1〔論説〕

ドイツ連邦憲法裁判所裁判官の選出手続の改革をめぐる議論について（ ２ ・完）
─ Zum Stand der Diskussion um die Reform des Wahlverfahrens fürdie Mitglieder des deutschen Bundesverfassungsgerichts (Teil II) ─

岡

田

俊

幸

目次

判所法 ６ 条は合憲であると判断した2012年 ６ 月19日連

Ⅰ はじめに

邦憲法裁判所第二法廷決定（BVerfGE 131, 230）の

Ⅱ 現行の連邦憲法裁判所裁判官選出手続Ⅲ 学説の展開
Ⅳ 緑の党連邦憲法裁判所法第 ６ 条改正案をめぐる議論
１ 緑の党連邦憲法裁判所法第 ６ 条改正案

解説を担当する機会を与えられたが，同決定の解説を執筆する過程において，15年以上も前に発表した上記論文が未完成であることが気になり，これ以上恥をさ

２ 研究者の見解（（８）
まで和光経済33巻 ２・３ 号に掲載。
）

らし続けることは耐え難いと感じるようになった。そ３ 法務委員会における審議とその結果

こで，未完成の論文を完結させるための論文（後半部

Ⅴ 候補者に対する公聴会の実施をめぐる議論

分）を急いで作成し，現在の勤務先の紀要に─前半

Ⅵ 結びにかえて（以上，本号）と後半を異なる紀要に掲載することは異例のことであり，紀要の編集委員長にはご迷惑をおかけすることと［はしがき］なったが─掲載していただくこととした。本稿も，い（ １ ） 本稿は，筆者が2001年に当時勤務していた

くつかの問題点について十分な考察ができなかったこ

大学の紀要に発表した論文「ドイツ連邦憲法裁判所となど，不備の極めて多い論文ではあるが，今は未完

裁判官の選出手続の改革をめぐる議論について（ １ ）」成の論文をようやく完成できたことで満足するしかな（和光経済33巻 ２ ・ ３ 号（和光大学社会経済研究所，

い。
〔注：本論文の前半の注（ １ ）において言及した

2001年）55頁以下）の続き（後半部分）である。未ヘーベルレの講演集は，現時点では出版されている。

完成の論文を15年以上もの長期間放置しておいたのは

ペーター・ヘーベルレ（井上典之・畑尻剛編訳）『文

筆者の無力と怠慢の結果と言うほかなく，誠にお恥ず

化科学の観点から見た立憲国家』（尚学社，2002年）。
〕

かしい限りであり，弁解する言葉は見つからない。筆（ ２ ） 本稿が検討の対象としている緑の党の連邦憲者は，最近，ドイツ憲法判例研究会編（鈴木秀美・

法裁判所法第 ６ 条改正案の主要な内容の一つは，連畑尻剛・宮地基編集代表）『ドイツの憲法判例Ⅳ』（信邦憲法裁判所裁判官の選出を連邦議会本会議におい山社，近刊予定）において，連邦議会における連邦憲てではなく，選出委員会によって行うという間接選出

法裁判所裁判官の間接選挙方式を定めた連邦憲法裁方式を定めた（当時の）現行法を，連邦議会本会議

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日本大学法科大学院「法務研究」 第14号

において直接に選出する方式に改めることを求めるというものであった（もう一つは，候補者に対する公聴Ⅳ法が公布され（BGBl. Ⅰ S. 973）
，同月30日に発効し，緑の党連邦憲法裁判所法第 ６ 条改正案をめぐる議論会の実施である。
）が，２0１5年 ６ 月２4日に連邦憲法裁
判所法 ６ 条を改正する第 9 次連邦憲法裁判所法改正

2017. 1

２

研究者の見解（ 9 ） エルヴァイン

連邦議会が選任する裁判官の選出手続は直接選出の政治学者で当時コンスタンツ大学教授であったエ方式に改められ，この点においては，緑の党の主張はルヴァインは，連邦議会本会議による裁判官選出に実現している。本稿において説明又は引用されている

ついて反対の意見を述べる一方，公聴会の実施につ連邦憲法裁判所法 ６ 条は改正前のものであることに注いては，「慎重かつ控え目に」（S. １２0）ではあるが，意していただきたい。連邦憲法裁判所が，２0１２年 ６ 月

賛成の意見を述べている。エルヴァインは，まず，議１9日の決定において，連邦議会における連邦憲法裁判論の前提として，連邦憲法裁判所裁判官の選出手続

所裁判官の間接選挙方式を定めた連邦憲法裁判所法は有効に機能してきたこと，そして， 3 分の ２ の多数

６ 条は合憲であると判断したにかかわらず，上記の改という政党間の「合意強制」は連邦憲法裁判所の憲正が実現したのは，間接選出方式を定めた（改正前

法上の機能に適合的であることを指摘する（S. １45）。

の）連邦憲法裁判所法 ６ 条を戦後一貫して擁護してエルヴァインは，一方において，連邦議会本会議

きたCDU/CSU，SPD及び FDPが従来の考え方を変による裁判官選出に以下の理由で反対する。エル更したからであるが，連邦憲法裁判所法 ６ 条改正のヴァインによると， 3 分の ２ の多数は，それを形成経緯等については，別途論文を作成してこれを解明すする者の間の交渉過程を前提とするが，この交渉過る予定にしているので，本稿ではこの点には触れない。

程は，最終的に少人数のサークルに調整を委ねる場〔脱稿後，「日本公法学会第８１回総会ご案内」に

合にのみ実効的に機能し得る。少人数のサークルによって，２0１６年１0月 ８ 日及び 9 日に開催された日本おける調整の結果，交渉は，次回以降の選出を含む

公法学会総会第８１回総会において，本稿の主題に関パッケージに至ることが多い。また，このパッケー

連する二つの報告がなされていることを知った。笹ジが全体として成立することが保障されなければな

田栄司「司法過程と民主主義」においては，「最高らない。この保障は，少人数の信頼できるサークル

裁裁判官の任命に際しての『任命諮問委員会』設においてのみ可能であって，連邦議会本会議におい置」についての検討が，見平典「最高裁判所と民主ては，投票に際して議員に対して会派による拘束主義─最高裁判所裁判官人事を中心に─（仮題）」に（党議拘束）を強く及ぼさない限り不可能である

おいては，「中長期的課題」として，「選任時の公聴（S. １0）。つまり，合意強制は，「無制限の代理権を会制度の可能性」についての検討が予告されている。

もって本会議に代わって行動する見通しのきく委員

ただし，筆者は日本公法学会総会第８１回総会に出席会」においてのみ機能する。本会議による選出は実しなかったので，実際の報告の内容は分からない。〕

行可能なものではない（S. １4８）。

ドイツ連邦憲法裁判所裁判官の選出手続の改革をめぐる議論について（ ２ ・完）（岡田）

3

他方でエルヴァインは，公聴会の実施には賛成すことはできないし，歓迎されなければならない」

る。エルヴァインは，まず， 3 分の ２ の多数は，そ（S. １4６ f.）。なお，エルヴァインによると， 3 分のれを形成する者の間の交渉過程を前提とする，つま２ の多数という合意強制はすでに公聴会の時点におり，「取引」によって成立するものであるから，交いて影響を与えるものであるから，小会派によって渉過程・取引の経過は必然的に非公開とならざるを提案され，選出される見通しがほとんどない候補者

得ないものであって，選出手続に先行する候補者のに対して聴聞を行うことは不適切である。合意強制

事前選考は内密に行われるものであることを指摘すと「 少 数 派 の 完 全 な 同 権 」 と は 両 立 し な い（S.

る（S. １0）。そうだとすると，選考過程の全体を透

１47）。また，公聴会における質疑応答の事項につい

明化することは考えられず，透明性の改善は狭義のてルールを定式化することはできず，ある程度の政選出手続についてのみ可能である。そして，エル治的熟練と各人の独立的判断に委ねざるを得ない。

ヴァインは，アメリカ合衆国の事例を模範として委このような聴聞を耐え難いと感じ，それに怖気づく

員会における聴聞を規定する改正案を「議論に値す

候補者は，連邦憲法裁判所裁判官の職にあまり適しる」と評価する。アメリカ合衆国においては，大統ているとは言えない（S. １47）。

領の提案権と上院の関与権とが対抗関係にあるの（１0） ライヒト

（２9）

（30）

で，合衆国連邦最高裁判所裁判官の場合において

当時週刊新聞「ツァィト」の副編集長であったは，上院における聴聞において人物の審査及び思想

ジャーナリストのライヒトは，一方において，連邦

傾向の審査が行われるのに対して，ドイツにおいて

議会本会議が裁判官の選出を行うことに以下の理由

は， 3 分の ２ の多数という合意強制があり，公聴会から賛成する。第一に，選挙人委員会は，基本法94が実施される時点ではすでに実質的な決定がなされ条 １ 項 ２ 文において規定されている「全議員の関与ている，という点でアメリカ合衆国との比較は限定権」を決定的に縮減するものであるが，これを正当的にのみ可能であるにもかかわらず，「大きな政治化する憲法上の根拠を挙げることはできない（S.

的影響力を有する職務に就く人物が就任前に質問を１53）。第二に，連邦議会における裁判官選出方法と受け，それに応答することは，たしかに異議を出す

連邦参議院における裁判官選出方法との間のコント（3１）（２9） なお，エルヴァインは，法務委員会公聴会の審議において，候補者に対する公聴会は選挙人委員会においてではなく，法務委員会において行われるべきであると発言している（S. １２）。この発言に対して，SPD の
ドイプラー＝グメリン（Herta Däubler-Gmelin）は，なぜ公聴会を選出委員会にではなく法務委員会で行うのか，その理由を質問した（S. 5８）。また，SPD のピック（Eckhart Pick）は，公聴会を法務委員会で行うことに「共感」を示した（S. ６６）。これを受けてエルヴァインは，公聴会を法務委員会で行う理由について，第一に，法務委員会は「使い慣れた手続」を有しているからであり，第二に，法務委員会は「比較的大きな
委員会」であるからであり，第三に，法務委員会の委員は選挙人委員会にも属している場合が多いからである，と答えている（S. １２１）。この点について，プロイスは，法務委員会は，他の多数の法律問題を日常的に扱っているので，公聴会を実施するのにより適格な機関である可能性があるが，公聴会を選出委員会で実施
するか，それとも法務委員会で実施するかは，「便宜」の問題であると発言した（S. 97）。ニーブラーは，法務委員会か特別の委員会かは「純粋に政策的な問題」であると指摘した（S. １0１）。また，ベンダは，自らが選挙人委員会の委員であった当時，選挙人委員会には連邦議会の指導的人物が属しており，これらの人物は必ずしも法務委員会に属していなかったことを指摘しつつ，「政治的種類の横断的視点」を提供する者が関与する可能性を開いておくべきであり，この視点は選挙人委員会における選出に賛成する根拠となると発言した（S. １２5）。
（30） なお，エルヴァインは，「少数派の保護」について，法務委員会公聴会の審議において， 3 分の ２ の側に属さない者が裁判官の選考に完全な範囲で関与する可能性はないことは明らかであるが， 3 分の ２ の側に属さない者が少なくとも，公聴会に参加し，聞くことを確保することは可能である，と発言している（S. １２２）。
（3１） 連邦憲法裁判所裁判官人事に精通したジャーナリストとしてフロンメ（Friedrich Karl Fromme）が著名であるが，参考人としてライヒトが選ばれた理由は不明である。

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日本大学法科大学院「法務研究」 第14号

ラストをさらに強めるような立法は行うべきではな

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（Herumstochern）」に等しい（S. １54）。

く，むしろ，両者を構造上接近させるように配慮す

第二に，緑の党案に従えば，補充される裁判官職べきであるから，連邦議会においても本会議によるの数よりも多くの候補者を聴聞することにならざる裁判官選出が行われるべきである（S. １5６ f.）。第三を得ないが，裁判官に選出される見込みがせいぜいに，裁判官が連邦議会本会議によって選出されるこのところ五分五分である場合に，一体何が候補者をとになると，会派指導部は，予定している候補者の公開の調査を進んで受けようとする気持ちにさせる

適格性について出来るだけ多くの議員を説得しなけのか，不明である。アメリカ合衆国における選任手

ればならなくなる。これにより技術的・法的意味に

続においては，候補者は，大統領によって指名されおける公開性が生み出されるわけではないが，「理ており，選任される前に最後のハードルを越えなけ

由付けの強制」が従来よりもはるかに広い土台に置ればならない，という状況にある（S. １5６）。

かれ，１２人の委員会の密室の中で「こそこそと行わ

第三に，連邦議会における裁判官選出手続と連邦

れ る（Muschelei）」 と い う 危 険 が 予 防 さ れ る（S.

参議院における裁判官選出手続は構造上接近させる１57）。なお，連邦首相や国防受託者の選出の場合とべきであるから，連邦憲法裁判所裁判官の半数だけ同じように，連邦憲法裁判所裁判官の選出においてが連邦議会における公聴会という「障害馬場」を走も本会議における討議手続は行うべきではない（S.

らされるのは理解し難い。このことは，連邦議会に１53）。

おける「ハードル」を乗り越えるよりも連邦参議院

他方，ライヒトは，公聴会の実施については反対の「割当」の中に入れてほしいという候補者の気持の意見を述べている。ライヒトは，緑の党案に三つちを強めるに加えて，論争的な候補者を連邦参議院の問題点を見出す。第一に，緑の党案においては，が選任する半数のポストを利用して裁判所に送り出公聴会の想定される機能が不明確である。合衆国最そうとする大政党の傾向を強めることになる（S.

高裁判所裁判官の選出においては，上院における聴

１5６ f.）。

聞は，「大統領の単独の指名権に対する反射作用」，
言い換えると，「二つの憲法機関の間における機関

３

相互の統制の手段」である。これに対して，緑の党（ １ ） 以上の叙述により，参考人が法務委員会公案においては，議会は他の憲法機関から候補者が示聴会に提出した意見書を個別的に紹介する作業は終されるわけではなく，選出機関がその内部から出さ了した。つぎに，法務委員会公聴会の審議におけるれた候補者について判断するのであって，聴聞は委員と参考人との質疑応答のやりとりを紹介しよ「潜在的に対立的な手続の道具」ではない。合衆国

う。何よりもまず注目されるのは，緑の党のヘフにおいては，聴聞の結果として大統領の指名が拒否

ナーの質問である。ヘフナー（Gerald Häfner）は，される場合があり，聴聞においては，大統領が下し「根本問題」として，連邦憲法裁判所は「まったくた決定を拒否する説得的な理由が明らかになるかが通常の裁判所（ein ganz normales Gericht）」なの重要である。このような「不信任聴聞」において

か， そ れ と も「 国 家 指 導 機 関（staatslenkendes

は，聴聞の方向性は比較的明確である。これに対しOrgan）」であるのか，という問題を提起しているて，緑の党案は，誰をどのような理由で裁判官に選（S. ６5）。また，同じく緑の党に所属するニッケル

出するかを公聴会においてはじめて明らかにしようス（Christa Nickels）は，裁判官が強大な権限を有とするものであり，聴聞は「特定の手続類型に集中しているという現実から出発すべきであると指摘することなく一般的にあれこれとつつき回すことし，「この強大な権限」と，裁判官が「政治的な方

法務委員会における審議とその結果

ドイツ連邦憲法裁判所裁判官の選出手続の改革をめぐる議論について（ ２ ・完）（岡田）

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向決定と裁判との交差点に位置していること」は，関」ではなく，「裁判所」であると発言している。

選考手続を通して裁判官の民主的正当性の強化を考

連邦憲法裁判所は，法律問題だけを判断しなければ慮することを必要とすると発言している（S. ６0）。

ならないのであって，それ以外のことは求められてヘフナーの質問に対して，シュテルンは，連邦憲いない。政治問題は，連邦議会及び連邦参議院にお法裁判所が，憲法機関としてのその地位に比して，いて決定される。それ故，連邦憲法裁判所は，「法

裁判所であり，裁判機関であることを強調していのみを語る機関」である（S. ８5）。さらに，ピュトる。シュテルンは，次のように発言している。連邦

ナーは，「裁判官像に関する意見のある種の不一致」

憲法裁判所法 １ 条が，連邦憲法裁判所は他の機関とを語っている。ピュトナーは，連邦憲法裁判所が政並んで憲法機関であると規定しているとしても，こ治的機能を有していることを否定しないが，しかのことは，「裁判作用」，すなわち，「連邦憲法裁判

し，問題は，この政治的要素を，すなわち，連邦憲所が本来的に従事しなければならないこと」に影響

法裁判所の判決が政治的影響を有しているという事を与えるものではない。「この裁判所が，規範に関実を強めるのか，それとも，憲法裁判所は，当事者する裁判によって，例えば法律を無効であると宣言間の紛争において中立的に判決を下すという任務をすることができ，かつ他の方法によって政治過程に処理するために設置されたものなのか，ということ介入することができる，ということは，たしかに正であると指摘しつつ，裁判所は，まさに当事者に対しい。ただし，憲法を基準として判決を下すことがして，たとえ基本法の解釈について争っているとし

この裁判所の中心的任務であることについては，ても，一定の作法に従って解答すべきものである，

我々は意見を一致させるべきである。……裁判所という立場を表明している（S. 90 f.）。

は，─私はこのことを繰り返して強調しておきたい

これに対して，プロイスは，次のように反論した。

のであるが─自らを裁判機関と理解し，その75巻に「政治的指導機関」という概念を用いたのは，何もわたる判例集において，何よりもまず憲法を基準と好みや憲法政策的希望を定式化するためではなく，して判決を下してきた。当然のことながらここでし「憲法によって十分に表現されてもいる裁判所の実

ばしば基本権の具体化，基本権の展開を推進しなけ

際上の政治的性格」から結論を導き出したにすぎな

ればならないこと，さらには，憲法の書かれた文言

い。このことを否定し，連邦憲法裁判所は，それにをあちこちで拡張的に解釈しなければならないこともかかわらず裁判所であると主張することは，存在は，私見によると，この裁判所の職務に，正しく理す る 政 治 的 事 実 関 係 を「 聖 書 外 典（Apokryph）」

解された裁判の本質の職務に属する」。そうだとすに押しやり，権力関係において消滅させるものであると，連邦憲法裁判所の「裁判官」を選出するといる。また，連邦憲法裁判所法は，裁判官の資格としうことに焦点が合わせられなければならない。連邦て，年齢40歳以上と法曹資格を要求しているが，法憲法裁判所裁判官は「高度の民主的正当性」を有し曹資格は，法律家としての最小限の資格であって，ていなければならないが，「憲法機関として地位」

法曹資格しか要求していないことは，立法者が当から，「これまで選出手続によって規定されてきた

時，連邦憲法裁判所を「政治的機関」と見ていたここと，すなわち，連邦議会及び連邦参議院による特との「明らかな証拠」である。さらに，放送制度な別多数」を超えることを読み取ることができるとす

ど我々の社会構造の主要な要素が連邦憲法裁判所のる考えを，私ははっきりと拒否する，と（S. 70 f.）。

判例によって発展を遂げてきたことからも，連邦憲

連邦議会議員の経験のあるシューマンは，「議会法裁判所が指導機関であることを否定することはで人」の立場から，連邦憲法裁判所は「国家指導機

きない，と（S. 9２ f.）。加えて，法務委員会は連邦

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憲法裁判所に係属している事件について議会としてい，と指摘しているが，それにもかかわらず連邦憲

意見表明をするかどうかを審議しているが，そこで法裁判所は「政治的指導機関」ではないことを強調

は，裁判所としての連邦憲法裁判所の意義を強調すした（S. １１5）
。なお，ジーモンは，憲法裁判所は，るのが「不文の多数意見」であるとの CDU/CSU の一方において，「司法機関」であるが，憲法というヘルムリッヒ（Herbert Helmrich）の発言（S. 9８）

政治的法を適用し，解釈しなければならないのであを受けて，プロイスは，次のように反論した。裁判るから，「極めて政治的な」司法機関であることに所の政治的性格をあえて強調したが，連邦憲法裁判

ついて偽ってはならないが，他方において，「重要所の裁判所としての性質を否定するものではない。

な政治機関」ではないことについても偽ってはなら

連邦憲法裁判所は，他の裁判所のように妥当していない，と指摘している（S. ８１）。また，ライヒト

る法は何かという問題を判断するのみならず，いかは，「政治的指導機関」というプロイスの導入したなる法が妥当しているのか，という法の妥当性それ像は間違いであり，連邦憲法裁判所は，「合理化さ自体について判断する，という点で，連邦憲法裁判

れた，法律及び法を基準とした理由付け強制」を所は他の裁判所とは異なる。憲法裁判所は，裁判所伴った「政治的統制機関」であるとの見解を表明しではあるが，「憲法の拘束力のある内容に関する最た（S. １１２）。

（3２）

終的解釈権」を有しており，他の裁判所が有していこのように，公聴会の審議においては，連邦憲法

る「通常の枠組みを超越している」。我々は，裁判

裁判所裁判官の選出手続のあり方を議論するための所の「二重の性格」のうち，裁判所の「その他の次出発点となる基本的考え方として，「連邦憲法裁判元」を，選出手続を通して考慮しなければならな所の性格」に関する各人の立場が問われたのであっい，と（S. 99 f.）

た。

プロイスの発言を受けて，ニーブラーは，次のよ（ ２ ） 緑の党の連邦憲法裁判所法第 ６ 条改正案のうに発言した。言うまでもなく連邦憲法裁判所は，主要な内容の一つは，連邦憲法裁判所裁判官の選出

司法機関であると同時に憲法機関でもあるという二を連邦議会本会議においてではなく，選出委員会に重の機能を有する。憲法の解釈は最終的には「国家よって行うという間接選出方式を，連邦議会本会議

哲学上の問題」であるから，憲法機関として，そのにおいて直接に選出する方式に改めることを求める作用からして政治的なものに接近し，政治的な問題というものであった。この提案には，連邦憲法裁判について判断を下す。しかし，だからと言って，連所裁判官を選出委員会によって間接的に選出すると

邦憲法裁判所が政治的裁判所になるわけではない。

いう方式の憲法適合性という憲法解釈上の問題と，我々は，政治的機関として連邦議会や連邦参議院を

連邦憲法裁判所裁判官を選出委員会によって間接的有しており，連邦憲法裁判所が政治的裁判所であるに選出するという方式よりも，連邦議会本会議におと す る と， 我 々 は そ れ を 必 要 と し な い， と（S.

いて直接選出する方式がより適切であるかどうかと１00）。また，ヘルツォークは，連邦憲法裁判所は政

いう憲法政策上の問題が含まれている。

治機関か，それとも裁判所か，という問いは，夜がまず，憲法解釈上の問題であるが，連邦憲法裁判

寒いか，それとも外が寒いか，という問いと同じよ所裁判官を選出委員会によって間接的に選出するとうなものであり，両者は相互に排除するものではないう方式は違憲であるとの立場から，次のような発（3２） ヘルツォークは，年間約3500の判決・決定のうち3470件は，創造的要素が含まれているとしても，純粋な裁判活動であり，残りの30件（例えば，兵役拒否の事件）において，連邦憲法裁判所はある種の政治的判断を下さなければならないが，決して政治的指導機関ではない，と述べる（S. １１5）。

ドイツ連邦憲法裁判所裁判官の選出手続の改革をめぐる議論について（ ２ ・完）（岡田）

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言があった。まず，プロイスは，基本法3８条は「直出来る限り本会議で行うことを重視するが，本会議

接選挙」という文言を用いており，基本法94条は連の決定を 3 分の ２ の多数によって行うのは困難であ

邦議会による「選挙」という文言を使っているとこ

るから，連邦憲法裁判所裁判官の選出の場合，本会

ろ，基本法94条に「直接」という言葉が欠けている

議の決定は得策ではない，と発言した（S. ８１）。まことから，基本法94条の「選挙」は間接的であるこた，ベンダは，決定を下す機関が大きければ大きいともあり得るとのアルンツ（Adolf Arndt）の解釈

ほど，そこに入る情報は「液化される」が，これは，論に対して，これは「少し法文に拘泥しすぎる解

決して悪意によるものではなく，本会議と会派との釈」であって，基本法3８条から正反対の結論を導き間の分業の必要性から生じるものであるところ，決出さなければならないと主張している。基本法3８条

定を下す機関は，候補者に関連する包括的な情報にが選挙の直接性を定めているのは，国民はその決定基づいて決定を下すべきであるから，決定機関は情をする場合に一回限り，つまり連邦議会によっての報が行き渡る程度に小規模であるべきである，と発み媒介化されるべきであるという趣旨であり，連邦言した（S. １２5 f.）。なお，SPD のデヴィット（Han

議会は全国民を代表するもので，全国民のために行

de With）が連邦議会本会議における裁判官の選出動する。したがって，委員会による連邦議会のさらを肯定的に評価する発言をしている点に注目されるなる媒介化は，憲法上の明文の規定が必要である，（S. 55）。

と（S. 94 f.）。また，ライヒトは，本会議における（ 3 ） ところで，選出手続の「透明性」を悪化さ

選出が「不可避的である」と主張し，次のように発せている要因と一つして，実際の選考は少数の人々言した。基本法3８条に依拠したアルンツの論証はによって行われており，連邦議会選挙委員会の決定「まったく合目的的ではない」。基本法3８条は，市民

権限も形骸化していることが，緑の党の連邦憲法裁が選挙人委員会を通して「濾過される」ことから市判所法第 ６ 条改正案の提案理由にも指摘されている民を保護するもので，議員は公職担当者であり，議し，学説や意見書においても指摘されているところ

員の権利を単純に合目的性の衡量から縮減することである。このような現状認識に対して，CDU/CSU

はできない。連邦議会によって選出を行うとされてのシュタルク（Anton Stark）は，選出委員会の委いるところでは，必ずそのように行われなければな

員は，会派から，裁判官として選出することにすでらない。これは，「憲法を擁護しようとする機関」に合意した人を伝えられ，その人を選出するだけにの担当者を選任する場合，「最小限の要求」である，

すぎないというのは，事実に合致しないと反論してと（S. １１3 f.）。

いる。シュタルクによると，選出委員会委員との事

これに対して，ニーブラーは，「学説における明前の話し合いが数多く行われ，その段階で個々の委確な多数」が選出委員会による選出を合憲と解して員が会派の決定にもかからず候補者となった人物にいる，と発言し（S. １0１），ヘルツォークは，連邦

反対し，その人物が取り下げられることもある。

憲法裁判所の両法廷が，この点について検討する機「少なくとも最近の十年」は，選出委員会の委員は，会があるにもかかわらず，検討しなかったことから分厚い資料に基づいて，相互に議論をし合っている─自らはこれらの判決に関与していないが─これに（S. ６２ f.）。

対して「深刻な疑念はない」と考えている，と発言した（S. １１６）。

上記のような反論に対して，公聴会の審議においては，次のような発言がなされた。シュテルンは，つぎに，「憲法政策上の問題」であるが，議員の選出委員会が「追認するだけの状況」が存在しない経験のあるシューマンは，「議会人」として投票をことを聞いたことは喜びとするところであるが，批日本大学法科大学院「法務研究」 第14号

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判されているのは，何故この人が選ばれて，あの人関係」が連邦憲法裁判所裁判官においては不完全でが選ばれなかったのか，という理由が人々にとってあるところ，連邦憲法裁判所は「極めて高度の政治

必ずしも十分に見通すことができない点にあると指的権限」を有し，これにより「重要な政治責任」を摘している（S. ６9）。ベンダは，自分は１9６9年から負っているが，極めて例外的な場合を除いて統制に

１97１年まで選挙人委員会に所属していたが，当時，服さない。それだけに裁判官選出の民主的正当性の連邦憲法裁判所裁判官の選考について同委員会で審モーメントを強めることが重要となる，と（S. 9６

議されたことはなく，現在の実務については文献でf.）。なお，プロイスは，公聴会の質問事項として，情報を得るだけであると述べた上で，かりに学説の「憲法政策上の基本的考え方」，例えば，「連邦憲法批判が正しいとしても，これは「法改正の問題」で裁判所の役割の評価」に関する考え方などが想定さはなく，「実務の変更の問題」であると発言していれると指摘している（S. 95）。

（33）

る。候補者の人柄について独自の判断を包括的に形

これに対して，シュテルンは，公聴会を実施する

成し，誰かが推薦した者に「喝采して賛成する」のと，人々は，候補者の学問的見解ではなく，候補者ではない，自己責任による決定を下すことが選出委

が裁判官としての将来の活動においてどのような態

員会の任務であると考えるが，これを妨げる者はい度をとるのを知りたがるのであり，この点に公聴会ないのである，と（S. １２4）。

の危険がある，と発言した（S. 7１ f.）。また，ライ（ 4 ） 緑の党の連邦憲法裁判所法第 ６ 条改正案

ヒトは，議会における権力闘争を否定できない以は，連邦憲法裁判所裁判官の選出手続において候補

上，ある会派が他の会派の候補者を貶める危険性が者に対する公聴会を実施することもその主要な内容

つねに存在する，と指摘している（S. １１１）。さらとしている。まず，SPD 所属の議員であるピックに，ベンダは，反対の理由として意見書で論述したが，公聴会の審議において，「参考人の多数」が聴ことを短く述べている。公聴会の実施に反対の理由

聞手続に否定的な立場を表明したことに「困惑しては「過大な負担の問題」ではなく，むしろ，公聴会いる」と発言していることが注目される。ピックにおいて示される「資質」が，果たして高位の裁判は，聴聞手続に否定的な立場は，聴聞手続において官職に任命するのにとくにふさわしいと考えられる

候補者が傷付けられ負担をかけられるという「前理適格性メルクマールであるかどうかの問題である。

解」に基づくが，我々は，議会人として，「期待可裁判官として傑出した人物に属すると考えられる人

能性の限界」を知っており，何が人格権と関係するが公聴会において「立派に見せる」ことにならざるかも知っているので，上記のような前提から出発すを得ないが，これは正しくない。傑出した政治家でることは不適切であると批判している。また，ピッあることを示す資質は，良い裁判官の本質をなす資

クは，「連邦憲法裁判所と立法府との関係」といっ質とは同じではない。誰が実際にもっとも適格な人た質問は「正当な質問」であると指摘している（S.

物であるか，このような人物をどのように見出すの

６６ f.）。また，プロイスは，公聴会の審議においてか，という問題に焦点を合わせると，公聴会は「役も，意見書で展開した主張を繰り返している。「責に立たない道具」である，と（S. １２9 f.）。

（34）

任，正当性及び民主的統制の間のバランスのとれたジーモンは，意見書において，候補者に対する（33） この立場は，候補者を推薦する機関はその推薦に理由を付けるべきであるとの提案と結び付く。
（34） なお，ジーモンは，選出機関が追認するだけの状況になっていないことを教示してもらったのは喜びであると述べるだけで，形骸化の問題は自分より議員の方が判断することができるとして，この点について発言を控えている（S. 7２）。

ドイツ連邦憲法裁判所裁判官の選出手続の改革をめぐる議論について（ ２ ・完）（岡田）9「非公開の」聴聞の実施を提案しているが，公聴会て，その人柄についての印象を形成し，候補者が，の審議においても，次のように発言している。仮にその人柄から判断して，専門的基準のみならず人柄

自分が重要な決定を下さなければならない場合，自に関連する要素も決定的に重要である合議体においらその根拠を詳細に点検し，事情を正確に知ることて一定の役割を果たすことができる適格性があるかを望むところ，詳細でない知識に基づいて判断を下どうかを検討できるという点でも，聴聞は有用であさなければならない場合には，他人を信頼せざるをる，と指摘している（S. １２８）。

得ないが，このような状況は連邦憲法裁判所裁判官

これに対して，シューマンは，聴聞手続に何の意の選出のような重要な決定においては排除されなけ

味も見出せないとしてジーモンの提案に反対する。

ればならない。選出機関の委員は，実際に各自が事候補者である人を詳しく知りたいというのであれば，情を知る手段を持つべきである。聴聞手続におけるこれらの人々はすでに知られていると言わなければ質問事項については，聴聞手続の経験がないため，ならない。連邦憲法裁判所裁判官になりたいという「無遠慮な質問」や「事柄に関する質問」の危険が人に何を質問すべきなのか，私には分からない。個ないとは言えないが，原則として各委員は正しいと

人的なことに興味はないし，健康であることは医者考えることを質問することができ，質問が拒否さが言ってくれるであろうし，専門的なことは書かれれ，又は議長がこれを制止するということに委ねざたものを読むことができる，と（S. ８4）。また，ヘル

るを得ない。「一般的な憲法政策上の専門的立場にツォークは，公開の聴聞のみならず，非公開の聴聞

ついての議論」に限定されるわけではないが，「議にも反対している。ヘルツォークは，髭をたくわえ会と裁判所の境界線画定」，「憲法裁判の限界設定」ていないことを質問することに何の問題もないが，に重点があると考えられる，と（S. 7２ f.）。また，

一定の事項について候補者の考え方を固定化しよう

ベンダも，「公開の」聴聞には反対するが，「非公開としているという外観を生じさせることが公聴会のの」聴聞を「検討に値する」と指摘している（ただ問題点であり，議会での出来事が新聞に報道される

し，ベンダは，ジーモンの提案と異なり，聴聞は，ことは避け難い以上，非公開の聴聞もこの問題点を一つの可能性にすぎないのであって，必ず実施しな排除するものではない，と発言した（S. １１9）。

ければならないものではないと主張する。）。ベンダ

ところで，シュテルンは，裁判官の選出手続のによると，公開の聴聞と非公開の聴聞ではその機能「透明性」を高めるための方策として，「候補者推薦において決定的な相違がある。緑の党は，公聴会を機関の拡充」を「候補者推薦機関が候補者の推薦理「透明性の手段及び機能」と見ているが，非公開の由を示さなければならない」という仕組みと併せて聴聞は，もっぱら「情報の補充」にすぎない。すな

提案している。シュテルンは，次のように発言してわち，選出委員会の委員は，候補者の身上書や著作いる。候補者推薦機関が推薦理由を示すことによっを読むが，必要は場合には情報を補充しなければなて情報提供がなされ，推薦理由を示し，候補者の名らない。例えば，候補者が一定の憲法上のテーマに前を挙げることによって透明性がもたらされる。候ついて一定の立場を採っていることから，どのよう補者の名前が公式にテーブルの上に置かれ，推薦機な結果を引き出すかは，各委員の責任による判断に関はその人物を推薦した理由を示さなければなら委ねられているが，候補者がどのような立場を採っず，また，選出機関も，推薦された候補者を選出せているかを知ること，その情報を得ることは，各委ず，他の者を選出した理由を示さなければならな員の権利であり，一定の範囲では義務でもある（S.

い。「専門家によって構成される候補者推薦機関」

１２7 f.）。また，ベンダは，候補者との対話においに対しては，これまで以上に「著しく高度の透明日本大学法科大学院「法務研究」 第14号

10

2017. 1

性」と「公衆への情報提供」が期待される。と（S.

勇気を奮い起こすことはないだろう。改正案の核心

６８）。また，シューマンは，「選出委員会モデル」を

は，政党から直接に指名された政治家がそれぞれの維持する場合，「出来る限り詳しい理由付けによる候補者について裏取引をしているという悪評から連透明性」が有効であると指摘する。理由付けは，

邦憲法裁判所裁判官の選出を解放することである，「典型的に法治国家的かつ民主的な手段」であり，と（S. １5 f.）。

必ずしも際限のない公開ではない。秘密選挙や秘密

つぎに，CDU/CSU のガイスは，次のような発言

投票などは非民主的ではなく，秘密の領域も民主制をした。連邦憲法裁判所裁判官の選出に必要な 3 分の一部であって，秘密のプロセスは非民主的ではなの ２ の多数を得ることは，本会議においてよりも，い。我々は，手続の最終段階において根拠付けをす

少人数で構成される委員会において達成することがることができ，それにより議会全体に情報が提供さできる。複数の候補者からの選考のような「微妙でれる，と（S. 3２）。さらに，ニーブラーも，「情報デリケートな」決定は少人数のサークルに委ねるのを改善するために」，候補者の推薦に理由附記義務が合理的であるようにも思われる。また，候補者をを導入することに賛成した（S. １0２）。

公聴会においてその適格性を審査するという方法の（ 5 ） 以上が公聴会の審議における委員と参考人

採用にも反対である。何よりもまず，公聴会においとの質疑応答の概要である。法務委員会は，１9８9年て立派に戦い抜く者が良い裁判官になるという前提

１１月１7日の第６２回会議において，公聴会の議論を踏から出発することはできない。裁判官は，部や法廷

まえて緑の党の改正案についての審議を行い，最終などの比較的狭く見通しのよい場所で議論し，意見的にこれを否決した。この会議において，各党の委交換をしなければならない。つぎに，公聴会によっ員は各党の立場を改めて表明している。

て，候補者が特定の政治的サイドに立たされ，いず（35）

まず，緑の党のヘフナーは，次のように発言した。

れかの政党の一員であるとの烙印が押される危険が同党の改正案の目的は連邦憲法裁判所裁判官の選出生じる。憲法政策的問題は，極めて政治的な問題でを「民主化するとともに，透明性の要請をこれまであることが通常であり，候補者が選出の前に憲法に以上に考慮すること」にあるところ，そのために裁関連する特定の政治問題について質問され，自らの判官の選出を連邦議会本会議に戻すべきであり，こ立場を明らかにするように強制される場合，裁判官のことは「基本法の文言」も求めているところであの独立が損なわれ，将来の裁判官が一定の政治的方る。第二の関心事は，候補者に対する公聴会の実施

向性に固定化される可能性があり，場合によってはである。公開の聴聞手続に対しては，適格性のある不公平であるという外観が生じることになる，と候補者が公聴会の試練を乗り越えられない可能性が（S. １６ ff.）。

あり，公聴会の実施は候補者にとって有害となる可さらに，SPD のヴィーフェルスピュッツ（Dieter

能性があるとの懸念が表明されているが，連邦憲法

Wiefelspütz）は，緑の党の提案に反対の立場を表

裁判所裁判官の「傑出した公的機能及び重大な責明した。まず，選出委員会による選出は違憲である任」に鑑みると，公開の聴聞手続に耐えることを候との見解は，たしかに憲法学者によって主張されて補者に求めなければならないのであり，この勇気をいるが，「明らかに少数意見に分類することができ持たない者は，あれこれの判断に際して必要となるる」。40年以上も違憲の実務が行われていたとの考（35） Protokoll der ６２. Sitzung des Rechtsausschusses am Freitag, dem １7. Nobember １9８9, S. １5. 以下，この会議における各委員の発言の典拠としてこの議事録を引用する場合には，割注の形式で該当頁数を示すこととする。

ドイツ連邦憲法裁判所裁判官の選出手続の改革をめぐる議論について（ ２ ・完）（岡田）11

えは間違っているように思われる。従って，現行のが，連邦憲法裁判所もこれに属する，と（S. ２２）。

手続は合憲である。また，SPD は，従来の選出手続最後に，FDP のフンケ（Rainer Funke）は，現行

は中核部分において成功しているが，「改善」はあの選出手続が機能していないことが明らかになった

り得るとの見解を有しており，より高度の透明性を場合に新しい法律を制定すべきところ，現行の選出達成するために「システム内在的な継続的発展」を手続に重大な欠陥はないと指摘した。また，公開の追求しているのであるが，公聴会の実施に関しては，

場で自分をとくに良く見せることができる者が，「問

連邦憲法裁判所裁判官の候補者は公聴会を恐れては

題を学問的に良く処理できる」能力があるとは限らならないのであり，委員会がケースバイケースで公ないと公聴会の実施に否定的な発言をした（S. ２4）。

開の会議を開催し，有用であると考えられる限りで（ ６ ） このようにして緑の党の提出した連邦憲法聴聞を実施する，ということが考えられる。これは裁判所法第 ６ 条改正案は他党の賛成が得られず，同

法改正をしなくても可能であり，透明性の増大に貢案をめぐる議論は１9８9年１１月１7日の法務委員会第６２献する。他方，人事決定は，つねに事前の話し合い

回会議において終結した。緑の党は，その後も，が必要であり，決定過程を可視化するという意味で

１9８7年 3 月２0日に連邦議会に提出し，法務委員会での「透明性」は不可欠であるが，選出を本会議に移審議された連邦憲法裁判所法第 ６ 条改正案とほぼ同すことは何の改善ももたらさない，と（S. １9 f.）。

じ内容の改正案を連邦議会に提出している。

この発言に対して，緑の党のヘフナーは，次のよ

まず，90年連合／緑の党は，第１２立法期の１993年

うに反論した。裁判官選出に事前の話し合いが必要

7 月 5 日に，連邦議会本会議によって連邦憲法裁判であることは疑問の余地はないが，「選出という民所裁判官を選出することと，その前に委員会におい主的行為」は本会議において行わなければならなて候補者に対する公聴会を実施することを内容とすい。何故なら，そうでなければ，「必要な正当化のる連邦憲法裁判所法第 ６ 条改正案を連邦議会に改め力」が欠けるからである。選出委員会による選出て提出した。同案は，１993年 9 月２3日の連邦議会本は，連邦議会による選出よりも少ない「正当化の会議において審議された。CDU/CSU 所属のフォン・力」しか有していない，と（S. ２0）。また，ヘフ

シュテッテン（Wolfgang Freiherr von Stetten）は，

ナーは，「委員会における非公開の聴聞」と「本会「公開の選考」は「さらし者にすること」であり，議における報告義務と選出」を定める案で妥協する「笑い物にすること」であると批判し，将来の連邦憲

用意のあることを表明した（S. ２１）。

法裁判所裁判官をいかなる状況においてもこのよう

（3６）

（37）

続いて発言した SPD のデヴィットは，連邦憲法裁

な目にあわせてはならないと発言した。SPD 所属の判所長官及び副長官については，連邦憲法裁判所が，デヴィットは，合衆国における公聴会の存在理由は，連邦大統領，連邦首相，連邦参議院議長との対比に大統領が裁判官を指名し，カウンターバランスもな

おいて，どのような地位を有しているかを表現する

く最高裁の人事構成を決定することができることにために，連邦議会本会議において公開で選出すると対する「バリア」である点にあるが，ドイツでは，いう考えを示した。連邦大統領，連邦首相及び連邦

バリアは 3 分の ２ の多数であって，これが大勢力の参議院議長は，公開の行為で選出され，選出された間の合意を必要なものとし，「中庸への」傾向を支え

者は演説を行う。そこでは，「国のトップたち」がどている，として90年連合／緑の党案に否定的な発言のような正当性を有しているかがはっきりと分かるをするとともに，連邦議会本会議による選出につい（3６） BT-Drucksache １２/5375.
（37） BT-Plenarprotokoll １２/１7６, １5２95 D.

日本大学法科大学院「法務研究」 第14号

122017. 1ては，これにより連邦憲法裁判所の重大性が公衆のれる連邦憲法裁判所裁判官は，委員会の候補者名簿

意識において強まり，より高度の透明性が調達され，に基づき，連邦議会によって選出される。この手続グループにも関与を認めることになるとして，90年及び選出に必要な多数は，連邦議会議事規則がこれ

連合／緑の答案に肯定的な発言をした。連邦司法省を規律する。」と改正することを提案している。ま政務次官フンケは，緑の党が１9８7年 3 月２0日に連邦

た，同案は，連邦憲法裁判所法 7 条を，「連邦参議議会に提出した案に関する連邦議会法務委員会報告

院による裁判官の選出手続は，連邦参議院議事規則書を引用しつつ，選出機関の「民主的及び議会的正がこれを規律する。その際に，選出に必要な多数及当性」は十分であること，候補者の公開聴聞は，結び候補者の聴聞に関しても定めるものとする。」と果として連邦憲法裁判所の独立性及び非党派性を疑改正することを提案している。そして，「連邦憲法問視させる重大な不利益を必然的に伴うことを指摘

裁判所女性裁判官及び男性裁判官の選出手続を改善し，この評価は改めて提出された改正案にも当てはするためのドイツ連邦議会議事規則の改正」案は，まると発言した。その後，90年連合／緑の党の提出

連邦議会議事規則１１２条の後に「連邦憲法裁判所裁した改正案は，連邦議会において審議されなかった。

判官の選出」と題する１0章を挿入することを提案しさらに，90年連合／緑の党は，第１3立法期の１995ている。同章は，１１２a 条のみで構成されるもので，

年 7 月２5日，連邦議会本会議における選出と公聴会

その内容は以下のとおりである（ 4 項及び 5 項は省の実施を含む連邦憲法裁判所法改正案を連邦議会に

略した。
）
。

（3８）

（39）

（40）

（4１）

提出した。民主社会主義党（PDS）も，同じく第１3立法期の１995年１0月１８日に，緑の党案と同じ趣旨の「①

内容を有する改正案を連邦議会に提出した。しかし補者名簿に基づき，連邦議会により秘密投票で（第ながら，両者とも CDU/CSU，SPD 及び FDP の賛49条），かつ討議を経ないで選出される。総票数の成を得られず，連邦議会において否決された。

4 分の 3 の多数を得た者が選出される。

（4２）

（43）

（ 7 ） 加えて，90年連合／緑の党は，２00８年 ６ 月②

連邦憲法裁判所裁判官は，法務委員会の候候補者名簿は，法務委員会が決定する。候補

１８日に，「連邦憲法裁判所女性裁判官及び男性裁判者は，会派の申立に基づき，候補者名簿に登載され官の選出手続を改善するための法律案」及び「連邦なければならない。

（44）

憲法裁判所女性裁判官及び男性裁判官の選出手続を③

法務委員会が連邦議会に推薦する候補者に対改善するためのドイツ連邦議会議事規則の改正」

して，事前に，委員会により公開の会議で聴聞がな

案を提出した。「連邦憲法裁判所女性裁判官及び男されるものとする。会派の申立に基づき，この聴聞性裁判官の選出手続を改善するための法律案」は，は実施されなければならない。その後の審議及び議

連邦憲法裁判所法 ６ 条を，「連邦議会により選任さ決は，非公開の会議で行う。
」

（45）

（4６）

（3８）「グループ」とは「会派」の要件を充たさない議員集団のこと（当時は，90年連合／緑の党は会派の要件を充たしておらず，「グループ」の地位にとどまっていた。）を指していると推測することが可能である。
（39） BT-Plenarprotokoll １２/１7６, １5２9６ A und B.
（40） BT-Plenarprotokoll １２/１7６, １5２99 A.
（4１） BT-Drucksache １3/２0８８.
（4２） BT-Drucksache １3/２６８６.
（43） BT-Plenarprotokoll １3/２30, ２１１１６ D.
（44） BT-Drucksache １６/9６２８.
（45） BT-Drucksache １６/99２7.
（4６） Vgl. Jerzy Montag, Transparenz und Legitimität, ZRP ２00８, S. １39.

ドイツ連邦憲法裁判所裁判官の選出手続の改革をめぐる議論について（ ２ ・完）（岡田）13

90年連合／緑の党は，提案理由を次のように述べ日に開催された法務委員会公聴会でなされた議論にている。「連邦憲法裁判所裁判官の選出手続は不透

ついては，連邦憲法裁判所裁判官選出手続において明である。まさに最近の出来事がこのことを示して候補者に対して公聴会を実施することの是非をめぐいる。公衆に対して，自分の考え方に基づいて候補る議論に限り，次章において紹介することにした者についての確固たる見解を形成する可能性を作りい。90年連合／緑の党の提案は，法務委員会の審議出す手続きは存在しない。と同時に，候補者に対しを経て，連邦議会において否決された。

（49）ても，候補者が候補者となっていることに疑念が生

なお，90年連合／緑の党の提案理由で言及されてじた場合にこの疑念を事実に即した質疑において一いる「最近の出来事」とは，いわゆるドライヤー事

掃することができる手続が提供されているわけでは件である。ドライヤー事件についてここで詳しく紹ない」。また，「二つの大きな政治陣営（CDU/CSU

介することはできないが，極めて単純化して言えと SPD）は，しばしば裁判官の任命をその共有のば，２00８年に退官が予定されていたハッセマー裁判（単独の）領地とみなしており，小政党からも裁判官の後任として，SPD の推薦により，著名な国法所の最善の人事についての合意を得ることが求めら学者でビュルツブルグ大学教授のドライヤー（Horst

れているとは考えていないのが通常である」こと

Dreier）が予定されていたところ，人間の尊厳なども，不透明さを悪化させている。さらに，合憲かどに 関 す る 彼 の 学 説 が 各 方 面 か ら（SPD の 内 部 やうかはともかくとして，連邦議会が，基本法の文言

SPD に考え方が近い人たちからも）批判の対象とが規定しているように連邦憲法裁判所裁判官の選出なり，選出に至らなった，という事件である。

を自ら行う，ということをせずに，それを他の機関に委譲しているのは，「もはや受け入れられない」。
それ故，連邦憲法裁判所法改正案は，連邦議会が連

（50）

Ⅴ

候補者に対する公聴会の実施をめぐる議論

邦憲法裁判所裁判官を自ら選出することを規定する（ １ ） 本稿の目的は，緑の党の提出した連邦憲法とともに，選出の前に「透明な手続」を置いたので

裁判所法第 ６ 条改正案を対象として開催された法務ある，と。

委員会公聴会において，連邦憲法裁判所裁判官の選（47）

90年連合 / 緑の党の提案に対しては，連邦議会の出手続のあり方をめぐってどのような議論がなされ第一読会において，CDU/CUS と SPD に所属する

たのかを明らかにすることにあり，この目的は，以議員から否定的な意見が述べられたが，同案は，法上の叙述によりほぼ達成されたと考えられる。以下

務委員会に付託された。法務委員会では，２009年 ６においては，連邦憲法裁判所裁判官の選出手続に含

月１5日に， ６ 名の専門家を招いて公聴会が開催さまれる憲法上の問題点の中から「公聴会の実施」のれ，そこでは極めて興味深い議論がなされている問題を取り上げ，法務委員会公聴会以降の政治動向（意見書も書面で提出されている。）。２009年 ６ 月１5

及び学説の展開を叙述しておきたい。

（4８）（47） BT-Drucksache １６/9６２８, S. 4.
（4８） BT-Plenarprotokoll １６/１73, S. １８534.
（49） BT-Plenarprotokoll １６/２30, S. ２5934 A.
（50） Oliver W. Lembcke, Wahl und Auswahl. Die Besetzung des Bundesverfassungsgerichts als Problem derParteiendemokratie, Antonius Liedhegener/Torsten Oppelland（Hrsg.）, Parteiendemokratie in der
Bewährung, Festschrift für Karl Schmitt, ２009, S. １05 f.

14

日本大学法科大学院「法務研究」 第14号

2017. 1（ ２ ） ドイツの学会において連邦憲法裁判所の選２9日に公表した憲法草案が注目される。同案は，連出手続において候補者を対象とする公聴会を実施す

邦憲法裁判所を含む「連邦の最高裁判所の裁判官べきことを70年代前半から首尾一貫して主張してきは，現在，あまり民主的ではなく，かつまったく不た研究者として，ヘーベルレを挙げることができ

透明な手続において決められている。その際に，密る。ヘーベルレは，すでに，１97２年に開催されたあ室における話合いや政党間の取り決めが重要な役割

るシンポジウムにおいて，「公聴会の設置」を提案を演じている。
」との認識の下で，「裁判官選出の民している。そこにおいて，ヘーベルレは，１97１年１１

主化及びより高度の透明化」を追求し，基本法94条

月にまさに現地で，アメリカ合衆国においては，全１ 項 ２ 文を，「連邦憲法裁判所の構成員は，女性及国民が，比較的小規模の地方新聞すらも，大統領がび男性の候補者に対する公聴会の後，連邦議会及び提案した保守的すぎると言われていた二人の候補者

連邦参議院によって半数ずつ選出される。」と改正に対する公的聴聞にいかにきわめて強い関心を寄せするよう提案している。ヘーベルレは，１994年に，ていたかを観察できたこと，そして，二人の候補者

評議会案94条 １ 項 ２ 文を支持する論文を書いていが，その「法哲学」の観点から，例えば，エドワー

る。この論文において，ヘーベルレは，公聴会の効

ド・ケネディーのような専門知識を有する上院議員

用を次のように指摘している。公聴会によって，市によって「くまなく光が当てられた」ことを指摘

民は，連邦憲法裁判所の広範な権限の故に連邦憲法

し，選挙人委員会（選出委員会）は，アメリカ合衆

裁判所裁判官として憲法生活を決定的に共同形成す

国において行われているように，候補者の適格性にる者について，前もって情報を得ることができる。

ついて公開で議論すべきであると主張した。しか

候補者は，自らの「前理解」を明らかにするとともし，ヘーベルレの主張は，１9８7年に緑の党が連邦憲に，憲法解釈方法論が理論的に要求する合理化作業

法判官の選出に際して候補者に対して公聴会を実施

を「実践的・個人的に」行わなければならなくなすることを求める連邦憲法裁判所法第 ６ 条改正案をる。連邦憲法裁判所裁判官の選出に際して候補者の連邦議会に提出するまでは，他の研究者の関心を引

範囲が党派的に限定されている，としばしば批判さいたようには見えない。緑の党の提案をきっかけとれてきたが，公聴会の実施によって「候補者の範囲

して，公聴会の実施は，他の研究者による議論の対の党派的限定」が一部阻止され，「より多くの中立象となったのであるが，Ⅳでみたように，多くの研的な裁判官を」という要求（ゲック）の実現が容易

究者は，連邦憲法裁判所裁判官の候補者に対して公になるであろう。すべての政党との「等距離」が例

聴会を実施することに批判的であった。

外ではなく，広く行きわたる可能性がある，と。

（5１）

（5２）

（53）

（54）

その後の動きとしては，「ドイツ諸州による民主

ヘーベルレは，その後も，連邦憲法裁判所裁判官の的に構成される連邦のための評議会」が１99１年 ６ 月

選出に際して候補者に対して公聴会を実施すること（5１） Häberle, a. a. O（Anm. ２）,S. 79 f.
（5２） Bernd Guggenberger/Ulrich K. Preuß/Wolfgang Ulmann（Hrsg.）, Eine Verfasung für Deutschland,
１99１, S. 79.〔クラトーリウム（小林孝輔監訳）『２１世紀の憲法─ドイツ市民による改正論議』（三省堂，１99６年）70頁〕（53） Guggenberer/Preuß/Ulmann, a. a. O（Anm. 5２）,S. ２２4.〔クラトーリウム・前掲注（5２）１7６頁〕（54） Häberle, a. a. O（Anm. 3）, S. １3２.〔ペーター・ヘーベルレ（畑尻剛・土屋武編訳）『多元主義における憲法
裁判 P. ヘーベルレの憲法裁判論』（中央大学出版部，２0１4年）２77頁（２８0頁）。〕

ドイツ連邦憲法裁判所裁判官の選出手続の改革をめぐる議論について（ ２ ・完）（岡田）
（55）

15

を提案している。

する危惧について，次のように反論している。かり（ 3 ） すでに述べたように，90年連合／緑の党に私が堕胎や人間の尊厳について質問を受けたとしは，２00８年 ６ 月１８日に，連邦議会法務委員会においたら，どこに問題点が存在するのかを話すことに何て候補者に対する公聴会を実施することを可能にすの問題もない。他方，私はどのような判断をするのる連邦憲法裁判所法及び連邦議会議事規則の改正案かについて話をすることはない。他の裁判官が自分を提案し，この提案について，２009年 ６ 月１5日に，よりも良い論証を有しているかもしれないので，他

連邦議会法務委員会公聴会が開催されたが，そこにの裁判官と合議して初めて判断を下すことになろう

おいて，連邦裁判所裁判官の選出に際して候補者にと話をすることになる。しかし，このような重要な対する公聴会の実施に賛成する意見が出されている質問に対して，どこに問題点が存在するのかを述べことが注目される。まず，ベルリン・フンボルト大ることができない人は，裁判官になることはできな学教授のマイヤー（Hans Meyer）は，公聴会の実

い，と（S. １5）。

（5６）

施は「ドライヤー事件の後には必然的な帰結であまた，１99６年から２00８年まで連邦憲法裁判所裁判る」と主張する。何故なら，ある地位に応募すらも官を務め，２00２年以降（２00８年まで）は同裁判所副していない人が，無遠慮な言論によって，正規の手長官の職にあったハッセマー（Winfried Hassemer）

続きにおいて自らを正当化し，あるいは自己の立場

も，「ドライヤー事件」を踏まえて，公聴会の実施を説明することもできない状況に置かれることはに賛成する意見を表明している。ハッセマーは，連「耐え難い」からである。マイヤーは，公聴会に対邦憲法裁判所裁判官の選出において「秘密」又は（57）（55） 例 え ば，Peter Häberle, Die Verfassungsgerichtsbarkeit auf der heutigen Entwicklungsstufe desVerfassungsstaates, EuGRZ ２004, S. １２3〔ヘーベルレ・前掲注（54）２53頁以下〕がそれである（ただし，この論文では，「この実践は，アメリカ合衆国では上院に存在するが，もちろん危険もはらんでいる」とも指摘して い る。）。 最 近 で も，Peter Häberle, Verfassungsgerichtsbarkeit in offenen Gesellschaft, in: Robert Chr.
Van Ooyen/Martin H. W. Möllers（Hrsg.）, Handbuch Bundesverfassungsgericht im politischen System, ２.
Aufl., ２0１5, S. 3６ f.〔ヘーベルレ・前掲注（54）２６9頁〕において公聴会に言及している。公聴会の実施を求めるヘーベルレの主張をどのように評価するかは難しい問題である。何故なら，ヘーベルレは独特の憲法裁判論を展開しており（例えば，「具体化された憲法としての憲法訴訟法」という主張），公聴会の実施に関する
ヘーベルレの主張もヘーベルレの憲法裁判論（さらには憲法理論）全体との関係において考察しなければならないからである。この点については，すでに畑尻剛「ペーター・ヘーベルレの憲法裁判論─憲法裁判権と憲法原理論・憲法解釈方法論との交錯─」樋口陽一・上村貞美・戸波江二編『日独憲法学の想像力下巻─栗
城壽夫先生古希記念─（信山社，２003年）２3１頁以下及び同「解説 ペーター・ヘーベルレの憲法裁判論」
ヘーベルレ・前掲注（54）309頁以下によって詳細な考察が加えられている。また，「具体化された憲法としての憲法訴訟法」という主張については，高見勝利「西ドイツの憲法裁判─憲法訴訟手続を中心に」芦部信喜
編『講座 憲法訴訟第 １ 巻』（有斐閣，１9８7年）97頁以下（１03頁以下），畑尻剛・工藤達朗編『ドイツの憲法
裁判〔第 ２ 版〕』（中央大学出版部，２0１3年）１37頁以下〔畑尻剛執筆〕において紹介・検討がなされている。
さらに，ヘーベルレの憲法解釈方法論については，渡辺康行「『憲法』と『憲法理論』との対話（ 3 ）」国家学会雑誌１１１号 5 ・ ６ 号5１4頁以下（54２頁以下），同「『憲法』と『憲法理論』との対話（ 4 ）」国家学会雑誌
１１２号 7 ・ ８ 号６８２頁以下によって詳細な考察が加えられている。ヘーベルレ・前掲注（54）は，ヘーベルレの憲法裁判論に関する主要な文献を訳出するという貴重な仕事であり，これによりヘーベルレの憲法裁判論の全体像が見通せるようになった。ヘーベルレの憲法裁判論に関する研究は，─筆者がどの程度貢献できるかはともかくとして─同書を土台としてさらに進展させなければならないと考えられる（ドイツでは，ヘーベ
ル レ の 憲 法 裁 判 論 を テ ー マ と す る 博 士 論 文（Jorge Luis León Vásquez, Verfassungsgerichtsbarkeit,
Verfassungsprosessrecht und Pluralismus, ２0１６）が出版された。）。
（5６） 公聴会の審議における各委員及び参考人の発言は，Protokoll der １45. Sitzung des Rechtsausschusses am
１5. Juni ２009 in der １６. Wahlperiode に基づくものであるが，以下の叙述において委員及び参考人の発言を引用する場合には，割注の形式でこの議事録の該当頁数を示す。
（57） Hans Meyer, Zur Anhörung des Rechtsausschusses zum Thema Bundesverfassungsrichter am １5. Juni
２009, S. 5.

16

日本大学法科大学院「法務研究」 第14号

2017. 1

「部分的秘密」が存在しており，たとえ神経質な「悪い評判」や「嫌疑」が「誰からも認められてい人々が公開の聴聞を受けることを好まず，連邦憲法る極めて有能な候補者」を失脚させたが，これに対裁判所の裁判官構成が現在のものとは異なるものとして，この候補者は防戦することもできなかったなる可能性があるとしても，これを試してみるべき

し，正規の枠組みにおいて立場を表明することもでだと主張している（S. ８）。ハッセマーは，「透明きなかった。それ故，候補者が，より広い範囲の公性」とは何かという質問（S. ２0）に対して，「透明衆に自らを知らせる機会を有する手続が必要であ性」とは「候補者の発言する機会」（候補者が発言る。現在，候補者は，メディアを通して防御するこすることができること）を意味するもので，公聴会とができるが，それは，候補者が公衆の前に「出世は，候補者が思い通りにプレゼンテーションをする

第一主義者」あるいは「官職の人事に文句ばかりつことができるフォーラムであると答えている（S.

ける人」として登場することを望まない限り，適当30）。

ではないし，これを求めることはできない。ただ

さらに，シュナイダーは，ドライヤー事件においし，このような面接手続が，政治家が自党以外の政て，候補者が自らに対してなされた非難に対して発党の候補者を「撃墜する」ことを試みるようなアメ言するフォーラムを有していない，という状況が発

リカ合衆国上院の聴聞手続を模範とした聴聞手続に生したことを我々は知ったと指摘し，これを理由と悪化しないように配慮しなければならないので，こし て， 独 特 な 形 式 の 公 聴 会 を 提 案 し て い る（S.

のような面接手続は政治家に委ねてはならない。む１８）。シュナイダーは，次のように主張する。連邦

しろ，信頼でき，かつ非の打ち所がないことに何ら憲法裁判所裁判官の現在の選出手続における最も重疑いの余地がなく，裁判官の職務経験もある独立し大な欠陥として，一般的に「透明性の欠如」が批判た人物，例えば，連邦裁判所（連邦通常裁判所，連されている。民主的秩序は全体として政治的決定に

邦行政裁判所など）の ６ 人の長官によって構成されおける透明性に依存するが，現行法は透明性の増大る機関が考えられる。このフォーラムは，政党の推に貢献していない。しかしながら，法務委員会で候薦した候補者に質問をし，これにより，候補者に対

補者に対する公聴会を実施するという提案は間違っする事実に即さない攻撃を退け，自己の学問的見解ている。何故なら，諸会派は，他の会派の候補者にの誤解を訂正するだけではなく，選出機関にも候補集中的に尋問することを試みることになるので，そ者の適格性に関する示唆を与えることができる。まこには，候補者の名声を傷付ける可能性のある「エた，候補者との対話は，連邦憲法裁判所自らが主宰

キシビション演技」の危険が存在するからである。

し，また同裁判所長官又は副長官が議事進行役を務

アメリカ合衆国上院における公聴会など他国の経験めることもできる。この対話は，専門的に関心を有も好ましいものではない。最近，ドイツにおいて，しているメディアにのみ公開すべきである，と。

（5８）（5８） Hans-Peter Schneider, Stellungnahme, S. 5 f. さらに，シュナイダーは，個性的な政治家が，連邦憲法裁判
所裁判官に選出された後には，極めて中立的な態度をとっていること，また，自分を選出した陣営の期待に反することもまれではない，ということを経験してきており，人は連邦憲法裁判所に選出された瞬間にある意味で突然変異をする，と指摘し，公聴会の議長を務めるのにはこの経験が重要であると，法務委員会公聴
会の審議において発言している（S. ２5）。なお，この提案は，憲法上の視点からのものではなく，「実用的な意見表明」であり，公聴会の実施に対して表明された疑問を排除するものではないが，弱めるものである，と（S. ２６）。クリーガーは，シュナイダーの提案を「専門家による質疑」と特徴づけ，この質疑が議会の外に出されるとすると，大いに疑問であると指摘している。聴聞手続は連邦議会による選出の準備に，それにより連邦議会の行為による民主的正当化に仕えるもので，これに対する責任は明らかに連邦議会にあり，選出手続の一つのステップも民主的責任を負う機関によって踏まなければならない，と（S. ２9）。

ドイツ連邦憲法裁判所裁判官の選出手続の改革をめぐる議論について（ ２ ・完）（岡田）

17

加えて，ドイツ裁判官連盟は，聴聞は正式の手続は，裁判官が「アクチュアルな法政策的及び憲法政において候補者に発言する機会を与えるとして公聴策的問題」にどのような態度をとるのか，例えば，会の実施に積極的な見解を示した。同連盟は，一方堕胎問題や幹細胞研究についてどのような判断を下において，法務委員会の公開の会議における公聴会

すのか，ということであるが，候補者はこのようなが裁判官選出の手続により多くの透明性をもたらす問題に答えてはならない。それは，候補者が，これかどうかは疑問であり，選考手続の政治化及び裁判により，不公正のおそれがあるとされる危険に自ら

官人事の政治化をもたらし，候補者が傷付けられ，をさらすことになるから，という理由からだけでは適格な候補者が得られなくなるおそれがあると指摘ない。より重要な理由は，当事者の議論や同僚の論しつつも，他方において，聴聞は，正式の手続にお証に開かれている，ということが連邦憲法裁判所裁

いて，「釈明し」，自己の立場を明確化し，偏見を取判官の「最も重要な倫理」であるが，かりに公聴会

り除く機会を与えるが，過去の出来事は，候補者がにおいて裁判官が政治的に論争誘発的な問題に答え

公衆において不適切に描き出されたり，不完全に描ていたとすると，裁判官が就任後に「開かれた議論

き出されたり，一方的に描き出されたりすることが状況」に身を置くことが困難となることにある，とあり，候補者がこれに対して，描かれた像を修正（S. ６）。

（６0）

し，その地位を説明する機会を有しない，という危

ま た， ベ ル リ ン 自 由 大 学 教 授 の カ リ ー ス

険がつねに存在することを示していると指摘してい（Christian Calliess）は，アメリカを模範として公る。

聴会を導入する場合に，以下の諸点に留意すべきで（ 4 ） 法務委員会公聴会においては，候補者に対あると指摘する。第一に，聴聞手続は，大統領と議する公聴会の実施に懐疑的な見解が表明されている会がお互いに政治的に競争しているアメリカ大統領のはもちろんである。まず，１9８7年から１999まで連制に特有のものである。大統領が裁判官を指名し，

邦 憲 法 裁 判 所 裁 判 官 を 務 め た グ リ ム（Dieter

議会がそれを統制するが，聴聞手続は，ドイツのシGrimm）は，法務委員会公聴会の審議において，ステムにおいては，この統制機能を果たすことはで次のように発言している。選出した人がつくポスト

きない。何故なら，基本法の採用する議院内閣制には「法的に重要な官職であるのみならず，政治的においては議会多数派と政府は一つの陣営に属してい重要な官職」であるから，「透明性を高めることをるからである。第二に，アメリカの聴聞手続におい求める」のは「完全に正当である」と考えるが，ては，今日，候補者は完全に準備して公聴会に望み，「手続の透明性」は唯一の目的ではないし，まして一定の立場をとることを巧みに回避しようと試み

は自己目的ではないから，「手続の透明性」は，「裁る。このような仕方で，アメリカの聴聞手続は，政判所の機能遂行能力の問題」，つまり，「その構成員

治的信条を気付かれないでいる─メディアとの関係の質の問題」に劣後する。たしかに，公聴会は透明で安全な─人を生み出している。第三に，アメリカ

性を高めるし，公衆の中において裁判官の選出の前の法理解は，法の政治化と裁判官の個性に信頼をおに人事に関する議論をすることを可能にする。しかくもので，検察官や裁判官は，合衆国においては，し，政治家や公衆がもっとも関心を持っているの

政治的に就任する官職であり，「裁判官の活動に固（59）（59） Deutscher Richterbund, Stellungnahme zur Vorbereitung der Anhörung des Rechtsausschusses desDeutschen Bundestages am １5. Juni ２009, S. ２.
（６0） Dieter Grimm, Wahlverfahren für Verfassungsrichter（Erschienen in DIE ZEIT, “Gute Wahl”, ２4. April
２00８, S. １5）,S. ２ f.

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有の非政治的価値」という像は支配的ではない。こに国の決定過程の透明性が従来よりも法的に必要とれを民主的であると呼ぶことはできるかもしれない

されていること，裁判官選出に際して生じた最近のが，「我々がドイツにおいてその法文化の中で司法出来事を踏まえると，候補者に正規の手続においに期待するもの」とは合致しない。裁判所内部でのて，その人が候補者となったことに対して唱えられ政治的分裂は，「政治的紛争を調停し，それによった異議に対して立場を表明する機会を与えることがて憲法コンセンサスを確認する」という連邦憲法裁必要であるように思われること，さらに，公聴会を判所が有している，憲法実践において重要な能力を通して，裁判官の人柄，その考え方，選出された理脅かすことになる。第四に，アメリカ合衆国の聴聞由をより広い範囲の公衆が知ることができることを手続においては，法的問題や法政策的問題よりも，指摘しつつも，他方において，公聴会の実施が連邦

倫理的問題が前面に押し出されている。公聴会実施

憲法裁判所の名声と機能遂行能力を危険にさらし，の支持者においては，質疑は，聴聞を行う委員会及憲法上の疑問がある「一連のマイナスの影響」を生びその委員の決定に事実上影響を及ぼし，文明化さじさせるおそれを理由として，公聴会の実施に否定れた公衆を基準として正当な仕方で役割を演じるあ的である。クリーガーは，次のように述べる。まらゆる事情に及ぶことが許され，政治的及び宗教的ず，90年連合／緑の党によって提案されているよう

確信についての質問も，これらが裁判官としての活な，政治空間における公聴会は，裁判官ポストをめ

動に影響を及ぼすので，正当であるとされるが，こぐる政党間の闘争を公衆の前に明らかにする。公聴のように聴聞手続と結び付いた連邦憲法裁判所裁判会がメディアに対して効果的であることから，公聴官選出の政治的個人化は，連邦憲法裁判所は裁判所

会が「政治的パフォーマンスの機会」として利用さである─連邦憲法裁判所は，たしかに政治的問題にれることは排除できない。また，このことは政治化ついても判断を下すが，つねに根源的には裁判所でとイデオロギー化を増大させるおそれがある。何故ある─という基本法の理解と矛盾する。第五に，候なら，一方において，政治空間においては，候補者補者が固定化を余儀なくされ，裁判官就任後においの法的能力を適切に審査することは困難であり，他て，不公正のおそれを理由とする忌避申立てが増加方において，記録から明らかな事実をたんに討議すする可能性がある。カリースは，結論として，公聴るだけでは，情報に対する関心の高まりに十分に応会は透明性を高めるという目標に適合的なものではえたように思われないからである。さらに，候補者なく，また，公聴会を含む透明な手続において適格は，争われている法的問題に答える場合，憲法上保性のある候補者が選出されるという保証もないと主障された，裁判官としての中立性及び独立性を守ら張した。さらに，カリースは，専門的適格性が事実なければならず，そのため，裁判が予定されている

上中心となるべきであるとすると，手続の内密性は法的問題に向けられた質問に答えることを拒否する

その透明性よりも重要であると指摘している。

ことが許される。このような状況においては，個人（６１）

さらに，同じくベルリン自由大学教授のクリー的事情及び政治的見解に関する質問がなされるのはガー（Heike Krieger）は，一方において，たしか

自然の成り行きであるが，これは望ましいものでは（６１） Christian Calliess, Schriftliche Stellungnahme zu der öffentlichen Anhörung des Rechtsausschusses desDeutschen Bundestages zu den BT-Drucksachen １６/9６２８ und １６/99２7 am １5. Juni ２009, １4 Uhr, S. 5 ff.

ドイツ連邦憲法裁判所裁判官の選出手続の改革をめぐる議論について（ ２ ・完）（岡田）19ない。加えて，アメリカ合衆国最高裁裁判所裁判官

ライヤー事件」が制度化されてしまうのではないか

選任手続における公聴会は，過去において，極めてとの危惧を表明している。公聴会の「前哨戦」にお政治化された手続となり，裁判官がその信用を失墜

いて，候補者の発言があれこれと調べられ，前後のするような激しい個人攻撃にさらされたこともあ

脈絡から切り離されて候補者が批判される。その結り，ドイツとアメリカ合衆国の間の「憲法政策上の果として，どこからも抵抗されなかった候補者を選スタイル」の相違を考慮したとしても，裁判所の名任するという傾向が強まるが，これが「我々が望む声を傷付け，適格性のある人が候補者となることをべき裁判官のタイプ」であるかは疑問である，と妨げる可能性のある「政治化」の危険は残される。

（S. ６ f.）
。さらに，シュトゥンカーの質問に答えて，公聴会の政治化とイデオロギー化の危険によって，ドライヤー事件において残念ながら起こったことが適格性のある候補者が委縮し，その結果，大衆受け「公聴会によってほとんど制度化されることになる」のするタイプの裁判官が選ばれる可能性を排除することを危惧すると発言している。ある候補者が選任ことはできない，と。

されることに反対する人々は，その候補者が文書又（ 5 ） 以上の叙述により，法務委員会公聴会に出は口頭でしたあらゆる意見表明を，反対の理由にな席した参考人が，連邦憲法裁判所裁判官の選出手続り得るものがないかと徹底的に調べ上げた人物を公において候補者に対して公聴会を実施することの是聴会に送り込む。公聴会においては，候補者にこれ非について表明した見解が明らかにされた。以下にに応答する機会が与えられるとしても，そもそも，

おいては，候補者に対する公聴会の実施に関連し気に入らない候補者に対する「爆弾」が含まれていて，法務委員会公聴会の審議において，どのようなないかどうかという点からその人の「作品」を徹底議論がなされたのかを見ておきたい。

的に調べることは正しいことだろうか，と（S. 43（６２）

何よりもまず注目されるのは，かりに公聴会の手

f.）。これに対して，ハッセマーは，ドライヤー事件

続があれば，公聴会はドライヤー事件を実際に好転の当時に聴聞手続があったとすれば，ドライヤーにさせたか，という SPD のシュトゥンカー（Joachim

とって事態はよりましな方向に進行したであろうと

Stünker）の質問である。シュトゥンカーは，ドラ指摘する。この手続は，候補者に，連邦議会法務委

イヤーをめぐる議論に際して非常に悩み苦しんだ員会で発言する機会を与える。候補者はこの機会をが，その時に，もし公聴会があれば，公聴会によっ利用することができるのであって，利用しなければて事態がよい方向に進んだのかをとつねに自問してならないわけではない。グリムの予測するような事いたと発言している（S. 35）。また，シュトゥン態が生じる可能性もあるが，将来的には委員会が経

カーは，候補者に対する公聴会を実施した場合，ド験を積んだ人によって構成されることを考えると，ライヤー事件で経験したような「政治化」がより激

そのような事態は生じないと期待される，と（S.

化するのではないか，との心配も表明している（S.

45）
。また，マイヤーは，例えば，「生命の保護」に4６）。

ついて，ドライヤーが賢明であれば，ドライヤー

グリムは，候補者に対する公聴会においては「ド（６２） Heike Krieger, Stellungnahme, S. 4 f.

は，裁判官になったときに他の裁判官と議論し合わ20

日本大学法科大学院「法務研究」 第14号

2017. 1

なければならないので，答えを控えることになろう

とっての出来の良い妥協案」であり，「良い解決策」

が，もしドライヤーがこれを真摯に行うときには，である，と評価している（S. ２８ f.）。これに対して，

この問題に答えることがいかに難しいものか，いかシュナイダーは，たしかに「非公開の」聴聞手続なる事柄を論じなければならないのかを知ること

は，公聴会に対して表明された懸念を減少させる

は，委員会にとっても一般国民にとっても利益でが，自分の関心は，ドライヤー事件のようなケース

あって，これが事態の悪化だとは思わないと発言しにおいて，本人に発言の機会を与えることにあるとた（S. 47）。さらに，シュナイダーも，公聴会の実発言している。多くの人が，公の場で批判されなが施が事態を悪化させることは決してないと反論してら，それに防戦できないことの心構えができていないる。ドライヤー事件においては，ドライヤーは，

いことによって，候補者となることを委縮してしま

前連邦大統領と同じ見解を主張している（遺伝子工うことを考慮しなければならない，と（S. ２６）。ま学）とか，現職の内務大臣と同じ見解を主張していた，ハッセマーは，とくに理由を述べることなく，る（航空機の撃墜）と委員会で言うことできたはず「非公開の」聴聞手続は，何もしないよりは良いが，で，このことが討議を促進し，連邦憲法裁判所を傷「非公開」の聴聞手続よりも「公開の」聴聞手続の付けることもない（S. 4８）。また，シュナイダー

ほうが良いと発言している（S. 3１）。

は，グリムが危惧したことはすでに起こっており，（ ６ ） 以上において見たように，90年連合／緑のある候補者を拒否しようとする人々は，候補者に関党が２00８年 ６ 月１８日に連邦議会に提出した連邦憲法

するあらゆるものを綿密に読み込む作業をするであ

裁判所法及び連邦議会議事規則の改正案に関してろうが，公聴会を実施すれば少なくとも「信頼すべ２009年 ６ 月１5日に開催された法務委員会公聴会におき情報源」から情報を得ることができるのであるか

いては，連邦憲法裁判所裁判官の選出手続においてら，公聴会を実施しないことは事態を悪化させるこ

候補者に対して公聴会を実施することの是非についとになると発言している（S. 4８）。

て，これまでの状況と比して─例えば，１9８7年 3 月

また，「公開」の聴聞手続の代わりに「非公開の」２0日に緑の党が連邦議会に提出した連邦憲法裁判所

聴聞手続を導入すべきかどうかをめぐる議論も注目

法第 ６ 条改正案を対象として１9８８年 5 月 4 日に開催に値する。FDP のロイトホイザー＝シュナーレン

された法務委員会公聴会において表明された意見のベ ル ガ ー（Sabine Leutheusser-Schnarrenberger）

分布図と比して─意見の分布図に大きな変化が生じ

は，少人数によって構成される委員会において「非ていることが注目される。すなわち，そこにおいて公開」で開催される聴聞手続についての賛否を質問

は，公聴会の実施に懐疑的な意見が表明されている

した（S. ２２）
。クリーガーは，危惧しているイデオ

ことはもちろんであるが，複数の参考人によって公ロギー化の効果は，極めて政治化された裁判官選出

聴会の実施に賛成する意見も出されているのであの文脈における聴聞の「公開」から生じること，とる。ただし，候補者に対する公聴会の実施を支持す

くに議員が公聴会を「政治的パフォーマンスの手る見解の多くは，民主的正当性の視点から議論を展段」として利用できることが問題であること，候補開しているのではなく，ドライヤー事件から教訓を者の情報に関する高い関心が存在するが，これは非引き出し，候補者に対して正式の場で不当な批判に

公開の聴聞によっても充足することができることを反論し，誤解を訂正する機会を与える必要があると指摘し，「非公開の」聴聞手続は「我々の問題にことを根拠としていることに注意しておきたい。

ドイツ連邦憲法裁判所裁判官の選出手続の改革をめぐる議論について（ ２ ・完）（岡田）21（ 7 ） ところで，この時期（２009年前後）におい

りよく正当化されるものであり，これは，民主制にては，連邦憲法裁判所裁判官の選出手続のあり方において，争うことのできない長所である（S. ２77）。

ついて民主的正当性の視点から議論を展開している

公聴会の実施により「将来の憲法の番人」が「傷つ論文も発表されている。まず，１994年から２00２年まけられ」，権威を喪失する可能性があるという反対で連邦憲法裁判所裁判官を務め，１994年からは同裁論は，質問者に対しても，質問を受ける候補者に対判所長官の職にあったリムバッハ（Jutta Limbach）

しても要求すべきものを要求していないとともに，の見解を取り上げよう。リムバッハは，２009年の論

過大な評価もしている。まず，連邦憲法裁判所裁判

文において，連邦憲法裁判所裁判官の候補者に対す官に推薦されるのは，「法的資格」のみならず，「模る公聴会の実施を支持する見解を表明している。リ

範的な職業実践」においても傑出している人物でムバッハは，大要，以下のような主張を述べていあって，一人でひっそりと働いてきて，公の場に登る。憲法裁判権は，「憲法テクストにおける創造的場する力のない人物ではない。また，アメリカ合衆作業」と「判断すべき法的紛争の特殊性」の故に政国における政治的実務から教訓を引き出し，議長は治的なるものの領域に入り込んでいる。まず，一般

質問の公正性・客観性に注意を払わなければならな条項のみならず，多数の不確定法概念が法定立を裁いが，「裁判官の社会的及び政治的問題意識，この判官に委ね，唯一の正しい判断だけを許容するので国の政治問題及び社会的展開に対する裁判官の関はない意味論上の余地を生み出す。裁判官の判断心」は，議員の好奇心の許容される対象であろう。

は，「認識」というだけではなく，つねに「法獲得」

これらの情報を得ることは，「憲法の情報力」が限でもある。裁判官は，法の適用において，法を創造定的であり，この状況が解釈の余地を開く，というする。裁判は，その限りにおいて政治的機能を有す

認識から正当化される。また，およそ人間は，従っる。このことは憲法裁判権にも当てはまる。基本法て裁判官も，出身，信仰，世界観といった様々な要の各条項は，精密度が低いという特徴があるのに加因に基づいて社会的現実及び法の治安任務を様々にえて，基本法は，具体化をしてはじめて適用が可能

解釈し評価することは方法論が示すところであることなる原理を含んでいる（S. ２7６）。また，裁判所とを踏まえると，基本法の下であっても様々な法理は，連邦議会と連邦政府の任務領域の範囲を画定す

解が存する，という洞察からも上記の情報入手は正るなどして，政治的な権力ゲームに影響を与える。

当化される（S. ２77 f.）。さらに，裁判官の法理解へ

連邦憲法裁判所は，「政治的共同体の憲法」を解釈の関心は，我々の憲法秩序の多元性から正当化され及び適用することによって，政治的なるものの領域る。候補者の法的能力に疑問の余地はないとしてに入る。そのために，多くの人々により，裁判官選も，政治家が，様々な経験や立場を裁判官の合議体

出における透明性と情報提供が求められており，裁に代表させようとすることを悪く言うことはできな

判官職の候補者を公開の場で面接を行い，討議の後い。何故なら，出身，信条，社会的思考，性別の点に本会議で選出するという提案が繰り返し出されてで異なった人間が裁判官席に座っている場合に，あいる。そして，このような仕方で選出された裁判官らゆる対立する意見及び利益が憲法紛争において擁は，必ずしもより適格性があるとは限らないが，よ

護され，熟慮されるチャンスが最大化されるからで（６3）（６3） Jutta Limbach, Zur Wahl der Richter und Richterinnen des Bundesverfassungsgerichts, in: Staatsrecht
und Poltik, Festschrift für Roman Herzog zum 75. Geburtstag, ２009, S. ２73. 以下の叙述においてこの論文を引用する場合には，割注の形式で該当頁数を示す。

日本大学法科大学院「法務研究」 第14号

222017. 1ある（S. ２7８ f.），と。

国民の意思に遡求させることができることが必要で（ ８ ） ハンブルク大学教授で政治学者のラントフある（基本法２0条 ２ 項）が，このことは連邦憲法裁

リート（Christine Landfried）は，２009年前後に連判所の権力にも当てはまる。そして，民主的手続

邦憲法裁判所裁判官の選出手続のあり方に関していは，透明性を欠いては考えられない。この透明性

くつかの論稿を書いている。ラントフリートは，は，裁判官の選出についても候補者の選考について

２00６年の論文において，緑の党の提案及びプロイスも保障されなければならない。したがって，裁判官の主張をさらに一歩推し進めて，連邦憲法裁判所裁の選出による憲法裁判権の正当性の第 １ の条件は，判官を（選出委員会においてではなく）連邦議会本選考過程の透明性であり，第 ２ の条件は，裁判官選会議において候補者の公聴会を実施した後に本会議出それ自体が民主的手続に拠ることである。憲法裁において選出する，というように選出手続を改正す

判権の高度の民主的正当性のための第 3 の条件は，べきであると主張している。

裁判官の選考及び選出に際して社会的，職業的及び

（６4）

（６5）

ラントフリートは，まず，「民主的諸原理に適合

政党政治的差異（裁判官の社会的出身，教育，職業する憲法裁判官選出の可能性の諸条件」（S. ２30）

経験，政治経験）を考慮することであり，第 4 の条とは何か，という「理論的問題」を考察する。ラン

件は，憲法裁判所の政治的役割を意識して政治的決

トフリートによると，連邦憲法裁判所裁判官は，基定と法的決定との差異を考慮することである。正当本法の解釈に関する係争問題において最終的発言権

な憲法裁判のための第 5 の条件は，基本法の政治的を有するが，この「有権的憲法解釈」は，裁判官に秩序に適合した，議会と憲法裁判所との間の権限配「政治的形成における相当な権力」を付与する。こ分であり，第 ６ の条件は，連邦憲法裁判所に対するのことから，選出手続は，裁判官の広範囲に及ぶ政市民の信頼である（S. ２3１ ff.）。

治的権力を正当化するのにふさわしいものでなけれ以上の「理論的仮説」と裁判官選出の「経験的調ばならないことが導き出される。すべての公権力は査の結果」（S. ２33 ff.）を踏まえて，ラントフリー（６4） Christine Landfried, Die Wahl der Bundesverfassungsrichter und ihre Folgen für die Legitimität der
Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Robert Chr. Van Ooyen/Martin H.W. Möllers （Hrsg.）, Das
Bundesverfassungsgericht im politischen System, ２00６, S. ２２9. 以下の叙述においてこの論文を引用する場合には，割注の形式で該当頁数を示す。
なお，同書は第 ２ 版が出版されている（Robert Chr. Van Ooyen/Martin H.W. Möllers（Hrsg.）, Handbuch
Bundesverfassungsgericht im politischen System, ２. Aufl., ２0１5.）。ラントフリート論文も若干の加筆がなされて，3６9頁から3８7頁に収録されている。
（６5） ラントフリートが公聴会を（選出委員会においてではなく）連邦議会において，つまり選出機関において実施することを主張している背景的事情を説明しておく。緑の党の連邦憲法裁判所法第 ６ 条改正案は，裁判官の選出を連邦議会本会議で行い，準備機関となった委員会において候補者に対する公聴会を実施するという内容であった。同案に関する法務委員会公聴会において，SPD のドイプラー＝グメリンは，聴聞を実施する機関と選出機関は同一である必要があるかと質問した（S. 5８）。これに対して，プロイスは，聴聞と選出を同一の機関で行うのがより良い解決であり，聴聞を選出委員会に選出を連邦議会本会議に配分することが有意義であるという前提を採るものではないと答えている。連邦議会が選出機関でなければならないことを前提とした場合，連邦議会を選考機関として機能させることが賢明であるとは考えられないので，その結果，聴聞と選出を二つの機関に配分することになった，というである（S. 9１）。なお，ピュットナーは，かりに聴聞手続を実施するとした場合には，選出機関と聴聞手続を実施する機関は同一であることが好ましいと発言している。何故なら，聴聞の結果を報告書で本会議に伝えるのは困難であり，聴聞手続を実際に見聞した者が聴聞を踏まえて判断すべきであるからである，と（S. 90）。（選出委員会においてではなく）連邦議会本会議において候補者の公聴会を実施するというラントフリートの提案の背後には，上記のような論争の経緯がある。

ドイツ連邦憲法裁判所裁判官の選出手続の改革をめぐる議論について（ ２ ・完）（岡田）トは，「憲法裁判官選出の改革」の検討に入る。ラ23

２40 f.）。

ントフリートは，次のように主張する。まず，「民また，ラントフリートは，２009年 ８ 月２６日付けの主的で，透明な，かつ差異を考慮した」裁判官選出「フランクフルター・アルゲマイネ」に論説を寄せ，の方法を，裁判官選考をできる限り「政党に対して

連邦議会及び法務委員会公聴会において緑の党の提中立的に」かつ「非政治的に」行うことに見出すこ案が一部の例外を除いて拒否されたことについて，とはできない。裁判所であると同時に憲法機関であ

現状を変更しないことによって利益を得るのは二大るという「憲法裁判権の特殊的な合理性」を踏まえ政党だけであって，連邦憲法裁判所は，民主的かつて，憲法裁判権の民主的正当性を基礎づけるように透明な選出によって正当性を獲得する機会を得られ裁判官の選出を形成することが重要である。連邦議

ず，市民は，政治的に影響力のある連邦憲法裁判所

会及び連邦参議院による裁判官の選出は，裁判官の裁判官の憲法適合的，民主的かつ透明な選出を求め「間接的」な民主的正当性をもたらすにすぎず，こる権利を奪われた，と批判している。ランドフリーのような理由から，連邦議会の選出する裁判官は本

トは，次のように論じている。「裁判官の広範囲に会議によって「直接的に」選出されることが要請さ及ぶ政治的権力は，憲法上根拠付けられ，民主的にれるのであり，連邦議会の委員会によってもう一度正当化され，かつ公開で熟慮されなければならな「間接的に」選出されてはならない。加えて，裁判い」が，政党が裁判官の選考及び選出に際して重要官の選考及び選出に際して透明性がより高度に保障な役割を演じることを正当であって，裁判官の選出されなければならない。透明性を高める目的は，連を出来る限り非政治化することは問題にならない。

邦憲法裁判所裁判官の選出に関する公共の議論を可問題となるのは，憲法裁判権の民主的正当性を根拠能にすることである。連邦憲法裁判所裁判官の選考付けるように裁判官選出を形成することである。二及び選出の公開の必要性は，裁判官の「任命」では大政党だけが，さらには二大政党の中の少数の党員

なく，裁判官の「選出」を定めている基本法94条かだけが裁判官の選考及び選出の決定に関与しているら導き出される。そして，ラントフリートは，裁判場合には，「民主的手続」を語ることはできない。実

官の民主的責任は，選出に先行する選考手続の公開際の選出は，委員会においてすら行われていない。

も要求していることを理由として，連邦議会の委員「公開性」は，手続全体において排除されている。

会において候補者に対する公聴会を実施することを「透明性と公開性」が選出手続の改革のための指針

提案するプロイスの見解を紹介した上で，プロイス

であり，裁判官の選出手続を改正する場合には，連の見解を一歩進めて，憲法裁判の正当性にとっての邦議会本会議は候補者の公聴会を実施した後に 3 分

裁判官選出の重要性を考えると，候補者の公聴会との ２ の多数によって裁判官を選出しなければならな

選出は両方とも連邦議会本会議で行うことが求めらい。公聴会の目的は，議員及び市民が候補者の人物れると主張している。さらに，ラントフリートは，像を得ることができるようにすることである。公衆連邦参議院においても，裁判官の選出に当たって公の関心に適合するとともに連邦憲法裁判所の任務に聴会を実施すべきであり，公衆は，連邦議会及び連も適合する「透明性の型式」を見出すのは容易では

邦参議院における公聴会を通じて，裁判官の選出にないが，このことは，公聴会を始めから放棄するこ

ついて情報を得てこれを批判し統制する権利をもっとにはなり得ない。公聴会の組織化及び実施に際しとも容易に手に入れるのであると主張している（S.

ては，議員の「センス（Fingerspitzengefühl），能日本大学法科大学院「法務研究」 第14号

242017. 1

力及び責任」が問われるのである。公聴会においての候補者の意見」ではなく─なぜなら，それを公開は，とくに「裁判官の職業経験」及び「憲法政策的の場で確定することは，後の訴訟における不公正の上の問題に対するその接近方法」がテーマとなる

おそれの故に問題となり得るからである─，むしが，特定の憲法問題についての候補者の「意見」がろ，候補者がどのように情報を得て，どのように意重要なのではなく「候補者がどのような仕方で情報思疎通をして，どのように結論に達したのか，であを得て，意思疎通をして，どのように結論に達したる。ラントフリートは，議員が公聴会を事実に即しのか」が重要である，と。

かつ責任を強く自覚して実施するものと信じている（６６）

さらに，ラントフリートは，２0１１年に，法律専門と述べる。さらに，公聴会が「ある種の演出」，「新誌によるインタビューに答えて，「フランクフル

種の裁判ショウ」になる危険について，ラントフ

ター・アルゲマイネ」に掲載された論説で主張したリートは，すべての手続は濫用される危険があり，内容をすでに語っている。繰り返しとなる部分もあ

このことは公聴会とこれと結び付いた透明性をはじるが，いくつかの発言を引用しておこう。ここでもめから放棄することを意味するものではないこと，

ラントフリートは，「裁判官の政治的形成権力」はそして，新たなことを始めることにあまりにも多く「裁判官の民主的かつ透明な選出」を求めているとの不安をもつべきではなく，試してみて徐々に改善

述べている。法律を無効とする連邦憲法裁判所の判すべきであることを指摘している（S. １5８）
。また，

決が法政策的影響を有しているだけではなく，裁判

ラントフリートは，合衆国における公聴会につい官が憲法適合的解釈を通して法律の解釈を詳細に示て，候補者は上院において大事に扱われているわけ

すことが頻繁にあり，この場合，法律は，裁判所にではなく，政党政治が公聴会を支配していること

よって合憲であると判断された解釈においてのみ適は，その通りであるが，公聴会は公開で行われるの用される。市民にとって，法政策的影響がよくわら

で，公衆は上院議員の行動や議論の仕方も批判するない場合が少なくない。それだけになおさら，裁判ことができると指摘し，これに対して，我々は政党

官の選出は公衆によって注視されなければならないが「舞台の裏で」候補者についてどのように交渉しのであり，選出を言わば裁判官の民主的正当性の源ているのかを知らないのであるから，ドイツでは批

泉としなければならない，と。また，ラントフリー

判すらも不可能である，と述べている。

トは，公聴会における質問は，公聴会において質問（ 9 ） 以上の叙述により，ドイツにおいて２000年

を出す議員の「センス」にかかっていると指摘す代後半から連邦憲法裁判所裁判官選出手続においてる。公聴会の目的は，候補者の人物像を得ることに候補者に対する公聴会を実施することに賛成する意あり，「候補者の職業経験」及び「憲法政策上の問見が増えつつあることを観察することができるが，題に対するその接近方法」が対象となり得る。問題

しかし，筆者が調査した範囲においては，ドイツのとなるのは，「一定の社会政策上のテーマについて学説においてこうした意見を有する者は少数にとど（６7）（６６） Christine Landfried, Es fehlen Fauen und Transparenz, in FAZ vom ２６. 0８. ２009. 以下の叙述においてこの論文を引用する場合には，割注の形式で該当頁数を示す。
（６7） Christine Landfried, Vorhang für die Bühne in Karlsruhe, ZRP ２0１１, S. １5６（１5８）.

ドイツ連邦憲法裁判所裁判官の選出手続の改革をめぐる議論について（ ２ ・完）（岡田）
（６８）

25

まっているように思われる。しかも，候補者に対すと考えていることも，本稿の叙述から明らかであろる公聴会を実施することに賛成する意見を主張するう。

者の中で，連邦憲法裁判所裁判官の民主的正当性の観点から議論を展開するのは少数（リムバッハとラ

（６9）

Ⅵ

結びにかえてントフリート。本稿作成時に入手できなかった若干（ １ ） 本稿は，連邦憲法裁判所裁判官の選出手続の文献があるので，他の研究者で上記の観点から議のあり方にめぐる近年の議論を紹介・検討すること論を展開している者がいるかもしれない。）にすぎを目的とし，
70年代の主要な学説を簡単に見た（Ⅲ）

ないことに注意しなければならない。また，ドイツ

後，緑の党の提出した連邦憲法裁判所法第 ６ 条改正の研究者の多くは，アメリカ合衆国において最高裁案に関する連邦議会法務委員会公聴会における審議

判所裁判官選任手続において行われている公聴会にを法務委員会の議事速記録に基づいて紹介する作業

ついてあまり好意的に見ていないか，あるいはアメを行った。この作業を行うに際して，本稿は，研究

リカ合衆国の特殊的背景の下で成立する仕組みで者の見解や議員の発言を可能な限り個別的に紹介しあってドイツの憲法体制には適合するものではないていくという叙述形式を採用した。そのため，本稿（６８） 候補者に対する公聴会の実施に懐疑的な見解として，次のようなものがある。２00２年から２0１0年まで連邦
憲法裁判所長官を務めたパピーァ（Hans-Jürgen Papier）は，公聴会には，後に具体的な判決に際して公平性を疑わせる可能性がある，裁判官に対するある種の「事前拘束」の危険が含まれていると指摘する（HansJürgen Papier, Die Balance zwischen Sicherheit und Freiheit, DRiZ ２009, S. １30（１3２））。クライン（Eckart
Klein）は，公聴会の実施に反対するのは，適格性のある候補者が選出されなくなる可能性があるという考えによるというよりも，よい裁判官であることを指し示す属性は，候補者に対する公聴会においてはまったく認識することができないという考えによるものであり，最も適格な候補者を見出すことが重要であるとすると，手続の内密性は透明性の要望よりも重要である，と指摘している（Ernst Benda/Eckart Klein/Oliver
Klein, Verfassungsprozessrecht, 3. Aufl.，S. ６８（Rdnr. １34）.）。また，ショルツ（Rupert Scholz）は，候補者の公聴会は「選出手続全体の正当化できない政治化」をもたらし，候補者は文字通り選挙戦をすることになるが，このことは，その後に選出される裁判官の独立性及び公正性にとって著しく有害な効果を生じさせる，と指摘し，公聴会の実施に反対している（Rupert Scholz, Sollen Bundesverfassungsrichter vom Plenum
gewählt werden?, ZRP ２0１２, S. １9１）。さらに，ルッペルト（Stehan Ruppert）も，アメリカ合衆国において導入されている公聴会の実務はドイツに転用することはできないように思われると述べている。ルッペルトによると，アメリカの実務は，大統領の強大な権限の「調整手段」である。また，ルッペルトは，「内密領域」には入り込む候補者の「審査」が有益かどうかは判断しないが，このことが「異なったタイプの裁判官」を生み出すことは確かであるとも指摘している（Stehan Ruppert, § ６, in: Chiristian Burkiczak/FranzWilhelm Dollinger/Frank Schorkopf, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, ２0１5, S. １１7（Rdnr. 30）.）。
なお，Christofer Lenz/Roland Hansel, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, ２. Aufl., § ６, Rdnr. 9 によると，２0１0年におけるパウルス（Andreas L. Paulus）の選出に際して，FDP が「推薦権」を有する会派として彼で合意した後，本人が選出委員会に出頭して自己紹介したようであるが，これは例外で，慣行とはならな
かったようである。なお，同書は，このやり方に問題はないと指摘している。何故なら，諸政党は，すでにその前の段階で，自己の候補者が政治的相手方にも受け入れられることに留意するのが通常だからである。
これに関与している者は，裁判官ポストの補充について党派的な動機をもった議論は裁判所の名声を傷つけることを意識しているという。
（６9） 日本人法律家としてアメリカ合衆国連邦最高裁裁判官の選出手続における公聴会のあり方をどのように評価するのかという点についての検討は，アメリカ憲法について勉強していない筆者のなしうるところではない。須藤典明「連邦最高裁裁判官の任命問題（上），（中），（下）」判例時報１305号（１9８9年）１7頁以下，１30８
号（１9８9年）２0頁，１3１7号（１9８9年）１7頁以下は，現職裁判官が現地での見聞に基づいて，連邦最高裁裁判官任命のプロセスの実際を，公聴会の様子を含めて詳細に報告しており，興味深い。なお，アメリカ合衆国
連邦最高裁裁判官の選任過程についての最近の研究として，大沢秀介『アメリカの司法と政治』（成文堂，２0１６年）２97頁以下がある。

26

日本大学法科大学院「法務研究」 第14号

2017. 1の叙述がやや冗長になってしまったことを否定する「裁判所」とみるのか，それとも連邦憲法裁判所がことはできない。しかし，本稿は，連邦憲法裁判所「裁判所」であると同時に「政治機関」でもあるこ

裁判官の選出手続の改革をめぐる近年の議論を基礎とを強調するか，という原理的問題に抜きにして行資料として出来る限り精確に提示するということもうことはできないと考えられる。連邦憲法裁判所裁目的の一つとしており，筆者としては，本稿の採用

判官の選出手続の改革に関連する個別論点におけるした叙述方法は間違っていなかったと考えている。

見解の対立は最終的には上記の原理的問題に帰着す

ところで，連邦憲法裁判所裁判官の選出手続のるようにも見えるのである。もし本稿で行った作業「改革」に関する主張又は提言を組み立てるためににおいてこのことを多少なりとも示すことができたは，現行の選出手続及び実務にどのような欠陥があとするならば，本稿も若干の存在価値を主張するこるのかを認識した上で，その欠陥を除去するためにとも許されよう。

（70）

（7１）

どのような処方箋を書くのかについて検討を加えな

しかしながら，本稿には，いくつかの重要な問題ければならないところ，選出手続及び実務の欠陥を点について十分な検討を加えることができず，立ち認識することも，また，欠陥を除去する処方箋を書入った考察を今後の課題として残してしまったといくことも，連邦憲法裁判所の性格をどのようにとらう不備があることも認めなければならない。何よりえるのか，すなわち，連邦憲法裁判所をあくまでももまず指摘しなければならないのは，連邦議会にお（70） キシェル（Uwe Kischel）も，裁判官選出を最終的にどのように評価するのかは，結局のところ，憲法裁
判権を政治的判断と法的判断の間のスペクトルにおいてどこに位置付けるのか，という問題に左右される，と指摘し，連邦議会による間接選挙，候補者についての公開の議論，裁判官構成における（政党）政治的及び世界観的バランスなどの問題をめぐる対立の構図を描いている（Uwe Kischel, Amt, Unbefangenheit und
Wahl der Bundesverfassungsrichter, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof（Hrsg.）, Handbuch des Staatsrechts
der Bundesrepublik Bd. Ⅲ , 3. Aufl., ２005, §６9, Rdnr. 53）。本文で見たように，シュテルンとプロイスは，
緑の党の連邦憲法裁判所法第 ６ 条改正案に対してまさに対照的な見解を示しているが，両者の見解の対立は，
本文でのべたような原理的問題に帰着するように見える。シュテルンは，連邦憲法裁判所をあくまでも「裁判所」ととらえ，連邦憲法裁判所が政治的な影響力を有する権限を有しているとしても，裁判官の選出に際しては裁判官としての専門能力の点で優れた人材の確保が他の基準に優先するものと見て，党派的な人事の緩和を改善目標に据える。これに対して，プロイスは，連邦憲法裁判所を裁判所であると同時に政治的な決定機関であるととらえ，現行の選出手続の欠点を連邦憲法裁判所の強大な権限やその機能に照らして民主的正当化の要素が弱すぎる点に見て，裁判官の選出手続に対してより強い民主的正当性を付与しようと追求している。
（7１） 工藤達朗「憲法裁判における裁判官」同『憲法学研究』（尚学社，２009年）１２3頁以下，１3８頁（初出，工藤達朗「憲法裁判における裁判官」ドイツ憲法判例研究会編（栗城壽夫・戸波江二・畑尻剛編集代表）『憲法裁
判の国際的発展』（２004年）１79頁以下，１9１頁）は，「憲法裁判権を行使する裁判官に対して，裁判官の独立と矛盾しないコントロールが必要である」ため，「ドイツでは，議会が裁判官を選出する」のに対して，「日本では，国民は裁判官を審査する」が，「そのかぎりでは，どちらの裁判官も民主的正当性を有する」と指摘した上で，「しかし，これで十分なのか」と問う。そして，工藤は，「この問題は，結局，憲法裁判権を他の裁判権と異ならないものとみるか，それとは異なるものとみるか，憲法裁判官は他の裁判官と同じ裁判官としての法解釈適用能力が何よりも重要なのか，それとも広い視野と政治的判断力がより重要なのか，そのどちらの道を進むかにかかっている。裁判官が常に法を語るものであるならば，民主的コントロールにはなじ
みにくいし，政治的な機能を行使するものなら，より強力な民主的コントロールが必要である。」との指摘をしている。本稿は，工藤の示した議論の対立図式に何らかの修正を加えることを意図するものではなく，工藤の指摘した対立図式に新たに付け加えることは何もないのであるが，筆者としては，工藤の示した議論の対立図式に─ドイツ連邦憲法裁判所裁判官の選出に関する議論に限定されるが─資料的な裏付けを与えている点において本稿にも多少なりとも独自性があるのではないかと考えている。

ドイツ連邦憲法裁判所裁判官の選出手続の改革をめぐる議論について（ ２ ・完）（岡田）27

ける連邦憲法裁判所裁判官の間接選挙方式を定めたという問題についても考察を加えることができな

連邦憲法裁判所法 ６ 条の憲法適合性について十分なかった。さらに，本稿が検討の対象とした時期の議検討ができなかったことである。つぎに，現行法に論においては，連邦憲法裁判所法が連邦憲法裁判所

基づいて行われている連邦憲法裁判所裁判官の選出

裁判官を選出するために連邦議会及び連邦参議院にの実務・実際・慣行（一言でいえば，政党比例によおいて 3 分の ２ 以上の多数が必要であるとしている

る裁判官ポストの配分）をどのように評価するか，ことにまったく異論は出されておらず，むしろ，絶

（7２）

（73）

（7２） 連邦憲法裁判所法 ６ 条の憲法適合性については，連邦憲法裁判所法が制定された１950年代から現在に至るまで種々の議論がなされており，６0年以上にわたる論争の歴史がある。すでに述べたように，２0１5年に連邦憲法裁判所法 ６ 条が改正され，本会議において直接選出するという方式に改められたので，連邦憲法裁判所
法 ６ 条の憲法適合性という論点はもはや実務上の意味を有さない。しかし，憲法解釈論あるいは議会法論という見地から論争の歴史を検討することは少なくない価値があると考えられる。
（73） シュライヒ（Klaus Schlaich）は，連邦憲法裁判所裁判官の選出実務の評価は，連邦憲法裁判所の作用（機能）に関する前理解に左右されると指摘している（Klaus Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, １9８5, S.
２9 f. なお，改訂版（現在，第１0版）にも同じ記述がある。）。シュライヒによると，連邦憲法裁判所の作用（機能）に関する前理解には，連邦憲法裁判所は裁判所であり，かつ裁判所以外のものではなく，それ故，他の裁判所と同じように中立的であるべきだという考え方と，憲法裁判権はシステム全体における政治プロセ
スの部分手続として政治的機能を有しているという考え方の二つがある。シュライヒは，前者の考え方に立つ学説として，ベッターマン（Karl Augst Betterman）の見解を挙げている。シュライヒの引用している
ベッターマン論文の箇所においては，以下のように述べられている。裁判官ポストの「会派に比例した割り振り」によって憲法裁判所を「議会の鏡像」にすることは，憲法裁判権が基本法上「第三権力」に配置されていることと両立しないので，不当である。反対派が，権力分立に加えて裁判所と裁判官の中立性を規定している基本法の地平から要求することができることは，もっぱら，すべての憲法裁判官がすべての議会集団の信任を得ること，すなわち，多数派のみならず，少数派の信任を，連立与党のみならず，野党の信任を得ることだけである。反対派が憲法裁判所において代表されることが重要なのではなく，重要なことは，政府又は（政府を支える）議会多数派が政党同調者（Parteigänger）を憲法裁判所に送り込むことを防ぐことである。憲法裁判所には，多数派の代表者も少数派の代表者も属してはならないし，連立与党の支持者（又は敵対者）も野党の支持者（又は敵対者）も属してはならない。憲法裁判所に属してよいのは，むしろ，あらゆる政治集団・権力及び議会集団・権力と等距離を保っている裁判官だけである。反対派は，「その阻止的少数を憲法裁判所の人的中立化の手段としてのみ利用することが許される」のであり，自党の同調者を送り込
むために，つまり，政府と「戦利品を分け合う」ために濫用してはならない，と（Karl Augst Betterman,
Opposition und Verfassungsrichterwahl, Festschrift für Konrad Zweigert, １9８２, S. 745 f.）。本文で紹介しておいたゲックの見解も，また，公聴会におけるベンダやシュテルンの主張も前者の考え方に立脚するものと考えられる。他方，シュライヒによると，後者の考え方に立つと，政府及び野党は，現行の手続によって，多少なりとも各法廷における均衡を達成するのであるから，現行の手続は適切なものと評価されることにな
る。 も っ と も， シ ュ ラ イ ヒ が 後 者 の 考 え 方 を 主 張 す る 学 説 と し て ヘ ー ベ ル レ の 主 張（Peter Häberle,
Grundprobleme der Verfassungsgerichtsbarkeit, in ders.（Hrsg.）, Verfassungsgerichtsbarkeit, １97６, S. 4（２4））〔ヘーベルレ・前掲注（54）3 頁，２4頁以下〕を引用しているが，ヘーベルレ本人は，現在の選出実務に批 判 的 で あ り（Peter Häberle, Die Verfassungsbeschwerde im System der bundedeustschen
Verfassungsgerichtsbarkeit, JöR １997, S. ８9 は，政党の影響力があまりにも強いと批判し（S. 9２），憲法裁判権が全体システムにおける政治プロセスの部分手続として政治的機能を（も）有することから出発した場合，裁判官選出は「最適な社会的（多元的）現前と代表の確保」に役立つものでなければならず，連邦憲法裁判
所の判決の政治的重要性にかんがみると，少なくとも「政治的結び付き」が必要であるとは言えるが，このことは，政党が「先祖伝来の裁判官席」を求める権利を主張できないことを意味する，と指摘している（S.
１3１）。〔ヘーベルレ・前掲注（54）１77頁，２２4頁以下〕），ヘーベルレの師であるコンラード・ヘッセがいわゆる「中立的な」裁判官（政党の同調者や党員ではない者）として選出されたことを繰り返し肯定的に語っている（ 例 え ば，Peter Häberle, Das Bundesverfassungsgericht als Muster einer selbständigenVerfassungsgerichtsbarkeit, in: Peter Badura/Horst Dreier （Hrsg.）, Festschrift 50 Jahre
Bundesverfassungsgericht, ２00１, Bd. I, S. 3２5〔ヘーベルレ・前掲注（54）１６0頁〕や Peter Häberle, Über die

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日本大学法科大学院「法務研究」 第14号

2017. 1

Verfassungsgerichtsbarkeit, in: ders., Verfasssungsgerichtsbarkeit - Verfassungsprozessrecht, ２0１６, S. ２34〔ヘーベルレ・前掲注（54）２9２頁〕などがそれである。
）。後者の考え方を基点とした場合であっても，現在の選出実務を肯定的に評価することには必ずしもならないようであり，シュライヒの示す対立図式はあくまでの思考の整理のための物差しにすぎないのかもしれない。
実際，シュライヒも，前者の考え方に立脚しつつも，これに若干の修正を加えている。シュライヒは，一方において，「連邦憲法裁判所は，政治を継続するための機関ではなく，国民の中の政治的諸勢力の代表者でもない。裁判所は何も代表しないのである。」と指摘しているが，他方において，「しかし，この原理が純粋に実現されないことは，正当である。憲法の開放性及び連邦憲法裁判所の判決の政治的重要性に鑑みると，政治機関の側からの選出によって連邦憲法裁判所裁判官を特別に民主的又は『政治的』に結び付けることは，正当である。しかし，これにより，まさに党派化及び多元化が一定の（法的ではなく，事実上の）必然性をもって現れる。問題は，これがどの程度まで許されるか，そして，これをどのように限定することができる
かである。」と指摘している（Schlaich, a.a.O.（Anm. 73）, S. 30）。また，グジィ（Christoph Gusy）は， 3
分の ２ の多数は少なくとも二つの大政党の間の合意を強いるところ，この合意を得るためには，「政党を超越した客観法の番人という意味における裁判所の完全な政治的中立化」と「比例性」の二つの基本的思考があるが，「中立性の経験的基準」と「その判断のための客観的な決定機関」が存在しない以上，前者の思考は採れず，後者の思考が「当然である」，と主張している（Gusy, a.a.O.（Anm. １２）, S. １６3１ f.）。さらに，キシェ
ルは，「政党比例の安定した配分システム」は否定的に評価すべきものではなく，むしろ，「連邦憲法裁判所の顕著に肯定的なメルクマール」であると評価している（Kichel, a.a.O.（Anm. 70）, Rdnr. 39）。キシェルは，
次のように論じている。「今日の方法論」においては，法的判断は，多くの事案において，基礎となる経験的事実と結び付いて法規範から純粋に論理的に導かれるものでない，という点で一定している。価値や評価が法的判断に流入するのである。日常の仕事において，法律家は，様々な結果を主張可能なものと判断し，合理的に法律に基づくものとして受け入れることに慣れているが，このことは，とくに際立って憲法裁判権に，そして，「言語的開放性と解釈の必要性」の程度がとくに高い点に特徴のある「基本権と国家組織原理」に当てはまる。これによって，まさに「憲法裁判官」の場合，いかなる法律家も免れることができない「倫理的・政治的基本観念及び評価」が特別の意義を有することになる（Kichel, a.a.O.（Anm. 70）, Rdnr. 37）。そして裁判所の裁判が一面的にならないようにしようとすると，世界観的立場の観点からしても「釣り合いのとれた」人的構成が追求されなければならない。その際，「党派的好み」は「良い手がかり」となり得る。すなわち，ここで問題となるのは，政党の方針に厳密に合致することではなくて，「基本態度」及び「憲法上の前理解」であり，後者は，「政党所属」又は「政党との近さ」によって指し示すことができるのである。もっぱら又は圧倒的に「党派的に中立の者」を裁判官に任命するという代替案は，「見かけだけの解決」にすぎない。何故なら，中立の者も前理解を有しており，それが明らかではなく，予測できないだけだからである。
連邦憲法裁判所の「バランス」を確保することを試みる限り，「党派的比例性」は病理的現象ではなく，最も信頼できる治療薬である（Kichel, a.a.O.（Anm. 70）, Rdnr. 3８），と（Uwe Kischel, Party, Pope, and Politics?
The Election of German Constitutional Court Justices in comparative perspective, Jean Monnet Working
Paper ２3/１3, New York University School of Law, ２0１3, S. １２f. も参照。）。これらの見解を踏まえると，連邦
憲法裁判所があくまでも裁判機関であるという考え方に立ったとしても，実際的な理由から政党比例による
裁判官ポストの配分という考え方を完全に排除することは不可能であるとも考えられる。連邦憲法裁判所があくまでも裁判機関であるという考え方と政党比例による裁判官ポストの配分という考え方がいかなる範囲
において両立可能であるのか，という点については，別の機会にさらに検討を加えてみたい。
連邦憲法裁判所裁判官の選出実務について，宍戸常寿『憲法裁判権の動態』（弘文堂，２005年）１40頁は，「このような実務には政党所属の者または政党に近い傾向を有する者が任命される傾向があるとの批判も強い
が，官憲国家的発想に基づく政府の選任こそ最も危険であるということで，甘受されているようである」と指摘している。また，杉原泰雄編集代表『新版体系憲法辞典』（青林書院，２00８年）２50頁〔畑尻剛執筆〕は，「ドイツでは，選出規定は，政治的に中立的立場にある裁判官を個々に選任する方向にではなく，与野党対等な裁判官ポストの配分によって憲法裁判所内部における政党政治的意味での均衡を確保し，これによって裁判所全体としての中立性を図るという方向で運用されている。
」と説明している。さらに，畑尻・工藤編・前掲注（55）１0８頁以下〔川又伸彦執筆〕は，これまでの慣行に対する「評価は，連邦憲法裁判所の性格をどう理解するかによって分かれている」と指摘し，「他の裁判所と同じように，連邦憲法裁判所を純粋に法的判断を行う機関とみる立場は，裁判官の構成が議会の政治的勢力関係を反映するものであってはならず，すべての裁判官がいずれの政治勢力とも一線を画していなければならないとして，現在の慣行を批判している。これに対して，連邦憲法裁判所を政治過程の中に位置づける立場は，裁判官の構成も社会の多元的状況を可能な限り反映すべきであるとして，現在の方法をむしろ妥当であるとしている。」と説明している。加えて，三宅雄彦「連邦憲法裁判所をめぐる法と人事─ドイツの場合」法律時報８６巻 ８ 号（２0１4年）２9頁は，「憲法裁人事への評価は，結局，憲法裁理解に左右されるようである」と指摘している。なお，司法研修所編『欧州諸国の憲法裁判所制度について』（法曹会，１990年）２１4頁以下も参照。

ドイツ連邦憲法裁判所裁判官の選出手続の改革をめぐる議論について（ ２ ・完）（岡田）29

対に放棄することができないもの，変更の余地のない。野中俊彦は，日本国憲法制定後50年間の違憲審いものとして前提とされていたという事情があり，査制論と裁判官論を検討した１99６年の論文におい本稿は，連邦憲法裁判所裁判官の選出に 3 分の ２ のて，「最高裁裁判官の場合，個々の裁判官の憲法観多数が要求されていることの意義について検討するがきわめて肝要であるところ，その実質的任命権はことができなかった。以上の諸点については，近い

憲法上内閣にあり，任命権者と被任命権者の憲法観

将来において別途論文を作成し，多少なりとも立ちが大きくずれることは考えにくい。それに随分長い入った検討を加えてみたいと考えている。

こと自民党政権が続き，政権交替が行われなかった（ ２ ） 最後に，日本の最高裁判所裁判官の任命手ので，最高裁の裁判官構成が体制寄りになるのを避続のあり方をめぐる議論状況に簡単に触れておきた

けられないという現実があった。そこでこの議論

（74）

（75）

（7６）

（74） 例えば，シュテルンは，１9８８年 5 月 4 日に開催された法務委員会公聴会において，「我々は， 3 分の ２ の多数を維持すべきである点については一致している。連邦憲法裁判所裁判官は，憲法の継続的展開及び憲法の具体化などのその任務の故に，この高度の正当化を必要とする。」と述べている（S. 70）。
（75） すでに本文のⅡで見たように，基本法94条 １ 項 ２ 文は，「連邦憲法裁判所の構成員は，それぞれ半数ずつ連
邦議会及び連邦参議院によって選出される。」と規定するにとどまり，連邦憲法裁判所裁判官の選出に 3 分の
２ の多数を要求していない。連邦憲法裁判所裁判官の選出に 3 分の ２ の多数を要求しているのは，連邦憲法裁判所法である。すなわち，連邦憲法裁判所法 ６ 条 5 項（改正前）は，「 ８ 票以上の投票を得た者が，裁判官に選出される。」と規定し，また，連邦憲法裁判所法 7 条は，「連邦参議院により選任される裁判官は，連邦
参議院の投票数の 3 分の ２ によって選出される。」と規定し，連邦議会においても，また，連邦参議院においても，連邦憲法裁判所裁判官の選出に 3 分の ２ の多数が要求されている。それでは，連邦憲法裁判所法が連邦憲法裁判所裁判官の選出に 3 分の ２ の多数を要求している趣旨をどのように理解すべきだろうか。社団法
人自由人権協会は，司法制度改革審議会の中間報告に関する２00１年 3 月3１日付けの意見書において，ドイツの「連邦憲法裁判所の場合には，その裁判官は連邦議会及び連邦参議院によって半数ずつ選出されますが，その際，注目すべきことは投票数の 3 分の ２ が選出の要件とされております（同基本法第94条 １ 項 ２ 文，連邦憲法裁判所法第 ６ 条）。この方法は，民主的正統性の確保と一方的党派性の回避とを目的としたものであり，ドイツの憲法裁判所の成功は世界的に注目を集めるところとなっています。」と指摘しているが，この指摘からも窺えるように，連邦憲法裁判所法が連邦憲法裁判所裁判官の選出に 3 分の ２ の多数を要求している
趣旨は，日本の法律家にとっても興味を引く論点であることは間違いない。しかし，残念ながら，本稿においてはこの点に検討を加えることはできなかった。今後別途論文を作成して詳しい検討を加えることをお約束して，ここでは，グリムの見解を紹介しておきたい。グリムは，次のような説明をしている。 3 分の ２ の多数は憲法改正にも規定されているが，これは基本法の意義に対応している。基本法は，政治的に競争関係にある者がその対立に決着を付ける土台となるコンセンサス基盤を形成するが，かりに基本法が単純多数決
によって多数派に有利に変更することができるとすると，この機能（コンセンサス基盤）が失われる危険がある。そして，連邦憲法裁判所は，紛争事案において，基本法が政治にどのような要求をしているのかについて判断する任務を有するが，かりにこのような機関が存在しなければ，疑義のある場合に，その時々の多数派の見解が貫徹し，憲法のコンセンサス機能が徐々に衰弱する。裁判所の任務は，まさに，憲法規定の意
味を政党の利害に左右されずに探究することにあり，それ故に，裁判官の選出を超党派的コンセンサスに拘束することは極めて有意義である，と（Grimm, a. a. O（Anm. ６0）,S. １）。
なお，杉原編集代表・前掲注（73）7２１頁〔駒村圭吾執筆〕は，「最高裁裁判官の任命が内閣に委ねられているのは，内閣を通じての民主的コントロールを及ぼすことにより政治部門と司法部門の抑制均衡を図る趣旨と，とりわけ憲法解釈の最終判断権を最高裁が担う仕組みを採用したこと（憲８１条）から，政治の法たる憲
法規範の運用に対する政治部門の政治責任を一定限度で確保する趣旨に出たものと思われる。確かに憲法は
法と政治の接点に関わる規範であるが，逆にそれだけに，内閣の党派的支配からの独立が強く求められるともいえる。」と指摘している。「憲法は法と政治の接点に関わる規範である」から「内閣の党派的支配からの独立が強く求められる」という主張は，憲法の意義（規範としての特質）を論証の出発点としている点で，グリムの見解と共通するところがある。
（7６） なお，裁判官の選任手続については，ドイツ以外の諸国も含めた比較法的研究が必要であることはいうまでもないが，このような研究は筆者の能力を超えるものである。このような研究として，ヴェルナー・ホイン（岡田俊幸訳）「憲法裁判所裁判官の選出」ドイツ憲法判例研究会編・前掲注（7１）１5１頁以下がある。

30

日本大学法科大学院「法務研究」 第14号

2017. 1

は，裁判官任命諮問委員会の復活，国民投票制の投憲法制度として憲法政策の次元で論じ，現状を批判

票方法の改善，最高裁の機構改革等の立法政策的次する方向へ向かった。」と指摘しているが，ここで元をさまよい，あるいは下級裁判所裁判所の裁判官

は，「裁判官諮問委員会の復活」について一言してを含めて旧にとらわれない新鮮な判決への期待を込おきたい。これについては，かつて最高裁判所裁判

めて司法行政や裁判官制度の現状を批判しその在り

官諮問委員会設置法案が衆議院に提出されたことが方を論じる。さらにはアメリカやドイツのように裁あるが，従来から多くの学説は，裁判官諮問委員会

判官の任命につき議会が牽制できる制度をあるべき（諮問機関）の設置を望ましいものと評価してきた。

（77）

（7８）

（79）

（77） 野中俊彦「憲法訴訟論と裁判官論 その交錯と非交錯」法律時報６８巻 ６ 号（１99６年）35頁。同「自由の保障と裁判過程」ジュリスト97８号（１99１年）59頁以下にも同旨の指摘がある。なお，横田耕一「違憲審査制の性格とその運用」ジュリスト１0８9号（１99６年）１5１頁以下も参照。
（7８） 永井憲一・利谷信義編集代表『資料日本国憲法 4 』（三省堂，１9８６年）3２２頁以下。
（79） 戦後の代表的な教科書の一つである清宮四郎『憲法Ⅰ〔第 3 版〕』（１979年，有斐閣）347頁以下は，最高裁判所の長官は，内閣の指名に基づき，天皇が任命し，判事は内閣が任命して，天皇がこれを認証するという「この制度のもとでは，最高裁判所の裁判官の人選はすべて内閣で決められることになるが，偏向・独断におちいるおそれもあり，広く人材を求めるうえからも，最高裁判所発足当時に設けられた，裁判官任命諮問委
員会に諮問するような方向が考えられるべきであろう」と主張している。また，小林直樹『〔新版〕憲法講義下』（東京大学出版会，１9８１年）33６頁以下は，「司法権の独立という観点だけからみても，政党派的色彩の強い内閣が，最高裁判所の裁判官の任命権を有することは，妥当かどうか，問題となろう。おそらくそれは，
最高裁判所に憲法の最終的な解釈権が与えられたために，いわばそのカウンターバランスとして，『行政権の責任者たる内閣が，国会のコントロールの下において，裁判官の任命を通じて，ある程度の影響を裁判官の組織に与える可能性をもつ』ようにしたものである，と考えられる。しかし，かような内閣の人事権が，最高裁判所を『ある程度』以上に制約し，付託された使命を勇敢に達成する能力を，多少でも奪うことになれば，司法権の独立は骨抜きになりかねないであろう。もちろん，憲法は，裁判官となるための資格要件を法定すべきことを予想しているし，その限りで，『内閣の任命権は，国会の立法権によって制約される可能性がある』けれども，それだけで，内閣による任命に政党派的偏向を生ずるチャンスを，まったく抑制することはできまい。現行制度の枠内においてでも，何らかの合理的な任命手続を考慮すべき理由があると思われる。
最高裁判所の発足当時におこなわれた，裁判官任命諮問委員会の諮問を経るような方法が，最初に考えらえよう。…最高裁判所の裁判官の人事に，政治色があまりにも強く入り込むことは，防止されなければならない。」と主張している。加えて，戸波江二『憲法［新版］』（ぎょうせい，１99８年）4２１頁は，「最高裁判所の任命権が内閣にあることは，行政の責任者である内閣による裁判所コントロールを期待したものと推測されるが，しかし，行政を統括する内閣が選任権を行使することは，最高裁の人事の政治化をもたらしかねない。
最高裁判所裁判官の人選を中立的な選考委員会に託することなどの検討が必要であろう。」と主張している。
なお，伊藤正巳『憲法〔第 3 版〕』（弘文堂，１995年）5８６頁，辻村みよ子『憲法第 5 版』（日本評論社，２0１６年）477頁においても同様の主張がなされている。また，最近出版された教科書においても，例えば，市川正人『基本講義憲法』（新世社，２0１4年）330頁は，「内閣による最高裁判官選任の過程は，日弁連内での推薦委
員会の審議に基づき日弁連会長が推薦する者の中から選ばれる，弁護士出身者の場合を除き，外部からうかがいしれず，真に最高裁裁判官にふさわしい資質を有した人物であるか否かという観点からの選考がなされている保証はない。それゆえ，裁判官任命諮問委員会を復活させ，最高裁裁判官の選任にあたり広く法曹関係者等の意見を聞くべきであるという意見も根強い。」と説明している。このように多くの学説は，最高裁判所裁判官の人事を内閣に委ねることに党派的人事の危険性を見て，党派的人事を緩和するために，裁判官任命諮問委員会の設置を求めている。これに対して，上野妙美子「憲法裁判官の任命」法学新報１03巻 ２ ・ 3 号（中央大学法学会，１99６年）4６5頁以下は，従来の学説とは対照的な見解を示している点において注目に値する。上野は，「日本の最高裁判所の裁判官の任命についてこれまで政治的任命であることを真正面にすえて議論してきたことはなかったように見受けられる。その半面，独立性や中立性は強調されてきた。しかし，政治的任命は避けられない。ある意味では中立だとされる人物を任命することも充分に政治的任命を意味しているといえる。ならば，むしろ政治的任命の多様化をはかることの方がふさわしいのではないか。それが政権交替の根拠であろう。……政治的任命であることを前提として憲法を判断する裁判官に何をどう代表させるかを改めて考えるべきであろう。」と主張している（4８６頁）。筆者は，「政治的任命の多様化」という上野の主張に共感するところがあるが，この考え方を裁判所に関する従来の理論の中にどのように組み入れることができるのかについては，未だ十分な検討ができていない状況にある。
00ドイツ連邦憲法裁判所裁判官の選出手続の改革をめぐる議論について（ ２ ・完）（岡田）

31

例えば，浦部法穂は，79条 １ 項が，「最高裁判所のくに一党の長期政権が続くような場合にはそうであ

裁判官の任命権を内閣に専属させていることは，一る」ことを指摘し，「最高裁判所の人事に政治色が面において，最高裁判所の独善を排するという意味

入りこむのを避けるために公平で非党派的な選考委をもちうるが，他面，党派的人事の弊も否定できな

員会が実質的任命を行なえるような制度の構築が望い」と指摘し，「最高裁判所裁判官の党派的任命のましいという意見が今日までかなり有力に唱えられ弊を避けるためには，政党党派に偏しない選考委員てきた」ことを紹介している。さらに，司法制度改会を設け，その諮問を経て内閣が任命する，といっ

革審議会の最終報告「司法制度改革審議会意見書─

た制度を確立することが，むしろ望ましいといえる

２１世紀の日本を支える司法制度─」（平成１3年 ６ 月であろう」と主張している。また，野中俊彦も，１２日）99頁が，「……内閣による指名及び任命に係「最高裁判所判事の任命権が内閣に与えられているる過程は必ずしも透明ではなく，同裁判所裁判官のこと（長官の任命も実質的には同じ）は，国会のコ

出身分野別の人数比率の固定化などの問題点が指摘

ントロールの下にあり行政権の責任者である内閣されている。こうした現状を見直し，同裁判所裁判が，ある程度の影響を裁判官の組織に与えることが官に対する国民の信頼感を高める観点から，その地でき，そのことによって権力分立上の均衡を保つよ

位の重要性に配慮しつつ，その選任過程について透うにしたものである」が，「しかし最高裁判所の裁明性・客観性を確保するための適切な措置を検討す

判官の任命がまったく内閣の一存にゆだねられてよべきである（昭和２２年当時，裁判所法の規定に基づ

いかは一つの問題である」こと，すなわち，「一方き設けられていた裁判官任命諮問委員会の制度も参で憲法判断はすぐれて政治と法の接点にかかわるも

考となる。
）
。
」と述べたことにより，裁判官諮問委のであることと，他方で内閣は政党党派的性格を強員会の設置が改めて注目を集めている。加えて，最く帯びた機関であることとを考え合わせれば，現行

近では，最高裁判所裁判官を務めた泉徳治が裁判官の任命制度は党派的に偏った任命，したがってまた諮問委員会の設置を肯定的に評価する意見を述べて偏った最高裁判所の構成をもたらすおそれを多分にいることも注目される。

（８0）

はらんでいるといわなければならない」こと，「と

（８１）

（８２）

（８3）

ところで，最高裁判所裁判官の任命にあたって候（８0） 樋口陽一・佐藤幸治・中村睦男・浦部法穂『憲法Ⅳ』（青林書院，２004年）5８頁〔浦部法穂執筆〕。
（８１） 野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法Ⅱ［第 5 版］』（有斐閣，２0１２年）２49頁以下。
（８２） 日弁連は，２003年 ６ 月２0日付けの「最高裁判所裁判官任命諮問委員会の設置を求める意見書」において，「司法機関の最重要機関といえる最高裁判所の裁判官の選任過程の透明性・客観性を確保することは，国民の司法に対する信頼を確保するために不可欠なこと」を理由として，「最高裁判所裁判官任命諮問委員会の設置に関する法律（案）」を提案している。社団法人自由人権協会は，２00１年 3 月3１日付けの意見書において，司法制度改革審議会の中間報告を受けて，「内閣総理大臣の諮問機関として最高裁判所裁判官任命諮問委員会の設置」を提案している。同意見書は，「この諮問委員会は，内閣総理大臣が，優れた識見を有する者の中から両議院の同意を得て任命された委員によって構成されるものとし，合議によって最高裁判所裁判官の候補者を挙げ，内閣総理大臣に推薦するのが適切であると考えます。」と述べている。
（８3） 泉徳治『私の最高裁判所論』（日本評論社，２0１3年）１33頁は，「少数者の私情ないし狭い視野からする独断専行の誤りを避ける意味においても，多数の有識者の同意の裏付けがあることが必要かつ妥当であると考える。諮問機関の構成が適当である限り，かかる制度の存することによって，国民の最高裁裁判官に対する信頼と尊敬はより高まるであろうことは想像に難くない。」という真野毅元最高裁判事の見解（真野毅「最高裁
判所機構改革の基本問題」ジュリスト7１号（１954年） ２ 頁，１0頁）を引用し，「私も同意見である」と主張し
ている。

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日本大学法科大学院「法務研究」 第14号

2017. 1

補者に対する公聴会を実施することについても，従「現在の任命制度は，まさに党派的機関である内閣

来からそれを求める主張が一部の論者からなされてに任命権が認められているために（79条 １ 項），最

いたが，最近，その主張は広がりを見せている。そ高裁の構成が党派的に偏るおそれがあり」，「そこでれ故，今日，最高裁判所裁判官の任命手続のあり方

任命手続を非政治化し，優れた識見と能力のある候に関して，最高裁判所裁判官任命諮問委員会（諮問補者を推薦するための，有識者による第三者委員会機関）の設置と②公聴会の実施の二つの提案がなさを作ってはどうか，というのが論点です」が，「憲れている状況にあると言えよう。もっとも，最高裁

法は本来は，その時々の内閣が自らの意向を最高裁

判所裁判官任命諮問委員会（諮問機関）の設置と②の構成に反映させることを前提に，政権交代を通じ公聴会の実施との理論的相互関係については，これて党派的偏りが中長期的に是正されるべきだと考えまで必ずしも十分な検討がなされてきたわけではな

たのかもしれません。そのことと，第三者委員会にい。最近，宍戸常寿は，両者の相互関係について自よる非政治化のどちらかがよいと思うか，自分の頭覚的な検討を促しており，注目に値する。宍戸は，で考えてみてください。
」と指摘し，つぎに，②に「①内閣に，法曹三者及び学識経験者などのうち，ついて，「アメリカ憲法では，大統領による連邦最両議院の同意を得て内閣が任命する者によって構成

高裁判事の任命に，上院の同意が必要で」，「そのたされる『最高裁判所裁判官任命諮問委員会』を置めの上院の公聴会は非常な注目を集めますが，それき，内閣は，同委員会が推薦した候補者数名の中かに似た手続を定めて内閣の任命行為をコントロール

ら，最高裁裁判官を任命する，②参議院法務委員会

しようとするのが，②の提案です」が，「問題は，は，最高裁裁判官の任命前に，内閣に対して裁判官

党派的利害が反映される機関である参議院法務委員

内定者の選考の経緯および理由について，内定者に会で公聴会を行うことが，最高裁裁判官の任命をか対してその人格や法的見識について，質疑を行う公

えって政治化したり，あるいは任命後の裁判の公正開の聴聞会を開催する（ただし，委員会は，候補者を危うくしたりするのではないかといった心配での当否について採決を行わない），という趣旨の裁す。先に挙げた内閣の任命による党派的偏りのおそ

判所法の改正が行われたとする。この制度の憲法上れとのバランスを，考えてみてください。」と指摘の意義と問題点について論ぜよ。」という自ら作成している。宍戸が作成した上記の設問の独自性は，した「設問」を解説する中で，まず，①について，

これまで別個に提案されることの多かった①諮問機

（８4）

（８5）

（８６）

（８4） 高橋利明「最高裁裁判官の任命にあたって聴聞会を」注（１0）5１頁以下及び同「最高裁判事任命に聴問会を」
前掲注（１0）4 頁以下は，「国民の立場からすれば，最高裁判事の人事は密室のなかで行われている」（ 5 頁）とする認識の下，「司法を開かれたものとし，もう少し風通しを良くするためには……最高裁裁判官の任命経緯やその人物像を明らかにすることも……一つの方策」（5２頁）であるとして，最高裁判所裁判官の任命にあたって正式な辞令の発布の前に候補者に対して国会で公聴会を開催するという改革案を提出している。高橋によれば，聴聞会における質疑の対象は，「司法のあり方や憲法秩序に対する評価，過去の著名事件に対する法律的評価など本来最高裁判所裁判官の素養として最低限度必要とされるであろう事項はもとより，司法行
政上の諸問題への取組み姿勢，さらには，環境問題や女性の社会的進出と両性の本質的平等など現今の社会的諸事象」である。「聴聞会による成果」は，「これまで国民の背後を素通りしていた任命問題が国民の前にオープンにされること」で，「国民はどのような人物が任命されるのかを知ること」ができ，さらに「このような経緯で任命されるとすれば，ひとつの鋳型から生まれたような人物だけが任命される事態には些かのブ
レーキがかかる」ことである（53頁）。星野安三郎「最高裁判事任命制度の活性化・民主化─国民主権と公務員選定罷免権を中心に─」法と民主主義２4８号（１990年）54頁はこれを支持しつつ，公聴会によって「任命さるべき裁判官が，国会議員や一般国民である参考人によって，公然とした批判にさらされ」るが，「このことは，訴訟指揮権を通じて，原告・被告の訴訟当事者に超然とした地位を保障されている裁判官にとっては被告の立場に立たされるようなもので，革命的とも思える貴重な体験」であり，「このような公聴会による洗礼

ドイツ連邦憲法裁判所裁判官の選出手続の改革をめぐる議論について（ ２ ・完）（岡田）33

は，その後の裁判に影響したり，新しく迎え入れられる同僚の経歴・人物・見識を知ることを通じて，裁判官会議や人事行政の民主的運営を可能にするなど，その影響を効果は，はかり知れない」と評価する。
なお，高橋弁護士は，上記の改革案を「最高裁の実態と改革の課題」と題するある研究集会において報告され，同研究集会においてこの報告をめぐって質疑・討論が行われている（法と民主主義２54号（１99１年） ２頁以下）。高橋提案に対して，研究集会参加者から，「候補者の過去にした個別判決も対象になる」か，それは「裁判の独立との関係で全くないのだろうか」（大川発言，１１頁），聴聞会は「裁判官を思想調査する，公開の場で，おまえは右か左かということになるだろう」が，「弁護士や実務家のなかで，支持されるだろうかというのが率直な疑問」だ，「実務家のレベルの意識から見ると，もう一つ抵抗感がある」（阪口発言，１２頁），との意見表明がなされている。これに対して，「質疑応答の内容は原則的にはタブーはない」が，「過去にその候補者が関与した事件について，その当否を議論することはいけない」，ただし，「その候補者がたまたま同種の事件をやっていた場合でも，それを一般論として判例評釈のようなかたちでいいか悪いかという議論をすることはよろしい」（１１頁以下），「質問の内容は，抑制的である必要はないだろうけれども，紳士的である必要はあろう」（１4頁以下），と回答されている。ここでの質疑応答は今後検討すべき多くの問題を示唆している。
（８5） 戸波江二「憲法裁判の発展と日本の違憲審査制の問題点」ドイツ憲法判例研究会編・前掲注（7１）37頁以下，5１頁は，「違憲審査権を行使する裁判官の選任手続は各国でさまざまであるが，概して，議会での選任と，選任にあたっての慎重な適格性審査がなされるのが通常である」にもかかわらず，「日本では，最高裁判所の裁判官の任命は内閣の権限とされ，しかも，選任にあたって慎重な資格審査や審査手続の透明性は要求されていない」し，「ましてや，候補者が憲法的素養をもつかどうかについて公的に検討する機会は設けられていない」と述べ，日本の最高裁判所裁判官の選任手続における「透明性」の欠如を指摘している。
最近，公聴会の実施の必要性を繰り返し主張しているのが見平典である。見平典『違憲審査制をめぐるポリティックス』（２0１２年，成文堂）２03頁は，「司法制度改革で掲げられた『立法・行政に対する司法のチェッ
ク機能の充実・強化』をさらに進めるためには，最高裁判所任命手続の透明性を高める必要もある」から，「具体的な選考過程・選考基準の公表，さらに進んで諮問委員会の設置，あるいは国会での公聴会の開催等
は，今後真剣に検討されるべき課題であるように思われる」と指摘している。見平典「最高裁判所裁判官人
事のこれまでとこれから」法学セミナー６74号（２0１１年）２８頁は，「具体的な選考過程・選考基準の公表，さらに進んで諮問委員会の設置，あるいは国会での公聴会の開催等は，今後真剣な検討に値するでしょう。それらは，任命の透明性を確保し民主的統制を可能にする上でも，憲法や司法に対する国民の理解の深化の上でも，今後取り組むべき重要な課題であるといえます。」と指摘している。見平典「憲法学と司法政治学の対話─違憲審査制と憲法秩序の形成のあり方をめぐって」法律時報８６巻 ８ 号（２0１4年）93頁以下は，「最高裁判所裁判官選任手続は，透明性を欠いているうえ，選考に関与する主体がきわめて少数であり，それらは内閣を除きいずれも民主的正統性を有していないことから，選ばれた裁判官の民主的正統性は著しく希薄化し」，「その結果，裁判官は自己の民主的正統性を顧慮して，民主主義原理との間に緊張関係をはらむ（とされる）
違憲審査権の行使に対して躊躇を感じざるをえざるをなってきた」（95頁）との認識を示した上で，「違憲審査制の活性化を図るのであれば，司法の政治的資源の充実が強く求められる」ところ，「司法に対する基本的な信頼と理解に基づきつつ，そのあり方に関心を抱く能動的な市民が厚みをもって存在することは，政治動向に左右されにくい，裁判所の確かな政治的基盤になりうる」から，「裁判官選任手続を司法のあり方に関する国民的討議の場とすること」は，「そうした課題に寄与しうるものであり，検討に値するであろう」（9６頁
以下）と主張している。さらに，見平典・宍戸常寿・曽我部真裕・山本龍彦「憲法学と司法政治学の対話（後篇）」法律時報８６巻１0号（２0１4年）１0６頁〔見平発言〕は，裁判員制度，アミカスのような裁判参加手続といった「制度に定着が見られれば，最高裁判所裁判官選任手続についても，公聴会制度の導入などを通して，開放性・民主的契機を高めることが検討されてよいのではないでしょうか。公聴会制度では議員の力量が問われますが，こうした制度が実施される中で議員も市民もメディアも鍛え上げられていくのだと思います。」と指摘している。
見平の主張は，「違憲審査制の運用」という憲法現象の政治学的・社会学的分析，あるいは政治学的・社会学的方法に基づく違憲審査制の研究を基礎としており，政治学及び社会学の素養がまったくない筆者には，見平の主張を十分に理解できた自信は全くなく，これにコメントすることはできない。ドイツにおいても，
近年，政治学の手法を用いた連邦憲法裁判所研究が蓄積されてきている。例えば，連邦憲法裁判所創設50周年記念論文集には，「政治学及び社会学の視点から見た連邦憲法裁判所」と題する論文（Klaus vom Beyme,
Das Bundesverfassungsgericht aus der Sicht der Politik- und Gesellschaftswissenschaften, in Perter
Badura/Horst Dreier（Hrsg.）, Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd Ⅰ , ２00１, S. 493）が掲載されている。また，注（６4）に引用した Van Ooyen と Möllers の共編の書物にも政治学及び社会学の分野に属する論文が数多く掲載されている。筆者は，30年以上も前の学部生時代に大沢秀介先生の演習に参加して以来この研究分野についても人並み以上の関心を持っているつもりではあるが，政治学及び社会学のトレーニングを全く受けておらず，残念ながら，ドイツにおけるこの分野の研究状況を紹介する能力を有していない。
（８６） 宍戸常寿『憲法 解釈論の応用と展開第 ２ 版』（日本評論社，２0１4年）２70頁以下，とくに２79頁以下。

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日本大学法科大学院「法務研究」 第14号

2017. 1関の設置と②公聴会の実施を法律によって同時に制の任命手続のあり方については，今後さらに議論を度化した場合に生じる問題点を考えさせようとする

深めていかなければならないが，筆者としては，今ところにあるようにも思われる。筆者は，宍戸が上後の課題として，①諮問機関の設置と②公聴会の実記の設問を作成したのは①諮問機関の設置を主張す

施について，それぞれの問題点を検討するとともることと②公聴会の実施を主張することは突き詰めに，両者の理論的相互関係について「自分の頭で考ると理論的に矛盾する可能性があることを示唆する

えて」みようと思っている。

（８7）

（８８）

ためではないかと推測している。最高裁判所裁判官（８7） 裁判官任命諮問委員会の設置について，岩間昭道『憲法綱要』（尚学社，２0１１年）２90頁は，「今日，司法制度改革と関連して，諮問機関を設けるべきだとする意見は根強く主張されている」が，「諮問機関を設けるとした場合，諮問委員会の人選をどのようにして行うかが問題となる」ことを指摘している。この論点について工藤・前掲注（7１）１3２頁以下は，「学説のねらい」に応じて，「裁判官任命諮問委員会の構成も変わってくるはずである」と指摘している。工藤は，次のように述べる。「一つは，裁判官の政治的中立性の確保である。
最高裁判所は純然たる司法裁判所なのであるから，内閣の政治的な配慮によって裁判官が選出されるのは望
ましくない。このように考える場合には，委員会は非政治的な法律専門家によって構成されるべきことになろう。もう一つの可能性は，最高裁判所裁判官には政治的判断力が不可欠であると考えたうえで，最高裁判所裁判官の選出に対して，すべての主要な政党に議会での議席数に比例する影響力を付与すること，つまり，政府与党だけではなく，野党にも最高裁判所裁判官の選出について意見を述べる機会を与えることである。
この場合には，委員会のメンバーには政治家が参加すべきもので，連邦議会の裁判官選出委員会（参照，連邦憲法裁判所法 ６ 条）に近い構成となろう。」筆者は，「裁判官任命諮問委員会をめぐる問題には，最高裁判所の性格を法的なものとみるか政治的なものとみるかという基本的な対立がその背景にある」という点について工藤と認識を共有しているが，「最高裁判所の性格を法的なものとみる」立場と，「政府与党だけではな
く，野党にも最高裁判所裁判官の選出について意見を述べる機会を与える」べきであるとの主張は必ずしも矛盾しないと考えている。この点は，別途作成する論文においてさらに検討してみたいと思っている。
見平『違憲審査制』前掲注（８5）２05頁以下は，「裁判官選任手続の透明化，民主化を進めようとするのであれば，具体的な制度論とともに，またその前提として，最高裁の正統性調達の在り方に関する議論も深めていく必要」があり，「こうした規範的議論を踏まえたうえで，用いられるべき選任基準とその構成要素を特定するとともに，委員会や公聴会の場で質疑の対象とされるべき事項の範囲を画定していくことが求められている」と指摘している。本稿で検討の対象としたドイツの議論においても，「公聴会の場で質疑の対象とされるべき事項の範囲」は大きな論点の一つとなっている。この論点の検討も，連邦憲法裁判所の性格をどのようにとらえるのか，すなわち，連邦憲法裁判所をあくまでも「裁判所」とみるのか，それとも連邦憲法裁判
所が「裁判所」であると同時に「政治機関」でもあることを強調するか，という原理的問題に抜きにして行うことはできないと考えられる（注（70）で紹介したキシェルの見解を参照。）が，本稿は，研究者や議員の主張を個別的に紹介するにとどまり，この論点について十分な検討を行うことはできなかった。
（８８） 上記注（８4）で言及した研究集会において，「現在の日本国民に対して，聴聞手続きで迫ることと任命諮問委
員会のようなものを設置してよりよいものにしていくという提案のどちらがベターであろうか」（大川発言，
１１頁）とする質問も出されている。この点，「どちらも両立し得るもので，どちらも必要だろう」（下村発言，
１3頁）と言えるかは一つの問題であろう。運動論として「多重的に主張」する（木佐発言，１4頁）ことはあり得るとしても，両者は「論理的に矛盾しない」（木佐発言，１4頁）と言えるか，両者の相互関係について理論的にもう少し詰めて考える必要があると思われる。本文で検討したように，諮問委員会の設置を唱える
シュテルンと公聴会の実施を主張するプロイスは，異なる理論的前提に立脚するものである点に留意しなけ
ればならない。
工藤・前掲注（7１）１3８頁は，「日本国憲法や裁判所法は，最高裁判所を他の裁判所とは異なる特別の存在としていると考えることができるが，実際の運用は，最高裁判所を純粋な司法裁判所にとじこめようとしてきたようにみえる。学説の多くも，最高裁判所の違憲審査権の行使が消極的すぎると嘆きながらも，最高裁判
所が純粋の司法裁判所の枠を超えて活動することに警戒的であった。しかし，果たして純粋の司法裁判所が憲法の期待する最高裁判所なのか，最高裁判所の憲法上の性格づけから考え直す必要があろう。最高裁判所の制度改革も，裁判所の性格づけをぬきにすることはできないと思われる。」と指摘しているが，最高裁判所
裁判官の任命手続のあり方についても，「最高裁判所の憲法上の性格づけから考え直す必要があろう」し，「裁判所の性格づけをぬきにすることはできない」と考えられる。最高裁判所裁判官の任命手続のあり方について，「最高裁判所の憲法上の性格づけから考え直す」仕事は筆者の今後の課題として残されているが，すでに述べたように，本稿においては，ドイツ連邦憲法裁判所裁判官の選任手続の改革をめぐる議論が連邦憲法裁判所の「憲法上の性格づけから」なされていることを示すことができたのではないかと考えている。