見解に始まり ( 前出３参照。)，
具体的・抽象的危険犯概念を提唱した Schröder の分類 ( 前出注 (３９) 参照。
Noch vgl. Schröder, H., Abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikte?, JZ １９６７, ５２２ff.)，危険の程度により具体的危険犯，抽象的危険犯をそれぞれ二類型に区分する山口教授の４分説（山口 ･ 研究１７２頁以下，２４９頁以下，２６１頁以下），抽象的危険犯とは別の第３の類型として適性犯を類型化した Hoyer の適性犯論 (Hoyer, A., a.
a. O., isb. S.２０１.)，既に検討した，結果としての危険と行為の危険生徒との区分に基づく Hirsch，Zieschang の分類 ( 前出１ 行為の危険性と結果としての危険を参照。)，Wohlers の具体的危険性犯，累積犯，及び予備的犯罪という三分類(Wohlers, W., Deliktstypen des Präventionsstrafrechts : zur Dogmatik "moderner"
Gefärdungsdelikte, ２０００, S３１１ff., ders., Rechtsgutstheorie und Deliktsstrukutur, GA
２００２, S.１８f.) 等々，種々の抽象的危険犯の分類が呈示されて来た。
前出３ 抽象的危険犯の過失犯的構成を参照，前出注 (５８) も参照。
累積犯の概念は，Kuhlen の提唱による (Kuhlen, L., Der Handlungserfolg der
strafbaren Gewässerverunreinigung(§３２４ StGB)，GA １９８６, S.３９９fff.）ものであるとするのが一般的理解であるが，既に，Gallas が同様の理解 ･ 発想を呈示していた。Gallas, W., Abstrakute und konkrete Gefährdung, in : FS f. E. Heinitz, S.１７１f.,
１８１. Noch vgl. Loos, F., Zum "Rechtsgut" der Bestehchungsdelikte, in : FS f. H.
Welzel, １９７４, S.８９１f.
集合的 ･ 普遍的法益に対する抽象的危険犯についても論究すべきであるが，問題が余りにも大きくなるので，別稿に譲りたい。
山口 ･ 危険犯総論１０頁。なお，和田俊憲「賄賂罪の見方──職務型賄賂罪と行為型賄賂罪：破産法罰則を題材として──」高山佳奈子・島田聡一郎編『山56

抽象的危険犯における法益の危殆化構造――北野

口厚先生献呈論文集』（平成２６）３６７頁以下を参照。
Vgl. Zieschang, F., a. a. O., S３７４.
Schünemann, B., a. a. O., S.７９３, ７９８.
Vgl. Frisch, W., a. a. O., S.９２.
この点を根拠に，抽象的危険犯の一類型として累積犯という概念を立てることを否定する見解が有力に主張されている。例えば，謝助理教授は，累積犯は，正に社会的リスクコントロールの一環であり，リスク概念が刑法理論へと浸み
込みつつある象徴であり，予測不可能なリスクに対する人々の「不安 ･ 不信」を解消するという名目で，過剰な予防的介入が累積概念を通じて簡単に正当化
Anastasopoulou はいう。
されることになると批判する（謝 ･ 前掲書１３９頁）。他方，
集合的法益に対する侵害は，法益の徹底的な破壊を意味するものではなく，法益に対する明白な傷跡を残すという効果が認められれば，侵害であると解され得るのであり，累積犯は侵害犯に属する (Anastasopoulou, I., a. a. O., S.２０３ff.)。
集合的法益に対する侵害や危殆化状態は概念的に不明確であり，侵害と具体的危殆化との区別は実際上判定不可能である以上，従来の抽象的危険犯の理論構
造ではこのような曖昧な集合的法益の保護は引き受けきれないので，そのような集合的法益の保護に相応しい犯罪類型＝累積犯の処罰根拠を構築する方が適切である (ebenda, S. ３f.)，と。
A. v. Hirsch / Wohlers, W., Rechtsgutstheorie und Deliktsstrukutur : zu den Kriterien
fairer Zurechnung, in : R., Hefendehl / A. v., Hirsch / Wohlers, W. (hrsg.) Die
Rechtsgutstheorie, ２００３, S.２０７f.
A. v. Hirsch / Wohlers, W., a. a. O., S.２０８f.

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利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄――髙倉

論

説

利益再審における再審開始決定と
再審請求人の身柄


一

髙

倉

新

喜

はじめに

二 再審開始決定の確定後の段階での原確定判決の効力と再審請求人の身柄三

刑訴法448条2項の刑の執行停止決定

四 刑訴法448条2項の刑の執行停止決定に対する検察官の抗告―東住吉事件
五

おわりに

一

はじめに

袴田事件の再審開始決定と東住吉事件の高裁決定および最高裁決定において，再審開始決定の確定前の段階での再審請求人の身柄の問題が表面化した。前者においては，再審開始決定の確定前の段階での死刑の執行（絞首）のための拘置の可否との関係で，また，後者においては，再審開始決定をした再審請求手続の裁判所の刑の執行停止決定（刑訴法４４８条２項）に対する検察官の抗告の可否との関係で，再審請求人の身柄が問題になった。憲法３９条は不利益再審を否定しており，現行刑訴法の再審制度は利益再審である。利益再審において再審開始決定がなされた場合，再審請求人の身柄は，どのように取り扱われるべきなのか。
両者いずれの事件においても，この問題は再審開始決定の確定前の段
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法政論叢――第60・61合併号（201４）

階で表面化した。一方，再審開始決定の確定後の段階での再審請求人（正確には元再審請求人）の身柄の問題については，再審開始決定の確定後の段階での原確定判決の効力（とりわけ執行力）との関係で議論が積み重ねられてきた。再審開始決定の確定の前後で，再審請求人の身柄の取り扱いに相違があるのだろうか。後述する再審開始決定確定時説（消滅説）を採るならば，再審開始決定の確定後の段階では，同決定を受けとめて再審請求人の身柄の取り扱いを考えなければならないが，再審開始
決定の確定前の段階では，検察官の即時抗告（刑訴法４５０条）が可能なのだから，再審開始決定は依然として流動的である。その意味で相違が出てくるのはやむを得ない。しかし，利益再審のもとでは，再審開始決定の確定前の段階ならば再審請求人の身柄はどうでもよいということにはならない。再審開始決定の確定後の段階での再審請求人の身柄の問題に対してどのような態度をとるかによって，再審開始決定の確定前の段階
での再審請求人の身柄の取り扱いに相違が出てくると思われる。
本稿では，再審開始決定の確定後の段階での再審請求人の身柄の問題に関する議論を原確定判決の効力との関係で概観した上で，袴田事件の再審開始決定の意義と東住吉事件の高裁決定および最高裁決定の意義を検討し，再審開始決定の確定前の段階での再審請求人の身柄の取り扱いについて私見を述べたい。

二

再審開始決定の確定後の段階での原確定判決の効力と再審請求人の身柄

一般的には，再審請求手続で再審開始決定が言い渡されただけでは，
事実上はどうであれ⑴，原確定判決の効力（とりわけ執行力）は消滅せず，
刑の執行停止の効力は生じない。しかし，再審開始決定の確定⑵後の段階では，原確定判決の効力はどうなるのか。すなわち，再審開始決定の60

利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉確定により原確定判決の効力は消滅するのか，それともその確定後も存続するのか，もし存続するならばそれはいつ消滅するのか（再審公判手続での終局判決の言渡し時かその確定時か）が問題になる。このように再審開始決定の確定後の段階での再審請求人の刑の執行は，再審開始決定の確定後の段階での原確定判決の効力の存否およびその消滅時期との関係で問題になるが，この点については見解の対立がある⑶。大きく分けて通説的見解（存続説・再審判決確定時説）と再審開始決定確定時説（消滅説）である。それぞれについて概観する。
１

通説的見解（存続説・再審判決確定時説）
わが国の通説的見解は，再審開始決定の確定に原確定判決の効力（とりわけ執行力）を消滅させる効力はなく，原確定判決の効力は存続すると考えている（存続説）。再審開始決定の確定の前後で，原確定判決の効力が影響を受けることはなく，再審請求人の身柄には基本的な変更は⑴ 再審開始決定によって直ちに原確定判決の効力が失われることにはならない
が，事実上，「有罪者」という色彩が薄れることは疑いない（三井誠「再審における死刑確定者の地位及び身柄（二・完）」月刊法教１９８１ 年６月号（第９号）
８５ 頁【以下，「三井・前掲注１・月刊法教・頁数で表記】）。
⑵ 再審開始決定は，即時抗告（刑訴法４５０ 条），抗告に代わる異議申立て（刑訴法４２８ 条２ 項）による不服申立ての期間を徒過したこと，または，即時抗告，
異議申立てが棄却されたことによって確定する（河上和雄ほか編『大コンメン
タール刑事訴訟法［第二版］第１０ 巻』（青林書院，２０１３ 年）１５９ 頁［高田昭正
執筆］【以下，「高田昭正・前掲注２・大コンメ・頁数」で表記】）。再審開始決定が確定すると，再審請求手続は終了し，再審公判手続の裁判所は，刑訴法４４９ 条の場合を除き，原則としてその審級に従い本案事件についての再審の審判を開始しなければならない（刑訴法４５１ 条１項）。
⑶ 光藤景皎「再審公判の問題」別冊判例タイムズ７号『刑事訴訟法の理論と実務』（１９８０年）２４５頁【以下，「光藤・前掲注３・別判タ・頁数」で表記】）参照。
もっとも，裁判所が再審開始決定と同時に原則として身柄を釈放する慣行が一般化すれば，これらの対立する見解について細かに議論する必要性は事実上薄れるだろう。三井・前掲注１・月刊法教・８９頁参照。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

ないとされ，裁判実務もそのように動いている⑷。再審開始決定の確定
それ自体には原確定判決の効力を消滅させる効力はないから，これに基づく刑の執行を継続することは法的には何ら違法はないことになる。裁判所の裁量で刑の執行が停止されることがあるとしても，再審開始決定の確定によっては原確定判決の効力は消滅せず，原確定判決に基づいて刑の執行を受けている再審請求人について，その受刑者としての法的地位に変更はないとされる。
このように通説的見解は存続説を前提とした上で，①原確定判決の効力は，再審開始決定の確定によってではなく，再審公判手続での終局判決（刑訴法４５１条１項）の確定によって初めて消滅すると理解していた（再審判決確定時説）⑸。存続説と再審判決確定時説を前提とする通説的見解によれば，②再審開始決定が確定しても，再審開始決定と同時に，
またはその後の再審公判手続での終局判決の確定までの間に，裁判所の裁量によって「決定で刑の執行を停止することができる」（刑訴法４４８条
２項）にすぎない。原確定判決の効力が存続していても再審開始決定の⑷ 松尾浩也監修『条解刑事訴訟法〔第４版〕』（弘文堂，２００９年）１１４６－１１４７頁【以下，「松尾・前掲注４・条解・頁数」で表記】，伊藤栄樹ほか『注釈刑事訴
訟法〔新版〕第７巻』（立花書房，２０００年）１７８頁［臼井滋夫＝河村博補正］【以下，「臼井＝河村補正・前掲注４・注釈・頁数」で表記】，高田昭正・前掲注２・
大コンメ・１５９頁参照。
⑸ 臼井滋夫「再審」団藤重光責任編集『法律実務講座刑事編第１２巻』（有斐閣，
１９５７年）２７５８頁，２７６８頁【以下，「臼井・前掲注５・実務講座・頁数」で表記】，平野龍一『刑事訴訟法』（有斐閣，１９５８年）３４３頁，井戸田侃「再審」『刑事訴訟法講座第３巻』（有斐閣，１９６４年）２０６頁（同『刑事手続構造論の展開』（有斐閣，１９８２年）に所収），団藤重光『新刑事訴訟法綱要 七訂版』（創文社，
１９６７年）５９６頁，青柳文雄ほか『註釈刑事訴訟法第４巻』（立花書房，１９８１年）
４８８頁［臼井滋夫執筆］，平良木登規男「再審公判手続をめぐる諸問題」『慶應義塾大学法学部法律学科開設百年記念論文集・法律学科篇』（１９９０年）４５３頁，
松尾浩也編『刑事訴訟法Ⅱ』（有斐閣，１９９２年）５８７頁［小林充＝小西秀宣執筆］，井戸田侃『刑事訴訟法要説』（有斐閣，１９９３年）３２０頁等。

62

利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉言渡し後に原確定判決の効力を停止するのが妥当な場合には，裁判所の裁量による刑の執行停止決定で対処すればよいと考えるのである⑹。刑訴法４４８条２項は，再審開始決定の確定の前後で処理を分けて論じてはおらず，原確定判決の効力が存続することを前提としていると解される。
また，③刑訴法４４３条１項は再審請求の取下げを定めているが，時期的制限の明示はなく，単に「再審の請求は，これを取り下げることができる」とするだけであるから，再審公判手続での終局判決の言渡しの時点まで取り下げることができると解している⑺。再審開始決定の確定は原確定判決の効力に影響を及ぼすものでない以上，４４３条１項は再審開始
決定の確定前の段階のみならず確定後の段階での再審請求の取下げをも認めているとの前提に立っている。
このように通説的見解には，刑訴法４４８条２項と同４４３条１項という条
文上の根拠がある⑻。すなわち，上記②および③を根拠として上記①を主張している。通説的見解を支えているものは，後述する再審開始決定
確定時説（消滅説）には明文の根拠規定がないことと，現行刑訴法の再審制度が再審請求手続と再審公判手続との二段階構造をとっていることであるように思われる。何よりも通説的見解の根底には，原確定判決の⑹ 福原道雄「判批」研修７８８号（２０１４年）５－６頁，福原道雄「判批」警論６７巻
７号（２０１４年）１７７頁，臼井＝河村補正・前掲注４・注釈・１７８－１７９頁参照。
再審の請求後再審の請求についての裁判があるまでの間については，検察官の裁量により刑の執行を停止することができる（刑訴法４４２条但書）。
⑺ 田宮裕『注釈刑事訴訟法』（有斐閣，１９８０年）４９０頁，小野清一郎ほか『ポケット註釈全書・刑事訴訟法（下）〔新版〕』（有斐閣，１９８６年）１１７９頁，臼井＝河村補正・前掲注４・注釈・１７８頁，臼井・前掲注５・実務講座・２７４６頁。
なお，平野・前掲注５・３４２頁は，再審開始決定があるまでと解すべきであるという。
⑻ 小田中聰樹「再審開始決定の確定と確定有罪判決の効力」『ゼミナール刑事訴訟法（上）－争点編』（有斐閣，１９８７年）２３３－２３５頁（初出１９８３年）【以下，「小田中・前掲注８・ゼミナール・頁数」で表記】参照。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

無謬性を再審公判手続での終局判決の確定まで貫徹しようという意図があるが，これが，無辜の救済の理念に立つ現行刑訴法の利益再審⑼と相容れないことは明らかである⑽。
なお，通説的見解については，再審公判手続で無罪判決の言渡しがあったのに被告人の身柄を釈放しないことは，通常の公判手続で無罪判決により勾留状が失効する（刑訴法３４５条）ことと対比して疑問であるとの批判がある。この批判を考慮したのが再審判決言渡時説である⑾。これは，再審公判手続での無罪判決の言渡しによって原確定判決の効力が消滅するため，これ以後は刑の執行や死刑の執行のための拘置の執行ができな
いとするものである。

⑼ 水谷規男「再審開始決定に伴う刑の執行停止決定について」阪法６２巻３・４号（２０１２年）６２８頁参照。
⑽ 小田中聰樹ほか「刑事再審の新展開」法時５５巻１０号（１９８３年）１９－２０頁［光藤景皎発言］，小田中聰樹「再審の二，三の問題について―再審開始決定の効力を中心に」『現代司法と刑事訴訟の改革課題』（日本評論社，１９９５年）２７０－
２７１頁（初出１９８４年）【以下，「小田中・前掲注１０・改革・頁数」で表記】，鈴木茂嗣「再審請求審理手続」光藤景皎編『事実誤認と救済』（成文堂，１９９７年）
２２７頁【以下，「鈴木・前掲注１０・事実誤認と救済・頁数」で表記】，新屋達之「横浜事件再審判決の問題点（２・完）」大宮ロー６号（２０１０年）３５－３６頁参照。
憲法上再審が既判力よりも優位に立つ以上，有罪判決に限っていえば既判力といっても相対化された弱いものである。田口守一＝白取祐司「二重の危険と上訴・再審」光藤景皎編『事実誤認と救済』（成文堂，１９９７年）１０７頁［白取執筆］，鈴木茂嗣「再審手続の基本構造」『続・刑事訴訟の基本構造下巻』（成文堂，１９９７年）６５５頁，６５７頁（初出１９８１年）【以下，「鈴木・前掲注１０・基本構
造・頁数」で表記】参照。
なお，田中輝和「刑事確定力論と再審法論との関係―K・ペータースの場合についての素描―」庭山英雄先生古稀祝賀記念論文集『民衆司法と刑事法学』（現代人文社，１９９９年）３０６－３０８頁は，ペータースの学説を分析した上で，確定力があることとそれが実体的真実に立脚していることとは厳密に区別されるべきことを説いている。

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利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉２ 原確定判決が死刑判決である場合に再審開始決定がなされたときと通説的見解
原確定判決が死刑判決である場合に再審開始決定がなされたとき，その後の死刑確定者の身柄はどうなるのか。死刑の執行（絞首）のための拘置（未だ執行停止されていない部分）は，生命刑ではない自由刑の受刑者の場合とは異なる特有の問題がある⑿。すなわち，確定死刑判決を受けた再審請求人について再審開始決定がなされた場合にも刑訴法４４８条２項により刑の執行停止決定をすることできるが，特に原確定判決が死刑判決である場合，死刑の「執行に至るまで」「刑事施設に拘置する」（刑法１１条２項）となっている点（拘禁の性質）をどのように解するかという特有の問題がある。原確定判決が死刑判決である場合，再審開始決定の際に刑の執行停止決定ができるとはいっても，実際に刑の執行が停止されるのは死刑の執行（絞首）の点だけであり，そのために行われている拘置の点には刑の執行停止決定の効力は及ばない，と裁判実務では解されてきた。再審公判手続で無罪判決がなされた場合でも，その確⑾ 田宮裕『刑事訴訟法〔新版〕』（有斐閣，１９９６年）５１０頁，田宮裕『演習刑事訴訟法』（有斐閣，１９８３年）３４９頁以下，田宮裕「免田無罪判決にみる誤判の構造」ジュリ７９９号（１９８３年）３６頁，高田卓爾編『判例コンメンタール・刑事訴
訟法Ⅱ』（三省堂，１９７６年）７４８頁［鈴木義男執筆］，松尾・前掲注４・条解・
１１４８頁，小野ほか・前掲注７・１１８３頁。この説に対する批判として，小田中・
前掲注１０・改革・２６８頁参照。なお，光藤景皎「再審開始決定の確定と身柄の問題」法学セミナー増刊『日本の冤罪』（１９８３年）１９１頁注４【以下，「光藤・前掲注１１・日本の冤罪・頁数」で表記】も参照。
⑿ 自由刑の受刑者の場合にこの問題が顕在化することは，まず考えられない。
裁判所は再審開始決定と同時に刑訴法４４８条２項により刑の執行停止決定をす
るのがふつうだからである。三井誠ほか編『新基本法コンメンタール・刑事訴
訟法［第２版］（別冊法学セミナー２２８号）』（日本評論社，２０１４年）６１５－６１６頁［駒田秀和執筆］，小田中・前掲注８・ゼミナール・２２７頁，２４０頁，小田中・
前掲注１０・改革・２６４－２６５頁，光藤・前掲注１１・日本の冤罪・１８４頁，松尾・
前掲注４・条解・１１４７頁参照。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

定までは原確定判決の効力は消滅しないという通説的見解によれば，死刑の執行のための拘置を継続しても法的には何ら違法はないことになる。
その根底には，死刑の執行のための拘置は刑の執行でも未決勾留でもない独特の拘禁（「死刑執行を確保するための措置」「死刑執行のため刑法が特別に創設した身柄拘束」）であり，死刑の執行停止決定がなされた場合の拘置について明文の根拠規定がないので，死刑の執行停止決定の効力は拘置の点には及ばない，という考え方がある⒀。
現に免田事件（熊本地八代支判昭５８・７・１５判時１０９０号２１頁）⒁と財田川事件（高松地判昭５９・３・１２判時１１０７号１３頁）⒂では，裁判所は再審開始決定と同時に再審請求人に対する死刑の執行停止決定をしたが，これは絞首の執行停止のみを意味し，絞首のための拘置の執行を停止するものではないとの解釈論をもとに，再審公判手続の間も被告人（元再審請求人）の身柄拘束が継続され，同手続で無罪判決の言渡しがあった
直後に検察官が刑訴法４４２条但書によって身柄拘束を解くという運用がなされた⒃。松山事件（仙台地判昭５９・７・１１判時１１２７号３４頁）⒄ と島田事件（静岡地判平１・１・３１判時１３１６号２１頁）⒅では，再審公判手続の裁判所が無罪判決の言渡しと同時に刑訴法４４８条２項により拘置の執行を停止している⒆。この処理の根底には，①再審開始決定が確定しても原確定判決の効力は消滅しない，②死刑の執行停止決定は絞首の点にのみ及び拘置の点には及ばない，③原確定判決の効力は，再審公判手続での終局判決の確定によって初めて消滅する，という通説的見解の考え方がある⒇。

⒀ 免田事件の熊本地八代支見解昭５６・６・５判時１００４号３６頁参照。
⒁ 光藤景皎「判批」月刊法教４０号（１９８４年）８６頁，福井厚「判批」昭和５８年度
重判解（ジュリ８１５号）（１９８４年）１８５頁参照。
⒂ 高田昭正「判批」月刊法教４６号（１９８４年）７６頁参照。

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利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉免田事件の熊本地八代支見解昭５６・６・５判時１００４号３６頁は，再審開始決定が確定しても原確定判決の効力は形式的のみならず実質的にも消滅せず，原確定判決の効力は再審公判手続での終局判決が確定した時に初めて消滅するという結論を解釈論上とらざるを得ない理由として，①
再審開始決定の確定により原確定判決の効力を消滅させる明文の根拠規定がないこと，②刑訴法４４８条２項は，再審開始決定の確定後の段階でも原確定判決の効力が存続することを前提にしていること，③再審開始決定の確定後の段階でも再審請求の取下げ（刑訴法４４３条１項）が可能
である以上，再審開始決定の確定後の段階でも原確定判決の効力は消滅していないと解さざるを得ないこと（さもなければ，再審開始決定の確定によって一度消滅した原確定判決の効力が，再審請求の取下げによって再び効力を取り戻す事態となり，再審請求人の意思によって原確定判⒃ 小田中・前掲注１０・改革・２４０－２４１頁，鈴木・前掲注１０・事実誤認と救済・
２２７頁，松尾・前掲注４・条解・１１４８頁，三井ほか・前掲注１２・６１６頁［駒田執筆］，高田昭正・前掲注２・大コンメ・１６０－１６１頁参照。しかし，刑訴法４４２条
但書は「再審の請求についての裁判があるまで」（再審開始決定または再審請求棄却決定まで）と限定しているのに，再審公判手続の終局判決時にこれを適用できるのであろうか。また，刑訴法４４８条２項の「刑（の執行停止）」に「拘置（の執行停止）」は含まれないとしながら刑訴法４４２条但書のそれには含まれるとするのは整合性を欠く。さらに，再審開始決定後の身柄の問題を検察官の裁量に委ねるのは相当ではない。小田中・前掲注８・ゼミナール・２４１－２４２頁，
鈴木・前掲注１０・事実誤認と救済・２２７－２２８頁，小田中ほか・前掲注１０・１７－１８頁［光藤景皎発言］［村井敏邦発言］，福井・前掲注１４・１８８－１８９頁参照。
⒄ 椎橋隆幸「判批」昭和５９年度重判解（ジュリ８３８号）（１９８５年）２０４頁，田中輝和「判批」月刊法教４９号（１９８４年）１３２頁参照。
⒅ 米山耕二「判批」法教１１４号（１９９０年）８８頁参照。
⒆ 後藤昭＝白取祐司編『新・コンメンタール刑事訴訟法 [ 第２版 ]』（日本評論社，２０１３年）１０９２頁注４２［水谷規男執筆］，松尾・前掲注４・条解・１１４８頁，
三井ほか・前掲注１２・６１６頁［駒田執筆］，椎橋・前掲注１７・２０７頁参照。
⒇ 小田中・前掲注８・ゼミナール・２３２－２３３頁，光藤・前掲注１１・日本の冤罪・１８４頁参照。
 横山晃一郎＝大久保哲「判批」法セ３２４号（１９８２年）１５２頁参照。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

決の効力が左右される結果になる），④現行刑訴法の再審制度が再審請求手続と再審公判手続との二段階構造を採用していること，⑤刑訴法
４３５条６号には「原判決において認めた罪より軽い罪を認めるべき」場
合があることを挙げた。これはまさに通説的見解であるが，財田川事
件と松山事件の再審公判手続の裁判所でも受け入れられた。
しかし，拘置は死刑の執行（絞首）のために認められているものであり，いわば主たる死刑の執行に対して従たる関係にある。通説的見解によれば，明文の根拠規定がないのに，主たる死刑の執行が停止されながら従たる拘置のみが無目的的に継続することになるが，これをどのようにして正当化するのであろうか。刑訴法４４８条２項は，「再審開始の決定をしたときは，決定で刑の執行を停止することができる」としているのだから，拘置の執行停止を再審公判手続まで待つ必要はなく，再審請
求手続の裁判所が再審開始決定と同時に死刑の執行停止および拘置の執行停止の決定ができると解することは可能である。この点，松山事件の仙台地見解昭５９・３・６判時１１１５号８８頁は，①拘置は固有の意味の刑ではないが，死刑の執行の前置手続として，広く死刑の執行手続の一環をなすとみられ，４４８条２項の「刑」にこれが含まれると解することが十分 なお，同見解は，死刑の執行停止がなされた場合に拘置をどうすべきかは立法政策の問題であるとしている。
 小田中・前掲注８・ゼミナール・２４１頁，鈴木・前掲注１０・事実誤認と救済・
２２８頁，光藤・前掲注１１・日本の冤罪・１９０頁注３，小田中ほか・前掲注１０・１９頁［村井敏邦発言］参照。もっとも，少なくとも再審開始決定の確定前の段階
では，回復不能の不正義が生ずるおそれや，不服申立てによる再審開始決定の取消しの可能性があるなどの諸事情を考慮すると，刑訴法４４８条２項による死刑の執行停止の裁量が当然拘置の停止をももたらすとは言いにくいであろう（三井・前掲注１・月刊法教・８９頁。福原・前掲注６・研修７８８号８頁，福原・
前掲注６・警論６７巻７号１７９－１８０頁も参照）。少なくとも，死刑の執行と拘置を常に一体不可分とみるのは妥当ではないといわざるを得ない（三井・前掲注
１・月刊法教・８９頁）。

68

利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉に可能であること，②裁判所（再審開始決定をした裁判所のみならず再審公判手続の裁判所も）が４４８条２項の刑の執行停止の裁量権を有するのは，被告人を救済するという理念に立つものであって，原確定判決による死刑の執行停止はできるが，拘置の執行停止は再審公判手続での終局判決の確定まで法的に不可能であると解することは，あまりに不当な結果をもたらすことを理由に，４４８条２項の「刑の執行を停止する」とは，死刑の執行を停止することだけでなく拘置の執行を停止することをも含むとの見解を示した（ただし，結論的には拘置の執行を停止するのは相当ではないとした）。もっとも，松山事件の再審公判手続の裁判所が４４８条２項の権限を無罪判決と同時に行使したことには疑問がある。４４８条２項の刑の執行停止決定は，再審請求手続の段階においてのみ（すな
わち再審開始決定の確定時まで）認められるものではなかろうか。
３

通説的見解に対する批判
このような通説的見解（存続説・再審判決確定時説）の解釈論は，旧（大正）刑訴法の時代から主張されてきた。ところが，通説的見解に対して強い批判が研究者や弁護士からなされるようになった（それゆえ本稿では，この見解を「通説」とは呼ばずに「通説的見解」と呼んでいる）。
すなわち，後述する高田卓爾説と竹澤説と再審開始決定確定時説（消滅説）である。

 篠倉満「判批」刑事訴訟法判例百選（第５版）（別冊ジュリ８９号）（１９８６年）
２６７頁，小田中・前掲注８・ゼミナール・２４２頁参照。なお，臼井滋夫「判批」
刑事訴訟法判例百選（第６版）（別冊ジュリ１１９号）（１９９２年）２１９頁は，同見解に賛成している。松山事件，財田川事件，免田事件，島田事件の４大事件のいずれにおいても，裁判所が再審開始決定をして，刑訴法４４８条２項により「死刑の執行を停止する」決定をした後も，拘置が続いた（三井・前掲注１・月刊
法教８８－８９頁）。

69

法政論叢――第60・61合併号（201４）（１）高田卓爾説
この説は，「再審請求人の法的地位は何か」という視点からの批判である。前述のように通説的見解によれば，再審開始決定の確定の前後で原確定判決の効力は影響を受けないはずであるが，再審開始決定が確定すると再審公判手続が開かれる（刑訴法４５１条１項）から，原確定判決を受けた再審請求人は自動的に「被告人」となる（刑訴法４５１条３項は「被告人」という文言を用いている）。したがって再審請求人は，原確定判決による受刑者としての法的地位と再審公判手続の「被告人」としての法的地位を併有することになる。この説は，この点に着目した批判である。
すなわち，再審開始決定の確定後の段階でも原確定判決の効力がそのまま存続する（したがって，再審公判手続での終局判決の確定によって原確定判決の効力が当然に消滅する）としながらも，「およそ同一事件について同一人が被告人であると同時に受刑者であるというがごとき事
態は法的に許容しがたい」ことを理由に，再審開始決定の確定後の段階
では刑の執行の対象となる者がいなくなるので刑の執行が当然に停止される（もはや刑の執行を続けることは許されず，再審請求人の身柄は直ちに釈放される）というのである。原確定判決はそのまま存続するが，ただ刑の執行の対象となる者が存在しなくなると考えるのである。この説によれば，一度再審開始決定が確定してしまえば，もはや裁判所の裁量による刑の執行停止（刑訴法４４８条２項）を問題にする余地がなくなる 。
この説は，再審公判手続での終局判決の確定によって初めて原確定判決の効力が消滅するという通説的見解に抵触しないで，刑の執行停止
 三井ほか・前掲注１２・６１５頁［駒田執筆］。
 平場安治ほか『注解刑事訴訟法下巻〔全訂新版〕』（青林書院新社，１９８３年）
３７２－３７３頁［高田卓爾執筆］，高田卓爾『刑事訴訟法〔二訂版〕』（青林書院新社，１９８４年）６０６頁。

70

利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉を論拠づけることができる点で説得力がある。もっとも，なぜ受刑者としての法的地位がなくなるかの実質的理由づけが必要である。また，
原確定判決の効力が存続すると解する限り，受刑者としての法的地位と被告人としての法的地位の併有は認めざるを得ない，再審公判手続の「被告人」と通常の公判手続の「被告人」を同一視するには原確定判決の効力を消滅させる必要がある（少なくとも原確定判決の執行力を消滅させる必要がある）との批判がなされる。
（２）竹澤説
この説は，通説的見解が再審開始決定の確定によっても原確定判決の効力には影響がないとする点を疑問視する。すなわち，再審開始決定の確定は，原確定判決の心証を覆して無罪判決を言渡すべき証拠関係にある，つまり無罪判決を言渡すべき理由があるとの判断の確定と同然であるから，それは刑の執行という身柄拘束の実質的理由を消滅させる（原確定判決が自由刑の場合も死刑の場合も，裁判所は特段の事由がない限り刑の執行を停止して刑の執行としての身柄の拘禁を解かなければならない）ものであるという。通説的見解と同様に，再審開始決定の確定後の段階でも再審請求人について原確定判決による受刑者たる身分（法 通説的見解においても，裁判所が刑の執行を停止することによって身柄を釈放していればさほど問題はないが，それは裁判所の裁量によるのだから釈放されない事態も生じうる。高田卓爾説と通説的見解との相違は重大である（三井・前掲注１・月刊法教・８６頁）。
 後述する再審開始決定確定時説については，「原確定判決の法的存在と，その確定力の行使の阻止」という論理に疑問をもつ向きがあるが，高田卓爾説は，これを避けることができる（光藤・前掲注３・別例タ・２４６頁）。
 光藤・前掲注３・別判タ・２４６頁。
 三井誠「再審手続の構造」鴨良弼編『刑事再審の研究』（成文堂，１９８０年）
１８５－１８６頁（初出１９８０年）【以下，「三井・前掲注３０・刑事再審の研究・頁数」
で表記】，三井・前掲注１・月刊法教・８７頁，鈴木・前掲注１０・基本構造・６６５頁。
 竹沢哲夫「再審手続と検察官関与の問題点」法時５３巻５号（１９８１年）２０頁。

71

法政論叢――第60・61合併号（201４）

的地位）が存続しているとしながらも，その身分は「実質を全く欠いた形骸」に過ぎず，この身分の存続を理由に裁判所が刑の執行の継続を認める事態が生じたとすれば，それは刑訴法４４８条２項の裁量権を濫用した違法拘禁との判断を免れないという。この説は，裁判所の裁量権を制約する形で，結論的には高田卓爾説と同様に再審請求人の身柄を釈放することにつながる。
もっとも，再審開始決定の確定が「有罪判決の実質を否定し」「無罪判決を言渡すべき理由があるとの判断の確定と同然である」のならば，義務的にしろ，刑訴法４４８条２項により裁判所の刑の執行停止決定が宣言されて初めて身柄拘束が解かれるのではなく，再審開始決定の確定をもって当然身柄が釈放されると解すべきではないかとの批判がなされる。
４

再審開始決定確定時説（消滅説）
この説は，前述の通説的見解（とりわけ存続説）と対立する関係にある。すなわち，再審開始決定の確定後の段階での原確定判決の効力の存続を前提とする通説的見解，高田卓爾説および竹澤説に対して，再審開始決定の確定により原確定判決の効力が実質的に消滅すると主張するものである（消滅説）。再審請求手続での審理の実態およびこれに基づ

 竹沢哲夫「再審手続と検察官関与の問題点」法時５３巻５号（１９８１年）２０頁。
 三井・前掲注１・月刊法教・８７頁。
 光藤景皎「再審の基本構造」鴨良弼編『刑事再審の研究』（成文堂，１９８０年）６０－６２頁（初出１９７９年）【以下，「光藤・前掲注３４・刑事再審の研究・頁数」で表記】，鈴木茂嗣『刑事訴訟法〔改訂版〕』（青林書院，１９９０年）３２８－
３２９頁，光藤景皎『口述刑事訴訟法 下』（成文堂，２００５年）１０８頁，光藤・前
掲注１１・日本の冤罪・１８４頁以下，光藤・前掲注３・別判タ・２４５－２４６頁，三井・前掲注３０・刑事再審の研究・１８５－１８８頁，三井・前掲注１・月刊法教・８５頁以下，小田中・前掲注１０・改革・２６４－２８０頁，小田中・前掲注８・ゼミナー
ル・２２６頁以下，鈴木・前掲注１０・基本構造・６６５－６６６頁，鈴木・前掲注１０・
事実誤認と救済・２２７－２２８頁参照。

72

利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉いてなされる再審開始決定の実質的意義を重視する発想に立ち，原確定判決の効力の実質的な消滅による刑の執行停止の必要性を主張する。
通説的見解に対する疑問から主張された有力な学説である。
通説的見解のように再審開始決定の確定後の段階でも原確定判決の効力が依然として存続しているのならば，再審公判手続は，本来原確定判決の当否を審判対象としてこれを維持するか取り消すかの審理になるはずであるが，実際には新たなやり直しの審判だと考えられている。通説的見解は，この実態とマッチしない。
現行刑訴法の再審制度は，旧（大正）刑訴法の再審請求手続と再審公判手続との二段階構造を受け継いでいるが，その旧刑訴法においては再審開始決定の確定だけでは原確定判決の効力に影響はないと考えられたために，通説的見解もこの考え方を受け継いだものと思われる。しかし，現行刑訴法は，旧刑訴法で採用されていた不利益再審を廃止して利益再審のみを採用したのだから，現行刑訴法の再審の構造が旧刑訴法と同一の二段階構造であることをもってこの考え方を受け継ぐ必然性はない。
現行刑訴法における再審請求手続での再審開始決定は，原確定判決の 横山＝大久保・前掲注２１・１５３頁参照。
 小田中・前掲注１０・改革・２７０頁。
 三井・前掲注１・月刊法教・８７－８８頁，三井・前掲注３０・刑事再審の研究・
１８７頁。なお，藤野英一「再審開始決定について」判タ１１７号（１９６１年）２８頁，
光藤・前掲注３・別判タ・２４６頁も参照。
 ただし，刑訴法４３５条６号の再審請求理由（「原判決において認めた罪より軽い罪を認めるべき明らかな証拠をあらたに発見したとき」）が認められたときは，例外的に，再審開始決定の確定後の段階でも刑の執行は継続する（三井・
前掲注３０・刑事再審の研究・１８７頁）。この点，「例外」とすることに対して疑問を示すものとして，小田中・前掲注８・ゼミナール・２３８－２３９頁参照。なお，
大出良知「刑事訴訟法４３５条６号の『原判決において認めた罪より軽い罪』の意
義」刑弁７７号（２０１４年）１７２頁も参照。
 三井・前掲注１・月刊法教・８７頁，小田中・前掲注８・ゼミナール・２３３－
２３５頁参照。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

事実認定に合理的疑いを抱かせてその認定を覆すに足りる蓋然性があるとしてなされるわけであるから（最一小決昭５０・５・２０刑集２９巻５号
１７７頁），一度それが確定すれば，もはや原確定判決の法的安全性は保証されないこととなり（大阪高判昭３７・９・１３高刑集１５巻６号５１０頁），いわば原確定判決の効力（とりわけ執行力）は実質的に消滅させられたと考えるのである。再審開始決定の確定によりその効力を実質的に消滅させられた原確定判決の実体的判断には，再審開始決定が認定した合理的疑いが付着しており，その意味でその実体的判断は，再審開始決定の確定により単に確定力を奪われて未確定の状態に置かれ，やがて再審公判手続での終局判決の確定とともに手続的に消滅するというにとどまらず，実体的にも再審開始決定によって消滅したに等しい状態に置かれるのである。こうなった以上，もはや刑の執行は違法性を帯びると考えざるを得ないのであり，「刑の執行の利益に」ということで刑の執行を継続することは，確定再審開始決定と矛盾する。この説の結論は，再審開始決定の確定後の段階で「無罪の推定」を受ける権利を憲法上与え 三井・前掲注１・月刊法教・８７頁，三井・前掲注３０・刑事再審の研究・１８７頁，光藤・前掲注１１・日本の冤罪・１９０頁，高田昭正・前掲注２・大コンメ・
１６２頁参照。ただし，再審開始決定の確定により原確定判決のもつ一切の法的効力が失われたとみるのは行き過ぎというべきであろう（三井・前掲注３０・刑事再審の研究・１８７－１８８頁。光藤・前掲注１１・日本の冤罪・１９０頁も参照）。また，再審開始決定の確定により原確定判決の実体的確定力が破られるということと，原確定判決の実体的判断そのものが消滅することとを混同するべきではない（小田中・前掲注８・ゼミナール・２３５頁）。
なお，執行力の消滅のみを指摘して形式的確定力の点に言及しないことは，実体的確定力の法的消滅ではなく事実上の消滅（または実質的消滅）というやや曖昧な理論構成をとる主張や，執行力消滅としながら執行停止とすべきだという矛盾した主張などに微妙に結び付く（小田中・前掲注１０・改革・２７１頁）。
「再審開始決定の確定により確定有罪判決の形式的確定力が消滅し，これに伴い実体的確定力も破られる」と考えるのか，「実体的確定力が失われると同時に形式的確定力も奪われる」と考えるのか，の問題については，小田中・前掲
注１０・改革・２７５－２７７頁参照。

74

利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉られる「被告人」となった再審請求人の法的地位に最も合致する。
再審開始決定確定時説によれば，再審請求手続の裁判所による刑の執行停止決定の効力が及ぶ時間的範囲は，自ずと再審開始決定の確定時までに限定される。再審開始決定の告知からその確定までは，再審請求
手続の裁判所が刑訴法４４８条２項により，その裁量で刑の執行停止決定ができる。しかし，再審開始決定の確定後の段階では，原確定判決の効力が実質的に消滅するから，再審請求手続の裁判所の裁量による刑の執行停止は問題にならない。通説的見解のように再審開始決定の確定後の段階でも刑の執行停止が裁判所の裁量に委ねられるとすることは，再審開始決定の確定によりその効力を消滅させられた原確定判決の実体的判断に合理的疑いが付着しているという状態と余りにそぐわない。４４８
条２項が再審開始決定の際に刑の執行停止決定をすることができるとしているのは，主として即時抗告（刑訴法４５０条）に備えたものであり，
再審開始決定の告知からその確定までの事態に対処するためであると解される。
小田中・前掲注８・ゼミナール・２３６頁，光藤・前掲注１１・日本の冤罪・１８５頁参照。原確定判決は，刑訴法上，再審公判手続での終局判決の確定時において，その（すでに効力なき）存在を否定されて「消滅」すると解する（高田昭正・前掲注２・大コンメ・１６３頁）。
 光藤景皎「誤った確定判決の執行」『団藤重光博士古稀祝賀論文集第４巻』（有斐閣，１９８５年）２９０頁，光藤・前掲注１１・日本の冤罪・１８８－１９０頁，高田昭正・前掲注２・大コンメ・１６３頁参照。
 小田中・前掲注８・ゼミナール・２３６－２３７頁。
 もっとも，例外的に「原判決において認めた罪より軽い罪を認めるべき明らかな証拠をあらたに発見したとき」（刑訴法４３５条６号）との再審理由が認められた場合や併合罪関係の一部事実についてだけ再審理由があるとされた場合などで，事情によっては再審開始決定の確定後の段階でも刑の執行停止が裁量的になることがあると考えることはできる（三井・前掲注１・月刊法教・８８頁）。
 小田中・前掲注８・ゼミナール・２３７頁。
 鈴木・前掲注１０・基本構造・６６６頁，鈴木・前掲注１０・事実誤認と救済・２２８頁，光藤・前掲注１１・日本の冤罪・１９０頁。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

再審開始決定確定時説によれば，刑訴法４４３条１項の再審請求の取下
げは，再審開始決定の確定前の段階に限られると解される。不利益再審を廃止した現行刑訴法では，再審請求の取下げが許されるのは再審開始決定が確定するまでであり，それ以後は取下げをする実益に欠けるからである。前述のように通説的見解は，再審開始決定の確定が原確定判決の効力に影響を及ぼすものでない以上，４４３条１項は再審開始決定の確定前の段階だけでなく確定後の段階での再審請求の取下げをも認めているとの前提に立っているが，このことは，原確定判決には合理的疑いがあることが確定再審開始決定によって認められたにもかかわらず，
再審請求の取下げを認めることで合理的疑いの付着する原確定判決に基づいて刑の執行を行うことを認めることになり，現行刑訴法の再審制度の無辜の救済の理念と合致しない。
再審開始決定確定時説によれば，たとえ刑訴法４４８条２項による刑の執行停止決定がない場合でも，再審開始決定が確定すれば，もはや原確定判決の効力も身柄拘束の根拠も消滅するので，検察官は直ちに，再審公判手続での無罪判決の言渡しを待つことなく，原確定判決により服役中または死刑執行のための拘置中の再審請求人について，その身柄の釈放を指揮しなければならない。再審請求人は再審開始決定の確定と同時に「被告人」としての法的地位に立つことになるので，これ以降の身柄保全は，一般原則に従い，もっぱら被告人勾留（再審公判手続の裁判

 小田中・前掲注８・ゼミナール２３２頁，２３８頁，鈴木・前掲注１０・基本構造・
６６６頁，光藤・前掲注１１・日本の冤罪・１８５頁。
 三井・前掲注１・月刊法教・８８頁，三井・前掲注３０・刑事再審の研究・１８７頁。
 小田中・前掲注８・ゼミナール・２３８頁。
 三井・前掲注１・月刊法教・８８頁，小田中・前掲注８・ゼミナール・２３９－
２４０頁，鈴木・前掲注１０・事実誤認と救済・２２８頁，高田昭正・前掲注２・大コンメ・１６３頁。

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利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉所による職権勾留）の問題として明示的に処理すべきものとなる。もし再審開始決定の確定後の段階で勾留手続もふまずに身柄拘束を継続す
るならば違法に監禁したことになるから，人身保護法２条・４条による救済の対象となり，また，この状態で再審公判手続が開始されたならば，その手続は重大な違法が付着することになる。

三

刑訴法４４８条２項の刑の執行停止決定

１

裁判所の裁量
これまで再審開始決定の確定後の段階での原確定判決の効力と再審請

求人の身柄について概観したが，再審開始決定の確定前の段階，それも再審請求人が再審の請求をしただけの段階では，その者は依然として原確定判決を受けた者であって受刑者としての法的地位に何ら変化はないのだから，その身柄についても検察官が刑訴法４４２条但書により「再審の請求についての裁判があるまで」「刑の執行を停止することができる」
だけである。刑訴法４４８条１項により再審開始決定がなされれば，原
確定判決の事実認定につき合理的疑いが生じたことになるので，再審開始決定をした裁判所が再審開始決定の確定まで刑訴法４４８条２項によ 鈴木・前掲注１０・事実誤認と救済・２２８頁。もっとも，原確定判決には「合理的疑い」があり無罪判決を言渡すべき蓋然性があることが確定再審開始決定により認られている状況で，勾留の要件である「罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」（刑訴法６０条１項）があるとすることは困難であろう（小田中・
前掲注８・ゼミナール・２４０頁，三井・前掲注１・月刊法教・８８頁）。
 三井・前掲注１・月刊法教・８８頁，小田中・前掲注８・ゼミナール・２３９－
２４０頁。
 小田中・前掲注８・ゼミナール・２４０頁。
 再審開始決定があれば検察官の刑の執行停止の処分は失効する。その後においてどうするかは，もっぱら裁判所が決定する。平場ほか・前掲注２６・３６６頁［高田卓爾執筆］，高田昭正・前掲注２・大コンメ・１５８－１５９頁参照。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

り刑の執行停止決定ができる。もっとも，再審開始決定が確定するまでは検察官が同決定に対して即時抗告をすることができ（刑訴法４５０条），
原確定判決の効力が消滅するわけではないから，刑の執行停止決定は必要的なものではなく，裁判所の裁量とされる。確かに文言を見る限り，
再審開始決定の確定前の段階では，４４８条２項による刑の執行停止決定は，再審開始決定をした裁判所の裁量であるように思われる。しかし，それは全面的な自由裁量ではないであろう。
通説的見解を前提とするならば，再審開始決定の確定前の段階ではな
おさらのこと原確定判決の効力（とりわけ執行力）は存続しているのだから，裁判所の裁量で刑の執行停止決定をすることは，再審開始決定の言渡し後に刑の執行を停止しなければ正義に反するような場合に限定されるであろう。再審開始決定の確定前の段階ではなおさらのこと再審請求人の身柄の釈放をなるべく認めない方向で刑訴法４４８条２項を限定的に適用することになろう。
しかし，仮に通説的見解を前提にするとしても，刑訴法４４８条２項は再審請求手続の早い段階から刑の執行停止決定をして再審請求人の身柄 再審開始決定と刑の執行停止決定は，別個の決定であると解され，刑の執行停止決定に対しては不服申立てができないと解される（刑訴法４５０条）。平場
ほか・前掲注２６・３６６頁［高田卓爾執筆］，臼井＝河村補正・前掲注４・注釈・
１７９頁参照。もっとも，刑の執行停止決定に対しては刑訴法４５０条の即時抗告ができないという意味なのか，刑の執行停止決定に対しては不服申立てが一般的にできないことまで意味しているのかについては，明らかでない（福原・前掲
注６・研修７８８号６－７頁，福原・前掲注６・警論６７巻７号１７８頁）。
 このように刑訴法４４８条は，再審開始決定それ自体には刑の執行停止の効力を認めない構造になっている。裁判所の裁量は，あくまでも職権によるのであって，再審請求人その他の者に請求ないし申立ての権利は認められない（臼井＝河村補正・前掲注４・注釈・１７９頁）。
 福原・前掲注６・研修７８８号５－６頁，福原・前掲注６・警論６７巻７号１７７頁。

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利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉を釈放することを認めていると解することができる。特に刑訴法４３５条６号に基づく再審開始決定がなされた場合，同決定がなされたこと自体によって，再審公判手続での無罪判決の蓋然性が極めて高いものとなったといえるのであり，原確定判決の事実認定に合理的疑いが生じたことを認めて再審開始決定をした裁判所が，それにもかかわらず刑の執行の継続を認めることは背理である。再審開始決定の言渡しの時点で刑が執行中（原確定判決が死刑判決の場合には死刑の執行のため拘置中）である場合には，刑の執行の継続が不正義であることが明白になったのだから，裁判所は再審開始決定とともに刑の執行停止決定をするのが当然であろう。４４８条２項は，再審開始決定をした裁判所に刑の執行停止を義務づけただけでなく，再審開始決定をした裁判所の専権的な刑の執行停止の権限を創設した規定であると解するべきである。かかる解
釈論は，無辜の救済という現行刑訴法の再審制度の趣旨にかなうものである。
さらにいえば，刑訴法４４８条２項により再審請求手続の早い段階から刑の執行停止決定をして再審請求人の身柄を釈放することは，通説的見解ではなく再審開始決定確定時説を前提にしてこそ一層可能なのではなかろうか。確かに再審開始決定確定時説は，再審開始決定の確定後の段階での原確定判決の効力を論じるものであるが，この説を前提とするならば，再審開始決定の確定前の段階での再審請求人の身柄の取り扱いにも影響があると思われる。この説は，再審開始決定が確定した以上，もはや刑の執行は違法性を帯びるのであり，「刑の執行の利益に」という 水谷・前掲注９・６３４頁
 川崎英明「判批」法時８６巻３号（２０１４年）１２２頁，１２３頁注３，水谷・前掲注
９・６３２－６３３頁，後藤＝白取・前掲注１９・１０９１頁［水谷執筆］参照。
 後藤＝白取・前掲注１９・１０９１頁［水谷執筆］，川崎・前掲注５９・１２２頁。
 川崎・前掲注５９・１２２頁，１２３頁注５。
 水谷・前掲注９・６３４頁。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

ことで刑の執行を継続することは，確定再審開始決定と矛盾するという考え方をとるのだから，再審開始決定の確定前の段階でもできるだけ無辜の救済を図るべく再審請求人の身柄を釈放する方向で４４８条２項の刑の執行停止決定がなされる重要なファクターになるはずである。再審開始決定確定時説から見れば，再審開始決定の確定前の段階といえども，
再審開始決定を受けた再審請求人は，原確定判決の効力の実質的な消滅により「無罪の推定」を受ける権利を憲法上与えられる「被告人」としての法的地位を得つつあるからである。回復不能の不正義が生じるおそれや再審開始決定の取消しの可能性があるとしても，このような者にはできるだけ早期の身柄の釈放によって利益再審の恩恵を与えようという発想になると思われる。少なくとも，再審開始決定の前後で原確定判決の効力が影響を受けることはないとする通説的見解を前提とする限り，再審開始決定の確定前の段階でできるだけ無辜の救済を図るべく再審請
求人の身柄を釈放するという発想は生まれにくい。
２ 袴田事件の再審開始決定―静岡地決平２６・３・２７判時２２３５号１１３頁
２０１４（平成２６）年３月２７日，（論点は多岐にわたるが）刑訴法４４８条２項の適用について注目すべき裁判例が出された。袴田事件の再審開始決定である。静岡地方裁判所は，同裁判所が１９６８（昭和４３）年９月１１日に袴田巌氏に死刑判決を言い渡していた住居侵入，強盗殺人，放火事件
について再審開始決定をして，併せて死刑の執行とともに拘置の執行をも停止する決定をしたのである。
（１）決定要旨
本決定の主文は，「本件について再審を開始する。有罪の言渡を受けた者に対する死刑及び拘置の執行を停止する。」である。

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利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉本決定は，刑訴法４４８条２項の適用と死刑事件の再審請求人の身柄について次のような解釈論を展開している。

［１］「本件は，確定判決の主文が死刑であるから，死刑が執行され取り返しのつかない事態が生じるのを防止するため，死刑の執行を停止すべきであることは当然であるが，本件では，さらに，拘置（刑法１１条２項）の執行も併せて停止するのが相当と判断したので，以下，その理由を補足する。
ア 当裁判所は，本件につき，刑事訴訟法４３５条６号の再審事由があるものと判断した。その再審事由の性質上，再審の審判においては，被告人が無罪となる蓋然性が認められるものである。当裁判所が取り上げた新証拠は，放火に直接関連するものはないが，確定１審以来，放火の点は，それ以前の被害者殺害や財物の取得の問題と一括して考えられており，本件が発覚した経緯等を考慮すれば，放火の点だけが他の犯罪とは別の者による犯行とは考え難いから，結局，放火の点も含めても，Ｅが無罪になる蓋然性が認められるということになる。
イ 刑法１１条２項の拘置は，確かに死刑の執行が絞首と定められていることからすれば，死刑自体の執行とはいえない。しかし，拘置は，死刑の執行行為に必然的に付随する前置手続であることは間違いないから，その意味では，死刑執行の一環であり，拘置及び絞首が全体として，

 葛野尋之「袴田事件第二次再審請求における静岡地裁開始決定の意義―刑事司法改革とも関連させて―」生田勝義先生古稀祝賀論文集『自由と安全の刑事法学』（法律文化社，2014年）602頁，守屋克彦「袴田事件の再審開始決定」法
時８６巻６号（２０１４年）１頁，小川秀世「袴田事件 証拠のねつ造可能性を認めた画期的判断」刑弁７９号（２０１４年）９２頁，小川秀世「袴田事件」矢澤曻治編『再審と科学鑑定―鑑定で「不可知論」は克服できる』（日本評論社，２０１４年）１６７頁，「袴田事件，再審開始決定―４８年ぶり釈放，『証拠捏造の疑い』静
岡地裁が指摘」法セ７１３号（２０１４年）６頁参照。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

刑事訴訟法４４８条２項の『刑』に含まれると解釈することが可能である。そうでなければ，懲役刑などとの間に看過しがたい不均衡が生じる。すなわち，仮に無期懲役であっても，無罪の蓋然性があるとして再審開始と共にその刑の執行が停止されれば，身柄が解放されて自由になるのに，死刑だと，同じく無罪の蓋然性がある場合（極端な場合
としては，真犯人が出現し身代わり犯人であることが客観的にも十分裏付けられ，一見して無罪が明らかなような場合も想定される。）でも，拘置は続き結局は身柄拘束が続かざるを得なくなってしまう。これは，明らかに著しく不均衡である。さらには，この執行停止の中に死刑に伴う拘置が含まれないとすると，再審の審判で無罪の言渡しがあっても，これが確定するまでは拘置が続かざる〔ママ〕得ないと解されるおそれがあり，これは通常の公判手続で無罪の言渡しがあれば，勾留されていても身柄が解放されることと比べて不均衡である。
 したがって，刑事訴訟法４４８条２項は，裁判所の裁量により，死刑のみならず，死刑の執行のための拘置の執行をも停止することを許容する趣旨と解すべきである。」

さらに本決定は，以上の解釈論を前提として再審請求人の身柄保全の必要性にも配慮しながら，拘置の執行停止の可否について本件への当てはめをしている。

［２］「ウさらに，本件について拘置の執行を停止するべきか否かを検討する。もとより，死刑は執行されてしまえば取り返しが付かない結果となるのと比べ，拘置は現状を維持するという面が強いから，当然裁
量権行使の基準も異なると考えられる。拘置の執行停止の場合，身柄を保全する必要性という観点からの検討も必要となろう。
当裁判所は，そのような観点を含めて検討しても，拘置の執行をも停82利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉止するのが相当と判断した。
その理由の第１としては，現状において，再審の審判で無罪になる相当程度の蓋然性が認められることである。当裁判所が検討してきた弁護人が当審において提出した証拠，とりわけＫのＤＮＡ鑑定については，
当裁判所は，複数の専門家による批判を念頭に入れ，批判にある程度の合理性がある場合にはその批判を受け入れた前提で検討を進めたものである。そして，その検討結果は，確定判決が最も重視した５点の衣類が，Ｅの犯人性を基礎付けるものでないことが明らかになったばかりか，ねつ造されたものではないかとの疑いを相当程度生じさせるものである。
各味噌漬け実験の結果や５点の衣類の発見経緯等これを補強するような証拠や事情が複数存在することからすれば，現時点で，再審の審判においてＥに無罪判決が下される相当程度の蓋然性が認められる。
第２の理由は，Ｅが極めて長期間死刑の恐怖の下で身柄を拘束されてきたことである。Ｅは，昭和４３年確定１審で死刑判決を受けて以来４５年
以上身柄を拘束され続けた。控訴，上告をするもいずれも棄却され，昭和５５年に死刑判決が確定して以来，３３年以上も死刑執行の恐怖にさらされながら施設内生活を続けてきた。既に７８歳と相当高齢で精神状態も万全ではない。無罪の蓋然性が認められるのに，このような過酷な状況に置かれてきたことは，これ以上の身柄拘束を正当化できなくさせる事情である。
第３の理由は，本件では，５点の衣類という最も重要な証拠が捜査機関によってねつ造された疑いが相当程度あり，その他にも自白調書のほとんどが任意性を否定されたり，清水郵便局で発見された紙幣入りの封筒もねつ造の疑いを払拭できないなど，捜査機関の違法，不当な捜査が存在し，又は疑われる。国家機関が無実の個人を陥れ，４５年以上にわた
り身体を拘束し続けたことになり，刑事司法の理念からは到底耐え難いことといわなければならない。
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法政論叢――第60・61合併号（201４）

他面，前述したＥの年齢や精神状態等を考慮すると，実効性のある手段を用いて逃走を図るおそれは相当低いと考えられる。
以上によれば，本件が４名の尊い命を奪うなどした極めて重大な事案であり，Ｅに対して死刑判決が確定していることを考慮しても，Ｅに対する拘置をこれ以上継続することは，耐え難いほど正義に反する状況にあると言わざるを得ない。一刻も早くＥの身柄を解放すべきである。」

なお，検察官は拘置の執行停止の判断について抗告したが，東京高決
平２６・３・２８判時２２３５号１３７頁は拘置の執行停止の判断について，「再審開始を決定した根拠，再審の審判において無罪判決が言い渡される蓋然性，死刑確定者の身柄保全の必要性等を総合考慮した上での再審開始決定をした裁判所の合理的な裁量に委ねられている」と判示して検察官の抗告を棄却した。
（２）本決定の意義
本決定は，再審開始決定と同時に死刑の執行（絞首）だけでなく，そのための拘置の執行をも停止した。「拘置は，死刑の執行行為に必然的に付随する前置手続であることは間違いないから，その意味では，死刑執行の一環であり，拘置及び絞首が全体として，刑事訴訟法４４８条２項の『刑』に含まれる」と判断したのである。確定死刑判決を受けた再審請求人について再審開始決定がなされた場合にも４４８条２項により刑の執行停止決定ができるとはいっても，実際に執行が停止されるのは死刑の執行の点だけであり，拘置の執行の点には刑の執行停止の効力は及ばないという従来の裁判実務の解釈論を採らず，前述の松山事件の仙台地

 指宿信「判批 」 新・ 判 例 解 説 Watch１５号（２０１４年）１８３頁，葛野・前掲注
63･615－618頁参照。

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利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉見解昭５９・３・６判時１１１５号８８頁に沿う判断をした点で画期的である。
本決定は，その根拠として，無期懲役などの自由刑の場合に再審開始決定および刑の執行停止決定があったときとの不均衡と，通常の公判手続で無罪判決の言渡しがあった場合に勾留が失効すること（刑訴法３４５条）との不均衡を挙げている。特に後者に関連して，「執行停止の中に死刑に伴う拘置が含まれないとすると，再審の審判で無罪の言渡しがあっても，これが確定するまでは拘置が続かざる〔ママ〕得ないと解されるおそれがあ」ると指摘していることは，前述の再審判決言渡時説を意識したものであろうか。少なくとも前述の通説的見解を前提とする限り，
本決定の解釈論および結論は導きにくいと思われる。通説的見解は，再審開始決定の確定後の段階でさえ，原確定判決の効力が影響を受けることはなく，再審請求人の身柄には基本的な変更はないと考えるのだから，
仮に再審開始決定の確定前の段階で確定死刑判決について刑の執行停止
決定がなされたとしても，原確定判決の無謬性を再審公判手続の終局判
決の確定まで貫徹するべく，また即時抗告審で再審開始決定が取り消される場合に備えて，死刑の執行（絞首）のみを停止して拘置の執行は停止しないという考え方になるのではないか。また，再審判決言渡時説を前提とするにしても，本決定の解釈論および結論は導きにくいと思われる。この説も基本的には通説的見解と同様に，再審開始決定の確定の前後で原確定判決の効力が影響を受けることはなく，再審請求人の身柄には基本的な変更はないと考えるからである。これに対して，再審開始決
定確定時説を前提とするならば，本決定の解釈論および結論は導きやすいと思われる。再審開始決定が確定した以上，もはや刑の執行は違法性を帯びると考えざるを得ず，「刑の執行の利益に」ということで刑の執行を継続することは，確定再審開始決定と矛盾するという再審開始決定
確定時説の考え方は，再審開始決定の確定前の段階でもできるだけ無辜
の救済を図るべく再審請求人の身柄を釈放する方向で４４８条２項の刑の85

法政論叢――第60・61合併号（201４）

執行停止決定をする重要なファクターになるはずであり，そうであれば再審請求人の身柄を早期に釈放するべく，「拘置及び絞首が全体として，刑事訴訟法４４８条２項の『刑』に含まれる」という解釈論および結論に結びつくことになるのではないか。再審開始決定の確定前の段階といえども，再審開始決定を受けた死刑確定者は，確定死刑判決の効力の実質的な消滅により「無罪の推定」を受ける権利を憲法上与えられる「被告人」としての法的地位を得つつあるからである。回復不能の不正義が生じるおそれや再審開始決定の取消しの可能性があるとしても，このような者にはできるだけ早期の身柄の釈放によって利益再審の恩恵を与えようという発想になるのではないか。
本決定は，拘置の執行停止の可否については，①再審公判手続で無罪になる相当程度の蓋然性，②極めて長期間の死刑の恐怖のもとでの再審請求人の拘束とその精神状態，③捜査機関による最も重要な証拠のねつ造の疑いを理由として拘置の執行停止を認めるという結論をとった。しかも，死刑判決が確定していることを考慮しても，再審請求人に対する拘置をこれ以上継続することは，「耐え難いほど正義に反する状況にある」との強い表現をした。
もっとも，原確定判決が死刑判決である場合の死刑の執行停止および拘置の執行停止が，上記①から③の事情が存在しない場合にはどうなるのかについては，本決定からは明らかでない。本決定は，前述の通説的見解や再審判決言渡時説や再審開始決定確定時説のいずれを前提にするとしても，①から③の事情を極めて異常なものとして受け止めたがゆえに前述のような解釈論を展開した上で死刑の執行だけでなく拘置の執行をも停止するという結論をとったのであろうか。本決定は，あくまでも再審開始決定の確定前の段階での再審請求人の身柄の問題を扱ったものであるから，通説的見解や再審判決言渡時説や再審開始決定確定時説のいずれを前提としているかは定かでないが，通説的見解と再審判決言渡86

利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉時説を前提としながら，かかる解釈論および結論を導くことは困難であろう。

四刑訴法４４８条２項の刑の執行停止決定に対する検察官の抗告―東住吉事件

東住吉事件（最三小決平２４・９・１８刑集６６巻９号９６３頁）では，刑訴法４４８条２項の刑の執行停止決定が検察官の抗告（一般抗告）の対象となるべき裁判に当たるか，という点が問題となった。同決定は，刑の執行停止決定は刑訴法４５０条の即時抗告の対象になっていないが，刑の執行停止決定に対する検察官の抗告を認めた。なお，従前の事件で問題となった刑の執行停止決定のほとんどが（死刑の執行の停止があっても拘置は存続した）死刑事件に関するものであったため，刑の執行停止決定が４５０条の即時抗告の対象になっていないことが，これまで自覚的に議論されたこともなく，本件のように検察官の抗告がなされた例も存在し
ない。
１

事実の概要
本件では，無期懲役の原確定判決により受刑中の者による再審請求事件において，再審請求手続の大阪地裁が再審開始決定をしたのに伴い，後日，２人の再審請求人について刑訴法４４８条２項による刑の執行停止決定（原々決定）をしたのに対して，検察官が（再審開始決定に対し
 水谷・前掲注９・６４３頁注２０。
 塩野隆史「東住吉事件」矢澤曻治編『再審と科学鑑定―鑑定で「不可知論」
は克服できる』（日本評論社，２０１４年）１９６頁参照。
 原々決定は，刑の執行停止の期日を４日先に指定したが，その間隙をぬって検察官が抗告し，原決定による刑の執行停止決定の取消しがなされた。これに対して，東電 OL 殺人事件では，刑の執行停止決定に釈放期日が付されず，検87

法政論叢――第60・61合併号（201４）て刑訴法４５０条の即時抗告を申し立てるとともに）刑の執行停止決定に対する抗告（本件抗告）をしたため，その可否が争われた。大阪高裁の抗告審（原決定）は，本件抗告を適法とした上，原々決定を取り消したため，再審請求人側は特別抗告を申し立てたが，最高裁は，本決定（前掲最三小決平２４・９・１８）において，原決定とは異なる刑訴法の条文を引用しつつ，本件抗告を適法とした原決定は結論において正当であるとした。すなわち，本決定は，刑訴法４２０条２項に準じて本件抗告を認めることができるとした原決定の解釈論を否定したが，刑の執行停止決定は刑訴法「４１９条の裁判所のした決定であり，不服申立てを許さないとする特別の規定も存しない」から検察官の抗告は適法であるとして，本件抗告を適法とした原決定は結論において正当であるとした。
本決定は，刑訴法４４８条２項の刑の執行停止決定に対して検察官が抗告できることを示すとともに，その法的根拠を明確にした意義がある。
もっとも前述のように，その法的根拠については，本決定は刑訴法４１９条適用説に立ち，原決定は４２０条２項準用説に立った。
刑訴法４１９条の趣旨は，明文の根拠規定がなくとも裁判所の決定一般

察官の抗告にかかわらずに釈放手続がなされた。水谷・前掲注９・６４０頁参照。
なお，原々決定は，刑の執行停止決定に当たって身元引受人，居住先を定め，将来刑の執行が困難になることを防ぐ指定条件を定めていた。水谷・前掲注
９・６３９頁参照。
 抗告をするだけでなく，「刑の執行停止の裁判の執行を停止し，請求人両名の拘置を継続するとの職権発動を求める」という申立てもしていた。水谷・前
掲注９・６３５－６３６頁，福原・前掲注６・研修７８８号１１頁注６，福原・前掲注６・警論６７巻７号１８３頁注１０参照。
 原決定は，検察官の「抗告及び裁判の執行停止の申立書」のみを判断資料としてその判断をしており，不利益処分について被処分者に告知・聴聞の機会を与えていないという点で憲法３１条に違反するとの指摘（水谷・前掲注９・６３９－６４０頁）がある。
 森下弘「東住吉事件 執行停止決定の取消決定」刑弁７４号（２０１３年）９９頁参照。

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利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉について抗告（一般抗告）を認めることである。しかし，同条但書の「特別の定」がある場合には，抗告はできない。この「特別の定」に当たるのが刑訴法４２０条であり，この規定によれば，「勾留，保釈，押収又は押収物の還付に関する決定及び鑑定のためにする留置に関する決定」（同条２項）を除き，「裁判所の管轄又は訴訟手続に関し判決前にした決定」に対しては，即時抗告をできる場合を除いては，抗告は認められない。なぜなら，このような決定に対する抗告を認めれば，抗告の手続によって訴訟（本案審理）の進行が害され，訴訟が遅延する可能性があるからである。このような決定の当否については，抗告によってではな
く，本案についての通常の上訴の中で争えば足りる。４２０条２項で勾留等に関する決定がこの例外とされているのは，これらが人権などの重要な事柄に直接かかわるので，速やかに救済の機会を与える必要があるからである。
２

原決定（大阪高裁）
原決定は本件抗告を適法とした上，これに理由があるとして原々決定を取り消した。

[１]「再審に係る手続も訴訟手続に準ずるものと解され，また，刑訴法４５０条が再審請求棄却決定（…）と再審開始決定（刑訴法４４８条１項）に対しては即時抗告をすることができると規定し，刑訴法４４８条２項を挙げていないことからすると，再審開始決定に基づく刑の執行の停止の決 時武英男「訴訟手続に関し判決前にした決定の意義」熊谷弘ほか編『公判法大系Ⅳ』（日本評論社，１９７５年）３６９頁，３７４－３７５頁，福原・前掲注６・研修７８８号９－１０頁，福原・前掲注６・警論６７巻７号１８１頁，平場ほか・前掲注２６・
２７０－２７１頁［高田卓爾執筆］参照。
 松尾・前掲注４・条解・１１０３－１１０４頁，水谷・前掲注９・６３６－６３７頁参照。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

定は，刑訴法４１９条に基づく一般抗告を許す決定から除外されているとも解し得るところである。」[２]「しかし，刑訴法４２０条２項が，訴訟手続の関し判決前にした決定であっても，勾留など身柄関連の決定等に関してはその重要性に鑑み抗告による不服申立てを認めていること，再審開始決定の確定によっても直ちに確定判決の効力に影響を及ぼすものではないところ，刑訴法４４８条２項の措置は，再審開始決定の告知から再審の終局裁判の確定までの間に随時なし得るものであり，しかも再審開始決定が未確定の段階から確定判決の効果を事実上否定し受刑者の身柄を釈放するという重大な結果を生じさせることなどに鑑みれば，刑訴法４４８条２項に基づく職権発動としての刑の執行停止決定に対しては，刑訴法４２０条２項に準じて一般抗告ができるものと解するのが相当である。」[３]「再審裁判の確定を待つことなく再審開始決定に伴って刑の執行を停止することを認める刑訴法４４８条２項は，再審開始決定がされたことにより確定判決に基づく刑の執行が不都合となる蓋然性が高まり，これを継続することが正義に反する場合があり得ることをその根拠とするものと解される。したがって，刑の執行停止の当否を判断するに当たっては，再審開始決定から再審の終局裁判の確定までのどの段階にあり，今後どのような審理が予想されるかという点や再審開始決定の判断構造，事案の重大性，受刑者の身柄保全の必要性等を総合考慮すべきである。」

原決定は，再審開始決定に伴う刑の執行停止決定は，刑訴法４１９条に基づく抗告を許す決定から除外されていると解し得るとしながら，勾留等の身柄に関して刑訴法４２０条２項が同条１項の適用を除外していることなどを踏まえ，同条２項に準じて抗告ができるとしたものである。
原決定については，法律上認めることができない検察官の抗告を認めて，本来不服申立ての対象とならない原々決定を取り消したものとして違法90

利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉であるばかりでなく，法律の規定に基づかないで刑の執行の継続を認めた点において，憲法３１条に違反しているとの批判がある。
[１] の部分が貫徹されたならば，刑訴法４４８条２項の刑の執行停止決定に対する検察官の抗告は排斥されたかもしれない。ところが，[ ２]の部分で，再審請求手続における刑の執行停止決定が，その実質において通常審の「訴訟手続に関し判決前にした決定」（刑訴法４２０条１項）に準じ，その重要性において通常審の勾留等に関する決定（刑訴法４２０条２項）に相当するものであると解することで，検察官の抗告を認めた。
換言すれば，原決定は，刑の執行停止決定が「訴訟手続に関し判決前にした決定」に当たることを前提として，４２０条２項が明文で認めている
勾留の裁判に準じて抗告が許されると解していることになる。
しかし，刑の執行停止決定が「訴訟手続に関し判決前にした決定」に当たるといえるかは疑問である。再審請求手続での再審の請求に関する裁判も再審公判手続での終局判決も，刑の執行停止決定の存否に関わりなく行うことができ，また，二段階構造のもとで再審請求手続を担当する裁判所と再審公判手続を担当する裁判所は別の裁判体だからである。
また，刑訴法４２０条２項が明文で認めている勾留の裁判に準じて抗告が許されるといえるかも疑問である。再審請求手続においては，再審請求人の手続への出頭は必要的ではなく，刑の執行が継続していなければ再審請求手続が成立しないというものではないからである。

 原々決定をした大阪地裁が，刑訴法４２３条２項に基づく意見書で，刑訴法４４８条２項の刑の執行停止決定は抗告の対象とならないと明確に指摘していたのに，原決定は，検察官の抗告を認めた。水谷・前掲注９・６３８－６３９頁参照。
 水谷・前掲注９・６３９頁。
 川崎・前掲注５９・１２１頁
 水谷・前掲注９・６３７頁。
 同上６３７頁。

91

法政論叢――第60・61合併号（201４）

原決定は，利益再審における刑の執行停止決定を通常審における抗告の対象に取り込んだことが問題である。その根底には，再審制度における刑の執行自体が，事実上通常審における勾留の執行と同一の機能を果たしていると捉え，通常審における勾留等について抗告が認められていることとの権衡を図ろうという意図があるかもしれないが，再審制度で問題とされている刑の執行の継続の可否を，通常審における勾留等の可否と同列に扱うこと自体，現行刑訴法の利益再審の理念が無辜の救済であることを等閑視しているとの批判を免れないであろう。
原決定が「再審開始決定の確定によっても直ちに確定判決の効力に影響を及ぼすものではないところ，刑訴法４４８条２項の措置は，再審開始決定の告知から再審の終局裁判の確定までの間に随時なし得る」として前述の通説的見解を前提としていることも，本件抗告を認めることにつながっていると思われる。
[３] の部分については，再審開始決定が覆される可能性がある場合には，刑の執行停止決定をするべきでないと述べているに等しいとの批判 がある。原確定判決の事実認定に合理的疑いが生じたことを認めて再審開始決定をした裁判所が，このような可能性を考慮して刑の執行の継続を認めることは，自己矛盾であろう。

 福原・前掲注６・研修７８８号１０頁，１２頁注１１，福原・前掲注６・警論６７巻７号１８２頁，１８３頁注１５参照。
 再審公判手続は，やり直し裁判で，審級に応じた通常の公判手続であるとはいっても，それと全く同一ではあり得ず，むしろ一般に破棄差戻しの手続に近いとされる（三井・前掲注３０・刑事再審の研究・１９０頁，１９２頁）。また，再審公判手続での検察官の立証活動も，利益再審を前提とする現行刑訴法のもとでは二重の危険の法理（憲法３９条）が適用されるため，無制限とはいえない（三井・前掲注３０・刑事再審の研究・１９３頁）。
 水谷・前掲注９・６３９頁。

92

利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉３

本決定
本決定は，特別抗告の趣意が刑訴法４３３条の特別抗告の理由に当たらないとしつつ，刑訴法４４８条２項による刑の執行停止決定に対する抗告の可否について職権で判断した上，以下のように述べて，本件抗告を適法とした原決定は結論において正当であるとした。

特別抗告棄却。
「刑訴法４２０条１項において特に即時抗告を許す旨の規定がある場合のほかは抗告することができないものと規定されている『訴訟手続に関し判決前にした決定』とは，判決を目標とする訴訟手続に関しその前提としてなす個々の決定をいう（…）ところ，同法４４８条２項による刑の執行停止決定は，再審開始決定がされたときに行うことのできる刑の執行に関する決定であって，再審開始手続又は再審開始後の審判手続において，終局裁判をするため，その前提としてなす個々の決定の一つではないから，『訴訟手続に関し判決前にした決定』又はこれに準ずる決定には当たらない。そうすると，上記の刑の執行停止決定については，同法
４１９条の裁判所のした決定であり，不服申立てを許さないとする特別の規定も存しないから，同条による抗告をすることができるものと解するのが相当である。」

本決定は，再審開始決定に伴う刑の執行停止決定は，「訴訟手続に関し判決前にした決定」（刑訴法４２０条１項）に該当しないことを明らかにする一方，刑の執行停止決定に対する独立の不服申立てとして，刑訴法
４１９条による検察官の抗告を認めた。本決定は，刑の執行停止の如何は，再審開始決定の当否（再審の請求を認めるか否か）の判断に実質的に左右されることはあっても，この判断を左右する前提問題ではないから別個独立に決着をつけるべき問題であると考えて，法的根拠を刑訴法４２０93法政論叢――第60・61合併号（201４）条２項の準用ではなく刑訴法４１９条に求めたと思われる。しかし，刑訴法４５０条が明示的に即時抗告の対象から外している４４８条２項の刑の執行停止決定に対して，４１９条による抗告ができるのだろうか。
４

刑訴法４５０条の趣旨
刑訴法４５０条は，再審請求棄却決定（刑訴法４４６条・４４７条１項・４４９条

１項）と再審開始決定（刑訴法４４８条１項）に対する即時抗告を認めている。しかしながら，刑訴法４４８条２項の刑の執行停止決定については，
４５０条は即時抗告を認めていない。したがって，再審開始決定に伴う刑の執行停止決定に対して即時抗告ができないことは条文上明らかである。そこで，刑の執行停止決定について即時抗告以外の不服申立てが認められるかが問題となる。
本決定は原決定と同様に，刑訴法４５０条の趣旨については，再審開始決定に対する不服申立てとして即時抗告を許容した規定であって，刑の執行停止決定に対する通常抗告を排除する趣旨までも含む規定ではないとの解釈論に立っていることは明らかであり，利益再審における刑の執行停止決定を通常審の抗告の対象に取り込んだことが問題である。再審開始決定については，提起期間が３日に限定されている即時抗告（刑訴法４２２条）で対応する一方，再審開始決定に付随して行われる刑の執行停止決定については，不服申立てについて時間的制限のない通常抗告

 川崎・前掲注５９・１２３頁。
 もっとも，平場ほか・前掲注２６・３７０頁［高田卓爾執筆］は，再審開始決定
に対する検察官の即時抗告の意義について疑問を示している。水谷・前掲注
９・６３０－６３２頁，三井・前掲注３０・刑事再審の研究・１７８－１７９頁も参照。
 再審請求棄却決定と再審開始決定に対しては即時抗告を認めつつ，再審開始決定をした裁判所がした刑の執行停止決定に対しては即時抗告を認めないとする規定のあり方は，旧（大正）刑訴法も同様である。水谷・前掲注９・６３５頁参照。
 福原・前掲注６・研修７８８号７頁，福原・前掲注６・警論６７巻７号１７９頁参照。

94

利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉（刑訴法４２１条）で対応することには疑問がある。刑の執行停止決定は，不当な刑の執行の継続から再審請求人の身柄を早期に釈放するためのものであるから，これに対する不服申立てについて時間的制限を設けないことは不合理である。
そもそも再審開始決定は，原確定判決の事実認定には合理的疑いが残ることを確認した再審請求手続の裁判所の実質的な無罪の実体的判断と異ならないのであって，同裁判所にとって，これ以上の刑の執行の継続
は不正義であることが明白となったのである。それなのに，再審開始
決定が未確定であるという理由だけで，検察官が刑の執行停止決定だけを単独で争う機会を与えることが適切であるとは思えない。
現行刑訴法の利益再審は，無辜の救済を早期に果たすために，原確定判決の効力（とりわけ執行力）が存続している段階から，再審開始決定をした再審請求手続の裁判所に刑の執行停止決定をする固有の権限を刑訴法４４８条２項により付与したと考える。再審請求手続における刑の執行停止の可否は，再審開始決定をした再審請求手続の裁判所の他には判断できないことである。そうだとすれば，刑訴法４５０条が再審開始決定に対する検察官の即時抗告権を明記する一方，刑の執行停止決定に対する検察官の即時抗告権を明記しなかったのは，刑の執行停止の権限が再審開始決定をした再審請求手続の裁判所の専権的権限であると捉えた 水谷・前掲注９・６３８頁，６４０頁，６４４頁注２６，後藤＝白取・前掲注１９・１０９２頁［水谷執筆］。
 川崎・前掲注５９・１２２頁
 水谷・前掲注９・６３８頁。
 川崎・前掲注５９・１２２頁

95

法政論叢――第60・61合併号（201４）からである。４５０条は，刑の執行停止決定に対して即時抗告を許容しないという趣旨だけでなく，一般抗告も含めておよそ不服申立てを許容しないという趣旨を含んでいると解すべきである。現行刑訴法の利益
再審の理念は無辜の救済であるから，再審開始決定をした裁判所によってなされた刑の執行停止決定について検察官がなおも争う機会を設けることが必要であるとは思われない。
再審開始決定と刑の執行停止決定は別個の裁判ではあるが，前者の実質的な無罪の実体的判断が後者の実質的な判断内容であるという意味で一体不可分であり，刑の執行停止決定は再審開始決定の付随的な決定である。刑の執行停止決定の誤りを是正したいのであれば，それは，再審開始決定に対する検察官の即時抗告で争うべきことである（もちろん，
このような検察官の即時抗告については夙に批判がある）。即時抗告審
 前掲注６１参照。これに対しては，「そもそも刑訴法４４８条２項に基づく刑の執行停止決定は，検察官が責任と義務を負うべき刑の執行に関して，裁判所が，事実認定や刑の量定といった本来的に担う事項とは異なって，その刑の執行を停止しなければ正義に反する場合といえるかという見地から行う特別かつ例外的な判断事項であって，このような裁判所の判断に対して不服申立てを認める
必要性が極めて高く，かつ，これを認めるのが相当である」（福原・前掲注６・
研修７８８号８頁，福原・前掲注６・警論６７巻７号１７９－１８０頁）との批判があるかもしれないが，確定前といえども，再審開始決定が，原確定判決の事実認定には合理的疑いが残ることを確認した事実は重大であろう（再審開始決定の法的性質については，光藤・前掲注３４・刑事再審の研究・４３－４４頁参照）。後述
するように，刑の執行停止決定の誤りを是正したいのであれば，それは，検察官の再審開始決定に対する即時抗告で争うべきことである。また，「刑の執行停止の権限が再審開始決定をした再審請求手続の裁判所の専権的権限である」と捉えるならば，刑の執行停止決定が「少年法５５条の決定や最高裁決定，準抗告の決定等の，当該決定の性質上，抗告が許されないものとは明らかに異なる性格のもの」（福原・前掲注６・研修７８８号１０頁，福原・前掲注６・警論６７巻
７号１８２頁）とはいえないであろう。
 川崎・前掲注５９・１２２頁
 水谷・前掲注９・６３８頁
 川崎・前掲注５９・１２２頁

96利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉によって再審開始決定が取り消されたときは，自動的に刑の執行停止決定も失効すると考えればよい。刑の執行停止決定の実質的な判断内容の是正は，即時抗告審での再審開始決定（本案裁判）の是正の中で行うべきであって，刑の執行停止決定に対する抗告のような付随的な手続で行うべきではない。
 刑の執行停止決定を取り消すことができるのは，再審開始決定に対する抗告を受けた裁判所が，再審開始決定を取り消す裁判をしたときに限られ，その場
合も，再審開始決定を取り消す裁判とは別に刑の執行停止決定を取り消す裁判が必要であるとの考え方もある（水谷・前掲注９・６３５頁，６４３頁注２１参照）。
なお，このように再審開始決定と刑の執行停止決定との付随的な関係を強調する考え方に対しては，二つの決定が同時になされるとは限らず，本件のように即時抗告がなされた後に刑の執行停止決定がなされた場合には，再審開始決
定自体に対する不服申立てがあることによって独立の不服申立てを認める必要性が乏しくなることにはならないとの批判がある（福原・前掲注６・研修７８８
号７－８頁，福原・前掲注６・警論６７巻７号１７９頁。福原・前掲注６・研修７８８号１１頁注７，福原・前掲注６・警論６７巻７号１８３頁注１１も参照）が，仮に二つの決定が同時になされなくても，即時抗告審によって再審開始決定が取り消されたときは自動的に刑の執行停止決定も失効するならば，刑の執行停止決定に対する独立の不服申立てを認める必要性はないだろう。仮に二つの決定それぞれに独立の不服申立てを認めるならば，二つの決定それぞれに対する抗告審で実体的判断について相反する結論が出た場合，不都合である。刑の執行停止決定に対する抗告審でも，再審開始決定での無罪の実体的判断に立ち入らざるを得ないからである。
また，刑の「執行停止の決定は，再審開始決定と同時から再審判決後確定前までのいずれの段階でも随時なし得るものと解されており，刑訴法４４８条２項という同一の条文に基づく決定に対する当不当の判断が，当該決定がなされた
時期，すなわち，再審開始決定に対する即時抗告か，再審判決に対する控訴か，というような異なる不服申立てに伴って，それぞれ争点となることにも疑問があり得る」との批判がある（福原・前掲注６・研修７８８号８頁，福原・前
掲注６・警論６７巻７号１８０頁）が，前述の再審開始決定確定時説を採るならば，
この問題は解消される。再審請求手続の裁判所による刑の執行停止決定の効力が及ぶ時間的範囲は，おのずと再審開始決定確定時までに限定されるからである。
 川崎・前掲注５９・１２２頁。本件の場合には，再審の請求に関する判断の前に，抗告審裁判所が，（再審公判手続で無罪となる蓋然性があるか否かと直結するにもかかわらず）「将来刑の執行を継続する必要があるか否か」を先取り的に

97

法政論叢――第60・61合併号（201４）

本来，利益再審においては，検察官の積極的な反証活動や即時抗告は許されるべきではない。ましてや刑の執行停止決定に対する独立した検察官の抗告を（しかも不服申立てについて時間的制限のない通常抗告という形で）認めるべきではない。即時抗告審が再審の請求それ自体について決定する前に，（刑の執行停止決定の可否という）再審の請求の可否に関する実体的判断を先取りするような不服申立てを認めるべきではない。一般抗告を含めて刑の執行停止決定に対する不服申立てがおよそ許されないならば，刑の執行停止決定に従って一旦は受刑中の再審請求人の身柄を釈放しなければならない。
５

本決定と原決定の意義
本決定と原決定の根底には，前述の通説的見解の考え方があると思われる。前述のように原決定には通説的見解を前提とした表現があるが，本決定はそれ自体を否定してはいない。本件は再審開始決定の確定前の段階ではあるが，再審開始決定の確定後の段階での再審請求人の身柄の問題に対してどのような態度をとるかによって，刑訴法４４８条２項の刑の執行停止決定に対する検察官の抗告を認めるか否かに相違が出てくる

判断するという問題もあった（後藤＝白取・前掲注１９・１０９２頁注４４［水谷執筆］）。
 田口＝白取・前掲注１０・１０８頁［白取執筆］，光藤・前掲注３４・刑事再審の研究・５６－５７頁，新屋・前掲注１０・３５－３９頁，鈴木・前掲注１０・基本構造・６６８頁参照。
 高田昭正・前掲注２・大コンメ・１６７頁参照。
 水谷・前掲注９・６３９頁，川崎・前掲注５９・１２２頁。原決定は，「再審開始決定が未確定の現段階において直ちに確定判決の効果を否定する刑の執行停止の措置を講じなければ正義に反するような状況にあるとはいえ」ないとしている
が，これは，まさしく再審開始の可否に関する判断としてなされるべき性質のものである（川崎・前掲注５９・１２２頁）。
 水谷・前掲注９・６３５頁

98利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉と思われる。
本決定が，不服申立てについて時間的制限のない通常抗告という形で刑の執行停止決定に対する検察官の抗告を認めたことは，まさに再審開始決定の確定後の段階でも原確定判決の効力は消滅しないという通説的見解を前提としていることの現れであろう。通説的見解によれば，再審公判手続での終局判決が確定するまでは原確定判決の無謬性は貫徹されるべきであるから，検察官がいつ何時でも刑の執行停止決定に対して抗告してもよいことになる。再審開始決定の確定前の段階であれば，なおさらである。原確定判決の無謬性を再審公判手続の終局判決の確定まで貫徹しようとする意図が通説的見解の根底にあり，本決定もこれを前提とするからこそ，かかる検察官の抗告を認めることになる。また，再審開始決定の確定前の段階で再審請求人の身柄を釈放することで回復不能の不正義が生ずることに対する過度のおそれもあると思われる。
原決定は，前述のように利益再審における刑の執行停止決定を通常審の抗告の対象に取り込んだが，このような発想も，通説的見解を前提とすればこそ出てくるのではないか。通説的見解のように再審開始決定の確定後の段階でも原確定判決の効力は消滅しないと考え，原確定判決の無謬性を再審公判手続の終局判決の確定まで貫徹しようとするならば，再審開始決定の確定前の段階であればなおさらのこと，検察官があたかも通常審においてのごとく刑の執行停止決定について抗告で争う機会を与えようということになる。
しかし，前述の再審開始決定確定時説（消滅説）を前提とするなら
ば，本決定および原決定のような結論には至らないのではないか。この説によれば，再審開始決定の際に刑訴法４４８条２項により刑の執行停止決定ができるのは，主として刑訴法４５０条の即時抗告に備えたものであり，
再審開始決定後同決定確定前の事態に対処するためであるから，仮に再審開始決定に対する検察官の即時抗告が４５０条によって認められるとし99

法政論叢――第60・61合併号（201４）ても，刑の執行停止決定に対する抗告までも認められることは想定していないと思われる。この説においては，再審請求手続の裁判所による刑の執行停止決定の効力が及ぶ時間的範囲は自ずと再審開始決定の確定時までであり，再審開始決定の確定後の段階では原確定判決の効力が実質的に消滅するのだから，もはや４４８条２項の裁判所の裁量による刑の執行停止決定は問題にならない。そうであれば，再審開始決定の確定前の段階では，再審開始決定に対する検察官の即時抗告が４５０条によって認められているのだから（そのことの是非は措く），あえて再審請求手続の裁判所の専権的権限である刑の執行停止決定に対する検察官の抗告を認める必要性が乏しい。いやむしろ，かかる抗告は再審開始決定に対する検察官の即時抗告と同様に，原確定判決の効力の実質的な消滅により「無罪の推定」を受ける権利を憲法上与えられる「被告人」としての法的地位を得つつある再審請求人に不利益を与えるものであり，利益再審に相応しくないから許されるべきではない。

五

おわりに

以上，再審開始決定の確定後の段階での再審請求人の身柄の問題に関する議論を原確定判決の効力との関係で概観した上で，再審開始決定の確定前の段階での再審請求人の身柄の問題が表面化した袴田事件の再審開始決定の意義と東住吉事件の高裁決定および最高裁決定の意義を検討してきた。
再審開始決定の確定後の段階での再審請求人の身柄の問題に対してどのような態度をとるかによって，再審開始決定の確定前の段階での再審請求人の身柄の取り扱いに相違が出てくる。再審開始決定の確定後の段階での再審請求人の身柄の問題について裁判実務は，通説的見解に基づいて動いてきたが，東住吉事件の高裁決定および最高裁決定は，それを100

利益再審における再審開始決定と再審請求人の身柄 ――髙倉前提としているからこそ，再審開始決定の確定前の段階での再審請求人の身柄の問題においても，刑訴法４４８条２項の刑の執行停止決定に対する検察官の抗告を認めるという結論に至った。一方，袴田事件の再審開始決定では，再審開始決定と同時に死刑の執行（絞首）および拘置の執行を停止する決定をしたが，かかる解釈論と結論を導くことは，通説的見解と再審判決言渡時説を前提とする限り困難である。
現行刑訴法の再審制度が利益再審であり，その趣旨が無辜の救済であると捉えるならば，東住吉事件のように刑の執行停止決定に対する検察官の抗告を認める結論をとりにくい一方，袴田事件の再審開始決定のよ
うに死刑の執行（絞首）および拘置の執行を停止する結論をとりやすい。
通説的見解の根底には原確定判決の無謬性を再審公判手続の終局判決の確定まで貫徹しようとする意図がある一方，再審開始決定確定時説は，
現行刑訴法の利益再審の趣旨である無辜の救済と親和的である。再審開始決定確定時説は，再審開始決定が確定した以上，もはや刑の執行は違法性を帯びるのであり，「刑の執行の利益に」ということで刑の執行を継続することは，確定再審開始決定と矛盾するという考え方をとるからである。この説は，再審開始決定の確定前の段階でもできるだけ無辜の救済を図るべく再審請求人の身柄を釈放する方向で刑訴法４４８条２項の刑の執行停止決定がなされる重要なファクターになる。再審開始決定の確定前の段階といえども，再審開始決定を受けた再審請求人は，原確定判決の効力の実質的な消滅により「無罪の推定」を受ける権利を憲法上与えられる「被告人」としての法的地位を得つつあるからである。無辜
の救済の趣旨を活かして袴田事件のような事態を救済しようと考えるな
らば，なおさらのこと裁判実務は，再審開始決定の確定後の段階での通説的見解を見直して再審開始決定確定時説を採るべきである。
再審開始決定確定時説において，再審開始決定の確定の前後で再審請
求人の身柄の取り扱いに相違があるとすれば，それは，再審開始決定の101

法政論叢――第60・61合併号（201４）

確定後の段階では，もはや原確定判決は実質的に消滅しているのだから
再審請求人の身柄は直ちに釈放されなければならないのに対して，再審開始決定の確定前の段階では，刑の執行停止決定によって再審請求人の身柄が釈放されても，即時抗告審で再審開始決定が取り消された場合に刑の執行停止決定が自動的に失効する可能性が依然として存在するということである。
しかし，現行法の利益再審のもとでは，このことは，再審開始決定の確定前の段階ならば再審請求人の身柄はどうでもよいということを意味するものではない。そこにも現行法の再審制度の無辜の救済の趣旨が及ぼされるべきである。再審開始決定確定時説を前提とするならば，たとえ再審開始決定の確定前の段階といえども，刑訴法４４８条２項の刑の執行停止決定における裁判所の裁量は全面的な自由裁量ではありえず，不当な刑の執行の継続から再審請求人の身柄を早期に釈放するべく，この規定を積極的に適用することが求められる。そして，確定死刑判決について刑の執行停止決定がなされた場合，それは死刑の執行（絞首）の停止のみならず拘置の停止を意味することになる。さらに，刑の執行停止決定に対する検察官の抗告は認められないことになる。

102

累犯加重と常習犯について（１）――西岡論

説

累犯加重と常習犯について（１）


西

Ⅰ

はじめに

Ⅱ

累犯加重

岡

正

樹

（１）違法増大論の検討（２）ドイツにおける軽微累犯の処理に関する近時の判例（以上，本号）
Ⅲ

常習犯

Ⅳ

むすびにかえてⅠ

はじめに

わが国の現行刑法典は，累犯に関する規定を持つ（刑法第１編第１０章）。
わが国の累犯規定は，懲役に処せられた者ないしこれに準ずる者がその執行を終わった日またはその執行の免除を得た日から５年以内に「更に罪を犯した」場合を再犯とし（以下累次的に犯罪を重ねるごとに三犯，四犯と呼ばれ，それらの総称を累犯という），その刑を加重する（その罪について定めた懲役の長期の２倍以下とする）ことを内容とする。そして，周知のように，従来，学説においては，累犯に対して刑が加重されることの理論的根拠が問われ，議論がなされてきた⑴。しかし，累犯加重の根拠については，未だ理論的に十分な検討が尽くされていないよ
うに思われる。かつて，筆者も，このような認識のもとで，累犯加重の⑴ わが国における学説の詳細については，中島広樹『累犯加重の研究』（2005年）80頁以下参照。

103

法政論叢――第60・61合併号（201４）

根拠に関して若干の考察を加えた⑵ が，これに対しては，「累犯の違法増大論による限定解釈の可能性の検証」および「常習犯に関する詳細な考察」が別途必要である旨の指摘を受けた⑶。そこで，本稿では，累犯加重の根拠を違法性の増大に求める見解（違法増大論）および特別刑法上唯一の累犯加重規定である盗犯等ノ防止及処分ニ関スル法律３条（常習累犯強窃盗）に関する考察を行う。なお，前者の検討に際しては，いわゆる前科の量刑上の位置付けに関する議論も参照する。というのも，量刑事情としての前科は，再犯よりも前に確定した有罪の裁判を意味することから，累犯と共通の性質を有する⑷のみならず，既に累犯加重規定を削除しているドイツやスイスにおいては，実務上，量刑事情としての「行為者の前歴（das Vorleben des Täters）」に関して考慮すべき要素として前科の有無が挙げられており⑸，また，学説においては，前科を量刑上考慮し得るか否かまたどの程度考慮し得るかを論ずるに際して，累犯加重の根拠を巡る議論が影響を及ぼしているからである⑹。

⑵ 拙稿「累犯加重に関する一考察」山形大学法政論叢56号（2013年）1頁以下。
⑶ 中島広樹「書評」平成法政研究18巻1号（2013年）145頁以下。
⑷ 難波宏「前科，前歴等と量刑」大阪刑事実務研究会編『量刑実務大系第3巻』（2011年）4頁参照。さらに，累犯加重と前科加重の同質性について，難波・前掲24頁以下参照。
⑸ ドイツについて，vgl.K.Miebach,in:Münchener Kommentar zum StGB,2.
Auflage,2012,§46 Rn.111f.; F.Streng,in:Nomos Kommentar StGB,4.Auflage,2013,§46
Rn.66ff.; K.Lackner,in:Lackner/Kühl StGB,28.Auflage,2014,§46 Rn.37.; W.Stree/
J.Kinzig,in:Schönke/Schröder StGB,29.Auflage,2014,§46 Rn.30ff. スイスについて，
vgl.H.Wiprächtiger/S.Keller,in:Basler Kommentar,Strafrecht Ⅰ,3.Auflage,2013,Art.47
Rn.130.; G.Stratenwerth/W.Wohlers,Schweizerishes Strafgesetzbuch,Handkommentar,
3.Auflage,2013,Art.47 Rn.11.
⑹ 累犯加重規定削除後のドイツ刑法学における議論について，中島・前掲（注1）255頁以下参照。スイスにおいても，累犯加重規定の削除によって，「累犯は専ら（前歴の枠内で）責任との関連においてのみ評価されるべきである」とされている。Vgl. BBl,1999,S.2060.

104累犯加重と常習犯について（１）――西岡

Ⅱ

累犯加重

（１）違法増大論の検討
一

累犯加重の根拠について，従来，わが国の学説においては，いく

つかの見解が主張されてきた。その中でも，特に有力なのは，累犯者は前刑に含まれる訓戒・警告を無視して懲りずにまた罪を犯したという点
で初犯者よりも責任が重い（非難可能性が高い）ことを加重根拠とする見解（いわゆる警告理論）である。たとえば，累犯者に対しては，「一度刑を科したのにもかかわらず，性懲りもなく，また罪を犯したという点で――したがって多分に行為責任的な見地から――初犯者よりも強い非難が加えられるのである」とする見解⑺や，累犯者においては「初犯の犯人が有するであろうところの，罪を犯してはならないという普通の反対動機のほかに，前刑の感銘力と行刑による教化改善の結果を受けいれることにより，およそ二度と罪を犯してはならないという反対動機にも直面していたのであって，この後者の反対動機をも押し切って再び罪を犯したところに，累犯前科のない者より重い刑を科してよい非難可能性がある」とする見解⑻が挙げられる。かつて累犯加重規定を有していたドイツにおいても，連邦憲法裁判所が，「ドイツ刑法（旧）４８条の規定は，以前の有罪判決によって設定された反対動機を無視した者は，事情によっては，増大した犯罪的エネルギーをもって行為する者であり，したがって増大した責任をもって行為する者であるということを出発点としている」旨判示して，警告理論の考えを支持している⑼。
確かに，上記のような警告理論の発想は，社会通念ないし一般的な処⑺ 団藤重光『刑法綱要総論〔第３版〕』（１９９０年）５３２頁。
⑻ 佐藤文哉「累犯と量刑について」罪と罰15巻4号（1978年）7頁。
vgl.G.Schäfer/G.M.Sander/G.v.Gemmer, Praxis der⑼ BVerfGE 50,125,134.さらに，
Strafzumessung,5.Auflage,2012,Rn.650ff.

105

法政論叢――第60・61合併号（201４）

罰感情に合致しているように思われる。また，当該理論は，累犯加重と併合罪加重（刑法４５条以下）の相違を説明するのに適した理論であるともいえる。すなわち，累犯加重と併合罪加重とを比較した場合，裁判以前に数個の犯罪が存在するという点においては，累犯と併合罪は異なるところはないが，前者は既に処罰された犯罪とその後の犯罪を問題とするのに対して，後者は確定裁判を経ていない数個の犯罪を対象とするという点で互いに異なる性質を有するものである。そして，累犯加重の場合は刑の上限が２倍となるのに対して，併合罪で有期懲役に処する場合は刑の上限は，その最も重い罪について定めた刑の長期の１.５倍にとどまるが，このような両者の違いは，警告理論からは容易に説明し得るように思われる⑽。なぜならば，警告理論は，以前に有罪判決を受けたにもかかわらず，このことを反対動機とすることなく犯罪を累行したという「刑罰の感銘力の無視」という点を刑罰加重において重視するからである。
しかし，周知のように，警告理論に対しては諸種の批判が向けられている。たとえば，Ｇ . シュトラーテンヴェルトは，累犯から高められた犯罪的エネルギーを推断しそれと同時に責任の量と犯罪的エネル
ギーの量とを同視することは短絡的でありかつ問題があるとする⑾。また，Ｔ . ヘアンレは，現代の犯罪論における責任は，行為に対する個別的答責性ないし行為の帰責を問題とするものであって，付加的な責任非難を問題とするものではないがゆえに，警告理論のような考えは，現代の犯罪論における責任理解とは一致しないとの批判を向けている⑿。惟うに，わが国の累犯加重規定は，過失犯をも加重処罰の対象とするものであり，したがって，警告理論のみによって累犯加重を根拠付けること⑽ 中島・前掲（注1）351頁参照。
⑾ G.Stratenwerth,Schweizerisches Strafrecht,Allgemeiner TeilⅡ,2.Auflage,
vgl. C.Erhard, Strafzumessung bei Vorbestraften unter dem
2006,§6Rn.44.さらに，
Gesichtpunkt der Strafzumessungsschuld,1992,S.79.
⑿ T.Hörnle,Tatproportionale Strafzumessung,1999,S.161.

106

累犯加重と常習犯について（１）――西岡

はなおさら困難であろう。さらに，累犯者の多くは，情緒不安定や意思薄弱という特質を有する者であり，彼／彼女らは前刑の警告機能の影響を殆ど受けないということも夙に指摘されている⒀。したがって，このような実態に鑑みれば，累犯者の責任はむしろ軽減されるべき場合が多いともいえる。翻って考えてみるに，警告理論は，「懲りずに（性懲りもなく）また罪を犯したことに対する非難可能性」という点に着目するのであるから，そこにおける「非難」は，個別の行為というよりも，むしろ，懲りずに罪を重ねてしまった行為者の危険な人格あるいは行為者の人格形成過程をその対象としており，当該理論は実質的に性格責任論
ないし人格責任論と親和的であるように思われる⒁。しかし，性格責任論にいう性格責任は非難の要素を欠くものであって本来の意味での責任ではないという批判⒂や，人格責任論にいう人格形成過程は複雑であり有責なものと有責でないものとを区別することは不可能に近いという批
判⒃が向けられており，これらの批判は正鵠を射るものである。犯罪は行為であり当該行為に対する法的な非難可能性を問うことが刑事責任の核心であるとの認識のもとで，責任主義の原則を，刑罰は行為責任を前提とし，かつ行為責任を限界とするものであると理解するならば⒄，性格責任論や人格責任論は責任主義の原則に抵触する虞を多分に孕むものであり採用することはできない⒅。現行刑法も個別の行為を責任非難の対象としており，基本的に行為責任論に立脚するものと解される⒆。さ⒀ G.Stratenwerth,Tatschuld und Strafzumessung,1972,S.16.
⒁ 𠮷岡一男「累犯と常習犯」同『刑事制度論の展開』（1997年）200頁以下参照。
⒂ 団藤・前掲（注7）258頁。
⒃ 平野龍一「人格責任と行為責任」日本刑法学会編『刑法講座第3巻』（1963年）6頁。
⒄ 内藤謙『刑法講義総論（上）』（1983年）127頁参照。
⒅ Vgl.Stree/Kinzig,a.a.O. (Fn.5),§46 Rn.30.
⒆

内藤謙『刑法講義総論（下）Ⅰ』（1991年）740頁以下参照。

107

法政論叢――第60・61合併号（201４）

りとて，行為責任論の立場から累犯加重を根拠付けることはなおさら困難であることは，ドイツ刑法学やスイス刑法学においても強調されてきたところである⒇。
二以上のように，累犯加重の根拠を「責任」の増大に求めることが困難であることに鑑みて，あくまで累犯加重を理論的に正当化しようとする見地から，累犯加重の根拠を「違法性」の増大に求める見解が有力に主張されている。たとえば，Ｆ . シュトレングは，「前の有罪判決を通じて与えられた警告を非難可能なかたちで顧慮しなかったということを根拠に高められた行為責任を承認することは，たとえば軽微犯罪を扱う領域において，時に過剰な刑へと至る」として警告理論を批判しつつ，「むしろ，累犯加重の根拠は，犯罪の累行によって強化された法秩序の否認に見出すべきである」と主張する。すなわち，法秩序の否認を通じて規範妥当が侵害されるが，累犯による規範妥当の侵害（新たな行為の有責な不法）は，前犯を通じてより強度なものとなる。したがって，繰り返し侵害された規範妥当を回復するためには，行為者に対してより強力な反作用，つまり刑罰加重が必要とされる。反復によって強化された法秩序に対する否認は，刑罰加重的な効果をもたらすのである。こ
こでは，刑法上の違法性を法秩序の否認を通じた規範妥当の侵害と把握したうえで，刑罰をこの規範妥当を回復するための手段と捉え，累犯は⒇ 拙稿・前掲（注2）4頁以下参照。なお，わが国と同様に，オーストリア刑
法は累犯加重規定を存置している（オーストリア刑法39条）。オーストリア刑法39条は，法定刑の上限を加重する点と過失犯が問題となる場合にも適用可能である点でわが国の累犯加重規定と共通の性質を持つ。そして，オーストリア
刑法39条に対しても，個別行為責任の原則からは疑わしい規定であり，実際には行為者の行状を非難の対象とするものであるとの批判が向けられている。
Vgl.S.Seiler,Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Auflage,2012,Rn.253.
 Streng,a.a.O. (Fn.5),§46 Rn.66.なお，Streng,Strafrechtliche Sanktionen,3.Aufl,
2012,Rn.565ff においても同様の主張が展開されている。
Streng,a.a.O. (Fn.5),§46 Rn.66.

108

累犯加重と常習犯について（１）――西岡

規範妥当の侵害度が高いがゆえに重い刑罰が賦科されるべきであるという考えが採られており，違法性の増大が累犯加重の根拠とされている。
同様の考えは，Ｗ . フリッシュによっても主張されている。フリッシュ
は，犯罪は法の侵害であり，法的関係の侵犯であり，法および法的状態の妥当の否認であるとしたうえで，この法違背としての犯罪に対して法状態の回復および法の妥当の確証の手段としての刑罰が賦科されねばならないとして，いわゆる積極的一般予防論の立場を採ることを宣明する。
そして，「累犯者は犯罪を反復したという点で法を敵対視する態度が明確であり，このことは法秩序の妥当の侵害として重く受け止められなけ
ればならず，それゆえに原則として持続的な反作用が必要とされる」として，累犯加重の根拠を「特に明確かつ強固な法の否認」に求めるのである。さらに，フリッシュは，刑法上の不法の本質を「法の疑問視・「以前に同種犯罪の有罪判決を受け否認・無視」と把握 したうえで，た後の累犯が問題となる場合には，不法の領域における所見は一層重大である」という。なぜならば，このような場合，行為者は，従来は抽象的にしか知られていなかった法規範を自身の行為を通じて――明確な方法で――否認しただけでなく，むしろ，当該法規範が行為者に極めて明白な方法で一段と深く理解させられそして当該規範の拘束力が示されたにもかかわらず，組織化された共同体が保持している法に違背したから

 W.Frisch, Strafkonzept, Strafzumessungstatsachen und Maßstäbe der Strafzumessung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in: C.Roxin/G.Widmaier (Hrsg.),
50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, Band IV: Strafrecht,
Strafprozeßrecht ,2000, S.278.
 Frisch, a.a.O. (Fn.23), S.291f.
 F r i s c h , U n r e c h t u n d S c h u l d i m Ve r b r e c h e n s b e g r i f f u n d i n d e rStrafzumessungs,in:Festschrift für Heinz Müller-Dietz,2001,S.254. 本論文の翻訳として，岡上雅美訳「ヴォルフガング・フリッシュ『犯罪論と量刑論における不法と責任』」法政理論35巻4号（2003年）342頁以下参照。

109

法政論叢――第60・61合併号（201４）

である。
また，Ｇ . シェーファー／Ｇ . Ｍ . サンダー／Ｇ . ｖ . ゲンマーは，「以
前に犯罪を行ったことは，――繰り返された法侵犯を理由として――保
護法益に敵対する行為者の内的態度を推論することを許し，したがって高められた非難可能性を示し得るものである」とする。そのうえで，以前のあらゆる犯行が刑罰加重的に作用するのではなく，以前の犯行が――しばしば連続犯にみられるように――もともと存在したあるいは増大した法敵対的な態度の表明である場合に，とりわけ高められた非難可能性が認められるべきであると主張する。つまり，「各犯行は，同一または類似の法益に関係するものであるか，あるいは一般的な法敵対性
ないし法の無視の表明でなければならない」のである。
さらに，Ｍ . パヴリックは，累犯は法に対する忠誠心の欠如（忠誠義務違反）あるいは法に対する否認的態度が明白であるがゆえに累犯に対「個別の不法な行為が行する刑罰加重は正当化されるとしたうえで，為者の経歴において独立した個別の出来事を意味するのではなく，全犯罪的経歴の構成要素であることを実証する場合には，刑罰は加重的に作用する。したがって，行為者の前科，とりわけ同種前科を行為者にとって不利益に考慮することは正当となる」と主張する。

 Frisch,a.a.O. (Fn.25),S.256.
 Schäfer/Sander/Gemmer,a.a.O. (Fn.9),Rn.653.
 Schäfer/Sander/Gemmer,a.a.O. (Fn.9),Rn.655.
 Schäfer/Sander/Gemmer,a.a.O. (Fn.9),Rn.658.
 M.Pawlik,Person,Subjekt,Bürger,2004,S.88ff.
 Pawlik,a.a.O.（Fn.3０),S.93. Frisch.a.a.O. (Fn.25),S.244もまた，同種前科について，「（以前に有罪の宣告を受けたという形での）行為者への警告が強力であったにもかかわらず犯罪を累行したことは，――しばしばエピソードにとどまる――１度限りの違反と比較して，行為者の法に違背する態度を本質的により明
確かつ宣言的に表明するものである」と主張している。さらに，Wiprächtiger/
Keller,a.a.O. (Fn.5),Art.47 Rn.137は，「前科を理由とする刑罰加重は，行為者が110

累犯加重と常習犯について（１）――西岡

このように，犯罪ないし違法性の本質を法あるいは法秩序の否認という点に求め，累犯には特に強力な法敵対性ないし法否認の態度が看取されるがゆえに刑の加重が正当化され得るとする見解は夙に多くの論者によって主張されている。たとえば，Ｊ . ナーグラーは，「前科者による累次の法侵犯に対する評価は，事案において（初犯者による法侵犯とは異なり）専ら（高められた）法敵対性とともに法存立の増大した危険が認められる場合にのみ，その程度が高いと判断され得る」とし，Ｖ . シュ
ワンダーは，「法律によってその形成と維持が目指される社会秩序の存立およびその権威に対する闘争において，法秩序は脆弱な状態に置かれるが，累犯者は初犯者と比較してより強力に法律の権威を侵害するがゆえに，累犯加重は正当化され得る」旨主張する。また，Ｐ . アルプレ
ヒトは，「法定刑の相違は，第一に各犯罪の異なった不法内容に見出される。つまり，各々の保護法益の評価が重要である」としたうえで，「累犯加重を規定するスイス旧刑法６７条１項１文を個人的責任の観点から根拠付けることはできない。すなわち，従来の行刑は，さらなる犯罪を阻止するというよりもむしろ促進してきたということを刑事学的経験が示している。したがって，当然の帰結として，累犯は刑罰賦科によって本来的に責任を軽減するものとして評価されるべきであろう。これに対して，立法者は，累犯を，法秩序に対する特に強力な違反であって厳しく処罰されるべきものと評価している」と主張する。

意図的に社会規範を否認することによって行為責任が高められる場合にのみ考慮され得る。社会規範の妥当性は，同一または同種犯罪を理由とする以前の有罪判決を通じて行為者に対して明白となる。累犯には『強固な法敵対性』が看取され得る」とする。
 J.Nagler, Die Strafe,1918,S.618.
 V.Schwander, Der Rückfall, ZStrR80, 1964, S.371.
 P.Albrecht,Schuld und Strafzumessung aus der Sicht des Richters,SJZ 79,1983,
S.267.

111

法政論叢――第60・61合併号（201４）

これらの見解は，犯罪によって法秩序の存立は危殆化され脆弱となるという点で累犯者は法秩序の存立を初犯者よりも強力に侵害したがゆえに違法性が高く，したがって重い刑罰に値すると解するものと評価し得る。
さらに，アルミン・カウフマンは，累犯は，個別行為を禁止する規範のほかに「犯罪傾向を根付かすことなかれ！」という命令規範にも違反するがゆえに二重の義務違反が認められるとして，累犯加重の根拠を二重の義務違反という行為不法の増大に求めている。つまり，実際に有罪判決を言い渡された犯罪行為の不法にさらなる不法が付加される（二重の義務違反という行為不法）と見ることによって，実際の犯罪行為に関する責任に「以前の有罪判決を警告として受け取らなかった」という違法な誤った行態に関する責任が加わることになり，この両不法および責任の量の合計を累犯加重の根拠とする見解と評価される。また，
Ｈ . ツィップは，累犯については，一般的な累犯加重規定を設けるのではなく，完全に異なる基準によって作り出されるべき犯罪特有の行為不法および（あるいは）結果不法の増大に着目すべきであるとして，累犯加重の根拠を行為不法のみならず結果不法の増大に求める見解を唱えて
 K.Bruckmüller,Die strafrechtliche Behandlung der Rückfälligkeit im österreichischen StGB,2011,S.66もまた，オーストリア刑法39条の累犯加重規定に関して，「行為者は，適法に振る舞う者と比較して，保護法益に対して特に敵対的なあるいは無関心な態度を示すものである」ということを刑罰加重の一根拠として挙げている。
 A.Kaufmann,Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie,1954, S.211f.
 E.Horn,in:Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch,BandⅠ,1975,§48 Rn.5.
 H.Zipf, Die Behandlung des Rückfalls und der Vorstrafen nach Aufhebung des §48
StGB,in:H.-H.Jescheck und T.Vogler (Hrsg.), Festschrift für Herbert Tröndle zum
70.Geburtstag am 24.August 1989,1989, S.450. ツィップは，このような視点から説明され得る各則の規定として，1987年の刑法改正によって新設されたオース
トリア刑法84条3項を挙げている。オーストリア刑法84条（重大な傷害）3項
は，「行為者が，宥恕すべき動機なくまた強度の暴行を用いることによって少112

累犯加重と常習犯について（１）――西岡


いる 。
三

わが国においても，累犯加重の根拠を違法性の増大に求める見解は主張されている。西原春夫博士は，「累犯者の場合，規範に対する侵害の程度が初犯者にくらべて格段に重い」ということを理由に，「累犯の場合，規範に対する侵害が二度目以上で，しかも単に確定裁判を受けたばかりでなく，その執行をも受けた上でのことであるという点からして，違法性の程度が重く，行為者個人に対する非難性の軽減を帳消しにするにいたらず，結局責任の量としては初犯者よりも重くなるのだと解「行為者の法的責任は，すべき」と主張する。また，内田文昭教授は，刑罰の量を低減させる方向で機能する」との前提のもとで，累犯加重の根拠は，単に「責任」の重さにあるのではなく，すでに「違法」の重大さ（法益侵害性の強さ）に求められ得るものであるとする。さらに，
井田良教授は，量刑における前科に関して，再度の規範侵害が持つ規範動揺（法益の価値の軽視・否定）の明白性という点に前科が量刑上重く評価されることの根拠を求める。つまり，殺人の再犯の場合，「今回の具体的犯行への評価がより重いことは，再度の犯行が法益の価値を軽視・否定する意味をもった行為であり，生命保護という刑法の目的を挫折させる強いインパクトをもつ行為であることにのみ求められるであろう」

なくとも3度の独立した行為を行った場合」に行為者を3年以下の自由刑に処する旨規定する。Streng,a.a.O. (Fn.5),§46 Rn.68もまた，違法増大論の立場から，「反復された行為遂行の限定条件と評価は，完全に個別事案との関連において行われなければならない」と主張する。
 西原春夫『刑法総論〔改訂準備版〕（下巻）』（1993年）446頁以下。したがって，西原博士によれば，「累犯は，有罪の言渡のみならず刑の執行という国家の司法作用を受けているにもかかわらずふたたび規範に対する侵害を行っているという意味で，併合罪の場合よりもさらに規範的な非難の度合いが高い」（西原・前掲498頁）とされる。
 内田文昭『改訂刑法Ⅰ（総論）〔補正版〕』（1997年）46頁。
 内田・前掲（注40）224頁。

113

法政論叢――第60・61合併号（201４）

とする。
四

シュトレングは，量刑責任にとって行為不法（行為無価値および

結果無価値）と無関係に責任を増大させる要素を認めることを否定する
見解を不法連関モデルと呼び，このようなモデルにおいては，従来責任を高めるものと見なされてきた諸要素が既に行為無価値または結果無価値の領域でどの程度考慮され得るか，またどのような形で間接的に責任に関係し得るかが問題になるという。さらに，（客観的な結果不法においては適切に表現されない）犯行によって惹起された法的平和の撹乱は，
不法さらには責任に関係し得るものか否か，また場合によっては，法的安全を保障するためにどのような要件によって理解されるべきかは広範に不明確であるという。シュトレングのいう不法連関モデルは，これまで検討した違法増大論に分類され得るが，違法増大論に対しては，そこにいう「違法性」の実質をいかに把握するかが問題となる。仮にこれを「法益の侵害または危険」（結果無価値）に求めるならば，確かに，わが国の累犯加重規定は，懲役に処された者ないしこれに準ずる者に対してさらに有期の懲役を言い渡す場合にその適用が限定されていることから，一定の重要な法益の侵害・危険を加重根拠と解し得るようにもみえる。しかし，保護法益の価値がそれに対する侵害・危険の回数に応じて変化するわけではないがゆえに，犯罪の反復を通じて一般に法益侵害・危険の程度が高くなると考えることは困難であろう。他方，違法性の実質を「規範違反性」（行為無価値）に求める場合，とりわけ刑法規範の妥当性ないしその保護を重視する立場からは，累犯加重の根拠を違法
 井田良「裁判員裁判と量刑」論究ジュリスト2号（2012年）66頁。このような見解に対する批判として，野村健太郎「量刑における前科の考慮」曽根威彦
先生・田口守一先生古稀祝賀論文集［下巻］（2014年）37頁参照。
 Streng,a.a.O. (Fn.21),Rn.529.
 F.Riklin,Rückfall und Bewährung im schweizerischen Strafrecht,ZStrR,102,1985,
S.280., H.R.Hegg,Der Rückfall im schweizerischen Strafgesetzbuch,1959,S.61.

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累犯加重と常習犯について（１）――西岡

性の増大に求めることに一定の説得力があるようにも考えられる。確かに，観念的には，犯罪反復の回数に応じて規範敵対性がより顕著になるとともに規範の妥当性は低下するようにみえる。しかし，違法増大論の論者も認めるように，このような見方に対しては，情緒不安定あるいは意思薄弱によって犯罪を累行する者に対しては妥当し難いという点 のほかに，以下のような批判が向けられる。
たとえば，ヘアンレは，アルミン・カウフマンの見解に対して，「行為不法は専ら有罪判決を受けるべき行為の事情を通じて決定される。各
刑法規範と結び付いた呼び掛け（Appell）は，万人に同等の方法で向けられている。このような呼び掛けを無視することに付け加わる第二の義
務違反は，社会的－権威的な国家理解を背景としてのみ構成され得る。
刑法上の行為規範に付け加わる，それを繰り返し無視することが付加的な不法を基礎付けるところの独自の国家に対する国民の服従義務は，法
治国家的－自由主義的刑法の下では是認できない」と批判する。また，
Ｅ . ホルンは，第一に，カウフマンのいうような特別な命令規範は存在せず，禁じられたまたは命じられた特定の構成要件的行為のみが行われ得るのであって，ある種の警告のために規範に適合する行為が要求されるというようなこともない，第二に，個別事案において，上記の命令規範違反に関して，行為者にどの程度帰責し得るかを明らかにすることは非常に困難であるという批判を向けている。
惟うに，わが国の累犯加重規定は過失犯が問題となる場合にも適用可能であるが，このような場合にも――故意犯が問題となる場合と同列に
 Streng, a.a.O. (Fn.5),§46 Rn.66.
 Hörnle,a.a.O. (Fn.12),S.162.
 Horn,a.a.O. (Fn.37),§48 Rn.6. 佐久間修「責任と刑罰（その3）」警察学論集
67巻5号（2014年）162頁は，「たとえ主観面を評価の対象とする場合にも違法判断は当該犯行それ自体に向けられる」ということを理由に，犯人の危険性を違法論で考慮するのは許されないとする。

115

法政論叢――第60・61合併号（201４）――規範違反性が高いとして一律に刑の加重を認めることは理論的に問題があろう。さらに，法規範は法益の存在を前提としてのみ成り立ち得るものであり，各刑罰法規が有する法定刑も第一義的には保護法益の価値に依拠していると考えられるのであるから，この限りで，行為無価値に依拠する違法増大論に対しては，違法性の実質を結果無価値に求める違法増大論に対する批判がそのまま妥当するように思われる。
五

翻って考えてみるに，すでに警告理論の中に違法増大論の発想が含意されているように思われる。すなわち，違法増大論と警告理論の相違は，「前刑の警告無視」ないし「刑罰の感銘力の無視」という点を客観的非難可能性の増大と捉えるか，あるいは主観的非難可能性の増大と捉えるかの違いにすぎないとも考えられる。つまり，違法増大論も警告理論もともに，以前に有罪判決を受けた者は，初犯者との比較において，より高い（刑法）規範尊重意識ひいては法益尊重意識を持つべきであったのに再び規範を侵害した，ひいては法益を侵害・危殆化した点に累犯加重の根拠を求めるものと解され得る。とりわけ，刑法上の「責任」の内容を「予防上の処罰の必要性」の観点から再構成する見解に依拠する
ならば，このことは直截的に妥当しよう。しかし，このような見地からは，裁判官や検察官，警察官等の司法ないし捜査機関に属する者に対しては，通常，一般人に対するのと比較して高い規範尊重意識が認められることから，仮にこれらの者が犯罪を犯した場合には，同様の犯罪を犯した一般人と比較してより重い刑罰が科されるべきであるということになろう。確かに，責任判断は違法判断を前提とし，責任判断は違法判断

 梅崎進哉＝宗岡嗣郎『刑法学原論』（1998年）173頁。
 小池信太郎「量刑における前科」刑事法ジャーナル39号（2014年）59頁は，「前科者の犯行が示す法益・規範を軽視する性質を，行為の客観的意味として捉えたのが違法加重説であり，行為者の主観的傾向として捉えたのが責任加重説である」との見方を示している。

116

累犯加重と常習犯について（１）――西岡に従属するという見地に立てば，加重された違法に対する責任（法的非難可能性）の増大との理解はあり得よう。しかし，既述のように，累犯者の中には情緒不安定や意思薄弱によって犯罪を累行する者が少なからず存在するのであり，これらの行為者において一律に「強固な法敵対性・法の否認」を認めることはできないのではないかと思われる。さらには，「たとえ違法性は高くても，責任が低ければ，重い責任を基礎付け得ないのではないか」との疑問も払拭し得まい。
結局，違法増大論や警告理論は，法秩序を動揺させる行為に対しては「予防上の処罰の必要性」から加重された刑罰を賦科すべきであるとす
る見解と何ら異なるところがないといえよう。実際に，刑罰賦科を通じた公衆一般に対する規範妥当および規範の貫徹力への信頼の確証ならびに公衆一般の法忠誠の強化を内容とする積極的一般予防論の主張者は，予防の必要性に依拠しつつ累犯加重を根拠付けている。しかし，刑罰加重の根拠付けのために公衆一般の刑罰要求が持ち出される時，責任原理の刑罰限定機能は著しく弱められてしまうであろう。さらに，実務上，初犯者の場合には起訴猶予がなされる割合は比較的高いのに対して，累犯者について起訴猶予処分が付される割合は低いことが窺われるが， 小池・前掲（注49）59頁参照。
 中山研一『刑法総論』（1982年）325頁。
 Vgl.Hegg,a.a.O. (Fn.44),S.61. 髙山佳奈子「コメント」大阪刑事実務研究会編『量刑実務大系第3巻』（2011年）74頁は，警告理論の内実は「国家に対する反逆」
を累犯加重の根拠とするものであると批判する。
 た と え ば，G.Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil2.Auflage,1991,Rn.17/26.,Frisch,a.a.O. (Fn.23), S.292.
 Hörnle,a.a.O. (Fn.12),S.164. 積極的一般予防論の問題性については，北野通世「積極的一般的予防論」法学59巻5号（1995年）90頁以下参照。
 法務省ＨＰ『検察統計統計表年報（2013年）』「罪名及び初犯者，前科者別起訴した事件の被疑者の犯時年齢及び性別人員」および「罪名及び初犯者，前科者別起訴猶予処分に付した事件の被疑者の犯時年齢及び性別人員」によれば，2013年中に検察が起訴した事件のうち初犯者の総数が63,897人，前科者の総数

117

法政論叢――第60・61合併号（201４）

これは，刑事訴訟法２４８条で起訴猶予とする場合に考慮すべき事項として「犯人の性格」が掲げられ，ここにおいて犯人の前科前歴の有無が考慮要素とされていることが影響していると考えられる。このような実態を斟酌すれば，累犯であることは既に起訴猶予の可否を決するに際して行為者に不利益な方向で考慮されているのであるから，さらに科刑の場面でこのことを不利益に考慮する余地を残すことは妥当でないと思われる。
六以上のように，累犯加重規定を理論的に正当化することは困難であり，結局，当該規定については，社会防衛または犯人の再社会化の必要性（特別予防の必要性）の増大という刑事政策的観点に加重根拠を求める見解，あるいはこのような刑事政策的見地から責任主義の原則の例外を認めた制度として把握する見解に落ち着かざるを得ない状況となっている。実際に，現行の累犯加重規定の立法目的も「再犯の防止」

が62,177人であったのに対して，不起訴処分に付した事件のうち，初犯者の総数は79,350人，前科者の総数は32,341人であった。
 白取祐司『刑事訴訟法〔第7版〕』（2012年）215頁，三井誠ほか編『新基本法コンメンタール刑事訴訟法〔第2版〕』（2014年）297頁〔岩橋保〕等。
 𠮷岡・前掲（注14）200頁参照。この点，わが国の実務においては，一般に累犯者は初犯者よりも重い刑を科せられてはいるものの，累犯者に対して累犯加重を行って初めて可能となるような刑が宣告されることは極めて稀であるとされる。大塚仁ほか編『大コンメンタール刑法〔第2版〕第4巻』（1999年）
367頁〔佐藤文哉〕。さらに，平野龍一『犯罪者処遇法の諸問題〔増補版〕』（1982年）95頁，佐藤・前掲（注8）9頁をも参照。つまり，累犯加重規定の運用にあたっては，責任主義の原則との調和が図られているのが実態であるといわれる。遠藤邦彦「量刑判断過程の総合的検討」大阪刑事実務研究会編著『量刑実務大系第1巻』（2011年）47頁，大塚仁ほか編『大コンメンタール刑法〔第3版〕第4巻』（2013年）423頁〔安東章〕。しかし，このことが累犯加重規定の存在を正当化する積極的な根拠とはなり得まい。
 中野次雄『刑法総論概要〔第3版補訂版〕』（1997年）234頁，西田典之『刑法総論〔第2版〕』（2010年）424頁参照。
 井田良『講義刑法学・総論』（2008年）559頁。

118

累犯加重と常習犯について（１）――西岡

に求められよう 。しかし，既述のように，累犯へと至る個々の行為者は，その原因を貧困や障がい等の生活環境に負っている場合が少なくなく，行刑それ自体が犯罪者の非社会化を促進することが稀ではないとの指摘がある。また，特別予防の必要性から累犯加重を根拠付ける見解に対しては，多くの前科の存在それ自体から常に累犯の危険が帰結され得る
わけではないこと，過去の刑罰は，再社会化の努力ないし個別的な威嚇（積極的特別予防と消極的特別予防）が実を結ばなかったことの徴表のみならず，新たな犯罪を理由とする高められた刑罰および更なる非社会的効果の危険をも基礎付けるとの批判が向けられている。このような観点からは特別予防目的によって累犯加重を根拠付けることは不当となろう。特別予防であれ一般予防であれ，専ら予防上の処罰の必要性から
責任不相応の刑罰を科すことは許されまい。この点，現在は既に削除
 中島・前掲（注3）145頁以下参照。実際に，累犯加重の目的が危険な犯罪者対策という意味での特別予防にあることは否定できまい。この点について，
阿部純二「累犯加重の根拠」岩田誠先生傘壽祝賀『刑事裁判の諸問題』（1982年）89頁参照。また，現行刑法典の累犯加重規定が加重対象となる期間を限定していることからも，特別予防的観点を重視していることが看取され得る。
 松尾浩也解題＝倉富勇三郎ほか編『増補刑法沿革綜覧』（1990年）2152頁以下参照。なお，ドイツにおいて累犯加重規定が起草されたのは，再社会化が支配的な刑罰目的と見なされていただけでなく刑法の全体的な根拠付けの基礎に置かれていた「再社会化理念の黄金時代」である1960年代終わりであったとされる。Zipf.a.a.O. (Fn.38),S.441.
 W.Gimmi/S.Vogel,in:Basler Kommentar,StrafgesetzbuchⅠ,2003,Art.67 Rn.5.
 Hörnle,a.a.O. (Fn.12),S.163. Seiler, a.a.O. (Fn.20),Rn.253は，「累犯へと至る強固な犯罪的否認ではなく，前科によって形成された状況がしばしば問題である。
通常，自由刑の賦科は失職とそれに伴う将来の収入の可能性の喪失へと至る。
行為者はなお高い（自由）刑を通じて正しい道へと導かれそして再社会化目的を達成し得るという見方は，かなり疑わしいように思われる」と主張する。
 Vgl.Horn,a.a.O. (Fn.37),§48 Rn.4., H.J.Hirsch,Tatstrafrecht-ein hinreichendbeachtets Grundprinzip?,in:Festschrift für Klaus Lüderssen,2002,S.265f.,T.
Fischer,Strafgesetzbuch,59.Auflage,2012,§46 Rn.5. 責任相応刑については，拙稿
「量刑と責任」東北法学32号（2008年）229頁以下参照。

119

法政論叢――第60・61合併号（201４）

されているドイツ刑法旧４８条の累犯加重規定は，特別予防の必要性による責任主義の原則との抵触を回避するために，いわゆる「非難性条項」
を有していた。これに対して，わが国の累犯加重規定は，このような実質的条項を持たず，規定中の形式的な適用条件を満たせば機械的に刑が加重され得る。この点からしても，わが国の累犯加重規定は，その内容がより問題視されるべきであろう。
七

ところで，前述のように，ドイツ刑法旧４８条の一般的累犯加重規定は，主として「行為責任原理と一致しない」という理由で削除されたが，とりわけ当該規定が累犯の刑の下限を一律に引き上げる点に批判が向けられた。つまり，ドイツ刑法学においては，警告理論に基づいて特に軽微犯罪に対して累犯加重を行うことが問題視され，このことがドイツ刑法旧４８条を削除へと至らせる一要因となったのである。このことから，累犯加重規定を削除した現在のドイツの刑事実務においては，前科との関係で，軽微累犯に対する刑罰加重という問題を回避するために，行為責任の量の増加と確定は行為不法の側面に向けられている，あるいは憲法上の比例原則に関連付けられているとされる。そこで，次節では，累犯問題を考えるに際しての示唆を得るという視点から，この すなわち，「犯罪行為の種類と事情を考慮して，行為者が以前の有罪判決を警告として役立てなかったという非難を彼／彼女に加うべき場合」でなければ，累犯加重はなし得ないという内容の条項のことである。連邦憲法裁判所の判例（BVerfGE 50,125,134）においては，「実質的累犯条項（der materiellen
Rückfallklausel）」と呼ばれている。
 したがって，「実際の事案において，前の有罪判決が実質的累犯条項の意味における警告効果を有しなかったという帰結へと至ったならば，刑法48条は適用されない」（BVerfGE 50,125,136）とされていた。
 BGBl 1,1986,S.393.
 Vgl.D.Dölling,Das Dreiundzwanzigste Strafrechtsänderungsgesetz,NJW
1987,Heft18,S.1045.
中島・前掲（注1）273頁以下。

120

累犯加重と常習犯について（１）――西岡

ような動向について，軽微累犯を巡る近時のドイツの判例を題材として概観する。
（２）ドイツにおける軽微累犯の処理に関する近時の判例一

前述のように，ドイツ刑法学においては，累犯加重規定削除の一要因として，軽微累犯に対する刑罰加重の問題性が挙げられたが，ドイツの刑事実務においては，累犯加重規定削除後も，量刑における前科の考慮との関係で，軽微累犯に対する刑罰加重を回避するための対応がなされている。わが国においても，比較的軽微な犯罪である窃盗において有前科者率（起訴人員に占める罰金以上の刑に処せられたことがある者の人員の比率）は高い割合を示しており，軽微累犯に対する量刑のあり方が問題となり得る。後述するように，わが国においては，盗犯等ノ防止及処分ニ関スル法律において，常習累犯強窃盗に対する刑の下限の一律的引き上げを明記する規定が存在しているが，当該規定に関する考察への示唆を得るという観点から，以下では，軽微累犯に関する近時のドイツの判例について概観する。
二① OLG Karlsruhe MDR １９９７,８５（判例①）は，被告人が自己使用

 Streng,a.a.O. (Fn.5),§46 Rn 66. ここでシュトレングが取り上げる判例を中心に
次節では検討を加える。
 厳密には，軽犯罪法（昭和23年法律第39号）において処罰対象とされる行為，あるいは刑事訴訟法217条によれば「30万円以下の罰金，拘留又は科料に当たる罪」が「比較的軽微な犯罪」ということになろうが，ここでは，法益侵害（危険）の程度が比較的軽微な事案という意味で当該概念を使用する。
 法務省法務総合研究所編『平成2６年版犯罪白書』（2014年）1４５頁によると，
平成２５年における窃盗の有前科者率は５９.５％である。ちなみに，同書同頁によると，覚せい剤取締法違反の有前科者率が７４.０％で最も高い。さらに，同書１５０頁によると，平成2１年に出所した受刑者のうち出所から5年以内に再入所した者の累積人員の比率（累積再入率）は，窃盗が４７.４％，覚せい剤取締法違反が49.８％であり，他の罪名と比較して相対的に高い。

121

法政論叢――第60・61合併号（201４）

目的で麻薬（アンフェタミン０.２g）を不法に所持したという事案について，被告人に４か月の自由刑を言い渡した区裁判所の判決を「被告人の多数のそして一部は重大な前科と強力な保護観察違反を理由として短期自由刑とその執行は必要不可欠である」として支持した地方裁判所の判断に対して，このような判断は責任評価の範囲を限定する行為連関を軽視し前科と保護観察違反を過大に評価するものであると批判する。つ
まり，責任に相応した帰責の範囲の設定にとって決定的でありかつ志向されるべきなのは責任に帰属可能な行為の無価値内容それ自体と行為が有する具体的な危険の可能性であり，したがって，責任量は実際の行為の重大さそれ自体との厳格な関連においてのみ適切に評価され得るものであって，本件のように軽微な事案においては特に比例性の原則（Verhältnismäßigkeitsgrundsatz）ないし過剰禁止（Übermaßverbot）が顧慮されねばならないと判示している。
② OLG Braunschweig NStZ-RR ２００２,７５（判例②）は，被告人がスーパー
マーケットで煙草一箱（価格５マルク）を万引きしたという事案について，
被告人に２カ月の自由刑を言い渡した区裁判所の判断は，たとえ被告人が過去に同種前科によって多数回の自由刑を科されていたとしても，もはや正当な責任清算とは見なされ得ずかつ比例性原則にも違反するとした。その理由として，本件における客体（煙草一箱）の価値の僅少性という意味での行為不法の低さが指摘されている。確立した連邦憲法裁判
所の判例によれば，刑罰は，行為の重大さおよび行為者の責任と適切な関係になければならないが，煙草一箱の窃取に対して２カ月の自由刑を科することは全くもって不適切であって比例性の原則に反するという。
③ OLG Stuttgart NJW ２００２,３１８８（判例③）は，被告人がミルクケーキ（価格２６セント）を窃取したという事案について，被告人に１カ月の自由刑

BVerfGE 50,205,215.

122

累犯加重と常習犯について（１）――西岡を言い渡した地方裁判所の判断に対して，本件のように非常に価値の低い財物の窃取という事案における行為不法は過少であるがゆえに，被告人に自由刑を賦科することは不当に厳しいものであり，たとえ被告人に多数の同種前科があったとしても，過剰禁止に違反する制裁であるとする。上告裁判所は，事実審の刑罰が行為不法および行為責任と著しく均衡を失し比例性の原則に反する場合には例外的に量刑に干渉することができるのであって，このような原則から導出され，法治国家原則から帰結される過剰禁止は憲法上の地位を保持しそしてまた個別事案における国家刑罰権の限界になるという。
④ OLG Karlsruhe NJW ２００３,１８２５（判例④）は，被告人が専ら自己使用の目的で微量の指定麻薬を不法に所持したという事案について，２か月の自由刑を言い渡した区裁判所の判決に対する被告人の控訴を棄却した地方裁判所の判断について，被告人に同種前科があり保護観察違反があったとしても，過剰禁止ないし比例性の原則が相当程度顧慮されねばならないとしている。さらに，比例性の原則は，狭義の量刑に際してだ
けでなく，とりわけ刑法４７条の例外規定による短期自由刑の必要性という問題に際しても適切に顧慮されねばならないという。判例④は，「量刑にとって中心的な結節点は，その重大さに従って段階付けられる有責な不法であり，したがって実際に表明された責任である。この責任相応の帰責枠を決定することが重要であり，そして第一に行為の不法内容それ自体とその具体的な危険の潜在性を志向すべきである。刑罰は，具体
 BVerfGE 90,145,173は，「介入の重さと介入の正当化根拠の重要性と緊急性との全体的衡量に際しては，禁止の名宛人に対する期待可能性の限界が保障されていなければならない。したがって，禁止の名宛人に過剰な不利益を課すような措置は許容されない（過剰禁止または狭義の比例性）。国家刑罰の領域においては，基本法１条1項に基礎を置く責任原理から，そして法治国家原理および自由権から導出され得る比例性の原則から，犯罪行為の重さと行為者の責任は刑罰と適切な関係になければならないということが帰結する」と判示する。

123

法政論叢――第60・61合併号（201４）

的な行為の重大さそして場合によっては刑罰減軽事由・減軽状況に依拠して量定されねばならない。責任の量は，実際的な行為の重大さそれ自体との緊密な関係においてのみ適切に評価され得る」と判示している。
ここでは，行為不法を志向した量刑の必要性が強調されている。
⑤ OLG Oldenburg BeckRS ２０１０,０３８２７（判例⑤）は，被告人が専ら自己使用の目的で麻薬を入手したが，その麻薬の量がドイツ麻薬法２９条５項に規定された「わずかの量（geringen Menge）」という限界値を下回っていたという事案について，被告人には多数の前科がありかつ麻薬の依存的常用者であったことから，同条項を適用して被告人に３カ月の自由刑を言い渡した区裁判所およびこれを支持した地方裁判所の判断に対して，このような量刑は，被告人の行為および責任と不均衡でありかつ憲法上保障されている過剰禁止に違反するとした。
さらに，近時，⑥ OLG Hamm NStZ-RR ２０１４,２１４（判例⑥）は，被告人が自己使用目的で麻薬（マリファナ１９.３g）を不法に所持したという事案について，多数の同種前科の存在を理由として被告人に７か月の自由刑を言い渡した区裁判所の判決に対する被告人の控訴を棄却した地方
裁判所の判断に対して，このような判断は被告人の行為の不法内容および責任と不均衡のものでありしたがって憲法上保障されている過剰禁止に違反するものであると判示している。本件のように自己使用目的のために微量の麻薬を所持したという事案で７カ月の自由刑を言い渡すことは「客観的な行為不法」の観点からは不適切であるという。
これらに対して，⑦ OLG Stuttgart NJW ２００６,１２２２（判例⑦）は，被告人が３回の無賃乗車を行ったというドイツ刑法２６５条 a（給付の不正入 さらに，KG StV 2004,383は，「行為の不法内容と行為者の責任が僅少であると思われる事案においては，自由刑を賦科することが制裁として不当に厳しいものでないかが検証されかつ判決の基礎において論議されねばならない」とする。

124

累犯加重と常習犯について（１）――西岡手）違反の事案について，過剰禁止は軽微犯罪に対する自由刑の賦科を一般に排除するものではない，つまり，当該犯罪が自由刑の言い渡しを要求するならば，正当な責任清算と過剰禁止の考慮への要請は最低刑を言い渡すことを要求し得るとして，過剰禁止の過大評価について慎重な態度を採っている。しかしながら，本事案において被告人に保護観察なしの３か月の自由刑を言い渡した区裁判所の判決を維持した地方裁判所の判断に対しては，「地方裁判所は行為不法の範囲によって画定された
責任評価の限界を見失いそしてこれに対して行為無価値の観点（本件では，前科と保護観察違反という行為者関係的事情）を過大に評価したものである」と判示している。その論拠として「責任相応刑の量定にとって規準となるのは，第一に，行為の重大さと侵害された法秩序に対するその意義ないし行為者の個人的責任の程度である。これらの要素は互いに結び付いている。一方で，行為の不法は一定の範囲においてのみ量刑にとって意義のあるものへと至り得るのであり，一定の範囲において行為者の有責な行為から生じ得るものである。他方で，刑法上重要な責任は専ら特定の構成要件的事象およびその効果においてのみ把握され得る。責任量は行為不法の重さとの緊密な関連においてのみ適切に評価され得る。したがって，行為責任の量定は，とりわけ行為無価値および結果無価値によって指導的に決定される行為の不法内容を志向するものでなければならない。事実審は，全体的評価において行為要素と結果要素を考慮しなければならない。言い渡される刑罰は，行為の重大さおよび行為者の責任と正当な関係になければならず，まったく不相応であってはならない。ここには，特別予防的あるいは一般予防的根拠からも踏み越えることのできない絶対的な限界が存在している。賦科される刑罰は，法律的に承認された刑罰目的の達成のためであっても，行為者の責任を踰越することは許されない」との見解を示している。判例⑦においては，
前科の有無が量刑における行為者関係的事情として行為無価値に関係す
125

法政論叢――第60・61合併号（201４）

るものと把握されている点と，責任相応刑の基準となる行為不法は行為
無価値と結果無価値の両者に関係する事情を総合的に判断して決すべきものであるということが要請されている点が注目される。
⑧ OLG Celle NStZ-RR ２００４,１４２（判例⑧）は，被告人がホームセンターで瞬間接着剤２チューブ（価格合計１１.１８ユーロ）を窃取したという事
案について，３か月の自由刑を言い渡した区裁判所の判決を，被告人には前科がありかつ本件犯行が前の有罪判決からわずか１０日後に行われたことを理由に行為相応かつ責任相応であると評価した地方裁判所の判断に対して，被告人に前科があることおよび累犯期間が極めて短いこと（hohe Rückfallgeschwindigkeit）を考慮に入れてもなお，本件における被害財物の価値の僅少性を顧慮すれば量刑は重過ぎるとした。ここでは，被告人には数多くの前科が認められるものの，窃盗の前科はなく自由刑の言い渡しも受けていなかったといった事情も総合的に判断されている。
なお，判例⑧は，価値僅少物の窃取に対しても数カ月の自由刑を言い渡すことは可能であり，このような刑の言い渡しは基本法１条１項および２条１項から派生する責任相応刑の命令に違反するものではないとの立場を採り，このような立場に反対する判例②の見解には与しない旨判示している。
三

以上のように，累犯加重規定を削除したドイツの裁判実務においては，前科の有無を重要な量刑事情の一つとして顧慮しつつも，軽微累犯に対する刑罰加重を回避するために，被告人の前科の有無にかかわらず，行為の不法内容に着目して適切な刑罰を導くべきことが志向されている。そこでは，過剰禁止ないし比例性の観点から，行為不法の内容として法益侵害・危険の程度（質と量）が重視されていることが看取される。そして，前科の内容という点では，いわゆる異種前科のみならず
同種前科の場合であっても，上記の観点から責任不相応の刑罰賦科を回避すべきことが示唆されている。前掲のドイツ判例においても現れてい126

累犯加重と常習犯について（１）――西岡

るように，価値僅少物の窃盗や薬物の自己使用といった比較的軽微で再犯率の高い罪種における同種前科の位置付けが特に重要となろう。累犯
加重の根拠に関する違法増大論においても，同種前科の存在においてより強固な法敵対性・法的否認が看取されることから刑罰加重が根拠付けられるとする見解も見られた。この点，わが国においても，軽微な窃盗については，常習累犯窃盗になるまでは，行為責任の観点から不相応に重い量刑がなされることは稀であることが指摘されている。量刑においては，第一義的に，法益侵害・危険（結果無価値）の程度と当該法益侵害・危険を行為者がどの程度回避し得たか（個別的・主観的回避可能性）が問われるべきである。

 この点，わが国の近時の裁判例においては，前科の存在を規範意識の欠如と結び付けることを志向するものも散見される。いずれも窃盗事案であるが，東京高判平成21年7月1日判タ1308号308頁は，「被告人は……原判示の累犯前科を含め，窃盗，常習累犯窃盗等といった本件同様の財産犯により実刑に処せられた前科を10件以上有していて，72歳になっているのに前刑終了後5カ月余り
で，本件窃盗に及んでいるから，この種事犯に対する抵抗感や規範意識の欠落
振り，犯罪傾向の根深さは誠に顕著といえる」とし，東京高判平成22年10月28日判タ1377号249頁は，「被告人は，本件と同種の窃盗罪（万引きの事案）により，平成19年4月に罰金30万円に，次いで同年7月に懲役1年，執行猶予3年に各処せられたにもかかわらず，その執行猶予期間中に本件各犯行を繰り返していることから，窃盗（万引き）の常習性は明らかで，規範意識も低いといわざるを得ない」とし，松山地判平成24年2月9日判タ1378号251頁は，「被告人は，平成21年3月に住居侵入・窃盗の罪により執行猶予付き有罪判決を受け，その猶予期間中であったにもかかわらず本件犯行に及んだものであるほか，この点を含め前科6犯を有することからは，その規範意識が著しく鈍磨していることがうかがわれる」と判示して，それぞれ前科の存在を被告人の刑を加重する方向で考慮している。
 難波・前掲（注4）46頁参照。法務省法務総合研究所編『平成2６年版犯罪白書』（2014年）５１頁以下によると，平成２５年における通常第一審での窃盗の終局処理人員の総数は1０,9０４人で，このうち懲役を言い渡されたのは1０,６４１人であったが，懲役を言い渡された者の9割以上が3年以下の懲役であった。この点，福岡高那覇支判平成19年6月12日高刑速報〔平成19年〕452頁は，被告人

127

法政論叢――第60・61合併号（201４）

さて，上述したように，かつてドイツ刑法に存在した累犯加重規定については，当該規定が累犯の刑の下限を一律に引き上げる点に批判が向けられた。この点，わが国の一般的累犯加重規定は刑の下限の一律的引き上げは予定していないが，特別刑法上唯一の累犯加重規定である盗犯等ノ防止及処分ニ関スル法律３条（常習累犯強窃盗）は，刑の下限の一律的引き上げを明記している。常習累犯強窃盗も累犯加重規定の一つである以上，一般的累犯加重規定との関係上，当該規定における刑の加重根拠とともに，刑の下限の一律的引き上げという処分がいかなる根拠付けによって正当化し得るが問われなければならない。さらに，同種の故意犯を累行した場合の刑の加重根拠如何という点に関しても当該規定の内実を詳らかにすることが必要であると思われる。そこで，次章においては，これらの点について検討する。

［付記］本稿は，平成２５年度科学研究費補助金（若手研究（B）課題番号２５７８００４３）による研究成果の一部である。

が被害額283円の物品を万引きしたという事案について，「本件万引きは，被告人が，同種同態様の前科（万引き）の懲役刑の執行猶予期間中に犯した犯罪であり，かつ，その前科の前にも万引きの前歴が2回（微罪処分と起訴猶予）あること，執行猶予期間中，万引きのほかにも，3回ほど万引きをした旨自認していることなどに照らすと，その常習性が認められる以上，罰金刑に処するのは軽すぎて不当である」と判示し，原判決を破棄している。

128

フランスにおける Baby Loup 事件についての予備的素描――中島論

説

フランスにおける Baby Loup 事件についての
予備的素描


中

島

宏

Ⅰ．はじめに本稿は，フランスで発生した Baby Loup 事件とそれに伴ってなされた
議論を予備的に概観するものである。Baby Loup とは，パリ郊外に存在していた私立保育所の名称である。近年フランスにおいては，同私立保育所の職員がイスラム・スカーフを着用したことをきっかけとして解雇され，その是非を巡って大きな論争が巻き起こった。
この事件の新しさは，「私立の」保育所において発生した点にある。
従来フランスにおいては，宗教的標章や全身を覆うヴェールの「公的な」場所における着用が問題とされてきた。２００４年のいわゆるスカーフ禁止
法⑴は，公立学校におけるイスラム・スカーフの着用を禁止するものであったし，２０１０年のいわゆるブルカ禁止法は，「公共空間」における全身を覆うヴェールの着用を禁止するものであった⑵。

小泉洋一『政教分離の法 フランスにおけるライシテと法律・⑴ 同法については，
憲法・条約』（法律文化社，２００５年）７６頁以下を参照。
⑵ 同法については，村田尚紀「公共空間におけるマイノリティの自由――いわゆるブルカ禁止法をめぐって――」関西大学法学論集６０巻６号（２０１１年）２１～
５０頁，拙稿「『共和国の拒否』――フランスにおけるブルカ着用禁止の試み――」
一橋法学９巻３号（２０１０年）８０３～８１９頁，同「フランスにおける『ブルカ禁止法』と『共和国』の課題」憲法問題２３号（２０１２年）２４～３５頁を参照。特に興味深いのは，コンスタンタン＝ランギュイユ（村田尚紀訳）「法の論理，政治の論理――ブルカのケース」関西大学法学論集６３巻３号（２０１３年）１９８～２１３頁。

129

法政論叢――第60・61合併号（201４）

ところが Baby Loup 事件の現場は，私立の保育所である。伝統的な共和主義的思考からすれば私的領域に区分されそうなこの現場においてス
カーフ着用が問題となったのであり，換言すれば，「私企業」におけるライシテ原則の適用可能性の是非が新たな問題として生じたのである。
それゆえ，解雇の是非を巡る論争は，後述のようにライシテ適用の範囲拡大を求める立法の主張へと発展していくこととなった。
また，より一般的にいえば，本件は「私的な労働空間」における宗教問題を浮かび上がらせることにもなった。宗教と労働という問題は，近年フランスで注目が集まってきた問題である。後述の公的報告書においても，労働者から多様な宗教的要求を寄せられている企業の実情が触れられている。例えば，ムスリムのための宗教食，衣服，宗教上の祝日，
礼拝時間等，様々な配慮の要求が労働者側から企業に対して寄せられるようになってきている。イスラム・スカーフの着用は，そのような多様な問題の一つでもある。このような問題が顕在化してきた背景として，重要な労働力として非カトリック諸国からの移民労働者が増加したこと，
宗教原理主義が拡大していること，労働法の発展と労働者の自由の浸透が進んだことが指摘されている⑶。
そこで本稿はまず，Baby Loup 事件の事実の概要を確認し（Ⅱ―ⅰ），
解雇の適法性を巡って判断が分かれ，それゆえに世論の大きな反発を招くこととなった裁判所等の各判断を検討する（Ⅱ―ⅱ）。続いて，本件の法的な観点からの整理（Ⅲ―ⅰ）と，世論・政界における反発と新立法の可能性に関する議論（Ⅲ―ⅱ）を極めて若干ながら検討したい。

⑶ Joël COLONNA et Virginie RENAUX-PERSONNIC, La liberté religieuse du salarié, Gaz.Pal., ２０１３, n° １５８ à １５９, p.１５３６.

130

フランスにおける Baby Loup 事件についての予備的素描――中島Ⅱ．Baby Loup事件 ～新たなイスラム・スカーフ事件の発生
ⅰ）事件の概要
パリ北西の郊外の街シャントルー＝レ＝ヴィーニュ（Chanteloup-LesVignes）の私立保育所 Baby Loup において⑷，出産・育児休暇を終えて復職した職員ファティマ・アフィフ（Fatima Afif）が，イスラム・スカー
フを着用して出勤したため停職処分となった。同僚に反抗的態度を取り着用を続けながら仕事を継続しようとしたため，保育所は内規（réglement intérieur）に反する重大な過失（faute grave）があるとして彼女を解雇した。これに対してアフィフが解雇を不当として提訴したのが本件の発端である。解雇の適法性を巡って司法判断も分かれ，解雇を支持す
る政界や世論から激しい反発を招くこととなった。最終的に解雇は適法と判断されたが，様々な議論を誘発しながら長期の裁判が続いたため，「政治・司法的大マラソン」（long marathon politico-juridique ⑸ ）とも評されている。
ア フ ィ フ は 同 保 育 所 に お い て， 幼 児 教 諭（éducatrice de jeunes enfants）および所長補佐（directrice adjointe）を務める立場にあったが，出産・育児休暇を取得する２００３年５月の時点で既にスカーフを日常的に⑷ 保育所 Baby Loup は，１９０１年結社法上のアソシアシオン（以下，単に団体と記述する）が運営する施設であり，生後２か月から３歳未満の幼児を長時間受け入れる「保育所」（crèche）と，生後２カ月から６歳未満の子どもを短時間受け入れる「一時保育所」（halte-garderie）を兼ねている。また，シャント
ルー＝レ＝ヴィーニュはマグレブ系やアフリカ系の移民出身の住民が主であり，Baby Loup の利用者の中にもスカーフ着用者や宗教食しか口にしない者が多いことが，判決の事実認定の中で言及されている。Voir, CA de Versaille, arrêt
n° １０/０５６４２ du ２７ oct. ２０１１.
⑸ Le Monde.fr, ２６.０６.２０１４, Baby-Loup : la Cour de cassation confirme le licenciement de la salarié voilée.

131

法政論叢――第60・61合併号（201４）

着用していた。これに対して保育所側は同年７月に内規を改正し⑹，以後スカーフ着用が許されないことをアフィフに伝えた。改正後の内規は，「職員各自の良心および信教の自由の原則は，ライシテおよび中立性の原則の尊重に反してはならない。ライシテおよび中立性の原則は，Baby
Loup が展開する全活動の遂行において，保育所または附属施設において，そして保育所に預けられた児童を外部で引率する際に適用される」と定めており，職員に対してより強い表現でライシテの遵守を求めていた。
アフィフは，保育所と協議を重ねつつ，２００８年１２月９日にスカーフ着用のまま復職しようとした。しかし，保育所側は内規を理由にスカーフを脱ぐよう命令し，アフィフはこれを拒絶したため１０日に停職処分を言い渡された。さらに，アフィフは停職処分を無視してスカーフ着用のま
ま子どもの相手をしようとしたため，子どもたちの面前で同僚職員たちと口論になった。このため，命令不服従，業務妨害，暴言ゆえの「重大な過失」があることを理由として１９日に解雇された。これに対してアフィ
フは，信仰を理由とした不当な差別であるとして，解雇取消と１０万ユー
ロの損害賠償を求めて提訴した。併せて，差別問題について専門的に調査活動を行う独立行政機関，「差別対策・平等促進高等機関」（以下，Halde と略記）⑺にも申立を行った。

⑹ 本件保育所が設置された１９９０年当時の内規においては，「職員はその職務遂
行中，迎え入れる公衆に対して，政治的および宗教的見解に関する中立性を尊重および擁護しなければならない」と，相対的には抑制的な表現で定められていた。
⑺ Halde は，２００４年１２月３０日の差別対策・平等促進高等機関（haute autorité delutte contre les discriminations et pour l'égalité）創設法によって設置された独立行政機関（autorité administrative indépendante）であり，「法律またはフランスが締結した国際条規によって禁止される，直接的または間接的なあらゆる差別132

フランスにおける Baby Loup 事件についての予備的素描――中島ⅱ）Halde および裁判所の判断
本件における争点は，①ライシテの原則が私立保育所に適用され得るのか，②内規が定める本件制限は，労働法典 L.１１２１- １条および L.１３２１- ３条にいう「遂行すべき職務の性質によって正当化」され，「達成される目的に比例」したものか⑻（内規の適法性），③本件解雇は，労働法典 L.１１３２- １条が禁止する労働者に対する差別に当たるか⑼（解雇の適法性）という問題である。これらの争点をめぐって，Halde および裁判所の判断が分かれた。
以下，２０１０年３月の Halde による「解雇は差別である」との議決，
２０１０年１２月のマント＝ラ＝ジョリ労働裁判所および２０１１年１０月のヴェル
サイユ控訴院の解雇「適法」判決，２０１３年３月の破毀院社会部解雇「違法」判決，２０１３年１１月のパリ控訴院解雇「適法」判決，そして２０１４年６を判別する（connaître）権限を有する」（同法１条２項）差別対策専門機関である。
差別の被害者を自認するあらゆる人が申立を行うことができ，また職権での受理も可能であった（同４条）。共和国大統領のデクレによって任命される１１人の委員が評議会（collège）を構成し，被害者支援，調査，勧告，検察への通知，広報活動，公的報告書作成等の活動を行っていた。２０１１年５月１日に廃止され，その機能は２００８年憲法改正によって創設された「権利擁護官」（défenseur
des droits）に継承された。なお，サルコジ政権下における独立行政機関の廃止の経緯について参照，パトリック・ヴァクスマン（中島宏訳）「公的自由の制
限を可能にする新たな技術――スペクタクルの社会における自由の保護について――」山元一・只野雅人編訳『フランス憲政学の動向 法と政治の間』（慶應
義塾大学出版会，２０１３年）２８７頁以下。
⑻ 労働法典 L.１１２１- １条は，「何人も，遂行すべき職務の性質によって正当化され得ず，達成される目的に比例しない制限を，人の権利や個人および団体の自由に対して加えられない。」と規定し，同 L.１３２１-３条は，内規は，諸法令・労使合意に反する規定や，遂行する職務の性質によって正当化され得ず，達成する目的に比例しない制限を定めてはならない旨，規定する。
⑼ 労働法典 L.１１３２- １条は，労働者の人事，昇進，契約更新，研修等において，宗教的信条をはじめとした様々な事柄（人種，性，習俗，性的指向，アイデンティ
ティ，年齢，家族状況，妊娠，遺伝等）を理由とした差別の一般的禁止を定める。

133

法政論叢――第60・61合併号（201４）

月の破毀院大法廷解雇「適法」判決を順次検討する。
①

２０１０年３月１日 Halde 議決⑽２０１０年３月１日，Halde の評議会は「解雇は差別的」との議決を下した。

判旨は以下のとおりである。

１）「本件団体より提供されたいかなる資料によっても，公役務（service
public）の存在を示すことはできない。従って，同団体の活動は私的性質によるものである。２００４年３月１５日の法律は，ライシテ原則の適用により，宗教的帰属を表明する標章又は衣服の着用を制限しているが，公教育における小学校，中学校，高等学校の生徒にのみ課されるものであり，公役務の中立性原則と同様に，団体 A および職員に対しては適用されない。」
２）「労働省労働関係局は，２００４年１０月１日の個別決定において，企業の内規に含まれる禁止のうち，これ見よがしの宗教的，政治的標章のすべて，
あるいは職員全体を対象とした禁止は，その一般的かつ絶対的性質ゆえに，
労働法典 L.１１２１-１条の要請を充たすものではない，と認識している。」「本件の禁止は，保育所および附属施設において，または預けられた幼児を保育所外に引率する際に，団体 A が展開する全活動の遂行中の職員すべてに適用される。本件において，団体 A の内規は，同団体に適用され得ないライシテおよび中立性の原則を根拠として，『良心および信教の自由』
に対する一般的かつ絶対的な制限を定めている。」
３）「マダム X がスカーフを着用していたという事実のみから，彼女が宗教の宣伝を行っていたという結論を導くことはできず，マダム X の解雇通知にも一切この点は登場しない。従って，マダム X に対する上記主張は違⑽ Délibération n° ２０１０-８２ du １ mars ２０１０. http://halde.defenseurdesdroits.fr で参照。Halde の議決は法的拘束力を持つものではないが，裁判所の判決文の形式で作成されている。
er134

フランスにおける Baby Loup 事件についての予備的素描――中島法であり，差別的な見解に基づくものである。」
４）「結論として，団体 A は，イスラム・スカーフの着用断念をマダム X
が拒否したことにつき，違法な内規を根拠として批判したという事実からすると，マダム X を解雇する決定は……彼女の信仰と無関係とはいえない。
従って，マダム X の解雇は労働法典 L.１１３２-１条の意味において差別的である。」

以上のように Halde の議決は，私立保育所たる Baby Loup の公的性
質を認めず，ライシテの原則の適用可能性を否定した。また，本件内規は，適用不可能なライシテの原則を根拠とした一般的・絶対的制限であること（労働法典 L.１１２１-１条違反），および解雇の差別性（同法典 L.
１１３２- １条違反）を認定した。
このような Halde の議決に対して政権側は反発し，同年３月２３日，サルコジ大統領は強硬な解雇賛成派のジャネット・ブグラブ（Jeannette
Bougrab）を次期 Halde 総裁に指名した。彼女はアルジェリア系移民，
アルキ（harki）２世の政治家であり，スカーフ着用による解雇を公然と支持して訴訟に証人として出廷し，Halde 総裁として上記議決内容の変更を検討させた⑾⑿。彼女の意向に対して Halde 内では反対の声が上がり，また，手当二重受け取り疑惑の報道⒀および青少年担当大臣補佐への就任により，彼女が総裁職を辞した（同年１１月）こともあって，結⑾ Le figaro.fr, ０９.１１.２０１０, L’affaire Baby Loup crée des remous au sein de la Halde.
⑿ 独立行政機関に対するサルコジ政権の人事・財政上の対応について参照，前
掲ヴァクスマン（注７）２８９頁以下。第二次安倍政権下の憲法解釈変更を目した内閣法制局長官人事を先取りするかのような人事であるが，ここでは深く立ち入らない。参照，「特集 憲法解釈と人事」法律時報８６巻８号（２０１４年）４頁
以下。
⒀ 手当二重受け取り疑惑は後に裁判で否定された。Voir, Le monde.fr, １３.０５.２０１１,
Jeannette Bougrab perd en diffamation contre "Le Canard enchaîné" à propos de sonsalaire à la Halde.

135法政論叢――第60・61合併号（201４）

局議決変更は実現しなかった。
② ２０１０年１２月１３日労働裁判所判決，２０１１年１０月２７日ヴェルサイユ控訴院判決
本件一審および控訴審は，Halde の判断とは異なり，解雇は適法と判断している。２０１０年１２月１３日のマント＝ラ＝ジョリ労働裁判所は，「明確かつ継続的な不服従」ゆえの解雇は適法と判断した。また，２０１１年１０
月２７日のヴェルサイユ控訴院判決も，一審の判断を認容した。控訴審判
決の判旨は以下のとおりである。

「本件団体の規約によると，同団体は，恵まれない境遇の幼児に対する活動を展開し，地域の女性の社会的，職業的包摂（insertion）のために活動することを目的とする。……本件保育所は，文化的又は宗教的帰属がいかなるものであれ，地域のすべての児童を迎え入れることを職務とする以上，上記規約に従って職員の中立性を確保しなければならない。これらの児童は，その幼い年齢を考慮すると，宗教的帰属に関するこれ見よがしの表現に触れるべきではない。
以上が２００３年７月１５日に発効した内規の諸規定の意味するところであり，本件団体内部の規律に関する一般的，恒常的規則として，『職員各自の良心
および信教の自由の原則は，ライシテおよび中立性の原則の尊重に反してはならない。ライシテおよび中立性の原則は，Baby Loup が展開する全活動の遂行において，保育所または附属施設において，そして保育所に預けられた児童を外部で引率する際に適用される』と定められている。
旧内規は，『職員はその職務遂行中，迎え入れる公衆に対して，政治的および宗教的見解に関する中立性を尊重および擁護しなければならない』として，同様の原則を定めていた。
従って，以上のように規定された制限は，労働法典 L.１１２１-１条および136フランスにおける Baby Loup 事件についての予備的素描――中島L.１３２１-３条の意味において，遂行すべき職務の性質によって正当化され，達成される目的に比例するものである。」「結局，本件団体は，マダム・アフィフが職務遂行中にスカーフを着用することに対して，正当に反対することができた。これらの全諸事情に鑑み，
本件解雇は基本的自由に対する侵害を構成せず，本件職員の宗教的信条に抵触するものではない。労働法典 L.１１３２- １条の意味における差別的性質を帯びるものでもない。」

以上のように，ヴェルサイユ控訴院はライシテ原則の適用可能性については判断せず，規約上予定された団体の活動内容から，多様な出自の児童を受け入れる保育所職員の中立性と低年齢の児童に対する配慮の必要性を肯定し，本件制限および解雇の適法性を認めている。また，同判
決は，アフィフ側の証人の信用性に疑問を呈し，保育所側の証人が明らかにしたアフィフの「攻撃的態度」（conduite agressive）や「暴言，脅迫，圧力」についても言及している。
③

２０１３年３月１９日破毀院社会部判決⒁上記のような一審および控訴審判決に対して，破毀院社会部は逆の判断を下した。本件解雇を無効と判断したのである。判旨は以下のとおりである。

「憲法１条に規定されるライシテの原則は，公役務に携わらない私法上の雇用者に雇われた者には適用されない。従ってライシテの原則は，労働法典の諸規定が定める保護を剥奪する理由とはならない」。労働法典の諸規定からして，「宗教的自由に対する制限は，遂行すべき職務の性質によって⒁ Cass. soc., arrêt n° ５３６ du １９ mars ２０１３(１１-２８.８４５).

137

法政論叢――第60・61合併号（201４）

正当化され，基本的で主要な，達成される目的に比例した職業上の要請に見合うものでなければならない。」「団体規約によると，Baby Loup は恵まれない境遇の幼児に対する活動を展開し，地域の女性の社会的，職業的包摂のために活動することを目的とする。……当該保育所は，文化的又は宗教的帰属がいかなるものであれ，
地域のすべての児童を迎え入れることを職務とする以上，上記規約に従って職員の中立性を確保しなければならない。これらの児童は，その幼い年齢を考慮すると，宗教的帰属に関するこれ見よがしの表現に触れるべきではない。以上が，２００３年７月１５日に発効した内規の諸規定の意味するところである。」「内規の条項は，一般的かつ不明確な制限を定めており，労働法典 L.
１３２１-３条の要請を充たしていない。本件解雇は，差別的理由によるものと判断され，無効である。」

破毀院社会部は，まず，憲法１条上のライシテの原則は，私法上の被雇用者には適用されず，労働法典上の保護を剥奪する根拠とはならない
ことを認定した。その上で，ヴェルサイユ控訴院判決と同様に規約の内容を再確認しながらも，内規が予定する制限の一般性・不明確性，解雇の差別性を肯定して，本件解雇を無効と判断したのである。同判決は，
Halde の議決に歩調を合わせたものと思われるが，後述のように政界や世論から激しい反発を招くこととなる。そして，移送後の控訴審で再度判断が覆されることとなる。
④

２０１３年１１月２７日パリ控訴院判決⒂上記破毀院社会部判決に反して，２０１３年１１月２７日のパリ控訴院は解雇を適法と判断し，「反逆判決」(“arrêt de rébelion”) ⒃と評された。判旨は以下のとおりである。
138

フランスにおける Baby Loup 事件についての予備的素描――中島「一般利益の確保を任務とする私法上の法人は，欧州人権裁判所判例上，一定の条件下で信条企業 (entreprise de conviction) を構成し，その職務遂行中の職員の中立性義務を定める規約および内規を定めることができる。このような義務は，宗教に関するあらゆるこれ見よがしの標章の着用を禁止するものである。
規約の定めによると，団体 Baby Loup は，『……政治的および宗教的見解を区別することなく，恵まれない境遇の幼児に対する活動を展開し，女性の社会的，職業的包摂のために活動すること』を目的とする。
上記任務は，しばしば公役務によって担われており，……本件の場合，
特に国家，イル＝ド＝フランス地域圏，イヴリーヌ県，コミューンたるシャ
ントルー＝レ＝ヴィーニュ，そして家族手当金庫から公金補助を受けている点からして，一般利益と言える。
１９８９年１１月２０日の児童の権利条約１４条より要請される，各児童に確保されるべき思想，良心，信教の自由を保護する必要性，そして多様な宗教環境において幼児を相手とする職業への社会的・職業的包摂が実現するよう女性の宗教上の選択の多元性を尊重する必要性から，上記任務は，職員の多文化並存状況を乗り越えるための中立性原則を課そうとする企業によって達成され得る。
この意味で，団体 Baby Loup は，その職員の中立性を要求することができる信条企業ということができる。結果として，場合によっては，規約および内規に中立性を確保するための規定が設けられることとなる。」「内規中，中立性義務に関する定めは，特に２００３年に改正されたもので，十分に明確であり，勤務施設の内外において児童を監護，引率する活動にその適用が限定されたものと解される。従って，児童と関係のない活動，⒂ CA de Paris, arrêt n° S１３/９０２９８１ du ２７ nov. ２０１３.
⒃ Le Monde.fr, １６.１０.２０１３, Crèche Baby Loup : la bataille judiciaire sur le voile continue.

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

特に保育所に預けられる児童が存在しないところで行われる地域の女性の社会的，職業的包摂のための活動は除外されているため，一般的禁止の射程を持つものではない。
このように定められた制限は，上記記載の理由により，労働法典 L.１１２１１条および L.１３２１-３条の意味において，遂行すべき職務の性質によって正当化され，達成される目的に比例している。以上の全ての考慮事由より，本
件制限は，基本的自由，特に宗教的自由に対する侵害を構成せず，労働法
典 L.１１３２-１条の意味において差別的性質を帯びるものではない。本件制限は，法律により帰結するものではないものの，特殊な場合として，児童の監護の際にその良心を尊重し保護する基本的かつ決定的な職業上の要請に応えるものでもある。」「マダム A の行動は，イスラム・スカーフを取ることを拒否したことに基づく停職処分の通知後も職場に残ろうとし，解雇通知書に詳述された状況と事情のように，保育所管理部や同僚に対して攻撃性を示すものであった。
……本件停職処分は……本件企業の内規により職員に課される特別な中立性義務を考慮して雇用者が適法に出した命令に基づくものであったがゆえに，マダム A の上記行動は，即時の解雇を必要とする重大な過失を帯びる。」

以上のようにパリ控訴院は，Baby Loup をヨーロッパ人権裁判所判例上の「信条企業」と位置付けるという「予想外のやり方で，破毀院に抵抗した」⒄。まず，任務の公役務性と公的補助の受給を挙げて，同団体の任務の一般利益性を肯定した。さらに児童の思想・良心・信教の自由を保護し，保育に携わる女性の宗教的多元性を尊重する必要性から，「職員の多文化並存状況を乗り越えるための中立性原則」の必要性を導きだ
し，「信条企業」であることを認定した。但し，後述の破毀院大法廷判決により，この「信条企業」に関する判示部分は否定されることとなる。
また，本件制限の一般性・不明確性については，適用対象が児童を監
140

フランスにおける Baby Loup 事件についての予備的素描――中島護・引率する活動にのみ限定されているとして，破毀院社会部判決とは「全く異なる解釈を施した」⒅上で，労働法典上の違法性はなく，差別性もないと判断した。また，移送前の控訴審が指摘したように，アフィフの攻撃的態度を問題視して過失の重大性を肯定し，解雇を適法と判断した。
⑤

２０１４年６月２５日破毀院大法廷判決⒆

移送後のパリ控訴院判決を受けて，アフィフは再破毀申立を行ったが，破毀院大法廷はこれを棄却した。判旨は以下のとおりである。

「労働法典 L.１１２１-１条および L.１３２１-３条の両条項に鑑み，本件職員の宗教的信仰を表明する自由に対する制限は，遂行すべき職務の性質によって正当化されなければならず，達成される目的に比例していなければならない。」「パリ控訴院は，２００３年に改正された Baby Loup の内規について，幼児
およびその両親と直接に接し，接する可能性のある，職員わずか１８名の小規模団体の職務条件を具体的に定めたものと判断し，内規が定める宗教を表明する自由に対する制限は，一般的性質を帯びるものではなく，むしろ十分に明確なものであり，同団体職員が遂行すべき職務の性質によって正当化され，達成される目的に比例するものと結論付けた。」「団体 Baby Loup は，宗教的，政治的，又は哲学的信条を普及，擁護することを目的とせず，むしろ『……政治的および宗教的見解を区別するこ⒄ Joël COLONNA et Virginie RENAUX-PERSONNIC, Affaire Baby Loup : la courd’appel de Paris s’oppose à la Cour de cassation, Gaz.Pal., ２０１４, n° ５ à ７, p.２２.
⒅ Ibid., p. ２４.
⒆ Cass., Assem. Plén., arrêt n° ６１２ du ２５ juin ２０１４(１３-２８.３６９).

141

法政論叢――第60・61合併号（201４）となく，恵まれない境遇の幼児に対する活動を展開し，女性の社会的，職業的包摂のために活動すること』を目的としている以上，同団体を信条企業と位置付けた判決理由は，誤っており，不要である。
パリ控訴院は，マダム X の重大な過失ゆえの解雇が，スカーフ着用中止の適法な要請を同職員が拒否したこと，および解雇通知に記載された継続的かつ明確な不服従があり，労働契約の遂行が不可能となったことにより正当化される，と判断したに留まる。」「以上より，再破毀申立を棄却する。」

結局，破毀院大法廷は，パリ控訴院判決における「信条企業」に関する判断は否定し，スカーフ着用中止の要請を拒否したこと，および「継続的かつ明確な不服従」を理由に解雇を正当化した。本判決をもって国
内法上は決着がついたが，欧州人権裁判所への提訴を検討中との報道もあり，訴訟は今後も継続する可能性がある⒇。

Ⅲ．検討～「私企業におけるライシテ」

ⅰ）公役務の有無についての判断
本件で前提となっている論理は，憲法原則としてのライシテ原則は，公務員 (agent public) にしか適用されず，公役務 (service public) を管理しない私企業労働者 (salariés des entreprises privées) には適用されないということである。上記 Halde および裁判所の判断においても，Baby Loupの活動に公役務性を見出すことができるのか，という点が争点の一つとなっていた。公役務性・一般利益性が無いと判断されるのであれば，ラ
イシテの原則を被雇用者に適用することはできず，Baby Loup の内規の⒇

Le Monde.fr, ２５.０６.２０１４, L’affaire Baby Loup en quatre questions.

142フランスにおける Baby Loup 事件についての予備的素描――中島

適法性も疑われることになる。しかし，以下に見るように，公役務とこれを担当しない私企業との間に明確な一線を引くことは，そう容易いことではなさそうである。
実は破毀院社会部は，２０１３年３月の Baby Loup 事件に関する先述の判決 に 加 え て， 別 の 類 似 事 件 に つ い て も 判 断 を 下 し て い る。 そ れ がCPAM 事件である。Baby Loup 事件も CPAM 事件も，私的な企業・団体を舞台としたスカーフ着用職員解雇事件である。両事件の違いは，私立保育所 Baby Loup とは異なり，CPAM（健康保険第一金庫）が公役務委任契約を締結した私企業であり，公役務に参画していたということである。破毀院社会部は，この点を重視して，CPAM 事件における解雇を適法と判断したのである。
しかしながら，CPAM による解雇は適法で，Baby Loup による解雇を違法無効とした破毀院社会部の判断には疑問が寄せられている。行政判
例上，私法人における公役務性の有無については，「その活動の一般利益性・設置・組織・運用の条件，定められた目的の達成を確保するために課される義務および措置を考慮して」判断することとなっている。
この枠組からすれば，CPAM の事例は分かり易い。しかし，２４時間開所・休日なしで，特に夜間または不規則な時間に働く一人親の幼児を受け入れ，予算の最大８０％を公的補助金で賄っている Baby Loup について，公役務性が認められないということに「矛盾」があるのではないかとの指摘 や，「その理由付けは何も言っていないに等しく，分かりにくい」
 Cass. soc., １９ mars ２０１３, n° １２-１１６９０. 破毀院社会部は，「CPAM 職員に対しては労働法典の規定が適用されることが通常であるが，CPAM は公役務の任務に参画している結果として，特別な制限に服する。公役務においては，外部的標章，特に衣服によって自らの宗教的信条を表明することは禁止される。」と判断している。
 CE., sect., ６ avril ２００７, n° ２８４７３６, Commune d’Aix-en-Provence.
 Colonna et Renaux-Personnic, La liberté religieuse du salarié, précité, note １, p.１５３８.

143

法政論叢――第60・61合併号（201４）との評価がある。
破毀院社会部の判断に対して，パリ控訴院は Baby Loup の一般利益性を認め，「信条企業」として中立性義務をその職員に課すことができると認定した。Baby Loup を「信条企業」と位置付けることについて学説の中にもこれを肯定するものがある。すなわち Baby Loup は「ライックな傾向企業」なのであり，しかも特定の立場を前提とした通常の傾向
企業でなく，信条の排除を経営方針とする「逆転した傾向企業」(entreprisede tendance inversée) なのである。しかし，上記のように破毀院大法廷
はこの点についての判断を否定した。
結局，ドミニク・ボディス (Dominique Baudis) 権利擁護官が「自らの仕事が公役務の任務，または一般利益の任務に帰属するかどうかを区別することは難しい。この曖昧さにより共和国の結合力に害をもたらす誤解や紛争がもたらされるであろう」と発言したように，曖昧な部分が残ってしまった。そこで，ライシテ遵守義務・中立性義務の適用範囲を拡大するための新立法の是非が問われることとなった。
ⅱ）ライシテ原則の適用を私企業にまで拡大する新たな立法が必要か？
私立保育所におけるスカーフ着用問題については，世論および政界から激しい反発の声があがった。このような反応は，やがて新たな立法を Julien FICARA, La Cour de cassation et le port de signes religieux ostentatoires
dans les structures de droit privé, Gaz.Pal., ２０１３, n° １１４ à １１５, p. １００１.
 Colonna et Renaux-Personnic, Affaire Baby Loup : la cour d’appel de Paris s’oppose
à la Cour de cassation, précité, note １７, p.２３ et Jean MORANGE, Le « mistère » de lalaïcité française, RDP., ２０１３, n° ３, p. ５３０.
 Claire BRICE-DELAJOUX, La laïcité et l’accueil de la petite enfance dans les structures de droit privé, RDP., ２０１２, n° ６, p.１５９１. なお，ブリス＝ドゥラジュー自身
は Baby Loup を「傾向企業」と位置付けることに懐疑的である。
 Le Monde fr., ２２.０３.２０１３, Le Défenseur des droits veut ‘‘clarifier’’ la loi sur la laïcité après l’affaire Baby Loup.

144

フランスにおける Baby Loup 事件についての予備的素描――中島

求める声へと集約されていく。しかし，少なくともこれまでのところ，
２００４年スカーフ禁止法，２０１０年ブルカ禁止法に次ぐ，第三の立法にはつながっていない。
①

政界・世論の反応
政界からの反応としては，２０１１年５月に当時の与党 UMP 主導でなされた国民議会議決が，「企業内においても，一定の宗教的中立性が課され得ること，そして必要である場合には，特に調和的な共生 (un vivre
ensemble harmonieux) を害し得る行為や衣服への規制が望ましい」との一文を既に含んでいた。スカーフ着用労働者の解雇について最も強硬な擁護論を主張した政治家の一人が前述のブグラブである。彼女は，「弱者たる幼児を相手にする非営利団体であるにもかかわらず，破毀院はBaby Loup を私企業と判断した。破毀院の法的理屈付けには賛成できな
い。これは司法界と社会との断絶を意味する」として２０１３年３月の破毀院社会部判決を批判し，「シャントルー = レ = ヴィーニュは共和国が失われた地域であり，そこではコーラン保育所 (crèche coranique) が現れるだろう」と嘆いた。
 Résolution n° ３３９７ , adoptée à l’Assemblée Nationale, le ３１ mai ２０１１ , surl’attachement au respect des principes de laicïté , fondement du pacte républicain, etde liberté religieuse. 同議決は，「ライシテは，共和国綱領の創設的原則であり，フランスの憲法的アイデンティティ固有の原則である」とし，「コミュノタリ
スム的要請に屈して，理性的と誤解された譲歩の名の下に，共和国の法に反するような同原則のあらゆる修正を非難する」との立場を表明している。
 Charliehebdo.fr, ０７.０７.２０１３, Baby Loup ferme, ‘‘les crèches coraniques ouvert’’. 彼
女は「ライックな左翼はもはや存在しない。ライシテを擁護するのは，今日フ
ランスにおいて危機にある孤立した個人のみである。」と指摘し，解雇擁護派
がカタロニア系のマニュエル・ヴァルス（社会党の政治家，現首相），ユダヤ系のエリザベト・バダンテール，そして「イスラム教徒のアルキの娘」である
自分しかおらず，「カトリック教徒の古くからのフランス人は，ライシテの原則を事実上放棄した」と発言している。

145

法政論叢――第60・61合併号（201４）

解雇を違法とした破毀院社会部判決直後の世論調査によると，公に開かれた私的な場所におけるスカーフ着用の是非について，これに賛成す
る声は４％に過ぎず，反対の声が８４％を占めた（２０１３年３月）。また，
パリ控訴院判決の直前に行われた調査では，解雇を支持する声が８７％に達し，何らかの新たな立法を求める声も８４％に達していた（同年１０月）
。オランド政権もこのような声を無視することはできず，広報官は「ライシテは保育所の入り口で立ち止まるべきではない」との声明を発表し，新法制定の可能性についても否定しなかった。２０１３年１１月のパリ控訴院「反逆判決」は，このような世論の雰囲気の中で出されることとなったのである。
②

新法制定の提案
新立法の提案は，既に２０１１年９月の時点で統合高等評議会 (Haut Con-

seil à l’intégration, 以下 HCI と略記 ) が行っている。HCI は，答申「企業における宗教的表現とライシテ」において，まず「フランスは，文化や宗教によって分断されることなく人が共生する貴重な国の一つであ」り，「１７８９年大革命および人権宣言の方針として受け継がれてきた Le Parisien.fr, ２３.０３.２０１３, Laïcité : ８４% des Français contre le port du voile dansles lieux privés. 右派左派，男女，世代，階層で賛成・反対にほとんど差異がな
いと指摘されている。また，ここでいう「私的な場所」とは，商業施設，スーパーマーケット，医療施設，保育所，私立学校が含まれている。
 Le Parisien.fr, １９.１０.２０１３, Sondage : une large majorité de Français donnent raison
à la crèche Baby-Loup.
 Libération.fr, ２０.０３.２０１３, Vallaud-Belkacem : « La laïcité ne doit pas s’arrêter à laporte des crèches ».
 統合高等評議会は，１９８９年に首相府に設置された諮問機関であり，「在外フランス人および移民系フランス人の統合」に関する報告書および答申の作成を主な任務とする。２０１２年に廃止された。
 Éxpression religieuse et laïcité dans l’entreprise, avis de l’Haut Conseil à l’intégraion,le １er sept. ２０１１.

146

フランスにおける Baby Loup 事件についての予備的素描――中島ライシテは，フランスの特殊性 (spécificité)，否，当然の専有物 (exclusivité) であって，擁護され，維持され，明示されなければならない」と「公共圏」(sphère publique)，「私的領域」(domaine
位置付ける。その上で，privé)，「社会空間」(espace social ou civil) の三つの概念を提示する。「公共圏」とは，第一義的には公役務であり，業務の円滑な遂行のために法律が明記している場合には職員だけでなくその利用者にも，ライシテおよび中立性の原則が厳格に適用される。「私的領域」の代表例は住居(domicile) であるが，哲学的，政治的，宗教的信条を分かち合うことが可能な場としての宗教団体，組合，政党も含まれる。第三の「社会空間」とは，「往来のある公的領域および公衆に開かれた私企業」を含み，「他者からのまなざしの下にある共有の場であり，そこでは公的自由が行使されるが，他者の自由の行使や公序の尊重から制限も課される」とされ，この空間へのライシテ適用のための新法制定が提案されているのである。
具体的には，①「保安，接客，企業内の社会的平穏に由来する必要性から，企業における着衣・宗教的標章の着用および宗教的行為に関する規定を内規に含むことを認める条項」を労働法典に加えること，②幼児の相手をする私企業の職員には中立性および公平性に関する規範が適用されるべきこと，より一般的には「公役務に適用されるライシテの原則
は，公役務の任務あるいは一般利益を担当するような，社会保障，社会医療，保育に関する私的組織にも拡大されるべきこと」が提案されている。
同 HCI 答申は，上記「社会空間」を，２０１０年１０月７日の憲法院による「ブルカ禁止法」合憲判決における「公共空間」と類似するものと説明しており，また，「ライシテは，我が共和国の基礎的土台 (socle essen Ibid., p. ５.
 Ibid., p. ６.
 Ibid., pp.１８-１９.

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法政論叢――第60・61合併号（201４）tiel) であり，一般的価値を持つものと考えられなければならない」との表現からしても，「ブルカ禁止法」制定時の議論に近似する論理で新法制定を正当化しようとしていることがうかがえる。なお，HCI の提案に沿う形で，野党となった UMP が２０１３年４月に「企業・団体における宗教的中立性の尊重に関する議員提出法案」を提出しているが，与党社会党の反対で同年６月に否決されている。
③

オランド政権における立法の否定
２０１２年の政権交代後，オランド大統領はこの問題に対する提言を「ライシテ研究所」(Observatoire de la laïcité) に求め，これに対する答申が２０１３年１０月に提出された。同答申は，結論として新立法の可能性を否定した。同答申は，２０１３年３月の破毀院社会部判決を前提としたものであ Proposition de loi relative au respect de la neutralité religieuse dans les entreprises
et les associations, n° ９９８, Assem., １４e législature, le ２４ avril ２０１３. 同法案は，「宗教的帰属を表明する標章の着用および宗教行為を規制するための制限は，公衆と関係をもつ限りで要請される中立性または企業の効率的運営によって正当化され，かつ達成される目的に比例している限りで，正当である。」との規定を労働法典に加えるものであった。
 この他にも，元老院議員による議員提出法案「未成年を受け入れる一定の人
または私的組織に中立性義務を拡大し，ライシテ原則の尊重を確保する法案」
が２０１２年１月１７日に元老院で可決され，翌１８日に国民議会に送付されているが成立には至っていない。Voir, Proposition de loi visant à étendre l'obligation de neutralité à certaines personnes ou structures privées accueillant des mineurs et à assurer
le respect du principe de laïcité, adoptée par le Sénat, n° ４１８２, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le １８ janvier ２０１２.
 「ライシテ研究所」は，２００７年にシラク大統領が首相府に設置した機関であり，ライシテに関する調査，分析，提言，諮問を任務とする。シラクおよびサ
ルコジ両政権下で委員も任命されずに放置されていたが，オランド政権下で初めて活動を開始した。
 Avis de l’observatoire de la laïcité sur la définition et l’encadrement du fait religieux
dans les structures privées qui assurent une mission d’accueil des enfants, adopté le １５octobre ２０１３.

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フランスにおける Baby Loup 事件についての予備的素描――中島り，新立法による違憲判決や条約不適合判決の危険性を指摘しつつ，同判決の意義を明確化する通達の発出，実務ガイドの発行，「公役務におけるライシテ憲章」の刷新および配布，公役務委任契約によるものを含
む幼児保育の公的提供の強化を提言した。そして最後に，「将来における立法という選択は公権力になお留保されているとしても，当ライシテ研究所は，ただ一つの特殊な事例に対応するために法律を利用しないよう推奨する。より一般的に立法という選択は，あらゆる党派的悪用を避けて冷静な議論を可能にするために，議会諸会派間の事前協議が前提であることを再確認する」と指摘して，新立法の可能性に消極的な立場を表明した。
上記答申が新法制定を回避した背景には，幾つかの事情があると思われる。第一に，政治的配慮がある。答申を作成したライシテ研究所のジャン = ルイ・ビアンコ (Jean-Louis Bianco) 所長は，２０１４年地方議会選挙が迫っていることを挙げ，選挙直前の緊張した雰囲気の中での立法を避ける必要性を指摘している。
また，第二の事情として，外交的配慮がある。２０１３年６月２５日に提出されたライシテ研究所による中間報告書は，２００４年スカーフ禁止法および２０１０年ブルカ禁止法によりイスラム諸国やアメリカにおいて批判の声が上がったことを指摘し，「仮に Baby Loup 事件に関する破毀院 [ 社会部 ] 判決に引き続いてフランスで新法が制定されれば，イスラム諸国
やアングロサクソン諸国から強い抗議の声が上がることは明白である。

 Ibid., p.１３.
 Le Figaro.fr, １５.１０.２０１３, laïcité : pas de nouvelle loi (observatoire). ビアンコ所長
は「現段階で新法は必要ない。……選挙期日が迫っている今日の我が国においては社会的緊張が高まっており，その雰囲気の中で立法することは，混乱や悪用の危険性がある。」と述べている。
 Point d’étape sur les travaux de l’Observatoire de la laïcité, mardi ２５ juin ２０１３.

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

フランスのイスラム教徒に対してさらなる差別を加え，宗教的自由に対する侵害を繰り返し行っていると非難されるであろう。」との懸念を提示していた。
さらに，第三の事情として，立法の質への懸念がある。個別的事件が発生するたびに立法で対処するという手法については，立法の質が荒廃しているのではないかとの指摘がなされていた。この点は，上記ライシテ研究所答申においても共有されており，議員提出による労働法改正案についても憲法研究者からは「急ごしらえのやっつけ仕事」(solutions
hâtives et bâclées) と批判されていた。

Ⅳ．おわりに
本稿は Baby Loup 事件の概要を検討してきたが，二次資料の検討が不足しており，特に２０１４年６月の破毀院大法廷判決後の学説の評価や，新立法という選択を敢えて回避したオランド政権の今後の対応策を検討する必要性を自覚しつつ，次のような点をひとまずは指摘しておきたい。
２００４年スカーフ禁止法および２０１０年ブルカ禁止法の制定に引き続いて，
Baby Loup 事件が第三の立法を導くかにみえたが，少なくとも今までのところそれには至らなかった。本件をきっかけとして噴出した新法制定を求める声は，もはやフランス共和主義が前提としてきたはずの単純な公私区分を超えて，私的な労働空間にまでライシテ原則の遵守を及ぼそうとするものであった。その意味で，上記２法の制定により政治が膨ら Ibid., p.１２５.
 前掲ヴァクスマン（注７），２８５頁。また，立法の饒舌化と立法の質に関する議論を検討するものとして参照，只野雅人「『饒舌な立法』と『一般意思』──フランスにおける立法と政治──」山内敏弘先生古希記念論文集『立憲平和主義と憲法理論』（法律文化社，２０１０年）。
 Morange, précité, note ２５, p. ５３０.

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フランスにおける Baby Loup 事件についての予備的素描――中島ませてきたイスラム・スカーフ禁止の欲望は，自らが寄って立つ論理を超えるところにまで達してきているようにも見える。しかし，フランス
における「ナショナルな次元におけるアイデンティティの強調が，アイ
デンティティ承認要求を刺激し，アイデンティティ主張の法の次元における横溢化現象を引き起こしてきているように思われる」との指摘がある一方，本件においては「ナショナルな次元におけるアイデンティティの」立法による「強調」という点について，上記のような一定の反省が垣間見えたように思われる。
また，「共和主義的価値観の擁護は，個人の基本権の保障に仕えるというよりも，社会の基本的枠組の防衛を自己目的化させる効果を生み出す傾向があるのではないかとの疑念」が指摘されている。その「防衛」の論理の射程が私的な労働空間にまで及ぶとすれば，宗教的・文化的マイノリティに対する排除的効果がより一層深刻な問題となるであろう。
この点，パリ控訴院判決が提示した「信条企業」の概念は，信条を排除するという逆転した「信条企業」ではあったが，通常の意味として使用されれば，フランスにおいては宗教的・文化的マイノリティにとっての「避難所」(asile  ) となる可能性もあったかもしれない。しかしその可能性は，上記のように破毀院大法廷判決によって封じられた。
本件は，ライシテの適用範囲，内規および解雇の適法性・差別性，幼児を対象とする保育所の特殊性，労働者の宗教的自由，信条企業のフランスにおける位置づけ等，様々な論点が関わっており複雑な面を有する。
本稿はこれらを概観したに留まるものであるが，より一般的な問題であ 山元一『現代フランス憲法理論』（信山社，２０１４年）９４頁。
 江原勝行「フランスにおける国家の非宗教性原則の運用と共和主義」憲法理論研究会編『憲法理論叢書⑯憲法変動と改憲論の諸相』（敬文堂，２００８年）１２７頁。
 フランス語の asile には，「保育所」(salle d’asile) という意味もある。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

る私企業における労働者の宗教的自由という領域に特に着目して，今後の研究を進めていきたい。また，オランド政権下においてライシテの原
則がどのような意味を与えられ，どのような政策が検討・実行されていくのかという点も今後の課題としたい。

本稿は，日本学術振興会科学研究費補助金（若手研究（B），課題番
号２６７８０００９）による研究成果の一部である。

 憲法研究者のモランジュはライシテの「神秘性」について，次のように述べている。「ある者にとってライシテとは，紛争を回避し，各人の自由を尊重するための中立性および分離の要請に帰着するものである。またある者にとっては，共和政体を構成する共和国創建の神話であり，侵害の許されないフランスの憲法アイデンティティの一要素であり，権利と自由，共生，社会的結合を保障する最高原理でありつづけている。ライシテの原則は，極めて広い政治的およびイデオロギー的射程を持っており，立法者が交代してもその定義はあいまいで，法的射程は貧弱である。確認は比較的簡単だ。しかし，その説明は極めて微妙かつ不確かである。おそらく，ライシテの特別な位置付けは，この原則がフランス大革命の際に多かれ少なかれ行われた国家の神聖化の最後の残滓であることに由来するのであろう。すべての法的秩序は最高価値への参照を必要とする。神聖なるもの，あるいは自然法を参照することができない以上，逆説的に，その代わりとして役立つライシテ原則が援用される。しかし，その役割は一定の条件においてしか果たすことができない。その大部分は神秘的なままである。」(Morange, précité note ２５, p.５３１.)
 ２０１５年１月７日のシャルリ・エブド誌に対するテロ事件は，今後の政権の対応にどのような影響を及ぼし得るのであろうか。

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漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田論

説

漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について


和泉田

保

一

序
美しく豊かな自然を保護するための海岸における良好な景観及び環境の保全に係る海岸漂着物等の処理等の推進に関する法律⑴，いわゆる「海岸漂着物処理推進法」（以下，「本法」という。）が２００９年に制定された
ことで，海岸管理者等には，「その管理する海岸の土地において，その清潔が保たれるよう海岸漂着物等の処理のため必要な措置を講ずる」べ
き責任が課され（同法１７条），都道府県毎に，必要な場合において，その推進のための地域計画（同法１４条）が策定されるべきこととなり，それらに基づいた措置が実行されつつある⑵。
本法制定の結果，具体的に海岸漂着物等の処理体制やその実施がどの⑴ 同法についての先行研究として，さし当たって，宗像優「漂着ごみ問題の原状と行政の対応－長崎県の取組みを事例として」エコノミクス第１３巻１・２号（２００８年）４９-７６頁，浅野一弘「漂流・漂着ゴミをめぐる危機管理」『開発こうほう』第５７５号（財団法人北海道開発協会，２０１１年）１９-４０頁，高野恵亮「海岸漂着物処理推進法の成立～そのプロセスと意義～」嘉悦大学研究論集５５巻２号（２０１３年）１５-２８頁，横大道聡「「漂着ごみ」に係る法制度の仕組みと課題－処
理責任を中心に－」（日本法政学会法政論叢５１巻１号（２０１４年）１２月公刊予定）等がある。
⑵ 筆者は，基盤研究（C）「海岸漂着物の処理対策と行政の危機管理」（研究課
題番号：２３５３０１７８，代表・九州産業大学経済学部宗像優教授）の連携協力者として，４年に渡って，関係自治体の現地調査，関係者への聴き取りなどを共同して行ってきた。本稿はその成果の一部である。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

ように推進されるのか，それは本法制定前とはどう異なるのか，という
アウトカムについての評価・検討がなされるべきであるが，法律学上の関心としては，そのうち，本法制定の法的な影響について，つまり，各主体ごとに，その法的な責務にどのような変動を及ぼし得るのかについて考察することにある。
しかしながら，もともと，海岸漂着物等の処理，つまり，回収，運搬，処分について，その法的責任はどこに存するのかとの問いに対する解答は決して一様でも明確でもなかった。まず，第一次的にはその原因者に責任があるとして誤りはないだろうが，原因者が不明であるなどの理由
で，その土地を占有したり管理する私人や国，地方公共団体の責任とされることもある。それ以外にも，その土地の清潔や美観を独占的に利用して収益を得ている者があるとすれば，その者に責任を負わせしめることが場合によっては合理的かもしれない。また，地方公共団体の責任であるとして，処理の諸過程，すなわち，回収，運搬，処分のそれぞれについて，責任を負う主体が異なることもあり得る。そこで，本稿ではこの問いへの解答のための手がかりとして，過去において海岸漂着物等にあたる物の処理の責任に関して，専ら，国家賠償訴訟により国や地方公共団体の不作為の違法が主張された事例を対象として，それら具体的事例に則して，判例，学説について整理，検討し，処理責任の所在についてみてゆき，それを基本として，本法制定がどのような影響を及ぼすのか考察してゆくこととする。
なお，本法の意義として，海岸漂着物等の処理責任を明確化したこと
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がしばしば挙げられる⑶が，その実は，処理のため必要な措置を講ずることについて「海岸管理者等」⑷がその責任を負うことを規定するもの⑶ 高野・前掲注⑴２１頁，横大道・前掲注⑴。
⑷ 本法において，「海岸管理者等」とは，「海岸法（昭和３１年法律第１０１号）第２条第３項 の海岸管理者及び他の法令の規定により施設の管理を行う者で154

漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田

ではあるが，具体的な局面において，あるいは処理プロセスにおける各過程についての法的責任はどこに存するのかという問いに対する明確な解答を与えるものではなく⑸，また，国家賠償訴訟研究の観点からもその影響は明確というわけではない。それは，本法は政策推進法に分類されるもの⑹ であり，必ずしも，「責任」の前提たりうるような行政組織
内部の権限分掌について規定するような組織規定も，公物の管理権限について定める規定を有するものではないし，規制権限の根拠となるような根拠規定を持つようなものでもないことからすれば当然のことである。
いわば，政策実現の観点から，本法の趣旨目的に徴し，将来へ向かって
前向きに諸施策を実施するための基本法であるという位置づけにおいて専ら意義を有するものであり，処理責任を果たさなかったことにより損害が発生した場合の事後の救済の点について検討することで本法制定のあってその権原に基づき，又は他の法令の規定に基づいて国又は地方公共団体が所有する公共の用に供されている海岸の土地を管理する者をい」い（本法２条３項），ほとんどの場合，都道府県知事を指す。なお，詳細については，参照，
横大道・前掲注⑴。
⑸ 蛇足ではあるが，注記しておくと，前注の通り，「海岸管理者等」は，海岸ごとに明確に特定することができる。ここでの問題は，「海岸管理者等」が誰かではなく，具体的事例とその場合の特定のプロセスについて，その法的責任
が海岸管理者等にあるのか，地元市町村長にあるのか，原因者やその他の者にあるのかという点である。
⑹ 横大道・前掲注⑴は，本法は，川﨑政司「基本法再考⑸」自治研究８２巻９号（２００６
年）５４-５頁のいう政策推進法の特徴をよく備えている，とする。川﨑によれば，政策推進法の多くに共通する特徴として，①「政策を推進するために，その目
標・方向性，政策のカタログやプログラムなどを定め，その枠組みを示すものとなっていること」，②「政策を推進するため，その進め方や手続，そのための体制，組織などに関する規定が置かれ，特にそこでは政府等による計画の策定といった手法を採用するものが多いこと」，③「予算や人の確保を一つの狙いとして制定されていること」，④「法律としては，消極的・規制的機能よりも，積極的な保護・促進機能を果たすものとなっていること」，⑤「国民や関係者にアピールしたり，メッセージを送ることを狙いとするものも少なくな」いと
いう。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

影響を探る意義は限定的であるにすぎないであろう。本稿の最終的な意
義もその範囲内にとどまるものではあるが，これまで，後掲の国家賠償訴訟事例について海岸漂着物の処理責任の観点から検討した研究はな
かったこと，また，海岸漂着物に起因して損害が発生してしまった場合の法的救済についての考え方を整理することで，本法の趣旨目的を実施・実現するに当たっての考慮要素として一助となれば，本稿の試みが決して意味のないものではないと思料するのである。
本稿の構成としては，まず，国家賠償訴訟事例について焦点をあて，諸判例の考え方について検討し，それを起点・参考として，上記の法的責任を形成するところの諸実定法規について言及し，冒頭に提起した問いについて検討してゆく。そして，本稿で検討対象とした範囲内で，本法制定の効果についても探ってゆくこととする。
なお，本文においては，国家賠償法には「国賠法」，警察官職務執行
法には「警職法」，廃棄物の処理及び清掃に関する法律には「廃棄物処理法」という略称をそれぞれ使用することとする。

１．海岸漂着物の処理にかかる国家賠償訴訟事例（１）法的問題の態様
国家賠償法上の責任の問題としては，海岸漂着物等⑺の回収，処分義務等が果たされず，それに起因して私人の生命身体財産が侵害を受ける
場合において１条責任が問われることがあり得る。そうした事例はごくわずかであるが，生命身体の安全が侵害された（漂着した不発弾を焚き火にくべていたところこれが爆発し死傷者が出た）ものとして，[ 事例⑺ 本法において，海岸漂着物とは「海岸に漂着したごみその他の汚物又は不要物（２条１項）」，海岸漂着物等とは，「海岸漂着物及び海岸に散乱しているご
みその他の汚物又は不要物（２条２項）」をいう。

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漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田

Ａ ] 新島砲弾爆発事件があり，財産権が侵害された（園芸農家が放置していた古ビニールが河川を経由し沿岸の漁場に流出し，漁業に損害をもたらした）ものとして，[ 事例Ｂ ] 高知古ビニール事件がある。なお，[ 事例Ｂ ] においては，漁業に損害をもたらした古ビニールが漁場に流出した原因に河川の設置又は管理の瑕疵があったとして２条責任も問われている。
ここでは，両事例の事実及び判決を簡単に紹介し，このような事態における法的責任のあり方に関する裁判所の判断について検討することし，
後の検討・考察の前提としたい。
[ 事例Ａ ] 新島砲弾爆発事件（最判昭和５９年３月２３日民集３８巻５号４７５頁）①事実の概要Ａ，Ｂらは，昭和４４年６月２９日午後，東京都新島本村の前浜海岸砂防堤付近において，３名の中学生（Ｄら）からその所在を教えられた焚火で暖をとつていたところ，右中学生がその焚火の中に投入していた砲弾が突然爆発し，この爆発によってＡは死亡し，Ｂは右眼球破裂，左網膜剥離等の傷害を負うに至った。
この砲弾は，Ｄら３名の中学生によって投げ込まれたもので，ＤらはそのことをＡ，Ｂらには告げず，ただ，この焚き火の所在だけを教えて去っていったものである。
前浜海岸においては，第二次世界大戦中新島駐屯の（日本）陸軍が装着していた砲弾を，終戦処理として，連合国軍の命令に基づき陸軍が前浜海岸沖の海中に投棄したが，大部分は海岸から数十メートル離れたにすぎない場所に投棄されたため，本件事故発生までの間に，台風や時化の時などにはかなり大きな砲弾類がたびたび前浜海岸に打ち上げられていたという事情があり，今回の砲弾もそれらが打ち上げられたものと推
認された。
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法政論叢――第60・61合併号（201４）

Ａ，Ｂの保護者は，①砲弾を投げ込んだＤらの親権者の民法７１４条責任，②国（ⅰ砲弾が公物に当たるとして国賠法２条責任，ⅱ国の機関（海上保安庁長官および防衛庁長官）の危険物回収責任義務違反，事故防止義
務違反による国賠法１条または民法７０９条責任），③東京都（ⅰ海岸管理者等としての国家賠償法２，３条責任），ⅱ警察官の避難措置義務違反（警職法４条１項）による国賠法１条責任）のそれぞれの責任を主張して，損害賠償訴訟を提起した。
第一審⑻は，①の責任を否定し（確定），②については，民法７０９条責任として認容，③については，東京都（警察官）に係る国賠法１条責任を認容。国と東京都が控訴。
，③につ原審⑼は，②については，民法７１５条責任として認容（確定）いては，第一審同様，東京都（警察官）に係る国賠法１条責任を認容。
③についてのみ東京都が上告。
②判旨
国の責任について（東京高判）
東京高裁は，下記の通り，国の法的責任を民法７１５条上の責任として認定した（国の責任については確定）。
「危険物の所有者たる国は，その所在・他人への危険性等につき認識
し，あるいは，認識すべき場合，特段の事情のない限り，……一般私人に対し，危険の発生を防止するに足りる有効適切な手段を講ずべき法律上の義務を負うものといわなければならない。」「当時国が公の用に供していたものと認めるに足りる証拠はないので，以上の義務は公権力の行使に伴うものでなく，私法上の義務の性質をもつ」⑻⑼

東京地判昭和４９年１２月１８日判時７６６号７６頁。
東京高判昭和５５年１０月２３日判時９８６号５４頁

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漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田

東京都の責任について（最判）
最高裁は，東京都について，下記の通り，警察法２条上の責務，警職法４条１項上の責務を違法に懈怠して損害を生ぜしめた，として国家賠償法１条責任を肯定した。
「警察は，個人の生命，身体及び財産の保護に任じ，犯罪の予防，鎮圧及び捜査，被疑者の逮捕，交通の取締その他公共の安全と秩序の維持に当たることをもつてその責務とするものであるから（警察法２条参照），
警察官は，人の生命若しくは身体に危険を及ぼし，又は財産に重大な損害を及ぼす虞れのある天災，事変，危険物の爆発等危険な事態があつて特に急を要する場合においては，その危険物の管理者その他の関係者に対し，危険防止のため通常必要と認められる措置をとることを命じ，又は自らその措置をとることができるものとされている（警職法４条１項
参照）。」「もとより，これは，警察の前記のような責務を達成するために与えられた権限であると解される。」「島民が居住している地区からさほど遠からず，かつ，海水浴場として一般公衆に利用されている海浜やその付近の海底に砲弾類が投棄されたまま放置され，その海底にある砲弾類が毎年のように海浜に打ち上げられ，島民等が砲弾類の危険性についての知識の欠如から不用意に取り扱うことによつてこれが爆発して人身事故等の発生する危険があり，しかも，このような危険は毎年のよ
うに海浜に打ち上げられることにより継続して存在し，島民等は絶えずかかる危険に曝されているが，島民等としてはこの危険を通常の手段では除去することができないため，これを放置するときは，島民等の生命，
身体の安全が確保されないことが相当の蓋然性をもつて予測されうる状
況のもとにおいて，かかる状況を警察官が容易に知りうる場合には，警察官において右権限を適切に行使し，自ら又はこれを処分する権限・能力を有する機関に要請するなどして積極的に砲弾類を回収するなどの措置を講じ，もつて砲弾類の爆発による人身事故等の発生を未然に防止す
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法政論叢――第60・61合併号（201４）

ることは，その職務上の義務でもあると解するのが相当である。」「してみれば，……新島警察署の警察官を含む警視庁の警察官は，遅くとも昭和４１，２年ころ以降は，単に島民等に対して砲弾類の危険性についての警告や砲弾類を発見した場合における届出の催告等の措置をとるだけでは足りず，更に進んで自ら又は他の機関に依頼して砲弾類を積極的に回収するなどの措置を講ずべき職務上の義務があつたものと解するのが相当であつて，前記警察官が，かかる措置をとらなかつたことは，その職務上の義務に違背し，違法である」[ 事例Ｂ ] 高知古ビニール事件（高知地判昭和４９年５月２３日判時７４２号３０頁）①事実の概要高知県南国市を流れる一級河川後川に，園芸農家が投棄したり，田，畦，堤等に放置し，豪雨の際に流出したりした農業用古ビニール等が大量に流入し，放水路（後川の流水は，この２本の放水路から原告組合の漁場に直接放出されている）を経由して，浜改田漁業協同組合（原告）らの漁場で堆積，浮遊し，漁に支障を及ぼした。そこで，原告は，①南国市
に対して，地方自治法，旧清掃法（昭和２９年法律７２号），廃棄物処理法上，負う義務を懈怠して古ビニールを処理せず漁場に流出させたことが違法であるとして国賠法１条１項に基づく損害賠償請求を，また，②高知県には，上記と同じ各法上，廃棄物処理につき市に対する技術的援助義務があるのにこれを怠ったとして国賠法１条１項に基づき，加えて，後川の管理は県に委任されているところ廃棄物を除去せずに漁場に流出したのは知事の維持管理の瑕疵であるとして国賠法２条１項に基づき，また，管理費用負担者であることから国賠法３条１項に基づく損害賠償請求を，さらに，③国に対しては，憲法上，廃棄物処理につき県・市に対する技
術的・財政援助義務があるのにこれを怠ったとして国賠法１条１項に基づき，また，河川の設置管理の瑕疵を理由として，国賠法２条１項に基160

漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田づきそれぞれ損害賠償請求を行った。
当地では，昭和３８年頃からビニールハウスによる施設園芸が盛んとなっており，その園芸用ビニールは毎年張り替えられる。廃棄された古ビニールは農家の手許では処理が困難であったため，川に投棄され，あるいは田，畦，堤などに山積みされた状態にあったが，大雨の際にそれらが後川に流入し，前記排水路を通じて原告組合らの漁場へ堆積，浮遊するようになっており，昭和４３年頃からその量がふえ，原告組合らの操業に支障を与えるようになり，更に昭和４５年頃からは一層増加し，ビニールがスクリューに巻き付き，網に多量のビニールなどがかかって船が動かなくなったりしたという。そのために，原告組合らは操業が妨害されたり，漁獲物に混入したごみによる商品価値の低下などの被害を受け，本件提訴に至ったものである。
②判旨
南国市の責任について
南国市については，下記の通り，地方自治法，旧清掃法，廃棄物処理
法上の義務を違法に懈怠して損害を生ぜしめた，として１条責任を肯定した。
「本件は廃棄物処理法施行の前後にまたがつて発生した事件であつて，廃棄物処理法施行前は清掃法の，廃棄物処理法施行後は同法の適用をうけるものであるから，右二法に基づき，被告の賠償責任につき判断する。」「地方自治法２条２項，同３項７号，同４項の各規定により，清掃事
務は市町村の固有事務とされているところ，清掃法は一定の清掃事務に関しては，市町村にその事務処理を義務ずけている。すなわち，清掃法２条１項によれば，「市町村は，つねに清掃思想の普及を図るとともに，職員の資質の向上，施設の整備及び作業方法の改善を図る等清掃事
業の能率的な運営につとめなければならない」ものとされ，同法６条１
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法政論叢――第60・61合併号（201４）

項によれば「市町村は，特別清掃地域内の土地又は建物の占有者によつて集められた汚物を，一定の計画に従つて収集し，これを処分しなければならない」ものとされている。」「本件古ビニールおよび家庭用ごみは
右の「汚物」に該当し，また右にいう特別清掃区域とは，市においては原則として全域であ」り，「特別清掃区域についての汚物の収集，処分は，
前記清掃法によつて市町村に課せられた法律上の義務であり，この事務を合理的範囲を逸脱して怠つた結果，第三者に損害を与えたときは，故意，過失の認められる以上，国家賠償法１条１項により損害賠償責任を負う」「廃棄物処理法に関していえば，……同法６条１項によれば，「市町村は，
その区域（市町村長が政令で定める基準に従い指定する区域を除く。
）
内における一般廃棄物の処理について，一定計画を定めなければならない」ものとされ，同条二項によれば，「市町村は，前項の規定により定められた計画に従つて，同項に規定する一般廃棄物を生活環境の保全上支障が生じないうちに収集し，これを運搬し，及び処分しなければならない」とされている。ここに一般廃棄物とは産業廃棄物以外の廃棄物をいい（同法２条２項），家庭排出のごみがこれに当る。右の一般廃棄物の収集，運搬，処分の義務は，市町村に課せられた法律上の義務であつて，市町村がこの事務を合理的範囲を逸脱して怠り，住民に損害を与えたときは，その損害賠償責任を負うものと解される。
また，農業用ビニールは，同法２条の「産業廃棄物」に該当し，その排出者たる農家自らが処理しなければならない（同法３条）のが原則であるが，一般農家の廃棄物処理能力には限界があり，市町村の適切な指導，援助が望まれる。これに対応すべく同法１０条２項には「市町村は，単独に又は共同して，一般廃棄物とあわせて処理することができる産業廃棄物その他市町村が処理することが必要であると認める産業廃棄物の処理をその事務として行なうことができる」と規定されている。
右の規定は，「できる。」という形で規定されているが，前述の如く，
162

漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田

清掃事務は地方自治法により市町村の固有事務とされているから，たとえ事業者がその処理の第一次責任者である産業廃棄物であつても，事業者において適切な処理がなされていない場合には，その収集，処分について市町村に何ら責任がないとはいい得ない。前記のとおり同条は「できる」という形式で規定されており，同条による産業廃棄物の処理は市
町村の自由裁量に委ねられているとも解されるが同条は本来産業廃棄物による公害防止の必要上市町村に与えられた行政上の権能であるから，産業廃棄物から発生した公害の程度，被害の状況等の客観的事情が市町村の対策を必要としている場合には，市町村は理由なくこれを放置することは許されないのであつて，市町村が合理的根拠なくして右権能の行使を著しく怠り，その結果住民に損害を与えた場合には，市町村は損害賠償義務を負う」
高知県，国の法的責任について
下記の通り，高知県について，河川法上の義務を懈怠して冠水状態になり，廃棄物を漁場へ流出するにまかせたことは，後川の管理につき瑕疵があったとして，国賠法２条責任を肯定した。また，国については，管理費用を負担する主体として同法３条１項の責任を肯定した。
「農業用ビニール及び家庭排出のごみは，清掃法，廃棄物処理法によりいずれも河川に投棄することを禁止されており，河川管理者としても，できうる限り，右行為の防止に努めなければならないことは当然である。
そして，河川法１条によれば，河川法の目的は，「河川について，洪水，
高潮等の災害の発生が防止され，河川が適正に利用され，及び流水の正常な機能が維持されるようにこれを総合的に管理することにより国土の保全と開発に寄与し，もつて公共の安全を保持し，かつ公共の福祉を増進すること」にある。流水の正常な機能を維持するために河床のしゆん
せつ等が義務づけられることは勿論のこととして，右規定に「洪水，高163

法政論叢――第60・61合併号（201４）

潮」等による災害の発生と規定するのは，河川に関して通常生じる災害を例示的に規定したにすぎず，「等」という語が付加されているところ
からいえば，本件のごとく河川の流水とともに海中に流入した多量の廃棄物による漁場荒廃，漁業障害も右「災害の発生」のなかに含まれるものと解し得るのみならず，沿岸漁業等振興法３条１項１号，４項及び公害関係諸法（特に水質汚濁防止法）水産資源保護法（特に４条１項４号
参照）の各規定に照らして考えれば，河川の総合的管理として，漁場に多量の廃棄物が流出することのないように適切な措置をとることが義務づけられているものと解される。
従つて，河川管理者たる高知県知事……は河川管理上の措置として，河川の流水とともに多量の廃棄物が漁場に流入することのないよう，河床をしゆんせつして疎水をよくし，更には適当な金網等を設置して流水中の廃棄物を除去するなど適切な方策をとる義務がある」「しかるに，〈証拠〉によれば，高知県知事は，河川管理として右のような措置をとることなく，後川河床にはいわゆる水門封鎖事件までは
古ビニール等の廃棄物のまじつた泥土が多量に堆積し満足なしゆんせつのなされないまま疎水が妨げられ……，降雨時には容易に冠水状態になり，多量の農業用ビニール，肥料袋等を流出するにまかせたものと認められるから，後川の管理につき瑕疵があつた」（２）１条責任（不作為の違法）についての検討①不作為違法についての判断型式
国賠法１条責任にかかる行政機関の権限不行使（いわゆる，不作為）の違法について，もともと伝統的な行政法理論においてはこれを否定する考え方も存在した。一つは，反射的利益論⑽である。これは，公法上の取締まりや公共事業の実施は，一般に抽象的な公益の実現のために行われるもので，それによって受益する個々人のために行われるものでは
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漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田

ない，とする考え方である⑾。いま一つは，行政便宜主義⑿ であり，行
政権限の発動が裁量条項によるときはもとより，法文上は羈束されているように読める場合であっても，行政庁が行政上の取締権限を実際に発動するかどうかの決定は，もっぱら行政庁の裁量判断によるところとし，国民の側には公権力の発動を求める具体的な権利は認められないとするものである⒀。
こうした否定論にもかかわらず，裁判所はそれらに全面的に与するということはせず，場合によっては不作為の違法を肯定する判断を行ってきた⒁⒂。本稿の目的からすると，海岸漂着物の事例⒃において裁判所の判断がこうした諸判例の中でどのような位置を占めるのかを同定することが必須であり出発点であるが，このような事例は少なく，公刊されて⑽ 反射的利益論を理由として請求を棄却した判例として，東京地判昭和４０年１２月２４日下民１６巻１２号１８１４頁，
東京地判昭和４４年１２月２５日判時５８０号４２頁等がある。
⑾ 原田尚彦「[ 事例Ｂ ] 判批」判タ３１０号１０１-５頁 (１０３頁 )。
⑿ 行政便宜主義を理由として請求を棄却した判例として，東京高判昭和４２年１０
月２６日高民２０巻５号４５８頁等がある。
⒀ 原田・前掲注⑾１０４頁。
（青林書院・⒁ 初期における判例の動向について，遠藤博也『国家補償法（上巻）』
１９８１年）３７９頁以下，三橋良士明「不作為に関わる賠償責任」園部逸夫他編『現代行政法体系６ 国家補償』（有斐閣・１９８３年）１５１-１７６頁（１５１-３頁）を参照。
⒂ 三橋・前掲論文１５１-２頁によれば，解雇予告除外認定申請に対する労働基準監督署長の遅延など「作為に起因する不作為」については，比較的早くから国
家賠償責任が認められていたようであるが，新しい動向として位置づけられる
判例が，[ 事例Ａ，Ｂ ] であった。
⒃ 塩野宏『行政法Ⅱ（第五版補訂版）』（有斐閣・２０１３年）は，「私人の活動範囲が飛躍的に増大すると，そこから生ずる被害について民法の不法行為法による解決だけに頼ることができず，被害防止のために国家の介入が望まれるようになる，もともと警察法はもともとかかる要素をもっているところ，環境行政法，消費者行政法もこのような性質を有する」（３０８頁）としている。海岸漂着物対策の事例については，本法の目的規定（１条）から，環境行政法にかかる不作為の違法の問題として位置づけられる。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

いるものは上記の二例に尽きるといってよい。それでも，敢えてそのよ
うな作業を試みてみよう。
このことに取りかかるに当たって，遠藤博也が次の通りの整理分類をおこなっており⒄ 参考になる。まず，そのような責任を，「国家活動それ自体に内在する危険に関する責任」（許認可や手続上の行為の留保遅延など。「直接打撃型」の不作為と呼ばれる。）と「国家活動の対象たる社会に内在する危険に関する責任」（「危険管理型」と呼ばれる。）とに分類する。[ 事例Ａ，Ｂ ] は」，いずれも後者にかかるタイプの不作為であり，その場合にあっては，「損害の直接の原因は，自然現象や第三者の作為などにあって，国が損害の発生を防止すべきであったと考えられる場合」であることから，直接打撃型とは異なって「その責任の根拠，
責任要件等について独自の理論構成を工夫する必要が存在する」⒅とする。そして，その理論構成を試みる前提作業として，損害の類型を，①
災害，都市災害等の防止，②薬品，食品公害等，③作為起因性の不作為，④許認可等の留保・遅延，⑤建築確認等の留保，⑥立法等の不作為に分類し，①については更に，「土地災害」，「公害」，「爆発・火災等」，「違法行為取締」等に分類する。遠藤によれば，両事例ともに，①の類型に分類され，更に，[ 事例Ａ ] は，「爆発・火薬等」，[ 事例Ｂ ] は，「公害」に細分されるとする⒆。遠藤は，また，[ 事例Ｂ ] について，その特色として，被侵害法益が生業の基盤であり相当深刻な被害が発生している点を指摘している⒇。この点，[ 事例Ａ ] においても，被侵害法益は生命身⒄ 遠藤・前掲注⒁３７７-８頁。
⒅ 遠藤・前掲書３７８頁。
⒆ なお，遠藤・前掲書３９１頁は，加えて，[ 事例Ａ ] については国の「危険性発生の原因を自ら作り出した当事者としての国」（第一審判決）としての責任に帰着するのではないかと指摘している。本稿においては，国や地方公共団体が原因の一端を負っている場合については，その部分を検討の対象から除外することとする。

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漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田

体の安全であり，法律上，要保護性の高い重要な利益である点で共通している。
ともあれ，両事例ともに，そもそもその法的要保護性が確立した権利（生命身体財産）が害された事例であり，「国家活動の対象たる社会に内在する危険に関する責任」である点で共通する。
②法律の規定の仕方の三類型
両事例を位置づける別の観点として，違法と認定するための要件の如
何とその厳格性が考えられる。このような不作為の違法を争う事例について，最高裁は，そのような規制権限の不行使は，「その権限を定めた
法令の趣旨，目的や，その権限の性質に照らし，具体的事情の下において，その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときは，……国賠法１条の適用上違法となる 」，という定式を示すようになってきた。すなわち，それら判例の特徴としては，まず，行政庁に権限を行使しない裁量権を認めるものの，ある場合にはその裁量権の濫用逸脱となるという論理を前提とするのである。そして，具体的に不作為の違法を判断するにあたり，ある一定の要件を満たした場合にその規制権限の不行使が違法性を帯びるとする判断形式が履践されて⒇ 遠藤・前掲書３８６頁。
 また，遠藤は，[ 事例Ｂ ] において南国市が既に対策をとっているにもかか
わらずのその徹底性を欠くという不十分さがあった点も指摘しており，この点について，[ 事例Ａ ] においても，判旨によれば，以前から警察官が砲弾の危険性について認識し，不十分ながら何らかの対応を取っているという点でも共通している。
 但し，前注⒆の如く，[ 事例Ａ ] については，「国家活動それ自体に内在する危険に関する責任」という側面をも含む。
 最判平成１６年１０月１５日民集５８巻７号１８０２頁。
 塩野・前掲注⒃３０９頁。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）いる。一定の要件とは，例えば，①被侵害法益の重要性，②予見可能性の存在，③結果回避可能性の存在，④期待可能性の存在等であり，それぞれについて，それらが肯定できたにもかかわらず行政権限を行使しないことは，「社会通念上著しく合理性を欠く場合」に該当し，国賠法１条の適用上違法であるとするのである。
そして，具体的な上記の要件について諸判例をみてゆくと，事例によりその厳格性には開きがある。つまり，多くの要件を措定し，それらを厳格に満たしてはじめて不作為責任が認められるとするものから，ただ抽象的に不作為が不合理であり違法とするものまで，諸判例ごとに相当の開きがあるようにみえる。
そして，この観点から両事例について見ると，いずれも，「社会通念上著しく合理性を欠く場合……」という定式を使用していない点で共通している。また，上記のような要件については，[ 事例Ａ ] は厳格であり，[ 事例Ｂ ] は相当に緩和されている。
これらの点について，その理由を考察するにあたって，古崎慶長や塩崎勤の三類型の分類が参考になる。それは，根拠法律における作為義務の規定のされかたに注目するもので，その明確性から三段階（第一 塩野・前掲書３０９頁。
 宇賀克也『国家補償法』（有斐閣・１９９７年）１５７頁。
 「〈研究会〉日本の国家賠償法制の特色」ジュリ９９３号４９-５２頁に掲げられた
不作為の違法にかかる国賠事例の一覧表では，①具体的危険の切迫性，重大性，②具体的切迫の認識・予見可能性の存在，③結果回避可能性の存在，④権限行使の補充性（行使しなければ結果発生を回避できないこと），⑤期待可能性の存在，⑥その他，が挙げられている。
 国賠法１条責任のうち，不作為の違法にかかる判例（但し１９９２年までのもの）
については，「〈研究会〉日本の国家賠償法制の特色」前掲書に掲げられた一覧
表を参考とした。
 古崎慶長「公務員の不作為と国家賠償法１条の責任」民商７８巻臨時増刊号『法と権利 (４)』（１９８３年）２０頁。
 塩崎勤「[ 事例Ａ ] 最高裁調査官解説」曹時４０巻６号９７３-９９７頁。

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漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田

類型：作為義務が法令の明文をもって規定されているか，法令の解釈によって一義的に定まるような場合，第二類型：法令によって公務員に権限が与えられているが，その権限行使が公務員の裁量にゆだねられている場合，第三類型：公務員の作為権限が法令によって具体的に規定されていない場合）に分類した上で，次の通り分析する。まず，第一類型については，公務員の「不作為が普通一般の職務に忠実な公務員を標準として，客観的に正当性を欠くと認められる程度に至った場合には」違法となり，第二類型は，裁量権「の不行使が著しく合理性を欠き，社会的に妥当でないときは，その不作為は違法となり」，第三類型では，判例は原則として法的作為義務は否定している，とする。これによれば，第一類型に属する場合には，裁量権濫用の論理あるいは,「社会通念上著
しく合理性を欠く場合……」という定式を介する必要はないことになる。
そして，[ 事例Ａ ] の最高裁判決について，塩崎は，第二類型に含まれるものの，「国民の生命，身体，財産に対し差し迫った危険が発生しあるいは発生することが予想される場合には，行政庁がその危険回避のための有効適切な措置を講ずるのが，行政庁本来の使命であるといってよい」ことから，「個人の生命，身体及び財産の保護に任じ，犯罪の予防，鎮圧及び捜査，被疑者の逮捕，交通の取締その他公共の安全と秩序の維持に当ることをもつてその責務とする」（警察法２条）警察行政にあっては，行政庁の積極的な作為義務が認められる場合が多いとし ，
また，「国民の権利を規制しない事実上の行為であって，しかも相手方の意思に反しない程度の任意の手段に限」れば，警察法２条も根拠規定
たりえ，それを超えて，立入りの禁止，電車・自動車の停車，狂犬の撲殺，やじうまの解散，競技場等への入場停止，雑踏整理のための放水な
ど強制的な手段をとる場合には，更に，警職法４条１項といった根拠規

塩崎・前掲書９８４-７頁。
塩崎・前掲書９８７頁。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

範（権限行使の要件と効果を具体的定める規範）が必要となる，としている。この指摘は，[ 事例Ａ ] について最高裁が，第一に，国民の生命，
身体，財産に対し差し迫った危険が発生しあるいは発生することが予想される場合には，必要な権限を発動することは，むしろ第一類型の場合に近接する，と判断しているとみられる点，第二に，その場合において強制的な手段を使用する場合にはより具体的な権限規定とその要件の厳格な充足を要するとみていることを示唆しており，こう考えると，最高裁が，裁量権濫用等の定式を採っていないこと，しかし，具体的要件充足性についてはかなり厳格に審査していることの説明がつく。
[ 事例Ｂ ] では，具体的な要件とその適用が相当に緩和されているよ
うにみえる。裁量権濫用等の定式を介していないことはもとより，上記に見られるような複数の要件の措定とその当てはめという構成をとっているわけでもない。にもかかわらず，学説は，上記のうちの第二類型に分類している。この点において，[ 事例Ｂ ] は諸判例おける標準か
ら逸脱し，先例としては特殊なものと位置づけられることになる。しかし，
旧清掃法や廃棄物処理法の規定内容は，「作為義務が法令の明文をもって規定されているか，法令の解釈によって一義的に定まるような場合」
 塩崎・前掲注（３０）９８８-９頁。
 [ 事例Ｂ ] の判決文の末尾部分「産業廃棄物から発生した公害の程度，被害の状況等の客観的事情が市町村の対策を必要としている場合には，市町村は理由なくこれを放置することは許されないのであつて，市町村が合理的根拠なくして右権能の行使を著しく怠り，その結果住民に損害を与えた場合には，市町村は損害賠償義務を負う」を参照。
 ただし，原田・前掲注⑾は，古ビニールによる公害を防止することは，市の関与によらなければ達成できない状況であったこと，市には自ら回収するなり
あるいは放棄者に対し収集を命じ処理させるといった措置を講ずることがたやすくできる地位にあったこと，市がこれらの措置をとれば漁場荒廃等の公害の防止が容易に実現できたであろうこと，などの諸要素を総合的に考慮し，法的義務違反を導出した，と分析する。
 塩崎・前掲注。

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漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田に該当するとは考えられないだろうか。まず，旧清掃法の明文規定（６条１項「市町村は，特別清掃地域内の土地又は建物の占有者によつて集められた汚物を，一定の計画に従つて収集し，これを処分しなければならない」等）のみからでは，一義性を肯定することは難しい。判決は，「（旧）
地方自治法（２条２項，同３項７号，同４項）の各規定により，清掃事
務は市町村の固有事務 とされているところ，（旧）清掃法は一定の清掃事務に関しては，市町村にその処理を義務ずけ，特別清掃地区についての汚物の収集，処分は，市町村に課された法律上の義務であり……」，
としており，直接の規定のみならず，地方自治法およびこれらの法体系全体からの解釈によって，特別清掃地域内における「占有者によって集
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められた汚物」のみならず，放置されている汚物についてまで，その収集，処分義務を導出しているようにみえる。そして，廃棄物処理法下においても，この原則を前提として，産業廃棄物についてまでも，「産業廃棄物から発生した公害の程度，被害の状況等の客観的事情が市町村の対策を必要としている場合には，市町村は理由なくこれを放置することは許されない」という論理を介して，「市町村が合理的根拠なくして右権能の行使を著しく怠り，その結果住民に損害を与えた場合には，市町村は損害賠償義務を負う」とする。判決は，「裁量」という文言を用いてはいるが，その論理は，一般廃棄物について課される処理義務を，産業廃棄物の処理が事業者によって全うされず，「客観的事情が必要としてい 地方分権改革前，すなわち，旧地方自治法（平成１１年法律第８７号による改正
前のもの）において「自治事務」は，公共事務，委任事務，行政事務に分類され，そのうちの公共事務は講学上「固有事務」と呼ばれた。俵静夫『地方自治法（第三版）』（有斐閣・１９７５年）２８５頁によれば，地方公共団体は，本来，地方の公共事務を処理することを存立の目的とする団体であり，固有事務とは，直接に住民の福祉を増進するために行う事務を指し，そのような事業（水道・下水道・
ガス・電気・交通等の公共事業）の経営又は施設（学校・病院・講演・市場等）の設置管理に属する事務が挙げられる。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

る事情において」は，同法１０条２項（現行の１１条２項）は同様な義務付けを行っており，そのような事態が生じた場合には，例えば，原因者に対応を求め，その結果を待つような裁量の余地を認めてはいないように解される。従って，上述のような思考過程からは，裁判所は「作為義務が法令の解釈によって一義的に定まるような場合」に該当すると判断しているとみるべきではないだろうか。逆に，裁判所は，南国市が事業者への監督等の権限行使を行うことができたにもかかわらず，その権限を行使しないという判断を裁量によりとったことは違法である，と判じたという立場をとるならば，どのような状況にあれば（要件を充足すれば）その不行使が「社会通念上著しく合理性を欠」き，「裁量権の濫用・逸脱」に該当するのか，もう少し丁寧に，明示的に，説示していたはずではなかったかと考えるのである。
そうであったとして，実際上，それら法令が放置されている汚物ある
いは産業廃棄物についての収集，運搬，処分義務を南国市に課している，と解釈すること自体は妥当なのだろうか。現実的に考えてみると，何らかの事情で事業者が処理できないのであれば，最終的には市町村がこれらを処理するしかなく，地方自治法の規定も総合して考えれば，法令がそのような要請はしてはいないと解する方が不自然であるかもしれない。
事業者との費用分担についてはその後の問題として，[ 事例Ｂ ] においてそのような被害発生の防止の観点を強調すれば，まずは，誰が回収，処分すべきかとすれば，南国市以外にないといえるのではないだろうか。
 他方，同法の解説書（廃棄物処理法編集委員会編著『廃棄物処理法の解説
平成２４年版』（２０１２年・日本環境衛生センター）１６８頁）は，１１条２項による「場合であっても，事業者の責任において適正に処理しなければならないという原則の下で，市町村が費用を徴収しながら処理すること等受け入れ側（市町村又は都道府県）の条件に適合しなければならないことはいうまでもない」と，少なくとも処理費用については，あくまでも事業者に負担する責任があることを
強調する。

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漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田

そして，この理は，固有事務が自治事務に変更されたところで，変わる
ところはないものと思われる。
[ 事例Ｂ ] において裁判所が現実にこのような思考を採っているか否か は，判決文からは必ずしも判然としないが，いずれにせよ，このような論理・判示に対しては，その不作為を国賠法上違法とするような作為義
務導出の根拠としては，あくまでも，実定法上の明文にその規定，それも，権限行使について具体的に定める規定（根拠規範）を有する必要があるのではないかという批判がありうる。[ 事例Ａ ] において，最高裁が警察法ではなく警職法４条１項を援用したのは，このような判断が働いたとも考えられるし，[ 事例Ｂ ] の判決に対して，その作為義務を，事業者（農家）への監督義務（１２条４項（現行の１２条の６））に見出すべきではないかという批判があることも，同条同項が具体的な根拠法規であること，こちらのルートの方が原因者の第一次的責任を全うさせるという観点からも望ましいことも併せ，有力な批判であるといえよう。
③要件緩和の論理について
不作為の違法の認定において，根拠規範の厳格性を緩和する方向に影響を及ぼしている要素としてもう一点あるように思われる。それは，その損害発生を避けるためになすべき作為義務の性質である。[ 事例Ａ ]では，都の責任について，地裁（高裁も引用）では，警察法のみを根拠としてこれを肯定していた。これに対し，最高裁では，警職法４条１項について詳細にその権限発動要件に沿って前述のとおり作為義務を認

 この条項に基づく是正命令違反には罰則が科される（廃棄物処理法２９条）。
 東平好史「[ 事例Ｂ ] 判批」ジュリ５７３号８１-６頁（８４頁）
 東京地裁は，「およそ警察は，個人の生命，身体および財産の保護に任じ，犯罪の予防，鎮圧および捜査，被疑者の逮捕，交通の取締その他公共の安全と秩序の維持に当たることをもつてその責務とするものであり（警察法第２条第173

法政論叢――第60・61合併号（201４）

めたことからは，最高裁が，組織規範はその根拠としては弱く，根拠規範である必要性が高いと考えていることが推察される。一方でここでは，私権を制限するような規制をする場合と，回収を行うのみのように
私権の制限が不要な場合とで，根拠法規の必要性の度合い，つまり，必要とされる法規の性質や要件当てはめの厳格性にも差異があると考えう
ることが前述の通り指摘されている。実際，この事例においては，他ならぬ，回収，処分を行うことが要請されていたのであり，端的に警職法４条１項の即時強制を要することなく，事故を未然に防ぐことが可能であった。そして，[ 事例Ｂ ] においても，裁判所は当時の廃棄物処理法１２条４項の監督権限行使には言及することなく，「回収」の義務について論じているのである。こちらの回収義務に着目すれば，地方公共団

１項），また，警察官は，上官の指揮・監督を受けて，警察の事務を執行するものである（同法第６３条）。したがつて，警察官は，個人の生命，身体等に対する危険な状況が発生した場合には，その状況に即応して，それらの保護のために必要な措置を講ずべき法律上の義務を負う」ところ，「個人の生命，身体等に対する危険な状況が発生した場合には，その状況に即応して，それらの保護のために必要な措置を講ずべき法律上の義務を負う警察官としては，右に認定したような状況のもとにおいては，単に島民に対して砲弾類の危険性についての警告や砲弾類を発見した場合における届出の催告等の措置をとるだけでは足りず，さらに進んで，自らまたは他に依頼して右砲弾類を積極的に回収するなどの措置を講じ，もつて砲弾類の爆発による人身事故等の発生を未然に防止すべき法律上の義務があつた」にもかかわらず，「新島警察署の警察官および警視庁の警察官は，その職務の執行を違法に怠つて，右砲弾類を積極的に回収するなどの措置を講じなかつたものであり，しかも，これを怠つたことについては過失があつた」としており，東京高裁もこれを引用している。
 芝池義一「[ 事例Ａ ] 判批」判評３１１号１４-８頁（１７頁）ら学説も，総じて，警察法２条を根拠とすると警察の権限発動の要件を緩和することになることか
ら反対説を採る。この点について，山本隆司「[ 事例Ａ ] 判批」法時５７巻４号
１１７-１２１頁（２１２頁）は，最高裁判決について，その射程を「警職法解釈に及ぶものではなく，事実に忠実に，警察の組織的責任と賠償責任との関係に限定して判示したものと解す」べき，とする。
 塩崎・前掲注９８８頁。

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漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田

体が自ら回収する分についてはいかなる者に対しても規制的な権限行使の必要はないのである。[ 事例Ｂ ] での，裁量権濫用を介さず，不作為
違法についての要件充足性についての緩和的な判示は，そのような観点からも説明できるのではないだろうか。
海岸漂着物対策においては，その「処理」とは，通常，事実行為たる回収，運搬，処分を指すため，上記のような立場を取ることの当否如何は重要な意義を有する。
では，私権の制限が不要である場合には，根拠法規の性質や厳格な発動要件充足性に拘泥することなく作為義務を認定することができる，と考えることに問題はないのであろうか。[ 事例Ａ ] についての地裁判決
が，警察法を根拠として不作為義務の違法性を認定している点について，
警察権限発動の根拠規範を拡大するという懸念からの批判がみられるが，回収は，「国民の権利を規制しない事実上の行為であって，しかも相手方の意思に反しない程度の任意の手段」に過ぎないのであることから，
必ずしもこのような懸念は当たらないと考えられる。この点，[ 事例Ｂ ]についても同様であり，逆に，事業者への監督権限を発動するという法的構成を採る場合には，発動要件の厳格な認定が必要となる。問題は，事実行為とはいえ行政権の発動について裁判所がその不行使を違法とできるかという点に集約されるであろう。つまり，行政権の第一次的判断権の尊重の観点からの司法権の抑制の必要性の問題である。上述の裁判所の認定要件，つまり，被害の重大性や，権限行使の補充性，被害発生の蓋然性のテストは，こうした観点からその必要性が正当化される。こう考えると，[ 事例Ｂ ] のような場合であっても，このような要件への充足性についての審査あるいは論証は必要だったように思われる。この
 判決文も，具体的に警職法４条１項によるどのような規制・私権制限を行うべきであったのかについては言及してはいない。
 塩崎・前掲注９８８頁。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

点，[ 事例Ｂ ] においては，[ 事例Ａ ] でいう要件のうちの一部のみ，あるいは抽象的な肯定のみによって責任を認定しており，最高裁であったならば必ずしも同様な判断が認められるとは限らないのではないかと思われる。
（３）２条責任，その他の責任についての若干の検討
国賠法２条責任とは，「公の営造物の設置又は管理（に）瑕疵」があった場合に問われる責任であり，瑕疵とは，「通常有するべき安全性を欠いていること」をいい，その成立には「過失の存在を必要としない」（高知落石事件 ），とされる。このことから，専ら，営造物が客観的に安全性を欠いている状態を捉えて責任の有無が問われることが想定されるが，条文に明記がある「管理」の瑕疵も問題にされなければならない。この点，判例は，営造物の物的欠陥の存在を基礎としつつも，公物管理者の行為責任（安全管理義務の違背）という主観的要素をも加えて解釈することで救済の範囲を拡げている。この安全管理義務違背については，国等が危険を予測し回避する可能性があったかどうかも総合して判断される。また，当該営造物の設置管理に伴い，利用者以外の第三者に被害が生ずる場合にも瑕疵が問題となる。
公の営造物の「管理」の面から２条責任を問うことで，１条責任成立に必要な「故意・過失」の立証が不要となり救済の範囲が広がること 原田・前掲注（３５）の通り解したとしても，しかしながら，[ 事例Ａ ] の最高裁判決は権限発動の根拠規範に即しており，[ 事例Ｂ ] の地裁判決はそうではなく，関連法体系や「客観的状況」から勘案したものである，という相違点は残る。
 最判昭和４５年８月２０日民集２４巻９号１２６８頁。
 稲葉馨他『行政法（第二版）』（２０１０年・有斐閣）３０１頁（前田雅子執筆）。

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漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田から，この観点から公務員の義務違背が２条責任として主張される場合がある。そして，公の営造物による被害発生の防止措置について「設置又は管理」の瑕疵が主張され，これを認容した判例もある。このような場合においては国賠法１条責任との交錯が問題となり得る。設置管理
作用全体をとらえてその瑕疵を判断するほうが適切と見られる場合には２条の適用が適切であり，過失を要さないことから，こちらが主張されることも多いようである。
[ 事例Ｂ ] においては，大雨時に周囲に放置してある古ビニールが後川に流入するに任せ，河川法１条において保護対象となっている「災害」の一種である，漁場荒廃，漁業障害を，上記流入により招来し，河川の利用者ではない原告漁協に損害を生じさせたことも設置管理の瑕疵である，とされた。この判示に対して，東平好史は，河川法のいう「災害」は，自然災害が想定されているのであり，むしろ，人為的原因として，投棄者の責任を考えるべきである，とする。そして，沿岸漁業等振興法，公害関係諸法等は，「河川管理義務」そのものを規定している
わけではないにもかかわらず，専ら，管理義務の違背についていう本件

 但し，行政権限不作為の違法が問われる場合，裁判例では，「故意・過失」
要件が個別には議論されない場合が多い。教科書等を参照。
 名古屋高判昭和４９年１１月２０日判時７６１号１８頁（いわゆる，「飛騨川バス転落事件」）等。
 稲葉馨他・前掲注３０１頁。
 河川法１条 この法律は，河川について，洪水，津波，高潮等による災害の発生が防止され，河川が適正に利用され，流水の正常な機能が維持され，及び河川環境の整備と保全がされるようにこれを総合的に管理することにより，国土の保全と開発に寄与し，もつて公共の安全を保持し，かつ，公共の福祉を増進することを目的とする。


東平・前掲注85頁。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

判決は，主観説に立っており，国賠法２条の趣旨にあわないのではな
いか，そして，「安全性を欠いた状態」とも言えないのではないか，と疑問を提示する。
[ 事例Ａ ] の場合，まさに「安全性」が問題となっている。国賠法２条責任の論理では，前浜海岸の管理の瑕疵，特に，被害発生の予防をしなかったことについての責任は問われうる。しかし，当時，前浜海岸の管理について規定する法律として海岸法があり，同法上の海岸管理者としての責任も問われたが，裁判所は２条責任について立ち入って論ず
ることなくこの点の請求を退けた。その理由は判決文からは明らかではないが，第一に，警職法４条１項による国賠法１条責任の方が不作為責任を導出する根拠法規としてより適切であると判断したのではないかと推察される。加えて，[ 事例Ｂ ] において「災害の防止」という目的規定にその管理責任肯定を依拠していることと対比して見ると，専ら，海岸の物理的な保全を目的としていた当時の海岸法によっては，海水浴客等の海岸利用者の安全を確保する趣旨を見出し得なかったのではないかとも推察される。なお，現行海岸法においてはその「利用」の観点から，漂着不発弾による爆発事故の発生を予防しなかった管理責任が問われ得るものと思われる。そうすると，この事例においても国賠法２条責任と，警察官（東京都）にかかる１条責任が交錯することになる。ただ
 国賠法２条責任にいう設置管理の瑕疵を，営造物を安全良好な状態に保持すべき管理者の作為または不作為義務違反であるとするもの。参照，西埜章『国家賠償法コンメンタール（第二版）』（頸草書房・２０１４年）８４０-１頁
 東平・前掲注8６頁。
 昭和３１年の海岸法制定時には，既に海岸管理者が海岸保全区域等についての管理責任を負うことが規定されていた。
 海岸法の目的規定に海岸の「利用」が加えられたのは，平成１１年の同法改正においてである。参照，岸田弘之「海岸管理の変遷から捉えた新しい海岸制度の実践と方向性」国土交通省国土技術政策総合研究所資料 No.６１９（２０１１年）
１頁以下（１９３頁）。

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漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田

し，この交錯について，私見としては，救済の範囲の拡大の観点からは，厳密に交通整理をする必要はないように思われる。
なお，国賠法２条責任については，他に損害の原因について責任を負うべき者がいる場合についての求償権の規定が設けられている（同条２項）。海岸漂着物については，本来の回収義務者が不明であるか，判明したとしても様々な事情によって本来の義務者にその義務あるいは賠償義務を強制できないことが多いことが特徴であろう。国賠法の構成としては，被害の救済を第一に考慮して被告の国賠責任の有無を認定し，本来責任を取るべき者，あるいは分担すべき者への追求は別の問題とする，という考え方を採っている。更にその思想を敷衍して，被害者の救済あるいは補償の必要性を重視し，国賠法上の違法の成立要件を緩和するという考え方もありうる。
小括
国賠法１条，２条責任に関する事例を検討してきたが，ひとまず，これまでのまとめを次のとおり挙げておくこととする。
まず，大前提として，認容された事例は上述２例に尽きると思われるが，その場合における被侵害利益（権利）は，生命身体の安全または生業にかかわる財産権に限定されており，本法の目的規定に明記のある，「環境や景観の保全」に関して，それが侵害された場合の事例は見られない。
次に，[ 事例Ａ ] においては，専ら，権限行使の主体である警察官あ
るいは警察組織の責任が問われ，海岸管理者のそれについては触れられていないのであるが，[ 事例Ｂ ] においては，清掃法あるいは廃棄物処理法における処理責任を負う市町村の１条責任に加え，河川法上の管理

 このような考え方を進めてゆくと，結果責任あるいは無過失責任の考え方を採用するべきか否かという問題に行き着くだろう。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

者たる県の２条責任，さらに管理費用負担者たる国の３条責任が問われている。
そして，１条責任の問題として，被侵害利益，作為義務を根拠づける
法規，発動すべき権限の内容それぞれの関係について，次のことが言えそうである。それは，ある場合においては明示的でない「法」も作為義
務を根拠づける法規たりうると裁判所は考えていると解しうる点があり，実際，その判断が妥当と思われる場合があるということである。そして，
その「ある場合」とは，ⅰ被侵害利益が生命身体，生業に関わる財産権などの相当に重大な利益である場合，ⅱ発動すべき権限内容が規制的でない場合である。以下，若干の補足をする。
ⅰの問題について，一般論として，いわゆる「根拠規範」への違背があってはじめて不作為は違法となりうる。しかし，生命身体への侵害があった場合あるいはその侵害の蓋然性が高かった場合については，その要件が緩和され，組織規範たる警察法を以て根拠としうるとしたと解す
ることも可能な判例が下級審ながら存在した。この点，海岸漂着物対策においては，通常，このような重大な権利侵害が生ずることは想定し難いが，医療廃棄物や有害毒物や爆発物の漂着が現に報告されている
のであるし，それを懸念する地方公共団体も少なくないことから，この点について検討することには意義があろう。
ⅱについて，危険物等に起因する被害を避ける手段として，国民の権 [ 事例Ａ ] の一，二審。
（２００７年）(url=’http://
 「漂流・漂着ゴミ対策に関する関係省庁会議とりまとめ」
www.env.go.jp/houdou/gazou/８１００/０７０３０２b-３.pdf’) ３ 頁 に よ れ ば， 平 成１７ 年
８月中旬頃より，医療系廃棄物が多数漂着していることから，都道府県から情報収集した結果，「回収された医療系廃棄物は，平成１８年８月中旬から
９月２２日までに合計で約２０,０００ 点以上に上っており，うち約８００ 点には中国語等の表記が見受けられた。内訳として，薬瓶（アンプル，バイアルを含む）が約１２,０００ 点，注射器が約４,８００ 点となっている。」とのことである。

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漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田利を侵害するような権限の発動するためには，その権限発動のための根拠規範の存在を要する。従って，その権限の不作為を違法とするためには，大前提として権限発動の根拠法規が必要なのである。しかし，被害回避手段として，国民の権利に対して規制的でないような措置で足りる
場合に，その措置をしないことを違法とするためには，ⅰと同じように，
規制権限発動のための根拠法規や権限発動の要件充足までは必要とはしないのではないか。そして，漂着ゴミの回収，処分を中心とする海岸漂着物対策としては，むしろ，後者に当たる場合が多いと思われる。そして，このような論理を前提とすると，規制的権限の発動を必要としない
場合に必要となる規範とは，[ 事例Ｂ ] のように，関連法体系全体からの解釈でも可能とすることができよう。そして，組織規範，公物法上の管理責任規定，政策推進法あるいは地域計画における位置づけでも足りると考えることができるか否かが次に問題となるであろう。しかしながら，その場合においても，前述の通り，被害の重大性，権限行使の補充性，被害発生の蓋然性等の要件充足性のテストは省くことはできないであろう。
２条責任の問題としては，管理責任を規定する公物法の目的規定がその管理責任肯定否定の結論に影響すると言ってよさそうである。
ところで，要件充足性の認定を緩和する黙示的な理由として，諸般のまた，農林水産省農村振興局 = 農林水産省水産庁 = 国土交通省河川局 = 国土交
通省港湾局『海岸漂着危険物対応ガイドライン』（２００９年）中の参考資料では，「海岸漂着危険物の事例」として，上記に加え，引火性液体，火薬等（発炎筒），
火薬等（マリンマーカー／信号発炎照明筒），火薬等（信号弾），火薬等（不発弾），高圧ガス，動物死体（毒性があるもの），動物死体（ウミガメ，海産哺ほにゅう乳類），動物死体（鳥），その他（ガラス，刃物，金属片，船舶，漁具等）
があげられている。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

事情が救済を行うべき必要性を高めている場合ということもありそうである。例えば，国等が原因に関わっている，原因者に資力がない・原因者に請求できない，あるいは，他に被害防止措置を行う者がいない，被害発生の蓋然性が極めて高かったにもかかわらず行政主体が何ら被害防止措置を執らなかったような場合である。実際，そのような事情は，上述の具体的な考慮要件にも現れ，検討されているようもにみえる。

２．「海岸漂着物処理推進法」の制定とその意義（１）関連する諸法令における規定
本法制定の影響について考察するに当たって，海岸漂着物等の処理責任に関係する諸法令について整理しておく必要がある。片岡智也 = 日向博文 は，海岸漂着ごみ対策を，「発生抑制」「回収」「処理」に分類した上で検討を行っている。本稿では，このうち，所掲の両事例と関連性を有する「回収」と「処理」とに対象を絞る。
廃棄物の回収・処理については，廃棄物処理法が規定を有している。
まず，同法は，廃棄物の処理にかかる各主体の責務を規定し（同法３条（事業者の責務），４条（国及び地方公共団体の責務），６条の２（一般廃棄物についての市町村の収集，運搬，処分の義務）），占有者あるいは管理者に清潔の保持について努力義務を規定（同法５条）しており，廃棄物をみだりに捨てることが罰則付きで禁止されている（同法１６条，２５条）。
廃棄物処理法５条の清潔保持の努力義務は，占有者がいない場合には管理者に課されることになり，誰が管理者たるかは，その土地・場所に関する各法令で定められている。海岸における管理者を定める法律とし [ 事例Ａ ] については，そのような要素が多分に含まれていた。
 片岡 = 日向「漂流・漂着ゴミ問題に関連する法令と活動事例の整理」国土技
術政策総合研究所資料 No.５４８（２００９年）１-３０頁。

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漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田て，海岸法５条（海岸保全区域等における管理者），３７条の３（一般公共海岸区域における管理者），港湾法（１２条，３３，３４条（港湾管理者としての港湾局あるいは地方公共団体について規定））があり，河川については，河川法（７，９，１０条（河川管理者について規定））等がある。これらのことは，漂着ゴミが漂着した場所によって，管理主体が異なり，とるべき対応が異なり得ることを意味している。
また，漂着物が何であるかあるいは誰が回収するかによっても，適用される規定は異なり，場合によっては対応にかなり差異が生ずる。まず，廃棄物処理法は廃棄物について，その内容により「産業廃棄物」と「一般廃棄物」とに分類し，さらに「一般廃棄物」を，いわゆる事業系一般
廃棄物とそれ以外の一般廃棄物に分類し，それぞれ異なる処理責任を規定している。「産業廃棄物」については事業者に処理責任が課せられ（同法１１条１項），「一般廃棄物」については市町村に処理責任が課せられている（同法６条の２）。但し，「一般廃棄物」のうち事業活動に伴って排出された事業系一般廃棄物については，事業者がその処理費用の一部を負担することとされる。海岸管理者が漂着ごみを回収した場合，当該廃棄物は産業廃棄物又は事業系一般廃棄物となる。民間団体等のボラン
ティア活動によって回収された海岸漂着物は一般廃棄物とされる。
そして，個別法上特別な規定もある。例えば，海岸法は，海岸保全区域において自動車や船舶等を入れ放置することを罰則付きで禁止してお 詳細については，横大道・前掲注⑴を参照。
 詳細については，高野・前掲注⑴１７-８頁，横大道・前掲注⑴を参照。
 大塚直『環境法（第三版）』（２０１０年・有斐閣）５００頁。
 環境省大臣官房廃棄物・リサイクル対策本部廃棄物対策課長「海岸漂着物等の総合的かつ効果的な処理の推進について」（平成２２年３月３０日付け環廃対発
第１００３３０００２号）の２。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

り（海岸法８条の２第２，３項），そのようなものが放置されている場合には，海岸管理者は，措置命令の権限を有し（同法１２条１項），簡易代執行の方法でそれを除去することができる（同法１２条４項）。また，通常の管理行為により処理が困難なものにより汚損を行うことも同様に禁止されており，その違反に対しては，原状回復等の命令をすることができる（同法１２条１項）。これらの場合においては，まずは禁止行為に対する監督権限の発動が期待されており，原因者が不明であるかその他何らかの理由で自ら対応を行わない場合には，その責任を海岸管理者が負うことが想定される。
上述判例に関連しうるこの他の法令としては，行政主体の権限行使の根拠法令として，河川法２９条１項の河川管理上支障を及ぼす行為についての禁止・措置命令権限規定（河川の流水の方向，清潔，流量，幅員又は深浅等について，河川管理上支障を及ぼすおそれのある行為について
は，政令で，これを禁止し，若しくは制限し，又は河川管理者の許可を受けさせることができる。）等がある。
また，所掲事例に関して，実際に裁判所は，警察法，警察官職務執行
法，地方自治法も関連する諸法令として作為義務を導出する根拠法令として援用しているが，これらについては既に述べた。
さて，上記の諸法令と国家賠償訴訟との関係であるが，ごく大雑把に言えば，具体的な規制権限を定めるものは，国賠法１条の不作為責任の根拠「その権限を定めた法令の趣旨，目的や，その権限の性質に照らし，具体的事情の下において，その不行使が許容される限度を逸脱して著し
く合理性を欠くと認められるとき」でいう「法令」となり，管理権限を定めるものについては国賠法２条（設置又は管理の瑕疵）を援用する場
 １年以下の懲役又は５０万円以下の罰金に処されることになる（同法４１条）。
 [ 事例Ｂ ] では，裁判所は，旧沿岸漁業等振興法，公害関係諸法，水産資源保護法の各規定も援用している。

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漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田合に根拠となり得る。
海岸漂着物に起因して具体的に起こりうる国賠訴訟の事例としては，
海岸法等による管理者として，漂着ごみの処理義務の不作為や当該海岸の設置管理の瑕疵が主張される可能性がある。海岸法を例にとると，現行の同法は，「海岸環境の整備と保全及び公衆の海岸の適正な利用を図」
ることをその目的として（１条）おり，同法３条は，海岸保全区域についての指定を定め，同法５条は，海岸保全区域の存する地域を統括する
都道府県知事がその管理者として管理を行うと定める。そして，海岸保
全区域において，同法７条は海岸占用にあたっての許可権限，８条，８条の２は一定の行為制限を定め，１２条は，７条に反する無許可の占用，８条，８条の２に反する行為についての措置命令権限を規定している。
これら規定にかかる義務不作為が損害発生の原因となった場合は，これら規定への違背が主張されることになる。尤も，海岸を汚損することについて，８条の２第１項は海岸保全施設等の施設についての汚損の禁止，
同条２項は油その他の通常の管理行為による処理が困難なものとして主
務省令で定めるものにより海岸を汚損することを禁止するというもので，対象が限定的であることから，海岸漂着物による一般的な汚損の禁止・制限は，もっぱら廃棄物処理法５条によることとなり，この場合は，同法上の管理者の義務懈怠が援用されることになろう。
このように，一般的には，法的な救済を図るために援用することがで

 国賠法２条責任を負う主体がその設置又は管理について必ずしも権原を有している必要はなく事実上の管理でも足りるが，一般的には，権原の有無により「公の営造物」該当性を判断することができる。参照，宇賀・前掲注２４０-１頁。
 ところで，その規制権限として行政処分発動をも含む場合，行政事件訴訟法の平成１６年改正によって規定された処分の義務付け訴訟の対象ともなりうる。
例えば，海岸保全区域に漂着廃船舶が放置されているときは，海岸管理者が何も対策を行わない場合に，海岸法１２条１項に基づく措置命令を義務付ける訴訟を起こすことが想定される。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

きる根拠法規は，行政作用法あるいは公物法であるといえるのである
が，本稿の次なる作業は，政策推進法たる本法の制定が，各主体の海岸
漂着物の処理責任についていかなる影響をもたらすのか，について考察することである。
（２）「海岸漂着物処理推進法」の制定とその意義
本法は，「海岸における良好な景観および環境を保全するため，海岸漂着物の円滑な処理及び発生の抑制を図る」ことを目的とする。
主な内容としては，①総合的な海岸の環境の保全及び再生，つまり，良好な景観の保全，生物の多様性の確保に配慮することについて明記，②処理に係る海岸管理者や市町村の責任の明確化，③民間の団体等との連携や国際的な協力の推進等，多様な主体の適切な役割分担と連携の確保，④海岸漂着物の発生の抑制に向けた施策の明記，⑤都道府県による地域計画の策定，⑥財政上の措置について明記，が挙げられる。
国家賠償事件と関連しうるものとしては，次のような規定が置かれている。
海岸管理者等は，その管理する海岸の土地において，その清潔が保たれるよう海岸漂着物等の処理のため必要な措置を講じなければならない（１７条１項）。海岸管理者でない海岸の占有者等は，その土地の清潔の 前述の通り，見方によっては，行政組織法たる地方自治法や警察法も含まれうる。
 本法制定にかかる解説書として，横大道・前掲注⑴脚注３所掲の各論文を参照されたい。
 環境省水・大気局海岸漂着物対策室「海岸漂着物処理推進法概要」。(url=‘http://
www.env.go.jp/water/marine_litter/law/outline.pdf’) なお，海岸漂着危険物対策としては，本法制定と同年の２００９年に，前注
５８）の『海岸漂着危険物対応ガイドライン』及び『海岸漂着危険物ハンドブッ
ク』が作成されている。

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漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田保持に努めなければならない（１７条２項）。市町村は，必要に応じ，海岸管理者等に協力しなければならない（１７条３項）。都道府県は，海岸管理者等に対し，必要な技術的助言等の援助をすることができる（１７条４項）。市町村は，住民の生活又は経済活動に支障が生じていると認めるときは，海岸管理者に対し，必要な措置をとるよう要請することができる（１８条）。
本法は上述の目的のために「必要な施策（以下「海岸漂着物対策」という。）に関し，基本理念を定め，国，地方公共団体，事業者及び国民の責務を明らかにする」（１条）ものであることから，第一次的には，関係機関には，この目的の下，具体的な計画を策定し対策を実施することが期待されるのであって，個別の海岸漂着物に起因する問題について国民に対して具体的に結果を出すところまで義務付けるものではない。
そうすると，そのような作為義務を懈怠したことによる国民の損害発生の責任を問うところの「救済」についてまでも，直接的・具体的な影響はあり得ないはずである。この観点からいえば，本法の制定は，特定の海岸漂着物等の回収，処分の責任あるいはその義務懈怠について，直接に語るところはないものといえよう。が，それが十全に機能していない
場合についての特定の行政機関に対して何らかの違法性を問うべき方向性を強調するところは，間接的であれ皆無なのであろうか。つまり，本法の諸規定が，具体的な危険が現実化した場合に各行政主体が負うべき責任について何らの影響も及ぼさないのであろうか。
まず，[ 事例Ａ ] においては，最高裁は，海岸管理者としての責任について全く触れることなく，警察官が有する警職法４条１項の「権限を適切に行使し，自ら又はこれを処分する権限・能力を有する機関に要請するなどして積極的に砲弾類を回収するなどの措置を講じ，もつて砲弾類の爆発による人身事故等の発生を未然に防止する」義務があったにもかかわらずこの義務を違法に懈怠したとして，国賠法１条責任を認定し187

法政論叢――第60・61合併号（201４）

た。
一方，[ 事例Ｂ ] においては，基本的には，旧清掃法，廃棄物処理法を根拠に，汚物あるいは産業廃棄物の回収，処分の義務を市が負うもの
として，その義務懈怠を国賠法（１条１項）上違法なものとした。
両判決ともに，海岸法上の管理者の責任については言及されておらず，[ 事例Ｂ ] においては，県について，むしろ，河川法上の管理責任を根拠にして国賠法２条責任が主張され認容された。
国賠法１条責任についてであるが，これは公務員の不法行為責任を問うものであり，裁判所は公物法や組織法ではなく，原則的には，公権力発動とそのための要件を規定する根拠規範を援用して，その要件を満たすにもかかわらずその権限を行使しなかったことが違法であるという構成をとっている。裁判所のそのような思考形式を前提とすると，具体的な権限発動（およびその発動要件）の規定を有さない政策推進法の制定によってこの部分が変容を受けることは，やはり考えにくい。つまり，本法があってもなくても，警職法上の義務，廃棄物処理法上の義務として構成可能であれば，その不作為責任を問うことが可能であり，更に，
今後新たなそのような義務が創設されるとすれば，それは新たな根拠規
範の制定に拠るものであろう。
しかし，１で検討したとおり，関連する法体系が全体で何らかの作為義務を規定しており，その際発動すべき作為義務が，私権を侵害しない
ような非権力的な事実行為であると限定されれば，上記法体系全体が不作為の違法を認定する根拠となると考えられないだろうか。私見としては，旧地方自治法および廃棄物処理法等の法体系が全体として，放置さ 海岸法には，上述の通り，不法投棄を禁ずる規定（８条の２第１項２号）および不法投棄があった場合には簡易代執行を行うことができる旨の規定（１２条）
があることから，同法はこの点において規制の根拠規範たる側面も有している。
参照，岸田・前掲注１９９-２０３頁。

188

漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田

れている廃棄物が市民に何らかの損害を及ばさないように，集められた
場合の回収のみならず放置物の「収集」をも義務付けていると解することと同様に，本法とその他実定法による法体系全体が海岸漂着物について，住民に損害を及ぼさないように海岸管理者に何らかの事実行為的処
理を義務付けていると解することは，不自然な解釈ではないように思われる。そのような解釈が可能であれば，被害の重大性が高く，他に対応を行うべき者がおらず，その対応が有効である等の要件を満たした場合には，海岸管理者の不作為の違法は肯定され得る。
なお，このことは，具体的な損害発生を前提とした場合に限定され，本法の目的規定に示された景観や環境等のアメニティー侵害についての救済可能性については，消極に解さざるを得ない。景観や環境等のアメニティーは，未だに，その侵害が損害賠償や差止請求の対象となるような権利として確立したものとはいえないし，それを主張できるとしても，通例，そのような主張を行うことができる主体は，排他的にその環境を利用することができる者であろうし，公共の海岸についてそのような者は想定しがたい。このような，景観や環境の保全の実現の観点については，例えば，地域計画に盛り込むなどして，日常的な被害発生の予防および被害が発生した場合の計画等に沿った対応を実施するなど，救済が必要な事態に至らないような対策を講じておくような対応が最も適しているのではないかと思われる。
次に，国賠法２条責任についてであるが，公の営造物の設置又は管理の瑕疵の問題を対象とする同条項との関連では，第一次的には，海岸法 阿部泰隆 = 淡路剛久編『環境法（第四版）』（有斐閣・２０１１年）４３７頁（荏原明則執筆）。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

等の公物法の規定如何に影響を受けるのであり，本法の影響は限定的であると思われる。これに対して，「その清潔が保たれるよう海岸漂着物等の処理のため必要な措置を講」ずる義務を規定する本法１７条１項は，直接的には，「措置を講ずる」という作為義務について影響を及ぼすものであり，上述の通り，国賠法１条責任の問題として，本法に基づく措置により管理責任の内容に変動があった場合に間接的に影響を受け得るにとどまるであろう。
一方，これまで立ち入って触れることはなかったが，国賠法３条の費用負担者の責任については関連がありそうである。例えば，[ 事例Ｂ ]においては，同条２項の管理費用を負担する者としての国の責任が肯定された。財源措置についての本法２９条の規定は，国等がこの規定に基づ
き具体的に財源措置を行うことがあり得るので，この意味で影響がある。
このことに関連して，どの行政主体が如何なる費用を負担するべきであるのかの問題について，その費用分担の適法性をめぐって，地方公共団体に対して住民訴訟が提訴される可能性がある。本法制定により，行政主体同士において，適正な分担を行う要請が高まってくるものと思われる。

結びにかえて以上，本法制定の法的影響のうち，国家賠償事件を題材として事後救
 海岸漂着物等に関連して海岸法の平成１１年の改正により前注の簡易代執行制度が導入されたが，このような法改正こそが，法的な責務の内容に具体的に影響を及ぼすものであるといえよう。
 町がミニパトカーを購入し最終的に県に寄附した事例についての最高裁判決
平成８年４月２６日判時１５６６頁３３頁を参照。なお，本件で援用された地方財政法
２８条の２は，法令の規定に基づいて経費の負担区分が定められている事務についての負担区分違背を禁止する規定である。

190

漂着ごみの処理責任にかかる不作為の違法と海岸漂着物処理推進法の制定について――和泉田済にかかる点を中心として見てきたが，本法制定により不作為の違法を問いうる状況が間接的にせよ拡大するとしても，被害を発生させないた
めの事前の体制の整備を促進することに活きてこそ意義深い。また，政策推進法という位置づけからも，むしろ，海岸漂着物の発生の抑制や，発生したとしても被害が生ずる前に対応を行う体制の整備にこそ本法の意義があると言わなければならない。そのことが，取り返しのつかない
被害への最も有効な対策なのであり，また，景観や環境の保全の観点からも，強調されるであろう。今後，一層この方向での具体的施策の充実が望まれる。
本稿における手抜かりは少なくないが，本稿で触れ得なかったものの，今後の検討課題としたいこととして，地域計画の位置づけとその効果についての考察がある。地域計画は，本法を受けて，具体的な諸施策の内容や役割分担を規定することになっており（本法１４条），「救済が必要な事態に至らないような対策」が具体的にどのように講じられているのかという観点からの研究対象として重要であろう。また，それを「作成しようとするときは，あらかじめ，住民その他利害関係者の意見を反映させるため必要な措置を講ずる」（同条３項）ものとされている。すなわち，
海岸漂着物対策についての具体的な実施体制を規定するものとして，地元住民等の参加を通じてそれを作成することが要請されるのである。海岸漂着物発生の原因として，その多くが国内に由来するものと言われている。そのうちの相当の部分は住民による投棄ごみであろうことは想像に難くない。住民が，参加を通じて海岸漂着物による損害の問題を身近なものとして捉えるようになれば，その対策のみならず発生の抑制についても有効な手立てとなることであろう。

 参照，「海岸漂着物対策を総合的かつ効果的に推進するための基本的な方針」（２０１２年３月閣議決定）（http://www.env.go.jp/press/files/jp/１５４１２.pdf）５頁。

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ドイツにおける契約締結の際の情報提供義務違反における「残留信頼損害」の賠償――小笠原論

説

ドイツにおける契約締結の際の情報提供義務違反における「残留信頼損害」の賠償―連邦通常裁判所２００６年５月１９日判決を手がかりとして―


Ⅰ

小笠原

奈菜

はじめに

不適切な情報提供がなされた結果，当事者が望んでいなかった契約が成立することがある。その際に，契約の解消ではなく契約の維持を求める場合の賠償されるべき損害は明らかではない。本稿では，ドイツ連邦
通常裁判所２００６年５月１９日判決 BGHZ168，３５で示された「残留信頼損害」の位置づけを明らかにすることにより，情報提供義務違反の際の損害賠償の範囲の画定に関する示唆を得ることを目的とする。
１

契約締結の際の情報提供義務違反の効果
ドイツでは，２００１年の債務法現代化法により，契約交渉の開始・契約の勧誘といった法律行為的な社会的接触があった場合には，債権債務関係に基づく義務（ドイツ民法２４１条２項⑴ ）が，契約締結前であっても⑴ ドイツ民法２４１条 ( 債務関係と給付義務 )２項 債務関係は，その内容及び性質の顧慮のもとに，各当事者に相手方の権利及び法益を顧慮する義務を負わせる。
 なお，本稿に関連するドイツ民法の規定についての条文訳は，法務大臣官房
司法法制調査部「ドイツ民法典―総則―」法務資料第４４５号（１９８５），椿寿夫 =右近健男編『ドイツ債権法総論』(１９８８)，椿寿夫 = 右近健男編『注釈ドイツ不
当利得・不法行為法』(１９９０)，右近健男編『注釈ドイツ契約法』(１９９５) ，岡孝
編『契約法における現代化の課題』(２００２)，半田吉信『ドイツ債務法現代化法概説』(２００３) による。

193

法政論叢――第60・61合併号（201４）

生じることが明記された（３１１条２項⑵）。３１１条２項，２４１条２項の義務違反の効果は，２８０条１項⑶ によれば，債務者の義務違反によって生じた損害の賠償義務であり，賠償されるべき損害に関しては２４９条以下の規範に従うことになる⑷。すなわち，契約締結過程における情報提供義
務違反に基づいて賠償されるべき損害に関しては２４９条以下の規範に従うこととなる。
２４９条 ( 損害賠償の種類と範囲 ) １項は，「損害賠償につき義務を負う
者は，賠償を義務づける事情が生じなかったならば存在するであろう状態を回復しなければならない」とする。回復されるべき「状態」について，以下の三つの場合がありうる⑸。第一は，適切な情報提供がなされていたとしても何らかの特別の理由でやはり同一内容の契約が締結されたであろう場合である。この際に回復されるべき「状態」は，当該契約の成立であるので，その契約が客観的に見て不利益なものであったとしても，損害賠償請求権は生じない。第二は，適切な情報提供がなされていれば，契約が締結されなかった場合である。この際の「状態」は，当⑵ ドイツ民法３１１条 ( 法律行為上の及び法律行為に類似した債務関係 )２項 ２４１条２項に従った義務を伴う債務関係は，以下によって発生する
１ 契約交渉の開始，
２ それに際して，あり得る法律行為による関係について一方の当事者が相手方に権利，法益，および利益に対する影響の可能性を与え，又は相手方にそれらを委ねる旨の，契約の勧誘，又は３ それに類似した取引上の接触⑶ ドイツ民法２８０条 ( 義務違反による損害賠償 )１項 債務者が債務関係に基づく義務に違反したときは，債権者は，これによって生じた損害の賠償を請求しうる。債務者が義務違反につき責を負わない場合
は，この限りでない。
⑷ Grüneberg,in:Palandt,BGB,７３.Aufl.(２０１４), §３１１ Rn.５４， 半 田・ 前 掲（ 注 １）
２０４頁参照。
⑸ Christian Kersting, Die Rechtsfolge vorvertraglicher Informationspflichtverletzungen- Vertragsaufhebungsanspruch oder "Minderung" aus c.i.c?, JZ ２００８,７１４, (S.７１６).

194

ドイツにおける契約締結の際の情報提供義務違反における「残留信頼損害」の賠償――小笠原該契約が存在しない状態，すなわち契約の解消となる。第三は，適切な情報提供がなされていれば，当該契約当事者間で，あるいは第三者との間で，より有利な契約が締結されたであろう場合である。この際の「状態」は，より有利な契約が締結された（のと同様の）状態である。第三の場合には，契約適合がなされたのか否かが問題となる。また，賠償されるべき損害は，信頼利益か履行利益かということも問題となる。
２

仮定的因果関係の証明
ドイツ民法２４９条の「状態」をより有利な契約が締結された（のと同様の）状態とすると，情報提供の相手方は，適切な情報提供がなされていたとすれば，当該契約当事者間で，あるいは第三者との間でより有利な契約が締結されたであろうことを証明しなければならない。この証明のためには，次の二点を証明しなければならない。第一に，情報提供義
務違反がなかったとすれば，情報提供を受ける権利を有する当事者が（どのような）より有利な条件で契約しようと試みるかということ，第二に，契約当事者あるいは第三者が，当該条件での契約に応ずるかどうかである。
連邦通常裁判所は，いわゆる一連の減額判決において，これらの点について判断をした。次章以下では，「残留信頼損害」概念を初めて示した連邦通常裁判所２００６年５月19日判決を紹介し，仮定的因果関係の証明について検討をする。

Ⅱ

連邦通常裁判所２００６年５月１９日判決の紹介

１

事実の概要
本事案は，建設プロジェクトの譲渡契約に関連する債務として，売主

Ｘが，買主Ｙらに対し，当該契約に基づいてＹらが履行した金額を超え195

法政論叢――第60・61合併号（201４）てさらに，約５１万ユーロを請求するものである。譲渡契約の際に，Ｘは，Ｙらに以前融資をした債務を免除したため，譲渡価格の算定においては，融資額が考慮されたが，Ｘは融資金額を低く見積もっていたという事情があった。
都市開発プロジェクト等の会社であるY１社は，Ａ社に属し，Y２はＡ社の共同経営者であった。Ａ社は，１９９９年から，αとβでの二つのショッピングセンターの建設を計画し遂行していた。これらのプロジェ
クトをY３が監督していた。Y１社は，αにおけるプロジェクトについての不動産関連を扱っており，αにおけるプロジェクトのために，
１６０万マルク（約８２万ユーロ）で土地を購入した。その際にY３がY１
社の代理人となった。
財務状況の悪化の結果，Ａ社は倒産し，Ｘの企業グループに再編された。Y３は，２００１年１０月９日に解雇され，２００２年３月３１日に業務執行契約を解除された。ＸとY３は，Y３がαにおけるプロジェクトを引きついで完了させることに合意した。プロジェクト遂行のために，Y３は，Y１社を獲得する必要があった。さらに，Y２をY１社に雇い入れる必要があった。これらの取得の際に，Ｘは，債務者であるYらから，Ｘが融資した資金の弁済を受けることにした。
ＸとYらが締結した２００２年３月２１日と２６日のプロジェクト譲渡契約において，下記の条項が盛り込まれた。譲渡価格は，付則に盛り込まれた費用を基礎として，最終的に約３５０万ユーロで合意された。

第２部

第３条

第１項

Ｙらは，独自の資金がなかったので，プロジェクトαに，過去に，Ａ社，Ｘらから融資を受けた。Ａグループによって融資された金
額は，付則３で示す。そうすると，プロジェクトαは３４７万５５５.４９ユー
ロに達する……
196

ドイツにおける契約締結の際の情報提供義務違反における「残留信頼損害」の賠償――小笠原

当該契約の付則３では，Ｘが事前に融資したプロジェクトαのための
土地購入価格は，約３１万ユーロと示されていた。しかしながら実際には，事前に融資したのは，購入価格全てである１６０万マルク（約８２万ユーロ）であった。この間違いが生じたのは，Ｘが誤って土地購入価格を低く見積もったためであった。ＸはYらに対し，この差額である約５１万ユーロを請求するものである。
原々審（フランクフルト地方裁判所２００４年９月２７日判決）は請求を認容した。原審（フランクフルト上級地方裁判所２００５年１１月２日判決）は，履行利益の賠償が認められるのは，有責な行為が無かった場合に，契約相手方が締結された契約の代わりに，他の，被害者にとってより有利な契約を締結したことが証明された場合のみであるとした。そして本事案においては，Ｙらが当該目的物をより高い価格で購入することを，Ｘは証明しなかったとして，請求を棄却した。証明が不要となる事案として
原審は，売買契約ないし請負契約において，買主または注文者に瑕疵に関する情報提供が行われず，結果として，これらの契約が高すぎる金額で締結された場合であるとする。この場合には，証明がない場合でも，取得者にふさわしいより低い金額で合意した状態が回復されるが，本事案は異なるとした。
２判旨a) 契約締結の際の情報提供義務違反によって，被害者に契約適合の請求権は生じない。被害者は , 被害者にとって不利な契約を維持し，残留信頼損害 (der verbliebenen Vertrauensschaden) を請求する権利のみを有する。
b) 残留信頼損害（Restvertrauensschaden）の計算に関して，被害者は，真実の事情を知っていた場合に，被害者が契約をより低い価格で締結
197

法政論叢――第60・61合併号（201４）

したように扱われる。それゆえ，被害者に賠償されるべき損害は，被害者が目的物を高すぎる値段で買った分の金額である。この際に，相手方もそれに同意したかどうかという証明は問題とならない。
c)

契約締結の際の情報提供義務違反の効果として，被害者にとって有利な契約を相手方と締結した状態が被害者に回復されうる。しかしながら，適切な情報提供があった場合に，そのような契約が成立したということについて，被害者は証明しなければならない（連邦通常裁判
所２００１年４月６日判決 NJW２００１,２８７５）。

連邦通常裁判所は，このように述べ，c) の証明がなされていないという理由から，Ｘの上告を棄却した。

Ⅲ

検討

１

本判決の意義契約締結の際の情報提供義務違反に基づく損害賠償の範囲について，

信頼利益と履行利益の範囲，証明責任の内容が明らかではなかった。本
判決は，「被害者が目的物を高すぎる値段で買った分の金額」の損害（以下，髙値取得損害とする。）は，信頼損害であることを明示し，これを「残留信頼損害⑹」と初めて呼び，この際に被害者は証明責任を負わないことを示した。一方で，２００１年４月６日判決を引用した上で，被害者にとって有利な条件での契約が成立した状態の回復は履行利益の請求であり，この際に被害者は，相手方もそのような契約に合意したことを証明しなければならないとした。
⑹ 本判決では，" der verbliebenen Vertrauensschaden "，"der Restvertrauensschaden"，"der verbliebenen Restvertrauensschaden" との文言が用いられているが，いずれも「残留信頼損害」と訳出する。

198

ドイツにおける契約締結の際の情報提供義務違反における「残留信頼損害」の賠償――小笠原２

情報提供義務違反の効果についての従来の判例（Ａ）１９７７年判決⑺の準則
契約締結の際の情報提供義務違反の結果として望まない契約を締結した者が，契約を維持した上で損害賠償請求をした場合のリーディング
ケースである１９７７年判決は，次の準則を示した。
契約締結上の過失から生じる損害賠償請求権は，原則として信頼利益の賠償に向けられている。損害を作り出している行為に基づいて契約を締結した被害者は，それゆえ，契約が成立しなかったならばあったであろう状態の回復を請求することができ，したがって，契約からの解放と不必要な出費の賠償を請求できる（以下，「第一準則」とする）。
一方，被害者が契約関係を維持することを望んだ場合，「真実の事情を知っていた場合に，被害者が契約をより有利な価格で締結したように扱われる」権利が被害者に与えられる（以下，「第二準則」とする）。
この際に，相手方も低い売買価格での契約締結にその時に同意したかどうかという，( 仮定的でありいずれにせよほとんど不可能な ) 証明は問題とならない。むしろ，被害者に隠された事情を知っていた場合に，損害を受けた契約当事者がどのように行動したかが重要である（以下，「第三準則」とする）。
それゆえ，賠償されるべき損害は，売主の発言が正しいことを信頼して買主が目的物を高すぎる値段で買った分の金額である（以下，「第四準則」とする）。

⑺ 連邦通常裁判所１９７７年５月２５日判決 BGHZ６９,５３=NJW１９７７,１５２６. 会社の持分の売買交渉の際に，売主は買主に対して，本件会社は利益を上げていると説明したが実際は赤字であった事例である。詳しくは，拙稿「情報提供義務による損害賠償の範囲―ドイツにおける損害としての「高値取得」と減額規定の類推適用―」山形大学紀要（社会科学）４５巻１号２１頁参照。

199

法政論叢――第60・61合併号（201４）

１９７７年判決では，第二準則，第三準則により，情報提供の相手方は，自己に有利な仮定的契約の成立を立証する必要がないことが示され，第四準則により，その際の損害は「高すぎる値段で買った分」であることが示された。

（Ｂ）準則の明確化
第一準則と第二準則の選択権，すなわち，契約の解消と契約の維持との選択権について，企業の持ち分の売買契約締結の際に売主が債務の存在を黙秘したことが争われた連邦通常裁判所１９８０年６月２日判決 NJW
１９８０,２４０８は，契約前の情報提供義務違反を理由として信頼利益の賠償責任を負うとしたうえで，契約を解消するか，契約を維持して損害賠償請求するかは情報提供の相手方の自由であり，清算が不可能であるかど
うかに関係なく，契約を維持した上で，金銭的損害賠償を請求できるとした。
第四準則は，請負契約にも適用されることについて，将来手数料を値上げするとの取り決めに関しての情報提供義務違反が問題となった事案である連邦通常裁判所１９９１年３月１４日判決 BGHZ１１４,８７は，顧客が建築契約を高すぎる金額で行った額が損害として賠償されるとした。
第一準則と第二準則の選択権について，フランチャイズ契約においても同様であることが示された。すなわち，フランチャイズ契約の締結の際に，売上予測に関して実際よりもかなり高い予測がなされた事案において，連邦通常裁判所１９９３年１０月１２日判決 NJW１９９４,６６３は，契約締結上の過失に基づいて，信頼利益の賠償を認め，信頼利益の賠償を請求する際に，原状回復しか請求できないというわけではなく，情報提供義務者の発言によって，情報提供の相手方が小売店設立のために過分に支出した費用は賠償されるべきであるとした。
第二準則による効果は，契約適合であることが示された。すなわち，
200

ドイツにおける契約締結の際の情報提供義務違反における「残留信頼損害」の賠償――小笠原

消費貸借契約とそれに伴う連帯保証契約の締結の際に，貸主が，借主が知らない借主側の事情を知っていたにもかかわらず，借主と連帯保証人に説明しなかった事案において，連邦通常裁判所１９９９年２月１１日判決
NJW１９９９,２０３２=WM１９９９,６７８は，情報提供の相手方である顧客は，契約締結上の過失に基づく損害賠償の方法で消費貸借契約の適合を請求でき，
本当の状況を知っていた場合に，顧客はその契約をより有利な条件で締結し，信用の必要性を減少させることが出来たように扱われなければならないとした。

（Ｃ）損害としての「高値取得」の位置づけ
１９７７年判決の第二準則が示すように，連邦通常裁判所は，情報提供義
務違反があった場合に，情報提供の相手方は，契約を維持した上で，被った損害の賠償を請求しうることを認める。その場合の損害は，第四準則によれば，不適切な情報提供の結果，相手方は目的物を「高すぎて取得した」という損害（高値取得損害）である。１９７７年判決は，第二準則により，「真実の事情を知っていた場合に，被害者が契約をより有利な価格で締結したように扱われる」とする。これにより賠償されるべき損害が高値取得損害であるとする。高値取得損害の賠償は信頼利益の賠償か履行利益の賠償かは述べていない。
信頼利益と履行利益の内容を示した連邦通常裁判所１９９８年６月２４日判
決 NJW１９９８,２９００は，情報提供義務違反の場合に，契約締結上の過失に基づき，信頼利益の賠償がなされるのが原則であるが，被害者が，締結された契約の代わりに被害者に有利な他の契約を締結したであろうことが確定された場合には，契約締結上の過失に基づいて，成立しなかった契約の履行への利益が例外的に認められるとした。つまり，第二準則によって回復される状態は，「締結された契約の代わりに被害者に有利な他の契約を締結した」状態とは異なり，後者の状態の回復は履行利益の201

法政論叢――第60・61合併号（201４）

賠償であるとしたといえる。
連邦通常裁判所２００１年４月６日判決 NJW２００１,２８７５も信頼利益と履行利益の内容を示した。損害を与える行為がなければ被害者に有利な他の条件での契約が成立したであろうことが証明された場合には，例外的に履行利益の賠償が認められるとする。その証明がなされない場合，契約を維持する被害者は，信頼利益の賠償を請求でき，その内容は，被害者が実際の状況を知っていた際に売買契約を有利な価格で締結した状態の回復であるとした。つまり，第一準則と同様に，第二準則，第三準則も信頼利益の賠償についての準則であり，一方で，「被害者に有利な他の条件での契約の成立」を前提とした履行利益の賠償については，請求者に証明責任があることを示したといえる。
３

考察（A）計算上の錯誤（ア）概要
本事案において，Xは，土地取得価格が売買代金の計算の基礎となることを知っており，これはYらも同様である。本事案は「計算上の錯誤」の一種であると言える。
計算上の錯誤の場合に，ライヒ裁判所（RGZ １０５, ４０６：ルーブル事件）
は，計算またはその基礎が相手方に通知され，あるいは，そうでなくとも，同人のために契約交渉の際に明瞭にされたときには，計算上の錯誤は内容上の錯誤になるとみなした⑻。連邦通常裁判所（BGHZ １３９,１７７）は，錯誤取消に関する諸規定は，表示を受けた者が計算上の錯誤を積極的に認識したときにも適用されないとする⑼。

⑻⑼ディーター・ライポルト（訳・ 円谷峻）『ドイツ民法総論』（２００８）２３１ 頁。
ライポルト・前掲（注８）２３３頁。

202

ドイツにおける契約締結の際の情報提供義務違反における「残留信頼損害」の賠償――小笠原また，本事案では，売主であるＸは，計算上の錯誤に基づく契約の解消ではなく，当該契約を維持した上で，誤った計算に基づいて算出された売買価格を引き上げることを請求している。このような場合，契約解
釈，主観的な行為基礎の欠如，契約締結上の過失が問題となる。

（イ）契約解釈
本判決は，契約解釈によって，Xが期待した効果は導き出せないとした。確かに，売買価格の計算の基礎として土地購入価格があり，それに関して両当事者は誤って計算している。しかしながら，両当事者は，Xが負担した全ての金額の合計が売買価格であるというように価格を定めたのではなく，３４７万５５５.４９ユーロという価格に合意したのである。したがって，契約解釈によって，土地購入価格が８２万ユーロであることを前提とした売買価格での契約へと修正することはできないとした。契約解釈による修正ができない場合の被害者の救済手段として，行為基礎の欠如と契約締結上の過失が問題となる。

（ウ）行為基礎の欠如
契約解釈による修正ができない場合には，両当事者が間違った計算に基づいているときには，主観的な行為基礎の欠如（ドイツ民法３１３条⑽２項）が問題となる。双方の利益にかなった契約への適合が可能である⑽ ドイツ民法３１３条（行為基礎の障害）
１項 契約の基礎とされる諸事情が契約締結後に重大に変更し，当事者がその変更を予見していたら，契約を締結しなかったか，他の内容で契約を締結したであろうとき，個別的な事案のすべての諸事情，とくに契約上または法律上の危険分配を考慮して当事者の一方に変更されない契約に拘束されることを期待することができない限りにおいて，契約の適合を求めることができる。
２項 契約の基礎となった本質的な観念が誤ったものと判明するとき，それは，事情の変更と同じである。

203

法政論叢――第60・61合併号（201４）

とき，３１３条１項により，契約は，この修正された内容で有効となる⑾。
計算上の錯誤の事例に関して，債務法現代化法の立法者は，両当事者の共通錯誤の現れとして，優先的にドイツ民法３１３条２項に従わせる⑿。計
算上の錯誤によって有利となる当事者が，相手方を不利な契約に留めさせることが信義に反する場合，相手方は抗弁として給付拒絶権を主張できる。主観的な行為基礎の欠如の類型としては，１つめとして，有利な当事者が，相手方の計算上の錯誤を認識していた，あるいは，認識しなければならず，その結果，信義に反するような契約を締結し，さらに，一度締結した契約に有利な当事者が固執することが信義に反するというものである。２つめとして有利な当事者が，不利な当事者が自ら行った
間違った計算を基礎とした場合，あるいは，その間違いを信義に反して利用した場合である。立法者⒀ も，学説⒁ もこれらの事例について，ドイツ民法３１３条２項による解決を優先する。
しかしながら，本判決は，ドイツ民法３１３条２項を全く考慮していない。
行為基礎の欠如に基づき主張できるのは抗弁としての給付拒絶権であるが，本事案では既にＸが債務を履行した上でＹらに追加の履行を求めているので，行為基礎の欠如を主張する意義がないためであろう。

（エ）契約締結上の過失に基づく契約適合信義則上，相手方に計算間違いを指摘することが義務付けられるとき，⑾ ライポルト・前掲（注８）２３２頁。
⑿ BT-Drucks １４/６０４０, S. １７６ („Zu Abs. ２”)．
⒀ BT-Drucks １４/６０４０, S. １７６ („Zu Abs. ２”)．
⒁ 最近のものとして，Rösler, Grundfälle zur Störung der Geschäftsgrundlage, JuS
２００５, １２０, １２３ff.; Waas, Der Kalkulationsirrtum zwischen Anfechtung und unzulässiger Rechtsausübung - BGHZ １３９, １７７, JuS ２００１, １４, １７ff.. 統一的に述べたものと し て，Fleischer, Der Kalkulationsirrtum: Eine rechtsvergleichende und rechtsökonomische Studie, RabelsZ ６５ (２００１), ２６４。

204

ドイツにおける契約締結の際の情報提供義務違反における「残留信頼損害」の賠償――小笠原

契約締結上の過失に基づき表示を受けた者の責任が生じる場合がある⒂。
本判決では，契約締結上の過失に基づく責任が考慮された。有利な当事者が，情報提供義務に違反した場合には，相手方は，計算を間違えていたにも関わらず，損害賠償請求権を得る。
Ⅲ２（Ｂ）で示したように，契約締結過程における情報提供義務違反の場合に，被害を受けた当事者は，契約の解消と，契約を維持した上で被害者に生じた損害を賠償するという選択権を持つ。これは，行為基礎の欠如の効果とかなり隣接する。そして，契約を維持した場合，契約締結上の過失に基づく損害賠償の方法で，相手方の情報提供義務違反がなければあったであろう状態へと「契約を適合」できるとする⒃。ただし，どのような方法で契約適合が行えるのかについては議論がある。
本判決は，「契約締結の際の情報提供義務違反によって，被害者に契約適合の請求権は生じない。」と述べる。これについて，各種注釈書は次のように理解する。契約適合を完全に否定したと理解する注釈書として，Jauering（Stadler 執 筆 ） ⒄ と Palandt（Grüneberg 執 筆 ） ⒅ が あ る。
Grüneberg はさらに，契約を維持した場合には契約適合の請求権が認められているとした以前の判例は変更され，契約を維持した場合には，信頼利益の賠償を請求できるが，契約適合の請求権は生じないとする。契Staudinger（Löwisch
約適合を部分的に否定したと理解する注釈書として，
執筆）がある⒆。Löwisch は，本判決は，被害者には契約適合請求権が⒂ ライポルト・前掲（注８）２３３頁。
⒃ Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, ６. Aufl. (２００５), § ８ Rdn. ７ff. (S.
１３８ff.)[Emmerich, ⑴とする ]; ders., in: MünchKomm. BGB, ５. Aufl. (２００６), § ３１１
Rn. ２６７ff. [Emmerich, ⑵とする ]; Heinrichs, Palandt BGB, ６５. Aufl. (２００６), § ３１１
Rn. ５９.
⒄ Stadler, in:Jauernig BGB, １５. Aufl., (２０１４), Rn ５４.
⒅ Grüneberg,a.a.O.,(Fn. ４), § ３１１ Rn. ５７.
⒆ Löwisch, in:Staudinger BGB, １６. Aufl. (２０１３),§ ３１１ Rn. １６３.

205

法政論叢――第60・61合併号（201４）

ないことを示したものではあるが，契約相手方の裏切られた給付期待への埋め合わせをすることにより，部分的に，契約を適合する結果となることを認めているとする。
これに対して Erman（Kindl 執筆）は，残留信頼損害の算定に関して本判決が示した準則（「目的物を高すぎて取得したことが損害である」）
は，今まで判例および学説において，契約適合として言われていたものであるので，本判決が，「契約締結の際の情報提供義務違反によって，被害者に契約適合の請求権は生じない。」と述べたことには，大した意
味はないとする⒇。すなわち，従来の判例を変更したものではないと理解する。Emmerich も本判決の評釈において，本判決は契約適合を否定したものではないと理解する。本判決は，契約締結上の過失に基づいて，原則として，売買価格の縮減のみができ，増加はできないことを示したものであり，ドイツ民法２４２条 を根拠とした契約適合は，計算上の錯誤の事例においては，抜け道として残されているだけであるとする。そして，本判決は，計算上の錯誤の事案において，ドイツ民法２４２条による契約適合が認められる例外的な場合として，次のことを挙げるとする。
相手方の行為がその状況において信義に反する場合，両方の当事者がある計算基準に合意した場合，両当事者にさらなる目的があり，その目的は誤って計算された価格が正しかった場合にのみ達成される場合である（本判決理由２３番以下）。本判決では，これらの例外事例のいずれも存在していないとする。

（B）情報提供義務違反に基づく損害賠償の範囲⒇ Johann Kindl, in:Erman BGB, １２.Aufl., (２００８), § ３１１, Rn.４３
 ドイツ民法242条（信義誠実に適った給付）債務者は，取引の慣習を顧慮し信義誠実に適うように，給付を行う義務を負う。
 Emmerich, Anm zu BGH, Jus ２００６,１０２１(S.１０２３)［Emmerich, ⑶とする ].

206

ドイツにおける契約締結の際の情報提供義務違反における「残留信頼損害」の賠償――小笠原（ア）情報提供義務の有無
本判決では，Yらに情報提供義務違反があるとは認定されていない。
Y３は，土地取得金額について知っており，その結果，少なくともY３
は，Xの計算間違いを認識できた。しかしながら，Xは，当該土地の買主として，売買価格を知っていたか知らなければならなかった。したがって，Y３には，情報提供義務を生じさせるような情報の優位性がないといえる。本判決は，情報提供義務が存在しないことを前提としつつも，情報提供義務違反が仮にあった場合に，Ｘの請求が認められるか否かを検討する。

（イ）信頼利益の賠償
１９７７年判決の第一準則とともに，第二準則，第三準則も信頼利益の賠償に関する準則であることが２００１年判決で示された。すなわち，信頼利益の賠償の枠内で，被害者は，契約の解消と，契約の維持の選択権を持つ。そして，契約を維持した場合に，残留信頼損害の賠償が請求できることが本判決で示された。残留信頼損害の賠償が請求できるとしても，その算定は困難である。本判決は次のように述べる。

「２１

aa)

契約交渉の際の義務違反に基づいて，契約相手方は，原則として，信頼利益の賠償のみ請求できる。これによって，被害者の契約にとって重要な事情について情報提供がなされていた場合に，被害者があったであろう状態が回復される。義務違反の結果として，契約 情報提供義務の有無に関して，Emmerich, ⑴ , a.a.O.,(Fn.１６), § ７ Rdn. ８ff. (S.
８６ff.); ders., ⑵ , a.a.O., (Fn.１６), § ３１１ Rdn. １０１ff. 参照。
 本稿Ⅲ２（Ｃ）参照。
 BGHZ １１４, ８７,９４= NJW １９９１, １８１９; BGHZ １４２, ５１, ６２= NJW １９９９, ３３３５; BGH,
NVwZ ２００１, １１６ = ZfIR ２００１, ２８６ [２８８]; Senat, NJW ２００１, ２８７５, ２８７６.
 NJW-RR １９９４, ７６, ７７; NJW ２００１, ２８７５ ,２８７６.

207

法政論叢――第60・61合併号（201４）が成立しない，あるいは，他の条件で成立したであろう場合，学説および原審で支持された見解とは異なり，被害者に契約適合の請求権は生じない。連邦通常裁判所の判決は，被害者にとって不利な契約を維持する権利のみを認める。賠償されるべき信頼損害は，成立した契約によって保護されなかった被害者の正当な期待へと縮減される。その際に，契約を新しい状況に適合することは問題とならず，縮減された信頼損害を算定することが問題となる。」「２２

被害者は，真実の事情を知っていた場合に，被害者が契約をより低い価格で締結したように扱われる。それゆえ被害者に賠償されるべき損害は，被害者が目的物を高すぎる値段で買った分の金額である。
残留信頼損害の算定のみが問題となり，契約適合は問題とならないので，
この際に，相手方もそれに同意したかどうかという証明をする必要はな
い。」

これについて，Palandt（Grüneberg 執筆）は，本判決は，信頼損害の賠償として，自分の給付を適切な程度まで縮減し，払いすぎた費用の返還を請求できることを示したとする。Staudinger（Löwisch 執筆）は，

 Kindl, in:Erman BGB, １１. Aufl., § ３１１ Rn. ４３; Emmerich, in: MünchKomm, ４ .
Aufl., § ３１１ Rn. ２４２f.; Heinrichs, in: Palandt BGB, ６５. Aufl., § ３１１ Rn. ５９.
 Stoll, JZ １９９９, ９５; Anm. zu BGH, NJW １９９８, ２９００ = JZ １９９９, ９３; ders., in: Festschr. f. Riesenfeld, １９８３, S. ２７５ [２８４f.].
 誤解を招く表現ではあるが，同様のことに関して，BGH, NJW １９９８, ２９００.
 BGHZ ６９, ５３ [５８] = NJW １９７７, ２１２１; BGH, NJW １９９９, ２０３２ [２０３４]; NJW ２００１,
２８７５ [２８７６].
 BGHZ １１４, ８７ [９４] = NJW １９９１, １８１９; NJW ２００１, ２８７５ [２８７６].
 BGHZ ６９, ５３ [５８] = NJW １９７７, ２１２１; BGHZ １１４, ８７ [９４] = NJW １９９１, １８１９;
NJW-RR １９９６, ６９０; NJW ２００１, ２８７５ [２８７６]; a.M. Krebs, in: AnwKomm-BGB, § ３１１
Rn. ８２f.; Lorenz, NJW １９９９, １００１.
 Grüneberg,a.a.O.,(Fn. ４), § ３１１ Rn. ５７.

208ドイツにおける契約締結の際の情報提供義務違反における「残留信頼損害」の賠償――小笠原本判決は，購入した物の使用価値が説明されたものよりも低い場合には，売買価格が下げられることを示したとする。委任契約についてであるが，期待された費用よりも高い費用が受任者に生じた場合，委任報酬は上げられると述べることから，Löwisch は，低すぎる金額で目的物を売却した場合について，売買価格を上げることを認めているといえる。
Jauernig（Stadler 執筆）と Erman（Kindl 執筆）は，本判決は，被害者は，不利な契約を維持した上で残留信頼損害の返還を請求できることを示したとする。そして，高すぎて取得した売買目的物の支払い過ぎた費用を，残留信頼損害の一例として挙げる。Kindl はさらに，これを売買契約の場合に限定する。残留信頼損害の請求については，相手方も低い金額で契約を締結したであろうという証明が不要であることを，本判決も含めた判例は，明確に示しているとする。
Emmerich は，本判決は，売買価格の減額が請求できることを示すだ
けでなく，さらに，Ｘが望んだような売買価格の増額を信頼利益の賠償として請求することはできないことを示したとする。Medicus も，対価の減額請求に制限するものと理解する。
Kersting と Möllers/ Weichert は証明責任の回避を重視する。Kersting は，本判決は，残留信頼損害の算定のみが問題となっており，契約適合は問題となっていないため，因果関係の証明は必要が無いこと示したとする。
そして，本判決が，契約を維持した際に残留信頼損害が存在しうるとしたことに反対する。なぜなら，残留信頼損害は存在し得ないからである。
たとえば，A が，不正確な情報を基礎として意思決定をしたために，自







Löwisch, a.a.O.,(Fn.１９), § ３１１ Rdn. １６３.
Stadler, a.a.O.,(Fn.１７), Rn ５４.
Kindl, a.a.O.,(Fn.２０), § ３１１, Rn.４３.
Kindl, a.a.O.,(Fn.２０), § ３１１, Rn.４３.
Emmerich, ⑶ , a.a.O.,(Fn.２２),S.１０２３.
Dieter Medicus , Allgemeiner Teil des BGB, １０.Aufl.,２０１０, S.１８６.

209

法政論叢――第60・61合併号（201４）

己決定権が侵害されたとする。ここでの損害は，自己決定権が侵害されたことである。その損害は，契約を解消することによって埋め合わせられる。ここで，Aが，契約解消を諦めて，契約を維持した場合であっても，損害は自己決定権が侵害されたことである。その場合に，どこに残留信頼損害があるのかは明らかではない。残留信頼損害を認定するためには，契約を維持するためという理由で A が埋め合わせを諦めた自己決定権侵害という損害の他に，さらなる損害が生じていることを前提としなければならない。そのさらなる損害は，自己決定侵害とは関係ないものであるから，契約を維持するか否かに関わらず，賠償を請求できるものである。しかしながら，そのような損害は存在しない。本判決は，そのような損害は「成立した契約によって達成できなかった被害者の正当な期待」の中にあると考えているようだが，その期待は自己決定権の侵害に基づいて作られたものであることを考慮していない。したがって，
その期待が裏切られたことによる損害を，自己決定権の侵害と関係なく判断することはできないとする。
Möllers/ Weicher は，本判決を含め連邦通常裁判所が，信頼利益の賠償の場合に，仮定的な契約締結の証明を必要しないとすることを，適切であるとする。ただし，信頼利益の賠償として回復されるのは，誤った情報が真実であると信頼しなかった場合に被害者が置かれる状態であり，
これはたいていの場合，被害者が契約を締結しなかった状態である。本
判決では，侵害された利益を考慮せずに，ドイツ民法２４９条以下に基づき，情報提供義務違反がなければあったであろう状態の探求を行なっている。
一般原則によれば，これについて，仮定的な契約締結の証明が必要である。一連の減額請求の連邦通常裁判所判決において，そのような証明を回避することができる根拠については明らかにされておらず，本判決も

Kersting, a.a.O., (Fn. ５), S.７１４.

210

ドイツにおける契約締結の際の情報提供義務違反における「残留信頼損害」の賠償――小笠原明らかにしなかったとする。

（ウ）履行利益の賠償
本事案では，Ｘは，契約をより高い値段で締結したであろう状態の回復を請求している。情報提供義務を負う当事者が適切な情報提供をした
場合に，どのような契約が締結されるのかということは誰も知らないし，知ることはできない。本判決は，Ｘの請求は履行利益の賠償の請求であり，これを契約締結上の過失に基づいて請求できるとした。ただしY３に情報提供義務があり，その義務が履行された場合に，約５１万ユーロよりも高い金額で契約締結が現実に行なわれたであろうことを，Ｘが証明しなければならないとした。本判決は次のように述べる。

「２３契約締結の際の義務違反の結果として賠償されるべき損害には，特段の事情がある場合，履行利益も含まれる。しかしながら，それは，適切な情報提供があった場合には，被害者にとって有利な契約が成立したであろうことを前提とする。その場合，この有利な契約を締結した状態の回復を被害者は請求できる。しかし，被害者はこのことを証明しなければならない。学説に基づいて主張されている上告理由とは異なり，連邦通常裁判所が述べたいわゆる減額判決を考慮しても，この証明が回避されうることはない。この場合，実際に生じた信頼損害の算定が問題となるのではなく，被害者が義務違反によって履行利益の損害を Thomas M. J. Möllers/ Tilman Weichert, Anm. zu BGH１９.０５.２００６, LMK ２００６,
１８９３４６.
 BGHZ １０８, ２００,２０７f.= NJW １９８９, ３０９５; NJW １９９８, ２９００, ２９０１; RGZ ９７, ３３６,
３３９; RGZ １５９, ３３, ５７; Emmerich, in: MünchKomm,４. Aufl., § ３１１ Rn. ２４０; Heinrichs,
in: Palandt BGB, ６５. Aufl., § ３１１ Rn ５８.
 BGH, NJW １９９８, ２９００, ２９０１.
 Kindl, in: Erman, １１. Aufl., § ３１１ Rn. ４３参照。

211

法政論叢――第60・61合併号（201４）

被ったか否かを確定することが問題となる。なぜなら，被害者は有利な契約を逃したからである。何の問題もなく，このことを前提とすることはできない。情報提供義務を負う契約当事者が自分の義務を果たすのであれば，その者は，相手方に間違いを気づかせ，相手方は高い値段を請求するであろう。一方で，情報提供義務を負う当事者が適切な情報提供を行なった場合に，その者が，高すぎる値段を考慮して取得の意思決定を再考し，場合によっては取得を断念することは妨げられない。相手方
は，個別事案においては，自分にとって不利な条件で契約を締結することもできる。このことを被害者は証明しなければならないが，なされなかった。」

そして，本判決は次のように結論付ける。
「２０ｂ）義務違反があったとしても，Ｘは，Ｙらに対して，Ｘがここで主張する履行利益の賠償を請求することはできない。」

これについて，Palandt（Grüneberg 執筆）は，履行利益の賠償は一般的に認められることを前提とする。すなわち，本判決は，契約締結上の過失が無ければ加害者とより有利な条件で契約が成立したであろう場合には，被害者には，履行利益の賠償が認められることを示したとする。
Jauernig（Stadler 執筆）と Erman（Kindl 執筆）は，情報提供義務違反がある場合に，履行損害が考慮されるのは，適切な情報提供があれば，より有利な契約が締結されたであろう場合のみであることを示したとし，履行利益の賠償が認められる範囲を制限したものと理解する。Kindl は，さらに，本判決の枠組みによると，情報提供義務違反の結果として安す Grüneberg,a.a.O.,(Fn. ４), § ３１１ Rn. ５６.
 Stadler, a.a.O.,(Fn.１７), Rn ５４.
 Kindl, a.a.O., (Fn.２０), § ３１１, Rn.４３.

212

ドイツにおける契約締結の際の情報提供義務違反における「残留信頼損害」の賠償――小笠原ぎる給付をした者は，適切な情報提供をした場合には，相手方が，より高い反対給付に関わったであろうことを証明しなければならないとする。
一方で，相手方の情報提供義務違反の結果として高すぎる給付をした者
は，追加の証明なしで，損害賠償請求できることになるとする。
Münchener（Emmerich 執筆）は，履行利益の賠償はかなり限定された範囲でのみ認められることを示したとする。すなわち，Ｘが望んだような売買価格の増額は信頼利益ではないことを前提とした上で，本判決が，適切な情報提供があった場合には実際に，被害者にとって有利な契約が締結されたであろうことの証明に被害者が例外的に成功した場合には，それを前提とした損害の算定が可能であることを示したとする。Emmerich
は，この証明に成功することはほとんどないとする。理由としては，たとえば本判決において，Y３には，Ｘに対して信頼利益の賠償をするという選択肢があるのだから，Y３が高い値段で契約に合意することは決してありえないからである。
Möllers/ Weichert は，本判決は，Ｘの主張は履行利益の賠償であり，その賠償が認められるためには，相手方も，Ｘにとって「良い」契約を締結したであろうことを証明することを必要とすることを示したとする。
そして，本事案において，仮定的な契約締結の証明を必要としたことには賛成だが，法律構成には反対する。本判決を含め連邦通常裁判所は，信頼利益と履行利益を区別するが，法的効果の面において違いはない。
なぜなら，双方とも，回復されるべき状態は，被害者が有利な条件で契約を締結した状態であるからである。信頼利益と履行利益との違いは，仮定的な契約締結の証明を回避できるか否かである。履行利益について，
本判決は誤った認識をしている。なぜなら，違反された情報提供義務の

Kindl, a.a.O., (Fn.２０), § ３１１, Rn.４３.
Emmerich, (２), a.a.O.,(Fn.１６), § ３１１ Rn. ２１０.
Emmerich, (３), a.a.O.,(Fn.２２), S.１０２３.

213

法政論叢――第60・61合併号（201４）

履行が問題となっているのではなく，仮定的に締結された契約の履行が問題となっているからである

Ⅳ

日本法への示唆１

信頼利益の賠償の際の証明責任の回避の根拠
本判決は，買主の情報提供義務違反が問題となっており，売主が低すぎる金額で目的物を売却したという特殊性がある。しかしながら，注釈書は，情報提供義務違反の効果一般にあてはまる準則が提示されたものとして理解する。本判決で示された準則は，残留信頼損害の賠償請求の際には請求者の証明責任が回避される一方で，履行利益の賠償を請求する際には，請求者に証明責任があるというものであると概ね理解されている。
本判決は，信頼利益の賠償の際の証明責任の回避の根拠について明示していない。注釈書において，本判決の射程を売買契約に制限するもの
や，本判決を，信頼利益として減額請求は認めるものの増額請求は認めないと判断したと理解するものがある。この見解を前提とすると，残留信頼損害の賠償を瑕疵担保責任に基づく減額請求と同様のものととらえ，証明責任を回避することが可能である。瑕疵担保責任に基づく減額請求の場合には，相手方も減額請求に同意することは必要とされていないからである。
現行日本民法では，５６３条（権利の一部が他人に属する場合における売主の担保責任）１項が「その不足する部分の割合に応じて代金の減額を請求することができる。」とするのみであり，ドイツとは異なり，売

Möllers/ Weichert, a.a.O., (Fn.４１).
本稿Ⅲ３（Ｂ）（イ）参照。

214

ドイツにおける契約締結の際の情報提供義務違反における「残留信頼損害」の賠償――小笠原

買の目的物に瑕疵があった場合の減額請求は認められていない。しかしながら，民法（債権関係）改正では，売買契約における売主の担保責任として，買主の代金減額請求権に関する規定を設ける提案がなされている。すなわち，「民法（債権関係）の改正に関する要綱案の原案」は，
第５６３条（買主の代金減額請求権）として，次のように提案する。「第１項引き渡された目的物が種類，品質又は数量に関して契約の内容に適合しないものである場合において，買主が相当の期間を定めて履行の追完の催告をし，その期間内に履行の追完がないときは，買主は，その不適合の程度に応じて代金の減額を請求することができる。」。要綱案に基づけば，日本法においても，「高値取得損害」という残留信頼損害の賠償の際に，請求者の証明責任を回避することが可能となりうる。
一方で，本判決を含めた一連の減額判決における履行利益と信頼利益の区別は，仮定的な契約締結の証明が回避可能かどうかの区別と同じことを意味するだけであるとする見解もある。日本法においては，４１６条（損害賠償の範囲）の通常損害と特別損害の区別は，予見可能性の証
明の必要性の有無の区別であるとする理解がある。
２

残留信頼損害の内容
連邦通常裁判所の判断については，残留信頼損害としての高値取得損

害と，履行利益としての他の有利な契約の締結の際の利益の相違が不明であるという指摘がなされている。すなわち，１９７７年判決の第二準則と第四準則の関係が明確ではないと言える。また，残留信頼損害の具体的内容は明らかにされていない。
日本法には信頼利益および履行利益の概念は条文上存在しないため，

民法（債権関係）部会資料８４－２ １１１頁。
本稿Ⅲ３（Ｂ）（ウ）参照。
Möllers/ Weichert, a.a.O., (Fn.４１).; Gsell, EWiR ２００１, ８０３ f.

215

法政論叢――第60・61合併号（201４）

契約締結の際に情報提供義務違反があった場合に，ドイツと同様に残留信頼損害の賠償が認められるわけではない。しかしながら，日本法においても，本判決で述べられた残留信頼損害としての高値取得損害を認める余地はある。そのため，残留信頼損害の内容を具体化は，日本法における議論への参考になろう。連邦通常裁判所２０１０年６月１１日判決
WuM ２０１０, ５２４は，残留信頼損害としての高値取得損害の具体例を明示した。譲渡契約の相手方が，住居の交換は現実化されえないことについて情報提供されなかった場合，当該相手方は，彼が住居を他の方法で賃借するために調達しなければならない金額の返還を請求できるとした。
そして，これは，他の条件での契約の成立を前提とした契約適合ではないとして，本判決を引用する。原告の居住権を排除した契約の成立を求めるのであれば契約適合となるが，そうではないからである。原告が求めているのは，残留信頼損害の賠償であるので，真の状態を知った場合には低い価格で契約を締結したことに成功したように，被害者は扱われ，その際の損害は，被害者が，購入した目的物を高すぎる金額で取得した分であるとした。これは，契約適合ではなく信頼利益の賠償なので，相手方もその条件での契約に合意したことを証明する必要はないとした。
本事案では，被告が別の住居を賃貸した際に支出する金額か，ペンショ
ンの他の部屋に居住してその部屋を貸し出せないために失った利益となるとした。具体的な金額について差戻しをした。
 「高値取得損害」の日本法への取り入れの可否に関して，拙稿「情報提供義務による契約当事者の信頼の保護―損害としての「高値取得」－」現代消費者法２３号６７頁参照。
 概要は次の通りである。原告が，自分の息子である被告に，土地とペンションを譲渡した。その際に，被告は一階へ引越し，原告には，今まで被告が住んでいた地階の居住権と利用権が与えられるとした。契約締結前に一階は既に原告の孫（被告の息子）に期間の定めなく賃貸されていたのだが，原告は被告にこのことを知らせていなかった。原告が地階の居住権と利用権を主張したのに対し，被告は契約締結上の過失責任の基づく損害賠償を請求した。

216

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川論

説

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・
国際連盟構想（一）


北

川

忠

明

〈目次〉
はじめに
第一章

レオン・ブルジョワの社会連帯論
第一節

社会連帯論の論理構造

第二節

社会連帯論への諸批判と正義論

第三節

連帯と正義―ロールズ「格差原理」との対比で（以上
本号）

第二章

レオン・ブルジョワの共和国―知の共和国・非宗教的共和国・社会的共和国―
第一節

大学改革論

第二節

非宗教性

第三節

「互助の国民」とアソシアシオン

第三章

レオン・ブルジョワの国際連帯論と国際連盟構想
第一節

国際連盟構想の生成―『国際連盟のために』

第二節

国際連盟の創設とブルジョワ

結びにかえてはじめに
本稿は，フランス第三共和制期１９世紀末から２０世紀にかけて社会連帯主義の代表者として活躍し，また第一次世界大戦後の国際連盟の創設に
217

法政論叢――第60・61合併号（201４）

主導的役割を果たした政治家であり思想家であるレオン・ブルジョワ（Léon Bourgeois １８５１―１９２５）の社会連帯論と国際連盟構想を中心として，彼の思想像を検討しようとするものである。
ブルジョワを中心とした社会連帯主義は，第二次世界大戦後はほとん
ど忘れられていた感があるが，取り上げられる場合は，M . フーコーに依拠して福祉国家を「生＝権力」の装置とする視点から，「社会的なもの」の発明によって統治技法の転換を画した思想として捉えられてきた。J・
ドンズロの『社会的なものの発明（J.Donzelot, L'invention du social : essai
sur le déclin des passions politiques,Fayard,１９８４）』やF・エヴァルド『福祉国家（F.Ewald,L’État providence,B.Grasset,１９８６）』等がそうである。
しかし，米ソ冷戦の終結とソ連・東欧社会主義体制崩壊後のグローバ
リゼーションと新自由主義の席捲のもと，２１世紀に入り，フランスでは
ブルジョワを中心に１９世紀末フランスの連帯主義に再び関心が高まって
おり，研究書が相次いで刊行されている。その特徴は，福祉国家の機能不全から新自由主義的な統治技法への転換の中で，再度社会連帯論を見直そうとするものと言える⑴。わが国でも，ネオリベラリズムに対抗する思想潮流としてフランス連帯主義が新たに見直されつつある⑵。

⑴ L.ブルジョワ研究に限定すれば，A.Niess et M.Vaïsse, Léon Bourgeois ,Dusolidarisme à la Société des Nations, Éditions Dominique Guénot,２００６.S.Audier,Léon
Bourgeois,Fonder la solidarité,Éditions Michalon,２００７. S.Paugam, Repenser lasolidarité,Presses Universitaires de France,２００７. M.-C.Blais,La solidarité, Histoired’une idée, Éditions Gallimard,２００７. などの研究書が出版されている。また，
M.Solrot, Léon Bourgeois.Un moraliste en politique,bruno leprince,２００５. のような本
格的な伝記的研究も登場している。
⑵ 田中拓道『貧困の共和国』（人文書院，２００６年）を始め，特に福祉国家の成立に対してブルジョワの連帯主義が持ちえた意義を解明した廣田明「社会的連
帯と自由―フランスにおける福祉国家原理の成立」（小野塚知二編著『自由と公共性』，日本経済評論社，２００９年）や重田園枝『連帯の哲学Ⅰ』( 勁草書房，
２０１０年 ) がある。

218

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

もちろん，P. ロザンバロン『連帯の新たなる哲学 (P.Rosanvallon, La
nouvelle question sociale : repenser l'État-providence,Seuil,１９９５)』が示すよ
うに，福祉国家の成立を促進した連帯主義が，福祉国家の危機状況，また新しいリスクや新しい排除と呼ばれる現象の増殖の中で，そのまま通用するはずもない。しかし，いかに頽れたものになっていても，その中核的部分自体が頽れているかどうかは別である。
また，社会連帯論を見直す研究は，フランス共和主義の再解釈とも連動して行われている点も注意を要する。例えば，S・オーディエの『レオン・ブルジョワ―連帯を基礎付ける』では，１９８９年秋のイスラム・スカー
フ事件に際してR・ドゥブレが書いた「あなたはデモクラットか，それとも共和主義者か⑶」という論文について，そこで描かれた共和国像に対する批判が行われている。ドゥブレはそこで，フランス革命由来の「共和国」理念と英米における「デモクラシー」とを対比させ，フランス共和主義の独自性を称揚したことで知られている。S・オーディエは，これはフランス共和主義をカリカチュア化するものであると批判し，ブルジョワの社会連帯論を共和主義と「デモクラシー」を総合しようとしたものととらえる⑷。社会連帯論の再検討は，フランス共和主義の特質をめぐる議論と交錯しているのである。
さらに，近年の研究が，ブルジョワの国際連盟構想を再評価しようとしていることも重要である。ブルジョワの連盟構想（特に国際常備軍構
想と国際司法裁裁判における応訴義務）はアメリカ合衆国大統領W.ウィルソンとの確執の中で敗北するのであるが，おそらく，２００３年の米国による対イラク戦争における米仏対立，米国の帝国的行動と国連安保理の⑶ R.Debray,“Etes-vous démocrate ou républicain”Le Nouvel Observateur,３０
novembre- ６ décembre １９８９. 邦訳は水林章訳で，レジス・ドゥブレ・樋口陽一・
三浦信孝・水林章『思想としての＜共和国＞』，みすず書房，２００６年，所収。
S.Audier,Léon Bourgeois,op.cit.,pp.１０７-１０８.

⑷

219

法政論叢――第60・61合併号（201４）

形骸化に対する危機意識が，国際連盟の創設者の一人としてのブルジョワの連盟構想への関心を生み出しているのかもしれない。
そこで，本稿では，フランスにおける近年の研究を踏まえ，ブルジョワの社会連帯論，共和国像，国際連盟構想の三つの柱に即してブルジョワの思想の特質を検討する。わが国ではブルジョワの思想の全体を概観したものがないことから，このような研究も無意味ではなかろうと思われる。
さて，本論に入る前に，ブルジョワの生涯について予め簡潔に触れておこう⑸。ブルジョワは，１８５１年５月２１日，パリに生まれ，１８７０年普仏戦争時にはパリ防衛のため志願兵となる。終戦後，パリの法律学校を修了し，１８７５年弁護士資格を得るが，１８７７年，マルヌ県助役となり，行政職に転じる。１８８２年には，タルン県知事となるが，この時期に，先ず，
小学校教科書『公民的道徳的教育の諸要素』の採用をめぐってカトリッ
ク教会と激しい対立を引き起こす。また，カルモー炭坑の鉱山労働者ス
トライキをめぐっては，警官隊導入に反対して，調停による解決を図り，事態を収拾させた。１８８８年には，ブーランジェ将軍に対抗して下院議員
補欠選挙に立候補し，当選する。こうして，政治家としてのキャリアが始まる。１８９０年には内務大臣，次いで公教育大臣となり，高等教育改革，
初等・中等教育改革，社会教育改革に携わる。１８９２年に司法大臣，次いで，１８９５年には，首相として組閣するが，累進課税法案や政教分離法につながるアソシアシオン法をめぐる上院との対立の中で，退陣する。その後，１８９８年には公教育大臣に復帰，１９０６年には外務大臣，１９１２年労働大臣，１９１４年外務大臣，１９１７年労働大臣等の要職を務める。
この間，１８９９年の第１回ハーグ平和会議及び１９０６年の第２回ハーグ平和会議フランス代表，常設仲裁裁判所裁判官，１９１９年国際連盟組織委員⑸

ブルジョワの伝記については，Cf.,M. Solrot,op.cit.

220レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

会委員を務め，１９２０年には国際連盟総会初代議長となり，ノーベル平和賞を受賞する。そして，１９２５年に死去する。
以上を前置きにして，本論に入ろう。

第一章

レオン・ブルジョワの社会連帯論

連帯主義は，C. ブグレが「第三共和制にとって一つの公認哲学になりつつある⑹」と評したように，１９世紀末から２０世紀にかけて，フランス政治社会思想の一大潮流となり，「急進および急進社会党」の基本思想の一つになったものである。この連帯主義の確立と発展にとって決定的意義を持ったのが，ブルジョワが，内閣退陣後の１８９６年に刊行した『連帯 Solidarité』である。『連帯』は，１８９５年に『ラ・ヌーヴェル・ルヴュ』
誌に四回にわたって連載された論考をまとめたものであり，ブルジョワ内閣が実現しようとした累進課税と社会政策の推進のための理論的基礎づけを行った実践的性格を持っている。
シャルル・ジードの連帯主義が協同組合的・経済学的連帯主義と言われるのに対して，ブルジョワの連帯主義は法学的連帯主義と言われるが⑺，M.-C・ブレが詳細に分析しているように，ブルジョワの連帯論には曖昧さも含まれ，当初から多くの議論を呼ぶ。この点は第二節で扱うことにし，先ずは，主著『連帯』を対象に，ブルジョワの法学的連帯主義の論理構造を見ておきたい⑻。

⑹ C.Bouglé,Le Solidarisme,V. Girard & E.Brière,１９０７,p .１.
⑺ Adrien Leroux,Le solidarisme juridique,Arthur Rousseaux,１９１３,p.１.
e⑻ 本 稿 で は，１９１２年 刊 の 第 七 版 Solidarité,Armand Colin,７ éd . を 用 い る。 なお，『 連 帯 』 の 論 理 構 造 の 分 析 と し て， 下 記 の も の が あ る。Miyashiro
Yasytake,Une foundation réflexive du solidarisme―Étude philosophique sur la penséede Léon Bourgeois, リサーチモノグラフ，慶應義塾大学湘南藤沢学会，２０１２年。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

第一節

社会連帯論の論理構造〈１〉個人主義と社会主義の総合
先ず，ブルジョワは，個人主義的経済学と社会主義の対立を総合する基本概念として社会的連帯概念を設定し，社会的連帯に基づく道徳理念
を科学的方法によって基礎付けようとする。
彼によれば，１９世紀の政治社会思想を特徴づけてきた個人主義的経済学派と社会主義的経済学派との対立から一つの「総合」が生まれつつある。それが「各個人と全ての他者との間に連帯が存在する⑼」という基本思想である。個人的所有の絶対性に依拠する自由放任の経済学は，市場経済から生みだされる病理を慈善という純道徳的義務によって是正されるべきだとする。これに対して，社会主義は富の生産と分配への国家の介入を主張するが，そこから「過剰な力の正当化」が生まれる。この二つの立場の対立・矛盾を解決し，それぞれが持つ真理の一部を明らかにしつつ調和をもたらすような社会概念の革新が必要であり，それが「連帯」である。この革新は，先ず「科学的方法」によって基礎付けられる必要がある。だが，それだけでは十分ではない。社会は特殊な領域であり，提起されている問題は「道徳的必然性」（当為―筆者）にも関わる。必要なのは，知的次元の真理であるだけでなく，道徳的次元の真理を明らかにすることである。こうして，社会概念の革新が準備されるのは，「科学的方法」と「道徳理念」とを緊密に「合致」させることによってである。
そのうえで，ブルジョワは，次のように自然科学の領域における革新に目を向ける。
〈２〉連帯の科学
自然科学における生存競争説は，「社会的競争の法則」に説明と正当⑼

Solidarité,p.６.

222

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

性を与え，個人主義テーゼを優勢にした。個人は生存競争によって発展し，完成する。適者生存が種の質を規定し，社会の進歩もまた同様である。そこから導かれるのは自由放任であり，国家の役割は社会的紛争が暴力的にならないように監視することのみであるとされる。
しかし，今日では自然科学において生存競争説に異を唱える連帯学説が登場している。生理学者は有機体における連帯を「組織の二つないし複数の行動間の必然的関係⑽」と規定し，生物の諸部分間の関係も，諸生物の間，生物と環境との関係も相互依存＝連帯と捉える。遺伝，適応，淘汰，統合と不統合の法則といった「種の法則」はこの相互依存＝連帯の諸局面である。人間もこの法則を免れず，この相互依存は，人間の物
質的生活条件だけでなく，知的道徳的現象にも，意志的行為にも拡張される。しかも，この紐帯は，現時点において共存する諸部分を結びつけるだけでなく，現在と過去，現在と将来を結びつける。人類は生者と死者によって構成され，すべては過去の遺産の上に築かれるのである。
ところで，生物の連帯の法則と個体の自由な発展の法則の二つの間には矛盾はないが，進歩が行われるためには，この二つの法則が調整される必要がある。この調整の必要十分条件が「共通行動への諸個体の協力⑾」である。生物学が明らかにしたところでは，すべての細胞は並置されているのではなく，結合して（associé）いる。この結合が，全体の発展とともに個の発展に寄与する。バラバラの個体行動はゆっくりと成長し，対立し合うと相互破壊的になり，並置されると集積されるだけであるが，結合した行動だけが急成長し，持続し増幅する。一般的な生物進化の総合的法則となるのは，個体的行動の連帯行動における協働なのである。
しかし，人間社会は動物的有機体と同じような有機体ではない。確か⑽⑾

Ibid.,p.１９.
Ibid.,p.２３.

223

法政論叢――第60・61合併号（201４）に自然的連帯の効果は社会生活の現象でも確認されるし，どの種においても社会においても，個体の発展のための闘争が進歩の第一条件である。
しかし，個体的諸力がそのまま放置されると，何らかの意味ある社会的結合を生みだせなくなる。規律づけられた個体的行動の結合だけが，人間集団を確立し生きさせうるのである。また，生きているだけでなく，理性と意志を付与された人間集団の場合は，様々な傾向の流動的なネッ
トワークの中に，思惟という，他の諸力への作用を意識した力が介入する。
この思惟は，生物一般の必然性によって決定されているけれども，思惟が明らかにする様々な必然性は，ある程度はそれらの相互依存を修正することができる。
したがって重要なのは知性と意志を連帯行動において協力させることである。そして，善悪の基本的区別，正義の妥協不可能な概念が，社会組織についての考察の公準であるから，自然的連帯の科学的学説のうえに，道徳的社会的連帯の実践的学説を確立する必要がある。
以上のように，ブルジョワは，自然的連帯の理論の上に社会的連帯の理論を基礎づけようとする。しかし，例えば，生物世界の相互依存＝連帯は，植物が草食動物の餌になり，草食動物は肉食動物の餌になるというように，強者が弱者を食むという関係によって成り立っているから，そこには人間社会の道徳的基礎になるようなものはない。つまり，連帯概念自体が曖昧さを含み，自然的連帯と社会的連帯との関係は相似性もあれば対立性もあって，複雑たらざるをえない。この点を衝くのは新カント派共和主義であるが，これについては後に見ることにしよう。
〈３〉社会的連帯とカント，ルソーの批判
それでは，ブルジョワは，連帯を基礎にした道徳をどのように基礎付
けようとしたのか。言うまでもないが，反教権主義者ブルジョワの社会
連帯論はキリスト教的宗教的道徳に替えて非宗教的道徳の確立を目指す
ものであるが，同時に，ブルジョワの連帯論はフランス共和主義の刷新
224レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川を目指すから，ここで批判対象となるのは，カント的アプリオリズムとルソーの社会契約論である。
ブルジョワは，第三章「社会的連帯の実践的学説」において，善悪の観念は人類の本質的属性であるとして，「法律に対する尊敬によって法律に服従する⑿」必然性についてのカント的観念から出発する。とはいえ，道徳的観念は理性の発展とともに発展するものであり，人間理性が世界の自然法則の観察によって啓かれるに応じて，善悪の観念や道徳的義務の条件のような知的機能の産物は修正される。公的であれ私的であれ制度というものは，道徳的観念の発展の外部への適用であるから，道徳観念の発展によって変容する。現在問題であるのは，制度と道徳観念の間に不一致があるという感情によって社会的道徳的病態が生じていることであるから，この不一致が正されなければならない。
このように，ブルジョワは，先ず道徳理論におけるカント的アプリオ
リズムを批判して，連帯に基づく道徳を明示しようとする。
ブルジョワによれば，先ず，連帯法則についての知識は，道徳理論に対して強力に作用した。人間の権利義務は連帯的な関係の外にはないし，個人に課される道徳的法則は，社会生活の一般的条件の外には求められない。つまり，人間は「形而上学的孤立」において抽象的にではなく，環境，時代，種属，後代との関係のような現実性において考えられなけ
ればならない。それゆえ，正義の観念も，部分と全体との相互作用の条
件の中に求められなければならない，ということになる。
さらに，自然的連帯の法則についての知識は，人間から切り離され対立する別の権利主体としての国家の抽象的でアプリオリな概念を無効にする。国家は人間の創造物であり，人間に対して優越する国家の権利は存在しない。したがって，権利義務の問題は，人間と国家との間ではなく，⑿

Ibid.,p.３３.

225

法政論叢――第60・61合併号（201４）

人間相互の間で提起される。つまり，権利―義務の法律的カテゴリーを国家―個人関係ではなくて，あるいは国家—個人の思考枠組からではな
くて，人間相互の関係あるいは社会との関係から捉え直すことを主張するわけである。
そして，人間相互の権利上のアソシアシオンの条件は，事実上のアソ
シアシオンから明らかになると言う。
ブルジョワによれば，全員が時間的・空間的に連帯している自然的ア
ソシアシオンが存在する。このアソシアシオンの成員を，道徳的理念に合致した相互的条件に置くような事実上の条件が存在する。それは，利益と負担を公平に配分するようなもので，予め平等かつ自由に議論できれば，その合意の条件を成員が採用したであろう条件である。それは事実と権利に対応し，契約の自然的法則と道徳的法則を構成するものである。そして，立法は，アソシアシオンの利点と負担を公平に配分するこの公式を実践的に表現するものにほかならない。それは，社会によって作られ，人間に課される法律ではなく，人間相互の間で作られる社会の法律である。
ブルジョワにおいて，自然的連帯と社会的（道徳的）連帯は連続するものとしてとらえられているが，この点は，ルソー『社会契約論』批判と関わる。ルソー批判は，注の中で触れられているにすぎないが，プルー
ドンやデュルケームにおけると同様，重要な位置を占めている。
ブルジョワによれば，自然的・道徳的連帯の理論は，ルソー『社会契約論』と共通点がある。「人間相互の社会」の概念である。しかし，ルソー
は，自然状態という仮構を前提とし，さらに既存のアソシアシオンの始原にこのアソシアシオンの条件を定める予めなされた取り決めを仮構し，原初の完成状態の堕落として今日の社会をとらえる。「人は自由なもの
として生まれた，しかもいたるところで鎖につながれている」。しかし
ブルジョワによれば，現実は逆で，出発点にあるのが生存競争であり，
226

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

自発的アソシアシオンの観念が現れるのは，知性と道徳性のより高い状態へ向かう集団（社会）の形成によってである。つまり，社会的連帯は，
自然的連帯から出発して，知性と道徳性の発展に伴って形成される。
さらに，ルソーは，堕落した社会を作り替える社会契約を全面譲渡の契約として構想する。社会契約における全面譲渡は，各人の権利を共同体に移転するものであるが，連帯学説は，共同行為において，各人の自由と力を増すものである。ブルジョワによれば，社会的（連帯の）法則は，個人の自由への打撃ではなく，自由に確実性を与えるものである。自由とは，各人の，その能力の完全な行使と活動の完全な発展に向かう可能性である。各人の身体的・知的・道徳的発展の自由がアソシアシオンの第一条件である。そして，各人の発展の能力は，同胞（semblable）各人に平等に必要な能力の発展以外に限界を持たない。つまり，個人の自由は，相互に独立した力ではなく，相互に制限しあうものである。
ブルジョワにおいては，社会的連帯こそ，各人の身体的・知的・道徳的発展の自由に確実性を与える。そして，ルソーが，自然状態における自由を仮構して，社会を堕落ととらえ，その社会契約論が原初の自由を回復するという名目で国家の優越性を帰結する点を，批判するのである。
言うまでもなく，ルソーの『社会契約論』は，フランス共和主義思想の原点に位置するものであるが，このジャコバン派に引き継がれる共和主義の批判が，ブルジョワの連帯論の基本モティーフの一つでもある。
ルソーにおいては，社会契約は，堕落した社会との断絶において，国家設立契約として位置づけられる。ブルジョワにおいては，自然的連帯から社会的連帯への移行は，断絶ではなく，連続的にとらえられ，個人の自由の発展を生み出すものである。
このようにルソーを批判したうえで，ブルジョワは，「社会的負債
dette sociale」の概念を導入する。なぜならば，社会的連帯が各人の能力の自由な発展を生み出すためには，この連帯を支えるために，各人は義227

法政論叢――第60・61合併号（201４）

務を果たさなければならないからである。
自然状態における原初的自由を仮構するルソーと異なり，ブルジョワ
において，もともと社会の中で生きる人間，社会なしに生きることができない人間は，社会に対する負債者である。そこに義務の基礎があり，自由に対する制約がある。全体に対する各人の義務は，任意の決定によるのではなく，社会状態から各人が引き出す利点，結合が各人に返すサービスの対価である。社会的義務への服従は，利得と引き換えに負担を受け入れることであり，負債を承認することである。
ブルジョワは，ルソーの国家設立の社会契約と社会主義理論は財の共有を結論したけれども，負債を承認することは権利を放棄することではなく，権利の真の限界を認めることだと言う。権利は，どの外的権力によっても制限されないし，実定法は，各人の負債を認めることに限定され，自然的・道徳的観点の両方において基礎付けられる。実定法は，自由な成員間の自然的関係の衡平な表現である。そして，連帯学説は，人間の「諸条件の平等」ではなく，権利の平等を確立する。あらゆる不平等の下でも，人間の質であるもの，つまり，生き，思考し，意識する存在という共通性がある。それらを所有する程度は様々でも，皆同じ人間である。この共通資格は，万人にとって等しい価値をもつ。連帯学説が求めるのは，この「社会的権利における平等な価値⒀」である。
〈４〉負債と準社会契約
以上のように，ルソーと社会主義理論を批判した上で，ブルジョワは，第四章「社会に対する人間の負債―準社会契約（quasi-contrat social）」
において負債と「準契約」の観念を次のように説明するのであるが，ルソーの社会契約を改作するのがこの負債の理論と準社会契約論だと言ってよい。

⒀

Ibid.,p.５１.

228

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

ブルジョワによれば，われわれ各人は，万人に対する負債者である。
それは自由の代償である。この負債の性質と範囲については，第一に，先行世代と後続世代との紐帯を考える必要がある。人間は，人間の結合の負債者として生まれ，先祖によって蓄積された遺産，先行世代が蓄えた膨大な資本を受け継いでいる。われわれの身体能力，労働用具，労働生産物，本能，言語，思想，知識等が負債のカタログである。それでは，誰に対して負債を返還するのか。死者がこれらの思想，力，効用の資本を作ったのは，全ての生者のためである。だから，われわれが負債を支払うのは，後続世代に対してである。われわれは，「資本」を増やす負担を負っているのである。第二に，われわれは「同胞」とサービスを分担し，「同胞」の労働から利益を享受する，アソシエ＝社会成員である。
同胞との結合において利益を享受するならば，負担もまた分担しなければならない。
こうして，われわれの自由は二重の負債を背負う。同世代におけるサー
ビスの交換における参加から生じる負債と，後代の進歩への貢献への参加から生じる負債とである。
ブルジョワによれば，この二重の負債を，われわれは「準契約」によって負っているのである。ブルジョワによれば，両当事者で自由に議論され誠実に履行される契約が人間の権利の基本的基礎になる。とはいえ，取り決め条件についての議論や約定がなされなくても，人間が相互関係に置かれているところでは，この取り決め条件を定める法律は，もし当事者が平等かつ自由に意見を聴かれていたならば，かれらの間で予め確立されたはずの合意の解釈と表象にすぎない。だから，権利の基礎になるのは，当時者間の自由で平等な合意の推定であろう。準契約とは，この「遡及的に合意された契約」に他ならない。ブルジョワは，この原理を，フランス民法典が私人間の義務を規制するものとして認めているものであるとして，第三編第四章における「約定なしに形成される義務」
229

法政論叢――第60・61合併号（201４）に規定される「準契約」を援用する。
こうして，ブルジョワは，私法における私人間の「準契約」を個人―
社会関係に転用して，社会に生きている以上，各人はみな負債者として義務を負うとする。ブルジョワの連帯主義が法学的連帯主義と言われる所以であるが，ブルジョワによれば，すべての法的義務の根底には，承認されていると想定された負債の概念がある。負債の観念が，自然的道
徳的義務の観念の原因，社会的制裁の観念の十分かつ必然的な動機となる。繰り返すが，ルソーの社会契約論が，原初における自由と独立の状態を仮構して，さらに社会の起源に明示的契約を仮構するのに対して，
ブルジョワの準社会契約論は，社会に対する負債の観念を出発点として，「遡及的に合意された契約」としての準社会契約を想定する。後に言及するが，これは社会契約をコミュニタリアン的に改作したものと言えよう。そして，ルソーが文明状態を批判して全面譲渡契約による社会の改変を主張し，結果として国家主義を帰結するのに対して，ブルジョワの準社会契約論は負債の支払いという社会的義務と自由・権利の限界を画定しようとするのである。
このように，連帯理論は，「他者に対する負債」の観念を一般化し，それに基づいて社会的義務の理論を基礎付ける。人間は同世代に対して，
また後世に対して二重の負債を負うが，ここから生まれる負担の配分は，各人が平等な資格でアソシアシオンの一部と考えられる場合に，衡平になるだろう。この平等性を想定しないと，準契約は不可能である。負債の観念は，この準契約の観念から生まれるが，必然的に正当な制裁の観念に導かれる。社会的義務は，良心の義務ではなく，法＝権利に基づいた義務であり，実定法が，この社会的義務の実効を保障する。
以上のように，ブルジョワは社会的負債と準社会契約の概念に基づいて社会立法を基礎付けるのであるが，それは，自由主義的経済学者の不介入説，キリスト教的慈善の道徳に対する批判であり，「共和主義的友230

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

愛の抽象的で制裁を欠いた概念⒁ 」に対する批判でもある。「連帯の自然法則の知識は，……キリスト教が表明した慈善の道徳的義務にも，すでに明確にしたが，いまだ抽象的で制裁を欠いた共和主義的友愛の概念に対して，権利に原因を有し，したがって制裁に服されうる準契約的義務を置き換える。それは，社会的連帯の厳格な義務の源泉であり尺度である，人間に対する人間の負債から生じる義務である⒂」。
以上のように，ブルジョワの社会連帯論，負債論と準社会契約論は，経済学的自由主義と社会主義，カント的個人主義とルソー，キリスト教
的慈善，共和主義的友愛に対して，連帯を基礎にした社会・道徳理論を提示しようとしたものであった。もちろんそれはブルジョワが首相時代に導入しようとした累進課税と福祉政策の理論的基礎を与えるものであった。
しかし，「人は自由かつ，権利において平等なものとして生まれ，生存する」とする人権宣言を前提すれば，そもそもわれわれを生まれつき「負債者」ととらえることは妥当なのか，われわれの全員がみな負債者であれば，債権者は誰なのか，各人が社会に対して負債を負うのか，社会が各人に負債を負うのか，各人の負債と債権はどのように量定されるのか，等々の疑問が生まれるから，ブルジョワの議論は当初から様々な議論を呼び起こすことになった。議論の焦点は，社会的負債，準社会契約，そして自然的連帯と社会的連帯の区別と関係，正義の基礎づけの問題である。節を改めて検討しよう。
第二節

社会連帯論への諸批判と正義論

ブルジョワは，１８９９年に社会教育学会 (société d’éducation sociale) を設⒁⒂

Ibid.,p.７１.
Id..

231

法政論叢――第60・61合併号（201４）

立し，１９００年のパリ万国博覧会において第１回会合を開催する。そこでは，『連帯』における議論を発展あるいは修正し，新カント派共和主義者や社会主義者たちと議論を行っている。ここでは，『連帯』第七版（１９１２年）に収録された，ブルジョワの報告と議論の記録を中心に見ていくことにするが⒃，F . ビュイッソン（１８４１-１９３２）と P. マラペール (１８６２-１９３７)たち，カントと C. ルヌーヴィエ (１８１５-１９０３) に近い新カント派共和主義との論争を中心に見ておきたい。
ここで，新カント派共和主義とは，概してジャコバン主義には批判的で，カント哲学に依拠して共和主義を刷新しようとしたJ . バルニやル
ヌーヴィエたちの流れをくみ，第三共和制期初期には，L . ガンベッタ
やJ.フェリーたちのオポルチュニズム路線を支えながら，共和制の確立に思想的に貢献したグループである。もちろん，ビュイッソンは，ブルジョワとともに，「急進および急進社会党」の創設（１９０１年）に加わり，その領袖として活躍した人物であるから，両者は盟友と言ってもよい立場にある。とはいえ，カント哲学に依拠するか，実証主義的科学の論理に依拠するかという点での対立もあって，両者の議論のズレは，フランス共和主義の特質を考えるうえでも興味深い。補足的に述べておけ
ば，フランス共和主義の源流にあるルソー＝ジャコバン的要素を修正す⒃ すでに『連帯』刊行直後，新カント派共和主義者A.ダルリュ（A.Darlu）と社会主義者C . アンドレルの間で『連帯』をめぐって論争が行われている。
ダルリュは，道徳を実証科学的に自然的連帯の基礎のうえに確立しようとする連帯論をカント主義の立場から批判する（Réflexion d’un philosophe sur unequestion du jour: la solidarité,Revue de métaphysique et de morale,１８９７） の に 対 して，アンドレルは，ブルジョワの負債論と準社会契約論を社会主義の方向に解釈し，社会連帯論を「リベラル社会主義」として捉える（Du quasi-contratsocial et de M.Léon Bourgeois, Revue de métaphysique et de morale,１８９７）。これに対して，ダルリュは，私法における準契約を社会主義的に拡大解釈することの不当性を批判する（Encore quelques réflexions sur le quasi-contrat social, Revue demétaphysique et de morale,１８９８）。

232

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

る場合，この第三共和制期には，新カント派の流れと，コンドルセやコントたち社会学の流れを汲むものがあり，ビュイッソンとブルジョワのズレはこれを背景にしていると言える。
なお，ここで予め述べておけば，ルヌーヴィエにおいても連帯＝相互依存は正負の両義性を持つが，基本的には害悪の伝播をもたらすという負の側面でとらえられる傾向が強い。この点について，C. ブレは端的に次のように述べている。「一点だけは曖昧さがない。彼（ルヌーヴィ
エ―引用者）においては，連帯は，事実として甘受されるものであって，たいていは有害なもので，追求すべき集団目的を示すどころか，正反対のものである。社会が自分に与える唯一の共通目的は正義であり，それは各人の平等な自由を保証することのできる制度を要請するものである。
連帯は平等および友愛と同じ資格での理想ではありえず，慈善と同じ資格での戒律ではありえない。連帯とは人びとの相互依存の恒常的関係であって，この関係は，連帯自体に対して自衛する義務を始めとした義務を作り出すのである⒄」。
（一）負債の計算及び負債か義務か―ビュイッソンの批判とブルジョワの応答
まず，１９００年９月のブルジョワの報告「連帯と自由」を見て，それに対するビュイッソンの批判を見よう。
〈１〉ブルジョワの報告
ブルジョワは，この報告において，『連帯』に関する次のような補足
あるいは明確化を行っている。
各人は日々その努力によって生産物を産み出し，他者は連帯の自然法則によってその利益を享受する。各人はこれと交換に，現在のまた先行⒄

M.C. Blais,op.cit.,p.１５４.

233

法政論叢――第60・61合併号（201４）

するあらゆる他者の労働によって産み出された帰結の総体を享受する。
しかし，この享受は二重に不平等である。第一に，健康，肉体的・知的能力，寿命等自然的不平等がある。これらの不平等の原因は，合意する・しないといった問題以前のものである。第二に，人間集団から生まれる
不平等がある。これは，正義の観念が定めておらず，全員の合意が得られていない不平等である。準契約が正当であるためには，この不平等の第二の原因が消滅しなければならない。すなわち，受益と負担の配分が合意されるためには，これらの配分が各人と全体とのサービスの交換の等価性を定める条件においてなされていなければならない。
この等価性は諸条件の平準化または絶対的平等を意味しない。自然的不平等は準契約の埒外であって，交換の正義をゆがめる条件，すなわち一部の人間の意志から生まれ，他の当事者が合意を拒否するような不平等の除去が重要である。契約の目的において正義があればこそ，自由な合意が可能になるのであるが，現実には，この合意が確立されておらず，
社会的サービスの交換が正義の概念を傷つけている。この合意の確立を妨げている原因は何か？
人間は社会の負債者であり，社会的資本，他者によって蓄積された労働を用いることなしには生活することができないが，各人の労働生産物
において各人の貢献の割合を計算することは不可能である。そこから，最大の利益を得る者は，負債を支払わずに，それを権利と考える。他方
で，利益を最大限奪われている者は，債権を持つと考え，暴力に訴えたり，権威的手段によって正義を確立しようとする。
ここで，ブルジョワは，各人が社会的生産物の総量における個人的努力の貢献と他者の貢献を測定することができないということを認めざるをえない。この計算不可能性という難点を認めた上で，問題をどのように解決するか？
国家に訴えて権威的手段によって問題を解決することを，ブルジョワ234

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川は拒否する。国家は人間の被造物であって，人間から切り離されて，独自の権利を持つ主体としてあるのではない。権利義務の主体は人間であって，人間相互の間でだけ問題が提起される。社会立法は，国家によってつくられる法律ではなく，人間相互の合意の表現でしかない。実定法に求められるのは，権威による調整ではなく，この合意の承認とサンク
ションである。
それでは，合意を定める負担と利益の等価性をどのようにして確立するのか。契約者を平等な状態に置くことができるのは，「間接的手段」
によるしかないとして，ブルジョワは次のような迂回路をとる。
先ず，人間は，「全ての人間を共通の力で支え，共同生活のリスク⒅」に対して保障することを目的として，全員によって支えられ，全員に開かれたほんとうに相互的な制度を作らなければならない。そのためには，第一に，教育は全員に無償でなければならない。第二に，子供や病人のように，自ら糧を得られない者には，物質的生活が保障されなければならない。第三に，全社会成員は，病気，事故，失業，老年等，自然と文明がもたらすリスクに対して相互に保障しなければならない。各人は，この共同の制度の総体のために犠牲を分担することに合意し，全体に対して各人の分担部分を支払わなければならない。
このように，ブルジョワは，生産における各人の貢献が計算不可能であっても，全社会成員が共通に負うリスクに対しては相互的に保障しなければならないから，各人は費用負担をしなければならないという論理を導入する。
そのうえで，ブルジョワは，自由と正義との関係を明確化しようとする。ブルジョワによれば，正義とは他者あるいは社会に対する負債を認
め支払うことを出発点とし，自由はこの負債の支払いを行った時点から⒅

Ibid.,p.９５.

235

法政論叢――第60・61合併号（201４）始まる。すなわち，自由は相互に制約しあうもので，自由の限界は他者の自由であるというのがリベラルな原理であるが，その前提として，社会全体に対する負債を支払ったときから各人の自由は始まると言うのである。ブルジョワは，いまや自由の第一条件は負債を支払うことである
として，次のように述べる。
「フランス革命の公式は，自由，平等，友愛である。われわれは，この公式を放棄しようと言っているのではないということを，あえて言う必要があるだろうか。われわれが言いたいのは，三つの語の順序を修正する必要があるということだけである。連帯は，どの社会組織にも先立つ第一の事実である。それは同時に，友愛の客観的存在理由である。そこから始めなければならない。第一に連帯，次いで平等または正義，それは実際には同じものである。最後に自由⒆。」自由の相互制約という自由の限界のリベラルな原理を，社会的連帯に基づく負債の支払い＝正義を自由の条件として再構築しようとするわけである。
〈２〉ビュイッソンとブルジョワとの応酬
以上のブルジョワの議論に対して，先ず批判を行ったのがビュイッソ
ンである。
ビュイッソンは，ブルジョワより一回り上になる１８４１年生まれ，プロ
テスタントの家系に生まれ，プロテスタントの中でも自由派に属する。
政治的には，第二帝政下で亡命を余儀なくされ，その折にE・キネとJ・バルニの影響を受けて，共和主義者として思想形成を行った，第三共和制期共和主義を代表する人物の一人である。特に，J. ボベロによれ⒆

Ibid.,p.９５.

236

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

ば，非宗教性＝ライシテ（Laïcité）を「最初に理論化した」人物であり⒇，
教育における非宗教性の推進，政教分離法の確立に貢献した人物として知られているが，先述のように新カント派共和主義に近い。ブルジョ
ワとビュイッソンは生涯密接な関係にあったけれども，次章で見るように教育論や政教分離法をめぐっては微妙なズレを生じるように思われる。
双方ともにフランス共和国モデルの形成に貢献したけれども，この微妙なズレを押さえるためにも，ビュイッソンの議論に注目したい。
ビュイッソンは「社会的負債」の観念を次のように批判する。ブルジョ
ワは，人間は社会に対する負債者だと言う。これは，先祖から受け継いだものは善であるという考え方から出発している。しかし，多くの人はこのように考えない。むしろ，生は善ではないと考え，祖先や社会に対して，また過去と現在に対して不平を言う。人生は永続的苦痛だと言う
人がいかに多いことか。だから人は社会に対しては何も負う筋合いのものではない。さらに，負債を負うと言うのであれば，それはどれくらいなのか，誰に対していくら支払わねばならないのか，こういったことを正確にしなければ，負債は，法律用語の外見を借りた新たな哲学的用語でしかないから，負債という語よりも義務（devoir）という語を用いた方がよいのではないか。
先に見たように，ブルジョワは受益と負担の計算不可能性を認めているが，ビュイッソンは，この弱点を衝いた上で，負債という概念を用いること自体を批判する。
この批判に対してブルジョワは言う。確かに大多数の人にとって社会の現状はよいものではない。しかし，それは，正義の観念が介在せず，⒇ J.Baubérot,Histoire de la laïcité en France,４ éd,p.4. 三浦信孝・伊達聖伸訳『フランスにおける脱宗教性の歴史』，白水社，２００９年，１６頁。
 ビュイッソンの思想形成については，さしあたり尾上雅信『フェルディナン・
ビュイッソンの教育思想』（東信堂，２００７年）参照。
e237法政論叢――第60・61合併号（201４）

契約者にとってほんとうの自由，平等，連帯なしに，サーヴィスの交換が権威的に規制されてきたからだ。その結果，物質的に見ても精神的に見ても，一部の人が利益を得て，出生と財産において最も不遇な人に残されたものが少ないからなのだ。したがって，大多数にとって生が苦痛なのは，一部の人間，富者が社会的負債を支払っていないからなのだ。
さらに，ブルジョワは，義務という語は政治と感情の言語であって，法律学的言語ではないとして，負債という語に固執する。私的なサービスの交換における契約と，各人が社会的サービスの交換についてすべての人と交わす契約には差はないのであって，現在問題なのは，各人と全体とのサービスの交換において正義が介在していないこと，その結果，出発点において有利なものと不利なものとの不平等があり，それが全体的な均衡を破壊していることである。
ブルジョワが負債にこだわるのは，「出発点において有利なもの」の支払い義務を法律的に担保する為であるが，ブルジョワによれば，当事者たちの様々な動機の等価性が契約を定めるような理想的な状況に近づくための直接的な手段は存在しないのであり，ただ間接的手段によってこれに近づくしかない。すなわち，各人は，個別契約において正確に彼が支払うべきものを支払えないのだから，全体に対しては支払いをする
ことに合意しなければならない。各人は，社会的連帯の諸制度の総体における各人の衡平な貢献によって負債を支払わなければならない。
この社会的連帯の諸制度は，教育の無償化，最低限の物質的生活保障，
病気，事故や失業等の社会的リスクに対する保障であり，これに対して各人が支払うに応じて，各人は負債を支払うのであり，それによって，各人は，絶対的平等ではなく「社会的価値の平等」に貢献できるのである。
こうして各人が他の各人に支払う負債を計算することは不可能だが，全員が全員に支払う負債の計算は行う必要がある。そして，少なくともわれわれの債権と負債の全体を相互的にすることは可能なのである。各238

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

人は負債を支払って共通基金を作り，各人はこの共通基金から他者の全体に対して教育，扶助，リスク保障の債権を要求できるのである。
このブルジョワとビュイッソンの負債か義務かをめぐる議論には，フランス革命の理念あるいは共和国の理念をめぐる対立が関わる。先に見たように，ブルジョワは負債の支払いが自由の条件であると述べて，自由・平等・友愛というフランス革命の標語を，連帯，平等＝正義，自由と修正すべきだと主張するのである。
これに対して，ビュイッソンは次のように批判する。
「ブルジョワ氏の提案に投票するなら，われわれはフランス革命のリ
ベラルな哲学の基本思想を否認するのではないかと恐れる。……義務という語を負債という語に置き換えることは，後退であるように思われる。
義務は負債よりもはるかに明確で真実である。個人にとっての義務とは，測ることのできない負債を認めることである。これこそ，ブルジョワ氏
がこの計算は正確にはできないと述べたときに説明したものである。か
くも明確で定言命令的な義務という語を放棄して，社会的負債という語に置き換えることは，前進であるよりも後退であると思う。
ブルジョワ氏は，他方で，さっき彼が述べた素晴らしい説明の中で，「自由，平等，友愛」という語は非常に美しいが，それらを要約し完璧にする語がある，それが連帯だ，と述べた。私はこの点には大いに懐疑的だ。連帯という語が，自由，平等，友愛という銘の三語に置き換わるとか，匹敵するとは思わない。むしろ，これらの三語が明確にしようとしたものを混乱させると思う。自由と平等とは，個人の二つの第一条件
で，友愛という語は，連帯という語よりも，個人にとって意味するところが多い。
私は，友愛という語を連帯という語に置き換えると，われわれの目的に反しないかと恐れる。連帯は，古代の共和国がよく知っていたことだ。

239

法政論叢――第60・61合併号（201４）

アテネとローマは連帯を知っていたが，自由，平等，友愛をまったく知らなかった。われわれはこれら三語を知っていて，それらは非常に明晰なのだ。」
ビュイッソンが負債ではなく義務という用語にこだわるのは，負債の計算が不可能であるということとともに，カント的義務論から出発して他者に対する援助を基礎付けようとするからであり，その前提として個人の自由または自律が置かれているからである。
さらにビュイッソンからすれば，自由，平等，友愛の価値の序列は動かしがたいのであって，自由に対して社会的連帯と負債の支払いを先行させるブルジョワの社会連帯論と負債論は，人権を基礎にしたフランス
革命の「リベラルな哲学」を否定し，「古代の共和国」に復帰するものではないか，というのである。もちろん，ブルジョワは「フランス革命の公式」である「自由，平等，友愛」の順序を，連帯という社会的事実を基底として修正することを主張しているのであって，放棄せよと主張しているのではない。とはいえ，ブルジョワの社会連帯論の方では，デュルケムにおけるような機械的連帯と有機的連帯という区別をしていないという問題はあったように思われる。
なお，友愛を連帯という語に置き換えよという主張は，もちろんこの時代にあってブルジョワ独自のものではない。例えば，T・フェルヌイ
 Ibid.,pp.１１９-１２０.
 ビュイッソンは『急進的政策―急進および急進社会党の綱領の研究』（Lapolitique radicale:étude sur les doctrines du parti radical et radical-socialiste, V.
Giard & E. Brière,１９０８）の中で，「急進および急進社会党」の社会政策を基礎付けたものとして社会連帯主義を位置づけ，最大の貢献者としてブルジョワを挙げ，解説を加えるが，ブルジョワの負債論には依然として距離を置いている。
「ここでは絶対的に一般的な意味で負債という語を用いているのであって，その司法的価値は強調しないようにしよう。この語は，われわれが先祖から受け取ったものを子孫たちに返す義務を意味するものと理解しよう。……」（Ibid.,p.２１５）。

240

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川ユの『１７８９年の諸原理と社会科学（T.Ferneuil,Les principes de １７８９ et lascience sociale,Hachete,１８８９）』は，第一部において，「人および市民の権利」と１７９１年憲法，さらに１７９３年憲法に最も影響を与えた思想家としてルソーを位置づけ，「演繹的または幾何学的方法」によって政治的・社会的諸問題を解決しようとするルソーの志向が，モンテスキューの経験的・歴史的方法に優位したことによって，人権宣言や９３年憲法が抽象的で形而上学的性格を持つことになったと述べる。そして，その基礎を「個人主義」と捉え，それがもたらした誤謬を批判する。そのうえで，第二部では，社会学の方法において，国家の役割，権利概念，普通選挙制度，
議会の役割，執行権力，司法権力，所有権概念等を現代社会の諸条件にあわせて再検討することを試みている。そして，フェルヌイユは，いま必要なのは，「１７８９年の諸原理」を守りながらも，それがもたらした「個人主義の誤謬」から「国民的統一」を守るために，自由，平等，友愛という共和主義理念も，個人の絶対的独立という視点においてではなく，現代社会の社会学的諸条件において再考することであり，「友愛という共和主義の銘句も，連帯という，より具体的で人間的な概念に場所を譲るべきである」と言うのである。
ビュイッソンとブルジョワとの論争は，自律・自由から出発するか，
連帯・負債から出発するかを争点とした，個人の自由を中核に据える新カント派共和主義と社会学的思考に基づく社会的共和主義との対立を示すものであるが，このようにフランス共和主義の再構築をめぐる議論に関わっていたと言ってよい。



T.Ferneuil,op.cit.,p.３４２.

241

法政論叢――第60・61合併号（201４）（二）自然的連帯と道徳的連帯及び正義の基礎づけ―マラペールの批判とブルジョワの応答
１９０１年の１１月から１２月にかけて行われた議論では，自然的連帯と道徳的連帯の関係と正義をめぐる応酬が見られる。ここで，ブルジョワ批判の急先鋒となったのは，哲学者で当時ルイ・ルグラン校教授の P・マラ
ペール（Paulin Malapert）である。マラペールも，ビュイッソン同様，ルヌー
ヴィエに近い。
（１）自然的連帯と道徳的連帯をめぐって〈１〉自然的連帯と社会的連帯との区別と関連議論に先立ち，先ず，ブルジョワは，「社会的正義」と題する講演において，自然的連帯と社会的連帯との区別と関連について次のように言う。
ブルジョワによれば，今日連帯という言葉には二つの意味がある。第一は，事実概念で物理的，知的，道徳的な幾つかの現象間の相互依存関係である。第二は，義務の概念で，正義の義務よりも広く，慈善の義務
よりも厳密で，社会的責務（obligation）に近い。
生物は諸部分の相互依存から成り立ち，諸部分の結合によって発展するが，この生物学的連帯はどのようにして人間相互の連帯の義務の観念に至ったのか。先ず，確認しておく必要があるのは，この連帯の法則は，市場経済が分業により成りたっているように，人間世界のどの領域にも作用していることである。しかし，人間社会が生命の一般法則に従っているとしても，人間世界に特殊なのは，思惟，意識，意志が介在することである。ここで，ブルジョワは，A. フイエに依拠して，社会は「契約的有機体」であって，合意が不可欠だと言う。そして，この合意がなされるのは，社会成員がその「必然性」と「正義」とを同時に認める場
合だけである。科学は自然的法則の必然性を示し，道徳はこの必然性が
242

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

正義に合致する条件を確立する。人間社会が均衡状態において維持されるために充足すべき条件を表す語が正義である。社会の目的は，幸福ではなく正義である。幸福は内面的な事柄で，外的に実現できるような事
柄ではないからである。
このように述べた上で，ブルジョワは正義とは何かを問う。正義とは個々人の権利の相互的尊重であるということでは十分ではない。連帯した人間の権利と義務の新しい定義が必要であり，正義の条件の探求が必要である。予め述べておけば，正義とは個々人の権利の相互的尊重であるというのはルヌーヴィエやマラペールの立場であり，ブルジョワは連帯から出発して正義を考えるべきだという立場を崩していない。
こうして，ブルジョワはマラペールの『初等学校における道徳教育』
における指摘に次のように答える。マラペールは，ブルジョワの連帯論
では事実の連帯から義務としての連帯への移行の論理が不明確だと述べ，「もし連帯がたんに事実であれば，それを確認すればよい。……もし連帯が自然法則であれば，それを放置すればよい。もし連帯が必然的であるならば，私なしにそれは生みだされよう」と皮肉る。しかし，これは誤解に基づく批判である。第一に，自然はそれ固有の目的を持っているとしても，それはわれわれの目的ではない。社会における人間の目
的は正義である。自然は不正義だというのではなく無正義 ajuste である。
しかし，自然の法則に反することはできない。人間に特有のものは，自然法則に歯向かうことではなく，それを利用することであり，それによって自由を獲得することである。
だから，自然的連帯はある意味で重力の法則のようなものである。科
学は，均衡を確立するために重力の法則を利用する。同様に，その結果が不正なものでありうる自然的連帯を，正義そのものを実現するために

Solidarité,p.１６８.

243

法政論叢――第60・61合併号（201４）

支配することができる。さらに，事実の連帯の不正な効果は，人間にこの不正を正す相互的な責任の義務を作り出す。そして，事実の連帯の不正な効果を正しうるのも，人間の連帯行動によってのみなのである。
このようにブルジョワは，自然的連帯は利用可能な外的条件であり，かつ道徳的義務の感情を生み出す基礎だと修正したうえで，自然的連帯と社会的連帯の質的違いを強調しつつ，正義の観念について次のように言う。
負債と債権を作り出したのは，無意識的な，正義なき自然であり，われわれはこのような結果を修正するために介入し，不公正な自然的事実を公正な社会的事実に置き換えなければならない。だから，連帯の観念が権利と義務の唯一の基礎だと言うわけではない。それらの基礎は正義であり，基底に据えなければならないのは正義である。しかし，正義の観念は連帯の概念によって補充されなければ，不十分で不正確にとどまる，というのである。
〈２〉マラペールとブルジョワの応酬
これに対して，マラペールは次のように言う。ブルジョワが，生物学的連帯の法則や経済的連帯を道徳的社会的世界に移調できるという考え方に反対している点は同意できる。生物学的連帯は寄生を含み，経済的連帯は失業・貧困等を生む。つまり事実的連帯は道徳的なものを含まないからである。だからブルジョワの社会連帯論は連帯という事実に「正義」を付け加えるが，正義は事実的連帯に対立するものとしてとらえられている。その場合，良心の命じるところが正義であるとすると，自然的連帯の法則には従ってはならないということになるのではないか。そうすると，連帯は第一原理の位置にあるものではなくなる。そこから，連帯の法則を選ぶか，正義を選ぶかという選択の問題が生じ，連帯の観念と正義の観念との「正確な関係」はどのようなものか，どのように両244

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

者を結びつけるのかという問題が生じる。
このように述べたうえで，マラペール自身は，先ず正義本能があるという事実から出発すべきだと言う。人間は孤立的でなく，無数の関係に
よって結びつけられているから，正義であるためには，この相互依存という事実を考慮しなければならない。この意味で，連帯とは正義を明確化するにすぎないものである。しかし，ブルジョワの連帯論は，連帯の観念が先にあって，これが正義の観念を変容させると言う。連帯とは個人に先行して存在する社会に属するということから，個人が正義を欲す
るのであれば，先ずこの社会に対する負債を支払わなければならないとされる。ブルジョワにおいては，「負債」の観念を媒介にして正義観念が導入されるのであるが，後の議論においてマラペールはこの負債の観念を介在させることによって，ブルジョワの連帯論は集産主義的傾向を持つと，とらえ批判することになる。
このようにマラペールの批判は，事実的連帯の世界には正義の基礎となるものはないから，連帯から正義を引き出すのではなく，正義から出発すべきであって，連帯は正義の内容を明確化するのに役立つだけだという批判である。正義が先か連帯が先かという議論は，個人の自律・自由が先行するか社会が先行するかという議論と重なっているが，マラ
ペールたちは，正義を個人の権利の相互保証にあると見ているから，ブ マラペールとは反対に，ウォルムス派の社会学者M . G . パピロー（M. G.
Papillault）は，「私は，自然的連帯の名において要求したい。……自然的連帯
は，それ自体教訓である。それは向かわなければならない方向を与えてくれる。
……この社会は，時間のロスや労力や苦痛を減らして，最大の収益と有用労働を生むように組織されなければならない。この組織は事物の本性を規制する法則に合致してのみ機能しうるだろう。だから，理念的連帯と自然的連帯の間に対立は存在しない。」(Ibid.,pp.１８２) とする。
 ブルジョワは，正義の優先性を主張するマラペールと自然的連帯の優先性を主張するパピローという両極の批判にさらされているわけである。

245

法政論叢――第60・61合併号（201４）

ルジョワの連帯論と正義論は負債の観念を介在させることによって集産主義的に見えるということになる。
ブルジョワは，正義の優先性を主張するマラペールの批判に対して次のように反論する。
社会の目的が正義にあることを否定した者はいない。正義の概念は人間に生まれつきの観念である。これが出発点である。ところで，人間はますます透徹した目で外界を見るようになり，自分たちを取り巻くネッ
トワークが一見した以上に緊密であることに気づくようになる。そして，
どのような感性的・意識的・能動的・意欲的存在も免れない事実的連帯を認めるようになる。そのとき，正義の欲求と自然的連帯が作り出す状
況との調和が存在するかという問いが生まれる。各人は，その制作者ではない無数の諸条件によって決定されている。各人の行為のそれぞれは，
長い一連の与件，力，作用・反作用の帰結のように思われる。生物学的現象，経済的現象，歴史的現象の相互依存は，事実の重みによって人間を圧迫する。もし，この自然的連帯を放置しておけば，生存競争における適者の勝利であり，弱者の消滅である。しかし，これは社会の目的ではない。われわれの義務は，これを放置することではなく，最強者と最弱者との均衡をとるために介入することである。
問題はどのように介入するかであって，自然法則を無視して行うわけにはいかない。正義の構築物の素材は，自然の中に，つまり連帯という事実の中に求めなければならない。だから正義の観念と連帯の観念は深く結びついている。この結びつけ方については，マラペールのようなやり方において，人間は，自由で独立の存在として生まれて結合するというのではなく，必然的に社会成員として生まれることを出発点にしなけ
ればならない。
こうして，ブルジョワは具体的に次のように主張する。知的活動であれ経済活動であれ，われわれ各人の活動は先祖の遺産のうえに成り立っ
246

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川ている。さらに，われわれの活動は，経済の世界の端まで影響を及ぼす。
これによって，合意しているにせよそうでないにせよ，われわれは負債を負う契約をしたのであり，われわれはこれを否定する権利を持たない。
そして正義の観念はこれによって変容する。正義とは，各人がその努力と労働の正当な価格を受け取る権利の平等である。一方が生産したよりも多く受け取り，他方が少なく受け取る時，また各人が全体に負うもの
を全体に対して支払わなかったときには，正義は充足されない。社会的な負債が支払われたときから，正義が可能になる。境遇次第で社会によって蓄積された諸力から法外な利益を得る人間と，その努力にもかかわらず利益を得ることのない人間がいるとしたら，そこには永遠に負債を支払わない負債者と永遠に支払われることのない債権者がいるということである。だから正義が確立されるためには，社会的な介入が不可欠
で，一方が社会的負債を支払うようにするべきなのである。そして，自由はこの負債を清算するときから始まるのである。
こうして，ブルジョワは自らの立場を，最もリベラルな社会主義だと言う。この社会主義は，個人の能力の発展が可能になり，ほんとうの自由が獲得される条件の実現を目指す。だから，国家の力に訴え，自由を破壊する集産主義と共産主義には断固反対する。個人の所有は自由の延長であり保障である。個人的所有の発展こそ目的であり，社会的理想は正義の範囲内での個人的所有に各人が到達することだ，と言うのである。
こうして議論は，正義とは何かという，正義観念の内容をめぐる議論に連なることになる。その場合，ブルジョワは負債論が集産主義へ傾斜するという批判を受けて，連帯の基礎を資源の共有よりもリスクの共有の方にさらに移動させるように思われる。
第二の講演「社会的負債と準社会契約」，第三の講演「社会的リスクと社会保険」と，正義をめぐる議論を見よう。

247

法政論叢――第60・61合併号（201４）（２）正義の問題をめぐって〈１〉 リスクと正義論
第二の講演「社会的負債と準契約」では，正義は連帯を無視しては実現できない，正義を確立する手段を求めるべきは連帯の中にであると述
べ，自然的連帯の利点とリスクを全成員の間で相互的にする組織だけが，期待される結果を得る手段であると言う。
そのうえで，人間を手段としてではなく目的として扱うことを要請す
るカント道徳は，連帯概念を導入することによって，新たな内容を込める必要があると言う。すなわち，個人の責任も自由も絶対的なものではなく，人間は社会の負債者であることを踏まえて再考されねばならない。
例えば，個人の過失（faute）にも社会は何がしか責を負うし，個人の自由も社会に対する負債の支払いがあってのみ始まる。正義の観念も，これに応じて修正される必要がある。連帯は自由と正義に先行する事実であって，自由も正義も連帯を考慮することなしには定義されえないのである。このことは，人間を社会的存在と捉えることを意味する。それは，人間をアソシエ＝社会成員として捉えること，社会的リスクに対する自発的・相互的保障が社会成員によって受け入れられてのみ，社会生活が存在することを意味する。
こうして，「正義を実現する手段は，人間間の合意された，相互的で連帯的な契約，アソシアシオンであり，その目的は，共通資本から生まれる利益を最大限衡平に保障し，共通のリスクに対して最大限衡平に保障することである。」
この契約は，ルソーにおける社会契約と混同してはならない。ルソー
は社会契約をものごとの起源に位置づける。しかし，契約は，社会の進化の終局に位置づけられるのである。原初にあるのは力または権威の支Ibid.,p.２００.

248

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

配であり，社会の進化において，それを限定的であれ自由の支配に置き換えるのが契約である。ブルジョワは，この契約には三段階あると言う。
第一段階は私人間の個人的契約である。第二段階は，集団的なもので，複数の人間が結ぶアソシアシオンである。合意の基礎は個人的利益であるが，それは共通の努力における役割と比例したものである。交換され合意されるサービスの衡平が契約の正当性のルールである。最後の第三段階の契約は，私的であり集団的であり，相互的なものである。契約が相互的になるということは，予めサービスの価値を計算できないからである。われわれの意志にほとんど依存しないリスクと利益がある。それらは偶然に依存し，予め得ることのできる利益や負うべき負担を定めることができないものである。この難点から，われわれの皆がリスクにさらされ，誰にリスクが降り掛かるか，誰がたまたま利益を得るかがわからないから，リスクを相互的にし，利益も相互的にすることが，構想されたのである。
先にも見たように，個人の取り分と負債の計算不可能性という難点を，ブルジョワは相互的契約によるアソシアシオンの形成によって切り抜けようとするわけである。教育を受ければ，そしてより高い社会的地位を得ることができれば，社会に負債を支払わなければならない。しかし，この額の算定は不可能である。富や高い社会的地位がどの程度社会に負うものなのか，貧困や低い社会的地位がどの程度社会的原因によるのかは，算定できない。この問題の解決は，相互性の原理を連帯のリスクの全てに拡大することである。不正義に抗する連帯契約こそ全社会的存在が合意できるものである。
こうして，ブルジョワの正義論は，分配的正義の追求を断念して，最低限補償という「最小限主義（minimalisme）」に向かうように思われる。
最低限補償であれば，リスク補償の問題になる。連帯＝相互依存から生じるリスクへの負担も計算不可能であろうが，社会的リスクは，全員に249

法政論叢――第60・61合併号（201４）

降りかかる可能性があるから，全員で支えあうことができる。相互性の原理をリスクの全てに拡大するとはこの意味であろう。
ブルジョワによれば，この社会保険契約以外に社会関係における正義と平和に至る手段はない。この契約は私的契約と同様，結果における平等を目指すものではない。また，国家の役割は，私的契約において合意を確認し契約の尊重を保障する役割と同じ役割にとどまる。国家は当事者ではなく，当事者は社会成員であるからだ。しかし，この相互的契約
は全成員に義務的なものである。確かにこれには明示的な契約という性格はないが，準契約という性格を持つものである。法律は，当事者の意志の確認に基づいてこれを承認するものとなろう。
ブルジョワは，この私法における準契約を社会的連帯契約に適用することによって，公法と私法の壁は崩れると言う。
「結論を言うと，公法と私法との大きな壁が崩れるということである。
公法を扱う度に，私法において援用されるものと別の原則を援用しなけ
ればならなかったように思われる。私法の領域においては，当事者たちの共通の意思が契約を形成し，公権力は交わされた合意の意味が疑わしいときにだけ，あるいは，―準契約の場合だが―明白な合意以前に，事実が当事者たちを互いに拘束した場合にのみ，支払い義務の総額を定めるために介入する。双方において，判決とは，当事者たちの推定される意思の解釈でしかありえない 。
私法の一般原理が，どうして，公法または社会法において真実であることをやめるだろうか。常にあるのは一つの生ける現実である。すなわ
ち人間自身と公権力である。ここでもまた，公権力は，人間の共通意志の機関，個別的意志における一般的なもの，相互的なものを明らかにすることを付託され，―私法においてと同様―これらの意志の推定された解釈を基礎にしてサンクションを行う道具以外のものだろうか？」250

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

ブルジョワの連帯論はリスク論と相互保障契約論への力点移動によって，公私の峻別に基づく二元論を突き崩すわけである。あるいは，公私に区分不可能な社会的なものの領域を開示するのである。
第三の講演「社会的リスクと社会保険」では，以上の理論的明確化に基づいて，応用的・実践的問題が扱われるが，ここでも，具体的には，教育の無償化，労働時間の制限，最低限生活保障，社会的リスクへの保障が提言され，それの負担は相互的契約という準契約に基づくものとされる。
それでは，これらの新しい社会的義務をどのように実現していくか。
また，負債の支払い義務違反にどのようにサンクションを加えるか。ブ
ルジョワの基本原則は，国家の介入はできるだけ少なくし，アソシアシ
オンによって行うというものである。その理由は，当事者たちの意志を
相互的な権利と義務を保障する調整の源泉と支えにすることによって契約の領域を拡大すること，国家は厳密に司法的な役割，つまり自由に合意された契約の解釈と保障者にとどまるべきだからである。ブルジョワ
にとって，国家介入と中央集権は常に懐疑の対象である。
そして，ブルジョワは，税負担の衡平の実現するための累進課税の必要性等にも言及しながら，このアソシアシオンの形成のためには社会教育が必要だと締めくくる。
〈２〉マラペールとブルジョワの論争
以上のブルジョワの正義論に対して，マラペールは次のように批判
 Ibid.,p.２０８
 以上のブルジョワの正義論＝準契約論に対して，ここでもパピローは次のよ
うに批判する。パピローによれば，ブルジョワは自然的連帯から実践的結論に至る過程で正義の観念を介在させる。しかし，ここには形而上学への傾斜が見られる。形而上学の上には何も打ち立てられないし，もはや宗教に訴えることもできない以上，科学に依拠するのみである。主要な点は，自然的連帯と正義の間には対立はないということである。正義は自然に根ざしていて，進化に251

法政論叢――第60・61合併号（201４）する。「私は社会的負債の重みに押しつぶされるように感じた」。彼は，社会連帯論が集産主義へ傾斜するという疑念を払拭できない。そして，連帯学説は，社会的負債，道具の賃貸，正義の契約という三要素からなっており，それぞれが曖昧で相互に矛盾していると言う。
第一に，負債という法律的言語を用いた場合，負債が存在するのは，明確であれ不明確であれ相互性を条件としてサーヴィスが合意されたときである。先祖は様々な道具を考案しただろうが，これは私に有益だからではない。どのような意味においても私は負債者だと思われない。さもなければ，私は相続者のいない死んだ債権者の負債者のようなものではないか。さらに，われわれが平等に負債者だとしても，貧困な者は支払い能力がないばかりか，苦痛と悲惨を相続しているのだから，彼らに社会に対する負債を語るのは酷であろう。この場合には，社会が犠牲者の傷を癒す義務を持つと言うべきだろう。
第二に，負債という観点からではなく，道具の用役権という観点から連帯論を考えることができるのではないか。人は自分の労働産物にだけ って，より正確な正義の確立が可能になるが，本質は変わらない。社会は無よ
数の個人活動の協働である。より生産を増やし，力の濫費を少なくするためには労力を調和させなければならない。自然的連帯の延長と完成でしかないこの社会的連帯によって，社会は組織できるのである。
 ブルジョワは次のように答える。私は形而上学に訴えているのではない。
正義の観念はあらゆる観念と同様に事実として存在するのであって，これを確認すれば十分である。さらに，自然は正義に関心ないが，人間はそれなし
ですませられない。正義が目的とならないところでは，安定，平和，進歩はない。正義観念の第一原因は何かとか，正義は絶対性において基礎付けられるのかといった問題は関係ない。正義への欲求は不可欠で疑いがたい事実なのであり，問題はどのようにしてこの目的を実現するかである。
 ブルジョワは，正義は自然的連帯に依拠するものだというパピローの立場を受け入れない。しかし，正義をアプリオリな原理としてとらえるマラペー
ルの立場も受け入れない。正義観念は社会的事実であって，社会的連帯は正義によって確実なものになる，というのがブルジョワの主張であろう。
 Ibid.,p.２５４.

252

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

権利を持つが，人は労働において先祖が作った道具を活用する。その場
合，彼は道具の用益権者である。その場合，この道具から法外な利得を得た場合，それに応じて支払わねばならない。支払わなければ，それは横領である。だから，負債ではなく，横領が問題である。だが，このように捉えても，社会起源のものは領有できないのだから，連帯学説はす
べて社会化されるべきであるとすると集産主義に導かれるのではないか。
いずれにしてもマラペールは，連帯主義学説は集産主義に傾斜していると考えているようであるが，そこで，第三に，マラペールは，集産主義を逃れうるとすれば，「正義契約の理論によってである」と言う。「正義契約」とは，「人間は，無数の不正が存続している社会に生きている。
人間は，正義が支配する社会に当然の権利として実現したいと思うはずである。これが，諸個人が権利と自由において相互に尊重することを互いに約束する契約の目的である。また，それなしには諸個人が現実に権利を持ちえず，自由を実効的に享受できなくなる諸条件を相互に保証する契約の目的である」とするものである。マラペールは，この理論は，その全くの哲学的純粋性においてとらえれば，カントとルヌーヴィエの高貴な個人主義であると言う。マラペールによれば，ブルジョワも，ルヌーヴィエの以下の公式と同じ観点に到達している。すなわち，「理性的存在の社会の母観念は，各人が自身にとって目的であり，もし必要であれば，そして可能であれば，他者の援助によってこの目的の手段を持たなければならない」という公式である。
しかし，この点で一致点があっても，連帯学説の概念には，別のテーゼから借用した諸要素が混じっており，そこから重大な不明確さと混乱が生まれている。この正義契約は，[ 連帯学説において―筆者注 ]「リIbid.,p.２５６.
Id..
Id..

253

法政論叢――第60・61合併号（201４）

スクの相互化」という形で描かれているが，次のような問題がある。
「それは保障・保険契約である。私は，共同の成員を保障しながら，
私の保障を得るために，保険料を払う。ここにあるのは，先に私に述べられた社会的負債ではない。私が保険社会の一部を形成するなら，負担金を払わなければならない。したがって，これがあまりに高いと思う人
は社会から出て行くということに同意するところまで進むことになる。
あなたの理論は，個人が社会秩序を見捨てることを許可するもののようなものである。つまり，そこには義務があることは示されていない。私の利益については語られていて，私がリスクを負い，それに保険をかけることが賢明だということは語られる。アソシアシオンが人類の力を形成することが示され，アソシアシオンに加入を，と言われる。しかし，
私が個人として十分に保障されていると感じるならば，どうしてこの保険制度を拡大する義務があるのか。他方では，なぜ，アソシアシオンを
至る所浸透させないのか。なぜ，アソシアシオンはこちらで義務的なのに，そちらでは義務的ではないのか。相互的にしなければならないのは，リスクだけなのか，さらに特に利益ではないのか。どのような原理を名目として，この限定された協同が私に義務として課せられ，全体的な協同，生産と分配の協同が（義務として）課せられないのか。」
マラペールの見るところ，連帯学説における負債の理論は集産主義に導くが，他方で，連帯学説における「正義契約の理論」では，リスク論を介して，社会は「保険社会」として捉えられることになる。だが，そこでは（カント的な）義務という要素が消失してしまい，集産主義とは逆に加入・脱退が自由で任意的なものになる私益に基づくアソシアシオ
ンに解消されるのではないか，というのである。

Ibid.,pp.２５６-２５７.

254

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

そして，もしアソシアシオンが私益に基づくとすると，正義契約において一致が見られることなく，多様な正義観念や善観念が生まれることになるから，かえって国家の介入の強化を招くのではないか，というのがマラペールの最後の指摘である。
マラペールによれば，国家の権利をどこまで認めるかという問題について，ブルジョワは，国家の介入を拡張するどころか，制限すると言う。
「私法の中に公法を介入させ」るが，公的権威は契約を裁可し，その条項の執行を強制するだけでよい，と。ここでは，その条項が裁可されるだけでなく，解釈されなければならない準契約が重要である。この解釈において，国家は，準契約者が何を欲しえたのか知らなければならない。ある者が欲するものは，権利の自由な行使の相互的保障すなわち正義ではなく，幸福であったり，物質的財の享受であったりする。われわ
れの関心がある唯一の正義は，平等な享受を万人に与えるものだと言うものもいるであろう。つまり，正義の共有観念が成り立ちえない状況において，国家は，契約者の意志を解釈する場合，どのように対応するのか。国家独自の解釈権と介入は増大するのではないか。
もちろん，正義の内容についての合意はどのようにして可能なのかという問題は新カント主義者マラペールにも向けられるべきであろうが，これは置いておこう。
さて，以上のようなマラペールの批判に対して，ブルジョワは，連帯理論は集産主義ではないこと，正義の共有観念は可能であると反論する。
第一に，マラペールは負債という法律用語を用いたことに対して批判を加える。負債が生じるのは契約からだが，いったいわれわれは誰と契約し，誰に対して支払うのか，と。しかし，問題になっているのは準契約であって，人間は経済的社会的相互依存性によって，また契約があっ



Id..

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

たとするとそうしたであろう意志によって相互に義務づけられる準契約者である。誰が誰と契約するのかと言うと，全員が全員に対して契約したのである。先行世代の努力の産物である資産から，利益を得る平等な権利を，私の同時代人は持つ。しかし，現実に一方は利益を得られず，他方が利益を引き出すなら，後者は支払い義務があり，前者は受け取るべきである。正義は生者の間で確立される。
第二に，負債の理論を放棄して社会的用具の賃貸の理論に代える必要はない。社会的用具の理論が，各人が共通資産から生産物を自らの努力によって引き出す権利を持つことを意味するならば，社会的負債を別様に表現したにすぎない。人間相互の関係は連帯的であり，債権者や負債者の位置におくから，かれらは準契約者の状況にある。これは集産主義ではない。社会主義と同様私は正義を欲するが手段が異なる。共通資産から各人が利益を引き出すことは正当なことであるが，独占する権利はもたない。各人は他者が共通資産に自由に接近できるのに必要な犠牲に同意しなければならない。ここから，個人的所有の正当性と所有への万人の接近を保障する必要性が生まれる。
第三に，ブルジョワは，正義の契約の条件の探求は，やはり連帯から出発すべきだと考える。正義の契約の条件の探求は負債の限度の探求でもある。この問題を解くために可能な方法は，事実上の社会成員の意志の推定である。正義の関係が存在するためには，人々の相互の条件が，誰の権利も侵害されることなく「位置」を交換できるようなものでなければならない。
「私が１０年後，１年後，明日どうなるかは私も誰もしらない。必要なことは，私がどの地位にいようと，社会から生まれる障害によって，私の権利の保有を奪われないよう保障されることである。万人に社会的価値の等価性が保障されること，地位がどうであれ，相互に不当に損害を256

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

与えられないこと，各人が共通資産に自由に接近できること，万人にとって権利の平等が存在すること，つまり共通資産から利益を得るための活動を行う平等な権利があること。」とはいえ，正義の契約の条件は事実の観察から出発する必要があるし，「正義概念は連帯現象を考慮せずには考えられない」のである。人間は社会において生まれる以上債務者であると同時に債権者であるが，現在問題なのは，負債と債権とのバランスが崩壊していることであって，貧者に対して負債が支払われていないことなのである。負債の理論が自然的連帯の考察から出発するのと同時に，正義の観念はこの負債の支払いという新たな内容によって規定される。社会において生きる諸個人間の新たな関係の性質と正確な条件は，アソシアシオンの理論に求める他なく，この理論によって人間がリスクに対して相互に保障し，不可避的連帯の利点を相互保障するようになるのである。
以上のように，ブルジョワは，準契約者が欲する正義の内容は定めることが可能であり，連帯理論が正義契約の条件を明確にできると考える。
そうである以上，国家の準契約解釈もこのような想定に基づくものであり，その解釈権には自ずと限界があるというのであろう。
そして，ブルジョワは，各人の正義観念はバラバラではないかと問う
マラペールに対して，正義観念の内容は共有可能だと考えている。
なお，この討論において，G. ベロ（Gustave Belot）も，マラペールと同様，次のように問う。ブルジョワにおける正義の基準は不明確ではな
いか。正義の基準を定める場合，現実の人間から出発するのだろうか，
理想の人間から出発するのだろうか。真に人間的であるために必要な知
的道徳的善を人間が欲すると仮定しよう。この善が何であるかは多様で

Ibid., p.２６０.
Id..

257

法政論叢――第60・61合併号（201４）ある。現実の人間は，一方による他方の搾取を阻害する社会を望まない
かも知れない。正義の概念は時代によっても人によっても異なっている。
同じ対象に対する全成員の共通の合意は想定できないのではないか。
これに対してブルジョワは次のように応じる。確かに正義の観念は進化するものである。さらに，人間が社会契約から引き出したい利点を熟慮するならば，正義という善以外の多くの善を確保しようとすることだろう。しかし，各人は第一の善が正義であることを，自分自身のために，最低限不可欠のものとして定めるだろうと想定すれば十分である。人は他者にとって不正な利益を求めるかも知れない。しかし，誰も，自分にとって不正であると思われる利益を他者に認めないであろう。人々の共通点は，どんな不正も被りたくないということである。他者にとっての正義を求めなくても，各人は自分にとって正義を求める。それでわれわ
れには十分である。
さらに，正義はほんとうに共通の第一の善であるが，契約つまり自由に発展する意志の合致が正義の増大を実現する手段であった。この契約によって，正義に向かう新しい進歩が獲得される。この契約は相互的ア
ソシアシオンである。相互的アソシアシオンとは，そこでは各人は不当な損害を被ることなく職を変えることができ，このアソシアシオンへの信頼によって，私の活動の自由と正当な報酬を得ることができると前もって考えられるようなものである。
こうして，社会科学の役割は，人々が他者と連帯したアソシエであることを教え，正義は社会的リスクの相互化によってのみ支配することができるということを教えることだと，ブルジョワは言う。自由な意志に基づくアソシアシオンは出入り自由であろうが，共通のリスクと不正に対処する必要性を前にして，アソシアシオンへの信頼も得られるというのが，ブルジョワの言わんとするところであろう。
このように，ブルジョワによれば，正義についての合意は，誰しも不258

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

正な条件に置かれることを望まないということによって，生みだされる。
これは誰しも一致できるから，そこから相互的アソシアシオンが生まれる。その目的はリスクを避けるということである。不正を被りたくないという感情こそ，正義に合意できる根拠であるというのがブルジョワの主張である。そして，国家は正義の独占的解釈者ではなく，負債の返済
額，社会保険負担の額と給付額は相互的アソシアシオンにおけるデモク
ラティックな協議によって定めるということになるだろう。先に見たよ
うに，ブルジョワの準契約論は，公法と私法との壁を崩し，社会的領域の地平を拡大しようとするものであったが，それをさらに進め，正義の実現手段となるのが契約に基づく相互的アソシアシオンであった。
第三節

連帯と正義―ロールズ「格差原理」との対比で

以上，ブルジョワの社会連帯論と正義論を新カント派共和主義との論争を通してみてきた。ここでは，ブルジョワの連帯論と正義論の特質をさらに明確にするために，今日のカント的リベラルを代表する J. ロー
ルズの正義論，特に「格差原理」をめぐる議論と対比して，一応のまとめとしておきたい。
もとより，ロールズ正義論の全体像，正義論をめぐる議論の全体を踏まえて立ち入って検討することは筆者の能力を超えることである。ここでは，ブルジョワの連帯論と正義論の特質を明確にするためにのみ，要点を絞って見ておこう。
〈共通善としての正義〉
周知のように，ロールズ正義論の基本は，自由で自律的な個人から出発して正義の共有観念に至りうることを論証することであるが，この正義の内容については次のように二原理を規定する。
「第一原理

各人は，平等な基本的諸自由の最も広範な制度枠組みに259

法政論叢――第60・61合併号（201４）

対する対等な権利を保持すべきである。ただし最も広範な枠組みといっても他の人びとの諸自由の同様な制度枠組みと両立可能なものでなければならない。
第二原理

社会的・経済的不平等は，次の二条件を充たすように編成されなければならない。──（a）そうした不平等が各人の利益になると無理なく予期しうること，かつ（b）全員に開かれている地位や職務に付帯する〔ものだけに不平等をとどめるべき〕こと。」
言うまでもなく，第一原理は基本的自由の平等，第二原理は「格差原理」と「公正な機会均等の原理」である。この二原理は複数の解釈が可能であるが，そのうちの「デモクラティックな解釈」を最善のものとして，二原理は自由・平等・友愛という伝統的理念と次のように対応させられている。
「私たちは，〈自由，平等，友愛〉という伝統的な理念群を，正義の二原理のデモクラティックな解釈と次のように関連づけることができる。
すなわち，〈自由〉は第一原理に，〈平等〉は第一原理における平等の理
念と公正な機会均等とに，〈友愛〉は格差原理に対応するのだ，と。このようにして，私たちは二原理のデモクラティックな解釈の中に友愛の構想の落ち着き先を見出したのであり，そして，友愛が社会の基礎構造の決定的な要求事項を課すものであることを理解する。友愛の他の側面は見落とされるべきではないにせよ，格差原理こそが社会正義の見地からする友愛の根本的な意義を表現している。」
ロールズにおいて，この正義の基本原理は，無知のヴェールを被せら J.Rawls, A theory of justice, rev. ed,Cambridge,１９９９,p.５３. 川本隆史，福間聡，神島裕子訳『正義論』，紀伊國屋書店，２０１０年，原著１９７１年），８４頁。
 Ibid.,p.９１. 同書，１４３頁。

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レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

れた原初状態に置かれた各人が，合理的思考を積み重ねていくことによって，到達する原理であるとされ，各人はこの正義の原理に合意し社会契約を結ぶという論理をとる。
M . J . サンデルを始めコミュニタリアンにおけるロールズ批判の基
本論点の一つは，「負荷なき自我」を出発点とするリベラリズムは，とりわけ「友愛」に対応する「格差原理」への合意を基礎付けられないということであり，「格差原理」を導くために，ロールズが「間主観性」の次元を密輸入しているというものである。
「……格差原理とは，ある者を他者の手段として用いることを避けるためのものであるならば，それが可能となるのも，所有の主体が「私」
ではなく，むしろ「われわれ」である環境でだけであり，その環境には，構成的な意味での共同体の存在が含意されていることになる。
ロールズは公式には拒否しているが，彼の理論が間主観的構想に暗に依拠しているという結論は，真価や，それに続くその正当化の議論によって，さらに指示され，『正義論』全体を通して認められる，間主観的な用語の様々な痕跡からもわかることである。」
コミュニタリアンがリベラリズムにおける善の多元性や善に対する正の優先性を批判し，共通善の観念を基礎にして正に対する善の優先性を主張したことについてはもはや詳述する必要はないと思われるが，ブルジョワの連帯論は，リベラル―コミュニタリアン論争においてどのような位置にあるだろうか。
先ず，ブルジョワにおいては，人間は孤立した個人ではなくアソシエであるという社会的事実から出発し，社会契約の仮構によってではなく，
 M.J.Sandel,Liberalism and the Limits of Justice,second ed,Cambridge University
Press,１９９８,p.８０. 菊池理夫訳『自由主義と正義の限界＜第２版＞』，三嶺書房，
１９９９年，１７０頁。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

社会進化において契約関係の比重が高まることに基づいて，社会的連帯のもたらす不正義＝不平等を矯正する正義の原理についての合意が形成され，準社会契約にしたがって負債が支払われる，という論理をとることである。
この意味では，ブルジョワは，ロールズの想定する個人を「負荷なき個人」として批判するコミュニタリアンに近い。
しかし，ロールズ正義論が善の多元性と善に対する正の優先性を主張するのに対して，コミュニタリアンは善の多元主義を批判して共通善の存在を主張し，さらに正に対する共通善の優先性を主張するのであるが，ブルジョワは，正義は「第一の共通善」であること，それに対する合意
は準契約によって基礎付けられると主張するのであり，この点でコミュ
ニタリアンとは異なる。
端的に言ってブルジョワの社会連帯論は，以上のように対比された
ロールズのリベラリズムとコミュニタリアンの双方を越える位置にある。
あるいは，P . ペチットの共和主義に近い。
ペチットは，『共和主義』の中で，共和主義的自由を「非－支配（nondomination）」と規定し，この「政治的理想」としての「非－支配」は，「平等的理想」であり，「構造的平等主義」を帰結するという。すなわち政治的レベルでの平等だけではなく，各人の「非－支配」の平等化と総量を増大させるために，その強度に影響する力の比率における不平等や物
質的不平等の縮小を求める。そして，この「非－支配」は，「コミュニタリアン的的理想」でもあると述べている。
「現代政治理論において，リベラリズムとコミュニタリアニズムとは
しばしば主要な選択肢として提示されている。リベラリズムは個人的自由―–非–干渉としての自由―–の重要性を強調する。これに対してコミュ
ニタリアンは，共同体への帰属の同程度の，あるいは優先的な重要性を

262

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

強調する。リベラリズムは，人民の共同体的で文化的な所属から身を引き―–そのようなコミットメントの間で中立的であり―–，あらゆる個人を公平に扱う国家を求める。コミュニタリアニズムは，少なくともその幾つかのタイプにおいては，中立性においていかなる犠牲を払っても，共同体の生活様式にぴったりと接ぎ木され，市民の中に愛着とコミット
メントを生み出す国家を求める。
……共和主義は，国家にとって相対的に中立的な職務――どの特定の善概念にも結びついていない職務――を追求し，コミュニタリアニズムに反してリベラリズムと合流する。しかし，ここで私が強調したい非－支配の特徴は，コミュニタリアンが共和主義的プロジェクトに引きつけられるしっかりとした希望がまだ存在することを意味する。一言で言うと，この特徴は，非－支配としての自由が本来コミュニタリアン的な理想であるということである。コミュニタリアンは共同体的善にフォーカ
スをあて，このような理想が，人間いかに生くべきかという特別な宗派的な概念と変わることなく結びついていると想定する。私は，非－支配としての自由がコミュニタリアンに訴えるはずのある種コミュニタリア
ン的理念であると論じたい。しかし，中立性の点では失敗するに違いないという想定を拒否したい。すでに論じたように，多元的社会ではほとんど皆が，少なくとも誰しも欲し価値あるものとする，ある種の善は残るのである。」
ペチットの共和主義は，国家の中立性においてはリベラリズムと近いが，ある種の共通善は存在するのであり，それが非－支配としての自由の理念なのである。なお，ペチットにおける「非－支配としての自由」という共和主義的自由は，非－干渉という消極的自由とも，自己支配や

P.Pettit,Republicanism,Oxford,１９９７, pp.１２０-１２１.

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

参加としての積極的自由とも異なる。masteryや

dominationの欠如，

恣意的支配の欠如としての自由である。それは，法的強制（coercion）の必要性も無視しない。
ブルジョワが非宗教性の主張者であることは言うまでもないし，政治と宗教の分離問題へのコミットメントについては後に見るが，ブルジョワにおいては，共和主義国家は特定の宗教から独立した中立的なものである。そして，ブルジョワにおいて正義が第一級の共通善であり，それはペチットにおける非－支配としての自由の理念と同じような位置を占める。
しかし，ペチットは「非－支配としての自由が本来コミュニタリアン的な理想である」としているが，「公正としての正義」はそうではないと考えている。
「現代政治哲学において描かれている基本的諸価値のたいていは，コミュニタリアン的な善ではない。多くは社会的善ではないし，社会的か否かを問わず，たいていはいかなる度合いの共通性も示していない。私は，功利や幸福，悲惨又は貧困からの解放，公正としての正義，不干渉
としての自由のような善について語っているのである」。
ペチットは，以上の善がコミュニタリアン的善でないのは，共通性の基準があてはまらず，原理的にはある人びとが恵まれていても他の人びとがそうでないこともありうるからだと述べている。この共通性の基準に合致するのは，都市国家の自由を始めとした「非－支配」としての自由であり，そこから社会的・経済的レベルの「非－支配」もまたコミュ
ニタリアン的善とされる。「公正としての正義」が共通の善ではないとする理由はわかりにくいが，この点は，ブルジョワに対して疑問を投げ



Id..

264

レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

かけたマラペールもベロも同じであった。
正義は共通性を持たないとする疑問に対して，ブルジョワは，先に見たように，不正を免れたいという願望は共通性を持ちうるとして，いわば下方に修正した上で，正義を合意可能な共通善として確立可能だとしようとしたと言える。
〈自然的不平等と社会的不平等〉
ブルジョワにおいて，正義は社会成員の「社会的価値の平等」の原理と，社会的負債の支払いを通じた社会的サービスの交換の衡平性の確立をもともとは意味していた。ブルジョワにおける正義の原理は，ロールズの二原理とそれほど異なるものではないように見える。
しかし，ブルジョワが能力の自然的差異と社会的差異を区別し，能力の自然的差異＝不平等を正義論の考察外とするのに対して，ロールズの格差原理はそうではない。この点は，決定的相違点である。
「格差原理は，生まれつきの才能の分配・分布を（いくつかの点で）共通の資産とみなし，この分配・分布の相互補完性によって可能となる多大な社会的・経済的諸便益を分かち合おうとする，一つの合意を実質的に表現している。」
ところで，周知のように，ロールズは『正義論』改訂版（１９９９年）において，正義の二原理を導出する論法等に修正を加えている。この点については，本論とのかかわりで必要なことにだけ触れておきたい。
一つは，ロールズが格差原理は単にリスク回避を動機とするものでは

 Rawls,op.cit.,p.８７. 前掲訳書１３６-１３７頁。
 この点については，渡辺幹雄『ロールズ正義論再説』（春秋社，２００１年），同『ロールズ正義論とその周辺』（春秋社，２００７年）を参照。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

ないとして，『正義論』改訂版では次のように補足していることである。
「格差原理をマキシミン基準（maximin criterion）と呼んでしまうと，次のような誤解を生じさせかねない。すなわち，原初状態からする格差原理の擁護論の中心が [ 契約当事者たちは ] 非常に高いリスクを回避するという想定から導きだされているのではなかろうか，という示唆である。確かに，格差原理とそうしたリスク回避に関する想定との間には関係がないわけではないけれども，格差原理はリスクに対する極端な態度を前提とするものではない（第２８節）。いずれにせよ，格差原理を支持してくれる多数の考慮事項が存在しており，それらの事項にあってリス
ク回避はまったく何の役割も果たしていない。したがって，「マキシミン基準」という用語は不確実性のもとにおける選択ルールとしてのみ用いるのが，最も適切だと思われる」。
そして，格差原理を導くのは「相互性（reciprocity）」だと言う。ここでは，
マキシミン基準の位置に関する専門的なことについては省略せざるをえ
ないし，リスク回避か相互性かという論点もひとまず置いておきたい。
二つ目は，〈財産所有のデモクラシー〉であり，次のように述べている。
「〈財産所有のデモクラシー〉と〈福祉国家〉という二つの理念を，もっと明確に区別するということである。両方の理念はまったく異なっているのだけれども，どちらも生産に関わる資産の私的所有を許容するがゆえに，両者が本質的に同じものだと見誤る可能性がないわけではない。
〈財産所有のデモクラシー〉の後ろ盾となる諸制度およびそのもとでの（作動可能な）競争市場システムとは，富と資本の所有権の分散を図り，そうして社会のごく一部が経済を支配し間接的に政治生活そのものを牛Rawls, op.cit.,p.７２. 前掲訳書１１４頁。

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レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川

耳るという事態を防ごうとする――福祉国家との主要な相違のひとつがこれである。〈財産所有のデモクラシー〉は，各期間（年度）の終了時
点で低所得者層に所得を分配するという［福祉国家流の］やり方を採らない。むしろ生産に関わる資産の所有権と（能力を教育し技能を訓練した成果である）人的資本の所有権とを各期間の開始時点で広い範囲に振り分けることを確保し，それによってこうした [ 所有権の集中がもたらす不都合な ] 事態を回避する。そして，資産や資本の所有権の分散はす
べて，平等な基本的諸自由および公正な機会均等を後ろ盾としている。
〈財産所有のデモクラシー〉という理念は，偶発事故や不運のせいで負け組となった人びとを援助することだけを要請するのではない（もちろんそれもなされるべきだが）。そうではなく，あらゆる市民がしかるべ
き平等な条件のもとでの相互尊重を足場として，一身上のことがらを自分で取り仕切りつつ社会的協働（social cooperation）へと参画できる体制を整えることをこそ要求する。」
ロールズにおいて，財産所有のデモクラシーは，「偶発事故や不運のせいで負け組となった人びとを援助する」だけではなく，より広範囲に所有と資本を分散させようとするものである。
さて，ブルジョワも「個人の所有は自由の延長であり保障である。個
人的所有の発展こそ私の目的であり，私の社会的理想は，正義の範囲内「個人的所有のでの個人的所有に各人が到達することだ」と述べるし，正当性と所有への万人の接近を保障する必要性」を主張するから，ロールズの「財産所有のデモクラシー」に近いところがある。さらに，ブルジョワも相互性 (mutualité）を強調する。しかし，ブルジョワの正義論は，

 Ibid.,pp. ⅩⅣ - ⅩⅤ . 前掲訳書ⅱ頁。
 Bourgeois,op.cit.,p.１８８.
 Id..

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

能力の自然的差異と社会的差異を区別し，能力の自然的差異＝不平等を考察外とするだけでなく，社会的原因に基づく不平等も厳密には計算不可能だとして，リスク論を媒介にして生存の最低限保障に限定され，福祉国家建設の基盤を与えた。ロールズの格差原理が，福祉国家を越え財産所有のデモクラシーに発展し，リスク回避を主要な動機とするものではないとされている点を考えると，両者の正義論はやはり異なってくるように思われる。
ちなみに，スピッツは，ブルジョワの連帯論の意義に関して，それは非干渉としてのリベラルな自由概念から「保証（garantie）と非－支配の観点からの自由の定義」へと移行しており，ブルジョワの連帯論が追求したのは，「機会の公正な平等（une juste égalité des chances）」であると評価する。言うまでもなく，スピッツは，ブルジョワの連帯論をペチットの共和主義に近いと考えている。そして，連帯主義の公式はロール
ズの格差原理に近づくけれども，「ロールズの議論よりも確実である」としている。長文になるが，引用しておこう。
「（ブルジョワにおいて―引用者）われわれは「社会的起源であるわ
れわれの取り分を相互的にしなければならないというテーゼ」は，われわれは合理的にはこの負債の支払いを拒否できないという観念に依拠しており，この観念は次の二つの公準によって正当化されている。すなわ
ち，一方では，全員が相互依存の事実と，各人の財の生産への全員の協力を認めている，他方では，われわれは皆正義を願望し，つまり，誰も他者以上に受け取らないようにするという願望を持っているということである。しかし，この負債，つまり，相互化の過程に服させることを強いられるわれわれ自身の取り分の総額の評価の問題を解決できない。誰

J.-F.Spitz,Le moment républicain en France,Gallimard,２００５,p.２０７.
Ibid.,p.２３０.

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レオン・ブルジョワにおける連帯・共和国・国際連盟構想（一）――北川がこの負債の総額を決定し，相互化するリスクに関する決定を行うのか。
あるいは，「闘争の外的条件の平等化」を目的とする共和国において，「闘争の内的条件の平等化」に向かう，あるいは，「才能の欠落に対する補償」に向かう平等主義的要求の昴進をどのように阻止するかという問題が生じる。ロールズの解決は，才能の自然的配分は社会的出自の配分と同じように恣意的に思われるから，社会的出自の配分を相殺する意図は，必然的に才能の自然的配分の相殺まで達するというものである。しかし，
ブルジョワの議論は全く異なる。ブルジョワが依拠する区別は，恣意性と功績（mérite）との区別ではなく，自然的なものと社会的なものとの区別である。社会的相互作用の領域に属するものは，相殺過程の対象となるものだが，自然的なものは，つまり，熟慮した人間の介入によるものでないものは，放置されるべきだからである。ある意味で，ブルジョワの推論の方がロールズの推論よりも説得的である。問題なのは功績の概念である。それは，才能もまた，教育，社会的出自，遺産による外的利益と同様恣意的であるという考え方に通じる。ロールズ曰く，功績の概念を分析すれば，幾つかの利益の配分を正当化するけれども，それ自体は正当化できない「事実性」に行き着く。つまり，功績の非功績的な基礎にたどり着く。功績の概念自体が問題となるのである。ここからは，
競争の内的条件の平等化に向かう逸脱が不可避である。」
スピッツがブルジョワの正義論に軍配を上げるのは，それが「闘争の外的条件の平等化」を志向することに限定されていて，ロールズの場合
は「闘争の内的条件の平等化」に逸脱してしまう，表現を変えれば平等主義の徹底まで進もうとするからである。
ここでスピッツのロールズ解釈が正しいか，ブルジョワの議論が優っているかという問題に立ち入ることはできない。ブルジョワのように，
Ibid.,pp.２２９-２３０.

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

自然的原因と社会的原因を区別して才能の差異を問題の埒外とするとしても，自然と社会との線引きを明確にできるかという問題は残る。ロー
ルズのように恣意性と功績の区別を重視した場合，功績自体の中に恣意性を読み取ろうとすると，過度の平等主義に向かうおそれがある。デュルケムのように「愛（charité）の道徳」を持ち出しても，ほとんど解決不可能のように思われる問題領域である。
ここでは，ブルジョワの正義論が，負債の計算不可能性から，リスク論を媒介にして，最低限補償の福祉国家建設に向かうのに対して，ロールズの場合は格差原理から，福祉国家ではなく，「財産所有の民主主義」に向かおうとしたということを確認するにとどめて，次章ではブルジョワの共和国像を辿ることにしたい。
 デュルケームは『社会学講義』における契約道徳の箇所で，配分的正義と報酬的正義に関して，この両正義のいずれの形態においても「その道徳的感情は，あらゆる肉体的・物質的不平等および出生の偶然や家族的条件に由来する不平等からいっさいの社会的承認をとり消し，とり去り，才能の不平等のみを存続させるようにする」けれども，「もっぱら公正というものを問題にしていくかぎり，それらの不平等はなお問題として残る」として，次のように言う。
「人間的共感に照らしてみれば，例の才能に基づく不平等すら正当化されえない。なぜなら，われわれの愛するのは，また愛すべきは，人間としての人間であって，天才の学者，敏腕な実業家，等々としての人間ではないからである。根本においては，才能の不平等もまた，ある程度その責任を当の人びとに負わせることの妥当でないような偶然の不平等，出生による不平等なのではあるまいか。一人の人間が富裕で家柄の高い人物から生まれたがゆえに，社会的によりよき待遇が与えられることは公正にもとるように思われる。では，きわめてめぐまれた精神的条件の下に，きわめて知的な父親から生まれた一人の人間が社会的によりよき待遇が与えられることは，より公正なことであろうか。愛の道徳の領域がここからはじまる。愛，それは，これら最後の不平等の議論をものりこえて，遺産相続の最後の形式たる精神的遺産の移譲を個人的才能とみなすことをも打消し，否定してしまうにいたる人間的共感である。したがって，それは，正義の頂点以外のなにものでもない」（E.Durkheim,Leçonde sociologie,PUF ,1950.p.243. 宮島喬・川喜田喬訳『社会学講義』，みすず書房，
１９７４年，265頁）。とはいえ，「愛の道徳」の境地に達しうるのは，現実には「若干の選ばれた人びと」にすぎないとされているから，「公正」または正義はやはり到達不可能な理念なのであろう。

270

山形県発注工事の鋼鉄製橋梁談合に関する 市民オンブズマン山形県会議による 山形県知事に対する住民訴訟――藤田判例研究

山形県発注工事の鋼鉄製橋梁談合に関する
市民オンブズマン山形県会議による山形県知事に対する住民訴訟


藤

田

稔

はじめに
本件は，市民オンブズマン山形県会議及び山形県の住民５名が，山形
県が平成１５年５月から平成１６年９月までの間に，競争入札に付して発注した鋼鉄製橋梁工事に係る競争入札において，談合によって受注予定者が決定され，適正な競争入札がなされていれば形成されていたであろう
正常な落札価格と比較して不当に高い価格で落札し，そのために山形県が損害を被ったにもかかわらず，山形県知事が不法行為に基づく損害賠
償請求権の行使を怠っているとして，山形県知事に対し，地方自治法
２４２条の２第１項３号に基づきその怠る事実の違法確認を求めるとともに，実際の落札価格と予定価格の８０％の金額との差額に相当する金額が，山形県の被った損害額であるとして，同項４号に基づき，同知事が本件各落札者に対し，当該損害額の賠償請求を行うように求めた事案である。
本件は，当該事案の違反行為が認定されていなかった他の刑事事件判
決の刑事確定訴訟記録を利用して違反行為を立証した事案であること，
地方自治法の２４２条の２の平成１４年改正後の住民訴訟で勝訴した事案であること，アウトサイダーに対する市場分割及び排除行為と発注者側の談合関与が事実認定されている事案であることに，注目すべきものがある。

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

１．本件の経緯
本件は次のような経緯をたどった。公正取引委員会（以下，公取委）
は，平成１７年９月２９日に，国土交通省が三つの地方整備局において入札により発注した鋼橋上部工事と，日本道路公団が発注した鋼橋上部工事に関して，独禁法４８条２項に基づいて，本件の相手方らを含む４５社に対して勧告を行った。これに先立ち平成１７年５月から８月に，公取委は独
禁法９６条に基づき刑事告発も行っていた。
平成１５年度及び平成１６年度に山形県は２５件の橋梁工事を競争入札の方法で発注していた。市民オンブズマン山形県会議は，山形県に対して情報公開請求を行って入札調書を入手して入札価格と落札価格を検討した
後，平成１８年１月１２日に２５件中１１件の工事について，住民監査請求を地方自治法２４２条１項に基づき行った。
公取委の上述の勧告に対しては，４０社が応諾して１１月１８日に勧告審決 ⑴が行われ，応諾しなかった５社に審判開始決定が行われた。勧告審決は，
国土交通省と日本道路公団が入札により発注した鋼橋上部工事に関するものであり，山形県発注工事については，何ら言及されていなかったが，国土交通省関係の勧告審決には，５０社が鋼橋上部工事の受注調整を行う
ためのK会又はA会と称する会を設けて，遅くとも平成１４年４月１日以降，平成１７年３月３１日まで，「受注価格の低落防止及び安定した利益の確保を図るため，（１）各社の過去の受注実績等に基づき，K会及びA会と称する会の幹事社が割り付けた者又は共同企業体を受注すべき者とする，（２）受注すべき価格は，受注予定者（受注予定者が共同企業体にあってはその代表者）が定め，受注予定者以外の者は，受注予定者がその定めた価格で受注できるように協力する旨の合意の下に，受注予定⑴

公取委平成17年11月18日勧告審決・審決集52巻385頁

272

山形県発注工事の鋼鉄製橋梁談合に関する市民オンブズマン山形県会議による山形県知事に対する住民訴訟 ――藤田

者を決定し，受注予定者が受注できるようにしていた」との事実が認定されていた。
監査請求書は，公取委の事実認定に基づいて，「これらK会またはA会に属する業者は組織的に談合を行っており，この組織的な談合が国土交通省あるいは日本道路公団の橋梁工事のみに限定されるとするのは極めて不自然であり，県発注の橋梁工事についても当然に談合がなされていたと考えるのが自然である」と主張していた。監査請求の対象となった工事は，K会またはA会に属する企業のみが入札した工事（それ以外の企業と共同企業体を組んだものを含む）７件と，K会またはA会に所属していない企業も入札に参加していたが K 会または A 会所属企業が落札して落札率が高かった４件の工事であった。この１１件で落札総額は平成１５年度，１６年度の８４.５％に達し，平均落札率は９６.３３％と極めて高く，適正な入札がなされていればこのような事態はありえず，談合によって落札者の入札金額を知った上で入札しているのであって，談合の存在が容易に推認できると指摘していた。
監査請求に対して山形県監査委員は，監査対象部局の監査及び関係人調査を行った。監査結果は，平成１８年３月８日に公表された。「談合が存在するとの確証を得られない現状であり，県が損害を受けているとは認められないことから，当然に損害賠償請求権が発生しているものとは言えない」として，財産の管理を怠る事実は認められないとして，本件請求には理由がないとの結論を下している。
原告は，同年４月８日に，監査結果を不服として，本件訴えを提起した。
被告による訴訟告知に基づき，本件落札事業者のうち８社が被告補助参加人として訴訟に参加した。原告は，民事訴訟法２２６条に基づき，公取委に勧告審決に係る審査において収集した資料の送付を嘱託することを裁判所に申し立てた。公取委は文書の送付を拒否した。公取委はこのよ
うな文書送付の嘱託に対して，「独占禁止法違反行為に係る損害賠償請273

法政論叢――第60・61合併号（201４）

求訴訟に関する資料の提供等について」（平成１７年１２月１９日事務総長通達第１４号）の方針を公表していたが，独禁法違反行為を原因とする損害賠償請求訴訟等に資するための資料提供であって，山形県発注工事に関する独禁法違反行為は認定していないことがその理由であった。
公取委が検事総長に告発して起訴された刑事事件の東京高裁判決⑵が，平成１８年１１月１１日に下された。本判決も山形県発注工事に関しては，何ら言及していなかったが，原告は，東京高等検察庁に刑事確定訴訟記録の送付の嘱託を求める申立てを行った。この東京高裁判決に対して被告人の一部が上告をしていたので，事務処理に時間を要したが，最終的には東京高等検察庁は嘱託に応じた。ただし，送付された文書では，地方
自治体発注の工事に関しては，山形県を除いては黒塗りになっていた。
山形地方裁判所判決⑶は，７件の工事の談合の存在を認めて不法行為の成立を肯定した上で，損害額が最終工事代金額の５％相当額であるとし，被告が損害賠償請求権の行使を怠っていることを違法であると確認するとともに，被告に損害賠償請求をすることを命じたが，その余の請求は棄却した。一部原告は，４件の工事の談合の存在を否定した点と上記損害額を超える損害を認めなかったことを不服として控訴し，被告補
助参加人の一部も控訴したことから，被告について控訴の効力が生じた。
仙台高等裁判所判決⑷は，残る４件の工事についても不法行為の成立を認めたが，損害額については１１件全てについて最終工事代金額の５％⑵ 東京高判平成18年11月11日・審決集53巻1133頁⑶ 山形地判平成21年3月10日・平成18年（行ウ）第2号・WESTLAW JAPAN 文
献番号2009WLJPCA03106004 本稿の執筆にあたり，判決書正本のコピーを参照するとともに，引用する際には，ウェストロージャパンのデータベースに掲載されている判決文を利用した。ただし，談合組織のＫ会，Ａ会の名称の記載については，判決書によっている。控訴審判決も同様である。
⑷ 仙台高判平成22年3月12日・平成21年（行コ）第13号・WESTLAW JAPAN 文
献番号2010WLJPCA03126006

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山形県発注工事の鋼鉄製橋梁談合に関する市民オンブズマン山形県会議による山形県知事に対する住民訴訟 ――藤田相当額であるとして，被告が損害賠償請求権の行使を怠っていることを違法であると確認するとともに，被告に損害賠償請求をすることを命じた。本判決は，上告等は行われずに確定した。

２．談合の存在の事実認定
原告は本件談合が独禁法に違反するとの主張を行っておらず，地裁判
決，高裁判決ともに独禁法違反は認定していない⑸。本件各工事につき，それぞれ当該工事を落札した本件落札者が談合に関わった事実が認められ，したがって，本件落札者については，それぞれ本件工事に係る談合に関し，山形県に対する不法行為又は共同不法行為の成立を認めることができる旨，判示している。
入札談合に対する民法７０９条に基づく損害賠償請求事件の先例では，個別物件ごとに談合がなされたことの立証を求めているが，それは，利益侵害が存在すること，あるいは利益侵害と相当因果関係のある損害が発生していることを認定する上では，基本合意があるだけでは足りないからだと指摘されてきた⑹。山形地裁は，送付嘱託に基づき提出された刑事事件の資料に依拠して，「K会およびA会においては平成１４年度以前から山形県発注の橋梁工事についても予め受注予定者を決定することがあり，少なくとも一部の工事については受注予定者を K 会及びA会の常任幹事及び副常任幹事によるワークで決定して，常任幹事又は副常
任幹事において受注予定者に連絡がなされていたこと，平成１４年度及び平成１５年度の各総会において，山形県発注の橋梁工事について翌年度も⑸ 独禁法に違反することが不法行為成立の根拠となっていないが，入札談合に対する損害賠償請求事件ではこれが通常の事案の処理になっている。泉水文雄「独占禁止法と損害賠償」民商法雑誌124巻4・5号527頁以下（2001年）546頁⑹ 根岸哲編『注釈独占禁止法』（有斐閣 2009年）598-599頁［泉水執筆］

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法政論叢――第60・61合併号（201４）

談合を継続するという基本合意がなされた事実が認められる」と判示した上で，個別工事にかかる談合の有無については，横河ブリッジホール
ディングに在籍していた K 会常任幹事のDのノートに基づいて各工事のワークが行われたことを確認することにより認定している⑺。これによって７件の談合の事実を認定したが，Ｄノートに記載されていなかった４件については，談合の事実は認定できないと判示した。
山形地裁は，原告によるDの証人尋問の申出を却下していたが，仙台高裁は証人尋問を行った上で，この４件の談合の事実も認定した。仙台
高裁は，横河ブリッジホールディングスが，平成１３年度からK会の常任幹事に選任されており，Dが平成１３年度から１６年度までの４年間にわたり同社の主担当者を継続して務めていたところ，K会内部の運営方針及び運営方法を書面にまとめたり，K会内部で行われた総会や幹事会，A会の代表世話役及び世話役の主担当者らを交えて行われたワークの内容等を詳細に自分のノートに書き留めたりしており，横河ブリッジホール
ディングスの主担当者を務めていた期間中のK会内部の事情及びA会とのワークの事情についてDが精通していたことを認定している。そして
平成１３年１１月１６日，Dら５名が秘密裏に開催した会合（ワーク）において，山形県土木部が発注する橋梁工事について，「昭和５３年度から平成４年度までの山形県における受注実績をベースに，工事規模，工事金額及び工事内容等についてベンチマークを作り，これらの事情と各業者の受注希望の意向を加味しながら受注予定者を割り付けていくこととする」との本件確認事項が申し合わされた旨，判示した。
４件の工事は，平成１５年５月から平成１６年８月までの間に入札が行われた橋梁工事であるが，公取委による一斉調査が行われた平成１６年１０月５日までの間に，本件確認事項が変更された形跡はうかがわれないこと，⑺

仙台高裁はこの判断を是認している。

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山形県発注工事の鋼鉄製橋梁談合に関する市民オンブズマン山形県会議による山形県知事に対する住民訴訟 ――藤田

本件確認事項に沿って地裁認定の７件の工事が落札されていたこと，４件の工事は本件確認事項に従えばいずれもK会・A会を通じた受注調整の対象となる規模の橋梁工事であったこと，４件の受注者はいずれもA会に所属する単独の業者又はA会に所属する業者が参加した共同企業体であったこと，４件の入札にはいずれもK会もしくはA会に所属する業者又は業者が参加する共同企業体が，複数参加していたこと，K会及びA会において４件を本件確認事項に示された一般的な受注調整のルールとは別扱いしなければならない事情が存在したことを認めるに足りる証
拠はなく，４件の落札者が真っ当な競争入札をして落札したのならば，談合破りとして何らかの制裁が加えられてもおかしくないところ，入札後に何らかの制裁を加えることが検討されたことをうかがわせる証拠もないことから，特段の反証のない限り，本件確認事項に従って受注調整が行われ，その受注調整の結果として，本件落札者がそれぞれ落札したものと推認するのが合理的であると判示した。また仙台高裁は，４件がDノートに記載されていなかったことにつき，本件訴訟に書証として提出されたのは，Dノートのうち，別件刑事事件の公訴事実の立証に必要な範囲という観点から抜粋されたもので，本件事案と関連するものとして抜粋されたものではないから，４件が記載されていなくても直ちにD
ノートに４件の記載が存在しないということはできないから，これが特段の反証足り得るものではないとも判示した。
このように本判決は，Ｄノートの記載とＤの証言に依拠して，本件確認事項という基本合意に相当するものの立証と，個別物件がその確認事
項の対象工事になっている旨，推認できることから個別合意の事実認定を行っている。損害賠償請求事件では，従来から個別合意の認定では，具体的証拠から認定できない場合でも，基本合意や当該工事の内容，入札の時期や結果等の間接事実から個別合意を推認できるかが争点となっており⑻，この点では本判決も個別合意の存在を認定した標準的な判決
277

法政論叢――第60・61合併号（201４）と言えよう。

３．アウトサイダーに対する市場分割及び排除行為と発注者側の談合関与の認定
仙台高裁が認定した本件確認事項には，「山形県内には橋梁工事の施工能力を有する地元業者が複数存在するため，山形県が発注する橋梁工事については，当該工事に使用される鋼重量がおおむね１００トン前後の橋梁工事を境として，それ以下の橋梁工事については山形県内の地元業者に受注させることとし，K会・A会は受注調整を行わない。山形県が発注する橋梁工事のうちK会・A会が受注調整を行うのは，当該工事に使用される鋼重量がおおむね１００トン前後を超える橋梁工事とする」という事項も含まれている。本件談合のアウトサイダーである地元業者と談合事業者との間で市場分割が行われていることを明示するもので，入札談合の実態を知る上で注目に値しよう。
地裁が認定して高裁も事実認定において引用する「談合の基本合意」
において，「また，K会及びA会においては，談合の維持のため，談合の発覚を防止するための工夫や，矢田工業株式会社（以下「矢田工業」という。）などの談合に協力しない業者への対策などが合意されていた。
後者については，例えば，矢田工業が参加する入札においては，同社を業界から排除するため，受注予定者は採算を無視してでも低い金額で入札し，またK会及びA会の会員は矢田工業とは取引しないこととされていた」と判示している⑼。こういったアウトサイダー排除のためにいわ⑻ 池田千鶴「独占禁止法における事実認定のあり方」石川正先生古稀記念論文集『経済社会と法の役割』（商事法務 2013年）245頁。なお，本稿では本件の先例となるような入札談合に対する損害賠償請求訴訟の判例を特に引用していない。先例に関しては，池田氏の論説を参照されたい。

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山形県発注工事の鋼鉄製橋梁談合に関する市民オンブズマン山形県会議による山形県知事に対する住民訴訟 ――藤田ゆるダンピング入札が意思の連絡に基づき行われていることを明言した判決として，注目に値しよう。
ダンピング入札を行っても低入札価格調査が行われて失格となることもあり，共同行為に基づきダンピングを行っても排除行為が実現するとは限らない。経済効率において勝れていない限り落札はできないとも言える。低入札価格調査が適正に行われる重要性を示すものであろう。仮に低入札価格調査が適正に行われなければ，排除効果が生じることが考えられ，独禁法違反の不当廉売として規制する必要があろう。
さらに注目すべきは，仙台高裁は，平成１５年３月１７日のK会の平成１４
年度の総会において，「山形県から公告された古口大橋自歩道橋架設工
事（桁製作工）に関し，その入札に付された条件について，K 会所属の業者から「厳し過ぎて応募出来ないので条件を緩めて欲しい。」という申入れが山形県に対しなされたため，山形県は「矢田工業を入札から排除できないかと言ってくるから入札に条件を付しているにもかかわらず，
上記のような申入れがなされることは理解できない。」と困惑しているとの報告がなされ，今後上記のような動きは控えるようにとの指示がなされた」と判示している。これは，山形県土木部が入札談合が行われて⑼ 山形地裁判決書の別紙1によれば，矢田工業が入札に参加した場合には，番
号4では，会所属企業11社，それ以外6社で入札が行われ，会所属企業が落札率74.98％で落札，番号7では，会所属企業2社，それ以外6社で入札が行われ，矢田工業ではなく会にも所属しない企業が落札率94.36％で落札，番号8
では，会所属企業1社，それ以外6社で入札が行われ，矢田工業ではなく会にも所属しない企業が落札率80.00％で落札，番号9では，会所属企業15社，それ以外6社で入札が行われ，会所属企業が落札率59.08％で落札，番号10では，
会所属企業7社，それ以外2社で入札が行われ，矢田工業が落札率74.99％で落札，番号11では，会所属企業5社，それ以外4社で入札が行われ，矢田工業
でも会にも属しない企業が落札率96.60％で落札，番号13では，会所属企業3
社，それ以外8社で入札が行われ，矢田工業でも会にも属しない企業が落札率
95.02％で落札，という結果であった。なお，いずれも住民監査請求の対象にはなっていない。

279

法政論叢――第60・61合併号（201４）

いたことを把握していたばかりか，入札条件の設定においてアウトサイ
ダーの入札への参加を妨げることによって談合を幇助していたことを示すものであり，平成１９年改正の入札等関与行為防止法の第２条５項４号に該当する。事件当時は，こういった幇助行為は同法の改正前で入札談合等関与行為の対象にはなっていなかった為，違法行為とはならないものの，入札の公正を害する行為であり，山形県が入札に際して談合による入札は無効になることを入札の条件としてきたことと矛盾した行為であり，発注者として厳に慎むべき行為であったと言えよう。

４．損害額の認定
本件各工事につき，談合による不法行為又は共同不法行為により山形県が被った損害額の争点については，仙台高裁は，まず損害発生の有無に関して，「談合により決定した受注予定者は，他の入札参加者の入札価格を考慮することなく，できるだけ予定価格に近い価格で入札すればよいことになる。……競争入札において価格の下落を防止するために談合が行われ，かつ落札価格が予定価格に近似している場合には，落札者が他の業者に比べて価格競争において圧倒的に有利であり，予定価格が不合理な算定方法により不当に低く定められ，又は予定価格が一般的な業者の原価を下回るものであったなど，自由競争が行われた場合であっても実際の落札価格より低い価格での入札がなされたであろうことが想定し難いような特段の事情のない限り，実際の落札価格は談合がなく自由競争が行われた場合に成立するであろう落札価格よりも高額となったはずであり，発注者にはその差額に相当する損害が生じたと認めるべきである」と判示した。そして，本件各工事において落札価格の下落を防止するために談合が行われたものと認められること，本件各工事の落札率はいずれも９３％以上であり，落札価格が予定価格に近似しているとい280

山形県発注工事の鋼鉄製橋梁談合に関する市民オンブズマン山形県会議による山形県知事に対する住民訴訟 ――藤田

うことができることより，損害の発生を認定した。
損害額の認定については，仮にすべての入札参加者が競争入札を行えば予定価格の８割ぐらいが落札価格の相場となろうとの刑事事件での供述について，個別事情を前提としない一般論にすぎないからこの供述のみで落札価格を直接認定できないと判示し，談合が行われなくなった
後に入札が行われたと考えられる平成１９年３月以降の工事の落札率が７８.１１％から９６.９０％で，平均が８７.１２％であり，すべてが８０％以下になっていない等を摘示して，原告らの主張する想定落札率を８０％とする損害額の主張及びその根拠は採用し得ないと判示し，本件全証拠を総合しても，他に本件各工事における談合によって山形県が被った損害額を直接認定するに足りる証拠はないと判示した。その上で，本件各工事における談合によって山形県に生じた損害額は，健全な競争による落札の場合の想定落札価格に基づく契約金額と実際の契約金額との差額とするのが相当であると判示し，入札による落札価格の形成プロセスは複雑である
から，そのような想定落札価格を算定して差額を確定することは困難であるので，民事訴訟法２４８条に基づき，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，当裁判所が相当な損害額を認定すべきこととなるとして，総合考慮の結果，損害は本件各工事についてそれぞれ山形県が支払った工事代金額（消費税相当額を含む。）の５％に相当する金額であると認めるのが相当であると判示した。
本判決は，民事訴訟法２４８条の「損害の性質上その額を立証することが極めて困難である」要件に該当する根拠も明示しており，本件談合が行われなくなった後の入札における落札率からみると，確実に損害と見込まれる範囲に裁量権を行使して判断しており，やや損害額の認定が少ない感はあるが裁量権の範囲内にある判決であろう。本判決の損害額の認定の手法は標準的なものと言えよう⑽。

281法政論叢――第60・61合併号（201４）

５．知事の違法な怠る事実の認定
仙台高裁は，被告山形県に対する請求に関しては，「地方公共団体の長が債権の存在をおよそ認識し得ないような場合にまでその行使を義務付けることはできない上，不法行為に基づく損害賠償請求権は，債権の存否自体が必ずしも明らかではない場合が多いことからすると，その不行使が違法な怠る事実に当たるというためには，少なくとも，客観的に見て不法行為の成立を認定するに足りる証拠資料を地方公共団体の長が入手し又は入手し得たことを要するものというべきである（最高裁平成２１年４月２８日第三小法廷判決・判例時報２０４７号１１３頁）」と判示し，「本件において，山形県知事である第１審被告は，原審における審理を通じ，
遅くともその口頭弁論終結時までには，原審において提出された別件刑事事件の資料等の証拠資料や，補助参加人を含む各当事者の主張等の訴訟資料を入手したはずであるところ，これらは，客観的に見て，本件各工事につき第１審原告らの主張する談合があり，相手方らが山形県に対し不法行為責任を負うことを認定するに足りる証拠資料というべきであるから，遅くとも原審の口頭弁論終結の時点では，第１審被告において，相手方らに対し，不法行為に基づく損害賠償請求権を行使することにつき，格別の支障はなかったものと認めることができる」と判示し，原判決が談合の存在を認めなかった４件についても，「遅くとも，当審第４回口頭弁論期日における弁論の終結前には，本件各工事の全部について，客観的に第１審原告らの主張する談合があり，相手方らが山形県に対し不法行為責任を負うことを認定するに足りる証拠資料を入手し得たということができる」と判示して，「第１審被告は，相手方らに対し，不法⑽ 白石忠志・多田敏明編『論点体系独占禁止法』（第一法規 2014年）367-369
頁［長澤哲也執筆］を参照。

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山形県発注工事の鋼鉄製橋梁談合に関する市民オンブズマン山形県会議による山形県知事に対する住民訴訟 ――藤田行為に基づく損害賠償請求権を行使していないのであるから，その不行使が違法な怠る事実に当たることは明らかというべきである」と判示した。そして主文で，山形県が各工事の違法な談合によって被った損害額を明示した上で，「損害賠償請求権を行使する事実が違法であることを確認する」「金員を山形県に支払うよう請求せよ」と判示した⑾。
本件に関しては，公取委の勧告審決も刑事事件判決も山形県発注工事の入札談合の存在を認定していなかった。住民監査請求の時点で自治体に公金を支出して訴訟に踏み切ることを義務付けることには無理があろう⑿。本判決もそれを義務付けるものではないが，同時に最終的には知事の損害賠償請求権の不行使を違法と判示することにより，住民訴訟の意義も肯定する判決となっている。本判決は妥当であると考える。
地方自治法２４２条の２の平成１４年改正については，原告住民が地方公共団体に代位して損害賠償請求等を起こすこととされていた改正前の規定を，住民が地方公共団体の執行機関等を被告として損害賠償請求等をすべきことを求める訴訟に改定したものであったが，この改定はその後の地方公共団体の出訴を必要とする二段階構成となっており，住民による地方公共団体の財務会計の司法過程を通じてのコントロールの力を削ぐものではないか，という批判が出されていた⒀。本件は，筆者が知る限り，改正法の下で入札談合に関して住民訴訟が行われた初の事案でも⑾ 山形県の実務対応としては，判決が下されるのを待って判決に遵って損害賠償請求を行ったことは，妥当であったと言えよう。山形県知事は第一審判決後に，判決を厳粛に受け止めるという方針を示していた。なお，住民訴訟の原告には，山形県が違反事業者側から賠償金を取り立てた後に，山形県から謝礼が支払われたとのことである。
⑿ 本件で住民監査請求が行われた時点で，筆者は山形県入札監視委員会の委員長の職にあった。本件住民監査請求に対する山形県の対応については，入札監視委員会でも議論したが，訴訟に踏み切ることを知事に求めるには無理があるとの結論であった。
「住民訴訟・新四号訴訟の構造と解釈」
立命館法学292号383頁（2003年）⒀ 安本典夫283

法政論叢――第60・61合併号（201４）ある。本判決は，自治体が訴訟に踏み切れない段階で住民訴訟が行われ，住民訴訟を通じて業者側の違反行為を認定できる証拠が収集されて，結果的に自治体が損害を回復することができることを示すもので，住民が自治体に代位して提訴していた地方自治法の改正前の場合と同様の成果をあげたことを示している。改正法における住民訴訟の存在意義を示した事案として大きな意義があろう。

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