福岡大学法科大学院
令和６年度 B 日程法律専門試験
出題趣旨・採点基準【民法 第 1 問】
［出題趣旨］
本問は、最大判昭和４１年４月２０日民集２０巻４号７０２頁（四宮和夫「判例解説」
ジュリスト別冊『昭和４１年・４２年度重要判例解説』（有斐閣）３０～３１頁、枡田文郎「判例解説」法曹会編『最高裁判所判例解説民事篇昭和４１年度』１４６頁以下、齋藤由起「判例解説」別冊ジュリスト２６２号『民法判例百選Ⅰ総則・物権〔第９版〕』（有斐閣）８０～８１頁等参照）をベースに作成した問題である。ここでは、時効完成後にその事実を知らずに債務者が債務の承認（時効更新事由としての権利承認ではない）をおこなった場合に、その後に時効完成の事実を知ってこれを援用することが許されるかどうかが問題になったが、この点について、上記裁判例を基に立論、検討してもらうことを意図して出題した問題である（佐久間毅著『民法の基礎１ 総則〔第５版〕』（有斐閣）４４０頁
以下、内田貴著『民法Ⅰ［第４版］総則・物権総論』（東京大学出版会）３３４～３３６頁参照）。なお、本問においては、前掲最大判昭和４１年４月２０日によって変更された
時効利益の放棄構成について検討してもらう意図はないことは、問題文に示したとおりである。

［採点基準］＜解答のポイント＞〔設問１〕について（４０点）
Ｙは、以下のとおり主張して、Ｘによる消滅時効の援用に対抗してくるものと考えられる。これは前掲最大判昭和４１年４月２０日の判旨に沿った立論ということになる。
すなわち、債務者が時効完成後に自認行為をおこないその後に時効完成の事実を知って時効を援用する行為は、自認行為による債務消滅と相容れない行為であり、また、これによって債権者も、債務者はもはや時効を援用したりはしない趣旨であろうとの印象ないし期待を有するに至ることから、債務者のおこなった時効援用行為は信義則に照らして許されないものと考えられる、と。
ちなみに、前掲最大判昭和４１年４月２０日は、次のように判示していた。
「案ずるに、債務者は、消滅時効が完成したのちに債務の承認をする場合には、その時効完成の事実を知っているのはむしろ異例で、知らないのが通常であるといえるから、債務者が商人の場合でも、消滅時効完成後に当該債務の承認をした事実から右承認は時効が完成したことを知ってされたものであると推定することは許されないものと解するのが相当である。したがって、右と見解を異にする当裁判所の判例（昭和３５年６月２３日言渡第一小法廷判決、民集１４巻８号１４９８頁参照）は、これを変更すべきものと認める。しからば、原判決が、上告人は商人であり、本件債務について時効が完成したのちその承認をした事実を確定したうえ、これを前提として、上告人は本件債務について時効の完成したことを知りながら右承認をし、右債務について時効の利益を放棄したものと推定したのは、経験則に反する推定をしたものというべきである。しかしながら、債務者が、自己の負担する債務について時効が完成したのちに、債権者に対し債務の承認をした以上、時効完成の事実を知らなかったときでも、爾後その債務についてその完成した消滅時効の援用をすることは許されないものと解するのが相当である。けだし、時効の完成後、債務者が債務の承認をすることは、時効による債務消滅の主張と相容れない行為であり、相手方においても債務者はもはや時効の援用をしない趣旨であると考えるであろうから、その後においては債務者に時効の援用を認めないものと解するのが、信義則に照らし、相当であるからである。また、かく解しても、永続した社会秩序の維持を目的とする時効制度の存在理由に反するものでもない。
」（下線出題者）〔設問２〕について（１０点）
Ｙの以上のような主張に対し、Ｘとしては、概ね、次のように反論して対抗してくることが予想される。
すなわち、そもそも時効援用行為が自認行為による債務消滅と相容れない行為であるとはいっても、それは、当初より以前の言動・態度と相矛盾する行為をしようとする意図の下において、害意をもっておこなわれたものではないのであるから、その害意性は信義則に照らして著しいものとまではいえないし、また債権者における、債務者はもはや時効の援用をしない趣旨であると考えるであろうとの期待ないし信頼は、法的保護に値しないものとも考えられる。なぜなら、債権者側が債務者の時効援用行為のないことを期待ないし信頼するということは、債権者こそ時効が完成しているという事実を知りながら、それを知らない債務者の行為を黙って引き受けるという点において、信義則上問題があるとの指摘もできそうだからである（西村信雄「判例批評」民商法雑誌５５巻６号９４５頁以下参照）。

［採点基準］〔設問１〕については、前掲最大判昭和４１年４月２０日の判旨に沿って的確に論述することができていれば、基礎点として２０～３０点の幅で配点し、さらに文章表現・文章構成が説得的かつ明快に論述できていれば、５～１０点までの幅で加点。
〔設問２〕については、前述のように、積極的、意図的な自己矛盾的容態が採られたものではないとすれば信義則違反の評価は必ずしも妥当し得ないのではないかという趣旨の指摘も可能であるが、かかる指摘をすることができていれば、４～７点の幅で配点し、さらに文章表現・文章構成が説得的かつ明快になされていれば、２～３点までの幅で配点。

【民法 第２問】［出題趣旨・採点基準］
第 1 問は内縁の夫婦の一方の名義による建物賃貸借契約につき、賃借人に無断転貸もしくは用法違反を理由とする債務不履行解除が求められた場合に、当該賃借人にしてこれを争わず事実上の合意解除がなされる場合の他方同居人の居住利益の帰趨について問うものである。賃貸借に加えて内縁関係の保護の在り方が問題となる複雑な事例であるが、事案を整理しつつ基礎的理論の正確な理解に基づき検討するとともに、現在社会問題化している非婚姻夫婦（同性婚についてはさらに問題が先鋭化する）の居住権保護について、本事案特有の事情につき、制度趣旨や利益衡量の側面から結果の妥当性をいかに追及するかについて、広い視野での解釈能力を図ることを狙いとして出題した。
本問は賃貸借契約交渉時に同居の事実を述べないまま合意形成がなされ、のちに同居につき賃貸人が把握した場合、①本事実をもって信頼関係が破壊されたと解釈しうるかについての問題と、同解除の有効性にかかわらず、②賃貸借契約当事者が契約を解除した場合に、賃貸人による明け渡し請求に対して、同居する内縁の妻の居住利益は保護されうるかの２点が論述の中心となる。また事案の特殊性として①同居の妻につき法律婚の配偶者ではないこと（配偶者居住権の対象ではない）、②同居夫婦間で不貞行為による破綻が生じていること③賃借人当事者が死亡している事例（判例を有する賃貸人である内縁の夫死亡時の内縁の妻による賃借権の相続の事案ではない（最判 S39-10-13 や最判 S42-2-21）ことに留意する必要がある。すなわち借地借家法 36 条の直接適用も困難な事例となる。
設問（１）
C による A に対する信頼関係破壊を理由とする AC 間の賃貸借の解除に伴い、B（P）の甲からの退去について① 信頼関係破壊を基礎とする 541 条解除、612 条解除の妥当性について［20 点］
賃貸借契約における債務不履行解除(541)および無断譲渡転貸を理由とする解除(612)においては、賃貸借の本質が当事者の信頼関係を基礎とする継続的契約であることに鑑み、解除原因該当の事実のみならず、その態様につき賃貸借を継続するに堪えない背信性を有し、信頼関係が破壊されていることを要求し、当該事情が認められない軽微な不履行に関しては解除の効果を認めない旨の判例理論の構築がなされるとともに、明文にて規律されている。最判 S39-7-28、最判 S41-4-21（541 解除制限）および 541 条ただし書き、最判S28-9-25、最判 H8-10-14 百選Ⅱ［60］および（612 解除制限：特段の事情ある場合）。事案によれば B との同居について用法順守義務違反といえるかについて、契約時に同居の事実を述べていない事実があっても、その後家庭を形成し同居することは、社会通念上承認されうることであって、賃貸物件の改造等特段の事実がない場合、同居により居住実態に若干の変更があることをもって、生活の本拠を失うことを甘受すべきとまで言えるほど信頼関係が破壊されたと評価することは困難といえよう。また 612 条のいう無断転貸該当性においては、AB は内縁関係であり法律婚と同様同居協力扶助義務を負う関係に基づき同居していたところ、A の不貞を原因とする破綻により別居がなされただけであり、かつ Bが A に転貸賃料を支払う関係にもない。また動機にやむをえない事情があり、転貸の営利性もないことからすると、そもそも無断譲渡に当たらない、もしくは背信的行為と認めるに足りない特段の事情に該当すると考慮すべきであろう。（最判 S44-224 同旨）。以上により B は反論可能であると解釈しうる。
以上 541 条但し書きおよび信頼関係の破壊の法理による解除権の制限につき触れていれ
ば 7 点、612 条該当性及び背信的行為と認めるに足りない特段の事情につき検討できていれば 7 点、さらに文章表現・論理展開の明快性、その他有用な指摘について 6 点の範囲で加点しました。以上の合計により、設問１①の総点は２０点とした。
②

B の居住権保護の側面からの反論について［20 点］概要部分にて指摘したように、本事案の特殊性として AB が内縁であり A の不貞行為を原因として破綻状態となった結果、現に B およびその子 P（ただし A との親子関係はない）が居住しており、賃料は A が継続して負担している状況にあることである。以上の事実関係を分析し、B 側の視点に立って明け渡し請求に対する反論を展開することが求められる。原則論に従えば、A が C からの解除請求について、信頼関係破壊等を理由として自ら反論を行わず、解除に応じた場合、同居人 B(P)の居住権は前提を欠くことになり、明け渡しに応じなければならない結論となろう。この点 A が死亡し、甲建物の賃借権を B が承継しうる場合には、そのことをもって対抗しうる状況とは異なる。しかしながら①で述べたように C の A に対する解除には信頼関係破壊の法理等に鑑みれば認められない請求である
ことからすれば、A が自ら居住していない甲の賃料負担を免れたいことをもって（あるいは設問２で述べる B からの不貞行為慰謝料請求に対抗することを意図して）解除に応じることは、事実上の合意解除と同視可能ではないか。①そうであるとすれば内縁の妻である建物の同居人の退去に繋がることを認識したうえで合意解除を行うことは権利濫用といえないだろうか。次に内縁の妻が A の賃借する建物に無償で居住することを許容しているという事実について、AB 間に夫婦の信頼関係を基礎とする無償契約としての使用貸借類似の関係を見出すことにより、相当の期間は B の居住する権利の保護を検討しえないか（598 条 1 項類推適用）。③A は自ら不貞を行っており、そのことを原因として破綻が生じたにも拘らず、解除権の行使により事実上 B および実子（認知はなされていないものの）の婚姻費用の分担を積極的に免れようとしているため、日常家事債務の連帯、婚姻費用の分担の趣旨から、合意解除はみとめられないなどの規範定立の努力がなされるべきでしょう。なお、本問は B 側に立場からの検討を要求しており、一切の検討をしないまま漫然と通説的理解に従って、B は退去せざるを得ないとの結論を導く答案が存在したが、設問の意図を理解できておらず、法解釈の放棄ともいえるのでこの点留意されたい。
）
上記の点について通説的見解によれば困難であることを指摘していれば５点、解説で示したいずれかの構成による起案、もしくはその他の理由付けによる B の退去への抗弁への努力がなされていれば１０点、その他有益な指摘や文章の明快性等につき５点の範囲で加点し総点は２０点とした。
設問（２）
A による甲の賃料相当額と B の A に対する不法行為を理由とする損害賠償請求権との相殺の主張について【10 点】
そもそも A が主張する自己が居住しない間の賃料相当額を B に請求する前提として考慮
可能な要素としては、B(P)が A の賃借権を有する甲に不法占拠しており、その間の賃料６か月分を不当利得と考慮したうえで不当利得返還請求と考慮していることが考えられるが、そもそも AB 夫婦は内縁関係であって、内縁関係の破綻の原因行為である不貞行為謝料や夫婦関係の清算が完了してない中で、破綻を理由に不法占拠と考慮することは困難であると思われる。すなわち相殺の要件である弁済期を迎えた相対する同種の債権が不存在と考慮しうる。仮に上記不当利得返還請求が観念可能であるとしても、不法行為に基づく損害賠償債権を受働債権として相殺することは、民法 509 条の趣旨から許されないとすべきであろう。A は不貞行為慰謝料につき加害者の立場であり、損害賠償債務は被害者保護の見地から現実の賠償が求められることから、政策的考慮により明文化されたものであることからすれば、上記の帰結となる。ただし 509 条は改正後、適用範囲を「悪意による」不法行為に限定していることに注意されたい（改正後 509 条 1 項）。
上記のように賃料相当額の請求の法的位置づけの検討がなされていれば３点、５０９条１項による相殺禁止債権であることにつき指摘できていれば３点、その他文章構成や説得的内容の記載等につき若干の加点をした。総点は１０点満点とする。

【民事訴訟法】［出題趣旨・採点基準］
本問は、法人でない社団（権利能力のない社団）B に属する不動産が同社団の代表者であった C の名義で登記されていたところ、代表者が C から A に交代したので、現代表者 A 名義に移転登記することを求める訴訟について、A または B が原告になれるか、すなわち、A及び B の当事者能力及び当事者適格（原告適格）についての理解を問う問題である。
代表者 A は自然人であるので権利能力があるから当事者能力があり（民事訴訟法２８条）、社団 B は同法２９条の要件を満たすとされているので、同条により当事者能力がある。
したがって、本問の主な論点は、原告適格をどう解するかにある。
法人でない社団の財産は構成員全員の総有に属すると解されており、不動産については、同社団が所有権を有する旨の登記をすることはできず、その代表者名義で登記されることが少なくない。
判例としては、A が原告となって登記請求することを認めた最判昭和４７年６月２日民集２６巻５号９５７頁（以下「判例 A」という。）があるが、B が当該不動産が B の構成員全員の総有に属することの確認を求めるとともに現登記名義人に対して登記請求することを認めた最判平成２６年２月２７日民集６８巻２号１９２頁（以下「判例 B」という。）もある。
A に原告適格を肯定する判例 A は、登記請求権が A に帰属するものとしたと解することができそうである（代表者帰属説）。しかし、判例 B と整合的に理解しようとすると、法人でない社団の財産が構成員全員の総有であることから、その登記請求権も構成員全員に総有的に帰属し、代表者 A や社団 B がその登記請求権を行使する訴訟について原告適格を有するのは、構成員全員のための訴訟担当であると構成する見解が考えられる。
訴訟担当には法定訴訟担当と授権による任意的訴訟担当が存する。前者であるとすると、法律に定めのない、解釈による法定訴訟担当を認めるのか、後者であるとすると、どの時点で授権があったのかが問題となる。また、判例 B は登記請求権が団体に帰属するとの立場に立つことを前提としているとの見解も考えられるが、そうすると、判例 A との整合性をどう説明するか、判例 B が判決の効力は構成員全員に及ぶとしている点をどう説明するかが問題となる。
採点基準は、A、B についてそれぞれ２５点とし、当事者能力について各５点、原告適格に関する判例の理解について各１０点、さらに自説を説得力をもって論述できているかについて各１０点とする。

【憲法】［出題趣旨］（1）本試験は、受験生が、1 年次の憲法の授業において設定している到達目標（「①各々の基本的人権の意義や保障内容に関する基本的事項を的確に理解していること、②判例の中から憲法上重要な事実・争点を抽出することができ、訴訟当事者各々の主張の考え方および裁判所の考え方を一定程度理解することができること」）に達しているか否かを評価するための試験である。定期試験は、授業で検討した憲法判例を素材とする事例問題を出題し、憲法上の問題点をめぐる反論を踏まえた意見を述べさせる 2 時間の試験としている。他方、入学者選抜における法律専門試験の試験時間は 1 科目あたりその半分以下の約 40 分程度であることから、解答内容としては、重要な憲法判例における最高裁の考え方を的確に理解しているか否かを問う出題としている。
（2）本問は、昭和 37 年 6 月 21 日に、京都府学生自治会連合が主催して大学管理制度改悪等に反対するデモ行進（このデモ行進については、京都府公安委員会及び所轄警察署長により事前に許可条件を付されていた）が行われた際に、京都府山科警察署の巡査がこのデモ行進が当該条件に違反して行われていないかどうかを監視していたところ、同巡査は、当該許可条件に違反する行進があったと認めて、デモ隊の銭湯の行進状況を写真に撮影した（以下、「本件撮影行為」という。
）が、この撮影行為に対して、デモ行進に参加していた被告人を含む学生らが、「なんで撮ったんや、どこのカメラマンか」などと抗議して同巡査に詰め寄り、同巡査がその抗議を無視するような態度を見せたことから、被告人は、同巡査のそうした態度に憤慨してデモ行進に参加していた者が持っていた旗竿を取り上げて同巡査の下顎を突いて１週間の治療を要する傷害を負わせたため、公務執行妨害と傷害罪などについて被告人が起訴された、いわゆる「京都府学連事件」（最大判昭和 44 年 12 月 24 日）について、本件撮影行為の憲法上の問題点を指摘し、最高裁が本件撮影行為の合憲性について、どのような判断を下したか、最高裁の判旨の考え方に沿って、本件撮影行為が憲法違反ではないことを主張させる問題である。
「京都府学連事件」は、法科大学院における憲法の授業では、憲法１３条の合憲性が問題となる代表的判例として必ず勉強しておくべき判例である
ことから、本問の解答に際しては、本件撮影行為の憲法上の問題点を的確に指摘し、このような被疑者の写真を撮影することの合憲性について、どのような判断基準を設定し、本件についてどのように判断したのか、「京都府学連事件」の上告審の判旨の考え方を的確に理解しているか否か、その理解度の的確性の程度を問うものである。この最高裁の判旨を丁寧に読んでいる者には、本問の設問に解答することは容易であるはずである。

［採点基準］（1）採点においては、①本件撮影行為の憲法上の問題点、すなわち本件撮影行為が憲法13 条が保障する「肖像権」を侵害するのではないかという問題を的確に指摘しているか否か、②本件のように被疑者の写真を撮影することが許容されるか否かを判断する基準はどのようなものであるか、③本件撮影行為は、その判断基準に当てはめた場合に許容されるものであったか否か、という３点を評価対象とし、①については 30％、②については 50％、③については 20％の評価割合とする。
（2）上記①～③の説明については、以下の〔解答のポイント〕に従って、定期試験における成績評価（絶対評価）と同様、1 年次の憲法の到達目標に達しており合格と認められる最低限度を 60％（D 評価）とし、解答の的確さ、理解力、説得力の程度などによって、C（一応の水準に達していると認められる成績）＝70％、B（良好な水準に達していると認められる成績）＝80％、A（優れた成績）＝90％以上とする。したがって、①については、D＝18～20 点、C＝21～23 点、B＝24～26 点、A＝27～30 点とし、②については、D＝30～34 点、C＝35～39 点、B＝40～44 点、A＝45～50 点とし、③については、D＝12～13 点、C＝14～15 点、B＝16～17 点、A＝18～20 点として採点する。なお、D 評価未満の答案については 6 割未満で解答内容に相応の点数を与える。
＜解答のポイント＞＊上記①～③の各解答のポイントについては、最大判昭和 44 年 12 月 24 日（判時 577 号18 頁）の法廷意見（カギ括弧内）を引用することとする（下線を付した箇所が特に重要である）。
① 憲法 13 条は、「国民の私生活上の自由が、警察権等の国家権力の行使に対しても保護されるべきことを規定しているものということができる。そして、個人の私生活上の自由の一つとして、何人も、その承諾なしに、みだりにその容ぼう・姿態（以下、「容ぼう等」という。
）を撮影されない自由を有するものというべきである。」「これを肖像権というかどうかは別として、少なくとも、警察官が、正当な理由もないのに、個人の要望等を撮影することは、憲法 13 条の趣旨に反し、許されないものといわなければならない。
」② 「しかしながら、個人の有する右自由も、国家権力の行使から無制限に保護されるわけではなく、公共の福祉のため必要のある場合には相当の制限を受けることは同条の規定に照らして明らかである。そして、犯罪を捜査することは、公共の福祉のため警察に与えられた国家作用の一つであり、警察にはこれを遂行すべき責務があるのであるから、警察官が犯罪捜査の必要上写真を撮影する際、その対象の中に犯人のみならず第三者である個人の湯冒頭が含まれていても、これが許容される場合があり得るものといわなければならない。」「そこで、その許容される限度について考察すると、身体の拘束を受けている被疑者の写真撮影を規定した刑訴法 218 条 2 項のような場合のほか、次のような場合には、撮影される本人の同意がなく、また裁判官の令状がなくても、警察官による個人の要望等の撮影が許容されるものと解すべきである。すなわち、現に犯罪が行われもしくは行われたのち間がないと認められる場合であって、しかも証拠保存の必要性および緊急性があり、かつその撮影が一般的に許容される限度をこえない相当な方法を以て行われるときである。このような場合に行われる警察官による写真撮影は、その対象の中に、犯人の容ぼう等のほか、犯人の身辺または被写体とされた物件の近くにいたためこれを除外できない状況にある第三者である個人の容ぼう等を含むことになっても、憲法 13 条、35 条に違反しないものと解すべきである。
③ 本件の巡査による写真撮影は、「現に犯罪が行われていると認められる場合になされたものであって、しかも多数の者が参加し刻々と状況が変化する集団行進の性質からいって、証拠保存の必要性および研究生が認められ、その方法も一般的に許容される限度を超えない相当なものであったと認められるから、たとえそれが被告人ら集団行進者の同意もなく、その意思に反して行われたとしても、適法な職務執行行為であったといわなければならない。
」

【刑法】［出題趣旨］
建造物等以外放火罪（110 条 1 項）の成否、共同正犯の成否、共謀の射程、共犯の錯誤、公共の危険の認識について問う問題である。本問は、最判昭和 60 年 3 月 28 日刑集
39 巻 2 号 75 頁類似の事案である。

［採点基準］
各配点を限度に、論述の明確さ、詳細さ等を考慮して採点した。
〔設問１〕（配点 35 点）
乙の罪責について（5 点）
実行犯である乙は「放火」して、他人所有の「前２条に規定する物以外の物」である A所有の自動二輪車を「焼損」し、よって「公共の危険」を生じさせており、これらの事実についての故意が認められる。したがって、乙には建造物等以外放火罪（110 条 1 項）が成立する。また、A の単車に放火するにあたり、A 方の庭に侵入していることから住居侵入罪（130 条前段）も成立する。後述のとおり、甲との間で建造物等以外放火罪の共同正犯（60 条・110 条 1 項）と住居侵入罪の共同正犯（60 条・130 条前段）が成立し、両者は牽連犯（54 条 1 項後段）となる。
甲の罪責について【共謀共同正犯の成否についての検討】（10 点）
共謀にしか加わっておらず、また、公共の危険の認識がない甲に建造物等以外放火罪（110 条 1 項）の共謀共同正犯が成立するか。
共謀共同正犯が成立するためには、共謀、重大な寄与、共謀に基づく実行行為があったことが必要である。甲は乙に対してＡの単車を燃やすよう指示し、乙もそれを了承していることから意思の連絡が認められる。自ら実行行為を行った乙にはもちろん、積極的に犯行を指示した甲にも自分たちの犯罪を遂行しようという共同犯行の意識が認められる。また、甲は乙と先輩後輩の関係にあること、甲が具体的に犯行を指示していることから重大な寄与も認められよう。
）
ただし、乙は「A の家の庭から A の自動二輪車を出して深夜に河川敷の空き地で燃やす」という共謀の内容とは異なり、A 方軒下で A の単車を焼損させたことから、共謀に基づく実行があったといえるかが問題となる。
【共謀の射程の検討】（15 点）
乙の放火行為は共謀に基づく実行行為といえるかという問題においては、乙の行為が共謀の射程の範囲内にあるといえるか検討する必要がある。共謀の射程の判断に当たっては、共謀の内容と実行の内容との間に因果性を否定する程の重大な齟齬が認められるか否かという観点から、当初の共謀と実行行為の内容との共通性、当初の共謀による行為と過剰結果を惹起した行為との関連性、犯意の単一性・継続性、動機・目的の共通性などの事実から総合的に判断する。
そして、本問の具体的事実を考慮して、乙の放火行為が共謀の射程の範囲外だという判断をした場合は、甲は建造物等以外放火罪（110 条 1 項）の責任を負わないが、乙による放火が共謀の射程の範囲内である（すなわち、共謀に基づく実行行為である）という判断をした場合は、次に甲の主観面が問題となる。
【故意についての検討および罪名】（5 点）
公共の危険の認識について、判例は 110 条の罪の故意の内容として公共の危険の認識は不要であるとしている。この立場からは、甲に公共の危険が発生することの認識がなくても、単車を燃やすことの認識認容があるから建造物等以外放火罪（110 条 1 項）の故意として足りる。したがって、甲には乙との間で住居侵入罪の共同正犯（60 条・130 条前段）と建造物等以外放火罪の共同正犯（60 条・110 条 1 項）が成立し、両者は牽連犯（54 条 1項後段）となる。
〔設問２〕（配点 15 点）
判例とは反対の立場であるから、110 条の故意の内容として公共の危険の認識を必要とする立場から、公共の危険の認識がない甲の罪責を検討することになる。
【共犯の錯誤についての検討】（10 点）
公共の危険の認識必要説からは、公共の危険の認識がない甲には建造物等以外放火罪（110 条 1 項）の故意は認められず、火力により A の単車を損壊するという器物損壊罪（261 条）の故意しかないということになる。そこで、器物損壊罪（261 条）の故意で建造物放火罪（110 条 1 項）を実現してしまったという抽象的事実の錯誤が問題となる。刑法 38 条 2 項が適用される場合であり、2 つの構成要件が実質的に重なりあっているといえ、軽い器物損壊罪（261 条）の成立が認められるか検討しなければならない。実質的な重なり合いが認められるとすれば、甲は器物損壊罪（261 条）の限度で責任を負う。
【共同正犯の成否の検討および罪名】（5 点）
部分的犯罪共同説からは、甲には、乙との間で住居侵入罪の共同正犯（60 条・130 条前段）および器物損壊罪の共同正犯（60 条・261 条）が成立し、両者は牽連犯（54 条 1 項後段）となる。乙には、建造物等以外放火罪（110 条 1 項）の単独正犯が成立し、甲との間で器物損壊罪（261 条）の限度で共同正犯（60 条）となり、住居侵入罪の共同正犯（60条・130 条前段）とは牽連犯（54 条 1 項後段）となる。

【行政法】［出題趣旨］
本問は、行政指導の法的限界に関する基礎知識およびそれに関する最高裁判例（いわゆる品川マンション事件＝最判和 60 年 7 月 16 日民集 39 巻 5 号 989 頁）の理解、当該判例をふまえた具体的な事案の処理能力等の有無を確認する問題である。

［採点基準］
本問においては、①行政手続法の適用はないが、行政手続条例の適用がありうること（行政手続法 3 条 3 項参照。ただし、本問において、Y 市においては、現行の行政手続法と同様の内容の行政手続条例が定められていることから、行政手続法の条文を引用してかまわないとされている）を確認したうえで、②行政手続条例 33 条（＝行政手続法 33 条）が適用されうることを指摘して、行政指導を理由とする建築確認処分の留保の違法性に関する判断枠組みを提示し、③当該判断枠組みを本事例においてあてはめて論じることが求められる（なお、行政手続条例 33 条（＝行政手続法 33 条）上は明確に規定されていないが、いわゆる品川マンション事件最高裁判決にいうところの「行政指導に対する建築主の不協力が社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情」の有無について検討を行っている答案には高い評価を与える）。①、②、③について適切で説得力のある記述ができているかを評価する。配点は、①5 点、②20 点、③25 点とし、合計 50 点満点で評価する。