公立鳥取環境大学紀要
pp.RE1-RE10

節税目的でなされた養子縁組と縁組意思の有無
A study on Article 802 of the Civil Code and Supreme Court Decision on
January 31, 2017

中山

実郎＊

NAKAYAMA Jitsuro

和文要旨：相続税法第７条は相続の際「相続人への基礎的控除額を相続人の数に応じて計算する」と定めている。このため、例えば祖父母が生前に自分の孫を養子にする「節税養子」と呼ばれる節税対策が図られる。また、民法第802条は「当事者間に縁組をする意思がないときは無効とする」と規定することから、
節税養子には真に親子となる意思が存在するのかという問題が生じる。相続税の節税を主たる目的とする養子縁組の有効性については、これまで、最高裁の判決が未出の分野であったが、最三判平成29.１.31は、この問題に関する初めての判断を示した。そこで、本稿において、これまで、養子縁組をする場合の意思について争われた過去の主要な判例と学説を検討し、前掲最高裁判決の意義と内容、そして、今後の課題について研究した。
【キーワード】節税（税金）養子の効果、遺産に係る基礎控除額の算定、親子関係を形成しようとする意思、孫養子の特性、節税の動機と縁組をする意思との併存
Abstract：Article 7 of the Accessions Tax Law stipulates that the basic deduction in relation to inheritance tax will
be calculated according to the number of heirs. Sometimes leads to the case that, if grand-parents reduce theirinheritance tax, they can adopt their grandchild directly into their family while alive. We have named this method as“the adoption for tax planning.” But Article 802 of the Civil Code stipulates as follows. Adoption could be void only
on the following grounds: (i) if there is no agreement to the adoption between the parties, as a result of mistaken
identity or otherwise; or… The issue arises from a question this method violates this provisions of Civil Code or not
and, many scholars and lawyers have be a discussing it for a long time. On January 31, 2017, the Supreme Court
ruled on this issue for the first time. In this paper I show some past important rulings and theories related to thissubject and analyzes its significance. Finally I show some farther issues about this.
【Keywords】Legal effect of adoption for tax planning Calculation of basic deduction for inheritance tax Will tocreate legal parent-child relationship Legal issues when grandparents adopt their grandchild directly
into their family Legal issues of whether the purpose of tax planning and will to create legal parentchild relationship are even compatible＊

公立鳥取環境大学経営学部― RE1 ―

公立鳥取環境大学紀要

１．はじめに場合であっても、直ちに民法802条１号にいう「当事者１－１間に縁組をする意思がないとき」に当たるとすることは問題の所在等

わが国の相続税法は、法定相続人の数に応じて、遺産できないとし、当該縁組については有効との判断を示しに係る基礎的控除額を算出する制度を採ることから（相た。本判決は、節税のための養子縁組における縁組意思

続税法15条１項）、税額の計算については、累進税率にの有無に関する争いについて下された初めての最高裁判より（相続税法16条）、法定相続を仮定した上で、合算決となった。

した相続税額を相続人・受遺者に按分するため（相続税

そこで、本稿では、これまで、縁組意思の有無が争点

法７条）、法定相続人が多いほど税額は小さくなる。たとなった従前の主な大審院・最高裁判決、および節税養とえば、現在では、相続税の基礎控除額は3000万円＋子の効力についての下級審裁判例を確認し、学説の状況

600万円×法定相続人の数となっているため、養子縁組を概観した後に、本判決の意義、内容等を検討することによって法定相続人が増えれば、控除額が増えることににする。

なる（後掲最三判平成29.１.31事案当時の基礎控除額は5000万円＋1000万円×法定相続人の数）。また、相続税

２．先例について額を計算する際には、各相続人の法定相続分に応じた各２－１

取得金額に税率を乗じて、これらを合算してから相続税
1）

大審院関係

縁組意思の有無に関して扱った判例は古くからみられ、明治民法851条（現802条）１号関係の裁判例として、の総額を算出する仕組みとなっている 。
このように、税率は取得金額が多いほど高くなってい

先ず、戸主や嗣子に与えられていた兵役免除を目的に、るため、法定相続人が多いほど、各取得金額が減り、結二男以下の男子が縁組するいわゆる兵隊養子について、

果、相続税が低くなる可能性が出てくる。加えて、法定

大判明治39.11.27（刑録12輯1288頁）は、「兵役義務ヲ免

相続人の数は、生命保険金や死亡退職金の非課税限度額ルルノ目的ニ出テタル双方合意ノ表面仮装ノ縁組ノ如キにも関係してくる。そこで、相続税の節税効果を目的と

ハ、仮令縁組ノ登録アルモ、其目的ハ一ニ兵役義務ヲ免した孫等の近親者との養子縁組が屡々発生することにな

ルルニ在リテ、当事者間ニ縁組ヲ為スノ意思ナキコト分

り、この節税のための養子縁組を相続税節税養子とか相明ナレハ、其縁組ハ民法内851条ノ１ニ依リ無効ノモノ

2）ナリトス」の説示をもって、当事者間に縁組をなす意思

続税養子、税金養子などと呼んでいる 。
ただし、昨今の節税養子が多発する事態に対し、遺産がなかったとして、無効と判断している。

に係る基礎控除額の算定の際に、相続人の数に算入され続く、大判明治45.６.11（民録18輯597頁）は、養子縁る養子の数は、実子がいる時は１人、実子がいない場合組する際に、家督相続人とならない旨特約した事案につは２人までとされ（相続税法15条２項）、しかも、そのいて、当該特約は無効としたものの、縁組自体は有効と制限内人数の養子であっても、相続税の負担を不当に減した。

少させる結果となると認められる場合には、税務署長は、

また、芸娼妓稼業に従事させること目的とするいわゆその養子の数を当該遺産に係る基礎控除額算定上の相続る芸娼妓縁組について、大判大正11.９.２（民集１巻448

人の数に算入しないで更生又は決定できる旨の法改正が頁）、「女子ヲシテ芸妓稼業ヲナサシムル為之ト養子縁組なされ（相続税法63条）、法的な歯止めがかけられた。

ヲナシタル場合ニ於テハ、或ハ当事者間ニ真ニ養子縁組

そして、民法は、①当事者間に縁組をする意思がないヲ為スノ意思アリテ、芸妓稼業ヲナサシムルハ単ニ縁組とき、②当事者が縁組の届出をしないときのいずれかのヲ為スノ縁由タルニ過キサルコトアリ、或ハ芸妓稼業ヲ場合に該当するときは、当該養子縁組は無効になると規ナサシムルコトヲ以テ要素ト為シ養子縁組ノ届出ヲ為シ定している（民法802条）。節税目的で養子縁組がされた

タルノミニシテ、真ニ縁組ヲ為ノ意思ヲ有セサルコトア

場合、とりわけ上記①に当たるか否かの問題が生じる。

ルモノニシテ、其ノ何レニ属スルヤハ各場合ニ付決スヘ

この「縁組をする意思」がはたしてどういう性質のもの

キ事実問題ナリ」と説示して、原院の判断は相当である

なのか、従前の判例・通説は、後述のように「縁組の届として、縁組無効と判決している。

出をする意思」（届出意思）だけではなく、「実際に養親さらに、養親子間に情交関係が認められた事案に関し、子関係を形成する意思」（実質的意思）が必要であると

大判昭和７.２.12（新聞3377号14頁）は、「養親子間ニ於説いている。

ケル情交関係ノ不倫ノ行為トシテ排斥スヘキハ勿論ナル

最三判平成29.１.31（民集71巻１号48頁・以下「本判決」

モ、之カ為ニ其ノ親子関係ヲ生セシムル意思ヲ以テ為シという）は、専ら相続税の節税のために養子縁組をする

タル養子縁組其モノヲ以テ不倫ノ行為視シ無効ト為スコ― RE2 ―

中山

節税目的でなされた養子縁組と縁組意思の有無

トナシ。養親カ養子ニ対シ斯ル不倫ノ行為ニ出テタル場

続人・相続分の操作）とする縁組（孫養子）に関し、親合、之ヲ以テ離縁ノ事由ト為シ得ルニ止マルモノナルヲ

子としての精神的なつながりを作る意思が認めることが以テ原審カ被上告人ト養親トノ間ニ情交関係ノ存在を認できる」とした上で、「本件養子縁組が遺産に対する二定シナカラ縁組ヲ無効ニ非スト判示シタルハ素ヨリ正当男の相続分を排して、孫２人にこれを取得せしめる意思

ニシテ論旨ハ理由ナキモノトス」旨判示し、縁組を有効があると同時に、親子としての精神的なつながりをつくとした。

る意思が認められ、したがって、真実養親子関係を成立

そして、大判昭和15.12.６（民集19巻2182頁）は、女せしめる意思も十分にあったとする原審判決の判断は、子の婚姻に際し、実家の家格を引き上げる目的でした仮これを是認しうる。」等の理由を示し、当該縁組を有効

親縁組について、「仮親ト為リ、形式上婚家ニ対シ上告とする判断を維持している。

人ノ実家ヲシテ家格アラシメムトスル手段タルニ止マ

さらに、最二判昭和46.10.22（民集25巻７号985頁）は、

リ、当事者間ニ真ニ養親子関係ヲ生セシムル意思ナカリ

叔父と長年同居して家事・家業を手伝い、家計をも取りシモノナリト云フニ在リテ、原判決挙示ノ証拠ニ依レハ

仕切っていた姪に、すでに高齢に達し、病を得て仕事を斯ル事実ヲ認定シ得サルニ非サルヲ以テ、原審カ前示ノ

辞めた後、これまで世話になった謝意をも込めて、養子

養子縁組ヲ以テ無効ノモノナリト為シタルハ正当ナリ」にすることにより、財産を相続させ併せて死後の供養を旨の説示をもって、縁組無効とした原審判決を維持して託する意思で養子縁組の届出をした例で、「過去に情交いる。

関係があったにせよ、それは偶発的に生じたものにすぎ

このように、真に縁組する意思が存しないいわゆる仮ず、事実上の夫婦然たる生活関係を形成したものではな

想縁組について大審院判決は戸籍上表見的な養親子関係

かった」などと認定し、両者の間には養子縁組意思が存を創出することで、他の目的を達するための便法に過ぎ在し、かつ、「右の過去の一時的な情交関係の存在はいず、親子関係設定自体を目的とはしないものであって、まだもつてあるべき縁組の意思を欠くものとして、縁組結果、親子関係を形成する意思はないにもかかわらず、の有効な成立を妨げるには至らない」と述べ、縁組は有他の目的を達成するためだけに、形だけ届出をしたとき

効に成立しているとの判断を示した4）。

には、原則として、無効とされるとの法理を明らかにしている。

従前の大審院及び最高裁において養子縁組を無効とした判決は、判決文中の理由で、「兵役義務ヲ免ルルノ目
的ニ出テタル双方合意ノ表面仮装ノ縁組（前掲大判明治

２－２

最高裁関係

39.11.27）」、「形式上婚家ニ対シ上告人ノ実家ヲシテ家格

明治民法下での事例であるが、去家を禁止されていた

アラシメムトスル手段タルニ止マリ（前掲大判昭和中で、法定推定家督相続人である長女を他家に嫁がせる

15.12.６）」、「たとえ養子縁組の届出自体については当事ための便法として、他家の男子を一時的な養子にするい者間に意思の一致があったとしても、単に他の目的を達わゆる借養子の効力につき、最一判昭和23.12.23（民集するための便法として仮託されたものに過ぎない（前掲２巻14号493頁）は、「民法851条１号（現行民法802条１

最一判昭和23.12.23）」等述べており、これらに該当しな号）にいわゆる当事者間に縁組をする意思がないときとい場合は、養子縁組の動機・目的から直ちに無効とはでは、当事者間に真に養親子関係の設定を欲する効果意思きないとしている。

を有していない場合を指し、たとえ養子縁組の届出自体については、当事者間に意思の一致があったとしても、それが単に他の目的を達するための便法として仮託され

２－３

下級審判断について⑴高裁関係たものにすぎないときは、養子縁組は、民法851条１号

高裁の裁判例について、まず、養子の実母が、養親（祖によって絶対的無効で同法93条ただし書を適用する必要

母）死亡後に、養子後見人選任の申立てをし、原審判が、は存しない」旨判示して、当該縁組を無効とした原審判

本件養子縁組は、専ら相続税を軽減させる目的を達する

3）断を維持した 。

ための便法としてなされたもので、当該縁組は無効であ

これに対して、最二判昭和38.12.20（裁判集民事70号

るとして、申立てを却下したのに対して、即時抗告した425頁）は、二男に財産を相続させることを好まず、二事案につき、東京高決平成３.４.26（家月43巻９号20頁）

男の相続分を減らして、長男とその２人の子（孫）にもは、「相続税軽減を目的として養子縁組をしたからといっ相続分を与える趣旨で、
長男の子らを養子とした事案で、てその養子縁組が無効となるものではない」、「原裁判所「いわゆる相続人の相続分を排することを主たる目的（相が厳しく糾弾する相続税逃れは、相続税法63条等により― RE3 ―

公立鳥取環境大学紀要

律すべき問題である」との説示をもって、原審判を取り
5）

目的の養子は無効であるとの解釈を前提に、死後離縁の対象を欠くとして訴えを却下したものがある。

消して、後見人に実母を選任した 。
また、養親（祖父）死亡後に、養子の実父から申し立てられた後見人選任の申立てにつき、未成年者とその祖

３．学説関係父との養子縁組が、専ら相続税の負担を軽減する目的を縁組に関して、民法802条１号は、「人違いその他の理達するためにされたもので、当該縁組は無効として、申由によって当事者間に縁組をする意思がないとき」、当立てを却下した原審判に対する即時抗告審において、東該縁組は無効としている。さらに、民法は、婚姻・離婚、

京高決平成11.９.30（家月52巻９号97頁）は、「相続税の縁組・離縁は市区村長への届出によって成立すると規定負担の軽減を目的として養子縁組をしたとしても、直ちする（届出主義）。これら身分行為に共通する問題として、にその養子縁組が無効となるわけではない」との理解を当事者間に届出する意思が認められたとしても、他の目

もとに、原審判を取り消し、実父を後見人に選任してい的を達成するための便法として、身分関係に相応する事

6）

実関係を形成する意思が存在しない届出がされた場合のさらに、養父（祖父）死亡後の遺産分割に当たり、養効力について、学説は次の３つの説に分かれ、論じられる 。
母（祖母）から申し立てられた特別代理人選任の申立ててきた。

を却下した原審判に対する即時抗告に対して、東京高決

まず、伝統的な通説とされる実質的意思説（実体的意平成12.７.14（判時1731号11頁）は、「原審判は、本件養思説）は、社会通念上の養子縁組の場合は、「習俗的標子縁組が相続税の負担を軽減する目的で行われたとする準に照らして親子と認められるような関係を創設しよう

が、当該養子縁組がそのような動機のもとに行われたととする意思」であり 8）、「親子としての精神的なつながしても、直ちにそのような養子縁組が無効となるわけでりをつくるという意思」を要すると説くように9）、実質はない」との説示により、原審判を取り消して、実母の的に親子と認められる関係を形成する意思が求められる

兄を特別代理人に選任した。

とし、習俗的標準あるいは社会通念（観念）を基準としそして、長男など特定の相続人に相続財産を集中させて、身分行為意思の存否を判断するとしている。

るために、相続人に遺産のすべてを相続させる旨遺言す

この実質的意思説は、たとえば、兵役を免れるためのるに加えて、遺留分を減少させる目的で被相続人が相続

養子縁組は縁組意思がないとして無効とされた判例のよ

人の妻子等と養子縁組する事案について、東京高判平成うに10）、仮想の婚姻や縁組の効力を否定するのに適った

27.２.12（判時2327号24頁）は、「長男の妻との縁組は養考え方として、広く受け入れられてきた11）。

親の老後の面倒を看てもらうということの基盤として真

これに対して、形式的意思説は、実質的に夫婦や養親に親子関係生じさせる意思があり、孫との縁組は長男夫子の関係を設定することに向けられた効果意思」まで求婦との関係を円滑にし、将来的に養親の資産がうまく孫める必要はなく、届出をすることに向けられている意思に承継されることを願ってするもので、親子関係を形成の合致のみで足りると主張する12）。つまり、縁組意思としようとする意思がある」
として、当該縁組を有効とした。

は、届出に向けられた意思と理解し、これをもって、縁このように、縁組無効を直接の争点としたものではな

組意思の効力を判断すると説く。

いが、養子後見人あるいは特別代理人選任の是非が争わ

これまで、判例は、婚姻・縁組（創設的身分行為）にれた事案、節税養子について前提事実として縁組の効力ついては、実質的意思までが必要とする立場（実質的意が問題となった事例の中で、直ちに無効ではないとの判思説）から、便宜的手段として縁組を利用する場合は、断を示したことから、いずれも、大審院及び最高裁判決

これを無効としたものが多いが13）、中には、情交関係のが示す法理に沿うものと考えられる7）。

ある当事者間の養子縁組を認めた事例もあり14）、実際に、⑵地裁関係

当該判断について、実質的意思説に基づく批判がなされそして、地裁関係では、学区制を潜脱する目的でしたていることからしても15）、判例が実質的意思説で一致し縁組（仮想縁組）について、岡山地判昭和35.３.７（判ているとまではいえない状況にある16）。

時223号24頁）は、「専ら通学の便宜（転校）のために、

なお、離婚・離縁（解消的身分行為）の事案において

単に戸籍上だけ形式的に養親子であることを作為するたは、形式的意思説に拠ると解されるものが多くみらめになされた養子縁組は無効である。
」としている。

れ17）、婚姻意思に関しては、行為規範と評価規範とを分

また、浦和家裁熊谷支審平成９.５.７（家月49巻10号
97頁）は、死後離縁の許可申立てにつき、そもそも節税けて検討すべきとの指摘がある18）。
そして、近時有力とされる法律的定型説（法的意思説・― RE4 ―

中山

法定意思説）は、身分行為意思を「民法上の身分関係の節税目的でなされた養子縁組と縁組意思の有無としても、それが単に子の嫡出化を達するための便法と19）して仮託されたものに過ぎないときは、婚姻は効力を生

20）

定型に向けられた効果意思」 や、「身分関係の基本的効果の実現に向けられた意思」 などの記述にあるように、じない。」と、子に嫡出としての地位を与えることのみ

縁組意思を民法が定める養子縁組の諸効果に向けられたを目的に、後に離婚することを前提でした婚姻には、婚意思と解する前掲両学説の折衷的な説となっている。実姻意思はないとしている。つまり、民法が定める夫婦の際に、養子縁組は多様な目的で行われており、とりわけ、同居義務は強行規定であり（民法752条）、これを排除す

未成年養子のうち、直系卑属を養子とする縁組は、家裁る合意は無効とされることから、共同生活を営む意思のの許可を不要としており（民法798条ただし書）、許可縁ない場合には、婚姻意思はないものと結論付けてい組においても、多様な目的が尊重されていることを考える27）。同様に、実子養子のように、嫡出ではない子を単21）れば、この多目的利用を支える意義もあるとされる 。

に嫡出子にするためだけの縁組（民法795条ただし書）相続目的の養子縁組を有効とした前掲最二判昭和や本件事案については、主たる意思は嫡出子たる身分の38.12.20に対しては、果たして、実質的意思説から説明取得に伴う権利義務を生じさせるにとどまり、結果、親できるかとの疑問も生じ、実質的には、法律的定型説に子となろうとする意思や精神的つながりは付随的となっ近い判断を示したとの理解も成り立つ22）。

て、実質的意思基準の通用性はその分弱くなるものと思

ちなみに、本判決は、実質的意思説に沿うものと考えわれる28）。

られるが、節税養子が事情によっては無効とされる余地

孫養子については、民法はその規定（民法798条）から、を残していることから、むしろ、法律的定型説に親和的当然想定しているものと解されるが、実父母が死亡したな判断と解するものがある23）。

場合を除き、常に祖父母と孫との間に親子の精神的つながりを求めることは、果たして、可能であろうか29）。こ４．孫養子の問題点の問題に関して、本件事案に照らせば、縁組した後、孫社会通念上、養子縁組に必要とされる要素とは何か、

養子の親権者は祖父となり、実親の親権には服さないこ

この問題につき、「どのような目的にも使うことができ、とになる。しかし、実際には、孫養子は、これまで通り、

実際、多様な目的で使われているというのが、日本の養実親の許で養育されるであろうし、孫養子自身もそのこ

子法の大きな特色といえる」と述べられているようとを想定しているものと思われ、結果、養子縁組による

24）

法的効果と当事者が想定する事情との間に隔たりが生じ

普通養子縁組による親子関係の発生について、判例やることになり、この場合においても、縁組意思を認めて「財産的な給付のための法技術なのである」との説示

よいかという問題が起きる。この乳幼児期に実際の監護に 、未だ明確に定義付けされていない状況にある。

25）

や 、窓口において、届出を受理する際に、実質的縁組は引き受けないと思われる養親に親権が移ることについ意思を確認することが困難な事情などを勘案すれば、養ては（民法818条２項）、養親と実親とが親子という事情

育・介護などの実態や親子としての精神的つながりが認を考慮したとしても、「未成年養子において養育関係をめられない場合であっても、縁組意思が存在しないとの本質的要素としていると考えるべきこと」との意見がみ理由のみから、直ちに無効とすべきではないとの法理はられる30）。しかし、前掲最二判昭和38.12.20が、相続人・容認されよう。そのため、縁組意思の有無に関する判断

相続分の操作を主たる目的とする縁組（孫養子）に関し、は、届出がされた以後、当事者の縁組意思が認められな

実際に育てている実親に親権がないにもかかわらず、縁いとして無効とすべきか否かという問題に集約されるこ組意思を肯定したことに加えて、子の福祉を重視する立26）とになる 。

場を採ることで、親権を有しない者が子を育てるという

通常、養子縁組時に求められる縁組意思を「真に親子になろうとする意思（実質的意思）」と解することは、一事をもって、縁組意思を否定すべきではないとする判断は、尊重すべきであろう31）。

甥姪など近親者との縁組を含め、他人養子の場合は、有効適切な基準となろう。しかし、たとえば、最二判昭和５．節税目的という動機について

44.10.31（民集23巻10号1894頁）は、「民法742条１号にそもそも、婚姻の場合、その核心は、精神的・経済的・いう『当事者間に婚姻をする意思がないとき』とは、当性的共同体の形成にあるとされ、その法的対応として、事者間に真に社会観念上夫婦であると認められる関係のたとえば、同居協力扶助義務、夫婦財産制などと規定さ設定を欲する効果意思を有しない場合を指し、たとい婚れている（民法752条、同755条他）32）。他方、親子の場

姻の届出自体については当事者間に意思の合致があった

合は、扶養、親権（監護教育権）、相続、氏が法的効果― RE5 ―

公立鳥取環境大学紀要として挙げられるが、婚姻と比較して、社会的定型性に

６．本判決の研究乏しい面がある。このように、身分関係の定型あるいは

６－１

事実の概要

民法上の定型ないし基本効果は、婚姻と親子との比較に事実関係の概要は、次のとおりとなっている。本件において、異なっている点が多く、すべての法的効果を目おいては、本件養子縁組が縁組意思を欠く無効なものか的とし、受容する意思までが求められるのか、あるいは否かが争われた。

一部のみでも充たされるのか等の問題が生じ、その解決⑴被相続人Ａ（昭和６年生、平成25年死亡）は、妻Ｄ（平の過程の中で、親権を有しない者が子を育てる場合につ

成24年３月死亡）との間に長女 X1（原告・控訴人・き、社会通念上の縁組をする意思と節税目的という動機

被上告人）、二女 X2（原告・控訴人・被上告人）、長33）

男Ｂをもうけた。Ｙ（被告・被控訴人・上告人）はＢとの関係性が改めて問われることになる 。
節税養子の効力について、近時の学説は、多目的な利用を可能とする養子制度の特色と現状とを鑑み、有効と34）とその妻であるＣとの間の長男として平成23年出生した。Ａは、平成24年３月にＤと死別した。

するものが多く 、相続税の軽減のみを目的とする未成⑵Ａは、平成24年４月、Ｂ、Ｃ及びＹと共にＡの自宅を

年養子の縁組には、縁組意思が認められないとして、こ訪れた税理士等から、ＹをＡの養子とした場合に遺産れを無効とする学説はごく一部に限られている35）。

に係る基礎控除額が増えることなどによる相続税の節

また、節税目的でする孫養子の場合、養親は養子が未税効果がある旨の説明を受けた。

成年の間に死亡することも予想され、その場合、実親に その後、養子となる者Ｙ、Ｙは15歳未満のためＢ及は、死後離縁と未成年後見人の問題が生じることになる。

びＣが法定代理人、養親となる者としてＡが、証人とこの問題を事前に防ぐ見地からすれば、「子の福祉のしてＡの弟夫婦が、それぞれ署名押印して、養子縁組観点から監護教育目的としない場合や節税目的の未成年届に係る届書が作成され、平成24年５月、世田谷区長

養子は無効と解すべき」とする主張や36）、本判決が示すに提出された。

節税という動機と縁組意思との併存可能性に対しての批37）⑶本件縁組届出後、ＡとＢとの仲が険悪になり（原審では６月頃と認定）、縁組から半年も経たない平成24年

判が 、説得力を増すことになる。
節税目的という動機に関し、税法の専門家から、「節10月に、Ａは、一方的にＹとの離縁の届出をし、同年

税とは法が予定している行為により、租税回避は法が予11月には、Ａの一切の財産はＸらに相続させる旨の遺定しない行為により税額減少等の効果を得ることであ言をした。

る」との定義を示した上で、節税養子はむしろ「租税回⑷平成25年２月、Ｙ（法定代理人Ｂ・Ｃ）は離縁無効確避養子」と呼ぶべきとの批判がある38）。この見解に対し認請求訴訟を提起し、同年４月、Ａは縁組無効確認のては、「税額の減少は、縁組から派生する付随的効果」

反訴をしたが、Ａの死亡で同反訴は終了した。離縁無に過ぎないとする考えを前提に、相続人の数に応じて、

効確認請求事件については、検察官が受継し、平成26

相続税が低下する税制度は、相続人の増加に伴い各相続

年３月、離縁の無効を確認する判決が確定している。

人の取り分が減ることへの配慮とする趣旨により、縁組⑸Ａの死亡後、Ｘらは、Ｙに対して、本件養子縁組は、の効果で税負担が軽減される反面、各相続人の相続分はＡの縁組意思及び届出をする意思を欠くものであると減少する結果、たとえば、孫との養子縁組を節税効果の主張して、縁組の無効確認を求めた。

みを目的とするなど相続税法の趣旨に反する場合を除き、税負担の軽減のみをもって、租税法の趣旨に反する
39）

６－２

下級審判断

Ｘらの請求に対して、第１審（東京家判平成27.９.16とまではいえまいとの反論がみられる 。
この節税の動機について、仮に節税を縁組との付随的

民集〔参〕71巻１号52頁）は、Ａが税理士からＹを養子効果とする考えを前提にすれば、相続税法が予定していにすることの節税効果に関する助言を受けて、養子縁組ない行為に基づく税額の減少に該当しないとの解釈も成手続が進められており、加えて、養子縁組届書がＡによっ40）

り立つ 。さらに、本件事案のような場合、養親が死亡て作成された事実から、ＡにはＹとの養子縁組の意思がした時は、孫も相続人となることから、孫に利益をもたあったものと推定できるなどの理由をもって、縁組当時

らす結果となり、この点からしても、縁組による節税効にＡが縁組意思および届出意思を欠いていたと認めるに果という相続人の利益は、反射的効果に過ぎないと解す

足りる証拠はないとし、ＸらのＹに対する養子縁組無効

41）

ることもできよう 。

確認請求を棄却した。
この１審判断に対して、原審東京高判平成28.２.３（前― RE6 ―

中山

掲民集〔参〕71巻１号58頁）は、Ａが繰り返しＢや税理

６－４

節税目的でなされた養子縁組と縁組意思の有無

本判決の意義士から養子縁組による節税効果の説明を受けた事実を認

本判決は80歳を超えた祖父が税理士らからの強い勧め

定しながらも、「本件縁組は、専ら、税理士が勧めたＡに従うかたちで、孫（１歳）を相続税の節税目的で養子死亡の場合の相続税対策を中心としたＡの相続人利益の縁組する場合について、「節税の動機と縁組をする意思ためになされたものにすぎず、Ａや代諾権者であるＢ夫

とは、併存し得る」とし、したがって、「専ら相続税の婦において、Ａの生前にＡとＹとの間の親子関係を真実

節税のために養子縁組をする場合であっても」、直ちに創設する意思を有していなかったことは、明らかという

民法802条１号にいう「当事者間に縁組をする意思がなべきである。そうすると、本件養子縁組は、Ａや代諾権いとき」に当たるとすることはできず、当該縁組は有効者であるＢ夫婦に真に養親子関係を創設する縁組意思がとした。

なかったことから無効といわざるを得ない。
」と判示し、

節税養子について、これまで前掲下級審において、後本件養子縁組は、専ら相続税の節税のためにされたもの

見人選任申立て事件等の前提として有効と判断した事例であると認定した上で、かかる場合は、民法802条１号

がいくつかみられるものの42）、本判決はかかる縁組の効にいう「当事者間に縁組をする意思がないとき」に当た力を直接の争点として、最高裁が初めて判断を示したもり、本件縁組は無効との判断を示して、Ｘらの養子縁組のとなっている。

無効確認請求を認容している。

今回示された最高裁の判断は、従前の高裁裁判例及び近時の学説と同様の理解に沿ったものと考えられ43）、そ

６－３

最高裁判断

の背景として、「わが国の養子縁組制度が多目的利用を原審に対するＹの上告受理の申立てについて、最高裁可能とする構造をとっており、現に多様な目的で行われは、判旨のとおり判断して、原判決を破棄し、Ｘらの請てきたという事情がある」と説明される44）。したがって、求は理由がなく、これを棄却した第１審判決は、正当で縁組意思の解釈について、理論上、実務上双方においてあるとして、Ｘらの控訴を棄却する自判をしている。

重要な意義を有すると評価するものが多い45）。

最高裁は、原審の民法802条１号の判断については、是認したものの、「養子縁組は、嫡出親子関係を創設す

６－５

判決内容の検討るものであり、養子は養親の相続人となるところ、養子

本件養子縁組について、原審は、「専らＡ死亡の場合縁組をすることによる相続税の節税効果は、相続人の数の相続税対策を中心としたＡの相続人の利益のためになが増加することに伴い、遺産に係る基礎控除額を相続人されたものにすぎず」と述べており、この判文の内容かの数に応じて算出するものとするなどの相続税法の規定

ら、高裁はＹの利益ではなく、専らＡの相続人の利益のによって発生し得るものである。相続税の節税のためにみを目的としてなされたと判断したものと考えられ養子縁組をすることは、このような節税効果を発生させる46）。この原審の判断に対し、最高裁は、専ら相続税のることを動機として養子縁組をするものにほかならず、節約のために養子縁組をした場合であっても、相続税の相続税の節税の動機と縁組をする意思とは、併存し得る節税の動機と縁組をする意思とは併存し得るものである

ものである。」として、専ら相続税の節税のために養子という立場を採り、節税養子を直ちに無効としなかった縁組をする場合であっても、直ちに当該養子縁組についことは、従前よりの大審院・最高裁及び下級審判例の流て、民法802条１号にいう「当事者間に縁組をする意思れであり、節税養子を無効としない学説が多数を占めるがないとき」に当たるとすることはできないと説示し、状況からして、同旨の判断を本判決が採用したものと思

その上で、「前記事実関係の下においては、本件養子縁われる47）。

組には、縁組をする意思がないことをうかがわせる事情

また、本判決は、本件養子縁組について、養子縁組がはなく、当事者間に縁組をする意思がないとき」に当た有効であるためには、「当事者間に縁組をする意思」がるとすることはできないと結論付けている。

必要であることを前提としながらも、この縁組意思が具

そして、Ｘらの請求を認容した原審の判断には、判決

体的にどのようなものであるのかにつき、判決中とくにに影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があるとの論触れておらず、縁組意思の定義、存在に関しては不明の

旨には理由があり、原判決は破棄を免れない。以上説示ままである。この縁組意思が存在しない旨の立証についしたところによれば、Ｘらの請求は理由がなく、これをて、学説の多くは、届出が受理された以上は、届出意思棄却した第１審判決は正当である旨を示し、Ｘらの訴えを否定する側が立証する責任を負うとしている48）。本事を棄却している（破棄自判・裁判官全員一致）。

案に関しては、「縁組をする意思がないことをうかがわ― RE7 ―

公立鳥取環境大学紀要

せる事情はない」とする事実認定の内容から、縁組意思を示したと捉えることができ54）、したがって、諸事情にがないとすることはできないとの結論に至ったものと思

よっては、節税養子の効力は否定され得るとの余地を残われ、この点においても、学説の大勢と同様の見解に立っし た も の と 考 え ら れ、 本 件 事 案 を 前 掲 最 一 判 昭 和た判断を示している49）。

23.12.23が示した「単に他の目的を達するための便法とこれまでみてきたように、本判決は、事情により、縁して仮託されたものに過ぎない」とする法理に照らせば、組意思が認められないときは無効とされる可能性を残し相続税の負担軽減のための便法として、養子縁組を仮装つつも、節税目的の養子の場合でも、直ちに縁組意思なした場合には、当該縁組が無効とされる可能性を留めた

しとして無効となるわけではないとの判断を示したこと

判断と解釈することができよう。
⑵節税養子の効力と未成年養子との問題

により、縁組意思の解釈にとどまらず、とりわけ乳幼児を普通養子縁組する場合に、近代養子法の理念型とされ未成年養子について、これまで多様な目的に利用される専ら子の養育（監護教育）を目的とするもの以外に、てきたという現実があり、そのため、今後も縁組の目的

たとえば、未成年の直系卑属に対していわゆる贈与型のを監護・教育に限定するなど狭く解釈すべきではないと相続権を発生させるための養子縁組等多様な養子縁組のされる。本判決も、本件事案において、節税目的というあり方をも含み得るという理解を最高裁が追認したもの

動機については、縁組意思を否定するほどの事情は確認となっている。このため、本判決が相続における税制上されておらず、節税を目的とする養子縁組というだけでの利益を目的とする縁組全てを有効とするものではない

は、縁組意思が存在しないとまではいえないと述べるにとの理解を前提として、今後は、縁組意思の存在に関しとどまっており、そのため、理由の如何によっては、縁50）て、慎重な判断を求めるものとなっている 。

組意思が否定される可能性を示唆する内容となっている。

６－６

いて考察すると、代諾養子縁組がこの利益と矛盾する目

ただし、子の利益の保護を未成年養子制度の基礎にお残された課題等⑴節税の動機と縁組をする意思との併存的で行われた場合には、本判決以後においても、縁組意

節税の動機と縁組意思との併存問題については、本判思を欠くとして、当該養子縁組は無効とされるべきであ

決のいう「専ら相続税の節税のために養子縁組をする場

ろう55）。また、実際に養育する側が親権を有する方が子合」との関係において、縁組無効を主張する場で、そのの福祉に適うという説理からすれば、節税目的でする未目的が節税であったことに加えて具体的に如何なる事実

成年養子については、必然的に縁組意思が認められないの主張・立証が求められるのか、判文上明らかになってという結論に至ることにもなる56）。

いない51）。したがって、本判決がいう、原告側が立証し以上の点からも、未成年養子にとりわけ必要とされる

ない限りは、縁組意思がないと断定することはできない

実質的縁組意思の問題については、更なる判例の蓄積ととする説示から、「養子縁組が専ら相続税の節税のため考究が求められることになろう。いずれにせよ、本判決であった」と、当該事実のみを主張したにとどまるとき

は、判決要旨の通り、節税養子の効力という最高裁判例

52）

が未出の問題について、直ちに無効となるものではない

は、養子縁組の無効は認められないことになる 。
また、本判決は、相続税の節税目的でなされた養子縁組が、節税の動機があったとして直ちに無効とされない旨を明示したものであって、理論的にも実務的にも、重要な意義を有すると考える57）。

までも、当該縁組意思が肯定されるとまでは述べておらず、相続税法との関係についても触れていない。相続税

注

法は、税務署長はその養子の数をその遺産に係る基礎控

１）詳細は国税庁 HP

除額算定上の相続人の数に算入しないで更正又は決定で

https://www.nta.go.jp/taxanswer/sozoku/4170.

きると規定している（相続税法63条）。そこで、本判決

htm 他参照

以後も、節税のための養子縁組が直ちに無効とはならな

２）詳細は内田貴『民法Ⅳ〔補訂版〕親族・相続』東京

いにしても、当該規定から、相続税の節税効果が否定さ

大学出版会2004年247頁以下、窪田充見『家族法〔第れる可能性は依然として残ることになる53）。

三版〕』有斐閣2017年238頁以下、前田陽一他『民法これらの問題を通して、「節税の動機と縁組をする意

Ⅵ親族・相続〔第４版〕』有斐閣2017年151頁以下他

思とは併存し得る」について、本判決は節税目的の縁組

３）詳細は西沢修「解説」家族法百選〈新版〉138頁以
下他参照

意思が直ちに否定されるわけではないと説示したに過ぎないとの理解に拠れば、従来の最高裁判決と同様の判断

４）詳細は高橋忠次郎「解説」家族法百選〈第４版〉90― RE8 ―

中山

節税目的でなされた養子縁組と縁組意思の有無

参照

頁以下、前田正昭「評釈」法時44巻14号183頁以下

28）床谷前掲17・79頁

他参照
５）詳細は島田充子「解説」平成３年度主要民事判解〔判タ臨増790号〕126頁以下、中川高男「評釈」民商

29）床谷前掲17・79頁
30）山畠正男「養親子関係の成立および効力」『総合判例研究叢書〈〔第２〕〔15〕〉民法）』有斐閣1960年98106巻３号414頁以下他参照

頁以下

６）詳細は鈴木ハツヨ「評釈」民商125巻１号120頁以下

31）滝沢昌彦「評釈」リマークス56（2018上）60頁以下

他参照
７）鹿野菜穂子「解説」ジュリ1518号84頁、中野琢郎「解32）前掲最二判昭和44.10.31
33）床谷前掲17・79頁

説」ジュリ1509号97頁
８）中川善之助『〔新訂〕親族法』青林書院新社1965年

34）内田前掲２・252頁以下、窪田前掲２・240頁以下、前田他前掲２・144頁以下他

424頁
９）我妻榮『親族法』有斐閣1961年14頁・161頁

35）中川善之助他編前掲11・337頁

10）前掲大判明治39.11.27

36）二宮前掲11・130頁

11）他に中川善之助 = 山畠正男『新版注釈民法親族37） 鈴 木 伸 智「解 説」TKC Watch 民 法・ 家 族 法 NO.
90・４頁⑷』有斐閣1994年337頁［阿部徹］、島津一郎 = 久
貴忠彦編『新・判例コンメンタール民法⑿』三省堂

38）佐藤英明「解説」ジュリ1507号10頁

1992年252頁［吉本俊雄］、二宮周平「評釈」家庭の39）滝沢前掲31・61頁

法と裁判11号130頁、山本正憲『先例判例養子法』

40）滝沢前掲31・61頁

日本加除出版1996年129頁他

41）滝沢前掲31・61頁

12）谷口知平『日本親族法』信山社1935年51頁、末川博

42）詳細は前掲東京高決平成３.４.26、前掲東京高決平成11.９.30他参照『物権・親族・相続』岩波書店1970年332頁以下他
13）前掲最一判昭和23.12.23他、詳細は中川高男前掲５・

43）前掲東京高決平成12.７.14他、内田前掲２・252頁以
下他

230頁以下他
14）前掲大判昭和７.２.1244）鹿野前掲７・84頁

15）中川善之助『親族相続判例総評⑴』岩波書店1935年

45）浅井弘章「本判決紹介」銀法21・826号106頁、床谷
前掲17・78頁、中野前掲７・98頁

147頁以下16）中野前掲７・97頁

46）滝沢前掲31・61頁

17）床谷文雄「解説」家族法百選〈第２版〉79頁

47）鹿野前掲７・84頁、中野前掲７・97頁

18）内田前掲２・54頁以下48）伊藤慈夫 = 長秀之編『民事要件事実講座⑵』青林19）中川高男『〔新版〕親親族・相続法義』ミネルヴァ

書院2005年95頁以下、大江忠『〔第４版〕要件事実

書房1995年230頁以下、同「身分行為意思の一考察」

民法⑺親族』第一法規2014年212頁、松原正明編著『人家月17巻２号12頁

事訴訟の実務』新日本法規出版2013年508頁、松本博之『人事訴訟法〔第３版〕』弘文堂2012年415頁、

20）高橋忠次郎『婚姻法における意思と事実の交錯』信

村上博巳『証明責任の研究〔新版〕』有斐閣1986年

山社1993年239頁他

21）二宮前掲11）127頁
22）島津一郎 = 松川正毅編『基本法コンメンタール親族〔第５版〕』日本評論社2008年159頁以下［前田陽49）滝沢前掲31・61頁、中野前掲７・97頁
50）鹿野前掲７・84頁、床谷前掲17・78頁、中野前掲７・98頁・ひろば2017.4号55頁、松浦前掲26・118頁

一］23）水野貴浩「解説」月報司法書士547号59頁

51）鹿野前掲７・84頁

24）内田前掲２・252頁

52）滝沢前掲31・60頁

25）大村敦『家族法〔第３版〕』有斐閣2010年203頁以下

53）中野前掲７・98頁

26）前田他前掲２・153頁、松浦聖子「解説」法セ753号

54）前掲最二判昭和38.12.20他、鹿野前掲７・84頁
55）鹿野前掲７・84頁

118頁
27）詳細は中川善之助「解説」法セ180号９頁以下 , 前
田陽一「解説」家族法百選Ⅲ〔第２版〕４頁以下他

56）中川善之助他編前掲11・337頁
57）中野前掲７・98頁他― RE9 ―

公立鳥取環境大学紀要

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大学出版会2004年

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大江忠『〔第４版〕要件事実民法⑺親族』第一法規2014年
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前田陽一他『民法Ⅵ親族・相続〔第４版〕』有斐閣2017年

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三省堂1992年島津一郎他『新版注釈民法親子⑵』松本博之『人事訴訟法〔第３版〕』弘文堂2012年

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山本正憲『先例判例養子法』日本加除出版1996年

末川博『物権・親族・相続』岩波書店1970年

村上博巳『証明責任の研究〔新版〕』有斐閣1986年

鈴木祿弥『親族法講義』創文社1988年

我妻榮『親族法』有斐閣1961年

高橋忠次郎『婚姻法における意思と事実の交錯』信山社
1993年



谷口知平『日本親族法』信山社1935年― RE10 ―（投稿日2019年２月26日

受理日2019年５月17日）