115

二重起訴禁止と相殺の抗弁について
鏡幸哲（三木研究会 4 年）

Ⅰ

はじめに

Ⅱ

142条の解釈1

伝統的な通説

2

住吉説

3

新堂説

4

伊藤説

5

中野説

6

衡量説

7

判

例

8

小

括

Ⅲ

最判平成 3 年12月17日について
判例の要旨

1

考

2
Ⅳ

判例の要旨

1

考

2
Ⅴ

Ⅰ

察

最判平成10年 6 月30日について

総

察
括

はじめに

二重起訴禁止と相殺の抗弁の関係について、最判平成 3 年12月17日（以下「平成 3 年判決」という。） は、「係属中の別訴において訴訟物となっている債権を反対債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することは許されないと解するのが相当である」として、相殺の抗弁の提出を許容していない。他方、最判平成116

法律学研究68号（2022）

10年 6 月30日（以下「平成10年判決」という。） は、二重起訴の禁止と一部請求後の残部部分での相殺の抗弁との関係について、「民訴法一四二条（旧民訴法二三一条）が係属中の事件について重複して訴えを提起することを禁じているのは、審理の重複による無駄を避けるとともに、同一の請求について異なる判決がされ、既判力の矛盾抵触が生ずることを防止する点にある。そうすると、反対債権の成立又は不成立の判断が相殺をもって対抗した額について既判力を有する相殺の抗弁についても、その趣旨を及ぼすべきことは当然であって、既に係属中の別訴において訴訟物となっている債権を反対債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することが許されない」と平成 3 年判決を参照し、「一個の債権が訴訟上分割して行使された場合には、実質的な争点が共通であるため、ある程度審理の重複が生ずることは避け難く、応訴を強いられる被告や裁判所に少なからぬ負担をかける上、債権の一部と残部とで異なる判決がされ、事実上の判断の抵触が生ずる可能性もないではない」ため、「残部請求等が当然に許容されることになるものとはいえない。
」としている。その上で、「こと相殺の抗弁に関しては、訴えの提起と異なり、相手方の提訴を契機として防御の手段として提出されるものであり、相手方の訴求する債権と簡易迅速かつ確実な決済を図るという機能を有するものであるから、一個の債権の残部をもって他の債権との相殺を主張することは、債権の発生事由、一部請求がされるに至った経緯、その後の審理経過等にかんがみ、債権の分割行使による相殺の主張が訴訟上の権利の濫用に当たるなど特段の事情の存する場合を除いて、正当な防御権の行使として許容されるものと解すべき」として、これを認めている。このとき、平成 3 年判決と平成10年判決では異なる結論を導いているが、その理由として後者の判例が挙げた理由は相殺の抗弁の有益性であり、これは同じく相殺の抗弁を提出している前者の判例にも妥当するはずである。このことから、二重起訴禁止と相殺の抗弁の関係についての判例の整合性について疑問を抱いた。
そこで、本稿では、二重起訴禁止の趣旨や相殺の抗弁との関係について、学説を類型的に分析し判例の立場、整合性等を明らかにするとともに、その判断の妥
当性について私見を踏まえた上で考察する。

Ⅱ

142条の解釈

民事訴訟法（以下法令名省略）142条は、「裁判所に係属する事件については、

117

当事者は、更に訴えを提起することができない。
」と規定している。これにより、両当事者間において特定の訴訟物について訴訟係属が生じていることを前提に、同一訴訟物またはそれに密接に関連する訴訟物（法文上では同一の「事件」）について当事者が重ねて本案の審理を求めることを禁止する原則たる二重起訴の禁止1）が読み取れる。二重起訴禁止の議論については様々な学説があるが、本稿のテーマの重要な前提となるため、これを整理する。

1

伝統的な通説日本における伝統的な二重起訴の禁止について、訴訟当事者と訴訟物を共通す
る状態をそのプロトタイプとしてきた。その反面、訴訟物の重複が完全ではなく、
単に事実上又は法律上の争点を共通にする訴訟は、原則としてその対象外とされた2）。これは、二重起訴禁止の趣旨を「二重に提起された後訴を適法とすると既判力が矛盾抵触するおそれが生じること、審判の重複によって裁判所資源が無駄遣いされ訴訟制度上の不経済が生じること、二重に訴訟追行を強いられる相手方（被告）にとって迷惑になること」 という 3 点によって説明することから導かれ
3）るものである。
かかる見解によれば、当事者の共通性については原告と被告の地位の同一性までは必要なく、それが逆転しても認められることになる4）5）。また、訴訟物の共通性のみで判断するため、当事者の事情や動機を考慮することはない6）。そして、二重起訴がなされている状態を常に合理性を欠くものとするため、その発生を未然に防止する方法として後の訴えの却下を唯一の手段とする7）こととなる。
もっとも、かかる見解に対しては、以下のような批判がある。まず、「既判力が抵触して解決不可能となる事態は、裁判所が二重起訴にきづかないままに両訴について判決がなされ、それが基準時を同じくして確定し、しかもその内容が相互に矛盾するという極めてまれなケースでしか起こりえな」8）く、趣旨が妥当する範囲が狭すぎるとの批判がある。そして、当事者の事情や動機を考慮しないことにより、具体的な事情の下合理的な解決がなされないおそれがあるし、後訴を却下するという効果は、前訴を優先するものであるが、後訴の方が地理的に便宜であること等、後訴において審理した方が能率的な場合もあることを無視しているため、妥当性を欠くとの批判が考えられる。

118

法律学研究68号（2022）2

住吉説

上記伝統的な通説に対して、二重起訴禁止の趣旨を拡張させる方向の見解を示したのが住吉教授である。住吉教授は、訴訟物の訴訟係属を規定し、そこから生ずる諸効果として管轄の恒定とあわせて二重起訴の禁止及び訴変更の禁止を掲げる規定たる旧法195条が廃止され、142条（住吉教授が「重複訴訟禁止原則の再構築」を記述した際には旧法231条）のみとなった以上、伝統的な通説のような訴訟物を要件とする考え方を当然のものとしなければならないわけではないことを指摘している。その上で、上記条文の改正にあたって、訴えの変更について、143条 1項（住吉教授が「重複訴訟禁止原則の再構築」を記述した際には旧法232条）が、「請求の基礎に変更がない限り」これを許容している。これにより、請求が訴訟係属すればこれを変更し得ないという前提が崩された以上、再度その対象について吟味する必要があると説いている9）。
そして、住吉教授は、伝統的な通説の示す二重起訴の禁止の趣旨について、各3 要素それぞれがあいまいであると批判している。すなわち、「審判の重複によって裁判所資源が無駄遣いされ訴訟制度上の不経済が生じること」については、裁判所による審理と判断は請求の趣旨それ自体に限定されず、請求の趣旨を基点として必然的により広範な範囲にわたるため、二つの訴訟のいかなる部分が重複すれば、不経済となるかが、「二重に訴訟追行を強いられる相手方（被告）にとって迷惑になること」については、被告の迷惑の程度がどの程度を超えれば顧みられ、どの程度以下であれば放置されてよいのかがあいまいである10）11）。また、「判決の調和の要請からする矛盾する裁判の防避ということ、訴訟経済の要請からする訴訟経済の要請からする訴訟の重複の禁止ということが、ぴったり一致す
るものではない」12）とし、これらを抽象的に列挙することについて疑義を呈している。
そこで、住吉教授は、以下の見解を主張している。
まず、二重起訴の禁止を、何ものかが係属することによる効果ではなく、すでに重複の禁止が現存する訴訟手続きによるもの13）とし、二重起訴禁止の原則において禁止されるべきもの、排除されるべきものは、訴え申し立てそれ自体ではなく、それをもって開始されるべき訴訟手続きである14）から、訴訟手続きが重複する場合を要件とする。そして、訴訟手続きが重複する場合とは、訴えの変更の要件である請求の基礎の同一性（143条）を基準とし、決せられるべきとする。

119

これは、請求の基礎という概念と二重起訴禁止の原則の本質とが直接に関連しているからであるとしている15）。これにより、訴訟物に固執せず、要件を広げることに成功している。
次に、その効果について、職権調査事項であることは異論がないとしつつ、旧旧民事訴訟法231条が二重起訴禁止の効果を「当事者ハ更ニ訴ヲ提起スルコトヲ得ス」とし、また伝統的な通説も当然の帰結のように訴えをただちに却下すべきものとしていることは疑問であるとしている。二重起訴禁止の原則において禁止されるべきもの、排除されるべきものを訴訟手続きとする以上、第一次の効果としては、訴訟手続きの中止でなければならないとする。これにより、訴訟手続きの重複の排除という禁止の当面の目的は達せられるからである。その上で、ある手続きが中止され、しかも明らかに以後続行の見込みがないときには、そこで手続きを排除するための訴え却下判決がなされるが（298頁）、なお後に続行し得る余地を残す場合には、これはなされない。その基準は、「問題の訴訟における請求が、すでに継続している別の訴訟の請求の基礎の同一範囲内にあり、訴の変更
あるいは反訴をもって、その訴訟手続内で主張できる場合」16）か否かである。また、消極的効果として、二重起訴禁止の原則の適用を受ける複数の請求が訴えの客観的併合や訴えの形式で 1 個の訴訟手続内に併合審理されている場合は、これを弁論の分離によって分割することは原則として許されないことを挙げている17）。
これにより、訴えの却下以外の柔軟な解決が可能になったといえる。
かかる見解に対する批判として以下のものが挙げられる。まず、拡大説全般に対する批判として、二重起訴禁止の範囲を広げることにより、本来任意である反訴等の提起が実際上強制されることや、場合によっては審級の利益を奪われるおそれがある等の弊害がある点が挙げられる18）。また、併合等の措置はあくまで裁量によるものであることから（152条参照）、二重起訴禁止の場合にこれを強制す
ることは、152条の併合とは別個のものということとなる。しかし、これを規定する条文はないことから、条文上の弱さがあるとしている19）。加えて、同じく全般に対する批判として、訴訟物が異なる場合に、二重起訴には該当するのに既判力の抵触は生じず、判決が確定しても「不服の申立てに係る判決が前に確定した判決と抵触すること。」（338条 1 項10号）という再審事由に当たらず、再審できなくなってしまう、すなわち矛盾状態を是正できない、という批判が考えられる20）。
加えて、当事者の事情や動機に関する無関心や、時間的に先に提起された訴えの絶対的優先という特徴は伝統的な通説と同様であるから21）、前述のかかる部分に

120

法律学研究68号（2022）

対する批判はそのまま妥当する。
次に、訴えの変更の要件である請求の基礎は範囲が広すぎるため、二重起訴か否かを決定する基準として適切ではない22）との批判もある。

3

新堂説

新堂教授も、住吉教授と同じく拡大説を主張しているが、その理論構成が異なる。新堂教授は、自らの争点効理論を基礎としつつ23）拡張の要件として、「二つの事件における主要な争点が共通であ」ることとしている。帰結としては、住吉説とほぼ同趣旨であるが、共通する争点が一方において抗弁として提出されている場合であっても、その争点がどちらかの訴えで主要な争点となっている場合には同様に考えるべきとし、適用範囲を抗弁にまで拡大している点は異なる24）。
その効果としては、請求の趣旨が異なる場合には、併合審理の方向へと導くべきであるとする。その理由は、併合審理の方が新訴の原告があらためて訴えの変更や反訴をする必要がなく便宜であり、しかも、あえて却下せずとも審理の重複・矛盾は避けられるからである。また、併合が困難である場合であっても、却下ではなく、前訴判決の確定まで後訴の進行を遅らせ、前訴確定判決の効力を受ける形で後訴を進行すべきであるとする。これは、一旦却下された後前訴の終了を待ち新訴を提起するといった申立人の手間が省けて便利であるからである。したがって、かかる場合は、二重起訴禁止の効果として却下は妥当ではないとしている25）。
他方、請求の趣旨が同一である場合には、このような便益が妥当しないから、当然に不適法として却下すべきであり、この点は職権探知事項であり訴訟障害事由の一つということとなる26）。
かかる見解に対する批判としては、拡大説であることから前述の拡大説に対する批判は妥当する。また、争点は審理の過程で形成されるものであるから、二重起訴か否かを決定する基準として適切ではない27）との批判もある。

4

伊藤説

同じく拡大説の一つとして、伊藤教授は、「訴訟物が同一でない場合にも、訴訟物たる権利関係の基礎となる社会生活関係が同一であり、主要な法律要件事実を共通にする場合」28）という要件の下、142条にいう事件の同一性を認める。その理由として、まず、大正15年改正前旧民事訴訟法195条 2 項 1 号の同一の訴訟

121物という要件から現行法の同一の事件という概念に代わったという立法経緯から、訴訟物概念を用いる必要性がないこと、次に、審理の重複・抵触を防止し、相手方当事者および裁判所に不当な負担を生じさせることを避けるという二重起訴禁止の趣旨に照らし、訴訟物が同一の場合のみでは対象が限定されすぎてしまうことを挙げている。
その効果としては、二重起訴禁止が、当事者の利益保護のみを目的としない訴訟要件であって裁判所の職権調査事項に属し、当事者の主張の有無を問わず後訴を却下しなければならないことを前提としつつも、後訴に訴えの利益が認められる場合は、弁論の併合を却下に変えて行うことが望ましいとしている。
そして、かかる見解に対して、まず、拡大説であることから前述の拡大説に対する批判は妥当する。次に、二重起訴の成否を画一的に決定することができない29）との批判もある。

5

中野説

中野教授は、伝統的な通説の立場を採りつつ142条の類推適用という形で訴訟物の枠組みを超えて二重起訴の成立を認める見解を主張している30）。例えば、一部請求訴訟と残部請求訴訟との並行について、それぞれの訴訟物に重なりがない
ことを前提としつつ、両訴について審理の重複と判断の矛盾の生ずる危険が大きいことから、142条の法意を類推適用すべきとしている31）。しかし、かかる見解については、いかなる基準の下類推適用を認めるかが不明瞭である点などが批判として考えられる32）。

6

衡量説

三木教授は、「拡大説が提唱する方向、すなわち適用対象の拡大と手続の併合を基本とする処理は、複雑訴訟禁止原則の趣旨にかなうものとして基本的に正しい」として、伝統的な通説を批判した拡大説の立場を概ね支持している。その上で、拡大説で手が加えられなかった、前訴優先に対する執着、当事者の事情や動機への考慮の欠如などの批判に対応すべく、提唱した学説が、衡量説である。
三木教授は、二重起訴禁止の趣旨について、伝統的な通説が挙げたような根拠を漫然と列挙する解釈論は意味が薄い33）として、それぞれについて詳細に分析
している。

122

法律学研究68号（2022）

まず、被告にとって迷惑になることの防止という趣旨については、前訴と後訴で原告と被告が入れ替わっている場合である場合には妥当しない34）。これは、後訴を提起した者が前訴を提起した者と異なるのであれば、例えば便宜な法定地を求める等の正当な理由があって行われる場合が多く、嫌がらせや権利濫用によりなされた場合は少ないといえるからである35）。また、迷惑というが概念が極めて
主観性の高い概念であり、後訴の提起が相手方にとって迷惑かどうかについては類型的な考察に馴染まないとしており36）、これは、住吉教授の前述したあいまいであるとの指摘と合致するだろう。加えて迷惑論という相手方の保護を内容とする解釈と、二重起訴禁止の原則について、職権探知事項とすることなど、公益的な見地を重視する解釈との整合性が図りづらいという批判もあるだろう。
次に、二重に提起された後訴を適法とすると既判力が矛盾抵触するおそれが生じることを防止することという趣旨について、既判力ではなく判決内容の矛盾抵触という広い範囲で考えるべきであると批判する。かかる解釈の違いによって帰結が変わってしまう事例（三木教授は、最判昭和49年 2 月 8 日金判403号 6 頁を具体例として挙げている。）があるため、単なる用語の違いではなく、明確に用語を使い分けるべきであるとしている37）。その上で、既判力の矛盾抵触については、二重起訴状態の二つの訴えのうち、先に確定した判決に従って他方の判決がなさればいけないため、既判力によって利益を受ける当事者と裁判所のいずれもがこれを見逃すということはかなり稀である。また、たとえ前訴の裁判所が後訴裁判所の確定判決の存在を看過してそれと矛盾する判決をしてそれが確定したとしても、再審の訴えという民事訴訟法上の手段によって解決が図れる。したがって、既判力ではなく、判決内容という広い概念で考えるべきあるとしている。
そして、審判の重複によって裁判所資源が無駄遣いされ訴訟制度上の不経済が生じることの防止という趣旨については、前述の判決内容の矛盾抵触の防止という趣旨とともに二重起訴禁止の趣旨とすべきとしている38）。
これらの解釈を前提にすると、判決内容の矛盾抵触を可能な限り回避しようと考えるため、射程はなるべく長くとることとなるとともに、既判力の矛盾抵触ではなく判決内容の矛盾抵触であることから、これは絶対的な要請ではなくなるた
め、当事者の利益を考慮し、バランスを考える衡量的な解釈とも親和的である39）。
そこで、三木教授は、要件の解釈について、二重起訴状態である訴訟として弁論の併合などの必要な「処理をすることによって、事件処理の効率、当事者の便宜、判決の整合性などが増大する事件」40）という、効果から帰納的に導いた定義を示

123

している。
そして、効果については、訴え却下の場合のみを142条の直接の効果としている。これは、伝統的な通説と同様にも思えるが、その実質は大きく異なる。三木教授は、拡大説が142条の直接の効果として審理の併合や手続の中止を導くこと
は、文理上無理があるし、訴訟要件が欠けると判断された効果である訴えの却下と、これらの性格は大きく異なるため、これを採用すべきではないとする。その上で、これらの効果は、司法資源の適正管理や判決の矛盾抵触防止による裁判所の信頼性確保、当事者の裁判を受ける権利の保護等裁判所の生来的義務であり、個々の事案によって裁判所が広い裁量を持つ訴訟指揮権の範疇に属する事件管理の一環であるとする41）。したがって、142条の直接の効果としては訴えの却下のみであるが、二重起訴禁止の効果として、これらの効果を訴訟指揮の一環として導く以上、結論は大きく異なるのである。
かかる見解に対する批判として、まず、既判力の矛盾抵触の恐れの防止が趣旨にならないとするのは行き過ぎであるという主張が挙げられる。再審の訴えという民事訴訟法上の手段は確かに用意されているが、かかる手段はコストがかかる
ため、混乱が生じる前にこれを防ぐ必要性はなお存在するからである。次に、法律効果の要件としてはあいまいすぎるとの批判が考えられる。しかし、前述のとおり、二重起訴禁止の効果の多くを裁判所の裁量にゆだねる以上、要件を明確にすることはかえって馴染まないとの再反論が考えられる。また、明確な批判ではないが、伝統的な通説などが前述の趣旨を列挙することに関しては、必ずしも全ての場合に三つすべてが該当するという意味で列挙しているわけではないとすれ
ば、漫然と列挙することについても許容され得るのではないかという考えもあ
る42）。

7

判

例

最判昭和48年 4 月24日は、二重起訴禁止の趣旨について「重複起訴禁止の理由である審理の重複による不経済、既判力抵触の可能性および被告の応訴の煩という弊害」としており、既判力という用語を用いている。また、平成 3 年判決も、142条「が重複起訴を禁止する理由は、審理の重複による無駄を避けるためと複数の判決において互いに矛盾した既判力ある判断がされるのを防止するため」としており、既判力という用語を用いているし、訴訟物に対象を限定していることから、少なくとも平成 3 年時点では伝統的な通説と同様の立場にあったと理解で

124

法律学研究68号（2022）

きる。加えて、その後の判例に際しても、最新の判例である最判令和 2 年 9 月11日において「既判力が抵触する可能性がある以上、異なることはない。」と、あくまで既判力の抵触について言及しているし、平成 3 年判決以降に判例変更がなされた形跡はないため、現在も、平成 3 年判決と同様の立場であると考えられる。
もっとも、後述のとおり、伝統的な通説の立場では導くことの困難な帰結を内容とした判決もあり、完全な意味での伝統的な通説の立場を保持しているか否かは疑問である。

8

小括

上記のとおり、様々な学説があるが、大まかにいえば、伝統的な通説、拡大説、衡量説という順に学説は発展していったといえる。衡量説は、批判もあるにはあるものの、これといって論理的な欠陥がないことや、何より当事者の利益を判断に取り入れることができる点で他の学説とは大きく異なり、柔軟な解決を図れるという大きなメリットを有する唯一の学説といえる。そこで、このような経緯及び衡量説の特徴にかんがみ、本稿ではかかる立場をとり、これをもとに私見を論述する。

Ⅲ

最判平成 3 年12月17日について

1

判例の要旨

（1） 事

案

「Y（被告・控訴人・上告人） は、製品の製造販売を行うに際し、X（原告・被控
訴人・被上告人）との継続的取引契約（内容については争いがある）に基づき、X が輸入した原材料を購入し、また製品を X に輸出させ手数料を支払う取引を行っていた。昭和54年11月 2 日、Y は X に対し、製品の売買代金として1286万8060円の支払い（以下「別訴訴求債権」という）等を求める訴え（以下「別訴」という）を東京地裁に提起し、昭和55年 9 月22日、X は Y に対し、原材料の売買代金等の残額258万1251円（以下「本訴訴求債権」という）の支払いを求める訴え（以下「本訴」という）を東京地裁に提起した。

昭和58年 2 月25日、本訴につき請求を一部認容し Y に207万4476円および遅延損害金の支払いを命じる第一審判決（民集〔参〕45巻 9 号1443頁）がされ、Y が控訴し、同年 4 月18日、別訴につき請求認容判決（判時1097号61頁） がされ、X が

125

控訴した。
昭和59年 4 月18日に共に東京高裁に係属した本訴・別訴の控訴審につき弁論を併合する決定がされた後、昭和60年 3 月11日、両事件につき開かれた口頭弁論期日において、Y は、本訴につき別訴訴求債権を自働債権として本訴訴求債権と対当額で相殺する旨の陳述（以下「本件相殺①」という）をした。
その後、昭和61年 2 月17日両事件につき弁論を分離する決定がされ、昭和62年
6 月29日、双方につき、別個に控訴棄却判決がされた（本訴：前掲民集〔参〕1449
頁、別訴：金法1182号41頁〔確定〕）ところ、既に係属中の別訴において訴訟物となっている債権を他の訴訟において自働債権として相殺の抗弁を提出することは民事訴訟法（以下「民訴法」という）231条（現142条）の類推適用により許されない（ため本件相殺①は理由がない）ことを理由とする本訴の控訴審判決に対して、Y が上

告した。
」43）
（ 2 ） 判例の要旨「係属中の別訴において訴訟物となっている債権を自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することは許されないと解するのが相当である（最高裁
昭和58年（オ）第1406号同63年 3 月15日第三小法廷判決・民集42巻 3 号170頁参照）。す

なわち、民訴法231条が重複起訴を禁止する理由は、審理の重複による無駄を避けるためと複数の判決において互いに矛盾した既判力ある判断がされるのを防止するためであるが、相殺の抗弁が提出された自働債権の存在又は不存在の判断が相殺をもって対抗した額について既判力を有するとされていること（同法199条 2
頃）、相殺の抗弁の場合にも自働債権の存否について矛盾する判決が生じ法的安定性を害しないようにする必要があるけれども理論上も実際上もこれを防止することが困難であること、等の点を考えると、同法231条の趣旨は、同一債権について重複して訴えが係属した場合のみならず、既に係属中の別訴において訴訟物となっている債権を他の訴訟において自働債権として相殺の抗弁を提出する場合にも同様に妥当するものであり、このことは右抗弁が控訴審の段階で初めて主張され、両事件が併合審理された場合についても同様である。」として、上告を棄
却した。

2

考

察

相殺の抗弁には、審理判断されると既判力が生じる（114条 2 項）という点で他

126

法律学研究68号（2022）の抗弁と異なる特徴があり、前述の既判力が矛盾抵触することを防止するという二重起訴禁止の趣旨との関係で議論されている44）。多くは、ある訴訟で債権を訴求した後、後訴においてかかる債権を反対債権とした相殺の抗弁を提出する場合（訴え先行型）と、ある訴訟で債権を反対債権とする相殺の抗弁を提出した後、後訴においてかかる債権を訴求する場合（抗弁先行型）、そして同一反対債権によって異なる二つの訴訟で相殺の抗弁を提出する場合（抗弁併存型）に分類されるが、当該判例は、訴え先行型に属するため、これについて学説を整理する。
（1） 学

説

訴え先行型において、学説上は、相殺許容説と相殺不許説とで対立している45）。
まず、相殺不許説は、142条の類推適用を認め、相殺の抗弁の提出を許さない見解である。相殺の抗弁は、前述のとおりその判断に既判力が生じるため、審理の重複による判断の矛盾抵触を未然に回避する必要性がある。そこで、142条の趣旨を尊重し、相殺の抗弁の提出を許さないべきであるとするものである。かかる見解は、相殺の抗弁の判断に既判力が生じることを重視していると思われる46）。
次に、相殺許容説は、142条の類推適用を認めず、相殺の抗弁の提出を許す見解である。その大きな理由として主張されているのが、相殺の機能である。相殺は、「債権債務関係を清算するに当たって、当事者双方が別々に各自の債務を弁済したり、一方当事者が債務名義を得て強制執行したりする手間をかけず、簡易迅速な決済の実現を可能にする（簡易決済機能）」機能と、「相殺権者は、自己の債権を相殺の自働債権にすることで、事実上債権質権者のような地位を得、少なくとも対当額分は確実に債権を回収することが可能になる（担保的機能）」47）機能を有する48）。かかる機能は、相手の意思によらず自己の意思のみによって決済を行える点で、非常に大きなメリットといえる。
また、相殺の抗弁が予備的抗弁である場合などで審理されない可能性があるし、
たとえ審理されたとしても常に矛盾抵触するとは限らない。そのような状態で一律に禁止することは、相殺権者の上記機能への期待を過度に奪うこととなり、妥当でない。
加えて、もし142条の類推適用が認められるのであれば、相殺の抗弁を提出するために、先行する訴えを取り下げる必要が生じる。このとき、訴えの取下げには相手方の同意が必要であるが（261条 2 項）、あえて別訴を提起するような相手方が同意を簡単にするとは思えず49）、相殺による防御が事実上封じられてしまう

127という不利益がある50）。
そして、相殺不許説の唱える142条の趣旨の徹底という理由について、その必要性が、上記利益を上回るほど大きくはないと主張する。これについて、三木教
授は、一種のマトリックス分析（前後両訴についての関係をすべて組み合わせたモデルを作り、それぞれの場合における判決の矛盾が生じる危険を検証する手法）によって明らかにしている51）52）。以下、「X の Y に対する訴求債権を A 債権、Y の X に対する訴求債権＝相殺の抗弁の自働債権を B 債権、X の Y に対する訴訟（相殺の抗弁が提出された訴訟）を甲訴訟、Y の X に対する訴訟を乙訴訟として」検討する。

まず、後訴である甲訴訟で A 債権不存在と判断される場合は、甲訴訟で B 債権の存否を判断しないため、乙訴訟の判断との矛盾抵触は生じない。また、乙訴訟で B 債権不存在と判断され、甲訴訟で A 債権存在と判断された場合は、甲訴
訟で B 債権不存在と判断することは前訴と矛盾せず、B 債権存在と判断することは前訴の既判力によって遮断されるため、これらの場合は何ら問題ない。
次に、乙訴訟で B 債権存在、甲訴訟で A 債権存在と判断された場合に、甲訴
訟で B 債権を不存在と判断することは、大きな問題にはならない。すなわち、前訴の執行が終わり、B 債権が消滅している場合には、既判力の基準時後の事情の変動であるため問題はないし、前訴の執行前の事情である場合には、前訴の既判力により判断自体が遮断されるはずだからである。
そして、最も問題となるのが、甲訴訟で B 債権を存在と判断する場合である。
この場合では、判断の内容自体に矛盾が生じていないため、実態にそぐわなくともかかる判決を出すことについて既判力で防ぐことができない点が問題となる。
具体的には、前訴と後訴で同一の債権に対して二重の債務名義が生じてしまうことになるが、相殺の抗弁は、甲訴訟が確定すると同時に相殺の効力が生じ、即時の執行がなされたのと同様の効果が生ずるため、執行の段階で調整することができず、実態にそぐわない債務名義による執行を防ぐことが困難であるということである。そうだとしても、先に確定した乙訴訟の執行前に甲訴訟が確定した場合
は、乙訴訟の債務名義の執行を請求異議の訴えにより阻止することが可能であるが、乙訴訟の執行後に甲訴訟が確定した場合は、B 債権の二重の行使を、執行手
続上の手段や再審によって事後に修正することはできない。しかし、これは、甲訴訟において X が B 債権の消滅についての抗弁を提出しなかったことに対する、弁論主義による当然の帰結であって、裁判所が矛盾を是正する責任はない。
したがって、どのような場合であっても、前述の相殺の抗弁の機能を犠牲にす128

法律学研究68号（2022）

るほどの必要性はないとしている。
（ 2 ） 判例の批評
平成 3 年判決は、142条と相殺の抗弁との関係について、初めて判決をだした
最高裁判例であり、リーディングケースとして挙げられている判例である53）54）。
そこで、平成 3 年判決について分析する。
まず、前提として、前述のとおり142条の解釈について、伝統的な通説と近い立場を示している。
次に、平成 3 年判決は、「係属中の別訴において訴訟物となっている債権を自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することは許されないと解するのが相当」として相殺不許説に立つことを示している。その理由は、142条の趣旨を示した上で、「既判力を有するとされていること」及び「相殺の抗弁の場合にも自働債権の存否について矛盾する判決が生じ法的安定性を害しないようにする必要があるけれども理論上も実際上もこれを防止することが困難であること」
が挙げられており、前述した相殺不許説と同じく、既判力が生じることを重視したものであるといえる。ここで注目したいのが、相殺の抗弁の機能に触れていな
いという点である。この点については、相殺の抗弁の有益性という反対利益について考慮不尽であるとして特に相殺許容説の立場からは批判が大きい55）。もっとも、明文化されていないのみで、相殺の抗弁の有益性について黙示的な考慮をした上で、それを上回るほど、明文化された理由の必要性が高かったと考えることもできる56）ため、一概に一切の考慮を欠いていると断言はできない。
そして、「このことは……両事件が併合審理された場合についても同様」として、弁論併合状態でも相殺不許説を採用している点も特徴的である。この点について、判例が、明文上最後におまけのように記載するのみで、それぞれの場合を詳細に検討した形跡はないため、手続の異同に対する意味を見出したわけではな
いとの意見もあり、議論が粗いのではないかとの批判もある57）。もっとも、同一の判決で本訴と別訴の判断がなされ、その審級での矛盾は回避できたとしても、その後の審級で必ず併合審理されるとは限らないことに基づく58）という見解もある。ここで、当該事案において、その控訴審は、弁論の併合をし、相殺の抗弁の提出をした後、再度弁論の分離を命ずるという訴訟指揮（152条 1 項）をしている。かかる訴訟指揮について、訴訟指揮が裁判所の裁量であることを前提としつつ、学説・実務を問わずに多くの批判がある59）。すなわち、併合によって審理の129

重複に関する弊害が回避したにもかかわらず、あえてその利益を放棄したこととなってしまうからである。そうだとすれば、相殺の抗弁が許容された場合の併合後の分離は許すべきではないこととなり、その後の審級での併合審理も違法となるべきであるから、上記理由は妥当しないとの再反論が考えられるだろう60）。
（3） 小 括訴え先行型について、学説では相殺不許説が有力説とされている61）が、前述のとおり、それぞれの利益を衡量した上で検討した結果、相殺の抗弁を許容する
利益の方が、反対利益を大きく上回るように思える。前述のとおり自説とした衡量説からの帰結も、同様といえるため、私見では、相殺許容説に立つ。しかし、たとえ弁論主義の当然の帰結であったとしても、このような状況を作出しないにこしたことはない。また、前述の142条の趣旨である訴訟不経済の防止という観点から、同一手続での審理が望ましいことに変わりはないため、弁論の併合等、適切な裁判所の措置を要すると考える。

Ⅳ

最判平成10年 6 月30日について

1

判例の要旨

（1） 事 案Y（被告・被控訴人・上告人）は平成 2 年 6 月 5 日、X（原告・控訴人・被上告人）の申請した違法な仮処分により本件土地および建物の持分各 2 分の 1 を通常の取引価格より低い価格で売却することを余儀なくされ、その差額 2 億5260万円相当の損害を被ったとして、X に対し内金4000万円の賠償を求める別訴（最高裁平成6 年（オ）第697号損害賠償請求事件）を提起し、X は同年 8 月27日、Y が支払うべき相続税、固定資産税、水道料金等を立て替えて支払ったとして、Y に対し1296
万円余の不当利得返還を求める本訴を提起した。本訴第一審において、Y は、予
備的に、前記違法仮処分による損害賠償請求権のうち4000万円を超える部分を自働債権とする相殺を主張した（以下「本件相殺②」という）ところ、一部不当利得の成立を認める一方、本件相殺②の主張を認める請求棄却判決がされた（民集〔参〕52巻 4 号1245頁）。本訴の控訴審で Y は、本件相殺②に加えて、前記の違法仮処分に対する異議申立手続の弁護士報酬として支払った2000万円およびこれに対する遅延損害金の合計2478万円余の損害賠償請求権を自働債権とする相殺（以130

法律学研究68号（2022）

下「本件相殺 3 」という）の主張等を追加したが、原判決は、不当利得の成立を一審より広い範囲で認めた上、①判決の趣旨に照らし、本件相殺② 3 の主張はいずれも許されないとした（前掲民集〔参〕1252頁）。Y 上告。なお、この間別訴は係属中であったが、②判決と同日、前記「仮処分が原因で Y がその主張する損害を被ったとはいまだ認められないとした原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らし、是認し得ないものではない」との理由による上告棄却判決がされ（判時〔参〕1644号116頁）、請求棄却判決が確定した。

（ 2 ） 判決要旨
「既に係属中の別訴において訴訟物となっている自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することが許されない……（平成 3 年判決参照）。」「しかしながら、他面、一個の債権の一部であっても、そのことを明示して訴えが提起された場合には、訴訟物となるのは右債権のうち当該一部のみに限られ、その確定判決の既判力も右一部のみについて生じ、残部の債権に及ばないことは、当裁判所の判例とするところである（最高裁昭和35年（オ）第359号同37年 8 月10日
第二小法廷判決・民集16巻 8 号1720頁参照）。この理は相殺の抗弁についても同様に当てはまるところであって、一個の債権の一部をもってする相殺の主張も、それ自体は当然に許容されるところである。」「もっとも、一個の債権が訴訟上分割して行使された場合には、実質的な争点が共通であるため、ある程度審理の重複が生ずることは避け難く、応訴を強いられる被告や裁判所に少なからぬ負担をかける上、債権の一部と残部とで異なる判決がされ、事実上の判断の抵触が生ずる可能性もないではない。そうすると、……一個の債権の一部について訴えの提起ないし相殺の主張を許容した場合に、その残部について、訴えを提起し、あるいは、これをもって他の債権との相殺を主張することができるかについては、別途に検討を要するところであり、残部請
求等が当然に許容されることになるものとはいえない。
しかし、こと相殺の抗弁に関しては、訴えの提起と異なり、相手方の提訴を契機として防御の手段として提出されるものであり、相手方の訴求する債権と簡易
迅速かつ確実な決済を図るという機能を有するものであるから、一個の債権の残部をもって他の債権との相殺を主張することは、債権の発生事由、一部請求がされるに至った経緯、その後の審理経過等にかんがみ、債権の分割行使による相殺の主張が訴訟上の権利の濫用に当たるなど特段の事情の存する場合を除いて、正131

当な防御権の行使として許容されるものと解すべきである。
したがって、一個の債権の一部についてのみ判決を求める旨を明示して訴えが提起された場合において、当該債権の残部を自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することは、債権の分割行使をすることが訴訟上の権利の濫用に当たるなど特段の事情の存しない限り、許されるものと解するのが相当である。
」「本件について右特段の事情が存するか否かを見ると、……弁護士報酬相当額の損害賠償請求権は、別件訴訟において訴求している債権とはいずれも違法仮処分に基づく損害賠償請求権という一個の債権の一部を構成するものではあるが、単に数量的な一部ではなく、実質的な発生事由を異にする別種の損害というべきものである。そして、他に、本件において、右弁護士報酬相当額の損害賠償請求権を自働債権とする相殺の主張が訴訟上の権利の濫用に当たるなど特段の事情も存しない」62）。

2

考察（ 1 ） 判例の批評
まず、平成10年判決の大きな特徴として、一部請求後の残部請求部分についての相殺である点が挙げられる。そこで、平成10年判決が、一部請求後の残部請求部分と142条の関係についてどのような判断を下したのかについて分析する。
前提として、一部請求後の残部請求については、判例法理上、一部請求である
ことが明示されている場合は訴訟物がかかる部分の存否に限定され、確定判決の既判力は残部に及ばないものと理解されている（最判昭和37年 8 月10日）。したがって、本件においても、相殺の抗弁として提出された残部部分は、前訴における訴訟物を構成せず、前訴の既判力も及ばないこととしており、引用からもそれは読み取れる。そうだとすれば、142条の解釈について、伝統的な通説のような既判力の矛盾抵触を趣旨の一つとして挙げ、要件を訴訟物の判断に限定する見解であれば、かかる残部部分については当然に142条の適用外となるはずである。
しかし、平成10年判決は、「一個の債権が訴訟上分割して行使された場合には、実質的な争点が共通であるため、ある程度審理の重複が生ずることは避け難く、応訴を強いられる被告や裁判所に少なからぬ負担をかける上、債権の一部と残部とで異なる判決がされ、事実上の判断の抵触が生ずる可能性もないではない」ことを理由に残部部分についての相殺の抗弁を当然に許容されるわけではないとしており、事実上の判断の矛盾抵触があることを理由に142条の適用があるかのよ132

法律学研究68号（2022）

うに表現している。このことから、平成10年判決は、伝統的な通説よりも、拡大説や衡量説のような、142条の要件を訴訟物に限定しない立場と親和的であると評価できるだろう。
次に、平成10年は、相殺の抗弁の有益性について、事実上の判断の抵触のおそれの後に「もっとも」とつなげる形によって明文で示している。これは、上記弊害と相殺の有益性について衡量をする姿勢を示すものであり、前述の相殺許容説、
特に衡量説からの相殺許容説と親和的な判断であろう。「特段の事情の存しない限り」という留保付きではあるものの、相殺の抗弁の提出を原則許容する判断であったこともこれを後押ししているように思う。もっとも、平成10年判決が相殺不許説を採用した平成 3 年判決を引用していることや、平成10年判決が小法廷で判決を出していること63）から、相殺不許説を判例変更したとは考えられず、あくまで残部請求について相殺を認めたにすぎないという立場を採っていると考えられる。
（ 2 ） 平成 3 年判決との整合性について
まず、平成 3 年判決では、前述のとおり伝統的な通説、すなわち既判力の矛盾抵触を趣旨として挙げ、訴訟物に対象を限定しているのに対して、平成10年判決
では、前述のとおり訴訟物以外の残部請求についても適用し得るとしていることで食い違いが見られる。もし、判例変更をしているのであれば、平成10年判決がそのまま平成 3 年判決を引用する形で判決を出すことは考えられず、両者の整合性を図る必要がある。
この点について、以下のような見解が考えられる。そもそも、前訴が一部請求であった場合に、前訴で敗訴した原告がその残部について後訴を提起することについて、特段の事情がない限り信義則に反して許されないことを判示した最判平
成10年 6 月12日が出ているが、平成10年判決は、かかる判例を明示的に示してはいないものの、相当に意識しているものと推測される64）。このとき、かかる判例がなければ、訴訟物が異なることから、当然に不許とされていたのではないかと思われる。しかし、かかる判例があることにより、訴訟物が異なったとしても、信義則が既判力のような排斥効として機能し、既判力の矛盾抵触と同様の弊害が生じることなった。これにより、事実上の矛盾抵触という用語を用いて、残部部分について適用を広げざるを得なくなったのではないかと推測する。そうだとす
れば、平成10年判決が一部請求後の残部請求にについて訴訟物以外の適用を許容

133

したことは、あくまで既判力のような排斥効として機能する信義則があったという例外事例であることが理由であり、一般的な事実上の矛盾抵触については、なお認めていないとも考えられる。このように考えれば、平成10年判決が平成 3 年
判決を引用したことも、あくまで平成10年判決が例外事例であることを示すもの
として整合性がとれるだろう。
次に、相殺の抗弁の有益性について平成 3 年判決では触れられていないのに、
平成10年判決では触れられている点で、これを考慮するか否かの齟齬が生じてしまっている。
この点について、平成 3 年判決が相殺の抗弁の有益性を明文化しなかったことを、これを考慮しなかったとみなし、平成 3 年判決と平成10年判決との違いを見出して整合性をとることが考えられる。平成 3 年判決は、既判力の矛盾抵触を挙げているのに対して、平成10年判決は、前述のとおり最判平成10年 6 月12日を意識しているところ、平成10年判決が挙げた事実上の矛盾抵触は、信義則であると仮定する。このとき、既判力と信義則の相違点に着目することが考えられる。すなわち、既判力は、民事訴訟法上に規定された絶対的な効力であるため、矛盾抵
触は絶対に許容できず、反対利益を考慮する隙間さえなかった。これに対して、信義則は、当事者の利益関係やその他の事情等を多分に考慮される概念であるため、相殺の抗弁の有益性についても考慮された、と説明するのである。しかし、
平成10年判決の許容された債権は、弁護士報酬分の債権に過ぎず、売買代金低落分については認められていない。これは、平成10年判決と同日に同一債権の一部請求の棄却判決が確定したため、最判平成10年 6 月12日の法理の応用により、相殺の抗弁の提出が許されなかったものと解されている65）。たとえ排斥効の根拠が信義則であったとしても、このような有益性を持つ相殺の抗弁が許されないと判断がなされているため、信義則による排斥効は、相殺の抗弁の有益性で判断が覆らない程度には絶対的なものと言い得る。そうだとすれば、かかる点で既判力と差異はなく、このような論拠は妥当しないと思われる。
そこで、平成 3 年判決も平成10年判決も、双方が相殺の抗弁の有益性について考慮しているため、齟齬は生じていないと説明することが考えられる。
この点については、平成 3 年判決は、前述のとおり、黙示的に相殺の抗弁の有益性について考慮に入れた上で、それでもなお明文にある必要性を強調したと考えれば66）、たしかに整合性は図れるとも思われる。しかし、あくまでも仮定の上で成り立っているにすぎないため、説得力に欠けるともいえるだろう。

134

法律学研究68号（2022）

そして、平成 3 年判決が、相殺不許説の立場を明らかにしたのに対して、平成10年判決が、残部請求であるとはいえ前述のとおり相殺許容説に近しい帰結を導いたことに対して、齟齬が生じている。
この点について、平成10年判決が「一部請求残部相殺型」67）という特殊な類型であったため、結論が異なっただけであり、平成 3 年判決から揺らぎをみせていないと説明するものがある。すなわち、平成10年判決の事案では、既判力の矛盾抵触と、前述の請求異議の訴えの負担及び執行力のないことによる弊害が生じる
余地がない。加えて、債権の異なる部分をどのように使用しようが合理的な理由がある限り債権者の自由であり、それに伴い別訴と本訴の矛盾した判断による債権者の不利益も、かかる自由を奪うことを正当化し得ないという評価は可能であるから、かかる場合にのみ相殺を許容するという態度も十分にあり得る。したがって、平成 3 年判決が出した純粋な相殺不許説の立場に変更はないから、整合性は図れているとの説明が考えられる。
次に、平成 3 年判決が既判力の矛盾・抵触の防止を主たる理由として相殺の抗弁を不適法としているが、平成10年判決は、前述のとおり既判力の抵触が直接生じるわけではないから、事案を異にしている。したがって、平成10年判決でも、相殺不許説の立場を維持し続けている68）ため、整合性は図れているとの説明が考えられる。
しかし、平成10年判決のような事案で相殺の抗弁を許容してしまうことの最大の弊害として、「一部請求と残部についての相殺の抗弁が実質的な判断対象ない
し争点を共通にするために審理の重複による無駄が生じるという点」69）が挙げられる70） が、相殺の抗弁を許容している。他方、平成 3 年判決は、弁論が分離されるおそれという非常にまれな状況を指して、同一手続の場合でも相殺の抗弁を許容していない。このとき、前者の弊害と、後者の弊害では、適用場面を含めて明らかに前者の弊害の方が大きいのに、前者のみが相殺の抗弁について許容されている。もし、平成 3 年判決を基準として判断されていれば、このような結論にはならないはずであるので、たとえ既判力の有無という事案の差異があろうとも、結論に整合性がとれていないと批判できるだろう。
（3） 小

括

平成 3 年判決と平成10年判決との整合性については、複数の疑問が投げかけられており71）、先行判例たる平成 3 年判決の変更への声も根強い72）。本稿において

135

も、以上のように整合性の説明を試みたが、どこか説明に無理があるように思える。これは、平成 3 年判決に固執したまま、妥当な結論を導こうとしたことによる歪みのようなものが生じてしまったからではないだろうか。平成 3 年判決が先例として機能してしまっている以上、これを変更する必要があると考察する。
私見としては、衡量説の立場から、平成10年判決についても、上記弊害と上記相殺の抗弁の有益性を衡量したとき、相殺の抗弁を提出することの有益性は当事者の利益に直接関係する以上、司法資源はこれに割かれるべきであり、審理の重複による無駄はこれを甘受すべきである。したがって、後者が前者を上回るため、相殺の抗弁を許容するという見解に立つことになるだろう。このように考えれば、前述のとおり平成 3 年判決の事案について相殺許容説をとることとの整合性もとれる。
よって、平成10年判決の結論については同意するが、その理由について（特に平成 3 年判決を引用したことについて）は同意し得ない。

Ⅴ

総

括

以上のように、二重起訴禁止と相殺の抗弁の関係を巡った様々な議論について、二重起訴禁止の解釈にまで立ち戻りながら分析した。その結果、特に平成 3 年判決について、不可解な点が多いことが明らかになった。また、本稿において分析してはいないが、後訴が別訴ではなく反訴の場合の判例として最判平成18年 4 月
14日、最判平成27年12月 4 日、最判令和 2 年 9 月11日という 3 つの判例がある。
これらについても、平成 3 年判決の、同一手続でさえも相殺の抗弁の提出を許容しなかった判断との整合性をとることに苦心しているようである。このように、
平成 3 年判決を先例とすることに意義を見出せない状況となっている。
このような状況にあっても、最高裁判所がこれを維持し続ける理由として、以下の意見がある。すなわち、訴訟で取り上げて審理・裁判するのが適当でない相殺の抗弁の排斥のために二重起訴禁止という理論を「利用」する73）ために、平成 3 年判決は、相殺の抗弁を許容していないのではないか、というものである。
判例実務上、後訴で相殺の抗弁が提出されるのは筋の悪い事件が多く、実際に平成 3 年判決も真摯な相殺とは思えない事案であった74）。もしこのような思惑が判
例実務にあるのであれば、平成 3 年判決の変更は困難であるようにも思える。
しかし、新しい判例が出される度に平成 3 年判決との整合性を採らなければな

136

法律学研究68号（2022）

らない状況が続いており、これによる説明の困難さは増している。いつか、説明が不可能となったときに、判例が変更されるのではないかと予測する。そもそも、筋の悪さを正す役割は、時機に後れた防御方法の却下（157条）などが果たすべき場面であり、理論的な間違いを犯してまで二重起訴禁止の理論に頼るべきではない。私見としては、一刻も早い平成 3 年判決の変更をすべきだと考える。

1 ） 伊藤眞『民事訴訟法

第 7 版』（有斐閣、2020年）234頁。

2 ） 三木浩一「重複訴訟論の再構築」法学研究68巻12号（1995年）117頁。以下、中野貞一郎『民事訴訟法の論点Ⅱ』（判例タイムズ社、2001年）93頁、住吉博「重複訴訟禁止原則の再構築」『民事訴訟論集』 1 巻（法学書院、1978年）256頁、伊藤

前掲注 1 ）235頁、兼子一ほか『条解民事訴訟法

825頁、松本博之 ＝ 上野泰男『民事訴訟法

第 2 版』（弘文堂、2014年）

第 8 版』（弘文堂、2015年）233頁、

中野貞一郎・松浦馨・鈴木正裕編『新民事訴訟法講義

第 3 版』（有斐閣大学双書、

2018年）189、190頁にて同趣旨。
3 ） 三木浩一・笠井正俊・垣内秀介・菱田雄郷『リーガルクエスト

民事訴訟法

第 3 版』（有斐閣、2018年）528頁。
4 ） 三木ほか

前掲注 3 ）531頁。

5 ） 伊藤前掲注 1 ）235頁。

6 ） 三木

前掲注 2 ）117頁。

7 ） 三木

前掲注 2 ）117頁、高橋宏志『重点講義民事訴訟法（上） 第 2 版補訂版』（有斐閣、2013年）126頁も同趣旨。
8 ） 中野ほか
9 ） 住吉前掲注 2 ）186頁。

前掲注 2 ）258頁。

10）「二重に提起された後訴を適法とすると既判力が矛盾抵触するおそれが生じること」について、住吉教授は、既判力ではなく裁判の矛盾抵触であることを暫定としているため、ここでの議論は割愛する。
11） 住吉前掲注 2 ）260頁。

12） 住吉前掲注 2 ）261頁。

13） 住吉前掲注 2 ）264頁。

14） 住吉前掲注 2 ）298頁。

15） 住吉前掲注 2 ）289頁。

16） 住吉前掲注 2 ）300頁。

17） 住吉前掲注 2 ）301頁。つまり、この場合には訴訟手続の重複がないことを意味するといえる（三木18） 兼子ほか

前掲注 2 ）118頁参照）。

前掲注 2 ）826頁。

19） 高橋前掲注 7 ）127頁。

20） 伊藤前掲注 1 ）237頁参照。

13721） 三木

前掲注 2 ）119頁。

22） 伊藤前掲注 1 ）236頁。

23） 三木

前掲注 2 ）119頁。

24） 新堂幸司『新民事訴訟法25） 新堂

前掲注24）227頁。

26） 新堂

前掲注24）226頁。

27） 伊藤前掲注 1 ）236頁。

28） 伊藤前掲注 1 ）235頁。

29） 伊藤前掲注 1 ）237頁。

第 6 版』（弘文堂、2019年）224頁。

30） 中野貞一郎『民事訴訟法の論点Ⅰ』（判例タイムズ社、1996年）37頁参照。
31） 中野前掲注 2 ）93頁。

32） 伊藤前掲注 1 ）237頁参照。

33） 三木ほか

前掲注 3 ）526頁。

34） 三木ほか

前掲注 3 ）527頁。

35） 三木

前掲注 2 ）141頁。

36） 三木

前掲注 2 ）142頁。

37） 三木

前掲注 2 ）144頁。

38） 三木ほか

前掲注 3 ）528頁。

39） 三木

前掲注 2 ）148頁。

40） 三木

前掲注 2 ）170頁。

41） 三木

前掲注 2 ）173頁。

42） 高橋前掲注 7 ）125頁。

43） 内海博俊「判批」高橋宏志・高田裕成・畑瑞穂編『民事訴訟法判例百選

第 5 版』（有斐閣、2015年）82頁。
44） かかる趣旨を否定する三木教授は、既判力の観点からでのみ議論されていることを問題視している（三木前掲注 2 ）184頁）。

45） 抗弁先行型との関係まで含めれば、折衷説などさらに詳細な分類があるが、訴え先行型に限定すれば、かかる分類となる。
46） 高橋前掲注 7 ）141頁、上田徹一郎『民事訴訟法

149頁、伊藤第 7 版』（法学書院、2011年）

前掲注 1 ）238頁。

47） 吉田元子「相殺の抗弁と重複訴訟禁止に係る判例理論に関する一考察」法と政治69巻 2 号上（2018年）319頁。
48） 平成 3 年判決の調査官解説では、本訴請求認容後に、相殺を主張して請求異議の訴えを提起することにより、かかる機能による利益は実現可能であるとの反論がある（河野信夫「平成 3 年判決調査官解説」最判解民事篇平成 3 年度518頁）。
しかし、請求異議の訴え自体が負担であるのに加えて、請求異議の訴えの提起では執行停止効が当然にあるわけではない（民事執行法36条）ため、強制執行阻止の実効性に疑問があるとの再反論がある（高橋49） 高橋前掲注 7 ）142頁。

前掲注 2 ）148-149頁）。

138

法律学研究68号（2022）

50） これに対しては、142条を類推適用することにより、むしろ同意の有無にかかわらず、相殺の自働債権に供された反対債権を判決の拘束力を受けずに後訴で利用することができるとの反論もある（梅本吉彦『民事訴訟法〔第 4 版〕』（信山社、2009年）278頁）。しかし、相殺の抗弁が審理されずに勝訴判決となった場合、再度同一の訴訟を提起しなければならず、訴えの取下げの遡及効により（262条 2項）また一から手続きをすることとなり、当事者に不利益であるし、訴訟不経済でもある。さらに、上記弊害に加え、かかる状態を作出したのは後訴においてわ
ざわざ別訴を提起した相手方であることに着目し、原告・被告の利益状況を考慮し、相殺の抗弁を認められるべきとする主張もある（佐野裕志「相殺の抗弁と二重起訴禁止

訴訟中の訴え提起と二重起訴禁止法理の検討を兼ねて」一橋論叢

117巻 1 号（1997年）55頁、高橋
51） 三木前掲注 7 ）142頁）。

前掲注 2 ）186-188頁。

52） このような衡量については、佐野教授（佐野野

前掲注50）55頁）、中野教授（中前掲注 2 ）164頁）も同様に主張しているが、最も詳細な分析であった三木教授の見解を参考とした。
53） 吉田前掲注47）327頁。

54） 平成 3 年判決より前である最判昭和63年 3 月15日（以下「昭和63年判決」という。）において、類似の事例で相殺の抗弁を不許とする判断がなされている。しかし、かかる判例においては、特殊な事案を扱ったものであり事例判断に過ぎな
いため、一般論としてのリーディングケースとはなり得ない（吉田前掲注47）

332、333頁）とされている。
55） 高橋宏志「別訴において一部請求をしている債権の残部を自働債権とする相殺の抗弁の許否」私法判例リマークス下（1999年）131頁など。
56） 河邉義典「平成10年判決調査官解説」最判解民事篇平成10年度（2001年）658頁
参照。
57） 吉田前掲注47）332頁。

58） 河野前掲注48）517、519頁。

59） 吉田前掲注47）330頁。

60） もっとも、この点について、実務が個別解決を望むことから、このような弁論の併合の分離が困難ないし不可能となることを自覚した上で、その自由を確保しようとしたのではないかという意見もある（八田卓也「相殺の抗弁と民訴法142条」法学教室385号（2012年） 8 頁）。
61） 三ケ月章『民事訴訟法
141頁、中野

第 3 版』（弘文堂、1992年）150頁、高橋前掲注 2 ）162頁、中野ほか

前掲注 7 ）

前掲注 2 ）193頁、本間靖規「相殺の抗弁（抗弁先行型）と二重起訴の禁止（積極）」私法判例リマークス上（1998年）
129頁、吉田62） 内海前掲注47）320、321頁など。

前掲注43）82、83頁

63） 裁判所法10条 3 号参照。
64） 吉田前掲注47）342頁、園部逸夫判示補足意見、河邉前掲注56）660、667頁、

139

内海

前掲注43）85頁など。

65） 河邉

前掲注56）660、661頁。

66） 河邉

前掲注56）658頁。

67） 八田前掲注60）10頁。

68） 河邉

前掲注56）659頁。

69） 河邉

前掲注56）656頁。

70） かかる弊害は、一部請求を許容することにより不可避的に生じるものであり、これを許容する以上ある程度織り込み済みであるとされている。しかし、一部請求確定後の残部請求と異なり、同時並行型の場合は、訴訟資料を利用しあうことが困難であることや、請求の基礎となる社会的事実関係が全く同じであるにもかかわらず裁判所によって結論が異なるという一般社会の感覚に合わない事態（河邉

前掲注56）656、657頁）が、後訴が前訴をみて判断できないことから生じやすいことから、より深刻なものであるとされる。
71） 吉田前掲注47）341頁、松本ほか

前掲注 2 ）356頁、八田

前掲注60） 8 -10頁など。
72） 高橋

前掲注55）131頁など。

73） 中野前掲注 2 ）165頁、高橋74） 中野前掲注 2 ）167頁。

前掲注 7 ）149頁。

参考文献
伊藤眞『民事訴訟法

第 7 版』（有斐閣、2020年）。

三木浩一「重複訴訟論の再構築」法学研究68巻12号（1995年）。
中野貞一郎『民事訴訟法の論点Ⅱ』（判例タイムズ社、2001年）。
住吉博「重複訴訟禁止原則の再構築」『民事訴訟論集』 1 巻（法学書院、1978年）。
兼子一ほか『条解民事訴訟法

第 2 版』（弘文堂、2014年）。

松本博之 ＝ 上野泰男『民事訴訟法

第 8 版』（弘文堂、2015年）。

中野貞一郎・松浦馨・鈴木正裕編『新民事訴訟法講義

第 3 版』（有斐閣大学双書、

2018年）。
三木浩一・笠井正俊・垣内秀介・菱田雄郷『リーガルクエスト

民事訴訟法

第 3 版』（有斐閣、2018年）。
高橋宏志『重点講義民事訴訟法（上） 第 2 版補訂版』（有斐閣、2013年）。
新堂幸司『新民事訴訟法

第 6 版』（弘文堂、2019年）。

中野貞一郎『民事訴訟法の論点Ⅰ』（判例タイムズ社、1996年）。
内海博俊「判批」高橋宏志・高田裕成・畑瑞穂編『民事訴訟法判例百選

第 5 版』（有斐閣、2015年）。
上田徹一郎『民事訴訟法

第 7 版』（法学書院、2011年）。

吉田元子「相殺の抗弁と重複訴訟禁止に係る判例理論に関する一考察」法と政治69巻
2 号上（2018年）。
河野信夫「平成 3 年判決調査官解説」最判解民事篇平成 3 年度。

140

法律学研究68号（2022）

梅本吉彦「民事訴訟法〔第 4 版〕」（信山社、2009年）。
佐野裕志「相殺の抗弁と二重起訴禁止

訴訟中の訴え提起と二重起訴禁止法理の検討を兼ねて」一橋論叢117巻 1 号（1997年）。
高橋宏志「別訴において一部請求をしている債権の残部を自働債権とする相殺の抗弁の許否」私法判例リマークス下（1999年）。
河邉義典「平成10年判決調査官解説」最判解民事篇平成10年度（2001年）。
八田卓也「相殺の抗弁と民訴法142条」法学教室385号（2012年） 8 頁。
三ケ月章『民事訴訟法

第 3 版』（弘文堂、1992年）。

本間靖規「相殺の抗弁（抗弁先行型）と二重起訴の禁止（積極）」私法判例リマーク
ス上（1998年）。