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後遺障害についての損害賠償請求における既判力の作用山口

雅彦（三木研究会 4 年）

Ⅰ

はじめに
問題の所在

1

本論文の指針

2
Ⅱ

判例の理解

Ⅲ

学説の対立
判例への批判1

各学説の理解

2
Ⅳ

考

察

Ⅰ

はじめに

1

問題の所在

（1） 前 提民事訴訟法における基本的概念として既判力がある。既判力とは、いったん判決が確定すると、もはやその判決を上訴等の通常の不服申し立て方法によって覆すことができなくなる（形式的確定力）のはもちろん、新たな訴えを提起するな
どの方法によってその判断内容を争うことも許されないものとされる。このように、確定判決はその事件を決着済みのものとし、判決の内容を以後の当事者間の関係を規律する基準として通用させる効力を有する。確定判決の持つこうした通用性ないし拘束力を、既判力として定義される1）。また既判力の正当化根拠は民事訴訟制度上の必要性と手続保障の充足の二つがある。一つ目の民事訴訟制度上

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法律学研究68号（2022）の必要性について、一度判決が確定し終結した事件についてはもはや争う余地のないものとして紛争の蒸し返しを防がなければ民事訴訟制度の機能である権利保護あるいは紛争解決の実効性というものを確保できないからである。二つ目に手続保障の充足について、当事者は訴訟において十分に攻撃防御方法を提出し争う機会が与えられていたため訴訟の結果が自己に不利益に及ぶとしてもやむを得ないというものである。
そして既判力の範囲について、民事訴訟法（以下「民訴法」）114条 1 項は「確定判決は、主文に包含するものに限り、既判力を有する。」と規定しており、それが具体的にどの範囲を意味するかについては争いがある。既判力は判決理由中の判断についても生じるとする立場と、既判力は訴訟物たる権利法律関係の存否にのみ生じるとする立場である。この点について判決理由中の判断に既判力が及ぶとすれば請求の当否を決する理由が重要となるため裁判所は攻撃防御方法について実体法の理論的順序に従って判断する必要がある。例えば所有権に基づく土地明渡請求訴訟において、判決理由中の判断に既判力が生じるとすれば、所有権の不存在を理由として請求棄却判決がなされるのと、被告の賃借権の存在を理由として請求棄却判決がなされるのとでは当事者の利益状況が全く異なることにな
るため、裁判所は理論的に先行する原告の所有権の存在について先に審理判断する必要がある。そのため裁判所による審理が拘束されるという帰結になる。これに対し、訴訟物たる権利法律関係にのみ既判力が生じるとする立場に立てば、所有権の不存在を理由として請求が棄却される場合であっても被告の賃借権の存在を理由に請求が棄却される場合であっても当事者の利益状況は同じなため、裁判所は理論的順序に拘束されることなく当事者の攻撃防御方法について自由に審理判断することができ、審理の簡易化・弾力化が図られる。このように、既判力が訴訟物たる権利法律関係の存否についてのみ生じると解する立場に立つ方が裁判所の審理の柔軟性が確保されるという利点がある。また前述した通り既判力の正当化根拠は、当事者が前訴で十分な攻撃防御方法を尽くすことができ手続保障が図られていることと、紛争の蒸し返しを防止する必要性にあるところ、当事者は前訴で判決主文の判断を巡って十分に争う機会が与えられていたため既判力の範囲を訴訟物たる権利法律関係の存否に限定したとしても当事者の手続保障には反せず、またそのように解した場合でも紛争の蒸し返しを防止することができるた
め既判力の正当化根拠に反しない。したがって既判力の客体的範囲は訴訟物たる権利法律関係の存否を基準と解することが妥当といえよう2）。

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次に既判力の基準時について、上述した通り既判力の正当化根拠が当事者の手
続保障の充足と紛争の蒸し返しを防止する点にあることから、既判力の基準時は前訴において当事者が攻撃防御方法を提出できた時点である事実審の口頭弁論終結時であり、その効力はかかる時点において当事者が主張できた攻撃防御方法を後訴において主張することができないという消極的効力（遮断効）と、裁判所は前訴確定判決の訴訟物についての判断を前提として後訴を判断しなければならな
いという積極的効力（審判排除効）有するとされている3）。
また既判力の作用については、その正当化根拠から、前訴において問題となった事柄が後訴において再び問題となる場合に作用すると解され、前訴と後訴の訴訟物が同一の場合に前訴確定判決の既判力が作用すると解される。
（ 2 ） 後遺障害の賠償請求における既判力の問題点
後遺障害とは事故後一定期間が経過した後に発生する障害である。例えば交通事故などにおいて事故の直後には症状が出ていなかったものの事故後一定期間がたった後に下半身不随などが生じるという場合である。そして後遺障害の損害賠償請求訴訟における既判力の問題とは、不法行為による身体障害を理由として損害賠償請求を行い勝訴した原告が、その前訴判決の基準時以後に生じた、同一事故を原因とする後遺症による損害の賠償を求める後訴を提起した場合に、前訴確定判決の既判力により後訴において後遺障害についての損害賠償を求めることができないのではないかという問題である。
（ 1 ）前提で述べた通り、既判力は前訴において問題となった事柄が後訴において再び問題となる場合に作用すると解され、前訴と後訴の訴訟物が同一の場合に前訴確定判決の既判力が後訴に作用する。そして判例は旧訴訟物理論に立っているところ、かかる立場からは同一事故における損害賠償請求権は損害の発生の時期に関わらず、すべての損害につき事故時に一個の損害賠償請求権が発生すると解される。そのため同一事故に基づく損害賠償請求訴訟においては、事故の直後の損害を理由としてされた前訴の訴訟物と、後遺障害を理由としてされた後訴の損害賠償請求訴訟の訴訟物は同一であり、前訴確定判決の既判力が後訴に作用することになるとも思われる。そうだとすれば（ 1 ）で述べた既判力の効力により、当事者は後訴において後遺障害の存在を理由に前訴で確定した損害額について争うことができず、また裁判所は後訴における損害額の認定に当たって前訴における後遺障害を考慮せずに認定された損害額に拘束されることになる。

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本論文の指針上記の様な、事故直後に損害賠償請求をした場合には後に後遺障害が発生したとしても後遺障害については損害賠償請求を成し得ないとの結論は当事者間の公平や社会正義に著しく反し妥当でない。そのためこの点について何らかの理論的修正が求められる。判例も学説も後遺障害についても損害賠償請求を認めるべきであるとの立場では一致しているものの、その理論構成は様々である。本論文では、判例の理解や学説の対立等を紹介しつつ、既存の既判力の理解や訴訟物理論との整合性等の観点からどのような理論構成を用いることが妥当かを考察してい
く。

Ⅱ

判例の理解

最判昭和42年 7 月18日は不法行為による身体障害についての後遺障害を理由としてなされた損害賠償請求訴訟において、いわゆる一部請求理論に関する判例の立場に立ち、前訴確定判決の既判力は後訴には及ばないとして後訴における後遺障害についての損害賠償請求を認めた。
同判例はいわゆる一部請求における制限肯定説を採用したとされる判例4）を引用している。昭和37年判例は債権の全額ではなくその一部について請求する場合
である、いわゆる一部請求においては、一部であることが明示された場合には当該一部のみが訴訟物となり、一部であることの明示が無い場合には債権全部が訴訟物となるとの理解に立っている。かかる立場は実体法上債権の分割行使が認められることとの均衡と、被告からしても残部請求の可能性を認識していれば必要に応じて残部についての債務不存在確認の反訴を提起する等、再度の応訴の負担を免れるための対応が可能であることを理由としている。
昭和42年判例はかかる制限肯定説に立った上で、不法行為の直後に生じた身体障害についての損害賠償請求を明示の一部請求訴訟であるとすることで、前訴の訴訟物は当該一部に限定される一方、後遺障害についての後訴における損害賠償請求訴訟は残部請求に相当するため両訴訟は訴訟物を異にする結果、前訴確定判決の既判力は後訴には作用しないとの理論構成を採り後遺障害についての損害賠
償請求を認めた。
このような判例の立場の利点としては、同一事故により生じる損害賠償請求権

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は不法行為時に客観的な相当因果関係が認められる範囲内で将来の治療費や逸失利益も含めた全損害につき一つであるという従来の損害賠償請求権についての訴
訟物の理解を貫徹している点にある5）。

Ⅲ

学説の対立

1

判例への批判もっとも上記のような判例の立場に対しては学説からは以下のような批判がなされている。判例は不法行為直後に生じた損害についての損害賠償請求権を明示の一部請求であるとして訴訟物はその範囲に限定されるとしているが、後遺障害については前訴の時点において原告は全く予見していなかったのであるから、原
告が一部であることを明示していたと解釈することは困難である。また判例の制限肯定説に立つとすれば一部請求として訴訟物の範囲が限定されるためには一部であることを明示する必要があるところ、未だ現実に後遺障害が発生しておらず、またその発生が予見できない状態においては後遺障害を理由とする損害賠償請求を成しえないのであるからかかる段階で後遺障害を理由とする残部請求を観念することも困難である。さらに原告が後遺障害に基づき損害賠償請求をする場合には常に前訴における明示が擬制されるとすれば、明示がされることを条件としている従前の一部請求理論自体に破綻を生じる。そのためこの問題は一部請求の問題として取り扱うには無理があるとの批判がなされている6）。
そこで学説では、一部請求の問題としつつも明示を不要とする見解、既判力の時的限界の理論によって後遺障害についての請求を理由付ける見解、事実関係を訴訟物の構成要素とし、後遺障害についての後訴の訴訟物は前訴とは異なるとす
る見解、期待可能性により前訴確定判決の消極的効力（遮断効）が制限されるとする見解などが主張されている。但し、いずれの見解からも実質的妥当性の観点から後遺障害についての損害賠償請求を認めるという点は共通である。

2

各学説の理解（ 1 ） 一部請求の問題としつつも明示を不要とする立場
後遺障害に基づく損害賠償請求の可否を一部請求の問題としつつも前訴における明示を不要とする立場は、後遺障害について後訴で訴求する場合には前訴における損害賠償請求は一部であることが明示されていたか否かに関わらず常に一部

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請求となり、後遺障害についての後訴は残部請求として認められるとする見解である。かかる立場は、前訴提起時に後遺障害による損害は予想されておらず後遺障害が現実化して初めて回顧的に損害の一部のみが請求されたことが明らかとなるのが典型例であり、前訴では一部であることが明示されていなかったのである
から判例の様に前訴を明示の一部請求であるとみることは困難であるとの理解に立った上で、そもそも制限肯定説が一部請求であることの明示を求めた趣旨は被告の手続保障を図るためである。そうだとすれば前訴提起時に後遺障害による後発損害が具体化していない場合には、そもそも原告はその賠償を請求すべき実体
法上の地位になかったのであり、残部請求の後訴を遮断することは原告の法的地
位にふさわしい実態関係的手続補償要求に反するとしている。そしてそのような場合に後訴を許さないことは紛争の一回的解決の要求を過度に強調して原告の手続保障を犠牲にして訴訟機能の過度の拡大を図ることになって認められず、そのような場合には前訴において原告が未発生の後発損害につき免除等で残部請求権
不行使につき信頼を生じさせたと解する余地がない限り基準時後はもとより基準時前の後発損害も後訴での残部請求は許されると解すべきであるとしている7）。
かかる立場に対しては判例に対する批判と同様、前訴の時点では後遺障害が発生することは予測し得ないにも関わらず、判例と異なり明示されていたか否かを問わないとはいえ、前訴請求を一部請求とみることは困難であるとの批判がなされている8）。
（ 2 ） 既判力の時期的限界の問題として処理する立場
既判力の時期的限界の理論によって追加賠償請求を認める見解は、前訴の口頭弁論終結後に生じ、かつ前訴の口頭弁論終結時までに予見できなかった損害は、別個の新たな損害である。そうだとすれば後訴は別個の訴訟物についての訴えであり、前訴の確定判決により遮断されないとするものである。その結果前訴の口頭弁論終結後に生じた損害であっても、それが前訴で当然主張されるべき損害であったとすれば、その追加賠償請求は前訴の既判力によって遮断されるが、前訴で予見できなかった損害の追加賠償請求は遮断されないことになる9）。
この立場はからは、基準時後に生じた後遺障害については原告が予見し得ないものであるため別個の損害となり、かかる事実は基準時後の事情として前訴確定判決の既判力により遮断されなくなる。かかる立場はその理由として以下の様な理由を挙げている。判例・通説では不法行為時に将来起こるべき後遺症による損399

害を含めて全損害が発生すると解しているが、不法行為に基づく損害はその外延は可視的なものではなく、不法行為時においてはもとよりかなりの時間的経過後といえども極めて不明確なものでしかあり得ない。不法行為時に全損害が本来発生していたのだと解することは論理において画一明瞭ではあるが、きわめて非現実的な想定である。そもそも既判力の一般理論の根拠は当事者は前訴において十分な訴訟追行の機会を与えられていたのであるから後訴において前訴と異なる事
実関係を主張することができないという点にある。しかし身体障害に基づく後遺症の特殊な性質に鑑みれば、前訴における損害賠償請求訴訟の訴訟物を構成する「損害」の概念はその損害賠償制度の制度としての現実の在り方とその目的に照らして合理的に決められるべきものである。そこで訴訟物の内容を成す損害は、現に生じた損害だけでなく、将来生ずることが予見できる損害をも包摂したものと解するのが妥当であるが、前訴の口頭弁論終結までに予見できなかった損害は別個の新たな損害であると解すべきである10）。
既判力の時的限界の問題として処理する立場に対しては、未顕現の後遺障害はその性質上不法行為時から客観的には存在するもので、あくまで当事者が認識していなかったというだけでこれを基準時後の新事由であると解することは困難であり、また基準時前にあったものは知・不知を問わず、知らないことについての過失の有無を問わずに遮断されるという既判力の伝統的理解と整合しないとする
批判がなされている11）。さらに既判力の時的限界論は前訴で確定された請求権につき既判力の基準時後にその変動・消滅をもたらす事実が発生したことにより、前訴の訴訟物の不存在を主張する形で争う場合の問題であるのに、後訴で後遺障害についての追加賠償の場合には、後訴請求は前訴請求についての判決の判断を争うものではないため既判力の時的限界の問題とは言えないとの批判がある12）。
（ 3 ） 後遺障害についての後訴の訴訟物は前訴とは異なるとする立場
後遺障害についての後訴の訴訟物は前訴とは異なるとする見解は、損害賠償請
求における訴訟物の数につき個々の損害ごとで訴訟物が異なると解し、前訴における損害賠償請求訴訟の訴訟物と後遺障害についての後訴での訴訟物が異なるとし、前訴確定判決の既判力が後訴に作用しないとする。かかる立場はその根拠を以下の様な点に求めている。
そもそも訴訟上の請求を理由あらしめるために原告は要件事実に該当する事実の発生を主張するところ、これは訴訟上の攻撃防御方法の提出であり、つまり原

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告は「事実」の発生によりこの事実が当てはまる構成要件に結びつけられた権利を原告が取得したと認められるときに、訴訟上は原告が当該「事実」を「攻撃防御の方法」として取得したことになる。このように事実が実体法と訴訟法とを訴
訟物に関して連結させる。そのため当該権利についての既判力ある判断が不可争になるということが、同時に当該権利に関する攻撃防御の方法の提出が遮断されるという意味を持つことになる。不法行為による身体障害の場合、民法709条にいう「損害」とは傷害に原状回復手段が講ぜられ、その手段を要したことが「損害」ととらえられる。「損害」はその手段の費用額等を金銭に換算した額ととらえられる。すなわち訴訟において賠償を請求するためには損害が金銭に換算可能な状態になっていなければならない。つまり民法709条にいう「損害」は訴訟においては現に発生し認識できる事実であるところの傷害に対する医療行為に表象される。しかも給付訴訟上攻撃防御の方法として提出することができる医療行為
事実は現になされた医療行為でなければならない。当該傷害に対して原状回復のために施されるべき医療行為が医学上確定していてもその事実は右賠償請求を理由あらしめる事実であることはできない。上述の通り不法行為に基づく損害賠償請求を理由づける主要事実は具体的損害に基づいて主張されるところ、後遺障害が生じたという事実は前訴の口頭弁論終結時には予想することができなかったものでありかかる事実を要件事実に当てはめて得られる損害賠償請求権を根拠とする損害賠償請求は前訴請求とは別個の損害賠償請求権基づくものと解するのが相当である。したがって前訴と後訴の訴訟物は異なり、前訴確定判決の既判力は後訴には及ばないと解すべきである。また前訴と後訴の関係について、後訴では前訴において予見し得なかった損害を理由に追加の賠償請求をしているところ、この追加賠償請求の訴えは前訴請求において認容された数額がこれを算出するために依拠した貨幣の価値が算出時以後に激変したために不当と考えられるにいたった等の理由でその名目額の変更を求めるものではなく、前訴請求において認容された数額の根拠たる事実とは別の新事実に基づく賠償請求を主張するものであるから、訴えの変更にあたるものではない。また前訴請求がその当時主張できた一切の「事実」に依拠していたのであるからこれを遡及的に見て一部請求であるとすることは妥当でないのであってその適法性は訴訟物の異別性に求めるべきであるとしている13）。
かかる立場に対しては事実関係を訴訟物の構成要素とする二分肢説14）を取るのであれば格別、現在の判例・通説の理解では不法行為に基づく損害賠償請求権

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は原因事実と被侵害利益を共通とする限り一個であると解されるため、損害項目ごとに請求権が生じると解することは従来の理解と整合しないという批判がある。
また前訴請求にかかる損害と追加賠償請求にかかる損害を伏せて請求する場合には一個の訴訟上の請求（訴訟物）に統合されるが、前訴請求の段階で後遺障害による損害の発生が予測できなかったときには後遺障害による損害賠償請求は別の訴訟物になるというように、その事実がいつ訴訟上主張されるかによって権利としての同一性が左右されるというのには違和感を覚えるとする批判がある15）。さらに損害項目ごとに損害賠償請求権を観念するとしつつも一度に請求する場合には複数の損害賠償請求権が一つの請求に統合され一個の請求権となるとする点も技巧的に過ぎるとの批判がなされている。加えて損害の項目を細分化する理論的根拠が不透明であり、社会通念に従い適当な範囲において訴訟物の境界を定めるとされているが、それが具体的にどの範囲の損害につき一個の損害賠償請求権となるかを示しておらず、例えば交通事故において衣服についての損害賠償請求と時計についての損害賠償請求の場合の様に同一の不法行為に基づく財産的損害についていかなる範囲で訴訟物を区分けするかが示されていないとの批判がある16）。
（ 4 ） 期待可能性による遮断効の制限によって理由づける立場
期待可能性による遮断効の制限により後遺障害についての後訴の損害賠償請求を理由づける見解は、既判力の遮断効は当事者からその提出を期待することができた事実の限度で前訴の既判力の遮断効が作用すると解し、後遺障害については前訴において原告に主張することを期待し得ない事実であるため前訴確定判決の既判力の遮断効が及ばず原告は損害賠償請求をすることができるとしている。か
かる見解はその理由として以下の理由を挙げている。そもそも既判力の正当化根
拠は当事者の手続保障にあるところ前訴で主張することに期待可能性が無かった
事実についてはその根拠に照らして既判力を及ぼし後訴での主張を排斥すべきではないとして既判力の作用その物について修正を加えている。
かかる立場への批判として、期待可能性により遮断効を制限しようとする考えは従来の伝統的な既判力の制度的効力を否定するものであり、また前訴において期待可能性がなかったことを当事者が主張した時点で後訴裁判所はその主張の当否を審理する必要が生じ、画一的・機械的に前訴の紛争の蒸し返しを防止するという既判力そのものの制度的意義が損なわれるという批判がなされている17）。またかかる立場に立つと訴訟物が同一であるということの意味が希薄化することに

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なる。つまり前訴と後訴とは訴訟物が同一であるが期待可能性がなかったため後訴が許容されると論ずる場合と、前訴で主張を提出することに期待可能性がな
かったものは別の訴訟物を構成し前訴と後訴では訴訟物が別であると論じるとして後訴が許容される場合とで差がほとんどなくなるため、訴訟物の同一性という従来の既判力が及ぶか否かのメルクマールが希薄化することになる。またかかる立場は訴訟物と既判力の関係を断ち切るものであり、これが後遺障害の場合に限られず一般化されれば上述した既判力による画一的・機械的な紛争の蒸し返し防止や訴訟物理論の希釈化が民事訴訟一般に起こることとなり、従来の既判力や訴訟物についての理解を根本から否定することになりかねないとの批判がなされている18）。

Ⅳ考察

以上の様に判例や各学説の立場をみてみるといずれの立場にたってもメリッ
ト・デメリットがあることが分かる。では後遺障害に基づく損害賠償請求についてどのような理論構成をもってこれを正当化すべきについて考えていきたい。
1

まず判例や（ 1 ）の立場のように後訴請求を残部請求と位置づけ、前訴と後訴の訴訟物が異なるとして前訴確定判決の既判力が及ばないとする立場について検討する。（ 1 ）の立場については学説に対する批判として紹介した通り後遺障害が発生していない時点における請求を、後に後遺障害が発生したことを理由に一部請求とすることは困難であるとの問題がある。また判例の立場に対しても上述の通り、前訴を明示の一部請求であるとして独立の訴訟物となるとしているが後遺障害は前訴では予見し得なかったのである（だからこそ後遺障害である）からこれをなお明示の一部請求というのはフィクションが過ぎるという問題がある。そしてこれらの一部請求の問題として処理する立場のもう一つの課題して、損害の軽減の場合を説明することができないという問題がある。損害の軽減とは前訴で既に考慮した損害が後遺症の軽快などによって事後的に減少するという場合である。このような場合に後訴において請求異議の訴えを提起することを認めなければ不合理な結果となってしまう。ところが一部請求の問題として処理する立場からは、後訴における請求異議の訴えの訴訟物は残部に当たらないことは明白であるため、

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前訴と後訴の訴訟物が異なるとして前訴確定判決の既判力が後訴に及ばなくなるとする理論構成を取ることができない。その結果一部請求の問題として処理する立場からは損害の軽減の場合には被告が請求異議の訴えにおいて損害の軽減を主張することが理論上はできないという帰結になり不合理な結果となる。なおこの点について判例19）は損害の低減の事案において前訴判決を債務名義とする強制執行は信義誠実の原則に反し権利の濫用に当たると判示して債務者による請求異議の訴えを認めている。このように判例や（ 1 ）の立場の様に一部請求の問題として処理する立場からは信義則や権利濫用といった一般条項に頼らざるを得ず妥当な理論構成とは言い難い。
2

そうだとすれば、（ 2 ）既判力の時期的限界の問題として処理する立場に立ち不法行為時に全損害が発生するとの従前の解釈を変更するか、（ 3 ）後遺障害についての後訴の訴訟物は前訴とは異なるとする立場に立ち損害賠
償請求権についての従前の理解を修正するか、（ 4 ）期待可能性による遮断
効の制限によって理由づける立場に立ち基準時前の事情については画一的・機械的に遮断するという既判力の一般原則を修正するという理論構成に立つことが妥当といえる。もっともいずれの見解も従前の損害賠償請求権や訴訟物、既判力についての理解を大きく変更する者であるところいずれの見解に立つことが妥当と言えるだろうか。
ところで判例20）は、被害者の受傷による慰謝料の調停成立後に被害者が死亡したことによる慰謝料の追加請求をした事案において「右調停においては、一般人には被害者の死亡による慰謝料についても合意したものとは解されない…被害者の死亡による慰謝料についても合意されたものと解するためには、被害者の受傷が致命的不可回復的であって、死亡はほとんど必至であったため、当事者において同人が死亡することあるべきことを予想し、そのため、死亡による損害賠償をも含めて、合意したというような…特別の事情が存しなければならないのである。」とし調停時に予想し得なかった被害者の死亡についての損害賠償請求を後訴で訴求することができるとしている。
なお同判例の事案は受傷後に被害者が死亡したことを理由に死亡についての損害賠償請求を求める、調停の事案であるもの、調停成立時に原告が予想し得なかった事実に基づいて追加の賠償請求をするという点において後遺障害の場合と共通であり、また調停の成立には民事調停法16条により訴訟上の和404

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解と同一の効力が認められ既判力が生じるためこの点においても共通であり、後遺障害についての問題を考える上で参考にすることができる。同判例は上記のような場合には調停の既判力により死亡についての損害賠償請求の後訴を妨げないとしている。その根拠として「身体侵害を理由とする慰謝料請求
権と生命侵害を理由とする慰謝料請求権とは、被侵害権利を異にする」という点をあげている。この判例は、損害賠償請求権についての訴訟物の理解について、身体障害と生命障害についてそれぞれ別個の訴訟物を構成するとの理解に立っていると解釈しうるものである。もっとも同一原因にもとづく損害賠償請求訴訟において、被侵害利益ごとに訴訟物を異にするとの見解21）によれば身体侵害による慰謝料請求と生命侵害による慰謝料請求は被害者の死亡を予想しえたか否かにかかわりなく常に同一性がないことになるが本判決では被害者の死亡が調停当時に予想可能であったかどうかを重視し判断していることからすれば一般的には同一原因による慰謝料は身体侵害と生命侵
害とで区別されず同一の訴訟物を成すことが前提であると読むことが素直な解釈といえる。そして同判例は前の紛争処理時に未だ生命侵害が生じておらずしかもその予想さえし得えない場合にのみ生命侵害による慰謝料請求を許したと理解することが相当である。そうだとすると判例は訴訟物の同一性のみの判断によって後の権利行使の枠を一律に決めたのではなく前の紛争処理手続きでの当事者の意思や後遺事情を規範的に評価しているといえる。このように、昭和43年判例は被害者の死亡という事実が調停時に原告が予想し得なかったという点を重視していることからすれば、ひとえに損害賠償請求における訴訟物の理解について従前の生命傷害と身体傷害について一個の損害賠償請求権として取り扱うとの解釈を変更し、損害賠償請求における訴訟物の理解につき費目ごとに損害賠償請求権が発生しそれぞれが別個独立した訴訟物となるとの理解を示したものとみることは必ずしも妥当とは言えない。
上述の通り損害賠償請求権について損害の費目ごとに訴訟物を分けるとする
立場は、何を根拠に損害賠償請求権の細分化を判断しているのか不明である
し、また細分化を認めることで紛争の一回的解決という要請が後退するという問題点もある。さらに財産上の傷害と精神上の損害について一個の損害賠償請求権として訴訟物を構成するとの従来の見解の最大のメリットである、
財産上の損害について損害額を積み重ねても被害者の救済として十分な額に達しない場合に裁判所が慰謝料によって被害者救済を図るという慰謝料の調405

整機能も失われることになるため、損害項目ごとに損害賠償請求権を観念するという（ 3 ）の立場はやはり妥当とはいえない。そうだとすれば昭和43年
判例は前訴（もしくは調停成立時）において当事者が予見し得なかった事情は、既判力の時期的限界の理論か、あるいは期待可能性による遮断効の制限を理由として後遺障害についての損害賠償請求を認める見解を採ったと解すことが相当といえる。
3では、（ 2 ）既判力の時期的限界の問題として処理する立場か（ 4 ）期

待可能性により遮断効を制限する立場のいずれを採ることが妥当といえるか。
この点を考えるにあたって、基準時後の形成権の行使という問題についての理解を参考にすることができる。この問題は、前訴において有していた形成権を前訴の基準時後に行使したことを、後訴において主張することが許されるかという問題である。例えば、前訴で消費貸借契約に基づく貸金返還請求をされた被告が、解除権を有していたがこれを行使せずに請求が認められた後、解除権を行使したとして請求異議の訴えを提起するような場合である。
形成権を行使したという事実は基準時後の事情であるため前訴確定判決の既判力が及ばないとも思えるが、そのような従来の既判力の原則を貫くと被告の側が前訴で主張し得た事実について、その提出を怠った場合には実質的には紛争の蒸し返しを認めるものであり紛争の一回的解決という要請に反するところこれをどのように排斥すべきかという点が問題になる。この点について判例22）は前訴において約束手形の振出日が空欄のいわゆる白地未補充の手形に基づき手形金の支払いを求める訴訟を提起し白地であることを理由に敗訴した後、白地を補充し同一手形について後訴で再び手形金の支払いを求めたという事案において、前訴と後訴の訴訟物は同一であるとした上で、「手形の所持人において、前訴の事実審の最終の口頭弁論期日以前にすでに白地補充権を有しており、これを行使したうえ手形金の請求をすることができたにもかかわらず右期日までにこれを行使しなかった場合には、右期日ののちに該手形の白地部分を補充しこれに基づき後訴を提起して手形上の権利の存在を主張することは、特段の事情の存在が認められない限り前訴判決の既判力によって遮断され、許されないものと解するのが相当である。」として後訴での請求を認めなかった。前訴判決の既判力が後訴に及ぶ場合、前訴判決の基準時後の白地補充権行使結果の後訴での主張が前訴判決の既判力により

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法律学研究68号（2022）

遮断されるかについては学説が分かれるところであるが各形成権ごとに個別に考えるべきだとする点では共通している。基準時後の形成権行使の後訴での主張につき、原則としては前訴で形成権行使をする機会が保障されている点に着目して前訴判決の既判力の遮断効による法的安定要求の実現を強調する発想が通説的立場であり現在の判例も基本的には同様の立場である（ただし相殺権については自働債権が訴訟物たる債権と別個のものであることから基準時
後の行使結果の後訴での主張も認めている 。また取消権・解除権
23）

権

25）

24）

や時効援用

についても同様の理解を示した判例がある。）。

判例は遮断効を及ぼすにあたり「前訴で行使することができたのにこれを行使しない場合」という限定をしており、前訴での解除権行使の主張が容易でなく期待しえないような場合には遮断効を否定する判例26） も見られた。
本判決も白地補充権の事例につき同様に、「特別の事情の存在が認められない限り」との限定を付した上で遮断効を肯定している。この判例の解釈として、形成権の行使という事実は基準時後の事実であるため、伝統的な既判力の時的限界の考え方ではこの問題を処理することができないため、形成権行使の事実を前訴判決の基準時前に提出することができた場合で、かつ、その者の実体法上の地位との関係で前訴で提出しておくべき責任が認められる場
合（実態関係的手続保障が認められる場合）にはその事実につき既判力が作用するとの解釈がなされている27）（提出責任説）28）。すなわち、前訴において主張することが期待できた事実ないし証拠については前訴判決の既判力により遮断される、逆に言えば前訴において当事者に主張することを期待し得ない
ような事実や証拠については既判力により遮断されないとする点で、期待可能性により遮断効の及ぶ範囲を限定しているといえる。
以上の様に、判例は基準時後の形成権の行使という問題については期待可能性を理由に後訴における基準時後の形成権行使の主張が遮断効により排斥されるとし、前訴において期待可能性がない場合には遮断効が及ばないとし、期待可能性
による遮断効の修正を図っている。そうだとすれば後遺障害についての損害賠償請求訴訟の場合にも、後遺障害については前訴においてこれを主張することにつき期待可能性がなかったのであるから前訴確定判決の遮断効がおよばないことを根拠として後訴における後遺障害についての損害賠償請求を理由づけることには一定の合理性があると考えられる。

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さらに改正により使いされた民訴法117条 1 項本文は「口頭弁論終結前に生じた損害につき定期金による賠償を命じた確定判決について、口頭弁論終結後に、後遺障害の程度、賃金水準その他の損害額の算定の基礎となった事情に著しい変更が生じた場合には、その判決の変更を求める訴えを提起することができる。」と規定している。定期金賠償とは損害倍僧における賠償方法の一つで、一回で賠償額を全額支払うのではなく年に一度、というように定期的に連続して支払う方法である。117条 1 項本文は定期金による損害賠償を命じた確定判決の場合についてではあるが、後遺障害により損害額が増加した場合にはこれを理由に、前訴判決の変更を求める訴えを提起することを明文で認めた。この条文の趣旨については、身体障害に基づく損害賠償に典型的にみられるように加害行為自体は過去の一回的事実であればそれに基づく損害賠償請求も同時に発生する一個のものとみなされるが実際の損害は長期間にわたって顕在化する場合がある。この場合の損害賠償の方式として実体法上は将来顕在化すべき損害を口頭弁論終結時において評価し一時金としてその賠償を命じる方式と顕在化する時期に応じて定期金としてその賠償を命じる方式とが考えられるところいずれの場合でも後遺障害が予測されたものと大きく異なったり、また賃金水準等の損害賠償額算定の基礎たる事情に著しい変化が生じることが考えられる。しかしそのような場合に原告から賠償額の増額、被告からその減額を求めようとしても基準時後の事情として前訴判決の既判力によって請求を認めることはできないはずである。そこで、定期賠償方式の趣旨が損害の顕在化する時期に合わせて適切な金額の賠償を与えることにあることから、著しい事情の変更が生じて定期金額を維持することが不相当となった場合には既判力による拘束を解除し、新たな合理的な定期金額の賠償を認めるのが相当である。このような趣旨からすれば確定判決の変更を求める訴えとしての性質は、その基礎として既判力の遮断効を消滅させる訴訟上の形成訴訟があり、さらに原告による増額請求の場合には追加的給付訴訟、被告による減額請
求の場合には原判決の内容変更に基づく判決効の一部消滅を目的とする形成訴訟の部分が付加される形で原告又は被告の立場に応じて必要な請求を定立する29）。
このように定期金賠償方式の損害賠償請求において後遺障害を理由にその額の増減を求めることは前訴確定判決の既判力の効力（遮断効）そのものの消滅を争うものであることに照らせば、一時金による賠償方式の場合にもかかる理論が妥当すると解するべきである。
そうだとすれば、やはり後遺障害についての損害賠償請求を認める根拠として

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法律学研究68号（2022）は期待可能性を理由に前訴確定判決の遮断効が制限されるという見解を取ることが最も妥当ということが言えよう。
なおこの立場を採る場合には、前訴において当事者に主張することが期待できなかった事実や証拠については後訴での主張を認めることを、後遺障害な場合のみなら民事訴訟一般において認めるかという問題が生じることになる。仮にこれを肯定する場合には、既判力ないし遮断効に期待される紛争の蒸し返し防止機能が低減してしまうという極めて大きな問題を生じさせることには留意する必要がある。
1 ） 三木浩一・笠井正俊・垣内秀介・菱田雄郷『民事訴訟法』420頁。
2 ） 三木浩一・笠井正俊・垣内秀介・菱田雄郷『民事訴訟法』435-437頁。
3 ） 三木浩一・笠井正俊・垣内秀介・菱田雄郷『民事訴訟法』422-423頁。
4 ） 最判昭和37年 8 月10日

民集16巻 8 号1720頁。

5 ） 高地茂世『民事訴訟法判例百選〈第 5 版〉』174頁。
6 ） 伊藤眞『民事訴訟法〈第 4 版補正版〉』217頁。
7 ） 上田徹一郎『民事訴訟法〈第 7 版〉』196-197頁。
8 ） 伊藤眞『民事訴訟法〈第 4 版補正版〉』217頁。
9 ） 高橋茂世『民事訴訟法判例百選〈第 5 版〉』175頁。
10） 五十部豊久『交通事故判例百選〈第 2 版〉』153頁。
11） 吉村徳重『損害賠償請求訴訟』228頁。
12） 小山昇『確定判決後の追加賠償請求について』285頁。
13） 小山昇「確定判決後の追加賠償について」吉川大二郎博士追悼『手続法の理論と実践（上）』285-290頁。飯塚重雄「半稀有の既判力と後遺症」鈴木忠一＝三ケ
月章監修『新・実務民氏訴訟口座（ 4 ）』158-160頁。
14） 松本博之・上野泰男『民事訴訟法〈第 8 版〉』205-206頁。
15） 高地茂世『民事訴訟法判例百選〈第 5 版〉』175頁。
16） 小山昇「確定判決後の追加賠償について」吉川大二郎博士追悼『手続法の理論と実践（上）』287頁。高橋宏志『重点講義民事訴訟法（上）』609頁。
17） 伊藤眞『民事訴訟法〈第四版補正版〉』481頁。上田徹一郎「既判力の客観的範
囲と一回的解決要求・手続保障要求」 吉川大二郎博士追悼『手続法の理論と実践（下）』296頁。
18） 高橋宏志『重点講義民事訴訟法（上）』634頁。
19） 最判昭和37年 5 月24日

民集16巻 5 号1157頁。

20） 最判昭和43年 4 月11日

民集22巻 4 号862頁。

21） 兼子一「確定判決後の残部請求」『民事研究一巻』415頁。
22） 最判昭和57年 3 月30日

民集36巻 3 号501頁。

23） 最判昭和40年 4 月 2 日

民集19巻 3 号539頁。

40924） 最判昭和54年 4 月17日

民集93巻 1 号62頁。

25） 大判昭和14年 3 月 2 日

民集18巻370頁。

26） 最判昭和59年 1 月19日判示1105号48頁。
27） 上田徹一郎『民氏訴訟法判例百選Ⅱ〈新法対応補正版〉』310-311頁。
28） 上田徹一郎『判決効の範囲―範囲決定の構造と構成』224・255頁。
29） 伊藤眞『民事訴訟法〈第 6 版〉』532-533頁。
〈参考文献一覧〉
三木浩一・笠井正俊・垣内秀介・菱田雄郷『民事訴訟法』。
高地茂世『民事訴訟法判例百選〈第 5 版〉』。
伊藤眞『民事訴訟法〈第 4 版補正版〉』。
伊藤眞『民事訴訟法〈第 6 版〉』。
上田徹一郎『民事訴訟法〈第 7 版〉』。
上田徹一郎『民氏訴訟法判例百選Ⅱ〈新法対応補正版〉』。
上田徹一郎『判決効の範囲―範囲決定の構造と構成』。
上田徹一郎「既判力の客観的範囲と一回的解決要求・手続保障要求」 吉川大二郎博士追悼『手続法の理論と実践（下）』。
五十部豊久『交通事故判例百選〈第 2 版〉』。
吉村徳重『損害賠償請求訴訟』。
小山昇『確定判決後の追加賠償請求について』。
松本博之・上野泰男『民事訴訟法〈第 8 版〉』。
高橋宏志『重点講義民事訴訟法（上）』。
兼子一「確定判決後の残部請求」『民事研究一巻』。
上村明広『続民訴』。
河野正憲『民氏訴訟法判例百選Ⅱ〈第二版〉』。