「ＡＳＲｏｃｋ」事件【事件の概要】本件商標「ＡＳＲｏｃｋ」は、不正な目的をもって剽窃的に出願したものと認められるから、出願当時、引用商標及び標章「ＡＳＲｏｃｋ」が周知・著名であったか否かにかかわらず、本件商標は「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標」に該当すると判示された。
【事件の表示、出典】
Ｈ２２．８．１９知財高裁 平成２１年（行ケ）第１０２９７号事件
知的財産裁判例集ＨＰ【参照条文】
商標法第４条１項７号【キーワード】
公序良俗
１．事案の概要
本件は、原告が、登録第５０７２１０２号商標（本件商標）につき、その商標権者である被告を被請求人として、本件商標の商標登録無効審判請求を提起したところ、請求不成立の審決を受けたことから、その審決の取消しを求める事案である。
【本件商標】
登録番号： 第５０７２１０２号

商標：

「」

指定商品：

第９類「半導体、コンピュータ用メインボード、プリント回路基板、コンピュータ用プログラムを記憶させた記録媒体、パーソナルコンピュータ」
先願権発生日：２００３年９月１８日

【引用商標】商標：「」

２．審決の理由
審決は、本件商標は、商標法４条１項７号、８号、１０号、１５号、１９号及び同法３条１項柱書きに違反して登録されたものとは認められないと判断した。
（１）商標法４条１項７号の該当性について
引用商標は、ＡＳＲｏｃｋ社の創造に係る独創的な造語とはいえず、本件商標の出願日以前において、我が国におけるこの種商品の取引者・需要者の間において、（外国における周知・著名性を含めて）周知・著名になっていたものともいえない。また、本件商標の態様からみれば、被告が引用商標をそのままの態様において剽窃したというような性質のものでもなく、さらに、ＡＳＲｏｃｋ社による引用商標「ＡＳＲｏｃｋ」の我が国への出願は、極めて遅かったものといえる。
そうとすれば、仮に、原告が主張しているような事情が被告の側にあったとしても、被告と本来商標登録を受けるべき者であると主張するＡＳＲｏｃｋ社との間の商標権の帰属等をめぐる問題は、あくまでも、当事者同士の私的な問題として解決すべきであるから、このような場合においてまで、『公の秩序や善良な風俗を害する』特段の事情がある例外的な場合と解して、商標法４条１項７号を適用することはできない。
」（２）商標法４条１項８号、同１０号、同１５号及び同１９号の該当性について「ＡＳＲｏｃｋ」の標章は、本件商標の出願日以前において、ＡＳＲｏｃｋ社の著名な名称（略称）とは認められないものであり、また、引用商標は、本件商標の出願日以前において、我が国におけるこの種商品の取引者・需要者の間において、（外国等における周知・著名性を含めて）広く認識されていたものとは認められない。
（３）商標法３条１項柱書きの該当性について
被告は、本件商標をプリント回路基板の一種であるＶＧＡカード製品に使用しているとして、２００８年１２月２９日付けの韓国における「事業者登録証明」、韓国のオークションにおける出品画面、情報通信機器認証書とＹＡＨＯＯ！ＪＡＰＡＮのオークションにおける出品画面を提出している。
これらの証拠に照らしてみれば、被告は、韓国において、コンピューター及び周辺機器、電子製品の卸・小売の業務を行っていたものと推認することが可能ではあるが、原告が主張しているように、これをもって直ちに、被告（出願人）が本件商標の登録査定時において、本件商標の指定商品に係る業務を我が国において行っていたとまではいえない。
しかしながら、そうであるとしても、被告（出願人）の業務範囲が法令上制限されている場合に該当するものともいえないし、また、法令上、指定商品に係る業務を行い得る者の範囲が限定されている場合に該当するものとも認められないから、少なくとも、本件商標の登録査定時において、被告（出願人）が近い将来において本件商標を使用する業務を行うであろう蓋然性までをも否定することはできないものというべきである。
３．裁判所の判断（１）取消事由１（商標法４条１項７号の適否の判断の誤り）について①次の事実が認められる。
ア）ＡＳＲｏｃｋ社設立の経緯及びＡＳＵＳＴｅＫ社との関係
ＡＳＲｏｃｋ社は、平成１４年（２００２年）５月１０日に設立された台湾に本社を置くコンピュータのマザーボードの製造メーカーであるが、ＡＳＵＳＴｅＫ社の第二のブランドを扱う会社として設立され、ＡＳＵＳＴｅＫ社では取り扱わない特異な仕様や低価格帯の製品を製造・販売してきた。
なお、原告は、ＡＳＲｏｃｋ社の正規輸入代理店として、我が国において、引用商標の付されたＡＳＲｏｃｋ社製のマザーボード等の輸入販売を行っている。
イ）本件ニュース報道の状況及びその内容
被告による商標「Ａｓｒｏｃｋ」の韓国における原基礎登録商標の出願日の前日である平成１４年（２００２年）７月２日、台湾のニュースメディアである「ＤＩＧＩＴＩＭＥＳ」によって、ＡＳＵＳＴｅＫ社が、同月中に、中国において、同社の第二のブランドとして「ＡＳＲｏｃｋ」というブランドの製品をデビューさせると見込まれる旨の報道が流された。また、翌７月３日には韓国のＩＴ情報ウェブサイトである「Ｋ－ＢＥＮＣＨ」でも韓国語で本件ニュースが伝えられた。
ウ）ＡＳＲｏｃｋ社による商品の製造・販売及び流通の状況(ｱ)ＡＳＲｏｃｋ社は、会社設立後、マザーボードの製造・販売を開始し、平成１５年（２００３年）７月ないし９月のマザーボードの取引書類によれば、その間、韓国、南アフリカ、中東、インド、マレーシア、オーストラリアなどに合計約１万個のマザーボードを輸出している。
ＡＳＲｏｃｋ社のマザーボードの販売数量は、平成１４年（２００２年）１０月では５０００個であったが、平成１５年（２００３年）８月には３４万４４００個となっており、この間の月平均は約２０万個であった。
なお、平成１５年（２００３年）におけるパソコンの世界市場規模は約１億５５００万台であった。
(ｲ) ＡＳＲｏｃｋ社の我が国に対する輸出は、本件商標の出願日前のものとしては、平成１５年（２００３年）１月２日付け及び同月２１日付けの請求明細書によれば、いずれも各２０ピースであり、また、本件商標の出願日後のものとしては、同年１０月１１日付けの請求明細書によれば、１８００ピースであった。なお、平成１５年度における我が国におけるパーソナルコンピュータの出荷実績は約１０７８万台であった。
(ｳ) その後、ＡＳＲｏｃｋ社は販売実績を伸ばして、急成長し、平成１５年以降同社のマザーボードの記事がコンピューター関係のウェブサイトや雑誌に頻繁に掲載されるようになり、平成１９年（２００７年）の第１１週には世界のマザーボード市場の１０.１％、同年の第２２週には７.５％のシェアを占めるまでになった。
エ）ＡＳＲｏｃｋ社による引用商標及び標章「ＡＳＲｏｃｋ」の出願・登録状
況ＡＳＲｏｃｋ社は、本件ニュースが報道された翌日である平成１４年（２００２年）７月３日に、台湾において、商標「ＡＳＲｏｃｋ」を出願したのを皮切りに、平成１６年（２００４年）１月１２日までの間に、アメリカ、カナダ、ＥＵ、中国、ロシア、香港、シンガポール等世界２７の国と地域において、引用商標と同一の商標を出願し、登録された。
なお、ＡＳＲｏｃｋ社は、我が国においても、平成１５年（２００３年）１２月２５日に引用商標と同一の商標を登録出願したが、本件商標が先願として存在していたことを理由に登録出願は拒絶査定されている。
オ）本件商標と引用商標の構成の相違
本件商標は、太字で表された「Ａｓ」の文字と灰色の長方形内に太字で表された白抜きの「ｒｏｃｋ」の文字からなるものであり、「Ａｓ」と「Ｒｏｃｋ」というそれ自体単独で意味を有する英単語の結合商標と見ることができ、全体を一体の文字とみると、英大文字１字と英小文字５文字から構成されている。
これに対して、引用商標は、英大文字３文字と英小文字３文字から構成されている「ＡＳＲｏｃｋ」という１つの単語のように構成された文字を、一部文字同士を接続したり、「Ｏ」の字の中央に黒丸をあしらうなどデザイン化してなるものである。
カ）被告の韓国及び我が国における事業の有無及びその内容
韓国中部税務署長作成に係る平成２０年（２００８年）８月２９日付け「事業者登録証明」によれば、被告は「エンティエス」若しくは「ＮＴＳ」という商号の法人の代表者として、コンピューター及び周辺機器並びに電子製品の卸、小売りを業種とし、平成１４年（２００２年）３月２２日に事業者登録をし、同年４月１日から開業している旨記載されている。また、電波研究所長作成に係る平成１７年（２００５年）７月２８日付け「情報通信機器認証書」によれ
ば、被告は、「エンティエス」の商号で、基本モデル名を「Ａｓｒｏｃｋ」とする「ＶＧＡ Ｃａｒｄ」に関し、平成１６年（２００４年）１２月２４日に、電磁波適合登録を受けていることが認められる。さらに、ソウル市中区庁長作成に係る平成１７年（２００５年）３月２４日付け「通信販売業申告証」によれ
ば、被告が「エンティエス」という商号で、通信販売業の申告を行ったことが認められ、ソウル市中区庁長作成に係る「２０１０年１月（定期）免許税納付通知書（兼領収書）」によれば、被告がこの時期に通信販売業の免許税を納付したことが認められる。
また、被告の事業活動状況については、まず、韓国のインターネットオークションに、競売期間平成１６年（２００４年）１２月２８日から同月３１日として、「Ａｓｒｏｃｋ ＡＴＩ ＲＡＤＥＯＮ ＶＧＡカード」という製品名の本件商標を付したマザーボードが写真付きで出品されており、平成２１年（２００９年）１月１３日付けで、我が国における「Ｙａｈｏｏ!オークション」に「新品ＧｅＦｏｒｃｅ ９６００ＧＴ ５１２ＭＢ ＰＣＩ－Ｅ」及び「新品ＲＡＤＥＯＮＨＤ ３８５０ ５１２ＭＢ ＰＣＩ－Ｅ」という製品名の本件商標を付したビデオカードがそれぞれ出品されていることが認められるが、これ以外に、被告の事業活動内容を証明する証拠は提出されておらず、特に、我が国における事業活動を証明する証拠は一切提出されていない。
一方、Ｂ作成に係る平成２１年（２００９年）９月２４日付け「業体及び商標調査結果報告書」によれば、作成者が２度にわたり、「事業者登録証明」に記載されている被告の事業場の住所地を訪ねたが、同住所地には「エンティエス」若しくは「ＮＴＳ」等の業務案内表示板などはなく、被告もおらず、少なくとも、同住所地において、「エンティエス」若しくは「ＮＴＳ」の商号で事業を行っている形跡は確認されなかった。なお、この点について、被告は、ビル管理室責任者Ｃ作成に係る平成２２年（２０１０年）６月１０日付け「確認書」を提出し、それには、被告がこの建物に入居しており、４１９号室には「ＮＴＳ Ｃｏ．
」という看板が正常に付着している旨記載されている。しかしながら、上記「確認書」は、「業体及び商標調査結果報告書」が作成されてから９か月後に作成されたものであって、いつの時点で看板が正常に付着されていたのかも明らかではないから、上記「確認書」をもって、「業体及び商標調査結果報告書」の報告書の内容の信用性が損なわれるものではないというべきである。
キ）被告の商標の出願及び登録の状況

被告は、韓国において、本件商標の対応商標及び類似商標を含め、「ＮｅｔＰｈｏｎｅ」、「ＷｅｂＰｈｏｎｅ」、「ｐａｒｈｅｌｉａ」、「ＧＡＬＥ」など１３件のコンピューターやソフトウェアを収録した電子機器等の分野に関連する様々な商標の出願をしているが、例えば、商標「ｐａｒｈｅｌｉａ」はカナダのＭａｔｒｏｘ社のＧＰＵ及びそれを搭載したビデオカードの名称と同一の商標であり、同社が商標「ｐａｒｈｅｌｉａ」を発表した平成１４年（２００２年）５月１４日から２か月も経過していない同年７月６日に出願されたものであり、また、「ＧＡＬＥ」は、イギリスのＧａｌｅ Ｌｉｍｉｔｅｄ社がスピーカー等に使用している商標と同一の商標である。
ク）原告及び他の取扱業者等に対する被告の警告文の送付及びその内容(ｱ) 被告は、遅くとも、平成１９年（２００７年）２月以降、我が国において、原告を含め、引用商標を付したＡｓｒｏｃｋ社の製品を取り扱う多数の取扱業者に対し、被告が本件商標を保有していることを理由として、引用商標及び標章「Ａｓｒｏｃｋ」又はこれと類似する商標の使用の即時中止を要求し、中止しなければ刑事告訴し、販売で得た利益を損害賠償として請求する旨の「通知書」あるいは「回答書」を送付している。
(ｲ) 被告は、韓国において、Ａｓｒｏｃｋ社の販売代理店であるＡｓｗｉｎ社に対して、上記と同内容の警告状を送付し、同社に対して、本件商標の過度な譲渡金額を要求したと報告されている。
②以上の事実を前提に、本件商標の商標法４条１項７号該当性を検討する。
ア）本件商標の出願における被告の悪意について
前記認定のとおり、平成１４年（２００２年）７月２日、当時、マザーボードの分野における台湾の最大手の製造メーカーであり、マザーボードの世界シェア１位のＡＳＵＳＴｅＫ社が、同月中に、中国において、同社の第二のブランドとして「ＡＳＲｏｃｋ」というブランドの製品をデビューさせると見込まれる旨の本件ニュース報道がウェブサイト上で流され、その後即座に、多数の関連ニュースが報道され、その翌日には韓国においても同様のニュースが報道されたこと、本件商標の韓国における原基礎登録商標の出願はその翌日である
こと、その後、ＡＳＲｏｃｋ社が引用商標及び標章「ＡＳＲｏｃｋ」を使用した製品を実際に製造・販売し、本件商標の出願日である平成１５年９月１８日までの間に、台湾、韓国、中国等を始めてとして世界各地で引用商標を付した製品が販売されていたこと、引用商標の「ＡＳＲｏｃｋ」という文字構成は、それ自体意味を有する一般的な単語ではなく、「ＡＳ」と「Ｒｏｃｋ」という英単語の結合商標とみたとしても、その組合せも一般的とはいえず、ましてや電子機器分野において一般的に使用されるような言葉ではないことからすれば、

「ＡＳＲｏｃｋ」という文字構成自体にある程度の独創性が認められ、少なくとも、電子機器関連の製品に使用する商標として容易に思いつくものとは考えられないこと、被告はコンピューター及びソフトウェアを登載した電子機器等の分野に精通している人物であると認められ、同分野の「事業者登録証明」、「情報通信機器認証書」及び「通信販売業申告書」を有して電子機器関連の分野に携わり、実際に商品をインターネットオークションにおいて出品していることからすれば、同分野のウェブサイトを頻繁に閲覧していたものと思われること、被告は、韓国において、本件商標を含め、コンピューターやソフトウェアを収録した電子機器分野に関連する様々な商標を１３件も出願しており、その中にはカナダのＭａｔｒｏｘ社が同社のＧＰＵ及びそれを搭載したビデオカードに商標として「ｐａｒｈｅｌｉａ」を付すことを公表してから２か月も経過していない時期に出願されたのと同一の商標やイギリスのＧａｌｅ Ｌｉｍｉｔｅｄ社がスピーカー等に使用している商標である「ＧＡＬＥ」と同一の商標も含まれていること、これら多数の商標を出願している理由について、被告は何ら主張立証をしていないこと、以上の点を総合考慮すれば、被告による本件商標の韓国における原基礎登録出願は、本件ニュース報道の翌日に偶然に被告が独自に選択して韓国において出願されたものとは考えられず、むしろ、被告は、上記一連の報道を知り、将来「ＡＳＲｏｃｋ」という商標を付した電子機器関連製品が市場に出回ることを想定し、ＡＳＵＳＴｅＫ社あるいはＡＳＲｏｃｋ社に先んじて「ＡＳＲｏｃｋ」という商標を自ら取得するために、本件商標の原基礎登録商標を出願したと推認するのが相当であり、少なくとも、本件商標の出願日（平成１５年９月１８日）においては、ＡＳＲｏｃｋ社が同社の製造販売する製品に引用商標を使用していることを知りつつ、本件商標の国際出願をしたと認めるのが相当である。
イ）本件商標の出願の目的について
そして、被告の韓国における事業の実体は明らかではなく、実際に電子機器関連の製造・販売業を行っているか疑わしく、仮に真実事業を行っているとしても、個人営業であると認められ、事業の規模も極めて小規模と思われること、証拠上、製品の販売形態はインターネットオークションへの出品という特異な形態に限られていること、被告は、韓国在住であり、過去我が国において事業を行っていた形跡はなく、本件商標の出願から既に６年８か月が経過し、また、本件商標の登録後２年１０か月が経ち、まもなく３年を経過しようという現在においても、我が国で事業を行っている証拠は存在しないことから（なお、「Ｙａｈｏｏ!オークション」というインターネットオークションへの商品の出品をもって我が国における事業の実施と認めるのは相当ではない。
）、今後近い将来、我が国において本件商標の指定商品に関する事業を行う意思があるとは思われず、少なくとも、その可能性は限りなく低いと思われること、事業の実体がほとんどないにもかかわらず、電子機器関連の多数の商標を出願し、その中には、前述のとおり、他社が海外で使用する商標と同一類似の商標を故意に出願したとしか考えられない商標も複数含まれていること、被告は我が国で事業を行っていないにもかかわらず、本件商標登録後、原告を含め、引用商標を付したＡ
ＳＲｏｃｋ社の製品を取り扱う複数の業者に対して、輸入販売中止を要求し、要求に応じなければ刑事告発・損害賠償請求を行う旨の多数の警告書を送付していること、韓国においては、ＡＳＲｏｃｋ社の製品の販売代理店に対して、過度な譲渡代金を要求していたこと、以上の事実を総合考慮すると、本件商標は、商標権の譲渡による不正な利益を得る目的あるいはＡＳＲｏｃｋ社及びその取扱業者に損害を与える目的で出願されたものといわざるを得ない。
この点について、審決は、本件商標と引用商標との外観の相違を挙げ、「被告が引用商標をそのまま剽窃したというような性質のものではなく」と判断している。
しかしながら、本件においては、上記認定の被告の本件商標の原基礎登録出願の経緯からすれば、被告は、当初、本件ニュース報道を通じて、ＡＳＲｏｃｋ社が「ＡＳＲｏｃｋ」という文字で構成された商標を使用するということのみを知ったにすぎず、当初の報道に接した時点では引用商標のようなデザイン構成までは知らなかったものと認められるから、他人の商標の剽窃的な出願であるか否かについては、被告が、文字構成において独創的な造語と認められる「ＡＳＲＯＣＫ」と同一文字構成を使用した本件商標を出願した点こそ重視されるべきであって、引用商標と本件商標の外観上の相違は、被告の悪意の出願を否定する根拠となるものではないというべきである。
ウ）以上のとおり、被告の本件商標の出願は、ＡＳＵＳＴｅＫ社若しくはＡＳＲｏｃｋ社が商標として使用することを選択し、やがて我が国においても出願されるであろうと認められる商標を、先回りして、不正な目的をもって剽窃的に出願したものと認められるから、商標登録出願について先願主義を採用し、また、現に使用していることを要件としていない我が国の法制度を前提としても、そのような出願は、健全な法感情に照らし条理上許されないというべきであり、また、商標法の目的（商標法１条）にも反し、公正な商標秩序を乱すものというべきであるから、出願当時、引用商標及び標章「ＡＳＲｏｃｋ」が周知・著名であったか否かにかかわらず、本件商標は「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標」に該当するというべきである。
エ）したがって、本件商標に、商標法４条１項７号を適用することができないとした審決の判断には誤りがある。

３．検討「ＣＯＮＭＡＲ事件」（平成１９年（行ケ）第１０３９１号／知財高裁第３部）
においては、次のように判示され、７号適用のハードルが引き上げられたが、本事件（１部）では、「特段の事情」について検討されることなく７号が適用された。また、引用商標の周知・著名性についても検討されていない。
今後、剽窃商標の事件の場合、係属する部によって周知性・特段の事情の立証の負担が変わってくる可能性がある。
「当該出願人が本来商標登録を受けるべき者であるか否かを判断するに際して，先願主義を採用している日本の商標法の制度趣旨や，国際調和や不正目的に基づく商標出願を排除する目的で設けられた法４条１項１９号の趣旨に照らすならば，それらの趣旨から離れて，法４条１項７号の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれ」を私的領域にまで拡大解釈することによって商標登録出願を排除することは，商標登録の適格性に関する予測可能性及び法的安定性を著しく損なうことになるので，特段の事情のある例外的な場合を除くほか，許されないというべきである。
そして，特段の事情があるか否かの判断に当たっても，出願人と，本来商標登録を受けるべきと主張する者（例えば，出願された商標と同一の商標を既に外国で使用している外国法人など）との関係を検討して，例えば，本来商標登録を受けるべきであると主張する者が，自らすみやかに出願することが可能であったにもかかわらず，出願を怠っていたような場合や，契約等によって他者からの登録出願について適切な措置を採ることができたにもかかわらず，適切な措置を怠っていたような場合（例えば，外国法人が，あらかじめ日本のライセンシーとの契約において，ライセンシーが自ら商標登録出願をしないことや，ライセンシーが商標登録出願して登録を得た場合にその登録された商標の商標権の譲渡を受けることを約するなどの措置を採ることができたにもかかわらず，そのような措置を怠っていたような場合）は，出願人と本来商標登録を受けるべきと主張する者との間の商標権の帰属等をめぐる問題は，あくまでも，当事者同士の私的な問題として解決すべきであるから，そのような場合にまで，「公の秩序や善良な風俗を害する」特段の事情がある例外的な場合と解するのは妥当でない。
」（弁理士 土生 真之）