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公判前整理手続を経たことによる失権的な効力に関する一考察
早乙女宏ての規定は設けられなかったため裁判官の裁量次第

１ ．はじめに⑴

宜であるが，検察官，弁護人にも公判前整理手続に付

平成16年 ５ 月21日「裁判員の参加する刑事裁判する請求権が認められた意義は大きいものといえ，に関する法律」が成立し（平成16年法律第63号），

事件に応じて公判前整理手続に付すことのメリット

平成21年 ５ 月21日より裁判員制度が始まった。それとデメリットを検討していくことが必要となろう。

に先立って，平成17年11月から公判前整理手続（刑⑶

訴法316条の ２ 以下）の運用が開始されている。公的，計画的かつ迅速に行うことが目的となるから，

判前整理手続は，充実した公判の審理を継続的，計争点を明確化して立証対象事実を必要な範囲に絞り

画的かつ迅速におこなうため，公訴提起後，第 １ 回込み，これに対応して証拠を整理していくことが目

公判前に事件の争点及び証拠の整理を行う手続であ標となる。争点整理としては，自白事件であるのかる（刑訴法316条の ２ 第 １ 項）。同手続は裁判員裁判

否認事件であるのかが一つの大きな分岐点となろ対象事件であるか非対象事件であるかによる区別はう。また，公判前整理手続では，検察官の主張するされていないが，これは公判請求事件については裁

基本的証拠構造も重要になってくる。すなわち，公判員裁判対象事件であると非対象事件であろうと，

判前整理手続では，検察官は被告人の有罪を導くた

争点中心の充実した審理を迅速に行うことは訴訟事

めに，柱となる事実を基礎として証拠構造を組み立

件に普遍的な要請だからである。

て主張し，それに沿った証拠を提出する。そして，⑵

公判前整理手続が導入された当初は，公判前に弁護人は検察官の提示した証拠構造を軸に主張と立付するかどうかは裁判所が必要あると認めるときは証をし，裁判所が審理計画を策定する。このようにその裁量でできるとされ，裁判所の専権事項とされ公判前整理手続は検察官の組み立てた証拠構造がスていたが，平成28年法律第54号による改正刑事訴訟

タートとなるから，柱となる事実が崩れたときに，法によって，当事者に公判前整理手続請求権が付与

検察官に主張の組み換えを認め，これに基づく証拠されるに至った（期日間整理手続も同様，刑訴法調べを実施することが許されるかという問題が生じ316条の28第 １ 項）。従前の実務においては，検察官るため，証拠構造の基本的部分をどのように設定すや弁護人は，職権発動の促しとして公判前整理手続るかという点は，従来に比べてより慎重な判断を求に付すように求めることができるにすぎなかっためられる事項となる。

が，明文で請求権が定められたのである。不服申立

⑷

（1）

（1）

公判前整理手続は，充実した公判の審理を継続

公判前整理手続の期間と人数の統計を見てみる

河上和雄ほか編『大コンメンタール刑事訴訟法第 ７ 巻 §§316の ２ −328』 ４ 頁〔角田正２ 版，2012）。

〕（青林書院，第日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

1402018. 1と，平成26年に地方裁判所で終局処理がされた通常ける準備を充実させればさせるほど，策定される審第一審事件のうち，公判前整理手続に付された事件

理計画は厳密になるため，公判前整理手続と矛盾すの人員は1428人であり，期日間整理手続に付されたる公判活動が制限される方向に働くという関係にあ事件の人員は205人であった。平成26年に第一審でる。本稿では，充実した公判前整理手続を行うこと判決を受けた裁判員裁判対象事件（少年法55条によによる反射的な効果として，公判前整理手続を経たる家裁移送決定があったものを含み，裁判員が参加

公判審理における当事者の訴訟活動が制限される場する合議体で審理が行われずに公訴棄却判決があっ合を，いわば公判前整理手続を経たことによる失権たものは含まない。）における公判前整理手続の期的効力が働く場合として考察をする。

間（公判前整理手続に付された日から同手続終了日まで）の平均は6.8月であり，公判前整理手続期日

２ ．主張に関する失権的効力の回数については，平均は5.3回であったが， ６ 回⑴

以上が34.7％であった。また，平成26年に公判前整を明らかにしなければならない（刑訴316条の17第

理手続に付された事件の地方裁判所における審理期

１ 項）。後述するとおり，公判前整理手続を経た後間（新規受理から終局処理まで）の平均は9.5月でに，新たな証拠調べ請求をすることは明文で否定さあり，平均開廷回数は4.9回であった（司法統計年

れているものの，新たな主張についてはそれを制限）。このように，公判審理に入る前段階
報による。

する明文がない。

において十分な期間をかけて，裁判所，検察官，弁⑵

護人との間で準備が行われた後に公判に入ることに限の定めをおかず，検察官及び弁護人には主張制限なる。

の定めをおくことも検討された。しかし，証拠調べ⑸

その結果，公判審理が，公判前整理手続での整請求の制限をかけておけば単に主張を述べるだけで理結果と異なって進行することは，全当事者としてあるから，それほど手続きは遅延しない，主張するは望ましい事態ではない。とりわけ，裁判員裁判でだけなら自由に言ってよいなどの説明もあり，最は，それぞれ事情を抱える国民が時間を割いて公判終的には，被告人が公判で新たな供述をした場合，に臨むことになるから，計画審理が崩れると審理に弁護人がこれに依拠した主張ができないとするの参加できない裁判員が出るなど当該公判の進行の障は，その立場との整合性に問題を生じることなどを害となるばかりか，裁判員裁判に対する国民の信頼踏まえて，主張制限の規定は盛り込まれなかった。

をも揺らぎかねない根本的な問題となるため，公判そのような経緯から，新たな主張については制限さ

前整理手続で緻密に審理計画を策定し，それに則っれないものという結論で決着がついたと解されていて公判審理が進められることが望ましい。一方で，る。このため，制度上は，立証は許されないが新た公判審理を犯罪事実と量刑上重要な事実という当該な主張は許されるという主張と立証が分断された枠事件で核となる事実のみを立証命題として，「公判組みとなっている。

廷で見て，聞いた情報」だけで心証が形成できる公⑶

判中心主義を実現するために，公判前整理手続におうのは一切自由であるといってよいのだろうか。た（2）

公判前整理手続においては，弁護人は予定主張

立法過程においては，被告人については主張制

（3）

（4）

それでは，公判前整理手続後の新たな主張とい（2） 法 務 省，「 平 成27年 版 犯 罪 白 書 第 ２ 編 / 第 ３ 章 / 第 ２ 節 / ５ 」，http://hakusyo1.moj.go.jp/jp/62/nfm/
n62_2_2_3_2_5.html，（2017.10.21）。
（3） 司法制度改革推進本部裁判員制度・刑事検討会第28回会合配布資料座長ペーパー。
（4） 角田正 「公判前整理手続で明示された主張内容を更に具体化する被告人質問等を制限することの可否」
ジュリ1492号175頁（2016）。石田寿一「判例評釈」ジュリ1485号110頁（2015）。

公判前整理手続を経たことによる失権的な効力に関する一考察（早乙女）141

しかに明文上は，公判前整理手続後の主張制限の規

この点について，立案関係者の解説では，「主張制定は設けられず，証拠調べ請求に制限をかけておけ

限の制度が採用されなかったのであるから，同手続ば足りるかもしれない。しかし，公判前整理手続が終了後の主張の変更や新たな主張は自由にできると法曹三者の協力の下に進められていくことを前提に考えるべきであるとの見解が考えられる。
」しかし，

制度設計されていることを考慮すると，証拠が出せ「十分な争点整理，証拠整理を行うという公判前整

なければいいとして，完全に自由な主張を許してよ

理手続の趣旨・目的や，その実効性担保のために主いとするのは疑問が残る。公判前整理手続が充実

張明示義務，証拠調べ請求義務，さらには立証制限した公判の審理を継続的，計画的かつ迅速に行えるの制度が設けられたことにかんがみると，同手続終よう主張明示義務（刑訴法316条の17）と証拠調請了後の主張の変更等は，本来許されないことであ

求義務（刑訴316条の32）が当事者に課されている

り，これを差し控えるべき義務があるが，ただ，そことから，なんらかの拘束力が認められるのではなの義務を担保するための主張制限の制度が設けられいかが問題となる。

なかったにすぎないと考えるべきである。」と説明⑷

公判前整理手続においては，被告人又は弁護人

されてい る。また，仮に従前の経緯に反する主張

は公判期日においてする予定の事実上・法律上の主をしても証拠制限にかかり，あるいは，時機に遅張があるときは，それを明示する義務が課された

れ，信義則に反するとして，証拠に基づかない主張（刑訴316条の17第 １ 項）。同条については，憲法38になったり，場合によっては不適法な主張になるで条 １ 項 違 反 に 違 反 す る と い う 説 も あ る が， 判 例あろうと説明するものもある。

（最一平成25年 ３ 月18日刑集67巻 ３ 号325頁）は，合⑹

憲と解している。

前記の通り刑訴法が証拠調べ請求についてのみ公判⑸

更に進んで，主張明示義務と証拠調べ請求義務

前整理手続後は「やむを得ない事由」がなければ請（316条の17第 １ 項， ２ 項）があることとの関係で，求できないとしていることから，主張の変更を差し法律上ないし観念的な義務として公判前手続終了後控えるべき義務があるとか，合理的理由のない限りには主張変更が許されず，これを差し控えるべき義

主張の変更を認めないとの解釈については無理があ務があるかどうかについては見解が分かれていた。

ると言わざるを得ないように思われ，新たな主張に

（5）

（6）
（7）

（8）

（5）

（9）
（10）

（11）

一方，主張を差し控えるべき義務については，

もっとも証拠がないことに意味がある主張として補強証拠不存在の主張がある。証拠を絞りすぎたために補強証拠が不存在となった場合に，弁護人が新たな主張として補強証拠が不存在であるという主張をした場
合は制限されないことになるが，補強証拠の有無は裁判所の自由心証を拘束するものであるから，仮に弁護人の主張がなくとも補強証拠がなければその自白にかかる事実は認定できない。これに対して検察官が追加で補強証拠たる証拠を請求することは証拠制限により否定されると解されるから，検察官としては補強証拠の有無についても配慮しつつ証拠を絞っていく必要がある。
（6） 小坂井久「主張明示義務と黙秘権」刑弁41号77頁（2005）。
（7） 渕野貴生「裁判員制度と刑事手続改革」法時76巻10号34頁（2004）。
（8） 最決平成27年 ５ 月25日判例解説（LIC）。
（9） 辻裕教「刑事訴訟法等の一部を改正する法律（平成16年法律第62号）について」曹時57巻 ８ 号113頁（2005）。
（10） 広島高岡山支部判平成20年 ４ 月16日高刑速平成20年193頁は，「当事者は，同手続終了後，合理的な理由なく主張を追加・変更することを差し控えるべき義務を本来的に負っていることは明らかであり，弁護人が，同手続終了後に合理的な理由なく追加・変更した主張に関して被告人に供述を求めることは，公判前整理手続の規定を設けて上記のような充実した公判審理を実現しようとした法の趣旨を没却するものであって相当でないから，刑事訴訟法295条 １ 項により，裁判長は，訴訟関係人の本質的な権利を害しない限り，このような被告人質問を制限し得るものと解すべきである。」としている。
（11） 角田正 ほか「裁判員制度の下における大型否認事件の審理の在り方」司法研究報告書第60輯第 １ 号98頁
（司法研修所，2008）。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

1422018. 1

沿った被告人の供述を当然に制限できるとは解し得

いし25分の間に，福祉で世話になった知人夫婦と話ない，とするものもある。

をしており，私から梅干しか蜂蜜の品物を送ったり⑺

公判前整理手続終了後の主張制限に関して，被したという事実がある。私にはそういう現場に存在

告人の供述を制限できるか問題となった事案が，最できなかったという事実もある。」旨の前記アリバ

決平成27年 ５ 月25日刑集69巻 ４ 号636頁である。

イの主張もしているが，第一審裁判所はこれを制限

ア．本事案は，いわゆる当たり屋の詐欺被告事件

することはなかった。第一審裁判所は，本件公訴事（以下，「本件公訴事実」という。）である。被告人

実を含む ３ 件すべてについて有罪認定をした。これは，同種詐欺が ２ 件あったことから，これらも公訴に対して，被告人が控訴し，本件質問等の制限は違提起され，いずれも公判前整理手続きに付された。

法であると主張したところ，原判決は，刑訴法295

弁護人は，公判前整理手続において，本件公訴事条 １ 項に反するとまではいえず，仮に違法であった実について，予定主張として，犯人性を否認し，としても判決に影響を及ぼすものではないとして控「被告人は，平成23年 ８ 月頃，和歌山県内へ行った訴を棄却し，被告人が上告した。

（12）が，それ以来，平成24年 ７ 月18日まで同県内には来これについて，最高裁は，次のように判示した。

ていない。」「被告人は，本件公訴事実記載の日時に「公判前整理手続は，充実した公判の審理を継続的，おいて，犯行場所にはおらず，大阪市西成区内の自計画的かつ迅速に行うため，事件の争点及び証拠を宅ないしその付近に存在した。」旨のアリバイ主張

整理する手続であり，訴訟関係人は，その実施に関をしたが，それ以上に具体的な主張は明示しなかっして協力する義務を負う上，被告人又は弁護人は，た。第一審裁判所もその点について釈明を求めるこ

刑訴法316条の17第 １ 項所定の主張明示義務を負うとはせず，本件公訴事実にかかる争点の整理結果をのであるから，公判期日においてすることを予定し「争点は，被告人が本件詐欺行為を行った犯人であている主張があるにもかかわらず，これを明示しなるか否かである。」と確認した。

いということは許されない。こうしてみると，公判イ．公判手続においては，冒頭手続まで，被告人及前整理手続終了後の新たな主張を制限する規定はな

び弁護人は，上記予定主張と同趣旨の陳述をするにく，公判期日で新たな主張に沿った被告人の供述をとどまっていた。しかし，被告人質問において，被当然に制限できるとは解し得ないものの，公判前整

告人が，「その日時には，自宅でテレビを見ていた。

理手続における被告人又は弁護人の予定主張の明示

知人夫婦と会う約束があったことから，午後 ４ 時30状 況（ 裁 判 所 の 求 釈 明 に 対 す る 釈 明 の 状 況 を 含

分頃，西成の同知人方に行った。」と供述をし，弁む。
），新たな主張がされるに至った経緯，新たな主護人がさらに詳しい供述を求め，被告人もこれに応張の内容等の諸般の事情を総合的に考慮し，前記主じた供述をしようとした（以下，「本件質問等」と張明示義務に違反したものと認められ，かつ，公判いう。）。そうしたところ，検察官が，「公判前整理

前整理手続で明示されなかった主張に関して被告人手続における主張以外のことであって，本件の立証の供述を求める行為（質問）やこれに応じた被告人

事項とは関連性がない。」として異議を申し立てた。

の供述を許すことが，公判前整理手続を行った意味

これに対し，第一審裁判所は，異議を認め，本件質を失わせるものと認められる場合（例えば，公判前問等を制限した。なお，被告人は最終陳述におい整理手続において，裁判所の求釈明にもかかわらて，「平成24年 ４ 月25日午後 ４ 時30分から，20分なず，「アリバイの主張をする予定である。具体的内（12） 前掲注（11）公判前整理手続を経たことによる失権的な効力に関する一考察（早乙女）143

容は被告人質問において明らかにする。」という限続を行った意味を失わせる場合で，③新たな主張に度でしか主張を明示しなかったような場合）には，かかわる事項の重要性等が考慮要素になるとした。

新たな主張に係る事項の重要性等も踏まえた上で，本決定については，本件の訴訟経過等に即した具体公判期日でその具体的内容に関する質問や被告人の的な事例判断であるとするもの，法命題を述べた

供述が，刑訴法295条 １ 項により制限されることがものであるから傍論ではなく，単なる事例判断ではあり得るというべきである。」。そして，本件質問等ないとするものがある。いずれにしても，その背を同条項により制限することはできないとして，本後には公判前整理手続の在り方にかかわる問題とし件質問等を制限したことは違法であるとした。もって，最高裁としての公判前整理手続の運用の枠組み

とも，判決に影響を及ぼすものではないとして，被を示そうとしたのではないかと思われる。

告人の上告は棄却された。

（15）

（16）

前述の通り，公判前整理手続終了後は主張を差し

小貫芳信裁判官の補足意見が付されており，それ控える義務があると考える説もあるが，本決定は，によれば，主張明示義務は，公判前整理手続の核心同義務違反そのものの効果として主張が制限されるであるとして，公判前整理手続の核心を害し，弁解としたものではない。刑訴法295条 １ 項は，重複尋権の濫用と認められる事例については，刑訴法295

問や事件に関係のない事項にわたるとき，その他相条 １ 項の「その他相当でない」ものとして制限され当でないときは，訴訟関係人のする尋問や陳述を制ることがありえるとし，公判前整理手続終了後の証限することができると定めるところ，本決定は，公拠調べ請求はやむをえない事由がなければできない

判前整理手続を経た後の被告人質問において，「相が，主張については制限規定がないことから，新た当でないとき」として制限できる具体的な要件をあな主張に沿った被告人の公判における供述についげたものと考えられ，主張明示義務違反（裏返せばて，公判前整理手続において主張しなかったことの主張を差し控えるべき義務とも考えられる）はそのみを理由として証拠調べ請求と同様の制限を認める

一要件にすぎないと言える。

のは困難であろうとする。

エ．本決定は，①主張明示義務に違反し，かつ，②

ウ．本決定は，公判前整理手続終了後の公判期日に公判前整理手続を行った意味を失わせる場合で，③おいて，刑訴法295条 １ 項により被告人が新たな主

新たな主張に係る事項の重要性等を踏まえて，制限張に沿った被告人の供述を制限できる場合があるできるとした。これら ３ 要件の関係性をみてみる

こ と， そ の 要 件 と し て， ① 予 定 主 張 の 明 示 状 況と，①と②の要件を充足した場合であっても，③主（求釈明に対する釈明状況含む），新たな主張がされ張の重要性等によっては，制限されない場合があるるに至った経緯，新たな主張の内容等の諸般の事情ことが留保されており，公判前整理手続後の主張制を総合的に考慮し，主張明示義務に違反したものと限の規定が設けられなかったことに配慮して，その認められ，かつ，②行為（質問）が，公判前整理手判断を裁判長の訴訟指揮権に委ねたといえる。この

（13）
（14）

（13） 本判決は，該当文言を明らかにしていないが補足意見は刑訴法295条 １ 項の「相当でない」にあたるとする。
（14） 山崎学「公判前整理手続で明示された主張に関しその内容を更に具体化する被告人質問等を刑訴法295条 １
項により制限することはできないとされた事例」刑ジャ46巻145頁（2015）は，「事件に関係のない事項にわたる」に該当するとする。
（15） 角田正 「公判前整理手続で明示された主張内容を更に具体化する被告人質問等を制限することの可否」
ジュリ1492号175頁（2016）。石田寿一「判例評釈」ジュリ1485号110頁（2015）。
（16） 三好幹夫「公判前整理手続で明示された主張に関しその内容を更に具体化する被告人質問等を刑訴法295条
１ 項により制限することはできないとされた事例」判時2286号180頁注 ６ （2016）は，単なる事例判例ではないとする。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

144

2018. 1①②について，判示は，具体的な例として，「裁判できる見込みを含むものではなく，立証されたとし所の求釈明にもかかわらず『アリバイの主張をする

た場合に被告人の罪責にどの程度影響を及ぼす事項

予定である。具体的内容は被告人質問において明らであるかどうかを重要性の基準とすべきである。

かにする。』」という場合が該当するとしている。ここのように，公判前整理手続終了後に新たな主張のような弁護人の対応は，従来の公判手続では見らを制限できる場合について限定された範囲ではあるれたところと思われる。しかし，公判前整理手続でが認められることがあり，これも失権的な効力の一

このような対応ではアリバイに関する争点や証拠整場面ということができるだろう。もっとも，本条項理ができないため，その後にアリバイに関する具体による被告人質問等の制限が幅広く行われるという的な質問や供述を許すと，これに対応した検察官の事態を想定したものではないと思われる。もとよ

主張・立証やさらなる被告人側の主張・立証につなり，刑訴法295条 １ 項は相当でない場合について，

がってしまうことから，主張明示義務を果たした

陳述を制限することができるとしており，不適当よとはいえないという趣旨であろう。そして，それにりも広く不相当でも制限され得ると解されているこ

ついて裁判所が求釈明をしたにもかかわらず，具体とからすれば，安易に制限されかねないが，公判前化されない場合は，公判前整理手続終了後に具体化整理手続を経た後の主張制限があえて設けられなした主張をしても同手続を行った意味を失わせるとかったことに配慮して，相当でないとして主張が制して，制限されうることになる。ここで，判旨は，限できる場合に絞りをかけていくべきと思われる。

「公判前整理手続を行った意味を失わせる」と比較⑻

的緩やかな表現をしている。新たな主張がされるこ

ころ，被告人が公判廷において陳述をする機会といとによって，審理計画が一日遅れる程度であれば，うのは，冒頭陳述（刑訴法291条 ４ 項）
，被告人質問意味を失わせる程ではないだろうが，「没却する」（刑訴法311条），最終意見陳述（刑訴法293条）等法などの強い表現をしていないことからすれば，証拠定されている。冒頭手続における被告人の公訴事実構造が大きく変わり，審理計画をイチから立て直すを認める旨の陳述も，被告人の公判廷における自白必要がある程の変更をもたらすまでの新たな主張でとして証拠になるとされるし，被告人質問におけある必要もないという趣旨と考えられる。最後に，る被告人の供述も任意になされるときは証拠とな③新たな主張に係る事項の重要性等を踏まえたときる。ただ，被告人質問は法定されているとはいうに，制限できることになるが，新たな主張そのもの

ものの，主張としての発言をさせるための尋問なのの重要性ではなく，新たな主張に関わる事項の重要か，証拠になるいわば証言的なものを引き出すため性としている。公判前整理手続終了後の新たな主張の尋問なのかが非常に曖昧な存在である。

（17）

（18）

上記判例は，被告人質問に関するものであると

（19）

（20）

（21）

は本来制限されていないことからすれば，主張その証拠調べに入ってからの被告人質問は，証拠調べ

ものの重要性を制限の可否の要素にすることは妥当中の行為ではあるものの，被告人質問をするにあでなく，主張に関わる事項の重要性で判断するとしたって，人定質問や宣誓の手続きが不要であることたものと思われる。ここでいう重要性等とは，立証は言うまでもなく，証拠調べの請求やそれに対する（17） 前掲注（14）（18） 石田寿一「判例評釈」ジュリ1485号109頁（2015）。
（19） 最判昭和25年12月 ５ 日刑集 ４ 巻12号2486頁，最判昭和26年 ７ 月26日刑集 ５ 巻 ８ 号1652頁。
（20） 鴨良弼編『刑事訴訟法講義』168頁（青林書院新社，1971）。
（21） 岸盛一ほか「岐路に立つ刑事裁判−< 第七回 >−」判タ69巻43頁〔武田発言〕（1957）。

公判前整理手続を経たことによる失権的な効力に関する一考察（早乙女）145

証拠決定というものがないことから，狭義の証拠調

この場合は，主張はあるが，証拠がないから認定でべには含まれない。公判前整理手続内でも，被告きないという事態も生じることとなるが，取るに足

人質問の日程はおさえるが，決定という行為はな

りないような主張であればともかく，実体的真実にい。順序についても，旧刑訴法下における被告人訊

沿う「主張」であれば，裁判所として主張を取り上問とはその建前を異にしており，主要な証拠調べがげる以上は，「証拠」としてのやむを得ない事由の一応終了した段階でなされるのが通常である（最近存在についても認めることに事実上なろう。

（22）

（23）

では，被告人質問先行型といって，被告人質問を先

また，別の考え方としては，裁判所や検察官，弁に行ってから，書証等の取調べに入る方式が取られ護人から質問された場合に陳述をする消極型と，被ることも多い）。もっとも，被告人の供述について

告人から話したいことがあると主張して自ら陳述しは，有利不利を問わず証拠となることから，広義のた場合の積極型に分け，消極型での被告人の立場

意味では人証ということができるため，被告人は，は，証拠としての陳述を提供するために発言する機当事者であると同時に証拠方法ということもできる会が与えられていることになるから，当事者としてのであ る。このような主張及び証拠としての両性の活動は抑制され，証拠としての客体としての側質を有する被告人質問であるが，公判前整理手続を面が表に出るため，証拠調べ請求の制限にかかり，経た後に新たな事項に関する「主張」がされた場合

他方，積極型の場合は，その陳述によって被告人には，刑訴法295条 １ 項との関係ではなく，主張明示

有利にも不利にも働くという証拠として取り扱われ義務及び証拠調べ請求制限との関連でも，制限される側面があるにしても，そこでは被告人は証拠とし得るのだろうか。

ての事実を述べたのではなく，積極的に自らの言い

（24）
（25）

（26）

この点，控訴審においては，被告人に弁論権がな分を主張した当事者としての側面が表に出るため，く（刑訴法388条，390条参照），被告人が出席して新たな主張として原則として制限をすることはできいる場合に，裁判所が必要と認めてなす質問に対しないなどの考えもできるかもしれない（もっとも，任意に供述できるにとどまるため（最決昭和26年 ３

被告人の陳述が果たして積極型なのか消極型なのか

月30日刑集 ５ 巻 ５ 号801頁），全て陳述（証拠）としを現実に見極めることは難しく，両性質を有していて扱われることとなる。したがって，控訴審におけると見るのが実態に合っており，その意味では主張る被告人の陳述があった場合においては，公判前整としては取り上げ，証拠としては証拠制限を考える

理手続後の証拠調べ請求の制限（刑訴法316条の32）という二段階の考え方の方が適切と思われる。
）。

に準じて考えればよい。
一方で，第一審においては先の通り主張と証拠の３ ．公判前整理手続を経た後の訴因変更の限界

両性質を有することになる。一つの考え方としては，被告人質問の両性質を考慮して，主張としては⑴

公判前整理手続終了後，公判に入ってからの訴取らざるを得ないが，証拠としてはやむを得ない事

因変更が許されるであろうか。先に見たとおり，公由があるかどうかを判断するということになろう。

判前整理手続終了後の証拠調べ請求制限と異なり，（22） 河上和雄ほか編『大コンメンタール刑事訴訟法第 ６ 巻 §§282−316』380頁〔高橋省吾〕（青林書院，第 ２版，2012年）。
（23） 松尾浩也『刑事訴訟法（上）』268頁（弘文堂，昭和54年）。
（24） 田中輝和「被告人の地位」熊谷弘編『公判法体系 II 第 ２ 編公判・裁判⑴』155頁（日本評論社，1975）。
（25） 安平政吉「刑事訴訟法−被告人質問の性格−」綜合法学 ５ 巻 １ 号31頁（綜合法学刊行会，1962）。
（26） 前掲注（24）156頁。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

1462018. 1

主張制限の規定については見送られたということされたような場合，既に時間が経過したため証拠がや，公判前整理手続導入に伴って，訴因変更の条文

散逸していたり，証人の記憶が減退しているなどの（刑訴法312条 １ 項）には何ら手を加えられなかった情況が生じて，変更後の訴因に関する被告人の防御ことからすると，訴因変更は公判前整理手続終了後

にとって著しく不利益となることがあり，また，訴も自由にできるようにも思われる。刑訴法312条 １

因変更が認められれば更に審理が遅延することとな

項は公訴事実の同一性を害しない範囲であれば訴因り，迅速な裁判の要請にも反することから，訴因変変更ができると規定するのみで，その時的限界につ更が時期的に許されなくなる場合があるとするもの

いても，公判前整理手続を経た場合の限界についてである。裁判例においても，訴因の変更請求が訴訟も触れていない。しかし，訴因変更は，新たな主張の長期化を招く場合や訴訟の経過に照らして，検察以上に，被告人の防御や訴訟手続に与える影響が大官の権利濫用と評価される場合等には，裁判所は解

きいことは論をまたない。

釈上，訴因変更の請求を許可しないことができると⑵

主張制限規定の導入が検討されていた段階で解されてきた。その根拠として，検察官は訴因変は，訴因も検察官の主張だから，同規定が訴因変更更の権限（刑訴法312条 １ 項）を誠実に行使すべきの限界にも影響することが想定されていたものともであり，これを濫用してはならない（刑訴規則 １ 条

考えられる。しかし，最終的に主張制限規定につ２ 項）ことに求められるとし，検察官が変更しよう

いては改正に盛り込まれなかったことから，訴因変とする訴因による訴追意思を，これまでの訴訟にお更は公判前整理手続終了後にも可能かが問題となりいて既に実質的に放棄したと認められる段階での訴うるのである。訴因変更は検察官の主張として捉因変更は許されないとともに，被告人に対して著しえ，これを主張制限の問題の枠組みで整理すること

く防御権を害することになる段階での訴因変更は許も考えられる。しかし，刑事訴訟法が，公訴事実はされないと言うべきであるとする。

訴因を明示して記載することを求めたのは（刑訴法⑷256条 ３ 項），第一に裁判所に対する審判の対象を画

判前整理手続を経ない場合の公判廷において，いつ定するためであり，第二に被告人に対し防御の範囲まで訴因変更ができるかという意味での時的限界でを示すためで，ここで重視されているのは，検察官あった。しかし，公判前整理手続は証拠制限効までの主張という面ではなく，裁判所，被告人に対する設けることにより徹底した争点整理を通じて計画審

機能面である。これらの機能によって支えられる訴理の実現を図っており，関係当事者の協力と信頼の因制度は，たんなる検察官の主張にとどまるものでもとに審理予定を作り上げていくところに制度の根はなく，刑事裁判制度の基本構造にかかわるもので幹がある。とすれば，同手続きを経たことは，訴因あるから，主張制限とは別枠で捉えるべきであろ

変更の許否の判断に全く影響しないはずはない。

う。

これまで議論されてきた時的な限界という視点だけ⑶

でなく，より複眼的な視点で考察する必要があると（27）

訴因変更がいつまで許されるかについては，公

（28）

（29）

もっとも，これまで議論されてきた問題は，公（30）

判前整理手続導入前から時的限界という議論が存在考えられる。

している。それは，結審間近の段階で訴因変更がな⑸

裁判例を見てみると，公判前整理手続終了後の（27） 岡慎一「公判前整理手続後の訴因変更の許否」ジュリ1398号214頁（2010）。
（28） 福岡高那覇支部判昭和51年 ４ 月 ５ 日判タ345号321頁。
（29） 安冨潔『刑事訴訟法』313頁（三省堂，第 ２ 版，2013）。
（30） 河上和雄ほか編『大コンメンタール刑事訴訟法第 ６ 巻 §§282−316』21頁〔角田正 〕（青林書林，第 ２ 版，
2012）。

公判前整理手続を経たことによる失権的な効力に関する一考察（早乙女）147

訴因変更に関する裁判例として，①東京高判平成20

しては，そのことも前提とした防御活動をせざるを

年11月18日判タ1301号307頁がある。同事案は，公得ないのであって，このような訴因変更を不意打ち

判において目撃者の証人尋問結果から，公判前整理ということはできない，として訴因変更を許可し手続で整理した訴因とは異なる過失内容が判明した

た。

ことから，公判において訴因変更を請求したとこ

このように，公判前整理手続を経た後の訴因変更

ろ，許可したという原審の判断を是認したものであについては，現時点では結論的に許可した事案しかる。同判決は，「充実した争点整理や審理計画の策

見当たらないものの，①②の判決は公判前整理手続定がされた趣旨を没却するような訴因変更は許されの趣旨を没却するような場合は訴因変更が制限されないものと解される」とした上で，具体的事情に照る余地を認めており，時的な限界とは異なる視点からし，本件では追加証拠調べが生じないこと，審理ら検討しているということが見てとれる。

計画の大幅な変更もないことから，同趣旨を没却す⑹

るものではないとした。

では争点整理と証拠整理を実現することは困難であ

公判前整理手続においては，弁護人の協力なし（31）

その後の裁判例も，②名古屋高判平成28年11月 ８

る。争点が明確化され，証拠も必要最小限の範囲

日 LLI/DB 判例番号 L07120591は，平成25年 ２ 月14で絞られることで，弁護側も，絞られた争点の中日に公判前整理手続に付され，平成27年10月27日にで，防御方針を決定し，立証方針を立てて公判に臨同手続が終了し，同年11月27日に原審裁判所からのむことになる。弁護人の活動として，証拠に対する促しを受けて訴因変更をし，期日間整理に付される意見と予定主張，証拠開示請求，そして弁護人によこともなく，同年12月 ３ 日にこれを許可した原審のる証拠調べ請求がある。証拠意見について考えてみ手続について，法律上訴因変更ができないという定ると，この訴因ならこの書証は同意するといったよ

めがないことの他に，絞頸状況は当初から争点化

うに特定された訴因を踏まえて証拠意見を表明する

し，そこに至る経緯を含むその点に係る証拠調べはことになるから，あとになって訴因変更されると証既に十分に行われていたから訴因変更の許可に違法

拠意見の前提が覆ることになってしまいかねない。

はないとした。また，③名古屋地判平成28年11月 ２

当初の検察官の主張や立証予定を前提にして争点整

日 LLI/DB 判例番号 L07150956も，公判前整理手続理に応じたのに，証拠構造の変動により，それまで終了後の公判において予備的訴因変更を認めた事案

争っていなかった事実が突然重要な意義を持ちはじである。弁護人は，訴因変更が許可されれば従前のめるということもありえることである。一旦同意し弁護人の主張が不利益事実の承認のように働くことて証拠調べ決定された証拠を不同意にすることもでから不意打ちを与えるとして異議を述べたが，同判きないので，このような事態は避けるべきという要決は，刑訴法が証拠調べ手続を経た後の訴因変更を請が働くことになる。また，予定主張に関してみて禁止しない以上，被告人又は弁護人が，訴因外の犯も，この訴因であれば違法性阻却事由に関する主張

罪事実との関係で被告人の不利益となる事実を承認はあえてしない場合など主張を控える場面があるとし，又は積極的に争わなかった場合，そのような事考えられる。先に見たとおり，公判前整理手続では

実が変更後の訴因に取り込まれることは，想定され主張明示義務があり，これに反して公判において新得る事態である。したがって，被告人及び弁護人とたな主張をすることは制限されてしまう場合があり（31） 神山啓史＝岡慎一「公判前整理手続における争点整理」刑弁92号77頁（2017）では，弁護人の中には争点
整理は被告人側には負担を課すだけでメリットはないという味方が根強く存在していることが指摘されている。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

1482018. 1

得なくはないため，控えた主張が，改めて主張でき

このように考えてみると，公判前整理手続後の訴なくなる可能性がある。予定主張は，主張関連証拠

因変更については，それによって審理計画が変更さ

開示請求も見据えて検討するから，予定主張を控えれることとなり裁判員の参加が難しくなるような場たことで，開示請求すべき証拠の開示を受ける機会合かどうか，言い換えれば公判前整理手続で策定さをも失うことにもなる。また，弁護人による証拠調れた審理計画の中で進められる範囲かどうかが重要

べ請求についても，特定の訴因においては不要と思になる。一方で，非対象事件については，裁判員のわれたので提出しなかったが，変更後の訴因であっ負担という視点はないので，公判前整理手続を行ったら提出しておくべきだった証拠というものも存在た趣旨を失うかどうか，具体的には新たな証拠調べしよう。主張と異なり，証拠については，公判前整手続が必要であるかとか，訴因変更請求の時期がい

理手続中に提出しなかった証拠を提出することは原つであるか，訴因変更請求の経緯，被告人に防御に則 と し て 禁 止 さ れ る か ら（ 刑 訴 法316条 の32第 ２

不利益がないかという後見的な観点も重要になって項），被告人による有効な反証の機会を失わせる事こよう。

態を生じかねないという問題がある。弁護人の主張⑻

は予定主張で明確になり，公判前整理手続や実務上

かに，裁判は生き物であるから，公判になってから行われている打合せ手続の中でも，証拠の内容にも想像もしなかったような証言が出てくるような場合触れた実質的な議論が行われ，弁護側の防御方針はがあることは否定し得ないので，訴因変更請求する

明らかになる。弁護側が協力的であることによってに至った経緯は重要な要素となろう。とはいえ，基はじめて争点と証拠が整理されところに公判前整理

本的には，十分な争点整理の上で構成した証拠構造

手続の特徴があり，同手続における弁護人の主張，と異なる主張を新たに行ったりすることは大きな問立証態度なども含めて，公判前整理手続を経た後の題があると言わざるをえないから，公判前整理手続

訴因変更が不意打ちとならないか検討すべきであろを経ない公判の場合より厳しく判断すべきである。

う。その意味でも先に紹介した③の事案は，公判前⑼

整理手続における弁護人の協力が消極的になりかね弁護人の主張が黙秘という以外明らかでなく，弁護ない解釈である。

側の主張により争点が絞られたのではなく，半ば見⑺

次に，裁判所の視点から検討してみると，裁判切り発車的に公判に突入した場合などにおいては，員裁判対象事件と非対象事件かによっても異なると公判に入ってからの訴因変更も比較的緩やかに認め思われる。裁判員裁判対象事件では，裁判員に加重ても良いと思われる。公判前整理手続で実質的な争な負担をかけないということを重点的に考える必要

点整理ができなかったにも関わらず訴因変更請求でが出てくる。そのため，例えば，主観的併合は争点

きないとするのでは実体的真実発見を損なうことにを複雑化し，審理が長期に及ぶ傾向があるから，主なるし，訴因変更を認めることによって公判前整理

観的併合は原則として避けるべきであるし，客観的手続に協力することのメリットを弁護側に示すこと

併合についても，公判前整理手続終了後の追起訴分もできよう。

を基本的に併合しないこととすべきであるとされて⑽いる（被告人の併合による利益は，絶対的なものでけ，利害関係を有するのは被告人である。安易に訴。
はないから後退する）

因変更を認めたのでは，公判前整理手続において，（32）

最後に，検察官の視点から検討してみる。たし

他方，被告人が完全に黙秘している場合など，

いずれにしても，訴因変更により最も影響を受（32） 角田正 「裁判員裁判の対象事件について」鈴木茂嗣先生古稀祝賀論文集下巻699頁以下（成文堂，2007）。

公判前整理手続を経たことによる失権的な効力に関する一考察（早乙女）149

弁護人に対し争点整理のための協力を求めることす

審理計画に基づく審理予定期間を前提として，自ららも困難になりかねない。検察官が主張，立証しよの従事する業務の予定等を調整した上で審理に臨んうとする間接事実の意味・位置付けについて，当事でいる裁判員の都合がつかなくなるなど，裁判員に者双方及び裁判所が共通認識を持つことが重要であ

過重な負担を強いることになり，裁判員制度自体がり，これが容易に覆されるようでは，争点及び証拠機能しなくなるおそれがある。そこで，本条は，公の整理を実行的に進めることなどできるはずもない

判前整理手続終了後の証拠調べ請求を原則として制のである。したがって，公判前整理手続への弁護

限したものである。もっとも，具体的状況に応じ人の協力態度を度外視して訴因変更の許否を論じるて主張や証拠構造が変化することもあるため，やむことはできないものと解されるから，弁護人の協を得ない事由による証拠調べ請求を例外的に認めて力が十分に得られて争点整理ができた事案についている。

は，証拠制限の及ぶ範囲は広がるし，訴因変更も制⑶限されるといったように失権的な効力がより強く働

ア．公判前整理手続中の証拠整理の段階では必要でくことになる。一方で，弁護人が具体的な主張をしはないが，公判審理に入ってから必要となるかもしないなどの理由から十分な争点整理ができないようれない証拠についての証拠調べ請求の扱いについてな事案では，失権的な効力は弱まっていくと考えらは，留保して，公判になってから採否を決する取扱れる。

いをすることがある。例えば，直接証拠が被害者証

（33）

（34）

４ ．証拠調べ請求に関する失権的効力⑴（35）

証拠決定を留保する扱いに関して。

言しかないような場合，同証言の信用性が否定された場合に備えて，被害者の検面調書（刑訴法321条

刑訴法316条の32は，やむを得ない事由によっ１ 項 ２ 号）は証拠調べ請求されているのが実務の通て公判前整理手続又は期日間整理手続において請求例である。公判で被害者証言が崩れたときに備えすることができなかったものを除き，公判前整理手て，捜査段階における被害者供述の信用性を立証す

続又は期日間整理手続（以下，「公判前整理手続」

るために被害者の供述状況を知る者の証人尋問請求で統一する。
）が終わった後には，証拠調べを請求をするような場合はどうであろうか。

することができない，と証拠調べ請求の制限に関し

公判で，ある証拠の信用性が害された場合に備えて規定する。

て（それ以外にも，違法収集証拠として特定の証拠⑵

公判前整理手続の終了後においても新たな証拠が排除された場合に備えることも考えられる。
），周

調べ請求を無制限にすることができるとすると，同

辺事実も証拠調べ請求をしていては，公判前整理手手続における争点整理，証拠整理の実効性が著しく

続に不必要に時間を要し，証拠が拡散し，証拠整理損なわれることに加え，相手方の反証の準備のためとは程遠い結果となってしまう。しかしながら，審に公判審理を中断せざるをえなくなるなど，公判前

理計画策定の見地からすると，これら特信情況等の整理手続において策定した審理計画に従った審理の周辺事実の審理が必要となる可能性があれば織り込実現が困難になる。特に裁判員対象事件では，そのんで審理計画を策定する必要があることも事実であ（33） 前掲注（11）（34） 角田正 「公判前整理手続後の訴因変更」別冊ジュリ203号125頁（2011）。
（35） 落合義和＝辻裕教編『刑事訴訟法等の一部を改正する法律及び刑事訴訟法規則等の一部を改正する規則の解説』198頁（法曹会，2010）。

150

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

（36）

る。

2018. 1

われ，策定した審理計画に従った審理の実現が困難

そこで，検察官または弁護人は，可能性のある証になり，ひいては効率的かつ効果的な公判審理の実拠について一応，証拠調べ請求をした上で，裁判所現という，公判前整理手続を設けた趣旨を損なう結が採否を留保し，公判審理の中で見通しが立った段果となりかねない。

階で必要とあれば採用し，不要とあれば却下するとそこで，争点と証拠整理を充実させつつ，生き物いう運用が行われている。このような扱いについとしての訴訟に臨機応変に対応できるためには，やて，裁判員裁判における公判前整理手続を前提としむを得ない事由の判断に当たっては公判前整理手続た議論ではあるが，裁判所が証拠調べの要否を判断における相手方の主張や証拠関係に照らして，当該する際，中間評議の中で，裁判員との間で実体に触間接事実等に関する証拠調べ請求をする必要がない

れた議論をせざるを得ないが中間評議の枠を超えると考えたことが合理的であって，かつ，公判におけものではないから許されるという肯定説や，採否のる証拠関係や相手方の主張の変化に照らして，追加判断を示す段階で裁判体の心証を示す結果になるこ

的に証拠調べをすることに十分な必要性があるか否とへの不安から許されないとする否定説がある。まかについて実質的に検討する必要があるものと解さた，特に証人の場合については，証人の出頭確保のれる。

ために採用された段階で日程調整をすることとならいずれにしても，公判前整理手続の趣旨に鑑みれざるを得ないため，証人の出頭確保に困難をきたす

ば，やむを得ない事由を緩やかに解するべきではなのではないかという運用上の難点を指摘するものもく，実務上行われている証拠決定を留保する扱いある。

は，新たな証拠調べ請求に関する失権的効力がある

イ．公判前整理手続は，手続内で明確化された争点が故の実務上の要請に基づく取扱となるだろう。

（37）

を中心に当事者が積極的な主張立証活動を行い，効しかしながら，先の例で言えば，証人が供述を翻率的かつ効果的な公判審理を実現する目的で行われすことが予想できなかった場合には，検察官によるるものである。仮に，公判前整理手続において明示

特信情況に関する証拠と ２ 号書書面の請求は刑訴法的に主張しなかった争点や間接事実等について一切

316条の32のやむを得ない事由が認められるかを検の追加的な立証を認めないこととすると，当事者が討して判断すべきものと思われ，通常は，証拠調べ

公判前整理手続でできる限り多くの立証をしておく

請求の制限にかからないというべきであるし，こ

傾向となり，間接事実等に関する証拠調べ等が五月のように，公判審理に入った後に必要となった追加

雨式に増大して，証拠整理を著しく害することと証拠調べ請求については，やむを得ない事由の存在なってしまおう。一方で，やむを得ない事由を緩やを実質的具体的に検討した上で許していくべきでかに解して追加証拠調べ請求を認めると，公判前整あって，証拠決定を留保する扱いは多用すべきもの

理手続における争点及び証拠の整理の実効性が損なではないと考えられる。

（38）（36） もっとも，通常行われる証人テストは，刑訴規則191条の ３ に基づく事前準備としての事実の確認であって，その目的は主として交互尋問が無駄なく効果的に行われることにあるから（石井一正『刑事実務証拠法』
298頁（判例タイムズ社，第 ５ 版，2011）），公判前整理手続中に行われることは予定されていない。そのため，公判前整理手続中に証人の矛盾供述が出る可能性の有無は判断することは難しく，公判前整理手続中に特信情況の立証までも踏まえた主張立証を当事者に求めることは難いものと思われる。
（37） 今崎幸彦「裁判員裁判における審理及び制度運営上の課題」判タ1255号11頁（2008）。もっとも，証人予定の者に対して，証人尋問の可能性があるとして念のため予定を確保させておけば，運用上の問題は生じないだろう。
（38） 長井秀典＝福島直之「 ２ 号書面の採否が問題となる事案の審理」判タ1412号116頁（2015）。

公判前整理手続を経たことによる失権的な効力に関する一考察（早乙女）151

ウ．なお，控訴審においては，刑訴法393条の事実ところ，公判前整理手続中に証拠調べ請求していな取調べをすることができるため，第一審で刑訴法

い書面等を，公判において，示して尋問することは316条の32による制限をしても結果として証拠調べ許されるだろうか。

が可能となる場合がある。刑訴法393条の裁量的取イ．まず考えられるのが，刑訴法316条の32を適用

調べについて，最決昭和59年 ９ 月20日刑集38巻 ９ 号

して，原則として示すことは許されないとする考え

2810頁は，控訴裁判所は，第一審判決以前に存在しである。しかし，同条は証拠調べ請求の制限をしてた事実に関する限り，第一審で取調べないし取調請いるのであって，ここでいう書面等の提示は，提示求されていない新たな証拠につき，刑訴法393条 １

された書面等が証拠となるのではなく，提示された項但書の要件を欠く場合であっても，第一審判決のことによって引き出された証人の証言が証拠となる当否を判断するため必要と認めるときは，同項本文ものであるから，尋問中の書面等の提示そのものをに基づき，裁量によってその取調べをすることがで同条により制限されるとすることはできないと考え

き る と 判 断 し て お り， 刑 訴 法382条の ２ におけるられる。また，同条の適用を肯定すると，公判前整「やむを得ない事由」に当たらない場合であっても理手続の段階で，証人の記憶喚起等に必要な書面等

広く裁量的証拠調べが認められている実情がある。

までも請求しなくてはならないことになる。公判前

裁判員裁判の導入によってもこの判例の解釈自体の整理手続中において，すでに公判での記憶喚起が必

変更はないとされるが，裁判員制度のもとではより要な事態が明らかであれば，そうならないように準

一層，一審への集中を図る必要が有ることを考慮す

備して公判に備えておくべきであるし，記憶喚起がると，控訴審も裁量による事実の取調べについて

必要な事態が生じるか否かわからなければ，そもそは，より慎重な姿勢で望むべきであり，事後審としも事前に書面等を証拠調べ請求することも期待できて一審の審理及び判決に瑕疵がないかを審査するとない。その意味でも刑訴法316条の32の適用は否定いう立場から，真に必要な場合に限ってこれを行う

されるべきである。

（39）
（40）

よう運用すべきであろう。
⑷

刑訴規則199条の10又は11による書面等の提示

折衷的な考えとしては，例えば，当事者が公判前整理手続終了後に新たに証拠調べ請求をしたが「やに関して。

むを得ない事由」がないとして請求を却下された場

ア．証人尋問においては，書面又は物に関しその成合，その代替手段として，刑訴規則199条の10等に立，同一性その他これに準ずる事項について証人をより証拠調べ請求をした書面等を証人に示して尋問

尋問する場合において必要があるときや，記憶が明するというケースが挙げられ，証拠制限規定を潜脱らかでない事項についてその記憶を喚起するため必する意図で刑訴規則199条の10等の規定を用いる場

要があるときは，裁判長の許可を受けて，書面又は合は，刑訴法316条の32を適用ないし類推適用して物を示して尋問することができる（刑訴規則199条

許されないとするものである。しかし，この論拠の10，11。以下，「刑訴規則199条の10等」とする。）

は，証拠調べ請求ではない刑訴規則199条の10等に（41）（39） 東京高等裁判所刑事部陪席裁判官研究会つばさ会「裁判員制度の下における控訴審の在り方について」判
タ1288号 ５ 頁（2009）。
（40） 河上和雄ほか編『大コンメンタール刑事訴訟法第 ９ 巻』307頁〔原田國男〕（青林書院，第 ２ 版，2012），石井一正『刑事控訴審の理論と実務』249頁（判例タイムズ社，2016）では，証拠調べ請求をしなかったことについての帰責性の有無に収斂して論じられる傾向が強まっているとされ，帰責性を厳格に考えていくべきこととなろう。
（41） 渡部一郎「尋問における書面等の提示と証拠制限規定（刑訴法316条の32）との関係」判タ1318号33頁（2010）。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

1522018. 1

よる書面等の提示について，刑訴法316条の32を適手続を踏まえた判断をする点において，一つの失権用ないし類推適用する点において，適用肯定説と同的な効力が生じる場合があるということができる。

様の批判が当たろう。

これは，先に見た最高裁判例（ ２ ⑺参照）が刑訴法

書面等の提示は，あくまで証人の証言を引き出す

295条 １ 項による被告人質問を制限した事例と通じための尋問方法の手段として書面等を提示するもの

るものであろう。

にすぎないから，追加の証拠調べや争点が拡散する⑸

おそれもない。あくまでも公判前整理手続によって

収集証拠排除法則に関して。

整理された争点について記憶喚起等のために書面をア．公判前整理手続終了後の証拠調べ請求は制限さ提示するものである。仮に争点以外の事項についてれるとしても，当然のことながら公判前整理手続中書面を提示することになれば，それは当該尋問そのに捜査機関が証拠収集のための捜査をすることまでものが新たな証拠調べ請求にかかるものとして制限は禁じられるものではない。公判前整理手続は長期されることになろう。そうすると，刑訴規則199条に渡ることもあり（平成26年度は平均6.8ヶ月），その10等による書面等の提示そのものは，公判前整理の間に捜査機関が捜査をして証拠を収集することは手続の趣旨を没却するような態様は考え難い。

実務上一般に行われているといってよい。法律上も（42）

公判前整理手続中の捜査で得られた証拠と違法

そこで，適用を否定する説 は，書面等を示して証拠一覧表の交付をした後，証拠を新たに保管する

尋問をすることと，書面等を証拠として取り調べるに至ったときは，その証拠一覧表を交付することをことは本質的に異なるとして，刑訴規則199条の10

義務付けている（刑訴法316条の14第 ５ 項）。これによる場合には訴訟指揮権の行使によって，同規則

は，すでに警察官が保管している証拠の送付を受け199条の11による場合には裁判長の許可を与えないて検察官が新たに保管するに至った場合のみならことによってそれぞれ対処すればよいとする。先ず，捜査機関が新たに捜査をして得られた証拠を検に上げた証拠制限規定を潜脱する方法で書面等の提察官が保管するに至った場合も除外するものではな

示をした場合については，「必要がある」か「不当いだろうから，公判前整理手続開始後の捜査機関にな影響がなけれ」ばという文言に公判前整理手続のよる証拠収集を認めているといえる。現に，証拠開趣旨を没却しないかどうかを読み込んで，裁判長の示請求をすると，公判前整理手続開始後に作成され訴訟指揮権の行使に任せるのが妥当である。なお，た証拠が開示される事例は多く，争点と証拠の整理

示された書証等は，尋問調書に添付される扱いがさのための公判前整理手続が，捜査機関の証拠収集期

れることがあるが，これも添付された書面等が証間として利用されている側面が存在することは否め

拠となるものではないから，同様に考えられる。

ない。

（43）

（44）

ウ．このように，公判前整理手続を経たことによっ一番の問題点は，弁護側の予定主張や証拠調べ請て尋問の際に書面等を示すことは，直接的に公判前求を把握した検察官が，弁護人側の主張を反駁すべ

整理手続の規定が適用されるわけではないが，裁判

く証拠収集を行うことが可能となることである。公長が訴訟指揮権を行使するにあたって，公判前整理

判前整理手続を経ない裁判であれば，W という被（42） 高野隆「証人尋問における書面や物の利用」日本弁護士連合会編『法廷弁護技術第 ２ 版』196頁（日本評論社，2009）は，「証人尋問中にそれまで登場しない証拠をいきなり証人に示して弾劾すること」は証拠制限規定に違反しないとするが，刑訴法316条の32が適用されないという趣旨であるのか，「やむを得ない事由」にあたるとするのかは明らかでない。
（43） 前掲注（41）（44） 最決平成23年 ９ 月14日ジュリ1442号80頁。

公判前整理手続を経たことによる失権的な効力に関する一考察（早乙女）告人に有利な目撃証人がいても，それを検察官が知153法といいうるかが中心的な問題となろう。

るのは公判の直前であるから，捜査機関がこれに反公判前整理手続中に収集された証拠だからといっ駁する証拠を収集することは容易ではなかった。して，即，重大な違法を帯びるということはできまかし，公判前整理手続は長期に渡るため，弁護人側い。なぜなら，公判前整理手続を経ない公判であっが W を申請した段階で（もっと早ければ予定主張ても，公判審理中に並行して証拠を収集してこれらで目撃者が判明した段階で），捜査機関は W を弾劾を証拠調べ請求することは認められており，刑訴規できる証拠を収集し，請求することが可能となる。

則205条の ４ のような異議申立てが時機に後れた場

極端な場合には，W を証拠隠滅罪等の被疑事実で合に却下できるといった類の一般的な規定が置かれ逮捕したり，逮捕しないまでも任意の取調べとしてていない。公判前整理手続終了後には新たな証拠調

呼び出すという事態も想定される。

べ請求ができないという限度で，時期的な制限があイ．本来，検察官は有罪立証できるだけの十分な捜るのみである。したがって，公判前整理手続中に収査を行った上で起訴することが求められている。そ

集された証拠であるからといって一律に排除される

して，公判前整理手続はあくまで争点と証拠の整理べきということにはなるまい。

（45）を主眼とするものである。そうだとすると，公判前

しかし，刑事手続は，起訴するまでに有罪立証可

整理手続中において，無制約に捜査を認め，証拠調

能なだけの証拠を収集していることが基本的な前提

べ請求を認めてよいのだろうか。証拠調べ請求そのとなっている。公判前整理手続は，起訴後の争点とものが認められるとしてもこれを排除するべきでは証拠の整理のために設けられており，同手続中に証ないのだろうか。

拠を収集していては，いつまでたっても証拠の整理

そこで，公判前整理手続中の捜査で得られた証拠がつかないことになり，同手続の本来の趣旨から外について，違法収集証拠として排除できるだろう

れるものといえるだろう。公判前整理手続の時間をか。違法収集証拠排除法則については，リーディン

利用して捜査機関が証拠収集を行うことは公判前整

グケースである最判昭53年 ９ 月 ７ 日刑集32巻 ６ 号

理手続に時間がかかることによる副作用に過ぎない

1672頁が，「憲法35条及びこれを受けた刑訴法218条のである。

１ 項等の所期する令状主義の精神を没却するような

そこで，追加の証拠収集が必要であることから殊重大な違法があり，これを証拠として許容すること

更に公判前整理手続を引き伸ばして収集するなど，が，将来における違法な捜査の抑制の見地からして公判前整理手続を証拠収集の手段として利用するよ相当でないと認められる場合においては，その証拠

うな公判前整理手続の趣旨，目的を没却する態様で能力は否定されるものと解すべきである」としてい収集された証拠については，重大な違法があるものる。令状主義の精神を没却するとの点については，として，違法収集証拠排除法則により排除される余例示と解されており必ずしも令状主義には関係しな地があるとは考えられないだろうか。例えば，弁護い証拠収集手続の重大な違法がある場合にも該当す

側証人に対して取調べを行うことなどは，争点整理ると解されている。そのため，果たして公判前整の域を超えており，これが許されるとすれば弁護側

理手続中に証拠収集するという捜査手続が重大な違としても公判前整理手続への協力が消極的にならざ（46）（45） 筆者の体験でも，黙秘する被疑者の母親が証拠隠滅罪の疑いで任意取調べの呼出しを受け，出頭しなければ逮捕もありうると仄めかされたことがある。
（46） 三好幹夫「違法排除法則−裁判の立場から」三井誠ほか編『新刑事手続 III』344頁（悠々社，2002），宇藤崇ほか編『リーガルクエスト刑事訴訟法』392頁（有斐閣，2012）。

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日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

るをえないことから，許されないと言うべきである。仮にこの理を肯定できるとすれば，公判前整理手続を経たことによる失権的な効力の一つということができよう。
ウ．したがって，裁判所としても，検察官が補充捜査を行うことを理由として公判前整理手続を続行，延期することを求めるなど，公判前整理手続の趣
旨，目的を没却することになりかねない場合には，訴訟指揮によりこれを制限して，審理計画を策定するべきである。

５ ．おわりに以上見てきたように，公判前整理手続が導入され，争点整理と証拠整理がそこで十分に行われることが期待されている。その結果，公判審理においては公判前整理手続と異なる主張や立証をすることがどこまで許されるのかという問題が生じることとなった。見てきたように，公判前整理手続と矛盾する行為は差し控えられるべきといった，法的な義務ではないが，事実上の効力にすぎないというほど弱いものでもないため，失権的な効力として位置づけたものである。本稿では，主張や立証を中心としつ
つも，それだけでなく多少広がりをもって，公判審
理で許されなくなる場面を失権的な効力という切り口で検討してみたものであるが，他にもまだ失権的な効力が生じる場面があろうし，立証責任を負っている検察官が基本的証拠構造を示し，それに則って弁護側の防御が進展することから，検察官側にのみ失権的な効力を認めればよいという片面的な考え方もありえよう。これまでの議論を一層深めていきた
い。
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以上

2018. 1