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著作権法制における「間接侵害」
藤はじめに～問題の所在～第２  文化審議会著作権分科会法制問題小委員会・司法救済ワーキングチーム
第３

英国著作権法の「二次侵害」規定

第 ４  「規範的主体論」の適用範囲の検討と新しい判
断基準
第５

晶

子

になっている。そのような加担・寄与する行為，幇

＜目次＞
第１

田

助行為といった態様の場合に，いかなる法律構成，
法律要件によってその責任が認められるべきである
か，その検討が必要となる。
そして，判例法理としては，昭和60年代の初期の（1）頃は，いわゆる「カラオケ法理 」と呼ばれていた理論が「裁判規範」として打ち出されたが，その後おわりにの経過をたどると，ある一定時期を過ぎるとこの理

第１

はじめに

～問題の所在～昨今，わが国の著作権法関係裁判例においては，著作権侵害の行為「主体」は誰なのか，侵害主体の論が「一人歩き」をし始め，必ずしも「カラオケ」
関連事案に限らず，カラオケ以外の様々な事案，例
えばインターネット関連事案などに適用されていくようになる。

認定の問題が大きな論点の １ つとなっている。問題

侵害行為の主体の認定を，管理支配，利益の帰となる行為態様自体は，一見して直接の侵害行為と属，行為の性質といった要素から，
「規範的」
，すな

は評価できない，「直接行為者」とは言い難い様相

わち評価的に認定していく手法である。

を 呈 し て い る が， そ の 侵 害 行 為 の「 道 具 」 と か

そ し て， １ つ の 時 代 の 区 切 り と し て，「まねき「場」を提供する，あるいはシステムや機器を開発TV」事件と「ロクラクⅡ」事件の最高裁判決が平して，頒布・販売する，そういった行為態様によっ

成23年 １ 月にほぼ同時に出され，両事件とも破棄・て，直接の複製行為などの侵害行為もしくは侵害的差戻判決だったことから，知財高裁で差戻され，平状況を援助・助長し，ひいては著作権者，権利者側

成24年 １ 月にそれぞれ差戻審判決が出され，訴訟手から見ると看過できない侵害的事象を惹起した者の続としては一応の終止符が打たれた。

責任が問われる事例が散見される。直接的侵害行為

しかしながら，「まねき TV」事件も「ロクラクへの加担もしくは寄与する行為が，刑事法的に言えⅡ」事件も，最高裁判決の判示が非常に簡潔な論理ば著作権侵害の「正犯」であると，「構成要件に該であることから，その読み方，分析・評価は色々で当する実行行為」であると認定しづらいものが対象あって，今後の類似事案や新手のサービス業事例が（1）		 昭和63年頃以降の初期に，当初は次々とカラオケ関連事案が多く登場したことから，いわゆる「カラオケ法理」と呼ばれるようになったものと解される。しかし，本稿では，本テーマの判例理論を統一的に「規範的主体論」と呼ぶこととする。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

110
（2）

2018. 1

出て来た場合，そういった新手のサービス業事例を含む。以下同じ。
）
・場ないし侵のために特に設にも，有効かつ法的安定性を担保した裁判規範が確計されまたは適用された物品・場を提供する者

立してこの問題が解決されたかという観点から見る

ⅱ

侵害発生の実質的危険性を有する物品・場と，なかなかそのようには評価し難いのが現状ではを，侵害発生を知り，又は知るべきでありながないかと思われる。

ら，侵害発生防止のための合理的措置を採ること

以上のような問題意識のもとに，本稿では，我が国の文化庁審議会の議論をおさらいした上で，比較法的な視点で海外の法制から得られる示唆，具体的なく，当該侵害のために提供する者
ⅲ

物品・場を，侵害発生を積極的に誘引する態様で，提供する者には英国の間接侵害に関する法制を検討する。

第２

文化審議会著作権分科会法制問題小委員会・司法救済ワーキングチーム

まず，⑴差止請求の対象については，直接行為者に限定するのではなく，一定の範囲の「間接行為者」も差止請求の対象とすべき，としている。

「間接侵害」規定の立法論は，長年の間，文化庁⑵の従属性説か独立性説かというのは，これは刑文化審議会でとして議論されてきたテーマである。

事法の領域の議論にも似ているが，著作権の「間接「間接侵害」規定創設の是非，規定のあり方が文化侵害」が成立する場合，直接正犯，すなわち直接的

庁で議論がされてきたのは，筆者の記憶では，かれ行為者の存在を必要とするか否か，独立性説か，従これ十数年以上前に遡り，初期の頃は「一般的包括

属性説かという議論であり，これについては，従属的」な「間接侵害」規定を設けてはいかがかといっ性説をとると示している。さらに，⑶「間接行為た議論もされていたと記憶している。

者」の範囲の類型としては， ３ つのパターンが提示

そして平成24年 １ 月12日，審議会から，それまでされている。ⅰは，間接行為者から提供される「道の議論の総まとめとして，下記の「『間接侵害』等具」，「場」に「専ら」要件が盛り込まれた類型であに関する考え方の整理」が出された。

る。
「道具」
，
「場」の性質論として，「侵害専用品」，

記「侵害専用システム」と言い得るものかが問われる。

「『間接侵害』等に関する考え方の整理」

次 に， ⅱ は 間 接 行 為 者 か ら 提 供 さ れ る「 道 具 」，

差止請求の対象について「場」が「専ら」とはいえない場合，要するに，「道⑴

差止請求の対象は，直接行為者に限定されるも具」，「場」に汎用性があって，他にも適法利用の可のではなく，一定の範囲の間接行為者も差止請求能性があるのだが，侵害発生に使われる実質的危険の対象とすべき。

性，蓋然性はかなり高いという「道具」
，
「場」が対

⑵

象となっているものである。そこに「知り，又は知

従属性説か独立性説か
間接侵害の成立の前提として，直接侵害行為のるべきでありながら」という主観的要件を付け加え

要否については，直接行為者による侵害の成立をる形で「絞り」をかけているという類型である。し前提とする従属性説を採る。

たがって，提供される「道具」，「場」が「専ら」で⑶

はないというところが，ⅰとⅱの違いと思われる。

差止請求の対象となる間接行為者の範囲の類型としての ３ 類型

最後にⅲの類型は，「物品・場を，侵害する積極的ⅰに誘引する態様で，提供する者」とあるが，「積極専ら侵害の用に供される物品（プログラム（2）		 「自炊代行サービス業」事件が，まさに上記 ２ つの最高裁判決以後の新しいサービス業事例である。

著作権法制における「間接侵害」（藤田）111

的に誘引」とは何か，これは大いにわかりにくい点

これに対応してイギリスの国内立法として2003年にである。

新法が制定され，同年10月に施行されたが（Theこの平成24年 １ 月の「考え方の整理」が示された

Copyright and Related rights Regulations 2003），

後，翌年の平成25年 ２ 月に，「『間接侵害』等に係るその具体的内容は，多岐にわたる。以下では，英国

課題（検討経過）」というのが出され，各関係団体

が従来から有する1988年法における「二次侵害」規のヒアリングを行った結果，「間接侵害」の立法の定がどのような具体的内容を持つものかを概観す

必要性については積極も消極も賛否両論であり，こる。

れまでの裁判例の集積との兼ね合いもあって，最高２

1988年法「著作権・意匠及び特許に関する法律」

裁の解釈と，間接侵害の立法が併存することによる⑴

第22条（二次侵害

混乱への懸念，裁判例が認めてきた差止請求の対象「著作物の著作権は，著作物の侵害複製物であるを立法で限定することは反対等の意見が並び，いま物品であって，侵害複製物であることを知り，又はだ賛成論・反対論の双方の立場が立法に求めるもの

そう信じる理由を有しているものを，私的及び家庭を統一していくのは時期尚早，との見解で，結局，内の使用以外のために，著作権者の許諾を得ずに連未だ「間接侵害」規定の立法には至っていないのが」合王国に輸入する者により侵害される。

現状となっている。前述の「ロクラクⅡ」事件，【検討】～侵害複製物の輸入〜）

（4）
（5）

「まねき TV」事件という ２ つの最高裁判決とその本条は，侵害複製物を「輸入」する行為であるの差戻審判決もあり，現時点で関係各方面の意見を集で，我が国著作権法上の第113条第 １ 項 １ 号に該当約するのは難しいということで，立法は時期尚早とするものである。この点，我が国著作権法上の第いう状況である。

113条第 １ 項の擬制侵害規定は，直接侵害を行う者

第３

英国著作権法の「二次侵害」規定

１ 「二次侵害（Secondary Infringement）」規定

以外の第三者が直接的侵害者を幇助，あるいは加担するという形態のものではないとして，いわゆる「間接侵害」からは除外する見解も説かれている（6）

次に，視点を海外に移し，欧州イギリスの立法例

が，本稿では，同節で「間接侵害」を比較的広く

は「間接侵害」に関し，どのような法制度を設けて直接的侵害態様によらない著作権侵害惹起事象といいるかを概観する。イギリスは，1988年「著作権・う括りで捉えたので，ここでも取り上げることとす

意匠及び特許に関する法律 」において，すでに明

る。

（3）

文の二次的または間接侵害からの保護規定を置き，およそイギリス法における「間接侵害・「二次的本稿のテーマとなる事例について一部立法的解決を侵害」規定には，①著作権侵害によって既に作成さ図ってきた国である。

れた複製物を「取り扱う第三者」に向けられたもの

そして，さらに，2001年 EU 著作権指令を受け，と，②著作権を侵害する複製物の「作成や実演に関（3）		 Copyright, Designs and Patents Act 1988（c. 48）（4）		22.（Secondary infringement: importing infringing copy.）
The copyright in a work is infringed by a person who, without the licence of the copyright owner,
imports into the United Kingdom, otherwise than for his private and domestic use, an article which is, andwhich he knows or has reason to believe is, an infringing copy of the work.
（5）		 「外国著作権法令集（34）─英国編」2004年 ３ 月 社団法人著作権情報センター 23頁（6）		 東海大学法学部教授角田政芳 コピライト2002年12月号・講演録「インターネットと著作権の間接侵害理論」

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与する者」に向けられたものとがあるとの指摘がさを「二次侵害」として規定していることから，これれているが，同条は，前者の①著作権侵害によっもまた，上記①の著作権侵害によって既に作成されて既に作成された複製物を「取り扱う第三者」の行た複製物を「取り扱う第三者」の類型である。業務為を問題としてものと解される。著作権侵害複製物

上の所持，展示その他のほか，業務以外の場合は著の輸入が「二次的侵害」に当たると規定しており，作権者を不当に害する程度の頒布を取り上げ，ここ

主観的要件（「侵害複製物であることを知り，又はでも主観的要件（「侵害複製物であることを知り，そう信じる理由を有しているもの」）が設けられ，又はそう信じる理由を有しているもの」）を満たす

さらに無許諾であることが積極的要件，私的又は家ことが必要となっていることに注意を要する。

庭内の利用であることが消極的要件とされている。

⑶

（7）

⑵

第23条（二次侵害～侵害複製物の所持又は利第24条（二次侵害～侵害複製物の作成のための手段の提供～）用～）「（1）著作物の著作権は，その著作物の複製物を「著作物の著作権は，著作物の侵害複製物である

作成することを特に意図され，又はそのために適応物品であって，侵害複製物であることを知り，又はされる物品について，それが侵害複製物を作成する

そう信じる理由を有しているものについて，著作権ために使用されることを知りつつ又はそう信じる理者の許諾を得ずに次の行為を行う者により侵害され由を有しつつ，著作権者の許諾を得ずに次の行為をる。

行う者により侵害される。

（a）業務の過程において所持すること。

（a）作成すること。

（b）販売し，若しくは賃貸させ，又は販売若しく（b）連合王国に輸入すること。

は賃貸のために提供し，又は陳列すること。

（c）業務の過程において所持すること。

（c）業務の過程において公に展示し，又は頒布す（d）販売し，若しくは賃貸させ，又は販売若しくること。

は賃貸のために提供し，又は陳列すること。

（d）業務の過程以外において，著作権者を害する（2）著作物の著作権は，連合王国その他における程度にまで頒布すること」

送信の受信により著作物の侵害複製物が作成される【検討】ことを知りつつ又はそう信じる理由を有しつつ，電（8）第23条は，著作権侵害複製物の所持又は取り扱い

気通信設備（放送すること又は有線番組サービスに（7）		 社団法人著作権情報センター付属著作権研究所・寄与侵害・間接侵害委員会「寄与侵害・間接侵害に関する研究（2001年 ３ 月）」（8）		23.（Secondary infringement: possessing or dealing with infringing copy.）
The copyright in a work is infringed by a person who, without the licence of the copyright owner（a）possesses in the course of a business,（b）sells or lets for hire, or offers or exposes for sale or hire,（c）in the course of a business exhibits in public or distributes, or（d）distributes otherwise than in the course of a business to such an extent as to affect prejudicially theowner of the copyright, an article which is, and which he knows or has reason to believe is, an infringing
copy of the work

著作権法制における「間接侵害」（藤田）113

挿入すること以外の）により著作物を著作権者の許はそう信じる理由を有しつつ」）が設けられている。

」
諾を得ずに送信する者により侵害される。

⑷

（9）

【検討】

第25条（二次侵害～侵害実演のための構内の使用の許可〜）

第24条は，前述の類型でいくと，②の著作権を侵「（1）文芸，演劇，又は音楽の著作物の著作権が害する複製物の「作成や実演に関与する者」に向け公の興行の場所における実演により侵害される場合られた類型と解されるが， １ 項は，著作権侵害複製には，その場所が実演に使用されることに許可を与物を作成する手段の提供行為を「二次的侵害」としえたいずれの者も，その者が許可を与えた時に実演ている。ここに言う「手段」とは，それ自体は著作が著作権を侵害しないことを合理的な根拠により信権侵害複製物ではないが，著作権侵害に供されるもじていた場合を除き，侵害について責任を有する。

のをいい，また，著作権侵害複製物を作成するため（2）この条において，「公の興行の場所」は，主に特に意図され，又はそのために適合されたものととして他の目的のために占有されている構内であっ規 定 さ れ て い る。 さ ら に， こ こ で も 主 観 的 要 件て，随時公の興業を目的とする賃貸のために提供さ（「侵害複製物を作成するために使用されることを知れるものを含む。」

りつつ又はそう信じる理由を有しつつ」）を満たす

【検討】

（10）

ことが要求されている。

（11）

第25条は，著作権侵害の実演のために場所の使用

次に，同条第 ２ 項は，著作物を受信して著作権侵を許可することを「二次的侵害」として取り上げて害複製物を作成する者に対して，無許諾の送信行為いる。そして，ここでの「場所」とは，主として別を「二次的侵害」としている。ここに言う「送信」の目的に使用されるものであるが，場合によってはとは，電気的手段により映像や音等を伝達すること

大衆に用に供される場所も含まれる。

であって，放送は除外される。

そして，やはり，ここでも主観的要件（「許可をそして，同項も主観的要件（「送信の受信により与えたいずれの者も，その者が許可を与えた時に実著作物の侵害複製物が作成されることを知りつつ又演が著作権を侵害しないことを合理的な根拠により（9）		24.（Secondary infringement: providing means for making infringing copies.）-（1）Copyright in a work is infringed by a person who, without the licence of the copyright owner（a）makes,（b）imports into the United Kingdom,（c）possesses in the course of a business, or（d）sells or lets for hire, or offers or exposes for sale or hire,an article specifically designed or adapted
for making copies of that work, knowing or having reason to believe that it is to be used to makeinfringing copies.
（2）Copyright in a work is infringed by a person who without the licence of the copyright ownertransmits the work by means of a telecommunications system（otherwise than by broadcasting or
inclusion in a cable programme service）, knowing or having reason to believe that infringing copies of
the work will be made by means of the reception of the transmission in the United Kingdom orelsewhere.
（10）		 前掲・「寄与侵害・間接侵害に関する研究（2001年 ３ 月）」17頁（11）		25.（Secondary infringement: permitting use of premises for infringing performance）-（1）Where the copyright in a literary, dramatic or musical work is infringed by a performance at a placeof public entertainment, any person who gave permission for that place to be used for the performanceis also liable for the infringement unless when he gave permission he believed on reasonable grounds
that the performance would not infringe copyright.
（2）In this section “place of public entertainment” includes premises which are occupied mainly for otherpurposes but are from time to time made available for hire for the purposes of public entertainment.

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2018. 1

信じていた場合」）を要求されている。この主観的伴う機器の場合には，その機器が著作権を侵害する

要件は，たとえば単に実演される音楽等が実演者にように使用されないことを合理的な根拠により信じ任されており，場所の使用許可をした者がいかなるていなかった。

実演が行われるか知らなかった場合には，認められ（3）機器が構内に持ち込まれることに許可を与えないこととなる。

た構内の占有者は，その者が許可を与えた時に著作

（12）

⑸

第26条（二次侵害～侵害実演等のための機器権を侵害するように使用される可能性があることをの提供～）

知り，又はそう信じる理由を有していたときは，侵（1）次のことを行うための機器を用いて著作物を害について責任を有する。

公に実演し，又は著作物を公に演奏し，若しくは上（4）著作権を侵害するために使用された録音物又映することにより著作物の著作権が侵害される場合

は映画の複製物を提供した者は，その者がそれを提には，以下の者も，侵害について責任を有する。

供したときに，その提供したもの又はそれから直接（a）録音物を演奏すること。

若しくは間接的に作成された複製物が著作権を侵害（b）映画を上映すること。

するように使用される可能性があることを知り，又（c）電子的手段により送られる視覚的映像又は音はそう信じる理由を有していたときは，侵害についを受信すること。

て責任を有する。

（2）機器又はそのいずれかの実質的部分を提供す

【検討】

（13）

る者は，その者が機器又はその部分を提供したとき第26条は，著作権侵害の実演のために機器を提供に次のいずれかに該当するときは，侵害について責することを「二次的侵害」と捉えて取り上げてい任を有する。

る。前条の第25条は，「場所」の使用許可という，（a）機器が著作権を侵害するように使用される可ある意味限られた行為態様を取り上げているが，同能性があることを知り，若しくはそう信じる理由を条とは異なり，本条は，ラジオ，テレビ受像機，コ有していた。

ンピューターのインターネット機器等を通じて著作（b）その通常の使用が公の実演，演奏又は上映を権侵害となる実演が行われる場合，機器そのものを（12）		 前掲・「寄与侵害・間接侵害に関する研究（2001年 ３ 月）」17頁（13）		26.-（Secondary infringement: provision of apparatus for infringing performance, &c.）
（1）Where copyright in a work is infringed by a public performance of the work, or by the playing or
showing of the work in public, by means of apparatus for（a）playing sound recordings,（b）showing films, or（c）receiving visual images or sounds conveyed by electronic means,the following persons are also liable
for the infringement.
（2）A person who supplied the apparatus, or any substantial part of it, is liable for the infringement ifwhen he supplied the apparatus or part（a）he knew or had reason to believe that the apparatus was likely to be so used as to infringe
copyright, or（b）in the case of apparatus whose normal use involves a public performance, playing or showing, he
did not believe on reasonable grounds that it would not be so used as to infringe copyright.
（3）An occupier of premises who gave permission for the apparatus to be brought onto the premises isliable for the infringement if when he gave permission he knew or had reason to believe that theapparatus was likely to be so used as to infringe copyright.
（4）A person who supplied a copy of a sound recording or film used to infringe copyright is liable for the
infringement if when he supplied it he knew or had reason to believe that what he supplied, or a copy
made directly or indirectly from it, was likely to be so used as to infringe copyright.

著作権法制における「間接侵害」（藤田）115

提供する者，当該機器の持ち込みを許可した建物占めに連合王国に輸入すること。

有者，機器により利用する音楽や映像等のコンテン（c）著作権を侵害するいずれかの行為を犯す目的

ツを提供する者等も権利侵害の責任を負うとする規で業務の過程において所持すること。

定と解されているため，かなり広範な行為態様を（d）業務の過程において，取り込む規定とも言い得るであろう。

（i） 販売し，又は賃貸させること。

（14）

また，ここでも「主観的要件」を満たすことが必要であり，①機器を提供した者は，当該機器を提供（ii）販売若しくは賃貸のために提供し，又は陳列すること。

したときに，機器が著作権侵害に使用される可能性（iii）公に展示すること。

があることを知り，若しくはそう信じる理由を有し（iv）頒布すること。

ていたとき，②機器の通常の用法が実演を当然に含（e）著作権者を害する程度まで，業務の過程以外

むものである場合には，その機器が著作権を侵害すにおいて頒布すること。

るように使用されないことを知らなかったことに合（2）販売若しくは賃貸又は業務の過程における使理的理由があるときに，③建物占有者が機器の持ち用のために侵害複製物を作成するために使用される込みを許可した場合には，許可を与えた時に著作権ことを知り，又はそう信じる理由を有しながら，次侵害の用に供される可能性があることを知り，又はのいずれかの行為を行う者は罪を犯す。

そう信じる理由を有していたときであることを要す（3）略る。このように，すべてにわたって主観的要件が設（4）第 １ 項
（a）号，
（b）号，
（d）号
（iv）又は（e）号にけられているが，その主観的容態は各々行為態様に基づく罪につき有罪となる者は，次のいずれかの罰

則した具体的内容となる。

に処せられる。

⑹（15）

第107条（罰則）（a）即決の有罪判決により， ６ 月を超えない期間「（1）著作権のある著作物の侵害複製物である物の禁固若しくは法定の最高限度を超えない罰金又は品であり，かつ，侵害複製物であることを知り，又この両刑はそう信じる理由を有するものについて，著作権者（b）起訴による有罪判決により，罰金若しくは ２の許諾を得ずに次のいずれかの行為を行う者は，罪年を超えない期間の禁固又はこの両刑を犯す。

（5）この条の規定に基づく他のいずれかの罪につ（a）販売又は賃貸のために作成すること。

き有罪となる者は，即決の有罪判決により， ６ 月を（b）その者の私的及び家庭内の使用目的以外のた超えない期間の禁固若しくは標準等級の段階 ５ を超（14）		 前掲・「寄与侵害・間接侵害に関する研究（2001年 ３ 月）」17頁（15）		 *69参照。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

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（16）

2018. 1

えない罰金又はこの両刑に処せられる。

製物が，著作権者により又はその許諾を得て，複製（6）略」

防止の電子的形式により公衆に配布される場合に適

【検討】

用される。

第107条は，刑事責任としての「罰則」を定めた（2）複製物を公衆に配布する者は，それが侵害複規定であって，同条第 １ 項（b）が前述の第22条の刑製物を作成するために使用されることを知り，又は事責任，（c）（d）（e）が第23条の刑事責任，同条第 ２

そう信じる理由を有しながら次のいずれのことを行

項が第24条の刑事責任にそれぞれ対応した形となっう者に対して，著作権者が著作権侵害について有すている。我が国も同様に一定の行為類型についてる権利と同一の権利を有する。

「罰則」を設けているが，それは直接的侵害行為に（a）用いられた複製防止の形式を回避することを対する構成要件である。イギリス法は「二次侵害」

特に予定され，又はそのように適応されたいずれか類型についても罰則を設けて抑止力を担保しているの装置又は手段を作成し，輸入し，販売し，若しくことになる。

は賃貸させ，販売若しくは賃貸のために提供し，若⑺

第７部

雑則及び一般規定るための装置

複製防止を回避す（17）

しくは陳列し，又は販売若しくは賃貸のために広告すること。

第296条（複製防止を回避するための装置）（b）ある者がその複製防止の形式を回避すること「（1）この条の規定は，著作権のある著作物の複を可能とし，又は援助することを意図される除法を（16）		107.-Offences（Criminal liability for making or dealing with infringing articles, &c.）
（1）A person commits an offence who, without the licence of the copyright owner（a）makes for sale or hire, or（b）imports into the United Kingdom otherwise than for his private and domestic use, or（c）possesses in the course of a business with a view to committing any act infringing the copyright, or（d）in the course of a business （i）sells or lets for hire, or（ii）offers or exposes for sale or hire, or（iii）exhibits in public, or（iv）distributes, or（e）distributes otherwise than in the course of a business to such an extent as to affect prejudicially theowner of the copyright, an article which is, and which he knows or has reason to believe is, aninfringing copy of a copyright work.
（2）A person commits an offence who（a）makes an article specifically designed or adapted for making copies of a particular copyright work,or（b）has such an article in his possession, knowing or having reason to believe that it is to be used tomake infringing copies for sale or hire or for use in the course of a business.
（3）Where copyright is infringed（otherwise than by reception of a broadcast or cable programme）（a）by the public performance of a literary, dramatic or musical work, or（b）by the playing or showing in public of a sound recording or film, any person who caused the work
to be so performed, played or shown is guilty of an offence if he knew or had reason to believe thatcopyright would be infringed.
（4）A person guilty of an offence under subsection ⑴⒜ , ⒝ , ⒟ⅳ or ⒠ is liable（a）on summary conviction to imprisonment for a term not exceeding six months or a fine notexceeding the statutory maximum, or both;（b）on conviction on indictment to a fine or imprisonment for a term not exceeding two years, or both.
（5） A person guilty of any other offence under this section is liable on summary conviction to
imprisonment for a term not exceeding six months or a fine not exceeding level ５ on the standard
scale, or both.
（17）		 *69参照。

著作権法制における「間接侵害」（藤田）

117

【検討】

公開すること。
（2A）第 １ 項に定める公衆に配布される複製物

第296条は，コピープロテクトがかけられた電子が，コンピュータ・プログラムの複製物である場合的形態の複製物を公衆に頒布する者は，そのコピーには，第 ２ 項の規定は，同項における「販売若しく

プロテクションを解除するために特に意図された又は賃貸のために広告する」という用語が「販売若しは適合された装置または手段を製造，輸入，販売，

くは賃貸のために広告し，又は業務の過程において貸与，販売若しくは貸与のために提供，若しくは展所持する」に替えられたものとして，適用される。

示し，販売若しくは貸与のために宣伝する者に対（3）さらに，その者は，第99条又は第100条（あし，その者がその事実を現に知り又は知り得べききる種の物品の引渡し又は押収）に基づいて，著作権場合には，著作権者が著作権侵害について有する権のある著作物の侵害複製物を作成するために使用す

利と同一の権利を有する旨の規定である。いずれもる意図をもってある者が所有し，保管し，又は管理

上記に触れた規定と同様，主観的要件が盛り込まれするそのようないずれかの装置又は手段に関して，ている。

著作権者が侵害複製物に関して有する権利と同一のそして，本条の場合，権利者は自己の著作物が被権利を有する。

告の装置によって違法にコピーされたことを示す必（4）この条における複製防止への言及は，著作物

要はないものとされており，この点，直接侵害の発の複製を阻止し，若しくは制限し，又は作成された生が不要とされていることも目を引く点である。

複製物の品質を害することを意図されるいずれの装

⑻

（19）

第298条（送信の無許諾受信のための機器等に（20）

置又は手段をも含む。

ついての権利及び救済）（5）この法律第 １ 部（著作権）の目的のために定「（1）次の者は，以下の権利及び救済について資義されているこの条において使用されている表現

格を有する。

は，同部におけると同一の意味を有する。

（a）連合王国内のある場所から提供される放送又（6）略」

は有線番組サービスに挿入されている番組の受信に（18）（18）		 Part VII Miscellaneous and General Devices designed to circumvent copy-protection 296 Devices
designed to circumvent copy-protection.
（1）This section applies where copies of a copyright work are issued to the public, by or with the licenceof the copyright owner, in an electronic form which is copy-protected.
（2）The person issuing the copies to the public has the same rights against a person who, knowing or
having reason to believe that it will be used to make infringing copies?
（a）makes, imports, sells or lets for hire, offers or exposes for sale or hire, or advertises for sale or hire,
any device or means specifically designed or adapted to circumvent the form of copy-protection
employed, or（b）publishes information intended to enable or assist persons to circumvent that form of copyprotection, as a copyright owner has in respect of an infringement of copyright.
（3）Further, he has the same rights under section 99 or 100（delivery up or seizure of certain articles）inrelation to any such device or means which a person has in his possession, custody or control with theintention that it should be used to make infringing copies of copyright works, as a copyright owner has
in relation to an infringing copy.
（4）References in this section to copy-protection include any device or means intended to prevent or
restrict copying of a work or to impair the quality of copies made.
（5）Expressions used in this section which are defined for the purposes of Part I of this Act（copyright）
have the same meaning as in that Part.
（19）		 前掲・「寄与侵害・間接侵害に関する研究（2001年 ３ 月）」18頁（20）		 *69参照。

118

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

2018. 1

ついて代金を請求する者

うないずれかの機器又は装置に関して，著作権者が（b）連合王国内のある場所から他のいずれかの種

侵害複製物に関して有すると同一の権利を有する。

類の暗号送信を送る者（4）1981年の最高裁判所法第72条，1985年の法改（2）その者は，次のことを行う者に対して，著作

革（雑則）（スコットランド）法第15条及び1978年

権者が著作権侵害について有すると同一の権利及びの裁判権（北部アイルランド）法第94条のA（知的救済を有する。

所有権に関するある書の訴訟手続における自己負罪（a）ある者がそうすることについて資格を有しなに対する特権の取り消し）の規定は，この法律第 １

いときに，その者が番組その他の送信を受信するこ部（著作権）に基づく訴訟手続に適用されると同様とを可能とし，若しくは援助することを予定され，に，この条に基づく訴訟手続にも適用される。

又はそのように適応されたいずれかの機器又は装置（5）この条により付与される権利の侵害訴訟手続を作成し，輸入し，販売し，若しくは賃貸し，販売に適用される第97条第 １ 項（著作権の善意による侵若しくは賃貸のために提供し，若しくは陳列し，又害）において，著作物に著作権が存続していたことは販売若しくは賃貸のために広告すること。

を知らず，又はそう信じる理由を有しない被告への（b）ある者がそうすることについて資格を有しな

言及は，その者の行為がこの条の規定により付与さいときは，その者が番組その他の送信を受信するこれる権利を侵害したことを知らず，又はそう信じるとを可能とし，若しくは援助することを企図される理由を有しないことへの言及と解釈される。

いずれかの情報を公開すること。

（6） こ の 法 理 第114条 の 規 定 は， 必 要 な 修 正 を（3）さらに，その者は，第99条又は第100条（あ伴って，前期第 ３ 項に基づいて引き渡され，又は押る種の物品の引渡し又は押収）に基づいて，そのよ

収されるいずれのものの処分に関しても適用され

著作権法制における「間接侵害」（藤田）
（21）

」
る。

利を有する。

【検討】（a）著作物を複製すること。

第298条は，無許諾受信のための機器等の製造・119（b）著作物の複製を公衆に配布すること。

販売事例で，放送または有線の番組受信について料（ba）著作物を公衆にレンタルし，又は貸与する金を受領する者は，他人が番組その他の送信を受信こと。

することを可能とし，支援し，またはそのように適（c）著作物を公に実演し，上映し，又は演奏する合された機器または装置を製造し，輸入し，販売こと。

し，貸与する者に対し，その者が正当な権原を有し（d）著作物を放送し又は著作物を有線番組サービ

ない場合には，著作権者が著作権侵害に対して有す

スに挿入すること。

る権利と同一の権利を有し，救済を受けることがで（e）著作物の翻案を作成し，又は翻案に関して前きる旨の規定を設けている。

記のいずれかの行為を行うこと。

（22）

このように，イギリスではすでに1988年の段階

また，これらの行為は，この部において，「著作で，以上のような立法がなされていたという点は，権により制限される行為」という。

大いに注目に値するものであると思われる。

（2）著作物の著作権は，著作権者の許諾を得ず⑼

著作権による制限・複製の行為態様（23）

第16条（著作物の著作権により制限される行為）に，著作権により制限されるいずれかの行為を行
い，又は行うことを他の者に許諾する者により制限（1）著作物の著作権者は，この章の以下の規定にされる。

従って，連合王国において次の行為を行う排他的権（3）この部における著作物の著作権により制限さ（21）		298.（Rights and remedies in respect of apparatus, &c. for unauthorised reception of transmissions.）（1）A person who（a）makes charges for the reception of programmes included in a broadcasting or cable programme
service provided from a place in the United Kingdom, or（b）sends encrypted transmissions of any other description from a place in the United Kingdom, isentitled to the following rights and remedies.
（2）He has the same rights and remedies against a person who?
（a）makes, imports or sells or lets for hire any apparatus or device designed or adapted to enable orassist persons to receive the programmes or other transmissions when they are not entitled to do so,or（b）publishes any information which is calculated to enable or assist persons to receive the programmes
or other transmissions when they are not entitled to do so, as a copyright owner has in respect of an
infringement of copyright.
（3）Further, he has the same rights under section 99 or 100（delivery up or seizure of certain articles）inrelation to any such apparatus or device as a copyright owner has in relation to an infringing copy.
（4）Section 72  of the［1981  c. 54.］Supreme Court Act 1981, section 15  of the［1985  c. 37.］Law Reform（Miscellaneous Provisions）（Scotland）Act 1985  and section 94A of the［1978 c. 23.］Judicature（Northern Ireland）Act 1978（withdrawal of privilege against self-incrimination in certain proceedings
relating to intellectual property）apply to proceedings under this section as to proceedings under Part Iof this Act（copyright）.
（5）In section 97（1）（innocent infringement of copyright）as it applies to proceedings for infringement of
the rights conferred by this section, the reference to the defendant not knowing or having reason tobelieve that copyright subsisted in the work shall be construed as a reference to his not knowing or
having reason to believe that his acts infringed the rights conferred by this section.
（6）Section 114 of this Act applies, with the necessary modifications, in relation to the disposal of anythingdelivered up or seized by virtue of subsection（3）above.
（22）		 前掲・「寄与侵害・間接侵害に関する研究（2001年 ３ 月）」18頁（23）		 前掲

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

1202018. 1

れる行為を行うことへの言及は，次のことへの言及

否かを問わず），④どのような形式でも（物理的でである。

あるか否かを問わず），⑤全体か部分かを問わず，（a）著作物全体又はそのいずれかの実質的部分に本条の複製行為にあたることとし，文言上「直接的関して，その行為を行うこと。

であるか間接的であるかを問わず」，「一時的である（b）直接的に又は間接的にその行為を行うこと。

か否かを問わず」，全体的であるか部分的であるか

また，いずれかの介在する行為自体が著作権を侵を問わずと明記した。

（24）

害するかどうかは重要ではない。
（4）略。

しかし，イギリスでは，同指令より前にすでに上記の第16条，17条で明文化されていたものである。

第17条（複製による著作権侵害）

また，第16条第 ３ 項の所では，「介在する行為自（1）著作物の複製は，著作権のあらゆる種類の著体が著作権を侵害するかどうかは重要ではない」と

作物の著作権により制限される行為である。また，のことわり書きがあり，この点，明文で直接侵害のこの部における複製及び複製物への言及は，以下の成立を前提条件あるいは要件としていない点を明らように解釈される。

かにしている点も目を引くところである。

（2）
（3）
（4）
（5）略。

⑽

小括

（6）いずれの種類の著作物に関しても，複製は，以上に挙げたところが，イギリスが1988年法で従一時的な複製物，又は著作物の他のある使用に付随

来から立法していた「間接侵害」
・「二次侵害」に関する複製物の作成を含む。

連性を有する規定である。

（25）

【検討】

英国は，このような詳細な立法をすでに1988年のEU 著作権指令では，複製権の保護範囲として，段階から備えていたということは，立法例としては

第 ２ 条は，「複製行為」の具体的行為態様につき，大いに注目すべきものであり，我が国における「間①直接か間接かを問わず，②一時的か恒久的かを問接侵害」の法制を考える上でも，色々な示唆を受け

わず，③どのような手段でも（オンラインであるかうるものと思われる。

（24）		16.-（The acts restricted by copyright）The acts restricted by copyright in a work.
（1）The owner of the copyright in a work has, in accordance with the following provisions of this Chapter,the exclusive right to do the following acts in the United Kingdom（a）to copy the work（see section 17）;（b）to issue copies of the work to the public（see section 18）;（c）to perform, show or play the work in public（see section 19）;（d）to broadcast the work or include it in a cable programme service（see section 20）;（e）to make an adaptation of the work or do any of the above in relation to an adaptation（see section21）;and those acts are referred to in this Part as the “acts restricted by the copyright”.
（2）Copyright in a work is infringed by a person who without the licence of the copyright owner does, orauthorises another to do, any of the acts restricted by the copyright.
（3）References in this Part to the doing of an act restricted by the copyright in a work are to the doing ofit（a）in relation to the work as a whole or any substantial part of it, and（b）either directly or indirectly;and it is immaterial whether any intervening acts themselves infringe
copyright.
（25）		17.-（Infringement of copyright by copying.）（1）The copying of the work is an act restricted by the copyright in every description of copyright work;and references in this Part to copying and copies shall be construed as follows.
（6）Copying in relation to any description of work includes the making of copies which are transient or
are incidental to some other use of the work.

著作権法制における「間接侵害」（藤田）その特徴としては，すべての間接侵害規定に間接行為者の主観的要件（故意・過失）が要件事実と121

は，ことごとく「主観的要件」を取り入れていることが大いに注目される。

なっている点と，直接侵害行為者の存在，直接侵害

以上のような点を中心に，従来型の「規範的主体の成立を要件とせず，すなわち直接行為に従属せ論」の適用範囲を限定していく仕分けと新たな判断ず，独立の行為態様，行為類型として捉えられてい基準として有用と思われる要素として，下記の要素る点が特に注目に値する（独立説）。

が考えられる。

第 ４ 「規範的主体論」の適用範囲の検討と新しい判断基準

記⑴ 「道具」の性質論の検討による「侵害専用品」，すなわち定型的侵害寄与物か，例外的侵

前述のとおり，我が国では，「間接侵害」の立法

害寄与物か分析による危険度，寄与度の判定の機が熟さず，なかなか実現しない状況であるか①

利用に際して権利者の許諾を得られない，ら，侵害行為の主体を「規範的」にとらえる手法，②

利用をしながら「権利侵害をしない」とい裁判の現場で「規範的」，評価的に主体を認定していく必要性は続くと思われる。
管理・支配，利益の帰属あるいは行為の性質論とう選択肢が存在しない，③

当該物品等の個人向け販売が想定されない，④

機能上「使用者が複製する」という要件をいった従来型の考慮要素だけではなく，各行為態様の性質に応じた要素を積極的に取り入れた納得のい

必然的に欠くという事情⑵

く新たな「規範的」評価による主体論を考えていく

直接侵害行為との「密接関連度」の強弱と因果関係必要があるのではないだろうか。

従来型の「規範的主体論」の考慮要素がうま重要な点は，いずれのケースにおいても，「道具」
や，「場」，システム自体の持つ個々の性質論をよくく機能する範囲の限定。
⑶

見極めること，それから，いわゆる「カラオケ法

主観的事情，主観的注意義務の存否（予見可能性並びに回避可能性）

理」は，間接行為者の直接的行為者に対する「行為⑷

直接侵害者に対する差止めの現実的実効性

支配」性，行為の「密接関連」性を責任の基礎とす⑸

権利者の利益の要保護性と侵害者の利益の要るものであるから，行為支配性，密接関連度が高保護性の比較考量

い，刑法的に申せば「間接正犯」類似の構成が可能であるような事案に限定していくといったことが考繰り返し使われて確立してきた判例法理である従えられる。フィットする事案とフィットしない事案

来型の「規範的主体論」は，適用がうまくフィットの仕分けという意味で，直接行為と間接行為者の密するところには十分に機能させて，使うべきところ

接関連性をよく見ることが重要に思われる。

は使い，しかし，フィットしない領域には過度に使また，「知りながらまたは知るべくして」といっ

わないという仕分けが重要ではないかと思われる。

た主観的要件，「注意義務」で絞り込んでいくとい行為態様（道具や場，システム全体の性質論）をよう「間接侵害」のB ２ 型，は「道具」や「場」がく分析して，事案に合った新たな要素を取り上げ，「専ら」，すなわち，著作権法の領域での「侵害専総合考慮の要素としていく。「ロクラクⅡ」事件の用」の性質を持たず，汎用性のある事案の場合に，最高裁判決では，金築裁判官の「補足意見」が付さ

１ つの方法として有用ではないかと思われる。このれているが，そのような趣旨に受け取れる。「カラ点，前述の英国の著作権法が持つ「二次侵害」規定

オケ法理」の全面否定，脱却というよりも，ケース日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

1222018. 1の性質，状況によって「利益の帰属」ということはC

深く考慮しない場合もあると思われる。「固定的な（知って・注意義務）で絞り）

他の利用方法・用途がある場合（主観的要件

要素ではない」というのは，そういう意味に解され「ヒットワン」事件

ないだろうか。

「パブG ７ ・ビデオメイツ」事件

ロクラクⅡ事件においては，最高裁の判決で「枢「 ２ ちゃんねる・小学館」事件

要行為」というキーワードが出てきたが，場合によっては，「道具」が「専ら」著作権侵害専用品と評価できる場合もあるだろう。

以上により，「規範的主体論」の妥当範囲を検討しつつ，A，B，Cという仕分けと考慮要素を考え他方，「専ら」でない場合は汎用性があって，他てみるに，結局のところ，Ｂカテゴリーの「専ら」，の適法利用の可能性があることから，たとえて言え「侵害専用品」と，Ｃの「主観的要件」で絞るとこば「良い子」のカラオケ店と，「悪い子」のカラオ

ろでは，究極的にはやはり「立法で解決」すべきこケ店が世の中にある場合に，カラオケ機器リース業となのではないかと思われる。

者として責任を負わされるためには，「悪い子」でＢ，Ｃでは本来的に「間接侵害」の立法をすべきあることを知っているか，もしくは知っているべきと考えますが，そこがまだなかなか立法ができない

注意義務違反がなければ納得が得られない。掲示板

として，それを新たな「規範的主体論」の「考慮要の利用者が侵害行為者であることを知っているか，素」と言ってよいかどうかは検討を要する。

知りうべきであるかも同様である。このように，「主観的要件」で絞り込んでいくという考慮要素が

第５

おわりに

機能すると思われる。管理・支配，利益の帰属は固本稿のテーマは，民法理論からの検討はもちろん定的な考慮要素でなくて，柔軟に色々な角度から，のこと，特許法，商標法といった他の知財法の裁判事案に沿った考慮要素を取り入れていく必要がある

例との比較という視点からの分析もあるだろう。近ものと思われる。

時は特許の領域でも「間接侵害」という規定を持ちしたがって，従来の裁判例が示す「規範的主体ながら，管理・支配，利益の帰属というファクター論」の全面否定をする必要性，必然性もないようにで判断する裁判例がある。また，商標法の領域でも思われる。使うべきところで使い，使えないところ

管理・支配・利益の帰属という考慮要素が使われてでは無理に使わない，ということである。

いるケースがある（「チュパチャプス」事件（知財記A

従来型の「規範的主体論」の妥当範囲

高裁・平成24年 ２ 月14日判決）。
さらに，民事で理論構成に苦心していても，刑事「クラブ・キャッツアイ」事件

法的には，事案の態様によって何の迷いもなく「幇

「バレエ公演・ベジャール」事件

助罪」で構成している場合もある。

「演奏会プロモーター」事件
B 「専ら」要件，「侵害専用品，侵害専用システ

外国法との比較という観点からは，この点，一口に判例法の国といいながらも，英国法と米国法ではム」

全然違う法制を採っており興味深い。米国は，「代「選撮見録」事件

位責任」，「寄与責任」という判例法理が適用されて「録画ネット」事件

いるが，英国法はまったく異なる法制をとり，「二「ロクラクⅡ」事件

次的侵害」規定という成文法があって，前述のよう「まねき TV」事件

な制限立法方式の細かい規定を持っている。そこか

著作権法制における「間接侵害」（藤田）ら得られる示唆は，我が国の「間接侵害」の立法を考えるについても参考になるのではないか思われる。
以上

123