山 形 大 学

第 74 号
2021
論

説

協議・合意制度における虚偽供述の危険性
髙

倉

新

喜

１

西

岡

正

樹 33

常習犯規定に関する一考察（２・完）

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法10条の適用可能性（３・完）―ドイツ連邦通常裁判所2018年７月12日判決（Facebook判決）を契機として―小笠原

山形大学法学会

奈

菜

56

髙倉

正樹⁝⁝本学教授

新喜⁝⁝本学教授

執筆者紹介
西岡

小笠原奈菜⁝⁝本学教授

協議・合意制度における虚偽供述の危険性――髙倉

論

説

協議・合意制度における虚偽供述の危険性
髙
一

倉

新

喜

はじめに

二 「司法取引」と協議・合意制度−

協議・合意制度の比較法的位置づけ
三

わが国の協議・合意制度の特徴

四協議・合意制度の成立の経緯と意義
１

成立の経緯

２

成立の意義

五

検察官と協力被疑者・被告人との協議・合意の過程
１

協議の端緒

２

協議の開始

３

合意が成立した場合（１）合意内容書面の作成（２）検察官の義務（３）協力被疑者・被告人の義務（４）協力被疑者・被告人が置かれる立場
六

標的事件における協力被疑者・被告人の虚偽供述の危険性を防止するための対応策
１

協力被疑者・被告人の虚偽供述の危険性（１）恩典と引き換えになされる共犯者の供述としての危険性（２）約束による自白との関係
２

現行刑訴法上の対応策（１）弁護人の必要的関与について
1

法政論叢――第74号（2021）（２）合意内容書面の取調べ請求について（３）虚偽供述処罰規定について
３
七現行刑訴法上の対応策だけでは不十分
結語

１

協力被疑者・被告人の検察官への迎合の可能性

２

協力被疑者・被告人による引き込みや責任転嫁の可能性

３

協力被疑者・被告人の供述が顕出する標的事件の公判手続

４

標的事件の弁護人の弁護活動の障害

５ 協議・合意制度における標的事件での虚偽供述の危険性を防止するための対応策

一

はじめに協議・合意制度が導入されて２年ほどが経過し、すでに適用事例が数件出てきている。今後この制度がどのように展開していこうとも、検察官と特定事件に係る被疑者・被告人（後掲「合意事件」の「協力被疑者・被告人」）との協議・合意によって得られた供述が、特定事件に係る他人（後掲「標的者」）の刑事事件（後掲「標的事件」）において証拠として用いられる場合、そこには引き込みや責任転嫁を動機とした「協力被疑者・被告人」の虚偽供述による誤判の危険性が常につきまとう。本稿
では、まず、わが国の協議・合意制度の比較法的位置づけ（後掲二）と特徴（後掲三）と成立の経緯と意義（後掲四）を概観する。そして、この制度における、検察官と「協力被疑者・被告人」との協議・合意の過程（後掲五）と、「標的事件」における引き込みや責任転嫁を動機とした「協力被疑者・被告人」の虚偽供述の危険性を防止するための対応策（後掲六）を考察する。これらを踏まえて、協議・合意制度における標的事件での虚偽供述の危険性を防止するための対応策について私見を述
2

協議・合意制度における虚偽供述の危険性――髙倉

べる（後掲七）。なお、条文の番号は、断りのない限り、現行刑事訴訟法のものである。

二 「司法取引」と協議・合意制度－

協議・合意制度の比較法的位置づけ
司法取引とは、国家機関と被疑者・被告人との間における、刑事手続の各段階での利益・不利益を衡量した上での一定の合意の成立（取引）と、その合意内容を前提にした事件処理の過程をいう⑴。司法取引は、一般的に自己負罪型司法取引と捜査・訴追協力型司法取引に大別される⑵。
自己負罪型司法取引は、被疑者・被告人自身が犯罪事実を自認して迅
速な処罰の実現に協力する見返りに、検察官から軽い求刑や公訴の一部――――――――――⑴

斎藤司『刑事訴訟法の思考プロセス』（日本評論社、2019年）227頁、青木孝之「米国の司法取引と日本の協議・合意制度」法時88巻４号（2016年）54頁、
加藤克佳「司法取引と刑事弁護」佐藤博史編『シリーズ刑事司法を考える第２巻−捜査と弁護』（岩波書店、2017年）（以下、「加藤・前掲注⑴『捜査と弁護』」と表記）215頁、加藤克佳「刑事手続における協議・合意−主にドイツ法を手がかりとして」高橋則夫ほか編『曽根威彦先生・田口守一先生古稀祝賀論文集［下巻］』（成文堂、
2014年）377頁、
宇川春彦「司法取引を考える（１）」
判時1583号（1997年）40頁参照。刑事免責制度に関する判断をした最大判平７・２・22刑集49巻２号１頁は司法取引にも妥当するのであり、立法事実の存在と手続的保障が、司法取引の合憲性の要件となる。辻本典央「ドイツの司法取引と日本の協議・合意制度」法時88巻４号（2016年）65頁参照。
⑵

斉藤・前掲注⑴227頁、宇川・前掲注⑴40頁。なお、「狭義の司法取引」と「広義の司法取引」の分類については、水谷規男「特集・司法取引に関する総合的研究

総論及び討論のまとめ」刑法54巻１号（2014年）86頁参照。英米型

当事者主義の取引的司法と大陸型職権主義の取引的司法との歩み寄りについては、山口直也「刑事訴訟構造と取引的司法」刑法54巻１号94頁参照。えん
罪防止の観点からアメリカ法の司法取引での新たな適正化の動きを考察した論稿として、笹倉香奈「司法取引の条件を考える−比較法的視点から」刑法
54巻１号113頁参照。

3

法政論叢――第74号（2021）

取消しといった形で恩典を得るものである⑶。
捜査・訴追協力型司法取引は、被疑者・被告人（以下、「協力被疑者・被告人」という）が自己の犯罪事実を認める供述ではなく、他人（共犯
者を含む）
（以下、
「標的者」という）の犯罪事実（以下、「標的事件」という）を明らかにする証拠・情報の提供をすることにより、標的事件の捜査・訴追に協力する見返りとして、検察官がその協力被疑者・被告人
自身の事件（以下、「合意事件」という）について恩典（自身の不訴追、起訴内容の緩和、刑の減免、軽い求刑の約束等）を与える制度である⑷。
これは、当該協力被疑者・被告人に対する合意事件が公訴提起されているか否かによって、軽い求刑や公訴の一部取消し等、公判手続上の恩典を得る場合と、不訴追や縮小訴因による訴追等の形で公判手続以前の段「沈黙の掟」が支配するような集団による階で恩典を得る場合がある⑸。
組織犯罪の捜査・訴追にあたって証人を確保する有効な手段とされる⑹。
わが国の協議・合意制度（350条の２から350条の15、462条の２）は、捜査・訴追協力型司法取引に相当する。
「証拠収集等への協力及び訴追に関する合意」という刑訴法第４章の章名が示すとおり、協力被疑者・被告人が「証拠収集等への協力」（自己負罪型司法取引のものではなく、標的事件の「他人［標的者］の犯罪事実」を明らかにするためのものに限られる）をする代わりに、検察官から何らかの恩典を引き出し、両当――――――――――⑶ アメリカ法の自己負罪型司法取引については、清水拓磨「自己負罪型司法取引の量刑格差問題についての研究（１）（２）（３）（４・完）」立命385号（2019年）142頁、同386号（2019年）83頁、同389号（2020年）69頁、同391号（2020年）154頁参照。
⑷ アメリカ法の捜査・訴追協力型司法取引については、髙田浩平「米国における司法取引を巡る公判実務」刑ジャ63号（2020年）55頁、吉田有希「アメリカ合衆国における捜査訴追協力型取引と虚偽証言のおそれ」比雑53巻３号（2019年）261頁参照。
⑸ 青木・前掲注⑴54頁参照。

4

協議・合意制度における虚偽供述の危険性――髙倉

事者が「訴追に関する合意」に至る制度だからである⑺。
――――――――――
指宿信「日本版司法取引制度の概要と日産自動車事件からみた運用上の問⑹

題点」ビジネス法務2020年７月号141頁、堀江慎司「平成28年改正刑訴法の運用に関する論点の整理と今後の展望」刑法59巻３号（2020年）368−369頁、373頁、清野憲一「平成28年刑訴法改正の位置付けと今後の展望」刑法59巻３
号391−392頁、
村岡啓一「2016年改正による新制度下での弁護人の役割と倫理」
刑法59巻３号410頁、吉開多一ほか『基本刑事訴訟法Ⅰ−手続理解編』（日本
評論社、2020年）350頁〔緑大輔〕、後藤昭ほか「［パネルディスカッション］
日本型司法取引とその課題」法セ756号（2018年）38−39頁〔後藤昭〕
〔郷原
信郎〕
、
宇川春彦「供述証拠の収集を容易にするための手段」法時86巻10号（2014年）22頁、加藤・前掲注⑴『捜査と弁護』216頁参照。なお、企業犯罪に対する具体的な適用事例をもとに協議・合意制度の限界を検討した論稿として、
小川勝己「企業犯罪捜査における協議合意制度の機能と限界−二つの適用事
例を素材として」中央ロー16巻２号（2019年）47頁参照。協議・合意制度に対する企業対応については、平尾覚『日本版司法取引と企業対応−平成28年
改正刑訴法で何がどう変わるのか』（清文社、2016年）参照。
田中利彦「協議・合意及び刑事免責制度」川上拓一編著『刑事手続法の理

⑺

論と実務』
（成文堂、2020年）85頁、鈴木一郎「捜査・訴追協力型協議・合意制度」自正68巻４号（2017年）８−９頁、笹倉香奈「冤罪防止と日本型司法取引」法セ756号（2018年）（以下、「笹倉・前掲注⑺法セ」と表記）57頁、笹倉香奈「刑訴法改正と共犯者供述による立証」法時88巻１号（2016年）（以下、「笹倉・前掲注⑺法時」と表記）19頁、後藤昭「2015年刑訴改正法案における協議・合意制度」総合法律支援論叢８号（2016年）２頁、伊藤睦「捜査・公判協力型協議・合意制度」刑弁82号（2015年）75頁、青木・前掲注⑴55頁、
指宿・前掲注⑹141頁、加藤・前掲注⑴『捜査と弁護』218−219頁参照。捜査・訴追協力型司法取引は、「古典的司法取引」と「現代的司法取引」に分類される（村岡・前掲注⑹410頁、市川雅士ほか『日本版司法取引の実務と展望−米国等の事情に学ぶ捜査協力型司法取引の新潮流』（現代人文社、2019年）13−
32頁、148−197頁参照）。なお、わが国の協議・合意制度を「司法取引」と呼ぶことに疑問を呈する見解として、池田公博「供述証拠の獲得手法−協議お
よび合意、刑の減免と刑事免責」法教398号（2013年）19頁、酒巻匡「合意制度・刑事免責制度の導入」ビジネスロージャーナル104号（2016年）15頁参照。
わが国で「司法取引のようなもの」が行われてきた実態を法社会学の視点から分析した論稿として、河合幹雄「司法取引導入と司法の文化−現場の実態は変わるのか」法セ756号（2018年）52頁参照。

5

法政論叢――第74号（2021）

三

わが国の協議・合意制度の特徴

わが国の協議・合意制度は、検察官の訴追裁量権⑻のもとで、検察官が必要と認めるときに、「特定犯罪」（合意事件）と定義される一定の財政・経済犯罪や薬物犯罪等の犯罪の協力被疑者・被告人および弁護人との間で協議をして、協力被疑者・被告人に対して合意事件について処分
または量刑上の法定の恩典（不訴追、略式命令請求等の処分、軽い求刑等）を提示することにより、その合意の下で、協力被疑者・被告人自身の犯罪事実（合意事件）と関連性のある他人（共犯者を含む）（標的者）の標的事件の捜査・訴追への法定の協力行為（他人の事件の解明のために真実の供述や証拠物の提出等をすること）を協力被疑者・被告人から――――――――――⑻ わが国の協議・合意制度は、裁判所の承認なくして効力が発生すること（350条の２）や検察官の指揮のもと司法警察員が協議をなし、検察官の授権のもとで合意内容を提示することができるとされていることから（350条の６第２項）、その法的本質は、検察官の訴追裁量権（248条）の行使にあるが、これを濫用してはならないという限界は当然に存在する。鈴木・前掲注⑺９頁、田中・前掲注⑺91−92頁、96−97頁、青木・前掲注⑴57頁、辻本・前掲注⑴66頁、斉藤・前掲注⑴230頁、堀江・前掲注⑹372頁、太田茂「『捜査・公判協
力型協議・合意制度及び刑事免責制度』の意義と課題」刑ジャ43号（2015年）
21頁、
佐藤隆之「平成28年刑事訴訟法改正による『合意制度』の導入について」
東北ローレビュー５号（2018年）60頁参照。
なお、2018年６月施行後の協議・合意制度のいくつかの適用事例における検察官の訴追裁量の行使の在り方については星周一郎「協議・合意制度の意
義とその適用における検察官の裁量」首法61巻１号（2020年）55頁、検察官の訴追裁量に基づいて結ばれた合意の内容と裁判所の審査との関係について
は南迫葉月「協議・合意にかかる裁判所の審査の在り方」神戸69巻３号（2019年）35頁、合意事件への協力を踏まえた検察官の訴追裁量に基づく刑事処分の減軽と従来の量刑理論との関係については土井和重「捜査・公判協力型協議・合意制度の刑罰論的な基礎付けについて−ドイツの王冠証人制度に関する議論を参考にして−」法論91巻１号（2018年）195頁参照。

6

協議・合意制度における虚偽供述の危険性――髙倉

引き出す制度である⑼（350条の２）。
協議・合意制度では、合意内容や合意違反の効果等があらかじめ法定され、公的規制をかけられている。裁判所の承認は不要とされており、検察官と合意事件の協力被疑者・被告人および弁護人との間の協議および合意（取引）の過程に裁判官は介入しない。
協議・合意制度の協議・合意は、検察官と合意事件の協力被疑者・被告人との間で行われる（いずれの側からも協議・合意の申入れが可能で、合ある）⑽が、協議の全過程に弁護人の関与が必要的であり（350条の４）。350条の６第２
意にも弁護人の同意が必要的である（350条の３第１項）
項により司法警察員が協議の主体になる場合でも、弁護人が立ち会わなけ
ればならない⑾。協力被疑者・被告人に異議がないときは、検察官と弁護、検察官およ人との間で協議をすることができるが（350条の４ただし書）び協力被疑者・被告人の二者で協議を行うことは一切認められていない。
対象事件は、標的事件と合意事件のいずれにおいても、刑法および組織犯罪処罰法関係等の「特定犯罪」に限定されている（350条の２第１項・第２項１号から５号）。すなわち、合意事件（「特定犯罪に係る事件」）の協力被疑者・被告人が標的事件（「特定犯罪に係る他人の刑事事件」）
について協力する場合に限定される。
「特定犯罪」は、取引的な事件処――――――――――⑼ 太田・前掲注⑻14−15頁、吉開ほか・前掲注⑹74−75頁〔吉開〕、吉開ほか・
前掲注⑹350頁〔緑〕、田中・前掲注⑺83−84頁、後藤・前掲注⑺２−３頁、
伊藤・前掲注⑺75頁、鈴木・前掲注⑺８頁、水谷・前掲注⑵88頁、笹倉・前
掲注⑺法時19頁、川出敏裕「協議・合意制度および刑事免責制度」論ジュリ
12号（2015年）66頁、笹倉香奈「刑の減免制度、捜査・公判協力型協議・合意制度」川崎英明＝三島聡編著『刑事司法改革とは何か−法制審議会特別部
会「要綱」の批判的検討』（現代人文社、2014年）162頁参照。
法人も両罰規定の対象として被疑者・被告人になれば、合意の主体になり⑽得る。吉開ほか・前掲注⑹75頁 〔吉開〕、丸橋昌太郎「判批」法教472号（2020年）140頁参照。
⑾ 後藤・前掲注⑺８頁、加藤・前掲注⑴『捜査と弁護』228頁参照。

7

法政論叢――第74号（2021）

理になじむ、あるいは取引による供述を得ることが有用であると考えられる事件である⑿。非対象事件について協力被疑者・被告人との協議・合意を行うことは違法と評価され、その結果得られた供述等を証拠とす
ることは否定される⒀。
合意事件と標的事件との間の関連性については、両者が共犯関係にある場合に限られるわけではないが、協議・合意制度が適用されるのは、合意事件と標的事件が実態において同一事件であるか、協力被疑者・被告人が標的事件の共犯者（あるいはそれに類する立場の者）であることが多くなることが予想される⒁。
わが国の協議・合意制度の目的は、取調べへの過度の依存を改め、適正で多様な手続を通じ、より容易に供述証拠が収集され、公判廷にも顕出されるようにすることである⒂。これまで事実上存在したとされる司――――――――――
後藤・前掲注⑺４頁、加藤・前掲注⑴『捜査と弁護』223−224頁、笹倉・⑿

前掲注⑺法時19頁、川出・前掲注⑼67頁、伊藤・前掲注⑺75頁、斎藤・前掲
注⑴229頁、池田公博「刑訴法改正案における協議・合意」法時88巻４号（2016年）71頁参照。
斎藤・前掲注⑴235頁、鈴木・前掲注⑺11頁参照。

⒀⒁ 後藤・前掲注⑺４頁、川出・前掲注⑼68頁、池田・前掲注⑿71−72頁、加藤・前掲注⑴『捜査と弁護』223頁参照。
法制審議会新時代の刑事司法制度特別部会（以下、「特別部会」と表記）「時⒂

代に即した新たな刑事司法制度の基本構想」（平成25［2013］年１月）４頁、11頁、特別部会第14回会議議事録14頁〔大野委員〕、同第25回会議議事録10頁〔龍岡資晃委員〕、第189回国会衆議院会議録第25号（平成27［2015］年５月19日）７頁〔上川陽子法務大臣〕、同衆議院法務委員会議録第26号（平成27年６月30日）３−５頁〔上川陽子法務大臣〕〔林真琴政府参考人〕、川出敏裕「協議・合意に基づく供述の証拠としての使用」法時92巻３号（2020年）26頁、山下幸夫「捜査・公判協力型協議・合意制度と刑事免責制度の課題」刑ジャ43号（2015年）25−26頁、29頁、川出・前掲注⑼65頁、田中・前掲注⑺93頁、辻本・前
掲注⑴64頁、笹倉・前掲注⑼161頁、171頁、笹倉・前掲注⑺法時18−19頁、24頁、水谷・前掲注⑵93頁、斎藤・前掲注⑴228頁、指宿・前掲注⑹141−142頁、鈴木・前掲注⑺13頁注15、吉開ほか・前掲注⑹350頁〔緑〕、吉開ほか・前掲
注⑹74−75頁〔吉開〕参照。

8

協議・合意制度における虚偽供述の危険性――髙倉

法取引を適正なものにするためでもなければ、刑事司法全体の効率化や人的・時間的なコストの削減を図るものでもない⒃。
かかる目的を踏まえ、2016（平成28）年の刑訴法等の改正では、自己負罪型司法取引は法定されなかった。その主な理由は、真に責任を問われるべき組織犯罪の首謀者等の検挙・処罰に資するものではないことと、被疑者・被告人の「ごね得」を招き、結果として被疑者・被告人に大きく譲歩
せざるを得なくなり、事案の真相の解明や真犯人の適正な処罰を困難にすることである⒄。自己負罪型司法取引による合意は違法とされる⒅。

四協議・合意制度の成立の経緯と意義

１

成立の経緯

協議・合意制度が立法の対象として浮上したきっかけは、『検察の再生⒆のに向けて−検察の在り方検討会議提言』（平成23［2011］年３月31日）

29頁において、「新たな時代の捜査・公判への移行のため必要となるもの」――――――――――⒃ 笹倉・前掲注⑼162頁、167−168頁、辻本・前掲注⑴67頁、清野・前掲注⑹392頁、緑大輔「日本における近時の『司法取引』の議論をめぐって」刑法54巻１号（2014年）133頁参照。
⒄

斉藤・前掲注⑴229−230頁、吉開ほか・前掲注⑹75頁〔吉開〕、田中・前掲
注⑺85頁、辻本・前掲注⑴64頁、川出・前掲注⑼66頁、川出・前掲注⒂32頁、

山下・前掲注⒂25頁、笹倉・前掲注⑼165頁、水谷・前掲注⑵87頁、田中・前
掲注⑺86−88頁、堀江・前掲注⑹375頁参照。
⒅

第190回国会参議院法務委員会会議録第９号（平成28［2016］年４月21日）
16頁〔岩城光英法務大臣〕、19頁〔林真琴政府参考人〕。これに対して、川崎英明ほか編著『2016年改正刑事訴訟法・通信傍受法条文解析』（日本評論社、
2017年）65頁〔福島至〕と後藤・前掲注⑺16頁は、直ちに違法とするのではなく、約束による自白に関する一般的な解釈論に委ねるとする。

⒆ http://www.moj.go.jp/content/000072551.pdf（2021年１月30日）
笹倉・前掲注⑼162−163頁参照。

9

法政論叢――第74号（2021）

として、「供述人に真実の供述をするインセンティブを与える仕組みや虚偽供述に対する制裁を設けてより的確に供述証拠を収集できるようにすること」が指摘されたことである。
その後、法務大臣の諮問第92号により、法制審議会新時代の刑事司法制度特別部会（以下、「特別部会」という）⒇が、「取調べへの過度の依存からの脱却と証拠収集手段の適正化と多様化」を目指し、より容易に供述証拠を収集して公判廷に顕出するために、①刑の減免制度、②捜査・公判協力型協議・合意制度、③刑事免責制度という、３つの新たな供述証拠の収集手段について議論を行った。当初から「取調べ以外の方法
による供述証拠の収集の在り方」が一つの論点とされた。
そして、約３年間の議論の結果、2014（平成26）年７月に最終的な取りまとめとしての「新たな刑事司法制度の構築についての調査審議の結果【案】」 と題する答申案を全会一致で了承した。同年９月に法制審
議会総会は、全会一致でこれを了承して法務大臣に答申した。この答申案の３−４頁において、取調べへの過度の依存を改めて適正な手続の下でより広範囲に供述証拠を収集できるようにするためのシステムの一つとして、「捜査・公判協力型協議・合意制度」が提案された。
さらに、法務省において立法作業が進められ、この答申案を踏まえて2015（平成27）年の通常国会に「刑事訴訟法等の一部を改正する法律案」（以下、「改正案」という）が提出され、2016（平成28）年に刑事訴訟法――――――――――⒇

http://www.moj.go.jp/shingi1/shingi03500012.html（2021年１月30日）

 笹倉・前掲注⑼162−163頁、165−166頁、笹倉・前掲注⑺法時18頁、後藤・
前掲注⑺２−４頁、太田・前掲注⑻14−17頁、19−23頁、山下・前掲注⒂24−25頁、加藤・前掲注⑴『捜査と弁護』217−218頁、220−222頁、川出・前
掲注⑼65−66頁、緑・前掲注⒃132−134頁、143頁、伊藤・前掲注⑺75頁、水谷・
前掲注⑵89頁参照。


http://www.moj.go.jp/content/000125177.pdf（2021年１月30日）

10

協議・合意制度における虚偽供述の危険性――髙倉

等の一部を改正する法律（平成28年法律第54号）が成立した。その中で協議・合意制度が新設され、2018（平成30）年６月１日から施行され
た。
２

成立の意義

司法取引的な制度を導入するべきであるという議論には二つの方向がある。一つは、新たな捜査手段の獲得と手続の効率化という観点であり、主として捜査機関および訴追側からの司法取引導入論であり、もう一つは、日本の刑事手続にはすでに暗黙の取引が存在してきたことを認めた
上で、そのことを前提としてルールを明確にして取引を制度化し、手続を適正・公正にすべきであるとの考え方である。特別部会によって最――――――――――
国会における質疑応答で最も多くの時間が割かれたのが、協議・合意制度

に関する規定であったが、特に議論されたのが合意事件と標的事件との関連性であった。当初の改正案では、標的事件と合意事件の両者に関連性がある
ことは条文上要求されていなかったが、共犯である場合等、両者に関連性があることを前提とした規定に修正された。第189回国会衆議院法務委員会議録第35号（平成27［2015］年８月５日）３頁〔盛山正仁委員〕〔林真琴政府参考人〕、田中・前掲注⑺84頁、後藤・前掲注⑺４−５頁、加藤・前掲注⑴『捜査と弁護』223頁、辻本・前掲注⑴65頁、笹倉・前掲注⑺法時19頁、笹倉・前掲
注⑺法セ59頁、池田・前掲注⑿72頁、鈴木・前掲注⑺11頁と注12、斎藤・前
掲注⑴236頁、吉開ほか・前掲注⑹75−76頁〔吉開〕参照。
これ以外の点では、協議への弁護人の関与が議論された。当初の改正案では、協議の主体について、弁護人に異議がなければ、検察官と協力被疑者・被告人単独との間でも協議ができるとされていたが、協議に弁護人が常に関与しなければならない規定に修正された。第189回国会衆議院法務委員会議録第35号３−４頁〔盛山正仁委員〕〔林眞琴政府参考人〕、田中・前掲注⑺84頁、池田・
前掲注⑿68−69頁、後藤・前掲注⑺６頁、笹倉・前掲注⑺法時20頁参照。
刑事訴訟法等の一部を改正する法律の一部［附則１条４号］の施行期日を定める政令（平成30年政令第50号）。
〔郷原〕
 斉藤・前掲注⑴238−240頁、後藤ほか・前掲注⑹36−37頁〔後藤〕参照。

11

法政論叢――第74号（2021）

終的に示された協議・合意制度は、このうち、すでに暗黙裏に存在する取引を適正化させるという視点に立つものではなかった。
特別部会は、暗黙裏の取引を指摘する論者の懸念の背景にあった様々な問題状況（取調べのあり方、身体拘束制度のあり方、訴追裁量論、量刑等）について、新たな取引的制度とは分けて議論をするという立場を貫きながら、「取調べへの過度の依存からの脱却」という目的を切り離して「供述証拠の収集手段の多様化」を主目的としていた。それゆえ、そこで目指されたのは取調べに代わる新たな捜査手法（新しい武器としての供述獲得手段）の獲得でしかなかった。協議・合意制度は、「これからの刑事司法の運営には新たな立証手段が必要だという理由で、半ば政策的に創設」されたという特徴がある。
協議・合意制度は、取調べの可視化（301条の２）と引き換えに導入される新たな捜査手法という位置づけであるが、かかる論理関係が成り立つかは疑わしい。取調べの可視化の対象事件は限定的であり、両者の対象事件は異なるからである。
また、協議・合意制度と取調べとは別個のものであって、両当事者の同意により協議・合意制度が適用されるまでは、従来どおりの取調べを行うことが前提とされているから、取調べへの過度の依存を避けるために協議・合意制度を導入するという構図にもなっていない。
――――――――――


笹倉・前掲注⑼162頁、167頁参照。



笹倉・前掲注⑼167−168頁。緑・前掲注⒃129−131頁、青木・前掲注⑴57頁、
伊藤・前掲注⑺75−76頁、堀江・前掲注⑹367−368頁も参照。

 青木・前掲注⑴57頁。協議・合意制度が立法化された刑事司法的な背景については、後藤昭「日本型司法取引とは何か」法セ756号（2018年）26−27頁、笹倉・前掲注⑺法セ57頁参照。


笹倉・前掲注⑼168頁、笹倉・前掲注⑺法時21頁注15、水谷・前掲注⑵93頁、
緑・前掲注⒃131−132頁参照。



笹倉・前掲注⑼168頁。

12

協議・合意制度における虚偽供述の危険性――髙倉

わが国の刑事手続は、301条の２が新設されたとはいえ、依然として長時間の身柄拘束下での弁護人の立会いがない密室での取調べが行われる人質司法である。
捜査段階における取調べと供述調書に強く依存して、供述の獲得を重視する捜査構造の維持を前提としていることに変わりはない。かかる実情では、前述のように検察官に「新しい武器」が与えられるだけである。協議・合意制度での当事者間の協議は対等なものにはなり得ず、暗黙の圧力と強制の中で身柄拘束の延長如何が取引の材料にされ、取引の名のもとに不当な取引が実質的に強要され、協力被疑者・被告人が虚偽供述をすることで無実の者の引き込みや責任転嫁がなされる等、えん罪の温床になることもあり得る。
協議・合意制度は、取調べへの過度の依存からの脱却に資するどころ
か、逆に、後押しするリスクをもはらむ制度である。

五

検察官と協力被疑者・被告人との協議・合意の過程

１

協議の端緒

協議・合意制度の主体である検察官と協力被疑者・被告人のいずれかから協議の申入れがなされ、これを相手側が受け入れることによって協議は開始される。ただし、協議と取調べは明確に区分され、協議には弁。それゆえ、（弁護人が立ち会っ護人の関与が必要的である（350条の４）ていない）通常の取調べの中で、検察官が協力被疑者・被告人と協議す――――――――――
田中利彦「日本の刑事司法の特質とその構造的問題点」前掲注⑴『曽根威

彦先生・田口守一先生古稀祝賀論文集［下巻］』366−374頁、新屋達之「前提が充たされていない『司法取引』の導入」法民477号（2013年）17頁参照。
鈴木・前掲注⑺９頁、15頁、笹倉・前掲注⑼171頁、山下・前掲注⒂26−27頁、29頁、伊藤・前掲注⑺77頁、水谷・前掲注⑵90−91頁参照。

 田中・前掲注⑺95頁参照。

13

法政論叢――第74号（2021）

ると、その時点で違法と評価される。協議を持ちかけることも協議の一部であるから、弁護人が立ち会わなければならない。
２

協議の開始

協議には、弁護人が立ち会うことになるが、その過程は録音・録画されない。協議の内容は、（ア）協力被疑者・被告人からの協力行為の提示、（イ）検察官による標的事件に関する協力被疑者・被告人の供述聴取（350
条の５項第１項）とこれによる協力被疑者・被告人の有する情報の信用性等の検討、（ウ）検察官による恩典の提示、（エ）両当事者間における合意内容等に関する意見交換等からなる。このうち（イ）については、「協議において」検察官が、協力被疑者・被告人に他人の刑事事件（標的事件）についての「供述を求める」ことができる。最終的に合意の成立に至らなかった場合、あるいは検察官が合意に違反したときは、協議の過程で協力被疑者・被告人がした供述は、当該協力被疑者・被告人の有罪証拠とすることができない（350条の５第２項・350条の14）。これは、協力被疑者・被告人が協議の過程で自由に語れるようにして、協議・合意制度自体を有効に機能させるためである。
３

合意が成立した場合協議を経て、検察官は、協力被疑者・被告人の協力行為（350条の２
第１項１号）により「得られる証拠の重要性、関係する犯罪の軽重及び――――――――――
 後藤・前掲注⑺７頁、斎藤・前掲注⑴237頁、加藤・前掲注⑴『捜査と弁護』
235−236頁、笹倉・前掲注⑺法時20頁参照。


斎藤・前掲注⑴231頁。
もっとも、この証拠禁止は、派生的証拠には及ばないであろう。後藤・前
掲注⑺19頁注７、加藤・前掲注⑴『捜査と弁護』229頁、鈴木・前掲注⑺11頁、池田・前掲注⑿73頁、川出・前掲注⒂29頁、斉藤・前掲注⑴233頁参照。

14

協議・合意制度における虚偽供述の危険性――髙倉

情状、当該関係する犯罪［合意事件と標的事件］の関連性の程度その他の事情を考慮して、必要と認めるとき」、恩典（350条の２第１項２号）
を提供する内容の合意をすることができる（350条の２第１項柱書）。合意が成立すれば、合意の終了事由が生じない限り、合意をした検察官および協力被疑者・被告人は、合意内容に拘束され、それぞれ合意内容を履行する義務を負う。
（１）合意内容書面の作成合意が成立した場合、合意は要式行為であるから、その合意内容を明らかにする書面（合意内容書面）を検察官、協力被疑者・被告人および弁護人の連署のもと作成する（350条の３第２項）。合意内容書面の詳細についての規定は存在しないが、（ⅰ）協力被疑者・被告人の事件を特定する内容、（ⅱ）標的事件を特定する内容、（ⅲ）合意に基づいて協力
被疑者・被告人がすべき行為の内容、（ⅳ）合意に基づいて検察官がすべき行為の内容が、具体的な事案に則して記載される。ただし、この合意は、訴追裁量の行使の一種であるから、合理性のあるものでなければならない。協力被疑者・被告人の標的事件摘発への貢献の程度と合意事件における有利な扱いとは、つり合いが取れていなければならない。
著しくつり合いを欠く内容の合意は、合意に基づく供述の信用性を疑わせるばかりでなく、手続の公正さも損なうので、供述の証拠能力を失わせると考えるべきであろう。
（２）検察官の義務
検察官は、主として協力被疑者・被告人の特定犯罪の事件（合意事件）――――――――――
 第189回国会衆議院法務委員会議録第25号（平成27［2015］年６月19日）６
頁〔林真琴政府参考人〕。


後藤・前掲注⑺８−９頁、加藤・前掲注⑴『捜査と弁護』225頁、笹倉・前
掲注⑺法時20頁、伊藤・前掲注⑺77頁、辻本・前掲注⑴66頁、太田・前掲注⑻22頁、堀江・前掲注⑹372−374頁参照。

15

法政論叢――第74号（2021）の手続上の負担を軽減する措置を取るものとされている（350条の２第１項２号イ〜トに限定列挙）。すなわち、「公訴を提起しないこと」
（不
起訴処分）
（イ）
、
「公訴を取り消すこと」（ロ）、「特定の訴因及び罰条により公訴を提起し、又はこれを維持すること」（ハ）、「特定の訴因若し
くは罰条の追加若しくは撤回又は特定の訴因若しくは罰条への変更を請求すること」（ニ）、論告（293条１項）において「被告人に特定の刑を科すべき旨の意見を陳述すること」（ホ）、「即決裁判手続の申立てをす
ること」
（ヘ）
、
「略式命令の請求をすること」（ト）である。
合意が成立すれば、合意事件でも標的事件でも、検察官に合意違反がない限り、協議における協力被疑者・被告人の供述も、取調べで協力被疑者・被告人がした供述を書面化した調書も証拠とすることができ、あるいは協力被疑者・被告人の供述を標的事件の証人尋問というかたちで証拠とすることができる。これは、協力被疑者・被告人に対する証拠になるだけでなく、標的事件の被告人（標的者）に対する証拠ともなりうる。
ただし、合意があった場合、合意事件の公判手続でも標的事件の公判手続でも、合意の有無、内容を裁判所に明らかにする義務が検察官に生じる。すなわち、協力被疑者が起訴されたとき、または起訴後の協力被告人が合意したときは、協力被疑者・被告人の公判手続（合意事件）において、検察官は遅滞なく合意内容書面の取調べを請求しなければなら。また、標的事件の公判手続において、合意にない（350条の７第１項）
基づく供述の書面が取り調べられるとき、または合意をした者（協力被疑者・被告人）が証人として尋問されるときは、検察官は遅滞なく合意
内容書面の取調べを請求しなければならない（350条の８、350条の９）。
（３）協力被疑者・被告人の義務合意が成立した場合の協力被疑者・被告人の義務は、取調べや標的事
件の証人尋問において真実の供述をすること、あるいは証拠の提出その他の必要な協力をすることである（350条の２第１項１号）。
16

協議・合意制度における虚偽供述の危険性――髙倉

「協議」とは区別された「合意後の通常の取調べ」においては、協力
被疑者・被告人は標的事件について供述することになる。もっとも、協議・合意制度の対象事件は取調べの録音・録画が義務付けられないから、その取調べは録音・録画されない可能性が高く、しかも弁護人の立会いも保障されない。そのため、その供述過程を後から検証することは困難となるおそれがある。
「真実の供述をすること」とは、包み隠さず正直に供述することであって、具体的な内容の供述をする約束はできない。「特定の供述をする」
ことを約束することは、真偽にかかわらず、虚偽供述を促進する危険性があるためである。
（４）協力被疑者・被告人が置かれる立場
協力被疑者・被告人は、その協力行為を終えるまで、不起訴等の恩典を受けられない一方、一旦合意したにもかかわらず、その合意から離脱
すれば、むしろ不利益を受ける可能性があるから、事実上、合意から離脱しないように圧力を受け続けることになる。そして、標的事件の公判手続に出廷して、すでに検察官に供述して作成された供述調書と異なる内容を証言した場合（反対尋問で供述の虚偽や誤りが暴かれた場合や被告人（標的者）の有利に証言を覆した場合）は、合意に違反した、あるいは協議の段階で虚偽を述べていたと評価され、恩典を受けられなくなる可能性があるばかりか、虚偽供述罪（350条の15）で訴追される可能性もある。そうであれば、協力被疑者・被告人は、合意において当――――――――――
山下・前掲注⒂26頁、28頁、笹倉・前掲注⑺法時20−21頁、伊藤・前掲注

⑺79頁、80頁注17参照。
宇川春彦「司法取引を考える（10）」判時1599号（1997年）25頁、同「司法

取引を考える（13）」判時1604号（1997年）30頁、加藤・前掲注⑴『捜査と弁護』
225頁参照。


山下・前掲注⒂26頁参照。

伊藤・前掲注⑺79頁、山下・前掲注⒂26頁参照。

17

法政論叢――第74号（2021）

初から予定したとおりの供述を維持するしかない圧力を受けることになる。実際の運用は、協力被疑者・被告人に対する処分をいかようにもできる状態にしておいて標的事件の公判手続の証言台に立たせ、当初予定されたとおりの一貫した供述を求めることになろう。

六 標的事件における協力被疑者・被告人の虚偽供述の危険性を防止するための対応策
１

協力被疑者・被告人の虚偽供述の危険性（１）恩典と引き換えになされる共犯者の供述としての危険性
協力被疑者・被告人が標的事件の共犯者（あるいはそれに類する立場の者）として標的事件の公判手続で供述（証言）すれば、事案の解明と立証に有効な場合があることは確かである。しかしその反面、検察官自身が協議・合意の過程で協力被疑者・被告人の虚偽供述を見抜けなければえん罪の危険性を高める懸念や、他人を「売る」ことを推奨する制度への違和感が指摘される。
さらには、協力被疑者・被告人が、恩典獲得に強く動機づけられ、検察官から有利な取扱い（恩典）を確実に受けることを期待して、検察官の望む供述をしようとする態度になり、自己の利益のために他人の犯罪事実について虚偽供述をすることにより、無実の者の引き込みや責任転――――――――――
伊藤・前掲注⑺79頁参照。



田中・前掲注⑺96頁、伊藤・前掲注⑺75頁、白取祐司ほか編著『日本版「司法取引」を問う』（旬報社、2015年）５頁、小田中聰樹「刑事訴訟法『改悪』の現代史的位相」前掲注⑼『刑事司法改革とは何か』264頁参照。後藤ほか・

前掲注⑹37頁〔郷原〕は、
いったん走り始めたら止まらない検察のあり方では、
合意に基づいた供述が簡単に信用性を認められてしまい、えん罪につながる可能性が十分にあるという。

18

協議・合意制度における虚偽供述の危険性――髙倉

嫁がなされる危険性が伴うことは否定できない。
特に共犯者の供述は、類型的に信用性が低いだけでなく、自らの責任を軽減し、あるいは免れようとする動機があるため、特有の引き込みや責任転嫁の危険性、すなわち虚偽供述がなされる危険性がある。
このような危険性があるゆえに、共犯者の供述（共犯者の自白）のみ
で被告人を有罪とすることができるのか、補強証拠が必要ではないかが問題とされてきた。判例は、補強証拠を不要とする立場である（最大判）。補強証拠を不要とす
昭和33・５・28刑集12巻８号1718頁〔練馬事件〕
る学説は、証明力の高い自白と信用性がもともと低いとされる共犯者の供述とでは補強の目的が異なること、共犯者の供述には反対尋問が可能であることを重視している。これに対して、共犯者の供述には引き込
みや責任転嫁という特別の危険性があるからこそ補強証拠が必要であるとの学説も根強く存在する。もっとも、補強証拠を必要とする学説でも不要とする学説でも、共犯者の供述が危険であるという点では一致している。共犯者の供述に補強証拠は不要とする学説でも、供述の信用性――――――――――
 太田・前掲注⑻20頁、川出・前掲注⒂26頁、川出・前掲注⑼67−68頁、笹倉・
前掲注⑺法時22頁、池田・前掲注⑿68頁、鈴木・前掲注⑺10頁、指宿・前掲
注⑹145頁、吉開ほか・前掲注⑹77頁〔吉開〕参照。郷原信郎「美濃加茂市長
事件−控訴審『逆転有罪』不当判決の検討」法セ756号（2018年）35頁は、引き込みの危険性との関係で重要なのは、意図的な虚偽供述であるかどうかの判断であると主張する。
司法研修所編『共犯者の供述の信用性』（法曹会、1996年）１頁、三井誠「共

犯者の自白と補強証拠」法教261号（2002年）96頁、後藤ほか・前掲注⑹39頁〔郷原〕〔後藤〕参照。
池田公博「共犯者の供述による立証」井上正仁＝酒巻匡編『三井誠先生古

稀祝賀論文集』（有斐閣、2012年）637頁、三井・前掲96頁参照。
山田道郎「『自白』と伝聞法則」村井敏邦ほか編『刑事司法改革と刑事訴訟


法

下巻』
（日本評論社、2007年）863−865頁とそこに引用されている文献を

参照。

19

法政論叢――第74号（2021）の判断を慎重に行うべきだとされる。判例も、実質的に共犯者の供述について高度な補強証拠を要求しているともいわれる。
しかし、もともと危険な共犯者の供述が協議・合意制度のもとで恩典と引き換えになされるとなると、その危険性がなおのこと高まるから、「二重の意味で信用性に乏しい」 のである。しかも、表面的には自己の刑事責任を素直に認めているようであるため信用されやすく、また、
特に共犯者が実際に事件に関与していた場合には真実を織り交ぜた巧みな嘘をつくことが可能であり、事実をよく知る証人としても偏重されやすい。さらには、共犯者の供述が証拠として顕出する標的事件の公判手続は、検察官と「第二検察官」ともいうべき協力被疑者・被告人の弁
護人の連合軍対標的者弁護人、という特殊な構図になる。
（２）約束による自白との関係
協議・合意制度において、このような危険性のある共犯者の供述は、検察官との一定の約束・利益誘導に基づいてなされることになるが、このことは、「約束による自白」の証拠能力を否定した最判昭和41・７・
１刑集20巻６号537頁との関係で、そもそも共犯者の供述に証拠能力が認められるのか（取引における任意性が確保されているのか）という問
題につながる。共犯者の供述は「自白」とは異なり、自白法則が直接に――――――――――


田宮裕『捜査の構造』（有斐閣、1971年）34頁参照。司法研修所編・前掲注

９−204頁は、共犯者の供述の信用性判断に関する注意則を分析してまとめている。
 川出・前掲注⒂26頁、川出・前掲注⑼68頁、後藤・前掲注⑺４頁、鈴木・
前掲注⑺10頁、笹倉・前掲注⑺法セ58頁参照。
 池田・前掲注⑺17頁、池田・前掲注⑿69頁参照。
伊藤・前掲注⑺79頁、池田・前掲注⑿68−69頁参照。



村岡・前掲注⑹412−416頁参照。
石井一正『刑事実務証拠法〔第５版〕』（判例タイムズ社、2011年）250−
257頁参照。

20

協議・合意制度における虚偽供述の危険性――髙倉

適用される場面ではないから、約束・利益誘導に基づく共犯者の供述は、「約束による自白」とは無関係であるといえるかもしれない。しかし、協
力被疑者・被告人が、検察官との合意に基づき、自らの犯罪ヘの関与と共に他人の犯罪への関与を供述する場合には、その両者を切り離して評価することは困難である。そのような関係にはない場合でも、一定の有利な取扱いと引き換えになされた供述であるという点では、約束による自白と同様の性質を持っているから、証拠能力が問題になりうる。この点、虚偽供述の危険性が高い状況が生じないような条件を満たしていれば、その供述が一定の有利な取扱いを受けることと引き換えになされたものであっても証拠能力を否定することにはならないとされる。協議・合意
制度は、弁護人の必要的関与等の条件が定められているから、取引の任意性が確保され、虚偽供述の危険性が類型的に高くないとされる。350
条の14第１項の反対解釈によれば、刑訴法の定める条件に従っている限り、合議事件と標的事件において合意に基づく（約束による自白を含んだ）
協力被疑者・被告人の供述が証拠能力をもつことを前提としている。
もっとも、一般的には、約束による自白に任意性がないとして証拠能力が否定されるのは、類型的に虚偽供述の危険性が高いからだとされる。
これは自白法則固有の問題ではなく、約束・利益誘導による共犯者の供述についても、有利に扱われたいという誘因が働き、約束による自白と――――――――――


川出・前掲注⒂28頁、川出・前掲注⑼68−69頁参照。



川出・前掲注⒂28頁、32頁、川出・前掲注⑼69頁、鈴木・前掲注⑺９−10頁参照。

 川出・前掲注⒂32頁、同頁注29、後藤・前掲注⑺15−16頁、加藤・前掲注⑴『捜査と弁護』240頁注20、笹倉・前掲注⑺法時24頁、青木・前掲注⑴60頁参照。

21

法政論叢――第74号（2021）

同様に虚偽供述の危険性が高くなる。協議・合意に弁護人が必要的に関与するようにして、協力被疑者・被告人の供述の任意性を確保することができたとしても、有利に扱われたいという誘因が働けば、虚偽供述までを完全に防ぐことは困難である。
２

現行刑訴法上の対応策

虚偽供述による引き込みや責任転嫁の危険性の防止と協力被疑者・被告人の供述の信用性の担保は、協議・合意制度における最大の問題であるといえよう。協議・合意制度では、この問題への対応策として、①協議における協力被疑者・被告人側に弁護人の必要的関与を定め（350条の３・４）（以下、「弁護人の必要的関与」と略記）、②標的事件での協力被疑者・被告人の検察官面前調書の取調べや証人尋問に関（合し、検察官に合意内容書面の取調べ請求義務を課し（350条の８・９）意が成立していることを踏まえて標的事件の弁護人が反対尋問をする）（以下、「合意内容書面の取調べ請求」と略記）、③協力被疑者・被告人に対する虚偽供述処罰規定（350条の15）（以下、「虚偽供述処
罰規定」と略記）を置いている 。いずれも、供述の内容が真実であ――――――――――


笹倉・前掲注⑼169頁、笹倉・前掲注⑺法時23頁、緑・前掲注⒃134−135頁
参照。

 川出・前掲注⒂26頁、太田・前掲注⑻20頁、池田・前掲注⑿69頁、辻本・前掲注⑴66頁参照。協議・合意制度における虚偽供述の防止の本格的な研究については、南迫葉月「協議・合意制度における虚偽供述の防止についての
研究（１）
（２）
（３）
（４）
（５・完）
」法学論叢180巻４号（2017年）135頁、同181巻１号（2017年）119頁、同181巻３号（2017年）113頁、同181巻４号（2017年）31頁、同181巻５号（2017年）46頁参照。
 第189回国会衆議院会議録第25号（平成27［2015］年５月19日）８頁〔上川陽子法務大臣〕、
同衆議院法務委員会議録第18号（平成27年５月27日）２頁〔林真琴政府参考人〕参照。

22

協議・合意制度における虚偽供述の危険性――髙倉

ることを積極的に基礎づけるものというよりは、意図的な虚偽供述を防ぐこと、そして、協カの信用性を評価するための手がかりを与えることに向けられている。もっとも、これらだけで虚偽供述の危険性を防止するのに十分であるかについては、さらに検討を要する。
（１）弁護人の必要的関与について
その趣旨は、①合意に応じるか否かの判断において協力被疑者・被告人が自己の利害を自由かつ合理的に判断できるようにすること、そして②協力被疑者・被告人により行われる供述の信用性を一定程度担保すること（虚偽供述の危険性の防止）にあるとされる。
①については、（ⅰ）
「協議」に至るまでの過程は協力被疑者・被告人の通常の取調べの中に混在することになるが、弁護人不在の場で捜査機関が協力被疑者・被告人に対してインフォーマルな取引を直接働きかけ（ⅱ）
また、弁護人が必要的に関与するといっる危険性は払拭されない。
ても、協議の時点では証拠開示等の特別な措置はないから、弁護人は捜査段階で協議・合意に応じるか否かを手さぐりで判断することになり、協力被疑者・被告人に適切な助言をすることは極めて困難である。協――――――――――


池田・前掲注⑿69頁。



指宿・前掲注⑹145頁。
斎藤・前掲注⑴231頁、川出・前掲注⒂27頁、川出・前掲注⑼67−68頁、加

藤・前掲注⑴『捜査と弁護』228頁、池田・前掲注⑿69頁、堀江・前掲注⑹371頁、第189回国会衆議院法務委員会議録第35号（平成27［2015］年８月５日）
26頁〔林真琴政府参考人〕参照。標的事件の弁護人の役割については、秋田真志「司法取引に弁護士はどう対応すべきか」法セ756号（2018年）49−50頁
参照。
伊藤・前掲注⑺77頁参照。

 伊藤・前掲注⑺77−78頁、山下・前掲注⒂27−28頁、白取祐司「協議・合意制度、刑事免責」法時93巻１号（2021年）116頁参照。

23

法政論叢――第74号（2021）

議・合意に応じた場合の利益と応じない場合の利益とを客観的に比較衡量することができないからである。また、検察官が協力被疑者・被告人の提供する情報の信憑性を吟味しなければ合意できるか否かを判断しかねるから、協力被疑者・被告人は協議の段階で事実上、自己に不利益な（ⅲ）しかも、協議の過程
ことも含めて供述することを求められる。
は録音・録画されず、非公開である。それゆえ、協議に至るまでの通常の取調べの過程で協議に入るか否かの当たりをつけるためにどのようなことが行われたか、実際にどのような働きかけがなされたかは不透明なままとなる可能性が高い。合意内容書面と標的事件の公判手続の証言だけで協力被疑者・被告人の供述の信用性を判断することは、事実認定を誤らせる危険性が伴う。
②については、弁護人の関与が、協力被疑者・被告人の供述の信用性を担保すべきものであっても、弁護人は、必ずしも歴史的な真実を知る
ものではなく、供述の任意性はともかく、虚偽証拠等提出禁止規範（弁護士職務基本規程75条）を機能させて協力被疑者・被告人の供述の信用――――――――――
伊藤・前掲注⑺77−78頁参照。



協議の過程を録音・録画の対象とするべきであるとの見解として、緑・前掲



注⒃135頁、笹倉・前掲注⑺法時21頁、笹倉・前掲注⑺法セ59頁、後藤ほか・
前掲注⑹40頁〔郷原〕参照。池田・前掲注⑿70頁も、協議の過程を録音・録画する場合の弊害を挙げつつも、協議・合意によって得られた証言の意義を損なわない方策として協議・合意の過程を録画等の対象にする可能性を認める。
伊藤・前掲注⑺77頁参照。

 指宿・前掲注⑹146頁参照。なお、協議の過程の記録については、後藤・前
掲注⑺８頁、笹倉・前掲注⑺法時21頁、23頁、田中・前掲注⑺84−85頁、池田・
前掲注⑿70頁、後藤ほか・前掲注⑹41頁〔後藤〕〔郷原〕参照。協力被疑者・被告人の安全に配慮した「証人保護プログラム」については、指宿・前掲注⑹146頁参照。

24

協議・合意制度における虚偽供述の危険性――髙倉

性まで保障できる立場にはない。しかも、ここでいう協議に関与する弁護人は、合意事件の協力被疑者・被告人の弁護人であって、不利な供述をされることによる引き込みや責任転嫁の懸念がある他人（標的事件の標的者）の利益を守る立場にはないから、弁護人の関与は虚偽供述の危険性を防止することにはつながらない。これに対しては、弁護人の虚偽証拠等提出禁止規範を理由に、「合意をするのであれば真実の供述をするように被疑者・被告人を説得することは、弁護人に当然に期待される」として、協力被疑者・被告人の虚偽の情報提供を防止する一定の担保となりうるとの反論があるが、取調べ段階の具体的な場面において、何が真実か虚偽かを判断することは極めて困難であることから、弁護人の役割に大きく期待することには限界があると考えられる。

――――――――――
 辻本・前掲注⑴66頁、後藤・前掲注⑺18頁、加藤・前掲注⑴『捜査と弁護』
234−235頁、笹倉・前掲注⑺法セ58頁、田中・前掲注⑺97−98頁、山下・前
掲注⒂27頁、白取・前掲注116頁、村岡・前掲注⑹411−412頁、秋田・前掲
注49頁、鈴木・前掲注⑺10頁参照。特に白取・前掲注116頁は、弁護人の同意を虚偽でないことの担保とすることは、弁護人の地位と両立しないと指摘する。協議における弁護人の真実義務と誠実義務と倫理については、堀江・
前掲注⑹371−372頁、372頁注37、清野・前掲注⑹395頁、村岡・前掲注⑹412−414頁、加藤・前掲注⑴『捜査と弁護』234−235頁、秋田・前掲注48−49頁、
後藤ほか・前掲注⑹41頁〔郷原〕参照。


笹倉・前掲注⑺法時23頁、笹倉・前掲注⑼169頁、後藤・前掲注⑺18頁、山下・前掲注⒂28頁、特別部会第25回会議議事録12頁〔小野正典委員〕、特別部
会第28回会議議事録29頁〔小坂井久幹事〕参照。

 川出・前掲注⒂27頁、同頁注６、川出・前掲注⑼68頁、同頁注５、池田・
前掲注⑿69頁、堀江・前掲注⑹370頁、特別部会第25回会議議事録３頁〔上野友慈委員〕、特別部会第28回会議議事録30頁〔川出敏裕幹事〕参照。
 山下・前掲注⒂28頁注21。もっとも、合意事件の弁護人は、依頼者（協力
被疑者・被告人）が虚偽供述をした場合、依頼者に不利益になるので、依頼者に警告を与えるべきである。後藤・前掲注⑺18頁、加藤・前掲注⑴『捜査と弁護』234頁参照。

25

法政論叢――第74号（2021）（２）合意内容書面の取調べ請求について
これは、標的事件の被告人（標的者）とその弁護人が、合意に基づく
協力被疑者・被告人の供述に対して実効的な反対尋問をする機会を保障するためであり、標的事件において、合意の存在を前提とした慎重な審理・判断がなされることを担保するためである。もっとも、標的事件の公判手続において合意内容書面の取調べがなされるといっても、そこには合意内容しか記載されておらず、協議に至るまでの取調べや協議・合意の過程については適正さが担保されない。合意内容書面は、協議・合意の存在を明らかにする最低限度の処置でしかない。
このように協議・合意の過程が可視化されないブラックボックスの状
態では、標的事件の被告人（標的者）の弁護人も実効的な反対尋問をできないことがほとんどであろう。裁判官は合意による協力被疑者・被告人の供述の信用性が低いということを認識し注意して扱うというが、その保障はない。犯罪の全過程を熟知した共犯者（協力被疑者・被告人）
が虚偽と真実とを巧みに織り交ぜて、標的事件の被告人（標的者）の引き込みや責任転嫁をする場合、反対尋問による弾劾はより困難になる。
客観的証拠がないならばなおさらである。しかも、標的事件の公判手続で被告人（標的者）に有利な方向へ供述を覆す共犯者（協力被疑者・被告人）は、被告人（標的者）を庇っているとの疑いを受けやすい点でも、実際に反対尋問の効果を挙げることは難しい。だからこそ反対尋問権の――――――――――


川出・前掲注⒂27頁、川出・前掲注⑼68頁、吉開ほか・前掲注⑹77−78頁〔吉開〕、池田・前掲注⑿69頁、太田・前掲注⑻20頁参照。



笹倉・前掲注⑺法時23頁参照。

 青木・前掲注⑴60頁参照。村岡・前掲注⑹412頁は、合意内容書面では合意過程の全貌が明らかになる制度的保障はないと主張する。
鈴木・前掲注⑺10頁、笹倉・前掲注⑺法時22−24頁、笹倉・前掲注⑼169頁、青木・前掲注⑴60頁、村岡・前掲注⑹415−416頁参照。

26

協議・合意制度における虚偽供述の危険性――髙倉

保障のみでは足りず、共犯者の供述には補強証拠が必要であり、補強は被告人（標的者）と犯人の同一性の点にまで必要であると主張されてきた。
また、協力被疑者・被告人が標的事件についての取調べにおいて真実の供述をする約束をすると検察官面前調書が作成されることになるが、標的事件の公判手続で証言をすることが合意の内容に含まれないことがあり得る。協力被疑者・被告人が標的事件の公判手続で証人として証言することを拒否した場合、外形的には供述不能になるから（321条１項
２号前段）、当該検察官面前調書は伝聞法則の例外として証拠能力が認められることになり、反対尋問権が保障されない可能性がないわけではない。
――――――――――
笹倉・前掲注⑺法時23頁、笹倉・前掲注⑼170頁、後藤・前掲注⑺17頁、加

藤・前掲注⑴『捜査と弁護』236頁、伊藤・前掲注⑺79頁、緑・前掲注⒃136−137頁、山口・前掲注⑵108頁、笹倉・前掲注⑵126頁、128頁、特別部会第１作業分科会（第３回）13−14頁〔後藤昭委員〕、特別部会第21回会議議事録
23−24頁〔後藤昭委員〕参照。これに対して川出・前掲注⒂27−28頁、川出・
前掲注⑼68頁は、最大判昭和33・５・28刑集12巻８号1718頁により共犯者の自白には補強証拠が不要とされている状況のもとで、協議・合意制度で規定されている担保措置が存在することを前提とした場合に、合意に基づく供述だけを特別に扱う理由は見出しがたいと主張する。池田・前掲注⑿70−71頁
も参照。
このような検察官面前調書の証拠能力は認められるべきではない。標的事



件の被告人の反対尋問権を保障するべきである。鈴木・前掲注⑺13頁注15、笹倉・前掲注⑺法時20頁、24−25頁、笹倉・前掲注⑺法セ60頁、伊藤・前掲
注⑺79−80頁、後藤・前掲注⑺９−10頁、加藤・前掲注⑴『捜査と弁護』225−226頁、山下・前掲注⒂28頁参照。これに対して池田・前掲注⑿71頁は、「原供述者［協力被疑者・被告人］に対する反対尋問を回避するために、敢えて証言を拒否することを合意する（証明力を下支えする機会を意図的に放棄する）といった事態は、想定し難い」と主張し、川出・前掲注⒂27頁注４は、「被告人が検察官との合意に反して公判での証言を拒否した場合、その者の検察官面前調書が321条１項２号前段により証拠となりうるとしても、合意に基づいて作成されたという経緯が明らかにされれば、裁判所は、特段の事情がな
い限り、その信用性は低いと判断するであろう」と主張する。

27

法政論叢――第74号（2021）（３）虚偽供述処罰規定について
これは、協力被疑者・被告人による合意の履行を確保するためであり、検察官は、協議・合意制度の根幹を守るべく、本規定の積極的な活用を行うことが予想される。協議の過程の早期の段階で捜査機関と弁護人の双方が協力被疑者・被告人に虚偽供述罪による処罰のリスクを十分に説明すれば、一定の予防的効果もあろう。しかし、協力被疑者・被告人が身柄を拘束されて目前に恩典を見せられている状況において、将来科せられるかも知れない虚偽供述の処罰が、果たして、無実の者の引き込みや責任転嫁をする虚偽供述の危険性の防止にどの程度効果的かについては大いに疑問がある。協力被疑者・被告人には、検察官が合意から離脱して恩典を得られなくなることを防ぐために、虚偽供述を維持するという誘引が働く。
３

現行刑訴法上の対応策だけでは不十分

このように、「弁護人の必要的関与」と「合意内容書面の取調べ請求」と「虚偽供述処罰規定」だけでは、標的事件における引き込みや責任転
嫁を動機とした協力被疑者・被告人の虚偽供述の危険性を防止することは困難である。結局のところ、えん罪を防止するには、検察官の裏付け
捜査の徹底、標的事件の弁護人の反対尋問による的確な弾劾、そして裁判官の虚偽を見抜く慧眼という訴訟関係者の卓越した能力に依存するしかないというのが実際である。最終的には、協議・合意によって協力
被疑者・被告人から提供された供述証拠（文書、データ等も）をどう評――――――――――


川出・前掲注⒂27頁、川出・前掲注⑼68頁参照。

堀江・前掲注⑹370頁、秋田・前掲注49頁参照。

田中・前掲注⑺95頁、鈴木・前掲注⑺10頁参照。



笹倉・前掲注⑺法時23頁、村岡・前掲注⑹412頁参照。

 村岡・前掲注⑹412頁、後藤ほか・前掲注⑹39頁〔後藤〕参照。

28

協議・合意制度における虚偽供述の危険性――髙倉

価するかという裁判所の姿勢が鍵を握ることになるだろう。
裁判所としては、合意の存在や内容、協議の過程の検討に加え、協力
被疑者・被告人の供述の信用性の判断のハードルをより高く設定して慎重な判断をすることが求められる一方、その前提として、捜査機関が、協力被疑者・被告人の供述の信用性を確認すべく、裏付け捜査をしなければならないだろう。とりわけ、捜査機関による裏付け捜査だけが標的者の権利を実質的に擁護するものとなるかもしれない。とはいえ、裏付け捜査は検察官に委ねられており、協議・合意制度が適用される事件では協力被疑者・被告人の供述以外の証拠を得ることができない場合もあり得る。

――――――――――、笹倉・前掲注⑺ 村岡・前掲注⑹412頁、後藤ほか・前掲注⑹40頁〔後藤〕法セ59頁参照。後藤ほか・前掲注⑹43頁〔郷原〕は、証人（協力被疑者・被告人）の証言が歪められないように、証人テスト、打ち合わせの原則的な禁止の制度化を示唆している。笹倉・前掲注⑺法セ59−60頁も参照。
 田中・前掲注⑺98−99頁、山口・前掲注⑵108頁、堀江・前掲注⑹370−371頁、
太田・前掲注⑻21−22頁、池田・前掲注⑿71頁、川出・前掲注⒂27頁、佐藤・
前掲注⑻65頁、大澤裕ほか「座談会・『新たな刑事司法制度』の構築に向けて−法制審議会答申の検討」前掲注⑼論ジュリ12号21頁〔上野友慈〕、最高検察
庁新制度準備室「合意制度の当面の運用に関する検察の考え方」ひろば71巻
４号（2018年）57頁参照。
 鈴木・前掲注⑺10頁参照。
〔郷原〕、笹倉・前掲注⑺法セ58
 後藤ほか・前掲注⑹39−40頁〔笹倉香奈〕
頁参照。裏付け証拠が全くない場合の検察官と裁判所の対応については、宇川春彦「司法取引を考える（15）」判時1614号（1997年）35頁注38参照。

29

法政論叢――第74号（2021）

七

結語

１

協力被疑者・被告人の検察官への迎合の可能性

協議・合意制度は、「供述証拠の収集手段の多様化」を主目的としている（前掲三、四−２）が、これが依然として長時間の身柄拘束下で弁護人の立会いがない密室での取調べが行われる人質司法で適用されるな
らば、協力被疑者・被告人は、取引の名のもとに不当な取引を実質的に強要されかねない（前掲四−２）。合意が成立すれば、事実上、協力行為を終えるまで合意から離脱できない圧力と、合意において当初から予定したとおりの供述を維持するしかない圧力を受けることになる（前掲五−３−（４））。弁護人が協議に必要的に関与し、合意不成立の場合には協議での供述を排除することにより、協力被疑者・被告人が自己の利害を自由かつ合理的に判断できる環境を整えた（前掲五−２、六−２−（１））としても、協力被疑者・被告人は、恩典を期待して検察官に迎合的になりやすい。協力被疑者・被告人は「真実を供述」しなければならない（前掲五−３−（３））とはいえ、恩典欲しさの余り検察官の期待に沿う供述をする誘惑にかられるだろう（前掲六−１−（１））。
２

協力被疑者・被告人による引き込みや責任転嫁の可能性

協力被疑者・被告人が合意に基づいて供述する場合、それは（標的者の）共犯者の供述になることが多い（前掲三）。共犯者の供述は、ただでさえ特有の引き込みや責任転嫁の危険性があるが、恩典と引き換えになされるとすれば、なおさらその危険性が高まる（前掲六−１−（１））。
恩典欲しさの余り検察官の期待に沿うべく引き込みや責任転嫁をすることで、虚偽供述の危険性が高まる。合意事件の弁護人が協力被疑者・被告人の供述の信用性を担保することが期待され（前掲六−２−（１））
、
虚偽供述処罰規定（前掲六−２（３））が置かれたとしても、この危険30

協議・合意制度における虚偽供述の危険性――髙倉

性を防止することは困難である（前掲六−１−（２））。
３

協力被疑者・被告人の供述が顕出する標的事件の公判手続

前述のように、協力被疑者・被告人が合意に基づいて供述する場合、それは（標的者の）共犯者の供述になることが多いが、このような協力
被疑者・被告人の供述は、「二重の意味で信用性に乏しい」のである（前
掲六−１−（１））
。これが顕出する標的事件の公判手続は、検察官と「第二検察官」ともいうべき協力被疑者・被告人の弁護人の連合軍対標的者
弁護人、という特殊な構図になる（前掲六−１−（１））。標的事件の弁
護人は、いわば多勢に無勢の状況に置かれるが、その相手方が提出してくる証拠は、「二重の意味で信用性に乏しい」ものである。これが「決め手」となって有罪判決が下されるならば、えん罪の危険性は自ずと高まろう。かかる事態を避けるためには、標的事件の弁護人に十分な防禦の機会を与える必要がある。
４

標的事件の弁護人の弁護活動の障害

しかしながら、現行刑訴法のままでは、標的事件の弁護人は、証人としての協力被疑者・被告人に対して実効的な反対尋問をできないことがほとんどであろう（前掲六−２−（２））
。合意内容書面の取調べ請求をしなければならないといっても、それは協議・合意の存在を明らかにす
る最低限度の処置にすぎない（前掲六−２−（２））。協議の過程も録音・録画されないから、検察官から協力被疑者・被告人にどのような働きかけがなされたかは不透明のままである（前掲六−２−（１））。実効的な反対尋問をするために標的事件の弁護人に与えられる情報は余りに少ない。そもそも協力被疑者・被告人が自己負罪拒否特権を行使すれば、反対尋問など機能しない。

31

法政論叢――第74号（2021）

５

協議・合意制度における標的事件での虚偽供述の危険性を防止するための対応策

標的事件の弁護人の最大の課題は、虚偽の取引供述による誤判の防止である。これを全うするためには、協議・合意の全過程の録音・録画をすることにより、標的事件の弁護人が事後的な検証をして実効的な反対尋問をすることができるようにすべきである。そして、標的事件の弁護人が実効的な反対尋問をできない場合に備えて、協力被疑者・被告人の供述（共犯者の供述）について、被告人（標的者）の犯人性についての補強証拠を要求するべきである。前述七−１、２、３の状況は、合意に基づく協力被疑者・被告人の供述を政策的に特別に扱う理由を備えていると考える。

――――――――――


後藤・前掲注⑺17頁、加藤・前掲注⑴『捜査と弁護』236頁参照。後藤ほか・
前掲注⑹42−43頁〔郷原〕〔後藤〕も参照。

32

常習犯規定に関する一考察（２・完）――西岡論

説

常習犯規定に関する一考察（２・完）
西
Ⅰ

はじめに

Ⅱ

わが国の判例と学説（以上、72号）

Ⅲ

ドイツ語圏刑法における常習犯規定

Ⅳ

むすびにかえて（以上、本号）

Ⅲ

ドイツ語圏刑法における常習犯規定

岡（１）ドイツ刑法における常習犯規定
一ドイツの刑法典（以下、刑法）は、かつて、1933年11月24日の『危険な常習犯罪者および保安改善処分に関する法律』（以下、常習犯罪者
法）⑴によって導入された「危険な常習犯罪者に対する刑の加重規定」（20条a）を設けていたが、当該規定は、責任主義の原則に反するとして1962年西ドイツ刑法改正草案において廃止されるに至っている⑵。常習犯罪者法は、ドイツにおいて、いわゆる二元主義を刑法に導入した最初の法律であり、刑法の中に、危険な常習犯罪者に対する刑の加重とともに、保安監置（42条e）を導入し、この保安監置は、現行ドイツ刑法66――――――――――⑴ Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln derSicherung und Besserung vom 24. November 1933. Reichsgesetzblatt Teil Ⅰ ,1933,
Nr.133, S.995. 常習犯罪者法については、南利明「民族共同体と法（七）」静岡大学法経研究39巻４号（1991年）99頁以下参照。
⑵

内藤謙『西ドイツ新刑法の成立』（1977年）４頁。

33

正

樹

法政論叢――第74号（2021）

条以下において存続している⑶。すなわち、ドイツ刑法66条１項は、「裁
判所は、次に掲げる場合においては、刑と並んで保安監置を命じる」とした上で、同条同項４号において、「行為者及び行為の総合評価により、重大な犯罪、特に、被害者の精神若しくは身体を著しく侵害する犯罪行
為への習癖の結果として、有罪判決の時点で、行為者が社会にとって危険であることが明らかである場合」と規定する。つまり、66条の保安監置を命じるためには、「習癖（Hang）」および「習癖の結果としての行
為者の社会にとっての危険性」の存在が必要とされる。
ところで、従来のドイツ刑法学においては、保安監置の理論的正当化に関する議論は殆どなされてこなかったが、近時、理論的正当化を試みる見解が展開されており、そこでは、責任能力を有する者に対して、刑罰賦科とともに施設収容つまり強制的な自由の剥奪をも可能とする根拠が問われている⑷。
二ドイツ刑法が規定する保安監置は、改善保安処分（Maßregeln derBesserung und Sicherung）の一つであるが、ドイツ連邦憲法裁判所の判例によれば、処分の目的は、「行為者の責任それ自体がその介入を正当化し得るか否かとは無関係に、行為者の将来の法侵犯を予防すること」にあるとされる⑸。つまり、処分の第一義的な目的は特別予防であり、とりわけ、保安監置の目的は、精神病院への収容（63条）や運転免許の剥奪（69条）のような他の処分とは異なり、専ら特別予防にある⑹。このような保安監置の目的に鑑み、長らく保安監置規定は合憲とされてきたが、2009年12月および2011年１月の欧州人権裁判所（EGMR）判決に――――――――――
ドイツにおける保安監置規定の変遷について、渡辺富久子「ドイツにおけ⑶る保安監置をめぐる動向―合憲判決から違憲判決への転換―」外国の立法249号（2011年）53頁以下参照。
⑷

飯島暢『自由の普遍的保障と哲学的刑法理論』（2016年）235頁以下参照。

⑸

BVerfGE 109, 133, 174.

34

常習犯規定に関する一考察（２・完）――西岡

よって当該規定の一部が欧州人権条約（EMRK）に違反するとされ、これを受けて、連邦憲法裁判所は、2011年５月４日の判決⑺において保安監置規定に対する違憲判決を下した⑻。
保安監置は完全責任能力者および限定責任能力者を対象にすることか
ら、保安監置と刑罰との区別が問題となるが、2011年の連邦憲法裁判所
判決は、ドイツの保安監置規定は、（既に2004年２月５日の連邦憲法裁
判所判決⑼において示された）保安監置による自由の剥奪と刑の執行とは明確に差別化しなければならないとする「差別化要請」（Abstandsgebot）
を充たしていないがゆえに違憲であるとした。さらに、この差別化要請を充たすために、保安監置による自由の剥奪は、自由の再獲得という視点が目に見える形で収容の実務に対して決定的な役割を果たすという形式に発展させられねばならないと判示し、2013年５月31日までに保安監置に関する新たな規定を制定することが立法者に求められた⑽。
三他方で、前述したように、学説においては、これまで保安監置の理論的正当化に関する議論は殆どなされてこなかった。この点、C.ロク――――――――――
C.Roxin/L.Greco, Strafrecht Allgemeiner TeiiⅠ, 5. Auﬂage, 2020, §3 Rn.64. ここ⑹にいう「特別予防」とは、厳密には「消極的特別予防」の意味であろう。ドイツ連邦憲法裁判所は、「処分の目的は、専ら、過去の行為に基づいて高度の危険性があると判断された個別の行為者から、社会および社会の構成員を将来的に保護することにある」（BVerfGE 128, 326, 377.）とする。
⑺

BVerfGE 128, 326.
渡辺・前掲注（3）58頁以下。2009年のEGMR判決においては、保安監置の⑻

期限廃止規定（旧67条d第１項）を遡及適用することがEMRK違反とされ、2011年のEGMR判決においては、事後的保安監置の規定（旧66条b）がEMRK違反であるとされた。
⑼

BVerfGE 109, 133, 174.

⑽ BVerfGE 128, 326, 375. 新立法は、2012年12月５日に成立し、2013年６月１日から施行されている。新立法の概要について、石塚伸一「危険社会における予防拘禁の復活？―ドイツにおける保安監置の動揺について―」足立昌勝
先生古稀記念論文集『近代刑法の現代的論点』（2014年）275頁以下参照。

35

法政論叢――第74号（2021）

シンは、処分の正当化について、優越的利益説の見地から、「危険の惹起者が処分を通じて甘受しなければならない制限よりも、彼／彼女に自由を与えることで招来される他者を侵害する高度の蓋然性が、全体的にみて相当高いと判断される場合」に、自由の剥奪が可能であると主張する⑾。しかしながら、このような見解に対しては、行為者の危険性予測が不十分である場合、社会の保護の優越性は疑わしいものとなるのであり、このことは、とりわけ、完全責任能力者を対象とする保安監置にお「保安監置は、
いて問題となるとの批判が寄せられている⑿。したがって、
最も徹底した同時に最も疑わしい刑法上の処分である」といわれるように、学説においては、保安監置制度の廃止または抜本的改正が今なお有力に主張されている⒀。
例えば、保安監置の廃止を主張するA.デセッカーはいう。「伝統的に保安監置は目的を持たず、純粋な隔離を通じて、常習犯と定義される犯罪者の無害化を行うことの単なる機能的な道具に過ぎず、これによって改善および再社会化の要請はほぼ完全に後退する」と⒁。そして、保安監置の命令においては、責任原理に抵触する、隠された責任加重のから
く り が 存 在 し て お り、 こ の こ と は、 た び た び「 レ ッ テ ル 詐 欺（Etikettenschwindel）」という言葉で示されてきたと主張する⒂。さらに、
保安監置制度について、「今日、刑罰執行後の状態について判決言渡時に行う危険予測は、仮の経験的な性格のものであることは明白であり、このような長期間に亘る予測は、経験科学的に支持し得ない」⒃ と批判――――――――――⑾

Roxin/Greco, a.a.O., §3 Rn.66.

⑿

J. Kinzig, in : Schönke/Schröder StGB, 30. Auﬂage, 2019, §66 Rn.4.

⒀

Kinzig, a.a.O., §66 Rn.2f.

⒁ A.Dessecker,in : Nomos Kommentar StGB, 5.Auﬂage, 2017,§66 Rn.24. さらに、「人間を保安志向の功利的な処分の単なる客体に貶めることは、倫理的そして憲法的観点から峻拒すべき」とする。Dessecker,a.a.O.,§66 Rn.28.
⒂

Dessecker,a.a.O.,§66 Rn.29.

36

常習犯規定に関する一考察（２・完）――西岡

して、終極的には、象徴的に科されるが実際的には効果のない保安監置と長期自由刑の結合は廃止されるべきであるとしている⒄。
キンツィヒもまた、保安監置制度の問題性を繰り返し指摘して、当該制度の廃止を主張している。キンツィヒによれば、保安監置制度に対する批判は、とりわけ、①ナチス時代に導入されたという当該制度の歴史
的負荷という理由から、また、②刑罰執行後に重大な犯罪を犯すことを正確に予測することは困難であるという理由から、そして、③（少なくとも、2013年に至るまでは）先行する自由刑と本質的に区別することができないという理由から向けられてきたとされる⒅。②について、キン
ツィヒは、「保安監置の正当化にとっては、現下の規範プログラムとその運用を通して、公共の安全の獲得が当事者が被る個人の権利の喪失と釣り合うことについての明確な証拠を提示することが必要となるが、保安監置の場合に存在する予測の不確実性に鑑みれば、このことが可能かは疑わしい」とする⒆。
③の批判は、前述した「差別化要請」を充足すべきことを意味し、この点は、2013年６月１日施行の新立法（ドイツ刑法66条cの新設）によって、形式的には達成されたように見えるが、差別化要請の実質的な達成のためには、自由の剥奪を伴う以上、保安監置の理論的正当化が不可欠である⒇。
――――――――――⒃

Dessecker,a.a.O.,§66 Rn.30.

⒄

Dessecker,a.a.O.,§66 Rn.38.

⒅

Kinzig, a.a.O., §66 Rn.3.

⒆

Kinzig, a.a.O., §66 Rn.2. 行為者の危険性予測に関する方法論的な問題性について、Kinzig, a.a.O., §66 Rn.38ﬀ. この点、ドイツの判例によれば、標準化された予測手段は、個別の行為者人格の調査と評価との関連においてのみ、危険性の判断を支持可能な形で基礎付け得る。BGH NStZ-RR 2014, 271, 272.
この点について、飯島暢「例外的な自由の剥奪としての保安監置？―ドイ⒇

ツにおける保安監置改正法の動向―」『例外状態と法に関する諸問題（関西大学法学研究所研究叢書第50冊）』（2014年）130頁以下参照。

37

法政論叢――第74号（2021）

四

それでは、責任能力を有する者に対して、刑罰賦科とともに施設収容つまり強制的な自由の剥奪をも可能とする根拠とは何か。この問いは、前章で述べたように、行為責任論を基礎とした責任主義の原則を堅持する立場から「刑罰」に「処分」的要素を含ませることは可能か、あるいは可能であるとして当該「処分」の正当化をいかにして根拠づけ得るかという問題と関連する。この点について、2009年のEGMR判決が、保安監置をEMRK７条１項にいう「刑罰」と見なし得るとしたことに注目すべきである。2009年のEGMR判決は、保安監置の期限廃止規定（旧67条d第１項）の遡及適用をEMRK７条違反としたが、その理由は、大要以下の通りである。
すなわち、「EMRK７条は、罪刑法定主義（nullum crimen, nulla poena
sine lege）の原則を明記しており、とりわけ、被告人に不利益となる方向で刑法を遡及的に適用すること、および刑罰法規の適用領域を行為時の可罰的でなかった行為に拡張することを禁じている。EMRK７条の規定によって確証される保護を現実に具体化するために、裁判所は、処分がその本質に従ってEMRK７条の意味での『刑罰』に該当するか否かについて自ら自由に確定しなければならない。ある国においては、処分の一種であっても刑罰として評価され、罪刑法定主義の原則が適用され得ない保安処分とは異なるものと評価されることもあり得る。保安監置における収容は、ドイツでは、実際には、正規の自由刑と同様に、通常の刑事施設において執行されている。この点で、自由刑の執行と保安監置の執行との間に本質的な相違はない。行刑法２条および129条によれば、――――――――――EMRK７条１項は、「何人も、実行の時に国内法又は国際法により犯罪を構

成しなかった作為又は不作為を理由として有罪とされることはない。何人も、犯罪が行われた時に適用されていた刑罰よりも重い刑罰を科されない」と規定する。条文の訳は、薬師寺公夫ほか編集代表『ベーシック条約集2020』（2020年）259頁によった。
 EGMR NJW 2010, 2495, 2497ﬀ.

38

常習犯規定に関する一考察（２・完）――西岡

自由刑の執行と保安改善処分の執行はともに２つの目的を持つ。すなわ
ち、社会の保護と、社会に出てから責任を自覚した生活を送ることができるよう収容者を手助けすることである。刑罰は主として刑罰目的に奉仕するのに対して、改善ないし保安処分は第一義的に予防を目的とするといわれるが、これら制裁の目的が部分的に重なり合うことは明白である。さらに、保安監置は、その無期限の延長ゆえに、当事者によって行われた犯罪行為に対する付加的処罰として理解され得るものであり、かつ、明らかに威嚇の要素を含んでいる。ドイツ刑法による保安監置は、
EMRK７条１項の意味における『刑罰』と見なされるべきである」と。
2009年のEGMR判決がいうように、ドイツ刑法上の保安監置制度が、「犯罪」
に対して賦科される自由刑と実質的に同じであるならば、それは、
罪刑法定主義の原則が妥当する「刑罰」と見なされるべきであろう。このように、ドイツの保安監置は、実質的に刑罰として運用されているといえるが、そうであるならば、常習性（習癖）を根拠として刑が加重されていることになり、わが国の常習犯加重規定に対するのと同一の批判が妥当することとなろう。しかし、ドイツ刑法66条１項４号は、「習癖の結果として、有罪判決の時点で、行為者が社会にとって危険であることが明らかである場合」でなければ保安監置を命じることができないと規定しており、「習癖」のみならず「習癖の結果としての行為者の社会にとっての危険性」という将来志向的な要件を必要とする保安監置を「刑罰」として把握することは困難であるように思われる。
さらに、ドイツの確立した判例によれば、66条における「習癖」とは、「行為者をして繰り返し新たな犯罪行為を行わせる、習慣化された内的状況が行為者に存在していること」を意味し、「習癖犯（Hangtäter）」とは「絶えず犯罪行為を決意し、または固く根付いた性向に基づいて、機会が与えられれば繰り返し犯罪行為へと至る者」であり、意志薄弱（Willensschwäche）および内的な情緒不安定から犯罪への誘惑に抗する
39

法政論叢――第74号（2021）

ことのできない者も習癖犯に含まれるとされている。これは、常習犯に関してわが国の判例が採用する「習癖」概念と同義といえるが、ドイツの学説においては、習癖を根拠付けるために引き合いに出される要件
が、危険性（予測）を根拠付けるためにも利用されており（つまり、「習癖」概念は、既に「危険性」を内包している）、習癖と危険性を区別す
ることは不可能に近いのと理由から、66条の「習癖」概念は不明確であり独自の意義を見出すことができないとの批判が寄せられている。
五以上のような「習癖」概念の批判的理解は、わが国においても妥当しよう。すなわち、わが国の判例によれば、「常習性とは、反覆して当該行為をする習癖をいう。つまり、性癖によってくり返し当該犯行を――――――――――
BGHは、
習癖は、
包括的な過去の考慮（umfassender Vergangenheitsbetrachtung）

に基づいて確定される現在の状況を意味するのに対して、危険性の予測は、行為者が彼／彼女の習癖にかかわらず将来において重大な犯罪を行い得るか否かについての蓋然性を判断するものであるということを根拠に、「習癖ないし習癖犯であることと刑法66条１項４号によって要求される行為者の将来の危険性の予測とは区別すべきであり、両メルクマールは同一ではない」（BGH
BeckRS 2015,10528 Rn.30）としている。
「習癖」と「危険性」を区別すべしとする最近の判例として、BGH NStZ-RR 2018, 369; BGH NStZ-RR 2020,10.
近時の判例として、BGH NStZ-RR 2020,10,12.



Vgl. S. Harrendorf, in : Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB Kommentar, 4.
Auﬂage, 2019, §66 Rn.20. さらに、この点については、ドイツ刑法66条１項４号における「習癖」と「習癖の結果としての行為者の社会にとっての危険性」という２つのメルクマールの関係も含め、拙稿「累犯加重と常習犯について（２・完）」山形大学法政論叢63・64合併号（2015年）84頁以下をも参照。さらに、66条１項４号における「習癖」概念について、vgl. B-D.Meier, Strafrechtliche
Sanktionen, 5.Auﬂage, 2019, S.358f. マイヤーは、「習癖概念は、決して内容空虚なものではなく、自己制御の能力あるいは心構えが欠如しているが故に特に累犯の危険があり、したがって社会にとって『危険である』と思われるような反復行為者の限定を可能とするものである」（Meier, a.a.O., S.359）と主張する。これに対して、
R.Eschelbach, Anmerkung, EGMR NJW 2010, 2495, 2500は、「従来前提とされてきた、重大な犯罪行為を行う『習癖』は、精神病理学上の所
見でも刑事学上の現象でもなく、フィクションである」とする。

40

常習犯規定に関する一考察（２・完）――西岡

行って来ており、かつ再びくり返す傾向のあることをいうと解すること「習癖」概念に「将来的な犯罪反復の危険性」
ができる」とされており、が含まれている。このことは、つまり「刑罰」に「処分」的要素が含まれているということである。この意味で、わが国の常習犯規定は、2009
年のEGMR判決がいうところの「処分の一種であっても刑罰として評価され（る）」制度に当てはまるといえる。しかし、処分の一種を刑罰として評価することは可能であろうか。その答えは、「刑罰」をいかに把握するかによるであろう。この点、2009年のEGMR判決は、刑罰（自由刑）と処分（保安監置）という両制裁の目的は部分的に重なり合うとするが、そこでは、ドイツ行刑法の規定を根拠として、いわゆる消極的特別予防と積極的特別予防が両制裁の目的とされている。惟うに、犯罪成立要件としての「責任」を違法行為に対する個人的・主観的非難可能性と把握し、個別の違法行為を責任の対象とする行為責任論の見地からは、刑罰は、行為責任を前提とし、かつ限界とすると解される。このような見地からは、行為者の危険な性格・人格を責任の対象とすることは排除され、したがって、行為者の将来的な犯罪反復の危険性から社会を保護すること（消極的特別予防）を刑罰の目的と解することはできない。これに対して、行為者の再社会化を前提とする積極的特別予防を刑罰の目的とすることは広く支持されているが、積極的特別予防はまさに行刑の第一義的な理念として、専ら行刑における刑罰目的として把握されるべきであり、あくまで、責任相応刑の画定後その枠内で考慮されるべきものと解すべきである。
――――――――――


福岡高判昭和34年12月16日下刑集１巻12号2709頁。



この点について、飯島・前掲注（4）228頁注（16）をも参照。

拙稿「累犯加重と常習犯について（1）」法政論叢60・61合併号（2014年）107頁。
「個人的・主観的要素に基づく非難可能性が、犯罪成立要件としての『責任』の本質である」とするのは、
岡本勝『犯罪論と刑法思想』（2000年）318頁注
（29）
。

41

法政論叢――第74号（2021）

なお、犯罪成立要件としての「責任」概念を「犯罪予防目的（処罰による予防の必要性）」によって補充ないし代置する見解に依拠すれば、刑罰に処分としての要素を含ませることは可能となろうが、「犯罪成立要件としての責任」を「過去の犯罪に対する回顧的な非難」と解する立場からは、このような見解に与することはできない。したがって、常習犯における常習性を「行為者の属性」と把握し（したがって、１回限りの犯行から常習性を認定することも可能とし）、常習犯は「反社会性が顕著で、犯情が重い」ということを理由に刑が加重されると解するわが国の判例の見地からは、常習犯加重は正当化し得ない。
また、仮に、BGHのいうように、「習癖」概念を「包括的な過去の考慮に基づいて確定される現在の状況」と把握して、「行為者の将来の危険性」と区別しても、常習犯加重を正当化するためには、責任非難の対象を「人格」ないし「人格形成過程」にまで拡大する必要があり、個
別行為責任の原理に抵触することとなろう。
――――――――――」法学71巻５号（2007年）
 拙稿「実質的責任論に関する一考察（二・完）
155頁参照。
」法学71巻４号（2007年）52頁以 拙稿「実質的責任論に関する一考察（一）
下および拙稿・前掲注（29）115頁以下参照。
」法政論叢72号（2019年）１頁以下
 拙稿「常習犯規定に関する一考察（1）参照。
行為責任論の見地からは、常習性を「行為の属性」と把握すべきであると

の見方（曽根威彦『刑法総論〔第４版〕』（2008年）142頁）もあるが、この点については後述する。
 実際に、最決昭和54年10月26日刑集33巻６号665頁は、「習癖とは、性癖、習慣化された生活ないし行動傾向、人格的、性格的な偏向などをいうと理解される」としている。
デセッカーはいう。
「日常理論的承認の過程で基礎に置かれる、静的な人格

特性という意味での『危険な常習犯』という行為者カテゴリーは、実際には存在しない」と（Dessecker,a.a.O.,§66 Rn.32.）。なお、「Hang」概念について、
中谷陽二『危険な人間の系譜――選別と排除の思想』（2020年）283頁以下参照。

42

常習犯規定に関する一考察（２・完）――西岡六

ドイツ刑法は、常習賭博集団による賭博（284条２項）と常習密猟（292条２項１号）という常習犯規定を持つ。さらに、連邦自然保の71条３項に常習犯規定が存在する。各規定におい護法（BNatSchG）て「常習性」がもたらす効果はそれぞれ異なるが、いずれにおいても「常習性」の指標となるのは、反復的な犯行を通じて形成される、根深い、常習性を認めるためには、独自に作用し続ける「習癖」である。そして、
少なくとも２つの別個の行為が行われたことが前提であり、有罪判決を言い渡される行為が習癖に基づいている場合に初めて、常習性による刑――――――――――
 ドイツ刑法284条（賭博の無許可開催）は、１項で、「官庁の許可なく、公然と賭博を行い若しくは主催し又はそのための設備を用意した者は、２年以下の自由刑又は罰金に処する」と規定し、２項で、「団体で又は賭博を常習的に行う閉鎖的集団での賭博も、公然と行われたものとする」と規定する。他方、
同法292条（密猟）は、１項で、「他人の狩猟権又は狩猟遂行権を侵害して、狩猟獣を待ち伏せ、捕獲し、殺し、若しくは、自ら領得し若しくは第三者に領得させた者、又は、狩猟権に属する物を自ら領得し若しくは第三者に領得させ、損壊し若しくは破壊した者は、３年以下の自由刑又は罰金に処する」と規定し、２項で、「犯情の特に重い事案では、刑は３月以上５年以下の自由刑とする」と規定し、「特に犯情の重い事案」の一つとして、同項１号で、「原則として、行為が、業として又は常習として行われたとき」を挙げている。
条文の訳は、
法務省官房司法法制部編『ドイツ刑法典（法務資料第461号）』（2007年）174頁および176頁によった。


Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz) vom
29.7.2009, BGBl. I, S. 2542.

 連邦自然保護法71条（罰則）は、１項で、厳重に保護されている野生動植
物を故意に殺傷・損壊する等した者を５年以下の自由刑又は罰金に処する旨規定し、２項で、「貿易規制による野生動植物種の保護に関する1996年12月９日の欧州理事会規則（EG）No338/97」８条１項に反して売買等した者を１項と同様に処罰するとし、３項において、「１項又は２項の場合において、行為を業として又は常習として行った者は、３月以上５年以下の懲役に処する」と規定する。
 C.Zeng,in : Münchener Kommentar zum StGB, 3.Auﬂage, 2019,§292 Rn.56は、「反復的な犯行を通じて形成され、独自に作用し続けるそして抗しがたい犯行への習癖が、常習性と評価される」とする。

43

法政論叢――第74号（2021）

罰効果が生じるとされる。すなわち、常習的な行為は、問題となっている行為よりも時間的に前に既に少なくとも１個の更なる行為が行われ、行われた行為の全体から行為類型の任意的固定が導出され得る、ということを前提とし、ただ１回の犯行では常習性は認定されない。また、
28条２項にいう「特別な一身的要素（ein besonderes persönliches
常習性は、
Merkmal）」に当たるとされる。このように、ドイツにおいては、常習犯の成立を認めるために、わが国におけるのとは異なり、少なくとも２
つの別個の行為が行われたことが要求されている点は銘記しておく必要がある。
（２）スイス刑法における常習犯規定
一スイス刑法は、かつて「常習犯に対する監置（Verwahrung vonGewhonheitsverbrechern）」規定（旧42条）を有していたが 、2007年１月１日施行の現行刑法において、常習犯を対象とする監置処分は廃止されている。廃止の理由として、常習犯に対する監置の対象となるのは、大部分が比較的軽微な犯罪（とりわけ、財産犯）を犯した者であり、それ故に、比例性（Verhältnismässigkeit）の観点から適切でないという点――――――――――


D.Sternberg-Lieben/N.Bosch,in : Schönke/Schröder StGB, 30.Auﬂage, 2019, Vor§52 Rn.98-101. なお、連邦自然保護法71条３項に関して、判例（BGHSt.15,379）によれば、習熟によって獲得された、しかし彼にとってはもしかすると無意識の反復的な犯行への習癖を有する者は、常習性ありとされるが、ここには、
計画的な種の絶滅も含まれるとされる。
H.Stöckel/Müller-Walter, in : Erbs/
Kohlhass, Strafrechtliche Nebengesetze Werkstand : 228. EL Januar 2020, BNatSchG§71, Rn.10.

 K.Gaede, in : Nomos Kommentar StGB, 5.Auﬂage, 2017,§292 Rn.40. 尤も、常習
密猟については、幾度も同一の狩猟獣に忍び寄る者は、なお常習犯としては扱われないとされる。G.Heine/B.Hecker,in : Schönke/Schröder StGB, 30.Auﬂage,
2019, §292 Rn.24, Gaede, a.a.O.,§292 Rn.40, Zeng, a.a.O.,§292 Rn.56.
 Gaede, a.a.O.,§292 Rn.40, Zeng, a.a.O.,§292 Rn.56.

44

常習犯規定に関する一考察（２・完）――西岡が挙げられている 。
「自由刑が達成し得るであろうより
旧42条の常習犯に対する監置は、も効果的に、改善不可能な常習犯から社会を保護すること」 を企図するものであり、「監置処分の根拠は、あるいは期待される改善効果にではなく、隔離による更なる犯罪の予防という保安目的に存する」 とさ「行為者が、最終的な釈放から５年れていた。また、旧42条１項は、以内に重罪または軽罪への行為者の習癖（Hang）が発現した新たな故
意の重罪または軽罪を実行した」ことを常習犯の要件としていたが、そ――――――――――
旧42条１項は、「行為者が、既に多数の重罪又は軽罪を故意に行ったことを

理由に重懲役刑又は軽懲役刑若しくは労働教育処分を通じて合計２年以上自由を剥奪された場合、又は、行為者が、自由刑の執行に代えて既に常習犯として監置された場合、かつ、行為者が、最終的な釈放から５年以内に重罪又は軽罪への行為者の習癖が発現した新たな故意の重罪又は軽罪を実行した場
合には、裁判官は、重懲役刑又は軽懲役刑に代えて、監置を命じることができる」と規定していた。旧42条について、丸山雅夫「スイスの1971年改正刑法における保安処分」南山法学31巻３号（2007年）25頁以下参照。
後継の現行スイス刑法64条（監置）は、謀殺等の一定の可罰的行為をなし

た行為者について、その人格的徴表等に基づいて再び一定の可罰的行為をなす虞が真に認められる場合に、裁判所が監置（Verwahrung）を命じる旨規定している。スイス刑法64条の問題点について、丸山雅夫「スイスの2007年刑法における保安処分」南山法学32巻２号（2008年）25頁以下参照。
 Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches（Allgemeine
B e s t i m m u n g e n , E i n f ü h r u n g u n d A n w e n d u n g d e s G e s e t z e s ）u n d d e s
Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21.
September 1998, BBl 1999, S.2096. 現行スイス刑法56条２項は、「処分の命令は、処分に伴う行為者の人格権への侵害が、さらなる犯罪行為の蓋然性と重大さとの比較において、不均衡でない、ということを前提とする」との規定を新設し、比例性の原則を条文化している。旧法の下でも、「比例性の原則に従えば、予想され得る犯罪行為の可能性が低ければ低いほど、監置の命令はより慎重に行われなければならない」（BGE 102 IV 12, 14）とされ、比例性の原則は重視されていた。この点について、丸山・前掲注（43）11頁参照。


BGE 101 IV 266, 268.



BGE 105 IV 82, 85.

45

法政論叢――第74号（2021）

こにいう「新たな故意の重罪または軽罪」（Anlasstat）とは、前科との関連において、重罪または軽罪への習癖にとっての徴憑でなければなら」でず、その場合に問題となるのは、「行状責任（Lebensführungsschuld ）はなく（そもそも責任ではなく）、克服し得ない可罰的行為への性向（nicht

zu bewältigende Neigung zu strafbaren Handlungen ）であると理解されていた。このように、スイス刑法旧42条の常習犯に対する監置も、ドイツの保安監置と同様に、その第一義的な目的は、消極的特別予防にあった。
二

スイスは、関税法124条bに常習犯加重規定を置いている。スイスの判例によれば、関税法124条bの前身である同法旧82条２項の常習性を承認するためには、前提として、第一に、行為者が可罰的行為を繰り返し行っていなければならず、第二に、繰り返された行為遂行が、可罰的行為を遂行する行為者の習癖（Hang）を発現するものでなければならないとされる。つまり、複数回の可罰的行為が実行されており、当該行為が行為者の習癖の発現と見なされる必要がある。この点において、ドイツの判例における「常習性」の認定と軌を一にするものであり、一回限りの犯行から常習性を認定するわが国の判例の立場とは異なるものであることを確認しておかなければならない。

――――――――――
 S.Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2.Auﬂage, 1997, Art.42, N 1. トレッセルはいう。
「（刑事司法の威厳ではなく）社会にとっての重大な危険のみが、個人の自由への重大な侵害を最終手段（ultima ratio ）として正当化し得る。なぜならば、その場合には、多くの事例において責任相応の刑罰の期間を超える（その執行において刑罰と異ならない）隔離が命じられるからである」（Trechsel, a.a.O., Art.42, N 1）と。
Trechsel, a.a.O., Art.42, N 9.

Zollgesetz（ZG）vom 18.3.2005（SR 631.0）. 関税法124条bは、関税違反行為を職業的または常習的に遂行した場合を加重事由と見なす旨規定している。



Botschaft über ein neues Zollgesetz vom 15. Dezember 2003, BBl 2004, S.671.



BGE 119 IV 73, 78.

46

常習犯規定に関する一考察（２・完）――西岡（３）オーストリア刑法における常習犯規定
一オーストリア刑法は、わが国と同様に、累犯加重規定を存置して。さらに、わが国とは異なり、累犯加重規定とは別に、危いる（39条）険な累犯者に対して「施設への収容」という保安処分を予定している（23条）。そこでは、行為者が一定の可罰的行為への習癖を持つが故に再び重大な結果を伴う可罰的行為をなす虞がある場合に施設収容が予定されている。この点において、オーストリア刑法23条は、危険な常習犯対策に関する規定と把握することも可能である。
二

オーストリア刑法23条が規定する「危険な累犯者に対する施設への収容」は、性格論的責任要素を考慮しても、責任相応の処罰によってはもはや有効に対処し得ない習癖犯（Hangverbrechern）または職業犯（Berufsverbrechern）による重大犯罪の危険に対して向けられているとされる。23条は、行為者が一定の可罰的行為への「習癖（Hang）」を持――――――――――
また、スイスは、かつて「賭博場に関する法律」（Bundesgesetzes über dieSpielbanken vom 5. Oktober 1929（SBG））の４条に常習犯規定を置いていた（同法は、１条で「賭博場の開設及び営業は、これを禁ずる」と規定し、２条で「賭博を営む企業は、賭博場とみなす」と規定した上で、４条で「賭博を常習として営む団体も、当該団体への参加が事実上各人の自由裁量に任されている
限りで、賭博企業とみなすことができる」と規定していた）。同法４条にいう「常習として（gewohnheitsmässig）」について、判例は、「諸状況が、自身に与えられた機会によって賭博を累行するという性向が行為者に内的に備わっているということを推論させる場合には、既に、累行された、少なくとも２回の賭博が確認されれば、常習性（Gewohnheitsmässigkeit）は認定し得るのであり、このような前提の下では、賭博者が実際に賭博を反復したということの証明はもはや不要であり、むしろ、反復累行する習癖が存在することの証明が必要である」と判示している。BGE 103 IV 286, 286f. また、SBG４条に関して、BGE 81 IV 197, 201は、「賭博常習者は、反復累行する習癖（Hang）を意
識しており、
かつ実際にも賭博を反復累行する習慣を持っている」としている。


オーストリア刑法は、23条のほかに、21条（精神の障害による法違反者に対する施設への収容）および22条（禁絶が必要な法違反者に対する施設への収容）において保安処分を規定している。

47

法政論叢――第74号（2021）

つが故に再び重大な結果を伴う可罰的行為をなす虞がある場合を、保安処分の一つの要件としており、同条１項３号に規定する保安処分においては、ドイツの保安監置と同様に「習癖」の存在が要求され、さらに、行為者が将来においても習癖犯として振舞う蓋然性が高いという「危険性予測（Gefährlichkeitsprognose）」が必要とされ、かつそれで十分であるとされる。オーストリア刑法23条の保安処分は、同法21条および22条の保安処分とは異なり、自由刑の執行後に行われるものであり、かつ自由刑の言渡しとともに命じられるという点で、ドイツの保安監置と同様であり、また刑罰との類似性も指摘されている。
――――――――――
 オーストリア刑法23条は、１項で「何人も、24歳に達した後に、最低２年の自由刑の言渡を受けたときは、裁判所は、次の場合、同時に、危険な累犯者のための施設へその者を収容する命令を下さなければならない」とした上で、同条１号で、「その刑の言渡が、専ら又は主として生命及び身体、自由、暴行又は脅迫を用いた他人の財産、性的不可侵及び性的自己決定に対する１個若しくは数個の故意の可罰的行為の故をもって、嗜癖薬物法28条aによって、又は１個若しくは数個の公安を害するおそれのある故意の可罰的行為の故をもって行われた場合」を規定し、同条３号において「その者が、第１号に掲げる性質の可罰的行為への習癖の故により又はその生活費を主としてそれらの可罰的行為によって獲得することを習慣とし、さもなければ引き続き重大な結果を伴う可罰的行為をなすおそれのある場合」を規定する。条文の訳は、法務大臣官房司法法制調査部編『1974年オーストリア刑法典（法務資料第423号 ）』（1975年 ） ８ 頁 以 下 を 参 考 と し た。E.Ratz, in: F.Höpfel/E.Ratz, Wiener
Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2.Auﬂage, 2005,§23 Rz 28によれば、23条１項３号の「引き続き（weiterhin）」という文言は、「将来において（in Zukunft）」
あるいは「爾後（danach）」とほぼ同義であり、そして、前科の性質（「そのような（solche）」）だけを問題とし、前科の重大さも問わないとされる。


Ratz, a.a.O.,§23 Rz 1.

E.Fabrizy, StGB,13.Auﬂage,2018,§23 Rz 6. オーストリアの通説判例は、23条
１ 項 ３ 号 に い う「 引 き 続 き 重 大 な 結 果 を 伴 う 可 罰 的 行 為 を な す お そ れ（Befürchtung）」について、高度の蓋然性（hohen Wahrscheinlichkeit）を要求している。Ratz, a.a.O., Vorbem §§21-25 Rz 4; K.Bruckmüller, Die strafrechtliche
Behandlung der Rückfälligkeit im österreichischen StGB, 2011, S.143f; N.Thurner,
Die strafrechtliche Beurteilung von Rückfallstätern, 2017, S.43.

48

常習犯規定に関する一考察（２・完）――西岡問題となるのは、オーストリア刑法23条１項３号における「習癖」の内実である。この点について、オーストリアの学説および判例によれば、「習癖」は、行為者が、各人に与えられた機会、したがって多かれ少な
かれ継続的な頻度で発生する「徴表行為（Symptomtaten）」（そこにおいて彼の習癖が顕在化する行為）を実行する場合に認められるのであり、さらに、「習癖」は、法違反者の人格（性向、性格、社会的態度）、判決
時の法違反者の状態および以前の犯罪態様から導出されるべきであるとされる。ここで、同種犯罪の存在は、習癖を認めるための前提ではな「習癖」の認定に際してとりわけ重要なのは、性格特徴
いとされ 、（Charaktereigenschaft）であり、あらゆる抑制を喪失しているわけではないが、抗し難い非常に強力な犯罪性向を有する者もまた習癖犯たり得るとされる。
三

以上のように、オーストリア刑法23条１項３号における「習癖」

概念は、行為者の将来の危険性予測の前提として、行為者の性格特徴を重視するものであり、わが国における常習犯の中心概念（常習性の認定
における中心概念）たる「習癖」概念およびドイツ刑法66条１項４号にいう「習癖」概念と類似するものであるが、注目すべきは、学説において、オーストリア刑法23条１項３号が規定する「習癖犯」は、「常習犯――――――――――
S.Seiler, in: A.Birklbauer u.a., StGB Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2018,§23



Rz 1.
Ratz, a.a.O., §23 Rz 30; OGH 14 Os 92/12 d; Fabrizy, a.a.O.,§23 Rz 6. このよう

な習癖に基づいて、同条同項同号にいう「引き続き重大な結果を伴う可罰的行為をなすおそれ」の有無が判断される。
Thurner, a.a.O., S.7



Ratz, a.a.O., §23 Rz 32.

Regierungsvorlage（RV）1971, 109; Fabrizy, a.a.O.,§23 Rz 6; Seiler, a.a.O., Rz
11. A.Tipold, in : O.Leukauf/H.Steininger,StGB,4.Auﬂage,2017,§23 Rz 29は、
「習

癖は、例えば、窃盗症（クレプトマニア）や性犯罪への性向にも依拠し得る」
とする。

49

法政論叢――第74号（2021）（Gewohnheitstäter）」とは区別されねばならないとされている点である。
すなわち、同条同項同号は、「常習（Gewohnheit）」にではなく、「可罰的行為への習癖（Hang zu strafbaren Handlungen）」に照準を合わせており、このことによって、習癖が、反復的な遂行を通じて生じる常習に起因す
るかその他の理由に起因するかは問題ではないということが明らかとなるとされる。したがって、習癖犯という概念は、常習犯という概念を超えており、このことは、予防的処分にとって重要なのは専ら危険性であるが故に、即自的に正当化されるとされる。このように、オースト
リア刑法においては、常習犯と習癖犯は明確に区別され、ドイツおよびスイスと同様に、常習犯の要件として、特定の犯罪の客観的な反復累行が予定されている。
四

オーストリア刑法は、４条において「責任なければ刑罰なし」との標題の下、「罰することができるのは、有責に行為する者のみである」と規定し、責任刑法に立脚することを明らかにしており、このことから、個別行為に基づく責任が、刑罰に対して枠を画定するとされている。
――――――――――「単純に反復犯行によって形成された、
 Seiler, a.a.O.,§23 Rz 11. このことから、
特定の犯罪行為への習熟は、行為者が困難に陥っている（例えば、職を得られない）ので財産犯を犯すという場合には、なお習癖犯の条件として不十分である」（Seiler, a.a.O.,§23 Rz 11）とされる。Thurner, a.a.O., S.7も、「特定の犯罪の反復遂行に基づいて生じる習熟は、習癖犯の類型化にとっての条件としては未だ不十分である」とする。Tipold, a.a.O., §23 Rz 29も同旨。
「習癖の認定は、常習犯が既に多 RV 1971, 108f. Seiler, a.a.O.,§23 Rz 11は、数の犯罪行為を通じて、更なる犯罪を遂行することへのあらゆる抑制を喪失しており、そして各人にとって与えられた機会が犯罪へと至る場合に初めて可能となろう」とする。
「習癖犯の統一的かつ普遍妥当な定義は、
 RV 1971, 109. Thurner, a.a.O., S.6fは、未だ存在しない」としつつ、「習癖犯という概念は、犯罪行為者の内的状況、
生活形態および性格に関係すると解するのが、学説および判例における一致した見解である」とする。
RV 1971, 107.

50

常習犯規定に関する一考察（２・完）――西岡

このような責任刑法を堅持する立場からは、「危険性」を判断基準とす
る「習癖犯」に対して刑罰を科すことは正当化され得ず、習癖犯に対し「習ては保安処分によって対処せざるを得ないこととなろう。そして、癖」概念を中核とするわが国の「常習犯」はオーストリア刑法23条１項３号が規定する「習癖犯」と同義と解されることから、行為責任論を――――――――――
 しかしながら、オーストリア刑法23条が規定する「危険な累犯者に対する施設への収容」に対しては、「危険性予測」の困難さ（Seiler, a.a.O., Rz 10）以
外に、諸種の批判が投げかけられている。23条に対する批判をまとめたもの
として、vgl. Bruckmüller, a.a.O., S.149f.
まず、被収容者が収容中に心理面での監護やその他の支援を受けておらず、
むしろ、通常の受刑者と同様の扱いを受けていることへの疑念が向けられ、ドイツの保安監置に対して向けられるのと同様に、「レッテル詐欺」であると批判される（Bruckmüller, a.a.O., S.149）。したがって、ブリュックミュラーは、収容によって「再社会化」が達成されることに懐疑的である（Bruckmüller, a.a.O., S.151）。
また、実務は、前刑（Vorstrafen）がオーストリア刑法39条の根拠の対象であり、かつ同法23条の根拠の対象となり得る場合に、二重評価の禁止に抵触するように見えるにも拘わらず、39条による刑罰加重と23条による予防処分を並立して適用し得ることを認めていることから、23条と39条の競合も問題視されている（Bruckmüller, a.a.O., S.150）。
さらに、オーストリア刑法24条２項は「危険な累犯者に対する施設への収容は、自由刑の後に執行する。裁判所は、法違反者を危険な累犯者に対する施設に移送する前に、職権に基づいて、収容がなお必要か否かを審査しなけ
ればならない」と規定するが、同項前段の執行順序の規定に対しては、一方で、行為者は刑務所において既に獲得した改善者の地位を放棄しなければならず、
他方で、改めて執行の開始という問題が生じるという点で、施設への収容が行為者にとって極めて不利益となるとの批判が向けられ、同項後段の規定に対しては、実際に、刑務所内で露見した行態に基づいて将来の危険性を帰結し得るかは疑わしいとの批判が向けられる（Bruckmüller, a.a.O., S.147）。
 近時のわが国の裁判例（高松高判令和元年10月31日2019WLJPCA10316007）
においても、「常習累犯窃盗罪における常習性とは，当該犯行が，機会があれば，抑制力を働かせることなく安易に窃盗を反復累行するという習癖の発現としてなされることをいい，習癖とは，窃盗の反復累行によって生じたか，
性格的素質に基づいて存在するかを問わず，新たな窃盗への人格的ないし性
格的な傾向若しくは意思傾向をいうものと解される」とされている。なお、
高検速報〔令和元年〕589頁をも参照。

51

法政論叢――第74号（2021）

堅守する立場からは、わが国の常習犯加重規定も正当化し得ないように思われる。

Ⅳ

むすびにかえて

以上、本稿において、私は、わが国およびドイツ語圏刑法における常習犯規定について概観した。その結果、行為責任論の見地からは、常習性を「行為者の属性」と把握することによって常習犯加重を正当化することはできず、また、「行為者の危険性」を根拠とする刑罰賦科も正当化することはできないとの結論に達した。最後に、行為責任論の見地から、常習性を「行為の属性」と把握し、常習犯加重を正当化することが可能かについて考えてみたい。
これまでも、常習性の法的性格を行為の属性と解する見地から、常習犯加重の正当化を試みる見解は唱えられてきた。例えば、内田文昭教
授は、刑法上の責任は「意思責任論」であり「行為責任論」であると解「犯行をたえず繰り返す『意思』の発現としてすべきとの立場 から、具体化された『行為』が、常習犯を基礎づけることになると解されるのであ」り、「そのような『行為』は、法秩序に対して重大な脅威を与えるばかりでなしに、
法益侵害性（危険性）の面でも、非常習行為とは違った客観的な意味を有し、その限りで強い違法性を示す」として、「常習『行為』のもつ法益侵害性の強さ（度重なる犯行がもたらす法益侵害の強靭性とその行為の危険性）」を、常習犯加重の根拠と把握する。つ――――――――――
 「習癖」をいかに解するかについても争いがあり（Vgl. Ratz, a.a.O., §23 Rz32）、この点からしても、「習癖」概念を中核とするわが国の常習犯加重規定は削除すべきであるように思われる。
拙稿・前掲注（25）63頁以下参照。



内田文昭『改訂刑法Ⅰ（総論）〔補正版〕』（2002年）225頁。

内田・前掲注（70）227頁注
（14）
。

52

常習犯規定に関する一考察（２・完）――西岡

まり、一定の犯罪を反復累行したという客観的事実が、強度の規範違反
性および法益侵害性を帰結するが故に違法性の程度が重く、この点に常習犯加重の根拠が求められるということである。この見解は、妥当な視座を含んでいる。しかし、規範違反および法益侵害の強靭性に関しては、犯罪の手口・態様、犯行回数・期間・頻度等を量刑事情として考慮すれば足り、類型的な常習犯加重規定を別途設ける必要性は乏しいように思われる。実際にも、常習性の有無は量刑において考慮されている。例
えば、近時の裁判例として、窃盗または常習累犯窃盗の前科６犯、前歴７件を有する被告人が、２店舗において商品を万引きした事案について、常習性を否定して常習累犯窃盗罪の成立を認めなかった原判決を破棄し、常習性を肯定して同罪の成立を認めた前掲高松高判令和元年10月31
日は、量刑の理由において、「被告人は，前刑の執行終了後３か月余りで１回目の窃盗に及び，更に２か月余りで２回目の窃盗に及んでおり，
被告人の窃盗に対する常習性及び規範意識の鈍麻は顕著である。被害品が合計19点，被害額が少なくとも合計8617円になっており，被害結果も軽視できない。これらの事情に照らすと，被告人の行為責任は相応に重い」としている。ここでは、犯行回数・期間・頻度が「常習性」を肯定するための量刑事情とされている。また、大阪高判平成31年３月29日高検速報〔令和元年〕388頁は、被告人が、前刑の執行猶予期間中（窃盗目的で開店前の商業施設に侵入し、販売価格合計６万円余りの商品を窃取したという建造物侵入、窃盗罪により、懲役１年６月、３年間執行猶予の判決を受け、その判決を受けてから約２年７か月後）に、１日のう
ちに同じ百貨店内において３件の万引きに及んだという事案について、「犯行手口は，それなりに巧妙で，計画性も認められ，その場の出来心――――――――――


内田・前掲注（70）100頁注
（5）
。



拙稿・前掲注（25）88頁。



原判決については、拙稿・前掲注（31）28頁参照。

53

法政論叢――第74号（2021）

による偶発的犯行などとは到底いえないものである」とした上で、「被告人は，平成30年１月頃から，同様の行為を繰り返し，これによって得た商品を，リサイクルショップで売却して金銭を得ていた旨を供述しており，そのことを裏付けるリサイクルショップへの売却履歴があることからすると，被告人の万引き窃盗の常習性は顕著であり，その規範意識は相当鈍麻して」いる等と指摘し、被告人の刑事責任は相当に重いと評
価して、（被告人に再度の刑の執行猶予を付した原判決を破棄して）懲
役１年６月の実刑に処している。このように、裁判例は、量刑において常習性を考慮する場合には、犯罪の手口・態様、犯行回数・期間・頻度等の違法性に関係する事情を、その有無・程度の判断資料としている。
したがって、その成否が不安定かつ漠然としている類型的な常習犯規定は削除し、従来「常習性」判断において考慮されてきた事情は、行為責任論の見地から、「犯罪行為の違法性に関する量刑事情（法益侵害の程度または法益危殆化の程度および法益侵害・危殆化へと至る行為態様
如何）」として考慮可能な範囲で量刑において考慮すべきであり、それで足りると考える。
――――――――――（2002
 岡田雄一「量刑―裁判の立場から―」三井誠ほか編『新刑事手続Ⅱ』年）486頁は、「量刑相場における量刑の幅は、当該犯罪事実自体とそれに関係する情状（違法性や責任に関係する事情。
『犯情』とも呼ばれる）、すなわち、犯行の動機、方法、結果、社会的影響、さらには被害者側の行為や事情も含めた犯行の誘因、共犯者との関係、加功の程度、常習性などにより、行為責任に応じた刑の大枠が決まるものであり、その幅の中で、具体的な事案に即して、一般予防や特別予防という刑事政策的な目的も加味して検討する中で、犯人の年齢、性格、経歴、環境、犯罪後の反省の態度、示談の成否、被害感情等といった『一般情状』が考慮される」として、「行為責任」を前提に、常習性を犯情と把捉しているが、「行為責任」を前提とする以上、犯情としての「常習性」は、違法性に関係する事情と把握せざるを得ないであろう。


拙稿「量刑と責任̶スイス刑法四七条を手掛りとして―」東北法学32号（2008年）254頁参照。

54

常習犯規定に関する一考察（２・完）――西岡［付記］本稿は、JSPS科研費（課題番号17K03422）助成による研究成果の一部
である。

55

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法10条の適用可能性（３・完）――小笠原論

説

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法10条の適用可能性（3・完）−ドイツ連邦通常裁判所2018年7月12日判決（Facebook判決）を契機として−

小笠原

奈

菜

第一章

はじめに

第二章

ドイツ連邦通常裁判所2018年７月12日判決（Facebook判決）（70・71号合併号）

第三章

本判決の分析（73号）

第四章

日本法への示唆

第１節

消費者契約法10条適用可能性

第２節

相続禁止条項が無効とされた場合

第３節

今後の課題

第四章

日本法への示唆Facebook判決では、追悼規律が約款の内容となっていた場合には、ド
イツ民法307条に基づき無効となり得るとの判断がなされた。Facebook
判決を受けドイツの学説では、相続禁止条項がドイツ民法307条に基づ
き無効となり得るかの議論が蓄積された。本章ではドイツにおける議論を受け、相続禁止条項が日本において消費者契約法10条に基づき無効となるか否かを検討したうえで（第１節）、無効となる場合に、アクセス権等のSNS利用契約から生じる諸権利義務関係が相続人に承継される範囲、程度を検討し（第２節）、今後の課題についてドイツの議論を参考としながら述べる（第３節）。
56

法政論叢――第74号（2021）

第１節

消費者契約法10条適用可能性「消費者の不作為をもって当該消費者が新たな消費者契約法10条は、消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示をしたものとみなす条項その他の法令中の公の秩序に関しない規定の適用による場合に比して、消費者の権利を制限し又は消費者の義務を加重する消費者契約の条項であって、」（以下、第一要件とする。
）「民法第１条第２項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するもの」（以下、第二要件とする。
）は、無効とする。
本節では、各要件該当性につき、ドイツにおける議論を参考として日本における相続禁止条項の有効性を検討する。
第１款

包括承継原則第三章で示したように、相続禁止条項は、ドイツ民法1922条の包括承継原則に反するため無効となり得るとの主張がドイツでは有力である。
ドイツ民法1922条と同様に、日本においても民法896条が包括承継原則を定める。包括承継原則の例外として、「被相続人の一身に専属したもの」は相続されない（同条ただし書）。ドイツにおいても純個人的なものは相続の対象とならないため、日本法とドイツ法はこの点においては共通すると言える。
被 相 続 人 とSNS事 業 者 と の 間 の 契 約 関 係 の 一 身 専 属 性 に 関 し て、Facebook判決では、当該契約関係は純個人的なものではないとされ、日本法でも同様に純個人的なものではない純粋な技術的サービスの提供関係であると言える⑴。また、デジタルコンテンツは日記や手紙に匹敵し、――――――――――⑴

SNS利用契約の位置づけについては、拙稿「デジタル遺品の相続性に関する条
項への消費者契約法10条の適用可能性（２）―ドイツ連邦通常裁判所2018年７月12日判決（Facebook判決）を契機として―」山形大学法政論叢73号89頁以下参照。

57

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法10条の適用可能性（３・完）――小笠原日記や手紙の所有権が相続人に移転するのと同様に、デジタルコンテン
ツに関する法的地位も相続人に移転するとのFacebook判決の指摘は、日本においても妥当すると言える⑵。
第２款

給付記述該当性

第三章で示したように、ドイツにおいては、条項が給付記述に該当する場合には内容規制の対象とならない（ドイツ民法307条３項１文）。一方、日本において、契約の目的や対価など契約の中心部分を定める中心条項についても消費者契約法10条は適用されると理解できる⑶。
相続禁止条項は、契約の目的や対価などの契約の中心部分を定める中心条項ではなく、仮に中心条項であるとされても、消費者契約法10条の適用対象となるといえる。
第３款

法規定の本質的基本理念と相容れず不当な不利益がある

ドイツの議論では、ドイツ民法307条１項及び２項１号に基づき、法規定の本質的基本理念と相容れず不当な不利益がある条項は無効となる⑷。
この点について、消費者契約法10条適用可能性を検討する。同条第一要件である「消費者の不作為をもって…条項その他の法令中の公の秩序に関しない規定」に関しては、第１款で示したように、日本民法896条――――――――――⑵

Facebook判決については、拙稿「デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法10条の適用可能性（１）―ドイツ連邦通常裁判所2018年７月12日判決（Facebook判決）を契機として―」山形大学法政論叢70＝71号89頁以下参照。
』（商事法務、⑶ 日本弁護士連合会『コンメンタール消費者契約法［第２版増補版］
2015年）195頁以下、大村敦志『消費者法［第４版］』（有斐閣、2011年）198頁。
なお、更新料特約の有効性が争われた最判平成23年７月15日民集65巻５号2269頁は、
更新料は賃料の補充という法的性質も含むとした上で、消費者契約法10条該当性を判断した。
⑷

この点に関するドイツの議論については、拙稿・前掲注⑴96頁以下参照。

58

法政論叢――第74号（2021）

はドイツ民法1922条と同様に包括承継が原則である点から、相続禁止条
項が、民法896条を「適用する場合に比し、消費者の権利を制限し、又は消費者の義務を加重する消費者契約の条項」であるかが問題となる。
相続禁止条項が存在することにより、相続人へ債権債務関係が移転しな
いことになるため、消費者の権利を制限することとなる。
消費者契約法10条第二要件である「民法第１条第２項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するもの」は、ドイツ民法307条１項が定める「不当な不利益がある」と同様に考えることができる⑸。
ドイツ民法307条１項における「不当な不利益」とは、法規定を回避する当該契約条項によって事業者が得られる正当な利益と消費者が受ける不利益とを衡量し、両者が均衡を失していると認められる場合を意味する。日本においても同様に考えることができる⑹。
相続禁止条項により、消費者は、本来なされるべき相続がなされないという不利益を被る。一方、事業者の正当な利益としては、①通信の秘密に関する利益、②利用者の死亡による当該契約の終了、③相続人と被相続人の利用関係に関する情報の混在の防止があり得る。

――――――――――
日本弁護士連合会『コンメンタール消費者契約法［第２版増補版補巻］
』
（商事

⑸

法務、2019年）211頁以下は、「消費者の利益を一方的に害するもの」とは、「問題とされる契約条項によって消費者の利益が事業者に不当に侵害されていると認められるという意味である」とする。
「具体的な判断基準としては、当該契約⑹ 日本弁護士連合会・前掲注⑸212頁は、条項によって消費者が受ける不利益とその条項を無効とすることによって事業者が受ける不利益とを衡量し、両者が均衡を失していると認められる場合を意味す
る。
」とする。

59

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法10条の適用可能性（３・完）――小笠原（１）通信の秘密に関する利益
Facebook判決は、事業者には通信の秘密に関する正当な利益は無いとした⑺。理由として、相続人は、ドイツ電気通信法88条３項の「他人」ではないため、事業者が相続人にアクセスを認めても同条の義務違反とはならないからである。この理由付けは追悼条項の有効性判断で示されたものであり、SNS利用関係は相続人に相続されたことを前提としている。一方、相続禁止条項は、SNS利用関係の相続の可否についての条項なので、相続されたことを前提とした議論は当てはまらない。
通信の秘密に関しては、相続を認めたとしても個々の情報へのアクセスを制限することにより、義務違反を回避することができると考えられる。最判平成31年３月18日判タ1462号10頁（以下、「平成31年判決」という。
）は、預金口座に係る預金契約上の地位の相続を認めた上で、「相続財産についての情報が被相続人に関するものとしてその生前に［個人情報保護］法２条１項にいう「個人に関する情報」に当たるものであったとしても，そのことから直ちに，当該情報が当該相続財産を取得した
相続人等に関するものとして上記「個人に関する情報」に当たるということはできない。
」とし、個々の情報である印鑑届書の情報の内容の開示請求を否定した。一方、
最判平成21年1月22日民集63巻1号228頁（以下、）は、預金口座に係る預金契約上の地位の相続「平成21年判決」という。
を認めた上で、「預金者が死亡した場合、その共同相続人の一人は、預金債権の一部を相続により取得するにとどまるが、これとは別に、共同相続人全員に帰属する預金契約上の地位に基づき、被相続人名義の預金口座についてその取引経過の開示を求める権利を単独で行使することができる（同法264条，252条ただし書）というべきであり、他の共同相続
人全員の同意がないことは上記権利行使を妨げる理由となるものではな――――――――――⑺

拙稿・前掲注⑴88頁。

60

法政論叢――第74号（2021）

い。
」とし、金融機関は、個々の情報である取引履歴を相続人に開示すべき義務を負うとした。
SNS利用契約に関しても預金契約と同様に、契約上の地位の相続を認めた上で、個々の情報へのアクセスを制限することは可能である。したがって、通信の秘密の保護のために相続自体を禁止することは、事業者にとって正当な利益があるとは言えない。
（２）利用者死亡による当該契約の終了
ドイツの学説は、事業者の利益として、利用者死亡による当該契約の終了を検討する⑻。たとえば、ドイツ著作権法31条１項２文⑼ に従って
著作者の死亡を限度とした使用権の付与をすることができるため、死亡によりコンテンツの利用を終了する条項は有効である。理由として、自由に使用権を設定することで、著作権者の利活用の機会が増加するからである。これに対してSNS利用関係は、保存領域の提供を含むオンライ
ン通信の単なる技術的な取扱いであるので著作物と同様の利益は無く、死亡によってアカウントを停止したとしても、事業者に商機の増加や費用の減少が生じるわけではない。一方で、死亡による契約の終了を認めると、持ち主のいない大量のデータが生じ、このデータの事実上の所有権は事業者に帰属してしまい、相続人等の関与無しに半永久的に利活用――――――――――⑻

拙稿・前掲注⑴97頁。

⑼

ドイツ著作権法第31条 使用権の許与
１項

著作者は、その著作物を個個の又はすべての使用方法によって使用する権利（使用権）を、他人に許与することができる。使用権は、単純使用権又は排他的使用権として、地域的、時間的、又は内容的に制約を付して許与することができる。
なお、条文訳については、公益社団法人著作権情報センター「外国著作権法一覧ドイツ編」https://www.cric.or.jp/db/world/germany.html（閲覧日：2021

年2月11日）を参照した。

61

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法10条の適用可能性（３・完）――小笠原

されるリスクが生じる⑽。
確かに、利用者死亡後も限度無くSNS利用関係が相続人に相続されるとすると事業者に過大な負担が生じるが、死後一定期間は利用関係を維持し、期間満了後は終了することも可能なので、相続禁止条項により利用者死亡時に当該契約を終了させる正当な利益は事業者には無いと言える⑾。また、相続を認めた上で、当該アカウントの処理を相続人に任せることにより、アカウント閉鎖に伴う事業者の業務が軽減する可能性もある⑿。
（３）相続人と被相続人の利用関係に関する情報の混在の防止
SNS事業者は、個々人の興味関心に基づき効果的な広告を配信することによって利益を得ている。したがって、SNS事業者にとって利用者の同一性が重要であり、この点は、たとえばFacebookが利用規約で、第三者によるアカウントアクセスの禁止、虚偽の個人情報入力の禁止を規定することからも読み取れる。SNS利用関係の相続を認めることにより、相続人と被相続人の利用関係に関する情報が混在し、事業者が効果的な広告を配信することが困難になる。しかしながら、相続を認めた上でア
クセスは可能だが新たな投稿は認めないとすれば情報の混在は防止できるため、情報の混在防止のために相続禁止条項を有効とする正当な利益は事業者には無いと言える。
――――――――――⑽ 臼井豊「デジタル遺品の登場により法律はアップデートを必要とするか―BGH
2018年フェイスブック判決前後におけるルディガの見通し・評価を中心に―（１）」
立命館法学389号（2020年）163頁。
⑾ 一定期間経過後に契約関係を終了する運用に関して、ヤフージャパンは、長期間利用されていないアカウントの利用を停止する運用を行なっている（ヤフー
ジャパンセキュリティセンター「長期間ご利用がないYahoo! JAPAN IDの利用を停止します。
」https://security.yahoo.co.jp/news/0013.html（閲覧日：2021年２月11日））。
⑿

Mathias Schmoeckel, Anm. zu BGH Urteil vom 12. 7. 2018, LMK 2019, 415365.

62

法政論叢――第74号（2021）

第２節

相続禁止条項が無効とされた場合

第１節で検討したように、相続禁止条項が消費者契約法10条により無効とされた場合に、相続人に承継されたSNS利用契約上の地位に基づき認められる権利義務の範囲及びその履行方法が問題となる。
第１款

権利義務の範囲

相続により被相続人と事業者間の利用関係が相続人に承継されたとしても、権利義務の内容は、契約解釈により変更されうる⒀。被相続人と同じ権利義務が相続人に承継されるとしても、事業者は、迅速な遺産処理に必要な期間よりも長く、当該アカウントを利用させる義務はない⒁。
本章第２節で検討したように、必要以上に長期間の利用関係の継続を事業者に強いると事業者の正当な利益の侵害となるので、そのような場合には相続禁止条項は有効となる。
相続人は、事業者に、被相続人のアカウントへのアクセスを許可するよう要求することができ、相続人がアカウント・パスワード情報を持っていない場合には事業者へ情報提供を請求することができ、必要であれ
ばパスワードの変更も請求できる⒂。しかしながら被相続人のアカウン
トに紐づいたデータ全てが開示対象となるのではなく、本章第１節第３款で示した平成21年判決および平成31年判決が判示したように、個々の――――――――――
Leipold, in: MünchKommBGB, Bd.11, 8.Auﬂ., 2020, § 1922 Rn.26.

⒀

なお、アカウント・パスワード情報提供の請求は、SNS利用契約の委任契約の性質から導き出されるといえる。SNS利用契約は、ドイツでは、使用賃貸借（日本の賃貸借）、請負、雇用（日本の有償委任）的な要素を有する契約とする説が有力である。SNS利用契約の法的性質については、拙稿・前掲注⑴90頁参照。
⒁

Schank, Weiterleben nach dem Tode - wie lange? Postmortale Begrenzungen subjektiver
Rechte, JZ 2019, 864, 870.

⒂

Leipold, a.a.O.,（Fn.13）, Rn.35.

63

デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法10条の適用可能性（３・完）――小笠原

情報ごとに判断されうる。平成21年判決が示した基準に基づき、「委任事務等の処理状況を正確に把握するとともに、受任者の事務処理の適切さについて判断するためには、受任者から適宜上記報告を受けることが必要不可欠」といえる範囲での開示請求を認めるとすることも考えられる⒃。
アカウントの積極的な継続利用については認められないであろう⒄。
相続人が新たに投稿を行うといった積極的な継続利用を認めると、相続人と被相続人の利用関係に関する情報が混在し、事業者の正当な利益を侵害することとなる。
なお、情報削除請求権については、相続人が被相続人のデータに接触することはないため、相続禁止条項が有効である場合でも相続人に承継されるとの見解がある⒅。アカウントに紐づいた各デジタルデータの開示請求権についても、契約関係が承継されない場合でも相続人が行使できるとの見解もある⒆。
第２款

履行方法

Facebookは判決を受け、当該アカウントに紐づいたデジタルデータを
14000頁 のPDF文 書 に し、USBメ モ リ に 記 録 し、 相 続 人 に 提 供 し た。
Facebookは、相続人が被相続人のアカウントを利用してインターネット
経由でアクセスすることを認めなかった。Facebookの履行方法について、――――――――――
吉井和明「遺族によるウェブサービス上の故人のデータへのアクセスの可否」⒃

情報ネットワーク・ローレビュー13巻２号（2014年）81頁。
⒄ Leipold, a.a.O.,（Fn.13）, Rn.37.北川祥一「デジタル遺品に関する相続関連実務」
月刊司法書士587号（2021年）28 頁も相続人によるアカウントの積極的な継続利用を否定する見解を妥当であるとする。ただし、開示対象となるデータは、被相続人が作成したデータ全てであるとする。
⒅

Budzikiewicz, Digitaler Nachlass, AcP218, 558, 571f.

⒆

北川・前掲注⒄26頁。

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法政論叢――第74号（2021）

ベルリン地方裁判所は、USBメモリによるデータ引渡しは履行方法として適切ではなく、債務者（Facebook）は、アカウント・パスワード情報
を用いてアクセスする場合と同様の方法で、アカウントに紐づいた各デ
ジタルデータを閲覧できるようにする必要があると判示した⒇。さらに、アクセスを認める期間は永久ではなく、適切な期間内でのみで良いと判示した。これに対しベルリン上級地方裁判所は、Facebookの履行方法は適切であると判示した。
Facebook判決は履行方法について明確な見解を述べていない。履行方法については、原則として、アカウント・パスワード情報を用いてアクセスする場合と同様の方法で履行する方法が適切だと考える。データをPDF文書にして記録媒体に保存する方法は、通常の業務においてSNS事業者が行なっておらず、事業者にも負担となると考えられる。
第３節
第１款

今後の課題
射程

第二章で示したように、Facebook判決の射程については、広くとらえる見解と狭くとらえる見解がある。広くとらえる見解としては、いわゆるデジタル遺品の相続が射程に含まれるとする見解がある。しかしながら、デジタル遺品の対象は拡大し続けており外縁が明確となってはい――――――――――.
⒇ LG Berlin, Beschl. v. 13.2.2019, ErbR 2019, 310（311） KG, Beschl. v. 9.12.2019, ErbR 2020, 341.
 Nils W. Außner, Erfüllung des Anspruchs auf Zugang zu geerbten Plattformkonten– zugleicheine Auseinandersetzung mit dem US-amerikanischen RUFADA-Act, ErbR 2020, 599.
 なお、Facebookが当該方法で履行を行なったのは、嫌がらせのためだという指摘もある。Nils W. Außner, a.a.O.,（Fn.22）, S. 598参照。
 拙稿・前掲注⑴103頁。

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デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法10条の適用可能性（３・完）――小笠原な い 状 況 で あ る 。 し た が っ て、 あ ら ゆ る デ ジ タ ル 遺 品 の 相 続 がFacebook判決の射程に含まれるとは言えないであろう。
デジタル遺品の個々の具体例への射程として、ドイツでは、暗号資産への適用が検討されている。Facebook判決においては、アカウントに保存されているデータの純個人性及び通信の秘密の侵害が相続可能性の判断に重大な影響を与えたといえるが、暗号資産に関するデータは財産的な性質しかもたない。したがって、暗号資産の相続可能性が無制限で肯定されることには異論はない。ただし、ブロックに格納されている
トランザクションデータは相続財産とは見なされず、秘密鍵を取得できるかどうかが問題となる。相続人が秘密鍵を紙の形で保存した場合、当該文書は、被相続人の他の文書と同様にドイツ民法1922条に従って遺産の一部として相続人に承継される。この鍵が物理的な記憶媒体（USB
メモリ、パソコン、タブレット、スマートフォンなど）に保存されてい――――――――――
 Leipold, in: MünchKommBGB, Bd.11, 8.Auﬂ., 2020, § 1922 Rn.31; 臼井・前掲注⑽157
頁は、デジタル遺品の具体例について、「「場所的に（lokal. ＊自己の情報端末（Endgerät），たとえば自宅パソコンないし周辺の記憶媒体に）保存・蓄積されたデー
タ，インターネットやクラウド上のデータ，職業的および社会的ネットワーク（beruﬂiche und soziale Netzwerke）のサービス提供者と被相続人の契約関係，オンラ
イン支払サービス，オンライン・バンキング，音楽や言語作品（Sprachwerk）に対する利用権，ストリーミング・ポータル，オンライン・ゲーム，さらには仮想通貨まで｣ というように増え続けている。おのずと「デジタル遺品」は，いわば開かれた概念・問題とならざるを得ないことになる。
」とする。
 Amend-Traut ／ Hergenröder, Kryptowährungen im Erbrecht, ZEV 2019, 113; Oertzen/
Grosse, Kryptowährungsguthaben im Erbrecht und Erbschaftsteuerrecht, DStR 2020,
1651; Nadja Medler, Sterben 2.0: Erben und Vererben von Kryptowährungen, ZEV
2020, 262.
 Leipold, a.a.O.,（Fn.13）, Rn.31; Amend-Traut／Hergenröder, a.a.O.,（Fn.26）, S.113;
Oertzen/Grosse, a.a.O.,（Fn.26）, S.1651; Nadja Medler, a.a.O.,（Fn.26）, S.262.
 Leipold, a.a.O.,（Fn.13）, Rn.31; Amend-Traut／Hergenröder, a.a.O.,（Fn.26）, S.117;
Oertzen/Grosse, a.a.O.,（Fn.26）, S.1652.

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法政論叢――第74号（2021）

る場合も同様である。秘密鍵がいわゆるオンラインウォレットに保存されている場合、第三者のサーバーに保存されているということになる。
この場合、被相続人とウォレットを管理する暗号資産交換業者の間には契約関係があるので、相続人は、包括承継原則に基づき当該契約関係に入り、交換業者に対して、ウォレットにアクセスしてそこに含まれる秘密鍵を請求する権利を有する。日本においても同様に考えられるため、交換業者の約款に相続禁止条項が存在する場合には、SNS利用契約における相続禁止条項と同様に、消費者契約法10条により無効となりうる。
第２款被相続人の意思の考慮

被相続人が、アカウントと関連するデジタルコンテンツの相続を否定することを、SNS事業者との契約において明示的に示した場合には、相続禁止条項の有効性を認め契約上の地位の承継は否定されることになろう。結論としては妥当であるが、理由付けが困難である。たとえば、スイスでは、契約による相続性の排除の場合も遺言における形式的要件を満たす必要があり、オーストリアでも、一部の学説は、遺言の形式要件を満たさない相続性の排除には懐疑的である。フランスでは、死後の個人情報に関する処理の意思表示は明示的に行われなければならず、普通取引約款により行なうことはできないとされている。今後、被相続人は、遺言作成の際にアカウントとパスワードのリストを作成し、相続の可否、相続人を明記すべきとの指摘もなされている。
――――――――――
Amend-Traut／Hergenröder, a.a.O.,（Fn.26）, S.118; Oertzen/Grosse, a.a.O.,（Fn.26）,
S.1652.

Thomas Traschler, Der Wettlauf um den digitalen Nachlass aus rechtsvergleichender
Perspektive: Anmerkung zu Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. Juli 2018, ZEuP 2020,
170, 174f.

 Thomas Traschler, a.a.O.,（Fn.30）, S.177f.
 Wellenhofer, Erbrecht : Vererbbarkeit eines Facebook-Accounts, JuS 2018, 1101, 1104.

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デジタル遺品の相続性に関する条項への消費者契約法10条の適用可能性（３・完）――小笠原

本判決を受け、追悼規律は利用規約で定められ、「追悼アカウントとなった場合には、そのアカウントに関する情報開示を求めることのできる権利者は、追悼アカウント管理人、または有効な遺書もしくは類似書類において、利用者が死亡もしくは無能力となった場合に利用者のコンテンツを開示することにつき利用者の明確な同意を得ている特定の人のみとなります。」となった。ドイツの学説では、新条項は、相続人が開示請求をする場合には、相続人の地位を証明する必要があるだけでな
く被相続人が開示に「明確な同意」を与えていることも証明しないとい
けないという一種の証明責任の転換が行われているため、不当条項に当たる可能性はありうるとの主張もある。被相続人の意思は重視されるべきであるが、相続人に過度な負担を与えない方策が必要とされる。
第３款

商業利用の場合１名の利用者が、個人アカウントの他に商業アカウントを持つなど複数のアカウントを開設している場合に、１つの契約のみが存在するか、アカウントごとの複数の契約が存在するかが問題となる。本稿では消費者契約法10条の適用可能性という観点から、個人としての利用を前提とした議論を行なったが、商業アカウントについても今後検討すべき課題である。商業アカウントは、個人アカウントに比較して財産的価値が重視されるものが多くなると考えられるため、事業者が約款により相続――――――――――


https://m.facebook.com/legal/terms?locale=ja_JP（閲覧日：2021年２月13日）。
Matthias Pruns, Der digitale Nachlass in der Beratungspraxis nach dem Facebook-Urteil des
BGH Teil 2: Soziale Netzwerke – Rechtliche Durchsetzung – Vorsorge, ErbR 2018, 614, 616参照。

 相続証明に高度な証明を要求することはできないという見解について、臼井豊「デジタル遺品訴訟のゆくえ―BGH 2018年７月12日判決の速報と解説・論評―（２）」立命館法学383号（2019年）163頁、Leipold, a.a.O.,（Fn.13）, Rn.45参照。
Paulus, Keine unechten Sammelklagen in Verbrauchersachen, NJW 2018, 987, 988.

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法政論叢――第74号（2021）を禁止することはより制限されるべきだと考えられる。
商業アカウントの相続禁止条項に関しては、定型約款への組入れ（民法548条の２第２項）の可否を検討する必要がある。同条同項によれば、①「相手方の権利を制限し、又は相手方の義務を加重する条項であって」、②「その定型取引の態様及びその実情並びに取引上の社会通念に照らして第１条第２項に規定する基本原則に反して相手方の利益を一方的に害すると認められるもの」については、当該条項は合意しなかったものとみなされる。本稿で検討した消費者契約法10条と同様の枠組みであるが、消費者契約法10条における不当条項規制が事業者・消費者間の構造的な情報格差・交渉力格差を基礎に据えたものであるのとは異なり、合意内
容の希薄性、契約締結の態様や、健全（合理的）な取引慣行その他取引全体に関わる事情を広く考慮に入れて当該条項の不当性の有無が評価されるという相違がある。したがって、相続禁止条項の定型約款への組入れの可否については今後の検討が必要である。
［付記］本研究はJSPS科研費・基盤研究（C）（ JP 18K01382）の助成を受けたものである。

69

阿部

赤倉

弘乃

太郎

未央

泉

西岡

中村

中島

高橋

〇髙倉

今野

稔

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文子

宏

良彰

新喜

健一

〇は運営委員︶

荒井藤田

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和泉田保一

池田

一義

〇小笠原奈菜
〇川村

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松本

政己

穣

丸山

〇源島
コーエンズ久美子

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法

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一二

大

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学

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庄

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山形市小白川町一丁目四二〇二一年三月三一日
発行者

印刷所

〇二三
〇二三

山形県上山市蔵王の森七
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会

一一一一
一一四四

株式会社

－

（677)（677)○本誌は、山形大学人文社会科学部の研究活動推進等経費（研究誌発行
助成費）の助成を受けて発行しております。
○山形大学法学会ホームページ

http://www-h.yamagata-u.ac.jp/hougakukai/

  （法学会の事業内容及び山形大学法政論叢に掲載した論文の目次等を公表しています。）

YAMAGATA UNIVERSITY

THE JOURNAL OF
LAW AND POLITICS
No.74, 2021
CONTENTSARTICLE:The Danger of False Testimonies and False Depositions in the Kyogi- Goi
SystemTAKAKURA Shinki

１Eine Betrachtung über das gewohnheitsmäßiges Verbrechen（Ⅱ）
NISHIOKA Masaki

33

Anwendbarkeit von Art. 10 des Verbrauchervertragsgesetzes auf die
Bestimmungenuber die Vererbung von digitalem Nachlass（3）: anhand des
BGH, Urteil vom 12.Juli 2018 - III ZR 183/17
OGASAWARA Nana

Published by
The Yamagata University Law Association
Yamagata, Japan

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