「ｅｌｌｅ ｅｔ ｅｌｌｅｓ」事件【事件の概要】本件は，本件商標に係る商標登録について，不使用を理由とする当該登録の取消しを求める原告の審判請求が成り立たないとした特許庁の審決の取消しを求める事案である。
＜本件商標＞
商標：「ｅｌｌｅ ｅｔ ｅｌｌｅｓ」（第２７２４２９２号）
指定商品：旧第１７類「被服，布製身回品，寝具類」【事件の表示、出典】
Ｈ２１．１１．２６ 知財高裁 平成２１年（行ケ）第１０２０３号事件
知的財産裁判例集ＨＰ【参照条文】
商標法第５０条【キーワード】
小売等役務商標
１．事実関係登録第２７２４２９２号商標は，「ｅｌｌｅ ｅｔ ｅｌｌｅｓ」の欧文字を横書きしてなり（以下「本件商標」という。），平成３年４月１１日に登録出願され，第１７類「被服，布製身回品，寝具類」を指定商品として，平成１１年２月２６日に設定登録され，その後，平成２１年２月１７日に商標権存続期間の更新登録がされ，現に有効に存続しているものである。
原告は，平成２０年５月２３日，本件商標がその指定商品中「被服，布製身回品，寝具類」について，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実がないことをもって，不使用による取消審判を請求し，当該請求は同年６月１０日に登録された。
特許庁は，これを取消２００８−３００６５２号事件として審理し，平成２１年３月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，同月２７日にその謄本が原告に送達された。
本件審決の理由は，要するに，被告は，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，指定商品に含まれる「婦人用下着」について，本件商標と社会通念上同一の「エル・エ・エル／ｅｌｌｅ ｅｔ ｅｌｌｅｓ」，「ｅｌｌｅ ｅｔｅｌｌｅｓ／エルエエル」，「ｅｌｌｅ ｅｔ ｅｌｌｅｓ」の表示（以下，併せて「本件表示」という。）の下に，チラシ，パンフレット等で広告をしたと認められるので，その行為は，商標法２条３項８号に該当する，というものである。
２．争点
店舗名として小売業務について使用することが、指定商品についての使用といえるか。
３．裁判所の判断（１）認定事実
１）被告は，若い世代を対象とした被服やこれに関連する雑貨，靴下等の各専門店を店舗内に集合させた「ビブレ（ＶＩＶＲＥ）」という名称の店舗を，全国に展開している。そのうち，少なくとも，横浜ビブレ，ワールドポーターズビブレ（以上，神奈川県），桑名ビブレ（三重県），茨木ビブレ，枚方ビブレ（以上，大阪府），明石ビブレ（兵庫県），宇多津ビブレ（香川県），天神ビブレ，福岡東ビブレ（以上，福岡県）には，直営店として，レディースインナーショップ「エル・エ・エル」を設けている。上記店舗の壁や柱等には，「ｅｌｌｅ ｅｔ ｅｌｌｅｓ」と表示され，婦人用下着等が陳列されている。
２）被告は，平成１８年９月２３日開店した「福岡東ビブレ」について，開店の際のパンフレットにおいて，「ｅｌｌｅ ｅｔ ｅｌｌｅｓ エル・エ・エル」の表示と共に「レディースインナー」の表示及び下着姿の女性の写真を掲載し，「女性のためのランジェリーショップ」などと記載した。
３）被告は，「福岡東ビブレ」の平成１９年３月１６日から同月１８日に行われたリニュー
アルセールにおいて，チラシを作成し，同チラシには，「レディースインナーｅｌｌｅ ｅｔ ｅｌｌｅｓ」の表示と共に，「ロリアンミル，ＢｏｎＭａｎｉｅｒｅのブランドをはじめ…ブラジャー＆ショーツセットの種類がかなり豊富！」と記載され，「ラブリーブラ＆ショーツセット」の広告が掲載された。
４）被告は，「茨木ビブレ」の平成１９年３月１日から同月４日に行われたセールにおいて，チラシを作成し，同チラシには，「２Ｆ／エル・エ・エル」，「ｅｌｌｅ ｅｔ ｅｌｌｅｓ」の表示の下，「春インナー特集」として，キャミソールやガードル等の婦人用下着の写真が掲載された。
５）被告は，「枚方ビブレ」の平成１９年３月１日から同月４日に行われたセールにおいて，チラシを作成し，同チラシには，「４Ｆ／エル・エ・エル」，「ｅｌｌｅ ｅｔ ｅｌｌｅｓ」の表示の下，「春インナー特集」として，キャミソールやガードル等の婦人用下着の写真が掲載された。
６） 被告は，「宇多津ビブレ」の平成１９年３月２３日から同月２５日に行われたセール
において，チラシを作成し，同チラシには，「２Ｆ／エル・エ・エル」，「ｅｌｌｅ ｅｔ ｅｌｌｅｓ」の表示の下，「婦人肌着のブランドランジェリー・ファンデーション／ワコール，トリンプ，ウイング」などとして，婦人用下着の写真が掲載された。
（２）商標の使用の有無
前記１で認定した事実によれば，被告は，本件取消審判の請求の登録前３年内に，①その営業に係る「ビブレ」に直営店であるレディースインナーの専門店「ｅｌｌｅ ｅｔ ｅｌｌｅｓ／エル・エ・エル」を設置し，店舗の壁や柱等に「ｅｌｌｅｅｔ ｅｌｌｅｓ」と表示した上，婦人用下着等を陳列して販売したこと，また，②チラシやパンフレットをもって，「エル・エ・エル／ｅｌｌｅｅｔ ｅｌｌｅｓ」の表示の下，婦人用下着について，その写真と共に広告をしたことが認められる。
そして，上記のとおり，本件表示の下に婦人用下着を陳列販売し，婦人用下着の広告について本件表示をしたことは，少なくとも，商標法２条３項８号にいう「商品…に関する広告…に標章を付して展示し，若しくは頒布…する行為」に該当するというべきであり，これに反する原告の主張を採用し得ないことは後記のとおりである。
よって，被告は，指定商品に含まれる婦人用下着について，本件商標と社会通念上同一の本件表示をもって，本件商標を使用したものと認められる。
（３）原告の主張について
１）原告は，本件表示は，単に店舗内の婦人用下着売場の所在を指示するためにのみに使用され，婦人用下着について出所表示機能を果たす商標として使用されたものではないと主張する。
なるほど，本件表示は，被告の営業する「ビブレ」のレディーズインナーショップの店舗名としても使用されてはいるが，本件表示の下に婦人用下着を陳列販売し，婦人用下着の広告に本件表示をすることが，それゆえに商品についての商標の使用に当たらないということはできない。
そして，商品に係る商標が，「業として商品を…譲渡する者」にも与えられるものであり（商標法２条１項１号），商品の製造業者のみならず，小売業者もまた，商品の譲渡等を行うことに変わりはないことに照らすと（同条３項２号参照），小売業者としての出所を表示することが，商標としての使用に当たらないということはできない。
そうすると，本件表示の下に婦人用下着を陳列販売し，また，婦人用下着の広告について本件表示をしたことは，業として婦人用下着を譲渡する者がその販売業者としての出所を表示するものとして，本件商標を使用したものと評価することができる。
２）原告は，本件表示は店舗名として被告の小売業務について使用されており，小売等役務商標制度が設けられた以上，本件商標が指定商品について使用されていたとはいえないと主張する。
平成１９年４月１日に小売等役務商標制度が新たに施行され，商品に係る商標と小売等役務に係る商標とが区別されていることは，原告主張のとおりである。しかしながら，商標を小売等役務について使用した場合に，商品についての使用とは一切みなされないとまではいうことができない。すなわち，商品に係る商標が「業として商品を…譲渡する者」に与えられるとする規定（商標法２条１項１号）に改正はなく，「商品Ａ」という指定商品に係る商標と「商品Ａの小売」という指定役務に係る商標とは，当該商品と役務とが類似することがあり（商標法２条６項），商標登録を受けることができない事由としても商品商標と役務商標とについて互いに審査が予定されていると解されること（同法４条１項１０号，１１号，１５号，１９号等）からすると，その使用に当たる行為（同法２条３項）が重なることもあり得るからである。
そして，商品の製造元・発売元を表示する機能を商品商標に委ね，商品の小売業を示す機能を小売等役務商標に委ねることが，小売等役務商標制度本来の在り方であり，小売等役務商標制度が施行された後においては，商品又は商品の包装に商標を付することなく専ら小売等役務としてのみしか商品商標を使用していない場合には，商品商標としての使用を行っていないと評価する余地もある。しかしながら，本件商標は，小売等役務商標制度導入前の出願に係るものであるところ，前記１の認定事実によれば，被告は，小売等役務商標制度が施行される前から本件商標を使用していたものである。このように，小売等役務商標制度の施行前に商標の「使用」に当たる行為があったにもかかわらず，その後小売等役務商標制度が創設されたことの一事をもって，これが本件商標の使用に当たらないと解すると，指定商品から小売等役務への書換登録制度が設けられなかった小売等役務商標制度の下において，被告に対し，「被服」等を指定商品とする本件商標とは別に「被服の小売」等を指定役務とする小売等役務商標の取得を強いることになり，混乱を生ずるおそれがある。
３）よって，原告の主張は，採用することができない。
４．検討
本件商標は小売等役務商標制度の導入前の登録であり、従前は小売業が商品商標の登録により保護されていた経緯を考慮して、店舗名としての使用を商品商標の使用と認定している。このため、小売等役務商標制度の導入前から商品商標を有している場合には、改めて小売等役務商標を出願する必要性は低いと言える。
一方、判決は「商品の製造元・発売元を表示する機能を商品商標に委ね，商品の小売業を示す機能を小売等役務商標に委ねることが，小売等役務商標制度本来の在り方であり，小売等役務商標制度が施行された後においては，商品又は商品の包装に商標を付することなく専ら小売等役務としてのみしか商品商標を使用していない場合には，商品商標としての使用を行っていないと評価する余地もある。
」とも述べており、商標の登録時期によっては、専ら店舗名として使用する行為は商品商標の使用には該当しない可能性がある。
（弁理士 土生 真之）