組織再編税制における非按分型会社分割の適格該当性―権利移転内容の変化を切口として―

桐島 章嘉

概

要

令和 5 年税制改正大綱において、「パーシャルスピンオフ」に対し適格要件が制定される見込みである。この組織再編成を含む部分的スピンオフ及び完全子
会社以外の子会社等の株式分配（「一連の組織再編成」）並びにスプリットオフには、未だ法人税法上、適格要件が制定されていない。その原因の一つに、分割承継法人株式の分配が非按分となるというこの両組織再編成の特徴を利用した租税回避への懸念があげられる。そこで本稿は、法人間の権利移転内容の変化を切口として、分割前後における法人レベル及び株主レベルの継続性を考察し、その適格該当性について検証することを目的とした。
第 1 章では、まず、会社分割の権利移転内容の変化を観察するために、事業譲渡と会社分割の法的効果の違いを検討した。事業譲渡が売買の類似行為であるのに対し、会社分割は円滑な組織再編成が行えるように特別な法整備がなされている。この特別な取扱いにより、資産等のベネフィットやリスクを包含したまま、分割承継会社に資産や権利を移転させる法的効果があるとの知見を得た。次に、株主平等の原則に着目し、非按分となる分配の有効性を分析した。
株主自身の判断の正当性を失わせるような重大な瑕疵がない場合には、株主平等の原則の立法趣旨である少数株主保護より、円滑な組織再編行為の執行が優先的となる局面も起こり得るという見解を導き出せる。
第 2 章では、課税繰延理論の基礎である 3 つの継続性の関係を考察する。まず、「支配の継続性」は、法人の事業を継続する形で資産の保有を継続するならば、分割法人の保有と分割承継法人の保有は、高い同質性を有するという考え方であることが確認されうる。次に、「事業の継続性」は、事業の内容や人事の支配が組織再編成により移転することで経済実態に実質的な変更が無いことを根拠として、適格該当性を認める。かかる 2 つの継続性に対し、「投資の継続性」は株式の保有継続により分割前後で経済実態に実質的な変更がないことを証明するものであり、「支配の継続性」と「事業の継続性」を補完する関係にあったが、非支配関係継続要件の制定でその有効性に陰りがみえつつあるとの知見を得た。ここまでの議論を踏まえ株主に着目すれば、一連の組織再編成は、分割法人の株主の投資が直接的投資から間接的投資へと変化し、その後再び直接的投資に変化したに過ぎないといえる。また、スプリットオフは、ToSTNeT3 を利用した自社株買いを活用すれば、株主はみなし配当課税を受けることはないが、株主の有価証券の譲渡損益に対して、課税は繰延べられない。
第 3 章では、移転資産の選好性を有するという非按分型分割の特徴から租税回避に利用されやすいことを踏まえ、租税回避行為の判例から「事業の継続性」

の理論的位置づけを確認した。まず、最二小判平成 28 年 2 月 29 日（民集 70 巻
2 号 470 頁)では、不当要件と濫用基準が判示され、濫用基準に該当した場合、
法法 132 条の 2 の適用を媒介として、課税要件規定の趣旨目的に基づいた限定解釈が許容され、前述の 3 つの継続性が適格該当性の最終的判断基準となるという法的構造が窺えた。次に、東京高判令和 1 年 12 月 11 日
（LEX/DB25564253))
では、支配の継続性が担保されており、かつ事業継続要件が明文化されていな
いというかなり限定的な状況であるにもかかわらず事業継続要件の充足が必要と判示されたことが、組織再編税制において「事業の継続性」が高い重要性を有している証左であるといえる。
第 4 章では、スピンオフ税制は米国法を参考に制定したものであるという事実を受けて、米国税制の会社分割の課税繰延理論を考察した。投資持分の継続性（COI）は株主の視座から、売買類似取引と組織再編税制に係る損益の非認識とを区別することを目的とする重要な要件である。さらに、近年の度重なる法改正から、法人レベルにおける事業の継続性（COBE）の重要性が高まっている
状況がみてとれた。ここまでの考察を踏まえ、株主に視座を置き一連の組織再編成を分社型分割と分割型分割と捉えた場合、各々は課税繰延要件を充足すると解釈することができる。また、スプリットオフは株主レベルの取引を自己株式の償還と捉えた場合、相対的持分比率の減少を伴わない比例的償還は、減少した資本等の金額だけ配当課税が繰延べられる。かかる行為による租税回避防止のため、米国法では非按分型分割が容認されているという事実を確認した。
以上、本稿における考察から、次のことがいえる。特例的な法の適用により、会社分割は内容を維持したまま資産の移転が可能であり、支配の継続性を根拠として分割法人と分割承継法人は同質性が認められ、事業の継続性によりその移転した資産を継続して使用することで、課税を正当化するほどに変化があるとはいえない状況となる。これが、支配株主が存在しない分割型分割の課税繰
延の根拠となる考え方である。かかる考え方に基づけば、一連の組織再編成もスプリットオフも、法人レベルでは「支配の継続性」、「事業の継続性」の下で課税繰延理論が成り立つ。さらに、株主レベルでは、株主の投資の変化に着目すれば、一連の組織再編成は適格該当性があると判断できる。しかしながら、
スプリットオフは、分割承継法人株式を対価とする自己株式の償還と捉えたとしても、みなし配当は生じないが、有価証券の譲渡損益を繰り延べることはできない。そこで、非按分型分割に対し課税繰延要件が制定されている米国法のように株主に視座を置けば、株主レベルにおいて COI を充足した株式の償還であると捉えることができ、法人レベルで COBE も充足していれば非按分型分割は理論上適格該当性があると認めることが可能となる。

目

次

はじめに ............................................................ 1
1. 企業の分割を取り巻く法制 .......................................... 8
1.1会社分割の外延 ................................................. 8
1.1.1 会社分割の意義と立法趣旨 .................................. 8
1.1.2 スピンオフ ............................................... 10
1.1.3 スプリットオフ ........................................... 11
1.1.4 スプリットアップ ......................................... 13
1.2会社分割の法的性質 ............................................ 14
1.2.1 会社分割 ................................................. 14
1.2.2 事業譲渡 ................................................. 15
1.2.3 個別承継(特定承継)と部分的包括承継 ....................... 16
1.3株主平等の原則の限界 .......................................... 22
1.3.1 「会社法 109 条 1 項制定」の射程の変化 ..................... 22
1.3.2 株式譲渡自由の原則(会社法 127 条) ......................... 24
1.3.3 自己株式の取得(会社法 155 条) ............................. 26
1.3.4 種類株式(会社法 107 条、108 条) ........................... 29
小括 ............................................................ 32
2. 会社分割における課税繰延適格要件の理論 ........................... 33
2.1.法人税法 62 条の 2 の適格該当性 ................................ 33
2.1.1 沿革 ..................................................... 33
2.1.2 「支配の継続性」の解釈 ................................... 38
2.1.3 「事業の継続性」の重要性の拡大 ........................... 40
2.1.4 「投資の継続性」の効力の限界 ............................. 42
2.2.法人税法 62 条の 6 －部分的スピンオフの適格該当性の判断－ ..... 45
2.2.1 中間型分割の特性 ......................................... 45
2.2.2 二段階にわたる組織再編成 ................................. 47
2.3.スプリットオフにかかる適格要件該当性の限界 ................... 51
2.3.1. 移転資産の簿価引継 ....................................... 51
2.3.2. 自己株式の償還 ........................................... 52
2.3.3. 法人税法 61 条の 2 －種類株式の可能性－ .................. 55
2.4.租税回避行為防止の法理の補完的役割 ........................... 57
2.4.1 法人税法 132 条の 2(一般的否認規定) ....................... 57

2.4.2 不当性要件 ............................................... 61
小括 ............................................................ 64
3. 判例からみた「事業の継続性」の理論的位置付け ..................... 66
3.1.IDCF 事件(最二小判平成 28 年 2 月 29 日民集 70 巻 2 号 470 頁) ..... 66
3.2.TPR 事件(東京高判令和 1 年 12 月 11 日、LEX/DB25564253) ........ 72
小括 ............................................................ 77
4. 米国税制の株主視点の会社分割(corporate division) ................... 78
4.1.利益の非認識（non-recognition）要件............................. 78
4.1.1 法構造 ................................................... 78
4.1.2 I.R.C.§355 ................................................ 83
4.2.株主を中心とした会社分割課税繰延（deferral）理論 ............... 93
4.2.1 「COI」と「COBE」 ...................................... 93
4.2.2 非按分型償還（Substantially disproportionate redemption of stock） 99
小括 ........................................................... 102
おわりに .......................................................... 103

はじめに
サプライチェーン再構築、エネルギー資源の高騰など喫緊の課題を前に、国内外の経済環境が激変する中で、企業が持続的な成長を確かなものにする手段として、経営資源をコア事業の強化や成長事業・新規事業への投資に集中させることが必要であり、このような経営資源の移行を円滑に進めるためには、事業ポートフォリオの見直しとこれに応じた事業再編の実行が急務となっている
1。しかしながら、今なお合併・買収には積極的である一方で、事業の切出しについては消極的な日本企業も多い23というのがわが国の現状である。これを受けて、令和 2 年 7 月に経済産業省は「事業再編実務指針～事業ポートフォリ
オと組織の変革に向けて～」を公表し、その指針の 1 章 1 節 2 項で、スピンオ
フによる分離・独立や他社への事業売却等による切出しを決断、実行していくことを重要視している4。特に、5 章 3 節において切出す事業の規模が大き
く、売却先を見出すことが困難な場合や、その従業員等が独立を志向する場合等に適した手法としてスピンオフをあげており5、その積極的な活用を促している。米国に比べわが国のスピンオフやスプリットオフの活用について大きな阻害要因の一つである支配株主の少数株主に対する忠実義務の法理が判例上確立していないといわれるが、このような行政機関からの要請が事実上のシナジー効果があまり存しないような上場子会社であっても、親会社が、その分離独立の必要性を強く感じるような状況になかったという問題点に変化をもたらす
ことが期待される6。
近年、機関投資家からの株主提案が多様化してきており、これらの提案に対1

経済産業省「事業再編実務指針～事業ポートフォリオと組織の変革に向けて～」(2020 年 7
月 31 日公表)(https://www.meti.go.jp/press/2020/07/20200731003/20200731003.html,2021
年 10 月 2 日最終閲覧)。
2
安藤元太「産業組織関連法制の課題と検討の方向性」商事 2251 号 72-73 頁(2021)。
3
スピンオフを活用した分離件数は、2010 年から 2018 年 の間で、米国では 273 件あるのに対し、わが国での実績はゼロである(未来投資会議「新たな成長戦略実行計画策定に関する中間報告」3 頁、2019 年 12 月 19 日公表)。
4
経済産業省「事業再編実務指針～事業ポートフォリオと組織の変革に向けて～」8 頁(2020年 7 月 31 日公表)参照。
5
同上〔経済産業省〕、97 頁。
6
太田洋「わが国におけるスピンオフに関する法制上・税制上の課題」証券アナリストジャー
ナル 53 巻 10 号 36 頁(2015)参照。

1

する的確な対応が求められている。特に、リーマンショック以降、米国では、アクティビスト株主が、上場会社に対して、ノン・コア事業等のスピンオフを求めてキャンペーンを実施する傾向が強まっており7、わが国においても近年、スピンオフ税制の導入を契機に RMB キャピタルによる株式会社フェイスに対する日本コロムビアのスピンオフを求める株主提案がなされるなど、同様の傾向が窺えるようになってきた。そのため、2020 年に日本版スチュワード
シップ・コードが再改定され、「機関投資家は、サステナビリティを巡る課題
に関する対話に当たっては、運用戦略と整合的で、中長期的な企業価値の向上
や企業の持続的成長に結び付くものとなるよう意識すべき」8との文言が追加された。したがって、機関投資家は、監視者としての役割が今まで以上に求められることとなる9。
このような傾向により、今後、経営者と協調的なノン・コアないし低収益の事業部門、若しくは完全子会社に対するスピンオフを含めた組織再編提案が増加することが見込まれる。機関投資家と企業との間で中長期的な企業価値の向上や持続的な成長を促す建設的な目的を持った対話 (エンゲージメント)10を円滑で多面的なものとするため、企業側の立場としては会社分割のための多様な組織再編成の手法を整備する必要性に駆られている。
かかる会社分割を独占禁止法との関係からみると、大規模な経営統合を通じた業界再編が進んでいく中で、統合を認めると独占禁止法における企業結合規制の観点から問題が生じる商品や役務に係る企業の切り離しが課題となると思われるが、スピンオフは、そのような切り離しの手段として、有力な選択肢となる11。独占禁止法・競争法上の企業結合規制との関係で会社分割が行われた事例がわが国においても一件、2002 年に中外製薬がジェン・ブロープを切り7

太田洋「米国におけるアクティビスト株主対応の最新動向とわが国への示唆‐空売りアクテ
ィビストの動向も含めて－」商事 2128 号 13 頁(2017)。
8
金融庁「『責任ある機関投資家』の諸原則≪日本版スチュワードシップ・コード≫」20 頁(2020 年 3 月 24 日改定)。
9
この文言追加は「各機関投資家の自主的かつ多様な取組みを推進する趣旨のものである。」と解されている(島貫まどか＝山田 裕章「スチュワードシップ・コード 再改訂の概要」月刊資本市場 417 号 32 頁(2020))。
10
金融庁・前掲注 8）7 頁。
11
太田洋『〔第 4 版〕M&A・企業組織再編のスキームと税務～M&A を巡る戦略的プランニン
グの最先端～』644 頁(大蔵財務協会、2019)。

2

出した会社分割がこれに該当する。この会社分割(選択された方法はスプリットオフ)の背景には中外製薬とロッシュの経営統合があり、統合後ジェン・プ
ローブのアメリカ市場でのシェアが高くなりすぎるという問題について、アメリカの競争法当局が中外製薬とジェン・プローブを切り離すという問題解消措置を求めたものである12。コロナ禍により 2019 年には 4,000 件を超えていた
M&A の件数も、2020 年には 3,730 件と一時的には落ち込んではいるものの、2021 年には、一部の企業においてコロナ後を見据えた活発な投資の動きがみられる13。企業業績に大きな格差が生じている現状を踏まえると、今後大規模な企業買収が見込まれ、前述した中外製薬とジェン・プローブのような事例が発生する可能性がある。その際に、競争法上の問題を解消するための措置として、会社分割(スピンオフやスプリットオフ)が利用されるケースの増加が予想される。
組織再編税制の先進国である米国でも、分割承継法人が上場会社として独り立ちできるまでの慣らし運転として、まず総株主の議決権および発行済株式総数の各 20％以内で分割承継法人株式を売り出し又は現物分配を行うことを通じて上場させ(これをエクイティ・カーブアウト(equity curve-out)という)、分割承継法人が上場企業として完全に独立して運営できる体制が整った後に、分割承継法人を完全に分割法人から分離するためのスピンオフないしスプリット
オフを実行している実情がある14。わが国においてもスピンオフ税制導入を受け、分割法人の資本的影響力を一時的に残すことができるエクイティ・カーブ
アウトの要望が高まる可能性がある。このように子会社が段階的な資本的独立をなしうる過程において、部分的スピンオフ15や完全子会社以外の子会社による株式分配が行われることとなる。令和 4 年 9 月に「『スピンオフ』の活用に
12

太田洋「スピン・オフ税制の導入と実務上の課題」租税研究 818 号 101 頁(2017)参照。
2021 年の主な M&A として「日立製作所が米 IT 企業を 96 億ドルで買収、興和が婚礼大手
ワタベウェディングを完全子会社化、フード&ライスカンパニーズが京樽を買収」などがあげられる(共同通信、https://www.47news.jp/6822121.html、2023 年 3 月 9 日最終閲覧)。
14
太田洋「スピン・オフ税制の導入とわが国上場会社への影響〔下〕」商事 2134 号 44 頁
(2017)参照。
15
日本経済団体連合会「令和 3 年度税制に関する提言」④事業再編の円滑化 9 頁(2020 年 9 月
15 日公表)において「100％未満の子会社のスピンオフも課税の繰延を認める等、スピンオフ
税制を拡充すべきである。」として部分的スピンオフの法制化を求めている( https://www.keidanren.or.jp/policy/2020/076_honbun.pdf、2021 年 10 月 6 日最終閲
覧)。
13

3

関する手引き」の改訂が公表されるなど当該税制の関連書類が再び整備されつつある。加えて、令和 5 年税制改正要望で、経済産業省が提出した非按分型分配が生ずる会社分割についてスピンオフの実施円滑化のための税制措置の拡充を要望したことを受けて16、「令和 5 年度税制改正の大綱」17に産業競争力強化
法の事業再編計画の認定を受けた法人に対し、一定の要件を満たした現物分配に適格要件を制定するとの公表がなされた18。まだその適用は限定的ではあるが、このような法整備の傾向は二段階ロケット方式で行われるスピンオフが課
税上の問題から大きく阻害されている現状を打破する兆しがみえる19。このような状況を踏まえ、改めて当該会社分割の適格該当性の理論を検討することは重要である。
政府税制調査会の法人課税小委員会は、平成 12 年の「会社分割・合併等の企業組織再編成に係る税制の基本的な考え方」20の中で、法人がその有する資産を他に移転する場合には、移転資産の時価取引とするのを原則とし、①組織再編成において、移転資産に対する支配が再編成後も継続していると認められるものについては、移転資産の譲渡損益が繰り延べる②株主の投資が継続していると認められるものについて、上記と同様の考えに基づきその形状を繰り延べる③資産の移転が独立した事業単位で行われること、組織再編後も移転した事業が継続することを要件とするという適格・非適格の判断の基となる考え方を示し21、この年を皮切りにわが国における組織再編税制の抜本的見直しが始まった。
平成 12 年商法改正による会社分割制度の導入を受けて、平成 13 年度に創設された組織再編税制では、合併、分割、現物出資及び事後設立を『組織再編成』と呼び、これらの取扱いを包括的かつ体系的に構築する抜本改正が続けざ

16

経済産業省「令和 5 年度税制改正要望」2022 年 8 月 31 日公表
https://www.mof.go.jp/tax_policy/tax_reform/outline/fy2023/request/meti/05y_meti_k_
04.pdf、2022 年 9 月 2 日最終閲覧)。
17
令和 4 年 12 月 16 日公表、令和 4 年 12 月 23 日閣議決定。
18
財務省「令和 5 年税制改正大綱」44 頁 2022 年 12 月 23 日公表（https://www.mof.go.jp/tax_policy/tax_reform/outline/fy2023/20221223taikou.pdf
2022 年 12 月 24 日最終閲覧）参照。
19
太田・前掲注 11)646 頁参照。
20
政府税制調査会 法人課税小委員会「会社分割・合併等の企業組織再編成に係る税制の基本的な考え方」2000 年 10 月 3 日公表 （https://www.cao.go.jp/zei-cho/history/19962009/gijiroku/soukai/2000/a02kai_2.html 2023 年 1 月 15 日最終閲覧）。
21
同上〔政府税制調査会 法人課税小委員会〕。

4

まに行われた22。その後、平成 14 年度の連結納税制度創設、平成 18 年度の会
社法対応のための改正、平成 22 年度のグループ法人税制、平成 29 年度のスピ
ンオフ税制とスクイーズアウト税制、令和 2 年度のグループ通算制への移行という大幅な改正を中心に、ほぼ毎年度組織再編成に関連する改正が行われている。なかでも、平成 29 年度税制改正は組織再編税制が創設されて以来の大改
正23といわれるほど大きなものであった。その設立の経緯は24、一部の事業についてスピンオフにより分割や現物配当を行う場合に、株主および法人の課税を繰り延べるよう手当てすることを検討すべき25という経団連の税制改正の提言にも含まれており、その内容が経産省の改正要望に反映されたものである
26。これら経営陣の要請も反映した適格要件の大幅な緩和が「会社分割・合併

等の企業組織再編成に係る税制の基本的な考え方」にある①「移転資産に対する支配の継続性」②「投資の継続性」③「事業の継続性」27の考え方と整合性があるかどうかを検証し、整合性がないとはいわないまでもズレが生じている部分があるとするならばどのような解釈がなされているか明らかにする必要がある。
これまでかかる行政庁からの要請、機関投資家からの株主提案に対する対応
独占禁止法との関係、エクイティ・カーブアウトや部分的スピンオフなどの米国の現状との比較、近年における会社法や租税法の度重なる改正という観点から述べたように、会社分割は多方面からその適用が期待されている。にもかかわらず、平成 29 年にスピンオフ税制が制定されてからその適用事例は令和 2
年 3 月に実行されたコシダカホールディングス28など少数にとどまっている。
米国においては積極的に活用された実績があり、経済界待望の組織再編成の手

22

朝長英樹『現代税制の現状と課題(組織再編税制編)』6 頁(日本法規出版、2017)。
牧口晴一＝齋藤孝一『組織再編・資本等取引をめぐる税務の基礎(第 3 版)』ⅰ頁(中央経済社、2020)参照。
24
1990 年代以降盛んに叫ばれるようになった「選択と集中」という考え方のうち、「集中」の部分に関しては、これを税制によって強くプロモートするようなインフラストラクチャーが整備されたのに対して、「選択」によりシナジー効果の薄いノンコア事業の部分を切り出すことに関してはこれを税制がバックアップする体制となっていなかったという問題点があった(太田・前掲注 12)96 頁参照)。
25
日本経済団体連合会「平成 29 年度税制改正に関する提言」11 頁(2016 年 9 月 20 日公表)(https://www.keidanren.or.jp/policy/2016/078_honbun.pdf、2021 年 7 月 22 日最終閲
覧)。
26
小塚真啓「日本版スピンオフ税制の課題」租税研究 812 号 199 頁(2017)。
27
政府税制調査会 法人課税小委員会・前掲注 20）。
28
完全子会社であった株式会社カーブスホールディングの株式について適格株式分配を適用し分割した。
23

5

法の活用がわが国においては進まない大きな要因の一つは、スピンオフおよびスプリットオフについての課税繰延措置の欠如であったのではないだろうか
293031。また新たに制定されたスピンオフ税制が課税によって不当に阻害してはならないといった趣旨32から外れ円滑な組織再編行為を阻んでいる可能性はな
いか。令和 5 年度税制改正で公表されたことにより、改めて注目が集まるスピ
ンオフ税制について、その根幹にある組織再編税制の適格要件の法理を掘り下げ、会社分割の適格該当性を考察することを本稿の目的とする。なお、本稿では、「法人レベル」とは分割法人と分割承継法人との間で行われる取引を指し、「株主レベル」とは分割法人と分割法人株主との間で行われる取引を指すものとする。
本稿の構成は、以下のとおりである。
第 1 章において、わが国の組織再編税制は、基本的には、会社法第 5 編に規定されている典型的な組織再編行為を基礎として、それらに対する課税上の取扱いを定める形で構築されていることから33、まずは会社法における組織再編
成の外延・立法趣旨を読み解き、会社分割の意義を確認する。次に、類似の経済行為を生ずる株式を対価とする会社分割と金銭を対価とする事業譲渡を、複数の経済事象で対比することにより、権利移転の内容に変化が生じているか否かについてそれぞれの法的性質を整理する。さらに、資産承継の対価とした分割承継法人株式を分割法人の株主に配分する際に一部の会社分割で生じる非按分型分配という局面に対し、その障碍34となっている株主平等の原則について、同原則の沿革、旧商法や他の法条との比較によりその原則の限界を探り、
29

太田・前掲注 11)563 頁。
平成 29 年税制改正においてスピンオフは「単独新設分割型分割」(法法 2 条 12 号の 11 二及び法施令 4 条の 3 第 9 項)と「株式分配」(法法 2 条 12 号の 15 の 2 及び 12 号の 15 の 3 並
びに法施令 4 条の 3 第 16 項)において適格要件が制定されたが、米国において実行されている「部分的スピンオフ」については現行法においては制定されていない。
31
非課税組織再編が法制化され適用されている米国においては、分割承継会社株式の交付を、分割会社株主間で按分的に行う(通常の spin-off はそうである)だけではなく、非按分的に行うこと(通常の split-off はそうである)も、株主全員の合意を前提として可能とされている(岡村忠生「法人分割税制とその乱用」税通 55 巻 15 号 42 頁(2000)参照。
32
渡辺徹也「企業組織再編税制－現行制度における課税繰延の理論的根拠および問題点等－」租税研究 687 号 23 頁(2007)。
33
太田・前掲注 11)90 頁参照。
34
会社法 454 条 3 項は「株主の有する株式の数に応じて配当財産を割り当てることを内容とするものでなければならない。」と規定する。
306

会社法 109 条 1 項の法理を紐解く。
第 2 章では、まず、第 1 章で検討した権利移転の内容の変化を踏まえて、会
社分割における法人税法の課税繰延理論を鳥瞰することにより、その変遷と制度趣旨を考察する。前述下「会社分割・合併等の企業組織再編成に係る税制の基本的考え方」にある組織再編税制の課税繰延理論の根拠となっている「支配の継続性」、「事業の継続性」、「投資の継続性」について、単独新設分割型分割と株式分配を中心に検討し、新たな類型であるスピンオフ税制(法法施令 4 条の 3 第 9 項、第 16 項)の適格要件の法理および各継続性の関係を明らかにする。次に、この法理を非按分型分配が生ずる部分的スピンオフ、スプリットオ
フという具体的経済行為に当て嵌め、その適格該当性を検証する。かかる会社
分割は対象資産の選好性を有しているため、会社分割を利用した濫用防止の視点から、課税繰延法理について「事業の継続性」を中心に議論を深めていく。
第 3 章では 2 章で議論した濫用防止の法理に関して、租税判決事例を通じて、組織再編税制の適格要件とその基礎となる趣旨目的との関係性を踏まえて裁判理論を分析する。まず、組織再編成に係る行為又は計算の否認の適用についてわが国で初めて最高裁が判示した事案を研究する。さらに、法法 132 条の2 にいう不当に減少させる結果となると認められるものの適用要件の解釈のあり方を考察し、濫用基準に対する見識を得る。次に、組織再編税制の課税繰延
理論うち租税属性の引継ぎを争点とした裁判を通じ、適格要件を定めた各法条にみられる本来の趣旨及び目的のうちに「事業の継続性」がどのように関与しているかを検証する。
第 4 章では、会社分割に対し長い歴史を持ち35、現在も当該税制の先進国である米国租税法では、非按分型分割に課税繰延要件を定めていることから、米国租税法を研究する必要がある。まず、分割型組織再編成の法構造と法人レベルを中心として規定している I.R.C.§355 について、課税繰延の法理を確認する。次に、判例法上の要件である「投資持分の継続性（Continuity of interest ; COI）」
及び「事業の継続性（Continuity of business enterprise ; COBE）」を読み解き、米国における組織再編税制の現状を観察する。最後に株主レベルおいて生ずる「非按分型償還（Substantially disproportionate redemption of stock）」を考察し、非按分が生ずる「スプリットオフ」の適格該当性についてわが国への示唆を得る。
35

1918 年にはじめて米国で組織再編における利益の非認識要件が制定された。

7

1. 企業の分割を取り巻く法制
1.1 会社分割の外延
1.1.1 会社分割の意義と立法趣旨
平成 12 年改正前の商法の下では、会社分割は事業の全部又は一部の譲渡、現物出資または財産引き受け等の方法を用いるしかなかった36。ところが、事業譲渡または財産引受の方法による場合には、譲り受ける会社がその対価としての資金を用意しなければならず、譲り受ける事業が大規模な場合等はその資金の準備が容易ではないという問題があった37。これに対し、事業の現物出資または財産引受けの方法による場合には、原則として、裁判所の選任する検査役の調査手続きが要求され、その対象が事業のようないろいろな権利義務ないし経済的価値のある事実関係が含まれているものについては、相当の時間と費用がかかり、また、それに要する日程の予測がつかず、手続の進行の予定が立てられないという問題が存在した38。さらに、いずれの方法によるにしても、分割する会社の負っている債務を承継する場合には、その債権者全員からの個別的な同意を得なければならず(免責的債務引受けの場合の一般的原則としては、それが必要とされる)、それは債権者が多数の時には困難であるなどの組織再編成の円滑化に対し障碍となる複数の問題点が生じていた39。
これらの諸問題に対し権利義務の個別移転手続、債務移転時における債権者の承諾、さらに検査役の調査も不要とする40「会社分割法制」が平成 12 年改正
商法において定められ、その後制定された会社法も基本的には平成 17 年改正
前商法の考え方を引き継いでいる41。したがって、会社分割のうち分割型分割42
は、分割する会社の事業に関する権利義務の一部または全部を分割承継会社・設立会社に承継させ(会社法 2 条 29 号、30 号)、分割会社が交付を受けた分割
承継会社・設立会社株式を分割会社の株主に配分する(会社法 758 条 1 項 8 号、763 条 1 項 12 号)2 種類の組織再編成の形態として法制化されている。会社分
割手続の側面からみると、合併に類似した手続によっている。ただし、合併と異なり、分割会社は分割後も存続するという特徴を有する43。
36

前田庸『会社法入門 第 13 版』760 頁(有斐閣、2018)参照。
同上〔前田〕。
38
同上〔前田〕。
39
同上〔前田〕。
40
神田秀樹『会社法 第 24 版』407 頁(有斐閣、2022)参照。
41
同上〔神田〕。
42
会社法において、「人的分割」は承継会社の株式を分割会社に割り当てたうえで、分割会社
が剰余金の配当として承継会社の株式を分割会社の株主に分配するという方法に再構成された(池島真策『ビジネススタンダード会社法 第 2 版』250 頁(中央経済社、2020))。
43
青竹正一『新会社法 第 5 版』669 頁(信山社、2021)。
378

現行法下では、分割型分割は基本的に分割会社の株主が分割会社に対して有する持株比率に比例して配分するものであるが、旧商法下では会社分割が法制化されるにあたって、非按分型の分配についてその可能性を排斥していない。
その上で総株主の同意までは要求すべきでないとする意見として中央大学法学部商法研究会は「株主の分割を行うのであれば、分割型の手続を利用した後で、株式の交換についての株主間の交渉が必要となるが、合意を得られない可能性が高い以上、あらかじめ、そうした手続きも含めた『会社分割』手続きを設けるべき」44とし、また、千葉大学民事法研究会は「総株主の同意に限らず、相当程度の緩和を検討する必要性がある……総株主の同意のみに限定することは、制度の機能性を大幅に制約する。」45と述べている。これに対し、全株主の同意を要する旨を明確にすべきという意見として慶應義塾大学商法研究会は「株主平等原則に違反するものであるから、多数決によることはもちろん不可能としても、少なくとも明文規定をもって要件及び保護の手続を明確にしておく必要がある。」46とし、また、山形大学人文学部は「総株主の同意は、商法二六六条
五項にも規定されており、……分割計画書の承認には総株主の同意を要する旨はこれを明定すべき」47として、制定当初から多様な意見があったことがみてとれる。
このように会社分割は、分割承継会社株式を株主に交付するという特色を有していることから、設立当初から株主に対する交付が按分か非按分かという問題を包含している。しかしながら、かかる会社分割は、新設分割でかつ分割会社が当初から設立会社と株主関係をもたないこととするために、とり得る唯一の措置48であり、かつ、分割会社がコングロマリット・ディスカウント49を解消

44

原田晃治ほか『会社分割法制に関する各界意見の分析―商法等の一部を改正する法律案要綱中間試案―』別冊商事 223 号 107 頁(1999)。
45
同上〔原田〕、103-104 頁。
46
同上〔原田〕、100 頁。
47
同上〔原田〕、146 頁。
48
江頭憲治郎『株式会社法 第 8 版』928 頁(有斐閣、2021)参照。
49
機関投資家は株式投資のポートフォリオを自らの投資判断に従って構成するため、リスク分散とともに経営資源まで分散してしましがちな多角化企業よりも、得意分野に集中した企業(pure-play)に対する投資を選好する傾向にある。証券アナリストのカバレッジの限界等に起因して、市場における企業分析精度が不十分となりその価値が当該会社グループ全体の売上高や収益性の中に埋もれてしまうことが多い。その結果として、そのような会社の株価は、
当該成長性の高い事業部門の価値を十分に反映しない割安な水準に留まることが多い。コン
グロマリット・ディスカウントとは、このような、当該会社(特に当該成長性の高い事業部
門)の本源的価値が資本市場において十分に評価されない結果として生じる(ひいては株式時価総額)の割負けを意味する(西村あさひ法律事務所編『M&A 法大全(下)〔全訂版〕』437 頁(商事法務、2019)参照)。

9

するために有効な組織再編成の一つとされている50。この種の会社分割は、分割会社から分割会社の株主へ分割承継会社株式を配分する方法によりスピンオフ、
スプリットオフ、スプリットアップに区分される。
1.1.2 スピンオフ
スピンオフとは、現物配当その他の比例配分により株主に対して、既存子会
社又は事業を切り出して設立した新設子会社の株式を交付し51、子会社（分割承継会社）を直接資本関係のない会社として分離独立させる会社分割の手法をいう52。平成 17 年改正前商法下では、分割会社が分割承継会社株式を配当として分割会社の既存株主に交付することは少なくとも実務上認められないものと考えられていたが53、会社法制定に伴い会社法 454 条 1 項 1 号・4 号が定められたことにより、配当財産が金銭以外の財産となる現物配当が実行可能となった54。
このように配当財産として金銭以外の財産も認められたことにより、改めて、スピンオフにより株主に交付される株式の分配方法に問題が生ずる。
平成 17 年
改正前商法の下では、明文規定はないものの総株主(社員)の同意があれば、分
割会社は分割会社株主に対する分割対価の非按分の割当てを行うこと(非按分型人的分割)も可能であった55。これと同様に会社法の下でも明文規定は置かれていないが、会社法 454 条 3 項は、剰余金の配当の際に、株主に対する配当財産の割り当てに関する事項が株主の有する各種類の株式の数に応じて割り当てることを内容とするものでなければならない旨を定めている。しかしながら、
会社法 454 条 3 項が前述のような非按分型人的分割を許容しないものと解する必要はなく56、(一部が分社型分割で他の一部が分割型分割となる)部分的スピ
ンオフについて、分社型分割と分割型分割をミックスして、分割の対価の一部を分割会社に残りを分割会社の株主に交付することも認められる57。

50

コングロマリット・ディスカウントの解消方法は、上記 3 種類の組織再編成以外に「トラッキング・ストック」という手法がある。「トラッキング・ストック」とは、価値が対象子会
社または対象事業の価値に連動するため、その発行会社は、コングロマリット・ディスカウ
ントを避けつつ、対象子会社または対象事業の価値を適切に反映させた形で資金調達をすることが可能となる「事業部門連動株式」ないし「事業部門業績連動株式」を指す(西村あさひ法律事務所編・前掲注 49）442 頁参照)。
51
太田・前掲注 11)564 頁。
52
太田・前掲注 12)96 頁参照。
53
太田・前掲注 11)580 頁。
54
同上〔太田〕、582－583 頁参照。
55
江頭憲治郎『株式会社・有限会社法〔第 4 版〕』750 頁(有斐閣、2005)参照。
56
森本滋編『会社法コンメンタール 組織変更、合併、会社分割、株式交換等［2］』196-197
頁(商事法務、2010)。
57
神田・前掲注 40)408 頁参照。

10

1.1.3 スプリットオフ
スプリットオフ58は株主の保有する株式の償還対価として、既存分割承継会
社又は事業を切り出して設立した新設分割承継会社の株式を交付する手法である59。分割会社が分割承継会社を分離独立させるに当たって、分割承継会社が利益を上げているような場合には、通常分割会社における分離独立後の 1 株当たり利益(EPS：Earnings per Share)は減少することとなる60。他方、スプリットオ
フは、当該手法により分割会社が自社株買いを同時に実行した場合、分割会社の発行済株式数はその分減少するため 1 株当たり利益(EPS)の減少を抑えることができ61、分割会社株式の希釈化という問題は生じにくいという経済的特徴を持った会社分割の一手法である。
会社法においては、株主平等の原則の要請により、分割承継会社株式を各株
主の持株数に比例して割り当てることが原則とされており62、会社法 109 条 1項が比例配分の要請に大きく影響している。具体的には、会社法 454 条 3 項で「第一項第二号に掲げる事項についての定めは、株主(当該株式会社及び前項第一号の種類の株式の株主を除く。)の有する株式の数(前項第二号に掲げる事項についての定めがある場合にあっては、各種類の株式の数)に応じて配当財
産を割り当てることを内容とするものでなければならない。」と配当について規定されており、株主の有する株式の数に応じてという部分に比例配分の根拠がみてとれる。もっとも、米国においては、分割会社は分割会社株主の一部に対してその保有する分割会社株式と分割承継会社株式と交換する一方、その他の分割会社株主に対しては、交換ではなく単に分割承継会社株式の分配を受けるのみとする形の分配を行うことも可能であり、このような非按分的分配も、原則として認められている63。
このように、分割会社が分割承継会社株式に対しスプリットオフを用いることで、それら各株主の選好に合わせた柔軟な分配が可能であることから64、株主

58

わが国においても、2010 年 3 月 23 日に公表された、三菱総研 DCS と富士ソフトとの合弁事業(SAP 事業及び Oracle 事業の共同展開)の解消の際、D&F から Oracle 事業を単独新設分割により切り出し、新設会社の株式すべてを富士ソフトが D&F から購入、富士ソフトが所有していた D&F 株を D&F 社が自社株買いにより取得するという事例がみられる。
59
太田・前掲注 11)570 頁参照。
60
太田・前掲注 12)98 頁参照。
61
同上〔太田〕。
62
江頭憲治郎＝門口正人編『会社法大系 第 4 巻』78 頁(青林書院、2010)参照。
63
太田・前掲注 12)98 頁参照。
64
太田・前掲注 11)571 頁参照。

11

平等の原則と他の株主が持つ権利65との整合性について、米国はわが国の会社法と異なる捉え方をしている。
そこで、非按分型分割による偏頗的な株式の割り当てが株主平等の原則に抵触するか否かを考察する。まず、分割会社が分割会社株式を特定の者から取得するときは、株主相互間の投下資本回収の機会が不平等となる恐れが大きいた
め66、会社側から提案による特別決議事項として、多数決をもって決されることを前提とする（会社法 309 条 2 項 2 号括弧書）。この点について遠藤美光と堀裕は、「株主がいつまでその会社の株主としてとどまりたいというある種の権利は、
近代株式会社法制以降においては、
もはや不可侵の固有の権利ではなく、総会の特別決議という多数決をもって奪うことも許される限定的な権利である、と捉えられる。会社の解散、合併、営業譲渡、株式交換等に見られる、株式会
社の基本的構造変更に際して、少数株主は、その意思に反しても、当該会社の株主としての地位の変動を甘受しなければならない。……特別決議ではあるものの、多数決原理を前提とした激変の承認を余儀なくされる。その意味で属性
的に、制限された権利としての性格を有していることになる。その理は、非按分型分割においても、基本的に妥当すると解することができるのではあるまい
か。株主の保有する権利内容には、自ずと本来的な属性として一定の限界が存在する、というべきである。……この関係を株主平等原則との対比において整理するならば会社の再編に関わるときなどにおいて、会社の株主としての社員関係を決定づける株式割り当てにおける割当機会の平等は、右の意味をもって奪うことができるのではないかということになる。この理を進めていくと、他の意味における実質的平等(経済的平等)が図られ、そこにおいて株主平等原則が担保されることにより非按分型の会社分割においても株主平等が担保されたと評価される余地があるのではないかということになる。
」67と指摘する。また、
石井文晃ほかは「株主平等の原則は、必ずしもあらゆる場合において、例外な
く株式数に応じて平等に取り扱うべきであるとするものではなく、一定の場合には、その有する株式数に応じて取り扱いの差異を設けることを妨げるものではない」68とする。平成 17 年の会社法成立により、投資家の投資に対する多様65

例えば、株式買取請求権(会社法 116 条、469 条、785 条)、議決権(会社法 105 条 1 項 3号、308 条 1 項)などがあげられる。
66
青竹・前掲注 43)163 頁によれば、「決議の公正を図るため、特別決議には、売主である特定の株主は原則として議決権を行使できないこととなっている(160 条 4 項本文)」とされている。
67
遠藤美光＝堀裕「非按分型会社分割と株主平等原則に関する若干の考察」金法 1563 号 44－
45 頁(1999)。
68
長島・大野・常松法律事務所編『アドバンス会社法』132 頁(商事法務、2016)。

12

化に応じて株式内容に変化を設けることが株式による資金調達を容易にすることから、発行が認められる種類株式の内容をさらに拡大し69、ある程度自由に定めることができるようになった。南保勝美は「どのような内容の株式を発行してもよいとするならば、どのように扱うことが平等な扱いであるかわからなくなり混乱が生じ、結局、少数株主の利益を害されることになりかねないから、法は資本調達という経済的な必要を満たすにはこの程度の差別を認めれば足りるという不平等扱いの限界を定め、それ以外に特別な内容の株式を発行できないものとした。
」70と説明する。
このように、比例按分の根拠となっている株式平等の原則が、権利内容の差別化を厳しく制約する解釈が各会社の資金調達に関する創意・工夫を妨げているのではないかという懸念もあり71、他のあらゆる株主の権利に対し必ずしも優先的に適用されるものではないといえる。加えて、移動する持株割合の変動に一定の上限を定めることにより72、支配株主が存在するあるいは出現させようとする企業を適用範囲外とすることで支配株主の資本多数決の濫用等から一般株主を守るという当該原則の機能を維持することは可能である73。したがって、会社法上、持株割合の変動制限という条件付きではあるが、非按分型スプ
リットオフの導入も検討に値する。
1.1.4 スプリットアップ
スプリットアップは、解散に伴う清算配当に際して既存分割承継会社又は事業を切り出して設立した新設分割承継会社の株式を交付する方法をいう74。このスプリットアップによって生じる分割会社株主への残余財産分配も株主平等の原則に基づき「第一項第二号に掲げる事項についての定めは、株主(当該清算株式会社及び前項第一号の種類の株式の株主を除く。)の有する株式の数(前項第二号に掲げる事項についての定めがある場合にあっては、各種類の株式の数)に応じて残余財産を割り当てることを内容とするものでなければならない。」(会社法 504 条 3 項)と定めていることから、比例按分が求められる。
もっとも、
69

青竹・前掲注 43)101 頁。
南保勝美「新会社法における株主平等原則の意義と機能」明治ロー79 巻 第 2・3 合併号
342 頁(2007)。
71
江頭・前掲注 48)134 頁。
72
法人税法では、平成 29 年税制改正により単独新設分割型分割において法法施行令 4 条の 3
第 9 項 1 号、適格株式分配においては法法施行令 4 条の 3 第 16 項 1 号で「非支配関係継続要件」が設定されている。
73
江頭憲治郎＝中村直人編『論点体系 会社法 1 総則、株式会社Ⅰ』299 頁(第一法規、
2012)参照。
74
太田・前掲注 11)574 頁参照。
70

13

米国ではスプリットアップが法制化されてはいるが、手続の過程において会社の清算を伴うため、債権者異議手続など煩雑な手続が必要となる75。かかる理由で、当該手法の実施は上場企業にはほとんどみられないが、未公開企業において複数の所有者(別々の事業部門を担当している場合が多い)が完全に袂を分かちたい場合にスプリットアップを利用することがある76。わが国では、公開会社
でない株式会社は、
会社法 105 条 1 項各号に掲げる権利に関する事項について、株主ごとに異なる扱いを行う旨を定款で定めることができる7778(以下、「属人的定め」)として、株主平等の原則の例外が規定されている。この属人的定めは、当該株主の有する株式が譲渡等により他に移転したときの扱いが明確ではないなど問題点はあるが79、全株主の同意を得た場合には非按分型スプリットアップの導入も理論的には可能であると指摘する説80もある。
1.2 会社分割の法的性質
1.2.1 会社分割
会社分割とは、株式会社または合同会社が、その事業に関して有する権利義
務の全部を、分割後他の会社(承継会社)または分割により設立する会社(設立会社)に承継させることを目的とする会社の行為と定義づけられている（会社法 2 条 29 号・30 号）81。なかでも、新設分割の場合は新会社が設立され、分割会社は承継会社の株主（分割承継会社株式の交付を受けた場合）または新設会社の株主となる。会社分割と同時またはその後に、分割会社は交付を受けた対価(例えば承継会社または新設会社の株式)を分割株主に交付することができるが、剰余金の配当となり、一定の条件を満たす場合を除いて剰余金配当規制に服する82。その交付される分割対価は、承継される資産(債務を含む)との関係で分割により交付される対価が定められ(分割比率)、それに応じて分割会社

75

太田・前掲注 11)574 頁。
安田荘助ほか編『株式分割と会社分割』116 頁(日本経済新聞社、2000)参照。
77
会社法第 109 条 2 項。本文中の「第百五条第一項の各号に掲げる権利」とは剰余金の配当を受ける権利、残余財産の分配を受ける権利、株主総会における議決権を指す。
78
属人的定めの立法趣旨は、非公開会社にあっては、株主の異動が乏しく、株主相互の関係が緊密であることから、異なる取扱いという行為に特段の不都合が生ずることがないため、株主に着目して異なる扱いを認めるものとされている(池島・前掲注 42)14 頁参照)。
79
江頭＝中村編・前掲注 73)306 頁参照。
80
太田・前掲注 11)575 頁参照。
81
江頭・前掲注 48)928 頁参照。
82
神田・前掲注 40)409 頁参照。
76

14

に承継会社または新設会社の株式等が交付されるが、承継会社の株式を交付する場合には、合併と同様、新株・自己株式のいずれでも可能である83。また、権利義務の承継のうち特に債権引継ぎの観点から、吸収分割は、吸収分割契約を定めた効力発生の日（会社法 758 条・同法 759 条 1 項）に、新設分割は、設立会社の設立登記(同法 924 条)による成立の日(同法 49 条・同法 764 条 1 項)に、それぞれその効力が生じ、承継会社または設立会社は、吸収分割契約又は新設分割計画の定めに従い、分割会社の権利義務を承継する(同法 759 条 1項・同法 764 条 1 項)。分割会社の債務を承継する場合も、当該債務の債権者の承諾は必要ない。これは免責的債務引き受けには債権者の承諾を要するという民法の一般原則の修正であり、事業買収・再編を円滑に進めることを目的として創設された会社分割の最も重要な特徴であり84、債務や契約上の地位を包括的に承継会社に引き継ぐことができる85。
1.2.2 事業譲渡
事業譲渡とは、当事会社間で事業譲渡契約を締結し、譲渡会社が、譲受会社に対して、得意先や取引先、営業上のノウハウ等の事実関係のほか、資産、負債、 契約上の地位等の権利義務関係の譲渡を行い、譲受会社がその対価を支払うものである86。また、会社分割が組織法上の特殊契約といわれるのに対して、事業譲渡は単なる取引上の契約(売買契約に類似する債権契約) である8788。その譲渡に係る財産については、無制限に認められるものではなく一定の営業目的のため組織化され、有機的一体として機能する財産(得意先関係等の経済的価値のある事実関係を含む。)の全部または重要な一部を譲渡会社が譲渡し、これによって、譲渡会社がその財産によって営んでいた営業的活動の全部または重要な一部を譲受人に受け継がせるという要件89を充足する必要がある。この83

神田・前掲注 40)409 頁。
伊藤靖史ほか『リーガルクエスト 会社法 第 5 版』410 頁(有斐閣、2021)。
85
池島・前掲注 42)251 頁。
86
土岐敦司＝辺見紀男『企業再編の倫理と実務―企業再編のすべて―』72 頁(商事法務、
2014)。
87
池島・前掲注 42)245 頁。
88
事業譲渡とは何かについては、法律上の定義はない（神田・前掲注 40)381 頁参照）。
89
旧商法 245 条の「営業譲渡」の意義について判示した最判大昭和 40.9.22 民集 19 巻 6 号
1600 頁の判決文の一部であるが、当該要件は、会社法における「事業」についても当てはまる(土岐＝辺見・前掲注 86)325 頁参照)考え方である。本文においても、「営業」という文言
84

15

要件から、事業譲渡における資産の移転は、譲渡会社の事業のうち、単なる資産の集合体を超える基本的部分が移転すると評価できる場合が、事業譲渡となり、単なる資産のみの譲渡(工場内の機械のみの譲渡、在庫商品のみの譲渡)といった、個々の財産の移転のみの場合は事業譲渡には当たらないとその範囲が限定されている90。その一方で、事業譲渡契約によって、譲受会社は承継する事
業を特定できるため、偶発債務や簿外債務を負うリスクが低いという特徴を有する91。前述の「事業」の文言については、他の法人法制との整合性を図り 92、
また、個人商人が複数の営業を営む場合に各営業につきそれぞれ別個の商号を有することができる(商業登記法 43 条 1 項 3 号)のに対し、会社は全体として商号をひとつしか有することしかできないことから、個々の営業と区別するために会社法制定前の「営業」を置き換えたものである93。しかしながら、その実質は、営業活動により形成される組織化された財産の譲渡を意味するものとして平成 17 年改正前商法 24 条以下（会社法 21 条-24 条）の営業譲渡と同じであると解されている9495。

1.2.3 個別承継(特定承継)と部分的包括承継
事業譲渡は、株式会社が事業の全部または重要な一部を他の会社に譲渡することであり、会社分割によって株式会社が事業に関する権利義務の全部またはの用途という視点から旧商法と会社法におけるその考え方が変わっていないことを示している。
90
土岐＝辺見・前掲注 86）326 頁参照。
91
池島・前掲注 42)245 頁。
92
神田・前掲注 40)379 頁。
93
青竹・前掲注 43)628 頁参照。
94
神田・前掲注 40)381 頁。
95「営業」が平成 17 年改正前の「事業」と同一の内容と解釈することができるかどうかについては多くの学者が見解を述べている。
例えば、神田は「『事業に関して有する権利義務の全部または一部』と規定したので、会社分割の対象は事業自体ではなくなり、したがって、会社分割の対象に財産の有機的一体性等は不要となった」(同上〔神田〕、409 頁参照)と述べている。また、特定の権利義務の集合体が「営業」に該当するかどうかは必ずしも一義的に明らかではなく、その判断は容易ではないにもかかわらず、事後に一体として営業としての実質を評価されない場合に会社分割が無効になるとすることは法的不安定を招くこと、会社分割には事前・事後の開示制度、債権者異議手続等が容易されており、営業の実質を備えていなくても債権者が害されるおそれはない(相澤哲＝細川充「組織再編行為(上)」商事 1752 号 6 頁(2005)参照)としているが、個別の移転行為を要しない会社分割について、有機的一体性を有しない権利義務の集合体の承継でもよいとすることは疑問である。事業譲渡と同じく、一定の事業目的のため組織化され、有機的一体として機能する権利義務の全部または一部と解すべき（青竹・前掲注 43)670 頁参照)と最終的には結論付けている。

16

一部を他の会社に移転することと経済的に類似の効果を有する96。そのため、事業譲渡と会社分割を比較した議論が散見される。両者の共通点としては、いずれの行為も原則として株主総会の特別決議による承認(会社法 467 条)を要し、反対株主に株式買取請求権が付与(会社法 469 条、会社法 806 条)されることがあげられる。しかしながら、複数の相違点を有しており、これら相違点を詳細に分析することで会社法の会社分割の特徴を以下で明確にする。
まず、対価に着目すると、事業譲渡における対価は、金銭であるのに対し9798、
会社分割の対価は、原則として分割会社が、交付を受けた承継会社・設立会社の株式(持分) である99。上記原則的な取扱い以外に、事業譲渡では対価が譲受会社の株式等金銭以外のこともある100。株式等の場合には現物出資に当たるとする見解もあるが101、現物出資は会社法 2 編 1 章の「設立」に分類・規定されていることから、事業譲渡のように事業移転の対価として株式が移転するのとは異なる出資財産の給付であり102、現物出資規制103を受けるなどあくまで設立の一形態である。一方、会社分割は、原則的な対価以外の対価として、会社法758 条 4 号は金銭等を交付するときについて定めるが104、新設分割では新設分
割承継会社は必ずその株式を発行することを要するため105、当該規定の適用は吸収分割が行われた場合と限定的である。
次に、権利・義務・契約上の地位の引継ぎについては、事業譲渡が包括承継ではないので、個々の財産に応じて個別に移転行為および対抗要件の具備を履践しなければならず106、譲渡会社及び譲受会社は事業の同一性が失われない範囲で財産を譲渡の対象から除外することが可能である107。したがって、相手方
96

伊藤ほか・前掲注 84)461 頁参照。
江頭・前掲注 48)1009 頁。
98
事業譲渡の対価については、伊藤ほか・前掲注 84)458 頁において同様の内容がある。
99
江頭・前掲注 48)928 頁。
100
同上〔江頭〕、1009 頁参照。
101
同上〔江頭〕。
102
伊藤ほか・前掲注 84)40 頁参照。
103
現物出資の場合、財産価格が過大に評価されると、金銭を出資した引受人との関係で均衡を欠くほか、会社の財産的基礎を危うくする可能性がある。そこで会社は、その給付に先立
ち、募集事項の決定後遅滞なく、現物出資財産の価格調査のため検査役の選任を裁判所に申し立てなければならない(会社法 207 条 1 項)(同上〔伊藤ほか〕、335 頁参照)。
104
吸収分割に際して分割承継会社が分割会社に金銭等を交付するときは、それに関する事項を定める旨を規定し、交付される財産を 5 種類(承継会社の株式、社債、新株予約権、新株予約権付社債、それら以外の財産)に分けて、吸収分割契約に定めるべき事項を規定する(江頭憲治郎＝中村直人編『論点体系 会社法 5 社債、組織再編Ⅰ』317 頁(第一法規、2012)参照)。
105
同上〔江頭＝中村編〕、350 頁参照。
106
池島・前掲注 42)248 頁参照。
107
同上〔池島〕、245 頁。
97

17

が譲渡会社の債務を免責的に引き受けるときは債権者の承諾が必要となるし(民法 472 条)、権利の譲渡について対抗要件を定めるとき(同法 177 条・178 条・
同法 467 条等)は、その要件を具備しなければ第三者に抵抗できない108109という民法の一般的な法理が準用されている。これに対し、譲受会社だけが債務者となる場合(免責的債務引受け)には、債権者の個別の同意が必要である。一方、移転されずに譲渡会社に残る債権者にとっては債権者の交代がないことに加え、事業譲渡が等価交換である限り、譲渡会社の資産価値は変わらない110。このような理由により、組織再編行為の場合のような債権者異議手続は設けられていない111。上記事業譲渡と比較して、会社分割の場合には、分割会社は、分割後分割会社に対して債務の履行を請求することができない分割会社の債務者に官報より債権者が一定の期間内に異議を述べることができる旨等を公告し、かつ知れている債権者には各別にこれを催告しなければならない。ただし、定款所定の日刊新聞紙または電子公告による公告がなされるときには、会社分割の不法行為債権者を除き知れている債権者に対する各別の催告は不要である(会社法 789 条 1－3 項・同法 799 条 1－3 項・同法 810 条 1－3 項) と規定する112。分
割計画の定めによって承継される権利義務の範囲が決まるため、その定め方は必ずしも個々の権利義務を個別に特定して帰属先を明らかにする必要はない113。
かかる考えに基づき、債権者異議手続は、多数の債権者から個別に同意を得ることが困難であるばかりか、手続きが煩雑となり、円滑な会社分割を困難にする虞れがあるということを懸念して定めたものである114。しかし、特に債権については債権者の責任財産となる権利義務の帰属の変更を生じ、分割会社の財産が分割会社と承継・新設会社に振り分けられる会社分割においては、分割会社の債権者が害される危険性が特に高い。すなわち、不採算部門とそうでない部門が分離された場合、前者に属する債権者は、債務者の財産・収益状態が急

108

伊藤ほか・前掲注 84)458 頁。
譲受会社に承継されない譲渡会社の債務の債権者(残存債権者)を害するような事業譲渡(詐害的な事業譲渡)が想定でき、詐害的な会社分割における残存債務保護と同様の保護を与える必要がある(名古屋地判平成 13・7・10 判時 1775 号 108 頁参照)から、詐害的会社分割の場合の残存債権者と同様、一定の場合には、残存債権者に譲受会社に対する履行請求権を認める措置も定める(弥永真生『リーガルマインド会社法 第 15 版』373 頁(有斐閣、2021)参照)。
110
龍田節＝前田雅弘『会社法大要 第 2 版』567 頁(有斐閣、2017)参照。
111
黒沼悦郎『会社法 第 2 版』348 頁(商事法務、2020)。
112
吉田正之「会社法における会社分割」布井千博ほか編『川村正幸先生退職記念論文集 会
社法・金融法の新展開』566 頁(中央経済社、2009)参照。
113
江頭＝中村編・前掲注 104)316 頁。新設分割についても同一内容の記載あり（同、349頁）。
114
原田・前掲注 44)6 頁。
10918

激に悪化する事態に直面する。また、債務会社が複数の事業部門を運営していたことにより有していたリスク・ヘッジ機能が失われる危険性がある115。債権者個別の承諾を要しないこともあり、債権者の利益に与える影響は大きいから、①分割会社の債務を免責的に承継会社・設立会社に承継させるとき、②分割会
社が吸収分割の効力発生日または設立会社の成立の日に、株主に全部取得条項
付種類株式の対価として承継会社・設立会社の株式を交付する場合、または、剰余金の配当(現物配当)として交付する場合、③承継会社は、分割会社の権利義務を承継した場合に116117、債権者異議手続を取らなければならない。②の場
合には、分割後も分割会社に債務の履行を請求できる債権者も、異議を述べることができる。その代わり、当該株主への分配は分配可能額規制に服することなく、行うことができる(会社法 792 条・同法 812 条)118という特別な取扱いをしている。
このように、会社分割では、分割承継会社が民法の一般原則を修正し、債権者異議手続などを行うことで119、分割会社の債務を免責的に承継したり、債権者または契約の相手方の承諾なしに分割会社の契約上の地位を承継することができる120121。
最後に、雇用契約の承継の場合をみると、事業譲渡では、事業譲渡契約において、雇用労働関係を移転させないと定めることは認められている。ただし、115

齋藤真紀「組織再編時における債権者異議手続」浜田道代＝岩原紳作編『会社法の争点』
206 頁(有斐閣、2009)。
116
青竹・前掲注 43)679 頁。
117
会社分割により承継の対象とされる場合でも分割会社により重畳的債務引受や連帯保証がなされることで新設分割後も分割会社に請求できる債権者は、債権の引き当てとなっている
財産に実質的な変動がないとして債権者保護手続の対象とならないとされている(江頭憲治郎＝中村直人編『論点体系 会社法 6 組織再編Ⅱ、外国会社、雑則、罰則』47 頁(第一法規、
2012)参照)。吸収分割においても会社法 758 条に同一内容の記載あり(江頭＝中村編・前掲注104)316 頁参照)。
118
伊藤ほか・前掲注 84)441 頁。
119
分割会社の債務について会社分割により免責的債務引受が認められるのは、会社法 789 条
4 項により、債務者が会社分割について承認したものとみなされるからであり、同項は、債務者が分割会社の債務者であることを認識していることを前提に、催告または公告により分割会社を認識し得るにもかかわらず、異議を述べなかったという点に、その正当化根拠が求められる(相澤哲ほか編『論点解説 新・会社法 千問の道標』693 頁 (商事法務、2006) 参
照)。
120
田中亘『会社法 第 3 版』651 頁(東京大学出版会、2021)参照。
121
租税債務については、分割会社の租税債務を承継会社に承継させることは認められないが、分割対価が分割会社の株主に交付される分割の場合においては、承継会社は、分割会社から承継した財産の価額を限度として、分割会社の租税債務について連帯納付の責任を負う。刑事責任についても犯罪行為に加担した者に対して課すことに意義があるため会社分割によって承継させることはできない(対木和夫編『会社分割の法務』36 頁 (中央経済社、
2017) 参照)。

19

個別的に使用人・従業員の引継ぎを除外する場合には、不当労働行為(労働組合法 7 条)の問題が生ずる。事業譲渡契約において雇用・労働契約を移転させると定めた場合に、労働関係の承継が集団的性質を有することから、事業者は労働者の個々的同意を要しない122。学説では、とくに商業使用人は、使用人は営業の人的施設として、実質的に営業そのものに所属する関係にあることを理由に、
民法 625 条 1 項の適用は排除されるとする見解もある123124。しかしながら、通説的見解は事業譲渡における雇用・労働契約関係の移転においても、使用人・従業員の承諾は必要であると解するべきであり125、承諾を得たうえで雇用契約の更改が必要とされている126。具体的には、①譲渡人との労働契約の終了と譲受人との労働契約の新規締結、②労働契約上の使用者たる地位の譲渡のいずれかの方式がとられ127、譲渡人から譲受人への使用者たる地位の承継という形式はとられていない。
したがって、事業譲渡が実施される場合には、事業当事者間での任意の合意によって、承継対象となる労働者の範囲を自由に決することができる128。これに対し、会社分割では、分割会社は吸収分割契約・新設分割契約の定めにより個々の労働者の同意なく承継会社・設立会社に移すことができ(会社法 758 条 2号・同法 759 条 1 項・同法 763 条 1 項 5 号・同法 764 条 1 項)129、原則的な取扱いである雇用契約承継に関する民法 625 条 1 項の適用(雇用契約の承継については従業員の同意が必要とされる)が排除されている130。分割会社の労働者は、賃金の債権者として債権者異議手続によることができるが、既発生かつ未払の賃金債権に限られており、労働者が抱く継続雇用の期待権については131、保護の対象とはならない。このため、雇用契約が包括承継されることにより使用者の主観的な選別に基づく不利益が発生することがないように132、分割会社の労働者の保護に関しては、「会社分割に伴う労働契約の承継等に関する法律」(労122

青竹・前掲注 43)639 頁参照。
同上〔青竹〕。
124
使用者の権利の譲渡の制限等(民法第 625 条 1 項)において「使用者は、労働者の承諾を得なければ、その権利を第三者に譲り渡すことができない。」と規定されている。
125
青竹・前掲注 43)639 頁参照。
126
牧口＝齋藤・前掲注 23)467 頁参照。
127
徳住堅治『企業組織再編と労働契約』83 頁(旬報社、2009)。
128
野川忍ほか編『企業変動における労働法の課題』67－68 頁(有斐閣、2016)。
129
伊藤ほか・前掲注 84)445 頁。
130
菊地伸ほか森・濱田松本法律事務所編『新・会社法 組織再編 第 2 版』131 頁(中央経済社、2016)。
131
労働契約法 3 章「労働契約の継続及び終了」の題目もあるように「労働者が抱く継続雇用
は法的にも一定の尊重を受ける」とされている(伊藤ほか・前掲注 84)445 頁参照)。
132
水町勇一郎『労働法 第 8 版』139 頁(有斐閣、2020)。
12320

働契約承継法)が特別の規定を設けている133134。同法では、原則として分割会社が締結している労働契約は、分割契約等に記載することにより承継会社等に承継される(労働契約承継法 6 条 1 項)135。具体的には、①承継される事業に主として従事する労働者が分割契約・分割契約上承継の対象と指定記載されていな
い場合には、一定期間内に異議を申し出て承継の効果を発揮させることができ(労働契約承継法 4 条)、また、②承継される事業に主として従事していない労働者(従として従事している労働者および全く従事していない労働者)が分割契約・分割計画上承継対象に含まれている場合には、異議を申し出て承継の効果を免れることができる(労働契約承継法 5 条) と定める136。
このように、承継事業主要従事労働者とそれ以外の労働者、両者の利益に対して配慮がなされている。労働契約承継法における承継事業主要従事労働者に承継拒否権がない「承継される不利益」について、立法的対応を検討すべきであるとの見解もあった137。しかしながら、承継法は、その立法過程において会社分割制度の下で労働契約の承継をめぐる問題が存在することを認識するとともに、他方で、円滑・容易な会社分割の必要性等から、会社分割法制が導入されようとしているという会社経済上の要請を尊重し、両者のバランスを模索するものであったと評価されている138。結果的には、承継事業主要従事労働者が分割計画書等に記載され承継対象とされている場合には包括承継の原則通りに、設立会社等に当然承継されるケース139や承継営業を従たる職務とする労働者が分割計画書等に記載がない場合、分割会社に継続雇用されることが規定されている140。かかる現状を踏まえると、労働契約の承継という局面においても、労働者の保護の法理に比して部分的包括承継の法理にプライオリティがある。なにより労働契約の内容は会社分割においては原則として変更されることなく承継され、労働条件を会社分割の前後で(会社分割のみを理由として)変更することは許されない141。このように分割前と分割後において労働契約が承継される
ことは、まさに経済実態に実質的な変更がない事業が継続していることを労働契約の側面から示すものである。
133

伊藤ほか・前掲注 84)445 頁。
野川ほか編・前掲注 128）120 頁。
135
同上〔野川ほか編〕、47 頁。
136
水町・前掲注 132）138－139 頁。
137
柳屋孝安「会社分割と労働法上の諸問題」労研 484 号 52 頁、53 頁(2000)参照。
138
荒木尚志「合併・営業譲渡・会社分割と労働関係－労働契約承継法の成立経緯と内容」ジ
ュリ 1182 号 20 頁(2000)。
139
同上〔荒木〕、21 頁。
140
徳住・前掲注 127)105 頁 図表 4－4 参照。
141
菊地ほか・前掲注 130)411 頁。
134

21

1.3 株主平等の原則の限界
1.3.1 「会社法 109 条 1 項制定」の射程の変化
旧商法では株主平等の原則を一般的に表明する規定は置かず議決権(平成 17
年改正前商 241 条 1 項)、新株引受権(平成 17 年改正前商 280 条ノ 4 第 1 項)、
剰余金配当請求権(平成 17 年改正前商 293 条)、および残余財産分配請求権(平成 17 年改正前商 425 条)について、株式の数に応じてそれぞれの取引を行うことを規定するだけであった142。明文化されていないが、それ故に当然の大原則とされてきた143当該原則は、原田晃治が「社員の地位を均一の割合的単位に細分化し、多数の者からの資金を調達して営利事業と営む株式会社の存立基礎に関わる基本的な原則であり、明文規定がないのに、安易に例外を認めることは相当ではない。
」144と述べているように、その射程は相当広くとらえる見解も存在した。この会社法制定前の株主平等の原則については、株主の地位が均一な
割合的単位の形をとり、各株主の包含する権利が同一であることをその帰属者である株主の側から表現した通説的見解を始めとして145、当該原則が無ければ株主と会社との法律関係や株式譲渡等を合理的に処理できなくなり誰も安心して会社に株主として出資できなくなり株式会社制度が成り立たなくなる146という法技術的要請を基礎とする見解、株主平等の原則否定説147、政策目的説148など多くの学説が散見された。
これに対し、会社法では「株式会社は、株主をその有する株式の内容及び数

142

青竹・前掲注 43)116 頁。
大杉健一「新会社法における株主平等の原則」新藤幸司＝山下友信編『会社法と商事法
務』3 頁(商事法務、2008)参照。
144
原田晃治「会社分割法制の創設について(上)」商事 1563 号 10 頁(2000)。
145
この原則の基礎に横たわるのは、団体における構成員の平等待遇は正義・衡平の理念に基づく当然の要請であり、明文規定がなくてもその例外(種類株式等)を特に規定しているのは、この原則を前提とするものである(南保・前掲注 70)340 頁参照)。
146
同上〔南保〕、342 頁。
147
本説は、「定款規則自由の大原則に対していかなる場合にも株主平等の一般的制約が存在するとすべき理はなく、株主平等に反する定款規則が正義衡平に反するかどうかすなわち公序良俗に反するかどうかを個々の場合につき考察してその規定の効力を判定するに止まるべき」（同上〔南保〕、341 頁）とするものである。
148
本説は、「株主平等原則は、大株主・理事等による専横から少数株主を保護するという政策目的そのものであり（機能ではない）、後進資本主義国ドイツ・日本が株主平等原則という大原則を重視してきているのは、それを欠いたのでは大株主の専横を私法レベルではチェックできないためで……例外として位置づけられる諸規定が例外として認められるのも、各規定の有する政策の合理性による」（同上〔南保〕）とするものである。
143

22

に応じて、平等に取り扱わなければならない。
」(会社法 109 条 1 項)149150と明文化された。これにより、会社法が個別に規定する議決権以外にも株主平等の原則が適用されること、および、平等原則が同一種類の株主相互間で適用され、種類株主相互間で適用されないことが明らかとなっている151。旧商法適用時、不文の会社法上の根本原理とされていた株主平等の原則を明文化することによって、当該原理自体を文言解釈によって変更・限定する可能性を導き出している152。さらに、株主間に取扱いの違いが生じた場合であったとしても、必ずしも一義的に否定されるものではなく、その目的が正当であり、その手段が相当である場合に限り許容される153154。
このように、従来の株主平等の原則の通説的見解を基礎とするならば、その例外を認めるのが合理的であることが要求される155。つまり、すべての場合に不平等な扱いを禁止するものではなく、不平等な扱いが正当化される場合には平等原則に違反するものではない156。一例をあげると、ブルドックソース事件
判決(最判平成 19 年 8 月 7 日民集 61 巻 5 号 2215 頁)157では、会社の利益ひい149

有限会社法を廃止して、有限会社を株式会社に統合したため、有限会社法が規定していた
社員平等原則の特例を定める必要が生じた(酒巻俊雄＝龍田節『逐条解説会社法第 2 巻 株式・1』104 頁(中央経済社、2010)参照)ことにより、会社法 109 条については、2 項に決定的な意味があり、1 項は、2 項の趣旨(内容と数に応ずるものでない、属人的定め)を明らかにするため立法技術的観点から設けられた原則規定であるとして、その文言を相対化して解釈する必要があるという意見もある(森本滋「会社法の下における株主平等原則」商事 1825 号 8頁(2008)参照)。
150
非公開会社では、剰余金の配当を受ける権利、残余財産の分配を受ける権利、あるいは議決権につき、株主ごとに異なる取扱いをする旨を定款で定めることができるとされており、株主平等の原則の例外として属人的な特別扱いを認めている(伊藤ほか・前掲注 84)89 頁参照)。わが国の実務・学説においては、法令に明確な定めのない事項の解釈または立法論の領域において、「株主平等の原則」(会社法 109 条 1 項)の観念が、必要以上に定款自治を制約してきたと思われる。例えば、定款で定め得る株主ごとの異なる取扱い(会社法 109 条 2 項)の内容に種々の枠をはめようとする解釈論の存在である。会社法による、有限会社と全株式譲渡制限会社との規律の一体化および合同会社制度の創設を機に、当事者自治に根ざした会社
法理論を構築していく必要がある (江頭・前掲注 48) 58 頁参照)。
151
青竹・前掲注 43)116－117 頁参照。
152
岩原紳作「新会社法の意義と問題点総論」商事 1775 号 11 頁(2006)。
153
大杉・前掲注 143)9 頁。
154
同様の内容で株主平等の原則における一般的基準として、社員としての資格に基づいて生ずる法律関係のすべてに適用されるが、客観的に合理性が認められる場合には、不平等扱いも平等原則に反しないとされている(酒巻＝龍田・前掲注 149)107 頁参照)。
155
南保・前掲注 70)351 頁。
156
同上〔南保〕、357 頁。
157
事案の概要は以下の通りである。相手方の株主（債権者・抗告人）（引用社補注）が、相手方に対し、抗告人関係者による買収に対する防衛策としてなされた、相手方のする株主に対する新株予約権の無償割当ては、株主平等の原則に反し、著しく不公正な方法によるものであるから、会社法 247 条 1 号及び 2 号に該当するとして、これを仮に差し止めることを求23

ては株主共同の利益が害されることとなるか否かについては(いわゆる必要性の判断)、最終的には、会社の利益の帰属主体である株主自身により判断されるべきものであり、その判断の正当性を失わせるような重大な瑕疵が存在しない
限り、その判断が尊重されるべきという見解が導き出されている158。このように株主自身により判断されるべきものであるとするならば、会社分割の局面で非按分型の分配が生じた場合にも、事前に会社法 804 条159に規定されている分
割会社の総株主の承認を株主総会で経ていることから同様の見解が導き出される可能性をあると考える。

1.3.2 株式譲渡自由の原則(会社法 127 条)
非按分型スプリットオフにおける自己株式の償還を分割法人の株主の立場から譲渡と捉えた場合、株式の保有を継続した株主と譲渡を選択した株主との間で非按分な状態が生じるため、株主平等の原則と株式譲渡自由の原則(会社法127 条) との整合性が問わる160。かかる株式譲渡自由の原則は、株式に譲渡制限がある場合においても、株式の譲渡を希望する株主に投下資本の回収を保障するものである161。これにより多数の者が安心して容易に株式会社に出資し参加することが可能となるため162、当該原則は株式会社制度の維持に必要不可欠なだけではなく、株主が株主たる資格において有する権利の中で多数決をもって制限あるいは剥奪することができない権利163である固有権として保障されている。この原則の効力は、譲渡制限のある株式の譲渡につき会社の承認がないめる事案の許可抗告審において、本件新株予約権無償割当てが、株主平等の原則から見て著
しく不公正な方法によるものとはいえず、また、相手方が、経営支配権を取得しようとする行為に対し、本件のような対応策を採用することをあらかじめ定めていなかった点や当該対応策を採用した目的の点からみても、これを著しく不公正な方法によるものということはできないとされた。原々決定（東京地判平成 19・6・28 民集〔参〕61 巻 5 号 2243 頁）原決定（東京高判平成 19・7・9 同民集〔参〕2306 頁）とも、株主の申立てを認めなかった。
158
森本・前掲注 149)5 頁。
159
本条は、「消滅会社株式は、株主総会の決議によって、新設合併契約等の承認を受けなければならない。
」と規定されており、新設分割の場合には会社法 803 条 1 項 2 号により「消滅会社株式」を「新設分割株式会社」、「新設合併契約等」を「新設分割計画」と読み替えて解するものとする。
160
本条の立法趣旨は、株式会社において、原則として出資の払い戻しを伴う退社制度がな
く、株主に投下資本の回収の機会を確保するために、株式を自由に他人に譲渡できるというものである(江頭＝中村編・前掲注 73)408 頁参照)。
161
神田・前掲注 40）104 頁。
162
齋藤雅代「種類株式としての議決権制限株式に関する一考察」山梨学院大学法学論集第 79号 43 頁（2017）。
163
村田敏一「いわゆる株主の固有権と株主平等原則」立命 196 頁(2016)。

24場合でも、譲渡は譲渡当事者間では有効であるとして164、依然として強固に保たれている。
これに対し株主平等の原則は、種類株式の発行が可能となり異なる種類株式を保有する株主間で差異が生じていることから、柔軟化の傾向がみてとれる。
しかしながら、江頭憲治郎は「議決権制限株式の議決権行使の条件(会社法 108
条 2 項 3 号ロ)を持株数により差別的に定めること、一定数以上の株式を有す
る株主のみを『株主優待制度』の対象とすること等が株主平等の原則に反しないか等、同原則の具体的適用については、微妙な問題が少なくない。
」165と述べている。同様に、上村達男もまた、「多くの見解は明文規定があれば肯定されるとするが、その例外は種類株式にしても少数株主権にしても所詮は、資金調達の便宜や少数株主の保護といった立法『政策』であるから、高次の理念が政策によっていくらでも例外を認めるという構造それ自体に問題があ（る）。」166と述べており、制定当初から多くの問題点が指摘されていた。今日的には、株主平等の原則も絶対的なものではなく、（憲法 14 条の平等原則のように）合理的な理由に基づく一定の区別をすることがすべて禁じられているわけではない、という見解が有力である167。株主平等の原則においては一定程度の有用性は維持してはいるものの、依然有効性を維持している株式譲渡自由の原則と比較す
れば、その有効性は相対的に薄れてきている。そうだとすれば、非按分型スプ
リットオフのように分割会社の株主における分割会社株式の譲渡(分割会社側の自己株式の償還)により、株式譲渡自由の原則と株主平等の原則とで間で対置する局面においては、株主平等の原則より高い有効性を維持しつつある株式
譲渡自由の原則を優先的に捉え、非按分型分割を選択肢の一つとすることも可能である。
別の視点で、株式譲渡自由の原則と株主平等の原則が対置する局面を考えると以下のことがいえる。新設分割の手続を行うためには株主総会の特別決議で議決権を行使できる株主の議決権の過半数を有する株主が出席し、出席した当該株主の議決権の３分の２以上が賛成する（会社法 309 条 2 項 12 号）必要がある。当該株主総会において発議されたスプリットオフに賛成した株主が自己株式の償還に応じ、反対した株主が自己株式の償還に応じないという形で非按分分割が生じるとするならば、当該特別決議に反対した少数株主が強制的な自己株式の償還から保護されることとなる。このように、少数株主の保護という164

神田・前掲注 40)105 頁参照。
江頭・前掲注 48)134 頁。
166
山下友信編『会社法コンメンタール 3167
伊藤ほか・前掲注 84)89 頁。
165

株式〔1〕』140 頁(商事法務、2013)。

25

株主平等の原則の趣旨を実現できることから非按分型分割を肯定する要因の一つになり得る可能性がある。

1.3.3 自己株式の取得(会社法 155 条)
自己株式の取得は、出資の払い戻しとなり会社債権者を害し資本維持の原則に反することや現経営者の反対派株主に偏頗した買い占めによる地位保全、相場操縦(金融商品取引法 159 条)、インサイダー取引等に利用される恐れがある
168169。そのほか、分配可能額を財源とするときでも、取得の方法と価格いかん

によっては、株主相互間及び残存株主との不平等・不公平を生じさせる170ことを理由に株主間の平等の問題を惹起させるとして171、自己株式の取得は原則的に禁止されていた。このような厳しい自己株式取得規制に対し、余剰資金のある会社で適当な投資機会がないような場合には、それを会社が株主に返却するなど172というニーズは昔から主張されてきた。加えて、平成に入ってバブルが崩壊し、株価が暴落して、厳しい不況となったことから、株式市場振興策ない
しは景気対策としてかかる規制の緩和が、経済界、政界等から強く求められた。
これに応じて学界からも、企業がその余剰金を株主に返還する手段として、また、株価が過小評価されているとのシグナルを株式市場に送って株価の是正を図ることができるという、シグナリング理論が主張されるなど173174175、多様な自己株式取得規制緩和論が展開されることとなった。
168

自己株式取得・処分に関しては、会社自身が内部者であること、会社が自己株式の取得を決定すること自体が重要な内部情報であることの両面から考慮検討すべきである(垂井英夫＝
那須香織『自己株式の課税関係―会社法を基礎に―』10 頁(財経詳報社、2009)参照)。
169
自己株式取得の弊害については、神田・前掲注 40)106－107 頁、江頭・前掲注 48)249
頁、伊藤ほか・前掲注 84)302 頁、同上〔垂井＝那須〕、34 頁参照。
170
青竹・前掲注 43)160 頁。
171
垂井＝那須・前掲注 168）9 頁。
172
神田・前掲注 40)108 頁参照。
173
岩原紳作「自己株式取得規制の趣旨と規制内容」浜田道代＝岩原紳作編『会社法の争点』
66 頁(有斐閣、2009)参照。このほか、戦前から会社経営者は、株価の維持や会社乗っ取りに対する対応策として、自己株式の取得を認めるよう要求してきたとして自己株式取得の必要とされた背景を述べている(同、66 頁参照)。
174
シグナリング理論もしくはアナウンスメント効果については、不当な株価操縦につながるなど否定的な意見も存在している(同上〔岩原〕、参照)。
175
株主への剰余金の配分の一方法として自己株式を取得したり、株式持合いの解消の方法として自己株式を取得したりするなど、自己株式の取得の有用性は以前から説かれていた(青竹・前掲注 43)160 頁参照)。
行政側の視点から、隠れて違法な自己株式の取得がなされるよりも、白日の下で堂々と取得させたほうが弊害防止には効果的であるという意見もある(来住野究「自己株式取得・保有・処分規制の問題点と違法取得の効力」慶院 83 巻 7 号 40 頁(2010)参照)。

26

歴史的には、平成 6 年商法改正において自己株式取得禁止の原則がこれまで通り維持された。しかしながら、その例外的許容の場合が拡大され176、譲渡制
限会社における会社の買受人指定による売渡請求(旧商法 210 条 5 号)、株式制
限会社における株主の相続人からの買受(旧商法 210 条ノ 3 第 1 項)、従業員持株会の便宜・ストックオプションのための取得(旧商法 210 条ノ 2 第 1 項)、経営判断による積極的取得事由が定められた177。この目的規制の緩和を補う方策
として、取得は総会決議で決め、買付けは公開の場で行い(手続規則)、対価の支出は配当にまわすことができる利益からに限る(財源規制)ことのほか、取得の上限を発行済株式の割合などで定める(数量規制)178という株主間の不平等の発生を防止する厳格な規定を設けた。かかる規定が効力を発揮することで、自己株式の取得と株主平等の原則との均衡を保っていた。平成 6 年改正以降漸次規制が緩和され、ついに平成 13 年商法改正においては、原則禁止から会社が株主との合意により自己株式を取得することおよび取得した株式の保有を原則自由とする規制(アメリカ各州法型)179に大きく転換した(金庫株の解禁)。前述した自己株式の取得及び保有により生じかねないとされた弊害は、自己株式の取得及び保有を禁止しなければ防止できないものではなく、認めるべき必要性がある。
にもかかわらず、当該容認により弊害が生じる恐れがあるという理由で、これを原則禁止とすることは過剰な規制であるとして以下のような対応がとられた。その対応とは、①資本維持の原則を保持するために配当可能利益の範囲
内等の財源規制をし、②相場操縦への利用、インサイダー取引を防止するために証取法(現在の金融商品取引法)上の相場操縦および内部者取引に関する規制を強化し、③株主間の平等を期するために上場株式・店頭登録株式以外の株式の取得については、株主総会の特別決議を要求し、かつ、売主として指定されたもの以外の株主に、自分を売主として追加することを請求する権利を与え
180(売主追加請求権)④特定の株主から自己株式を買い受ける場合の株主総会の特別決議等の要求等181182規定を制定することである。
これに対し会社法では、規定の形式上は会社が自己株式を取得できる場合を176

前田・前掲注 36)151 頁。
来住野・前掲注 175)、37 頁。
178
龍田＝前田・前掲注 110)294 頁。
179
江頭・前掲注 48)250 頁。
180
前田・前掲注 36)151 頁。
181
同上〔前田〕、152 頁。
182①から③までに掲げたものは消却型の自己株式の取得と保有・処分型の自己株式取得の双方に妥当するのに対して、④に掲げたものは保有・処分型のもののみ、しかも、その処分についてのみ妥当するものであり、①から③は平成 6 年から 13 年改正前までに順次改訂がなされ、④については平成 13 年改正において定められた(同上〔前田〕、150-152 頁参照)。
177

27

列挙しているが(会社法 155 条)、株主総会決議に基づき自己株式を取得する場
合(同条 3 号)についてその目的に限定はない。このため、基本的な立場は平成
13 年改正法と変わらず引き継いだうえで183、若干の規制の整備が行われた184。
一般的な方法である株主との合意による自己株式の取得は、すべての株主に売却の機会を与えるよう株主総会の普通決議によって、取得する株式の内容等を定めなければならない(会社法 156 条 1 項)185。ただし、上場会社の株式は、金融商品取引法 27 条の 22 の 2 第 1 項が市場取引等により取得しなければならな
いと定めており、すべての株主(種類株式の場合は当該種類株式すべての種類
株主)に申し込み機会を与えて行う取得の適用はできず、会社法 165 条が適用される。市場取引・公開買付けによる取得の場合、市場の需給関係に基づいて形成される価格で株式が取得されるから、会社が特定の株主を不当に優遇するといった形で残存株主に不利益を与えるおそれは小さい186。これにより株主の平等的な取扱いが保障されおり、自己株式の取得と株主平等の原則は整合性が保たれている。会社法 165 条に定める「市場」とは、価格形成が公正であることや取引量等の実情から一般株主が当該市場で株式を売却できる相応の可能性があることが要求されており187、売買立会による売買(売買システムを通じた売買)のほか、東証の ToSTNeT 市場等の立会外売買も含むものとされている188。
かかる ToSTNeT 市場は189、平成 20 年に自己株式取得専用の ToSTNeT-3 が創設され、近年大きく変化している。当該市場を利用した ToSTNeT 取引は買主が株式の発行者のみに固定されていることや前日の終値を取引価格としている特徴
から単一銘柄取引は、他の株主に参加の機会がない行為190として市場性を否定的に捉える意見もあるが、法律上は市場取引として整理されることに疑いはな
183

来住野・前掲注 175)41 頁。
岩原・前掲注 173)66 頁。
185
一般的な取得方法に対し、特定の株主から自己株式を取得する場合においては、株主相互間の投下資本回収の機会が不平等になる恐れが大きくなる可能性がある。そこで、当該決議は特別決議によらなければならない(会社法 309 条 2 項 2 号括弧書き)とするほか、決議の公正を図るために、売主である特定の株主は原則として議決権を行使できない(議決権の排除。
会社法 160 条 4 項)こととなっており、特定の株主以外の株主も、自己を特定の株主に加えることを会社に請求できる(売主追加請求権。会社法 160 条 2 項 3 項)と定める (青竹・前掲注
43)163 頁参照)。
186
田中・前掲注 120)433 頁。
187
江頭＝中村編・前掲注 73)604 頁。
188
戸嶋浩二『新・会社法 株式・種類株式 第 2 版』233 頁(中央経済社、2017)。
189
ToSTNeT 市場は相対取引による自己株式の取得と類似の効果を有するが、相対取引は、特定の株主にのみ有利な条件での取得となるため株主総会での特別決議(会 309 条 2 項)が必要であるのに対し、当該制度は取締役会の承認(会 165 条 2 項)による実行が可能であることか
ら利用が増加傾向にある(江頭＝中村編・前掲注 73)579 頁 607 頁参照)。
190
泉田栄一「自己株式の取得に関する論点」明治ロー80 巻 2＝3 号 29 頁(2008)参照。
184

28

い191。したがって、ToSTNeT 取引も市場取引と同様に、上記の整合性は担保されている。
反対株主の株式買取請求による自己株式取得(会社法 806 条)は、合併や分割などの組織再編行為に反対する少数株主を保護するため設けられた規定である
192。このことから、市場取引等による株式の取得とは別に、当該付与された一定の事案が生じた場合に買取請求が可能となる権利により上記の目的は達せられる。したがって、現行法下においてスプリットオフのような組織再編成に伴い自己株式を取得する際、ToSTNeT 取引などの制度を利用した場合はもちろんのこと、当該組織再編成に完全に反対の株主についても株主買取請求によりその保護が確約されていることから、スプリットオフにより株主平等の原則を害さないといえるのではないだろうか。

1.3.4 種類株式(会社法 107 条、108 条)
自己株式の取得の方法は、本章 3 節で示した株主との合意による取得 (会社法 156 条から 165 条)のほか種類株式による取得（会社法 166 条から 173 条の2）に定める。会社法 109 条 1 項は、各株式の内容が同一であるかぎり株主はその有する株式の数に応じて同一の扱いがされるべきと定めている193。この規定の文言から会社は株式の内容に応じて株主を平等に取り扱えばよいので、株式の内容自体には株主平等の原則は及ぶところではないという解釈ができる194。
そのため、現行法下では、株式会社の構成員である株主にも多様な経済的または会社支配に関するニーズがあり得ることに配慮して、一定の事項につき権利内容等の異なる株式の発行が認められており195、株式会社は定款に定めること
によって多様な種類株式の発行が可能（会社法 108 条）となっている。反対に、
種類株式が株主平等の原則の及ばない例示として、非参加型の優先株式と普通
株式の 2 種類の株式を発行している会社は、普通株式についてのみ、従前の 2
株を 1 株にする株式の併合をすることができる(会社法 180 条 2 項 3 号)。この場合に、会社が優先株式についても株式の併合を行うとすれば、優先株主に与191

江頭＝中村編・前掲注 73)605 頁。
反対株主による買取請求権の立法趣旨は、会社分割などの組織再編行為に反対する少数派
株主は、その多数決に従うか、もしくは市場において株式を売却し、資本を回収しその会社との法律関係から離脱するか、の選択になる。しかし、取引相場のない株式のように処分する市場が存しない場合、株主の利益を保護する必要があるためとされている(垂井＝那須・前
掲注 168)39 頁参照)。
193
神田・前掲注 40)77 頁。
194
山下・前掲注 166)76 頁。
195
江頭・前掲注 48)139 頁。
192

29

えられる優先配当金額が半分になってしまい、不合理であることから196、明ら
かに株式の種類ごとに異なる取扱いがされる。同様に分割型分割時197の株主への対価の割り当ても明らかに異なる取扱いが生ずることから、非按分型分割の適用根拠となり得る。
このようなスプリットオフを行う場合には自己株式の取得を伴うものであり、その自己株式の活用が可能である種類株式として、取得条項付株式や全部取得
条項付株式が存在する。その内容は、全部取得条項付株式が株主総会の決議によりその種類の株式の全部を取得することができるのに対し198、取得条項付株式は一部を取得することも可能である(会社法 108 条 2 項 3 号ハ、108 条 2 項 6号イ)が、一部を取得した後に更に残りの株式を取得することもできる199。一部だけの取得であれば、取得される株式が按分比例とならないケースに該当する。
このような非按分の取得について、株主平等の原則の明文化がもたらした影響である内容が異なれば異なる取り扱いが許されるという命題を貫くならば、数に基づく比例的な取扱いとは異なる取扱いをする旨を株式の内容として定めれば、取扱いの平等性の原則を相当程度制限することは可能という解釈が可能となる200。立法担当者も、株式の内容をどのように定めるかという点については、
会社法 109 条 1 項の適用はないと明言することで201、種類株式の発行を容認する姿勢を示している。一方、不平等の取扱いをする必要性がある場合に合理的な範囲で認められるにとどまり202、一株につき一議決権という原則を超えてまで出資額と議決権割合との不均衡を無制限にアレンジできると考えるのは行き過ぎである203。したがって、内容が異なれば異なる取り扱いが許される考え方
が無制限に拡大解釈することに、一定の規制を設けるべきである。
しかしながら、上記見解はあくまで無制限な使用を抑制すべしという趣旨のものであり、非按分の取得自体を否定するものではない。例えば、取得条項付
株式の一部のみを取得する場合の決定方法に関して、相澤哲＝豊田祐子は「定款に具体的な定めが置かれている場合(会社法 107 条 2 項 3 号ハ参照)には、発効前に定めた場合には取得条項付株式の株主はその条項を知って株主となって196

伊藤ほか・前掲注 84)85 頁。
合併・株式交換・株式移転における株主への対価の割当て（会社法 749 条 2 項・753 条 3項・768 条 2 項・773 条 3 項)に関し、株式の種類ごとに異なる取扱いをすることができる（同上〔伊藤ほか〕、84-85 頁参照）。
198
戸嶋・前掲注 188)321 頁。
199
同上〔戸嶋〕、314 頁。
200
野村修也「株式の多様化とその制約原理」商事 1775 号 31 頁(2006)。
201
相澤ほか編・前掲注 119)108 頁。
202
棚橋元「会社法の下における種類株式の実務(上)」商事 1765 号 32 頁(2006)参照。
203
野村・前掲注 200)、32 頁。
197

30

おり、また、発効後に定めた場合には取得条項付株式の株主の全員の同意を得ているため(会社法 110 条、111 条 1 項)、その具体的な定めに従う限りにおいて、当該取得条項付株式の株主を平等に扱う必要はない。」204205と述べている。
これは、種類株式の株主が不平等となり得る情報を会社が公開する場合には、不平等となっても認められる。このような平等でない方法が認められるかどうかの判断基準について、大杉健一は「会社の行為が平等原則に違反するか否か
は、差別的取扱いを行うことの目的の正当性と、当該行為の手段としての相当性によって判断される。株主の権利・合理的期待への侵害が大きな局面においては高度な正当化事由が必要とな（る）」206207と述べている。つまり、一部取得などの不平等な取扱いをする方法を定める場合には、その内容が具体的である
ことに加え、決定方法の合理性や必要性が認められるかの検討を要する208。この容認されうる合理性、必要性を具備した経済的行為として、組織再編成も含まれる。会社法 322 条 1 項に 2 以上の種類の株式を発行している会社が、新たな種類の株式を追加する場合において、ある種類の種類株主に損害を及ぼす恐れがあるときはその種類の株式の種類株主を構成員とする種類株主総会の特別決議が必要と定める209210。これは、立法担当者が種類株主相互間の権利関係を変更に関して、不利益を受ける種類株主の保護を図らんとするものである211。

204

相澤哲＝豊田祐子「株式(株式会社による自己の株式の取得)」商事 1740 号 50 頁(2006)。
同様の内容として、発行済株式の全部を取得する旨定めることも、一部のみを取得することを定めることも可能である(江頭＝中村編・前掲注 73)271 頁参照)。
205
野村修也も前掲注 200)に続けて、「株主平等の原則を根拠に硬直的な枠組みを設定するこ
とも、会社法の立法趣旨にそぐわないきらいがある。」と述べており、非按分的な自己株式の取得を全面的に否定しているわけではない(同、32 頁参照)。
206
大杉・前掲注 143)11 頁。
207
具体的な例として、株主平等の原則は、必ずしも株主の保有株式数に応じた比例的取扱いを義務付けるものではなく、株主の個性に着目せず、株式数に着目した合理的な取扱いを要求するものである。したがって、保有株式数に厳格に比例しないで行われる株主優待制度であっても、株主の経済的利益や合理的期待を侵害しない程度に軽微なものであってその目的に恣意性がなく合理性・正当性が認められるもの(安定株主づくり、投資促進目的など)であ
れば、株主平等の原則に違反しない。他方で、例えば、株主総会に出席し賛成票を投じることを促すような内容の株主優待は、合理性のある差別的取扱いとはいえず、株主平等の原則に反することとなる(金子雅美『徹底解説 種類株式 法務・税務の取扱いと事業承継における活用』56 頁(成文堂、2010)参照)。
208
棚橋・前掲注 202)32 頁参照。
209
金子・前掲注 207) 59 頁参照。
210
「損害を及ぼすおそれ」とは、例えば配当の定めを変更する場合に、ある種類の株主に現実に配当される金額が減少されるところまでは必要なく、配当され得る金額が減少するならば、当該種類株主の種類株主総会が必要であるとされており、その判断基準を示している(戸嶋・前掲注 188)352-353 頁参照)。
211
江頭憲治郎＝中村直人編『論点体系 会社法 2 株式会社Ⅱ 株式(2)・新株予約権・株主総会』550 頁(第一法規、2012)参照。

31

しかしながら、ある種類の株式の種類株主に損害を及ぼす恐れがある行為に種類株主総会決議を要求することは、例えば合併につき、その種類株主に拒否権を与えることを意味する。このことから、場合によっては、当該株主の契約後の機会主義的行動を惹起しかねず212、会社からすると種類株式の発行を躊躇する一要因となる危険性を孕んでいる213。そこで、会社法 322 条 2 項に「種類株主総会の決議を要しない旨を定款で定めることができる」と定め、契約後の機会主義的行動を防止している。このような法構造から会社法 322 条も組織再編成を円滑に行うことを優先事項としており、種類株主間の利害調整という効
果は限定されているといえる。加えて、笠原武朗は「取得条項付株式の全員の同意というルールの真の狙いは非按分的な取得の状況における少数派株主の保護を容易化することにある……株主の意向にかかわらず株主が現に有している株式を何らかの対価と引き換えに失わしめる可能性を認めるためには個々の株主の同意がなければならないということが原則的・絶対的なルールとしてあるのではない。そのようなことを認めるニーズがなければ非按分的な取り扱いとはならない場合についても同じように全員の同意というルールをかぶせておくが、実際に多数決によるニーズがある時に認めることは差し支えない。現に従来から合併では株式買取請求権による保護の下で多数決によることを認めてきた。……それと同じように考えることはできるとは言えないだろうか。
」214と述べて、取得条項付株式による自己株式の取得が招く非按分という事象に対し、容認する姿勢を示している。
小括
本章では、1 節において会社分割法制の外延を調査した。平成 13 年の制定当初において、株主に交付される分割承継会社株式が非按分型分配となることについて論争があり、決して非按分型分配に否定的な意見ばかりでなく、むしろ
新たに生まれ来る法律の機能が過度に制約されることに対する懸念を示した肯定的な意見など多様な学説が存在していた。このことを理由に、会社法制定により明文化される以前の旧商法では組織再編成という局面において、株主平等の原則が必ずしも金科玉条のごとく扱われていたわけではないという事実を確
212

江頭・前掲注 48)173-174 頁参照。
棚橋元「会社法の下における種類株式の実務(下)」商事 1766 号 92 頁(2006)参照。
214
笠原武朗「全部取得条項付種類株式の利用の限界」黒沼悦郎＝藤田友敬編『企業法の理論(上巻)』244、245 頁(商事法務、2007)。それでもなお、「著しく不当」な理由による非按分的取得が起こりえたとしても、取得条項付種類株式に関するルールとの実質的な整合性が問題となる場合については、決議取消しの可能性を認めることで実質的に対処するということで足りるとされている(同、246 頁参照)。
213

32

認した。
2 節では、対価、債務の移転、雇用契約の承継などを中心に、複数の項目に亘って会社分割と事業譲渡との比較を試みた。会社分割は一般承継(部分的包括承継)として営業全体を一単位と認識し、様々なベネフィットやリスクを包含したままの状態で他の会社に移転させる法的効果がある。一方、事業譲渡は個々の財産の移転とは異なり、事業単位での譲渡は要求されるものの、売買契約に類似する債権契約(個別承継または特定承継)といわれるように売買取引と非常に近しい効果を有している。会社分割時に生じる可能性のある債権者や使用者のリスクについて、債権者異議手続や労働契約承継法などで特別な取扱いを規定している。このような取扱いとなるのは、会社分割法制以前において障碍となっていた莫大な対価資金の調達や手続きの煩雑さに伴う時間的コストという問題を解消し、当該法制設置の目的の一つである会社分割を円滑に実現するという考え方に起因している。その結果、会社分割は、その行為の前後において財産に含まれるベネフィットやリスクを維持した状態で移転がなされ、権利移転の内容に変化が生じにくい組織再編成の形態であるという結論に達した。
3 節では、株主平等の原則が会社法制定により明文化という大きな変化を経て、不文律による根本原理から文理解釈の対象となりその射程が限定的なものになっており、平等とはいいきれない取扱いであっても、その目的が正当であり、その手段が相当である場合に限り、一義的に否定されるものではない。加えて、笠原武朗の意見から、合併という局面で平等でない取扱いの有効性が認められ得るという事実とスプリットオフによる自己株式の取得から非按分となる事実とを比較した場合に、組織再編行為から生じた種類株式による自己株式の取得という共通点を捉え、株主平等の原則の立法趣旨である少数株主保護より円滑な組織再編行為の執行が優先的である局面も起こりえるという見解を導き出せる。
2. 会社分割における課税繰延適格要件の理論
2.1.

法人税法 62 条の 2 の適格該当性

2.1.1 沿革
わが国の組織再編税制は、平成 9 年の合併手続の簡素合理化、平成 10 年の自己株式の取得・償却要件の緩和、平成 11 年の株式交換・株式移転制度の導入、
平成 12 年の会社分割制度の導入にみられるように215、度重なる旧商法に対応した企業組織再編成の法整備を受けて、平成 13 年に合併、分割、現物出資事後設
215

武田昌輔編『DHC コンメンタール法人税法』3602 頁(第一法規、1979)参照。

33

立を中心とした組織再編成に係る取扱いを包括的かつ体系的に構築する抜本改正が行われた216。これら組織再編成のうち分割について、平成 13 年改正以前までは、現物出資あるいは事後設立の方法により行われることが多かったが、これらの方法は、資産の譲渡にあたるからそれによって生ずるキャピタル・ゲイ
ンに対しては原則として法人税が課されていた217。これに対し、平成 13 年改正
前法法 51 条218では、法人税の負担が法人の分割の阻害要因となることを防止し、法人の分割を容易にするため、圧縮記帳の技術を用いて、現物出資および事後設立によって生ずるキャピタル・ゲインに対する課税を繰り延べる措置を定めていた219。その後、平成 13 年度改正により、組織再編成による資産等の移転が形式と実質のいずれにおいてもその資産等を手放すものであるときは、原
則その資産等の譲渡損益の計上を求め、他方、その移転が形式のみで実質においてまだその資産等を保有しているということができるものであるときは、その資産等の譲渡損益の計上を繰り延べるという考えに変更された220。この考えに基づき、法法 62 条では内国法人が合併又は分割により合併法人又は分割承継法人にその有する資産又は負債の移転をしたときは、当該合併法人又は分割承継法人に当該移転をした資産及び負債の当該合併又は分割の時の価額による譲渡をしたものとして取り扱うことが規定されており、原則的には時価による譲渡があったものとして資産等を移転した法人の各事業年度の所得を計算することが明定された221。この原則的な取扱いは、法人税法上、譲渡の事実を資産の価値増減を認識できる最後の機会と捉え222、納税者がその資産に対する使用
収益等の支配を最終的に失う時に223、権利移転の内容に変化が生じることから課税すべきタイミングと認識するというものである。かかる原則に対し、所有権の移転としての譲渡は、課税の観点からみたとき、課税時期として適切でな

216

朝長・前掲注 22)6 頁参照。
資産の譲渡による課税の根拠について実現主義をあげ、資産の譲渡や役務の提供といった外部取引があったことにより、それに先立ってすでに発生、存在していた所得が課税の執行に適する状態になったと考え、課税しようとする発想だということができる(小塚・前掲注
26)193 頁参照)。
218
旧法基通 10－7－1 において「当該資産の譲渡がその出資の時においてあらかじめ予定されていたものであり、かつ、当該新設法人の設立後遅滞なく(おおむね 1 月以内に)一時に行
なわれること。
」などの要件を満たしていた場合など例外を除き、旧法法 51 条の適用は設立の場合に限定されており、「法人の設立の場合における特定出資をめぐって種々の問題が生ずる」とされていた(武田昌輔『会社分割の法人税務』33-35 頁(財政経済弘報社、1972)参照)。
219
金子宏『租税法 第 24 版』505 頁(弘文堂、2021)参照。
220『改正税法のすべて平成 13 年版』134 頁（大蔵財務協会、2001）参照。
221
金子・前掲注 219)、498 頁参照。
222
岡村忠生『法人税法講義〔第 3 版〕』60 頁(成文堂、2007)。
223
同上〔岡村〕。
217

34

い場合がある。そのうちのいくつかについては、実現を認めつつも損益を課税上認識しないことで、課税が繰り延べられている。
課税が繰り延べられる場合、資産の取得価額が引き継がれることとなる224。これを組織再編税制のケースに当て嵌めてみると、資産を移転する前後で経済実態に実質的な変更が無いと考えられる場合には課税関係を継続させるのが適当である。したがって、組織再編成による移転資産に対する支配が再編成後も継続していると認められるもの
は、法法 62 条の 2 第 2 項が適用され移転資産の譲渡損益の計上を繰り延べる
225。さらに、株主レベルにおいても株主の投資が継続していると認められるものについて課税を繰り延べる226。
かかる法法 62 条の 2 第 2 項の中で簿価引継ぎの要件として規定されていた
適格分割型分割227の定義に当て嵌まるケースとして、支配関係が存在する企業
グループ内の組織再編成（以下、「グループ内組織再編成」）と支配関係がない
法人間の組織再編成(以下、「共同事業再編成」)という 2 つの類型のみが、平成
13 年税制改正において整備された。まず、グループ内組織再編成には、「完全支配関係がある法人間の組織再編成」と「持分比率 50％超 100％未満の支配関係がある法人間の組織再編成」の 2 種類があり、前者は完全支配関係により一体とみることができる企業グループの内部では、組織再編成は常に適格となる
228。これに継続保有要件を加えることにより、前者は、基本的な考え方にある「支配の継続性」の法理を、まさに具現化した形式となっている。後者は、企業グループの範囲を拡張し、過半数支配の場合もグループ内組織再編成に含めることとし229、一部適格要件を追加したうえでその適用範囲を拡大したものである。次に、共同事業再編成は、グループ外の法人との組織再編成に適格要件を付すものである。この移転資産の譲渡損益の計上を繰り延べる共同で事業を行うための組織再編成に該当するか否かは、組織再編成により一つの法人組織で行うこととした事業が相互に関連性を有するものであること、 それぞれの事業の規模が著しく異ならないこと、それぞれの事業に従事していた従業員の相当数が引き継がれることなどにより判定する230。
224

岡村・前掲注 222）60 頁。
政府税制調査会 法人課税小委員会・前掲注 20)参照。
226
同上〔政府税制調査会〕。
227「適格分割型分割」は法法 2 条 12 の 12 において「分割型分割のうち適格分割に該当するものをいう。」とされており、「適格分割」は法法 2 条 12 の 11 において規定されており、その中で「企業グループ内の組織再編成」と「共同事業再編成」という 2 つの類型が規定されているという法構造である。
228
岡村・前掲注 222）336 頁参照。
229
同上〔岡村〕。
230
政府税制調査会 法人課税小委員会・前掲注 20)。
225

35

このようにグループ内組織再編成のうち「持分比率 50％超 100％未満の支配関係がある法人間の組織再編成」で定めた適格要件にさらに項目を追加することで、グループ外の組織再編成について経済実態に実質的な変更が無いことを立証しようとするものである。この経済実態に実質的な変更が無いならば課税関係を継続させるという論理で、本来の株式所有による支配の継続の考え方を拡張し231、課税繰延を認めた。したがって、この類型は共同事業を目的とした組織再編成でない場合には、事業の継続性、独立事業要件等を、そもそも満たさないと思われるから、必然的に、共同事業という枠組みが前提となる232。
これらのグループ内組織再編成及び共同事業再編成に対し、スピンオフは、当然にこの 2 類型に当てはまらないので適格の対象外というのが、解釈も含めた法令上の位置付けであった233。しかしながら、このスピンオフに適格要件を定めておらず適格組織再編成の枠から除外されていることは、制度の欠陥であるとして、組織再編税制が導入された当初(平成 13 年度改正)より批判の対象とされてきた234。当該批判もふまえ、かつ近年、多角化経営が進んだ結果、不採算部分を抱えているとか、或いは効率化が図られないということもあり、効率的な再編を進めていくためにはいよいよスピンオフが必要との要望235を実現する形で、平成 29 年度改正に支配株主が存在しないスピンオフ税制236という新たな類型が制定された。平成 13 年度改正の組織再編税制導入時、会社分割税制
はドイツ及びフランスなどの会社分割制度を基礎として設計されたものであるのに対し237、スピンオフ税制は米国に制定されていた分割税制の形態238が導入されたものである。
この改正で定めた支配株主がいない会社分割は、上場企業(公開会社)を想定
231

明石英司ほか「東京地裁平成 26 年 3 月 18 日判決の検討」〔岡村発言〕税弘 62 巻 7 号 35
頁(2014)。
232
水野忠恒『大系租税法 第 3 版』589 頁(中央経済社、2021)参照。
233
藤田泰弘「平成 29 年度法人税関係(含む政省令事項)の改正について」租税研究 813 号 56頁(2017)参照。
234
渡辺徹也「組織再編税制に関する平成 29 年度改正―スピンオフ税制とスクイーズアウト
税制を中心に―」税事 162 号 35 頁(2018)。
235
藤田・前掲注 233）、56 頁。
236
平成 29 年度改正では、上記の改正に加え、既存の分割型分割についても支配関係継続要件について一部緩和(不要)とする改正も同時に制定されている。
237
太田・前掲注 11）561 頁参照。
238
吉牟田勲はわが国とドイツ・フランスの分割について図示したうえで、「形としてはドイツ、フランス、日本は完全に同じ」であると述べ、「わが国に導入される分割とは基本的に形態等が異なっている」として、スピンオフ、スプリットオフ、スプリットアップを紹介し、続けて、移転資産の譲渡益が原則課税であることなど一定の共通点があることも指摘している（吉牟田勲「諸外国の会社分割と連結納税制度について―アメリカ、ドイツ、フランス等―」税務研究 612 号 45-46 頁（2000）参照）。

36

した組織再編成の形態であり、そもそも分割前後に支配株主がいないため投資の継続性は認めにくいが、第 1 章で述べたように経済実態に実質的な変化がな
いといえる。ここでいう経済実態に実質的な変更が無いとは、会社分割の前後において課税を正当化できるほど所有者と資産との関係に変化がない状態を指している239。このスピンオフ税制の税制適格要件は、共同事業要件がないため、共同事業要件に類似する主要資産引継要件、従業者引継要件、事業継続要件及び特定役員就任要件によって「支配の継続性」を判断しているという見解がある240。これに対し、共同事業再編成は業界再編成を可能とするために準備された類型と捉えられ241、組織再編成の前後を通じた事業の継続性や関連性に求めることとして、適格要件を構成している242243。前述のスピンオフ税制は、「特定役員就任要件」(単独新設分割型分割については法法施行令 4 条の 3 第 9 項 2号、株式分配については法施行令 4 条の 3 第 16 項 2 号)が制定されていることや支配株主が存在しないという特徴から、「共同事業再編成」と類似している。
スピンオフは分社型分割と比べ、課税繰延のタイミングが法人レベルと株主レベル(より細かく分類するとしたらみなし配当課税と分割承継法人株式のキャ
ピタル・ゲイン課税)で 2 回生ずることや、分割法人と分割承継法人に加え(上場会社を取り上げていることから閉鎖会社と比較し所有と経営が分離していることから)利害関係を異にする直接的なステークホルダーに分割法人の株主が加わるなど、租税回避を防止する措置が複雑になるといわざるを得ない。さらに、対価に着目すれば、移転資産の対価として金銭等の株式以外の資産が交付される場合には、その経済実態は通常の売買取引と異なるところがなく、移転資産の譲渡損益を繰り延べることは適当ではない244245。したがって、基本的には株の代わりに現金がきたら、事業や投資の継続は認められず、適格該当性をなくすとされる246。このように法人レベルの課税繰延要件として、分割承継法239

岡村・前掲注 222)333 頁参照。
木村美由紀「組織再編税制における『移転資産に対する支配の継続性』及び『株主の投資の継続性』に関する一考察」税務大学論叢第 100 号 48 頁(2020 年)参照。
241
関根稔＝白井一馬『組織再編税制・グループ法人税制』109 頁(中央経済社、2017)参照。
242
岡村・前掲注 222)336-337 頁参照。
243
浅妻章如と酒井貴子も「共同事業要件の存在は、合併前後における事業の継続性や関連性の存在から経済実態の不変更とみる」というように同一の内容を記載（浅妻章如＝酒井貴子『租税法』140 頁(日本評論社、2020)）。
244
政府税制調査会 法人課税小委員会・前掲注 20)第 2 章柱書参照。
245
原則である譲渡として取り扱う場合の弊害として、譲渡があれば課税されるけれども、譲渡がないと課税されないとすれば、課税がもしなければ行われていたはずの譲渡が行われなくなるというロックイン効果があげられる(小塚・前掲注 26)196 頁参照)。
246
水野忠恒ほか「企業再編と租税法」中里実＝江頭憲治郎編『企業組織と租税法』商事 252
号 110 頁［水野忠恒発言］(商事法務、2002)参照。
240

37

人の株式のみを対価とすることを要求している247。
2.1.2 「支配の継続性」の解釈
スピンオフ税制導入以前から、組織再編成により資産を移転する前後で経済実態に実質的な変更が無いと考えられる場合には、課税関係を継続するものとされていた248。この従前の課税関係を継続させるという主たる根拠は「支配の継続性」であり、「投資の継続性」は株主側の課税の繰り延べについてさえ限定的な役割が与えられているに過ぎないと指摘されるように249、2 つの継続性のうち「支配の継続性」がより重要であった。このように重視されていた「支配の継続性」がスピンオフ税制制定後において、どのようにとらえられるようになったのだろうか。スピンオフ税制導入時に、「グループ最上位の法人(支配株
主のない法人)の実質的な支配者はその法人そのものであり、その法人自身の分割であるスピンオフについては、単にその法人が 2 つに分かれるような分割であれば、移転資産に対する支配が継続している」250として、適格該当性を認める平成 29 年度改正前とは異なる考え方が示された。この考え方は、分割後の分割承継法人と分割前の分割法人(厳密にはその分割法人の一部)とを同視するものであり251、スピンオフ税制の「支配の継続性」の根拠となっている。さらに、同視することで会社分割により生ずる権利移転の内容が課税を正当化できるほど変化していないと解釈でき252、課税繰延を認めるものである。同様に、共同事業再編成も、共同で事業を行うという目的での移転資産の保有が、移転先法人による保有の経済実態を移転元法人による保有のそれと同視する根拠となっている253。このように、共同事業再編成と支配株主が存在しない法人間で行われる組織再編成という共通点を持つスピンオフ税制も、他の者に支配され

247

木村・前掲注 240)48 頁。
政府税制調査会 法人課税小委員会・前掲注 20)第 1 章(3)。
249
小塚・前掲注 26)201 頁参照。
250
藤田泰弘「平成 29 年度 税制改正の解説」317 頁、318 頁(2017)https://warp.da.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/11344177/www.mof.go.jp/tax_policy/ta
x_reform/outline/fy2017/explanation/pdf/p0292-0378.pdf、2022 年 10 月 22 日最終閲覧。
251
小塚・前掲注 26) 203 頁参照。
252
株式を通じた支配に関わらず権利移転の内容に変化がないと認識されている例として、例
えば、二者間において一定の要件の下で同種の用途に使用されている土地の交換が行われた
場合があげられる。この場合、それぞれ新たに取得した土地を売却するまで課税が繰り延べられることとなる。このように同種資産の交換に課税繰延が認められているのは、たとえ交換であったとしても、従前の資産の保有状態と実質的に異なることがないという理論に基づき課税が繰延べられる(渡辺徹也「課税繰延とは何か」月刊司法書士 510 号 36 頁(2014)参照)。
253
小塚・前掲注 26) 204 頁。
248

38

ていない分割承継法人が、同じく他の者に支配されていない分割法人の事業を継続する形で資産の保有を継続するならば、分割法人による保有と分割承継法人による保有とは経済実態として、高い同質性を有するといえる254。
この同質性は、支配株主が存在しない適格分割型分割で、新設の法人を移転する新設分割のみで実行されることを示す。つまり、分割承継法人が分割法人から分かれて新しく生じた存在であることを要求するものと理解できるため、分割承継法人と分割法人と同視するという発想に連なるとされている255。令和4 年 9 月に経済産業省が改訂した「『スピンオフ』の活用に関する手引き Q&A」
256に、分割法人がスピンオフ実施後に他の法人に買収され子会社となることが見込まれている場合には、「スピンオフ後に他の者による支配関係が生じるこ．．．
とが事前に見込まれていたとしても、組織再編税制の適格要件の判定に影響し．．．
ません(傍点-引用者補注)」257と加筆された。この加筆は、スピンオフ税制は分割後に支配関係が全くなくなったとしても適格要件を満たすとされ、分割法人と分割承継法人の同質性を改めて確認したものである。平成 29 年度改正前法
法令 4 条の 3 第 8 項 6 号イにおいて分割法人の株主数が 49 名以下である場合には、分割承継法人の株式全部を継続して保有することが見込まれる分割法人の株主の当該分割法人に対する議決権割合が 80％以上という株式継続保有要件が充足されれば、適格分割型分割に該当するという取扱いであった258。これに対し、平成 29 年度改正により分割法人の株主数が 50 名以上か否かで株式継続保有要件を要求するか否かを変える規律が廃止され、代わりに、分割の直前に分割法人の発行済株式総数の 50％超を保有する支配株主が存在する場合のみ株式継続保有要件を要求することとなった。つまり、分割法人に支配株主が存在する場合にのみ、当該支配株主がその交付を受けた分割承継法人の株式の全部を継続して保有することが見込まれていれば、株式継続保有要件は充足すると改められている259。こうした改正からも、継続保有の有無の確認に執行上さほど困難がないと思われる状況でも継続保有の要件を課さなくなった点に着目すれば、スピンオフ税制における適格該当性は株式の継続保有以外の要素で判断することが可能になったといえる260。つまり、その判断根拠は、分割承継
254

小塚・前掲注 26)204 頁参照。
同上〔小塚〕。
256
経済産業省 産業組織課「『スピンオフ』の活用に関する手引き」(2022 年 9 月 16 日公
表)。
257
同上〔経済産業省〕、36 頁。
258
西村あさひ法律事務所編・前掲注 49)455 頁参照。
259
同上〔西村あさひ法律事務所編〕、456 頁参照。
260
小塚・前掲注 26)、205 頁参照。
255

39

法人を分割法人と同視する考え方にある261。
2.1.3 「事業の継続性」の重要性の拡大
平成 13 年組織再編税制設立時から、不要資産が移転される場合であっても、投資や支配の継続は可能であり、この場合には、取得株式の第三者への譲渡により資産の処分が課税上有利になし得えた262。このような租税回避を防止するために、組織再編成による資産の移転を個別の資産の売買取引と区別する観点から、資産の移転が独立した事業単位で行われること、および組織再編成後も移転した事業が継続すること（「事業の継続性」）を要件とする263264。当該「事業の継続性」の要件は、スピンオフ税制という新たな組織再編税制の法理を穿鑿するうえで、重要な役割を担う考え方となっている。スピンオフ税制による単独新設分割型分割と株式分配を適格組織再編成とするためには、既存の組織再編税制における共同事業再編成で求めるものとよく似た要件に加えて、分割の前後で支配株主が存在しない状況を継続することが求められている265。このような適格要件は、支配株主が存在しない法人間の組織再編成時の課税を繰延べるための法理(共同事業要件)を、スピンオフ税制では支配株主が存在しない単独新設分割法人への分割の課税繰延法理に応用したものという理解が可能である。当該法理は、事業の移転や移転事業にかかる従業員の大半が留まる形で継続することが求めており、そうした要素が適格該当性を認めるにあたり重視されている266。かかる法理を法制化したものが①主要資産等引継要件(法法令 4 条の 3 の第 9 項 3 号)、②事業者引継要件(法法令 4 条の 3 第 9 項 4 号)、③事業継続要件(法法令 4 条の 3 第 9 項 5 号)、および④特定役員就任要件(法法令 4
条の 3 第 9 項 2 号) である267。
このような規定は、
「ヒト」、
「モノ」、
「ビジネスモデル」という事業を営む際に必要不可欠となる経営資源の引継ぎを要件としていることから、その根拠として求められているのは、まさに「事業の継続性」といえる。上場会社を前提

261

小塚・前掲注 26)205 頁参照。
水野忠恒『大系租税法 第 3 版』582 頁(中央経済社、2021)参照。
263
政府税制調査会 法人課税小委員会・前掲注 20)。
264
含み損がある資産について、組織再編成や法人取得後も、損失を被った従前の事業が継続されている範囲で、引継ぎを認めるとされている(岡村・前掲注 222)480 頁参照)。
265
木村・前掲注 240)48 頁参照。
266
小塚・前掲注 26)202 頁参照。
267
分割法人の役員等だけでなく、その「重要な使用人」が分割承継法人の特定役員となることがみこまれている場合にも充足できることから、近年、取締役の人数を減らすとともに重要な使用人を事業の責任者としている事例が一般化しつつある現状を踏まえ、実情に即した要件となっている(太田・前掲注 11)605 頁、606 頁参照)。
262

40

としていることにより、株式の保有という明確な形式要件が充足されないスピ
ンオフ税制において、市場経済で散見されるより広い意味の支配、すなわち企業に対する影響や関与は、もちろん株式保有以外によっても可能であり、資金供給に基づく企業の事業内容や人事の支配を重視している268「事業の継続性」という考え方は合理性がある。また、仮に、企業が経済的に適正かつ効率的な事業形態に変化するという組織再編成が適格であるとすれば、このことは、組
織再編成により資産を移転する前後で経済実態に実質的な変更が無いということと、同値でなければならない269。このような場合の典型的なものは、移転される資産に変化がないにも拘らず、それによって算出される財貨サービスは変化するという場合である。経済実態に実質的な変更が無いということは、同じ設備・労働力によって、再編後に、再編前とは異なる新たな財貨・サービスを産出し、設備・労働力に異なる財貨・サービスを産出できる可塑性が備わっている、ということである270。事業継続性は当然のこととして、設備・労働力の可塑性を包含する、とすれば、いわば定義によって、事業継続性を阻害することは、ありえない271というように「事業の継続性」をさらに緩やかに捉え、その適用範囲を広く捉えることもできる。
これまで、既存の共同事業要件とスピンオフ税制での適格要件の共通性について確認したが、合併での共同事業要件に設けられている事業関連性要件(法
法令 4 条の 3 第 4 項 1 号)は、スピンオフ税制では当該規定に対応する規定が設けられていない。事業関連性要件とは、被合併事業と合併事業とが相互に関連するものであることと定めるのみであり、国税庁の質疑応答事例に「○×小売業と○×小売業というように同種の事業が行われているもの」や、「製薬業における製造と販売のように、その業態が異なっても薬という同一の製品の製造と販売を行うなど、それぞれの事業が関連するもの」272と例示する。この例示
は事業関連性要件が厳格なものではなく、事業の継続性に必要不可欠な要素ではないということを示しており、スピンオフ税制に当該要件が未制定であるということが、
直ちに事業の継続性の適格該当性を毀損するものはないといえる。
なお、当該要件は、米国においても当該税制の適格該当性を認めるために、投資持分の継続性と並んで、法人レベルでの事業の継続性(COBE)として充足を268

岡村・前掲注 222）341 頁参照。
河野惟隆「法人税法・法人税法施行令における組織再編の要件」帝京経済研究 77 頁
(2007)参照。
270
同上〔河野〕、77-78 頁参照。
271
同上〔河野〕、78 頁参照。
272
国税庁質疑応答事例 (https://www.nta.go.jp/law/shitsugi/hojin/33/02.htm 2022 年 2月 23 日最終閲覧)。
269

41

求められるものであり、近年、その比重が増大している273。
2.1.4 「投資の継続性」の効力の限界
従来、法人レベルの移転資産に対する支配の継続性を基礎に税制適格要件が構築されているが274、上記の支配の継続性要件及び事業の継続性だけでは不合理となるケースが生ずることがある。そこで、わが国における「投資の継続性」の位置づけは、適格合併及び適格分割型分割に該当するための要件として、法人レベルの移転資産に対する支配の継続の代わりに例外的に投資の継続の考え方が用いられる275という補完関係にあった。もともと組織再編税制におけるみなし配当課税の繰延には適格要件が用いられているため、株主課税段階と法人課税段階とは独立したものにはなっていない276。しかしながら、移転資産に対する支配として事業から離れてグループ経営、特に完全支配関係があるグループ法人においては、どこに資産があってもその資産に対する支配が継続しているといった見方に基づく説明も登場していることから277、近年法人レベルの移転資産に対する支配の継続性と株主レベルの「投資の継続性」との関係性が希薄になりつつある。さらに、スピンオフ税制では、法法施行令 4 条の 3 第 9 項
1 号は「当該他の者による支配関係がなく、かつ、当該分割後に当該分割に係る分割承継法人と他の者との間に当該他の者による支配関係があることとなることが見込まれていないこと。」と規定しており278、支配株主がいない場合は、組織再編成の前後において株式継続要件を満たす必要がなくなった279280。この
非支配関係継続要件の制定により、投資の継続性は上記の補完役割を失いつつある。なお、「投資の継続性」の考え方を明文化した継続保有要件の役割の一つである多重含み損の利用防止についても281、支配株主が存在しないことにより
273

岡村・前掲注 222）338 頁参照。詳細は第 4 章 2 節にて記載。
太田・前掲注 6)38 頁。
275
同上〔太田〕。
276
岡村・前掲注 222)339 頁。
277
木村・前掲注 240)9 頁。
278
適格株式分配については、法法施行令 4 条の 3 第 16 項 1 号により同様の内容が規定されている。
279
渡辺徹也『スタンダード法人税 第 2 版』294 頁(弘文堂、2019)。
280
この新たな考え方について、この改正の理由は「大綱」等から明らかではないが、支配株主がいる場合、支配株主が合併等の対価としての株式を保有し続けなければ、もはや支配や投資が継続しているとはいえないとする一方で、支配株主がいない場合は、そのような継続性に関する判断材料がないので、要件として設定していないのではないか推測している(同上〔渡辺〕、参照)。
281
例えば「親会社が 10 億円で購入した土地が 1 億円に値下がりしたため、9 億円の含み損を抱えている。この土地を子会社に適格現物出資(法法 2 十二の十四、法法 62 の 4①)で簿価移27442資産の含み損を恣意的に利用しにくい形態となっている282。
かかる「投資の継続性」の重要性がいよいよ薄らいでいる状況をふまえると、
株主課税段階と法人課税段階を独立させることも、政策として考慮する必要があるのではないか283。このような独立を考えるうえで、次の 2 点が手掛かりとなる。まず、新たな類型の組織再編税制が創設されたことによりこうした「投資の継続性」の重要性に変化が生じているという事実に対し、適格組織再編成というためには、変化した法人形態において、従来通り（組織再編成前の状態を）継続していることが重要なのは、株主だけではなく、役員、従業者および債権者なども重要である。結局、適格組織再編成というためには、変化した法人形態において、株主や債権者、役員、従業者などが従来通りの投資や融資、経営、労働などを継続していることが重要なのである284。ここから、株主による「投資の継続性」が大きな要素を占めているというよりは、当該継続性が「事業の継続性」という大きな枠組みの中の 1 つの判断要素となっている。次に、米国においては、一部の組織再編成で非適格になっても分割承継法人の資産に対する時価評価はなく、TOB でも要件さえ満たせば適格になりえるという事実について日米の大きな違いがある285。なお、わが国においても現行法の一部の組織再編税制にスクイーズアウトを行い、追い出される人たちに対価として現金を支払ったときは適格合併となる。現金を受け取った株主はもちろん課税されるが、被合併法人の有する資産等についてはそのまま課税を繰り延べる286という取り扱いがなされている。この考え方を参考にして、わが国でも法人レベ
ルでは課税を繰り延べて、株主レベルでは課税を行うというように法人レベルと株主レベルで異なる対応も一案であると思科する。
これまで株式の保有状態に着目して、「投資の継続性」を考察してきたが、そ転する。そうすると親会社は簿価 10 億円の土地を手放すかわりに、簿価 10 億円の子会社株
式を手に入れる(法法令 119① 七)。この株式の時価は 1 億円だから、9 億円の含み損は親会社に留保される。一方、出資を受けた子会社は土地を簿価 10 億円で取得する(法法 62 の4②、法法令 123 の 5)ため、9 億円の含み損を親会社から手に入れる」というような取引について分社型分割を利用し、理論的には多重の含み損を生じさせることが可能である。このよ
うに、生み出された含み損失の利用を制限するために、分割承継法人株式の保有継続は有用である。ただし、分割型分割においては、分割承継法人株式が分割法人に留まることなく、分割法人の株主に交付されることから、その含み損は 2 重が限度となる。
282
上場株式においては、組織再編のような企業の重大事項においては株主総会などでチェックが入るため、前掲注 281)のような取引を恣意的に行う状況が起こりにくい。
283
岡村・前掲注 222)423 頁。
284
河野・前掲注 269)80 頁参照。
285
宍戸善一ほか「外部的組織再編成(提携を伴う組織再編)」NBL1204 号 94、95 頁［渡辺徹也発言］(商事法務、2021)参照。
286
同上〔宍戸ほか〕、97 頁［渡辺徹也発言］。

43

の有効性を検証うえでいつ継続性が断絶したかという時期に関して観察していく必要がある。当該時期の判断は困難を極めるケースもあり、当該法理を穿鑿する上で重要な視点である。例えば、日産事件(最判平成 27 年 9 月 24 日税資265 号順号 12724、上告棄却) 287の第一審判決(東京地判平成 24 年 11 月 28 日税
資 262 号順号 12098)において、X（原告、控訴人、上告人）は、「本件株式消却によって本件消却株式の株主としての地位を失い、本件消却株式の時価に相当する経済的な利益を失うとともに、払い戻しをした本件各子会社から、本件消却株式の時価より低い額の本件払戻額の払い戻しを受けた」と判示されている。
しかし、渡辺徹也は、当該事件の場合、「親会社は『投資を終了させた』とはいえない。同様の株式消却が行われた場合でも、それによって親会社は『本件株式消却によって本件消却株式の株主としての地位を失い、本件消却株式の時価に相当する経済的な利益を失う』とはいい難い側面がある。100％株主としての立場に変化がないからである。……自己株式取得の前後を通じて持分に変化がなければ、(たとえ前後を通じた持分が 100％でなくても)投資が終了しているとはいえない。
」288と評する。この評釈から保有していた株式の一部を自己株式の償還として手放した場合においても、完全に投資が終了していない(裏を返せば一部投資が継続している)といえ、その終了の時期を見極めるのは困難を要する場合もある。当該問題について、岡村忠生は、合併を例にあげ「合併後における当事法人間の支配は、被合併法人の解散により消滅する……しかし、投資の継続の概念を使えば、合併後においても被合併法人株式(株主達の集団)による投資が、合併法人株式の保有を通じて継続していると説明することができる。……それまで保有していた法人の株式が別法人の株式に置き換わったとしても(したがって、形式的には譲渡が生じ、損益が実現したとしても)、法人に対する投資が今まで通り継続し、置き換わった株式の権利内容が課税を正当

287

本件は、子会社の株式を保有する親会社が，事業再編に係る各種措置の一環である子会社の株式消却に伴い，商法（平成 17 年法律第 87 号による改正前のもの）上の払戻限度額の規制を遵守するために払戻限度超過額の払戻しを受けず，その結果適正譲渡対価の額より低い金額の払戻金を受領することとなったが，事業再編の手続として他の手段を選択することが妨げられていたとみるべき事情がなく，子会社の株式消却に伴う資本の減少が直接には子会社の合併による消滅までの税金対策を主たる目的とするものであったなどの事情の下では，
上記のような払戻しの措置を採ることについて通常の経済取引として是認することができる
合理的な理由は存在しないから，子会社に対価なく移転した経済的利益に相当する部分は，
法人税法 37 条 7 項の規定により損金の額に算入することができない寄附金に該当するとされた事案である。控訴審は、原審の判断は相当であるなどとして、控訴を棄却し、上告審は、適法な上告理由に当たらないとして上告棄却した。
288
渡辺徹也「自己株式に関する課税問題－最近の事例を中心に」金子宏ほか編『租税法と市場』399 頁(有斐閣、2014)参照。

44

化するほど変化していないのであれば、課税は繰り延べられるべき」289と評する。このような本件に対する評釈から、現行法下の分割法人のみに着目した形での投資の継続性ではなく、より株主に視座を置き、株主の株式保有が継続していること(当該株主が株式譲渡をしていないこと)290という概念で「投資の継続性」と捉え、適格要件を再構築していくことも選択肢の一つと考える。
2.2.

法人税法 62 条の 6

－部分的スピンオフの適格該当性の判断－

2.2.1 中間型分割の特性
部分的スピンオフとは、分割法人が、分割承継法人の株式の一部のみを現物分配することにより、分割承継法人への支配権を一部残しつつ、現物分配した分割承継法人の株式を上場させるといった分割承継法人株式の全部を分割法人株主に分配し切らない分社型分割と分割型分割の中間的な組織再編行為をいう
291。当該行為については、法法 62 条の 6 第 1 項は「分割型分割と分社型分割の双方が行われたものとみなす」と規定しており、具体的な按分方法は法法 62 条の 6 第 3 項が政令委任292している。組織再編税制制定当時から、この部分的ス
ピンオフの適格非適格の判断に関して議論はあった。当該組織再編行為に対して朝長英樹は「法人税法第 2 条第 12 号の 11(適格分割が規定されている)がこのような規定振りとされているのは、分割型分割と分社型分割とにおける課税の特例の要件を同じ基準にすることに加え、中間型分割を一つの分割として適格か否かを判定することができるようにするという趣旨によるもので……この規定の適用に当たっては、1 つの事業を移転する中間型分割の一方が適格分割で他方が非適格分割となることはありません。
」293と説示する。現行法下におい．．
ても、分割承継法人の発行済株式の全て(傍点‐筆者強調)を分割法人の株主に交付又は分配することが、適格組織再編成に該当するための要件となっており、．．
(分割承継法人の株式の一部のみ(傍点‐筆者強調)が分割法人の株主に交付又289

岡村・前掲注 222)338 頁。
同上〔岡村〕、338 頁参照。岡村忠生の「株主段階に視座を置く」課税繰延理論は、米国における「権利関係の継続性（continuity of interest, continuity of proprietary interest）」から示唆を得ているものである。「continuity of interest（COI）」については第 4 章 2 節 2 項参照。
291
太田・前掲注 12)97 頁参照。
292
法法令 123 条の 7 は「分割承継法人の株式又は出資の数又は金額との割合に応じて按分す
る方法その他の合理的な方法によって按分したそれぞれの金額とする。」と定める。
293
朝長英樹「会社組織再編成に係る税制について(第 3 回)」租税研究 621 号 37 頁(2001)。
290

45

は分配される)部分的スピンオフは課税繰延が適用されない294295296。さらに、法人税法は、部分的スピンオフに適格要件を定めていないだけでなく297、部分的
スピンオフをした後に生ずる可能性が高い完全子会社以外の子会社および関連会社となった法人の株式分配にも、同様に適格要件を定めていない。それ故、これら上場子会社ないし上場関連会社の株式に含み益が存する場合には、含み益に対する課税の問題がスピンオフを実施する際にディスインセンティブとして働く298299。当該組織再編成について適格要件の未整備で生ずる課税により、組織再編成に伴う取引が妨げられないようにすべきという組織再編税制の基本的な考え300301にそぐわない状況を示す。加えて、総論としては部分的スピンオ
フを非適格分割と判断していたものの、朝長英樹が「何故分割承継法人の株式を分割法人の株主と分割法人とに交付することになるのか、何が交付基準とな
るのか、なぜそれを交付の基準とするのか等が明らかではありません。このた．．．．．
め、『中間型』分割について、これを画一的に取り扱うことには、多分に疑義(傍点‐引用者補注)があります。このような理由から、『中間型』分割については、個別の条項にその扱いについて詳細な規定を設けることはせず、
法人税法 62 条の 6 において、分割型分割と分社型分割の双方が行われたとみなす基本的な扱．．
いのみ(傍点‐引用者補注)が示されて（いる）」302と述べるように、当該資料か
ら創設当初からいかなる場面においても適格要件を充足するようなケースがな
いとまではいいきれない。

294

太田・前掲注 11)598 頁参照。
適格要件にある分割法人の分割承継法人株式保有について「現行の『完全分離』から株式保有 20％未満に引き下げる」時限措置を 2023 年度の 1 年に限り制定する見込みである(「スピンオフ減税 拡大」日本経済新聞社朝刊 2023 年 3 月 3 日、1 面参照)。
296
分割承継法人の株式の分配について、単独新設分割型分割においては(法法第 2 条 12 の 9
イ)「当該分割承継法人の株式の全てが当該分割の日において当該分割法人の株主等に交付される場合」また、株式分配においては(法法第 2 条 12 の 15 の 2)「完全子法人の当該発行済株式の全部が移転するもの」と定めている。
297
令和 5 年税制改正要望事項において「部分的スピンオフ」の適格要件の整備について、経済産業省が拡充を要望した( https://www.mof.go.jp/tax_policy/tax_reform/outline/fy2023/request/meti/05y_meti_
k_04.pdf、2022 年 9 月 2 日最終閲覧)。
298
太田・前掲注 11)645－646 頁参照。
299
経済産業省・前掲注 257)39 頁に、おいても現行法上、適格要件を定めていないことが図解されている。
300
木村・前掲注 240)5 頁。
301
組織再編行為を促進するというよりは、むしろ課税によって不当に阻害してはならないといった趣旨であろうということについて、同様の意見を述べている(渡辺・前掲注 32)23 頁参照)。
302
朝長・前掲注 293)37 頁。
295

46わが国において現在まで、部分的スピンオフが全く認められてこなかったわ
けではない。令和三年改正産業競争力強化法は303、産業活動における新陳代謝の活性化を促進するための措置を講じ、その一環として事業再編の円滑化を図ることを目的に304305、事業再編計画の認定を受けた場合に活用できる会社法の特例措置を拡充した(株式対価 M&A 時の株式買取請求権の適用除外、スピンオ
フの際の業務執行者の欠損填補責任の軽減)。スピンオフの実施によって分離される会社が、実施会社の関係事業者及び外国関係法人ではなくなることを必要とするが(産業競争力強化法 2 条 17 項 1 号リ、ル)、分割承継法人となる子
会社の株式をすべて分割法人の株主に分配する場合でなくとも(つまり、いわゆる部分的スピンオフの場合でも)、本特例を利用することが可能となる306。
なお、「令和 5 年税制改正大綱」において、部分的株式分配に適格要件が創設されることが公表された。ただし、部分的単独新設分割型分割やその後に控えている完全子会社以外の子会社及び関連会社の株式分配について述べておらず、「その現物分配の直後にその法人が有する完全子法人株式の数が発行法人株式の総数の 20％未満となること」307308など、その適用範囲は限定的である。
2.2.2 二段階にわたる組織再編成
部分的スピンオフと完全子会社以外の子会社及び関連会社の株式分配という二段階の組織再編成(以下、「一連の組織再編成」)は、分割承継法人が市場の信

303
304

2018 年 5 月に成立した「産業競争力強化法等の一部を改正する法律」の改訂版である。
経済産業省「産業競争力強化法における事業再編計画の認定要件と支援措置について」1頁(https://www.meti.go.jp/policy/jigyou_saisei/kyousouryoku_kyouka/180604_gaiyou.pdf
2023 年 1 月 23 日最終閲覧)。
305
スピンオフの際の業務執行者の欠損填補責任については、業務執行者の負担を軽減し、ス
ピンオフをより迅速に行うことを可能とすることが株主の利益につながることを目的として制定された(香川隼人ほか「令和三年改正産業競争力強化法の解説」商事 2270 号 26 頁(2021)
参照)。
306
越智晋平「産業競争力強化法における会社法特例の改正の解説」商事 2173 号 14 頁
（2018）参照。
307
財務省・前掲注 18）44 頁。
308
当該割合について米国では、「内国歳入法典の規定上、①子会社株式を分配する親元会社
が、分配直前の時点において当該子会社の総株主の議決権及び（無議決権株式を含む）発行
済株式総数の各 80％以上を保有していること」（太田・前掲注 11）589 頁）とされており、「分離会社（分割承継法人）(括弧書‐引用者補注)が親元会社の連結納税制度の適用対象から外れないように」（同、646 頁）当該制度との整合性を保持する理由でその割合を定める。
これに対し、わが国のグループ通算制度の適用対象法人は、法法 64 条の 9 第 1 項において「当該内国法人及び当該内国法人との間に完全支配関係がある他の内国法人の全て」として100％の保有関係が求められており、その当該割合の決定根拠となる他の条文との関係状況は
異なる。

47

頼を得るの間、資金的支援のための分割法人との資本関係保持を目的とする309。
あくまで最終目的は分割承継法人の自立であることから、第一段階の部分的ス
ピンオフは過程であり、程なく第二段階の株式分配が行われることが想定される310。第一段階の部分的スピンオフは、分割承継法人の株式の一部が分割法人の株主に配分され、一部が分割法人に留まることから分割承継法人の視点では非按分型分配となる311312。また、第一段階の部分的スピンオフの数年後に第二段階の株式分配が行われる際には、第一段階で分配した分割承継法人株式の分
割法人株主における保有株式割合と、第二段階における分割承継法人株主の保有株式割合が大きく変化する場合もある313。だが、第二段階の株式分配が行わ
309

太田・前掲注 11）646 頁参照。
同上〔太田〕、646 頁参照。
311
I.R.C.§355(a)(2)(A)「Non pro rata distributions」において分配が持株に比例しているか否かにかかわらず、I.R.C.§355 非課税分割(適格分割)として取り扱われる(渡辺徹也『企業組織再編
成と課税〔租税法研究双書７〕』79 頁(弘文堂、2006)参照)。
312
以下、同様に「非按分型分配」となる可能性がある「非公開会社」を想定した場合のスプ
リットアップについて述べる。スプリットアップに関しては、わが国の租税法令には、米国の連邦内国歳入法典と異なり、一定の場合に法人レベル及び株主レベルでの課税繰延を認める規定は存在しないことから、法人レベルでは分配による分割承継会社株式に関する(通常の)譲渡損益課税がなされ、株主レベルではみなし配当課税及び譲渡損益課税がなされるといった課税関係となる(太田・前掲注 11）636 頁参照)。
分割型分割のうち、分割承継法人の株式が、株主の有する分割法人株式数の割合に応じて交付されないもの、すなわち非按分型分割は、非適格取引である。したがって、例えば閉鎖会社の内部紛争を解決するために、法人の事業を 2 つに割って、完全に別々の 2 つの法人としてしまうような分割は非適格分割となり、課税繰り延べは認められない。ただし、非按分型分割が非適格取引として扱われる理由は、かならずしもあきらかでないとされており(渡辺・前掲注 32)24 頁参照)、非公開会社を例として非按分型分割に適格要件を定めていないことの根拠が明確でないことを示している。また、非公開会社の組織再編税制について、現在のわが国の組織再編税制においては、「法人」の適格の要件と株主の株式譲渡損益の計上の繰延の要件とが異なっているのは、わが国の法人税法における「法人」の理念型を不特定多数の株主が存在する大法人としたことによるところが大きい。しかし、法人税法における「法人」の理念型が不特定多数の株主が存在する法人であるとしても、すべての法人に対して常にその理念型に基づいて取扱いを示すのが適切であるかどうかということに関しては、一考の価値があるとして、非公開会社(中小零細法人)独自の組織再編税制の制定の必要性を述べる意見もある(朝長・前掲注 22)188 頁参照)。他国と比較しても、ヨーロッパやアメリカの税制においては、少数の株主しか存在しない小規模な法人を想定して仕組みを作るという傾向にあり(同、188 頁参照)、わが国においても、中小企業の比率(製造業 85.7％、サービス業
85.4％(『中小企業白書』Ⅰ―122 頁参照))から考えると、所有と経営が完全に分離していな
い企業についてその諸外国のような別個の仕組みを検討するべきであろう。このようなケースでは、会社法第 109 条 2 項における属人的定めにより定款に定めれば非按分型分割を行う
ことは可能である。この場合、株主レベルにおいてみなし贈与が発生するが、明確に贈与税が課税される規定が整備されれば、法人税での非按分分割を認める規定の導入も検討されてもよいであろうとする見解もある(吉牟田勲「企業組織再編の要点と課題」租研 94 号 21 頁
(2000)参照)。
313
米国ではエクイティ・カーブアウトを行う際、分離企業が上場企業として完全に独立して
310

48

れるまでの株主間での分割法人株式及び分割承継法人株式の売買は、株主レベ
ルにおいては譲渡損益が認識され、新たな株主は分割法人が保有している分割
承継法人株式も分割法人株式を介して間接的に保有していると理解したうえで購入している。また、法人レベルにおいては分割承継法人の保有する資産の帳簿価格が維持される。
かかる一連の組織再編成のような多段階にわたる行為に対し、わが国はもと
もと構造的にステップトランザクションの考え方をとっておらず、その時点、その時点で決着をつけるという考え方で整理されてきた314315。しかしながら、
平成 15 年度税制改正により、当初の合併の後に行うことが見込まれる組織再編成(第 2 次再編成)が当初の合併における合併法人を被合併法人とする適格合併に該当する場合には、当初の合併(第１次再編成)に適格合併の要件を充足する旨の税制改正要件(具体的には、従業者引継要件、事業継続要件及び株式継続保有要件等)を緩和316した。この改正以降、平成 29 年度税制改正で第 2 次再編
成に限らず、当初の合併後に 2 以上の適格合併が行われることが見込まれる場
合についても、当初の合併が適格合併の要件を充足する317(法法施行令 4 条の 3
第 4 項 3 号乃至 5 号)ことを定め、連続した組織再編の適格要件の緩和が進んだ。さらに、株式移転及び株式交換後に完全子法人となる会社を分割法人とする適格分割である場合にも税制適格要件が設けられ318、平成 30 年の税制改正によって「完全支配グループ内組織再編成＋現物分配」類型のスピンオフに適格要件が付されており319、多段階にわたる組織再編成は緩和傾向にあるといえる。
また、平成 30 年度改正によって、医薬品製造販売業など特殊な許認可を必要とする法人において320、許認可等を受けるために必要最小限の現金を出資することにより準備会社を設立しておき、当該準備会社において必要な許認可等の申請を行って、分割ないし現物出資の効力発生日までに当該許認可等が下りる状況を確保した上で、吸収分割ないしは(新設でない)現物出資により対象事業部運営できる体制が整った後に、分割承継法人を完全に分割法人から分離させる例が多いことから第一段階と第二段階に数年の時間差が生じることが想定できる(太田・前掲注 11）646 頁
参照)。
314
仲谷修ほか『企業組織再編税制及びグループ法人税の現状と展望』69 頁［佐々木浩発言］（大蔵財務協会、2012）参照。
315
ステップトランザクションについては、大石篤史「組織再編税制と租税回避」金子宏編『租税法の発展』502 頁(有斐閣、2010)参照。
316
太田・前掲注 11)205 頁参照。
317
同上〔太田〕、206 頁参照。
318
同上〔太田〕、278 頁参照。
319
同上〔太田〕、592-593 頁。
320
許認可を要する法人に限定された条文ではなく、あくまで理解を深めるための例示である。

49

門を当該準備会社に移転する方法に適格要件を定めた321。この組織再編成も準備会社設立(分割承継法人)とその後の吸収分割又は(非新設)現物出資までに二段階を要するという点において、一連の組織再編成と同様の関係にあり、一連の組織再編成の適格要件の制定への重要な前例となっている。
これまで述べてきた一連の組織再編のうち、完全子会社以外の子会社および関連会社となった法人の株式分配だけを切り取ると、法法第 2 条 12 の 15 の 3に「完全子法人株式のみが移転する株式分配」と定める適格要件を満たしている。さらに、同条括弧書に定める比例按分要件を満たせば322、法法第 2 条 12 の
15 の 2 に「現物分配法人より発行済株式等の全部が保有されていた法人の当該発行済株式等の全部が移転するもの」と定める分割承継法人株式の一部(一部は第一段階の部分的スピンオフにより既に分割法人株主に移転されている)が段階的に移転したと解釈できる。つまり、第一段階の組織再編成時に分割法人に配分された株式以外の株式を比例按分で配分することができれば、一連の組
織再編成の適格該当性が十分担保されている。さらに、会社法における合併等
対価の柔軟化に対応するため、平成 19 年税制改正で三角合併が導入され、組織再編成の対価に親法人株式(間接的投資)が追加されたことから、親法人の株式．．．．．．．．．．．．
であっても合併法人の株式による直接的な支配と同等の状態(筆者強調)を創ることはできる323。これは移転資産が株式という有価証券に変化したのみであり、資産に対する支配・投資が実質的には継続しているものであることを根拠とした考え方である324。この考え方から、完全子会社以外の子会社及び関連会社の株式分配により生じる間接的投資から直接的投資への変更は、適格該当性を欠くと解釈する要因にならない。したがって、まず、第一段階において分割法人
株主へ比例按分で分配し、分割法人に分配する株式は近年の連続した組織再編
成への適格要件緩和の傾向を踏まえ、分割承継法人の分割法人との資本関係からの完全な独立という最終目的に達するまで途中経過として（部分的）分社型
分割と捉える。次に、第二段階において、分割法人が保有している分割承継法
人株式を比例按分で分配すれば（部分的）株式分配と捉える。このように第一段階における部分的スピンオフと（部分的）分社型分割及び第二段階における321

太田・前掲注 11）650 頁参照。
「(当該株式が現物分配法人の発行済株式等の総数又は総額のうちに占める当該現物分配
法人の各株主等の有する当該現物分配法人の株式の割合に応じて交付されるものに限る)」と定める。
323
佐々木浩ほか「平成 19 年税制改正の解説」272 頁参照（https://warp.da.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/9551815/www.mof.go.jp/tax_policy/tax_ref
orm/outline/fy2007/explanation/pdf/P247-P378.pdf 2023 年 1 月 23 日最終閲覧日）。
324
水野・前掲注 262)582 頁。
322

50

（部分的）株式分配が各段階においてすべての適格要件を充足すれば、一連の組織再編成は適格組織再編成として課税繰延を認められる可能性は十分にある。
2.3.

スプリットオフにかかる適格要件該当性の限界

2.3.1. 移転資産の簿価引継
本章 1 節で議論した「支配の継続性」は、支配株主が存在しない法人であることを前提とすれば、当該法人の株主が当該法人の移転資産を支配していない
ことから、株式継続保有要件と移転資産に対する法人支配の継続とが無関係である325として従来の適格該当性に対する考え方から変化がみられる。このことから株主レベルと切り離して、法人レベルでの適格要件が移転資産に対する支配の継続性の充足のみで該当性を判断できるとするならば、現行法上適格とされているスピンオフと非適格とされているスプリットオフに分割承継法人の経済実態に差異はない。渡辺徹也は「非按分型分割も商法(会社法)では解釈可能とされているし、『基本的な考え方』にある『移転資産に対する支配の継続性』
および『株主の投資の継続性』を満たしている」326と述べており、非按分型分
割が金銭交付分割と同じ扱いを受けることに疑問を呈している327。剰余金の配当として受け取った分割承継法人株式ついては、単独新設分割型分割により一時的328に減少した分割法人株式の価値を補う効果しかなく329、株主が所有している資産の価値が増加しているとはいい難い。
前節で議論した一連の組織再編と同様に、「新設分割による新会社(分割承継法人)設立＋当該新会社株式を対価とする自社株買い」、または「新設現物出資による新会社(分割承継法人)設立＋当該新会社株式を対価とする自社株買い」
を一連の組織再編と考えると、当該連続した組織再編成は現行法上適格要件を充足した状態の非按分型スプリットオフと同じ経済効果をもたらす。
このように、スプリットオフと極めて類似した経済効果を生み出す手法が複数の工程を経ているとはいえ適格組織再編として認められている330。ところが、
325

太田・前掲注 11)120 頁。
渡辺・前掲注 311)285 頁。
327
同上〔渡辺〕、286 頁。
328
長期的な視点ではコングロマリット・ディスカウントの解消を目的として会社分割していることから、分割法人株式も分割承継法人株式も価値増加の可能性は否定できない。
329
分社型分割の場合は分割対象資産が分割承継法人株式に変わっただけであり、分割法人が分割承継法人株式を継続して保有していれば分社型分割による分割法人株式の価値の減少はない。
330
朝長英樹は「新設適格分割型分割の後に実質的に非按分株主構成となるように金庫株を取得したり株主間の譲渡を行うことによって、法人と支配株主を整理するという課題を解決す326

51

(自己株式の償還による)スプリットオフが適格と認められないことは、同じ効果を発揮させる取引に対して異なる課税を行うこととすれば、租税回避の温床を作りかねないという組織再編税制の基本的な考え方331と整合性がついていな
い状況を示す。平成 29 年度改正で創設された単独新設分割型分割の適格要件をみても、「剰余金の配当又は利益の配当に限る」（法法 2 条 12 号の 15 の 2 第1 括弧書き）と限定して規定されていることから、スプリットオフに関しては、それ自体を対象とする特段の課税上の手当はされていない332。ただし、「スピン
オフ税制＋分割法人による現金を対価とする自社株買い」、または「(単独新設
分割型分割＋) 分割承継法人株式を対価とする自社株買い」という組み合わせを用いることにより、スプリットオフとある程度類似した結果を得ることが可能である。つまり、現行法上、スピンオフ税制の適格要件を充足する単独新設
分割型分割又は株式分配を行った直後に、株主間において(支配株主が発生しない程度の割合の変化に配慮は必要ではあるが)分割法人株式の譲渡が行われたとした場合333、スピリットオフに近い経済効果を生み出せる。しかしながら、
スプリットオフの税制適格非適格を判定する際に問題とされているのは、法法第 2 条 12 号の 11(単独新設分割型分割)と法法第 2 条 12 号の 15 の 13(株式分配)の適用を受け、各同条括弧書きにより分割承継法人の比例按分がもとめられる点である。
2.3.2. 自己株式の償還
スプリットオフの特徴は、分割法人の自己株式の償還により分割承継法人株式を分割法人の株主に配分する組織再編成であることから、法人税法上の自己株式償還の法的性質や種類株式の適用から適格該当性を検証する必要がある。
分割法人による自己の株式の取得は、会社の純資産(額)が減少し、株主資本(純資産の部)の減少を生ずる行為である。つまり、その経済実態は、有償減資に類似している334。分割法人の株主に対する分割承継法人株式の分配が自己株式の償還により行われる場合、現行法上ではすべてが「有価証券譲渡損益」ではな
く一部が「みなし配当」と認識される。

ることも可能」 (朝長英樹編『会社分割実務必携 第 2 版』638 頁(法令出版、2021)参照) と
指摘する。
331
政府税制調査会 法人課税小委員会・前掲注 20)第一章(2)。
332
太田・前掲注 11)630 頁。
333
スピンオフ税制の適格判定について、支配株主が生じないと見込まれるかぎりにおいては、譲渡が予定されていても要件は充足できるとされている(長谷川太郎「組織再編税制」税
弘 65 巻 3 号 37 頁(2017)参照)。
334
垂水＝那須・前掲注 168)236 頁。

52このように認識されるのは、法人が獲得した利益に対する株主段階課税を、株主が分配を手にした時が課税の時期と捉える。例えば、法人の計算で、株主A は利益剰余金、株主 B は資本剰余金から拠出したとしても、課税上認められ
ず、A、B ともにその時点での利益積立金と資本金等の額との比率により対価が支払われるのは335、その計算を株主間で均等に行うためである。この課税方法をとるのは、株主の下で配当として把握されることがないままに、法人の消滅に伴って消えてしまうことを防止するためである336。しかしながら、配当という取引形態を擬制して譲渡損益と異なる課税をしようとする場合には、配当の法的性質を具備している必要性がある。通常の配当課税で、原資の回収(株主が当該株式の購入時の価格を譲渡原価として分配額から控除する処理)が認められず総分配額に課税されるのは、株主が配当という収益を得ても、株主の原資である株式価値が減少しないためであり、配当課税の対象とされるべき分配
は、株主と法人との間の継続的な権利関係を損なわないものに限られるはずである337。つまり、分配によって権利関係が失われるのに原資の回収を認めない
ことは、所得課税の原則に反する。この考え方が株主に対する課税としての分配への課税の出発点である。原資の不回収と権利関係の継続は表裏の関係にあることから338、スプリットオフにおいて分割承継法人株式の(按分的)分配の対価として行われる自己株式の償還にみなし配当が生じない。
分割法人の自己株式を株主から償還する前段階のスピンオフを行う分割法人
は、スピンオフそのものは比例交付要件を満たしていると共に、自社株買いの実施により分割法人に支配株主が出現することが見込まれていない場合には339、自社株買いを行うことが比例交付要件の潜脱とは解し得ず、結論的に、適格組

335

岡村・前掲注 222)372 頁参照。
小塚真啓「配当所得課税のあり方―法人税との関係から―」日税研論集 l74 号 230 頁(2018)。
337
岡村忠生「資本剰余金からの脱却―分配に対する課税について―」税法 586 号 139 頁(2021)参照。
338
同上〔岡村〕、139 頁-140 頁参照。このような考え方に基づきみなし配当課税の中には、資本の払戻しや按分的な自己株式の取得という権利関係が全く変動しないものも含まれている現状と整合性がないと断言しており、このような項目までみなし配当課税に含まれているのは、配当課税を拡張的に行い、株式価値の減少には手当しないことにあったのではないだ
ろうかという意見もある。
339
具体的には、ROE の向上や一株当たり利益の増加による株主価値の最大化といった自社株買いを実施する資本政策上の正当な理由があり、自社株買いの方法が市場を通じたものであるか、又は自社株 TOB や ToSTNeT-3 ないし ToSTNeT-2 といった金融商品取引法上「市場取引」として取り扱われるもの(即ち、特定の株主からのみ自社株買いを行うことができない旨が制度上保障されている取引形態)を例示している（太田・前掲注 11)653 頁参照）
。
336

53

織再編成への該当性が否認されることはない340341。しかしながら、第 1 章 3 節でも議論した ToSTNeT-3 及び ToSTNeT-2 による自社株買いには、買主が株主の発行者に限定されていることや前日の終値を取引価格とする特徴から、法法24 条 1 項 5 号括弧書等に定める「金融商品取引法第 2 条 16 項に規定する金融
商品取引所の開設する市場における購入による取得」に該当するかどうかが株主レベルの課税問題として存在する342。この点について、国税不服審判所裁決
平成 24 年 5 月 25 日(東裁(法)平成 23 第 233 号、裁決事例集未登載)〔ゼンショー＝カッパ・クリエイト事件〕343で、ToSTNeT-3 による自社株買いが争われている。かかる ToSTNeT 市場からの自己株式の取得は、東証が金融商品取引法
2 条 16 項に規定する金融商品取引所が開設するという明確な要件が付された
市場における購入による取得344に該当する。ここから、「みなし配当規定が適用される自己株式の取得(法法 24①四)には該当しないため、ゼンショーが株式の売却により交付を受けた金銭の額には、みなし配当額はない」345346という明確な判断を示している347。本件は、法法 24 条 1 項 5 号の文言において当該規定の340

太田・前掲注 11)653 頁。
分割法人による自社株買いに応じた分割法人の株主が(分割承継法人の株主ではなく)現金を受領する点は、米国において非課税組織再編として制定されている純然たるスプリットオ
フとは異なる(同上〔太田〕、652 頁参照)。
342
法人税法 24 条 1 項 5 号括弧書等の立法趣旨については、市場からの買い付けの方法による自社株買いの場合、当該株式の売主としては、取引相手方を特定できず、それが第三者による通常の株式の購入であるのか、発行会社による自社株買いであるのかが分からないためとされている(太田・前掲注 11)165-166 頁参照)。同様の内容として、みなし配当を機能させるには、株式市場で取引されるすべての売付け・買付けの取引成立過程で特定の株式で自己株式の取得に向かったこと、また、その売却株主を確認できなければ、そのみなし配当の帰属が特定できないと説示されている(垂井＝那須・前掲注 168)244 頁)。
343
本件の概要は以下のとおりである。「請求人は、受取配当等の益金不算入の規定及びみなし配当規定の制度趣旨からすれば、ToSTNeT 市場における自己株式立会外買付取引を利用した自己株式の取得は、法人税法施行令第 23 条 3 項 1 号の『金融商品取引法第 2 条第 16 項に規定する金融商品取引所の開設する市場における購入』による取得に該当せず、実態は直接相対取引と評価すべきと主張した。国税不服審判所は、租税法規の解釈は、原則として文理解釈によるべきであり、本件の取得については明らかに金融商品取引法第 2 条第 16 項に規定する金融商品取引所が開設するという明確な要件が付された市場における購入であるから、その文言の意味するところに即して解釈すべきであるとし、請求人の主張を退けた。
」という事案である。
344
国税不服審判所裁決平成 24 年 5 月 25 日・前掲注 343)。
345
匿名記事「みなし配当を利用した節税策を認めず」T&A Master488 号(2013)https://www.sn-hoki.co.jp/article/tamasters/ta7464/ 2023 年 1 月 18 日最終閲覧。
346「自己の株式又は出資の取得」は、引用文では法法 24①4 となっているが、平成 29 年度
税制改正により 3 号に株式分配が加えられたことから、現行法上では法法 24 条 1 項 5 号に条
文番号が変更されている。
347
源泉所得税の観点から、その株主が居住者、内国法人、非居住者・外国法人とその属性の違いにより源泉所得税の取扱いが異なることを理由として、みなし配当に係る源泉徴収事務34154該当性が明確に判断できることから348、本件裁決は文理解釈によるべきという法令解釈の原則に則った合理的なものといえる。
このように、みなし配当が生じないということは、株主に移転しなかった分
割法人の利益積立金額の一部が分割承継法人に移転するという適格分割型分割の特徴を示すものである。つまり、組織再編成の対象となる法人が単独新設分
割型分割と適格株式分配において適格とされる要件を充足し、かつ ToSTNeT
市場を利用した自己株式の償還によるスプリットオフを行えば、(株主レベル
において分割法人株式の譲渡損益は認識されるが)、一部の分割法人の株主の選好性349を維持しつつ、分割承継法人株式の分配が非按分という結果が生じたとしても法人レベルにおいては適格組織再編成に該当し得る。
分割法人の視点でみると、自己株式の処分を未発行授権株式の発行手続に基づき処分することと定めた平成 13 年 6 月の商法改正以後、自己株式は処分される可能性のある単なる無価値の紙片にすぎない。自己株式が、この未発行授権株式と同様に資産性が認められないことから、これを無償等取得としても発行法人自体には何ら経済的価値の流入があったと解することはできない350。この点は会社法施行後においても同様であろう。現行法人税法においては、自己株式を無償等取得した場合に発行法人に受贈益課税すべき理由は見当たらない
351。ここから、自己株式の償還を生ずるスプリットオフは、みなし配当課税も受贈益課税も認められないという事実が確認されうる。
2.3.3. 法人税法 61 条の 2

－種類株式の可能性－

平成 18 年度の税制改正で有価証券の譲渡損益及び株式等に係る譲渡所得等に関し、法人または個人が、全部取得条項付種類株式を取得決議により譲渡した場合に、法法第 61 条の 2 第 14 項 3 号の要件を満たすときには、有価証券の譲渡損益の計上を繰り延べる、あるいは株式等の譲渡はなかったものとみなすに多大な支障を生じかねないため、当該判断を合理的とする見解もある。（太田洋＝伊藤剛志『企業取引と税務否認の実務～税務否認を巡る重要裁判例の分析～』519-520 頁（大蔵財務協会、2015）参照）。
348
同上〔太田＝伊藤〕、507 頁参照。
349
償還に応じた株主と償還に応じず分割法人の株式の保有を維持したままの株主の間において、分割法人株式の価値の移転が生じこの価値の移転に対する課税を検討する必要がある。
ただし、前掲注 342)で示した法理により市場取引の特徴から株主特定が難しく、課税には困難が予想される。
350
清水秀徳「自己株式の無償・低廉取得に係る 法人税の課税関係」税大論叢 66 号 364 頁(2014)
351
同上〔清水〕、参照。

55

と定めた352353。かかる全部取得条項付種類株式は、いわゆる 100％減資を、再生手続または更生手続外で、しかも株主の多数決で行えるようにしたいとの経済界の要望があって会社法に取り入れられたものである。しかしながら、試案の段階で入っていた債務超過であることという要件が、立法過程で除かれ、かつ、株式の有償取得も認められることとなったため354、当該株式は既発行株式の内容を変更するという制定当初の趣旨とは異なる用途で広まった。
このような種類株式の発行は、複数の異なる種類株式を有している株主間において、普通株式と種類株式では価値が異なり得ることについて、国税庁が正面から認めたものである355。優先株式などの種類株式が発行されている場合、分配には、種類ごとに差異が設けられているのが通常であり356、優先株式とそれ以外の株式を有している株主の間において非按分に分配が行われるが、一般的な優先配当では、贈与の認定は行われておらず357、課税が繰延べられている。
当該問題に佐藤信祐は同様の見解を示し、「現行会社法では、普通株式 1 株に対して普通株式 1 株、優先株式 1 株に対して普通株式 2 株を交付するような分割型分割も容認されている。現行法人税法は、これに対応した規定となっていな
いため、このような分割型分割を行った場合には、按分型要件を満たすことができない。これに対し、平成 13 年当時に想定していたような非按分型分割を、分社型分割＋現物分配として取り扱うべきであるとすれば、按分型要件を定めた制度趣旨が空振りとなる。それだけでなく、前述のような種類株式を発行している場合の分割型分割を阻害する要因となってしまっている。そのため、本来であれば、今後の税制改正により按分型要件の見直しを行うべき」358と述べている。
スプリットオフにおいて、分割法人の株主に分割承継法人株式を交付する部分の取引を切り出し、分割承継法人株式を対価とする株式交換と捉えた場合に、法法 61 条の 2 第 14 項で定める要件の適用を検討する。このとき、株式継続保352

窪田悟嗣「全部取得条項付種類株式を巡る課税上の問題点」租税研究 702 号 206 頁(2008)
参照。
353
法人の譲渡損益は法法第 61 条の 2 第 14 項 3 号、個人の譲渡損益は所法第 57 条の 4 第 3
項 3 号に定める。
354
渡辺裕泰「組織再編税制の適格要件に関する一考察」541-542 頁 金子宏編『租税法の基礎問題』(有斐閣、2007)参照。
355
渡辺徹也「種類株式を用いた資金調達」金子宏＝中里実編『租税法と民法』452 頁(有斐閣、2018)。
356
岡村・前掲注 222)370 頁。
357
同上〔岡村〕、参照。
358
佐藤信祐「組織再編税制の歴史的変遷と制度趣旨【第 50 回】」Profession Journal
No.281(https://profession-net.com/professionjournal/corporation-article-690/、2022
年 2 月 23 日最終閲覧)。

56

有要件が充足されないので、法法 61 条の 2 第 1 項により全部取得条項付種類
株式の全部取得によって取得された分割法人株式と、対価として交付された分
割承継法人株式の時価との差額について、株式譲渡損益課税がなされる359。これにより、株主レベルでは、ToSTNeT-3 の利用や種類株式の活用を検討したが、みなし配当の適用はないが株式の譲渡損益を繰延べることはできない。したがって、現行法上では適格該当性があるとはいえない。もっとも、米国のスプリ
ットオフにおける分割法人株式の買い戻しによる分割承継法人株式の分配は、株式の交換に該当する。このような企業組織の変更による株式の交換には、投資の継続や投資家の利益の継続がみられる360。これらの継続が課税上、課税の繰り延べを認める意味を持つ361。
このような課税繰延の趣旨のもと多用されている手法にもかかわらずわが国においてスプリットオフがほとんど実施されていないのは、株主レベルにおける自己株式の取得に伴って支払われた金銭等の額のうち、当該会社の対応する
資本金等の額を超える部分(所法 25 条 1 項)は配当とみなされるためである362。
さらに、上場株式への投資から実際に獲得するリターンの有無や額と全く無関
係に配当所得課税を実施することは、その対象の取引の遂行に対する現実の妨げとなっている363。
2.4.

租税回避行為防止の法理の補完的役割

2.4.1 法人税法 132 条の 2(一般的否認規定)
組織再編税制の適格要件と濫用防止との関連性について、経済的所得への課税を基準とすれば、課税要件法は一方でこれを実現しようとする規定群を設けながら、他方で多様な優遇措置(実現主義を含む)を規定するという二面性を有しており、このことが、税負担減少行為と、その否認を招いている364365。これま359

太田・前掲注 11）629 頁参照。
水野忠恒「会社分割税制の検討」碓井光明ほか編『公法学の法と政策(上)』534 頁(有斐閣、2000)。
361
同上〔水野〕、534 頁。
362
小塚・前掲注 336)226 頁。
363
同上〔小塚〕、参照。妨げとなっていたことの裏付けとして、上場企業の配当について課税の特例が設けられる前のことではあるものの、自己株式取得が行われた場合に配当とみなす取り扱いを一時的に凍結したことによって、上場株式が行う自己株式の取得取引が非常に活性化したという事実が紹介されている(同、227 頁)。
364
岡村忠生「一般的租税回避否認規定について―否認理論の観点から」ジュリ 1496 号 48 頁
(2016)。
365
ただし、組織再編税制においては適格要件の充足による課税繰延が、含み損を抱えたまま
分割法人から分割承継法人に資産の移転が生じるなど、必ずしも税負担減少につながるわけ
ではない。
360

57

で述べた通り、適格組織再編成の基準や要件は、企業が効率的な事業形態へ変化していくことを、不必要に阻害するようなものであってはならない。その一方で、制度を利用した租税回避に対しても、備えておく必要がある。これは一見して矛盾するように聞こえるかもしれないが、決してそうではない。この 2
つは、結局両方とも適格組織再編成に関する要件等の内容と、その背後にあるポリシーが明確であることを要求する366ものであるから、表裏一体であることを示している。組織再編成による租税回避は、法法 132 条の 2 に規定する一般
否認規定の解釈が非常に重要となってくる。適用か不適用かを明確に判断する基準がなく367、納税者の予測可能性が担保されていないままの状態で、いつ発動されるかわからない一般否認規定によって適格要件が切り捨てられる事態は避けねばならない。重要なのは、この規定の適用に関するできるだけ明確な基準の構築である368。
組織再編成のうち分割とは、売買と同様、当事者が対象となる資産や事業を選択できるという特徴を持つ取引である369。その特徴が、(資産が法人内部に集まってくる)取得型組織再編成と(資産が法人内部から切り出されて外へ出ていく)分割型組織再編成の大きな違いがあり370、後者はその本質として濫用の要素を有している371。そのため、課税庁は分割型組織再編成を通じてキャピタル・
ゲインとして値上益に課税されるべき取引の多くが、会社分割・企業組織の変
更の名を借りて行う操作の契機372となることを危惧している。
このような濫用を防止するために、拡張解釈や限定解釈するといっても、租税法は、いうまでもなく租税法律主義の大原則があり、限界があり得る。そこ
で、一般否認規定が意味をもつ。ある事案が当該租税法規の趣旨・目的に反して、本来適用すべきあるいは適用すべきでない場合に、文言解釈や目的的解釈で許される限界を超えて、当該租税規定を適用したり、適用しなかったりする

366

渡辺・前掲注 32)50 頁。
納税者とって適格組織再編と判断されることが、常に有利とは限らない。後述する IDCF事件判決では『完全支配関係継続見込み要件』を利用した『適格外し』が問題となっている。」ように、非適格となるほうが納税者にとって有利なケースもある(藤曲武美「『支配の継続』の考え方」税弘 62 巻 7 号 73 頁(2014)参照)。
368
渡辺徹也「組織再編成と租税回避」岡村忠生編『租税回避研究の展開と課題』132-133 頁(ミネルヴァ書房、2017)参照。
369
渡辺徹也「企業組織再編税制に関する濫用とその規制―分割税制における法人課税を中心に―」税法 545 号 225 頁(2000)。
370
同上〔渡辺〕、参照。
371
同上〔渡辺〕。
372
水野忠恒「租税法からみた会社分割立法のあり方」ジュリ 1165 号 19 頁（1999）。
367

58

ための明文が一般否認規定である373374。かかる一般的否認規定の法理を読み解くことがその裏側にある組織再編税制の趣旨・目的を明らかにし、その妥当性を検証するために必要となる。一般的否認規定は、特定の個別分野に限定して「異常な」行為を特定せず、そのときどきに問題になるであろう、何らかの「異常な」行為による租税回避を否認するものである375376。組織再編成の形態や方法は、複雑かつ多様であり、資産の売買取引を組織再編成による資産の移転とするなど、租税回避の手段として濫用される377ことを防止するために一般否認規定を設けている。
ヤフー事件最高裁判決378では、かかる濫用の有無を判断するに当たっての考
慮すべき事項として、手順や方法の異常性に加えて形式と実態との乖離とあげている。ここで実態というのは、米国の判例法理でみられるような「経済実質原則(economic substance doctrine)」でいわれている経済実質ではない。米国の経済実質原則は、契約の法形式を無視して、経済実質をみようとするものであるが、ヤフー事件最高裁判決が判示する「形式と実態との乖離」というのは、法形式は尊重する379。そのような法形式を尊重したうえで租税法規の趣旨・目的に照らし、手順や方法に「形式と実態との乖離」という事実があるか否かを問題としている380。本件で、ヤフー社（原告、控訴人、上告人）は「課税要件明確主義の観点から、また法的安定性ないし予測可能性の観点から同条に基づく否認が許容される要件については客観的・合理的基準が導き出されなければな
らず、不当性の要件を私的経済取引として不合理・不自然なものと認められるかどうかで判断するという解釈は客観的・合理的な基準を提供するものであり、
373

今村隆「組織再編税制における租税回避―素朴な経済合理性基準から洗練された濫用基準へ」租税 50 号 83 頁(2022)。
374
裁判で組織再編税制に関して個別的否認規定が問題になるのは、個別的否認規定自体の適用が争われる場面に限られず、むしろ分野を限定した一般的否認規定たる法人税法 132 条の 2の適用局面が中心となるとして、その関係性について言及している(長戸貴之「組織再編税制における租税回避―個別的否認規定の観点から」租税 50 号 70 頁(2022)参照)。
375
谷口勢津夫『税法基本講義〔第 7 版〕』79 頁(弘文堂、2021)。
376
否認法理についてその形成過程において、米国と比較しわが国は司法による租税法の法創
造がほとんど行われず、経済的実質主義のような考え方が法理といえるレベルに達する見込みがないため、このような役割分担に基づく一般的否認規定に現実味はない。仮に租税法律主義や権力分立による制限がないとしてもわが国の裁判のあり方 (特に先例拘束がないた
め、判決理由の法的議論が浅いこと)は、否認法理をケースの積み重ねから形成してゆくには適さないという特徴を有している(岡村・前掲注 364)48 頁参照)。
377
政府税制調査会 法人課税小委員会・前掲注 20)第五章。
378
最判平成 28 年 2 月 29 日民集 70 巻 2 号 242 頁。事実の概要および判旨については、3 章で取り上げる ICDF 事件と非常に関連性が高く、共通点も多数にのぼることから第 3 章１項参照
されたい。
379
今村・前掲注 373）91 頁参照。
380
同上〔今村〕、参照。

59

すべての納税者にとって不当性の該当性を明確に判断することを可能とする明
確かつ客観的な基準であることから、法 132 条の 2 の適用の有無の判断基準として妥当する」381と主張した。これに対し、特定役員引継要件は、文言が明確であり、特定役員が「事業に参画していた」とか「経営の中核を担ってきた」との文言はなく限定解釈の余地がない。しかしながら、この規定が法法 57 条 3
項の特定役員引継要件を適用除外として認めている趣旨・目的に反しているとして、文言解釈の限界を超えて、特定役員引継要件の規定の適用を否定するた
めに法法 132 条の 2 が必要であった382。当該適用について、長戸貴之は「組織再編税制に係る各規定の濫用の有無を判断するにあたって各規定の趣旨・目的からの逸脱を審査するのであれば、最高裁判決の示した特定役員引継要件の趣
旨・目的の理解を具現化しておく必要がある」383と指摘する。この批判的な意
見とは裏腹に、現実的には組織再編税制に係る個別規定について、その文理に加え、納税者は規定の趣旨・目的を考慮して要件充足性を検討しなければならず384、当該判断の枠組みにおいて個別規定の「本来の趣旨及び目的」が重要な役割を果たす385ということが改めて示された。
本件最高裁判決において、前述の濫用の有無の判断は「①当該法人の行為又は計算が、通常は想定されない組織再編成の手順や方法に基づいたり、実態と乖離した形式を作り出したりするなど、不自然なものであるかどうか、②税負担の減少以外にそのような行為又は計算を行うことの合理的な理由となる事業
目的その他の事由が存在しているかどうか」386と判示し、かかる 2 つの基準を示している。この 2 つの基準は、不自然性が認められた場合に、その不自然さを埋め合わせる、正当化するだけの事業目的その他事由があるかという補完関係を要求するものである。この不自然性(「異常な法形式の選択」)が、税法上問題とされる理由は、いずれの法形式を選択しても基本的に同一の経済的成果を達成することができるにもかかわらず、①それに対応する課税要件の法の欠缺(いわゆる公然欠缺)または②課税減免規定(消極的課税要件規定)に関する適

381

東京地判平成 26 年 3 月 18 日（判時 2236-25）。
今村・前掲注 373）91-92 頁。
383
長戸貴之「組織再編税制における事業の継続性と繰越欠損金の引継制限―ヤフー事件最高裁判決の射程との関係」論ジュリ 18 号 234 頁(2016)。
384
宮塚久「『規定の趣旨・目的』と『形式的な適用を貫くべき場合』」税弘 62 巻 7 号 76 頁
(2014)参照。
385
吉村政穂「繰越欠損金の引継ぎと組織再編成に係る行為計算否認規定の適用」税研 177 号
2 頁(2020)。
386
徳地淳＝林史高『最高裁判所判例解説民事編(平成 28 年度)』107 頁(法曹会、2019)。
382

60

用除外規定の法の欠缺(いわゆる隠れ欠缺)の利用によって387、納税者が租税上の利益を享受しその結果、租税負担の不公平が生ずるためである。かかる公然欠缺または隠れ欠缺を組織再編税制に当てはめれば、不当な行為又は計算により、本来は非適格組織再編成であるものを適格組織再編成とし(適格作り)、あるいは、本来適格組織再編成であるものを非適格組織再編成とする(適格外し)場合が該当する388。
このような欠缺を利用してなされる租税回避の概念は、少なくともわが国では、課税要件を前提にして成り立つ概念として、構成されている(租税回避の定義に関する課税要件アプローチ)ことから389、個別課税要件規定と一般否認規定との関係をどのように考えるかは重要な論点である390。一般否認規定は、個別規定と相互補完的に機能することでその存在が認められるのであって、必ずしも個別規定と対峙するようなものであってはならない391。当該事件によって一
般否認規定が、個別要件の充足がない場合(租税回避)だけでなく、その充足があるか否かが明確でない場合、通常の法解釈によれば充足がないかもしれない
場合において、そのような解釈に基づく課税要件該当性の吟味をせずに、経済的意義や実質を重視した解釈方法や解釈技術によって課税要件を充足したと判断できるという効力を持つ規定となった392。つまり、かかる規定の適用により厳格解釈という租税法のあるべき解釈を一般否認規定の力を借りて崩している
393。

2.4.2 不当性要件
従前から設けられていた法法 132 条に定める不当要件は、もっぱら経済的、実質的見地において当該行為計算が純粋経済人の行為として不合理、不自然なものと認められるか否かを基準として判定すべきである、いわゆる経済合理性基準が広く受け入れられてきた394。この流れを受け、法法 132 条の 2 の設立の387

谷口勢津夫『租税回避論―税法の解釈適用と租税回避の試み―』281 頁(清文堂、2014)参照。
388
徳地＝林・前掲注 386）153 頁。
389
谷口勢津夫「租税回避否認規定に係る要件事実論」伊藤滋夫＝岩﨑政明編『租税訴訟における要件事実論の展開』279 頁(青林書院、2016)参照。
390
岡村忠生「組織再編成と行為計算否認(2)」税研 179 号 66 頁(2015)参照。
391
吉村正穂「最近の裁判例に見る租税回避否認既定の課題」租税研究 846 号 174 頁(2020)。
392
岡村・前掲注 390）67 頁参照。
393
同上〔岡村〕。
394
吉村政穂「ユニバーサルミュージック事件控訴審判決―新しい問題領域の発見と今後の展
望―」税弘 69 巻 1 号 140 頁(2021)。

61

経緯について、朝長英樹は「法人税法 132 条の解釈は本来の解釈とは明らかに違うという状況が生じていたためです。当時も、『経済的合理性基準』が通説だといってもよい状況ではありました。しかし、それは、大正 12 年に法人税法 132 条が創られた時の趣旨とは明らかに違うものです。そういう状況下で法人税法 132 条の中に新しい『項』を追加するということになると、追加したものまで間違った解釈をされる懸念があるので、その中に新しい『項』を追加して規定を創ることには(せず)……新しい『条』は組織再編税制の個別規定の趣旨・目的に反するものは租税回避となる（こと）」395396を明確に示したものであると指摘する。当初は、このような「趣旨・目的基準」に批判的な意見が多数を占めていた。こうした批判に対する最も代表的な論拠は、納税者にとって組織再編税制の趣旨・目的や個別規定の趣旨・目的は必ずしも明示的に認識できるものではなく、「趣旨・目的基準」の下では納税者の予測可能性を確保することが困難であり、租税法律主義(課税要件明確主義)に反するというものである397。さらに、個別否認規定が対象としている取引は、専ら当該個別否認規定の適用が検討されるべきであり、課税要件を充足しないため否認できない取引に対して重ねて一般否認規定の適用によって税務上否認することは許されない。仮に個別否認規定が想定している取引に法 132 条の 2 が重畳的に適用され得るとしても、それは事後的に課税要件実現を生じさせるに等しいため、課税要件法定主義に抵触する恐れが大きく、また、課税要件明確主義の観点からも納税者の予測可能性や法的安定性を害しないよう限定的に解釈すべき398ということも批判の根拠の一つである。
395

朝長英樹＝中川里奈「租税回避と組織再編成～TPR 事件を題材に～」資産承継 15 号 20 頁
(2020)。
396
法法 132 条の 1 と法法 132 条の 2 の双方に「法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものがあるとき」と同様の文言が存在しているにもかかわらずその不当性要件に相違があることについて、法法 132 条の 1 は、対象となる法人(同族会社=少数の株主に支配されている法人)の属性に着目した規定であるのに対し, 組織再編成にかかる一般否認規定
は対象となる行為(組織再編税制という制度を前提とした組織再編行為)の属性に着目した規定であって、両規定の間には無視できない相違があるのであれば、たとえ法文上同じ文言が使われていたとしても適用される場面が異なるので,その解釈が異なったとしても不合理ではない(竹内綱敏「ヤフー事件最高裁判決(平成 29 年 2 月 29 日)の検討」税法 576 号 110 頁(2016)参照)としてその整合性に問題はないとしている。
397
同上〔竹内〕、98-99 頁参照。
398
岩武一郎「組織再編成に係る行為計算否認規定の解釈問題―不当性要件における濫用基準の検討―」税法 586 号 82 頁(2021)参照。

62

このような批判の中、地裁判決では、法 132 条の 2 の意義 (不当性要件)が、法 132 条 (同族会社等の行為・計算の否認)の判断基準と考えられる(i)「取引が経済的取引として不自然・不合理である場合」という「経済合理性基準」をその要素の一つとして示すとともに、(ii)組織再編税制におけるいわゆる「趣旨・目的基準」をも含めて 2 つの異なる規範を定立し、個別規定に定めた要件を抽象的な趣旨・目的に還元した上で、改めて(実質的な)要件を付加して検討することとした399400。このように個別規定の定める要件を参照し、新たな要件を追加、又は既存の要件を限定したのと同等の効果を導くのであれば、なおさら課税要件法定主義との関係を十分に整理しておく必要があるとの批判が存在した401。これに対し、最高裁判決では東京高裁判決の文言を引用せず東
京高裁判決で示されていた法 132 条の 2 にいう「法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるもの」の意義 (不当性要件) に係る文言を変更
し、(A)組織再編税制の各規定を「租税回避」の手段として濫用することと解釈した402。そのうえ、同法が適用される「租税回避」に該当する場合の判断枠
組みとして403、下級審のように法法 132 条の 2 の適用要件を明示するのではな
く、法文言の「不当」を租税回避の手段として濫用で受け止めた404。これにより、最高裁判決は二元的な考え方を否定し、組織再編成に係る行為・計算の否認規定を、濫用防止規定と位置づけ、一元的に判断することで405406、考慮する
399

吉村政穂「『不当に減少』とその判断基準としての経済合理性」税弘 62 巻 7 号 61 頁
(2014)参照。
400
課税減免規定の限定解釈について実定法上の根拠を不当性要件に求めることは、課税減免制度の趣旨・目的そのものを「規範」として用いるに等しく、したがって、たとえ「趣旨・目的に反することが明らかであるもの」という限定を付けたとしても、「租税法規の趣旨・目的の規範化」であると批判している(谷口勢津夫「租税回避と税法の解釈適用方法論」岡村忠生編『租税回避研究の展開と課題』28 頁(ミネルヴァ書房、2017)参照)。
401
吉村・前掲注 399）62 頁。
402
竹内・前掲注 396)100 頁。
403
同上〔竹内〕。
404
岡村忠生「判批」ジュリ 1495 号 11 頁(2016)参照。これに続けて、「行政処分に対する司法審査を後退させるが、法 132 条の 2 を税務署長への裁量付与の規定と位置づけるものと考えられる。この結果、事業目的があり異常な法形式を選択していない場合であっても、同条の適用可能性は残ることになる。『租税回避』の意義についても述べられてはおらず、この語を何らかの絞りとしたのか (租税回避の手段ではないときはどうなるか) は, 分からない」（同、11 頁）と評している。
405
伊藤剛志「判批」ジュリ 1496 号 36 頁(2016)参照。
406「不当」の判断要件について一元的に示したことについて、制度趣旨・目的基準は、制度

63

事情と観点を提供した画期的な判決407と評されている。
このように租税回避を意図して組織再編税制に係る各規定の趣旨、目的から逸脱する態様でその適用を受け又は免れた場合にのみ法 132 条の 2 の不当性要件に該当すると示されたことは408、立法の意図・目的との結び付きを絞り込みとして用いることで当該規定の対象範囲の野放図な拡大を防止する効果がある
409。さらに、関係者にとって、組織再編税制に係る各規定が適用されるべき事案であること又は適用されるべき事案でないことは明らかというべきであり
410、当該判決は予測可能性という点で一定の保証が与えることとなり、否認規定が争われた場合にどのような形で反論していけばよいかというセーフガードを提供する意味合いもある411。上記「不当」要件を起点として法法 132 条の 2を適用し、当該規定を媒介として、判示されている「組織再編税制に係る各規定の本来の趣旨及び目的」を踏まえ、個別課税規定を限定解釈することで認めるものである。ゆえに、この局面においても「組織再編税制に係る各規定の本来の趣旨及び目的」である「支配の継続性」「事業の継続性」が重要となってくる。
小括
本章 1 節において、平成 13 年の組織再編税制創設時から存在した「企業グループ内の組織再編成」と共同事業再編成のいずれでもない新たな類型としてス
ピンオフ税制が制定され、その適格要件は、支配関係のない法人間の組織再編
成という特徴から共同事業再編成と多くの共通点を持つことを確認した。組織
再編税制の課税繰延理論の基礎である「支配の継続性」、「事業の継続性」、「投資の継続性」について、当該スピンオフ税制に沿ってそれぞれの現在地を鳥瞰趣旨・目的違反を文言の枠内で要件化した個別的否認規定や、税法の外にあり税法の解釈要件によって左右されない経済的合理性の概念を用いた経済的合理性基準を比べて租税回避の否認に関して、課税庁に対してより大きな「自由度」(裁量権)を認めるものであり、したがって、納税者の予測可能性や司法上の選択可能性に対してより大きな「制約」(権利利益侵害)をもたらす恐れがあるという批判的な意見もある(谷口勢津夫「ヤフー事件東京地裁判決と税法の解釈適用方法論―租税回避アプローチと制度（権利）濫用アプローチを踏まえて―」税研 177 号 26 頁 (2014))。
407
太田洋「判批」税弘 64 巻 6 号 46 頁(2016)参照。
408
徳地＝林・前掲注 386)112 頁。
409
吉村・前掲注 391)173 頁参照。
410
徳地＝林・前掲注 386)112 頁。
411
吉村・前掲注 391)173 頁。

64

した。まず、「支配の継続性」は、「グループ最上位の法人(支配株主のない法人)の実質的な支配者はその法人そのものである」という新たな考え方が示され、分割前の分割法人と分割後の分割承継法人とを同視すること(同質性)を基礎にして、課税繰延の根拠と解釈されることとなった。次に、「事業の継続性」は、「非支配関係継続要件」にみられるように株式の保有という明確な要件が存在しない組織再編行為において、(資産を含めた)事業を引継ぎ、継続することが権利移転の内容に変化がないことを示す最も重要な要素の一つである。
さらに、事業を継続する形で資産を引き継ぐとあるように、前述の 2 つの継続性を、同時に満たすことによって強い有効性を持つこととなる。今後、無形固定資産な
どの非物質的な資産の占める割合が多いビジネスモデルが今以上に発展してくることを踏まえると「事業の継続性」の重要性が増すものと考えられる。最後に、「投資の継続性」は、支配株主が存在しておらず「非支配関係継続要件」が定められるなど株主と発行法人との株式(資本関係)を介した関係性が希薄となっている。このことから、株式の保有を継続することが課税繰延の根拠とされていたが、その有効性に陰りが見えつつある。
2 節では、具体的な経済行為である部分的スピンオフの適格該当性について検証した。部分的スピンオフは、目的を達するまでに二段階を要するという特徴を持つ一連の組織再編成である。かかる一連の組織再編成は、第一段階で分割法人への直接的投資から分割法人を通じた分割承継法人への間接的投資へ変化し、第二段階でその間接的投資から株式分配により分割承継法人への直接的投資に変化したに過ぎない。平成 19 年度税制改正により直接的投資と間接的投資とは同等の状態を作り出せると判断されたことと比較すれば、前述の投資の変化と同等の状態と捉えることができるため、適格該当性があるといえる。
3 節では、スプリットオフの適格該当性について議論を深めた。分割時において分割承継法人株式が分割法人の自己株式償還の対価として交付されるスプ
リットオフは、ToSTNeT-3 による自社株買いを利用すれば、みなし配当が生じないとの知見を得た。つまり、株主レベルにおける分割法人株式の譲渡損益の認識はされるが、スプリットオフは、適格組織再編成に近い状態を得ることができる。続けて、法人株主間の取引に注目し、有価証券の譲渡損益に対し法法
61 条の 2 第 14 項の規定の適用を検討した。しかしながら、当該組織再編成は、
法法 61 条の 2 第 1 項により、株式譲渡損益課税がなされる。このようにスプリットオフと「分社型分割＋種類株式を利用した自己株式の償還」という同様の結果をもたらす組織再編の課税関係に整合性がない状況に問題はある。これまで議論したように、株主レベルにおいては、ToSTNeT-3 の利用や種類株式の活用を検討したが、みなし配当の適用はないが株式の譲渡損益を繰延べること65

はできない。したがって現行法上では適格該当性があるとはいえない。
4 節では、当該税制創設時から恣意的に移転する資産を選好しやすいという会社分割の本質的特性から懸念されていた濫用行為を、その防止の観点から考察した。近年の裁判例において、法法 132 条の 1 で用いられていた経済合理性基準と趣旨・目的基準に代えて、法法 132 条の 2 の解釈として濫用基準及びその判断基準が示された。ここから、一般否認規定と適格要件規定は相互補完関係にあることを確認した。具体的には、その濫用基準を充足すれば 132 条の 2が適用され、当該規定を媒介として、通常はされない適格要件規定(個別否認規定)の趣旨・目的に基づいた限定解釈がなされるという関係性であるとの知見を得た。つまり、最終的には「支配の継続性」、「投資の継続性」という趣旨・目的がその適格該当性の判断根拠となっており、組織再編成において当該継続性がいかに重要であるかということを示している。
3. 判例からみた「事業の継続性」の理論的位置付け
第 2 章において現行法上、適格組織再編成とする要件規定のない会社分割の適格該当性について、部分的スピンオフ及びスプリットオフという経済行為を取り上げて論じてきたように、今後、組織再編税制が現状より複雑かつ多様化することが予想される。多様化に伴い組織再編税制に関する法令の規定は細か
く書けば書く程、わずかな操作で全く異なる課税関係を作り出すことができ、租税回避をやり易くなるという特徴412が顕著にあらわれることとなる。本章において第 2 章 4 節での議論を基礎として判例を通じ、どのような事案の時に適格作り(適格外し)や個別規定の要件作り(要件外し)などの租税回避と認定され、納税者が申告した課税関係に対し、課税庁が否認する事態が生じるのかを検証することにより、租税回避否認規定の法理から、組織再編税制の適格要件を考
察する。
3.1.

IDCF 事件(最二小判平成 28 年 2 月 29 日民集 70 巻 2 号 470 頁)【事案の概要】IDCS 社からの新設分割(以下「本件分割」という)によって設立された IDCF社（原告、被控訴人、上告人）は、その後、ヤフー株式会社にその発行済株式の全てが譲渡(以下、「本件譲渡 1」)された。本件分割時において、発行済株式の譲渡が見込まれていたことから、完全支配関係が継続することが見込まれず
非適格分割に該当するものとして、約 100 億円を資産調整勘定の金額として計上した。その後、分割法人である IDCS 社の発行株式もすべてヤフー社に譲渡
412

朝長英樹『組織再編税制をめぐる包括否認と税務訴訟』17 頁(清文社、2014)参照。

66

(以下、
「本件譲渡 2」)した。平成 21 年 3 月期から同 24 年 3 月期までの期間において、IDCF 社は当該資産調整勘定の減額による損金算入(均等償却)をした。
これに対し、課税庁は本件分割を非適格分割とし、それにより資産調整勘定を生じさせたことは、適格分割の要件を形式的に満たさないようにすることにより、IDCF 社に資産調整勘定を生じさせてこれを減額して損金に算入することを目的とした異常ないし変則的なものであり、これを容認した場合には、法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるとして、法法 132 条の 2を適用してこれを否認した事件である。請求が棄却されたため、IDCF 社は控訴したが、控訴審では法法 132 条の 2 について、法法 132 条と同様に解すべき理由はないとし、控訴を棄却、その後、IDCF 社は上告した。
【争点】「適格要件について形式的には充足されている状況において、具体的にどのような事情が存する場合には法法 132 条の 2 が適用され、どのような形で、適格要件の充足が否認され、法法 62 条の 3 並びに同法 62 条の 8 の趣旨及び目的を逸脱する形態でその適用を受けるもの又は免れるものと認められることとなる
のか。
」
【判旨】
上告棄却。
「法人税法 132 条の 2 の意義については、ヤフー事件判決とほぼ同様の判示をした上で、『同号(筆者注・法人税法 4 条の 2 第 6 項 1 号)における完全支配
関係継続見込み要件については、それが局所的にみると充足されないのであれば、当該分割を含む組織再編成の組み合わせ方や組織再編成に係る他の具体的な事情を一切問わずに……当該分割を非適格分割と認めるべきものとして定められたとはいえず、完全支配関係継続見込み要件が局所的にみると充足されない場合において包括否認規定を適用することは排除されない趣旨のものと解す
ることが相当である。』(判時 2236 号 59 頁)とし、『以上の点と、上記……で判示したところを総合すれば、施行令 4 条の 2 第 6 項 1 号の完全支配関係継続見込み要件については、当該要件が局所的にみて充足されない場合であっても、それによる課税上の効果が明らかに不当であるという状況が生じる可能性があることを前提に規定されたものであるというべきであるから、組織再編成の組
み合わせ方や組織再編成に係る他の事情……を総合考慮すると、分割の前後を67

通じて『移転資産に対する支配』が継続していると認められるときは、法 132
条の 2 の規定により、完全支配関係継続見込み要件が充足されないことの原因となっている行為又は計算を否認することができると解すべきである。
』(判時
同号 59 頁)とした。さらに、当該裁判所の事実認定に基づき、『本件における諸事情を総合勘案すると、分割後に本件譲渡 1 を行うという計画 (本件計画)を前提とした分割行為は、局所的にみれば完全支配関係継続見込み要件を充足しないものではあるものの、それによりもたらせる税負担減少効果を容認する
ことは、完全支配継続見込み要件を定めた施行令 4 条の 2 第 6 項 1 号が設けられた趣旨・目的に反することが明らかであるということができる。』(判時同号61 頁)として、法人税法 132 条の 2 が適用されるとし、資産調整勘定による損金算入は認められないと判示した。
」【検討】
最高裁の判決において、法法 132 条の 2 の不当要件とは、法人の行為又は計算が組織再編成に係る各規定を租税回避の手段として濫用することにより法人税の負担を減少させるものと定義づけられた。これは不当性要件に係る文言の共通性に照らし、これまでのように外国税額控除余裕枠りそな銀行事件413で示され、かつ、高裁の段階で同族会社の行為・計算否認規定である法法 132 条の1 項で用い、裁判官の間でもその意義についてばらばらになっており非常に不安定な基準414となりつつあった「経済合理性基準」415を判断の要素としていた。

413

最二小判平成 17 年 12 月 29 日(民集 59 巻 10 号 2964 頁)。概要は以下のとおりである。
「銀行業を営む X が、外国税額の控除について定める法人税 69 条の規定に基づく自己の外国税額控除の余裕枠を第三者に利用させ、その利用の対価を得ること等を目的として、外国においてわが国との関係で二重課税を生じさせるような取引を行って外国法人税額を納付した
うえで、国内において納付すべき法人税の額から上記外国法人税の額を控除して申告をしたのに対し、Y が上記控除は認められないとして法人の更正及び過少申告加算税の賦課決定をしたので、X がこれを争った事案である。」第一審判決（大阪地判平成 13 年 12 月 14 日民集
59 巻 10 号 2993 頁）、控訴審判決（大阪高判平成 15 年 5 月 14 日民集 59 巻 10 号 3165 頁）ともに X（原告・被控訴人・被上告人）の請求を容認した。
414
今村・前掲注 373)85 頁。
415「経済合理性基準」の定義について、「経済不合理で損をするような取引であれば、商業上の合理性がなく租税回避目的以外には考えられないとの基準」とされ、租税回避の意図は問わない(同上〔今村〕、84-85 頁参照)。この基準については、2 つの異なる傾向がみられる。1 つは、非同族会社では通常なしえないような行為・計算、すなわち同族会社なるがゆえに容易になしうる行為・計算がこれにあたる、と解する傾向であり、他の 1 つは、純経済人の行為として不合理・不自然な行為・計算がこれにあたると解する傾向である(金子・前掲注

68

これに対し、最高裁で法法 132 条の 2 という規定において、この濫用の有無というのが非常に重要である416として「濫用基準」が判示されたことは、今後の組織再編税制の適格該当性の検討において非常に意義深い。この不当性要件の意義に続けて、その中で使われている濫用の有無の判断は、「①当該法人の行為又は計算が、通常は想定されない組織再編成の手順や方法に基づいたり、実態とは乖離した形式を作出したりするなど、不自然なものであるかどうか、②税負担の減少以外にそのような行為又は計算を行うことの合理的な理由となる事
業目的その他の事由が存在するかどうか等の事情を考慮した」417418うえで、組
織再編成を利用して税負担の減少させることを意図したものであるか否かがその基準となる。本件においてかかる基準が示されたことは注目すべきことであり、租税回避一般についても最高裁判所が、従来の線を越えて一歩踏み出した判示といえる419。
法法 132 条の 2 の問題点は、組織再編税制の趣旨・目的の認定が重要となるが、わが国の立法資料の乏しさを背景に、裁判所が既定の趣旨・目的を恣意的に措定する恐れがあることが懸念される420。本件においても、各見解の根拠として、本件立案担当者自身が経験したと思われる立案時の検討状況(立法経過)など(事実であることを差し引いたとしても)「結論ありきの後出し」の懸念が払拭できないような説明があり、立案担当者や行政機関側にアドバンテージがあることを不安視せざるを得ない421422。しかしながら、立法時に、今後起こり219)542 頁参照)という 2 つの立場があり、かつては前者の考え方が有力であったが、近時は後者の考え方が支配的であるとされている(徳地＝林・前掲注 386)119 頁参照)。
416
水野忠恒「判批」租税研究 804 号 206 頁(2016)。
417
徳地＝林・前掲注 386)147 頁。
418
将来の同種事案において、同条の不当性要件の判断に関する議論の基礎となるものである
ことから、第一小法廷(ヤフー事件最判)と第二小法廷(本判決)の判示の内容に係る解釈上の議論が生じることは望ましいことではなく、統一されたことは納税者の予測可能性及び法的安定性の確保の観点や、下級審における無用な議論の回避等の観点に照らし、望ましいことであり、内容的には同一であるものの、第一小法廷と第二小法廷においてそれぞれ審議された結果として同様の判断がされたものである(同上〔徳地＝林〕、152 頁参照)。
419
水野・前掲注 416）200-201 頁。
420
本部勝大『租税回避と法 GAAR の限界と解釈統制』270 頁(名古屋大学出版会、2020)。
421
泉絢也「訴訟法における立法事実論と行政機関の優位性―ヤフー・IDCF 事件における立案担当者の私的鑑定意見書を素材に―」税法 576 号 47 頁(2016)参照。
422
このような根拠資料の乏しさやそこから引き起こされる課税庁との見解の相違を解消する
手続のひとつに「組織再編税制に関する事前照会の拡充」がある。
制定された条文は条件を明記しているだけであり要件をそろえることはできたとしても、その制度の詳細な趣旨説明がなければ、租税法規が予定している範囲を図りにくくなり、租税法規が予定しているところに従って税負担の減少を図る行為である(金子・前掲注 219)135 頁
参照)節税行為を踏み越えてしまう危険性がある。意図せず踏み越えてしまった節税行為を租69

得るすべてのことを予測して説明しておくことは不可能であるから、立案担当者等による「後出し」の説明は一律に非難されるべきではないという視点は説得力を持つ423。
このように根拠資料が乏しく納税者がその判断に困難をきたす一般的否認規
定は、不確定概念を使った規定方法となるなど条文の内容がどうしても概括的にならざるをえず、適用の優先順位としては、原則として個別的課税要件規定が先だと考える。また、租税法律主義の観点から、租税回避の否認は、できる限り課税要件明確主義を満たす立法により行われるべきであり、そのような立法による対処が進めば、すなわち個別的課税要件規定が段々と創られていけば、それに伴って一般的否認規定の適用場面が減ることは当然にあり得る424。この事実を踏まえると、会社分割における個別課税要件の規定の充実、条文規律密度の高度化が今以上に進むことが、個別課税要件を形式的には充足していながら、組織再編税制の趣旨・目的に反するという状況を防止するための有効な手
税回避行為と判定されることを防止し、納税者の予測可能性を確保するために、立法趣旨の詳細な説明の開示にさらなる工夫が求められる。特に、組織再編税制については法法 132 条の 2 に一般的否認規定を定めており、当該規定の「乱用防止のための緻密なルールを設けな
いまま分割税制が導入され、場当たり的否認権限が行使されるようなことになれば、税制全体が予見可能性や透明性を失い、結局、『企業の競争力を確保し、企業活力が十分発揮できる』(『基本的考え方』第一⑴)という今税制に求められる基本的要請に反することとなる」(岡村・前掲注 31)31－32 頁)という組織再編税制設立時からの懸案事項が再び擡げてくる可能性が多分にある。「会社分割・合併等の企業組織再編成に係る税制の基本的な考え方」が平成 12 年に公表されてから 20 年以上の年月が経過しており、その間追加された適格組織再編
制は「税制改正の解説」において個別に説明がなされていることから、ソフトローとの比較が必ずしも適切とはいいきれないが、一考としてコーポレートガバナンス・コードやスチュ
ワードシップ・コードのように定期的な見直し、総合的な公表も検討に値するのではないだ
ろうか。
加えて、「組織再編税制に関する事前照会」について、納税者にその存在が浸透しているとはいい難い状態であり、一定規模以上の組織再編は、納税者が積極的に当該制度を利用しやす
いよう制度をさらに拡充させ、その手続きについても簡素化、明確化していく必要がある。
折しも、令和 3 年 6 月の「同業者団体等からの照会に対する文書回答の事務処理手続等について(事務運営指針)」の改正の中で、これまで文書回答手続の対象外とされてきた「通常の経済取引として不合理と認められるもの」や「税の軽減を主要な目的とするもの」などの一部の要件が除外され、その範囲が拡大の傾向が示された。この改正に対し酒井克彦は「『税の軽減』は特定の節税プロモーターのみならず、およそ多くの国民に共通の関心事項であることからすれば、そのような要件で文書回答手続の対象を狭めることが必ずしも妥当であったか否かについては議論があり得たであろう。節税自体は違法なものではないし、仮に課税上の懸念があるとすれば、むしろ回答において積極的にそれを明らかにするといった対応も有益である。ここに、予見可能性を付与する対象者に、節税に関する助言義務が課される租税専門家も含む、節税に関心を寄せる者が加えられたとみることができるのではなかろうか。
」(酒井克彦「文書回答手続の改正にみる適用対象の拡大」(税理 2022 年 3 月号 194 頁(2022))と述べて、好意的に評価している
423
泉・前掲注 421)47 頁。
424
渡辺・前掲注 368）131 頁。

70

段の一つといえる425。
本件判決の中で、「本件計画は、『完全支配関係継続要件を定めた施行令 4 条の 2 第 6 項 1 号で設けられた趣旨・目的に反する』としているが、同号は、定義規定であり、最終的には、同号が要件として組み込まれた法人税法 62 条の 3の趣旨・目的に反するか否かが問題となる。このように組織再編成に関する複数の規定の適用が問題となる場合には、これらの規定の背後にある『組織再編成税制の趣旨・目的に反する』か否かを問題とせざるを得ない」426427と判示している。本件における分割の実態は、IDCF にとって、事業上の必要性よりも、
ソフトバンクグループ全体の租税回避の目的を優先したものであるとの評価を免れないことは明らかである。さらに、本件譲渡 1 を行うこと自体の事業上の必要性は極めて希薄である上428、本件譲渡 1 の対価である 115 億円が本件譲渡
2 及び本件合併によりいずれヤフーに戻ることが予定されていたことなども考慮すると、本件譲渡 1 を行うことにつき、税負担の減少以外に事業目的等があったとは考え難い429。この事実を勘案すると、本件は濫用の有無の判断基準①②いずれにも該当する。そのうえで、本組織再編成は移転資産に対する「支配の継続性」及び「事業の継続性」を根拠に移転資産の譲渡損益の計上を繰り延べるという法法 62 条の 3 の趣旨・目的に該当しており、法法 62 条の 8(資産調
整勘定の損金算入当)の適用を否認し、法法 62 条の 3 の適用を認められるべき425

加えて、法 132 条の 2 の不当減少性要件が充足されるか否かは納税者の行為又は計算が組織再編税制に係る規定を「濫用する」ものか否かで一元的に判断されるものとした点については、様々な評価もありえようが、いわゆる外国税額控除事件において、最高裁が同条のような明文の否認規定が存しない場合にも、わが国の外国税額控除制度をその本来の趣旨目的から著しく逸脱する態様で利用して納税を免れ、この免れた税額を原資とする利益を取引関係者が享受するために、取引自体によっては外国法人税を負担すれば損失が生ずるだけであるという本件取引をあえて行うような場合には、外国税額控除制度を濫用するものであるとして当該制度の適用を許さないと判示していることとのバランス(すなわち、法 132 条の 2 による否認は、明文の否認規定に基づくものである以上、外国税額控除事件において明文の根拠規定なく外国税額控除制度の適用が否定された範囲と比較してより広い範囲で認められるべきと考えられること)に踏まえれば、それなりに合理的な解釈であると評価している(太田・前掲注 407)48 頁参照)。
426
今村隆『租税回避と濫用法理―租税回避の基礎的研究―』222 頁(大蔵財務協会、2015)。
427
法人税法 62 条の 3 の趣旨は、法人が有する資産を他に移転する場合には、移転資産の時価取引として譲渡損益を計上するのが原則(法法 62 条)であり、組織再編成により資産を移転する場合も例外ではないが、組織再編成により資産を移転する前後では経済実態に実質的な変更が無いと考えられる場合には、課税関係を継続させるのが適当と考えられることから、組織再編成の 1 つである会社分割があった場合において、「移転資産に対する支配」が分割後も継続していると認められるものについては、移転資産の譲渡損益の計上を繰り延べることにしたものと解されている。(柿原良美「組織再編成に係る行為計算否認規定の 解釈・適用を巡る諸問題」税大論叢 82 号 44 頁(2015)参照)。
428
徳地＝林・前掲注 386)145 頁。
429
同上〔徳地＝林〕、149 頁。

71

とした本件の判断は整合性がある。一般否認規定が「不当」という概念により適用されたが、最終的な判断は適格要件規定(個別否認規定)の趣旨・目的に帰結するものであり、かかる継続性の重要性を再確認する事案であったといえる。
3.2.

TPR 事件(東京高判令和 1 年 12 月 11 日、LEX/DB25564253)【事案の概要】X(原告、控訴人、上告人)は、自動車部品等の製造及び販売を主たる目的とする法人であるが、自動二輪車用アルミホイール製造事業(本件事業)を営んでいた完全子会社 A 社(旧 A 社) を平成 22 年 3 月 1 日付けで吸収合併した(本件合併)。本件合併は、平成 22 年法律第 6 号による改正前の法法 2 条 12 号の 8 が定める適格合併に該当するものである。
本件合併は、平成 21 年 12 月 21 日に開催された旧 A 社及び X の取締役会で承認され同月 22 日に締結された合併契約に基づくものであるが、その後、X は、
平成 22 年 2 月 5 日に開催された取締役会の承認に基づき、同月 15 日、旧 A 社に対し債務超過解消のため増資引受けをし、また、同月 16 日、全額出資により
新 A 社を設立し(本件設立)、本件合併と同日付けで新 A 社に旧 A 社の全従業員を転籍させ(本件転籍)、本件合併により承継した資産及び負債のうち本件事業に係る棚卸資産等を譲渡し(本件譲渡)、本件事業に係る製造設備等を賃貸する(本件賃貸借)などして本件事業を引き継いだ。X は旧 A 社の 11 億 7500 万円余
りの未処理欠損金額を法法 57 条 2 項の適用により X の欠損金額とみなして損金の額に算入し法人税の確定申告をしたところ、処分行政庁から、本件未処理欠損金額を X の損金の額に算入することは X の法人税の負担を不当に減少させる結果になるとして、法法 132 条の 2 の適用により更正処分等を受けたことから、その一部の取消しを求めて訴えを提起した事件である。東京地裁は、原告の主張について、法法 132 条の 2 の規定に基づき否認することができ、本件各更正処分等は適法であるとして、原告の請求を棄却した。
原告は控訴したが、東京高裁は本件請求がいずれも理由がないとして、本件控訴を棄却した。その後、X は上告。
【争点】「特定資本関係 5 年超要件の充足により未処理欠損金額の引継制限(法 57 条
3 項)の適用が排除される適格合併に当たる場合に、法法 132 条の 2 を適用することができるか否か。肯定されるとして,法法 132 条の 2 の不当性要件に当た
るか否か。
」

72

【判旨】
控訴棄却、上告不受理。
「適格合併には、大別して、企業グループ内の適格合併(法人税法 2 条 12 号の 8 イ及びロ)と共同事業を営むための適格合併(同号ハ)があるところ、いずれについても移転資産の対価として株式又は出資以外の資産の交付がされないことが要件とされている。これは、株式又は出資以外の資産の交付がされる場
合には、その経済実態は通常の売買取引と異なるところがなく、移転資産に対する支配が継続していないこととなるなど、組織再編成の前後で経済実態に実質的な変更がないとはいえなくなるからであると考えられる。また、上記要件に加えて、共同事業を営むための適格合併については共同事業要件(施行令 4 条の 2 第 4 項各号)が必要とされ、企業グループ内の適格合併についても、完全支配関係がある場合と異なり支配関係があるにすぎない場合には、いわゆる従業者引継要件(法人税法 2 条 12 号の 8 ロ(1))及び事業継続要件(同(2))が必要とされている。
」「以上の法人税法等の規定に加え、……組織再編税制の基本的な考え方の『移転資産等に対する支配が継続している場合』としては,当該移転資産等の果たす 機能の面に着目するならば、被合併法人において当該移転資産等を用いて営んでいた事業が合併法人に移転し、その事業が合併後に合併法人において引き続き営まれることが想定されているものといえるところ、このことからすれ
ば、組織再編税制は、組織再編成による資産の移転を個別の資産の売買取引と区別するために、資産の移転が独立した事業単位で行われること及び組織再編
成後も移転した事業が継続することを想定しているものと解される。そして、完全支配関係がある法人間の合併は、いわば経済的、実質的に完全に一体であったものを合併するものといえるのに対し、支配関係がある場合の合併や共同事業を営むための合併の場合は、経済的同一性・実質的一体性が希薄であることから、上記の基本的な考え方に合致するように、従業者引継要件及び事業継続要件等の要件が付加されているものと考えられる。このように、組織再編税
制は、完全支配関係がある法人間の合併についても、他の 2 類型の合併と同様、合併による事業の移転及び合併後の事業の継続を想定しているものと解され
る。
」
【検討】
本件は、法法 132 条の 2 を判断する裁判としてヤフー・IDCF 事件後、初の事案である。本件での合併は，租税再編税制に係る法人税法 57 条 2 項を租税回避の手段として濫用することにより法人税の負担を減少させるものとして，法法73

132 条の 2 にいう「法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるもの」に当たると解されており、不当要件の意義も、組織再編税制に係る各規定を濫用とするものと評価される行為・計算(濫用基準)と解すべきであるとし430、その内容についてヤフー・IDCF 裁判を踏襲するものであった。

本来、租税属性引継目的で組織再編を行う誘因の幻滅431を目的として支配関係
継続 5 年以上の規定（法法 57 条 3 項）を定めた。法人税法は、「個別的な否認規定である同法 57 条 3 項の適用が排除される適格合併についても、同項の規定が一般的否認規定の適用を排除するものと解されない限り、法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められる行為又は計算が行われたものと認められる場合には、同法 132 条の 2 が適用されることを予定しているものと解される」432と判示した。当該判示により、本件は欠損金売買目的でグループ外法人を買収したわけではないが 5 年要件充足にもかかわらず不文の事業の継続性が重畳的に433434、かつ、どの程度の水準が求められるか不明確な「事業の継続」が要求される可能性が生じたとして大きな問題として取り上げられた435。租税法律主義の観点から、大野貴史は、「特定資本関係 5 年超の適格現物分配による未処理欠損金額の引継ぎは解散子法人の事業継続性は求められないものの、本判決で示された特定資本関係 5 年超の適格合併で未処理欠損金額の引き継ぐ場
合には、解散子会社の事業継続性を求めるというのは、矛盾している」436437と述べており、谷口勢津夫は平成 30 年度税制改正438による従業者従事要件及び事430

西本靖宏「判批」ジュリ 1548 号 105 頁(2020)参照。
長戸・前掲注 374)76 頁。
432
東京地判令和 1 年 6 月 27 日(LEX/DB25564253)
433
長戸・前掲注 374)75 頁。
434
栗原宏幸も「事業の引継ぎがないことを理由に不自然と評価することは、実質的にみて100％グループ内の適格合併にも事業継続要件を課すに等しく、……法令の内容からみて立法府としても税効果の享受を認めないことが明らかな場合に当たるとは言い難いし、納税者に対する不意打ちであり、納税者の予測可能性を害している」と批判的な見解を述べている（栗原宏幸「組織再編における経済合理性の判断」税通 77 巻 13 号 73 頁（2022））。
435
長戸・前掲注 374)74 頁。
436
大野貴史「判批」税弘 67 巻 13 号 45 頁(2020)。
437
岩武一郎も同規定との比較の視点から「適格合併に伴う未処理欠損金額の引継ぎに足並みを揃えたように記述されているにもかかわらず、その記述とは正反対の状態となっており、その趣旨目的が、一貫して確立されたものではなく、あやふやで曖昧なものではないか」(岩武・前掲注 398)95-96 頁)という同様の意見を述べている。
438「合併に係る被合併法人のその合併前に行う主要な事業がその合併後にその合併に係る合併法人において引き続き行われていることが見込まれている要件について、この『合併法人』には、合併に係る合併法人との間に完全支配関係がある法人及びその適格合併に係る合併法人との間に完全支配関係がある法人を含むこととされました(法法 2 十二の八ロ(2)、法令 4 の 3④四)。」分割及び現物出資についても同様 (法法 2 十二の十一ロ(3)・十二の十四ロ
431

74

業継続要件の見直しを踏まえ、「『実態に合った課税を行うという観点』から法人の経済的同一性・実質的一体性をも問題にしていることからすると、本件事業が X と『実質的に完全に一体』の新 A 社に引き継がれたことを、直ちに、組織再編税制が通常想定していない『不自然なもの』というるかどうかの検討の余地がある」439440という批判的な意見を示している。さらに、長戸貴之は「結論自体は限定的中立性の観点から外在的に一応は正当化できるが、このような考
慮は、『不当に』としか書いていない法人税法 132 条の 2 の条文と、一義的な帰結を読み取れない条文構造から、裁判所限りで解釈論として行うべきことではない」441といったような指摘をする。これに対し、今村隆は「法人税法 57 条 2
項は、共同事業としての合併であれば、当然移転資産に対する支配が継続し、事業が継続するから欠損金の引継を認めるのであり、資本関係 50％上の支配関係の場合も移転資産に対する支配の継続や事業の継続があるということで欠損金の引継を認めているのである。それが完全支配関係の場合だけ、移転資産に対する支配の継続や事業の継続を不要としているとは考えられない」442と述べている。また、木村美由紀も「同一グループ内にある法人間であっても事業実態と欠損金の引継ぎが異なる法人で存在することには疑義がある」443と述べていることから、肯定的意見も散見される444。
このように、完全支配関係にある法人間の租税属性の引継ぎと明文化されていない事業の継続との関係性については、その見解は一様ではない445。株式による「支配の継続性」が担保されており、かつ事業継続要件が明文化されていない本件組織再編に対し、租税法律主義によれば一様に本判決に否定的な見解が生じたとしてもその見解に一定の整合性はある。しかしながら、本判決の見(3)、法法令 4 の 3⑧五⑮五)（財務省「平成 30 年度税制改正の解説」315 頁参照）
(https://warp.da.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/11344177/www.mof.go.jp/tax_policy/tax_ref
orm/outline/fy2018/explanation/pdf/p0265-0354.pdf、2022 年 10 月 29 日最終閲覧)。
439
谷口勢津夫「判批」ジュリ 1538 号 11 頁(2019)。
440
渡辺徹也も平成 30 年度改正を踏まえ「この改正は、本判決のいう『基本的な考え方』の『想定』を超えて創設されたルールではないと考えるべき」(渡辺徹也「判批」ジュリ臨時増刊 1544 号 193 頁(2020))という同調の意見を述べている。
441
長戸・前掲注 374)77 頁。
442
今村・前掲注 373)93-94 頁。
443
木村・前掲注 240)69 頁。
444
吉村政穂も「明文で定められた要件のみならず、事業の継続という観点を考慮する必要がある」(吉村・前掲注 385)14 頁)と同様の意見を述べている。
445
そのほか、平成 19 年度改正における三角合併導入の際と平成 29 年度改正におけるスピン
オフ税制導入の際に公表されている「税制改正の解説」を比較し、支配の継続性について、他の関連規定との関係で変化が生じてきたこと、また将来生じることからどの側面を強調す
るかは判断に迷うとして、平成 13 年度改正時の資料をもって十分とはいい難い(吉村・前掲
注 391)177 頁参照)という基準自体の変化に着目した、批判的な意見も存在している。

75

解が一様にならないということは、組織再編税制における「事業の継続性」がそれほど高い重要性を有している証左である。支配株主が存在していない会社
分割では、相対的にみて尚更である。
さらに、本件における会社分割と合併の手順を入れ替えるとその「不自然性」
がみえやすくなる。完全支配関係がある親法人が繰越欠損金を有する子法人を合併し、その後元子法人が営んでいた事業を分社型または分割型分割で切り出すのケースでは、親会社は合併前の元子法人が有していた繰越損金を引き継ぐことができ(法法 57 条の 2)、かつ新子法人はその事業実態に変容がないまま、分割(法法 62 条の 2 または同条の 3)した後に元子法人の事業を継続することも可能である。このケースは、まさに木村美由紀が「疑義をがある」446とのべた
具体的事例といえる。当該ケースを行う場合には、濫用基準に照らし法法 132
条の 2 の適用により否認される可能性は高い447。しかしながら、本件で判示されていたみなし共同事業要件にも「事業の継続性」が含まれるという前提が確立されているとするならば、一般否認規定を適用せずとも当該租税属性の引継ぎを否認することができるのではないだろうか。このような一部の連続した組
織再編成における合併前の元子法人の租税属性の引継ぎについて租税回避を防止する手段の一つとして「事業の継続性」が効果的であることなどを考え合わ
せると、その適格該当性の判断基準としては有効性は非常に高いといえる。併せて、将来発生するであろう類似したケースにおいて、濫用とはいい難い正当な取引までもまとめて殺してしまう、オーバーキルとなってしまうおそれを回避し448、納税者の予見可能性を確保するためにも、各規定の創設・改定時の「趣旨・目的」の公表449及び速やかな問題点に対する個別課税規定の改正450(明文化)が肝要である。

446

木村・前掲注 240)69 頁。
「段階取引の法理(step transaction doctrine)」にある「両段階の時間的近似性」(大石・前掲
注 315)502 頁）などについて、検討は必要となる。
448
小塚・前掲注 26)191 頁。
449
大淵義博は「主税局長等のしかるべき人がその条文の趣旨・目的を公表し納税者に知らしめるという制度の創設が先決である」(大淵義博＝太田洋「法人税法 132 条、132 条の 2 とその運用の捉え方-ヤフー事件、IBM 事件を踏まえて」税弘 64 巻 1 号 23 頁(2016))と述べ、さらに、本部勝大は「個別規定および個別規定のまとまりである制度の趣旨・目的を条文化することで対応する方法が考えられる。個別規定および制度の趣旨・目的が条文として税法内に組み込まれることで, 立法者の意図する個別規定制度の趣旨・目的が明らかになる。条文として規定されている以上、根拠資料の選定や趣旨目的の決定に関して裁判所の恣意性の問題も生じない。
」(本部・前掲注 420)288 頁)として、一歩踏み込んだ解決策を提示している。
450
金子宏は当該問題について「新しい租税回避の類型が生み出されるごとに、立法府は迅速にこれに対応し、個別の否認規定を設けて問題の解決を図るべきであろう」(金子・前掲注219)139 頁)と述べている。
447

76

小括
本章では第 2 章 4 節での議論を基礎として、どのような判例において、個別規定の要件作りや要件外しなどの租税回避と認定され、納税者が申告した課税関係に対し、課税庁が否認する事態が生じるのかを検証することにより、租税回避否認規定の法理から、組織再編税制の適格該当要件について考察した。
租税回避の法理に関し、IDCF 事件の取引事実から、不当性要件の意義が示された。続けてその中で使われている濫用の有無の判断については、「①当該法人の行為又は計算が、通常は想定されない組織再編成の手順や方法に基づいたり、
実態とは乖離した形式を作出したりするなど、不自然なものであるかどうか、②税負担の減少以外にそのような行為又は計算を行うことの合理的な理由となる事業目的その他の事由が存在するかどうか等の事情を考慮した上」で、組織再編成を利用して、税負担の減少を意図したものであるか否かが基準となる。
組織再編税制における適格該当要件の検証をするにあたって、不当性要件及び濫用の基準が示されたという意味では極めて重要な判例であり、その意義は大きい。法法 132 条の 2 は、組織再編税制の趣旨・目的を示す根拠資料が乏しく、納税者側の証明に困難性を有するなどの問題点を多く抱えるが、判決における組織再編成の態様を課税要件規定(法法 62 条の 3)の趣旨・目的に照らし、当該規定の適用を認めるべきとした判断は整合性がある。IDCF 事件では一般否認
規定が「不当」という概念により適用されたが、最終的な判断根拠は適格要件規定(個別否認規定)の趣旨・目的に帰結するものであり、その重要性を再確認した。
TPR 事件では、法法 132 条の 2 が適用された裁判としてヤフー・IDCF 事件
後、初の事案であったが、本章 1 節で取り上げた判例と同じく「濫用基準」が示されており、齟齬が生じていないことを確認した。そのうえで、争点のひとつであるみなし共同事業要件の中に明文化されていない「事業の継続性」が要件として必要か否かという問題を取り上げた。租税法律主義の観点から否定的な意見や「検討の余地がある」という慎重な見解もみうけられた一方で、「支配の継続性」が担保されており、かつ事業継続要件が明文化されていないという
かなり限定的な状況にもかかわらず、当該法理の必要性に対し肯定的な意見もあることから「事業の継続性」が高い重要性を示していることを確認した。さらに、2 節で例示した TPR 事件と類似した一部の連続した組織再編成を検討す
ると、租税回避を防止するためには「事業の継続性」の法理を要するという解釈が効果的であるという結論に至った。

77

4. 米国税制の株主視点の会社分割( corporate division)
平成 13 年の創設時、大部分がドイツ、フランスといった欧州の税制を参考とし451、一部において米国と共通点を有する考え方452に基づいて、組織再編税制は制定された。このような制定経緯に加え、近年の度重なる法改正によって当該分野におけるわが国の税制は急速に米国の税制に近づきつつある453という傾向が顕著になっている。かかる現状を踏まえると、米国の租税法制は454、現在のわが国の組織再編税制にとって、最良の手本となると考えられるが、そのような米国法の模索から学ぶ必要性および緊急性は、平成 29 年度の改正で、ス
ピンオフがやや拙速に“解禁”されたことでますます高まっている455。したがって、本章では米国における会社分割の課税繰延についてその法理を思索し示
唆を得る。
4.1.

利益の非認識（non-recognition）要件

4.1.1 法構造
組織再編税制の中でも特に会社分割には、1918 年制定456以来、当該制度を利用した課税繰延（deferral）による租税回避行為(avoidance of tax)に対抗するため
様々な試行錯誤を遂げてきた歴史がある。会社分割の代表的な裁判である
Gregory 事件457を起因として、1934 年改正により内国歳入法典（I.R.C.）§112(g)451

佐藤修二は「日本の会社分割というのはアメリカやイギリスよりはむしろ、ドイツ、フランスといった大陸法系のものを承継したもの」と述べている（佐藤修二「ヨーロッパにおける M&A 法制・税制の概要」租税研究 735 号 46 頁（2011）参照）。
452
吉牟田・前掲注 238）45 頁参照。同じ内容として、水野忠恒「政府税制調査会『平成 13年度の税制改正に関する答申』の解説」租税研究 617 号 23 頁(2001)参照。
453
金子・前掲注 219)498-499 頁参照。
454
スピンオフ、スプリットオフ、スプリットアップという会社分割の形態が米国税制で規定されていることから「アメリカ型の制度」であり、「大陸型の制度」と比較して述べられている（江頭憲治郎ほか「会社分割法制のあり方」商事法務 1525 号 14-15 頁（1999）参照）。
455
小塚真啓「組織再編税制の濫用規制のゆくえ―濫用防止のルールの是非を中心に―」税法
578 号 77 頁(2017)参照。
456
Revenue Act of 1918 ch. 18, 202(b),40 Stat. 1057, 1060 (1919). 1918 年から、1921 年、1924 年と段階的に整備が進み「1928 年歳入法において、組織再編成の原則を示す規定としては一応の完成を見たと評価されている」(岡村忠生「グレゴリー判決再考―事業目的と段階取引―」税大論叢 40 周年記念論文集 88 頁(2008))。
457
Gregory v. Helvering, 293 U.S.465 (1935). 本件事実の概要は、以下のとおりである。「株主は新会社を設立し、1000 株の株式を新会社に譲渡した。この新しい会社では、それ以外の業務は一切行われなかった。その後、株主は新会社を解散させ、その全資産、すなわち株式を自分自身に分配した。株主はその株式を直ちに売却し、キャピタル・ネット・ゲインとして課税を申告した。しかし、歳入庁は、これは配当として処理されるべきであったと判断した。
連邦最高裁判所は、株主に対して所得税の不足額を決定した歳入庁が、会社組織再編が行わ

78

が廃止となり、会社分割の目的が何であろうと、すべてのスピンオフによる株式分配は、(分配を行う法人に E&P が存する範囲において)株主に対する配当として課税されるとの変更がなされた458。当該変更に対する度重なる要望に応え、正当な事業目的のために実行されるスピンオフを阻害することは、経済的に好ましくないという課税中立性の考えを基にして、積極的事業活動要件と仕掛要
件という二つの要件459が新たに設けられた後、スピンオフが行われた場合の課
税繰延は、
1951 年に現行 I.R.C.§355 の前身として、形を変えて復活するなど460、紆余曲折を経て法形成がなされている。なかでも米国会社分割税制の大きな転換となったのは、1986 年の法改正による General Utilities 原則461廃止の制定であれなかったと判断し、その命令を破棄する決定を支持した。連邦最高裁判所は、発生した取引は 1928 年歳入法第 112 条 (45 Stat. 791, 818) の下で予定された取引ではなかったと判断した。112 条(B)がある会社から他の会社への資産の譲渡について述べたとき、それは会社事
業の再編成計画に基づいて行われる譲渡を意味し、どちらの事業とも関係のない計画に基づいてある会社から他の会社へ資産を譲渡することは意味しない。新しい有効な会社が設立されたが、その会社は株主の（租税回避の）目的のために作られたものに過ぎない（“The
stockholder organized a new corporation, transferred 1000 shares of stock to the new corporation. No
other business was ever transacted by the new corporation. She then dissolved the new corporation anddistributed all its assets, namely the shares, to herself. She immediately sold the shares and claimed asum for taxation as capital net gain. The Commissioner determined that it should have been treated as adividend. The Court affirmed a reversal of a decision setting aside an order of the Commissioner, who
had determined a deficiency in income tax against the stockholder, finding no corporate reorganization
had occurred. The Court found that the transaction that had occurred was not the kind intended under §112 of the Revenue Act of 1928, 45 Stat. 791, 818. When § 112(B) spoke of a transfer of assets by one
corporation to another, it meant a transfer made in pursuance of a plan of reorganization of corporate
business and not a transfer of assets by one corporation to another in pursuance of a plan having no
relation to the business of either. Although a new and valid corporation was created, that corporation
was nothing more than a contrivance to the stockholder's end.”）と判示したものである。」本件について租税訴願庁判決（Gregory v. Commissioner, 27 B.T.A. 223（1932））では歳入庁の主張を認めず、第二巡回区控訴裁判所判決（Helvering v. Gregory, 69 F.2d 809（2d Cir., 1934）では、裁判官全員一致で原審を覆した。岡村・前掲注 456）98-99 頁もまた参照。
458
See, MARTIN J. MCMAHON, JR. et.al., FEDERAL INCOME TAXATION OF CORPORATIONS 577(4thed,2014). I.R.C.§112(g)の廃止については、渡辺徹也『企業取引と租税回避 租税回避行為への司法上および立法上の対応』142 頁(中央経済社、2002)もまた参照。
459「積極的事業活動要件」については、後掲注 504）、「仕掛要件」については、後掲注491）を参照されたい。これら二つの要件に対し、Spin-off の非課税組織再編規定廃止のきっかけとなった Gregory 事件の最高裁判決において要求された「事業目的」については明文化されず、財務省規則の中に関連する規定を置くのみである。さらに、取引と動機づけるものが、正当な法人の関心ごとでも租税回避でもない場合は、非課税の組織再編成とは認められない。つまり、たとえ租税回避の動機が存在しない場合でも、事業目的の存しない法人分割
は、I.R.C.§355 の非課税の取り扱いを受けることはできないとされている(渡辺・前掲注458)146 頁参照)。
460
MARTIN J. MCMAHON, JR. et.al.，supra note 458, at 577.
461
現物分配又は清算分配として資産が分配された場合、その含み損益は分配をした法人に対して課税の対象とされない。株主は組織再編成に該当しない場合、資産を時価で受け入れ(stepped-up basis)、時価を収入金額とする課税を受ける。該当すれば、基準価格を引き継ぎ、損益を認識しない（岡村・前掲注 456）91-92 頁参照）。

79

る。当該原則の廃止により、基本的には、法人が含み益のある資産を株主に移転する場合、
配当のような非清算分配であれば、分配する法人の段階において、含み益に対する課税が行われることとなった462。しかしながら、この抜本的な改正後なお、対象法人における含み益課税を回避しようとする納税者の濫用的会社分割は続いたため、1987 年には分割法人の株主が分割法人株式を分割承継
法人株式の分配前 5 年以内に取得した場合463、1988 年には分割承継法人株式を分割法人が取得してから 5 年以内に分割法人の株主に分配する場合には464、非適格となるように、歳入庁は I.R.C.§355(b)(2)(D)を修正するに至った。
このように整備された I.R.C.§355(b)(2)(D)も、取得者が法人でなければならな
いこと、および支配の意味が I.R.C.368(c) 465に定める持分割合 80％以上であるという 2 点の制限を有する。そのため、一定の条件の下、分割法人が所有していた分割承継法人株式の基準価格が、非課税会社分割後に分割法人の株主へ移転となった際には、分割法人の基準価格が市場価格まで非課税で引き上げることができた。
このような行為を利用した租税回避に対処するために I.R.C.§355(d)が定められており、当事者の濫用的会社分割により法構造は複雑化している。しかしながら、同条文は複雑化をもたらしただけでなく、米国会社分割税制の特徴を示す。
非適格分配の判定において株主の交代が問題とされるのは、会社分割が、株主による投資の継続を理由に General Utilities 原則廃止に穴をあける例外であることに起因する466。資産が一の経済単位から流出する場合に法人段階課税の繰延べを認めない General Utilities 原則廃止を前提とすると、会社分割において例外的に法人段階課税が行われないのは、資産が一の経済単位から流出していない、つまり、分割法人と分割承継法人との間に実質的な同質性が認められていることに由来するはずであり、この同質性は、株主の投資の継続の観点から判定される467。これは、分割前の分割法人が所有している資産のうち、どの資産を分割承継法人に移し、どの資産を分割法人に残すかという選択は、当事者が自由に行えるという視点からもいえる468。ここから、米国法においても、法人格の同質性が基本的には尊重されることが見て取れる469。
462

I.R.C.§311(b)(1). See, infra note 475.
P.L. 100-203, Sec. 10223(b)(1)‐(3).
464
P.L. 100-647, Sec. 2004(k)(1).
465
I.R.C.§368(C) . See, also, infra note 558.
466
小塚真啓「子法人アウトサイド・ベイシスの変容と課題(1)」金沢 54 巻 1 号 31 頁(2011)参照
467
同上〔小塚〕、31 頁。
468
渡辺・前掲注 311)221 頁参照。
469
小塚・前掲注 466)32 頁。
463

80現行法上の米国組織再編税制における課税繰延の基本的な取り扱いは、ある取引が I.R.C.§368 に規定する組織再編成に該当する場合、内国歳入法は株主レベル（I.R.C. §§354－356）と法人レベル（I.R.C.§361）の両方で利益または損失の不認識を規定している。不認識利益または損失は、株主（I.R.C.§358）または企業（I.R.C.§362）が受け取った適格資産の代替基準(ベイシス)に反映し、その後の課税処分で認識できるように維持される470。このうち、会社分割における課税繰延の根拠としては、法人を分割しても、それは単なる形式の変化(merechange in form)に過ぎず、株主等の投資が継続している(continuity of investment)という一種の実質主義に基づく考え方であり、企業の再編取引に税が干渉しないという意味での課税の中立性471があげられる。例えば、非按分型会社分割が行われた場合、分割前の分割法人株主であった A と B が、分割法人と分割承継
法人は、合計で 100％の投資持分を継続しているので、取引は非課税会社分割となる472という株主目線の COI を根拠としている。当該継続性により法人側では実質的には何も生じていない、つまり納税者がかかる事例の発生前とほぼ同じ状況にある場合に、損益を認識しないことが認められる473という考え方に基づくものである。
このような考え方に対応する法条をみれば、株主レベルにおいては I.R.C.§
355(a)(1)によって474、法人レベルにおいては、移転資産の含み益を認識する原

470

See，KAREN C. BURKE, FEDERAL TAXATION OF CORPORATION AND STOCKHOLDERS
275(8th.ed., 2019).
471
See, id. at 333. 例えば、BURKE は「355 条の基本的な前提は、事業の所有者が事業を継続しながらその形態を変更した場合に、非認識処理を行うべきであるというものである。（“The
underlying premise of §355 is that nonrecognition treatment should be available when the owners of abusiness merely change the form of the business while continuing to operate it.”）」と述べている(id.)。同様の内容で、渡辺・前掲注 311)194 頁もまた参照。
472
See, Treas.Reg.§1.355-2(c)(2),Ex.(1).
473
ジョン・K・マクナルティ(赤松晃訳)「米国における企業組織再編に係る連邦所得税の基礎理論」租税研究 630 号 81 頁（2002）。
474
See, BURKE, supra note 470, at 333-334.は、I.R.C.§355 について「適格組織再編において、§355 は、被支配会社の株式または証券の受領について利得または損失が認識されないことを規定する（“In a qualifying transaction, § 355 provides that no gain or loss is recognized on the receipt
of stock or securities of the controlled corporation.”）。」と説明する。

81

則的な規定（I.R.C.§311(b)）475に対し、I.R.C.§361(c)(4)476により、優先的に適用されるという法構造になっている。さらに、I.R.C.§361(c)(1)が定めている「組織再編成の当事者である法人は、その株主に対して組織再編成計画に従って財産を分配する際に、いかなる利益または損失も認識しない。“( no gain or loss shallbe recognized to a corporation a party to a reorganization on the distribution to its
shareholders of property in pursuance of the plan of reorganization.”)」477という取扱いにより会社分割の形態に関して、spin-off、split-off、split-up という 3 つの基
本的な形態のうち何れが選択された場合でも課税が繰延べられる478。これら原則を含む適格要件を定めた各法条は、米国組織再編税制の特徴の一つとして、
組織再編行為に対し、個別否認規定の役割も有し、一般否認規定はなく、個別否認規定ないし対処規定を設けて租税回避に対処している479。
このように、株主レベルまたは法人レベルにおける濫用防止規定の側面も併せ持つ適格要件規定は、分割承継法人株式の分配うちすべての分割型 D 型組織475

I.R.C.§311(b)は「(A) サブパート A [26 USCS § 301 等] が適用される分配において、法人が株主に対して財産(当該法人の債務を除く)を分配する場合、および(B)その財産の公正な市場
価格が、(分配法人の)調整後基礎価格を超える場合。分配法人は当該財産を公正価値で分配者に売却した場合と同様に利益を認識しなければならない（“(A) a corporation distributes
property (other than an obligation of such corporation) to a shareholder in a distribution to which
subpart A [26 USCS §§ 301 et seq.] ）applies, and (B) the fair market value of such property exceeds
its adjusted basis (in the hands of the distributing corporation), then gain shall be recognized to the
distributing corporation as if such property were sold to the distributee at its fair market value.”）。
」と
定める。
476
I.R.C.§361(c)(4)は、「(4) 他の規定との調整。I.R.C.§311 および本章Ⅱのサブパート B[26USCS§336 等]の規定は、(1)で言及されたいずれの分配にも適用されない（“(4) Coordination
with other provisions. Section 311 and subpart B of part II of this subchapter [26 USCS §§ 336 et seq.]
shall not apply to any distribution referred to in paragraph (1).”）。」と定める。
477
課税が繰延べられる財産について BURKE は「適格財産とは、配当する法人（または組織再編の当事者である他の法人）の株式、新株予約権、債務を含むと定義されている（“Qualified property is defined to include stock, stock rights and obligations of the distributing
corporation (or another corporation which is a party to the reorganization).”）。」とする(BURKE,
supra note 470, at 321.)ものに限定される。
478
See, MCMAHON, JR. et.al., supra note 458, at 705.
479
金子宏「租税法と私法‐借用概念と租税回避について」金子宏編『租税法理論の形成と解明（上巻）』409 頁(2010)。

82

再編成480に対して、I.R.C.§355 の要件が実質的に必須であり481、その適用はプ
ライベートレタールーリングの実務によって実質的に形成されてきた482483。具
体的には、内国歳入法典の規定上、課税繰延のために分配法人が分割直前に、分割承継法人を支配していること(支配(control)要件)だけではなく、株主に対する留保利益の分配の手段としないこと(仕掛要件(device test))、積極的活動株式
分配後に分割法人及び分割承継法人が双方ともに事業を行うこと(積極事業(active trade business)要件)484、分割法人が、所有する分割承継法人の全株式を分割法人の株主に分配すること(分配(distribution)要件)の 3 つの法定ハードルを越えなければならない485。加えて、判例法上、資産に対する所有が継続していること（投資持分継続(continuity of interest)要件）、事業の遂行が継続していること（事業継続(continuity of business enterprise)要件）、税務上の目的ではなく、業務遂行上の目的としての組織再編成であること(事業目的(business purpose)要件、
規則§1.355-2(b)(1))の 3 つの規定を充足すれば、非課税組織再編成として取り扱うことが可能となる。
4.1.2 I.R.C.§355

480

D 型組織再編は、I.R.C.§368(a)(1)(D)に「(1) 一般規定 (D) 譲渡直後に譲渡人、株主（譲渡直前に株主であった者を含む）、またはそのいずれかの組み合わせが、資産の譲渡先である法人を支配している場合、法人による資産の全部または一部の他の法人への譲渡。ただし、計画に従って、資産の譲渡先の法人の株式または証券が§354、355、356 で認定されている取引により分配される場合のみ。（“(1) In general. (D) a transfer by a corporation of all or a part of its
assets to another corporation if immediately after the transfer the transferor, or one or more of its
shareholders (including persons who were shareholders immediately before the transfer), or any
combination thereof, is in control of the corporation to which the assets are transferred; but only if, in
pursuance of the plan, stock or securities of the corporation to which the assets are transferred are
distributed in a transaction which qualifies under section 354, 355, or 356 .”）。
」と定める。
481
BURKE, supra note 470, at 337.
482
HOWARD E. ABRAMS & DON A. LEATHERMAN, FEDERAL TXATION OF CORPORATION AND
STOCHOLDER 426 (6th ed., 2019).
483
JOSEPH BANKMAN et. al., FEDERAL INCOME TAXATION 45(17th , 2017)によれば、「プライベートレタールーリング」による納税者へのアドバイスは、非常に重要視されている。
「これらのルーリングは、納税者の特定の状況について助言を求める声に応え、レター形式で発行される。このうち一部は歳入庁裁定書(Revenue Rulings)に発展し、アメリカ合衆国内国歳入庁の公式見解となり、全ての納税者が信頼できるものとなる（“These ruling are issued (in letterform) to taxpayers in response to requests for advice about their own specific fact situations. Some ofthese ultimately are developed into Revenue Rulings, which set forth the official position of the IRS on
which all taxpayers are entitled to rely.”）。」とされる。
484
I.R.C.§355(b)(2)は、「当該営業または事業が、分配の日に終了する 5 年間を通じて活発に行われていたこと。（“such trade or business has been actively conducted throughout the 5-year period
ending on the date of the distribution.”）。」と定めており、分割前の 5 年間においても事業を行っていることも同時に求めている。
485
ABRAMS & LEATHERMAN, supra note 482, at 425.

83

I.R.C.§355 は、分割組織再編成における課税繰延要件を定めたものであると同時に、Abrams と Leatherman が「I.R.C.§355 を理解するためには、当該規定が防止しようとする濫用について理解することが必要」486と指摘する。同様に、
MCMAHON, JR.もその範囲を法人間に限定し「I.R.C.§311(b)又は I.R.C.§336 の下で認識されるはずの評価された資産による法人レベルの租税回避ために、会社分割が使用されないことを保証する上で重要な役割を担っている」487と説明する。適格要件を個別否認規定の両面を併せ持つ課税繰延要件は、以下の 4 つがあげられる。
まず、分割法人と分割承継法人との関係について I.R.C.§355(a)(1)(A)488「支配要件」にあるように、分割直前において分割法人は、分割承継法人を支配（control）489していなければならない。つまり、切り離された分割承継法人株
式の 80％以上を取得する必要があり490、株主へ分配することにより損益は認識
さ れ ないと定 める。 次 に 、 分 割法人の株主との関係においては、I.R.C.§
355(a)(1)(B)491「仕掛要件」に規定されている。歴史的には、分割法人または分486

ABRAMS & LEATHERMAN, supra note 482, at 426.
MCMAHON, JR. et.al., supra note 458, at 708.
488
I.R.C.§355(a)(1)(A)は、「(a) 被分配者（株主）への影響(1)一般規定。もし (A) 会社（本節において「分配法人」と称する）が(i) 株主に下記の株式について分配する場合。
分配の直前に支配していた法人（本項において「被支配法人」という。）の株式または有価証
券のみを分配する場合、当該株式または有価証券を受領しても、当該株主または有価証券保
有者の利益または損失は認識されない（所得に含められない）。
(“(a) Effect on distributees.”“(1) General rule. If－(A) a corporation (referred to in this section as the “distributing corporation”)－ ”“(i) distributes to a shareholder, with respect to its stock, or ”
“solely stock or securities of a corporation (referred to in this section as “controlled corporation”)
which it controls immediately before the distribution, － ”“then no gain or loss shall be recognized to (and no amount shall be includible in the income of) suchshareholder or security holder on the receipt of such stock or securities. ”）。
」と定める。
489「支配（control）」の意義については、I.R.C.§368(c)（後掲注 558）参照）に規定されている。
490
See, MCMAHON, JR. et.al., supra note 458, at 711.
491
I.R.C.§355(a)(1)(B).は、「その取引が主として分割法人または被支配法人(分割承継法人)、あるいはその両方の収益と利益の分配のための仕掛として使用していない場合(ただし、分配前に交渉または合意された取り決めによる場合を除き、分配後に 1 つまたは複数の企業の株式または証券が分配者のすべてまたは一部によって売却または交換されたという事実だけでは、その取引が主としてそのような仕掛として使用されたとは解釈されない。)－当該株主または証券保有者(分割法人株主)は、当該株式または証券を受領しても、いかなる利益も損失も認識しない。（“thetransaction was not used principally as a device for the distribution of the earnings and profits of the
distributing corporation or the controlled corporation or both (but the mere fact that subsequent to the
distribution stock or securities in one or more of such corporations are sold or exchanged by all or someof the distributees (other than pursuant to an arrangement negotiated or agreed upon prior to such48784

割承継法人の E&P（earnings and profits）を分配する仕掛として会社分割が利用されるケースを防ぐ目的492のため、Gregory 事件のような取引に対処するために設けられたものであり、仕掛の要素(device factor)、仕掛でない要素(nondevice
factor)、および通常は仕掛とは考えられない取引を規定している。仕掛要件は、利益の非認識となるべき取引と、否認されるべき取引とを区分する際には、仕掛の要素と仕掛でない要素の相対的な強弱を考慮する493。これらの要件のうち、「仕掛の要素(device factor)」の例494として比例配分は、規則§1.355-2(d)(2)(ⅱ)495に定めており、配当類似の行為であるため、比例的でない配分に比べてそれだ
け仕掛と考えられやすい496。したがって、(原則として)比例的な配分であるス
ピンオフの方が、スプリットオフやスプリットアップと比べて仕掛とされる可能性が高い497。
一方、「仕掛でない要素(nondevice factor)」に区分される例としては、規則§1.355-2(d)(3)(ⅲ)498で説示していることから、会社分割が租税回避として利用されるケースは大多数が閉鎖会社の分割において生じているものであり、上場企業においては、むしろそのような利用の可能性が低い。
このように分割が E&P のベイル・アウトを行うための仕掛でないことの証拠
distribution) shall not be construed to mean that the transaction was used principally as such a device),－then no gain or loss shall be recognized to (and no amount shall be includible in the income of) suchshareholder or security holder on the receipt of such stock or securities.”）。
」と定める。
492
See, BURKE, supra note 470, at 345.
493
Id. at 346．
494
仕掛の要素としてはその他、Treas.Reg§1.355-2(d)(2)(ⅲ)(A)「分配後の売却または交換（“subsequent sale or exchange”）」、Treas.Reg§1.355-2(d)(2)(ⅳ)(A)「分割法人と分割承継法人の双方における資産の性質とその使用方法（“the nature, kind, amount, and use of the assets of the
distributing and the controlled corporations (and corporations controlled by them) immediately after thetransaction. ”）」が規定されている。
495
Treas.Reg§1.355-2(d)(2)(ⅱ)は「分配法人の株主間の比例配分または実質的な比例配分は、内国歳入法における配当規定の回避となる可能性が最も高く、他のタイプの分配とは対照的に、主に仕掛として使用される可能性が高い。従って、分配が比例配分または実質的に比例配分であることは、仕掛の証拠となる。（“Pro rata distribution. A distribution that is pro rata or substantially pro rata among theshareholders of the distributing corporation presents the greatest potential for the avoidance of thedividend provisions of the Code and, in contrast to other types of distributions, is more likely to be usedprincipally as a device. Accordingly, the fact that a distribution is pro rata or substantially pro rata isevidence of device.”）。
」と定める。
496
See, BURKE, supra note 470, at 346.
497
比例分配と租税回避との関係性について、詳細は本章 2 節 2 項参照されたい。
498
Treas.Reg§1.355-2(d)(3)(ⅲ). は「分配法人が株式公開されており、広く保有されていること。分配法人が株式公開されており、直接または間接にいかなる種類の株式の 5％以上所有する株主がいないことは、仕掛でないことの証拠となる。“Distributing corporation publicly traded
and widely held. The fact that the distributing corporation is publicly traded and has no shareholder who
is directly or indirectly the beneficial owner of more than five percent of any class of stock is evidenceof nondevice.”」と定める。

85

499

としての重要となる判例法理として、事業目的原理(business purpose)がある。

これは、I.R.C.§355 の中に明文化されているものでなく規則.§1.355-2(b)(1)に、「分割法人または分割承継法人（またはどちらかに支配される会社）による連邦税の回避の可能性は、既存の会社の事業目的がどの程度分配の動機となったかを判断することに関連する(“The potential for the avoidance of Federal taxes by
the distributing or controlled corporations (or a corporation controlled by either) is
relevant in determining the extent to which an existing corporate business purpose
motivated the distribution.”)。」と定める。さらに、当該財務省規則は I.R.C.§355と深い関連性を有してはいるが、規則.§1.355-2(b)(1).で定めるように、I.R.C.§
355 を適用する分配となるためには、I.R.C.§355 の法定要件に加え、事業目的要件などの規則上の要件も満たす必要がある500。上場会社において分割承継法
人の株式をスピンオフやスプリットオフによって株主に分配した場合には、コングロマリット・ディスカウントが解消され、組織再編成前の分割法人株式の市場価格と比較し、組織再編成後の分割法人株式と分割承継法人株式の各市場価格の全体(総和)が上昇するケースがある。この株式の市場価格の上昇に関して、BURKE は「（会社の事業目的とは異なる）株主の目的は、『会社の事業目的と区別できないほど密接に関連している』場合にのみ、充足とされる」501と指摘しており、この解釈に基づきに肯定的に捉えることも不可能ではない。しかしながら、事業目的は、近年の狭義の解釈では、規則.§1.355-2(b)(2).502に定める
法人事業の遂行と密接に関係する目的を指すのであって、BURKE が「スピンオフが実質的な非事業用資産を含む場合、事業目的の要件を厳格化する」503と説明しており、今後さらに重要視される傾向にある。この傾向に対し、上場会社を前提とすれば、株主と経営陣あるいは株主同士が各々の立場で自己の利益を最大化するために、相互に監視しあう緊張状態が作り出されるケースが一般的であることから、前述した無目的、あるいは個人的な目的のための会社分割は生じにくいといえる。
499

Treas.Reg§1.355-2(b)(4).は「(4)仕掛でないことの証拠となる事業目的。取引の企業事業目的は、その取引が I.R.C.§
355(a)(1)(B) の意味における収益と利益の分配のための装置として主に使用されなかったことの証拠となります“(4) Business purpose as evidence of nondevice. The corporate business purpose or
purposes for a transaction are evidence that the transaction was not used principally as a device for the
distribution of earnings and profits within the meaning of section 355(a)(1)(B) .”。」と定める。
500
MCMAHON, JR. el.al., supra note 458, at 752.
501
BURKE, supra note 470, at 351.
502
Treas.Reg.§1.355-2(b)(2)は、「当該事業目的要件は、§355 の他の要件とは独立している（“This business purpose
requirement is independent of the other requirements under section 355 .”）。
」と定める。
503
See，BURKE, supra note 470, at 352.

86

さて、I.R.C.§355(b)(1)504505「積極的事業活動要件(Active Trade Business, ATB)」に定める内容から、1 つの法人が課税を受けることなく 2 つの法人に分かれるにあたり、いずれも主として ATB を営むための存在となることを要求することから、分かれた 2 つの法人と分かれる前の法人との同質性を実際に確保しようとするものと理解できる506。前述の「仕掛要件」は、ATB をさらに強化するためのものとされており、多くの点で、かかる仕掛要件とオーバーラップする507という特徴を有する。元来、この積極的事業について 5 年以上継続されている複数の事業が必要とされていたが、1960 年租税裁判所 Coady 事件判決508では
504

I.R.C.§355(b)(1)は、「(1) 一般規定(a)は以下のいずれかに該当する場合にのみ適用される。(A) 配当法人および被支配法人(複数の被支配法人の株式が配当された場合は、それぞれの法人)が配当直後に活
発な営業活動若しくは事業活動を行っている、または(B) 分配直前に、分配法人が被支配法
人の株式若しくは有価証券以外の資産を持たず、各被支配法人が分配直後に活発に営業若し
くは事業を営んでいる場合。（“(1) In general Subsection (a) shall apply only if either-”“(A) the distributing corporation, and the controlled corporation (or, if stock of more than one
controlled corporation is distributed, each of such corporations), is engaged immediately after the
distribution in the active conduct of a trade or business, or”“(B) immediately before the distribution, the distributing corporation had no assets other than stock or
securities in the controlled corporations and each of the controlled corporations is engaged immediately
after the distribution in the active conduct of a trade or business.”）。」と定める。
505
I.R.C.§355(b)(1)は、その前提として I.R.C.§355(a)(1)(C)において「サブセクション(b)(活発な事業に関する)の要件を満たしていること。その場合、当該株主または証券保有者は、当該株式または証券を受領しても、いかなる利益または損失も認識しない(また、いかなる金額
もその所得に含めない)ものとする（“(C) the requirements of subsection (b) (relating to active
businesses) are satisfied, and -then no gain or loss shall be recognized to (and no amount shall be
includible in the income of) such shareholder or security holder on the receipt of such stock or
securities．）”。」と規定されており、当該規定中の subsection (a)が I.R.C.§355(a)(1)(C)を指している。
506
小塚・前掲注 26)210 頁参照。
507
渡辺・前掲注 458)157 頁。
508
Coady v. Commissioner, 33 T. C. 771 (1960). 概要は以下のとおりである。「クリストファー社
は、1954 年 11 月 15 日以前の 5 年以上にわたって、建設業を積極的に営んでいた。その株式は、M.クリストファーが 50 パーセント、申立人が 50 パーセント保有していた。両株主の間に（意見の）相違が生じ、彼らは事業を分割することに合意した。そこで、1954 年 11 月 15
日、クリストファー社はコーディ社を設立し、コーディ社の全株式と引き換えに、その事業資産の 2 分の 1 を譲渡した。その後、クリストファー社は、クリストファー社の全株式と引き換えに、コーディ社の全株式を申立人に分配した。この分配以来、両社は建設業に積極的に従事している。コーディ社株式の申立人への分配は、1954 年法第 355 条の規定による非課税の扱いを受ける資格（適格）があり、単一事業の分割に対してそのような扱いを否定する
歳入庁規則の当該部分を無効であるとした（“For more than 5 years prior to November 15, 1954,
the Christopher Company was engaged in the active conduct of a construction business. Its stock washeld 50 per cent by M. Christopher, and 50 per cent by petitioner. Differences arose between the twostockholders, and they agreed to divide the business. Accordingly, on November 15, 1954, theChristopher Company organized the Coady Company to which it transferred one-half its business assets
in exchange for all of Coady Company's stock. The Christopher Company then distributed all the CoadyCompany stock to petitioner in exchange for all of his Christopher Company stock. Since the87「（I.R.C.§355）（括弧書‐引用者補注）(a)には、分配前に分配法人が複数の事業に従事していることを要求するような文言はない（“subsection (a) contains nolanguage which would require that the distributing corporation be engaged in more than
one trade or business prior to the distribution.”）。……I.R.C.§355(b)(1)(A)と§(B)のいずれも、事業が当然に複数であることを重視しているのではなく, ある事
業に積極的に従事している法人事業体が複数であることを規定しているのである（“Neither 355(b)(1) (A) nor (B) concerns itself with the existence of a plurality ofbusinesses per se; rather both speak in terms of a plurality of corporate entities engaged
in the active conduct of a trade or business,”）。」509と判示し、歳入庁の主張を退けた。当該敗訴などを起因として、規則.§1.355-3(c)ex(4)510は「単一の既存の事業を、二つの別々の事業に『縦割り』に分割することを明示的に認める」511と定めており、この事実は第 2 章 2 節で述べた部分的スピンオフにおける第一段階の中間型分割で、移転される事業を分割型分割に属する事業と分社型分割に属する事業に「縦割り」分割と捉え512、各々の組織再編成を個別に適格要件を当て嵌めるという解釈に一定の教示となる。
最後に、「分配要件」I.R.C.§355(a)(1)(D)は、分割法人が株主に分割承継法人
distribution, both companies have been actively engaged in the construction business. Held, thedistribution to petitioner of the Coady Company stock qualified for tax-free treatment under theprovisions of section 355 of the 1954 Code, and that portion of the Commissioner's regulations which
denies such treatment to the division of a single business is invalid.”）。」1961 年第六巡回区控訴裁判
所判決 Coady v. Commissioner, 289 F. 2d 490 (6th Cir. 1961)では、歳入庁の主張を認めなかった。
509
Id. at 776.
510
Treas.Reg.§1.355-3(c)Ex(4)は、「例(4) 法人 X は、5 年以上にわたり、下水処理場等の建設業を一事業として行ってきた。
X は、資産の 2 分の 1 を新規子会社 Y に譲渡した。この資産には、M 州における下水処理場の建設契約、建設機械、現金及びその他の有形固定資産が含まれる。X は、N 州における下水処理場の建設契約、建設機械、現金、その他の無形資産を保有する。X はその後、X の株主の一人に Y の株式を X の全株式と交換に分配する。X と Y はともに 355 条(b)の要件を満たす。（“Example (4). For more than five years, corporation X has conducted a single business ofconstructing sewage disposal plants and other facilities. X transfers one-half of its assets to new
subsidiary Y. These assets include a contract for the construction of a sewage disposal plant in State M,
construction equipment, cash, and other tangible assets. X retains a contract for the construction of asewage disposal plant in State N, construction equipment, cash, and other intangible assets. X thendistributes the stock of Y to one of X’s shareholders in exchange for all of his stock of X. X and Y bothsatisfy the requirements of section 355(b).”）。」と定める。X は M 州の下水処理場と N 州の下水処理場に縦割り分割したが、事業継続要件を満たすことが示されている。
511
BURKE, supra note 470, at 343.
512
BURKE は会社分割について「縦割り」だけではなく「機能的にはいくつかに分類でき
る、統合された事業を、『横割り』に非課税で分割することも、少なくともそれぞれの機能が、経済的に独立して成り立つものであれば可能である。“A tax-free "horizontal" division of an
integrated business along functional lines is also permitted, at least if each separate function is
economically viable.”」とする（Id. at 343‐344.）。See also, Treas.Reg.§1.355-3(c)ex(11).

88株式を分配する方法について、限定している。当該要件は、第 2 章 2 節で取り上げた部分的スピンオフの租税回避防止策に繋がる。特徴的な法構造は、
I.R.C.§355(a)(1)(D)(ⅱ)513に定めており、分配要件があるために、E&P 分配の仕掛でない場合でも、部分的に分割承継法人株式を分配する行為は、それが主として租税回避のためでないことを立証しなければならない。当該立証ができない場合には、非課税の取扱いを受けられないと解されていることから、課税繰延が制限されているというものである。
このように、I.R.C.§355(a)(1)(D)(ⅰ)に規定する「被支配法人株式の全部が分配」
された後その一部が売却された場合(以下、「ケース A」)と、「被支配法人株式の一部が分配」された後その全部が売却された場合(以下、「ケース B」)を比較したときに分割法人の株主が被支配法人の株式を売却した事実に何ら相違がないにもかかわらず、ケース B にのみ上記規定が適用されることとなり、より重い要件が課されている。こうした法的構造となっているのは、BITTKER によれば
「親会社（分割法人）が通常の配当の代わりとして、子会社（分割承継法人）の株式や有価証券を少量ずつ定期的に分配することを防止するため」514とされる。
これまで規定上の 4 要件について述べてきたが、かかる 4 要件を満たしているにもかかわらず、会社分割特有の課税上の問題として下記の 3 種類の租税回避行為が行われていた。まず、分割法人株主が含み益を有する対象資産に見合うだけの時価で分割法人株を購入（出資）した後、分割法人が当該資産を新設
分割により切り出し、分割法人株主から当該出資分と交換（自己株の取得）によって、分割法人が保有するすべての分割承継法人株式を分割法人株主に分配するというスプリットオフが行われたケースを取り上げる。当該取引により、

513

I.R.C.§355(a)(1)(D)(ⅱ)は、「分割法人が内国歳入法 368 条(c)に規定する支配要件を満たす部分の被支配法人の株式を分配し、かつ、分配法人による被支配法人の株式(または株式と証券)の保有が、連邦所得税の回避を主目的の一つとする計画によるものでないことが、長官の納得する形で立証されている場合、当該株主または証券保有者は、当該株式または証券を受領しても、いかなる利益も損失も認識しない(また、いかなる金額も所得に含めない)( “ the distributing corporation
distributes- an amount of stock in the controlled corporation constituting control within the meaning ofsection 368(c), and it is established to the satisfaction of the Secretary that the retention by the
distributing corporation of stock (or stock and securities) in the controlled corporation was not in
pursuance of a plan having as one of its principal purposes the avoidance of Federal income tax, then no
gain or loss shall be recognized to (and no amount shall be includible in the income of) suchshareholder or security holder on the receipt of such stock or securities.”)。」と定め、後述するケース B に該当する場合の重畳的租税回避防止の役割を担っている。
514
BORIS I. BITTKER, FEDERAL INCOME TAXATION OF CORPORATIONS AND SHAREHOLDERS
339(1959).

89

分割法人株主における分割承継法人株式の基準価格は購入対価であり515、分割承継法人は対象資産を、分割法人の基準価格を維持したままで移転を受けることができる516。この段階で、分割法人における含み益を有していた対象資産の基準価格は消滅してしまう。その結果、分割法人における対象資産への含み益課税が行われないまま、当該対象資産を分割承継法人に移すことができる。この租税回避行為に対抗するため、1990 年に I.R.C.§355(d)(1)、(2)517を規定したことにより、分割承継法人株式が非適格株式518とされた場合、分割法人が分割
承継法人株式を市場価格で売却したとみなされ、分割法人における分割承継法
人株式の基準価格と市場価格との差額が、現実利益として認識され、課税を受ける（I.R.C.§355(c)(2) & I.R.C.§361(c)(2).）
。この I.R.C.§355(d)の目的は、「法
人段階における譲渡益の認識を回避しながら、分配法人の所有権の移転を防止すること」519であり、当該規定の下で適格とされた選択資産の値上がり益を法人レベル（株式レベルではなく）において認識させる520ことで、ひいては、法人利益への二段階課税の強化を主としているものである。

515

I.R.C.§1012.
I.R.C.§358(a)は、「(a)一般規定。§351 354 355 356、 または 361 が適用される交換の場
合、(1) 不認識資産。損益を認識せずに受け取ることができる資産の基準価格は、 交換された資産の基準価格と同じでなければならない “(a) General rule. In the case of an exchange towhich section 351,354,355,356, or 361 applies— (1) Nonrecognition property. The basis of the property
permitted to be received under such section without the recognition of gain or loss shall be the same asthat of the property exchanged. ”）。」と定める。
517「(d) 被支配会社の株式または有価証券の特定の分配に係る含み益の認識 (1) 一般規定
非適格分配の場合には、被支配会社の株式または証券は、本項(c)(2)または
I.R.C.§361(c)(2)における適格資産として扱われないものとする。(2) 非適格分配。本項において、「非適格分配」とは、本条(または本条に関連する I.R.C.§356 )が適用される分配で、分配直後において、以下の場合に適用される（“(d) Recognition of gain on certain
distributions of stock or securities in controlled corporation. (1) In general. In the case of adisqualified distribution, any stock or securities in the controlled corporation shall not be treated as
qualified property for purposes of subsection (c)(2) of this section or section 361(c)(2) .”“(2) Disqualified distribution. For purposes of this subsection, the term “disqualified distribution”
means any distribution to which this section (or so much of section 356 as relates to this section) applies
if, immediately after the distribution—” ）。」と定め、支配株主（保有割合 50％以上）が生516

じている場合には法人レベルで損益を認識する。
518

非適格株式については、I.R.C.§355(c)(2)で、「(A) 配分する法人の 50％以上の株式を保有している場合、または、 (B) 配分する法人の 50％以上の株式を保有している場合。
(B) 被支配法人（複数の被支配法人の株式が分配された場合は、いずれかの被支配法人）の株式のうち、50％以上の株式を保有している者 (“(A) any person holds disqualified stock in the
distributing corporation which constitutes a 50-percent or greater interest in such corporation, or(B) any person holds disqualified stock in the controlled corporation (or, if stock of more than 1
controlled corporation is distributed, in any controlled corporation) which constitutes a 50-percent or
greater interest in such corporation.”)。」と定める。
519
See, MCMAHON, JR.et.al., supra note 458, at 709.
520
See, BURKE, supra note 470,at 364.

90

次に、いくつかの事業を営んでいる分割法人があり、そのうちの一つを第三者 A 社が欲した場合、分割法人がその株主に対して分割承継法人株式をスピン
オフした後で、A 社が分割法人を吸収合併すれば、A 社は対象資産(だけ)の支配権を獲得する 521 という売買と同様の恣意的対象資産の選択が行われ得るという取引があげられる。このような取引が争点となったのが、1966 年第四巡回区控訴裁判所 Morris Trust 事件判決522であり、当該判決を経て 1997 年に I.R.C.
§355(e)523を制定した。この条文に定める要件に該当すれば、I.R.C.§355(d)同521

See, BURKE, supra note 470,at 368-369.
Commissioner v. Morris Trust, 367 F.2d 794. 概要は、以下の通りである。
「被控訴人は他の銀行と合併した。国営銀行となるにあたり、被控訴人は保険部門を分離することを要求された。被控訴人は新しい会社を設立し、その会社の株式と引き換えに保険事業の資産をその会社に譲渡した。被控訴人は、直ちにその株式を株主に分配した。控訴人である内国歳入庁長
官は、分配は 1954 年内国歳入法§355(b)(1)(A)の要件を満たしていないため、株主への利益は認識可能であると主張した。租税裁判所は、この利得は認識できないと判断し、控訴人は控訴した。控訴審において、裁判所は、被控訴人が株主への分配後、直ちに取引または事業を活発に行ったため、§355(b)の要件を満たしていると判断しました。被控訴人は、分配後、国立銀行と合併していたにもかかわらず、直ちに銀行業を継続した。したがって、裁判所は、租税裁判所の判決を支持した。（“Respondent merged with another bank. In becoming a nationalbank, respondent was required to spin-off its insurance department. Respondent organized a newcorporation and transferred its insurance business assets to the corporation in exchange for the
corporation's stock. Respondent immediately distributed the stock to its shareholders. Petitioner, theCommissioner of Internal Revenue, asserted that the distribution did not meet the requirements ofInternal Revenue Code of 1954 (Code), 26 U.S.C.S. § 355(b)(1)(A); and, therefore, the gain to theshareholders was recognizable. The tax court held that the gain was not recognizable, and petitioner
appealed. On appeal, the court held that respondent had met the requirement of § 355(b) because
respondent immediately engaged in active conduct of a trade or business after its distribution toshareholders. Respondent immediately carried on its banking business after the distribution even though
it had merged with a national bank. Therefore, the court affirmed the tax court's decision.”）。」本件の中で「積極的事業活動要件」「仕掛要件」「事業目的要件」と多項目にわたって争われたが、すべての項目について歳入庁の主張を排斥した。1964 年租税裁判所 Morris Trust v.
Commissioner, 42 T.C. 779 では、分割に関する有効な事業目的がある旨を判示した。渡辺・前
掲注 311）218 頁もまた参照。
523
I.R.C.§355(e)は「(e) 買収に伴う特定の株式または有価証券の分配に係る含み益の認識(1) 一般規定 本項が適用される分配があった場合、被支配会社の株式または証券は、本条(c)(2)または I.R.C.§361(c)(2)の適用上、適格資産として扱われないものとする。(2)本項が適用される分配 (A) 一般規定 本項は以下の分配に適用される。
(i) 本条(または本条に関連する I.R.C.§356)が適用される分配で、かつ(ii) 1 人以上の者が、分配法人または被支配法人の 50％以上の持分を直接または間接的に取得する計画(または一連の関連取引)の一部である場合。
（“(e) Recognition of gain on certain distributions of stock or securities in connection with acquisitions(1) General rule If there is a distribution to which this subsection applies, any stock or securities in thecontrolled corporation shall not be treated as qualified property for purposes of subsection (c)(2) of thissection or section 361(c)(2).”“(2) Distributions to which subsection applies(A) In general This subsection shall apply to any
distribution(i) to which this section (or so much of section 356 as relates to this section) applies, and522

91

様、I.R.C.§355(c)(2)及び I.R.C.§361(c)(2)の非課税資産として、分割法人において分割承継法人株式の含み益に課税される仕組みが整えられた。
最後に、キャッシュリッチスプリットオフ（“cash-rich split-offs.”）と呼ばれる租税回避行為を取り上げる。P 社が 5 年以上保有している分割法人の重要な（しかし支配権に満たない）持分を保有していたとする。P 社が分割法人の持分を終了させるために、分割法人は新たに設立した分割承継法人に、5 年間活動した小規模の事業と多額の現金および投資資産を譲渡し、P 社は分割法人の株式と分割承継法人の全株式を交換するというスプリットオフを行う。当該取引は、I.R.C.§355(g)が制定される以前は、I.R.C.§355 の下で非課税の対象となる可能性があった。この取引は、P 社の持分が完全に消滅しており、（2016 年の規制案以前は）5 年間の活発な事業が分配法人又は支配法人の価値の最低割合を構成するという要件がなかったため、仕掛要件に該当することがなかった。
この場合、P 社はキャッシュリッチな子会社を 100％所有することになり、その後、P 社は子会社を非課税で清算し、投資型資産を引き出すことができる524。
このような租税回避行為に対し、I.R.C.§355(g)(2)(A)および(B)において「非適格投資法人」525に該当した場合、I.R.C.§355(g)(1)により非課税の会社分割として認定されず526、分配法人に譲渡益の認識が課されることとなる。
これら 3 種類の租税回避行為と個別要件規定は、いずれも（株主レベルではなく）法人レベルにおいてのみ損益の認識を引き起こすものであり527、課税繰延について加重に要件を定める。

(ii) which is part of a plan (or series of related transactions) pursuant to which 1 or more persons
acquire directly or indirectly stock representing a 50-percent or greater interest in the distributing
corporation or any controlled corporation.”）。」と定める。
524
See, BURKE, supra note 470, at 373－374.
525
I.R.C.§355(g)(2)は、「(2) 非適格投資法人。本項において(A) 一般規定 「非適格投資法人」という用語は、分配法人または被支配法人の投資資産の公正市場価値が次の通りである
場合を意味する。(i) この小節の制定日（2006 年 5 月 17 日制定）に始まる 1 年間の終了後の分配の場合、その法人の全資産の公正市場価値の 2/3 以上である場合。(ii) 当該 1 年間に分配する場合、会社の全資産の公正な市場価値の 3/4 以上とする（“(2) Disqualified
investment corporation. For purposes of this subsection—”）（“(A) In general. The term “disqualified
investment corporation” means any distributing or controlled corporation if the fair market value of theinvestment assets of the corporation is—”“(i) in the case of distributions after the end of the 1-year period beginning on the date of theenactment of this subsection [enacted May 17, 2006], ⅔ or more of the fair market value of all assets ofthe corporation, and (ii) in the case of distributions during such 1-year period, ¾ or more of the fairmarket value of all assets of the corporation.”。）」と定める。
さらに、次節 I.R.C.§355(g)(2)(B)において「投資資産“Investment assets”」（現金、法人株式や有価証券など）の内容を定義する。
526
See, BURKE, supra note 470, at 374.
527
Id. at 369.

92

このように、近年、会社分割の特徴である株主レベルにおける租税回避避を防止するという法整備から、法人レベルにおける譲渡損益繰延の濫用防止という観点での法整備に移行しつつある傾向が窺える。さらに、これらの規定は一つの組織再編成において法人レベルと株主レベルの課税繰延を別々の基準で判断するという特徴を有する。
4.2.

株主を中心とした会社分割課税繰延（deferral）理論

4.2.1 「COI」と「COBE」
歴史的にみれば、原則非課税（損益認識繰延）とされる組織再編成が行われる際、株主が適切な継続性を維持するという要件は、実質的に売却と等価な取引が非課税となることを防ぐことを意図している528。課税が繰延べられる適格
組織編成と原則課税される売却等取引との正しい区別を目的に、今日までに「投資持分の継続性」(Continuity of interest：COI)、「事業の継続性」(Continuity ofinterest： COBE)及び「事業目的」(business purpose)等の司法上の法理が裁判所により形成されてきた 529 経緯がある。このうち 2 つの継続性に関して、規則.§1.368‐1(b)に「組織再編成の規定の目的は、事業上の必要から、組織再編
成に伴う交換のうち、会社形態が変更され、継続的な財産の持分の再調整のみを目的とするものを、一般原則から除外する」530と定めており、損益の認識が義務付けられている売買との違いを明確にする役割を担っている。基本的に株主の位置づけや株主の存在の大きさについて、いろいろな要件はあるものの、
あくまでも COI、いわゆる株主側が一番重要で、次に法人における継続性というという形になる531と捉えられている。

528

BURKE, supra note 470, at 352.
伊藤公哉『アメリカ連邦税法 所得概念から法人・パートナーシップ・信託まで 第 8版』604 頁(中央経済社、2021)参照。
530
Treas.Reg.§1.368‐1(b)は、「(b) 目的 一般的なルールでは、財産の交換において、新しい財産が古い財産と種類や程度
において重要な違いがある場合、利得または損失を計上しなければなりません。組織再編成の規定の目的は、事業上の必要から、組織再編成に伴う交換のうち、会社形態が変更され、継続的な利益の継続性のみを再調整するものについては、一般原則から除外することである。（(b) Purpose. Under the general rule, upon the exchange of property, gain or loss must be
accounted for if the new property differs in a material particular, either in kind or in extent, from the oldproperty. The purpose of the reorganization provisions of the Code is to except from the general rulecertain specifically described exchanges incident to such readjustments of corporate structures made in
one of the particular ways specified in the Code, as are required by business exigencies and which
effect only a readjustment of continuing interest in property under modified corporate forms.）。
」と定
める
531
水野忠恒「企業組織再編成改正の基本的な考え方」中里実＝江頭憲治郎編『企業組織と租税法』商事 252 号 77 頁(2002)参照。
529

93

このように重要視される COI であるが、その法理は、1982 年第七巡回区控訴
裁判所 McDonalds 事件判決532533に代表されるような度重なる裁判を経て、変化を遂げてきた。当該事件は組織再編行為と組織再編成後の株式の売却が 1 つの取引を構成しており、取引には COI がないと判示する。かかる判決を受けて、米国財務省は 1998 年、組織再編成後における COI を要求しないという、当該
McDonalds 事件判決の株式の保有継続を要求する見解とは明らかに異なる 534
規則§1.368-1(e)の採用に踏み切った。
このように形成された規則§1.368-1(e)は、「投資持分の継続性要件の目的は、売買に類似した取引が、組織再編成による利用可能な損益の認識されない状態( 課 税 繰 延 ) と す る こ と を 認 め な い “ The purpose of the continuity of interest
requirement is to prevent transactions that resemble sales from qualifying for
nonrecognition of gain or loss available to corporate reorganizations.”。」と示されており、法人組織再編成が投資者(株主)による投資の経済的実態を変化させておらず(組織再編成前後で経済的実態に変化がない)、すなわち株主による法人への投資が(清算されておらず)継続していることを損益認識繰延の根拠としている。この考え方は、財務省規則によって、組織再編成において（対象法人株主による）対象法人への投資持分の価値の相当部分(substantial part)が実態として

532

McDonald's Restaurant of Illinois v. Commissioner, 688 F.2d 520 (7th Cir. 1982). 本件事実の概要は以下のとおりである。「控訴人は、レストランを購入し、それを自分のレストランチェーンに合併し、その資産を移転した。控訴人はその費用を反映させるために、その資産の基準価
格のステップアップを行い、そのステップアップした基準価格を用いて控除額を計算した。
被控訴人は、当該資産の移転は I.R.C. § 368(a)(1)(A) に基づく適格合併であり、基準価格のス
テップアップは不適切であると判断した。租税審判所はこれを支持したが、裁判所はこれを覆した。”裁判所は、合併とその後の売却は一緒に行われるべきであり、利用可能な判例は控訴人を支持しているとして租税裁判所（McDonald's of Zion, 432, Ill., Inc. v. Commissioner, 76
T.C. 972（1981）（引用者補注））の判断を取り消した（“Appellant taxpayers purchased
restaurants and merged them into their own restaurant chain, which in turn transferred the restaurant
assets to appellants. Appellants gave themselves a stepped-up basis in the assets to reflect their costs
and used the stepped-up basis to compute their deductions. Appellee commissioner ruled that the
deductions were improper because the transfer of assets was a statutory merger under I.R.C. §368(a)(1)(A) and a stepped-up basis was inappropriate. The tax court affirmed. The court, however,
reversed. “The court reversed the tax court's decisions, because the merger and subsequent sale shouldhave been stepped together and available precedent supported appellant taxpayers' position.”）。」533
本件は、「段階取引の原理(step transaction doctrine)」についても重要な事項を判示しているが、その部分については捨象している。
534
当該変更は、1996 年の規則案による「長年にわたり、組織再編時に想定された対象株主
が、買収会社から受け取った株式をその後処分した場合、COSI 要件が満たされるかどうかが問題になっている。（“Over the years, issues have arisen regarding whether the COSI requirement issatisfied if the target shareholders, as contemplated at the time of the reorganization, subsequently
dispose of the stock received from the acquiring corporation.）”。」（Proposed Rules 61 FR 67512）という指摘に対応したものと考えられる。

94

維持されることを要求している535ところにも表れている。一方で、当該判決により、一部の株主の株式売却によって、その取引が組織再編成でなくなり、他の株主と法人が課税されることと組織変更後の株式の売却状況を確認することの 2 点が問題点として指摘されていた。
しかしながら、規則§1.368-1(e)により、組織変更直後に取得した株式を第三者に売却したとしても COI を認めると規定され、上記問題点の解消となる変更がされた536ということは、公開会社が行う組織再編成にとって 1 つの障碍が取り除かれた。ここから、組織再編成の対象法人の株主が、組織再編成の後において何を残しているか、組織再編成によって形を変えた事業にどのように係わっているかということについては、重要視されなくなった537。
自己が所有する分割法人株式と分割承継法人株式との交換という株主からの視点でスプリットオフを捉えた場合に、現金(その他の流動性資産)又は不適格資産(boot)が当該取引により取得されていない状況を踏まえると、少なくとも所得税法上は納税者の立場に大幅な変化はない。したがって、交換・合併の際に自己の損益を最終的に計上する必要はなく、また最善の時期でもない538といえる。つまり、かかる組織再編成のような現金その他の可処分資産が介在しな
い交換による現実（realization）の場合、納税者（株主）は納税できる流動性を有する便利な資産を持つことができませんし、従前からの投資の単なる処分ではなく、基準価格の時価への引き上げがないため当該納税者（株主）が売却時に譲渡益課税が認識されることから、課税を行う緊急性も妥当性も少ない539。
I.R.C.§1031(a)540において同種資産の交換が規定されているが、K・マクナルテ
ィは「株式等の無形資産に適用がされないことから、投資の十分な継続が行われており、かつ会社レベルの変更が重大なものではないか、あるいは少なくとも事業が満足いく程度に継続されている場合には、会社『再編（reorganization）』

535

当該法理を判定する際の投資持分の継続性の有無は、すべての事実関係(all facts andcircumstances)を考慮に入れて判断されるものとされている(Treas.Reg.§1.368-1(d)(1))。
536
See, Treasury Decision 8760.
537
渡辺・前掲注 311)74 頁。
538
K・マクナルティ（赤松訳）・前掲注 473）85 頁参照。
539
同上〔K・マクナルティ（赤松訳）〕、92 頁参照。
540
I.R.C.§1031(a)は「(a) 現物交換のみによる利得または損失の不認識。
(1) 一般規定 事業用または投資用の不動産が、事業用または投資用の不動産と交換された
場合、利得または損失は認識されない。（“(a) Nonrecognition of gain or loss from exchanges
solely in kind.(1) In general. No gain or loss shall be recognized on the exchange of real property held
for productive use in a trade or business or for investment if such real property is exchanged solely forreal property of like kind which is to be held either for productive use in a trade or business or forinvestment.”）。
」と規定する。当該規定の中にある「real property」について、（P.L. 115-97, Sec.
13303(a)‐(b)(5)）で不動産と改正されたため、I.R.C.§1031 に株式の交換を含まない。

95

(及びその他の取引)に当たって（投資家レベルで）行われる株式又は証券の交換に関して、同程度又は類似の救済措置を米国議会が提供していることは適切である」541と述べる。
このように株式と株式との交換、あるいは株式の交換に伴って法人の利益が分配された場合には、一定の条件に基づき（損益の）非認識／課税繰延（nonrecognition and deferral of taxation）が認められているものである。いわば、企業
組織の変更において、株式と株式とが交換される時点が、投資家である株主の所得を認定するのに適当であるかどうかという論点が、ここには示されているのである。このような企業組織の変更における株式の交換にみられるのは、投資持分の継続や投資家の利益の継続であり、かかる継続性が課税上意味を持つ
542と解されている。さらに、分割法人と分割法人株主との間で行われる株式と株式の交換に留まらず、部分的スピンオフとスプリットオフのいずれの組織再編成でも、分割法人において移転資産と分割承継法人株式との交換が生じる。
財産出資によりその所有者から財産を移転し、法人の株式が交付される場合、財産の所有の形式変更にすぎず、投資持分が継続していることから、課税が繰り延べられるべきである。また、現実の所得税制において最も基本的なキャピ
タル・ゲイン課税のあり方543として、課税の範囲を収入金額で画することを原則に捉えると同時に、収入金額を伴わない形で資産の所有者たる地位が失われてしまう場合には、旧所有者は収入金額を伴う形で譲渡していたとすれば収入金額から控除されることとなっていた金額に対応する数値を新たな所有者に引き継がせることにより、収入金額が発生するまで課税のタイミングを遅らせる
544

ことが適切との考え方に基づくものである。

これまで株主レベルにおける課税繰延の根拠を述べてきたが、法人レベルでは、COBE が、課税繰延の基本的要件としての必要とされている。COBE の要件について、要件の範囲は、判例や歳入庁の裁定に委ねられていたが545、1956
年に「この法律に基づく組織再編成の必要条件は、変更後の会社形態の下における事業の継続性である“that requisite to a reorganization under the law is thecontinuity of the business enterprise under the modified corporate form.”。
」546という
内国歳入庁の見解が公表された。さらに、1998 年改正の規則§1.368-1(d)(1)に541

K・マクナルティ（赤松訳）・前掲注 473）92 頁。
水野・前掲注 372）18 頁参照。
543
小塚真啓「所得課税におけるベイシスの意義‐Carry-over－」岡法第 68 巻第 3・4 号 162 頁(2019)。
544
同上〔小塚〕、161 頁。
545
MCMAHON, JR. et.al., supra note 458, at 569.
546
Rev.Rul.56-330,1956-2 C.B.204.
542

96

basis

所得概念を手掛かりに

「事業の継続性(COBE)は、本項(b)で定義される発行法人(P)が、対象法人(T)の既存事業を継続するか、T の既存事業資産の重要な部分を事業に使用すること(“Continuity of business enterprise (COBE) requires that the issuing corporation (P),as defined in paragraph (b) of this section, either continue the target corporation’s (T’s)
historic business or use a significant portion of T’s historic business assets in abusiness.”)。
」547と要件を定める。その基本的な考え方は、「株主の旧法人の事
業特性を全く保持しない事業体に新しい所有権を受領させることは、単なる所有形態の調整よりも、売却や清算に近い(“The basic concept behind the continuityof business enterprise requirement is that the receipt of a new ownership interest in an
entity that retains none of the business attributes of the shareholder's former corporation
is more closely akin to a sale or liquidation than to a mere adjustment in the form ofownership.”)。
」548とされ、組織再編成の後において分割承継法人が分割法人の事業を継続していれば、移転された資産に含まれている損益の認識を繰延べるというものである。I.R.C.の基本原則である簡素・公平・中立との関係性からその特性をみると、中立性原則と COBE とは直接的に結びつくものではない。組
織再編成とは経営資源の効率的配分を意図したものであるため、再編成後に事業を廃止するという経営判断にも税制が関与すべきでないということを意味する。すなわち、中立性原則が求める事業継続性要件は、非効率となる可能性を内包し、背反関係にある549という側面も存在する。一方で、法人資産が分割された法人の中に留まる限り、(株主及び法人の双方に対して)租税を課すべきでないという考え方がある。つまり、それはどのような組織で法人事業を行うべ
きかという経営上の選択に、税法が干渉すべきでないという「課税の中立性」
550

を具現化したものでもある。先ほど COBE は法人レベルに要求される要件であることを述べたが、その根拠は 1981 年に公表された Revenue Ruling 81-25551に示されており、その内容は「事業継続性の要件を満たすかどうかを判断する
547

Treas.Reg1.368-1(d). 当該規則が発行される以前、裁判所は事業の継続性については同じ事業であることは必要なく、単に事業活動の継続で十分であるとしていた。しかし少なくとも対象企業の事業資産の継続的利用を求めるように変更された。
548
MCMAHON, JR. et.al., supra note 458 at 567.
549
藤井誠「アメリカ組織再編税制における非課税要件の変更」産業経理 64 巻 2 号 115 頁(2004)参照。
550
渡辺・前掲注 458)133 頁参照。
551
Revenue Ruling 81-25 は、「Rev. Rul. 63-29, 1963-1 C.B. 77 の見解は、現在、規則の§1.3681 (1.368-1 (d)) の最近の修正に反映されており、事業継続の要件が満たされるかどうかを判断するのに、譲渡者の過去の事業または過去の事業資産にのみ注目する（“The holding of Rev.
Rul. 63-29, 1963-1 C.B. 77 is now reflected in the recent amendment to section 1.368-1 (1.368-1 (d)) of
the regulations, which looks only to the transferor's historic business or historic business assets fordetermining if the continuity of business enterprise requirement is satisfied.”）」とされている。

97

ために、譲渡人（分割法人）(括弧書‐引用者補注)の過去の事業または過去の事
業資産にのみ注目している。§368(a)(1)の組織再編成において、事業継続性の要件は、組織再編成前の譲受法人（分割承継法人）(括弧書‐引用者補注)の事業
または事業資産には適用されない。
」552というものである。分割型分割においては、規則§1.355-1(b)で「I.R.C.§355 は分割前に存在しているビジネス又は事業の継続性を想定している‟Section 355 contemplates the continued operation of thebusiness or businesses existing prior to the separation.”。
」と明確に規定されているにもかかわらず、その詳細について指針が存在しない553のは「ATB が、この（事業の）継続性の少なくとも一部について代替を果たすことができる」554ためであり、一部が I.R.C. §355 (b)555の法条の中に入り込んで補完する関係にある。
もともと取得した資産を何らかの事業に用いればよかったものが、1998 年改正
以以後、COBE は資産を取得した法人が資産の譲渡を行っていた事業の少なくとも一つを継続するか、または、資産を譲渡した法人の従来の事業の資産の重要な部分に使用することを要求するものとなった。
このような厳格化とともに、
近年、I.R.C.§355 の焦点は、株主レベルの配当課税回避の防止から、法人レベルの評価資産分配の課税回避の防止に大きくシフトしている 556 ことから、COBE の重要性が増しているといえる。
1998 年の財務省規則改正によって、規則§1.368-1(d)(4) 557558で組織再編成により課税繰延の対象法人資産を有しているのが、分割承継法人でなく、その子

552

当該公表と同時に、これまで COBE を要求してきた Rev. Rul. 81-25, 1981-1 C.B. 132 は廃止され、その法理は Treas.Reg.§1.368-1(d)に反映されている。（MCMAHON, JR. et.al., supra note
458 at 571.）。
553
See, ABRAMS & LEATHERMAN, supra note 482, at 442.
554
Id.
555
原文は、前掲注 504）参照。
556
BURKE, supra note 470, at 334.
557
Treas.Reg.§1.368-1(d)(4) は、「適格グループまたはパートナーシップのメンバーが保有する資産または株式を取得した場合。本項(d)(1)の COBE 要件が満たされているかどうかの判定には、以下のルールが適用される。（“Acquired assets or stock held by members of the qualified
group or partnerships. The following rules apply in determining whether the COBE requirement ofparagraph (d)(1) of this section is satisfied.”）。」と定め、支配株主が存在する組織再編の濫用を防止している（後掲注 558）参照）。
558
規定内において定める I.R.C.§368(c)では、「『支配』とは、会社のすべての議決権付き株式の少なくとも 80 パーセント以上の所有、およびその他すべての株式の総数に対して少なくとも 80 パーセント以上の株式を保有することである(“the term “control” means the ownership ofstock possessing at least 80 percent of the total combined voting power of all classes of stock entitled tovote and at least 80 percent of the total number of shares of all other classes of stock of the corporation.
”）」として「支配」の定義付けがされている。この 80 パーセントという割合は、連結納税申告（consolidated tax return）制度（I.R.C.§1501）が適用可能となる関係法人グループ（affiliated group）（I.R.C.§1504(a)(1)）に該当する割合と平仄を合わせている。

98

法人あるいは孫法人であっても、COBE の判断においては、分割承継法人資産を保有しているとして扱うという規定が加えられたため、ドロップ・ダウンせずに分割承継法人が保有したままの資産と同様に、ドロップ・ダウンした資産にも間接的事業継続性(間接的 COBE)が認められた。子法人にある資産を対象
法人株主側からみるか(間接的 COI)資産取得法人の分割会社側からみるか(間接的 COBE)の違いであるが、両者ともその対象は「本来、取得法人として分割会社が保有すべき対象法人の資産や株式が子会社のなかにある」という事象であり559、分割承継法人が直接事業を継続していなくとも子法人が引き継いだ事業を継続していれば COBE の要件は満たされることとなる。このような子法人が保有する資産は当該子法人が発行する株式に包含されるという「間接的」支配に対する考え方は、第 2 章 2 節で論じた第一段階の部分的スピンオフ導入に際し、一部の分割承継法人株式が分割法人に残留したケースの適格該当性の判断について、「支配の継続性」「事業の継続性」要件を解釈する上で重要な教示となると考える。
4.2.2 非按分型償還（Substantially disproportionate redemption of stock）
I.R.C.§355（a）及び（b）について、N. Beller と E. Harwell は「分割承継法
人株式の分配が分割法人の持株数に比例しない形で行われるスプリットオフ(非按分比例型スプリットオフ)も含めて、スプリットオフも基本的にスピンオ
フと同様の要件の下に課税繰延の適用を受けることができる」560と指摘する。
これは COI を考察する中で示してきたように、米国における課税繰延理論が、株主段階に視座を置き561構築されているという実状に依拠するものである。株
主中心とする考え方は広範に及ぶが、償還（redemption）という行為に対して定める条文にもその考え方は表れている。
本章１節で述べた「仕掛要件」のうち I.R.C.§355(a)(1)(B)括弧書き562には「分配後に、いずれかの法人株式その他証券が売却または交換されたという単なる事実だけでは、それが事前の計画に従うものでない限り、取引が、主として仕掛として利用されているとは認められない」と規定されている。この規定の適用を思索すると、未配分利益をキャピタル・ゲイン税率による課税のみで引き出すことが、分割法人株主に許されてよいか否かという問題点が浮上する。当559

渡辺・前掲注 311)71 頁。
See, Herbert N. Beller and Lori E. Harwell, After the Spin: Preserving Tax-Free Treatment Under
Section 355, 92 TAX NOTES 1588 (2001).
561
岡村・前掲注 222)338 頁。
562
原文は、前掲注 491）参照。
560

99

該 問 題 に 対 し 、「 分 配 は 通 常 の 仕 掛 で は な い （“ A distribution is ordinarily
considered not to have been used principally as a device.”）。
」563564と定める。I.R.C.
§302 が適用される償還に該当した場合には、当該取引が仕掛として使用されていない（規則§1.355-2(d)(5)(ⅳ)）565と判断されている。つまり、スプリット
オフという組織再編行為全体から分割承継法人株式の「償還」の部分に焦点を
絞り I.R.C.§302 に当て嵌めた場合、当該条文の要件を充足していれば、法人株
主にとってその組織再編成はそもそも租税回避の効果が生まれない（既に I.R.C.
§302 により非課税となっている）ことから、仕掛要件の適用はないという条文の作りになっている。このことから、スプリットオフにより生じる非按分型「償還」について株主レベルの課税繰延を穿鑿するために、I.R.C.§302 からもその特性を考察することが重要である。
「償還」566は、BURKE によると「交換として扱われるか否かを判断するための 4 つの 基準が 定め ら れ て い る。この 4 つの基準のうち、最初の 3 つ（I.R.C.§302(b)(1)‐(3)）が償還の株主レベルでの効果に焦点を当て、4 つ目（I.R.C.§302(b)(4)）は法人レベルでの効果に焦点を当てているものである。
I.R.C.§302(b)(1)は、償還が『本質的に配当と同等でない“not essentially equivalent
to a dividend.”』場合には、常に交換処理と認められる。
」567と評されている。当
該規定は「不明確な基準（ill-defined test）」568であると評されていたが、1954 年に、交換扱いに関するセーフ・ハーバー（明文の取引是認規定）として比較的
563

Treas.Reg.§1.355-2(d)(5)(ⅰ).
ほかに、「分配は通常の仕掛ではない」ケースとして、「分割法人と分割承継法人のいずれにも E&P がない分配」（Treas.Reg.§1.355-2(d)(5)(ⅱ)）「I.R.C.§303(a)が適用される償還」（Treas.Reg.§1.355-2(d)(5)(ⅲ)）が規定されている。(See, BURKE, supra note 470, at 349.)
565「(5) 通常、仕掛とみなされない取引。(iv) I.R.C.§302(a)が適用される取引。I.R.C.§355の適用がない場合、各株主の分配者に関して、その分配が I.R.C.§302(a)が適用される償還である場合、分配は通常、主として仕掛として用いられたものではないとみなす。
（“(5) Transactions ordinarily not considered as a device—(iv) Section 302(a) transactions. A distribution is ordinarily considered not to have been usedprincipally as a device if, in the absence of section 355, with respect to each shareholder distributee, thedistribution would be a redemption to which section 302(a) applied. For purposes of the preceding
sentence, section 302(c)(2)(A) (ii) and (iii)shall not apply.”）。」
566
ABRAMS & LEATHERMAN は「発行法人に対する株式の売却（「償還」）は、第三者に対する株式の売却とは異なる。一方、この取引によって株主の持株比率が低下する場合もあり、その場合は第三者への株式売却と比べられる。ただし、株式を株主に比例配分して償還する
場合、通常の配当の場合と同様に、株主の会社に対する持分は変化しない。このように、償還には売却に似たものと通常の配当分配に似たものがあり、議会は I.R.C.§302 で売却に似た償還と配当に似た償還を区別しようとしたのである(“attempts to distinguish redemptions
resembling sales from those resembling dividends.)”」と指摘する（ABRAMS & LEATHERMAN,
supra note 482, at 159.）。
567
BURKE, supra note 470, at 142.
568
Id.
564

100

明確な内容を持つ I.R.C.§302(b)(2)-(4)が設定された。その中でも I.R.C.§302(b)(2)569は「分配が『株主に対して実質的に不均等“substantially disproportionate
with respect to the shareholder,”』である場合、つまり、償還によって株主の会社に対する持分が実質的に減少した場合、交換処理（exchange treatment）を認める。
」570と定める。
このように非按分型償還を交換571として取り扱うのは、比例的な償還を行え
ば、I.R.C.§302 の防止しようとしている典型的な租税回避行為に該当すると考えられるためである。各株主に対し比例的に償還すれば、各株主における相対的持分割合の減少はなく、消却を受けた株式に対応する資本等の金額だけ、株主に対する実質的な配当課税が繰り延べられてしまうことから572、区分する基準を詳細に定める。かかる償還の対象となる株主の認識については、分割前の被分割会社株主(被分割法人株主)の一部が総体として被分割会社株式を保有し、また分割前の被分割会社株主の一部が総体として分割会社株式(分割法人株式)を保有していれば、事業形態の継続性が満たされる573。組織再編成前から保有を継続している分割法人の株主は必ずしも単体ではなく、出資者としての立場を有するまとまった存在と考えられており574、かなり柔軟にとらえている状況が窺える。したがって、償還が分配に該当するか否かという指標について観察した結果、比例按分型の株主に対する償還は、実質的に配当課税を繰り延べるという租税回避に該当する可能性が非按分型に比して高いと考えられている。

569

I.R.C.§302 (b)(2)は、「(b)交換として扱われる償還。 (2) 実質的に不釣り合いな株式償還。
(A) 一般規定 (a)項は、分配が株主に対して実質的に不釣り合いである場合に適用される。
（“(b)Redemptions treated as exchanges. (2) Substantially disproportionate redemption of stock.
(A) In general. Subsection (a) shall apply if the distribution is substantially disproportionate withrespect to the shareholder.”）。」と規定されており、当該規定の中にある(a)項には「(a) 一般規則
法人がその株式（317 条(b)の意味において）を償還する場合、(b)項の(1)、(2)、(3)、(4)、(5)が該当すれば、その償還は株式と交換に一部または全額を支払う分配として扱われるものとする。（“(a) General rule. If a corporation redeems its stock (within the meaning of section 317(b) ,and if paragraph (1), (2), (3), (4), or (5) of subsection (b) applies, such redemption shall be treated as a
distribution in part or full payment in exchange for the stock.”)」と定める。
570
BURKE, supra note 470, at 143.
571
交換（exchange）は、Treas.Reg.§1.1002-1(c)にある「組織再編成の場合は、新しい企業、新しい企業構造、新しい財産が実質的にまだ清算されていない過去からの投資持分の継続性（continuations of the old still unliquidated）である」と定めており、原則的取り扱いを規定する
I.R.C.§1001(c)の例外を明文化している。この交換による課税繰延の法理の中にも COI の考え方が含まれる。
572
渡辺・前掲注 458)285 頁。
573
武井一浩＝内間裕「米国会社分割制度の実態と日本への示唆(V・完)」商事 1532 号 44 頁
(1999)参照。
574
渡辺・前掲注 311)281 頁。

101

これが、米国において非按分型を容認する根拠の一つであり、非按分型スプリ
ットオフ575に課税繰延要件の制定に影響を与えている。
小括
本章では、スピンオフ税制は米国法を参考に制定されたという事実と組織再編成の「分野におけるわが国の税制は急速にアメリカに近づきつつある」という現状を踏まえ、米国の組織再編成における課税繰延理論について考察した。
会社分割は恣意的に対象資産を選択できるという特性を有しており、当該制度を利用した課税繰延による租税回避の防止が要件規定の制定に大きな影響を及ぼしてきた。特に、General Utilities 原則廃止は大きな転換点であり、当該法理を前提とすると資産が一の経済単位から流出していないという考えに基づき、分割法人と分割承継法人との間で実質的な同質性が重要視されている事実が認められた。法人レベルにおいては、実質的には何も生じておらず（not much has
happened）分割が行われる前とほぼ同じ状況であるという考え方が、課税繰延
の根拠である。
こうした考え方を基礎として制定された I.R.C.§355 をみると、非常に複雑ではあるが、精緻な多数の条文により構成されており、個別否認規定の役割も併せ持つ適格要件規定が整えられていた。とりわけ、分割組織再編税制のうち部
分的スピンオフにだけ I.R.C.§355(a)(1)(B)と I.R.C.§355(a)(1)(D)が重畳的に備えられている点に米国法の多彩な租税回避防止対策をみてとることができる。
I.R.C.§355 の中にある 4 要件うち ATB は、分割前後の 2 つの法人のいずれにも積極事業活動を営む存在となることを要求しているため、分割法人と分割承継法人の同質性を確保するためのものである。また、I.R.C.§355(d)と「Morris
Trust 事件」を起因する I.R.C.§355(e)、「キャッシュリッチスプリットオフ」に対抗するための I.R.C.§355(g)など、1990 年代以降の規定は、法人間の資産移
転おける損益の認識について定めたものである。近年、法人レベルにおける課税繰延が重要視されるとともに、法人レベルと株主レベルの課税繰延を別個の575

公開会社が行うスプリットオフについては、Rev.Proc.96-30,§4.05(1)(b).が「(i)自社株買いについて十分な事業目的があること、(ii)自社株買いの対象となる株式が広く保有されていること、(iii)自社株買いが公開市場を通じて行われること、及び、(iv)当該自社株買いが、発行済社外株式総数の 20％以上に相当する数量の自社株買いを取得する計画又は意図をもって行われるものではないこと(“(i) there is a sufficient business purpose for the stock
purchase” “(ii) the stock to be purchased is widely held”、 “(iii) the stock purchases will be made in
the open market; and” “(iv) there is no plan or intention that the aggregate amount of stock purchases
will equal or exceed 20 percent of the outstanding stock of the corporation.)”」と 4 つのセーフハー
バールールが定めら、当該要件を満たせば課税繰延が適用される。

102

基準で判断する法整備がなされている。
かかる個別規定の基礎をなす判例法上の課税繰延要件である COI と COBE
について、その法的性質を穿鑿した。まず、COI は、株主による法人への投資が清算されずに継続しているということを課税繰延の根拠とするものであり、その目的は、売買に類する取引が、組織再編成を利用して損益の非認識となることへの防止にある。当該継続性は組織再編成以外の経済行為にも広く浸透している重要な考え方であるが、McDonald 事件を起因として柔軟化の傾向にある。次に COBE は、規則§1.355-1(b)で課税繰延が認められている組織再編成に該当するためには分割承継法人が分割法人の事業を継続すべきという考え方である。しかしながら、詳細な指針が存在しないのは I.R.C.§355(b)の中にあるATB が、当該継続性を補完する形で納税者にその充足を要求しているためである。
最後にスプリットオフが行われた場合にその分割法人と株主の間における分割承継法人株式の分配が非按分型となることに対する議論を深めるため、「償還」が規定されている I.R.C.§302 を観察した。そこから、比例的な償還は、各株主の相対的持分割合を減少させることがなく配当課税が繰延べられるという租税回避を生ずる可能性がある。かかる租税回避を防止する考え方に基づき、非按分型が容認されているという事実を確認した。この考え方は非按分型スプ
リットオフの課税繰延要件の制定に影響を与えたものであると分析した。
おわりに
本稿では、平成 29 年度税制改正で産業界から要望を受けて制定されたスピ
ンオフ税制が制定後ほとんど適用されていない事実に対し、当該税制適用の阻害要因がどこにあるのかという問題意識の下、権利移転内容の変化を切口として、法人レベルの課税繰延理論を中心に、非按分型分割型分割の適格該当性について考察を進めた。
1 章では、まず、会社分割法制の外延を鳥瞰した。平成 13 年度の組織再編税制の制定当初から、株主に交付する分割承継法人株式が非按分型分配となることに対して論争があった。しかしながら、決して非按分型分配に否定的な意見ばかりでなく、むしろ新たに生まれ来る法律の機能が過度に制約されることに対する懸念から肯定的な意見など多様な学説が存在していた。ここから、旧商法では組織再編成という局面において、株主平等の原則が必ずしも金科玉条のごとく扱われていたわけではないという事実を確認した。次に、会社分割と事業譲渡を比較すると、会社分割は一般承継(部分的包括承継)という法的性質を

103

有し、営業全体を一単位と認識し様々なベネフィットやリスクを包含したままの状態で他の会社に資産や権利を移転させる法的効果がある。一方、事業譲渡
は、事業単位での譲渡は要求されるものの、売買契約に類似する債権契約(個別承継または特定承継)という法的効果を有する。会社分割が行われる場合に生じる可能性のある債権者や使用者のリスクに対しては、債権者異議手続や労働契約承継法などで特別な取扱いを規定している。このような取扱いとなるのは、
会社分割法制以前において生じていた障碍を取り除き、当該法制設置の目的の一つである会社分割を円滑に実現するという考え方に起因している。
その結果、会社分割は、その行為の前後において財産に含まれるベネフィットやリスクを維持した状態で移転がなされ、権利移転の内容に変化が生じにくい組織再編成の形態であるという結論に達した。最後に株主平等の原則が会社法制定により明文化という大きな変化を経て、不文律による根本原理から文理解釈の対象となったことでその射程が限定的なものとなったという事実を確認した。必ずしも平等とはいい切れない取扱いであっても、その目的が正当であり、その手段が相当である場合に限り、一義的に否定されるものではない。加えて、笠原武朗の意見から、合併という局面で平等でない取扱いの有効性が認められ得るという事実とスプリットオフによる自己株式の取得から非按分なる事実とを組織再編成の有効性確認のために比較した。この場合に、組織再編行為から生じた種類株式による自己株式の取得という共通点を捉え、株主平等の原則の立法趣旨である少数株主保護より円滑な組織再編行為の執行が優先的である局面も起こりえるという見解を導き出せる。会社法において、法人と株主との間で行われる取引行為の中で優先性を保っていた株主平等の原則が明文化され、多くの例外が作り出されることにより、以前比べその優先性に変化がみられた。
2 章では、平成 13 年の組織再編税制創設時から存在した企業グループ内の組
織再編成と共同事業再編成のいずれでもない新たな類型としてスピンオフ税制が制定された。その適格要件は、支配関係のない法人間における組織再編成という特徴から、共同事業再編成と多くの共通点を持つことを確認した。組織再編税制の課税繰延理論の基礎である「支配の継続性」、「事業の継続性」、「投資の継続性」について、当該スピンオフ税制に沿ってそれぞれの関係性を鳥瞰した。まず、「支配の継続性」に関して、「グループ最上位の法人(支配株主のない法人)の実質的な支配者はその法人そのものである」という新たな考え方が示
され、分割前の分割法人と分割後の分割承継法人とを同視すること(同質性)を基礎にして、かかる同質性が課税繰延の根拠と解釈されることとなった。
次に、「事業の継続性」であるが非支配関係継続要件にみられるように株式の保有という明確な要件が存在しない組織再編行為においては、(資産を含めた)事業を104

引継ぎ、継続することが権利移転の内容に変化がないことを示す最も重要な要素の一つであるといえる。事業を継続する形で資産を引き継ぐとあるように、
上記 2 つの考え方を同時に満たすことによって、適格要件が強い有効性を持つこととなる。今後、無形固定資産などの非物質的な資産が収益力の大部分を占めるビジネスモデルが今以上に発展してくることを踏まえると、「事業の継続性」の重要性が増すと考えられる。最後に、「投資の継続性」について、このス
ピンオフ税制おいては、支配株主が存在しておらず「非支配関係継続要件」を定めるなど株主と発行法人との株式(資本関係)を介した関係性が希薄となっている。このことから、株式の保有を継続することが株主レベルにおける課税繰延の根拠とされていたが、その有効性に陰りがみえつつあることで、先に述べた 2 つの継続性との補完関係の保持が難しくなっている。これまで議論してきた課税繰延理論を踏まえながら、具体的な経済行為である部分的スピンオフと完全子会社以外の子会社及び関連会社の株式分配（一連の組織再編成）の適格
該当性を検証した。かかる一連の組織再編成は、分割法人の株主からみれば、第一段階で分割法人への直接的投資から分割法人を通じた分割承継法人への間接的投資へ変化し、第二段階でその間接的投資から株式分配により分割承継法
人への直接的投資に変化したに過ぎない。平成 19 年度税制改正により直接的
投資と間接的投資とは同等の状態を作り出せると説示されたことと比較すれば、前述の投資の変化と同等の状態と捉えることができるため、適格該当性があるといえる。加えて、分割時において分割承継法人株式が分割法人の自己株式償還の対価として交付されるスプリットオフをみてみると、当該組織再編成はToSTNeT-3 による自社株買いを利用すれば、みなし配当が生じないとの知見を得た。したがって、分割法人株式の譲渡損益は認識されるが、法人間は「事業の継続性」を根拠に、法人株主間は ToSTNeT-3 の利用により適格組織再編成に近い状態を得ることができる。さらに、法人株主間の取引に係る有価証券の譲渡損益に対し、法法 61 条の 2 第 14 項の規定の適用を検討した。
しかしながら、
当該組織再編成は法法 61 条の 2 第 1 項により、株式譲渡損益課税がなされ、スプリットオフと「分社型分割＋種類株式を利用した自己株式の償還」という同様の結果をもたらす組織再編の課税関係に整合性がない状況にある。このよ
うに、スプリットオフについて ToSTNeT-3 の利用や種類株式の活用を検討したが、みなし配当の適用はない状態を作り出すことはできるが株式の譲渡損益を
繰延べることはできない。したがって、現行法上では適格該当性があるとはいえない。ここまでの課税繰延の法理に対する議論を深めるため、当該税制創設時から恣意的に移転する資産を選好しやすいという会社分割の本質的特性に対し懸念されていた濫用行為について、その防止の観点から考察した。近年のヤ105

フー事件最高裁判決において、法法 132 条の 1 で用いられていた経済合理性基
準趣旨・目的基準に替えて、法法 132 条の 2 の適用要件として濫用基準及びその判断基準が示された。ここから、一般否認規定と課税適格規定は相互補完関係にあることを確認した。具体的には、その濫用基準を充足すれば法法 132 条の 2 が適用され、当該規定を媒介として、通常はされない課税要件規定(個別否認規定)の趣旨・目的に基づいた限定解釈がなされるという関係性であるとの知見を得た。つまり、最終的には「支配の継続性」、「投資の継続性」という課
税繰延要件の趣旨・目的がその判断根拠となっており、組織再編成において当該継続性がいかに重要であるかということを示している。
3 章では第 2 章 4 節での議論を基礎として、どのような判例において、個別規定の要件作りや要件外しなどの租税回避が認定され、納税者が申告した課税関係に対し、課税庁が否認する事態が生じるのかを検証することにより、租税回避否認規定の法理から、組織再編税制の適格該当要件を考察した。租税回避の法理について、IDCF 事件の取引事実から、不当性要件の意義が示された。続
けてその中で使われている濫用の有無の判断は、①当該法人の行為又は計算が、通常は想定されない組織再編成の手順や方法に基づいたり、実態とは乖離した形式を作出したりするなど、不自然なものであるかどうか、②税負担の減少以外にそのような行為又は計算を行うことの合理的な理由となる事業目的その他の事由が存在するかどうか等の事情を考慮した上で、組織再編成を利用して、税負担の減少を意図したものである否かが基準となる。組織再編税制における適格該当要件の検証をするにあたって、不当性要件及び濫用の基準が示されたという意味では極めて重要な判例であり、その意義は大きい。本件において適用された法法 132 条の 2 は、組織再編税制の趣旨・目的を示す根拠資料が乏し
く、納税者側の証明に困難性を有するなどの問題点を多く抱えるが、判決における組織再編成の態様を課税要件規定(法法 62 条の 3)の趣旨・目的に照らし、当該規定の適用を認めるべきとした判断は整合性がある。本件では一般否認規定が不当という概念により適用されたが、最終的な判断根拠は適格要件規定(個別否認規定)の趣旨・目的に帰結するものであり、その重要性を再確認した。
TPR 事件では、法法 132 条の 2 が適用された裁判としてヤフー・IDCF 事件
後、初の事案であったが、前述した判例と同じく「濫用基準」が示されており、齟齬が生じていない。そのうえで、争点のひとつであるみなし共同事業要件の中に明文化されていない「事業の継続性」が要件として必要か否かという問題を取り上げた。租税法律主義の観点から否定的な意見や「検討の余地がある」という慎重な見解もみうけられた。
一方で、「支配の継続性」が担保されており、かつ事業継続要件が明文化されていないというかなり限定的な状況にもかかわ106

らず、当該法理の必要性に対して肯定的な意見もあることから、課税繰延理論の趣旨目的の中でも「事業の継続性」が高い重要性を示していることを確認した。さらに、本件と類似した一部の連続した組織再編成を例示・検討すると、租税回避を防止するためには「事業の継続性」の法理を要するという解釈が効果的であるという結論に至った。
終章では、スピンオフ税制は米国法を参考に制定されたという事実と組織再編成の分野におけるわが国の税制は急速にアメリカに近づきつつあるという現状を踏まえ、非按分型分割型分割の法理を読み解き示唆を得るために米国の組織再編成の課税繰延理論を考察した。会社分割は恣意的に対象資産を選択できるという特性を有しており、当該制度を利用した課税繰延による租税回避の防止が個別要件規定の制定に大きな影響を及ぼしてきた。特に、General Utilities
原則の廃止は大きな転換点であり、当該法理は資産が一の経済単位から流出していないことを理由に課税を繰延べるという考え方に基づいている。
ここから、株主に視座を置き、分割法人と分割承継法人間の実質的な同質性が米国においても重要視されている事実が認められた。法人レベルにおいては、実質的には何も生じておらず（not much has happened）分割が行われる前とほぼ同じ状況であるという考え方が、課税繰延の根拠であるとの知見を得た。こうした考え方を基礎として制定された I.R.C.§355 をみると、非常に複雑ではあるが、精緻な多数の条文により構成されており、個別否認規定の役割も併せ持つ適格要件規定が整えられていた。とりわけ、部分的スピンオフにだけ I.R.C.§355 (a)(1)(B)と I.R.C.§355 (a)(1)(D)が重畳的に定められている点に米国法の多彩な租税回避防止対策をみてとることができる。I.R.C.§355 の中にある 4 要件うち、ATB は
分割前後の 2 つの法人のいずれにも積極的事業活動を営む存在となることを要求していることから、分割法人と分割承継法人の同質性を確保しようとするものであることを確認した。また、I.R.C.§355(d)と Morris Trust 事件を起因する
I.R.C.§355(e)、キャッシュリッチスプリットオフに対抗するための I.R.C.§
355(g)など、1990 年代以降に規定されている個別規定は、法人間の資産移転おける損益の認識について定めたものである。これらの租税回避防止規定は、近年、法人レベルにおける課税繰延が重要視されていることを示すとともに、法人レベルと株主レベルの課税繰延を別個の基準で判断することができるように法整備がなされているとの知見を得た。ここまで観察してきた個別規定の基礎をなす判例法上の課税繰延要件である COI と COBE について、その法的性質を穿鑿した。まず、COI は、株主による法人への投資が清算されずに継続しているという株主の視座で捉えた課税繰延の根拠を示すものであり、かかる要件の目的は、売買に類する取引が組織再編成を利用して損益の非認識となることへ
107

の防止にある。当該継続性は組織再編成以外の経済行為にも広く浸透している
重要な考え方であるが、McDonald 事件を起因として柔軟化の傾向がみてとれる。次に COBE は、規則§1.355-1(b)において明文化されているように、課税繰延が認められている組織再編成に該当するためには分割承継法人が分割法人の事業を継続すべきという考え方である。しかしながら、詳細な指針が存在しないのは I.R.C.§355(b)の中にある ATB が、補完する形で納税者に COBE の充足を要求している。最後にスプリットオフが行われた場合に、その分割法人と株主の間における分割承継法人株式の分配が非按分型となることに対する議論を深めるため、償還が規定されている I.R.C.§302 を観察した。そこから、比例的な償還は各株主の相対的持分割合を減少させることがなく、配当課税が繰延べられるという租税回避を懸念する考え方に基づき、かかる租税回避防止を理由として、非按分型が容認されているという事実を理解した。この考え方は非按分型スプリットオフの課税繰延要件の制定に影響を与えたものであると分析した。
以上、本稿における考察から次のことがいえる。第一に、会社分割という組
織再編行為は、特例的な法の整備及びその適用により権利移転の内容を変化させることなく、分割承継法人に分割法人の資産や権利を引き継がせるという法的効果を有する。このように会社分割の要件を充足したうえで行われる支配株主が存在しない分割型分割は、「支配の継続性」により分割法人と分割承継法人が同質視され、「事業の継続性」により分割前の状態を維持したまま、分割法人から分割承継法人へと資産の移転がなされる。つまり、分割法人と分割承継法
人が同質であり、その法人間において権利移転の内容を維持したままで承継された資産が、会社分割前と同様の事業に継続して供されているとすれば、かかる資産の内容に会社分割の前後において課税を正当化されるほどに変化があるとはいえない状況となる。これが、支配株主が存在しない分割型分割の課税繰
延の根拠である。第二に、当該分割型分割が非按分型となった場合の適格該当性についての検証結果である。部分的スピンオフもスプリットオフも、法人レベルにおいては現行法のスピンオフと同様に「事業の継続性」の下で課税繰延
理論が成り立つ。さらに、株主レベルでは、部分的スピンオフと完全子会社以外の子会社及び関連会社の株式分配は、株主に視座を置けば、投資の一部が直接的投資から間接的投資投資に、その後再び直接的投資に変化しただけと解釈することもでき、適格該当性があるといえる。かかる組織再編成で生ずる法人に視座を置いた非按分型分配は、1 章で議論した円滑な組織再編行為が株主平等の原則より優先的となる局面に該当する。しかしながら、スプリットオフについて分割承継法人株式を対価とする自己株式の償還を譲渡と捉え、
法法 61 条108

の 2 第 14 項の適用を検討したが、比例交付要件より優先的とはいいきれないことから、課税の繰延を実現することはできない。また、ToSTNeT-3 を利用したとしても株主レベルにおけるみなし配当は生じないが、有価証券の譲渡損益を繰り延べることはできないとの知見を得た。第三に、非按分型分割に対し課税繰延要件が制定されている米国税制からの示唆である。米国では、非按分型
分配（または償還）となる部分的スピンオフやスプリットオフについて、わが国の組織再編税制のように分割法人あるいは分割承継法人側からの視点ではな
く、株主側の視点から課税繰延理論を構築している。このように株主に視座を置き、分割法人や分割承継法人からみれば非按分型という状況であったとしても、株主レベルでは COI を充足した株式の償還であると捉える課税繰延の法理に基づけば適格該当性があるといえる。さらに、4 章 2 節で述べたように各株主における相対的持分割合の減少がない償還は配当課税の繰延と同様であることから、支配株主を生じさせない措置を取りながら当該繰延を利用した租税回避防止のため非按分型を容認するという考え方は、非按分型分割型分割の課税
繰延要件を検討する際の参考となる。加えて、法人レベルではセーフハーバー
ルールを設けて租税回避以外の事業目的を有するということを確認したうえで、COBE を充足していればスプリットオフに適格該当性を認めることが可能となる。
これまで述べたように、納税者の要望により新たな適格要件を定めて、課税繰延の適用範囲の拡大することに対しては、納税者の権利拡充に寄与するという観点から支持する立場である。しかしながら、納税者の選択肢が多岐にわたり、非常に類似した経済効果を生み出す組織再編税制の手法が多数整えられている状態がかえって、納税者が租税回避を意図することなく選択した手法に対し、課税庁から立法趣旨に反するという指摘がなされ一般的否認規定を持ち出して、適格か非適格かについて納税者の判断と正反対の判断がなされることを危惧する。また、米国で生じていることと同様に会社分割・企業組織の変更の名を借りて行う租税回避の契機を与えることに対する警戒が過剰な形で顕在化するという納税者の懸念も予測される。組織再編税制が制定されてから、既に多くの組織再編の形態に課税要件規定が設けられていることを踏まえると、今後新たな課税要件規定が既存の課税要件規定の複数組み合わせた組織再編成との整合性が問われることとなる。その組み合わせた組織再編成の適格該当性を検証するため、ステップトランザクション法理の考察については、今後の研究課題としたい。

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本部勝大『租税回避と法』(名古屋大学出版会、2020)
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牧口晴一＝齋藤孝一『組織再編・資本等取引をめぐる税務の基礎(第 3 版)』(中央経済社、2020)
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水野忠恒「政府税制調査会『平成 13 年度の税制改正に関する答申』の解説」租
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水野忠恒ほか「企業再編と租税法」中里実＝江頭憲治郎編『企業組織と租税法』
別冊商事 252 号(商事法務、2002)
水野忠恒「企業組織再編成改正の基本的な考え方」中里実＝江頭憲治郎編『企業組織と租税法』別冊商事 252 号(2002)
水野忠恒「判批」租税研究 804 号(2016)
水野忠恒「会社分割税制の検討」碓井光明ほか編『公法学の法と政策(上)』(有斐閣、2000)
水野忠恒『大系租税法
水町勇一郎『労働法第 3 版』(中央経済社、2021)
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宮塚久「『規定の趣旨・目的』と『形式的な適用を貫くべき場合』」税弘 62 巻 7号(2014)
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森本滋編『会社法コンメンタール

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安田荘助ほか編『株式分割と会社分割』(日本経済新聞社、2000)
弥永真生『リーガルマインド会社法

第 15 版』(有斐閣、2021)

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山下友信編『会社法コンメンタール 3

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会社法・金融法の新展開』(中央経済社、2009)

吉牟田勲「諸外国の会社分割と連結納税制度について―アメリカ、ドイツ、フランス等―」税務研究 612 号（2000）
吉牟田勲「企業組織再編の要点と課題」税研 94 号(2000)
吉村政穂「『不当に減少』とその判断基準としての経済合理性」税弘 62 巻 7 号(2014)
吉村政穂「繰越欠損金の引継ぎと組織再編成に係る行為計算否認規定の適用」
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吉村正穂「最近の裁判例に見る租税回避否認既定の課題」租税研究 846 号(2020)
吉村政穂「ユニバーサルミュージック事件控訴審判決―新しい問題領域の発見と今後の展望―」税弘 69 巻 1 号(2021)
若木裕「措置法 40 条 1 項後段の適用を受ける寄付財産についての考察－企業
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渡辺徹也「企業組織再編税制に関する濫用とその規制―分割税制における法人課税を中心に―」税法 545 号(日本法学会、2000)
渡辺徹也『企業取引と租税回避

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渡辺徹也『企業組織再編成と課税(租税法研究双書 7)』(弘文堂、2006)
渡辺徹也「企業組織再編税制－現行制度における課税繰延の理論的根拠および問題点等－」租税研究 687 号(2007)
渡辺徹也「課税繰延とは何か」月刊司法書士 No.510(2014)

渡辺徹也「自己株式に関する課税問題－最近の事例を中心に」金子宏ほか編『租税法と市場』(有斐閣、2014)
渡辺徹也「組織再編成と租税回避」岡村忠生編『租税回避研究の展開と課題』(ミネルヴァ書房、2017)
渡辺徹也「組織再編税制に関する平成 29 年度改正―スピンオフ税制とスクイーズアウト税制を中心に―」税事 162 号(2018)
渡辺徹也「種類株式を用いた資金調達」金子宏＝中里実編『租税法と民法』(有斐閣、2018)
渡辺徹也『スタンダード法人税

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渡辺徹也「判批」ジュリ臨時増刊 1544 号(2020)
渡辺徹也＝酒井貴子「組織再編税制における租税回避」租税 50 号(2022)
渡邉宏美「『持分の継続』概念の問題－米国租税判例を手掛かりとして－」福岡
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