〈日本知財学会誌〉Vol.3 No.1 ― 2006 : 25 ― 37

研究目的での特許発明の使用と研究コミュニティ
中山一郎（信州大学法科大学院助教授）
The Use of Patented Invention for Research Purposes and Research Community
Associate Prof. Ichiro Nakayama
School of Law, Shinshu University

科学技術の進歩は，先行する研究の成果を後続の研究者が利用し，更なる研究成果を積み重ねていくことによるところが大きい．しかし，近年，大学等が中心として生みだされる基礎的な研究成果の特許化が進んでおり，研究活動における先行研究成果の自由利用の要請との間に緊張関係が生じている．本稿では，このような問題に対する解決策について，研究コミュニティ内における新たな規範・慣行の可能性に焦点を当てて，検討を加えた．

発見し難く，後発医薬品の臨床試験の是非を巡る紛

1．はじめに争を除いては，紛争が表面化しなかったからである．

今日の経済社会におけるイノベーションの意義としかし，大学等の研究を中心にして状況は変わりそれを支える研究活動の重要性は論を待たない．とつつある．今日，大学等による特許権の取得は活発

りわけ，大学や公的研究機関（以下「大学等」とい化しており，大学における実験が特許権を侵害するう．）における研究は，これまでも学問の進歩や科ことを理由とする特許権侵害訴訟も提起されるに至学技術の発展にとって重要な役割を果たしてきたっている（後述 3 参照）．我が国の場合，大学等のが，近年では社会において有効に活用できる研究成研究が特許権を侵害するとの判断を下した判決は未果の創出に対する期待も高まっている．

だ存在しないが，その可能性は十分に存在する．我しかし，研究活動が積極的に推進されるべきもの

が国とは適用される法が異なるものの，米国では，であるとしても，その研究活動において他人の特許

大学の研究が特許権侵害に当たるとした判決が存在

発明を自由に実施してもよいのであろうか．後述すする．最早，大学等の研究といえども特許権侵害とるように，法的に見れば特許権の効力が及ばないの

無縁ではない．

は一定の要件を満たす研究活動に限られるというの研究コミュニティの伝統的な規範・慣行によれが今日の通説である．仮に全てではないにしても一ば，研究活動において研究成果は自由に利用可能な部の研究活動が特許権を侵害するとした場合，そのはずである．一方，研究成果について特許権が成立

結果は単に甘受されるべきものなのであろうか，そした場合には，研究成果の利用は制限され得る．研

れとも研究活動を円滑に実施するために何らかの対究成果の自由利用と特許権の排他性の間の緊張関係応が求められるべきなのであろうか．

が現実の問題となりつつある今日，一見相反するこ

従来，我が国でこのような問題が現実の問題とし

れら二つの要請をどのように調整すべきであろうて認識されることは少なかった．大学等における研か，そして，研究コミュニティはどのような役割を

究は特許とは無縁であったし，民間の研究も法的に果たすべきなのであろうか．本稿では，これらの点許容されるものであったか，あるいは許容されないについて若干の考察を試みてみたい．

ものであっても内部の研究活動における侵害行為はISSN 1349 ― 421X
蘓 2006 IPAJ All rights reserved.

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〈日本知財学会誌〉Vol.3 No.1 ― 2006

2．2．川上の研究成果の特許化の進展

2．問題の背景

以上のような研究コミュニティの伝統的規範・慣行が最も早く変容を迫られたのは，1980 年にいわ

2．1．伝統的な研究コミュニティの規範・慣行

ゆるバイドール法を制定した米国においてであろ

長らく大学等を中心とした学術研究や基礎的な研う．バイドール法は，連邦政府資金から生じた発明

究（以下これらの研究を，産業界を中心とした製品について資金の受領者である大学等が特許権を取得

開発に近い「川下」の研究と対比させる意味で「川し，当該発明を実用化しようとする民間企業に当該上」の研究という．川上は科学に，川下は技術に一

特許権についての独占的な実施権を許諾することに応は対応するものと考えられるが，科学と技術の境より，大学の技術を産業界に移転し，その有効活用

界は曖昧であることに加えて，産業界が川上の研究を図る制度的枠組みを構築した．バイドール法の制を実施することもあれば，昨今は大学等も川下の研定以後，米国では大学等による特許取得件数が大幅究で一定の貢献を果たすことが求められており，に増加している．バイドール法の制定直後の 1983

「川上」の研究と「川下」の研究が明確に区別され年に 625 件であった大学の特許取得件数は，15 年後

るものではないことには留意する必要がある．）のの 1998 年には 3,143 件と約 5 倍の伸びを示しており成果については，論文により公表されるものの，特（USPTO, 2003），また特許出願件数も 1994 年の許権が取得されることは稀であった．Merton

2,331 件から 2004 年の 10,517 件へと 10 年間で約 5 倍（1973）は，このような慣行を支える規範について，に増加している（AUTM, 2004）1．このような大学論文により新たな知見を発表した研究者が得る知的等による特許取得の活発化の評価はともかくも，「財産」（intellectual

property ）とは，知の共有

Mowery et al.,（2004）によれば，バイドール法に地（コモンズ）に対する貢献の程度に応じた認知度

は米国議会が大学による特許権の取得やライセンス

や尊敬であって，科学的知見そのものは研究コミュの供与にいわばお墨付きを与えるとの意味があった

ニティの共有物であると考えられていたと説明してとされる．

いる．もっとも，論文公表は，研究者に単なる声望

そしてこのような米国の動向を参考にして，我がのみならず経済的利益（処遇，研究費等）をもたら国でも，90 年代末以降，米国と同様の取り組みがすものであるから，研究者にとって論文公表を通じ開始される．1998 年に成立した大学等技術移転促た認知度の向上は経済的なインセンティブとしても進法は，大学から産業界への技術移転に取り組む機

機能する（Landes and Posner, 2003）．よって，研関として TLO（Technology Licensing Organi-

究成果を研究コミュニティの共有物とするとの行動

zation）の整備を促し，2006 年 7 月時点において 42

は，決して利他的なものではなく，むしろ研究コミの TLO が政府の承認を受けている．また，2003 年

ュニティにおける名声獲得競争の副産物であると見には，大学内に政府の支援を受けた 43 の知的財産ることも可能であろう．また，Merges（1996）は，本部が設立された．このような体制面の整備を受け伝統的規範は美化されすぎており，研究成果へのアて大学の特許取得件数もここ 3 年で 2.5 倍に増加しクセスは全く自由であったわけではなく，実際にはている（知的財産戦略本部，2006）．

「限定された共有地」（limited commons）であったと指摘している．

もっとも，川上の研究成果の特許化を単なる大学等の行動の変化としてのみ捉えることも一面的であ以上のような留意点の存在にも拘らず，近年に至るように思われる．というのも，米国特許においてるまで大学等の研究と特許は無縁と考えられてきた科学論文が引用される頻度を示すサイエンスリンケ

ことに照らせば，伝統的規範・慣行は一定の範囲にージが近年増加基調で推移していることからもわか

おいて研究者の行動原理として機能していたと考えるように（科学技術政策研究所，2006），川上の研ても差し支えないであろう．

究成果の特許化の背景には科学と技術の距離の接近という構造的な要因も関係していると考えられるか26

研究目的での特許発明の使用と研究コミュニティ

らである．科学論文と特許の関係の近さは，産業界たるもののなお特許権の効力が及ばない場合を定めにおけるイノベーションのシーズとして，あるいはるものである．

技術的課題の解決策として科学的知見の重要性が高

この規定は一見すると試験又は研究であればすべまっていることの現れでもある．後藤・小田切

からく特許権の効力が及ばないかのように解釈でき（2005）は，このような科学的知見を積極的に利用なくもない．

する産業群をサイエンス産業と呼んでいる．科学としかし，染野（1988）によれば， 69 条 1 項によ技術の接近，あるいはサイエンス産業の誕生も，大り許容される試験又は研究は，技術の進歩という観学等による特許取得の活発化と相まって，川上の研点から以下の要件を満たすものに限られる．まず，究成果の特許化を促していると思われる．

特許発明そのものを対象とする試験又は研究でなければならない（対象による限定）．そして，許容さ

3．新たな問題れる試験又は研究は，①特許性調査，②機能調査，③改良・発展のいずれかを目的とするものでなけれ伝統的規範・慣行の下で研究コミュニティの共有ばならない（目的による限定）．

物とされていた川上の研究成果の特許化が進むと，このような解釈に従えば，特許発明を他の研究の特許化された研究成果を用いて研究を実施することための手段として使用する行為は特許権侵害と評価が当該特許権を侵害するか否かという新たな問題がされることとなる．

生じる．もちろん，そのような論点自身は，従来かまた，染野（1988）は，69 条 1 項の適用に際しら存在したが，法的な評価の如何に拘らず，伝統的て，研究が営利目的であるか非営利であるか，また規範・慣行の下では研究コミュニティの共有物であ川上の研究であるか川下の研究であるかを区別しなった研究成果をその成果を創出した研究者以外の研い．このため営利目的で企業が実施する川下の研究究者が使用しても，それが問題視される事態は想定であっても，対象及び目的による限定の要件を充たし難く，実際にも紛争が表面化することはなかっ

す限り 69 条 1 項が適用される一方，大学等におけるた．加えて，日米両国ともに，研究活動に対して特

非営利目的の川上の研究が対象及び目的による限定許権の効力を制限する「試験研究の例外」の規定又の要件を充たさない場合には，69 条 1 項は適用されは法理を有していたことから，かかる規定又は法理ない．

の適用により，研究者が特許権侵害の責任を負うこ

染野（1988）が示した以上のような解釈は，そのとはないとの認識が存在した可能性も否定できな

後広く学説上の支持を集め，今日では通説と考えらい．ところが，日米における大学を当事者とする特れている（中山，2000）．

許紛争の発生は，日米ともに「試験研究の例外」が一方，裁判所が通説を支持しているか否かは定か

決して研究者を全面的に免責するものではないこと

でない．69 条 1 項の適用範囲を巡って従来大きな争を明らかにした．この点に関しては別に論じたので点となったのは，先発医薬品の特許権の存続期間中（中山，2004），以下では日米それぞれの「試験研究に後発医薬品が薬事法上の承認申請に必要な臨床試の例外」が適用される範囲を簡潔に紹介するにとど験を実施することが先発医薬品についての特許権をめる．

侵害するか否かという点であった．この点について
最判平成 11 年 4 月 16 日民集 53 巻 4 号 627 頁は，後発

3．1．日本医薬品の臨床試験は 69 条 1 項で許容される試験に該我が国の特許法 69 条 1 項は，「特許権の効力は，当し，先発医薬品についての特許権を侵害するもの

試験又は研究のためにする特許発明の実施には，及ではないと判示した．しかし，最高裁が挙げた理由

ばない」と定める．また，そもそも特許権の効力はは，後発医薬品の承認申請のための試験が侵害に当業としての実施でなければ及ばないので（特許法たるとすると，実質的に先発医薬品の特許権の存続68 条），69 条 1 項の規定は，業としての実施には当期間が延長されるに等しいという点と，試験のため
27

〈日本知財学会誌〉Vol.3 No.1 ― 2006に必要な範囲を超えた実施が禁止される限りで特許本件の場合，実験がマウス自体を対象として，マウ権者の利益は確保されているという点の 2 点であっスの機能の調査，特許性の調査又はマウスの改良発

た．以上の 2 点の理由からは，最高裁が，技術の進展のいずれかを目的とするものであったのか，それ歩の観点に立って 69 条 1 項の適用範囲を対象及び目とも製薬候補物質の研究など他の目的の研究を実施

的の両面から限定する通説を支持したものであるのする手段としてマウスを作製・使用したものであっか否かは定かではない 2 ．本最高裁判決の射程は，たのかが焦点となる．仮に後者であったと認められ医薬品，農薬等に及ぶと解説されているが（高部，る場合には，権利行使が権利濫用になるなどの特段

1999），これらの試験は市場への参入が規制されたの事情のない限り，特許権を侵害するとの判断が下製品について政府の承認を得るために必要な試験でされることになるであろう．浜松医科大学事件後にあるという意味において，一般的な研究とは異質の

69 条 1 項の適用範囲について審議した産業構造審議

特殊なケースであった．このため，最高裁判決によ会（2004）は，通説の考え方に特段の問題はなく，っても 69 条 1 項が適用されるための一般的な要件は大学等の非営利機関であるか否かによって特許権の未だ示されていないと考えられている（中山，効力が及ぶ範囲が異なるものではないとの見解を示

2000）．

している．

そのような中で生じたのが，東京地判平成 13 年

以上の通り，浜松医科大学事件は結論としては大12 月 20 日判例時報 1787 号 145 頁の浜松医科大学事学による特許権侵害を認めなかったももの，大学の件である．この事案では，医科大学における実験用

研究と 69 条 1 項の関係については何ら判断しておらマウスを用いた実験が，米国のバイオベンチャーのず，通説による限り，今後，同様の事件が生じた場有する特許権を侵害するかが争点であった．裁判所

合に大学が特許権侵害の責任を問われる可能性は否は，浜松医科大学が実験で用いた実験用マウスは特定できない．浜松医科大学事件はそのような可能性

許発明の技術的範囲に属しないことを認め，当該実が現実のものとして存在することを明らかにしたも験は実験用動物についての特許権を侵害するものでのといえよう．

はないと判示した．したがって，69 条 1 項の適用の可否についての判断は示されていない．

3．2．米国実はこの事件において被告の国側は，仮に実験用

米国には，後述するいわゆる「ボーラー条項」をマウスが特許発明の技術的範囲に属していたとして除けば，我が国の 69 条 1 項に相当する一般的な規定

も，大学による当該実験用マウスを用いた研究は，が存在しない．このため，試験的使用の例外の法理

純粋な研究活動の一環として行うものであるから， （Experimental Use Exception）は判例上の法理と69 条 1 項が適用されると主張していた．医科大学でして発展してきた．

の研究は，製薬会社の研究と異なり，病気のメカニ

試験的使用の法理が創設されたのは 1813 年のズムの解明や治療開発であって，何ら特許権者に不Wittemore v. Cutter, 29 F. Cas. 1120（C.C.D. Mass.

利益を与えるものではないことや，優れた医学理論

1813）（No. 17,600）においてであり，この判決は，は，先行の研究成果を追試研究し，さらに新たな研

哲学的試験（philosophical experiments）や特許発究成果を付け加えて発表するという作業を繰り返す

明の効果を確認するために特許発明品を製造する行ことにより確立されるのであるから，そのような追為を罰することは法の意図ではないと述べている．

試研究は許されるべきである，というのがその理由

そしてその後の判例・学説は，この法理を，試験的である．

使用が権利者の利益を害しないことを前提とした法

しかし，営利目的の有無によって 69 条 1 項の適用理であると理解して，営利目的が認められる場合にを区別しない通説の立場からすれば，このような国はその適用を否定してきた．この点は，我が国の通側の主張は採用できない見解であろう．対象及び目説が営利目的の試験・研究であっても 69 条 1 項の適的から 69 条 1 項の適用範囲を画する通説によれば，用を認めることとは大きく異なっており，米国では

28

研究目的での特許発明の使用と研究コミュニティ

試験的使用の例外の法理が適用される範囲がより狭が確定した．この結果，米国では，ボーラー条項がい．この日米の相違点が一層明確になるのは，先発適用されない限り 4，営利目的の研究はもちろんの医薬品の特許権存続期間中に実施される後発医薬品

こと，大学の非営利の研究であっても，他人の特許の承認申請のための試験の可否を巡る係争において発明を無断で使用すれば特許権を侵害するとの司法である．前述の通り我が国の最高裁は後発医薬品の判断が確立したといえよう．

承認申請のための試験を合法と判断したが，米国のDuke 大学事件判決について，Eisenberg（2003）

連邦巡回控訴裁判所（CAFC）は，Roche Products

は，連邦巡回控訴裁判所が必要以上に試験的使用のv. Bolar Pharmaceutical Company, 733 F. 2d. 853

例外の法理の適用範囲を狭めたことを批判する一方（Fed. Cir., 1984）において，試験的使用の適用範囲

で，バイドール法の成立以降特許権の取得を活発化

は極めて狭い（truly narrow）ことを確認した上させた大学が，自らの特許権取得については熱心でで，商業目的をもって実施される後発医薬品の認可はあっても，他人の特許発明の使用については考慮

申請のための試験には，試験的使用の例外が適用さしてこなかったと述べている．Duke 大学事件はいれず，特許権を侵害するものであると判示した．もわば自業自得ではなかったのかとの指摘と受け止め

っとも，Roche 判決後，後発医薬品の認可に必要なることもできよう．

情報を取得するための試験は特許権を侵害するもの
ではないことを定めたいわゆる「ボーラー条項」（35 U.S.C. § 271（e）（1））が立法化されたため，今日では同様の事件において特許権侵害が生じる余

4．円滑な研究活動と特許保護の両立を図る
ために考えられる方策と研究コミュニテ
ィの役割

地はない．
しかし，「ボーラー条項」が適用される限られた3以上の通り，米国では実際に大学が特許権侵害の場合 を除けば，試験的使用の例外の法理の適用は責任を問われ，我が国でも同様の可能性が存在す

引き続き判例法に委ねられており，Roche 判決も，る．しかし，冒頭に述べたように大学等の研究活動

営利目的の研究に試験的使用の例外の法理が適用さが学問の進歩，科学技術の発展や研究成果の社会還れないとの判示に関する限り，先例的価値を失った元に果たすべき役割の大きさを考えるとき，特許権

わけではない．それでは大学における非営利の研究侵害への懸念が大学等の研究活動を萎縮させてしまについてはどうか．まさにこの点が争点となったの

う事態は避けなければならないであろう．それではが Duke 大学事件，Madey v. Duke University, 307

どのような解決策が考えられるであろうか．

F. 3d. 1351（Fed. Cir., 2002）である．そして連邦
巡回控訴裁判所は，研究が商業的な含みを有するか否かを問わず，正当なる事業（legitimate business）としての研究については試験的使用の例外が4．1．法的ルールの見直し

まず，大学等の研究に特許権の効力が及ぶとする
現行の法的ルールを見直すことが考えられる．

適用されず，大学の教育研究もその機関の正当な事

我が国についてみれば，69 条 1 項の適用範囲に関業であるので，Duke 大学は免責されないと判示しする一般的基準についての司法判断は未だ示されてた．

いないため，裁判所が通説とは異なる解釈を採用す

Roche 判決において既に連邦巡回控訴裁判所が試れば，大学等の研究全てに特許権の効力が及ばない

験的使用の例外は「物好きな行為」（dilettanteとの帰結を導くことは不可能ではない．あるいは，

affair）にしか適用されないと述べていたことから大学等を全て免責するとの立法措置も考えられる．

すれば，Duke 大学事件判決は従前の判例法の流れ

米国の場合は法律上の規定がなく，試験的使用の例と矛盾しているわけではない．Duke 大学側は，最外の法理の適用に消極的な判例法が確立しているた

高裁に裁量上訴を申立てたが，米国最高裁は裁量上め，法的ルールを見直すとすれば立法的措置による訴の申立てを受理せず，連邦巡回控訴裁判所の判決

他はないであろう．
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〈日本知財学会誌〉Vol.3 No.1 ― 2006

しかし，厳格な米国判例法の場合はともかくも，権を行使される可能性を想定して，研究に際しても産業構造審議会（2004）によれば，我が国の通説は先行特許の有無等についての調査を行い，必要な場

試験・研究の例外に関する諸外国の解釈と比較して合には実施許諾を受けるべきであるとの議論であ

特に制限的であるわけではないとされる（もっともる．しかし，大学は企業のような知的財産部門を有

産業構造審議会の報告書発表後の 2005 年になってするわけではない．近年体制を整備しつつあるとはベルギーでは特許法の改正により試験・研究の例外

いえ，その機能は今のところ出願・権利化やライセ

5の範囲が大幅に拡大された模様である ．）．仮に大ンス供与に限られている．今後特許調査機能を充実

学等による研究に対して特許権の効力が及ばない範させるとしても，大学の有限な資源を教育研究では囲を更に拡大するような法的ルールの見直しを行う

なく管理業務へ配分することの妥当性も検討されなとすれば，それが特許権者の利益を不当に害しないければならない．加えて，大学のように自律分散しかという観点からの検証が必要となろう．というのた組織において各研究者がどのような研究をどのよ

も，TRIPS 協定 30 条は，特許権の排他性に対するうな手段を用いて実施しているのかを把握すること

限定的な例外は，特許の通常の実施を不当に妨げは至難の業である．結局のところ，大学等による対

ず，かつ，特許権者の正当な利益を不当に害しない応に委ねるということは，個別の研究者の責任におものでなければならないことを定めているからであいて使用する装置，機器，材料等の類についての先る．

行特許の有無を確認し，必要な実施許諾を受けるとまた，今日のように大学等が積極的に特許権を取いうことに他ならない．しかし，個々の研究者にそ得している状況においては，特許権の取得により他のようなことを求めることが現実的であろうか．仮人による無断使用を排除できる立場に立ちながら，に不慣れな業務の負担を強いるとしても，そのこと

自らは他人の特許発明を自由に使用できるといったが研究活動に少なからぬ影響を与えるであろうこと

法的ルールの見直しはバランスを欠くのではない

は想像に難くないところである．

か，大学等以外の特許権者は何故にそのような不利益を被らなければならないのか，といった批判もあ
り得るであろう．

4．3．伝統的規範・慣行への回帰

研究成果は研究コミュニティの共有物であるとす

これらの諸点を考えあわせれば，大学の研究等にる伝統的規範・慣行へ回帰することはどうか．つま

一切特許権の効力を及ぼさないといった法的ルール

り，大学等はその研究成果について特許権を取得せの見直しについてはその妥当性や国際的ルールとのずに第三者による自由な利用を認める代わりに，自整合性についての十分な検証が必要となろう．国際らも研究コミュニティの規範・慣行に従って他人の的にも我が国の通説と同様の解釈を採用する国が多研究成果を自由に利用できるようにするという考え数である現時点においては，我が国における法的ル方である．確かに近年活発化している大学による特ール見直しの実現可能性は低いと考えざるを得ない許権取得に対しては，バイドール法の効果を疑問視であろう．

したり，大学が必要以上に特許権を取得していることを批判する見解が存在するが，その場合でも大学

4．2．個別の大学等及び個別の研究者による対応

による特許権の取得を一切否定しているわけではな

法的ルールを見直さないのであれば，既存の法的い（Mowery et al., 2001; Rai and Eisenberg,

ルールを前提とすることとなるが，その場合には，

2002）．大学による特許権取得のそもそもの狙いは，個別の大学等による適切な対応に委ねればよい（そ大学が有する特許権についての（独占的）実施権をれ以上に特別の対策を講じる必要はない）という考研究成果の実用化を希望する企業に対して許諾する

え方もあり得るであろう．先に見たように日米ともことにより大学の研究成果を産業界に移転してそのに大学は積極的に特許権を取得するようになってい実用化を促進することにあったと考えられる

るが，自ら特許権者となる以上，大学等は逆に特許（Eisenberg, 1996; Mowery et al., 2004）．そして前30

研究目的での特許発明の使用と研究コミュニティ

述した科学と技術の接近，あるいはサイエンス産業れるというメカニズムが存在することをインタビュの誕生という事象も，今日のイノベーションにおけー等によって明らかにしている．このことは，研究る川上の研究と川下の研究の密接な関係の重要性をコミュニティにおいて伝統的規範・慣行に代わる新示唆している．そうすると，大学等の研究成果の産たな規範・慣行の成立を示唆するものである．

業界への移転やその実用化を図る一つの手段としての特許の意義を一切否定してしまうことも適切では② NIH のリサーチツールガイドラインないであろう．したがって，研究成果を全て研究コ

このような新たな規範・慣行の成立には様々な要

ミュニティの共有物とする伝統的規範・慣行への回因が影響していると考えられるが，その中の一つと帰も妥当な解決策であるとは思われない．

して，1999 年に策定された米国国立衛生研究所（NIH）の Principles and Guidelines for Recipients

4．4．研究コミュニティにおける新たな規範・慣行のof NIH Research Grants and Contracts on

可能性―米国のバイオ分野における事実上のObtaining and Disseminating Biomedical Research

試験的使用の例外

Resources

個々の大学等あるいは個々の研究者のレベルでの対応には限界があり，伝統的規範・慣行への回帰もなるガイドライン（以下「リサーチツ

ールガイドライン」という．）の存在を挙げることができる．

適切ではないとしても，研究コミュニティにおけるこのリサーチツールガイドラインは，いわゆるリ

新たな規範・慣行の可能性を模索することは考えら

サーチツール 6 へのアクセスを確保するためには，れないであろうか．この点について参考となるのは法的ルールの変更を求めるよりも，多額の研究資金

米国のバイオ分野の動向である．

を拠出している NIH の影響力を行使する方が有益であるとの判断の下に作成された（NIH，1998）．

①事実上の試験的使用の例外

このため，リサーチツールガイドラインは基本的

前述の通り米国では試験的使用の例外の法理が適に NIH 資金の受領者に対して助言を与えるグラン

用される余地は殆ど存在しないといっても過言では

トポリシーという性格を有している．その一方で，ない．にもかかわらず，Duke 大学事件を除き，大ガイドラインでは，その内容が，資金受領者のみな学等が特許権侵害の責任を問われるような紛争は表らず研究コミュニティに広く受け容れられることに面 化 し て い な い ． そ れ ど こ ろ か ， Walsh et al.

対する期待も明記されており，バイオ分野のリサー（2003）によれば，判例法上は存在しないに等しい

チツールへのアクセスに対する NIH の強い関心をはずの試験的使用の例外が事実上存在する．

示すものとなっている．

Walsh et al.（2003）は，事実上の試験的使用のリサーチツールガイドラインは，4 つの原則と，例外が生じる理由として複数の要因を挙げている．

2 つのガイドライン（NIH 資金から生じた研究資源

権利者側からすると，研究目的での特許発明の使用の普及のためのガイドライン及び NIH 資金によるを発見するのは困難であったり，大学等に対して権研究において使用する研究資源獲得のためのガイド

利を行使してもその費用に見合う便益が期待できな

ライン）から構成されている．

い，といった権利行使面における制約要因が存在す

4 つの原則とは，学問の自由と論文公表の確保，る．また，使用する側にしても，外部からの発見がバイドール法の適切な運用，学術研究に対する事務

困難であれば自発的に実施許諾を受けるインセンテ

的負担の軽減，NIH 資金により開発した研究資源のィブに乏しいといった要因も考えられる．しかし，普及の 4 点である．リサーチツールへのアクセスをそれだけではない．Walsh et al.（2003）は，研究可能にするためには，研究成果を一切特許化しない

コミュニティ内において，長期的に見れば研究者はとの伝統的規範・慣行への回帰も考えられる選択肢

相互依存関係にあるとの認識が共有される結果，信の 1 つであるが，NIH はそのような選択を行わず，頼・協力関係が構築され，権利行使が自ずと抑制さ

バイドール法の下での研究成果の特許化と特許化さ31

〈日本知財学会誌〉Vol.3 No.1 ― 2006

れたリサーチツールへのアクセスの両立を図ること

究コミュニティにおける使用を確保したいというを目指す姿勢を明らかにしている．

NIH の姿勢の現れでもあると見ることができよう．

また，2 つのガイドラインのうち，NIH 資金からまた，排他的ライセンスを許諾する場合にも別途生じた研究資源普及のためのガイドラインにおける研究ライセンスを許諾する余地を残すことにより商基本的考え方は以下の通りである．

業的ライセンスと研究ライセンスを併存させるとのまず，一定の要件に該当するリサーチツールにつ考え方は，排他的ライセンスを通じた発明の実用化

いては，その利用可能性を高めることが求められと研究コミュニティ内における研究成果の自由な利る．一定の要件とは，（ア）FDA の認可対象製品で用の両立を図るための工夫と評価できよう．

はなく，発見のためのツールであること，（イ）特

一方，NIH 資金による研究において使用する研究定の製品向けではなく，多くの研究者に有用な汎用資源獲得のためのガイドラインは，リサーチツールの研究支援発明であること，（ウ）実用化や普及のの提供を受ける際に，論文公表への制約を最小限度ために民間企業の関与が必要あるいは最速の手段でにとどめることや，提供を受けたリサーチツールのあるといった場合ではなく，直ぐに使用可能である

使用により生じた研究成果の研究目的での使用に対こと，のいずれかに該当する場合を指す．

する制約を回避することなどについて注意を喚起しそして NIH 資金の受領者には，研究コミュニテている．

ィによる利用可能性を確保することが期待される．

前述の通り，リサーチツールガイドラインは，多非営利機関に対しては，simple letter agreement

額の研究資金を供与する NIH の影響力を利用しよ（簡潔な雛型が用意されている．）のような簡便な手うとするものであり，ガイドラインに対する NIH

続により使用を認め，リーチスルーロイヤリティ条の強いコミットメントを示すことは，ガイドライン

項などの付加的な条件を付すことは不適切である．

の実効性を高め，ひいては研究コミュニティの規営利機関に対しても，内部での使用（internal use）

範・慣行の確立にも資することとなる．

には，最小限の制約の下に使用が認められるべきで紙幅の関係上詳細は省くが，リサーチツールガイ

ある．もっとも，非営利機関又は営利機関内部のいドラインの策定と前後して，NIH はリサーチツール

ずれの場合であっても無償で使用を認めることまでの使用を巡る個別のケースに介入し，特許権者とのが求められているわけではない．また，営利機関内間で研究コミュニティ全体を代弁する形での了解覚部での使用の条件を非営利機関の場合と同一条件と書を締結している（詳細につき中山〔2004〕参照）．

することも，ガイドライン上は要求されていない．

このような個別ケースへの介入は，リサーチツール

ただし，リーチスルーロイヤリティなどの付加的なへのアクセスに関する NIH の強いコミットメントを条件に関しては，営利機関内部の使用であっても，示すものとして，リサーチツールガイドラインの実

非営利機関の場合と同様に，付すべきではないとの効性を高める方向に作用しているものと思われる 7．

方針が明確に示されている．
さらに，発明の実用化のために必要とされる場合

5．我が国における国資原資ガイドライン

を除き，一般に排他的ライセンスは回避されるべきである．仮に排他的ライセンスが必要な場合であっても，用途（field of use）を限定し，研究ライセンスを許諾する権利は留保すべきである．

5．1．経緯上述した米国のバイオ分野のケースは，川上の研究成果の特許化を前提としつつも，研究コミュニテ

ガイドラインが営利機関内部の使用を最小限の制ィ内で研究ライセンスの活用などを通じて特許化さ約の下に認めることを促している点は，少しでも営れた研究成果の円滑な利用を図るという新たな規

利目的が存在すれば試験的使用の例外の適用を認め

範・慣行の可能性を示唆するものであった．

ない厳格な判例法とは明らかに一線を画しており，
単に大学等の非営利機関だけにとどまらず広義の研32

それでは我が国においても同様の新たな規範・慣行が成立する可能性は存在するのであろうか．

研究目的での特許発明の使用と研究コミュニティ

その手がかりとなり得るのが，2006 年 5 月に総合研究活動における特許発明の使用の円滑化を図ろう

科学技術会議において決定された「大学等におけるとしているのか．そのポイントが研究ライセンスの

政府資金を原資とする研究開発から生じた知的財産

積極的活用である．研究ライセンスとは，国資原資権についての研究ライセンスに関する指針」（以下ガイドラインでは「非営利目的の研究のための知的「国資原資ガイドライン」という．）である．

財産権の非排他的実施許諾」と定義されており，研もっとも国資原資ガイドラインは当初よりその作成が意図されていたわけではない．

究ライセンスの供与を求められた権利者はこれを供与することとされている（「3．（1）研究ライセンス

大学等が特許権侵害の責任を問われることへの懸の供与」）．他方，研究ライセンスの対価は，ロイヤ

念や汎用性が高く代替性が低いリサーチツールに特リティフリー（実費を除き無償）又は合理的なロイ許権が成立した場合にその後の研究活動が制約されヤリティとされており（「3．（2）研究ライセンスのることへの懸念に対しては，まず，69 条 1 項の解釈対価」），無償とすることまでが求められているわけ

による対応が模索された．しかし，この問題についではない．つまり，非営利の研究活動に自らの特許て検討した産業構造審議会（2004）の結論は，前述

発明が使用される場合，その使用に対価を求めるこのように「通説の考え方に特段の問題はない」といとは構わないが，当該研究における特許発明の使用うものであった．

を差し止めないとすることにより，特許紛争によっ

そこで，大学等の研究に対しても特許権の効力が及ぶことがあり得ることを前提とした上で，研究活て非営利の研究活動が中止されるといった事態を回避することが意図されている．

動における特許発明の使用を円滑化させるための措一方，大学の研究成果について特許権を取得する

置として国資原資ガイドラインの検討が開始されたことの意味が大学から産業界への特許を通じた技術のである．

移転を促進することにあるとすると，実用化のため

なお，筆者は，国資原資ガイドラインの作成を検に投資しようとする企業にインセンティブに与える

討するワーキンググループに参加する機会を得た

ため，排他的な実施許諾が求められる場面も考えらが，以下の記述における意見や評価にわたる部分

れるであろう．国資原資ガイドラインは，そのようは，筆者の個人的見解であって，ワーキンググルーな局面における排他的ライセンスを否定するものでプの意見を代表するものではない．

はない．ただし，排他的に実施許諾する場合であっても，研究ライセンスを許諾する権利を留保してお5．2．国資原資ガイドラインの特徴

一般にガイドラインはその性格上法的拘束力を有くことが望ましいとしている（国資原資ガイドライン別紙「研究ライセンスに関する留意点（1）」）．

するものではないため，その実効性をどのように確以上の通り，研究活動の自由度を確保するために保するかが課題となる．この点に関して国資原資ガ

研究ライセンスを活用すること，研究ライセンスは

イドラインは，NIH のリサーチツールガイドライン

有償であってもよいが，求められればこれを供与に倣って，国がその影響力を行使できる政府資金のし，非営利の研究活動を中止させないこと，排他的受領者に向けて基本的な考え方を示すという形式をライセンスを供与する際にも可能な限り研究ライセ取りつつ，同時に，ガイドラインの内容がその直接ンス許諾権を留保しておくことによって排他的ライの対象者のみならず研究コミュニティにも広く周知

センスと研究ライセンスを併存させることといったされることにより事実上の慣行となることについて諸点については，基本的に NIH のリサーチツールの期待を表明している（「2．本指針の目的」）．もっガイドラインと相通じるものである．

とも，国資原資ガイドラインが直接に対象とする範

しかし，国資原資ガイドラインと NIH ガイドラ

囲は，NIH のリサーチツールガイドラインとは相違

インを比較した場合，ガイドラインが直接の対象としているが，この点は後述する．

する範囲については相違点が存在する．

それでは国資原資ガイドラインはどのようにして両者は，政府資金の受領者に向けて基本的な考え
33

〈日本知財学会誌〉Vol.3 No.1 ― 2006

方を示しつつ，その内容が研究コミュニティに広くこれに対し，NIH のリサーチツールガイドライン

波及・浸透することを期待するという点においてはの対象は，助成金，共同研究や契約を通じて NIH

共通している．しかし，我が国の国資原資ガイドラの資金を受領した者であり，民間企業は除外されてインは，政府資金の受領者のうち大学等（大学の他いない．加えて共同研究が含まれていることからもに国立の研究機関や独立行政法人等が含まれていわかるように，NIH の資金と民間資金がともに投入る．詳しくは国資原資ガイドライン注 1 参照）を直されている場合も，ガイドラインの対象である．ま接の対象者とすることにより，民間企業をガイドラ

た，ライセンス供与先としても民間企業が含まれる

インの対象から除外している．

ことが想定されている（もっともライセンス供与先

実は，ガイドラインの直接の対象範囲をどのようの営利性の有無によってライセンス条件が異なり得に定めるか，特に政府資金の受領者たる民間企業をることは先に述べた通りである．）．つまり，NIH のどのように取り扱うかは，国資原資ガイドラインのリサーチツールガイドラインでは，ライセンサー及作成の議論における大きな論点の一つであった．ガびライセンシーがともに民間企業である場合（民イドラインの実効性を高める観点からは，民間企業

間−民間型）も特に排除されておらず，研究コミュを含む政府資金の受領者を対象とすることが望まし

ニティへの浸透という意図がより強く意識されていいと考えられる反面，民間企業をガイドラインの対るように見受けられる．

象に含めることについては反対が強く，コンセンサ

ただし，両ガイドラインの対象範囲の比較に当たスが得られなかったため，最終的にガイドラインのっては，技術分野の相違も考慮する必要がある．

直接の対象者は大学等に限定されることとなった．

NIH のリサーチツールガイドラインは自ずとバイオ

また，民間企業の関与が考えられる場合としては，分野に対象が限定されるのに対して，国資原資ガイ

たとえば共同研究のように政府資金と民間資金がとドラインは特に技術分野を対象とせず，全分野を対もに投入された研究が挙げられるが，このような場象としたものとなっている．バイオ分野では，いわ合も国資原資ガイドラインの対象からは除外されてゆるリサーチツールの特許発明に代表されるようにいる（国資原資ガイドライン注 4 において「政府資研究活動を巡って特許紛争が生じやすく（先に見た金を原資として得られた研究開発」とは，直接経費

浜松医科大学事件もバイオ分野の事例である．），そが政府資金からのみからなる研究開発をいうとされれだけ円滑な研究活動の実施と特許保護の調整を図ている．）．同様に大学等と民間企業の共有の知的財る必要性が高く，関係者間のコンセンサスの形成が産権についてもガイドラインの直接の対象からは除相対的に容易であったと推測される．もっとも，米外されている（国資原資ガイドライン注 7）．

国の Duke 大学事件の例を見てもわかるように，研このように研究ライセンスを供与するライセンサ

究活動において他人の特許権を侵害する可能性は他

ーが大学等に限定されたことに伴い，研究ライセンの分野であっても存在すると考えられたことから国スの供与が期待されるとしてガイドラインが規定す資原資ガイドラインでは分野を限定していないのでる局面も，ライセンシーが大学等であって，かつ，あるが，それだけに利害関係が異なる関係者間のコ

非営利目的の研究において使用する場合に限られてンセンサスの形成が困難になった側面は否めないよいる（「2．本指針の目的（1）」，「3．（1）研究ライ

うに思われる．また，技術分野をバイオに限定しなセンスの供与」）．

かったために，バイオ分野のリサーチツールに係るこの結果，国資原資ガイドラインが直接の対象と特許発明の研究における使用の円滑化については当しているのは，政府資金が 100 ％を占める研究開発

該分野の特殊性に応じた配慮が必要となる旨が注記から生み出された知的財産権を大学等のみが単独でされており（国資原資ガイドライン注 6），その後保有し，他の大学等から非営利目的の研究において総合科学技術会議では，ライフサイエンス分野に特使用するために研究ライセンスの供与を求められた化した検討が開始されている．

場合（大学−大学型）に限られることとなる．
34

なお，研究ライセンスの活用が想定されるのは，

研究目的での特許発明の使用と研究コミュニティ

大学等の研究者が他の研究者が完成した特許発明をの場合，NIH は単にガイドラインの作成にとどまら使用しようとする場面に限られるわけではない．昨ず，個別ケースにも介入し，ガイドラインの内容の今，大学等の教員の発明についてはその一元的管理実現に対する強いコミットメントを示している．我を図るために特許を受ける権利を大学等に承継させが国の政府も同様のコミットメントを示すことがでるケースが増えている．そのような場合，教員は発きれば，研究コミュニティに対する明確なメッセー

明者ではあっても特許権者ではないため，当該教員

ジとなるであろう．いずれにしても，最終的には，が別の大学等に異動し，異動先の大学等において自研究コミュニティ内において，その構成員たる研究らが完成した発明を研究において使用しようとする

者は相互依存関係にあり，特許権の権利行使によっと，特許権者たる異動元の大学等から許諾を受けるて研究活動を中止させることは相互に有効な解決策必要が生じる．国資原資ガイドラインはそのようなではないとの認識が醸成されるか否かが鍵となろ場合にも研究ライセンスの活用を促している（国資う．

原資ガイドライン別紙「研究ライセンスに関する留意点（2）」）．

その他にも運用面に関しては以下のような点が課題として挙げられる．

また，研究ライセンスの供与が研究活動に課す制一つは，研究ライセンスの締結に伴う手続負担の約を最小限とするために，国資原資ガイドラインで問題である．国資原資ガイドラインでは，手続負担は，研究ライセンスの供与に際し，合理的な理由がが研究活動の支障とならないように，簡便な書式のある場合を除いて後続の研究成果の公表を制約しな活用や大学間の包括的研究ライセンスの活用によるいことやリーチスルーロイヤリティ，グラントバッ

簡便で迅速な手続の採用を呼びかけている（「3．

クなどの付加的な条件を付すことは可能な限り避け（4）簡便で迅速な手続」）．

ることなどの留意点を定めている（国資原資ガイド

また，実際に研究ライセンスの供与が求められる

ライン別紙「研究ライセンスに関する留意点（4）

場面においては，「非営利目的の研究」をどのよう（5）」）．

に判断するのかといった問題も生じ得る．この点について，国資原資ガイドラインは，大学等において5．3．残された課題行われる基礎研究や事業化段階に入る前の研究を

以上の通り国資原資ガイドラインは，その対象が「非営利目的の研究」としているが，同時に非営利大学―大学型に限定されたことから，研究コミュニ

目的の研究とは言い難い研究であっても大学等の判ティ内での当初の影響力は限定的なものとならざる断により国資原資ガイドラインの考え方を適用するを得ない．特に大学間で特許紛争が生じる事態はそことを妨げるものではないと述べている（国資原資もそも想定し難いのであるから，国資原資ガイドラ

ガイドライン注 5）．国資原資ガイドラインの考え

インが直接の対象とした場面では，ガイドラインが方が研究コミュニティ内に浸透することをガイドラ存在しなくともガイドラインが目指すところとほぼイン自身が期待していることを踏まえれば，「非営同様の状態が実現される可能性が高い．研究におけ利目的の研究」の範囲を厳格に画する必要はないとる特許発明の使用を巡って紛争が生じる可能性が高の趣旨であると理解することができよう．

いのは，むしろ当事者に民間企業が含まれる場合であろう．国資原資ガイドラインは技術分野を限定し

6．終わりにていないために研究コミュニティ内への浸透が進めばより広範囲の慣行となる可能性を秘めてはいる

本稿では，従来特許とはほぼ無縁であった川上のが，実際にそのような広範な影響力を持ち得るかは研究成果の特許化が進み，それとともに川上の研究

今後の課題である．国資原資ガイドラインでは，ガ活動についても特許権侵害が問われるような状況がイドライン自身の周知を図っていくことが明記され現実のものとなりつつあること，そしてそのようなている（「4．研究ライセンスの普及等」）が，米国

環境変化の中において，研究の自由度を確保するた35

〈日本知財学会誌〉Vol.3 No.1 ― 2006

めにどのような方策が考えられるのかについて検討を加えた．
考えられる解決策のうち，川上の研究活動一切について特許権の効力を及ぼさないといった法的ルー
ルの見直しも，また，川上の研究成果については特許権を取得せず全てパブリックドメインとするといった伝統的規範・慣行への回帰もともに現実性を欠く．また，個々の研究者による対応に全て委ねてしまうと研究活動に少なからぬ影響を与える虞がある．
そこで，川上の研究成果の特許化には研究成果の実用化の促進といった意義が認められる場合があることを前提にした上で，川上の研究成果の特許化の要請と研究成果の自由な利用の要請をともに満たす方策が求められることとなる．そのような観点から，米国の例を参考にした場合に一定の有効性を持ち得ると考えられるアプローチが，研究コミュニテ
ィのレベルにおける取組であり，具体的手段としての研究ライセンスの活用である．本稿では，我が国における同様のアプローチとして国資原資ガイドラ
インを取り上げたが，前述した通り，直接の対象範囲が限定されており，研究コミュニティに対する影
響力の程度は，現時点では決して高いものとはいえない．
しかし，その反面で，米国 NIH のリサーチツー
ルガイドラインがバイオ分野に限定されていたことと比較して，国資原資ガイドラインは全技術分野に開かれたものとなっている．仮に国資原資ガイドラ
インが研究コミュニティ内の慣行として確立すれ
ば，世界に先駆けた「研究コモンズ」ともいうべき
新たなモデルを提示することが可能となる．
果たして国資原資ガイドラインが「研究コモンズ」の実現に向けた第一歩となるのであろうか，我が国の研究コミュニティに託された役割はそれだけ大きいといえるであろう．
1 米国特許商標庁（USPTO）のデータにおける特定年の特許取得件数とは，当該特定年に出願され，その後特許登録されたものの件数を指す．
これは，特許登録されたものから遡ってその出願年を調査したことによるものである．これに対し，AUTM のデータは各大学に対するアンケート調査に基づくものであり，特許登録されたか否かを問わず，当該年に出願された件数である．
2 最高裁判決についての調査官解説である高部（1999）によれば，最高裁判決は，69 条 1 項について，少なくとも技術の次の段階への進歩を要件としない趣旨であるとされている．

36

3 その後米国最高裁は，ボーラー条項が医薬品のみならず医療機器にも適用されると判示した．Eli Lilly & Co. v. Medtronic, Inc. 110 S.Ct.
2683（1990）.
4 ボーラー条項の適用範囲に関しては，2005 年，米国最高裁は，後発医薬品の臨床試験のみならず，新薬開発のための前臨床試験において特許発明たる化合物を使用する場合であっても，試験の対象となる化合物が医薬品の承認審査の対象となり得るものであり，かつ，当該試験から承認申請に関連する情報が創出されるであろうと信じることについての合理的な根拠が存在する場合にはボーラー条項が適用されるとの判断を示した．Merck KGaA v. Integra I, Ltd., 535 U.S. 193（2005）. この結果，医薬品の研究に関する限りは，研究における特許発明の使用が許容される範囲が相当程度拡大したと考えられる．
5 オフェルヴァーレ・ツィメレン（2006）によれば，ベルギー特許法の改正により，特許発明の主題について又は特許発明の主題を用いて行われる（on or with the subject matter of the invention）科学的目的のための行為には特許権の効力が及ばないことが新たに規定された．
特に特許発明の主題を「用いた」（with）研究は，我が国の通説の下では対象による限定の要件を満たさず，69 条 1 項の適用を受けないとされる類型であり，ベルギー特許法がこれを許容するとした点は大いに注目される．また，科学的目的の行為とは，主として科学的目的であると認められれば，商業的目的が混在してもよいと考えられているようである．
6 NIH はリサーチツールガイドラインにおいて，リサーチツールとは研究者が実験室で使用するあらゆる種類のツールを含むとして，具体的には，細胞株，モノクローナル抗体，試薬，実験動物，成長因子，結合化
学及び DNA ライブラリー，PCR のようなクローニング技術，実験器具や装置などを挙げている．
7 米国以外では，2006 年 3 月，OECD が遺伝子関連発明のライセンスに関するガイドラインを決定している（OECD, Guidelines for The
Licensing of Genetic Inventions. http://www.oecd.org/
dataoecd/39/38/36198812.pdf ,仮訳につき，http://www.jba.or.jp/pdf/oecdguideline060323.
pdf 参照．）．紙幅の関係上，本稿では説明を省略するが，遺伝子関連発明というバイオ分野の特定領域に特化した点では NIH のリサーチツール
ガイドラインと同様であるが，特に政府資金の受領者に対象を限定せず，ガイドラインに示した原則とベストプラクティスをライセンス実務に採用することを広く呼びかけている．OECD のガイドラインも，研究目的の使用に対してライセンスを供与すべきであるとしており，その基本的考え方には NIH のリサーチツールガイドライン及び我が国の国資原
資ガイドラインと共通する部分が多い．なお，我が国でも，国資原資ガ
イドラインに引き続き，総合科学技術会議においてライフサイエンス分
野に特化した検討が開始されている．
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