租税資料館賞受賞論文集
第 31 回（2022 年）

第二巻

公益財団法人 租税資料館

租税資料館賞

第３１回受賞作品「我が国租税法における法人所得の会計方法に関する研究―アメリカ合衆国内国歳入法典との比較分析を中心として―」
稿

者

池脇

信一郎

氏

（明治大学大学院 博士後期課程

院生）・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第一巻(35)「ポスト BEPS 時代のわが国の移転価格税制の課題について―実体法と手続法の両面から―」
稿

者

沖野

洋子

氏

（国家公務員／大阪府立大学大学院

院生）・・・・・・・・・・・・・・・・第一巻(285)「自家消費計上の適正化―農業を中心として―」
稿

者

相田

威志

（産業能率大学大学院

氏院生）・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第一巻(373)「源泉徴収制度の法的問題に関する研究―支払者の源泉徴収義務の範囲を中心に―」
稿

者

東江

杜羅布

（専修大学大学院

氏院生）・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第一巻(509)「取引相場のない株式の評価に関する一考察―評価における税目間の差異―」
稿

者

有元

史朗

（産業能率大学大学院

氏院生）・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第二巻(5)「一時所得の課税要件に関する一考察―馬券裁判を中心として―」
稿

者

池尾

智史

氏

（京都先端科学大学大学院

院生）・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第二巻(107)「国際相続における課税管轄権行使の国際的調和化に関する研究―属人主義の法理論的妥当性を探る―」
稿

者

大野

道千

（大阪経済大学大学院

氏院生）・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第二巻(205)-1-「わが国投資信託の租税条約適用に関する一考察―ARFP 参加に伴う観点を中心に―」
稿

者

金澤

知宜

氏

（立命館大学大学院

院生）・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第二巻(293)「移転価格税制における費用分担契約の研究―無形資産取引の検討を中心として―」
稿

者

小林

均

氏

（千葉商科大学大学院

院生）・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第二巻(367)「法人税法における高額譲受取引の解釈―東京地裁令和元年 10 月 18 日判決を題材として―」
稿

者

五味

悠

氏

（青山学院大学大学院

院生）・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第二巻(473)「実質的な共同事業において個人が分配を受けた損益に対する所得課税―匿名組合契約等の私法上の典型契約が締結されていない事業形態を対象として―」
稿

者

諏訪

晴美

氏

（青山学院大学大学院

院生）・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第三巻(5)「令和２年度所得税法改正におけるひとり親控除創設の評価と考察」
稿

者

滝川

茜

（専修大学大学院

氏院生）・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第三巻(91)「消費税法における居住用建物に係る仕入税額控除について」
稿

者

外川

和希

氏

（文京学院大学大学院

院生）・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第三巻(201)「法人税の更正の請求に関する考察―企業会計と法人税法 22 条と国税通則法 23 条の関係をもとに―」
稿

者

鳥越

妙子

氏

（明治大学専門職大学院

院生）
・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第三巻(271)「ユニットの性質からみる在任継続インセンティブ報酬の退職所得該当性―5 年退職金事件の退職基因要件を起点として―」
稿

者

野間田

陽平

（大阪経済大学大学院

氏院生）・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第三巻(341)-2-「同族会社等の行為計算否認規定における理由の差替え―納税者の主張立証との関係において―」
稿

者

平野

潔範

氏

（青山学院大学大学院

院生）・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第三巻(449)「租税法における信義則適用の判断基準及び法整備の必要性―最近の判例を中心に―」
稿

者

藤野

荘子

氏

（明治大学専門職大学院

院生）・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第四巻(5)「経済のデジタル化に伴う PE 課税の問題点と売上高に着目したネクサスによる課税の可能性―2021 年に OECD 加盟国等の間で合意されたデジタル課税との比較から―」
稿

者

古澤

義之

氏

（関東学院大学大学院

院生）・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第四巻(91)「多様化した生命保険契約に対する所得課税方法―一時所得における営利性の解釈及び変額保険の性質を素材として―」
稿

者

村田

千紘

氏

（兵庫県立大学大学院

院生）・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第四巻(169)「完全支配関係にあるグループ企業の実質的一体性に関する考察―適格合併における繰越欠損金の引継要件を中心に―」
稿

者

山川

大輔

氏

（明治大学専門職大学院

院生）
・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第四巻(281)「組合員たる地位の譲渡にかかる課税問題」
稿

者

山口

達也

（立命館大学大学院

氏院生）・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第四巻(369)「財産分与と共有物分割の相違からみる財産分与課税の射程に関する一考察―夫婦財産の帰属に関する事実認定に焦点を当てて―」
稿

者

吉野

徳晃

（日本大学大学院

氏院生）・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・第四巻(437)

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-4-

取引相場のない株式の評価に関する一考察―評価における税目間の差異―

有元

史朗

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【要旨】取引相場のない株式の評価に関する一考察―評価における税目間の差異―
有元 史朗
現在、取引相場のない株式に関しては、その評価方法は法定化されておらず、実務上は評価通達に定める方法により評価する場合が多いが、特に、所得税、法人税において税務上の取扱いが明確化されていない。
そこで、本稿では、このタキゲン事件を起点に、所得税、法人税における「時価」の差
異と一物一価の問題、さらに、その評価方法として、評価通達を参酌し、準用できるのかについて検討し、評価方法の在り方について提言を行った。
１．タキゲン事件による問題提起
タキゲン事件では、被相続人が法人に対して譲渡した取引相場のない株式につき、低額譲渡に該当するかが争われ、高裁では、評価通達を文理解釈して評価すべきとされたが、最高裁では、譲渡益清算課税説の立場から、評価通達は読替えすべきであり、議決権割合は譲渡前の状況によるものとの判断がなされた。
本件において、①税目間における時価に関しては、同一とは限らないこと、②各税目の解釈によると、一物二価もあり得ること、③他税目における評価通達の準用の可否の 3 つの問題を提起した。
２．取引相場のない株式の評価方法と評価通達の意義
税法上の時価については、各税目ともに「客観的交換価値」と解釈されているが、各々の税目において具体的な定義が定まっていない。
その中で、取引相場のない株式においては、税務上、相続税法の考え方をベースとした評
価通達において具体的な評価方法の規定の整備が進み、所得税、法人税については、その評価通達が事後的に一定の条件を付けて準用されるようになったが、税目間で齟齬が生じているケースがある。
３．税目間の取扱いの差異に起因した実務上の問題点
税目間の齟齬に起因して引き起こされた実務上発生し得る具体的な問題として、一物一価の問題と評価差額における法人税額等相当額の控除の問題がある。
まず、一物一価の問題に関しては、大分地裁平成 13 年 9 月 25 日判決を取り上げた。結
果的に取得者側の事情で、一物一価に収斂される判断となったが、タキゲン事件を考慮すると、譲渡者側の事情で時価を判断すべきであり、一物二価で評価すべきと考える。
つぎに、所得税、法人税における評価差額に対する法人税額等相当額の控除については、
最高裁平成 17 年 11 月 8 日判決とオウブンシャ・ホールディング事件の 2 つの事案を取り上げた。解散価値ではなく、個人と法人の所有形態の違いのしん酌という判断を考慮すると、税目間において差異を設けるべきではないと考える。

1-7-

４．所得税、法人税におけるあるべき取引相場のない株式の評価方法
以上を踏まえ、所得税、法人税における取引相場のない株式の評価において、どのような評価方法が望ましいのであろうか。評価通達は、相続税法の解釈にすぎず法源ではなく、評価方法も画一的、腰ダメ的との批判もあるが、公平性の確保、納税者の予測可能性等といった機能があることや、網羅的、詳細であり、評価困難性への対応も可能であること、実務界で定着していることを考慮すると、所得税法、法人税法の解釈として合理性を持つ限り、原則的に準用しても良いと考える。取引相場のない株式は、そもそも時価が一義的でなく、一
物二価、一物数価を前提とすると、むしろ統一的に依拠すべきものがあった方が、各税目間の整合性を保つことにも役立つからである。
しかし、評価通達においては、①一物二価を前提にすると、依然税目間の差異が明確化されていないケースがあることや、②実態判断基準が未整備であること、③税務上の評価方法
における評価の開差が大きいこと等の課題があるため、引続き解決していくべきと考える。

2

-8-

目次
はじめに ................................................................................................................................. 3
第１章

タキゲン事件 ........................................................................................................ 5
事案の概要 ........................................................................................................ 5

第１節
第１項

概要 ............................................................................................................... 5

第２項

事実 ............................................................................................................... 5第３項

関連法令、通達 ............................................................................................. 7
本件の争点 ........................................................................................................ 9

第２節
第１項

Y（国）の主張 .............................................................................................. 9

第２項

X ら（納税者）の主張 ................................................................................ 10
裁判所の判断 ...................................................................................................11

第３節
第１項

第一審（東京地裁平成 29 年 8 月 30 日判決（税資 267 順号 13045）） ....11

第２項

控訴審（東京高裁平成 30 年 7 月 19 日判決（税資 268 順号 13172）） ... 12第３項

上告審（最高裁令和 2 年 3 月 24 日第三小法廷判決（民集 263 号 63 頁）
）
12

第４項

差戻し控訴審（東京高裁令和 3 年 5 月 20 日判決（判例集未登載 TAINS コ

ード Z888－2364）)...................................................................................................... 14
問題提起.......................................................................................................... 15

第４節
第１項

税目間における時価の解釈の違い .............................................................. 16第２項

一物二価の問題 ........................................................................................... 17

第３項

通達の射程範囲 ........................................................................................... 18
小括 ................................................................................................................. 20

第５節

取引相場のない株式の評価方法と評価通達の意義 ........................................... 22第２章

取引相場のない株式の時価と評価方法 .......................................................... 22

第１節
第１項

各税目における時価の意義 ......................................................................... 22第２項

取引相場のない株式の評価方法 ................................................................. 27
評価通達改正と準用の経緯 ............................................................................ 36

第２節
第１項

評価通達の制定と趣旨 ................................................................................ 36

第２項

評価通達の改正と所得税、法人税における準用の経緯 ............................. 37

第３項

小括 ............................................................................................................. 41
評価通達の意義と準用における留保条件 ...................................................... 42

第３節
第１項

税務通達としての評価通達の意義 .............................................................. 42第２項

所得税と法人税における評価通達準用の留保条件 .................................... 43
小括 ................................................................................................................. 44

第４節
第３章

税目間の取扱いの差異に起因した実務上の問題点についての判例研究........... 46

第１節
第１項
第２節
第１項

一物二価の問題............................................................................................... 46
大分地裁平成 13 年 9 月 25 日判決（税資 251 号 8982）.......................... 46
法人税額等相当額の控除と通達 ..................................................................... 53
最高裁平成 17 年 11 月 8 日第三小法廷判決（判時 1916 号 24 頁） ......... 53
1

-9-

第２項

小括 ................................................................................................................. 66

第３節
第４章

最高裁平成 18 年 1 月 24 日第三小法廷判決（訴月 53 巻 10 号 2946 頁） 60

所得税、法人税における取引相場のない株式の評価方法についての提言 ....... 68

第１節

各税目の時価、評価概念における税目間の径庭............................................ 68

第１項

所得税、法人税における取引相場のない株式の時価の特徴...................... 68第２項

各税目の評価概念の特徴と問題点 .............................................................. 70第３項

税目間の取り扱いの径庭 ............................................................................ 72

第２節

取引相場のない株式の実務上の問題への対応 ............................................... 77

第１項

一物二価を前提とした評価 ......................................................................... 77

第２項

法人税額等相当額の控除の取り扱い .......................................................... 79

第３節

所得税、法人税における評価通達の準用のあるべき姿................................. 83第１項

評価通達の意義 ........................................................................................... 83第２項

所得税、法人税における評価通達の準用 ................................................... 85第３項

評価通達準用にあたっての課題 ................................................................. 88

第４節

小括 ................................................................................................................. 91

結びに代えて ........................................................................................................................ 93
参考文献 ............................................................................................................................... 94【裁判例】 ........................................................................................................................ 94【書籍】 ............................................................................................................................ 94【論文等】 ........................................................................................................................ 95

2- 10 -

はじめに
現在、日本の企業の大多数を占める同族会社の発行株式の多くが、取引相場のない株式に該当するが、そもそも純然たる第三者間での取引が稀であり、その評価方法は租税法上法定化されておらず、特に、所得税、法人税において税務上の取扱いが明確化されていな
い。したがって、取引相場のない株式は、実務上、各通達に従い、統一的に評価体系が構築されている財産評価基本通達（以下、「評価通達」という。
）を準用し、原則として、大会社は、類似業種比準方式により、小会社は、純資産価額方式により、中会社は、大会社と小会社の評価方法を併用して、株式の評価がされているケースが多い(評価通達 179)。
また、その評価通達において、会社の経営支配力を持っている同族株主等か、それ以外の株主かという同族判定によって、原則的評価方法（類似業種比準方式、純資産価額方式）か、特例的評価方法（配当還元方式）が株式の評価方法として適用される(評価通達188)。原則的評価方法の中においても、小会社に適用される純資産価額方式による株式の評価額が大会社に適用される類似業種比準方式による株式の評価額を上回り、さらに、原則的評価方法が特例的評価方法である配当還元方式による株式の評価額を大きく上回る場
合が多い 1。したがって、税目上の評価の違いに加え、同族株主等とそれ以外の株主間の評価の開差から、納税者と課税庁との間で様々な紛争が発生している。
例えば、取引相場のない株式の評価の税目上の取り扱いの差異が問題になるケースとして、事業承継等における同族会社の自社株式の譲渡時の評価が挙げられる。個人が法人に自社株式を譲渡した場合等、所得税法又は法人税法における解釈に従い、相続税法 22 条
《評価の原則》を解釈した評価通達を準用するにあたり、どのような修正を加えるべきか
等判断に迷うことが多い。また、そもそも評価通達は、酒井克彦教授によると、「実務的にはかかる通達に示される評価方法に従って処理をすることで、大量反復的に発生する課
税処理の画一化を図っている」 2ものであり、実態にそぐわない場面が多々生じる上に、税目間の趣旨・目的の違いから、その評価が大きく異なる場合もあり、さらに、評価の差異に起因した一物二価等の問題が指摘されている 3。その代表的な事例が、タキゲン事件 4で1

品川芳宣「個人が法人に非上場株式を譲渡した場合の当該株式の価額（同族株主等判定の時期）」税研 36 巻 2 号 93 頁(2020)では、「一般的には、評価通達上の純資産価額を 100 とした
場合に、類似業種比準価額は 30 前後、配当還元価額は 5～10 となるのが通常である。」と各評価方法における開差の大きさを例示している。
2 酒井克彦『クローズアップ事業承継税制―事業承継を巡る租税法上の諸問題』212 頁（財経
詳報社 2019）。
3 大淵博義「取引相場のない株式のみなし譲渡課税判決が提起した問題点―最高裁差戻判決等を検証する」税務弘報 68 巻 11 号 118 頁(2020)では、タキゲン事件に関して、「例えば、本件譲渡株式の時価は 1 株 2,505 円として収入金額を構成して課税され、一方、買い受けた S 社〔筆者注：後述 C 社〕は、75 円が取得価額とする時価二元論によると受贈益課税は回避されるが、他方で、その後に、当該株式を 1,000 円で譲渡すると、S 社において 925 円（1,000 円－75 円）が譲渡収益として法人税が課される。その結果、2,505 円までの範囲で増加益の二重課税が行われるという矛盾が発生するが、それは増加益の清算課税という譲渡所得課税の趣旨と矛盾を来すことになる。
」と二重課税という時価二元論の結果引き起こされる弊害を指摘されている。
4 後掲注 5。

3

- 11 -

ある。
そこで、本稿では、まず、第 1 章にて、このタキゲン事件を起点に、税目間の違いと評価通達の取扱いについて、以下の問題提起を行った。
① 所得税、法人税における「価額」は、相続税における「時価」と同一とは限らないのではないか。
② 実務上定着している一物一価の慣例に関しては、各税目の趣旨・目的等の違いにより、一物二価、一物数価もあり得るのか。
③ 評価通達はあくまで相続税及び贈与税の解釈であるため、所得税、法人税にはその射程は及ばないものの、評価通達を参酌し、準用できるのか。評価通達において、所得税、法人税における評価実務上問題とされる点はないか。
また、第 2 章にて、相続税、所得税、法人税の時価の定義や、評価通達における取引相
場のない株式の評価方法、評価通達改正の経緯、評価通達の射程範囲について考察を行った。
さらに、第 3 章にて、幾つかの裁判例をもとに、一物二価や法人税額等相当額の控除といった実務上の具体的な問題点に触れ、第 4 章にて、取引相場のない株式の税目間における評価概念の違いから、所得税、法人税においては、どのような評価が望ましいかについて検討するとともに、評価通達の準用の在り方や、評価方法の見直しについて提言を行った。
本稿により、税目間の差異に起因した取引相場のない株式の評価の取扱いにつき、納税者、課税庁双方に対する課税の法的安定性や納税者の予測可能性に資する効果が得られることを目的とする。

4- 12 -

第１章 タキゲン事件
評価通達を他税目に準用する上で、税目間の取り扱いの差異が明確でなかったことが紛争を引き起こした近年注目すべき事案としてタキゲン事件 5が挙げられる。この事件では、個人が法人に非上場会社の株式を譲渡した際の株式の評価につき所得税法 59 条 1 項 2 号の低額譲渡の規定が適用されるか否かが争点となった。具体的には、所得税基本通達が評価通達を準用するに当たり所得税、相続税どちらの解釈に従って評価すべきか、通達を文理解釈して良いのか等が争われ、取引相場のない株式の評価の税目間の時価の差異や一物二価の問題、通達の位置付けに関する重要な論点が提起された事案であった。
第１節 事案の概要
第１項 概要被相続人の A は、代表取締役を務める B 社の株式（以下、「本件株式」という。）のうち
72 万 5,000 株を、平成 19 年 8 月 1 日に関連会社 C 社に対して譲渡した（以下、「本件株式譲渡」という。
）。この代金の金額（1 株当たり 75 円）は、本件株式を評価通達における配当還元方式で評価した価額に相当するものであった。その後、平成 19 年 12 月 26 日に A が死亡したことから、A の相続人（原告・控訴人・被上告人、以下「X ら」という。）が、本
件株式譲渡に係る譲渡所得の収入金額を譲渡金額と同額として所得税の準確定申告をしたが、所轄税務署長が、本件株式譲渡は、所得税法 59 条 1 項 2 号の低額譲渡に当たるとして、更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分がされた。この更正処分が認定した 1 株当りの金額は（当初 1 株当たり 2,990 円であったが、異議申し立てにより、国税局長が各賦課課
税処分の一部を取り消し、2,505 円とした。）は、類似業種比準方式により算定した価額である。そこで、X らが、これらの各処分（更正処分については修正申告又は先行する更正処分の金額を超える部分）の取消しを国（被告・被控訴人・上告人、以下「Y」という。）に求めた事案である。
第２項 事実5

東京地裁平成 29 年 8 月 30 日判決（税資 267 順号 13045）、東京高裁平成 30 年 7 月 19 日判決(税資 268 順号 13172)、最高裁令和 2 年 3 月 24 日第三小法廷判決(民集 263 号 63 頁)、東
京高裁令和 3 年 5 月 20 日判決(判例集未登載 TAINS コード Z888－2364）。主な評釈に、佐藤英明「清算課税説を再確認した最高裁判決―最高裁令和 2 年 3 月 24 日第三小法廷判決と関係する論点について」TKC 税研情報 29 巻 4 号 1 頁(2020)、藤谷武史「税務通達を『文理解釈』した原審の判断手法が排斥された事例―最三小判令和 2 年 3 月 24 日」ジュリスト 1548
号 10 頁(2020)、品川芳宣「個人が法人に非上場株式を譲渡した場合の当該株式の価額（同族株主等判定の時期）」税研 36 巻 2 号 90 頁(2020)、大淵博義「取引相場のない株式のみなし譲渡課税判決が提起した問題点―最高裁差戻判決等を検証する」税務弘報 68 巻 11 号 113 頁(2020)がある。

5- 13 -

１. 関係者について
B 社は、昭和 25 年 9 月に設立された金属製品及び消防器材の製造及び販売等を業とする
資本金 4 億 6,000 万円の株式会社である。B 社の本件株式譲渡の直前の事業年度である平成 19 年 1 月期の売上金額は約 236 億 5,000 万円、平成 19 年 1 月現在の従業員数は 449 人であり、評価会社としては、大会社に属する。本件株式譲渡の時点（平成 19 年 8 月 1 日）
において、B 社の発行済株式総数は 920 万株であり、B 社の株主は，1 株につき 1 個の議決権を有する。
、B 社の代表取締役社長の地位にあったA は、本件株式譲渡の当時（平成 19 年 8 月 1 日）者であり、平成 19 年 12 月 26 日に死亡している。
B 社は、評価通達 178《取引相場のない株式の評価上の区分》に規定する「大会社」に該当し、その株式は、評価通達における取引相場のない株式（所得税基本通達 23～35 共－9(4)二）に該当する。
C 社は，平成 16 年 2 月に金銭の貸付業、株式投資業等を目的として設立された会社である。
（なお、C 社及び D 社は、いずれも会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律施行前の有限会社である。
）
本件株式譲渡前後の B 社の株主構成は図 1 のとおりである。
図 1

本件株式譲渡前後の株主構成
譲渡前

譲渡後

株数
割合
2,096,520 22.79%
AとA親族らの合計(う ち 、 A
1,460,700 15.88% ）D社

B社研究会持株会
B社従業員持株会

その他

2,224,400
2,210,730
2,315,150
353,200

AとA親族らの合計

（うち、A
C社
D社

24.18%
24.03%
25.16%
3.84%

B社研究会持株会
B社従業員持株会

その他

株数
1,371,520
735,700
725,000
2,224,400
2,210,730
2,315,150
353,200

割合14.91%
8.00% )
7.88%
24.18%
24.03%
25.16%
3.84%

筆者が作成。
なお、A と A 親族らは、評価通達 188 の適用において、相互に「同族関係者」に当たる。
２. 本件株式譲渡について
A は、平成 19 年 8 月 1 日、C 社に対し、自己が有する B 社の株式のうち 72 万 5,000 株
を、代金 1 株当たり 75 円、合計 5,437 万 5,000 円で譲渡した（本件株式譲渡）。本件株式
譲渡における 1 株当たり 75 円という代金額は、本件株式を配当還元方式により評価して得た金額と同額である。
３．X らに対する課税処分の経緯について
本件相続に伴い、X らは、平成 20 年 3 月 13 日 A の平成 19 年分の所得税につき準確定
申告書を提出した。この申告は、本件株式譲渡に係る譲渡所得の収入金額を、その代金額と同額の 1 株当たり 75 円とするものであった。
6- 14 -

それに対して、Y が、本件株式譲渡の時における本件株式の価額は類似業種比準方式により算定した 1 株当たり 2,990 円であり、本件株式譲渡は所得税法 59 条 1 項 2 号の低額譲渡に当たるため、本件株式譲渡に係る譲渡所得の収入金額は１株当たり 2,990 円として、A の平成 19 年分の所得税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分をした。（その後、上記更正処分における本件株式の価額算定に当たり類似業種の選定に誤りがあり、その価額は１株当たり 2,505 円であるとして、その処分及び過少申告加算税賦課決定処分の一部を取り消す旨の異議決定がされている。
）
第３項 関連法令、通達
本件では、所得税法 59 条 1 項 2 号の低額譲渡に当たるか否かが争点となった。
所得税法 59 条 1 項《贈与等の場合の譲渡所得等の特例》
次に掲げる事由により居住者の有する山林（事業所得の基因となるものを除く。）又は譲渡所得の基因となる資産の移転があつた場合には、その者の山林所得の金額、譲渡所得の金額又は雑所得の金額の計算については、その事由が生じた時に、その時における価額に相当する金額により、これらの資産の譲渡があつたものとみなす。
一

（略）

二

著しく低い価額の対価として政令で定める額による譲渡（法人に対するものに限る。
）

所得税法においては、所得税基本通達 23～35 共－9(4)において原則的な取扱いについて示されており、法人税基本通達 9－1－13 と同様の内容となっている。
所得税基本通達 23～35 共－9(4)《株式等を取得する権利の価額》
イ

売買実例のあるもの 最近において売買の行われたもののうち適正と認められる価額

ロ

公開途上にある株式で、当該株式の上場又は登録に際して株式の公募又は売出し（以下この項において「公募等」という。）が行われるもの（イに該当するものを除く。）
金融商品取引所又は日本証券業協会の内規によって行われるブックビルディング方式又は競争入札方式のいずれかの方式により決定される公募等の価格等を参酌して通常取引されると認められる価額

ハ

売買実例のないものでその株式の発行法人と事業の種類、規模、収益の状況等が類似する他の法人の株式の価額があるもの 当該価額に比準して推定した価額

ニイからハまでに該当しないもの 権利行使日等又は権利行使日等に最も近い日におけるその株式の発行法人の 1 株又は 1 口当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額

さらに、所得税基本通達 23～35 共－9(4)ニを受けて、所得税基本通達 59－6 の規定がある。しかし、本件最高裁判決の補足意見を受け、所得税基本通達 59－6(1)は規定を読替える必要があるとして、令和 2 年 9 月 30 日に改正されている。
所得税基本通達 59－6《株式等を贈与等した場合の「その時における価額」》
法第 59 条第 1 項の規定の適用に当たって、譲渡所得の基因となる資産が株式（株主又7- 15 -

は投資主となる権利、株式の割当てを受ける権利、新株予約権（新投資口予約権を含む。
以下この項において同じ。
）及び新株予約権の割当てを受ける権利を含む。以下この項において同じ。
）である場合の同項に規定する「その時における価額」とは、23～35 共－9に準じて算定した価額による。この場合、23～35 共－9 の⑷ニに定める「1 株又は 1 口
当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額」とは、原則として、
次によることを条件に、昭和 39 年 4 月 25 日付直資 56・直審（資）17「財産評価基本通達」（法令解釈通達）の 178 から 189－7 まで《取引相場のない株式の評価》の例により算定した価額とする。
(1) 財産評価基本通達 188 の(1)に定める「同族株主」に該当するかどうかは、株式を譲渡又は贈与した個人の当該譲渡又は贈与直前の議決権の数により判定すること。〔下線は筆者。訂正前のもの。
〕
また、最高裁は、評価通達 188(3)を文理解釈するのではなく、「取得した」を所得税に適用する場合においては、「株式の譲渡又は贈与直前」と読替える必要があると判断した。
財産評価基本通達 188《同族株主以外の株主等が取得した株式》（1） 同族株主のいる会社の株式のうち、同族株主以外の株主の取得した株式
この場合における「同族株主」とは、課税時期における評価会社の株主のうち、株主の 1 人及びその同族関係者（法人税法施行令第 4 条((同族関係者の範囲))に規定する
特殊の関係のある個人又は法人をいう。以下同じ。
）の有する議決権の合計数がその会社の議決権総数の 30％以上（その評価会社の株主のうち、株主の 1 人及びその同族関係者の有する議決権の合計数が最も多いグループの有する議決権の合計数が、その会社の議決権総数の 50％超である会社にあっては、50％超）である場合におけるその株
主及びその同族関係者をいう。
（2）中心的な同族株主のいる会社の株主のうち、中心的な同族株主以外の同族株主で、その者の株式取得後の議決権の数がその会社の議決権総数の 5％未満であるもの（課
税時期において評価会社の役員（社長、理事長並びに法人税法施行令第 71 条第 1 項
第 1 号、第 2 号及び第 4 号に掲げる者をいう。以下この項において同じ。
）である者
及び課税時期の翌日から法定申告期限までの間に役員となる者を除く。）の取得した株式（3）同族株主のいない会社の株主のうち、課税時期において株主の 1 人及びその同族関係者の有する議決権の合計数が、その会社の議決権総数の 15％未満である場合におけるその株主の取得した株式
なお、評価通達 188(3)により、同族関係者に該当しないと判断されると、評価通達 188－
2 により配当還元方式が適用されることになる。
財産評価基本通達 188－2 《同族株主以外の株主等が取得した株式の評価》
前項の株式の価額は、その株式に係る年配当金額（183《評価会社の 1 株当たりの配当金額等の計算》の(1)に定める 1 株当たりの配当金額をいう。ただし、その金額が 2 円 50銭未満のもの及び無配のものにあっては 2 円 50 銭とする。
）を基として、次の算式により計算した金額によって評価する。ただし、その金額がその株式を 179《取引相場のない株式の評価の原則》の定めにより評価するものとして計算した金額を超える場合には、
8- 16 -

179《取引相場のない株式の評価の原則》の定めにより計算した金額によって評価する。
第２節 本件の争点
本件株式の時価を原則的評価方法にて算定すべきか、特例的評価方法で算定すべきか、また、それにより、本件株式譲渡が所得税法 59 条 1 項 2 号《贈与等の場合の譲渡所得等の特例》の低額譲渡に当たるか否かが争点となった。
具体的には、所得税基本通達 59－6《株式等を贈与等した場合の「その時における価額」》
が、評価通達を準用するに当たり、評価通達 188《同族株主以外の株主等が取得した株式》の同族株主の判定方法につき、議決権割合の算定を本件株式譲渡前後のいずれでなされるべきか（争点①）、また、本件株式譲渡における譲渡代金額をもって時価といえるか（争点②）である。
第１項 Y（国）の主張
１．争点①について
所得税基本通達 59－6 の(1)は、取引相場のない株式について、所得税が課される譲渡人の立場に基づく譲渡益清算課税の観点からすると、その増加益は株式を譲渡した個人の当．．
該譲渡直前の議決権割合により判断すべきことを定めたものである。
本件株式譲渡の直前において、自己及びその同族関係者の有する B の議決権の合計数が同社の議決権総数の 30%以上である株主（同族株主）はおらず、本件株式は、評価通達 188の(1)及び(2)の株式に該当しない。また、本件株式譲渡の直前において、A 親族らは、B の議決権総数の 15%以上（22.79%）の議決権を有し、かつ、A 個人も、B の議決権総数の 5％以上（15.88%）の議決権を有していたため、本件株式は、評価通達 188 の(3)及び(4)の株式にも該当しない。
したがって、本件株式は、「同族株主以外の株主等が取得した株式」に該当しないため、評価通達 178 本文、179 の(1)により、原則的評価方法である類似業種比準方式により評価(１株当たり 2,505 円)すべきことになるが、本件株式譲渡は、この価額の 2 分の 1 未満の金額によるものであり、所得税法 59 条 1 項 2 号の低額譲渡に当たる。
２．争点②について
A は、B 社の株主でもある D 社及び B 社の役員らが A の実効支配下にあったことなどから、B 社のみならず、B 社の役員らが株主である C 社においても極めて強い権限を有しており、これらの会社では、本件株式譲渡の前後を通じて株主総会や取締役会が開催されたことはなく、株式の移動や人事、報酬などの株主総会や取締役会で決定される事項は、全て Aが意思決定をするという A による実効支配体制が確立していた。
さらに、本件株式譲渡の譲渡価額を決定するに当たり、A や C 社において合理的な検討はされておらず、本件株式譲渡は、A 一族が有する B 社の議決権割合を 15%未満にして相続税負担を軽減させることを目的に行われたものである。
9- 17 -

以上によれば、本件株式譲渡における譲渡価額は、純然たる第三者間で種々の経済性を考慮して算定されたものではなく、適正な時価であるとはいえず、前述のとおり、譲渡の時の価額の 2 分の 1 未満の金額によるものであるため、所得税法 59 条 1 項 2 号の低額譲渡に当たる。
第２項 X ら（納税者）の主張
１．争点①について
所得税基本通達 59－6 は、取引相場のない株式の価額につき、一定の条件の下で評価通達の例により算定すべきものと規定し、その条件としての(1)は、評価通達 188 の(1)に定め．．
る「同族株主」に該当するかどうかは、株式を譲渡した個人の当該譲渡直前の議決権の数により判定すると規定しているが、同様の条件は評価通達 188 の(2)～(4)については規定されていない。
よって、評価通達 188 の(3)のうち、「同族株主のいない会社」であるかどうかの判定（会．．
社区分の判定）は、所得税基本通達 59－6 の(1)により株式譲渡直前の議決権の数により行うことになるとしても、「課税時期において株主の 1 人及びその同族関係者の有する議決権の合計数が、その会社の議決権総数の 15%未満である場合におけるその株主の取得した株式」に該当するかどうかの判定（株主区分の判定）は、評価通達の文言どおり、株式の取得
者の取得後の議決権割合により行うべきである。このような評価通達の文言に忠実な解釈は、実務上、通達も法律に準じ広く一般に周知され、納税者の指針となっていることに鑑みれば、租税法律主義の下で課税に関する予測可能性を保障するという要請に適うものといえる。
また、所得税法 59 条 1 項の趣旨は、譲渡者に帰属するキャピタル・ゲインの清算課税を行うというものであるが、このことから直ちに株式の価額の評価を譲渡者の議決権割合に基づいてすべきということにはならず、清算すべき「その時における価額」、すなわち客観的交換価値の評価の在り方が問題となる。取引相場のない株式の売買を行う場合には、取得者が取得株式に期待するものが何かという取得者側の事情が、取引価額の決定要素となり、取得者が少数株主となる場合には配当を期待して売買価額を決定することになるため、配当還元方式により評価することが合理的である。
よって、評価通達 188 の(3)における株主区分の判定は、株式の取得者の取得後の議決権割合により行うべきである。
本件株式譲渡の直前において、B 社には、自己及びその同族関係者が 30%以上の議決権を有する株主がいないため、B 社は「同族株主のいない会社」である。そして、A の本件株式取得後の議決権割合は、7.88%であり、A には同族関係者がおらず、その議決権割合は 15%
未満にとどまる。したがって、本件株式は、評価通達 188 の(3)の株式に該当するため、評価通達 188－2 に従い、配当還元方式により評価すべきことになる。本件株式譲渡の時における本件株式の価額は、１株当たり 75 円と評価され、本件株式譲渡の対価はこれと同額であるため、本件株式譲渡は、所得税法 59 条１項 2 号の低額譲渡には当たらない。

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２．争点②について
所得税法上の低額譲渡の場合における適正価額の認定は、動態的評価の場面である。資産を売買する場合のような動態的評価の場面では、同じ資産であっても、売買に至る経緯や事情等の主観的要因により成立する取引価額は異なるため、当該取引の売買価額が適正であるかどうかの判断は、相当な幅をもって弾力的に行うべきである。
また、市場が形成されていない非上場株式等の動態的評価の場合には、客観的な市場価額が存在しないことに加え、当該株式の議決権の程度等の経営参画の法的度合いが異なるな
ど売買価額の形成に影響を及ぼす個別的要因を考慮する必要がある等、適正価額の認定には極めて困難を伴う。そのため、利害相反する第三者間で成立した売買価額は、税務上、原則として正常な取引条件で成立した適正価額（「時価」）として取り扱われることになる。
本件の場合、C 社は、既存の B 社の持株会を補完するものとして B 社の役員や従業員の福利厚生を目的に設立され、現に株主の負担において C 社への出資がされており、C 社から株主への配当もされている等、C 社は、A とは独立した第三者であり、本件株式譲渡は、利害相反する第三者間で行われたものである。
そして、B 社の少数株主となるにすぎない A にとって、本件株式の実質的な経済的価値
は配当への期待のみであり、このような買主の主観的事情を考慮すれば、本件株式を配当還元方式により評価することは当然であるから、本件株式譲渡は「時価」によりなされたものである。
よって、本件株式譲渡は、独立した第三者間での取引価格であり、適正な時価による譲渡であるため、所得税法 59 条 1 項 2 号の低額譲渡には当たらない。
第３節 裁判所の判断第１項 第一審（東京地裁平成 29 年 8 月 30 日判決（税資 267 順号 13045））
第一審（東京地裁平成 29 年 8 月 30 日判決（税資 267 順号 13045）、以下本節では、「本件東京地裁」という。
）では、本件株式譲渡の経緯や実態等を鑑み、低額譲渡に当たるとし、X らの請求の一部を却下し、一部を棄却した(請求棄却)。
まず、本件東京地裁は、「評価通達が本来的には相続税や贈与税の課税価格の計算の基礎となる財産の評価に関する基本的な取扱いを定めたものであって、譲渡所得の収入金額の計算とは適用場面が異なることから、評価通達を譲渡所得の収入金額の計算の趣旨に則して用いることを可能にするためであると解される。
」と評価通達と譲渡所得では適用場面が異なり、譲渡所得の趣旨に従って評価されるべきと判断した。
さらに、本件東京地裁は、「評価通達 188 の(1)～(4)の定めを取引相場のない株式の譲渡に係る譲渡所得の収入金額の計算上当該株式のその譲渡の時における価額の算定に適用する場合には、各定め中『（株主の）取得した株式』とあるのを『（株主の）有していた株式で譲渡に供されたもの』と読み替えるのが相当であり、また、各定め中のそれぞれの議決権の数も当該株式の譲渡直前の議決権の数によることが相当であると解される。所得税基本通
達 59－6 の(1)が，評価通達 188 の(1)に定める『同族株主』に該当するかどうかは、株式を譲渡した個人の当該譲渡直前の議決権の数により判定する旨を定めているのは、上記の趣
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旨を『同族株主』の判定について確認的に規定したものであり、上記の読替え等をした上で評価通達 188 の(1)～(4)の定めを適用すべきであることを当然の前提とするものと解される。
」と読替えることが必要との判断も示されている。
したがって、本件株式譲渡を X らのいう利害相反する第三者間の取引（正常な株式の売買）とし、その対価をもって本件株式の「時価（客観的交換価値）」とはいえないと判示している。
第２項 控訴審（東京高裁平成 30 年 7 月 19 日判決（税資 268 順号 13172））
控訴審（東京高裁平成 30 年 7 月 19 日判決（税資 268 順号 13172）、以下、本項では「本件東京高裁という。
」）では、一転し、低額譲渡には当たらないとして、原判決の判断を変更
し、X らの請求の一部を容認した（原判決取消し（請求容認））。
その際、本件東京高裁は、「租税法規の解釈は原則として文理解釈によるべきであり、みだりに拡張解釈や類推解釈を行うことは許されないと解釈されるところ、所得税基本通達、評価通達は租税法規そのものではないものの、文理に忠実に解釈するのが相当であるから、一に極めて重要な役割を果たしており，一般にも公開されて納税者が具体的な取引等について検討する際の指針となっていることからすれば，課税に関する納税者の信頼及び予見可能性を確保する見地から、上記各通達の意味内容についてもその文理に忠実に解釈するのが相当〔下線は筆者。
〕であり、通達の文言を殊更に読み替えて異なる内容のものとして適用することは許されないというべきである。
」と予測可能性の見地から通達の文理解釈を許容した。
本件東京高裁は、その結果、本件株式は、評価通達 188 の(3)の株式に該当し、所得税基本通達 59－6、評価通達 188－2 に従い、配当還元方式により、1 株当たりの評価額は、75 円であると認められ、また、譲渡価格はこれと同額であるべきであると判断している。
第３項 上告審（最高裁令和 2 年 3 月 24 日第三小法廷判決（民集 263 号 63 頁））
１．最高裁判決（法廷意見）
上告審である最高裁令和 2 年 3 月 24 日第三小法廷判決（民集 263 号 63 頁）では、原判決中 Y の敗訴部分を破棄し、本件株式譲渡の時における本件株式の価額等について更に審理を尽くさせるため、原審に差し戻した(原判決中上告人敗訴部分破棄（原審差戻し）)。
その際、最高裁は、「譲渡所得に対する課税は，資産の値上がりによりその資産の所有者に帰属する増加益を所得として、その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会に、これを清算して課税する趣旨のものである〔下線は筆者。〕（最高裁昭和 41 年（行ツ）第 8 号同 43 年 10 月 31 日第一小法廷判決・裁判集民事 92 号 797 頁，最高裁同 41 年（行ツ）第 102 号同 47 年 12 月 26 日第三小法廷判決・民集 26 巻 10 号 2083 頁等参照）。すな
わち、譲渡所得に対する課税においては，資産の譲渡は課税の機会にすぎず、その時点において所有者である譲渡人の下に生じている増加益に対して課税されることとなるところ、
所得税法 59 条 1 項は，同項各号に掲げる事由により譲渡所得の基因となる資産の移転があった場合に当該資産についてその時点において生じている増加益の全部又は一部に対して
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課税できなくなる事態を防止するため、「その時における価額」に相当する金額により資産の譲渡があったものとみなすこととしたものと解される。〔下線は筆者。
〕」として、譲渡所
得は、譲渡益清算課税説の立場であることが確認されると同時に、「そうすると、譲渡所得に対する課税の場面においては、相続税や贈与税の課税の場面を前提とする評価通達の前記の定めをそのまま用いることはできず、所得税法の趣旨に則し，その差異に応じた取扱いがされるべきである。〔下線は筆者。
〕所得税基本通達 59－6 は，取引相場のない株式の評価につき、少数株主に該当するか否かの判断の前提となる『同族株主』に該当するかどうか
は株式を譲渡又は贈与した個人の当該譲渡又は贈与直前の議決権の数により判定すること
等を条件に、評価通達の例により算定した価額とする旨を定めているところ、この定めは、
上記のとおり、譲渡所得に対する課税と相続税等との性質の差異に応じた取扱いをすることとし、少数株主に該当するか否かについても当該株式を譲渡した株主について判断すべ
きことをいう趣旨のものということができる。
」と所得税法の解釈に従って評価すべきであると判断した。
これにより、
所得税基本通達 59－6 の下で適用される評価通達に定められた評価方法が、取引相場のない株式の譲渡時における客観的交換価値を算定する方法として合理性を有する場合に、これによって算定された価額が、原則として所得税法 59 条 1 項にいう「その時における価額』として適正なものと認められるものとし、評価通達において定められた評価
方法自体は一般的な合理性を有する前提のもと、原審の判断である、本件株式の譲受人である C が評価通達 188 の(3)の少数株主に該当することを理由として、本件株式につき配当還元方式により算定した額が本件株式譲渡の時における価額とした原審の判断には所得税法
59 条 1 項の解釈適用を誤った違法がある」とした。
２．本判決（補足意見）（１）宇賀克也裁判官の補足意見
宇賀克也裁判官は、「原審のいう租税法規の文理解釈原則は、法規命令については，あり得べき解釈方法の一つといえよう。しかし、通達は、法規命令ではなく、講学上の行政規則であり、下級行政庁は原則としてこれに拘束されるものの，国民を拘束するものでも裁判所を拘束するものでもない。
〔下線は筆者。〕確かに原審の指摘するとおり，通達は一般にも公開されて納税者が具体的な取引等について検討する際の指針となっていることからすれば、課税に関する納税者の信頼及び予測可能性を確保することは重要であり、通達の公表は、最高裁昭和 60 年（行ツ）第 125 号同 62 年 10 月 30 日第三小法廷判決・裁判集民事 152 号 93頁にいう「公的見解」の表示に当たり、それに反する課税処分は、場合によっては、信義則違反の問題を生ぜしめるといえよう。しかし、そのことは、裁判所が通達に拘束されることを意味するわけではない。
〔下線は筆者。
〕」と通達は国民、裁判所を拘束するものではないとの指摘をしている。
（２）宮崎裕子裁判官の補足意見
宮崎裕子裁判官は、まず、「租税法の通達は課税庁の公的見解の表示として広く国民に受入れられ、納税者の指針とされていることを踏まえるならば、そのような通達作成手法については、分かりやすさという観点から改善が望まれることはいうまでもない。〔下線は筆13- 21 -

者。
〕と通達に改善の余地があることを指摘した。
また、「さて、所得税基本通達 59－6 には上記の問題があることが認められるものの、より重要なことは、通達は、どのような手法で作られているかにかかわらず，課税庁の公的見解の表示ではあっても法規命令ではないという点である。そうであるからこそ、ある通達に従ったとされる取扱いが関連法令に適合するものであるか否か、すなわち適法であるか否かの判断においては、そのような取扱いをすべきことが関連法令の解釈によって導かれるか否かが判断されなければならない。
〔下線は筆者。〕税務訴訟においても、通達の文言がどのような意味内容を有するかが問題とされることはあるが、これは、通達が租税法の法規命令と同様の拘束力を有するからではなく、その通達が関連法令の趣旨目的及びその解釈によって導かれる当該法令の内容に合致しているか否かを判断するために問題とされているからにすぎない。
〔下線は筆者。
〕そのような問題が生じた場合に、最も重要なことは、当該通達が法令の内容に合致しているか否かを明らかにすることである。通達の文言をいかに文理解釈したとしても、その通達が法令の内容に合致しないとなれば、通達の文理解釈に従った取扱いであることを理由としてその取扱いを適法と認めることはできない。このことからも分かるように、租税法の法令解釈において文理解釈が重要な解釈原則であるのと同じ意味で、文理解釈が通達の重要な解釈原則であるとはいえないのである。
」と通達が関連
法令の解釈に合致しているかについて明らかにする必要があることを指摘している。
第４項 差戻し控訴審（東京高裁令和 3 年 5 月 20 日判決（判例集未登載 TAINS コー
ド Z888－2364））
上告審にて、「本件株式譲渡の時における本件株式の価額等について、更に審理を尽くさせるため」と「時価」を争点に、東京高裁に差し戻されたが、この差戻し控訴審（東京高裁
令和 3 年 5 月 20 日判決（判例集未登載 TAINS コード Z888－2364）、本項では、「本件東京高裁差戻し控訴審判決という。
」）でも、本件株式の価額は 1 株当たり 2,505 円と評価されるため、低額譲渡に当たると判断され、X らの敗訴となった。
X らは、その際に、予備的主張として「種々の経済性」を考慮して定めた「『第 3 の価額(668 円)』を提示した（略）。この第 3 の価額は、評価会社（略）が、配当還元法（評価ウェ
イト 68.25%）と DCF 法（同 15.88%）と純資産法相続税評価（同 15.88%）から譲渡人評
価額(1,255 円)を算出し、配当還元法により算出した譲受人評価額（82 円）と折衷して算出した（略）。
」6との評価書を提出した。
しかし、本件東京高裁差戻し控訴審判決は、「かかる読替えをした上で評価通達 188 の(1)～(4)を適用する限りにおいて、それらの評価通達も所得税法 59 条 1 項が定める譲渡所得に対する課税の趣旨に合致し、一般的な合理性を有することになる」と読替えた通達を適用することの合理性を示した上で、「このような譲渡は、譲渡人である A の側からみて、それ自体としての経済合理性に乏しいことに加え、・・・本件株式の譲渡による対価収入を減らしてでも、自身の相続人の相続税の負担を軽減するという目的があったと推認できる。
」と6「非上場株式評価の差戻し控訴審が結審―納税者が『第 3 の価額』を提示も、国が主張する
通達評価額と約 4 倍の開き」T&Amaster873 号 13 頁(2021)。

14- 22 -

相続税負担の軽減の目的が推認できること、「『自由な意思決定ができる独立・対等な立場にある当事者間（純然たる第三者間）において、客観的交換価値を反映するような種々の経済性を考慮して決定された価額』（すなわち時価）であるということはできない」と純然たる第三者間取引とは認められないこと、「評価通達の定める要件に従って類似業種比準方式により算定した評価額と例外的な評価手法である配当還元方式によって算定された評価額との間に大きな差異が生ずるといっただけでは、評価通達の評価方法によっては株式の客観的交換価値を適正に算定することができない特別な事情があるとはいえない」と通達以外の評価に依拠する特別な事情も認められないこと等を挙げ、さらに、「譲渡人評価額の算定について 3 法を併用したといっても、配当還元法の考慮割合が 68.25%と極端に高くなっている。
」ことを指摘し、「譲渡所得課税の趣旨に加え、株式の譲受人の属性や譲受人側の個別の事情は、その取引直前の時点において譲渡人の下に生じている増加益を左右するものではないことを踏まえると、評価書の譲受人評価額（82 円）と譲渡人評価額（1,255 円）とを
1:1 で加重平均するという手法についても、譲受人評価額の考慮の程度が過大すぎるといった疑問が生ずるが、その点について得心できる説明はないといわざるを得ない。
」と X らの「第 3 の価額」に対する主張は斥けられた。
また、その際、本件東京高裁差戻し控訴審判決は、「同一の株式の取引であっても、所得税と法人税の各課税において、各税法の趣旨・目的等に照らして評価される価額が異なることはあり得るところである。
〔下線は筆者。〕そうすると、本件株式を譲り受けた C 社の法
人税の所得計算において認定された株価と A の本件株式譲渡に係る譲渡所得税の計算において認定された株価とが異なるとの一事をもって、所得税の計算において認定された株価が不合理だと断定することはできないというべきである。控訴人らの前記主張は、二重課税に当たるとの部分も含め、採用することができない。
〔下線は筆者。〕」と判示し、一物二価の可能性が示唆された。
なお、本件に関しては、令和 3 年 8 月 3 日に、納税者から上告受理申立書が提出されている 7。
第４節 問題提起
この事例は、①税目間の差異についての取扱い、②それに伴う一物二価の問題、および③

7「非上場株の低額譲渡事案で納税者が上告―『時価二元論』を批判する理由書を提出」
T&Amater895 号 14 頁(2021)によると、「上告受理申立理由として、①本件においては時価評価にあたり評価通達を適用すべきではないこと、②時価とは利害相反する第三者間で成立する売買価額であり、時価の意義を制限的に解釈すべきでないかと、②原判決には時価二元論という重大な問題が存在すること、④租税回避目的は時価の算定に影響しないこと、⑤原判決は本件評価報告書の評価に重大な誤りがあること、の 5 点を挙げている。
」と評価通達の不適用等を理由とした理由書が提出されたとのことである。その際、「大淵博義中央大学名誉教授による『東京高裁令和 3 年 5 月 20 日判決の税法上の所見』
・・・を書証として提出」
し、「『売買であれば、何が適正な時価であるかは、売主と買主の双方の立場から検討されるべきであり、・・・譲渡人評価額と譲受人評価額を 1:1 で加重平均することが最も衡平性・客観性のある方法である。
』と反論、評価報告書の評価方法は十分合理性があるとの主張を展開している。
」と一物一価に立脚した主張をしている。

15- 23 -

通達の射程範囲について重要な問題を提起している。
第１項 税目間における時価の解釈の違い
まず、取引相場のない株式を評価するにあたり、所得税においても、相続税法に立脚した評価通達が準用されることとなっているが、所得税法上の「価額」と相続税法上の「時価」
は共に「客観的交換価値」と解されるものの、同一に解釈すべきか否かという問題が惹起される。
１. 所得税と相続税間における差異
本件最高裁判決においては、所得税法 59 条 1 項のみなし譲渡所得を、相続税の時価を解釈した相続税法基本通達を所得税法の解釈で読替えるべきであることを示し、増加益清算
課税説の立場から考慮すべきと判断した。つまり、所得税における「価額」と相続税における「時価」は異なるものと考えられる。
品川芳宜教授も、「後者〔筆者注：上告審判決〕が、譲渡所得課税の制度の趣旨を重視し、所得税と相続税及び贈与税の課税制度の差異を明確にし、両者における『価額』又は、『時価』の解釈（取扱い）方法に差異があって然るべきとした」 8と本判決によりともに所得税と相続税及び贈与税において差異があることを指摘されている。
また、酒井克彦教授によると、「資産の売却時点の価値を前提とした評価通達の評価方法
が、所得税法上の資産価値の算定においても妥当性を有することについて疑問が惹起されはしないか。また、所得税法 59 条 1 項にいう『その時における価額』を果たして、相続税
法 22 条にいう『時価』と同義に解して良いのかという点においても消極的な所見に接続せざるを得ないのである。
」9と所得税法の「価額」と相続税法の「時価」を同義と捉えることには消極的にならざるを得ないと述べられている。
さらに、木山泰嗣教授も「相続・贈与により取得した財産の『時価』を評価通達で算定する場面と、増加益の清算を行う譲渡所得課税における時価評価場面では意味が異なる。」 10と評価場面が異なるため、「時価」」の意味が異なる旨を指摘されている。
したがって、所得税と相続税においては、理論的根拠が異なるため、差異があると考えるが、所得税と法人税間における差異においてはどうであろうか。
２. 所得税と法人税間における差異
酒井教授は、所得税と法人税の径庭について、「キャピタルゲインに対して課税を行うとする譲渡所得の本質は、法人税法においても何ら異なるところはないとする考え方がある（略）。
」11として、所得税法と法人税法とではキャピタル・ゲイン課税においては同様の考え方がある一方で、「法人税基本通達 9－1－14《上場有価証券等以外の株式の価額の特例》
品川・前掲注 1、93 頁。
酒井・前掲注 2、221 頁。
10 木山泰嗣「所得税法 59 条 1 項の時価算定―最高裁令和 2 年 3 月 24 日第三小法廷判決・裁判所 HP〈判例からみる税法解釈 18〉」税理 63 巻 7 号 105 頁(2020)。
11 酒井・前掲注 2、231 頁。
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は、・・・あくまでも法人税法 33 条《資産の評価損の損金算入等》2 項の法令解釈通達であるから取得原価主義の適用問題が前提とされており、当然ながら取得者側の視点からの株式評価の問題である。これに対して、所得税法 59 条は譲渡所得として資産を手放した側の問題であるから、ここに同一の評価が予定されていないことには何ら問題がないというべき」12と、所得税法は譲渡者の立場からの評価を問題としており、法人税法は取得者の立場の評価を問題としていると述べられている。
したがって、譲渡者、譲受者といった立場により適用される税目が異なる場合は、その価額は異なると考えられる。
第２項 一物二価の問題
本件では、譲渡者に対して所得税が課され、取得者には法人税が課されることになる。譲
渡者か取得者かにより、適用される税目が違うが、税目間で解釈が違うと取引相場のない株
式の時価にどのような問題が生じるのであろうか。
大淵博義教授は、実務上は、「売主からの贈与（寄附金）により経済的利益を享受した買主は、その贈与部分を受贈益と認識する一方で、同額を取得した資産の取得価額に加算して帳簿価額（売主の譲渡収入金額と一致）とする解釈が長年の税務の歴史の中で定着している。」 13と、譲渡者、取得者で価格を一致させることが実務上定着していると述べられている。しかし、本件東京地裁判決において、譲渡者、取得者による取扱いの差異を認めた判断に対して、大淵教授は、前述した通り、譲渡者の時価を 1 株 2,505 円とする一方で、取得者側の取得価額を 75 円とする時価二元論により、増加益の二重課税が行われるという矛盾が発生する可能性があるという一物二価の問題点を指摘されている 14。なお、ここでいう一物二価とは、税務上の評価にあたり、譲渡者と取得者の価格が 1 点に収斂されず、泣き別れになることを指す 15。この点について、大淵教授は、「第一審判決は、売主は評価通達の原則
法による評価額を譲渡収入金額とすべきこと、他方で、買主の法人が配当還元価額で買い取ったのは合理的という、前代未聞の売買における『時価二元論』を採用したが、この決定的誤謬につき最高裁はどのような理解に立っているのかが不明」16と一物一価を前提にすべきと述べられているが、「時価」を争点とした差戻し控訴審では、X らが一物一価に基づく第3 の価額を提示したものの、受け入れられていない状況である。
しかし、酒井教授は、みなし譲渡とみなし贈与における「著しく低い価額」が違う点について、「所得税法の評価と相続税の評価が異なることは一物二価を意味することになり、そ酒井・前掲注 2、232 頁。
大淵・前掲注 3、117 頁。
14 大淵・前掲注 3、118 頁。
15 なお、一物二価に対する概念として「一物一価」があるが、小林栢弘「相続税法上の土地評
価を巡る若干の問題について―負担付贈与通達の取扱いを中心として―」税大論叢 21 号 225頁(1991)では、「完全自由競争の市場経済の下では、同種・同質の生産物には社会的に一つの価格しかありえないと考えられており、これを一物一価の法則というものとされている。
」と定義されている。
16 大淵・前掲注 3、116 頁。
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れ自体問題視すべきという見解も想定し得る。」17としながらも理論的根拠が違うことから、取扱いに差異がある旨を指摘されている。また、所得税と法人税の評価の違いについても、「資産の評価はその対象となる資産が棚卸資産であるか、それ以外の資産であるかによって異なるべきと考えるべきであるから、そもそも、一物一価の考え方に固執する必要性はな
いように思われる。
」 18と一物二価の可能性もあることを述べておられる。
一方、佐藤英明教授は、「本件において、本件株式が、少数株主にとっては 75 円の価値しか持たず、支配的株主にとっては 2,505 円の価値を持つとされ、両者の間に非常に大きな差異が生じているため、このどちらを支持すべきかが難しい論点に見える。しかしそれは、そもそも所得税基本通達がこの場合の株式の評価を評価通達の例によって行うこととし、評価通達から導かれる金額にこれほど大きな違いがあるからにすぎない。
・・・所得税基本通達および評価通達から離れて評価することが認められれば、この『二択問題』は解消される可能性がある。」 19と、一物二価の問題を解消するには、評価通達から離れて評価することを、問題解決の選択肢として示しておられる。
私見としては、実務上は大きな問題を抱えるものの、理論的根拠が異なるため、税目間において、一物二価又は数価が生じることは致し方ないと考える。よって、一物二価を前提に税務上の取り扱いを整備する必要がある。
第３項 通達の射程範囲
１. 通達の文理解釈
本件では、最高裁判決においては覆されたものの、高裁判決において通達を文理解釈する
方向性も示された。
山田俊一税理士は、「地裁の判断を観ると、財基通の文言を読み替えて解釈することは、それほど困難でなく予測可能性を損なうものでないとの説示には、疑問符をつけざるを得ず、譲渡所得課税への原則に忠実な余り、一歩踏み込みすぎたのではないかとの思いを禁じ得ない。これに対して高裁の判断は租税法の原則にしたがい、納税者の予測可能性に配慮し、この点において〔筆者注：高裁の〕判旨に賛成である。」 20と納税者の予測可能性の観点から、本件東京高裁の通達を文理解釈する判断を支持している。
２. 法令解釈としての通達
しかし、藤谷武史教授は、「通達の存在が『公的見解』の表示として信義則適用の根拠となることがあるにせよ（最判昭和 62・10・30 訟月 34 巻 4 号 853 頁）、それは個別的救済にとどまり、通達が租税法規の内容を形成・変更することはあり得ない（租税法における行政先例法の成立を認めた判例はない）。宇賀補足意見・宮崎補足意見は、この一貫した判例
法理（例えば参照、名古屋地判平成 16・8・30 判タ 1196 号 60 頁）を念押ししたものと言酒井・前掲注 2、230 頁。
酒井・前掲注 2、233 頁。
19 佐藤英明「清算課税説を再確認した最高裁判決―最高裁令和 2 年 3 月 24 日第三小法廷判決と関係する論点について」TKC 税研情報 29 巻 4 号 9 頁(2020)。
20 山田俊一「低額譲渡に係る、みなし譲渡価額の算定方法」税研 35 巻 4 号 106 頁(2019)。
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える。
」21とした上で、「両補足意見があえて上記の原則論を展開したのは、租税法律主義を根拠とした予測可能性の確保の要請から通達の『文理解釈』を導くという錯綜した論法の広がりを危惧したためであろう。
」22と通達は法令法規に影響を与えない旨を指摘されている。
また、佐藤教授も、「原審〔筆者注：本件東京高裁判決〕の通達の解釈方法を法規命令の解釈方法と対比した指摘と合わせて読めば、裁判所が、『通達の文言』を解釈すること自体に大きな意義を与えるべきではないとの立場を看て取ることができるように思われる。」 23
として、「通達が示す『要件』を満たさない事案については、関連する法令の正しい解釈・適用を論じれば足りるのである。」 24と、通達はあくまで関連法令の解釈であると指摘されている。
３. 評価通達の他税目への準用
本件においては、相続税法の解釈通達である評価通達を所得税に準用できるかどうかという問題も論じられている。その点、相続税は一時点のストックとしての静態的な時価を評価したものであり、所得税における譲渡のような取引は、動態的なフローを評価したものであり、静態的な相続税の評価を動態的な所得税に準用する場合、税目間で評価の開差が生じており、留保条件の認識の相違といった問題が多く、資産課税における評価との関係を明確にした上で、
所得課税における財産評価の取り扱いを整備すべきであるとの指摘もある 25。
なお、国税庁は、通達が公的見解の表示として最高裁補足意見により指摘された事項を反映し、令和 2 年に所得税基本通達 59－6 の改正を行っている 26。
しかし、酒井教授は、「財産評価を行うべく、相続税法 22 条の『時価』の解釈適用に係る
藤谷武史「税務通達を『文理解釈』した原審の判断手法が排斥された事例―最三小判令和 2
年 3 月 24 日」ジュリスト 1548 号 11 頁(2020)。
22 藤谷・前掲注 21、11 頁。
23 佐藤・前掲注 19、10 頁。
24 佐藤・前掲注 19、10 頁。
25 日本税理士会連合会税制審議会「資産課税における財産評価制度のあり方について―平成20 年度諮問に対する答申―」6 頁(2008)では、「実務上の問題は、〔筆者注：所得課税、資産
課税〕いずれについても『時価』を客観的交換価値としながら、所得課税と資産課税の間には開差があることである。現に、所得税基本通達及び法人税基本通達では、取引相場のない
株式の価額について、財産評価基本通達の取扱いを準用して評価することとしているが、相続税の評価とは異なる一定の留保条件が付されている。このため、財産の価額に対する納税者と課税当局の間の認識が相違し、多くの税務トラブルが生じている。所得課税における財産評価の取り扱いは、不明確な点が多く、納税者に混乱を生じさせているのが実態である。
」との指摘がされている。
26 国税庁資産課税課「「『所得税基本通達の制定について』の一部改正について（法令解釈通達）」の趣旨説明（情報）」資産課税課情報 22 号 2 頁(2020)では、「先般、取引相場のない株
式の譲渡の時における価額を争点として、・・・争われた事件に対する最高裁判決（令和 2 年
3 月 24 日付最高裁第三小法廷判決）の中で、最高裁は、本通達の定めは、譲渡所得に対する課税と相続税等との性質の差異に応じた取扱いをすることとし、・・・国側の主張を認めた。
しかしながら、当該最高裁判決に付された裁判官の補足意見において、本通達の作成手法については、分かりやすさという観点から改善されることが望ましい等の指摘がなされ、この指摘を踏まえ、本通達〔筆者注：所得税基本通達 59―6〕の(1)の条件に係る従前からの取扱
いがより明確になるよう、本通達の改正を行ったものである。
」と形成の経緯を説明してい
る。
21

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通達であることに思いを致せば、あくまでも相続税法ないし贈与税の課税局面でかような
実質的な事実上の拘束が働くというだけであって、あくまでも所得税法 59 条にいう『著し
く低い価額』の解釈適用問題においては参考にするという以上の意味を有すると解釈するのは同通達の射程範囲を逸脱した議論であるといわざるを得ない。百歩譲って、財産税的性
質を有する租税分野における牽引的役割を財産評価基本通達が担うとしても、あくまでも、それは財産課税の範囲にとどまる議論であるから、そのことをもってして、所得税法ないし法人税法上にも当然に適用が及ぶと解するのは行き過ぎであるといわざるを得ない」27と評価通達が所得税、法人税に与える影響は限定的としながらも、「フロー課税の場面においても、いかに財産評価基本通達がストック課税を前提とした評価基準であるからといって、これを参考にしてはいけないとする積極的な理由に乏しいようにも思われる。」 28とフロー課
税の局面においてもストック課税による評価を利用できる可能性があることを指摘されている。
さらに、渡辺充教授は、「特定の納税者あるいは特定の財産についてのみ評価通達の定め
る評価方法以外の方法によってその評価を行うことは、納税者間の実質的な租税負担の公平を欠くことになるため許されないという租税公平主義のもとに、この『特別の事情』というのは、非常に高いハードルとして存在する」29と「特別の事情」による評価通達以外の方法採用の困難性も指摘しておられる。
私見では、評価通達が各税目において一般的な合理性を有するのであれば、税目間の差異による取扱いを明確にすることで、評価通達を準用すること自体には問題がないと考える。
もちろん、特に所得税、法人税においては、より合理的である場合は、評価通達以外による評価の適用も考慮すべきである。
第５節 小括まず、第 1 章では、税目間の差異や、評価通達の準用に関する重要な問題点の示唆に富んだタキゲン事件を取り上げた。タキゲン事件では、所得税法 59 条 1 項の低額譲渡に当たるかが争点として争われ、最高裁で、低額譲渡であると判断されたが、所得税基本通達において、評価通達を準用する際、評価通達の読替えが必要であることが明らかになった。
また、このタキゲン事件をきっかけに、次の 3 点の問題を提起した。
① 各税目における「時価」に関しては、所得税、法人税における「価額」は、相続税における「時価」と同一とは限らないのではないか。
② 取得者、譲渡者間において「時価」を一致させるべきであるという実務上定着している
一物一価の慣例に関しては、各税目の趣旨・目的等の違いにより、一物二価、一物数価もあり得るのではないか。
③ 評価通達は法律ではないため、文理解釈すべきではない前提の下、評価通達はあくまで相続税及び贈与税の解釈であるが、所得税、法人税にはその射程は及ばないものの、評
酒井・前掲注 2、235 頁。
酒井・前掲注 2、233 頁。
29 渡辺充「取引相場のない株式の時価―タキゲン事件差戻審判決―」税理 64 巻 12 号 165 頁(2021)。
27
28

20- 28 -

価通達を参酌できるのか。
第 2 章では、これらの問題の前提となる取引相場のない株式の各税目における「時価」の意義やその評価方法、評価通達の歴史的背景、所得税、法人税に準用されるに至った経緯について触れていきたい。

21- 29 -

第２章 取引相場のない株式の評価方法と評価通達の意義
取引相場のない株式の評価においては、その客観的交換価値、つまり「時価」又は「価額」の解釈が重要である。そして、その「時価」又は「価額」の解釈も各税目により異なる可能性があることがタキゲン事件でも示唆された。そこで、本章では、各税目の「時価」又は「価額」の解釈、その評価方法として採用されている評価通達を準用するに至った経緯等について整理したい。
第１節 取引相場のない株式の時価と評価方法
第１項 各税目における時価の意義
品川芳宜教授の考えによれば、「『時価』又は『価額』が何を意味するかについては、3 税
法ともに共通な解釈が行われている。すなわち、特に、時価評価が問題となる相続税に係る評価通達は、『時価とは、課税時期（〈略〉）において、それぞれの財産の現況に応じ、不特
定多数の当事者間で自由に行われる場合に通常成立すると認められる価額をい』（評基通
1(2)）うと定め、これが客観的交換価値又は客観的交換価額を意味するものとし、学説、判例においても受容されている。また、このような時価概念については、所得税法及び法人税法における『その時における価額』にも共通するものとされている。」 30と各税目で共通な解釈がされていると述べられている。
相続税法では、22 条《評価の原則》の解釈である前述の評価通達 1 項《評価の原則》において、「時価」の意義が示されており、「財産の価額は、時価によるものとし、時価とは、課税時期（相続、遺贈若しくは贈与により財産を取得した日若しくは相続税法の規定により相続、遺贈若しくは贈与により取得したものとみなされた財産のその取得の日又は地価税
法第 2 条《定義》第 4 号に規定する課税時期をいう。以下同じ。
）において、それぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価額をいい、その価額は、この通達の定めによって評価した価額による。
」と解釈されている。
また、所得税では、名古屋高裁昭和 50 年 11 月 17 日判決（税資 83 号 502 頁）において、「旧所得税法 5 条の 2、2 項〔筆者注：現所得税法 59 条 1 項に相当〕にいう『その譲渡の時における価額』とは、当該譲渡の時における客観的交換価値（市場価値・時価）、いいか
えれば、自由市場において、市場の事情に十分に通じ、かつ、特別の動機をもたない多数の売り手と買い手が存在する場合に成立すると認められる価格をいうものと解するのが相当である。」としている 31。神戸地裁昭和 59 年 4 月 25 日判決（税資 136 号 221 頁）でも、30

品川芳宜「ゴーイング・コンサーンである会社の取引相場のない株式の評価―租税法の視点」税研 20 巻 3 号 14 頁(2004)。
31 最高裁昭和 62 年 4 月 21 日第三小法廷判決（税資 158 号 195 頁）でも、所得税法 36 条 2 項《収入金額》に関して、「同項に定める物の取得時の価額とは、物の取得時における客観的交
換価値（市場価値時価）、云い換えれば、自由市場において、市場の事情に十分に通じ、かつ、特別の動機をもたない多数の売り手と買い手が存在する場合に成立すると認められる価22- 30 -

「所得税法 59 条 1 項にいう『その譲渡の時における価額』（時価）とは、当該譲渡の時における客観的交換価値（市場価値）、すなわち、自由市場において市場の事情に十分通じ、かつ、特別の動機を持たない多数の売手と買手とが存在する場合に成立すると認められる価格であると解すべきである。
」と同様の解釈をしている。なお、神戸地裁昭和 54 年 5 月
29 日判決（税資 105 号 461 頁）では、「低額譲渡によるみなす課税における『譲渡の時における価額』とは、当該譲渡時の土地の客観的価格、即ち、正常な取引事情のもとに成立すると認められる客観的な適正価格をいうものと解される。
」と、「特別の動機を持たない」と「正常な取引事情のもとに」を同義として客観的交換価値を定義している 32。
さらに、法人税でも、東京高裁昭和 59 年 1 月 14 日判決（税資 140 号 232 頁）にて、「時
価とは当該資産の市場における客観的な交換価値を意味するものであり、当事者の縁故関係その他特殊な取引状況の下で形成された取引価格は時価というに値しない。」と「特殊な取引状況」ではないことが客観的交換価値の条件として示され、最高裁昭和 43 年 11 月 29日第二小法廷判決（税資 65 号 1 頁）においても、「非上場株式にも客観的交換価値がある
から時価はある。課税は時価によるべく時価は右客観的交換価格である。
」と非上場株式にも客観的交換価格があるとしている 33。
では、その客観的交換価値につき、各税目（相続税法、所得税法、法人税法）における法
令上の根拠規定や特徴を整理したい。
１．相続税法における時価
相続税法 22 条《評価の原則》において、その財産の「取得の時における時価」による旨を定めており、時価主義により評価される。金子宏教授によると、「時価というのは、客観的な交換価値のことであり（略）、不特定多数の独立当事者間の自由な取引において通常成立すると認められる価額を意味する（東京高裁平成 7 年 12 月 13 日判決行裁例集 46 巻 12
号 1143 頁）。
」 34とされている。
その相続税法の「時価」の特徴としては、緑川正博公認会計士・税理士によると、「相続、遺贈、及び贈与を事由とした財産の取得を対象としており、もともとその課税標準の算定構
造が、無償又は低額で取引されたものを前提に、その財産の時価を測定している。」 35と述
べられており、所得税法、法人税法が有償取引を前提としているのに対して、相続税法が無格をいうものと解するのが相当である。（名古屋高裁昭和 50 年 11 月 17 日判決、甲第 48 号証）
。即ち、同条項に定める物の取得時の価額即ち時価とは、公正な取引市場において形成される適正な時価をいう」と本判決を引用している。
32 所得税における判例としては、これらの他に東京地裁平成 2 年 27 日判決（税資 175 号 802頁）、東京地裁平成 11 年 11 月 30 日（税資 245 号 576 頁）がある。
33 法人税における判例としては、大阪地裁昭和 53 年 5 月 11 日判決（税資 101 号 333 頁）、東
京地裁平成 15 年 7 月 17 日判決（判時 1871 号 25 頁）がある。
34 金子宏『租税法〔第 24 版〕』734 頁（弘文堂 2021）。東京高裁平成 7 年 12 月 13 日判決の原審である東京地裁平成 7 年 7 月 20 日判決（行集 46 巻 6・7 号 1701 頁）において、「同条〔筆者注：相続税法 22 条〕に規定される時価とは、課税時期において、それぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間で自由な取引が行われた場合に通常成立する価額をいうものと解するのが相当。
」と定義されている。
35 緑川正博『非公開株式の評価―商法・税法における理論と実務―』15 頁（ぎょうせい
2004）
。

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償又は低額取引を前提としている点で異なる。
相続税法 22 条《評価の原則》
この章で特別の定めのあるものを除くほか、相続、遺贈又は贈与により取得した財産の価額は、当該財産の取得の時における時価により、当該財産の価額から控除すべき債務の金額は、その時の現況による。
２．所得税法における時価所得税法においては、直接的に「時価」を規定していない。そこで、原則的には、取引価額である所得税法 36 条 2 項《収入金額》の「収入すべき金額」 36が客観的交換価値とされているケースが多い。ただし、例外として、法人への贈与等の場合に時価で譲渡があったとみなして純資産の増加益の清算を行う所得税法 59 条 1 項《贈与等の場合の譲渡所得等の特例》のみなし譲渡における「その時における価額」、つまり「時価」が適用されるケースもある。
相続税法との違いに関しては、所得税法 59 条 1 項における価額について、酒井克彦教授
が、「租税法律主義の下では、まず文理解釈が優先されるべきであると考えるところ、所得税法 59 条 1 項は、『時価』という用語ではなく、あえて、『その時における価額』と規定していることを忘れてはならないのではなかろうか。
」37と文理解釈の面から、相続税法 22 条
における「時価」と異なる可能性があることを指摘されている。
また、法人税法との違いに関しては、緑川氏が、「所得税法 59 条等の一部の規定を除くと、どちらかというと当事者間の取引価額を原則としており、時価課税を制限している。」
38と指摘されているように、原則的には、個人から法人に限定されるが、2 分の 1 以上の価額で譲渡された場合には取引価額で評価され、例外として、2 分の 1 未満の価額で譲渡された場合にのみ時価が適用される点は、全て経済人の有償取引を前提にしている法人税法と取り扱いが異なる。
しかし、所得税については、その解釈規定である前述の所得税基本通達 23～25 共－9 において、「取引相場のない株式の譲渡のうち、売買実例や類似会社の価額のあるものはわずかであるため、一般的には『純資産額等を参酌して通常取引されると認められる価額』により判定していくことになるが、具体的な取扱いが明確でないとの指摘が少なからずあった」
39とのことで、取引相場のない株式を純然たる第三者間以外において譲渡する場合の取引価額が必ずしも客観的交換価値を反映しない場合等、具体的な取り扱いが不明確であるケースが多い。
伊東稔博教授は、「その課税の目的にてらし、その者がその資産を譲渡した場合の通常の

伊東稔博「所得税法上の時価と具体的検討」税経通信 32 巻 6 号 82 頁(1977)では、この場合の収入金額とは、「いわゆる実現した収入を基礎とするものとされていることから、個人の有する資産の価額の増加益等を評価して、これをその課税の対象とするというようなことはしないのが建前である。
」と、原則的には実現した収入であるとしている。
37 酒井・前掲注 2、217 頁。
38 緑川・前掲注 35、14 頁。
39 樫田明、今井慶一郎ほか編『所得税基本通達逐条解説〔令和 3 年版〕』759 頁（大蔵財務協会 2021）。
36

24- 32 -

対価とみられる価額によるべきものであると考えられる。」40 とその課税目的によりその価額を考えるべきと述べられている。そこで譲渡所得の課税目的から考えてみると、所得税法33 条《譲渡所得》に規定がある譲渡所得に対する課税は、増加益清算課税説が前述のタキゲン事件においても再確認されているが、最高裁昭和 43 年 10 月 31 日第一小法廷判決（訟
月 14 巻 12 号 1442 頁）では、譲渡所得による課税は、「資産の値上りによりその資産の所有者に帰属する増加益を所得として、その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会に、これを清算して課税する趣旨のものと解すべきであり、売買交換等によりその資産の移転が対価の受入を伴うときは、右増加益は対価のうちに具体化される」とされるものの、最高裁昭和 47 年 12 月 26 日第三小法廷判決（訟月 19 巻 1 号 91 頁）においても、「譲渡所得の発生には、必ずしも当該譲渡が有償であることを要せず、・・・前述のように、年々に蓄積された当該資産の増加益が所有者の支配を離れる機会に一挙に実現したものとみる建前から、累進税率のもとにおける租税負担が大となるので、法は、その軽減を図る目的
で、・・・をもつて課税標準とした」と、それは有償であるか否かを要しないことを示している。
中里実教授も、「所得概念は、その最も基本的な所得の定義において時価主義（すなわち、
発生主義）を当然の前提としているのである」41としながら、みなし譲渡については、未実
現の利得への課税に対する「手続的便宜から導入された実現主義を修正して、所得の本来の定義に率直に、いわば正しい所得を算定しようというのが、みなし譲渡課税の制度なのである。」 42と所得の定義においては、みなし譲渡課税は手続的便宜から例外的規定とされているだけであり、時価主義が本来の所得概念に合致するものであると述べられている。
したがって、譲渡所得における客観的交換価値は、所有者から支配が離れる時点で、有償
無償を問わず、純資産増加を反映したものと理解する方が、本来の所得概念の在り方からすると妥当であるとも考えられる。
所得税法 36 条《収入金額》
その年分の各種所得の金額の計算上収入金額とすべき金額又は総収入金額に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、その年において収入すべき金額（金銭以外の物
又は権利その他経済的な利益をもつて収入する場合には、その金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額）とする。
2

前項の金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額は、当該物若しくは権利を取得し、又は当該利益を享受する時における価額とする。

３．法人税法における時価
法人税法においては、時価の定義に関する規定は多く存在するものの、原則的には、未実現の評価損益は認めず、法人税法 33 条により、実現主義・取得原価主義の立場から評価することとし 43、例外的に法人税法 22 条により、無償又は低額の場合に限り、時価により「収伊東・前掲注 36、87 頁。
中里実「所得課税における時価主義」税研 15 巻 4 号 41 頁(2000)。
42 中里実「みなし譲渡と時価主義」日税研論文集 50 号 102 頁(2002)。
43 原則として資産の評価替えによる評価損益を認めておらず、法人税法 33 条 2 項において、例外的に損金算入を認めている。
40
41

25

- 33 -

益の額」が算定されるとしている。
しかし、中里教授は、「本来ならば、時価主義で評価された資産から生ずるフローこそが純資産増加ということで所得の構成要素になる」44と本来的に法人税法上の所得においても時価主義で評価すべきであると述べられている。また、収益認識に関する会計基準の制定に伴い、平成 30 年改正により新設された法人税法 22 条の 2 4 項について、渡辺徹也教授「販売もしくは譲渡した資産の引渡しの時における価額またはその提供をした役務につは、
き通常得べき対価の額に相当する金額であり、一般的には第三者で通常付される価額（いわゆる時価）をいう〔下線は筆者。
〕」 45と述べられ、「22 条の 2 第 4 項においても、法人がどれだけの対価を受け取ったかではなく、法人が譲渡により手放した資産の時価が重視されていると考えることができます。
（法人税法で「価額」というときは、原則として時価を意味します。
）」46と法人税法は原則として時価主義であると述べられている。さらに、緑川氏は、「収益事業を営む法人を対象とすることから、経済人の有償取引を前提にし、すべて経済人の取引に置き換えて時価取引が通常の取引であるという立場を取り、無償又は低額な取引が行われた場合には、通常の有償取引に置き換えるような課税所得の算定構造がとられている。」 47と法人税法においては、時価取引が通常の取引であるという立場であることを指摘されている。
したがって、法人税法の考え方には、本来の包括所得概念に基づいた時価主義が部分的に導入されたが、会計上の制約による実現主義・取得原価主義が混在しており、中里教授がいう、「動態論にもとづく期間損益計算・・・の世界において、現実には、便宜性・簡便性に基づく計算方法が採用されているところに、突如として、部分的に時価主義が導入され、両者が混在している状況は、理論的には説明の困難な」 48状況にあるといえる。
なお、再調達価額と処分価額の二つの内、いずれの「時価」を用いるかという問題については、武田昌輔教授によると、「資産を取得価額又はこれに代るべき価額を決定するために時価を必要とする場合には、再取得価額が用いられている。すなわち、受贈資産の取得価額の決定と、低価法の適用の場合における時価についてである。低価法の時価は、結局は取得価額に代るものとして時価を求めようとするものであるから、再取得価格を基準としているものと考えられる。」 49と、資産の取得となる有価証券の贈与を受けた場合についても再調達価額によって評価すべきと述べておられる。つまり、受贈や低額譲受を含めた取得する側については再調達価額、譲渡する側は、処分価額で評価すべきと考えられる。
法人税法 33 条《資産の評価損の損金不算入等》
内国法人がその有する資産の評価換えをしてその帳簿価額を減額した場合には、その減額した部分の金額は、その内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上、損金の額に算入しない。
2

内国法人の有する資産につき、災害による著しい損傷により当該資産の価額がその帳

中里実「法人税法における時価主義」『租税法の基本問題』454 頁(有斐閣 2007)。
渡辺徹也『スタンダード法人税法〔第 2 版〕
』116 頁(弘文堂 2019)。
46 渡辺徹也・前掲注 45、118 頁。
47 緑川・前掲注 35、17 頁。
48 中里・前掲注 44、461 頁。
49 武田昌輔「法人税法上の時価と具体的検討」税経通信 32 巻 6 号 78 頁(1977)。
44
45

26

- 34 -

簿価額を下回ることとなつたことその他の政令で定める事実が生じた場合において、その内国法人が当該資産の評価換えをして損金経理によりその帳簿価額を減額した
ときは、その減額した部分の金額のうち、その評価換えの直前の当該資産の帳簿価額とその評価換えをした日の属する事業年度終了の時における当該資産の価額との差額に達するまでの金額は、前項の規定にかかわらず、その評価換えをした日の属する事業年度の所得の金額の計算上、損金の額に算入する。
法人税法 22 条
内国法人の各事業年度の所得の金額は、当該事業年度の益金の額から当該事業年度の損金の額を控除した金額とする。
2

内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上当該事業年度の益金の額に算入すべき
金額は、別段の定めがあるものを除き、資産の販売、有償又は無償による資産の譲渡又は役務の提供、無償による資産の譲受けその他の取引で資本等取引以外のものに係る当該事業年度の収益の額とする。

（略）
4

第二項に規定する当該事業年度の収益の額及び前項各号に掲げる額は、別段の定めがあるものを除き、一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従つて計算されるものとする。

法人税法 22 条の 2
内国法人の資産の販売若しくは譲渡又は役務の提供（以下この条において「資産の販売等」という。
）に係る収益の額は、別段の定め（前条第四項を除く。
）があるものを除き、その資産の販売等に係る目的物の引渡し又は役務の提供の日の属する事業年度の所得の金額の計算上、益金の額に算入する。
2

内国法人が、資産の販売等に係る収益の額につき一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従つて当該資産の販売等に係る契約の効力が生ずる日その他の前項に規定する日に近接する日の属する事業年度の確定した決算において収益として経理した場合には、同項の規定にかかわらず、当該資産の販売等に係る収益の額は、別段の定め（前条第四項を除く。
）があるものを除き、当該事業年度の所得の金額の計算上、益金の額に算入する。

（略）
4

内国法人の各事業年度の資産の販売等に係る収益の額として第一項又は第二項の規定により当該事業年度の所得の金額の計算上益金の額に算入する金額は、別段の定め（前条第四項を除く。
）があるものを除き、その販売若しくは譲渡をした資産の引渡しの時における価額又はその提供をした役務につき通常得べき対価の額に相当する金額とする。

第２項 取引相場のない株式の評価方法

27- 35 -

１．客観的交換価値と主体的価値
そもそも株式は、「法律上においては、均一的に細分化された割合的単位の形をとる株式会社の社員（株主）の会社に対する法律上の地位（株主権）を表象したもの」50であり、その株式の経済的価値には、一般的に、客観的価値 51と主観的価値 52があると言われている。
関俊彦教授によると、客観的交換価値とは、「評価の対象物を金銭と交換することを前提としたときに、体現されるであろう客観的・対世的価値であると一応定義しておこう。」としながら、非上場株式の価値は、対世的に画一化できないことを指摘されている 53。
また、関教授は、主観的価値とは、「対象物が特定の主体との関係において有する価値であり、この意味での主観的価値は主体的価値と呼ぶ方が理解しやすい。」 54と定義されている。
なお、主観的価値と似た概念で、使用価値があるが、使用価値は、使用することにより使用者のニーズを満たす価値として、「使用に供されなければ価値がないという点では主観的価値とは異なる。
」 55として主観的価値と分けて考えるケースもある。
主観的（主体的）価値と客観的価値の相克について、関教授は、「その人が勝手につけていい価値という意味の主観的価値は使えない」 56とした上で、「主観的（主体的）価値を客観的に評価することは少しも背理ではない。」 57と主体的価値と客観的価値は相反するものではないとも述べられている。
一方で、尾上民子氏は個々の主観的(主体的)事情を反映した場合、「『時価』とは、・・・合理的な予測方法には複数の方法が存在するから、それはただ一点に決まるものではなく、本来、一定の幅があ」58り、評価に開差が生じる可能性があることを指摘されている。税務上は、一定の幅の中から特定の数値を選択して、評価しなければならないが、特に、所得税、50

日本公認会計士協会「取引相場のない株式の評価の実務上の論点整理」租税調査会研究報告第 33 号 4 頁(2018)。
51 会計学において、森田哲彌、宮本匡章編著『会計学辞典〔第 5 版〕
』115 頁(中央経済社
2008)では、客観的価値説につき、「その基礎にあるのは、“総ての財産をその時点で仮に普通に売ることができるとするなら幾らの金額になるか”という思考であること」と説明されている。
52 会計学において、森田、宮本・前掲注 51、289 頁では、主観的価値説につき、「貸借対照表における財産について主観的価値（個人的価値ともいい、財産所有者の主観的な価値）を主張する説。ドイツ一般商法（1861 年）の「付すべき価値」につき、客観的価値説を批判してシェフラー（H.Scheffler）およびジモン（H.V.Simon）により唱えられた。彼らは価値概念を考察して、絶対的価値の非現実性（シェフラー）および価値とはそもそも主観的・相対的なものであること（ジモン）、したがって財産がその所有者に対して持つ使用価値（Gebrauchswert）こそ問題であること（シェフラー）を説く。財産の価値についてジモン
はさらに、財産の用途に応じて使用価値と交換価値（Tauschwert）ないし取引価格（Verkehrswert）の 2 つに分類したうえで、商人の貸借対照表で問題になるのは一般価値ではなく個人的価値すなわち特殊価値・・・である」と説明されている。
53 関俊彦『株式評価論』177 頁(商事法務研究会 1983)。
54 関・前掲注 53、181 頁。
55 日本公認会計士協会・前掲注 50、6 頁。
56 中尾知明ほか「株式等鑑定評価マニュアルの解説」別冊商事法務 161 号 27 項(1994)。
57 関・前掲注 53、181 頁。
58 尾上民子「財産評価基本通達の法定化への提言―取引相場のない株式の評価を中心として―」研究年報社会科学研究 86 項(2014)。

28- 36 -

法人税においては、取引当事者の主観的事情の存在により、同様の取引であっても、その価値は様々であり、画一的な価値を求め難く、税務上様々な紛争・問題を引き起こしているのが現状である。つまり、一般的に主観的事情で取引・評価される取引相場のない株式の評価において、客観性が求められる租税法上の評価との狭間でジレンマが生じているのである。
客観的価値と主体的価値は相反するものではないとの意見もあるが、現実には、客観的価値と主体的価値の違いが起因となり、納税者側と課税庁側でその評価に乖離が生じるケースが多い。
２．一般的な評価方法
主体的事情で取引・評価される取引相場のない株式においては、客観性が求められる租税法上の評価と主体的評価の狭間でジレンマが生じているケースが多いが、一般的な株式の評価方法においては、どのような要素を取り入れて評価を行っているのかについて整理したい。
伝統的な株式価値の評価方法としては、表 1 の通り、大別すると、インカム・アプロー
チ、マーケット・アプローチ、ネットアセット・アプローチの 3 つに分類される 59。
表 1
評価アプローチ 60
アプローチ名内容

インカム・アプローチ

評価対象会社から期待される利益、ないしキャッシュ・フロ
ーに基づいて価値を評価する方法

マーケット・アプローチ

上場している同業他社や、評価対象会社で行われた類似取引事例など、類似する会社、事業、ないし取引事例と比較することによって相対的な価値を評価する方法

ネットアセット・
アプローチ

主として評価対象会社の貸借対照表記載の純資産に着目して価値を評価する方法

インカム・アプローチは、その会社の将来収益、配当等キャッシュ・フローの総額の現在価値を評価する方法であり、収益獲得能力を価値に反映させやすい。一般的に動態的な評価
アプローチであるといわれる。企業固有の性質を反映させやすいが、将来情報であることか
ら、不確実性や恣意性が排除できないと言ったデメリットもある。
マーケット・アプローチは類似会社又は類似業種と比較することによって相対的に価値を評価する方法であり、継続している企業との相対的比較のため、継続価値を表わすとされている。類似会社等が比較対象として適切か否か判断が難しく、さらに、比較対象がどのよ酒井克彦「取引相場のない株式評価と損金経理要件（下）」税務事例 52 巻 2 号 104 頁(2020)
では、「株式価値の評価方法は、大別して、①インカム・アプローチ（収益方式）、②マーケ
ット・アプローチ（比準方式）、③ネットアセット・アプローチ（純資産方式）の三つに分かれる。」としている。
60 日本公認会計士協会「企業価値評価ガイドライン」経営研究調査会研究報告第 32 号 6 頁(2013)より抜粋。
59

29- 37 -

うな要素の類似性を反映するかで評価が変わる。
ネットアセット・アプローチは、会社の貸借対照表上の純資産の価値を評価する方法であり、一時点における財産の評価であるため、静態的な評価アプローチであるといわれる。イ
ンカム・アプローチ及びマーケット・アプローチは継続価値を示すのに対して、ネットアセ
ット・アプローチは解散価値を示しているとされる。貸借対照表からの情報のため、客観性が担保されている。
これら 3 つのアプローチは、日本公認会計士協会の「企業評価ガイドライン」によると表2 のような特徴がある。
表 2
三つの評価アプローチの一般的な特徴 61
項目

インカム

マーケット

ネットアセット

客観性

△

◎

◎

市場での取引環境の反映

〇

◎

△

将来の収益獲得能力の反映

◎

〇

△

固有の性質の反映◎△〇◎：優れている ○：やや優れている △：問題となるケースもある
なお、これらの特徴について、「客観性」とは、加藤浩教授によると、「客観的な前提条件に基づいた株式評価が可能であるかどうかであり、誰が行ってもある程度同じような評価結果が得られるかどうか、評価に恣意性が入るかどうかを表している。
」62とのことである。
この客観性は、租税公平性を確保する上で非常に重要な要素であると言える。ネットアセッ
ト・アプローチが優れているとされているが、税務上は、評価通達において、純資産価額方式がある。酒井教授は、「ネットアセット・アプローチは継続企業の前提に疑義がある会社
等の株式価値評価に採用されることが一般的であり、特に成長企業の場合、これを採用すると評価対象会社の持つ将来の収益獲得能力を適正に評価できず、過小評価につながる可能性がある。
」 63と成長企業に採用する場合には注意が必要と指摘されている。
「市場での取引環境の反映」とは、他の類似上場会社等の株価動向などを対象会社の株式の評価に反映させているかどうかということであるが、マーケット・アプローチが優れているとされている。税務上は、類似会社比準方式はほとんど適用されず、評価通達においても、類似業種株価の平均値を比準した類似業種比準方式が採用されている。それに対して、品川教授は、「簡便性、統一性というメリットがあるものの、個別適合性にやや欠けることは同方式〔筆者注：類似業種比準方式〕の宿命でもある。」 64と述べておられる。
また、「将来の収益獲得能力の反映」とは将来に獲得するキャッシュ・フローをどの程度反映させることができるアプローチなのかを示しているが、不確実な将来価値を客観的交
日本公認会計士協会・前掲注 60、27 頁より抜粋。
加藤浩「今後の取引相場のない株式の評価のあり方」税大論叢 96 号 356 項(2019)。
63 酒井・前掲注 59、104 頁。
64 品川芳宜『資産・事業承継対策の現状と課題―円滑な資産・事業承継のための対応指針と問題提起』576 頁(大蔵財務協会 2016)。
61
62

30

- 38 -

換価値にどの程度反映して良いかについて十分な検討が必要となる。
さらに、「固有の性質の反映」とは、評価対象会社が有する資産等の個別性等をどの程度表すアプローチなのかについて示しているが、インカム・アプローチが優れているとされている。主観的な側面を反映していると考えられており、収益や配当を反映することから、動態的評価と親和性がある。税務上は、配当を期待するにとどまる少数株主等に対しての特例的な評価方法である配当還元方式において採用されている。
３．税法上の評価方法
各税目における時価の解釈を行い、取引相場のない株式の一般的な評価方法について触れたが、具体的に税務上ではどのような評価方法が採用されているのであろうか。
（１）財産評価基本通達に定める評価方法
前述の通り、法令では、「時価」又は「価額」としか示されておらず、共に客観的交換価値と解されるものの明確な規定は見当たらない。また、取引相場のない株式について、櫻井
四郎氏は、「現実に取引の対象となる場合は極めて少なく、仮にあったとしても、その取引はかなり特殊な取引条件のもとで行われるもので、そのような取引価額を相続税等の課税上の評価の基礎とすることは適当でない。」 65と相続税においては、取引価額を排除して評価すべきと述べておられる。取引相場のない株式につき、相続税の評価実務においては、取引価額ではなく、評価通達に依拠するケースが多い。
評価通達の具体的な評価方法としては、株式発行会社に対して経営支配力を持っている
同族株主等か、それ以外の株主かの区分により、前述の通り、原則的な評価方式であるネッ
トアセット・アプローチに基づく純資産価額方式、マーケット・アプローチに基づく類似業
種比準方式、および特例的な評価方式としてインカム・アプローチである配当還元方式がある 66。
原則的な評価方式では、評価する株式を発行した会社を総資産価額、従業員数及び取引金額により大会社、中会社又は小会社のいずれかに区分し、大会社は、原則として、類似業種
比準方式、小会社は、原則として、純資産価額方式、中会社は、大会社と小会社の評価方法の併用となっている(評価通達 179)。前述の通り、客観性に優れた評価方法であるため、これら 2 つの方法が原則的な評価方式として採用されていると考えられる。また、特例的な評価方式は、同族株主以外の株主が取得した株式について用いられる。
ネットアセット・アプローチとインカム・アプローチの適否に関して、一高龍司教授は「純資産価額アプローチは、理論上、買手が株式発行会社の原資産の取得に関心がある状況に適し、言わば受動的な資産保有会社の株式によく当てはまり、逆に能動的に事業を行う会社の場合には収益アプローチが適しているとされる」67と指摘されているが、評価通達による評
櫻井四郎「資産税における時価と具体的検討」税経通信 36 巻 6 号 93 頁(1977)。
原則方式においては、評価する株式を発行した会社を帳簿価額による総資産価額、従業員数
及び取引金額により大会社、中会社又は小会社のいずれかに区分し、純資産価額方式と類似
業種比準方式を当てはめている(評価通達 178)。
67 一高龍司「相続税における財産評価の今日的問題―事業承継と種類株式」日税研論集 68 号
190 頁(2016)。
65
66

31

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価方法は、ある時点での資産の状態を示した純資産価額方式を原則的な評価方法としていることから窺える通り、ネットアセット・アプローチを重視しているように思われる。一方、
インカム・アプローチに関しては、現在、採用されている配当還元方式以外の評価方法として、事業承継に配慮すべきという理由から、昭和 58 年税制改正の際に、通産省（中小企業庁）や中小企業団体等より、小会社の評価につき、収益還元法導入の要望が出されたが、①収益の調整可能性を考慮すれば、評価上不公平を招くおそれがあることや、②資本還元率の客観性や算定が困難なこと、③欠損会社は資本還元価値が 0 になること等問題があるとして、採用されていない 68。
評価通達による評価の特徴について、品川教授は、「相続税の性格から非常に安全に評価
しますし、また、課税の公平性を図る上から統一的に評価していこうという思考が盛り込まれておりますし、さらに納税の便宜を図るために簡便な評価方法を取り入れようという、そういう思考が各財産の評価に非常に強く働いております。」 69と①安全性、②統一性、③簡便性という特徴を持っていることを挙げておられる。さらに、浜田道代教授は、「国税庁方式の一つの大きな特徴は、評価者が将来予測を行うという要素を一切排除したところにある。
・・・第二に、・・・評価者が個別具体的な諸事情を勘案して総合的な判断を下す、という要素も一切排除している。第三に、将来予測を廃止、裁量を排しているという以上の特徴
から、低コストの評価方法である」70と、①将来予測の排除、②各当事者の事情の勘案の排除、③低コストという側面を挙げておられる。
しかし、品川教授が指摘されているように、「税法が時価と定めているわけですから、時価以上の課税関係を成立するわけにはいきませんので、そういう意味で安全性に配慮していますし、またこれは税金の問題ですから、課税の公平あるいは国税徴収の段階でも納税者間の執行の公平ということは、われわれ〔筆者注：国〕にとって最大の問題ですので、そう
いう公平性という問題について十分配慮しています。そういう意味でどうしても、画一的な処理にならざるをえないという問題があります。」 71と、その安全性や公平性、納税者や課税庁における実務での簡便性を重視すると、画一的になってしまうという欠点があることを指摘されている。
このような特徴を持つ受動的な相続税の考え方を反映した評価通達が、他に具体的な評価方法がないことから、能動的な考え方の所得税、法人税においても、一定の修正を加えて準用されている。しかし、尾上氏は、「原則として、財産を形式的に分類し、画一的に評価する方法をとっているが、それは同時に、評価通達は課税時期における時価と少なからず乖
離することを意味する。しかし、少なくとも相続又は贈与というきわめて特殊な環境における、いわば静的な財産評価に関する取扱いにおいては、この画一的評価方法は合理的であるとされている。」 72と評価通達は、相続又は贈与の場面においてのみ合理的であることを指摘されており、それ以外の所得税、法人税について適切な修正を加えずに準用すると時価と
宇野沢貴司編『財産評価基本通達逐条解説〔令和 2 年版〕』635 頁（大蔵財務協会 2020）。
品川芳宜＝村松洋平「改正株式評価通達の解説」別冊商事法務 122 号 16 頁（1990）。
70 浜田道代「ゴーイング・コンサーンである会社の取引相場のない株式の評価―会社法の視点」税研 20 巻 3 号 22 頁(2004)。
71 中尾ほか・前掲注 56、14 項。
72 尾上・前掲注 58、95 項。
68
69

32

- 40 -

乖離する可能性があると言える。
財産評価基本通達 179《取引相場のない株式の評価の原則》
前項により区分された大会社、中会社及び小会社の株式の価額は、それぞれ次による。
(1) 大会社の株式の価額は、類似業種比準価額によって評価する。ただし、納税義務者の選択により、1 株当たりの純資産価額（相続税評価額によって計算した金額）によって評価することができる。
(2) 中会社の株式の価額は、次の算式により計算した金額によって評価する。ただし、納税義務者の選択により、算式中の類似業種比準価額を 1 株当たりの純資産価額（相続税評価額によって計算した金額）によって計算することができる。
類似業種比準価額×L＋1 株当たりの純資産価額（相続税評価額によって計算した金額）×（1－L）
上の算式中の「L」は、評価会社の前項に定める総資産価額（帳簿価額によって計算した金額）及び従業員数又は直前期末以前 1 年間における取引金額に応じて、それぞれ次に定める割合のうちいずれか大きい方の割合とする。
イ 総資産価額（帳簿価額によって計算した金額）及び従業員数に応ずる割合
小売・サービス業

卸売業、小売・サービス業以外

5 億円以上（従業員数が 35 人以下 5 億円以上（従業員数が 35 人以下の会社を除く。
）
2 億 5,000 万円以上（従業員数が 20
人以下の会社を除く。
）
4,000 万円以上（従業員数が 5 人以
下の会社を除く。
）

割合0.9の会社を除く。
）
2 億 5,000 万円以上（従業員数が 20

0.75

人以下の会社を除く。）
5,000 万円以上（従業員数が 5 人以

0.6

下の会社を除く。）（注）複数の区分に該当する場合には、上位の区分に該当するものとする。
ロ 直前期末以前 1 年間における取引金額に応ずる割合
小売・サービス業

卸売業、小売・サービス業以外

割合

5 億円以上 20 億円未満

4 億円以上 15 億円未満

0.9

2 億 5,000 万円以上 5 億円未満

2 億円以上 4 億円未満

0.75

6,000 万円以上 2 億 5,000 万円未満

8,000 万円以上 2 億円未満

0.6

（3） 小会社の株式の価額は、1 株当たりの純資産価額（相続税評価額によって計算した金額）によって評価する。ただし、納税義務者の選択により、L を 0.50 として(2)の算式により計算した金額によって評価することができる。
（２）各評価方法の概要
前述の通り、取引相場のない株式は、評価通達に従うと、その株式を発行した会社の経営
支配力を持っている同族株主等か、それ以外の株主かの区分により、それぞれ原則的評価方式である純資産価額方式、もしくは類似業種比準方式、又は特例的な評価方式の配当還元方
式により評価されることになるが、各評価方法の概要についても触れておきたい。
ア

純資産価額方式33- 41 -

評価会社の一株当たりの純資産額により評価する方法である。その際、評価通達上は、会社の総資産や負債を原則として相続税の評価に洗い替えて評価する。なお、時価評価に伴い、事業承継対策として導入された法人税額等相当額の控除につき、現行は相続税についてのみ認めるということになっている。
風岡範哉税理士は、「その計算はわかりやすく証拠力に優れるが、①継続企業を前提とした場合、客観的交換価値より遊離し著しく効果になる場合があること、②土地などの評価国
税庁による相続税評価額に基づき統一的に処理され、実勢価格を反映しないこと、③退職給
与引当金が負債に計上されないこと等が指摘される。」 73と述べられている。
また、牛嶋勉弁護士が指摘されているように、「すべての資産を時価評価することに困難が伴う・・・ことと、含み益を考慮することの関連で、清算所得に対する法人税等の公租公課などを控除すべきかどうかという難問を抱えている」74状況である。特に、法人税額等相当額の控除に関しては、第三者譲渡等事業承継の形も多様化する中で、所得税及び法人税との均衡をどのように図るのかという課題が残されている。
財産評価基本通達 185《純資産価額》
179《取引相場のない株式の評価の原則》の「1 株当たりの純資産価額（相続税評価額によって計算した金額）」は、課税時期における各資産をこの通達に定めるところにより評価した価額（この場合、評価会社が課税時期前 3 年以内に取得又は新築した土地及び土地の上に存する権利（以下「土地等」という。）並びに家屋及びその附属設備又は構築物（以下「家屋等」という。
）の価額は、課税時期における通常の取引価額に相当する金額によって評価するものとし、当該土地等又は当該家屋等に係る帳簿価額が課税時期における通常の取引価額に相当すると認められる場合には、当該帳簿価額に相当する金額によって評価することができるものとする。以下同じ。）の合計額から課税時期における各負債の金額の合計額及び 186－2《評価差額に対する法人税額等に相当する金額》により計算した評価差額に対する法人税額等に相当する金額を控除した金額を課税時期における発行済株式数で除して計算した金額とする。ただし、179《取引相場のない株式の評
価の原則》の(2)の算式及び(3)の 1 株当たりの純資産価額（相続税評価額によって計算した金額）については、株式の取得者とその同族関係者（188《同族株主以外の株主等が取得した株式》の(1)に定める同族関係者をいう。）の有する議決権の合計数が評価会社の議決権総数の 50％以下である場合においては、上記により計算した 1 株当たりの純資産価額（相続税評価額によって計算した金額）に 100 分の 80 を乗じて計算した金額とする。
財産評価基本通達 186－2《評価差額に対する法人税額等に相当する金額》
185《純資産価額》の「評価差額に対する法人税額等に相当する金額」は、次の(1) の金額から（2）の金額を控除した残額がある場合におけるその残額に 37％（法人税（地方法人税を含む。
）、事業税（特別法人事業税を含む。）、道府県民税及び市町村民税の税率の合計に相当する割合）を乗じて計算した金額とする。・・・

73

風岡範哉『相続税・贈与税 通達によらない評価の事例研究―判例・裁判例からみる不動
産・株式の時価の検討―』384 頁（現代図書 2008）。
74 牛嶋勉「少数株主の株式譲渡・買取請求への課税」税務事例研究 177 号 22 頁(2020)。

34- 42 -

（1） 課税時期における各資産をこの通達に定めるところにより評価した価額の合計額（以下この項において「課税時期における相続税評価額による総資産価額」という。
）
から課税時期における各負債の金額の合計額を控除した金額
イ

類似業種比準方式
類似業種比準価額を用いた評価方法であり、原則的には大会社において適用される。風岡

税理士は、「株価決定の基本的要素として考えられている三要素を斟酌することにより、妥当な評価を試みるものであり、大量かつ反復して行う必要のある課税事務になじみやすいと評価される。
」75と述べられている。しかし、牛嶋弁護士が指摘されているように、「類似する上場会社の市場価格を参考にして、非公開会社の株式の価格を算定しようというものであるが、理論的根拠が明確でないという批判があるほか、なにより類似する上場会社があることがその前提となる。
」 76という問題点がある。比準方法が合理的であれば、客観性は担保されるが、取引のない株式の評価に市場での取引環境を反映させること自体に限界があると考えられる。
財産評価基本通達 180《類似業種比準価額》
前項の類似業種比準価額は、類似業種の株価並びに 1 株当たりの配当金額、年利益金額及び純資産価額（帳簿価額によって計算した金額）を基とし、次の算式によって計算した金額とする。この場合において、評価会社の直前期末における資本金等の額（法人税法第 2 条《定義》第 16 号に規定する資本金等の額をいう。以下同じ。
）を直前期末における発行済株式数（自己株式（会社法第 113 条第 4 項に規定する自己株式をいう。以下同じ。
）を有する場合には、当該自己株式の数を控除した株式数。以下同じ。）で除した金額（以下「1 株当たりの資本金等の額」という。
）が 50 円以外の金額であるときは、その計算した金額に、1 株当たりの資本金等の額の 50 円に対する倍数を乗じて計算した金額とする。
・・・（1） 上記算式中の「A」
、「B」
、「C」、
「D」
、「B」
、
「C」及び「D」は、それぞれ次による。
「A」＝類似業種の株価「Ⓑ」＝評価会社の 1 株当たりの配当金額「Ⓒ」＝評価会社の 1 株当たりの利益金額「Ⓓ」＝評価会社の 1 株当たりの純資産価額（帳簿価額によって計算した金額）「B」＝課税時期の属する年の類似業種の 1 株当たりの配当金額「C」＝課税時期の属する年の類似業種の 1 株当たりの年利益金額「D」＝課税時期の属する年の類似業種の 1 株当たりの純資産価額（帳簿価額によって計算した金額）
75
76

風岡・前掲注 73、384 頁。
牛嶋・前掲注 74、22 頁。

35- 43 -

(注) 類似業種比準価額の計算に当たっては、Ⓑ、Ⓒ及びⒹの金額は 183《評価会社の 1株当たりの配当金額等の計算》により 1 株当たりの資本金等の額を 50 円とした場合の金額として計算することに留意する。
（2） 上記算式中の「0.7」は、178≪取引相場のない株式の評価上の区分≫に定める中会社の株式を評価する場合には「0.6」、同項に定める小会社の株式を評価する場合には「0.5」とする。
ウ

配当還元方式同族以外の株主につき、株式所有により受け取る年配当金額を、一定の利率(10％)で還元して元本である株式の価額を評価する方法であるが、企業固有の性質を反映する方法として優れているものの、利率が実態に即していないこと等により、配当還元方式による計算方法が評価二極化を生じさせ、第三者へ譲渡する等により議決権割合を操作して、過度なタッ
クス・プラニングや租税回避等に利用される一つの原因となっているという指摘がある 77。
財産評価基本通達 188－2《同族株主以外の株主等が取得した株式の評価》
前項の株式の価額は、その株式に係る年配当金額（183《評価会社の 1 株当たりの配当金額等の計算》の(1)に定める 1 株当たりの配当金額をいう。ただし、その金額が 2 円 50銭未満のもの及び無配のものにあっては 2 円 50 銭とする。
）を基として、次の算式により計算した金額によって評価する。ただし、その金額がその株式を 179《取引相場のない株式の評価の原則》の定めにより評価するものとして計算した金額を超える場合には、179《取引相場のない株式の評価の原則》の定めにより計算した金額によって評価する。

第２節 評価通達改正と準用の経緯
本節では、評価通達において、特に、所得税、法人税といった税目間の差異に関連する内容につき、どのような改正がされてきたのか、また、評価通達準用の経緯についても触れていきたい。
第１項 評価通達の制定と趣旨
評価通達は、今村修教授によると、「昭和 25 年、昭和 26 年、昭和 27 年の 3 年間施行された富裕税の課税価格計算の基礎となる財産の価額の評価について定めた『財産評価通達』(昭和 26 年 1 月 10 日直資 1－5、以下『富裕税財産評価通達』という。) を承継したもので
品川芳宜＝緑川正博『徹底解明 相続税財産評価の理論と実践』208 頁(ぎょうせい 2005)において、品川芳宜教授は、「配当還元率が高く、評価額が低いから配当還元価額で評価するための操作が行われるわけです。還元率が高いために、評価通達 188 項を利用してできるだけ少数株主になるようなタックス・プラニングが横行するという方向に、インセンティブを与えているわけです。」と指摘している。

77

36- 44 -

ある。
」78とのことで、富裕税評価通達が前身となっている。昭和 39 年 4 月に「相続税財産評価に関する基本通達」として制定された後に、平成 3 年 12 月に地価税の課税価格計算の基礎となる土地等の価額の評価においても適用すべく、「財産評価基本通達」と名称が改められている。
評価通達の趣旨、目的としては、金子教授によると、「判例（贈与税に関する事件）は、財産が多種・多様であり、その時価の評価が必ずしも容易なことではなく、評価に関与する者次第で個人差がありうるため、納税者間の公平の確保、納税者及び課税庁双方の便宜、経費の節減等の観点から、評価に関する通達により全国一律の統一的な評価の方法を定める必要があること、・・・をあげている。」79とされており、評価通達で評価方法を統一的に定めてきた。
第２項 評価通達の改正と所得税、法人税における準用の経緯
所得税、法人税においても、尾崎三郎税理士によると、「従前は所得税、特に法人税です
けれども、資産税の評価、即ち財産評価通達による評価というのが安すぎて問題にならないということで、法人は法人税独自に時価の解釈をやるということだったわけなのですけれ
ども、それでは具体的に法人税が動いているかというと、ほとんど動いていなかった。
・・・
そこで、やはり統一的に評価体系をきちっと構築して、それに当てはめていけば答えが出てくるというのが、財産評価基本通達なのです。」 80と所得税、法人税においても当初独自に解釈・規定すべきであるところを、まず、法人税基本通達において、「課税上弊害がない限り」という条件付きで財産評価基本通達の例によることとして、評価通達を準用することにした経緯について述べられている 81。
１．昭和 47 年の改正―法人税額等相当額の控除の導入―
純資産価額方式の計算方法の改正が行われ、資産の評価替えにより生じる評価差額に対今村修「株式評価の歩み」税大論叢 32 号 309 頁(1998)。
金子・前掲注 34、737 頁。
80 尾崎三郎「取引相場のない株式の評価(その 1)」租税研究 688 号 86 頁(2007)。
81 品川芳宣＝緑川正博対談「シリーズ財産評価の総点検 21 Ⅳ評価通達をめぐる法律問題(D)」速報税理平成 13 年 12 月 11 日号 29 頁(2001)において、品川教授は、「他の通達を見ても、『課税上弊害がない限り』という表現はむしろ所得税と法人税の通達に見られるわけです。
・・・あるいは同じく、昨年末〔筆者注：平成 12 年末〕、評価通達を準用することを所得税基本通達に盛り込んだわけですが、その 59－6 では、『原則として』評価通達を準用すると書いてあります。
」と所得税基本通達における評価通達の準用と法人税基本通達との違いについても触れられている。この点に関しては、タキゲン事件を受けた令和 2 年 8 月 28 日付国税
庁「『所得税基本通達の制定について』（法令解釈通達）の一部改正（案）（所得税基本通達59－6《株式等を贈与等した場合の『その時における価額』》）に対する意見募集の結果について」において、「法人税については、その有する取引相場のない株式の時価の算定方法は様々なものがあることから、法基通 9－1－13(4)の『1 株当たりの純資産価額等を参酌して認められる価額』について原則的な算定方法は定めておりません。・・・本件通達〔筆者注：所得税基本通達 59－6〕は原則となる算定方法をさだめており、法人税とは当該価額の定め方が異なる」としている。
78
79

37

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する法人税額等相当額の控除が導入された。これは、品川教授によると、「地価が上昇する
中、中小企業の事業承継を容易にする方法（相続税の負担減少）として採用された。」 82ものであるとのことだが、導入の趣旨としては、個人と法人間において、その資産を持っている場合の含み益に関して、「その所有の違いについて評価上何らかの形で斟酌する必要があ
る・・・個人の手元に戻すためには会社を解散しなければならず、会社を解散するに当たっては、その評価益に対して清算所得として法人税、住民税が課されるから、その分を控除しておこう」 83、つまり、「個人事業主がその事業用資産を直接所有するのとは、その所有形態が異なるため、両者の事業用財産の所有形態を経済的に同一の条件のもとに置き換えた
うえで評価の均衡を図る必要があることによるものである。このため、法人が解散した場合に株主に支払われる分配金の金額、つまり清算価値を求めてその価額を算定しているのである。
」 84という説明がされている。
なお、昭和 58 年においては、事業承継税制についての税調答申の趣旨により、中小企業庁の主張を汲み入れ、小会社の株式の評価方法が、純資産価額方式と類似業種比準方式との併用方式（L＝0.5）を選択する形に改正された。
２．昭和 53 年の改正―配当還元方式の適用範囲の拡大―
同族株主と少数株主の区分を経営の実態に応じて見直しを行い、「中心的な同族株主」基準を導入し、配当還元方式の適用範囲を拡大した。同族株主とは、6 親等内の血族、3 親等内の姻族であるが、同族株主であっても「中心的」でなければ、つまり、5%未満であれば、配当還元方式を適用できることとした。
なお、配当還元方式は、今村教授によると、「取引相場のない株主にあっては株式の保有
形態と取引実態からみて、会社の経営を支配している株主とそうでない株主とでは、その株主が所有する株式の経済的価値に差異がある。・・・取引の実態に応じて特殊な関係者を離れてもそれぞれ形成される価格の根拠がある。これを大きく経営を支配する株主とそれ以外の株主に分けてその特徴をみると、経営を支配する株主にとっては、その有する株式は会社財産の分数的な所有の証書であり、零細な株主にとっては配当という利子を受け取り得る元本債権証書であるとみることができる。このことから、零細な株主即ち非同族株主の株式は、その取引実態を配当に着目した投資的な取引と観念することが実態に即していると考えられた」 85ことから導入された考え方とのことである。
３．昭和 55 年の改正―法人税基本通達における評価通達の準用―
法人税基本通達 9－1－15(現行の 9－1－14)において、「課税上弊害がない限り」という条件付きで、初めて評価通達（当時の相続税評価通達）を準用することとなった。また、
その際、法人税額等相当額の控除を認めることになっていた。渡辺淑夫教授によると、「評価替えの場合の非上場株式の評価に当たり、一定条件の下で相続税評価通達（昭和 39・4・
25 直資 56 ほか『相続税財産評価に関する基本通達』（現行は、『財産評価基本通達』と改題
品川・前掲注 64、545 頁。
品川＝村松・前掲注 69、29 頁。
84 高橋正朗編著『法人税基本通達逐条解説〔10 訂版〕』851 頁(税務研究会 2021)。
85 今村・前掲注 78、336 頁。
82
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38

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をいう。
・・・））に定める取引相場のない株式の評価方法を援用することを認めることとさ
れ・・・、これが他の評価場面にも事実上準用されることになって現在に至っている。
」86とのことだが、当時の法人税基本通達が、「最近の経済実態から乖離した不都合、不十分な側面が目立つようになり、情勢の変化に対応しきれずに税務当局と納税者との間のトラブルの一因となっていることが指摘されるようになってきていた」87ため、通達総点検作業が行われ、その結果を受けて行われた改正であったとのことである。総点検作業における検討の結果、「相続税評価通達に定める取引相場の株式の評価方法は、・・・長い経験と英知を積み重ねて、・・・株式算定上の考慮すべき諸要因を巧みに取り入れたところで普遍性を持つ税法基準としてこれを定めているものと認められ、課税目的の違いに照らし、ただちにそのま
ま法人税に適用することが難しい面があるとしても、多少の工夫を凝らせば、法人税における評価基準としても十分活用できる余地があるものとして考えられる。」88とされ、「法人税の場合には、その性質上、個別的事情に基づいた評価を完全に排除することができないから、普遍的な統一基準を定めることが難しいといった意見が強いことなどの諸般の事情が障害となって、問題意識は持ちつつも結局手付かずのまま徒に時間が経った」89こともあり、「小異は捨てて行政的に一定の割り切りをすべき」90として導入した経緯について触れられている。
４．平成 2 年の改正―純資産価額方式の計算方法の改正―
特定の評価会社の株式の評価につき、評価方法を定めた。株式保有特定会社を総資産価額のうちに占める株式等の価額の割合が 25%以上（中・小会社は 50%以上、平成 25 年の改正により大会社についても 50%へ引上げられている。
）の会社の株式会社とし、当該会社につき、純資産価額により評価する（「S₁＋S₂」方式の選択可。少数株主は配当還元価額による。）
等の改正が行われた。
「上場株式の評価の見直し、公開途上に品川教授は、平成 2 年の評価通達の改正につき、ある株式の創設等を含め、従前の評価を利用した節税策を抜本的に封じるものであった。その点では、事業承継対策の配慮よりも『時価』評価の理念が優先されたと言える。
」91と、節税封じのため、時価の理念が優先された経緯を指摘されている。
また、平成 6 年、純資産価額方式において、現物出資により著しく低い価額で受け入れた取引相場のない株式等がある場合には、その現物出資等による人為的な評価差額については、法人税額等相当額の控除をしない旨の改正がされた。
５．平成 12 年の改正―所得税、法人税における法人税額等相当額控除の禁止―
昭和 47 年に法人税額等相当額の控除が導入されたものの、所得税、法人税の取扱いにおいて、尾崎税理士によると、「評価通達の例によってもいいといっている場合でも、・・・中渡辺淑夫『通達のこころ―法人税基本通達始末記』75 頁(中央経済社 2019)。
渡辺淑夫・前掲注 86、14 頁。
88 渡辺淑夫・前掲注 86、76 頁。
89 渡辺淑夫・前掲注 86、78 頁。
90 渡辺淑夫・前掲注 86、78 頁。
91 品川・前掲注 64、547 頁。
86
87

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心的な株主に該当するときには、たとえ大会社であっても必ず小会社として純資産は最低半分は使わなければいけない。その時の純資産価額方式では、清算所得に対する法人税額等相当額は引かないと、個人の所得税の取扱い、法人の法人税の取扱いでは、言っております。
」
92とのことで、大会社への適用の状況を鑑み、関連基本通達においても改正がされ、相続税・贈与税の場合とで異なる取扱いとなった。しかし、実際には、昭和の終わりから平成にかけて、株式を利用したタックス・プラニングが横行したため、それを封じ込めるための一つの施策として、改正されたのではないかとも考えられている。
（１）所得税基本通達の改正
所得税基本通達においては、平成 12 年 12 月 22 日課資 3－8 にて、贈与等の場合の譲渡所得等の特例（所得税法 59 条）について、株式等を贈与等した場合の「その時における価額」についての規定として、所得税基本通達 59－6 が新設された。
それまで、「取引相場のない株式のうち、売買実例のあるものや類似会社の価額のあるものはわずかであるため、一般的には『純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額』により判定していくことになるが、具体的な取扱いが明確でないとの指摘が少なからずあったところである。
」93ことから、法人税基本通達 9－1－14 の改正や「財産評価基本通達に定める方法をベースとして譲渡価格を算定し、しかも、土地や上場株式は時価に洗い替
え、かつ、その洗い替えに伴う評価差額についての法人税相当額は控除していないものが相当数であった」94という取引実態を踏まえて、法人税額等相当額の控除をしないこととした。
また、所得税基本通達は、23～25 共－9 を改正することなく、所得税 59 条のみなし譲渡規定について、59－6 を新設し、その際、「譲渡（贈与）前」の保有株式数により判定すること等を規定している。
（２）法人税基本通達の改正
法人税基本通達においては、平成 12 年 6 月 28 日課法 2－7 にて、法人税基本通達 9－1－14 の改正がされた。
法人税において法人税額等相当額の控除をしない旨の趣旨として、「資産の評価損を計上する場合の期末時価とは、期末時点の株式の客観的交換価値をいう。すなわち、会社が継続
的に事業活動を行うことを前提として、期末時点で当該会社の正味資産の価額を参酌して算出した通常取引される価額（譲渡価額）ということになる。また、このような時価算定の考え方は、平成 12 年度改正で、法人税法に導入された時価法における有価証券の時価についても同様であることが、その規定振りからもうかがい知ることができる。したがって、上
場有価証券等の時価算定の概念と権衡を図る観点からも、気配相場のない株式の評価を純資産額方式による場合に、評価差額に対する法人税額等相当額の控除を行うという取扱いは、簡便法という分野においても採り得べきではないと考えられる。
」 95としている。
なお、緑川氏によると、「平成 12 年において、金融商品会計基準を受けた税制改正によ
尾崎・前掲注 80、91 頁。
樫田、今井ほか・前掲注 39、759 頁。
94 樫田、今井ほか・前掲注 39、760 頁。
95 高橋・前掲注 84、851 頁。
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93

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り、『時価』が法人税法施行令に規定された。
・・・『時価』を法律に盛り込んで、政令委任をしたという意味で画期的な改正であったと理解している。」 96とのことであり、金融商品
会計と法人税法との整合性を重んじた時代背景もあったと推測される。
６．平成 15 年の改正―持株割合から議決権割合への改正―
商法改正により、種類株式の増加等株式の多様化が進み、株主の「持株割合」ではなく、「議決権割合」によって同族株主以外の株主等が取得した株式であるかどうかの判定を行うこととした。その点について、品川教授は、「商法上も子会社の判定等において問題になる場合が多いが、商法では、平成 13 年、14 年の改正により、当該判定基準を従前の発行済
株式数（所有株式数）から議決権数（所有議決権株）へと変更している（商法 221 の 2、222④、232 の 2 等）
。税法においては、当該商法改正後も、法律上は発行済株式数と所有株式数を基準にして支配関係を律することとしている（法法〔筆者注：法人税法〕2 十、23⑤、
法令〔筆者注：法人税法施行令〕71①四、119 の 2②ニ、措法〔筆者注：租税特別措置法〕
66 の 4①、66 の 5、66 の 6②、69 の 5②五等参照）。しかしながら、相続税法に適用される財産評価基本通達においては、前述の商法改正に対応し、従前の発行済株式数基準から議決権数基準に変更している。(平成 15 年 6 月 25 日改正後の評基通〔筆者注：財産評価基本通達〕188 等参照）
。これらの差異は、通達間の差異はないが、税目間の取扱いに差異をもたらすものであり、納税者側の予測可能性と法的安定性の見地からみても、できる限り、整合性を図ることが望ましいものと考えられる。」 97と通達間の差異はないものの、税目間での取り扱いの差異が生じる懸念について指摘されている。
７．令和 2 年の改正―所得税基本通達 59－6 の改正―
タキゲン事件でも取り上げた通り、令和 2 年 8 月 28 日付で、所得税基本通達 59－6《株式等を贈与等した場合の「その時における価額」》の改正があり、所得税において評価通達を準用する際には、評価通達の読替えを行う必要があることが明記された。
第３項 小括取引相場のない株式においては、税務上、富裕税評価通達を根源とし、相続税法の考え方をベースとした評価通達において具体的な評価方法の規定の整備が進んだ。所得税、法人税については、本来税目ごとに評価基準を設けることも検討されていたが、税目間で異なる評
価基準が採用されると、納税者の予測可能性と法的安定性を害することにもなるため、まず
昭和 55 年に法人税基本通達において、次いで平成 12 年に所得税基本通達において、評価通達を準用する規定ができた。しかし、準用において、法人税額等相当額の控除は、租税回避の問題が顕在化したこともあり、平成 12 年に、従前とは異なる取り扱いに変更されている。また、評価通達の準用にあたり、議決権割合の判断において税目間で取り扱いに差異が緑川・前掲注 35、19 頁。
品川芳宣『租税法律主義と税務通達―税務通達をめぐるトラブルの実践的解決への示唆』
104 頁（ぎょうせい 2003)。

96
97

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あることから、所得税基本通達において、評価通達の読替えが必要であると令和 2 年に明記されるに至っている。
第３節 評価通達の意義と準用における留保条件
所得税、法人税において、事後的に準用されるに至った評価通達であるが、そもそも法源ではなく、相続税の解釈通達である評価通達が取引相場のない株式の評価にあたり、所得税、法人税へ準用することは適切なのであろうか。本節では、評価通達の意義、準用に当たっての留保条件について整理したい。
第１項 税務通達としての評価通達の意義
金子教授によると、法令解釈通達である税務通達は、「上級行政庁の下級行政庁への命令であり、行政組織の内部では拘束力をもつが、国民に対して拘束力をもつ法規ではなく、裁判所も拘束されない（略）。したがって、通達は租税法の法源ではない(略)。
」 98とされている。金子教授は、評価通達についても、「個別の財産の評価は、その価額に影響を与える諸般の事情を考慮して行われるべきであるから、基本通達による評価が原則としては適法であるとしても、それが著しく合理性を欠き、基本通達によっては適切な評価をすることができないと認められる特別の事情がある場合には、他の合理的な方法によって通達の基準よ
り高く、または低く評価することができると解すべきであり、また基本通達による評価が合
理的ないし適切といえない特段の事情がある場合には、評価は違法となるべきと解すべきである」99と、通達に合理性が見いだせない事情がある場合に適用すると、その評価は違法になるとも述べられている。
また、品川教授は、「課税要件法定主義の趣旨からすれば、法源に当たらない税務通達は、法令の解釈事項に限定され、その域を出ることはない。しかしながら、税務通達においては、
ときには、法令の根拠が不明であったり、法令の規定に代替する（あるいは法令の規定に反する）ような規定もまま見受けられる。
」100と法令との曖昧な関係性や法令代替性の問題について指摘されている。
さらに、税務通達は、法源ではなく、納税者を拘束しないとは言え、取引相場のない株式等の評価においては、そもそも取引自体が稀であり、積極的に適正な評価を行う機会やそのための動機も見出せないことから、実務上評価通達に依拠せざるを得ない場合が多い。
「納税者側においても、税務通達の存在がなければ、租税法律主義の機能た
品川教授は、る経済生活における法的安定性と予測可能性が保障され難いことになる。換言すると、税務執行における法的安定性と予測可能性は、税務通達の存在を前提に議論を要することになる。
」 101と税務通達が納税者の予測可能性に寄与していることを述べられ、「税務通達の内容を知らないと法的安定性と予測可能性も期待し難いこととなるため、租税法律主義の内
金子・前掲注 34、116 頁。
金子・前掲注 34、735 頁。
100 品川・前掲注 97、15 頁。
101 品川・前掲注 97、30 頁。
98
99

42

- 50 -

容と税務通達との関係についても明らかにする必要がある。
」102と実務上、法源との関係を考慮しながら、税務通達に依拠せざるを得ない状況についても指摘されている。
したがって、評価通達の存在がなければ、納税者にとっても参考にする基準が存在しないことになり、実態として、評価通達が課税要件を代替的に定め、たとえ法的拘束力があるとしても、評価通達は法源として認められていないため、法的安定性や予測可能性に支障が生じ、そのジレンマにより多くの紛争が発生しているのである。
第２項 所得税と法人税における評価通達準用の留保条件
品川教授によると、税務通達自体は本来税目ごとに発出され、「それぞれの税目ごとの取り扱いが、その税目固有の問題を扱っている分には問題はないが、各税目間に共通性が認められる事実について、税目間で異なった取扱通達が発出されると、納税者の予測可能性と法的安定性を著しく害することになる。・・・各税法間における『時価』と『価額』の解釈と取扱い・・・等において、多く異なった取扱いが発出されている。これらの取り扱いは、各税目間で調整が取れているものもあれば、そうでないものも見受けられる。
」103と税目ごとに解釈する必要があるが、評価通達と所得税基本通達、法人税基本通達のように、通達間で整合性が取れていないケースも見られると指摘されている。
所得税、法人税においては、前述の通り、事後的に条件を付けて評価通達を準用している。
法人税では、「財産評価基本通達に定める評価方法を法人税における気配相場のない株式の評価に援用しようとする場合には、三つの点において留保条件を付することとされている。その第 1 点は、本通達〔筆者注：法人税基本通達 9－1－14〕(1)にあるように、いわゆる中心的な同族株主に該当する株主が保有する株式については、その発行会社は常に「小会社」に該当するものとして評価すべきものとされている点である。・・・次に、2 番目の留保条件として、本通達の(2)が定められている。
・・・発行会社の有する資産のうち土地（借地権を含む。以下同じ。
）と上場有価証券については、常に一般の市場価額によって評価すべきこととされている。
・・・評価差額に対する法人税額等相当額の控除を行うという取り扱いは、簡便法という分野においても採り得べきではないと考えられる。このため、本通達(3)において、この点が三番目の留保条件とされている。
」 104と条件を付している。
所得税でも以上の法人税の取り扱いや取引実態を踏まえ、「次のような条件の下に、財産評価基本通達に定める方法に準じて算出した価額を採用するのが、最も妥当と考えたものである。①株主区分の判定は、譲渡（贈与）前の保有株数により判定すること。②中心的な同族株主に該当する場合は、小会社に該当するものとして計算すること（純資産価額方式により算定した価額と併用方式（L=50%）により算定した価額のうちいずれか低い価額）。③
純資産価額の算定に当たって、土地と上場株式は時価に洗い替えること。また、その洗い替えに伴う評価差額について法人税相当額（37%）は控除しないこと。
」 105としている。
これらの条件の中で、所得税において、「譲渡前」の保有株数（議決権割合）により判定
品川・前掲注 97、14 頁。
品川・前掲注 97、4 頁。
104 高橋・前掲注 84、849 頁。
105 樫田、今井ほか・前掲注 39、760 頁。
102
103

43

- 51 -

することがタキゲン事件をきっかけに新たに明確化されている。一方、法人税は相続税と同様に譲渡後の現況により判定されると解釈することもでき、所得税との間で齟齬が生じる
可能性がある。
その他は所得税、法人税ともに共通した条件となっている。留保条件の内、小会社として評価するのは、中心的な同族株主にとって、「その会社の株式の価値は、その会社の純資産と切り離しては考えられない」106ためであり、土地は、安全性に配慮した相続税評価額との開差の問題を考慮したことと、上場株式は市場価格が存在するために条件を付している。これらは、相続税においては、金子教授の言葉を借りると、「租税法規の文言として、帰属の用例があるのは、所得税法（略）、法人税法・・・等であり、所得の帰属・収益の帰属というような表現をとるが、財産税・・・等の分野に属する各種法規では特に帰属という用語をみない。しかしそれは各課税物件と納税義務者が原則として一致しているため」107だが、所得税、法人税においては、譲渡による支配の移転により、所得と財産の帰属が異なるため、一旦所得が実現したと仮定して付した留保条件とも考えられる。しかし、評価差額における法人税額等相当額の控除については、法人と個人の所有形態が異なるためにバランスを取ったものであり、所得と財産の帰属の違いに起因したものではないため、現行の通達の取り扱いには問題があると考える。この問題に関しては後述する。
このように、評価通達を相続税以外の税目に準用する場合、税目間の考え方や取扱いについて依然その差異が明確でない点もあり、今後も齟齬が生じたり、納税者の予測可能性を害したりする事態が発生する可能性が高い。よって、所得税、法人税における評価通達の準用の在り方について、税目間の違いを踏まえて、引き続き見直しを図る必要がある。
第４節 小括
第 2 章では、取引相場のない株式の税目間の時価の違いや、評価方法を一般的な評価方
法と税法上の評価方法の関連性、税法上の評価方法の問題点、税務上用いることの多い評価
通達の歴史的背景とその射程、他税目への準用の経緯等について取り上げた。
税法上の時価については、各税目ともに「客観的交換価値」と解釈されているが、相続税法においては 22 条に「時価」が規定されているものの、所得税法、法人税法においては、
具体的な定義が定まっていない。例えば、所得税法においては、原則収入金額とされているが、例外として法人に対しての譲渡で 2 分の 1 未満の場合に低額譲渡の規定が適用される。
法人税法においては、通達の規定は取得原価主義によるものであるが、時価主義が部分的に介入している状況である。その上、譲渡者、取得者により適用される税目が違うことや、有償無償その他の事情といった前提条件の違いがあること等が加わり、税目間で適用される
時価が異なる可能性が高い。
また、株式の一般的な評価方法についても、主体的価値と客観的価値が乖離する場合、どの要素を重視するかにより、評価方法が異なるが、評価通達においては、安全性や公平性、簡便性といった制約が加わり、将来予測や個別事情を排除した形で評価がされていること

106
107

樫田、今井ほか・前掲注 39、762 頁。
金子宏『租税法講座―第 2 巻 租税実体法』37 頁（帝国地方行政学会 1973）。

44- 52 -

についても触れた。原則的評価方式である純資産価額方式は、ネットアセット・アプローチの一つであり、客観性に優れるが、法人税額等相当額の控除の問題を抱えている。同じく原則的評価方法の類似業種比準方式は、マーケット・アプローチの一つであるが、理論的根拠が明確でないという点が指摘されている。例外的な評価方式である配当還元方式は、インカ
ム・アプローチの一つであり、還元率が実態に即しておらず、租税回避に利用され易いといった課題を抱えている。
さらに、取引相場のない株式においては、税務上、富裕税評価通達を根源とし、相続税法の考え方をベースとした評価通達において具体的な評価方法の規定の整備が進み、所得税、法人税については、本来各税目に評価基準を設けることも検討されていたが、税目間で異なる評価基準が採用されると、納税者の予測可能性と法的安定性を害することにもなるため、評価通達が事後的に準用されるようになった経緯についても触れた。しかし、そもそも所得税、法人税と相続税において税目の趣旨が異なるため、各税目ともに客観的交換価値と解釈されていても、税目によって、その解釈に差異があり、通達においても税目間の齟齬が生じやすい。この点は通達も認めており、評価通達を所得税、法人税に準用する際には、一定の条件を付けることとなっている。その条件は、①中心的な同族株主の所有する株式は「小」会社に該当することとして評価すること、②土地と上場有価証券は時価に洗い替えること、③評価差額に対する法人税額等相当額の控除はしないことの 3 点であるが、③の問題のよ
うに時代背景によって取り扱いが変わり、紛争が生じているものもある。税目間の差異により実務上直面する一物一価の問題と、法人税額等相当額の控除の問題は、第 3 章において具体的に取り上げたい。

45- 53 -

第３章 税目間の取扱いの差異に起因した実務上の問題点についての判例研究
第 1 章で触れたタキゲン事件では、税目間の差異に起因した問題点を提起し、さらには、
第 2 章において、税目間の通達についても、法解釈の違いに起因した齟齬が生じる可能性がある点を指摘した。第 3 章では、具体的に実務上発生し得る問題として、適用税目間の差異により生じる一物二価の問題と、税目間で現在取扱いに差異のある法人税額等相当額の控除の問題について考察していきたい。
第１節 一物二価の問題
第１項 大分地裁平成 13 年 9 月 25 日判決（税資 251 号 8982）
第一審（大分地裁平成 13 年 9 月 25 日判決（税資 251 号 8982）、以下本節では、「本件大分地裁」という。
） 108は、事件後の平成 12 年に新設された所得税基本通達 59－6 の取扱いに反し、株式の取得者側の事情による譲渡価額が妥当とされ、結果的に一物一価となった事例であり、タキゲン事件と対比する意味で取り上げた。
１．概要
本件は、T 社（以下、「本件会社」という。）オーナーの亡 A 及びその妻である亡 B が所有する株式（以下、「本件株式」という。
）を関連会社 M 社に対して譲渡した際の価額が問題になったもので、相続人である原告 X が、税務署長 Y の以下の各処分の取消しを求めて出訴したものである。
２．事実（１）本件取引について
亡 B は、平成 4 年 1 月 28 日、M 社に対し、本件株式 1 万 2,000 株を、1 株当たり 2,500円の代金 3,000 万円で売却した（以下「取引①」という。）。
亡 B は、同年 10 月 6 日、M 社に対し、本件株式 5,000 株を 1 株当たり 2,500 円の代金
1,250 万円で売却した（以下「取引②」という。）。
亡 A は、平成 5 年 4 月 6 日、M 社に対し、本件株式 2,300 株を 1 株当たり 2,500 円の代金 575 万円で売却した（以下「取引③」といい、取引①から取引③までを併せて「本件各取引」という。
）。
（２）本件会社及び M 社の出資・運営状況
本件会社は、亡 B が昭和 30 年に設立した自動車小売業等を業務内容とする株式会社であって、本件各取引当時、その発行済株式総数は 12 万株であり、M 社が 8,000 株を所有し、主な評釈として、品川芳宜「所得税法 59 条における非上場株式の時価」税研 17 巻 6 号
123 頁(2002)、大淵博義「個人の非同族会社に対する非上場株式の譲渡に係るみなし譲渡課税が排斥された事例」TKC 税研情報 11 巻 4 号 1 頁(2002)がある。

108

46

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残りは B 一族が所有する同族会社であった。なお、本件会社は、平成 8 年 4 月 11 日、自動車小売業の営業を譲渡することに合意し、同年 5 月 31 日、商号を U 株式会社に変更した。
また、M 社は、平成元年に、亡 B が本件会社の株式 3,800 株を、亡 B の次男である E が
同じく 200 株をそれぞれ現物出資して資本金 200 万円で設立した有限会社であり、本件会社の所有するビルの管理と損害保険代理業務を業務内容としていた。M 社の当時の社員は亡 B と E の両名のみであり、両名が取締役となり、持分比率は亡 B が 190 口、E が 10 口であったが、平成 2 年 12 月、亡 B は、M 社持分を元役員、顧問税理士、関連会社役員、本件会社の従業員及び亡 B の孫に譲渡している。
図 2
本件会社及びM社の概要
T社(本件会社)(H8.5.31 U社に商号変更）
自動車小売業等
株主
保有
M社
8,000 株B一族
112,000 株

M社
本件会社の所有ビルの管理と損害保険代理業務株主
保有3,800 株 190口 元々亡Bが所有
役員等
E
200 株 10口

B一族家系図
亡B

亡A
(妻)

原告X
(長男)

E
(次男)

T社株式取引状況
譲渡日
C・D事例 H2.12.25
E事例
H3.3.29

譲渡者
C,D
E

➞
➞

取得者
M社
関係会社

2,000 株
4,200 株@2,500 円@17,927 円

H4.1.28
H4.10.6
H5.4.6

亡B
亡B
亡A

➞
➞
➞

M社
M社
M社

12,000 株
5,000 株2,300 株@2,500 円@2,500 円@2,500 円

取引①
取引②
取引③

筆者が作成。
（３）本件各処分について
亡 B 及び亡 A は、本件取引の各売却金額をもって譲渡所得の収入すべき金額として、各所得税の申告をしたが、Y 税務署長は、類似業種比準方式により本件株式の取引当時の時価を算定し、取引①につき本件株式の 1 株当たりの時価は 1 万 4,732 円、取引②につき、本件株式の 1 株当たりの時価は 1 万 1,357 円であったとし、取引①及び取引②はいずれも時47- 55 -

価の 2 分の 1 に満たない価額での取引であったとして、所得税法 59 条 1 項 2 号、同施行令169 条を適用して、平成 8 年 2 月 27 日付けで、亡 B の相続人である亡 A に対し、更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分をした。Y 税務署長は、取引③についても、類似業種比
準方式により算定した、当時の本件株式の 1 株当たりの時価は 8,885 円であり、取引③も時価の 2 分の 1 に満たない価額での取引であったとして、同法 59 条 1 項 2 号、同施行令169 条を適用し、平成 8 年 2 月 27 日、亡 A に対し、更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分をした。
（取引①から③への処分につき、以下、「本件各処分」という。
）
３．関連法令・通達
取引相場のない株式について、所得税基本通達 23～35 共－9《株式等を取得する権利の価額》では、段階的に、①売買事例がある場合は最近の適正時価にて、②公開途上にある場
合は通常取引価額にて、③類似法人株価がある場合は、比準推定価額にて、④1 株又は 1 口
当りの純資産額を参酌した価額にて評価することとし、現在は、簡便法として前述の所得税基本通達 59－6 に定める評価によることとしているが、本件発生時においては所得税基本通達 59－6 の適用はない。なお、品川芳宜教授は、「所得税基本通達は、平成 12 年 12 月の改正により、所得税法 59 条 1 項にいう『価額』の評価についてのみ、一定の条件の下に、評価通達の取り扱いを準用できることとしたが（同通達 59－6)、評価通達に定める『同族株主』等（支配関係）の判定につき、譲渡段階で行うこととし、相続税及び法人税の取得段階で行うこととしている取扱いと取扱いを異にしている。」109と所得税の譲渡段階と相続税、法人税の取得段階と状況が異なっていることを指摘されている。
また、①の「最近」の適正時価に関して、後述する同様の規定を置く法人税基本通達 9－
1－13(1)の「当該事業年度終了の日前 6 月間において売買の行われたもの」を基準に（法人税基本通達 9－1－13(1)の「事業年度終了の日前 6 月間において」は、所得税基本通達 23～35 共－9《株式等を取得する権利の価額》の(4)では、「最近において」となり、法人税と所得税で規定上違いがある。
）、6 か月以上の売買事例である C・D 事例が適切であると言えるかどうかも争点となった。
所得税基本通達 23～35 共－9《株式等を取得する権利の価額》（4） （1）から（3）〔筆者注：(1)上場株式、(2)新株未上場・旧株上場の時の新株式、(3)気配相場のある株式〕までに掲げる場合以外の場合

次に掲げる区分に応じ、それぞれ次に定める価額とする。
イ 売買実例のあるもの 最近において売買の行われたもののうち適正と認められる価額
ロ 公開途上にある株式で、当該株式の上場又は登録に際して株式の公募又は売出し（以下この項において「公募等」という。）が行われるもの（イに該当するものを除く。）
金融商品取引所又は日本証券業協会の内規によって行われるブックビルディング方式又は競争入札方式のいずれかの方式により決定される公募等の価格等を参酌して通常取引されると認められる価額（注）公開途上にある株式とは、金融商品取引所が株式の上場を承認したことを明らかにした日から上場の日の前日までのその株式及び日本証券業協会が株式を登録銘柄と109

品川芳宜「所得税法 59 条における非上場株式の時価」税研 17 巻 6 号 125 頁(2002)。

48- 56 -

して登録することを明らかにした日から登録の日の前日までのその株式をいう。
ハ 売買実例のないものでその株式の発行法人と事業の種類、規模、収益の状況等が類似する他の法人の株式の価額があるもの 当該価額に比準して推定した価額
ニ イからハまでに該当しないもの 権利行使日等又は権利行使日等に最も近い日におけるその株式の発行法人の 1 株又は 1 口当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額
法人税基本通達 9－1－13《市場有価証券等以外の株式の価額》においては、取得者に適用されると考えられるが、今回の事例では、譲渡者においても、その価額で評価することが妥当と判断されている。取得者側の事情で、一定のアローアンスを設けつつ、一物一価を是認した判断とも考えられる。
法人税基本通達 9－1－13《市場有価証券等以外の株式の価額》
市場有価証券等以外の株式につき法第 33 条第 2 項《資産の評価損の損金不算入等》の規定を適用する場合の当該株式の価額は、次の区分に応じ、次による。
(1) 売買実例のあるもの 当該事業年度終了の日前 6 月間において売買の行われたもののうち適正と認められるものの価額(2) 公開途上にある株式（金融商品取引所が内閣総理大臣に対して株式の上場の届出を行うことを明らかにした日から上場の日の前日までのその株式）で、当該株式の上場に際して株式の公募又は売出し（以下 9－1－13 において「公募等」という。）が行われるもの（(1)に該当するものを除く。) 金融商品取引所の内規によって行われる入札により決定される入札後の公募等の価格等を参酌して通常取引されると認められる価
額(3) 売買実例のないものでその株式を発行する法人と事業の種類、規模、収益の状況等が類似する他の法人の株式の価額があるもの（(2)に該当するものを除く。) 当該価額に比準して推定した価額(4) (1)から(3)までに該当しないもの 当該事業年度終了の日又は同日に最も近い日におけるその株式の発行法人の事業年度終了の時における 1 株当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額
４．争点
本件株式の時価算定の合理性が争点である。具体的には、X が、所得税基本通達 23～25
共－9（四）イの「売買実例のある株式」として元社員 C・D の取引事例に基づいて算定したものと主張したのに対して、Y が評価通達の類似業種比準方式による価額が適正であると主張した。
５．裁判所の判断
まず、本件大分地裁は、譲渡時の「時価」の定義に関して、「所得税法 36 条 1 項、2 項
は、各種所得の金額の計算上収入金額とすべき金額は、権利をもって収入する場合には、当該権利を取得する時における当該権利の『価額』と定め、また、同法 59 条 1 項 2 号は、法人に対し、著しく低い価額の対価として政令で定める額による譲渡所得の基因となる資産の移転があった場合には、譲渡所得の金額の計算については、その事由が生じた時に、その49- 57 -

時における『価額』に相当する金額により、これらの資産の譲渡があったものとみなす旨を定めているところ、右にいう『価額』とは、いずれも、譲渡所得の基因となる資産の移転の事由が生じた時点における時価、すなわち、その時点における当該資産等の客観的交換価値を指すものと解するべきであり〔下線は筆者。
〕、右交換価値とは、それぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間において自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価額であって、いわゆる市場価格をいうものと解するのが相当である。
」とした。
さらに、取引相場のない株式における「最近において売買が行われたもの」の定義について、本件大分地裁は、「確かに、C・D 事例は、本件各取引より約 1 年 1 か月ないし 2 年 5か月前になされたものであるが、本件会社のような同族会社においては、そもそも株式の取引事例が乏しいのが通常であり、また、上場されておらず、投機目的の取引がないため、上
場株式のように価格が小刻みに大きく変動することもないから、この程度の時間的間隔をもって直ちに時価算定の参考にならないということはできない。
〔下線は筆者。〕」と法人税基本通達 9－1－13(1)の「6 か月」から離れたとしても影響を与えるとして、弾力的な解釈を認めた。
また、本件大分地裁は、「なお、E 事例は、1 株当たり 1 万 7,927 円で譲渡されているが、譲受人である関連会社が、M 社と異なり、B 一族の支配下にある同族会社であって、同族会社における支配株主への譲渡に該当し、支配権譲渡の内実を有するものである。したがって、買い手においてそうした目的があるとは認められない C・D 事例の譲渡価額がこれより著しく低いことは不自然ではない。
」と取得者の事情により価格が異なることを認めている。
しかしながら、本件大分地裁は、「同族株主のいる会社における非同族株主で少数株主となる者が譲受人となる場合には、その者は、会社の支配権を有するわけではなく、ただ配当期待権を有するのみであるから、配当金額から大幅にかけ離れた金額で取引するとはおよ
そ考えられず、売買代金額の決定には、配当金額が主たる要素となると考えられるから、当該株式の時価の算定に当たっては、むしろ配当状況に着目した配当還元方式によるのが合理的であるといえる。〔下線は筆者。〕」と取得者側の事情により、配当還元方式によって評価を行い、「前記本件各取引の事情や売買実例が存するところ、・・・純資産価額方式及び類
似業種比準方式によった場合に、売買実例価額ないし配当還元方式によった場合と著しい差異が生じるのに前者に依拠した本件算定はおよそ合理的であるとは認められず、他に亡 B
及び亡 A の前記各申告額を超える所得を認めるに足りる証拠もないから、本件各処分は適法であるということができない。
」と売買事例との比較も考慮し、Y の主張を退け、X の主張を認める判決を下した。
６．検討（１）一物二価の問題
品川教授は、「本判決は、取得段階の保有株式数を前提にしていて、少数株主（略）が取得した株式（略）について配当還元方式の適用を容認したものと考えられる。この考えは、
評価通達の取り扱いとその準用について所得税法基本通達 59－6 のような条件を付していない法人税基本通達の取り扱いに依拠しているようである。
」110と指摘し、緑川正博氏も「こ110

品川・前掲注 109、126 頁。

50- 58 -

の議論は、だれが売るかという所得税と、だれが取得するかという相続税、法人税であるため、実務上は混乱が生じることを意味します。判決は所得税であっても、『取得する側の事情』と言っていることが注目されます。
」111と税目間による混乱が生じている中で、判決としては、取得者側の事情による評価により譲渡者の株価も決定されていることに注目されている。また、品川教授は、「非上場株式の時価をめぐる所得税、法人税及び相続税の取扱いの相違をそれと容認しがちな従前の裁判例と異なって、3 税の「時価」の共通性を容認していることが注目される。
」112と指摘されており、判決は、ある意味で、一物一価に立脚した考え方ともとれる。
その中で、大淵博義教授は、「平成 12 年 12 月の所得税基本通達の改正により、非上場株．
式の所得税法 59 条 1 項所定のみなし譲渡価額は、『原則として、非上場株式を譲渡した売．．．．
主の立場で財産評価基本通達を適用する』旨の所基通 59－6 が新設されたのである。
・・・
かかる実務の混乱を解消して、税理士と納税者の予測可能性を保証するには、課税当局が、
平成 55 年〔筆者注：原文ママ〕当時から長年に亘り実務に定着していた取扱い、つまり、『売買においても原則として買主の立場』で評価基本通達の評価方法を適用するという正当な取扱いを通達で明文化し（例外規定を置く必要があればこれを創設する。）、新設された所基通 59－6 の『原則として売主の立場』で判断するという部分の削除を希望しておきたい。
」113と所得税も相続税と法人税と同様に「原則として買主の立場」で判断すべきとの見解を示されている。
しかし、品川教授によると、「平成 4 年当時、所得税には評価通達の準用の規定がありませんでした。そのため、法人税の準用規定で取り扱ってもいいのではないかという議論と、同じ個人から法人に譲渡した時点に関しては、個人には所得税基本通達が適用されるし、法人がそれによって受贈益が計上されるか否かという問題は法人税基本通達が適用されるという問題がありました。
」114とのことで、所得税基本通達において評価通達準用の規定がなかったため致し方なく、法人税基本通達を準用せざるを得ない等、課税庁の実務も混乱していたことが窺える。
また、品川教授は、「それ〔筆者注：支配グループにいる者が、M 社に株を譲渡する時には、E の株の譲渡価額と同じ価額にするべきではないか。〕をギリギリやると、M 社は当然その価額で買い取るべきであるという議論になっていき、M 社に対して受贈益課税をすべきでないという議論になると、売る方に対しても前の値段であるべきだということになるわけです。
」115と、譲渡する側、取得する側どちらの価額にすべきか、つまり、各々の主体的事情と一物一価の間で矛盾が生じていることを指摘されている。
各税目における通達に規定がなく、通達を準用する場合にも、一物一価であるべきか否かを含め、税目間の差異の取り扱いが明確でない場合、納税者、課税庁ともに、判断に迷うこ
品川芳宣＝緑川正博対談「非上場株式の時価算定の合理性が争われた大分地裁平成 13 年 9月 25 日判決の徹底検証」速報税理 20 巻 36 号 17 頁(2001)。
112 品川・前掲注 109、126 頁。
113 大淵博義「個人の非同族会社に対する非上場株式の譲渡に係るみなし譲渡課税が排斥された事例」TKC 税研情報 11 巻 4 号 17 頁(2002)。
114 品川＝緑川・前掲注 111、13 頁。
115 品川＝緑川・前掲注 111、17 頁。
111

51- 59 -

とになり、このような紛争が生じることとなる。本件は譲渡者における所得課税の問題であるが、一物一価を前提に、評価通達の他に、取得者における法人税基本通達も準用されているようにも考えられる。
私見では、取引相場のない株式の評価は、取引市場の中での価額決定のような一物一価に収斂されるものではなく、譲渡者、取得者等の各々の様々な事情を反映して評価されるため、一物二価とならざるを得ないのではなかろうか。その点で、譲渡者においても、譲渡益清算
課税説に立脚した価額や過去の取引価額ではなく、取得者の事情により評価を行い、一物一価を是認したとするのであれば、本件大分地裁の判断には疑問が残る。所得税の趣旨・目的を考慮し、譲渡益清算課税の立場から評価すべきと考える。
（２）評価通達の準用
大淵教授は、「資産の時価とは客観的交換価値であるから相続税対策であるかどうかということと時価の認定は直截的には関係しないということが認識されるべきである。」 116と「節税対策」と「時価の認定」は直接的な関係はないとし、「資産の動態的評価に当たって、当該取引の売買価額が適正かどうかの判断は、相当の幅をもって弾力的に行うべきであるのに対して、静態的評価の場合では、保有する資産の属性や形状等の客観的要素により画一的に認定することでたりるという性質を持っている。・・・もとより、主観的要素が介入する後者の特質として静態的評価による評価額が、売買という動態的評価における適正価額と必ずしもイコールでないことはいうまでもない。したがって、本判決における配当還元方
式の価額の合理性の認定は、動態的評価における一つの合理的価額を判示したというべきであり、そこには、セーフティーゾーンとしての一定の幅を観念すべきものである。特に、非上場株式の売買価額の適正額の評価につき、形式的な評価方法に固執することは特定の関連者間取引に限定すべきものであり、独立当事者間取引と認められる場合の価額は、特段の事情がない限り、税法が形式的時価を認定すべく介入することは許されない。
」117と静態的な評価は画一的となるのに対して、主観的事情の入る動態的評価は、弾力的であるべきであり、独立当事者間価格と認められる場合には、税法が介入する余地はないとの見解を示されている。
しかし、藤曲武美税理士からは、本件が「譲渡者側にとっての低額譲渡が譲受者側にとっての高額譲渡になるという変則的な関係の中では、取引における価額設定の困難さが明らかになった事案であるといえる。
」118という指摘もあり、そもそも譲渡者と取得者において評価額に開差のある変則的な関係にあったことが指摘されている。
私見では、本件において、実際には配当還元方式の約 3 倍にあたる 1 株当たり 2,500 円の価額で株式の譲渡がされているのであるが、配当還元方式による評価が合理的であるとも判示されている。配当還元方式の採用が適切であったかについて本件大分地裁の判断には疑問が残るものの、変則的な関係があるからこそ、恣意性を排除するためにも、評価通達
を税務上評価の目安の 1 つとして準用しても良いと考える。

大淵・前掲注 113、10 頁。
大淵・前掲注 113、11 頁。
118 藤曲武美「所得税法における財産評価の今日的問題」日税研論集 68 号 87 頁(2016)。
116
117

52

- 60 -

また、所得税、法人税においては、独立した純然たる第三者間の取引である場合には、取引価額を評価価額として採用することに異論はない。しかしながら、純然たる第三者間の取引ではない場合、現状の評価通達における評価方法では、主体的要素をしん酌することが難
しく、また、納税者にとっても主体的要素をどの程度反映させて良いのかが明らかでないケースが多い。よって、所得税、法人税においては、主体的要素を考慮し、現状の評価通達の評価方法を基本としつつ、原則と特例の二択以外の評価方法を加えることや、主体的要素の実態的判断の枠組みを設けるべきであると考える。
第２節 法人税額等相当額の控除と通達
続いて、現行の相続税と所得税、法人税の間で取扱いが異なる法人税額等相当額の控除について、参考となる 2 つの事例について取り上げたい。この裁判に至る過程の中で、所得税、法人税の基本通達において、法人税等相当額の控除が認められないよう規定が変更になっている。
第１項 最高裁平成 17 年 11 月 8 日第三小法廷判決（判時 1916 号 24 頁）
１．概要
上告審（最高裁平成 17 年 11 月 8 日第三小法廷判決（判時 1916 号 24 頁）、以下、「最高
裁平成 17 年 11 月 8 日判決」という。
）119は、有利な発行価額で取引相場のない株式の取引を行ったとして、上告人 X1、X2 らの一連の一時所得、給与所得・譲渡所得の認定、上告会
社 X 社の源泉所得税の納税告知の各課税処分に対する取消しを求めた事案である。X 社(旧A 社)及び B 社(旧 C 社)の 1 株当たりの純資産価額の評価において、両社が順調に営業を行っていることのみを根拠として、法人税額等相当額を控除することができないとするのは不合理であって、通常の取引における当事者の合理的意思に合致しないものであるということはできず、課税上の弊害をもたらす事情はないと判断された。
２．事実（１）本件関係者と持株状況について
昭和 62 年当時、X1 は、X 社及びその関連会社 B 社の代表者であり、X1 の長男である
X2 は、X 社の役員であり、その関連会社の D 社の代表者であった。X 社及び B 社は、順調に営業活動を行っていた。
昭和 62 年 2 月当時、X 社の発行済株式数は 100 万株であり、株主の保有株式数の内訳
は、X1 が 8 万 200 株、X2 が 4,000 株、D 社が 80 万株、E 社が 9 万 3,000 株、その他の株
主が 2 万 2,800 株であった。
119

主な評釈として、平石雄一郎「課税所得金額の計算上、評価差額に対する法人税相当額を控除して非上場株式を評価することの可否」ジュリスト 1338 号 220 頁(2007)、岸田貞夫「法人税額等相当額控除の可否（非上場株式の低額譲渡と新株有利発行における時価）」TKC 税研情報 15 巻 4 号 1 頁(2006)、一高龍司「法人税額等相当額控除の可否―非上場株式の低額譲渡と新株有利発行における時価」税研 25 巻 3 号 64 頁(2009)がある。

53- 61 -

（２）本件取引と課税処分について
X 社は、300 万株の新株を発行することとし、昭和 62 年 2 月 9 日に開催された取締役会において、発行価額を 1 株当たり 500 円として、X1 に 200 万株、X2 に 84 万株、D 社に
16 万株の新株を割り当てる旨の決議をした。同決議に基づき割当てを受けた者は、同年 3
月 11 日，新株に係る払込をし、これを引き受けた。
X2 は、昭和 62 年 3 月 26 日、E 社に対し、前述のとおり引き受けた新株 84 万株のうち18 万 7,000 株を 1 株当たり 500 円で譲渡した。
X 社は、X1 に対し、その保有する B 社株式について 1 株当たり 1,200 円で、昭和 62 年
3 月 30 日に 90 万株を、同月 31 日に 23 万株を、それぞれ譲渡した。
X1 は、昭和 62 年 5 月 12 日、D 社に対し、前述のとおり引き受けた新株 200 万株を 1 株
当たり 500 円で譲渡した。
被上告人税務署長 Y1 は、平成 3 年 3 月 12 日、X1 に対し、昭和 62 年分の所得税について、①前記のとおり引き受けた新株の時価と発行価額との差額が X1 の一時所得に当たること、②前記のとおり譲り受けた B 社株式の時価と譲受価額との差額が X 社からの賞与として X1 の給与所得に当たること、③前述の株式譲渡により X1 に譲渡所得が生じたこと、以上を理由として増額更正をした。
Y1 は、平成 3 年 3 月 12 日、X2 に対し、昭和 62 年分の所得税について、前記のとおり引き受けた新株の時価と発行価額との差額が X2 の一時所得に当たることを理由として増額更正（以下、同更正のうち審査裁決により一部取り消された後のもの）をした。なお、同裁決は，前述の株式譲渡により X2 に譲渡所得が生じたと認定した。
被上告人税務署長 Y2 は，平成 3 年 3 月 18 日、前記のとおり X 社が X1 に対し賞与を支給したと解されるとして、X 社に対し、昭和 62 年 3 月分の源泉徴収による所得税の納税の告知をした。
図 3
S62.2時点
X社(旧A社)

一時所得 S62.3

譲渡所得 S62.3～5
X1・X2

D・E社

株主：
新株割当(D社にも）
X1・X2・D社・E社@500
X1が代表者
X2は役員(D社の代表者）
給与所得 S62.3
X1
B社(旧C社）株式@1,200

筆者が作成。

54- 62 -

X社株式
@500

３．争点
X 社及び B 社の株式の価格の算定において採用した評価方式が合理的であるかどうか、
具体的には、仮に、X 社及び B 社の株式の価格を、純資産価額方式によって算定すべきとした場合に、評価差額に対する法人税額等相当額を控除すべきかが争点である。
４．裁判所の判断
まず、通達の位置付けに関して、最高裁は、「通達は、国民に対して拘束力を有する法規とは異なるものであるが、租税実務における通達に基づく画一的な取扱いは、納税者間の公平、納税者の便宜及び徴税費用の節減という見地からみて合理的なものというべきである。
したがって，通達の定めが租税法規に照らして合理性を有する限り、当該租税法規の適用に当たっては、通達の定めに従った解釈、運用を行うのが相当である。
」と評価通達の法令に対しての合理性が評価通達適用に当たっての前提条件である旨が示唆された。
また、法人税額等相当額の控除の規定につき、最高裁は、「ところで、評価通達が、純資産価額の算定に当たり法人税額等相当額を控除する背景には、相続による事業の円滑な承継に配意し、非上場株式についてできるだけ緩く評価することができる方法を採る必要があるとの政策的な配慮があり〔下線は筆者。
〕、このような配慮の要求されない所得税や法人税については、他に合理的な理由がない限り、評価通達（平成 2 年直評 12、直資 2－203 による改正前のもの）185 によって処理すべきことにはならず、結局、通常の取引において法
人税額等相当額を控除することを考慮要素として考えることが、取引当事者の合理的な意思に合致するかどうかに帰着する。通常、営業活動を順調に行って存続している会社の株式について、譲渡人は譲渡利益の獲得等を目的とし、譲受人は株式を保有して事業拡大や含み益の増加による株価の上昇を期待して、取引価額を交渉するものとみられるから、このような当事者にとっては、会社の清算を前提とした法人税額等相当額を控除した純資産価額で株式を売買する取引は通常考えられず、これを控除することは不合理である。そうすると、順調に営業活動を行っていた X 社及び B 社の 1 株当たりの純資産価額の算定に当たって、法人税額等相当額を控除しないことをもって違法ということはできない。
」と、法人税額等相当額の控除は、事業承継上の政策的な配慮と会社の清算が前提となっていることが示された。
さらに、評価通達の準用について、最高裁は、「評価通達の定める非上場株式の評価方法
は、相続又は贈与における財産評価手法として一般的に合理性を有し、課税実務上も定着しているものであるから、これと著しく異なる評価方法を所得税及び法人税の課税において導入すると、混乱を招くこととなる。
〔下線は筆者。〕このような観点から、法人税基本通達（平成 2 年直法 2－6 による改正前のもの）9－1－15 は、評価通達の定める非上場株式の評価方法を、原則として法人税課税においても是認することを明らかにするとともに、この評価方法を無条件で法人税課税において採用することには弊害があることから、1 株当たりの純資産価額の計算に当たって株式の発行会社の有する土地を相続税路線価ではなく時価で評価するなどの条件を付して採用することとしている。このことは、所得税課税においても同様に妥当するというべきである。したがって、評価通達（平成 2 年直評 12、直資 2－
203 による改正前のもの）185 が定める 1 株当たりの純資産価額の算定方式を所得税課税においてそのまま採用すると、相続税や贈与税との性質の違いにより課税上の弊害が生ずる
55- 63 -

場合には、これを解消するために修正を加えるべきである〔下線は筆者。
〕が、このような修正をした上で同通達所定の 1 株当たりの純資産価額の算定方式にのっとって算定された
価額は、一般に通常の取引における当事者の合理的意思に合致するものとして、所得税基本通達（平成 10 年課法 8－2、課所 4－5 による改正前のもの）23～35 共－9(4)にいう『1 株当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額』に当たるというべきである。
」と課税実務上も定着している相続税の評価通達による評価方法を、所得税、法人税において、「課税上の弊害が生じる場合」以外で準用することは問題ないとしている。
「評価通達（平所得税、法人税における法人税額等相当額の控除については、最高裁は、
成 2 年直評 12、直資 2－203 による改正前のもの）185 が、1 株当たりの純資産価額の算定に当たり法人税額等相当額を控除するものとしているのは、個人が財産を直接所有し、支配している場合と、個人が当該財産を会社を通じて間接的に所有し、支配している場合との評価の均衡を図るためであり、評価の対象となる会社が現実に解散されることを前提としていることによるものではない。
〔下線は筆者。〕したがって、営業活動を順調に行って存続している会社の株式の相続及び贈与に係る相続税及び贈与税の課税においても、法人税額等相当額を控除して当該会社の 1 株当たりの純資産価額を算定することは、一般的に合理性があるものとして、課税実務の取扱いとして定着していたものである。所得税基本通達については平成 12 年課資 3－8，課所 4－29 による改正により、法人税基本通達については平成 12 年課法 2－7 による改正により、所得税及び法人税の課税における 1 株当たりの純資
産価額の評価に当たり法人税額等相当額を控除しないことが規定されるに至ったのであって、それらの改正前の昭和 62 年当時に、評価通達（平成 2 年直評 12、直資 2－203 による改正前のもの）185 が定める 1 株当たりの純資産価額の算定方式のうち法人税額等相当額を控除する部分が、所得税課税における評価に当てはまらないということを関係通達から読み取ることは、一般の納税義務者にとっては不可能である。取引相場のない株式の取引は、法人税額等相当額を控除した純資産価額を上回る価額でされることもあり得るが、一般にその取引の当事者は上記関係通達の定める評価方法に関心を有するものであり、その評価方法が取引の実情に影響を与え得るものであったことは否定し難く、これとかけ離れたところに取引通念があったということはできない。
〔下線は筆者。〕」と、解散を前提としておらず、直接所有と間接所有の均衡を図るためであり、また、法人税額等相当額の控除の可否が取引上の評価に影響を与えると判示した。
よって、最高裁は、「したがって、営業活動を順調に行っている会社の株式であっても、法人税額等相当額を控除して算定された 1 株当たりの純資産価額は，昭和 62 年当時において、一般には通常の取引における当事者の合理的意思に合致する〔下線は筆者。
〕ものとして、所得税基本通達（平成 10 年課法 8－2、課所 4－5 による改正前のもの）23～35 共－
9(4)にいう『1 株当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額』に当たるというべきである。このように解釈される上記『1 株当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額』によって株式の価額を評価して所得の金額を計算する
ことは、所得税法及び所得税法施行令の解釈として合理性を有するということができる。
〔下線は筆者。
〕」と昭和 62 年当時においては、法人税額等相当額を控除することは合理性を有すると判断した。
以上と異なる原審（控訴審）の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反
56- 64 -

があるとし、X 社及び B 社の株式について、1 株当たりの純資産価額（法人税額等相当額を控除したもの）と類似業種比準価額の内、低い方をもって評価し、これに基づいて上告人らの納付すべき税額を算定させるために、原審に差し戻す判決となった。
５．検討（１）法人税額等相当額の控除における税目間の差異
平石雄一郎教授は、所得税、法人税における財産評価につき、「所得税、法人税は、フローの諸取引の成果である『所得』というネットの概念を課税標準としている。したがって、
所得税、法人税では財産評価そのものによって課税標準が直接に算定されるものではないが、しかしフローの所得計算においても、期末財産の評価が規定されているが、これは純資産増加の算定という意味での規定ではなく、売上原価の算定という損益計算書の意義をもつものである。資産の譲渡、譲受に伴う評価についても、資産の移動に伴う所得の認識のためであり、評価減についての時価評価は資産について生じた減損というマイナスのフロー
額の認識のためである。このように、同じ資産評価と言っても所得税、法人税と相続税とは理念的に相違するものである。
」120と、所得税と法人税においては、フローの取引による所得を課税標準としており、解散価値を前提にした場合の評価差額に対する法人税額等相当額の控除はしない考え方が平成 12 年の通達改正前からあったと述べられている。
また、岸田貞夫教授は、第一審と控訴審において、「本判決〔筆者注：上告審判決。
〕と原
判決〔筆者注：控訴審判決。
〕における判断との差異は、原審〔筆者注：控訴審。〕は、法人税額等相当額について、明確ではないが、『政策的な配慮（相続を起因とする中小企業の事
業承継につき、できるだけ緩く評価できる方法をとるという政策）の必要がないときは、法
人税等相当額が控除されるわけではない』とし、また『会社の清算を前提とした法人税等相当額を控除した純資産価額で株式を売買するという取引は通常考えられないということができ、これらの当事者にとって、逆に法人税等相当額を控除することは不合理でもある。』としている。また、第 1 審判決では、『しかしながら、本件のように、当該法人が存続することを前提として株式譲渡ないし新株の引き受けが行われた場合には、法人税等相当額を控除することに合理性を欠く。
・・・』と、単純に会社の清算あるいは会社の存続という事
実関係の有無にかからしめている。
」121と控訴審では、政策的な配慮がない場合、第一審では、清算あるいは存続という観点で、所得税、法人税につき、法人税額等相当額の控除をす
べきではないという理由の違いに触れられている。
さらに、一高龍司教授が指摘するように、「このような控除〔筆者注：法人税額等相当額の控除〕の相続税法上の是非は措くとして、現実に解散されなくとも財基通 185 は適用されるが、同控除は、かように異なる相続人間の均衡を図るべく会社の解散価値に基づき株式の評価を行うためのものであるならば、所得税上の収入金額の基礎となる時価の算定目的とは直接関係がない。よって、他に一般的な正当化をなしえない限り、順調な会社の株式に120

平石雄一郎「課税所得金額の計算上、評価差額に対する法人税相当額を控除して非上場株式を評価することの可否」ジュリスト 1338 号 221 頁(2007)。
121 岸田貞夫「法人税額等相当額控除の可否（非上場株式の低額譲渡と新株有利発行における時価）」TKC 税研情報 15 巻 4 号 5 頁(2006)。

57- 65 -

対する同控除の許容は、所得税課税上の弊害が生じると言えなくもない。
」122と法人税額等相当額の控除は異なる相続人間の均衡を図るためのものであり、所得税法とは直接関係がないとの意見もある。
しかし、岸田教授は、「法人税額等相当額を控除しない理由について、取引の実態に鑑みてということは、その是非は別にして、興味深い見解である。すなわち、税法上の評価といっても、はじめから、税法固有の評価というものはありえない。民法や商法上の取引が取引社会における時価を形成し、それについて、税法は場合によっては修正等を加味して税法上の評価額を作成することになる。その意味で取引実態を尊重するという見解は相当と思われる。そうであるならば、本判決の考え方と基本的に共通するものである。取引社会における認識を基にすると、税負担を考慮することは当然である。今後においても、法人税額等相当額を控除することについて、当然には否定されることにはならない、ということになろう。
」123と、取引実態において、税負担を考慮することは当然のことであり、評価方法に影響を与えると述べられている。よって、取引においても税負担を考慮するといった実態がある場合は、相続税と法人税、所得税の取り扱いにつき差異は生じないということも考えられる。
私見では、当初、フローとしての所得税、法人税は継続価値として、ストックとしての相続税は解散価値として評価すべきであり、解散価値の算定において法人税額相当額が控除できるとの考え方もあったとのことだが、最高裁が、評価差額の法人税額等相当額の控除は、個人と法人の所有形態をしん酌したものであり、「評価の対象となる会社が現実に解散されることを前提としていることによるものではない。
」と示している通り、ゴーイング・コン
サーンの法人においても適用することができると考える。
また、実際の取引の実態においても、解散の可能性は検討され得る事項であり、各法人の置かれた事情次第で、法人税額等相当額の控除の可否を判断すべきと考える。
（２）通達の影響
品川教授は、「評価通達は、平成 2 年の改正で法人税額等相当額の累積控除を禁止し、平成 6 年の改正で取引相場のない株式を現物出資した場合に当該控除を出来ないこととし、
平成 11 年の改正で他の財産を現物出資した場合の当該控除を出来ないこととした。そして、
平成 12 年の所得税基本通達及び法人税基本通達の改正による両税の取扱いにおいて評価通達を準用する場合に、法人税額等相当額を控除できないことを明記した。
」124と評価通達改正の経緯について触れながら、「このような関連通達の改正の経緯に照らすと、最高裁判決
は、昭和 62 年当時に課税関係が生じた本件事案に限定して、法人税額等相当額の控除を認めるべきと判断したものと解せる。
」125と述べられている。また、平石教授も、「昭和 62 年
当時では、一般的には前述のような『通常取引されると認められる価額』という漠然とした122

一高龍司「法人税額等相当額控除の可否―非上場株式の低額譲渡と新株有利発行における時価」税研 25 巻 3 号 66 頁(2009)。
123 岸田・前掲注 121、7 頁。
124 品川芳宜「所得税における非上場株式―評価通達の準用と法人税額等相当額控除―」税研
21 巻 5 号 79 頁(2006)。
125 品川・前掲注 124、79 頁。

58- 66 -

基準しか規定されておらず、税務における資産評価の一般的な基準として『評価通達』が認識されており、そこに規定されている評価差額に対する法人税相当額を控除した価額をもって取引することについて、あながち不合理なものとすることには問題があるところで、本判決はこの観点から評価差額に対する法人税相当額の控除は認められるべきとしたのだろう。
」 126と昭和 62 年当時の通達と照らし合わせて最高裁判断がされた可能性を指摘されている。
また、その中で、関根稔弁護士は、「最高裁判決は、評価差額に対する法人税額等に相当する金額を『控除する』との通達が存在すれば、それが実際の取引における時価になり、その後、評価差額に対する法人税額等に相当する金額を『控除しない』との通達が改正されれば、それが実際の取引における時価になると判断したことになりはしないだろうか。あるいは、裁判官の思考の中では、すでに、通達は法律であり、その理論構成のために『通常の取引における当事者の合理的意思』という中間項が持ち出されただけだと考えるべきなのだ
ろうか。
」 127と裁判所の判断も通達の改正に左右される可能性があることを示唆している。
しかし、前述した通り、通達は法源ではなく、裁判所も拘束しない。その中で、岸田教授が指摘されているように、「本判決は、通達そのものの趣旨を否定することなく、通達の字
句にこだわらず、その合理性と思われる趣旨に基づいて解釈、適用するというものであるか
ら、あえて、通達の改正の有無にかかわらず、今後の判決の傾向は、同様な結論を導き出すことになるかもしれない。その際、当事者の合理的な取引価額を中心において考慮している
ことは注目すべきである。時価というとき、そこには社会的な要素が含まれてくるのであり、純資産的なものに盲従すべきではなかろう。
」128と通達の改正の有無に関わらず、社会的要
素等税法以外の観点も加味した上で、当事者における合理的な価額を算定すべきであるという意見もある。
さらに、中江博行教授によると、本件において、「一般には通常の取引における当事者の合理的意思に合致するとして所得税における評価差額に対する法人税額等に相当する金額を控除することを認めた。すなわち税目間で相違する積極的な理由が見出し得なかったのであろう。
」129と税目間での取り扱いに差異は見られず、さらに、「純資産価額の計算における評価差額の法人税額等相当額の控除については、所得税、法人税について通達改正として実務上の取扱いの変遷がみられる。この控除については相続税の場合も同様に疑問である。
直接的な所有と間接的な所有の区分が曖昧であり、むしろ時価評価の安全性からとするな
らば、他の相続財産の評価で使われる一定の控除を認める方式の方が評価全体の整合性がとれるのではなかろうか。
」130と述べられているように、法人税額等相当額の控除は相続税においても疑問があり、安全性を考慮した場合であれば、一定の控除にすべきとの意見もある。

平石・前掲注 120、221 頁。
関根稔「純資産額を算定する場合の法人税等相当額の控除の可否」税理 49 巻 2 号 14 頁
(2006)。
128 岸田・前掲注 128、10 頁。
129 中江博行「非上場株式譲渡等の価額算定における法人税額等相当額の控除」税務弘報 54 巻
2 号 98 頁(2006)。
130 中江・前掲注 129、99 頁。
126
127

59

- 67 -

一高教授によると、最高裁としては、昭和 62 年当時の状況において、「所得税法上、非上場株式を 1 株当たり純資産価額で評価する際に、順調に存続する対象会社であることのみを理由に、法人税額等相当額の控除が否定されるべきではないとした。通達に対する納税者の理解可能性を重視した理論構成により、相続税法上の租税回避事案（いわゆる A 社 B 社方式等）や平成 12 年通達改正（追加）による同相当額控除の全面的否定後の所得課税事案へと判旨の射程が単純に拡張されるのを慎重に避けたと考えられ」 131、通達の合理性とタックス・プラニングへの牽制との間のジレンマにより、あえて、所得税法上の解釈に踏み込
むことを避けた可能性もある。
私見としては、まず、法人税額等相当額の控除に関しては、前述の通り、租税回避事案に対する牽制とも考えられるが、税目間で差異を設けるべきではないため、所得税、法人税の通達において、留保条件として加えるべきではなく、仮に、加えるとしても、各事情や実態により控除することもできるといった規定が望ましいと考える。
第２項 最高裁平成 18 年 1 月 24 日第三小法廷判決（訴月 53 巻 10 号 2946 頁）
１．概要
上告審（最高裁平成 18 年 1 月 24 日第三小法廷判決（訴月 53 巻 10 号 2946 頁）、以下、「オウブンシャ・ホールディング事件最高裁判決」という。
）132は、X 社(納税者)が、100%出資の外国子会社 A 社を設立後、同社が増資して新株全部を X 社の関連会社 B 社に著しく有利な価額で割り当てたところ（以下、「本件増資」という。）、国（Y）が、X 社が、A 社に対する持株割合を大幅に減少させ、資産価値の大部分が対価を得ることなく移転したことにつき、法人税法 22 条 2 項の「無償による資産の譲渡」にあたることから、資産価値相当額を X 社の B 社に対する寄附金と認定し、本件更正処分及び過少申告加算税賦課決定をしたことに対して、A 社の保有する株式の評価方法には誤りがあるとして、原審に差戻しした事案である。
２．事実（１）関係者概要について
X 社は、図書及び雑誌の出版並びに販売等を目的とし、E 文化財団（言語及び言語に係わる文化の理解と普及を目的として昭和 54 年 11 月に設立。平成 7 年 2 月 15 日当時、X 社の発行済株式の内 25 万 880 株（49.6%）を保有する筆頭株主）、財団法人協会等を主要株主とする法 2 条 10 号所定の同族会社である。
一高・前掲注 122、65 頁。
主な評釈として、大淵博義「海外子会社の有利発行による第三者割当増資による親会社の割合的持分減少に伴う譲渡収益課税の可否」TKC 税研情報 13 巻 6 号 1 頁(2004)、品川芳宣「海外子会社株式に係る含み益の増資移転における収益認識と当該株式の評価方法―オーブ
ンシャ事件―」TKC 税研情報 15 巻 3 号 73 頁(2006)、高木英樹「法人税法における非上場株式の評価(2)」酒井克彦編『通達のチェックポイント―法人税裁判事例精選 20―』182 頁(第一法規 2017)がある。

131
132

60

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A 社は、平成 3 年 9 月 4 日、X 社が法人税法 51 条に定める圧縮記帳を利用し、多額の含み益のあるテレビ C 株式 3,559 株、D 放送株式 15 万株及び現金を出資し、設立されたペーパーカンパニーである（発行済株式数 200 株、出資割合 100%）。B 社は、同 7 年 2 月 13日、E 文化財団の 100％出資により設立された。A 社、B 社ともにオランダにおいて設立されている。なお、平成 7 年 2 月当時、D 放送は、F テレビ 10,020 株及びオランダ法人である J 社株式 200 株を保有し、J 社は F テレビ株式 4,500 株を保有していた。
テレビ C、D 放送、F テレビは非上場株式であり、気配相場や独立当事者間の適当な売買事例がなく、その公開の途上になく、同社と事業の種類や収益の状況等において類似する法人はなかった。また、テレビ C 及び D 放送は、含み益を有する土地を所有していた。
（２）本件第三者割当て増資について
A 社は平成 7 年 2 月 13 日、発行株式 3,000 株全部を B 社に割り当てる第三者割当増資を行った。これにより、B 社は、A 社の発行済株式の 93.75%を保有するに至り、一方、X社の A 社に対する持株割合は、100%から 6.25%に低下し、A 社の増資前の資産価値の 100%と資産後の資産価値 6.25%の差額が、X 社から B 社に移転した。
図 4
(日本)
E文化財団

X社
出資 ①
圧縮記帳
出資割合 100%
テレビC株 3,559株
D放送株 15万株 ③ → 6.25%(オランダ)

100%
出資(含み益有)

課税繰延べ
200株
保有

D放送

Fテレビ株

J社

Fテレビ株

10,020株 所有
X社出資会社へ
テレビC株を売却⑤

テレビC株

3,559株④ 売却

A社

4,500株 所有②
第三者割当増資
93.75%保有
B社

筆者が作成。
３．関連法令・通達
本件においては、X 社が、A 社を通して間接的に所有していたテレビ C 社株式等の含み益
を B 社に譲渡（寄附）したものとして、法人税法 22 条 2 項が適用できるか否かが争われた。
法人税法 22 条の 2《無償による資産の譲渡》
内国法人の資産の販売若しくは譲渡又は役務の提供（以下この条において「資産の販売等」という。
）に係る収益の額は、別段の定め（前条第四項を除く。
）があるものを除き、その資産の販売等に係る目的物の引渡し又は役務の提供の日の属する事業年度の所得の金額の計算上、益金の額に算入する。
また、本件においては、前述の通り、評価通達準用における留保条件の中に、平成 12 年
61

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改正の法人税基本通達 9－1－14 に(3)として追加された、評価差額に対する法人税額等相当額は控除しない規定が存在しない時における事件であるが、通達との関係性や法人税法の解釈において、法人税額等相当額の控除が認められるか否かが争われた。
法人税基本通達 9－1－15《気配相場のない株式の価額の特例》〔筆者注：現 9－1－14〕
法人が、市場有価証券等以外の株式（9－1－14 の(1)及び(2)に該当するものを除く。）
について法第 33 条第 2 項《資産の評価損の損金不算入》の規定を適用する場合において、事業年度終了の時における当該株式の価額につき昭和 39 年 4 月 25 日付直資 56・直審（資）17「財産評価基本通達」（以下 9－1－15 において「財産評価基本通達」という。）の 178 から 189－6 まで《取引相場のない株式の評価》の例によって算定した価額によつているときは、課税上弊害がない限り、次によることを条件としてこれを認める。
(1) 当該株式の価額につき財産評価基本通達 179 の例により算定する場合 （同通達 189－2 の(1)において同通達 179 に準じて算定する場合を含む。
）において、当該法人が当該株式の発行会社にとって同通達 188 の(2)に定める「中心的な同族株主」に該当するときは、当該発行会社は常に同通達 178 に定める「小会社」に該当するものとしてその例によること。
(2) 当該株式の発行会社が土地（土地の上に存する権利を含む。）又は証券取引所に上場されている有価証券を有しているときは、財産評価基本通達 185 の本文に定める「1株当たりの純資産価額（相続税評価額によって計算した金額）」の計算に当たり、これらの資産については当該事業年度終了の時における価額によること。
４．争点
本件増資につき、X 社から B 社への資産価値移転における A 社保有のテレビ C、D 放送
株式の評価方法、並びに、これら株式における純資産価額算定における法人税額等相当額の控除の可否が争点である。
５．裁判所の判断
まず、通達の位置付けと合理性について、最高裁は、「法人税基本通達（平成 12 年課法 2－7 による改正前のもの）9－1－14(4)は、法人税法（平成 17 年法律第 21 号による改正前のもの）33 条 2 項の規定を適用して非上場株式で気配相場のないものについて評価損を計上する場合に、当該株式に売買実例がなく、その公開の途上になく、その発行法人と事業の種類，規模，収益の状況等が類似する法人がないときは、事業年度終了の時における当該株式の価額は、当該事業年度終了の日又は同日に最も近い日におけるその株式の発行法人の事業年度終了の時における 1 株当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額による旨を定めている。もっとも、このような一般的、抽象的な評価方法の定めのみに基づいて株式の価額を算定することは困難であり、他方、財産評価基本通達の定める非上場株式の評価方法は、相続又は贈与における財産評価手法として一般的に合理性を有し、課税実務上も定着しているものであるから、これと著しく異なる評価方法を法人税の課税において導入すると、混乱を招くこととなる。
〔下線は筆者。
〕このような観点から、法人税基本通達（平成 12 年課法 2－7 による改正前のもの）9－1－15 は，財産評価基本通達の定める非上場株式の評価方法を、原則として法人税課税においても是認することを明らかに
62- 70 -

するとともに、この評価方法を無条件で法人税課税において採用することには弊害があることから、1 株当たりの純資産価額の計算に当たって株式の発行会社の有する土地を相続税
路線価ではなく時価で評価するなどの条件を付して採用することとしている。したがって、
財産評価基本通達（平成 12 年課評 2－4、課資 2－249 による改正前のもの）185 が定める
1 株当たりの純資産価額の算定方式を法人税課税においてそのまま採用すると、相続税や贈与税との性質の違いにより課税上の弊害が生ずる場合には、これを解消するために修正を加えるべきであるが〔下線は筆者。
〕、このような修正をした上で同通達所定の 1 株当たりの純資産価額の算定方式にのっとって算定された価額は、一般に通常の取引における当事者の合理的意思に合致するものとして、法人税基本通達（平成 12 年課法 2－7 による改正
前のもの）9－1－14(4)にいう『1 株当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額』に当たるというべきである。そして、このように解される同通達 9－1－14(4)、9－1－15 の定めは、法人の収益の額を算定する前提として株式の価額を評価する場合においても合理性を有するものとして妥当するというべきである。」と非上場株式は、法人税基本通達 9－1－14(4)〔筆者注：現行 9－1－13〕にある「1 株当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額」において、一般的、抽象的な評価方法では評価が困難である場合、評価通達が合理性を有し、課税実務上定着しているのであれば、修正を加えた
上で、準用できると判断した。
また、法人税額等相当額の控除に関しても、最高裁は、「ところで、財産評価基本通達（平成 12 年課評 2－4、課資 2－249 による改正前のもの）185 が、1 株当たりの純資産価額の算定に当たり法人税額等相当額を控除するものとしているのは、個人が財産を直接所有し、支配している場合と、個人が当該財産を会社を通じて間接的に所有し、支配している場合との評価の均衡を図るためであり、評価の対象となる会社が現実に解散されることを前提としていることによるものではない。したがって、営業活動を順調に行って存続している会社の株式の相続及び贈与に係る相続税及び贈与税の課税においても、法人税額等相当額を控除して当該会社の１株当たりの純資産価額を算定することは、一般的に合理性があるもの
として、課税実務の取扱いとして定着していたものである。
〔下線は筆者。〕」と財産の個人
所有と法人所有の均衡を図るためであり、解散を前提とせず、存続会社においても適用できることを判示した。
「法人税基本通達については、平さらに、最高裁は、その後の平成 12 年の改正にも触れ、成 12 年課法 2－7 による改正により、法人税課税における 1 株当たりの純資産価額の評価に当たり法人税額等相当額を控除しないことが規定されるに至ったのであって、この改正前の平成 7 年 2 月ころに，財産評価基本通達（平成 12 年課評 2－4、課資 2－249 による改正前のもの）185 が定める１株当たりの純資産価額の算定方式のうち法人税額等相当額を控除する部分が、法人税課税における評価に当てはまらないということを関係通達から読み取ることは、一般の納税義務者にとっては不可能である。取引相場のない株式の取引は、法
人税額等相当額を控除した純資産価額を上回る価額でされることもあり得るが、一般にその取引の当事者は上記関係通達の定める評価方法に関心を有するものであり、その評価方法が取引の実情に影響を与え得るものであったことは否定し難く、これとかけ離れたとこ
ろに取引通念があったということはできない。〔下線は筆者。〕」と取引時に、法人税額等相当額を控除できないと読み取ることは困難であり、更に通達が取引の実情に影響を与える
63- 71 -

としている。
よって、最高裁は、「企業の継続を前提とした株式の評価を行う場合であっても、法人税額等相当額を控除して算定された 1 株当たりの純資産価額は、平成 7 年 2 月当時において、一般には通常の取引における当事者の合理的意思に合致するものとして、法人税基本通達（平成 12 年課法 2－7 による改正前のもの）9－1－14(4)にいう『1 株当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額』に当たるというべきである。このように解釈される上記『1 株当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額』によって株式の価額を評価し、これを前提に法人の収益の額を算定することは、法人税法の解釈として合理性を有するということができる。」として法人税額等相当額の控除を認め、「F
テレビ株式及びテレビ C 株式の評価方法に関して上記各点を審理するとともに、D 放送株
式を時価純資産価額方式（法人税額等相当額は控除する。）により評価し、これらに基づいて A 社の純資産価額、同社の資産価値のうち B 社に移転した額及びこれを前提とした上告人の納付すべき税額を算定させるため、本件を原審に差し戻すこととする。
」として、原審に差し戻された。
なお、差戻し控訴審にて、各株式の評価方式は、D 放送株式については、法人税額等相当額を控除して純資産価額方式により評価を行い、J 株式、F テレビ及びテレビ C について
は、いずれも法人税額等相当額を控除せずに純資産価額方式により評価を行う形で結審し
ている。
６．検討
（１）法人税における法人税額等相当額の控除
大淵教授は、控訴審に対して、「本判決〔筆者注：控訴審判決〕のように、アトランティ
ック社〔筆者注：A 社〕の評価に当たり、その保有する全国朝日放送株式〔筆者注：テレビ
C〕等を純資産価額により時価を評価するという方法は、法人所有の財産を、株式を通じて間接的に保有するという法的、経済的実態から乖離した、『株主の法人財産の直接保有』という擬制に立って、法人財産の時価評価額を非上場株式の時価として認定したということである。法人税等相当額の控除は、このような法人財産の株式を通した間接保有の経済的実態を考慮して、それを計算上反映させたものであるが、その合理性は認められるべきである
し、少なくとも、非上場株式を純資産価額により評価する場合は、間接保有のマイナス要素を控除する必要があるということを強調しておきたい。
」133と法人においても、経済的実態として、直接保有と間接保有の均衡は考慮する必要がある旨を指摘されている。
また、最高裁は、評価通達につき、「課税実務上も定着しているものであるから、これと著しく異なる評価方法を法人税の課税において導入すると、混乱を招くこととなる。
」とした上で、「相続税や贈与税との性質の違いにより課税上の弊害が生ずる場合には、これを解消するために修正を加えるべき」と適切な修正を加えて準用できるとしているが、本件発生時において法人税基本通達の修正はされていなかった。したがって、「平成 7 年 2 月当時において、一般には通常の取引における当事者の合理的意思に合致するものとして」
、法人税

133

大淵博義「海外子会社の有利発行による第三者割当増資による親会社の割合的持分減少に伴う譲渡収益課税の可否」TKC 税研情報 13 巻 6 号 17 頁(2004)。

64- 72 -

額等相当額を控除するのが妥当と判断しているが、それ以降における妥当性について、最高裁平成 17 年 11 月 8 日第三小法廷判決と同様、あえて判断を避けたとも考えられる。
私見では、第 1 項で述べた通り、法人税額等相当額の控除は、所有形態をしん酌するためのもので、税目間の差異が認められず、純資産価額方式においては、他方式と比較して、評
価が高くなりがちであり、取得者側においても、マイナス要素であるため、控除して評価するインセンティブが働くものであるため、法人税においても控除することができると考える。
（２）通達の位置付けと取扱い
品川教授は、「これは平成 7 年の非上場株式の現物出資による海外子会社の設立に関する課税であるが、平成 7 年には、前記の評価通達の改正もあって、法人税等においても、法人税額等相当額の控除を否認する課税処分が増えてきた頃であった。にもかかわらず、上告審
判決は、本件において当該控除を容認すべきとしているので、平成 12 年の改正まで全て容認すべきということのようにも読める。
・・・また、平成 2 年の相続税財産評価に関する基
本通達の改正は、・・・上告審判決が関係通達の改正の経緯を見誤ったものか、関連通達の改正の経緯とは別に当該控除のあり方に新たな一石を投じたものか、理解に苦しむところがある。
」134と裁判所の判断は、通達改正に従うべきか、又は、通達改正とは別にされるべきかという問題を提起されている。
これに対して、大淵教授は、「平成 12 年改正により法人税等相当額の控除を認めないこととされたが、通達改正は、その施行日から適用されるのが原則であるから、従前、容認していた法人税等相当額の控除は、平成 12 年改正施行日以降行う評価損算定の時価の評価から認められないというのが原則的な取扱いである。
」135と実務上通達の改正施行日に従うのが原則的な取扱いであるとしている。
しかし、高木英樹教授は、「通達は、法源ではなく、裁判所はそれに拘束されるものではないが、法解釈上においてその通達の取扱いが合理性を有し、かつ、課税処分等がその合理的な取扱いに従って行われているときは、裁判所はその課税処分等を適法であると判断し得るのである。
」136と通達の取扱いが法令の解釈上合理性を有し、かつ、課税処分等がその合理的な取扱いに従って行われていることが前提になっていると述べられている。よって、通達の改正により、裁判所の判断が左右されるのではなく、通達がその当時における法令上解釈にあたり合理的であることを前提として裁判所が判断しているのではなかろうか。
さらに、高木教授は、直接保有と間接保有の均衡といった通達の取り扱いの合理性だけではなく、「かかる判断は、通達の取扱いについて法解釈上の合理性という点と、課税実務上の取扱いとしての定着の程度という点の 2 点を根拠としていることが注目に値すると考えられる。
」137と、課税実務上の取扱いについての定着の度合いも判断の要素の一つであるこ
134

品川芳宣「海外子会社株式に係る含み益の増資移転における収益認識と当該株式の評価方
法―オーブンシャ事件―」TKC 税研情報 15 巻 3 号 73 頁(2006)。
135 大淵・前掲注 133、16 頁。
136 高木英樹「法人税法における非上場株式の評価(2)」酒井克彦編『通達のチェックポイント―法人税裁判事例精選 20―』191 頁(第一法規 2017)。
137 高木・前掲注 136、192 頁。

65- 73 -

とを指摘されている。つまり、本件においては、平成 7 年当時、法人税法上も評価差額に対する法人税額等相当額を控除することが実務上定着していたと考えることができる。したがって、直接保有と間接保有の均衡といった通達の取り扱いの合理性に加え、実務上の定着という 2 つの要件を満たすことで、法人税額等相当額の控除をすることができるということは、通達の税法上解釈の合理性がその株式の客観的価値に、そして、その定着の度合いが、その株式の主体的価値にも影響を与えていると考えることができる。
私見では、法源ではない通達の改正自体は裁判所の判断に影響を与えないと考える。つまり、通達の取り扱いよりも、法人税額等相当額の控除を加味した上で取引価額を設定するといったことが課税における評価実務上定着している事実があるか、その前提として、通達の取り扱いが、法令の解釈上合理性があるかが重要であり、判断基準になるのである。
第３節 小括
第 3 章では、税目間の齟齬に起因して引き起こされた実務上発生し得る具体的な問題として、一物一価の問題と評価差額における法人税額等相当額の控除の問題について取り上げた。
まず、一物一価の問題は大分地裁平成 13 年 9 月 25 日判決を取り上げた。大分地裁は、事件当時、譲渡者側の所得税における税務上の時価の判断基準が定まっていなかったため、法人税基本通達の取り扱いに近い考え方に基づき結果的に一物一価に収斂される形で評価すべきと判断した。しかし、その後、所得税基本通達 59－6 が新設され、譲渡者側の事情で判断する扱いに変更されており、同族株主に該当するかどうかの判定基準については、譲渡又は贈与直前の議決権によることとするタキゲン事件の最高裁令和 2 年 3 月 24 日判決を受けて、この通達の解釈が妥当であることが示された。
（ただし、所得税基本通達の表現が分かりにくいということで再度修正された。
）つまり、純然たる第三者間における適正な取引価額によらない場合、譲渡者側と取得者側、各々でその時価を判断すべきであり、一物二価になる可能性があることを示していると考える。この事案とその後のタキゲン事件を比較することで、税目間の齟齬に起因した通達の解釈の不備が浮き彫りになったと言える。
次に、評価差額に対する法人税額等相当額の控除における所得税と法人税の取り扱いについて、各々代表的な事案を取り上げた。
所得税に関しては、最高裁平成 17 年 11 月 8 日判決において、最高裁は、評価通達の準用においても、「相続税や贈与税との性質の違いにより課税上の弊害が生ずる場合には、これを解消するために修正を加えるべきであるが」と、税目間の調整をすべきとの判断が示されているが、評価差額に対する法人税額等相当額の控除に関しては、そもそも事業承継上の政策的な意図もあり、昭和 62 年当時においてと限定することで、子会社、孫会社を設立し、その株式の評価差額に対する法人税額等相当額を控除して評価額を大幅に下げる租税回避の事案が多発していた時代背景等、税目間の調整とは別の考慮もされていたことが考えられる。しかし、個人と法人での所有形態の差異による直接所有と間接所有の評価上のしん酌が趣旨であることを考えると税目間においての取り扱いの差異には疑問が残る。
また、法人税に関して、オウブンシャ・ホールディング事件最高裁判決においても、平成
7 年当時における通達の取り扱いについて問題となった。通達の改正の経緯と最高裁判決の66- 74 -

判断の整合性が取れていないとの指摘もあるが、まず、前提として、法源ではない通達自体が裁判所の判断に影響を与えることがないことに異論はないと思われる。さらに、通達が法令の解釈上合理性を有していることと、課税実務上の取り扱いの定着の度合いという 2 つの要件が必要であることから、法人税法、或いは、所得税法の解釈の合理性に加えて、取り扱いの定着の度合いが、取引相場のない株式の評価に与える影響についても考慮すべきである。よって、平成 12 年における通達の取り扱いの変更は、妥当ではなかったと考える。

67- 75 -

第４章 所得税、法人税における取引相場のない株式の評価方法についての提言
第 2 章にて整理した各税目の「時価」の解釈や、評価方法、評価通達の準用の沿革、意義を踏まえ、第 3 章における一物一価や法人税額等相当額の控除といった実務上の問題点を考慮した場合、税目間の差異に着目すると、どのような評価方法や取り扱いが望ましいのであろうか。本章では、所得税、法人税における取引相場のない株式のあるべき評価方法について提言をしたい。
第１節 各税目の時価、評価概念における税目間の径庭
第 2 章で取り上げた各税目の時価の定義や取引相場のない株式の評価方法を踏まえ、所
得税、法人税といった各税目の評価概念の特徴や所得税、法人税における「時価」とはどのようなものかについて検討し、税目間でどのような径庭があるのかについて整理したい。
第１項 所得税、法人税における取引相場のない株式の時価の特徴
１．個別的事情が存在する不完全競争市場における時価と評価困難性
まず、税法上の時価に関して、品川芳宜教授は、「もともと時価は個別評価が大原則です
から、個別の実状に応じた鑑定評価はそれなりに尊重されることになろうかと思いますが」
138と時価は実態に基づき、個別に認定されると指摘されている。

また、課税所得と時価に関して、浅井光政教授は、「狭義の意味では『特定時点の市場価格』を指し、一般的には『特定時点の市場価格と市場価格を想定した合理的価値の算定価格』を指す。公正な市場価格を時価と呼ぶ場合もある。広義の意味では『価格、経済的価値、価額、取引価額、独立当事者間価格及び公正価値など』を時価と呼ぶ。いずれにしても、時価とは、経済的価値あるもの（財産）に対する主観的価値若しくは客観的価値を金銭額に見積評価したものである。
」139と定義している。その際、「取引価額主義による測定評価は、事実関係に基づくものであることから、その評価金額は、確定的（金額に揺れはなく唯一無二）で、検証可能的であるのに対し、時価主義による測定評価は、仮定的事実関係に基づく予測であるため、確定性と検証可能性の面で難点を有している。つまり、時価評価は合理的な予測による金額決定であるため、その合理的予測方法に多様性が存在する限り、その評価金額
は、不確定的で、かつ、幅の生ずる余地が残されている。
」140とし、特に、取引相場のない
株式の時価は、不確定要素や、一定の幅があるとした上で、現実的には、市場が存在しない「不完全競争市場であれば、一物多価であるという市場の違いによる多様性を有している」
141のであり、「同一の経済財であっても同時に複数の市場と複数の価格が存在することから、

中尾ほか・前掲注 56、17 頁。
浅井光政「租税法上の時価を巡る諸問題―法人税法、所得税法及び相続税法における時価の総合的検討―」税大論叢 36 号 24 頁(2001)。
140 浅井・前掲注 139、24 頁。
141 浅井・前掲注 139、25 頁。
138
139

68

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その価格の合理的な予測方法には複数の方法が存在することとな」142り、測定評価は、極めて困難であるとしている。よって、個別的事情が常に介在する取引相場のない株式のような不完全競争市場を前提とした評価の場合、そもそもその時価は一物一価を想定できず、複数の評価方法が存在するため、実態に即した評価方法の選択が重要になると考えられる。
２．主体的価値と客観的交換価値
関俊彦教授は、特に取引相場のない株式のような「非上場株式には取引市場が成立していないのが普通であるから、交換を前提にすると、本来評価に反映されるべき、交換しにくいという属性が捨てられてしまうのではあるまいか。また、非上場株式の価値が客観的・対世的に決定されるという点についても疑問がある。同じ会社の同じ分量の株式であっても、たとえば、投資家株主にとっての価値と支配株主にとっての価値とは相違するのが普通であり、対世的に画一化できないのではなかろうか。株式保有主体の感情的価値は考慮する必要がないが、保有主体の要件を落として一般的に非上場株式の評価を客観的なものとしてとらえることは妥当でないように思う。主観的価値というと語弊が大きいが、主体的価値は尊重されなければならない。
」 143と主体的価値の重要性を論じつつ、「少なくともいえること
は、法律が『時価』評価を要求している場合でも、現実には客観的交換価値が測定され機能しているとはいえないということである。」144と取引相場のない株式に関しては、そもそも客観的交換価値が測定され、機能していない可能性について指摘されている。
しかし、第 2 章でも触れた裁判例 145が示す通り、所得税、法人税における取引相場のな
い株式においても不特定多数の独立当事者間の自由な取引において通常成立すると認められる価額である「客観的交換価値」を想定しており、主体的価値が重要とは言え、税務上は「客観的交換価値」を算定しなければならない。では、個別の事情と主体的価値の影響を大きく受けることとなる所得税、法人税における「客観的交換価値」はどのように求めることができるのであろうか。
３．所得税、法人税における時価
株式の価値は、主体的価値が出発点となり、最終的には、一点の取引価額に収斂されるのが理想である。しかし、純然たる第三者間以外の取引における取引相場のない株式の評価は、
そもそも取引相場がないことから、譲渡者、取得者といった立場の違い等様々な事情により異なり、税務上の「時価」、すなわち「客観的交換価値」自体も各税目の趣旨・目的により異なる可能性がある。よって、その評価は、理論値によらなければならないが、所得税、法
人税においては、取引の動機等、主体的な価値を加味して評価することが必要となる。
その際、取引の動機に異常な要素があると客観的とは言えないため、「『時価』は、実勢価

浅井・前掲注 139、25 頁。
関・前掲注 53、177 頁。
144 関・前掲注 53、178 頁。
145 所得税では、名古屋高裁昭和 50 年 11 月 17 日判決（税資 83 号 502 頁）、神戸地裁昭和 59
年 4 月 25 日判決（税資 136 号 221 頁）、神戸地裁昭和 54 年 5 月 29 日判決（税資 105 号
461 頁）等、法人税では、東京高裁昭和 59 年 1 月 14 日判決（税資 140 号 232 頁）、最高裁
昭和 43 年 11 月 29 日第二小法廷判決（税資 65 号 1 頁）等参照。
142
143

69

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格から異常な要素を排除した理論値を現していることになる。つまり、客観的交換価値とは、取引の異常な要素（例えば、売急ぎや買急ぎなど）を排除した通常成立する価額を意味していることになる。
」 146と考えることもできる。
つまり、図 5 に示す通り、「客観的交換価値」である以上、その「時価」は、前述の「対象物が特定の主体との関係において有する価値」147である主体的価値を、各税目の趣旨・目的から見て、客観的に評価したもの、つまり、その取引における感情的な部分や異常な要素を排除し、かつ、租税上の公平性も考慮した理論値であるべきである。また、その理論値は、各取引当事者の事情や各税目上の時価に乖離が生じているため、一点に収斂されるとは限らず、一定の幅が生じ、一物二価や一物数価になるものと考えられる。
図 5
税法上の時価（客観的交換価値）の解釈

主体的価格

感情的価値、異常性

合理的価格

一物二価、又は数価
主観的な価値を客観的に評価＋公平性➞税法上の時価の解釈

取引価格

一物一価
純然たる第三者間取引価格（市場価格）

筆者が作成。
第２項 各税目の評価概念の特徴と問題点
１．各税目の評価概念の特徴
立川正三郎教授によると、「相続、贈与における評価は、相続、贈与により財産を引き継ぐという特殊な環境におけるいわば『静（態）的財産評価』としての一定時期の正味実現可能価額となっている。すなわち、相続税では、現実に価格交渉に基づく取引がされるわけではないので、相続開始時点において当該株式の譲渡が行われたこととする一種の仮定の下に譲受者の立場（譲渡後の現況）に立って時価が算定される。」148と相続税は特殊な環境における静態的な評価がされると述べられている。一方、相続税以外では、立川教授は、まず、法人税において、「非上場株式の評価は、さまざまな経済現況の影響の下、譲渡者と譲受者の間による現実の価格交渉に基づいた取引による『動（態）的な財産評価』となる。
」149と述べられている。また、立川教授は、所得税において、「法人税と同様に、現実の取引が行われていることを前提としたいわば『動（態）的な財産評価』とされている。」150と動態的日本公認会計士協会・前掲注 50、9 頁。
関・前掲注 53、181 頁。
148 立川正三郎「取引相場のない株式の評価における税目間の差異とその問題点」税理 58 巻 3
号 142 頁(2015)。
149 立川・前掲注 148、143 頁。
150 立川・前掲注 148、144 頁。
146
147

70

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な評価という点では、法人税と共通の考え方であると述べられている。よって、一般的に、相続税及び贈与税が一時点での無償取得を前提としたストックの静態的評価、所得税、法人税では、有償取引を前提としたフローとしての動態的評価をすべきと考えられる。また、金子宏教授が、「各課税物件と納税義務者が原則として一致しているため」151と指摘されている通り、相続税においては所得、財産の帰属が原則として一致しているが、所得税と法人税
では、所得、財産の帰属が一致しない。
各税目の評価概念の特徴は表 3 であり、まとめると以下の通りである。
① 相続税のストックとしての静態的評価と所得税、法人税のフローとしての動態的評価。
② 相続税、法人税の取得者の立場と所得税の譲渡者の立場。
③ 相続税における所得、財産の帰属が一致する相続という特殊な状況を加味した客観的価
値と所得税、法人税における所得、財産の帰属が一致しない取引の主体的価値。
④ 法人税は常に経済合理性のある取引が前提であるが、相続税、所得税は、消費生活の影
響が垣間見られる。
表 3
評価概念における各税目の立場
特徴

相続税法

所得税法

法人税法

動静

静態的

動態的

動態的

ストック

フロー

フロー

立場

取得者

譲渡者

原則 取得者

客観性

客観的

主観的

主観的

所得、財産の帰属原則として一致

一致しない

一致しない

経済合理性

消費生活の影響あり

部分的に

経済合理性あり

消費生活の影響あり（有償取引が前提）

筆者が作成。
２．評価概念の差異による問題点
これら税目間の評価概念の差異により、表 4 の通り、特に個人から法人への低額譲渡の場合において、所得税が課税される個人である譲渡者側、法人税か課税される法人である取得者側で課税関係が異なり、そこに、相続税の考え方をベースとした評価通達が準用されることで、評価の問題が複雑化しやすい。タキゲン事件もまさにこのケースに該当する。
なお、無償又は時価より著しい低い対価で個人から法人に株式を譲渡した場合、譲渡者から法人の既存株主へ価値移転が行われたものとして、既存株主にもみなし贈与課税が適用される可能性がある。

151

金子・前掲注 107、37 頁。

71- 79 -

表 4
低額譲渡（例：時価 100、譲渡価額 49）における課税関係
譲受者

個人

法人

譲渡者
みなし贈与（相）受贈益（法）

個人―

みなし譲渡（所）役員給与・一時所得等

法人受贈益（法）（所）
賞与（法）

寄附金（法）

注）（相）＝相続税・贈与税、（所）＝所得税、（法）＝法人税
筆者が作成。
第３項 税目間の取り扱いの径庭
１．相続税と所得税、法人税間の径庭
所得税は、個人につき適法かどうかを問わず発生した経済的利益である所得に対して、暦年に区切って、個人に課税される。また、法人税は法人の所得に対して、事業年度に区切って、法人に課税される。一方、相続税は、相続発生時に、被相続人の財産の内、相続又は遺贈により取得した財産につき相続人に課税されることとなっている。では、これら税目間における径庭はどのようになっているのであろうか。
（１）税目間の共通点
まず、所得税法と相続税法の共通点としては、包括所得概念の中では、相続による財産の取得も純資産を増加させる要因となり、所得に含まれるはずである。品川教授も、「元々、所得税法と相続税法は非常に密接にリンクする性格のものというか、贈与とか相続も所得概念の上では所得の一つなのです。したがって、これは所得税として課税しても何らおかしくはないわけですが、所得税法上は、贈与や相続で取得した所得に対しては課税しない、という非課税規定を所得税法 9 条においているわけです。」152と、所得税と相続税の共通性に触れつつ、贈与や相続による所得は所得税法においては非課税とする規定を設けていると述べられている。
また、法人税法と相続税法の共通点として、取得者側の立場で課税される点がある。大淵博義教授も、「この法人税通達の規定〔筆者注：法人税基本通達 9－1－13〕は、株式の評価
損に関するものですが、その意味では取引ではなく保有株式の静態的評価の場面であり、これは相続税も贈与税の評価も同じ状況です。」153と静態的評価の場面では同じ状況であることを挙げられている。

品川＝緑川・前掲注 77、301 頁。
大淵博義「非上場株式の評価を巡る最近の動向―最新判決にみる問題点の検証―」「租税研究」821 号 266 頁（2018）。

152
153

72

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まとめると、①相続税と所得税においては、純経済人ではない側面があり、共に消費生活に影響がある点、②相続税と法人税については、相続税は、説明は割愛するが、遺産取得税方式 154の歴史的背景と、法人税は、評価損に関わる取得原価主義により、共に取得者側の立場で課税される点が共通していると言える。
（２）税目間の差異
相続税と所得税、法人税間の差異としては、まず、田内彦一郎教授が、「みなし贈与財産について規定する相続税法 9 条は、無償又は著しく低い価額の対価で利益を受けた場合には、利益の価額に相当する金額を当該利益を受けさせた者から贈与により取得したものとみなす旨規定し、『利益』をも課税対象としている。この利益とは、財産の増加又は債務の減少に係る財産的利益をいうものと解されているが、この利益については、所得税法 36 条の『収入』や法人税法 22 条の『取引』といった実現主義からの制約が定められていない」
155ことや、「所得税や法人税においては、原則として、利得した資産価値のうち実現されたものに対してのみ課税が行われ、未実現の資産価値が課税対象から除外されているのであるが、これは、①原価主義に基づく伝統的な会計理論・会計慣行の影響と②それらの捕捉・評価が困難であるという税務行政上の理由によるものとされている。
」156と、相続税の場合は、未実現の含み益も含まれるが、所得税、法人税では、原則的に、取得原価主義により未実現利益は排除され、課税されないことを指摘されている。
また、浅井教授は、以下の点を指摘されている 157。
① 法人税法、所得税法における時価は、原則として、資産の譲渡の際は、実現可能価額（又は正味実現可能価額）であり、資産の取得の際は、再調達価額であると解されるのに対して、贈与・相続課税における時価は正味実現可能価額である。
② 法人税法・所得税法における時価としては主観的価値がベースにあるのに対して、相続税法における時価は、客観的価値である。
「各税法における個別の資産（財産）の時価評価については、客観
さらに、品川教授も、的交換価値へのアプローチ方法が異なっており、そこにおいて時価評価に差異が生じることになる。具体的には、相続税法に関しては、評価通達の定めによる標準価額ないし基準価額が重視されることになり、所得税法、法人税法に関しては、取引価額を重視した個別的評価が重視されることになる。
」158として、所得税法、法人税法は個別評価が重視される点で相続税法の標準価額による評価と異なることを指摘されている。
したがって、所得税、法人税においては、未実現利益を考慮しないことや、主体的観点が金子・前掲注 34、691 頁によると、遺産取得税方式とは、「人が相続によって取得した財産を対象として課税する制度である。
・・・わが国は、明治 38 年に相続税を採用して以来、遺産税の体系を用いてきたが、昭和 25 年のシャウプ税制以来、遺産取得税の体系に移行して現在に至っている。
」と担税力の課税に即している遺産取得税に移行していることについて説明されている。
155 田内彦一郎「株式を介した資産承継に対する課税上の諸問題」税大叢論 55 号 580 頁(2007)。
156 田内・前掲注 155、579 頁。
157 浅井・前掲注 139、130 頁。
158 品川・前掲注 30、17 頁。
15473- 81 -

ベースとなる取引価格が優先される点で、相続税と相違があると考えられる。よって、評価
通達を準用するにあたり、取引の主体的要素をどのように反映させるかが課題となる。
（３）税目間の境界線の曖昧さや時価主義介入による評価困難性
品川教授は、「実際に民法上の純粋な贈与という場合ではなく、個人間、法人間では、当然、この取引価額を操作した実質的な贈与行為というのは幾らでもあるわけです。そうした
場合が、所得税、法人税のそれぞれの税法の上では、非常に問題になってくるということです。
」 159とどの税目を適用するかに曖昧さがある場合についての問題を指摘されている。
また、藤曲武美税理士は、「相続税評価額は、贈与又は相続により取得した取引相場の株式について取得した時点での静態的評価額であるが、所得税や法人税が対象とする譲渡取引等における価額は、単に所有数の割合に応じた事業経営力に対する影響力の程度だけではなく、他の種々の要素によって決定されてくるといえる。確かに、『純然たる第三者間において種々の経済性を考慮して決定された価額（時価）』により取引されたものとなる場合
は、その取引価額が時価になるとされているが、取引相場のない株式に係る同族会社と少数株主との取引で『純然たる第三者間』における価額の証明を行うことは至難の業といわざるを得ない。
」160と所得税、法人税において、純然たる第三者との取引ではないケースの多い取引相場のない株式の評価の困難性を述べておられる。
さらに、品川教授は、法人税における時価評価に触れ、「評価の問題というのは、未実現利益の課税問題に関わる問題だと思います。
・・・本来、包括所得概念では、すべての評価
損益を課税の対象に織り込む、そういうことが前提になっているわけです。しかし、担税力というか、納税資金がないにも関わらず評価損益のすべてに、特に評価益に課税するということは問題があるわけです。
・・・したがって、企業会計上も、本来は発生主義で損益を測定するけれども、収益については未実現利益を排除するというやり方がとられてきて、それが公正妥当な会計処理基準であるというふうに考えられてきたわけです。その調整をどうするのかという問題は、当然に出てくると思うのです。その結果、今までの伝統的な取得原価主義が、大幅な修正を求められてきているわけです。
」161と企業会計において、拡充の方向性にある時価主義を背景とした、未実現利益の取り扱いの見直しと調整についての課題を示しておられる。
これについては、高木美満子氏のように、「金融商品会計基準において、市場価値のない有価証券が時価評価の対象とされ、その評価差額を当期の損益に計上することになったとしても、当該評価差額は確実性・客観性を有している利益（又は損失）とはいえないから、時価法の対象範囲から除かれるべきであり・・・市場価格のない有価証券については、法人税の所得計算において、取得原価により評価するという現行の取扱いを継続するべきである。
」 162と述べられており、時価評価を否定する声もある。
以上の通り、取引相場のない株式は、税目の境界線が曖昧なものや未実現利益等の評価を
品川＝緑川・前掲注 77、301 頁。
藤曲・前掲注 118、92 頁。
161 品川＝緑川・前掲注 77、297 頁。
162 高木美満子「法人税法における有価証券の時価評価―その理論的根拠と拡大可能性―」税
大叢論 51 号 515 頁（2006）
。
159
160

74

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はじめ、適正な評価に困難性が伴うものであるが、評価通達の解釈規定である相続税法と所
得税法、法人税法間では大きく考え方が異なることに加え、原価主義と時価主義の相克の問題も加わり、新たにその調整が求められている状況であると考えられる。したがって、評価通達を所得税、法人税に準用するに当たっては、税目間での差異を認め、その内容を明確にし、修正することと同時に、境界線が曖昧であることを前提に、統一的に整備していくことを進めていく必要があると考える。
２．所得税、法人税間の径庭
タキゲン事件では、最高裁は、平成 12 年に新設された所得税基本通達 59－6 につき、増加益清算課税に基づく譲渡所得の考え方に基づき、譲渡前の議決権で判断されるとした。原
則的には、これまでも、立川教授が、「個人が法人に取引相場のない株式を譲渡した場合の所得税における時価は、法人税と同様に、現実の取引が行われていることを前提としたいわば『動（態）的な財産評価』とされている。しかしながら、法人税と異なる点は、資産を譲渡した者の立場（譲渡前の現況）に立っていることであり、株主の態様の区分も同じ立場から判定されている。
」163と指摘されているように、譲渡者と取得者では異なる取り扱いとなっているが、タキゲン事件の最高裁判決を受けて所得税と法人税との間で齟齬はないのであろうか。
（１）譲渡者と取得者の違い
前述の大分地裁平成 13 年 9 月 25 日判決では所得税基本通達 59－6 の適用はないものの、所得税にも関わらず、取得者側の事情で判断されており、品川教授は、「所得税法における評価通達の準用においては、基本的には法人税と同様ではあるが、若干の違いも認められ、評価通達の規範性にも若干の影響を及ぼすものと考えられる。もっとも、これらの差異について、所得税と法人税の本質的差異によって生じるものかどうかについては、疑義がある（その理由が不明でもある。
）」 164と税目間の本質的な差異により生じたものかどうかが不明であると述べられている。なお、①評価通達の準用について、前述の通り、所得税が「原則として」いるところを、法人税は「課税上弊害がない限り」としているのに加えて、②売買事例がある場合の時期においても、所得税は「最近」の価額としているところを、法人税は「当該事業年度終了の日前 6 月間において」の価額と限定したり等、所得税基本通達と法人税基本通達間で若干の差異がある。
「所得税と法人税は現実の価格交渉に基づいた取引によるいわまた、立川教授によると、
ば『動（態）的な財産評価』を前提としているにもかかわらず、評価時点が譲渡前と譲渡後とに異なっていることは、一物一価が基本であることを考えると、納税者にとっては理解しにくいことである。また、同じ考え方による資産の値上がりによるキャピタルゲインの取扱いについて所得税と法人税とで異なることとなる。
」165と実務上は、一物一価が基本となっており、本来キャピタル・ゲインに対する所得税、法人税においては共通的な取り扱いが納立川・前掲注 148、144 頁。
品川・前掲注 30、17 頁。
165 立川・前掲注 148、147 頁。
163
164

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税者にとって理解しやすいと述べられている。よって、各税目における趣旨・目的と納税者にとっての理解のしやすさのどちらを優先させるかの課題があると言える。
（２）所得税における私法自治優先による時価課税の制限
それに対して、藤曲税理士は、「法人税法は、無償による資産の譲渡全般について時価相当額による収益の額を認識しているが、所得税は、譲渡所得等の起因となる資産については法人に対する贈与、低額譲渡及び限定承認に係る相続に限定している。なお棚卸資産等については、別段の定めで贈与、低額譲渡について時価相当額での総収入金額を認識することとされることから課税対象としている点では法人税と異なるものではない。これらの相違点の主な理由は、・・・法人税における営利追及を目的とした合理性を基準とする法人税の所
得実現概念に対する基本的考え方と所得税における相続、贈与等の個人の消費生活の領域を踏まえた所得実現に対する考え方、感覚との相違及び実務執行上において所得税の納税者の理解が得られない点にあると考える。」166と法人税の経済合理性をベースにした所得概
念と消費生活を踏まえた所得税における所得概念の違いから、所得税では実務執行上納税者の理解が得られないことを指摘されている。
また、品川教授は、「所得税の課税所得は、原則として有償取引を前提にしているわけです。これは、法人税においても同様です。しかし、所得税の場合は、有償取引を前提としながらも、所得税法 59 条等の規定がなければ、どちらかというと当事者間の取引価額を前提としており、時価課税を制限しています。・・・もう一つ、法人税については、これも考え方自体というか、譲渡所得の算定方法自体は所得税と大体同じように議論できるわけです。
しかし、法人税法 22 条 2 項の規定がありますように、無償取引についてすべてを有償取引に置き換えようとする構造になっています。
・・・法人の場合は、言うなれば、経済人の有償取引を前提にしており、すべて経済人の取引に置き換えて時価取引が通常の取引であるという立場が貫かれ、無償又は低額な取引が行われた場合は、通常の有償取引に置き換える
ような構造がとられています。これに対して、相続税はもともと無償とか低額で取引されてきたものを前提に、時価を測定して課税関係、課税価格を算定するということになっています。
」167と所得税も、法人税も共に原則として有償取引を前提としているが、法人税が通常の時価での取引とするところを、所得税は低額譲渡がなければ時価課税を行わないという制限を設けていることを指摘されている。
さらに、浅妻章如教授も、「法人税法より所得税法は私法自治を重視しているが（略）、私的自治の尊重の程度は租税政策の問題である（略）。」 168と所得税法は法人税法より政策的程度の問題はあるが、私法自治が重視されていることを指摘されている。よって、所得税の方が法人税よりも、私法自治が優先されることから、時価課税は、所得税 59 条 1 項のように 2 分の 1 未満の低額譲渡に限定し、時価課税に制限を設けている点で相違があると考えられる。
なお、タキゲン事件については、譲渡者に所得税法が適用され、取得者に法人税法が適用
藤曲・前掲注 118、79 頁。
品川＝緑川・前掲注 77、305 頁。
168 浅妻章如「所得税基本通達 59－6 に明記されていない財産評価基本通達の読替え―タキゲン事件」ジュリスト 1564 号 137 頁(2021)。
166
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されるが、所得税と法人税においては所得に対する原則的な考え方は同じであるものの、所
得税は、私法自治が優先され、時価課税が制限されており、純経済人における取引を前提とする法人税とは取り扱いに差異がある。ただし、酒井克彦教授も、前述の通り、取得した法人は、取得原価主義の適用問題が前提とされている取得者側の視点なのに対して、譲渡した個人は所得税法 59 条の譲渡所得を前提とした譲渡者側の視点ということで同一の評価が予定されていない旨を述べられており 169、各々立場が違うため、所得税と法人税の考え方の違いによる齟齬は生じないと考えられる。そうなると実務上は一物二価による問題が発生することとなる。
第２節 取引相場のない株式の実務上の問題への対応
第 3 章で取り上げた実務上の問題点である一物二価の問題や評価に当たり税目間において差異がある法人税額等相当額の控除の問題に対して、税目間の差異を考慮した上で、どのように対応すべきであろうか。
第１項 一物二価を前提とした評価
取引相場のない株式のようなそもそも取引が殆どない不完全競争市場では、譲渡者、取得者、さらに、各々の事情によって、その評価が大きく異なると考えられるが、竹本守邦税理士が、「画一性の保持のために時価概念から外れることになれば、各税法が求める時価とは「同一の取引でありながら課税上の時価が二つあるという乖離すること」170となる一方で、こととなり、その価格差も著しいという不合理が生じる。」171と指摘されているように、同一取引に対する一物二価の不合理性や評価の開差の問題、ひいては、二重課税の問題も発生している。では、実務上は、齟齬の生じにくい一物一価を求めるべきであろうか。または、
一物二価、一物数価を前提に対応していくことはできないのであろうか。
１．一物二価の問題（１）相対的な評価と一物二価
渋谷雅弘教授は、「第一に、株式の評価をその取得者にかかわらず同じであると考えるとしても、それが同族株主にとっての評価額であると考えるべき根拠は必ずしも明らかではない。むしろ、時価の定義にある『不特定多数の当事者間』という言葉からは非同族株主にとっての評価額を採る方が自然に見える。・・・むしろ、取引相場のない株式については、株式取得者によってその時価が異なること、すなわち一物数価を、正面から認めるべきであると考える。
・・そして、取引相場のない株式については、時価の定義にある『不特定多数の当事者間』という言葉は、『株式取得者と同様の状況にある』という言葉を補って理解さ

酒井・前掲注 2、233 頁。
竹本守邦「取引相場のない株式の譲渡時価について―会社法との比較並びに税目間の差異
及び負債の範囲を中心に」税法学 573 号 180 頁(2015)。
171 竹本・前掲注 170、183 頁。
169
170

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れるべきである。
」172と取引相場のない株式の評価においては一物数価を認めるべきで、株式取得者の状況によりその違いが生じていることを指摘されている。
この株式取得者の状況は、渡辺淑夫教授が、「同時期の株価でありながら、経営権との密着度やその濃淡によつてその投資価値が異なるものとして評価しなければならない、すな
わち相対的な評価を必要とするというのが、非上場株式の特徴的な点であり、これもその評
価上特に配意すべき要素である。
」173と述べられている通り、経営権との密着度や濃淡等により影響を受けると考えられる。
つまり、この取引相場のない株式の一物二価の問題は、経営への関与や配当への期待等の各当事者の事情、状況、ないしは立場の違いに起因したものと考えられる。
「取引相場のない株式については、株主の立場により株価がこれに対し、藤曲税理士は、異なる一物二価、一物多価であることを前提にしてその当事者間における取引における合理的な価額はどうあるべきかを確定させるべき、検討する必要があるように思われる。」174
と当事者の立場の違いによる一物二価を前提にして、合理的な評価を検討すべきと述べられている。
私見としては、本来、当事者間の取り扱いに整合性を保てるため、実務上は、当事者間においても同一価格が望ましいが、所得税、法人税における取引相場のない株式の評価に関しては、取引当事者の固有な主体的事情を考慮しつつ、各税目の考え方から、適正な評価をしなければならない。よって、同一の取引であっても、当事者間の（取得者間のみならず、取得者間、譲渡者間も含めた）各々の事情により評価を変えるべきであり、それによる一物二価や一物数価が生じるのは致し方ないと考える。では、一物二価を前提とした場合における評価の課題は何であろうか。
（２）一物二価を前提とした評価の課題
竹本税理士は、「第一に、取引の事情や取引当事者の状況によって、採用される評価方法が全く異なり、『公正な価格』としての評価額に著しい差異がみられる点である。これは、画一的評価方法としての評価通達とは著しい相違である。」175と取引当事者の状況により評価方法が全く異なり、さらには各々の評価額に著しい開差があることを指摘され、「いずれにしても、個々の事例においては唯一の価格に決定されるものの、同様の事情にある事案であっても同じ結論が二つとないことからすると、『時価』というものは一定の幅を持った概念ではなかろうか。
」176とそもそも同様の事情でも同じ結論になることは想定できないため、一定の幅を持って評価すべきと述べられている。
それに対して、現在の評価通達においては、株式取得者によって異なる評価方法を用いる
ことにはなっているが、会社の経営支配力を持っている同族株主等か、それ以外の株主かという同族判定によって、原則的評価方法（類似業種比準方式、純資産価額方式）か、特例的172

渋谷雅弘「相続税における財産評価の法的問題」『公法学の法と政策（上）』701 頁(有斐閣
2000)。
173 渡辺淑夫「気配相場のない株式の価額の特例」税務弘報 36 巻 13 号 146 頁(1988)。
174 藤曲・前掲注 118、93 頁。
175 竹本・前掲注 170、179 頁。
176 竹本・前掲注 170、180 頁。

78- 86 -

評価方法（配当還元方式）のどちらかが適用されることになっており(評価通達 178)、相対的な評価とはなっておらず、評価方法の二択問題により、評価に二極化が生じることになっている。したがって、一定の幅を段階的に評価する仕組みが必要であると考える。その具体的な方法については、後述する。
２．二重課税の問題
個人が法人に対して低額譲渡等をした場合、同一の財産につき、譲渡者においてみなし譲渡課税と取得者において受贈益課税がされるため、二重課税であるという指摘がある。大淵教授も、タキゲン事件の地裁判決に対して、前述の通り、一物二価を前提にした場合、受贈益を課されなかった取得者が他社へ売却した際の課税が二重課税であるとの指摘をされている 177。
しかし、田内教授は、法人の受贈益と株主のみなし贈与の二重課税につき、「個人から同族会社に贈与等により資産の移転がなされた場合には、当該会社に受贈益が生ずることは当然であるが、間接的に株式価額の増加という利益を得た当該会社の株主に対しても、利益の贈与があったものとみなして贈与税が課税されることとなるのである。これは、一見すると、資産の移転と資産価値の移転の両方に対して二重に課税がなされるようにも思われるのであるが、①法人税と贈与税とは課税目的を異にする租税であること及び②株式に係る資産価値の増加額の計算に当たっては受贈益に係る法人税が控除されることから、二重課税に当たるとはいえないと考えられる。
」178と述べられている。つまり、法人税と贈与税間といった課税目的を異にする場合は、二重課税とは言えないということである（法人税の控除に関しては現状、相続税、贈与税のみに該当する。）。
一方で、譲受時に値上がりした分の含み益は、譲渡所得の一部を構成し、同一の経済価値とみることもできるため、納税者の理解が得られない可能性もある。したがって、「この相続税と所得税との税負担に関する調整に関する措置としては、相続財産を一定期間中に譲渡したときは、その譲渡財産に対応する相続税相当額をその譲渡財産の取得費に加算して、譲渡所得の計算上控除するという制度（措置法 39 条〔筆者注：《相続財産に係る譲渡所得の課税の特例》）が設けられている。
」179と考えられる。一物二価が生じることによる税目間の調整においては、このように政策的な措置により解決すべきであると考える。
第２項 法人税額等相当額の控除の取り扱い
１．所有形態の違いによる評価上のしん酌
平成 12 年の通達改正により、所得税、法人税における法人税額等相当額の控除が認められないようになったが、「相続税、所得税、法人税法等の税目の違いで株式評価が異なること自体が納税者利便性を損なっていると言えるのではないか。」180とも指摘されており、果たして、相続税との取扱いに差異を設けることは妥当な改正だったのであろうか。当時は、大淵・前掲注 3、118 頁。
田内・前掲注 155、580 頁。
179 宇野沢・前掲注 68、694 頁。
180 日本公認会計士協会・前掲注 50、26 頁。
177
178

79

- 87 -

A 社 B 社方式等その当時流行したタックス・プラニングを封じ込めるための改正であったのかもしれないが、封じ込めのためだけに、取扱いを変更することは中立性に反する。
法人税額等相当額の控除は、事業承継上の問題に対応するためという意図があったにせよ、解散価値ではなく、オウブンシャ・ホールディング事件最高裁判決にて、最高裁が示している通り、「個人が財産を直接所有し、支配している場合と、個人が当該財産を会社を通じて間接的に所有し、支配している場合との評価の均衡を図るため」という趣旨から、相続税のみならず、所得税、法人税においても、所有形態の違いによる評価上のしん酌は必要であると考える。
２．ゴーイング・コンサーンと解散価値
また、後藤正幸弁護士は、「もっとも、処分価値を基準とする時価純資産価額方式に対しては、継続企業を解散したと仮定して評価することに対する批判があるが、そもそも取引相
場のない株式の評価とは、買い手と売り手の需給の合致点の理論値を求めるものであるか
ら、会社を解散したと仮定して評価することは、継続企業の原則と矛盾するものではない。」
181と解散価値と継続企業の原則は矛盾しないと述べられている。生田治郎弁護士も、株式の譲渡取引において清算所得税を引くべきかという問題に対して、「一括譲渡ですから、どちらかというとゴーイングコンサーンバリューを発想において、その捉え方を損益法でとらえずに財産法からとらえただけなのですね。」182と、一括譲渡の場合は解散価値であるため、財産法と捉えただけであることを指摘されている。さらに、東京高裁昭和 47 年 4 月 13日判決（判時 667 号 78 頁）に触れ、「現実の資産の換価はありえないとしても、観念的な一括譲渡を認めるのであるから、譲渡をした以上含み益は観念的といえども理論的には課税の対象となり、会社に内部留保されていないのであるから、税額分は会社の価値たりえないのである。したがって、この分を控除して資産価値を算定すべきであるとし、このことが公平というべきだろう。
」183として法人税額等相当額は株主の価値ということができないた
め、控除をすることが公平な取り扱いである旨を主張されている。つまり、ゴーイング・コ
ンサーンを前提とした場合においても解散価値を求めることは何ら問題がないと考える。
よって、品川教授も、「このような直接所有と間接所有の評価のバランスについては、貸宅地の評価（評基通 25 等参照）等にも広く認められているものであり、所得税及び法人税における時価評価においても無縁ではないはずである。また、ゴーイング・コンサーンが支障となるものではない。然すれば、現行の所得税及び法人税の取扱いが当該法人税額等控除を完全に否定していることには、再検討の余地があるはずである。」184と所得税、法人税においても、法人税額等相当額の控除をすることには再検討の余地があると述べられている。
３．控除方法と実態的判断
品川教授は、「もともとの評価論から行くと、自然発生と人工的な評価差額というものは、
後藤正幸「取引相場のない株式の評価について」税法学 546 号 106 頁(2001)。
河本一郎、江頭憲治郎ほか「非公開株式の評価鑑定事例」別冊商事法務 101 号 42 頁
(1988)。
183 生田治郎「非公開株式の株価算定に関する判例分析（下）」商事法務 1130 号 10 頁(1987)。
184 品川・前掲注 30、18 頁。
181
182

80

- 88 -

いずれも清算所得課税が原則的に生じるので、評価の理屈からいえば実態的には同じ」 185
として、貸宅地の場合と、会社の間接所有には類似点があるとして、「純資産価額方式においても、計算された純資産価額から一律に 20%控除（評価減）する方法もあるはずである。
・・・もちろん、現行の評価差額に係る法人税額等相当額の控除はその計算について相応の論拠を有しているわけであるから、そのこと自体を否定する必要はないので、上記の20%控除（評価減）と併存させればよい。つまり、当該納税者に対しては、評価会社の資産等の所有実態に応じて、いずれが有利であるかを選択させればよいはずである。このような選択は、他の評価方法にも採用されているところであるから、特別なことではない。
」186と一定率の控除と納税者による評価方法の選択制を提案されている。
さらに、品川教授は、「一律に引かないというのは、私は個人的にはおかしいと思います。
少なくとも所得税、法人税の時価という場合には、ケース・バイ・ケースで引いたり、引かなかったりする場合があってしかるべきですから。
」187と実態の違いや合理的な理由の有無
により、控除の可否を判断する方向性も示された。実際に、表 8 に示す通り、過去の法人税基本通達 9－1－15（現行 9－1－14）においても、平成 6 年までは、理由の如何に関わらず
法人税等相当額を控除すべきでないという記載はなく、平成 11 年までは、通達上の記載はなく、「合理的な理由があると認められるときを除き、評価差額に対する法人税相当額を控除しないで純資産価額を計算すべきであると考える。」188と合理的な理由があれば控除できると考えられていた。
表 5
法人税等相当額の控除 法人税基本通達上の取り扱いの経緯 189
年
規定
可否
ポイント
・「市場有価証券等の時価算定の概
念と権衡を図る観点からも、・・・
平成 12
簡便法という分野においても採り得9－1－
否べきではない」。
年～
14・平成 12 年改正 時価法における有価証券の時価 法人税法に導入。

出典
法人税基本通達逐条解説〔10 訂版〕851 頁(税務研究会 2021)

品川＝緑川・前掲注 77、198 頁。
品川・前掲注 64、564 頁。
187 品川＝緑川・前掲注 77、331 頁。
188 渡辺淑夫＝田中豊『コンメンタール法人税基本通達〔新訂版〕』441 頁(税務研究会 1994)。
189 高橋・前掲注 84、吉川元康編『法人税基本通達逐条解説〔新版〕』(税務研究会 1999)、渡
辺淑夫＝田中・前掲注 188。
185
186

81

- 89 -

9－1－
15

ケース・
バイ・ケ
ース

平成 6 年
～

9－1－
15

ケース・
バイ・ケ
ース

～
平成 5 年

9－1－
15

可

平成 11
年

・「持株式割合が 50%未満のグループに属する株主の有する株式については、評価差額に対する法人税相当額を控除する点についても、全く同じ扱いになると考えて良い。」
・「本通達は、・・・関連会社間等において非上場株式の売買を行う場
合の適正取引価額の判定に当たっても、・・・評価差額に対する法人税相当額を控除しない」
・「持株式割合が 50%未満のグループに属する株主の有する株式については、評価差額に対する法人税相当額を控除する点についても、全く同じ扱いになると考えて良い。」
・「本通達は、・・・関連会社間等において非上場株式の売買を行う場
合の適正取引価額の判定に当たっても、合理的な理由があると認められるときを除き、評価差額に対する法
人税相当額を控除しない。〔下線は筆者。〕」
・平成 6 年改正 評価通達において
A 社 B 社方式に対して規制。
特段の記載無し。

法人税基本通達逐条解説〔新版〕
530 頁(税務研究会 1999)

コンメンタール法
人税基本通達〔新訂版〕440 頁(税務研究会 1994)―

筆者が作成。
山本守之税理士も、親会社が銀行に安定株主になってもらうために譲渡した子会社の株式の評価が通常の株式の譲渡と同一の条件で行われたものではないとの理由で、適正な価額ではないと否認された事例につき、「このような事情があるからといって法人税額相当額を控除しないという論理は成立しない。むしろ、このような事情で取得した場合に、通常の方法によって転売することはできず、清算段階まで株式を持ち続けなくてはなるまい。」190と法人税額等相当額を控除すべきか一概に判断できないことを指摘しておられる。
私見では、法人税額等相当額の控除は、そもそも個人と法人の所有形態の違いをしん酌したものであり、また、仮に解散価値として評価するにしても、ゴーイング・コンサーンとは何ら矛盾が生じないため、税目間において取り扱いの差異は設けるべきではないと考える。
特に、一物二価を正面から認め、開差が生じやすい状況下においては、税目間における評価の公平性の観点からも、所得税及び法人税の取扱いにおいても、ある一定の条件を付け、事情に応じて、合理的な理由がある場合は、法人税額等相当額を控除することを認めるのが相当である。なお、控除の方法として、一定率は簡便性という面でメリットがあるものの、個人所有と法人所有の均衡を図るための手段という趣旨等を考慮すると、法人税額等相当額

190

山本守之「評価差額に対する法人税等相当額の控除」税務事例研究 91 号 7 頁(2006)。

82- 90 -

を採用するのが適当であると考える。
第３節 所得税、法人税における評価通達の準用のあるべき姿
第 2 章において、評価通達の評価方法と所得税、法人税における評価通達準用の沿革について取り上げたが、取引相場のない株式における一物二価を正面から認めた場合、所得税、法人税においても、統一的に評価通達を準用し、評価するのが望ましいのであろうか。または、通達から離れて各税目において評価方法を定めるのが望ましいのであろうか。所得税、法人税における評価通達準用の意義と課題を整理し、あるべき評価方法について提言したい。
第１項 評価通達の意義
１．評価通達の機能
通達の有する機能について、増田英敏教授は、「①通達は課税の公平性の確保に寄与する。
判断を必要とされる個別事案に対する税法の適用に行政職員の裁量の余地を極力縮小する
ことにより租税法律の適用に平等性を確保している。②通達は税務行政の遂行の迅速化に寄与している。判例を斟酌して租税法を適正に解釈した解釈通達は税務行政の迅速化に貢献している。③通達は法的可能性と予測可能性を向上させることに寄与している。不確定概念を多く有する租税法の不確定部分を通達により明確化することは納税者側の予測可能性をも高めることになる。④さらに、判例では徴税費の縮小にも貢献していることが指摘される。
」191と述べられている。取引相場のない株式の評価は、その複雑性ゆえ、租税法律主義と租税公平主義における葛藤から、法定化されてはいないものの、公平、安価、画一等の機能を持つ評価通達の存在は、納税者並びに課税庁にとって一定の利点があると考えられる。
２．評価通達の網羅性、詳細性
評価通達の規定につき、金子教授も、「時価の把握は決して容易ではないから、相続財産の評価の一般的基準として評価通達を定める必要があることも否定できない。評価通過〔筆者注：原文ママ〕は、納税者に予測可能性を与えるためにも、また租税行政における一貫した公平な評価を確保するためにも、さらに評価事務の迅速な処理のためにも、必要である。
わが国の評価通達が『見事な』といってもよいぐらいの網羅的で詳細な規定を設けていることは、その意味で妥当な措置である。」192と様々な要素を網羅していることを述べられており、取引相場のない株式の株価形成要因や特有の事情にも配慮されていることから、田内教
授も、「合理的なものとして定着している財産評価基本通達が定める評価方法を用いれば、その評価の困難性は大部分が解消されるようにも思われるのである。」193と述べられている。
191

増田英敏「通達課税の現状と租税法律主義－取引相場のない株式の評価をめぐる裁判例を素材として」税法学 546 号 249 頁(2001)。
192 金子宏「財産評価基本通達の合理性―同族株主の取得した取引相場のない株式の評価に関する二件の裁判例の検討」『租税法理論の形成と解明 下巻』367 頁(有斐閣 2010)。
193 田内彦一郎「株式を介した資産承継に対する課税上の諸問題」税大叢論 55 号 580 頁

83- 91 -

したがって、現在の評価通達は、十分網羅性、詳細性が確保されていると考えられる。しかし、評価通達に依拠することに問題はないのであろうか。
３．評価通達依拠による懸念点（１）画一性とタックス・プラニング
江頭憲治郎教授によると、「それ〔筆者注：評価通達〕が、大量発生的な事象を画一的に処理するための腰ダメ的基準である」 194と述べられているように、画一的な側面を疑問視する意見もある。渋谷教授も、評価通達を含む画一的な評価の欠点につき、「まさにその画一性の中に存在する。そもそも、あらゆる種類の会社の株式を適切に評価できる数式などは、存在しえないのであり、従って、実際に採用される数式は、せいぜい代表的・典型的な会社の株式評価に相応しいものに止まる。従って、その代表的な会社の範疇に属さない会社の株式は、不適切に評価されざるを得ない。そして、このことが一般に知られるにつれ、代表的でない会社を利用したタックス・プラニングがはびこることになる。
・・・このような状況の下では、ルールの不連続性が重大な問題となりかねない。すなわち、評価対象株式について、一般的規定が適用されるか特別規定が適用されるかによって、評価額が著しく異なることになる。従って、一般的規定と特別規定との振り分け基準が重要となるが、この基準は、形式的かつ明確であれば、納税者にとって利用しやすく、その意味で効果が限定されたものとなる。逆に、基準が実質的な内容を持ち、そのために不明確になれば、その基準に達するか否かを巡って紛争になりやすい。そこでは、評価対策株式に相応しい評価方法を議論するのではなく、評価対象会社がその基準をクリアするか否かという、不毛な論争が行われることになる。
」195と画一的な評価を行うと、評価の目的が基準に代替えされるといった弊害を指摘されている。
（２）納税者の了解を得ない恣意的な変更
また、通達による評価については、「納税者の了承を得ていない通達の改正によって、財産に対する課税が唐突に変更される可能性がある。現行の財産評価制度が租税法律主義の要請を満たしているかどうかは別として、そのような可能性があるとすれば、納税者における法的安定性が担保されていないのではないか」196と課税庁の恣意的な改正が行われれば、法的安定性が損なわれるという懸念があるため、評価方法を法定化すべきとの意見もある
が、「財産の『時価』は一義的に定まるものではなく、財産の性質等に応じて評価方法も多種多様である。また、それぞれの財産に係る事実関係を精査して時価を算定する必要がある。
このような財産評価とは、きわめて技術的かつ専門的なものであり、その方法を法に定めると、適切な時価を求める上でかえって弊害が生じる可能性がある。」197と法定化には課題も多い。そこで、評価通達を離れて、「いわゆる通達行政に対する納税者の不信感を排除する(2007)。
江頭憲治郎「取引相場のない株式の評価」法学協会百周年論文集 3 巻 448 頁(1983)。
195 渋谷雅弘「資産移転課税（遺産税、相続税、贈与税）と資産評価―アメリカ連邦遺産贈与
税上の株式評価を素材として(5・完)」法学協会雑誌 111 巻 6 号 817 頁(1994)。
196 日本税理士会連合会・前掲注 25、10 頁。
197 日本税理士会連合会・前掲注 25、1 頁。
19484- 92 -

ため、第三者機関を設置して評価基準を作成することも検討すべきである。
」198という意見もある。
４．取引相場のない株式の評価における評価通達の採用
評価通達による株式の評価について、名古屋地裁平成元年 3 月 22 日判決（税資 169 号
765 頁）において、名古屋地裁は、「本件株式のように、証券取引所における取引価額や適正な売買事例の存しない非上場株式を評価するには、事実認識としての客観的交換価値の把握には自ずから限界があり、様々な事実を前提に推論を重ねる擬制的算定方式によらざるを得ないが、現状においては、右前提事実や推論の過程にどれほど社会科学の成果を組み入れようとも、普遍的法則性が認められる程度に株価形成のメカニズムが解明されているとはいえず、したがって、自然科学の分野におけるような正確性をもった評価は求め得べくもない。そこで、ある評価方式が、評価目的に沿った規範的観点からの前提事実、推論方法を採用しており、他に特段の不合理性が認められない以上、この方式によって得られた評価
額は、一応合理的なものとして容認すべきものであるということである。
」と正確性をもった評価の困難性を認め、その評価方法が、評価目的に沿った規範的観点からの前提事実と推論方法によるものであれば、容認すべきとした上で、贈与税の納税義務の有無及びその金額を判定する場面において、「第一の特徴として、そこには私人間の対等な関係とは異なり、国とその統治権に服する国民という権力的な関係を規律するものとしての原理が求められているから、評価額が客観的交換価値を上回る可能性はできる限り排除されなければならないが、逆にこれを下回る可能性に対しては、特段の事情のない限り、これに対する配慮をしなくとも、その評価の合理性ないし適法性に影響を与えるものではないと解すべきものである。また、第二の特徴として、課税事務は、大量かつ反復して遂行されるものであるか
ら、行政の公平性ないし一貫性の立場から、ある程度、画一的な基準を設定する必要がある
ことは容易に肯認することができ、したがって、そのような一般的な合理性を満たす評価方
式であれば、具体的に当該株式に対して右方式を適用することが不合理であるとの特段の事情が明らかにされない限り、その結果たる評価額も合理性、適法性を失うものではないというべきものである。」として、取引相場のない株式を含む株式全般の評価を行う上で、一般的な合理性を満たす評価方法として、評価通達に掲げる評価方法を挙げている。
したがって、評価通達には、①納税者、課税庁にとって利点がある機能を有することや、②評価通達には、網羅的で詳細な規定が設けられていることから、画一的、腰ダメ的な基準と非難される面があるものの、取引相場のない株式の時価自体がそもそも一義的に定まる
ものではなく、本来の時価と乖離し、一定の幅があることを考えると、法定化も難しいことから、実務界に定着しているため、評価通達を評価の基準として採用しても良いと考える。
第２項 所得税、法人税における評価通達の準用
１．実務上の定着と準用取引相場のない株式の他の税目における評価通達の評価方法の準用、つまり、評価通達の198

日本税理士会連合会・前掲注 25、4 頁。

85- 93 -

規定に各税目の解釈に従い修正を加えてその評価方法を適用することは、例えば、法人税においては、「ここ〔筆者注：評価通達〕で定められている評価方法は、相続又は贈与というきわめて特殊な環境におけるいわば静的な財産評価に対する取扱いであるから、法人税のように経済取引を前提としたいわば動的な財産評価にそのまま適合するかどうかについては疑問なしとはいわない。しかしながら、財産評価基本通達に定める取引相場のない株式の評価方法は、一つの事実として実務界に定着していると認められるから、たとえ法人における評価であるからといって、これと著しく異なる評価方式を導入するとなれば、むしろ執行上の混乱を招くのみであろう。そこで、本通達〔筆者注：法人税基本通達。
〕において、いわば一つの割切りとして、法人が、気配相場のない株式の評価損の計上に際し、財産評価基本通達に定める評価方式の例によってその期末時価を算定しているときは、法人税法上も、原則としてこれを認める旨が明らかにされている。
」199と実務上定着していることを準用する理由に挙げている。
一方、山本税理士は、所得税、法人税への準用に関して、「一方は評価の世界、他方は取引価額の世界でありながら、『実務上定着している』という割り切りとはいいながら、二つの通達の準用を認めているのはどうであろうか。」 200と疑問を投げかけ、「私見とすれば、『評価』という世界における取扱いを法人税法の『取引における時価』に置き換えることを容認するわけには行かない。経済取引には様々な要素が反映されるから、行政執行上の『評価』によって『取引時価』を検討することは誤りであると思う。」201と実務上定着しているという理由だけで、所得税、法人税において評価通達を準用することに反対されている。
しかし、渡辺教授は、「相続税評価通達に定める非上場株式の評価方式は、既に一つの公的な評価基準として実務界に定着していると認められるし、その内容についても、・・・株価形成の諸要因や非上場株式に特有の評価要素にも十分配慮したものであつて、理論的にもかなり高度なものになつているから、たとえ法人税における評価であるからといつて、これと著しく異なる評価方法を導入することは困難であるし、また、かえつて執行上の混乱を増幅することにもなりかねない。
」202と法人税に対する評価通達の有用性を認め、評価通達
から著しく乖離した評価方法を用いることはかえって、納税者並びに課税庁の混乱を招く
おそれがあることを指摘しておられる。よって、現状は、他税目に対しても評価通達以外の方法は採用し難いと考えられる。
２．目的評価論と準用
関教授は、「ある法律がある対象物の評価を要求しているときに、それをどのように評価するかは、法律と無関係に客観的に決定されるものではなく、その法規の解釈として、諸事情を考慮して決定されるべきことではなかろうか。
・・・価値は評価の目的により、または、対象物の保有主体により変容しうるものであると考える。裁判で、したがって、法律の解釈として問題になる価値は、必ずしも広範囲に適用しうる客観的価値である必要はなく、当該

高橋・前掲注 84、849 頁。
山本・前掲注 190、4 頁。
201 山本・前掲注 190、9 頁。
202 渡辺淑夫・前掲注 173、151 頁。
199
200

86

- 94 -

問題を解決するためには法律が照らしている角度からみた価値で良い」 203と全ての法律を網羅する必要はないことと、「評価目的によって評価が異なるものであれば、目的を異にして評価方法を安易に流用することがみとめられないことが明白になる。このようにして、評価目的の認識は、そのコロラリーとして、価値の多義性を承認し、評価方法の安易な流用を否定することになる。
」204と目的を異にした評価方法を安易に流用すべきでないと述べておられる。
これは、一見、評価通達を所得税、法人税といった別の税目に安易に流用せず、適用する税法の趣旨・目的から見て各税目独自の評価をすべきであるという主張とも考えられる。しかし、私見では、各税目から見て、評価通達が合理性のある基準であり、適切な修正が加えられているのであれば、評価通達を準用することに問題はないと考える。
３．準用による税目間の整合性の観点
川口勉公認会計士が指摘されているように、わが国では、「評価通達というものが現存して、わが国の広い意味での法令の中に、株価の計算方法として組み込まれているものがあるわけです。
・・・やはり全体の法体系の中での要請によって評価するのであれば、その中のものを使うことによって法令間の整合性が保てていると考えているのではないでしょうか。
」 205と評価通達が実務上定着してきた経緯と納税者、課税庁双方における予測可能性、課税処理の簡便性等の観点から、画一的な評価方法である評価通達に依拠することで、かえって法令間の整合性を保つことのできるとの意見もある。
よって、評価通達は、画一的かつ取引の事情が考慮されていないとの指摘があるものの、評価通達といった共通のツールの存在が、今後複雑化する課税実務の中で、税目間の整合性を保つ一つの手段となる可能性もある。さらに、取引相場のない株式を評価する上で、他税目に適用可能な網羅性があり、実務上も定着しているため、各税目の趣旨・目的から一般的には合理性を有するものであれば、所得税、法人税においても、評価通達を準用、参考にしても良いのではなかろうか。
事業承継税制に関しても、富岡幸雄教授が、事業承継と相続税法上の「時価」の取り扱いに触れ、「問題の本質は、『事業』ないし『企業』というものを、相続税制において如何に考えるか、という、まったく“新しい問題”が登場した」206と述べられている通り、相続税においても、所得税、法人税と親和性の高い事業や法人が関わってきている。
特に、「自社株式の評価が高いと後継者が納税資金を用意することが困難となり、相続で承継した自社の株式を自己株式として会社が買い取ることになる。例えば、社歴の長い中小企業にとっては、財産の多くが不動産であり、事業の存続そのものが難しくなる場合がある。
その結果、相続により、会社の資産及び純資産を大幅に毀損させるという本末転倒の結果になっている点は、事業承継税制の導入だけでは解決し得ない問題であり、抜本的な検討が必関・前掲注 53、179 頁。
関・前掲注 53、190 頁。
205 河本、江頭ほか・前掲注 182、20 頁。
206 富岡幸雄『事業推進型事情承継税制への転換―事業承継税制の推移と改革構想―』19 頁(ぎょうせい 2001)。
203
204

87

- 95 -

要である。
」207と事業承継税制だけでは解決しない問題が生じる中、今後の事業承継において、純粋な相続のみならず、取引銀行や関係会社等純然たる第三者間以外の取引が多くなっている現状を考えると、相続税と所得税、法人税において総合的に根本的な評価の問題について検討し、事業承継対策を行う必要があると考える。
第３項 評価通達準用にあたっての課題
では、所得税、法人税において、取引相場のない株式の評価につき、評価通達をどのように準用すべきであろうか。
１．税目間の通達の取り扱いの明確化
まず、実務上の税目間の取扱いの違いを一層明確化することが必要であると考える。
「実
務上の問題は、いずれについても『時価』を客観的交換価値としながら、所得課税と資産課税の間には開差があることである。現に、所得税基本通達及び法人税基本通達では、取引相場のない株式の価額について、財産評価基本通達の取扱いを準用して評価することとしているが、相続税の評価とは異なる一定の留保条件が付されている。・・・資産課税における評価との関係を明確にした上で、所得課税における財産評価の取扱いを整備すべきである。
」
208と税目間で差異があると認められるものの、整備されていない事項が未だあると考えられる。現に、平成 30 年に所得税基本通達 59－6 が改正されたように、評価通達を準用する上での税目間の取り扱いを明確にするよう整備すべきである。例えば、タキゲン事件では、
評価通達と所得税基本通達における齟齬が整備されたが、譲渡者である個人におけるキャピタル・ゲイン課税と取得者である法人の受贈益課税、さらにはその法人の株主におけるみなし贈与課税の取り扱いを所得税、法人税、贈与税間においても見直しをしていく等、税目
間で株式の評価額が異なる場合、各税目における適正な評価額によることとし、その差異の取り扱いを明確化する必要がある。
２．実態的判断の枠組みの整備
金子教授は、取引相場のない株式について、「時価が一義的に明らかでないからこそ、その評価のために通達が設けられているのであって、通達の適用によって算出された財産の『評価額』と『時価』の間には絶えず乖離がありうる」209と述べられており、取引相場のない株式の評価は一義的に明らかでないため、評価額と時価に乖離があることを指摘されている。
また、金子教授は、その拠り所としての評価通達の意義についても、「評価通達が必要であり、それが一般的合理性をもっていることは否定できない。しかし、具体的な評価の事案が訴訟で争われた場合には、なぜ評価通達の定める方法で評価することが当該事案において合理的であり妥当であるといえるのかについて、より突っ込んだ検討が必要なのではな

日本公認会計士協会・前掲注 50、37 頁。
日本税理士会連合会・前掲注 25、6 頁。
209 金子・前掲注 192、367 頁。
207
208

88

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かろうか。」 210と事案への評価通達適用の合理性の検証の必要性や、「形式基準の背後には
実体的判断がかくされている筈である。したがって、形式基準が実体に合わない場合には、実体に合うような形式基準を改める、あるいは形式基準の適用を差し控えるのが、時価の正しい認定態度」211と、取引相場のない株式の評価につき、評価通達を適用するにあたり、実態的判断が必要であることを述べられている。小山浩弁護士も、「（算式に当てはめることで一義的に評価額を計算できるという意味で）客観的な評価方法である財産評価基本通達による評価を原則としつつ、納税者側でより合理的な評価方法を主張・立証する場合には、認めるという判断枠組みが望ましいと思われる。」212と評価通達を原則としつつも、例外的な判断枠組みの必要性について述べておられる。さらに、品川教授も、「『通常成立すると認められる価額』によって実質判断ができるような評価実務がむしろ必要になってきている」213と評価実務においての実質判断の必要性について述べておられる。
したがって、所得税、法人税において評価通達を準用する場合、各税目の解釈とその取引当事者の事情や実態を判断するための基準を設け、形式基準（評価通達）が実態に合わない場合、本稿では具体的な基準の内容については割愛するが、評価通達によらない評価を適用できる要件について整備していく必要があると考える。要件を整備し、事前に特殊な状況や異常な取引でないことの承認を受けるといった個別承認制度を設けることで、純然たる第三者間以外の取引において、例外的に、取引価額等評価通達以外の方法により評価することができるとするものである。
３．評価通達の評価方法の適正化（１）評価方法と実態の乖離
所得税、法人税において、評価通達を準用する場合、取引相場のない株式の評価方法自体についても検討したい。
タキゲン事件の差戻し控訴審でも明らかになったように、純然たる第三者間での取引の場合は、売り手と買い手の当事者間の取引価額等で決定された価額にて評価することで問題はない。しかし、純然たる第三者間以外の取引の場合は、取引相場のない株式においては、
そもそも取引がないことから、時価が算定し難く、さらには、取引当事者の取引に与える影
響度の考慮や、取引価格がある場合、その価格に恣意性がなく、合理的であることを証明しなければならない。したがって、原則的には評価通達を準用することが様々な混乱を避ける意味でも望ましいと述べた。
しかし、現在の評価通達における評価方法は、原則方式と特例方式、さらに中でも純資産価額方式と配当還元方式間において、配当還元方式による評価が著しく低い価額になり、開差が生じているケースが多い。
江頭教授によると「もし、企業を解体して資産を処分した場合に得られる利益よりも大きければ、いいかえると、解体価値の方が配当還元方式により算出される株式価値よりも大で
金子・前掲注 192、367 頁。
金子・前掲注 192、359 頁。
212 小山浩「法人税における財産評価の今日的問題―組織再編に関連して」日税研論集 68 号
58 頁(2016)。
213 品川＝松村・前掲注 69、9 頁。
210
211

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あれば、株主の利益のため、会社は即時に解散されるべきだからである。
」214とのことであり、本来、純資産価額方式は、継続企業に疑義が生じた場合に適用される等、解散を前提とした場合以外は、配当還元方式よりも低い評価になるはずである。したがって、前述した、
配当還元方式が、純資産価額方式を大きく下回る一般的な状況は矛盾しているとも考えられる。
（２）評価通達における評価方法間の開差の是正
また、品川教授は、「平成 11 年の通達改正で基準年利率という制度が設けられましたが、前からも問題視されていたこの 10%の還元率が放置されたのは納得ができません。一番問
題のある還元率が、そのまま放置されたことについて非常に疑問を感じます。何故、これを直さないのか、それでなくとも配当還元率が高く、評価額が低いから配当還元価額で評価するための評価が行われるわけです。
」 215と評価通達における還元率の硬直性が、タックス・
プランニングを誘発していることを指摘されている。さらには、取引当事者の内、同族株主である譲渡者に所得税、少数株主である取得者に法人税が課される等税目が跨り、異なる評
価方法が適用される場合において、一物二価の乖離が大きくなる等適正な評価を阻んでいる。
従って、適正な評価を行うためには、まず、評価通達に基づく評価における開差を縮小することが必要であると考える。
その開差を縮小するには、①配当還元率の見直し 216や、②純資産価額方式にて、貸倒引
当金、退職給与引当金等に相当する金額は負債に含めること 217、③通達の規定において、議決権による同族判定で一律の評価方式を適用するのではなく、段階的に特例である配当還元方式と原則的評価方法の併用方式を採用する 218等の方法が考えられる。特に、取引相場のない株式に関して、純然たる第三者間とは言えない取引の場合でも、経営支配力等が明確に判断できない場合が多いため、異常性がないこと、課税の公平性が維持されることを条
件に、評価通達における評価方法を基礎として、まず、各方式にて評価を行った上で、より

江頭・前掲注 194、470 頁。
品川＝緑川・前掲注 77、208 頁。
216 加藤・前掲注 62、371 頁では、「もっとも望ましいのは、『株主資本コスト』であろう。株
主資本コストは、株式評価会社に対する期待収益率であり、『ガイドライン』〔筆者注：企業
価値評価ガイドライン〕における配当還元法の還元率も株主資本コストを用いている。」との意見もある。
217 酒井克彦「取引相場のない株式等の評価と引当金計上」税務事例 51 巻 4 号 20 頁(2019)では、「相続税法 22 条《時価》の解釈に当たって、すべての事情を考慮する。
』としているのであるから、蓋然性の高いとされる退職給与引当金を企業会計が計上しているのであれば、企業価値（株式あるいは出資）評価において、一定の条件の下で控除を認める余地は十分にあるのではないか。
」と指摘されている。
218 品川＝緑川・前掲注 77、207 項では、緑川氏は、同族株主でも 50%以下の場合、「例えば、併用方式で、原則的評価と特例的評価との併用ぐらいでもいいのではないかと思います。
」と述べておられる。また、富岡教授も、前掲注 206、271 頁において、「『事業財産承継者』である同族大株主の持株に適用される評価方法は、従来方式に追加して併用できる『配当還元方式』の併用率を段階的に設定する試案を構想しています。」と併用方式を追加することを提案されている。
214
215

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合理性が認められる場合は、原則的評価方法と特例的な評価方法のうち一方式のみで評価するのではなく、③の併用方式等 219を、各通達において広く認めるべきである。前述の名
古屋地裁平成元年 3 月 22 日判決の中でも、名古屋地裁が、「併用すること自体及びウエイ
トの置き方につき、理論的根拠がないとの疑問が投げかけられているが、各方式を組み合わせることにより、多くの要因を株価に反映させることができること、各方式に内在する欠点を減殺する効果を期待できることなどを理由として、積極的に解する立場もある。」と種々の要因の反映や、各方式の欠点を減殺する効果を挙げている。タキゲン事件の差戻し控訴審の判断においても、配当還元方式が極端に高くなっている点が指摘されているが、併用案自体は否定されていない。
前述の法人税額等相当額の控除を含めた純資産価額方式の評価方法等の検討を含め、個別の取引価額と通達の評価額、通達の評価方法間の開差を縮小する等、適正な評価を行える
ように評価通達の評価方法を見直していくことが重要と考える。特に、評価通達の評価方法
は一種の割り切りであり、画一的であるため、取引の事情や影響度が反映されにくく、形式
面における僅かな差異（例えば、議決権割合の 1%の違い等）が、異常なタックス・プラニ
ングを助長している事実もある。開差を縮小することで、そのようなタックス・プラニングのインセンティブが減少していくことも期待できる。
第４節 小括
本章では、取引相場のない株式の所得税、法人税における評価方法のあるべき方向性について提言をした。
まず、税目間の違いに関しては、各税目（所得税、法人税）の解釈に沿って評価すべきと考える。これは、3 税共に「客観的交換価値」であると考えられているが、所得税法と法人税法の「価額」は趣旨、目的等から、相続税法 22 条の「時価」とは違い、その株式の評価も異なるためである。所得税、法人税における「価額」としては、主体的価値を客観的な立場で評価したもの、つまり、その取引における感情的な部分や異常な要素を排除し、かつ、公平性も考慮した一定の幅のある理論値であるべきと考える。
次に、実務上の問題点である一物二価の問題に関しては、各譲渡者、各取得者にとって別々の適正な時価が存在すると考えられる。その際、譲渡者と取得者間で価額が違うことに

219

売主と買主の間での売買価格の決定における裁判例では、一物一価が前提となっていることから、札幌地裁平成 16 年 4 月 12 日判決(判タ 1216 号 274 頁)等で、併用方式が広く認められている。一方、租税法関連では、大阪地裁昭和 53 年 5 月 11 日判決(税資 101 号 333 頁)において、「非上場株式の時価評価について種々の方式があり、それぞれ評価の目的に応じて選択適用さるべきではあるが、元来取引実例の乏しいかあるいは本件のように全くない株式について時価を評価しようとするのであるから、各方式に長所短所がある以上、そのうちの一方式のみを選んで評価を行なうことには疑問がある。従って、各方式のうち、・・・本件株式の評価に最も合理性があると認められる収益還元方式、純資産処分価額方式により評価を行
ない、次いで或程度合理性ありと認められる純資産時価方式、併用方式（類似業種比準方式と純資産時価方式の併用）により評価を行なったうえ、それらの平均価（単純平均および合理性のより高い収益還元方式、純資産処分価額方式に重い評価を与えた加重平均）をもって本件における適正な時価とするのが妥当である。
」と併用案を認めるものもある。

91- 99 -

よる一物二価、さらに取得者ごとに評価が異なると一物数価となるがやむを得ないと考える。しかし、二重課税等との指摘もあり、税目間をいかに調整すべきかを政策的な措置を含め、さらに検討していく必要がある。
もう一つの実務上の問題点であり、税目間で取り扱いが異なる評価差額に対する法人税額等相当額の控除の問題に関しては、判例も踏まえ、個人所有と法人所有の評価の均衡を図るためのもので、税目は無関係であり、たとえ、ゴーイング・コンサーン企業であるとしても解散価値とは矛盾しないことも考慮すると、一物二価を正面から認めるため、そして、税
目間の公平性の観点からも、実態に応じて認めるべきであると考える。
さらに、所得税、法人税における取引相場のない株式の評価において、評価通達を準用すべきかの問題に関して、個別の取引における主体的事情に基づいて、闇雲に評価通達以外の評価方法に広げるのは、課税の公平性や納税者の予測可能性の面で問題があり、望ましいとは言えない。よって、法源ではなく、相続税法の解釈にすぎないが、評価通達には、公平性の確保、租税行政の迅速化、徴収費の最小化といった機能があり、大抵の事情に対応できる
網羅性、詳細性、実務での定着の度合い等を考慮すると、所得税法、法人税法の解釈として一般的な合理性を持つ限り、所得税、法人税においても原則的に準用しても良いと考える。
むしろ、各税目が依拠すべきものがあった方が、各税目間の整合性を保つことにも役立つのではないか。
また、取引の中には、各税目の課税目的を考慮しつつ、形式的に通達を当てはめるだけではなく、別の評価方法を採用するケースも出てくる。そのために、実態的な判断基準を整備し、個別承認を行う等を検討していくべきである。
最後に、評価方法自体については、評価方法における評価の開差（配当還元方式と純資産価額方式ではその価額が大きく異なること等）が、過度なタックス・プラニングを誘引してきたとも考えられる。したがって、このようなタックス・プラニングが行われないよう、評価通達における評価方法の見直し、例えば、配当還元方式における還元率の見直しや、特例と原則の併用方式の採用、さらには、純資産価額方式における法人税額等相当額の控除は税目間での差異をつけず認めること等を検討していく必要があると考える。

92- 100 -

結びに代えて
本稿では、タキゲン事件をきっかけに、①所得税、法人税における「価額」は、相続税における「時価」と同一とは限らないこと、②実務上定着している一物一価の慣例に関しては、各当事者の事情や、各税目の趣旨・目的等の違いにより、一物二価、一物数価もあり得ること、③評価通達はあくまで相続税及び贈与税の解釈であるため、所得税、法人税にはその射程は及ばないものの、評価通達を参酌し、準用できることを明らかにした。また、所得税、法人税等に評価通達を原則的に準用していくためには、配当還元方式における還元率や、原則と特例の併用方式による評価、法人税額等相当額の控除等評価方法の見直しを行うべきであることを提言した。
親族内事業承継に関しては、いわゆる事業承継税制における株式の贈与税及び相続税の納税猶予制度等により、手当をされているが、現在は、親族以外の役員・従業員への承継や社外の第三者への M＆A 等、親族外への「第三者承継も有力な選択肢となりつつある」 220といわれるように事業承継の選択肢が多様化している等、贈与税及び相続税のみならず、所
得税、法人税も同時に整備していく必要がある。事業承継促進の観点から、現在、その株式の譲渡にあたり、譲渡側のみなし譲渡課税や買手側の贈与税のみなし受贈益課税を不適用とする意見書 221も出される等の検討もされている。
手塚貴大教授は、財産の評価と政策税制について、「わが国の学説の指摘によれば、事業承継税制が政策税制であると性質決定し、その上で、相続税に係る課税の公平という視点との間で、『その政策目的の現実的妥当性、その達成度または効果，他の代替的手段との選択
可能性、その措置によって失われる課税の公平の内容、程度等を勘案して、たえず見直しを図る必要がある。
』と考えられる。こうした作業により各財産評価方法はその合理性を高めていくことができる。
」222と政策の目的と租税公平性の間で葛藤があることから、たえず見直しをしていくことで、税務上の評価方法の合理性を高めることができると述べられている。
尚、本稿では、純然たる第三者間以外の取引につき、評価通達以外の方法適用の具体的な要件にまで及ばなかったが、今後研究材料として取り上げて行きたい。
最後に、政策税制のみならず、その政策の基礎となる取引相場のない株式の評価について、税法の適切な解釈に従って評価通達の準用や評価方法等につき常に見直しを図り、事業承継が一層円滑に進むことを望みたい。

220

中小企業庁『2020 年版中小企業白書』169 頁(2020)。
東京税理士会「令和 3 年度税制及び税務行政の改正に関する意見書」10 頁(2020)にて、「M&A 等の事業承継場面において第三者間で株式を売買した場合、売手側のみなし譲渡課税を不適用とし、個人である買手側の低額譲受時の贈与税のみなし受贈益課税について非課税とすべきである。買い手側については、譲渡時に譲渡益課税を受ける場合には、贈与税と所得税の二重課税が生ずることとなるのも非課税とすべき理由である。
」と意見及び理由を挙げられている。
222 手塚貴大「日本における財産評価法制定の可能性―ドイツ財産評価法の検討を踏まえて」
日税研論集 68 号 310 頁(2016)。
221

93- 101 -

参考文献
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・風岡範哉『相続税・贈与税 通達によらない評価の事例研究―判例・裁判例からみる不動
産・株式の時価の検討―』(星雲社 2008)
・樫田昭、今井慶一郎ほか共編『所得税基本通達逐条解説〔令和 3 年版〕』(大蔵財務協会
2021)
・金子宏『租税法〔第 24 版〕』(弘文堂 2021)
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・金子宏編『租税法講座―第 2 巻 租税実体法』(帝国地方行政学会 1973)
・渋谷雅弘「相続税における財産評価の法的問題」『公法学の法と政策〔金子宏先生古稀祝賀論文集〕上巻』(有斐閣 2000)
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・品川芳宜＝緑川正博『徹底解明 相続税財産評価の理論と実践』(ぎょうせい 2005)
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・品川芳宣＝緑川正博対談「シリーズ財産評価の総点検 21 Ⅳ評価通達をめぐる法律問題(D) （平成 13 年 12 月 11 日号）」速報税理 20 巻 35 号(2001)
・品川芳宣＝緑川正博対談「非上場株式の時価算定の合理性が争われた大分地裁平成 13 年
9 月 25 日判決の徹底検証（平成 13 年 12 月 21 日号）」速報税理 20 巻 36 号 11 頁(2001)
・品川芳宣＝松村洋平「改正株式評価通達の解説」別冊商事法務 122 号(1990)
・渋谷雅弘「資産移転課税（遺産税、相続税、贈与税）と資産評価―アメリカ連邦遺産贈与
税上の株式評価を素材として(5・完）」法学協会雑誌 111 巻 6 号 769 頁(1994)96- 104 -

・関根稔「純資産額を算定する場合の法人税等相当額の控除の可否」税理 49 巻 2 号 10 頁
(2006)
・田内彦一郎「株式を介した資産承継に対する課税上の諸問題」税大叢論 55 号 560 頁(2007)
・武田昌輔「法人税法上の時価と具体的検討」税経通信 32 巻 6 号 76 頁(1977)
・竹本守邦「取引相場のない株式の譲渡時価について―会社法との比較並びに税目間の差異
及び負債の範囲を中心に」税法学 573 号 173 頁(2015)
・高木美満子「法人税法における有価証券の時価評価―その理論的根拠と拡大可能性―」税
大叢論 51 号 510 頁(2006)
・立川正三郎「取引相場のない株式の評価における税目間の差異とその問題点」税理 58 巻
3 号 141 頁(2015)
・手塚貴大「日本における財産評価法制定の可能性―ドイツ財産評価法の検討を踏まえて」
日税研論集 68 号 251 頁(2016)
・東京税理士会「令和 3 年度税制及び税務行政の改正に関する意見書」(2020)・中江博行「非上場株式譲渡等の価額算定における法人税額等相当額の控除」税務弘報 54
巻 2 号 90 頁(2006)
・中尾知明ほか「株式等鑑定評価マニュアルの解説」別冊商事法務 161 号(1994)
・中里実「所得課税における時価主義」税研 15 巻 4 号 40 頁(2000)
・中里実「みなし譲渡と時価主義」日税研論集 50 号 89 頁(2002)
・日本公認会計士協会「企業価値評価ガイドライン」経営研究調査会研究報告 32 号(2013)
・日本公認会計士協会「取引相場のない株式の評価の実務上の論点整理」租税調査会研究報
告 33 号(2018)
・日本税理士会連合会税制審議会「資産課税における財産評価制度のあり方について―平成20 年度諮問に対する答申―」(2008)
・浜田道代「ゴーイング・コンサーンである会社の取引相場のない株式の評価―会社法の視点」税研 20 巻 3 号 19 頁(2004)
・平石雄一郎「課税所得金額の計算上、評価差額に対する法人税相当額を控除して非上場株式を評価することの可否」ジュリスト 1338 号 220 頁(2007)
・藤谷武史「税務通達を『文理解釈』した原審の判断手法が排斥された事例―最三小判令和
2・3・24」ジュリスト 1548 号 10 頁(2020)
・藤曲武美「所得税法における財産評価の今日的問題」日税研論集 68 号 65 頁(2016)
・増田英敏「通達課税の現状と租税法律主義―取引相場のない株式の評価をめぐる裁判例を素材として」税法学 546 号 245 頁(2001)
・山田俊一「低額譲渡に係る、みなし譲渡価額の算定方法」税研 35 巻 4 号 103 頁(2019)
・山本守之「評価差額に対する法人税等相当額の控除」税務事例研究 91 号 1 頁(2006)
・渡辺淑夫「気配相場のない株式の価額の特例」税務弘報 36 巻 13 号 144 頁(1988)
・渡辺充「取引相場のない株式の時価―タキゲン事件差戻審判決―」税理 68 巻 12 号 158頁(2021)
・「非上場株式評価の差戻し控訴審が結審―納税者が『第 3 の価額』提示も、国が主張する
通達評価額と約 4 倍の開き」T&Amaster873 号 13 頁(2021)
・「非上場株の低額譲渡事案で納税者が上告―『時価二元論』を批判する理由書を提出」
97- 105 -

T&Amaster895 号 14 頁(2021)

98- 106 -

一時所得の課税要件に関する一考察―馬券裁判を中心として―池尾智史- 107 -

- 108 -要約
わが国の所得税法においては、所得をその源泉ないし性質によって 10 種類に分類している。その中で一時所得は担税力が低いとの観点からその金額の 2 分の 1 のみが課税の対象とされていることなどから一時所得と他の所得で争いが起きることが多い。また、一時所得とされる競馬の馬券の払戻金において、近年、コンピュータを駆使して大量の馬券を反復継続して購入することにより多額の利益を安定的に稼得する者が現れた。さらに税制調査会から平成 17 年月 2 日付で公表された「個人所得課税に関する論点整理」において一時所得を雑所得に統合すること等の提言がなされている。本稿は以上の問題意識に基づき、一時所得の判断基準を再確認した上で、さらなる多様化が予想される取引環境において一時所得該当性をどのように判断すべきであるのかについて検討することを目的とする。
まず第 1 章では、所得区分の概要と一時所得の意義及び沿革を確認した。一時所得は除外要件、非継続性要件、非対価性要件という 3 つの消極的要件から構成されている。また沿革では、現在の一時所得の「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得（非継続性要件）」という規定が所得税制定時の明治 20 年の「營利ノ事業ニ屬セサル一時ノ所得」から引き継がれてきたものであることを確認した。
次に第 2 章では、一時所得の課税要件の内、「営利を目的とする継続的行為から生じた所
得以外の一時の所得（非継続性要件）」及び「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの（非対価性要件）」について、一時所得該当性の判断基準に関する
学説及び馬券裁判前の判決を精査した。非継続性要件において、1 回の行為が連続反覆するような「量的な継続的行為」について争われた裁判では所得の基礎が強度に連続した場合には所得源泉性を有するとして「所得源泉性の有無」が判断基準として用いられた。一方、地位や職務に基づく 1 回の行為のような「質的な継続的行為」について争われた裁判では、「所得源泉性の有無」は用いられず「継続性」及び「対価性」への該当性が判断基準として用いられた。また、非対価性要件は「偶発性の高低」を判断する基準であることがわかった。
続けて第 3 章では、近時の裁判例として馬券の払戻金の所得区分を巡る 5 つの裁判を取り上げた。5 つの裁判を比較検討した結果、全ての年度で利益が出ている事案では雑所得と判断され、損失年度が存在した事案では一時所得と判断された。このことから「営利を目的とする行為」に該当するためには「利益の恒常性」が求められ、馬券裁判においてはこの客観的に認識可能な「利益の恒常性」の有無によって当たり馬券の払戻金に係る所得の「偶発性の高低」を判断した。したがって、馬券裁判（量的な継続性）における一時所得該当性の判断基準は「偶発性の高低」であり、「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」という課税要件によって「偶発性の高低」を判断することがわかった。以上より一時所得の課税要件である非継続性要件及び非対価性要件は共に「偶発性の高低」を判断する基準である。
その内、非継続性要件該当性の判断において「営利性」については「利益の恒常性」が最も
1- 109 -

重視される。
「継続性」については、量的な継続性を判断する際には「営利性」と一体で判断し、質的な継続性を判断する際には「対価性」と一体で判断することがわかった。その一方で馬券裁判においては納税者の予測可能性、担税力、偶発性及び非継続性要件の 4 つの観点から問題があることが明らかとなった。そこで現行制度の枠内での解決策として(1)一定の要件下で外れ馬券の購入代金の控除を認める場合と(2)一律の源泉徴収方式を導入する
場合の 2 つを検討した。
最後に第４章では一時所得は担税力が低いとする前提が間違っている可能性についてその根拠及び学説を確認した。次に一時所得を廃止して雑所得に統一した場合に馬券裁判における問題点が解消されるかについて検討を行った。
結論として、包括的所得概念の下での担税力に応じた課税の実現の観点から、経済取引の実態を適切に反映できない所得区分は時代の変化に伴って随時見直されるべきであり、一時所得についてはその廃止も含めて所得区分を再考する必要があると考える。

2- 110 -

目次
はじめに・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・1
第1章

所得区分の概要と一時所得の意義・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・3

第1節

所得区分の概要・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・3

第1項

わが国の所得概念（包括的所得概念）
・・・・・・・・・・・・・・・・・ 3第2項

所得区分の意義・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・5

第2節

一時所得の意義・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・8

第1項

一時所得の意義・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・8第2項

一時所得の沿革・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 10

第3節
第2章

小括・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 13
一時所得該当性の判断基準・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 15

第1節

営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得・・・・・・ 16第1項

所得源泉説・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 16第2項

裁判例・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 20

第2節

労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの・・・ 24

第1項

非対価性要件の意義・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 24

第 2 項 「対価としての性質を有するもの」の意義・・・・・・・・・・・・・・ 25
第3節
第3章

小括・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 26
馬券裁判における一時所得該当性の判断基準・・・・・・・・・・・・・・・ 28

第1節

一時所得非該当と判断された馬券裁判・・・・・・・・・・・・・・・・・ 28第1項

大阪事件・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 28第2項

札幌事件・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 39

第3項

小括・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 51

第2節

一時所得該当と判断された馬券裁判・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 53第1項

東京事件・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 53

第2項

横浜事件・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 54第3項

高松事件・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 57

第3節
第4章

小括・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 61

一時所得廃止論・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 74

第1節

一時所得の問題点・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 74

第1項

担税力の観点・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 74

第2項

2 分の 1 課税の観点・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 75

第2節

一時所得廃止論・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 77

第1項

一時所得廃止論・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 77

第2項

馬券裁判の問題点に対する考察・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 78- 111 -

第3節

小括・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 79

おわりに・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 81
別紙表 3「馬券裁判比較表」
・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 83
参考文献一覧・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 84

凡例

1．法令は、令和 4 年 1 月 31 日現在による。
2．法令等については、次の略号を使用している。
法令
所法

所得税法

通達
所基通

所得税基本通達

判例
裁決

国税不服審判所裁決

判例集・雑誌等
民集

大審院、最高裁判所民事判例集

行集

行政事件裁判例集

訟月

訟務月報

税資

税務訴訟資料判タ

判例タイムズ3．文献の引用中、「 」は論文、『 』は著書を示す。

- 112 -

はじめに
わが国の所得税法においては、所得をその源泉ないし性質によって 10 種類に分類している。これは、所得はその性質や態様によって質的な担税力が異なるという前提に立って、公平負担の観点から、各種所得についてそれぞれの担税力の相違に応じた計算方法を定め、またそれぞれの態様に応じた課税方法を定めるためである 1。その中で一時所得は担税力が低いとの観点からその金額の 2 分の 1 のみが課税の対象とされており（所得税法 22 条 2 項
2 号）、超過累進税率を採用していることと相まって一時所得該当性の有無により納税者の税額に多大な影響を及ぼす。一時所得とは、利子所得、配当所得、不動産所得、事業所得、給与所得、退職所得、山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち、営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう（所得税法 34 条 1 項）。このように一時所得は上記 8 つの所得以外の所得であると消極的に規定されているため、適用範囲が広く判断に迷う場合が見受けられ一時所得と他の所得で争いが起きることも多い。そのため、一時所得に該当する対象が明確にされている必要がある。
また、一時所得には一時的、偶発的利得が区分される。そのため所得税基本通達 34-1 では一時所得の例として競馬の馬券の払戻金などを挙げている。馬券は射幸性が高く払戻金を得られるかは不確実であり、また趣味娯楽と考えられるため一時所得に分類されるものである。しかし、近年インターネットを利用した馬券の購入が可能となり、またコンピュータの性能も格段に向上したため、コンピュータを駆使して大量の馬券を反復継続して購入することにより多額の利益を安定的に稼得する者が現れた。このように IT 技術の進歩、コンピュータ性能の飛躍的向上等により個人が取り扱うことのできる取引環境は過去と比較して劇的に変化し、所得税法の立法当初には存在していなかった取引形態が出現してきている。今後も本来一時所得と考えられていたものがコンピュータ技術等を活用することにより新たなビジネスや生活の糧となる可能性が大いに有り得る。その一方で上記の一時所得の定義は昭和 39 年に「資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」の文言が追加されて以降変わっていない。そこでこのような従来想定されていなかった新たな取引形態が出現した際に、どのように一時所得該当性を判断すべきであるのかを正確に理解しておくことは重要である。
さらに近年、所得区分について経済社会の構造変化への対応が不十分である等としてその在り方自体が問われている。その中で一時所得に関しても税制調査会から平成 17 年 6 月
2 日付で公表された「個人所得課税に関する論点整理」において、「他の所得区分に該当しない所得のうち、その発生が一時的・偶発的であり、対価性を有しないものについては一1金子宏『租税法』218 頁（弘文堂,第 23 版,2019）。

1- 113 -

時所得に分類し特別な取扱いを行っている。個々の納税者にとっての主たる所得である『経常的な所得』以外の所得、という意味では一時所得は雑所得と同様であり、対価性の有無をもって雑所得とは別の所得区分を設けていることについては合理性がないと考えられる。
制度の簡素化の観点をも踏まえれば、雑所得に統合することを検討すべきである。」として一時所得を雑所得に統合すること等の提言がなされている 2。このような背景から一時所得の課税要件を再確認し整理する必要があると考える。
本稿は以上の問題意識に基づき、技術進歩に伴い取引が多様化する中で一時所得を巡る判断基準として従来の基準を再確認した上で、さらなる多様化の進展が予想される取引環境の下での一時所得該当性の判断基準について、特にその「一時性と継続性」を中心に検討することを目的とする。
まず第 1 章では、所得区分の概要と一時所得の意義及び沿革を概観した上で、法令上の一時所得の意義を明らかにするとともに一時所得の定義はどのような変遷を辿ってきたのかを確認する。次に第 2 章では、一時所得の課税要件の内、「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」及び「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」について、本来一時所得に該当するものが反復継続した場合の一時所得該当性の判断基準を中心に学説及び馬券裁判前の判決を精査する。また、その判断基準の１つである「所得源泉性の有無」についても整理し、その有用性について検証する。第 3 章では、近時の裁判例として馬券の払戻金の所得区分を巡る 5 つの裁判を取り上げる。これらの裁判はいずれも馬券を多数回かつ頻繁に購入することにより多額の払戻金を得た事件であり、このような取引態様は現行の所得税法制定時には存在していなかったものである。また各事例により取引態様や利益の状況は異なっており、裁判の結果も一時所得と雑所得との間で判断が分かれている。そのため、一時所得と他の所得を区分する際の「一時性と継続性」の判断基準を検討する上で非常に重要な論点を包含している事案と考えられるため本稿で中心的に取り上げることにする。まず、当たり馬券の払戻金が一時所得非該当（雑所得）と判断された初めての最高裁判決である最三小判平成 27 年 3 月 10 日（大阪事件）及び同
じく雑所得と判断された最二小判平成 29 年 12 月 15 日（札幌事件）を精査することにより一時所得非該当の鍵となった要素を検討する。一方でその他の 3 つの裁判（東京事件、横浜事件、高松事件）では一時所得と判断されていることから、各事例の購入態様や利益の状況等を比較検討することにより、いずれの要素が「一時性と継続性」に係る一時所得該当性の判断に強く影響を及ぼしているのかを検討する。その上で一時所得該当性の判断基
準を整理する。最後に第 4 章では、昨今、研究者や税制調査会でも議論されている一時所
得廃止論について検討し、その上で馬券裁判を通じて明らかとなった問題点を検証する。

2税制調査会基礎問題小委員会「個人所得課税に関する論点整理」4 頁（2005）。

2- 114 -

第1章

所得区分の概要と一時所得の意義

本章では、所得税法上の所得区分の概要及び一時所得の意義を明らかにする。第 1 節では、わが国の所得概念（包括的所得概念）及び所得区分の意義について概観する。第 2 節
では、一時所得の意義及び沿革を整理する。
第1節
第1項

所得区分の概要

わが国の所得概念（包括的所得概念）

わが国の所得税は第二次世界大戦前において制限的所得概念の下で所得源泉説に基づく
ヨーロッパの分類所得税の考え方が採用されていたが、戦後はシャウプ勧告によりアメリカ法の影響のもと包括的所得概念が採用されることとなった 3。包括的所得概念のもとでは、人の担税力を増加させる経済的利得はすべて所得を構成することになるため、反覆的・継続的利得のみでなく、一時的・偶発的・恩恵的利得も所得に含まれることになる。この考え方は純資産増加説とも呼ばれ、1892 年にゲオルク・シャンツ 4によってはじめて体系化
3

金子は「わが国において、第二次世界大戦前は、所得の範囲は制限的に構成されていたが、戦後は、アメリカ法の影響のもとに、その範囲は包括的に構成されている」と述べている。
金子・前掲注(1)195 頁。また、この点に関して昭和 38 年 12 月の税制調査会『所得税法及び法人税法の整備に関する答申』「第 2 課税所得の範囲及び計算等に関する問題 1 課税所得の意義」において「所得税及び法人税における所得概念については、個別経済に即した担税力を測定する見地からみて、基本的には、現行税法に現れているいわゆる純資産増加説(一定期間内における純資産の増加―家計費など所得の処分の性質を有するものによる財産減少は考慮しない―を所得と観念する説)の考え方に立ち、資産、事業及び勤労から生ずる経常的な所得のほか、定型的な所得源泉によらない一時の所得も課税所得に含める立場をとるのが適当であると考えられる。」と述べている。税制調査会「所得税法及び法人税法の整備に関する答申」5 頁（1963）。なお、わが国の包括的所得概念について「収入金額の概念が広義のものであるのみならず、税法が特に所得の発生を認識する特別の規定を多く設けている点で、包括的な所得概念を誇るアメリカ税法のそれよりも、おそらくはさらに広義の所得概念をもっていることを指摘しておきたい。
」と述べている。注解所得税法研究会編『注解所得税法』226 頁（大蔵財務協会,六訂版,2019）。
4ゲオルク・シャンツは、「私経済の分析や税法の制定にあたって、所得概念をできるだけ精密に定義し直す必要がある。残念なことに所得概念については、理論上の一致が全く見られない。」との認識に基づいて所得概念を以下のように説明している。「ある客体、企業あるいは特定の経済活動にたいする直接的な関係という点では、この収益という表現は傑出した利点を示しているが、所得概念を構成する段になると、事情は一変する。所得概念のばあい、個人の経済力全体が問題になるからである。われわれが知ろうとするのは、ある個人がこの期間内に、自分自身の資産を損なったり外部からの資力(負債)を受け入れたりす
ることなく自由に処分しうるどれほどの資力をもっているのかという問題である。このよ
うに方向づけられた概念は無条件に求められている。」と述べた上で、「われわれが知りた
いのは、特定の期間に、その元本を食いつぶしたり負債を背負ったりすることなく、ある
人がどれほどの経済的支払い能力――たとえば、ある特定年度にこの人が処分しうるよう3- 115 -

され、その後アメリカでもロバート・ヘイグやヘンリー・サイモンズにより主張された 5。
シャウプ勧告ではこの包括的所得概念を徹底させた結果、一時的・偶発的な所得も課税所得の範囲に入り、その他の所得も雑所得という分類で課税対象に含められた 6。現行の所得税法においては所得を 10 種類に分類しつつどの所得類型にも属さないものを雑所得に区分しているが、これは包括的所得概念に基づくものといえる 7。
その一方で同じく包括的所得概念を採用している法人税は全ての所得に対して均一に課税しているのに対し、現行の所得税は上記のように所得区分を設け、更に特定の所得について緩和的措置を設けている 8。包括的所得概念の下では所得区分を設ける必要がないとの意見もあるが 9、それでは所得税において所得区分を設けた趣旨はどこにあるのか。

な支払い能力――を手に入れるか、ということなのである。」と述べている。したがって、
この所得概念は一暦年における資産増加分を所得ととらえるものと言える。なお、所得の発生源泉についてシャンツは「この額が反復するか否か、それが何から構成されているのか、それが反復の可能性を持つか否か、といった問題は当該年度についてはどうでもいいことなのである。自由に処分しうる範囲はこの額によって限定される。各人はこれを経済的に最善の方法で処分するが、その方法は様々な思慮と諸関係に基づいており、これは所得概念とは無関係な問題である。」と述べている。
Georg Schanz 著, 篠原章 訳「所得概念と所得税法-1-」成城大学経済研究 104 号 23-39 頁（1989）。
5金子・前掲注(1)195 頁。また金子は今日、包括的所得概念が一般的な支持を受けている理
由を 3 つ挙げている。第 1 に、一時的・偶発的・恩恵的利得であっても、利得者の担税力を増加させるものである限り、課税の対象とすることが、公平負担の要請に合致する点、第 2 に、すべての利得を課税の対象とし、累進税率の適用のもとにおくことが、所得税の再分配機能を高める点、第 3 に、所得の範囲を広く構成することによって、所得税制度のもつ景気調整機能が増大する点である。金子・前掲注(1)195 頁。
6水野忠恒「所得税の改革--所得税の基礎理論をふまえて (特集 所得税の基本理念)」税研
20 巻 119 号 23 頁（2005）。
7酒井は雑所得と包括的所得概念の関係について、「所得の源泉を問わずすべての所得を課税対象として捉える包括的所得概念の考え方は、雑所得なくして成り立ち得ないともいえる。
かような意味では、雑所得の有する消極的意義は理論上は非常に重要な意味を有しているといっても過言ではない。包括的所得概念が所得の源泉を問わないという立場に立つことと、所得を源泉の違いに応じて分類した上で課税ルールを定めている現行所得税法の考え方は、実は雑所得という所得区分があって初めて両立し得るのである。」と述べている。酒井克彦『所得税法の論点研究 : 裁判例・学説・実務の総合的検討』226-227 頁（財経詳報社,2011）。また、佐藤は「一時所得と雑所得に課税する所得税法は、包括的所得概念を採用していると理解できる。
」と述べている。佐藤英明『スタンダード所得税法』6 頁（弘文堂,
第 2 版補正版,2019）。
8「わが国の税法は、古くから法人税の所得は「純資産増加説」に立脚し」ていたと述べている。注解所得税法研究会・前掲注(3)226 頁。
9日本税理士会連合会の税制審議会において、包括的所得概念に基づく総合所得税制について「総合所得税制においては、各種の所得について総合課税に取り込む前段階としてそれぞれの所得の金額を算定する必要があるが、収入金額からその収入を得るための必要経費を控除してすべての所得金額を計算し、それを合計した金額を課税標準として超過累進税率を適用するのであれば、ある所得がいずれの所得区分となるかはそれほど大きな問題で4- 116 -

第2項

所得区分の意義

1 意義
所得区分の意義について金子は「わが国の所得税法においては所得をその源泉ないし性質によって 10 種類に分類している。これは、所得はその性質や態様によって質的な担税力が異なるという前提に立って、公平負担の観点から、各種所得についてそれぞれの担税力の相違に応じた計算方法を定め、またそれぞれの態様に応じた課税方法を定めるためである」と述べている 10。すなわち所得区分は「所得」11という所得税法が独自に定める概念を前提に上記の趣旨目的をもって 10 種類に分けられたものである。そのため各種所得の該当性については所得税法の趣旨目的に沿うように判断すべきということができる。また、所得区分の判断が争われた最高裁判決 12では税法解釈の原則である文理解釈ではなく所得区はない。」と述べた上で、「このような税制の仕組みにおいては、ある所得がいずれの所得区分に属するかは納税者に直接的な利害が生じることになる。また、制度の設計によっては所得区分の違いを利用した不当な税負担の回避行為を誘発するなど、課税の公平が害されるおそれがある。」と所得区分の問題点を指摘している。日本税理士会連合会「所得税制における所得区分と課税方式のあり方について ―平成 16 年度諮問に対する答申―」2 頁（2004）。また、増井は「所得概念に関するサイモンズの定式からすれば、いかなる源泉から生ずる所得であれ、同じ 1 円は 1 円としてカウントすべきではないか。」として所得を区分する必要性について述べている。増井良啓『租税法入門』102 頁（有斐閣,第 2 版,2018）。
10金子・前掲注(1)218 頁。谷口は①物的・質的担税力の差異、②費用控除の差異、③源泉徴収等との関係、④最適課税論等の 4 点を挙げている。谷口勢津夫『租税法基本講義』265-269
頁（有斐閣,第 6 版,2018）。また水野は所得の種類による①担税力の相違、②所得計算方法の相違、③課税技術方法の相違の 3 点を挙げている。水野忠恒『大系租税法』175 頁（中央経済社,第 2 版,2015）。さらに①所得金額の計算技術上の要請、②担税力に応じた課税の実
現、③法文技術上の便宜の 3 点を挙げるものもある。注解所得税法研究会・前掲注(3)273-277
頁。一方、所得区分の伝統的な考え方について増井は「所得税法が所得を区分する理由は、源泉や性質によって担税力が異なるからだと説明されてきた。典型的には、①資産性所得（資本所得）は担税力が高いから重課すべきであり、②勤労性所得（労働所得）は担税力が低いから軽課すべきであると考えられてきたのである。」と述べている。増井・前掲注(9)101 頁。
11所得の定義について金子は「ところで、所得(income,Einkommen)の意義は、一見明白なようでありながら、決してそうではない。何が所得であり何が所得でないかについての判断は、多くの場合、常識によって支えられているにすぎない、というのが実情である。所
得概念をめぐっては、外国において種々の論議がなされてきたが、学説上一致した見解はいまだに存在しない。……また、実定法上も所得の意義を明確にした規定はない。……わが国の所得税法は、二二条において所得税の課税標準を定め、二三条ないし三五条において所得を一○種類に分類してそれぞれの意義および計算方法を定めているが、所得とは何かについては結局何らの定めをおいていない。
」と述べている。金子宏『所得概念の研究 : 所
得課税の基礎理論 上巻』10 頁（有斐閣,2012）。
12具体的には、弁護士が顧問先から受領した報酬が事業所得（所得税法 27 条 1 項）に該当するか、給与所得（同法 28 条 1 項）に該当するかが争われた事例（弁護士顧問料事件）において、最二小判昭和 56 年 4 月 24 日（民集 35 巻 3 号 672 頁）は、所得区分の考え方について、「およそ業務の遂行ないし労務の提供から生ずる所得が所得税法上の事業所得（同法 27 条 1 項、同法施行令 63 条 12 号）と給与所得（同法 28 条 1 項）のいずれに該当する
5- 117 -

分が設けられた趣旨を考慮した解釈がこれまで展開されてきた 13。これは所得区分が公平な租税負担を図ることを目的として担税力に応じた課税をするために規定されたものであり、その趣旨に沿う判断がなされるべきだと考えられたからだといえる 14。その一方で、かを判断するにあたっては、租税負担の公平を図るため、所得を事業所得、給与所得等に分類し、その種類に応じた課税を定めている所得税法の趣旨、目的に照らし、当該業務ないし労務及び所得の態様等を考察しなければならない。」と判示している。
また、借地権設定の際に受領した権利金が不動産所得に該当するのか、譲渡所得に該当するのかが争われた事件（サンヨウメリヤス事件）において、最二小判昭和 45 年 10 月 23日（民集 24 巻 11 号 1617 頁）は、「……法条をその文言に従って法律的、形式的に解釈するかぎり、通常、賃借権設定の際に賃貸人に支払われる権利金は、不動産所得に当たるものと解するほかはない。」「……右のような権利金については、これを一律に不動産所得に当たるものとして課税すべきではなく、場合によってはその経済的実質に着目して譲渡所得に当たるものとして課税を行なうことも、公平な課税の実現のために必要であるといわなければならない。」と判示している。
さらに退職所得（所得税法 30 条 1 項）の要件を明らかにした事件（5 年退職金事件）において、最二小判昭和 58 年 9 月 9 日（民集 37 巻 7 号 962 頁）は、「……このように退職所得について、所得税の課税上、他の給与所得と異なる優遇措置が講ぜられているのは、
一般に、退職手当等の名義で退職を原因として一時に支給される金員は、その内容において、退職者が長期間特定の事業所等において勤務してきたことに対する報償及び右期間中の就労に対する対価の一部分の累積たる性質をもつとともに、その機能において、受給者の退職後の生活を保障し、多くの場合いわゆる老後の生活の糧となるものであって、他の一般の給与所得と同様に一率に累進税率による課税の対象とし、一時に高額の所得税を課することとしたのでは、公正を欠き、かつ社会政策的にも妥当でない結果を生ずることになることから、かかる結果を避ける趣旨に出たものと解される。……退職所得の意義について規定した前記法 30 条 1 項の規定の文理及び右に述べた退職所得に対する優遇課税についての立法趣旨に照らし、これを決するのが相当である。
」と判示している。この点を指摘した論文が木山泰嗣「所得区分における税法解釈のあり方 (吉田直教授・西澤宗英教授退職記念号)」青山法学論集 = The Aoyama law review 59 巻 4 号 76-88 頁（2018）。
13金子は税法解釈のあり方について「文理解釈と趣旨解釈とは必ずしもはっきりと区別できるわけではなく、……趣旨解釈においても文理から離れることはできないことに注意する必要がある」と述べている。金子宏「租税法解釈論序説一若干の最高裁判決を通して見た租税法の解釈のあり方」金子宏=中里実=J.マーク・ラムザイヤー編『租税法と市場』10 頁（有斐閣,2014）。また、木山は税法解釈に例外的に趣旨解釈が許容される場合として「①
文理解釈によっては既定の意味内容を明らかにすることが困難な場合（例外①）と、②文
理解釈によって規定の意味内容を明らかにすることは可能な場合でも、その帰結（結論）が明らかに不合理である場合（例外②）である」を挙げている。木山・前掲注(12)72 頁。
さらに、最二小判昭和 45 年 10 月 23 日では「……その適用範囲を解釈によってみだりに拡大することは許されないところであり、右のような類推解釈は、明らかに資産の譲渡の対価としての経済的実質を有するものと認められる権利金についてのみ許されると解すべきであって、必ずしもそのような経済的実質を有するとはいいきれない、性質のあいまいな
権利金については、法律の用語の自然な解釈に従い、不動産所得として課税すべきものと解するのが相当である。[下線は筆者]」と、また最二小判昭和 58 年 9 月 9 日では「文理及び……退職所得に対する優遇税制についての立法趣旨に照らし[下線は筆者]」と判示しており、趣旨を考慮した解釈をしながら条文の文言から逸脱することがないよう歯止めが掛けられている。
14木山・前掲注(12)114 頁。
6- 118 -

各種所得の内容、範囲については、現在の所得税法は一般的・抽象的な文言で定めているにすぎない 15。実定法規が所得区分の判断基準を一義的に定めていない現状では、個別の事案に照らし、学説や裁判例を参考に各所得の特性、規定の趣旨、目的を把握しつつ、合理的かつ実際的な観点から所得区分を個別具体的に判断することが求められる 16。
2 担税力に応じた課税
それでは現行の所得税において所得区分を設けた趣旨である「担税力に応じた課税」とは何を意味するのか。まず、「担税力に応じた課税」の租税法学的意義については、税負担は国民の間に担税力に即して公平に配分されなければならず、各種の租税法律関係において国民は平等に取り扱われなければならないという租税公平主義または租税平等主義が要請するものの 1 つであるといわれる 17。担税力について租税法上明確な定義はない 18が、金子は「各人の経済的負担能力のことである。」と述べている 19。したがって、「担税力に応じた課税」とは「各人の経済的負担能力に応じた課税」ということになる。また、谷口は「そもそも担税力が人の能力の一種である以上、それ自体を直に捉えて一般的・客観的に認識可能な概念として明示することは極めて困難であるといわざるを得ないのである。」と前置きした上で「ただ、我々は担税力の近似概念を包括的所得概念の中に見出すことができる。」として、「そもそも担税力が経済的な概念（「経済的負担能力」）である以上、「経済的意味における包括的所得概念」が担税力に最も近似する概念であると考えてよかろう。
」
20と述べている。

15田中治「所得税事例 一時所得と他の所得との区分」税務事例研究 95 巻 45 頁（2007）。

16田中・前掲注(15)45 頁。

17租税公平主義または租税平等主義が要請するものとして、「担税力に即した課税」の他に租税の「公平」(equity,Gleichheit)ないし「中立性」（neutrality）がある。金子・前掲注(1)89頁。
18担税力について岡村は、「担税力の意味内容は、各人の考え方によって異なる。たとえば、潜在的能力を考慮すべきか、どこまで考慮すべきかには、様々な意見がありうる。また、その場その場で都合のいいように、担税力の語が用いられることも多い。担税力はいわばマジック・ワードであり、この言葉を用いるときには、注意が必要である。
」と述べている。
岡村忠生他『ベーシック税法』58 頁（有斐閣アルマ,第 7 版,2013）。
19金子・前掲注(1)89 頁。
20谷口は「要するに、シャンツは、担税力を「他に依存せぬ独立した経済力」と理解したう
えでこれを「純財産」でもって把握し、「純財産の増加」をもって所得を定義することによって、所得概念を包括的に構成したのである。」と述べた上で、「シャンツの考え方(少なくとも所得の定義)は後に多くの経済学者によって基本的に受け継がれ……《所得》=《期中の消費額》+《期首の財産額に対する期末の財産額の増加額》」といういわゆるヘイグ=サイモ
ンズの定式が、今日では租税理論上の所得の定義として定着している」として、この所得概念を「経済的意味における包括的所得概念」と定義付けている。谷口勢津夫「税制における担税力の意義」税研 20 巻 119 号 34-35 頁（2005）。
7- 119 -

次に現行の所得税法においては「担税力に応じた課税」をどのように実現しようとしているのであろうか。
3 所得税法における緩和的措置
所得税法には公平な租税負担の観点から種々の緩和的措置が設けられている。その中で全 10 種類の所得の内、一時所得・長期譲渡所得・退職所得・山林所得の 4 つの所得については課税標準の計算において軽減措置の対象とされている。具体的には長期譲渡所得及び一時所得については 2 分の 1 課税が採用され（所得税法 22 条 2 項 2 号）、山林所得は 5 分
5 乗方式（所得税法 89 条）、退職所得は所得金額の計算において 2 分の 1 を乗ずることとされている（所得税法 30 条 2 項）。
これらの所得区分に共通することは、時間軸（所得発生のタイミング）を意識した所得区分であるということである 21。具体的には所得税法 30 条（退職所得）は、「退職所得とは、退職手当、一時恩給その他の退職により一時に受ける給与及びこれらの性質を有する
給与……に係る所得をいう。」として、「一時に受ける」ことを要件に記している 22。また、所得税法 32 条（山林所得）や同法 33 条（譲渡所得）は「一時に受ける」ことと規定されてはいないが、その性質上「一時に発生する所得」であるといえる 23。さらに所得税法 34条（一時所得）の第 1 項において「……以外の一時の所得で……」と規定しているとおり、同法は一時所得を「一時に発生する所得」として捉えているといえる 24。このように、これら 4 つの所得は所得の発生時期を基準として分類されており、「一時に実現した所得」という点で共通する性質を有するといえる 25。
以上より、所得区分を設けた趣旨に鑑みると、現行の所得税法は継続的に実現する所得（以下、「継続的所得」という。）は担税力が高く、一時に実現した所得（以下、「一時的所得」という。
）は担税力が低いとの考えに基づいて規定されていると考えられる。それでは継続的所得か一時的所得かの判断基準はどのようなものか。本稿では 8 つの所得に該当しない場合に一時的所得（一時所得）又は継続的所得（雑所得）に分類されるという点でその判断基準を考察するのに適していると考え、一時所得を研究対象とする。

第2節
第1項

一時所得の意義

一時所得の意義: 経済社会の変容に即応した課税(第 8 回)
一時所得廃止論」税理 62 巻 10 号 220-221 頁（2019）。
22酒井・前掲注(21)221 頁。
23酒井・前掲注(21)221 頁。
24酒井・前掲注(21)220-221 頁。
25酒井・前掲注(21)220-221 頁。
21酒井克彦「所得税法上の所得区分等の在り方

8- 120 -

1 意義
一時所得とは、所得税法 34 条 1 項において利子所得、配当所得、不動産所得、事業所得、給与所得、退職所得、山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち、営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう。また、所得税基本通達 34-1 では一時所得の例として、懸賞の賞金品、競馬の馬券の払戻金 26、労働基準法 114 条に基づき支払われる付加金、生命保険契約に基づく一時金（業務に関して受けるものと除く。）及び損害保険契約等に基づく満期返戻金等、法人からの贈与により取得する金品、借家人が家屋の立ち退きに際し受ける立退料、遺失物拾得者が受ける報労金などを挙げている。
2 計算構造一時所得の金額の計算上、控除する金額はその収入を得るために支出した金額（その収入を生じた行為をするため、又はその収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額に限る。）の合計額（所得税法 34 条 2 項）である。したがって、一時所得の金額は、その年中の一時所得に係る総収入金額からその収入を得るために支出した金額（その収入を生じた行為をするため、又はその収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額に限る。）の合計額を控除し、その残額から一時所得の特別控除額を控除した金額とする（所得税法 34 条 2項）。この一時所得の金額にその 2 分の 1 を乗じた金額が総所得金額に算入される。なお、一時所得の金額は他の所得と損益通算はできない。
3 一時所得の性質
一時所得はその定義より他の 8 つの所得に該当しない所得（以下、「除外要件」という。）
で、一時的、偶発的に生じたもののうち、「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」（以下、「非継続性要件」という。）及び「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」（以下、「非対価性要件」という。）に該当する所得「除外要件」、「非継続性要件」、「非対価性要件」といである 27。このように一時所得とは、った消極的要件により区分される所得類型であるといえる。この中で「非継続性要件」、「非対価性要件」について水野は「①営利を目的とする継続的行為から生じた所得は、経済活動の規模が事業所得に至らない雑所得 28を想定しているものと考えられる。また②労務そ26本稿で取り上げる主要な判例である馬券裁判（大阪事件）の判決が行われた当時、国税庁

は所得税基本通達 34-1 において、「次に掲げるようなものに係る所得は、一時所得に該当する。」として、「競馬の馬券の払戻金、競輪の車券の払戻金等」を掲げていた（なお、大阪事件後現在に至るまでに 2 度通達の改正が行われている。詳細は後述。）。
27田中・前掲注(15)26-27 頁。

28雑所得とは、所得税法 35 条 1 項において利子所得、配当所得、不動産所得、事業所得、給与所得、退職所得、山林所得、譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をい9- 121 -

の他役務または資産の譲渡の対価としての性質を有するものは、給与所得や譲渡所得にあたらない雑所得を除外する趣旨と思われる。」と説明している 29。したがって「非継続性要件」や「非対価性要件」は雑所得に当たるものを除外する機能を有する。その結果、他の 8つの所得に該当しないもののうち、雑所得に該当しないものが一時所得に該当するという関係にあるといえる。このように一見すると一時所得は雑所得より先取りする規定ぶりであるが、それ自体積極的な内容を持った所得区分ではなく、他の所得類型に該当しない所得をいわば補充的に分類するカテゴリーであるといえる 30。
また一時所得の性質について金子は、「その特色は一時的・偶発的利得であることにあり……」と指摘する 31。したがって、一時性・偶発性の高い所得が一時所得に該当することになり、当該性質を有する所得を画定する基準として上記 3 つの消極的要件が定められていることになる。
第2項

一時所得の沿革

本項では明治 20 年の所得税法の創設から昭和 22 年第 2 次改正で一時所得という所得類型が設けられた後、現在に至るまでの「非継続性要件」に相当する文言の変遷を整理する。
1 明治 20 年 3 月 19 日の勅令第 5 号第 1 条
わが国の所得税法は明治 20 年に創設された。明治 20 年 3 月 19 日勅令第 5 号第 1 条 32において「凡ソ人民ノ資産又ハ營業其他ヨリ生スル所得金髙一箇年三百圓以上アル者ハ此税う。雑所得の金額の計算上、控除する金額は必要経費（所得税法 35 条 2 項）であり、必要経費に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、これらの所得の総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るため直接に要した費用の額及びその年における販売費、一般管理費その他これらの所得を生ずべき業務について生じた費用（償却費以外の費用でその年において債務の確定しないものを除く。）の額とする（所得税法 37 条）。したがって、雑所得の金額は、その年中の公的年金等の収入金額から公的年金等控除額を控除した残額及びその年中の雑所得（公的年金等に係るものを除く。）に係る総収入金額から必要経費を控除した金額の合計額とする（所得税法 35 条 2 項）。なお、雑所得も一時所得と同様に他の所得と損益通算はできない。佐藤は公的年金等以外で雑所得に分類される対象について「その中心にあるのは、㋐営利を目的として継続的に行われた活動の成果と、㋑
趣味の活動などに関連した（すなわち、営利を目的としない）一時的・偶発的な労務提供
等の成果ということになります。」と述べている。佐藤・前掲注(7)231 頁。
29水野・前掲注(10)270 頁。
30酒井克彦「税務論文 馬券の払戻金に係る所得の所得区分(上)札幌国税不服審判所平成 24
年 6 月 27 日裁決(札裁(所)平成 23 第 9 号)の検討」月刊税務事例 45 巻 6 号 4-5 頁（2013）。
31金子・前掲注(1) 298 頁。
32勅令 5 号の条文は以下の通り。
第一條「凡ソ人民ノ資産又ハ營業其他ヨリ生スル所得金髙一箇年三百圓以上アル者ハ此税法ニ依テ所得稅ヲ納ムヘシ」（3 頁）
第三條「左に掲クルモノハ所得稅ヲ課セス」
第三項「營利ノ事業ニ屬セサル一時ノ所得」
10- 122 -

法ニ依テ所得稅ヲ納ムヘシ」として納税義務者を規定した上で、同 3 条で「左に掲クルモ
ノハ所得稅ヲ課セス」として非課税となる所得を定め、第 3 項において「營利ノ事業ニ屬
セサル一時ノ所得」をその対象とした。したがって、明治 20 年の所得税法創設時における「營利ノ事業ニ屬セサル一時ノ所得」は、非課税所得の範囲を画する基準であった。この
所得税法創設時の「營利ノ事業ニ屬セサル一時ノ所得」が非課税とされていた理由について増田は、「「営利ノ事業」は収入源として継続性を有するものであって、営利の事業に属するものであれば税法上の所得として明確であると考えられていたからである。
」と述べている 33。
2 昭和 15 年 3 月 29 日法律第 24 号
昭和 15 年の所得税法改正 34により、それまでの「營利ノ事業ニ屬セサル一時ノ所得」の文言は「營利ヲ目的トスル繼續的行爲ヨリ生ジタルニ非ザル一時ノ所得」へと変更となった。また、「継続的行為」という「継続性」要件が新たに加えられた。しかし、「營利ヲ目的トスル繼續的行爲ヨリ生ジタルニ非ザル一時ノ所得」という規定が引き続き非課税所得の範囲を画する基準である点には変更はなかった 35。
3 昭和 22 年 11 月 30 日法律第 142 号第 1 条改正（第 2 次改正）
その後、昭和 22 年 11 月 30 日改正（第 2 次改正）36により同年 3 月 31 日法律第 27 号の第 6 条第 5 号は「八前各号以外の所得で営利を目的とする継続的行為から生じた所得以33増田輝夫「所得区分の基準としての「営利を目的とする継続的行為」に係る解釈上の問題(新美治一教授・増田輝夫教授退任記念号)」名経法学 31 号 126 頁（2012）。
34法律第 24 号の条文は以下の通り。
第九條「所得税ハ之ヲ分類所得稅及綜合所得稅ノ二種トス」（4 頁）
第十一條「左ノ各號ニ該當スル所得ニハ分類所得稅ヲ課セズ」（7 頁）
第十一條六號「乙種ノ事業所得中營利ヲ目的トスル繼續的行爲ヨリ生ジタルニ非ザル一時ノ所得」
第二十九條「左ノ各號ニ該當スル所得ニ付テハ綜合所得稅ヲ課セズ」（16 頁）
第二十九條二號「第三十條第一項第九號ノ所得中營利ヲ目的トスル繼續的行爲ヨリ生ジタ
ルニ非ザル一時ノ所得」
35なお、昭和 15 年改正では同法第 9 条において、「所得税ハ之ヲ分類所得税及綜合所得税ノ二種トス」とされ、分類所得税と総合所得税が併存する形となった。しかしながら、分類
所得税については同法第 11 条 6 号において、「乙種の事業所得中営利ヲ目的トスル継続的行為ヨリ生ジタルニ非ザル一時ノ所得」は非課税とすると規定され、綜合所得税については同法第 29 条第 2 号において、「第三十条第一項第九号の所得中営利ヲ目的トスル継続的行為ヨリ生ジタルニ非ザル一時ノ所得」は非課税とすると規定された。
36第 12 号第 1 条改正の条文は以下の通り。
第一條「所得稅法の一部を次のように改正する。…第六條第五号を次のように改める。」として「第九條第一項…同項中第八号を第九号とし、同項第七号の次に次の一号を加える。」
11- 123 -

外の一時の所得（以下、一時所得という。）は、その年中総収入金額からその収入を得るために支出した金額を控除した金額の十分の五に相当する金額」と改正された。この改正により明治 20 年以来「營利ノ事業ニ屬セサル一時ノ所得」又は「營利ヲ目的トスル繼續的行
爲ヨリ生ジタルニ非ザル一時ノ所得」として非課税とされてきた所得が「一時所得」として新たに課税対象となった。したがって、現行の一時所得の非継続性要件の文言は明治 20
年から昭和 22 年第 2 次改正までは非課税所得を画するために用いられていたものであり、それが昭和 22 年第 2 次改正において一時所得として課税対象となる所得を画定する基準として用いられることになったものである。これにより、「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」という要件は、昭和 22 年第 2 次改正を境に従前の課税所得の範囲を画定する基準から、所得区分を画定する基準に大きく変化したといえる。この昭和 22 年第 2 次改正が行われるまで「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」が課税対象外とされていた理由について酒井は、「当時の所得税法においては、
継続的ないし反覆的な利得を課税対象とする所得源泉説的所得概念が支配していたため、「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」は、かかる所得概念に合致せず、課税対象外とされていたことにその根拠がある。」と述べている 37。すなわち当時の所得税が課税所得の範囲を制限する理論である制限的所得概念の下で所得源泉説に立ち、当該概念の下では「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」
は課税対象とするにはなじまないものであったため非課税とされていたのである 38。
なお、一時所得の創設によりわが国はあらゆる所得を課税の対象とする包括的所得概念をもった所得税制を確立したということができ、現行所得税法も全体として包括的所得概念に立っているといえる 39。
「八 前各号以外の所得で営利を目的とする継続的行爲から生じた所得以外の一時の所得(以下、一時所得という。)は、その年中の総收入金額からその收入を得るために支出した金額を控除した金額の十分の五に相当する金額」
37酒井・前掲注(30)4 頁。
38ところが戦前の所得税制の実態に関して佐藤は、「興味深いのは、所得源泉説を採用していたとされる戦前の所得税法において、昭和 13 年以降は、一定の範囲を限ったとはいえ、所得源泉を持たない「一時の所得」にも課税していた点である(さらに昭和 18 年には、個人の不動産の譲渡による所得にも、臨時利得税が課税された)。……戦前最後期においては、実定所得税法の背後にある「所得の概念」が、包括的所得概念に近い考え方へと傾斜して行った姿を着て取ることができるように思われる。」と述べている。佐藤英明「一時所得の要件に関する覚書」金子宏、中里実、J.マーク・ラムザイヤー編『租税法と市場』226 頁（有斐閣,2014）。
39図子善信「大規模な馬券購入を反復継続して得た払戻金の所得区分[大阪高裁平成 26.5.9
判決]」新・判例解説 watch 16 巻 219 頁（2015）。その一方で、現行法上、多数の措置法が存在していることについて金子は、「わが国の租税制度は、きわめて多数の特別措置をもっており、その結果、課税対象となる所得の範囲が相当にせばめられ、あるいは特定の所得に対する累進税率の適用が排除されている。これは、租税法における所得概念の構成「課税ベースの浸食」(tax-base erosion)と呼ばれる現象であるが、それが公平負担の要請に基
12- 124 -

4 昭和 22 年第 2 次改正後の一時所得に係る改正
その後、一時所得の定義において昭和 27 年改正で「労務その他の役務の対価たる性質を有しないもの」という文言が追加された。さらに昭和 39 年改正では「資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」という文言が追加された 40。特に「労務その他の役務の対価たる性質を有しないもの」が追加された理由については、「一時所得の概念を偶発的な所得に限定する考え方」に基づくものとの指摘がある 41。この改正後、一時所得の定義は現在に至るまで改正されていない 42。
一方、一時所得の計算方法については昭和 25 年のシャウプ税制で一度、所得の全額を課税の対象としたが、昭和 28 年以降は一定の金額を控除した後、その控除後の金額の 2 分の
1 の金額を他の所得と総合課税する仕組みが再び採用されている 43。

第 3 節 小括
わが国の所得税法上の所得区分の概要及び一時所得の意義を概観した。わが国の所得税は包括的所得概念を採用しており、所得区分が 10 種類に分類されているのは、所得はその性質や発生の態様によって担税力が異なるという前提に立ち、公平負担の観点から各種の所得についてそれぞれの担税力の相違に応じた課税方法を定めるためである。また、所得区分を巡る裁判では税法解釈の原則である文理解釈ではなく趣旨解釈が採られてきたが、これは所得区分が公平な課税負担を図ることを目的として担税力に応じた課税を実現するために設けられたという所得税法の趣旨に沿う判断がなされるべきだと考えられたためである。その一方で各種所得の定義については一般的、抽象的な文言で示されているにすぎず、いずれの所得も個別的、具体的に条文で定められていない。また、担税力の概念も抽象的で明確な定義はないが、現行の所得税法ではその実現のため特定の所得について緩和的措置が設けられており、その中で一時所得については 2 分の 1 課税が採用されている。
本的に反し、また総合累進所得税の構造をゆがめていることは、否定できない。
」と述べている。金子・前掲注(11) 113 頁。
40本改正について「昭和 39 年の改正で、一時所得の定義について「資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」という限定が加えられたが、これは法文の技術的な整備のためにされたもので、それによって一時所得の範囲について従来と比べて変更が生じたわけではない」と述べている。注解所得税法研究会・前掲注(3) 913 頁。
41注解所得税法研究会・前掲注(3) 913 頁。また、この考え方から、「「役務の対価たる性質」
を有する所得は、たとえ一時の所得であっても雑所得とすることとされ（その結果、それまで一時所得とされていた著述家等以外の者の原稿料等は雑所得に移され、従前どおり全額が課税の対象とされた。）」たと述べている。注解所得税法研究会・前掲注(3)913 頁。
42なお、「雑所得」の分類はシャウプ勧告に基づく昭和 25 年の改正で設けられた。注解所得税法研究会・前掲注(3)953 頁。
43田中・前掲注(15)27 頁。
13- 125 -

各種所得の内、一時所得についてその意義及び沿革を確認した。一時所得の定義から一時所得は除外要件、非継続性要件、非対価性要件という 3 つの消極的要件から構成されていることがわかった。
一時所得の沿革では明治 20 年の「營利ノ事業ニ屬セサル一時ノ所得」という文言が、昭和 15 年に「營利ヲ目的トスル繼續的行爲ヨリ生ジタルニ非ザル一時ノ所得」へと変更になり、その後、昭和 22 年第 2 次改正で現在の一時所得の定義となっている。したがって現在の一時所得の非継続性要件である「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」という規定が明治 20 年の「營利ノ事業ニ屬セサル一時ノ所得」から引き継がれてきたものであることがわかった。したがって、現行の一時所得の定義がこの昭和 22 年第2 次改正後の規定に直接繋がり、さらには明治 20 年の所得税法創設時の規定に源流があることから、この文言が昭和 22 年第 2 次改正前の所得税法においてどのように理解されていたかを知ることは現行法の解釈に重要な意義を有する可能性があると考えられる 44。また、現行の一時所得の非継続性要件は、昭和 15 年改正後から昭和 22 年第 2 次改正まで非課税所得を画定する基準であったものが、昭和 22 年第 2 次改正において所得区分を画定する基準に変化したものであることがわかった 45。この変化の理由については、改正前はわが国の所得税法は制限的所得概念の下で所得源泉説を採用していたが、当該改正により包括的所得概念に変更となったことによるものである。
このように昭和 22 年第 2 次改正前に所得源泉説に基づいて規定されていた「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」という文言が現行の包括的所得概念に基づく「一時所得」の非継続性要件として用いられているのである。そのため、現在の一時所得該当性の判断基準として所得源泉説に基づく所得源泉性の有無が考えられる。実際、研究者の中にも「所得源泉性の有無」を判断基準に挙げる者がいる。しかし、根底の所得概念が制限的所得概念から包括的所得概念へと変化している。また、昭和 22 年第 2 次
改正後（包括的所得概念採用後）、一時所得の定義に「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」が追加されている。そのため一時所得該当性の判断基
準として「所得源泉性の有無」を判断基準としてよいのかという疑問が湧く。そこで次章
では学説及び馬券裁判前の裁判例を見ることにより一時所得該当性の判断基準について考察する。

44佐藤・前掲注(38) 222 頁。
45酒井・前掲注(30) 4 頁。

14

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第2章

一時所得該当性の判断基準

本章では、所得税法上の一時所得に係る所得区分の問題を整理し、学説や判例における判断基準について検討する。
一時所得の課税要件 46はその定義（所得税法 34 条 1 項）から、①利子所得、配当所得、不動産所得、事業所得、給与所得、退職所得、山林所得及び譲渡所得以外の所得（除外要件）、②営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得（非継続性要件）、③労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの（非対価性要件）の 3 要件に分けられる。
一時所得においては担税力が低い点を考慮してその金額の 2 分の 1 のみが課税の対象とされている（所得税法 22 条 2 項 2 号）。一方、緩和的措置が設けられていることから、一時所得と他の所得で争いが起きることも多い 47。そのため、このような緩和的措置を適用するに当たっては、担税力が低いとする一時所得の範囲（課税要件）が明確にされている必要がある 48。ここで一時所得の課税要件の中でも、①除外要件は「利子所得から譲渡所得までの 8 種類の所得に該当するか」という形で、一時所得自体というよりは他の所得の意義に影響を受ける要件である。他方、沿革で見たように③非対価性要件である「労務その他の役務の対価としての性質を有しないもの」は昭和 27 年改正、「資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」は昭和 39 年改正により新たに加えられた要件である。そのため一時所得の中核的な要件は②非継続性要件の点であるとの指摘がある 49。そこで本章では②非継続性要件を中心に、本来一時所得に該当するものが反復継続した場合の一時所得該当性の判断基準について学説及び馬券裁判前の判決を精査する。また、その判断基準の１つである「所得源泉性の有無」についても整理し、その有用性について検証する。第 146課税要件とは、「納税義務の成立要件、すなわち、それが充足されることによって納税義務の成立という法律効果を生ずる法律要件のことである」。金子・前掲注(1) 156 頁。
47一時所得と他の所得との間で所得区分が争われた代表的な裁判として、日本法人に勤務していた上告人がその親会社から付与されたストック・オプションは一時所得に該当するか
給与所得に該当するかが争われた最三小判平成 17 年 1 月 25 日（民集 59 巻 1 号 64 頁）や他の出資者と民法上の組合を結成した上で金融機関から借り入れた資金を元手に航空機を購入し航空会社に賃貸する事業を営んでいた納税者が当該借入金の一部について金融機関
から債務免除を受けたことによる債務免除益が一時所得、不動産所得又は雑所得のいずれに該当するかが争われた東京高判平成 28 年 2 月 17 日（税資 266 号順号 12800）等がある。
また、田中は「一時所得の大きな特徴は、2 分の 1 課税といってよい。例えば、外国親会社から付与されたストック・オプションの権利行使益は給与所得か一時所得かをめぐる争いには、一時所得と分類される場合の 2 分の 1 課税に対する是非の判断が何ほどかの影響を与えているように思われる。」と述べており、一時所得の 2 分の 1 課税の存在が係争の一因であるとの見解を述べている。田中治「所得区分の見直しの論点と今後の課題」税理 48 巻
12 号 16 頁（2005）。
48酒井・前掲注(7)201 頁。
49佐藤・前掲注(38)222 頁。
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節では「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」、第 2 節では「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」の判断基準を学説や判例を通じて整理する。

第 1 節 営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得
第1項

所得源泉説

沿革で見たように現行の一時所得の意義は明治 20 年に所得税法制定時にその源流を辿ることができる。当時は制限的所得概念の下で所得源泉説が採用されていた。そのため現行の一時所得該当性の判断基準として「所得源泉性の有無」が考えられる。ここで、所得源泉説を整理する。
1 制限的所得概念の下での所得源泉説
制限的所得概念の下での所得源泉説 50について金子は、「経済的利得のうち利子・配当・地代・利潤・給与等、反復的・継続的に生ずる利得のみを所得として観念し、一時的・偶発的・恩恵的利得を所得の範囲から除外するという考え方である 51。この考え方は、所得源泉説あるいは反復的利得説とも呼ばれるが、イギリス及びヨーロッパ諸国の所得税制度は伝統的にこの考え方に基づいており、そこではキャピタル・ゲインのような一時的・偶発的利得は、長い間課税の対象から除外されてきた。」 52と述べている 53。この所得源泉説

of income)という理論では、一定の源泉から生じた所得のみを課税の対象にする。一般に、一時的、偶発的な所得は除かれるのである。この発想の背景には、所得とは、資本を損なうことなく消費できる価値であり、かつそれを繰り返すことを期待できる価値であるとする、反復継続説がある。」と述べている。水野・前掲注(6)21 頁。
51この点、一時的な所得を所得概念に含めない制限的所得概念に対して、包括的所得概念を体系化したゲオルク・シャンツは、「たとえば、苦境にある家庭に毎月六マルクを与えるとき、この家庭には所得があることになる。ところが、同じ家庭に対して、一度に二百マルクを贈与するときは、彼らには全然所得がないことになってしまうのである。乞食が毎日欠かさず合計一マルクを物乞いで得るとき、彼には所得があることになる。ところが、問題の乞食が太っ腹の人物から三百六十五マルクを得て、その年の物乞いを中止するときには、彼には一銭の所得もないことになってしまう。……このような方法で様々な収入の中から一部の収入項目を排除すべきではない。」と批判的に述べている。Georg Schanz 著, 篠
原章 訳・前掲注(4)39 頁。
52金子・前掲注(1)195 頁。
53水野は「ヨーロッパでは、最近までこの反復継続説の考え方が強く、株式の譲渡益は、ドイツでは、投機的譲渡以外は原則として非課税であり、イギリスでは、所得税とは別に 1967
年に、capital gain's tax という新しい法律をつくり課税し、所得税としては課税していない。またフランスでも株式譲渡益は非課税であるとされている。」述べている。水野・前掲
注(6)21 頁。
50水野は制限的所得概念の解説の中で「所得源泉説(source16- 128 -

は生産力説 54、反復説 55、継続的源泉説に分説される。このうち継続的源泉説について金子は「継続的収入源泉（dauernde Bezugsquelle）とは具体的な所得の源泉ではなく、タイ
プとして考えられた所得の源泉であり、所得を「継続的収入源泉からの通常の規則的結果」と観念する。……投機家・商人・建築家・芸術家等の利得はもちろん、自由職業者の報酬も、それが反復して生ずるかどうかを問わず継続的源泉説の下ではすべて所得と考えなければならない。……前者においては、取引が継続的源泉であり、後者においては実務を行うことが継続的源泉である。」と述べている 56。
2 一時所得該当性判断基準としての所得源泉性の有無
包括的所得概念が採用されている現行の所得税法においても、この制限的所得概念の下での継続的源泉説的な理解に基づき継続的収入源泉を所得源泉性と捉え、「所得源泉性の有無」により一時所得該当性を判断する考え方が存在する。それではどのような場合に所得源泉性が認められるのか。この点について研究者の考え方が 2 つ存在する。その一方で、所得源泉説を根拠にすべきでないとする考え方も存在する。
(1)肯定説 1

所得源泉を安定的な収入を生み出す源泉と捉える考え方（酒井説）

まず一時所得の定義から「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」を「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」と「一時の所得」の要件に分けると、それぞれの要件への該当性の有無により 4 つの組み合わせが考えられる。ここで、酒井は所得源泉性の有無を根拠に非継続性要件に関する最も文理に素直な解釈として、各組
み合わせに対して所得を分類している 57。表にまとめると下記表 1 のようになる。
（表１「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」「一時の所得」と所得区分の関係）
営利を目的とする継続的行為から生じた所得

営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の所得

一時の所得以外の所得

雑所得

一時の所得

雑所得

一時の所得以外の所得

雑所得

一時の所得

一時所得

（表 1 筆者作成）

Tatigkeit）からの収入のみを所得と観念する見解である。金子・前掲注(11)16 頁。
55反復説とは、利得の規則的反覆性ないし回帰性のモメントを所得のメルクマールとする見解である。金子・前掲注(11)18 頁。
56金子・前掲注(11)19 頁。
57酒井・前掲注(30)7 頁。
54生産力説とは、経済活動（wirtschaftliche17- 129 -

この分類について酒井は、「継続的行為から生じた所得の場合は、その発生する所得の態
様が一時のものであるかどうかにかかわりなく、原因が継続的行為に基づく限り、その原因によって生じた所得は一時所得に該当しないことになる。また、原因が継続的な行為であるかどうかにかかわりなく、何らかの原因により発生した所得が一時の所得以外の所得であれば、かかる所得は一時所得に該当しないことになると解する」と述べている 58。つまり、「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の所得」かつ「一時の所得」が一時所得であり、それ以外は雑所得となる。この考えによると何かしらの「営利を目的とす
る継続的行為から生じた所得」はたとえ発生した所得が一時の所得であったとしてもその所得は雑所得に分類されることになる。一方、「一時の所得」であることが直ちに一時所得に該当することを意味しない 59。すなわち、たとえ現象面として一時的に発生する所得であったとしても、そのことのみをもって一時所得に分類すると理解することは妥当ではな
く、所得源泉性が認められる所得について、これを一時所得に分類すべきでないといえる 60。
また「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」であるから「一時の所得でない所得」
又は「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の所得」であるから「一時の所得」とは限らない点にも留意する必要がある 61。
この解釈の根拠について酒井は「そもそも、一時所得とは、所得税法が継続的ではない
あるいは恒常的ではない所得については課税対象としないという趣旨であったものを、包括的所得概念の観点から整理をして所得に取り込んだものであり、その背景にはいまだその所得源泉に関する継続性あるいは恒常性の乏しいものについての担税力を低く捉えるという法律の趣旨が所在するのである。そこで、継続性や恒常性を演繹的に把握するためには、この趣旨に整合的に考えていくほかはあるまい。」と述べている 62。
したがって、酒井の所得源泉性によると、たとえ発生した所得が一時的な表層を見せていたとしても、臨時性や偶然性に支配されたような所得ではなく安定的な所得源泉を基礎とした収入については、これを一時所得に該当させることは妥当ではないということにな
る 63。
(2)肯定説 2

所得源泉を一時の所得が連続する場合に限定する考え方（佐藤説）

58酒井・前掲注(30)7 頁。

: 最高裁平成 27 年 3 月 10 日第三小法廷判決及び東京地裁平成 27 年 5 月 14 日判決を素材として」中央ロー・ジャーナル 12 巻
3 号 103 頁（2015）。
60酒井・前掲注(7)205-206 頁。
61酒井・前掲注(59)103-104 頁。
62酒井・前掲注(30)10 頁。
63酒井・前掲注(30)10 頁。
59酒井克彦「いわゆる馬券訴訟にみる一時所得該当性

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一方、佐藤は所得税法の沿革を起点として一時所得から除かれる「営利を目的とする継続的行為」と「一時の所得」の関係について考察している 64。佐藤は「この当時の所得税法は、反覆・継続的に得られる所得のみを課税所得と考える所得源泉説に依拠していたところから、……「臨時・偶然」の所得が課税所得を構成しないのは、いわば「当然」であったと考えられる。……他方で、そのような「一時の所得」が「営利の事業に属した」あるいは「営利を目的とする継続的行為から生じた」ときには「課税対象とされるのが当然」ということは、「一時の所得」であってもこのような状況下では所得源泉を獲得したからだ、と考えるのが、当時の所得源泉説の下では最も自然な理解ということになる。……このよ
うに理解したとき、一時の所得が所得源泉を獲得するとされる「一定の状況」を、法が「営利を目的とする継続的行為より生じた」と規定したのであるから、この「営利を目的とす
る継続的行為」とは、「一時の所得」が継続的に生じる行為と解すべきこととなる。……そして、現行法の文言が、戦前の所得税法に起源を持つものであり、かつ、その内容の理解が特に変更されたと考えるべき理由はないのであるから、この理解は、現行法においても同様に成り立つものである。すなわち、非継続要件によって一時所得の範疇から除かれるのは、一時の所得自体が、営利を目的として継続的に得られているという場合であると解すべきことになる。」と述べている 65。すなわち、佐藤によると所得源泉があると認められる場合とは「一時の所得」自体が反復継続的に稼得される場合のみということである。
その一方で、佐藤は「これに対して、他の所得に該当しない所得を雑所得と一時所得とに区分するという発想からは、何らかの継続的な行為との関係で一時所得が得られた場合を一時所得の範疇から除くことが非継続要件の趣旨であると考え、漠然と、「およそ所得を得ようとする継続的な活動に由来する所得は一時所得ではない」と考えられてきたようにも思われる。しかし、沿革に照らして考える限り、非課税要件を示す文言の解釈として、
そのような理解は適切ではない。……何らかの「営利を目的とする継続的な行為」に関わってさえいれば、「一時の所得」が課税対象となる、という理解は、沿革からは到底導き得ないのである。」 66として、何らかの「営利を目的とする継続的行為」から「一時の所得」が得られた場合の一時所得非該当性を否定している。したがって佐藤の説によると非継続性要件によって一時所得から除かれるのは、「一時の所得」自体が反覆継続的に稼得される
場合のその「一時の所得」であって、何らかの「営利を目的とする継続的行為」から一時の所得が得られた場合は所得源泉性があるとは認められない。そのため、佐藤の所得源泉性の範囲は酒井の説と比較して限定的ということになる。
(3)否定説

所得源泉説を根拠にすべきでないとする考え方

64佐藤・前掲注(38)227-231 頁。
65佐藤・前掲注(38)227-231 頁。
66佐藤・前掲注(38)231-232 頁。

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一方で一時所得該当性の判断に所得源泉説を用いることに否定的な研究者もいる。金子は包括的所得概念を採用している現行の所得税法について「同法が、所得をその性質に応じて一○種類に分類していることの中に、所得源泉説の名残りを見出すことも不可能ではないかもしれないが、これはあまりに皮相的な理解というべきであろう。なぜならば、所得源泉説の核心は、所得をその源泉ないし性質に応じて分類するという形式にあるのではなく、所得の範囲を継続的源泉からの利得ないしは継続的・反覆的な利得に限定すること、
すなわち所得概念を制限的に構成するという実質にあると考えるべきだからである。」と述べており、そもそも包括的所得概念の下で所得源泉説を持ち出すこと自体に否定的である。
ここまで、一時所得該当性の判断基準としての所得源泉説を肯定する説（二説）と否定する説が存在することを述べた。また、肯定する二説は共に制限的所得概念の下での所得源泉説から解釈して所得源泉性を定義付けしているものの、それが示す範囲は研究者によって異なるものとなっており、統一的な見解は存在しない。次に実際の裁判例を見ていく。
第2項

裁判例

1 量的な継続的行為（量的側面からの要件の変容）
まず、一回的行為が連続・継続した場合の継続的行為性が争われた名古屋高裁金沢支判
昭和 43 年 2 月 28 日 67がある。この事例では福井人絹取引所の会員及び商品仲買であった
控訴人が反復継続して行った人造絹糸の清算取引による所得が一時所得に該当するのか事
業所得に該当するのかが争われた。名古屋高裁は判決で「清算取引の所得と、競馬、競輪の払戻金とその性質が異なることは前に認定したとおりであるところ、旧所得税第 9 条第 1
項第 9 号にいう『前各号以外の所得で営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得』とは右前各号に規定する如き、所得源泉を有する所得以外の所得の趣旨と解すべきであり、従って所得発生の基盤となる一定の源泉から繰り返し収得されるものは一時所得でなく、又逆に右の如き所得源泉を有しない臨時的な所得は一時所得と解するのが相当である。しかしながら或行為若しくは状態が所得源泉とみられるかどうかは、結局所得の基礎の源泉性、恒常性によって区別するよりほかはない。従って結局一時所得とは、……その所得が前各号に規定する定型的所得源泉を有する所得や、その他営利を目的とす
る継続的行為から生じたいわゆる所得源泉ある所得以外の所得を指すものであって、右所
得源泉の有無は、所得の基礎に源泉性を認めるに足る継続性、恒常性があるか否かが基準となるものと解するのが相当である。
従って所得の基礎が所得源泉になり得ない臨時的、不規則的なものであれば、所得源泉と認められる程度にまで強度に連続するなら格別、たとえこれが若干連続してもその性質
67名古屋高裁金沢支判昭和 43 年 2 月 28 日行集 19 巻 1＝2 号 297 頁。最一小判昭和 47 年

11 月 9 日税資 66 号 940 頁。なお、事業所得と一時所得の性質については控訴審判決が詳細に論じているため、ここでは控訴審判決を引用することとする。
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は一時所得としての性質に変りはないものであり、前記 X 主張の通達はこの趣旨に理解すべきであるが、これに反し、一回的な行為としてみた場合所得源泉とは認め難いものであっても、これが連続して継続的行為となるに及んで所得源泉とみられるに至る場合即ち所得が質的に変化する場合のあることも否定することはできない。」と判示した。
この判決では、一時所得を単なる一時的な所得ではなく、「所得源泉を有しない」一時の所得と定義付けた上で、「所得源泉性の有無」は「所得の基礎に源泉性を認めるに足る継続性・恒常性の有無」を基準に判断すべきであるとしている。この見解によれば、一時所得は発生した所得の基礎に継続的ないし恒常的な源泉性が認められない偶発性の高い所得ということになる。そのため、ある所得の性質が不規則的かつ偶発的なものであるときは、一定の場合（強度に連続する場合）を除き、原則として一時所得とされる。
その一方でこの判決では、「一回的な行為としてみた場合所得源泉とは認め難いものであっても、これが連続して継続的行為となるに及んで所得源泉とみられるに至る場合即ち所得が質的に変化する場合のあることも否定することはできない。」と説示している 68。つまり行為の連続性の強度によっては「継続的行為」に該当することとなり所得源泉性を有することで一時所得としての性質が変容する場合もあり得ることを示唆している 69。
この判決について佐藤は、「ここでの判示は、「その他営利を目的とする継続的行為から生じた」所得を「いわゆる所得源泉ある所得」と理解し、個別に見れば「一時の所得」である性質のもの自体が反覆継続的に得られることにより、そのような所得源泉を獲得する
結果、一時所得から除かれるものと理解している。この判示は、一回限りとしてみれば一時所得となるものが、何からの継続的な行為に関連して得られた場合に一時所得から除かれる、という理解をしていないことは、明らかであ」るとして自説との整合性を強調している 70。
2 質的な継続的行為
一方、所得源泉性の有無を介さず、直接「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」
への該当性によって所得区分を判断した判決がある。

68金子は「賭博による利得」が「一回的・偶発的なものである場合には、一時所得に属することは疑問の余地がない(所得税法九条一項九号[現在は三四条])。問題は、それが継続的に発生している場合である。この場合には、賭博に参加することによって得た利得は雑所得に該当するといえる(同一〇号[現在は三五条])が、胴元のテラ銭収入については、事業所得になるのか雑所得になるのか問題が残る。」と述べている。金子宏「テラ銭と所得税」『租税法理論の形成と解明 上巻』441 頁（有斐閣,2010）。
69酒井克彦「税務論文 馬券の払戻金に係る所得の所得区分(中)札幌国税不服審判所平成 24
年 6 月 27 日裁決(札裁(所)平成 23 第 9 号)の検討」月刊税務事例 45 巻 7 号 10 頁（2013）。
70佐藤・前掲注(38) 234 頁。
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その裁判の１つに被告人 P が関連会社等から贈答された中元、歳暮や業者から供与を受けた昇進祝、住宅改築祝、訪米の餞別等は一時所得に該当するか雑所得に該当するかが争点となった東京高判昭和 46 年 12 月 17 日がある 71。東京高裁はまず継続的行為とはどのようなものかを定義付けしている。判決の中で「継続的行為とは、量的な概念ではなくて質的な概念であり、それは必ずしも規則的、不許不的に発生するものであることを要せず、
不規則的、不許不的に発生するものであることをもって足りるものと解すべく……」と判示している。したがって、単に行為が継続しているというだけではここにいう「継続的行為」には該当しない。一方、ある行為が質的な継続的行為に該当すると認められれば、たとえ行為が 1 回に終わったとしてもそれは継続的行為として認められる可能性があることを示している。
それでは質的な継続的行為とは具体的にどのような行為を指すのであろうか。この点に関して 2 つの裁判例を見てみる。先の東京高判昭和 46 年 12 月 17 日において、「右の諸供与は、それがリベートであると、将たまた中元および歳暮並びに昇進祝、新築祝、餞別および香文であるとを問わず、すべて、これを所得税法にいう雑所得に当るものと解するのが相当である。蓋し、これらの諸供与は、なる程、唯だ個別的・表面的にのみこれをみれば、一過的または一回限りの様相を呈するのであるが、よく全体的・実質的にこれをみれば、その趣旨および内容よりして、P の地位や職務を離れては全くあり得ないものであることが理解され、巷間個人間において社交儀礼的になされる細やかな中元、歳暮、祝儀および香宴の類いとは自ら異質のものであることが明らかであるばかりでなく、右のような諸供与は、これを各業者と P との年間における金品授受の関係として全体的に考察すれば、
名目はそれが中元、歳暮、祝儀、餞別または香文であっても、決して唯だ一過性または一回限りのものではなくて、炯眼な業者らが敏感にそれぞれの機会を捉えては、P の愛顧や恩寵を得るために、営々と反覆継続してなした供与の一環ないしは一駒にほかならないものということができるからである。」として一時所得該当性を否定し、雑所得と認定した。
また、これに類似する裁判で政治献金等収入が雑所得に該当するとされた刑事事件（東京地判平成 8 年 3 月 29 日 72）がある。この裁判は所属政党及び内閣の要職を歴任し、政界において実力者としての地位を固めていた国会議員 B が毎年盆暮の時期を中心に大手の建設業者や地元の業者をはじめとする法人、個人から受領していた巨額の政治献金収入及び Bの公設秘書 G が B に政治献金をしていた建設業者をはじめとする法人、個人から毎年盆暮の時期を中心に供与を受けていた現金（裏献金）収入が所得税法上、一時所得か雑所得かが争われた事例である。
東京地裁は B の政治献金収入に関して「郵政・運輸の各政務次官のほか建設大臣を務めた B は……昭和 58 年ころから自民党及び内閣の要職を歴任して、いわゆる政界の実力者と71東京高判昭和 46 年 12 月 17 日税資 64 号 1672 頁。
72東京地判平成 8 年 3 月 29 日税資 217 号 1258 頁。

22- 134 -

しての地位を固め、建設行政等の各方面に強大な政治的影響力を有するに至ったこともあって、昭和 62 年から平成元年にかけてのころには、B 議員の政治的影響力に期待する大手の建設業者を含む多数の法人、個人等から、毎年盆暮の時期を中心に巨額の政治献金を受領するようになり、その中から政治活動のための費用も支出していたことが認められる。
このように B 議員への政治献金は、政界の実力者としての B の地位及びその職務としての政治活動を期待して(すなわち政治活動に対する付託を伴って)なされ、その趣旨からして継続的に供与される性質を有するものであり、その中からその期待(付託)に応じた政治活動のための費用を支出することが予定されていたものと認められる。」と判示した。
また、G の裏献金収入に関しても「このような立場にあった G は、B 議員に政治献金をしていた建設業者をはじめとする法人、個人等から毎年盆暮の時期を中心に継続的に現金の供与を受けていたが、B 議員が政界の実力者としての地位を固めていくにしたがって、Bへの取次ぎ又は G 自身による関係者への口利きなどを期待して G に供与される現金の額も増えていったこと、その後、G が B 議員の公設秘書を辞めた平成 4 年の暮の時期には右のような現金の供与はなされていないことが認められる。このように G への現金の供与は、政界の実力者である B の公設秘書という G の地位及びその職務を前提とした上、右のような議員秘書としての活動の付託を伴ってなされ、その趣旨からして継続的に供与される性質を有するものであることが認められる」などと判示した。したがって、質的な継続的行
為とは取引先との関係や地位や職務などに基づく行為を指す。これらは継続的に供与される性質を有するものであることから質的な継続的行為として継続性が認定されている。そのため地位や職務などに基づいていればたとえ行為が１回で終わったとしても継続性は認
められることになる。実際、G の裏献金収入に関する継続性の要件について裁判所は「弁護人は政治献金・裏献金は、無償供与である以上、何時中断されても文句を言えないから、法律的には一時のものと解すべきであり、被告人の裏献金につき、現に突然中止されたり、一時中断しているものも数多く、少なくともこれらは一時所得である旨主張する。しかし、年に一回であっても毎年というように現に継続的に供与されているものはもちろん、たと
えなんらかの事情により一回限りに終わったものであっても、その献金当時はさらに継続されることが予定されていたものは継続性の要件を充足すると解するのが相当である。」と判示しており、東京高判昭和 46 年 12 月 17 日と同様に一回的な所得における「質的な継続性」の存在を認めている。
この 2 つの判決は先の名古屋高裁金沢支判昭和 43 年 2 月 28 日と異なり所得源泉性の有無については言及しておらず、所得源泉性が一時所得該当性の判断基準となっていないことが分かる。すなわち、先の名古屋高裁金沢支判昭和 43 年 2 月 28 日では「1 回的な行為が連続した場合」という「量的な継続性」の観点から所得源泉性が認められるとして一時所得非該当と判断されたが、この 2 つの裁判では「継続性」を質的な概念と定義付けした上で地位や職務に基づくものであれば中元や政治献金等という本来の性質としては一回的
23- 135 -

な所得であっても全体として見た場合には反復継続しているものの一部であるという「質的な継続性」が認められると判示した。
また、この 2 つの裁判で特徴的な点は「質的な継続性」は単独で判断されるものではな
く、「対価性」と合わせて判断されたことである。実際、両判決は対価性の有無や継続性の有無を個別に論じていない。東京地判平成 8 年 3 月 29 日で「継続性」について見ると、政治献金を受けた B や裏献金を受け取った G において、政界実力者である国会議員としての地位やその公設秘書といった「地位及びその職務」は安定的な所得源泉としての基礎を意味している。その一方で、「対価性」について見ると、B 議員の政界の実力者としての地位
及びその職務が単に対価性の根拠となるとして政治献金等収入の雑所得該当性を肯定しているのではなく、対価性が継続性の認定にも影響を与えているという解釈を行っているよ「継続性」と「対価性」を個別に判断するのではなく、むしうに思われる 73。したがって、
ろ「継続性及び対価性」を同時に考慮して総合的に判断しているといえる。
なお、この 2 つの裁判から安定的な所得の源泉に関しては何も有形資産である必要はな
いことが分かる。すなわち、関連会社との取引関係が判示されていた東京高裁昭和 46 年 12月 17 日判決や国会議員及びその秘書の地位や職務が判示されていた東京地裁平成 8 年 3 月
29 日判決から想起できるとおり、無形的な地位やノウハウのようなものであってもよいと思われる 74。

第 2 節 労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの
第1項

非対価性要件の意義

沿革で見たとおり、一時所得の非対価性要件の内、「労務その他の役務の対価たる性質を有しないもの」は昭和 27 年改正により、「資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」
は昭和 39 年改正によりそれぞれ追加された要件である 75。特に昭和 27 年改正については、一時所得の概念を偶発的な所得に限定することを目的として、「役務の対価たる性質」を有する所得はたとえ一時の所得であっても雑所得とすることとされた 76。この点に関して酒
井は、「この改正は、一時所得を単に「一時の所得」か否かという点のみで判断するのではなく、一時所得が課税の対象から除外されていた理由である「所得源泉性」の有無によって判断するという姿勢を一層徹底するために行われたと理解することも可能である。」と述べている 77。その一方で、昭和 22 年第二次改正前に「所得源泉性の有無」が課税所得と非73酒井・前掲注(30)10 頁。
74酒井・前掲注(30)10 頁。
75佐藤・前掲注(38)222 頁。
76酒井・前掲注(7)205 頁。同旨で注解所得税法研究会・前掲注(3)913 頁。
77酒井・前掲注(7)205 頁。

24- 136 -

課税所得を区別する判断基準とされていたのは、課税所得の範囲を制限する上で「営利の事業」は収入源としての継続を有するものであって、営利の事業に属するものであれば税法上の所得として明確であると考えられていたからであるが、非対価性要件が加わったことにより従前の一時所得と事業所得、一時所得と雑所得等を区別する本質的な特徴が収入源の継続性ではなくなったことを意味するという意見もある 78。
第2項「対価としての性質を有するもの」の意義

この非対価性要件に関して特筆すべきは、当該要件が「対価」という文言にとどまらず、「対価としての性質を有するもの」として、その性質を有するものにまで対象を拡張している点である。この点を文理に忠実に捉えると、必ずしも見返りとの関連性が明確ではなかったとしても、ある種見返りのような性質を有してさえいれば対価性を有することとな
り、一時所得に該当しないといえる 79。したがって、一時所得にいう「対価性」とは、いわば見返りのようなものをも広く包摂しているものであると解するべきである 80。
実際、前述の東京高判昭和 46 年 12 月 17 日では、「役務の対価とは、狭く給付が具体的・特定的な役務行為に対応・等価の関係にある場合に限られるものではなくて、広く給付が抽象的、一般的な役務行為に密接・関連してなされる場合をも含むものと解するのが相当である。」と判示している。また、同じく前述の東京地判平成 8 年 3 月 29 日では、「供与が具体的な役務行為に対応する場合だけでなく、一般的に人の地位及び職務に関連してなされる場合も、偶発性とはいえないものについては、対価性の要件を充たす」と判示している。さらに、旧国立大学の助教授であった X が発明に係る特許権を大学を通じて国に譲渡したことに伴い受け取った補償としての金員が一時所得に該当するか雑所得に該当するかが争われた事例（東京高判平成 28 年 11 月 17 日）81がある。この判決の中で一時所得については、その性質上、担税力が低いとの考慮によるものと解されるとした上で「所得税法34 条 1 項が「資産の譲渡の対価としての性質」を有する所得を一時所得から除外している
趣旨が、そのような性質を有する所得は偶発的に生じたものとはいえないことにあることからすれば、「資産の譲渡の対価としての性質」を有する所得については、資産の譲渡と反対給付の関係にあるような給付に限られるものではなく、資産の譲渡と密接に関連する給付であってそれがされた事情に照らし偶発的に生じた利益とはいえないものも含まれると解するのが相当である。
」と判示している。したがって、「対価としての性質を有するもの」とは厳密に反対給付の関係にあるものに限定されない。

78増田・前掲注(33)131-132 頁。
79酒井・前掲注(69)14 頁。
80酒井・前掲注(69)14 頁。

81東京高判平成 28 年 11 月 17 日税資 266 号順号 12934。

25- 137 -

このように文理上も過去の裁判からも非対価性要件の判断においては給付とそれに対応する役務との間に個別的、直接的な関係性までは要求されておらず、そこでは専ら給付を受ける者の地位など給付提供者との関係性や職務関連性を前提とした上で非対価性が判断されているといえる 82。
それではなぜ所得税法 34 条 1 項が「対価」ではなく、広く「対価としての性質」を有するか否かを問題としているのか。この点について酒井は、「役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有する所得が一時所得から除外されているのは、対価性を有する所得は、たとえ一時的なものであっても偶発的に発生した所得でなく、その担税力は、対価性のない偶発的な所得のそれよりは類型的に大きいとみなし得ることに基づくものである。すなわち、
ここでは、非偶発的所得としての「偶発性」に満ちた所得ではないという点を要件化するために、「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」という要件が、一時所得該当性要件として規定されているという理解である。
」と述べている 83。この理由について酒井は、「……一般に営利活動は、多かれ少なかれ偶発性を内包するものである。……事業所得には、自己が負担すべき偶発的なリスクが常に内在するのであるが、一時所得はその偶発性が極めて高い所得としての性質を有しているとみることもできる。
そのため、一時所得該当性においては、かかる偶発性の高いもののみを対象とするため、「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」という要件を設定している」と述べている 84。したがって、対価性とは偶発性の高低の問題であり、対価性が認められる場合には偶発性が低いことになり、対価性が認められない場合には偶発性が高いことになる。そのため、「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」という要件は偶発性の高い所得と低い所得を画する要件であるといえる。

第 3 節 小括
沿革で見たように現行の一時所得は明治 20 年の所得税法制定時から昭和 22 年第 2 次改
正まで税法が継続的ではないあるいは恒常的ではない所得については課税対象としないとしていたものを、包括的所得概念の観点から課税所得に取り込んだものである 85。そのため、当時、制限的所得概念の下で非課税所得を選定する基準として用いられた所得源泉説（所得源泉性の有無）を現行の所得税法上の一時所得該当性の判断基準とする学説及び判決がある。しかし、本章で見たように所得源泉性の有無の範囲については一義的なもので

82酒井克彦
「所得税の事例研究(第 11 回)雑所得にみる所得区分上の消極的意義と包括的所得概念--所得区分を巡る諸問題」月刊税務事例 38 巻 10 号 52 頁（2006）。
83酒井・前掲注(69)11 頁。
84酒井・前掲注(69)11-12 頁。
85酒井・前掲注(30)10 頁。
26- 138 -

はなく研究者で見解が分かれる。また、増田は一時所得に係る所得源泉性の有無による解釈を支持するとした上で、「しかしながら、所得源泉の有無を判定するにあたっての「源泉性を認めるに足る継続性恒常性」の認定基準は何なのか」と述べ、所得源泉性の認定基準が明らかでない点を指摘している 86。また、そもそも包括的所得概念の下で所得源泉説を持ち出すこと自体に否定的な意見も存在する。
一方で、包括的所得概念採用後に「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」という文言が追加されている。また、所得源泉性の有無を判断基準としない判決も存在する。これらの裁判では質的な継続的行為への該当性が争点となったが、いずれも非継続性要件及び非対価性要件を個別に検討しながらも 2 つの要件を総合的に勘案して一時所得の本来の性質である一時性・偶発性を直接判断した。したがって、「所得源
泉性の有無」が一時所得該当性の判断基準として有用ではない可能性がある。
そうした中で近年、本来一時的・偶発的所得の典型ともいえる当たり馬券の払戻金による所得においてコンピュータや IT 技術を巧みに利用して大量の馬券を機械的に購入することにより多額の払戻金を得るという従来所得税法が想定していなかった購入形態と取引規
模の馬券購入行為が現れた。そこで、次章では馬券裁判を通じて一時所得の課税要件について考察する。

86増田・前掲注(33)105 頁。

27- 139 -

第3章

馬券裁判における一時所得該当性の判断基準

第 3 章では、近時の裁判例として当たり馬券の払戻金の所得区分を巡る 5 つの裁判を取り上げる。これらの裁判はいずれも馬券を多数回かつ頻繁に購入することにより多額の払戻金を得た事件であり、このような馬券の購入形態は従来所得税法制定時には存在していなかったものである。各事例により購入態様や利益の状況等は異なっており、裁判の結果も一時所得と雑所得との間で判断が分かれている。そのため、一時所得と他の所得を区分する際の「一時性と継続性」の判断基準を検討する上で非常に重要な論点を包含している事案と考えられるため、本章で取り上げることにする。まず第 1 節では一時所得非該当（雑所得）と判断された初めての最高裁判決である最三小判平成 27 年 3 月 10 日（大阪事件）
及び大阪事件と同じく雑所得と判断された最二小判平成 29 年 12 月 15 日（札幌事件）を取り上げ、一時所得非該当の判断基準を検討する。その一方で他の 3 つの裁判（東京事件、
横浜事件、高松事件）では当たり馬券の払戻金は一時所得と判断されていることからこれらを第 2 節で取り上げる。最後に第 3 節で各事例の取引形態や利益の状況等を比較検討す
ることにより、いずれの要素が「一時性と継続性」に係る一時所得該当性の判断に強く影響を及ぼしているのかを考察し、その上で一時所得該当性の判断基準を整理する。

第1節
第1項

一時所得非該当と判断された馬券裁判

大阪事件

1 事案の経緯
本件は、馬券を自動的に購入できるソフトを使用してインターネットを介して長期間にわたり多数回かつ頻繁に網羅的な購入をして当たり馬券の払戻金を得ることにより多額の利益を上げていた被告人 X が、その所得につき正当な理由なく確定申告書を申告期限までに提出しなかったという所得税法違反の事案である 87。
2 本件の事実関係
給与所得者（地方公務員）である X は、平成 16 年から同 21 年 88にかけて日本中央競馬会(以下、「JRA」という。)と「日本中央競馬会 PAT 方式電話投票（A-PAT） 89に関する約87最三小判平成 27 年 3 月 10 日刑集 69 巻 2 号 434 頁（以下、「大阪事件判決」という。）。

88X が起訴されたのは平成 19 年から同 21 年の 3 年分の所得についてであり、平成 18 年度

以前の所得については公訴時効が成立し起訴されていない（平成 16 年の収支はほぼゼロであったが、平成 17 年は約 900 万円、同 18 年は約 500 万円の利益が上がっていたとされている。）。
89PAT（Personal Access Terminal）の略。専用の口座を開設すれば残高内で自宅のパソコン等からインターネットを介してチケットレスで馬券を購入でき、馬券の購入代金の支払
28- 140 -

定」を結んだ PAT 会員としてインターネット等を利用して継続的に馬券を購入していた。
X は PAT によって馬券を購入するに際し、回収率 90を高めることを目的として市販の馬券自動購入ソフトを使用していた。X は同ソフトにあらかじめ設定されている条件に、インターネット上の競馬情報配信サービス等で得られた過去のレースデータを分析した結果から導き出された独自の条件を追加し、これに合致する馬券を同ソフトに抽出させ、X 自身が作成した計算式を用いて自動的に算出される金額で購入していた。馬券購入代金の支払と払戻金の受取はすべて PAT により銀行口座を介して行われていた。馬券の購入はコンピュータにより自動的に行われるため競馬が行われる土日はパソコンをつけたまま外出することが多く、2 週間以上パソコンをつけたままにして馬券を購入したこともあった。X は毎週土日に開催される中央競馬の全ての競馬場のほとんど全てのレースに関し、数年以上にわたって大量かつ網羅的に 1 日当たり数百万円から数千万円の単位で毎年 10 億円前後馬券を購入し続けていた。馬券を購入する金額は、収支を安定させ、かつ、残高が効率よく増えるという点を重視したプログラムにより決定されていた 91。X はこのような購入態様をとることにより、当たり馬券の発生に関する偶発的要素を可能な限り減殺しようとするとともに、購入した個々の馬券を的中させて払戻金を得ようとするのではなく、長期的に見て当たり
馬券の払戻金の合計額と外れ馬券を含む全ての馬券の購入代金の合計額との差額を「利益」とすることを意図して馬券を購入し続けた。

及び当たり馬券の払戻金の受領の決済は同口座で行うことができる。また、当たり馬券の払戻金等をその後の馬券の購入に充てることや馬券の購入代金及び当たり馬券の払戻金等の決済を節ごとに特定の銀行預金口座で行うことが可能となっている。日本中央競馬会（JRA）が提供する PAT には A-PAT 方式と即 PAT 方式という 2 種類の馬券購入システムがある。前者はパソコン、携帯電話及びプッシュホン電話により馬券を購入することができ、利用時の馬券の購入代金の支払及び払戻金の受領等の決済は全て加入時に開設した
A-PAT 専用の銀行口座（PAT 口座）を通じて行われる方式である。一方、後者は携帯電話により馬券を購入することができ、利用時の馬券の購入金額の支払及び払戻金の受領は全て加入時に登録した特定の銀行口座を通して行われ、馬券の発売時間帯にも入出金が可能な方式である。馬券の販売及び払戻金の支払方法は、かつては窓口において販売及び支払を行う方法が主流であったが、令和 2 年 12 月末時点で電話・インターネット投票会員数は、
5,064,402 名、電話・インターネット投票による発売金は発売金総額の 92.7％（前年 70.3％）に上り、現在は電話・インターネット投票が主流となっている。日本中央競馬会「事業報告書 令和 2 年度」53-80 頁,https://jra.jp/company/about/financial/pdf/houkoku02.pdf,（2021.6.19）。
90「回収率」とは、外れ馬券を含む全ての有効馬券の購入代金の合計額に対する的中馬券の払戻金の合計額の比率のことをいう。これに対して「的中率」とは、購入した馬券の数（レース数）に対する的中した馬券の数（レース数）のことをいう。
91X は、競馬に使用する資金を 100 万円と決め、PAT 口座の残額が増えた場合にはそれに応じて馬券の購入金額を増やし、PAT 口座の残額が減った場合にはそれに伴い購入金額も小さくなるような金額式を作成し、想定外の連敗が続いたとしても PAT 口座の残高がすぐに底をつくことがないようにする等、X は PAT 口座の残額に応じて収支の安定を図り、かつ効率よく残高を増やすことができるような金額式を考案した。
29- 141 -

その結果、本件の公訴事実とされた平成 19 年から同 21 年までの 3 年間において平成 19
年は約 1 億円、平成 20 年は約 2,600 万円、平成 21 年は約 1,300 万円の利益を上げていた。
これらの年度につき正当な理由なく確定申告書をその提出期限までに提出しなかったとして、X が所得税法 241 条の単純無申告犯に問われたのが本件である。
第一審 92は、馬券購入行為から生じた所得は一時所得（所得税法 34 条 1 項）ではなく雑所得（所得税法 35 条 1 項）にあたるとしたうえで、外れ馬券の購入費用は「その他これらの所得を生ずべき業務について生じた費用の額」（所得税法 37 条 1 項後段）として必要経費の控除が認められると判示した。控訴審 93も、馬券購入行為から生じた所得は雑所得にあたるとしたうえで、外れ馬券を含めた全馬券の購入費用が「直接に要した費用」（所得税法 37 条 1 項前段）にあたり、必要経費として控除されると判示した。これに対して、検察官は本件には当たり馬券の払戻金が所得税法上の一時所得にあたるか雑所得にあたるか、
外れ馬券の購入代金が所得税法上の必要経費にあたるか否かという法令の解釈に関する重要な事項が含まれていると主張して事件受理の申立てをし、最高裁はこれにつき受理決定をした 94。
3 争点
大阪事件における主要な争点は以下の 2 点である。
①馬券の払戻金に係る所得が一時所得に該当するか、雑所得に該当するか。
②外れ馬券の購入代金は所得金額の計算上、控除できるか。
4 裁判の経緯（各当事者の主張及び下級審判決）(1)各当事者の主張
上記各争点についての当事者主張の要点は、以下のとおりである。
アX（納税者）の主張(ア)所得区分（上記 3①）について
本件における馬券の払戻金に係る所得は一時所得（所得税法 34 条 1 項）ではなく雑所得（所得税法 35 条 1 項）に該当する。
(イ)外れ馬券の購入代金の控除（上記 3②）について
外れ馬券の購入代金は所得税法 37 条 1 項に定める必要経費に該当し、所得金額の計算上控除することができる（所得税法 35 条 2 項 2 号）。

92大阪地判平成 25 年 5 月 23 日刑集 69 巻 2 号 470 頁。
93大阪高判平成 26 年 5 月 9 日刑集 69 巻 2 号 491 頁。

94最三小判平成 27 年 3 月 10 日刑集 69 巻 2 号 434 頁。

30- 142 -イ

検察の主張(ア)所得区分（上記 3①）について
本件における馬券の払戻金に係る所得は一時所得に該当する。
(イ)外れ馬券の購入代金の控除（上記 3②）について
馬券の払戻金に係る所得は一時所得に該当するため、「その収入を得るために支出した金額」（所得税法 34 条 2 項）として控除する金額は当たり馬券の購入代金のみであり、外れ馬券の購入代金は所得の金額の計算上控除することはできない。
(2)下級審判決
ア

第一審（大阪地判平成 25 年 5 月 23 日

納税者勝訴「雑所得」）「所得発生の基盤
第一審 95は次のように「所得源泉性の有無」を判断基準として用いた。
となる一定の源泉から繰り返し収得されるものは一時所得ではなく、逆にそのような所得源泉を有しない臨時的な所得は一時所得と解するのが相当である。そして、そのような意
味における所得源泉性を認め得るか否かは、当該所得の基礎に源泉性を認めるに足りる程度の継続性、恒常性があるか否かが基準となるものと解するのが相当である。所得の基礎が所得源泉となり得ない臨時的、不規則的なものの場合、たとえこれが若干連続してもその一時所得としての性質に何ら変わるところはない。しかし、一回的な行為として見た場
合所得源泉とは認め難いものであっても、これが強度に連続することによって、その所得が質的に変化して上記の継続性、恒常性を獲得し、所得源泉性を有することとなる場合があることは否定できない。そして、このような所得源泉性を有するか否かについては、結局、所得発生の蓋然性という観点から所得の基礎となる行為の規模（回数、数量、金額等）、態様その他の具体的状況に照らして判断することになる。」 96という判断枠組みを示した。
その上で、「原則として、馬券購入行為については、所得源泉としての継続性、恒常性が認められず、当該行為から生じた所得は一時所得に該当する」としつつも本件馬券購入行為
は、一般的なそれと異なり、回数、金額が極めて多数、多額で、その態様も機械的、網羅的であり、過去の競馬データの詳細な分析結果等に基づき利益を得ることに特化したもの
で、実際に多額の利益を生じていて、本件馬券購入行為の形態が客観性を有していること
95第一審の判例研究は、末崎衛「判批」税法学 570 号 167-182 頁（2013）、末崎衛「判批」

税務 QA137 号 78-82 頁（2013）、木山泰嗣「判批」税経通信 68 巻 15 号 178-182 頁（2013）、
佐藤英明「判批」ジュリスト 1459 号 8-9 頁（2013）、髙橋祐介「判批」法学教室 398 号 38-44
頁（2013）等がある。
96手塚はこの判決文について「この基準は判決文が言うところの所得源泉性の有無を決定す
る具体的基準であり、所得源泉性という中間基準はなくても問題はない。」とし「また、そもそも一時所得を生み出す活動も課税対象である以上、所得源泉と言いうることも示唆される。」と述べている。手塚貴大「判批」ジュリスト 1474 号 9 頁（2014）。
31- 143 -

から「本件馬券購入行為は、一連の行為として見れば恒常的に所得を生じさせ得るものであって、その払戻金については、その所得が質的に変化して源泉性を認めるに足りる程度の継続性、恒常性を獲得したものということが出来るから、所得源泉性を有するものと認めるのが相当である」とし、本件払戻金の所得区分を雑所得とした。

イ

控訴審（大阪高判平成 26 年 5 月 9 日

納税者勝訴「雑所得」）

一方、控訴審 97ではまず、第一審で示した「所得源泉性の有無」を判断基準とすることを次の通り明確に否定した。「もっとも、原判決がいう所得源泉性がどのような概念かは上記判断要素によってもなお不明確である上、一時所得や雑所得をも課税対象とした現行の所得税法の下で、これを一時所得かどうかの判断基準として用いるのには疑問がある。また、原判決は、一回的な行為として見た場合所得源泉とは認め難いものであっても、強度に連続することによって所得が質的に変化して（所得の基礎に源泉性を認めるに足りる程度の）継続性、恒常性を獲得すれば、所得源泉性を有する場合がある旨説示するのである
が、結局、所得源泉という概念から継続的所得という要件が導かれるわけではなく、どのような場合に所得が質的に変化して所得源泉性が認められるのかは明らかでなく、それ自体に判断基準としての有用性を見いだせない」。すなわち、これは現行の所得税法ではすべての所得を所得の対象とする包括的所得概念が採用されており、所得源泉性がある所得を課税対象とし所得源泉性がない所得は非課税とする制限的所得概念が採用されていないた
め、制限的所得概念の下での所得区分の判断根拠である所得源泉性の有無が現行の所得税法の下における所得区分の根拠となり得ないことを意味している。
その上で控訴審は次の判断枠組みを定立した。
「そうすると、一時所得に当たるかどうか
は、所得税法 34 条 1 項の文言に従い、同項の冒頭に列挙された利子所得から譲渡所得までの所得類型以外の所得のうち、「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」で「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」かどうかを判断すれば足り、前者については、所得源泉性などという概念を媒介とすることなく、行為の態様、規模その他の具体的状況に照らして、「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」かどうかを判断するのが相当であ」り、その判断は「行為の本来の性質だけではなく、行われる回数や頻度等の反復性及び規模に関する事情を当然に考慮に入れるべきであり、ある１回の行為から生じた所得が行為の性質等に照らして一時所得と解される場合であっても、その行為が一定期間に頻繁に繰り返されることなどによって営利目的性及び継続性が認められれば、異なる所得に区分されることを肯定すべきである。」とした上で、「本件馬券購入行為はその全体を一連の行為としてとらえるべきであり、その払戻金による所得は、「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」に当た」るため、本件馬券購入
QA149 号 49-53 頁（2014）、図子・前掲注(39)217-220 頁、手塚・前掲注(96)8-9 頁等がある。
97控訴審の判例研究は、末崎衛「判批」税務

32- 144 -

行為による所得を雑所得であるとした。したがって、本来の性質が一時所得であっても、それが連続することによって営利性と継続性が認められれば、雑所得に該当することを判示したといえる 98。
5 上告審の判旨（大阪事件判決

納税者勝訴「雑所得」）(1)本件払戻金の所得区分について「所得税法 34 条 1 項は、一時所得について、「一時所得とは、利子所得、配当所得、不動産所得、事業所得、給与所得、退職所得、山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち、営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう。」と規定している。そして、同法 35 条 1
項は、雑所得について、「雑所得とは、利子所得、配当所得、不動産所得、事業所得、給与所得、退職所得、山林所得、譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいう。」と規定している。
したがって、所得税法上、営利を目的とする継続的行為から生じた所得は、一時所得ではなく雑所得に区分されるところ、営利を目的とする継続的行為から生じた所得であるか否かは、文理に照らし、行為の期間、回数、頻度その他の態様、利益発生の規模、期間その他の状況等の事情を総合考慮して判断するのが相当である。
これに対し、検察官は、営利を目的とする継続的行為から生じた所得であるか否かは、所得や行為の本来の性質を本質的な考慮要素として判断すべきであり、当たり馬券の払戻金が本来は一時的、偶発的な所得であるという性質を有することや、馬券の購入行為が本
来は社会通念上一定の所得をもたらすものとはいえない賭博の性質を有することからすると、購入の態様に関する事情にかかわらず、当たり馬券の払戻金は一時所得である、また、購入の態様に関する事情を考慮して判断しなければならないとすると課税事務に困難が生じる旨主張する。
98この点に関して木山は「控訴審のように所得源泉性を判断枠組みから外したとしても、結局のところ、反復継続性があるかどうかの諸要素を判断することには大きな差異がないことからすると、この判断枠組みに対する考え方の差異には、あてはめを通じた具体的な結論の差異をもたらすほどの違いがあるといえるのかが定かでない。」と述べている。木山泰嗣「判批」青山ビジネスロー・レビュー5 巻 1 号 202 頁（2015）。
一方、図子は「昭和 22 年の所得税法の第二次改正において、一時所得が新たな所得区分として課税の対象となり、所得税法は包括的所得概念に立ったと思われ、現行所得税法も全体として包括的所得概念に立っているといえる。しかし、現行所得税法においても、一時所得はその 2 分の 1 に課税され、所得の半分は課税されないことから、制限的所得概念の考えが残っているといえる。」とした上で、「本判決は、包括的所得概念により立法されている現行法下で、制限的所得概念における所得源泉性を論ずる必要はないとするが、現行法でも所得区分として一時所得が設けられている以上、所得源泉性を検討する必要があると考える。
」として所得源泉性の基準を否定した高裁判決を批判している。図子・前掲注(39)219 頁。
33- 145 -

しかしながら、所得税法の沿革を見ても、およそ営利を目的とする継続的行為から生じた所得に関し、所得や行為の本来の性質を本質的な考慮要素として判断すべきであるという解釈がされていたとは認められない上、いずれの所得区分に該当するかを判断するに当たっては、所得の種類に応じた課税を定めている所得税法の趣旨、目的に照らし、所得及びそれを生じた行為の具体的な態様も考察すべきであるから、当たり馬券の払戻金の本来的な性質が一時的、偶発的な所得であるとの一事から営利を目的とする継続的行為から生じた所得には当たらないと解釈すべきではない。また、画一的な課税事務の便宜等をもって一時所得に当たるか雑所得に当たるかを決するのは相当でない。よって、検察官の主張は採用できない。
以上によれば、被告人が馬券を自動的に購入するソフトを使用して独自の条件設定と計算式に基づいてインターネットを介して長期間にわたり多数回かつ頻繁に個々の馬券の的中に着目しない網羅的な購入をして当たり馬券の払戻金を得ることにより多額の利益を恒常的に上げ、一連の馬券の購入が一体の経済活動の実態を有するといえるなどの本件事実関係の下では、払戻金は営利を目的とする継続的行為から生じた所得として所得税法上の一時所得ではなく雑所得に当たるとした原判断は正当である」。
(2)外れ馬券の購入代金の必要経費該当性について「雑所得については、所得税法 37 条 1 項の必要経費に当たる費用は同法 35 条 2 項 2 号
により収入金額から控除される。本件においては、外れ馬券を含む一連の馬券の購入が一体の経済活動の実態を有するのであるから、当たり馬券の購入代金の費用だけでなく、外れ馬券を含む全ての馬券の購入代金の費用が当たり馬券の払戻金という収入に対応するということができ、本件外れ馬券の購入代金は同法 37 条 1 項の必要経費に当たると解するのが相当である。
これに対し、検察官は、当たり馬券の払戻金に対応する費用は当たり馬券の購入代金のみであると主張するが、被告人の購入の実態は、上記のとおりの大量的かつ網羅的な購入であって個々の馬券の購入に分解して観察するのは相当でない。また、検察官は、外れ馬券の購入代金は、同法 45 条 1 項 1 号により必要経費に算入されない家事費又は家事関連費に当たると主張するが、本件の購入態様からすれば、当たり馬券の払戻金とは関係のない
娯楽費等の消費生活上の費用であるとはいえないから、家事費等には当たらない。
以上によれば、外れ馬券を含む全ての馬券の購入代金という費用が当たり馬券の払戻金という収入に対応するなどの本件事実関係の下では、外れ馬券の購入代金について当たり馬券の払戻金から所得税法上の必要経費として控除することができるとした原判断は正当
である」。

34

- 146 -

6 研究 99(1)規定上の問題点
一般に、競馬の馬券の払戻金は所得税法 34 条 1 項に定める一時所得の典型であり、また所得税基本通達 34－1(2)にも例示されている。しかし、大阪事件においては一般の馬券愛好家による馬券の購入態様とは明らかに異なる馬券の購入が行われた。このような購入態
様の下での当たり馬券の払戻金が一時所得に該当するのか雑所得に該当するのかが問題となった。また、どちらの所得に含まれるかで、それぞれ控除できる金額の範囲が大きく異なる。特に外れ馬券の購入代金を控除できるかは税額に大きな影響を及ぼすことになる 100。
そこで、大阪事件の事実関係の下、当たり馬券の払戻金が所得税法 34 条の規定により一時所得に該当するのか、一時所得に該当しないため所得税法 35 条の規定により雑所得に該当するのか及び外れ馬券の購入代金は所得の金額の計算上控除できるのかが問題となった。
(2)解決手法
ア

判断枠組み
最高裁は以下の２つの判断枠組み A 及び B を定立した。

A「所得税法上、営利を目的とする継続的行為から生じた所得は、一時所得ではなく雑所得に区分されるところ、営利を目的とする継続的行為から生じた所得であるか否かは、文理に照らし、行為の期間、回数、頻度その他の態様、利益発生の規模、期間その他の状況等の事情を総合考慮して判断するのが相当である」 101。

99最高裁の判例評釈は、佐藤英明「判批」ジュリスト 1482 号 10-11 頁（2015）、長島弘「判批」税制研究 68 号 74-83 頁（2015）、楡井英夫「判批」法曹時報 68 巻 2 号 600-631 頁（2016）、
楡井英夫「判批」ジュリスト 1489 号 101-104 頁（2016）、中村和洋「判批」法学セミナー
61 巻 3 号 10-14 頁（2016）、木山・前掲注(98)193-216 頁、木山泰嗣「判批」税経通信 70
巻 9 号 190-195 頁（2015）、髙橋祐介「判批」法学教室 421 号 42-49 頁（2015）、林仲宣「判批」法律のひろば 68 巻 5 号 70-71 頁（2015）、林仲宣「判批」税務弘報 63 巻 5 号 91-95
頁（2015）、田中治「判批」別冊 jurist52 巻 2 号 88-89 頁（2016）等がある。またその後、大阪事件と同様に約 78 億円の馬券の払戻金の所得区分及び外れ馬券の購入代金の必要経費該当性が争われた裁判（札幌事件。第 2 項で詳述。）との比較で、木山泰嗣「判批」判例時
報 2398 号 137-142 頁（2019）、酒井克彦「判批」税経通信 70 巻 7 号 97-105 頁（2015）、
漆さき「判批」ジュリスト 1499 号 127-130 頁（2016）等がある。
100佐藤は「本件における真の争点」は「外れ馬券の購入に充てた支出を所得計算において払戻金（収入）から控除できるか、という点にある。」と述べている。佐藤・前掲注(95)9頁。また、高橋も「本件では申告すべき税額が問題になったが、すでに指摘されているとおり、具体的には払戻金に係る所得を計算する上で（主として）外れ馬券の購入代金を控除できるかどうかが真の問題点である。」と述べている。髙橋・前掲注(99)45 頁。
101高橋は「行為の態様や規模、期間といった事業の総合考慮が「文理に照らし」て導かれる旨の判示は、租税法律主義（憲法 30 条・84 条）が要請する厳格な文理解釈に沿う。」と述べている。髙橋・前掲注(99) 47 頁。
35- 147 -

B「いずれの所得区分に該当するかを判断するに当たっては、所得の種類に応じた課税を定めている所得税法の趣旨、目的に照らし、所得及びそれを生じた行為の具体的な態様も考察すべきであるから、当たり馬券の払戻金の本来的な性質が一時的、偶発的な所得であるとの一事から営利を目的とする継続的行為から生じた所得には当たらないと解釈すべきで
はない」。

イ

非継続性要件について
まず、最高裁は一時所得及び雑所得の定義から判断枠組み A を導出した。ここで一時所得の課税要件を 3 要件と見る考え方 102と、4 要件と見る考え方 103があるが、以下では最高裁の判断過程を追ってみる。まず、判断枠組み A において「所得税法上、営利を目的とす
る継続的行為から生じた所得は、一時所得ではなく雑所得に区分されるところ、営利を目的とする継続的行為から生じた所得であるか否かは、……[下線は筆者]」と述べており、また、あてはめの部分でも、「……本件事実関係の下では、払戻金は営利を目的とする継続的行為から生じた所得として所得税法上の一時所得ではなく雑所得に当たる[下線は筆者]」と述べていることから「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」を 1 つの単位として検討対象としている。したがって、最高裁は一時所得の課税要件を 3 要件ではなく 4 要件で捉えていると考えられる。そのため、「営利を目的とする継続的行為」に該当する場合には雑所得となり、該当しない場合には一時所得となる。つまり「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」に該当する場合には発生した所得が一時の所得であろうがあるまい
が雑所得に該当することとなる。

1023 要件で論じているのは、木山・前掲注(98)195-196 頁（2015）。木山は「除外要件」「非継続性要件（ここでは「一時の所得」の要件を含む）。」及び「非対価性要件」が「一時所得の「課税要件」であることについては、異なる見解も存在するが、異なる見解も大きな意味では 3 要件で整理していることを考えると、3 要件で整理することについて特に問題ないと考える」。他には、池本征男「批判」Accord tax review 5 号 24 頁（2013）。
1034 要件で論じているのは、佐藤・前掲注(38) 222 頁。佐藤は一時所得の課税要件は「①除外要件、②非継続要件、③非対価要件と呼ぶことができ」とした上で「厳密に言えば、②
非継続要件は、②㋐営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の所得であること、㋑一時の所得であることの 2 つの要件に分解できる」と述べている。
また、酒井は「②の要件は分節して解釈すべきであって、一時所得とは、少なくとも、「継続的行為以外の行為」から生じた所得でなければならないし（②－１）、また、そのことに加えて、そこから発生する所得は、「一時の所得」でなければならない②－２と考える」と述べている。酒井・前掲注(99) 99 頁。
一方、同じ 4 要件でも図子は「①利子所得等 8 種類の所得区分以外の所得であること、②一時の所得であること、③営利を目的とする継続的行為から生じた所得でないこと、④
役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有さないこと」とした上で、「①の要件の次に②の「一時の所得」の要件を満たすか否かが検討される必要がある。」と述べている。図子・
前掲注(39) 218 頁。
36- 148 -

ウ

あてはめ
判断枠組み A を定立した上で最高裁は事実関係へのあてはめを行っている。その前段で最高裁は「……個々の馬券の的中に着目しない網羅的な購入をして当たり馬券の払戻金を得ることにより多額の利益を恒常的に上げ、一連の馬券の購入が一体の経済活動の実態を有するといえるなどの本件事実関係の下では、払戻金は営利を目的とする継続的行為から生じた所得として……[下線は筆者]」104と述べているが、ここで「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」の検討要素はどの部分までを指すかが問題となる。すなわち「……
当たり馬券の払戻金を得ること」までを指すのか「……多額の利益を恒常的に上げ」までを指すのかである。
この点に関して、まず最高裁は判断枠組み A において「行為の期間、回数、頻度その他の態様」だけではなく「利益発生の規模、期間その他の状況等の事情」を判断要素に加えていることから「多額の利益を恒常的に上げ」という事実も「営利を目的とする継続的行
為から生じた所得」の検討要素であるといえる。また、大阪事件判決での一時所得該当性の判断基準は「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」への該当性であり、その検討要素に「多額の利益を恒常的に上げ」との文言があるということは、「多額の利益を恒常的に上げているか」は「一時の所得」か否かの検討要素ではなく「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」の検討要素であると考えるのが文理上妥当だろう（仮に「多額の利益を恒常的に上げ」ることが「一時の所得」の検討要素だとすれば、当該文言は必要ないはずである）。したがって、「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」に該当する
ためには多額の利益を恒常的に上げなければならない。すなわち、「個々の馬券の的中に着目しない網羅的な購入」をして単に「当たり馬券の払戻金」を得るだけではなく、「当たり馬券の払戻金を得て、多額の利益を恒常的に上げる」ことまでが要件として求められるこ
とになる。

エ

大阪事件判決における非継続性要件の意義
最高裁は判断枠組み B の前段で、「いずれの所得区分に該当するかを判断するに当たっては、所得の種類に応じた課税を定めている所得税法の趣旨、目的に照らし、所得及びそれを生じた行為の具体的な態様も考察すべきであるから」として、まず所得区分はそれが設けられた法の趣旨目的を考慮して判断すべきであるとする所得税法における法解釈の原則

104楡井は「本件の事実関係について、「一連の馬券の購入が一体の経済活動の実態を有する」との評価を示した上で、本件の当たり馬券の払戻金は、「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」として雑所得に当たる旨判断した」が「検察官は、馬券の購入行為は、馬券の期間、回数、頻度がいくら大きくても、あくまでも個々の馬券の購入行為の集合にすぎない旨主張していたことから、本件の事実関係に対する評価の違いが両者の結論の違いに現れた」」と述べている。楡井・前掲注(99) 104 頁。
37- 149 -

を述べている 105。そのため具体的で確定的な判断要素を明示せず、様々な要素を総合考慮
して判断すべきとし、さらに後段では「当たり馬券の払戻金の本来的な性質が一時的、偶発的な所得であるとの一事から営利を目的とする継続的行為から生じた所得には当たらな
いと解釈すべきではない。」として、本来的な性質から画一的な判断を行うことを明確に否定している。これは、対象となる所得の性質がある特定の行為の形態をとることによって、本来の性質から変わりうる可能性があることを示唆しており、その可能性について検討することを排除してはならないことを意味している。
それでは大阪事件における「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」とは何を意味するのか。ここで、「当たり馬券の払戻金の本来的な性質が一時的、偶発的な所得であるとの一事から営利を目的とする継続的行為から生じた所得には当たらないと解釈すべきではない。……」として、最高裁は「当たり馬券の払戻金の本来的な性質が一時的、偶発的な所得である」としている。したがって、これを先ほどのあてはめの文に代入すると「個々の馬券の的中に着目しない網羅的な購入」をして「本来的な性質が一時的、偶発的な所得」
を得ることにより、多額の利益を恒常的に上げる結果を得る行為は（一時所得よりも一時性、偶発性が小さい）雑所得に該当すると言い換えることができる 106。つまり、これは「本来的な性質が一時性、偶発性が高い当たり馬券の払戻金という所得」について「個々の馬券の的中に着目しない網羅的な購入」をすることにより当該一時性、偶発性を下げることに成功して、それを「多額の利益を恒常的に上げた」という結果として証明できた場合には一連の馬券の購入が一体の経済活動の実態を有すると認められ、その所得は一時所得ではなく雑所得に該当するということを意味している。
以上より、大阪事件判決においては一時所得該当性の判断基準として「偶発性の高低」
が用いられており、本来の性質が一時所得である当たり馬券の払戻金に関しては「個々の馬券の的中に着目しない網羅的な購入」をして、結果として「多額の利益を恒常的に上げ」
たか否かによって偶発性の低下の有無を検討することにより一時所得該当性を判断している。

．．
なお、最高裁は「多額の利益を恒常的に生み出す」源泉となる「ノウハウ」については一切言及していない。つまり、多額の利益を恒常的に上げることが必要条件であり、ノウ
ハウの存在は十分条件と言える。逆にたとえ何らかのノウハウが存在していても利益が出
105木山・前掲注(12) 77-78 頁。

106酒井は「一般に営利活動は、多かれ少なかれ偶発性を内包するものである。
」とした上で、「事業所得には、自己が負担すべき偶発的なリスクが常に内在するのであるが、一時所得
はその偶発性が極めて高い所得としての性質を有しているとみることもできる。
」とし「所詮、偶発性は程度の問題にすぎないのであるが、より偶発性の高い所得区分が一時所得であると言える。」としている。また、「偶発的なリスクを有しながらも、反復継続して営利性・有償性を維持し得るほどに偶然性を軽減させることに成功した所得については、事業所得性が肯定されると考える。」と述べている。酒井・前掲注(69)11-12 頁。
38- 150 -

ていなければ、営利を目的とする継続的行為として認められないことを示唆している。また、第一審で判断基準として用いられた「所得源泉性」について大阪事件判決では言及していない。この点に関して控訴審では所得源泉性の有無を判断基準とすることを明確に否定していること、及び判断枠組みにおいて控訴審では「行為の本来の性質だけではなく、行われる回数や頻度等の反復性及び規模に関する事情を当然に考慮に入れるべきであり、」とした一方で、大阪事件判決では「文理に照らし、行為の期間、回数、頻度その他の態様、利益発生の規模、期間その他の状況等の事情を総合考慮して判断するのが相当である。」として利益の状況等も検討対象としたという相違はあるものの、大阪事件判決も所得源泉性に関しては言及せず基本的には控訴審の判断枠組みと大きな違いはないことから、大阪事件判決も控訴審の所得源泉性に対する考え方を支持しているものといえる 107。
第2項

札幌事件

1 事案の経緯
本件は、長期間にわたり馬券を購入して当たり馬券の払戻金を得ていた X（原告・控訴人・被上告人）が、平成 17 年分から同 22 年分までの所得税の確定申告において、上記払戻金に係る所得を雑所得とし、外れ馬券を含む馬券の全購入代金を必要経費として総所得金額等の計算をしたところ、所轄税務署長から上記所得は一時所得に該当し、外れ馬券の購入
代金は一時所得に係る総収入金額から控除できないとして、上記各年分の所得税に係る各更正並びに同 17 年分から同 21 年分までの所得税に係る無申告加算税及び同 22 年分の所得税に係る過少申告加算税の各賦課決定を受けたため、上記各更正のうち確定申告額を超える部分及び上記各賦課決定の取消しを求めた事案である 108。
2 本件の事実関係
X は自宅のパソコン等を用いてインターネットを介して馬券を購入することができるサービス（A-PAT）を利用し、平成 17 年から同 22 年までの 6 年間にわたり、中央競馬のレースで、1 節 109当たり数百万円から数千万円、1 年当たり合計 3 億円から 21 億円程度となる多数の馬券を購入し続けた。JRA に記録が残る 110平成 21 年の 1 年間において、X は同年中に開催された中央競馬の全レース 3,453 レースのうち 2,445 レース（全レースの約

107木山・前掲注(98)203 頁。
108最二小判平成 29 年 12 月 15 日民集 71 巻 10 号 2235 頁（以下、「札幌事件判決」という。）。
1091 節とは、
競馬開催日又はこれが連続する場合における当該連続する競馬開催日を併せたもの等をいう。

110日本中央競馬会は、会員ごとに 1 年間の馬券の購入代金及び当たり馬券の払戻金等の決済について記録に残している。また、外れ馬券の購入代金も記録されている。
39- 151 -

70.8%）で馬券を購入し、そのうちの的中したレースでは平均して 2~3 種類の勝馬投票法に係る馬券を的中させていた。
X は中央競馬の各競馬場で行われるレースをテレビで確認し、競馬新聞、競馬雑誌を購入するなどして JRA に登録された全ての競走馬の能力や特徴、騎手の特徴、競馬場のコース
ごとのレース傾向等に関する情報を継続的に収集、蓄積した。その上でそれらの情報を X
自らが分析し、レースごとに競争馬の能力、騎手（技術）、コース適性、枠順（ゲート番号）、
馬場状態への適性、レース展開、競争馬のコンディション等の要素を評価した後、これらの情報を自らが作成したコース別レースシミュレーションに反映させ着順を予想していた。
そして、予想の確度の高低と予想が的中した際の配当金額（オッズ）の大小の組合せにより自ら定めた数種類の購入パターンに従い、当該レースにおける馬券の購入金額、購入する馬券の種類及び割合等を個別に判断していた。規模の点を別にすれば、このような馬券購入の態様は一般的な競馬愛好家による馬券購入態様と質的に大きな差があると認められるものではなかった。一方で馬券購入の回数及び頻度に関して X は運による影響を減殺するために、年間を通じてほぼ全てのレースで馬券を購入することを目標とし、上記の購入パターンを適宜併用することで年間を通じての収支で利益を得られるように工夫していた。
このような馬券の購入により、X は平成 17 年に約 1,800 万円、平成 18 年に約 5,800 万円、平成 19 年に約 1 億 2,000 万円、平成 20 年に約 1 億円、平成 21 年に約 2 億円、平成22 年に約 5,500 万円の利益を上げており、いずれの年の回収率も 100%を超えていた。なお、X は馬券の購入履歴や収支について帳簿等の作成は行っておらず何らの資料も保存していなかったため、個々の競走に係る購入履歴や収支は不明であった。X は平成 17 年分ないし平成 21 年分の所得税について、法定申告期限後の平成 23 年 3 月 7 日、平成 22 年分の所
得税については法定申告期限内の同日、Y 税務署長（稚内税務署長）に対し、本件競馬所得を雑所得として総所得金額及び納付すべき税額を計算した確定申告書を提出した。それに対し Y 税務署長から、本件競馬所得は一時所得に該当し、上記各年の一時所得の金額の計算において外れ馬券の購入代金を総収入金額から控除することはできないとして、平成 23
年 3 月 14 日付けで平成 17 年分ないし平成 21 年分の所得税に係る更正処分及び各無申告加算税賦課決定を、平成 23 年 3 月 30 日付けで平成 22 年分の所得税に係る更正及び過少申告
加算税賦課決定をそれぞれ受けた。これを不服として X は法定期限内に所轄税務署長に対して異議申立てをしたが、これを棄却する決定がされたため法定期限内に国税不服審判所長に対して審査請求 111を行ったところ、これを棄却する裁決がなされた。そこで X は Y 税
務署長に対し本件各処分の取消しを求める訴訟を提起した。

111国税不服審判所平成 24 年 6 月 27 日裁決事例集 87 集 140 頁。

40- 152 -

第一審 112は、同種事件である大阪事件に匹敵するような事実は認められないとして非継続性要件への該当性を認め、一時所得に該当するとして X の請求を棄却した。これを不服として X が控訴したところ、控訴審 113は第一審判決を取り消し、本件においては非継続性要件を満たすとはいえず雑所得に該当するとして X の請求を認容した。そこで Y（国。被告、被控訴人、上告人）がその敗訴部分を不服として上告受理申立てをしたところ、最高裁第二小法廷は、本件を上告審として受理した。Y の上告受理申立て理由は、要旨次のとおりである。「X が得た払戻金に係る所得は、「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」に当たらず、一時所得に該当すると解すべきであるから、これが雑所得に該当するとした
上で、外れ馬券の購入代金をその必要経費として控除することができるとした第二審の判断には、所得税法 34 条 1 項、35 条 1 項、2 項、37 条 1 項の法令解釈を誤った違法がある。」というものである。
3 争点
札幌事件における主要な争点は以下の 2 点である。
①馬券の払戻金に係る所得が一時所得に該当するか、雑所得に該当するか。
②外れ馬券の購入代金は所得金額の計算上、控除できるか。
4 裁判の経緯（各当事者の主張及び下級審判決）(1)各当事者の主張
上記各争点についての当事者主張の要点は、以下のとおりである。
ア

X の主張

(ア)所得区分（上記 3①）について
本件所得は非継続性要件を満たさないため、一時所得には該当せず雑所得に該当する。
(イ)外れ馬券の購入代金の控除（上記 3②）について
外れ馬券の購入代金も一連の投資業務を行うために必要不可欠な支出であるため、必要経費として雑所得の金額の計算上控除することができる。

イ

Y の主張

(ア)所得区分（上記 3①）について
本件所得は一時所得の 3 要件のいずれも満たすため、一時所得に該当する。
(イ)外れ馬券の購入代金の控除（上記 3②）について
112東京地判平成 27 年 5 月 14 日民集 71 巻 10 号 2279 頁。
113東京高判平成 28 年 4 月 21 日民集 71 巻 10 号 2356 頁。

41- 153 -

外れ馬券の購入代金は払戻金に個別的に対応するものでなく「その収入を得るために支出した金額」とはいえないから、一時所得の金額の計算上控除することはできない。
(2)下級審判決
ア

第一審（東京地判平成 27 年 5 月 14 日

納税者敗訴「一時所得」）

第一審 114は「原告による馬券の購入は、原告の陳述によっても、レースの結果を予想して、予想の確度に応じて馬券の購入金額を決め、どのように馬券を購入するのかを個別に判断していたというものであって、その馬券購入の態様は、一般的な競馬愛好家による馬券購入の態様と質的に大きな差があるものとは認められず、結局のところ、レース毎に個別の予想を行って馬券を購入していたというものであって、自動的、機械的に馬券を購入していたとまではいえない」とし、また「本件競馬所得は、結局のところ、個別の馬券が的中したことによる偶発的な利益が集積したにすぎないものであって、営利を目的とする
継続的行為から生じた所得に該当するということはできない。」と述べた。さらに大阪事件判決を引用した上で「原告が具体的にどのように馬券を購入していたかは明らかでなく、原告が別件当事者のように馬券を機械的、網羅的に購入していたとまでは認めることができないという本件の事実関係及び証拠関係の下では、原告による一連の馬券の購入が一体の経済的活動の実態を有するとまでは認めることができず、本件競馬所得が営利を目的とする継続的行為から生じた所得には該当するものということはできない。」と判示して、Xが得た所得は一時所得に該当し、外れ馬券の購入代金は控除できないとして X の請求を棄却した。この判決では多額の利益を恒常的に上げた点及びそれによって偶発性が低下したかについては言及せず、馬券の購入記録等が残っていないことを理由に「偶発的な利益が集積したにすぎない」として当たり馬券の払戻金の本来の性質に着目して所得区分を判断した。

イ

控訴審（東京高判平成 28 年 4 月 21 日

納税者勝訴「雑所得」）

これに対し控訴審 115は「控訴人は、期待回収率が 100％を超える馬券を有効に選別し得る独自のノウハウに基づいて長期間にわたり多数回かつ頻繁に当該選別に係る馬券の網羅的な購入をして 100％を超える回収率を実現することにより多額の利益を恒常的に上げていたものであり、このような一連の馬券の購入は一体の経済活動の実態を有するということができる。
」と判示して、X が得た所得は雑所得に該当し、外れ馬券の購入代金もその必114東京地裁の判例研究は、酒井・前掲注(99)97-105 頁、漆・前掲注(99)127-130 頁、田部井

敏雄「判批」税理 59 巻 3 号 82-90 頁（2016）、小関健三「判批」税法学 574 号 229-237 頁（2015）等がある。
115東京高裁の判例研究は、品川芳宣「判批」税研 32 巻 3 号 84-87 頁（2016）、品川芳宣「判批」T & A master 652 号 24-33 頁（2016）等がある。
42- 154 -

要経費に当たるとして第一審判決を取り消し、X の請求を認容した。この判決では大阪事件判決とほぼ同様のあてはめを行い、「一連の馬券の購入が一体の経済活動の実態を有する」
か否かで所得区分を判断した。
5 上告審の判旨（札幌事件判決

納税者勝訴「雑所得」）(1)本件払戻金の所得区分について「所得税法上、利子所得、配当所得、不動産所得、事業所得、給与所得、退職所得、山林所得及び譲渡所得以外の所得で、営利を目的とする継続的行為から生じた所得は、一時所得ではなく雑所得に区分されるところ（所得税法 34 条 1 項、同法 35 条 1 項）、営利を目的とする継続的行為から生じた所得であるか否かは、文理に照らし、行為の期間、回数、頻度その他の態様、利益発生の規模、期間その他の状況等の事情を総合考慮して判断するのが相当である（最高裁 27 年 3 月 10 日第三小法廷判決・刑集 69 巻 2 号 434 頁参照）。
これを本件についてみると、被上告人は、予想の確度の高低と予想が的中した際の配当率の大小の組合せにより定めた購入パターンに従って馬券を購入することとし、偶然性の影響を減殺するために、年間を通じてほぼ全てのレースで馬券を購入することを目標として、年間を通じての収支で利益が得られるように工夫しながら、6 年間にわたり、１節当たり数百万円から数千万円、1 年当たり合計 3 億円から 21 億円程度となる多数の馬券を購入し続けたというのである。このような被上告人の馬券購入の期間、回数、頻度その他の態
様に照らせば、被上告人の上記の一連の行為は、継続的行為といえるものである。
そして、被上告人は、上記 6 年間のいずれの年についても年間を通じての収支で利益を得ていた上、その金額も、少ない年で約 1,800 万円、多い年では約 2 億円に及んでいたというのであるから、上記のような馬券購入の態様に加え、このような利益発生の規模、期間その他の状況等に鑑みると、被上告人は回収率が総体として 100％を超えるように馬券を選別して購入し続けてきたといえるのであって、そのような被上告人の上記の一連の行為は、客観的にみて営利を目的とするものであったということができる。
以上によれば、本件所得は、営利を目的とする継続的行為から生じた所得として、所得税法 35 条 1 項にいう雑所得に当たると解するのが相当である」。
(2)外れ馬券の購入代金の必要経費該当性について「所得税法は、雑所得に係る総収入金額から控除される必要経費について、雑所得の総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るため直接に要した費用の額等とする旨を定めているところ（所得税法 35 条 2 項 2 号、同法 37 条 1 項）、本件においては、上記(1)のとおり、被上告人は、偶然性の影響を減殺するために長期間にわたって多数の馬券を頻繁に購入することにより、年間を通じての収支で利益が得られるように継続的に馬券を購入しており、そのような一連の馬券の購入により利益を得るためには、外れ馬券の購入
43- 155 -

は不可避であったといわざるを得ない。したがって、本件における外れ馬券の購入代金は、雑所得である当たり馬券の払戻金を得るため直接に要した費用として、同法 37 条 1 項にいう必要経費に当たると解するのが相当である」。
6 研究 116(1)札幌事件の 3 つの論点
ア

大阪事件判決の射程
札幌事件は事例判断ではあるが、当たり馬券の払戻金に係る所得の所得区分及び外れ馬券の購入代金の必要経費該当性についての判断が示された民事事件として初めての最高裁判決である。刑事事件ではこれに先行して前述の大阪事件判決があり、所得税法 34 条 1 項の「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」について、一般論としての判断枠組みが示されていた。そのため札幌事件判決は大阪事件判決後に初めて当たり馬券の払戻金の所得区分が争われた裁判でもある。
大阪事件判決では、「所得税法上、利子所得、配当所得、不動産所得、事業所得、給与所
得、退職所得、山林所得及び譲渡所得以外の所得で、営利を目的とする継続的行為から生じた所得は、一時所得ではなく雑所得に区分されるところ（34 条 1 項、35 条 1 項）、営利を目的とする継続的行為から生じた所得であるか否かは、文理に照らし、行為の期間、回数、頻度その他の態様、利益発生の規模、期間その他の状況等の事情を総合考慮して判断するのが相当である。」117という判断枠組みが示された。そのため札幌事件ではこの判断枠組みの適用の有無が争点の 1 つとなった。
大阪事件判決の射程については、大阪事件判決が「本件事実関係の下では」との前置きの下で当たり馬券の払戻金に係る所得が雑所得に該当する場合を示した事例判断であった。
そのため、判決の射程が明らかではなく、射程は広いとする意見と狭いとする意見が存在する 118。大阪事件判決の射程が広いとする意見は、仮に大阪事件判決が単なる事例判決であるならば裁判所はわざわざ所得税法 34 条 1 項についての一般的な判断構造を理由として判示する必要はなかったはずとするもの 119や、大阪事件判決と同様の事案以外の全てを一116最高裁の判例評釈は、
木山・前掲注(99)137-142 頁、吉村典久「判批」税研 35 巻 4 号 57-60

頁（2019）、三宅知三郎「判批」法曹時報 71 巻 5 号 1126-1142 頁（2019）、三宅知三郎「判批」ジュリスト 1528 号 96-98 頁（2019）、佐藤修二「判批」税務弘報 66 巻 6 号 65-69 頁（2018）、木村弘之亮「判批」ジュリスト 1537 号 127-130 頁（2019）、田中啓之「判批」
民商法雑誌 154 巻 5 号 1097-1111 頁（2018）、伊川正樹「判批」税務 QA193 号 51-55 頁（2018）、
渡辺充「判批」ジュリスト 1519 号 10-11 頁（2018）、木山泰嗣「判批」税経通信 73 巻 7
号 6-12 頁（2018）、森照雄「判批」税理 61 巻 7 号 92-98 頁（2018）等がある。
117最三小判平成 27 年 3 月 10 日刑集 69 巻 2 号 434 頁。
118田中・前掲注(116)1104 頁。
119小関・前掲注(114)237 頁。
44- 156 -

時所得とすべきと断じているわけではないとするもの 120がある。実際、同判決は競馬所得
以外の所得（例えば、債務免除益の所得区分）においても一時所得該当性の判断枠組みとして用いられている 121。一方で判決の射程が狭いとする意見は、大阪事件判決における「本件事実関係の下では」という留保について、その射程を同事案に限定するもの 122、大阪事件判決が単なる競馬好きで、毎週競馬場に通って散財する競馬愛好者を念頭に置いたものではなく、その射程はかなり限定的であるとするもの 123、大阪事件判決で示された雑所得となるための要件が全て満たされている場合にのみ雑所得となること等がある 124。
もっとも、以上の二つの見解はいずれも一般論であり、かつ両立する 125。射程が広いとする見解は、誰もが否定しえないと思われる標準的な捉え方であるし、射程が狭いとする見解も一般的な馬券購入とは異なる例外的場面について判示された判決である以上、その射程が広いとはいい難いからである 126。また、札幌事件の第一審と控訴審で判断が分かれたのも、大阪事件判決の射程の捉え方が異なったからであるとの意見も存在する 127。

イ

事実関係の相違点
札幌事件と大阪事件では事実関係にいくつかの相違点が存在する。札幌事件と大阪事件の事実関係の相違点は、以下の表 2 のとおりである。
（表 2 大阪事件と札幌事件の事実関係比較表）

120長島「判批」月刊税務事例 47 巻 7 号 46 頁（2015）。

121一例として東京地判平成 27 年 5 月 21 日税資 265 号順号 12666。東京地判平成 30 年 4

月 19 日判時 2405 号 3 頁。
122田中・前掲注(116)1105-1106 頁。
123高橋・前掲注(99)49 頁。
124上田正勝「継続的行為と所得の性質決定との関係について―インターネットを利用した競馬の馬券の払戻金の課税関係を中心として―」税大論叢 81 号 243 頁（2015）。
125木山・前掲注(99)139 頁。
126木山・前掲注(99)139 頁。
127木山・前掲注(99)139 頁。
45- 157 -

大阪事件（最判平成27年3月10日）

札幌事件（最判平成29年12月15日）

争点

一時所得と雑所得

一時所得と雑所得

最高裁

雑所得

雑所得

高裁
地裁
期間

雑所得
雑所得
平成19年～同21年（3か年）

雑所得
一時所得
平成17年～同22年（6か年）
中央競馬の全レースの約71％（平成21年実績）（偶発性の影響を減殺するため、ほぼすべてのレースでの購入が目標）
自宅パソコン・インターネット経由

回数・頻度

中央競馬のほとんどのレース

購入方法

その他の態様利益発生の状況自宅パソコン・インターネット経由
自動購入ソフトを使用し、回収率が高くなる条件を設定して購入。
選別
偶発的要素を減殺するため網羅的に購入し、長期的に見た差額で利益を出すことが目的
選別・購入の記録 あり
購入額
1日たり数百万～数千万、年間10億円規模の購入

規模・期間

その他の状況
その他の事項

平成19年
1億円
同20年 2,600万円
同21年 1,300万円
全ての年で黒字
給与所得者（地方公務員）自ら集めた情報で、計算式を策定。その上で各レースの着順を予想し、回収率が高まる購入パターンに従い、自ら購入。
なし（平成21年のみJRAに記録有）
1節当たり数百万～数千万、年間3～21億円規模の購入
平成17年
1,800万円
同18年
5,800万円
同19年 1億2,000万円
同20年
1億円
2億円
同21年
同22年
5,500万円
全ての年で黒字
馬券収入のみ（表 2 筆者作成）
まず、大阪事件は 3 年間で 28 億円の馬券を購入して 30 億円の払戻金を得ていた事案であるが、札幌事件も 6 年間で 72 億円の馬券を購入して 78 億円の払戻金を得ており、購入の規模や得られた利益の額については一般的な馬券購入者の購入金額を超えているという点で十分に同視できる水準にあった。また、両事案共に、全ての年度で回収率が 100％を超えており赤字の年度がなかった点も同じである。
しかし、札幌事件は大阪事件とは以下の 4 点で異なる。
①自動購入ソフトを利用していなかったこと。
②個々の馬券の的中に着目していたこと（個々のレースにおける着順を個別に予想していたこと）。
③ほぼ全てのレースの馬券を購入するものではなかったこと（JRA に記録のある平成 21 年
分においてはおよそ 7 割程度であったこと）。
④馬券の購入記録が残っていなかったこと。
そこで、これらの事実を非継続性要件の判断においてどのように捉えるべきかが問題となった。これらの中で特に大きな相違点は、①自動購入ソフトを利用していなかった点及び②個々のレースにおける着順を個別に予想していた点である 128。札幌事件の事案のように馬券購入者が自動購入ソフトを使用せず各レースにおける着順を予想して馬券を購入するなどしていた場合、すなわち一般の馬券愛好家と変わりがない購入態様であった場合でも、偶然性の影響を減殺するために年間を通じてほぼすべてのレースで馬券を購入することを目標とし、年間を通じての収支で利益が得られるように工夫して多額の利益を継続的

128三宅・前掲注(116)1128 頁。

46- 158 -

に上げたなどの事情が認められるときには大阪事件判決の判断枠組みが当てはまり、得られた払戻金に係る所得も雑所得に当たるといえるのか。またその場合に馬券を購入する上で必要となった外れ馬券の購入代金が必要経費に該当するのかが問題となった。

ウ

通達改正の影響
国税庁の所得税基本通達 34－1(2)（平成 30 年 6 月 29 日付国税庁長官通達による改正前のもの）は、それまで単に「次に掲げるようなものに係る所得は、一時所得に該当する。」
として「競馬の馬券の払戻金、競輪の車券の払戻金等」とされていたが、大阪事件判決を受けて改正された通達には「馬券を自動的に購入するソフトウェアを使用して独自の条件
設定と計算式に基づいてインターネットを介して長期間にわたり多数回かつ頻繁に個々の馬券の的中に着目しない網羅的な購入をして当たり馬券の払戻金を得ることにより多額の利益を恒常的に上げ、一連の馬券の購入が一体の経済活動の実態を有することが客観的に明らかな場合の競馬の馬券の払戻金に係る所得は、営利を目的とする継続的行為から生じた所得として雑所得に該当する。」という注書が加筆された。
したがって、この通達によれば札幌事件における馬券の払戻金は一時所得に該当することとなるが 129、この通達への該当性も併せて問題となった。
(2)解決手法
札幌事件判決では大阪事件判決の判断枠組みを用いたものの大阪事件との類似性について検討することなく、「馬券購入の期間、回数、頻度その他の態様に照らせば」及び「利益発生の規模、期間その他の状況等に鑑みると」とした上で、「本件所得は、営利を目的とす
る継続的行為から生じた所得として、所得税法 35 条 1 項にいう雑所得に当たると解するのが相当である」と判断した。また、札幌事件判決は事実のあてはめにおいて大阪事件判決と比較して以下の 2 つの相違点が見られた。なお、札幌事件判決は大阪事件判決と同様、
改正通達に言及することは一切なかった。

ア

非継続性要件を「営利性」と「継続性」に分けた点
札幌事件判決の特徴として、まず「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」に該当するか否かの一般的判断基準については大阪事件判決を踏襲しながらも、この一般的判
断基準の札幌事件における事実関係へのあてはめを「継続的行為」該当性と「営利目的」
該当性の二つの要素に分けて検討している点が挙げられる 130。具体的には「継続的行為」
該当性については、「行為（馬券購入）の期間、回数、頻度その他の態様」を、「営利目的」

129三宅・前掲注(116)97 頁。
130吉村・前掲注(116)59 頁。同旨として田中・前掲注(116)1106 頁。

47- 159 -

該当性については、「行為（馬券購入）の態様、利益発生の規模、期間その他の状況」をそれぞれ検討している 131。

イ

事案の評価基準の相違点
札幌事件判決のもう一つの特徴は、大阪事件判決における特徴的な文言であった「一連の馬券の購入が一体の経済活動の実態を有する」という事案の評価基準は、札幌事件の第一審判決及び控訴審判決ではあたかも一般的な判断枠組みへの該当性を導くに至る中間的な基準であるかのように用いられていたが、札幌事件判決ではこの表現は用いられなかった点である 132。これは大阪事件においては馬券の購入記録が残されており、そこから「馬券を自動的に購入するソフトを使用して独自の条件設定と計算式に基づいてインターネッ
トを介して長期間にわたり多数回かつ頻繁に個々の馬券の的中に着目しない網羅的な購入をして当たり馬券の払戻金を得る」という明確な納税者独自のプランに基づく継続的行為を認定できたため、「一体の経済活動の実態」という表現を使うことができたのであるが、札幌事件ではＸは期待回収率が 100％を超える馬券を有効に選別し得る独自のノウハウに基づいて長期間にわたり多数回かつ頻繁に馬券を購入していたものの、主にＸの記録がなかったため「一体の経済活動の実態」という大阪事件判決で特徴的であった表現を使用しなかったものとの指摘がある 133。
また、同じく大阪事件判決で用いられた「その他の態様」の「個々の馬券の的中に着目しない網羅的な購入」という基準も用いられなかった。これは大阪事件と札幌事件とでは前提となる事実が異なることに基因していると考えられる。すなわち、大阪事件では回収率に着目して個々の馬券の的中に着目しない網羅的な購入形態であったのに対し、札幌事件は個々のレースごとに着順を予想し判断していたという事実の違いによるものと考えられる。そのため、各レースにおける着順を個別に予想していたことによって、所得税法 34
条 1 項にいう継続的行為該当性が否定されるのかという疑問が生じるが、この点について
三宅は、「一時所得と雑所得を区別する趣旨は、偶発的な一時の所得とそうでない所得を区別する点にあると解されるから、偶発性の影響を減殺するためにできるだけ多数のレースで大量の馬券を購入し、そのような継続的な馬券購入行為の結果を総体としてみて、その131三宅・前掲注(116)98 頁。この点について三宅は「しかし本判決は平成 27 年最判と異なる判断枠組みを用いたものとは解されない。」と述べている。
132この点について田中は「最判平成 27 年における「一連の馬券の購入が一体の経済活動の実態を有する」という事案の評価に係る表現は、……本判決では、そもそも援用されておらずもはや特別な意義を与えられていないことは明らかである。」と述べている。田中・前
掲注(116)1107 頁。
133吉村は「一連の馬券の購入が一体の経済活動の実態を有する」という表現を用いることができなかった理由について「Ｘの行為は最判平成 27 年 3 月 10 日の事件における活動に比肩できるほどではなかった」点も挙げている。吉村・前掲注(116)59-60 頁。
48- 160 -

収支で所得を得たものと評価することができる場合には、各レースにおける着順を個別に予想した上で、あらかじめ定めた購入パターンに従って自ら馬券を購入したからといって、継続的行為該当性が直ちに否定されることにはならないものと解される。」と述べている 134。
その一方で、「……偶然性の影響を減殺するために、年間を通じてほぼ全てのレースで馬券を購入することを目標として、……[下線は筆者]」として、馬券の購入態様が「偶発性の影響を減殺する」ものであるかを判断基準としている。これは一時所得に該当するか雑所得に該当するかの区分において「偶発性の高低」が判断基準であることを意味しており、一時所得非該当性の判断において偶発性が一定水準まで下がっているか否かを馬券の購入態様から判断しようとするものである。したがって、馬券の払戻金に係る一時所得非該当性の判断においては大阪事件と同様に「偶発性の高低」がその判断基準となっているといえる。
7 考察(1)「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」に対する新たな視点
ア「営利性」と「継続性」に分けた上での「営利性の下での継続性」
先述の通り札幌事件判決は、大阪事件判決と異なり「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」に該当するか否かを継続的行為該当性と営利目的該当性の 2 つの要素に分解して検討した。その内「継続的行為」該当性については、「行為（馬券購入）の期間、回数、頻度その他の態様」を判断要素に挙げている。ところが、あてはめの段になると馬券購入の「その他の態様」として、「年間を通じての収支で利益が得られるように工夫しながら」という要素にも着目している。しかしながら、この「年間を通じての収支で利益が得られるように工夫しながら」という要素は、むしろ営利目的該当性の検討項目の範疇に属すると考えられるものである。そのため、継続的行為該当性と営利目的該当性の二つの要素は明確に区別することができないことを本判決は示していると考えられる 135。言い換えれば、継続的行為という概念は営利目的との関係においてのみ意味を有するということである 136。
したがって、両最高裁判決で強調しているように所得税法 34 条 1 項の「営利を目的とする
継続的行為から生じた所得」という文言は一体的に読まれるべきであり 137、営利目的での134三宅・前掲注(116)1132 頁。
135吉村・前掲注(116)59 頁。
136田中・前掲注(116)1108 頁。
137木山は一時所得に該当するための要件を大きく「①除外要件、②非継続要件、③非対価要件の 3 つに分けられる。」と述べた上で、非継続要件を条文の文言に照らして、更に「営利を目的とする行為から生じた所得[下線は筆者]」と「継続的行為から生じた所得[下線は筆者]」に分解する見解を認めた。さらに「確かに、同要件は厳密には営利性（営利目的）と継続性（継続的行為）の二つの要素を包含するものである。本判決も X の一連の行為が「継続的行為」といえることと、「営利を目的とするもの」であることを各々認定している。」
として②非継続要件を営利性と継続性とに分ける考え方の存在も認めたものの「しかし、49- 161 -

継続的行為と解釈することが大阪事件判決で示された一般的判断基準の正確な解釈であると思われる 138。逆に「営利を目的とする継続的行為」という以上、馬券の購入行為がいかに大規模かつ相当回数連続、反復した継続的行為であったとしても、単に全てのレースで大量かつ多額に馬券を購入していただけでは営利性要件を満たすことにはならないため一時所得該当性を否定する「営利を目的とする継続的行為」には該当しないことに留意する必要がある 139。

イ 「営利性」を「「客観的にみて」営利を目的とするもの」に限定
札幌事件判決は、X の一連の馬券購入行為について「「客観的にみて」営利を目的とするものであった」と述べている。この「客観的にみて」という表現により、それが「主観的に利益を上げる目的」又は「主観的な動機」では一時所得非該当性要件を充足しないことが明示されたといえる 140。したがって、所得税法 34 条 1 項にいう営利目的とは、馬券を購入をする者が主観的に利益を上げる目的を有していただけでは足りず、「客観的にみて利益を上げる目的を有する行為」であることまで要求されると解さなければ、偶発的な所得である一時所得と、そうではない雑所得とを区別する要件としては機能しないと考えられ
る 141。それでは「客観的にみて営利を目的とする行為」とはどのようなものか。この点、札幌事件判決においては個々の馬券の的中に着目しており、かつ、馬券の購入記録も残っていなかったことから「被上告人は、上記 6 年間のいずれの年についても年間を通じての収支で利益を得ていた上、その金額も、少ない年で約 1,800 万円、多い年では約 2 億円に及んでいた」という「客観的な利益の存在（結果）」が、少なくとも客観的な営利目的を推認させる間接事実として重視されたといえる 142。これは客観的な利益の存在と客観的な営
利目的を事実上同視するものではないが、馬券の購入記録がなかった場合には客観的な利要件としては、両者を合わせて 1 つと捉えるのが通常であり、営利性と継続性はその要素と見ることができる。」と述べている。木山・前掲注(99)138-139 頁。なお、「営利を目的とする行為から生じた所得」と「継続的行為から生じた所得」に分解する見解は、酒井・前
掲注(59)106 頁参照。
138吉村・前掲注(116)59 頁。
139吉村・前掲注(116)59 頁。
140田中・前掲注(116)1108 頁。また後述する東京地判令和元年 10 月 30 日（高松事件）の判例評釈で営利性について石黒は、「ギャンブルを行う人がその動機として、利益を上げよう、つまり 100%を超える回収率をあげようと考えるのは当然であるから、課税の公平を期する税法の適用上、その行為が「営利目的」を有するかどうかは行為者の主観的意思ではなく、客観的事象で判断されるべきであ」ると述べている。石黒秀明「判批」税理 63 巻 4号 181 頁（2020）。
141三宅・前掲注(116)1133 頁。
142三宅は「個々の馬券購入の履歴が保存されていなかったとしても、節ごとの出金額、払戻金額等から上記所得が雑所得に該当すると十分に判断することができる場合には、個々の馬券購入の履歴が保存されていなかったとしても、個々の馬券購入の履歴の保存までは必ずしも必要とはいえないものと解されよう。
」と述べている。三宅・前掲注(116)1135 頁。
50- 162 -

益の存在が必要条件となることを示しているといえる。また、大阪事件判決では直接「客観的にみて」とは判示していないものの「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」の判断に際して「多額の利益を恒常的に得て」を条件に含めていることから、実質的には札幌事件と同様の客観性を求めていると考えられる。
一方、大阪事件判決の調査官解説では「営利を目的とする行為」とは、「客観的にみて利益が上がる行為」又は「客観的にみて利益が上がると期待し得る行為」のうち、いずれで「独自の条件設あるかであると指摘している 143。この考え方によると、大阪事件判決では、
定と計算式に基づいて」、「長期間にわたり多数回かつ頻繁に」「個々の馬券の的中に着目しない網羅的な購入」により「多額の利益を恒常的に上げ」ていたという事実が考慮されると示されており 144、このような馬券の購入態様や過去の実績から「客観的に見て利益が上がると期待し得る行為」と認められる場合も客観性が認められることになる。また、札幌事件判決においても「馬券購入の態様に加え」、係争年分を含む 6 年において多額の利益が生じていたという「利益発生の規模、期間その他の状況等」が考慮されると述べており、「回収率が総体として 100％を超えるように馬券を選別して購入し続けてきたといえる」と指摘していることから、「客観的にみて利益が上がると期待し得る行為」か否かを検証したようにも見える。しかしながら、馬券の購入記録等が残されていなかったため、「客観的にみて利益が上がると期待し得る行為」とは判断できず、「客観的な利益の存在」から「客観的にみて利益が上がる行為」であると認定したものと考える。
第 3 項 小括
ここまで大阪事件と札幌事件を分析してきた。まず大阪事件判決の解決手法及び札幌事件判決の「偶発性の影響を減殺するために」という文言から、両最高裁判決は共に「偶発性が低下しているか否か」で一時所得該当性を判断している。その偶発性低下の有無の判断基準として「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」という非継続性要件が存在する。大阪事件のように購入記録等から判断が可能な場合は「営利を目的とする継続的行
為から生じた所得」を一体として判断できたが、札幌事件のように購入記録が存在せず利益という結果からしか判断ができない場合は「営利性」と「継続性」を個別に判断した。
しかし、「営利を目的とする継続的行為」は一体として読まれるべきであり、継続的行為は
営利性と一体となって初めて意味を持つ。また「営利性」は主観ではなく「客観性」が求められる。この「客観性」について大阪事件判決では直接言及されなかったものの「多額143楡井・前掲注(99)617 頁。この点について楡井は「営利を目的とする行為について客観的にみて利益が上がる行為にまで限定すると、利益が上がると確実にいえる場合は相当に限られるから、過度の限定となる。したがって、客観的にみて利益が上がると期待し得る行為であれば、営利を目的とする行為として肯定されるように思われる。」と述べている。楡
井・前掲注(99)617 頁。
144田中・前掲注(116)1109 頁。
51- 163 -

の利益を恒常的に上げる」ことで証明することを求めており、札幌事件判決と実質的に同視できると考えられる。したがって最高裁は単に利益が得られているだけではなく、利益を安定して稼得し続けるという「多額の利益を恒常的に上げる」という状態を以て初めて偶発性が低下したとして一時所得非該当となる「営利性」要件を充足すると考えているといえる。その一方で稼得された恒常的な多額の利益が自動ソフトウェアを用いたものであるか個々の馬券の的中に着目しない網羅的な購入によるものであるか 145といった個別の購入事情は重視されていない。それよりも購入する馬の選定方法や購入する馬券の種類、購入金額等の購入態様を総合的に考慮して全体として「偶発性を下げるものであるかどうか」が重視され、その上で偶発性が下がっていると想定されるものが実際に多額の利益を恒常的に上げることによって、偶発性が下がっていることを結果で証明することが重要となる。
言い換えると、当たり馬券の払戻金に係る所得において偶発性が低下していると認定されるためには 100％を超える回収率（購入金額を上回る払戻金額）という結果が求められるということである。逆に過去の実績から 100％以上の回収率が得られる馬券購入ソフトを用いたが、実際は 100％未満の回収率（購入金額を下回る払戻金額）しか得られなかった場合には、「営利性」要件を満たさず営利を目的とする継続的行為に該当しないことになろう。
以上の検討を経た上で、大阪事件判決においては購入態様及び「過去の実績」から事前に判断可能な情報により納税者の馬券購入行為が「客観的にみて利益が上がると期待し得る行為」といえるため営利を目的とする継続的行為として肯定できたように思われる。それにも関わらず、大阪事件判決においても「多額の利益を恒常的に上げ」としてある種その「裏付け」としての恒常的な利益の存在が求められている。しかし、文理上「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」と規定されている以上、事前に判断可能な情報により偶発性が低下していると認められる場合には利益の恒常性は必須でない可能性も残されているのではないかという疑問が生じる。この点に関して吉村は「また、本判決及びその他の関連判例も「営利目的」を認定するに当たって、納税者が長期間にわたって収支で利益を上げていたという要素に着目している。確かに、納税者が長期間にわたって利益を上げているということは、合理的な利益期待を可能ならしめる納税者のプラン若しくはノウ
ハウの存在、それ故に「営利を目的とする継続的行為」の存在を間接的に示唆するものであるとはいえるが、所得はあくまでも「営利を目的とする継続的行為」の結果であって、ある年において利益が生じなかったという結果だけから「営利を目的とする継続的行為」の不存在を直ちに導くことはできないと思われる。」と述べている 146。
145この点について三宅は、「平成 27 年最判は、当該事案における馬券購入態様が個々の馬券の的中に着目しない網羅的な購入であったことを重視しているが、これは当該事案における購入につき言及したしたものであって、継続的行為該当性が認められる場合をこのような場合に限る趣旨であるとは解されない。」と述べている。三宅・前掲注(116)1132 頁。
146吉村・前掲注(116)60 頁。

52- 164 -

また、「営利を目的とする継続的行為」に「客観的にみて利益を得られると期待し得る行為」も含まれる場合には、例えば当初は利益が上がっていなかったとしても、その後 100％を超えるように継続してソフトやノウハウを改良し実戦投入するという、いわゆる法人や個人事業主における PDCA サイクルのような利益改善行動が行われていたと客観的に認められる事例も「営利を目的とする継続的行為」に該当するといえるのではなかろうか。その場合は数年間の利益の状況をみる必要もなくなり、納税者の予測可能性の観点からも好ましいといえる。
大阪事件と札幌事件では全ての年度で利益が出ているケースであった。それでは損失年度があるケースにおいて非継続性要件該当性、特に営利性はどのように判断されるのであろうか。次節ではその他の裁判として東京、横浜、高松で発生した馬券裁判（以下、各々「東京事件」、「横浜事件」、「高松事件」という。
）を取り上げる。

第2節

一時所得該当と判断された馬券裁判

第 1 節では一時所得非該当と判断された事例を見たが、第 2 節では一時所得に該当すると判断された 3 つの事例を見ていく。なお、高松事件は現在上告中であるため控訴審までを見ることとする。
第1項

東京事件

1 事案の概要
本件は、馬主である X（控訴人）が平成 20 年分から同 22 年分までの所得税の確定申告において、競馬の当たり馬券の払戻金を事業所得として申告したところ、処分行政庁から、
上記所得は一時所得に該当するとして上記各年分の所得税に係る各更正及び各過少申告加算税賦課決定を受けたため、上記各更正のうち確定申告額を超える部分及び上記各賦課決
定の取消しを求めた事案である 147。
2 事実の概要
X はソフトウェアを使用しておらず、実際にどのような選定方法によっていたか、どの種類の馬券をどの程度の数量で購入していたかが明らかになる客観的な証拠はなかったが、各年における競馬開催日ごとに馬券購入金額、払戻金額及びその収支を記録するとともに、
当該競馬開催日までの各数値の累計を記録していた。X の馬券購入回数は平成 21 年及び平成 22 年においては１年当たり 1,500 回から 2,000 回、これによる払戻金の獲得回数は１年147最高裁平成 29 年 12 月 20 日不受理決定。判例集未搭載。

東京高判平成 28 年 9 月 29 日税資 266 号順号 12907。
東京地判平成 28 年 3 月 4 日税資 266 号順号 12817。
53- 165 -

当たり 100 回から 200 回であった。なお、X は、馬券の購入のうちの大部分は PAT を利用していたが、馬券発売所で馬券を購入することもあった。
X は、各開催日ごとに数十万円から数百万円に及ぶ馬券を購入し、ほぼ全ての開催日において払戻金を獲得していた。馬券購入金額は、平成 20 年分が総額 1 億 1,832 万 2,500 円、
平成 21 年分が総額 9,671 万 3,250 円、平成 22 年分が総額 6,360 万 0,400 円。それに対す
る払戻金額は、平成 20 年分が総額 1 億 1,161 万 5,000 円、平成 21 年分が総額 6,586 万 5,640円、平成 22 年分が総額 4,029 万 0,920 円。したがって収支は、平成 20 年分が総額 670 万
7,500 円の損失、平成 21 年分が総額 3,084 万 7,610 円の損失、平成 22 年分が総額 2,330
万 9,480 円の損失であった。このように、平成 20 年から同 22 年までの 3 年間、全ての年で赤字であった。
3 判旨（東京高判平成 28 年 9 月 29 日

納税者敗訴「一時所得」）

控訴審 148は「いずれの所得区分に該当するかを判断するに当たっては、所得の種類に応じた課税を定めている所得税法の趣旨、目的に照らし、所得及びそれを生じた行為の具体的な態様を考察すべきであり、営利を目的とする継続的行為から生じた所得であるか否か
は、……行為の期間、回数、頻度その他の態様、利益発生の規模、期間その他の状況等の事情を総合考慮して判断するのが相当であるから、行為の期間、回数、頻度とその他の事
情との間に考慮要素としての優劣はないというべきであるし、馬券購入行為が長期間、継続的かつ多数回にわたるものであったとしても、経済活動としての実態がない馬券購入行
為が連続して多数回行われたにすぎない場合も考えられるから、馬券購入行為の期間、回数、頻度に加え、購入馬券の選定方法等の事情も考慮しなければ、一連の馬券購入行為が営利を目的とする継続的行為であるか否かを適切に判断することはできないというべきである。……馬券購入行為が経済活動の実態を有するか否かを適切に判断するためには、一連の馬券購入行為の回数や頻度、収支の状況のみならず、どのような選定方法に基づき、どの種類の馬券をどの程度の数量で購入したかなどの馬券選定の具体的な態様を考慮する必要があり、それが明らかとならない以上、控訴人による一連の馬券購入行為を一体の経
済活動の実態を有するものとみることはできない」等として一時所得に該当すると判示し
た。
第2項

横浜事件

1 事案の概要
本件は、元派遣社員として給与所得を得ていた後に自らプログラマーとして独立し開発した競馬予測プログラムを利用して競馬の当たり馬券の払戻金を得ていた Y（控訴人）が競
148東京高判平成 28 年 9 月 29 日より引用。

54- 166 -

馬の払戻金以外に生活の糧となる収入はなかったことから、平成 21 年分から同 22 年分までの所得税の確定申告において、競馬の当たり馬券の払戻金を事業所得として申告したと
ころ、処分行政庁から、上記所得は一時所得に該当するとして上記各年分の所得税に係る各更正及び各過少申告加算税賦課決定を受けたため、処分の一部取消しを求めた事案である。本件は控訴人の当たり馬券の払戻金に係る所得区分について、一時所得と事業所得で争われた。その中で控訴人は、当たり馬券の払戻金は的中馬券を JRA に譲渡したことに対する反対給付であり対価性を有するなどと主張していた 149。
2 事実の概要
Y は自らが開発した競馬予想プログラムを用いて、予想的中率ではなく期待値に着目して自らが設定した条件に合致する馬券を機械的に選択して網羅的に大量購入することを反復継続した。しかし馬券購入に際しては全ての判断を競馬予想プログラムに任せるのではな
く、要所において自身の判断を加味していた。また、原告は馬券の購入履歴や収支に関して帳簿等の作成は行っていなかった。さらに Y は平成 21 年においてはインターネット投票
だけでなく在席投票（競馬場等で専用端末を使っての馬券購入）も行っていた。
馬券購入の規模は、数年間にわたり、新馬戦等を除く全レースを対象に基準を充足する
馬券を年間数千万円から数億円の規模で購入し、一日に数十万あるいは数百万円単位で年間数千万円から数億円の払戻金を得るものであった。馬券購入金額は、平成 20 年分が総額
7,506 万 3,900 円、平成 21 年分が総額 2 億 2,873 万 6,600 円、平成 22 年分が総額 5,081
万 0,100 円、平成 23 年分が総額 3,362 万 4,500 円、平成 24 年分が総額 1,655 万 3,200 円、
平成 25 年分が総額 3,264 万 4,700 円、平成 26 年分が総額 4,944 万 3,300 円、平成 27 年分
が総額 2,208 万 9,200 円。それに対する払戻金額は、平成 20 年分が総額 8,535 万 0,620 円、
平成 21 年分が総額 2 億 5,513 万 7,640 円、平成 22 年分が総額 4,839 万 3,020 円、平成 23
年分が総額 3,511 万 6,150 円、平成 24 年分が総額 1,589 万 6,570 円、平成 25 年分が総額
3,881 万 8,540 円、平成 26 年分が総額 4,793 万 4,580 円、平成 27 年分が総額 2,382 万 9,120円。したがって収支は、平成 20 年分が総額 1,028 万 6,720 円の利益、平成 21 年分が総額
2,640 万 1,040 円の利益、平成 22 年分が総額 241 万 7,080 円の損失、平成 23 年分が総額
149 万 1,650 円の利益、平成 24 年分が総額 65 万 6,630 円の損失、平成 25 年分が総額 617
万 3,840 円の利益、平成 26 年分が総額 150 万 8,720 円の損失、平成 27 年分が総額 173 万
9,920 円の利益であった。このように馬券購入による損益額は毎年大きく変動しており、平成 20 年から同 27 年までの 8 年間で 5 年黒字の年があったが赤字の年も 3 年あった。

149最高裁平成 30 年 8 月 29 日不受理決定。税資 268 号順号 13179。

東京高判平成 29 年 9 月 28 日税資 267 号順号 13068。
横浜地判平成 28 年 11 月 9 日税資 266 号順号 12930。
55- 167 -

3 判旨（東京高判平成 29 年 9 月 28 日

納税者敗訴「一時所得」）(1)事業所得該当性について
控訴審 150は「ある経済活動が事業に該当するか否かは、結局のところ、個別の事案について原判決が指摘するような具体的事情を総合考慮して、社会通念に照らし、社会的客観性をもって「事業」とするに足りる実態を有するか否かにより決するほかはない。」とした上で、「社会的客観性をもって「事業」と認められるためには「相当程度の期間継続して安定した収益を得られる可能性」を要するとした原判決 151の説示は相当であ」るとした。また、「このような考え方は、自己の計算と危険において営まれ（企画遂行性）、営利性、有償性を有し、かつ反復して遂行する意思と社会的地位とが客観的に認められることを事業該当性判断の一応の基準とした昭和 56 年判決とも整合するものである。」と判示した。
また、本件において控訴人は、「対価を支払って、的中することにより払戻金を得られる
権利を化体した馬券を購入し、的中馬券を競馬の開催者に交付・譲渡して払戻金という反対給付を受けており、控訴人による馬券の購入及び払戻しと小売事業者の事業との間に本質的な違いはない」として当たり馬券の払戻金が「対価性」を有すると主張した。これに対し東京高裁は「馬券（勝馬投票券）の購入は、発売された馬券を馬単、馬連等の種類に応じて購入することでレースの結果を予想して投票する行為であり（競馬法 6 条、7 条参照）、払戻金請求権は、レースの着順という馬券購入後の偶発事象により初めて発生し、かつ、
金額が定まるのであるから、購入馬券に的中を条件とする払戻金請求権が化体されているということはできず、的中馬券の払戻しも、勝馬投票の的中者が開催者に払戻金の交付を求める行為であって（同法 8 条参照）、馬券の譲渡とはいえない。」として馬券の譲渡による対価性を否定した上で、本件における当たり馬券の払戻金に係る所得の事業所得該当性を否定した。
(2)一時所得該当性について
また、控訴審は「本件競馬所得が雑所得になるか否かは、これが一時所得に該当するか否か（非継続性、非対価性の各要件を満たすか否か）について判断することで足り、この150東京高判平成 29 年 9 月 28 日より引用。

151横浜地判平成 28 年 11 月 9 日は、事業所得の判断基準について、両当事者と同様に最二小判昭和 56 年 4 月 24 日（弁護士顧問料事件）を引用し、「事業所得にいう『事業』とは、対価を得て継続的に行う事業をいう」と説示している。その上で具体的な基準として、「営利性及び有償性の有無、反復継続性に加え、自己の危険と計算においてする企画遂行性の有無、その者が費やした精神的及び肉体的労力の有無及び程度、人的及び物的設備の有無、その者の職業、経験及び社会的地位、収益の状況等の諸般の事情を考慮し、社会通念に照らして、『事業』として認められるかどうかによって判断すべきものと解するのが相当である。」とした。その上で、「社会的客観性をもって『事業』として認められるためには、相当程度の期間継続して安定した収益を得られる可能性がなければならないと解される。」と判示している。
56- 168 -

点については、引用に係る原判決 152の理由中で一応の判断が示されている。」とした上で、「控訴人による馬券の購入は、予想的中率及び期待値算出のために多くの演算処理を行う
こと、馬券の購入が長期間にわたり多数回かつ頻繁であることを除けば、買い目の的中に着目した一般の競馬愛好家による馬券の購入と異なるところはなく、一連の馬券の購入が一体の経済活動の実態を有することが客観的に明らかであるとはいえないから、これによる所得（本件競馬所得）は、一時的・偶発的所得としての性質を失わず、一時所得の非継続性要件及び非対価性要件をいずれも満たすというべきである。」として一時所得に該当する旨判示した。
第3項

高松事件

1 事案の概要
本件は、競馬の勝馬投票券の的中による払戻金に係る所得を得ていた Z（原告）が、平成
24 年分から平成 26 年分までの所得税について、高松税務署の調査結果に基づいて本件競馬所得を一時所得として確定申告をした後、本件競馬所得が雑所得に該当するとしてそれぞれ更正の請求（以下、併せて「本件各更正の請求」という。）をしたところ、高松税務署長
からいずれの更正の請求についても更正をすべき理由がない旨の通知処分を受けたことか
ら、本件各通知処分の取消しを求めた事案である。また本件は札幌事件判決を受けて平成
30 年 6 月に所得税基本通達 34-1（一時所得の例示）の通達の第 2 次改正 153が行われた後、初めての裁判である 154。
152横浜地判平成 28 年 11 月 9 日は「非継続性要件」該当性について「原告が、的中馬券の発生に関する偶発的要素をできる限り減殺しようとしていたと認めることはできないし、個々の馬券の的中に着目しない網羅的な購入をしたものと認めることもできない。加えて……原告は、この当時、馬券購入行為によって、利益を恒常的に上げる状態にもなかったものである。」として「非継続性要件」を満たすとした。また、「非対価性要件」該当性について「原告が、その主張のとおり、競馬予想プログラムを用いてレース結果を分析、予測し、自らの設定する条件に見合う期待値の高い馬券を抽出する作業をしていたとしても、そのような作業（役務）は馬券購入の相手方である JRA に提供されたものではないから、その役務の対価として原告が払戻金を得るわけではない。また、払戻金は……レースの結果という偶然の事情により購入した馬券が的中することで初めて発生するものであるから、原告が得た払戻金をもって、馬券購入のために原告が JRA に支払った金員の対価であるということもできない。」として「非対価性要件」を満たすとした。その結果、一時所得に該当すると判断した。
153所得税基本通達 34-1 は札幌事件判決を受けて以下のように改正された（下線部分は加筆又は変更箇所）。
（一時所得の例示）
34-1 次に掲げるようなものに係る所得は、一時所得に該当する。
(2) 競馬の馬券の払戻金、競輪の車券の払戻金等（営利を目的とする継続的行為から生じたものを除く。
）(注)1 馬券を自動的に購入するソフトウエアを使用して定めた独自の条件設定と計算式に基づき、又は予想の確度の高低と予想が的中した際の配当率の大小の組合せにより定めた
57- 169 -

2 事実の概要
Z は A-PAT により自動的に馬券購入する競馬予想ソフトウェアを使用して通常馬券 155を購入するようになった。Z はインターネット上の競馬情報配信サービス等から得た情報を Z自身が分析した結果に基づき、回収率を高めることを意図して馬券の抽出条件を独自に設定し、また馬券のオッズに応じて馬券の購入金額を決定する独自の計算式を設定して通常馬券を自動購入していた。また年 2 回程度、上記抽出条件や計算式の見直しを行っていた。
当初本件ソフトを使用して購入した通常馬券の購入履歴及び払戻金額等の履歴はこれらのパソコンに保存されていたが、データの消去又は一部破損により馬券の購入履歴等の全てが保存されている状態にはなかった。
馬券の購入規模は 1 日当たり数十万円から数百万円で、原告が通常馬券を購入したレー
ス数は、平成 24 年が 3,454 レース中 2,448 レース（70.9％）、平成 25 年が 3,454 レース中
2,336 レース（67.6％）、平成 26 年が 3,451 レース中 2,641 レース（76.5％）であった。馬
券購入金額は、平成 22 年分が総額 3,172 万 7,600 円、平成 23 年分が総額 4,391 万 1,200円、平成 24 年分が総額 5,826 万 0,200 円、平成 25 年分が総額 6,709 万 7,700 円、平成 26
年分が総額 9,702 万 2,300 円。それに対する払戻金額は、平成 22 年分が総額 3,756 万 3,360
円、平成 23 年分が総額 5,767 万 3,410 円、平成 24 年分が総額 5,036 万 0,180 円、平成 25
購入パターンに従って、偶然性の影響を減殺するために、年間を通じてほぼ全てのレース
で馬券を購入するなど、年間を通じての収支で利益が得られるように工夫しながら多数の馬券を購入し続けることにより、年間を通じての収支で多額の利益を上げ、これらの事実により、回収率が馬券の当該購入行為の期間総体として 100％を超えるように馬券を購入し続けてきたことが客観的に明らかな場合の競馬の馬券の払戻金に係る所得は、営利を目的とする継続的行為から生じた所得として雑所得に該当する。
2 上記(注)1 以外の場合の競馬の馬券の払戻金に係る所得は、一時所得に該当することに留意する。
3 競輪の車券の払戻金等に係る所得についても、競馬の馬券の払戻金に準じて取り扱うことに留意する。
154東京高判令和 2 年 11 月 4 日訟月 67 巻 8 号 1276 頁。
東京地判令和元年 10 月 30 日判タ 1482 号 174 頁。
155本件は通常馬券に係る所得区分と同時に WIN5(五重勝単勝式勝馬投票券)による当たり
馬券の払戻金の所得区分も争われている。事件当時 JRA は①単勝式勝馬投票法（単勝）②
複勝式勝馬投票法（複勝）③馬番号二連勝単式勝馬投票法（馬単）④馬番号三連勝単式勝馬投票法（三連単）⑤枠番号二連勝複式勝馬投票法（枠連）⑥普通馬番号二連勝複式勝馬
投票法（馬連）⑦拡大馬番号二連勝複式勝馬投票法（ワイド）⑧馬番号三連勝複式勝馬投
票法（三連複）⑨五重勝単勝式勝馬投票法（WIN5［ウィンファイブ］）の 9 種類の馬券を発売していた。本件では WIN5 を除く 8 種類の馬券を総称して「通常馬券」としている。
WIN5 に係る馬券は、①5 レース全ての 1 着を的中させなければならない点、②1 着となる馬の組合せの数が最大 188 万 9,568 通り（対象レースの全てが 18 頭立てである場合）と極めて多い一方で、的中が困難であることから払戻金が億単位に上ることもあり得る投票法
である点、③WIN5 の開催数は，最大でも年間 56 回と少ない点で、一つのレースの中で順位を予想する他の 8 つの馬券と異なる特徴を有する。
58- 170 -

年分が総額 7,226 万 4,320 円、平成 26 年分が総額 1 億 0,303 万 1,360 円。したがって収支
は、平成 22 年分が総額 583 万 5,760 円の利益、平成 23 年分が総額 1,376 万 2,210 円の利益、平成 24 年分が総額 790 万 0,020 円の損失、平成 25 年分が総額 516 万 6,620 円の利益、
平成 26 年分が総額 600 万 9,060 円の利益であった。このように馬券購入による損益額は毎年大きく変動しており、平成 22 年から同 26 年までの 5 年間で 4 年は黒字であったが 1 年
は赤字の年があった。
なお、Z は平成 27 年 9 月頃に税務署職員の訪問を受け、多額の納税が想定されたため、馬券の購入金額を意図的に減らすようになった。そのため、Z は平成 27 年以降の馬券の購入態様等を考慮することは相当ではない旨を主張している 156。
3 判旨
(1)東京地裁（東京地判令和元年 10 月 30 日

納税者勝訴「雑所得」）

第一審 157は「そして、原告は、平成 22 年以降の 5 年間のうち 4 年間で、年間を通して利益を上げており、その金額は約 516 万円（平成 25 年）から約 1,376 万円（平成 23 年）に及ぶのであり、平成 24 年に約 790 万円の損失が生じているものの同年の回収率は中央競馬の平成 24 事業年度の払戻率（馬券の発売金額に対する払戻金額の割合。約 75%）を相当程度超える 86.4%を維持しているのであるから、上記のような馬券の購入行為の態様、利益発生の規模、期間その他の状況等によれば、原告は回収率が総体として 100%を超えることが期待し得る独自のノウハウに基づき馬券を選別して購入を続けていたということができ、そのような原告の上記の一連の行為は、客観的にみて営利を目的とするものであったといえる。」として、損失が生じている年はあるものの、納税者の行為は客観的にみて「営利を目的」とするものであり雑所得に該当すると判示した。
(2)東京高裁（東京高判令和 2 年 11 月 4 日

納税者敗訴「一時所得」）

一方、控訴審 158は「「営利を目的とする継続的行為」といえるためには、その行為がある程度の期間継続して客観的に見て利益が上がると期待し得る行為であることが必要であると解すべきであるが、被控訴人の平成 22 年以降 5 年間の利益と損失を見ると、平成 22 年
は約 583 万円、平成 23 年は約 1,376 万円、平成 25 年は約 516 万円、平成 26 年は約 600
156なお、平成 27 年以降の収支の状況であるが、馬券購入金額は、平成 27 年分が総額 6,367

万 7,300 円、平成 28 年分が総額 3,465 万 7,500 円、平成 29 年分が総額 1,989 万 5,700 円。
それに対する払戻金額は、平成 27 年分が総額 5,574 万 1,470 円、平成 28 年分が総額 3,577
万 7,930 円、平成 29 年分が総額 1,731 万 6,530 円。したがって収支は、平成 27 年分が総額 793 万 5,830 円の損失、平成 28 年分が総額 112 万 0,430 円の利益、平成 29 年分が総額
257 万 9,170 円の損失であった。
157東京地判令和元年 10 月 30 日より引用。
158東京高判令和 2 年 11 月 4 日より引用。
59- 171 -

万円と利益を上げたが、平成 24 年は約 790 万円の損失となったことが認められる。このう
ち、平成 23 年の利益額はその他の利益を上げた 3 年の年間利益額の 2 倍を超える相当高額なものであったのに対し、平成 24 年の損失額は、利益を上げた平成 22 年、平成 25 年、平成 26 年の各 1 年間の利益額よりも多額のものであった。平成 24 年の回収率は中央競馬の
平成 24 年事業年度の払戻率（馬券の発売金額に対する払戻金額の割合。約 75%）を相当程度超える 86.4%を維持してはいるが、営利性の存否の判断（客観的にみて利益が上がると期待し得る行為の存否の判断）という観点からは平成 24 年の損失及びその額は、看過できない否定的な事情と言わざるを得ない。」と判示した。その上で「期待回収率を相当超えたとしても利益を上げない以上、利益は期待できないというほかなく、利益を上げることもあれば上げないこともあるというのでは偶発性は排除できない」や「その利益と損失は年によって乱高下しており、結果として利益を上げているのも、平成 23 年の利益額が大きかったからであって、その利益は偶発性によるものと考えることが可能であり、偶発的な一時所得とは異質の税負担能力があるとはいえない」など被控訴人の当たり馬券の払戻金に係る所得は偶発性が低下したものではないとして被控訴人の主張をすべて退けた。
「営利性」については、「行為の評価の問題として、通常、馬券購入自体、本来偶然性に左右されるものであって、原則として継続した営利性は認められないところ、恒常的に利益を上げていた場合など、ある程度の期間、継続して客観的にみて利益が上がると期待し得る行為には、営利性を肯定できると解すべきである。」との解釈を示した上で、「本件では、平成 22 年から 2 年連続で利益を上げたが、平成 24 年は相当額の損失となり、平成 25
年には利益を上げたものの、平成 24 年の損失額を補うには足りず、平成 26 年には利益を上げたというにとどまるのであるから、恒常的に利益を上げていたとまでは認められない。
」と判断した。さらに、平成 24 年の損失理由について、馬券購入態様自体は変更していないことから当該損失を特別事情として除外して評価することができない点や被控訴人の馬券の購入態様が明らかでない点を踏まえ、「上記のような馬券の購入行為の態様、利益発生の規模、期間その他の状況等によれば、被控訴人において回収率が総体として 100%を超えることが期待し得る独自のノウハウを有していたとまでは認められず、これに基づき馬券を選別して購入を続けていたということはできないので、そのような被控訴人の上記の一連の行為は、客観的にみて営利を目的とするものであったとまではいえない。」として「営利性」を否定している。
なお、「継続性」について控訴審では第一審において「原告の馬券購入の期間、回数、頻度その他の態様に照らせば、原告の上記の一連の行為は継続的行為といえるものである。」
や「しかし、原告の通常馬券の購入額は 1 日当たり数十万円から数百万円、年間数千万円といった規模であり、被告が指摘する事案と比較すれば少額であるとしても、一般的な競馬愛好家と変わらないといえるほどの額にとどまるものではない。加えて、通常馬券に係る開催レース中の購入レースの割合は、平成 24 年が 70.9%、平成 25 年が 67.6%、平成 2660- 172 -

年が 76.5%と相当程度の頻度であり、少なくとも平成 26 年までの 5 年間にわたり、同様の方法で通常馬券を購入し続けていたこと等の事情が認められる本件においては、原告が馬券を購入した金額は、継続的行為に当たるという上記の評価を支えるのに十分な金額であるといえる。
」とした判断を引用するとしており、控訴審においても継続的行為該当性を認定している。
4 研究 159
高松事件の第一審と控訴審で判断が分かれたのは「営利性」に対する評価の部分であり、特に損失が生じた年に対する評価が結論に大きく影響した。具体的には、損失が生じた年があるものの「営利性」を肯定した第一審に対し、控訴審では、損失額に対する評価により恒常的に利益を上げていたとまでは認められないとして、本件における当たり馬券の払戻金の「営利性」を否定した。
一方、馬券の購入金額について、本件は他の馬券裁判と比べて金額が少額であったため、この点も「継続性」認定の争点の 1 つとなった。国側は第一審と同様に「被控訴人の通常馬券の購入額は，極めて多額であったとはいえないので，その他の事情を考慮しても，継続的行為該当性は認められない。」旨を主張したものの、控訴審においても第一審の判断がそのまま維持された。

第 3 節 小括
第 3 節では、以上の 5 つの裁判の結果を踏まえ、各事例の取引形態や利益の状況等を比較検討することにより、いずれの要素が「一時性と継続性」に係る一時所得該当性の判断に強く影響を及ぼしているのかを考察する。その上で最後に一時所得該当性の判断基準を整理する。また、一連の馬券裁判における問題点と現行の税制の枠内での解決策を提示し、それが問題点を解消するものであるかを検証する。
1 事実関係の比較
ここまで見てきた 5 つの馬券裁判における馬券の購入態様、利益の状況及び判決等は別
紙の表 3「馬券裁判比較表」の通りである。その中で特筆すべきは次の 3 点である。まず、年間の収支について、大阪事件及び札幌事件は全ての年度で利益が出ていたが、その他 3つの事件では損失の年度が存在した。次に購入回数、頻度について、大阪事件及び横浜事
件は新馬戦、障害レースを除く全てのレースを購入していたが、それ以外の裁判では一部購入しないレースが存在した。さらに馬券の選別方法について、大阪事件及び高松事件で159高松事件の判例評釈は、石黒・前掲注(140)173-185

64 巻 3 号 210-222 頁（2021）等がある。

61- 173 -

頁（2020）、石黒秀明「判批」税理

は回収率に、横浜事件では期待値にそれぞれ着目し、回収率ないし期待値が一定以上の条件を選別して購入していたが、それ以外の裁判では個々のレースの的中に着目して各々の競走馬の着順を予想して馬券を購入するという一般的な競馬愛好家と同様の馬券の選定・購入方法であった。
以上の事実関係の相違を踏まえ、5 つの裁判を通して偶発性の判断及び一時所得該当性の判断基準に関して判明したことは以下の通りである。
2 馬券裁判における判断基準
馬券裁判における一時所得該当性の判断基準は「偶発性の高低」であった。その「偶発性の高低」を判断する基準として「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」が存在する。この「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」について、大阪事件のように馬券の選定、購入記録や過去の利益の状況等から判断可能な場合は一体として判断できるが、札幌事件以降の事案のように購入記録等が存在しない場合は利益という結果から「営利性」と「継続性」を個々に判断することとなる。その場合でも「継続性」は「営利性の下での継続性」であり単独で一時所得該当性の判断基準とはなり得ず、最終的には「営利を目的とする継続的行為」として総合的にその該当性を判断することになる。
まず「営利性」については、5 つの裁判を比較すると全ての年度で利益が出ている場合には雑所得と判断され、損失年度が存在した場合には一時所得と判断された。大阪事件と札幌事件から「多額の利益を恒常的に上げる」という要件が重視されていたが、その後の損失年度が存在する 3 つの事件と対比することで「多額の利益を恒常的に上げる」ことの必要性がより明確となった。すなわち、ここでの「営利性」とは単に利益が得られているだ
けではなく、安定して利益を稼得し続ける状態を以て初めて「営利性」要件を充足し、その結果、本来偶発性が高い所得の偶発性が低下したと判断され一時所得非該当となる。
この理由については横浜事件判決が参考になるだろう 160。すなわち、一般的な事業においては仕入れた価額に利益を乗せて販売するのであるから、事業取引が有する潜在的性質
として利益が出るのが通常の状況といえる。その一方で、馬券の購入金額には馬券の種類毎に設定された控除率 161と呼ばれる胴元（JRA）の取り分が存在する。つまり、馬券の購

160横浜事件判決は「小売事業者は、卸売業者等から仕入れた商品を消費者に販売することで仕入値と小売値の差額相当額の利益を得るのに対し、競馬の場合、馬券の購入者がそれぞれ競馬の開催者に提供した馬券購入代金総額から開催者に留保される金員を除いた配当
金が的中馬券の購入者だけに払い戻されることで利益を生ずるもの、すなわち、外れ馬券の購入者の損失において的中馬券の購入者が利益を得るものであるから、小売事業と馬券の購入及び払戻しとはその態様を全く異にして」いると判示している。東京高判平成 29 年
9 月 28 日税資 267 号順号 13068。
161控除率とは、1 から払戻率を控除した割合のことをいう。この控除分が JRA の売上金となる。
62- 174 -

入金額（JRA の発売金）から当該金額に控除率を乗じた金額を差し引いた残高が当たり馬券の払戻金として当選者に支払われることになる。そのため、馬券購入者の潜在的な期待回収率は払戻率 162と一致することになり全体で約 75％となる。したがって、回収率改善のための工夫や努力といった人的・物的資本を投下しなければ長期的には元本の約 25％損をするというのが当たり馬券の払戻金に係る所得が有する潜在的性質といえる。だからこそ
大阪事件判決では納税者の馬券購入の態様等が本来の性質と異なり利益が出るものであるかを重視し、要件としては厳しいともいえる「多額の利益を恒常的に上げ」という文言を用いたと考える。
馬券の購入態様等を見ると、大阪事件では個々の馬券の的中に着目しない馬券の購入態様であり、札幌事件では個々のレースにおける着順を個別に予想するという一般の馬券愛好家と同様の購入態様という違いがあったものの、共に多額の利益を恒常的に上げていたため雑所得と判断された。その一方で、高松事件は大阪事件と同様、回収率に着目して馬券の選定購入を行っており、横浜事件の控訴人の収入は馬券収入のみであった。さらに、東京事件の控訴人は馬主であった。しかしながらこれらの事案は全て一時所得と判断された。これはいずれの事案も損失年度が存在したためである。この事実から、馬券の購入が自動ソフトウェアを用いたものであるか、個々の馬券の的中に着目しない網羅的な購入であるか、馬券購入に際し自己の判断を加味しているか、他の所得を有しているか、馬主であるか等といった個別の購入事情が直接所得区分に結び付くものではない。それ以上に購入する馬の選定方法や購入する馬券の種類、購入金額等の購入態様を総合的に考慮して全体として「偶発性を下げるものであるかどうか」が重視され、その上で偶発性が下がっていると想定されるものが実際に多額の利益を恒常的に上げることによって、「偶発性が下がっている」ことを結果で証明することが重要となる。
また、札幌事件において「営利性」を「客観的にみて営利を目的とするもの」に限定した。すなわち「営利を目的とする行為」とは「主観的に利益を上げる目的」又は「主観的な動機」を有するだけでは不十分であり「客観的にみて営利を目的とする行為」であるこ
162払戻率とは、
競馬法 8 条に基づき 100 分の 70 以上農林水産大臣が定める率以下の範囲内

で日本中央競馬会が定める率のことをいう。発売金に払戻率を乗じた金額が払戻金として交付される。払戻率は勝馬投票法ごとに異なっており、令和 3 年 12 月末時点の払戻率は、①単勝・複勝は 80.0％、②枠連・馬連・ワイドは 77.5％、③馬単・3 連複は 75％、④3 連
単は 72.5％、⑤WIN5 は 70.0％となっている。
（参考）競馬法 8 条
第 8 条 日本中央競馬会は、勝馬投票法の種類ごとに、勝馬投票の的中者に対し、その競走についての勝馬投票券の売得金（勝馬投票券の発売金額から第 12 条の規定により返還すべき金額を控除したもの。以下同じ。）の額に 100 分の 70 以上農林水産大臣が定める率以下の範囲内で日本中央競馬会が定める率を乗じて得た額に相当する金額（重勝式勝馬投票法において次条第 1 項又は第 3 項の加算金がある場合にあっては、これに当該加算金を加えた金額。以下「払戻対象総額」という。）を、当該勝馬に対する各勝馬投票券に按分して払戻金として交付する。
63- 175 -

とを要求している。この点、大阪事件では直接「客観的にみて」とは判示していないものの「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」の検討対象に「多額の利益を恒常的に上げ」ているかを含めていることから、実質的に客観性を求めていると同視できる。以上
より、当たり馬券の払戻金に係る「偶発性の高低」の判断において、「利益の恒常性」が最も重要な要素である。
一方、「継続性」については、札幌事件と高松事件から継続性要件を充足するために全レースの購入は必要ではないことが明らかとなった。具体的には全体の 7 割程度で継続性要件は満たされる。また、高松事件から多額の購入も必要ないことが明らかとなった。
5 つの馬券事件は第 2 章で取り上げた過去の一時所得を巡る裁判と比較すると、清算取引を反復継続して行った場合の所得区分が争われた名古屋高裁金沢支判昭和 43 年 2 月 28 日の取引とその性質は類似している。すなわち、本来、一時の所得が連続することによって得られた所得という「量的な継続性」が争点となった点で共通している。ところが、大阪事件判決も札幌事件判決も「所得源泉性の有無」は判断基準として用いることはなかった。
特に大阪事件の高裁判決では「所得源泉性の有無」は定義が明確でないため、判断基準として用いることができないと明示された。包括的所得概念の下で所得源泉性を判断基準とすべきでないとする見解や研究者によって所得源泉性の意図する範囲が異なっていることからも「所得源泉性の有無」は判断基準として明確ではなく、この判示は妥当といえる。
また、いずれの裁判においても通達を根拠にした判断がなされなかっただけでなく言及すらされなかった。これは所得区分が設けられた趣旨に基づいて判断するという所得区分を巡る裁判の基本理念が踏襲された結果でありこの判示も妥当と考える。
3 一時所得の判断基準
最後に一時所得の判断基準を整理する。まず、一連の馬券裁判における当たり馬券の払戻金のように従来存在していなかった取引態様から生じた所得を区分するに際しては、所得区分が設けられた趣旨に基づく解釈が行われるという原則が貫かれることとなる。その上で、評価対象となる所得が一時的・偶発的所得かを一時所得の定義に沿って判断することになる。その際、「所得源泉性の有無」という基準を用いることなく「偶発性の高低」を直接の判断基準とする 163。すなわち、検討対象となる所得が一時所得の固有の性質である
一時的・偶発的な所得であるかによってその該当性を判断することとなる。

163一時所得の課税要件が全体として偶発性の高低を判断するためのものであるとする見解については、以下の論文でも「非継続性の実施的内容が一時性であり、非対価性の実質的内容が偶発性であると理解する機能分担の考え方があるが、学説や判決からは非継続性の内容が一時性に、非対価性の内容が偶発性であるとは断定することはできない」として同様の主張をしている。渡部尚史「一時所得の要件と特色」神戸学院経済学論集 51 巻 4 号
113-167 頁（2020）。
64- 176 -

一時所得の非継続性要件に関しては、第 3 章で見たとおり「利益の恒常性」によって「偶発性の高低」を判断した。また、第 2 章で見たとおり非対価性要件も「偶発性の高低」の判断基準であることを勘案すると、一時所得の課税要件は、その所得が「偶発性が低い所
得か高い所得か」を判定するための要件であることが明確となった。このことから、継続的所得と一時的所得を画定する基準は「偶発性の高低」であることがわかった。
なお、非継続性要件の内、「継続性（継続的行為該当性）」についてはその文言から一時的・偶発的所得かの判断に直接結びつく最も重要な要件のように見えるが、実際はそれ単独で意味を有するものではなく、「営利性要件」もしくは「非対価性要件」と組み合わせて初めて「偶発性の高低」の判断要素となるものである。具体的には、1 回の取引が反復継続するような「量的な継続性」の判断に際しては「営利性要件」と、表面的には 1 回限りの性質を有する取引が地位や職務などに基づいて行われるような「質的な継続性」の判断に際しては「非対価性要件」と合わせて総合的に判断することになる。なお、質的な継続性
は実際の取引が継続している場合に限らず、本来継続しているはずの取引も含まれる点に留意する必要がある。
一連の馬券裁判は、従来、一時所得の最たる例である当たり馬券の払戻金に係る所得が当初想定していた取引態様とは異なる新たな形態を採ることにより所得区分が変化することを示した。今後も新たな形態の取引が出現した際には所得税法が所得区分を設けた趣旨に立ち返り、その趣旨に沿って各所得が有する性質により判断すべきであることを判示した点は重要である。また、一時所得の非継続性要件の判断基準として「利益の恒常性」という非常に明瞭かつ簡潔な基準が示された点に関しても非常に重要な意義を有する判決であったといえる。例えば将来 IR が解禁になった場合においてギャンブラーが得た利益に係る所得区分（一時所得と他の所得）を判断する際にも多額の利益を恒常的に得られている
か、すなわち「偶発性の高低」が最も重要な判断基準となると想定される。
4 問題点
馬券裁判を検討した結果、以下の 4 つの問題点があると考える。
(1)納税者の予測可能性の観点
まず、偶発性の判断に関して、今回取り上げた全ての裁判では一時所得該当性を判断する際に複数年を通じての収支が用いられた。しかし、これは納税者の予測可能性の観点か
ら問題がある。損失年度がある場合にどの年度を対象として利益獲得の恒常性を判断する
かで結果が異なる可能性があり、また初年度の申告において納税者に困難な判断を要求す
る税制には問題があるといえる 164。
141 頁。また、横浜事件の判例評釈において木山は「こうした行為を始めた当初の所得税申告においては、果たしてどのように判断すればよいのかが不明瞭である。そして、その線引きいかんにより、外れ馬券の購入代金が控除できるかという所得164木山・前掲注(99)65- 177 -

(2)担税力の観点
また、担税力の観点からも問題点がある。そもそも所得区分を設けた趣旨に鑑みると、継続的所得は担税力が高く、一時的所得は担税力が低いと現行の所得税法は考えていたのではなかったかのであろうか。その前提に基づいて一時所得に 2 分の 1 課税という緩和的措置が講じられていたはずである。担税力を金子の言う「各人の経済的負担能力」とすると、当たり馬券の払戻金という同じ所得を得ている場合に、ある者が全年度で利益を稼得しており、別の者には損失年度が存在する状況においては客観的、一般的にみて継続的所得がある「全勝ち」の方が経済的負担能力は高く、一時的所得である「勝ち負けあり」の方が経済的負担能力は低いのは自明であろう（担税力：一時所得＜雑所得）。にもかかわらず馬券裁判において担税力に応じた課税の結果であるはずの実際の算出税額は一時所得の方が多く、雑所得の方が少ない（税額：一時所得＞雑所得）。その結果、全勝ちの方が税負担が少なく、勝ち負けありの方が税負担が多くなるという、所得税が所得区分を設けた本来の趣旨から矛盾する結果となっている。
この最大の要因は控除できる馬券の購入代金の範囲が違うことによる。すなわち、雑所得に該当すると判断された場合には当たり馬券の購入代金だけでなく外れ馬券の購入代金も必要経費に該当するため、所得の金額の計算上当たり馬券の払戻金から控除することができるが、一時所得に該当すると判断された場合には「当たり馬券の購入代金」のみの控除となり「外れ馬券の購入代金」は控除できないと判示されたためである。
全ての裁判で所得区分が主たる争点となり、その区分に応じてなかば機械的に外れ馬券の購入代金の控除の可否が判断されたため、結果として「営利目的性」すなわち恒常的な利益の存在の有無で外れ馬券の購入代金の控除の可否が判断されている。しかし、本来は外れ馬券の購入代金が一時所得の「その収入を得るために支出した金額（その収入を生じた行為をするため、又はその収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額に限る。）」に該当するかについて直接判断すべきであり、この点に関してより精緻な分析が必要である
ように思われる。実際、横浜事件の東京高裁判決では外れ馬券の購入代金に関して、「なお、競馬の払戻金による所得が一時所得に該当するとしても、いわゆる外れ馬券の購入代金が、その年中の一時所得に係る収入を得るため支出した金額（所得税法 34 条２項）に含まれるか否かが問題となる余地があるが」と判示しており、当たり馬券の払戻金が一時所得に該当する場合に外れ馬券の購入代金も「その収入を得るために支出した金額」として収入から控除できる可能性を示唆している。もっとも、これは従前存在していた以下の旧通達 149
項における常連に関する規定で認められていた。国税庁長官通達「所得税法に関する基本通達について」（昭和 26 年 1 月 1 日）149 項では、「一時所得の総収入金額から控除する『収金額（所得税額）に直結するものであるから、馬券所得区分及び経費控除については、明確な立法措置が採られるべき時を迎えたのではないかと思う。」と述べている。木山泰嗣「判批」税経通信 72 巻 10 号 184 頁（2017）。
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入を得るために支出した金額』の範囲は、一時所得の収入を生じた各行為又は各原因ごとにこれを定めるものとし、収入を生じない行為又は原因に伴う支出金額は含まないものとする。但し、競馬又は競輪の常連のように、常時馬券又は車券を買っているような者については、その年中における払戻金の合計額を総収入金額とし、その年中における買入金の合計額を「収入を得るために支出した金額」として取り扱うも妨げないものとする。」と定められていた。なお、同規定は、現行所得税基本通達（昭和 45 年 7 月 1 日）の制定に伴い削除されている。この規定が廃止された理由について課税庁は言及していない 165が、当該規定を廃止した当時とは明らかに異なる馬券の購入態様が出現した昨今の現状に鑑みると改めてこの可能性についても検討する余地があるのではないか。金子は包括的所得概念についてわが国の所得税法の解釈として、「人の担税力を増加させる利得は全て所得を構成すると解されている」とした上で、「納税者が取得した経済的価値のうち、『原資の維持に必要な部分』は、所得を構成しない。これは、制度的には必要経費の控除、譲渡資産の取得
原価の控除等の問題として現われるが、これらは資本主義的拡大再生産を保障するために必要な制度である。[二重括弧は筆者]」と述べている 166。したがって、所得区分が設けられた根底にある所得概念から考えると、経済的価値を安定的に稼得し続けているかに係わらず特定の場合（例えば、購入の継続性が認められる場合）にはその購入代金の全額が「原資の維持に必要な部分」に該当するとも考えられるのではなかろうか。このように考えると当たり馬券の払戻金が一時所得に該当する場合にも外れ馬券の購入代金が「その収入を得るために支出した金額」として収入から控除できる可能性について更なる検討が必要と考える。
また、担税力の観点から問題が生じたその他の要因として、そもそも一時所得は担税力が低いとする前提に誤りがある可能性が考えられる。すなわち現行の所得税法においては継続的所得か一時的所得かで担税力の高低を区分した上でウインドフォールゲイン的（たなぼた的）な所得は担税力が低いとして 2 分の 1 課税という軽減措置が設けられている。
その一方で、控除する金額については「その収入を得るために支出した金額（その収入を生じた行為をするため、又はその収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額に限る。）の合計額」として雑所得の必要経費とは異なる定義付けをしたのであるが、実際の控除の対象範囲は必要経費よりも狭くなっている。それ故一連の馬券裁判では 2 分の 1 課税の恩恵よりも控除できる範囲が狭いことによる影響が上回ってしまったため、結果として担税力と実際の税額が矛盾することになったのである。この事実から本来一時的な所得が多数
回かつ頻繁に反復継続することによって多額の利益を恒常的に得る取引形態に対しては、担税力が低いという前提に基づいて設計された現行の一時所得の所得区分や課税方法では

165楡井・前掲注(99)614 頁。
166金子・前掲注(1)197 頁。この点について同様の主張が池本・前掲注(102)25 頁。

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対応できなくなっている、若しくはそもそも一時所得は担税力が低いとする前提自体が間違っている可能性を一連の馬券裁判は示唆していると考える。
(3)偶発性の観点
また、第 2 章で既述の通り偶発性とは程度の問題であり、どのような事業にも少なからず損失を出すリスクが存在する。そのため全ての年度で利益を出さなければ偶発性が高いとするのは極論であるように思える。この点、直近の高松事件では 5 年間で 4 年間が黒字、
1 年だけが赤字の事例があり、この赤字の評価により第一審と控訴審で判断が分かれている。
そのため、高松事件の最高裁の判断が待たれる 167。
(4)非継続性要件の観点
さらに隣接する所得との比較において非継続性要件の判断基準にも疑問が生じる。当たり馬券の払戻金に係る所得区分を巡る裁判では「営利性」の判断基準として「利益の恒常性」が求められることが明らかとなった。例えば一時所得と判断された高松事件の控訴審判決では、非継続性要件を「営利性」と「継続性」に分けて判断した上で 5 年中 1 年の損
失年度が存在することから「営利性」要件を満たさないと判断した。その一方で、「継続性」要件については少なくとも全レースの約 70％の購入事実の存在からその要件を満たすとした。したがって、これらの事実を非継続性要件に当てはめると、高松事件の当たり馬券の払戻金は「営利を目的としない継続的行為から生じた所得」ということになり、「営利を目的としない継続的行為から生じた所得」は一時所得に該当することになる。
ここで田中は「「営利を目的としない継続的行為から生じた所得」も雑所得に含まれるという解釈がさしあたり自然であり……」と述べた上で、一例として「例えば、「競走馬の保有に係る所得」を、「その規模、収益の状況その他の事情に照らし事業」所得とならない限
り、雑所得に分類する課税実務は、こうした解釈に依拠しているのかもしれない。しかし、課税実務は、同じく「営利を目的としない継続的行為から生じた所得」とも考えられる、「競
馬の馬券の払戻金」を、雑所得でなく、一時所得に分類してきた。」と述べている 168。したがって、田中の解釈によると同じ「営利を目的としない継続的行為から生じた所得」であるにも関わらず、一時所得と雑所得で区分が異なる所得が存在することになる。競走馬の保有に係る所得は所得税法施行令第 178 条に規定する規模、収益の状況等に照らし一定の167この点に関して石黒は、「筆者は最高裁平成 27年判決事案（第一段階）、同平成 29 年判決事案（第二段階）を経て、本件でいわゆる外れ馬券訴訟における第三段階の議論に入ったと考えている。馬券購入の損失年度において、その年度の所得を一時所得ではなく雑所得として認め得るのか、認め得るとすればどの程度までの回収率であれば許容されるのか、という議論においてである。」と述べている。石黒・前掲注(140)184 頁。
168田中啓之「営利を目的としない継続的行為から生じた所得」論究ジュリスト 12 号 255 頁（2015）。
68- 180 -

条件を満たせば事業所得とされており、それ以外は雑所得に該当するとされている。ところが、一般的な競走馬の保有に係る収入は、JRA 公表データ 169によると 1 頭の年間収入は
約 723 万円。一方、馬主活動に伴う支出は大きく分けて①馬の購入金額と②預託料となっており、①馬の購入金額の平均は 1,043 万円、②預託料は厩舎により異なるものの平均して 1 頭当たり 1 年で約 720～840 万円程度となっている。すなわち、平均すると馬の購入金額分が赤字となるのが競走馬の保有に係る所得の潜在的な性質である。また一口馬主 170の場合にはそもそも営利目的ではなく趣味やロマンを追い求めて馬主になるケースも多い。
さらに競走馬の保有には出走して賞金を獲得する以前に怪我や病気、ゲート試験や能力試
験をクリアできない等無事に初出走まで到達できないリスクも少なくない割合で存在する。
たしかに競走馬の保有に係る所得を馬主という地位に基づく継続的行為と見ればその獲得賞金には対価性が認められるため一時所得に該当しないとも考えられるが、競走馬の保有には上記のように一般事業以上に収益を獲得できないリスクが存在するため、本来、競走馬の所有に係る収入は一時的・偶発的な所得であるといえる。また上記の事実を馬券裁判を通じて示された「営利性」要件（利益の恒常性の有無）に当てはめてみても利益を出し続ける一部の馬主以外は「営利性」要件を満たさず非継続性要件を満たすことになるため一時所得に該当するとも考えられる。このように考えると、一時所得と雑所得との境目は極めて曖昧であり、両者を区分する必要性について疑問が生じる。
ところで一連の馬券裁判では「一時の所得」への該当性については判示されていない。
すなわち、大阪事件と札幌事件では「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」に該当したため、その時点で非継続性要件を満たさず雑所得と判断できたが、「営利を目的とす
る継続的行為から生じた所得」に該当しなかった場合は、次に「一時の所得」への該当性を検討し判断を示すべきではなかっただろうか。特に当たり馬券の払戻金に係る所得を一時所得と判断した東京事件判決、横浜事件判決及び高松事件判決においてもこの点に関する判断は明示されておらず、当然のように一時の所得と判断されている点は問題といえる。
仮に一時の所得ではないと判断されればその場合も非継続性要件を満たさないこととなる169日本中央競馬会「馬主活動に伴う収入・支出」,

https://www.jra.go.jp/owner/howto/income/,（2021.6.19）。

170一口馬主とは、いわゆる「クラブ法人」馬主が所有する競走馬に出資している「会員」のことで、厳密には馬主ではない。JRA が規定する馬主には①個人馬主、②組合馬主、③
法人馬主の 3 つがある。日本中央競馬会「馬主になるための要件」,
https://www.jra.go.jp/owner/howto/requirement/,（2021.6.19）。なお、組合馬主制度は、複数の組合員を以て構成された民法第 667 条に定める法人格なき組合を競馬法第 13 条（同法第 22 条において準用する場合を含む。）に基づき馬主登録するものであり、競走馬を所有し競争を通じて収益を得ることをその目的としているものをいう。国税庁「1.組合馬主制
度における組合員の受ける損益の税務上の取扱いについて」,
https://www.nta.go.jp/law/joho-zeikaishaku/shotoku/shinkoku/030819/01.htm,（2021.6.19）。
69- 181 -

ため、利益を恒常的に挙げていなくても雑所得に該当するとも考えられる。また、一時の所得か継続的な所得かが外れ馬券の必要経費の控除の可否の判断に影響を与える可能性も考えられる。そのため「一時の所得」への該当性に関する判断を明示すべきであったと考える。
5 現行制度の枠内での解決策
馬券裁判を通じて①納税者の予測可能性、②担税力、③偶発性、④非継続性要件の 4 つ
観点において問題点が浮かび上がってきた。これらの問題が生じた原因は現行の一時所得の課税方法の限界と一時所得の担税力に関する前提の誤りが考えられた。そこでここでは前者の現行の一時所得の課税方法が限界を迎えているとした場合の現行制度の枠内での 2
つの解決策を提示し、それらが問題点を解消するかを検証する。なお、③偶発性に関して
は所得区分の判断が困難であることに起因する点で①納税者の予測可能性と共通している
こと及び現時点で高松事件の判決が未確定であることから、ここでは①に含めて論ずることとする。
(1)一定の要件下で外れ馬券の購入代金の控除を認める場合
一連の馬券裁判においては②担税力の観点から矛盾が生じていた。その主因は外れ馬券の購入代金の控除の可否であった。すなわち、雑所得に該当する場合には外れ馬券の購入
代金は控除できるが、一時所得に該当する場合には外れ馬券の購入代金は控除ができないと統一的に判示された点である。しかしながら、担税力と税額が対応しない点を鑑みるとより詳細な場合分けが必要であると考える。そこで当たり馬券の払戻金に係る所得が一時所得に該当する場合でも一定の要件の下で外れ馬券の購入代金の控除を認める場合を考える。この場合、まず一時所得に該当する場合に外れ馬券の購入代金の控除可能となる条件を明らかにする必要があるが、当たり馬券の払戻金に係る所得と外れ馬券の購入代金の控除の可否の関係は次の 3 つのケースに分類できる。すなわち、Ⓐ雑所得で外れ馬券の購入代金が控除可能な場合、Ⓑ一時所得で外れ馬券の購入代金が控除可能な場合、Ⓒ一時所得
で外れ馬券の購入代金が控除不可の場合である。
まず、所得税法が当初想定していた一般的な馬券愛好家は従来通り一時所得で外れ馬券の購入代金の控除はできない（Ⓒに該当）とする。その一方で、外れ馬券の購入代金の控除が可能と認められるような購入態様の馬券購入者については、一定数以上のレースを購入し、かつ全ての年度で勝ち続けている者は雑所得（Ⓐに該当）、それ以外の者は一時所得（Ⓑに該当）として申告させる。これにより所得区分を設けた趣旨である担税力に応じた課税を実現することができる。
ただし、この場合にも納税者は自らの確定申告に際して所得区分を判断しなければならない。それに加えて外れ馬券の購入代金の控除の可否も判断しなければならないことになる。その結果、納税者にとって適正な納税申告がより困難となる可能性がある。この点に70- 182 -

ついては外れ馬券の購入代金の控除の可否について明確かつ簡潔な基準が必要となろう。
また、この場合でも複数年にわたり馬券の払戻金と購入代金の収支を観察しなければ一時所得と雑所得の何れに該当するのかという所得区分の判断ができず、特に初年度の申告の際の所得区分の判断に困難が伴うという①納税者の予測可能性の問題点は解消されない。
さらに、所得区分の問題が残るため「営利を目的としない継続的行為から生じた所得」という同じ課税要件を充足しているにも関わらず「当たり馬券の払戻金に係る所得」と「競走馬の保有に係る所得」が異なる所得に分類されるという④非継続性要件の問題も解消されない。
以上より、一定の場合に外れ馬券の購入代金の控除を認めるだけでは、②担税力の観点からの問題点は解消されるが、主に所得区分の困難さに起因する①納税者の予測可能性及び④非継続性要件の問題点は解消されない。
(2)一律の源泉徴収方式を導入する場合
もう一つが当たり馬券の払戻金に対して一定率の税額を控除することで課税関係を完結させる源泉分離課税方式を採用する方法である 171。主催者には当選者に払戻金を支払う際に、払戻金に一定率を乗じた源泉徴収税額を差し引いて払戻金を支払うことを義務付ける。
これにより当選者においては特別の申告手続を経ることなく課税関係が終了する。なお、
近畿税理士会の「平成 32 年度税制改正に関する意見書」によると、「平成 25 年度の税制改正時には、国税庁から「払戻金からその払戻金に対応する馬券等の購入金額を控除した残額が 100 万円を超えるものについては、告知を義務付けるとともに、支払調書の提出の対象とし、残額に対し 10％の税率で源泉徴収の対象とする」との要望が出されていたが見送りとなっている。これについては、支払調書を発行するための運営側の負担が非常に大きいことや、払戻しに利用者の手間も増えることから利用者の減少につながる等の理由により実現しなかったと考えられる。」として、総合課税の下での源泉徴収制度の導入に関して
は過去に国税庁から要望が出されたものの導入に至らなかった経緯がある 172。なお、この171酒井は「ギャンブル等による所得については、いわゆる元締め方式での解決を図ることも考えられよう。賞金等からの税金の一律の前取り、いわば精算なき源泉徴収として、課税関係を終了させるなどの制度設計も考え得る。」と述べている。酒井・前掲注(21)227 頁。
また髙橋は「馬券の払戻金に係る所得が一時所得であれ雑所得であれ、特に窓口での払戻金を正確に捕捉し公平な課税を実現し、また本件納税者のように納税資金調達に悩まないために、払戻金への源泉徴収課税を導入すべきである。」と述べている。髙橋・前掲注(95)44頁。
172近畿税理士会「平成 32 年度税制改正に関する意見書」17 頁（2019）。なお、この意見書では「そこで、源泉徴収の事務負担に配慮して、例えば１回あたり 500 万円以上といった一定額以上の払戻金に対してはすべて一律に 10％の源泉所得税を徴収することとし、また、その払戻しの際には告知を義務付けるとともに、支払調書の提出と交付を行い、これらの所得について申告につなげる制度を導入するべきである。
」と述べている。
71- 183 -

総合課税の下での源泉徴収方式の場合は納税者は確定申告をしなければならず、その際には所得区分の判断が伴うため、①から⑤までの問題点は解消されない。そのため、ここでは一律の源泉徴収方式を提示することとする。
この方法によると当たり馬券の払戻金が一時所得に該当するか雑所得に該当するか、外れ馬券の購入代金が控除可能かどうかを判断する必要がない。したがって、①納税者の予測可能性の問題点は生じない。また、源泉分離課税のため納税者にとって確定申告が不要という手続面での利点もある。次に、配当金に一定率を乗じた税額が当たり馬券の払戻金に係る税額として確定するため、獲得した配当金が多ければ多いほどそれに比例して税額が多くなる。そのため担税力と税額との間に矛盾が生じることはなく、②担税力に応じた課税の観点からも適している。さらに、年間を通じての収支が黒字か赤字かに関係なく当たり馬券の払戻金に対して均一に税額が徴収される。そのため、偶発性の高低に関する判断の問題も生じない。また、当たり馬券の払戻金に係る所得は全て源泉分離課税となるため「競走馬の保有に係る所得」との関係において矛盾が生ずることもない。その上、現状では当たり馬券の払戻金に係る所得の把握が困難とされる窓口購入者に対する払戻金についても漏れなく税金を徴収することができ、また、拾った外れ馬券を必要経費に算入されるといった問題も生じない。
ただし、この課税方式には②担税力の観点から新たな問題点が生ずる。すなわち、包括的所得概念の下で超過累進税率を採用しているわが国の所得税制において一律の源泉徴収
方式では垂直的公平を図ることができない点である。また別の問題として、現在でも控除率の一部が国庫に納入されているが、源泉徴収制度が導入されることにより配当金から控除される金額が増加する結果、当選者が実際に受け取る払戻金が減少しギャンブルとしての魅力が低下することが懸念される。
以上より一連の馬券裁判から判明した当たり馬券の払戻金に係る所得区分の判断基準及び一時所得の判断基準を整理した。また、馬券裁判を通じて浮かび上がった問題点とそれに対する現行制度内での解決策について検討した。解決策としてまず一定の要件下で外れ
馬券の購入代金の控除を認める場合には②担税力の問題点は解消されるものの、①納税者の予測可能性、③偶発性及び④非継続性要件に関する問題は解消されずに残る。一方、一律の源泉徴収方式を導入する場合では①から④の問題点は解消されるものの、②担税力の観点から新たに垂直的公平を図ることができないという問題やギャンブルとしての魅力が低下するという問題が生じる。
ここまで所得区分の概要及び一時所得の意義と沿革、更に過去から最近までの一時所得を巡る裁判を見てきた。一時所得は制限的所得概念から包括的所得概念へ移行する際に他の 8 つの所得に該当しないものという消極的定義によって生まれたものであり積極的に定義付けされたものではない。また、他の 8 つの所得以外の所得という点で雑所得と共通しており、一時所得又は雑所得に該当する所得はその性質が類似しているものが多い。
72- 184 -

それにも関わらず、一時所得に対して担税力が低いとの観点から 2 分の 1 課税という軽減措置が設けられている。そのため第 2 章で見たように、特に「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」という一時所得の中心的な課税要件への該当性を巡り雑所得との間で争いが生じてきた。競馬を巡る所得に関しても「当たり馬券の払戻金に係る所得」と「競走馬の保有に係る所得」はその所得の有する性質は極めて類似しており、共に「営利を目的としない継続的行為から生じた所得」に該当すると考えられるが、両者の間で所得区分が異なっている。
また、一連の馬券裁判においては担税力と実際の税額が整合しない結果となった。馬券裁判における担税力の問題の主な原因は外れ馬券の購入代金の控除の可否であり、これは現行の一時所得の課税方法が限界に到達している可能性を示していると考えられるが、それ以外に一時所得は担税力が低いとする前提が間違っている可能性も考えられる。すなわ
ちウインドフォールゲイン的（たなぼた的）な所得である一時所得は担税力が低いとする
現行制度の考え方からは担税力と実際の税額は矛盾することになるが、逆に担税力が高いと考えると、担税力と実税額とは整合する。一方、各人の経済的負担能力である担税力の観点からは全ての年度で利益を出している者の方が損失を有する者よりも担税力は大きい
はずであり、本来、包括的所得概念からは純粋に払戻金から購入金額を引いた差額こそが担税力であるべきである。このように考えると偶発性の高低で一時所得と雑所得を区分す
る必要性に疑問が生じる。
そうした状況の中、一時所得の担税力や 2 分の 1 課税について疑問を呈する研究者の意見が存在する。また、馬券裁判の判決を受け所得源泉性の観点から一時所得の存在意義に疑問を呈する意見もある。すなわち、大阪事件の高裁判決では所得源泉性が一時所得該当性の判断基準として用いることを否定し、それ以降の裁判でも所得源泉性の有無を判断基準として用いられることがなかった事実を踏まえ、制限的所得概念から包括的所得概念へ移行したことに伴い非課税とされていた所得を課税所得とする際の受け皿として設けられた一時所得を維持する理論的根拠が失われたとする見解である 173。さらに、最近の税制調査会において一時所得の雑所得への統合について意見が出されている。
そこで次章では、昨今議論されている一時所得廃止論について研究者や税制調査会等の意見を概観し整理した上で、仮に一時所得を廃止して雑所得に統一した場合に馬券裁判における問題点が解消されるかについて検討する。

173酒井・前掲注(21) 223 頁。

73- 185 -

第 4 章 一時所得廃止論
わが国の所得税法は包括的所得概念の下で全ての所得を課税の対象としたが、公平負担の観点から担税力に応じた課税の実現のため所得区分が設けられ、一時所得については担税力が低いとして 2 分の 1 課税という軽減措置が採られている。その一方でこの軽減措置が存在するが故に特に雑所得との間で係争が生じてきた。また、馬券裁判では経済的負担能力である担税力とそれに応じた課税の結果である実際の税額との間に矛盾が生じた。その最大の要因は外れ馬券の購入代金の控除の可否にあったことは既に述べたところであるが、そもそも本当に一時所得は担税力が低いのか、2 分の 1 課税を設ける必要があるのかに関して疑問を呈する研究者がいる。元来、一時所得又は雑所得に分類される所得はその性質が類似しているものも多く、一時所得という所得区分を設ける必要性について疑問が生じる。そこで本章ではその疑問を出発点として一時所得廃止の可能性について検討する。
その上で一時所得を廃止した場合に馬券裁判で明らかとなった問題点が解消されるかについて検証を行う。

第1節
第1項

一時所得の問題点

担税力の観点一時所得の担税力に関して、増田は「包括的所得概念においては、所得税の負担を各納
税者に公平に分配するため、継続的に発生する所得に限定せず、臨時的な所得も含めて所得概念を構成している。したがって、包括的所得概念の下においては一時所得の発生が一時的、偶発的であり、その所得の担税力が低いとする従来からの説明には合理性が認められない」と述べており 174、一時所得は担税力が低いとする根拠に疑問を呈している。
また酒井は、「まず１つは、回帰性のない所得は担税力が低いと考えられるためという説
明が可能かもしれない。
「いつも柳の下に泥鰌は居らぬ」という諺があるが、継続的に発生しない所得には担税力を認め難いという文脈である。しかしながら、果たして担税力という抽象的な言葉でこれを説明し得るのか、疑問を抱かざるを得ない。汗水垂らして働き稼いだ所得と比較すれば、いわばウインドフォールゲイン的な所得の方が、よほど担税力が高いとの反論も可能なのではなかろうか。そうであるとすれば、一時所得があえて用意され、2 分の 1 課税（所得税法 22 条 2 項 2 号）という恩恵を受け得ることへの積極的な理由をここに見出すことは難しいようにも思われるのである。
」と述べており 175、むしろ一時所

174増田・前掲注(33)106 頁。
175酒井・前掲注(21)222 頁。

74- 186 -

得のようなウインドフォールゲイン（たなぼた）的所得の方が担税力は高い可能性を指摘している 176。このように一時所得は担税力が低いとする見解に疑問を呈する研究者がいる。
第2項

2 分の 1 課税の観点

次に、一時所得における担税力に応じた課税の実現のための措置としての 2 分の 1 課税に関して疑問を呈する研究者の意見が存在する。金子は「尤も、退職所得、山林所得、譲
渡所得および一時所得は、長期間にわたって累積してきた場合が多く、且つその額が比較的大きいのが通例であるから、高い累進税率の適用を緩和し、何らかの平準化(averaging)を図る必要があるという理由で、その二分の一のみを課税の対象として他の所得と総合するものとされた（九条一項五号、六号、七号、八号）が、平準化措置としてこれが適当なものであるかどうかについては、問題が残っているように思われる。
」と述べている 177。
また、増田は「昭和二二年一一月の改正所得税法は、従来の制限的所得概念から包括的所得概念へ大きく方向を転換したのであるが、昭和二二年一一月改正所得税法が一時所得を半額課税とした理由は明らかでない。この半額課税措置は、激変緩和措置として税負担軽減を図ったものと考える以外に理由が見いだせないのである。」 178として、一時所得に 2
分の 1 課税が採用されたのは、制限的所得概念から包括的所得概念への変更に伴い従来非課税所得とされていたものが課税所得に移行した時の税負担緩和のための政策的配慮ではないかと述べている 179。ところで所得区分の制度設計に際しての担税力に応じた課税と政策的配慮の関係について田中は、「また、所得区分を整理し、再構築するうえでは、担税力の視点(所得の性質)と政策実現の視点(政策的要請)との関係や相互の比重を検討することが176水野は「もっとも、一時所得である宝くじなどは、個別の立法により除外されている。

その趣旨は、宝くじのような利益は、いわばたなぼた的利益（windfall）であり担税力が低いという考え方による。しかし、なにもしないでもらったのだからむしろ担税力は高いのではないか、という反論も考えられる。」と述べている。水野・前掲注(10)270-271 頁。
177金子・前掲注(11)48 頁。また、金子は垂直的公平の観点から一時所得の緩和的措置について、「第二には、利子所得・配当所得・山林所得・退職所得の全部または一部が、分離課税の対象とされ、また譲渡所得および一時所得について二分の一課税というより合理性の少ない平準化方式が復活したことである。このうち、利子所得・配当所得の分離課税は、特別措置の性質を有するが、それ以外のものは、長期間にわたって累積してきた所得であるため担税力が低い、という考慮に基づくものであって、一概に公平負担の原則に反するとはいえないにしても、垂直的公平の観点からはやはり疑問の余地があるように思われる。
」と述べている。金子・前掲注(11)49-50 頁。
178増田・前掲注(33)107 頁。
179この点について酒井も「包括的所得概念による以上、所得の源泉如何にかかわらず課税
対象所得を構成することになるため、制限的所得概念の下では課税対象とされてこなかっ
た所得の、新しい受け皿たる所得区分として、一時所得が設けられたという経緯がある。
制限的所得概念から包括的所得概念への変更に当たり、従来課税対象から除外されてきたものが課税の範囲に含められることとなったことへの一定の配慮として、2 分の 1 課税という課税上の恩恵を受けることのできる所得区分、すなわち一時所得が用意されたともいい
得るのである。」と同旨を述べている。酒井・前掲注(21)222-223 頁。
75- 187 -

重要となる。」 180と述べた上で、「おそらく、担税力の視点と政策実現の視点は並列に置かれるべきではないであろう。制度設計の優先順序としては、国民は、担税力に応じて租税負担を負う、という考え方を基本とすべきである。」と述べており、税法の制度設計においては担税力に応じた課税が政策目的に優先すべきであると指摘している 181。
さらに、「一時に実現した所得」として緩和的措置の対象である退職所得・山林所得・譲
渡所得・一時所得の 4 つの所得の内、一時所得は他の 3 つの所得とはその性質が異なる点を指摘する研究者の意見もある。酒井は「ただし、これら 4 つの所得が一時性といった所
得発生のタイミングを意識した所得区分であり、課税標準の計算においても大きな課税上の恩恵を受けることができる点で共通するとはいっても、……その 4 つ全てが共通していると整理することは妥当でない。……退職所得・山林所得・譲渡所得に共通するのは、原則として長期間にわたって蓄積されてきた所得が一時に実現したものであるということである。すなわち、退職所得とは、長年の勤続における給与の一部後払い的な性格を有しているし、山林所得も、長期間にわたる山林の育成を経て伐採又は譲渡時に実現した所得である。譲渡所得も、その取得の時点から蓄積されてきたキャピタル・ゲインを譲渡時点において清算するものと理解されている。このように、これら 3 つの所得は、「所得の蓄積」という点で共通するのに対し、一時所得はその観点において異なるのである。……このよ
うに、同じように時間軸で切り分けている所得区分が 4 つある中で、一時所得だけは「所得の蓄積形態」を意識していない所得であるとも整理し得るのである。」と述べている 182。
したがって、一時所得は担税力が低いという根拠も不明である上、2 分の 1 課税という恩恵を受ける明確な根拠も存在しないのである。そうであるならば偶発性の高低で一時所得と雑所得を区分する必要はないはずである。それにも関わらず現行の所得税法においては偶発性の高い所得は担税力が低いことから緩和的措置が必要であるとして、一時所得に 2
分の 1 課税が設けられている。その結果、一時所得とその他の所得を巡る多くの紛争が起きてきたのである 183。そのため一時所得についての 2 分の 1 課税は、包括的所得概念とは相容れない制度であるとの指摘もある 184。

180田中・前掲注(15)45 頁。
181田中・前掲注(47)13 頁。
182酒井・前掲注(21)221 頁。この点に関して増田も、「しかしながら、一時所得は、譲渡所

得のように長期にわたる資産の増加益が一度に課税されるという性質とは異なる。」と述べている。増田・前掲注(33)106 頁。
183田中は「現行制度のもとでは、ある所得が一時所得に該当すれば、2 分の 1 課税が適用されるため、一部の例外はあるものの、他の所得に該当する場合と比べて、納税者の税負担は小さくなる。所得区分をめぐる紛争においては、しばしば、納税者は問題の所得を一時所得と、また課税庁は当該所得を一時所得ではない別の所得と、それぞれ主張する傾向がある。」と述べている。田中・前掲注(15)27 頁。
184増田・前掲注(33)107 頁。
76- 188 -

第 2 節 一時所得廃止論
第1項

一時所得廃止論

このような問題を踏まえ一時所得に対する 2 分の 1 課税の廃止だけでなく、一時所得を廃止すべきとの意見がある。酒井は「いうなれば、一時所得たる所得区分とその 2 分の 1
課税の恩恵は、わが国の所得税法が、制限的所得概念から包括的所得概念へと変容した際の残滓にすぎないのであって、今日では一時所得を積極的に説明付けるファクターたり得なくなったといい得ると思われる。
」と述べている 185。また、大阪事件の高裁判決が所得源
泉性を一時所得該当性の判断基準とすることを否定した点に関して酒井は、「これは、一時所得該当性を所得源泉性の有無で判断することに対する批判ではあるが、このように考えると、立法論的には一時所得を維持する理論的支柱が失われたとみることができるようにさえ思えるのである。ここにも一時所得廃止論の理由がある。」と述べている 186。また、髙
橋は一時所得が有する問題の一例として、個人が養老保険を自分で掛けて保険料を支払い、満期保険金を受け取った場合、本来、養老保険の営業保険料は定期（死亡）保険部分と生存保険部分に分けた上で、後者のみが満期保険金取得のために直接要した金額であるが、一時所得の計算上は前者も含めて「支出した金額」として控除が認められている（所得税法施行令 183 条 2 項 2 号本文）点を挙げている。その上で「様々な問題を抱える一時所得という所得種類を維持する理由が問われる。」と述べている 187。
一方、政府の税制調査会基礎問題小委員会において、平成 17 年 6 月 2 日付で公表された「個人所得課税に関する論点整理」では、「他の所得区分に該当しない所得のうち、その発生が一時的・偶発的であり、対価性を有しないものについては一時所得に分類し特別な取扱いを行っている。個々の納税者にとっての主たる所得である『経常的な所得』以外の所得、という意味では一時所得は雑所得と同様であり、対価性の有無をもって雑所得とは別の所得区分を設けていることについては合理性がないと考えられる。制度の簡素化の観点をも踏まえれば、雑所得に統合することを検討すべきである。」として一時所得を雑所得に「一般に、一時所得は統合すること等の提言がなされている 188。この提言に関して田中は、担税力が低いからその 2 分の 1 のみが課税の対象とされると説明される。しかしながら、その所得の発生は一時的、偶発的ではあるが、他面では、人的事情に左右されない、いわば棚ぼた式の利得が生じているのであるから、所得源泉としての強度はむしろ大きいとみ185酒井・前掲注(21)223 頁。
186酒井・前掲注(21)223 頁。
187髙橋・前掲注(95)44 頁。

188税制調査会基礎問題小委員会・前掲注(2) 4 頁。

77

- 189 -

ることも可能である。このように考えるならば、基本的に、一時所得の雑所得への統合は検討されてよいといえるであろう。
」と肯定的に述べている 189。
また、日本税理士会連合会の税制審議会において「一時所得と雑所得とは、前者について 50 万円の特別控除と 2 分の 1 課税制度が適用されることが大きな違いである。一時所得とされるものとしては、懸賞金、生命保険契約に基づく一時金、法人からの贈与により取得する金品などがあるが、これらについては、担税力の観点から特別控除制度及び２分の１課税制度を適用することに疑問がないとはいえない。また、これらの課税方式が同一であれば、両者について所得区分を別にする実益はそれほどない。したがって、現行の特別控除制度及び 2 分の 1 課税制度を廃止した上で、一時所得と雑所得とを「その他所得」として同一の所得区分に統合することが望ましい。」として、ここでも一時所得を雑所得に統合すべきとの意見が述べられている 190。
第2項

馬券裁判の問題点に対する考察

以上の一時所得廃止論等を踏まえ、一時所得を廃止した場合に馬券裁判で明らかとなった問題点への影響について検証する。なお、一時所得が廃止された場合に当たり馬券の払戻金に係る所得が雑所得に該当するのか、事業所得に該当するのかの問題が生じると考えられるが、両者の区分はここでの本筋ではないため、一旦雑所得に該当するものとして進める。
まず、一時所得を雑所得に統一した場合には馬券購入者がどのような購入態様を採用しているか、どれほどの購入規模かに関わらず全ての当たり馬券の払戻金に係る所得は雑所得となる。その結果、当たり馬券の払戻金に係る所得に関して所得区分の判断自体が生じない。したがって、①納税者の予測可能性の問題点は解消される。次に②担税力の問題について、ここでは前提として当たり馬券の払戻金に係る所得を雑所得として統一した場合に外れ馬券の購入代金の全額が控除可能と仮定する。この場合には、当たり馬券の払戻金から外れ馬券の購入代金を控除した馬券の利益に対して総合課税の下で課税される。そのため、利益が大きいほど税額も大きくなるため担税力と税額の関係は整合することになる。
さらに一時所得が雑所得に統一されるため両者間の偶発性の高低による線引きの問題は生じない。したがって、③偶発性の問題も解消される。最後に、一時所得が廃止されることによって現在の「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」という課税要件への該当性の判断が不要となる。すなわち、営利性又は継続性を充足しようがしまいが雑所得に区分されることになるため「営利を目的としない継続的行為から生じた所得」も雑所得として統一される。その結果、「当たり馬券の払戻金に係る所得」も「競走馬の保有に係る所得」
もいずれも雑所得となり、④非継続性要件の問題も解消される。そもそもこの両者は本来189田中・前掲注(47)16-17 頁。
190日本税理士会連合会・前掲注(9)7 頁。

78- 190 -

の所得の性質の観点からは極めて共通点が多く、租税公平主義 191の観点からも望ましい。
また、所得区分を設けた所得税法の趣旨にも合致することになる。以上より、一時所得を廃止した場合には馬券裁判で明らかとなった 4 つの問題点は全て解消されることとなる。
その一方で、拾った馬券を経費にするという問題は依然残ることになる。しかし、既述の通り JRA の発売金の約 92％が PAT 等のインターネット投票である現況を鑑みると、窓口購入した他人の馬券を自らの経費として控除することによる正確な所得の把握への影響はさほど大きくないと考える。
なお、一時所得を廃止して当たり馬券の払戻金に係る所得を雑所得として統一した場合に、雑所得の金額の計算上外れ馬券の購入代金の全額が控除できるのか一部しか控除できないのかの論点が新たに生じると考えられる。この点に関しては、大阪事件及び札幌事件
では雑所得に該当する場合には外れ馬券の購入代金は必要経費として控除可能であったが、これはあくまでも一時所得と雑所得が併存する場合の判断であり、雑所得と一時所得を統一した場合には外れ馬券の購入代金の控除の可否について再度統一的な見解が必要となるだろう。しかし、その後は担税力の観点からの矛盾や納税者の予測可能性の問題等は解消
されることが期待される。なお、本稿では所得区分に主題を置いているためこの外れ馬券の購入代金の全額が控除できるかの論点についてはこれ以上深く検討しないが、非常に重要な論点であるため今後の研究課題としたい。

第 3 節 小括
第 1 節では一時所得の問題点や一時所得廃止論に関する研究者の意見を整理した。その結果、一時所得は担税力が低いとする前提に関する明確かつ説得力のある根拠は存在せず、むしろ担税力が高いとする意見も存在すること、また 2 分の 1 課税については制限的所得概念から包括的所得概念に移行した際の政策的な配慮以外の理由は存在しないことを述べた。第 2 節では一時所得廃止論に関する研究者の意見や税制調査会の見解を概観し、馬券裁判での問題点への影響を検討した。税制調査会の意見の通り納税者にとっては給与や事業等の経常的な所得以外の副次的な収入であるという点では一時所得も雑所得も同じである。そのため、一時所得に対して 2 分の 1 課税を採用する根拠として考えられるのはたま
たま入ってきた収入の全額に課税するのはあまりに酷であるという納税者心理への配慮しかないといえる。以上より、偶発性が高いとされる一時所得という所得区分を積極的に設ける理由は希薄であるといえる。

191租税公平主義（租税平等主義）とは、「税負担は国民の間に担税力に即して公平に配分されなければならず、各種の租税法律関係において国民は平等に取り扱われなければならない」とする原則である。金子・前掲注(1)89 頁。
79- 191 -

また、一連の馬券裁判で明らかとなった問題点を解消するという観点からは、現行の制度の中で一律の源泉徴収制度を採用する場合と一時所得を廃止する場合の 2 つが有益であると考える。ただし、前者では垂直的公平の観点から問題があり、また、この解決法は当たり馬券の払戻金に係る所得に個別的に対応したものである。その一方で、一時所得に関しては馬券裁判を巡る問題以外にも既述の養老保険の満期保険金を受け取った場合の控除できる金額についての問題等も存在している。そのため、当たり馬券の払戻金に係る所得だけでなくより広範な視点から一時所得という所得区分を見た場合には、一時所得は担税力が低いとするこれまでの前提自体を再度見直し、その結果必要であるならば今後一時所得の廃止も含めてその在り方を検討すべき時に来ているのではないかと考える。
今後、容易に想定される取引環境の複雑化を踏まえると、その根拠が薄弱又は形骸化している所得区分については積極的に見直し、統合や簡素化を図る必要があると考える。

80- 192 -

おわりに
本稿では取引形態の多様化に伴い所得区分の判断が困難となる中において一時所得を巡る判断基準について整理を行った。
わが国の所得税法において所得は 10 種類に分類されている。その理由は、所得はその性質や発生の態様によって担税力が異なるという前提に立って、公平負担の観点から、各種の所得についてそれぞれの担税力の相違に応じた計算方法を定め、またそれぞれの態様に応じた課税方法を定めるためである。この所得区分は戦後のシャウプ勧告に基づく税制改正により確立されたものであるが、それから 70 年以上経過した現在においてもさほど大きく変わっていない。その中で一時所得は所得税法上、他の 8 つの所得以外の所得として消極的に定義されているため適用範囲が広く判断に迷う場合が見受けられる。また、他の 8
つの所得以外の所得という点で一時所得は雑所得と共通している。そのため一時所得ない
し雑所得に区分される所得はその性質が類似しているものも多い。その一方で一時所得には 2 分の 1 課税という軽減措置が設けられており、一時所得に該当するか否かによって税負担が異なることから、これまでその該当性を巡って特に雑所得との間で多くの裁判が行われてきた。こうした中、一時所得の最たる例として考えられてきた当たり馬券の払戻金において、近年コンピュータやソフトウェアを巧みに利用し従来想定されていなかった購入形態をとることで多額の利益を恒常的に獲得する者が現れた。
第 3 章で示した馬券裁判においては、いずれも馬券を多数回かつ頻繁に購入することにより多額の払戻金を得た事件であり、このような取引態様は現行の所得税法制定時には存在していなかったものである。また、事案ごとに取引態様や利益の状況は異なり、裁判の結果も一時所得と雑所得との間で判断が分かれた。その結果、一時所得の課税要件は偶発性の高低を判定するための要件であることがわかった。その一方で馬券裁判においては納税者の予測可能性、担税力、偶発性及び非継続性要件の 4 つの観点から問題があることがわかった。また、これらの問題は現行の一時所得の所得区分や課税方法では対応できなくなっていること若しくは一時所得は担税力が低いとする前提が間違っていることに原因があると考えられる。
そうした状況の中、政府の税制調査会において取引環境の複雑化や社会の ICT 化の進展に伴う新たな取引形態の出現など経済社会の構造変化により現行税制における所得区分や所得の計算方法のあり方が税負担のバランスを損なっている面も生じてきているとして、制度の簡素化の観点を踏まえ一時所得を雑所得に統合することを検討すべきであるとの提言がなされている。今後取引環境が目まぐるしく変化する中で現行の一時所得への該当性の判断は益々困難かつ複雑となっていくことが予想される。
結論として、包括的所得概念の下での担税力に応じた課税の実現の観点から、経済取引の実態を適切に反映できない所得区分は時代の変化に伴って随時見直されるべきであり、
81- 193 -

今後より適時かつ柔軟に所得区分の整理統合が行われるべきである。その結果、所得区分を巡る争いも解消されると考える。取引環境や経済状況が大きく変化していく中で、既存の区分がその前提や目的に適合するものでなくなっているならば、税負担の歪みや不公平を是正する観点から所得区分ごとの税制上の取扱いだけではなく、新設や廃止も含め所得区分そのものを見直す必要がある。

82- 194 -

83

- 195 -

雑所得

平成19年～同21年（3か年）

地裁期間

その他の状況

規模・期間（各年の収支額）

購入額・給与所得者（会社員）

・給与所得者（地方公務員）・競馬所得以外なし（プログラマー・元派遣社員）

・給与所得者（給与所得は各年4000万超）
・馬主としての事業所得等あり

・特になし

・5年間で4年黒字、1年赤字

平成22年 583万円
平成23年 1,376万円
平成24年 △790万円（86.4％）
平成25年 516万円
平成26年 600万円（以下、参考）平成27年 △793万円
平成28年 112万円
平成29年 △257万円
平成20年 1,028万円
平成21年 2,640万円
平成22年 △241万円
平成23年 149万円
平成24年 △65万円
平成25年 617万円
平成26年 △150万円
平成27年 173万円

・8年間で5年黒字、3年赤字

・1日当たり数十万～数百万円規模の購入・具体的な馬券購入履歴等に関するデータの消去・破損により全ての馬券の購入履歴等の記録はなし

・競馬予想ソフトウェアに自らデータを分析した結果に基づく
出走馬ごとの得点の計算式及び抽出条件を設定
・オッズに応じて購入金額を自動算出する計算式を独自に設定して自動購入
・年2回程度、計算式や抽出条件の見直しを実施

平成24年 70.9％
平成25年 67.6％
平成26年 76.5％（以下、参考）平成27年 65.5％
平成28年 72.8％
平成29年 66.5％

・A-PATにより自動購入する競馬予想ソフトウェアを使用して馬券を購入

平成24年～同26年（3か年）

雑所得

一時所得

係争中

一時所得と雑所得

高松事件

・1日当たり数十万～数百万円規模の購入

・全ての年で赤字

平成19年 1億36万円
平成20年 2,637万円
平成21年 1,334万円

・全ての年で黒字

平成20年 △670万円
平成21年 △3,084万円
平成22年 △2,330万円

平成17年 1,874万円
平成18年 5,890万円
平成19年 1億2,189万円
平成20年 1億545万円
平成21年 2億792万円
平成22年 5,565万円

・全ての年で黒字

・各開催日ごとに数十万～数百万円規模の購入

馬券の購入履歴や収支に関する帳簿等の作成なし

・購入した個々の馬券の種類・金額・払戻額の記録なし
・各競馬開催日ごとの収支の記録はあり

・1節当たり数百万～数千万、年間3～21億円規模の購入なし（平成21年のみJRAに記録有）・競馬予想プログラムを用いて模擬レースを繰り返し、予想買い目を抽出・予想買い目の的中率とオッズを掛けた期待値が自ら設定した基準値を超える買い目を抽出
・最終的な馬券購入は自己判断

・新馬戦及び障害レースを除くほぼ全レース

・自宅のパソコン等でインターネットを介したPAT方式で購入
・平成21年は在席投票による購入あり

平成21年～同22年（2か年）

一時所得

一時所得

不受理

一時所得と事業所得

横浜事件

・ソフトウェア使用せず・全体としての回収率に着目した馬券の選定・馬主としての豊富な情報を利活用して配当に妙味がある馬を選定し、その馬を中心に馬券を購入

・1年当たり1,500～2,000回の馬券購入（払戻金の獲得回数は1年当たり100～200回）

・偶発性の影響を減殺するため、ほぼすべてのレースでの購入が目標
・中央競馬の全レースの約71％（平成21年実績）

・自ら集めた情報で着順を予想し、予想の確度と配当率の組み合わせにより自ら定めた購入パターンに従い購入す
る馬券の種類及び金額を決定

・自宅のパソコン等でインターネットを介したA-PAT方式で購入
・馬券売場で購入することもあり

平成20年～同22年（3か年）

一時所得

一時所得

不受理

一時所得と事業所得

東京事件

・自宅のパソコン等でインターネットを介したA-PAT方式で購入

平成17年～同22年（6か年）

一時所得

雑所得

雑所得

一時所得と雑所得

札幌事件（最判平成29年）

・1日当たり数百万～数千万、年間10億円規模の購入

選別・購入の記録 あり

選別・収支の安定を図りかつ効率よく残高を増やすため
PAT口座残高に応じて購入金額を変動・自動購入ソフトを使用し、回収率が高くなる条件を設定して購入。
・偶発的要素を減殺するため網羅的に購入し、長期的に見た払戻金と購入金額の差額で利益を出すことが目的

購入レース数・割合 ・新馬戦と障害レースを除く全てのレース

その他の事項利益発生の状況

購入態様

雑所得

高裁

・自宅のパソコンでインターネットを介したA-PAT方式で購入・ソフトによる自動購入

雑所得

最高裁

購入方法

一時所得と雑所得争点

大阪事件（最判平成27年）

表3 「馬券裁判比較表」（各裁判の判決文より引用）

参考文献一覧【書籍】
1.阿南主税『所得税法体系』(ビジネス教育出版社,1969)
2.池本征男『所得税法‐理論と計算‐』（税務経理協会,十三訂版,2019）3.大島隆夫,西野襄一共著『所得税法の考え方・読み方』(税務経理協会,第 2 版,1988)
4.岡村忠生, 渡辺徹也, 髙橋祐介『ベーシック税法』(有斐閣アルマ,第 7 版,2013)
5.金子宏『所得概念の研究 : 所得課税の基礎理論 上巻』(有斐閣,1995)
6.金子宏『租税法理論の形成と解明 上巻』(有斐閣,2010)
7.金子宏『租税法』(弘文堂,第 23 版,2019)8.金子宏『租税法の基本問題』(有斐閣,2007)
9.金子宏, 中里実, J.マーク・ラムザイヤー 編『租税法と市場』(有斐閣,2014)
10.金子宏,佐藤英明,増井良啓,渋谷雅弘編著『ケースブック租税法』(弘文堂,第 5 版,2017)11.金子宏,清永敬次,宮谷俊胤,畠山武道『税法入門』(有斐閣,第 7 版,2016)12.北野弘久『現代税法講義』(法律文化社,5 訂版,2009)
13.木山泰嗣「税務判例が読めるようになる : リーガルマインド基礎講座 実践編」(大蔵財務協会,2015）
14.清永敬次『税法』(ミネルヴァ書房,新装版,2013)15.酒井克彦『裁判例からみる所得税法』(大蔵財務協会,2016)16.酒井克彦『所得税法の論点研究 : 裁判例・学説・実務の総合的検討』(財経詳報社,2011)17.酒井克彦『フォローアップ租税法』(財経詳報社,2010)18.佐藤英明『スタンダード所得税法』(弘文堂,第 2 版補正版,2018)19.武田昌輔『DHC コンメンタール所得税法』(第一法規出版,1983)
20.谷口勢津夫『税法基本講義』(有斐閣,第 6 版,2018)
21.増井良啓『租税法入門』(有斐閣,第 2 版,2018)22.水野忠恒『大系租税法』(中央経済社,第 2 版,2018)
23.水野忠恒『テキストブック租税法』(中央経済社,第 2 版,2018)24.注解所得税法研究会編『注解所得税法』(大蔵財務協会,六訂版,2019)【雑誌・論文等】
1.伊川正樹「税金裁判の動向(第 182 回)競馬の払戻金に係る所得区分と外れ馬券の必要経費該当性(最高裁)[平成 29.12.15 判決]」税務 QA193 号 51-55 頁（2018）2.池本征男「勝馬投票券の払戻金に係る所得の区分と所得金額の計算について : 国税不服審判所の裁決を素材として[国税不服審判所平成 24.11.26 裁決]」Accord tax review5 号
21-28 頁（2013）84- 196 -

3.石黒秀明「税務論文 競馬予想ソフトを用いて稼得した馬券払戻金の所得区分について :損失年度に馬券購入者の「独自のノウハウ」の保有・行使を認め得るか[東京地裁令和
元.10.30 判決]」税理 63 巻 4 号 173-185 頁（2020）
4.石黒秀明「偶然性を排除した馬券購入の「独自のノウハウ」の存在について : 馬券回収率に対する統計的仮説検定による実証研究[東京高裁令和 2.11.4 判決]」税理 64 巻 3 号
210-222 頁（2021）
5.今井康介「特別刑法判例研究(60)競馬の払戻金の所得区分と必要経費の範囲について[最高裁第三小法廷平成 27.3.10]」法律時報 87 巻 11 号 169-172 頁（2015）6.上田正勝「継続的行為と所得の性質決定との関係について―インターネットを利用した競馬の馬券の払戻金の課税関係を中心として―」税大論叢 81 号（2015）
7.漆さき「租税法研究会(Number 174)一時所得と雑所得の所得区分における継続的な収益獲得の事実 : その影響と問題点」論究ジュリスト 20 号 210-214 頁（2017）
8.漆さき「租税判例研究(Number 526)馬券の払戻金に係る所得区分とその費用控除[東京地裁平成 27.5.14 判決]」ジュリスト 1499 号 127-130 頁（2016）
9.江川功「租税訴訟学会 競馬払戻金に係る脱税事件の単純無申告罪(平成 25 年 5 月 23 日大
阪地裁判決)について : 刑事事件の観点から」月刊税務事例 46 巻 4 号 41-45 頁（2014）
10.江川功「競馬払戻金に係る所得脱税事件の単純無申告罪(平成 25 年 5 月 23 日大阪地裁
判決)について : 刑事事件の観点からの雑話」公証 : 日本公証人連合会機関誌 172 号 42-53
頁（2014）11.奥谷健「税金裁判の動向(第 167 回)競馬の払戻金に係る所得の所得区分(事業所得該当性)[横浜地裁平成 28.11.9 判決]」税務 QA178 号 47-51 頁（2017）12.奥谷健「税金裁判の動向(第 144 回)競馬の払戻金に係る所得の所得区分と外れ馬券の経費性(税務訴訟)[大阪地裁平成 26.10.2 判決]」税務 QA155 号 72-75 頁（2015）13.奥谷健「税金裁判の動向(第 119 回)ネット競馬によって得た利益の一時所得該当性[国税不服審判所平成 24.6.27 裁決]」税務 QA130 号 64-67 頁（2013）14.小関健三「判例研究 競馬の馬券の払戻金に係る所得の所得区分について[東京地裁平成27.5.14 判決]」税法学 574 号 229-237 頁（2015）
15.小田満「税務相談 Q&A 所得税 保険金の所得と馬券等の所得との類似点」税経通信 75
巻 7 号 148-151 頁（2020）
16.小田満「編集長 PICK UP 税務相談 Q&A 所得税 馬券に係る所得区分の通達の再改正の必要性は?」税経通信 73 巻 7 号 152-154 頁（2018）
17.小田満「雑所得周辺のグレーゾーンの所得と区分判断のポイント (特集 取引の多様化がもたらすグレーゾーンの所得区分 : 雑所得を中心として)」税理 61 巻 1 号 12-18 頁（2018）
18.木村弘之亮「租税判例研究(Number 561)一連の馬券購入行為による雑所得の判定規準と必要経費の範囲[最高裁平成 29.12.15 判決]」ジュリスト 1537 号 127-130 頁（2019）85- 197 -

19.木山泰嗣「所得区分における税法解釈のあり方 (吉田直教授・西澤宗英教授退職記念号)」
青山法学論集 59 巻 4 号 71-120 頁（2018）20.木山泰嗣「税法解釈のあり方 : 文理解釈は正しいのか」青山法学論集 58 巻 2 号 73-131
頁（2016）21.木山泰嗣「判例の変遷にみる税法の解釈適用 : 判断基準の複雑化傾向は,なぜ平成 27 年に生じたのか?」青山法学論集 62 巻 2 号 1-65 頁（2020）
22.木山泰嗣「最新判例批評(7)自動購入ソフトを利用しない馬券所得が雑所得にあたるとされ、外れ馬券の経費控除が認められた事例[最高裁平成 29.12.15 判決] (判例評論(第 723 号))」
判例時報 2398 号 137-142 頁（2019）23.木山泰嗣「税務実務への影響をいち早くチェックする! 最新判例・係争中事例の要点解説(第 39 回)競馬の払戻金によって得た利益について強度の連続性を獲得している等の理由
から「質的な変化」があり「雑所得」になると判断された事案[大阪地裁平成 25.5.23 判決]」
税経通信 68 巻 15 号 178-182 頁（2013）
24.木山泰嗣「判例研究 競馬事件の最高裁判決に含まれる諸問題 : 最高裁平成 27 年 3 月
10 日第三小法廷判決」青山ビジネスロー・レビュー5 巻 1 号 193-216 頁（2015）25.木山泰嗣「税務実務への影響をいち早くチェックする! 最新判例・係争中事例の要点解説(第 59 回)競馬の馬券の払戻金によって得た利益が雑所得にあたるとしたうえで,外れ馬券の購入代金に必要経費としての控除が認められた事案[最高裁第三小法廷平成 27.3.10 判決]」
税経通信 70 巻 9 号 190-195 頁（2015）
26.木山泰嗣「編集長 ICK U 税務実務への影響をいち早くチェックする! 最新判例・係争中事例の要点解説(第 94 回)競馬の馬券の払戻金により得た所得が一時所得ではなく雑所得に当たると判断された事例(札幌事件)[最高裁平成 29.12.15 判決]」税経通信 73 巻 7 号 6-12 頁（2018）
27.木山泰嗣「税務実務への影響をいち早くチェックする! 最新判例・係争中事例の要点解説(第 124 回)同族会社に支払った業務委託費が必要性要件を満たさないとして必要経費の算入が否定された事例[大阪高裁平成 30.11.2 判決]」税経通信 76 巻 1 号 199-208 頁（2021）
28.木山泰嗣「税務実務への影響をいち早くチェックする! 最新判例・係争中事例の要点解説(第 84 回)競馬による所得を事業所得として申告した納税者に対し一時所得であるとしてなされた更正処分の適法性が争われた事案[横浜地裁平成 28.11.9 判決]」税経通信 72 巻 10
号 178-185 頁（2017）29.木山泰嗣「税務実務への影響をいち早くチェックする! 最新判例・係争中事例の要点解説(第 74 回)民法上の組合が金融機関からの借入金について得た債務免除益が一時所得に該当するとされた事案[東京高裁平成 28.2.17 判決]」税経通信 71 巻 13 号 174-180 頁（2016）
30.Georg Schanz 著, 篠原章 訳「所得概念と所得税法-1-」成城大学経済研究 104 号 23-66
頁（1989）86- 198 -

31.権田和雄「所得税法における所得区分の基準 : 一時所得と雑所得を中心に」税法学 573
号 115-137 頁（2015）32.酒井克彦「所得税法上の所得区分等の在り方 : 経済社会の変容に即応した課税(第 1 回)
所得税法を取り巻く「多様化」と「相対化」」税理 62 巻 1 号 94-105 頁（2019）33.酒井克彦「所得税法上の所得区分の在り方 (第 108 回大会シンポジウム 近時の所得税等をめぐる法的諸問題 : 解釈論と立法論の両面から)」税法学 579 号 207-232 頁（2018）34.酒井克彦「所得税の事例研究(第 11 回)雑所得にみる所得区分上の消極的意義と包括的所
得概念--所得区分を巡る諸問題」月刊税務事例 38 巻 10 号 51-59 頁（2006）35.酒井克彦「投下資本に着目した所得区分認識論」商学論纂 60 巻 3・4 号 55-90 頁（2018）36.酒井克彦「所得税法上の所得区分等の在り方 : 経済社会の変容に即応した課税(第 8 回)
一時所得廃止論」税理 62 巻 10 号 220-228 頁（2019）37.酒井克彦「所得税の事例研究(第 7 回)一時所得と所得源泉性--所得区分を巡る諸問題」月刊税務事例 38 巻 6 号 42-49 頁（2006）
38.酒井克彦「いわゆる馬券訴訟にみる一時所得該当性 : 最高裁平成 27 年 3 月 10 日第三小法廷判決及び東京地裁平成 27 年 5 月 14 日判決を素材として」中央ロー・ジャーナル 12 巻
3 号 99-124 頁（2015）39.酒井克彦「法律家のための 租税法解釈の落とし穴(第 1 回)所得税法における「事業」と「業務」の解釈」ビジネス法務 18 巻 3 号 85-89 頁（2018）40.酒井克彦「所得税法上の「事業」概念再考 (特集 事例から探る税務上の「事業」の判断)」
税理 61 巻 6 号 81-88 頁（2018）41.酒井克彦「税務クローズアップ 最新テーマを読み解く いわゆる馬券訴訟における一時
所得非該当性 : 最高裁平成 27 年 3 月 10 日第三小法廷判決と東京地裁平成 27 年 5 月 14 日
判決」税経通信 70 巻 7 号 97-105 頁（2015）42.酒井克彦「税務論文 馬券の払戻金に係る所得の所得区分(上)札幌国税不服審判所平成 24
年 6 月 27 日裁決(札裁(所)平成 23 第 9 号)の検討」月刊税務事例 45 巻 6 号 1-11 頁（2013）43.酒井克彦「税務論文 馬券の払戻金に係る所得の所得区分(中)札幌国税不服審判所平成 24
年 6 月 27 日裁決(札裁(所)平成 23 第 9 号)の検討」月刊税務事例 45 巻 7 号 10-17 頁（2013）44.酒井克彦「税務論文 馬券の払戻金に係る所得の所得区分(下-1)札幌国税不服審判所平成24 年 6 月 27 日裁決(札裁(所)平成 23 第 9 号)の検討」月刊税務事例 45 巻 8 号 11-17 頁（2013）45.酒井克彦「税務論文 馬券の払戻金に係る所得の所得区分(下-2)札幌国税不服審判所平成24 年 6 月 27 日裁決(札裁(所)平成 23 第 9 号)の検討」月刊税務事例 45 巻 9 号 25-30 頁（2013）46.酒井克彦「所得税法における安定収入と不安定収入(上)競馬所得の事業所得該当性が争点とされた東京高裁平成 29 年 9 月 28 日判決を素材として」月刊税務事例 53 巻 3 号 1-11
頁（2021）87- 199 -

47.酒井克彦「所得税法における安定収入と不安定収入(中)競馬所得の事業所得該当性が争点とされた東京高裁平成 29 年 9 月 28 日判決を素材として」月刊税務事例 53 巻 4 号 1-13
頁（2021）48.酒井克彦「所得税法における安定収入と不安定収入(下 1)競馬所得の事業所得該当性が争点とされた東京高裁平成 29 年 9 月 28 日判決を素材として」月刊税務事例 53 巻 5 号 1-7頁（2021）
49.佐藤謙一「事業所得か雑所得かの区分判断 : プロ・セミプロの区分 (特集 取引の多様化がもたらすグレーゾーンの所得区分 : 雑所得を中心として)」税理 61 巻 1 号 36-45 頁（2018）
50.佐藤修二「時事解説 外れ馬券訴訟の総括 : 求められる税務と法務の「コラボ」[最高裁
平成 29.12.15 判決,最高裁平成 27.3.10 判決]」税務弘報 66 巻 6 号 65-69 頁（2018）
51.佐藤修二,野口大資「判例評釈 外れ馬券訴訟をめぐる最近の動向 : 東京高裁令和 2 年 11
月 4 日判決の検討」T & A master 881 号 20-24 頁（2021）
52.佐藤英明「一時所得の要件に関する覚書」金子宏, 中里実, J.マーク・ラムザイヤー 編『租税法と市場』220-236 頁(有斐閣,2014)
53.佐藤英明「租税判例速報 馬券払戻金の所得区分の判断方法と外れ馬券の必要経費該当性[最高裁第三小法廷平成 27.3.10 判決]」ジュリスト 1482 号 10-11 頁（2015）
54.佐藤英明「租税判例速報 競馬の払戻金を雑所得とし外れ馬券の購入費用を必要経費に算入した事例[大阪地判平成 25.5.23]」ジュリスト 1459 号 8-9 頁（2013）55.品川芳宣「租税判例紹介・評釈 競馬の払戻金に係る所得区分と控除金額の範囲[東京高裁平成 28.4.21 判決]」税研 32 巻 3 号 84-87 頁（2016）56.品川芳宣「最新判決研究 競馬の馬券の的中による払戻金に係る所得区分と控除(必要経費)金額[東京高裁平成 28.4.21 判決]」T & A master652 号 24-33 頁（2016）
57.末崎衛「税金裁判の動向(第 138 回)競馬の払戻金に係る所得の所得区分と外れ馬券の経費性[大阪高裁平成 26.5.9 判決]」税務 QA149 号 49-53 頁（2014）
58.末崎衛「判例研究 競馬の払戻金による所得の所得区分[大阪地裁平成 25.5.23 判決]」税
法学 570 号 167-182 頁（2013）
59.末崎衛「税金裁判の動向(第 126 回)競馬の払戻金に係る所得の所得区分と外れ馬券の経費性[大阪地裁平成 25.5.23 判決]」税務 QA137 号 78-82 頁（2013）
60.図子善信「大規模な馬券購入を反復継続して得た払戻金の所得区分[大阪高裁平成 26.5.9
判決]」新・判例解説 watch 16 巻 217-220 頁（2015）
61.芹澤光春,黒柳龍哉,井上五郎「所得税実務 馬券訴訟 4 判決の比較 : 注目判決の解説[最高裁第三小法廷平成 27.3.10,東京高裁平成 28.8.3,横浜地裁平成 28.11.9]」税理 60 巻 14 号
114-119 頁（2017）62.高野幸大「租税判例速報 勝馬投票券の払戻金に係る所得が雑所得ではなく一時所得だとされた事例[国税不服審判所平成 24.6.27 裁決]」ジュリスト 1454 号 8-9 頁（2013）88- 200 -

63.髙橋祐介「判例クローズアップ 競馬の当たり馬券の払戻金が雑所得であり,外れ馬券の購入代金も必要経費に該当するとされた事例[最高裁平成 27.3.10 判決]」法学教室 421 号
42-49 頁（2015）64.髙橋祐介「馬券の払戻金と所得税制」法学教室 398 号 38-44 頁（2013）
65.田中治「所得税 事例 一時所得と他の所得との区分」税務事例研究 95 号 23-47 頁（2007）
66.田中治「所得区分見直しの論点と今後の課題」税理 48 巻 12 号 12-18 頁（2005）
67.田中治「「一時所得と雑所得の区別」中里実,佐藤英明,増井良啓,渋谷雅弘『租税判例百選
第 6 版』」別冊 jurist52 巻 2 号 88-89 頁（2016）
68.田中啓之「租税法研究会(Number 166)営利を目的としない継続的行為から生じた所得」
論究ジュリスト 12 号 255-258 頁（2015）
69.田中啓之「判例批評 当たり馬券の払戻金に係る課税上の取扱い(札幌事件)[最高裁平成29.12.15 判決]」民商法雑誌 154 巻 5 号 1097-1111 頁（2018）
70.谷口勢津夫「税制における担税力の意義」税研 20 巻 119 号 33-39 頁（2005）
71.田部井敏雄「再論・競馬による所得をめぐる税務上の問題点 : 最高裁平成 27 年 3 月 10日判決・東京地裁平成 27 年 5 月 14 日判決を踏まえて」税理 59 巻 3 号 82-90 頁（2016）72.田部井敏雄「税務研究 競馬による所得をめぐる税務上の問題点」税理 56 巻 5 号 112-118
頁（2013）73.手塚貴大「租税判例速報 競馬払戻金の所得分類と必要経費[大阪高裁平成 26.5.9 判決]」
ジュリスト 1474 号 8-9 頁（2014）
74.長島弘「租税訴訟学会 競馬の払戻金に係る所得の課税の問題点」月刊税務事例 45 巻 5号 44-51 頁（2013）
75.長島弘「租税訴訟学会 馬券所得の所得区分判断における恒常的利益の必要性[東京地裁
令和元.10.30 判決]」月刊税務事例 52 巻 7 号 20-30 頁（2020）
76.長島弘「租税訴訟学会 競馬の払戻金に係る所得の所得区分に関する裁決例[国税不服審
判所平成 30.3.22 裁決]」月刊税務事例 51 巻 7 号 60-67 頁（2019）77.長島弘「租税訴訟学会 競馬の払戻金課税事件最高裁平成 29 年 12 月 15 日第二小法廷判決の意義と問題点」月刊税務事例 50 巻 2 号 24-29 頁（2018）78.長島弘「租税訴訟学会 競馬の払戻金に関する所得につき,一時所得として計算するに当たり節単位で計算した事例[東京高裁平成 28.9.29 判決]」月刊税務事例 49 巻 11 号 36-48 頁（2017）
79.長島弘「租税訴訟学会 競馬の払戻金に係る所得の事業所得該当性が争われた事例[横浜地裁平成 28.11.9 判決]」月刊税務事例 49 巻 2 号 32-45 頁（2017）
80.長島弘「租税訴訟学会 競馬の払戻金に係る東京高裁平成 28 年 4 月 21 日判決」月刊税
務事例 48 巻 6 号 25-31 頁（2016）89- 201 -

81.長島弘「ギャンブルより生じた所得に対する課税の戦後 70 年の変遷と今日の問題点 (特集号 税制から見る戦後 70 年)」税制研究 68 号 74-83 頁（2015）
82.長島弘「租税訴訟学会 競馬の払戻金に係る東京地裁平成 27 年 5 月 14 日判決の問題点と同年 3 月 10 日最高裁判決の射程」月刊税務事例 47 巻 7 号 36-47 頁（2015）
83.長島弘「租税判例研究 競馬の払戻金に係る脱税事件上告審平成 27 年 3 月 10 日判決の意義[最高裁第三小法廷]」月刊税務事例 47 巻 4 号 9-18 頁（2015）
84.長島弘「租税訴訟学会 競馬の払戻金に係る所得の所得区分に対する平成 26 年 10 月 2日判決の意義」月刊税務事例 46 巻 11 号 31-44 頁（2014）
85.長島弘「租税訴訟学会 競馬の払戻金に係る脱税事件控訴審平成 26 年 5 月 9 日判決の意
義[大阪高裁]」月刊税務事例 46 巻 7 号 42-49 頁（2014）
86.長島弘「租税訴訟学会 車券・馬券所得にかかる大量的網羅的購入における恒常的利益の必要性[大阪地裁令和 2.3.4 判決・3.6 更生決定]」月刊税務事例 52 巻 8 号 42-53 頁（2020）87.中村和洋「外れ馬券必要経費事件[最高裁第三小法廷 2015.3.10 判決] (特集 最高裁判決
2015 : 弁護士が語る)」法学セミナー61 巻 3 号 10-14 頁（2016）
88.西田圭吾「外れ馬券の必要経費性[大阪地裁平成 25.5.23 判決] (特集 必要経費を巡る諸問題(再論))」月刊税務事例 46 巻 3 号 24-29 頁（2014）89.楡井英夫「最高裁 時の判例 刑事 1.競馬の当たり馬券の払戻金が所得税法上の一時所得ではなく雑所得に当たるとされた事例 2.競馬の外れ馬券の購入代金について,雑所得である当たり馬券の払戻金から所得税法上の必要経費として控除することができるとされた事
例[最高裁第三小法廷平成 27.3.10 判決]」ジュリスト 1489 号 101-104 頁（2016）90.楡井英夫「最高裁判所判例解説 1 競馬の当たり馬券の払戻金が所得税法上の一時所得ではなく雑所得に当たるとされた事例 2 競馬の外れ馬券の購入代金について、雑所得である
当たり馬券の払戻金から所得税法上の必要経費として控除することができるとされた事例[平成 27.3.10] (最髙裁判所判例解説)」法曹時報 68 巻 2 号 600-631 頁（2016）
91.橋本浩史「税務実務への影響をいち早くチェックする! 最新判例・係争中事例の要点解説(第 126 回)オート車券等の払戻金に係る所得は一時所得に該当し,外れ車券等の購入代金を控除することはできないとされた事例[大阪高裁令和 2.10.16 判決]」税経通信 76 巻 3 号
152-156 頁（2021）
92.林一成「日税研究賞受賞論文から 30 億円馬券収入と課税の一考察」税研 30 巻 1 号
102-109 頁（2014）93.林仲宣「ザ・税務訴訟 馬券払戻金の所得区分と通達課税[最高裁平成 27.3.10 判決]」法
律のひろば 68 巻 5 号 70-71 頁（2015）94.林仲宣「判例評釈 「外れ馬券」最高裁判決と所得区分[平成 27.3.10]」税務弘報 63 巻 5号 91-95 頁（2015）90- 202 -

95.林仲宣「ザ・税務訴訟 市職員馬券脱税事件における税務調査の意味[大阪高裁平成30.11.7 判決]」法律のひろば 73 巻 2 号 70-73 頁（2020）
96.林仲宣「税務研究 馬券訴訟最高裁判決のポイントと解釈 : 所得税基本通達 34-1 の改正を踏まえて[最高裁 2015.3.10 判決]」税理 58 巻 7 号 181-186 頁（2015）
97.原正子「競馬の払戻金の所得区分に係る考察 : 3 つの裁判例を基にした平成 30 年 3 月
22 日裁決の検討」税大ジャーナル 30 号 99-120 頁（2019）
98.日景智「事業所得か雑所得かの区分判断 : ネット取引等による所得 (特集 取引の多様化がもたらすグレーゾーンの所得区分 : 雑所得を中心として)」税理 61 巻 1 号 46-56 頁（2018）
99.本田昭仁「所得税法における一時所得の意義 : 一時的所得への課税の変遷と包括的所得概念との関係を基にして」九州経済学会年報 55 号 127-132 頁（2017）
100.本田光宏「租税判例研究(Number 578)通常馬券の的中による払戻金は雑所得,WIN5 の的中による払戻金は一時所得に当たるとされた事例[東京地裁令和元.10.30 判決]」ジュリス
ト 1556 号 123-126 頁（2021）
101.増田輝夫「所得区分の基準としての「営利を目的とする継続的行為」に係る解釈上の問
題 (新美治一教授・増田輝夫教授退任記念号)」名経法学 31 号 99-166 頁（2012）
102.水野忠恒「所得税の改革--所得税の基礎理論をふまえて (特集 所得税の基本理念)」税
研 20 巻 119 号 17～25 頁（2005）
103.三宅知三郎「最高裁判所判例解説

民事関係 1 競馬の当たり馬券の払戻金が所得税法

35 条 1 項にいう雑所得に当たるとされた事例 2 競馬の外れ馬券の購入代金が雑所得である当たり馬券の払戻金を得るため直接に要した費用として所得税法 37 条 1 項にいう必要経費にあたるとされた事例[平成 29.12.15] (最髙裁判所判例解説 : 平成 29 年 2,10,12 月分)」
法曹時報 71 巻 5 号 1126-1142 頁（2019）104.三宅知三郎「最高裁時の判例 民事 1.競馬の当たり馬券の払戻金が所得税法 35 条 1 項にいう雑所得に当たるとされた事例 2.競馬の外れ馬券の購入代金が雑所得である当たり馬券の払戻金を得るため直接に要した費用として所得税法 37 条 1 項にいう必要経費に当たるとされた事例[平成 29.12.15 判決]」ジュリスト 1528 号 96-98 頁（2019）
105.宮崎裕士「馬券の払戻金に係る所得区分における所得計算上の問題点 : 一時所得該当性における回収率及び客観性の事実認定を端緒として」企業経営研究 22 号 17-31 頁（2019）106.森照雄「立法趣旨から探る税務のポイント(第 34 回)ソフトウェアを使用せずに購入した馬券の払戻金の所得区分と算定方法[最高裁平成 29.12.15 判決]」税理 61 巻 7 号 92-98 頁（2018）
107.山岸英司「平成 29 年度 検査報告事例解説 競馬等の払戻金に係る所得に対する課税状況について」会計検査資料 : 公会計のための受検情報誌 648 号 7-11 頁（2019）91- 203 -

108.山田二郎「馬券の払戻金の所得区分と外れ馬券の必要経費への計上の可否[最高裁第二小法廷平成 27.3.10 判決,大阪地裁平成 26.10.2 判決,東京地裁平成 27.5.14 判決]」Accord tax
review8 号 13-29 頁（2016）
109.吉村典久「馬券払戻金の所得区分及び外れ馬券の必要経費性[最高裁平成 29.12.15 判
決] (日税研創立 35 周年記念出版 最新租税基本判例 70('13-'18) ; 所得税)」税研 35 巻 4 号
57-60 頁（2019）110.渡辺充「馬券事件を再び考える : 4 つの租税事件の比較検討」税理 61 巻 4 号 2-10 頁（2018）
111.渡辺充「租税判例速報 馬券払戻金の所得区分と外れ馬券の必要経費性 : 札幌事件 : 最
二小判平成 29 年 12 月 15 日 平成 28 年(行ヒ)第 303 号,所得税更生処分等取消請求上告受理事件,裁時 1690 号 8 頁」ジュリスト 1519 号 10-11 頁（2018）112.渡部尚史「一時所得の要件と特色」神戸学院経済学論集 51 巻 4 号 113-167 頁（2020）92- 204 -

国際相続における課税管轄権行使の国際的調和化に関する研究―属人主義の法理論的妥当性を探る―大野道千- 205 -

- 206 -概要

経済のグローバル化を背景に今後は国際的多重課税の問題など国際相続に係る租税の問題の顕在化が予想される。本稿では、現在の世界の条約類型が属人的基準を基本としていること及び各国の「住所」概念の相違によって完全には多重課税が解消されない場合があり得るとする指摘も見出されることに鑑みて、国際的調和の観点から国際私法
上 の 統 一 概 念 で あ る「 常 居 所 」概 念 の 配 分 基 準 適 用 性 の 検 討 を 中 心 に 、わが国が相続税条約において採り得るべき課税管轄権の配分基準について探究することを目的とする。
第１章では、法の適用に関する通則法で採用される「常居所」を中心に検討を加えた。
「 常 居 所 」概 念 は 、学 説 上 、単 な る 一 時 的 な 居 所 ではなく、相当長期間の居所という客観的事実が必要とされ、主観的要
素は当事者の居住の意思が客観的に認識可能な状態にある場合にのみ考慮されるに止まり、単一の常居所を原則とする見解が通説である。
相続準拠法（通則法３６条）は、相続と私法を「国籍」によって連結するが、現代では国籍を有する国と私的生活の場所が一致しないなどの 理 由 か ら 連 結 点 に「 国 籍 」を 用 い る こ と に 対 す る 批 判 は 少 な く な く 、
実際に、反致や実効的国籍の理論など様々な理論構成や法的操作によって、被相続人が国籍を有する国以外の法律が適用されるという本国法主義の修正が生じており、事案検討から相続に最も密接な関連を有する場所として被相続人の常居所地が適用される可能性は高く、平成３年水戸家裁ほか家族法分野および財産法分野における事案の検討か
ら「常居所」の要件とされる相当長期間について、少なくとも数年以上の期間が必要とされるとの結論に至った。
第 ２ 章 で は 、日 米 相 続 税 条 約 が 唯 一 の 相 続 税 条 約 で あ る わ が 国 で は 、納 税 義 務 の 範 囲 を 画 す る 「 住 所 」、「 国 籍 」、「 財 産 の 所 在 」 と い っ た 基
準が課税権の配分基準としての機能を果たしているともいえることか
ら相続税法における当該基準を中心に検討を行った。相続税法が属地主義に従った「財産の所在」基準から被相続人の「住所」基準に移行した経緯から、財産の分散投資や財産形態の多様化が進んだ現代においては属人的基準が妥当すると考えられる。租税においては、国家と私人の間の経済的所属を示す徴憑としては「住所」が適切であると考えられるため、「 国 籍 」基 準 の 追 加 的 導 入 は 、国 籍 を 主 と し た 課 税 の 公平の実現及び租税回避対応策のみを理由とするものではなく、相続税- 207 -

法の課税根拠を個人と国家との間の長期的・安定的な経済的結びつきに 求 め た 結 果 で あ る と の 結 論 に 至 っ た 。相 続 税 法 上 、「 住 所 」に つ い ては明文規定がなく借用概念とされる。民法上の「住所」の解釈について租税法がとるべき解釈については、主観意思を積極的に考慮すべきではなく、複数住所について認めることは妥当ではないとの理解に至った。
「 住 所 」の 解 釈 に 客 観 主 義 と 単 一 主 義 を 採 っ て い る 点 で「 常 居 所 」
は「 住 所 」と 親 和 的 で あ り 、「 住 所 」に 安 定 性 を 付 加 で き る 点 で「 常 居所 」は 相 続 税 課 税 に お け る 配 分 基 準 と し て 妥 当 す る と の 結 論 に 至 っ た 。
第 ３ 章 で は 、 相 続 課 税 に お け る 課 税 管 轄 権 と 「 住 所 」、「 国 籍 」、「 財産の所在」基準の関係について国際的視座から検討した。国家の課税管轄権について、相続税を目的とする居住概念については、個人と国家との間に少なくとも長期に亘るつながりを反映すべきであり、理想的にはその間にどれだけの富が蓄積されたかを考慮すべきであるとされる。
「 常 居 所 」は 、客 観 的 な 判 断 基 準 と 単 一 の 場 所 に 相 当 期 間 の 滞 在を 必 要 と す る 国 際 的 統 一 概 念 で あ り 、居 住 地 概 念 は ① 国 家 間 の 公 平 性 、②管理可能性、③操作困難性を満たすものでなければならないという理論的要件を満たすと考えられることから、課税管轄権の観点からも配分基準として妥当し得るとの結論に至った。また、属人的基準要素
としての被相続人と相続人については、平成２５年度税制改正によって創設された「被相続人」の住所が重視される相続税法１条の３第２号ロの規定について「被相続人」と国家との間に経済的帰属を認める見解があること、偶発的所得に担税力を見出しつつも基準を「被相続人」の住所地においていた歴史的経緯があること等から取得後に経済的連関を持つと考えられる「相続人」より「被相続人」の方が経済的
関 連 性 は 強 く 、課 税 方 式 と 帰 属 の 間 の 関 連 性 も 乏 し い た め「 被 相 続 人 」
を属人的基準に採ることにも一定の合理性があるとの結論に至った。
第４章では、相続課税権の国際的調和の観点から、財産所在地型条約である日米相続税条約および住所地型条約であるＯＥＣＤモデル相続税条約の検討を行ったのち、域内自由移動の原則のもと、課税管轄権の調和ないし調整の種々の課題問題、理念を包摂するＥＵにおける判例および勧告、報告書から配分ルールの示唆を得た。日米相続税条
約は、財産の分散投資や財産形態の多様化が進む現代においてはその複雑性から適用面に困難がある。一方、ＯＥＣＤ相続税モデル条約には 、締 約 国 間 で 居 住 概 念 が 異 な る 状 況 が 起 こ り 得 る と い う 問 題 が あ る 。
欧 州 司 法 裁 判 所 は 、 ２ ０ ０ ９ 年 Block 事 件 （ Case C-67/08） に お い て 、- 208 -

国際的二重課税における国際的調和に消極的な判断を下している。以降も国際的調和に向けた判決は見当たらない。２０１５年発表のＥＵの報告書は、国際的な相続税の障碍の原因の一つに各国の税制や居住地概念の相違があるため可能な限り簡素化されたルールが必要であり、相続税は多くの加盟国で被相続人と課税国との長期的な連関を認識しようとするルールに従って課税されていることから常居所は相続税制の相続適用性を判断するのに適しているとした。以上の議論から国際相続に係る多重課税問題には簡素化された解決策が適当であり、国際的事実概念である常居所は基準として妥当するとの示唆を得た。この
先、国際的な相続税の問題によって個人が被る経済的不利益と資本移動の重要性を考慮した場合、「 常 居 所 」基 準 の 検 討 を 端 緒 と し て 、国 際的調和化に向けた議論がわが国でもなされる意義はあると考える。

- 209 -目

次は じ め に ....................................................................................... 1
１ . 国 際 私 法 に お け る 「 相 続 」 に 係 る 連 結 点 ................................. 6
１．１

国 際 相 続 に 係 る 規 律 と そ の 適 用 関 係 ............................... 6

１．１．１

国 際 私 法 の 鳥 瞰 ................................................... 6

１．１．２

相 続 に 係 る 法 の 適 用 関 係 ...................................... 8

１．２「 相 続 」 に お け る 「 常 居 所 」「 国 籍 」 の 解 釈 ・ 適 用 .......... 9１．２．１

常 居 所 の 意 義 と 解 釈 ............................................. 9

１．２．２

国 籍 の 有 用 性 ..................................................... 13

１．３

相 続 準 拠 法 お よ び 常 居 所 に 係 る 裁 判 理 論 の 検 討 ............. 15

１．３．１

本 国 法 主 義 が 修 正 さ れ た 事 案 ............................. 15

１．３．２「 常 居 所 」 の 判 断 に 係 る 事 案 ............................. 17

小 括 ........................................................................................... 20２.

国内相続税法における「相続」の課税根拠と属人的基準の検討.................................................................................................. 21２．１

相 続 税 の 課 税 根 拠 ....................................................... 22２．１．１

相 続 税 法 第 １ ０ 条 の 機 能 と 位 置 づ け .................... 22

２．１．２「 国 籍 」 の 位 置 づ け と 意 義 ................................. 25２．１．３

租 税 回 避 と 拡 張 的 基 準 導 入 の 関 係 ....................... 28２．２「 住 所 」 の 意 義 と 解 釈 ・ 適 用 ....................................... 30２．２．１

個 別 概 念 の 是 非 ................................................. 30

２．２．２「 住 所 」 の 解 釈 ・ 適 用 ....................................... 32２．３

裁 判 事 案 に み る 「 住 所 」 の 意 義 と 整 合 性 ...................... 33

２．３．１

最高裁平成２３年２月１８日判決（判時２１１１号

３ 頁 ・ 武 富 士 事 件 ） .............................................................. 33
２．３．２

東 京 高 裁 令 和 元 年 １ １ 月 ２ ７ 日 判 決 (税 資 ２ ６ ９ 号

順 号 １ ３ ３ ４ ５ ) ................................................................... 37
小 括 ........................................................................................... 40３.

課 税 管 轄 権 と 「 国 籍 」・「 住 所 」・「 財 産 の 所 在 」 の 意 義 ........... 42３．１

課 税 管 轄 権 の 鳥 瞰 と 相 続 課 税 権 .................................... 42３．１．１

課 税 管 轄 権 の 意 義 .............................................. 42

３．１．２

相 続 課 税 に お け る 課 税 管 轄 権 ............................. 44

３．２

国 際 相 続 に お け る 課 税 管 轄 権 の 適 用 基 準 ...................... 47

３．２．１「 住 所 」 基 準 ・「 国 籍 」 基 準 ............................... 47

３．２．２「 財 産 所 在 地 」 基 準 ........................................... 48i- 210 -

小 括 ........................................................................................... 49４.

配 分 ル ー ル の 国 際 的 調 和 の 可 能 性 ........................................ 50

４．１「 財 産 所 在 地 」 型 条 約 の 検 討 ....................................... 50

４．１．１

租 税 条 約 の 目 的 と 解 釈 ・ 適 用 ............................. 50

４．１．２

日 米 相 続 税 条 約 ................................................. 52

４．２「 住 所 地 」 型 条 約 の 検 討 .............................................. 56

４．２．１

Ｏ Ｅ Ｃ Ｄ 相 続 税 モ デ ル 条 約 ................................. 57

４．２．２

配 分 ル ー ル の 検 討 .............................................. 61

４．３

Ｅ Ｕ に お け る 配 分 ル ー ル か ら の 示 唆 ............................. 64

４．３．１

国 際 相 続 に 係 る 欧 州 司 法 裁 判 所 の 判 断 お よ び 勧 告 64

４．３．２

欧 州 委 員 会 報 告 書 「 Ways to Tackle Inheritance Cross-border Tax Obstacles Facing Individuals within the EU」 .............. 68
小 括 ........................................................................................... 71
お わ り に ..................................................................................... 72
参 考 文 献 ..................................................................................... 78

ii- 211 -

はじめに経済のグローバル化は企業等の事業活動に限らず、国家間の人的移動 1 や 個 人 財 貨 の 移 動 を 促 し 、国 際 結 婚 や 国 際 養 子 縁 組 な ど 複 数 の 法 域と 関 係 し て 生 活 す る 人 々 の 数 2や 資 産 の 分 散 管 理 等 を 目 的 と し て 外 国
財 産 を 保 有 す る 人 々 の 数 は 増 加 し た 3 。加 え て 、超 少 子 高 齢 社 会 4 と 労 働
人口減少というわが国固有の事情を背景に出入国管理及び難民認定法が改正され、２０１９年４月から「特定技能」資格での外国人労働者の 導 入 が 始 ま っ た 5 。こ れ は 、こ れ ま で 認 め ら れ な か っ た 単 純 労 働 者 にも門戸が開かれるもので、このわが国の外国人労働者を巡る大きな政策転換によって在留外国人数は、今後ますます増加するものと考えら
れ る 6 。こ う し た 人 ・ 財 貨 ・ 資 本 等 の 国 家 間 の 移 動 は 、波 及 効 果 と し て国 際 相 続 数 の 増 加 を も た ら し 7 、相 続 税 に お け る 国 際 的 な 問 題 を 惹 起 す1

外務省による海外在留邦人数（永住者と長期滞在者の合計。永住者は、滞在している国から永住権を認められた個人をいい、長期滞在者は、永住者以外で 3 ヵ
月 以 上 滞 在 し て い る 個 人 を い う 。） の 調 査 （ 外 務 省 領 事 局 政 策 課 「 海 外 在 留 邦 人 数
調 査 統 計 令 和 2 年 版 」（ 令 和 元 年 10 月 1 日 現 在 ）） に よ れ ば 、 1989 年 （ 平 成 元年 ） に は 58 万 6,972 名 だ っ た 海 外 在 留 邦 人 数 は 、 30 年 後 の 2019 年 （ 令 和 元 年 ）に 約 2.4 倍 の 141 万 0,356 人 に 達 し 、 統 計 を 開 始 し た 昭 和 43 年 以 降 最 多 と な った 。 他 方 、 法 務 省 の 在 留 外 国 人 統 計 で は 、 在 留 外 国 人 の 数 は 293 万 3,137 人 に 達
し 、 こ ち ら も 過 去 最 高 を 記 録 し た （ http://www.moj.go.jp/isa/publicati
ons/press/nyuukokukanri04_00003.html（ 2021 年 2 月 27 日 最 終 閲 覧 ））。
2
澤 木 敬 郎 ＝ 道 垣 内 正 人 『 国 際 私 法 入 門 〔 第 8 版 〕』 73 頁 （ 有 斐 閣 、 2018）。
3
酒 井 ひ と み ＝ BDO 税 理 士 法 人 『 国 際 相 続 の 法 務 と 税 務 〔 第 二 版 〕』 3 頁 （ 税 務 研
究 会 出 版 局 、 2020）。
4
Ｗ Ｈ Ｏ (世 界 保 健 機 関 )と 国 連 の 定 義 に 基 づ き 、 65 歳 以 上 の 人 口 （ 老 年 人 口 ） が
総 人 口 （ 年 齢 不 詳 を 除 く ） に 占 め る 割 合 （ 高 齢 化 率 ） が 21 パ ー セ ン ト 超 の 社 会 を指 す 。 わ が 国 の 2019 年 の 高 齢 化 率 は 28.8 パ ー セ ン ト で あ る （ 令 和 3 年 版 高 齢 社
会 白 書 （ 全 体 版 ） 2 頁 （ 内 閣 府 HP
https://www8.cao.go.jp/kourei/whitepaper/w-2021/zenbun/pdf/1s1s_01.pdf）（ 2021 年 9 月 16 日 最 終 閲 覧 ））。
5
酒井克彦『改正入管法対応キャッチアップ外国人労働者の税務』2 頁（ぎょう
せ い 、 2019）。
6
同 上 ［ 酒 井 ］。 総 務 省 が 発 表 し た 2020 年 10 月 の 国 勢 調 査 結 果 に よ る と 外 国 人 人
口 は 15 年 の 191 万 人 か ら 275 万 人 へ と 43.6％ 増 加 し た 。 厚 生 労 働 省 「 外 国 人 雇
用 状 況 」 に よ れ ば 、 外 国 人 労 働 者 は 2010 年 か ら 2020 年 ま で の 間 に 65 万 人 か ら
172 万 人 へ 2.6 倍 に 伸 び て い る 。 政 府 は 2021 年 11 月 18 日 、 人 手 不 足 が 深 刻 化 して い る 14 業 種 に 関 し て 、 外 国 人 労 働 者 の 在 留 資 格 「 特 定 技 能 」 の う ち 熟 練 者 に つ
い て は 、 事 実 上 、 在 留 期 限 を 撤 廃 す る 方 針 を 固 め た と 報 道 さ れ た (外 国 人 就 労 「 無期限」に 熟練者対象、農業など全分野: 日本経済新聞(https://www.nikkei.com/article/DGXZQOUE019ZY0R00C21A9000000/)（ 2022 年 １
月 29 日 最 終 閲 覧 ） )。
7
国 税 庁 に よ れ ば 、 2008（ 平 成 20） 年 事 務 年 度 に は 475 件 だ っ た 海 外 資 産 関 連 事
案 の 実 地 調 査 件 数 は 、 2018（ 平 成 30） 年 事 務 度 に は 1202 件 と な り 、 10 年 で 大 幅

1- 212 -

る素地をつくりつつある。
わが国の相続税制に目を転じると、２０１３（平成２５）年度税制改正では、基礎控除引き下げ及び最高税率引き上げを含む税率構造の見直しが行われ、課税強化の方向にある。これにより、平成２７年分の被相続人数（死亡者数）に対する相続税の申告書の提出に係る被相
続 人 の 割 合 は ８ .０ パ ー セ ン ト と な り 、改 正 法 施 行 前 の 平 成 ２ ６ 年 分 の割 合 ４ .４ パ ー セ ン ト と 比 べ て 約 ２ 倍 に な っ た 8 。こ の 割 合 は 、昭 和 ３ ３
年 の 相 続 税 制 改 正 以 降 、 最 も 高 い 数 字 と な っ て い る 9。
こうした国際相続数の増加と相続税における課税強化を背景として、国際相続に係る租税の問題の顕在化が予想される。しかし、所得税・法 人 税 に 比 し て 、外 国 税 額 控 除 制 度 、課 税 財 産 の 範 囲 、課 税 権 の 配 分 、所得税と相続税との関係、租税回避など、国際相続に係る相続税の問
題 は 現 在 ま で な お ざ り に さ れ て き た 1 0 と さ れ る 。こ の よ う な 状 況 に つ いて、わが国における相続税の税収全体に占める割合がわずかであること 1 1 や 世 界 的 に は 相 続 税 を 廃 止 し た 国 も あ る こ と か ら 、相 続 税 は 将 来 の
発 展 性 の な い 租 税 で あ る 1 2 と の 見 方 も あ る 。し か し 、国 家 的 規 模 で は 些に 増 加 し て い る （ 国 税 庁 「 平 成 30 事 務 年 度 に お け る 相 続 税 の 調 査 等 の 状 況 」（ 令
和 元 年 12 月 発 表 ））。
8https://www.nta.go.jp/information/release/kokuzeicho/2016/sozoku_shinkoku/index.htm（ 国 税 庁 HP 令 和 3 年 09 月 01 日 現 在 ）。 平 成 30 年 分 の 割 合 は
8.5％（ https://www.nta.go.jp/information/release/kokuzeicho/2019/sozoku_shinko
ku/pdf/sozoku_shinkoku.pdf 1 頁 （ 国 税 庁 HP 令 和 3 年 09 月 01 日 現 在 ））。
9
渋 谷 雅 弘 「 税 制 改 正 大 綱 を 評 価 す る ― 資 産 課 税 － 」 税 研 193 号 71 頁 （ 2017）。
10
本 庄 資 『 租 税 条 約 の 理 論 と 実 務 』 52 頁 （ 清 文 社 、 2008）。
11
令 和 2 年 度 の 相 続 税 の 国 税 収 入 に お け る 割 合 は 3.7％ で あ っ た 。 所 得 税 、 法 人税、消費税による税収が約 8 割を占める（ https://www.nta.go.jp/about/introduction/torikumi/report/2020/01_3.htm（ 国 税 庁 HP 令 和 3 年 09 月 01 日 現 在 ））。
12
久 米 和 夫 ＝ 後 藤 次 郎 「 相 続 税 の 課 税 根 拠 と 課 税 方 式 」 四 国 大 学 37 号 119 頁（ 2012）。 し か し 、 近 年 で は 、 Piketty に よ る （ 経 済 的 ） 不 平 等 へ の 対 策 に 関 す る
研究結果を受けて、毎年の（純）富裕税や相続税、遺産税、贈与税といった非経常 的 な 富 裕 移 転 税 を （ 再 ） 検 討 す る 必 要 性 が 議 論 さ れ て い る と 指 摘 も あ る （ See,
J.K. Szczepański, Integration of taxes on inheritances, estates and gifts into the OECD
Model Tax Convention on Income and on Capital: the curious case of special provisions- part 1, 73 Bull.Intl.Taxn. 543, 543 (2019).）。 OECD が 2021 年 5 月 に 公 表 し た 、Inheritance Taxes in OECD Countries（ https://www.oecd-ilibrary.org/
sites/e2879a7d-en/index.html?itemId=/content/publication/e2879a7d-en 2021
年 10 月 14 日 最 終 閲 覧 ） で は 、 相 続 税 は 、 現 在 の 状 況 で は 特 に 重 要 な 役 割 を 果 た
す 可 能 性 が あ る と し て 、「 富 の 不 平 等 は 、 こ こ 数 十 年 の 間 、 継 続 的 に 高 い 水 準 に あり、一部の国では増加している。相続財産は世帯間でも不平等に分配されてお2- 213 -

末な問題であっても納税者個人にとっては重要な問題である。特に国際的二重課税の問題は、他の租税同様、個人に過重な租税負担を強いることになる。これに加えて、相続税の場合は、各国における税制やその解釈が複雑多様である故に、二重課税は、三重、四重の問題ともな り 得 る と い う 点 に 深 刻 さ が あ る 1 3 。こ う し た 多 重 課 税 が 排 除 さ れ な い
場合は、「 外 国 へ の 投 資 は 相 対 的 に 不 利 に な り 、相 続 税 の 世 界 的 な 資 金
等 の 動 き に 対 す る 中 立 性 が 害 さ れ る 」 14こ と に も な り か ね な い 。
相続税における国際的二重課税の救済方法には、国内法による救済と 租 税 条 約 に よ る 救 済 が あ る 1 5 。わ が 国 で は 、国 内 法 に よ る 救 済 措 置 として外国税額控除方式の規定（相続税法２０条の２）を置いており、
こ れ に 定 め る 範 囲 に お い て 、 相 続 税 の 国 際 的 二 重 課 税 が 調 整 さ れ る 16。
外国税額控除方式は、居住者の全世界財産に課税することを前提として 17、 複 数 国 家 間 で 同 一 の 財 産 に つ い て 、 課 税 管 轄 が 抵 触 す る 場 合 に 、
財産所在地国に優先的な課税権を認めることによって居住地管轄を制限するものであることから、居住地国による課税管轄の一方的な譲歩であり、国家間の合意を前提とする租税条約とは異なる点で片務的救
済 と し て 位 置 付 け ら れ る 1 8 。こ の よ う な 一 方 的 片 務 的 な 救 済 は 、各 国 家の 政 策 的 判 断 に 委 ね ら れ る 場 合 が あ る 1 9 た め 、国 際 的 調 和 の 観 点 か ら は 、り、裕福な世帯ほど高額な相続財産を報告している。今後、資産価格における傾向が続けば、相続額は増加し、団塊の世代が高齢化していく中で相続件数も増加することが予想される。また、平均寿命の延長により、高齢者層への富の集中が進むことが予想され、こうした傾向は、不平等をさらに強める可能性がある。また 、 COVID-19 の 危 機 に よ り 、 各 国 は 追 加 の 税 収 を 確 保 し 、 パ ン デ ミ ッ ク の 開 始 以
来 悪 化 し て い る 不 平 等 に 対 処 す る 必 要 性 に 迫 ら れ る こ と に な る (“Inheritancetaxation could play a particularly important role in the current context. Wealthinequality has been persistently high and has increased in some countries over recent
decades. Inheritances are also unequally distributed across households, with wealthierhouseholds reporting more and higher-value inheritances. In the future, inheritances are
expected to grow in value if trends in asset prices continue, and in number as the babyboom generation ages. Moreover, as a result of longer life expectancies, wealthconcentration among older cohorts is expected to increase. These trends could further
reinforce inequality. The COVID-19 crisis will also place countries under greaterpressure to raise additional tax revenues and address inequalities, which have been
exacerbated since the start of the pandemic.”)。」 と 説 明 し て い る 。
13
佐 藤 英 明 「 相 続 税 と 国 際 的 二 重 課 税 」 日 税 33 号 272 頁 （ 1995）。
14
同 上 ［ 佐 藤 ］。
15
宮 本 十 至 子 「 国 際 相 続 と 二 重 課 税 」 立 命 59 巻 6 号 1488 頁 （ 2011）。
16
同 上 ［ 宮 本 ］。
17
同 上 ［ 宮 本 ］、 1486 頁 。
18
小林尚志「相続・贈与に係る国際的二重課税－外国税額控除の在り方を中心とし て ― 」 税 大 論 叢 59 号 753 頁 （ 2008）。
19
中 里 実 「 タ ッ ク ス シ ェ ル タ ー の 最 近 の 動 向 」 租 税 研 究 650 号 66 頁 （ 2003）。

3- 214 -

国家間の合意である租税条約による救済を検討する必要がある。日本
税理士会連合会は、相続税における国際的二重課税のリスクの増加に
つ い て 認 識 し 2 0 、２ ０ １ ７ 年 か ら 現 在 ま で 継 続 し て「 相 続 税 条 約 を 締 結している米国以外の国とも相続税に係る租税条約を締結することによって、当該リスクを解消する必要がある」として「国際的な相続税の二重課税及び租税回避防止の観点から、相続税に関する租税条約の締結を進めること」を要請している。このことにみられるように、その緊急性は高まっているといえる。
そこで、わが国の相続税条約の締結状況をみると、米国との間に締結 し た 日 米 相 続 税 条 約（ １ ９ ５ ４ 年 署 名・１ ９ ５ ５ 年 発 効 ）が 唯 一 で 、
米国以外の国との締結は見られない。この日米相続税条約は、財産の所在地について、「 日 米 相 続 税 条 約 に 明 文 の 規 定 を 置 き 、財 産 の 所 在 地
国を確定して、まず財産の所在地国が課税することを認め、納税義務者（ … … ）の 住 所 地 国 が 同 一 財 産 に 対 し 課 税 を 行 う（ … … ）場 合 に は 、
財 産 所 在 地 国 の 税 額 を 外 国 税 額 控 除 す る 」 21と い う 方 式 の も の で あ り 、「財産所在地」型とされる。この「財産所在地」型条約は、１９６６
年のＯＥＣＤモデル相続税条約公表前に締結された旧型と呼ばれる条約類型であり、現在の世界の潮流は、国際的に被相続人の住所地を決定し、その居住国に優先的課税権を与える新型の「住所地」型条約に移 行 し て い る と さ れ る 2 2 。し か し 、こ の「 住 所 地 」に つ い て は 、各 国 で様々な定義がなされており、住所地概念の衝突により完全には多重課
税 が 解 消 さ れ な い 場 合 が あ り 得 る と さ れ る 2 3 。住 所 地 概 念 の 衝 突 に 関 して、わが国の国際私法分野では、国際的統一の理念の下に「住所」に代って「常居所」が導入されている。相続税の分野においても、国際的多重課税の解消と国際的調和の観点から「常居所」を基準とする相続税条約を検討すべきである。

20

日 本 税 理 士 会 連 合 会 は 「 平 成 30 年 度 税 制 改 正 に 関 す る 建 議 書 」 で 「 平 成 29 年度税制改正により、相続税及び贈与税の納税義務の範囲が見直され、国内に住所を 有 し て い な い 期 間 の 基 準 が 5 年 以 内 か ら 10 年 以 内 に 改 正 さ れ た 。 こ れ に よ り 国
外財産を含めたすべての取得財産に係る相続税及び贈与税の課税範囲が拡大され、その結果、国際的な二重課税が生じるリスクも高くなっている」と指摘している。
21
武 田 昌 輔 監 修 『 DHC コ ン メ ン タ ー ル 相 続 税 法 』 5702 頁 （ 加 除 式 ）。
22
佐 藤 ・ 前 掲 注 13） 283 頁 。
23
宮 本 十 至 子 に よ れ ば 、 OECD モ デ ル 相 続 税 条 約 は 住 所 の 定 義 を 定 め て い る が 二 国間で住所の概念が異なる場合があるとされる（村井正『入門国際租税法〔改訂版 〕』 437 頁 （ 清 文 社 、 2020））。

4- 215 -

そこで本稿では、国際的調和の観点から、相続税法における属人主
義 及 び「 常 居 所 」の 配 分 基 準 妥 当 性 を 検 討 し 、そ の う え で 、「財産所在地型条約」である日米相続税条約および「住所地型条約」であるＯＥ
ＣＤ相続税モデル条約における配分基準について考察し、わが国が採り得るべき相続税条約における課税管轄権の配分基準について探究す
ることを目的とする。
本稿の構成は以下の通りである。
第１章では、「 常 居 所 」概 念 を 採 用 す る 国 際 私 法 を 中 心 に 検 討 を 加 える。第１節では、国際私法の鳥瞰と相続に係る国際私法の適用関係を確 認 し 、第 ２ 節 で は 、国 際 私 法 に お け る「 常 居 所 」の 意 義・解 釈 か ら 、「常居所」概念について明らかにする。また、租税法は相続とそれを規律する私法を前提とするとされるところ、わが国の国際私法である法の適用に関する通則法では、相続と私法の連結点として「常居所」
ではなく「国籍」が用いられていることから、相続と私法における連結関係についても検討を加える。第３節では、相続準拠法において本国法主義が修正された事案および常居所の判断に係る事案を取り上げ、相続準拠法上の連結問題について確認するとともに「常居所」の第一要件である相当長期間について、判例から画一的な基準が見出せるか考察する。
第２章では、日米相続税条約が唯一の相続税条約であるわが国におい て は 、 納 税 義 務 の 範 囲 を 画 す る 「 住 所 」、「 国 籍 」、「 財 産 の 所 在 」 といった基準が課税権の配分基準としての機能を果たしているともいえることから相続税法における当該基準を中心に検討を行う。第１節では、当該基準について、沿革及び法理論から相続税の課税根拠及び 3
者の位置づけから相続税課税に妥当する基準を探究する。第 2 節及び事案検討では相続税課税における「住所」の解釈・適用について検討
し 、「 常 居 所 」 と の 異 同 を 探 る 。
第 ３ 章 で は 、 相 続 課 税 に お け る 課 税 管 轄 権 と 「 住 所 」、「 国 籍 」、「 財産の所在」基準の関係から当該基準について検討する。第１節では、
課税管轄権の意義を踏まえて相続課税権における属人的基準について
考 察 す る 。 第 ２ 節 に お い て は 「 住 所 」、「 国 籍 」、「 財 産 の 所 在 」 の 各 基
準について考察し、「 常 居 所 」の 相 続 課 税 権 行 使 の メ ル ク マ ー ル と し ての妥当性を検討する。
終章では、相続課税権の国際的調和の観点から、財産所在地型条約である日米相続税条約および住所地型条約であるＯＥＣＤ相続税モデ5- 216 -

ル条約の検討を行う。然るのち、域内自由移動の原則のもと、課税管轄権の調和ないし調整の種々の課題問題、理念を包摂するＥＵにおける 判 例 （ Case C-67/08 ） お よ び 勧 告 （「 Commission Recommendation
regarding relief for double taxation of inheritances (2011/856/EU)」）、 報 告書 （ “Ways to Tackle Inheritance Cross-border Tax Obstacles Facing
Individuals within the EU”） か ら 配 分 ル ー ル の 示 唆 を 得 る 。
１.

国際私法における「相続」に係る連結点

１．１

国際相続に係る規律とその適用関係

１．１．１

国際私法の鳥瞰

一般的に、国際相続とは、被相続人又は相続人のいずれかが外国籍を有する、被相続人の居住地・死亡場所・相続人の居住地のいずれかが外国である、相続財産の所在が外国である等、相続関係に関する何らかの要素が外国にあり、複数の国の法制に関連して生じる相続のこと を 指 す 2 4 。こ の よ う な 複 数 の 国 と の 間 に 法 的 関 連 性 を 有 す る 渉 外 的 私
法関係においては、諸国の私法の内容をそれぞれ異にするため、従う
べ き 国 の 法 を 決 定 す る 必 要 が 生 じ る 2 5 。こ れ を 準 拠 法 の 決 定 と い い 、渉外的私法関係に適用すべき私法（準拠法）を指定する法則を国際私法と い う 2 6 。わ が 国 で は 、法 の 適 用 に 関 す る 通 則 法（ 以 下 、「 通 則 法 」）がこれに該当する。
国際私法は、渉外的私法関係にいかなる法律が適用されるか不明であるという問題の解消を一つの目的とし、準拠法の定め方を明らかにす る こ と で 法 的 安 定 性 を 確 保 す る 機 能 を 有 し 2 7 、各 国 が そ れ ぞ れ の 立 場
から渉外的私法関係の安定した規律の為に適用すべき法を独自に定める 実 定 法 で あ り 国 内 法 で あ る 2 8 。 国 内 法 で あ る が 故 に 、「 あ る 国 で 裁 判が起きたときにはその国の国際私法によって準拠法が定まるとすると、国によって国際私法が異なる場合にはどの国で裁判が行われるかによって準拠法が異なることになる。そうすると、裁判をする国によって

24

酒 井 ＝ BDO 税 理 士 法 人 ・ 前 掲 注 3） 2 頁 。
同 上 ［ 酒 井 ＝ BDO 税 理 士 法 人 ］、 18 頁 。
26
山 田 鐐 一 『 国 際 私 法 〔 第 3 版 〕』 2 頁 （ 有 斐 閣 、 2004）。
27
神 前 禎 ほ か 『 国 際 私 法 〔 第 4 版 〕』 8 頁 （ 有 斐 閣 、 2019）。
28
奥 田 安 弘 『 国 際 家 族 法 〔 第 2 版 〕』 26 頁 （ 明 石 書 店 、 2020）。
25

6- 217 -

は 、同 一 の 事 件 に 正 反 対 の 判 決 が 下 さ れ る こ と も あ り う る こ と に な り 、
法 的 安 定 性 と い う 観 点 か ら は 問 題 が あ る 」2 9 と さ れ る 。そ こ で 、国 際 私法自体を統一することによって、同じ準拠法を適用できるようにする
べ き と 主 張 さ れ て お り 3 0 、国 際 私 法 の 統 一 と い う 理 念 の も と に あ る 法 律である。
渉 外 的 法 律 関 係 に お い て 、国 際 私 法 は 、「法律関係を直接規律する法律でなく、直接規律するいずれかの国の法律を指定する法律である」
31

こ と か ら「 法 の 法 」で あ る と い わ れ る 3 2 。国 際 的 私 法 関 係 に お け る 問

題の解決は、国際私法の適用によって実質法が決定され、その実質法が 適 用 さ れ て 初 め て 具 体 的 に な さ れ る こ と に な る 3 3 。国 際 的 私 法 関 係 の規 律 は こ う し た 二 段 構 造 を な し 34、「 国 際 私 法 は 、内 外 の 実 質 私 法 と は 、そ の 存 在 の 段 階 を 異 に 」3 5 し 、諸 国 の 実 質 私 法 を 下 位 法 と す る 上 位 法 とし て の 性 格 を 有 す る 36。
国際私法による準拠法決定は、何らかの要素を媒介にしてなされ、こ の 媒 介 を 連 結 点 と い う 3 7 。 連 結 点 は 、「 単 位 法 律 関 係 に と っ て 最 も 相
応しい規律は、それと最も密接な関係のある地の法が準拠法となること に よ っ て 与 え ら れ る 」 3 8 と の 見 地 か ら 、「 国 籍 や 住 所 、 行 為 地 、 目 的物所在地といった特定の地の法律を導き出すことができる場所的な要
素 の 中 」3 9 か ら 連 結 点 が 決 定 さ れ る 。当 該 連 結 点 に は 、「 国 籍 」、
「 住 所 」、
「 常 居 所 」と い っ た 人 に 着 目 す る 属 人 法 主 義 、「 法 廷 地 」、
「目的物所在地」といった場所に着目する属地法主義、当事者の意思によって準拠
法 を 決 め よ う と す る 立 場 で あ る 「 当 事 者 自 治 の 原 則 」 が あ る 40。

29

神 前 ほ か ・ 前 掲 注 27） 9 頁 。
同 上 ［ 神 前 ほ か ］。
31
溜 池 良 夫 『 国 際 私 法 講 義 〔 第 3 版 〕』 11 頁 （ 有 斐 閣 、 2005）。
32
同 上 ［ 溜 池 ］。 溜 池 に よ れ ば 、 国 際 私 法 は 、 渉 外 的 法 律 関 係 に お い て 、「 国 際 的私法関係に適用すべき法律を内外の私法の中から選択指定する法律」及び「国際的私法関係に関し、内外の私法の適用範囲を定める法律」の 2 つの定義が与えられ る と さ れ る （ 同 上 ［ 溜 池 ］）。
33
同 上 ［ 溜 池 ］、 12 頁 。
34
同 上 ［ 溜 池 ］。
35
同 上 ［ 溜 池 ］、 14 頁 。
36
同 上 ［ 溜 池 ］。
37
同 上 ［ 溜 池 ］、 81 頁 。
38
澤 木 ＝ 道 垣 内 ・ 前 掲 注 2） 16 頁 。
39
同 上 ［ 澤 木 ＝ 道 垣 内 ］。
40
石 黒 一 憲 『 現 代 国 際 私 法 〔 上 〕』 9 頁 （ 東 京 大 学 出 版 、 1986）。
30

7- 218 -

１．１．２

相続に係る法の適用関係

通 則 法 は 、国 際 的 な 相 続 に 係 る 規 定 と し て 、３ ６ 条（ 以 下 、「相続準
拠 法 」） 及 び ３ ７ 条 （ 以 下 、「 遺 言 準 拠 法 」） を 置 い て い る 4 1 。 遺 言 準 拠法は、遺言という意思表示のみに関する規定であり、相続の問題を規律 す る 主 た る 規 定 は 相 続 準 拠 法 で あ る と さ れ る 4 2 。相 続 準 拠 法 は 、総 括
準 拠 法 4 3 と 呼 ば れ 、相 続 の 開 始 原 因 、相 続 人 の 範 囲 や 順 位 、相 続 の 承 認・放棄、相続財産の構成、相続分や遺留分といった相続に係る問題を全般的にその対象とする。この相続準拠法の適用範囲に関して、諸国の国際私法上、「 相 続 分 割 主 義 」と「 相 続 統 一 主 義 」の ２ つ の 考 え 方 が 対
立 し て い る 4 4 。相 続 分 割 主 義 と は 、不 動 産 相 続 と 動 産 相 続 を 区 分 し 、不動産相続には不動産所在地法を適用し、動産相続には被相続人の死亡時の住所地法を適用するという考え方であり、相続統一主義とは、不動産相続と動産相続を区分せずに統一的に被相続人の属人法を適用す
る 考 え 方 を い う 4 5 。両 主 義 は 、相 続 制 度 を 身 分 法 的 に 捉 え る か 、財 産 法的に捉えるかという理念の観点及び両主義の適用における難易性および 実 効 性 と い っ た 適 用 の 面 か ら 争 わ れ る 4 6 。理 念 的 に は 、相 続 分 割 主 義は、相続は財産の帰属の問題であり、財産法上の問題と捉えているとされ、相続統一主義は、相続は被相続人の親族への財産承継であり、
家 族 法 的 に 捉 え て い る 47と さ れ る 。 わ が 国 は 、 相 続 準 拠 法 を 「 相 続 は 、
被 相 続 人 の 本 国 法 に よ る 。」と 規 定 し 、相 続 に 係 る 準 拠 法 を 被 相 続 人 の本国法一つに定めていることから、相続を家族法的に捉えて相続統一
主 義 を 採 っ た も の で あ る 48と 解 さ れ て い る 。
このように、相続は、被相続人の本国法を準拠法とすることとなるが、通則法４１条は「当事者の本国法によるべき場合において、その国 の 法 に 従 え ば 日 本 法 に よ る べ き 時 は 、 日 本 法 に よ る 。」 と 規 定 4 9 し 、
41

櫻 田 嘉 章 ＝ 道 垣 内 正 人 『 注 釈 国 際 私 法 第 2 巻 』 184 頁 （ 有 斐 閣 、 2011）。
同 上 ［ 櫻 田 ＝ 道 垣 内 ］。
43
総括準拠法とは、相続財産全体について適用される相続準拠法のようなものを
指 す （ 道 垣 内 正 人 『 ポ イ ン ト 国 際 私 法 各 論 』 124 頁 （ 有 斐 閣 、 2014））。
44
溜 池 ・ 前 掲 注 31） 539 頁 。
45
同 上 ［ 溜 池 ］。
46
山 田 ・ 前 掲 注 26） 566 頁 。
47
長 田 真 里 「 相 続 の 準 拠 法 を め ぐ る 立 法 論 的 課 題 」 民 商 135 巻 6 号 992 頁（ 2007）。
48
奥 田 ・ 前 掲 注 28） 457 頁 。
49
同 法 41 条 は 、 そ の 但 書 に お い て 「 た だ し 、 第 二 十 五 条 （ 第 二 十 六 条 第 一 項 及び 第 二 十 七 条 に お い て 準 用 す る 場 合 を 含 む 。） 又 は 第 三 十 二 条 の 規 定 に よ り 当 事 者
428- 219 -

反 致 が 認 め ら れ て い る 。こ こ で い う 反 致 と は 、「法廷地の国際私法の本
来の法則のみに基づいて準拠法を決定せず、外国の国際私法をも考慮
し て 準 拠 法 を 決 定 す る 考 え 方 」5 0 を い う 。こ の 反 致 の 適 用 に よ り 、被 相続人が相続分割主義を採用している英米法系の国籍を有している場合に、被相続人の不動産の所在が日本である、または、動産について、
日 本 に 住 所 が あ る と 判 断 さ れ た 場 合 は 反 致 が 生 じ る こ と に な る 51。
１．２「 相 続 」 に お け る 「 常 居 所 」「 国 籍 」 の 解 釈 ・ 適 用

１．２．１

常居所の意義と解釈「常居所」は、諸国の実質法上の住所概念に極めて差があるため、
条 約 に 住 所 概 念 を 用 い る と 様 々 な 解 釈 上 の 紛 争 を 生 じ る 5 2 こ と か ら 、国際私法統一を目的として、ハーグ国際私法会議で導入された概念である 53。
わが国では、ハーグ条約を国内法化した「遺言の方式の準拠法に関す る 法 律（ １ ９ ６ ４ 年 ）」及 び「 扶 養 義 務 の 準 拠 法 に 関 す る 法 律（ １ ９
８ ６ 年 ）」へ の「 常 居 所 」の 導 入 に よ っ て 、わ が 国 実 定 法 の 中 に 取 り 入れられ、次いで、平成元年の法例改正の際に、主に家族法分野において 導 入 さ れ た 5 4 。当 時 、す で に 諸 国 の 立 法 例 に お い て「 常 居 所 」概 念 がの 本 国 法 に よ る べ き 場 合 は 、 こ の 限 り で な い 。」 と 定 め る こ と か ら 、 婚 姻 の 効 力（ 第 25 条 ）、 夫 婦 財 産 制 （ 第 26 条 ）、 離 婚 （ 第 27 条 ）、 親 子 関 係 （ 第 32 条 ） に お
いては適用外となるが、相続については反致条項が適用される。
50
小 出 邦 夫 『 逐 条 解 説 法 の 適 用 に 関 す る 通 則 法 ［ 増 補 版 ］』 370 頁 （ 商 事 法 務 、
2014）。
51
酒 井 ＝ BDO 税 理 士 法 人 ・ 前 掲 注 3） 58 頁 。
52
溜 池 ・ 前 掲 注 31） 122 頁 。
53
道 垣 内 正 人 『 ポ イ ン ト 国 際 私 法 総 論 』 146 頁 （ 有 斐 閣 、 1999）。 横 山 潤 に よ れ
ば 、 ハ ー グ 国 際 私 法 会 議 は 「 résidence habituelle」 と い う 文 言 を 1896 年 の 民 事 訴訟条約において用いて、その後、属人法の決定についてもこの概念を用いるように な っ た と さ れ る （ 横 山 潤 『 国 際 私 法 』 49 頁 （ 三 省 堂 、 2012））。 ま た 、 村 岡 二 郎に よ れ ば 、「 résidence habituelle」 と い う こ と ば の 直 訳 に 近 い 言 葉 を 考 え た 結 果 、「常居所」という訳語になったとされる（江川英文ほか「座談会渉外遺言の方式－ ヘ ー グ 条 約 へ の 加 盟 と 国 内 法 の 制 定 － 」 ジ ュ リ 296 号 18 頁 （ 1964））。
54
高 橋 和 之 ほ か 『 法 律 学 小 辞 典 〔 第 5 版 〕』 646 頁 （ 有 斐 閣 、 2016）。 こ れ ら の 規
定 は 、 平 成 18 年 の 通 則 法 制 定 に 際 し て 現 代 語 化 さ れ た が 、 内 容 的 に は 変 更 が な く
新法に継受されている（申美穂「法適用通則法における常居所概念―契約・不法
行 為 に 関 す る 新 規 定 の 導 入 を 契 機 と し て ― 」 明 学 108 巻 28 頁 （ 2020））。「 婚 姻 の
効 力 （ 通 則 法 25 条 ）」、「 夫 婦 財 産 制 （ 通 則 法 26 条 ）」、「 離 婚 （ 通 則 法 27 条 ）」、「 親 子 関 係 （ 通 則 法 32 条 ）」、 重 国 籍 者 や 無 国 籍 者 の 本 国 法 の 決 定 基 準 （ 通 則 法
38 条 1 項 2 項 ）、 常 居 所 地 不 明 の 場 合 の 処 理 （ 通 則 法 39 条 ）、 人 的 不 統 一 法 国 につ き 常 居 所 が 参 照 さ れ る 場 合 の 処 理 （ 通 則 法 40 条 ） に 導 入 さ れ た 。

9- 220 -

広く浸透しており、わが国においてもすでに上記２法令で用いられていたことや国際私法規定は世界的に統一されなければならないという
理 念 的 動 機 な ど か ら「 常 居 所 」の 法 例 へ の 導 入 は 支 持 さ れ た 5 5 。そ の 後 、平 成 １ ８（ ２ ０ ０ ６ ）年 に 成 立 し た「 法 の 適 用 に 関 す る 通 則 法 」で は 、契 約 、不 法 行 為 と い っ た 財 産 法 分 野 の 諸 規 定 に そ の 範 囲 を 広 げ 5 6 、現 在
で は 、通 則 法 に お い て 広 く 用 い ら れ る 概 念 5 7 と な っ て い る 。こ の 通 則 法
制定によって、それまで法例下で用いられてきた「住所」は条文から姿 を 消 す こ と と な っ た 5 8 。「 住 所 」 は 、 そ の 存 否 の 認 定 が 困 難 な 法 律 概念であるのに対し、「 常 居 所 」は そ の 認 定 が 比 較 的 に 容 易 な 事 実 概 念 であることから、国際的統一に資するものと考えられたことが「住所」に 代 わ っ て 「 常 居 所 」 が 採 用 さ れ た 理 由 と さ れ る 59。
「 常 居 所 」は 、住 所 概 念 を 国 際 的 に 統 一 化 し 、国 際 私 法 に お け る 様 々な解釈を排除できる点で、国際的調和の観点から参考になる。また、「常居所」は、家族法分野だけでなく財産法分野でも用いられていることから、その両分野の要素を併せ持つ相続についても妥当性は高いと考えられる。その概念とは、どのようなものか。この点、その概念について、同会議では定義を定めておらず、わが国の通則法上もその定 義 や 具 体 的 な 決 定 基 準 に 関 す る 規 定 は 存 在 し な い 6 0 。 こ れ は 、「 常 居所という概念の解釈ができる限り国際的に統一的に行われるように、
つまり、ハーグ国際私法条約を中心とした超国家的法源および（同じ
くこの連結素を用いる）日本を含めた諸国の国際私法において統一的に使用されることが望ましいために、あえてこの概念を定義する規定
は 設 け ら れ て い な い 」6 1 こ と を 理 由 と さ れ る 。こ の 姿 勢 か ら も わ が 国 の国際私法における「常居所」は国際的統一の理念を大きく志向するも55

道 垣 内 ・ 前 掲 注 53） 146 頁 。
通則法 8 条 2 項（法律行為の成立・効力の準拠法に関し、当事者が法律行為当時 、 準 拠 法 を 選 択 し な か っ た 場 合 に 準 拠 法 と な る 最 密 接 関 係 地 法 の 推 定 規 定 ）、 同
法 11 条 （ 消 費 者 契 約 の 特 則 ）、 同 法 15 条 （ 不 当 利 得 ・ 事 務 管 理 の 準 拠 法 に つ き 、よ り 密 接 な 関 係 が あ る 地 の 法 の 例 示 と し て の 当 事 者 の 同 一 常 居 所 地 法 ）、 同 法 18
条但書（生産物責任につき引渡地における引渡が通常予見することができないもの で あ っ た と き の 補 充 規 定 ）、 同 法 19 条 （ 名 誉 ・ 信 用 棄 損 に 関 す る 不 法 行 為 の 特則 ）、 20 条 （ 不 法 行 為 の 準 拠 法 に 関 し て よ り 密 接 な 関 係 が あ る 地 の 法 の 例 示 と して の 当 事 者 の 同 一 常 居 所 地 法 ） の 6 か 条 に 導 入 さ れ た （ 申 ・ 前 掲 注 54） 24 頁 ）。
57
高 橋 ほ か ・ 前 掲 注 54） 646 頁 。
58
申 ・ 前 掲 注 54） 28 頁 。
59
笠 原 俊 宏 「 常 居 所 の 認 定 基 準 」『 国 際 私 法 の 争 点 』 81 頁 （ 有 斐 閣 、 1996）。
60
申 ・ 前 掲 注 54） 28 頁 。
61
横 山 ・ 前 掲 注 53） 49 頁 。
56

10- 221 -

のであるといえる。しかし、その適用上、現実には、その解釈および
決 定 基 準 に つ い て 学 説 上 議 論 が 生 じ て い る 6 2 た め 、以 下 で は 国 内 学 説 を整理する。
（ 1） 定 義
村 岡 二 郎 は 、常 居 所 と は「 人 が 常 時 居 住 す る 場 所 」で あ り 、「単なる
居所と異なり、人が相当長期間にわたって居住する場所であることを要 す る 」6 3 と し 、国 友 明 彦 は「 人 が 常 時 居 住 す る 地 、単 な る 居 所 と は 異なり、人が相当期間居住する地、または、現に所在していて、これから 相 当 期 間 居 住 す る で あ ろ う と 客 観 的 に 認 め ら れ る 地 」6 4 で あ る と し て 、「わが国の学説は、常居所の取得のためには、単なる一時的な居所ではなく、相当長期間の居所という客観的事実が必要であるという点に
お い て 一 致 し て い る 」 65と さ れ る 。
（２）意思の考慮
学 説 上 、見 解 が 分 か れ る の は 、意 思 の 考 慮 に つ い て で あ る 6 6 。村 岡 二郎は、「 常 居 所 は 、人 が そ の 場 所 に 常 時 居 住 す る と い う 客 観 的 事 実 の みを 要 素 と し 、定 住 の 意 思 を 要 素 と し な い 点 で 、住 所 と 区 別 さ れ る 」6 7 とし、「 主 観 的 要 素 を 排 除 し 、国 際 的 に 統 一 的 な 内 容 を 持 つ 概 念 と し て 国
際 条 約 に よ っ て 認 め ら れ た 」 6 8 概 念 で あ る と す る 。 池 原 季 雄 も 、「 相 当期 間 居 住 し よ う と す る 意 思 」 6 9 を 重 視 す る こ と は 、「 常 居 所 の 決 定 を 不統一にするとともに、同じ期間の滞在でも本人の主観的条件によって常居所の有無が異なるという不明確さを招くことになって、住所に代え て 常 居 所 を 用 い る 意 味 を 失 わ せ る 虞 れ が な い で は な い 」7 0 と し て お り 、
主観意思の取扱いの差異が常居所導入の理由とされたことが窺える。
このことから、常居所概念と住所概念との間の大きな相違点は主観意思の取扱いであるといえよう。ただ、池原は「かような意思も、それ62

櫻 田 ＝ 道 垣 内 ・ 前 掲 注 41） 278 頁 。
村 岡 二 郎 「 遺 言 の 方 式 の 準 拠 法 に 関 す る 法 律 の 解 説 」 曹 時 16 巻 7 号 80 頁
（ 1964）。
64
国 際 法 学 会 編 『 国 際 関 係 法 辞 典 〔 第 2 版 〕』 464 頁 （ 三 省 堂 、 2005）。
65
笠 原 ・ 前 掲 注 59） 81 頁 。
66
櫻 田 ＝ 道 垣 内 ・ 前 掲 注 41） 280 頁 。
67
村 岡 ・ 前 掲 注 63） 80 頁 。
68
同 上 ［ 村 岡 ］。
69
池 原 季 雄 『 国 際 私 法 （ 総 論 ）〔 法 律 学 全 集 〕』 169 頁 （ 有 斐 閣 、 1973）。
70
同 上 ［ 池 原 ］。
63

11

- 222 -

が 客 観 的 に 認 識 さ れ う る 限 り に お い て は 考 慮 さ れ て よ い で あ ろ う 」7 1 とし、道垣内正人もこれと同旨の立場をとる。道垣内は、意思が客観的に認識されうる例として、「日本人の場合は長期の海外勤務から帰国して従来からの会社等に勤務し続けていること、外国人の場合は在留資格 を 長 期 滞 在 可 能 な よ う に 変 更 し た こ と な ど が 考 え ら れ（ る ）」7 2 と し 、
一般的な例としては「居住不動産の購入や、回収に長期間を要するよう な 営 業 資 本 の 投 下 」を あ げ て い る 7 3 。奥 田 安 弘 は「 客 観 的 な 要 素 と して は 、あ る 国 に 相 当 期 間 継 続 的 に 居 住 し て い る と い う 事 実 が 重 視 さ れ 、
一時的に他の国に滞在しても、常居所は変更されない。また、主観的な要素は、外部から確認出来る限りで考慮されることがあるが、永住の 意 思 ま で は 必 要 な い で あ ろ う 」 74と す る 。
国際的統一という国際私法の理念から考えると、池原季雄が述べる
よ う に 「 相 当 期 間 居 住 し よ う と す る 意 思 」 7 5 を 重 視 す る こ と は 、「 常 居所の決定を不統一にするとともに、同じ期間の滞在でも本人の主観的条件によって常居所の有無が異なるという不明確さを招くことにな（ る ）」 7 6 た め 、 好 ま し く な く 、 意 思 の 考 慮 を 認 め る 見 解 も 積 極 的 に 意思の考慮を認めるものとはいえない。
以上の検討から、国際私法の「常居所」の認定には、第一に相当期間の継続的な居住の事実という客観的要素が必要とされ、主観的要素
は、当事者の居住の意思が客観的、外部的に認識可能な状態にある場
合に考慮されるに留まるものであると結論できる。特に相続の場合、死亡の時に後の居住意思を問われることはないため、常居所概念は主に客観的事実によって認定されると考えられる。
（３）複数常居所（重常居所）の認否
同一人の複数常居所が認められるかどうかについては、学説上、複数 常 居 所 を 否 定 す る 見 解 が 通 説 で あ る 77。
奥田安弘は、「 複 数 の 国 に 生 活 の 本 拠 が あ り 、一 定 期 間 ご と に 居 住 国を変更しているからといって、重常居所が認められるわけではない。
71

同 上 ［ 池 原 ］。
道 垣 内 ・ 前 掲 注 53） 155 頁 。
73
同 上 ［ 道 垣 内 ］。
74
奥 田 ・ 前 掲 注 28） 544 頁 。
75
池 原 ・ 前 掲 注 69） 169 頁 。
76
同 上 ［ 池 原 ］。
77
櫻 田 ＝ 道 垣 内 ・ 前 掲 注 41） 291 頁 。
72

12- 223 -

このような場合も、居住期間だけでなく、その他の事情（……）を考慮することによって、ひとつの国に常居所を認定すべきである。通則
法に重常居所に関する規定がないのは、法の欠缺ではなく、重常居所を 認 め な い 趣 旨 で あ る と 解 さ れ る 」 7 8 と 論 じ る 。 横 山 潤 は 、「 家 族 と の関連における生活の中心地と職業上の生活の中心地とが異なる場合には 、前 者 が 優 先 さ れ る こ と が 多 い で あ ろ う 」7 9 と し て い ず れ か を 常 居 所と す る 見 解 を 示 す 。 国 友 明 彦 は 、「 た し か に 、（ … … ） 準 拠 法 を 一 本 化
し な け れ ば な ら な い 連 結 に お い て は そ の と お り で あ る 」8 0 と し て 通 説 を認め、準拠法を一本化しなければならないわけではない場合も「通常は こ れ ら の 場 合 に も 生 活 の 本 拠 は １ つ の 法 域 に 定 ま る で あ ろ う 」と し 、
ただし、「例年甲国と乙国で１年のだいたい半分ずつを過ごすといったよ う な 場 合 」8 1 の よ う に「 生 活 の 本 拠 が ２ つ の 法 域 に 分 散 し て い る と みられる場合には、限定的当事者自治を認める通則法２６条２項２号と択一的連結を認める遺言準拠法２条においては（……）いずれも常居
所 と 認 め て よ い の で は な い か 」8 2 と し て 、複 数 常 居 所 を 認 め る 立 場 を とっているが、複数常居所を認めるか否かは限定的な解釈にとどまっている。以上の検討から、わが国は相続準拠法を「相続は、被相続人の本 国 法 に よ る 。」と 規 定 し 、相 続 に 係 る 準 拠 法 を 被 相 続 人 の 本 国 法 一 つに定めていることから、いずれの見解をとっても、相続について複数常居所を認めることは適切ではないと考えられる。
１．２．２

国籍の有用性相 続 準 拠 法 は「 相 続 は 、被 相 続 人 の 本 国 法 に よ る 。」と 規 定 し 、相 続に 係 る 準 拠 法 を 被 相 続 人 の 本 国 法 に 定 め て い る 。本 国 法 と は 、「当事者の国籍の所属国の法律にほかならないから、国籍が連結点として国際
私 法 上 問 題 」 8 3 に な る 。 す な わ ち 、「 相 続 」 に 関 す る 法 律 関 係 と 最 も 密
接な関係のある地の法を「国籍」によって連結することの是非が問題と な る 。租 税 法 は 、相 続 と そ れ を 規 律 す る 私 法 を 前 提 と す る た め 、「相続」と「私法」を連結する「国籍」の有用性について検討する必要がある。
78

奥 田 ・ 前 掲 注 28） 546 頁 。
横 山 ・ 前 掲 注 61） 51 頁 。
80
櫻 田 ＝ 道 垣 内 ・ 前 掲 注 41） 291 頁 。
81
同 上 ［ 櫻 田 ＝ 道 垣 内 ］。
82
同 上 ［ 櫻 田 ＝ 道 垣 内 ］。
83
山 田 ・ 前 掲 注 26） 99 頁 。
79

13- 224 -

国際私法の連結点として「国籍」が採用されている理由として、一般的に「国籍」の変更は容易ではないため、安定的であることがあげ
ら れ る 84。 し か し 、 そ の 硬 直 性 ゆ え に 、 相 続 準 拠 法 の 連 結 点 に 「 国 籍 」
が 用 い ら れ る こ と に 対 す る 批 判 は 少 な く な い 8 5 と さ れ る 。な ぜ な ら 、グローバル化を背景に国籍と私的生活の場所が一致せず、国籍が形骸化することも少ないからである。木棚照一は「解釈論上は、内国籍が当事者と内国の関連性を実効的に示さず、当事者が内国ときわめて稀薄な 関 係 に あ る に す ぎ な い 場 合 に は 、内 国 籍 を 実 効 性 の な い 国 籍 と み て 、
内外国籍の抵触がないとして、外国法を本国法とすることが考えられ
る 」8 6 と し て 、国 際 私 法 独 自 の 解 釈 姿 勢 を 示 す 。こ れ に 対 し て 、道 垣 内
正人は「国籍という国家の構成員を示すものを連結点として採用してい る 以 上 、国 際 私 法 独 自 の 国 籍 概 念 が 創 設 さ れ て い る と は 解 さ れ な い 。
（……）国籍を連結点とすることのメリットの一つとされる明確性・
安 定 性 を 損 な う こ と に な る 」 8 7 と す る 。こ の「 国 籍 」が 有 す る 明 確 性 ・安定性と本国との関連性の有無の議論は、国際的な人的移動が進む現代において避けられないものであろう。平成元年の国際私法改正の際には、本国法主義を踏襲するか、あるいは生活の中心である常居所を連 結 点 と し て 採 用 す べ き か に つ い て 議 論 が な さ れ て い る 88。 結 果 的 に 、常居所概念の曖昧さ、本国法主義において実務上、特段の問題が生じていないことなどから相続準拠法における常居所地法の採用は見送ら
れ 、 本 国 法 主 義 が 維 持 さ れ た 89と さ れ る 。
しかし、長田真里は、国際私法改正において「国籍」基準に特段の問題が生じていないとされた背景として、次の松岡博の指摘にみられる よ う な 実 際 上 の 本 国 法 主 義 の 修 正 傾 向 を 指 摘 す る 9 0 。す な わ ち 、同 氏によれば「相続における、被相続人の本国法主義は、様々の理由によりその適用が排除され、被相続人の本国法以外の国の法律が最終的に適 用 さ れ る 場 合 が 相 当 程 度 存 在 す る と い え る で あ ろ う 」9 1 と さ れ る 。２84

奥 田 ・ 前 掲 注 28） 43 頁 。
長 田 ・ 前 掲 注 47） 993 頁 。
86
木 棚 照 一 ほ か 『 国 際 私 法 概 論 〔 第 5 版 〕』 48 頁 （ 有 斐 閣 、 2007）。
87
道 垣 内 ・ 前 掲 注 53） 152 頁 。
88
長 田 ・ 前 掲 注 47） 994 頁 。
89
同 上 ［ 長 田 ］。
90
同 上 ［ 長 田 ］、 997 頁 。
91
松 岡 博 「 国 際 相 続 の 準 拠 法 」『 国 際 家 族 法 の 理 論 』 141 頁 （ 大 阪 大 学 出 版 会 、
2002）。 早 川 眞 一 郎 「 国 際 的 な 局 面 に お け る 相 続 」 国 際 私 法 1 号 81 頁 （ 1999） も
同旨。
85

14

- 225 -

００７年の長田論文によれば、法例が改正された平成元年以降、相続準拠法が問題となった事例１２例中、本国法が適用された事例は５例であり、これに対して、本国法ではなく、所在地法または住所地法が適用された事例は７例あり、長田は「現行法の解釈の枠内でもかなり高い割合で本国法の適用が回避される場合があるといえる」と結論付
け て い る 9 2 。相 続 事 案 に つ い て は 、国 籍 で は な く 財 産 の 所 在 地 や 常 居 所地といった場所的連結要素が適しているとみることができよう。さらに長田は上記１２例中、日本に常居所が認められない事例は２例のみであるとし、残りの１０例は日本に生活の本拠を有している外国人の相 続 が 日 本 で 問 題 に な っ た 事 例 で あ る 点 を 指 摘 す る 9 3 。人 の 国 境 を 越 え
た 移 動 が 活 発 化 し た 現 代 に お い て は 、長 田 が 述 べ る よ う に 、「被相続人の生活関係、法律関係に最も密接な関連を有する場所は、本国ではな
く 、 常 居 所 地 で あ る 」 94と 考 え ら れ る 。
１．３

相続準拠法および常居所に係る裁判理論の検討

１．３．１

本国法主義が修正された事案

相続事案においては、様々な理論構成や法的操作によって被相続人の本国法主義が排除され、被相続人の本国法以外の国の法律が適用され る 場 合 が 相 当 程 度 存 在 す る と い う 指 摘 が あ っ た 9 5 。以 下 で は 、被 相 続
人の本国法主義が住所地法に修正された事例について検討を行う。
東京家裁昭和４５年３月３１日審判（家月２２巻１０号１０１頁）
は 、イ ギ リ ス 法 か ら の 反 致 を 認 め た 事 案 で あ る 。当 家 裁 は 、「英法においては、相続に関する国際私法の原則として不動産物権については所
在地法、人的財産すなわち不動産以外の権利については被相続人の住所地法によるという原則が確立されているという」と判示し、反致を認めている。近年の事案として、東京家裁平成１３年９月１７日審判（家月５４巻３号９１頁）があげられる。この事案は、インド国籍を有するＡが東京法務局所属の公証人のもとで公正証書遺言をした後死亡したが、指定された遺言執行者がいないため、受遺者であるＸが東92

長 田 ・ 前 掲 注 47） 997 頁 。
同 上 ［ 長 田 ］。
94
同 上 ［ 長 田 ］。
95
松 岡 博 「 渉 外 相 続 の 準 拠 法 に つ い て 」 曹 時 49 巻 12 号 18 頁 （ 1997）、 長 田 ・ 前
掲 注 47） 997 頁 。
93

15- 226 -

京家庭裁判所に遺言執行者の選任の申し立てを行った事案である。当家裁は、最後の住所地が日本にあることを理由にわが国に国際裁判管轄を認めた上で、法例２６条により、遺言執行者選任に関する準拠法
は遺言者の本国法によるとし、被相続人の本国法であるインド相続法
では、「不動産については不動産の所在地法が適用されると解されている（ 同 法 ５ 条 １ 項 参 照 ）。ま た 、動 産（ 不 動 産 以 外 の 財 産 ）に つ い て は
被 相 続 人 死 亡 時 の 住 所 地 の 国 の 法 律 が 適 用 さ れ る（ 同 法 ５ 条 ２ 項 ）。
（…
…）したがって、法例３２条により反致が成立することになる」と判示 し た 。当 審 判 は 従 来 の 通 説 判 例 に 従 っ た も の 9 6 で あ り 、相 続 分 割 主 義をとる英米法系の国との間では、現在も相当程度、被相続人の住所地が 基 準 と さ れ る 場 合 が 存 す る こ と に な る 97。
既に述べた通り、国籍基準の適用については、国籍の形骸化を問題視する見解がみられたが、この点については、富山家裁昭和５６年２月２７日審判（家月３４巻１号８０頁）が参考となる。この事案は、親権に関する事案であるが、日本に居住する朝鮮人について、当家裁は、「 大 韓 民 国 、朝 鮮 民 主 主 義 人 民 共 和 国 の い ず れ に お い て も 生 活 し た
ことがなく、又、今後もその意思もないことが認められ、以上の事実によれば相手方の本国法決定の基準である国籍をいずれともきめかねる事態であり、むしろ無国籍に準じて処理すべきものと解し、法例２７条２項に準じ、同人の住所地法である日本法をもつてその本国とみなすべきものと判断する」と判示して、実効的国籍の理論によって本
国 法 主 義 を 修 正 し た 。実 効 的 国 籍 の 理 論 と は 、「 も は や 形 骸 化 し 、実 効
的でなくなった国籍を国際私法上の連結点として認めるべきでないとす る 」9 8 理 論 で あ る 。こ の 理 論 の 適 用 に は 、政 治 的 難 民 な ど が 例 と し て
あ げ ら れ る 9 9 が 、松 岡 博 が「 難 民 条 約 上 の 難 民 に あ た ら な い 者 で あ っ て96

南 敏 文 「 判 批 」 判 タ 1125 号 241 頁 （ 2003）。
こ の ほ か に も ア メ リ カ か ら の 反 致 を 肯 定 し た も の と し て 昭 和 38 年 11 月 18 日
調 停 （ 家 月 16 巻 4 号 165 頁 ）、 イ ギ リ ス 法 か ら の 反 致 を 肯 定 し た も の と し て 、 東
京 高 裁 昭 和 63 年 10 月 5 日 判 決 （ 判 タ 703 号 215 頁 ）、 東 京 家 裁 昭 和 48 年 4 月 20日 審 判 （ 家 月 25 巻 10 号 113 頁 ）、 オ ー ス ト ラ リ ア 法 か ら の 反 致 を 肯 定 し た も の とし て 神 戸 家 裁 昭 和 56 年 9 月 21 日 審 判 （ 家 月 34 巻 7 号 89 頁 ）、 中 国 か ら の 反 致 を
肯 定 し た も の と し て 東 京 高 裁 平 成 2 年 6 月 28 日 判 決 （ 判 時 1361 号 56 頁 ） が ある。松岡博によれば「カナダ、フランス、ベルギー、アイルランド、メキシコなど の 諸 国 に つ い て も 、 反 致 の 成 立 が 問 題 と な る 」 と さ れ る （ 松 岡 ・ 前 掲 注 91）
144 頁 ）。
98
松 岡 ・ 前 掲 注 95） 24 頁 。
99
わ が 国 に つ い て 1982 年 に 発 効 し た 「 難 民 の 地 位 に 関 す る 条 約 」 12 条 1 項 は
97

16- 227 -

も、本国との関係が形骸化し、その点では条約上の難民と実質的に同視しうる場合には、このように実効的でない国籍を基準にその者の身分 能 力 に つ い て の 準 拠 法 を 決 定 す べ き で は な い 」 100と 述 べ る よ う に 、国 籍 の 形 骸 化 と と も に 、こ の 理 論 の 適 用 可 能 性 も 高 ま る と 考 え ら れ る 。
このように日本と同様に相続統一主義を採る大韓民国の国籍を有する被相続人には反致が問題とされず本国法が適用されるが、日本に居住し上記のような事実が認定されれば、住所地法によって準拠法が決定されることになろう。以上の検討から、相続に最も密接な関係のある
地 と し て 常 居 所 が 適 用 さ れ る 可 能 性 は 高 い と 考 え ら れ る 101。
１．３．２

「常居所」の判断に係る事案

常居所の解釈および認定基準について、学説上、相当長期間の居所という客観的事実が必要であるという点で一致していたが、どの程度の期間をもってその要件を充たすかについては明らかに一致した見解
は な い と さ れ る 102。 そ こ で 「 常 居 所 」 の 判 断 に 係 る 事 案 か ら そ の 相 当
期間を中心に検討を行う。
水戸家裁平成３年３月４日（家月４５巻１２号５７頁）は、フランス 国 籍 を 有 す る 妻 が イ ギ リ ス 国 籍 を 有 す る 夫 に 対 し て 、離 婚 及 び 子（ イギリス国籍とフランス国籍の二重国籍を有する）の親権者指定調停を「難民の属人法は住所地法とする。住所がない場合には居所地法とする」と規定する。
100
松 岡 ・ 前 掲 注 95） 24 頁 。
101
相続事案に対する実効的国籍の理論の裁判例として、住所地法である日本民法を 適 用 し て 相 続 財 産 を 分 与 し た 大 阪 家 裁 昭 和 52 年 11 月 18 日 審 判 （ 家 月 30 巻 11
号 71 頁 ） が あ る 。 本 件 は 、 国 籍 の 有 無 が 不 明 な 被 相 続 人 の 相 続 財 産 に つ い て 、 その内縁の妻との間の子が特別縁故者であるとして相続財産の分与を申し立てた事
案 で あ る 。 松 岡 博 は 、 被 相 続 人 は 法 例 27 条 2 項 に 規 定 す る 「 国 籍 を 有 せ ざ る 者 」に つ い て 、「 あ る 者 の 国 籍 が 不 明 で あ る こ と が 、 そ の 者 が 有 す る 国 籍 が 実 効 性 を 喪失したことの一つの証左であると考えれば、国籍不明者に住所地法を適用した本件審判は、間接的に実効的国籍の理論を考慮した裁判例とみることもできようか 」 と 述 べ て い る （ 同 上 ［ 松 岡 ］、 25 頁 ）。 松 岡 は 、 反 致 や 実 効 的 国 籍 の 理 論 以 外に 判 例 に よ っ て 活 用 さ れ て き た 論 理 と し て 公 序 を あ げ 、「 比 較 的 広 大 な 土 地 に つ いて、その個人所有を禁じ、それを相続の対象としていないと解される朝鮮民主主
義人民共和国法を適用して、わが国内に居住する同国国民の相続権を剥奪する結果を認めることは（……）公序条項に反するとして、土地の個人所有を禁ずるかも知れない朝鮮民主主義人民共和国法の適用を排除した事例」を紹介している（ 松 岡 ・ 前 掲 注 91） 144 頁 ）。
102
笠 原 ・ 前 掲 注 59） 81 頁 。

17- 228 -

申 し 立 て た 事 案 で あ る 。 法 例 １ ４ 条 103（ 現 通 則 法 ２ ５ 条 ） を 準 用 す る法 例 １ ６ 条 104（ 現 通 則 法 ２ ７ 条 ） の 離 婚 準 拠 法 の 決 定 に 関 し て 、 フ ラ
ンス人とイギリス人夫婦の同一常居所地が問題となった。判旨は以下の よ う に 述 べ 、夫 に つ い て は 、日 本 が 常 居 所 地 で あ り 、妻 に つ い て は 、
日本は常居所地ではないとし日本を最密接関係地として認定した。
「本件においては、当事者はその本国を異にし、また、妻の日本における滞在期間は、１９７９年５月から３年半余及び今回の１９９０年５月
以降現在までのもののみであり、妻は、その後夫としばらくして別居しており、以上の生活状況からすると、法例１４条及び１６条にいう常居所を日本に有するとはいえない（……）夫は、前記のとおり日本との関わりを持ち、１９６３年に初めて日本に来てからは、その後１
９６７年から３年、１９７１年から約７年、１９７９年から３年半余日本に滞在して語学教師等をして生活し、日本を離れていた時は、殆どヨットで世界を転々と巡りながら生活してきており、ここ２０年間
は日本以外には落ち着いて生活したことがないような生活状態であった。以上であるとすれば、少なくとも現時点においては、夫は法例１
４ 条 及 び １ ６ 条 に い う 常 居 所 を 日 本 に 有 す る と い う こ と が で き（ … … ）」と判示し、合計４年余りの日本滞在期間を有する妻については、常居所を日本に有するとはいえないとし、過去の日本滞在期間の合計が１３年を超える夫については、日本に常居所を有するとした。奥田安弘は「本審判は、過去の滞在期間を重視しすぎており、結局は滞在期間の総計によって常居所を認定した点に疑問がある。むしろ外部から認定 で き る 限 り で 、 当 事 者 の 意 思 な ど も 考 慮 す べ き で あ っ た 」 105と し 、
奥田は、妻について「日本人と結婚して、引き続き日本に留まるつもりであるから、（ … … ）日 本 に お け る 常 居 所 は（ … … ）肯 定 さ れ る 可 能
性 も あ っ た 」1 0 6 と 評 し て い る 。し か し 、こ れ は 、道 垣 内 正 人 が「 常 居 所の判断材料としては考慮すべきではないとされている当事者の主観的な 予 定 で は な い で あ ろ う か 」 107と 述 べ る よ う に 、 判 断 材 料 に 組 み 込 む

103

法 例 14 条 は 「 婚 姻 ノ 効 力 ハ 夫 婦 ノ 本 国 法 ガ 同 一 ナ ル ト キ ハ 其 法 律 ニ 依 リ 其 法
律ナキ場合ニ於テ夫婦ノ常居所地法ガ同一ナルトキハ其法律ニ依ル其何レノ法律
モナキトキハ夫婦ニ最モ密接ナル関係アル地ノ法律ニ依ル」と定める。
104
法 例 16 条 は 「 第 十 四 条 ノ 規 定 ハ 離 婚 ニ 之 ヲ 準 用 ス 但 夫 婦 ノ 一 方 ガ 日 本 ニ 常 居所ヲ有スル日本人ナルトキハ離婚ハ日本ノ法律ニ依ル」と定める。
105
奥 田 安 弘 「 判 批 」 別 冊 ジ ュ リ 133 号 25 頁 （ 1995）。
106
同 上 ［ 奥 田 ］、 24 頁 。
107
道 垣 内 ・ 前 掲 注 53） 164 頁 。

18- 229 -

べきではないと考えられる。
同じく法例１６条（現通則法２７条）が問題となった事案である横浜地判平成３年１０月３１日（家月４４巻１２号１０５頁）は、ともに 元 日 本 人 で あ る 米 国 人 夫 妻 Ｘ（ 夫 ）、Ｙ（ 妻 ）相 互 間 の 離 婚 請 求 の 準拠法決定において共通常居所地法の存否が判断された事案である。当裁 判 所 は「 Ｘ は 、（ … … ）日 本 に 相 当 期 間 定 住 す る 意 思 で 自 ら 希 望 し て
米国軍属として、同じく沖縄県を郷里（……）とするＹとともに（…
…）来日し、以後１０年間以上日本に定住していることが認められるから、ＸとＹは、日本を常居所としているものであり、日本民法が共通常居所地法と認められる」と判示している。鳥居淳子が、常居所の決定は相当期間の安定的な居住の事実や居住状況などを総合的に考慮
す べ き で あ ろ う と し て 、こ の 観 点 か ら は「『 定 住 の 意 思 』に 重 き を お きすぎているように解されるとはいえ、認定した事実からＸＹの常居所
は 日 本 に あ る と 解 し た 判 旨 は 妥 当 で あ る と 考 え る 」 108と 評 し て い る よ
うに、１０年間以上の定住期間を有するＸとＹの相当期間の判断については先の事案と比較しても妥当であると考えられる。
財産法分野の常居所が争われた事案としては、東京地判平成２６年
９月５日（判時２２５９号７５頁）がある。本件は、日本人夫婦のＸ
１（夫）と不貞関係にあったＹが、Ｘ１の妻Ｘ２から不貞行為の追及を受け、Ｙがそれを隠ぺいする目的でＸらは精神病である等の内容を記した電子メールを日本及びＮＹ在住のＸらの知人に送信するなどしたため、ＸらがＹに対し、名誉毀損行為をしたとして不法行為に基づ
き 損 害 賠 償 を 請 求 し た 事 案 で あ る 。 当 裁 判 所 は 、 通 則 法 １ ９ 条 109に 定
める名誉・信用毀損の準拠法の決定にあたり、Ｘ１及びＸ２の常居所を次のように述べて判示した。曰く「Ｘ２は、平成８年頃、ニューヨークに渡航し、（ … … ）ニ ュ ー ヨ ー ク に 約 １ ３ 年 も の 長 期 間 居 住 し て（ …
…）いたことからすると、Ｘ２が相当期間にわたって常時居住する場
所はニューヨークであり、Ｘ２の常居所は，ニューヨークにあったもの と 認 め ら れ る 。（ … … ）。」 一 方 、「 Ｘ １ は 、 平 成 ８ 年 頃 ， ニ ュ ー ヨ ー
クに渡航し、平成１３年同地で会社を設立し、同地でカメラマンとし108

鳥 居 淳 子 「 判 批 」 ジ ュ リ 1024 号 286 頁 （ 1993）。
通 則 法 19 条 は 「 第 十 七 条 の 規 定 に か か わ ら ず 、 他 人 の 名 誉 又 は 信 用 を 毀 損 す
る不法行為によって生ずる債権の成立及び効力は、被害者の常居所地法（被害者が法人その他の社団又は財団である場合にあっては、その主たる事業所の所在地の法）による」と定める。
109

19- 230 -

て活動をしていたが、その一方で、平成１８年頃、東京都内に不動産を借り、日本の会社とマネジメント契約を締結し、日本国内でもカメラマンとして活動を行い、平成２０年８月頃、アメリカの会社とのマ
ネ ジ メ ン ト 契 約 を 解 消 し 、以 後 は 、日 本 中 心 で 仕 事 を 行 っ て い た こ と 、
平成２１年から平成２２年にかけての渡航歴をみると、日本での滞在期間が一番長かったことからすると、Ｘ１の常居所は、日本にあったと 認 め ら れ る 。」と し て 、平 成 ２ ０ 年 以 降 裁 判 年 ま で の ６ 年 間 の 滞 在 期
間 を 日 本 に 有 す る X１ に つ い て 、日 本 に 常 居 所 が あ る と し た 。Ｘ １ の 常
居所の判断について、中西康は「日本とニューヨークのいずれも生活の本拠であるかもしれず、前提として第１に、いずれもＸ１の常居所と す る こ と の 可 否 も 検 討 す べ き で あ る か と 思 わ れ る 」 110と 評 す が 、 本
判 決 は 重 常 居 所 に つ い て は 検 討 し て い な い 。こ れ に つ い て 、中 西 も「（ …
…）国際私法自律的概念である常居所を、わざわざ複数認めうるとして 準 拠 法 の 決 定 を 複 雑 に す る 必 要 は な か ろ う 。」1 1 1 と 結 論 し て い る 。当判 決 で は 、複 数 常 居 所 が 争 点 と な っ て い な い こ と か ら 判 断 は 難 し い が 、
複数常居所について検討していないことから基本的には通説の立場をとっているといえるのではないだろうか。
直近の事案として東京地裁令和２年１０月２３日（判例集未搭載）がある。妻ＸがＹに対し、Ｙが当時Ｘと婚姻関係にあったＸの元夫と不貞行為に及んだとして、不法行為に基づく損害賠償として慰謝料等の支払いを求めて通則法１７条の結果発生地が争われた事案であるが、その中で、日本を離れてから約１７年が経過し、元夫とのカリフォル
ニア州での婚姻共同生活が約１０年にわたるＸの常居所について、カ
リフォルニア州であると認定している。
「 常 居 所 」の 認 定 は 、「 個 別 の 事 案 ご と に 関 係 者 の 居 住 年 数 、居 住 目
的 、 居 住 状 況 等 諸 要 素 を 総 合 的 に 斟 酌 し て 行 う の が 相 当 」 112と さ れ 、
滞在期間のみで判断されうるものではないが、相当期間の判断については、上記検討から、少なくとも数年単位での期間が必要とされると考えられる。
小括
第１章では、「 常 居 所 」概 念 を 採 用 す る 国 際 私 法 を 中 心 に 検 討 を 加 え
110

中 西 康 「 判 批 」 ジ ュ リ 1492 号 302 頁 （ 2016）。
同 上 ［ 中 西 ］、 303 頁 。
112
南 敏 文 「 常 居 所 ・ 最 密 接 関 係 地 」 ジ ュ リ 185 号 11 頁 （ 2007）。
111

20- 231 -

た。国際私法は、渉外的私法関係の安定した規律の為に適用すべき法を定める国内法でありながら、法的安定性の見地から国際私法の統一という理念が強く表れた法律である。わが国の国際私法である通則法
では、住所概念の国際的統一を目的として「常居所」が広く用いられている。常居所概念は、超国家的法源および諸国の国際私法において統一的に使用されることが望ましいとの考えの下、あえて概念の定義
規定は設けられていないが、学説は、単なる一時的な居所ではなく、相当長期間の居所という客観的事実が必要であるという点で一致してい る 。見 解 が 分 か れ る の は 、（ １ ）意 思 の 考 慮 の 有 無 と（ ２ ）複 数 常 居所の認否についてである。
（ １ ）に つ い て は 、主 観 的 要 素 を 排 除 す る 見
解と客観的に認識されうる限りにおいては考慮されてよいとする見解に大別されるが、いずれにしても居住の意思を積極的に重視することは認めていない。
（ ２ ）に つ い て は 、学 説 上 、こ れ を 否 定 す る 見 解 が 通説であり、これを認める立場も限定的に認めるとするものである。通則法３６条は、相続と私法を「国籍」によって連結するが、現代では国籍を有する国と私的生活の場所が一致しないなどの理由から連結点に「国籍」を用いることに対する批判は少なくなく、実際に、反致や実効的国籍の理論など様々な理論構成や法的操作によって、被相続人が国籍を有する国以外の法律が適用されるという本国法主義の修正が生じているとの知見を得た。第３節の事案検討では、反致を認めた東家裁昭和４５年３月３１日審判や実効的国籍の理論によって本国法主
義が修正された富山家裁昭和５６年２月２７日審判などから、相続に
常 居 所 が 適 用 さ れ る 可 能 性 は 高 く 、ま た 、「 常 居 所 」の 要 件 で あ る 相 当
長期間については、水戸家裁平成３年３月４日ほか家族法分野および財産法分野における事案の検討から、少なくとも数年以上の期間が必要とされると考えられる。以上の検討から、相続に最も密接な関連を
有 す る 場 所 は 、被 相 続 人 の 常 居 所 地 で あ り 、「 常 居 所 」の 認 定 に は 、第一に相当期間の継続的な居住の事実という客観的要素が必要とされ、主観的要素は、当事者の居住の意思が客観的に認識可能な状態にある場合にのみ考慮されるに止まり、単一の常居所を原則とするのが妥当であるとの知見を得た。
２.

国内相続税法における「相続」の課税根拠と属人的基準の検討

21- 232 -

２．１

相続税の課税根拠２．１．１

相続税法第１０条の機能と位置づけ

相続税法第１条の３は、「 国 籍 」及 び「 住 所 」に よ っ て 相 続 税 の 課 税
範 囲 を 画 し て い る 。こ れ ら に よ っ て 、わ が 国 の 相 続 税 の 納 税 義 務 者 は 、無制限納税義務者と制限納税義務者に大別され、無制限納税義務者は相続等により取得した全世界財産に対して、制限納税義務者は「財産の所在」を定める相続税法１０条に基づき、相続税法の施行地に所在する財産（国内財産）のみに対して相続税が課される。したがって、相続税法において、「 国 籍 」、
「 住 所 」、
「 財 産 の 所 在 」は 、課 税 範 囲 を 画する基準となっているといえる。本項では、相続税法の沿革から基準の変遷及びその背景について確認する。
相続税法が創設された明治３８年当時、相続税法（明治３８年１月１日法律第１０号）１条は「相続開始シタルトキハ、開始地カ帝国内ニ在ルト否トヲ問ハス又被相続人若ハ相続人カ帝国臣民タルト否トヲ
問ハズ本法施行地ニ在ル相続財産ニハ本法ニ依リ相続税ヲ課ス」と規定 し 113、 相 続 税 法 の 施 行 地 で あ る 国 内 に 所 在 す る 相 続 財 産 に つ い ては、住所を問題とせず、また、国民であるか否かを問わず、相続税を課 税 す る 旨 規 定 し て い た 1 1 4 。 住 所 に つ い て は 、 同 法 ２ 条 １ 項 で 、「 被相続人カ本法施行地ニ住所ヲ有スルトキハ左ニ掲クル財産ヲ以テ本法施 行 地 ニ 在 ル 相 続 財 産 ト ス 」 115と し て 、 同 条 同 項 １ 号 で 国 内 に 所 在 する動産及び不動産、２号で不動産の上に存する権利、３号でこれら以外の財産権を掲げ、同条２項で「被相続人カ本法施行地ニ住所ヲ有セ
サルトキハ前項第１号及第２号ノ財産ヲ以テ本法施行地ニ在ル相続財
産 ト ス 」 116と 規 定 し て 、 国 内 財 産 か 否 か の 判 定 に 住 所 が 用 い ら れ て い
る 1 1 7 。 こ の 解 釈 に つ い て 勝 正 憲 が 「 相 続 税 法 第 １ 條 は 、（ … … ） 先 づ
原則として其の相続開始の場所の如何、相続の当事者の如何を問はず、すべて其の相続に依つて移転した財産本位の見地からして、税法所定の要件に従ひ、相続税が賦課される旨を規定している。従つて相続開始地が日本の領土内に在ると否と、将た又被相続人若は相続人が113

武 田 ・ 前 掲 注 21） 101 頁 。
前 田 洋 希 「 相 続 税 法 に お け る 財 産 の 所 在 に つ い て 」 税 大 論 叢 94 号 300 頁（ 2018）。
115
武 田 ・ 前 掲 注 21） 101 頁 。
116
同 上 ［ 武 田 ］。
117
前 田 ・ 前 掲 注 114） 300 頁 。
114

22- 233 -

日 本 臣 民 な る と 否 と 、 を 問 は な い 。（ … … ） 日 本 人 が 、 日 本 内 地 で 相続しても、新領土や外国に在る財産は、課税すべき財産に算入されないのである。即ち、相続税法の施行される地域内にある財産を本体とし、其の財産本位の見地から相続税を課税すべき範囲を決定するので
あ っ て 、（ … … ） 属 地 主 義 に 従 っ て い る 」 1 1 8 と 述 べ る よ う に 、 財 産 の所在地を優先的に考える属地主義に基づいて基準を置いていたと考えられる。
しかしながら、松原有里によれば、昭和１２年ごろに国外財産が議論 さ れ る こ と に な る 1 1 9 。 そ の 背 景 に は 、「 日 本 人 が 国 外 で 不 動 産 等 の投資をした場合、そこから生じる収益に対しては非課税であるにもかかわらず、当該国外財産を取得するために要した費用（例：借入金利子）については、わが国の相続財産の価額から控除することが認めら
れ 、 課 税 上 不 合 理 な 問 題 が 生 じ て い た 」 120事 情 が あ っ た と さ れ る 。 松
原 に よ れ ば 、「 そ こ で 、 従 来 の わ が 国 の 課 税 範 囲 を 拡 大 す べ き と な ったのであるが、実際に課税するにあたり、その当時『外地』と呼ばれていた地域だけを分離して課税するのか、あるいは内地・外地の区別
な く 総 合 課 税 す る の か 大 蔵 省 内 で も 見 解 の 相 違 が あ っ た 」 121と さ れる 。 議 論 の 結 果 、「 原 則 と し て 、 被 相 続 人 に 住 所 が あ る 場 合 に は 、 総合課税にした方が相続財産の捕捉が容易であるのみならず、累進税率
課 税 制 度 の 下 で 適 当 で あ る と い う 考 え 方 が 多 数 を 占 め 」 122、 １ ９ ３ ７（昭和１２）年の改正から、当時の南樺太と満州にも適用されることと な り 、 そ の 上 で 、 国 内 に 住 所 が あ る 者 に 対 し て は 、「 内 外 人 を 問 わず 、 総 合 課 税 主 義 を と る こ と を 原 則 と し た た め 、（ … … ） 日 本 国 籍 を有 し な い 者 も 、 納 税 義 務 者 と な っ た 」 123と さ れ る 。 国 外 財 産 の 所 有 を契機として、個別財産ではなく、財産とのつながりを有する人が総合的な主たる基準となった経緯から、財産の分散投資や財産形態の多様化が進んだ現代においては属人的基準が相続税課税の基準として妥当すると考えられる。

118

勝 正 憲 『 相 続 税 の 話 』 61 頁 （ 千 倉 書 房 、 1932）。
松原有里「エステート・プランニング‐相続・贈与税の国際課税をめぐる基本
問 題 」『 租 税 法 の 基 本 問 題 』 652 頁 （ 有 斐 閣 、 2007）。
120
同 上 ［ 松 原 ］。
121
同 上 ［ 松 原 ］。
122
同 上 ［ 松 原 ］。
123
同 上 ［ 松 原 ］。
119

23

- 234 -

昭 和 １ ３ 年 に は 、 相 続 税 法 の 全 面 的 改 正 が 行 わ れ て い る 124。 そ の 主たる改正の一つに「被相続人が本法施行地に住所を有するときは相続
財 産 の 全 部 に 対 し 相 続 税 を 課 す る こ と 」 125と し た 点 が あ げ ら れ て いる。すなわち、相続税法（昭和１３年３月３１日法律第４７号）２条
１ 項 に お い て 、「 被 相 続 人 カ 本 法 施 行 地 ニ 住 所 ヲ 有 ス ル ト キ ハ 相 続 財
産 ノ 全 部 ニ 対 シ 相 続 税 ヲ 課 ス 」 126同 条 ２ 項 で 「 被 相 続 人 カ 本 法 施 行 地
ニ住所ヲ有セサルトキハ本法施行地ニ在ル相続財産ニ付テノミ相続税ヲ 課 ス 」 127と し て 住 所 を 基 準 と す る 規 定 ぶ り と な っ た こ と か ら 、 国 内
財 産 の 所 在 を 定 め る 規 定 が 必 要 と な り 128、 同 法 ２ 条 の ２ で 船 舶 以 外 の「 動 産 」、「 不 動 産 」、「 不 動 産 の 上 に 存 す る 権 利 」 お よ び 「 船 舶 」 の 所
在規定および「これら以外の財産」の所在規定がおかれ明確化されるに 至 っ た 129。
昭 和 ２ ２ 年 に は 相 続 税 法 の 全 面 的 改 正 が 行 わ れ 130、 財 産 の 所 在 規 定は相続税法（昭和２２年４月２８日法律第８７号）１４条としておかれ た 131。 武 田 昌 輔 に よ れ ば 、 現 行 法 １ ０ 条 の 沿 革 は 、 「 昭 和 ２ ２ 年 ４月法律第８７号により、第１４条として（……）規定されたのが最初で あ る 」 132と さ れ る 。 さ ら に 、 シ ャ ウ プ 勧 告 に よ っ て 、 課 税 方 式 は 遺産課税方式から遺産取得課税方式へ変更し、財産の所在規定は相続税法（昭和２５年３月３１日法律第７３号）１０条として新設（全文改正 ） さ れ る 133。 こ の 相 続 税 法 第 １ ０ 条 の 規 定 は 、 「 相 続 税 法 （ 昭 和２２年４月２８日法律第８７号）１４ 条の内容と実質的に変わりがな い 」 134と さ れ 、 「 特 許 権 」 、 「 実 用 新 案 権 」 、 「 意 匠 権 」 「 商 標124

武 田 ・ 前 掲 注 21） 116 頁 。
同 上 ［ 武 田 ］。
126
相 続 税 法 中 改 正 ・ 御 署 名 原 本 ・ 昭 和 13 年 ・ 法 律 第 47 号
（ https://www.digital.archives.go.jp/DAS/meta/listPhoto?LANG=default&BID=
F0000000000000035646&ID=&TYPE=（ 2022 年 １ 月 29 日 最 終 閲 覧 ））。
127
相 続 税 法 中 改 正 ・ 御 署 名 原 本 ・ 昭 和 13 年 ・ 法 律 第 47 号
（ https://www.digital.archives.go.jp/DAS/meta/listPhoto?LANG=default&BID=
F0000000000000035646&ID=&TYPE=（ 2022 年 １ 月 29 日 最 終 閲 覧 ））。
128
前 田 ・ 前 掲 注 114） 301 頁 。
129
同 上 ［ 前 田 ］。
130
武 田 ・ 前 掲 注 21） 133 頁 。 武 田 昌 輔 に よ れ ば 、 昭 和 22 年 の 主 要 改 正 項 目 は 憲
法及び民法の改正による家督相続の廃止や贈与税の新設、申告納税制度の採用な
ど が あ げ ら れ る と さ れ る （ 武 田 ・ 前 掲 注 21） 133 頁 。）。
131
同 上 ［ 武 田 ］、 139 頁 。
132
同 上 ［ 武 田 ］、 1104 頁 。
133
同 上 ［ 武 田 ］。
134
前 田 ・ 前 掲 注 114） 303 頁 。
12524- 235 -

権」の所在規定が追加され、昭和２５年１２月法律第２９０号により 、 「 砂 鉱 権 」 「 砂 鉱 区 」 が 削 除 さ れ た 135。 そ の 後 、 昭 和 ２ ７ 年 度 税制改正で「貸付金債権」「株式又は法人に対する出資」の所在規定が追加され、さらには昭和２８年度税制改正で「航空機」、「社債」、「実施権」、「著作権」、「国債、地方債及び外国国債等」の所在規
定 が 追 加 さ れ 136、 所 在 規 定 は 増 加 し て い く 。 そ の 後 、 昭 和 ４ ６ 年 度 税制改正で「外国預託証券」、「証券投資信託に関する権利」の所在規
定 が 追 加 さ れ 137、 昭 和 ６ ０ 年 度 税 制 改 正 で 「 回 路 配 置 利 用 権 」 、 平 成
１５年度税制改正で「保険金」、「退職手当金等」、「低額譲受により贈与等により取得をしたものとみなされる金銭」の所在規定が追加さ れ た 138。 現 行 法 の 財 産 の 所 在 規 定 の 範 囲 は 、 財 産 形 態 の 多 様 化 に 伴い、限定列挙された１４の類型（相続税法１０条１項１～１３及び２項）とそれ以外の財産の所在を一括して定める同法３項の１５に及
ぶ。
２．１．２

「国籍」の位置づけと意義

課税範囲を画する主たる基準は「財産の所在」から「住所」へ変わっ た が 、現 行 法 は 、属 人 的 基 準 と し て「 国 籍 」と「 住 所 」を 併 用 し た 基
準をとっている。これは、平成１２（２０００）年度税制改正において「国籍」基準が追加的に導入されたことによる。それまでは、相続人等受益者の「住所」が国内にあるか否かのみによって課税範囲が画「 国 籍 」は 基 準 と し て 用 い ら れ て い な か っ た 1 4 0 。し か し 、平 成
さ れ 139、
１２（２０００）年度税制改正において、租税特別措置法等の一部を改正する法律（平成１２年法律第１３号）により、相続税の納税義務
135

武 田 ・ 前 掲 注 21） 1104 頁 。
同 上 ［ 武 田 ］、 1105 頁 。
137
同 上 ［ 武 田 ］。
138
同 上 ［ 武 田 ］、 1105 の 2 頁 。
139
高野幸大「国家管轄権と国際租税法の関係－資産税の側面からの基礎的考察」
租 税 42 号 80 頁 （ 2014）。
140
平 成 12 年 度 改 正 前 相 続 税 法 は 、「 相 続 又 は 遺 贈 （ … … ） に よ り 財 産 を 取 得 し た
個人でその財産を取得した時においてこの法律の施行地に住所を有している者
は、その相続又は遺贈により取得した財産のすべてに対し相続税を納める義務がある」と相続税の無制限納税義務者について規定し（相続税法 1 条 1 号、2 条 1項 ）、「 相 続 又 は 遺 贈 に よ り 財 産 を 取 得 し た 個 人 で そ の 財 産 を 取 得 し た 時 に お い て
この法律の施行地に住所を有していない者は、その相続又は遺贈により取得した財産のうちこの法律の施行地にある財産にたいしてのみ相続税を納める義務がある」と相続税の制限納税義務者について規定（同法 1 条 2 号、2 条 2 項）してい
た。
136

25

- 236 -

者 等 の 特 例 が 設 け ら れ た （ 租 税 特 別 措 置 法 ６ ９ 条 １ 項 ） 141。 同 法 ６ ９条１項は「相続又は遺贈（……）により相続税法の施行地外にある財産を取得した個人で当該財産を取得した時において同法の施行地に住所を有しない者のうち日本国籍を有する者（その者又は当該相続若し
くは遺贈に係る被相続人が当該相続又は遺贈に係る相続の開始前５年
以 内 に お い て 同 法 の 施 行 地 に 住 所 を 有 し た こ と が あ る 場 合 に 限 る 。）は 、
相 続 税 を 納 め る 義 務 が あ る も の と す る 。」1 4 2 と 定 め 、国 外 に 住 所 を 有 する相続人等であっても日本国籍を有する者は原則として無制限納税義
務 を 負 う こ と と な っ た 1 4 3 。改 正 理 由 に つ い て は 、経 済 の グ ロ ー バ ル 化・
ボーダレス化等による国境を越えた「人」や「財産」の移動の活発化を背景に、相続人等の住所地のみを基準とする制度のままでは課税の公平を確保し難く、あわせて、租税回避行為を防止するためと説明され て い る 144。
しかし、この改正は、租税回避が意図されている場合に限定適用さ
れ る も の で は な く 、 こ の 要 件 に 該 当 す る 者 に 一 般 適 用 さ れ る 145た め 、
租税回避防止策以外の視点からの検討も必要であろう。
課税の公平の観点からは「国籍」を日本国民と納税の義務を課す国家との間の公法的・政治的紐帯とする考え方も導き出される。すなわ
ち、居住、非居住によって課税の有無が生じる点を不公平と捉え、これを日本国民であることをもって解消しようとする考え方は、国籍保持 を 納 税 義 務 の 要 件 と す る 考 え 方 に も 通 ず る 。こ の 点 、「 国 籍 」に つ い「『 日て 、相 続 税 法 の 適 用 上 、明 文 規 定 は 設 け ら れ て い な い 1 4 6 。し か し 、本国籍』という用語の意義の解釈については、いわゆる借用概念を持ち出すまでもなく、（ … … ）国 籍 法 に お け る 日 本 の『 国 籍 』と 同 じ 意 義の も の と 解 す る の が 、一 般 の 法 令 用 語 の 解 釈 と し て 相 当 で あ（ る ）」 1 4 7とされる。国籍法は「日本国民たる要件は、法律でこれを定める」と
141

武 田 ・ 前 掲 注 21） 563 の 2 頁 。
同 上 ［ 武 田 ］、 563 の 2 頁 。 こ の 規 定 は 、 平 成 15 年 度 改 正 に お い て 削 除 さ れ 、
本 法 第 2 号 に 同 様 の 規 定 が 設 け ら れ た （ 同 上 ［ 武 田 ］）。
143
中 村 信 行 ほ か 『 平 成 12 年 版 改 正 税 法 の す べ て 』 372 頁 （ 大 蔵 財 務 協 会 、
2000）。
相続税の納税義務者を定める現行法においても、第一条の三第一項第二号で「イ日本国籍を有する個人であつて次に掲げるもの」を掲げ、国外に居住する者もイに該当する場合は無制限納税義務を負う旨、規定している。
144
同 上 ［ 中 村 ほ か ］、 372 頁 。
145
高 野 ・ 前 掲 注 139） 80 頁 。
146
小 林 栢 弘 『 相 続 税 法 の 論 点 』 178 頁 （ ㈶ 大 蔵 財 務 協 会 、 2015）。
147
同 上 ［ 小 林 ］。
142

26

- 237 -

規 定 す る 日 本 国 憲 法 １ ０ 条 の 要 請 を 受 け て 制 定 さ れ た も の で あ り 148、国家の構成員としての資格である国籍に基づいて法律効果が発生する
149と さ れ る 。日 本 国 憲 法 は 、第 ３ ０ 条 に お い て「 国 民 は 、法 律 の 定 め ると こ ろ に よ り 、納 税 の 義 務 を 負 う 。」と 規 定 し 、国 民 の 義 務 と し て の「 納税」義務を定めている。しかし、この規定は、日本国籍保持者である国民が全世界財産に対してその納税義務を負うということには直結しな い と 考 え ら れ る 。な ぜ な ら 、日 本 国 憲 法 第 ３ ０ 条 は 、「法律の定めるところ」という要件を定めており、租税法に定める範囲で「納税の義務 」 を 負 う こ と を 確 認 し て い る 規 定 と 解 さ れ る か ら で あ る 150。
相続税法は平成１２年まで国籍保持を納税義務者の要件としておらず、追加的に導入したものであるから、国籍すなわちそれは納税義務者の判断基準とは理解しがたい。納税義務については、憲法３０条に定める「国民」の意義との関係で「外国人も、日本国に居住し、課税の目的たる物を所有し、行為を為す場合には、納税の義務を負うのが原 則 で あ る 」1 5 1 と す る 学 説 が 見 出 さ れ る 。こ の 点 、判 例 で は 、憲 法 ３ ０
条 の「 国 民 」の 範 囲 に つ い て 、東 京 地 裁 昭 和 ４ ２ 年 ４ 月 １ １ 日 判 決（ 行
集 １ ８ 巻 ４ 号 ３ ９ ９ 頁 ） 152が 「 国 民 の 納 税 義 務 を 宣 言 的 な 意 味 で 定 めたものにすぎず、納税義務者の範囲を国民または法人に限定する趣旨を有するものではない。納税の義務は、国民のみならず外国人や法人はもちろん人格なき社団であっても、憲法第８４条に基づき法律をもってすれば負わせることができるのである」と判示して外国人も国民に 含 む と す る 解 釈 を と っ て い る 153。 谷 口 勢 津 夫 は 「 現 行 の 租 税 法 律 の合憲性を前提とすれば、国籍を有する法的所属員を意味するのではな
く、国内における居住、所得の獲得、財産の所有、消費行為等の、経済 的 所 属 の 徴 憑 を 有 す る 者 を 意 味 す る と 解 す べ き で あ る 」 154と 論 じ 、
租税の根拠は、国家との間における経済的所属や経済的連関に帰着す

148

同 上 ［ 小 林 ］。
江 川 英 文 ほ か 『 国 籍 法 〔 第 三 版 〕』 9 頁 （ 有 斐 閣 、 1997）。
150
松 沢 智 『 租 税 法 の 基 本 原 理 － 租 税 法 は 誰 の た め に あ る の か ― 』 14 頁 （ 中 央 経
済 社 、 1983）。
151
樋 口 洋 一 ほ か 『 注 釈 日 本 国 憲 法 〔 上 巻 〕』 696 頁 （ 青 林 書 院 新 社 、 1984）。
152
税務署長が人格のない社団である原告が開催する「例会」について、入場税賦課処分をし、これに対して、原告が人格のない社団は納税義務の主体となりえな
い 等 の 主 張 を し て 課 税 処 分 の 無 効 を 主 張 し た 事 案 で あ る 。（ LEX/DB イ ン タ ー ネ ッ
ト TKC 法 律 情 報 デ ー タ ベ ー ス 文 献 番 号 21025512）。
153
樋 口 ほ か ・ 前 掲 注 151） 696 頁 。
154
谷 口 勢 津 夫 『 税 法 基 本 講 義 〔 第 7 版 〕』 100 頁 （ 弘 文 堂 、 2021）。
149

27- 238 -

る。谷口は「憲法は、法律が経済的所属原則に従って、国家に経済的に所属する者を納税義務者とすること、を許容していると解される」155としていることから、租税法上の経済的所属の観点から国籍を考えると、形式的な国籍は実質的な住所に劣後するものといえる。矢内一
好 が「 国 際 法 で は 、対 人 主 権 に お い て 、『 国 籍 』を 連 結 点 と し て い る が 、経済取引を対象とする税法は、このような法的側面のみでは規定でき
ず 、経 済 的 側 面 を 重 視 せ ざ る を 得 な い 。す な わ ち 、『 国 籍 』に 代 わ る 概念として、税法では『居住』するという事実を連結点とするものである 」 1 5 6 と 論 じ る よ う に 、租 税 に お い て は 、「 住 所 」を 国 家 と 私 人 の 間 の経 済 的 所 属 、経 済 的 連 関 を 示 す 徴 憑 と な る 主 要 素 と し て 、「 国 籍 」を その延長線上にある副次的な要素として位置付けていると考えられる。
実際、居住基準に対するこうした国籍基準の追加的導入は、拡張的無制 限 納 税 義 務 と し て 解 さ れ て い る 157。 田 中 治 は 「 立 法 者 は 、 国 と 納 税者との結びつきを端的に示すものとして、住所を課税要件として明記
し た も の と い う こ と が で き よ う 。」1 5 8 と 述 べ て お り 、他 の 租 税 同 様 に 経済的連関が重視される相続税法においては、明確性より安定性に「国籍 」基 準 の 意 義 を 見 出 し 得 る 。し た が っ て 、「 国 籍 」は 、経 済 的 所 属 を示す「住所」基準に安定性を付加する意義を有しているということが
できよう。
２．１．３

租税回避と拡張的基準導入の関係

国籍基準および被相続人の住所地基準の導入の理由の一つとして、
租税回避行為の防止があげられている。租税回避の定義や範囲は様々であるが、谷口勢津夫は「課税要件の充足を避け納税義務の成立を阻
止 す る こ と に よ る 、 租 税 負 担 の 適 法 だ が 不 当 な 軽 減 ま た は 排 除 」 159と定義し、「 実 定 法 上 の 課 税 要 件 は 、法 形 式 や 法 律 行 為 だ け で な く 、事 実

155

同 上 ［ 谷 口 ］。
矢 内 一 好 「 課 税 管 轄 権 の 諸 問 題 」 経 理 研 究 38 号 115 頁 （ 1994）。
157
村 井 ・ 前 掲 注 23） 429 頁 。
158
所得税法における住所の意義に関して述べられたものであるが、同氏は、住所に基づき課税権が行使される理由として、わが国との場所的又は生活上の結びつきの程度が高くなるにつれて、課税権行使の許容性、妥当性が高まるからであろう と し 、「 な お 、 こ の 理 は 、 所 得 税 に と ど ま ら ず 、 相 続 税 、 贈 与 税 に お い て 特 に 異なることはないと思われる」としている。田中治「多国間を移動する役員の居住者 該 当 性 」 TKC 税 研 情 報 30 巻 3 号 5 頁 （ 2021）。
159
谷口勢津夫「租税回避論‐税法の解釈適用と租税回避の試み‐」2 頁（清文社 、 2014）。
156

28- 239 -

行 為 を も 要 件 要 素 と し て 取 り 込 ん で い る 」1 6 0 と し て い る 。そ う す る と 、
国籍離脱や住所地の変更という事実行為によって納税義務者の要件充
足を回避することは租税回避に該当することになるため、改正理由として妥当するように思われる。しかし、一方で、国籍離脱や住所変更
は、租税回避目的でなくとも行われるものである。この点、拡張的無制限納税義務の導入をどのように解すべきであろうか。
租税回避否認規定がある場合は、その要件に従って租税回避を否認
す る こ と が で き る 161と さ れ る が 、 相 続 税 法 １ 条 の ３ の 納 税 義 務 の 規 定には否認規定は存在しない。そこで、否認規定がない場合にも否認が認 め ら れ る か が 問 題 と な る 162。 課 税 の 公 平 の 見 地 か ら は 、 租 税 回 避 の意 図 を 重 視 し て 否 認 す る こ と も 考 え ら れ る 1 6 3 。し か し 、租 税 法 は 、種 々の 経 済 活 動 な い し 経 済 現 象 を 課 税 の 対 象 と し て い る 164。 し た が っ て 、
この私的事実を基に課税を行うべきであり、この私的事実に租税回避の 意 図 を 重 ね て 事 実 認 定 す る こ と は 妥 当 で は な い 165。 こ れ は 、 私 的 経
済活動が第一次的に私法により規律されており、この私法上の法律関係に即して課税を行うのが法的安定性の担保という租税法律主義の目
的 に も か な う 1 6 6 と い う 点 で 妥 当 で あ る と 考 え る 。学 説 上 も 、「租税回避の 否 認 に 関 す る 明 文 の 否 認 規 定 の 要 否 」 167に つ い て は 、 租 税 法 律 主 義の も と で 否 認 規 定 必 要 説 の 立 場 が ほ と ん ど で あ る 168と さ れ る 。 し た がって、相続税法の納税義務者規定の改正における拡張的無制限納税義務の導入は、租税回避のみを対象としたものではないと結論付けることができる。そこで、こうした国籍の追加的導入について、もう一つの解釈の余地が生じてくるのではないだろうか。すなわち、人的移動が活発化した社会において、相続税法が追及しているものは、租税回避ではなく、社会との編入によってなされる個人と国家との長期的・安定的な経済的結びつきであるといえる。

160

同 上 ［ 谷 口 ］、 6 頁 。
金 子 宏 『 租 税 法 〔 第 24 版 〕』 138 頁 （ 弘 文 堂 、 2021）。
162
同 上 ［ 金 子 ］。
163
同 上 ［ 金 子 ］。
164
同 上 ［ 金 子 ］、 129 頁 。
165
大 淵 博 義 「 租 税 負 担 軽 減 の 住 所 移 転 と 相 続 税 法 上 の 『 住 所 』 の 認 定 （ 2） － 武
富 士 事 件 判 決 を 素 材 と し て ― 」 税 事 40 巻 5 号 5 頁 （ 2008）。
166
金 子 ・ 前 掲 注 161） 129 頁 。
167
谷 口 ・ 前 掲 注 159） 199 頁 。
168
同 上 ［ 谷 口 ］。
161

29

- 240 -

２．２

「住所」の意義と解釈・適用

２．２．１

個別概念の是非「財産の所在地」や「国籍」に優先して国家と私人の間の経済的関連の徴憑とされる「住所」とはどのようなものであろうか。この点、
相 続 税 法 上 、「 住 所 」 に つ い て 、 明 文 の 定 義 規 定 は 設 け ら れ て お ら ず 、し た が っ て 、 借 用 概 念 と い う こ と に な る 169。
借 用 概 念 の 解 釈 を め ぐ っ て は 、租 税 法 上 、「 統 一 説・独 立 説・目 的 適合 説 」の ３ 説 が 対 立 し て い る 1 7 0 。統 一 説 と は 、「法秩序の一体性と法的安定性を基礎として、借用概念は原則として私法におけると同義に解す べ き で あ る 」 1 7 1 と す る 考 え 方 を い う 。独 立 説 と は 、「租税法が借用概念を用いている場合も、それは原則として独自の意義を与えられるべ
き で あ る 」1 7 2 と す る 考 え 方 を い う 。目 的 適 合 説 と は 、「租税法においても目的論的解釈が妥当すべきであって、借用概念の意義は、それを規定 し て い る 法 規 の 目 的 と の 関 連 に お い て 探 究 す べ き で あ る 」 173と い う
考え方をいう。
現 在 の 通 説 ・ 判 例 は 統 一 説 で あ り 174、 そ の 論 拠 を 「 私 法 と の 関 連 で見ると、納税義務は、各種の経済活動ないし経済現象から生じてくるのであるが、それらの活動ないし現象は、第一次的には私法によって規律されているから、租税法がそれらを課税要件規定の中にとりこむにあたって、私法上におけると同じ概念を用いている場合には、別意に解すべきことが租税法規の明文またはその趣旨から明らかな場合は別として、それを私法上におけると同じ意義に解するのが、法的安定性 の 見 地 か ら は 好 ま し い 。」 1 7 5 と す る も の で あ る 。
169

租税法が用いている概念には、固有概念と借用概念の 2 種類がある。固有概念とは、租税法独自に用いられているものを指す。これに対して借用概念とは、他の 法 分 野 で 用 い て い る 概 念 を 借 用 し た も の を 指 す （ 金 子 ・ 前 掲 注 161） 126 頁 ）。
「 税 法 既 定 の 文 言 」 に つ い て は 、 課 税 要 件 明 確 主 義 の 下 、「 文 理 解 釈 」 が 要 求 さ れる が 、「 住 所 」 の 文 言 に つ い て 、 相 続 税 法 上 独 自 の 意 義 を 定 め る 規 定 は 存 し な い こと か ら 、「 住 所 」 を 「 固 有 概 念 」 と 解 す る 余 地 は な く 、 私 法 で あ る 民 法 か ら の 借 用概念であるということになる（占部裕典「租税法における『住所』の意義とその判 断 基 準 ・ 考 慮 要 素 」 同 法 60 巻 1 号 27 頁 （ 2008））。
170
同 上 ［ 金 子 ］、 127 頁 。
171
金 子 宏 『 租 税 法 理 論 の 形 成 と 解 明 上 巻 』 388 頁 （ 有 斐 閣 、 2010）。
172
同 上 ［ 金 子 ］。
173
同 上 ［ 金 子 ］。
174
増田英敏「借用概念としての住所の認定と贈与税回避の意図－武富士事件」ジ
ュ リ 1454 号 116 頁 （ 2013）。
175
金 子 ・ 前 掲 注 161） 127 頁 。

30- 241 -

し か し 、統 一 説 に 拠 る 場 合 に 、私 法（ 民 法 ）の「 住 所 」概 念 の 不 明 確性を問題視する見解も見出される。すなわち、民法では、民法２２条において住所の規定を設け「各人の生活の本拠をそのものの住所とする 。」と し て 定 め る が 、「 生 活 の 本 拠 」に つ い て 、（ １ ）客 観 主 義 と 主 観
主 義 1 7 6 お よ び（ ２ ）単 一 説 と 複 数 説 1 7 7 の 対 立 が 見 ら れ 、民 法 上 そ の 概 念が定まらない点を指摘するものである。ここからは租税法における住所概念を民法からの借用概念によることは民法上の不安定な解釈によって住所決定が行われてしまう点を問題とし、租税法固有の住所概念の必要性を説く見解も見出され得る。そこで、まず、租税法固有の住所 概 念 を 創 設 す る こ と は 適 当 で あ る か 、と い う 点 に つ い て 検 討 を 行 う 。
先の検討結果から、租税法上の「住所」は、経済的所属のメルクマールを示す。経済的所属のメルクマールとして住所が用いられている
点 に つ い て 、田 中 治 は 、「国内に住所がある個人を無制限納税義務者として、課税対象を限定することなく、国がその者に対して全面的に課税権を行使するのはなぜか。その理由は必ずしも明確ではなく、十分な 検 討 は な い 」と し つ つ 、「 お そ ら く そ の 理 由 は 、我 が 国 と の 場 所 的 若
しくは生活上の結びつきの程度が高くなるにつれて、我が国の課税権行使の許容性、妥当性が高まり、その程度が大きくなればなるほど、
全 面 的 な 課 税 権 の 行 使 （ … … ） が 正 当 化 さ れ る か ら で あ ろ う 」 178と して 、道 路 、港 湾 、水 道・ガ ス・電 気 、医 療 、消 防 、警 察 、行 政 サ ー ビ スと い っ た 社 会 イ ン フ ラ の 整 備 、維 持 を 賄 う た め の 財 源 と し て の 租 税 は 、「 社 会 の 相 互 依 存 や 共 存 共 栄 の 理 念 を 具 体 化 す る も の 」1 7 9 で あ る と し 、「そうだとすれば、個人がその生活の基礎を置く国において、当該公
共 事 務 を 実 施 す る た め に 、 各 個 人 が 一 定 の 負 担 を 負 う の は 当 然 」 180であると結論する。この理解によれば、租税法は、個人が生活基盤を築いていることを根拠として、「 住 所 」を 国 家 と の 結 び つ き の メ ル ク マ ー
ル に 用 い て い る と 考 え ら れ る 。そ う す る と 、「 住 所 」は 、人 々 の 私 的 生
176

住所の認定にあたって、客観的事実に基づいて判断する考え方を「客観主義」「定住の意思」を基準に判断する考え方を「主観主義」という。判例は、一時、主観主義をとっていたが、その後、客観主義の傾向にある（四宮和夫＝能見善久『 民 法 総 則 〔 第 9 版 〕』 84 頁 （ 弘 文 堂 、 2018））。
177「 単 一 説 」 と は 、 住 所 は そ の 者 に つ い て 一 つ で あ る と す る 見 解 で あ り 、「 複 数説」とは、複数存在するという見解である。学説は複数説が支配的であるとされる 。 判 例 の 態 度 は 明 確 で は な い （ 同 上 ［ 四 宮 ＝ 能 見 ］）。
178
田 中 治 「 税 法 の 解 釈 方 法 と 武 富 士 判 決 の 意 義 」 同 法 64 巻 7 号 210 頁 （ 2013）。
179
同 上 ［ 田 中 ］。
180
同 上 ［ 田 中 ］。

31

- 242 -

活や経済活動の中に社会通念として観念的に形成されるべきものであり、財産の侵害規範である租税法の側から「住所」の基準を設けることは適切ではない。
２．２．２「住所」の解釈・適用（１）主観意思の考慮の是非「 住 所 」が 社 会 通 念 上 、観 念 さ れ る も の で あ る な ら ば 、「 本 来 、生 活の 本 拠 の 確 認 は 、本 人 の 意 思 を 重 視 す べ き も の で あ る 。」1 8 1 と す る 見 解
も あ り 得 ろ う 。し か し 、「 居 住 意 思 が 認 定 要 素 と さ れ る の は 、生 活 実 体を証明する種々の要素が存在し、その具体的事実からのみでは、一方の地を生活の本拠と認定するには疑義を挟む余地がある場合に、その者 の 生 活 実 情 か ら 認 定 さ れ る 居 住 意 思 を 判 断 要 素 と し て 」 182補 充 的 に
考 慮 す る に 留 ま る べ き で あ る 183。 な ぜ な ら 、 不 明 瞭 な 主 観 要 素 を 租 税における判断要素とした場合、恣意的な判断によって納税義務が決せられる恐れがあり、租税法律主義によって担保される法的安定性や予測可能性が損なわれると考えられるからである。また、そうした恣意
的判断によって「住所」において異なる判断がされた場合には、納税義務者ごとに結果が変わることになり、課税の公平の観点からも好ましくないと考える。
（２）複数住所の検討
国際相続の場合、わが国と他国の双方に「住所」を有することも考えられるため、複数住所についても検討する必要がある。この点、わが国と他国の双方に「住所」を有することとなった場合、わが国は原則として全世界財産に課税し、一方の他国が「住所」を基準に課税範囲を決定している場合には、他国からも全世界財産に課税されることに な る と 考 え ら れ る 184。 こ の 場 合 に 、 二 重 課 税 の 排 除 は 、 相 続 税 法 の
外国税額控除の規定（相続税法２０の２）によることになるが、相続
税法２０の２は、「 在 外 財 産 に 対 す る 相 続 税 額 又 は 贈 与 税 額 」の み を 税
額 控 除 の 対 象 と し て お り 、上 記 の よ う に 双 方 に 住 所 を 有 し た 場 合 に は 、181

林 仲 宜 「 住 所 の 本 質 ‐ 武 富 士 事 件 最 高 裁 判 決 に 関 連 し て ‐ 」 税 務 59 巻 5 号
152 頁 （ 2011）。
182
大 淵 ・ 前 掲 注 165） 4 頁 。
183
同 上 ［ 大 淵 ］。
184
大 淵 博 義 「 租 税 負 担 軽 減 の 住 所 移 転 と 相 続 税 法 上 の 『 住 所 』 の 認 定 （ 1） － 武
富 士 事 件 判 決 を 素 材 と し て ― 」 税 事 40 巻 4 号 3 頁 （ 2008）。

32- 243 -

日本に所在がある財産に対して他国で課税された相続税額又は贈与税
額は「在外財産に対する相続税額又は贈与税額」には該当しないことに な る 185。 し た が っ て 、 複 数 住 所 を 前 提 に す れ ば 、 相 続 税 額 等 の 二 重
課 税 の 調 整 の 決 定 的 な 不 合 理 が 生 じ る こ と に な る 1 8 6 。ま た 、「 住 所 」と国家との経済的結びつきという観点からは、この結びつきをわが国と他国の双方に有することを理由に双方に「住所」を認めるとする見解
も あ り 得 ろ う 187。 し か し 、 国 家 と 個 人 と の 経 済 的 結 び つ き と い う 観 点
は、租税法独自の解釈であり、これを私的事実に混入させることは許容 さ れ る も の で は な い 188。
２．３

裁判事案にみる「住所」の意義と整合性

２ ．３ ．１

最 高 裁 平 成 ２ ３ 年 ２ 月 １ ８ 日 判 決（ 判 時 ２ １ １ １ 号 ３ 頁・

武富士事件）【事実の概要】本 件 は 、以 下 の よ う な 背 景 の 下 に 住 所 の 概 念 が 争 わ れ た 事 案 で あ る 。
平成１２年３月３１日以前の相続税法は、受贈者が日本に住所を有さない場合は国内財産のみに課税され、国外財産には課税が及ばない一方、受贈者が日本に住所を有する場合は、国外財産を含め全世界財産に対して課税が行われる規定となっていた。このような規定を利用して、贈与税が課されない国に住所を移した上で、国外財産を受贈することで贈与税を回避する方法が、当時一般に紹介されていたところ、Ｃ社の株式を所有する父Ａおよび母Ｂが、当該株式を外国会社Ｄに譲渡した後、平成１１年１２月、当該外国会社Ｄの株式を贈与税が課されない香港に出国し居住している長男Ｘ（原告・被控訴人・上告人）に贈与した。課税庁側は、Ｘの香港への出国は、贈与税回避のためのものであり、Ｘの住所は、出国後もなおＡの杉並の自宅であると認定して贈与税の課税処分を行った。これに対してＸは、香港に住所があるとして争った事案である。東京地裁平成１９年５月２３日判決（訟
月５５巻２号２６７頁）では、客観的な生活の本拠である住所は香港
185

同 上 ［ 大 淵 ］、 4 頁 。
同 上 ［ 大 淵 ］、 3 頁 。
187
占 部 ・ 前 掲 注 169） 30 頁 。
188
同 上 ［ 占 部 ］。
186

33

- 244 -

に あ る と 認 定 し て 納 税 者 勝 訴 の 判 決 を 言 い 渡 し た 。 と こ ろ が 、そ の 控訴審である東京高裁平成２０年１月２３日判決（訟月５５巻２号２４４頁）では、X は C 社の A の後継者であり重要な人物である等の理由
か ら 、Ｘ は 、香 港 滞 在 を 長 期 間 予 定 し て お ら ず 、X の 香 港 へ の 出 国（ 平成９年６月）は租税回避を目的とした外形を整えるための香港居住であると認定した。東京高裁は、一審判決とは正反対の事実認定によって「住所」は日本にあるとして課税処分を適法と判断した。本件は、これに対してＸが上告受理申立てをした。
【争点】
Ｘの住所認定の前提問題として、租税法における「住所」をどのように解釈するかという点が中心に争われた。
【判旨】破棄自判。
「 生 活 の 本 拠 、す な わ ち 、そ の 者 の 生 活 に 最 も 関 係 の 深 い 一 般 的 生 活 、
全生活の中心を指すものであり、一定の場所がある者の住所であるか否かは、客観的に生活の本拠たる実態を具備しているか否かにより決すべきものと解するのが相当である。（……）一定の場所が住所に当たるか否かは、客観的に生活の本拠たる実態を具備しているか否かによって決すべきものであり、主観的に贈与税回避の意図があったとしても、客観的な生活の実態が消滅するものではない」【検討】
本判決で第１審、控訴審、上告審の見解が分かれたのは主観意思の取 扱 い で あ る 。す な わ ち 、居 住 意 思 の 考 慮 の 程 度 で あ る 。
「 常 居 所 」概念についても同様の議論があることから、本項では、主観主義・客観主義の観点から検討を加える。
ま ず 、税 法 上 の「 住 所 」の 意 義 に つ い て 、第 １ 審 、控 訴 審 、上 告 審 はと も に 、公 職 選 挙 法 上 の「 住 所 」の 意 義 に つ い て 、「同一の法律用語がその都度別個の意義において解釈適用せられたならば、甚だしく法律
生活の安定を害する結果を生じ、紛争混乱なくして円滑に行われ得ないことは明らかで、その実行上に特段の戒心を要することは言を俟たな い（ 法 解 釈 の 全 体 性 又 は 統 一 性 の 緊 要 は 、殊 に 行 政 上 強 い ）」と 判 示
して、民法における住所概念を参照した最高裁昭和２９年１０月２０34- 245 -

日 判 決 （ 民 集 ８ 巻 １ ０ 号 １ ９ ０ ７ 頁 ） 189を 参 照 し て 「 反 対 の 解 釈 を すべき特段の事由のない限り、住所とは、各人の生活の本拠を指すものと解するのが相当」であると判示した。また、生活の本拠とは、最高裁判所第三小法廷昭和３５年３月２２日判決（民集１４巻４号５５１
頁 ） 190を 参 照 し て 「 そ の 者 の 生 活 に 最 も 関 係 の 深 い 一 般 的 生 活 、 全 生
活の中心を指すものである」と判示した。これらのことから、租税法上の「住所」について、３審とも、固有概念ではなく民法からの借用概念であるとの一致した判断を示したものといえる。さらに、上告審では「法が民法上の概念である『住所』を用いて課税要件を定めている」と判示していることからも相続税法が「住所」を借用概念としていることは明らかである。
民法の生活の本拠としての「住所」概念には、主観主義と客観主義の考え方があるが、第１審は「租税法が多数人を相手方として課税を行う関係上、客観的な表象に着目して画一的に規律せざるを得ない」
として、「 一 般 的 に は 、住 居 、職 業 、国 内 に お い て 生 計 を 一 に す る 配 偶者 そ の 他 の 親 族 を 有 す る か 否 か 、資 産 の 所 在 等 の 客 観 的 事 実 に 基 づ き 、
総 合 的 に 判 定 す る の が 相 当 で あ る 。こ れ に 対 し 、主 観 的 な 居 住 意 思 は 、通常、客観的な居住の事実に具体化されているであろうから、住所の判定に無関係であるとはいえないが、かかる居住意思は必ずしも常に存在するものではなく、外部から認識し難い場合が多いため、補充的189被上告人（原告）Ｘらが、上告人（被告、渡里村選挙管理委員会）に対し、基本選挙人名簿に対する被上告人らの異議申立てを棄却した決定の取消しを求めて提訴した事案の上告審において、被上告人らが本件基本選挙人名簿に登録されるべきか否かを判断する上で、基準日における被上告人らの住所の確定が争点とな
り、大学生であり渡里村内にある学生寮に居住している被上告人らについて、寮のある場所を住所と認めて請求を認容した原判決を支持し、およそ法令において人の住所に着き法律上の効果を規定している場合、反対の解釈をなすべき特段の事由のない限り、その住所とは各人の生活の本拠を指すものと解するを相当とす
る と 判 示 し て 、 上 告 を 棄 却 し た 事 例 で あ る （ LEX/DB イ ン タ ー ネ ッ ト TKC 法 律 情 報
デ ー タ ベ ー ス 文 献 番 号 27003120）。
190
原告（上告人・被控訴人）Ｘが、その両親から外国法人に係る出資持分の贈与を受けたことにつき、贈与税の決定処分及び無申告加算税の賦課決定処分を受けたため、原告は上記贈与を受けた時において国内に住所を有しておらず贈与税の納税義務を負わない旨主張して、本件各処分の取消しを求めた事案の上告審において、原告は、本件贈与を受けた当時、香港に赴任しつつ国内にも相応の日数滞在していたが、本件香港居宅は生活の本拠たる実体を有していたものというべきであり、相続税法１条の２第１号所定の贈与税の課税要件である国内における住所を有していたということはできないとし、請求を棄却した原判決を破棄し、被告 の 控 訴 を 棄 却 し た 事 例 で あ る （ LEX/DB イ ン タ ー ネ ッ ト TKC 法 律 情 報 デ ー タ ベ ース 文 献 番 号 27002479）。

35- 246 -

な 考 慮 要 素 に と ど ま る も の と 解 さ れ る 。」と し て 、常 居 所 の 通 説 と 同 様の見解に立つ。
控訴審は、「 一 定 の 場 所 が 生 活 の 本 拠 に 当 た る か 否 か は 、住 居 、職 業 、生計を一にする配偶者その他の親族の存否、資産の所在等の客観的事
実に、居住者の言動等により外部から客観的に認識することができる
居住者の居住意思を総合して判断するのが相当である」と判示して、
意 思 の 程 度 を 客 観 と 同 等 に お き 191、
「その者が間断なくその場所に居住することを要するものではなく、単に滞在日数が多いかどうかによってのみ判断すべきものでもない」として、租税回避目的が存在するので あ る か ら 居 住 意 思 が 香 港 に あ っ た と は 言 え な い と 推 認 し た 192。
こ れ に 対 し 、上 告 審 で は 、「一定の場所がある者の住所であるか否か
は、客観的に生活の本拠たる実体を具備しているか否かにより決すべきものと解するのが相当である。
（ … … ）客 観 的 な 生 活 の 実 態 は 消 滅 するものではない」と判示した。
そこで、主観意思を考慮した控訴審についてみてみると、控訴審は
主 観 意 思 の 中 に 租 税 回 避 目 的 を 見 出 し て 問 題 視 し た と い え る 。し か し 、「住所の認定において租税回避の意図を重視する、すなわち事実認定に意図を組み込むことにより、租税回避の個別否認規定によることなし に 租 税 回 避 行 為 を 否 認 す る こ と が 可 能 か ど う か 」 193に つ い て は 、 増
田英敏が述べるように「租税回避の目的という『居住意思』の要素を住所概念に加えることは租税法独自の考慮要素を加えることを意味するものであり、借用概念の解釈としては独立説に該当する考え方である。
（ … … ）し か し 、侵 害 規 範 で あ る 租 税 法 の 解 釈 適 用 は 租 税 法 律 主 義の支配の下におかれるから、借用概念の解釈は借用元と同意義に解すべきとする統一説が支持されることになる。仮に租税法独自の意義を追加するというのであれば、個別租税法に明文の規定によりその旨を定めることが要求される。そうでなければ租税法律関係における予測
可 能 性 と 法 的 安 定 性 は 担 保 さ れ な い 」 194と す る 見 解 が 妥 当 で あ る と 考える。この理解に立てば、租税回避意思を拾い出してそれを理由に相続税法上の「住所」を判断することは適当ではないと考えられる。控訴審の問題点について、渕圭吾が「定住の意思を考慮したことにある
191

浅 妻 章 如 「 判 批 」 百 選 （ 第 7 版 ） 253 号 31 頁 （ 2021）。
増 田 英 敏 「 判 批 」 ジ ュ リ 1454 号 117 頁 （ 2012）。
193
同 上 ［ 増 田 ］、 116 頁 。
194
同 上 ［ 増 田 ］、 117 頁 。
192

36- 247 -

のではなく、租税回避という動機があることによって定住の意思が瑕疵 を 帯 び る と 判 断 し た こ と に あ る 」 195と 述 べ る よ う に 、 租 税 回 避 の 意
図 も 私 的 経 済 生 活 の 選 択 要 素 の 一 部 と 考 え る こ と が 妥 当 で あ る 。ま た 、
控訴審は定住の意思のみによって「住所」を判断したわけではなく、控訴審において、居住意思は７つの考慮要素のうちの最後の１つであることから、控訴審の結論は「従来の判例の判断枠組みから逸脱したというわけではなく、客観的事実についての評価の違いが結論に影響しているにとどまる」とする浅妻章如の見解が妥当するであろう。したがって、３審とも客観的事実を中心に「住所」を判断していると結論付けることができる。

２ ．３ ．２

東 京 高 裁 令 和 元 年 １ １ 月 ２ ７ 日 判 決 (税 資 ２ ６ ９ 号 順 号 １

３３４５)【事実の概要】Ｘ（ 原 告・被 控 訴 人 ）は 、所 得 税 法 ２ 条 １ 項 ５ 号 の「 非 居 住 者 」に 該当するとの認識の下、平成２１年分から平成２４年分まで所得税の申告を日本ではなく、シンガポールで行っていたところ、所轄税務署長
から同項３号の「居住者」に該当するとして、期限後申告を勧奨されたため、期限後申告を行ったうえで更正の請求等をしたが、認められなかったためその取り消しを求めた事案である。
Ｘは、経営する会社の海外展開を目指し、インドネシア、米国、シンガポール、中国に現地法人を設立し、これらの現地法人および日本の内国法人２社で代表を務めていた。Ｘは、日本、米国およびシンガ
ポールに居所を有し、平成２１年から平成２４年までの滞在日数合計
は、日本が４０９日、米国が３６３日、シンガポールが３００日である。平成２４年末時点のＸの資産状況は、日本国内に約１億９８００万 円 、米 国 に 約 ４ ４ ０ 万 円 、シ ン ガ ポ ー ル に 約 １ ７ ８ ０ 万 円 で あ っ た 。
原審である東京地裁令和元年５月３０日（金判１５７４号１６頁）
は 、 上 記 武 富 士 事 件 最 高 裁 判 決 で も 示 さ れ た 住 所 概 念 の 解 釈 「『 住 所 』とは、生活の本拠、すなわち、その者の生活に最も関係の深い一般的生活、全生活の中心を指すものであり、一定の場所がある者の住所で195

渕 圭 吾 「 判 批 」 ジ ュ リ 1440 号 216 頁 （ 2012）。

37- 248 -

あるか否かは、客観的に生活の本拠たる実態を具備しているか否かにより決すべきものと解するのが相当である」と示し、「客観的に生活の本拠たる実体を具備しているか否かは、滞在日数、住居、職業、生計を一にする配偶者その他の親族の居所、資産の所在等を総合的に考慮して判断するのが相当である」として考慮要素を検討した結果、Ｘの請求を認容した。これを不服として課税庁が控訴した。
【争点】
上記事実のもと、Ｘが日本の居住者といえるかどうかが争われた。
【 判 旨 】 控 訴 棄 却 （ 確 定 ）。
「経営する会社の活動を日本から海外に広げ、日本と海外に複数の居所を有し、海外滞在日数が徐々に増加していったのであるから、通常の引越しのように、特定の日又は期間に目に見える形で生活の本拠が日本から海外に移転するというイベント的なものが存在しないのは当たり前のことである。このような者に対して、過去に日本にあった生活の本拠たる実体が時系列的にみて日本から海外に移転したかどうかを 精 緻 に 時 系 列 的 に 検 討 す る こ と は 、検 討 手 法 と し て 時 代 遅 れ で あ る 。
（……）Ｘは、インドネシア等への渡航の利便性をも考慮して、定住できる態勢の整った居宅をシンガポールに構えていたから、シンガポ
ールをハブ（拠点）とする他国への短期渡航はシンガポール滞在と実質的に同一視する方が経済社会の実態に適合する。
（ … … ）Ｘ は 日 本 国
籍を有し、生計を一にする妻らの生活の本拠も日本であったから、金額及びその質の面から日本国内の保有資産が大きくなるのは自然なことである。しかし、資産の所在は、それだけで居住者判定に大きな影響力を与える要素ではない。資産の大半をカリブ海の国又は地域で保有していても、主に日本に滞在し、主に日本で経済活動をしている者
は、居住者である。本件各海外法人の業務への従事状況、シンガポー
ルを中心とする日本国外滞在日数を考慮するとき、資産の所在を理由に 日 本 国 内 の 居 住 者 と 判 定 す る に は 無 理 が あ る 。」
【検討】
本検討では、所得税と相続税で「住所」の意義が異なるのかを検討した後、判例においてどのような差異が認められるのかについて、本件と武富士事件の比較によって考察することを目的とする。
38- 249 -

「 住 所 」は 所 得 税 法 と 相 続 税 法 で そ れ ぞ れ 用 い ら れ て い る 。し か し 、双方の規定に定義規定はなく、よって、民法からの借用概念と解する
こ と に な る 196。 そ こ で 、 そ の 解 釈 に つ い て 、 租 税 法 に 共 通 す る 定 義 か
否 か が 問 題 と な る 197が 、 租 税 法 律 主 義 の 下 に お い て 、 明 文 規 定 の な い「住所」について、税目ごとに異なる解釈が導かれることは、予測可能性および法的安定性の見地から妥当ではない。したがって、税目ごとにその法解釈を変えることは予定されておらず、すべて統一的に解釈 さ れ る こ と と な る 198と さ れ る 。
そこで、本件事案を見てみると、当裁判所は、各国の滞在日数について大きな差はないとし、総合的な判断によって住所を決定すべきとし、配偶者の居所は日本にあり、資産の大半は日本にあったが、事業活動の拠点であるシンガポールが住所地であるとするＸの主張を認めている。本判決および武富士事件ともに資産の所在については重要視していない点で一致する。したがって、資産の所在を根拠に「住所」
における経済的関連を認めることはしていないといえる。
武 富 士 判 決 と 異 な る 点 は 事 業 活 動 の 拠 点 を 重 視 し た 点 で あ る 199。 西山 由 美 は 、こ の 判 決 に つ い て「 本 判 決 は 、『 住 所 』の 解 釈 に つ い て は 武
富士判決に依拠しつつ、結論としてＸの日本での居住者該当性を認めなかった。これは、Ｘのように海外でも職業活動を行う者の場合、現役 中 は 日 本 と の 紐 帯 （ 納 税 義 務 者 と 居 住 国 の 繋 が り 。（ … … ）） が 弱 まるが、現役引退後は再び日本との紐帯が再び強まるのが通常であること を 重 視 し た 」 200と 評 す る 。 納 税 義 務 者 と 居 住 国 の 繋 が り は 、 経 済 的関連によって繋がっており、この場合の紐帯は経済的関連を指すと思われる。この考え方によると、生涯にわたって蓄積される相続財産との 経 済 的 関 連 を 示 す 紐 帯 と し て の「 住 所 」の 不 十 分 性 が 指 摘 で き よ う 。
こ の 点 、武 富 士 事 件 で は 、第 １ 審 に お い て 、課 税 庁 側 が「 相 続 税 が 、相続による財産の取得というかなり長期の間の偶然の一時的における事象をとらえて課税されるものであることを考えると、たまたま一時的な居住地によって課税対象財産の範囲を異にすることには問題があ196

占 部 ・ 前 掲 注 169） 27 頁 。
同 上 ［ 占 部 ］、 26 頁 。
198
同 上 ［ 占 部 ］、 27 頁 。
199
田中治は「本件判決は、第一に、居住者該当性判断に際して、納税者の職業活
動 の 要 素 を か な り 重 視 し た も の と い う こ と が で き る 」 と し て い る 。（ 田 中 ・ 前 掲 注158） 10 頁 ）。
200
西 山 由 美 「 判 批 」 ジ ュ リ 1554 号 118 頁 （ 2021）。
197

39- 250 -

り、一定期間外国における勤務や外国における事業活動のため永住許可を得て外国に居住するなどの事実があっても、外国における勤務等が終わった後は日本に帰る予定である者、又は外国における勤務中も日本において家庭を持ち、社会的に定住していると認められるような者の住所は、日本にあるものとして扱われるべきであろうとされていることが参考になる」として見解を紹介しているが、武富士事件東京
地裁平成１９年５月２３日判決は「例えば、我が国における居宅を引き払って、数年間外国に勤務し、その間に我が国に帰国せず、日本国
内に生活拠点を保持しなかった場合であっても、将来日本に帰る予定があれば、国内に住所を有することになるが、このような場合にまで『 住 所 』が 国 内 に あ る と い う の は 、『 住 所 』の 日 本 語 と し て の 通 常 の 意
味内容からかけ離れるものといわざるを得ないし、（ … … ）上 記 見 解 は採用し難い」と判示している。個別税法ごとに「住所」について異なる解釈をすることは好ましくないことからこの判示は妥当なものといえよう。しかし、同時に相続税と所得税における国家と個人の間の経済的関連を示すメルクマールは完全に一致するものではないという問
題性もみえるのではないだろうか。この点、渕圭吾が「贈与税の納税義務者の範囲を定めるに当たり受贈者の住所のみならず贈与者の住所や受贈者の国籍をも考慮する現行法（相続税法１条の４）には合理性が あ る 」 201と す る よ う に 、 国 内 法 で は 拡 張 的 規 則 に よ っ て 相 続 税 に おける経済的関連の安定性が担保されていると解するのが妥当であろう。
小括
第２章では、日米相続税条約が唯一の相続税条約であるわが国におい て は 、 納 税 義 務 の 範 囲 を 画 す る 「 住 所 」、「 国 籍 」、「 財 産 の 所 在 」 といった基準が課税権の配分基準としての機能を果たしているともいえることから相続税法における当該基準を中心に検討を行った。相続税
法の課税根拠及び「住所」の解釈・適用の考察、事案検討を通じて、相続税法における属人主義の妥当性及び「常居所」の相続税課税の配分 基 準 適 用 可 能 性 に つ い て 考 察 し た 。相 続 税 法 は 、創 設 当 時 、「財産の所在」基準をとる属地主義に従ったものであった。しかし、昭和１２
年 頃 、内 外 地 の 財 産 に つ い て 、「 人 」を 基 準 に 総 合 課 税 に し た 方 が 相 続
財産の捕捉容易性や累進税率課税制度の下で適当であるとされ、被相201

渕 圭 吾 「 判 批 」 ジ ュ リ 1422 号 107 頁 （ 2011）。

40- 251 -

続人の「住所」基準が主たる基準となったとされる。この経緯から財産の分散投資や財産形態の多様化が進んだ現代においては属人的基準が妥当するとの結論に至った。
「 住 所 」基 準 に 対 し て 、２ ０ ０ ０ 年 度 税制改正で、課税の公平の確保および租税回避対応策を理由として「国籍」基準が追加的に導入されたことから国籍との関係についても検討を行った。日本国憲法第３０条における「国民」の意義に関して、学説、判例とも、経済的所属の徴憑を有する場合は外国人も「国民」に含まれると解しており、租税においては、国家と私人の間の経済的所属を示す徴憑としては「住所」が適切であること、納税義務規定には租税回避の否認規定が存在せず、私的経済活動を前提とする租税法においては、この私的事実に租税回避の意図を重ねて事実認定することは妥当ではないことから、「 国 籍 」基 準 の 追 加 的 導 入 は 、国 籍 を 主 と した課税の公平の実現及び租税回避対応策のみを理由とするものではな
く、相続税法の課税根拠を個人と国家との間の長期的・安定的な経済的 結 び つ き に 求 め た 結 果 で あ る と の 結 論 に 至 っ た 。相 続 税 法 上 、「住所」
については明文規定がなく、借用概念とされる。借用概念の解釈には統一説、独立説、目的適合説の３説があり、統一説が通説である。しかし、租税法固有の住所概念の必要性を説く見解も見出されることか
ら、まず、租税法における固有概念の創設の是非について検討を行った 。租 税 法 は 、個 人 が 生 活 基 盤 を 築 い て い る こ と を 根 拠 と し て 、「住所」
を国家と個人の結びつきのメルクマールとして用いているとの理解に立つと、人々の私的生活や経済活動の中に社会通念として観念的に形成される「住所」について、租税法の側から「住所」の基準を設ける
ことは適切ではないため、次に、民法上の「住所」の解釈について租税法がとるべき解釈について（１）主観意思の考慮および（２）複数
住所の是非について検討を加えた。
（ １ ）に つ い て は 、不 明 瞭 な 主 観 意
思を租税の決定要素とした場合、恣意的な判断は租税法律主義によって担保される法的安定性や予測可能性を損なわせ、また、納税義務者
ごとに結果が変わることにもなり、課税の公平の観点からも好ましくな い と 考 え ら れ る た め 、主 観 意 思 を 積 極 的 に 考 慮 す べ き で は な く 、（２）については、複数住所を前提にすれば、国際的二重課税の調整に不合理が生じることになるため、複数住所について認めることは妥当ではないとの結論に至った。第３節では、武富士事件と所得税法上の「住所」が争われた事案（東京高裁令和元年１１月２７日判決）を取り上げ、「 常 居 所 」概 念 と「 住 所 」概 念 の 異 同 の 探 究 と 所 得 税 課 税 と 相 続 税
41- 252 -

課税における「住所」概念の整合性を観察し相続税課税のメルクマー
ル要件性を探った。武富士事件では、第１審及び上告審が客観的判断を基本としたのに対して、控訴審は、租税回避目的の存在を理由に居住意思が国外にあったとはいえないとした。租税回避目的という「居住意思」の要素を住所概念に加えることは租税法独自の考慮要素を加えることであり不適切である。この点を排除すると居住意思は控訴審が総合的に考慮した要素のうちの１つにすぎず、したがって、３審とも客観的事実を中心に「住所」の判断を行ったものといえる。また、相続税と所得税における裁判事案の比較検討では、富が蓄積された相続財産と国家の安定した経済的関連を示す紐帯として、「 住 所 」は 不 十分であり、現行法では国籍等の追加的基準によってこれを担保しているとの理解に至った。以上の検討から「住所」の解釈に客観主義と単一 主 義 を 採 っ て い る 点 で「 常 居 所 」は「 住 所 」と 親 和 的 で あ り 、「住所」に「安定性」を付加できる点で「常居所」は相続税課税における配分基準として妥当するとの結論に至った。
３.

課 税 管 轄 権 と 「 国 籍 」・「 住 所 」・「 財 産 の 所 在 」 の 意 義

３．１

課税管轄権の鳥瞰と相続課税権

３．１．１

課税管轄権の意義

相 続 税 課 税 に お い て 納 税 義 務 の 範 囲 を 画 す る 「 住 所 」、「 国 籍 」、「 財産の所在」は、国際社会におけるわが国の課税管轄権（課税権）の範囲を定める基準となる。
課 税 管 轄 権（ 課 税 権 ）と は 、租 税 を 賦 課 、徴 収 す る 権 力 を 指 す 2 0 2 。国際 法 は 、 国 家 を 基 本 単 位 と し て 構 成 さ れ る 国 際 関 係 を 対 象 と す る 203とされる。藤谷武史は「国際法上、各国家には『国家主権の中核（最判
平 成 ２ １ 年 １ ０ 月 ２ ９ 日 民 集 ６ ３ 巻 ８ 号 １ ８ ８ １ 頁 ） 2 0 4 （ 引 用 者 補 注 ）』 と202

高 橋 ほ か ・ 前 掲 注 54） 124 頁 。
山 本 草 二 『 国 際 法 〔 新 版 〕』 2 頁 （ 有 斐 閣 、 2003）。
204
被 上 告 人 Ｘ が 、 上 告 人 の シ ン ガ ポ ー ル に お け る 子 会 社 で あ る Ａ ,kilyosilyo 社
が 租 税 特 別 措 置 法 66 条 の 6 第 １ 項 所 定 の 特 定 外 国 子 会 社 等 に 該 当 す る 等 と し 、 上
告人の所得の金額の計算上、同条１項に規定する課税対象留保金額に相当する金
額を益金の額に参入して本件更正処分及び本件賦課決定処分をしたことから、上告人が、本件各処分の取消しを求めた事案の上告審で、租税特別措置法６６条の６ 第 １ 項 （ 平 成 12 年 法 律 第 97 号 に よ る 改 正 前 の も の ） の 規 定 は 、「 所 得 に 対 す る203

42- 253 -

し て の 課 税 権 が 認 め ら れ 」2 0 5 る が 、「国家は私人との関係では国内法に基づいて課税権を行使するが、それは国際法上の課税管轄権の制約の範 囲 内 に 収 ま る も の で な け れ ば な ら な い 」 206と す る 。 山 本 草 二 に よ れば「刑法、行政法、税法、反トラスト法など、公権力の行使にかかわる立法管轄権は、『 正 当 な 根 拠 』ま た は 当 該 事 案 と の 間 の『 真 正 の 連 関 』の あ る 場 合 に 限 り 、 そ の 域 外 適 用 が 認 め ら れ る 」 207と さ れ 、 水 野 忠 恒によれば「領域との結びつきが存在する限りは課税管轄が認められ」
208、課 税 管 轄 権 の 基 準 は「 国 籍 や『 居 住 』の 事 実 に 基 づ く『 本 拠 地 管 轄（ domiciliary jurisdiction）』な い し『 居 住 地 管 轄（ residential jurisdiction）』と、課税対象となる領域内の経済的活動や財産の所有等の事実を定める 源 泉 管 轄（ source jurisdiction）」と の 二 つ 」 2 0 9 で あ り 、「居住地管轄と源 泉 管 轄 は そ の 一 般 的 原 則 と な っ て い る 」 210と さ れ る 。 管 轄 の 基 準 について、セリグマンによれば「人も資本も国際的に移動するようになった現代では、政治的従属はもはや個人の課税上の義務の適切なテス
ト に は な ら ず（ … … ）理 論 的 に は 不 十 分 で あ る 」2 1 1 と い う 。同 氏 は 、一時 的 な 居 所（ residence）、住 所（ domicile）、財 産 の 所 在 地 と い う ３ つ の基準には、それぞれ一定の正当性があるが完全な正当性はないとし、
これら３つの基準を調和させる最終的な基準は、政治的従属という時
代 遅 れ の 原 則 の 対 局 に あ る「 経 済 的 便 益（ economic interest）、す な わ ち
経 済 的 従 属 （ economic allegiance）」 で あ る と 結 論 す る 2 1 2 。 水 野 忠 恒 は「ここに国際課税の管轄基準としての居住地準則と源泉地準則の意義が 示 さ れ る 」 2 1 3 と し 、 わ が 国 で も 、「 国 際 法 で は 、 対 人 主 権 に お い て 、『国籍』を連結点としているが、経済取引を対象とする税法は、このような法的側面のみでは規定できず、経済的側面を重視せざるを得な

租税に関する二重課税の回避及び脱税の防止のための日本国政府とシンガポール
政 府 と の 間 の 協 定 （ 日 星 租 税 条 約 ）」 ７ 条 １ 項 の 規 定 に 違 反 し な い と し た 事 例 で ある （ LEX/DB イ ン タ ー ネ ッ ト TKC 法 律 情 報 デ ー タ ベ ー ス 文 献 番 号 25441416）。
205
藤谷武史「国際租税法の法源と規範構造」金子宏監修『現代租税法講座〔第 4巻 〕 国 際 課 税 』 34 頁 （ 日 本 評 論 社 、 2017）。
206
同 上 ［ 藤 谷 ］。
207
山 本 ・ 前 掲 注 203） 244 頁 。
208
水 野 忠 恒 『 国 際 課 税 の 制 度 と 理 論 － 国 際 租 税 法 の 基 礎 的 考 察 － 』 5 頁 (有 斐
閣 、 1987）。
209
同 上 ［ 水 野 ］、 4 頁 。
210
同 上 ［ 水 野 ］、 5 頁 。
211
Seligman, ESSAYS IN TAXATION, 112(1925).
212
Id.at 113.
213
水 野 ・ 前 掲 注 208） 7 頁 。

43- 254 -

い 」 2 1 4 と し て 、「 国 籍 」に 代 わ る 概 念 と し て 、税 法 で は「 住 所 」等 を 連
結 点 と し て い る 215と 解 さ れ て お り 、 課 税 管 轄 権 の 範 囲 を 画 す る 基 準 としても経済的従属が重要であるといえる。
３．１．２

相続課税における課税管轄権

相続課税における国家とのつながりを示す基準として、わが国では「 財 産 の 所 在 地 」、「 国 籍 」、「 住 所 」 が 採 用 さ れ て い る 2 1 6 。
相 続 税 又 は 遺 産 税 の 課 税 の 基 礎 は 、 属 地 主 義 (Territorial systems)と
全 世 界 主 義 （ Worldwide systems） に 分 か れ 、 多 く の 国 は 全 世 界 主 義 を
採 っ て い る 2 1 7 。属 地 主 義 で は 、相 続 人 、受 遺 者（ legatees）、被 相 続 人 の
い ず れ の 国 籍 、居 所（ residence）、住 所（ domicile）に 関 係 な く 、当 該 国の管轄内の財産にのみ相続税又は遺産税を課し、全世界主義では、相続 税 又 は 遺 産 税 の 適 用 の 範 囲 は 、被 相 続 人 、相 続 人 、受 遺 者（ legatees）と の 人 的 結 び つ き（ pesonal nexus）に 依 拠 し 、結 び つ き が 充 た さ れ た 場
合は、全世界ベースで課税される受益者に帰属する部分のいずれかに対して課税され、人的結びつきが充たされない場合は、課税権は、通常 、 当 該 国 の テ リ ト リ ー に あ る 財 産 に 限 り 、 行 使 さ れ る 218。
わが国の相続税法は、「 住 所 」を 主 た る 基 準 に し て お り 、全 世 界 財 産
主 義 を 基 礎 に し て い る と い え る 219。
ところで、この人的結びつきに関して、相続課税では、被相続人等の財産を課税対象としていることから、「 人 の 所 在 」と し て 、被 相 続 人
等 と 相 続 人 等 受 益 者 の い ず れ に 居 住 地 管 轄 を 置 く か が 問 題 と な る 220。
この点、平成１２年度改正前の相続税法は、課税の範囲を相続人等の住所のみによって画していたため、居住地管轄の基準として「被相続人等の住所」を検討する余地はなかった。しかし、平成１２年度改正
時に、相続人等の納税義務の規定に被相続人等の住所地基準が加えられ た 。こ れ は 、改 正 条 文 に お い て「（ … … ）日 本 国 籍 を 有 す る 者 」の 後
214

矢 内 ・ 前 掲 注 156） 115 頁 。
同 上 ［ 矢 内 ］。
216
宮 本 ・ 前 掲 注 15） 1486 頁 。
217
Maisto, Death as a taxable event and its international ramification, General reportfor the 2010 Rome Congress of IFA, Cahiers de droit Fiscal international, Vol.95b, at
38(2010).
218
Id.
219
宮 本 ・ 前 掲 注 15） 1486 頁 。
220
関野泰子「相続税・贈与税の課税管轄権をめぐる諸問題－財産の所在の判定を中 心 と し て － 」 税 大 論 叢 25 号 287 頁 （ 1995）。
215

44- 255 -

に 続 く か っ こ 書 き の 中 に「（ そ の 者 又 は 当 該 相 続 若 し く は 遺 贈 に 係 る 被相続人が当該相続又は遺贈に係る相続の開始前５年以内において同法の 施 行 地 に 住 所 を 有 し た こ と が あ る 場 合 に 限 る 。）」 と さ れ た も の で あり 221、 非 居 住 の 国 籍 保 持 者 で あ る 相 続 人 等 に 対 す る 無 制 限 納 税 義 務 を限定する規定ぶりであったことから、当該相続人等に対する無制限納税義務の適用を一定の範囲に止めるためのものであったと考えられる。
しかし、その後の平成２５年度税制改正において相続税法１条の３第２ 号 は 、「 相 続 又 は 遺 贈 に よ り 財 産 を 取 得 し た 次 に 掲 げ る 者 で あ つ て 、
当該財産を取得した時においてこの法律の施行地に住所を有しないもの 」に つ い て 、「イ

日 本 国 籍 を 有 す る 個 人（ 当 該 個 人 又 は 当 該 相 続 若

しくは遺贈に係る被相続人（……）が当該相続又は遺贈に係る相続の開始前５年以内のいずれかの時においてこの法律の施行地に住所を有し て い た こ と が あ る 場 合 に 限 る 。）」 と 「 ロ日本国籍を有しない個人（当該相続又は遺贈に係る被相続人が当該相続又は遺贈に係る相続開
始 の 時 に お い て こ の 法 律 の 施 行 地 に 住 所 を 有 し て い た 場 合 に 限 る 。）」と 改 正 さ れ た 2 2 2 。上 記 ロ の 規 定 の 創 設 に よ り 、「非居住無制限納税義務者においては相続人の国籍よりも被相続人の住所の存在が重視される」223に至ったことから、被相続人についても経済的帰属の観点から居住地 管 轄 を 検 討 す る 余 地 が 生 じ る 224。 ま た 、 相 続 人 等 の 住 所 地 基 準 の 根
拠 を 課 税 方 式 に 求 め る 見 解 も あ り 得 る 。す な わ ち 、「法定相続分課税方
式 と い う 遺 産 取 得 課 税 方 式 を 基 調 と す る 相 続 税 の 課 税 方 式 」 225を 採 る
わが国では、財産の取得者である相続人等受益者に納税義務を課すこ221

武 田 ・ 前 掲 注 21） 563 の 2 頁 。 租 税 特 別 措 置 法 69 条 1 項 は 、「 相 続 又 は 遺 贈（ 贈 与 者 の 死 亡 に よ り 効 力 を 生 ず る 贈 与 を 含 む 。 以 下 第 70 条 の 8 ま で に お い て 同
じ 。） に よ り 相 続 税 法 の 施 行 地 外 に あ る 財 産 を 取 得 し た 個 人 で 当 該 財 産 を 取 得 し た時において同法の施行地に住所を有しない者のうち日本国籍を有する者（その者又は当該相続若しくは遺贈に係る被相続人が当該相続又は遺贈に係る相続の開始
前 5 年 以 内 に お い て 同 法 の 施 行 地 に 住 所 を 有 し た こ と が あ る 場 合 に 限 る 。） は 、 相
続 税 を 納 め る 義 務 が あ る も の と す る 。」 と 規 定 し て い た 。
222
同 上 ［ 武 田 ］、 563 の 3 頁 。
223
高 野 ・ 前 掲 注 139） 84 頁 。
224
現 行 法 の 第 一 条 の 三 で は 、「 次 の 各 号 の い ず れ か に 掲 げ る 者 は 、 こ の 法 律 に よ
り 、 相 続 税 を 納 め る 義 務 が あ る 」 と 定 め 、「 二 相 続 又 は 遺 贈 に よ り 財 産 を 取 得 した次に掲げる者であつて、当該財産を取得した時においてこの法律の施行地に住所 を 有 し な い も の 」 の う ち 、「 ロ 日 本 国 籍 を 有 し な い 個 人 （ 当 該 相 続 又 は 遺 贈 に係る被相続人が外国人被相続人又は非居住被相続人である場合を除く。）」と掲げていることから、現在も、被相続人の居住を根拠とする規定があるといえる。
225
宮 脇 義 男 「 相 続 税 ・ 贈 与 税 の 納 税 義 務 者 制 度 に 関 す る 研 究 」 税 大 論 叢 69 号
286 頁 （ 2011）。

45- 256 -

と を 基 本 と し て い る 226が 、 こ の 点 に 課 税 管 轄 権 の 基 準 を 相 続 人 等 に 置
く根拠を見出そうとするものである。しかし、戦前の相続税は、現行法と同じく偶発的所得に対する担税力に基づいた課税であると説明され 227、 納 税 義 務 者 は 同 様 に 相 続 人 等 で あ っ た 228が 、 そ れ に お け る 課 税
管 轄 の 基 準 は 被 相 続 人 の 住 所 地 で あ っ た 229。 ま た 、 改 正 に お い て 被 相
続人等の住所地が導入された理由について、租税回避防止策があげら
れ て い る 2 3 0 が 、そ の 説 明 と し て「 ア メ リ カ 、イ ギ リ ス 、ド イ ツ 、フ ラ ンスにおいては、被相続人又は贈与者が国内居住者であれば、相続人若
しくは受遺者又は受贈者が国外居住で外国籍の者であっても、相続若
しくは遺贈又は贈与により取得した国外財産について相続税又は贈与
税 を 課 税 す る こ と と さ れ て い（ る ）」2 3 1 と い う 諸 外 国 の 例 が 示 さ れ て いる。アメリカ、イギリスは遺産課税方式を採り、ドイツ、フランスは
遺 産 取 得 税 方 式 を 採 る 232た め 、 わ が 国 に お け る 相 続 課 税 の 範 囲 を 画 す
る基準は課税方式に左右されるものではないと考えられる。上記検討により、むしろ、居住地管轄は、経済的従属の観点から決せられるべきものであると思われる。被相続人等の住所地を重視する規定について、高野幸大が「相続税法１条の３第２号イ等が相続人の国籍を問題としていると致しましても、この規定は、被相続人の住所が国内にあるということを重視したものではないか（……）被相続人の住所が当該時点で国内にあることを前提として、被相続人の住所が国内にあればその財産形成に日本が寄与しているということに着目をした規定だと 理 解 で き る の で は な い か 」 233と 述 べ て お り 、 財 産 形 成 に お け る 被 相226

同 上 ［ 宮 脇 ］。
稲 葉 敏 『 相 続 税 法 義 解 』 7 頁 、 20-21 頁 （ 自 治 館 出 版 、 1906 年 ）。
228
相 続 税 法 中 改 正 ・ 御 署 名 原 本 ・ 昭 和 13 年 ・ 法 律 第 47 号
（ https://www.digital.archives.go.jp/DAS/meta/listPhoto?LANG=default&BID=F0000000000000035646&ID=&NO=&TYPE=JPEG&DL_TYPE=pdf)（ 2022 年 １ 月 30 日 最
終 閲 覧 ））。
229
相 続 税 法 中 改 正 ・ 御 署 名 原 本 ・ 昭 和 13 年 ・ 法 律 第 47 号
（ https://www.digital.archives.go.jp/DAS/meta/listPhoto?LANG=default&BID=
F0000000000000035646&ID=&TYPE=（ 2022 年 １ 月 29 日 最 終 閲 覧 ））。
230
平 成 25 年 度 税 制 改 正 の 趣 旨 に つ い て 「 例 え ば 、 海 外 で 生 ま れ た 孫 等 で 、 日 本
国籍を取得しなかった者に国外に所在する財産の贈与等をすることによって、贈与 税 の 課 税 を 回 避 す る な ど こ の 平 成 12 年 度 税 制 改 正 後 の 制 度 に よ っ て も 対 応 で きない租税回避行為も見受けられるようになって」きたと説明されている（吉沢浩
二 郎 ほ か 『 平 成 25 年 版 改 正 税 法 の す べ て 』 576 頁 （ 大 蔵 財 務 協 会 、 2013））。
231
同 上 ［ 吉 沢 ほ か ］。
232
渋 谷 雅 弘 「 相 続 税 の 本 質 と 課 税 方 式 」 税 研 139 号 23 頁 （ 2008）。
233
高 野 ・ 前 掲 注 139） 124 頁 。
227

46- 257 -

続人等と国家との経済的結びつきは、取得後に居住地国において財産を 形 成 し て い く 相 続 人 等 よ り も 強 い と 考 え ら れ る 234。
３．２

国際相続における課税管轄権の適用基準

３．２．１「 住 所 」 基 準 ・「 国 籍 」 基 準

居 住 地 管 轄 を 決 す る 基 準 に は 、恒 久 的 住 所（ parmanent address）や 常
用 の 住 居（ habitual abode）、国 籍 と い っ た 基 準 が あ り 、こ れ ら の 基 準 は 、被相続人か相続人のいずれかについて適用される場合、あるいは両者と も に 適 用 さ れ る 場 合 が あ る 235。 わ が 国 は 、 被 相 続 人 と 相 続 人 の 両 者に つ い て 、「 住 所 」 基 準 と 「 国 籍 」 基 準 を 併 用 し て い る 。
「住所」を基準とする場合の問題点として、国外移住によって容易に 租 税 を 回 避 す る こ と が 可 能 と な る 236と い う 変 更 容 易 性 が あ げ ら れ る
が 、Dafnomilis は「 相 続 税 や 贈 与 税 は 、所 得 税 の よ う に 期 間 ベ ー ス で 課税されるものではない富裕税である。所得課税の文脈においては、国家に対する帰属を毎年判断する必要があるため、事実に基づく解釈と日 割 り 計 算 の ル ー ル を 組 み 合 わ せ れ ば 十 分 で あ る 。」2 3 7 と し て 所 得 税 と相 続 税 の 性 質 の 相 違 を 述 べ 、Rust は 、「 相 続 税・贈 与 税 を 目 的 と す る 居
住概念については、個人と国家との間の生涯にわたる、あるいは少な
くとも長期にわたるつながりを反映すべきであり、理想的にはその間に ど れ だ け の 富 が 蓄 積 さ れ た か を 考 慮 す べ き で あ る 」 238と し て 、 富 の蓄積に応じた長期的な帰属を判断する必要があるとする。
Dafnomilis は 、国 籍 に つ い て 、「 国 家 は 、被 相 続 人 や 受 益 者 の 国 籍 に基 づ い て 世 界 的 な 相 続 税 お よ び 遺 産 税 の 課 税 権 を 確 立 し 得 る 。確 か に 、
国籍は納税者とその国との間の最も安定した関係を表している。しかし、国籍基準は、グローバル化と人々の自由移動（……）によって、複数の国籍を持つことが珍しくなくなってきており、問題が生じる可能性がある。さらに、国籍に基づく課税は、特に、家族や経済的なつ
ながりがなく、時折、その国を訪れるようなことがない場合には、そ234

関 野 ・ 前 掲 注 220） 288 頁 。
Maisto, supra note217, at 39.
236
宮 本 ・ 前 掲 注 15） 1487 頁 。
237
Dafnomilis, V., TAXATION OF CROSS-BORDER INHERITANCES AND
DONATION:SUGGESTIONS FOR IMPROVEMENT 40 (Kluwer, 2021).
238
Alexander Rust, The Concept of Residence in Inheritance Tax Law, in RESIDENCE
OF INDIVIDUALS UNDER TAX TREATIES AND EC LAW by Gugleilmo Maisto ed. at
86 (Amsterdam:IBFD,2010).
235

47- 258 -

の国に永住しないという個人の意思を無視しているように思われる」
239

として国籍の形骸化の可能性を指摘する。国際租税の局面でも、国際 私 法 と 同 様 の 懸 念 が 生 じ て い る と 考 え る こ と が で き る 。同 氏 は 、「国
籍は、個人と国家の間に最も長く続くつながりを確立する。さらに、他の国に最低何年か滞在しなければ、新しい国籍を取得することは困難である。そのため、個人と国家との間の長期的なつながりを保証す
る点を考慮すると、相続税や贈与税において国籍は理想的であると考え ら れ る 。」 2 4 0 と し つ つ も「 一 方 で 、相 続 課 税 の 課 税 管 轄 の 基 準 に 国 籍を用いることについて、人は居住地で財産を築き、その財産に対して課税権を持つべきであることから、相続税や贈与税においては、国籍に基づく課税は理想的かつ合理的ではないのではないかとの議論があ「 国 籍 基 準 は 、国 家 間 の 公 平 性 の 観 点 か ら は 理る 」2 4 1 と す る 。Rust は 、想的ではない。
（ … … ）海 外 に 居 住 す る 国 民 に は 公 共 財 を 一 切（ あ る いは一部しか）提供していないのに課税し、国内に住んでいる外国人には十分な公共財を提供しているのに課税しないというのは、税金は政府が提供する公共財の対価として支払われるべきだという考え方に明ら か に 反 し て い る 」 242と し 、 理 論 的 に は 、 居 住 地 の 概 念 は ① 国 家 間 の公平性、②管理可能性、③操作困難性を満たすものでなければならな
い 243と し て い る 。
「 常 居 所 」は 、各 国 で 統 一 的 定 義 を 有 す る と い う 理 念のもと、客観的な判断基準と相当期間の滞在を必要とするため、上記の基準を満たしているといえるのではないだろうか。
３．２．２「財産所在地」基準

わが国の相続税法は、人的なつながりに基づいた全世界財産主義を
基 本 と し て い る 244た め 、「 財 産 所 在 地 」基 準 の 適 用 は 限 定 的 で あ る 。渋谷雅弘は、
「 今 日 の よ う に 国 際 的 取 引 が 一 般 的 な も の と な る と 、あ る 財産が相続又は贈与時に国内財産であったか否かと、その財産が日本にお い て 形 成・蓄 積 さ れ た も の で あ っ た か 否 か と は 必 ず し も 一 致 し な い 。

239

Dafnomilis, supra note237, at 18.
Id.at 43.
241
Id.
242
Alexander Rust, supra note238, at 90.
243
Id.at 85.日 本 語 仮 訳 と し て 、 髙 橋 麻 莉 「 相 続 税 条 約 に お け る 居 住 地 振 り 分 け 規
定 ‐ 1982 年 OECD モ デ ル 相 続 税 条 約 全 部 留 保 の 意 義 ‐ 」 日 税 研 究 賞 入 選 論 文 集
44 号 20 頁 （ 2021） も ま た 参 照 。
244
宮 本 ・ 前 掲 注 15） 1486 頁 。
240

48- 259 -

そうすると、相続又は贈与時における財産の所在を基準として、課税
対 象 の 範 囲 を 定 め る こ と の 妥 当 性 が 問 わ れ る こ と に な る 」 245と す る 。
同 氏 は 、「 も っ と も 、『 日 本 に お い て 形 成 ・ 蓄 積 さ れ た 財 産 』 と い う もの を 法 的 に 定 義 す る こ と は 困 難 で あ ろ う 」 2 4 6 と し て 、ま た 、「新たな種類の財産が重要なものとなった際には、それらについても財産の所在
地 を 検 討 す る 必 要 が 生 じ る 」2 4 7 点 を 指 摘 し て い る 。ま た 、同 氏 は「 相 続税・贈与税は、期間税ではなく随時税であるので、長期間にわたって形成された資産に関して、相続や贈与があった時点で課税の範囲が決定されることになる。特に贈与に関しては、納税者がその時期を選ぶ
こ と が で き る 。ま た 国 内 財 産 を 国 外 財 産 に 転 換 す る こ と が 容 易 で あ る 」
248

点をあげ、
「 こ の よ う な 条 件 の 下 で 、国 外 財 産 の 課 税 範 囲 を 適 切 に 定

め る こ と は 困 難 な 課 題 で あ る 」2 4 9 と し て い る 。現 代 社 会 に お い て は「 財産の所在」基準も完全な基準とはならないと考えられる。その上、財産 形 態 の 多 様 化 に 伴 っ て「 財 産 の 所 在 」基 準 が 増 え る こ と が 予 想 さ れ 、
また、上記のような問題は、財産の種類ごとに、僅少な財産について
も 生 じ る と 考 え ら れ る た め 、「 財 産 の 所 在 」 基 準 は 、「 住 所 」 基 準 よ り
も煩雑性が高く主たる基準とはならないと考えられる。
小括
第 ３ 章 で は 、 相 続 課 税 に お け る 課 税 管 轄 権 と 「 住 所 」、「 国 籍 」、「 財産の所在」基準の関係について国際的視座から検討した。国家の課税管轄権は、国際法上の制約の範囲内に収まるものでなければならず、現代の課税管轄権の基準は、政治的従属ではなく、経済的従属が相応しいとされる一方、相続税を目的とする居住概念については、個人と国家との間に少なくとも長期に亘るつながりを反映すべきであり、理想的にはその間にどれだけの富が蓄積されたかを考慮すべきであるとされることから納税者と国家との間の最も安定した関係を表しているといえる「国籍」が「住所」の補完要素として用いられていると考え
ら れ る 。理 論 的 に は 、居 住 地 概 念 は ① 国 家 間 の 公 平 性 、② 管 理 可 能 性 、
245

渋谷雅弘「相続税・贈与税の国際的問題」中里実ほか『デジタルエコノミーと課 税 の フ ロ ン テ ィ ア =Frontiers of Taxation on Digital Economy』 248 頁 （ 有 斐
閣 、 2020）。
246
同 上 ［ 渋 谷 ］。
247
同 上 ［ 渋 谷 ］。
248
渋 谷 ・ 前 掲 注 9） 69 頁 。
249
同 上 ［ 渋 谷 ］。

49

- 260 -

③ 操 作 困 難 性 を 満 た す も の で な け れ ば な ら な い と さ れ 、「 常 居 所 」 は 、
国際的統一概念であり、客観的な判断基準と単一の場所に相当期間の滞在を必要とするため、課税管轄権の観点からも配分基準として妥当するのではないかとの結論に至った。また、相続課税においては属人的基準要素に「被相続人」と「相続人」の双方が考えられることから両者の妥当性についても経済的帰属及び課税方式の観点から検討を行った。平成２５年度税制改正によって創設された「被相続人」の住所が重視される相続税法１条の３第２号ロの規定について「被相続人」と国家との間に経済的帰属を認める見解があること、偶発的所得に担税力を見出しつつも基準を「被相続人」の住所地においていた歴史的
経 緯 が あ る こ と 、課 税 方 式 を 問 わ ず 諸 国 の 例 を 参 考 に し て「 被 相 続 人 」の住所地基準の導入がなされていることから、取得後に経済的連関を持つと考えられる「相続人」より「被相続人」の方が経済的関連性は強く、課税方式と帰属の間の関連性も乏しいため「被相続人」を属人的基準に採ることにも一定の合理性があるとの結論に至った。
４.

配分ルールの国際的調和の可能性

４．１「財産所在地」型条約の検討

４．１．１

租税条約の目的と解釈・適用

租税条約は、国際的二重課税の防止ないし排除を目的として締結される国際的合意であり、締約国間で課税権の配分を行うことによって「租税条
締 約 国 の 課 税 権 の 範 囲 を 制 限 す る こ と を 中 核 的 な 内 容 と し 250、
約は国際法に属し、国内法とは別のそれ自体完結した法領域を形成する 。」 2 5 1 と さ れ る 。し か し 、租 税 条 約 と 国 内 法 は い ず れ も「 国 家 と そ の課 税 権 に 服 す る 私 人 と の 間 の 関 係 に 関 わ る 事 象 」 252に 対 す る 規 律 で あるため、租税条約と国内法との間にどのような適用関係があるかが問題となる。この点、日本国憲法は、第９８条２項において「日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを 必 要 と す る 。」と 定 め 、同 法 ７ 条 は「 天 皇 は 、内 閣 の 助 言 と 承 認 に よ
り 、国 民 の た め に 、左 の 国 事 に 関 す る 行 為 を 行 ふ 。」と し て 、そ の １ 項
250

谷 口 勢 津 夫 『 租 税 条 約 論 』 1 頁 （ 清 文 社 、 1999）。
同 上 ［ 谷 口 ］。
252
同 上 ［ 谷 口 ］。
251

50

- 261 -

に「 憲 法 改 正 、法 律 、政 令 及 び 条 約 を 公 布 す る こ と 。」を 掲 げ て い る ことから、条約は、国内法化せずともそのままの形で国内法としての効
力 を 有 す る も の と 解 さ れ て い る 2 5 3 。す な わ ち 、「 租 税 条 約 は 、国 内 的 効力に関しては租税法律主義（課税要件法定主義）の憲法上許容された
例 外 と し て 、 税 法 の 法 源 性 を 一 般 的 に 承 認 さ れ て い る 」 254と さ れ 、 租税条約が国内法と異なる定めをなしている場合には、租税条約の定めが 優 先 さ れ る 255。
山本草二によれば「現在、多くの国の憲法（明文の規定または憲法
的 慣 行 ）は 、
（ … … ）条 約 を そ の ま ま の 形 で 国 内 法 と し て 一 般 に 受 容 し
執 行 す る と い う 方 式 を と っ て い る 」 256と さ れ る 。 こ う し て 各 国 で 、 租税条約が国内税法の構成要素となった結果、租税条約の解釈にあたって、国内税法の解釈に関する締約国のスタンスの違いや締約国の利害が 考 慮 に 入 れ ら れ る 余 地 も 生 じ て く る 257。 こ の 点 に つ い て 、 谷 口 勢 津夫は「租税条約はそもそもは国際的二重課税の排除を主たる目的として締結される国際的合意であるから、もし締約国がそれぞれの立場で租税条約（特に配分規範）について異なる解釈を行い、その解釈に基づいて租税条約を国内的に適用することになると、『合意は守らなければ な ら な い (pacta sunt servanda)』 と い う 締 約 国 の 国 際 法 上 の 義 務 に 反
す る こ と に な る お そ れ が あ る 。」2 5 8 と 指 摘 す る 。谷 口 は 、異 な る 解 釈 は 、「配分規範を統一的に解釈し適用すれば排除可能であるような国際的二 重 課 税 が 、配 分 規 範 の 適 用 に よ っ て は 排 除 さ れ な く な く な っ た り（ …
… ）、場 合 に よ っ て は 、い ず れ の 締 約 国 に も 課 税 権 が 配 分 さ れ な い 結 果 、
国 際 的 二 重 免 除（ い わ ゆ る『 課 税 の 真 空 』（ … … ）が 発 生 し た り す る こと に な る ）」と し て 、こ う し た 結 果 は「 少 な く と も 租 税 条 約 の 目 的 に 反
す る こ と に な る こ と は 確 か で あ る 」2 5 9 と し 、小 松 芳 明 は「 租 税 条 約 は 、
国内租税法との違いはもとより、多くの場合、法律の一般概念や言語をまったく異にする国と国との間の合意であるから、用語の解釈の問
題も国内税法と一律に論ずることはできない。そこには国内租税法の253

同 上 ［ 谷 口 ］、 28 頁 、 清 永 敬 次 『 税 法 （ 新 装 版 ）』 20 頁 （ ミ ネ ル ヴ ァ 書 房 、
2013）。
254
谷 口 ・ 前 掲 注 250） 29 頁 。
255
金 子 ・ 前 掲 注 161） 113 頁 。
256
山 本 ・ 前 掲 注 203） 102 頁 。
257
谷 口 ・ 前 掲 注 250） 8 頁 。
258
同 上 ［ 谷 口 ］。
259
同 上 ［ 谷 口 ］、 9 頁 。

51- 262 -

場 合 と は お の ず か ら 異 な っ た 解 釈 態 度 が な け れ ば な ら な い 」 260と 論 じる 。し た が っ て 、「条約文に即した客観的解釈を基本とする条約法文上の一般的解釈規則の枠内において、国際的二重課税の排除という租税条 約 の 目 的 を で き る 限 り 実 現 す る た め の 精 緻 な 解 釈 論 」 261が 必 要 で ある 262。
４．１．２

日米相続税条約

日米相続税条約は、１９５４年４月署名、１９５５年４月に発効され た わ が 国 で 唯 一 の 相 続 ・ 贈 与 税 に お け る 租 税 条 約 で あ る 263。 日 米 相
続税条約は、日米両国間の課税方式の違いによって生じる国際的二重課 税 の 防 止 を 目 的 と す る 264。 そ の 趣 旨 に つ い て は 、 １ ９ ５ ４ 年 の 外 務委員会議において、渡辺喜久造大蔵省主税局長が答弁で明らかにしてい る 。曰 く 、「 一 つ の 相 続 が あ り 、贈 与 が あ つ た 場 合 に 、そ の 機 会 に おいて納める税金は二重課税にならぬようにしようじゃないか、相続な
ら相続、贈与なら贈与という一つの事実がございますので、そこで調整できるのじやないかというので、この全体の考え方をまとめております。
（ … … ）考 え 方 と し ま し て は（ … … ）制 限 納 税 義 務 者 の 課 税 と いう問題がまず起つて参りますが、これについて、結局相続財産の所在
地 が ど こ に あ る か 、こ の 点 が ま ず 問 題 に あ る わ け で ご ざ い ま す 。
（……）
相続税の場合においても、日本の税法でございますと、相続人が日本に 住 所 を 持 つ て い れ ば 、そ の 受 け た も の に 対 し て 全 部 課 税 に な り ま す 。
相続人が日本におりませんでも、日本にある財産について相続をした
場合においては課税になる、こういう建前をとつております。アメリ
カにおきましては、被相続人がアメリカに住所を持つているアメリカのシティズンであれば、その遺産について全部課税になります。そう
でなくても、アメリカにある財産について相続が起きた場合には課税になります。
（ … … ）二 重 課 税 に つ い て は 、ま ず も つ て 財 産 が ど こ に あるかということに両国が一致した見解を持つということにできるだけ260

小 松 芳 明 『 国 際 租 税 法 講 義 （ 増 補 版 ）』 26 頁 （ 税 務 経 理 協 会 、 1998）。
谷 口 ・ 前 掲 注 250） 27 頁 。
262
谷 口 ・ 前 掲 注 250） 27 頁 。
263
正式名称を「遺産、相続及び贈与に対する租税に関する二重課税の回避及び脱税 の 防 止 の た め の 日 本 国 と ア メ リ カ 合 衆 国 と の 間 の 条 約 (昭 和 30 年 4 月 1 日 条 約
第 2 号 )」 と い う 。（ 武 田 ・ 前 掲 注 21） 5701 頁 ）。
264
武 田 税 法 研 究 グ ル ー プ 「 相 続 税 ・ 贈 与 税 に 関 す る 日 米 租 税 条 約 （ 1）」 国 際 税 務
23 巻 10 号 40 頁 （ 2003）。
261

52- 263 -

務めると同時に、その、他国の方で払つた税金については、もう一つの 国 の 方 で は こ れ を 差 引 く 、 こ う い う こ と で 調 節 を と る 。」 2 6 5
このような趣旨のもと締結された本条約の配分原則は、財産所在地
国 が 優 先 的 な 課 税 権 を 有 す る こ と を 認 め る も の で 266、 財 産 所 在 地 型 条約とされる。同条約第３条１項では、財産の所在地に係る統一的規定
を置き、これに基づき財産の所在地国を確定し、財産の所在地国が優先 的 に 課 税 す る こ と を 認 め 267、 両 締 約 国 が 国 内 法 通 り 無 制 限 納 税 義 務の課税権を有し、条約により優先的課税権を振り分けられた財産の所
在地国の租税につき、締約国が相互に外国税額控除を認めることで国際 的 二 重 課 税 を 排 除 す る 形 態 を と っ て い る 268。 ま た 、 第 三 国 に 所 在 す
る財産がある場合にはその税額を外国税額控除することができる点も
特 徴 と し て あ げ る こ と が で き る 2 6 9 。同 条 約 第 ５ 条 第 ２ 項 は 、「相続又は贈与の時に両締約国外にある財産（又は各締約国が自国の領域内にあるとする財産、一締約国がいずれか一方の締約国にあるとし、且つ、他方の締約国が両締約国外にあるとする財産若しくは各締約国が他方の締約国内にあるとする財産）について各締約国が被相続人、贈与者
又は受益者が自国の国籍を有し、又は自国内に住所を有していることを理由として租税を課する場合には、各締約国は、自国の租税（本条の規定を適用しないで計算したもの）から、他方の締約国が課する租税で当該財産に帰せられるものの一部を控除するものとする。本項の規定によって各締約国が行う税額控除の額の合計額は、各締約国が当該財産について課する租税の額のうちいずれか少い方の額に等しいものとし、且つ、当該財産について各締約国が課する租税の額に比例して 両 締 約 国 間 に 配 分 さ れ る も の と す る 。」と 規 定 し 、第 三 国 に 財 産 が 所
在し、多重課税となっている場合の課税権の配分方法については、日米両国の租税のうち、税率の高い方の国の税額に等しい税額を限度として、両国に按分して課税することにより国際的二重課税が調整される 270設 計 と な っ て い る 。 こ れ に よ っ て 国 内 法 の 外 国 税 額 控 除 の 規 定 に265

第 19 回 国 会 衆 議 院 外 務 委 員 会 議 録 第 50 号 10 頁 （ 1954）。
武 田 税 法 研 究 グ ル ー プ ・ 前 掲 注 264） 41 頁 。
267
同 上 ［ 武 田 税 法 研 究 グ ル ー プ ］。
268
赤松晃「相続税・贈与税の国際的側面－日本の相続税条約締結ポリシーへの新た な 視 点 － 」 日 税 61 号 290 頁 （ 2011）。
269
矢 内 一 好 「 相 続 税 条 約 」 経 理 研 究 56 号 352 頁 （ 2013）。
270
武 田 税 法 研 究 グ ル ー プ 「 相 続 税 ・ 贈 与 税 に 関 す る 日 米 租 税 条 約 （ 2）」 国 際 税 務
23 巻 11 号 48 頁 （ 2003）。
266

53- 264 -

よって解消が図られなかった第三国に所在する財産についての二重課
税の調整が可能となる。大蔵省主税局税制第一課の志場喜徳郎は、この第三国に係る税額の按分控除について、「 こ の 控 除 の 方 法 は 、他 の 租税条約にみられないところの精密な方法ということができる」とし、こ れ に よ っ て 「 二 重 課 税 が 完 全 に 回 避 さ れ て い る 」 271と す る 。
本条約については、以下のような問題点が指摘できよう。まず、無制 限 納 税 義 務 者 の 判 定 は 締 約 国 の 各 々 の 国 内 法 に 委 ね ら れ て お り 272、
こ の 結 果 、締 約 国 双 方 に 無 制 限 納 税 義 務 者 が 存 在 し 得 る 2 7 3 こ と に な る 。
そうすると、納税義務者は双方の締約国において申告を要すことにな
り、また、財産の内外判定に関する所在地基準は、締約国の国内法の規定を条約によって制限するものではなく、締約国の各々の国内法が定める財産の所在地規定が競合する場合の課税権の振分け規定である
ことから、複雑な外国税額控除の計算を必要とするなど納税義務者に対 し て 過 重 な 負 担 が 強 い ら れ る 274。
次に、租税条約締結に係る財源、人的資源の問題が考えられよう。
租税条約締結一般に関して、本庄資は「海外の主要国と比べると、我が 国 の 租 税 条 約 の 締 結 件 数 は 未 だ と て も 低 い の が 実 情 」 275と し 、 そ の理由に人員不足をあげている。本庄は「優秀な人々が少数精鋭主義で必死の努力をされていることはよく承知していますが、主要国との格差 を 埋 め る に は 増 員 や 予 算 の 確 保 も 必 要 」 276と 述 べ る 。
財産所在地型の相続税条約における複雑性と所在地決定の困難さは、当初から認識されていた。渡辺喜久造大蔵省主税局長は答弁において
次 の よ う に 述 べ る 。曰 く 、「動産とか不動産とかそうした有体財産の場合においてはあまり議論はないのでございますが、たとえば債権の所
在地はどこにあるか、債務者の住所地にあるか債権者の住所地にあるか、あるいは株式の所在地はどこにあるか、こういうように、そうい271

志 場 喜 徳 郎 「 日 米 租 税 条 約 に つ い て 」 ジ ュ リ 58 号 39 頁 （ 1954）。
日 米 相 続 税 条 約 第 2 条 第 3 項 は 、「 こ の 条 約 の 適 用 上 、 各 締 約 国 は 、 被 相 続 人
若しくは被相続人の遺産の受益者が被相続人の死亡の時に又は贈与者若しくは贈与の受益者がその贈与の時に自国内に住所を有していたかどうか又は自国の国籍を有していたかどうかを、自国の法令に従つて決定することができる」と定める。
273
赤 松 ・ 前 掲 注 268）。
274
同 上 ［ 赤 松 ］。
275
本 庄 資 「 国 際 租 税 に は 主 要 国 間 共 通 の ル ー ル 作 り が 必 要 」 税 理 56 巻 7 号 2 頁（ 2013）。
276
同 上 ［ 本 庄 ］、 3 頁 。
272

54- 265 -

う一種の無体財産権的なものになりますと、各国相当税制が違いましていろいろな建前をとつておりますが、大体最近におきましては、国内法的にも日本の考え方とアメリカの考え方とは非常に近くなつており ま し て 、 そ れ ほ ど 大 き く 調 整 す る と こ ろ は ご ざ い ま せ ん 。」 2 7 7こうして日米相続税条約の締結を成し得たのは、前提に、財産の所在地については日米間では大きな相違がなくなってきているという背景があったと考えられる。それでもなお、渡辺は「幾つかの点ではそれぞれ歴史的な背景を持つておりますために、調節でき得ない分もございます。そこで、まず一応条約において債権所在地を中心に考えまして、お互いが話合いできる限りは話合いして、一応の線をきめております。第三条がそれでございます。ただこれもまだ話合いきれないというか、両方とも譲りきれない分につきましては、両国とも自分の国にあるとして見ることも一応認めまして、それぞれの国内法によりまして、それはあとで別途調整する（……）というような考え方になっ て お り ま す 。」 2 7 8 と し て 協 議 の 必 要 性 に つ い て 述 べ る 。制 度 上 、大 き
な相違がないとされる日米間においても、財産所在ルールの決定に際して大きな労を要したことが窺える。且つ、財産所在地型条約は、１
９５４年当時、志場が述べるように「相続税条約においては、財産の所 在 地 の 定 義 が 重 要 な 問 題 」で あ り 、「財産の所在地をできるだけ多くの 種 類 の も の に 互 つ て 定 め る こ と が 望 ま し い 」 279と さ れ る 。 財 産 の 多様化に伴って、新たな財産が現れる都度、追加されてきた相続税法第１０条の規定の沿革が示すように、条約上の財産所在地についても、
その都度、改正の協議が必要となることが想定される。当初から認識されていた財産所在地型条約の問題は、現代において、より一層、その問題性が指摘されるところであろう。条約相手国である米国では、
早 く か ら そ の 問 題 性 が 指 摘 さ れ て い る 。佐 藤 論 文 2 8 0 が 参 照 す る Richard
B. Stephens et al., F EDERAL E STATE AND G IFT T AXATION 22 (6th ed, 1991)によれば、各締約国が相続税を課税し、控除を認める仕組みをとる財産所在地型条約（条約の伝統型）の下で、遺産や遺産の受益者が相続税の申告をしたり、財産の所在国で管理人や遺言執行者を雇ったりする 必 要 が 生 じ 、そ の 結 果 、遺 産 を 減 少 さ せ る 費 用 が 発 生 し て い る（ The277

第 19 回 国 会 衆 議 院 外 務 委 員 会 議 録 第 50 号 10 頁 （ 1954）。
第 19 回 国 会 衆 議 院 外 務 委 員 会 議 録 第 50 号 10 頁 （ 1954）。
279
志 場 ・ 前 掲 注 271） 23 頁 。
280
佐 藤 ・ 前 掲 注 13） 271 頁 。
278

55- 266 -

traditional form of treaty, which was structured to allow each contracting
country to impose a death tax and then allow a credit, made it necessary foran estate or the beneficiaries of the estate to file death tax returns and to hire
an administrator or executor in the country of situs of any property , thereby
incurring expenses that diminish the estate.） と し 、 １ ９ ６ ６ 年 の Ｏ Ｅ Ｃ
Ｄ相続税モデル条約の草案は、この問題を解決するために、被相続人が死亡時に居住していたとみなされる国においてのみが財産に課税でき る こ と と 規 定 し （ The OECD convention sought to alleviate this problem
by providing that only the country in which the decedent was deemed
domiciled at his death would be able to tax property.）、 従 前 の 条 約 に あ った複雑な財産所在地ルールや控除は大幅に簡素化されることとなった（ The complicated situs rules and credits found in prior conventions havebeen vastly simplified.） 2 8 1 と さ れ る 。
この「居住地」を基準とする１９６６年のＯＥＣＤ相続税モデル条
約 の 発 表 を 境 に 、世 界 の 条 約 類 型 の 主 流 は 、「 財 産 所 在 地 」型 条 約 か ら「 住 所 地 」 型 条 約 へ と 移 行 し て い る 282た め 、 国 際 的 調 和 の 観 点 か ら も新たに締結する条約に財産所在地型アプローチをとることは難しいと考えられる。また、わが国では、国籍基準と国外居住期間の設定を導入し、これによって、国内に住所を有しなくなってから１０年以内に相続等が生じた場合に、相続財産取得時に住所地を有しなくとも日本
における納税義務を負うこととなった。よって、相続財産取得時の住所 地 国 に お け る 無 制 限 納 税 義 務 と も 競 合 す る こ と に な ろ う 283。 こ の よ
うに複雑な財産所在地型条約をもって、関与国が複数に及ぶことが想定される現代の国際相続問題に対処することは、その適用面から難し
いと考えられる。
４．２「住所地」型条約の検討

281

Richard B. Stephens et al., FEDERAL ESTATE AND GIFT TAXATION 22 (6th ed.,1991).
282
佐 藤 ・ 前 掲 注 13） 282 頁 。 米 国 モ デ ル 条 約 も こ の OECD 相 続 税 モ デ ル 条 約 を 基
本 に 住 所 地 型 モ デ ル 条 約 を 制 し て い る （ 赤 松 ・ 前 掲 注 268） 290 頁 ）。
283
同 上 ［ 赤 松 ］。

56

- 267 -

４．２．１

ＯＥＣＤ相続税モデル条約

Ｏ Ｅ Ｃ Ｄ 相 続 税 モ デ ル 条 約（ 以 下 、「 相 続 税 モ デ ル 条 約 」）2 8 4 は 、１ ９
６６年の草案に１９７７年ＯＥＣＤモデル租税条約との整合性の観点からの改定を加えて１９８２年に採択されたもので、全６章１６条から 構 成 さ れ る 2 8 5 。Ｏ Ｅ Ｃ Ｄ モ デ ル 相 続 税 条 約 の 核 心 は 、「 被 相 続 人・贈与者の課税上の居住地がある一方の国が全世界財産に対する課税権（無制限納税義務）を有し、制限納税義務の課税権を有する他方の国の租税について外国税額控除を認めることで二重課税を排除することに あ る 」 286と さ れ る 。
（ 1） 住 所 地 基 準
相 続 税 モ デ ル 条 約 １ 条 は 、相 続 税 の 対 象 と な る 財 産 の 範 囲 に つ い て 、「被相続人が死亡の時において、一方又は双方の締約国の居住者である 場 合 の 遺 産 及 び 相 続 財 産 」 287と 定 め 、 住 所 地 基 準 を と っ て い る 。 同284

正式名称を「遺産、相続財産及び贈与財産に対する租税に関する二重課税の回避のための A 国と B 国との間の条約」という。
285
第 1 章（条約の範囲）
第 1 条：相続税と贈与税の範囲
第 2 条：対象税目
第 2 章（諸定義）第 3 条：一般的定義
第 4 条：住所
第 3 章（課税上のルール）
第 5 条：不動産
第 6 条：恒久的施設又は固定的施設となる動産
第 7 条：その他の財産
第 8 条：債務の控除
第 4 章（二重課税排除の方法）
第 9 条 A： 国 外 所 得 免 除 方 式
第 9 条 B： 外 国 税 額 控 除 方 式
第 5 章（特別規定）
第 10 条 ： 無 差 別 取 扱
第 11 条 ： 相 互 協 議
第 12 条 ： 情 報 交 換
第 13 条 ： 外 交 官 及 び 領 事
第 14 条 ： 適 用 拡 大
第 6 章（最終規定）
第 15 条 ： 発 効
第 16 条 ： 終 了（ 矢 内 ・ 前 掲 注 269） 352 頁 も ま た 、 参 照 ）。
286
赤 松 ・ 前 掲 注 268） 302 頁 。
287
See, OECD Committee on Fiscal Affairs, MODEL DOUBLE TAXATION57- 268 -

１条に関するコメンタリーによれば「旧来の遺産税条約は、適用範囲
を一方の国の国民が有する遺産に限定していたが、１９６６年の遺産税草案のような最新の条約では、一方または両方の締約国に居住してい た 被 相 続 人 の 遺 産 に 適 用 さ れ る （ “Whereas certain of the older estate
tax conventions limit their scope to estates of nationals of one of the States,
most recent conventions like the 1966 Estate Tax Draft apply to estates of
deceased persons who were domiciled in one or both of the Contracting
States.”）。」2 8 8 と し 、「 多 く の 加 盟 国 は 、二 重 課 税 防 止 条 約 の 適 用 範 囲 を 、一 方 の 締 約 国 ま た は 両 方 の 締 約 国 に 居 所 （ domiciled） し て い る か 、 居
住 者（ residents）で あ る 人 の 財 産 に 限 定 す る こ と が 望 ま し い と 考 え て いる。被相続人は、国籍は持っていないものの、居住している国の経済生活に参加し、その国の国民と同様に公共支出に貢献することで、通常、地域社会に十分に溶け込んでおり、被相続人の居住国で締結されている可能性のある二重課税回避のための国際条約から、被相続人とそ の 相 続 人 が 恩 恵 を 受 け る こ と が 適 切 で あ る と 考 え ら れ て い る（ “Most
Member countries take the view that it is preferable to limit the scope of adouble taxation convention by reference to property of persons who areeither domiciled in, or are residents of, one or both of the Contracting States.
It is considered that, by taking part in the economic life of the State where
he has settled, although not possessing its nationality, and by contributing
to the public expenditure there like a citizen of the country, the deceased
will normally have become sufficiently integrated in the community for it tobe proper for him and his heirs to benefit from any international conventions
for the avoidance of double taxation which may be concluded by his State of
domicile.”）。」 2 8 9 と 説 明 し 、相 続 税 モ デ ル 条 約 は こ の 基 本 原 則 に 基 づ いて 作 成 さ れ て い る こ と を 明 ら か に し て い る 2 9 0 。こ こ か ら は 、Dafnomilis
CONVENTION ON ESTATES AND INHERITANCES AND ON GIFTS,
Art.1(PARIS,1983).[hereinafter cites as The 1982 OECD IHTMTC]日 本 語 仮 訳 に つ いて は 、 横 浜 国 際 租 税 法 研 究 会 「 1982 年 OECD モ デ ル 相 続 税 条 約 」 租 税 研 究 619 号
97 頁 （ 2001） 参 照 。
288
OECD Committee on Fiscal Affairs, MODEL DOUBLE TAXATION CONVENTION
ON ESTATES AND INHERITANCES AND ON GIFTS, Art.1(PARIS,1983), Commentary
on Art.1, at para.1.
289
Id.
290
Id. Accordingly to Commentary on Art.1 of the 1982 OECD IHTMTC, atpara.1, “This Model Convention has been drawn up on this basic principle:
subparagraph a) therefore provides that the Convention shall apply to estates and58- 269 -

が述べるように、相続税モデル条約の起草者たちは、居住地と住所はその国の共同体との統合の度合いを示すが国籍はそうではない（少なく と も す べ て の 場 合 で は な い ） と 考 え て い た こ と が 窺 え る 291が 、 こ れは、配分ルールにおいても政治的従属ではなく、経済的従属が重視されたものと捉えることができる。
（ 2） 居 住 概 念 の 意 義
相続税モデル条約第４条は、「 締 約 国 に 居 住 す る 者（ person domiciled
in a Contracting State）」と い う 用 語 を 定 義 し て い る 。同 ４ 条 に 関 す る コ
メ ン タ リ ー に よ れ ば 、１ ９ ６ ６ 年 の 遺 産 税 草 案 で 使 用 さ れ た「 residentof」 で は な く 「 domiciled in」 が 使 用 さ れ た 点 に つ い て 、 コ メ ン タ リ ー
は 、一 部 の 加 盟 国 で は 、遺 産 税 お よ び 贈 与 税 は「 residence」に 基 づ い ているが、「 residence」は「 domicile」と 実 質 的 に 同 じ 意 味 を 持 っ て い る とし、他の加盟国、特にイギリスのコモン・ローに基づく法制度を採用
し て い る 国 に お い て 、 こ れ ら の 租 税 は 「 domicile」 に 基 づ い て い る が 、
こ れ ら の 国 で は「 residence」と は 異 な る 意 味 を 持 ち 、「 domicile」は 、当
該 国 と の よ り 永 続 的 な つ な が り を 意 味 し て い る 292と し て 、 相 続 税 モ デル 条 約 上 の「 domicile」の 意 義 に つ い て コ モ ン・ロ ー に 基 づ く 法 制 度 を採 用 し て い る 国 の 「 domicile」 と の 違 い を 説 明 し て い る 。 し た が っ て 、条 約 上 の「 domicile」の 意 義 を 広 義 に 解 釈 す る こ と は 可 能 で あ る と 考 えられる。
しかし、相続税モデル条約４条は、居住者の判定は両締約国の国内

inheritances where the deceased was domiciled in one or both of the Contracting Statesat the time of his death.”
291
D a f n o m i l i s , supra note237, a t 8 3 . D a f n o m i l i s d e s c r i b e s t h a t “ I t c a n b e
derived from the above section of the Commentary that those who drafted the OECD
IHTMTC considered that residence and domicile indicate a degree of integration withthe community of the state while nationality not (or at least, not in all cases).
Therefore, nationality does not form a primary criterion for the establishment of theterm ‘fiscal domicile’.”(i d . )292
Accordingly to Commentary on Art.4 of The 1982 OECD IHTMTC, at para.1,“Article 4 defines the term ‘person domiciled in a Contracting State’; the definition issimilar to the term ‘resident of a Contracting State’ which is used in the 1977 Income
Tax Model. Although it was felt desirable that the wording should be similar,‘domiciled in’ has been used instead of ‘resident of ’ as this was the term used in the
1966 Estate Tax Draft. In some Member countries estate and gift taxes are based on‘residence’ and, for them, ‘residence’ has virtually the same meaning as ‘domicile’. In
others, especially those whose legal system is based on English common law, thesetaxes are based on ‘domicile’ which in those countries has a different meaning fromresidence, domicile denoting a more lasting connection with the country concerned.”

59- 270 -

法 に よ る と し て い る 293た め 、 ２ 国 間 で 「 住 所 」 の 概 念 が 異 な っ た 場 合294、両締約国に居住するという状況が起こり得る。同条約第２項は、双方居住者の振分け規定を設け、「 恒 久 的 住 居（ permanent home）」、「重
要 な 利 害 関 係 の 中 心 が あ る 国 」、
「 常 用 の 住 居（ habitual abode）」、「国籍」の 順 に 課 税 権 を 認 め て い る（ 相 続 税 モ デ ル 条 約 ４ 条 ２ 項 a),b),c)）。こ の振分け規定には、宮本十至子が指摘するように、補足的に以前の居住
地国の課税権を行使するために定められた拡張的住所概念が反映されて い な い 295こ と か ら 、 富 の 蓄 積 に 応 じ た 長 期 的 な 帰 属 と い う 観 点 か ら
は 不 十 分 な も の で あ る と 考 え ら れ る 。こ の 点 に つ い て 、Sonneveldt は 、「一部の条約は、居住国において個人が財政上の住所を取得するまでの最低居住期間を定めている。しかし、相続税モデル条約には、そのよ う な 規 定 は な い （ ” Some treaties provide a minimum period of residence
before the individual acquires a fiscal domicile in the state in which he isliving. The OECD Model Convention, however, does not contain such arule.”）。」2 9 6 と し て そ の 必 要 性 を 示 唆 し て い る 。こ の 点 、Dafnomilis は 、
コメンタリーにおける「恒久的住居」および「常用の住居」の用語の解釈がこのようなアプローチを支持しているとして、相続税モデル条
約４条２項に関するコメンタリーの第１９パラグラフと第２８パラグ
ラ フ を 示 す 2 9 7 。 パ ラ １ ９ に よ れ ば 、 第 ２ 項 の a)の 規 定 は 、 こ の 条 約 の
適 用 上 、 domicile は 、 個 人 が 住 居 （ home） を 所 有 ま た は 保 有 す る 場 所であると考えられ、この住居は恒久的なものでなければならない、つまり、短期間の滞在であることが明らかな条件で特定の場所に滞在するのではなく、個人が恒久的な使用のために手配し保持したものでな
け れ ば な ら な い こ と を 意 味 す る 298と し て い る こ と か ら 、 判 断 基 準 に は
293

Article4 of The 1982 OECD IHTMTC provides that “For the purposes of thisConvention, the term "person domiciled in a Contracting State" means any person
whose estate or whose gift, under the law of that State, is liable to tax therein by reasonof the domicile, residence or place of management of that person or any other criterionof a similar nature.”294
宮 本 ・ 前 掲 注 15） 1490 頁 。
295
同 上 ［ 宮 本 ］。
296
Frans Sonneveldt, General Report: Avoidance of Multiple Inheritance Taxation
within Europe, 10 EC Tax Rev.81, 95(2001).
297
Dafnomilis, supra note237, at 96.
298
Accordingly to Commentary on Art.4(2) of The 1982 OECD IHTMTC, atpara.19, “Subparagraph a) of paragraph 2 means, therefore, that in the application of
the Convention (that is, where there is a conflict between the laws of the two States) it
is considered that the domicile is that place where the individual owns or possesses ahome; this home must be permanent, that is to say, the individual must have arranged

60- 271 -

長期的な社会との統合が必要であることを示唆していると考えられな
い だ ろ う か 。 パ ラ ２ ８ は 、 相 続 税 モ デ ル 条 約 ２ 項 b)の 規 定 は 、 想 定 さ
れ る ２ つ の 状 況 に お い て 、 個 人 が 常 用 の 住 居 （ habitual abode） を 有 す
る締約国を優先すると規定しているが、どのくらいの期間にわたって比較を行わなければならないかは規定していないとして、両国でのそれぞれの滞在の常習性および滞在の間隔が判断可能となるように十分な期間を比較しなければならないとコメントを付している。
（ 3） 財 産 の 所 在 地
相 続 税 モ デ ル 条 約 は 、財 産 の 所 在 に 関 し て 、「 不 動 産 、恒 久 的 施 設 又は固定的施設の動産について、不動産はその所在地、恒久的施設等の動 産 に つ い て は 恒 久 的 施 設 の 所 在 地 が 課 税 で き る こ と を 規 定 し（ … … ）それ以外の財産については、居住者の所在地国のみで課税できること
を 規 定 し て い る 」 2 9 9 と さ れ 、ま た 、「 第 三 国 所 在 の 財 産 が あ る 場 合 、双方の締約国において無制限納税義務者として課税を行うのであれば、一方の締約国において他方の締約国において課税を受ける財産に対する 一 方 の 締 約 国 の 税 額 相 当 額 を 控 除 す る こ と に な る 」3 0 0 と 規 定 さ れ る 。
相 続 税 モ デ ル 条 約 第 ５ 条 ２ 項 に お い て 、「『 不 動 産 』 の 用 語 は 、 当 該 財産が存在する締約国の法令における不動産の意義を有するものとする（ “The term ‘immovable property’ shall have the meaning which it has under
the law of the Contracting State in which the property in question issituated."）」3 0 1 と さ れ て い る こ と か ら 、配 分 は 不 動 産 所 在 地 国 の 国 内 法
令に左右されることになる。また両締約国での「不動産」の用語の定
義 の 相 違 に よ っ て 二 重 課 税 が 生 じ 得 る こ と に な り 302、 そ の 解 釈 の 齟 齬
は、住所よりも大きいと考えられる。
４．２．２

配分ルールの検討（１）被相続人に基づく住所地基準
住所地型条約について、日本は、この被相続人の住所地を基準とす
るモデル条約に「日本の国内法の下では、相続、遺産又は贈与による
and retained it for his permanent use as opposed to staying at a particular place undersuch conditions that it is evident that the stay is intended to be of short duration.”299
矢 内 ・ 前 掲 注 269） 352 頁 。
300
同 上 ［ 矢 内 ］。
301
日 本 語 仮 訳 に つ い て は 、 横 浜 国 際 租 税 法 研 究 会 ・ 前 掲 注 287） 99 頁 参 照 。
302
Dafnomilis, supra note237, at 105.

61

- 272 -

財産の取得に関する無制限納税義務者の判定は、相続人、受遺者又は受贈者の日本における住所の存在による。被相続人又は贈与者の住所は問題でない。このことは日本の相続税及び贈与税制度をモデル相続税条約に調和させることを極めて困難なものとする。従って、日本はモデル相続税条約全体に対して留保せざるを得ない」として全面的に留 保 し て い る 303こ と か ら 、 相 続 人 等 受 益 者 と 被 相 続 人 の 住 所 地 基 準 妥
当性について考察する。
第一に、国内法の観点からは、平成２５年度改正において、被相続人の住所地基準を根拠に納税義務が課される規定が創設されたことが指摘できる。高野幸大は、相続税法１条の３において被相続人の住所が重視されている点について、「被相続人の住所が当該時点で国内にあることを前提として、被相続人の住所が国内にあればその財産形成に日本が寄与しているということに着目をした規定だと理解できるのでは な い か 」 304と 述 べ る 。 こ の 規 定 か ら 、 わ が 国 が 被 相 続 人 と 国 家 と の間に経済的関連を認めているともみることができよう。したがって、被相続人等の住所地の基準には、一定の合理性があるといえる。
第二に、課税管轄の根拠となる経済的従属の観点からは、わが国の相続財産の経済性は被相続人の蓄積したストックとしての価値の中に有 さ れ る も の で あ る こ と が 指 摘 で き る 305。 相 続 財 産 が 形 成 さ れ る 過 程
において、被相続人の経済活動の蓄積が財産として残っているという事実を考慮すると、被相続人の居住地国と財産との結びつきは、取得者である受益者の居住地国より大きく、被相続人の居住という要素は受 益 者 の 居 住 よ り 重 要 性 が 高 い と 考 え ら れ る 306。 関 野 泰 子 が 述 べ る ように「被相続人の居住地国は、被相続人の経済活動に対してさまざまな利益を与えており、その財産の形成に多分に寄与しているものと思われる。一方、受益者の居住地国は、いくら当該財産を取得するまで
居 住 し て い た に し て も そ の 財 産 の 形 成 に は 寄 与 し て い な い 」3 0 7 、ま た 、「受益者の居住地国は、むしろその財産を運用する今後に関係が深ま303

赤 松 ・ 前 掲 注 268） 302 頁 。
高 野 ・ 前 掲 注 139） 124 頁 。
305「 時 価 」 の 解 釈 に つ い て 、「 課 税 実 務 に お い て は 相 続 税 法 上 の 『 時 価 』 は ス トックの概念としての財産の価額の評価である（……）という解釈が一般的である 」 と さ れ て い る （ 小 林 ・ 前 掲 注 146） 331 頁 ）。
306
関 野 ・ 前 掲 注 220） 288 頁 。
307
同 上 ［ 関 野 ］、 351 頁 。
304

62- 273 -

る 」 308と 考 え ら れ る 。
第 三 に 、条 約 の 目 的 の 観 点 か ら は 、「一定の客観的基準により国家間の課税権の振分けを定め相互に適用することで国際二重課税を排除するという条約の趣旨・目的に照らせば、国内法上の納税義務者でない
被相続人・贈与者の住所を基準とすることについて、納税義務者でない者の住所を配分基準とするが故に受入れ難いとする理念論ではなく、基準の設定の仕方によって、①国際二重課税が排除されるか、②国際二重非課税を惹起しないか、③日本の課税権が一方的に制限されないか 、 と い う 実 際 的 な 視 点 か ら の 評 価 が 重 要 で あ る 」 309と す る 赤 松 晃 の見解が妥当であると考える。配分基準を被相続人の住所地に絞ることは、二重課税の排除の観点から合理性を有する。
最後に、わが国の条約相手国である米国を中心に諸国の締結状況を検討する。米国は、被相続人の住所地型条約であるモデル条約を基に国籍条項を加味した米国モデル相続税条約を定め、世界７カ国と新型の 相 続 税 条 約 を 締 結 し て い る 310。 う ち 、 遺 産 課 税 方 式 を と る 国 は 、 英
国 の み で あ る 311。 米 国 同 様 に 遺 産 税 を 課 す イ ギ リ ス は １ ３ カ 国 と 相 続税条約を締結しており、そのほとんどが相続税を課す国（フランス、
イ タ リ ア 、オ ラ ン ダ な ど ）で あ る 3 1 2 と さ れ る 。赤 松 晃 が 述 べ る よ う に 、「無制限納税義務の判定基準が、被相続人・贈与者の住所であるか、
あるいは、相続人・受遺者の住所であるかの違いは、日本がＯＥＣＤ
モ デ ル 相 続 税 条 約 に 全 面 的 に 留 保 を 付 す ほ ど に 決 定 的 で は な い 」 313と考えられる。
（２）国籍基準との併用
国内法に国籍基準を導入した日本にとって、住所地型のモデル条約
ではなく、無制限納税義務の課税権の振分け基準として、財産取得前
１０年の期間において居住期間の合計が７年以内という要件を付した国籍条項を規定している米国モデル相続税条約を検討する余地がある

308

同 上 ［ 関 野 ］、 288 頁 。
赤 松 ・ 前 掲 注 268） 307 頁 。
310
米国が「新型」条約を締結している相手国は、オーストリア、デンマーク、フラ ン ス 、 ド イ ツ 、 オ ラ ン ダ 、 ス ウ ェ ー デ ン 、 英 国 で あ る 。（ 同 上 ［ 赤 松 ］、 303
頁 ）。
311
同 上 ［ 赤 松 ］。
312
Dafnomilis, supra note237, at 101.
313
赤 松 ・ 前 掲 注 268） 303 頁 。
309

63- 274 -

と す る 見 解 が あ る 314。 し か し 、 矢 内 一 好 が 指 摘 す る よ う に 、 国 際 的 二重課税の「解決策としては、相続税・贈与税租税条約を締結することが望ましいのであるが、国内法において国内において国籍基準を採用
した非居住無制限納税義務者の範囲の拡充を行ったため、租税条約の
適 用 対 象 者 が 複 雑 に な っ た こ と は 事 実 で あ る 」 315と し て 、 複 雑 な 形 態にも課題は残っている。
４．３

ＥＵにおける配分ルールからの示唆

４．３．１

国際相続に係る欧州司法裁判所の判断および勧告

ＥＵ加盟国における相続税制の多様化は域内の人の自由移動の阻害要因になる可能性があるとして、ＥＵでは国際相続税の問題は重要な課 題 3 1 6 と し て と ら え ら れ て い る 。宮 本 十 至 子 に よ れ ば 、「相続における
加盟国の私法や租税法の違いは、国際相続において、いくつかの加盟
国 に よ る 二 重 課 税 又 は 重 複 課 税 を 潜 在 的 に 引 き 起 こ し 得 る 」 317と さ れる。宮本は、二重課税の典型例として、加盟国が同じ財産や債務に異な る 評 価 方 法 を 適 用 す る 例 を あ げ 、 Block 事 件 判 決 （ Case C-67/08） 3 1 8を 取 り 上 げ て い る 。 以 下 で は 、 宮 本 論 文 319が 取 り 上 げ た ２ ０ ０ ９ 年 の
当 該 Block 事 件 判 決 に つ い て 事 実 と 判 決 の 概 要 を い ま 一 度 、 み て お く
320。
ド イ ツ 居 住 者 で あ る Ms Block は 、１ ９ ９ ９ 年 に ド イ ツ（ 被 相 続 人 の最後の居住地）で死亡した被相続人の唯一の相続人である。財産はドイ ツ と ス ペ イ ン に あ り 、 Ms Block は ス ペ イ ン の 財 産 に つ い て 相 続 税 を納付した。ドイツの税務署は、スペインに納付された相続税を考慮せず に ド イ ツ に お け る 相 続 税 を 確 定 し た 。 こ れ に 対 し て 、 Ms Block は 、
スペインで納付した相続税とドイツで納付すべき相続税を相殺して、ドイツで納付する相続税額を超えた部分について返還するよう求めて、
314

同 上 ［ 赤 松 ］、 307 頁 。
矢 内 一 好 「 富 裕 層 課 税 と タ ッ ク ス ヘ イ ブ ン の 動 向 」 税 理 56 巻 7 号 156 頁（ 2013）。
316
宮 本 ・ 前 掲 注 15） 1490 頁 。
317
同 上 ［ 宮 本 ］、 1493 頁 。
318
Case C67/08 Block (2009), Block v Finanzamt Kaufbeuren [2009] E.C.R. I-883.
319
宮 本 ・ 前 掲 注 15） 1485 頁 。
320
以下、事案の概要及び判旨の概要について
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=76503&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=9296075（ Jan.19,2022）。
315

64- 275 -

異 議 申 し 立 て を し た 。ド イ ツ の 税 務 署 は 、こ の 異 議 申 し 立 て を 受 け て 、ス ペ イ ン に 納 付 し た 相 続 税 を 債 務 と し て 控 除 す る こ と を 認 め た が 、Ms
Block は 、債 務 控 除 で は な く 、ド イ ツ に お け る 相 続 税 額 か ら 控 除 す る よう に 求 め 、 ド イ ツ の 税 務 署 は ド イ ツ 相 続 税 法 （ ErbStG） ２ １ 条 １ 項 及び ２ 項 に 基 づ い て こ れ を 拒 否 し た 。す な わ ち 、ド イ ツ 相 続 税 法（ ErbStG）
２１条１項及び２項は、取得者の外国財産についてドイツの相続税に相当する外国税を当該国に納付した場合、一定の条件の下、相続税額
か ら の 控 除 を 認 め て い る が 、ス ペ イ ン の 財 産 は 評 価 法（ BewG）１ ２ １
項 に 該 当 し な い た め 、 ド イ ツ 相 続 税 法 （ ErbStG） ２ １ 条 １ 項 及 び ２ 項に定める「外国資産」ではないと主張し、これによって二重課税が発生するが、ドイツの税務当局が他の加盟国を補助することはないとした。
このドイツの税務当局の対応について、資本の自由移動に関するＥ
Ｃ条約第５６条および第５８条の解釈が、２００９年２月１２日、欧州 司 法 裁 判 所 に よ っ て 示 さ れ た 。欧 州 司 法 裁 判 所 は 、「この財政上の不利益は、関係する２つの加盟国が財政主権を並行して行使した結果であ り（ … … ）、共 同 体 法 は 、そ の 発 展 の 現 段 階 に お い て 、ま た 、相 続 税の支払いに関する状況において、欧州共同体内の二重課税の排除に関連して、加盟国間の権限領域の帰属に関する一般的な基準を定めていない。このことから、現在の共同体法の発展段階では、加盟国は共同体 法 を 遵 守 す る 限 り 、こ の 分 野 で 一 定 の 自 治 権 を 享 受 し て お り 、特 に 、加盟国が財政主権を並行して行使することから生じる二重課税を排除し、その結果、相続人の居住国以外の加盟国で納付された相続税を控除するために、他の加盟国の異なる税制に自国の税制を適合させる義務 は な い （ “It follows from this that, in the current stage of the developmentof Community law, the Member States enjoy a certain autonomy in this area
provided they comply with Community law, and are not obliged therefore toadapt their own tax systems to the different systems of tax of the otherMember States in order, inter alia, to eliminate the double taxation arisingfrom the exercise in parallel by those Member States of their fiscal
sovereignty and, in consequence thereof, to allow the inheritance tax paid in
a Member State other than that in which the heir is resident to be deductedin a case such as that of the main proceedings…….”）」（ para.31） と し て 、国 際 的 調 和 に 対 し て 消 極 的 な 判 断 を 示 し た 。 当 該 Block 事 件 判 決 以 降

65- 276 -

も こ れ を 引 用 し た 事 案 が い く つ か 見 出 さ れ る 321も の の 、 国 際 相 続 に 係る二重課税の問題について国際的調和を図る判決は見当たらない。
Dafnomilis は 、「 裁 判 所 の 見 解 で は 相 続 と 贈 与 の 二 重 課 税 は Ｅ Ｕ レ ベルでの『二重課税または多重課税を排除するために設計された統一ま
たは調和のための措置』によってのみ対処することができるとしているが、現在までそのような措置はＥＵでは提案されておらず、それど
ころか、国境を越えた相続や贈与の二重課税の問題は、現在、相続の二 重 課 税 の 救 済 に 関 す る Ｅ Ｃ に よ る 勧 告 2011/856 と い う 調 整 措 置 に
よ っ て 対 処 さ れ て い る 」 3 2 2 と し て い る 。 当 該 勧 告 「 Commission
Recommendation regarding relief for double taxation of inheritances(2011/856/EU)」 は 、 ２ ０ １ １ 年 １ ２ 月 １ ５ 日 、 相 続 税 ・ 贈 与 税 の 分 野における二重課税や差別的な税務処理に関してＥＣによって発表された 323。 こ の 勧 告 に お け る 配 分 基 準 は 、 Ｏ Ｅ Ｃ Ｄ 相 続 税 モ デ ル 条 約 の 配
分 基 準 に 従 う も の で 324、 勧 告 第 ４ ． １ 条 で は 、 不 動 産 お よ び Ｐ Ｅ に 関連する動産に関する主要な課税権を所在地国であるＥＵ加盟国に割り当 て る 3 2 5 が 、同 勧 告 第 ４ ．２ 条 は「 第 ４ ．１ (ｂ )条 に 定 め る 事 業 用 資 産
以外の動産については、被相続人や相続人が人的つながりを有していない加盟国は、被相続人や相続人が他の加盟国と人的なつながりを有していることを理由に、他の加盟国によって相続税が適用されている

321

Case C253/09 (2011), European Commission v Republic of Hungary [2011]( https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:
62009CJ0253&qid=1646539666939&from=EN)( Jan.29, 2022), Case C303/12 (2013),
Guido Imfeld, Nathalie Garcet v État belge [2013]( https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:62012CC0303&qid=1646539666939&from=EN),
Case C123/15 (2016)( Jan.29, 2022), Max-Heinz Feilen v Finanzamt Fulda[2016](https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:62015CC0123&
qid=1645476248339&from=EN)( Jan.29, 2022).
322
Dafnomilis, supra note237, at 167. “In the Court's view, double taxation of
inheritances and donations can only be addressed through a "uniform or harmonization
measure designed to eliminate double or multiple taxation" at the EU level. I observe,
however, that to date, such a measure has not been proposed in the EU. On the contrary,
the double or multiple taxation problem of cross-border inheritances and donations iscurrently dealt with by a coordination measure, the EC's recommendation 2011/856
regarding relief for double taxation of inheritances.”
323
Id.
324
Id at 169.
325
Article4.1 of recommendations provides that “When applying inheritance taxes, aMember State should allow tax relief for inheritance tax applied by another Member
State on the following assets:(a) immovable property situated in that other Member State; (b) movable property
which is the business property of a permanent establishment situated in that otherMember State.”

66- 277 -

場 合 に は 、 相 続 税 の 適 用 を 控 え る べ き で あ る 」 326と 定 め 、 他 の 動 産 に関してＥＵ加盟国の財産の所在ルールを制限している。また、同勧告
第 ４ ．３ 条 で は 、「 第 ４ ．１ 条 を 前 提 と し て 、被 相 続 人 が あ る 加 盟 国 と人的なつながりを有し、相続人が他の加盟国と人的なつながりを有するという理由で、２つ以上の加盟国が相続財産に課税を適用することができる場合には、第２の加盟国は、被相続人が個人的なつながりを持っていた加盟国で相続財産に対して支払った租税を軽減すべきである 」 327と し て い る こ と か ら 、 被 相 続 人 と 人 的 つ な が り を 有 す る Ｅ Ｕ 加
盟国の課税権が、受益者の人的つながりを有するＥＵ加盟国の課税権
よ り も 優 先 さ れ て い る 。同 勧 告 パ ラ １ ７ で は 、「 相 続 財 産 は 、多 く の 場
合 、被 相 続 人 の 生 涯 に わ た っ て 蓄 積 さ れ て き た も の で あ る 。
（ … … ）被相続人の個人的なつながりの性質と重要性、および実務上の理由から被相続人と相続人が異なる加盟国に人的なつながりを有することによる二重課税は、相続人が個人的なつながりを持つ加盟国によって軽減
さ れ る べ き 」3 2 8 と コ メ ン ト が 付 さ れ て い る こ と か ら 、Dafnomilis が 解 するように、本勧告は相続財産は多くの場合、被相続人の生涯にわたって 蓄 積 さ れ た も の で あ る と い う こ と を 基 本 原 則 と し て い る 329と 考 え られ る 。 同 氏 は 、 第 2 条 で 、「『 恒 久 的 施 設 』、『 不 動 産 』、『 動 産 』、『 居 住者 』、『 ド ミ サ イ ル 』、
『 国 民 /国 籍 』、
『 常 用 の 住 居（ habitual abode）』、『恒
久的な住居』という用語は、当該用語を適用する加盟国の国内法の下で 適 用 さ れ る 意 味 を 有 す る 」 330と さ れ て お り 、 二 重 課 税 の 解 消 と い う
326

Article4.2 of recommendations provides that "In respect of movable property otherthan business property as referred to in paragraph 4.1(b), a Member State with which
neither the deceased nor the heir has a personal link should refrain from applying
inheritance tax provided that such tax is applied by another Member State by reason of
the personal link of the deceased and/or the heir to that other Member State."
327
Article4.3 of recommendations provides that "Subject to paragraph 4.3, in cases
where more than one Member State can apply taxation to an inheritance on the basisthat a deceased had personal links with one Member State and the heir has personal
links with another Member State, then the second Member State should give tax
relief for the tax paid on the inheritance in the Member State with which the deceased
had personal links."
328
Accordingly to reccomendation, at para.17, “Inheritances have often been
accumulated over the lifetime of the deceased. (......) Because of the said nature andimportance of the personal links of the deceased as well as for practical reasons, double
taxation due to the fact that the deceased and the heir have personal links to different
Member States should be relieved by the Member State to which the heir has personal
links.”
329
Dafnomilis, supra note237, at 169.
330
Article2 of recommendations provides that "The terms ‘permanent establishment’,‘immovable property’, ‘movable property’, ‘resident’, ‘domicile/domiciled’,67- 278 -

点 で 問 題 性 も 指 摘 し て い る 331。
４ ．３ ．２

欧 州 委 員 会 報 告 書「 Ways to Tackle Inheritance Cross-borderTax Obstacles Facing Individuals within the EU」
２ ０ １ ５ 年 １ ２ 月 、 欧 州 委 員 会 の 専 門 家 グ ル ー プ は 、 報 告 書 「 Ways
to Tackle Inheritance Cross-border Tax Obstacles Facing Individuals within
the EU」3 3 2（ 以 下 、「 報 告 書 」）を 発 表 し た 。こ の 報 告 書 は 、報 告 書「 Ways
to tackle cross-border tax obstacles facing individuals within the EU」 3 3 3 とともに、ＥＵ域内で国境を越えて活動する個人が直面する税務上の問題の排除に関する欧州委員会専門家グループによる作業の結論を示したものである。報告書では、多重課税を解消する最善策は、被相続人の 常 居 所 （ the habitual residence） の 概 念 に 照 ら し て 、 適 用 さ れ る 税 制
を １ 国 に 決 定 す る Ｅ Ｕ 法 制 定 の 採 用 で あ る 3 3 4 と 結 論 付 け た 。以 下 で は 、この結論に至った背景ないし理論的な理由について検討する。本項では、とりわけ課税権の配分に着目し、示唆を得ることを目的とする。
（１）問題の背景
報告書では、「 ２ ０ １ ４ 年 １ 月 時 点 で 、本 国 以 外 の 加 盟 国 に 居 住 す る
個 人 の 数 は １ ,４ ０ ０ 万 人 以 上 と 推 定 さ れ 」 3 3 5 、「 死 亡 時 に ２ 国 以 上 の加盟国に財産を残す人の数は急速に増加している。
（ … … ）た と え 低 税率であっても、多重課税が収用となるまでに時間はかからない。相続税課税国の国民は、相続税課税のない国の国民と同じくらい容易に、
二 重・三 重 課 税 の 対 象 と な り 得 る 。相 続 税 は 、居 住 地 、み な し 居 住 地 、ドミサイル、財産の所在地など、多くの基準に基づいて課税される。

‘national/nationality’, ‘habitual abode’, and ‘permanent home’ have the meaning
applicable under the domestic law of the Member State applying the term."
331
Dafnomilis, supra note237, at172.
332
Ways to tackle inheritance cross-border tax obstacles facing individuals within the
EU - Publications Office of the EU[hereinafter cites as The 2015 EU report](https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/faa0871d-ca40-11e5-a4b501aa75ed71a1/language-en) （ Jan.22, 2022）
333
Ways to tackle cross-border tax obstacles facing individuals within the EU Publications Office of the EU (https://op.europa.eu/en/publication-detail//publication/4bfee942-ca41-11e5-a4b5-01aa75ed71a1)（ Jan.22, 2022）。
334
The 2015 EU report, supra note332, at 23(para.4).
335
Id. at 7(para.3).

68- 279 -

す べ て の 加 盟 国 が こ の 問 題 の 影 響 を 受 け る 。」3 3 6 と し 、「 こ の よ う な 問
題の最も深刻な影響を受けるのは、（ … … ）多 く の 場 合 、一 般 家 庭 で あ（ り ）」3 3 7 、ま た 、「 国 境 を 越 え て 成 長 す る こ と で 生 き 残 り を 図 り 、さ らに は 次 世 代 へ の 承 継 を 目 指 す 中 小 企 業 も 大 き な 影 響 を 受 け る 。（ … … ）影 響 を 受 け る 企 業 の 数 は 急 速 に 増 加 し て い る 。」3 3 8 と す る 。ま た 、報 告書は、税務当局側も国境を越えた相続税の問題に対処することは困難
で あ る と 感 じ て い る 3 3 9 と し 、「（ … … ） こ の 問 題 に 影 響 を 受 け た 個 人 を
支 援 す る た め の 行 動 は 、明 ら か に 不 可 欠 で あ る 。何 ら か の 行 動 せ ず に 、Ｅ Ｕ の 目 的 の 完 全 実 施 や 優 れ た 税 制 統 治 義 務 の 遵 守 は あ り え な い 。」3 4 0としている。
（２）問題の発生原因報告書では、国境を越えた状況で生じる相続税の障碍の 1 つである国内の相続税の性質と設計上の障碍に各国の国内法における居住地概
念 の 相 違 を あ げ て い る 3 4 1 。各 国 の 居 住 地 基 準 は 、居 住 地（ residence）概念 (ベ ル ギ ー 、デ ン マ ー ク 、ス ペ イ ン 、ル ク セ ン ブ ル グ 、フ ィ ン ラ ン ドな ど )、 コ モ ン ロ ー 上 の 居 住 地 (domicile)概 念 (イ ギ リ ス な ど )、 課 税 上の 居 住 地（ tax residence）概 念 (フ ラ ン ス な ど )、国 籍 概 念 (ブ ル ガ リ アな ど )、 恒 久 的 住 所 （ parmanent address） 概 念 （ ２ ０ １ ４ 年 １ 月 １ 日 ま
で の チ ェ コ 共 和 国 ）、み な し 居 住 地（ deemed residence）概 念（ オ ラ ン ダな ど ）、み な し 居 住 地（ deemed domicile）概 念（ イ ギ リ ス な ど ）と 様 々であるため、例えば、居住地とみなし居住地が異なる国にある場合、Id. at 5(para.1-2).
Id. at 7(para.4).
338
Id. at 7-8(para.4).
339
Id. at 8(para.6).
340
Id. at 5(para.5-6).
341
Id. at 11(para.3). 報 告 書 の 第 ２ 章 「 障 碍 （ The obstacles）」 は 、 居 住 地 概 念 以336337

外にも以下のような例をあげている。場所を基準にして相続税を課す国は、相反する規則によって単一の資産の場所を確認することができるとし、単一の資産は、それが保有され、登録され、または利用されている加盟国の法律に従って存置することができる。加盟国は、同じ財産を異なる方法で特徴づけることができるため、資産に関連して行うことができる異なる課税請求の数が増える可能性がある。例えば、土地の所有権は、ある国では不動産とみなされ、他の国では動産とみなされることがある。土地が、不動産会社のような法人格を持つ事業体で保有されている場合、ある国は事業体を見て土地に課税するかもしれず、別の国では、その会社の株式に課税することができる。その結果、一方の国が土地に課税し、他方の国が例えば事業体の株式に課税するというように、重複した課税請求や 二 重 の 非 課 税 が 発 生 す る 可 能 性 が あ る と し て い る （ Id. at 11-13(para.4).）。

69- 280 -

一人の人間が２つ以上の場所で課税されることがある。また、被相続人の居住地の国では遺産が遺産税の対象となり、その国に国籍がある
相続人は相続税の対象となるなど複数の「人」が課税される可能性があることを指摘し、１つの加盟国が２つ以上の課税上の連結要素を使用 し て い る 場 合 に は さ ら に 複 雑 な 問 題 と な る と し て い る 342。
（３）問題の解決
報告書は「そもそも多重課税の事実をなくすことが必要である。そうすれば、行政の簡素化につながり、個人にも加盟国の行政にもメリッ ト が あ る 」 343と し て 、 「 Ｅ Ｕ 相 続 規 則 の ア プ ロ ー チ に 従 い 、 た だ １
つの加盟国が１つの遺産、その相続人、遺産管理人に関して課税権を有 す る べ き と 規 定 す る 」 344Ｅ Ｕ 法 に よ る 統 一 的 な 解 決 を 提 言 し た 。 この 方 法 に よ れ ば 「（ … … ） 個 人 は １ つ の 税 務 当 局 に の み 対 応 す れ ば よ
く、税務当局も相互に対応する必要はない。したがって、このような
解 決 策 は 、 個 人 と 加 盟 国 の 双 方 に と っ て 多 く の 利 点 を 有 す る 。」 3 4 5 とする。その場合に、いずれの相続税制を適用すべきかの基準について 、 報 告 書 は 「 Regulation (EU) No 650 /2012 (相 続 規 則 ) で 採 用 さ れて い る ア プ ロ ー チ を と る こ と で 最 も よ く 判 断 す る こ と が で き る 。」 3 4 6と し て い る 。 す な わ ち 、「 こ の 規 則 に 別 段 の 定 め が な い 限 り 、 相 続 全体に適用される法律は、被相続人が死亡時に常居所を有していた国の法 律 と す る （ ” Unless otherwise provided for in this regulation, the law
applicable to the succession as a whole shall be the law of the State inwhich the deceased had his habitual residence at the time of death.”）。」 と
規 定 す る 相 続 規 則 第 ２ １ .１ 条 に 従 い 、 被 相 続 人 の 常 居 所 を 基 準 に 置
く と い う も の で あ る 3 4 7 。 そ の 理 由 と し て 、「 相 続 税 は 、 多 く の 加 盟 国342

例 え ば 、 ポ ー ラ ン ド は 、 問 題 と な る 特 定 の 状 況 に 応 じ て 、 国 籍 （ nationality）、
居 住 地 （ residence）、 市 民 権 （ citizenship） を 使 用 し て お り 、 ハ ン ガ リ ー は 、 国 籍（ nationality） と 居 住 地 （ residence） を 使 用 し て い る 。 ド イ ツ は 、 居 住 地（ residence） 民 法 上 の 住 所 （ civil law domicile） を 使 用 し て い る 。 ギ リ シ ャ は 、 国
籍 （ nationality） と 民 法 上 の 住 所 （ civil law domicile） を 使 用 し 、 ベ ル ギ ー は 、 居
住 地 （ residence） と 経 済 的 利 益 の あ る 場 所 （ place of financial interest） を 使 用 し て
い る （ Id. at 12(para.4-(ⅲ )）。
343
Id. at 22(para.37).
344
Id. at 18(para.12).
345
Id. at 18(para.13).
346
Id. at 19(para.16).
347

Id.
70

- 281 -

において、被相続人と課税国との長期的な連関を認識しようとするルールに従って課税される。したがって、常居所と密接な関係は、相続税 制 の 相 続 へ の 適 用 性 を 判 断 す る の に 適 し た 基 準 と な る 」 348こ と を あげている。報告書は「また、適用されるルールは可能な限り簡素化される必要があるため、１つの相続に対して１つの相続税制を適用する
ための他の種類の例外を設けることは望ましくない。したがって、不動産が所在する加盟国は、その不動産に相続税を課すことができない
ようにすべきである。もし加盟国がこの見解を採用しないことを選択した場合には、関係する加盟国間で合理的な基準に基づいて計算された補償金を支払うことで、所在地国の課税権を満たすことができる。
これにより、加盟国の利益を満足させつつ、個人が１つの相続に関して １ つ の 加 盟 国 に の み 対 応 す る こ と が 可 能 に な る 。」 3 4 9 と し て い る 。
報告書は「ＥＵがどのような解決策を採用するにせよ、この問題の解
決 は 早 急 に 必 要 で あ る 。」 3 5 0 と 締 め く く っ て い る 。
小括
第４章では、相続課税権の国際的調和の観点から、財産所在地型条約である日米相続税条約および住所地型条約であるＯＥＣＤモデル相続税条約の検討を行ったのち、域内自由移動の原則のもと、課税管轄権の調和ないし調整の種々の課題問題、理念を包摂するＥＵにおける
判 例 お よ び 勧 告 、 報 告 書 （ “Ways to Tackle Inheritance Cross-border Tax
Obstacles Facing Individuals within the EU”） か ら 配 分 ル ー ル の 示 唆 を 得た。日米相続税条約は、統一的規定に基づき財産ごとの所在地国を確定し、当該国の優先的課税を認める精密なものであるが、財産の分散
投資や財産形態の多様化が進む現代においてはその複雑性から適用面に困難がある。一方、ＯＥＣＤ相続税モデル条約は、財産所在地ルールを大幅に簡素化した住所地基準をとり、経済的観点から国籍よりも居住を重要視するものであるが、居住者の判定は両締約国の国内法によるとされるため、締約国間で居住概念が異なる状況が起こり得るという問題がある。ＯＥＣＤ相続税モデル条約の居住概念に「恒久的住居」や「常用の住居」という用語が用いられていることから、富の蓄積に応じた長期的な帰属という観点をＯＥＣＤ相続税モデル条約が支Id. at 19(para.17).
Id. at 19(para.19).
350
Id. at 6(para.11).
348
349

71

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持しているとみることもでき、国際的二重課税の防止ないし排除を目的とする国際的合意である租税条約の趣旨から、異なる解釈が生じる
余地の少ない「常居所」が基準として適当であると考えられる。加盟
国の相続税制の多様化が域内の人の自由移動の阻害要因となる可能性があるとして、国際相続税に係る問題を重要課題とするＥＵの裁判事案に、国際的二重課税における国際的調和に消極的な判断を下した２
０ ０ ９ 年 Block 事 件（ Case C-67/08）が あ る 。欧 州 司 法 裁 判 所 は 、当 該事案について、共同体法は加盟国間の権限領域の帰属に関する一般的な基準を定めていないため、加盟国による財政主権の並行的行使の結果として生じる二重課税を排除する義務はないとした。以降、当該事
案の引用事案は見出されるものの国際的調和に向けた判決は見当たらない。ＥＣは２０１１年に国際的二重課税の解消に向けて、勧告（ 2011/856/EU）を 発 表 し て い る 。当 該 勧 告 は 被 相 続 人 の 人 的 つ な が りを受益者に優先させる配分基準を採るもので、相続財産は被相続人の生涯にわたって蓄積されたものであることを基本原則としている。２
０１５年発表のＥＵの報告書では、急速に増加する国際相続の関与者を支援する最善策は被相続人の常居所概念に照らして適用される税制を１国に決定するＥＵ法制定の採用であると結論付けた。報告書は、
国際的な相続税の障碍の原因の一つに各国の税制や居住地概念の相違があるため可能な限り簡素化されたルールが必要であり、相続税は多くの加盟国で被相続人と課税国との長期的な連関を認識しようとする
ルールに従って課税されていることから常居所は相続税制の相続適用性を判断するのに適しているとした。以上の議論から国際相続に係る多重課税問題には簡素化された解決策が適当であり、国際的事実概念である常居所は基準として妥当するとの示唆を得た。
おわりに
国際相続数の増加を背景として生じうる国際相続に係る租税の問題を念頭に、国際的調和の観点から「常居所」概念の相続税条約における配分基準妥当性について、相続税法の課税管轄権行使の基準でもある 「 住 所 」、「 国 籍 」、「 財 産 の 所 在 」 基 準 と の 考 察 に よ っ て 探 求 す る ことが本稿の目的であった。
第１章では、「 住 所 」に 代 わ っ て「 常 居 所 」を 採 用 す る わ が 国 国 際 私
法 で あ る 法 の 適 用 に 関 す る 通 則 法 を 中 心 に 検 討 を 加 え た 。国 際 私 法 は 、国内法でありながら、法的安定性の見地から国際私法の統一という理72- 283 -

念が強く表れた法律である。
「 常 居 所 」概 念 は 、超 国 家 的 法 源 お よ び 諸国の国際私法において統一的に使用されることが望ましいとの考えの下、あえて概念の定義規定は設けられていない。学説は、単なる一時的な居所ではなく、相当長期間の居所という客観的事実が必要であるという点で一致している。意思の考慮の有無と複数常居所の認否については見解が分かれているが、主観的要素は当事者の居住の意思が客観的に認識可能な状態にある場合にのみ考慮されるに止まり、単一の常 居 所 を 原 則 と す る 見 解 が 通 説 で あ る と の 知 見 を 得 た 。相 続 準 拠 法（ 通則法３６条）の連結点には「常居所」ではなく「国籍」が用いられている。相続という経済的事象と私法の連結が適正に機能することが国際相続に係る租税の前提ともなると考えられることから、相続と私法の連結関係についても検討を加えた。通則法３６条は、相続と私法を「国籍」によって連結するが、現代では国籍を有する国と私的生活の場所が一致しないなどの理由から連結点に「国籍」を用いることに対する批判は少なくなく、実際に、反致や実効的国籍の理論など様々な理論構成や法的操作によって、被相続人が国籍を有する国以外の法律が適用されるという本国法主義の修正が生じているとの知見を得た。
事案検討では反致を認めた昭和４５年東京家裁審判や実効的国籍の理論によって本国法主義が修正された昭和５６年富山家裁審判などから、相続に最も密接な関連を有する場所として被相続人の常居所地が適用される可能性は高く、平成３年水戸家裁ほか家族法分野および財産法分野における事案の検討から「常居所」の要件とされる相当長期間につ い て 、少 な く と も 数 年 以 上 の 期 間 が 必 要 と さ れ る と の 結 論 に 至 っ た 。
第２章では、日米相続税条約が唯一の相続税条約であるわが国におい て は 、 納 税 義 務 の 範 囲 を 画 す る 「 住 所 」、「 国 籍 」、「 財 産 の 所 在 」 といった基準が課税権の配分基準としての機能を果たしているともいえることから相続税法における当該基準を中心に検討を行った。相続税
法の課税根拠及び「住所」の解釈・適用の考察、事案検討を通じて、相続税法における属人主義の妥当性及び「常居所」の相続税課税の配分 基 準 適 用 可 能 性 に つ い て 考 察 し た 。相 続 税 法 は 、創 設 当 時 、「財産の所在」基準をとる属地主義に従ったものであった。しかし、昭和１２
年 頃 、内 外 地 の 財 産 に つ い て 、「 人 」を 基 準 に 総 合 課 税 に し た 方 が 相 続
財産の捕捉容易性や累進税率課税制度の下で適当であるとされ、被相続人の「住所」基準が主たる基準となったとされる。この経緯から財産の分散投資や財産形態の多様化が進んだ現代においては属人的基準73- 284 -

が妥当すると考えられる。
「 住 所 」基 準 に 対 し て 、２ ０ ０ ０ 年 度 税 制 改正で、課税の公平の確保および租税回避対応策を理由として「国籍」
基準が追加的に導入されたことから国籍との関係についても検討を行った。日本国憲法第３０条における「国民」の意義に関して、学説、判例とも、経済的所属の徴憑を有する場合は外国人も「国民」に含まれると解しており、租税においては、国家と私人の間の経済的所属を示す徴憑としては「住所」が適切であること、納税義務規定には租税回避の否認規定が存在せず、私的経済活動を前提とする租税法においては、この私的事実に租税回避の意図を重ねて事実認定することは妥当ではないことから、「 国 籍 」基 準 の 追 加 的 導 入 は 、国 籍 を 主 と し た 課
税の公平の実現及び租税回避対応策のみを理由とするものではなく、相続税法の課税根拠を個人と国家との間の長期的・安定的な経済的結び つ き に 求 め た 結 果 で あ る と の 結 論 に 至 っ た 。相 続 税 法 上 、「 住 所 」については明文規定がなく、借用概念とされる。借用概念の解釈には統一説、独立説、目的適合説の３説があり、統一説が通説である。しかし 、租 税 法 固 有 の 住 所 概 念 の 必 要 性 を 説 く 見 解 も 見 出 さ れ る こ と か ら 、まず、租税法における固有概念創設の是非について検討を行った。租税 法 は 、個 人 が 生 活 基 盤 を 築 い て い る こ と を 根 拠 と し て 、「 住 所 」を 国家と個人の結びつきのメルクマールとして用いているとの理解に立つと、人々の私的生活や経済活動の中に社会通念として観念的に形成される「住所」について、租税法の側から「住所」の基準を設けることは適切ではないため、次に、民法上の「住所」の解釈について租税法がとるべき解釈について（１）主観意思の考慮および（２）複数住所の是非について検討を加えた。
（ １ ）に つ い て は 、不 明 瞭 な 主 観 意 思 を租税の決定要素とした場合、恣意的な判断は租税法律主義によって担保される法的安定性や予測可能性を損なわせ、また、納税義務者ごとに結果が変わることにもなり、課税の公平の観点からも好ましくないと 考 え ら れ る た め 、主 観 意 思 を 積 極 的 に 考 慮 す べ き で は な く 、（ ２ ）については、複数住所を前提にすれば、国際的二重課税の調整に不合理が生じることになるため、複数住所について認めることは妥当ではな
い と の 理 解 に 至 っ た 。第 ３ 節 で は 、武 富 士 事 件 と 所 得 税 法 上 の「 住 所 」が争われた事案（東京高裁令和元年１１月２７日判決）を取り上げ、「常居所」概念と「住所」概念の異同の探究と所得税課税と相続税課税における「住所」概念の整合性を観察し相続税課税のメルクマール
要件性を探った。武富士事件では、第１審及び上告審が客観的判断を74- 285 -

基本としたのに対して、控訴審は、租税回避目的の存在を理由に居住意思が国外にあったとはいえないとした。租税回避目的という「居住意思」の要素を住所概念に加えることは租税法独自の考慮要素を加えることであり不適切である。この点を排除すると居住意思は控訴審が総合的に考慮した要素のうちの１つにすぎず、したがって、３審とも客観的事実を中心に「住所」の判断を行ったものといえる。また、裁判事案の比較検討では、相続税課税においては、富が蓄積された相続財産と国家の安定した経済的関連を示す紐帯として「住所」は不十分であり、現行法では国籍等の追加的基準によってこれを担保しているとの理解に至った。以上の検討から「住所」の解釈に客観主義と単一
主 義 を 採 っ て い る 点 で 「 常 居 所 」 は 「 住 所 」 と 親 和 的 で あ り 、「 住 所 」に「安定性」を付加できる点で「常居所」は相続税課税における配分基準として妥当するとの結論に至った。
第 ３ 章 で は 、 相 続 課 税 に お け る 課 税 管 轄 権 と 「 住 所 」、「 国 籍 」、「 財産の所在」基準の関係について国際的視座から検討した。国家の課税管轄権は、国際法上の制約の範囲内に収まるものでなければならず、現代の課税管轄権の基準は、政治的従属ではなく、経済的従属が相応しいとされる一方、相続税を目的とする居住概念については、個人と国家との間に少なくとも長期に亘るつながりを反映すべきであり、理想的にはその間にどれだけの富が蓄積されたかを考慮すべきであるとされる。このことから納税者と国家との間の最も安定した関係を表しているといえる「国籍」が「住所」の補完要素として用いられていると 考 え ら れ る 。こ の 点 、「 常 居 所 」は 、客 観 的 な 判 断 基 準 と 単 一 の 場 所に相当期間の滞在を必要とする国際的統一概念であり、居住地概念は①国家間の公平性、②管理可能性、③操作困難性を満たすものでなければならないという理論的要件を満たすと考えられることから、課税管轄権の観点からも配分基準として妥当し得るとの結論に至った。また 、相 続 税 課 税 に お い て は 属 人 的 基 準 要 素 に「 被 相 続 人 」と「 相 続 人 」の双方が考えられることから両者の妥当性についても経済的帰属及び課税方式の観点から検討を行った。平成２５年度税制改正によって創設された「被相続人」の住所が重視される相続税法１条の３第２号ロの規定について「被相続人」と国家との間に経済的帰属を認める見解があること、偶発的所得に担税力を見出しつつも基準を「被相続人」の住所地においていた歴史的経緯があること、課税方式を問わず諸国の例を参考にして「被相続人」の住所地基準の導入がなされているこ75- 286 -

とから、取得後に経済的連関を持つと考えられる「相続人」より「被相続人」の方が経済的関連性は強く、課税方式と帰属の間の関連性も乏しいため「被相続人」を属人的基準に採ることにも一定の合理性があるとの結論に至った。
第４章では、相続課税権の国際的調和の観点から、財産所在地型条約である日米相続税条約および住所地型条約であるＯＥＣＤモデル相続税条約の検討を行ったのち、域内自由移動の原則のもと、課税管轄権の調和ないし調整の種々の課題問題、理念を包摂するＥＵにおける
判 例 お よ び 勧 告 、 報 告 書 （ “Ways to Tackle Inheritance Cross-border Tax
Obstacles Facing Individuals within the EU”） か ら 配 分 ル ー ル の 示 唆 を 得た。日米相続税条約は、統一的規定に基づき財産ごとの所在地国を確定し、当該国の優先的課税を認める精密なものであるが、財産の分散
投資や財産形態の多様化が進む現代においてはその複雑性から適用面に困難がある。一方、ＯＥＣＤ相続税モデル条約は、財産所在地ルールを大幅に簡素化した住所地基準をとり、経済的観点から国籍よりも居住を重要視するものであるが、居住者の判定は両締約国の国内法によるとされるため、締約国間で居住概念が異なる状況が起こり得るという問題がある。ＯＥＣＤ相続税モデル条約の居住概念に「恒久的住居」や「常用の住居」という用語が用いられていることから、富の蓄積に応じた長期的な帰属という観点をＯＥＣＤ相続税モデル条約が支持しているとみることもでき、国際的二重課税の防止ないし排除を目的とする国際的合意である租税条約の趣旨から、異なる解釈が生じる
余地の少ない「常居所」が基準として適当であると考えられる。加盟
国の相続税制の多様化が域内の人の自由移動の阻害要因となる可能性があるとして、国際相続税に係る問題を重要課題とするＥＵの裁判事案に、国際的二重課税における国際的調和に消極的な判断を下した２
０ ０ ９ 年 Block 事 件（ Case C-67/08）が あ る 。欧 州 司 法 裁 判 所 は 、当 該事案について、共同体法は加盟国間の権限領域の帰属に関する一般的な基準を定めていないため、加盟国による財政主権の並行的行使の結果として生じる二重課税を排除する義務はないとした。以降、当該事
案の引用事案は見出されるものの国際的調和に向けた判決は見当たらない。ＥＣは２０１１年に国際的二重課税の解消に向けて、勧告（ 2011/856/EU）を 発 表 し て い る 。当 該 勧 告 は 被 相 続 人 の 人 的 つ な が りを受益者に優先させる配分基準を採るもので、相続財産は被相続人の生涯にわたって蓄積されたものであることを基本原則としている。２76- 287 -

０１５年発表のＥＵの報告書では、急速に増加する国際相続の関与者を支援する最善策は被相続人の常居所概念に照らして適用される税制を１国に決定するＥＵ法制定の採用であると結論付けた。報告書は、
国際的な相続税の障碍の原因の一つに各国の税制や居住地概念の相違があるため可能な限り簡素化されたルールが必要であり、相続税は多くの加盟国で被相続人と課税国との長期的な連関を認識しようとする
ルールに従って課税されていることから常居所は相続税制の相続適用性を判断するのに適しているとした。以上の議論から国際相続に係る多重課税問題には簡素化された解決策が適当であり、国際的事実概念である常居所は基準として妥当するとの示唆を得た。この先、国際的な相続税の問題によって個人が被る経済的不利益と資本移動の重要性を考慮した場合、「 常 居 所 」基 準 の 検 討 を 端 緒 と し て 、国 際 的 調 和 化 に向けた議論がわが国でもなされる意義はあると考える。

77- 288 -

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わが国投資信託の租税条約適用に関する一考察―ARFP 参加に伴う観点を中心に―

金澤知宜- 293 -

- 294 -2021 年度 修士論文

要旨

わが国投資信託の租税条約適用に関する一考察——ARFP 参加に伴う観点を中心に——
氏名

金澤

知宜

わが国は、2015 年 9 月に Asia Region Funds Passport（以下、ARFP という）に参加した。
当該制度につき、わが国は金融センター化を目指す目的で参加したとされており、これにより公募等の一定要件を満たした投資信託は、アジア地域からの投資を多数呼び込むことが可能となる。これまでわが国の投資信託は、ほとんどが国内投資家から構成されているという状況であったため、ARFP 参加により投資信託事情は大きく変化することが予想されている。このような状況に伴う税制上の問題は多岐に渡るが、中でも租税条約の適用に関する問
題は投資信託事情の変化を顕著に受ける分野となっている。
わが国の投資信託は、法形態により契約型投資信託と会社型投資信託に大別でき、さらに契約型投資信託については、税法上、集団投資信託と特定投資信託に区分できる。このうち、契約型投資信託は、日英・日仏租税条約において、国内投資家の租税条約申請に係る代行である（以下、代行アプローチという）として租税条約上の位置づけが明確にされている。ただし、当該アプローチは契約型投資信託を構成する投資家が国内投資家から構成されているという状況の下で考案されたものであるという点に特徴があるため、今後も好ましいア
プローチと言えるかは必ずしも明らかでない。また、これらの租税条約以外では明確な位置づけが示されておらず、不明確な現状にある。会社型投資信託についても利子や配当といった投資性所得に対する条約特典を享受できるか否かについては必ずしも明確ではない。加えて、国外投資家の存在を考慮すれば、両投資信託の条約特典の享受にあってはトリーティ
ショッピング（Treaty Shopping, 以下、TS という）の対応も踏まえる必要がある。このよ
うに、投資信託の租税条約適用問題は ARFP 参加を踏まえた検討が必要となる。
そこで本稿では公募型投資信託の租税条約適用関係を巡り、OECD 等における議論を中心に問題点、対応策について分析したうえで、実際に OECD の議論に伴う対応策を講じたオーストラリアの動向を分析することで、租税条約締結方針を示すことを目的とした。
第 1 章では、公募型投資信託に関する国内法及び租税条約の適用関係、TS 防止に係る租税条約締結方針について概観した。その結果、投資信託は条約上の扱いが不明確であり、ARFP 参加を踏まえた検討が必要な状況であることを明らかにした。
第 2 章では、OECD 等における投資ファンドを巡る議論を整理した。直接投資の際に条約特典を得られるにも関わらず、間接投資の際に条約特典を得られない場合、国内法での調整に限界が生じることがあり、両者の税負担が相違するおそれがある。このような状況は直接
投資と間接投資の中立性を阻害し、問題となる。OECD は当該問題に対し、2010 年の報告書において、Collective Investment Vehicle（以下、CIV という）の租税条約適格性に関する判断の整理や、TS への対応も踏まえた条約特典の享受に係る各種アプローチを示すこと
で、租税条約上の解決案を提示した。当該アプローチは CIV 自身を条約特典の享受主体とす
1- 295 -

るものと、背後の投資家を条約特典の享受主体とするもので大別できる。また、これらの中には国内投資家に加え国外投資家の自国 CIV を介した投資についても直接投資より不利に扱わないように配慮するものがある。よって、アプローチの選定にあっては多角的な検討が必要となるため、実際に導入したオーストラリアの動向を分析することとした。
第 3 章では、オーストラリアの Managed Investment Trust（以下、MIT という）と呼ばれるファンドの税制について整理した。同国は ARFP 発案国として、自国の金融センター化を踏まえた結果、国内投資家に加え一定の国外投資家を射程範囲とする比例アプローチ（同等受益者基準）を租税条約締結方針として示していた。
第 4 章では、投資信託を介した投資により条約特典が得られない場合、国内法で調整しきれない部分が出る可能性があることを指摘した。これにより、国内投資家であれば当然、中立性の問題が生じる。さらに、国外投資家に対しても中立性を懸念するのであれば、何れの場合でも条約上の対応が必要となることを明らかにした。そこで、租税条約適格性に関する検討を行った結果、特定投資信託以外は条約特典の享受主体になるとは解せないことが明らかとなった。ただし、当該判断は源泉地国による解釈が関連する領域であることや、無条件に条約特典を与えることは TS に用いられる可能性が有ることを鑑みれば、わが国の投資信託は特定投資信託も含めて 2010 年の報告書で示された何れかのアプローチを採用することで租税条約締結方針を示す必要がある。そこで、国内法の調整規定、租税条約適格性、これまでの投資信託を巡る租税条約上の扱い、金融センター化に係るオーストラリアの議論、TS 防止に係る租税条約締結方針との関係性という面から総合的な検討を行った。その結果、LOB 条項における派生的便益基準がある租税条約では、会社型投資信託については比例アプ
ローチ（同等受益者基準）を、契約型投資信託については同等受益者を対象とした代行アプ
ローチを採用し、派生的便益基準のない租税条約では、会社型投資信託については国内投資家のみを射程範囲とする比例アプローチ（居住者基準）を、契約型投資信託については国内投資家のみを対象とした代行アプローチを採用すべきであるとする結論を導いた。

2- 296 -

目次
はじめに .................................................................................................................................. 1
第1章

わが国における投資信託の現状 ...............................................................................2

1-1.わが国における投資信託の概要 ...................................................................................2
1-1-1.投資信託の仕組み・類型 ....................................................................................... 2
1-1-2.アジア地域ファンド・パスポート（ARFP）への参加 ...........................................4
1-2.投資信託の税制............................................................................................................. 6
1-3.租税条約の現状........................................................................................................... 15
1-3-1.投資信託を巡る租税条約の適用関係 .................................................................. 15
1-3-2.TS 防止に係る租税条約締結方針 ......................................................................... 17
1-4.ARFP 参加に伴う懸念事項 ........................................................................................... 19
1-5.小括 ............................................................................................................................. 21
第 2 章 OECD 等における議論 ............................................................................................... 23
2-1.OECD 等における議論の歴史 ....................................................................................... 23
2-1-1.2010CIV 報告書以前の議論 .................................................................................. 23
2-1-2.2010CIV 報告書による議論 .................................................................................. 26
2-2.BEPS プロジェクトにおける議論とその後 ................................................................. 31
2-3.小括 ............................................................................................................................. 36
第3章

オーストラリアにおける議論 ................................................................................. 38

3-1.ARFP との関係性.......................................................................................................... 38
3-2.Managed Investment Trust（MIT）の税制................................................................. 39
3-2-1.信託課税の制度設計 ............................................................................................ 40
3-2-2.MIT 課税の制度設計 ............................................................................................. 44
3-3.租税条約に係る議論及び現状 ..................................................................................... 45
3-4.小括 ............................................................................................................................. 48
第4章

我が国への示唆 ....................................................................................................... 51

4-1.国内法の限界 .............................................................................................................. 51
4-2.租税条約適格性に係る検討 ........................................................................................ 51
4-3.租税条約締結方針に係る示唆 ..................................................................................... 54
4-3-1.条約特典の享受主体に関する検討 ...................................................................... 54
4-3-2.ARFP 参加を踏まえた検討 .................................................................................... 56
4-4.小括 ............................................................................................................................. 59
おわりに ................................................................................................................................ 61- 297 -

はじめに
わが国は、2015 年 9 月に Asia Region Funds Passport（ARFP）に参加した。当該制度につき、わが国は金融センター化を目指す目的で参加したとされており、これにより公募等の一定要件を満たした投資信託は、アジア地域からの投資を多数呼び込むことが可能となる。
これまでわが国の投資信託は、ほとんどが国内投資家から構成されているという状況であったため、ARFP 参加により投資信託事情は大きく変化することが予想されている。このよ
うな状況に伴う税制上の問題は多岐に渡るが、中でも租税条約の適用に関する問題は投資信託事情の変化を顕著に受ける分野となっている。
わが国の投資信託は、法形態により契約型投資信託と会社型投資信託に大別できる。この
うち、契約型投資信託は日英・日仏租税条約において、投資家自体を条約特典の享受主体としながら、投資信託自体は国内投資家の条約申請に係る、代行としての立場である（代行アプローチ）として租税条約上の位置づけが明確にされている。ただし、当該アプローチは、わが国の契約型投資信託を構成する投資家が国内投資家から構成されているという状況の下で考案されたものであるという点に特徴があるため、今後も好ましいアプローチと言えるかは必ずしも明らかでない。また、これらの租税条約以外では明確な位置づけが示されておらず、不明確な現状にある。会社型投資信託についても利子や配当といった投資性所得に対する条約特典を享受できるか否かについては必ずしも明確ではない。加えて、国外投資家の存在を考慮すれば、両投資信託の扱いについてはトリーティショッピング（Treaty
Shopping, TS）の対応も踏まえた検討が重要となる。このように、投資信託の租税条約適用
問題は ARFP 参加を踏まえ、係る状況に対応する必要がある。
このような租税条約上の問題に対し、OECD をはじめとする国際機関は、伝統的に当該問題の分析をはじめ、対応策についても議論を重ねてきた経緯がある。そのような議論の中、2010 年に報告された「集団投資ビークルの所得に関する条約上の特典付与」（2010CIV 報告書）では、対応策としていくつかのアプローチが示されることになった。今日では、当該報告書に基づくアプローチは複数の国で導入されており、わが国としても、当該問題の分析及び係る状況に対応した適切なアプローチを採用することにより、租税条約締結方針を示す必要がある。
そこで本稿では、OECD 等における議論を参考に投資信託が条約特典を得られないことによる問題点を明らかにするとともに、2010CIV 報告書に基づくアプローチを採用したオース
トラリアの動向を参考に租税条約締結方針を示すことを目的とする。
第 1 章ではわが国の投資信託に関する国内法及び租税条約の現状について概観し、租税条約適用問題に際し ARFP 参加による影響も踏まえた分析を行う。第 2 章では OECD 等による投資ファンドを巡る議論を概観する。第 3 章ではオーストラリアの租税条約締結方針について分析する。第 4 章では OECD 等の議論及びオーストラリアの動向を参考に、国内法の限界により生じる問題点を指摘し、望ましい租税条約締結方針について検討する。

1- 298 -

第1章

わが国における投資信託の現状

1-1.わが国における投資信託の概要
1-1-1.投資信託の仕組み・類型
投資信託を考察していくにあたり、投資信託の仕組み・種類について概観する。まず、投資信託とは投資信託及び投資法人に関する法律（以下、投信法という）を根拠法とする投資ファンド 1のことを言い、基本的には多数の投資家の資金を集めて大きな基金をつくり、①
分散投資、②投資の専門家による資産運用を可能とする仕組みであるとされる 2。このような仕組みを図で表すと次のようになる。
図1

投資信託の仕組み
多数の投資家が出資

資産運用の専門家が運用・管理

収益を投資家に還元

大きな基金を作る

分散投資

投資信託ごとに決められた投資対象の範囲内で分散投資する（出所：杉田浩治『投資信託の世界』3 頁（金融財政事情研究会, 2019）の図を基に加筆して著者作成。
）
なお、投資信託は契約型のものと会社型のものがそれぞれ存在する。このことから、本稿
では、契約型の投資信託を「契約型投資信託」、会社型の投資信託を「会社型投資信託」とし 3、「投資信託」とは契約型、会社型の双方を包摂した広義の意味での投資信託を指すものとする 4。また、募集の形式としては公募型と私募型が存在し、公募型は主に個人投資家を
1

投資信託以外に、組合、匿名組合、信託、SPC 等が投資ファンドとして用いられるとされている。宮本
十至子「投資ファンド課税の国際的側面について」関西大学法学論集 50 巻 6 号 282 頁, 284 頁（2001）。
2
杉田浩治『投資信託の世界』2 頁（金融財政事情研究会, 2019）。
3
なお、「契約型投資信託」、「会社型投資信託」という名称は、景山智全「集団投資スキームにおける課税上の問題点」税務大学校論叢 40 号 219 頁, 230 頁（2002）における記載を参考とした。
4
なお、投信法第 2 条第 3 項、第 12 項では、契約型投資信託を「投資信託」、会社型投資信託を「投資法人」と定義している。

2- 299 -

中心として販売されるのに対し、私募型は主に法人・機関投資家などの特定投資家に販売されるという点に特徴がある 5。なお、契約型投資信託及び会社型投資信託は契約の種類や運用資産の違いにより、さらに細分化することができる。これらを細分化したものが図 2 である。
まず、委託者指図型と委託者非指図型であるが、これらは契約型投資信託の委託者が受託者である資産運用者に対して資産運用の指図を行うか否かの違いにあり、委託者指図型の場合には委託会社が、委託者非指図型の場合には受託会社が資産運用の権限を有する 6。また、運用資産の制限にも違いがあり、委託者非指図型の場合は後述する証券投資信託の定義を充足しないことから、有価証券以外の資産に主として投資する契約型投資信託の組成を念頭に置いたものとされている 7。
次に運用資産の違いによる定義の差について概観する。まず、証券投資信託であるが、これは投信法第 2 条第 4 項において「委託者指図型投資信託のうち主として有価証券…に対する投資として運用することを目的とするもの…」と定義されている。なお、その他の投資資産を主たる投資対象とする投資信託については投信法に定義がないため、証券投資信託以外の契約型投資信託と位置付けている。
会社型投資信託は、投信法による細分化は行われていないものの、一般に、有価証券を主
要な投資対象とする証券投資法人と、それ以外の資産を主要な投資対象とする証券投資法
人以外の会社型投資信託 8に分けられるとされる 9。なお、会社型投資信託は資産運用に対して、投資家が意思表明を行う場があるという点が契約型投資信託との最大の相違点であるとされる 10。

5

杉田・前掲注 2）105 頁。
委託者指図型については投信法第 2 条第 1 項、委託者非指図型については投信法第 2 条第 2 項において定義づけられている。
7
田村威『十四訂 投資信託 基礎と実務』12-13 頁（経済法令研究会, 2017）。
8
実際には不動産等を主要な投資対象とする会社型投資信託が主流となっている。投資信託協会「日本の投資信託 2014」26 頁（2015 年 3 月）https://www.toushin.or.jp/fileadmin/open/kouhou/file/publis
h/%E6%97%A5%E6%9C%AC%E3%81%AE%E6%8A%95%E8%B3%87%E4%BF%A1%E8%A8%972014_%E5%92%8C%E6%96%87.pdf,
2022 年 1 月 29 日最終閲覧）。
9
投資信託協会・前掲注 8）25-26 頁。
10
田村・前掲注 7）174 頁。
63- 300 -

図2

投資信託の類型化

委託者指図型・証券投資信託・証券投資信託以外の契約型投資信託

委託者非指図型

・証券投資信託以外の契約型投資信託

契約型投資信託（公募・私募）

投資信託

・証券投資法人
・証券投資法人以外の会社型投資信託

会社型投資信託（公募・私募）（出所：田村威『十四訂投資信託基礎と実務』13 頁（経済法令研究会, 2017）の図を基に加筆して著者作成。
）
1-1-2.アジア地域ファンド・パスポート（ARFP）への参加
Asia Region Funds Passport（以下、ARFP という）とはアジア太平洋地域に投資ファン
ドの共通制度を創設し、グローバル化を進めることを目的とした制度である 1112。ARFP 参加
国で承認された投資ファンド（以下、パスポートファンドという）を他の参加国において簡潔な手続きのみで販売可能とする仕組みであり 13、主に手続き面での簡素化を狙った制度となっている。ARFP はオーストラリアが発案した制度であり、わが国は自国の金融センター

11

APEC, Memorandum of Cooperation on the Establishment and Implementation of the Asia Region
Funds Passport, 1, 28 April 2016, https://fundspassport.apec.org/wpcontent/uploads/2019/03/28-April-2016-Asia-Region-Funds-Passport-Memorandum-of-Cooperationsigned-by-Australia-Japan-Korea-NZ.pdf, last visited 29 January 2022.
12
なお、ARFP はアジア地域でのファンドの相互販売を目的とするものの、投資対象についてはアジア地域に限定されない。そのため、当該制度を用いることによる他地域への投資も行われることが予定されている。APEC, Asia Region Funds Passport : A Study of Potential Economic Benefits and Costs, 45,
July 2014, https://www.apec.org/docs/default-source/publications/2014/7/asia-region-fundspassport---a-study-of-potential-economic-benefits-and-costs/asia-funds-passport---a-study-ofpotential-economic-benefits-and-costs.pdf?sfvrsn=c281b733_1, last visited 29 January 2022.
13
野村亜紀子「中国・アジア・マーケット 日本のアジア地域ファンド・パスポート（ARFP）への参加表
明」野村資本市場クォータリー19 巻 2 号 191 頁, 191 頁（2015）。

4- 301 -

化 14という目的を達成するために 15、2015 年 9 月に参加を表明している 16。また、2017 年
12 月には金融庁により、申請に関する具体的な手続きが公表されている 17。
ARFP を巡る制度設計及びその要件については APEC, Memorandum of Cooperation on the
Establishment and Implementation of the Asia Region Funds Passport、金融庁「アジア地域ファンド・パスポート確認事項書」において明記されている 18。なお、本項ではこれらを概観している恵谷（2016）を参考に主な整理を行う。
図 3 は ARFP の仕組みを表したものである。パスポートファンドの販売については、まず①②③において、ファンド組成国（以下、ホーム国という）が当該ファンドやそのファンドの運用会社の適格性等について審査を行う。当該ファンドがパスポートファンドとして登録を受けた場合には、④⑤において他の ARFP 参加国（以下、ホスト国という）が一定の審査手続きを当該ファンドに対して行う。そして当該審査手続きが完了すると、⑥においてそのホスト国の市場において販売することが可能となる。このように ARFP の利用は、ホーム
国において認可を受けたパスポートファンドを、ホスト国に対し、複雑な手続きなしで販売する、という流れとなる。ARFP を利用しないクロスボーダー取引は、販売国での必要な書類が国ごとに異なることや、手続きの完了が数か月にまで及ぶこともあることから事務上の負担が多大となっていた。ARFP はこのような複雑な手続きを回避しつつ、また、21 日以
内に審査手続きが完了することからクロスボーダーでの取引が簡便になるという点にメリットがある。このように当該制度は投資ファンドのグローバル化を狙う制度となる。

14

金融センター化の意義は明確に示されていないものの、金融庁「金融・資本市場活性化に向けての提言」13 頁（2013 年 12 月 13 日）（https://www.fsa.go.jp/singi/kasseika/20131213/01.pdf, 2022 年 1
月 29 日最終閲覧）では、重要な点としてアジア等の投資を仲介することにより日本経済を成長させることを挙げている。
15
金融センター化と ARFP の関係性を議論したものとして、東京国際金融センターの推進に関する懇談会「東京国際金融センターの推進に関する懇談会報告書」11-12 頁（2015 年 9 月 9 日）（https://www.jsda.
or.jp/about/kaigi/chousa/TIFC_kondankai/tokyo_houkokusho.pdf, 2022 年 1 月 29 日最終閲覧）、日本
証券業協会「資産運用等に関するワーキング・グループ報告書」10-12 頁（2016 年 6 月 30 日）（https://www.toushin.or.jp/fileadmin/open/plan/file/topics/160630%E8%B3%87%E7%94%A3%E9%81%8B%E7%94%A8WG/%E8%B3%87%E7%94%A3%E9%81%8B%E7%94%A8WG%E5%A0%B1%E5%91%8A%E6%9B%B8.pdf, 2022 年 1 月 29 日最終閲覧）等がある。
16
恵谷浩紀「アジア地域ファンド・パスポートの概要と利用上の留意点」商事法務 2113 号 53 頁, 53-54
頁（2016）。
17
金融庁「アジア地域ファンド・パスポート（ARFP）に係る申請手続きについて」（2017 年 12 月）（https://www.fsa.go.jp/status/arfp/index.html, 2022 年 1 月 29 日最終閲覧）。
18
金融庁「アジア地域ファンド・パスポート確認事項書」（2017 年 12 月）（https://www.fsa.go.jp/sta
tus/arfp/20171221.pdf, 2022 年 1 月 29 日最終閲覧）。APEC, Memorandum of Cooperation on the Estab
lishment and Implementation of the Asia Region Funds Passport, 28 April 2016, https://fundspas
sport.apec.org/wp-content/uploads/2019/03/28-April-2016-Asia-Region-Funds-Passport-Memorandumof-Cooperation-signed-by-Australia-Japan-Korea-NZ.pdf, last visited 29 January 2022. なお、この他に申請に必要な書面として、金融庁「アジア地域ファンド・パスポート登録確認書（ARFP 登録要件を満たしていることを証する書面）」（2017 年 12 月）（https://www.fsa.go.jp/status/arfp/20171130-3.
pdf, 2022 年 1 月 29 日最終閲覧）が公表されている。

5- 302 -

図3

ARFP の仕組み
ホーム国

ホーム国規制当局は申請のあったファンド及び運用会社の適格性等につき審査を実施（審査起源は規定なし）【申請時に提出】・ARFP参加国で合意された情報・ホーム国規制当局が特に要求する情報
・申請手数料ホーム国規制当局

①登録
申請

ホスト国

【審査手続きの簡素化】
ホスト国規制当局は原則21日内に認証するか拒絶するかを判断ホスト国規制当局

⑤認証

②登録（登
録コード
の通知）

④認証申請

パスポートファンド（運用会社）

販売会社【申請時に提出】・登録コード・ARFP参加国間で合意された情報・ホスト国規制当局が特に要求する情報
・申請手数料

現地販売会社③公募⑥公募
ホスト国市場

ホーム国市場

（出所：恵谷浩紀「アジア地域ファンド・パスポートの概要と利用上の留意点」商事法務
2113 号 53 頁, 55 頁（2016）の図を基に著者作成。
）
上述の通り、ARFP を利用できるファンドはホーム国で認可を受ける必要があるため、全てのファンドをパスポートファンドとして登録はできない。パスポートファンドに該当するためにはパスポート規則を遵守する必要がある。パスポート規則は種々の要件から成る
ため、その対象は以下の特徴を有するものに限定される。
①契約型投資信託又は会社型投資信託②金融資産に対する分散投資のみ行う（不動産投資は行えない）③投資家保護規制の対象となる④公募型である1-2.投資信託の税制
本節では、投資信託を巡る税制につき、国内的側面と国際的側面でそれぞれ場面分けを行うことにより整理を行う 19。なお、ARFP 参加に伴って影響が生じるのは、有価証券等の金融資産を主な投資対象とする公募型の投資信託であるため、個人投資家が有価証券を投資対象とする投資信託の持分を有している状況に対象を限定する。

19

このような場面分けは沖村祐樹「投資ファンドの租税条約適格性に関する一考察」租税資料館賞受賞論
文集 21 回中巻 125 頁, 136-143 頁（2012）、増井良啓「証券投資ファンド税制の比較」日税研論集第 41
号 171 頁, 171-243 頁（1999）における整理を基にしている。

6- 303 -

まず、国内的側面を示したケースが図 4 と図 5 である。図 4 については個人投資家が国内資産に対して直接的に投資している場面を想定している。この場合、投資信託を介在させないことから少なくとも投資信託段階での追加的な課税は生じない 20。
図4

国内直接投資（出所：増井良啓「証券投資ファンド税制の比較」日税研論集第 41 号 171 頁, 174 頁（1999）の図を基に加筆して著者作成。）
図5

国内間接投資（出所：増井良啓「証券投資ファンド税制の比較」日税研論集第 41 号 171 頁, 175 頁（1999）の図を基に加筆して著者作成。）
次に図 5 のような個人投資家が投資信託を介して投資した場合を想定する。この場合、契約型投資信託と会社型投資信託で課税関係が相違する。
契約型投資信託は、税務上、運用資産や募集形態の違いにより集団投資信託と法人課税信託に分類される。なお、法人課税信託とされる投資信託は、税法上、特定投資信託に分類される 21。そのため、法人課税信託については特定投資信託に焦点をあてる。
なお、投資信託を巡る税制は、何れについても信託税制の設計を基に構成されている。そこで、まず信託税制がどのような設計となっているのかを概観する。

20

増井・前掲注 19）175 頁。
法人課税信託はその性質によって特定法人課税信託と導管的法人課税信託に大別できるとされており、このうち特定投資信託は導管的法人課税信託に分類される。また、導管的法人課税信託については、特定投資信託の他に特定目的信託が含まれる。なお、特定法人課税信託と導管的法人課税信託は税法上の用語ではなく、文献内で示されている用語である。佐藤英明『新版 信託と課税（租税法研究双書 5）』468483 頁（弘文堂, 2020）。

217- 304 -

信託税制は、その設計上、法律的帰属説 22を定めた実質的所得者課税の原則 23を規定している所得税法第 12 条と法人税法第 11 条が重要となる。当該原則によると、わが国の信託は信託財産の所有権は委託者から受託者に移転するものと考えられているため、信託財産から生じた所得が法律的に帰属するのは受託者であると解される 24。しかしながら、信託の受託者は一定の信託報酬を受領するのみで、信託財産に係る利益は受益者に分配することとなる 25。そのため、信託については例外として所得税法第 13 条第 1 項本文及び法人税法
第 12 条第 1 項本文において経済的帰属説 26が採用されている 27。これにより、信託の受益者が信託財産に属する資産及び負債を有するものとみなし、信託財産に係る所得は受益者の所得であるとみなすことで受益者に課税するような設計となっている 28。
これに対し、集団投資信託 29は所得税法第 13 条第 1 項但書、法人税法第 12 条第 1 項但書
により、信託税制の適用が排除されるような設計となっている 30。これにより、規定の適用上は原則に戻り、集団投資信託に係る所得は信託財産の受託者のものとなるはずであるが31、法人税法第 12 条第 3 項により受託者の所得でないとみなすことにより、結果として信託財産に帰属する所得は少なくともそれが信託財産に帰属した時点では所得税法及び法人
税法上、「誰のものでもない」所得であるということになる 32。その結果、集団投資信託段階で追加的な課税は行われず、受益者に分配した時点で課税が行われるという設計となっている。
特定投資信託 33は、所得税法第 13 条第 1 項但書、法人税法第 12 条第 1 項但書により、信託税制の適用が排除されるような設計となっている 34。これにより、信託財産に係る所得は受託者に帰属することとなるが、特定投資信託の受託者は、所得税法第 6 条の 2、法人税法
第 4 条の 6 により、各法人課税信託の信託財産及び受託者の固有財産ごとに、それぞれ別

22

課税物件の法律上の帰属につき、その形式と実質とが相違している場合には、実質に即して帰属を判定すべきとする説。金子宏『租税法（第二十四版）』182 頁（弘文堂, 2021）。
23
法律的帰属説と経済的帰属説があり、文理的にはどちらも解釈可能だが、法律的帰属説が妥当であるとされている。金子・前掲注 22）182-183 頁。
24
伊藤剛志「投資信託への租税条約の適用」中里実ほか『デジタルエコノミーと課税のフロンティア』61頁, 74 頁（有斐閣, 2020）。
25
同上。
26
課税物件の法律上の帰属と経済上の帰属が相違している場合には、経済上の帰属に即して帰属を判定すべきとする説。金子・前掲注 22）182 頁。
27
佐藤・前掲注 21）143 頁。
28
伊藤・前掲注 24）74 頁。
29
契約型投資信託では、証券投資信託、国内公募型のもの、投信法第 2 条第 24 項に規定する外国投資信託がこれに該当する。所得税法第 13 条第 3 項第 1 号、法人税法第 2 条第 29 号。
30
佐藤・前掲注 21）143 頁。
31
同上。
32
同上。
33
契約型投資信託では集団投資信託以外のものがこれに該当する。所得税法第 2 条第 1 項第 8 号の 2、法人税法第 2 条第 29 号の 2。なお、特定投資信託という用語については租税特別措置法第 9 条の 6 の 4 第 1項、第 68 条の 3 の 3 第 1 項。
34
伊藤・前掲注 24）75 頁。

8- 305 -

の者とみなす 35こととされている 36。すなわち、納税義務者たる受託者が、固有財産から生じる所得と信託財産から生ずる所得について、あたかも別々の法人が存在するものとみなして税額計算を行う制度となっている 37。そのうえで、租税特別措置法第 68 条の 3 の 3 により一定要件 38を満たすことで、事実上、法人課税がなされないような手当てがなされている 39。このように特定投資信託は、原則的には法人課税の対象となり、例外的に法人課税が免除されるような設計となっている点に特徴があるものとなっている。
一方、会社型投資信託は私法上の法人格を有する 40ことから、原則的に法人課税の対象となる設計となっている。しかしながら、会社型投資信託は法形態の相違はあるものの、経済的な実質は契約型投資信託と同質であり、その実態は運用資産の集合体にしかすぎない 41。
そのため、租税特別措置法第 67 条の 15 により一定要件 42を満たすことを条件に、事実上、法人課税がなされないような手当てをすることで、税制上の措置を講じている 43。このように、会社型投資信託は、原則的には法人課税の対象となり、例外的に法人課税が免除される
ような設計となっている点に特徴があるものとなっている。
次に、源泉徴収税の視点でとらえた場合、（A）（B）は所得税法第 181 条により、本来、運用先及び投資信託段階で源泉徴収義務を負う。ただし、投資信託に対する支払については一定の要件 44を満たすことを条件に当該源泉徴収を行わないこととされている 45。このように、当該ケースでは、運用先から投資家までの間で源泉徴収税が重複しないような設計が採用されている。
次に国際的側面に関して概観する。図 6 は国内の個人投資家が国外資産に直接投資している場合を想定している。この場合、源泉地国では（A）段階で源泉徴収税を課すことが考えられる。その際、個人投資家は所得税法第 95 条における外国税額控除の規定により控除35

このうち、信託財産を保有しているとされる者のことを受託法人という。所得税法第 6 条の 3 柱書、法
人税法第 4 条の 7 柱書。
36
伊藤・前掲注 24）75 頁。
37
武田昌輔監修『ＤＨＣコンメンタール法人税法 2 §§1～28』889 の 103 頁（第一法規, 1979）〔最終
加除：2021〕、武田昌輔監修『ＤＨＣコンメンタール所得税法 2 §§1～29』285 頁（第一法規, 1983）〔最終加除：2021〕。
38
分配可能収益の 90％以上を分配する等の要件が一定要件とされている。
39
武田昌輔監修『ＤＨＣコンメンタール法人税法 10-2 措置法§§66 の 10～68 の 7』5887 の 4 頁（第一法規, 1979）〔最終加除：2021〕。
40
投信法第 61 条。
41
武田・前掲注 39）5469 の 64 頁。
42
配当可能利益の 90％以上を配当する等の要件が一定要件とされている。
43
武田・前掲注 39）5469 の 64 頁。
44
利子等又は配当等の支払をする者の備えつける帳簿に、投資信託の名称等を搭載していることが要件となる。武田昌輔監修『ＤＨＣコンメンタール所得税法 4 §§128～223』7566 頁（第一法規, 1983）〔最終加除：2021〕、武田昌輔監修『ＤＨＣコンメンタール所得税法 5 措置法§§1～21』1336-1337 頁（第一法規, 1983）〔最終加除：2021〕。
45
証券投資信託については所得税法第 176 条第 1 項、証券投資信託以外の公募型投資信託については租税特別措置法第 9 条の 4 第 2 項、証券投資法人及び公募の会社型投資信託については租税特別措置法第 9 条の 4 第 1 項。措置法における対象については、武田・前掲注 44）ＤＨＣコンメンタール所得税法 5 1334
頁を参考とした。

9- 306 -

限度額の範囲において、その年分の所得税の額から控除可能とされている。なお、仮に控除限度額を超えた場合であっても、同条第 2 項において前年 3 年以内に控除余裕額がある場
合には当該余裕額を充当することができる。このケースでは、国内直接投資との比較で問題が起きる可能性はあるものの、それ以外に課税上の問題はないとされる 46。
図6

国外直接投資（出所：著者作成。）
図 7 は国内の個人投資家が投資信託を介して国外資産に投資している場合を想定している。この場合、所得税法第 181 条により（B）段階で源泉徴収税が課されるが、（A）が源泉徴収税の対象となる場合、二重課税が生じてしまう。このような二重課税を調整するために、（A）の源泉徴収税を（B）の源泉徴収税から控除できる仕組みとなっている 47。ただし、当該控除はあくまで源泉徴収税の枠内において行われるものであることから、（A）の源泉徴収
税率が高率である場合には十分な控除は行えない 48。
なお、租税特別措置法第 9 条の 3 の 2 第 1 項により、（B）の源泉徴収を「支払の取扱者
49」が行うような場合 50であっても、上記措置との整合性を図るため 51に同条第 3 項の規定

により「支払の取扱者」における(B)の源泉徴収税から(A)の源泉徴収税を控除することが可46

運用先の国で徴収される源泉徴収税の税率がわが国の国内法で規定する税率よりも高い場合には、税率の相違の問題が起きるとされる。沖村・前掲注 19）138 頁。
47
集団投資信託については所得税法第 176 条第 3 項、第 4 項、特定投資信託については租税特別措置法第9 条の 6 の 4 第 1 項、第 2 項、会社型投資信託については租税特別措置法第 9 条の 6 の 2 第 1 項、第 2項。
48
なお、外国税額の繰越、繰戻といった措置は設けられていない。鬼頭朱実「ファンドを巡る世界のルール（第 18 回）ファンドと二重課税(上)投信などの二重課税排除策には限界」ファンド情報 259 号 17 頁,
19 頁（2017）。
49「支払の取扱者」とは、租税特別措置法施行令第 4 条の 6 の 2 第 2 項、租税特別措置法施行規則第 5 条の 2 第 1 項において定められており、上場株式等の支払を受ける者の配当等の受領の媒介、取次又は代理をする者であって、社債、株式等の振替に関する法律に規定する口座管理機関である者とされている。武田・前掲注 44）ＤＨＣコンメンタール所得税法 5 1317 の 2 頁。
50
今日における投資証券や受益証券のペーパーレス化を勘案し、平成 20 年度税制改正において、一定の投資信託に対する源泉徴収義務を「支払の取扱者」に移転させる改正がなされた。大蔵財務協会編『改正税法のすべて（平成 20 年度版）』77-79 頁（大蔵財務協会, 2008）。
51
武田・前掲注 44）ＤＨＣコンメンタール所得税法 5 1317 の 8 頁。

10- 307 -

能である。当該措置もあくまで源泉徴収税の枠内において行われるものであることから、(A)の源泉徴収税率が高率である場合には十分な控除が行えない 52。
図7

運用資産のみ国外に所在している場合（出所：増井良啓「証券投資ファンド税制の比較」日税研論集第 41 号 171 頁, 214 頁（1999）の図を基に加筆して著者作成。）
また、個人投資家段階での適用関係については、平成 30 年度税制改正により確定申告時の設計に変化が生じている。図 8 から図 10 は当該改正の背景を示した図となっている。前提として、外国所得税率 10％、国内源泉所得税率 15％、所得税率 25％という条件が図 8 から図 10 までの共通条件であり、図 9、図 10 については個人投資家に損失 90 があるものとする。
従来、集団投資信託段階で外国税額控除を行った場合、個人投資家段階では図 8 のように
源泉徴収税額の一部として扱われていた。当該設計の場合、図 9 のように還付部分が生じる
際に外国所得税額を日本が還付するというような事態が生じてしまっていた。このような状況に対応するため、平成 30 年度税制改正によって新たに分配時調整外国税相当額の控除制度 53が創設されることとなった 54。この改正により、図 10 のように集団投資信託が日本において納付した源泉徴収税額部分と外国所得税額部分を区分して申告する設計となり、
外国所得税を日本が還付するというような状況に対応している。なお、このような問題は集団投資信託以外でも生じていたため 55、その他の投資信託や「支払の取扱者」が介在する場
合についても同様の改正が行われている 56。
52

なお、外国税額の繰越、繰戻といった措置は設けられていない。是枝俊悟「投資信託の外国税額控除の制度解説とファンドに及ぼす影響の試算」大和総研 4-8 頁（2019 年 6 月 12 日）（https://www.dir.co.
jp/report/research/law-research/tax/20190612_020839.pdf, 2022 年 1 月 29 日最終閲覧）。
53
所得税法第 93 条第 1 項。
54
大蔵財務協会編『改正税法のすべて（平成 30 年度版）』719-720 頁（大蔵財務協会, 2018）。
55
野々村昌樹「時事解説 分配時調整外国税相当額控除制度と新過大支払利子税制に対応 令和元年 12 月
18 日付法人税基本通達等の一部改正」税務弘報 68 巻 4 号 113 頁, 114-115 頁（2020）。
56
特定投資信託については租税特別措置法第 9 条の 6 の 4 第 3 項、会社型投資信託については租税特別措置法第 9 条の 6 の 2 第 3 項。「支払の取扱者」が介在する場合は、租税特別措置法第 9 条の 3 の 2 第 6項。大蔵財務協会編・前掲注 54）153、742 頁。

11- 308 -

図8

平成 30 年度税制改正前の適用関係

前提：外国所得税率10％、国内源泉所得税率15％、所得税率25％
日本

個人投資家

A国

集団投資信託分配金100（※）
所得税等15
実際納付額5

収益100
外国所得税額10

運用先

外国所得税を控除
所得100
税額25
源泉徴収税額の控除15
納付税額10
投資に対する税額10+5+10＝25（※）外国所得税額は加算する

投資家の控除額はそのまま（出所：野々村昌樹「時事解説 分配時調整外国税相当額控除制度と新過大支払利子税制に対応 令和元年 12 月 18 日付法人税基本通達等の一部改正」税務弘報 68 巻 4 号 113 頁,
114 頁（2020）の図を基に加筆して著者作成。）
図9

平成 30 年度税制改正前の適用による問題点

前提：外国所得税率10％、国内源泉所得税率15％、所得税率25％
個人投資家に損失90がある場合
日本

個人投資家

A国

集団投資信託分配金100
所得税等15
実際納付額5

収益100
外国所得税額10

運用先

所得10
税額2.5
源泉徴収税額の控除15
還付12.5
投資に対する税額10+5-12.5=2.5→外国所得税7.5を日本が還付（出所：野々村昌樹「時事解説 分配時調整外国税相当額控除制度と新過大支払利子税制に対応 令和元年 12 月 18 日付法人税基本通達等の一部改正」税務弘報 68 巻 4 号 113 頁,
114 頁（2020）の図を基に加筆して著者作成。）
12- 309 -

図 10

平成 30 年度税制改正による対応

前提：外国所得税率10％、国内源泉所得税率15％、所得税率25％
個人投資家に損失90がある場合
日本

個人投資家

A国

集団投資信託分配金100
所得税等15
実際納付額5

収益100
外国所得税額10

運用先

外国所得税額を別途控除
所得10
税額2.5
分配時調整外国税相当額の控除2.5
源泉徴収税額の控除5還付5投資に対する税額10+5-5=10→外国所得税7.5の還付なし

所得税額等のうち外国所得税額以外の額を控除（出所：野々村昌樹「時事解説 分配時調整外国税相当額控除制度と新過大支払利子税制に対応 令和元年 12 月 18 日付法人税基本通達等の一部改正」税務弘報 68 巻 4 号 113 頁,
116 頁（2020）の図を基に加筆して著者作成。）
図 11 は国外の個人投資家が投資信託を介して国内資産に投資している場合を想定している。この場合、投資信託については図 5 における整理と同様に、（A）における源泉徴収は行われない 57。また、恒久的施設のない国外の個人投資家に対する投資信託のリターンは源泉分離課税の対象となる 58ことから、日本国内においては（C）の源泉徴収によって課税関係は完結する。

57

証券投資信託については所得税法第 176 条第 1 項、証券投資信託以外の公募型投資信託については租税特別措置法第 9 条の 4 第 2 項、証券投資法人及び公募の会社型投資信託については租税特別措置法第 9 条の 4 第 1 項。措置法における対象については、武田・前掲注 44）ＤＨＣコンメンタール所得税法 5 1334
頁を参考とした。
58
所得税法第 161 条第 8 項、第 9 項、第 164 条第 2 項。

13

- 310 -

図 11

個人投資家のみ国外に所在している場合
日本
リターン（A）
運用先

投資信託
投資

リターン（C）

投資

個人投資家

C国

（出所：増井良啓「証券投資ファンド税制の比較」日税研論集第 41 号 171 頁, 238 頁（1999）の図を基に加筆して著者作成。）
図 12 は国外の個人投資家が投資信託を介して国外資産に投資している場合を想定している。この場合、所得税法第 212 条により（C）の段階で源泉徴収税が課されるが、図 7 の場
合と同様に(C)の源泉徴収税から(A)の源泉徴収税を控除できる 59。また、租税特別措置法第9 条の 3 の 2 第 1 項により、（C）の源泉徴収を「支払の取扱者」が行うような場合であっても、同条第 3 項の規定により同様の控除が可能である。なお、恒久的施設のない国外の個人投資家に対する投資信託のリターンは源泉分離課税の対象となる 60ことから、日本国内においては（C）の源泉徴収によって課税関係は完結する。

59

集団投資信託については所得税法第 176 条第 3 項、第 4 項、特定投資信託については租税特別措置法第9 条の 6 の 4 第 1 項、第 2 項、会社型投資信託については租税特別措置法第 9 条の 6 の 2 第 1 項、第 2項、「支払の取扱者」が介在する場合は、租税特別措置法第 9 条の 3 の 2 第 3 項。なお、特定投資信託及び会社型投資信託に対する調整法は平成 20 年度税制改正において確立されているが、改正趣旨の一つに
国外投資家が直接投資をした際の税額と日本の投資信託を介して投資した場合の税額を同じにするという内容が含まれている。大蔵財務協会編・前掲注 50）510 頁。
60
所得税法第 161 条第 8 号、第 9 号、第 164 条第 2 項。

14

- 311 -

図 12

トライアンギュラーケース
日本

A国
リターン（A）
運用先

投資信託
投資

投資

リターン（C）

個人投資家

C国（出所：著者作成。）
1-3.租税条約の現状
前節では投資信託の国内税法について概観したが、ARFP 参加にあたって懸念されている問題点として、租税条約の特典享受に関する指摘がある 61。そこで、本節では現状の投資信託に係る租税条約上の位置づけをはじめ、我が国の租税条約の現状について概観する。
1-3-1.投資信託を巡る租税条約の適用関係
租税条約上、我が国の投資信託の位置づけを明示的に示しているものとして、契約型投資
信託では日英・日仏租税条約が、会社型投資信託では親子会社間配当の制限規定がある 62。
日英・日仏租税条約 63では契約型投資信託を含む一定の公認投資基金 64に投資する者が、
61

鬼頭朱美「ファンドを巡る世界のルール（第 19 回）ファンドと二重課税（下）開示強化が国際的な流れ、欧米型の「導管扱い」も検討課題」ファンド情報 261 号 21 頁, 23 頁（2017）。
62
伊藤・前掲注 24）82-84 頁、宮本・前掲注 1）310-316 頁。
63
日英租税条約 2006 年時の交換公文第 3 条、日仏租税条約第 29 条。なお、日英租税条約については2006 年時の全面改訂前における旧日英租税条約第 28 条の A においても同種の規定が存在していた。宮本
十至子「投資ビークルとしての信託と課税―信託法改正を踏まえて―」信託研究奨励金論集第 30 号 84
頁, 90 頁（2009）、旧日英租税条約の解説については筒井順二『日英・日伊・日独・日洪・日波・日比租税条約の解説』12-14 頁（本租税研究協会, 1981）。
64
日英租税条約では、日本国については投信法第 2 条第 3 項及び第 28 項に定義する投資信託及び外国投資信託、貸付信託法第 2 条第 1 項に定義する貸付信託、所得税法第 2 条第 1 項第 11 号に定義する合同運
用信託並びに資産の流動化に関する法律第 2 条第 13 項に定義する特定目的信託が該当する。また、日仏租税条約では、フランスについては 1988 年 12 月 23 日の法律第 88 条第 1201 号に定義する投資共同基金
及び可変資本投資会社が該当し、日本については投信法第 2 条第 3 項及び第 28 項に定義する投資信託及15- 312 -

当該投資基金から取得する配当又は利子に関する条約適用の申請手続きを当該投資基金の運用者又は受託者が代行して請求する、と規定（以下、代行アプローチという）されている
65。両条約の特徴は、条約特典を享受する主体は契約型投資信託そのものにあらず、それを構成する投資家にあるとしている点、第三国の投資家に対応する部分については条約特典を与えないという点にある 66。すなわち、源泉地国は理論上、条約特典を相手国の国内投資家の割合に応じて比例的に与えることとなる 67。また、日英・日仏租税条約における代行ア
プローチは、契約型投資信託全般を対象としている。1-2 でも概観したように、集団投資信託と特定投資信託は受託者段階での課税の有無をはじめ、国内税法上、相当程度の相違があるものとなっている。両条約ではこのような国内税法上の相違に関わらず、両投資信託を同様の扱いとしている点に特徴がある 68。なお、代行アプローチは契約型投資信託を構成する
投資家は日本国内に所在しているという状況の下で採用されている 69という点を念頭に置く必要がある。
一方、日英・日仏租税条約以外では、契約型投資信託の位置づけは明確にされていない。
そのため、これらの租税条約では解釈による分析が必要となる。契約型投資信託等のファン
ドが租税条約の適用主体となるには「者」「居住者」といった概念を充足する必要がある 70。
また、利子、配当、使用料といった投資性所得についてはこれらの概念に加え、「受益者」
といった概念を充足することが必要であるとされる 71。この点につき、契約型投資信託がこれらの概念を充足するか否かについては不明確な状況となっている 72。
会社型投資信託の租税条約上の位置づけと関係性のある親子会社間配当とは、支払法人の発行済株式の一定割合以上を有する法人に対する配当に対し、通常のポートフォリオ配当に係る限度税率よりも低い限度税率を適用するというものである 73。この点につき、会社型投資信託が支払う配当については、当該規定の適用を制限する規定が日米租税条約をはび外国投資信託、貸付信託法第 2 条第 1 項に定義する貸付信託、所得税法第 2 条第 11 号に定義する合同
運用信託並びに資産の流動化に関する法律第 2 条第 13 項に定義する特定目的信託が該当する。
65
筒井・前掲注 63）12 頁。渡辺勲『新日仏租税条約の解説』32 頁（日本租税研究協会, 1996）。
66
同上。
67
増井・前掲注 19）219-221 頁。
68
集団投資信託の一部と法人課税信託の一部が代行アプローチの対象とされている点に着目した論文として宮本・前掲注 63）90 頁。
69
筒井・前掲注 63）12 頁。
70
OECD, MODEL TAX CONVENTION ON INCOME AND ON CAPITAL : CONDENSED VERSION 2017, Art.1 para.1 (2017).
71
Id. at Art.10 para.2, Art.11 para.2, Art.12 para.3.
72
宮本・前掲注 1）324-326 頁。
73
OECD, supra note 70, Art.10 para.2 subpara.(a).

16- 313 -

じめ 74、多数の租税条約で採用されている 75。このように、会社型投資信託は租税条約の適用を受ける主体であることが確認されていることから、多くの租税条約で「居住者」として扱われていることが分かる 76。一方、会社型投資信託は所得の大部分を配当として分配・損金算入することで導管として機能しているといえるから、「受益者」概念の充足を疑問視する見解が存在する 77。
1-3-2.TS 防止に係る租税条約締結方針
わが国は TS 78を懸念しており、租税条約上も各種の対応策を講じることにより、これに対応している。そのため、租税条約の議論をする上で TS の懸念は必要不可欠なものであることから、わが国の TS 防止に係る租税条約締結方針を確認しておく。
わが国の TS 防止策の一つが Limitation on Benefits 条項（以下、LOB 条項という）である。LOB 条項（OECD, MODEL TAX CONVENTION ON INCOME AND ON CAPITAL : CONDENSED VERSION
2017, Art.29 para.1-8）は、米国発祥であり 79、租税条約における特典享受に関し、TS 防止に対する客観的な基準を設けることによって対応するものである 80。LOB 条項は 2003 年

74

親子会社間配当に係る課税減免は直接投資としての性格に着目しているが、支払配当を損金算入できるような法人についてはそのような性格が希薄であるため、会社型投資信託に対する制限がなされている。
なお、課税関係が類似している特定投資信託が当該制限規定の対象に含まれているか否かは必ずしも明らかでないとする指摘がある。親子間配当の説明については、浅川雅嗣『コンメンタール 改訂日米租税条約』103 頁（大蔵財務協会, 2005）。指摘事項については、本庄資「新日米租税条約の適用・解釈に関する問題点について」国際税制研究 14 号 87 頁, 96-97 頁（2005）。
75
アメリカ（03）、イギリス（06）、フランス（07）、オーストラリア（08）、カザフスタン（08）、パキス
タン（08）、ブルネイ（09）、オランダ（10）、クウェート（10）、サウジアラビア（10）、スイス（10）、香港（10）、ポルトガル（11）、ニュージーランド（12）、アラブ首長国連邦（13）、スウェーデン（13）、オ
マーン（14）、カタール（15）、ドイツ（15）、スロベニア（16）、ベルギー（16）、エストニア（17）、オーストリア（17）、デンマーク（17）、ラトビア（17）、リトアニア（17）、ロシア（17）、アイスランド（18）、クロアチア（18）、コロンビア（18）、スペイン（18）、アルゼンチン（19）、ウズベキスタン（19）、ウルグアイ（19）、エクアドル（19）、ジャマイカ（19）、セルビア（20）、モロッコ（20）、ジョージア（21）において導入されている。財務省「我が国の租税条約等の一覧」（2021 年 11 月 8 日）（https://www.mof.go.jp/tax_policy/summary/international/tax_convention/tax_convetion_list_jp.html, 2022 年 1
月 29 日最終閲覧）掲載情報参照。
76
相手国における会社形態の投資ファンドについては、日仏租税条約及び日ルクセンブルク租税条約においてその位置づけが示されているが、我が国の会社型投資信託に対して直接的に扱っているものではない
ことから、本稿では扱わない。なお、両条約における投資ファンドの位置づけが異なることから、租税条
約の適格性は必ずしも法人格の有無に左右されるとは言い切れない、とする見解がある。宮本・前掲注
1）315 頁。
77
栗原克文「REIT に関する国際税務上の論点について」不動産証券化ジャーナル 36 号 87 頁, 97-98 頁（2008）。
78
TS に明確な定義はないものの、有力説によると「租税条約の特典を受ける権利を有しない者が直接利用できない条約の特典を得るために広義の個人又は法人を利用する状況」をいうとされている。よって本稿においても TS とは同様の意義であると位置づける。なお、当該定義については WEEGHEL, VAN S., THE
IMPROPER USE OF TAX TREATIES : WITH PARTICULAR REFERENCE TO THE NETHERLANDS AND THE UNITED STATES, 119 (1998). 有
力説であると位置づけている文献については本庄資「国際課税における重要な課税原則の再検討（第 24回）租税条約の濫用・トリーティショッピングの防止ルールの新展開と問題点」租税研究 811 号 256 頁,
285 頁（2017）。
79
村井正『入門国際租税法 改訂版』44 頁（清文社, 2020）。
80
今村隆「租税条約における LOB 条項の意義と問題点」日本法學 79 巻 2 号 518 頁, 518 頁（2013）。

17- 314 -

の日米租税条約の改訂時に初めて導入され 81、今日では、わが国の租税条約締結方針の一つとして認識されている 82。なお、租税条約の全ての所得に対して LOB 条項によりスクリーニ
ングするものもあるが、わが国では投資性所得に限定してスクリーニングを行う LOB 条項が一般的となっている 83。
二つが Principle Purpose Test 条項（以下、PPT 条項という）、導管取引防止条項である。
PPT 条項（OECD, MODEL TAX CONVENTION ON INCOME AND ON CAPITAL : CONDENSED VERSION
2017, Art.29 para.9）とは租税条約の特典享受を主要な目的とするような仕組みや取引に対しては租税条約の特典を与えないというものである 84。当該条項は LOB 条項のように客観的な基準によるものではなく、解釈的な要素によって対応するという点に特徴がある 85。
なお、当該条項についても LOB 条項と同様に、わが国の租税条約締結方針の一つとして認識されている 86。また、導管取引防止条項とは導管取引に対象を絞って TS 防止を図る条項であるが、当該条項も PPT 条項と同様に解釈的要素を含んでいるため、限定的 PPT 条項と称する文献も存在する 87。
これらは、LOB 条項で対応できなかった TS に対して PPT 条項、導管取引防止条項で対応するという関係性になる 88。なお、今日におけるわが国の導入状況を示したものが表 1 である。
表1

わが国の租税条約締結状況
導管取引防止条項（投資性所得限定）

LOB 条項なし

PPT 条項 89
投資性所得限定オマーン（14）
香港（10）
メキシコ（96）81

一般
セルビア（20）
モロッコ（20）
アルゼンチン（19）ウルグアイ（19）エクアドル（19）ジャマイカ（19）ペルー（19）スロベニア（16）チリ（16）
カタール（15）
アラブ首長国連邦（13）

浅川・前掲注 74）189-190 頁。
吉村浩一郎「租税条約濫用防止措置としての主要目的テスト」租税研究 844 号 118 頁, 129 頁（2020）。
83
今村・前掲注 80）511-512 頁。
84
吉村・前掲注 82）122-123 頁。
85
吉村・前掲注 82）123 頁。
86
吉村・前掲注 82）129 頁。
87
本庄・前掲注 78）301 頁。
88
吉村・前掲注 82）129 頁。
89
実際の規定にはバリエーションがあるが、主要目的テストを規定しているものを PPT 条項と整理する。
82

18- 315 -

ポルトガル（11）サウジアラビア（10）韓国（98）
南アフリカ（97）ジョージア（21）ウズベキスタン（19）アイスランド（18）コロンビア（18）スペイン（18）
エストニア（17）オーストリア（17）デンマーク（17）ラトビア（17）リトアニア（17）ロシア（17）ベルギー（16）
スウェーデン（13）ニュージーランド（12）

LOB 条項（投資性所
得限定）

LOB 条項（一般）オーストラリア（08）フランス（07）
イギリス（06）
スイス（PPT については一般）（10）
オランダ（10）アメリカ（03）ドイツ（15）（出所：財務省「我が国の租税条約等の一覧」（2021 年 11 月 8 日）（https://www.mof.go.j
p/tax_policy/summary/international/tax_convention/tax_convetion_list_jp.html, 20
22 年 1 月 29 日最終閲覧）掲載情報を基に著者作成。なお、表の区分については、緒方健太郎「BEPS プロジェクト等における租税回避否認をめぐる議論」フィナンシャルレビュー126
号 196 頁, 201 頁（2016）の表を基にした。）
このようにわが国は、LOB 条項と PPT 条項（若しくは導管取引防止条項）、ないしは PPT
条項のみにより TS に対応していることが分かる。なお、わが国の租税条約締結方針として
は LOB 条項と PPT 条項（若しくは導管取引防止条項）の併用である 90ものの、PPT 条項のみの租税条約が多数ある理由は、当該条項がほとんどの国でデファクトスタンダードとしての地位を確立しているからであるとされる 91。
1-4.ARFP 参加に伴う懸念事項
前節での租税条約上の扱いをまとめると、契約型投資信託については日英・日仏租税条約において代行アプローチが採用されているが、それ以外の租税条約においては位置づけが90
91

吉村・前掲注 82）129 頁。
吉村・前掲注 82）125 頁。

19- 316 -

不明確となっていた。また、代行アプローチは、契約型投資信託を構成する投資家が国内投資家から構成されているという状況の下で考案されたものとなっていた。これまでわが国の契約型投資信託は、国外投資家に対して販売してこなかったという経緯がある 92が、ARFP
参加を皮切りにそのような状況は今後変化していくことが予想される。すなわち、パスポー
トファンドが登場し、アジア地域の投資家が多数投資するような状況となった場合、当該ア
プローチが今後も好ましいものとなりうるかは必ずしも明らかでないということになる。
一方、会社型投資信託は親子会社間配当に係る制限規定の対象とされているという点から、多数の租税条約において「居住者」として扱われていることが分かるが、「受益者」に該当するかという点については疑義が生じている。
今後、パスポートファンドが登場した際には図 13 のようなケースが想定されるが、この場合、懸念しなければいけない問題が TS である。わが国は、前節で示した通り、TS に対して LOB 条項等により厳格に対応するという立場を示している。図 13 で示すように、わが国の投資信託は今後、C 国所在の投資家に多数投資されるケースが想定されるため、投資信託を巡る租税条約の適用問題を検討するには、TS への対応という面も踏まえることが重要となる。
このように投資信託を巡る租税条約の適用問題は、ARFP 参加を皮切りに今後大きな障壁として現れるおそれがある 93。また、わが国は金融センター化の障壁に対応する税制改正を
令和 3 年に行っていることから 94、金融センター化という目的を税制上も考慮する方向性が見られる。そのため、こういった方向性が見られる以上、投資信託を巡る租税条約の適用問題についても ARFP 参加を踏まえた検討が必要な状況であるといえるであろう 95。

92

投資信託協会「資産運用業強化委員会報告書 資料」内「ビジネス環境の整備等に係る小委員会中間報告書」16 頁（2017 年 5 月 30 日）（https://www.toushin.or.jp/fileadmin/open/plan/file/topics/%E8%B
3%87%E7%94%A3%E9%81%8B%E7%94%A8%E6%A5%AD%E5%BC%B7%E5%8C%96%E5%A7%94%E5%93%A1%E4%BC%9A/170629%E
5%A0%B1%E5%91%8A%E6%9B%B8/%E8%B3%87%E7%94%A3%E9%81%8B%E7%94%A8%E6%A5%AD%E5%BC%B7%E5%8C%96%E5%A
7%94%E5%93%A1%E4%BC%9A%E5%A0%B1%E5%91%8A%E6%9B%B8%E8%B3%87%E6%96%99.pdf, 2022 年 1 月 29 日最終
閲覧）。
93
ARFP 参加による投資信託事情の変化は、租税条約上の問題以外にも、国内法に関する税の中立性の問
題、課税とレポーティングに関する問題が指摘されている。鬼頭朱実「ファンドを巡る世界のルール（第12 回）ARFP の課税問題 国内Ｆ輸出へ、税手続き・中立性など検討急務」ファンド情報 243 号 23 頁,
23-25 頁（2017）。
94
法人税、相続税、所得税において金融センター化に即した税制改正が行われている。大蔵財務協会編『改正税法のすべて（令和 3 年度版）』5 頁（大蔵財務協会, 2021）。
95
なお、2020 年現在において、わが国ではパスポートファンドの申請は行われていないが、その理由の一つに税制上の問題があるとされている。東京都政策企画局「『国際金融都市・東京』構想に関する有識者懇談会 事務局説明資料」18 頁（2021 年 3 月 29 日）（https://www.seisakukikaku.metro.tokyo.lg.jp/pgs/2021/04/images/03zimukyoku_4.pdf, 2022 年 1 月 29 日最終閲覧）。

20- 317 -

図 13

今後想定されるケース
B国（日本）
リターン（B）

個人投資家
投資

租税条約
直接リターン

投資信託（パスポートファンド）

運用先

投資

投資

租税条約

リターン（C）

個人投資家

TSのおそれ有本稿の検討対象

リターン（A）

A国

C国

直接リターン

租税条約（出所：著者作成 96。）
1-5.小括本章では投資信託を巡る租税条約上の問題点を考察するにあたり、契約型投資信託及び会社型投資信託の双方の国内法、ARFP 参加に伴う投資信託事情の変化、現行の租税条約の規定ぶりについて概観した。その結果、租税条約上、契約型投資信託については ARFP 参加に伴う国外投資家の増加という投資信託事情の変化により、現行の代行アプローチが今後も好ましいアプローチと言えるかが必ずしも明らかでないことを明らかにした。また、当該アプローチが採用されていない租税条約では、その位置づけが不明確なものとなっていた。
一方、会社型投資信託は租税条約上、「居住者」としては扱われるものの「受益者」として扱われるかについては疑義が生じている現状であった。
また、わが国は租税条約適用に対する姿勢として TS に対し厳格に対応するという方向性を示している。パスポートファンドはアジア地域の投資家から多数投資されるという特徴がある以上、今後、投資信託を巡る租税条約の適用問題を検討するには、TS への対応という面も踏まえることが重要となる。このように、わが国の投資信託を巡る租税条約の適用問
題は、ARFP 参加を念頭に入れた検討が必要な状況となっている。
96

AC 国間及び BC 国間の租税条約については、本稿の直接的な検討対象とはならない。なお、2021 年現
在、ARFP はわが国と租税条約を締結している国々（オーストラリア、韓国、タイ、ニュージーランド）
で実施されるが、源泉地国はアジア地域に限定されないため、AC 国間の租税条約は締結されている場合も締結されていない場合も想定される。そのため、AC 国間の租税条約は点線表記としている。ARFP の現状については、APEC, 9th ARFP Joint Committee Virtual Meeting 22 April 2021, June 2021, https://fundspassport.apec.org/9th-arfp-joint-committee-virtual-meeting-22-april-2021-2/, last visited 29 January2022. 租税条約の締結状況については、財務省・前掲注 75）。

21

- 318 -

そこで、本稿では投資信託が条約特典を享受できないことによる問題点を明らかにした
うえで、TS への対応も踏まえた望ましい租税条約締結方針を示すことを目的とする。なお、
当該議論は OECD 等によって伝統的に行われてきた分野となることから、次章では OECD 等
における議論を概観する。

22- 319 -

第 2 章 OECD 等における議論
2-1.OECD 等における議論の歴史
OECD 等における投資ファンドを巡る租税条約上の議論は伝統的に行われているが、2010年に公表した「集団投資ビークルの所得に関する条約上の特典付与 97」（2010CIV 報告書）
によって一定の整理がなされている。そこで、本節では 2010CIV 報告書以前の議論、2010CIV
報告書による議論に分割して概観する。
2-1-1.2010CIV 報告書以前の議論
OECD における投資ファンドを巡る議論は 1977 年に「The Taxation of Collective
Investment Institutions」を公表したことに端を発する 98。当該報告書では、各国は CII（Collective Investment Institutions）を通じた投資による税負担が直接投資による税負担よりも不利に扱われないような国内税法を設けていると分析している 99。そのうえで、
租税条約上もこのような点を考慮して 100投資ファンドである CII に対し、当該 CII の法形
態に関わらず、常に条約の対象とすべきである旨が示されている 101。このような分析は、後の議論においても懸念すべき事項として取り上げられるものとなっており、1997 年のニュー・デリーIFA 総会 102では、国内法の調整に限界がある場合に条約特典の享受に係る検討を行う必要があるとする整理が行われている 103。
1999 年には OECD から実証的研究とも称される 104「Taxation of Cross-Border Portfolio :Mutual Funds and Possible Tax Distortions」が公表された。当該報告書では CII を、課税上透明であり、公募販売され広く保有されている投資ファンドとして、金融資産に主に投資するものと位置づけたうえで 105、国内法の調整方法や租税条約上の問題につき、各種場
面分けを行うことによる整理が行われている。
当該報告書では、投資家による直接投資と間接投資の中立性という面に焦点を当てた議論がなされており 106、CII の条約特典に関連する場面としては図 14 及び図 15 が挙げられている。図 14 については、（A）に係る源泉徴収税に対し、国内法による外国税額控除の規定、租税条約による源泉地国における源泉徴収税額の引き下げが、直接投資と間接投資の中

97

OECD, The Granting of Treaty Benefits with Respect to The Income of Collective Investment
Vehicles, 23 April 2010, https://www.oecd.org/tax/treaties/45359261.pdf, last visited 29
January 2022.
98
宮本・前掲注 1）286 頁。
99
OECD, THE TAXATION OF COLLECTIVE INVESTMENT INSTITUTIONS, para.11 (1977).
100
Id. at para.35.
101
Id. at para.39.
102
なお、IFA は 1961 年のアテネ総会、1971 年のワシントン総会においても投資ファンドの議論を行っている。増井・前掲注 19）212 頁。
103
Lynne J. Ed & Paul J. M. Bongaarts, IFA, The Taxation of Investment Funds, in CAHIERS DE DROITFISCAL INTERNATIONAL 21, 41-42 (Vol.82b, 1997).
104
宮本・前掲注 1）286 頁。
105
OECD, TAXATION OF CROSS-BORDER PORTFOLIO : MUTUAL FUNDS AND POSSIBLE TAX DISTORTIONS, 17 (1999).
106
Id. at 17-19.

23- 320 -

立性に関して考慮すべき要因であるとしている 107。
図 14

運用資産のみ国外に所在している場合（OECD）（出所：OECD, TAXATION OF CROSS-BORDER PORTFOLIO : MUTUAL FUNDS AND POSSIBLE TAX DISTORTIONS,
52 (1999)の図を参考に加筆して著者作成 108。）
図 15 における（A）に係る源泉徴収税に対しては以下の二つが挙げられるとしている 109。
①投資家所在地国における外国税額控除②CII 所在地国における外国税額控除①についてはコスト面に係る実行可能性及び CII の性質決定に係る問題から、結果として外国税額控除の規定が有効に機能しない可能性が高いとされている 110。②については CII
段階で法人税が課されている場合と CII からのリターンに源泉徴収税が課されている場合で対応が異なる。まず、CII 段階で法人税が課されている場合は、当該法人税額に係る外国税額控除を行うことが調整方法となる 111。この方法では投資家所在地国において CII 自体の法人税額が外国税額控除の対象とならないことから、結果として調整されない部分が残ることとなる 112。CII からのリターンに源泉徴収税が課されている場合は、当該リターンに係る源泉徴収税段階で外国税額控除を行うことが調整方法となる 113。この方法では、投資家所在地国において外国税額控除の対象となる（C）に係る源泉徴収税額は軽減するものの、（A）に係る源泉徴収税額部分については①に示した理由から調整できない部分は残り続け

107

Id. at 53.

108

なお、OECD のレポートでは個人投資家所在地国を国内と表記しているが、本稿の表記に合わせて B 国としている。
109
OECD, supra note 105, at 64.
110
Id. at 65.
111
Id. at 64.
112
Id.
113
Id. at 65.

24- 321 -

ることとなる 114。このようなことから（A）に係る源泉徴収税の調整は国内法においては行
えない領域となっている。
そのため、投資家が源泉地国との租税条約において条約特典を享受できる場合には、CII所在地国と源泉地国の租税条約による源泉徴収税率の引き下げが、直接投資と間接投資の中立性の面からは特に重要な要素となるとしている 115。なお、（C）に係る租税条約も関係する領域ではあるものの、当該源泉徴収税は投資家所在地国における外国税額控除の対象となる 116ことから、このケースにおいて A’=A+C に近づけるためには租税条約による（A）に係る源泉徴収税の引き下げが特に重要な要素であると整理している 117。このように、（A）に係る租税条約の適用は、国内法での対応に限界がある場合、図 14 及び図 15 の両ケースにおいて、考慮すべき重要な要素となることが分かる。
図 15

トライアンギュラーケース（OECD）
B国

租税条約

A国

リターン（A）
CII

運用先
投資

租税条約

投資

リターン（C）

直接リターン（Aʼ）
個人投資家

C国

租税条約

（出所：OECD, TAXATION OF CROSS-BORDER PORTFOLIO : MUTUAL FUNDS AND POSSIBLE TAX DISTORTIONS,
58 (1999)の図を参考に加筆して著者作成 118。）
なお、OECD は当該報告書とは別に、課税上の透明性という点で類似性のあるパートナー
シ ッ プ に 対 し 、 同 年 に 「 The Application of the OECD Model Tax Convention toPartnerships」を公表しており、当該結論が 2000 年版の OECD モデル租税条約第 23 条 A の

114

Id.
Id. at 66.
116
Id. at 64.
117
Id. at 66.
115

118

なお、OECD のレポートでは個人投資家所在地国を国内と表記しているが、本稿の表記に合わせて C 国としている。

25- 322 -

第 4 項に組み込まれ、第 1 条及び第 5 条に関するコメンタリーの改正に繋がった 119。これによりパートナーシップへの租税条約の適用関係が整理された。REIT については 2007 年に「Tax Treaty Issues Related to REITs : Public Discussion Draft」を公表し、2008 年
版の OECD モデル租税条約コメンタリーに REIT の所得分配及び持分譲渡益に関する租税条
約上の扱いが明記されることとなった 120。一方、当該コメンタリーには「…CII…に支払われる配当に関する特別な問題についてはコメンタリーにおいて取り上げていない… 121」と記載されており、投資ファンドの条約特典の享受に関する取り扱いは示されていない状況であった 122。
2-1-2.2010CIV 報告書による議論
2010CIV 報告書は CIV（Collective Investment Vehicle）の租税条約適用に関する議論が主となっている。当該報告書では、まず CIV を「広く保有され、分散した有価証券ポートフ
ォリオを保有し、設立された国で投資家保護規制の対象となるファンド 123」と定義したう
えで、当該 CIV に対する租税条約適格性の議論が行われている。
当該報告書ではまず、CIV が「者」
「居住者」に該当し、租税条約の適用主体となるか、また「受益者」に該当するか否かという点から租税条約適格性を判断している。「者」については CIV 自体の納税義務の有無に着目しており 124、信託である CIV については信託若しく
は信託の受託者が納税義務者である場合には「者」に該当するとされる 125。
「居住者」については CIV が設立国において租税を課されるべきものとされるか否かにより判断するとされている 126。また、租税を課されるべきものの判断については CIV 段階での課税がなく課
税上透明主体である場合には該当しないのに対し、原則的には CIV 段階での課税があるが一定要件を満たすことにより事実上課税がなされないような設計となっている場合には該当する、という基準が示されている 127。「受益者」については、CIV の管理者に資産の運用権限が一任されている場合に該当するとされる 128。なお、当該基準は CIV の投資家が資産運用権限を有さない場合には、CIV の管理者がその権限を有する 129という CIV の構造に着目したものとなっている。そして、これら適格性の判断は以降の OECD モデル租税条約コメ119

川田剛＝徳永匡子『2017 OECD モデル租税条約コメンタリー逐条解説』27 頁（税務研究会出版局,
2018）。
120
川田＝徳永・前掲注 119）274 頁。
121
OECD, MODEL TAX CONVENTION ON INCOME AND ON CAPITAL : CONDENSED VERSION 2008, Commentary on Art.10
para.59 (2008).
122
Emre Akin, The Treatment of Collective Investment Vehicles (CIV) Under the OECD Model, in
HYBRID ENTITIES IN TAX TREATY LAW 303, 309-310 (Sriram Govind ed., 2020).
123
OECD, supra note 97, para.4.
124
なお、法人である CIV については明確に「者」に該当するとしている。Id. at para.25.
125
Id. at para.6.10.
126
Id. at para.6.11-6.13.
127
Id. at para.29.
128
Id. at para.6.14.
129
Id. at para.33.

26- 323 -

ンタリーに組み込まれている 130。
CIV が「者」「居住者」「受益者」概念を充足せず条約特典を享受できない場合、それを構成する投資家段階で租税条約の適用申請を行うこととなるが、当該申請は事実上行えないという特徴がある 131。そのため、CIV 段階で条約の適用申請を行えなければ CIV を通じて投資した投資家は直接投資した場合よりも不利な立場に置かれ、直接投資と間接投資の中立性が阻害されるおそれがある 132。また、仮に CIV が「者」「居住者」「受益者」概念を充足すると解される場合であっても、当該 CIV に無条件で条約特典を与えることは TS の懸念がある 133。
2010CIV 報告書では両問題に対し、各種アプローチによる対応策を示している。また、当該各種アプローチは今日における OECD モデル租税条約コメンタリーを構成している 134。そこで、以下では当該各種アプローチの設計について概観する。
①比例アプローチ 135
比例アプローチとは、CIV の同等受益者若しくは CIV 設立国の居住者の割合に応じて当該CIV をその設立国の居住者たる個人かつ受益者として扱う（条約特典を認める）というものである。同等受益者とは「CIV が設立された締約国の居住者及び所得が生じる締約国と効率的かつ包括的な情報交換規定を定める条約を有するその他の締約国の居住者でこの条約において特典を要求しようとしている特定の所得を当該者が受取ったとしたならば、その所得が生ずる国の条約上又は国内法上、CIV が当該所得に関してこの条約で要求した税率よりも低い税率の適用を受けることができる居住者 136」とされている。なお、本稿では便宜上、同等受益者の割合に応じた比例アプローチのことを「同等受益者基準」、CIV 設立国の居住者の割合に応じた比例アプローチのことを「居住者基準」とする。図 16 は各種アプローチの適用関係を表したものである。

・CIV は B 国で設立されており、A 国居住者である法人 D から配当を受け取る。
・CIV の持分は B 国居住者たる個人投資家 Xs が 65％、C 国居住者たる個人投資家 Ys が 25％、C 国居住者たる年金基金 Zs が 10％所有している。
・AB 租税条約では、配当は源泉地国において限度税率 10％で課税される。

130

OECD, supra note 70, Commentary on Art.1 para.23-30.
なお、その理由としては CIV を構成する投資家が不特定多数であるため申請数が膨大になってしまう
こと等が挙げられている。OECD, supra note 97, para.37.
132
Id. at para.36.
133
Id. at para.52.
134
OECD, supra note 70, Commentary on Art.1 para.35-48.
135
OECD, supra note 97, 6.21-6.26.
136
川田＝徳永・前掲注・119）46-47 頁。Id. at para.6.21. なお、当該定義における「…CIV が当該所得に関してこの条約で要求した税率よりも低い税率の適用を受けることができる居住者」とは、CIV が要求する税率と同程度に低い税率の適用を受けることができる居住者であると解される。
131

27- 324 -

・AC 租税条約では、源泉地国で年金基金は免税、それ以外の場合には配当は 15％で課税される。
・法人 D から配当を投資家が直接受け取る場合は、A 国で個人投資家 Xs は税率 10％、個人
投資家 Ys は 15％、年金基金 Zs は免税となる。
・AB 租税条約及び AC 租税条約は効率的かつ包括的な情報交換規定を有している。
・AB 租税条約では比例アプローチが採用されている。

このような場合、B 国の CIV の 75％部分の投資家（B 国の個人投資家 Xs 部分：65％、C 国の年金基金 Zs 部分：10％）は CIV に適用される税率（10％）以下となる。そのため、同等
受益者基準では、CIV の 75％部分が居住者たる個人かつ受益者と扱われ、居住者基準では
CIV の 65％部分が居住者たる個人かつ受益者と扱われることとなる。
このように同等受益者基準は、直接的に投資していれば図 17 で示すように A’に係る租税条約の特典が得られた投資家を、B 国の CIV を通じて投資した場合であっても、不利な立場に置かないことを目指している 137。また、当該基準では税率による基準を設けることで、TS に対応している。
一方、居住者基準は国外投資家を考慮することが租税条約の適用範囲を超えていると判断する場合に採用される基準であるとされる。
②閾値アプローチ 138
閾値アプローチとは、同等受益者基準を例にとると、同等受益者の割合が一定数超えた場
合には、当該 CIV はその割合に関係なく、その設立国の居住者たる個人かつ受益者として扱う（条約特典を認める）というものである。
当該アプローチの適用関係を図 16 から示す。前提条件としては AB 租税条約で同等受益者基準に基づく閾値アプローチが採用されており、当該閾値を 70％としていること以外は①と同様であると仮定する。この場合、B 国の CIV の持分は 75％が同等受益者により保有されていることから、閾値 70％を超えることとなるため、CIV は B 国の居住者たる個人かつ受益者となり、AB 国間で受ける配当につき、100％特典を享受することとなる。
なお、このアプローチは手続き負担という面から、執行上の問題を懸念したものとなっている。また、閾値アプローチは居住者基準にも援用可能であるため、そのような場合には CIV
設立国の居住者の持分保有割合が参照されることとなる。
③上場アプローチ 139

137
この際に問題となる中立性は A’=A+C 間であることから、CIV 所在地国と投資家所在地国間の租税条約の問題についても議論が展開されているが、OECD モデル租税条約コメンタリーには組み込まれていな
い。Id. at para.44-47.
138
Id. at para.6.27.
139
Id. at para.6.32.

28- 325 -

上場アプローチとは、CIV が設立された国で上場し、定期的に取引が行われている場合、
当該 CIV は持分割合に関係なく、その設立国の居住者たる個人かつ受益者として扱う（条約特典を認める）というものである。
当該アプローチの適用関係を図 16 から示す。前提条件としては AB 租税条約で上場アプ
ローチが採用されており、Ｂ国の CIV が B 国において上場していること以外は、①と同様であると仮定する。この場合、Ｂ国の CIV は上場していることから B 国の居住者たる個人
かつ受益者となり、AB 国間で受ける配当につき、100％特典を享受することとなる。
このアプローチは実行可能性という面に加え、上場している場合には TS リスクがないという観点から、提案されたものとなっている。なお、①～③は CIV を条約特典の享受主体とするアプローチであるという点で共通している。
④ルックスルーアプローチ 140
ルックスルーアプローチとは、CIV の投資家を条約特典の享受主体と見たうえで、その適用申請のみを CIV が代わりに行うというものである。年金基金は直接投資をした場合、租税条約によって免税となるケースが多々存在する。そのため、CIV を条約特典の享受主体とする①～③のアプローチでは、かえって中立性を阻害してしまう恐れがある。そこで、当該アプローチでは、CIV 自体が条約特典を享受できない場合に加え、CIV 自体が条約特典を享受できると解されるような場合であったとしても、CIV 自体は「居住者とは取り扱われない」という規定ぶりにすることでこのような状況への対応を図っている。
当該アプローチの適用関係を図 16 から示す。前提条件としては AB 租税条約でルックス
ルーアプローチ及び年金基金に対する免税規定が採用されており、Ｂ国の個人投資家 Xs が年金基金 Xs であること以外は①と同様であると仮定する。この場合、AB 租税条約における条約特典の享受主体は年金基金 Xs となる。そのため、CIV は年金基金 Xs の保有する持分65％に対し、10％の税率による申請ではなく、免税（0％）による申請を行うこととなる。
なお、当該アプローチは規定ぶりを一部変更する 141ことで、CIV 所在地国の投資家のみならず、源泉地国が租税条約を締結している国に所在している投資家の適用申請を代わりに行うこともできるとされている。この場合、源泉地国である A 国は C 国と租税条約を締結していることから、CIV は年金基金 Xs の持分に係る部分に加え、年金基金 Zs の保有する持分10％部分及び個人投資家 Ys の保有する持分 15％部分に対し、AC 国間の租税条約で定められる税率による申請を行うこととなる 142。なお、当該アプローチは CIV ではなく、投資家を条約特典の享受主体とするアプローチであるという点で上記①～③との相違点がある。
140

Id. at para.6.28.

141

CIV 所在地国の投資家に限定する場合には、申請対象とする租税条約の範囲を「this Convention」と規定している一方で、CIV 所在地国の投資家に限定しない場合には、申請対象とする租税条約の範囲を「any Convention to which the other Contracting State is a party」と規定している。
142
なお、国外投資家に係るルックスルーアプローチの適用関係については、Gijs Fibbe, The 2010
Update of the OECD Commentary on Collective Investment Vehicles, in THE TAX TREATMENT OF COLLECTIVEINVESTMENT VEHICLES AND REAL ESTATE INVESTMENT TRUST 45, 67 (Hein Vermeulen., 2013)を参考にした。

29- 326 -

図 16

各種アプローチの適用関係

B国

CIV

情報交換規定有

配当（源泉税率10％）

A国

法人D（源泉税率10％）

10％所有
65％所有

AB租税条約（源泉税率15％）

25％所有

（免税）

AC租税条約情報交換規定有

個人投資家
Xs
B国の居住者

個人投資家
Ys

年金基金
Zs

C国の居住者

C国の居住者C国（出所：川田剛＝徳永匡子『2017 OECD モデル租税条約コメンタリー逐条解説』47 頁（税務研究会出版局, 2018）の図を基に著者作成。
）
図 17

同等受益者基準の適用関係（抜粋） 143
B国

租税条約

A国

リターン（A）
CIV

運用先
投資

租税条約

投資

リターン（C）

直接リターン（Aʼ）
年金基金Zs

C国

租税条約（出所：著者作成。）

143

なお、当該基準では BC 国間の租税条約の有無は関係しないことから、点線による表記をしている。

30- 327 -

表2

各種アプローチの整理①比例アプローチ

同等受益者
基準
居住者基準

②閾値アプローチ③上場アプローチ④ルックスルーアプローチ

適用関係
同等受益者の割合に応じて条約特典を享受
CIV 設立国の居住者の割合に応じて条約特典を享受
同等受益者若しくは CIV 設
立国の居住者割合が一定数を超えた場合に条約特典を完全に享受
CIV が上場している場合に条約特典を享受
投資家の代わりに条約適用を申請（国内投資家若し
くは国内外投資家）

特徴
CIV 自体が条約特典の享受主体（CIV を条約特典の享受主体とするアプローチ）

CIV の投資家が条約特典の享受主体（投資家を条
約特典の享受主体とするアプローチ）（出所：著者作成。）
なお、①②④のアプローチについては、何れにしても CIV を構成する投資家の所在地国を判断する必要があることから、特定日における特典を受ける資格のある投資家の割合を用いて、合意された期間にわたり租税条約の特典を要求することができるような手続き規定の導入が推奨されている 144。
2-2.BEPS プロジェクトにおける議論とその後⑴BEPS プロジェクトの背景
BEPS プロジェクトは、多国籍企業による税源浸食・利益移転に対処する方法を検討する
ために、OECD が 2013 年 2 月のモスクワ G20 財務相会合に「税源浸食と利益移転（Base
Erosion and Profit Shifting, 以下、BEPS という）への対応 145」を提出したことに端を発する 146。その後、OECD は 2013 年 7 月 19 日に「BEPS 行動計画 147」を公表し、15 の行動計画を示した。その後は行動計画ごとにそれぞれ議論が行われていくこととなる。そのうち、租税条約の濫用の防止に関するものは行動計画 6 とされる。なお、行動計画 6 の変遷については表 3 の通りである。
行動計画 6 はディスカッションドラフトの段階から、「A.不適切な状況の下で条約の特典を与えることを防止するための条約の規定と国内ルール」、「B.租税条約は二重非課税を生じるために利用されることを意図するものでないことの明確化」、「C.一般に各国が他国と144

OECD, supra note 97, para.6.31.
OECD, ADDRESSING BASE EROSION AND PROFIT SHIFTING (2013).
146
本節では当該プロジェクトの背景及び内容を概観している本庄資「国際課税における重要な課税原則の再検討（第 10 回）―租税条約の濫用を防止する国際課税ルールの見直し―」租税研究 781 号 130 頁,
130-182 頁（2014）。本庄・前掲注 78）256-310 頁を基に主な整理を行う。
147
OECD, ACTION PLAN ON BASE EROSION AND PROFIT SHIFTING (2013).
145

31- 328 -

の租税条約の締結を決定する前に考慮すべき租税政策上の配慮」を目標として掲げている
148。このうち、CIV と関係性が深い議論は「A.不適切な状況の下で条約の特典を与えることを防止するための条約の規定と国内ルール」内の「条約自体の定める制限の裏を掻く場合」
であるため、以降は当該議論に焦点を絞って概観する。
表3

行動計画 6 の変遷

2014 年 3 月

ディスカッションドラフト 149の公表

2014 年 4 月

パブリックコメント 150の公表

2014 年 9 月

第一次提言 151の公表

2014 年 11 月

ディスカッションドラフト・フォローアップ作業 152の公表

2015 年 1 月

パブリックコメント・フォローアップ作業 153の公表

2015 年 5 月

ディスカッションドラフト・改訂版 154の公表

2015 年 6 月

パブリックコメント・改訂版 155の公表

2015 年 9 月

最終報告書 156の公表（出所： PwC Japan グループ「BEPS 行動 6：租税条約の濫用防止」（https://www.pwc.com/
jp/ja/services/tax/international-tax/beps/beps-action6.html?__CAMCID=cKPnibYQqo450&__CAMI=3.3.0.1.DCPDurEDoTF.nJ94E9zDiK3Fwoaa-76&__CAMSID=nJ94E9zDiK3Fwoaa-76&__CAMVID=DCPDurEDoTF&_c_d=1&_ct=1643594803001, 2022 年 1 月 29 日最終閲覧）を基に著

148

OECD, Public Discussion Draft BEPS Action 6 : Preventing the Granting of Treaty Benefits in
Inappropriate Circumstances, para.3, 14 March 2014 to 9 April 2014, https://www.oecd.org/tax/
treaties/treaty-abuse-discussion-draft-march-2014.pdf, last visited 29 January 2022.
149
OECD, Public Discussion Draft BEPS Action 6 : Preventing the Granting of Treaty Benefits in
Inappropriate Circumstances, 14 March 2014 to 9 April 2014,
https://www.oecd.org/tax/treaties/treaty-abuse-discussion-draft-march-2014.pdf, last visited
29 January 2022.
150
OECD, Comments Received on Public Discussion Draft BEPS Action 6 : Preventing the Grantingof Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, 11 April 2014, https://www.oecd.org/ctp/tre
aties/comments-action-6-prevent-treaty-abuse.pdf, last visited 29 January 2022.
151
OECD, PREVENTING THE GRANTING OF TREATY BENEFITS IN INAPPROPRIATE CIRCUMSTANCES, OECD/G20 BASE EROSION AND
PROFIT SHIFTING PROJECT (2014).
152
OECD, Public Discussion Draft Follow Up Work on BEPS Action 6 : Preventing Treaty Abuse, 21
November 2014 to 9 January 2015, https://www.oecd.org/tax/treaties/discussion-draft-action-6follow-up-prevent-treaty-abuse.pdf, last visited 29 January 2022.
153
OECD, Comments Received on Public Discussion Draft Follow Up Work on BEPS Action 6 : Prevent Treaty Abuse, 12 January 2015, https://www.oecd.org/ctp/treaties/public-comments-action-6-fo
llow-up-prevent-treaty-abuse.pdf, last visited 29 January 2022.
154
OECD, Revised Discussion Draft BEPS Action 6 : Prevent Treaty Abuse, 22 May 2015 to 17 January 2015, https://www.oecd.org/tax/treaties/revised-discussion-draft-beps-action-6-prevent-tre
aty-abuse.pdf, last visited 29 January 2022.
155
OECD, Comments Received on Revised Public Discussion Draft Follow Up Work on BEPS Action 6: Prevent Treaty Abuse, 18 June 2015, https://www.oecd.org/ctp/treaties/public-comments-revis
ed-beps-action-6-follow-up-prevent-treaty-abuse.pdf, last visited 29 January 2022.
156
OECD, PREVENTING THE GRANTING OF TREATY BENEFITS IN INAPPROPRIATE CIRCUMSTANCES, ACTION 6 – 2015 FINAL REPORT,
OECD/G20 BASE AND PROFIT SHIFTING PROJECT (2015).

32- 329 -

者作成。）⑵議論概要「条約自体の定める制限の裏を掻く場合」に対し、最終報告書ではミニマムスタンダード
として、次の二つの措置を講じることを提言している 157。
①租税条約のタイトル及び前文に「租税条約は、租税回避・脱税（TS を含む。）を通じた二
重非課税又は税負担軽減の機会を創出することを意図したものでないこと」の明記②次のいずれかの規定の導入
・PPT 条項・PPT 条項及び簡易版 LOB 条項
・詳細版 LOB 条項及び導管取引防止条項
このうち、①については「B.租税条約は二重非課税を生じるために利用されることを意図するものでないことの明確化」において深く検討されており、「条約自体の定める制限の裏を掻く場合」では主に②に関する検討がなされている。
まず、LOB 条項は当該報告書の第［X］条「特典の資格」において簡易版と詳細版が策定されている。なお、当該条文は次の構造から成るとされている 158。

1.第 2 項において定義する「適格者」でない一方の締約国の居住者に対して条約特典の享受を否認するような条項
2.居住者が適格者となる状況の定義：適格者には以下が含まれる。
a)個人
b)一方の締約国、その地方政府及びその全部所有事業体c)一定の上場事業体及びその関連者
d)一定の慈善団体及び年金基金e)一定の所有要件を満たす他の事業体f)一定の集団投資ビークル（CIV）
3.適格者でない者がその居住地国で能動的に事業を行い、かつ、当該事業又は当該事業に付随して所得を得る場合には、当該所得に対し条約特典を与える規定
4.適格者でない者の合意された割合以上を、同等の条約特典を享受する権利を有する一定の者に所有されている場合、その者に条約上の特典を与える規定
5.第 1 項から第 4 項までの規定により条約特典を与えられないとされた者に、一方の締約国の権限のある当局が、一定の条約特典を与えることを認める規定
157
158

Id. at Introduction para.19-22.
Id. at 21.

33- 330 -

6.第 1 項から第 5 項までの目的で適用される定義

LOB 条項における議論のうち、CIV との関連性が深い議論は第 2 項における「適格者」の定義にある。最終報告書における「適格者」の定義においては第 f 号において CIV が含まれているが、ディスカッションドラフトの段階では当該定義に CIV が含まれていなかった 159。
CIV はその性質上、基本的には適格者とならない 160ため、何ら考慮を行わないとほとんどの場合、条約特典を否定してしまうこととなる。このような状況を危惧し、パブリックコメン
トではいくつかの関係者団体が、LOB 条項と CIV の関係性の明確化に関する意見を公表した
161。その結果、2010CIV 報告書で提唱された CIV を条約特典の享受主体とする各種アプロー

チを LOB 条項においても支持するという内容が第一次提言で示され 162、第 f 号において「一定の集団投資ビークル（CIV）」を設けることにより、これに対応することとなった。当該対応は最終報告書でも支持されている 163ことから、当該各種アプローチは CIV に対する LOB
条項内の TS の判断条件として位置づけられている。
なお、この位置づけは詳細版 LOB 条項において検討されている内容であるが、当該各種アプローチは CIV を条約上の「個人」であるとみなしていることから、詳細版 LOB 条項に当該規定がない場合であっても第 2 項第 a 号の「個人」として「適格者」の要件を満たすとされる 164。なお、簡素版においても同様に第 2 項第 a 号の「個人」として「適格者」の要件を満たすと解されている 165。
また PPT 条項については第Ｘ条「特典の資格」において次のように策定されている 166。

7.この条約の他の規定に関わらず、この条約に基づく条約特典は、関連するすべての事実及び状況を考慮して、その特典を得ることが直接又は間接に得ることとなる仕組み又は取引の主要な目的の一つであったと結論付けることが合理的である場合には、そのような状況でその特典を与えることがこの条約の関連規定の目的及び趣旨に合致することが立159

当該指摘をしている文献として本庄・前掲注 146）国際課税における重要な課税原則の再検討（第 10回）153-182 頁を参照した。
160
CIV の持分は上場されない、CIV の持分が国外投資家によって保有される、CIV によって行われる分配が控除可能な支払である、CIV が第 3 項における「事業の能動的行為」以外の投資目的のために用いられる、という特徴があることから CIV は適格者とされない場合が多いとされる。OECD, supra note 156,
Commentary on Article ［X］ Concerning The Entitlement to Treaty Benefits Preliminary remarks
para.31.
161
当該団体意見をまとめている文献として本庄・前掲注 146）国際課税における重要な課税原則の再検討（第 10 回）153-166 頁を参照した。
162
OECD, supra note 151, para.31-43.
163
OECD, supra note 156, Commentary on Article ［X］ Concerning The Entitlement to Treaty
Benefits Preliminary remarks para.31-43.
164
Id. at Commentary on Article ［X］ Concerning The Entitlement to Treaty Benefits
Preliminary remarks para.32-42 (2015).
165
Scherleitner Moritz, Thoughts on the Potential Effects of the OECD/G20 BEPS Action Plan on
Collective Investment Vehicles-PartⅡ, 71(2) BULLETIN FOR INTERNATIONAL TAXATION 98, 103 (2017).
166
OECD, supra note 156, at 55.

34- 331 -

証されない限り、条約特典は与えられない。

PPT 条項は主観的な要素を含んでいることから、当該報告書では適用関係につき一定の事例が示されている。当該事例には CIV に関するものも取り上げられており、以下はその抜粋
である 167。

・B 国の居住者である CIV の B 社は、国際金融市場で多様な投資のポートフォリオを管理している
・B 社はそのポートフォリオのうち、15％を A 国の居住法人の株式に投資しており、毎年配当を受け取る・A 国と B 国は租税条約を締結しており、当該租税条約の適用によると源泉徴収税率は 30％から 10％に軽減される
・B 社の投資判断は B 国の広範な租税条約のネットワークに基づき与えられる条約特典を考慮して行われる・B 社における大半の投資家は B 国の居住者であるが、少数の投資家は A 国が租税条約を締結していない C 国の居住者である
・B 社に投資する投資家の意思決定は B 社の特定の投資によって左右されることはなく、B社の投資戦略はその投資家の税務上の立場によって影響されているものではない
・B 社は毎年、その所得のほとんど全てをその投資家に分配し、分配しない所得については
B 国において税金を支払う
AB租税条約

B国

B社
（CIV）

配当

A国

（源泉税率30％→10％）
株式投資（ポートフォリオの15％）

居住者

租税条約無
居住者

居住者

居住者

167

C国

なお、国名及び社名の表記については本稿の表記に合わせている。Id. at Article X Entitlement to
Benefits Commentary para.14 Example D (2015).

35- 332 -

（出所：想定事案を基に著者作成。
）
このような場合、B 社は A 国の居住者である企業の株式への投資を決定するにあたり、AB租税条約に基づく配当金に関する条約特典の存在を考慮したが、これだけでは PPT 条項の適用を受けるには十分でない。租税条約の目的はクロスボーダーでの投資を促進するために条約特典を与えることであるため、PPT 条項が適用されるかどうかを判断するには、その投資が行われた背景を考慮する必要がある。この例では B 社の投資が条約特典を受けることを主要な目的として行われた仕組みの一部であったり、他の取引に関連していたりしな
い限り、B 社に AB 租税条約の条約特典を与えないことは合理的ではない。

次に導管取引防止条項であるがこれも 1-3-2 でも触れたとおり、PPT 条項と同様に主観的な要素を含んでいるものとなる。そのため、当該報告書では適用関係につき一定の事例が示されているが、CIV に関するものはないことから、本項では取り扱わない。
なお、BEPS プロジェクト後、年金基金 168や non-CIV 169において議論の進展が見られるものの、CIV については特に議論の進展は見られない 170。
2-3.小括
本章では OECD 等による投資ファンドを巡る租税条約の議論の変遷、現在 CIV がどのような位置づけとなっているのかについて概観した。その結果、直接投資と間接投資で税負担に相違が生じるような場合には、両者の中立性が阻害されるおそれがあることを明らかにした。当該懸念は、投資家が直接的に国外投資をする場合と間接的に国外投資をする場合を比較した際、国内法の調整規定により両者の税負担が同様となる場合には生じない。しかしながら、直接投資であれば条約特典が得られるにも関わらず、間接投資であれば条約特典を得

168

年金基金のうち一定要件を満たす「公認年金基金」について居住者該当性を明確化する議論が展開され、2017 年版の OECD モデル租税条約に組み込まれている。OECD, Public Discussion Draft : Treaty
Residence of Pension Funds, 29 February 2016, https://www.oecd.org/tax/treaties/discussiondraft-treaty-residence-pension-funds.pdf, last visited 29 January 2022. OECD, supra note 70,
Art.3 para.1, Art.4 para.1. なお、経緯については川田＝徳永・前掲注 119）87、104 頁を参考とした。
169
CIV 以外の投資ファンドである non-CIV について一定の議論がなされている。OECD, Public
Discussion Draft : Treaty Entitlement of Non-CIV Funds, 24 March 2016,
https://www.oecd.org/ctp/treaties/BEPS-consultation-treaty-entitlement-non-CIV-funds.pdf, lastvisited 29 January 2022. OECD, Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) Public Discussion
Draft : BEPS Action 6 Discussion Draft on non-CIV Examples, 6 January 2017 to 3 February 2017,https://www.oecd.org/tax/treaties/Discussion-draft-non-CIV-examples.pdf, last visited 29
January 2022.
170
なお、議論の進展はみられないものの、2010CIV 報告書で示された各種アプローチが次回の国連モデル
租税条約コメンタリーの改定時に組み込まれることが決定している。United Nations Committee ofExperts on International Cooperation in Tax Matters, Report on the twenty-first Session,para.21-25, 2021, https://undocs.org/pdf?symbol=en/E/2021/45/ADD.1, last visited 29 January
2022.

36

- 333 -

られない場合には、間接投資に係る国内法の調整に限界が生じ、両者の税負担が相違するおそれがある。このような場合、OECD は租税条約による源泉徴収税率の引き下げが重要な要素になると指摘している。
租税条約上の議論については、2010CIV 報告書において、CIV 自体の租税条約適格性に関する判断要素や、TS への対応も踏まえた条約特典の享受に係る各種アプローチが示された
ことにより一定の整理がなされている。これらのアプローチは CIV を条約特典の享受主体とするものと、背後の投資家を条約特典の享受主体とするもので大別できる。また、これらの中には国内投資家に加え国外投資家による自国 CIV を介した投資についても直接投資より不利に扱わないように配慮するものがある。そのため、アプローチの選定においては、CIV、
投資家の何れを条約特典の享受主体とすべきかという面に加え、租税条約における投資家の射程範囲という面も踏まえた多角的な検討が必要となる。このような点から、どのような租税条約締結方針にすべきかという検討に際しては、OECD 等の議論のみに依拠するのではなく、これらのアプローチを実際に採用した国の議論を参考に、わが国への最適化を図ることが有用である。
そこで次章では、実際にこれらのアプローチを導入したオーストラリアの動向を概観する。

37- 334 -

第3章

オーストラリアにおける議論

本章では、2010CIV 報告書で示された各種アプローチを実際に導入しているオーストラリ
アの議論を概観する。なお、当該アプローチは EU 加盟国も導入している 171が、内外投資家に係る議論は EU 市場独自の考えが介入するおそれがある 172。また、オーストラリアは同じ
ARFP 参加国であるという点からわが国と状況が類似している。このような理由から同国を選定の対象とした。
3-1.ARFP との関係性⑴ARFP の発案
オーストラリアの動向を分析する上で、まずは同国が ARFP とどのような関係性にあるのかという点を概観する。ARFP の制度内容及び制度趣旨については 1-1-2 で触れたとおりであるが、当該制度は Australian Financial Centre Forum 173が 2009 年に提出した報告書（以下、ジョンソンレポートという 174）における内容が基となっている 175。当該報告書は主にオーストラリアが金融センター化 176することのメリットや、目指すうえでの必要な政策事項などの検討・提言が示されている 177。当該レポートによる提言 178と、それに対するオーストラリア政府の承認 179により、今日における ARFP の開発が進められていくこととなる。
また、同国は ARFP 発案国として当該制度を有効活用するためにあるべき税制上の措置について分析している。これにより、ジョンソンレポートでは国外投資家への販売の促進のため、信託型以外の法形態による投資ファンドを開発すべきであるとする提言が示されている 180。当該提言に対し、オーストラリア政府が承認した 181ことから、当該議論を踏まえた

171

独愛租税条約、独ルクセンブルク租税条約、仏ルクセンブルク租税条約において採用されている。安居孝啓ほか「国際課税 2019 年度 IFA 年次総会（ロンドン大会）報告会」租税研究 845 号 381 頁, 401 頁（2020）。
172
関西大学法学研究所『金融取引と国際課税：学術フロンティア推進事業国際シンポジウム』157 頁（関西大学法学研究所, 2002）。
173
2008 年にオーストラリアの Assistant Treasurer 兼 Competition and Consumer Policy 大臣である
Hon Chris Browen MP が指示し、設立された。Australian Government The Treasury, Appointment of
the Chair and Panel of Experts to Lead the Government’s Initiative to Position Australia as a
Leading Financial Services Centre in the Asia-Pacific Region, 26 September 2008,https://ministers.treasury.gov.au/ministers/chris-bowen-2007/media-releases/appointment-chairand-panel-experts-lead-governments, last visited 29 January 2022.
174
当該フォーラムの代表が Mark Johnson であることから、ジョンソンレポートとする。
175
Australian Financial Centre Forum, AUSTRALIA AS A FINANCIAL CENTRE (2009).
176
金融センター化の意義は明確に示されていないものの、金融サービスの輸出が重要な要素であると言及している。Id. at 1.
177
Id. at 1-3.
178
Id. at 86-88, Recommendation 4.3.
179
Australian Government The Treasury, Government Responds to Australia as a Financial
Services Centre Report, 11 May 2010, https://ministers.treasury.gov.au/ministers/nick-sherry2009/media-releases/government-responds-australia-financial-services-centre-0, last visited 29
January 2022.
180
Australian Financial Centre Forum, supra note 175, 62-64, Recommendation 3.3.
181
Australian Government The Treasury, supra note 179.

38

- 335 -

報告書（以下、A-CIV レポートという）が 2011 年に提出されている 182。同国では信託型の投資ファンドである、Managed Investment Trust（以下、MIT という）が用いられており、MIT に対する税制上の議論及び提言をまとめた報告書（以下、MIT レポートという）も 2009年に提出されている 183。なお、A-CIV レポートは MIT の税制との関係性を考慮することが前提とされている 184ことから、MIT レポートと A-CIV レポートは深い関係性となっている。
⑵パスポートファンドの概要
パスポートファンドとして適格とされるファンドは、Corporations Act 2001 に基づくファンドである 185が、中でも MIT 及び Corporate Collective Investment Vehicle（以下、CCIV という）が利用される 186。このうち、CCIV は同国でこれまで存在しなかった、法人型のフロースルー課税が適用されるファンドである 187。しかし、当該ファンドは課税制度や規制の枠組みが完成しているものではなく、2022 年 7 月以降にそれらの整備を行うことが予定されているものとなっている 188。一方、MIT は従来からある投資ファンドであり、国内法及び租税条約上も規定がある状況となっている。そのため、本章では同国のパスポートフ
ァンドのうち、既に導入されている MIT に関する税制及び議論に焦点を絞り、以下概観する。
3-2.Managed Investment Trust（MIT）の税制
MIT の税制は信託課税を前提に制度が構築されている。そこで本節ではまず、信託課税に関し、国内的側面と国際的側面からそれぞれ場面分けを行い、整理を行う 189。

182

The Board of Taxation, REVIEW OF THE TAX ARRANGEMENTS APPLYING TO COLLECTIVE INVESTMENT VEHICLES : A REPORTTO THE ASSISTANT TREASURER (2011).
183

The Board of Taxation, REVIEW OF THE TAX ARRANGEMENTS APPLYING TO MANAGED INVESTMENT TRUSTS : A REPORT TO

THE ASSISTANT TREASURER (2009).
184

Australian Government The Treasury, supra note 179.
APEC, supra note 11, Annex 3 Passport Rules Part 2 para.4.
186
APEC, Guidance on Host Economy Laws and Regulations Relating to the Asia Region Funds Passp
ort, 24-25, 2020, https://fundspassport.apec.org/wp-content/uploads/2020/01/ARFP-Guidance_as-of-Jan-2020.pdf, last visited 29 January 2022.
187
フロースルー課税とは、ファンドを介しているにも関わらず、直接投資と同じ課税となるような設計のことを言うとされる。Id.
188
Australian Taxation Office, Corporate tax – corporate collective investment vehicle revised
start date, May 11 2021, https://www.ato.gov.au/General/New-legislation/In-detail/Directtaxes/Income-tax-for-businesses/Corporate-Collective-Investment-Vehicle/, last visited 29
January 2022.
189
本節におけるオーストラリアの信託課税の整理は、ALAN JESSUP, MANAGED INVESTMENT SCHEMES (2012). ANNAZIARAS, AUSTRALIAN TRUSTS HANDBOOK 2016-17 (2016). WOELLNER ROBIN ET AL., AUSTRALIAN TAXATION LAW 2021 (2021).
Graeme S. Cooper, Reforming the Taxation of Trusts: Piercing Together the Mosaic, 35(1) SYDNEY
LAW REVIEW 187 (2013). Australian Government The Treasury, Exposure Draft : Managed Investment
Trusts : Explanatory Material, 9 April 2015 to 23 April 2015,
https://treasury.gov.au/sites/default/files/2019-03/C2015-019_MIT-Reforms-ED-ExplanatoryMaterial.pdf, last visited 29 January 2022.を主に参考としている。なお、邦語文献では、トーマツ
185

39- 336 -

3-2-1.信託課税の制度設計⑴国内的側面
まず、国内的側面から概観する。図 18 は個人投資家が信託を介して資産に投資している場合を想定している。オーストラリアの信託は、Income Tax Assessment Act 1936（以下、ITAA1936 という）の Part III Division6 において課税関係が定められており、フロースル
ー課税の対象となるという点 190が基本的な特徴として挙げられる。そのため、個人投資家
段階では当該信託が得た運用資産に係る所得と同じ所得を得たものとして課税関係が決定される 191。ただし、当該課税根拠は投資家が present entitlement を有しているか否かに基づいて決定している。なお、信託の受益者である投資家は、次の要件を充足することにより present entitlement を有する者とされる 192。
①持分や所有において付与される信託利益を享受する権利を有すること②受益者が利益の配分を要求し収受する即座のないしは現在の法的権利を保有している
こと 193
上記要件を充足しない場合、受託者段階での課税となるが、当該課税は ITAA1936
Section99A により個人所得税の最高税率が適用されるという特徴があり、所得留保に対する懲罰的な位置づけであるとされている 194。そのようなこともあり、受託者段階での課税は ITAA1936 Section 96 により例外的な位置づけであるとされる 195。そのため、同国の信託課税は、投資家段階での課税を前提としており、所得留保がなされている場合において受託者段階での課税も例外的に生じうる、というような設計となっている。
なお、オーストラリアにおいて源泉徴収の対象となる場面は、1.従業員に対する給与賃金の支払い 2.コントラクター等に対する報酬の支払い 3.ABN（オーストラリア事業者番号制度）の提示を行わない事業者に対する支払 4.非居住者に対する配当金・利息・使用料の支『オーストラリアの税制と投資』（トーマツ, 2020）、広川裕一「国際信託税務研究会 第 6 回発表 オース
トラリアにおける信託制度と税制」月刊税務事例 49 巻 12 号 67 頁（2017）、広川裕一「オーストラリアの信託課税と租税回避防止 : 日米との比較法的検討」税務会計研究 30 号 265 頁（2019）。
190
なお、例外的に company corporate unit trust と public trading trust のみ法人税の対象となる。
191
JESSUP, supra note 189, 340. なお、当該文献では Charles v Federal Commissioner of Taxation(1954) HCA 16; 90 CLR 598.を根拠として課税関係を整理している。
192
広川・前掲注 189）国際信託税務研究会 70 頁。なお、当該文献では Federal Commissioner ofTaxation v Whiting (1943) HCA 45; 68 CLR 199. Union Fidelity Trustee Co (Aust) Ltd v Federal
Commissioner of Taxation (1969) HCA 36; 1 ATR 200. Taylor v Federal Commissioner of Taxation(1970) HCA 10; 1 ATR 582. Federal Commissioner of Taxation v Harmer (1991) HCA 51; 22 ATR 726.
Pearson v Federal Commissioner of Taxation (2006) 64 ATR 109.を根拠として判断基準を整理している。
193
なお、かかる場合において、受託者が利益分配の要求に応じることが不可能であるといったことや付与される正確な額が課税年度末に決定することが不可能であるということは問わないとされる。
194
ZIARAS, supra note 189, 66-69.
195
JESSUP, supra note 189, 338 (2012).

40- 337 -

払いの 4 つであるから、（A）（B）に対する支払に対して源泉徴収は行われない。
図 18

国内間接投資（オーストラリア）（出所：著者作成。）⑵国際的側面次に信託課税の国際的側面について概観する。図 19 はオーストラリア国内の個人投資家
が国外資産に直接投資している場合を想定している。この場合、源泉地国では（A）に対し、源泉徴収税を課すことが考えられる。その際、個人投資家は Income Tax Assessment Act
1997（以下、ITAA1997 という）の part III Division770 を根拠とする Foreign Income Tax
Offsets（以下、FITO という）と呼ばれる外国税額控除規定の適用を受ける。この規定の適用により、個人投資家はその年分の個人所得税額から算出された控除限度額の範囲において、外国税額を控除することができる 196。なお、FITO は ITAA1997 Section 63-10(1)により実際の外国税額が控除限度額を超える場合に、当該外国税額の繰越が認められない。そのため、外国で高額な課税が行われた場合には控除限度額と実際に納付した外国税額の差額分は調整されないこととなる。
図 19

国外直接投資（オーストラリア）（出所：著者作成。）
図 20 はオーストラリア国内の個人投資家が信託を介して国外資産に投資した場合を想定している。上述のように（B）及び信託段階での課税は生じないことから、（A）において源196

なお、実際の外国税額が 1,000 ドル以下の場合には控除限度額に関わらず実際の外国税額が控除される。ITAA1997 Section 770-75(2).

41- 338 -

泉徴収税が課された場合、個人投資家段階で FITO を適用することにより、調整する仕組みとなっている。この場合、ITAA1997 Section 770-130 により、信託が支払った外国税は個
人投資家が支払ったものとみなして FITO の規定を適用することとなり、直接的に国外資産に投資した場合と同様の課税関係となる。
図 20

運用資産のみ国外に所在している場合（オーストラリア）（出所：著者作成。）
図 21 は国外の個人投資家がオーストラリアの信託を介して同国の資産に投資している場合を想定している。この場合、信託が得る所得分類によって課税関係が相違する。まず、信託が利子・配当・使用料といった国外の個人投資家に対する支払に対して源泉徴収の対象となるリターンを得た場合について概観する。この場合、ITAA1936 Section 128AF, 128B,
Taxation Administration Act 1953（以下、TAA1953 という）-Schedule1 Section 12-215,
12-250, 12-285 により（A）段階では源泉徴収されず、（C）段階において信託の受託者により当該源泉徴収が行われる。また、運用資産に係る所得分類は国外の個人投資家であっても同じ性格を保持すると捉えられる 197ため、（C）における源泉徴収税率は運用資産の所得分類に依存する形となる。
次に信託が利子・配当・使用料以外の国外の個人投資家に対する支払に対して源泉徴収の対象とならないリターンを得た場合（不動産賃料など）について概観する。この場合、（A）段階での源泉徴収は行われないが、（C）において税額の徴収が行われる。上述のように、運用資産に係る所得分類は国外の個人投資家であっても同じ性格を保持すると捉えられているため 198、本来、当該投資家は ITAA1936 Section98A によりオーストラリア源泉の所得に対し納税義務がある。しかしながら、国外の個人投資家段階での税額の徴収は困難であるた
め、ITAA1936 Section98(3)により、便宜上、受託者が納税義務を負うこととされている。
この場合、受託者は ITAA1936 Section98(4)により国外の個人投資家が有する present

197

JESSUP, supra note 189, 340 (2012). なお、当該文献では Charles v Federal Commissioner ofTaxation (1954) HCA 16; 90 CLR 598.を根拠として課税関係を整理している。
198
Id.

42

- 339 -

entitlement の額に応じてオーストラリアの個人所得税に係る累進税率により課税される。
なお、理論的には国外の個人投資家に申告義務があることから、当該信託に帰属する費用（当該信託への投資にかかる借入金の利息等）がある場合には、申告を行うことで当該費用分の税額の還付を受けることが可能である。
図 21

個人投資家のみ国外に所在している場合（オーストラリア）
オーストラリア
リターン（A）
信託

運用先
投資

リターン（C）

投資

個人投資家

C国

（出所：著者作成。）
図 22 は国外の個人投資家がオーストラリアの信託を介して国外資産に投資している場合を想定している。この場合においても運用資産に係る所得分類と当該投資家段階での所得分類は同じ性格であるとされるため、C 国所在の個人投資家が得た所得は A 国源泉の所得であると捉えられている 199。そのため、オーストラリアにおいて追加的な課税は一切生じな
い設計となっている。

199

Id.

43

- 340 -

図 22

トライアンギュラーケース（オーストラリア）
オーストラリアA国
リターン（A）

信託

運用先
投資

投資

リターン（C）

個人投資家

C国（出所：著者作成。）
3-2-2.MIT 課税の制度設計
MIT の税制を概観する上で、信託課税との比較においてどのような面で異なるのか、という点を明確にする。そこで、本項では主に MIT がどのような背景で登場したのか、という点に焦点を絞って両者の相違を明らかにする 200。
MIT とは Corporations Act 2001 に基づく Managed Investment Scheme であること等、
TAA1953-Schedule1 Section 12-400 に規定される一定要件 201を満たした信託のことを言い、信託と一部異なる課税関係となる点に特徴がある。MIT は 2007 年に登場したが、当初は税制簡素化の目的から導入されている。信託では図 21 において利子・配当・使用料といった国外の個人投資家に対する支払に対して源泉徴収の対象とならないリターンを得た場合（不動産賃料など）には、受託者が累進税率によって税額を徴収する設計となっているが、当該制度に対する簡素化措置が MIT の登場背景となる。具体的には、このような場面において受託者が徴収する税率を単一税率にするというものである。なお、利子・配当・使用料については信託と同様の課税設計となる。また、導入当時の税率は一律 30％であった。
一方、2007 年、当時の野党である Australian Labor Party（以下、ALP という）は公約
としてオーストラリアの金融センター化を掲げていたことから、MIT に関する源泉徴収税率
を 30％ではなく、15％にすべきである旨の提案を行っていた。同年 11 月に ALP が選挙で勝利したことから、同国の金融センター化及びそれに即した税制措置として MIT の源泉徴収

200
201

なお、MIT の税制に関する背景については、Cooper, supra note 189 を参考にしている。
この他に受託者の居住地要件、事業性要件、公募要件、保有要件、管理要件がある。.

44- 341 -

税率の見直しを行った。
現在では、TAA1953-Schedule1 Section12-385(3)により、当該源泉徴収に係る税率は同国と国外投資家の居住地国が情報交換協定を結んでいるか否かによって異なっており、締結
国の国外投資家であれば 15％、非締結国であれば 30％となっている。
このように MIT は当初は税制簡素化の目的から導入されており、概ね信託課税と同様であるが部分的に異なる点があることが分かる。また、近年では税制簡素化のみならず、金融センター化の促進という目的も包摂している。
3-3.租税条約に係る議論及び現状
MIT は実際の租税条約における規定をはじめ、租税条約に係る議論も行われている。本節
では、そういった MIT に係る租税条約上の位置づけをはじめ、オーストラリアの租税条約の現状について概観する。
⑴MIT の租税条約上の位置づけ
オーストラリアは 2010CIV 報告書に基づくアプローチを導入しており、MIT は当該アプローチの対象とされている。当該租税条約は二つあり、一つが豪新租税条約である。豪新租税条約は 2009 年 6 月 26 日に締結されており、比例アプローチ（居住者基準）に加え閾値アプ
ローチ（同国居住者割合 80％）、上場アプローチといった簡便なアプローチの双方を採用するという設計になっている 202。また、当該租税条約では MIT を租税条約上も課税上透明主体であると認識しており、当該各種アプローチが無ければ、それを構成するオーストラリアの個人投資家が租税条約の申請を行う必要があるとされる 203。しかしながら、そのような申請は事実上困難であることから、当該各種アプローチを導入したとされている 204。なお、ニュージーランドには MIT に相当する課税上透明なファンドが存在しないため、当該規定
は MIT にのみ適用されることとなる 205。
もう一つが豪独租税条約である。豪独租税条約は 2015 年 12 月 11 日に締結されており比202

豪新租税条約第 4 条第 7 項。なお、当該租税条約は 2010CIV 報告書が公表される前のものであるが、ニュージーランド側の公文書において CIV に係る OECD の租税条約のガイダンスに従ったものであるという説明がなされている。New Zealand Parliament, International Treaty Examination of theConvention between New Zealand and Australia for the Avoidance of Double Taxation with Respect
to Taxes on Income and Fringe Benefits and the Prevention of Fiscal Evasion, 14, 10 December
2009, https://www.parliament.nz/resource/enNZ/49DBSCH_SCR4557_1/5f0c1bd785d9c9f4babbc328d0bf7eec35604f6f, last visited 29 January 2022.
203
New Zealand Parliament, supra note 202, at 14. The Parliament of the Commonwealth ofAustralia, House of Representatives : International Tax Agreements Amendment Bill (No.2)
2009 : Explanatory Memorandum, para.5.45, 2009,https://www.legislation.gov.au/Details/C2009B00248/Explanatory%20Memorandum/Text, last visited
29 January 2022.
204
New Zealand Parliament, supra note 202, at 14. The Parliament of the Commonwealth ofAustralia, supra note 203, para.5.48.
205
なお、将来的にニュージーランドが MIT に相当する課税上透明な CIV を導入した場合には、当該 CIVに対しても同項の適用を求めることを予定している。New Zealand Parliament, supra note 202, at 14.

45- 342 -

例アプローチ（同等受益者基準）に加え、閾値アプローチ（同国居住者割合 75％、同等受益者割合 90％）、上場アプローチといった簡便なアプローチの双方を採用するという設計になっている 206。なお、当該租税条約は豪新租税条約と異なり、CIV を定義したうえで上記ア
プローチを適用しており、オーストラリアでは MIT が、ドイツでは投資法（Kapitalanlage
gesetzbuch）に基づくファンドがこれに該当するとされる 207。また、豪独租税条約では MI
T を租税条約上も課税上透明主体であると認識しており、当該各種アプローチが無ければ、それを構成する投資家が租税条約の申請を行う必要があるとされる 208。しかしながら、そのような申請は事実上困難であることから、当該各種アプローチを導入したとされている
209。このような点から、両条約が採用する比例アプローチは異なる基準を採用しているものの、比例アプローチをはじめとする特別な規定が無ければ、MIT は「居住者」とされないという点で、共通点もあることが分かる。
また、オーストラリアでは実際の租税条約に加え、政府主導の下、MIT に係る租税条約の議論を行っている。租税条約に係る議論が行われている報告書は MIT レポートと A-CIV レ
ポートであり、これらはそれぞれ同国の金融センター化と深い関係のあるものとなっている。MIT レポートのうち、租税条約に係る議論は 2008 年に公表されたディスカッションペ
ーパー内の Q.5.1 において提起されたことに端を発する 210。
そして、当該ディスカッションペーパーを受け、各方面からのコメントを反映して作成されたものが MIT レポートとなる。当該レポートでは租税条約上の問題を国際課税分野に係る税制上の問題として位置づけた上で、MIT の投資家が条約特典を享受できるか不明確な現状にある点が問題であると指摘している 211。また、当該レポートでは国外投資家に対する税制上の問題があるのであればそれに対応すべきであるとするポリシーを有している 212。
そのため、租税条約上の議論においても、国内投資家に限定せず、同等受益者までを射程範囲とすることが望ましいとしたうえで、MIT 段階で条約特典を享受すべきであるとする提言が示されている 213。

206

豪独租税条約第 4 条第 4 項。
豪独租税条約第 3 条第 1 項第 l 号。なお、Collective Investment Vehicle の定義については OECD モ
デル租税条約コメンタリーに示されているものと一致するとしながらも、不動産投資信託も当該定義に含まれる可能性が有るとしている。The Parliament of the Commonwealth of Australia, House ofRepresentatives : International Tax Agreements Amendment Bill 2016 : Explanatory Memorandum,
para.1.79, 2016,
https://parlinfo.aph.gov.au/parlInfo/download/legislation/ems/r5681_ems_dcb06e04-a8cb-41fdbf9f-a104d9126534/upload_pdf/489531.pdf;fileType=application/pdf, last visited 29 January
2022.
208
Id. at para.1.104.
209
Id. at para.1.103.
210
The Board of Taxation, REVIEW OF THE TAX ARRANGEMENTS APPLYING TO MANAGED INVESTMENT TRUSTS : DISCUSSIONPAPER, para.5.15-5.17, Q 5.1 Issues/Questions (2008).
211
The Board of Taxation, supra note 183, para.9.6 (2009).
212
Id. at para.9.1.
213
Id. at para.9.10-9.12, Recommendation 35.
207

46- 343 -

当該提言はオーストラリア政府により承認されている 214ことから、今日におけるオース
トラリアの租税条約締結方針となっていることが分かる。また、国外投資家による直接投資と同国投資ファンドを介した間接投資に係る租税条約上の議論は、A-CIV レポートにおいても MIT レポートでの議論内容を反映した形で、信託型以外の法形態に対する投資ファンド
に関し、より詳細に行われている 215。このような点から、オーストラリアは国内投資家のみならず、国外投資家であっても MIT 所在地国として、TS を引き起こさない範囲においてMIT を介した投資を直接投資よりも不利に扱われないように配慮していることが分かる。
なお、実際の租税条約と当該レポートの関係性を表したものが図 23 である。
図 23

実際の租税条約と各種レポートの関係性（出所：著者作成。）⑵TS 防止に係る租税条約締結方針
上述のように、オーストラリアは MIT に関する租税条約の規定及び議論があるが、TS についても各種 TS 防止条項を導入することでこれに対応している租税条約が存在する。同国における各種 TS 防止条項の導入状況を示したものが表 4 である。表 4 によると、LOB 条項に比べ PPT 条項が多数採用されていることが分かる。同国は国内法において一般的租税回214Australian Government The Treasury, New Tax System for Managed Investment Trusts, 7 May
2010, https://ministers.treasury.gov.au/ministers/nick-sherry-2009/media-releases/new-taxsystem-managed-investment-trusts, last visited 29 January 2022.
215
A-CIV レポートでは、MIT レポートの結論を考慮に入れたうえで他の法形態に対する租税条約上の議論が行われており、国内投資家のみならず、国外投資家に対する視点から議論が展開されている。The
Board of Taxation, supra note 182, para.3.19-3.27.

47- 344 -

避否認規定を有している 216。そのため、PPT 条項との親和性が高く 217、当該条項の採用は今日における租税条約締結方針であるとされている 218。
表4

オーストラリアの租税条約締結状況
導管取引防止条項

PPT 条項 219（投資性所得限定）

投資性所得限定一般

チリ（10）

イスラエル（19）ニュージーランド

ドイツ（15）（09）

スイス（13）

LOB 条項なし

南アフリカ（08）ノルウェー（06）フィンランド（06）イギリス（03）
メキシコ（02）中国（88）LOB 条項（投資性所

日本（08）

得限定）
LOB 条項（一般）

アメリカ（導管取引防止条項なし）（01）（出所：Australian Government The Treasury, Income Tax Treaties, https://treasur
y.gov.au/tax-treaties/income-tax-treaties, last visited 29 January 2022.掲載情報を基に著者作成。なお、表の区分については、緒方健太郎「BEPS プロジェクト等における租税回避否認をめぐる議論」フィナンシャルレビュー126 号 196 頁, 201 頁（2016）の表を基にした。）
3-4.小括
本章ではオーストラリアのパスポートファンドである MIT に関する国内法及び租税条約について概観した。その結果、MIT は基本的に投資家段階での課税となるものの、例外的に受託者段階での課税も生じうるという点に国内法上の大きな特徴があった。
租税条約については MIT レポートにおける議論が 一つの契機となっていた。当該レポ
ートは MIT の投資家が条約特典を享受できるか不明確である点を指摘しており、対応策に
216

なお、一般的租税回避否認規定は ITAA1936 の Section177A から 177H において定められている。今村隆「租税回避の意義と G8 各国の対応」フィナンシャルレビュー126 号 17 頁（2016）32 頁。
217
See Michelle Markham, Australia/Germany/OECD – The New Australia-Germany Income and Capital
Tax Treaty (2015) : A Tax Treaty for the Era of the OECD/G20 BEPS Initiative?, 71(8) BULLETINFOR INTERNATIONAL TAXATION 410, 418 (2017).
218
See Graeme S. Cooper, Australia’s Twin-Track Approach to Treaty Shopping, 62(3) CANADIAN TAXJOURNAL 753, 765-766 (2013).
219
実際の規定にはバリエーションがあるが、主要目的テストを規定しているものを PPT 条項と整理する。

48- 345 -

ついて議論している。また、当該議論は、自国が金融センター化を図る背景から、国外投資家に対する税制上の問題に対応すべきであるという前提の下で行われていた。そのため、租税条約上の議論においても、国内投資家に限定せず、同等受益者までを射程範囲とすることが望ましいとしたうえで、MIT 段階で条約特典を享受すべきであるとする提言が示されている。当該提言は同国政府により承認されていることから、今日における租税条約締結方針となっていることが分かる。また、実際にその後締結されたドイツとの租税条約においては、
比例アプローチ（同等受益者基準）を採用するに至っている。このように同国は国内投資家
のみならず、国外投資家であっても MIT 所在地国として、TS を引き起こさない範囲において、MIT を介した投資を直接投資よりも不利に扱われないように配慮していることが分かる。
また、オーストラリアの TS 防止に係る租税条約締結方針は PPT 条項のみであるという点に特徴がみられた。
このようにオーストラリアは自国の状況を踏まえた議論を行ったうえで 2010CIV 報告書に基づくアプローチを導入しているという点で参考にすべき点があるように思われる。そこで次章では前章における分析を当てはめることにより、わが国への示唆を論じる。

49- 346 -

50

- 347 -

第4章

我が国への示唆

本章では、投資信託が条約特典を得られない場合に対する国内法の限界を分析し、直接投資と間接投資の中立性の問題が生じうる可能性が有るのかを検討する。その後、投資信託の租税条約適格性について検討したうえで、2010CIV 報告書で示された各種アプローチの選定を行い、我が国への示唆を示す。
4-1.国内法の限界
まず、国内法の限界について分析する。なお、本節では投資信託の条約特典の享受が関連する領域として運用資産のみ国外に所在する場合とトライアンギュラーケースの二つがあることから、両者の限界点について分析を行う。
はじめに、運用資産のみ国外に所在する場合について分析する。1-2 でも触れたように、
国内投資家が投資信託を介さずに国外資産に投資した場合、源泉地国における源泉徴収税
に対し、投資家段階で外国税額控除の適用により調整がなされる（所得税法第 95 条）。一方、投資信託を介した場合は、源泉地国における源泉徴収税を、投資信託からのリターンに係る源泉徴収税から控除するという方法によって調整される（所得税法第 176 条第 3 項、第 4 項、租税特別措置法第 9 条の 6 の 4 第 1 項、第 2 項、租税特別措置法第 9 条の 6 の 2 第
1 項、第 2 項）。なお、当該制度は投資信託からのリターンに係る源泉徴収税率に応じて控除限度額が求められる、控除が充分に行えない場合でも外国税額の繰越、繰戻が行えないという点に特徴がある。そのため、この場合、直接投資であれば条約特典が得られるにも関わらず、間接投資であれば条約特典が得られないということになると、我が国の国内法では調整しきれない部分が出る可能性がある。このような事態は OECD が提起する直接投資と間接投資の中立性の面で問題が生じる。よって、間接投資であっても租税条約の特典を享受することが当該問題の対応には不可欠な要素となる。
次に、トライアンギュラーケースについて分析する。この場合、1-2 でも触れたように、投資信託からのリターンに対し源泉徴収税が課されるが、源泉地国において課された源泉徴収税額は当該税額から控除可能である（所得税法第 176 条第 3 項、第 4 項、租税特別措置法第 9 条の 6 の 4 第 1 項、第 2 項、租税特別措置法第 9 条の 6 の 2 第 1 項、第 2 項）。そのため、我が国はトライアンギュラーケースに対しても国内税法上、一定の調整規定を有しているという位置づけとなる。しかしながら、当該ケースは 2-1-1 でも触れたように国内法における規定のみでは調整しきれない部分が生じることは自明である。よって、国外投資家が直接投資であっても条約特典を享受できる場合に、中立性を懸念し、国外投資家による投資信託を介した投資を直接投資より不利に扱わないように配慮するのであれば、租税条約上の考慮事項として整理する必要がある。
4-2.租税条約適格性に係る検討
次に投資信託の租税条約適格性に係る検討を行う。当該検討は租税条約の解釈が関連す
51- 348 -

る領域であるが、この点につき、わが国はウィーン条約法条約 220を批准していることから、条約法条約第 31 条から第 33 条における「条約の解釈」に関するルールが適用される 221。
OECD モデル租税条約のコメンタリーは、ウィーン条約法条約第 32 条における「解釈の補足的な手段」として、わが国が締結した租税条約の解釈に際して参照されるべき資料と解されている 222。そのため、本節では OECD モデル租税条約のコメンタリー（2010CIV 報告書における判断基準）に基づく租税条約適格性の検討を行っている沖村（2012）と伊藤（2020）の見解を先行研究として検討を行う。また、契約型投資信託は国内法において集団投資信託と特定投資信託の二つに分けられる。そこで本節では、租税条約適格性に係る検討においても両者を区分して行う。
まず、集団投資信託の「者」該当性から検討する。2010CIV 報告書で示された基準では、
信託若しくは信託の受託者が納税義務者に該当する場合に「者」に該当するとされる。この点につき沖村（2012）は、「国内法上、その受託者も信託自体も課税されないので、『者』及び『居住者』要件を満たさない 223」として「者」には該当しないと判断している。実際に、
集団投資信託は信託や受託者への課税は生じようがない設計となっていることから、当該見解に異論はない。これに対し、伊藤（2020）は「我が国の信託法制及び信託税制は、信託
財産は信託の受託者に帰属し、特別な規定がなければ、信託の受託者が信託財産に係る所得の納税義務者となることを前提として制度が組み立てられているものと解される。即ち、『信託のために行為する受託者を納税者』とする制度であ（る） 224」とし、「者」に該当すると判断している。当該見解はわが国の信託税制及び信託法制の根幹に着目して「者」該当性を肯定しているものとなっている。しかしながら、わが国の信託制度は大正 11 年に旧信託法制が設計された当時から、信託財産は受益者が所有するものとみなして受益者段階での課税を前提とした制度設計となっている 225。そのため、「特別な規定がなければ、信託の受託者が信託財産に係る所得の納税義務者となることを前提として制度が組み立てられている」というものの、「特別な規定」はわが国の信託税制の原則的な位置づけを表すものであり、受託者を納税義務者として制度が組み立てられていると解することは困難であると言わざるを得ない。よって、集団投資信託は「者」に該当するとは解せない。一方、特定投資信託は国内法上、受託者が納税義務者とされるような設計となっている。そのため、「者」に該当すると解することができる。また、法人である CIV は、法人として納税義務を負うこ

220

ウィーン条約法条約とは国際条約法の解釈に係る基礎を法典化したものである。租税条約は国際条約法としての性格を有することから、ウィーン条約法条約が適用されることとなる。木村功之亮「二重課税条約の解釈」法学研究 68 巻 6 号 1 頁, 2-12 頁（1995）。
221
増井良啓＝宮崎裕子『国際租税法（第 4 版）』33 頁（東京大学出版会, 2019）。
222
同上。当該文献では最判平成 21 年 10 月 29 日民集 63 巻 8 号 1881 頁（グラクソ事件）を根拠としている。なお、この点については、馬場広貴「租税条約上の企業の利得の解釈―グラクソ判決における租税条
約適合性を中心としてー」租税資料館賞受賞論文集 22 回下巻 371 頁（2013）が詳しい。
223
沖村・前掲注 19）152 頁。
224
伊藤・前掲注 24）79 頁。
225
佐藤・前掲注 21）1-2 頁。

52- 349 -

とから「者」に該当すると解することができる 226。
次に集団投資信託の「居住者」該当性について検討する。2010CIV 報告書で示された基準では、CIV が設立国において租税を課されるべきものとされるか否かにより判断し、CIV 段
階での課税がないような課税上透明である主体である場合には明確に「居住者」でないとされる。この点につき、沖村（2012）と伊藤（2020）の見解は、集団投資信託自体は課税がなされないような設計となっているという点に着目し「居住者」該当性を否定しているという点で一致している 227。当該見解における国内法上及び「居住者」該当性の判断基準に対する矛盾点はないことから、集団投資信託は「居住者」に該当するとは解せない。一方、特定投資信託は、原則的には法人課税の対象となり、例外的に法人課税が免除されるような設計となっている点に国内法上の特徴がある。このような特徴を有する CIV は「居住者」に該当するとされることから、特定投資信託及び会社型投資信託は「居住者」に該当すると解することができる 228。
最後に集団投資信託の「受益者」該当性について検討する。この点につき、沖村（2012）
は「委託者非指図型投資信託以外は投資ファンドのマネージャーが売買等の指示を出さな
いために受益者要件を満たさない 229」として委託者非指図型投資信託以外の全ての投資信
託の「受益者」該当性を一蹴しているのに対し、伊藤（2020）は「委託会社が証券投資信託の売買・ポートフォリオ構築その他の資産運用に関する権限を有する。証券投資信託では受益者は運用財産に関する権限を何ら有しておらず、委託会社は一任の運用権限を有している 230」として委託者指図型投資信託の「受益者」該当性を肯定している。両者の見解には、
CIV の投資家が資産の運用権限を有しているか否かという点に着目している点に相違点が見られる。この点につき、CIV の受益者該当性は CIV の管理者に資産運用権限が一任されているか否かにより判断されるが、当該基準には CIV の投資家による資産運用権限の有無が関係している。そのため、投資家段階の資産運用権限にまで着目して「受益者」該当性を判断している伊藤（2020）の見解が妥当であろう。
また、契約型投資信託は、1-1-1 でも触れたように、委託者指図型、委託者非指図型に関わらず、資産運用権限は投資家ではなく投資信託の委託会社若しくは受託会社にある。よって、契約型投資信託については、運用形態に関わらず「受益者」に該当すると解することができる。一方、会社型投資信託は、投資家が資産運用に対する意思表明を行うことができる。
そのため、この限りにおいては会社型投資信託の運用会社が資産運用権限を一任しているとは言い切れない部分があることから、「受益者」に該当するとは解せない。これら投資信託の租税条約適格性に関する検討結果をまとめたものが表 5 である。
226
なお、沖村（2012）においても同様の理由で「者」該当性を肯定している。沖村・前掲注 19）152
頁。
227
伊藤・前掲注 24）80 頁、沖村・前掲注 19）152 頁。
228
なお、会社型投資信託については、沖村（2012）においても同様の理由で「居住者」該当性を肯定している。沖村・前掲注 19）152 頁。
229
沖村・前掲注 19）152-153 頁。
230
伊藤・前掲注 24）82 頁。

53- 350 -

表5

投資信託の租税条約適格性に関する検討

者
居住者
受益者

集団投資信託××○

特定投資信託○○○会社型投資信託○○×（出所：著者作成。）
このように、集団投資信託及び会社型投資信託は「者」「居住者」「受益者」の何れかに該当しないという点で、条約特典を享受できない可能性が有ることが分かる。そのため、両投資信託は 2010CIV 報告書で示された何れかのアプローチを採用する必要がある。一方、特定投資信託は条約特典を享受できると解することもできるが、租税条約の「者」「居住者」「受益者」該当性は源泉地国による解釈が関連する領域である 231ことから、確実に条約特典を享受できるとは言い切れない面がある。また、2-1-2 でも触れたように条約特典を得ることができる場合であっても、無条件に条約特典を与えることは TS に用いられる可能性が有るということを鑑みれば、特定投資信託についても 2010CIV 報告書で示された何れかのアプ
ローチを採用する必要がある。
4-3.租税条約締結方針に係る示唆
本節では前節におけるわが国の租税条約適格性に係る検討結果を基に、望ましい租税条
約締結方針について検討する。なお、2010CIV 報告書で示されたアプローチは、CIV を条約特典の享受主体とする各種アプローチと、投資家を条約特典の享受主体とするアプローチに大別される。そのため、本節では何れのアプローチにおける位置づけがわが国の投資信託として整合的なのかという点を検討したうえで、ARFP 参加という背景を踏まえた検討を行う。
4-3-1.条約特典の享受主体に関する検討
上述のように、2010CIV 報告書で示されたアプローチは、CIV を条約特典の享受主体とする各種アプローチと、投資家を条約特典の享受主体とするアプローチに大別される。そこで、本項では両者の特徴を確認するとともに、実際に規定されている MIT の租税条約適格性の判断を行うことにより、望ましい投資信託の位置づけについて検討する。
まず、CIV を条約特典の享受主体とする各種アプローチは、何れについても CIV 自体を居住者たる個人かつ受益者として扱う、と明記することによって CIV 自体を条約特典の享受主体としている。このように CIV を条約特典の享受主体とするアプローチでは CIV を「者」として扱う、とは記されていないことから、最低限 CIV が「者」である必要があることが分
かる。

231

伊藤・前掲注 24）79 頁。

54- 351 -

この点につき、比例アプローチが採用されている MIT の租税条約適格性を判断することで、実際にそのような前提となっているか確認する。MIT は 3-2-1 でも触れたように、基本
的には MIT 段階での課税がないが、例外的には受託者段階での課税が生じうる設計となっている。そのため、MIT は明確に「者」に該当するといえる 232。一方、豪新租税条約及び豪独租税条約では、MIT は課税上透明であるとされており、特別な規定がない場合、MIT 自体が条約特典の享受主体とはならないことが確認されている。このような点から、実際の租税条約においても CIV 自体が「居住者」「受益者」に該当するのかという点は採用に関して影響しないものの、「者」には該当している必要があることが分かる。
次に、投資家を条約特典の享受主体とするアプローチ（ルックスルーアプローチ）は、あくまで条約特典の享受主体は投資家にあると見たうえで CIV がその適用の申請を代わりに行う、という位置づけとなっている。そのため、ルックスルーアプローチはわが国が採用している代行アプローチと同種であるとされている 233点に特徴がある。
これらを踏まえて、わが国の投資信託が採用すべきアプローチの検討を行う。先行研究である沖村（2012）は投資信託全般に対して比例アプローチ（同等受益者基準）及び閾値アプ
ローチを採用すべきであるとする見解を示している 234。しかしながら、当該見解は特定投資信託及び会社型投資信託については採用可能なものの、「者」に該当しない集団投資信託については採用しえないものとなっており、新たにアプローチの選定をする必要がある。そこで、4-2 における検討結果より、わが国の投資信託が採用可能なアプローチを示したものが以下の通りである。
①投資信託全般に対してルックスルーアプローチ（代行アプローチ）②会社型投資信託に対し CIV を条約特典の享受主体とするアプローチ、契約型投資信託（集団投資信託及び特定投資信託）に対しルックスルーアプローチ（代行アプローチ）③会社型投資信託及び特定投資信託に対し CIV を条約特典の享受主体とするアプローチ、
集団投資信託に対しルックスルーアプローチ（代行アプローチ）
これら採用可能なアプローチのうち、何れが租税条約締結方針として望ましいかを、これまでのわが国の租税条約締結状況に当てはめることにより検討する。これまで、わが国の投資信託は、1-3-1 で整理したように、会社型投資信託ではそれ自体を「居住者」として扱い、契約型投資信託では代行アプローチが採用されてきた、という締結状況となっている。このような点を踏まえれば、①については会社型投資信託における扱いと整合的でない面が現れ、③については特定投資信託における扱いと整合的でない面が現れることとなる。そのた232

なお、MIT に関する規定が採用されている豪新租税条約では、MIT を含むオーストラリアの信託は「者」に該当すると明示的に扱われている。豪新租税条約第 3 条第 1 項第 j 号。The Parliament of theCommonwealth of Australia, supra note 203, para.2.55.
233
伊藤・前掲注 24）84 頁。
234
沖村・前掲注 19）153-155 頁。

55- 352 -

め、わが国の租税条約締結状況を鑑みれば②が最も整合的な切り分けとなる。よって、今後の租税条約締結方針は、少なくとも会社型投資信託については CIV を条約特典の享受主体とするアプローチを採用し、契約型投資信託については代行アプローチを採用すべきである。
ただし、代行アプローチについては契約型投資信託自体の租税条約適格性には言及しておらず規定ぶりに不明瞭な点があるとする指摘も存在する 235。この点につき、2-1-2 でも触れたように、ルックスルーアプローチは CIV 自体が条約特典を享受できると解されるケー
スもあることを懸念し、CIV は「居住者とは取り扱われない」と明示したうえで、CIV が代行としての立場しかないことを示している。そのため、条約特典を享受できると解することのできる特定投資信託も包摂して、代行アプローチを租税条約締結方針とする以上、少なくともこのような規定ぶりの配慮が必要になる。
4-3-2.ARFP 参加を踏まえた検討
前項では、租税条約締結方針として条約特典の享受主体を CIV とするのか、投資家とするのかという点からアプローチの検討を行った。これらのアプローチは、どこまでを考慮対象である投資家とするかでさらに細分化することができる。そこで、本項では ARFP 参加という背景を踏まえ、当該アプローチについてさらに選定を行う 236。
まず、内外投資家のどこまでを租税条約上の考慮事項とするのかという点について、国内法上の扱いから検討する 237。わが国の投資信託税制は会社型投資信託及び契約型投資信託、どちらについても、国内投資家及び国外投資家に対して国外運用資産に係る調整規定を有している。そのため、少なくとも国内法上の調整規定という面においては、租税条約上も国内投資家に加え国外投資家についても考慮事項とするアプローチは矛盾しないといえる。
次に ARFP の参加背景である金融センター化という面から検討する。この点につき、わが国と類似の目的を有しているオーストラリアでは、当該状況を踏まえた議論が MIT レポー
トにおいて展開されている。当該議論の結果、同国は国内投資家に加え国外投資家に対する税制上の問題を懸念し、MIT に対し比例アプローチ（同等受益者基準）を租税条約締結方針
として掲げている。同国の議論を踏まえれば、わが国としても国内投資家に加え国外投資家についても間接投資が直接投資よりも不利に扱われないように配慮することが整合的であるように思われる。
また、比例アプローチは CIV が条約特典の享受主体となることから、投資家は条約特典を間接的に享受するという設計となる点に特徴がある。その結果、実際には CIV が得た条約特235

伊藤・前掲注 24）83 頁、本庄資「国際課税 国際的租税回避の研究(その 2)企業形態の選択 透明な存在--投資媒体（インベストメント・ビークル）」租税研究 610 号 72 頁, 85 頁（2000）。
236
なお、先行研究である沖村（2012）は上述のように比例アプローチ（同等受益者基準）が好ましいとしているが、同等受益者基準が居住者基準よりも好ましいとする理由について言及していない。沖村・前
掲注 19）153-155 頁。
237
租税条約は国内法あってのものであることから、取引が国境を跨ぐ場合、国内法上においても最低限の規定を整備するのが通常であるとされている。村井・前掲注 79）21 頁。

56- 353 -

典を持分に応じて投資家が比例的に得ることとなる 238。これは、国外投資家がごく一部に限られる場合においては居住者基準も同等受益者基準も国内投資家に与える影響はほとん
ど変わらないが、国外投資家が増えていく場合、居住者基準では結果的に国内投資家の条約特典を保証することが難しくなることに繋がる。そのため、金融センター化を目指す以上、同等受益者基準は居住者基準よりも国内投資家の条約特典の確保という面においても優れた基準となる。このような点から、会社型投資信託については比例アプローチ（同等受益者基準）を採用することが最も実情に即しているといえる。
一方、代行アプローチを採用する契約型投資信託についても、金融センター化という状況を踏まえれば、会社型投資信託と同様に、国内投資家に加え国外投資家についても間接投資が直接投資よりも不利に扱われないように配慮することが整合的である。そのため、当該ア
プローチの下では、国内投資家のみに限定するのではなく国外投資家についても代行の対象とすることが必要となる。この点につきルックスルーアプローチは、源泉地国における条約特典を享受できる全ての内外投資家に対して代行とする案を提示している。しかしながら、全ての投資家の代行とした場合、会社型投資信託との扱いに著しい違いが生じることとなり、好ましくない 239。そのため、契約型投資信託については会社型投資信託と同様に、同等受益者を対象とした代行アプローチを採用することが望ましいと考える。
次に、これらのアプローチがわが国として全世界的な租税条約締結方針として位置づけることができるかについて検討する。租税条約は相互主義 240に基づいて締結されることから、租税条約締結方針として位置づけられるかは、わが国が源泉地国である場合も想定する必要がある。
この点につき、源泉地国として条約特典を与える際に重要な要素となるのが TS 防止条項となる。わが国とオーストラリアにおける最も大きな相違点は、LOB 条項を TS 防止に係る租税条約締結方針として掲げているか否かにある。そのため、同等受益者を租税条約の射程範囲として全世界的な租税条約締結方針として掲げられるか否かは、LOB 条項との関係性を考慮することが必要不可欠となる。この点につき、LOB 条項は租税条約の二国間性を重視することから、同等受益者までを射程範囲とすることは困難であるとする見解がある 241。実際に厳格な LOB 条項は、国外投資家を射程範囲とすることなく、二国間において完結するよ

238

Daniel Dürrschmidt, Treaty Entitlement of Funds in the Pre-BEPS World, in INVESTMENT FUNDTAXATION DOMESTIC LAW, EU LAW, AND DOUBLE TAXATION TREATIES (EUROTAX SERIES ON EUROPEAN TAXATION) 197, 216-217(Werner Haslehner ed., 2018).
239
法形態の相違により、扱いが大幅に変わることは、経済的に類似する構造を同様に取り扱うという一
般的な政策目標を侵害する可能性が有ると指摘している。OECD, supra note 97, para.50.
240
本庄資『国際課税の理論と実務（第 3 巻）租税条約』5 頁（税務経理協会, 2000）。
241
Keith Lawson, Treaty Entitlement of Funds in the Post-BEPS World, in INVESTMENT FUND TAXATION :DOMESTIC LAW, EU LAW, AND DOUBLE TAXATION TREATIES (EUROTAX SERIES ON EUROPEAN TAXATION) 243, 264 (WernerHaslehner ed., 2018).

57- 354 -

うな規定を設けることにより TS に対処している 242。しかしながら、わが国は一部の国 243とは派生的便益基準（OECD, MODEL TAX CONVENTION ON INCOME AND ON CAPITAL : CONDENSEDVERSION 2017, Art.29 para.4）を採用しており、LOB 条項を採用しながらも同等受益者を租税条約の射程範囲としてきた背景がある。そのため、派生的便益基準を採用する国との租税条約においては LOB 条項との関係性からも問題はなく、上記のアプローチが採用可能であるといえる。一方で派生的便益基準を採用しない国との租税条約では同等受益者までを射程範囲とすることは困難であるから、両投資信託のアプローチは国内投資家のみを射程範囲とせざるを得ない。すなわち、こういった国との租税条約においては、会社型投資信託
では比例アプローチ（居住者基準）を、契約型投資信託では国内投資家のみを対象とした代行アプローチを採用すべきである。また、会社型投資信託と契約型投資信託の対象を合わせることで、両者の扱いに整合性を持たせることができる。
最後にオーストラリアが採用する簡便なアプローチを、わが国は採用すべきかという点について検討する。先行研究である沖村（2012）は、閾値アプローチの採用を推奨したうえで、当該アプローチによる TS については LOB 条項等によって対応すべきであるとしている
244。しかしながら、CIV を条約特典の享受主体とする各種アプローチは BEPS 最終報告書により、LOB 条項のスクリーニング要素として整理されているため、当該見解は今日では成り立たないものとなってしまっている。そのため、簡便なアプローチを採用したことによる TS
は、PPT 条項（若しくは導管取引防止条項）により対応が求められることとなる。
この点につき、BEPS 最終報告書の議論では、PPT 条項の不適用に関する一定のケースが示されているが、当該ケースは CIV の持分のほとんどを国内投資家が保有しているという限定的な例であることから、他のケースにおいて適用・不適用の関係性が不明確であるとする指摘がある 245。特にわが国は、ARFP 参加によって今後国内投資家の割合が減少し、当該ケースと異なる場面が多くなることが想定される。それに加え、わが国は PPT 条項の適用が困難であるとする指摘 246があり、TS リスクを払拭できないという問題もある 247。また、論者
によっては「租税条約とは二国間で合意を得た範囲内で、限定的に特典を与えるものであり、その適用は厳格でなければならず、仲介者（金融機関）の事務の煩雑さとか当局の事務の効

242

例えば、日米租税条約では第 22 条第 1 項から第 4 項にかけて、適格者基準、能動的事業活動基準、権限のある当局の認定をスクリーニングの要素として挙げているが、何れの基準においても国外投資家を射程範囲とする要素は見受けられない。浅川・前掲注 74）185-203 頁。
243
イギリス（06）、フランス（07）、オランダ（10）、スイス（10）、スウェーデン（13）、ドイツ（15）、ベルギー（16）、エストニア（17）、オーストリア（17）、デンマーク（17）、ラトビア（17）、リトアニア（17）、ロシア（17）、アイスランド（18）、コロンビア（18）、スペイン（18）において導入されている。
財務省・前掲注 75）掲載情報参照。
244
閾値アプローチによる TS リスクは、LOB 条項、PPT 条項、導管取引防止条項により対応すべきであるとしている。沖村・前掲注 19）153-165 頁。
245
Lawson, supra note 241, at 254-256.
246
一般的租税回避否認規定や判例法理が確立していないことを原因に挙げている。一高龍司「租税条約の濫用防止に関する BEPS 最終報告書―米国の動向と我が国の対応のあり方―」21 世紀政策研究所『グローバル時代における新たな国際租税制度のあり方』57 頁, 74 頁（21 世紀政策研究所, 2016）。
247
なお、導管取引防止条項についても立証の困難性が指摘されている。今村・前掲注 80）490-491 頁。

58- 355 -

率を優先的に考慮すべき性質のものではない 248」とする見解もある。このような点を踏まえれば、簡便なアプローチの採用については慎重な姿勢を示すべきである 249。
これら検討結果をまとめたものが表 6 となる。
表6

望ましい租税条約締結方針
採用すべきアプローチ

会社型投資信託

派生的便益基準有：比例アプローチ（同等受益者基準）
派生的便益基準無：比例アプローチ（居住者基準）

契約型投資信託

派生的便益基準有：同等受益者を対象とした代行アプローチ
派生的便益基準無：国内投資家のみを対象とした代行アプローチ※投資信託自体の租税条約適格性に言及する配慮が必要（出所）著者作成。
一方で、実際に比例アプローチ（居住者基準）が採用されている独ルクセンブルク租税条
約 250では、手続き規定がないため、いつの時点での投資家情報に基づいて租税条約の申請をするかが明らかでない、という指摘がある 251。また、従来から我が国で採用されてきた代行アプローチは、実務上、条約適用申請が全面的に認められてきた背景がある 252。そのため、投資家所在地国を把握する場合には、上記指摘に係る実務上の混乱も想定される。このことから、2010CIV 報告書で示された特定日における投資家の割合を用いて条約特典の請求を行うという手続き規定を抱き合わせで導入することが望ましいと考える。
4-4.小括
本章では、投資信託を介した投資により条約特典を享受できない場合、国内法で調整しきれない部分が出る可能性があるため、国内投資家については当然、中立性の問題が生じる。
さらに、国外投資家に対しても中立性を懸念するのであれば、何れの場合でも条約上の対応が必要となる。そこで、投資信託の租税条約適格性に係る検討を行った。
検討の結果、集団投資信託は「者」に該当するとは解せず、会社型投資信託については「者」

248

景山・前掲注 3）313 頁。
ただし、論者によっては CIV の性質上、TS のリスクは限定的であるとする見解も存在する。そのため、PPT 条項の適用に関する課題を克服した場合には、実務との兼ね合いを考慮しつつ、簡便なアプロー
チを採用することも検討する必要があるであろう。CIV の TS リスクが限定的であるとする見解については Daniel W. Blum & Erik Pinetz, Limitation on Benefits : Application to Investment Funds, in
BASE EROSION AND PROFIT SHIFTING (BEPS) : THE PROPOSALS TO REVISE THE OECD MODEL CONVENTION 247, 263-267(Micheal Lang eds., 2015).
250
独ルクセンブルク租税条約議定書第 1 項。
251
Friedhelm Jacob & Antie Hagena, The Germany-Luxembourg Income and Capital Tax Treaty(2012), 6(10) BULLETIN FOR INTERNATIONAL TAXATION 530, 532 (2012).
252
わが国の契約型投資信託が国内投資家から構成されていたという背景を考慮してのものである。筒井・前掲注 63）12-14 頁。
249

59- 356 -

「居住者」に該当するとは解せるものの「受益者」に該当するとは解せないことを示した。
一方、特定投資信託は「者」「居住者」「受益者」と解することも可能であることを示したが、当該概念は源泉地国による解釈が関連する領域であり、確実に特典を享受できるとは言い切れない面がある。また、無条件に条約特典を与えることは TS の懸念があることを鑑みれば、わが国の投資信託は特定投資信託も含め、2010CIV 報告書で示された何れかのアプロー
チを採用する必要がある。
上記見解に基づき、投資信託を巡る租税条約締結方針につき、条約特典の享受主体に関する検討と ARFP 参加を踏まえた検討に分けて検討した。その結果、会社型投資信託については CIV を条約特典の享受主体とするアプローチを、契約型投資信託については代行アプローチを採用することが、これまでの租税条約締結状況とも整合的であることを示した。なお、代行アプローチについては、条約特典を享受できると解することのできる特定投資信託も包摂していることから、投資信託自体の租税条約適格性にも言及するような規定ぶりとする配慮が必要であるとした。
ARFP 参加を踏まえた検討では、オーストラリアと同様に国内投資家に加え国外投資家についても間接投資が直接投資よりも不利に扱われないように配慮するアプローチが好ましいものとなることを明らかにした。そのため、会社型投資信託については比例アプローチ（同等受益者基準）を、契約型投資信託については同等受益者を対象とした代行アプローチを採用することが最も望ましいと示した。一方で、わが国とオーストラリアは TS 防止条項の締結方針が異なるため、そのような点を踏まえた検討を行うと、派生的便益基準の有無により、アプローチを変えざるを得ないことを明らかにした。その結果、派生的便益基準を採用していない租税条約では、会社型投資信託については比例アプローチ（居住者基準）を、
契約型投資信託については国内投資家のみを対象とした代行アプローチを採用すべきであると示した。また、これらのアプローチは何れにしても投資家所在地国を把握する必要があることから、実務上の混乱を少しでも防ぐために、2010CIV 報告書で示された手続き規定を補完的に導入すべきであるとした。

60- 357 -

おわりに
本稿では、ARFP 参加に伴う投資信託事情の変化という点に着目し、投資信託の租税条約適用問題について扱った。当該問題を扱う前提で必要となる要素が国内法の存在である。
OECD は、直接投資であれば条約特典が得られるにも関わらず、間接投資により条約特典が得られないという状況は、国内法による調整規定のみでは調整しきれない部分が出るおそれがあり、その限りにおいて直接投資と間接投資の中立性を阻害するという理由から問題であると指摘する。わが国の国内法は内外投資家に対して国外運用資産に係る調整規定を有しているものの、条約特典が得られない場合、調整しきれない部分が出るおそれがある。
この点から、わが国では国内投資家であれば当然、中立性の問題が生じる。さらに、国外投資家に対しても中立性を懸念するのであれば、何れの場合でも条約上の対応が必要となる。
そこで、投資信託が条約特典を得られるか検討した。
租税条約の特典を享受するには「者」「居住者」に該当し租税条約の適用主体となったう
えで、「受益者」にも該当する必要がある。わが国には契約型投資信託と会社型投資信託があるが、前者については税法上、さらに集団投資信託と特定投資信託に区分できる。このう
ち、集団投資信託は「者」に該当するとは解せず、会社型投資信託は「者」「居住者」に該当するとは解せるものの「受益者」に該当するとは解せないものであった。一方、特定投資信託は「者」「居住者」「受益者」と解することも可能であった。しかしながら、当該概念は源泉地国による解釈が関連する領域である上に、条約特典を享受できると解された場合であっても TS に用いられる可能性が有る。このような点から、わが国の投資信託は特定投資信託も含め、2010CIV 報告書で示された何れかのアプローチを採用する必要がある。
2010CIV 報告書で示されたアプローチは CIV を条約特典の享受主体とするアプローチと投資家を条約特典の享受主体とするアプローチで大別できる。また、これらの中には国内投資家に加え国外投資家による自国 CIV を介した投資についても直接投資より不利に扱わないように配慮するものがある。そのため、アプローチの選定については、両分野を分けることにより段階的な検討を行うこととした。
検討の結果、租税条約適格性の判断からは、集団投資信託以外は CIV を条約特典の享受主体とするアプローチを採用することが理論的には可能であることを示した。そのうえで、これまでの租税条約状況を鑑みた結果、会社型投資信託については CIV を条約特典の享受主体とするアプローチを、契約型投資信託については投資家を条約特典の享受主体とするルックスルーアプローチ（代行アプローチ）を採用することが最も整合的であるとした。
また、内外投資家に係る論点については、オーストラリアの動向を参考に検討を行った。
同国は ARFP 発案国として、自国の金融センター化という状況を踏まえた議論を行った結果、
比例アプローチ（同等受益者基準）を租税条約締結方針としている。当該基準は国内投資家に加え TS の懸念がない一定の国外投資家を租税条約の射程範囲とするものである。当該議論を踏まえれば、同国は国外投資家に対する税制上の問題を考慮している点に特徴が見られる。
61- 358 -

この点につき、わが国は同国と類似の目的を有しており、なおかつ国内法上も内外投資家に対し調整規定を有しているという点に特徴がある。そのため、この限りにおいては租税条
約上も同国と同様に、国内投資家に加え国外投資家についても間接投資が直接投資よりも不利に扱われないように配慮するアプローチが整合的であるとした。そのため、会社型投資信託については比例アプローチ（同等受益者基準）を、契約型投資信託については同等受益者を対象とした代行アプローチを採用すべきであるとした。
ただし、わが国は同国とは異なり LOB 条項を TS 防止に係る租税条約締結方針として位置づけている。LOB 条項は二国間性を重視するという特徴があることから、わが国では全ての租税条約において同等受益者を射程範囲とすることはできない。そのため LOB 条項の中で派生的便益基準がある租税条約では、上記のアプローチを採用し、そうでない租税条約では、会社型投資信託については国内投資家のみを射程範囲とする比例アプローチ（居住者基準）
を、契約型投資信託については国内投資家のみを対象とする代行アプローチを採用すべきであるとする結論を導いた。
なお、本稿は ARFP 参加に伴い影響が生じる投資信託に限定した検討を行っている。そのため、当該結論が不動産投資信託や私募型投資信託といった他の投資信託にも援用できるかという点については検討の余地がある。この点については現在 OECD によって議論が継続中であるから、当該議論を踏まえた検討については今後の検討課題としたい。

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参考文献
邦文
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69

- 366 -

移転価格税制における費用分担契約の研究―無形資産取引の検討を中心として―小林- 367 -

均

- 368 -要約
多国籍企業にとって DX や新型コロナウィルス感染拡大に伴うコミュニケーションのリモート化の加速、基盤技術のローカライズによる現地での競争力の向上、さらに、世界各国の個人情報法制の強化、データローカライゼーションや知的財産権の保護強化等による国境を越えた無形資産及びその対価の移転への制約などにより、無形資産の帰属先が分散を余儀なくされるリスクが出現している。そのため、無形資産の所有権を無理に親会社移転させずにグループ企業間で共有して各社が実施できるようにすることが考えられるが、事業環境に応じて柔軟に技術開発が各国で行われるようなると、独立企業間価格の算定やこれに伴う移転価格課税の対応に毎年遡及的に追われて、事業展開のスピードを削ぐ結果にもなりかねない。
本論文では、私法上の無形財産の帰属とは離れて、事前に移転価格課税の問題を回避することができる費用分担契約に着目して、適用の可能性を検討することとした。検討にあたっては、無形資産に係る取引の税制上の課題を OECD ガイドライン、日本の税制及び米国の税制等を比較することで、無形資産の定義、私法上の権利帰属と租税法との関係を整理し、移転価格税制上の独立企業間算定方法としての、分散保有を前提とする多国籍企業の研究開発における費用分担契約の優位性を検討した。そのうえで、費用分担契約を日本企業が運用するにあたって留意すべき各論点及び今後の課題として改正すべき論点を検討した。
本論文の結論として、費用分担契約は、多国籍企業がその無形資産を分散保有しており、各社がそれらを持ち寄って研究開発を実施し、成果を共有して自己の事業で実施することで収益を獲得することを前提とした要件となるべきであり、各当事者が費用分担契約に基づく研究開発活動を開始するために提供する無形資産は、残余利益分割法に基づき価値として評価すべきとした。また、米国の裁判例から、無形資産の評価における、費用分担契約
で評価すべき無形資産と他の取引で評価すべき点や、既存貢献と現在貢献の評価方法を明確に分ける点は、制度の異なる日本において費用分担契約を取り決める場合にも考慮すべき要素であるとの考えを示した。予測便益と実際利益が乖離した場合の対応については、定期的調整条項を貢献評価の方法を含めて費用分担契約のなかで具体的に規定することで、納税者が自律的に予測して予算を組んでいくことを図るべきであるとし、運用面での課題として、APA の活用によって今後の適用実績の増加や予測可能性の向上に関わるべきであ
ること、挙証責任については納税者側が引き受けるよう法制化することも含めて、費用分担契約にもそれに対応できる条件付けを検討すべきであるとした。
費用分担契約は、未だ日本企業における利用実績の少ない移転価格算定方法であり、納税者・課税庁双方にとって予測可能性を見極めることが難しい手法ではあるが、今後の新たな形でのビジネスの展開においては、知的財産の所有権を前提とし、二当事者間の取引を前提とした移転価格税制では対応できないことは明らかなので、費用分担契約の概念はもとより、運用面を含む具体的な手法を法制度化していくことが求められる。法制度化にあたっては、企業における研究開発の自由度を奪うことのないよう、少なくとも OECD ガイドラインに準拠した他国とのコンフリクトは避けるよう要件付けをすべきとした。
別紙として、モデル CCA 契約を海外論文のものを参考にして作成して掲載した。
以上- 369 -

目次
序章 ................................................................................................................................1
1.

はじめに ..........................................................................................................1

2.

研究の目的 ......................................................................................................2

3.

研究の範囲 ......................................................................................................2

4.

先行研究 ..........................................................................................................3

5.

研究方法 ..........................................................................................................4

第１章

無形資産に係る移転価格税制 .....................................................................5

第１節

無形資産の定義 ........................................................................................51.

無形資産の特殊性 ...........................................................................................52.

日本における定義 ...........................................................................................7

3.

OECD 移転価格ガイドラインにおける定義 ..................................................8

4.

米国租税法における定義 ................................................................................9第２節

無形資産に係る日本の移転価格税制 .....................................................11

第３節

OECD 移転価格ガイドラインと日本の制度比較..................................12

第４節

私法上の権利帰属との関係 ...................................................................13

1.

無形資産の所有権 .........................................................................................13

2.

無形資産の経済的便益の帰属について.........................................................15

3.

無形資産取引におけるリスクの考え方.........................................................16

小括 ..........................................................................................................................18
第２章

無形資産取引の移転価格税制上の課題 .....................................................19

第１節

無形資産取引に係る独立企業間価格算定方法の課題 ...........................19

1.

利益分割法 ....................................................................................................192.

評価困難な無形資産（HTVI）に係る移転価格ルール：所得相応性基準 ...213.

事後的価格調整措置（いわゆる「後知恵」問題） ......................................31

小括 ..........................................................................................................................32
第３章

費用分担契約の導入の考察 .......................................................................33第１節

費用分担契約の導入の意義 ...................................................................331.

現在の独立企業間価格算定方法に対する優位性 ..........................................332.

費用分担契約の導入にあたっての課題.........................................................35

第２節

沿革・導入の背景 ..................................................................................351.

米国での導入 .................................................................................................35

2.

OECD 移転価格ガイドライン ......................................................................373.

日本の対応：事務運営指針、移転価格事務運営要領での言及 ....................38

4.

ドイツの制度 .................................................................................................39- 370 -

5.

英国の制度 ....................................................................................................40

第３節

費用分担契約の定義 ～OECD 移転価格ガイドラインへの適合性～...40

1.

契約類型 ........................................................................................................40

2.

独立企業原則の適用 ......................................................................................41

3.

参加者の決定 .................................................................................................41

4.

予測便益（期待収益） ..................................................................................425.

貢献価値の評価 .............................................................................................436.

調整的支払 ....................................................................................................44

7.

参加、脱退又は終了 ......................................................................................45

8.

構造及び文書化に関する提言 .......................................................................46

9.

OECD 移転価格ガイドラインのケーススタディ .........................................48第４節

費用分担契約に係る裁判例 ...................................................................49

1.

Veritas 事件 ...................................................................................................49

2.

Amazon 事件 .................................................................................................52

小括 ..........................................................................................................................56
第４章

無形資産開発への費用分担契約の適用 .....................................................57

第１節

費用分担契約の条件 ..............................................................................57

1.

適用対象 ........................................................................................................58

2.

主体 ...............................................................................................................58

3.

権利帰属の考え方 .........................................................................................60

4.

貢献価値の評価 .............................................................................................61

5.

構築過程における費用分担及びバイ・イン、バイ・アウトの取扱い .........646.

予測便益と実際の利益の乖離への対応.........................................................73

7.

モデル CCA 契約...........................................................................................74第２節

費用分担契約導入時の課題 ...................................................................741.

運用面での課題への対処 ..............................................................................74

2.

デジタル課税との関係 ..................................................................................77

小括 ..........................................................................................................................79
結論 ..............................................................................................................................80
別紙 モデル CCA 契約
参考文献- 371 -

序章
1.

はじめに
多国籍企業では DX（デジタルトランスフォーメーション）が進展しており、昨今の新型コロナウィルス（COVID-19）流行に伴うコミュニケーションのリモート化によってその動きは加速し、国境を越えた経営資源の共有に基づく新たな形での価値提供が注目されている。価値提供の鍵となるのがグループ会社共通のデジタルプラット
フォームであるが、クラウドコンピューティングの普及によってその開発・利用のハードルは非常に低くなっており、グループ全体でプラットフォームを開発し、各社が必要に応じて自社向けにアレンジして収益を獲得している。
また、日本国外の企業を M&A で子会社化した場合において、当該企業を従前の法人格のまま残しておくことが競争力も維持できて有益なときは、当該企業の保有する無形資産の所有権を無理に親会社移転させずにグループ企業で共有して各社が実施し、技術力のあるグループ会社はそれをローカライズ（現地対応）することで、各社の競争力を高めて収益向上を図ることもある。
上述のような無形資産の開発では、技術が独創的ゆえに比較可能な独立企業間取引が見出すことができず、収益の予測も困難であるがゆえに、いわゆる「評価困難な無形資産」としての移転価格税制の問題が生じ得るが、事業環境に柔軟に対応してリ
アルタイムで技術開発し、各国の市場にフィードバックすることが当たり前になると、今までの移転価格税制の原則を適用したときに税務上の対応に毎年遡及的に追われる結果となり、事業展開のスピードを削ぐ結果にもなりかねない。さらに、世界各国の個人情報法制の強化、データローカライゼーションや知的財産権の保護強化、ロイ
ヤリティー料率の上限設定などにより、企業が国境を越えて無形資産及びその対価の移転に制約が生じて、無形資産の帰属先が分散せざるを得なくなる事象も想定されるので、無形資産の帰属は会社単位ではなくグループ全体を単位として捉えることを開発段階から検討しなければならない。
無形資産に係るグループ会社間の取引に対する課税では、これまで価値創造の場
である開発国から軽課税国への利益移転が問題視されてきたが、私法上の無形財産の帰属との無意味な乖離を防止し、事前に移転価格課税の問題を回避するため方法として、改めて費用分担契約に着目して積極的に用いることを検討すべきではないかと考えた。
日本における無形資産に係る移転価格算定法では残余利益分割法が選定されることが一般的であり、費用分担契約は移転価格事務運営要領で定められているものの、具体的な運用事例や紛争事案の蓄積がなされていない。過去の先行研究は、移転価格
事務運営要領に費用分担契約が規定される前のものが多く、その後の OECD 移転価
格ガイドライン（2017 年制定『多国籍企業と税務当局のための移転価格ガイドライ
1- 372 -

ン』）との整合性や、昨今の OECD におけるデジタル課税の議論を見据えたアップデートを行って、企業が実践できる原則を整理していくことが必要と考えた。
本論文では、無形資産取引や移転価格税制の概観を押さえて論点を整理し、費用分担契約の導入の意義を、制度の課題やケーススタディを通じて考察することとした。
無形資産取引については、日本及び各国の無形資産の定義を整理し、移転価格税制の概観については、日本の移転価格税制における独立企業間価格の決定方法だけでなく、文書化・事前確認制度にも言及することで、費用分担契約の運用面での課題を理解する基礎とした。
無形資産の移転価格税制上の取扱いでは、評価困難な無形資産の課題を含む独立企
業間価格算定方法や、事後的調整における課題を整理・検討することとした。
本論となる費用分担契約の導入の検討では、上記で整理した無形資産や移転価格税制に係る論点を基に行うものとし、制度の経緯を概説したうえで、日本の制度とOECD 移転価格ガイドラインとの整合性を検証して、導入の意義を確認した。その後、具体的な検討として、多国籍企業がグループ全体で無形資産を開発して各社のビ
ジネスに展開する状況を想定して、バイ・イン／バイ・アウト、価値概念の適用の可能性、現実の便益と予測便益の乖離等の論点を整理しながら費用分担契約の適用の可能性と限界を検討した。これらの検討においては、過去の費用分担契約に係る先行研
究のアップデートを意識して取り組み、実務への示唆となるものを目指した。
2.

研究の目的
日本を親会社とする多国籍企業における無形資産に係る費用負担のあり方を移転

価格税制の考え方から明確にし、最新の OECD における移転価格税制及びデジタル
課税を見据えた納税者と課税庁のコンフリクト回避のための手段としての費用分担契約の適用方法を考察した。
3.

研究の範囲
① 無形資産に係る移転価格税制(ア) 各国制度の比較考察(イ) 無形資産の定義(ウ) 私法上の権利帰属とのコンフリクト(エ) 無形資産の独立企業間算定方法② 費用分担契約(ア) 導入の意義(イ) 沿革－米国での発展、OECD 移転価格ガイドライン(ウ) 日本の法制度の OECD 移転価格ガイドラインとの整合性
2- 373 -

(エ) 契約条項とその要点、運用上の課題(オ) ケーススタディ
4.

先行研究① 三田村仁「費用分担契約（Cost Contribution Arrangement）に関する一考察」
税大論叢 49 号（2005 年 6 月）
日本での費用分担契約に関する数少ない研究論文であり、日本の法制度上（当時）の問題点をはじめ、諸外国の法制度、日本での制度構築の検討など、論点が包括的かつ具体的に記述されており、費用分担契約の全体観を把握するだけでなく、現在でもなお論じられている課題について多くの示唆があるた
め、本研究の先行研究と位置づけた。
② 髙久隆太「移転価格課税における無形資産の使用により生じた利益の帰属及びその配分」税大論叢 49 号（2005 年 6 月）
本研究の重要な要素である無形資産の意義や無形資産取引に係る移転価格課
税の課題について、OECD 移転価格ガイドラインや米国法制も含め、詳細かつ具体的に論じられている研究論文である。移転価格の算定方法では費用分担契約についても言及されており、本研究の主要項目をカバーしているため、本研究の先行研究と位置づけた。
③ 神山幸「移転価格税制の適用における無形資産の取扱いについて」税大論叢
79 号（2014 年 6 月）
日本の移転価格税制の現状について学説・判例を含めて考察し、米国の無形資産取引への対応として費用分担契約と Veritas 事件に言及している。費用分担契約に関しては文書化の煩雑さを明確に指摘するなど批判的な要素もあるため、本研究でも検討すべき研究と考え、先行研究と位置づけた。
④ 一高龍司「費用分担契約と取引単位の問題について」租税研究 767 号（2013年 9 月）
費用分担契約の概要について、Amazon 事件やグラクソのケースを題材に価格算定上の課題を論じており、また、共同研究開発の契約法務の考えと税法上の捉え方の差異から生じる問題点を具体的に説明しているので、本研究の移転価格算定や私法上の権利帰属の考え方にも関わる点において、本研究の先行研究と位置づけた。
⑤ 中島美佐「移転価格税制の執行における無形資産の取り扱いについて」租税
資料館賞受賞論文集 第 21 回（2012 年）
移転価格税制における無形資産の扱いについて、無形資産経営の現状や企業のグローバル化の実情、国内外の移転価格税制の訴訟・裁決事案を数多く取り入れ、網羅的に課題を整理している。本研究における費用分担契約導入の意義やケーススタディの示唆として、また、OECD の取り組みを参考にして
3- 374 -

無形資産の認識や評価を考える点においては、OECD 移転価格ガイドラインへの適合性を意識した本研究でも検討すべきものと考え、本研究の先行研究と位置づけた。
⑥ 井出裕子「移転価格税制における「評価困難な無形資産」に係る一考察 ―2017 年 OECD ガイドライン「事後的な利益水準に基づく調整」の我が国への導入を踏まえて―」千葉商大論叢 第 56 巻 第 2 号（2018 年 11 月）
本論文は「評価困難な無形資産」の取引について OECD 移転価格ガイドラインの適用の可能性を論じており、費用分担契約の適合性の検討における参考とできること、また、算定方法の検討では Amazon 事件の検証をはじめ具体的に検討がなされており、費用分担契約の課題についても言及されていることから、本研究の先行研究と位置づけた。
5.

研究方法
1) 移転価格税制の沿革・概要を理解する。特に日本法と OECD ガイドラインは包括的に全体像を捉えるよう努め、この分野で先行する米国の制度について
は歴史的経緯を理解することにより、あるべき姿の理解を目指した。
2) 無形資産をめぐる移転価格税制の課題について、無形資産の定義、独立企業間価格の算定方法、権利帰属を中心に論点を整理した。
3) 費用分担契約の導入経緯及び概要を概観し、昨今のクロスボーダーでの研究
開発及び無形資産の対価に係る課題をふまえて、費用分担契約の有用性を導き出した。
4) 日本における費用分担契約の適用にあたっての課題を、OECD 移転価格ガイ
ドラインとの整合性から検証した。BEPS 行動計画の策定の過程における実務家の意見から費用分担契約の導入の難しさ、とりわけ貢献価値における議論（拠出の測定をコスト／価値（独立企業間価値）のどちらで行うか、等）
や、貢献価値の評価方法に関する議論を整理した。
5) 企業が具体的に導入する際の条件付けや運用上のポイントを、上記 4)を基に考察した。
6) 以上の考察、研究にあたっては、先行研究、参考文献、雑誌論文、判例等を用いる。項目 4)はケーススタディを OECD ガイドラインや移転価格事務運
営要領及び米国内国歳入法典の参考事例集、並びに参考文献から検討した。
先行研究が少ないため、それらのアップデートも意識しながら取り組んだ。

4- 375 -

第１章 無形資産に係る移転価格税制
本章では、無形資産取引における無形資産の特徴やその特殊性についての議論を紹介し、各国の法制度での定義を比較して相違点を明らかにする。そのうえで無形資産に係る移転価格税制を日本の制度と OECD ガイドライン 1で比較し、費用分担契約 2で考慮すべき要素である無形資産の私法上の権利帰属との関係、経済的利益の帰属及び取引におけるリスクの考え方を検討する。
第１節
1.

無形資産の定義

無形資産の特殊性

無形資産の定義は分野や国によっても様々で、国際課税において課税対象が変わってくるため明確な定義が必要となる。本庄資氏は、分野によって無体財産権, 知的財
産権、知的財産, 知的資産などの類語が存在しており、概念の整理をしなければ各国間の用法も入り乱れて国際課税上で概念の混乱が生じるおそれがあると指摘している 3、この点、米国では法令上の無形資産の定義があり、日本でも税法で定義が規定されたのはごく最近（令和元年度税制改正、後述。
）のことではあるが、OECD ガイ
ドラインでの定義との整合性にも関連するため、租税法における無形資産の概念を理解する必要がある。
無形資産の特殊性に関する説明は、三田村仁氏の先行研究の説明が詳しい。法的な側面について、無形資産の代表例としての知的財産法と財産法の基本である民法との比較において、「占有の必要がなく複数の者が同時にひとつの情報を保有あるいは使用できるという知的財産の特性は、国外の関連企業間で無形資産が利用されている場
合、無形資産の所有について疑念をもたらし、無形資産の収益の帰属について国際間

1OECD 移転価格ガイドライン（2017 年制定『多国籍企業と税務当局のための移転価格ガイドライン』）をいい、以下文中では単に「OECD ガイドライン」と表記する。原文からの和訳は、国税庁 HP 掲載の仮訳（「OECD 租税委員会による「OECD 移転価格ガイドライン 2017 年版」の公表について（平成 30 年 7 月）」
https://www.nta.go.jp/taxes/shiraberu/kokusai/oecd/tp/pdf/2017translated.pdf,
2022 年 1 月 3 日最終閲覧）を用いた。
2

英語では Cost Contribution “Arrangement”という。そのため、和訳で「費用分担『取り決め』」とする文献もあるが、本論文では原則として「費用分担契約」と表記する。なお、引用文において“CCA”と用いられているもの及び OECD ガイドライン
上の“CCA”はそのまま引用表記することとした。
3

本庄資『国際課税における重要な課税原則の再検討 中巻』（日本租税研究協会、

2016 年）、371 頁。
5- 376 -

の所得配分の観点からも問題となってくる 4。」としたうえで、無形資産について実質的な側面から三つの特徴を指摘している。すなわち、（1）同時・多重利用が可能であること。無形資産は使用とともに価値が減耗することは少なく、技術、ブランド、ソフトウエアのように多重利用・複製が可能なので、無形資産に投資していない競合他社によるフリーライディング（ただ乗り）やイノベーションのスピルオーバーを生む
リスクがあること、（2）個別性・特殊性が高いために、生み出す便益の不確実性（リスク）が高いこと。無形資産へ投資しても将来に経済的便益が得られることが保証されるわけではないこと、（3）｢市場｣が存在しないこと。特許や M&A をめぐる取引はあるが、これらにおける無形資産の価値は両者間での売買価格を決めるものにすぎず、多くの無形資産について取引市場は存在しない。また、そもそも無形資産への投資は不確実性が高く、どのような成果を生み出させるかを予測することは困難な場合が多い、というものである 5。三田村氏はさらに、上記（1）からは、関連企業間であれば無形資産の権利を無償で移転するのが容易であること、（2）からは、国際的な共同開発のケースでは、リスク分散を考慮して、利益が多額に出ている法人に費用を負担させたいと考えるであろうこと、（3）からは、その公正な市場価値を測定するのは至難の業となり移転価格税制における無形資産の評価困難性の要因となる、との懸念を示している 6。
経済産業省の平成 29 年度委託研究によれば、日本の多国籍企業グループ及び有識者ヒアリングで得られた企業実務における無形資産の認識として、「• 企業はビジネス上必要な範囲で無形資産を認識している。このため、業種やビジネスの形態によって無形資産の理解の範囲も様々。少なくとも OECD の定義と合致しているわけではない• 産業財産権及び営業秘密については認識されているが、それ以外の知的財産その他の無形資産については必ずしも自社内で常に認識されているわけではない• また、製品やサービスに組み込まれた無形資産について、製品やサービスの内容によるものの、1 製品あたり数万もの特許やノウハウが組み込まれているケースもある。
製品やサービスのビジネス上の価値は 1 個 1 個の特許やノウハウの組み合わせにより生み出されるものであるから、1 個 1 個の特許やノウハウを切り出して管理するビジネス上の必要性はなく、そもそも、1 個 1 個切り出すことは事実上不可能である場合が多い 7」との指摘がなされている。

4

三田村仁「費用分担契約 (Cost Contribution Arrangement) に関する一考察」税

大論叢 49 号（2005 年 6 月）
、179 頁。
5

三田村・前掲注（4）、180～181 頁。

6

三田村・前掲注（4）、181 頁。

7

経済産業省「BEPS プロジェクトを踏まえた移転価格税制及び各国. 現地子会社等
6- 377 -

以上より、無形資産は物理的に観念することが難しく、主観が入りやすく一意とな
りづらいことで、恣意的にその価値の大きさや帰属を決めることができる点に留意しなければならない。
無形資産が無形であるという特性ゆえの定義付けの困難さについて、中島美佐氏は、事業活動、財務会計上、移転価格上それぞれの無形資産に共通しているのは、価値の創造に関連するものとして無形資産を捉えているが、無形資産は収益の源泉という以外に具体的な説明はないので範囲が大きく変化することが示唆されるとしている。この点、事業活動における無形資産と移転価格上の無形資産が、財務会計上の無形資産よりも広く範囲を捉えており、それは前者が総合的・包括的であり、後者が個別的であることの対比としても捉えられるとしている。独立企業間価格の算定には財務情報が用いられるが、その基礎となる財務会計上の無形資産と、移転価格税制上の資産とでも捉え方が異なることも問題を難しくしていること、また、移転価格税制上の無形資産では、マーケティングに係る無形資産やノウハウのように、独立企業間価格の算
定では無形資産として評価されるが、財務会計上はオフバランス扱いとなる無形資産が問題になると指摘している 8。
2.

日本における定義

日本の税法では移転価格税制上で「無形資産」の定義を規定していなかったが、令和
元年度（2019 年度）の移転価格に係る税制改正で OECD ガイドライン等をふまえて明確化された。同年の税制大綱では「移転価格税制の対象となる無形資産は、法人が有する資産のうち、有形資産及び金融資産（現金、預貯金、有価証券等）以外の資産
で、独立の事業者の間で通常の取引の条件に従って譲渡・貸付け等が行われるとした
場合に対価の支払が行われるべきものとする 9」主旨の説明がされている。
そして、無形資産の定義は、「BEPS プロジェクトの最終報告書（行動 8-10）『移転価格税制と価値創造の一致（Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation）』の勧告内容が取り込まれた OECD 移転価格ガイドラインにおける『評価困難な無形資産（Hard-to-Value Intangibles：HTVI）アプローチ』（HTVI アプローチ）に相当する制度である特定無形資産国外関連取引に係る価格調整措置が導入されたことに伴い、その適用対象を明確にするために、OECD 移転価格ガイドラインにおける無に対する課税問題に係る調査・研究事業 平成 29 年度対日直接投資促進体制整備等調査事業 調査報告書」（2018 年 2 月）
、56 頁。
8

中島美佐「移転価格の執行における無形資産の取り扱いについて」租税資料館賞

受賞論文集 第 21 回（2012 年）、25～26 頁。
9

財務省「平成 31 年度税制改正の大綱」、84 頁。
7- 378 -

形資産の定義に沿った 10」ものとされ、具体的には、「移転価格税制上の無形資産とは、特許権、実用新案権その他の資産（有形資産及び金融資産以外の資産に限る。）
で、独立の事業者の間で通常の取引の条件に従ってこれらの資産の譲渡、使用許諾等が行われる場合にその対価が支払われるべきもの 11」と定義された（租税特別措置法
第 66 条の４⑦二、租税特別措置法施行令第 39 条の 12⑬）。
この点、租税特別措置法関係通達では、「移転価格税制上の無形資産を具体的に例示することで、令和元年度税制改正において新たに設けられた移転価格税制上の無形資産の定義が OECD 移転価格ガイドラインと同義のものであること及び従来の通達における無形資産が引き続き移転価格税制上の無形資産に該当する 12」ことを明らかにし、租税特別措置法関係通達 66 の 4(8)-2 において、(1) 法人税法施行令第 183 条第 3 項第 1 号イからハまでに掲げるもの 13(2) 顧客リスト及び販売網(3) ノウハウ及び営業上の秘密(4) 商号及びブランド(5) 無形資産の使用許諾又は使用許諾に相当する取引により設定される権利(6) 契約上の権利（(1)から(5)までに掲げるものを除く。）と例示された。
3.

OECD 移転価格ガイドラインにおける定義

日本の移転価格税制に係る事務運営において、調査又は事前確認審査の際に必要に応じて OECD ガイドラインを参考にするとしているため 14、同ガイドラインにおける無形資産の定義を理解することが必要となる。OECD ガイドラインにおいて無形資産は、「有形資産や金融資産ではなく、商業活動で使用するに当たり所有又は支配することができ、比較可能な状況での非関連者間取引においては、その使用又は移転10

国税庁「令和元年６月 28 日付課法２-10 ほか２課共同『法人税基本通達等の一部改正について』（法令解釈通達）の趣旨説明」、37 頁（令和元（2019）年 6 月 28日）
（https://www.nta.go.jp/law/joho-zeikaishaku/hojin/200708/pdf/08-3.pdf, 2022
年 1 月 3 日最終閲覧）。
11

国税庁・前掲注（10）、37 頁。

12

国税庁・前掲注（10）、37 頁。

13

法人税法施行令第 183 条第 3 項第 1 号では以下のものが掲げられている。

イ 工業所有権その他の技術に関する権利、特別の技術による生産方式又はこれらに準ずるもの
ロ 著作権（出版権及び著作隣接権その他これに準ずるものを含む。）
ハ 鉱業権、特許権、実用新案権、商標権等の無形固定資産
14

移転価格事務運営要領 1-2 基本方針（3）8- 379 -

によって対価が生じるものを指すことを意図している 15。」として、以下の例示がなされている 16。
・ 特許
・ ノウハウ・ 商標、商号及びブランド
・ 契約上の権利及び政府の認可
・ 無形資産に関するライセンス及び類似の限定的な権利
・ のれん及び事業継続価値
一方、該当しない項目として、以下 2 点が挙げられている。
・ グループシナジー
・ 市場固有の特徴
また、OECD ガイドラインでは、会計上の無形資産とは必ずしも関係しないこと
や、法令、契約又はその他の形態による保護が条件づけられないことについても言及されていることに注意を払う必要がある。
4.

米国租税法における定義

米国の移転価格税制において、無形資産は、個別のサービスからは独立した実質的な価値を有するものであるとされており、内国歳入法 936 条(h)(3)(B)において、以下の項目に当てはまるものと定義づけられている 17。
・ 特許，発明品，調合法，プロセス，デザイン，パターン又はノウハウ
・ 著作権，文学，音楽又は芸術的制作物
・ 商標，商品名又はブランド名
・ フランチャイズ，ライセンス又は契約・ 方法論，プログラム，システム，手順，キャンペーン，調査，研究，予測，見積，顧客リスト又は技術データ
・ のれん，継続価値，労働力 (組織及び雇用条件 (書面の有無を問わず) を含む)
・ 個別の有形資産やサービスに帰属しない価値又は潜在価値があるその他同様の項目
これら日本・OECD ガイドライン・米国の定義の比較については、下表の EY 税理士法人のものが分かりやすく整理されている。日本は他と比較して、のれん及び事業

15

OECD ガイドライン 第 6 章 6.6。

16

EY 税理士法人『無形資産の管理と移転価格算定の税務』（中央経済社、2019年）、15～16 頁。OECD ガイドライン 6.18～6.29、6.30～6.31。
17

EY 税理士法人・前掲注（16）、17 頁。
9- 380 -

継続価値が明確になっていない点や、近年注目されているデータ（所有権としては観念できないが一定の権利的なものが認められつつある）の扱いに言及していない点は、バスケット条項でカバーすることが予想されるので、運用上で納税者と課税庁との理解の相違が生じないようにする必要があると考える。
図表 1-1 移転価格税制上の無形資産の定義
日本

OECD

米国

(租税特別措置法通達 66(ガイドライン第 6 章)

(内国歳入法 936(h)(3)(B))▶ 無形資産は、有形資産▶ 特許 発明品 調合法▶ 特許権、実用新案権、や金融資産ではなく、

プロセス, デザイン.

意匠権、商標権

商業活動で使用する

パターン又はノウハ▶ 特許権、実用新案権、に当たり所有又は支ウ

意匠権及び商標権の配することができ、比▶ 著作権、文学、音楽又実施権等

較可能な状況での非は芸術的制作物▶ 生産その他業務に関関連者間取引におい▶ 商標 商品名又はブラし繰り返し使用し得ては,その使用又は移るまでに形成された転によって対価が生創作じるものをいうの 4(3)-3(注)1)▶ 著作権▶ 独自の考案又は方法

ンド名▶ フランチャイズライ
センス又は契約▶ 方法論, プログラム、▶ 特許権を用いた生産につい▶ ノウハウ及び企業秘システム、手順、キャての方式、これに準密 (trade secrets)

ンペーン、調査、研究、

じる秘けつ、秘伝そ▶ 商標、商号及びプラン

予測, 見積, 顧客リの他特別に技術的価値を有する知識及び意匠等をいい、ノウ

スト又は技術データ

ド▶ 契約上の権利及び政働力(組織及び雇用条

府の免許

ハウや機械設備等の▶ 無形資産に関するラ

設計及び図面等に化

イセンス及び類似の体された生産方式、

限定的な権利デザインを含む▶ のれん及び継続事業件(書面の有無を問わず) を含む)▶ 個別の有形資産やサービスに帰属しない
価値又は潜在価値が▶ 顧客リスト、販売網の価値▶ 上記のほか、重要な▶ 企 業 の価値のあるもの▶ のれん、継続価値、労reputation

value (評判)も含まれあるその他同様の項
目ている場合があるため, 無形資産の定義に該当し得る（出所：EY 税理士法人・前掲注（16）、17～18 頁、一部修正。）
10- 381 -

第２節

無形資産に係る日本の移転価格税制

日本の税法における独立企業間価格算定方法の決定については、2011 年税制改正
以降、これまで「基本三法」と呼ばれていた独立価格比準法、再販売価格基準法、及び原価基準法を優先するルールにかわって、他の手法、すなわち基本三法に準ずる方
法、「その他政令で定める方法」である、取引単位営業利益法もしくは寄与度利益分割法（及びこれらに準ずる方法）、又は比較利益分割法若しくは残余利益分割法（及びこれらに準ずる方法）についても、順序の優劣なく最も適切な方法を選定することとしている（ベストメソッドルール）（租税特別措置法第 66 条の 4②）。
なお、「基本三法の適用における比較可能性が十分である場合は，基本三法を選定（独立価格比準法の適用における比較可能性が十分である場合は，独立価格比準法を選定）することとされており，独立価格比準法（措法 66 の 4 ②一イ）＞その他の基本三法（措法 66 の 4 ②一ロ，ハ）＞基本三法に準ずる方法その他政令で定める方法（措法 66 の 4 ②一二）という適用順位となっている 18」。
また、2019 年税制改正で導入されたディスカウント・キャッシュ・フロー（DCF法）については、移転価格事務運営要領（以下、「事務運営要領」という。
）4-3 において、例示として、国外関連取引に係る比較対象取引を見いだすことが困難な場合で、利益分割法が適用できない場合に有用な方法とし、最も適切な方法の候補が DCF のほか複数ある場合には、DCF 法以外の候補から選定することに留意しなければならないとされた。
グループ会社間取引における無形資産取引では、各当事者の無形資産の有無によって独立企業間算定方法が選択されることになるが、南繁樹氏によれば、一方の当事者に無形資産がある場合、当該当事者が固有の無形資産を有している場合は算定が難し
いので、反対側を検証するということで、片側検証で取引単位営業利益法（Transactional Net Margin Method：TNMM）を選定し、両当事者に無形資産がある場合は残余利益分割法を選定するとしている。また、残余利益分割法について、租税措置法関係通達（法人税編）66 の 4(5)-4 によれば、残余利益の分配にあたっては、
研究開発費の支出額に応じた残余利益の分配が可能と説明している 19。

18

井出裕子「移転価格税制における「評価困難な無形資産」に係る一考察-2017 年

OECD ガイドライン「事後的な利益水準に基づく調整」の我が国への導入を踏まえて-」千葉商大論叢 第 56 巻 第 2 号（2018 年 11 月）、171 頁。租税特別措置法を「措法」と省略しているが、原文表記のままとした。
19

南繁樹「移転価格税制－無形資産に関する最新事情：DCF 法，所得相応性基

準，最新判例，海外での発展」租税研究 841 号（2019 年 11 月）、147～148 頁。
「移11- 382 -

手続面について、南繁樹氏は、ローカルファイル（租税特別措置法施行規則第 22 条の 10 第２項）の場合、一般的には対価が 50 億円以上である場合に同時文書化が必要であるが（租税特別措置法第 66 条の 4 第 6 項・第 7 項 1 号）、無形資産がある場合、対価が 3 億円以上であれば同時文書化の対象になって基準値が一気に下がるので（同項 2 号）「無形資産」の有無の検証・確認が重要になるとしている 20。
第３節

OECD 移転価格ガイドラインと日本の制度比較

OECD ガイドラインにおける無形資産の取引については、パラグラフ 6.87 で 2 種類、すなわち (i) 移転に関する取引と、(ii) 使用に関する取引に分類されている。
移転取引とは、無形資産を相手方に譲渡するものをいい、使用取引とは、ライセン
ス（使用許諾）の対価としてロイヤリティー（使用料）を収受するものである。
これらの評価手法としてマーケットアプローチ、インカムアプローチ、及びコストアプローチが存在する。
実際の評価では、これらの手法のうち一つを採用することになるが、OECD ガイド
ライン・日本の税法の規定における考慮すべきポイントは以下のとおりとされている。
図表 1-2 無形資産取引の評価手法に関し考慮すべきポイント
比較可能性
の検討要素

実務上検討を要するポイント

OECD
ガイドライン

特許権等の法的権利によって無形資産の法的所有
排他性

者が 他者による当該無形資産の使用を排除できる
場合，または，独占的権利を有する場合，そうでな

6,118

い場合よりも価値が高い可能性がある
法的保護の

法的保護の範囲が広く，期間が長い場合，その他の範囲と期間

無形資産よりも価値が高い可能性がある

6,119

無形資産に対する権利が世界中で付与されている
地理的範囲

場合は，1 カ国又は数カ国のみで付与されている場

6.120

合よりも価値が高い可能性がある
市場優位性をもたらす期間が長いことが見込まれ耐用年数る無形資産は，そのような市場優位性をもたらす期

6.121

間が短い同種の無形資産より，一般的に価値が高い

6.122

無形資産が継続中の研究開発の基礎となる場合，当転価格税制の適用に当たっての参考事例集」事例 1、事例 6 及び事例 8 をあわせて参照のこと。
20

南・前掲注（19）、148 頁。
12- 383 -

該 無形資産の耐用年数は，その無形資産を基に現在生産されている製品ラインの商業的耐用年数を超えて延長されることもあり得る
商業的採算性が確立した製品に関連する無形資産
は，商業的採算性がまだ確立されていない製品に関
開発段階連する比較可能な無形資産より，価値が高い。一部

6.123

開発済みの無形資産に係る比較可能性分析におい

6.124ては，その後の開発により将来商業的に大きな収益を得られるかを評価することが重要である業界によっては，継続的な開発及び改良が行われな
改良，改訂及ければ、比較的短期間で無形資産が陳腐化して競争

びアップデ力を失うことがある。そのため，無形資産の改良，

6.125

ートする権

改訂及びアップデートを行えるかどうかは，無形資

6.126

利

産から生じる優位性の期間の長短に違いをもたらす可能性があるある無形資産と別の無形資産の間に，使用により期待される将来収益に大きな差がある場合, 信頼できる差異調整が行われなければならない

将来収益の

特に、無形資産の収益性を考慮することが重要であ予測る。高収益をもたらす製品又は役務の基礎となる無6.127

形資産を業界平均の収益しかもたらさない製品又は役務の基礎となる無形資産と比較することは困難である（出所：EY 税理士法人・前掲注（16）、45 頁。）
第４節
1.

私法上の権利帰属との関係

無形資産の所有権

独立企業間価格の算定について、中島美佐氏は、使用する資産､果たす機能及び負担するリスクに見合うリターンを各当事者が得るべきであるというコンセプトに基づいて行われるが、（所得相応性基準に見られるように）無形資産に帰属すべき所得は無形資産の所有者が保有するという考え方もあるため、無形資産の「所有権」を押さえる必要があるとし、無形資産の所有権は、下記の法的所有権 (Legal Ownership)と経済的所有権 (Economic Ownership) という二つの考え方が存在すると説明している 21。

21

中島・前掲注（8）、26 頁。
13- 384 -

(1) 法的所有権 (Legal Ownership)
法的所有権とは、中島美佐氏の説明によれば、特許等の法的に保護された権利を持
つ、またその法的な権利を取得・維持するための費用を負担している側に無形資産が帰属するという考え方である。これに基づけば、移転価格税制の対象となる企業グループ間取引に係る無形資産が存在し、一方の会社が当該無形資産を法的に所有・管理している場合、当該会社に法的所有権が帰属するので他方の会社は無形資産を持たない、ということになる 22。
(2) 経済的所有権 (Economic Ownership)
経済的所有権について、EY 税理士法人は、法的所有権に基づく無形資産の所有権の帰属は認めつつ、価値のある無形資産を形成し、またその価値を維持・高揚させる
ことに企業の経済活動を通じて「貢献」している当事者に、その貢献度合いに応じた利益を享受することを認めるという考え方であるとしている 23。中島美佐氏は、経済的所有権では､双方に無形資産が帰属するということになることが多く、企業グルー
プ間取引がより複雑な構造をもつことになる。日本においては､経済的所有権の考え方が相対的に強いといわれているとしており 24、事務運営要領 3-13 等に規定されている。
(3) 移転価格税制の執行における所有権の判定
移転価格税制の執行について、中島美佐氏は、私法で明確化された法的所有権はもとより経済的所有権も考慮されて、むしろ実態としては、経済的所有権を重視する傾向にあると指摘している。また、米国では、財務省規則 1.482-4(f)(3)において、法的所有権が直ちに無形資産の所有権を決めるのではなく、無形資産に対する「支配」がその所有権を決めると考えられていると解することができるが、これら経済的所有権や「支配」という概念については、その判定が主として「経済的実態」に基づくため、明示的な基準がないのも実態であるとしている 25。
この点、さらに中島美佐氏は、経済的所有権に基づき無形資産に属する所得を算定する例として、法的所有権が明確でないことが多いマーケティングに係る無形資産で考えた場合､当該資産を無形資産として認識するならば、その所有権は「経済的な実態」に基づくものにならざるを得ず、その判断において客観的な基準が担保されるべ
きところ､恣意的な判断を排除することが難しいこと、また、所得相応性基準の予定
する定期的調整のように､収益力が高いと後で判明した取引に対して、いわば事後的

22

中島・前掲注（8）、26 頁。

23

EY 税理士法人・前掲注（16）、29 頁。

24

中島・前掲注（8）、27 頁。

25

中島・前掲注（8）、27 頁。
14- 385 -

に独立企業間価格を算定する場合において、税務当局は、法的所有権がその国の納税者になければ、経済的所有権を根拠として当該納税者に無形資産の所有権を認める可能性があると指摘している 26。
2.

無形資産の経済的便益の帰属について

無形資産の経済的所有権と無形資産から生じる利益の帰属先について、EY 税理士
法人は、OECD ガイドラインや各国の税務当局による租税回避への対応が深化する
なか、納税者と各国税務当局との間での主張の相違によって税務調査や争訟へと発展する不確実性が拡大しているだけに、無形資産の経済的所有権の帰属は理解すべき重要なポイントとしている 27。OECD では、無形資産の移転価格に関する指針の改訂作
業が長年行われているが、EY 税理士法人は、その背景として、無形資産から得られる利益の稼得者とその無形資産の価値創造を行う活動者との間でミスマッチが起きており、租税の枠組みにおいて一部の構成で適切な所得の配分が歪められているという懸念があること、この懸念の解決のために、OECD ガイドライン第 6 章では、無形資産から生じる利益の帰属先の認識にあたっては、その無形資産の開発、改良、維持、保護及び活用（DEMPE）に関する機能、使用する資産、負担するリスク、発生するコストが、無形資産から生じた利益を享受する権利配分と合致しているか否かの検討が必要と説明している、としている 28。
日本の移転価格税制に関して、南繁樹氏は、DEMPE 自体は必ずしも新しいコンセ
プトではないのではないかと（個人的な感想と断りがあるが）のことで、実際に事務
運営指針 3-11 では「調査において検討すべき無形資産」として「調査において無形資産が法人又は国外関連者の所得にどの程度寄与しているかを検討するにあたって
は、例えば、次に掲げる重要な価値を有し所得の源泉となるものを総合的に勘案する」と規定し、同 3-12 で「無形資産の使用許諾取引等について調査を行う場合には，無形資産の法的な所有関係のみならず，無形資産を形成，維持又は発展させるための活動において法人又は国外関連者の行った貢献の程度も勘案する必要があることに留意する」と規定していることを指摘している。また、南繁樹氏は、日本における沿革として、移転価格税制において無形資産を法的所有権と経済的所有権の二項対立的な概念で捉えていた時代があったが、その経済的所有権というものを根拠付けるために、
文言上では法的な所有関係を否定あるいは中和し、無形資産を「形成，維持又は発展」
する活動に着目することで、「法的な関係に対立する概念としての経済的所有権，あ26

中島・前掲注（8）、28 頁。

27

EY 税理士法人・前掲注（16）、29～30 頁。

28

EY 税理士法人・前掲注（16）、34 頁。
15- 386 -

るいは事実に着目するという概念」として生まれてきたとしている 29。
この点、南繁樹氏は、OECD ガイドラインで DEPME が導入されたことで、法的なものよりも事実に着目する考え方とその必要性について言語化されたことで、納税者と税務当局が「１つの共通のプラットフォームあるいは共通言語が形成された」と理解できる可能性があり、日本の税法の「形成，維持又は発展」よりも「DEMPE の方が丁寧に無形資産の機能と実際の果たす機能，あるいはそれを使う側，生み出す側の維持の仕方というものについて着目しており，わかりやすくなった」という意味において、納税者はこの DEMPE の各要素について、事実での裏付けや、課税根拠となる無形資産の外縁をきちんと設定できるような形でのドキュメンテーションが必要であるとしている 30。
また、南繁樹氏は、日本の税制において無形資産の超過利益への寄与を検討するにあたっては、事務運営指針 3-12「次に掲げる重要な価値を有し所得の源泉となるもの」により、無形資産が存在していても，所得の源泉であるかどうかが判断として入る点に注意が必要であること、一方で、日本の製造業に関していえば、日本の本社の有する特許権をライセンスの形で海外子会社において実施（製造・販売等）することを前提とした形で、租税措置法関係通達（法人税編）66 の 4(5)-4 で長らく維持されているとしている。また、同 5-4 の「残余利益等を法人及び国外関連者で配分するに当たっては，その配分に用いる要因として，例えば，法人及び国外関連者が無形資産を用いることにより独自の機能を果たしている場合には，当該無形資産による寄与の程度を推測するに足りるものとして，これらの者が有する無形資産の価額，当該無形資産の開発のために支出した費用の額を用いることができることに留意する。
」に関して、費用を用いるとしても当該無形資産による寄与の程度を推測するに足りるもの
でなければならない 31と留意すべき旨を述べている。しかし、南繁樹氏は、実務において本社が無形資産を創造し，超過利益の源泉であるというコンセプトが強いように思われるとし、販売活動などに関して、参考事例集【事例 11】の記述を引用し、広告
宣伝活動（マーケティング無形資産）や原価低減活動（具体的な製造に関する無形資産）が所得の源泉として認められることが難しいとされ、実務においても認定が難し
いことを指摘しつつも、無形資産の定義がなされたことを受けて、これら認定の難し
い無形資産について、改めて現実の経済というものを反映しているかどうか検討すべ
きとしていた 32。
3.

無形資産取引におけるリスクの考え方

29

南・前掲注（19）、149 頁。

30

南・前掲注（19）、149 頁。

31

南・前掲注（19）、150 頁。

32

南・前掲注（19）、150～151 頁。
16- 387 -

無形資産取引において、取引に関わる当事者が享受すべき利益を決めるにあたって
は「リスク」を要素として考慮しなければならない。当事者が引き受けるリスクに応じた利益を享受すべきであるが、実際には、当事者間で取り決めたリスクの分担割合
が必ずしも実際のリスクと一致しないことがしばしば生じており、引き受けるリスクが小さいはずの軽課税国の当事者に多くの利益を帰属させることになれば、租税回避的な行為につながることも考えられる。そのため、BEPS プロジェクトの最終報告書に基づく OECD ガイドラインの改訂においても、この点が反映されている。田井良
夫氏の BEPS 最終報告書のサマリーの要約からの説明に基づくと、今回の OECD ガ
イドラインの改訂によって、(i)グループ企業間のリスク移転や特定企業への過大資本の配分による BEPS 防止として、契約上のリスクの引受や資本提供という理由だけで不適切な収益が得られないように収益と価値創造を合致させたり、(ii)第三者取引では起こらないか滅多に起こらない取引による BEPS 防止として取引を再構築（リキャラクタライズ）するよう、移転価格ルール又は特別措置を採用すること、さらにガイ
ダンス内で確保すべき事項が示されたとしている 33。
現行の OECD ガイドラインでは、第 1 章 D の独立企業原則の適用のための指針と、前項でも言及した、第 6 章における DEMPE 機能に関連するリスクが関係しており、これらは本論文の主題である費用分担契約においても第 8 章で考慮されることとなった。
OECD ガイドライン第 1 章 D.1 では、実際に行われた取引の描写があらゆる移転
価格分析の第一段階となり、契約上の合意は実際の取引の描写の出発点となることが示されており、契約上のリスクを引き受ける者が、OECD ガイドラインのリスク分析の枠組みに基づくリスクを実際に引き受けているかどうかについての評価を含め、他の経済的に関連する特徴の特定に係る指針が、他の類型の契約上の取決めと同様、
CCA にも適用されるとしている 34。そして、契約書で取引の描写をするだけでなく、当事者の行動による証拠によって当該契約の特徴を補足すること、リスク分析の枠組
みが、CCA において当事者がリスクを引受けているかどうかの決定、リスクを引き受けず又は他の機能も果たさずに資金提供のみ行う場合の結論に関連するとしている 35。上記の取引の描写については、OECD ガイドライン 1.60 にそのプロセスの要
約が、以降の項にはガイドライン上のリスクの概念やプロセスにおけるステップの詳細が規定されている。
OECD ガイドライン第 6 章に関しては、特にリスクの観点で留意すべき改訂点として、田井良夫氏は以下のとおり示している 36。

33

田井良夫『国際租税の理論と課題』（税務経理協会、2020 年）、39 頁。

34

OECD ガイドライン パラグラフ 8.4。

35

OECD ガイドライン パラグラフ 8.9。

36

田井・前掲注（33）、41 頁。
17- 388 -

・ 無形資産の DEMPE に関しリスクを引き受ける特殊関連企業は、リスクに対する支配を行使しかつリスクを引き受ける財務能力を有しなければならない。
・ 多国籍企業グループのメンバーが現実の利益と期待利益との差異に関する損益を受ける資格は，どの事業体がこれらの差異を生じるリスクを引き受けるか，
当該事業体が無形資産の DEMPE に関し重要な機能を行っているか，経済的に意味のあるリスクに対する支配に貢献しているかによって左右され，これらの機能の独立企業間対価は費用分担要素を含めて決められる。
・ 資金を提供し関連財務リスクを引き受けるが無形資産に関する機能を行わない特殊関連企業は，一般にその資金に係るリスク調整リターンだけを期待することができる。
これらのリスクに関する考え方について、田井良夫氏は、「経済学・経営学や金融論では『リスク』の研究が行われてきたが，租税法学では租税法上の概念として『リスク』の定義をめぐる議論も十分に行われていないので，TPG（OECD ガイドライン。
筆者注）の重要概念として，『リスク』，『リスクの支配』，『リスクマネジメント』，『リ
スクの配分』，『リスクの引受』，『リスクを引き受ける財務能力』，『リスクの移転』などの概念を法定化する必要がある。
」としている。また、田井良夫氏は、上述の第 1 章
改訂で商業的合理性のない関連企業間取引を否認することや取引の再構築は、少なくともガイドラインではなく法制化すべきこと、資本や資金提供だけのキャッシュ・ボ
ックスの封じ込めのためにも費用分担契約の改正が必要との提言をしており、これは、費用分担契約を今後実効性のあるものにしていくために必要なものと考える。
小括
本章では、費用分担契約の対象となる無形資産の性質や各国における定義の違い、移転価格税制における位置付け、及び私法上の権利帰属との関係について検討を行った。
無形資産はその性質上、定義を観念することが難しいために当事者のみならず国や制度によっても定義が異なること、無形ゆえに移転が容易で、そこから得られる便益や価値の予測が難しいことから、納税者と課税庁との間で理解の相違や見解の対立が起きやすく、移転価格税制における問題につながっている。日本の税制では、令和の時代になって、無形資産の定義が OECD ガイドラインをふまえた形でようやく明確化されたが、OECD ガイドラインや米国の税制における無形資産の定義と比較しても、データの取り扱いなど今後注目されるものについての定義もないので、今後運用上で納税者と課税庁の誤解が生じないような説明が求められる。
無形資産に係る移転価格税制については、日本の制度でベストメソッドルールが導入されたので、他の独立企業間価格の算定方法や算定方法の適用の順序に縛られずに独立企業間価格を算定できるようになったが、評価において検討すべきポイントは
18- 389 -

OECD ガイドラインとの比較を念頭に置きながら行う必要があると考える。
無形資産取引では、私法上の権利帰属との関係が問題になるが、移転価格税制においては法的所有権よりも、貢献度合に応じた利益の享受や経済的実体に基づく経済的所有権を重視する可能性について言及した。そして、経済的所有権と無形資産から生じる利益の帰属についてのミスマッチを解決するためには、OECD ガイドライン第 6章でも説明される DEMPE（開発、改良、維持、保護及び活用）を考慮することが必要であり、それに基づくドキュメンテーションが重要であるとの考えは首肯できる。
無形資産において当事者が享受すべき利益はリスクを考慮する必要があるが、BEPS プロジェクトをふまえた OECD ガイドライン第 1 章 D 及び第 6 章を念頭に取引を描写して独立企業間価格を決定していくことが求められ、今後実効性のあるものにするためにはガイドラインレベルではなく法制化も検討すべき課題である。
次章では、無形資産取引の移転価格税制において、特に費用分担契約に関係する独立企業間価格の算定方法である、残余利益分割法並びに評価困難な無形資産（HTVI）
アプローチ及び所得相応性基準について検討する。
第２章 無形資産取引の移転価格税制上の課題
本章では、無形資産取引の移転価格税制において、費用分担契約に関係する独立企
業間価格の算定方法を検討する。各関連者が固有の無形資産を拠出する無形資産取引に有益とされる残余利益分割法、予測利益をベースとして実績と乖離が生じたときに一定の条件で調整する、評価困難な無形資産（HTVI）アプローチ及び所得相応性基
準について、それぞれの考え方を整理し、課題を検討する。
第１節
1.

無形資産取引に係る独立企業間価格算定方法の課題

利益分割法

序章において筆者も言及したが、EY 税理士法人も「経済のボーダレス化と商業活動のグローバライゼーションの深化により、企業は新たな市場を求め、海外進出を強めています。また近年の IoT, AI, ブロックチェーン等の新興技術の台頭が企業活動にも大きな影響を与え、多国籍企業の国際展開における国外関連者間取引の考え方も、」とし、日本企業の注目すべき動きとして、汎用品の生産転換期を迎えています 37。
が縮小する一方、「高付加価値製品の生産や新製品の研究開発といった、経済的付加価値の源泉ともなり得る機能が拡大」していること、「従来本社のみで行っていた管理や統括機能の海外シフト」が進んでいると説明している 38。さらに、「このように
37

EY 税理士法人・前掲注（16）、64 頁。

38

EY 税理士法人・前掲注（16）、64～65 頁。
19- 390 -

多国籍企業グループの高付加価値機能が海外に展開されることで、製品のバリューチ
ェーンにおける付加価値創出への貢献の形を見てみると，高度に相互依存する場合や，複数の当事者が密接に関連して経済的に重要なリスクを共有する関係が増加して」いるとし、その結果、関連者間の移転価格設定において、従来の外部の比較対象取引を使用した片側検証では, 適用の可能性に限界が生じるので、関連者の利益を, その貢献の価値と一致させることを目的とする利益分割法の重要性は年々高まっているとしている 39。
この利益分割法は、日本では租税特別措置法施行令第 39 条の 12⑧一で、「国外関連取引に係る棚卸資産の法第六十六条の四第一項の法人及び当該法人に係る国外関連者による購入、製造その他の行為による取得及び販売（以下この号において「販売等」という。
）に係る所得が、次に掲げる方法によりこれらの者に帰属するものとして計算した金額をもつて当該国外関連取引の対価の額とする方法」と定義され、その意
義について租税特別措置法通達（法人税編）66 の 4(5)-1 で以下のとおり規定されている。
「措置法令第 39 条の 12 第 8 項第 1 号に掲げる方法（以下「利益分割法」という。）
は、同号イからハまでに掲げるいずれかの方法によって、国外関連取引に係る棚卸資産の販売等により法人及び国外関連者に生じた所得（以下「分割対象利益等」といい、原則として、当該法人に係る営業利益又は営業損失に当該国外関連者に係る営業利益
又は営業損失を加算した金額を用いるものとする。）を当該法人及び国外関連者に配分することにより独立企業間価格を算定する方法をいうことに留意する。
」
利益分割法には複数の方法があり、2018 年 6 月の OECD の利益分割に関する改訂
ガイダンスに基づき、日本の移転価格税制においても、従前の寄与度利益分割法（租税特別措置法施行令第 39 条の 12⑧-ロ）に加え、平成 23 年（2011 年）の税制改正
で、比較利益分割法（租税特別措置法施行令第 39 条の 12⑧-イ）と残余利益分割法（租税特別措置法施行令第 39 条の 12⑧-ハ）が規定された。KPMG の解説によれば、寄与度利益分割法と比較利益分割法は適用の困難さが指摘されている 40が、一方で、残余利益分割法については、国内外の関連取引当事者の双方に「ユニークで価値ある貢献がある場合には残余利益分割法を用いるべきである。残余利益分割法は、二段階の分析を踏まえ利益分割を行う慎重な方法であるため、寄与度利益分割法に比べ、手39

EY 税理士法人・前掲注（16）、65 頁。

40

KPMG インサイト「利益分割法（Profit Split Method）」2020 年 10 月 1 日（https://home.kpmg/jp/ja/home/insights/2013/10/taxpsm.html, 2022 年 1 月 3 日
最終閲覧）
。
20

- 391 -

法として信頼できる 41。
」という意見もある。
EY 税理法人は、残余利益分割法を「国外関連取引の両当事者が独自の機能を果た
すことにより（例えば、国外関連取引の両当事者が無形資産を使用して独自の機能を果たしている場合)、その国外関連取引においてこれらの者による独自の価値ある寄与が認められる場合において、分割対象利益等のうち基本的利益を国外関連取引の両当事者にそれぞれ配分し、その分割対象利益等と配分をした基本的利益の合計額との差額である残余利益等 (独自の価値ある寄与により発生した部分)を、残余利益等の発生に寄与した程度を推測するに足りる要因に応じてこれらの者に配分し、独立企業間価格を算定する方法）と説明している 42。また、残余利益分割法のデメリットとして、分割対象利益等を基本的利益と残余利益等とに分けて二段階の配分を行うことになるが、残余利益等に係る分割要因を測定することが困難な場合があることを指摘している 43。
2.

評価困難な無形資産（HTVI）に係る移転価格ルール：所得相応性基準(1) OECD ガイドライン上の HTVI に係る規定
OECD の BEPS プロジェクトの最終報告書（行動 8-10）を受けた OECD ガイドラ
インの改訂によって、移転価格税制の対象となる無形資産について、HTVI に該当するものに対する対応策が規定された。
OECD ガイドラインでは、税務当局と納税者との間の情報の非対称性による移転価格リスクへの懸念が示され 44、関連者間の無形資産の取引において、取引時に設定した価格が妥当だったかどうかについては、その当事者にしか分からないものであり、課税当局は事後的にその結果を知ることになるので、リスクの評価や取引価格を設定する根拠となった情報の信頼性、価格の妥当性について検討することが困難であるこ「例とが背景にあると説明している 45。この一例として、OECD ガイドラインでは、
えば、企業は、無形資産を開発の早い段階で関連企業に譲渡し、無形資産の価値を反映していない使用料率を移転時点で設定して、後になって、移転時点では製品のその後の成功について完全な確実性を持って予見することはできなかったという立場を採るかもしれない。したがって、無形資産に係る事前と事後の価値の相違について、

41

一般社団法人 日本経済団体連合会「BEPS 行動 10 利益分割に関する改訂ガイダ

ンス 公開討議草案に対する意見」2017 年 9 月 15 日
（https://www.keidanren.or.jp/policy/2017/070.html, 2022 年 1 月 3 日最終閲覧）。
42

EY 税理士法人・前掲注（16）、78 頁。

43

EY 税理士法人・前掲注（16）、78 頁。

44

OECD ガイドライン パラグラフ 6.186。

45

OECD ガイドライン パラグラフ 6.191。
21- 392 -

予想よりも有益な開発であったことに起因すると納税者は主張するであろう 46。」としている。
HTVI の定義について、OECD ガイドラインでは、関連者間での取引時点において、(i) 信頼できる比較対象取引が存在しない、かつ、(ii) 取引開始時点において、移転された無形資産から生じる将来のキャッシュ・フロ
ー若しくは収益についての予測、又は無形資産の評価で使用した前提が非常に不
確かで、移転時点で当該無形資産の最終的な成功の水準に係る予測が難しいもの。
としており 47、その取引は、以下の一つ又は複数の特徴があるとしている 48。
・ 譲渡時点で部分的にのみ開発された無形資産
・ 取引数年間又は商業的な利用が期待されない無形資産
・ その無形資産自体はパラグラフ 6.189 の HTVI の定義に当てはまらないが、
HTVI の定義に当てはまるその他の無形資産の開発、改良に不可欠である無形資産・ 譲渡時点で新たな方法で利用されると期待され、類似の無形資産の開発又は使用の実績がないため、予測が非常に不確かである無形資産
・ パラグラフ 6.189 の HTVI の定義に当てはまる、関連者へ一時金支払いにより譲渡された無形資産
・ CCA 又は類似の取決めに関連して使用されたか、当該取決め下で開発された無形資產
令和元年度（2019 年度）の税制改正の解説によれば、OECD ガイドラインでは、「評価困難な無形資産に係る移転価格の算定に用いた事前の予測と事後の結果に相違があり、それが予見不能な事象等によるものではない場合には、その相違は当初の移転価格が適切に算定されていなかったという推定証拠として税務当局が事後の結果及び取引時に納税者が知り得た又は知るべきであった関連情報等を勘案して当初の移転価格を評価することを認める『評価困難な無形資産アプローチ』（HTVI アプローチ）の導入を勧告 49」している。HTVI アプローチを取り入れることについて、
EY 税理士法人は「取引に係る予測便益（ex-ante）と実際の利益（ex-post）とが一定以上乖離した場合に、税務当局が実際の利益に基づいて独立企業間価格を評価できるという概念（いわゆる所得相応性基準）となり、税務当局は、実際利益が明らかでな

46

OECD ガイドライン パラグラフ 6.186。

47

OECD ガイドライン パラグラフ 6.189。

48

OECD ガイドライン パラグラフ 6.190。

49

財務省「令和元年度 税制改正の解説 国際課税関係の改正」594 頁（https://www.mof.go.jp/tax_policy/tax_reform/outline/fy2019/explanation/pdf/p0
563-0711.pdf, 2022 年 1 月 3 日最終閲覧）。
22- 393 -

く価値評価を実行できない場合、納税者の予測利益に基づいた価格取決めを評価、価「取格調整を行うことが可能 50」としている。ただし、この HTVI アプローチでは、
引時点における実際の収益等の発生の可能性について考慮することなく、実際の収益等を基礎として移転価格の算定を行うことは不適切であることも明らかにされて 51」
おり、また、「納税者は、元々の価格があらゆる合理的に予測できる事態を勘案した合理的予測に基づいて決められていると証明する機会を与えられるべきであるとされ、適用免除規定（セーフ・ハーバー・ルール）が設けられて 52」いる。OECD ガイドラ
インでは適用免除規定を定めて、以下の一つでも当てはまる場合には HTVI アプロ
ーチは適用されないとしている 53。
ⅰ）納税者が次の証拠を提出する場合
1 価格設定のためにどのようにリスクを計算したか（例えば可能性のウェイト付）、合理的に予見可能な事象又は他のリスク及びその発生の可能性に関する検討の適切性を含む、価格設定取決めを決定するために、移転時点で使用された
事前の予測の詳細、及び
2 財務上の予測と実際の結果の大きな乖離が、a)価格設定後に生じた予見不可能な進展又は事象であって、取引時点では関連者が予想することはできなかったもの、又は b)予見可能な結果の発生可能性が実現し、その可能性が取引時点で著しく過大評価でも過少評価でもなかったことによるものであるという信頼性のある証拠ⅱ）当該 HTVI の移転に係る関連者間取引が、二国間又は多国間の APA（事前確認：
Advance Pricing Arrangement。筆者注）によってカバーされている場合
ⅲ）取引時点における財務上の予測と実際の結果の大きな乖離が、当該 HTVI の対価
を、取引時点で設定した対価の 20%を超えて減少又は増加させる効果を持たない場合ⅳ）取引時点における財務上の予測と実際の結果の大きな乖離が、予測の 20%を超えず、当該 HTVI に係る第三者からの収入が初めて生み出された年から 5 年の商業期間が経過した場合
HTVI の問題に関しては、渡辺智之氏の指摘する所得相応性基準の問題の背景が的確なので、ここで引用する。多国籍企業は親会社の（超過収益をもたらす）無形資産を他国で活用しようという狙いで形成されることが多いが、他国における無形資産の活用で得られる超過収益は、当初は極めて不確実である場合が多く、関連事業者間で50

EY 税理士法人・前掲注（16）、101 頁。

51

財務省・前掲注（49）、594 頁。

52

EY 税理士法人・前掲注（16）、101 頁。

53

OECD ガイドライン パラグラフ 6.193。
23- 394 -

あっても価格の算定は困難であることが考えられること、他方で、その無形資産を用いた経済活動が当該他国市場で成功して大きな超過収益を生めば、それを見た本国の税務当局が、他国市場で得られた収益の一部は本国で課税されるべきものと考え、また、仮に課税できない理由が､無形資産の譲渡価格や使用料の低さにあるとすれば、それらを事後的な情報に基づいて調整することもあり得ると考えられる。これが、税務当局が所得相応性基準を適用しようとする場合の背後にある考え方であろう、としている 54。
また、渡辺智之氏は、経済活動の国際化と情報化が進展していく中で、源泉地ベースの企業所得課税である法人税が果たして存続可能なのかという論点について言及しており、BEPS 最終報告書の基本的な考え方が、価値創造が行われた場所での課税の実現を目指すものであり、関連企業間の国際取引を仮に独立企業間で行われたら採用されると考えられる条件に置き直すという、あくまで独立企業間価格原則に基づく移転価格課税を維持せざるを得ないとし、所得相応性基準に関する問題も、現行の法
人税の仕組みと移転価格課税の原則を所与とした上で考えざるを得ない 55との考えを示した。
(2) 日本における HTVI に係る移転価格税制
日本では令和元年度（2019 年度）税制改正によって、HTVI アプローチに沿った形
で HTVI に係る価格調整措置が導入された（租税特別措置法第 66 条の 4⑧）56。すな
わち、HTVI アプローチの対象となる無形資産を「特定無形資産」と定義づけ、当該特定無形資産の国外関連取引の対価額の算定の前提となった事項が、当時予測したものと相違する事実が判明した場合、税務署長は、その相違する事実及びその相違することとなった事由の発生の可能性を勘案して算出した金額を独立企業間価格とみなして、法人の所得の金額又は欠損金額につき更正又は決定をすることができることとした 57。
この価格調整措置に適用されるものについては、以下の定義がなされている 58。

54

渡辺智之「所得相応性基準」日本機械輸出組合 国際税務研究会 2017 年 3 月、26頁。
55

渡辺・前掲注（54）、26～27 頁。

56

価格調整措置については，租税特別措置法施行令第 39 条の 12⑭～⑱、措置法通

達 66 の 4⟹9-1 ないし 66 の 4⟹9-４、事務運営指針 4-15，参考事例集【事例 25】が規定された。南・前掲注（19）、156 頁。
57

財務省・前掲注（49）、595 頁。

58

財務省・前掲注（49）、595～596 頁。
24- 395 -

① 特定無形資産（租税特別措置法施行令第 39 条の 12⑭）
「特定無形資産」とは次に掲げる要件の全てを満たす無形資産をいう。
イ 固有の特性を有し、かつ、高い付加価値を創出するために使用されるものである
こと
ロ 無形資産に係る予測利益の額（当該無形資産に係る国外関連取引を行った時に予測される金額をいう。
）を基礎として独立企業間価格を算定するものであること
ハ 無形資産に係る予測利益の額その他の独立企業間価格を算定するための前提となる事項（当該無形資産に係る国外関連取引を行った時に予測されるものに限る。
）の内容が著しく不確実な要素を有していると認められるものであること
本論文の研究対象である費用分担契約は法制化されていないため、ここでは規定されていないが、実際に費用分担契約で取引を行う場合は HTVI アプローチを念頭に置いた行動が必要と考える。また、法制化された場合は、この価格調整措置との関係を明確にする整理が必要になると考える。
② 特定無形資産国外関連取引（租税特別措置法第 66 条の 4⑧本文、租税特別措置法施行令第 39 条の 12⑭）
国外関連取引のうち、特定無形資産の譲渡若しくは貸付け（特定無形資産に係る権利の設定その他他の者に特定無形資産を使用させる一切の行為を含む。）又はこれらに類似する取引をいう。
③ 相違事由の発生の可能性（租税特別措置法第 66 条の 4 ⑧本文、租税特別措置法
施行令第 39 条の 12⑮）
HTVI アプローチでは、実際に生じた収益等のみを基礎として取引価格を算定することは許容されないことを受けて、価格調整措置により取引価格を算定する場合には、相違事由の発生の可能性（次の要件を満たすものに限る。）を勘案することが必要とする。
イ 特定無形資産国外関連取引を行った時における客観的な事実に基づいて計算されたものであること。
ロ 通常用いられる方法により計算されたものであること。
④ 発動条件（租税特別措置法第 66 条の 4 ⑧ただし書、租税特別措置法施行令第 39
条の 12⑯）
この価格調整措置は、これを適用したならば独立企業間価格とみなされる金額と当初の取引価格との乖離が一定の範囲内、具体的には、
イ 特定無形資産国外関連取引の対価の額の支払を受ける法人にあっては、本価格調整措置を適用したならば独立企業間価格とみなされる金額が当該特定無形25- 396 -

資産国外関連取引の対価の額に 120％を乗じて計算した金額を超えない場合
ロ 特定無形資産国外関連取引の対価の額を支払う法人にあっては、本価格調整措置を適用したならば独立企業間価格とみなされる金額が当該特定無形資産国
外関連取引の対価の額に 80%を乗じて計算した金額を下回らない場合、に収まっている場合、価格調整措置によって防止する必要があると認められる移転価
格リスクは低いものとして適用しないこととされている。
上記の価格調整措置が適用されない要件として、(i)文書化要件、(ii)収益乖離要件が定められ、適用免除を受けるためにはこれらの要件を満たすことを明らかにする書類を一定期限内に課税庁の職員に提出しなければならない（租税特別措置法 66 の 4⑨⑩⑪）。その概要は以下のとおりである 59。
(i) 文書化要件
特定無形資産国外関連取引に係る次に掲げる事項の全てを記載した書類を作成し、又は取得していること
イ 特定無形資産国外関連取引を行った時に法人が予測した、(1)予測利益の額及びその計算の基礎となった事項、(2)当該特定無形資産国外関連取引に係るリ
スクに係る事項、(3)その他対価の額を算定する前提となった事項。
ロ 特定無形資産国外関連取引の対価の額を算定するための前提となった事項について、その内容と相違する事実が判明した場合における、その相違事由に関する(1)相違事由が災害その他これに類するものであるために、当該特定無形資産国外関連取引を行った時に法人がその発生を予測することが困難であったこと、(2)相違事由の発生の可能性を勘案して、当該特定無形資産国外関連取
引の対価の額を算定していたこと。
(ii) 収益乖離要件
イ 特定無形資産国外関連取引の対価の額の支払を受ける場合
当該特定無形資産国外関連取引に係る「判定期間」に生じた利益の額が、当該特定無形資産国外関連取引を行った時に予測された利益の額に 120％を乗じて計算した金額を超えない場合
ロ 特定無形資産国外関連取引の対価の額を支払う場合
当該特定無形資産国外関連取引に係る「判定期間」に生じた利益の額が、当該特定無形資産国外関連取引を行った時に生ずることが予測された利益の額に80%を乗じて計算した金額を下回らない場合
なお、上記の「判定期間」とは、「判定期間」とは、特定無形資産の使用その他の行
59

財務省・前掲注（49）、597～599 頁。
26- 397 -

為による収入が最初に生じた日を含む事業年度開始の日から 5 年を経過する日までの期間をいう。収益乖離要件のイメージ図は、下記を参照されたい。
図表 2-1 収益乖離要件のイメージ（出所：財務省・前掲注（49）、597 頁。）
これらの点に関し、HTVI ガイダンスで税務当局が早期に評価困難な無形資産取引を特定して対応することを求められていること（HTVI ガイダンス・パラグラフ 10）に対して、他国に比べて更正等の期間制限が短い日本で適正な移転価格税制の執行を確保するためには、特定無形資産国外関連取引が行われた事実を税務当局が早期に把握することが特に重要だとして、適用免除を受けるために、国外関連取引が行われた
事業年度の確定申告書に添付されている法人税申告書別表 17⑷ に、当該国外関連取引に関する事項の記載があることが要件として設けられた経緯がある 60。これは井出裕子氏がこの価格調整措置の制度導入前に指摘していた点であり 61、このたび必要な60

財務省・前掲注（49）、597 頁。

61

井出・前掲注（18）、155 頁。井出裕子氏は、OECD ガイドラインでは、HTVIアプローチにおいて、非関連者からの当該 HTVI に係る収入が初めて生み出された年から 5 年の商業期間における財務上の予測と実際の結果の乖離が予測の 20％を超過しない場合」とされていることに関し、日本の移転価格課税に係る除斥期間は 627- 398 -

手当てがなされたものと考える。
(3) 米国における所得相応性基準 (定期的調整) の導入
米国では、HTVI に係る移転価格税制は、「所得相応性基準」として、1986 年に財務省規則 1.482-4（無形資産の移転に係る課税所得の算定方法）として導入されている。
この財務省規則 1.482-4 について EY 税理士法人は、1 年を超える契約で無形資産が譲渡される場合の年毎の対価の額が、当該無形資産に帰属すべき所得の金額と確実に相応するものとなるよう調整されるものであり、特に、調整を行うかどうか決定するにあたっては、当該無形資産が使用される全期間に係る全ての関連事実及び状況を考慮に入れることが可能となっていること、また、この調整は、過年度において対価の額が適正であるとされたとしても、その後の課税年度における調整が認められているものの、5 年経過後の調整は実施されないことと説明している 62。
また、この規定では適用免除規定（いわゆるセーフ・ハーバー・ルール）が詳細に設けられており、下記の図表 2-2 のいずれかの条件に該当する場合に免除される。
図表 2-2 定期的調整の適用免除条件
A)

同種の無形資産取引に係る取引納税者が独立取引比準法 (CUT 法）を適用して、実質的に同じ状況下で行われた
比較可能な独立企業取引で移転された同じ無形資産を提示する場合
B)

比較可能な無形資産に係る取引移転する無形資産と同様であるものの，同一ではない無形資産に対して CUT を適用する場合で以下に掲げる各事実が立証される場合
1)

関連者である納税者が各課税年度について契約文書で対価を明記していた場
合，1 年目に契約に基づいて支払われる実質的な対価が独立企業間価格となっており，契約が調査対象期間の間も有効である

2)

独立企業間対価を立証する根拠となる独立企業間取引の条件を規定する書面の契約（非関連者間契約）が存在し，当該契約に，見直しの対象とされる課
税年度における関連者間取引の状況と比較可能な状況において，対価の額に関する何らかの変更や契約の再交渉又は終結に関する条項が含まれていない場合（又は，対価の額に対する特定の偶発的でない，定期的な変更のみ認める条項が含まれている場合）年なので、この 5 年間を対象として蓋然性の検討を行ってから調査に入ると、
HTVI に係る譲渡という複雑な案件だけに調査に時間を要し、除斥期間を過ぎてしまう可能性があることを指摘している。
62

EY 税理士法人・前掲注（16）、106 頁。
28- 399 -

3)

関連者間契約が, 本項 1.482-4(f)(2)(ii)(B)(2)の規定及び有効期間に関して，
非関連者間契約と実質的に類似していること

4)

関連者間契約が，無形資産の使用を，業界慣行及び当該非関連者間契約の制
限条項とも一致する形で，特定の分野又は目的に限定していること

5)

予測不能な事態の要請により変更される場合を除き，関連者間契約が締結された後，関連譲受者が果たす機能に実質的な変更がなかったこと，及び

6)

納税者が調査中の年度及び過去の全ての年度において，無形資産の使用により実際に稼得した利益又は達成した費用削減額の合計が本項(C)(2)において非関連者契約の比較可能性が立証された時点において見込まれる利益又は費用削減額の 80%未満でも 120%超でもないこと

C)

独立取引比準法 (CUT 法) 以外の方法

独立企業間価格が CUT 法以外で設定され，かつ以下の事実がある場合
1)

関連者である納税者が，書面でその対象とする各課税年度における対価の額を定めた契約（関連者間契約）を締結し，かつ，見直しの対象とされる課税年度において当該契約が効力を有していること

2)

多額な定期的調整額の支払が要求された最初の課税年度において，関連者問契約において要求された対価の額が適正額であったこと，かつ，関連証拠書
類が当該関連者間契約の締結と同時に作成されたこと

3)

予測不能な事態の要請により変更される場合を除き，関連者間契約の発効後，関連譲受者が果たす機能に実質的な変更がないこと，及び4)

調査中の年度及び過去の全ての年度において，関連譲受者が無形資産の利用により稼得した利益又は達成した費用削減額の合計が，関連契約が締結された時点において見込まれる利益又は費用削減額の 80%未満でも 120%超でも
ないこと

D)

特異な発生事象

関連者である納税者がコントロールできない異常な事態が起こり，その事態が開連者取引契約の開始時点では合理的に予測し得なかった場合
1)

関連者である納税者の管理の及ばない，かつ，関連者間契約が締結された時
点では合理的に予測できなかった特異な発生事項により、実際に稼得した利益の合計又は達成した費用削減額の合計が，期待利益又は費用削減額の 80%未満又は 120%超であること，及び2)

本項(f)(2)(ii)(B)又は(C)の要求事項の全てが満たされていることE)

5 年の期間実質的な定期的対価の支払いが要求された最初の課税年度から始まる 5 年間の各年において，B)又は C)の要求事項が満たされている場合（EY 税理士法人・前掲注（16）、106～108 頁、一部修正。
）
29- 400 -

EY 税理士法人は、OECD ガイドラインは米国税制が基となっている部分が多いとしているが、これについて渡辺智之氏は、「所得相応性基準が導入された場合の実際の適用に関して考える場合、『所得相応性基準』の概念が必ずしもはっきりしたもの
でないことを念頭に置くべきである。 特に、アメリカで 1986 年税制改正によって導入された『スーパーロイヤルティ条項』における所得相応性基準と、BEPS 最終報告書によって改訂された移転価格ガイドラインの新第 6 条におけるものとは全くと言ってよいほど異なっている 63｡」と異なる意見を持っている。この点、渡辺智之氏は、「アメリカ法における『所得相応性基準』が（その実際の適用範囲は別として）無形資産に関するかなり一般的な基準の提示であるのに対し、OECD の新ガイドライン
では、その適用範囲を HTVI に限定した上で、事後的な所得情報についてはこれを「推定証拠｣ (presumptive evidences)として扱うという、より慎重なアプローチが採」ことを指摘している。
用されている 64。
米国と OECD ガイドライン・日本の制度との HTVI への対応の違いはあるが、どちらも事後的な調整を課税当局・納税者の双方にとって納得のいくものにする必要性は変わらない。そのため、渡辺智之氏の指摘するように、「HTVI については､たとえ当初の価格算定が独立企業間価格と認められる場合であっても、将来収益の大きな不確実性によって、事後的所得の水準が、当初の見込みから大きく乖離しうることについても、税務当局と納税者間で共通認識を形成しておくことが必要である 65。」との意見は首肯できる。一方、現在の制度について渡辺智之氏がさらに言及していた、「税務当局が事後的な所得情報を『推定証拠』として用いることによって、納税者の事務負担を過大に重くすることは避けるべきである。したがって、事後的情報による調整の適用範囲を限定する仕組みも必要となろう。この意味で、たとえば、事後的な所得の水準と事前に設定した水準が一定限度であれば事後的情報の適用をしないという考え方は有用であるが、この乖離の幅を OECD 新ガイドラインが提示する 20%とすることは､ HTVI の収益の変動幅が極めて大きなものとなることを考慮すると、少し狭すぎるようにも思われる 66。」との指摘に対して十分な規定がなされてはいないのではないかと思われる。
また、この制度では納税者側で価格算定に係る資料が十分に用意されている必要があるが、第 4 章第 2 節で後述するように、国際取引にあっては納税者側が立証責任を負うべきとの考えに立てば、事務の負担の問題もあったとしてもなお資料を用意する
インセンティブを働かせるよう、事後的な所得情報の用い方を検討していく必要があ63

渡辺・前掲注（54）、28 頁。

64

渡辺・前掲注（54）、28 頁。

65

渡辺・前掲注（54）、32 頁。

66

渡辺・前掲注（54）、32 頁。
30- 401 -

ると考える。
(4) 残余利益分割法との関係
実際に日本で HTVI に係る移転価格税制としての価格調整が導入される前の議論
ではあるが、残余利益分割法との関係について、井出裕子氏は、これまで日本での執行では「法人及び国外関連者双方に独自の機能がある場合，税務当局により残余利益
分割法を適用されてきた経緯があり，パラ 6.192 の事後的な利益水準に基づく調整が我が国に導入されたとしても，内部のファクターにより計算できる部分も多いため，残余利益分割法の適用が多くなされることも考えられる。」と予想する一方で、「残余利益分割法の基本的利益の算定に当たり独立価格比準法ほど厳格な比較対象性が求められるものではないものの，取引単位営業利益法と同等の比較対象取引が要求される。」ことから、価格調整の適用の余地があるとしていた 67。
そのうえで、井出裕子氏は、「譲渡価格を残余利益分割法に基づきインカムアプローチに近い手法で算定する場合，将来の予測を基に予測合算利益を算定し，譲渡した
HTVI の貢献度に対応する金額の現在価値を HTVI の譲渡価格とするやり方が一つの例として考えられる。
」と考察し、「税務当局により，譲渡後の実際の合算利益から譲渡された HTVI の貢献分の利益を割り出し譲渡価格が算定され，20％の乖離があ」としていた。
るか判定が行われると想定される 68。
井出裕子氏は、残余利益の分割ファクターについても検討し、「従来の我が国における訴訟では，例えば製造販売であれば試験研究費及びマーケティング費用が用いられることがあったが、HTVI につき残余利益分割法が適用される場合で，いくつかの無形資産を使用して一つの製品を製造するようなケースにおいて革新的な技術を用いた一部部品が HTVI と認定されるときには，各無形資産の残余利益への貢献度をウ
エイト付けまたはポイント制で測られるかもしれない。それは各無形資産が同列に超過収益に寄与するものではなく貢献度合があることと理論的に整合的であり，我が国における現在までの残余利益分割法の実務と大きな齟齬をきたすものではないと考」としていた。
えられる 69。
3.

事後的価格調整措置（いわゆる「後知恵」問題）

OECD は 2018 年に公表された HTVI の取扱いに係る税務当局向けガイダンス（OECD ガイドライン第 6 章の 添付資料となっている）において、EY 税理士法人
は、「税務当局が定期的調整の議論を逆手に取って、調査を遅延させる等の不適切な課税執行は推奨しておらず、あくまでも恣意的な租税回避の防止、公正な課税の執行
67

井出・前掲注（18）、172 頁

68

井出・前掲注（18）、173 頁。

69

井出・前掲注（18）、173 頁。
31- 402 -

（二重課税リスクの削減）そして納税者の移転価格税務に関する予見可能性の向上に資するために HTVI アプローチは一貫して使用されるべきである点を強調して 70」
おり、「ガイダンス第 3 章の『評価困難な無形資産と相互協議手続き』では、将来の課税に関する予見可能性向上対策の一環として, APA が有効な手段となる 71」と説明している。また、EY 税理士法人は、無形資産の譲渡等、継続的な取引ではない場合
においても、OECD の最終指針に従い、税務当局が APA を受け入れ、APA により解決されることが重要なポイントであるとし、OECD ガイドラインでは、評価困難な無形資産の適用が二重課税となる可能性がある場合は、適用される租税条約の下で相互協議手続による事案解決を図ることができることが重要として, HTVI アプローチと紛争防止・解決との関係を明確にしていること、税務当局の対応により二重課税の可能性が発生した場合、 納税者が二重課税となる前に相互協議手続を求めることができるようにすることが特に重要であると強調していることに言及している 72。
なお、APA に関しては、第 4 章第 2 節で後述するように、実績をふまえて適用の可能性を検討する必要があると考える。
小括
本章では、無形資産取引に係る移転価格税制上の独立企業間価格の算定方法として、従前の比較対象取引のような片側検証ではなく、両側検証を行って各当事者の貢献価値で評価する際に有効とされる利益分割法の概要及びメリット・デメリットについて検討した。利益分割法のなかでも残余利益分割法は、国内外の関連取引者がそれぞれ独自の役割を果たす場合に、貢献価値に利益を一致させることができる点においてメ
リットがあり、二段階の配分などのデメリットがあったとしても、企業がグループで研究開発、実施を行った場合にあるべき利益配分の趣旨に適った手法といえる。
無形資産取引では、比較対象が存在しなかったり、取引開始時に収益の予測が困難であったり取引した無形資産が成功裡に収益を生み出せない可能性があるようなものは、評価困難な無形資産（HTVI）として、実際の利益が当事者の当初の予測から大幅に乖離したときに価格を見直す、いわゆる所得相応性基準が適用される余地があるが、この適用除外、すなわち、取引の当事者が当初想定していた取引価格が課税当局に認められるための条件付けを、可能な限り明確にしておく必要がある。
所得相応性基準に関する OECD ガイドライン、日本の税制、米国の法制度をそれぞれ概説したが、日本の制度では未だ費用分担契約が対象となっていないが、OECD
ガイドラインに基づく対応をすべきである。そして、制度の違いはあれども、課税当局と納税者との共通認識の形成が重要であって、事後的情報による調整を抑えるため
70

EY 税理士法人・前掲注（16）、108 頁。

71

EY 税理士法人・前掲注（16）、108 頁。

72

EY 税理士法人・前掲注（16）、108 頁。
32- 403 -

に必要な情報を納税者側への過度な負担とならずに用意させることができるかが、制度を実効性のあるものにするために考慮すべき要素であると考える。所得相応性基準と残余利益分割法との関係では、残余利益の価格調整の余地があること、その取引価格について貢献度に対する現在価値で評価していく考え方に留意する必要がある。
所得相応性基準では必ず問題になる事後的価格調整（いわゆる後知恵問題）に対しては、予見可能性を向上させるために APA が有効との意見があるが、税務当局の姿
勢や相互協議のタイミングが重要となり、また、実績をふまえた適用の可能性を検討する必要がある。
次章では、費用分担契約を導入する意義の説明と各国における費用分担契約の制度の比較を行い、費用分担契約の課題に係る裁判例を紹介する。
第３章 費用分担契約の導入の考察
本章では、費用分担契約を導入する意義及び各国の費用分担契約の制度（米国、OECD、日本ほか）を概説したうえで、日本の制度の OECD ガイドラインへの適合性を項目毎に具体的に検証する。制度は異なるが、実際に費用分担契約を用いるときの課題に係る米国の判例を紹介する。
第１節
1.

費用分担契約の導入の意義

現在の独立企業間価格算定方法に対する優位性

第２章第１節では、比較対象取引を利用した片側検証のデメリットから利益分割法の優位性について説明したが、さらに多国籍企業の、とりわけ製造・サービス業のグ
ローバル展開を考えると、OECD ガイドライン第 8 章で規定され、日本では法制化されていないものの事務運営指針において言及された費用分担契約を、比較利益分割
法及び残余利益分割法に加え、移転価格算定方法としての選択肢とすることが考えられる。
費用分担契約とは、後述のとおり国によって異なるものの、OECD ガイドラインの記述を引用すると、「無形資産、有形資産又は役務提供が、参加者の個々の事業に便益をもたらすと見込まれるとの理解の下、これらを共同で開発、生産又は取得に係る貢献及びリスクを分担するための企業間の契約上の取決め 73」と定義することができる。
その特徴として、OECD ガイドラインでは、この取決めの当事者は、対象となる無形資産等を共有し、共有した無形資産等を自社の事業に利用して便益を生み出すことが期待されること、事業に係る法的主体や事業の場所というよりも、契約上の取決めに73OECD ガイドライン 8.3。
33

- 404 -

過ぎないので、各社の事業を統合させるものでもないとしている 74。
費用分担契約のメリットについて、EY 税理士法人は、関連者間で無形資産の開発費用を分担するとともにその成果を共有するためのメカニズムとしては有用である
こと、CCA の基本的な考え方が、費用分担と成果分担を整合させることにあることから、企業グループ内で導入する際の直感的な分かりやすさ, 業績評価等を含むビジネスとの整合性があるとし、また、CCA の参加者間では、一旦導入された CCA は、
その前提と実績が大きく変わらない限りは、当初のスキームどおりに何年でも継続することが可能であること、ロイヤリティーのやり取りの必要がないこともメリットとしている 75。
矢内卓人氏は、「実際のビジネスを見ていると RPSM（Residual Profit Split Method：
残余利益分割法。筆者注）では複雑化する可能性のあった，将来的な横展可能性を考えると，上手くコストシェアリングを活用することは有意義な可能性が十分にある」とし、親会社が子会社における現地適合のための開発の費用を分担することは、その開発成果を親会社として実施することがなければ親会社での損金性を満たさないおそれがあるが、「親会社も将来横展可能性まで見込んで，現地限定製品開発の費用を分担するとすれば，それは理に適う費用分担となるといえる。将来的な横展を見込む方法として, 費用分担のための予測便益指標をどうとらえるかが非常に重要かつ難易度が高いが，コストシェアリング対象無形資産によって開発・設計された部品の品番によって，将来それらの品番が他地域の製品に組み込まれる予測から，横展可能性を」と、費用分担契約の意義を示している。実際に、筆者の見込むことが考えられる 76。
勤務する企業で製造・販売する産業機械でも、BOM（Bill of Materials）をベースとして部品レベルで製品構成したうえで、世界共通のモデルを各社が部品レベルでアレンジすることは一般的なので、矢内卓人氏の指摘は首肯できる。
費用分担契約を導入するにあたっては、企業グループがその無形資産を共有することが前提となる。これまでの日本企業は、親会社に知的財産を集中保有して、当該知的財産をグループ会社に技術供与（ライセンス・実施許諾）することでグループ会社の収益をロイヤリティーという形で徴収し、グループ会社の改良技術はグラントバッ
ク又はアサインバックの形で親会社に帰属させることが定石であった。しかし、序章でも言及したように、海外企業の M&A が進展して買収先企業の自立経営を許容することも増えてきていることや、買収先の知的財産についてのグループ会社としてのシナジーの要否によっても、当該知的財産を敢えて親会社に寄せる必要がないこともある。さらには、中国のように、技術の内容によっては国外移転を規制する国も現れて74OECD ガイドライン 8.3。

75

EY 税理士法人・前掲注（16）、81～82 頁。

76

矢内卓人「海外での研究開発機能自立化ニーズの高まりと無形資産の分散保有」

山川博樹編著『電子経済課税と移転価格』（中央経済社、2020 年）、232 頁。
34- 405 -

きていることを考えると、知的財産の権利帰属や移転について従前の考え方では対応できない要素が出てきている。そのため、知的財産の帰属を現状のままとして関係当事者が知的財産をプールしたうえで、各社が必要に応じてそれらを実施するという考え方を前提として移転価格を設定できることが望ましい。残余利益分割法は二当事者間であれば説明のしやすいスキームであるが、三以上の当事者が関係し、しかも年度をまたいだ長期間の事業になるほど計算が複雑になるので、その意味でも費用分担契約を検討する意義があると考える。
2.

費用分担契約の導入にあたっての課題

費用分担契約を導入する際の留意点として、EY 税理士法人は以下のものを挙げている 77。
・ 対象となるプロジェクトの内容、費用、そして､便益の予測等を明確に定義し、予測と実績にずれが生じた場合の対応についても事前に明確にしておくことが必要である。
・ 参加者間ではロイヤリティーのやりとりは必要ないが、費用分担契約の下で開発された無形資産を費用分担契約に参加していない他の関連者が使用する場
合は、その関連者とはロイヤリティーのやりとりが必要になり、スキームが複雑になることがあり得る。
・ 費用の分担が便益の分担と整合的かどうかについては、将来予測の不確実性にも影響されるため、潜在的に税務当局との意見の相違が発生する可能性がある。
・ 参加者が, 費用分担契約の枠組みの外で事前に形成した無形資産を費用分担契
約に持ち込む（無形資産による貢献がある）場合に, その無形資産の対価をどのように算定するか,いわゆるバイ・インが大きな問題になることがある。特に米国におけるコストシェアリングの大規模な税務訴訟において、バイ・イン評
価が争点になるケースが多くなっている。
以上より EY 税理士法人は、対税務当局への説明可能性の観点から、無形資産の定義やその便益の予測が比較的明確に行うことができるかどうか、バイ・インが存在しな
いか，存在するとしても少額又は算定が比較的容易であるか、といった点がクリアできれば、費用分担契約導入のメリットは大きく、ロイヤルティ取引の代替案として有力であるとしている 78。
第２節
1.

沿革・導入の背景

米国での導入77

EY 税理士法人・前掲注（16）、81～82 頁。

78

EY 税理士法人・前掲注（16）、81～82 頁。
35- 406 -

米国では、費用分担契約は内国歳入法典 482 条のもとで 1966 年から整備されてきたものである。当初は Cost Sharing Arrangement (CSA)とされていた。その後、数次にわたる改正を経て現在に至るが、1990 年代後半には日本において岡村忠生氏によって下記の論点で整理されているが 79、その課題は現在でも変わらず存在している。
① 無形資産の所有者② 独立当事者基準③ 分担費用の属性④ 適格性と調整方法⑤ 持分変動⑥ 費用分担取決めの範囲⑦ 参加資格⑧ 便益⑨ 費用の範囲⑩ 均衡の機械的判定⑪ 手続要件
米国では、OECD ガイドラインで規定されている二種類の CCA、
すなわち開発 CCAとサービス CCA と同様、CSA と、シェアード・サービスの費用分担を規定する Shared
Service Agreement (SSA) が存在する。
経済産業省は、米国では財務省規則 1.482-7 にて、無形資産の共同開発・実施についての詳細なガイダンスを提供しており、CSA の定義は「参加者となる関連者がコストとコスト分担対象の無形資産の開発コストに伴うリスクを、合理的に期待される利益の割合（Shares of Reasonably Anticipated Benefits、以下「RAB shares」 という。
）に応じて分担するための契約」と説明したうえで、CSA の要件を以下のとおり整理している。
① 全 て の 参 加 者 が RAB shares に 基 づ い た 費 用 分 担 取 引 （ Cost Sharing
Transaction、以下「CST」という。
）に携わっている、② 必 要 に 応 じ て 、 全 て の 参 加 者 が 基 盤 拠 出 取 引 （ Platform Contribution
Transaction、以下「PCT」という。）に参加し、基礎貢献を行った参加者に対して独立企業原則に基づく対価を支払っている、③ CSA を通じて構築される無形資産に対して重複せず投資している（コスト
分担した無形資産である）、④ 契約文書、公開文書、その他財務省規則 1.482 7(k)で行政が求める要件を満たしている、79

岡村忠生「内国歳入法典四八二条における費用分担取決めについて」京都大学法学部創立百周年記念論文集 第 2 巻（有斐閣、1999 年）、210～221 頁。
36- 407 -

という四つの要件に合致していなければならない。
また、これらの要件に関して、以下の実施要件が設定されている 80。
① 関連者である全ての参加者は、各関連者の各課税年度の開発コスト分担が各
RAB shares の割合に応じているという形で、実質的に CST にコミットしていなければならない。
② 関連者である全ての参加者は、CSA の対象となっている無形資産の開発目的に見合った外的な開発資源、維持資源又は獲得資源や、能力又は権利に貢献をしているという形で、事実上 PCT にコミットし携わっていなければならない。
③ 関連者である各参加者は、無形資産の費用分担に伴い、重複しない利息を受け取り、かつ、その利息に対して他の関連者に対する補償義務を持たないよ
うにしなければならない。
ここで経済産業省は、BEPS 行動 8-10 最終報告書上で示唆されている、全てのCCA 参加者が無形資産開発リスクを管理する能力を保持しなければならないという要件については、米国規則には記載されていない、つまり、米国規則下では、キャッ
シュ・ボックスも費用分担参加者として認められるということ、また、米国規則では
CST の費用補償のみを求めており、 BEPS 行動 8-10 最終報告書が求めるような「価値」をベースとした CST の支払とは異なっていると説明している 81。
なお、既存無形資産の扱いについて、経済産業省は、バイ・イン、バイ・アウトについては BEPS 行動 8-10 最終報告書も米国規則下での PCT のコンセプトも同様であり、CSA/CCA に関しては、既存無形資産の評価についても公正市場価額で評価するように求めていること、BEPS 行動 8 -10 最終報告書には、市場価額を決定する
方法論についての詳細なガイダンスの記述はないが、米国規則では前述のとおり、CUT 法、利益法、取得価格法、時価総額法及び残余利益分割法という具体的な 5 つの方法を提示しているとしている 82。
2.

OECD 移転価格ガイドライン

OECD ガイドラインにおける CCA の定義は、上述のとおりパラグラフ 8.3 において「無形資産、有形資産又は役務提供が、参加者の個々の事業に便益をもたらすと見込まれるとの理解の下、これらを共同で開発、生産又は取得に係る貢献及びリスクを分担するための企業間の契約上の取決め 83」と規定されている。CCA とされるため

80

経済産業省・前掲注（7）、111～112 頁。

81

経済産業省・前掲注（7）、111～112 頁。なお、原文では「CTS」とした箇所があったが、誤記と思われるため引用時に訂正した。
82

経済産業省・前掲注（7）、111～112 頁。

83

OECD ガイドライン 8.3。
37

- 408 -

には、OECD ガイドライン パラグラフ 8.12 は「CCA の条件が独立企業原則を満たすためには、参加者の貢献の価値は、その契約から生じると合理的に期待される総期
待収益の相対的な持分を前提として, 比較可能な状況において独立企業が合意するであろう貢献の価値と整合的でなければならない」とし、すなわち「期待収益」と「貢献価値」の「整合性」を求めている。
OECD ガイドライン第 8 章では、下表のとおり費用分担契約の条件が規定されている。
図表 3-1 費用分担契約の条件
第 8 章 費用分担契約
A 序

C 独立企業原則の適用

B. CCA の概念

C.1. 総論

B.1. 総論

C.2. 参加者の決定

B.2. 他章との関係

C.3. CCA からの期待収益

B.3. CCA の類型

C.4. 各参加者の貢献の価値
C.5．調整された支払い
C.6. 実際の取引の正確な描写
C.7. 貢献及び調整的支払に係る税務上の取扱い
D. CCA への参加，脱退又は終了
E. CCA の構造及び文書化に関する勧告
第 8 章の別添：CCA に関する指針を説明する事例（出所：EY 税理士法人・前掲注（16）、84 頁。）
3.

日本の対応：事務運営指針、移転価格事務運営要領での言及

日本では法令レベルで費用分担契約の規定がないものの、事務運営要領 第 3 章 315 から 3-19 が示されている。
具体的には、事務運営要領 3-15 において、「費用分担契約とは、特定の無形資産を開発する等の共通の目的を有する契約当事者（以下「参加者」という。
）間で、その目
的の達成のために必要な活動（以下「研究開発等の活動」という。
）に要する費用を、
当該研究開発等の活動から生ずる新たな成果によって各参加者において増加すると見込まれる収益又は減少すると見込まれる費用（以下「予測便益」という。
）の各参加者の予測便益の合計額に対する割合（以下「予測便益割合」という。
）によって分担することを取り決め、当該研究開発等の活動から生ずる新たな成果の持分を各参加者のそれぞれの分担額に応じて取得することとする契約」と定義されている。
そして、事務運営要領 3-16 において、国外関連者と締結した費用分担契約に基づく費用分担及び持分の取得は国外関連取引に該当するとし、費用分担契約における予測便益の割合が適正な予測便益割合（事務運営要領 3-17 及び 3-19 で算定）に比して過大と認められるときは、分担した費用の総額から過大となった割合に対応する金額
38- 409 -

は独立企業間価格を超えるものとして損金算入されない、とされている。
ここで留意すべき点として、移転価格事務運営指針では、費用分担の取り決めとしているのに対し、OECD ガイドラインでは貢献及びリスクを分担するための取り決めとしている点が挙げられる。EY 税理士法人は、OECD ガイドラインにおける CCAの定義が BEPS 行動 8-10 の最終報告書に基づいて従来の「費用」から「貢献」に改訂されたためと説明している 84。
4.

ドイツの制度かつてドイツでは、1999 年に財務省通達で CCA に関する指針が定められていたが、2019 年 1 月 1 日付で OECD ガイドライン第 8 章を費用分担契約に適用することとなった。この新指針は、これまでのドイツの CCA における「コストプーリングの原則」、すなわち、参加者間でパートナーシップを形成して活動を行ってリスクを負担し、参加者の貢献はプールした費用に応じて評価されること、その費用は、マークアップなしで期待収益に応じて割り当てられたうえで参加者間で調整される、という考え方を大きく変えるものであった 85。
なお、旧指針による CCA の特徴は以下のとおりであった 86。
① CCA とは、企業グループ内の特定の活動にかかる費用とリスクを共有するための契約である。
② 各参加者には CCA に参加することにより便益を得ることができるという期待がなければならない（相互便益の原則）。
③ CCA において各参加者が行う活動は、各参加者が自身のために行うことができる活動である。
④ 参加者の貢献の価値は参加者の期待便益に比例している（比例配分の原則）。
⑤ CCA は各参加者に対し個別の所有権を生み出す。
⑥ 各参加者はロイヤルティやその他の費用を払わずに CCA による便益を利用できる。
また、旧指針は、後述する参加資格の要件に関連して、OECD ガイドラインとは異なり、リスクをコントロールするための機能上の能力（リスク引受の意思決定及びリスクへの対応に関わる継続的意思決定に係る能力）及びそれらのリスクを引き受けるための財務上の能力を有する必要があるという点についての特段の取決めがなかっ84

EY 税理士法人・前掲注（16）、83 頁。

85Christian Zimmermann “Germany adopts Chapter VIII of OECD TP Guidelines

2017 for Cost Contribution Agreements” (Jan. 23, 2019), available athttps://www.ebnerstolz.de/en/germany-cost-contribution-agreement-270687.html.
86

経済産業省・前掲注（7）、116 頁。
39- 410 -

た 87。実際に、Bjorn Heidecke 氏によれば、ドイツでは今後 OECD ガイドラインを念頭に置いて開発プールを実装する（つまり CCA を組成する）には、参加者が共通の利益のために参集して、すべての参加者が役務提供を行い、原則として十分な役務提供のために少人数で参加する必要があるとし、廃止された指針が共通の利益を要求していたのに対し、OECD 規制は利益への共通の期待のみを要求しているものの、OECD の観点では、開発プールの（共同）管理という意味での効果的な「管理」なら
びにリスクの比例管理とリスクを負担する能力も必要である、と説明している 88。
なお、ドイツには HTVI の規定は存在しない。
5.

英国の制度

英国では歳入税関庁（HMRC: Her Majesty’s Revenue and Customs）の Internal
Manual／International Manual のひとつである INTM421090 において、OECD ガイ
ドライン第 8 章の考え方を受け入れている。
そのため、CCA の定義も、OECD ガイドライン パラグラフ 8.3 に基づき、「企業が『共同で行う開発や生産、又は無形資産、有形資産又は役務の取得に要する費用とリスクを分担する』ための契約上の取決めであり、『かかる無形資産、有形資産又は役務が各参加者の事業に便益をもたらすと予想されるとの理解の下で』行われる 89。」としている。
また、英国のガイダンスでは、CCA の分類は OECD ガイドラインを踏襲しており、①開発 CCA （共同開発や生産もしくは無形資産や有形資産の取得に関連する）、
又は ②サービス CCA（参加者に対する役務提供を受けるために締結される）のいず
れかに該当するとしている。また、参加者の分担額は、参加者が享受する便益の割合に一致するように、必要に応じて修正されるべきであるとし、開発 CCA については特記事項において、OECD 移転価格ガイドラインのパラグラフ 8.37 に沿って単年度のみの事実に基づいた修正は通常避けるべきであるとしている 90。
第３節
1.

費用分担契約の定義 ～OECD 移転価格ガイドラインへの適合性～

契約類型

費用分担契約の対象活動の範囲について、OECD ガイドラインは「無形資産、有形資産又は役務提供」としているのに対し、日本の事務運営指針では無形資産の開発のみを対象としている。この点、EY 税理士法人は、事務運営指針の記載箇所が無形資産関連の取扱いに関する箇所であること等をふまえると、対象活動の範囲として無87

経済産業省・前掲注（7）、116 頁。

88

Bjorn Heidecke, Intangibles in the World of Transfer Pricing 485 (2021).

89

経済産業省・前掲注（7）、123 頁。

90

経済産業省・前掲注（7）、123 頁。
40- 411 -

形資産の開発に重きを置いていると考えられるが、法令において対象活動範囲が限定されているわけではないこと、日本の移転価格税制の執行において OECD ガイドラ
インを適宜参考にするとされていることから、有形資産やサービスの取得等に関する
CCA が必要である場合には、適宜 OECD ガイドラインを参照して費用の分担方法等の検討を行っていく余地はあるとしている 91。
また、EY 税理士法人は、事務運営要領 3-17（イ）で「研究開発等の活動の範囲が明確に定められているか。また、その内容が具体的かつ詳細に定められているか。
」と費用分担契約に基づく各参加者の費用分担額等の適否の検討の留意点が定められていることに言及し、費用分担契約の参加者が、対象となる研究開発だけでなく自己の費用負担による研究開発を同時に行っていることも想定されるときに、ある参加者が自己の費用負担で行う研究開発の成果までもが費用分担契約の他の参加者も使用できる状況となると、成果に見合う所得が適切に配分されないこと、このような状況を避けるために、費用分担契約では、その対象となる活動の内容が具体的かつ詳細（例として、研究開発等の場所、担当部署・担当者、活動内容等を挙げている）を定める必要があるとしている 92
2.

独立企業原則の適用

前述のとおり OECD ガイドライン パラグラフ 8.12 において期待収益と貢献価値の整合性を求めているのに対し、日本の移転価格事務要領 3-16 では国外関連者との費用分担及び持分の取得を国外関連取引とし、予測便益の割合が過大と認められるときは、その過大となった割合に対応する金額は独立企業間価格を超えるものとして損金算入されないとしている。
この点について EY 税理士法人は、移転価格税制の対象となる取引（例：無形資産の使用許諾取引）は、適切な独立企業間価格算定方法を選定し、比較対象取引等に基づき独立企業間価格を算定することになるところ、CCA に関しては, 選定可能な独立企業間価格算定方法は具体的に法令等で示されておらず、適切な期待収割合に応じた貢献（ここでは費用の分担額等）が独立企業間価格となるため、費用分担に関する基準として各参加者の貢献の割合と期待収益の割合との均衡性が要求されている点に特徴があるとし、OECD ガイドラインにおいても, 第２章の移転価格算定方法、 第６章の無形資産取引及び第７章の役務提供取引とは独立して、第 8 章に CCA に関する取扱いが定められている、と説明している 93。
3.

参加者の決定91

EY 税理士法人・前掲注（16）、86 頁。

92

EY 税理士法人・前掲注（16）、86 頁。

93

EY 税理士法人・前掲注（16）、84～85 頁。
41- 412 -

費用分担契約の参加者については、OECD ガイドライン 8.14 によれば、相互便益の概念が CCA の基本原理であることに鑑みて、すべての参加者が CCA の対象である無形資産又は有形資産の持分又は権利を与え、かつ、その持分又は権利から便益を得るであろうという合理的な期待を有していなければならない。EY 税理士法人は、例として、CCA の対象となる研究開発等の活動から生じる無形資産を自ら使用するなど、すべての参加者が直接的に便益を受けることが見込まれている必要があるとし、
この｢すべての参加者が直接的に便益を享受する｣ という点について、OECD ガイド
ライン パラグラフ 8.14 では「例えば、研究機能といった対象となる活動を一の企業だけで行うが CCA の成果物に係る持分は受け取らない場合、当該企業は CCA の参
加者ではなく、CCA へのサービスプロバイダーとみなされるであろう。」と、このよ
うな企業は参加要件を満たさないとしていること、そして、CCA の参加要件を満たさない、つまり CCA の「外部」とされた企業から提供される役務提供については、
独立企業原則に基づく対価が支払われるべきと説明している 94。
この点をふまえると、EY 税理士法人の説明するように、CCA の目的が製造技術の開発であるケースで CCA の参加者がすべて製造会社で、当該製造技術を自社の製造活動に使用している場合は「すべての参加者が直接的に便益を享受する」状況に該当すると捉えることができる 95。
OECD ガイドライン パラグラフ 8.15 では、CCA で引き受けるリスクをコントロールせず、当該リスクを引き受ける財務能力を有していない場合は、CCA の参加者にはならないとしており、CCA の各参加者は契約上で一定のリスクを引き受けることが要件となっている。このリスクに関しては詳細な考え方が同パラグラフに規定されている。
これに対し、日本の事務運営要領 3-17（ロ）でも、「研究開発等の活動から生ずる成果を自ら使用するなど、全ての参加者が直接的に便益を享受することが見込まれているか。
」として、すべての参加者が直接的に便益を享受することが CCA の要件としているが、OECD ガイドラインのように、研究開発に異なる形で関与する当事者との関係までは言及されていない。
4.

予測便益（期待収益）

予測便益（OECD ガイドラインでは「期待収益」）について、OECD ガイドライン
パラグラフ 8.19 で「期待収益の相対的持分は、 契約の結果として各参加者によって生み出される予測追加所得、軽減される費用又は受け取られるその他の便益を基に見積られる」と定められている。同パラグラフでは、サービス CCA においては、適切な配賦基準を用いて期待収益の参加者の相対的持分を反映すること（配賦基準として、
94

EY 税理士法人・前掲注（16）、87 頁。

95

EY 税理士法人・前掲注（16）、87 頁。
42- 413 -

売上（売上高）、利益、使用単位、生産単位、販売単位、従業員数等を例示している。）
が典型的なアプローチとして紹介されている。
一方、開発 CCA については、OECD ガイドライン パラグラフ 8.20 において「CCA活動に対する便益の全部又は重要な一部が、費用が発生した年だけでなく将来にも実現することが見込まれる場合には、貢献の配分は、この便益に対する参加者の持分の予測を踏まえたもの」となることが想定されているが、このことが税務当局との関係で「予測を使用すること、その予測が作成された前提を挙証する際や、予測が実際の結果と著しく乖離した事例を扱う際に、問題が生じる」こと、CCA の期間の途中で活動が終了した場合はさらに問題が出る可能性に言及している。8.21 では、複数の活動があれば複数の基準を考慮すること、8.22 では期待収益の相対的な持分の評価に使用した手法の如何にかかわらず、個々の期待収益の持分と実際に受け取る収益の持分との乖離を説明するための使用手法の調整の必要性が説明され、CCA における貢献の
定期的な再評価、修正された収益持分に従った参加者の将来的な貢献の調整の要否の決定も必要であるとしている。
これらの点について、日本の事務運営要領では、事務運営要領 3-17（ハ）で、各参加者の分担すべき費用は、研究開発等の費用の総額を予測便益割合に基づいて配分することで決定しているかどうか、同（ニ）で、予測便益を直接的に見積もることが困
難な場合、予測便益の算定に各参加者が享受する研究開発等の活動から生ずる成果から得る便益の程度を推測するに足りる合理的な基準 (例: 売上高、売上総利益、営業
利益、製造又は販売の数量等) を用いられているか、同（ホ）において、予測便益割
合は、その算定の基礎となった基準の変動に応じて見直されているかどうか、同（ヘ）において、予測便益割合と実現便益割合とが著しく乖離している場合に、各参加者の予測便益の見積が適正であったかどうかについての検討が行われているか、という要件をもって、参加者の分担額の適否を検討することになるとしている。
5.

貢献価値の評価

費用分担契約の参加者の貢献の評価について、OECD ガイドラインではパラグラ
フ 8.25 から 8.33 で説明されているが、大原則としてパラグラフ 8.25 において「独立企業原則の下では、各参加者の貢献の価値は、独立企業が比較可能な状況において当該貢献に与えたであろう価値と整合的であるべきである」と定め、この整合性を取るためには、同パラグラフで「CCA 参加者の期待収益に関連する性質及び範囲だけ
でなく、リスクの相互的な共有も考慮しながら、貢献した時点における価値に基づいて評価されなければならない」としている。ここでは既存の貢献価値と現在の貢献価
値を区別すること、現在の貢献価値は OECD ガイドラインの各章（第 1～3 章、第 6章及び第 7 章）に基づき決定されることに留意しなければならない。この例として、
EY 税理士法人は、「ある参加者により拠出される既存の無形資産 (例: 特許により保43- 414 -

護された技術) の価値は，本書で紹介している新しい無形資産に関する独立企業原則に基づいて測定し，また，拠出される現在の研究開発活動の価値は，それらの機能が」と説明している。
持つ現在の価値に基づいて測定する必要があります 96。
OECD ガイドラインの特徴として、「あらゆる貢献は価値で測定されるべき 97」としている点が挙げられる。この点、OECD ガイドライン パラグラフ 8.28 では、既存の貢献価値は費用に対応するとはみなされず、現在の貢献の相対的価値を費用で測定することは、サービス CCA では許容され得るが、その他場合は独立企業原則に沿った結論を導かないこと、開発 CCA では、現在の貢献の費用による測定が、一般的に独立企業原則の適用において信頼できる根拠とはならないとしている。
これに対し、日本の事務運営要領では、3-17（ハ）は費用分担契約が「費用」の分担であることを前提としているため、OECD ガイドラインとの乖離がみられる。また、費用とした場合にどの時点での費用をもって評価するかなど、OECD ガイドライ
ンで詳述された考え方が考慮されていない点が多い。
6.

調整的支払

OECD ガイドラインでは、CCA において参加者の貢献が期待収益に対応していな
い場合は、独立企業原則による調整が必要となる。この場合、通常は、追加的な調整
的支払を行うか負担することを通じた、貢献への調整という形をとり、かかる調整的
支払は支払者の貢献の価値を増大させ、受領者の貢献の価値を減少させることとなる。
このような調整的支払は、CCA 締結時に当事者が想定していた場合、又は参加者の貢献価値の定期的な再評価の結果として生じることが考えられるが 98、一方で税務当局からは、参加者の貢献価値が、貢献がなされた時点で不適切に決定された場合や、参加者の期待収益が不適切に評価された場合（例えば、配賦基準が固定されたとき、又は状況の変化に応じて調整されたときに、期待収益を十分適切に反映しなかった場
合）に、調整的支払を求められる可能性があるとされている 99。
日本においては、上述の期待収益の欄でも言及した、事務運営要領 3-17（へ）において、予測便益割合と実現便益割合とが著しく乖離している場合に、各参加者の予測
便益の見積りが適正であったかどうかの検討が行われることを要件としているが、この点 EY 税理士法人は、「著しく」とはどの程度なのか明らかではない点は OECD ガ

96

EY 税理士法人・前掲注（16）、89～90 頁。

97OECD ガイドライン パラグラフ 8.27。

98

OECD ガイドライン パラグラフ 8.35。

99

OECD ガイドライン パラグラフ 8.36。
44- 415 -

イドラインも同様であり、明確化が望まれると問題提起している 100。
7.

参加、脱退又は終了

費用分担契約では、費用分担契約への法人の参加、脱退、終了の各段階において「バイ・イン」「バイ・アウト」という当事者間の対価の支払が発生する。
費用分担契約では、参加する当事者が開発済み又は開発予定の知的財産などの無形資産又は有形資産からの利益に対する支払をするケースと、参加済みの当事者が参加する当事者に対して、新たに持ち込まれる無形資産又は有形資産によって利益が得られる場合に対価を支払うケースの二つが考えられる。OECD ガイドラインでは、前者を「バイ・イン」と定義し、これらの無形資産又は有形資産の持分の譲渡と捉え、独立企業原則の下では、これらの譲渡に対しては全て、譲渡された持分の独立企業間価値に基づいた対価が支払われなければならないとしている。また、後者の、既存参加者から新規参加者への支払については、新規参加者の貢献を意識した「調整的支払」と位置づけられている。
一方、参加者が費用分担契約から脱退する場合、それまでの（現在進行形のものも含む）費用分担契約の活動の結果得られた無形資産又は有形資産に対する持分があれば、それを他の参加者に譲渡することとなるが、この譲渡の対価の支払が「バイ・ア
ウト」であり、費用分担契約の他の参加者は独立企業間価格に基づきこれを支払う必要がある。
上記のバイ・イン支払、バイ・アウト支払及び調整的支払の対価の算定に対しては、OECD ガイドラインの第 1～3 章及び第 6 章の指針が適用されるとしている。また、これらの支払の例外として、管理サービスの CCA が挙げられており、この CCA は
現在ベースでの参加者への利益をもたらすのであって、継続進行中の結果に対するものではないことをその理由として挙げている 101。
日本の事務運営要領におけるバイ・イン、バイ・アウトに関する条項は、事務運営
要領 3-17（ト）において「新規加入又は脱退があった場合、それまでの研究開発等の活動を通じて形成された無形資産等がある場合には、その加入又は脱退が生じた時点
でその無形資産等の価値を評価し、その無形資産等に対する持分の適正な対価の授受が行われているか」と簡潔に規定されている。さらに、無形資産にあっては、事務運営要領 3-18 において、既存の無形資産が費用分担契約で使われているケースで他の参加者に当該無形資産譲渡されない場合は、当該無形資産の所有者が使用料（ロイヤ
リティー）を収受しているか、費用分担額においてこれを分担したものとして計算されていることを求めている。
100

EY 税理士法人・前掲注（16）、90～91 頁。

101

OECD ガイドライン パラグラフ 8.47。
45- 416 -

8.

構造及び文書化に関する提言

OECD ガイドラインでは、第 5 章（移転価格文書化）の基準に基づき、CCA を含む重要な役務提供契約及び無形資産に関連する重要な合意については、マスターファ
イルにおいて報告する必要がある。ローカルファイルについては、取引の説明、支払額、受取額、関与した関連者の特定、重要な企業間の契約の写しや、当該取引が独立
企業間原則に基づき価格設定されたものであるとする根拠などの価格情報等の取引情報が求められる。そして、移転価格文書化要件に従うために、CCA の参加者は、対象活動の性質、契約条件及び独立企業原則との整合性に関する資料を準備又は収集することが期待されるとしている。
他方、日本においては、事務運営要領 3-19 において、費用分担契約に係る調査を行うに当たっては、費用分担契約書（研究開発等の活動の範囲・内容を記載した附属書類を含む。
）のほか、同項で例示する書類（帳簿その他の資料を含む。
）の提示を求め、移転価格税制上の問題があるかどうかを検討するとしている。
以下の図表 3-2 及び図表 3-3 は、CCA 締結当初／存続期間中に準備すべき書類として OECD ガイドライン、事務運営要領でそれぞれ列挙されたものを対比したものである。
図表 3-2 CCA 締結時当初に準備等すべき書類
OECD ガイドラインa)事務運営要領 3-19（1）ほか

参加者リストイ

参加者の名称、所在地、資本関係及び事業内容等を記載した書類
b)

CCA 活動に関係する又は対象活動

ロ

参加者が契約締結に至るまでの交の成果を使用することが予想され 渉・協議の経緯を記載した書類
るその他の関連者のリスト（3）ロ 研究開発等の活動から生ずる成果を利用することが予定されている者
で、費用分担契約に参加しない者の名
称、所在地等を記載した書類

c)

CCA の対象となる活動の範囲及び（記載なし）

特定のプロジェクト, 並びに CCA
活動の管理及びコントロールの方
法
d)

契約の存続期間（記載なし）

e)

各参加者の期待収益の相対的な持 ハ

予測便益割合の算定方法及びそれ分の測定方法及びその決定に際し を用いることとした理由を記載した書て用いた見通し類
ホ46- 417 -

予測便益割合と実現便益割合とが乖離した場合における費用分担額の調整に関する細目を記載した書類
f)

将来の収益 (例えば無形資産) の（記載なし）

予想される使用方法g)

各参加者の当初の貢献の形態及び ニ

費用分担額及び予測便益の算定に価値及び当初の及び進行中の貢献 用いる会計基準を記載した書類の価値がどのように決定されたか(予算と実績の調整を含む。)。 並びに貢献のコスト及び価値を決定する際に全ての参加者に対して会計原則がどのように一貫して適用されるかに関する詳細な説明h) 責任及び任務の分担の見通し、及び （記載なし）
特に CCA 活動において使用される、 無形資産又は有形資産の開発・改良・維持・保護・使用に関する責任及び 任務を管理し、コントロー
ルする仕組みi)

参加者の CCA への加入。 CCA かヘらの脱退、並びに CCA の終了の手

無形資産等の価値の算定に関する細目

続及び結果を記載した書類ト

新規加入又は脱退があった場合の契約条件の変更並びに費用分担契約の改定又は終了に関する細目を記載
した書類
j)

経済的状況の変化を反映するため （記載なし）の, 調整的支払又は契約の条件の調整に関する規定
図表 3-3

CCA 存続期間に準備等すべき書類

OECD ガイドラインa)事務運営要領 3-19（2）ほか

契約に関するあらゆる変更（例えば ハ

研究開発等の活動を通じて形成さ契約条件、参加者, 対象活動）及びれた無形資産等に対する各参加者の持こうした変更の結果

分の異動状況（研究開発等の活動を通じて形成された無形資産等の価値の算定方法を含む。）を記載した書類
ニ47- 418 -

新規加入又は脱退があった場合の事情の詳細を記載した書類
b)

CCA 活動から生じる期待収益の持ロ研究開発等の活動に関する予測便分を決定する際に用いた見通しと 益割合と実現便益割合との乖離の程度
c)

実際の収益の持分との比較を記載した書類CCA 活動の実施において発生したイ

各年の支出, CCA の存続期間中にめに要した費用の総額及びその内訳並各参加者が研究開発等の活動のた行われた各参加者の貢献の形態及 びに各参加者の費用分担額及びその計
び価値並びにその貢献の価値がど 算過程を記載した書類のように決定されたかについての （3）イ

既存の無形資産を研究開発等の活動に使用した場合における当該既

詳細な説明

存の無形資産の内容及び使用料に相当する金額の算定に関する細目を記載した書類
9.

OECD 移転価格ガイドラインのケーススタディ

OECD ガイドラインでは、第 8 章の別添「費用分担契約に関する指針を説明する事例」として以下のケーススタディを例示している。
事例１：貢献を価値（独立企業間価格）で評価すべきとの一般原則の説明として、
二者間のサービス CCA。貢献価値を相対的持分に一致させるために、貢献価値の差額を調整的支払するもの。
事例１A：二段階プロセスを適用して事例１と同様の結論を導き出す。ステップ１
として、各当事者が支出した費用を現物による貢献として調整的支払を行い、ステップ２として CCA に追加的に貢献な価値に対する対価を支払うことでの調整的支払を行うもの。OECD ガイドラインでは、二段階プロセスの方が既存の貢献を反映しやす
いので有益であるとしている。
事例２：CCA への貢献がすべて低付加価値の役務のケースで、かかる場合は独立企業原則と大筋で整合するため、貢献を費用で評価することが可能としている。
事例３：事例１と同じケースにおいて低付加価値でないサービスとするケースで、貢献価値を基に調整的支払を行うもの。
事例４：開発 CCA のケースで、一当事者が資金提供、他方当事者が無形資産の提供を行い、権利帰属は前者として両者が当該無形資産を使用して収益を獲得するモデルとして、両社の貢献価値の算出方法及び調整的支払について例示している。
48- 419 -

事例５：事例 4 のケースで、資金提供する当事者がリスクへの対応を決定する能力を有しない場合、CCA の成果物を当該当事者が共有することができないと説明している。
他方、日本の事務運営要領及び別冊「移転価格税制の適用に当たっての参考事例集」
では、費用分担契約に関するケーススタディは存在しない。
第４節

費用分担契約に係る裁判例

費用分担契約に係る裁判例として著名なものとして、米国の Veritas 事件（Veritas
Software Corp. v. Commissioner of Internal Revenue 133 T.C.No.14）及び Amazon 事件（Amazon.com, Inc. v. Commissioner of Internal Revenue 148 T.C. No. 8）が挙げられる。それぞれの裁判例で内国歳入庁（以下、「IRS」という。）が敗訴し、これらを契機に米国の税制改正が行われた。経済産業省によれば、「2017 年 12 月 22 日に制定された Tax Cuts and Jobs Act – Public Law 115-97（米国税制改正）においては、ベリタスケースとアマゾンケースでの IRS の敗訴を踏まえ、IRC（内国歳入法。筆者注）
936 条(h)(3)(B)の無形資産の定義を拡大させると共に、無形資産の評価方法について個別の無形資産ベースではなく複数の無形資産を合算したベースでの評価が妥当な場合にはそのように評価すべきとする改正等が行われ 102」た。
これらの裁判例は、CCA のバイ・イン対価の算定方法など、今後 CCA の適用条件
を具体的に検討する際の示唆となるため、本節ではその点に絞って経済産業省、EY 税
理士法人、
神山幸氏、
及び、
一髙龍司氏による判例解説 103を引用して下記に紹介する。
1.

Veritas 事件

この事件の判決について経済産業省は、複数の無形資産の一体検証の是非や無形資産の耐用年数等の論点において、その後の Amazon 事件の事案に大きな影響を及ぼし、結果として無形資産の定義の拡大や一体評価の許容といった米国税制改正にも繋がったと指摘している 104。
米国 Veritas Software Corp.（以下、「Veritas 米国」という。
）は、ソフトウェアの102

経済産業省・前掲注（7）、21～22 頁。

103

経済産業省・前掲注（7）、22～29 頁、EY 税理士法人・前掲注（16）、171～178

頁、神山幸「移転価格税制の適用における無形資産の取り扱いについて」税大論叢
79 号（2014 年 6 月）604～616 頁、一髙龍司「Veritas 判決と Amazon 判決における独立取引比準法の適用」近畿大学法学第 65 巻第 3・4 号、149～184 頁。
104

経済産業省・前掲注（7）、24～26 頁。
49- 420 -

開発・製造・販売を行っており、自社ブランド販売と OEM 販売（取引先製品へのバンドルもしくは再販売による）の双方を行っていたが、アイルランドに子会社 Veritas
Ireland（以下、「Veritas アイルランド」）を設立して、同社が欧州・アジアへの事業展
開を担うこととした。
1999 年 11 月 3 日、Veritas 米国と Veritas アイルランド 105は、費用分担契約として Agreement for Sharing Research and Development Costs（以下、「RDA」という。
）
及び Technology License Agreement（以下、「TLA」という。
）をそれぞれ締結した。
Veritas 米国と Veritas アイルランドは、RDA に基づき、ソフトウェアの研究開発のための資金を共同出資し、その費用とリスクを将来にわたって分担していくことで合意した。Veritas 米国は、研究開発活動から生じる知的財産やノウハウ等の無形資産を、Veritas アイルランドに対して、主に北南米地域以外で排他的かつ永久的に製造する権利を許諾するものとした。
また、Veritas 米国は、TLA に基づき、Veritas アイルランドに対して、Veritas 米
国が欧州とアジアで所有している商標権や商号等に加えて、前述の無形資産のうち費用分担契約以前に存在していたものを使用許諾した。Veritas アイルランドは、当該既存の無形資産への対価（バイ・イン支払）として、Veritas 米国に 2000 年までに 1 億
7,230 万米ドルを支払った。その後、当該バイ・イン支払の対価は、その後の Veritas
アイルランドにおける売上予測の変更に伴い、独立企業間価格になるよう 2002 年に
1 億 1,800 万米ドルに修正された。
Veritas アイルランドは、1999 年以降、生産ライン、品質管理部門、CD の複製等の製造、販売、物流といった機能に加えて、契約管理、与信管理、回収管理等の機能を有し、欧州及びアジア市場での共同開発、製造及び販売活動を行った。同社の 2000
年の売上高は 2 億米ドルであったところ、2004 年には 5 倍以上となった。
これらに対して IRS は、2006 年 3 月に、Veritas アイルランドが Veritas 米国に支払ったバイ・イン支払額が過少であるとして、ディスカウントキャッシュフロー法（DCF 法）を用いて、Veritas 米国における 2000 年及び 2001 年の 2 年分の所得（バイ・イン支払の対価対価）を 25 億米ドルと更正して争われた。
裁判上の主な争点は、（1）Veritas アイルランドが Veritas 米国に支払ったバイ・イ
ン対価の金額の妥当性、（2）Veritas 米国が採用した独立取引比準法（CUT 法）適用における比較対象取引の比較可能性であった。
それぞれの争点に対する当事者の主張は以下のとおりであった。
105「ベリタスアイルランド」には、バミューダに所在するベリタスバミューダ・ア

イルランド（以下「VSHL」という。
）とベリタスアイルランド（以下「VSIL」という。
）を含む。経済産業省・前掲注（7）、23 頁。
50- 421 -

（1） Veritas アイルランドが Veritas 米国に支払ったバイ・イン対価の金額の妥当性
Veritas 米国は、Veritas アイルランドからのバイ・イン支払の対価は、Veritas 米国
が OEM との間で締結した OEM 契約を比較対象取引として、CUT 法の適用を通じて算定すべきものなので、Veritas アイルランドから支払を受けた対価は妥当であると主張した。また、Veritas 米国は、無形資産の評価において、有限の耐用年数や価値の下落も反映し、資本資産評価モデル（以下「CAPM」という。
）を使用して算定した加重平均資本コストを割引率として使用した。
IRS は、当初 2000 年及び 2001 年の Veritas 米国の税務申告書に対し、外部専門家による時価総額法（Market Capitalization Method）を適用して、バイ・イン支払の対価は 25 億米ドルであるべきだったと主張して移転価格課税を行ったが、その後
IRS は、公判前手続で算定方法を時価総額法から収益基準法（Income Method）に変更し、対価を 16.75 億米ドルに下方修正している。
また、IRS は、収益基準法の適用において、個々の無形資産を評価するのではなく事業全体を評価する方法を採用し、無形資産の対価算定においては、永久的な耐用年数、一定の成長率、及び CAPM を使用して算定した割引率を使用した。
（2） Veritas 米国が採用した独立取引比準法（CUT 法）適用における比較対象取引の比較可能性
Veritas 米国は、上述のとおり OEM との契約を CUT 法の比較対象取引として主張した。この取引には、Veritas 米国から仕入れた製品を OEM が自社の製品に組み込んで販売した際に Veritas 米国に支払うバンドル製品に係るロイヤルティと、OEMが自社の製品に組み込まずにそのまま製品として販売した際に Veritas 米国に支払う
非バンドル製品に係るロイヤルティが含まれていた。
司法の見解は以下のとおりであった。
（1） Veritas アイルランドが Veritas 米国に支払ったバイ・イン対価の金額の妥当性
・ IRS は、既存の無形資産の移転は集合的な資産の売却と同視して資産を集合的に評価すべきであり、この場合はシナジーも評価に含まれるので評価額が高くあるべきとの主張について、内国歳入法典 482 条に定める要件（”most reliable”）を満たさないため、一連の取引を売却するとみなすことはできない。
・ IRS の収益基準法によるバイ・イン支払額の評価は、既存の無形資産に加えて バイ・イン支払以降の RDA によって構築される無形資産も含めていることから信頼性のある評価方法ではない。
・ IRS が、顧客ベース、顧客リスト、及び販売網や、Veritas アイルランドへ
51- 422 -

の移転の事実の証拠が不十分な Veritas 米国のマーケティング部門やR&D 部門へのアクセス権等を評価対象に含めた点については、これらは移転していない、もしくは移転したとしても価値は認められない。
・ 耐用年数について、ソフトウェアのライフサイクルは短く有限であることから、永久的な耐用年数を前提するのではなく、実際の Veritas 米国の製品の耐用年数（4 年）を使用し、技術の陳腐化・減衰に見合う料率の低減も考慮する。
・ 割引率は CAPM を使用して算定した加重平均資本コストとしたが、CAPM の算定において必要となるベータ値について、IRS の主張するイ
ンダストリーデータに基づくベータではなく、Veritas のデータに基づくベータ値を用いるべきである。
（2） Veritas 米国が採用した独立取引比準法（CUT 法）適用における比較対象取引の比較可能性・ バンドル製品の販売では、OEM の知名度によって販売され、サポートも
OEM 自身が負担するので低いロイヤルティ料率となることが多く、Veritas アイルランドとのバイ・イン支払とは比較可能性が乏しい。
・ 非バンドル製品の販売は、機能、契約条件、リスク、経済状況及び取引資産を検証した結果、Veritas アイルランドとのバイ・イン支払と比較可能性が十分にあり、CUT 法が最適法であると判断する。
2.

Amazon 事件

この裁判例は Veritas 事件に続いて、バイ・イン対価の算定に関わるところで、費用分担契約における無形資産の範囲や価値の算出方法（CUT 法 対 DCF 法）について争われた事案であり、IRS が Veritas 事件と同様の主張で争ったが、裁判所は Veritas
事件の法理を適用して IRS の主張を退けた。
経済産業省は、この後の 2017 年 12 月の米国の税制改正では、無形資産の定義が変更され、個々の棚卸資産やサービスに紐づかない、労働力、ゴーイングコンサーン、のれんなども米国税務上の無形資産に含めるものとし、さらに IRS に評価方法に係る権限をより大きく付与し、複数の無形資産を合算して評価すべきこととしたが、これは Amazon 事件において IRS の主張が退けられた結果をふまえてのものではないかと指摘している 106。
米国 Amazon.Com, Inc.（以下、「ACI」という。）は、自社で仕入れた製品を
Amazon.com というプラットフォーム上で第三者に販売するオンライン小売業であ106

経済産業省・前掲注（7）、26～29 頁。
52- 423 -るが、その後、他社が自社の製品を Amazon.com のプラットフォーム上で販売できる“Marketplace” や 、 第 三 者 の た め の プ ラ ッ ト フ ォ ー ム を Amazon が 構 築 す る“Merchants.com”（“M.com”）を提供していた。
Amazon は、Marketplace では第三者の販売者から手数料を受け取り、M.com では
個々の顧客に応じた対価を受け取っている。また、Amazon は、顧客が第三者のウェ
ブリンクを経由して Amazon で買物をした場合や、Amazon が第三者のウェブ上で顧客と直接取引をした場合に、Amazon から当該第三者にコミッションを支払う
Associate and Syndicated プログラムを展開していた。
Amazon の欧州での事業展開については、英国とドイツでオンラインの書店を買収
し、フランスは自前でビジネスを展開していたものの、より各法人をつなげた効率的なビジネスを展開すべく、統括会社（以下、「AEHT」という。
）をルクセンブルクに設立して組織再編を行った。費用分担契約やそれに伴うバイ・イン支払等の関連者間
取引は、このような欧州での組織再編の中で行われた。
ACI は、AEHT が設立された際に、それまでに所有していた無形資産の一部をAEHT に譲渡し、その無形資産の評価額は総額 2 億 5,450 万米ドルと評価した。この譲渡対象の無形資産は、①ウェブサイトの技術、②商標等のマーケティング無形資産、及び、③欧州の顧客情報、から構成されており、それぞれ CUT 法に基づき評価した。
これに対して IRS は、収益基準法（AEHT の予測損益に基づくディスカウントキャ
ッシュフロー法（DCF 法））を適用し、AEHT が ACI に支払うべきバイ・イン支払
額は 35 億米ドルであったとし、ACI に対して追徴課税を行った。
Amazon 事件における主な争点は、（1）AEHT が ACI に支払うべきバイ・イン支払の計算方法、（2）AEHT が負担すべき無形資産開発費用（以下「IDC」という。
）の範囲で、それぞれの争点に対する当事者の主張は以下のとおりであった。
（1） AEHT が ACI に支払うべきバイ・イン支払の計算方法
Amazon は前述の 3 つの無形資産（①ウェブサイトの技術、②商標等のマーケティ
ング無形資産、及び、③欧州の顧客情報）をそれぞれ個別に CUT 法によって評価すべきであるとした。
これに対して IRS は、上記の 3 つの無形資産を含む Amazon の全欧州事業の価値を、収益基準法によって一括で評価するべきであるとした。
しかし、後になって裁判所は一括での評価を受け入れなかったため、IRS は、これら 3 つの無形資産を CUT 法を用いて個別に評価することで主張を継続した。そのため、Amazon、IRS 双方が 3 つの無形資産を個別評価することになったが、各無形資産の評価方法は、CUT 法の適用の仕方や耐用年数の違い（Amazon は①7 年、②8～
20 年、③6 年、に対し、IRS は①②無限、③10 年）で主張が対立した。
53- 424 -

（2） AEHT が負担すべき IDC の範囲
Amazon は、技術・コンテンツに係るコストプールでは無形資産開発費用とそれ以外の費用が混在しているため、両者を合理的な基準に基づき区分する必要がある、と主張した。
これに対し、IRS は、ACI と AEHT との間で分担すべき IDC の範囲を、ACI において発生した技術・コンテンツに係る全ての費用とすべきと主張した。
司法の見解は以下のとおりであった。
（1） AEHT が ACI に支払うべきバイ・イン支払の計算方法(i) 取引のグルーピング
Veritas ケースと同様、包括的な収益基準法の適用を全面的に退けた。IRS の主張する、一体評価については、(a)無形資産の取引は売却ではなくライセンスとして構成されているため、売却に類するものといえない、(b)労働力、ゴーイングコンサーン、のれん等の資産は、当時の内国歳入法 936 条(h)(3)(b)で補償される無形資産には含まれない、(c)移転された異なる無形資産は異なる耐用年数や償却率を有するため、包括的に検証すると算定方法の信頼性を低下させる、(d)無形資産をまとめてしまうと、特定の無形資産のみならず、バイ・イン支払の対象ではない、将来構築される無形資産を価値算定対象に含めてしまうリスクがある、といった理由で否定した。
(ii) 無形資産の評価額
Amazon が主張する CUT 法は、多少の調整は必要なものの、バイ・イン支払の評価の手法としては最適であるとした。
① ウェブサイト技術関連の無形資産
実際に Amazon にロイヤリティーを支払っている第三者のデータより内部
CUT 法を適用し、ボリュームディスカウントの調整を行った後、適正ロイヤル
ティ率を 3.05％とした。
② マーケティング上の無形資産
データベース「ktMINE」を使用した外部 CUT 法にもとづき、ボリュームディ
スカウントの調整を行い、最終的には 1.0％とした。
③ 欧州の顧客情報
実際に Amazon のウェブサイトに出店している会社からのコミッションから内部 CUT 法を適用し、顧客の将来購入額予測には中央値ではなく、平均値を使用するのが適切と判断した。
(iii) 耐用年数
AEHT が既存の無形資産に対してのみ ACI に補償するのであれば、これら無形資
産の耐用年数を算出する必要があるとして、Veritas ケースと同様に IRS の主張を全面的に退けた。
① ウェブサイト技術関連の無形資産
54- 425 -

既存の無形資産は新たに開発された技術によって取って代わられるので耐用年
数は無限ではないとして、Amazon の実際のウェブ技術が 3 年から 8 年で更新されていることに鑑み 7 年とした。また、Amazon のウェブサイト技術の価値は徐々に低下していった経緯がある一方、Amazon の CUT 法に基づく内部比
準取引では技術の更新の対価を含むロイヤリティー料率が使用されていたことから、ロイヤリティー料率に価値の下落率を反映させることとした。
② マーケティング上の無形資産
短期間しか効力の及ばない技術に基づいているという理由で永続的であることを否定し、耐用年数を 20 年とした。
③ 欧州の顧客情報
実際に Amazon が 10 年間に渡って第三者にコミッションを支払っていたことを示すデータを信頼性のあるものとして、耐用年数を 10 年と判断した。
(iv) 割引率
まず、①ウェブサイト技術の無形資産の価値算定において現在価値に引き直す際に使用する割引率を判示した上で、②マーケティング上の無形資産や③欧州の顧客情報の価値算定に異なる割引率を用いるべき理由はないとして、①と同じ割引率を使用すべきとした。また、①ウェブサイト技術の無形資産の割引率については、CAPM を使用して算定した加重平均資本コストとすること、及び、Amazon のベータ値を使用することを前提としたうえで、ベータ値を算定するためのデータの取得方法については、
IRS が主張した週単位の株式市場全体及び Amazon のデータではなく、Amazon が主張した月単位のデータとし、月単位のデータを使用して算定したベータ値を用いてCAPM によって算定した期待収益率を割引率として認めた。
（2） AEHT が負担すべき IDC の範囲
技術・コンテンツに係るコストプールでは無形資産開発費用とそれ以外の費用が混在していることを認定したうえで、Amazon において発生した技術・コンテンツに係る全ての費用を対象とすべきとの IRS の主張を退けた。さらに、Amazon が採用した無形資産開発とそれ以外の費用が概ね合理的な基準に基づき区分されているとする
一方、その区分方法について一部の修正を行った。その他、租税裁判所は、IRS がバ
イ・イン対価を考慮する際に、現実的な代替案を考慮すべきとする主張を棄却している。これについて裁判所は、費用分担契約を締結せずに事業を継続していたかのようにバイ・イン対価を決めることを当事者に求めることは、費用分担契約を無意味にするものであるとした。税法上、費用分担契約をする契約を与えられているのであれば、代替案の存在によって契約をする権利が奪われてはならない、と判示した。
一髙龍司氏は、Amazon 事件について、課税逃れ（特に米国からアイルランドへの所得移転）との関係での問題点として、①予測便益の指標で都合のよいものを選択し
55- 426 -

て人為的に増減させることで、移転価格上問題ない状態を作り出せる可能性、②費用分担契約で各当事者の提供する、貢献と成果との結びつきの断絶又は混淆、③貢献と予測便益の評価の困難、④事後の検証と後知恵課税の問題、の 4 点を指摘している。
その中でも、「②費用分担契約の各当事者の提供する貢献と成果との結びつきの断絶又は混淆」について、費用分担契約にありうる寛容な移転価格ルールの下では、成果の不確実な費用分担契約において開発する当事者と資金拠出で参加する当事者がいるケースでは、リスクの見返りとしての便益と開発チームの能力によって帰するべ
き便益は分けて考えるべきとしている。
そして、「③貢献と予測便益の評価の困難」については、それぞれの当事者が提供した貢献が実現した便益の 1）各当事者の貢献と予測便益の時価評価、2）開発の成果（便益）に応じた当該貢献の再評価が少なくとも必要になることが、移転価格税制において無形資産の評価を回避するよう価格算定方法が開発されてきたことと矛盾し、成果の帰属についても絡むために難しい問題となりえると指摘した。
最後の「④事後の検証と後知恵課税の問題」について、費用分担契約は、合理的に予測可能な便益に応じた貢献（費用分担）であれば移転価格税制上対価の支払は求められないため、事前の利益分割だと言われてきたが、現実に得られた成果に基づいて各貢献を再評価するとなれば、契約時に合理的に評価した各当事者の貢献と異なる結果となることもあり得るので、事前の評価の合理性のみの問題であり続けたとしても、結果との乖離が著しく大きいと、その合理性が揺らぐことになる、と指摘した 107。こ
れらの点は、実際に費用分担契約の条件を詰める際に留意すべき点であり、最も検討に時間をかけるべきもののひとつと考える。
小括
費用分担契約は、これまでの比較利益分割法や残余利益分割法に加えて、グループ企業間で共同開発・生産活動等を行う際の移転価格算定方法の選択肢であり、各関連当事者がロイヤリティーによる取引を要せずに知的財産を共有・実施し、収益を上げるメリットがある。特に、今後多国籍企業が知的財産をグローバルで分散保有するようになった場合には、これまでの集中管理における無形資産の移動やロイヤリティーの収受の煩雑さがない点において、費用分担契約のメリットはさらに明確になると考える。もっとも、費用分担契約はあくまで契約上の取り決めのため、各参加者の役割や費用、予測便益、予測と実績の乖離時の対応などを詳細に規定する必要があるが、それが税務当局に説明できれば仕組みとして有用であるといえる。
費用分担契約は米国で発展してきた概念であり、OECD ガイドラインも米国の制度とともに整備されてきたが、OECD ガイドラインは、直近では BEPS プロジェク
107

一髙龍司『費用分担契約と取引単位の問題について』租税研究 767 号（2013 年

9 月）、65～66 頁。
56- 427 -

トの結果に基づき米国よりも厳格な条件での整備がなされており、ドイツ・英国など
は OECD ガイドラインを踏襲して制度化している。日本では未だ法制化されておらず、OECD ガイドラインとの整合性においても、貢献への評価、制度の対象、文書化
対象等における差異があり、今後これらの差異のある点をどのように取り扱うか具体的に規定する余地がある。
また、米国において租税回避の観点から費用分担契約で争われた裁判例である、
Veritas 事件と Amazon 事件からは、実務上で留意すべき点を具体的に読み取ることができたが、無形資産の評価における、費用分担契約で評価すべき無形資産と他の取引で評価すべき点や、既存貢献と現在貢献の価値の評価方法を明確に分ける点は、制度の異なる日本において費用分担契約を取り決める場合にも考慮すべき要素であると考える。
次章では、無形資産に費用分担契約を適用するにあたっての具体的な条件や運用面での課題を検討し、今後のデジタル課税との関係についても考察する。
第４章 無形資産開発への費用分担契約の適用
本章では、日本で費用分担契約を本格的に導入するにあたっての検討として、無形資産開発における費用分担契約の条件付けを具体的に検討し、OECD ガイドライン
及び米国の法制度のケーススタディを用いて参加者間の費用分担を検証する。そして、費用分担契約の運用面での課題を検討し、今後のデジタル課税との関係についても考
察する。
第１節

費用分担契約の条件

第三章第 3 節で述べたとおり、日本の現行税制では費用分担契約に関する法令は存在しないため、事務運営指針による運用が求められる一方、移転価格税制の執行にあたっては OECD ガイドラインを適宜参考するとしているが、実際には事務運営指針と OECD ガイドラインとの間で条件に矛盾が生じているので、実際の運用において矛盾なく管理することは困難が予想される。従い、費用分担契約の法制化によって、OECD ガイドラインとの優先順位を明確にすることが求められるが、このことについては 2000 年代半ばからも提言がなされており、先行研究である三田村仁氏の論文
では税制度の確立の声があることが紹介され 108、神山幸氏も先の Veritas 事件の分析において「当時の IRS の更正処分は、IRS の内部通達を前提としており、財務省規則
上に具体的な算定方法が明確化されていなかったことも IRS 敗訴の一要因と考えられている。日本における移転価格税制の執行の大半が事務運営要領に委ねられている
108

三田村・前掲注（4）、162 頁。
57- 428 -

ことに鑑みると、通達に基づく行政実務の是非についても改めて検討する必要がある」と指摘したほか、2014 年には、一髙龍司氏が法令等での整備の方向と思われる 109。
性について論じており、「CSA に係る移転価格ルールは、事前の利益分割として課税上の紛争を未然に解消し、納税者に法的安定性を与え、執行コストを低減する利点がある。だが、現在の事務運営指針等の定めでは未だ明確さを欠き、両者のメリットを十分に引き出せていない可能性がある。
」と指摘している 110。
先行研究をはじめ、費用分担契約の課題は、米国における費用分担契約の発展と無形資産の移転価格税制の問題点として様々な論点、とりわけバイ・イン対価の取り決
め方、すなわち米国特有のチェック・ザ・ボックスなどの制度との関係における固有の特徴に起因するものが租税回避の問題として取り上げられてきた。OECD ガイド
ラインの CCA は米国の CSA とは性格を異にする面が多く、事務運営指針の費用分担契約も研究費用の分担を念頭に置いたものなので、OECD ガイドラインとの整合性をどのようにとるか、従前より考慮されてきた米国の制度との整合性も意識して、どこまで条件付けができるかを検討する。
1.

適用対象

事務運営指針の対象は無形資産としているのに対し、OECD ガイドラインはサー
ビス CCA と開発 CCA の双方を対象としているが、EY 税理士法人の主張するアプローチで有形資産やサービスを対象とすると 111、法的な担保はないとはいえ事務運営
指針を適用する意味がなくなってしまい、結果的に OECD ガイドラインに依拠することとなるおそれがある。費用分担であり研究開発を前提とした事務運営指針との乖
離は、運用上の混乱を招くリスクが高まるので限定的にすべき（つまり無形資産に限る）と考える。
2.

主体

事務運営指針では、費用分担契約は費用の分担の取り決めとしているが、米国のCSA では前述のようにキャッシュ・ボックスの参加も認めており、また、投資家モデルに基づき CSA 活動を広く定義している 112。2015 年の BEPS Action 8 のディスカッションドラフト検討時のビジネス界や租税実務家の意見は、ディスカッションドラ
フトが米国規則に一致していないこと、とりわけ CSA 参加者の「リスクを支配する

109

神山・前掲注（103）、635～636 頁。

110

一高龍司「費用分担契約に係る法令等の整備の方向性 21 世紀政策研究所 研究

プロジェクト グローバル時代における新たな国際租税制度のあり方 ～BEPS 執行
段階の課題の第一次検証～」21 世紀政策研究所 2014 年 5 月、55 頁。
111

EY 税理士法人・前掲注（16）、86 頁。

112

一髙・前掲注（110）、71 頁。
58- 429 -

能力と権限」の類似要件を定めていないことにおいて、国内法と OECD ガイドラインとの矛盾によって紛争が起きるリスクがあるとの指摘がある 113。
日本経済団体連合会税制委員会企画部会の意見は、「キャッシュ・ボックス・スキー
ムのように，単に資金を拠出するだけで CCA に付随するリスクを支配する能力・権限を持たない事業体が，R&D の成果物である無形資産の持分を取得するなど CCA に係る便益を享受することは適当でなく 114」、OECD ガイドライン第 8 章改訂に賛同する、とするものであったが、PwC は「他に意味のある機能を果たさず単に CCA に参加するために関連企業が組成されないことを確保する OECD の意図を理解するが，われわれは，各 CCA 参加者が『リスク負担の機会に伴うリスクを支配する能力と権限』を有することという広くあらゆる CCA 参加者に適用される要件は，不要に CCAの有用性を害するであろう 115。」とし、例として、多国籍企業が費用効率を上げるた
めに一定の支配及びリスク管理機能を集約化し、他の多国籍企業の事業体又は第三者を雇って一定の活動をアウトソースすることは、商業的に合理的であり、移転価格ガ
イドラインの他の章の考え方にも一致すること、さらに、「独立当事者は、投資した資本リターンが引き受けたリスクに相応するとみなす限り、全く管理支配しないリスク、という意見を出しており、OECD ガイドラインのを受け入れることができる 116。」
考え方に否定的であった。
無形資産の開発・利用形態は多種多様であり、多国籍企業おける研究開発においてBEPS を強く意識して開発形態を構築することは、却って共同開発の自由度を下げる
ことにもなりかねない。しかしながら、BEPS が生じるリスクは無視できないので、OECD ガイドラインに沿った対応が必要と考える。OECD ガイドラインでは、CCAのために R&D 活動を行うことと CCA に参加することとの違いを明確にしており、開発された無形資産を自社のために利用しないが開発行為自体に貢献する当事者は、
CCA の枠組みではなくサービスプロバイダーとして CCA との取引を行うことになるのと同様、開発資金を拠出するスポンサーとして関与する当事者も、敢えて CCAに参加するのではなく、あくまで一投資者として関与することが原則であるべきと考える。
そして、Richard Schmidtke 氏らが説明する、OECD が確立した下記の参加者基準
をここで改めて確認しておくべきと考える。

117

113

本庄資『国際課税における重要な課税原則の再検討 中巻』（日本租税研究協会、

2016 年）、404 頁。
114

本庄・前掲注（113）、400～401 頁。

115

本庄・前掲注（113）、404 頁。

116

本庄・前掲注（113）、404 頁。

117

See Richard Schmidtke et al., Pool Concept, Intangibles in the World of Transfer

Pricing 218-19 (2021).
59- 430 -

・ 開発 CCA の参加者は、開発 CCA の目的から利益を得るという合理的な期待を持っている必要があり、共同開発契約とは異なり、研究開発活動を実行することから利益を得るだけでは、開発 CCA のメンバーになるには不十分である。
結果として、各参加者は、作成された知的財産に対する利益又は権利を得る権利があり、自身の利益のためにこの知的財産を利用することを合理的に期待する必要がある。この点で、開発 CCA のすべての参加者は、独自の活用のために特定の知的財産を開発するという共通の目標を共有する必要がある。
・ 多くの開発 CCA は、かなりのリスクを取ることを伴う。この CCA の参加者
は、自らが引き受けるリスクを管理でき、また、重要なリスクに対処するための財政的能力を備えている必要がある。具体的には、各参加者は以下の意思決定機能を果たさなければならない。
－ 特定のリスクを引き受ける意思があるかどうか、このリスクを引き受け続
けるかどうか、CCA 内でリスクを引き受けることをいつ拒否するか、－ そのようなリスクが発生した場合の対応の有無と方法
・ 上記の 2 つの戦略的意思決定機能は、参加者自身が実行する必要があるが、参加者が目標を設定し、日常業務を適切に監視する場合、定期的なリスクの監視と軽減を他の者に委託することができる。さらに、参加者が独自の意思決定および/または外部委託されたリスク軽減活動のモニタリングへの投資の強さは、開発 CCA への自身の貢献または得られる便益に係るリスクレベルを反映する必要がある。
」
3.

権利帰属の考え方

費用分担契約の導入にあたっては、その元となる国外関連者間の研究開発における研究成果の権利帰属との関係を整理する必要がある。この点、一髙龍司氏は、「費用分担契約の移転価格税制上の帰結の如何は，我が国では実際の私法上の合意に基づく利得の帰属を起点に検討すべきであると考えます。そうであれば，独立当事者間を念頭においた共同研究開発契約における合意や条件は，関連当事者間の費用分担契約が独立当事者間基準を満たすかどうかを判断する際の有力な指針を与えるはずです 118。」と説明している。また、一髙龍司氏は、共同研究開発に係る法務から見える論点として、費用分担又は貢献の程度と無形資産の権利の帰属は必ずしも合致せず，単独所有となるか共有となるかも当事者の合意次第であると指摘したうえで、例として、関連当事者間で共同研究開発の結果なした特許を一方当事者の単独所有とし、他方の当事者が実施に係る使用料を支払うとしたケースでは、事務運営指針 3-15 の費用分担契約の定義（新たな成果の持分を各参加者のそれぞれの分担額に応じて取得することと118

一髙・前掲注（107）、74 頁。
60- 431 -

する契約）からすると当該使用料は「新たな成果の持分」のない当事者からの支払となるので、費用分担契約ではなく一般的な移転価格税制の適用を受ける部分となると考えられる、と、費用分担契約の適用の限界を説明している 119。
実際に、実務における研究開発において、費用負担や権利帰属など何を優先して決めているかという点について、製造業に勤務する筆者の実務経験では、まず成果を実施する当事者を定めたうえで権利帰属を取り決め、次にその権利帰属の割合に応じた費用を各当事者が負担することが多い。また、当事者が成果を共有する場合は、費用は折半し、又は各当事者が自己の分担の開発作業で出捐した費用を負担するというケースが殆どである。一髙龍司氏も、「費用分担については，実務上は担当業務に係る費用は自己負担というのが原則あり（原文ママ。筆者注），従って，共同研究開発においてどの業務を担当するかということが実質的に費用分担の範囲を決めることになりうると言われます。つまり，実務上予測便益が費用を決めるのが原則という関係に必ずしもないということになります 120。」としていることとも整合していると思われる。
一髙龍司氏がさらに説明している、「もし自己負担原則に問題があれば，それを当事者間で修正することは当然可能で，修正のための視点として，成果が得られる可能性，
成果の帰属，成果の利用方法等を考慮しうるとされます。自己負担原則を修正する契約上の定めを詳細に明確化するべきとされ，また，契約時の想定と，業務分担，経費負担又は成果の享受等が結果的に大きく異なりうるならば，自己負担経費の一部又は全部について相手方が負担する旨の定めを入れるべきであると助言されます 121。」という点も、実務ではよく行われていることである。
一髙龍司氏の 2014 年の論文における、日本経済団体連合会の会員企業への共同研
究開発の実態調査 122や、その後の矢内卓人氏による日本の製造業への調査 123においても、予測便益を考慮した取決めを行う企業はほぼ見られない状況である。
従って、費用分担契約を導入するにあたっては、実務面において予測便益に基づく費用負担及び成果の持分を共同開発契約で約定する手当てが必要になる。
4.

貢献価値の評価(1) 費用か価値か
貢献割合と期待収益を均衡させることが CCA では重要であるが、OECD ガイドラ
インでは CCA は貢献及びリスクを分担するための取り決めとしているのに対し、事務運営要領では費用を分担するための取り決めとしており、この差異を念頭に置いた

119

一髙・前掲注（107）、75～76 頁。

120

一髙・前掲注（107）、75 頁。

121

一髙・前掲注（107）、75 頁。

122

一髙・前掲注（110）、60～63 頁。

123

矢内・前掲注（76）、222～226 頁。
61- 432 -

条件付けが求められる。この点、日本の制度が OECD ガイドラインに追い付いていないため、早急に制度の改正が必要と考える。
実際、先に紹介した、2015 年の BEPS Action 8 のディスカッションドラフトに対する日本経済団体連合会税制委員会企画部会の意見においても、「貢献を費用でなく価値（すなわち独立企業間価格）で測定するとなると，その分，企業の事務負担は増加し，課税当局との間でも価値の妥当性をめぐり紛争が生じるおそれがある。CCA の成果物である無形資産が予想と異なる便益割合を生み出した場合，また，CCA が複
数国にまたがる場合には、特に課税関係が不安定になるだろう 124。」と懸念を示していた。この点、Ernst & Young は「先在する資産（pre-existing assets）の拠出につき個別評価を要求することができることは評価するが，CCA 参加者の進行中の拠出は実際にはほとんど常にコストで評価される。これは，多国籍企業内の CCA でも独立企業が締結するアレンジメントでも同様である。（中略）パートナーが進行中の拠出」とし、PwC も、をコスト以外のもので評価しようと試みることに猛烈に抵抗する 125。
先在する無形資産の拠出が価値で評価することは適切であるかもしれないとしつつ、「CCA 参加者が無形資産を開発するために必要な進行中のサービスのコストを分担することがなお可能にしておくべきである 126 。」と評価していた。また、Baker &McKenzie は、この問題は内部使用のための無形資産の開発に CCA を用いるケース
では重大な問題が生じるので、それを認めるべきとの意見を示していた 127。
このような議論は、OECD ガイドラインが直近の改訂で、価値に基づくことをはじめて明確にしたために議論がより顕在化したものと考えられる。三田村仁氏は既に、「費用分担契約における費用は、純粋なコスト（原価）とは限らない。なぜなら、各参加者の拠出する費用をいったん計算上で集約される前にコスト、市場価格、または独立企業間価格といったような評価方法の選択肢があるからである。このことは、各」と指摘しており、その論文
国によって評価方法の差異が生じてくる要因となる 128。
では当時の米国やドイツの事例を紹介している。また、三田村仁氏は、当時の議論ではあるが、「各国とも各参加者の費用のうち金銭による支出に関してはコストで評価しているが、現物による場合は各国によって取扱いが様々である。結局重要なことは評価も含め、費用分担契約締結時に事前に全参加者の統一した取扱いを取決め，契約上明記しておくことであろう 129」としていた。なお、三田村仁氏は、既存無形資産に係る取引は費用分担契約の枠外で行い、他はすべて費用の問題とすれば負担が軽減さ

124

本庄・前掲注（113）、401 頁。

125

本庄・前掲注（113）、402 頁。

126

本庄・前掲注（113）、400～405 頁。

127

本庄・前掲注（113）、408 頁。

128

三田村・前掲注（4）、260 頁。

129

三田村・前掲注（4）、261 頁。
62- 433 -

れるとしていたが、今後 OECD ガイドラインをベースとした費用分担契約の法制化を期待するのであれば、現在においてこれを取り入れる実益は乏しいのではないかと考える。
(2) 価値算定方法：残余利益分割法の適用
BEPS 行動計画に基づき各国が対応することが求められる現状において、OECD ガ
イドラインに沿った対応、すなわち CCA の貢献を価値に基づき評価することに正面から疑問を呈したり、ことさら費用をクローズアップした評価したりすることは、先にも述べたように今後の費用分担契約など移転価格税制の法制化を見据えて考えると実際的ではないと考える。
OECD ガイドラインでも、価値の算定方法については「第 1～3 章及び第 6 章の指針を使用して、適切な場合にはこれらの章で規定された評価テクニックを使用して、」としている。CSA として費用分担契
独立企業原則の下で決定されるべきである 130。
約が形成されて成熟してきた米国の制度においても、キャッシュ・ボックス的な当事者が関与しない CSA であれば、米国の制度でも既存無形資産（基盤取引）には独立
当事者間の対価が要求されており、市場価格その他の方法で評価していることに鑑みると、実質的には費用ではなく価値で算出する余地は十分にあると考える。米国の費用分担契約においては、第 3 章第 2 節で述べたとおり、5 種類の無形資産の評価方法（CUT 法、利益法、取得価格法、時価総額法及び残余利益分割法）が内国歳入法典
482 条で定められている。そして、日本の法制度上では、事務運営要領においても、評価方法を明示したものは存在していない。
上記をふまえると、日本における費用分担契約においても、無形資産の評価方法を明示して、そこで OECD ガイドライン・米国でも受容される評価方法を採用すべきではないかと考える。その際に採用する評価方法は、一髙龍司氏の（OECD ガイドラ
イン改訂前の 2014 年時点ではあるが）日本における法令等の整備の方向性に関する提案の中で、残余利益分割法を用いることについて「双方の当事者が重要な貢献（PC又は OC 131）を提供するときに適した方法であり、その場合当事者の双方が能動的に研究開発又は成果の利用に貢献している。現在価値測定に見積を要するものの、想定上の他の選択肢の帰結にまで引き戻されることもない。貢献の相対的評価の客観性は、
既に実務として定着している RPS 法（残余利益分割法。筆者注）一般の課題であっ130

OECD ガイドライン パラグラフ 8.26。

131

PC：無形資産の開発上の貢献のうち基盤貢献に該当するもの、OC：無形資産の利用上の貢献のうち、資源等の提供による営業貢献に該当するもの、をいう。
63- 434 -

て、執行不能ではない 132。
」としたうえで 133、「RPS 法については、他の選択肢との比較を特に要せず、利益法に比して仮定や予測に伴う懸念は限定される。相対的貢献の測定は、RPS 法一般の課題であって、CSA 以外の文脈で既に実務上行われていることである。主観を伴う予測を多く要するものの、この種のルールの明示的採用が、能動的な共同研究開発に係る課税に関する納税者の予測可能性を高める効果がむし」としており、上述の日本のこれまでの移転価格税制
ろ期待できるかもしれない 134。の執行におけるプラクティスを考えると、残余利益分割法を用いることが最も受け入れられやすいのではないかと考えた。
なお、日本の法制上における残余利益分割法による評価の可能性については、先行研究である三田村仁氏の論文の執筆時（2005 年）においても、「費用分担契約のような国外関連者間の共同開発等の費用分担を移転価格税制の対象として独立企業間価格を算出するということは、近年まで考察はされていなかった 135」とし、当時の原価基準法ないしは利益分割法に準拠する方法としての適用の可能性が検討されたが、結論としては算定方法を制度上明確にすることとしている 136。
5.

構築過程における費用分担及びバイ・イン、バイ・アウトの取扱い

これまでの議論を基に採り得る費用分担契約のケースについて検討する。
OECD ガイドラインのサンプルケースは単純なので、ここでは Richard Schmidtke 氏らが描写したケース 137を用いることとしたい。

132

一髙・前掲注（110）、70 頁。

133

一髙龍司氏は、他の価格算定方法について、利益法は「無形資産の開発と利用に及ぶ全体を分析に含める点で、独立当事者間の現実の一体的な交渉に即した手法である。だが、最善の現実的選択肢の想定に関わる重要な仮定と見積を要し、執行上の負担と不確実性も小さくない。一方当事者のみが重要な貢献（PC 又は OC）を提供する状況に利益法は適合的であるが、実際の独立当事者間で起こりうるただ乗りを一律に排し、PC 提供者に最大限の利益を帰属させる結果となりがちである。」と否定的な考え方を示す一方、取得価格法および時価総額法については、「独立第三者
間の取引又は市場の評価を基礎にした客観的な手法であり、事実と状況がこの手法に合致する限りはその適用に困難はない。
」と肯定的な考えを示している。一髙・前掲注（110）、70 頁。
134

一髙・前掲注（110）、71～71 頁。

135

三田村・前掲注（4）、203 頁。

136

三田村・前掲注（4）、212 頁。

137

See Richard Schmidtke et al., Pool Concept, Intangibles in the World of Transfer

Pricing 223-26 (2021).

64- 435 -

【ケース】① Auto Group は、新しい電気自動車とモーターの開発に投資するための研究開発費拠出契約を設定した。
② 参加者は、Auto AG と Auto US Inc.（米国）であるが、Auto Finance Ltd.（アイルランド）と Auto Holdings BV（オランダ）が、CCA に独立企業間価格の報酬のための資金調達とライセンスサービスを提供する場合がある。
③ Auto AG は過去に本件に関連する知的財産を開発したが、最近では 1 億ユーロの価値があると評価されている。
④ Auto US Inc.は最近、米国の非関連者の新興企業から 5,000 万ユーロで知的財産を取得した。
⑤ 開発プロジェクト全体は 5 年間続くと予想されており、 1～2 年目は Auto AG の施設で年間 1 億ユーロの研究開発が行われる。
⑥ Auto US Inc. の研究開発スタッフは、プロジェクトの第二フェーズの研究開発に関する専門知識を持っているため、プロジェクトはその後 3 年間、年間 1 億 5,000
万ユーロの費用で米国に移転する。
⑦ プロジェクト全体を通じて、Auto AG は年間 2,000 万ユーロの費用でプロジェク
ト管理を行う。
⑧ 開発された知的財産により、Auto Group は 1 台あたり 1,000 ユーロのプレミア
ム価格（一定の生産コストを想定）で電気自動車を販売できるようになると期待されている。
⑨ Auto AG は、今後 10 年間、ヨーロッパ市場で 100 万台の電気自動車を販売する
予定だが、Auto US Inc. は、北米市場で 150 万台の販売を計画している。
⑩ さらに、両事業体は、非関連者の中国の製造業者に知的財産を 5 年間、年間 5,000万ユーロでライセンス供与する予定であり、ライセンス収入は当事者間で均等に分配される。
最初のステップとして、開発 CCA の両当事者の期待収益を評価する（図表 4-1）。
この例では、比較的簡単なアプローチとして、上記の与件をそのまま用いて、販売された自動車 1 台あたりの価格プレミアムからの予想収益、及びライセンス収入を用いて算出している。ここでは②の当事者として、Auto Finance Ltd.（アイルランド）と Auto Holdings BV（オランダ）は含まれないことに留意しなければならない。
図表 4-1 単純アプローチの例#

期待収益

Auto AG

Auto US Inc.

合計

1

価格プレミアム

10 億 EUR

15 億 EUR

25 億(1 千 EUR x 100 万台)(1 千 EUR x 150 万台)

EUR

1.25 億 EUR

1.25 億 EUR

2.5 億

2

ライセンス収入65- 436 -

3

総期待収益

(5 年 x 5 千万 EUR x 0.5)

(5 年 x 5 千万 EUR x 0.5)

EUR

11.25 億 EUR

16.25 億 EUR

27.5 億
EUR

期待収益割合41%

59%（出所：Schmidtke et al., supra note 131, at 224、筆者訳。）
次のステップとして、各々の参加者の個々の貢献価値を計算する（図表 4-2）。
ここで考慮すべきことは、既存価値である③ Auto AG の知的財産の評価、及び、④ Auto US の取得した知的財産が独立企業間価格で評価しなければならない（しかし、この例では後述のとおり考慮していない）。また、現在の貢献価値も同様に独立企
業間価格で評価されるため、それぞれの役務を提供する際に要した費用に適切なマークアップをしなければならないことである。
図表 4-2 期待貢献の例#

期待貢献

Auto AG

Auto US

合計

4

既存価値（知的財産）

1 億 EUR

5 千万 EUR

1.5 億
EUR

5
5a
6
6a
7

現在の貢献費用（研究開発活2 億 EUR（2 年 x 1 億

4.5 億 EUR（3 年 x 1.5

6.5 億

動）

EUR）

億 EUR）

EUR

現在の貢献価値（研究開発活2.2 億 EUR（2 億 EUR

4.95 億 EUR（4.5 億

7.15 億動、10％マークアップ）

x 1.1）EUR x 1.1）

EUR

現在の貢献費用（プロジェク

1 億 EUR（5 年 x 2 千

該当なし

1億

ト管理）

万 EUR）

現在の貢献価値（プロジェク

1.05 億 EUR（1 億 EUR

ト管理、5％マークアップ）

x 1.05）

総期待貢献

4.25 億 EUR

EUR
該当なし

1.05 億EUR

5.45 億 EUR

9.7 億
EUR

期待貢献割合44%

56%（出所：Schmidtke et al., supra note 131, at 224、筆者訳。）
上記の計算の結果、図表 4-1 の期待収益と図表 4-2 の期待貢献割合の両者のシェアが異なるので、貢献を相対的に調整するために調整的支払を行うこととなる（図表 43）。
図表 4-3 調整的支払の例
#
3

総期待収益

Auto AG

Auto US

合計

11.25 億 EUR

16.25 億 EUR

27.5 億EUR

7

総期待貢献割合

44%

56%

総期待貢献

4.25 億 EUR

5.45 億 EUR

66- 437 -

9.7 億

EUR

8
9

総期待貢献割合（現状）

44%

56%

総期待貢献割合（目標）

41%

59%

調整的支払

▲2.9 千万 EUR（(41%-

2.9 千万 EUR（(59%-44%) x 9.7 億 EUR）

56%) x 9.7 億 EUR）

3.96 億 EUR

5.74 億 EUR

総期待貢献（調整的支払後）

0
9.7 億
EUR

期待貢献割合（調整的支払後） 41%59%（出所：Schmidtke et al., supra note 131, at 225、筆者訳。）
上記の調整的支払の結果、期待収益の割合と期待貢献の割合が等しくなったので、開発 CCA が独立企業間原則に一致することが保証されることになる。
上記の例において、本来は考慮すべき以下の点、・ 参加者は二以上になることがあること（二者の場合は CCA を使わずに直ちに利益分割法などの手法を使う余地がある。筆者注）。
・ 貢献の期待値及び期待利益の、時間の経過に伴う変化。
・ 貢献価値に関し、初期段階における不確実性。
・ 既存価値と無形資産の貢献に対する価値。
・ 貢献のタイミング効果（本ケースの場合、Auto AG はプロジェクトの前半で、後半では Auto US Inc.が開発を実施する）。
を簡略化しているが、Amazon 事件をふまえると、無形資産を包括的にではなく個別に評価することも、ここで簡略化されている点として考えられる。
さらに Schmidtke 氏らは、上記の簡略化があっても費用分担契約は計算が複雑であり、利益と貢献の価値に影響を与える要因を継続的にモニタリングすることは、納税者に管理上の負担を課すことになる懸念を示し、このプロセスと、設定した仮定の商業的な観点からの正当性を粘り強く継続的に文書化することが、開発 CCA そのものと調整的支払を守るとしている。特に、開発 CCA がその目的を達成せず、開発された無形資産が期待どおりに商業的な価値がなかった場合、税務当局によっては、期待される総利益に占める自国の参加者の割合は文書化されたものよりも低いはずであると主張を試みる可能性があること、この立場がとられた場合に、他の参加者による自国納税者への調整的支払が必要になる可能性があり、それによって自国での課税ベースが増加することを指摘している。研究開発プールの性質と CCA 参加者の数によっては、二国間相互合意による結果として生じる二重課税からの救済は一般的に利用できないことに注意する必要があるとしている 138。

138

See Schmidtke et al., supra note 131, at 225.
67

- 438 -

別の側面で注意すべき点として、Schmidtke 氏らは、参加者の貢献価値の文書化であるとしている。多くの場合、開発 CCA に貢献する活動は直接比較できない可能性があり、税務当局はそれらをコストで評価することがすべての場合に等しく適切であるとする可能性がある。例として、自国の参加者の開発チームによって実行された活動が既存のスキルの貢献も伴うかどうかを評価する場合、この専門知識の貢献に対して自国の参加者を補償するために追加の調整的支払が必要になる場合があるとしている 139。
次に、Schmidtke 氏らの説明するバイ・イン、バイ・アウトのケースを紹介する 140。
Auto Group は、中国市場で販売する電気自動車の開発と生産にすでに積極的に取り組んでいる中国のメーカーAuto China Ltd.を買収した。
① Auto China Ltd.は、プロジェクトの最終段階で研究開発活動を行うことを決定した。費用は 8,000 万ユーロ。さらに、1 億 5,000 万ユーロ相当の開発 CCA に知的財産を提供する。
② Auto Group は、Auto China Ltd.が、中国市場で 1 台あたり 1,500 ユーロのプレ
ミアム価格で 100 万台を販売できるようになるとしている。
③ Auto China Ltd.がアジア市場をカバーするため、Auto Group は非関連当事者の中国のメーカーへの知的財産のライセンス供与を中止する。
④ Auto China Ltd.の参入前にすでに開発された無形資産は、2 億ユーロの価値があると評価されている。
これらの与件によって、期待される利益の計算が変更される（図表 4-4）。
図表 4-4 改訂された期待収益#

期待収益

Auto AG

Auto US Inc.

Auto China Ltd.

合計

1

価格プレミアム

10 億 EUR

15 億 EUR

15 億 EUR

40 億(1 千 EUR x 100 万(1 千 EUR x 150 万(1.5 千 EUR x 100

EUR

台)

台)

万台)

2

ライセンス収入

該当なし

該当なし

該当なし

3

総期待収益

10 億 EUR

15 億 EUR

15 億 EUR

40 億
EUR

期待収益割合

139
140

25%

37.5%

See Id. at 225-26.
See Id. at 226-27.

68- 439 -

37.5%

（出所：Schmidtke et al., supra note 131, at 227、筆者訳。）
Auto China Ltd. は、開発 CCA に既存の価値と現在の貢献を提供するため、期待される貢献の割当も再評価する必要がある（図表 4-5）。
図表 4-5 期待貢献の改訂#

期待貢献

Auto US

Auto China Ltd.

合計

4

既存価値（知的財産） 1.82 億 EUR（1 億

1.38 億 EUR（5 千

1.5 億 EUR

5億

EUR + 41% x 2 億

万 EUR + 59% x

EUR）

2 億 EUR）

現在の貢献費用（研2 億 EUR（2 年 x

4.5 億 EUR（3 年

0.8 億 EUR（1 年

5.8 億

究開発活動）

1 億 EUR）

x 1.5 億 EUR）

x 0.8 億 EUR）

EUR

現在の貢献価値（研2.2 億 EUR（2 億

3.3 億 EUR（3 億

0.88 億 EUR

6.38 億究開発活動、10％マ

EUR x 1.1）

EUR x 1.1）

（0.8 億 EUR x

EUR

5
5a

Auto AG

EUR

ークアップ）
66a1.1）

現在の貢献費用（プ

1 億 EUR（5 年 x

ロジェクト管理）2 千万 EUR）

現在の貢献価値（プ1.05 億 EUR（1 億ロジェクト管理、5％

EUR x 1.05）

該当なし

該当なし

1億
EUR

該当なし

該当なし

1.05 億
EUR

マークアップ）7

総期待貢献

5.07 億 EUR

4.68 億 EUR

2.38 億 EUR

期待貢献割合

42%

39%

19%

12.13
億 EUR

（出所：Schmidtke et al., supra note 131, at 228、筆者訳。）

Auto China Ltd.への権益の譲渡には、Auto AG と Auto US Inc.へのバイ・イン支払が必要になる（図表 4-6）。
図表 4-6 バイ・イン支払分析#
3

Auto AG

Auto US

Auto China Ltd.

合計

総期待収益

10 億 EUR

15 億 EUR

15 億 EUR

40 億

総期待貢献割合

25%

37.5%

37.5%

総期待貢献

5.07 億 EUR

4.68 億 EUR

2.38 億 EUR

EUR
7

12.13 億EUR

総期待貢献割合

42%

39%

19%

25%

37.5%

37.5%

▲ 2.06 億 EUR▲1.8 千万 EUR

2.24 億（(25% - 42%) x（(37.5% - 39%)

EUR((37.5% -（現状）
総期待貢献割合
（目標）
8

調整的支払

69

- 440 -

0

12.13 億 EUR）

x 12.13 億 EUR）

19%) x 12.13 億
EUR)

9

総期待貢献

3.01 億 EUR

4.56 億 EUR

4.56 億 EUR（調整的支払後）
期待貢献割合12.13 億
EUR

25%

37.5%

37.5%

（調整的支払後）（出所：Schmidtke et al., supra note 131, at 229、筆者訳。）
ここでの考察は、既存の開発 CCA への参加・脱退において、開発 CCA の段階では、関連文書を作成する際に納税者の注意をより一層高めておく必要があること、バ
イ・イン及びバイ・アウトの支払いには、通常、その時点で評価することが通常困難である部分的に開発された無形資産への権益の構成要素が含まれる。税務当局は、かかる支払金額に異議を唱える可能性があるため、このリスクを軽減するために注意深
く詳細な文書を作成する必要がある、というものである。
前「4．貢献価値の評価」で提言した、残余利益分割法を適用して基盤貢献を評価する場合の例として、一髙龍司氏も紹介した 141内国歳入法典 482 条（財務省規則 1.4827）のケースを紹介する 142。
【ケース】
CSA の概要① USP は米国の自動車製造会社で、ディーゼル電気ハイブリッドエンジンの開発に関する重要な研究を完了しており、それらを成功裡に製造できれば、様々な自動車の燃費を大幅に向上させることができる。ディーゼル電気ハイブリッドエン
ジンの商品化を成功させるには、軽量で、製造が比較的安価でありながら、かなりの電荷を保持できる新しいクラスの高度なバッテリーの開発が必要になる。
② USP の海外子会社である FS は、必要な特性を備えていると思われるリチウムイ
オン電池の開発に関する重要な研究を完了した。
③ 1 年目の初めに、USP は FS と CSA を締結し、最終的な商業利用のためにディー
ゼル電気ハイブリッドエンジンとリチウムイオン電池技術をさらに開発することとした。
④ CSA の下で、USP は米国でディーゼル電気ハイブリッドエンジンとリチウムイ
オン電池技術を利用する権利を持ち、FS は世界の他の地域で当該技術を利用する権利を持つこととした。
⑤ USP と FS がそれぞれ所有する、部分的に開発されたディーゼル電気ハイブリッドエンジンとリチウムイオン電池技術は、商業的に利用可能な自動車エンジンの141

一髙・前掲注（110）、66～67 頁。

142

Treas. Reg. §1.482-7(g)(7)(v)Ex.2.
70- 441 -

開発に貢献することが合理的に期待される。したがって、これら両方の技術に係る権利は UPS、FS それぞれの基盤技術を構成するため、PCT に基づく補償が必要となる。
⑥ CSA の開始時に、USP は、自主開発したマーケティング無形資産の形で営業無
形資産を所有している。これは、米国では重要な価値があるが、その他の国では価値がなく、コストシェアとしての無形資産の利用に係るものである。同様に、
FS は、米国ではなく世界の他の地域で重要な価値を持ち、コストシェアとしての無形資産の利用に係る自己開発のマーケティング無形資産を所有している。
⑦ リチウムイオン電池を使用した新しいクラスのディーゼル電気ハイブリッドエ
ンジンはまだ商業利用の準備ができていないが、この技術に基づくコンポーネン
トは、現世代のガソリン電気ハイブリッドエンジンに組み込まれ始めており、その製造・販売の権利がある。製品は、CSA の開始に伴い、USP から FS に、又はその逆に供給される。
なお、このケースでは計算を簡単にするために、全ての財務フローは各期間の初めに発生するものとする。
CSA に基づく事業遂行① USP の推定 RAB シェアは 66.7％で、1 年目には、USP のテリトリーでの売上は$1,000X、FS のテリトリーでは$500X になると予想される。
② その後、ガソリン－電気ハイブリッドのコンポーネントの使用による収益が、リチウムイオン電池技術を使用した完全なディーゼル－電気ハイブリッドエンジ
ンの生産からの収益によって補完されるため、両テリトリーで予想される売上高
は、1 人あたり 50％の割合で急激に増加する。
③ その後の予想売上高は、4 年間で年間 40％の割合で増加、以後 10 年目まで年率30％の割合で増加すると予想される。
④ その後、新しい自動車用ドライブトレイン技術がディーゼル電気ハイブリッドエ
ンジンとリチウムイオン電池に取って代わるため、当面の間、売上高は年率 5％の割合で減少すると予想される。
⑤ 製品に起因する総営業費用（営業費用の貢献を含む）は、USP と FS の両方で年間売上高の 40％に相当する。
⑥ USP と FS は、CSA へのこれらの日常的な貢献に対する市場からの総収益は、これらの営業費用の 6％になると見積もっている。
⑦ USP は当面の総コスト拠出の三分の二を負担することが期待されている。費用
拠出は、1 年目で合計$ 375X（うち、$ 250X は USP が負担）で、6 年目まで年間 25％、7 年目から 10 年目は年間 10％増加すると予想される。その後、当面の間、費用負担は年間 5％減少すると予想される。
71- 442 -

現在価値の決定① USP 及び FS は、FS の合理的に予想される残余分割利益のフローの現在価値を決定する。これは、FS の合理的に予想される分割利益又は損失のフローから、通常の貢献の市場収益、運用コスト、コストの貢献をそれぞれ差し引いた値となる。
② USP 及び FS は、財務省規則 1-482 7(g)(2)(v)に基づき、割引率を年間 12％と設定した。
③ その結果、USP のテリトリーにおける非定型の残余利益の現在価値は$41,727X、
FS のテリトリーにおけるそれは$20,864X となった。
相対的価値の計算① USP と FS は、米国では、USP と FS が CSA に貢献した技術と、USP がコスト
共有無形資産の活用に使用した運用無形資産の相対的価値を決定する（合計 100と報告されている）。その内訳は以下のとおり。
・ USP の基盤貢献（59.5）
・ FS の基盤貢献（25.5）
・ USP の運用無形資産（15）従って、USP が FS の基盤貢献のために FS に支払う必要のある PCT 支払の独立企業間価格の現在価値は、$10,640X（0.255×$41,727X）となる（図表 4-7）。
図表 4-7 USP から FS への PCT 支払額の計算表
期間（Y =年）

Y1

Y2

Y3

Y4

Y5

Y6

Y7

Y8

Y9

Y10

TV

(TV =最終値)
割引期間

0

1

2

3

4

5

6

7

8

9

[1]売上高

1,000

1,500

2,250

3,375

4,725

6,615

9,261

12,965

16,855

21,912

50％

50％

50％

40％

40％

40％

40％

30％

30％

400

600

900

1,350

1,890

2,646

3,704

5,186

6,742

8,765

24

36

54

81

113

159

222

311

405

526

[5]費用貢献

250

313

391

488

610

763

839

923

1,015

1,117

[6]残余利益=

326

552

905

1,456

2,111

3,047

4,495

6,545

8,693

11,50464,287

326

492

722

1,036

1,342

1,729

2,277

2,961

3,511

4,148

23,183[2]成長率[3]開発コスト

9と営業費用貢献= [1] x 40％[4]投資利益 =[3] x 6％[1]－{[3] + [4]+ [5]}[7]残余利益[6] に 12％の割引率適用[8]全期間の[7]の全ての金額の合計= $ 41,727X
FS への USP の PCT 支払の計算のための利益分割：[USP の貢献の合計= 74.5％][9] USP の基盤貢献度= 59.5％[10] FS の基盤貢献度= 25.5％[11] USP の営業無形資産= 15％[12] USP の FS への PCT 支払 = [8]×[10] = $ 41,727X × 25.5％ = $ 10,640X

72- 443 -

（出所：Treas. Reg. §1.482-7(g)(7)(v)Ex.2.、筆者訳。）② 同様に、USP と FS は、世界の他の地域では、USP と FS が CSA に貢献した技
術と、FS がコスト共有無形資産の活用に使用した運用無形資産の相対的価値を
次のように評価する。
・ USP の基盤貢献（63）・ FS の基盤貢献（27）・ FS の運用無形資産（10）従って、FS が USP のプラットフォーム貢献のために USP に支払う必要がある
PCT 支払の独立企業間価格の現在価値は、$13,144X（0.63×$20,864X）となる（図表 4-8）。
図表 4-8 FS から USP への PCT 支払総額の計算表
期間 (Y = 年)

Y1

Y2

Y3

Y4

Y5

Y6

Y7

Y8

Y9

Y10

TV

0

1

2

3

4

5

6

7

8

9
10,956(TV =最終値)
割引期間[13] 売上高

500

750

1,125

,1688

2,363

3,308

4,631

6,483

8,428

50%

50%

50%

40%

40%

40%

40%

30%

30%

200

300

450

675

945

1,323

1,852

2,593

3,371

4,382

12

18

27

41

57

79

111

156

202

263

[14] 成長率[15] 開発コストと営業費

9

用貢献 = [13] x 40%[16] 投資利益 = [15] x
6%[17] コスト貢献

125

156

195

244

305

381

420

462

508

559

[18] 残余利益 = [13] -

163

276

453

728

1,056

1,524

2,248

3,272

4,347

5,752

32,144

163

246

361

518

671

865

1,139

1,480

1,755

2,074

11,591{[15] + [16] + [17]}[19] 残余利益 [18] 12%
割引率で割引[20] 全期間の [19] の全ての金額の合計 = $20,864X
USP への FS の PCT 支払の計算のための利益分割: [FS の貢献の合計 = 37%][21] USP の基盤貢献度 = 63%[22] FS の基盤貢献度 = 27%[23] FS の営業無形資産 = 10%[24] FS の USP への PCT 支払 = [20] × [21] = $20,864X × 63% = $13,144X（出所：Treas. Reg. §1.482-7(g)(7)(v)Ex.2.、筆者訳。
）③ 以上より、FS は、現在価値$2,504X（$13,144X−$10,640X）で USP に正味支払を行うこととなる。
6.

予測便益と実際の利益の乖離への対応

日本において HTVI アプローチに基づく所得相応性基準が導入されたため、費用分担契約に基づきなされる無形資産を HTVI として、価格調整の例外事項の適用によって一定期間（5 年間）一定割合（上下 20％）の乖離を許容することは検討すべきと考73- 444 -

える。ただし、前述のとおり、所得相応性基準が導入されてもなお費用分担契約についての言及がないのが現状であり、文言からは費用分担契約に基づきなされた無形資産が HTVI であるとは直截的にいえない点をどのように整理するかが問題になる。
一髙龍司氏は、日本における法令等の整備の方向性に関する提案において「定期的調整には、予測に依存する利益法及び RPS 法を事後に修正する役割があり、利益法
及び RPS 法と定期的調整とは相互補完的関係にあるとも言え、双方の一体的採用には根拠がある。また、CSA での定期的調整ルールの形式性と明確性から、納税者は投資収益率を一定の幅に収めるべく対応するなどして未然に問題解決を図ることもあ」と提言していたが、現在、日本の税法では税務署長が権限る程度可能であろう 143。
を持つ形で所得相応性基準が導入されたため、残余利益分割法を無形資産の評価に取り込むことで、これまでいわば「当てずっぽう」に決めざるを得なかった納税者が自律的に予測して予算を決めていくことになるよう期待できるものと考える。
7.

モデル CCA 契約

費用分担契約として実際の場面で取り交わされる契約について言及された論文や書籍は殆ど存在しておらず、公知情報から入手することも困難であった。本論文の参考文献のうち唯一の事例である、OECD ガイドラインを念頭に置いた契約書式 144を、別紙として末尾に和訳版を一部修正して掲載する。
費用分担契約は「契約」としての体をなしてはじめてその有効性が担保されるので、今後は実務指針やガイダンス等の形で紹介されるべきものと考える。
第２節
1.

費用分担契約導入時の課題

運用面での課題への対処(1) APA の利用費用分担契約は、米国で長い歴史があり、OECD ガイドラインに基づき各国が導入している経緯はあるが、我が国ではこれから実績が蓄積されることが期待される手法である。それゆえ、独立企業間価格の算定をはじめ移転価格税制における予測可能性を確保し、課税庁との紛争を回避するための事前確認制度の利用が考えられる。
日本では、事務運営要領第 6 章（事前確認）で定められており、事前確認を受けた各事業年度において、事前確認を受けた国外関連取引について事前確認の内容に適合した申告を行っている場合には、当該国外関連取引は独立企業間価格で行われたもの

143

一髙・前掲注（110）、72 頁。

144

See Dennis Josef Rudolf Nijssen, An Analysis of Cost Contribution Arrangements

as a Legitimate Transfer Pricing Instrument and a Tax Avoidance Tool 305-19(2019).
74- 445 -

として取り扱われる 145。なお、本庄資氏は、事前確認は一国の税務当局との間で行うことができるが（Unilateral APA）、より確実な確認のためには二国間の税務当局との間の確認（Bilateral APA）が必要としており 146、事務運営要領では相互協議を伴う事
前確認についても規定されている 147。
APA 活用については、OECD ガイドラインに沿った CCA に移行したドイツにおける最近の実務においても、実際には独立企業間価格を満たすようにする評価が非常に難しく、課税庁の精査の対象となり異議を唱えられることになり得るため、多くの開発 CCA で知的財産の評価額の高いものは、二重課税リスクを避けるために、課税庁と納税者間で事前協議し、APA を用いて合意しているとしている 148。
なお、国税庁の令和 2（2020 年）事務年度の相互協議の状況 149によれば、独立企
業間価格の算定方法内訳は、取引単位営業利益法（TNMM）91 件、独立価格比準法（CUP 法）6 件、利益分割法（PS 法）5 件、原価基準法（CP 法）2 件、その他 39 件となっており、過年度も同様の傾向である 150。利益分割法に関しては相互協議の実績の蓄積は途上ともいえるので、本論文における利益分割法を念頭に置いた費用分担契約にとって、現時点では相互協議の予測可能性を求めることは難しいが、事前相談実
績を積むことで今後の向上を求めていく必要があると考える。
(2) 挙証責任の問題
納税者側と課税当局との情報の非対称性は、課税当局にとっては自国の情報はもとより、費用分担契約では不可避の相互協議において、他国の情報を十分に得ることは難しい。事実認定の争いについて、田井良夫氏は、関連当事者取引にあっては「取引当事者が相互に利益相反の関係になく、契約条件が偽りのものである場合が想定され、独立企業間よりもはるかに多様な契約アレンジを行うことが可能であるため、税務当

145

移転価格事務運営要領 6-16。

146

本庄資・田井良夫・関口博久『国際租税法－概論－第 4 版』（大蔵財務協会、

2018 年）、612 頁。
147
148

移転価格事務運営要領 6-12, 6-13, 6-15。

Martin Schmitt et al., Overview of IP Migration Models, Intangibles in the Worldof Transfer Pricing 38-39 (2021).
149

国税庁「令和 2 事務年度の「相互協議の状況」について」2021 年 10 月

（https://www.nta.go.jp/information/release/kokuzeicho/2021/sogo_kyogi/index.ht
m, 2022 年 1 月 3 日最終閲覧）。
150

奥村光輝「移転価格ポリシーと CUP 法の適用」山川博樹編著『電子経済課税と移転価格』（中央経済社、2020 年）、244 頁。
75- 446 -

局が独立企業原則を適用する際に、契約の背景にある真の実態を決定して事実認定を行う場合に様々な認定の可能性があり、事実認定についての共通認識を困難にするこ」と、その問題点を指摘している。
ともある 151。
この点、居波邦泰氏は、無形資産に係る移転価格上の立証責任について、以下のよ
うに納税者側に求めるべきとの考えを具体的に示している 152。
・ 評価困難な無形資産については、実際に取引に関わっていない者が評価の根拠を提示することは容易ではないので、証拠との距離が最も近い納税者にその根拠を提示してもらう必要があることは明らか。ドイツでも、納税者に移転パッケージに入っているものを明らかにさせて評価額を明示させている。
・ 所得相応性基準の立証のためには、無形資産が移転された関連者が実際に計上した利益を把握する必要があるが、その把握が国別報告書（CbC レポート）で入手できなければ、立証の難易度が高いので、国外関連者に係る無形資産に係る所得獲得額に係る情報を入手できる報告制度が必要である。
・ グループ企業間で、各企業がなした無形資産の開発、改良、維持、保護及び利用に関する情報を得られないと、所得獲得額に係る情報に正確性を与えられないので、国外関連者に係る無形資産に係る所得獲得額に係る情報を提供させる報告制
度も必要になる。
・ 国外で質問検査権のない税務当局にとって以下の具体的情報を十分に把握することは困難であり、租税条約の情報交換ではなお難しいと思われる。
-

国外関連者の役員や従業員の勤務実態や貢献度-

国際的事業再編の事例の具体的内容-

商標の経済価値-国外関連者の研究開発活動又はマーケティング活動の実態

田井良夫氏は、国際取引においては納税者側に立証責任を負わせるよう法改正をすべきと提言し、国内取引に関しては現状どおり課税庁が立証責任を有するという形で、立証責任を分け合う考え方を示している 153。居波邦泰氏の国内取引に関する立証責任の所在に対する考え方は明確ではないが、少なくとも費用分担契約が関係する国際取引に関しては、立証責任は納税者側が負うようにすべきと考える。
そして居波邦泰氏は、費用分担契約に関し、立証責任への影響という観点から以下

151

本庄ほか・前掲注（146）、925 頁。

152

居波邦泰『BEPS による国際課税制度下での立証責任に関する一考察』税大論叢

87 号（2016 年 6 月 30 日）、388～389 頁。
153

田井・前掲注（33）、189 頁。
76- 447 -

の制度の導入を提言しており 154、筆者もこの考えは費用分担契約に取り込むべきと考える。
・ CCA の実施については申告事項としたうえで、CCA に係る情報の提出義務を課す。情報提出義務がないと、バイ・イン取引の事実の主張立証でさえ税務当局にとって困難を極めるものと思われる。CCA がなされたのであれば、所得相応性基準と同様の取扱いが必要になると考える。
・ CCA では算定根拠となる資料の提出を制度的に義務化して、その履行が不十分であるときは立証責任を転換する取扱いを制度化する。
2.

デジタル課税との関係

2021 年 7 月 1 日、OECD は、BEPS に関する包摂的枠組みに参加する 130 ヶ国及び地域が国際課税改革のための新しい枠組みを設立する「経済のデジタル化から生じる税務上の課題に対処するための二つの柱の解決策に関する声明」に参加したことを公表した。その後、OECD の包摂的枠組みは 140 か国・地域が参加し、2021 年 10 月
8 日に二つの柱による解決策に合意、各国は法改正に着手することとなった。
この枠組みは、第 1 の柱（市場国への新たな課税権の配分）と第 2 の柱（グローバ
ル・ミニマム課税）で構成され、経済産業省の税制調査会資料によれば 155、第 1 の柱は 2022 年に多国間条約策定、各国国内法改正、2023 年の実施を目標とし、第 2 の柱
は 2022 年に各国国内法改正、2023 年（一部は 2024 年）の実施が目標とされた。我が国も令和 5 年度（2023 年度）改正以降の税制改正が予定されている。
これら二つの柱について、第一の柱（市場国への新たな課税権の配分）は、売上高200 億ユーロ（約 2.6 兆円）超、利益率 10％超の大規模・高利益水準の多国籍企業（全世界で 100 社程度）について、利益率 10％を超える超過利益の 25％を市場国に配分するものであり、第二の柱（グローバル・ミニマム課税）は、年間総収入金額が 7.5
億ユーロ（約 1,000 億円）以上の多国籍企業（国別報告事項の対象となる企業と同水準）を対象として、多国籍企業グループが最低限の法人税負担をすることを確保するため、以下の（1）（2）のルール等（合わせて GloBE（GlobalAnti-BaseErosion）ルー
ルという。
）を導入するものである 156。
⑴ 所得合算ルール（IIR：Income Inclusion Rule）
軽課税国にある子会社等の税負担が最低税率（15％）に至るまで親会社の国で

154

居波・前掲注（152）、445 頁。

155

内閣府 第 5 回税制調査会 資料 3 説明資料〔新たな国際課税ルールに関する合意について〕、2 頁（2021 年 11 月 12 日）（https://www.cao.go.jp/zeicho/content/3zen5kai3.pdf, 2022 年 1 月 3 日最終閲覧）。
156

内閣府・前掲注（155）
、7 頁。
77

- 448 -

課税⑵ 軽課税支払ルール（UTPR：Undertaxed Payment Rule）
軽課税国にある親会社等の税負担が最低税率（15％）に至るまで子会社等の国で課税
本論文の費用分担契約で関連する点では、第一の柱の対象範囲となる活動のうち新しい課税権（利益 A）とされた、「自動化されたデジタルサービス（Automated Digital
Services：ADS）」で、共同開発されたデジタルサービスやプラットフォームを全世界共通のものとし、各国からアクセスして利用するケースや、「消費者ビジネス（Consumer Facing Business：CFB）」で、新型コロナウィルスのワクチンや治療薬のようにグローバルで開発・製造が行われるケースにおいて、これらのサービスや製品を費用分担契約の下に開発していた場合に、どの範囲の無形資産（基盤技術・開発技
術のいずれか双方か）に係る利益が再配分の対象になるか（実質的に事後的調整になり得る）、また、その次の段階で検討される、既存の利益配分ルールとの二重課税排除のための調整のメカニズム（マーケティング・販売活動に係るセーフ・ハーバー）の関係においても、既存のマーケティング・販売活動に係る利益（利益 B）の算出が費用分担契約の基盤貢献にどのように作用するかが、今後の整備の中で確認すべき論点となると考える。第二の柱に関しては、確かにミニマム課税によって低税率国に収益を寄せるアグレッシブな租税回避スキームへの抑止効果は期待されるが、我が国のよ
うに税務コンプライアンスに理解のある企業が主流の国にとっては、海外子会社が研究開発や製造・販売で努力を重ねて収益を上げたとしても、例えば研究開発税制で税額控除が認められていたり、海外投資のインセンティブとして税制面の優遇を図っていることを理由として GIoBE ルールの適用を受けることがあれば、費用分担契約で税源浸食リスクを回避したつもりが二重に、それも異なる形で考慮されることも考えられるので、既存制度との整合性をどのようにとるか、という点も課題になると考える。
この点、移転価格税制との関係で論じられているものとして、岡田至康氏は、「従来の ALP（Arm’s Length Price：独立企業間価格。筆者注）を使用することは、これまで培われてきた ALP の経験を生かすものであり、また、ある程度定式配分を使用するに際しても、残余利益分割法の概念や有意な数の中位値を活用するのは、新たな制度の基礎に ALP 概念が存していると言えると同時に、従来の制度との調和を図るも、と評価している。また、この枠組みに基づく利得の分配は明らかに移のである 157」
157

岡田至康「新たな利益配分ルールと移転価格 21 世紀政策研究所 研究プロジェ

クト グローバル時代における新たな国際租税制度のあり方 ～経済の電子化に伴う課税上の課題～」21 世紀政策研究所 2020 年 7 月、74 頁。
78- 449 -

転価格税制を超えるもので、それゆえ合意された算定方法は「修正残余利益分割法」と称されており、移転価格税制の概念を超えたとはいえ、移転価格税制をふまえたところでの新たな展開と見ることもできるとし 158、「所得相応性基準をはじめ、そこ（BEPS 最終報告書。筆者注）での考えが実際に取り入れられつつあるが、実際にはかなり定式的な内容のものであった。無形資産取引をはじめ、比較対象を見出すのが困難になりつつある中で、比較対象にこだわることが難しくなっているばかりでなく、そのことの適切性が疑問となってきているようにも感じられる 159」として関連企業
者間取引における両側検証の意義を説明している。また、岡田至康氏は、「デジタル経済取引に係る利得配分の方法は、当然ながら比較対象取引がなく、また、利益分割法によることも必ずしも容易ではない状況にあるとすれば、できるだけルーティン利得
等は既存の移転価格税制によるとしても、ノンルーティン利得については、何らかの新たな配分方式によらざるを得ない 160」との課題認識を述べている。
新たな課税の枠組みの中でも取り入れられたように、今後は利益分割法、とりわけ残余利益分析法に着目した利益配分への傾向が強くなることも考えられる。それゆえ、本論文の費用分担契約においても、このような考え方をふまえた具体的な取り決めを実務で行っていくことが、移転価格税制の全体的な方向感と整合していくことを期待したいと考える。
小括
本章では、費用分担契約を実際に取り入れる場合の条件付けについて、項目毎にこれまでの課題をふまえて検討した。日本において費用分担契約を行うにあたってはOECD ガイドラインとの整合性をまず考慮し、米国の法制度や課題との関係も念頭に置く必要がある。
適用対象は、研究開発に係る無形資産として限定的にすることで、OECD ガイドラ
インとの事務運営指針との乖離による運用上の混乱を避けるべきである。
主体については、研究開発の自由度の制約の問題はあるものの保守的なアプローチを採るべきである。すなわち、無形資産の研究開発から利用に至る一連のプロセスに関わる当事者を対象とし、一部の関与（資金拠出や開発のみの引き受けなど）については別の取引での整理をすることとして、一部にしか関与しないものは当事者としないことが妥当と考える。
研究開発成果の権利帰属については、実務では費用分担や貢献の程度に応じて決めることが少ないため、費用分担契約を実施する共同開発にあっては、予測便益に基づ
158

岡田・前掲注（157）、62 頁。

159

岡田・前掲注（157）、69 頁。

160

岡田・前掲注（157）、70 頁。
79- 450 -

く費用負担及び成果の持分を約定することが必要である。
無形資産の評価方法について、現状の日本の制度では費用分担としていることに対して OECD ガイドラインでは価値に基づく貢献の分担としている差はあるが、米国でも既存無形資産の評価では費用ではなく価値で算出する余地があることに鑑みて、日本においても、米国の制度で規定されている残余利益分割法を、両側検証可能であり日本での適用の可能性も以前より現実的なものと考えられることから、既存無形資産の拠出時の評価に適用すべきではないだろうか。
本章の後半では、OECD ガイドラインに基づくバイ・イン及びバイ・アウトの簡略化モデルを、欧州の実務家のケースを用いて紹介して、費用分担契約のメカニズムと貢献価値の算出について整理をした。ここでは既存貢献と現在貢献の算出方法の違いを押さえることが重要であるが、簡略化モデルでは考慮されていない事情は実務でさらに深堀されるものと考える。
また、米国の法制における無形資産の既存貢献に対する評価事例を紹介し、既存無形資産の評価における残余利益分割法の適用が有用であると確認することができた。
予測便益と実際利益が乖離した場合の対応については、所得相応性基準が日本に導入されたことに鑑み、事後的調整を可能な限り避けるべく、定期的調整条項を貢献評
価の方法を含めて具体的に規定することで、自律的に予測して予算を組んでいくことを図るべきである。
費用分担契約の契約書そのものについても言及し、OECD ガイドラインをベースとしたモデル CCA 契約を別紙として紹介することとした。
導入時の運用面での課題として、APA の活用による課税当局との紛争回避及び挙証責任の問題があるが、APA については、欧州ではプラクティスがあるものの、日本では相互協議で費用分担契約あるいは利益分割法について目立った実績はないことから、相談実績を積んで今後の実績の増加や予測可能性の向上に関わるべきであり、挙証責任については納税者側が引き受けるよう法制化することも含めて、費用分担契約にもそれに対応できる条件付けを検討すべきである。
結論
本論文においては、無形資産に係る移転価格税制における費用分担契約の適用の可能性について、無形資産に係る取引の税制上の課題を OECD ガイドライン、日本の税制及び米国の税制等を比較することで、無形資産の定義、私法上の権利帰属と租税法との関係を整理し、移転価格税制上の独立企業間算定方法としての、分散保有を前提とする多国籍企業の研究開発における費用分担契約の優位性を検討し、費用分担契約を日本企業が運用するにあたって留意すべき点や今後の課題として改正すべき論
点を研究した。
80- 451 -

第 1 章では、費用分担契約の対象となる無形資産の性質や各国における定義の違い、移転価格税制における位置付け、及び私法上の権利帰属との関係について検討を行った。無形資産の観念の難しさや移転の容易さ、便益や価値の予測の難しさ等が移転価格税制における問題につながっているが、制度面では、日本ではごく最近になってOECD ガイドラインをふまえて無形資産の定義が明確化されたばかりで、OECD ガ
イドラインと米国の税制における無形資産の定義と比較して、運用上で理解の相違が生じないよう注意する必要がある。無形資産に係る移転価格税制については、日本における制度（ベストメソッドルール）で評価がある程度柔軟にできるようになったが、OECD ガイドラインを念頭に置いて検討すべきとの考えを示した。私法上の権利帰属との関係について、法的所有権と経済的所有権の違いを整理したが、経済的所有権や経済的利益の帰属を検討するにあたって OECD ガイドライン第 6 章でも説明された DEMPE（開発、改良、維持、保護及び活用）を考慮すること、それに基づくドキュメンテーションが重要であると考える。無形資産において考慮すべきリスクについては、BEPS プロジェクトをふまえた OECD ガイドライン第 1 章 D 及び第 6 章を念頭に取引を描写して独立企業間価格を決定していくことが求められ、今後実効性のあるものにするためにはガイドラインレベルではなく法制化も検討すべき課題であるとした。
第 2 章では、無形資産取引に係る移転価格税制上の独立企業間価格の算定方法として、従前の比較対象取引のような片側検証ではなく、両側検証を行って各当事者の貢献価値で評価する際に有効とされる利益分割法の概要及びメリット・デメリットについて検討した。評価困難な無形資産として分類される、比較対象取引の不存在や開発の成功の予測が難しい無形資産取引に対して適用される「HTVI アプローチ」では、実際の利益が当事者の当初の予測から大幅に乖離したときに価格を見直す、いわゆる所得相応性基準の課題があることを説明した。所得相応性基準に関しては、OECD ガ
イドライン、日本の税制、米国の法制度をそれぞれ整理した結果、課税当局との共通認識の形成が重要であるとの結論に至った。ここで所得相応性基準と残余利益分割法との関係を改めて整理して、貢献度に対する現在価値で独立企業間価格を評価する考えを確認し、事後的価格調整（いわゆる後知恵問題）に対して APA の有効性を検討する余地があるとの考えを示した。
第 3 章では、費用分担契約について概説した。これまでの比較利益分割法や残余利益分割法に加えて、グループ企業間で共同開発・生産活動等を行う際の移転価格算定
方法の選択肢として検討した。費用分担契約は各社がロイヤリティーによる取引を要せずに知的財産を共有して実施し、収益を上げるメリットがある半面、契約上の取り決めのため、各参加者の役割や費用、予測便益、予測と実績の乖離時の対応などについて税務当局に説明できれば有用であるとの意見を紹介した。
81- 452 -

費用分担契約は米国で発展してきた概念であり、
米国、OECD ガイドライン、
日本、
ドイツ、英国それぞれの制度を概説したうえで、日本の制度と OECD ガイドラインとの整合性を検討し、両制度の相違点として、貢献への評価、制度の対象、文書化対象等における差異があり、日本の制度では法制化も含め、より具体的に規定する余地のあることを指摘した。また、米国において租税回避の観点から費用分担契約で争われた裁判例として、Veritas 事件と Amazon 事件を紹介し、バイ・イン対価の算定方
法とその各要素について、費用分担契約の運用上留意すべき事項を検討した。特に、無形資産の評価における、費用分担契約で評価すべき無形資産と他の取引で評価すべき点や、既存貢献と現在貢献の評価方法を明確に分ける点は、制度の異なる日本において費用分担契約を取り決める場合にも考慮すべき要素であるとの考えを示した。
第 4 章では、費用分担契約を実際に取り入れる場合の条件付けについて、項目毎にこれまでの課題をふまえて検討した。日本において費用分担契約を行うにあたってはOECD ガイドラインとの整合性をまず考慮するが、これまでの米国の法制度や課題との関係も念頭に置くこととした。
まず適用対象は研究開発に係る無形資産として限定的にすることで、OECD ガイ
ドラインとの事務運営指針との乖離による運用上の混乱を避けるべきである。主体についても、研究開発の自由度の制約の問題はあるものの保守的なアプローチを採り、無形資産の研究開発から利用に至るプロセスに関わる当事者を対象とし、一部の関与（資金拠出や開発のみの引き受けなど）については別の取引での整理をすることが妥当であるとした。研究開発成果の権利帰属については、実務では費用分担や貢献の程度に応じて決めることが少ないため、費用分担契約を実施する共同開発にあっては、予測便益に基づく費用負担及び成果の持分を約定することが必要であるとの考えを示した。そして、無形資産の評価方法について、現状の日本の制度では費用分担としていることに対して OECD ガイドラインでは価値に基づく貢献の分担としている差異はあるが、米国でも既存無形資産の評価では費用ではなく価値で算出する余地があることに鑑みて、日本においても、米国の制度で規定されている残余利益分割法を、両側検証可能であり日本での適用の可能性も以前より現実的なものと考えられることから、既存無形資産の拠出時の評価に適用すべきであるとした。
そのうえで、OECD ガイドラインに基づくバイ・イン及びバイ・アウトの簡略化モ
デルを、欧州の実務家のケースを用いて紹介して費用分担契約のメカニズムと貢献価値の算出について整理を行い、米国の法制における無形資産の既存貢献に対する評価
事例を紹介した。
予測便益と実際利益が乖離した場合の対応について、所得相応性基準が日本に導入されたことに鑑み、事後的調整を可能な限り避けるべく、定期的調整条項を貢献評価の方法を含めて費用分担契約のなかで具体的に規定することで、納税者が自律的に予測して予算を組んでいくことを図るべきであるとした。
82- 453 -

運用面での課題として、APA の活用による課税当局との紛争回避及び挙証責任の問題についても言及した。APA については、欧州ではプラクティスがあるものの、日本では相互協議で費用分担契約あるいは利益分割法について目立った実績はないことから、相談実績を積んで今後の実績の増加や予測可能性の向上に関わるべきである
こと、挙証責任については納税者側が引き受けるよう法制化することも含めて、費用分担契約にもそれに対応できる条件付けを検討すべきであるとした。
本論文では、費用分担契約は、多国籍企業がその無形資産を分散保有しており、各社がそれらを持ち寄って研究開発を実施し、成果を共有して自己の事業で実施することで収益を獲得することを前提とした要件となるべきこと、各当事者が費用分担契約に基づく研究開発活動を開始するために提供する無形資産は、残余利益分割法に基づき価値として評価すべきことを述べた。
費用分担契約は、未だ日本企業における利用実績の少ない移転価格算定方法であり、納税者・課税庁双方にとって予測可能性を見極めることが難しい手法ではあるが、今後の新たな形でのビジネスの展開においては、知的財産の所有権を前提とし、二当事者間の取引を前提とした移転価格税制では対応できないことは明らかなので、費用分担契約の概念はもとより、運用面を含む具体的な手法を法制度化していくことが求められる。法制度として明確化する点に関しては、企業における研究開発の自由度を奪うことのないよう、少なくとも OECD ガイドラインに準拠した他国とのコンフリク
トは避けるよう要件付けをしていくことが必要と考える。
別紙として、モデル CCA 契約を Dennis Nijssen 氏の論文のものを参考にして作成して掲載した。今後の実務における費用分担契約の参考としたい。
以上

83- 454 -

別紙 モデル CCA 契約
こ の モ デ ル 契 約 は 、 Dennis Josef Rudolf Nijssen "An Analysis of Cost
Contribution Arrangements as a Legitimate Transfer Pricing Instrument anda Tax Avoidance Tool" Annex – Model CCA Contract を翻訳・加筆修正したものである。
[本文の括弧内は、案件固有の情報を入力する]
費用分担契約
本契約は、本日[日付]、以下の当事者によって締結された。
1. [X US]は、[米国] _____ で設立された法人であり、
2. [X SG]は、[シンガポール] _____ で設立された法人であり、
3. [X UK]は、[英国] _____ で設立された法人であり、
4. [X ...]は、[国名] _____ で設立された法人である。
本契約において、上記の当事者は、以下総称してまたは個別に「参加者」という。
前文-

参加者は、 [例：消費者向け家電製品の製造と販売]に関与する世界的な企業グループである[X グループ]の構成員である。

-

このグループは、特定の[グループ企業間のグローバル活動の名称]（以下、「グロ-グローバル活動は、グループの移転価格マスターファイルとローカルファイルでーバル活動」という。）を一元化することを決定した。
詳しく説明されているとおり、参加者の事業運営に価値のある貢献をしており、それゆえ各参加者はグローバル活動からの恩恵を受けることを期待している。

-

すべての参加者は、本契約の締結または終了、グローバル活動の範囲と内容、およびグローバル活動の遂行に関連する予算等について、常に意思決定を行うために十分な資格のある担当者を雇用する。したがって、すべての参加者は、グローバル活動に関連するリスクを共同で管理し、定期的にそのような管理を行わなければならない。

-

参加者は、本契約を通じて、グローバル活動を調整し、関連するコスト、リスク、
および「グローバル活動の成果」（以下、「本成果」という。
）を独立企業間原則と一致する方法で共有するための取り決めを正式化することを意図している。

-

すべての参加者は、本契約に従って行われるグローバル活動から得られる利益の各参加者の比例配分が、グローバル活動に係るコストについて本契約に基づき計算された参加者の比例配分と一致することを合理的に期待している。

-[X UK]は、本契約の管理者、コーディネーター、ファシリテーターとしての役割- 455 -

を果たすことを望んでいる。
[これらの事項は、CCA が適合する活動を組織化するための最も適切な前提条件が満たされていることを説明している。各当事者はすべての参加者が費用分担した活動に関連するリスクを管理し、参加者の CCA への参加によって参加者間の相互の利益を期待していることを、明確に確認している。]
以上より、参加者は次のとおり合意する。
第 1 条：定義
1. 「本契約」は、この契約をいうものとし、その内容は随時更新されるものとする。
2. 「グローバル活動」は、有形資産、無形資産、またはサービスに係るすべての共同開発、生産、または取得活動をいう。これらは、次の[3]つの異なるカテゴリに分類される。
•[「戦略的マーケティング」]•[「研究開発」]•[「経営管理および支援業務」]

株主の活動、および、参加者によって、または参加者のためにすでに実行された活動の単なる繰り返しにすぎない活動など、付随的な利益を提供しない、または、付随的な利益のみを提供する活動は、グローバル活動から明示的に除外されることに注意しなければならない。
3. 「本成果」は、本契約に基づき遂行されたグローバル活動に由来する、いかなるすべての有形または無形資産をいい、これにはブランド、商標、技術、プロセス
技術、ノウハウが含まれるが、これらに限られない。
4. 参加者にとっての「地理的テリトリー」とは、当該参加者の居住国、および[X グループ]が現地の関係会社によって代表されておらず[X グループの経営管理]によってその参加者に任命された、付録 I でリストアップして指定された国をいう。
5. 「既存貢献」とは、付録 II にリストアップして指定された、本契約に基づいて使用しまたはさらなる開発の目的で利用可能な、既存価値の有形または無形資産をいう。
6. 「現在貢献」とは、付録 III にリストアップして指定された、本契約に基づいて実行されるグローバル活動に関連する機能をいう。
7. 「調整的支払」とは、既存貢献と現在貢献の全体における割合を調整するために行われる参加者間の支払をいう。
8. 本契約の期間中の暦年の特定の四半期における参加者の「純売上高」とは、一般に公正妥当と認められた会計原則に従って報告された、当該期間中の参加者の第三者への実際の売上高の合計金額をいう。
9. 本契約の期間中の暦年の特定の四半期における参加者の「製造費用」とは、一般に公正妥当と認められた会計原則に従って報告された、当該期間中の参加者の実- 456 -

際の直接および間接の生産活動コストの合計金額をいう。
[この第 1 条では、本契約で用いられる用語の定義を規定する。特に、コストシェア

リング活動（「グローバル活動」）、利益を割り当てるための基準（この例では「地理的テリトリー」）、およびコストを割り当てるための基準（この例では「純売上高」および「生産コスト」）と定義する。）。地理的テリトリー、既存貢献、および現在貢献は、付録 I ～III でさらに規定する必要がある。]
第 2 条 本成果の効果的かつ合法的な所有権
1. 各参加者は、その業務遂行に関連する範囲で、すべての本成果の独占的かつ有効な所有者であるものとする。
2. 各参加者は、その業務遂行に関連し、または将来関連する可能性のあるすべての本成果に自由にアクセスし、常に通知を受けられるものとする。
3. 本条第 1 項および第 2 項の目的上、グローバル活動のうち戦略的マーケティングから生じる無形資産は、参加者の地理的テリトリーにおける第三者への販売に関連して使用される範囲で、参加者の業務に関連するものとみなされる。
4. 本条第 1 項および第 2 項の目的上、グローバル活動のうち研究開発から生じる無形資産は、参加者の生産現場での製造に関連して使用される範囲で、参加者の業務に関連するものとみなされる。
5. 本条に基づく本成果の使用に関して、参加者は、本契約に基づく調整的支払として支払われる金額以外の金額を請求されることはない。
6. 管理の便宜と、より広い知的財産の保護のために、グローバル活動の結果に関連するすべての知的財産権の法的所有権は、[X US、X UK、X SG]が保有することができる。 参加者は、本成果に関連するすべての知的財産権の法的所有権（有効な所有権ではない）を[X US、X UK、X SG]に帰属させるための、必要かつ適切なすべての手順を実行し、またはその他の方法で関与することに同意する。
[この第 2 条では、費用分担の結果の効果的かつ合法的な所有権を割り当てる。また、第 6 項で、有効な所有権はすべての参加者間で共有されるが、法的所有権は一元化されていることを明確にしている。]
第 3 条 既存貢献
1. 参加者は、本契約に基づき既存貢献を行う参加者が、それらの貢献価値に等しい
独立企業間価格の対価を受け取ることに同意する。
2. 本条の第 1 項の対価を決定するための既存貢献の評価は、かかる評価の時点で有効な OECD 移転価格ガイドラインに従って行われるものとする。
3. 本契約の付録 II には、既存貢献およびそれらの価値、並びに価値決定のために適用される評価方法の仕様が規定される。
[この第 3 条では、既存貢献の特定と評価に言及している。付録 II には、基盤資産と- 457 -

して、またはコストシェアリング活動を実行するために使用される資産として、CCAの下で提供されるすべての有形および無形資産の説明が記載される。さらに、資産または資産クラスごとに、価値の決定方法が規定される。ただし、この付録 II はケースによってかなり異なることを念頭に置く必要がある。そのため、モデル契約が参照したケーススタディの例は含まれていない。]
第 4 条 現在貢献
1. 参加者は、本契約に基づいて現在貢献を行う参加者が、それらの貢献価値に等しい独立企業間価格に基づく対価を受け取ることに同意する。
2. 本条第 1 項で規定されている対価を決定するための現在貢献の評価は、かかる評価の時点で有効な OECD 移転価格ガイドラインで提供されているガイダンスに基づき行われるものとする。
3. 本契約の付録 III には、すべての現在貢献およびそれらの価値、並びに価値決定のために適用される評価方法の仕様が規定される。
[この第 4 条では、現在貢献の特定と評価に言及している。付録 III には、各参加者が実行する機能に係る説明が含まれる。さらに、機能ごとにそれがどのように評価されたかを示している。付録 II と同様に、これは CCA のケースごとに固有であるため、モデル契約が参照したケーススタディの例は含まれていない。]
第 5 条 調整的支払1. 本契約第 6 条および第 7 条に従って支払われる既存貢献および現在貢献に対する対価は、調整的支払を通して行われる。
2. [X UK]は、本契約で概説されている方法に従って、すべての必要な調整的支払を立てるために要する計算を（米ドル建て）を四半期ごとに行うものとする。
3. [X UK]は本契約に基づく計算結果を各参加者に通知し、四半期末後の[10]営業日の終了前に各参加者に必要に応じてデビットノートまたはクレジットノートを発行する。
4. すべての請求書とクレジットノートに対しては、発行日から[20]営業日以内に支払われる。
[この第 5 条では、CCA の管理者責任者を任命し、調整的支払の請求および支払に関する実務的な条件を規定している。]
第 6 条 戦略的マーケティング
1. 参加者は、本契約の期間中の暦年の任意の四半期における各参加者の純売上高が、当該四半期における戦略的マーケティングから参加者が予想する利益を合理的に反映していると判断した。従って、参加者は、純売上高に比例して戦略的マーケ
ティングに関連する費用を分担することに同意する。

- 458 -

2. 本契約第 5 条に基づく調整的支払を計算するために、暦年の任意の四半期に行われた戦略的マーケティングに関連する既存貢献と現在貢献の合計値を同じ四半期の純売上高で除した値に、当該四半期の個々の参加者の純売上高を乗じるものとする。
[この第 6 条では、戦略的マーケティングに関して、純売上高に基づき調整的支払を計算する方法を規定している。ある参加者の四半期の総純売上高が 100 で、当該四半期のすべての参加者の総純売上高が 1,000 の場合、この参加者には、当該四半期の戦略的マーケティングに関連する費用の 10％が割り当てられる。参加者自身のマーケ
ティング関連の貢献がより低い、または、より高い金額で評価されるかぎり、参加者
は調整的支払を支払うか受け取ることとなる。]
第 7 条 研究開発
1. 参加者は、本契約の期間中の暦年の任意の四半期における各参加者の製造費用は、
当該四半期における研究開発からの参加者の予想される利益を合理的に反映していると判断した。従って、参加者は、研究開発に関連する費用を生産コストに比
例して分担することに同意する。
2. 本契約第 5 条に基づく調整的支払を計算するために、暦年の任意の四半期に行われた研究開発に関連する既存貢献と現在貢献の合計値を当該四半期の生産コストの累計額で除した値に、当該四半期の個々の参加者の生産コストを乗じるものとする。
[この第 7 条では、研究開発に関する調整的支払を生産コストに基づいて計算する方法を規定している。ある参加者の四半期の総生産コストが 100 で、当該四半期のすべての参加者の総生産コストが 1,000 の場合、この参加者には、当該四半期の研究開発に関連する費用の 10％が割り当てられる。参加者自身の R＆D 関連の貢献がより低い、または、より高い金額で評価されるかぎり、参加者は調整的支払を支払うか受け取ることとなる。]
第 8 条 経営管理および支援業務
1. [X US および X UK]は、暦年の任意の四半期の経営管理および支援業務に関連する現在貢献を、当該四半期にそれぞれの担当者が費やした時間に基づき参加者に割り当てるものとし、経営管理および支援業務に係る調整的支払についても、この考えに基づき行われるものとする。
2.

[X US および X UK]は、参加者からの要請に応じて、第 8 条第 1 項に基づく割り当ての正確さを証明するために、各参加者にその計時管理の記録を提示する。

[この第 8 条では、経営管理および支援業務に関する調整的支払が、費やした時間に基づいて計算する旨を規定している。]- 459 -

第 9 条 調整的支払の計算方法の調整
1. 参加者は、本契約第 6 条、第 7 条および第 8 条に基づく調整的支払の計算に使用される方法を毎年確認する。
2. 本契約に基づき実施されるグローバル活動の性質、参加者の事業運営、および[X
グループおよびその子会社]の財政状態に影響を与える一般的な経済状況に照らして、調整的支払の計算が適切であり続けることを担保するために必要であると判断された場合、参加者は、調整的支払の計算に使用される方法を将来調整することにつき書面で同意する。
[この第 9 条では、費用配分メカニズムの定期的なレビューと、関連する状況が変化した場合の将来の調整を可能としている。]
第 10 条 既存貢献の評価の調整
1. 既存貢献の評価は、決算予想を考慮して当初の評価が行われていた場合において、実際の決算の結果当初の評価から 20％以上調整することになるときは、遡及的に調整されるものとする。
2. ただし、（a）決算予想と実際の決算との差異が、当初の評価時に評価の合理性が予測できなかった状況により生じた場合、または（b）当初評価後の最初の 5 年間の決算予想と実際の決算の差異が、本条第 1 項に基づく調整につながるほど重要ではない場合は、調整を行わないものとする。
3. 本条に基づく既存貢献の評価に対する調整は、当該四半期の第 5 条に基づく調整
的支払の計算に反映されるものとする。
[この第 10 条では、既存貢献の評価のレビューと、事後の決算が決算予想から大幅に逸脱した場合の遡及を認めている。第 1 項に含まれる逸脱率を含む調整条項は、OECD
移転価格ガイドラインのパラグラフ 6.193 に規定されている、HTVI の取り扱いに関する OECD のガイダンスと一致している。]
第 11 条 X US、X UK、X SG への承認
1. 本契約に基づき作成または強化されたすべての無形資産の有効な所有者として、参加者は[X US、X UK、X SG またはその被指名人]に対して、本成果を第三者にライセンス供与する権限を付与する。
2. 本条第 1 項に基づく本成果のライセンス供与による収益は、本成果の有効な所有権の持分に比例して参加者に割り当てられ、第 5 条に基づく調整的支払の計算に反映されるものとする。
3. 本条第 2 項に基づく収益の配分にあたっては、暦年の任意の四半期に受け取った
マーケティング無形資産のライセンス供与による収益の合計額を、同じ四半期の純売上高の合計額で除したうえで、当該四半期の個々の参加者の純売上高を乗じるものとする。

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4. 本条第 2 項に基づく収益の配分にあたっては、暦年の任意の四半期に受け取った技術およびノウハウのライセンス供与による収益の合計額を、同じ四半期の生産コストの合計額で除したうえで、当該四半期の個々の参加者の生産コストを乗じるものとする。
[この第 11 条では、収益が参加者間で比例配分されることを前提として、本成果からのライセンス供与を承認する。四半期の参加者の総純売上高が 100 で、当該四半期のすべての参加者の総純売上高が 1,000 の場合、この参加者には、当該四半期にマーケ
ティング無形資産をライセンス供与することによる収入の 10％が割り当てられ、それに応じて調整的支払がなされる。ある四半期の参加者の総生産コストが 100 で、その四半期のすべての参加者の総生産コストが 1,000 の場合、この参加者には、当該四半期の技術及びノウハウをライセンス供与することによる収入の 10％が割り当てられ、調整的支払がなされる。]
第 12 条 新加入／退出する参加者
1. 新しい参加者が本契約に基づいて参加者として認められた場合（以下、「新規参加者」という。
）、既存の参加者または新規参加者は、場合によっては、新規参加者
による既存貢献への価値と、既存の参加者が新規参加者の加入時に新規参加者に提供する有形および無形資産の価値との差額について、他の参加者に追加的な調整的支払を行うものとする。
2. 新規参加者は、[X US、X UK、X SG および/またはその被指名人]に、本条第 1 項に基づき既存の参加者が利用できるようになった無形資産に含まれる知的財産権に係る法的所有権（有効な所有権ではない）を帰属させるために必要かつ適切なすべての手順を実行し、またはその他の方法で参加することに同意する。
3. 参加者（以下、「退出参加者」という。
）が本契約への参加を終了し、有形および無形資産の受益権を放棄した場合、残りの参加者は、退出参加者に対して、退出
時に退出参加者から取得した有形または無形資産の残りの参加者への価値相当額について追加的支払を行うものとする。
4. 本条第 1 項および第 3 項で言及されている対価を決定する目的での有形および無形資産の評価は、かかる評価の時点で有効な OECD 移転価格ガイドラインで提供されているガイダンスに基づき行われるものとする。
[この第 12 条では、CCA に基づき新規参加者の受け入れが認められ、または既存の参加者が退出できる条件を規定する。最も関連するところでは、参加・退出両方のケースにおいて、参加者間で資産の効果的な移転を行う場合に備えて、バイ・イン、バイ・アウト支払を取り決めることとなる。]
第 13 条 源泉徴収税、間接税およびその他の徴収
1. 本契約に基づくすべての調整的支払は、現在または将来の所得税、印紙税その他- 461 -

の税金や手数料、控除または源泉徴収や、現在または今後の、政府当局もしくはその行政区画または税務当局による課税、徴収、源泉徴収または査定からの制約
または制限を受けず、また控除されないものとする。
（これらの税について、以下「外国税額」という。）。
2. 本契約において調整的支払の受領者または[X グループ]の他のメンバーが税額控除を受けることができる場合において、当該調整的支払から外国税額を源泉徴収する必要がある場合、調整的支払の金額は、すべての外国税額の支払後に本契約に基づいて支払われる金額を受領者に支払うために必要な範囲で増額されるものとする。
[この第 13 条では、調整的支払に対して源泉徴収税される場合の処理の方法を規定している。かかる源泉徴収税が調整的支払の受領者に対して控除可能でない限り、調整的支払の金額にかかる税金費用を負担させることは、独立企業間取引を前提として考慮される。]
第 14 条 表明および保証
1. 参加者は、本成果に関連して、いかなる明示または黙示の表明、保証、または保証も行わないものとする。
2. 参加者は、業界標準に準拠した専門的かつ職人的な方法でグローバル活動を遂行するために合理的な努力を払うものとする。
3. 参加者は、他の参加者の故意または重大な過失に起因する損害を除き、本契約に基づく義務の不履行または遅延の結果について、他の参加者に対して責任を負わないものとする。
4. いかなる場合も、参加者は、特別、懲罰的、偶発的、直接的、間接的、または結果的な損害（逸失利益、貯蓄の損失または事業損失を含むがこれらに限られない）
または記録もしくはデータの損失について、かかる損害の可能性が開示されているか、合理的に予見されている可能性があるかどうか、契約、保証、厳格責任、不法行為（過失を含むがこれに限定されない）に基づく法的措置であるかどうかにかかわらず、他の参加者に対して責任を負わないものとする。本契約に起因または関連する請求、損失、その他の責任に対する参加者の責任の上限は、直近 6
か月間の本契約に基づく当該参加者への支払総額を超えないものとする。本契約に基づく各参加者の全ての責任および他の参加者への救済は、本項に含まれる責任制限に従うものとする。
[この第 14 条では、参加者間の表明保証を規定している。この条件は、個々の事案の事実と状況に照らして適切であると考えられるよう修正することができる。]
第 15 条 契約期間および契約解除
1. 本契約は、[日付]の時点で発行するものとし、本条に基づく解除の時点まで有効- 462 -

に存続する。
2. 参加者は、少なくとも 6 か月前に[X UK]に参加終了の意向を書面で発行すること
により、自己の裁量で本契約への参加を終了することができる。
3. 本契約は、参加者に清算、破産、または支払不能の状態が発生した場合、当該参加者について自動的かつ直ちに本契約を解除するものとする。
4. [X UK]は、参加者の株主または経営陣に[25％]以上の変更があった場合、当該参加者について直ちに本契約を解除する権利を有するものとする。
5. [X UK]は、参加者が[X UK]から書面による通知を受け取ってから 90 日以内に重大な不履行を是正しなかった場合、当該参加者について本契約を解除する権利を有するものとする。
[この第 15 条では、CCA を終了する方法の概要を説明している。この例は、オープン

エンドの契約を前提としているが、有期の契約とすることも可能である。]
第 16 条 一般条項
1. 本契約に含まれる条項のいずれかが無効または執行不能であると判断される場合、そのような無効または執行不能は、本契約に含まれる残りの条項の有効性または執行可能性に影響を与えないものとする。無効または執行不能な条項は、当該条項の意図を実行するために必要となる可能性のある修正または変更を確保・実施するためのあらゆる努力を行うことを参加者が引き受けるものとする。
2. 一または複数の参加者に関する、意図された参加者または複数の参加者による本契約の不履行、本契約の解約、終了、または無効（全体または一部）は、当該一または複数の参加者に関する本契約の有効性または継続に影響を与えないものとする。
3. 本契約または本契約の条項の変更、修正、または放棄は、書面で行われた場合、または正式に権限を与えられた代表者によって書面で確認された場合にのみ、参加者を拘束するものとする。
4. 参加者は、適用される既存または将来の税法ならびに財政規則および規制を確実に遵守するために必要な場合に、本契約を修正することに同意する。参加者は、
可能な限り、適用される法的要件に準拠するよう本契約の条件を解釈することに同意する。
5. 本契約が終了し、または解除された場合、参加者は、その終了または解除時点で履行期が到来しているすべての義務を履行しなければならない。
6. 本契約に基づく参加者の権利と義務は完全に個人的なものであり、本契約は、すべての参加者の事前の書面による同意なしに譲渡してはならない。
7. 本契約のいかなる条項も、参加者間のパートナーシップを形成し、または本契約に従って行われる活動が OECD モデル租税条約の第 7 条で意味する事業所または恒久的施設を構成するものと解釈されないものとする。

- 463 -

8. 本契約には、第三者の利益のための、または本契約の参加者に対して第三者によって実施される可能性のある規定または規定は含まれていない。
9. 本契約は、参加者により別個の副本で締結することができ、その各々が締結され交付されたときは、原本を構成するものとみなされるが、そのすべてが一体となって同一の契約として構成されるものとする。
10. この契約は、[国]の法律に準拠し、議論または意見の相違がある場合は、[適切な裁判所の名前]による裁定の対象となる。
[この第 16 条では、いくつかのさらなる一般的な取り決めを規定しているが、第三者間で受け入れられる範囲内で参加者の特定の希望に対応するように調整することが可能である。]
以下の者を代表して、[日付]から有効とすることで合意し承認された。
[X US]_____________________________[X UK]_____________________________[X SG]_____________________________[X ...]_____________________________
付録 I：参加者ごとの地理的テリトリーの仕様
付録 II：既存貢献の仕様
付録 III：現在貢献の仕様- 464 -

参考文献
【書籍】
1.

赤松晃『国際課税の実務と理論～グローバルエコノミーと租税法～第 4 版』
（税
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EY 税理士法人『無形資産の管理と移転価格算定の税務』（中央経済社、2019 年）

3.

金子宏『租税法 第二十四版』（弘文堂、2021 年）

4.

金子宏・中里実『租税法と民法』（有斐閣、2018 年）

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田井良夫『国際的二重課税の排除の研究－外国子会社配当免除制度への転換の検討を中心として－』（税務経理協会、2010 年）

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中村正秀『多国籍企業とアメリカ租税政策』（岩波書店、2010 年）

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本庄資『国際課税における重要な課税原則の再検討 中巻』（日本租税研究協会、
2016 年）

10. 本庄資・田井良夫・関口博久『国際租税法－概論－第 4 版』
（大蔵財務協会、2018年）
11. 増井良啓・宮崎裕子『国際租税法 第 4 版』（東京大学出版会、2019 年）
12. 森信茂樹『デジタル経済と税 AI 時代の富をめぐる攻防』（日本経済新聞出版社、
2019 年）
13. 山川博樹編著『電子経済課税と移転価格』（中央経済社、2020 年）【雑誌論文】＜費用分担契約＞1.

青山慶二「費用分担契約に寄る無形資産の移転－アマゾン事件判決と我が国税制改正－ プロフェッションジャーナル 2019 年 11 月 21 日（https://professionnet.com/professionjournal/international-article-129/, 2022 年 1 月 3 日最終閲覧）

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朝妻章如「所得源泉再考」租税研究 857 号（2021 年 3 月）

3.

一高龍司「Veritas 判決と Amazon 判決における独立取引比準法の適用 」近畿大学法学第 65 巻第 3・4 号 2018 年

4.

一高龍司「費用分担契約と取引単位の問題について」租税研究 767 号（2013 年
9 月）

5.

一高龍司「費用分担契約に係る法令等の整備の方向性 21 世紀政策研究所 研究
プロジェクト グローバル時代における新たな国際租税制度のあり方 ～BEPS 執
行段階の課題の第一次検証～」21 世紀政策研究所 2014 年 5 月

6.

居波邦泰「米国のコスト・シェアリング契約に係る移転価格訴訟への考察-ザイリンクス事案及びベリタス事案-」租税研究 734 号（2010 年 12 月）- 465 -

7.

小森敦「BEPS 後における移転価格と独立企業原則 (Transfer Pricing and theArm's Length Principle after BEPS by Richard Coller and Joseph Andrus)」租税研究 837 号（2019 年 7 月）

8.

髙久隆太「移転価格課税における無形資産の使用により生じた利益の帰属及びその配分」税大論叢 49 号 2005 年 6 月

9.

デロイトトーマツ税理士法人「費用分担取極め」新たな移転価格の展望（全 9 章）
－BEPS に伴う変化への実務ガイダンス－2016 年 7 月

10. 本庄資「無形資産・費用分担契約・サービス-移転価格税制(3) 米国法人税制(第11 回)」租税研究 719 号（2009 年 9 月）
11. 丸田浩「費用分担契約による費用分担と独立起業原則との関係_研究ノート」横浜法学第 22 巻第 2 号 2013 年 12 月
12. 三田村仁「費用分担契約（Cost Contribution Arrangement）に関する一考察」税
大論叢 49 号 2005 年 6 月
13. 望月文夫「アマゾン事件判決と CUT 法の適用」租税研究 814 号（2017 年 8 月）
＜無形資産＞
14. 市場哲也「移転価格税制による多国籍企業の戦略的不確実性への影響」産研論集
2021 年 3 月
15. 一般社団法人 日本経済団体連合会「BEPS 行動 10 利益分割に関する改訂ガイダンス 公開討議草案に対する意見」2017 年 9 月 15 日
（https://www.keidanren.or.jp/policy/2017/070.html, 2022 年 1 月 3 日最終閲
覧）
16. 井出裕子「移転価格税制における「評価困難な無形資産」に係る一考察-2017 年
OECD ガイドライン「事後的な利益水準に基づく調整」の我が国への導入を踏まえて-」千葉商大論叢 第 56 巻 第 2 号（2018 年 11 月）
17. 大岩利衣子「移転価格税制における無形資産取引の考察-無形資産の所有権について(1)-」商学討究第 58 巻第 2・3 号 2007 年 12 月
18. 大岩利衣子「移転価格税制における無形資産取引の考察-無形資産の所有権について(3)-」商学討究第 59 巻第 1 号 2008 年 7 月
19. 岡田至康「無形資産を巡る OECD プロジェクト（概要）－（移転価格に係る討
議草案等）－ 21 世紀政策研究所 研究プロジェクト グローバル時代における新
たな国際租税制度のあり方 ～BEPS 執行段階の課題の第一次検証～」21 世紀政策研究所 2014 年 5 月
20. 神山幸「移転価格税制の適用における無形資産の取扱いについて」税大論叢 79
号 2014 年 6 月
21. KPMG インサイト「利益分割法（Profit Split Method）」2020 年 10 月 1 日（https://home.kpmg/jp/ja/home/insights/2013/10/taxpsm.html, 2022 年 1 月
3 日最終閲覧）- 466 -

22. 小島義博・小山浩・尾登亮介「移転価格に関する裁判例の検討－東京地判平成26 年 8 月 28 日を題材に－」森・濱田松本法律事務所 TAX LAW
NEWSLETTER Vol.9 2014 年 11 月号（https://www.mhmjapan.com/content/files/00018367/TAX_LAW_NEWSLETTER(Vol.9).pdf, 2022 年 1 月 3 日最終閲覧 ）23. 佐藤修二「裁判例から振り返る国際租税法－移転価格税制、タックス・ヘイブン
対策税制を中心に－」租税研究 857 号（2021 年 3 月）
24. 須藤一郎・田村全・宮嵜晃・吉國貴子「BEPS プロジェクトを踏まえた無形資産取引に係る移転価格税制の調査・研究事業」租税研究 829 号（2018 年 11 月）
25. 寺田暁央「無形資産取引における独立企業間価格算定方法」－東京地裁平成 29
年 11 月 24 日判決を素材に－」租税資料館賞受賞論文集第 28 回（2019 年）
26. 中島美佐「移転価格の執行における無形資産の取り扱いについて」租税資料館賞
受賞論文集 第 21 回（2012 年）
27. 野口倫央「多国籍企業の知的財産取引に対応した移転価格税制の理論的基盤」豊
橋創造大学紀要 第 17 号 2013 年 3 月
28. 南繁樹「移転価格税制－無形資産に関する最新事情：DCF 法，所得相応性基準，
最新判例，海外での発展」租税研究 841 号（2019 年 11 月）
29. 望月文夫「OECD の無形資産と今後の展開について」租税研究 802 号（2016 年
8 月）
30. 山川博樹「BEPS 後の一般国際税務及び移転価格税務の交錯 21 世紀政策研究所
研究プロジェクト グローバル時代における新たな国際租税制度のあり方 ～BEPS 執行段階の課題の第一次検証～」21 世紀政策研究所
31. 山本武「無形資産取引における実務面の影響-2017 年版 OECD 移転価格ガイド
ライン-」租税研究 832 号（2018 年 2 月）
32. 吉村政穂「移転価格税制と無形資産-BEPS 最終報告書の公表を受けて」租税研究797 号（2016 年 3 月）
＜デジタル課税＞
33. 青山慶二「グローバルビジネスとデジタル課税 21 世紀政策研究所 研究プロジ
ェクト グローバル時代における新たな国際租税制度のあり方 ～経済の電子化に伴う課税上の課題～」21 世紀政策研究所 2020 年 7 月
34. 青山慶二「コロナ環境下での電子経済課税ルールの課題」租税研究 853 号（2020年 11 月）35. 岡田至康「新たな利益配分ルールと移転価格 21 世紀政策研究所 研究プロジェ
クト グローバル時代における新たな国際租税制度のあり方 ～経済の電子化に伴う課税上の課題～」21 世紀政策研究所 2020 年 7 月
36. 白土晴久・城地徳政・浅川和仁「2020 年 10 月 12 日公表の第一の柱及び第二の柱のブループリントの概要と企業への潜在的影響」租税研究 856 号（2021 年 2- 467 -

月）
37. 吉岡伸朗・須崎洋介「経済産業省令和元年度委託事業の【経済の電子化を踏まえた課税の動向等に係る調査報告書】のポイント解説」租税研究 855 号（2021 年
1 月）
38. 渡辺徹也「デジタル課税」租税研究 857 号（2021 年 3 月）
39. 渡辺智之「経済のデジタル化と BEPS プロジェクト」日本機械輸出組合 国際税
務研究会 2020 年 2 月＜所得相応性基準＞
40. 浅川和仁「米国租税法上の無形資産の評価の実情と日本に対する示唆-所得相応
性基準の分析を中心として」税大論叢 49 号、2005 年
41. 居波邦泰「無形資産の国外関連者への移転等に係る課税のあり方ーわが国への所
得相応性基準の導入の検討」税大論叢 59 号 2008 年 6 月
42. 黒川兼・藤沢徹・明定幸彦「令和元年度税制改正における所得相応性基準・DCF
法の導入について〈1〉」INTERNATIONAL TAXATION Vol.39 No.11 2019 年
11 月（https://www.pwc.com/jp/ja/tax-articles/assets/it-2019-11-tp.pdf, 2022 年
1 月 3 日最終閲覧）
43. 黒川兼・藤沢徹・明定幸彦「令和元年度税制改正における所得相応性基準・DCF
法の導入について〈2〉」INTERNATIONAL TAXATION Vol.39 No.12 2019 年
12 月（https://www.pwc.com/jp/ja/tax-articles/assets/it-2019-12-tp.pdf, 2022 年
1 月 3 日最終閲覧）
44. スーザン・ファン・デル・ハム・水島吾朗「令和元年度税制改正における所得相
応性基準・DCF 法の導入について〈3〉」INTERNATIONAL TAXATION Vol.40
No.1 2020 年 1 月（https://www.pwc.com/jp/ja/tax-articles/assets/it-2020-01tp.pdf, 2022 年 1 月 3 日最終閲覧）
45. 渡辺智之「所得相応性基準」日本機械輸出組合 国際税務研究会 2017 年 3 月
46. 伊藤剛志「所得相応性基準の導入に関する諸問題」法律時報 90 巻 2 号 2018 年＜移転価格全般＞
47. 青山慶二「BEPS における移転価格課税問題について」租税研究 783 号（2015 年
1 月）
48. 飯田淳一「移転価格事務運営要領（事務運営指針）の一部改正について」租税研
究 827 号（2018 年 9 月）
49. Baker & McKenzie「アフターコロナを見据えて加速するデジタルトランスフォ
ーメーションにおいて必要な移転価格対応」Corporate & Tax Global Update ニューズレター Vol. 50（https://www.bakermckenzie.co.jp/wp/wpcontent/uploads/Newsletter_200929_CorporateTax_vol_50.pdf, 2022 年 1 月 3日最終閲覧）
50. 宮武敏夫「BEPS 後の移転価格税制」租税研究 832 号（2019 年 2 月）

- 468 -

＜グループ内役務提供＞
51. 本庄資「国際課税における重要な課税原則の再検討(第 14 回)移転価格税制の特定の問題（他の租税回避の可能性が高い取引）に関する OECD BEPS Action10の検討とビジネス界・主な租税実務家意見の焦点」 租税研究 790 号（2015 年 8月）
52. 山本武「企業グループ内役務提供-OECD 移転ガイドライン 2017 年版-実務的側面からの検討-」租税研究 820 号（2018 年 2 月）
＜国際租税全般＞
53. 明石英司「BEPS と国際租税戦略の動向」CGSA フォーラム 2018 年 3 月
54. 伴忠彦「国際課税の動向と執行」租税研究 826 号（2018 年 8 月）
55. 堀江知洋「国際課税の動向と執行の現状」租税研究 838 号（2019 年 8 月）
56. 武藤功哉「国際課税を巡る最近の動きについて」租税研究 850 号（2020 年 8 月）
57. 山下貴・佐藤修二・武藤雄木「今求められる税務コンプライアンスとは何か～『税務』と『法務』の協働の観点から～」租税研究 830 号（2018 年 12 月）＜タックス・ヘイブン、CFC ルール＞
58. 岩科信明「タックスヘイブン対策税制の税務調査での論点と関連裁判例」租税研
究 828 号（2018 年 10 月）
59. 岡直樹「タックスヘイブンとの闘いと国際租税法―新課税権とグローバルミニマ
ム税―」財務省財務総合政策研究所「フィナンシャル・レビュー」令和２年第２号（通巻第 143 号）2020 年６月
60. 小林康弘「多国籍企業の節税戦略 タックスヘイブンと租税回避」『証券経済学会
年報』第 51 号別冊
61. 望月文夫「新しいタックス・ヘイブン税制の状況」租税研究 826 号（2018 年 8月）＜法令等＞
62. 経済産業省「BEPS プロジェクトを踏まえた移転価格税制及び各国. 現地子会社等に対する課税問題に係る調査・研究事業 平成 29 年度対日直接投資促進体制整備等調査事業 調査報告書」 2018 年 2 月
63. 国際課税連絡協議会「令和３年度税制改正要望」2020 年 9 月
64. 国税庁「移転価格税制と価値創造の一致 行動８－10 2015 年最終報告書（抜粋）」国税庁（https://www.nta.go.jp/taxes/shiraberu/kokusai/beps/pdf/810.pdf, 2022 年 1 月 3 日最終閲覧）
65. 国税庁「OECD 多国籍企業及び税務当局のための 移転価格ガイドライン 2017年版」
（https://www.nta.go.jp/taxes/shiraberu/kokusai/oecd/tp/pdf/2017translated.pdf, 2022 年 1 月 3 日最終閲覧）
66. 国税庁「別冊 移転価格税制の適用に当たっての参考事例集」- 469 -（https://www.nta.go.jp/law/jimu-unei/hojin/010601/pdf/bessatsu.pdf, 2022 年
1 月 3 日最終閲覧）
67. 国税庁「令和元年６月 28 日付課法２-10 ほか２課共同『法人税基本通達等の一
部改正について』（法令解釈通達）の趣旨説明」（https://www.nta.go.jp/law/joho-zeikaishaku/hojin/200708/pdf/08-3.pdf,
2022 年 1 月 3 日最終閲覧）
68. 国税庁「令和 2 事務年度の「相互協議の状況」について」2021 年 10 月
（https://www.nta.go.jp/information/release/kokuzeicho/2021/sogo_kyogi/inde
x.htm, 2022 年 1 月 3 日最終閲覧）
69. 財務省「令和元年度 税制改正の解説 国際課税関係の改正」（https://www.mof.go.jp/tax_policy/tax_reform/outline/fy2019/explanation/pdf/p0563-0711.pdf, 2022 年 1 月 3 日最終閲覧）
70. 財務省「令和 3 年度税制改正の大綱」（https://www.mof.go.jp/tax_policy/tax_reform/outline/fy2021/20201221taikou.pdf, 2022 年 1 月 3 日最終閲覧）
71. 東京都「令和元年度東京都税制調査会答申 補足資料」2019 年 10 月
（https://www.metro.tokyo.lg.jp/tosei/hodohappyo/press/2019/10/31/documen
ts/19_04.pdf, 2022 年 1 月 3 日最終閲覧）
72. 内閣府 第 5 回税制調査会 資料 3 説明資料〔新たな国際課税ルールに関する合意について〕2021 年 11 月 12 日（https://www.cao.go.jp/zeicho/content/3zen5kai3.pdf, 2022 年 1 月 3 日最終閲覧）
73. 日本機械輸出組合「令和３年度税制改正要望」2020 年 7 月【海外文献】
74. Tomas Brabenec “Transfer Pricing in Cost Contribution Arrangements” Prague
University of Economics 2010
75. Arthur J. Cockfield "BEPS and Global Digital Taxation" Tax Notes International,Vol. 75, No. 11, 2014
76. Arthur J. Cockfield "Tax Wars: How to End the Conflict over Taxing Global Digital
Commerce" 17 Berkeley Bus. L.J. 347 2020
77. Joer Cooper, Randall Fox, Jan Loeprick, Komal Mohindra "Transfer pricing anddeveloping economies: a handbook for policy makers and practitioners" WorldBank Group, 2016
78. Deloitte tax@hand "ATO focus on cross-border intangible transactions" Deloitte
2020（https://www.taxathand.com/article/12855/Australia/2020/ATO-focus-oncross-border-intangible-transactions, 2022 年 1 月 3 日最終閲覧）
79. Björn Heidecke, Marc C. Hübscher, Richard Schmidtke, Martin Schmitt"Intangibles in the World of Transfer Pricing" 2021

- 470 -

80. Kevin Holmes, Carin Holmes "Cost Contribution Arrangements China andInternational Best Practice" Centre for Accounting, Governance and Taxation
Research School of Accounting and Commercial Law Victoria University of
Wellington 2005
81. Dennis Josef Rudolf Nijssen "An Analysis of Cost Contribution Arrangements as aLegitimate Transfer Pricing Instrument and a Tax Avoidance Tool" Wolf Legal
Publishers 201982. R. Wolf, “The End of Cost Sharing as We Know It?, International VAT Monitor,(Volume 28) No. 3 201783. D. Wright, H. Keates, J. Lewis and L. Auten “The BEPS Action 8 Final Report:
Comments from Economists, International Transfer Pricing Journal, 2016
(Volume 23) No. 2＜法令等＞
84. Australian Government "Taxation Ruling TR 2004/1 Income tax: internationaltransfer pricing - cost contribution arrangements" 2004
85. Australian Government "Taxpayer Alert TA 2020/1 Non-arm's lengtharrangements and schemes connected with the development, enhancement,
maintenance, protection and exploitation of intangible assets" 2021
86. OECD "Addressing the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the
Economy HIGHLIGHTS" 2020
87. OECD "Guidance for Tax Administrations on the Application of the Approach toHard-to-Value Intangibles INCLUSIVE FRAMEWORK ON BEPS: ACTION 8"
2018
88. OECD"OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project Addressing the Tax
Challenges of the Digital Economy ACTION 1: 2015 Final Report" 201589. OECD"OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project Tax Challenges
Arising from Digitalisation –Interim Report 2018 Inclusive Framework on BEPS"
2018
90. OECD "Transfer Pricing Country Profiles IMPLEMENTATION OF THE HTVIAPPROACH Japan"（https://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/htvimonitoring-response-japan.pdf, 2022 年 1 月 3 日最終閲覧）
以上- 471 -

- 472 -法人税法における高額譲受取引の解釈―東京地裁令和元年 10 月 18 日判決を題材として―五味- 473 -悠

- 474 -論文要旨
1 研究の目的
本論文は，法人税法上明文規定のない高額譲受取引の解釈を論じたものである。
関係会社間において所得を移転する方法として，過去多くの裁判において争われている
無償取引や低額譲渡取引の他に，適正な時価を超える対価により資産を譲り受ける高額譲受取引がある。
低額譲渡取引が行われた場合の法人税法における課税関係は，法人税法 37 条 8 項（以下「法 37 条 8 項」という。
）に明記されている。しかし，法人税法では，高額譲受取引が行われた場合の課税関係を定めた規定はない。そのため，これまでの高額譲受取引に係る裁判例における適用条文及び適用条文の判断に至る論理構成は一貫していない。つまり，法人税法における高額譲受取引についての法解釈が未だ確立していないといえる。法解釈が未だ確立していない状況は，租税法律主義の観点からも，納税者の法的安定性や予測可能性が損なわれることから，問題があると考えた。
そこで，本論文では，高額譲受取引について，妥当と判断する法人税法上の解釈を検討した。
2 論文の構成
第 1 章では，法人税法上明文規定のない高額譲受取引についての法解釈が争われた東京
地裁令和元年判決を紹介し，検討を行った。具体的には，東京地裁令和元年判決における高額譲受取引に対する判断の論理構成を確認し，本判決に含まれる問題点を明らかにした。
第 2 章では，法人税法上明文規定のない高額譲受取引が行われた場合における，これまでの裁判例を適用規定ごとに整理した。そして，それぞれの規定が適用される判断に至った
論理構成を検討し，高額譲受取引に係る法人税法上の解釈を，①7 項実質適用説，②7 項混合適用説, ③8 項同種効果適用説，④8 項同一取引適用説，⑤法 132 条優先適用説に分類した。
第 3 章では，これまでの裁判例では，高額譲受取引について，法人税法 37 条 7 項（以下「法 37 条 7 項」という。），同条 8 項，法人税法 132 条（以下「法 132 条」という。）により解されていることから，法 37 条の寄附金課税制度について確認し，寄附金規定の課税要件及び法 37 条 7 項と同条 8 項の関係性, 法 37 条と法 132 条との競合があった場合における適用関係について検討した。
第 4 章では，第 2 章で分類した高額譲受取引に係る法人税法上の解釈の一つである，７
項混合適用説において，高額譲受取引について「資産の無償譲渡」の存在があると解していることから，高額譲受取引についての法 22 条 2 項の適用の有無を検討した。

1- 475 -

第 5 章では，第 3 章及び第 4 章の検討を踏まえ，第 2 章において分類した高額譲受取引関する５つの法解釈のうち，法人税法上，最も妥当と判断する解釈を提示した。そして，
本論文の題材である東京地裁令和元年判決に，最も妥当と判断した高額譲受取引の法解釈をあてはめ，その結論を探った。
3 研究の成果
本論文では，高額譲受取引については，7 項実質適用説により法 37 条 7 項を適用することが最も妥当であるとの結論に至った。
7 項実質適用説とは，まず，低額譲渡取引について法 37 条８項により実質的贈与等と認められる金額が寄附金に含まれるのであるから，同条 7 項に規定する寄附金には実質的贈与等が含まれると考えるのである。そうすると，高額譲渡取引についても，実質的贈与等と認められる金額は，同条７項の寄附金の額に該当すると解する見解である。
なおかつ，本説は，法 37 条８項は低額譲渡取引についてのみ規定しているため，高額譲受取引のうち実質的贈与等と認められる金額は，同条 8 項ではなく，同条 7 項が適用されると解する見解である。
7 項実質適用説が妥当と判断する理由は，法 37 条 8 項は同条 7 項の確認規定若しくは補完的規定であることから，実質的贈与等と認められる金額は，法 37 条 7 項の「寄附金の額」に含まれると解することができる点にある。更に，法 37 条 8 項の創設経緯及び規定の文言より，同項は低額譲渡取引の取扱いのみを規定していると解することが妥当であると判断した。
したがって，高額譲受取引について，実質的贈与等と認められる金額は，法 37 条 7 項の「寄附金の額」に含まれると解することができ，同項が適用されると解する 7 項実質適用説が妥当であると判断した。

2- 476 -

目次
はじめに ................................................................................................................................. 3第1章

東京地裁令和元年判決における問題の所在 ............................................................ 7第1節

東京地裁令和元年判決 ......................................................................................... 7第3節

本判決における問題の所在 ................................................................................ 10

第2節

第4節
第2章

小括 .................................................................................................................... 12

高額譲受取引に係る裁判例の法解釈の検討 .......................................................... 14

第1節

第2節

第3節

法 37 条 7 項適用裁判例 ..................................................................................... 14

法 37 条 8 項適用裁判例 ..................................................................................... 18

法 132 条適用裁判例 .......................................................................................... 19

第4節

法解釈の整理 ...................................................................................................... 21

第5節
第３章

本判決の判断の構成 ............................................................................................. 8

小括 .................................................................................................................... 23

寄附金課税制度の検討 ........................................................................................... 25

第1節

寄附金課税制度の趣旨及び沿革......................................................................... 25

第3節

法 37 条８項における低額譲渡取引の解釈 ........................................................ 30

第2節

法 37 条 7 項に規定する寄附金の意義及び範囲 ................................................ 28

第4節

法 37 条 7 項と同条 8 項の関係性 ...................................................................... 34

第5節

法 37 条と法 132 条の適用関係.......................................................................... 41

第6節
第4章

小括 .................................................................................................................... 45

高額譲受取引における法 22 条 2 項適用の有無 .................................................... 47

第1節

無償取引の解釈 .................................................................................................. 47

第２節

低額譲渡取引の解釈 ........................................................................................... 48

第4節

高額譲受取引の解釈 ........................................................................................... 58

第 3 節 低額譲受取引の解釈 ........................................................................................... 56

第5節

第5章

小括 .................................................................................................................... 64

高額譲受取引についての法解釈の提示 ................................................................. 64

第 1 節 7 項実質適用説 ................................................................................................... 64

第 2 節 7 項実質適用説以外の解釈方法に対する見解 ................................................... 69
第3節

高額譲受取引により取得した資産の取得価額 ................................................... 71

第5節

東京地裁令和元年判決へのあてはめ ................................................................. 82

第4節

第6節

高額譲受取引に係る「不当に」の課税の判断基準 ........................................... 77

小括 .................................................................................................................... 86

おわりに ............................................................................................................................... 87

1- 477 -

参考文献等 ............................................................................................................................ 89

2- 478 -

はじめに
1 法人税法における高額譲受取引の解釈及び本論文の意義
本論文は，法人税法上明文規定のない高額譲受取引の解釈を論じるものである。
関係会社間において所得を移転する方法として，過去多くの裁判において争われている
無償取引や低額譲渡取引の他に，適正な時価を超える対価により資産を譲り受ける高額譲受取引 1がある。
法人間の高額譲受取引に関する議論は少なく，また，当該取引に関する裁判例では，法解釈が一貫していない。つまり，法人間の高額譲受取引についての法解釈が未だ確立していな
いといえる。そこで，本論文では，法人間における高額譲受取引の法人税法上の解釈を論じる。
低額譲渡取引が行われた場合の法人税法における課税関係は，法人税法 37 条 8 項（以下「法 37 条 8 項」という。
）に，「内国法人が資産の譲渡又は経済的な利益の供与をした場合
において，その譲渡又は供与の対価の額が当該資産のその譲渡の時における価額又は当該経済的な利益のその供与の時における価額に比して低いときは，当該対価の額と当該価額との差額のうち実質的に贈与又は無償の供与をしたと認められる金額は，前項〔筆者注：法人税法 37 条 7 項〕の寄附金の額に含まれるものとする。」と明記している。
しかし，法人税法では，高額譲受取引が行われた場合の課税関係を定めた規定はない。そのため，これまでの高額譲受取引に係る裁判例における適用条文及び適用条文の判断に至る論理構成は一貫していない。つまり，法人税法における高額譲受取引についての法解釈が未だ確立していないといえる。法解釈が未だ確立していない状況は，租税法律主義の観点からも，納税者の法的安定性や予測可能性が損なわれることから，問題があるだろう。
したがって，本論文では，高額譲受取引について，妥当と判断する法人税法上の解釈を検討する。具体的には，まず，これまでの高額譲受取引に係る裁判例における法解釈を整理する。次に，それぞれの法解釈の妥当性を検討する。そして，高額譲受取引について，最も妥当と判断する法人税法上の解釈を提示する。
2 先行研究の状況
法人税法上明文規定のない高額譲受取引の解釈について，先行研究の状況を整理する。
法人税法における高額譲受取引の解釈についての先行研究は，高額譲受取引に係る裁判例における評釈，法人税法に関する書籍及び無償取引や低額譲渡取引に関する論文の中で，1

本論文では，資産等を適正な時価を超える対価で売買等する取引の譲受側について述べることを主としているため，当該取引を「高額譲受取引」と呼ぶこととする。なお，当該取引の譲渡側について述べるときは，その旨明記する。
3- 479 -

一つの見解として述べられているに過ぎない。法人税法に関する書籍等の中で，高額譲受取引に関するこれまでの裁判例及び法解釈を整理しているものはあるが，妥当な法人税法上の適用条文及び論理構成の判断までの詳細な検討はされていない 2。
無償取引や低額譲渡取引に関する法人税法上の解釈については，法人税法 22 条 2 項（以下「法 22 条 2 項」という。）の適用の有無及び法人税法 37 条７項（以下「法 37 条 7 項」という。），同条 8 項の寄附金該当性を中心として，様々な見解が対立してきたことから，議論の蓄積がされている 3。
なお，無償譲渡取引や低額譲渡取引に関する法 22 条 2 項の適用については，最高裁平成7 年 12 月 19 日第三小法廷判決 4を契機として，平成 30 年税制改正 5において，法人税法22 条の 2（以下「法 22 条の 2」という。）が創設されたことにより，立法的解決 6に至っている。
また，個人が行う高額譲渡取引の解釈について論じたものとして，伊川正樹教授の論文 72

占部裕典＝喜多綾子「仕入価額の適正な見積りと超過部分の否認」三木義一=田中治=占部裕典編著『[租税] 判例分析ファイル II 法人税編〔第 2 版〕』（税務経理協会，2009 年）
100 頁。また，渡辺徹也『スタンダード法人税法〔第 2 版〕』（弘文堂，2019 年）159-160
頁においても，高額譲受取引に関する裁判例および解釈を整理しているが，詳細な検討や妥当と判断する法解釈の提示までされておらず，「いずれにしても，……寄附金とすることが妥当であろう（立法論としては明文の規定を置くのが望ましい）。」との言及に留めている。
3

先行研究として参考とした論文等は，金子宏「無償取引と法人税―法人税法 22 条 2 項を中心として」法学協会編『法学協会百周年記念論文集 第 2 巻』
（有斐閣，1983 年）135 頁
以下，武田昌輔「課税所得の基本問題（上）（中）（下）―法人税法 22 条を中心としてー」『武田昌輔税務会計論文集』（森山書店，2001 年）64 頁以下，村井正『租税法―理論と政策―〔3 訂版〕』（青林書院，1999 年）66 頁以下，竹下重人「法人税法上の寄附金について」
日本税法学会中川一郎先生古稀祝賀税法学論文集刊行委員会編『中川一郎先生古稀祝賀税
法学論文集』（日本税法学会本部，1979 年）235 頁以下等がある。
4

最判平成 7 年 12 月 19 日税資 214 号 870 頁。

5

平成 30 年法律第 7 号。法人の平成 30 年 4 月 1 日以後に終了する事業年度の所得に対する法人税について適用される。
6

法 22 条の２第 4 項において，資産の販売若しくは譲渡又は役務の提供に係る収益の額として法 22 条 2 項の規定により益金の額に算入する金額は，適正な時価とすると規定された。
7

伊川正樹「譲渡所得における対価概念―高額譲渡の事例を参考に―」三木義一先生古稀記念論文集編集員会編『現代税法と納税者の権利―三木義一先生古稀記念論文集』（法律
文化社，2020 年）23 頁以下。
4

- 480 -

があるが，これは，所得税法上の高額譲渡側の解釈を論じたものであって，本論文で論じようとする法人税法上の高額譲受取引の解釈を論じたものではない。
以上より，法人税法上明文規定のない高額譲受取引の解釈について，先行研究の状況を整理すると，無償取引や低額譲渡取引に比べ議論の蓄積が少なく，妥当な法人税法上の適用条
文及び論理構成の判断までの詳細な検討はされていないことが確認できる。本論文では，高額譲受取引について，益金側及び損金側の双方から法人税法上の解釈を検討し，高額譲受取引における最も妥当と判断する法人税法上の解釈を提示する。
3 題材とする裁判例
本論文では，法人税法上明文規定のない高額譲受取引についての法解釈が争われた東京
地裁令和元年 10 月 18 日判決 8（以下「東京地裁令和元年判決」という。）を題材とする。
東京地裁令和元年判決においては，原告，被告，裁判所のそれぞれの高額譲受取引についての法解釈が異なっていた。これは，高額譲受取引についての法人税法上の解釈が未だ確立していないことを意味する。
そして，本判決では高額譲受取引について，実質的に贈与又は無償の供与（以下「実質的贈与等」という。）をしたと認められる金額は，法人税法上寄附金に該当すると判断しつつも，法 37 条 7 項若しくは同条 8 項のいずれを適用したのかは，明確にされていない。これは，法 37 条 7 項と同条 8 項のいずれが適用されても，結局，法 37 条 7 項の「寄附金の額」に含まれるのであるから，寄附金課税制度が適用されるとの結論は同じになるとの理由であろうか。
まず，租税法の基本原則は租税法律主義である。租税法律主義とは，「法律の根拠に基づくことなしには，国家は租税を賦課・徴収することはできず，国民は租税の納付を要求されることはない」 9という原則である。租税法律主義の具体的内容として，課税要件法定主義がある。課税要件法定主義は，「課税の作用は国民の財産権への侵害であるから，課税要件のすべてと租税の賦課・徴収の手続は国民代表議会の定める法律によって規定されなければならない」10という考え方である。高額譲受取引について，適用条文を明確にすることは，課税要件法定主義の下，必須であろう。本論文では，法人税法における高額譲受取引の解釈を示し，妥当であると判断する適用条文を明示する。

8

東京地判令和元年 10 月 18 日税資 269 号順号 13328。評釈として，林仲宣＝谷口智紀「判批」税務弘報 68 巻 9 号（2020 年）140 頁，黒住茂雄「判批」月刊税務事例 52 巻 8 号（2020年）99 頁，酒井貴子「判批」法学セミナー増刊（新判例解説 Watch）28 号（2020 年）257
頁，藤原眞由美「判批」税理 63 巻 7 号（2020 年）101 頁，高橋貴美子「判批」月刊税務事例 52 巻 8 号（2020 年）20 頁等がある。
9

金子宏『租税法〔第 24 版〕』（弘文堂，2021 年）77 頁。

10

金子・前掲注 9）80-81 頁。
5- 481 -

4 本論文の構成
本論文の構成は，以下のとおりである。
第 1 章では，法人税法上明文規定のない高額譲受取引についての法解釈が争われた東京
地裁令和元年判決を紹介し，検討を行う。具体的には，東京地裁令和元年判決における高額譲受取引に対する判断の論理構成を確認し，本判決に含まれる問題点を明らかにする。
第 2 章では，法人税法上明文規定のない高額譲受取引が行われた場合における，これまでの裁判例を適用条文ごとに整理する。そして，それぞれの規定が適用される判断に至った
論理構成を検討し，高額譲受取引に係る法人税法上の解釈を，①7 項実質適用説，②7 項混合適用説, ③8 項同種効果適用説，④8 項同一取引適用説，⑤法 132 条優先適用説に分類する。
第 3 章では，これまでの裁判例では，高額譲受取引について，法 37 条 7 項，法 37 条 8項，法人税法 132 条（以下「法 132 条」という。）により解されていることから，法人税法 37 条（以下「法 37 条」という。）の寄附金課税制度について確認し，寄附金規定の課税要件及び法 37 条 7 項と同条 8 項の関係性, 法 37 条と法 132 条との競合があった場合における適用関係について検討する。
第 4 章では，第 2 章で分類した高額譲受取引に係る法人税法上の解釈の一つである，７
項混合適用説において，高額譲受取引について「資産の無償譲渡」の存在があると解していることから，高額譲受取引についての法 22 条 2 項の適用の有無を検討する。具体的には，
低額譲渡取引において法 22 条 2 項が適用されるとの解釈の根拠について，学説及び裁判例を参照し，検討を行う。そして，低額譲渡取引についての解釈を参考として，高額譲受取引においての法 22 条 2 項の適用の有無を検討する。
第 5 章では，第 3 章及び第 4 章の検討を踏まえ，第 2 章において分類した高額譲受取引関する５つの法解釈のうち，法人税法上，最も妥当と判断する解釈を提示する。そして，
本論文の題材である東京地裁令和元年判決に，最も妥当と判断した高額譲受取引の法解釈をあてはめ，その結論を探る。

6- 482 -

第1章

東京地裁令和元年判決における問題の所在

本章では，東京地裁令和元年判決 11の検討を行う。本判決は，法人税法上明文規定のない
高額譲受取引についての法解釈が争われた事案である。本判決における高額譲受取引についての法解釈を確認し，問題点を明らかにする。
第1節

東京地裁令和元年判決

本節では，東京地裁令和元年判決の概要を整理する。
1 事案の概要
事案の概要を整理すると，以下のとおりである。
不動産売買業を営む X（原告）は，平成 22 年 8 月期に時価 7283 万 9889 円の土地（以下「本件土地」という。）を株式会社 A（以下「A」という。）から 1 億 8421 万 7112 円で購入した 12。そして，本件土地につき，土地の合筆，分筆等を行った上，個人 10 名に対し平成
23 年８月期に合計 4913 万 9600 円で売却した。X は，土地の購入価額全額を売上原価として損金の額に算入し，平成 23 年８月期に係る法人税の確定申告書を提出したところ，購入
価額のうち時価との差額（以下「本件差額」という。）1 億 1137 万 7223 円は，売上原価として平成 23 年８月期の損金の額に算入できないとして，法人税の更正処分等を受けた。これを不服として X が国である Y（被告）に対して，これらの処分の取消しを求めたのが本事案である。
本事案の争点は，本件差額を売上原価として，平成 23 年 8 月期の損金の額に算入できるか否かであるが，その判断に至る過程において，高額譲受取引についての法人税法上の解釈が争われた。
2 高額譲受取引についての当事者の主張
本判決における，高額譲受取引についての当事者の主張（解釈）は，以下のとおりである。
X は，「法人税法 132 条の同族会社の行為計算否認規定を適用するほか，高額譲受けを時価に引き直して課税することができるとする法律の根拠は存在しない。」と主張する一方で，

11

東京地判令和元年 10 月 18 日・前掲注 8）。

12

X は，土地の購入時点において，A に対し金銭債権合計 1 億 6838 万 0572 円を有し，Aは X に対し金銭債務合計 1 億 8421 万 7112 円を有していた。本件土地の購入に係る売買代金は両社の債権債務を相殺して 1 億 8421 万 7112 円とする旨，合意されている。な
お，X の金銭債権の合計額と売買代金との差額 1583 万 6540 円については，X から A への支払いはなく，X の受贈益として処理された。
7- 483 -

Y は，「当該資産につき時価で譲渡を受けると同時に，その時価と譲渡の対価との差額を譲渡人に贈与したのと実質的には同じ経済的効果をもたらすものであるから，当該差額部分
は無償の資産の譲渡に当たるというべき」と主張した。
第2節

本判決の判断の構成

東京地方裁判所は，以下のように判断し，X の請求を棄却した。
1 本件差額の売上原価としての損金算入判断
裁判所は，まず，「本件土地は X が購入した棚卸資産であったところ，棚卸資産の販売の収益に係る『売上原価』とは，当該資産の『取得価額』を指し，購入した棚卸資産の『取得価額』には，『当該資産の購入の代価』が含まれるとされている（法人税法 29 条 2 項，法人
税法施行令 32 条 1 項 1 号イ）。したがって，本件土地のように購入した棚卸資産の『購入の代価』はその販売の収益に係る『売上原価』として損金の額に算入されることになるが，時価よりも高額な売買代金による高額譲受けが行われた場合に，当該資産の『購入の代価』
をどのように評価すべきかについて，法人税法や法人税法施行令に直接の規定は設けられていない。」とし，棚卸資産の売上原価は，その取得価額が費用となったものであるが，高額譲受けにより取得した棚卸資産の取得価額をどのように判断すべきかについて，法人税
法上の規定がないことを説明している。
2 法 37 条 8 項の解釈
裁判所は，次に，法 37 条８項について，「同項は，例えば時価よりも低額の売買代金により法人所有の不動産等の資産を売却した場合に，売買契約という当事者の選択した法形式を否認して時価による売買と差額分の金銭の贈与という二つの法律行為があったとみなすものでも，当該法律行為を売買と贈与の混合契約であるとみなすものでもなく，当該法律行為は私法上の性質としては売買契約であることを前提に，売買代金と時価との差額は，売主たる法人から買主に『供与』された『経済的な利益』であり，そのうち『実質的に贈与又は無償の供与をしたと認められる金額』については，『経済的な利益の……無償の供与』をした場合における当該『経済的な利益』の時価として，法人税法 37 条 7 項が定義する『寄附金の額』に該当することから，当該金額が損金算入限度額を超えて損金の額に算入されないものであることを確認的に規定したものと解される。」との解釈を示した。
すなわち，本判決では，低額譲渡取引が行われた場合における法 22 条 2 項の適用で説明される，二段階への引き直し及び低額譲渡取引はいわゆる混合譲渡取引であるとの解釈を採用せず 13，低額譲渡取引における売買代金と時価との差額のうち実質的贈与等をしたと

13

低額譲渡取引における法 22 条 2 項の解釈については，第 4 章第 2 節において検討するが，低額譲渡取引における法 22 条 2 項の解釈の一つである無償取引適用説は，低額譲渡取8- 484 -

認められる金額は，法 37 条 7 項に規定する「経済的な利益の……無償の供与」をした場合における当該「経済的な利益」の時価として，法 37 条 7 項に規定する「寄附金の額」に該当すると解したのである。
3 高額譲受取引により取得した棚卸資産の寄附金該当性
次に，適正な価額よりも高額で譲り受けた棚卸資産の適正価額との差額については，「法
人が時価よりも高額の売買代金により不動産等の資産を購入した場合も，売買代金と時価との差額は，買主たる法人から売主に『供与』された『経済的な利益』であり，そのうち『実質的に贈与又は無償の供与をしたと認められる金額』については，『経済的な利益の……無償の供与』をした場合における当該『経済的な利益』の時価として，法人税法 37 条 7 項が定義する『寄附金の額』に該当することになるから，当該金額は損金算入限度額を超えて損金の額に算入されないこととなるものと解される。」と判示した。
この解釈は，高額譲受取引により取得した棚卸資産の売買代金と適正価額との差額のう
ち実質的贈与等は，法 37 条 7 項に規定する「経済的な利益の……無償の供与」をした場合における当該「経済的な利益」の時価として，法 37 条 7 項の寄附金に該当すると解している。
なお，裁判所は，高額譲受取引の場合も，「売買契約という当事者の選択した法形式を否認して時価による売買と差額分の金銭の贈与という二つの法律行為があったとみなすもの
でも，当該法律行為を売買と贈与の混合契約であるとみなすものでもなく，当該法律行為は私法上の性質としては売買契約であることを前提に，その売買代金額の一部を法人税法の適用上『寄附金の額』と評価しているものにすぎず，当該法律行為の私法上の性質を変更するものではない」と解しており，高額譲受取引についても，低額譲渡取引の解釈と同様に，私法上の取引を法人税法において，2 つの法律行為に擬制したり，取引を分割したりすることを否定している。
4 高額譲受取引により取得した棚卸資産の取得価額の判断
以上のように，高額譲受取引における解釈を示した上で，「棚卸資産の高額譲受けにおいても，当該対価の額と当該資産の時価との差額については，その全部又は一部が『寄附金の額』と評価される場合には，法人税法の適用上，損金の額への算入が制限されるのであるから，そのような扱いを受ける当該差額は，当該資産の販売の収益に係る費用として当然に損引について，一段階目で通常の対価で行う取引（有償取引）を認識し，二段階目において実際に収受していない対価の贈与取引（無償取引）を認識する。また，同じく低額譲渡取引における法 22 条 2 項の解釈の一つである無償取引混合適用説は，低額譲渡取引は混合譲渡取引であり，対価部分についての「有償による資産の譲渡」と時価と対価との差額部分についての「無償による資産の譲渡」との 2 つの取引に分割すると解している。
9- 485 -

金の額に算入される『売上原価』とは異質なものといわざるを得ず，『売上原価』とは異なる費用又は損失の額として別途損金該当性を判断すべきものというべきである。したがって，当該差額は，法人税法 22 条 3 項 1 号にいう『売上原価』に当たらず，法人税法施行令32 条 1 項 1 号イの『当該資産の購入の代価』には含まれないと解するのが相当である。」と判示した。
この解釈は，棚卸資産の売買代金のうち，寄附金と判断される金額については，売上原価とは異なる性質の費用なのであるのだから，売上原価の基となる購入代価にも含まれないというものであろう。
5 事案へのあてはめ
裁判所は前述の解釈を踏まえて，「これを本件についてみると，本件売買価額（1 億 8421
万 7112 円）は本件土地の時価（7283 万 9889 円）を超えるものであるから，本件差額（1億 1137 万 7223 円）は，法人税法 22 条 3 項 1 号にいう『売上原価』に当たらない。したがって，本件差額を『売上原価』として平成 23 年 8 月期の損金の額に算入することはできな
いというべきである。」と判示した。
6 小括
東京地裁令和元年判決は，高額譲受取引が行われた場合の法人税法の解釈を示した上で，本件差額については，売上原価として損金の額に算入できないと判断している。
裁判所の判断の論理構成を整理すると以下のとおりである。
まず，①棚卸資産の売上原価は，その取得価額が費用となったものであるが，高額譲受取
引により取得した棚卸資産の取得価額をどのように判断すべきかについて，法人税法上の規定がない。②法 37 条８項において，低額譲渡取引における売買代金と時価との差額のう
ち実質的贈与等としたと認められる金額が存在するのであれば，それは法 37 条 7 項に規定する「経済的な利益の……無償の供与」をした場合における当該「経済的な利益」の時価として，寄附金の額に該当する。そこで，法 37 条 8 項における低額譲渡取引の解釈を前提に，③高額譲受取引により取得した棚卸資産の売買代金と適正価額との差額のうち，実質的贈与等をしたと認められる金額についても，法 37 条 7 項に規定する「経済的な利益の……無償の供与」をした場合における当該「経済的な利益」の時価として，法 37 条 7 項の寄附金の額に該当する。そして，④棚卸資産の売買代金のうち，寄附金と判断される金額について
は，売上原価とは異なる性質の費用なのであるから，売上原価の基となる購入代価にも含まれない。したがって，本件差額は，売上原価として平成 23 年 8 月期の損金の額に算入することはできないとの論理構成である。
第3節

本判決における問題の所在

本節では，本判決に含まれる問題点を明らかにする。

10- 486 -

1 高額譲受取引についての法解釈の未確立
低額譲渡取引が行われた場合の法人税法上の規定として，法 37 条８項が存在する。しかし，高額譲受取引については法人税法上明文規定がない。そのため，これまでの高額譲受取引に係る裁判例における法解釈は一貫していない。
本判決における当事者の主張においても，X は，高額譲受取引については明文規定がない
ため，法 132 条の同族会社の行為計算否認を適用するほかないと主張したのに対し 14，Y は高額譲受取引のうち時価と対価の差額は資産の無償譲渡であると主張している。さらに，裁判所は，X 及び Y の解釈とは異なる解釈を示している。したがって，再度述べるが，高額譲受取引における法人税法の解釈は未だ確立していないといえる。法解釈が未だ確立していない状況は，租税法律主義の観点からも，納税者の法的安定性や予測可能性が損なわれることから，問題である。
2 不明確な適用条文
本判決は，高額譲受取引の法解釈について，法 37 条 8 項の解釈を示した上で，高額譲受取引においても売買代金と時価との差額のうち，実質的贈与等は，法人税法 37 条 7 項に規定する「経済的な利益の……無償の供与」をした場合における当該「経済的な利益」の時価として，寄附金の額に該当すると判断している。しかし，この判断だけでは，本判決が高額譲受取引について，法 37 条 7 項を適用しているのか，同条 8 項を適用しているのかが明確ではない。なぜなら，法 37 条 8 項は「……当該対価の額と当該価額との差額のうち実質的に贈与又は無償の供与をしたと認められる金額は，前項〔筆者注：法 37 条 7 項〕の寄附金の額に含まれるものとする。」と規定しているからである。すなわち，本判決における法 37
条 8 項の解釈は，法 37 条 8 項は同条 7 項の確認規定であると判示しつつも，同条 8 項が低額譲渡取引のみを規定しているものなのか，高額譲受取引を含むものかの判断を行っていない。
この点，高額譲受取引の法解釈が争われた大分地裁平成 8 年 2 月 27 日判決 15（以下「大分地裁平成 8 年判決」という。）では，法 37 条 8 項は同条 7 項の確認規定であり，高額譲受取引については，同条 7 項により寄附金と認定すべきであると判断している。また，大分
地裁平成 8 年判決の控訴審である福岡高裁平成 11 年 2 月 17 日判決 16（以下「福岡高裁平成 11 年判決」という。）では，法 37 条 8 項は同条 7 項の確認規定としつつも，法 37 条 8項は形式的には低額譲渡取引について定めているが，低額譲渡取引と高額譲受取引は，経済14

ただし，東京地裁令和元年判決では，X が同族会社であるとは明示されていない。

15

大分地判平成 8 年 2 月 27 日税資 215 号 682 頁。

16

福岡高判平成 11 年 2 月 17 日税資 240 号 702 頁。なお，上告審である最判平成 15 年 1

月 16 日税資 253 号順号 9259 は，原審の判断を維持している。
11- 487 -

的利益である点で両者は共通のものであって，これを区別する理由は存しないとして，高額譲受取引について，法 37 条 8 項を適用すると判断している。
法 37 条 8 項が同条 7 項の確認規定であるとしても，法 37 条 8 項の適用範囲を明らかにしなければ，適用条文が判断できない。すなわち，法 37 条 8 項が「……前項の寄附金の額に含まれるものとする。
」と規定していることから，法 37 条 8 項の適用範囲を明らかにしなければ，高額譲受取引について，法 37 条 8 項を適用して，同条 7 項の寄附金の額に含まれると判断しているのか，法 37 条 7 項を直接適用しているのかの判断ができないのである。
したがって，本判決は法 37 条８項の適用範囲の判断を行っていないため，高額譲受取引について法 37 条 7 項と同条 8 項のいずれを適用しているかが不明確なのである 17。
本判決以外にも，高額譲受取引に係る裁判例において，法 37 条の寄附金に該当すると判断しているものの，法 37 条 7 項と同条 8 項のどちらを適用しているのかを明示していない裁判例が存在する 18。
これは，結局，法 37 条 7 項と同条 8 項のどちらが適用されようと，同条 7 項の「寄附金の額」に含まれるのであるから，寄附金課税制度が適用されるとの結論は同じになるとの理由であろうか。法人税法上明文規定のない高額譲受取引について，適用条文を明確にしないことは，租税法律主義における課税要件法定主義の下，問題であろう。
3 実質的贈与等の判断
本判決は，高額譲受けにより取得した棚卸資産の売買代金と適正価額との差額のうち，実質的に贈与等をしたと認められる金額は，法 37 条 7 項の寄附金の額に該当すると判断しつ
つも，事案への当てはめについては，売買代金と時価との差額は売上原価に当たらないと判断したのみであり，実質的贈与等に該当するか否かの具体的検討を行わずに判断をしている点は，問題がある。
第4節

小括

本章では，本論文の題材となる東京地裁令和元年判決の検討を行った。
具体的には，法人税法上明文規定のない高額譲受取引に対する裁判所の法解釈を確認し，

17

酒井・前掲注 8）259 頁では，東京地裁令和元年判決について，福岡高裁平成 11 年判決を引用はしてないが同様の解釈のもとにあると述べている。つまり，法 37 条 8 項を適用していると解している。しかし，東京地裁令和元年判決は法 37 条 8 項の適用範囲を明示していないため，同様の解釈であるとは判断できないと思われる。
18

横浜地判昭和 48 年 6 月 5 日税資 70 号 208 頁，名古屋高判金沢支部平成 14 年 5 月 15

日税資 252 号順号 9121（第一審の福井地判平成 13 年 1 月 17 日税資 250 号順号 8815 も適用条文を明示していない。）。
12- 488 -

本判決に含まれる問題点を指摘した。
法人税法上明文規定のない高額譲受取引について，これまでの高額譲受取引に係る裁判例において，法解釈は一貫していない。本判決では， X 及び Y，裁判所は高額譲受取引についてそれぞれ異なる法解釈を行っている。このことから，高額譲受取引における法解釈は未だ確立していないことを指摘した。
また，本判決は，高額譲受取引について，法 37 条 8 項の解釈を示した上で，高額譲受取引においても，売買代金と時価との差額のうち，実質的贈与等をした金額については，法 37
条 7 項に規定する「経済的な利益の……無償の供与」をした場合における当該「経済的な利益」の時価として，寄附金の額に該当すると判断した。しかし，この判断内容だけでは，本判決が高額譲受取引について，法 37 条 7 項を適用しているのか，同条 8 項を適用しているのかの判断ができないことを指摘した。
さらに，本判決は，高額譲受取引について，実質的贈与等と認められる金額が法 37 条 7項の寄附金の額に該当すると判示しながら，実質的贈与等の具体的検討を行っていない点に問題があると指摘した。
以上より，本論文では，本章で明らかにした本判決に含まれる問題点について検討する。
具体的には，まず，これまでの高額譲受取引に係る裁判例における法解釈を整理し，検討する。そして，高額譲受取引について，最も妥当と判断する法解釈を提示する。
次章では，これまでの高額譲受取引に係る裁判例を適用条文ごとに整理し，それぞれの裁判例における高額譲受取引の法解釈を検討する。

13- 489 -

第2章

高額譲受取引に係る裁判例の法解釈の検討

本章では，法人税法上明文規定のない高額譲受取引が行われた場合における，これまでの裁判例における法解釈を整理し，検討する。なお，現行の寄附金課税制度である法 37 条が創設された昭和 40 年 19税制改正後の裁判例 20を検討対象とし，高額譲受取引に係る裁判例のうち，適用条文を明示していない裁判例 21については検討対象に含めないこととする。
第1節

法 37 条 7 項適用裁判例

本節では，高額譲受取引について，法 37 条 7 項が適用されると判断した裁判例を検討する。
1 山形地裁昭和 54 年判決
まず，高額譲受取引について，法 37 条 7 項が適用されると判断した，山形地裁昭和 54
年 3 月 28 日判決 22（以下「山形地裁昭和 54 年判決」という。
）を検討する。
(1) 事案の概要
事案の概要を整理すると，以下のとおりである。
X（原告）は， X を含め関係５社の管理業務を主たる業務とする株式会社 A（以下「A」という。）に対して，店舗の賃料として支払った 252 万円を損金の額に算入して，昭和 42 年
2 月期に係る法人税の確定申告書を提出したところ，合理的に算定した正常賃料は 208 万円であり，差額の 44 万円は，賃料としての損金算入はできず，法 37 条 5 項（現行７項）の寄附金であるとして，更正処分等を受けた。本件は，これを不服として X が所轄税務署長である Y（被告）に対して，これらの処分の取消しを求めた事案である。
(2) 裁判所の判断（請求棄却）

19

昭和 40 年法律第 34 号。

20

昭和 40 年税制改正前の旧法人税法下における高額譲受取引に関する裁判例として，福岡地判昭和 44 年 7 月 31 日税資 57 号 186 頁，東京地判昭和 45 年 2 月 20 日税資 59 号
142 頁（控訴審は，東京高判昭和 48 年 3 月 14 日税資 69 号 845 頁である。）がある。
21

横浜地判昭和 48 年 6 月 5 日・前掲注 18），福井地判平成 13 年 1 月 17 日・前掲注

18），名古屋高判金沢支部平成 14 年 5 月 15 日・前掲注 18）。
22山形地判昭和 54 年３月 28 日税資 104 号 800 頁。評釈として，根岸欣司「判批」税経

通信 38 巻 15 号（1983 年）106 頁，蟻坂欣一「判批」税経通信 36 巻 2 号（1981 年）223
頁がある。
14

- 490 -

山形地方裁判所は，次のように判示し，合理的事情のない高額譲受取引の適正価額と対価との差額部分は無償の資産譲渡であり，資産の無償譲渡であれば，除外費用 23に該当しない
限り法 37 条 5 項（現行 7 項）の寄附金に該当するとして，X の請求を棄却した。
まず，高額譲受取引の適正価額と対価の差額部分について，「賃料として支払った金銭が資産に該当することはいうまでもなく，正常賃料を超えて支払うべき合理的事情がないにかかわらず賃料を支払った場合には，支払賃料のうち正常賃料を超える部分は，賃料としての対価性を喪失し，無償の資産譲渡ということになる。」と判示し，支払賃料のうち正常賃料を超える部分は，資産（金銭）の無償譲渡であるとした。
そして，法 37 条 5 項（現行 7 項）の寄附金該当性について，「資産の無償譲渡に当ることが肯定されれば，それが除外費用に該当しない限り，仮にそれが事業と関連を有し法人の収益を生み出すために必要な費用といえる場合であっても，寄付金性を失うことはないというべきである。また，無償の譲渡である以上，公平の観点からして，正常賃料と支払賃料との差額が著しいか否かを問わず，その寄付金性を肯定すべきものと解するのが相当である。」と判示し，事案への当てはめについては，支払賃料のうち正常賃料を超える部分は資産の無償譲渡であり，かつこれが除外費用に該当しないことは明らかであるから，その超過部分は賃料の名義をもってした寄附金であると認めるのが相当であるとした。
(3) 裁判所の法解釈
本判決の高額譲受取引についての法解釈を整理すると，次のとおりである。
本判決は，高額譲受取引における適正な価額を超える部分について，適正金額を超えて支払う合理的事情がないことから賃料としての対価性がなく，それは資産の無償譲渡に該当し，法 37 条 5 項（現行７項）の寄附金に該当すると判断した。つまり，高額譲受取引を適正取引（有償取引）と無償取引との混合取引であると構成し，無償取引部分について法 37
条 5 項（現行 7 項）を適用していると考えられる 24。
また，裁判所は，「資産の無償譲渡」の資産に金銭を含めて解釈していることが確認できる。
なお，山形地裁昭和 54 年判決と同様の論理構成を採用した裁判例として，仙台高裁平成23

除外費用とは，法 37 条 5 項（現行 7 項）において，寄附金から除外される費用として，かっこ書きで規定されている広告宣伝費等の費用である。
24

大渕博義『裁判例・裁決例からみた役員給与・交際費・寄付金の税務』（税務研究会出版局，1996 年）627 頁においても，山形地裁昭和 54 年判決及び仙台高裁平成 5 年判決を，高額取引を寄附金と認定した事例として取り上げ，資産の高額譲受けの取引は，資産の購入取引と贈与取引の混合契約と解していることから，同様の見解であると考えられる。
15- 491 -

5 年 9 月 27 日判決 25（以下「仙台高裁平成 5 年判決」という。）がある。
２ 大分地裁平成 8 年判決
次に，高額譲受取引について，法 37 条 7 項が適用されると判断した，大分地裁平成 8 年
判決 26を検討する。
(1) 事案の概要
事案の概要を整理すると，以下のとおりである。
都市ガス供給業等を営む X（原告・控訴人・上告人）が，株式会社 A（以下「A」という。）
から仕入れたブタンガスの仕入価格（昭和 62 年 3 月期は 4 億 4693 万 4390 円，昭和 63 年
3 月期は 6 億 0596 万 7320 円）を損金の額に算入して昭和 62 年 3 月期及び昭和 63 年 3 月
期の法人税の確定申告書を提出した。
しかし，ブタンガス仕入価額のうち，適正価額（昭和 62 年 3 月期は 3 億 3940 万 7840
円，昭和 63 年 3 月期は 4 億 5283 万 2500 円）を超える部分（昭和 62 年 3 月期は 1 億 0752
万 6550 円，昭和 63 年 3 月期は 1 億 5313 万 4820 円）については，X の A に対する贈与と同視できるものであるとして，本件ブタンガス仕入価額のうち適正価額を超える部分を Aに対する寄附金と認定され，寄附金の損金算入限度額を超える部分の損金算入を否認し，所得金額に加算する更正処分等を受けた。本件は，これを不服として，X が所轄税務署長である Y（被告・被控訴人・被上告人）に対して，これらの処分の取消しを求めた事案である 27。
(2) 裁判所の判断（請求棄却）
第一審である大分地方裁判所は，次のように判示し，高額譲受取引について実質的贈与等

25

仙台高判平成 5 年 9 月 27 日税資 198 号 1173 頁（第一審は，仙台地判昭和 59 年 6 月

22 日税資 136 号 803 頁である。）。X（原告・控訴人）は財団法人 A（以下「A」という。）
から土地を 8 億 5387 万 3580 円で取得したが，土地の適正な価格は 6 億 1889 万 4866 円
であり，過大評価分の 2 億 3497 万 8714 円は，A に対する法 37 条 5 項（現行 7 項）に規定する寄附金であるとして，更正処分等受けたことから，X が所轄税務署長である Y（被告・被控訴人）に対し，これらの処分の取消しを求めた事案である。評釈として，村井正「判批」月刊税務事例 17 巻 7 号（1985 年）2 頁がある。
26

大分地判平成 8 年 2 月 27 日・前掲注 15）。評釈として，堀口和哉「判批」月刊税務事

例 28 巻 10 号（1996 年）4 頁，岸田貞夫「判批」ジュリ 1143 号（1998 年）143 頁，岸田貞夫「判批」租税法研究 27 号（1999 年）158 頁，丸山慶一郎「判批」月刊税務事例 32 巻
3 号（2000 年）12 頁等がある。
27

本事案では，副生ガスの高価買入についても争われたが，売上原価該当性が焦点であるため，割愛する。
16- 492 -

と認められる金額は，法 37 条 6 項（現行 7 項）の寄附金と認定するのが相当であるとして，
X の請求を棄却した。なお，控訴審である福岡高裁平成 11 年判決 28は，法 37 条 7 項（現行８項）が適用されると判断している。控訴審判決の詳細については，本章第２節において検討する。
裁判所は，まず，法 37 条 6 項（現行 7 項）について，対価性のない金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与を寄附金として扱う旨を規定しており，法 37 条 7 項（現行８項）は，対価性のある資産の譲渡又は経済的利益の供与についても，対価と時価との差額のうち実質的贈与等と認められる金額は，寄附金の額に含まれることを規定していると説明している。また，法 37 条 6 項（現行 7 項）と同条 7 項（現行 8 項）の関係性については，「同条 7 項〔筆者注：法 37 条，現行 8 項〕は同条 6 項〔筆者注：現行 7 項〕の内
容を補完し，実質的には同項の一部を構成しているものと解される。
」と判示した。
そして，「同条 7 項〔筆者注：法 37 条，現行 8 項〕は，資産の低廉譲渡等による実質的な贈与の場合について定めたものであるが，逆に，資産の譲受けに当たり時価よりも不相当に高い対価を支払うことにより相手方に実質的に贈与を行う場合にも，当該時価相当額の超過部分（贈与部分）をそのままにしておくと，減価償却費や譲渡原価等に形を変えて損金算入される結果となることは資産の低廉譲渡等の場合と同様であるから，同条 6 項〔筆者
注：現行 7 項〕により，右部分は寄付金と認定するのが相当である。
」として，低額譲渡取引の場合は法 37 条 7 項（現行 8 項）により実質的贈与等と認められる金額が法 37 条 6 項（現行 7 項）の寄附金の額に含まれるのであるから，高額譲受取引においても実質的贈与等が存在する場合は法 37 条 6 項（現行 7 項）の寄附金と認定するのが相当であると判断した。
事案へのあてはめについては，「本件ブタンガス仕入価額を高めに設定することにより，
X の利益を同族会社である A との間で分散させ，これによって X の課税所得額を減少させていたのであるから，本件ブタンガス仕入価額のうち，適正価額を超える部分については，
X の A に対する贈与と同視できるものであったというべきである。」として，本件ブタンガ
ス仕入価額のうち適正価額を超える部分を A に対する寄附金であると判断した。
(3) 裁判所の法解釈
本判決の高額譲受取引についての法解釈を整理すると，次のとおりである。
裁判所は，対価のある低額譲渡取引の場合についても法 37 条 7 項（現行 8 項）により，実質的贈与等と認められる金額は法 37 条 6 項（現行 7 項）の寄附金の額に含まれるのであるから，高額譲受取引においても実質的贈与等が存在する場合は，その金額は，法 37 条 6項（現行 7 項）の寄附金と認定するのが相当であるとした。
この解釈は，高額譲受取引に存在する実質的贈与等を，山形地裁昭和 54 年判決や仙台高28

福岡高判平成 11 年 2 月 17 日・前掲注 16）。
17

- 493 -

裁平成 5 年判決のように，高額譲受取引を適正取引（有償取引）と無償取引とに分けることなく認識し，法 37 条 6 項（現行 7 項）をストレートに適用している。
また，本判決が，高額譲受取引の実質的贈与等と認められる金額について，法 37 条 6 項（現行 7 項）の寄附金と該当すると判断したのは，法 37 条 7 項（現行 8 項）は低額譲渡取引の場合のみ規定しているため，高額譲受取引については適用できないと解したものと考
えられる。
第2節

法 37 条 8 項適用裁判例

本節では，高額譲受取引について，法 37 条 8 項が適用されると判断した福岡高裁平成 11
年判決 29を検討する。なお，本判決は，第 1 節において法 37 条 7 項適用裁判例として検討した大分地裁平成 8 年判決 30の控訴審判決であるため，事案の概要については割愛する。
1 裁判所の判断（請求棄却）
控訴審である福岡高等裁判所は，第一審である大分地裁平成 8 年判決と同様に，本件ブタンガス仕入価格のうち適正価額を超える部分を A に対する寄附金であると判断した。ただし，控訴審では，第一審の判決文のうち「そして，同条 7 項〔筆者注：法 37 条，現行 8項〕は，資産の低廉譲渡等による実質的な贈与の場合について定めたものであるが，逆に，資産の譲受けに当たり時価よりも不相当に高い対価を支払うことにより相手方に実質的に贈与を行う場合にも，」の部分を，「確かに，形式的にみる限り，法 37 条 6 項〔筆者注：現行 7 項〕は，寄付金等の額の基準時について定め，同 7 項〔筆者注：現行 8 項〕はいわゆ
る資産の低額譲渡について定めているものということができる。しかしながら，一般的に寄付がその前提としている贈与は，自己の損失において他者に利益を与える法律行為である
ところ，低額譲渡といわゆる高額譲受とではその利益の内容について前者は財産権であり，後者は金銭であるという違いはあるものの，経済的利益である点で両者は共通のものであって，これを区別する理由は存しないから，同条 7 項〔筆者注：現行 8 項〕も高額譲受の場合を排斥するものではなく，」 に改めており，高額譲受取引についても，法 37 条 7 項（現行８項）を適用できると判断している。
なお，本事案の上告審は 31，原審の判断を維持している。

29

福岡高判平成 11 年 2 月 17 日・前掲注 16）。評釈として，内山裕「判批」月刊税務事例

34 巻 10 号（2002 年）36 頁，川端康之「判批」租税法研究 29 号（2001 年）148 頁，小林磨寿美「判批」税研 106 号（2002 年）94 頁，山口敬三郎「判批」税理 56 巻 13 号
（2013 年）145 頁等がある。
30

大分地判平成 8 年 2 月 27 日・前掲注 15）。

31最判平成 15 年 1 月 16 日・前掲注 16）。
18

- 494 -

2 裁判所の法解釈
本判決の高額譲受取引についての法解釈を整理すると，次のとおりである。
控訴審は，法 37 条 7 項（現行 8 項）は，形式的には低額譲渡取引について定めているが，低額譲渡取引と高額譲受取引は，経済的利益である点で両者は共通のものであって，これを区別する理由は存しないと判示している。つまり，法 37 条 7 項（現行 8 項）は，低額譲渡取引に限定せず，同種効果のあるもの，すなわち，対価性のある「資産の譲渡又は経済的利益の供与」について，対価と時価との差額のうち実質的贈与等と認められる金額は同条 6 項（現行 7 項）の寄附金の額に含まれることを規定していると解しているのである。このことから，控訴審は，高額譲受取引についても，法 37 条 7 項（現行 8 項）が適用されると解していると判断できる。
なお，福岡高裁平成 11 年判決について，高額譲受取引を金銭の低額譲渡取引と解して，
法 37 条 7 項（現行 8 項）を適用したものであるとの見解がある 32。この場合，金銭（資産）を譲渡し，その譲渡した金銭の額より低い時価の資産を取得したと解することになる 33。
第3節

法 132 条適用裁判例

本節では，高額譲受取引について，法 132 条の同族会社の行為計算否認規定が適用されると判断した裁判例である，東京高裁平成 13 年 7 月 5 日判決 34（以下「東京高裁平成 13年判決」という。）を検討する。
1 事案の概要
事案の概要を整理すると，以下のとおりである。
同族会社である X（原告・控訴人）は，X の 100%子会社である株式会社 A 及び株式会社
B（以下両社を合わせて「本件子会社ら」という。）に対する貸付債権が債務超過により不良債権化していた。X は，平成 6 年 3 月期において，コンサルティング収入による利益（4 億2 千万円）が見込まれることとなったことから，これを機会に上記の不良債権を処理しようと考えた。
具体的には，本件子会社らの発行する増資新株式を額面価額に比べて高い価額（合計 7 億
3 千万円）で引き受けて，当該株式を非同族会社である株式会社 C に低額で譲渡すること
によって有価証券売却損（4 億 2746 万 4000 円）を計上し，法人税の確定申告書を提出した。しかし，有価証券売却損を過大に計上しているとして，法 132 条を適用し，当該株式の取得価額は額面金額であると認定した更正処分等を受けた。本件は，これを不服とした X

32

占部＝喜多・前掲注 2）100 頁参照。

33

村井・前掲注 25）5 頁において，現金を資産に含めて考えれば，高額譲受取引を，資産（現金）の低額譲渡取引と構成することも可能であろうと述べている。
34

東京高判平成 13 年 7 月 5 日税資料 251 号順号 8942。
19- 495 -

が，所轄税務署長である Y（被告・被控訴人）に対し，これらの処分の取消しを求めた事案である。
2 裁判所の判断
第一審である東京地方裁判所 35は，まず，法 132 条は，法人税の負担を不当に減少させる結果となることを要件としており，また，同条の否認の対象となる行為又は計算とは，通常の経済人の行為としての不合理，不自然な行為又は計算がこれに該当することであると説示した。そして，本件では，X が本来損金に算入することができない本件子会社らに対する貸付金を無税償却することを目的として一連の行為を行っているのであれば，本件一連の行為によってはじめて法人税の負担を減少させる結果が生ずるとして，一連の行為について経済的合理性の有無を判断すべきであるとした。
そして，本件について「債務超過状態にあり，将来成長が確実に望めるというような特別の事情が認められるわけではない株式会社の新株発行に際して，額面金額である発行価額を大幅に超える払込みを行うのは，通常の経済人を基準とすれば合理性はなく，不自然・不合理な経済行為である。……そして，本件子会社が，X が全株式を保有する同族会社であり，かつ，本件一連の行為によって，本来であれば損金に計上することのできない本件子会社に対する貸付金を有価証券売却損という形を取ることによって，損金に計上するという目的があったからこそ，右のような払込みが行われたものであるというべきである。そうすると，本件子会社の新株の発行に際して，X が，その対価として，……払込みをした行為は，
いずれも，これを容認した場合には法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められ，税務署長は，法 132 条によって右の行為を否認することかができるものというべきである。」と判示して，法 132 条の適用があると判断した。
そして， X が行った本件子会社らの株式の増資払込みを通常あるべき行為に引き直して，本件子会社らの株式 1 株について払い込んだ金額は，額面金額とするのが相当であり，その余の金額は，株式の増資払込み金額とは認められず，何ら対価性のない金銭の支出として寄附金に該当すると判示したのである。
控訴審である東京高等裁判所 36は，原審の判断を維持している。
3 裁判所の法解釈
本判決の法解釈を整理すると，次のとおりである。

35

東京地判平成 12 年 11 月 30 日税資 249 号 884 頁。評釈として，岩﨑政明「判批」ジュリ 1215 号（2002 年）192 頁，上西左大信「判批」税経通信 59 巻 15 号（2004 年）256
頁，月刊税務事例編集部「判批」月刊税務事例 33 巻 9 号（2001 年）34 頁，富田哉「判批」訟月 48 巻 11 号（2002 年）167 頁等がある。
36

東京高判平成 13 年 7 月 5 日・前掲注 34）。
20

- 496 -

裁判所は，本件子会社らに対する本来損金の額に算入できない貸付金を無税償却する目的で行われた一連の行為について経済的合理性の有無を判断することにより，法 132 条の適用可否を判断したのである。
そして，債務超過状態にあり，将来成長が確実に望めるというような特別の事情が認められるわけではない株式会社の新株発行に際して，額面金額である発行価額を大幅に超える払込みを行うのは，通常の経済人を基準とすれば合理性はなく，不自然・不合理な経済行為であり，これを容認した場合には法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められことから，法 132 条を適用し，X が行った本件子会社らの株式の増資払込みを通常あるべき行為に引き直して，実際の払込金額と額面金額との差額は対価性のない金銭の支出として，寄附金に該当すると判断した。
第4節

法解釈の整理本章第 1 節から第 3 節において検討したとおり，高額譲受取引に関する裁判例では，法37 条の寄附金規定が適用される場合と，法 132 条の同族会社の行為計算否認規定が適用される場合がある。また，法 37 条が適用される場合においても，法 37 条 7 項が適用される場合と同条 8 項が適用される場合があり，結論に至るまでの法解釈は一致していない。
本節では，本章第 1 節から第 3 節の検討を踏まえて，法人税法上明文規定のない高額譲受取引が行われた場合における法解釈について整理する。
具体的には，高額譲受取引についての法解釈を，法 37 条の寄附金規定については，①7項実質適用説，②7 項混合適用説, ③8 項同種効果適用説，④8 項同一取引適用説の４つに分類する。そして，法 132 条の同族会社の行為計算否認規定については，法 132 条優先適用説として分類する。なお，各説の名称については，本論文において，筆者が名付けたものである。
1

7 項実質適用説
7 項実質適用説における高額譲受取引の解釈は，次のとおりである。
7 項実質適用説とは，まず，低額譲渡取引については，法 37 条８項により実質的贈与等と認められる金額が寄附金に含まれるのであるから，同条 7 項に規定する寄附金には実質的贈与等が含まれると考えるのである。そうすると，高額譲渡取引についても，実質的贈与等と認められる金額は，同条７項の寄附金の額に含まれるとの見解である。
なおかつ，本説は，法 37 条８項は低額譲渡取引についてのみ規定しているため，高額譲受取引のうち実質的贈与等と認められる金額は，同条 8 項ではなく，同条 7 項が適用されると解するのである。大分地裁平成 8 年判決が本説にあてはまる。
2

7 項混合適用説
7 項混合適用説における高額譲受取引の解釈は次のとおりである。

21- 497 -

7 項混合適用説とは，高額譲受取引を有償取引（売買）と無償取引（資産の無償譲渡）の混合取引と解する。つまり，対価と時価の差額部分を資産の無償譲渡と解するのである。そして，その資産の無償譲渡部分について，法 37 条 7 項により寄附金該当性を判断するのが相当であるとの見解である。山形地裁昭和 54 年判決及び仙台高裁平成 5 年判決が本説にあてはまる。
38 項同種効果適用説
8 項同種効果適用説における高額譲受取引の解釈は，次のとおりである。
8 項同種効果適用説とは，法 37 条８項は形式的には低額譲渡取引について規定しているが，同項は低額譲渡取引のみに適用されるのではなく，同種の効果が生じている取引，すな
わち，対価性のある「資産の譲渡又は経済的利益の供与」について，対価と時価との差額のうち実質的贈与等と認められる金額は寄附金の額に含まれることを規定しているとの見解である。つまり，高額譲受取引においても低額譲渡取引と同様に，差額部分のうち実質的贈与等をしたと認められる部分につき，経済的利益の無償の移転があるとして法 37 条 8 項が適用されると解するのである。福岡高裁平成 11 年判決が本説にあてはまる。
4 ８項同一取引適用説
8 項同一取引適用説における高額譲受取引の解釈は，次のとおりである。
8 項同一取引適用説とは，高額譲受取引を金銭の低額譲渡取引と解する。本説では，金銭（資産）を譲渡し，その譲渡した金銭の額より低い時価の資産を取得したと解することになる。前述のとおり，福岡高裁平成 11 年判決について，8 項同一取引適用説により判断しているとの見解もある 37。しかし，福岡高裁平成 11 年判決は，高額譲受取引を 8 項同種効果
適用説により解していると考える 38。
5 法 132 条優先適用説
法 132 条優先適用説とは，高額譲受取引において，法 37 条及び法 132 条の両規定の適用可能性がある場合において，法 132 条を優先的に適用する説である。
前述の東京高裁平成 13 年判決は，高額譲受を含めた一連の行為については，法 132 条の適用があるとしたが，同類の事案である名古屋高裁平成 14 年 5 月 15 日判決 39（以下「名37

占部＝喜多・前掲注 2）100 頁参照。

38

渡辺・前掲注 2）159-160 頁においても，福岡高裁平成 11 年判決は，高額譲受取引を 8

項同種効果適用説により解しているとの見解である。
39

名古屋高判金沢支部平成 14 年 5 月 15 日・前掲注 18）（控訴棄却。第一審は，福井地判

平成 13 年 1 月 17 日・前掲注 18）である。）。評釈として，岡村忠生「判批」別冊ジュリ 178
号（2005 年）116 頁，品川芳宣「判批」TKC 税研情報 10 巻 6 号（2001 年）20 頁，中島22

- 498 -

古屋高裁平成 14 年判決」という。）では，高額譲受取引について法 37 条の適用があると判断している。
本論文では，高額譲受取引において法 37 条と法 132 条の両規定の適用可能性がある場合
において，法 132 条を優先的に適用する説を法 132 条優先適用説と呼ぶこととする。
なお，東京高裁平成 13 年判決と名古屋高裁平成 14 年判決の比較については第 3 章第 5節にて行う。
第5節

小括

本章では，第 1 節から第 3 節において，高額譲受取引に関するこれまでの裁判例における法解釈について，適用条文ごとに整理した。
まず，法人税法上明文規定のない高額譲受取引については，法 37 条 7 項，同条 8 項，法132 条により解されていることを確認した。そして，それぞれの規定が適用される判断に至った法解釈を検討し，第 4 節において，高額譲受取引についての法解釈を，①7 項実質適用説（大分地裁平成 8 年判決），②7 項混合適用説（山形地裁昭和 54 年判決及び仙台高裁平成5 年判決）, ③8 項同種効果適用説（福岡高裁平成 11 年判決），④8 項同一取引適用説，⑤
法 132 条優先適用説（東京高裁平成 13 年判決）に分類した。
次章以降では，本章において分類した５つの法解釈のうち，法人税法上の高額譲受取引の解釈として最も妥当と判断する解釈を検討する。具体的には，高額譲受取引に関するこれまでの裁判例において，法 37 条 7 項，同条 8 項，法 132 条により解されていることから，まずは次章において，法 37 条の寄附金課税制度の概要を整理し，寄附金規定の課税要件及び法 37 条 7 項と同条 8 項の関係性を検討する。その後, 法 37 条と法 132 条と競合があった
場合における適用関係について検討する。
また，本章において分類した，高額譲受取引に係る法解釈の一つである７項混合適用説は，
高額譲受取引を有償取引と無償取引の混合取引と解し，無償取引部分を資産の無償譲渡と解している。法 22 条 2 項は「無償による資産の譲渡」から収益が生じると規定しているため，7 項混合適用説において，高額譲受取引の無償取引部分を資産の無償譲渡と解することにより，その無償取引部分に法 22 条 2 項が適用されるか否かが問題となる。そこで，第 4章において，高額譲受取引における法 22 条 2 項の適用の有無を検討する。
最後に第 5 章において，第 3 章及び第 4 章の検討を踏まえ，本章で分類した５つの法解

孝一「判批」税経通信 67 巻 13 号（2012 年）192 頁，今村隆「判批」税理 45 巻 13 号（2002年）224 頁，青山慶二「判批」TKC 税研情報 18 巻 5 号（2009 年）66 頁，渡邉敬治「判批」
訟月 48 巻 6 号（2002 年）1560 頁等がある。名古屋高裁平成 14 年判決は，高額譲受取引について法 37 条の適用があると判断したものの，法 37 条７項と同条 8 項のいずれの適用があるかは明示していないため，本章における裁判例の分類においては含めていない。名古屋高裁平成 14 年判決の検討については，第 3 章第 5 節において行う。
23- 499 -

釈のうち，法人税法上の高額譲受取引の解釈として最も妥当と判断する解釈を検討し，本論文の題材である東京地裁令和元年判決への当てはめを行い，結論を導くこととする。

24- 500 -

第３章

寄附金課税制度の検討

本章では，寄附金課税制度について検討する。第 2 章で検討したとおり，法人税法上明文規定のない高額譲受取引についての裁判例では，当該取引については，法 37 条の寄附金規定及び法 132 条の同族会社の行為計算否認規定の適用があるとの判断がされている。
本章では，まず，法 37 条の寄附金課税制度の趣旨及び沿革を確認し，同条 7 項における寄附金概念及び同条 8 項における低額譲渡取引が行われた場合の法人税法上の解釈について検討する。そして，法 37 条 7 項と同条 8 項の関係性及び法 37 条と法 132 条との競合があった場合における適用関係について検討する。
第1節

寄附金課税制度の趣旨及び沿革

本節では，法人税法における寄附金課税制度の趣旨及び沿革を確認する。
1 法 22 条 3 項の「別段の定め」である寄附金課税制度
内国法人の各事業年度の所得の金額は，法人税法 22 条 1 項において「当該事業年度の益金の額から当該事業年度の損金の額を控除した金額とする。」と規定されている。そして，法人税法 22 条 3 項（以下「法 22 条 3 項」という。）において，当該事業年度の損金の額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，同条 3 項 1 号に規定する原価の額，同項 2 号に規定する費用の額，同項 3 号に規定する損失の額とすると規定されている。法 22条３項の「別段の定め」として法 37 条の寄附金課税制度が存在する。
なお，法 37 条に規定する寄附金の額は，法 22 条 3 項各号のいずれにも該当しないため損金の額に算入できないのではなく，同項各号により，いったん損金の額に算入するという前提をとりつつ，法 37 条によって損金算入限度額を設定すると解されている 40。
2 法 37 条における寄附金課税制度
寄附金課税制度は，法人税法 37 条 1 項（以下「法 37 条 1 項」という。）において，各事
業年度において支出した寄附金の額の合計額うち，一定の限度額を超える部分の金額は，損金の額に算入しないとの損金算入限度額を規定している。
法人税法は, 法 37 条 1 項が適用される「寄附金」について，直接の定義規定を設けていない。しかし，法 37 条 7 項における寄附金の範囲規定において，名義を問わず，金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与が寄附金に含まれると定めている。また，
法 37 条 8 項では，資産の低額譲渡又は経済的な利益の低額供与をした場合において，その対価と時価の差額のうち実質的贈与等をしたと認められる金額は法 37 条 7 項の寄附金の額

40

渡辺・前掲注 2）153 頁参照。
25

- 501 -

に含まれると規定している。
3 寄附金課税制度の趣旨
法 37 条に規定する寄附金課税制度の趣旨は，「法人の支出した寄附金には，事業に関連するものと，そうでないものとが含まれている。これを一定の画一的基準によつて限度額を定めて，その限度額の範囲内であれば損金性を認め，限度額を超える場合にはその超える部分を否認しようとする」 41ことであると解されている。
裁判例では，「法人の行う対価性のない支出には，法人の事業に関連性を有し，その収益を生み出すのに必要な経費といえるものと，そうでなく単なる利益処分の性質を有するにすぎないものとがあるが，具体的事例において，ある法人の行った対価性のない支出のうちどれだけが費用の性質をもち，どれだけが利益処分の性質をもつのかを客観的に判定することは困難であるため，法は，事業活動の費用であることが明らかな同条６項〔筆者注：法37 条，現行 7 項〕の括弧書きの支出を例外として寄附金から除くとともに，行政的便宜及び公平の維持の観点から一種の擬制として統一的な損金算入限度額を設け，その範囲内の金額には当然に費用性があるものとして損金算入を認め，それを超える部分については，仮に何らかの事業関連性があるとしても，損金算入を認めないものとしていると解すべきである。」 42として，寄附金の損金不算入制度の趣旨を判示している。
4 寄附金課税制度の沿革
次に，法人税法における寄附金課税制度の沿革について確認する。
(1) 昭和 17 年における寄附金規定の創設（臨時租税措置法 1 条の 16）
法人が支出する寄附金について，損金算入限度額が設けられたのは昭和 17 年 43の税制改正における臨時租税措置法 1 条の 16 であった。寄附金については，法人課税が行われた明治 32 年以降，昭和 16 年までは，損金算入の制限は付されていなかった。昭和 17 年において寄附金の損金算入制限規定が設けられた背景には，税率の引き上げで租税負担が重くなったことにより，租税軽減を目的とする公共事業等に対する寄附を防止することにあったと解されている 44。昭和 17 年における損金算入制限の対象となる寄附金は，公共事業等に41

武田昌輔監修『DHC コンメンタール法人税法』（第一法規，1979 年〔加除式〕）2555

頁。
42

熊本地判平成 14 年 4 月 26 日税資 252 号順号 9117。同旨として，大阪高判昭和 35 年

12 月 6 日税資 33 号 1349 頁，東京地判平成 21 年 7 月 29 日税資 259 号順号 11252 がある。
43

昭和 17 年法律第 56 号。

44

武田昌輔「寄付金の損金算入限度額設定の法理」月刊税務事例 26 巻 9 号（1994 年）426- 502 -

対する搬出金等を対象とするものであって，単なる贈与はこれに含まれていなかったとされる 45。
(2) 昭和 22 年税制改正における法人税法本法への寄附金規定の創設
昭和 22 年 46の税制改正において，法人税法 9 条 3 項に「法人が各事業年度においてなし
た寄附金のうち，命令の定めるところにより計算した金額を超える部分の金額は，第 1 項の普通所得の計算上，これを損金に算入しない。但し，命令で定める寄附金については，命令の定めるところにより，これを損金に算入する。」と規定された。なお，「命令に定めるところ」とは法人税法施行規則第 7 条であり，損金算入限度額が規定された。
(3) 昭和 25 年の法人税基本通達 77 号の創設
昭和 25 年の法人税基本通達 77 号において，「法人が有する資産を著しく低い価額で譲渡した場合には，当該譲渡価格とそのときにおける当該資産の価額との差額に相当する金額を相手方に贈与したものと認められるときは，当該差額に相当する金額は，これを寄付金として取扱うものとする。
」と定められ，低額譲渡取引における差額部分のうち，相手方に贈与したものと認められる部分の金額は，寄附金に含まれるとする取扱いが明らかにされた。
この取扱いは，「単に贈与等が全て寄付金となるということではなくて，低額譲渡の場合のその差額もまた，寄付金となるということを明確にしたに過ぎないもの」47と解されている。
(4) 昭和 40 年法人税法の全文改正による法 37 条の創設
昭和 40 年の法人税法の全文改正によって，現行の寄附金規定が創設された。その背景には，単なる贈与は寄附金に含まれないと解されていたが，時代の経過とともに，相手方におよそ経済的利益を与えた場合においては，これをもって寄附金とする傾向が多くなってきたことにより，租税法律主義を重視しながら税法をして簡明なものとすることにあったとされる 48。
同年の税制改正では，法 37 条 5 項（現行 7 項）において寄附金の範囲が規定され，同条6 項（現行 8 項）において低額譲渡等における時価と対価の差額部分のうち実質的贈与等をしたと認められる金額は寄附金に含まれることが規定された。
この同条 6 項（現行 8 項）は，同年の税制改正前の法人税法下（以下「旧法人税法下」と5 頁参照。
45

武田・前掲注 44）4 頁参照。

46

昭和 22 年法律第 28 号。

47

武田・前掲注 44）5 頁。

48

武田・前掲注 44）4-5 頁参照。
27

- 503 -

いう。）における基本通達 77 号の取り扱いを明文化したものと解されている 49。さらに，当時の国税庁職員は，基本通達 77 号について，「贈与または低廉取得の場合に時価との差額を寄付金とする従来の取扱いは，法律に規定されたので，削除された。」50と説明している。
なお，法 37 条８項の規定には，旧法人税法下において規定されていた「著しく」との文言が用いられていない。この点については，「著しいかどうかは別として，要するに低廉譲渡されている場合にその中に贈与が含まれていれば『寄附金』となる」 51と解される。
第2節

法 37 条 7 項に規定する寄附金の意義及び範囲

本節では，法 37 条 7 項における寄附金の概念を検討する。
1 寄附金の意義
法人税法は，寄附金の意義について直接の定義規定を定めていない。ただし，法 37 条 7項において，寄附金の額につき，「寄附金の額は，寄附金，拠出金，見舞金その他いずれの名義をもつてするかを問わず，内国法人が金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与（広告宣伝及び見本品の費用その他これらに類する費用並びに交際費，接待費及び福利厚生費とされるべきものを除く。次項において同じ。）をした場合における当該金銭の額若しくは金銭以外の資産のその贈与の時における価額又は当該経済的な利益のその供与の時における価額によるものとする。」と定めている。すなわち，寄附金とは，名義を問わず，かっこ書きに規定の費用を除く，金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与が該当する。
2 法 37 条 7 項における寄附金の範囲
法 37 条 7 項は，寄附金の範囲を「金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与」と定めている。これは，金銭その他の資産の贈与と経済的な利益の無償の供与が，法人税法上の寄附金に該当することを示している。そこで，法 37 条 7 項における「贈与」の49

武田昌輔=久保田一信「法人税法の改正（二）」国税庁編『昭和 40 年 5 月改正税法のすべて』（大蔵財務協会，1965 年）133 頁参照。渡辺淑夫『寄附金課税の知識』（財経詳報社，1989 年）63 頁でも，旧法人税法下における基本通達 77 号の趣旨は現行法 37 条 8 項と全く同じことであり，昭和 40 年の改正は，通達を法律に格上げして立法的解決を図ったと解されている。
50

桜井巳津男「法人税整理通達の解説」税理 8 巻 13 号（1965 年）91 頁。

51

武田・前掲注 41）2695 頁。渡辺・前掲注 49）63 頁においても，「なぜ『著しく』の表現を削ったのかについては必ずしも定かではありませんが，『実質的に贈与したと認められるとき』という以上は，その実質贈与部分の大小を要件とする必要はないという立法上の判断があったということではないか」と述べている。
28- 504 -

意義と，「経済的な利益の無償の供与」の意義及び法 37 条 7 項における寄附金の範囲について検討する。
(1) 贈与の意義
贈与の意義は，法人税法上，特に定めがないことから，民法上の贈与が基本となるものと解されている 52。民法上の贈与とは，民法 549 条に「贈与は，当事者の一方がある財産を無償で相手方に与える意志を表示し，相手方が受諾をすることによって，その効力を生じる。」と規定されている。
そして，民法 549 条における「無償」の意義については，裁判例では，「何らの対価を伴わないことを意味し，贈与者が贈与をする動機には種々のものがあるにしても，給付自体に対して反対給付が伴つていなければ，無償というのを妨げないもの」 53と解されている。
(2) 経済的な利益の無償の供与の意義
経済的な利益の無償の供与の意義についても，法人税法上の定義規定はない。裁判例においては，「その取引行為の時点でみて，自己の損失において専ら他の者の利益を供与するという性質を有するような行為のみをいうもの」 54と判示されている。
なお，法人税法 34 条第 4 項の役員給与の損金不算入規定及び法人税法 36 条の過大な使用人給与の損金不算入規定に定める「経済的な利益」については，法人税基本通達 9-2-9 おいて，適用対象となる「経済的な利益」を例示しており，「経済的な利益」が生じる行為には，物品その他の資産の贈与，低額譲渡，高価買入，債権放棄又は免除，債務の無償引受等が含まれるとされる。
(3) 寄附金の範囲
法 37 条 7 項の寄附金の範囲は，民法上の贈与が基本となるものであり，さらに同項には
経済的な無償の供与も含むことから，民法上の贈与より広い概念と解される 55。裁判例においても，寄附金の範囲について，「民法上の贈与のそれと実質的には同一であり，ただ移転の対象となるものが財産に限定されず，財産以外の経済的利益を含むところに違いがあるだけであると解するのが相当である。」 56と判示している。

52

武田・前掲注 41）2656 頁参照。

53

神戸地判昭和 58 年 12 月 19 日税資 134 号 520 頁。

54

東京地判平成 3 年 11 月 7 日税資 187 号 43 頁。

55

平沼洋「贈与又は無償の供与（寄附金）」吉牟田勲＝山本守之編『法人税 難解用語の解釈』（新日本法規出版，2001 年）279 頁参照。
56

神戸地判昭和 58 年 12 月 19 日・前掲注 53）。
29

- 505 -

3 寄附金概念に関する学説
法人税法上，寄附金の概念に関する解釈については，非対価説，非事業関連説 57，事業関連説 58に見解が分かれているが，非対価説が通説と解されている。
通説である非対価説とは，「法人の贈与または無償の供与については，事業との関連性を判断する困難性をふまえて課税の公平と業務執行の簡便性を考慮して一種の擬制として形式基準である限度額計算により事業との関連性を決定しているものが法人税法の寄附金制度であるとする説」59である。本説における寄附金については，事業関連性の有無は関係な
く，対価の有無により寄附金該当性を判断することになる。通説である非対価説の根拠は，寄附金課税制度の趣旨より事業関連性の有無は問わないことに求めることができると解されている 60。
第3節

法 37 条８項における低額譲渡取引の解釈

本節では，法 37 条 8 項に規定する，低額譲渡取引が行われた場合の法人税法上の解釈を検討する。
1 規定の意義法 37 条 8 項は，「内国法人が資産の譲渡又は経済的な利益の供与をした場合において，その譲渡又は供与の対価の額が当該資産のその譲渡の時における価額又は当該経済的な利益のその供与の時における価額に比して低いときは，当該対価の額と当該価額との差額のうち実質的に贈与又は無償の供与をしたと認められる金額は，前項〔筆者注：法 37 条 7 項〕の寄附金の額に含まれるものとする。」と規定している。

57

非事業関連説とは，平沼・前掲注 55）281 頁より，「法人税法上の寄附金は，事業に関連しない支出をいうのであって，事業に関連するものは一般の費用になり，寄附金に該当しないという説」である。本説を支持する見解として，中川一郎「判批」シュト 70 号
（1968 年）33 頁がある。
58

事業関連説とは，平沼・前掲注 55）281 頁より，法人税法上の寄附金は，事業に関連す

る支出について規定したものであり，「事業に関連しない支出は，そもそも法人税法 22 条
3 項の費用に該当せず，利益処分により支出されるべきものであり損金の額となる余地はないとする説」である。本説を支持する見解として，松沢智『新版

租税実体法〔補正第2 版〕』（中央経済社，2003 年）314 頁がある。
59

平沼・前掲注 55）281 頁。本説を支持する見解として，大渕・前掲注 24）575 頁，大阪高判昭和 53 年 3 月 30 日税資 97 号 1160 頁，広島高判松江支部昭和 57 年 9 月 30 日税
資 127 号 1132 頁，鳥取地判昭和 57 年 6 月 24 日税資 123 号 724 頁，熊本地判平成 14 年
月 26 日・前掲注 42）等がある。
60

大渕・前掲注 24）572 頁参照。
30

- 506 -

低額譲渡とは，時価よりも低い価額で資産等を譲渡することをいう。法 37 条 8 項における時価とは，客観的な市場価値であると解される 61。当該規定は，「形式的には贈与または無償の供与の金額ではなくても，その実体が贈与または無償の供与をしたと認められる金
額は，寄付金の額に含まれるということ」 62を定めていると解されている。
2 法 37 条８項の趣旨
法 37 条８項の規定が置かれた趣旨は，「低額譲渡は，時価との差額を贈与するのと実質的に同じであることから，低額譲渡の形式で租税回避を企図する弊害を防ぎ，公平な課税を期することにある。」 63と解されている。
3 「実質的に贈与又は無償の供与をしたと認められる金額」の意義
次に，法 37 条８項に規定する「実質的に贈与又は無償の供与をしたと認められる金額」の解釈について検討する。
実質的に贈与又は無償の供与であると認められるためには，時価と対価との差額について，経済的合理性が存在せず，贈与又は無償の供与をした部分があることを，課税庁が立証する必要があると解されている 64。
つまり，贈与又は無償の供与をした部分がある場合でも，経済的合理性が存在する場合には，実質的贈与等には該当せず，寄附金には含まれないということである。この点，大阪地裁昭和 38 年 3 月 30 日判決も，「譲渡資産の時価と譲渡価額との差額について，任意且つ無償で提供され，相手方もその差額について，何らの犠牲を伴わずに，受益していると認められるときであつて，これに反し，合理的な理由による場合は，贈与したと認められないものと解すべきである。」 65と判示している。
また，実質的贈与等をしたと認められるためには，「当事者間に贈与契約がなくても経済的に見て贈与と同視しうる場合を意味している」66と解される。この点につき，大阪地裁昭61大阪高判昭和 56 年 2 月 5 日税資 116 号 248 頁。

62

中川・前掲注 57）34 頁。

63

大阪地判昭和 54 年 6 月 28 日税資 105 号 897 頁（控訴審である大阪高判昭和 56 年 2 月

5 日・前掲注 61）も，原審の判断を維持している。）。同旨として大阪地判昭和 58 年 2 月
8 日税資 129 号 172 頁がある。
64

山本守之『体系法人税法〔33 訂版〕』（税務経理協会，2016 年）738 頁参照。武田昌輔「寄附金の現行制度上の問題点」日税研論集 17 号（1991 年）26 頁においても，「低廉であることについて合理的理由が存する場合においては，その差額は，贈与とはいえないから，寄付金とはならない」と解されている。
65

大阪地判昭和 38 年 3 月 30 日税資 37 号 367 頁。

66

金子・前掲注 9）418 頁。同旨として，平沼・前掲注 55）281 頁，大阪高判昭和 56 年 231- 507 -

和 58 年 2 月 8 日判決も，「『実質的に贈与したと認められる』ためには，当該取引に伴なう
経済的な効果が，贈与と同視しうるものであれば足りるのであって，必ずしも，贈与者が贈与の意思を有していたことを必要とせず，時価との差額を認識していたことも必要としないと解するのが相当である。」67として，「実質的に贈与したと認められる」とは贈与者の贈与の主観的意思までも要しないと判示している。
以上まとめると，法 37 条 8 項における「実質的に贈与又は無償の供与をしたと認められる金額」とは，時価と対価との差額について，経済的合理性が存在せず，贈与又は無償の供与をした部分があることであり，実質的贈与等をしたと認められるためには，取引に伴う経済的効果が贈与と同視し得るものであれば，贈与者が贈与の意思を有していたことを必要としないということとなろう。
法 37 条 8 項は，対価が「価額に比して低いときは」と規定しており，この文言だけでは，対価が時価に対して少しでも低いときは，寄附金に該当してしまうことになる。私法取引において，合理的な理由により，時価より低い価額でしか譲渡できない場合も当然あり得るであろう。合理的な理由がある場合においても，対価が時価に対して低いとの理由により，寄附金規定が適用されるのは，妥当ではない。
したがって， 法 37 条 8 項における，実質的な贈与等と認められる金額の判断基準は，経済的合理性が存在せず，贈与又は無償の供与をしたと認められる金額であると解することは妥当であると考える。
また，同条 8 項が，「実質的に贈与又は無償の供与をした金額」ではなく，「実質的に贈与
又は無償の供与をしたと認められる金額」と規定していることから，実質的贈与等をしたと認められるためには，取引に伴う経済的効果が贈与と同視し得るものであれば，贈与者が贈与の意思を有していたことを必要としないとの解釈も妥当であると考える。
4 経済的合理性の判断基準
法 37 条 8 項における「実質的に贈与又は無償の供与をしたと認められる金額」は，時価と対価との差額については，経済的合理性が存在せず，贈与又は無償の供与をした部分があることを立証する必要があることは，前述のとおりである。
経済的合理性の判断基準について，法令ではないが，参考となる取扱いとして法人税法基本通達 9-4-1（以下「法基通 9-4-1」という。）及び法人税法基本通達 9-4-2（以下「法基通9-4-2」という。）を確認する。
(1) 通達の取扱い

月 5 日・前掲注 61）がある。
67

大阪地判昭和 58 年 2 月 8 日・前掲注 63）。
32

- 508 -

法基通 9-4-1 は，「法人がその子会社等の解散，経営権の譲渡等に伴い当該子会社等のために債務の引受けその他の損失負担又は債権放棄等（以下 9-4-1 において『損失負担等』という。）をした場合において，その損失負担等をしなければ今後より大きな損失を蒙ることになることが社会通念上明らかであると認められるためやむを得ずその損失負担等をするに至った等そのことについて相当な理由があると認められるときは，その損失負担等により供与する経済的利益の額は，寄附金の額に該当しないものとする。
(注) 子会社等には，当該法人と資本関係を有する者のほか，取引関係，人的関係，資金関係等において事業関連性を有する者が含まれる（以下 9-4-2 において同じ。）。」と定めている。
そして，法基通 9-4-2 では，「法人がその子会社等に対して金銭の無償若しくは通常の利率よりも低い利率での貸付け又は債権放棄等（以下 9-4-2 において『無利息貸付け等』という。）をした場合において，その無利息貸付け等が例えば業績不振の子会社等の倒産を防止するためにやむを得ず行われるもので合理的な再建計画に基づくものである等その無利息貸付け等をしたことについて相当な理由があると認められるときは，その無利息貸付け等により供与する経済的利益の額は，寄附金の額に該当しないものとする。
(注) 合理的な再建計画かどうかについては，支援額の合理性，支援者による再建管理の有無，支援者の範囲の相当性及び支援割合の合理性等について，個々の事例に応じ，総合的に判断するのであるが，例えば，利害の対立する複数の支援者の合意により策定されたものと認められる再建計画は，原則として，合理的なものと取り扱う。」と定めている。
(2) 通達の趣旨
法基通 9-4-1 及び法基通 9-4-2 の趣旨は，「親会社が子会社の整理のために行う債権の放棄，債務の引受けその他の損失負担については，一概にこれを単純な贈与と決めつけることができない面が多々認められるということであり，したがって，このようなものについて，
その内容いかんに関わらず，常に寄附金として処理する等のことは全く実態に即さないのである……それが今後より大きな損失を生ずることを回避するためにやむを得ず行われたものであり，かつ，そのことが社会通念上も妥当なものとして是認されるような事情にあるときは，税務上もこれを寄附金として取り扱わない旨が明らかにされている。
」 68と解される。
(3) 通達の正当性と経済的合理性の判断基準
通達は，税法の根源ではないが 69，東京地裁平成 29 年 1 月 19 日判決 70は，法基通 9-4-

68

髙橋正郎編『法人税基本通達逐条解説』（税務研究会出版局，2021 年）1011-1012 頁。

69

最判昭和 33 年 3 月 28 日税資 26 号 192 頁。

70

東京地判平成 29 年 1 月 19 日税資 267 号順号 12962。
33- 509 -

1 について，「法人がその子会社等に対して債権放棄等をした場合において，その債権放棄
等をしなければ今後より大きな損失を被ることになることが社会通念上明らかであると認められるためやむを得ずその債権放棄等をするに至ったなど，そのことについて相当な理由があると認められるときは，その債権放棄等により供与する経済的利益の額は，寄附金の額に該当しないものとする旨を定めているところ，この定めは，債権放棄等に経済的合理性の観点から特段の必要性があるか否かを判断する基準として相当なものであるということができる。」と判示した。また，法基通 9-4-2 についても，法 37 条の趣旨に基づく相当な定めであると判示している。
また同判決は，経済合理性の判断基準について「経済的合理性の観点から特段の必要性があるか否かを基準として上記の定めにいうやむを得ずこれをするに至ったなどの相当な理由があるか否かを判断するに当たっては，証拠に基づいて認められる客観的な事実に即して判断すべきであり，当該法人の主観的な動機や目的のみによってこれを判断するのは相当ではないというべきである。」と判示している。
以上より，経済的合理性の判断基準として，その行為が今後より大きな損失を生ずることを回避するためにやむを得ず行われたものであり，かつ，そのことが社会通念上も妥当なものとして是認されるような事情にあるときであれば，経済的合理性を有するものであり，その判断は，当事者の主観的な動機や目的のみによるのではなく，証拠に基づいて認められる
客観的な事実に即して行われるべきものであるといえよう。
本判決が，法基通 9-4-1 及び法基通 9-4-2 の基準に依拠して示した経済合理性の判断基準
は，法 37 条 8 項における，実質的な贈与等と認められる金額の判断基準である経済的合理性の判断基準としても有効であると考える。つまり，低額譲渡取引が，今後より大きな損失を生ずることを回避するためにやむを得ず行われたものであり，かつ，そのことが社会通念上も妥当なものとして是認されるような事情の下で行われた場合には，寄附金規定を適用しないとすることは妥当であろう。

第4節

法 37 条 7 項と同条 8 項の関係性

本節では，法 37 条 7 項と同条 8 項の関係性について検討する。
本章第 1 節において確認したとおり，現行の法人税法が法令として規定されたのは，昭和 40 年の税制改正においてであり，同年の税制改正において規定された法 37 条 6 項（現行 8 項）は，旧法人税法下における基本通達 77 号の取り扱いを明文化したものであると解されている。前述のとおり，通達は，税法の根源ではなく 71，課税処分の法的根拠ではない

71

最判昭和 33 年 3 月 28 日・前掲注 69）。
34

- 510 -

72。
そこでまず，旧法人税法下において，基本通達 77 号の取り扱いは相当であると解されていたのかを確認するため，旧法人税法下の低額譲渡取引に関する裁判例を検討する。そして，本論文の題材である東京地裁令和元年判決では，法 37 条 8 項は同条 7 項の確認規定であると解されていることから，昭和 40 年の税制改正後の現行の法人税法における，法 37
条 7 項と同条 8 項の関係性について検討する。
1 旧法人税法下における低額譲渡取引の法解釈
現行の法 37 条 8 項（創設当時 6 項）の規定が，法人税法に法令として規定された昭和 40
年税制改正以前の旧法人税法下における低額譲渡取引に関する裁判例を確認し，旧法人税法下における低額譲渡取引の法解釈及び基本通達 77 号の相当性を検討する。
(1) 寄附金規定適用裁判例
旧法人税法下における低額譲渡取引に関する裁判例として，寄附金規定が適用されると判断した大阪高裁昭和 39 年 3 月 27 日判決 73（以下「大阪高裁昭和 39 年判決」という。）
を検討する。
製糖業を営む X（原告・控訴人）は，昭和 31 年 5 月期に機械機器等を会社 A（以下「A」という。）に対して，適正な時価を著しく下廻る低廉な価格で譲渡し，売却損を計上した。
しかし，その適正な時価と譲渡価格との差額（10,730,142 円）は，贈与に該当し，その差額に相当する金額は，旧法人税法９条３項に規定する寄附金に該当するとして，法人税の更正処分等を受けた。本件は，これを不服として X が所轄税務所長である Y（被告・被控訴人）
に対して，これらの処分の取消しを求めた事案である。
第一審である大阪地方裁判所は 74，「営利法人については，それが利潤追求の組織体であるかぎり，理論的には，等価交換の法則に支配され，資産の低廉または高価な価格による譲渡もしくは譲受というようなことはあまり起こりえない筈である。しかしながら現実は必ずしも諸条件が単純でなく，また偽装取引もあり，単純には法人の計算をそのまま是認することが適当でない場合も存在することは否定し難く，かかる場合，法人税法独自の損益計算がなされることも許されるものと解すべきところ，その一例として，法人がその有する資産を，時価に比し，著しく低い価格で譲渡した場合において，その譲渡価格と譲渡時におけるその資産の価格（時価）との差額に相当する金額を相手方に贈与したと認められるときは，その差額に相当する金額は，法人税法上，相手方に対する寄附金として取り扱れるべきもの

72

谷口勢津夫『税法基本講義〔第 7 版〕』（弘文堂，2021 年）39 頁参照。

73

大阪高判昭和 39 年 3 月 27 日税資 38 号 237 頁。

74

大阪地判昭和 38 年 3 月 30 日・前掲注 65）。評釈として，須貝脩一「判批」シュト 27

号（1964 年）1 頁，北野弘久「判批」税法学 163 号（1964 年）21 頁がある。
35- 511 -

であると解するのが相当である。」として，著しく低い価格で譲渡した場合における時価との差額が贈与と認められる場合は，旧法人税法 9 条第 3 項に規定する寄附金に該当すると判示した。この判断は，低額譲渡取引について，基本通達 77 号の取り扱いを肯定したものであると考えられる。
そして，本事案へのあてはめについては，機械機器等の譲渡価格は著しく低廉であり，差額 10,730,142 円は，X から A に対する贈与に該当し，旧法人税法 9 条 3 項に規定する寄附金であると判断して，X の請求を棄却した。なお，控訴審である大阪高等裁判所 75は，原審の判断を維持している。
また，低額譲渡取引について基本通達 77 号の取り扱いを肯定した裁判例として，神戸地
裁昭和 38 年 1 月 16 日判決 76（以下「神戸地裁昭和 38 年判決」という。）がある。
(2) 同族会社の行為計算否認規定適用裁判例
旧法人税法下における低額譲渡取引に関する裁判例として，同族会社の行為計算否認規定が適用されると判断した福岡高裁宮崎支部昭和 39 年 10 月 26 日判決 77（以下「福岡高裁
昭和 39 年判決」という。
）を確認する。
不動産売買業を営む同族会社である X（原告・控訴人）が昭和 34 年 9 月期に土地建物を50 万円で X の代表者の長女である個人 A（以下「A」という。）に譲渡し，譲渡損を計上した。しかし，土地建物の適正な時価は 96 万 7755 円であり，当該取引は，時価に比し不当に低い価格で売却しており，当該 X の計算を容認するにおいては，法人税の負担を不当に減少させる結果になり，法人税法 31 条の 3 第 1 項の同族会社の行為計算否認規定が適用されるとして，法人税の更正処分等を受けた。本件は，これを不服として，X が所轄税務署長である Y（被告・被控訴人）に対して，これらの処分の取消しを求めた事案である。
第一審である宮崎地方裁判所は 78，A が X 代表者の長女であり，かつ X の株主であるこ75

大阪高判昭和 39 年 3 月 27 日・前掲注 73）。

76神戸地判昭和 38 年 1 月 16 日税資 37 号 1 頁。なお，本判決の控訴審である大阪高判昭

和 43 年 6 月 27 日税資 53 号 191 頁は，本事案は，低額譲渡取引ではなく，借地権の無償譲渡取引として寄附金に該当すると判断し，X（原告・控訴人・上告人）の控訴を棄却した。また，上告審である最判昭和 49 年４月 18 日税資 75 号 155 頁は，X の上告を棄却した。
77

福岡高判宮崎支部昭和 39 年 10 月 26 日税資 38 号 773 頁。また，低額譲渡について旧

法人税法下の同族会社の行為計算否認規定を適用した裁判例として，名古屋高判昭和 45
年 6 月 11 日税資 59 年 983 頁，名古屋地判昭和 46 年 10 月 29 日税資 63 号 878 頁がある。
78

宮崎地判昭和 37 年 10 月 2 日税資 36 号 958 頁。評釈として，北野弘久「判批」シュト

20 号（1963 年）1 頁がある。
36- 512 -

とを認めた上で，「代表者の同族であり，株主である者以外の者に本件物件を売却する場合には，通常右の価格以上で売却したであろうことが推測される。よつて X の計算を容認した場合においては法人税の負担を不当に減少させる結果となるものと認めて法人税法第 31条の 3 第 1 項に基きこれを否認し，右価格と X の本件物件の売買価格金 50 万円との差額金
46 万 7755 円を X の脱漏所得と認定」するとして，旧法人税法 31 条の 3 第 1 項の同族会社の行為計算否認規定により低額譲渡取引の差額部分（46 万 7755 円）を全額益金に加算した Y の処分を認め，X の請求を棄却した。なお，控訴審の福岡高等裁判所宮崎支部 79は，原審の判断を維持している。本事案においては，寄附金規定の適用については一切言及はない。
(3) 検討
旧法人税法下における低額譲渡取引の裁判例を確認すると，低額譲渡取引については，寄附金規定が適用される場合と，同族会社の行為計算否認規定が適用される場合とに判断が分れていた。
旧法人税法下の低額譲渡取引について寄附金規定を適用した大阪高裁昭和 39 年判決及び神戸地裁昭和 38 年判決は，旧法人税法下における基本通達 77 号による取り扱いを肯定したものである。すなわち，法人がその有する資産を，時価に比し，著しく低い価格で譲渡した場合において，その対価と時価との差額に相当する金額が贈与と認められるときは，その差額に相当する金額は，
旧法人税法 9 条 3 項に規定する寄附金に該当すると判断している。
この点，両判決共に，通達による取扱いを正当化する法令上の根拠または法理論上の根拠を示していないとの批判がある 80。確かに，旧法人税法下では，低額譲渡取引が行われた場
合に，適正な時価により譲渡を認識しなければならないとの規定は存在しない。大阪高裁昭和 39 年判決においても，裁判所は，「営利法人については，それが利潤追求の組織体である
かぎり，理論的には，等価交換の法則に支配され，資産の低廉または高価な価格による譲渡
もしくは譲受というようなことはあまり起こりえない筈である。」と等価交換の法則 81を根拠としており，法令上の根拠や法解釈上の根拠から，この判断が導かれたわけではない。
基本通達 77 号の法解釈上の根拠については，実質課税の原則ないしは実質主義の立場から，当該行為を仮装行為であるとして否認するという形の法理論構成しかないが，現実問題
として，仮装行為であると認定することは非常に困難であるとの見解がある 82。この見解

79

福岡高判宮崎支部昭和 39 年 10 月 26 日・前掲注 77）。

80

北野・前掲注 74）25 頁参照。同旨として，竹下重人「判批」別冊ジュリ 17 号（1968年）101 頁がある。
81

須貝・前掲注 74）1 頁では，等価交換の法則は自然法則であり，経済法則であるかもし

れないが，法規ではないと批判している。
82

北野・前掲注 74）25-26 頁参照。
37

- 513 -

は，基本通達 77 号について，法解釈上の根拠は乏しいと解されているのではないだろうか
83。
なお，実質主義（実質課税の原則）とは，「税法の解釈及び課税要件事実の判断については，各税法の目的に従い，租税負担の公平を図るよう，それらの経済的意義及び実質に即して行うものとするという趣旨の原則」 84と定義されている。
以上まとめると，旧法人税法下においては，裁判所及び税務当局は，基本通達 77 号の取り扱いを肯定して，低額譲渡取引における対価と時価の差額部分のうち，相手方に贈与したものと認められる部分の金額は寄附金に含まれると判断していた。
しかし，そこでは基本通達 77 号の取扱いを正当化する法令上の根拠または法解釈上の根拠が明確にされておらず，また，学説においても前述のとおり，明確な根拠が示されていなかった。
このことから，旧法人税法下において，低額譲渡渡取引における対価と時価の差額部分のうち，相手方に贈与したものと認められる部分の金額は寄附金に含まれるとの法解釈が確立していたとはいえないだろう。
このことから，旧法人税法下では，低額譲渡取引が行われた場合において，同族会社に該当する場合には，寄附金規定ではなく，同族会社の行為計算否認規定を適用していたと考えられる 85。
2 法 37 条 7 項と 8 項の関係性
昭和 40 年の税制改正後の現行の法人税法における法 37 条 7 項と同条 8 項の関係性について検討する。
本章第 1 節で検討したように，旧法人税法下において，基本通達 77 号に定められていた
低額譲渡取引が行われた場合の取扱いが，昭和 40 年の税制改正において，法 37 条６項（現行８項）に明文化された。
旧法人税法下における低額譲渡取引の裁判例である大阪高裁昭和 39 年判決及び神戸地裁

83

その他，基本通達 77 号は法解釈上の根拠は乏しいとの見解として，板倉宏「低額譲渡と寄附金―租税回避，仮装行為概念をめぐって」税法学 167 号（1964 年）13 頁では，当事者が行った低額譲渡取引について，「租税回避の意図が顕著であり，かつ，その形成形
式がきわめて異常，不自然であるために仮装行為ではないかという客観的疑いを抱かせるようなものであって，租税負担の公平という見地から看過できないものであるときに，はじめて実質主義の原則を適用して否認できるのではないか」と述べている。
84

税制調査会『国税通則法の制定に関する答申（税制調査会第二次答申）及びその説明』（大蔵省印刷局，1961 年）4 頁。
85

大阪高裁昭和 39 年判決及び神戸地裁昭和 38 年判決において，譲渡会社が同族会社であることは，判決文に明示されていない。
38- 514 -

昭和 38 年判決は，基本通達 77 号による取扱いを正当化する法令上の根拠又は法解釈上の根拠を示さずに，同通達の取扱いを肯定したことから，批判が生じていた。
しかし，昭和 40 年の税制改正において低額譲渡取引の取扱いが法 37 条６項（現行８項）に明文化されたことにより，低額譲渡取引について時価と対価の差額のうち実質的贈与等と認められる金額は寄附金に含まれるという旧法人税法下における基本通達の取扱いは法的根拠をもつことになったのである。
また，旧法人税法下では，寄附金の範囲は明らかにされていなかったが，昭和 40 年の税制改正において創設された法 37 条 7 項（創設当時は 5 項）において，寄附金の範囲は「金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与」と定められた。そして，同条 8 項（創設当時は 6 項）に，低額譲渡取引の場合における実質的贈与等と認められる金額は，同条 7 項（創設当時は 5 項）の寄附金の額に「含まれる」と規定された。
このように，法 37 条 8 項が，実質的贈与等と認められる金額が同条 7 項の寄附金の額に「含まれる」と規定したことにより，法 37 条 7 項の「金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与」には実質的贈与等と認められる金額も含まれると解することができる。つまり，法 37 条 8 項は同条７項の確認規定若しくは補完的規定であると解することが妥当であろう。
法 37 条 8 項は 7 項の確認規定であるとの見解として，山本守之税理士は，「本来第 8 項は創設的規定と解すべきではなくて，第７項の確認的規定と解すべきである。その理由は，
第 7 項においてすでに贈与又は経済的利益をもって『寄附金の額』としているからである。
第 8 項は，もっとも多く生ずる低廉譲渡について定めている。このことは，第 8 項が『……
前項の寄附金の額に含まれるものとする。』となっているところからも第 7 項の確認規定とみるべきである。」 86と述べている。
法 37 条８項を同条 7 項の確認規定であるとの見解に対して，旧法人税法下において，基本通達 77 号の取扱いである対価と時価の著しい差額のうち実質的贈与等と認められる金額
は寄附金に含まれるという法解釈が確立されていなかったのであれば，法 37 条 8 項は創設
規定ではないかとの批判があるかもしれない。
このような批判については，旧法人税法下において明確にされていなかった寄附金の範囲が，法 37 条 7 項により「金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与」と

86

山本・前掲注 64）739 頁。渡辺・前掲注 49）42 頁においても，法 37 条 7 項(筆者注：

現行 8 項)は同条 6 項(筆者注：現行 7 項)の贈与又は無償の供与の内容を補完するものであり，実質的には法 37 条 7 項(筆者注：現行 8 項)は同条 6 項(筆者注：現行 7 項)の一部をなすものであって，両者を別項としたのは専ら立法技術的な理由によるものであると解している。その他，法 37 条 8 項は 7 項の確認規定若しくは補完的規定であるとする見解として，武田・前掲注 41）2695 頁，内山・前掲注 29）39 頁，今村・前掲注 39）227 頁がある。
39- 515 -

明確化され，かつ，同条 8 項において，実質的贈与等と認められる金額が同条 7 項に「含まれる」と規定していることを考慮すると，同条 8 項は創設規定ではなく，同条 7 項の確認
規定若しくは補完的規定であると考えることが妥当であろう。
3 法 37 条 8 項の射程範囲
法 37 条 8 項の射程範囲，つまり，同項は低額譲渡取引を限定して規定しているかを検討する。
第 2 章第 4 節では，高額譲受取引に係る裁判例の法解釈を分類した。そのうち，8 項同種効果適用説は，法 37 条８項は，形式的には低額譲渡取引を対象として規定しているが，低額譲渡取引のみに適用されるのではなく，同種の効果が生じている取引につき適用されると解する見解である。本説を支持する見解として，「資産の低額譲渡と高額譲受けは，相手方に移転する利益の内容が，前者においては財産権（現物），後者においては金銭，という違いはあるものの，いずれも経済的利益の贈与・無償供与と認められるので，両者を区別する必要はない。」 87との見解がある。このように，法 37 条 8 項は低額譲渡取引のみでなく，高額譲受取引についても規定しているという解釈は妥当であろうか。ここでは，その妥当性について検討する。
昭和 40 年税制改正により創設された法 37 条 8 項（創設当時は 6 項）は，前述したように，旧法人税法下における基本通達 77 号を明文化したものである。この基本通達 77 号は，「法人が有する資産を著しく低い価額で譲渡した場合には」と述べており，昭和 40 年税制改正により創設された法 37 条８項（創設当時は 6 項）も「その譲渡又は供与の対価の額が……価額に比して低いときは」と規定している。
このように，法 37 条 8 項の創設経緯及び規定の文言を確認する限り，同項は，創設当時
において，高額譲受取引を念頭において規定していたと解することは難しいのではないだ
ろうか。なぜなら，法 37 条 8 項の創設当時から高額譲渡取引を念頭においていたのであれ
ば，わざわざ「低いときは」と規定する必要はなく，「低いとき又は高いとき」若しくは「対価の額とその価額とに差額があるときは」と規定するのではないだろうか。そのように考えると，「低いとき」と規定しておきながら，「高いとき」も含むという解釈を含ませて法 37
条 8 項を創設したと解することは，論理に飛躍があり，租税法律主義からも問題があると思われる。したがって，法 37 条８項は低額譲渡取引のみを規定していると解することが妥当であろう。
この点につき，武田昌輔教授は，低額譲渡取引については，法 37 条 8 項において明記されているが，法人の不当高価買入れといった高額譲受取引については，個別に明記されていないのは，高額譲受取引のような異常な事態は低額譲渡取引と比較すると事例が少なく，かつ，異常なことを前提として，すべて税法に規定することに問題があったことが理由であろ87

谷口・前掲注 72）466 頁。
40- 516 -

うと解されている 88。また，山本守之税理士も，同条 8 項は「もっとも多く生ずる低廉譲渡について定めている。」 89との見解であり，本見解も，同条 8 項は高額譲受取引を想定せずに創設されたと解していると思われる。
したがって，法 37 条 8 項は低額譲渡取引の取扱いのみを規定しているものであって，高額譲受取引については想定していないと解することが妥当であろう。
第5節

法 37 条と法 132 条の適用関係

本節では，法 132 条における同族会社の行為計算否認規定について確認し，法 37 条と法132 条との競合があった場合の適用関係を検討する。
1 法 132 条の規定の確認
法 132 条 1 項 1 号は，「税務署長は，次に掲げる法人〔筆者注：内国法人である同族会社〕に係る法人税につき更正又は決定をする場合において，その法人の行為又は計算で，これを容認した場合には法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものがあるときは，その行為又は計算にかかわらず，税務署長の認めるところにより，その法人に係る法
人税の課税標準若しくは欠損金額又は法人税の額を計算することができる。」と規定している。
法人税の負担を不当に減少させる結果となる行為又は計算とは，純経済人の行為として不合理・不自然な行為又は計算であるとの解釈が通説である 90。また，同族会社の行為計算否認規定は，一般に租税回避の否認規定であると解されている 91。
法 132 条は，税負担を「不当に減少させる」という不確定概念を用いているが，これについては，課税要件明確主義に反するものではなく 92，また，同族会社に対してのみこの否認規定を設けることは，憲法 14 条に違反しないと解されている 93。
また，法 132 条により同族会社の行為計算を否認するということは，「同族会社が実際に行った行為や計算によるのではなく，同族会社が実際には行わなかった行為や計算で，経済合理性をもつ通常の会社であれば行うはずの行為や計算に置き換えて，課税計算を強行す

88

武田・前掲注 64）27 頁参照。

89

山本・前掲注 64）739 頁。林＝谷口・前掲注 8）141 頁においても，法 37 条８項は低額譲渡のみを規定したものと解されている。
90

金子・前掲注 9）542 頁参照。同旨として，岩﨑・前掲注 35）193 頁, 東京高判昭和 26

年 12 月 20 日税資 11 号 70 頁，東京高判昭和 49 年 10 月 29 日税資 77 号 275 頁，東京地判平成 26 年 5 月 9 日税資 264 号順号 12469 等がある。
91

清永敬次『租税回避の研究』（ミネルヴァ書房，2015 年）385 頁参照。

92

最判昭和 53 年 4 月 21 日税資 101 号 156 頁。

93

東京高判昭和 53 年 11 月 30 日税資 103 号 674 頁。
41- 517 -

ることを意味する。」 94と解されている。
2 同族会社の意義（法人税法 2 条 10 号）
同族会社の意義は，法人税法 2 条 10 号に，「会社（投資法人を含む。以下この号において同じ。）の株主等（その会社が自己の株式（投資信託及び投資法人に関する法律（昭和 26
年法律第 198 号）第 2 条第 14 項（定義）に規定する投資口を含む。以下同じ。）又は出資を有する場合のその会社を除く。）の 3 人以下並びにこれらと政令で定める特殊の関係のある個人及び法人がその会社の発行済株式又は出資（その会社が有する自己の株式又は出資を除く。）の総数又は総額の 100 分の 50 を超える数又は金額の株式又は出資を有する場合
その他政令で定める場合におけるその会社をいう。」と定められている。
3 法 132 条の趣旨
法 132 条の趣旨は，「一般に，多数の資本主によつて構成されている非同族会社の場合には，利害関係者相互の牽制が作用するため一部の資本主が会社の意思決定を任意に行う可能性は比較的少ないが，同族会社の場合には会社の意思決定が一部の資本主の意図により左右されるので，租税回避行為を容易になし得るところから，これを是正し，負担の適正化を図るものである」 95と解されている。
4 裁判例における適用条文の比較検討
高額譲受取引について，法 37 条と法 132 条の競合があった場合，どちらを優先して適用すべきかを検討するため，まず，高額譲受取引について法 132 条が適用された裁判例である，前述した東京高裁平成 13 年判決を検討する。そして，東京高裁平成 13 年判決と類似の裁判例である名古屋高裁平成 14 年判決においても，同様の判断がされているかについて検討する。
(1) 東京高裁平成 13 年判決
東京高裁平成 13 年判決 96では，X（原告・控訴人）が行った，本来損金算入することができない子会社に対する貸付金を有価証券売却損という形で損金算入する目的で行われた行為，すなわち，子会社による増資にかかる新株発行（以下「子会社増資新株発行」という。）
における高額引受と子会社株式の低額譲渡という一連の行為を，一体の取引とみた上で，こ94

田中治「同族会社の行為計算否認規定の発動要件と課税処分取消訴訟」税法学 546 号（2001 年）183 頁。
95

武田・前掲注 41）5531 の 3 頁。同旨の裁判例として，東京高判昭和 34 年 11 月 17 日

税資 29 号 1176 頁がある。
96

東京高判平成 13 年 7 月 5 日・前掲注 34）。
42

- 518 -

の一連の行為について経済的合理性の有無を判断することにより，法 132 条の適用の有無を検討し，その適用があると判断した。
子会社増資新株発行における高額引受行為について，法 132 条を適用しなかった理由として，子会社増資新株発行の引受行為だけでは，法人税額が不当に減少するわけではなく，また，子会社増資新株発行について，その純資産価額等を超える金額により引き受けたとしても，その超える部分の金額は，企業支配の対価と解すれば，直ちに経済的に不合理な取引といえるわけではないとの見解がある 97。
子会社増資新株発行の高額引受取引は，法 132 条の適用が難しいとして，一連の取引について法 132 条を適用したとしても，当該高額引受取引について，法 132 条の検討の前に，
法 37 条の適用を検討しなかった点は疑問が残る 98。
(2) 名古屋高裁平成 14 年判決
名古屋高裁平成 14 年判決 99は，X（原告・控訴人）が上場株式売却による多額の有価証券売却益に見合う株式譲渡損を発生させる目的で，子会社増資新株発行の高額引受取引と子会社株式の低額譲渡取引を行った事案である。この点，東京高裁平成 13 年判決と類似する事案である。
裁判所は，子会社増資新株発行の高額引受取引について，有価証券売却益に対する法人税の課税を回避することを目的としたものであると認め，そこには経済的合理性が認められず，対価性がないとして，払込金額のうち額面金額を超える部分は，法 37 条の寄附金に該当すると判断した。なお，裁判所は，争点の一つとされていた，子会社増資新株発行の高額引受行為について法 132 条 1 項 1 号の適用の有無についての検討を行っていない。
(3) 小括東京高裁平成 13 年判決と名古屋高裁平成 14 年判決は，類似の事案であるにも関わらず，
一方では法 132 条が適用され，一方では法 37 条が適用されている。
両判決において，法 37 条及び法 132 条の両方の適用可能性がある場合，どちらの規定を優先して適用すべきであるかの判断は示されていない。この点，どちらの規定を優先して適用すべきであるかの判断基準は必ずしも明確なものとは考えられないとの見解もある

97

岩﨑政明「租税回避の否認と法の解釈適用の限界」金子宏編『租税法の基本問題』（有斐閣，2007 年）80 頁参照。
98

岩﨑・前掲注 35）194 頁においても，「債務超過の状況にある子会社のいわば『無価値な』発行株式を著しく高額で引き受けたことに問題があるとすれば，それは法 37 条 6 項〔筆者注：現行 7 項〕所定の寄附金認定をして損金不算入の取扱とすることができるかど
うかを検討すべきことになる」との見解がある。
99

名古屋高判金沢支部平成 14 年 5 月 15 日・前掲注 18）。
43

- 519 -

100。

そこで，法 132 条の同族会社の行為計算否認規定と法 37 条等の通常の課税要件規定の競合があった場合の適用関係を検討する。
5 法 37 条と法 132 条の競合の場合の適用関係の検討
法 37 条等の通常の課税要件規定と法 132 条の同族会社の行為計算否認規定との競合があった場合の適用条文の判断については，明文規定はないが，通常の課税要件規定を優先して適用すると解することが有力である 101。
当該適用条文の判断については，以下の理由により，通常の課税要件規定を優先して適用することが妥当であると考える。
第一に，租税法律主義における課税要件明確主義の下，納税者の法的安定性と予測可能性を確保するために，課税要件がより明確に規定されている通常の課税要件規定を優先すべきである。
租税法律主義の具体的内容として，課税要件明確主義がある。課税要件明確主義とは，「法
律またはその委任のもとに政令や省令において課税要件および租税の賦課・徴収の手続に関する定めをなす場合に，その定めはなるべく一義的で明確でなければならない」102という考え方である。その理由は，「みだりに不明確な定めをなすと，結局は行政庁に一般的・白紙的委任をするのと同じ結果になりかねず，また納税者の経済活動における法的安定性と予測可能性を害することになりかねない」103ことにあると考えられている。この点，法 132
条の同族会社の行為計算否認規定は，「不当に減少させる」という不確定概念を用いている。
法 132 条において不確定概念を用いることについて，課税要件明確主義に反するものではないと解されている 104ものの，「不当に」の判断については様々な解釈の余地がある。したがって，納税者の法的安定性と予測可能性を確保するために，課税要件がより明確に規定されている通常の課税要件規定を優先すべきである。

100

竹内綱敏「法人税における同族会社の行為計算否認の今日的意義―法人税法 132 条と通常の課税要件規定との競合と選択―」税法学 571 号（2014 年）71 頁参照。
101

田中・前掲注 94）186 頁は，「法人税法 132 条等の行為計算否認規定が，課税処分の発動に係る規定である限り，申告納税方式のもとでは，課税処分の発動は，納税義務の確定方式として，補充的，補助的になされるにすぎないという制度上の制約をも併せもつことになる。」として，通常の課税要件規定を優先して適用すべきであると解している。その他，通常の課税要件規定を優先して適用するとの見解として，松沢智「私法上の取引と租税回避行為」租税法研究 6 号（1978 年）74 頁，清永・前掲注 91）389 頁がある。
102

金子・前掲注 9）84 頁。

103

金子・前掲注 9）84 頁。

104

最判昭和 53 年 4 月 21 日・前掲注 92）。
44

- 520 -

第二に，同族会社の行為計算否認規定である法 132 条の趣旨は，租税回避行為を是正し，負担の適正化を測るものである。租税回避行為とは，法人税法上定義規定はないが，私法上の形成可能性を異常または変則的な態様で利用すること（濫用）によって，税負担の軽減または排除を図る行為のことであり，課税要件の充足そのものを回避し，または減免規定の適用要件を充足させる行為であると解されている 105。
この点，課税要件の充足そのものの回避を是正することが法 132 条の趣旨であるならば，通常の課税要件規定の課税要件を充足する場合は，租税回避行為とはいえず，法 132 条の適用を検討する必要はないのではないだろうか。
以上より，通常の課税要件規定と同族会社の行為計算否認規定の競合があった場合は，通常の課税要件規定を優先して適用するのが妥当であろう。つまり，高額譲受取引について，
通常の課税要件規定である法 37 条と同族会社の行為計算否認規定である法 132 条の両規定の適用可能性がある場合には，まず，法 37 条の規定の適用を判断すべきである。そして法37 条の課税要件を充足しない場合に，法 132 条の適用を検討すべきであろう。
第6節

小括

第 2 章で検討したとおり，法人税法上明文規定のない高額譲受取引に関する裁判例では，
法 37 条の寄附金課税制度又は法 132 条の同族会社の行為計算否認規定の適用があるとの判断がされている。そこで，本章では，法 37 条の寄附金課税制度について以下のとおり検討した。
まず，法 37 条７項に「金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与」と規定する寄附金の範囲は，民法上の贈与の概念より広いものであり，寄附金該当性は非対価性，つまり，事業関連性の有無は関係なく，対価の有無により判断すると解されていることを確認した。次に，法 37 条 8 項において，低額譲渡取引が行われた場合の時価と対価との差額のうち実質的贈与等と認められる金額は寄附金に含まれることが規定されているが，この「実質的な贈与等」の判断基準については，時価と対価との差額について，経済的合理性が存在せず，贈与又は無償の供与をした部分があることであり，贈与の意思については，取引に伴う経済的効果が贈与と同視し得るものであれば贈与者が贈与の意思を有していたことを必要としないと解することを確認した。
そして，経済的合理性の判断は，当事者の主観的な動機や目的によってのみ判断するのではなく，証拠に基づいて認められる客観的な事実に即して判断すべきものであることを確認した。
また，法 37 条 7 項と同条 8 項の関係性については，法 37 条 8 項が，実質的贈与等と認められる金額が同条 7 項の寄附金の額に「含まれる」と規定していることにより，法 37 条
7 項の「金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与」には実質的贈与等と認105

金子・前掲注 9）133-135 頁参照。
45

- 521 -

められる金額も含まれると解することができる。つまり，法 37 条 8 項は同条７項の確認規定若しくは補完的規定であると解することが妥当であると判断した。したがって，法 37 条
７項の寄附金は，民法上の贈与の概念より広いものであり，実質的贈与等も含まれると解することが妥当である。この点，さらに検討した結果，法 37 条８項は低額譲渡取引の取扱いのみを規定しているものであって，高額譲受取引については射程範囲としていないと判断した。
さらに，法 37 条等の通常の課税要件規定と法 132 条の同族会社の行為計算否認規定との競合があった場合の適用関係については，以下の理由により，通常の課税要件規定を優先すべきであることを確認した。
まず，租税法律主義における課税要件明確主義の下，納税者の法的安定性と予測可能性を確保するために課税要件がより明確に規定されている通常の課税要件規定を優先すべきである。次に，法 132 条の趣旨が租税回避行為を是正し，負担の適正化を測るものであることから，通常の課税要件規定の課税要件を充足する場合は，租税回避行為とはいえず，法132 条の適用を検討する必要はないという判断であった。
以上が，本章において検討した主な内容である。本章の検討を踏まえて，第 5 章では，第2 章において分類した高額譲受取引についての５つの法解釈のうち，高額譲受取引の解釈として，最も妥当と判断する法解釈を検討する。
そして，第 5 章の検討に入る前に，次章では，第 2 章で分類した高額譲受取引に係る法
人税法上の解釈の一つである７項混合適用説において，高額譲受取引について「資産の無償譲渡」の存在があると解していることから，当該取引についての法 22 条 2 項の適用の有無を検討する。

46- 522 -

第4章

高額譲受取引における法 22 条 2 項適用の有無

本章では，高額譲受取引における法 22 条 2 項の適用の有無を検討する。
第 2 章で分類した高額譲受取引についての法解釈の一つである７項混合適用説は，高額譲受取引を有償取引と無償取引の混合取引と解し，無償取引部分を資産の無償譲渡と解している。法 22 条 2 項は「無償による資産の譲渡」から収益が生じると規定しているため，高額譲受取引の無償取引部分を資産の無償譲渡と解すると，法 22 条 2 項が適用されるか否かが問題となる。
本章では，まず，法 22 条２項における無償取引の解釈を検討したうえで，低額譲渡取引及び低額譲受取引における法 22 条 2 項の解釈を検討する。そして，その検討を土台として，高額譲受取引についての法 22 条 2 項の適用の有無の検討を行う。
第1節

無償取引の解釈

本節では，法 22 条 2 項における無償取引の解釈について検討する。
1 規定の意義法 22 条 2 項は，「内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上当該事業年度の益金の額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，資産の販売，有償又は無償による資産の譲渡又は役務の提供，無償による資産の譲受けその他の取引で資本等取引以外のものに係る当該事業年度の収益の額とする。」と規定しており，益金となる収益が生じる取引について規定している。
本規定は，企業会計上，収益は生じないとされている無償による資産の譲渡又は役務の提供からも，法人税法上は収益が生ずると定めている。
2 学説の検討
法 22 条 2 項が，無償取引から法人税法上は収益が生ずると定めている根拠についての学
説は，法 22 条 2 項を創設規定と解する適正所得算出説が通説となっている 106。

106

渡辺・前掲注 2）70 頁参照。同旨として，金子・前掲注 9）346 頁，藤曲武美「無償による資産の譲渡又は役務の提供」吉牟田＝山本守之編『法人税 難解用語の解釈』（新日本
法規出版，2001 年）39-40 頁，本庄資＝藤井保憲『法人税法 実務と理論』（弘文堂，2008年）49 頁等がある。なお，法 22 条 2 項の存在が無くても，法人税法上無償取引からも収益が生ずると解することができる，つまり法 22 条 2 項を確認規定であるとする説として，有償取引同視説（二段階説），同一価値移転説，実体的利益存在説とがある。本論文では，最判平成 7 年 12 月 19 日・前掲注 4）において適正所得算出説を論拠として適正な時価によ
47- 523 -

適正所得算出説とは，まず，法 22 条２項を創設規定と解する。つまり，法 22 条 2 項の存在により法人税法上は無償取引からも収益が生ずると解することができるのである。
その目的は，通常の対価で取引を行った者と無償で取引を行った者との間の税負担の不公平を解消することにあるとされる。
本説を支持している金子宏教授は，法 22 条 2 項は，無償取引の場合にも通常の対価相当額の収益が生ずることを擬制した一種のみなし規定であり，創設的規定であると解したう
えで 107，その目的については，「通常の対価で取引を行った者と無償で取引を行った者との間の公平を維持する必要性にあると考える。すなわち，法人は営利を目的とする存在であるから，無償取引を行う場合には，その法人の立場から見ればなんらかの経済的な理由や必要性があるといえようが，しかし，その場合に，相互に特殊関係のない独立当事者間の取引において通常成立する筈の対価相当額―これを『正常対価』ということにする―を収益に加算しなければ，正常対価で取引を行った他の法人との対比において，税負担の公平を確保し維持することが困難になってしまう。したがって，無償取引につき収益を擬制する目的は，法人の適正な所得を算出することにあるといえよう。」 108と解している。
なお，適正所得算出説によって無償取引から益金が生じること，及び無償取引を行った法人の手元に対価が残らないことを説明するために，二段階取引への引き直し 109が使われる
が，これは無償取引への課税を根拠づけるものではなく，適正所得算出説による課税の結果を説明する方法にすぎないと解されている 110。
第２節

低額譲渡取引の解釈

高額譲受取引は，資産を適正な時価を超える対価により譲り受けるものである。その一方で，関係会社間において所得を移転する方法として，資産を適正な時価より低い対価により譲渡する低額譲渡取引がある。
高額譲受取引の取扱いについては，法人税法上明文規定はないが，低額譲渡取引の取扱い

り収益を認識すべきであると判断されたこと，さらに，平成 30 年税制改正における法 22
条の 2 の創設により，南西通商事件最高裁判決の趣旨が法令上明確化されたことから，有償取引同視説（二段階説），同一価値移転説，実体的利益存在説についての説明は省略する。
107

金子・前掲注 3）156 頁参照。

108

金子・前掲注 3）162 頁。渡辺・前掲注 2）71 頁においても，適正所得算出説の目的について，「無償取引からも益金が生じるものとして扱い，適正な所得が算出されることで，公平の維持や競争中立性の確保がもたらされる」と述べている。
109

二段階取引への引き直しとは，一段階目で通常の対価で行う取引（有償取引）を認識し，二段階目において実際に収受していない対価の贈与取引（無償取引）を認識する方法
である。
110

渡辺・前掲注 2）81 頁参照。
48

- 524 -

については，法 37 条８項において，対価と時価との差額のうち実質的に贈与又は無償の供与をしたと認められる金額は，同条 7 項の寄附金の額に含まれると規定されている。したがって，低額譲渡取引が行われた場合の課税関係においては，法 37 条８項の課税要件に該当するかの判断がされることについて，異論はないであろう。
さらに，低額譲渡取引については，法 37 条 8 項により寄附金該当性を判断することの他に，法 22 条２項により収益を認識するという解釈も確立している。
法 22 条 2 項は，低額譲渡取引における課税関係については明示していないにも関わらず，法 22 条 2 項の適用があると解されるのはなぜであろうか。そこでは，どのような法解釈がなされているのだろうか。
そこで，本節では低額譲渡取引における法 22 条 2 項の解釈を検討する。
1 学説及び裁判例の整理
低額譲渡取引における，法 22 条 2 項適用の有無に関する学説と各々の学説を採用した裁判例を無償取引適用説，無償取引混合適用説，有償取引時価説，有償取引対価説に分類して整理する。なお，各見解の名称については，本論文において，筆者が名付けたものである。
(1) 無償取引適用説
無償取引適用説による低額譲渡取引の解釈は，次のとおりである。
無償取引適用説とは，法 22 条 2 項に規定する無償取引（無償による資産の譲渡又は役務の提供）には低額譲渡取引を含むとの見解である。
この説を支持する見解として，金子宏教授は，「22 条 2 項の趣旨が，……適正所得の算
出，すなわち正常な対価で取引を行った者との間の公平を確保し維持することにあると考えると，22 条 2 項にいう無償取引は，厳密な意味におけるそれよりも広く，低価取引をも含む趣旨であると解すべきではなかろうか。」111と適正所得算出説を論拠として，低額譲渡
取引は無償取引に含まれると解している。
低額譲渡取引の裁判例である宮崎地裁平成 5 年 9 月 17 日判決 112（以下本事案を「南西通商事件」という。）においても，「同項〔筆者注：法 22 条 2 項〕は，正常な対価で取引を行った者との間の負担の公平を維持するために，無償取引からも収益が生ずることを擬制した創設的な規定と解される。このような同項の趣旨及び法人税法 37 条 6 項〔筆者注：現111

金子・前掲注 3）165 頁。

112

宮崎地判平成 5 年 9 月 17 日訟月 43 巻 3 号 231 頁。金融業を営む X（原告・控訴人・上告人）が，X の代表取締役 A に対し，保有していた B 社株式を時価に比して低額の譲渡
価額で譲渡したことにつき，時価との差額に相当する金額は法 22 条 2 項により益金に算入すべきであるとして，更正処分等受けたことから，X が所轄税務署長である Y（被告・被控訴人・被上告人）に対し，これらの処分の取消しを求めた事案である。
49- 525 -

行７項〕が資産の低額譲渡の場合に譲渡価額との時価との差額を寄附金に含めていることからすれば，同項の無償譲渡には時価より低い価額による取引が含まれると解するのが相当である。」と判示しており，この判断は控訴審判決においても維持されている 113。
なお，適正所得算出説による課税の結果を説明する方法として，低額譲渡取引についても，二段階取引への引き直しが使われる。つまり，一段階目で通常の対価で行う取引（有償取引）を認識し，二段階目において実際に収受していない対価の贈与取引（無償取引）を認識するのである。しかし，これは本章第 1 節における適正所得算出説の説明で述べたとおり，適正所得算出説による課税の結果を説明する方法にすぎない。なお，具体的な二段階取引への引き直しの方法については，本節において後述する「低額譲渡取引の譲渡側における税負担の検証」において説明する。
(2) 無償取引混合適用説
無償取引混合適用説による低額譲渡取引の解釈は，次のとおりである。
無償取引混合適用説とは，低額譲渡取引はいわゆる混合譲渡取引であり，対価部分の有償による資産の譲渡と，時価と対価との差額部分の無償による資産の譲渡との 2 つの取引に分割することができ，この分類されたそれぞれの取引が，法 22 条 2 項の有償又は無償による資産の譲渡に該当するとの見解である 114。
東京高裁平成 20 年 2 月 20 日判決 115は，「同項〔筆者注：法 22 条２項〕の趣旨が，適正な価額で取引を行った者との間の税負担の公平の確保・維持にあることに照らせば，法人が資産を他に譲渡した場合，譲渡者たる法人において，流入した経済的価値が譲渡時における適正な価額の一部である場合には，流入した経済的価値に加えて当該資産の適正な価額との差額に相当する収益があると認識すべきであり，その収益が同項に定める益金に算入されることになると解される。」と判示しており，本判決は，低額譲渡取引を無償取引混合説により解していると考えられる 116。
(3) 有償取引時価説

113

福岡高判平成 6 年 2 月 28 日税資 200 号 815 頁。

114

中村利雄『法人税の課税所得計算〔改訂版〕―その基本原理と税務調整』（ぎょうせい，1990 年）44 頁参照。
115

東京高判平成 20 年 2 月 20 日税資 258 号順号 10898。

116

酒井克彦「法人税法 22 条 2 項にいう有償譲渡と無償譲渡の界限（上）」月刊税務事例51 巻 8 号（2019 年）107 頁においても，本判決について，「有償取引たる『流入した経済価値』に加えて，『当該資産の適正な価額との差額に相当する収益』があると認定すべきとしており，この見解は，『当該資産の適正な価額との差額に相当する収益』の部分を無償取引と見立てた判断として捉えることを可能とする説示ではないか」と述べている。
50- 526 -

有償取引時価説による低額譲渡取引の解釈は，次のとおりである。
有償取引時価説とは，低額譲渡取引は金銭の授受がある取引であるため，法 22 条 2 項にいう「有償による資産の譲渡又は役務の提供」に該当し，適正所得算出説を根拠として，「収益の額」については，適正な時価により認識すべきであるとの見解である。
本説を採用した南西通商事件の最高裁判所 117は，「譲渡時における適正な価額より低い対価をもってする資産の低額譲渡は，法人税法 22 条 2 項にいう有償による資産の譲渡に当たることはいうまでもないが，この場合にも，当該資産には譲渡時における適正な価額に相当する経済的価値が認められるのであって，たまたま現実に収受した対価がそのうちの一部のみであるからといって適正な価額との差額部分の収益が認識され得ないものとすれば，
前記のような取扱いを受ける無償譲渡の場合との間の公平を欠くことになる。したがって，
右規定の趣旨からして，この場合に益金の額に算入すべき収益の額には，当該資産の譲渡の対価の額のほか，これと右資産の譲渡時における適正な価額との差額も含まれるものと解するのが相当である。このように解することは，同法 37 条 7 項〔筆者注：現行 8 項〕が，資産の低額譲渡の場合に，当該譲渡の対価の額と当該資産の譲渡時における価額との差額のうち実質的に贈与をしたと認められる金額が寄付金の額に含まれるものとしていることとも対応するものである。……資産の低額譲渡が行われた場合には，譲渡時における当該資産の適正な価額をもって法 22 条 2 項にいう資産の譲渡に係る収益の額に当たると解するのが相当である。」と判示した。
本判決は，無償譲渡取引と低額譲渡取引との公平を重視したものであり，この解釈方法も，
法 22 条 2 項の趣旨が適正所得の算出，すなわち正常な対価で取引を行った者との間の公平の確保等にあるとういう通説（適正所得算出説）の考え方と同一線上にあると解されている
118。

(4) 有償取引対価説
有償取引対価説による低額譲渡取引の解釈は，次のとおりである。
有償取引対価説とは，低額譲渡取引は有償譲渡取引であり，法 22 条 2 項における収益の117

最判平成 7 年 12 月 19 日・前掲注 4）。評釈として，増井良啓「判批」別冊ジュリ 228 号（2016 年）96 頁，松沢智「判批」ジュリ 1101 号（1996 年）119 頁，山本直毅「判批」税
75 巻 2 号（1996 年）152 頁，岡村忠生「判批」民商 116 巻 3 号（1997 年）86 頁等がある。
判例解説として，川神裕「判解」最高裁判所判例解説民事篇平成 7 年度（1998 年）1070 頁
がある。
118

渡辺・前掲注 2）74-75 頁参照。その他，本判決は適正所得算出説を採っているとの見解として，水野忠恒『租税法〔第 5 版〕』（有斐閣，2011 年）387 頁は，本判決は，「公平を根拠としており，適正所得算出説に基づくものと考えられる。」と述べている。
51- 527 -

額は対価の総額であるとの見解である 119。
本説は，低額譲渡取引は金銭の授受がある取引であるため，法 22 条 2 項にいう「有償による資産の譲渡」に該当し，その「収益の額」は収受した対価の額であると解する見解である。
(5) 検討
本章第 1 節で確認したとおり，法 22 条 2 項において，法人税法上無償取引からも収益が生じると解する根拠は，適正所得算出説により，通常の対価で取引を行った者と無償で取引を行った者との間の税負担の不公平を解消することにあると解されている。
法人税法上，低額譲渡取引が行われた場合における収益の額についての規定がなかったため，南西通商事件の最高裁判決が出るまでは，低額譲渡取引は，適正所得算出説を根拠として，無償取引は低額譲渡取引を含むと解する無償取引適用説や，低額譲渡取引はいわゆる混合譲渡取引であると解する無償取引混合説により，法 22 条２項を適用し，適正な時価を収益の額として認識すると解されていた。
しかし，南西通商事件の最高裁判決は，有償取引においても適正所得算出説を論拠として
法 22 条 2 項を適用し，適正な時価により収益を認識すべきであると判示したのである。
この点につき，「無償取引という対価の非正常さが一見して明らかな場合だけでなく，現実に対価の授受がある場合にまで，なぜ現実の対価を脇に置いて適正な対価によって収益を認定するのか，その法的根拠を従来よりもはっきりと提示しなければならないはずである。」 120との批判がある。
このような批判については，法 22 条 2 項の趣旨が適正所得の算出であり，無償譲渡取引と低額譲渡取引との公平の確保も，適正所得算出説の考え方と同一線上にあると考えれば，低額譲渡取引を有償譲渡取引と解して，法 22 条 2 項により譲渡資産の適正な価額により収益を認識すべきとする本判決の判断は，課税の公平の観点から妥当であると考える。つまり，低額譲渡取引については，有償取引時価説により解することが妥当であると考える。
なお，本判決において，上告人は上告理由として有償取引対価説を主張しているが 121，
前述のとおり，法 22 条 2 項の趣旨が適正所得の算出であり，課税の公平の観点から，有償
譲渡取引の場合も，法 22 条 2 項により譲渡資産の適正な価額により収益を認識すべきであるため，有償取引対価説は妥当でないと考える。
本判決は，低額譲渡取引における法 22 条 2 項の適用についての先例として，重要な意義をもつ判決である 122。

119

竹下重人「低額譲渡と法人税法 22 条 2 項」シュト 164 号（1975 年）14 頁参照。

120

岡村・前掲注 117）441-442 頁。

121

川神・前掲注 117）1072 頁。

122

南西通商事件の最高裁判決を引用した裁判例として，広島高判平成 24 年 8 月 2 日税資52- 528 -

また，平成 30 年税制改正において収益認識に関する包括的な会計基準等公表への対応として，法 22 条の 2 が創設された。
この改正では，法 22 条の 2 第 4 項において，「内国法人の各事業年度の資産の販売等 123に係る収益の額として第 1 項又は第 2 項の規定により当該事業年度の所得の金額の計算上益金の額に算入する金額は，別段の定め（前条第 4 項を除く。）があるものを除き，その販売若しくは譲渡をした資産の引渡しの時における価額又はその提供をした役務につき通常得べき対価の額に相当する金額とする。」と収益の額についての規定が創設された。
このことにより，南西通商事件最高裁判決の趣旨が法令上明確化され 124，無償・有償問
わず，法 22 条 2 項における資産の譲渡又は役務の提供に係る収益の額は，時価により収益認識すべきであると規定されたのである。
2 低額譲渡取引の譲渡側における税負担の検証
低額譲渡取引が行われた場合に，法 22 条 2 項により収益が生じる根拠としての適正所得算出説は，法 22 条 2 項において適正な時価を認識しなければ，通常の対価で取引を行った者及び無償譲渡取引を行った者との間に不公平が生じるため，適正な時価による収益を認識すべきであるとの見解である。
そこで，低額譲渡取引において，法 22 条 2 項において適正な時価を認識しなければ，通常の対価で取引を行った者及び無償譲渡取引を行った者との間に本当に不公平が生じるのかの確認を目的として，法 22 条 2 項により適正な時価により収益を認識した場合と適正な時価を認識しない場合の課税所得への影響を，具体的な数値を用いて検証する。
この検証の前提として，取得価額 5,000 万円の固定資産（土地）を 6,000 万円（適正な時
価は 1 億円）で譲渡した場合を想定する。
なお，法 37 条の適用に際し，時価と対価の差額全額が実質的贈与等をしたと認められる金額に該当することとし，寄附金の損金算入限度額は 1,000 万円とする。
(1) 通常の対価で取引を行った場合

262 号順号 12017（原審の広島地判平成 23 年 9 月 14 日税資 261 号順号 11766 も同旨），
東京地判平成 27 年 1 月 27 日税資 265 号順号 12594，東京地判令和元年 6 月 27 日税資269 号順号 13287 等がある。酒井・前掲注 116）106 頁は，本判決について，「低額譲渡に対する法人税法 22 条 2 項の適用を論じる際には，必ずと言っていいほど引用ないし検討の参考とされ，判例として定着したといってよかろう。」と述べている。
123「資産の販売等」とは法 22 条の 2 第 1 項において「資産の販売若しくは譲渡又は役務の提供」と規定されている。
124

寺﨑寛之ほか『改正税法のすべて 平成 30 年版』（大蔵財務協会，2018 年）270 頁参照。
53- 529 -

通常の対価での取引は，取得価額 5,000 万円の資産を適正な時価である 1 億円で譲渡するため，法 22 条 2 項の有償による資産の譲渡に係る収益の額として収益 1 億円が益金の額に算入され，法 22 条 3 項の譲渡原価として 5,000 万円が損金算入される。したがって，課
税所得は 5,000 万円となる 125。
(2) 低額譲渡取引で適正な時価を認識しない場合（法 22 条 2 項の適用はあるが，有償による資産の譲渡に係る収益の額は対価の額と解する場合）
取得価額 5,000 万円の資産を適正な時価より低額な 6,000 万円で譲渡しているため，法22 条 2 項の有償による資産の譲渡に係る収益の額として収益 6,000 万円が益金の額に算入され，法 22 条 3 項の譲渡原価として 5,000 万円が損金算入される。ここまでの検討における課税所得は 1,000 万円となり，(1)の通常の対価で取引を行った場合に比べ，課税所得が4,000 万円少ないことが確認できる。
(2)のケースにおいて留意すべき点は，低額譲渡取引については法 37 条８項の寄附金規定の適用があることである。前述したとおり，寄附金は，法 22 条３項各号により，損金に算入するという前提をとりつつ，法 37 条によって損金算入限度額を設定していると解される 126。
したがって，時価と対価との差額 4,000 万円を収益計上しない場合，法 37 条８項をどのように適用するかが問題であり，同条 8 項を適用するためには，低額譲渡取引について，適正な時価により収益を認識する必要があると考える。
(3) 低額譲渡取引で適正な時価を認識する場合
取得価額 5,000 万円の資産を適正な時価より低額な 6,000 万円で譲渡しているが，法人税法上は，譲渡時における当該資産の適正な価額 1 億円を法 22 条 2 項の有償による資産の譲渡に係る収益の額として益金算入する。そして，法 22 条 3 項により譲渡原価として 5,000万円を損金算入する。ここまでの検討における課税所得は 5,000 万円となり，(1)の通常の対価で取引を行った場合と同様になる。
そして，資産の譲渡に係る収益の額 1 億円のうち実際に収受していない 4,000 万円は法37 条 8 項により寄附金として損金に算入され，限度額を超える 3,000 万円が損金不算入となる。したがって，課税所得は 5,000 万に寄附金損金算入分 1,000 万円を減算して 4,000 万125

取得価額 5,000 万円の固定資産（土地）を無償譲渡（適正な時価は 1 億円）した場合には，法 22 条 2 項の無償による資産の譲渡に係る収益の額として，収益が 1 億円計上され，法 22 条 3 項の譲渡原価として，5,000 万円が損金算入される。ここまでの課税所得は，通常の対価で取引を行った場合と同様に 5,000 万円となる。1 億円は実際に収受していないため法 37 条の寄附金規定が適用される。
126

渡辺・前掲注 2）153 頁参照。
54

- 530 -

円となる。
(4) 検討
寄附金規定を適用する前の，法 22 条 2 項及び同条 3 項が適用される段階を比較すると，(1)の通常の対価で取引を行った場合の課税所得 5,000 万円に比べ，(2)の低額譲渡取引において，適正な時価による収益を認識しない場合の課税所得は 1,000 万円と，確かに通常の対価で取引を行った者との間の税負担の不公平が生じる。
また，取得価額 5,000 万円の固定資産（土地）を無償譲渡（適正な時価は 1 億円）した場
合の課税所得は 5,000 万円であり，無償譲渡取引を行った者との間においても，不公平が生じている。
そして，(3)の低額譲渡取引において適正な時価による収益を認識した場合の課税所得は，(1)の通常の対価で取引を行った場合の課税所得及び無償譲渡取引の場合の課税所得と同じになる。
したがって，低額譲渡取引において，通常の対価で取引を行った者及び無償譲渡取引を行った者との間の税負担の不公平を生じさせないためには，法 22 条 2 項により適正な時価による収益を認識すべきであることが確認できる。
また，寄附金は法 22 条 3 項により損金に算入するという前提をとりつつ，法 37 条によって損金算入限度額を設定するという形をとっているため，(2)の場合のように法 22 条 2項の適用により差額の収益を認識せず，法 37 条 8 項のみを適用しようとする場合では，同条８項をどのように適用するかが問題であり，同条 8 項を適用するためにも，低額譲渡取引について，適正な時価により収益を認識すべきであると考える。
したがって，低額譲渡取引については(3)の場合のように，法 22 条 2 項により適正な時価による収益を認識して，法 37 条 8 項により寄附金規定を適用することが，通常の対価で取引を行った者及び無償譲渡取引を行った者との間の税負担の不公平を生じさせないこととなり，かつ，法 37 条 8 項を実質的に機能させる上で妥当であると考える 127。
なお，前述したとおり，平成 30 年税制改正において創設された法 22 条の 2 第 4 項において，資産の販売若しくは譲渡又は役務の提供に係る収益の額は，その販売若しくは譲渡をした資産の引渡しの時における価額又はその提供をした役務につき通常得べき対価の額に127

最判平成 7 年 12 月 19 日・前掲注 4）でも，低額譲渡取引において，法 22 条 2 項により適正な時価による収益を認識することは，「同法 37 条 7 項〔筆者注：現行 8 項〕が，資産の低額譲渡の場合に，当該譲渡の対価の額と当該資産の譲渡時における価額との差額のうちに実質的に贈与をしたと認められる金額が寄付金の額に含まれるものとしていることとも対応するものである。」と判示し，低額譲渡取引において，法 22 条 2 項により適正な時価による収益を認識することと，法 37 条 8 項を適用することは対応するものであると解している。
55- 531 -

相当する金額とすると規定されたため，低額譲渡取引については，(3)の場合のように，適正な時価により収益を認識すべきことが，法人税法上明文化された。
なお，法 22 条の 2 第 4 項は，資産の販売若しくは譲渡又は役務の提供をした場合における収益の額，つまり，譲渡側の収益の額について定めたものであり，譲受側である高額譲受取引に係る収益については，規定されていない。
第3節

低額譲受取引の解釈

本章第 2 節において，低額譲渡取引は，法 22 条 2 項により適正な時価による収益を認識することが妥当であることを確認した。
今度は，低額譲渡取引の譲受側（以下「低額譲受取引」という。）について，法人税法上の取り扱いを確認する。低額譲受取引について，法 22 条 2 項は，その取扱いを明示していないにも関わらず，低額譲渡取引と同様に，低額譲受取引については，法 22 条 2 項が適用されると解されている 128。
本節では，低額譲受取引における法 22 条 2 項の解釈を検討する。
1 裁判例の見解
低額譲受取引の法 22 条 2 項適用に関する裁判所の判断を検討する。
まず，低額譲受取引を，法 22 条 2 項の 「その他の取引」に係るものと解して法 22 条 2項を適用した東京地裁平成 27 年 3 月 27 日判決 129は，「『無償による資産の譲受け』は『その他の取引で資本等取引以外のもの』の例示であると解することができるところ，低額譲受けの場合であっても，譲受けの時点において，資産の適正な価額相当額の経済的価値の実現が認められることは無償譲受けの場合と同様であるから，同項〔筆者注：法 22 条 2 項〕の
上記の趣旨に照らせば，この価値を収益として認識すべきであると解することが相当である。また，たまたまその一部のみを対価として現実に支払ったからといって，無償譲受けの場合と異なり，時価相当額との差額部分の収益が認識され得ないものとすることは，公平を欠くこととなる。」として，低額譲受けにおける対価と時価の差額についても「無償による資産の譲受けに類するものとして，収益の額を構成するものと解するのが相当である。」と判断した。
この低額譲受取引が法 22 条 2 項の「その他の取引」に該当するという根拠については，「低額譲受けと無償譲受けにおける公平が重視されること，あるいは適正所得算出説にいう『正常な対価で取引を行った者との間の負担の公平を維持し，同時に法人間の競争中立性

128

金子・前掲注 9）347 頁参照。同旨として，谷口・前掲注 72）471 頁がある。

129

東京地判平成 27 年 3 月 27 日税資 265 号順号 12643。控訴審である東京高判平成 28 年

4 月 21 日税資 266 号順号 12848 は，原審の判断を維持している。評釈として，長島弘「判批」月刊税務事例 50 巻 4 号（2018 年）56 頁がある。
56- 532 -

を確保する』ことである。」 130として，法 22 条 2 項の趣旨に求めることにあるとの見解がある。
次に，低額譲受取引を，法 22 条 2 項の「無償による資産の譲受け」に係るものと解して法 22 条 2 項を適用した東京地裁平成 22 年 3 月 5 日判決 131は，法 22 条 2 項について，「取
引の種類を列挙するものの，これは単なる例示にすぎないというべきであり，同項の規定の文言に示されているように，資本等取引以外の取引において生じた収益はすべて益金を構成するというべきである。すなわち，同項にいう『益金』とは，資本等取引を除く取引によって生じた収益をすべて包含する包括的概念である」として，低額譲受取引については，「適
正な額より低い対価をもってする資産の譲受けの場合も，当該資産の譲受けに係る対価の額と上記資産の譲受時における適正な価額との差額が，無償による資産の譲受けに係るものとして，収益の額を構成するものと解するのが相当である。」と判示している 132。
2 検討
低額譲受取引は，前述の裁判例において，法 22 条 2 項に規定する「その他の取引」若し
くは「無償による資産の譲受け」として収益が認識されると解されている。
本章第 2 節の低額譲渡取引における検討において前述した南西通商事件最高裁判決では，
低額譲渡取引に係る収益の額は適正な時価により認識すべきであることを判示した。これは，無償譲渡取引と低額譲渡取引との公平を重視したものであり，この解釈方法は，適正所得算出説の考え方と同一線上にあると解されている 133。無償譲受取引が行われた場合においては法 22 条 2 項の「無償による資産の譲受けに係る収益の額」として適正な価額が収益として認識されるのであるから，低額譲受取引が行われた場合においても，無償譲受取引を行った者との公平を維持するために，適正な価額と対価との差額についても収益を認識すべきであろう 134。

130

渡辺・前掲注 2）85 頁。

131

東京地判平成 22 年 3 月 5 日税資 260 号順号 11392。控訴審である東京高判平成 22 年

12 月 15 日税資 260 号順号 11571 は，原審の判断を維持している。評釈として，金子友裕「判批」税法学 571 号（2014 年）207 頁，齋藤樹里「判批」税務弘報 66 巻 2 号（2018年）24 頁，辻富久「判批」ジュリ 1431 号（2011 年）168 頁，中井稔「判批」月刊税務事例 46 巻 7 号（2014 年）93 頁，佐藤孝一「判批」月刊税務事例 49 巻 2 号（2017 年）10頁等がある。
132

同旨として，東京地判平成 27 年 9 月 29 日税資 265 号順号 12727 がある。控訴審である東京高判平成 28 年 3 月 24 日税資 266 号順号 12832 は，原審の判断を維持している。
133

渡辺・前掲注 2）74-75 頁参照。

134

渡辺・前掲注 2）84 頁においても，低額譲受取引について，「対価が低額であること

で，無償譲受けの場合と異なり，受贈益部分の収益が認識されないことになれば，南西通
57- 533 -

なお，低額譲受けを「無償による資産の譲受け」と解することについては，「南西通商事件最高裁判決との衝突を生ぜしめる可能性がある。」135との見解がある。つまり，低額譲渡
側では，有償取引と解して法 22 条 2 項を適用し，低額譲受側では無償取引と解することに整合性がないとの批判である。
前述のとおり，平成 30 年税制改正において創設された法 22 条の 2 第 4 項において，法人の資産の販売等に係る収益の額として法 22 条 2 項により益金の額に算入する金額は，「別段の定めがあるものを除き，その販売若しくは譲渡をした資産の引渡しの時における価額又はその提供をした役務につき通常得べき対価の額に相当する金額とする。
」と規定された。つまり，譲渡側においては低額譲渡取引を無償譲渡取引と解するという技能的な解釈により法 22 条 2 項を適用する必要はなくなり，南西通商事件最高裁判決のように，対価を得ているのであるから有償取引であり，法 22 条の２第 4 項により時価により収益を認識することが規定されたのである。
そうすると，やはり，低額譲渡取引において譲渡側では有償取引と解しているのであるから，譲受側で無償取引と解することは整合性がない。そのため，低額譲受側においては，法22 条 2 項の「その他の取引」として収益の額を認識することが妥当であろう。
なお，平成 30 年税制改正において，譲受側について時価により収益を認識するとの規定は定められていない。
第4節

高額譲受取引の解釈

本章第 2 節において検討したとおり，低額譲渡取引が行われた場合の法 22 条 2 項の適用については，適正所得算出説を論拠として，適正な時価により収益の額を認識することが相当であると解されている。
低額譲渡取引についての法 22 条 2 項の適用については，裁判例や学説により，多く論じられている。しかし，高額譲受取引についての法 22 条 2 項の適用については，論じられている先行研究は少ない。
そこで本節では，低額譲渡取引における法 22 条 2 項の解釈を土台として，高額譲受取引についての法 22 条 2 項の適用の有無を検討する。
1 学説及び裁判例の整理
高額譲受取引の法 22 条 2 項適用に関する学説と裁判例を整理する。
金子宏教授は，低価取引については，適正所得算出説を論拠として，法 22 条 2 項が適用

商事件判決〔筆者注：南西通商事件最高裁判決〕のいう公平性を欠くことになろう。」と述べている。
135

渡辺・前掲注 2）84 頁。
58- 534 -

されると解しているが 136，法 22 条 2 項の高価取引 137への適用については，「現在の 22 条
2 項は，無償取引について規定しているのみであるから，この問題〔筆者注：高価取引〕に対しては完全に無力である。」 138として，否定的な見解である。
村井正教授は，この見解につき「金子教授が，一方では，法 22 条 2 項の低価取引への適用を肯定され，他方では，高価取引への適用を否定的に解されていることは，結局のところ，『現金』を『資産』の中に含めて解してないことを意味するであろう。」 139と述べている。
さらに，「金銭の譲渡といった法的構成はそもそも立法経緯において必ずしも想定されていたものではなく，また，金銭の譲渡は端的に『金銭の支払い』として処理すれば足りる問題であり，すなわち法人税法 37 条 6 項〔筆者注：現行 7 項〕・７項〔筆者注：現行 8 項〕の問題と処理すれば足りる」140との見解もあり，高額譲受取引についての法 22 条 2 項の適用に否定的な意見は多数存在する 141。
一方，高額譲受取引について法 22 条 2 項が適用されると積極的に解している見解は，見当たらない。
136

金子・前掲注 3）164-165 頁参照。金子宏教授は，資産の低額譲渡，低利融資等，通常の対価よりも低い対価による取引を「低価取引」と呼んでいる。
137

金子宏教授が表現している「高価取引」については，前述のとおり，金子宏教授が通常の対価よりも低い対価による取引を「低価取引」と呼んでいることから，通常の対価よりも高い対価による取引，つまり，本論文における高額譲受取引を指すものであると認識
している。
138

金子・前掲注 3）176 頁。山口・前掲注 29）146 頁においても，金子宏教授の高額取引に関する見解を引用し，「高価取引については，理論的には 22 条 2 項は機能しないと解されよう。」と述べ，法 22 条 2 項は適用し得ないとの見解である。
139

村井・前掲注 25）6 頁。

140

占部＝喜多・前掲注 2）108 頁。増井良啓『結合企業課税の理論』（東京大学出版会，

2002 年）43 頁においても，高額譲受取引について法 22 条 2 項による益金計上の必要はな
く，過大対価の支出が法 37 条 6 項（筆者注：現行 7 項）の金銭の贈与に当たるかを判断すべきであると述べている。
141

その他，高額譲受取引についての法 22 条 2 項の適用に否定的な見解として，渡辺伸平「税法上の所得をめぐる諸問題」司法研究報告書 17 輯 1 号（1967 年）7 頁では，「資産の無償譲渡による収益の発生という場合の，この資産のうちには，……金銭のようにその評価の可能性のないものは含まれない」と述べている。また，谷口・前掲注 72）470-471 頁
においても，低額譲渡取引については法 22 条 2 項の適用及び寄附金規定の適用があると明記しているにも関わらず，高額譲受取引については法 22 条 2 項には言及せず，寄附金規定の適用のみ明記していることから，このことは，高額譲受取引については法 22 条 2項の適用がないとの理解に立脚するものと考えられる。

59- 535 -

前述のとおり，山形地裁昭和 54 年判決及び仙台高裁平成 5 年判決は，高額譲受取引を有償取引（売買）と無償取引（資産の無償譲渡）の混合取引と解し，対価と時価の差額部分を資産の無償譲渡であると解した。しかし，資産の無償譲渡であると判断したものの，法 22
条 2 項の適用については明言していないのである。そして，山形地裁昭和 54 年判決及び仙台高裁平成 5 年判決を検討しても，賃料及び譲渡原価として過大に損金に算入されていた金額を寄附金と認定し，損金算入限度額を超える金額を損金不算入としたのみであり，資産（現金）の無償譲渡部分について，益金と損金の同額計上について明示していない。
以上より，山形地裁昭和 54 年判決及び仙台高裁平成 5 年判決は，高額譲受取引について資産の無償譲渡を認識しているものの，法 22 条 2 項を適用していないと考えられる。
2 高額譲受取引の譲受側の税負担の検証
以上の検討から，高額譲受取引には，そもそも法 22 条 2 項を適用する必要性があるか，言い換えれば，高額譲受取引について，山形地裁昭和 54 年判決及び仙台高裁平成 5 年判決のように，対価と時価の差額部分を資産の無償譲渡と解した場合において，資産の無償譲渡
部分について法 22 条 2 項の適用がある場合と適用がない場合とで税負担に違いが生ずるかの検証を行う。
法 22 条 2 項の適用については，本章第 1 節で述べた，無償取引における通説である適正所得算出説による二段階取引への引き直しを行う。検証の前提として，取得価額 5,000 万円の固定資産（土地）を 1 億円（適正な時価は 6,000 万円）で譲り受けたと想定する。なお，
対価と時価の差額全額が法 37 条の寄附金に該当するものとし，寄附金の損金算入限度額は1,000 万円を前提とする。
(1) 通常の対価で取引を行った場合
通常の対価での取引は，資産を適正な時価である 6,000 万円で譲り受けるため，課税所得は生じない。
(2) 高額譲受取引で法 22 条 2 項は適用せず，法 37 条のみを適用するとした場合
適正な時価が 6,000 万円である資産を 1 億円で譲り受けるため，対価と時価の差額 4,000
万円が金銭の贈与として法 37 条 7 項の寄附金の額に該当する。寄附金として損金の額に算入される 4,000 万円のうち，損金算入限度額 1,000 万円を超える 3,000 万円が損金不算入となり，課税所得は△1,000 万円となる。
(3) 高額譲受取引で法 22 条 2 項及び法 37 条の両方を適用した場合
適正な時価が 6,000 万円である資産を 1 億円で譲り受けるため，対価と時価の差額 4,000

60- 536 -

万円が資産（金銭）の無償譲渡 142となる。この資産の無償譲渡 4,000 万円について，無償取引の通説である適正所得算出説による二段階の引き直しを行う。
まず，一段階として通常の対価で行う取引を認識する。つまり，帳簿価額 4,000 万円の現金を適正な価額 4,000 万円 143で譲渡して，相手からいったん対価である 4,000 万円を受け取ったと擬制する。この段階で，有償による資産の譲渡に係る収益の額として 4,000 万円の益金が認識され，金銭を譲渡しているため金銭の帳簿価額である 4,000 万円が譲渡原価として損金の額に算入される。一段階における課税所得は，益金 4,000 万円及び損金 4,000 万円が計上されるため，0 となる。ここで留意すべき点は，金銭は帳簿価額が常に時価となるため，金銭の譲渡では，譲渡損益は生じないということである。
さらに，金銭の譲渡についての譲渡原価について追記する。例えば，帳簿価額 5,000 万円の建物を適正な時価 8,000 万円で譲渡した場合，収益が 8,000 万円生じ，原価が 5,000 万円生じるため課税所得は 3,000 万円になることは理解が容易であろう。建物が譲渡して手元からなくなっているため，その帳簿価額を原価として認識するのである。この原価の認識
は，金銭の譲渡の場合も同様である。高額譲受取引において法 22 条 2 項の適用があるとする，つまり資産の無償譲渡に金銭の贈与（譲渡）が含まれると解するのであれば，譲渡した金銭が手元からなくなっているので，その金銭の帳簿価額を譲渡原価として認識する。ただし，金銭は帳簿価額が常に時価となるため，金銭の贈与（譲渡）からは譲渡損益は生じないのである。
次に，二段階目として，受領した対価の相手側への贈与取引を認識する。つまり，相手から受け取った現金 4,000 万円を贈与したものと考えるため，その 4,000 万円が法 37 条の寄附金として損金に算入され，限度額の 1,000 万円を超える 3,000 万円が損金不算入となる。
したがって，課税所得は△1,000 万円となる。
(4) 検討
高額譲受取引について，対価と時価の差額部分を資産の無償譲渡と解した場合において，
法 22 条 2 項が適用されない（2)の場合と，法 22 条 2 項が適用される(3)の場合では，課税所得は変わらないことが確認できる。
これは，金銭を資産に含めると，資産の無償譲渡について二段階の引き直しを行う場合の一段階目で，譲渡に係る収益の額と譲渡原価の額が同額となり相殺され，結局法 37 条の寄附金規定のみが適用されるためである。この点，渡辺徹也教授も，有償による金銭の譲渡では，益金と損金が同額計上されるため結局課税されず，無償による金銭の譲渡の場合におい142「資産の無償譲渡」と「金銭の贈与」は，行為は同じである。ただし，(3)のケースのように，高額譲受取引に法 22 条 2 項を適用するとした場合には，「資産の無償譲渡」の「資産」には「金銭」が含まれるものとして検討する。
143

金銭は，帳簿価額が常に時価となる。
61- 537 -

ても，この同額計上は同じであると述べている 144。
以上より，高額譲受取引について，法 22 条 2 項の適用の有無に関わらず，課税所得は変
わらないことを確認した。低額譲渡取引と比べ，高額譲受取引における法 22 条 2 項の適用が論じられていない理由は，結局，法 22 条 2 項の適用の有無に関わらず課税所得に影響しないためであろう。
3 高額譲受取引の譲渡側の税負担の検証
次に，高額譲受取引の譲渡側（以下「高額譲渡取引」という。）についても，譲受側と同様に，適正部分（有償取引）と適正部分を超える金額部分（無償取引）とに分割した場合において，税負担に違いが生じるのかを検証する。
(1) 通常の対価で取引を行った場合
通常の対価での取引は，5,000 万円の資産を適正な時価である 6,000 万円で譲渡するため，有償による資産の譲渡に係る収益の額として 6,000 万円の益金が計上され，譲渡原価として 5,000 万円が損金となる。したがって 1,000 万円の課税所得が生じる。
(2) 高額譲渡取引を適正部分（有償取引）と適正部分を超える金額部分（無償取引）に分割しない場合
帳簿価額 5,000 万円の資産を 1 億円で譲渡するため，有償による資産の譲渡に係る収益の額として 1 億円の益金が計上され，譲渡原価として 5,000 万円が損金となる。したがって 5,000 万円の課税所得が生じる。
(3) 譲受側と同様に高額譲渡取引を適正部分（有償取引）と適正部分を超える金額部分（無償取引）とに分割した場合
有償取引部分について，通常の取引の場合と同様に 5,000 万円の資産を適正な時価である 6,000 万円で譲渡するため，有償による資産の譲渡に係る収益の額として 6,000 万円の益金が計上され，譲渡原価として 5,000 万円が損金となる。したがって 1,000 万円（土地の譲渡益）の課税所得が生じる。さらに無償取引部分は法 22 条 2 項の無償による資産の譲受けに係る収益の額として 4,000 万円（金銭の受贈益）が益金に算入され，合計 5,000 万円が課税所得となる。
(4) 小括以上より，高額譲渡取引においても，高額譲渡取引を適正部分（有償取引）と適正部分を超える金額部分（無償取引）とに分割する場合も分割しない場合も，課税所得は変わらない

144

渡辺・前掲注 2）67 頁参照。
62

- 538 -

ことが確認できる。
4 高額譲受取引への法 22 条 2 項の適用の有無
本章第 2 節において検討したとおり，低額譲渡取引については，適正所得算出説を根拠として，法 22 条２項により適正な時価による収益を生じさせなければ，通常の対価で取引を行った者及び無償譲渡取引を行った者との間に不公平が生じるため，法 22 条 2 項は適用すべきであることを確認した。しかし，高額譲受取引については，法 22 条 2 項の適用の有無に関わらず，課税所得は変わらないため，適正所得算出説を論じる必要はないと考える。
法 22 条 2 項は，「資産の無償譲渡」からも収益が生じることを規定しているが，その目的は適正所得の算出であり，通常の対価で取引を行った者との間の不公平が生じるため収益を生じさせるのである。また，低額譲渡取引において，法 22 条 2 項により適正な時価により収益を認識する目的も同様である。つまり，低額譲渡取引では，法 22 条 2 項を適用し，適正な時価による収益を認識するか否かにより，課税所得や税負担に影響があるため，適正所得算出説を論じる必要があるのである。
したがって，法 22 条 2 項の適用の有無に関わらず，課税所得が変わらない高額譲受取引については，適正所得算出説を論じる必要はなく，法 22 条 2 項の適用はないと解することが妥当であろう 145。つまりは，金銭の贈与を資産の無償譲渡と解して法 22 条 2 項を適用するか否かに関わらず，課税所得は変わらないため，法 22 条 2 項は適用されないと解すべきである。
金銭の贈与について法 22 条 2 項が適用されないと解することにつき，法 22 条 2 項に規定する資産には金銭は含まれないと解すれば，同条 2 項に規定する，無償による資産の譲受けについて，例えば金銭の贈与を受けたときに益金算入ができなくなるのではないかとの見解がある 146。この見解については，金銭の贈与を受けたときは，法 22 条 2 項により収益を認識すべきである。なぜなら，建物等の固定資産の贈与を受けた場合は収益を計上し，金銭の贈与を受けた場合には収益を計上しないとの取り扱いは，税負担の不公平が生じるためである。金銭の贈与について法 22 条 2 項が適用されないと解する理由は，金銭は帳簿
価額が常に時価となるため，金銭の贈与（譲渡）からは譲渡損益は生じず，法 22 条 2 項を適用する意味がないからである。
以上より，法 22 条 2 項は，同項を適用しなければ税負担の不公平が生じる場合に適用す145

清永敬次「判批」税経通信 33 巻 13 号（1978 年）6-7 頁においても，法 22 条 2 項は文言の上だけからすれば，資産の語に限定はなく，金銭という資産を含むことになるとしつつも，法律の規定の適用範囲は，適用をすることに意味がある場合に限られるということになれば，法 22 条 2 項は，帳簿価額と時価に差額がある資産についてだけ適用されるということになると述べている。
146

渡辺・前掲注 2）67 頁参照。
63

- 539 -

べきである。高額譲受取引においては，法 22 条 2 項の適用の有無に関わらず，税負担の不公平が生じないため，同項の適用はないと解することが妥当であろう。
第5節

小括

本章では，高額譲受取引における法 22 条 2 項の適用の有無について検討した。
まず，法 22 条 2 項において，無償取引からも収益が生ずることを規定している根拠として，通常の対価で取引を行った者との間の税負担の不公平を解消することを目的とする適正所得算出説を確認した。そして，低額譲渡取引においても，法 22 条 2 項により適正な時価による収益が生じるのは，無償取引と低額譲渡取引との公平を重視したものであり，この解釈方法は，適正所得算出説の考え方と同一線上にあることを確認した。
次に，高額譲受取引についての法 22 条 2 項適用の有無を検討するため，同項が適用される場合と適用されない場合の税負担の検証を行った。つまり，高額譲受取引を有償取引（売買）と無償取引（資産の無償譲渡）の混合取引と解し，無償取引部分につき，法 22 条 2 項の適用の有無で課税所得に影響があるのかを検討した。
この検証の結果，課税所得は変わらないことを確認した。課税所得が変わらない理由は，金銭の帳簿価額が常に時価となり，金銭の譲渡からは譲渡損益は生じないためである。無償
取引，低額譲渡取引及び低額譲受取引において，法 22 条 2 条を適用し，適正な時価による収益を認識する根拠は，そうしなければ，税負担の不公平が生じるためである。したがって，
法 22 条 2 項の適用の有無に関わらず，課税所得が変わらない高額譲受取引には，法 22 条
2 項の適用は必要ないことから，同項の適用はないと解することが妥当であると判断した。
次章では，第 3 章及び本章の検討を踏まえ，第 2 章において分類した高額譲受取引関す
る５つの法解釈のうち，最も妥当と判断する法解釈を提示する。そして，本論文の題材である東京地裁令和元年判決に，その最も妥当と判断した法解釈のあてはめを行う。

第5章

高額譲受取引についての法解釈の提示

本章では，第 3 章及び第４章の検討を踏まえ，まず，第 2 章において分類した高額譲受取引に関する５つの法解釈のうち，最も妥当と判断する法解釈を提示する。次に，その最も妥当と判断した法解釈を踏まえ，高額譲受取引により取得した資産の取得価額の解釈を検討する。最後に，本論文の題材である東京地裁令和元年判決に，その最も妥当と判断した法解釈のあてはめを行う。
第1節

7 項実質適用説

結論からいえば，法人税法上明文規定のない高額譲受取引については，7 項実質適用説による解釈が最も妥当であると判断する。この場合，適用される条文は，法 37 条７項であり，同条 7 項に規定する寄附金には実質的贈与等が含まれるのであるから，高額譲渡取引につ64- 540 -

いても，実質的贈与等と認められる金額は同条７項の寄附金の額に該当すると考えるのである。
以下において，7 項実質適用説を妥当とする判断に至った理由を述べる。
1

7 項実質適用説
7 項実質適用説（第 2 章第 4 節参照）について再度確認する。
7 項実質適用説とは，まず，低額譲渡取引については，法 37 条８項により実質的贈与等と認められる金額が寄附金に含まれるのであるから，同条 7 項に規定する寄附金には実質的贈与等が含まれると考えるのである。そうすると，高額譲渡取引についても，実質的贈与等と認められる金額は，同条７項の寄附金の額に含まれるとの見解である。
なおかつ，本説は，法 37 条８項は低額譲渡取引についてのみ規定しているため，高額譲受取引のうち実質的贈与等と認められる金額は，同条 8 項ではなく，同条 7 項が適用されると解するのである。
2

7 項実質適用説を妥当と判断する理由
次に，7 項実質適用説を妥当と判断する理由について述べる。

(1) 実質的贈与等の法 37 条 7 項「寄附金の額」該当性
第 3 章第４節で検討したとおり，法 37 条 8 項は同条 7 項の確認規定若しくは補完的規定と解することが妥当であると判断した。
法 37 条 7 項及び同条 8 項の創設経緯について確認すると，法 37 条 8 項は，旧法人税法下において基本通達 77 号に定められていた低額譲渡取引が行われた場合の取扱いが，昭和40 年の税制改正において法 37 条 8 項（創設当時は 6 項）に明文化されたものである。また，昭和 40 年の税制改正において創設された法 37 条 7 項（創設当時は 5 項）は寄附金の範囲を「金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与」と定めた上で，同条 8項（創設当時は 6 項）は，低額譲渡取引の場合における実質的贈与等は同条 7 項（創設当時
は 5 項）の寄附金の額に「含まれる」と規定している。
したがって，法 37 条 8 項が，実質的贈与等と認められる金額について同条 7 項の寄附金の額に「含まれる」と規定したことにより，法 37 条 7 項の「金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与」には実質的贈与等も含まれると解することができる。このことから，法 37 条 8 項は同条７項の確認規定若しくは補完的規定であると解することが妥当と判断できるのである。
以上から，実質的贈与等と認められる金額が法 37 条 7 項に規定する「寄附金の額」に含まれるのであれば，高額譲受取引についても，実質的贈与等の存在が認められる場合，その金額は法 37 条 7 項に規定する「寄附金の額」に含まれると解することが自然であろう。
なお，実質的贈与等と認められる金額とは，第 3 章第 3 節で確認したとおり，時価と対65- 541 -

価との差額について，経済的合理性が存在せず，贈与又は無償の供与をした部分の金額のことをいう。そして，贈与の意思については，取引に伴う経済的効果が贈与と同視し得るもの
であれば贈与者が贈与の意思を有していたことを必要としないものである。
(2) 法 37 条 8 項の射程範囲
以上のように，法 37 条 8 項は同条 7 項の確認規定若しくは補完的規定であり，実質的贈与等と認められる金額が，法 37 条 7 項の寄附金の額に含まれるのであれば，高額譲受取引における実質的贈与等と認められる金額も，法 37 条 7 項の寄附金の額に含まれると解することは前述のとおりである。それでは，高額譲受取引は法 37 条 7 項と同条 8 項のどちらの規定が適用できるのであろうか。
どちらの規定が適用されようと，寄附金課税制度が適用されることに変わりはない。しかし，本論文の目的は明文規定のない高額譲受取引において，最も妥当と判断する法解釈，つまり，法人税法上の適用条文及び適用条文の判断に至るまでの論理構成を明確にすることにある。したがって，法 37 条 7 項又は同条 8 項のどちらが適用されるのかについて明らかにするため，法 37 条 8 項の射程範囲について言及する。
法 37 条 8 項の射程範囲，つまり，同項は低額譲渡取引が行われた場合のみを規定しているのか，若しくは，高額譲受取引などの低額譲渡取引以外の場合についても規定しているかについては，第 3 章第４節で検討したとおり，低額譲渡取引の取扱いのみを規定していると解することが妥当であると判断した。
その理由は，法 37 条 8 項の創設経緯は，旧法人税法下における基本通達 77 号に定める「著しく低い価額」の譲渡の場合の取り扱いを明文化した規定であったという背景，及び法37 条 8 項は，「低いとき」と限定して規定していることから，高額譲受取引を念頭においていたと解することは妥当ではないからである。
この場合の法 37 条８項の存在意義，
つまり，確認規定として低額譲渡取引のみを規定した理由については，低額譲渡取引は高額譲受取引に比べ事例が多く，裁判でもより多く争われていることから，法 37 条 8 項によりその解釈を明確にしたと考えられる 147。
3

7 項実質適用説を支持する見解
7 項実質適用説を支持する見解を紹介する。
山本守之税理士は，低額譲渡取引の場合における法 37 条 8 項の課税要件は，時価と対価の差額について経済的合理性が存在せず，贈与又は無償の供与をした部分があることを立証することであり，不当高価譲受けをした場合も同様で，法 37 条 7 項においてすでに贈与又は経済的利益をもって寄附金の額としているから，法 37 条 8 項は同条 7 項の確認規定と147同旨の見解として，武田・前掲注 64）27 頁，山本・前掲注 64）739 頁がある。
66- 542 -

解すべきであるとの見解である 148。この見解は，高額譲受取引についても，低額譲渡取引と同様に，経済的合理性が存在せず，贈与又は無償の供与をした部分があることが立証された場合は，その金額は，法 37 条 7 項の寄附金の額に含まれると解しているのであろう。
武田昌輔教授も，不当高価買入をした場合においても，法人が相手側に低廉譲渡と同様に経済的利益を与えたことになるため，税法上は，その不当高価分が寄附金とされることになり，この場合も実質的贈与等をしたと認められることが必要であると解している 149。
なお，前述のとおり，山本守之税理士及び武田昌輔教授は，法 37 条 8 項は，低額譲渡取引のみを規定していると解している 150ため，高額譲受取引において，実質的贈与等と認められる金額は，法 37 条 7 項の適用により寄附金の額に該当すると解している，つまり，高額譲受取引を 7 項実質適用説により解していると考えられる。
4

7 項実質適用説に対する批判
ここでは，7 項実質適用説を妥当と判断することに対する批判を想定し，その批判に対する見解を述べる。
(1) 高額譲受取引は明文規定がないため，法 132 条が唯一の課税できる規定との批判
高額譲受取引を 7 項実質適用説により解釈することについての批判として，まず，法人税法に高額譲受取引についての明文規定がないことが考えられる。
東京地裁令和元年判決において，X（原告）は「時価を超える額の対価で資産を譲り受け
る高額譲受けについては，法人税法 132 条の同族会社の行為計算否認規定を適用するほか，
高額譲受けを時価に引き直して課税することができるとする法律の根拠は存在しない。本件売買は高額譲受けであるが，本件各更正処分は，法人税法 132 条によらずに本件売買を否認して時価に引き直して課税しており，法律の根拠なくして行われた租税法律主義に反する違法な課税処分である。」 151と主張している。
前述のとおり，法 37 条 8 項は同条 7 項の確認規定若しくは補完的規定であることを前提

148

山本・前掲注 64）738-739 頁参照。

149

武田・前掲注 64）26-27 頁参照。

150

山本・前掲注 64）739 頁，武田・前掲注 64）27 頁参照。

151

東京地判令和元年 10 月 18 日・前掲注 8）。東京地裁令和元年判決の評釈である林＝谷口・前掲注 8）141 頁においても，「法 132 条に規定する同族会社の行為計算の否認規定を適用して，本事案の売買を否認し，時価に引き直して課税すべきであった。」と述べている。
しかし，東京令和元年判決において，X が同族会社であることは認定されていない。また，本事案における，国税不服裁判所裁決平成 30 年 6 月 1 日 TAINS：F0-2-825 においても親族関係にあったとの記載のみで同族会社であるか否かは明示していない。

67- 543 -

とすれば，そもそも，実質的贈与等をしたと認められる金額は，法 37 条 7 項の「寄附金の額」に含まれると解することができる。さらには，法 37 条 8 項は低額譲渡取引のみを射程範囲としている。つまり，高額譲受取引は法人税法上，7 項実質適用説により法 37 条 7 項を適用することが可能である。
したがって，低額譲渡取引のような明文規定がないことを理由として，法 132 条の適用のみが唯一の課税の方法との見解は妥当ではない。
また，高額譲受取引について明文規定がないため，法 132 条の適用のみが唯一課税できる規定であると解する場合，非同族会社が行った高額譲受取引については，そこに明らかな異常性が含まれていようと，課税することができなくなる。高額譲受取引は，同族会社のみ
ならず，非同族会社においても生じうるものである。高額譲受取引を行った場合に，同族会
社にのみ課税がされるということは，租税公平主義に反し，同族会社と非同族会社の間で，税負担の不公平が生じることになる。
したがって，高額譲受取引について明文規定がないため，法 132 条の適用のみが唯一の課税できる規定であるとの解釈は妥当ではない。
(2) 法 37 条 7 項は無償取引のみを規定しているとの批判
次に，法 37 条７項は「金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与をした場合」と無償取引の場合を規定していると解すれば，対価の授受がある高額譲受取引については明らかに有償取引であるため，法 37 条 7 項を適用することはできないとの批判が想定される。この点，7 項混合適用説により解釈している山形地裁昭和 54 年判決及び仙台高裁
平成 5 年判決が，高額譲受取引のうち適正価額を超える高額部分を「資産の無償譲渡」と解して法 37 条 7 項を適用している理由はこのためではないだろうか。
前述のとおり，法 37 条 8 項は同条 7 項の確認規定若しくは補完的規定であることを前提とすれば，そもそも，実質的贈与等と認められる金額は，法 37 条 7 項の「寄附金の額」に含まれると解することができる。
そして，法 37 条 8 項において，有償取引である低額譲渡取引についても，実質的贈与等と認められる金額は法 37 条 7 項に含まれるのであるから，同じく有償取引である高額譲受取引についても，実質的贈与等と認められる金額は法 37 条 7 項の寄附金の額に含まれると解することが妥当であろう。つまり，法 37 条７項が規定する「金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与」とは「実質的贈与等」を含むのである 152。

152

今村・前掲注 39）227 頁においても，「同条 7 項〔筆者注：法 37 条，現行 8 項，以下同様。〕は同条 6 項〔筆者注：現行 7 項，以下同様。〕の確認的ないし，補完的規定と考えられる。そうすると，同条 7 項の規定する資産の譲渡や経済的利益の供与は，もともと同条 6 項に含まれていると考えられ，同条 6 項の『贈与』は同条 7 項と同様に『実質贈与』であると考えられる。」との同様の見解を述べている。
68- 544 -

したがって，法 37 条 7 項は無償取引のみを規定していることを根拠として，有償取引である高額譲受取引には同項が適用できないと解するのは妥当ではない。
第2節

7 項実質適用説以外の解釈方法に対する見解

本章第 1 節により，高額譲受取引については，法人税法上，7 項実質適用説により法 37
条 7 項を適用することが妥当であると判断した。本節では 7 項実質適用説以外の法解釈が妥当でないと判断する理由を述べる。
1

7 項混合適用説
７項混合適用説とは，高額譲受取引を有償取引（売買）と無償取引（資産の無償譲渡）の混合取引と解する。つまり，対価と時価の差額部分を資産の無償譲渡と解するのである。そして，その資産の無償譲渡部分について，法 37 条 7 項により寄附金該当性を判断するのが相当であるとの見解である。
本説については，高額譲受取引を有償取引（売買）と無償取引（資産の無償譲渡）とに分割するという擬制的な認定を経由してまで，高額譲受取引に資産の無償譲渡を存在させる必要があるのかが疑問である。
低額譲渡取引においては，適正所得算出説による課税の結果を説明する方法として，通常の対価で行う取引（有償取引）と受領した対価の相手への無償取引（贈与）という二段階取
引への引き直しを行う方法や，対価部分の有償取引と対価と時価との差額部分との無償取引に分割する方法がある。
低額譲渡取引が，このような擬制的な方法をとる目的は，第 4 章第 2 節において検討したとおり，適正所得の算出，つまり通常の対価で取引を行った者及び無償譲渡取引を行った者との間の公平を維持する必要性にある。しかし，高額譲受取引については，第 4 章第 4 節で検討したとおり，法 22 条 2 項の適用の有無に関わらず，課税所得は変わらない。したがって，高額譲受取引については，有償取引（売買）と無償取引（資産の無償譲渡）とに分割するという擬制的な認定を経由する必要性はそもそも生じず，法 22 条 2 項の適用はないと解すことが妥当であろう 153。
さらに，山形地裁昭和 54 年判決及び仙台高裁平成 5 年判決は，資産の無償譲渡に当たる
ことが肯定されれば，除外費用に該当しない限り法 37 条７項の寄附金に該当すると判示し153

増井・前掲注 140）43 頁においても，高額譲受取引について，金銭の時価は含み益がな

いため法 22 条 2 項による益金の計上は必要なく，山形地裁昭和 54 年判決及び仙台高裁平
成 5 年判決については，法 22 条 2 項と法 37 条の相互関係が十分に整理されていない，つまり，租税回避とみれば寄附金規定による否認，寄附金規定といえばそれに連動する法 22
条 2 項の適用という画一的思考の存在があると批判されている。

69- 545 -

ている。このことは，法 37 条 7 項の寄附金規定を適用するために，高額譲受取引に資産の無償譲渡の存在を認定していると考えることができる。すなわち，法 37 条７項は無償取引の場合のみを想定している規定であると解しているのであろう。しかし，前述したとおり，
法 37 条７項が規定する「金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与」とは実質的贈与等を含むため，高額譲受取引について実質贈与等と認められる金額は，直接同条7 項を適用すべきであり，なおかつ，私法上は一つの取引である高額譲受取引を分割してまで資産の無償譲渡を存在させる必要はないと考える。
したがって，７項混合適用説は高額譲受取引の法解釈として，妥当ではないと考える。
28 項同種効果適用説
8 項同種効果適用説とは，法 37 条８項は形式的には低額譲渡取引について規定しているが，同項は低額譲渡取引のみに適用されるのではなく，同種の効果が生じている取引につき適用されるとの見解である。本説では，高額譲受取引においても低額譲渡取引と同様に，差額部分のうち実質的贈与等をしたと認められる部分につき，経済的利益の無償の移転があるとして法 37 条 8 項を適用するものである。
第 3 章第４節において検討したとおり，法 37 条 8 項は同条７項の確認規定若しくは補完的規定であり，実質的贈与等をしたと認められる金額については法 37 条 7 項に規定する「寄附金の額」に含まれると解することが妥当である。本章第 1 節の 7 項実質適用説を妥当と判断する理由でも述べたとおり，法 37 条 8 項の創設経緯及び規定の文言より，法 37
条 8 項は低額譲渡取引の取扱いのみを規定しているものであって，高額譲受取引について
は射程範囲としていない。
したがって，高額譲受取引について，そもそも法 37 条 8 項が適用されるとする 8 項同種効果適用説は妥当ではないと考える。
38 項同一取引適用説
8 項同一取引適用説とは，高額譲受取引を金銭の低額譲渡取引と解する。本説では，金銭（資産）を譲渡し，その譲渡した金銭の額より低い時価の資産を取得したと解することになる。
法 37 条 8 項は低額譲渡取引の取扱いのみを規定しているものであって，高額譲受取引については射程範囲としていないことは前述のとおりだが，本説は高額譲受取引を金銭の低額譲渡取引と解する説である。ここで問題となるのは，法 37 条 8 項に規定する「資産の譲渡」を「金銭の譲渡」と解することの可否である。
第 4 章第 4 節において検討したとおり，高額譲受取引について法 22 条 2 項の適用はないと解することが妥当である。つまり，法 22 条 2 項における「無償による資産の譲渡」には「金銭の贈与」は含まれないと解すべきであることは前述のとおりである。
法 37 条 8 項においても，「資産の譲渡」を「金銭の譲渡」と解することは，妥当ではな

70- 546 -

い。確かに，「資産」との文言に焦点を当てることにより，会計上，金銭は流動資産に分類していることから資産には金銭が含まれると解することも可能であろう。しかし，法 37 条
8 項に規定する「資産の譲渡」を「金銭の譲渡」と解することで，低額譲渡取引と高額譲受取引は異なる私法取引であるにも関わらず，法人税法の解釈上，あえて同一取引と解することは常識に反し，不自然である。
なおかつ，法人税法上，高額譲受取引を金銭の低額譲渡取引と解して法 37 条 8 項を適用する目的が不明確である。そもそも，法 37 条 8 項は，低額譲渡取引に含まれる実質的贈与等をしたと認められる金額についても同条 7 項の寄附金の額に含まれることを確定的若し
くは補完的に規定している。高額譲受取引について，寄附金規定を適用することが目的であるならば，前述のとおり，高額譲受取引を金銭の低額譲渡取引と解さずとも，高額譲受取引における実質的贈与等と認められる金額は，法 37 条 7 項の寄附金の額に含まれることとなるのである。
したがって，高額譲受取引を金銭の低額譲渡取引と解する必要はなく，高額譲受取引の法解釈として，8 項同一取引適用説は妥当ではないと考える。
4

法 132 条優先適用説
法 132 条優先適用説とは，高額譲受取引において，法 37 条及び法 132 条の両規定の適用可能性がある場合において，法 132 条を優先的に適用する説である。
本説については，第 3 章第 5 節において検討したとおり，高額譲受取引について，法 37
条及び法 132 条のいずれの適用可能性がある場合は，通常の課税要件規定である法 37 条の適用を優先して判断すべきである。つまり，法 37 条の課税要件を満たさない場合に，補充的に法 132 条の同族会社の行為計算否認規定の適用を判断すべきなのである。
したがって，法 132 条優先適用説は妥当ではないと考える。
第3節

高額譲受取引により取得した資産の取得価額

本章第 1 節により，法人税法上明文規定のない高額譲受取引については，7 項実質適用説
による法解釈が最も妥当であると判断した。この判断を踏まえて，本節では，本論文の題材である東京地裁令和元年判決において，高額譲受取引により取得した資産の取得価額の評価が問題となっていることから，高額譲受取引により取得した資産の取得価額の解釈を検討する。
1 高額譲受取引により取得した固定資産の取得価額
まず，高額譲受取引により取得した固定資産の取得価額について検討する。
(1) 固定資産の定義（法人税法 2 条 22 号，法人税法施行令 12 条）
固定資産とは，法人税法 2 条 22 号に「土地（土地の上に存する権利を含む。），減価償却

71- 547 -

資産，電話加入権その他の資産で政令で定めるものをいう」と定められている。そして，法
人税法施行令 12 条において，法 2 条 22 号に規定する政令で定める資産とは，棚卸資産，
有価証券，資金決済に関する法律（平成 21 年法律第 59 号）第 2 条第 5 項（定義）に規定する暗号資産及び繰延資産以外の資産のうち，土地，減価償却資産，電話加入権等とすると規定されている。
(2) 減価償却資産の取得価額の規定（法人税法 31 条 6 項，法人税法施行令 54 条）
減価償却資産の取得価額 154は，法人税法 31 条 6 項に政令で定めると規定され，法人税法施行令 54 条 1 項 1 号において，購入した固定資産である減価償却資産の取得価額について，当該資産の購入の代価及び当該資産を事業の用に供するために直接要した費用の額と定められている。
また，同条 1 項 6 号において，同条 1 項 1 号から 5 号に規定する方法以外の方法により取得をした減価償却資産の取得価額は，その取得の時における当該資産の取得のために通常要する価額及び当該資産を事業の用に供するために直接要した費用の額の合計額と定められている。なお，通常要する価額とは「適正の時価」を意味すると解され，同条 1 項 1 号
から 5 号に規定する方法以外の方法には，贈与，交換，債務の弁済，担保権の実行等が含まれる 155。
(3) 高額譲受取引により取得した固定資産の取得価額
法人税法施行令 54 条 1 項 1 号より，購入した減価償却資産は，その購入の代価が取得価額となる。高額譲受取引により減価償却資産を購入した場合における「購入の代価」を，どのように判断するかについて，法人税法上明文規定はない。そこで，固定資産に係る高額譲受取引について争われた裁判例を検討する。
減価償却資産である機械の高額譲受取引について争われた横浜地裁昭和 48 年 6 月 5 日判
決 156（以下「横浜地裁昭和 48 年判決」という。）では，適正価格を超える高額部分は寄附

154

減価償却資産以外の固定資産の取得価額については基本通達 7-3-16 の２において「減価償却資産以外の固定資産の取得価額については，別に定めるもののほか，令 54 条（減価償却資産の取得価額）の規定及びこれに関する取扱いの例による。
」と定められている。
155

武田・前掲注 41）1882 頁参照。

156

横浜地判昭和 48 年 6 月 5 日・前掲注 18）。本事案は，X（原告）が，昭和 40 年 9 月期に X の代表が代表取締役をしている株式会社 A（以下「A」という。）から塗料製造部門の事業を引き継いだ際に，機械一台は使用不可であったため，実際は引継ぎをしなかったにもかかわらず，昭和 41 年９月期において右機械を 75 万円で買取った上，直ちに使用不能を理由にその処分見込額５万円を残し 70 万円を損金の額に算入した。しかし，損金処理をし72- 548 -

金として解され，機械の取得価額とされていないため，寄附金部分については，購入の代価には含まれないと解していると考えられる。
また，固定資産である土地に係る高額譲受取引について争われた仙台高裁平成 5 年判決
157においても，裁判所は，買入価額のうち，時価を超える部分は無償の資産譲渡であると認め，除外費用にも該当しないため，超過部分は売買代金の名義をもってした寄附金であるとして，超過部分については取得価額に含めないと判断した。
以上の裁判例を確認すると，高額譲受取引のうち，寄附金と認められる部分については固定資産の取得価額に算入しないと判断していることが確認できる。
(4) 法人税法基本通達 7-3-1 の存在意義
法人税法基本通達 7-3-1（以下「法基通 7-3-1」という。） において「法人が不当に高価で買い入れた固定資産について，その買入価額のうち実質的に贈与をしたものと認められた金額がある場合には，買入価額から当該金額を控除した金額を取得価額とすることに留意する。」と高価買入した固定資産の取得価額についての取扱いが定められている。
本通達の趣旨は，「購入した減価償却資産の取得価額は，購入の代価に事業の用に供するために直接要した費用の額を加算した金額であるが，不当に高価で買い入れた場合には，実質主義の原則から，そのうち贈与をしたものと認められる金額を控除した金額だけが取得価額となる。なお，実質的に贈与したと認められる金額については，税務上寄附金とされる。」 158と解されている。
また，本通達の目的については，「その時価を超える部分（贈与部分）の金額が，減価償却費，譲渡原価などに形を変えて，損金の額に算入されることがないよう，その資産の時価相当額が取得価額とされ，その時価超過額が寄附金の額に算入される。
」159と解されている。
つまり，この贈与部分については取得価額に含めないとの取り扱いは，租税負担の公平を目的としていることがわかる。

た 70 万円は X から A への贈与として法 37 条の寄附金に該当するとして，更正処分等を受けた。これを不服として，X が所轄税務署長 Y（被告）に対して，これらの処分の取り消しを求めた事案である。裁判所は，「実際は，使用不能で価格 5 万円の機械を 75 万円で A から購入したことになり，その差額 70 万円については，A に対する贈与であり，税法上贈与は寄附金とみることができる」として法 37 条を適用し，X の請求を棄却した。なお，本事案の主な争点は営業権の意義についてであり，控訴審（東京高判昭和 50 年 5 月 28 日税資81 号 703 頁）及び上告審（最判昭和 51 年 7 月 13 日税資 89 号 173 頁）において寄附金課
税について言及はない。
157

仙台高判平成 5 年 9 月 27 日・前掲注 25）。

158

髙橋・前掲注 68）630 頁。

159

谷口・前掲注 72）471 頁。
73- 549 -

高額譲受取引により取得した固定資産の裁判例を確認すると，本通達の「不当に」の判断は明確としていないものの，本通達の取り扱いと同様の判断がされている。
2 高額譲受取引により取得した棚卸資産の取得価額
次に，高額譲受取引により取得した棚卸資産の取得価額について検討する。
(1) 棚卸資産の意義（法人税法 2 条 20 号）
棚卸資産とは，法人税法 2 条 20 号に「商品，製品，半製品，仕掛品，原材料その他の資産で棚卸しをすべきものとして政令で定めるもの（有価証券及び第 61 条第 1 項（短期売買商品等の譲渡損益及び時価評価損益）に規定する短期売買商品等を除く。）をいう。」と定められている。
(2) 棚卸資産の取得価額の規定（法人税法 29 条 2 項，法人税法施行令 32 条）
棚卸資産の取得価額は，法人税法 29 条 2 項において，政令で定めると規定され，法人税法施行令 32 条において次のように規定されている。
同条 1 項 1 号には，購入した棚卸資産の取得価額は当該資産の購入の代価（当該資産の購入のために要した費用がある場合には，その費用の額を加算した金額）及び当該資産を消費し又は販売の用に供するために直接要した費用の額の合計額と定められている。
そして，同条 1 項 2 号において，自己の製造等に係る棚卸資産の取得価額が規定され，同条 1 項第 3 号において，前 2 号に規定する方法以外の方法により取得をした棚卸資産の取得価額について，その取得の時における当該資産の取得のために通常要する価額及び当該資産を消費し又は販売の用に供するために直接要した費用の額の合計額と定められている。同条第 3 号に規定する「その他の方法により取得した資産」とは，贈与，交換及び債務の弁済として取得した資産をいう 160。
(3) 高額譲受取引により取得した棚卸資産の取得価額固定資産と同様に，棚卸資産についても，高額譲受取引により購入した場合における「購入の代価」を，どのように判断するかについて，法人税法上明文規定はない。そこで高額譲受取引により取得した棚卸資産の取得価額の解釈を検討するため，棚卸資産に係る高額譲受取引について争われた東京地裁令和元年判決 161を検討する。
裁判所は，まず，高額譲受取引により取得した棚卸資産は購入した資産であり，その取得価額には当該資産の購入代価の額が含まれる（法人税法 29 条 2 項，法人税法施行令 32 条
1 項 1 号イ ）と説示した。そして，高額譲受取引の場合に当該資産の「購入の代価」をど

160

武田・前掲注 41）1563 頁参照。

161

東京地判令和元年 10 月 18 日・前掲注 8）。
74- 550 -

のように判断すべきかについて，法人税法や法人税法施行令に直接の規定は設けられていないことから，法 37 条の寄附金規定からの解釈を行った。具体的には，棚卸資産の高額譲受取引につき，対価と時価との差額のうち法 37 条の寄附金の額と判断される金額については，その棚卸資産の譲渡時において売上原価とは性質が異なるものであるから，当該資産の購入の代価には含まれないと判断したのである。
3 高額譲受けにより取得した有価証券の取得価額
最後に，高額譲受けにより取得した有価証券の取得価額を検討する。
(1) 有価証券の意義（法人税法 2 条 21 号）
有価証券とは，法人税法 2 条 21 号に，「金融商品取引法（昭和 23 年法律第 25 号）第 2
条第 1 項（定義）に規定する有価証券その他これに準ずるもので政令で定めるもの（自己が有する自己の株式又は出資及び第 61 条の 5 第 1 項（デリバティブ取引に係る利益相当額又は損失相当額の益金又は損金算入等）に規定するデリバティブ取引に係るものを除く。）をいう。」と定められている。
(2) 有価証券の取得価額の規定（法人税法 61 条の 2 第 24 項，法人税法施行令 119 条）
有価証券の取得価額は，法人税法 61 条の 2 第 24 項において政令で定めると規定され，法人税法施行令 119 条において，次のとおり規定されている。
同条 1 項 1 号には，購入した有価証券の取得価額は，その購入の代価（購入手数料その他その有価証券の購入のために要した費用がある場合には，その費用の額を加算した金額）と定めている。
そして，同条 1 項２号には，金銭の払込み又は金銭以外の資産の給付により取得した有価証券の取得価額は，その払い込みをした金銭の額及び給付をした金銭以外の資産の価額の合計額（その払込み又は給付による取得のために要した費用がある場合にはその費用の額を加算した金額）と定めている。
同条 1 項 3 号から 26 号までは，組織再編等が行われた場合の取得価額について規定され，同条 1 項 27 号において，前各号に掲げる有価証券以外の有価証券の取得価額は，その取得の時におけるその有価証券の取得のために通常要する価額と定められている。なお，同条 1 項 27 号における，前各号に掲げる有価証券以外の有価証券の取得とは，贈与，交換，代物弁済などによる取得等が含まれるとされる 162。
(3) 高額譲受取引により取得した有価証券の取得価額
有価証券についても，高額譲受取引により購入又は払込みをした場合における取得価額

162

武田・前掲注 41）3581 の 86 頁参照。
75

- 551 -

をどのように判断するかについて，法人税法上明文規定はない。高額譲受取引により取得した有価証券の取得価額の解釈を検討するため，有価証券に係る高額譲受取引について争われた東京高裁平成 13 年判決 163及び名古屋高裁平成 14 年判決 164を検討する。
ア 東京高裁平成 13 年判決
X（原告・控訴人）は，「法施行令 38 条 1 項 1 号〔筆者注：現行 119 条 1 項 2 号〕は，『払込みにより取得した有価証券』の取得価額は『その払い込んだ金額』であると規定している。そうすると，本件においても，額面金額を超える払込み余剰金（プレミアム）を含めた払込金額が取得価額になるというべきである。」と主張した。しかし，裁判所は，額面を超える払い込み金額は，株式の増資払込とは認められず，法 132 条を適用したうえで，何らか対価性のない金銭の支出として，法 37 条の寄附金規定による計算を行った Y（被告・被控訴人）の処分を認めた。
イ 名古屋高裁平成 14 年判決
X（原告・控訴人）は，商法上適法かつ正当な増資払込みについては寄附金と認める余地はない旨主張したが，裁判所は，「法律や企業会計原則上の制約に反しない適法な増資払込
みであるか否かと，税法上寄附金に当たるか否かとは次元を異にする問題であるから，X の主張は理由がない。」として，増資払込金のうち額面金額を超える部分については対価性がなく，法 37 条の寄附金に該当すると判断した。
4 検討
高額譲受取引に係る裁判例を検討すると，固定資産のみならず，高額譲受取引により取得した棚卸資産及び有価証券の取得価額は，寄附金と認められる金額がある場合には，その金額は取得価額に含まれないとの解釈がされていることがわかった。
これは，法基通 7-3-1 の「不当に」の判断基準については明確ではないが，本通達の取り扱いと同様の解釈がされていると考えらえる。
なお，法基通 7-3-1 は固定資産について定めており，棚卸資産，有価証券等についての高価買入に関する通達は存在しないが，同様の取扱いであることは自明のことであるという理由からであり，棚卸資産，有価証券等について異なる取扱いをする趣旨ではないと考えられている 165。
前述のとおり，通達は法解釈的には法源性を有しない 166。そのため，通達による取扱い

163

東京高判平成 13 年 7 月 5 日・前掲注 34）。

164

名古屋高判金沢支部平成 14 年 5 月 15 日・前掲注 18）。

165

渡辺・前掲注 49）83 頁参照。

166

最判昭和 33 年 3 月 28 日・前掲注 69）。
76

- 552 -

を正当化する法令上の根拠または法解釈上の根拠が必要である。
高額譲受取引に係る裁判例では，法 37 条を根拠として資産の取得価額に含めないと解している。つまり，法 37 条の寄附金の性質を有する部分については，購入代価や払込金額としての性質を有していないため，取得価額に含めないと解しているのである。この取扱いは妥当であると考える。なぜなら，高額譲受取引により取得した資産の取得価額のうち寄附金に該当する金額をそのままにしておくと，その取得価額を基にして法 22 条 3 項の規定により譲渡原価や減価償却費として損金に算入することとなるからである。
この点，譲渡原価や減価償却費として損金に算入された段階で，法 37 条の適用を判断す
ればいいのではないかとの見解も想定できるが，その場合においても，結局，高額譲受けにより取得した時点において実質的贈与等に該当するかを判断するため，高額譲受けによる取得の段階において，寄附金に該当する部分については取得価額に含めないとの取扱いが妥当であると考える。
なお，前述のとおり，平成 30 年税制改正において創設された法 22 条の 2 第 4 項において，資産の販売若しくは譲渡又は役務の提供をした場合における収益の額，つまり，譲渡側の収益の額について適正な時価により認識すべき旨が規定された。つまり，高額譲受取引の譲渡側では適正な時価により収益を認識すべき旨が規定されたのである。
平成 30 年税制改正では譲受側について規定されていないが，譲渡側が適正な時価により収益を認識すべきであるならば，譲受側においても，その譲渡を受けた資産の取得価額は，適正な時価により認識すべきであるとの見解があるかもしれない。
この点については，本節で検討したとおり，高額譲受取引により取得した資産の取得価額のうち寄附金に該当する金額は，その取得価額に含めないが，寄附金に該当しない部分，つまり，経済的合理性がある部分については，その取得価額に含まれることになるため，適正な時価とは必ずしも一致しないと考えられる。
次節では，法基通 7-3-1 に定められている「不当に」の判断基準について検討する。
第4節

高額譲受取引に係る「不当に」の課税の判断基準

法基通 7-3-1 では，「不当に高価で」と定められている。これは，高額譲受取引において課税する判断基準の要素として，「不当に」との基準が存在するということであろうか。
実際の取引において，例えば将来の値上がりを見込み，時価よりも高い価額で資産を購入したものの，予想に反してその時価が下落することは，通常の取引としてありえるであろう。このような通常の取引においても，法人税法上は，常に課税の対象となってしまうのであろうか。
所得税法では，同法 59 条１項 2 号において，法人に対して著しく低い価額の対価による譲渡があった場合は，時価で譲渡したものとみなして課税するという規定がある。その課税の判断基準として，著しく低い価額の対価とは，同法施行令 169 条に「資産の譲渡の時における価額の 2 分の 1 に満たない金額」と規定されている。

77- 553 -

本節では，法人税法においても課税される判断基準があるかを検討する。具体的には，第2 章で取り上げた裁判例に，東京地裁令和元年判決，名古屋高裁平成 14 年判決，横浜地裁
昭和 48 年判決を追加して，①譲渡会社と譲受会社の関係性，②対価と時価との差額の程度について検討する。
なお，譲受会社について，裁判所が明示的に同族会社と言及していない裁判例については，
本節における検討では，同族会社であるか否かは明示していない。
1 東京地裁令和元年判決(1) 譲渡会社と譲受会社の関係性
譲渡会社と譲受会社の関係性は，以下のとおりである。
まず，譲受会社が同族会社か否かについては判決文において明示されていないが，国税不服裁判所 167における認定事実では，譲受会社の代表者と譲渡会社の代表者は親族関係であったとされている。
本事案では，譲渡会社の譲受会社に対する債務（1 億 8421 万 7112 円）と譲受会社の譲渡会社に対する土地の売買代金債務（1 億 8421 万 7112 円）とを相殺する形で土地の売買が行われた。
(2) 差額の程度
対価と時価の差額の程度は，以下のとおりである。
時価が 7283 万 9889 円に対して，取引対価が 1 億 8421 万 7112 円と，差額が 1 億 1137
万 7223 円であり，対価が時価の約 2.53 倍であった。
2 大分地裁平成 8 年判決及び福岡高裁平成 11 年判決(1) 譲渡会社と譲受会社の関係性
譲渡会社と譲受会社の関係性は，以下のとおりである。
譲受会社が同族会社か否かについては判決文において明示されていないが，譲渡会社の役員は譲受会社の役員により構成されている。
本事案では，譲渡会社の売上先は譲受会社のみであり，譲受会社の経理部長が譲渡会社の経理責任者を兼ねていた。
(2) 差額の程度
対価と時価の差額の程度は，以下のとおりである。
昭和 62 年 3 月期は，認定された時価が 3 億 3940 万 7840 円に対して，取引対価が 4 億4693 万 4390 円と，差額が 1 億 0752 万 6550 円であり，対価が時価の約 1.32 倍であった。

167

国税不服裁判所裁決平成 30 年 6 月 1 日・前掲注 151）。
78- 554 -

昭和 63 年 3 月期は，認定された時価が 4 億 5283 万 2500 円に対して，取引対価が 6 億0596 万 7320 円と，差額が 1 億 5313 万 4820 円であり，対価が時価の約 1.34 倍であった。
3 名古屋高裁平成 14 年判決(1) 譲渡会社と譲受会社の関係性
譲渡会社と譲受会社の関係性は，以下のとおりである。
譲受会社（増資引受会社）は，増資時点において，譲渡会社（増資会社）の発行済株式の100%を保有していた。
(2) 差額の程度
対価と時価の差額の程度は，以下のとおりである。
払込金額 529 億円に対して，裁判所が相当であると認めた額面金額は 264 万 5000 円である。差額は 528 億 9735 万 5000 円であり，対価は相当金額の 2 万倍であった 168。
4 東京高裁平成 13 年判決(1) 譲渡会社と譲受会社の関係性
譲渡会社と譲受会社の関係性は，以下のとおりである。
同族会社である譲受会社（増資引受会社）は，増資時点において，譲渡会社（増資会社）
２社（A 及び B）共に，発行済株式の 100%を保有していた。
(2) 差額の程度
対価と時価の差額の程度は，以下のとおりである。
払込金額が２社合計 7 億 3000 万円（A は 2 億 3000 万円，B は 5 億円）であり，裁判所が相当であると認めた額面金額合計 1300 万円（A は 800 万円，B は 500 万円）との差額は
7 億 1700 万円（A は 2 億 2200 万円，B は 4 億 9500 万円）である。また，相当金額に対す
る払込金額の割合は，A は 28.75 倍，B は 100 倍であった。
5 仙台高裁平成 5 年判決(1) 譲渡会社と譲受会社の関係性
譲渡会社と譲受会社の関係性は，以下のとおりである。
譲受会社は同族会社であり，譲受会社の主なる株主は，譲受会社の代表者とその親族及び親族の主宰する会社並びに譲渡会社により占められていた。さらに譲受会社の代表者は譲渡会社の代表者を兼務していることから，譲受会社の代表者は譲受会社に対し，絶大な支配168

平成 13 年法律第 79 号による改正後の商法において，額面株式が廃止されている。東京高裁平成 13 年判決も同様である。
79- 555 -

力を有していた。
(2) 差額の程度
対価と時価の差額の程度は，以下のとおりである。
裁判所が認定した適正な時価は 3 億 4652 万 0178 円であるのに対し，実際の対価は 8 億5387 万 3580 円であった。差額は 5 億 0735 万 3402 円と，対価は時価の約 2.46 倍であった。
なお，所轄税務署（被告）が算定した時価は 6 億 1889 万 4866 円と，対価との差額は 2
億 3497 万 8714 円であり，対価は時価の 1.38 倍であったが，裁判所の認定した超過額の限度内であり，課税時点においては，合理的と認められる方法により時価を算定しているた
め，所轄税務署の処分は相当であると判断されている。
6 山形地裁昭和 54 年判決(1) 譲渡会社と譲受会社の関係性
譲渡会社と譲受会社の関係性は，以下のとおりである。
譲受会社は譲渡会社に発行済株式の 2 分の 1 以上 を保有されており，譲受会社及び譲渡会社の専務取締役の母が譲受会社の代表取締役であり，譲受会社及び譲渡会社の専務取締役の父が譲渡会社の代表取締役であることから，譲受会社と譲渡会社は極めて密接な関係にあったことが認められている。
(2) 差額の程度
対価と時価の差額の程度は，以下のとおりである。
適正な金額 208 万円に対して，取引対価が 252 万円と，差額が 44 万円であり，対価が時
価の約 1.21 倍であった。
また，裁判所は，「無償の譲渡である以上，公平の観点からして，正常賃料と支払賃料との差額が著しいか否かを問わず，その寄付金性を肯定すべきものと解するのが相当である。
」
169

として，寄附金課税について，差額の金額の大小は関係ないと判示している。

7 横浜地裁昭和 48 年判決(1) 譲渡会社と譲受会社の関係性
譲渡会社と譲受会社の関係性は，以下のとおりである。
譲渡会社は多額の負債を抱えて倒産寸前の状態であったため，譲渡会社の代表取締役 B
は，この窮境を打開すべく，譲渡会社の債務の一部を負担させる目的で，譲受会社を設立した。そして，B は譲受会社の代表取締役に就任し，事業を引き継いだ。

169

山形地判昭和 54 年３月 28 日・前掲注 22）。
80

- 556 -

(2) 差額の程度
対価と時価の差額の程度は，以下のとおりである。
譲渡会社から買取った機械は実際は使用不能のため，価格は 5 万円であるのに対し，対価が 75 万円と，差額は 70 万円である。そして，対価が価格の 15 倍であった。
8 検討
本節において取り上げた裁判例の対価の時価に対する比率及び差額金額をまとめると，以下のとおりである。
判決名

比率

差額

東京地裁令和元年判決

2.53 倍1 億 1137 万 7223 円

大分地裁平成 8 年判決

1.32 倍（昭和 62 年 3 月期） 1 億 0752 万 6550 円

及び福岡高裁平成 11 年判決

1.34 倍（昭和 63 年 3 月期） 1 億 5313 万 4820 円

名古屋高裁平成 14 年判決

2 万倍

528 億 9735 万 5000 円

東京高裁平成 13 年判決

28.75 倍（A）

2 億 2200 万円（A）

100 倍（B）

4 億 9500 万円（B）

1.38 倍2 億 3497 万 8714 円（裁判所認定は 2.46 倍）（5 億 0735 万 3402 円）

山形地裁昭和 54 年判決

1.21 倍44 万円

横浜地裁昭和 48 年判決

15 倍

70 万円

仙台高裁平成 5 年判決

なお，名古屋高裁平成 14 年判決と東京高裁平成 13 年判決は子会社の増資引受という特殊な事案であるため，これらを除くと，対価の時価（適正価額）に対する比率が，1.21 倍から 15 倍と幅広い範囲であることが確認できる。
また，差額金額の規模については，名古屋高裁平成 14 年判決と東京高裁平成 13 年判決
を除くと，44 万円から 2 億 3497 万 8714 円と，金額規模についても範囲は広範にわたっている。
さらに注目すべき点は，大分地裁平成 8 年判決及び福岡高裁平成 11 年判決，仙台高裁平
成 5 年判決，山形地裁昭和 54 年判決の 3 件では，対価の時価に対する比率は 1.5 倍以内であるにも関わらず，課税されていることである。
以上より，高額譲受取引における課税の判断基準は明確ではなく，かつ，上記裁判例によれば，少しでも時価よりも高い価格により資産を購入した場合は，常に課税される可能性があるということになる。つまり，法基通 7-3-1 の「不当に」とは，金額の多寡や対価の時価に対する比率によって判断するものではないことになろう。結局，法基通 7-3-1 にいう「不当に」とは，当該行為の実質的贈与等の有無の判断によるのではないだろうか。
81- 557 -

本章第 1 節において，法人税法上明文規定のない高額譲受取引については，7 項実質適用説による解釈が最も妥当であると判断した。また，上記検討のとおり，高額譲受取引に対する寄附金課税については，対価の時価に対する比率及び金額の多寡などの一定の判断基準がないことを確認した。
以上より，高額譲受取引においては，「実質的贈与等」の有無の判断が重要であると考える。実際の取引において，例えば将来の値上がりを見込んで時価よりも高い価格で資産を購入し，予想に反して時価が下落することという通常の取引との判断についても，この「実質的贈与等」を判断基準とすれば，通常の取引では，実質的贈与等は認められないため，寄附金規定は適用されないと考えられるだろう。
そして，この「実質的贈与等」の判断における，経済的合理性の判断については，第 2 章
第 3 節で検討したように，証拠に基づいて認められる客観的な事実に即して判断すべきであり，当該法人の主観的な動機や目的のみによってこれを判断するのは相当ではないと考える 170。
第5節

東京地裁令和元年判決へのあてはめ

最後に，本節では，本章第 1 節から第 4 節の検討を踏まえ，高額譲受取引の法解釈として最も妥当と判断する 7 項実質適用説による東京地裁令和元年判決へのあてはめを行う。
1 事案の概要
本論文の題材である，東京地裁令和元年判決 171（第 1 章参照）の概要を再度確認する。
東京地裁令和元年判決は，X（原告）が，株式会社 A（以下「A」という。）から高額で購入した棚卸資産である土地について，外部への売却した際に，その購入価額全額が売上原価として損金算入できるかが争われた事案である。
ここでは，売上原価として損金算入できるかの判断につき，法人税法における高額譲受取引の解釈が争われた。
2 判決の要旨
東京地裁令和元年判決の要旨は以下のとおりである。
高額譲受けにより取得した棚卸資産の取得価額をどのように判断すべきかについて，法
人税法上の規定はない。しかし，法 37 条 8 項において，低額譲渡における売買代金と時価との差額のうち実質的贈与等をしたと認められる金額が存在するのであれば，それは法 37
条 7 項に規定する寄附金の額となることから，高額譲受けにより取得した棚卸資産の売買
代金と適正価額との差額のうち，実質的贈与等をしたと認められる金額についても，法 37170

東京地判平成 29 年 1 月 19 日・前掲注 70）。

171

東京地判令和元年 10 月 18 日・前掲注 8）。
82- 558 -

条 7 項の寄附金に含まれる。したがって，棚卸資産の購入代価の額のうち寄附金と判断される部分については，売上原価とは異質なものであり，売上原価として損金算入はできないと判断した。
ただし，本判決は，法 37 条 8 項の射程範囲を明示せず，事案への当てはめについては，売買代金と時価との差額は「売上原価」に当たらないと判断したのみであった。
3

7 項実質適用説
7 項実質適用説（第 2 章第 4 節参照）について改めて説明する。
7 項実質適用説とは，まず，低額譲渡取引については，法 37 条８項により実質的贈与等と認められる金額が寄附金に含まれるのであるから，同条 7 項に規定する寄附金には実質的贈与等が含まれると考えるのである。そうすると，高額譲渡取引についても，実質的贈与等と認められる金額は，同条７項の寄附金の額に含まれるとの見解である。
なおかつ，本説は，法 37 条８項は低額譲渡取引についてのみ規定しているため，高額譲受取引のうち実質的贈与等と認められる金額は，同条 8 項ではなく，同条 7 項が適用されると解するのである。
4

7 項実質適用説による東京地裁令和元年判決の検討
東京地裁令和元年判決について，7 項実質適用説による解釈を試みる。

(1) 本件土地の購入は高額譲受けに該当するか棚卸資産である土地の売買における時価については，7283 万 9889 円であることに争いはない。そして，売買代金は 1 億 8421 万 7112 円であるため，本件土地の購入は，棚卸資産を，適正価額を超える対価により取得した棚卸資産の高額譲受けとなる。なお，売買代金と適正価額との差額は，1 億 1137 万 7223 円である。
(2) 本件差額についての「実質的贈与等」の判断
裁判所は，本件差額についての「実質的贈与等」の判断をすることなく，差額全額が法 37
条 7 項の寄附金の額に含まれると判断している。
「実質的贈与等」の判断基準については，第 3 章第３節において検討したとおり，経済的合理性が存在せず，贈与又は無償の供与をした部分があることであり，贈与の意思について
は，取引に伴う経済的効果が贈与と同視し得るものであれば贈与者が贈与の意思を有していたことを必要としない。
また，経済的合理性については，第 3 章第 3 節で検討したとおり，「その行為が今後より大きな損失を生ずることを回避するためにやむを得ず行われたものであり，かつ，そのことが社会通念上も妥当なものとして是認されるような事情にあるとき」であれば経済的合理性を有するものであり，その判断は，当事者の主観的な動機や目的によるのではなく，証拠83- 559 -

に基づいて認められる客観的な事実に即して行われるべきものであるといえる。
そこで，東京令和元年判決について当事者の主張及び裁判所の判断を確認する。
ア

経済的合理性の存在についての X の主張
棚卸資産である土地を，時価を超える対価により取得した理由についての X の主張は，以下のとおりである。
X は，「A は債務超過の状態が相当期間継続し，X は本件債権の弁済を受けることができない状態にあったところ，本件差額は，金銭債権の貸倒損失に該当するものといえるものであり，これにより，……より大きな損失を避けるために本件売買に応じざるを得なかった事
情と相まって，時価を超えて支払うべき合理的理由があったことを推認させる。回収不能な債権の放棄や，法人がその負担をしなければ逆により大きな損失を被ることが明らかであるためやむを得ず行う負担は，実質的にみると経済的利益を無償で供与したものとはいえず，『寄附金』に該当しない。 本件売買当時，A は経済的に逼迫した状況であり，A からの，本件売買価額で売買契約を締結し，売買代金と本件債権を相殺するという申出を断れば，Xは，巨額の本件債権を抱え続け，毎年これについて課税対象となる 利息を計上しなければならないというより大きな損失を被ることが明らかであったため，X はやむを得えずその負担（本件売買価額の設定）を行ったものであり，本件差額は『寄附金』に該当しない。」と主張した。
イ

経済的合理性の存在についての Y（被告）の主張
上記の X の主張に対する Y の主張は以下のとおりである。

Y は，「本件売買においては，A が提案した相殺処理を X が承認したにすぎず，本件債権について債務免除をしたものではないから，これによって X に貸倒損失が生じるものではない。また，X は，貸倒損失の要件である本件債権の全額が回収不能であることに係る具体的な事情を何ら客観的に明らかにしていない。
」と主張した。
ウ

経済的合理性の存在についての裁判所の見解
上記の X 及び Y の主張に対して，裁判所は以下のように述べるに留めている。

裁判所は，「本件差額が『売上原価』に当たらないことは上記のとおりであり，仮に本件差額が『寄附金の額』に該当せず 何らかの費用又は損失として損金の額に算入すべきであるとしても，それは平成 23 年 8 月期ではなく，本件売買及び本件債権との相殺処理がされた平成 22 年 8 月期の損金の額に算入すべきものであるから，X の上記主張は失当である。
」と判示した。
エ検討

裁判所は，X 及び Y の主張に対する事実認定を行わず，高額譲受取引における土地の時価84- 560 -

7283 万 9889 円と実際の売買代金 1 億 8421 万 7112 円との差額について，その差額全額を寄附金の額と判断している。
しかし，裁判所が検討すべき点は，その差額金額について，実質的贈与等と認められる金額があるか否かである。上記の X 及び Y の主張について，「証拠に基づいて認められる客観的な事実」を明示し，本事案の高額譲受取引についての経済的合理性の有無の検討をすべきであった。
前述のとおり，高額譲受取引の法解釈として，最も妥当と判断する 7 項実質適用説では，
高額譲渡取引について，実質的贈与等と認められる金額は，法 37 条７項の寄附金の額に該当するとの見解である。実質的贈与等と認められる金額とは，経済的合理性が存在せず，贈与又は無償の供与をした部分の金額であり，経済的合理性は当事者の主観的な動機や目的によるのではなく，証拠に基づいて認められる客観的な事実に即して行われるべきものである。
本判決において，「証拠に基づいて認められる客観的な事実」が明示されていないことから，当該差額について実質的贈与等と認められる金額の存在については，判断することができない。すなわち，本事案については，実質的贈与等の存在の有無を判断していない以上，当該差額は，法 37 条 7 項の寄附金に該当するとは断言できず，売上原価としての損金算入の可否及び棚卸資産の取得価額の算定についての判断もできないと考える。
高額譲受取引においては 7 項実質適用説により解することが妥当であるから，高額譲受取引において法 37 条 7 項を適用する際は，実質的贈与等の存在の有無の判定が重要である。
しかし，本判決はその実質的贈与等の存在の検討を十分に行わず，当該差額全額を寄附金であると認定した。したがって，本判決は結論に至るまでの検討が不十分であり，本判決の検討のみでは，結論を導き出すことは妥当ではないと考える 172。

172

参考までに，仮に，東京地裁令和元年判決において，X が時価を超える対価により棚卸資産（土地）を取得したことが，「証拠に基づいて認められる客観的な事実」により経済的合理性がないと判断された場合における，7 項実質適用説による解釈を示すと，次のとおりである。まず，本事案における高額譲受取引における時価と対価の差額 1 億 1137 万
7223 円について，実質的贈与等と認められる金額があるのかを判断する。実質的贈与等と認められる金額とは，経済的合理性が存在せず，贈与又は無償の供与をした部分の金額であり，当該差額全額が「証拠に基づいて認められる客観的な事実」により経済的合理性がないと判断された場合は，当該差額全額が実質的贈与等と認められる金額と判断される。
つまり，本事案の高額譲受取引における時価と対価の差額 1 億 1137 万 7223 円は，実質的贈与等と認められる金額であり，法 37 条 7 項の適用により，寄附金の額となる。そして，寄附金の額と認められる金額 1 億 1137 万 7223 円は，棚卸資産の取得価額に含まれな
いため，当該棚卸資産の売却時において，売上原価として，損金の額に算入されないこと
85- 561 -

第6節

小括

本章では，まず，高額譲受取引については，7 項実質適用説により法 37 条 7 項を適用することが最も妥当であるとの判断を提示した。
7 項実質適用説が妥当と判断する理由は，法 37 条 8 項は同条 7 項の確認規定若しくは補完的規定であることから，実質的贈与等と認められる金額は，法 37 条 7 項の「寄附金の額」に含まれると解することができる点にある。さらに，法 37 条 8 項は低額譲渡取引の取扱いのみを規定しているものであるから，高額譲受取引については法 37 条 7 項が適用されることを述べた。そのうえで，7 項実質適用説の批判に対する見解及び 7 項実質適用説以外の法解釈が妥当でないと判断する理由について述べ，７項実質適用説が最も妥当であることを示した。
次に，高額譲受取引について，7 項実質適用説による解釈が妥当であるとの判断を踏まえ，高額譲受取引により取得した資産の取得価額の解釈を検討し，法基通 7-3-1 に定める，高額譲受取引により取得した資産の取得価額のうち寄附金に該当する金額は取得価額に含めな
いとの取り扱いは妥当であると判断した。
また，法基通 7-3-1 には「不当に高価で」と定められていることから，高額譲受取引において課税する判断基準の存在を検討した。検討の結果，高額譲受取引の課税の判断基準が明確でなく，かつ，少しでも時価よりも高い価格により資産を購入した場合は，常に課税される可能性があることを確認した。また，法基通 7-3-1 の「不当に」とは金額の多寡や対価の時価に対する比率を判断基準とするものではなく，「実質的贈与等」の判断が重要になることを確認した。
最後に，上記の検討を踏まえ，７項実質適用説の東京地裁令和元年判決へのあてはめを試みた。そこでは，東京地裁令和元年判決が，高額譲受取引における対価と時価の差額のうち，実質的贈与等をした金額の存在の判断における経済的合理性の有無について「証拠に基づいて認められる客観的な事実」を明示していないことから，実質的贈与等をした金額の存在について判断していないとの批判を行った。
したがって，本判決は結論に至るまでの検討が不十分であり，本判決の検討のみでは，７項実質適用説による結論を導き出すことは妥当ではないとの判断に至った。

となる。
86

- 562 -

おわりに
本論文では，法人税法上明文規定のない高額譲受取引の解釈を論じた。
法人間の高額譲受取引は，明文規定がないが故に，これまでの裁判例において，法解釈が一貫していない。高額譲受取引における法人税法の解釈が未だ確立していない状況は，
租税法律主義の観点からも，納税者の法的安定性や予測可能性が損なわれることから，問題がある。そこで，本論文では，これまでの高額譲受取引に係る裁判例における法解釈を整理し，法人税法上明文規定のない高額譲受取引について，どのような法解釈が妥当かを検討した。その検討の結果，7 項実質適用説により解することが最も妥当であると判断した。
高額譲受取引における法人税法の解釈については，低額譲渡取引の解釈に比べ，議論の蓄積が少ないと思われる。
議論の蓄積が少ない理由として，本論文の題材となった東京地裁令和元年判決に含まれる問題点としても指摘したが，適用条文が法 37 条 7 項と同条 8 項のいずれを適用しても結局法 37 条の寄附金規定がされることに変わりはないことが考えられる。
さらには，高額譲受取引についての法 22 条 2 項の適用についても，法 22 条 2 項の適用の有無に関わらず課税所得には影響しないため，低額譲渡取引の同項の適用に比べ議論がされていないのであろうとの判断に至った。
なお，低額譲渡取引に係る法 22 条 2 項の適用については，前述のとおり，平成 30 年税
制改正において創設された法 22 条の 2 第 4 項において，時価により収益の額を認識することが明記された。しかし，同年税制改正において，高額譲受取引については法整備が行われなかった。
本論文によって，議論の少なかった高額譲受取引については，前述のとおり，①7 項実質適用説による解することが妥当であること，②法 22 条 2 項の適用の有無に関わらず，課税所得は変わらないため，法 22 条 2 項の適用はないと解することが妥当であるとの解釈を提示し，税法解釈という観点から一定の解決策を提示することができたと考える。
しかし，租税法律主義を原則とする税法にあっては，課税要件のすべては法律によって規定されなければならないことが前提である。そのため，高額譲受取引についても法整備が進展することが望まれる。すなわち，①低額譲渡取引についての法 37 条 8 項の規定と同様に，高額譲受取引についても対価と時価の差額のうち実質的贈与等と認められる金額
は同条 7 項の寄附金の額に含まれること，及び②法 22 条 2 項における「無償による資産の譲渡」の「資産」には金銭が含まれないことを明記することである。これらを明記することにより，高額譲受取引についても，適用条文及び課税要件が明確となり，納税者の予測可能性及び法的安定性が保たれるであろう。

87- 563 -

法人税法が，低額譲渡取引の場合についてのみ規定を置き，高額譲受取引について規定を置かなかった理由は，前述のとおり，低額譲渡取引と比較すると事例が少なく，重要性の観点から，全てを立法で対処することに問題があったからであろう。しかし，本論文で検討したとおり，高額譲受取引についても，数多くの事例が生じている。
今後も，関係会社間の所得移転は活発に行われるであろう。そうなると，高額譲受取引の事例も増加することが想定されよう。その際は，高額譲受取引の法解釈についての本論
文の提言が，検討材料となれば幸いである。

88- 564 -

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今村隆「判批」税理 45 巻 13 号（2002 年）224 頁•

岩﨑政明「判批」租税法研究 30 号（2002 年）169 頁•

岩﨑政明「判批」ジュリ 1215 号（2002 年）192 頁•

上西左大信「判批」税経通信 59 巻 15 号（2004 年）256 頁•

植松守雄「『低額譲渡』を巡る税法上の諸問題」税務弘報 23 巻 4 号（1983 年）18 頁•

碓井光明「時価との差額に係る収益認定の構造と法理」税理 20 巻 14 号（1977 年）63頁•

碓井光明「法人税法における益金の概念〜法 22 条 2 項の検討」税理 21 巻 4 号（1978
年）2 頁

•

碓井光明「資産の低額譲受と受贈益」税理 21 巻 2 号（1978 年）64 頁•

内山裕「判批」月刊税務事例 34 巻 10 号（2002 年）36 頁•

海野明「交際費および寄付金の取扱い」税経通信 20 巻 12 号（1965 年）84 頁•

岡村忠生「無利息貸付課税に関する一考察（3）」法學論叢 122 巻 1 号（1987 年）1 頁•

岡村忠生「無利息貸付課税に関する一考察（5）・完」法学論叢 122 巻 3 号（1987 年）
33 頁•

岡村忠生「判批」民商 116 巻 3 号（1997 年）86 頁•

岡村忠生「判批」別冊ジュリ 178 号（2005 年）116 頁•

織田安彦「贈与又は低廉譲渡の場合における法人税の取扱について」税経通信 9 巻 6 号（1954 年）155 頁•

風岡範哉「取引相場のない株式の評価の二極化がもたらす低額譲渡・高額譲渡の課題問
題」月刊税務事例 48 巻 12 号（2016 年）24 頁•

金子友裕「判批」税法学 571 号（2014 年）207 頁•

川神裕「判解」最高裁判所判例解説民事篇平成 7 年度（1998 年）1070 頁•

川端康之「判批」租税法研究 29 号（2001 年）148 頁•

岸田貞夫「判批」ジュリ 1143 号（1998 年）143 頁•

岸田貞夫「判批」租税法研究 27 号（1999 年）158 頁•

北野弘久「判批」シュト 20 号（1963 年）1 頁•

北野弘久「判批」税法学 163 号（1964）)21 頁•

北野弘久「判批」税理 21 巻 5 号（1978 年）4 頁•

木下良平「判批」月刊税務事例 5 巻 4 号（1973 年）19 頁•

清永敬次「判批」シュト 34 号（1965 年）15 頁•

清永敬次「判批」シュト 107 号（1971 年）1 頁•

清永敬次「判批」シュト 141 号（1973 年）6 頁•

清永敬次「判批」税経通信 33 巻 13 号（1978 年）2 頁•

黒住茂雄「判批」月刊税務事例 52 巻 8 号（2020 年）99 頁

91- 567 -

•

月刊税務事例編集部「判批」月刊税務事例 33 巻 9 号（2001 年）34 頁•

小林磨寿美「判批」税研 18 巻 106 号（2002 年）94 頁•

小林麿寿美「収益の帰属の時期等の経理処理」税経通信 73 巻 12 号（2018 年）46 頁•

齋藤樹里「判批」税務弘報 66 巻 2 号（2018 年）24 頁•

酒井克彦「法人税法 22 条 2 項にいう有償譲渡と無償譲渡の界限（上）」月刊税務事例51 巻 8 号（2019 年）105 頁•

酒井克彦「法人税法 22 条 2 項にいう有償譲渡と無償譲渡の界限（中）」月刊税務事例51 巻 9 号（2019 年）103 頁•

酒井克彦「法人税法 22 条 2 項にいう有償譲渡と無償譲渡の界限（下）」月刊税務事例52 巻 3 号（2020 年）123 頁•

酒井克彦「法人税法 22 条 2 項にいう有償譲渡と無償譲渡の界限（補論）」月刊税務事例 52 巻 11 号（2020 年）97 頁•

堺沢良「判批」税経通信 28 巻 11 号（1973 年）120 頁•

酒井貴子「判批」税研 35 巻 208 号（2019 年）130 頁•

酒井貴子「判批」法学セミナー増刊（新判例解説 Watch）28 号（2020 年）257 頁•

坂元左「判批」税経通信 38 巻 15 号（1983 年）260 頁•

桜井四郎「判批」税理 21 巻 5 号（1978 年）129 頁•

桜井巳津男「法人税整理通達の解説」税理 8 巻 13 号（1965 年）90 頁•

佐藤謙一「非上場株式の譲渡における低額譲渡・高額譲渡の認定とその回避策」税理 61
巻 15 号（2018 年）18 頁•

佐藤孝一「判批」月刊税務事例 49 巻 2 号（2017 年）10 頁•

佐藤義行「法人税法上の寄付金と贈与―法 22 条 2 項を中心としてー」税理 25 巻 6 号（1982 年）107 頁•

品川芳宣「判批」TKC 税研情報 10 巻 6 号（2001 年）20 頁•

品川芳宣「判批」TKC 税研情報 25 巻 6 号（2016 年）41 頁•

四万田彰「海外関連会社取引における低額・高額譲渡と寄附金の認定」税理 49 巻 12 号
（2006 年）159 頁•

須貝脩一「判批」シュト 27 号（1964 年）1 頁•

鈴木基史「法人・個人間の低廉譲渡」税務 QA150 巻（2014 年）28 頁•

関根美男「資産等の低額譲渡・高額譲受」税理 59 号 5 号（2016 年）47 頁•

高梨克彦「判批」税理 16 巻 4 号（1973 年）60 頁•

高橋貴美子「判批」月刊税務事例 52 巻 8 号（2020 年）20 頁•

竹内綱敏「法人税における同族会社の行為計算否認の今日的意義―法人税法 132 条と通常の課税要件規定との競合と選択―」税法学 571 号（2014 年）53 頁•

竹内綱敏「租税法における行為計算否認規定の淵源（I）」甲南経済学論集 61 巻 1・2 号（2020 年）1 頁

92- 568 -

•

竹内秀男「資産の低廉譲渡・高額買取り・債権の放棄・債務の引受け」税務弘報 50 巻
5 号（2002 年）43 頁•

竹下重人「判批」別冊ジュリ 17 号（1968 年）100 頁•

竹下重人「低額譲渡と法人税法 22 条 2 項」シュト 164 号（1975 年）10 頁•

竹下重人「判批」税経通信 34 巻 15 号（1979 年）154 頁•

田中晶国「判批」ジュリ 1518 号（2018 年）199 頁•

武田昌輔「寄付金の現行制度上の問題点」日税研論集 17 号（1991 年）13 頁•

武田昌輔「判批」税務弘報 40 巻 4 号（1992 年）188 頁•

武田昌輔「判批」ジュリ 1015 号（1993 年）297 頁•

武田昌輔「寄付金の損金算入限度額設定の法理」月刊税務事例 26 巻 9 号（1994 年）2頁•

武田昌輔「自己株式の低廉譲渡と資本等取引」税経通信 58 巻 6 号（2003 年）213 頁•

田代雅之「収益の計上単位・資産の引渡し時の価格の経理処理」税経通信 73 巻 12 号
（2018 年）35 頁•

多田雄司「低額譲渡，高額譲受け」税務弘報 57 巻 11 号（2009 年）52 頁•

田中治「同族会社の行為計算否認規定の発動要件と課税処分取消訴訟」税法学 546 号（2001 年）183 頁•

田中治＝小山馨「判批」税経通信 58 巻 14 号（2003 年）231 頁•

田中治「同族会社の行為計算否認規定のあり方」税研 32 巻 192 号（2017 年）46 頁•

田中康雄「会社資産の役員への高額譲渡に係る課税関係」税経通信 75 巻 11 号（2020年）41 頁•

辻富久「判批」ジュリ 1431 号（2011 年）168 頁•

戸島利夫「判批」月刊税務事例 32 巻 3 号（2000 年）7 頁•

富田哉「判批」訟月 48 巻 11 号（2002 年）167 頁•

中井稔「判批」月刊税務事例 46 巻 7 号（2014 年）93 頁•

中川一郎「新法人税法の研究」シュト 38 号（1965 年）51 頁•

中川一郎「新法人税法の研究」シュト 39 号（1965 年）24 頁•

中川一郎「親会社の子会社に対する無利息融資」シュト 70 号（1968 年）28 頁•

中里実「法人課税の再検討に関する覚書」租税法研究 19 号（1991 年）10 頁•

中島孝一「判批」税経通信 67 巻 13 号（2012 年）189 頁•

中島孝一「判批」税経通信 67 巻 13 号（2012 年）192 頁•

長島弘「判批」月刊税務事例 50 巻 4 号（2018 年）56 頁•

長島弘「収益認識基準対応としての法人税法 22 条の２の問題点」会計・監査ジャーナ
ル 30 巻 12 号（2018 年）110 頁•

中村利雄「法人税の課税所得計算と企業会計（二)」税務通信 33 巻 3 号（1978 年）37頁

93

- 569 -

•

中村利雄「寄付金」税理 28 巻 10 号（1985 年）98 頁•

並木俊守「旧法人税法（昭和 15 年法律第 25 号）第 28 条による同族会社の行為計算の否認が違法とされた一事例」民商 38 巻 6 号（1959 年）1046 頁•

西中間浩「判批」税経通信 71 巻 14 号（2016 年）174 頁•

根岸欣司「判批」税経通信 38 巻 15 号（1983 年）106 頁•

橋本浩史「判批」税経通信 72 巻 13 号（2017 年）207 頁•

林仲宣＝谷口智紀「判批」税務弘報 68 巻 9 号（2020 年）140 頁•

福山正衛「判批」月刊税務事例 5 巻 3 号（1973 年）57 頁•

藤曲武美「高額譲渡・譲受けの認定とその判断のポイント」税理 59 巻 2 号（2016 年）
12 頁•

藤曲武美「判批」税務弘報 65 巻 13 号（2017 年）150 頁•

藤曲武美「収益認識の実務対応の基本的な考え方―法人税法 22 条の２の構造」税経通信 73 巻 12 号（2018 年）18 頁•

藤原眞由美「判批」税理 61 巻 1 号（2018 年）100 頁•

藤原眞由美「判批」税理 63 巻 7 号（2020 年）101 頁•

藤原眞由美「判批」税研 36 巻 1 号（2020 年）98 頁•

堀口和哉「判批」月刊税務事例 28 巻 10 号（1996 年）4 頁•

増井良啓「会社間取引と法人税法（一）」法協 108 巻 3 号（1991 年）317 頁•

増井良啓「判批」別冊ジュリ 120 号（1992 年）74 頁•

増井良啓「判批」ジュリ 1044 号（1994 年）144 頁•

増井良啓「判批」別冊ジュリ 178 号（2005 年）96 頁•

増井良啓「判批」別冊ジュリ 207 号（2011 年）96 頁•

増井良啓「判批」別冊ジュリ 228 号（2016 年）96 頁•

松沢智「私法上の取引と租税回避行為」租税法研究 6 号（1978 年）55 頁•

松沢智「判批」ジュリ 1101 号（1996 年）119 頁•

丸山慶一郎「判批」月刊税務事例 32 巻 3 号（2000 年）12 頁•

水野忠恒「判批」ジュリ 846 号（1985 年）133 頁•

宮村素之「判批」税務弘報 22 巻 7 号（1974 年）105 頁•

村井正「判批」月刊税務事例 17 巻 7 号（1985 年）2 頁•

森口直樹「収益認識に関する会計基準の概要とその影響」税経通信 73 巻 12 号（2018年）29 頁•

諸隈正「判批」シュト 82 号（1969 年）15 頁•

山口敬三郎「判批」税理 56 巻 9 号（2013 年）135 頁•

山口敬三郎「判批」税理 56 巻 13 号（2013 年）145 頁•

山下宜子「判批」税経通信 59 巻 15 号（2004 年）212 頁•

山田二郎「判批」ジュリ 477 号（1971 年）159 頁

94- 570 -

•

山田二郎「判批」ジュリ 1502 号（2017 年）135 頁•

山本直毅「判批」税 75 巻 2 号（1996 年）152 頁•

山本直毅「法 22 条 2 項における収益の額と資産の低額譲渡」税 75 巻 2 号（2020年）152 頁•

吉牟田勲「所得計算関係の改正」税務弘報 13 巻 6 号（1965 年）140 頁•

吉牟田勲「現行法人税各条の立法過程の研究 25」税務弘報 47 巻 1 号（1999 年）111頁•

渡辺明寿「寄付金の取扱いと問題点」税務弘報 13 巻 12 号（1965 年）34 頁•

渡辺充「判批」税理 62 巻 12 号（2019 年）162 頁•

渡邉敬治「判批」訟月 48 巻 6 号（2002 年）1560 頁•

渡辺伸平「税法上の所得をめぐる諸問題」司法研究報告書 17 輯 1 号（1967 年）１頁

3

裁判例

(1) 最高裁判決•

最判昭和 33 年 3 月 28 日税資 26 号 192 頁•

最判昭和 33 年 5 月 29 日税資 26 号 503 頁•

最判昭和 36 年 12 月 1 日税資 47 号 1 頁•

最判昭和 41 年 6 月 24 日税資 44 号 801 頁•

最判昭和 49 年４月 18 日税資 75 号 155 頁•

最判昭和 52 年 7 月 12 日税資 95 号 20 頁•

最判昭和 53 年 4 月 21 日税資 101 号 156 頁•

最判昭和 54 年 9 月 20 日税資 106 号 562 頁•

最判昭和 57 年 3 月 9 日税資 122 号 495 頁•

最判昭和 58 年 12 月 1 日税資 134 号 297 頁•

最判昭和 59 年 10 月 25 日税資 140 号 152 頁•

最判昭和 61 年 11 月 27 日税資 154 号 760 頁•

最判昭和 63 年 3 月 1 日税資 163 号 620 頁•

最判昭和 63 年 6 月 21 日税資 164 号 956 頁•

最判平成 7 年 10 月 27 日税資 214 号 301 頁•

最判平成 7 年 12 月 19 日税資 214 号 870 頁•

最判平成 14 年 10 月 15 日税資 252 号順号 9213•

最判平成 15 年 1 月 16 日税資 253 号順号 9259•

最判平成 15 年 6 月 12 日税資 253 号順号 9363•

最判平成 17 年 10 月 11 日税資 255 号順号 10154•

最判平成 18 年 1 月 24 日税資 256 号順号 10279•

最判平成 24 年 5 月 8 日税資 262 号順号 11945

95- 571 -

•

最判平成 26 年 1 月 21 日税資 264 号順号 12391•

最判平成 28 年 2 月 18 日税資 266 号順号 12802•

最判平成 29 年 2 月 24 日税資 267 号順号 12983•

最判平成 29 年 3 月 21 日税資 267 号順号 12999(2) 高裁判決•

東京高判昭和 26 年 12 月 20 日税資 11 号 70 頁•

東京高判昭和 30 年 6 月 23 日税資 20 号 318 頁•

東京高判昭和 34 年 11 月 17 日税資 29 号 1176 頁•

大阪高判昭和 35 年 12 月 6 日税資 33 号 1349 頁•

大阪高判昭和 36 年 11 月 29 日 35 号 870 頁•

大阪高判昭和 39 年 3 月 27 日税資 38 号 237 頁•

大阪高判昭和 39 年 9 月 24 日税資 38 号 606 頁•

福岡高判宮崎支部昭和 39 年 10 月 26 日税資 38 号 773 頁•

大阪高判昭和 43 年 6 月 27 日税資 53 号 191 頁•

大阪高判昭和 43 年 12 月 16 日税資 53 号 1002 頁•

名古屋高判昭和 45 年 6 月 11 日税資 59 年 983 頁•

東京高判昭和 48 年 3 月 14 日税資 69 号 845 頁•

東京高判昭和 49 年 10 月 29 日税資 77 号 275 頁•

札幌高判昭和 51 年 1 月 13 日税資 87 号 1 頁•

大阪高判昭和 53 年 3 月 30 日税資 97 号 1160 頁•

東京高判昭和 53 年 11 月 30 日税資 103 号 674 頁•

福岡高判昭和 55 年 9 月 29 日税資 114 号 961 頁•

大阪高判昭和 56 年 2 月 5 日税資 116 号 248 頁•

広島高判昭和 57 年 9 月 30 日税資 127 号 1132 頁•

広島高判昭和 59 年 1 月 25 日税資 135 号 8 頁•

大阪高判昭和 59 年 6 月 29 日税資 136 号 992 頁•

大阪高判昭和 60 年 7 月 30 日税資 146 号 391 頁•

東京高判平成 4 年 9 月 24 日税資 192 号 546 頁•

仙台高判平成 5 年 9 月 27 日税資 198 号 1173 頁•

福岡高判平成 6 年 2 月 28 日税資 200 号 815 頁•

名古屋高判平成 6 年 3 月 18 日税資 200 号 1106 頁•

福岡高判平成 11 年 2 月 17 日税資 240 号 702 頁•

東京高判平成 13 年 7 月 5 日税資料 251 号順号 8942•

名古屋高判金沢支部平成 14 年 5 月 15 日税資 252 号順号 9121•

福岡高判平成 14 年 12 月 20 日税資 252 号順号 9251

96

- 572 -

•

東京高判平成 16 年１月 28 日税資 254 号順号 9531•

東京高判平成 19 年 1 月 30 日税資 257 号順号 10621•

東京高判平成 20 年 2 月 20 日税資 258 号順号 10898•

東京高判平成 22 年 3 月 25 日税資 260 号順号 11405•

東京高判平成 22 年 12 月 15 日税資 260 号順号 11571•

広島高判平成 24 年 8 月 2 日税資 262 号順号 12017•

東京高判平成 24 年 11 月 29 日税資 262 号順号 12101•

東京高判平成 27 年 3 月 25 日税資 265 号順号 12639•

東京高判平成 28 年 3 月 24 日税資 266 号順号 12832•

東京高判平成 28 年 4 月 21 日税資 266 号順号 12848•

東京高判平成 29 年 7 月 26 日税資 267 号順号 13038(3) 地裁判決•

東京地判昭和 26 年 4 月 23 日税資 10 号 114 頁•

東京地判昭和 28 年 2 月 18 日税資 12 号 24 頁•

大阪地判昭和 31 年 4 月 16 日税資 23 号 241 頁•

大阪地判昭和 31 年 7 月 30 日税資 23 号 612 頁•

大阪地判昭和 33 年 9 月 25 日税資 26 号 975 頁•

東京地判昭和 33 年 12 月 23 日税資 26 号 1239 頁•

宮崎地判昭和 37 年 10 月 2 日税資 36 号 958 頁•

神戸地判昭和 38 年 1 月 16 日税資 37 号 1 頁•

大阪地判昭和 38 年 3 月 30 日税資 37 号 367 頁•

名古屋地判昭和 40 年 4 月 30 日税資 41 号 554 頁•

福岡地判昭和 44 年 7 月 31 日税資 57 号 186 頁•

名古屋地判昭和 45 年 1 月 27 日税資 59 号 71 頁•

東京地判昭和 45 年 2 月 20 日税資 59 号 142 頁•

名古屋地判昭和 46 年 10 月 29 日税資 63 号 878 頁•

東京地判昭和 47 年 9 月 12 日税資 66 号 188 頁•

大津地判昭和 47 年 12 月 13 日税資 66 号 1112 頁•

横浜地判昭和 48 年 6 月 5 日税資 70 号 208 頁•

釧路地判昭和 49 年 4 月 23 日税資 75 号 195 頁•

神戸地判昭和 50 年 9 月 19 日税資 82 号 741 頁•

鹿児島地判昭和 50 年 12 月 26 日税資 83 号 825 頁•

東京地判昭和 51 年 7 月 20 日税資 89 号 307 頁•

大阪地判昭和 53 年 11 月 17 日税資 103 号 404 頁•

山形地判昭和 54 年３月 28 日税資 104 号 800 頁

97- 573 -

•

大阪地判昭和 54 年 6 月 28 日税資 105 号 897 頁•

東京地判昭和 55 年 10 月 28 日税資 115 号 284 頁•

松江地判昭和 56 年 3 月 25 日税資 116 号 761 頁•

鳥取地判昭和 57 年 6 月 24 日税資 123 号 724 頁•

大阪地判昭和 58 年 2 月 8 日税資 129 号 172 頁•

神戸地判昭和 58 年 12 月 19 日税資 134 号 520 頁•

仙台地判昭和 59 年 6 月 22 日税資 136 号 803 頁•

東京地判昭和 61 年 9 月 29 日税資 153 号 839 頁•

東京地判平成 3 年 11 月 7 日税資 187 号 43 頁•

名古屋地判平成 4 年 4 月 6 日税資 189 号 24 頁•

名古屋地判平成 4 年 11 月 27 日税資 193 号 574 頁•

宮崎地判平成 5 年 9 月 17 日訟月 43 巻 3 号 231 頁•

大分地判平成 8 年 2 月 27 日税資 215 号 682 頁•

浦和地判平成 11 年 5 月 31 日税資 243 号 61 頁•

東京地判平成 12 年 11 月 30 日税資 249 号 884 頁•

福井地判平成 13 年 1 月 17 日税資 250 号順号 8815•

東京地判平成 13 年 11 月 9 日税資 251 号順号 9020•

熊本地判平成 14 年月 26 日税資 252 号順号 9117•

東京地判平成 19 年 2 月 23 日税資 257 号順号 10637•

東京地判平成 21 年 7 月 29 日税資 259 号順号 11252•

東京地判平成 22 年 3 月 5 日税資 260 号順号 11392•

広島地判平成 23 年 9 月 14 日税資 261 号順号 11766•

東京地判平成 24 年 1 月 31 日税資 262 号順号 11868•

東京地判平成 26 年 1 月 24 日税資 264 号順号 12394•

東京地判平成 26 年 5 月 9 日税資 264 号順号 12469•

東京地判平成 27 年 1 月 27 日税資 265 号順号 12594•

東京地判平成 27 年 3 月 27 日税資 265 号順号 12643•

東京地判平成 27 年 9 月 29 日税資 265 号順号 12727•

東京地判平成 29 年 1 月 19 日税資 267 号順号 12962•

東京地判令和元年 6 月 27 日税資 269 号順号 13287•

東京地判令和元年 10 月 18 日税資 269 号順号 13328(4) 裁決•

国税不服裁判所裁決平成 30 年 6 月 1 日 TAINS：F0-2-825

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租税資料館賞論文集

第 31 回（2022）第二巻

令和 5 年 2 月 1 日発行

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