Département fédéral des finances DFF
Administration fédérale des contributions AFC
Division principale de l’impôt fédéral direct,
de l’impôt anticipé, des droits de timbre

Impôt fédéral direct
Berne, le 27 juillet 2012

Circulaire no 36

Commerce professionnel de titres
Table des matières
1.

Objet de la circulaire ......................................................................................22.

Fondements juridiques ..................................................................................2

2.1

Revenus imposables – non-imposition des gains en capital sur leséléments de la fortune privée (art. 16, al. 1 et 3, LIFD) ................................. 2

2.2

Bénéfices en capital imposables en tant que revenus d’une activité
lucrative indépendante (art. 18 LIFD) ............................................................2

2.3

Volonté du législateur manifestée dans le programme destabilisation 1998............................................................................................23.

Examen préalable ...........................................................................................3

4.

Activité lucrative indépendante portant sur des titres (commerce
professionnel de titres) ..................................................................................4

4.1

Principe: reprise pour l’application de la LIFD de la pratique développée
sous l’empire de l’AIFD (ATF du 2 décembre 1999) ..................................... 4

4.2

Titres ...............................................................................................................4

4.3
4.3.1
4.3.2

Distinction entre l’activité lucrative indépendante portant sur
des titres et la simple gestion de la fortune privée ...................................... 4
Critères généraux............................................................................................. 4
Particularités pour les portefeuilles de titres ..................................................... 5

4.4

Base de calcul ................................................................................................6

5.

Moment de la qualification .............................................................................7

5.1

Principe ...........................................................................................................7

5.2

Intérêts passifs ...............................................................................................7

5.3

Titres hérités ...................................................................................................8

6.

Entrée en vigueur ...........................................................................................8

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1-036-D-2012-f

1.

Objet de la circulaire

La présente circulaire a pour but d’aider à faire la distinction entre une activité lucrative
indépendante (commerce quasi-professionnel de titres) et la gestion de la fortune privée en
fonction de la jurisprudence du Tribunal fédéral au 31 décembre 2011. La circulaire neconcerne que l’appréciation fiscale de la gestion de portefeuilles (cf. ch. 4).
Afin de garantir la sécurité du droit aux contribuables, des critères ont été élaborés
permettant, dans le cadre d’un examen préalable, d’exclure l’existence d’un commerce
professionnel de titres (cf. ch. 3). Au cas où ces critères ne sont pas cumulativement
satisfaits, il n’y a pas obligatoirement commerce professionnel de titres. Il convient alors dedéterminer dans le cas concret à la lumière de la jurisprudence du Tribunal fédéral s’il y a
simple gestion de la fortune privée ou activité lucrative indépendante (cf. ch. 4).
2.

Fondements juridiques

2.1

Revenus imposables – non-imposition des gains en capital sur les éléments dela fortune privée (art. 16, al. 1 et 3, LIFD)

Selon l’article 16, alinéa 1, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 1 sur l’impôt fédéral direct(LIFD), «tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques» sont
imposables. Par cette clause générale, le législateur a posé le principe de l’imposition durevenu global net: seuls les revenus expressément exemptés par une disposition légale nesont pas soumis à l’impôt sur le revenu. L’article 16, alinéa 3, LIFD, qui dispose que lesgains en capital réalisés lors de l’aliénation d’éléments de la fortune privée ne sont pas
imposables, constitue une telle exception.
2.2

Bénéfices en capital imposables en tant que revenus d’une activité lucrative
indépendante (art. 18 LIFD)

L’article 18, alinéa 1, LIFD énonce que tous les revenus provenant de l’exploitation d’une
entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l’exercice d’une
profession libérale ou de toute autre activité lucrative indépendante, sont imposables.
L’article 18, alinéa 2, LIFD précise de plus que tous les bénéfices en capital provenant del’aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d’éléments de la fortune
commerciale font partie du produit de l’activité lucrative indépendante.
2.3

Volonté du législateur manifestée dans le programme de stabilisation 1998

Lors des délibérations concernant la loi fédérale sur le programme de stabilisation 1998 2, lesChambres fédérales ont tenté d’inscrire expressément le commerce professionnel de titres
dans la loi. Toutefois, ce projet a échoué en raison de la complexité de la matière. Par
conséquent, il a été décidé de ne rien régler dans la loi mais de s’en tenir au droit en vigueur(pratique et jurisprudence sous l’AIFD). Aussi la «volonté du législateur» a-t-elle été établiesans équivoque.

1
2

RS 642.11
RO 1999 2374

2/8

En outre, il ressort des délibérations concernant la loi fédérale sur le programme destabilisation 1998 que la pratique en matière de commerce professionnel de titres nedoit pas être étendue 3. Une gestion «dynamique» de la fortune privée doit demeurer
possible 4. Le recours à des fonds étrangers constitue l’indice le plus pertinent d’uncommerce professionnel de titres 5.
3.

Examen préalable

Il convient de se fonder sur l’ensemble des circonstances du cas d’espèce afin de déterminers’il y a commerce professionnel de titres, c’est-à-dire une activité lucrative indépendante.
Afin de garantir une sécurité du droit adéquate pour la majorité des contribuables, descritères ont été élaborés permettant, dans le cadre d’un examen préalable, d’exclure
l’existence d’un commerce professionnel de titres.
Les autorités fiscales concluent dans tous les cas à l’existence d’une gestion de la fortune
privée et, par conséquent, à la qualification de gains en capital privés lorsque les critères
suivants sont remplis cumulativement.
1. Les titres vendus ont été détenus durant 6 mois au moins.
2. Le volume total des transactions (somme de tous les achats et de toutes les ventes) ne
représente pas, par année civile, plus du quintuple du montant des titres et des avoirs audébut de la période fiscale.
3. La réalisation de gains en capital provenant d’opérations sur titres n’est pas nécessaireen vue de remplacer des revenus manquants ou ayant cessé dans le but d’assurer letrain de vie du contribuable. C’est normalement le cas lorsque les gains en capitalréalisés représentent moins de 50 % du revenu net de la période fiscale considérée.
4. Les placements ne sont pas financés par des fonds étrangers ou les rendements defortune imposables provenant des titres (par ex. les intérêts, les dividendes, etc.) sontplus élevés que la part proportionnelle des intérêts passifs.
5. L’achat et la vente de produits dérivés (en particulier d’options) se limitent à la couverturedes positions-titres du contribuable.
Au cas où ces critères ne sont pas cumulativement satisfaits, l’existence d’un commerce
professionnel de titres ne peut pas être exclue. Cette analyse doit se fonder sur l’ensemble
des circonstances du cas d’espèce (cf. ch. 4).

3Intervention Villiger, Conseiller fédéral, Bulletin officiel, Conseil des Etats le 10.3.1999, p. 140(traduction libre): D’une manière générale il s’agit de cas rares, et cela demeurera ainsi. C’est aussi
dans l’intérêt du fisc, car le fisc court également un risque en imposant l’activité professionnelle, àsavoir qu’il doit ensuite admettre la déduction des pertes...
4
Intervention Villiger, Conseiller fédéral, Bulletin officiel, Conseil des Etats le 3.3.1999, p. 47(traduction libre): Nous ne voulons pas d’impôt sur les gains en capital pour les investisseurs et lesépargnants traditionnels, ou quel que soit le nom que vous leur donnez, même s’ils administrent un
bon portefeuille en appliquant les méthodes les plus modernes. Là, le fisc ne «se servira» pas,sinon il introduirait un impôt sur les gains en capital par la petite porte… Voir également ATF duo
3 juillet 1998, dans StE 1998, B 23.1 n 39.
5Intervention Gemperli, Bulletin officiel, Conseil des Etats, le 2.3.1999, p. 43 (traduction libre): En
règle générale, dans le domaine des titres, le simple recours à des fonds étrangers permet deconclure à une activité professionnelle…

3/8

4.

Activité lucrative indépendante portant sur des titres(commerce professionnel de titres)

4.1

Principe: reprise pour l’application de la LIFD de la pratique développée sousl’empire de l’AIFD (ATF du 2 décembre 1999)

Dans son arrêt du 2 décembre 1999, le Tribunal fédéral a confirmé que l’ancienne pratiquefondée sur l’article 21, alinéa 1, lettre a, AIFD, s’applique en principe aussi sous l’empire dela LIFD (Archives 69 788). Selon cet arrêt, un contribuable réalise un revenu provenant d’une
activité lucrative indépendante s’il achète et vend des éléments de fortune d’une manière qui
excède la simple gestion de sa fortune privée. Il faut pour cela qu’il exerce une activité qui,dans son ensemble, soit orientée vers l’obtention d’un revenu ou qu’il effectue destransactions systématiquement dans l’intention de réaliser des bénéfices. Pour juger del’existence d’une activité lucrative indépendante, la pratique n’exige pas que le contribuableparticipe de manière reconnaissable à la vie économique ou qu’il exerce cette activité dansune entreprise au sens propre, organisée à cette fin (Archives 73 299).
4.2

TitresLes titres au sens de la présente circulaire sont les papiers-valeurs, ainsi que les droits non
incorporés ayant la même fonction (droits-valeurs). Font partie des titres, d’une part, lespapiers-valeurs au sens du droit civil, qui incorporent soit l’ensemble des droits (sociaux etpatrimoniaux) inhérents à la qualité d’associé (par exemple les actions, les parts decoopératives), soit uniquement des droits patrimoniaux (par exemple les bons departicipation, les bons de jouissance, les parts à des placements collectifs de capitaux) et,d’autre part, les droits de créance (obligations). De même, au sens fiscal, les titrescomprennent également les droits inhérents à la qualité d’associé et les droits de créance
enregistrés uniquement dans la comptabilité. Enfin, les dérivés, dont le prix est fonctiond’une valeur sous-jacente déterminée (actions, obligations, devises, métaux précieux,
matières premières, indices, etc.), font également partie des titres. Les instruments financiersdérivés sont notamment constitués d’options, de futures et de swaps.
4.3

Distinction entre l’activité lucrative indépendante portant sur des titres et lasimple gestion de la fortune privée

4.3.1 Critères généraux
Selon la jurisprudence, les gains en capital réalisés lors de l’aliénation d’éléments de lafortune mobilière, en particulier des titres, sont considérés comme des revenus issus d’une
activité lucrative indépendante, pour autant que le contribuable procède à des achats et àdes ventes dans une mesure qui excède la simple gestion de la fortune privée (Archives 71
627; 66 224). En revanche, les gains en capital issus de l’aliénation d’éléments de la fortune
mobilière ne sont pas imposables tant qu’ils sont réalisés dans le cadre de la gestion de lafortune privée ou lors d’une occasion fortuite.
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il faut toujours se fonder sur
l’ensemble des circonstances du cas particulier pour juger si l’on est en présence d’une
simple gestion de la fortune privée ou d’une activité lucrative indépendante (Archives 71 627;
69 652 et 788, avec références). Une procédure schématique ne conduit à un résultat
correct «que dans les cas où les circonstances sont claires et incontestables. Dans lesautres cas, il faut, comme jusqu’à présent, apprécier juridiquement l’activité d’après
l’ensemble de ses caractéristiques.» (ATF 2C_868/2008).
4/8

Pour déterminer si l’on est en présence d’une activité lucrative indépendante, il convient deprendre en considération divers indices. Chacun de ces indices peut, dans le cas concretselon les circonstances aussi à lui seul ou en conjonction avec d’autres indices, suffire pourfaire admettre une activité lucrative indépendante. Le fait que certains éléments typiques del’activité lucrative indépendante fassent défaut dans un cas concret (p. ex. la fréquenceélevée des transactions ou le recours à des fonds étrangers) peut être relativisé par d’autres
circonstances revêtant une intensité particulière (Archives 73 299). Pour apprécier le«commerce de participations à titre accessoire», le Tribunal fédéral a statué que les indices
généraux continuent d’être pleinement applicables (ATF 2C_385/2011, consid. 2.2).
4.3.2 Particularités pour les portefeuilles de titres
Dans son arrêt du 23 octobre 2009 (ATF 2C.868/2008), le Tribunal fédéral s’en tient à ces
principes. Il précise en outre la pratique en ce sens que les indices concernant la manièred’agir systématique ou planifiée et les connaissances professionnelles spécifiques n’ont plus
qu’une importance secondaire. En revanche, le volume des transactions et le financement
par des fonds étrangers sont déterminants. Cette précision vise en particulier la gestion deportefeuilles (ATF 2C_766/2010 et 2C_385/2011).
Si les critères cités au ch. 3 ne sont pas satisfaits en cas d’exploitation d’un portefeuille detitres, il faut examiner, selon le Tribunal fédéral, s’il y a activité lucrative indépendante sur labase de l’évaluation suivante:Critères primordiaux-Montant du volume des transactions (fréquence élevée des transactions et courtedurée de possession)
Une courte durée de possession des titres est un indice indiquant que le contribuable
ne cherche pas en premier lieu à placer son argent mais plutôt à réaliser rapidement
un bénéfice (Archives 69 652 et 788; 63 43; 59 709). Dans certains cas, une seuletransaction permet de conclure à l’existence d’une activité lucrative indépendante (ATF
du 1.9.2004, 2A.23/2004; Archives 69 652).
La fréquence élevée des transactions et la courte durée de possession des titres
tendent à faire admettre que le contribuable ne cherche pas à faire un placement au
moins à moyen terme, mais qu’il vise à réaliser rapidement un bénéfice en capital etqu’il est, par conséquent, prêt à courir le risque de subir d’importantes pertes(Archives 71 627).

-

Recours à d’importants fonds étrangers pour financer les transactions
Le recours à d’importants fonds étrangers dans la gestion de la fortune privée est
plutôt atypique. Dans le cadre d’un simple placement de la fortune privée, on veille en
général à ce que les rendements soient supérieurs aux coûts (Archives 69 788). Le
contribuable qui recourt à un financement étranger, prend un risque plus élevé, ce qui
constitue un indice d’activité lucrative indépendante. Dans la mesure où les intérêts
passifs et les frais ne peuvent être couverts par des revenus périodiques mais qu’ils
doivent l’être au moyen de bénéfices d’aliénation, il ne peut plus être question d’une
gestion de fortune à titre privé (Archives 69 788).
Si le contribuable renonce à faire valoir la déduction des dettes et des intérêts passifs,
cela n’implique pas automatiquement que les titres financés par des fonds étrangers
soient considérés comme des éléments de la fortune privée: en accord avec lajurisprudence topique, il faut au contraire se fonder dans chaque cas sur l’ensemble
5/8des circonstances pour déterminer si les titres font partie de la fortune privée ou de lafortune commerciale.
-

Utilisation de dérivés
L’utilisation de dérivés peut servir notamment à protéger la valeur d’un portefeuilled’actions. Mais si le volume des dérivés est important par rapport à la fortune totale etsi cette utilisation dépasse la protection contre les risques, l’utilisation de dérivés doitêtre qualifiée de spéculative ce qui constitue un indice d’un commerce professionnel detitres.

Indices d’importance secondaire-

Manière d’agir systématique ou planifiée
Le contribuable poursuit une activité visant à augmenter la valeur de ses avoirs ou
tente de tirer parti de l’évolution du marché (Archives 69 652 et 788; 67 483). Selon lajurisprudence du Tribunal fédéral, pour admettre l’existence d’une activité lucrative
indépendante portant sur des titres, il n’est pas nécessaire que le contribuable exerce
cette activité dans une entreprise au sens propre, organisée à cette fin (Archives
73 299; 69 788), ni qu’il participe à la vie économique de manière reconnaissable pourles tiers (Archives 69 652; 67 483; 66 224).
Le réinvestissement des bénéfices réalisés dans des éléments de fortune similaires
peut également être considéré comme un élément d’une manière d’agir systématique.
Le fait que les bénéfices réalisés soient investis dans des éléments de fortune
similaires constitue également un indice de l’existence d’une activité lucrative
indépendante portant sur des titres (Archives 69 652 et 788; 67 483; 66 224).

-

Rapport étroit entre les transactions et l’activité professionnelle du contribuable, demême que l’utilisation de connaissances spéciales
Le rapport étroit entre les transactions et l’activité professionnelle d’un contribuable
peut également être un indice qu’il n’agit pas comme tout autre particulier mais qu’iltente de réaliser des bénéfices à la manière d’une personne qui exerce une activité
lucrative indépendante à titre principal ou accessoire (Archives 66 224).

Dans l’arrêt du Tribunal fédéral du 23 octobre 2009 (ATF 2C.868/2008), une importancesubalterne a été accordée à ces deux indices. Ils ne fondent pas à eux seuls une activité
lucrative indépendante; en revanche, ils corroborent la qualification comme telle lorsqu’undes critères principaux est rempli.
Enfin, que le contribuable effectue lui-même les transactions sur titres ou par l’intermédiairede tiers dûment mandatés (banque, fiduciaire, etc.) n’est pas déterminant (Archives 71 627;
69 652 et 788; 67 483; 66 224). Le comportement de ces tiers, qui agissent en qualitéd’auxiliaires, est imputé au contribuable: le succès (ou l’échec) des opérations réalisées
déploie en fin de compte des effets sur la capacité contributive du contribuable qui amandaté ces tiers (Archives 63 43). Dans sa jurisprudence la plus récente, le Tribunal
fédéral a confirmé expressément le principe d’après lequel les actes du tiers mandaté sont
imputables au contribuable (ATF 2C_868/2008, consid. 3.4).
4.4

Base de calcul

Le bénéfice provenant de la vente de titres est défini comme la différence entre le produit dela vente et le prix d’acquisition des titres, déduction faite des frais liés à la vente. Il incombe
au contribuable de documenter le prix d’acquisition des titres.
6/8Selon l’article 27, alinéa 1, LIFD, les frais qui sont justifiés par l’usage commercial ou
professionnel peuvent être déduits des revenus imposables provenant d’une activité lucrative
indépendante. En font notamment partie, les pertes effectives sur des éléments de la fortune
commerciale, à condition qu’elles aient été comptabilisées (art. 27, al. 2, let. b, LIFD). Lespertes commerciales ne peuvent en principe être reconnues fiscalement que si elles sontcomptabilisées. Cela présuppose que le contribuable tienne une comptabilité. Au cas où iln’est pas astreint, en vertu du droit commercial, à tenir une comptabilité commerciale, ceci
ne signifie pas que les pertes subies ne puissent pas être déduites. Les pertes sur titres, qui
résultent d’une activité lucrative indépendante, peuvent en principe être prises enconsidération, indépendamment de l’obligation de tenir une comptabilité au sens du droitcommercial (Archives 58 666). Lorsqu’une comptabilité tenue conformément à l’usage
commercial fait défaut, la condition pour la déduction des pertes est que le contribuable
produise un état des actifs et des passifs, un relevé des recettes et des dépenses ainsi quedes prélèvements et apports privés (art. 125, al. 2, LIFD). Les exigences relatives àl’établissement de cet état se fondent sur l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, en
particulier sur le genre d’activité exercée et sur son étendue. Dans tous les cas, desdocuments appropriés garantissant une saisie complète et rigoureuse du revenu commercial
et de la fortune commerciale doivent être disponibles de façon à permettre un contrôle aiséde la part des autorités fiscales (StE 2004, B 23.9 no 7).
5.

Moment de la qualification

5.1

Principe

Le contribuable exerce un commerce professionnel de titres durant la période fiscale aucours de laquelle les indices établis par la jurisprudence sont réunis, ce qui impliquel’existence d’une fortune commerciale.
Ce n’est qu’au moment de l’aliénation (ou des aliénations) qu’il est possible de déterminer si
une personne exerce une activité à but lucratif: c’est en effet seulement à ce moment que
toutes les conditions déterminantes sont connues.
Considérant l’incertitude et la volatilité liées aux marchés des titres, il est difficile en pratiqued’établir à l’avance la durée de détention des titres, le moment et le nombre des transactions
sur une longue période. Par conséquent, les autorités fiscales ne sont en mesure de donnerdes renseignements les liant juridiquement sur la question de la nature professionnelle d’uncommerce de titres que dans des cas sans équivoque.
5.2

Intérêts passifs

Selon l’article 33, alinéa 1, lettre a, LIFD, les intérêts passifs privés ne peuvent être déduits
du revenu qu’à concurrence du rendement brut de la fortune augmenté d’un montant de
50 000 francs. En revanche, les intérêts passifs commerciaux sont entièrement déductibles.
Si des intérêts passifs font l’objet de reprises de la part des autorités de taxation, cela signifie
implicitement que les titres financés par des fonds étrangers sont attribués à la fortune privée
pour la période fiscale concernée. Cette qualification (implicite) peut être revue lorsque l’étatde fait est modifié. La qualification d’une plus-value intervenue après la fin de la reprise desintérêts passifs comme un revenu d’une activité lucrative indépendante doit être appréciée
en fonction de l’ensemble des circonstances au moment de l’aliénation (cf. circulaire no 22 del’AFC du 16 décembre 2008).
La distinction entre intérêts passifs privés et commerciaux est faite en fonction del’utilisation des fonds étrangers prouvée par le contribuable; si la preuve de l’utilisation desfonds étrangers fait défaut, cette distinction est faite en fonction du rapport entre les actifs(répartition proportionnelle; cf. circulaire no 22 de l’AFC du 16 décembre 2008).
7/8

5.3

Titres hérités

La qualification fiscale (fortune privée ou commerciale) des titres possédés par le défunt
subsiste lors du transfert aux héritiers (cf. circulaire no 22 de l’AFC du 16 décembre 2008).
6.

Entrée en vigueur

Cette circulaire est applicable dès la date de sa publication sur le site internet de l’AFC. Elle
remplace la circulaire n° 8 du 21 juin 2005.

8/8