日本大学歯学部紀要 36，65‑83，2008

論説

消極的不作為型医療事故における過失認定に関する一察―杏林大学病院頭蓋内割箸片看過男児死亡事件（綿飴割箸事件）の無罪判決（東地刑 16判平成18年３月 28日・控訴・判例集未登載）と請求棄却判決（東地民 28判平成 20年２月 12日・請求棄
却・控訴・判例集未登載）を素材として―

根本

晋一

Malpractice due to negative inaction : the Kyorin University Hospital case
Shinichi Nemoto
Abstract
The present case is a very interesting example from the viewpoints of both medicine andmedical affairs law.M edically,this case was unprecedented―a half‑split chopstick only one
half became lodged in the cerebellum of a boy after a fall.The chopstick penetrated the soft
palate, emerged through the jugular vein aperture of the left side of the skull―a small holeseveral millimeters in diameter―and became lodged in the pharyngeal wall. The half‑split
chopsticks were fixed like a hole in one accidentally in this hole.One third of the chopstick
was broken off in the boyʼs brain.Because the chopstick had become lodged in such a smallhole, a segment of the chopstick that had broken off in the boyʼs brain went unnoticed by
medical staff at the hospital; and he boy was able to respond to questions. As a result, theboy died the one hour and a half later.From the standpoint of medical affairs law,this wasa medical accident caused by the negative inaction of a doctor and a suit was filed against
the doctor who failed to detect the broken chopstick.Because of the unprecedented nature ofthis case, this precedent belonged to the limit example of a fault and an avoidable. The
judgment of the criminal court for doctor (defendant)was innocent.The judgment of the civil
court denied request for doctor of the parents (plaintiff)of the boy.This study is an exegesisof the judgment in this case.
Key words: jugular vein aperture of the left, pharynx side wall, soft palate, unprecedented

第５

事実の概要と民事判決要旨

―目

次―

第６

本件の争点と争点に関する判例理論

第１

緒

第７

争点に関する裁判所の判断

第２本件刑事裁判・民事訴訟とマスコミ報第８

本判決の評価（本件刑事判決と民事判決の

言

道の経緯
第３

本件症例の医学的意義

第４

本件の医事法学的意義

整合性）

第９

日本大学歯学部 人間科学
〒 101‑8310 東京都千代田区神田駿河台１‑８‑13
日本大学通信教育部

私

見 ―結語に代えて―

Nihon University School of Dentistry
1‑8‑13 Kanda‑Surugadai, Chiyoda‑ku, Tokyo 101‑8310, Japan
Nihon University Correspondence Division
2‑2‑3 Misaki‑cho, Chiyoda‑ku, Tokyo 101‑8354, Japan〒 101‑8354 東京都千代田区三崎町２‑２‑３(受理：2008年９月９日）

65

日本大学歯学部紀要 36，65‑83，2008

第１緒事実と著しく乖離した事実に基づき，患児の担言

当医師や杏林大学病院を強く非難したため，他

杏林大学病院頭蓋内割箸片看過男児死亡事故の事件にも増して，社会の注目を集めることに（綿飴割箸事故）とは，1999（平成 11）年７月 10日なった。既往のような社会的背景をもつ本件に（土）の 18時頃，東京都杉並区内に所在する，つき，遺族である両親により民事訴訟が提起さ

公立の障害者自立援助施設である，すぎのき・れ，また，検察により起訴されるに至ったので

けやき園が主催した盆踊大会の会場（同園の園あるが，平成 18年３月 28日，わが国における庭）にて発生した，綿飴の芯棒として使用されて有罪率は９割を超えることも相俟って，社会のいた割箸刺入による，
男児転倒死亡事故である。

多数意見は，被告人医師は有罪であるとの憶測

本件は，これとほぼ同時期に発生した，横浜市のなか，東京地裁刑事第 16部は，被告人医師を立大学病院患者取違事件・都立広尾病院消毒液

無罪とする判決を下し，また，平成 20年２月 12誤投与事件・東京女子医大病院心臓ポンプ誤作

日，社会の多数意見は，原告である遺族両親の動事件と，これら一連の事件よりも少し後に起請求につき，少なくとも慰謝料請求の一部を認きた慈恵医大青戸病院腹腔鏡事件とともに，遺容するであろうとの憶測のなか，東京地裁民事族らが所属する市民団体や一部のジャーナリス

第 28部は，原告らの請求を全部棄却し（全面敗ト，これらの取材源が流す一方的な情報のみを訴），被告医師のみならず，被告杏林大学病院の信じたマスコミ関係者らにより，司法判断が下損害賠償責任を否定した。なお，本件刑事事件

る前から医療過誤の象徴とされ，テレビ・新聞・については検察官控訴がなされ，本件民事訴訟

雑誌・インターネットなどの各メディアにより，についても，両親が控訴しているところ，いず

遺族側に偏したスクラム報道が，ニュースやワれの控訴審についても，新たな証拠調を行うこイドショー企画の形で，長期にわたり，全国規（平成 20）年の秋までに結審し，暮となく，2008

模で繰り返し報道されたため，医療関係者のみ

れには判決が下される模様である。筆者は，医ならず，ひろく一般人にも周知された事件で学的見地および医事法学的見地から，非常に重あった。なかでも，本件は，事故発生の翌年で要な意義を有する本件につき，本誌第 35号に，（平成 12）年 10月，遺族である両親が，ある 2000

拙稿「再本件民事訴訟の提訴と時期を同じくして，著者る論説を掲載し，本件刑事判決の評釈をなしたである母親の実妹が勤務する小学館より，「割りのであるが，本号においては，本件民事判決がばしが脳に刺さったわが子と大病院の態度」と出されたことを契機として，本件民事判決の評

題する文庫本版の手記を刊行し，およそ１万部

釈と，本件刑事判決との比較検証を試みる。

（平成 13）年３月，両を売り上げ，さらに，2001

第２

親らは，彼らが所属する市民団体のメンバーらとともに「カミングアウトして大病院と闘う遺族の集い」なる会を立ち上げ，同年７月，NHK１

医師の不作為と刑事責任」と題す

本件刑事裁判・民事訴訟とマスコ
ミ報道の経緯

刑事裁判の特集番組に，他のメンバーらとともに，同会事件発生（1999年７月 10日・11日。各メディアにの勉強会に参加する風景という形で出演するのよる大規模報道あり。事故発生後数日のち両親はテレビ

みならず，その前後におけるワイドショーや出演），杏林大学病院による医師法第 21条に基ニュース番組への出演，雑誌の取材に対する回づく死因不明による異状死の届出，異状死の届答（記事）などと平仄を合わせて，本判決の認定出に基づく，東京都監察医務院監察医による検66

消極的不作為型医療事故における過失認定に関する一察

死，割箸片頭蓋内遺残の事実は不明のまま死体し，検察側も，弁護側が提出した証拠の大半を

検案書を作成，三鷹警察署の署員来院，死亡児不同意として争ったため，立証活動の全過程にの遺体を司法解剖，司法解剖を担当した剖検医

おいて，双方の証人が法廷で証言するという形（慶大法医学教室）が割箸片を発見，両親が荻窪警で，攻撃・防御が繰り返されたことに起因する。

察署に被害届を提出，荻窪警察署に捜査引き継

もっとも，このことは，本件が，医学的見地かぎ，同署が被疑者医師に対する任意の在宅捜査

らは，前例のない空前絶後の症例であって，予に着手（以上，同月 11日），割箸片遺残の事実につ見困難であったのであり，また，医事法学的見き，両親は病院側に対して口外を堅く禁止して地からは，過失の限界事例であって，被告人医

いたにもかかわらずマスコミに公表（８月 19日。

師の注意義務違反の有無に関する認定がきわめ

フジテレビスーパーJ チャンネル「ニュースの森」や，日て困難であったことを物語っている。

本テレビワイドショー「ザ・ワイド」において特集あり。
各メディアによる大規模報道あり。両親はテレビ出演）
，

２

民事訴訟

およそ１年ののち，東京地検へ事件送致（2000年

異状死の届出までの経緯は刑事裁判と同じ，７月。書類送検。被疑者医師の実名報道など，各メディ

死亡児の両親による病理解剖の拒否（いずれも同アによる報道あり，両親の記者会見をテレビ報道），そ

月 11日），遺族である両親による東京地裁八王子の後，２年にわたり動きながなかったところ，支部に対する証拠保全の申立（同年９月。複数の新一転して検察が取調を開始（2002年７月），在宅起聞報道あり），証拠保全の実施・検証（同年 11月。

訴（2002年８月。被告人医師の実名報道など，各メディ

複数の新聞報道あり），提訴（2000年 10月。死亡児の誕

アによる報道あり，両親の記者会見をテレビ報道），第生日提訴との，多数マスコミ報道のもと，訴状提出の様１回公判（同年 11月 29日。法廷に市民団体メンバーら子につきテレビのニュース報道あり，同時に既往の手記とマスコミ関係者ら多数。各メディアによる報道あり），

が刊行され，その事実についても新聞報道あり），原告

検察側の立証が終了した時点で被告人質問を入被告本人尋問（2001年 12月。法廷に市民団体メンバー

れ（2004年５月），被告人医師が上申書を朗読し，らとマスコミ関係者ら多数。組織的なブーイングあり，

争点を整理し，その後で弁護側立証に入り，そ日本テレビ朝のワイドショー番組「特ダネ」にて特集あの間に生じた幾つかの新たな論点につき，再度り。テレビ出演），結審（2007年 11月），請求棄却判

検察側の立証を許し，それに対する弁護側の反決（2008年２月。TBS 朝のワイドショー「みのもんた

論がなされ，それから患児の母親による被害感の朝ズバッ」にて特集あり。テレビ出演）。第一審の繫

情（情状）の立証を経て，再度の被告人質問，結属期間は，実に７年４ヵ月という異例の長期に審（2005年８月），論告求刑（同年 11月），最終弁論およんだ。近年，ようやく制定をみた裁判迅速（2006年１月），判決公判（2006年３月 28日。法廷に化法が，民事事件第一審の審理期間を２年程度

市民団体メンバーらとマスコミ関係者ら多数。各メディとしていることに鑑みると，また，民事医療過アによる報道あり。両親の記者会見をテレビ報道。翌日，

誤訴訟は和解に終わることが多いことから，審TBS みのもんたのワイドショーにて特集あり）という

理期間は，その他の事件と比較すると相対的に経過を辿った。第一審の繫属期間は，実に３年短いことなどに鑑みると，本件訴訟は，著しく８ヵ月という異例の長期におよんだ。その原因

長期におよんだことが容易に理解できる。そのであるが，弁護側は，検察側により示された公理由であるが，刑事事件であれば，真相解明の訴事実を全面的に否認し，検察側が提出した証ため，国家機関である捜査機関が強制力を用い拠の大半を全部不同意もしくは一部不同意とて証拠資料を収集するところ，民事事件におい67日本大学歯学部紀要 36，65‑83，2008ては，原告被告間の私的紛争の解決を目的とす

性硬膜下血腫に起因して左小脳半球が圧迫さることから，法廷に証拠として申請する証拠資れ，頭蓋内圧が亢進したことにより，脳幹を圧料につき，原告自らが収集・保全しなければな

迫するに至り，呼吸中枢機能が停止したことにらないので，原告らは，犯罪被害者保護法に基起因して死亡するに至ったとする見解であっづき，刑事事件の公判廷において採用された証た。これに対して血栓説は，割り箸が左頚静脈

拠方法の開示請求をなし，それにより取得した孔に嵌入した際に，静脈が割箸により閉塞され，証拠資料のうち，自らに有利な証拠資料を順次血流が停止した結果，血液の凝固が始まり，そ民事事件の法廷に申請し，裁判所は，これらをこに血栓が形成され，不可逆的な静脈還流障害

証拠方法として採用していたからである。そのが生じ，これによって小脳のみならず大脳にもため，民事訴訟は，真偽不明の事実関係の証明

脳浮腫を発症し，頭蓋内圧が亢進したことによに供するべき証拠方法につき，刑事事件の証拠り脳幹を圧迫するに至り，呼吸中枢機能が停止

資料に依存せざるを得ず，後追いとならざるをしたことに起因して死亡するに至ったとする見得なかったことが一因であると思われる。

解であった。両説の根本的な差異であるが，血第３腫説は，血腫を除去すれば死因である脳浮腫を

本件症例の医学的意義抑制できるので，患児を救命することは可能であったと

本判決は，患者が転倒による割箸刺入に起因えるのに対し，血栓説によると，血する頭蓋内損傷により死亡した症例につき，医栓は一度発生すると除去し得ず不可逆的に進行師が患者の頭蓋内に遺残していた割箸片を看過するから，死因である脳浮腫を抑制することはした点に関する過失の有無が問われた事例につできないので，患児を救命することは不可能でいての判断であるところ，裁判所の認定事実にあったとよると，患児が咥えていた割箸は，転倒により，剤の使用は，大出血を誘引するので禁忌である）。以上

患児の口腔より侵入し，軟口蓋に刺入し，目視の認定事実より，本件の医学的意義を検討する

可能な上咽頭腔を通過することなく，目視不可と，本件と関連する診療科としては，歯科領域

能な咽頭側壁の組織のなかを進み，あたかもにおいては口腔外科，一般医科においては耳鼻ホールインワンの如く，頭蓋の一部である左頚咽喉科（頭頚部外科）・脳神経外科・神経内科，救えるのである（本症例の場合，血液溶解

静脈孔（左頚静脈のほか，迷走神経・舌神経・副神経が急医学科を挙げることができる。とにわけ，担通っている，直径数ミリ程度の狭隘な孔）に嵌入し，

当医師の過失の有無を明らかにするための，割容易に抜去し得ない状態に固定された。しか箸片の存在についての予見可能性の認定に不可

も，割箸は，患児により，目視不可能な咽頭側欠であった，割箸の刺入経路の確定については，

壁の組織内で破断され，その一部である７・６

歯科口腔外科の専門医（山梨大学教授・当時）の証

cm を頭蓋内に遺残さ せ る 結 果 と なった。な言により確定されたといっても過言ではないの

お，遺残した割箸片の先端は，小脳に達しておで，歯科医療過誤の領域において，本件を検討り，小脳実質に，およそ２cm 刺入していた。死する意義は大きいといえる。また，歯科と一般

因については，司法解剖を担当した剖検医を含医科における診療科を問わず，本件症例は，異む７名の各科専門医により鑑定がなされたが，物の刺入経路からも理解できるように，臨床医

諸説に分かれ，大別して，血腫説と血栓説が対学において前例のない，空前絶後の症例である

立した。まず血腫説であるが，これは，割箸刺ことから，穿通性口腔外傷の治療に関する，従入による小脳挫傷を出血源とする後頭蓋窩の急来までの医療水準の変更を促す症例ということ
68

消極的不作為型医療事故における過失認定に関する一ができる。つまり，本件症例が先例となること

察

第２期 → 事案ごとの個別事情を慮して，により，今後，類似の症例が出現することに備

具体的な注意義務の内容を明らかえて，万全を期する必要があるからである。具にし始めた，昭和 40年代（1974年

体的には，本件症例のように，異物が木片であ頃）までの時期

れば CT に映らないが，異物がつねに木片とは第３期 → チーム医療による診療科ごとの分限らないので，患者に意識障害などの特段の症

業意識を状が発現していなかったとしても，つねに頭部師の注意義務の限界を問題とし始慮して，各診療科の医

外傷を疑い，CT スキャンを実施する必要があ

めた，昭和 50年代以降平成 10年ることを帰結する。要するに，穿通性口腔外傷（1998年）までの時期

を，単なる耳鼻咽喉科と口腔外科領域の症例に（1999）年は，医療過誤な第４期 → 「平成 11

とどめることなく，脳神経外科や神経内科にコいし医療事故の問題をンサルトし，カンファレンスを必要とする，診で象徴的な年であった」（筆者註…

療科横断的な症例であると位置づけるべきこと

甲斐レジュメのまま）「医療事故に対。

になるのである。また，従来の医療水準と比較し，国民の多大な関心が集まり，すると，口腔内損傷につき，頭蓋内損傷の可能

医療事故に過失の競合が広く認め

性を

えるうえ

慮して，入院による経過観察に付する事られ，また，医療事故の届出義務案が，相対的に増えることが予想される。このがクローズアップされ，さらにはことから，医師や歯科医師は，自己の専門を問大規模な薬害事故に対応すべく，わず，また，救急外来のみならず一般外来にお専門医のみならず，薬剤の製造・

いても，口腔内損傷の初診を担当する可能性が開発・販売について製薬会社の幹あるので，口腔内損傷に関する医療水準の変更

部にも販売中止義務や回収義務をに充分留意しつつ，診療にあたるべきである。

認め，あるいは，その監督についまた，コメディカルについても，口腔内損傷は，て官僚にも過失責任を認め始め全症例中において比較的症例が多いので，医師（筆者註
た，平成 11年以降の時期」

や歯科医師と同様に，このことを念頭において…甲斐レジュメのまま）診療にあたるべきである。

第４１

甲斐教授は，平成 11（1999）年１月 11日に発

本件症例の医事法学的意義生した横浜市立大学病院患者取違事件を契機として，第３期と第４期を区別されている。甲斐

医療事故の動向・本件の位置付教授の分類に準拠すると，同年７月 10日に発生

甲斐克則教授は，医療事故の動向を，医療過した本件は，同年中に発生した，上記事件・都

誤訴訟における予見可能性の認定の在り方を基

立広尾病院消毒液誤投与事件・東京女子医大心準として，以下のような４期に分類されている

臓ポンプ誤作動事件とともに，全国規模のマス（刑事判例を含む）（註１）。

コミ報道により社会の注目を集めた，第４期に第１期 → 条理を根拠として，抽象的な注意属する民事・刑事の医療過誤事件と位置づける

義務を論じていたに過ぎない，戦ことができる。なお，私見ではあるが，平成前から戦後の昭和 30年代（1964年（2005）
17
年 11月における，東京女子医大心臓ポ頃）までの時期

ンプ誤作動事件の無罪判決を契機として，平成69日本大学歯学部紀要 36，65‑83，2008

まった場合

18（2006）年３月の本件刑事事件無罪判決，同年
中おける東部地域病院絞扼性腸閉塞看過男児死

消極的不作為型 → 本来なすべき診察や治療（2008）年２月の本亡事件の不起訴処分，平成 20

医療事故

を し な かった だ け で あ件民事訴訟における請求棄却判決，同年８月にり，他に何らかの作為をおける，福島県立大野病院産科胎盤剝離妊婦失行わなかった場合。例え血死事故の無罪判決，同月 29日における，同事ば，本件件についての検察官控訴の断念という形で，医本件のような消極的不作為型事故において師の法律上の責任を否定する判決等が続いてい慮すると，医事判例の流れは変わっは，積極的不作為型事故のように，してはならたというべきであるから，新たな局面としてのならない別異の診療行為という現実的な作為が第５期，つまり，国レベルにおいて，医療事故存在しないため，この行為を捉えて過失行為，における真相解明を，提訴や，警察や検察といっ

つまり，注意義務違反に基づく行為と捉えるこた犯罪捜査機関に委ねることは妥当ではないことができない。そのため，医師の内心におけるとに気がつき始めた時期に入っているように思判断行為に基づく純粋な不作為を過失行為と捉われる。その背景には，国レベルにおいて，医え，これを違法性評価の対象とする必要がある。

療事故の初動調査を，鉄道事故や航空機事故にすると，消極的不作為型事故は，積極的不作為おける事故調査委員会のような，公設の第三者型と異なり，事後の現実の作為が存在しないと機関に委ねようとする動きが具体化しつつあるいう意味で，行為の違法性はかなり低い評価とこと，また，罹災患者を救済する方途として，ならざるを得ない。そこで，かりに当該不作為医療事故に対する無過失損失補償制度が取り入を，なおも法律上違法と評価し，違法行為と観れられ始めたことなどを，司法が慮し，また，

念するためには，相当程度に強度な作為義務の捜査機関も，かような潮流の渦中に入り，医療存在を認定し，なおかつ作為の可能性・容易性

事故の初動捜査機関という役割を終えつつあるを認定しなければならない。本件の場合，空前ことを認識していること，などの事情があるよ

絶後の症例であったのみならず，被害者とされうに思われる。

る患児の救命率が低いため，従来からの判例理ることを論や通説的な見解に鑑みると，医学と，その実２践形式である医療が，過去の症例の集積の上に医療事故の諸類型

成り立っている経験科学であることから，過失医療事故の態様を分析すると，およそ次のよ認定に困難を来たすばかりでなく，因果関係のうに分類することができる。

存在を認定するために必要な救命率，つまり，医学的判断を伴 → 医療行為の概念に該当し救命できた高度の蓋然性の証明に困難を来たす

わない医療事故ない行 為 に 起 因 す る 事ことも自明な症例であった。因みに，本件民事故。例えば，患者取り違訴訟において証拠採用されていた，本件刑事事

え・薬剤誤投与など件における有罪立証に協力した，司法解剖を担

積極的不作為型 → 本来なすべき診察や治療当した医師の剖検所見（検察側の公判提出記録の一

医療事故

を し な かった の み な ら部）
でさえも，患児の救命率を 50％ないしそれ以ず，してはならない別異下と記しており，これと同じく証拠採用されての診察や治療を行ってしいた，検察側の捜査に協力した脳神経外科専門70

消極的不作為型医療事故における過失認定に関する一察

医の供述調書（検察側の公判提出記録の一部）にも，等に鑑みて，初診時おいて，割箸刺入の事実

救命率は２，３割と記されていたことを付言す

のみから直ちに頭蓋内損傷の事実をも予見す

る。

ることは不可能であったと判示した。

第５２

事実の概要と民事判決要旨

診察時において，男児の頭蓋内に刺入していた割箸片は，目視可能な上咽頭腔に突き出

当時４歳９ヶ月の男児が，母親とともに，ておらず，目視不可能な咽頭側壁の組織内に公立の知的障害者自立援助施設「すぎの木・

埋没していたものと認められる。また，患児

１

けやき園」にて開催された盆踊大会（平成 11の意識や容態につき，被告医師は，外来診療

年・1999年７月 10日土曜日，東京都杉並区）に参加

録に，搬送を担当した救急救命士が作成した

し，次兄（当時８歳１ヶ月）と追いかけっこをし救急活動記録票の記載（意識清明）とほぼ附合ていた際，綿飴の割箸を咥えたまま転倒，割するⅠ―２との記載を残し，女性看護師も，箸が軟口蓋に刺入，救急救命士（救急隊長）に救急活動データベースにⅠ―１と２の間を囲よる重症度判断は軽傷，３次救急対応は不要

む記載を残しており，男児に生じたとされると判断，搬送先である被告杏林大学病院１

３回の嘔吐・嘔気についても，神経学的な異次・２次救急外来の耳鼻咽喉科医師（本件被告・常所見の現れとはいえず，他の要因に起因す

刑事被告人）は，問診，視診・触診・痛み止め

るものというべきである。また，打撲に伴うと抗生剤を塗布，同行の母親に予後と注意事

額部や頭部の外傷もなく，軟口蓋の創傷も止項を説明，急変時の再来院を指示，薬剤を処血しており塞がりつつあったことなどから，

方のうえ帰宅させたところ，
翌朝７時 30分容初診時においては，割箸刺入の事実のみから態急変（６時までは意識あり，返答可），被告病院

直ちに頭蓋内損傷を予見することは不可能でに再搬送後，９時２分に死亡が確認された事あった。
３案につき，診療当時における臨床医学の実践

救命可能性につき，男児が死亡するに至っにおける医療水準，解剖学的知見，臨床医学

た具体的な機序が不明であること，被告医師

的知見に鑑みて，また，検察側証人である救による診察後，男児が死亡した時点以前に手急救命士（救護を担当した救急隊長）が作成し，術適応の判断がされたとまでは認められない

東京消防庁に保管されていた救急活動記録票

ことに照らし，被告医師が男児に頭蓋内損傷（事後的改竄不可能な公文書）に記載されていた男が生じていることを診断し，被告病院におい児の意識レベル（清明）などのバイタルサインて入院・治療を行ったとしても，男児が，そ（生命兆候）
が正常値であった事実に鑑みて，さの死亡時点において，なお生存していたであらには，男児の頭蓋内に遺残した割り箸片

ろうことを是認し得る高度の蓋然性が証明さ（７･６cm，小脳実質に刺入したのは２cm）
は，男児れたとはいえない。
４

死亡直後における被告病院内の診察，被告病延命の相当程度の可能性につき，男児が死院による異状死届出後に来院した東京都監察

亡するに至った具体的な機序が不明であり，医務院監察医による検死の際にも発見でき

平成 11年７月 11日午前６時頃から午前７時

ず，その後の司法解剖の際，剖検医が男児の30分頃までの約１時間 30分の間に容態が急

脳実質の全部を除去し，頭蓋底を露見させた激に悪化し，心肺停止状態となったこと，延後になって始めて，頭蓋底から小脳実質に向命のために具体的にいかなる措置を採るべき

かって突き出している割箸片を発見した事実であったかについて，これを認めるに足りる71日本大学歯学部紀要 36，65‑83，2008

的確な証拠がないことに鑑みれば，男児がそ方法といわれており，具体的には，標準的な医の死亡の時点において，なお生存していた相学成書に記載されてから５年程度を経過した診当程度の可能性の存在が証明できたというこ

療方法を意味すると解釈されている。つまり，とはできない。

医療水準とは，結果責任を排除するための，医被告病院の医師らによる不適切な説明と発師の注意義務の上限を画する概念であり，臨床言の有無については，かような発言の存在そ

医学の実践に即した診療をしさえすれば，悪しのものを否定するべきであり，あるいは，そ

き結果についての法律上の責任を問われることの虚偽性を否定するべきであるから，原告らがないことを意味するので，医療と，その実践に精神的損害が生じたと認めるに足りる証拠形式としての医療が，過去の症例の集積の上にがなく，慰謝料請求を否定するべきである。

成り立つところの経験科学であることにも親和５する理論ということができる。なお，医療水準第６ 本件の争点と争点に関する判例理論
１の嚆矢となる最高裁判例は，東大病院輸血梅毒事件（最一小判昭和 36年２月 16日）である。そこで，前提事実（裁判所による認定事実）第５の１と２に記載した通りである。被告医

本件における前提事実に医療水準の理論をあて師初診時における患児の意識は，救急活動記録

はめ，被告医師は，初診時において患児の頭蓋票に示されているように「清明」であり，原告

内損傷を予見し得たのか否かをらが主張するような，意識不明ないし朦朧とし穿通性口腔外傷に関する治療指針につき，いまた状態ではなかった。また，患児の容態についだ医療水準が確立されているとはいえず，また，ても，受傷のショックや泣き疲れなどにより元

本件症例の空前絶後性や特殊性を気がない状態ではあったが，原告らが主張する

初診時において口腔内損傷を予見し得たことはような，神経学的な異常所見を示す，ぐったり

格別として，頭蓋内損傷を予見することは不可

していて手足に力が入らない状態ではなかった

能というべきであるから，被告医師の初診に過と判示した。

失，つまり注意義務違反はないと判示した。

２

３

過

失

えてみるに，

慮すると，死因・因果関係被告医師の初診における注意義務違反，つま第６の２において説明をしたように，被告医り過失の有無ないし程度については，第６の１師の初診に過失はないのであるから，患児死亡において認定した事実＝患児の意識や容態を前の結果は，被告医師の診療に起因するものでは提として認定するべきであるところ，
ここでは，なく，患児の自傷行為に起因することになるの原告が主張するところの，頭蓋内損傷の予見可で，法理論的には，もはや「被告医師の診療と能性と，それに伴う結果予見義務があったのか

患児死亡との間の因果関係」を論じる前提を欠否かが問題となる。この点につき，民事医療過くことになるが，東京地裁民事第 28部は，本件誤訴訟の領域において形成されてきた，医療水が前例のない症例に関する過失判断であるとい準という確立された判例理論が存在し，これにう事案の性質，および本判決の先例的価値に鑑準拠して，受診時においてなされるべきであっみて，この点につき，とくに判断をしている。

た診察と治療方法を決めるのである（註２）。そ

因果関係の判断手法については，確立された判して，医療水準とは，問題とされた診療がなさ

例理論が存在し，100パーセントの科学的証明，れた当時における臨床医学の実践であった診療

つまり一点の疑義も許されない自然科学的証明
72

消極的不作為型医療事故における過失認定に関する一察ではなくて，特定の事実が特定の結果発生を招結果として，その間における急激な症状増悪に来した高度の蓋然性の証明することで足りるとともない，適切な救命措置をとることができず，解釈されている。いわば 10中８，９という感覚

手遅れになったとと捉えて差し支えない証明の程度というべきもて，患児が，死亡確認時刻を超えて生存していのである。この点に関する嚆矢的判例として，た高度の蓋然性の証明がないとして，この点に東大病院ルンバールショック死事件判決（最二小関する原告らの主張を認めなかった。

えるのが合理的であるとし

判昭和 50年 10月 24日）がある。もっとも，この判４決が示した論理は，因果関係全般についての一

期待権侵害

般理論であるところ，これを医療過誤訴訟に敷第６の２において説明をしたように，被告医延した嚆矢的判例として，肝細胞癌看過患者死

師の初診に過失はないのであるから，法理論的亡事件判決（最一小判平成 11年２月 25日）が存在には，もはや「被告医師の過失に基づく診療のし，「…医師が注意義務を尽くして診療行為を結果，患児は早晩死亡の結果を免れなかったと行っていたならば患者がその時点においてなおしても，一定期間の延命は可能であったといえ生存していたであろうことを是認し得る高度のるから，過失に基づく診療行為と延命利益の喪蓋然性が証明されれば，医師の当該不作為と患失との間の因果関係がある」という関係にない

者死亡との間の因果関係は肯定されるものと解ことが明らかなので，この点について判断をす

すべきである…」との規範を示し，これを本判る前提を欠くのであるが，東京地裁民事第 28部

決における認定事実に適用している。この理論は，本件が前例のない症例に関する過失判断では，医療過誤訴訟のような，証拠の偏在が顕著あるという事案の性質，および本判決の先例的な事案において，証拠の収集が困難とされる原価値に鑑みて，この点につき，とくに判断をし

告患者側の立証責任の軽減を狙ったものであている。期待権侵害とは，いま説明をしたようり，この判決以降，医療過誤訴訟における因果に，診療と生命侵害もしくは後遺症との間にお関係の認定手法に関する確立された判例理論とける因果関係の立証が不奏功であったとしてされているえ方である。そして，本判決におも，診療行為が医療水準に叶わないものであり，ける認定事実に対する具体的なあてはめとし延命利益（死亡の時点においても，なお生存していた相て，裁判所は，患児の死因につき，原告らが主当程度の可能性）を侵害したと認められる場合に張する血腫説と，被告らが主張する血栓説につは，その間の因果関係を認め，慰謝料支払義務

き，実際には何れであったのかを特定するに足を肯定する理論であり，嚆矢的判例としては，りる証拠はないとして，医学的な死因を特定し急性心筋梗塞看過誤診患者死亡事件（最二小判平なかったのであるが，かりに CT スキャンを施

成 12年９月 22日）を挙げることができる（註３）。

行したとしても，木片に含まれる気泡が映る可

本来，期待権侵害とは，字義通り，期待を裏切能性はあるとしても，木片そのものは映らないられたことに対する慰謝料請求を可能にする理ので，後頭蓋窩の急性硬膜下血腫を予見し得た論であり，これを民事医療過誤訴訟に即していに過ぎず，頭蓋内に遺残していた割箸片を発見

うと，適切に診療を受けたいと願う気持ちが裏することは不可能であったというべきであり，切られたことに対する慰謝料請求，という位置

また，脳神経外科領域の医学的知見として，硬付けになるのであるが，わが国における期待権

膜下血腫の診断のみで開頭手術に着手したとは侵害に関する判例理論は，いわゆる裸の期待や，えられず，経過観察に付していたと思われ，

悔しいと思う気持ちそのものを慰藉する理論と73日本大学歯学部紀要 36，65‑83，2008

えておらず，あくまで現実的損害，つまりした，論理的かつ明晰な構成というべきである

延命利益を喪失したことに対する損害賠償，慰（註５）。この点において，本件刑事判決が，医謝料とえていることに注意をするべきであ

療水準に認定につき，客観的な資料である救急る。この点を捉えて，わが国の裁判所は期待権

活動記録票の記載（意識清明をはじめ，バイタルはす

侵害の理論を認めていないと理解する論者も存べて正常値）などを重く見ることなく，患児の母在するが，これは単なる言葉の問題に過ぎない

親の証言などを重視して，前提事実を認定し，というべきであろう。そして，本判決における被告人医師の過失を肯定したことは，人の記憶認定事実に対する具体的なあてはめとして，裁というものが，時の経過により風化し，あるい判所は，患児の死因は，詳細な事後検証を以ては確信犯的に変化するものであること，また，しても解明し得なかったのであるから，患児生

商業的採算ベースであって，客観的真実よりも存中において適切な救命措置のみならず，延命

視聴者の嗜好に迎合しがちなマスコミの世論操措置もとり得なかったというべきであるとし作による影響も払拭し得ないことなどに鑑みるて，患児の延命可能性を否定して，期待権侵害と，医療水準の客観性・行為規範性の観点からについての原告の主張を否定した。また，末期は，前例のない症例に関する先例の在り方とし癌患者のように，救命に関する外科的治療と，て問題があろう。

は延命に関する対症療法のように，救命治療と延第８命治療の内容に差異があるのであれば格別として，本件症例のような，急性期にある致命的な１

本判決の評価本件刑事判決と本件民事判決の整合性

外傷については，救命治療と延命治療の内容に本件刑事判決（東地刑 10判平成 18年３月 28日）

差異がないことになるので，救命が不可能であは，本件につき，無罪判決を下しているが，本れば，必然的に延命も不可能になることから，

件刑事判決は，被告人医師の初診に過失を肯定

延命に関する期待権侵害の理論を適用する前提しつつ，当該診療行為と男児死亡との間の因果を欠くようにも思われ，その点において，原告関係を否定する理論構成を採用している。するらの主張自体が，理論的に失当であるというべと，両判決は，過失の認定につき齟齬しているきである。

ことになるが，その理由につき，医学的見地の第７

みならず法律学的見地から合理的に説明できる

争点に関する裁判所の判断のかが問題となる。換言すると，過失を認定し第６の２〜４につき，先例となる最高裁判例

た刑事判決につき，それが正しいとすると両判について，その射程距離を明らかにしつつ，本

決は不整合ということになるので，本刑事判決

件がその射程の事案であることを明確にしつつの合理性を検討する必要がある。

認定事実に対して慎重にあてはめており，すべ２て確立された判例理論の枠内で処理をしてい本件刑事判決に対する医事法学的見地・臨床医学的見地からの批判

る。また，医療水準の認定につき，薬害エイズ

本稿，および拙稿本誌第 35号掲載論文におい禍帝京大学ルート判決（註４）のように，確度の高い客観的資料，つまり事故当時の標準的なて，すでに論じてきたことであるが，医学成書や学術論文，症例報告を基準として認⑴ 蛇足判決である。結果のない過失があり得

定し，被告医師の過失を否定しているので，医るのかという素朴な疑問を払拭することがで療水準が，医師の行為規範になり得ることを示

きない。つまり，患児は，被告人医師の診療74

消極的不作為型医療事故における過失認定に関する一

察の適否とかかわりなく，転倒による自傷行為するだけなので，手術適応の有無を決めるたにより死亡したと認定しているのであるからめの，入院による経過観察を必要とすべきか（因果関係を否定しているのであるから），あえて，否かの確定診断をつけるのが困難である。こ

被告人医師の診療に過失があることを認定すこで問われるのが耳鼻咽喉科医師の資質と研る必要はないはずである。
このような認定は，

鑽レベルであり，まさに，本件刑事判決がい過失に関する法理論と著しく矛盾するものでうように，「患者が発するサインを見落と」さある。

ないように「患者の病態を慎重に観察し把握⑵⑶

医療水準に関する言及がほとんど見られなする」能力如何が問われるのである。因みに，い。これでは，医療水準の行為規範性を著し

被告人医師は，1999年の事故当時，杏林大学

く弛緩させる恐れがある。

医学部付属病院と獨協医科大学付属病院にお本件刑事事件を審理した裁判所は，耳鼻咽ける２年の研修課程を修了しており，両大学

喉科に対する認識を著しく欠いている。本件の耳鼻咽喉科主任教授より，同科専攻医とし刑事判決は，「最後に」と題する付言的説示にてのスキルありと認定されていた。また，研て，耳鼻咽喉科は「日ごろ生死に直面した患

修課程のなかに，当然のことながら，第１・者を扱うことが殆どない」診療科であると断２次救急外来の輪番当直も含まれており，被じているが，医学的見地からみると，かよう

告人医師は，医師国家試験合格後の 1997年４な判断は著しい不見識であり，驚きを禁じ得

月より約半年間，オーベン（上司）とともに当ない。一例を挙げると，本診療科の領域にお直を経験し基本スキルを学んだ後，事故遭遇

いて，急性喉頭蓋炎という病名の疾病がある。

時までに１年８ヵ月におよび，単独で救急外

この疾病は，耳鼻咽喉科専門医にとっては実来を担当していた（現在まで，当然のことながら，になじみの深い病名であり，救急外来にも，他科への引き継ぎについてのミスはない）。さらに

その疑いのある患者や，急性期患者がしばしいうのであれば，被告人医師は，医師免許取ば搬入されてくる。この疾病は，医師が診察得後から現在まで，本件裁判継続中も含めて，を誤ると，患者が一瞬で窒息死する恐れがあ

一貫して，杏林大学の医局に籍を置きつつ，るため，医師の瞬時の判断が患者の生死を分753床を擁する東京近郊の総合病院の常勤医ける点に特徴がある。具体的に説明すると，として，一般外来ならびに救急外来を担当し人の身体は，嚥下する際に，嚥下した食物がており，急性喉頭蓋炎の単独症例経験数も多気管に詰まるのを防ぐため，自動的に，気管数（当然のことながら全て成功例）であり，他にも，の入り口が喉頭蓋により閉まる仕組みになっファイバースコープを適宜使用して喉頭癌をている。この蓋がパンパンに腫れてしまうの発見し，切除術を施行するなど，難治性の疾が急性喉頭蓋炎なのである。患者が急性期に病の症例経験数も多数である（チーム医療）。もある場合，医師は比較的確定診断を付けやす

し，被告人医師が，本件刑事判決が断じるよ

いため，喉頭蓋よりも下に位置する箇所の気

うな，「医師としての基本的かつ初歩的な作

管を切開して挿管し，気道（エアウェイ）を確保

業」を平気で怠るようなケアレス医師であっすることにより，患者の急性期を切り抜け，たとしたら，本件事故に遭遇する前に，急性腫れが引くのを俟つのである。しかし，急性

喉頭蓋炎を扁桃腺とでも誤診し，患者を帰宅

喉頭蓋炎の疑いがあるに過ぎない場合は，患させて死亡させた者は，ただ，「喉が痛いのです。
」などと説明に医師免許を失っていたことであろう。ある75

過失により，とうの昔日本大学歯学部紀要 36，65‑83，2008

いは，単なる偶然により事故を免れていただ

因変更を命じることもなしに，この点に関すけとしたら，本件事故遭遇後に，ケアレスミ

る攻撃・防御を尽くさせることなく，審理をスを連発し，とうの昔に医療現場を追われて尽くすこともないままに，いきなりに，既往いたことであろう。現実問題として，意識不のような診断機序をとり得たものと認定した

明ないし朦朧とした重体患者を目前にして，ことは，被告人医師・弁護側に対する不意打

母親の必死の愁訴を無視して，「疲れて眠ってちに他ならないというべきである。くわえて，いるだけ，呼吸もしているから大丈夫」など

被告人医師の過失を推定させるカルテの改竄と放言し，何もせずに無理やりに返してしまにつき，訴因に明示されておらず，本件刑事う医師が，果たして存在するのであろうか。

裁判における審判の対象となっていなかった

また，そのように言われたからといって，重にもかかわらず，これを認定し，被告人医師

体患者を，まる一晩にわたり放置し，再度当を非難することは，本判決において，そもそ院に連れてこない，あるいは他院に連れてゆも過失を認定する論理必然性はなかったこと

かない親が，果たして現実に存在するのであと相俟って，被告人医師・弁護側に対する不ろうか。医学的・法律学的知見に頼るまでも意打ちに他ならないというべきである。

ない社会常識に照らすと，その答えは自明で２あろう。かような医師や親が現実に存在する

本件民事判決の医学的合理性・救命救急の臨床実務との整合性ことを前提とする，検察側の冒頭陳述書（検察官が証拠によって証明しようとする事実）や，これ

医事法学的観点や，医学界の先端的議論は格を，そのまま事実として認定した，被告人医別として，救命救急における臨床実務からの，師に過失ありとする本件刑事判決は，理解に本判決に対する評価については，当時の救急臨

苦しむところである。

床に関する医療慣行・医療水準に鑑みて，次の⑷

ようなことがいわれている（註６）。

不意打ちである。本件刑事事件の判決文に⑴

よると，CT スキャンをすれば，後頭蓋窩の急医師ではなくて，消防士である救急救命士

性硬膜下血腫までは診断し得たのであるか

が患者の重症度を判断することの是非であるら，これを契機として開頭すれば，割箸片をが，アメリカ合衆国におけるトリアージは医発見でき，適切な治療を施すことが可能で師のみが行っており，救急隊員は，地域内のあったと認定しているが，そうであるとすれ基幹病院の ER に患者を搬送する業務のみをば，検察は，起訴状に明示した審判の対象（訴担当している。この点につき，わが国におい因）につき，抽象的かつ単純な「頭蓋内損傷」ては，救急救命士が，患者を選別のうえ，搬の予見可能性とするべきではなくて，より具送先の医療機関に勤務する管理当直医に連絡

体的な「硬膜下血腫の診断を契機とする頭蓋し，搬送・搬入の準備をするシステムとなっ内損傷」の予見可能性という点とするべきでている。このシステムの是非であるが，わがあった。この点に鑑みて，裁判所は，検察側

国における救急救命士は，バイタルサインのが設定した，かような診断機序に医学的飛躍測定など，初期救命医療に特化された医療にはないのかを主要な争点として審理するべき

ついては専門医と同レベルとであり，検察側に対して訴因変更を促すべきない。この点につき，本件刑事裁判においてであった。それにもかかわらず，裁判所は，も，救命士の訓練を担当する，私立大学医学

検察側に対し，訴因変更を促す，あるいは訴部救急医学科主任教授・脳神経外科専門医（昭76

えて差し支え消極的不作為型医療事故における過失認定に関する一

察はないというべきである。

和大学教授）が，その旨を証言している。因み⑷に，本件における重症度の判断についても，被告医師が CT スキャンを実施しなかった

患児の意識や容態についての裁判所の認定事ことの是非であるが，患児の意識や容態につ実を前提とすると，医学的な問題はないといいての裁判所の認定事実を前提とすると，医学的な問題はないというべきである。

うべきである。この点につき，東京消防庁の⑸

平成 18年度統計によると，年間の救急搬送患

嘔吐や嘔気と中枢神経系の異常との因果関者は，およそ 63万件であったが，このうち６係であるが，患児の意識や容態についての裁割，つまり 48万件が，結果として徒歩により判所の認定事実を前提とすると，因果関係を帰宅可能な軽傷患者であった。このような結否定した論旨は妥当である。つまり，アセト

果が如実に示すように，
救急救命士の判断は，

ン血性嘔吐症の発症など，その他の要因を排どちらかといえばオーバークオリティ・慎重除するべき理由がないので，両者を直結させなので，搬送するべき患者を搬送しないこと，る医学的説明ができないからである。
⑹

あるいは，適切な窓口，つまり，１次・２次

脳実質内に異物が遺残したまま，半日間もあるいは３次の救急外来のうちのいずれか適異変がないことについての医学的説明である

切な外来に搬送しないことは，さほど多くはが，脳神経外科領域の知見としては，なんらないと特異な症例ではない。頭部外傷においては，えられる。

被告医師による初診時の対応の是非である異物が挿入された部位や，損傷の程度と出血が，本判決における判示のごとく，口腔内損量などの相関関係により，神経学的な異常所傷についての医療水準は未だ確立されていな見が発現する場合としない場合があり，発現いところ，被告医師の初診は，外傷一般の初する場合であったとしても，タイムラグがで期診療についてのガイドラインに即した診療ることもある。一例として，ICU において脳であり，患児の意識や容態についての裁判所

蓋内圧を測定する場合，数日にわたり，脳実の認定事実を前提とすると，医学的な問題は質の中にカテーテルを挿入した状態で固定すないというべきである。

ることがあるが，部位を選ぶと，なんらの異⑵

被告医師が，入院による経過観察をしな常所見をも発現しないものである。過去の症

かったことの是非であるが，例えば，交通事

例として，散弾銃の弾丸の破片が，数年間に故により乗車していた自動車が大破したが軽わたって脳実質内に遺残しながら，なんらの傷であった，あるいは高いところから飛び降

異常所見をも発現しなかったものがある。

⑶⑺

りたが軽傷であった場合にように，受診時に死因，つまり具体的な死亡機序が不明であおいて軽傷であったとしても，事後に重症でることについては，そもそも検察側証人でああることが判明することが予想される場合にる剖検医が，割箸の遺残に注意を払うことなは，入院による経過観察に付することがあり

く，最初の刺入部位である軟口蓋を切除して得るが，本症例のように，転倒して割箸で喉しまい，さらに脳実質を体外に除去してしを突いた，頭部外傷もなかったというのであまった後になって初めて，割箸片の存在に気れば，患児の意識や容態についての裁判所のが付いたため，割箸片の位置関係が滅茶苦茶認定事実を前提とすると，入院による経過観になってしまい，併せて，割箸片の状態に関察に付することなく，自宅における経過観察

する写真を撮影することができず，また，走（様子を見ること）に付したことに医学的な問題

行経路も不明確にしてしまったことが，最大77日本大学歯学部紀要 36，65‑83，2008の要因であるといえる。しかし，このこと自果，現在においては，医療事故に対する刑事訴体，本件症例が空前絶後であることを如実に追のあり方につき，これを唯一の真相解明手段示しており，剖検医を含む７名の専門医によと捉えることを疑問視するべきであり，刑事事る鑑定的意見が区々に分かれたことは，至極件化に絞りをかけるべき時期に至っているとの当然のことであった。また，このような状態

私見を述べた。かような私見を補強する文献・でありながら，患児のバイタルサインがすべ

客観的データとして，標記の政策提言をあげるて正常であったことは，現在までの医療水準ことができる。これは，「医療過誤における民に依拠する限り説明が困難であるから，なお事・行政・刑事責任の線引きは，どのように行

諸説を止揚することはできない。

われるべきか―その制度のあり方について―」被告医師が初診時において，頭蓋内損傷をと題する政策提言（筆頭研究者 神谷惠子。2006年 10予見し得たと仮定した場合における救命可能

月 20日）
であり，本件刑事判決を検討素材として性であるが，被告医師が脳神経外科にコンサ取り上げている点において，本件の評釈に不可ルトして，CT スキャンをなし，硬膜下血腫を欠の資料であると発見し，患児を ICU に収容して入院による経合いがある限度において概要を紹介する。本提過観察に付したとしても，割箸遺残の事実ま言の要旨は，「医療事故の刑事訴追を限定し，新で診断することは不可能であるから，割箸片

しい医療提供者―患者関係の構築を目指そう」の遺残に起因する，脳幹を圧迫する，致命的と題し，続けて，「…刑事介入が医療界の隠蔽体

な脳腫脹・脳浮腫に至る前に開頭手術に着手

質にメスを入れた功績は否定できないが，本来

したとは

⑻

えたので，本件とかかわりえられない。また，かりに着手し医療行為は医師と患者の信頼関係の下に行われ得たとしても，後頭蓋窩に骨窓を開け（因みに，るものであり，法的には民事上の契約責任が基

ここは固く厚いため時間がかかるほか，見当違いとな本である。医療事故の関係者を刑法犯として扱ると，再び開け直す手間がかかる），脳実質を脳ヘ

うことについて，明確な線引きをしなければ医ラで避けながらの狭いスペースのなか，割箸療の萎縮と国民の医療不信を限りなく増幅する

片にアプローチすることになるが，これを引ことになろう。そこで，…医療過誤刑事事件のき抜くと，大出血を誘発するので，残りの半徹底分析を行った。…独自に判決評価表を

分は口腔側からアプローチして，半分ずつ除し，…分析した。現行制度の問題点は次の４点

去することになる。しかしながら，坐滅してである。①刑事手続で扱われた事故の中には，脆くなった血管からの大出血と，不潔な割箸

刑事処分になじまないものがある。…そこで，片に起因する必発の感染症を抑制しつつ，割以下を提言する。【１】刑事責任追及の対象とす

箸片を分断して除去する難手術が成功する確るべき事件を絞り込む率は低い。

傷罪（211条）の成立範囲に絞りをかける。一般案

刑法の業務上過失致死人を基準とし，行為について，違法性が高く医３

医療事故と刑事訴追の是非

療行為を逸脱するといえるのか，また，行為者―東京大学医療政策人材養成講座研究班にについて，行為の結果を帰責させるに足りる明よる政策提言に鑑みて―確な非難可能性があるのか…」と論じている。

筆者は，本稿の第４章第１節において，「医療

そして，これらの要件の客観性を担保する方途事故の動向と本件の位置付」と題し，甲斐教授

として，既往の判決評価表を利用する，としての先行業績を参照しつつ検証を行った。その結いる。この判決評価表の評価基準であるが，①78

消極的不作為型医療事故における過失認定に関する一察事件の非難可能性，②処罰の適切性，③事件のおいて，貴重な提言となり得るものと確信して原因分析の妥当性，④再発防止効果，⑤人・医いる。

療機関・管理者に対する行政罰のあり方，とい第９う５項目であり，各項目につき７名から 13名の，法律研究者と実務家・医療提供者・患者支

１

総

私

見

―結語に代えて―論

援者らに見解を求めた。因みに，業過の成否と本件民事判決は，判例理論との整合性，医学の絡みにおいては，①②③とのかかわり合いが的合理性の両面において矛盾がないので，妥当問題となるところ，調査の結果，刑事事件とすである。第７のところで述べたことに付け加えるべきか否かの分水嶺は「…個人の重大な過失ると，本判決は，予見可能性の判断枠組につき，か，システムや組織管理の瑕疵かというあたり

経験科学としての医学の本質に配慮したものとにありそうだという合意を得た」との見解を示いうべきであり，結果責任を否定し，医療水準している。そして，本件刑事判決に関し，①にの行為規範性を堅持するための貴重な先例を残ついては，調査対象とした医療刑事事件 18件のしたというべきである。さらには，本件症例のうち 17位という低さ，②については 16位とい稀有性を殊更に強調することなく，予見困難でう低さであった。なお，②に関し，非難可能性

あることの理由を，証拠により詳細に認定してと処罰者的確性の相関を調査したところ，本件いる点を評価するべきである。

は「起訴の妥当性が疑われる事件」の範疇であった。③については，本件刑事判決における原因２

医療水準の認定

分析の不足を指摘し，「本件で問われるべきは，

本判決は，経験科学としての医学の本質に鑑

意識障害患者が来院したときの救命救急セン

みて，医療水準の行為規範性を堅持し，結果責ターの対応であり…耳鼻咽喉科医師のみに責任任を否定するための貴重な先例を残したというを負わせる体制の問題」「センターを統括するセべきである。現在（刑事判決時・民事判決時）の臨

ンター長がどのような姿勢で救急医療に臨んで床現場においては，患者の容態如何に係らず，いたかが問われるべきである」「第３次医療機関

口腔内損傷患者を受診した場合には，原則としは，３次救急以外診察しないという現体制が，て CT スキャンや鼻咽腔ファイバースコープ検この事件を紛争に至らしめた最大の原因であっ査を行うという医療慣行が形成されつつある。

たという認定が必要である」との見解を示してしかし，その契機は，本件の書類送検（2000年７いる。かような調査結果は，本調査における，

月）と起訴（2002年８月）であり，今から９年前の回答者であるステークホルダーが，党派性が厳事件当時においては，そのような医療慣行はお格な医療過誤事件における，いわゆる 患者側

よそ一般化していなかった。当時，小児用の鼻に属するメンバーであり， 医療側 ，とりわけ咽腔ファイバースコープは，大学病院ですら充

保険会社の代理人弁護士などは皆無であったに分な数を常備しておらず，また，ファイバーのもかかわらず，本件刑事訴追の妥当性に疑問を挿入はかなりの侵襲感・恐怖感を伴うので，で呈する結果となったのであるから，この政策提きれば回避したいと言は，本件刑事訴追の妥当性のみならず，医療学教授・当時の証言）。実際にも，当時は，単なる過誤を刑事訴追することの是非，ひいては，刑

口腔内損傷と記載しただけでは，医療保険すら事訴追のみならず民事提訴においても，被告人降りなかった。つまり，本件の立件以降，臨床および被告を誰とするべきなのかをにおける医療水準となったのである。このよう

える上に
79

えるものであった（山梨大日本大学歯学部紀要 36，65‑83，2008

な臨床の実情に鑑みると，民事責任のみならず，て過失を肯定したのであれば，民事事件につい刑事責任や行政上の責任を含む法律上の責任一ても，これを肯定し，慰謝料請求の一部を認容

般に対し，医療過誤に対する抑止的効果を期待すべきであったという趣旨であろう。しかし，するのであれば，本件について民事訴訟が提起

かような見解は失当である。けだし，過失の有され，また，刑事事件として立件され，書類送無の認定が正反対となるのは，決して論理がね

検や公判請求がなされたことで充分に足りるのじれているのではなくて，本件刑事事件と民事であり，本件刑事判決のように，過失を認定す訴訟における，過失の前提事実に対する認定がる必要はないというべきである。本件刑事判決

正反対である，つまり患児の意識や容態についの論理によると，世界初の診断困難な症例につての認定が正反対であることに起因するのであいて，つねに最初の遭遇者が過失を取られるこるから，過失の有無に関する認定が異なるのは，とにもなりかねず（スケープゴート），経験科学た

いわば論理必然だからである。換言すれば，刑る医学の本質に反するのみならず，萎縮医療，

事の厳格性と民事の寛容性は，前提事実が同じ患者のたらいまわしを助長する恐れがあるほであってはじめて問題とすべきことである。こか，ひいては救急臨床からの医療従事者の撤退のことを捨象，あるいは看過して，刑事事件にを招くことになる。本件刑事判決は，事実上，おける厳格な捜査や証拠調により過失を認めた

現在の医療水準を９年前に遡らせ，当時の被告にもかかわらず，民事訴訟において過失を認め

人医師の診察に対して過失を認定しているもの

ないことが不合理である，あるいは「後退」でといわざるを得ない。医療水準とは医学標準をあると批判するのは，本件における事実認定を意味するのだから，まずは臨床の現場において正確に理解していないという反批判を免れない

これを形成し，それが社会通念に照らして著しというべきである。

く不当なものでない限り，後から法律がこれを追認し，医師一般の注意義務の内容とするべき【注なのである。ところが，本判決の論理によると，⑴

まずは法律がこれを決め，医師はこれを所与の釈】

甲斐克則教授の分類につき，明治大学法科大学
院シンポジウム「医療過誤刑事責任〜注意義務

前提として遵守せよ，ということにもなりかねの明確化をめざして」における次の報告（2006ない。これでは，医療水準の行為規範性を著し年４月 28日），甲斐克則「基調報告く弛緩させるのみならず，法律不遡及の原則に

医療過誤

刑事責任における注意義務違反について」，医も背馳するというべきである。

療過誤における過失認定に言及した報告として，山室惠「医療過誤刑事責任〜元裁判官の立３

本件民事判決を「後退」と評価する見解に場から」，飯田英男「刑事医療過誤の最近の動

対する批判

向」
，ならびに，同じく甲斐克則教授の分類につき，明治大学法科大学院シンポジウム「医療と一部の論者は，本件刑事判決が被告人医師の過失を肯定したにもかかわらず，本件民事判決

法

医療過誤と刑事責任の現在」における次のが過失を否定したことは，刑事裁判の厳格性と報告（2004年５月８日），甲斐克則「刑事医療過誤の近年の動向と問題点」，医療過誤におけ民事訴訟の寛容性の見地からすると，ねじれてる過失認定に言及した報告として，飯田英雄

いると批判している（註７）。その意図は不明で「医療過誤と刑事責任の現在」

あるが，おそらく，民事については割合的な認⑵定も可能であることから，刑事事件判決におい80

医療水準とは，臨床医学の実践レベルを表わす

消極的不作為型医療事故における過失認定に関する一察概念であり，医師の注意義務の限界を画する基件（最二小判平成７年６月９日判タ第 1571号

準として，主に民事医療過誤の領域において形51頁）がある。なお，ペルカミン S 事件（最三成されてきた概念である。そこで，この概念を，

小 判 平 成 ９ 年 ２ 月 25日 民 集 第 29巻 第 ９ 号

刑事医療過誤における過失の認定に供し得る

1417頁）
は，医療水準の理論の派生原則として，

か否かであるが，前掲甲斐教授の報告による

医師の研鑽義務を認めた点で注目されている。

と，過失の認定が若干厳格化されることを除け

つまり，医療水準は医師の注意義務の限界を画ば，ほぼそのまま刑事過失の認定に供し得る旨する概念ではあるも，単なる臨床現場の医療慣記載されている。なお，民事医療過誤訴訟にお行を表わしたものではないので，医療慣行にける医療水準の判例理論は，1960年代から 70

従っただけでは免責されず，医師が医療慣行を年代にかけて多発した，未熟児網膜症に対する

超えようとする研鑽義務を怠ったと認められ診療の是非をめぐる一連の訴訟の場においてる場合には，なお過失責任を肯定するべきであ形成された。つまり，いわゆる未熟児が出生しると判示した点で，姫路日赤事件判決の趣旨をた場合，その成育を維持するため，保育器に収敷衍した判決といえる。なお，医療水準に関す

容して酸素吸入を施すのであるが，一定の確率

る最新の文献として，山口斉昭（2005）「医療水で網膜症を発症することが不可避であり，場合

準―注意義務の基準」伊藤文夫＝押田茂實編著

によっては失明に至る症例が散見された。た（2005）「医療事故紛争の予防・対応の実務リスだ，当時における眼科・小児科の学会レベルにク管理から補償のシステムまで」
47頁，新日本

おいては，光凝固法という先端治療法を施せ

法規，東京，山口斉昭（2008）「医療事故と医療ば，失明の危機を回避できることが知られ始め

過誤（民事）」甲斐克則編著「ブリッジブック医事法」78頁，信山社，東京ていたが，開業医のレベルにおいては未だ周知⑶

していなかった。そのため，光凝固法を実施し期待権侵害論の淵源・沿革・比較法的

察につないことに起因する未熟児網膜症が多発し，医いては，高畑順子（1984）「『損害』概念の新た

療機関の過失責任を問う訴訟が頻発したのであった。判決は区々に分かれていたが，最終的な一視点―Perte dʼune Chance 論が提起する問題を通して―」法と政治第 35巻第４号 641には，光凝固法の有用性を確認した厚生労働省

頁，関西学院大学，京都，澤野和博（1996）「機の通達を機縁として（1975年），かかる通達を会の喪失理論について⑴」早稲田大学法研論集

境として，それ以前の事例を過失なし，以後の第 77号 99頁，早稲田大学，東京，同⑵同第 78

事例を過失ありと認定することにより，一連の号 95頁（1996），同⑶同第 80号 87頁（1997），

訴訟に終止符を打った。医療水準に言及した判

同第 81号 163頁（1997），高波澄子（1999）「米

例の嚆矢は，東大輸血梅毒事件（最一小判昭和

国における『チャンス喪失論』
（一）
」北大法学

36年２月 16日集第 15巻第２号 244頁）
である

論集第 49巻第６号 39頁北海道大学，札幌，同が，その後，前記未熟児網膜症に関する一連の（二・完）第 50巻第１号 138頁（1999）など。

判例によって精緻化され，医療水準を正面からまた，期待権侵害論に関する総論的な先行業績問題として，前述した光凝固法の実施は困難では多数存在するが，最新の文献としては，小賀あったとして被告の過失を否定した判例とし

野晶一（2005）「医療事故訴訟における因果関て，未熟児網膜症高山日赤事件（最三小判昭和係」伊藤文夫・押田茂實編

57年３月 30日判タ第 812号 177頁）と，未熟

防・対応の実務―リスク管理から補償システム

医療事故紛争の予児網膜症昭和 47年事件（最二小判平成４年６まで―79頁，新日本法規，名古屋，植草桂子

月８日民集第 49巻第６号 1499頁）があり，反（2005）「医療事故訴訟における損害論―延命利

対に，仮凝固法の不実施を根拠に被告の過失を益・期待権・機会喪失等―」前掲伊藤文夫・押肯定した判例として，未熟児網膜症姫路日赤事

田茂實 103頁があり，現時点における判例・学81日本大学歯学部紀要 36，65‑83，2008⑷⑸

説の動向を，図表を交えて分かりやすく整理しンシナティー市小児メディカルセンターにおている。なお，最高裁判例のリーディングケー

ける，過去 17年間の口腔内損傷患者についてス（請求認容）は，『切迫性急性心筋梗塞により調査したところ，
そのうち 72％の損傷部位が側死亡した患者について，医師が適切な初期治療方に寄っていたにも係らず，脳血管障害や脳神を行っていれば，急性膵炎と誤診することな経障害を引き起こした症例は皆無であったこ

く，患者がその死亡の時点においてなお生存しとを説き，口腔内損傷があれば頭部損傷を疑うていた相当程度の可能性があるとされた事例』

べきとするヘンゲラーの見解に反対している。

（最二小判平成 12年９月 22日民集第 54巻第杏林大学病院においても，患児の両親による提７号 2574頁）
である。本判例につき，平沼高明

訴を受けて（2000年 10月）
，提訴時以前の，過（2005）「医師の過失と患者の死亡との間に因果

去５年間にわたる口腔内損傷患者の当院受診関係が存在しない場合と医死の不法行為の成例を緊急調査したが，脳血管障害や脳神経障害

否」塩崎勤編著「医療過誤裁判例の研究」17頁，を引き起こした症例は皆無であった。また，全

民事法情報センター，東京
東 地 刑 10判 平 成 13年 ３ 月 28日 判 時 第 1763

国規模・世界規模における調査を試み，MEDLINE などを利用して本件症例の類例を検索

号 17頁（無罪・確定）したが，割り箸のような非金属性の異物が口腔本件症例は，３次救急外来適応の，重篤な穿通より頭蓋内に侵入した症例はなく，当然のこと

性頭部外傷であるとともに，１次・２次救急外ながら，割り箸が口腔を経て軟口蓋を貫通し，来適応の，軽症に属する口腔内損傷＝軟口蓋損

左形状脈孔（直径数ミリ）を経て小脳に刺入し傷，わかりやすくいうと，口蓋垂，つまり，いた症例を発見することはできなかった。

わゆる喉ちんこが垂れ下がっている部分の怪

なお，口腔内損傷患者につついて，入院を「必我であったのであるが，口腔内損傷患者を受診要」とするヘンゲラーの見解に関し，Hengerer

した医師は，直ちに頭部外傷を疑うべきなのか

AS, Degroot TR, River RJ, etal: Internal

否かにつき，「確度の高い客観的資料」として，

carotid artery thrombsis following soft pal-

次のような，アメリカ合衆国の医学者らによる

ate injuries: A case report and review of
16cases. Laryngscope 94: 1571‑1575, 1984.

諸文献・統計的データが存在する。ヘンゲラー
らは，「軟口蓋損傷に関する 16症例の報告」とこれに対し，入院を「不要」とするラドコウ

題する論文の中において，内頚動脈に損傷がある場合，血栓が形成され拡大するまでは神経症

スキーの見解に関し，Laryngscope 1993 Sep ;103 ⑼ : 991‑4 Penetrating trauma of the oro-

状を示さず，
24時間以上遅れて症状が発言した

pharynx in children. Radkowski D, Mcgillとの報告もあることから，咽頭部外傷の場合はTJ, Healy GB, Jones DT. Department of

少なくとも 48時間は入院させて観察し，神経Otolaryngology, Harvard Medical School,

症状のある場合は，血管造影を行う必要を説Childlens Hospital, Boston, MA 02115.
ラドコウスキーと同様に入院を「不要」とす

き，結論として，口腔内損傷があれば頭部損傷
スキーらは，「小児における口腔咽頭の刺傷」とるヘルマンの見解に関し，Int J Pediatr Otorhnolaryngol 1993 Mar; 26 ⑵ : 157‑63 Impale-

題する論文の中において，ハーバード大学附属ment injuries of the palate in childlen :ボストン小児病院における，過去 10年間の経

review of 131 cases Helmann JR, Shott SR,

験症例 77例中，脳血管障害や脳神経障害を引Gootee MJ. Department of Pediatric Otolar-

き起こした症例は皆無であったことを説き，ヘyngology, and Maxillofacial Surgery, Chil-

ルマンらも，「小児の口蓋損傷―131症例の検drenʼ
s Hospital Medical Center, Cincinnati,
OH 45229 ‑2899.

を疑うべきと主張しているのに対し，ラドコウ

討」と題する論文の中において，オハイオ州シ82

消極的不作為型医療事故における過失認定に関する一⑹

岡本健（順天堂大学医学部教授・救急災害医学）【参「過去の類例のない極めて特殊な症例であり，

文献】

山川一陽
（2005）「医療事故の概念とそれによる医療

医学的見地から妥当な判断と思われる」医療判
例解説 Vol.13 Apr 2008 12頁，医事法令社，

機関・医師の責任」３頁，新日本法規，名古屋

東京，馬場俊吉（日本医科大学医学部教授・耳高部道彦（2005）「医療従事者の刑事責任」前掲伊藤
文夫＝押田茂實編 14頁

鼻咽喉科）「刺入した異物がないこと，バイタ
ル・意識状態が正常であったことに尽きる事

西内岳（2005）「医療事故」平沼高明先生古稀記念論例」前掲医療判例解説 17頁。因みに，岡本健教

集「損害賠償法と責任保険の理論と実務」
27頁，
信山社，東京授と馬場俊吉教授は，本件民事・刑事裁判と無平沼高明（2005）「医師の責任からみた専門家責任」関係であり，中立的な第三者であることを付言平沼高明著「専門家責任保険の理論と実務」83

する。
⑺

察

頁，信山社，東京

油井香代子氏（医療ジャーナリスト・明治大学

平沼高明（1997）「医師の刑事責任」同著「医事紛争

大学院文学研究科修了）の，2008年２月 13日

入門」79頁，労働基準調査会，東京

TBS 早朝のワイドショー「みのもんたの朝ズ
バッ」における発言。油井氏は法律や医学を専若松陽子（2005）「医療過誤訴訟の到達点」若松陽子

門としていないが，専門家ゲストとして招聘さ著「歯科医療過誤訴訟の課題と展望 新しい医れており，司会みの氏の質問に対し，法律学的療の展望を求めて」19頁，世界思想社，京都

見解を述べていたことから，本稿において言及

大谷實（1984）「医療事故と刑事責任」加藤一郎＝森
島昭夫編「医療と人権した。

医師と患者のよりよい関係を求めて」405頁，有斐閣，東京83