日本大学歯学部紀要 34，65‑84，2006

論

説

再

医師の不作為と刑事責任―杏林大学病院頭蓋内割箸片看過事件(いわゆる 綿飴割り箸事故 ）の無罪判決を契機として―
根本

晋一

Examination of criminal liability in a case involving inadequate
medical examination : Doctor at Kyorin University Hospitalacquitted of negligence for failing to find chopstick in skull of
patient, resulting in death
Shinichi Nemoto
Abstract
On July 10, 1999, a male (age, 4 years and 9 months) accidentally fell with a half‑split
chopstick in his mouth while eating cotton candy and later died as a result of pharyngeal
penetration.The patient was examined at around 6 p.m.that day by an emergency services,
who graded the patient as having the highest consciousness score.All vital signs were normal.
His mother did not bring the half‑split chopstick to the hospital,and an emergency services
informed the doctor that the half‑split chopsticks piece was removed by patient oneself whena patient was hurt.Since the patient was responsive to questions from the doctor,nurses,andan emergency services,the doctor concluded that the patientʼs injury was minor and sent him
home. At 6:00 a.m. the following day, the patient was responsive to his motherʼs questions.
However, at around 7:30 a.m. the patientʼs breathing and heartbeat stopped suddenly anddeath was confirmed at 9 :02 a.m.Autopsy revealed that the half‑split chopstick had snapped
upon penetration and that part of it remained lodged in the left jugular foramen, causing
damage to the cerebellum. The resulting vascular occlusion led to the formation of a bloodclot that extended to the bifurcation of the left and right jugular veins. This circulatory
failure caused cerebral edema that compressed the brain stem, resulting in the death. The
doctor was charged with professional negligence resulting in the patientʼs death and later
acquitted. The following presents an investigation of this verdict from medical and legal
perspectives.
Key words: criminal liability, half split chopstick, left jugular foramen,vascular occlusion,vital signs

日本大学歯学部

人間科学

Nihon University School of Dentistry
1‑8‑13 Kanda‑Surugadai, Chiyoda‑ku, Tokyo 101‑8310, Japan〒 101‑8310 東京都千代田区神田駿河台１‑８‑13(受理：2006年９月 11日）

65

日本大学歯学部紀要 34，65‑84，2006―目

定と，それに対する医学的・法律学

次―

的な批判

第１

事実（審判の対象）

第２

本件の争点

第３

判決要旨

⑴

結果回避可能性の有無の判断

第４

解

⑵

本判決における結果回避可能性の１

過失における結果回避可能性の認定

説認定

杏林大学病院頭蓋内割箸片看過事件
（いわゆる

第１

６

７

綿飴割り箸事故 ）の概要

２

医療事故の諸類型

３

医療過誤訴訟と過失の認定

４

過失における結果予見可能性の認定

５

本判決における結果予見可能性の認

本判決において因果関係を否定しつ
つ，過失を肯定したことの意味

８

最後に」と題する本判決中の付言について第５

本判決に対する評価

・付添の母親に対して受傷機序に関する問事実（審判の対象）診を試みるべきである。

本判決は，医師が，患者の頭蓋内に遺残した・患児の上咽頭部をファイバースコープで割箸片を看過した過失を肯定しつつ，当該過失観察し，又は頭部を CT スキャンで撮影と患者死亡との因果関係を否定した事例に関すするなどして頭蓋内損傷を確認すべきでる判断である（東地刑 16判平成 18年３月 28日・平 14ある。そして，脳神経外科医師に引き継刑（わ）第 2712号・業務上過失致死被告事件・無罪・検いで，頭蓋内損傷による頭蓋内圧亢進の察官控訴・判例集未登載) 。本件における訴因（検抑制，割り箸除去等の適切な治療処置を察側が設定した審判の対象）は，概ね次のようなも行わせるべきであった（筆者注…以上，結果のである（検察側の「起訴状」要旨）。

回避義務の内容）。

○

本件患児（当時４歳９ヵ月）は，割り箸を咥↓えたまま転倒して軟口蓋に受傷したため，○ しかし，担当医師は，既往のような業務意識レベルが低下してぐったりしており，上の注意義務があるのにもかかわらず，こ

診察中にも嘔吐していた。そして，担当医

れを懈怠した（筆者注…結果回避義務の不履

師（杏林大学病院救命救急センター第Ⅰ・Ⅱ次救急行）。

当直医・耳鼻咽喉科専攻医）は，救急隊員より↓搬送中にも嘔吐があった事実を申告されて○ かような担当医師の過失に起因し，患児は，脳損傷・硬膜下血腫・脳浮腫等の頭蓋いた（筆者注…以上，過失の前提事実）。

内損傷群により死亡した（筆者注…以上，担当↓○

上記事実を前提とした場合，担当医師は，
患児に対する初診の際に，割り箸の刺入に在）。

よる頭蓋内損傷を疑うことができた（筆者注↓○ ゆえに，担当医師は，業務上過失致死（平…以上，結果予見義務の内容）。

↓○

医師の過失と患児の死亡との間の因果関係の存

成 13年法律第 138号による改正前の刑法 第 211

ゆえに，担当医師は，条前段）の罪責を負うべきである（筆者注…罪66

再

医師の不作為と刑事責任

名および罰条）第２
１

た，そのことを想起するのは容易である。
なお，軟口蓋（筆者注…口蓋垂，つまり，いわゆ

本件の争点

る喉ちんこが付いている膜状の肉質）は，厚さ１

検察側が設定した過失の前提事実に誤り

cm ほどの薄い器官なので，割り箸は，これはないのか？
２を貫通して咽頭後壁ないし咽頭側壁の筋肉

１. に誤りはないとして，担当医師の初組織内に刺入し，場合によっては，頭蓋底診について，検察側が主張するような過失に衝突したことも想定できなくはないといはあるのか？

うべきである。

３

1. 2. に誤りはないとして，患児は，担○ (前記２. の事実を前提とすると）患児は，意

当医師の過失により死亡したといえるの識レベルが低下してぐったりとした状態でか？

換言すれば，患児は，担当医師の診あって，嘔吐も頻回にわたったというので察前の自傷行為により致命傷を負っておあるから，頭蓋内に何らかの異変，例えば，り，担当医師の過失如何に係らず死亡した

割り箸が頭蓋底に強く衝突し，その衝撃にのではないのか？

より，脳の頭蓋底に接する部分等に出血を第３１起こすなどの損傷があったことを想定すべ

判決要旨
結

きである。

論

○

裁判所は，検察側が主張する，第２の１.

診察とは，医師が，患者の全身状態や受傷機転等の情報に基づき，えられる限りと２. の事実については認めるが，３. のの病態を想定し，問診や検査等を実施しつ

事実については認めない。したがって，被つ除外診断を行い，その中から真実の病態告人たる担当医師は，本件業務上過失致死発見に至るプロセスである。この点につき，被告事件について「無罪」である。

担当医師は，（前記２. の事実を前提とすると）患児の頭蓋内損傷を予見できる状況にあっ２

争点１（過失の前提事実）についてたが，問診・検査（鼻咽腔ファイバースコープ

過失の前提事実については，
ほぼ検察官の使用や CT スキャン）などの除外診断をしなの主張どおりの事実を認定することができかったため，頭蓋内損傷を発見することがる。」（筆者注…判決要旨「原文」のまま）できず，軟口蓋裂傷と軽信した点に過失があるというべきである。

３

争点２（過失の有無・程度）について問診」については，担当医師は，付添の(前記２. の事実を前提として）担当医師は，母親と患児に対し，受傷機序・搬送中の様「割り箸の刺入による頭蓋内損傷」
を想定す

子・割り箸の行方・頭部打撲の有無等につべきである。その理由は，次の通りである。

いて聞くべきであった。そうすれば（前記２.

○(前記２. の事実を前提とすると）担当医師の事実を前提とする限り），嘔吐の態様・割り箸

は，「割り箸が軟口蓋に刺さった。
」というの行方・患児の容態が重篤であり「ぐった受傷機序の一部を聴取しているのであるか

りとしていて普段とは全く違う様子である

ら，割り箸の刺さり方如何によっては，口こと」（筆者注…判決要旨「原文」のまま）等，真腔内に入った割り箸の先端に相当強度の直実の病態を発見するための重要な情報を聴達力が生じることを想定すべきであり，ま取し得た蓋然性が高かった。「検査」につい67日本大学歯学部紀要 34，65‑84，2006ては，仮に，
担当医師がこれらの検査を行っ第４ていれば（筆者注…割箸片そのものは写らないものの），頭蓋内のエアや後頭蓋窩の硬膜下血

１

解

説

杏林大学頭蓋内割箸片看過事件（いわゆ腫を発見できた可能性があった。そして，る

脳神経外科医に引き継いて，M RI や血管造杏林大学病院頭蓋内割箸片看過事故（綿影を施行すれば，硬膜下血腫の除去を目的

飴割り箸事故）とは，1999（平成 11）年７月 10とした開頭手術に着手した可能性もあっ日（土）の 18時頃に，東京都杉並区内に所た。このような経緯を辿ったとすれば，「原在する，公立の児童自立援助施設「すぎの因究明はさておいて」「最終的には，軟口蓋

き・けやき園」が主催した盆踊大会の会場を貫通した割り箸が左頚静脈孔を通って頭で発生した男児死亡事故である（テレビ・新

蓋内まで刺入し，小脳にも刺さっていると聞・雑誌などの各メディアが全国規模で報道したいう本件の全貌が分かるものと思われる。」

ため，周知の事案となっている事件である）。その（筆者注…判決要旨「原文」のまま。
）

概要は次の通りである。

綿飴割り箸事故 ）の概要

母親（高校教員）に連れられて同会場に出
争点３（過失行為と死亡との間の因果関係）

向いた，本件患児（当時４歳９ヵ月）と次兄（当患児の救命可能性はもとより，延命可能

時８歳１ヶ月）は，母親より待機命令を受けて性も極めて低かったとの合理的疑いが残る

待機中に，綿飴模擬店を担当する同施設の（筆者注…判決要旨「原文」というべきである。
」

職員より「試作品だよ。」と申し向けられ，のまま）その理由は，次の通りである。

綿飴を受領し，これを摂食した。その後，

３

割り箸の左頚静脈孔嵌入により頚静脈

何らかの理由により走り出した次兄の後をが穿通され，左頚静脈洞内に血栓が形成さ追い，自らも走り出した患児が，降雨によれて，左頚静脈が完全に閉塞したが，他のり滑りやすくなっていた園庭に足を取られルートで静脈環流を完全に処理することがて転倒し，咥えたままであった綿飴の芯棒できなかったために，致死的な静脈還流障の割り箸で喉を突き，受傷した。患児は，害が生じたことによる蓋然性が高いという直ちに割り箸を摑み，引き抜こうと試みたべきである。そうすると，本件割り箸片にが，これを折ってしまい，折った割り箸のより座滅した左頚静脈を再建することが患一部のみを投げ捨てた（この時点で，患児の頭児の死を回避する唯一の措置であるとこ

蓋 内 の 奥 深 い 所 に 7.6cm の 割 箸 片 が 残って しろ，仮に被告人が患児を直ちに脳神経外科

まった。因みに，投げ捨てられた方の割箸片は，警に引き継いだとしても，脳神経外科医にお察の現場検証の甲斐なく，未だ発見されていな

いて左頚静脈を再建することは技術的・時い）。その後，母親が第三者より患児が怪我間的にみて困難であったと認められる。しをした事実を知らされて事故現場に現れ，たがって，患児の救命可能性はもとより，次いで，同施設の女性看護士が駆けつけた

延命可能性も極めて低かったとの合理的疑ところ，患児は「あーん，あーん，えーん，いが残るというべきである。
」（筆者注…判決

えーん」と大きな声を発し，顔面を紅潮さ要旨「原文」のまま）せて泣き出した。患児は同施設保健室においても泣き続けており，看護士が「あーんしてね。」というと口を開けるなどしていた68

再

医師の不作為と刑事責任が，救急車が到着する頃には泣き止んでいた）。患児は，翌 11日（日）朝６時過ぎまでた。救急車内において，救急救命士が「救意識があり，同時刻頃，母親が「（治ったら）

急活動記録票」を作成するため，患児のバ

おもちゃ買いに行こうね。」と申し向ける

イタルサイン（意識レベル・脈拍・瞳孔反応・対と，「うん。」と回答した（争いのない事実。母

光反射・チアノーゼ〔唇の色が紫になること〕
・顔

親は，事故後約 40日経過後に放映されたテレビ局

貌・顔色などの生命兆候）を３回に分けて計測の報道番組において，「確かに，頷いたんです。」としたところ，
全て正常値の範囲内であった。

明言している）。ところが，その１時間半後のとりわけ，患児の意識レベルは正常（清明），

７時半頃，患児の容態が急速に増悪したの受け答えも可能であり，通常の，口腔内をで，両親が救急車を要請し，杏林大学病院受傷しただけの小児患者と同様な容態を示

第Ⅲ次救急外来（重症患者対応）に搬入されたしていた。救命士は，上記検査結果を踏まが，すでに CPA―OA（心肺停止）状態であえて，患児を「軽症」と判断し，担当医師

り，蘇生措置を施したものの，死亡が確認が勤務する杏林大学病院第Ⅰ・Ⅱ次救急外された（９時２分）。直ちに，死因の究明がな

来（軽症患者対応）に搬入し，「意識はいいでされ，CT を撮るなどしたが，これを確定すす。」，「割り箸は抜けています。
」など，担ることはできなかった（「木片」は CT に写らな

当医師に対して数項目の申し送りをして引い）。そこで，杏林大学病院は，直ちに所轄き継いだ。その際，担当医師は，救命士との三鷹警察署に「異状死」の届出をなし（医ともに，ペンライトで傷口を照らし，確認

師法第 21条），初動捜査と「死体検案書」のをしたが，傷口は塞がりかけていて，出血作成のため，捜査官と監察医（東京都監察医務も止まっていた（患児は「口を開けて」との問い

院嘱託医）を招請したが，なおも死因は不明

かけに対して開口した）。担当医師は，引き継ぎであった。そこで，事件性の有無を調べる

後，「どうしましたか？」と，母親に対するため，患児の遺体を司法・行政解剖に付す問診を開始し，禁忌を調べるための，喘息ることにした。すると，死因は，意外にもなどの既往歴を質問するなどしたが，母親「頭蓋内損傷」であり，転倒により喉に刺しからは，「割り箸で喉を突きました。
」といた割り箸が小脳に達しており，しかも患児

う回答以外に，受傷機序に関する説明は得自身によって折られた割り箸の一部が頭蓋られなかった。担当医師は，患部に額帯鏡内に残存していることが判明した。しかし，の光を当てながら視診・触診・抗生剤の塗剖検医が割りばしを発見したのは，口腔内布をなしたが，割箸片は咽頭後壁の奥深くを覗いたときではなく，患児の頭蓋の頭頂埋没していたため，当然のことながら異物部（額から上の部分）を全て外し，脳実質を全が接触することはなく，患児の容態も受傷て切除し，頭蓋底を露わにした時点であっ時と変わらず，開口・開眼命令にも従うなた。その時点に至って始めて，分厚い頭蓋どしていたため，担当医師は，初診時の診底（１cm 位の厚み）に開いた，直径わずか数断を「口腔内損傷（軟口蓋裂傷）」と判断し，ミリ程度の狭小な「左頚静脈孔」という孔薬剤の処方と次回来院期日の指定などをなから，割り箸が小脳に向かって突き出してし，帰宅させた（因みに，若干の嘔吐については，いるのを発見したのであった（つまり，口腔側小児患者に散見される，「救急車酔」と「舌圧子がから観察するしか方法のない初診時において，上舌根に触れたことによる条件反射」と記事実が判明するはずがない）
。

えてい

69

日本大学歯学部紀要 34，65‑84，2006

察すると，このようななすべき初診をなし（つまり，「軟口蓋損傷」で症例を穿通性頭部外傷というが，その範疇あることに誤診はなく，それに対応する治療をしの症例において，割り箸のような異物が口ていた），しかも，次回来院期日を指定し，急医学的観点から腔内を経て，軟口蓋（口蓋垂，つまり，いわゆ

変時の来院指示をしただけの事案（消極的不る喉ちんこが付いている膜状の肉質）を突き破

作為型医療事故。違法性が軽い）であったにもかり，上咽頭腔（喉ちんこの裏側の空洞）を通過

かわらず，刑事事件として公判請求された

して咽頭後壁に突き刺さったのか，あるいので，医事法学的な見地からは，特筆するは，咽頭側壁の筋肉層を貫通しながら咽頭べき事例であった。

後壁に至り（因みに，判決では，割り箸が何れの
２ルートを 辿った の か に つ い て 確 定 し な かった。

医療事故の諸類型

もっとも，後者とすると，検察側が主張している鼻医療事故の態様を，法律学的な観点から

咽頭腔ファイバースコープを使用したとしても，分析すると，凡そ次のように分類すること

割箸片は発見できないことになる）
，あたかも

ができる。
○ 医学的判断を伴わない医療事故

ホールイン・ワンのごとく，前記「左頚静脈孔」に固く嵌入しつつ，小脳に突き刺さ→ 医療行為の概念に該当しない行為に起るなどという症例は，現在においても空前因する事故。例えば，患者取り違え・絶後であり（世界的に見ても類例がないという意

薬剤誤投与など

味），学界の最先端レベルにおいてさえも，○ 積極的不作為型医療事故

見たことも聞いたこともない症例であった→ 本来なすべき診察や治療をしなかった（因みに，医学的常識に鑑みると，頭蓋底が容易にのみならず，してはならない別異の診穿破されることはないし，また，かりに穿破された察や治療を行ってしまった場合とすれば，脳幹を直撃すると○ 消極的不作為型医療事故

えられるので，直ちに呼吸が止まり，意識不明の重態に陥ることを予→ 本来なすべき診察や治療をしなかった想する。また，本症例の場合，受傷部位が「小脳」だけであり，他に何らかの作為を行わであり，小脳損傷は直ちに神経症状を発現しない

なかった場合（本件）ため，患児の意識レベルをはじめとするバイタル

本件のような消極的不作為型事故においサインが正常に保たれていたことも，担当医師のては，積極的不作為型事故のように，「して判断を著しく困難にした。本件は，担当医師と患児はならならない別異の診療行為」という現にとって，あまりにも不幸・不運な偶発的事故で実的な作為が存在しないため，この行為をあった）。

捉えて「過失」行為，つまり，注意義務違
察すると，担当医師

反に基づく犯罪実行行為と捉えることがでは，結果論的には，本来なすべき診療をしきない。そのため，医師の内心における判なかったのであるから，その意味では非難

断行為に基づく純粋な不作為を「過失」行に値するものの，
通常の医療事故のように，為と捉え，これを違法性評価の対象とするなすべきではない治療をしてしまったとい必要がある。すると，消極的不作為型事故

う「具体的な作為」が存在する事案と異なは，積極的不作為型と異なり，事後の現実り（積極的不作為型医療事故。違法性が重い），なの作為が存在しないという意味で，行為のすべきではない治療をしたわけではなく，違法性はかなり低い評価とならざるを得な

法律学的観点から70

再

医師の不作為と刑事責任い。そこで，かりに当該不作為を，なおも容態（つまり，判決事実によると，患児は「ぐった

刑法上違法と評価し，犯罪実行行為と観念りとしていて普段とは全く違う様子」であったこするためには，相当程度に強度な作為義務と）についても，脳神経外科領域の医学常識の存在を認定し，なおかつ作為の可能性・に照らし，疑問を残すことになった。

容易性を認定しなければならない 。ゆえ

なお，ここで，本件刑事裁判の経緯につに，可罰的違法性の観点，ならびに当罰性いて触れておく。被告人・弁護側は，検察の観点からは，前二者の類型と比較すると，官の公訴事実を全面的に否認し，検察側が公判請求（刑事事件化）相当との判断に至らな提出した証拠のほとんどを，全部不同意もいことが多い。しかも，本件の場合，被害

しくは一部不同意とし，検察側も，弁護側者とされる患児の救命率が低いため，刑事の提出にかかる証拠の大半を同様に不同意

法学的な観点に鑑みると，因果関係の存在として争ったため，立証活動の全過程におを認定するために必要な救命率，つまり，

いて，双方の証人が法廷で証言するという救命できた「高度の蓋然性（90％以上）」の証形で，攻撃・防御が繰り返された。具体的

明に困難を来たすことが自明な症例であっには，書類送検を経て（2000年７月），在宅起たのだから，このことを併せ慮すると，

訴（2002年８月），第１回公判（同年 11月 29日），

公判維持は起訴当初より著しく困難なこと

検察側の立証が終了した時点で被告人質問も容易に理解できたことであった（因みに，を入れ（2004年５月），被告人が上申書を朗読

起訴当初，検察側が証拠として申請した法医の剖

し，争点を整理し，その後で弁護側立証に検所見たる「鑑定書」でさえも，「患児の生存可能

入り，その間に生じた幾つかの新たな論点

性は，50％ないしそれ以下」と明記しており，検察につき，再度検察側の立証を許し，それに側証人として鑑定的意見を求められた，脳神経外対する弁護側の反論がなされ，それから患科専門医の供述調書の中にも，「２，３割，最高の児の母親による被害感情（情状）の立証を経条件が揃って５割」と記されたものがあった）。かて，再度の被告人質問，結審（2005年８月），

ような意味において，本件の公判請求は，論告求刑（同年 11月），最終弁論（2006年１月），

マスコミをして判決公判（2006年３月 28日）という経過を辿

異例の起訴

といわしめ

た。

り，第１審公判の繫属期間は，実に３年８ヵ以上のような，解決困難な争点を抱えて月といういた本件裁判の帰趨につき，わが国におけ異例の長期に及んだのであった。

る有罪率は９割を超えることも相俟って，社会の多数意見は被告人医師「有罪」との３

憶測の中，東京地裁刑事第 16部は，被告人

医療過誤訴訟と過失の認定
ふた通りの「過失」認定パターンがある。

は「無罪」との判決を言い渡した。その内○ 予見可能性なし

容は，被告人の診察行為に過失はあるが，→ 法律上の責任なし

患者死亡との因果関係はないとするもので○ 予見可能性あり，結果回避可能性（因果関あった。ただ，この法律構成は，刑法にお係）なし（本件）

ける過失犯理論や不作為犯理論との整合性→ 本来，民事事件として解決すべき事案に難があるほか，過失の前提事実に関するではないのか？

認定，とりわけ，診察当時における患児の刑法は，不可抗力に起因する結果責任を71日本大学歯学部紀要 34，65‑84，2006

否定するため，過失犯における非難可能性

題として捉えられるべきであり，刑事事件の対象を行為者の注意義務違反に求め，過としては不相当であることに注意すべきで失犯の成立要件として，行為当時におけるある（刑法の謙抑性に反し，刑訴法理論における

結果予見可能性と結果回避可能性が認めら「公訴権濫用論」の適用が射程に入り得る）。つまれることを必要とし，行為者が，法が要求り，いわば「過失あり因果関係なし」と認する注意義務に違反した場合に限り，過失定すべき事例は，原則として民事事件相当犯の成立を肯定している。このように，刑であり，生命侵害事例の 10分の１相当の慰法は，過失犯の処罰をあくまで例外的かつ謝料請求を任用することができる，いわゆ

限定的な事象と捉えている（刑法第 38条第１

る

項）。また，過失犯の成立が否定される場合

べき事例なのである 。

期待権侵害の理論の適否を問題とすとしては，予見可能性の不存在により否定される場合と，予見可能であるも結果回避

４

不可能として否定される場合（本件）の２通○ 薬害エイズ帝京大学ルート判決（東地刑 10

りが

えられる。

過失における結果予見可能性の認定

判 平 成 13年 ３ 月 28日 判 時 第 1763号 17頁 ・ 無

既往の過失犯理論を，医療過誤訴訟につ罪・確定）いてみるに，前者の場合，つまり予見可能→ 事件当時までに公表されるなどして客性を欠く場合は，直ちに医師の過失責任は観的な存在となっていた論文や学会報否定される。けだし，医師の注意義務の上告などの，「確度の高い客観的資料」を限を画するのは，医学が経験科学であるこ重視とに鑑みて，診察当時における臨床医学の○実践レベル（＝医療水準）であり ，この水準

本判決→ 関係者の供述や証言を重視に照らし，悪しき結果を予想し得なかった※供述や証言は，風化やマスコミの影

ことは，止むを得ないといえるからである。

響により真実性が損なわれやすいので

これに対して後者，例えば，患者が交通事はないか？
結果回避義務の内容（本件においては，CT

故などで致命傷を負い，瀕死の状態で運ばれてきたが，医師より充分な治療を受ける

スキャンやファイバーを使用すべきこと）は，予ことなく死亡した場合，如何に医師の診察

見可能性の有無や程度（果たして，頭蓋内損傷が不充分なものであったとしても，当該死を予想しえたのか否か）との相関関係で決めらの結果は，医師の診察以前の事故に起因す

れなければならない。けだし，行為者が，る因果の流れに過ぎないので，医師が何を行為当時の事情に鑑みて，到底想起し得なすべきであったのかを論じることなく，過い回避措置をなすべき注意義務があるとし失責任を否定すべきことになる。

たのでは，法が不可能を強いることになり，

ただ，後者の場合，医師の予見可能性が法が，国民の行動の予測可能性を担保する

肯定されている関係上，医師の診療内容如ための行為規範（行動の自由の限界を示す行動

何によっては，刑法理論は格別として，医準則）としての役割を果たし得なくなって師に対する非難が決して低くない場合もしまうからである。従って，裁判所は，行えられるところである。もっとも，そのよ為者が置かれていた客観的な状況を前提とうな遺族感情は，民事上の慰謝料請求の問して，行為者は，どの程度の判断材料を得
72

再

医師の不作為と刑事責任ていたのか否かを詳細に検討しなければな

記載（意識清明をはじめとして，患児のバイタルサ

らない。この点についてえる際には，「薬

イン＝脈拍や瞳孔反応などの生命兆候が全て正常

害エイズ帝京大学ルート事件」の判断ス

値の範囲内であった事実。なお，本票は，救急隊員

キームが参「薬害エイズ禍事件になる（以下，が帰署後，直ちに東京消防庁が保管しているので，判決」という） 。この事件において，裁判所

事後的に改竄不可能）の記載を援用したり，まは，予見可能性の有無・程度を判断する証

た，今から７年前の事故当時においては，

拠資料として，関係者の供述調書の記載や患者が口腔内を損傷しているという事実の証言よりも，事件当時までに公表されるなみに基づいて CT スキャンや鼻咽腔ファイ

どして客観的な存在となっていた論文や学

バースコープ検査を行うという医療水準は会報告などの，「確度の高い客観的資料」を形成されていなかったことの証明に供する重視すべきであるとした。
その理由として，ため，アメリカ合衆国の著名な医学者ラド

当判決は，事件発生から公判請求までにかコウスキーらによる，口腔内損傷患者の診なりの時間が経過していること（約８年），ま察方法に関する医学文献ならびに統計的なた，事件の性質に照らし，関係者の証言にデータを用い ，口腔外科医（国立大学歯学部

ついても，時の経過による記憶の減退や，口腔外科主任教授）を証人として申請するな

マスコミの過熱・過剰・偏向報道による変

どし，さらには，わが国においては数少な

容という問題を避けては通れないこと，ない小児耳鼻科専門医（公立病院耳鼻咽喉科診療どを挙げている。このことから，関係者の部長）を証人として申請し，同医師が作成し証言よりも，当時公表されていた医学成た資料やビデオを証拠として申請し，小児書・症例報告・論文などの客観的資料を重

耳鼻科医療の実際についての証言を得るな

視して，「非加熱製剤の使用によるエイズ罹

どしたが，裁判所は，これらの証拠方法の

患と患者の死亡」という因果的結果を予見

大半を否定的に評価した。つまり，過失のし得たのか否かを判断すべきとしたのであ

前提事実については，検察側の主張，つまる。

り，関係者の証言を全面的に採用したので以上のような判断スキームを採用した薬ある。

害エイズ禍事件判決に対し，本判決は，関係者の証言を重視した判決であった。つま５

本判決における結果予見可能性の認定

り，予見可能性の基礎事情となるべき，診と，それに対する医学的・法律学的な批

察当時における患児の容態については，検判

察側証人である母親の証言（意識減弱ないし本判決は，喪失状態であったとする供述・証言）をおおむね①

患児が割り箸で喉に怪我をした事実採用した。かような検察側の立証活動に対②

救急車の中で嘔吐した事実，し，弁護側は，診察当時における患児の容③

患児は「意識レベルが低下してぐったり

態は，検察側が主張するようなものではなとした状態」であった事実

く，自宅における経過観察で足りる，一般

のみから，直ちに「頭蓋内損傷」を疑い，の小児救急患者と大差のないものであった

CT スキャンや鼻咽腔ファイバースコープ

ことの立証に供するため，「救急活動記録検査をなすべき義務と，脳外に転医させる票」（検察側証人である救急救命士の観察記録）の義務があるとするものであった。しかし，
73日本大学歯学部紀要 34，65‑84，2006③の事実（頭蓋内損傷の疑い）を打ち消す反対あったが，裁判所は，上記①②の事実のみ

方向の事実，つまり，を基礎として，初診段階において「最終的」意識清明をはじめとして，患児のバイタに頭蓋内損傷の事実を突き止めよ，と判示

ルサインが全て正常値の範囲内であった事した。ただし，この「最終的」なる文言は実（これは，評価の入り込む余地のない確定的な事

マジックワード的な言葉であり，起訴状（冒実），

頭陳述書）が，あくまで「当初から致命的な④⑤

被告人が診察中，患児には医学的な意識

頭蓋内損傷を具体的に予想して各種検査や障害がなく（小児救急患者が，怪我のショックや脳外への転医をせよ」と明記していたこと

救急車酔，泣き疲れなどによりグッタリしているから著しく乖離する。というのは，本判決ことはいくらでもあるので，これを以って直ちにのスキームは，初診時において，かりに頭

意識障害ありということはできない。だからこそ，

蓋内損傷を疑い得なかったとしても，硬膜担当医師は，意識レベルの観察結果につき，最高値

下出血までは疑うことができたはずであの「清明」よりもワンランク下がるだけの「Ⅰ―２」る，そして，血腫を除去するために開頭すと記録したのである。因みに，「Ⅰ―２」とは，全れば，「最終的には，軟口蓋を貫通した割り

部で９段階のうちの，上から２番目に良い数値で箸が左頚静脈孔を通って頭蓋内まで刺入ある），開眼・開口命令にも従うことができし，小脳にも刺さっているという本件の全た事実貌が分かるものと思われる。」だからこそ，

救急救命士は女性看護師に対して「意識初診時において CT スキャンをなすべきではいいですよ。
」と申し送っており，女性看

あったが，担当医師は，これをしなかった

護師を介した救急救命士から担当医師へののであるから「過失」がある，という構成

申し送りは，「割り箸は抜けています。
」とであるから，予見の対象は，致命的な「頭いうものであった事実（患児に重症感がなかっ

蓋内損傷」ではなくて「硬膜下出血」といたからこそ，救急隊は軽症と判断し，第Ⅰ・Ⅱ次救

うことなり，予見の対象が，起訴状と判決

急外来に搬入したのである），

文において全く齟齬することになってしま⑥

母親は折れた割箸片の残りを持参せず，

うからである（本判決の態度がこのようなもの

担当医師が母親に対し，「どうしましたか。」

であることは，判決文中に，「原因究明はさておいと問診を開始し，患児の禁忌を調査するたて…最終的には…本件の全貌が分かる」なる文章

め，喘息の有無など，いくつかの問診をしが存在することからも裏付けられる）。

⑦

た際にも，母親は受傷機序につき「割り箸もし，かような論理を正当化するのであで喉を突きました。
」と回答したのみであっれば，「危惧感説」に依拠するしかあるまい。

たという事実この見解は，行為者が，具体的な結果如何も並存したことを斟酌すると，診察時には格別として，「危ない」あるいは「なにかおいて，頭蓋内損傷につながる情報は，事変だ，おかしい」という抽象的な危険性を

実上，①と②しか存在しなかった。

感じた時点で，直ちに結果回避措置をとる

事故当時の医療水準や，医療機器の普及べきとする見解である。この見解によると，具合に照らすと，①と②の事実のみからは，注意義務の内容を抽象化し，なおかつこれ

医師としての経験年数に係らず，「口腔内損を低く捉えられるので，その存在を容易に傷」以上の病態を疑うことは著しく困難で証明できるというメリットがあり，訴訟に74

再

医師の不作為と刑事責任おける立証軽減の手法として一定の評価をな認識対象を設定している点で，単純な危得ているえ方である。しかし，危惧感説惧感説のように，抽象的な危惧感を一気にに対しては，行為者に，具体的な結果予見

具体的な結果回避義務に直結するものでは可能性がなければ，行為者は，果たして如ない点で異なる。このような構成に鑑みる

何なる結果回避措置をとれば悪しき結果をと，本判決は，行為当時において，最終的回避できるのか，
分からないのではないか，な結果まで予見する必要はないが，結果とまた，事実上の結果責任を容認することにの間に介在する前提事実（「硬膜下出血」）を予なりはしないか，との批判がある（通説・判見し，それを回避する措置を講じることに例である，「具体的結果予見可能性必要説」からのより，最終的な結果が判明する可能性があ批判）。

れば足りるとする構成なので，具体的予見可能性必要説と危惧感説を折衷した見解

各見解の帰結を本件に当てはめてみるに，具体的結果予見可能性必要説によると，（段階的予見可能性必要説？）ともいうべき担当医師は，①②の事実のみからは，医学

方である。

え

的には「口腔内損傷」しか予見できないの

しかし，本判決の見解は，医学的・法律で，この病態に起因する「悪しき結果」と学的な批判を免れないというべきである。

は感染症ということになり，具体的には髄まず，医学的見地からは，患児が入院した膜炎ということになる。そこで，結果回避としても，脳神経外科領域には，「原因究措置としては，
痛み止めと抗生物質の塗布，

明はさておいて」開頭することはない

ならびに処方であり，自宅における経過観

いう原則があるので，経過観察に付するの察を指示すれば足りることになる。
そして，が医学的常識である。患児は，事故の翌朝①②の事実から予見不可能であった「頭蓋６時頃まで意識が保たれていたのだから内損傷」については，不可抗力に起因する（母親は，公判廷における証言の際には，この点を結果として過失責任を負わない，という結覆し，「頷いて欲しいと思う気持ちが，そう思わせ論になる。
これに対して危惧感説によると，ただけです。」と証言しているが，母親の発言のう①②の事実のみから，医学的な識別感覚は

ち，もっとも信用できるのは，事故後約 40日経過

格別として，「口の中の怪我は頭に近いか後に報道されたニュース番組中における発言であら，頭の中も危ない」との危惧感を抱き得ろう。母親は，「確かに頷いたんです。」と明言してることを根拠に，直ちに脳外に転医させ，いる），硬膜下血腫の疑いのみに基づいて開CT・M RI・血管造影を施行する義務がある

頭手術に着手したとはことになる。これを怠ると，結果回避義務

判の過程で問題とされた CT は，患児が死違反ありとして過失責任を負う，という結亡後に撮影されたものであり，致命傷に論になるのである。

至った時点の，もっとも増悪した状態を撮とえ難い。また，公もっとも，本判決の論理は，①②の事実

影したものであるが，この CT でさえも，のみであったとしても，医学的見地からは，教授クラスの脳外科専門医の解像結果（読最低限度「硬膜下出血」くらいは予想でき

み方）が区々に分かれるのである。とするのるはずなので，これを前提として CT ス

ならば，致命傷に至る状態以前の，はっきキャンを行うべきとしても酷ではないといりとしない CT に基づいて，意識ある患者

う構成であり，「硬膜下血腫」という具体的の明頭手術に着手したのかというと，なお75日本大学歯学部紀要 34，65‑84，2006

さら疑問を払拭できない（おそらく，翌朝まで病院に送るであろう。また，救急医学科以

待ったであろう）。

外の医師が輪番当直する第１・Ⅱ次救急外

つぎに，法律学的な見地からの批判は，

来（軽症患者対応外来）は，患者の大半を第Ⅲ

次の通りである。まず，実体法的な観点か

次救急外来（重症患者対応外来）に送るであろら述べる。裁判所は，起訴状の文言と異なう。つまり，第１・Ⅱ次救急は患者選別機る「結果」（中間項としての「硬膜下出血」）を設能を喪失することになり，機能不全に陥り，定し，それを第一次的な予見可能性の対象廃止せざるを得なくなるであろう。また，としているが，起訴状の記載を誰がどのよ

第Ⅲ次救急は，待機状態の患者を続出させうに解釈したとしても，予見の対象は飽くることになり，疾病の憎悪や死亡事例を急迄致命傷たる「頭蓋内損傷」であり，CT ス

激に増加させることになろう。さらにいう

キャンやファイバーは，この見立てを前提のであれば，わが国の医療保険制度は，国として行うべきであったとしか読むことが

民皆保険制度を採用しており，可及的に低できず，一義的であり，解釈の余地はない。

額の保険料にもとで，可及的に高い水準の日本語文法として余りに明白である（つま医療を国民に施す体制を整えているとこり，初診時に致命的な頭蓋内損傷を具体的に予見ろ，本判決のように，先の先まで予想したできなければ過失なし，という結論になるはずで診療をする義務あり，しなければ過失ありある）。しかるに，裁判所は，上記のようなというのであれば，医療費の高騰を招き，独自の解釈をして，被告人たる担当医師の医療保険制度は早晩パンクするであろう。

予見可能性（過失）を肯定した。裁判所が，かりに，本判決の論理を敷衍するのであれ

かような法律構成をした理由は明らかではば，わが国においても，国民皆保険制度をないが，おそらくは，1970年代に頻発した撤廃し，アメリカ合衆国のように，自由診

公害訴訟において，裁判所が，専門家の意療を原則とし，個人が医療費を負担できな見を聴取したとしても，なお立証困難を来いというのであれば，保険会社と個別に医たす過失や因果関係の証明につき，これを療保険契約を締結し塡補することにして，容易にする構成を案したことと軌を一に保険料の多寡に応じ，被保険者たる患者がするものであろう（いわゆる「綱渡りの立証」）。

受診できる医療の質に実質的な差異を設け

しかし，かりに過失や因果関係の立証困るしかあるまい。以上のような，今後予想

難性という点において，公害訴訟（現在では，される弊害に鑑みると，経験科学としての環境訴訟）と医療過誤訴訟が同様であるとし医学の本質を守り，事実上の結果責任を回ても，医学，ならびにその実践形式として避するためにも，本件の如く，世界初であっの医療は「科学」であり，臨床例の集積にて空前絶後の症例・著しく例外的な症例（因伴って発展してゆく経験科学というべき学

みに，本判決でさえ，これらの点を認めている）に

問領域である点で，公害・環境に関する法ついて下された本判決の論理を，絶対に，律問題と著しく性格を異にすることを忘れ

救急患者一般に敷衍してはならない。あくてはならない。もし，本判例のように，いまで本件に限っての事例判決と解すべきでわば「先の先まで予想して診察せよ，そうある。検察側の起訴状（冒頭陳述書）や，これしなければ過失あり」というのであれば，を前提とする本判決の理論構成は，医療現町の開業医は，受診した患者の大半を大学場の実情を無視するものであるとの謗りを76

再

医師の不作為と刑事責任止したことに起因して死亡するに至ったと免れないというべきである。

する見解

つぎに，訴訟法的な観点からの批判について述べる。裁判とは，審判の対象（検察官

Ⅱ. 血栓説（弁護側)が設定した訴因に記載された公訴事実）をめぐ

割り箸が左頚静脈孔（直径数ミリ）に嵌入しる，検察側と弁護側の攻撃・防御であるこた際に，静脈が割り箸により閉塞され，血とに鑑みると，本判決は，審判の対象から流が停止した結果，血液の凝固が始まり，はずれた事実について判決したことにな

そこに血栓が形成され，不可逆的な静脈還り，被告人医師側・弁護側にとっては不意流障害が生じ，これによって小脳のみなら打ちになるとの謗りを免れないというべき

ず大脳にも脳浮腫（脳実質が血液によりだぶだである。もし，裁判所が，起訴状の文言のぶになること）を発生し，頭蓋内圧が亢進した

意味を超える認定をするのであれば，裁判ことにより脳幹を圧迫するに至り，呼吸中所は，検察官に対し，「第一次的には，硬膜枢機能が停止したことに起因して死亡する

下出血を疑うべきであった。そうすれば，に至ったとする見解

結果として頭蓋内損傷が判明したはずであ○ 両説の根本的な差異る」とする訴因に変更すべきことを促すべ

Ⅰ説は，血腫を除去すれば「死因」であきであった。そして，訴因変更を認めた上る脳浮腫を抑制できるので，患児を救命すで，新たな審判の対象（初診時に硬膜下出血をることは可能であったと疑うことができたのか否か）をめぐり，検察側Ⅱ説によると，血栓は一度発生すると除去と弁護側に攻撃・防御をなさしめ，審理をし得ず不可逆的に進行するから，「死因」で尽くさせるべきであった。

ある脳浮腫を抑制することはできないのえるのに対し，で，患児を救命することは不可能であった
６

過失における結果回避可能性の認定と⑴

結果回避可能性の有無の判断

大出血を誘引するので抑制される）
因みに，本判える（本症例の場合，血液溶解剤の使用は，医師が，法律上要求されている注意義務

決は，弁護側の主張たるⅡ説を全面的に採を尽くしたとすれば，悪しき結果を回避で用し，検察側のⅠ説につき，血腫は重さ 26きた可能性があるか否か，という判断プロ

g，大きさにして 24ml であり，これが小脳セスなので，事実上，因果関係の有無の判を圧迫し，やがては脳幹を圧迫し，死に至っ断と重複する。

たという機序を想定しているところ，この⑵

本判決における結果回避可能性の認定説の主張者は，小脳自体が脳浮腫により実○

医療過誤訴訟における因果関係（＝悪しきに 270g もの重量増加を来たしているこ

結果の回避可能性）の認定は，純粋な医学的アと，要するに，小さな血腫よりも遙かに巨プローチに全面的に依拠せざるを得ない。

大な，腫れた小脳自体による脳幹圧迫の影

患児の「死因」に関する医学的見解

響について全く言及していないこと，しかⅠ. 血腫説（検察側)

も，なにゆえに，これほどまでの重量増加

小脳挫傷を出血源とする後頭蓋窩の「急が起こったのかについて，その原因に関す性硬膜下血腫」に起因して左小脳半球が圧る言及もないことを批判した。そして，そ迫され，頭蓋内圧が亢進したことにより，の主要な原因は，弁護側の主張どおり，血脳幹を圧迫するに至り，呼吸中枢機能が停栓に求めざるを得ないとしたのである。

○

77

日本大学歯学部紀要 34，65‑84，2006○

７

救命率に関する他の判断要素

本判決において因果関係を否定しつつ，過失を肯定したことの意味

術式の困難性を指摘することができる。

刑法の過失犯理論を前提とする限り，結主要な要素を挙げると，割箸片は口腔側のみから引き抜けず，分割して口腔側と後頭果のない過失はえられない。結果のな部側から取り出さなければならないこと，

い過失について，行為者の法律上の責任を

つまり，患児を伏臥させ，耳鼻咽喉科医師問うためには，民事上の過失責任を問う他は口腔側から，そして，脳神経外科医師ははないと後頭部側から，後頭部を切開し，頭蓋を穿常識である。この理を医療過誤事件につい孔して骨窓を開け，小脳を脳ヘラで避けつてみると，もともと悪しき結果を回避でき

つ割箸片にアプローチしなければならない

なかったのであれば，医師が何をなすべきこと，しかも，割り箸へのアプローチに失であったのかを論じる前提を欠く。例えば，

敗した場合，幾つかの骨窓を開けなければ死亡事例において，致命傷を負った瀕死のならないが，耳の後ろの骨は堅固なので，患者を受診した医師が，初診段階において大変な時間と侵襲を伴うこと，左頚静脈孔

対症療法を施したものの，当然の結果としという僅か数ミリ程度の孔の中で閉塞・損て患者が死亡した場合において，患者の死傷している血管の修復は極めて困難であ

亡に何らの影響を与えておらず，また，何り，出血量のコントロールが困難であるこらの死亡原因をもたらしたわけでもない医と，手術に手間取っている間に，血栓が左師に対し，法律が敢えて医師は何をなすべ

右の静脈会合部まで伸びてしまい，静脈還きであったのかを論じる余地はないことか

流が止まり致命傷に至る（剖検医は，割り箸はら，容易に理解できるところである。この固く嵌入しており，頭蓋側から手で引っ張ってみ点において，本判決は，因果関係を否定したが容易に抜けなかったと供述している），不潔

ながら過失を肯定している点で特殊であな異物である割り箸がもたらす感染症が必る。

えるのが，法律学における一般

発であり，コントロールが困難であること，

では，裁判所は，なにゆえに，敢えてかなどである。なお，検察側の証人医師２名ような法律構成をしたのであろうか。本判は，患児の救命率を「７〜８割」もしくは

決は，「本件において○○（筆者注…患児の氏「９割以上」と証言したが，既往の術式の困名）が遺したものは，『医師には，眼前の患難性に対する具体的な言及が殆んどないの者が発するサインを見逃さないことをはじ

みならず，救命率の数値算出の根拠についめとして，真実の病態を発見する上で必要ても「インプレッション」と発言するなど，な情報の取得に努め，専門性にとらわれる

具体性に乏しいものであったことを付言す

ことなく，患者に適切な治療を受ける機会

る。もっとも，非難されるべきは医師ではを提供することが求められている』という，なくて，医師に客観的な検査結果を示さず

ごく基本的なことである。」と判示しているに供述や証言を得ようとした検察庁であろことから，医療現場に対する法の厳しい姿う。

勢，つまり，刑法の機能の一つである，犯罪の一般予防的な見地からの警告を，法の理論的整合性に優先させた結果なのであろ
う。
78

再

医師の不作為と刑事責任

最後に」と題する本判決中の付言についら一般に周知している事実であり，常識でてある。また，救急の現場においては，患者

本判決には，異例ともいうべき付言，つが搬入待ちの状態になることもままあるた

まり，訴因に対する判断以外の裁判所の判め（因みに，当時，国立・公立の医療機関は ER を断が記載されている。その付言中に，殆どやっておらず，私立大学の医療機関が一手に

８

①

患児は，
「その小さな体で生命が危険な状引き受けていた。本件についても，当時，東京都下

況あることを訴え続けていたのに，」担当医の救急患者は杏林大学が大半を受け入れていた。

師が，「患者の病態を慎重に観察し把握す

事故当日も，患児は，事故現場近くの荻窪病院と武る」という，医師としての基本的かつ初歩

蔵野日赤病院に搬入を断られ，遠方の杏林大学病的な作業を怠ったため，救急救命士からも院が受け入れたという事実がある。担当医師は，事たらされた事前情報（頭蓋内損傷の疑いを打ち

故当日は合計 23人の急患を診ていたが，多いとき消す，前記４の④〜⑦の事実）を重視する余り，には 50人以上を診ることもあった），平日昼間の「○○が発するサインを見落とし，救命に向一般外来と異なり，本件事故当日のような，けた真摯な治療を受ける機会を奪う結果と休日の夜間救急外来においては，ある程度なった」。

能率よく診察を進めなければならないとい②

担当医師は，「日ごろ生死に直面した患者

う現状があった。このような，一医師の努を扱うことが殆どないと思われる耳鼻咽喉

力では如何ともし難い現実を前にして，救科の専門医であり，臨床経験３年程度のま命士の報告や観察結果を疑えというのは，だ駆け出しの部類の医師であったため，教著しく不合理である。この論理を是認する

科書的な処置の範疇のから抜け出せず，他と，救命士は不要となり，救急車は単なる科の領域に属する病態を想起するには至ら

タクシーと化すであろう。そして，救急が

なかった。
」

機能不全に陥ることは必至であり，いわばという指摘がある。しかし，救急の臨床

救急の自殺を招くことになろう。本件につ現場からは，到底是認できる指摘とはいえいてみると，担当医師は，事前情報を鵜呑ない。

みにしたわけではなく，これを前提として

まず，①についてであるが，これはコメ

視診・触診をなし，事後的な検証を試みてディカルの能力を疑うべきことを帰結するいるので，なお非難可能性は低いものとなものである。しかし，救急救命士の能力は，ろう。

患者の意識レベルをはじめとするバイタル②についてであるが，裁判所は，耳鼻咽サインの計測という側面においては，著し

喉科が「日ごろ生死に直面した患者を扱う

く特化されており，ベテランの脳神経外科

ことが殆どない」診療科であると論じてい医師は格別として，医師の平的レベルよるが，医学的見地からみると，かような判りも高いといっても過言ではない。このこ断は著しい不見識であり，驚きを禁じ得なとは，本裁判においても，救命士の訓練をい。一例を挙げると，本診療科の領域にお担当する私立大学医学部救急医学科の主任

いて，急性喉頭蓋炎という学名の疾病があ教授が，根拠を示してはっきりと証言してる。この疾病は，耳鼻咽喉科専門医にとっいるところである。このことは，救急の現ては実になじみの深い病名であり，救急外場においても，救急の当直を経験した医師

来にも，その疑いのある患者や，急性期患79日本大学歯学部紀要 34，65‑84，2006

者がしばしば搬入されてくる。
この疾病は，

担当していた（現在まで，当然のことながら，他医師が診察を誤ると，患者が一瞬で窒息死

科への引き継ぎについてのミスはない）。さらにする恐れがあるため，医師の瞬時の判断がいうのであれば，担当医師は，医師免許取

患者の生死を分ける点に特徴がある。

得後から現在まで，本件裁判継続中も含め具体的に説明すると，人の身体は，嚥下て，一貫して，杏林大学の医局に籍を置きする際に，嚥下した食物が気管に詰まるのつつ，753床を擁する東京近郊の総合病院を防ぐため，自動的に，気管の入り口が喉の常勤医として，一般外来ならびに救急外頭蓋により閉まる仕組みになっている。こ来を担当しており，急性喉頭蓋炎の単独症の蓋がパンパンに腫れてしまうのが急性喉例経験数も多数（当然のことながら全て成功例）

頭蓋炎なのである。患者が急性期にある場であり，他にも，ファイバースコープを適合，医師は比較的確定診断を付けやすいた宜使用して喉頭癌を発見し，切除術を施行

め，喉頭蓋よりも下に位置する箇所の気管するなど，難治性の疾病の症例経験数も多を切開して送管し，気道（エア）を確保する数である（チーム医療）。もし，担当医師が，ことにより，患者の急性期を切り抜け，腫本判決が断じるような，「医師としての基本

れが引くのを俟つのである。しかし，急性的かつ初歩的な作業」を平気で怠るような

喉頭蓋炎の疑いがあるに過ぎない場合は，ケアレス医師であったとしたら，本件事故

患者は，ただ，「喉が痛いのです。
」などとに遭遇する前に，急性喉頭蓋炎を扁桃腺と説明するだけなので，手術適応の有無を決でも誤診し，患者を帰宅させて死亡させた

めるための，入院による経過観察を必要と

過失 により，とうの昔に医師免許を失っすべきか否かの確定診断をつけるのが困難ていたことであろう。あるいは，単なる偶である。ここで問われるのが耳鼻咽喉科医

然により事故を免れていただけとしたら，師の資質と研鑽レベルであり，まさに，本本件事故遭遇後に，ケアレスミスを連発し，判決がいうように，「患者が発するサインをとうの昔に医療現場を追われていたことで見落と」さないように「患者の病態を慎重あろう。

に観察し把握する」能力如何が問われるの単純な話として，意識不明ないし朦朧とである。

した重体患者を目前にして，母親の必死の因みに，本件担当医師は，1999年の事故

愁訴を無視して，「疲れて眠っているだけ，

当時，杏林大学医学部付属病院と獨協医科

呼吸もしているから大丈夫」などと放言し，大学付属病院における２年の研修課程を修何もせずに無理やりに返してしまう医者が了しており，両大学の耳鼻咽喉科主任教授

どこにいるというのであろうか。また，そより，同科専攻医としてのスキルありと認のように言われたからといって，重体患者

定されていた。また，研修課程のなかに，を，まる一晩にわたり放置し，再度当院に当然のことながら，第Ⅰ・Ⅱ次救急外来の連れてこない，あるいは他院に連れてゆか

輪番当直も含まれており，担当医師は，医ない親がどこにいるというのであろうか。

師国家試験合格後の 1997年４月より約半

検察側の冒頭陳述書（検察官が証拠によって証

年間，オーベンの上司とともに当直を経験

明しようとする事実）
や，これを前提とする本し基本スキルを学んだ後，事故遭遇時まで判決の認定は，理解に苦しむところである。

に１年８ヵ月におよび，単独で救急外来を
80

再

第５

医師の不作為と刑事責任

後から法律がこれを追認し，医師一般の注意義

本判決に対する評価

務の内容とするべきなのである。ところが，本判決の論理によると，まずは法律がこれを決め，裁判所は，因果関係のみならず，過失も否定

医師はこれを所与の前提として遵守せよ，といするべきであった。
現在（判決時）の臨床現場においては，患者のうことにもなりかねない。これでは，医師の行容態如何に係らず，口腔内損傷患者を受診した為規範たる医療水準が全く機能しなくなるばか

場合には，原則として CT スキャンや鼻咽腔

りか，法律不遡及の原則にも反するとファイバースコープ検査を行うという医療慣行

第である。

える次
以

が形成されつつある。しかし，その契機は，本上件の書類送検（2000年７月）と起訴（2002年８月）【注

釈】であり，７年前の事件当時においては，そのよ⑴

本稿が脱稿した時点において，判決正本（約うな医療慣行はおよそ一般化していなかった150頁）は，交付まで，判決公判後数ヶ月を要（国立大学歯学部口腔外科主任教授の証言。当時，小児用する関係で，いまだ裁判所より検察側・弁護の鼻咽腔ファイバースコープは，大学病院ですら充分な側に手渡されていない。従って，本稿が評釈数を常備していなかったし，ファイバーの挿入はかなりの対象とした資料は，判決要旨（A４版 10頁）の侵襲感・恐怖感を伴うので，できれば回避したいとと，検察側の公判提出記録（弁護側が不同意としえるものであった。実際にも，当時は，単なる口腔内損た証拠資料を含む），および弁護側の公判提出記

傷と記載しただけでは，医療保険すら降りなかった）。つ録（検察側が不同意とした証拠資料を含む）に限ら

まり，本件の立件以降，医療現場における医療れる。

水準となったのである。

⑵

明治大学シンポジウム「医療過誤刑事責任

このような医療現場の実情に鑑みると，本判〜注意義務の明確化をめざして」における次決のように，「本件が語るところを直視し，誰もの報告（2006年４月 28日），甲斐克則「基調報告が二度と悲惨な体験をすることがない糧とする

医療過誤刑事責任における注意義務違反にこと」が最大の教訓というのであれば，つまり，ついて」，山室惠「医療過誤刑事責任〜元裁判

医療過誤に対する抑止的効果という一般予防を官の立場から」，飯田英男「刑事医療過誤の最期待するのであれば，本件について書類送検や近の動向」，同大シンポジウム「医療と法公判請求がなされたことで充分に足りるのであ療過誤と刑事責任の現在」における次の報告，り，過失を認定する必要はなかったというべき

甲斐「刑事医療過誤の近年の動向と問題点」，

である。本判決の論理によると，世界初の診断

飯田「医療過誤と刑事責任の現在」など。

困難な症例について，常に最初の遭遇者が過失⑶

医医療水準」は，「臨床医学の実践」レベルを取られることにもなりかねず（スケープゴー

を表わす概念であり，医師の注意義務の限界

ド），経験科学たる医学の本質に反する恐れがあを画する基準として，主に民事医療過誤の領る。本判決は，事実上，現在の医療水準を７年域において形成されてきた概念である。そこ

前に遡らせ，当時の被告人の診察に対して過失で，この概念を，刑事医療過誤における過失を認定しているものといわざるを得ない。医療の認定に供し得るか否かであるが，前掲甲斐水準とは医学標準を意味するのだから，まずはレジュメによると，過失の認定が若干厳格化

臨床の現場においてこれを形成し，それが社会されることを除けば，ほぼそのまま刑事過失

通念に照らして著しく不当なものでない限り，の認定に供し得る旨記載されている。
81日本大学歯学部紀要 34，65‑84，2006

なお，民事医療過誤訴訟における「医療水の派生原則として，医師の研鑽義務を認めた

準」は，1960年代から 70年代にかけて多発し点で注目されている。つまり，医療水準は医た，未熟児網膜症に対する診療の是非をめぐ師の注意義務の限界を画する概念ではあるる一連の訴訟の場において形成された。つまも，単なる臨床現場の医療慣行を表わしたもり，いわゆる未熟児が出生した場合，その成のではないので，医療慣行に従っただけでは育を維持するため，保育器に収容して酸素吸免責されず，医師が医療慣行を超えようとす

入を施すのであるが，一定の確率で網膜症をる研鑽義務を怠ったと認められる場合には，発症することが不可避であり，場合によってなお過失責任を肯定するべきであると判示しは失明に至る症例が散見された。ただ，当時た点で，姫路日赤事件判決の趣旨を敷衍したにおける眼科・小児科の学会レベルにおいて判決といえる。なお，医療水準に関する最新は，光凝固法という先端治療法を施せば，失の文献として，山口斉昭「医療水準―注意義
務の基準」前掲伊藤・押田 47頁。

明の危機を回避できることが知られ始めてい⑷たが，開業医のレベルにおいては未だ周知し期待権侵害論の淵源・沿革・比較法的察ていなかった。そのため，光凝固法を実施しについては，高畑順子「『損害』概念の新たなないことに起因する未熟児網膜症が多発し，一視点―Perte dune Chance 論が提起する問

医療機関の過失責任を問う訴訟が頻発したの題を通して―」法と政治第 35巻第４号 641頁であった。判決は区々に分かれていたが，最（1984），澤野和博「機会の喪失理論について⑴」

終的には，光凝固法の有用性を確認した厚生

早稲田大学法研論集第 77号 99頁（1996），同⑵

労働省の通達を機縁として（1975年），かかる

同第 78号 95頁（1996），同⑶同第 80号 87頁

通達を境として，それ以前の事例を過失なし，（1997），同第 81号 163頁（1997），高波澄子「米以後の事例を過失ありと認定することによ国における『チャンス喪失論』

り，一連の訴訟に終止符を打った。

論集第 49巻第６号 39頁（1999），同（二・完）

医療水準」に言及した判例の嚆矢は，東大」北大法学第 50巻第１号 138頁（1999）など。

輸血梅毒事件（最一小判昭和 36年２月 16日集第また，期待権侵害論に関する総論的な先行15巻第２号 244頁）
であるが，その後，前記未熟

業績は多数存在するが，最新の文献としては，

児網膜症に関する一連の判例によって精緻化

小賀野晶―「医療事故訴訟における因果関係」

され，「医療水準」
を正面から問題として，前伊藤文夫・押田茂實編

述した光凝固法の実施は困難であったとして防・対応の実務―リスク管理から補償システ

被告の過失を否定した判例として，未熟児網

ムまで―79頁（新日本法規 2005），植草桂子「医医療事故紛争の予膜症高山日赤事件（最三小判昭和 57年３月 30日

療事故訴訟における損害論―延命利益・期待

判タ第 812号 177頁）と，
未熟児網膜症昭和 47年

権・機会喪失等―」前掲伊藤・押田 103頁が事件（最二小判平成４年６月８日民集第 49巻第６号あり，現時点における判例・学説の動向を，

1499頁）があり，反対に，光凝固法の不実施を図表を交えて分かりやすく整理している。

根拠に被告の過失を肯定した判例として，未なお，最高裁判例のリーディングケース（請

熟児網膜症姫路日赤事件（最二小判平成７年６月

求認容）は，『切迫性急性心筋梗塞により死亡し９日判タ第 1571号 51頁）がある。

た患者について，医師が適切な初期治療を

なお，ペルカミン S 事件（最三小判平成９年２行っていれば，急性膵炎と誤診することなく，

月 25日民集第 29巻第９号 1417頁）
は，
医療水準論

患者がその死亡の時点においてなお生存して82

再

医師の不作為と刑事責任いた相当程度の可能性があるとされた事例』

査したところ，そのうち 72％の損傷部位が側（最 二 小 判 平 成 12年 ９ 月 22日 民 集 第 54巻 第 ７ 号

方に寄っていたにも係らず，脳血管障害や脳2574頁）である。本判例につき，平沼高明「医神経障害を引き起こした症例は皆無であった師の過失と患者の死亡との間に因果関係が存ことを説き，口腔内損傷があれば頭部損傷を在しない場合と医死の不法行為の成否」塩崎

疑うべきとするヘンゲラーの見解に反対して

勤編著「医療過誤裁判例の研究」17頁（民事法いる。

情報センター⑸

杏林大学病院においても，患児の両親によ2005）

る提訴を受けて（2000年 10月），提訴時以前の，

東 地 刑 10判 平 成 13年 ３ 月 28日 判 時 第1763号 17頁（無罪・確定）

過去５年間にわたる口腔内損傷患者の当院受本件症例は，第Ⅲ次救急外来適応の，重篤診例を緊急調査したが，脳血管障害や脳神経な「穿通性頭部外傷」であるとともに，第Ⅰ・障害を引き起こした症例は皆無であった。ま

Ⅱ次救急外来適応の，軽症に属する「口腔内た，全国規模・世界規模における調査を試み，損傷（＝「軟口蓋損傷」＝口蓋垂，つまり，いわゆるMEDLINE などを利用して本件症例の類例

喉ちんこが垂れ下がっている部分の怪我）」であっを検索したが，割り箸のような非金属性の異たのであるが，口腔内損傷患者を受診した医物が口腔より頭蓋内に侵入した症例はなく，師は，直ちに頭部外傷を疑うべきなのか否か

当然のことながら，割り箸が口腔を経て軟口につき，「確度の高い客観的資料」
として，次蓋を貫通し，左形状脈孔（直径数ミリ）を経て小のような，アメリカ合衆国の医学者らによる脳に刺入した症例を発見することはできな

諸文献・統計的データが存在する。

かった。

⑹

ヘンゲラーらは，「軟口蓋損傷に関する 16

なお，口腔内損傷患者につついて，入院を症例の報告」と題する論文の中において，内「必要」とするヘンゲラーの見解に関し，Hen-

頚動脈に損傷がある場合，血栓が形成され拡

gerer AS, Degroot TR, River RJ, etal:

大するまでは神経症状を示さず，24時間以上

Internal carotid artery thrombsis following

遅れて症状が発言したとの報告もあることか

soft palate injuries: A case report andら，咽頭部外傷の場合は少なくとも 48時間はreview of 16cases. Laryngscope 94: 1571-

入院させて観察し，神経症状のある場合は，

1575, 1984.

血管造影を行う必要を説き，結論として，口これに対し，入院を「不要」とするラドコ

腔内損傷があれば頭部損傷を疑うべきと主張

ウスキーの見解に関し，Laryngscope 1993

しているのに対し，ラドコウスキーらは，「小Sep ; 103 ⑼ : 991‑4 Penetrating trauma of

児における口腔咽頭の刺傷」と題する論文のthe oropharynx in children. Radkowski D,

中において，ハーバード大学附属ボストン小Mcgill TJ, Healy GB, Jones DT. Depart-

児病院における，過去 10年間の経験症例 77

ment of Otolaryngology, Harvard Medical

例中，脳血管障害や脳神経障害を引き起こし

School, Childlens Hospital, Boston, MA

た症例は皆無であったことを説き，ヘルマン

02115.

らも，「小児の口蓋損傷―131症例の検討」とラドコウスキーと同様に入院を「不要」と題する論文の中において，オハイオ州シンシするヘルマンの見解に関し，Int J Pediatr

ナティー市小児メディカルセンターにおけ

Otorhnolaryngol 1993 Mar; 26 ⑵ : 157‑63

る，過去 17年間の口腔内損傷患者について調Impalement injuries of the palate in child83

日本大学歯学部紀要 34，65‑84，2006

len : review of 131 cases Helmann JR,３) 西内岳（2005）医療事故．平沼高明先生古稀記

Shott SR, Gootee M J. Department of

念論集「損害賠償法と責任保険の理論と実務」，

Pediatric Otolaryngology, and M axil-

信山社，東京，27

lofacial Surgery,Childrenʼs Hospital M edical Center, Cincinnati, OH 45229 ‑2899.
参文４) 平沼高明（2002）医師の責任からみた専門家責任．専門家責任保険の理論と実務．平沼高明著，
信山社，東京，83
５) 平沼高明（1997）医師の刑事責任．医事紛争入献門．平沼高明著，労働基準調査会，東京，79

１) 山川一陽（2005）医療事故の概念とそれによる

６) 若松陽子（2005）医療過誤訴訟の到達点．歯科

医療機関・医師の責任．医療事故紛争の予防対

医療過誤訴訟の課題と展望

応の実務―リスク管理から補償システムまで

新しい医療の展

望を求めて．若松陽子著，世界思想社，京都，―．伊藤文夫，押田茂實編，新日本法規，名古

19‑

屋，３

７) 大谷實（1984）医療事故と刑事責任．医療と人

２) 高部道彦（2005）医療従事者の刑事責任．医療権

事故紛争の予防対応の実務―リスク管理から医師と患者のよりよい関係を求めて．加藤一郎，森島昭夫編，有斐閣，東京，405

補償システムまで―．伊藤文夫，押田茂實編，
新日本法規，名古屋，1484