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刑訴法の二，三の論点について
毛

はじめに

利

晴

光

るに当たっては，まず，強制処分に該当するかどうかを検討し，その捜査が強制処分に該当すると法科大学院で刑訴法の授業を担当していて，学生なった場合は，それが刑訴法に規定のあるものかの答案を見る機会があるが，学生の理解が不十分でどうかを考え（直接，刑訴法の規定に当たらなくあると気がつくことがよくある。講義では時間の関ても，例えば，検証の性質を有すると言えれば，係もあり，十分意を尽くして説明できないことがあ

218条の検証に当たると考えてよい。
），それが否るし，答案の添削や解説・講評においても，やはり定される場合は，強制処分法定主義に反し違法だ

限界がある。そこで，刑訴法の二，三の論点に絞っという結論になり，逆に，それが肯定される場合て，教員と学生との対談形式で，日頃考えているこ

は，令状が発付されているかを考え，令状が発付とを分かりやすく示すこととしたい。本稿は，学生されていなければ，令状主義に反し違法だというらの答案作成に，ひいては，学生らの各論点の理解結論になります。

に役立つことを趣旨・目的とするものであり，正面

教員：Ｎさんの言うことは，忘れないようにしてほ切って私見を開陳する論文とは異なることを，あらしいね。答案を見ていると，強制処分だから違法

かじめお断りしておく（したがって，参考となる文であるという書き方をしているものが目につく。

献や論文等を掲げることはしない。）。

これは，明らかに不正確だよね。強制処分法定主第１

捜査の適法性＝強制処分か任意処

分か
教員：今日は，捜査の適法性で問題にされる強制処
分か任意処分かがテーマだったよね。

義に反し違法なのか，令状主義に反し違法なのかは，きちんと分けて考えなくてはいけない。
Ｍ君：うっかりしていると，強制処分，即違法と書きかねないです。十分気をつけます。
教員：ところで，令状が発付されている場合は，そＭ君：はい。捜査の法的規律として，刑訴法は197

もそも今のように強制処分か任意処分かを問題に

条 １ 項において，まず本文で任意捜査の原則を定するのではなく，その捜査・処分が当該令状の効め，但書で強制処分法定主義，すなわち，強制処力の及ぶ範囲内か否か，範囲外であっても，いわ分は刑訴法に規定があるものでなければ許されな

ゆ る 令 状 の 執 行 に「 必 要 な 処 分 」（222条 １ 項，

いという考えを定めています。強制処分について111条）と言えるかというところを問題にすればは，更に令状主義という考えも採られていて，裁よい。ここも，しっかり見極めてほしいね。

判官の発付する令状がなければ，原則として強制

Ｎさん：はい，そうです。そして，先ほどの続きで処分はできないことになっています。
Ｎさん：このようなことから，捜査の適法性を論じすが，その捜査が強制処分に該当しない，すなわ
ち任意処分だとなった場合は，任意の処分だから

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日本大学法科大学院「法務研究」 第18号

2021. 2と言って無制限に許されるわけではなく，任意処

ど，特別の根拠規定がなければ許容することが相分の限界があるとして，その限界の範囲内か否か

当でない手段を意味する」と判示しています。一

により，適法か違法かが分かれます。

方，通説では，「相手方の明示又は黙示の意思に

Ｍ君：捜査の適法性について，いわゆる二段階判断の枠組みで考えるということですよね。まず，強制処分に該当するかどうかを検討し，次いで，強制処分に該当しない，すなわち任意処分だとしても，任意処分の限界の範囲内か否かを検討する，
こういう二段構えの考え方です。この考え方を最初に示したのが，最決昭51.3.16（刑集30- ２ -187）（以下「51年判例」という。）だと言われています。

反し，重要な権利・利益を侵害・制約する処分」だとされています。
教員：強制処分とは何かを読み解く手がかりはないのだろうか。
Ｍ君：捜査の必要性と人権保障との調和という観点からではダメでしょうか。
Ｎさん：私も，そういう言い回しをして，強制処分の意義を書いていましたが・・・。
教員：確かに，そういう説明をしている教科書等は

Ｎさん：この二段階判断の枠組みは，Ｍ君が最初にあるけれど，捜査の必要性と人権保障との調和と説明していたように，捜査の法的規律である任意

いうことから，判例や通説が言う先ほどの意義が捜査の原則と強制処分法定主義から自ずと導かれどうして出てくるのだろうか。何となく言い得てる考え方だと言えませんか。

妙ではあるが，余りにも抽象的過ぎて先ほどの意

教員：そう，よく気がついたよね。皆さん，当たり

義には結びつかないのではないだろうか。強制処前のように二段階判断の枠組みを使って捜査の適分とは何かを考えるというのだから，先ほどから法性を論じているけれど，Ｎさんの言うように，出ている強制処分法定主義，強制処分は刑訴法に

この判断枠組みは任意捜査の原則と強制処分法定規定のあるものでなければいけないという点を主義から導かれてくる考え方だ。どうしてかと言取っ掛かりにして考えてはどうだろうか。つまうと，強制処分は例外的であって，刑訴法に規定

り，刑訴法が規定している強制処分とはどういうのあるものでなければダメだと言うのであるかものかを考えてみるのである。刑訴法では強制処

ら，まず，強制処分に該当するかどうかから検討

分として逮捕や勾留もあれば捜索・差押え・検証

しよう，そして，強制処分に該当しないで任意処等もある。これらのいわば最大公約数は何かを考分だとしても，その限界の範囲内かどうかが問題

えれば，自ずと答えは出てくるのではなかろうになるのだから，それを次に検討しよう，このよか。

うに考えるのは極めて理にかなったものだから

Ｎさん：そう言われてみると，強制処分の意義がイね。では，強制処分に該当するか否かは，どのよ

メージできそうです。「捜査の必要性と人権保障うに考えればよいのだろうか。

との調和という観点から」と言うのではなく，

Ｍ君：これを考えるに当たっては，まず，強制処分「強制処分法定主義にかんがみ，刑訴法が規定すとは何か，その意義を示さなくてはいけません。

る強制処分の最大公約数は何かという視点で考え刑訴法には強制処分についての定義規定はありまると」と書けばよいのですね。

せん。先ほどの51年判例では，「強制手段とは，

教員：そう。強制処分とは何か，別の見方をすれ

有形力の行使を伴う手段を意味するものではな

ば，強制処分と任意処分との区別はどうすればよく，個人の意思を制圧し，身体，住居，財産等にいのか，その基準は何かについては，従来，相手制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為な方の承諾の有無であるとか，物理的な有形力の行刑訴法の二，三の論点について（毛利）17

使の有無であるとか，法的義務付けの有無であるにこだわるのか，よく分からないけれど，皆さんとか，権利・利益の侵害・制約の有無であるとが答案を書くに当たっては，通説に従って，「相か，相手方の意思の制圧の有無であるとか，いろ手方の意思に反し」と考えるのが賢明だよ。もちいろ言われてきたが，どれも決め手にならなかっろん判例のように「意思を制圧し」と考えてもかた。最大公約数としてどれか一つに絞ったり，二

まわないが，その場合には，いわゆるこっそり型

つをそのままつなげたりするというのは，無理がの捜査については，29年判例にならって，「合理あったからだろう。

的に推認される個人の意思に反（する）」ので

Ｍ君：今の先生の説明で気がついたのですが，先ほ「個人の意思を制圧（する）」と持って回った書き

どの判例が言う「個人の意思を制圧し」という点方をしなければならない。わざわざこのような論は，意義としては限定的過ぎて，すべての捜査を法を採るのは，決しておすすめでないな。

カバーできていないのではないかとの批判があ

Ｍ君：今の点は分かりましたが，51年判例が言うり，通説のように「意思に反し」と考えるべきで「身体，住居，財産等に制約を加え」と通説が言はないかと言われています。これも，まさに最大う「重要な権利・利益を侵害・制約する」とはど

公約数をどうとらえるかということからの問題でこか違うのでしょうか。

すよね。

Ｎさん：判例が「身体，住居，財産」を挙げたの

Ｎさん：この判例は，アルコールの呼気検査のためは，憲法33条，35条が保障する権利を意識したもに警察署に任意同行したところ，被疑者が説得にのと思われます。ただこれだけに限るわけでない

応じず，取調室から出ていこうとしたので，警察ことは，「等」とあることからも理解できると思官が被疑者の手首をつかんだという事案で，有形います。もっともこの「等」は何でもよいわけで力の行使の適法性が問題になったケースです。そはなく，「身体，住居，財産」に準じるものといういうことで，強制処分の意義として意思の制圧う趣旨だと思います。先ほどのエックス検査の判を盛り込んだのではないかと思われます。しか例では，「荷受人や荷送人の内容物に対するプラ

し，捜査には相手方の意思の制圧が問題にならな

イバシー等」を侵害すると判示しています。まいものもあります。相手方に知られないようにた，29年判例では，「（憲法35条）の保障対象にこっそり捜査をするものは，いろいろあります。

は，『住居，書類及び所持品』に限らずこれらににもかかわらず，最高裁は，この意義を踏襲して準ずる私的領域に『侵入』されることのない権利

いて，通説に歩み寄る気配がないように思いまが含まれるものと解するのが相当である。
」とし，す。梱包品のエックス検査を強制処分とした最決ＧＰＳ捜査は「憲法の保障する重要な法的利益を

平21.9.26（ 刑 集63- ７ -868） で は， 意 思 の 制 圧 が侵害する」と判示しています。通説の言う「重要あったか否かにはなぜか触れていませんでした

な権利・利益」というのは，何が重要だと考える

が，例のＧＰＳ捜査を強制処分だとした最判平かによっては，判例よりも広くなる可能性はあり

29.3.15（ 刑 集71- ３ -13）（ 以 下「29年 判 例 」 と います。そこに通説の弱みがあるようにも思えまう。
）では，ＧＰＳ捜査は「合理的に推認されるす。

個人の意思に反（する）」ので「個人の意思を制

Ｍ君：双方でそんなに違いがあるようには思えない

圧（する）」と判示し，51年判例が示した意義をのですが。結局，先生が言われた最大公約数とし踏襲することを明らかにしています。

てどうみるかだと思います。例示を挙げれば判例

教員：最高裁がなぜここまで51年判例が示した意義のような言い方になり，それを一言で言えば通説

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日本大学法科大学院「法務研究」 第18号のようになるという理解でいけないでしょうか。
教員：Ｍ君のような理解でよいのではないかな。皆2021. 2は，黙示の意思に反すると考えるＮさんの意見に賛成だね。

さんが答案を書くに当たっては，ここも通説が言Ｎさん：先生，ちょっと場面は違いますが，おとりう「重要な権利・利益を侵害・制約する」と考え捜査について，強制・脅迫等の手段を用いない限ておけばよい。あとはいかにその当てはめをする

り，相手方の犯罪を行うか否かの意思の自由は確かだよね。では，まず，「相手方の意思に反し」保されているので，相手方の意思に反していないについて，その当てはめを考えてみようか。

という理解はどうなんでしょうか。こういう説明

Ｍ君：相手方が抵抗したり，嫌だとはっきり明示しは何となくしっくりこないのすが。

たりしている場合は，明示の意思に反しますし，

教員：これも，意思に反するか否かの当てはめの問

いわゆるこっそり型の捜査のような場合は，相手題だよね。Ｎさんの言うような当てはめをしてい方がその捜査を知れば当然断るであろうから，黙る答案は，確かに時々見られるが，Ｎさんの疑問示の意思に反するということになるのではないではもっともで，何に対して意思に反すると考える

しょうか。

のかを誤解していると言うほかない。ここで意思教員：こっそり型の捜査でなく，つまり，相手方がに反するかどうかは，おとり捜査をされることにその捜査をされることについては分かっているのついてであって，そう考えれば，相手方の黙示のだけれども，特に抵抗もせず，嫌だと断ることも意思に反することは明らかだよね。おとり捜査をせず，渋々にせよなすがままに応じている場合はされることを知っていたら，誰だってそんな捜査

どうなるのかな。

は嫌であり，お断りとなるだろうからね。決して

Ｍ君：その場合は，相手方は任意に応じているのだから，黙示の承諾をしていると解して，相手方の意思には反しないと考えられます。

犯罪を行うことについて意思に反するかを問題にしているわけではないんだよ。
Ｎさん：よく分かりました。これですっきりしましＮさん：そうかな。なぜ，そのような場合，黙示のた。ただ，捜査をされることについて意思に反す承諾があると推認できるのでしょうか。相手方のるかどうかを考えるとなると，たいていの場合本心としては，言葉や態度に出ないだけで，やはは，相手方の意思に反するということになりませり嫌だと思っているはずですから，黙示の意思にんか。

反すると考えるべきではないかと思います。

教員：そうだよね。おとり捜査に限らず，誰だって教員：Ｍ君の言うような考えもないではないが，捜捜査をされることは，嫌だからね。ただ，「いい

査側に都合のよい解釈，とらえ方のような気がすですよ。」と捜査に協力的な人も中にはいるだろるね。捜査機関に対しあからさまに抵抗したり嫌うから，このように明示の承諾がある場合には，だと口にしたりすることもできない人間はいくら

意思に反していないと，そう考えればいいんじゃでもいるわけなのに，そうした表面だけとらえないの。

て，黙示の承諾があるから意思に反していないと

Ｍ君：先ほどの明示で反対意思を表明していないもいう見方はどうだろうか。こっそり型の捜査の場のも，黙示の意思に反すると考えればよいとのお合には，黙示の意思に反するとだけ言って，黙示話でした。そうなると，ますます意思に反するとの承諾の可能性についてはまったく考えないでいいう事例は，なくなっちゃいますよね。答案を書るのに，なぜ先ほどのような場合だけ黙示の承諾

く時には楽になりますが。

というようなことを持ち出すのだろうか。ここ

教員：そういう意味では，この要件は，あまり強制刑訴法の二，三の論点について（毛利）19

処分該当性の絞り込みには役立たないと言ってものであって，侵害・制約が実質的かどうかというよい。絞り込みという点では，もう一つの要件で縛りをかける必要はないんだよ。つまり，強制処ある，重要な権利・利益の侵害と言えるかどうか

分該当性の判断に当たって，権利・利益の侵害・が中心だと考えてもらってよい。答案を書くとき制約の程度を問題にする必要はないと考えるのがも，そういう意識を持って取り組んでほしい。でよい。

は，次に，重要な権利・利益の侵害・制約についての当てはめを考えてみようか。

Ｎさん：先生の言われるように考えると，「相手方の意思に反し」もそうでしたけど，この「重要なＮさん：先生，この当てはめと関係するのか分かり

権利・利益の侵害・制約」についても，非常にシませんが，教科書によっては，強制処分の意義とンプルで分かりやすく，答案を書く場合，当てはして，「重要な権利・利益を実質的に侵害・制約」

めもしやすいように思います。非常にすっきりしと言うように，単に侵害・制約を考えるのではな

ました。

く，侵害・制約を「実質的に」と言うことで，侵

教員：皆さんがまごつかないように，考える道筋を

害・制約の程度をも取り入れているのではないか

示しているだけで，重要な権利・利益の侵害・制と思われるものがあります。このため，事案に応約の当てはめがすぐできると，あまり楽観視してじて，重要な権利・利益なのか，それが実質的にもらっては困るよ。考える道筋ということで，も侵害されているのか，どちらを考えればよいのか

う一つ付け加えると，重要な権利・利益の侵害・と頭が混乱して迷うことがあります。これはどう制約があるかを考える手順だが，まず，その捜考えればよいのでしょうか。

査・処分により侵害・制約される権利・利益，す教員：確かに，Ｎさんが言うような意義を示していなわち，被侵害利益は何なのかを考え，次に，そる教科書もあるね。おそらく，その狙いとしてれが重要なものか否かを考えると分かりやすい。

は，強制処分に該当するものをなるべく絞ろうと「意思に反し」のところでも言ったように，捜査いうところにあるのだろうね。重要な権利・利益をされることは誰だって嫌なものである，嫌だとが問題になるけれども，実質的にはその侵害はな

感じるということは，そこに利害を感じているかいから，強制処分には当たらないと説明しているらであって，不利益と思われるものがあるはずでようだからね。この考え方は，一見すると使い勝ある。このように考えれば，その捜査・処分によ

手がよいようにも思われるが，Ｎさんが悩みを示る被侵害利益は何なのかは，自ずと出てこよう。

しているように，当てはめをする際に，権利・利

それを言葉で表すだけのことである。

益の重要さと侵害・制約の実質的か否かという，

Ｍ君：先生，そうなると，捜査・処分によって権

二種類の程度を考えなければならないことにな

利・利益が侵害されないなんてことはないというり，そのどちらで説明するのかと頭を悩ますことことになりますが，それでよいのですか。

につながり，かえって使い勝手がよくないものに

教員：そう，それでまったくかまわないよ。あとなっていると思うよ。学生にとってはこういう考は，その被侵害利益が重要なものか否かを考えれえ方はおすすめではないな。あとで問題として出ばよい。ここが，強制処分該当性判断の肝だと言てくると思うが，「重要な権利・利益が問題になうことだね。先ほど説明した権利・利益の実質的るけれども，実質的にはその侵害はない」と言わな侵害という考え方はしない方がよいというのれているケースは，そもそも「重要な」権利・利も，ここにつながる話だよね。

益が侵害・制約されていないという説明で足りる

Ｎさん：今まで，強制処分該当性の判断をするに当20

日本大学法科大学院「法務研究」 第18号

2021. 2たり，
「意思に反し」も，「重要な権利・利益の侵肖像権が実質的には侵害されていない，自宅内の害・制約」も，それぞれの事案に応じて，どのよ場合は実質的に侵害されているという説明をしてうに書くか結構悩んだりしていましたが，先生のいるものもありましたが・・・。

言われるような道筋で考えると，すごく答案構成がすっきりしますね。

教員：被侵害利益が同じとすれば，ほかの点で違いを見出すしかないので，Ｍ君の言うように，実質

教員：それはそうだが，逆に言うと，強制処分該当的な侵害かどうかでもって分けるという考え方で性の判断は，それぞれの事案で考えられる被侵害も採らざるを得ない。しかし，我々はこういう考利益が重要なものか否かという点に収れんされる

え方は採らないということだったよね。だとしたことになるのだから，ここの当てはめがいかに大ら，どうすればよいのだろうか。

事かということを意味しているんだよ。そこを忘れないようにしてもらいたい。

Ｎさん：被侵害利益を違うものとしてとらえるということでしょうか。プライバシー権という大きな

Ｎさん：そうでした。まだ入り口のところであっ権利としてとらえると，すべて憲法で保障されてて，本題に入っていなかったのですね。被侵害利いる権利になってしまうのでよくないということ益が重要なものか否かを考えるということですか

は聞いたことがあります。

ら，その被侵害利益をどのようなものとしてとら

教員：そうなんだよ。プライバシー権ととらえるのえるかということが大切になってきますよね。

ではなく，みだりに顔を撮影されたくない自由

Ｍ君：被疑者の顔を撮影するという捜査を考えると，事案に合うように具体的にとらえてみても，と，公道上にいる被疑者の顔を撮影する場合は，先ほどのケースでは，被侵害利益は同じで，違い

公道上では誰からも顔を見られているのだから，を見出せないということになり，何の解決にもな

顔を撮影されることについては受忍限度内のことらない。どうするのかと言うと，もっと事案に即と言える，すなわち要保護性は高くないなどと説して具体的に考えるということじゃないかな。

明して，任意処分であると結論付けています。こＮさん：先生の言われる趣旨はよく分かりますが，

れに対し，自宅内にいる被疑者の顔を撮影する場

実際，どのように考えればよいのでしょうか。

合は，公道上の場合とは異なり，顔を撮影される

教員：事案に即して考えるということに尽きるんだ

ことが受忍限度内であるなどとは到底言えず，プ

よ。公道上で撮影される場合の被侵害利益は，公ライバシーの侵害がはなはだしいなどと説明し道上でみだりに顔を撮影されたくない自由と，自て，強制処分に該当すると結論付けています。

宅内でいるところを撮影される場合は，みだりに

教員：この場合の被侵害利益は何なのかね。

自宅内にいるところの顔を撮影されたくない自由

Ｍ君：公道上の場合も自宅内の場合も，みだりに顔ととらえてみてはどうだろうか。

を撮影されたくない自由です。肖像権とも言いまＮさん：被侵害利益をそこまで具体化すると，前者

す。プライバシー権と言うこともできます。

は重要な権利・利益ではない，後者は重要な権

教員：Ｍ君のようなとらえ方は決して間違いではな

利・利益だと結び付くことになり，違いをはっき

いが，被侵害利益が同じでは，公道上の場合は任り示せます。重要な権利・利益の侵害・制約かと意処分で，自宅内の場合は強制処分だと言うこという点は，ここまで考えないといけないのですにはならないのではないかね。

ね。よく分かりました。

Ｍ君：そうですね。先ほど話に出ていた「実質的な教員：顔を撮影されるという点では，どの場所で侵害」というのを持ち出して，公道上の場合は，あっても同じだけれども，自宅内にいる場合は，

刑訴法の二，三の論点について（毛利）21

顔だけでなく，自宅内の空間という私的領域まで定に対しなにがしかの影響を与えていることは間撮影されることになるとして，みだりに自宅内の違いない。そうだとすると，Ｍ君が言うように，

私的領域を撮影されたくない自由を被侵害利益と犯罪を行うか否かの意思決定の自由が被害侵害利

してとらえる考え方もある。これも，ある意味で益だという考えになるよね。

は，被侵害利益の内容をとことん考えた結果だと

Ｎさん：おとり捜査では被侵害利益はないとする考みることができ，それはそれで参考になる考え方

え方も聞いたことがありますが，それについてだと思うよ。

は，どう考えればよいのでしょうか。

Ｍ君：先生の言われるように考えれば，強制処分該

教員：被侵害利益として，保護するに足りる利益を当性については，今後うまく答案が書けそうな気

考えるから，そのような考え方が出てくるのでになってきました。まとめると，こういうことであって，そこまで考えなければよい。保護するにすよね。強制処分該当性を検討するについては，足りるかという点は，重要かどうかのところで考まず，相手方の意思に反するかを考えるところ，えるべきだと思うよ。

これは，捜査をされることについてどうかという

Ｍ君：つまり，この犯罪を行うか否かの意思決定のことなので，たいていの場合，意思に反するとい自由は，保護するに値しないものであるから，重うことになります。次に，その捜査による被侵害

要な権利・利益には該当しないと説明できますも利益は何かを考えるところ，これも，捜査をされのね。

る者にとってはなにがしかの不利益を感じている

教員：そのとおり。強制処分該当性について，きちのであり，それを被侵害利益ととらえればよく，んと道筋に従って当てはめを考えていけば，おとその際には，なるべく事案に即して具体的なもの

り捜査が任意処分であることは難なく説明できるとしてとらえる必要があります。その上で，そのんだよ。では，宿泊を伴う取調べについてはどう

被侵害利益が重要なものかを考えるということに

だろうか。

なります。

Ｎさん：宿泊のさせ方，つまり，宿泊先の段取りを教員：ありがとう，うまくまとめてくれたね。考え

捜査機関がしたのか，宿泊先への行き来に警察車る道筋ということで，皆さんの参考になれば幸い両を用いたのか，相手方と同じ部屋に泊まることだよ。ただ，そんなに早く納得しないで，もう少まではなくても，その周囲で監視していたかなど

し理解を深めるために，いくつかのケースで当てといった事情をとらえて，行動の自由を制約してはめを考えてみよう。

いることは確かです。ですから，その程度がひど

Ｎさん：先ほどのおとり捜査はどうでしょうか。相手方の意思に反するという点は，先生の説明でよ
く分かりましたが，この場合の被侵害利益は何なのでしょうか。
Ｍ君：おとり捜査されることにより感じる不利益を考えればよいのですから，犯罪を行うか否かの意
思決定の自由ではないでしょうか。

ければ，実質的な逮捕と考えることができ，強制処分になる場合もあります。
教員：おいおい，せっかく強制処分該当性について
道筋に従って当てはめを考えようということになったのに，もうそのことを忘れてしまったのかい。
Ｎさん：すみません。そうでした。

教員：そうだね。犯意誘発型にせよ機会提供型にせ

教員：確かに，Ｎさんが言うように，宿泊のさせ方

よ，おとり捜査があったから犯罪の実行に移った次第では，実質的な逮捕とみることが可能なケーと言えるのだから，おとり捜査が相手方の意思決スもあるだろうけど，実質的な逮捕に当たるよう

22

日本大学法科大学院「法務研究」 第18号

な宿泊のさせ方というのは，よほどの場合でない

2021. 2だね。

と考えにくいのではないだろうか。通常は，相手Ｍ君：なるほど，そう考えれば，宿泊の点だけに焦方の行動の自由はある程度制約を受けるものの，点を当てて考えなくても済むことになります。つ

いくらかはその自由が確保されていることが多まり，宿泊のさせ方が実質的な逮捕になるような

く，それだけとらえて実質的な逮捕と同じだとみ場合でなくても，それが取調べにどう影響するのることはできないと思うよ。この宿泊を伴う取調

かということを考えればよいのですね。

べで問題になるのは，宿泊のさせ方そのものでは

Ｎさん：宿泊のさせ方が物理的に逮捕や監禁同然となく，そういった取調べをどう考えるかなんだ

いうことでなくても，相手方に与える心理的な影よ。

響次第では，取調べそのものが問題になり，強制Ｍ君：逮捕・勾留された者の取調べであれば，取調べ受忍義務があって強制処分ですよね。この場合処分と言えるような場合もあり得るということでしょうか。

の取調べは，任意のものです。相手方が任意に取教員：そう，だいぶん核心に迫ってきたね。相手方

調べに応じていたならば，意思に反しないというに与える心理的な影響ということだとすると，何ことになりますよね。だから，強制処分ではないも宿泊のさせ方にとどまらないのであって，長時と説明できます。

間の連日の取調べであるとか，外部との連絡を遮

教員：Ｍ君も先ほどからの議論を忘れたのかい。意断するために携帯電話を取り上げるとかいう事情

思に反するか否かは，どう考えるのだったかね。

もあれば，これも併せて考えてみることだってよ

抵抗もせず，嫌とも言わず任意に応じていたら，いはずだよ。

意思に反しないということだったのかね。

Ｍ君：宿泊を伴う取調べが問題となる事例でよくそＭ君：あっ，そうでした。取調べを受けることにつのような事情が盛り込まれているのは，そういういては，誰だって嫌なことであり，抵抗もせず，

趣旨があったってことですか。合点がいきまし嫌とも言わず任意に応じていたとしても，黙示のた。

意思に反するというふうに考えるのでした。

Ｎさん：重要な権利・利益の侵害・制約ということ

Ｎさん：そうなると，次は，取調べによる被侵害利となると，この場合はどうなるのでしょうか。こ益は何なのかを考えることになります。任意の取こでの被侵害利益は取調べに応じない自由や取調調べでは，取調べの受忍義務はなく，取調べに応室から退去する自由だと言うだけでは足りないのじないこともできますし，取調室から退去するこですよね。もっと事案に即して具体的に考えないとだってできます。つまり，取調べに応じない自と重要かどうかが決められないですから。

由や取調室から退去する自由があるわけでして，

教員：先ほどの写真撮影のケースと考え方は同じだ

これらの自由が制約されているとみればよいのでと思うよ。ここではあえて正解を述べることはしはないですか。

ない。君たちでよく考えてほしい。きっと正解に教員：そうだよ。そのような自由が宿泊を伴うことたどり着くはずだから。それより，もう一つ，29

によってどう制約されるのかという視点に立って

年判例で問題になったＧＰＳ捜査についても考え考えたらどうなのか，そこが問題になるんだよ。

てみよう。

ちなみに，取調べでは，供述の自由というのもあ

Ｍ君：まず，意思に反する点ですが，ＧＰＳ捜査

るが，宿泊が問題となるこの場合は，供述の自由

は，いわゆるこっそり型の捜査であって，その捜というよりか先ほどの自由を考えた方がよさそう査をされることを知れば，相手方は当然嫌だと言刑訴法の二，三の論点について（毛利）23

うに違いないのだから，黙示の意思に反すること

釈としては，いろいろ議論があるところだからになります。次に，この捜査による被侵害利益はね。そこで，判例がどう言っているかは措いとい何かですが，29年判例のケースでは，広く見ればて，もし答案を書くとしたらどうするのか，自分

プライバシーという権利となりそうですが。

たちで考えたらどうだろう。

Ｎさん：判例で問題となったＧＰＳ捜査は，被疑者

Ｍ君：プライバシーという大きな権利でなく，もっらの使用する車両に，承諾なくＧＰＳ端末を取りと具体的にと考えるとしたら，みだりに自己の所付け，その車両の所在を検索して移動状況を把握

在や行動経路を知られたくない自由だというのはするものであり，「その性質上，公道上のもののどうでしょうか。

みならず，個人のプライバシーが強く保護される

教員：さっきＮさんが読んでくれた判文の中に，べき場所及びその使用者の所在と移動状況を逐一「公道上の所在を肉眼で把握したりカメラで撮影把握することを可能にする。このような捜査手法したりする手法」という文言があったけど，これは，個人の行動を継続的，網羅的に把握することはどういうものを指しているか分かるかね。

を必然的に伴うから，個人のプライバシーを侵害

Ｎさん：たぶん尾行や張り込みのことを言うんじゃ

し得るものであり，また，そのような侵害を可能ないでしょうか。この尾行や張り込みは，任意捜とする機器を個人の所持品に密かに装着すること査の一つとしてよく利用されていると，教科書なによって行う点において，公道上の所在を肉眼でんかに書いてあります。

把握したりカメラで撮影したりするような手法とは異なり，公権力による私的領域への侵入を伴う

教員：そうだね。じゃあ，この尾行や張り込みによる被侵害利益とは何だろうか。

ものというべきである。」と判示しています。そＭ君：あっ，これも，みだりに自己の所在や行動経して，先ほども触れましたが，憲法35条は「住路を知られたくない自由です。とすると，ＧＰＳ居，書類及び所持品」に限らずこれらに準ずる私捜査は尾行や張り込みと被侵害利益は同じってこ的領域に侵入されることのない権利が含まれるととになりますね。

した上，「その私的領域に侵入する捜査手法であ

教員：そう。みだりに自己の所在や行動経路を知らるＧＰＳ捜査は，・・・・憲法の保障する重要なれたくない自由を被侵害利益としてとらえると，法的利益を侵害するもの」であると判断していま

ＧＰＳ捜査も尾行や張り込みも同類だと言うことす。ただ，この判例がＧＰＳ捜査による被侵害利になるんだ。なのにＧＰＳ捜査は強制処分であ

益をどう考えているのかは，よく分かりません。

り，尾行や張り込みは任意処分であると，結論がＭ君の言うようにプライバシーととらえているよ

分かれるのはどうしてなんだろうか。

うにも思いますが，それだけではないようにも思います。

Ｎさん：先生，これと似たようなことを先ほど話し合っていましたよ。写真撮影について，公道上に教員：確かに判文だけを読んでみても，スパッと何いる人の顔を撮影するのと，自宅内にいる人の顔だと言い切れるようなものはないようだね。キーを撮影するのと，その違いをどうみるのかというワードは「私的領域」ということになるが，そのものでした。みだりに顔を撮影されない自由とい私的領域をどのようなものとして考えているのうように被害侵害利益をとらえるのではなく，か，すなわち，私的な空間というものを考えていもっと事案に即して具体的に考えるということでるのか，それとも，私的な情報というものを考えしたよね。

ているのか，はっきりしないよね。この判例の解

教員：よく分かってきたね。ここまでくれば，あと24

日本大学法科大学院「法務研究」 第18号

2021. 2は君たちで，被侵害利益の重要さが区別できるよ

題は，ここでもその当てはめをどうするかだね。

うに，具体的なものとして考えればよい。いずれ事例の中からできる限りの事情を拾い出し，それにせよ，強制処分該当性の当てはめの道筋を外れを各考慮要素に当てはめていくことが求められてないことだね。被侵害利益は同じだけれど，侵害いる。都合のよい情報だけのつまみ食いはダメでの程度が違う，実質的に侵害しているか否かで分あって，プラスの事情，マイナスの事情をくまな

かれる，なんてことをくれぐれも考えないよう

く拾い出し，最後は総合判断するという姿勢が望に。強制処分該当性でだいぶん時間をとってしましい。皆さんの答案を見ていると，必要性に関まったが，二段階判断の枠組みのもう一つである

して言えば，当該捜査の必要性が一番重要なの

任意処分の限界についても，少しだけ議論してみに，これを落としている者が結構いるんだよ。相よう。

当性に関しても，具体的な事情を拾い出して分析

Ｍ君：任意処分だとしても，無制限に何をやってもすることもしないで，被侵害利益が大したことがよいのではなく，何らかの権利・利益の侵害・制ないから相当であると，ほとんど結論めいたこと

約のおそれがある以上，自ずと許容される限界がだけ書いて済ませている者もいる。

あると言うべきです。その限界を超えるか否かにＭ君：当該捜査の必要性って，どう考えればよいのついては，捜査における比例原則の観点からしですか。いつも何を書けばよいのかと戸惑うことて，51年判例の言葉を借りれば，「必要性，緊急がありますが。

性なども考慮したうえ，具体的状況のもとで相当

Ｎさん：捜査機関がその捜査で何をしようとしていと認められる」かどうかで判断することになりまるのか，どんな狙い，目的でやろうとしているのす。

かを考えればよいのではないですか。

Ｎさん：捜査比例の原則は，捜査はその目的達成の教員：そう，それでよし。今のように考えれば，自ために必要かつ相当な範囲で行わなければならなずとその捜査の必要性が何かは出てくるはずだ

いという考え方です。捜査の必要性といった捜査よ。

側の事情と，権利・利益の侵害・制約の程度・態

Ｍ君：被侵害利益の侵害の程度は強制処分該当性で様といった捜査を受ける側の事情とを比較衡量しは考えないということでしたが，この任意処分のて考えることになります。具体的にどのような点限界では，相当性の当てはめとして重要なポインを考慮して考えるのかと言うと，必要性としてトになるんですね。また，相手方が抵抗したり嫌は，事案の重大性や嫌疑の強さといった捜査全般と言ったりしたとか，そうしないで渋々ながら応で考える必要性のほか，当該捜査の必要性も挙げじていたとかいう事情も，任意処分の限界のとこられます。緊急性という点も，必要性の中に入れろで，相当性の当てはめとして考慮すべき要素のて考えればよく，事案によっては，緊急性として一つである相手方の対応ぶりで考えるべきものな指摘できるものがないこともありますが，それでのですね。どこで何を考えるのか，二段階判断のもかまわないと思います。他方，相当性について

枠組みの全体像が何となく分かってきました。

は，被侵害利益の種類や侵害の程度のほか，捜査

教員：今日は時間がないので，これ以上は立ち入ら方法の相当性や相手方の対応ぶりも挙げられまないが，職務質問に伴う有形力の行使や所持品検す。

査などは，捜査そのものではなく，警職法による

教員：任意処分の限界の規範としては，今二人が述

行政警察活動として行われるものであるので，捜べたことを要領よくまとめて書けば問題ない。問査に関する適法性としての判断枠組みを直接適用

刑訴法の二，三の論点について（毛利）25

するわけにはいかない。ただ，捜査の端緒と言わの侵害・制約があること」ととらえること，強制れるように，捜査とは密接につながりのあるもの

処分でなく任意処分であった場合は，二段階目とであることからして，同様に考えてよいとされてして任意処分の限界を考えること，その際には，いる。このことだけ付け加えさせてもらうよ。

捜査の必要性と相当性を考えることなどだった

Ｎさん：先生，今の点で，最後にもう一つお聞きしね。注意しておきたいのは，どんな場合も，今たいことがあります。留め置きの適法性について言った規範を示した上で，その当てはめをするこですが，留め置きと言っても，いろいろな場面がとなんだよ。判例では，それぞれの事案に応じありますよね。職務質問の場で行うものもあれて，規範を立て，その当てはめをしていることがば，警察署に任意同行した後で行うものもありまある（例えば，今日も議論した，おとり捜査に関す。行政警察活動から実際の捜査に移る流れは，する最決平16.7.12・刑集58- ５ -333や宿泊を伴う取

きちっと区分けできるとは限らないように思いま

調べに関する最決昭59- ２ -29・刑集38- ３ -479のほす。どちらにせよ二段階判断の枠組みで考えるこ

か，所持品検査に関する最判昭53.6.20・刑集32-とになるのでしょうが，どう整理していけばよい

４ -670など参照）。加えて，そうした判例の解釈のでしょうか。

ということで，いろんな見解が示されることもあ

教員：確かに，Ｎさんが言うように，流動的なとこる。これをいちいちフォローしていては，大変ろがあるので，はっきり線引きしづらいけど，こだ。そんな汎用性のない規範にこだわる必要はな

う考えればよいのではないかな。職務質問の場でい。皆さんが答案を書くということは，論文を書の留め置きは，職務質問に伴うものと言えるのくのとは違う。したがって，もっとシンプルに考で，基本は行政警察活動として考える。警職法 ２えるべきであり，先ほど確認した規範に立って，

条 ２ 項にあるように，職務質問をする目的で警察

その当てはめをすることに徹してほしい。答案と署等に任意同行する場合も，これと同様に考えてしては，それで十分なはずだ。今日の議論は，そよい。これに対し，もっと詳しく事情を聴きたい

ういうことのために役立つだろうという趣旨でとか，任意の採尿に持っていきたいとか，ほかの行ったものである。そこを忘れないでほしい。そ目的があって任意同行をしようとする場合は，職れから，当てはめの結果，すなわち結論がどうか

務質問等を通じて嫌疑がそれなりに出てきたからで神経質になることはない。そこに至る過程がであり，もう単なる行政警察活動の一環としてでしっかり書けていれば，それなりの点はつくのだ

はなく，任意の捜査に移っていると考えてよいのから。それじゃあ，今日はこれで終わりにしよじゃないかな。そうだとすると，たとえ職務質問う。Ｍ君もＮさんも，長時間の議論，ご苦労さまがされた場所であっても，任意同行を説得するたでした。

めにそこに留め置くような行為は，任意の捜査とみてよいことになる。
Ｎさん：ありがとうございました。うまく整理ができた気がします。
教員：今日は，強制処分か任意処分かということで

第２別件逮捕・勾留教員：今日は，別件逮捕・勾留について議論しよう。まず，別件逮捕・勾留とはどういうものかな。

議論してきた。二段階判断の枠組みで考えるこ

Ｍ君：別件逮捕・勾留とは，もっぱら未だ証拠のそと，一段階目の強制処分該当性については，強制ろっていない本件について被疑者を取り調べる目

処分を「相手方の意思に反し，重要な権利・利益

的で，証拠のそろっている別件での逮捕・勾留に26

日本大学法科大学院「法務研究」 第18号

2021. 2

名を借り，その身柄の拘束を利用して，本件につＮさん：本件基準説でも，別件について逮捕や勾留

いて逮捕・勾留して取り調べるのと同様な効果をの理由，必要性が認められて令状が発付された場得ることを狙いとした捜査手法を言います。通常

合は，別件での逮捕・勾留に何の問題もないのは，本件が殺人や強盗といった重大事件であるので，適法だと考えているということですか。

に対し，別件は万引等の軽微な事件であることが教員：少なくとも，先ほどの批判を受けた後の本件多く，このような捜査手法が許されるのかが問題

基準説は，そう考えているのだろうと思うよ。こ

になっています。

の点は，本件基準説といえどもいかんともしがた

Ｎさん：この別件逮捕・勾留については，諸説入りいところだからね。両説の違いは，この令状審査

乱れていますが，代表的なものは，本件基準説との段階にあるのではなく，もっと先の段階にある別件基準説です。本件基準説というのは，捜査機と考えるべきだね。本件基準説が問題にしている関が意図した本件を基準にして逮捕・勾留が違法

令状主義の潜脱が分かる場面はどこだろうか。

かどうかを考えようとするもので，いわゆる別件

Ｎさん：別件での身柄拘束中に本件の取調べを行っ

逮捕・勾留と言われるものは，令状主義を潜脱すたときだと思います。

るものであるので，本件と別件の間に密接な関係

教員：そう。そこまで進まないと，そもそも，別件がある場合などを除き，原則違法だと考えます。

での身柄拘束が本件の取調べ目的であったなんて

これに対し，別件基準説は，別件を基準にして逮

ことは，捜査機関でもなければ分かりようがない

捕・勾留が違法かどうかを考えようとするものんだよ。

で，別件について逮捕や勾留の理由，必要性が認

Ｍ君：そうなると，別件基準説が，別件での身柄拘められて令状が発付されたのであれば，別件での束中に本件の取調べを行ったことを余罪取調べの逮捕・勾留に何の問題もないので，適法だと考え問題として考えるのと，なんか似通ってきますよています。そして，別件での身柄拘束中に本件のね。

取調べを行ったことについては，余罪取調べの問題として考えれば足りるとしています。

Ｎさん：そう言えば，本件基準説について，捜査官の主観的意図，別件と本件の関連性，法定刑の軽Ｍ君：本件基準説に対しては，別件についての令状重，身柄拘束中の取調べ状況等を考慮して判断す審査をする裁判官は，捜査機関の本件取調べの意ると説明しているのを見たことがあります。本件

図を知りようがないのに，捜査機関の意図を基準

基準説がなぜ身柄拘束中の取調べ状況を考慮するに逮捕・勾留が違法かどうかを考えるなどというのか不思議に思っていましたが，今先生のお話をことは無理であるとの批判が，別件基準説から投聞いて合点がいきました。ここで本件基準説が考げかけられています。別件基準説からのこの批判

慮要素として挙げているものは，ほとんど別件基はもっともなものであり，本件基準説には賛成で準説が本件の取調べを余罪取調べの限界として考きません。

える際の考慮要素と同じですね。

教員：そんなに先を急がないでほしい。確かに，Ｍ

Ｍ君：本件の取調べが余罪取調べの限界を超えるの

君の指摘してくれた批判はもっともであるよね。

は，令状主義の潜脱と言える場合であると述べてただ，本件基準説は，そんな無理なことを承知いるのも，似通っていますね。

で，本件を基準にと言っているのだろうか。

教員：そのとおりだよ。だいぶん問題の核心に近づ

Ｍ君：えっ，そうじゃないのですか。どういうこといてきたね。従来は，本件基準説と別件基準説とでしょうか。

の違いは，別件での令状審査の段階にあるとして

刑訴法の二，三の論点について（毛利）27

論じられていたんだが，さっきも説明したように名を借りた本件での身柄拘束というものに変に，その段階には違いはなく，別件での身柄拘束わったと言うほかなく，その実体を失ったとみ中に本件の取調べを行ったことに焦点を当てて，て，違法になると考えるものです。今の話からす両説の違いを求めていくのが筋だと思うよ。

ると，この説はどういう位置づけになるのでしょ

Ｎさん：そうすると，こういうことですか。別件でうか。

の令状審査の段階では，逮捕・勾留の理由や必要

教員：まさに今の話の延長線上で考えれば足りるん

性があれば，別件での逮捕や勾留は適法であっじゃないかな。Ｎさんが説明してくれたように，て，この段階では両説には違いはないけれども，実体喪失説も，別件での身柄拘束中の本件の取調

別件での身柄拘束中の本件の取調べが令状主義のべが令状主義の潜脱と言えるようなものになった

潜脱と言えるようなものになった場合は，本件基場合を問題にしているんだが，それが別件での身準説からは，捜査官の本件取調べという主観的意

柄拘束にどう影響するのかという点で，本件基準図が明らかになったので，別件での逮捕も勾留説がさかのぼって違法になると考えるのに対し，も，いわゆる別件逮捕・勾留に当たるとして，違実体喪失説は，その問題となった時点以降が違法法になると考えるのですね。

になると考えているんだよ。

Ｍ君：これに対し，別件基準説では，別件での身柄Ｎさん：一方，別件基準説だと，本件の取調べの問

拘束中の本件の取調べが令状主義の潜脱と言える

題は別件での身柄拘束にはまったく影響しないとようなものになった場合，その取調べは余罪取調考えているんですね。ここにおいて，別件基準

べの限界を超えるものとして，違法と判断される説，本件基準説，実体喪失説という三つの説の違が，別件での逮捕や勾留までが違法になると言う

いが，見事に説明できることになるんですね。

わけではないと考えるのですね。

教員：ここまできちんと論じている文献等は見当た

教員：そのとおりだよ。もう少し補足すると，本件らないけれど，こういう理解で間違いないと思う

基準説では，別件での身柄拘束中の本件の取調べよ。次は，この三説の違いが，実際の場面でどのが令状主義の潜脱と言えるようなものになった場ように現れてくるのかを見てみよう。

合には，それまで適法であった別件での逮捕や勾Ｍ君：別件基準説では，別件での身柄拘束中の本件留が，さかのぼって最初から違法になると考えるの取調べが令状主義の潜脱と言えるようになったんだろうね。これに対し，別件基準説では，別件場合，その取調べは余罪取調べの限界を超えたもでの身柄拘束中の本件の取調べが令状主義の潜脱のとして違法になりますが，別件での身柄拘束自と言えるようになったとしても，その点は余罪取体は適法なのですから，別件での身柄拘束中に行調べの限界の問題として考えればよく，別に別件

われた別件についての取調べはもとより問題がなでの逮捕や勾留の適法性にまで影響を与えることく適法ですし，余罪取調べの限界を超える前に行はない，したがって，別件での逮捕も勾留も依然われた本件についての取調べも適法だと考えることして適法であると考えるわけだよ。ここに，両とになります。

説の違いが現れるってことだね。

Ｎさん：他方，本件基準説だと，さかのぼって別件

Ｎさん：先生，実体喪失説という考え方もあります

での身柄拘束は違法になると言うのですから，別よね。これは，別件での身柄拘束中の本件の取調件での身柄拘束中に行われた取調べは，別件，本べが令状主義の潜脱と言えるようなものになった

件を問わず，すべて違法な身柄拘束中の取調べと場合には，その時点で，別件での身柄拘束は別件して違法になります。また，実体喪失説では，本28

日本大学法科大学院「法務研究」 第18号

2021. 2

件の取調べが令状主義の潜脱と言えるようなもの

効果を得ることを狙って行われた場合です。結になった時点以降の身柄拘束は違法になるのです

局，冒頭で示した別件逮捕・勾留の意義と同じもから，その間に行われた取調べは，別件，本件をのになります。

問わず，違法な身柄拘束中の取調べとして違法になりますが，その時点より前に行われた取調べは，別件基準説同様，別件，本件を問わず適法であると考えることになります。

教員：そうだね。具体的には，どのような事情を考慮してその判断をするのだろうか。
Ｎさん：別件と本件との罪質や態様の違い，法定刑の軽重，別件，本件それぞれについての取調べ状

教員：二人ともよく説明してくれたよね。ここに，

況（取調べ時間や回数など），別件と本件との関三説のどれがよいのか，逆に言えば，どれに問題連性の有無・程度，本件に関する客観的な証拠のがあるのかが潜んでいるんだが，分かるかね。

程度，別件についての身柄拘束の必要性の程度，

Ｍ君：もともと別件での身柄拘束は適法であったのそれから取調官の主観的意図などを考慮します。

に，その身柄拘束中に行われた本件の取調べが令Ｍ君：先生。別件での身柄拘束となると，逮捕や勾状主義の潜脱と言えるようになった場合，それま留だけでなく，勾留期間の延長もありますよね。

で行われていた別件及び本件についての取調べま

この延長についても，裁判官が208条 ２ 項のやむでがなぜ違法になってしまうのかは，大いに疑問を得ない事由の有無を判断し，何日延長するのかに思います。そこまで影響を与えるというのは行の裁判をするわけでして，この時点で本件の取調き過ぎなのではないでしょうか。同じことは，そべの問題が表面化していなければ，裁判官はやはれ以降に行われる別件についての取調べについて

り別件のことだけを考えて審査することになりまも言えます。

すよね。

Ｎさん：そういう意味では，本件基準説や実体喪失

教員：そうなるよね。逆に，この時点で本件の取調説のような考え方には問題があるように思いまべの問題が表面化していれば，裁判官は，勾留期す。別件基準説のように，令状主義の潜脱となる間の延長請求を却下することもあるだろうし，延本件の取調べが行われた場合には，その取調べだ

長するにしても日数をカットすることもあるかもけを違法だとすればよいのではないでしょうか。

しれないね。ほかにも，裁判官が身柄拘束につい教員：そこが，別件逮捕・勾留について，別件基準て途中で判断する場合はなかったかね。

説から本件基準説や実体喪失説に対して指摘すべ

Ｎさん：勾留の取消し（207条，87条）ですね。勾き批判のポイントだと言える。よく気がついたよ

留の理由や必要性がなくなったときは，請求によね。見方を変えれば，本件基準説や実体喪失説のり又は職権で，裁判官は勾留の取消しの決定をし考え方というのは，別件逮捕・勾留と言えるよう

なければならないとあります。別件での取調べがな問題が分かった以上は，捜査側にはそれなりの済んでしまい，あとは本件での取調べしか残ってサンクションとして痛みを受けてもらわないと示いないような場合には，少なくとも別件での勾留しがつかないという発想があるんじゃないかな。

の必要性はなくなりますから，そういうことが分ところで，本件の取調べが令状主義の潜脱と言えかっていれば，勾留の取消しをすることも考えらる場合とはどのような場合だろうか。

れますよね。

Ｍ君：それは，本件についての取調べが，別件での教員：ちなみに，この勾留の取消しは，将来に向身柄拘束に名を借りて，その身柄拘束を利用し，かっての取消しであり，さかのぼって勾留の効力

本件についての身柄拘束で取り調べるのと同様のがなくなるわけではない。ところで，別件基準

刑訴法の二，三の論点について（毛利）29説，本件基準説，実体喪失説，この三説の違い

実質上本件での身柄拘束だと言うのではないのは，これまで見てきたところだけではないんだ

で，本件基準説のように，再逮捕・再勾留禁止のが，何か分かるかね。

原則に正面から反すると言うことにはなりませ

Ｍ君：はい。別件での身柄拘束中に本件についてのん。ただ，別件での身柄拘束の一部にせよ，実質取調べが令状主義の潜脱と言えるほどに行われた

上本件での身柄拘束と考える部分があるわけでし場合，もう一度本件で逮捕や勾留をしてよいかとて，その点を本件での逮捕・勾留において考慮すいう場面ではないでしょうか。

べきだと思います。

教員：そのとおり。どう違いが出てくるのかな。

教員：具体的には，どう考えるのだろうか。

Ｍ君：本件基準説だと，そのような場合，別件でのＮさん：本来，勾留期間は長くて20日間のはずで身柄拘束は実質上本件での身柄拘束と言うべきです。すでに本件での身柄拘束と考えてよい期間があると考えるわけですから，にもかかわらずもうあるとすれば，その分は本件での勾留の期間にお一度本件で逮捕・勾留をしようとするのは，再逮いて当然差し引くべきだと思います。勾留期間の捕・再勾留禁止の原則に正面から反することにな

短縮があってしかるべきです。

り，このような逮捕・勾留はそれだけで違法になります。

教員：そうだね。別件基準説でも，勾留期間の短縮を考える余地があるよね。実質上本件での身柄拘Ｎさん：他方，別件基準説では，そのような場合

束と言うわけではないが，余罪の取調べの限界をも，別件での身柄拘束自体は何の問題もなく適法超える本件の取調べがなされている以上，その点だと考えるのですから，もう一度本件で逮捕や勾をまったく考慮できないというのは妥当ではない留をしたからと言って，再逮捕でも再勾留でもなからね。本件での勾留の期間において一定程度はく，したがって，再逮捕・再勾留禁止の原則が働差し引くべきだとの考えが，当然出てこよう。こく余地はありません。ただ，本件での取調べは余のように見てくると，本件での逮捕・勾留の場面

罪取調べの限界を超えるものとして違法だと考えでも，三説の違いがはっきりと現れてくるよね。

ますから，その取調べによって作成された供述調

Ｍ君：えっ，そうですか。結構似たような結論に書は，違法収集証拠として証拠能力が否定されまなっているのではないでしょうか。

す。そうすると，このような供述調書を本件でのＮさん：そうとは言えないですよ。本件基準説で逮捕状請求や勾留請求の疎明資料にしているときは，本件での逮捕・勾留は，再逮捕・再勾留禁止

は，疎明として使えなくなりますので，その関係の原則に反するから即違法となるのに対し，別件で逮捕や勾留の理由の疎明ができず，請求却下と基準説と実体喪失説では，そういうことにはならいう結果になることもあり得ます。

なくて，勾留期間の短縮という形で現れるところ

Ｍ君：本件基準説でも，このような本件での供述調は同じですが，ここも，実体喪失説では当然に期書は違法収集証拠として証拠能力が否定されるの間の短縮があるのに対し，別件基準説では，一定で，別件基準説と同じような問題が出てきます

期間の短縮があり得るに過ぎません。疎明の点が，それを問題にする前に，本件での逮捕・勾留は，どの説にも共通する問題だと言えますが，別は，再逮捕・再勾留禁止の原則に反するから即違件基準説と実体喪失説だと，本件の供述調書以外法だということなるのだと思います。

にも疎明資料がある場合には，本件での逮捕・勾教員：実体喪失説だとどうなるのかな。

留自体には疎明があって問題がないことになりま

Ｍ君：実体喪失説では，別件での身柄拘束すべてがすから，本件基準説の結論とは大きく異なるもの

30

日本大学法科大学院「法務研究」 第18号になります。

2021. 2

合には，余罪取調べの限界を超えたものとして，

教員：Ｎさん，うまくまとめてくれたね。ただ，Ｍその取調べを違法と考えます。しかし，別件での君の感想もまんざら的外れではないよ。別件基準

身柄拘束自体には何も影響を与えず，その適法性説に対しては，本件での身柄拘束を，実質的に見は変わりないと考えます。したがって，別件でのれば，不当に長くする結果につながるという批判

身柄拘束中になされた別件についての取調べも，があったんだが，今の説明からも分かるように，令状主義の潜脱と言えるようになる前の本件につ決してそうではないよね。別件基準説に立っていての取調べも，何の問題もなく，適法だと考えも，本件での逮捕・勾留については，勾留期間のます。そして，別件での身柄拘束が終了した後，短縮等，一定の制約を考えているからね。そうい

本件について逮捕，勾留，更には勾留期間の延長

う意味では，今述べた別件基準説に対する批判がなされる場合には，別件での身柄拘束中に令状は，当を得たものではなく，実際上，三説の違い

主義の潜脱と言えるような本件の取調べがなされは，それほど大きなものではないと見る余地もあたとしても，そのことをもって直ちに逮捕，勾留る。

等が違法になることはなく，ただ，本件の供述調

Ｍ君：今の先生のお話を聞いて，何か救われたような気がします。

書が違法収集証拠として証拠能力が否定される関係で，疎明が十分にできず，請求が却下される場

教員：では，今日の議論をおさらいしてみようか。

合があり得るし，また，本件の取調べがすでにな

別件逮捕・勾留の問題が出た場合，その答案構成されているとして，その点を考慮に入れ，勾留期はどのようなものになるのだろうか。

間が短縮される場合もあります。こういうこと

Ｍ君：まず，別件逮捕・勾留とは何か，その定義をで，いかがでしょうか。

述べます。そして，別件逮捕・勾留が問題になる

教員：考える道筋が非常によく整理されているよのは，別件での身柄拘束中に本件の取調べがなさね。それくらい書ければ大丈夫だ。ただ，言うまれた場合であることを指摘した上で，その前提とでもないことだけれど，別件逮捕・勾留の問題として，別件での逮捕，勾留，更には勾留期間の延言っても，「別件での身柄拘束の適法性について

長について，裁判官の判断に問題はなかったの論ぜよ。
」という聞かれ方の場合は，本件での逮か，すなわち，逮捕であれば，逮捕の理由と必要捕・勾留がなされた場合のことまで論じる必要は性があるか，勾留であれば，勾留の理由と必要ないからね。

性，そして手続要件があるか，勾留期間の延長で

Ｍ君：先生，ついでにお聞きしたい点があります。

あれば，「やむを得ない事由」があるかを検証し本件での逮捕・勾留がなされた場合についても，ます。いずれも問題がないということになれば，別件での逮捕や勾留について考えたように，令状別件での身柄拘束は適法だと言うことになりまを審査する裁判官からすると，別件での身柄拘束す。そして，その身柄拘束中に本件の取調べがな

中に令状主義の潜脱と言えるような問題があったされ，それが令状主義の潜脱と言えるようなもの

ことは，疎明資料から分かるのでしょうか。捜査になっているかを検討します。これが，別件逮側からすると，わざわざそのようなことを明らか

捕・勾留の問題のコアに当たります。ここで，別にしないように思えるんですが。

件基準説，本件基準説，実体喪失説によって考え

Ｎさん：確かに，令状裁判官からすると，別件での方が分かれます。別件基準説によれば，令状主義

身柄拘束中の本件の取調べ状況まで把握することの潜脱と言えるような本件の取調べがなされた場は難しい気がします。そうだとすると，この場合

刑訴法の二，三の論点について（毛利）31

も，まずは本件での逮捕や勾留について，その理必要なのかを考えることと言えよう。実務では，

由や必要性から考えることになるのでしょうか。

このような判断はしょっちゅうやっているけど，

教員：本件での逮捕の前に別件での逮捕があったこ

皆さんにはいささか難題かもしれないね。

とは，逮捕状請求書の記載から分かるようになっ

Ｎさん：そうすると，別件についての取調べだけをている（規則142条 １ 項 ８ 号参照）けど，それ以見るのではなく，別件についての捜査全般の流れ上の事情は，捜査機関からの疎明資料ではなかなや経過なども見て，最初の10日間で何をやったのか分からないだろうね。結局，今の本件での逮捕か，何がまだやり残しているものであるのか，今や勾留があった場合も含め，いわゆる別件逮捕・後の予定や見通しはどうなのかなどという点を，勾留に関する問題は，リアルタイムで問題が表面事例の中から事情として拾い出し，10日間の勾留化するのではなく，実は後になって，多くの場合延長が認められていた場合には，そこまでの必要は，その事件が起訴された公判において，弁護人があったのかを検討すればよいのですね。

が捜査の違法，ひいては検察側証拠である被告人

教員：そうだよ。では，令状主義の潜脱と言えるよの供述調書の証拠能力を問題視する主張を通じて

うな本件の取調べがあったか否かについては，ど出てくるんだよね。これは，何も別件逮捕・勾留のように当てはめをすることになるのだろうか。

に限らない，捜査の適法性が問題になる場合は，

Ｍ君：先生，先ほどは触れませんでしたが，これをほとんどすべてだと言ってもよい。この手の判例

考える前に，そもそも身柄拘束中に余罪の取調べの事案を見れば，そのことはすぐ分かるはずだが許されるのかという問題があります。これが許よ。もちろん，被疑者の弁護人がいち早くこうしされないという考えを採るとすれば，令状主義のた問題に気づいて，捜査機関や裁判官に対しその潜脱と言えるような本件の取調べがあったか否か

旨指摘して意見具申すれば，もっと早い段階で表を論ずるまでもなく，その取調べは違法だと言う面化することはあるだろうけどね。

ことになってしまいます。

Ｍ君：よく分かりました。

Ｎさん：もちろんそうですが，どの説に立つにせ

教員：さて，規範に関することはここまでとしよ

よ，任意に余罪の取調べを行うことについては許う。次は，当てはめについて考えてみよう。ここされるとされています。したがって，事例を見でも，やはり当てはめを事案に即してきちんとすて，そういう場合なのかどうかをまず確認しておることが重要になってくるんだが，その点どうだ

くべきなのでしょうね。

ろうか。

Ｍ君：余罪の取調べをするに先立って，取調官がこ

Ｎさん：逮捕や勾留の理由や必要性なんかは，基本

れは任意の取調べだからねと断っていれば，任意的なところだし，しっかり当てはめができなくての取調べだと考えてよいけど，そういうことをしはダメですよね。勾留期間の延長の要件であるていない場合は，どうなるのでしょうか。

「やむを得ない事由」については，あまり問題と

Ｎさん：そういう断り（告知）を入れるのが筋でして出てきたことがなかったため，なじみの薄いしょうが，そうしないからと言って，その取調べところですが，どう考えたらよいのでしょうか。

は任意でないとすぐ言い切れるかは疑問です。

教員：この「やむを得ない事由」については，最初

教員：取調べが任意だったかどうかは，その旨の告の勾留期間における捜査の進捗状況や今後必要と知だけで判断するものではない。Ｎさんの言うこされる捜査の内容等を考慮し，なお勾留を続けるとはもっともだよ。被疑者において取調べに応じ必要があるのか，必要だとしてどの程度の日数がないような言動をせず，素直に取調べに応じてい32

日本大学法科大学院「法務研究」 第18号

2021. 2るような場合は，その旨の告知がなくとも，任意ことはかまわないが，強盗殺人をやっていないかに取調べがなされていたとみることは可能ではなと聞くのは，いかにも唐突な感がする。双方に密いかな。

接な関連がないからである。こうしたことが頭にＭ君：分かりました。そうすると，令状主義の潜脱と言えるような本件の取調べがあったか否かにつ入っていれば，この関係の当てはめも何とかなるのではないかな。

いてですが，これは，先ほど挙げた考慮要素を基

Ｎさん：分かりました。あとは別件と本件の取調べに，事例からそれに見合う事情を拾い出し，総合

状況ですが，別件の取調べに充てられた時間や回判断することになります。

数，本件の取調べに充てられた時間や回数だけをＮさん：別件と本件との罪質や態様の違い，法定刑考えればよいってことではないですよね。

の軽重などは，割と容易にその事情を拾い出せそＭ君：時間や回数だけでなく，取調べの仕方も問題うです。別件と本件との関連性の有無・程度といになります。例えば，別件の取調べの合間に本件う考慮要素がありますが，これはどのように考えの取調べをしたような場合は，本件の取調べの回ればよいのでしょうか。

数がいくら多くても，更には，トータルの時間がＭ君：どの説に立っても余罪取調べが許される場合相当程度になったとしても，令状主義の潜脱につとして，先ほどの任意で取調べがなされた場合のながるものとは考えられないように思います。反

ほかに，余罪が本罪と密接な関連がある場合とい対に，本件の取調べの合間に別件の取調べを行っうのもあります。その点を意識した考慮要素ではたり，別件の取調べをまったくしないで，本件のないでしょうか。

取調べを何回も集中的にやったりしている場合

教員：そうだね。死体遺棄と殺人という例で考えては，非常に問題があります。最初の10日間は，主みようか。死体遺棄と殺人は，殺人の被害者が死として別件についての取調べが中心であるが，延体遺棄の当該対象である場合でも，別罪である。

長後は，本件の取調べが多くなるというような

すなわち，一方の罪からすれば他方の罪は余罪のケースはありそうですね。

関係にある。よくあるのは，死体遺棄でまず逮

Ｎさん；取調べだけを見るのではなく，別件，本件捕・勾留して，次に殺人で逮捕・勾留する，これそれぞれの捜査の流れや進捗状況なども関係しては，一罪一逮捕一勾留の原則からして何の問題もきそうですね。勾留期間の延長で問題になる「やない。そして，死体遺棄での身柄拘束中に殺人にむを得ない事由」の検討と似たところがあるよう

ついても事情を聴くことがある。遺棄した死体はにも思います。

どうしたのかと聴くことは，死体遺棄の事件では教員；今二人が述べたようなことを考えて，実際の当然のことであるところ，お前が殺したのではな

当てはめをすれば，きっとよい当てはめができる

いかと更に聴いたからと言って，それが許されなだろうね。では，今日はこれくらいにしようか。

いわけではない。死体遺棄と殺人とに密接な関連

二人とも，長時間ご苦労さまでした。

があるからである。これに対し，強盗殺人と万引きについてはどうだろうか。どちらも金に困っての犯行だと言う限りで共通点はあるにせよ，被害者等が異なれば事件としてはまったく別である。
このような場合，万引きで身柄拘束中に，ほかにもやっていないかと漠然と余罪の有無を追及する

第３

訴因変更の要否

教員：今日は，訴因変更の要否について議論してみよう。訴因変更の要否とはどのような問題を言うのだろうか。

刑訴法の二，三の論点について（毛利）Ｍ君：はい，訴因変更の要否とは，証拠調べの結果，訴因の事実と異なる事実の心証を得られたとき，裁判所は，その事実を認定するためには訴因変更手続が必要かという問題です。
Ｎさん：「何の手続もしないでその事実を認定して判決してよいか。」，あるいは，「何の手続もしな
いでその事実を認定したら違法か。」という出題の仕方もあります。

33

トで論じてくる答案を時々見かけるから，大いに気をつけてほしい。
Ｍ君：確かに，言われてみると，訴因変更の問題は要否と可否がセットであるかのような気になっていました。
教員：細かいことを言うと，実は，訴因変更の要否の場面でも可否は問題になるんだよ。
Ｍ君：えっ，どういうことですか。

教員：そうだね。問題の出し方は，Ｍ君，Ｎさんそ

教員：なぜなら，訴因変更が必要だとされる場合

れぞれが説明してくれたように，いろいろあるは，その前提として，訴因変更が可能でなければが，いずれも訴因変更の要否の問題であることにならないはずで，訴因変更ができないようなケー変わりない。もちろん，聞かれ方が異なるので，

スでいくら必要だと言ってみても始まらないから最後の結論の部分は，それに見合うように答える

ね。ただ，たいていの事例では，訴因変更の要否べきだけどね。いずれにせよ，この訴因変更の要が問題になるときには，訴因変更が可能なことが否は，裁判所が判決（事実認定）をする際に問題明らかで，あえて問題にするまでもないことが多となる手続上の問題であるということを，しっか

いので，その点が大きくクローズアップされていり頭に入れておいてほしい。

ないだけなんだ。

Ｎさん：先生，訴因変更の要否は，たいていどの教

Ｍ君：先生の話を聞いて，一瞬びくっとしました

科書等でも，訴因変更の可否と併せて説明がされが，要否と可否がセットで問題になるものは少なていますが，訴因変更の可否，すなわち，訴因変いということなので，ほっとしました。

更ができるか否かは，どちらかと言うと，検察官

教員：いずれにせよ，そういった問題の場合も，あが訴因変更を請求してきた場合に，裁判所がそれ

くまで裁判所が判決する場面での問題だというこを認めてよいのかという場面で問題になりますよとは忘れないようにね。先に進めよう。訴因変更ね。要否と可否では，問題となる場面が異なるのの要否が問題になるのは，どのような場合だろうに，なぜ一緒にして論じているのでしょうか。

か。

教員：最初からなかなか鋭い質問をしてくるね。Ｎ

Ｎさん：先ほどＭ君が要否について説明したことかさんが言うとおりで，訴因変更の要否と可否ではら明らかだと思いますが，訴因の事実と認定しよ問題となる場面が異なることは明らかだね。教科

うとする事実とが異なっている場合です。訴因事書等が訴因変更の要否と可否を一緒に論じている

実と認定事実との間にずれがある場合と言ってものは，おそらく訴因の変更に関する問題というこよいと思います。

とで一括りにしているからだろう。それはそれで

Ｍ君：当たり前のことですが，答案を作成する際に一つの考え方であって，別にとやかく言う必要はは，まずこのことを指摘しておくべきですよね。

ないが，反面，要否と可否では問題となる場面が「訴因と裁判所が認定しようとしている事実とを違うのだということが分かりにくくなっていて，見比べてみると，こういう点に違いがある，だか

同じ場面で問題になっているかのように勘違いしら訴因変更の要否が問題になる。」という書き方かねない。実際，そのような答案，すなわち，訴がよいかと思います。

因変更の問題だとなると何でも要否と可否をセッ

教員：事例によっては，訴因事実と認定事実との間

34

日本大学法科大学院「法務研究」 第18号

2021. 2のずれが，一つとは限らない，いくつかあるもの

質の違い・ずれがあるかによって判断するというもある。訴因が二つある場合（例えば，殺人と窃

抽象的防御説と，被告人の防御の仕方等審理の経盗）に，そのどちらにもずれがあるってこともあ

過も含めて現実に被告人の不利益になるか否かをる。そういう意味では，Ｍ君の言うことは大事な

具体的に判断するという具体的防御説とが対立しことであって，決して見過ごすことができないとていたが，Ｍ君の疑問は，そこにつながるものか思うよ。

もしれないね。

Ｎさん：その事実のずれがどの程度だと訴因変更がＭ君：訴因変更の要否の判断基準を示したとされて必要になるのか，これが訴因変更の要否として問いる最決平13.4.11（刑集55- ３ -127）（以下「13年題にされています。ある程度のずれであれば当初判例」という。
）によれば，①審判対象の画定のの訴因のまま変更しないで認定してよいというこ

ために必要な事項に変動がある場合には，常に訴とから，訴因の同一性（訴因の拘束力）の問題と因変更が必要である，②①の場合でなくても，被も言われています。

告人の防御にとって重要な事項が変動する場合に

Ｍ君：今の点で疑問があります。事実にどの程度のは，原則として訴因変更が必要である，③②の場

すれがあると訴因変更が必要になるかという問題

合であっても，審理経過等から被告人に不意打ちの立て方ですが，これだと事実のずれの程度如何にならず，かつ，認定する事実が訴因の事実と比を考えることになります。つまり，ずれが小さけ

べて被告人に不利益でない場合は，例外的に訴因れば訴因変更は必要がない，逆に，ずれが大きけ変更は不要であるとされています。①の基準は，

れば訴因変更は必要になるということで考えてい訴因が裁判所の審判対象を画定するという機能がます。訴因変更の要否って，こうしたずれの程度あることにかんがみ，その観点から考えられた基を問題にして考えるのでしょうか。

準です。これに対し，②と③の基準は，訴因のもＮさん：訴因事実と認定事実とにささいな違いしかう一つの機能である被告人の防御権の保障というない場合にまで訴因変更を要するというのは，煩観点から考えられた基準で，②は抽象的防御の見瑣であり，かえって訴訟経済にも反するから，訴地からのもので，③は具体的防御の見地からのも因変更は必要がないと言われたりします。そうしのだとの説明を聞いたことがあります。

たことから，訴因事実と認定事実に重要なあるい

Ｎさん：13年判例の意義は，訴因変更の要否についは実質的な差異が生じた場合に訴因変更が必要にて，従前は，先生が言われたように，被告人の防なるとも言われています。どの程度のずれという御権の保障という観点から，抽象的防御説か具体のは，このような視点から出てきているのではな

的防御説かということで見解が分かれていたとこ

いでしょうか。

ろ，訴因のもう一つの重要な機能である審判対象

教員：ずれの程度になじむのは，被告人の防御にとってということになりそうだね。ずれの程度がの画定という観点から考えるべきであるという点をはっきり示したことだと思います。

小さければ，被告人の防御にとっても大したこと

教員：訴因には，審判対象の画定という機能と，被ではないが，逆に，ずれの程度が大きければ，被告人の防御権の保障という機能があるということ

告人の防御にとってゆゆしき問題だということにだが，この両者の関係はどう考えればよいのかなるからね。従来，訴因変更の要否については，な。

被告人の防御権の保障という観点から，抽象的・

Ｍ君：この二つの機能は，訴因の機能の両面，言わ

一般的に被告人の防御に不利益を及ぼすような性

ば表と裏の関係にあると言われていますが，審判刑訴法の二，三の論点について（毛利）35

対象の画定という機能が第一次的で，被告人の防

まず，①の基準からみてみよう。審判対象の画定御権の保障という機能が第二次的だと思います。

に必要な事項とは何を指すのだろうか。

13年判例で訴因変更の要否について①の基準をま

Ｎさん：これは，訴因の記載（特定）に不可欠な事ず考えているということが，そのことをよく表し項のことだと思います。ですから，訴因の特定のています。

ところで習ったことが，そのまま活かせます。

教員：そうだね。Ｍ君の先ほどの疑問はもっともな
ところがあるんだけど，もう分かるよね。

Ｍ君：訴因の記載については，いわゆる六何の原則に従い，誰が（主体），いつ（日時）、どこで（場

Ｍ君：はい。審判対象の画定という観点からの①の所），誰に対し（客体），どのような方法で（方基準によれば，ここでは事実のずれの程度ではな

法），何をした（行為と結果）という事項を盛り

く，どういった事実なのかという事実の中身が問込むことが求められています。このうち，主体と題になっています。

客体，それから行為と結果が，訴因の特定に不可

Ｎさん：②の基準でも，被告人の防御にとって重要欠なものになります。

な事実かどうかが問題になるのですから，これもＮさん：これに対し，日時，場所，方法について

事実のずれの程度ではなく，事実の性質が問題には，256条 ３ 項にあるように，できる限り明示さなっていると言えませんか。そうしたことからすれなければならないとありますから，訴因の特定

ると，事実のずれの程度を問題にするという立てには不可欠なものでないと考えられます。

方はおかしいかもしれません。

教員：六何の原則に関しては，二人が言うとおりで

教員：そうだね。訴因変更の要否について，従前はいいんじゃないのかな。主体，客体，行為と結果

枕詞のように，ささいなずれであれば云々と言っのほかに，訴因の特定に不可欠なものとして何がていたものは，もはや判断基準としてみる必要はあるのかという問題もあるが，この点は，あとでないということかもしれないね。要否の判断基準

議論することにしよう。では，次に，②の基準にとしては，Ｍ君が説明してくれたように，13年判ある被告人の防御にとって重要な事項とは，何を例だけによるというのが正しい見方なんだろう。

指すのだろうか。

Ｎさん：そのように考えると，訴因変更の要否につＮさん：先ほどの日時，場所，方法がこれに当たる

いて規範・判断基準を述べる際には，「訴因事実と思います。訴因の特定に必要不可欠ではないもと認定事実とにささいな違いしかない場合には，のの，できる限り明示しなければならないという訴因変更の必要がなく，重要なあるいは実質的なのは，訴因のもう一つの機能である被告人の防御差異が生じた場合に訴因変更は必要になる。」と権の保障から来ているのではないでしょうか。

の前置きは書かず，いきなり13年判例の示す基準

Ｍ君：具体的に考えても，例えば，日時や場所は，を持ち出せばよいのでしょうか。

被告人のアリバイの主張に大きく影響することが教員：それでよいと思うよ。「訴因変更の要否につある事項であり，被告人の防御にとって重要だといては，訴因の機能が一次的には審判対象の画言えます。それから，13年判例で問題になったも定，二次的には被告人の防御権の保障にあることのですが，共謀共同正犯における実行行為者も，にかんがみ，その判断基準は，以下のとおりと考被告人の防御にとって重要な事項です。

える。
」とでも書けばよい。問題は，この13年判

教員：今の点で気をつけてもらいたいことがあるけ

例の示す基準をどのように考えるかであって，こど，共謀共同正犯における実行行為者は，訴因にれについては，結構見解が分かれているんだよ。

明示されることが求められている事項なのかい。

36

日本大学法科大学院「法務研究」 第18号

Ｎさん：むしろ訴因に明示されていない方が多いと2021. 2

けを指摘すればよいはずです。

思います。起訴状を見ると，「〇〇と共謀の上」

教員：ここは，Ｍ君の言うとおりだよ。Ｎさんのよとだけ記載されているだけで，実行行為者が誰でうに勘違いをして答案を書く者がいるので，気をあるかまでは普通記載されていません。

つけた方がよい。訴因に明示された場合にはとい

教員：そう。13年判例は，Ｍ君が言うように，共謀う限定付きだが，ほかに，犯行の動機なども，被共同正犯における実行行為者は被告人の防御に

告人の防御にとって重要な事項に挙げられよう。

とって重要な事項であると判示しているんだが，では，③の基準について考えてみようか。

その事案では，当初の訴因には，Ｎさんが言うよ

Ｍ君：この基準は，先ほども説明しましたが，具体

うに，実行行為者が誰であるかまでは記載されて的防御説の考えを採り入れたものだと思います。

いなかったところ，その後の審理の過程で，検察被告人の防御にとって重要な事項の変動だから訴官から訴因変更請求があり，実行行為者を被告人

因変更が必要であると言ってみても，審理経過等とする旨の訴因変更がなされており，訴因に明示から見て，認定しようとする事実が被告人にとっされるに至ったという経緯があるんだ。このようて不意打ちにならず，かつ，不利益にもならないに本来訴因に明示されない事項でも，いったん訴のであれば，そのような場合まで被告人の防御の因に明示された以上は，その事項が被告人の防御ことを考慮するまでもないので，例外的に訴因変にとって重要な事項であるときは，②の基準に更は必要でないとしたのだと思います。

従って，原則として訴因変更が必要だと言ってる

教員：そのとおりだね。①の基準は，審判対象の画んだ。13年判例はこのように理解すべきだよ。

定の見地からのもので，審判対象の画定に必要なＮさん：そういうことからすると，共謀共同正犯に事項に変動があれば，例外なく訴因変更は必要でおける実行行為者は被告人の防御にとって重要なあるが，②の基準は，被告人の防御権の保障とい事項であると論じるのは，正確ではなく，それがう見地からのものであるから，被告人の防御に訴因に明示された場合にはという限定付きである

とって重要な事項の変動があれば，訴因変更は必と言わなければいけないのですね。

要だと一応は言えるが，被告人の防御のことを考教員：そうなんだ。訴因にその記載が通常される日

慮するまでもない事情がある場合にまでその考え時や場所，方法とは，その意味合いが違うというを貫く必要はなく，訴因変更が必要でない例外もことを忘れないようにしてほしい。ところで，共あるってことだね。

謀共同正犯における実行行為者が被告人の防御に

Ｎさん：先ほど話に出ましたが，ささいなずれの場とって重要であるのは，どうしてか分かるかい。

合には訴因変更は必要ないことの代表的な例とし

Ｍ君：実行行為者が誰であるかによって，共犯者間て，日時や場所に少しだけずれがある場合というの量刑が違ってくるからだと思います。
Ｎさん：被告人がその事件について実行行為者が自分であるか否かを争っている場合には，そのように言えますが・・・。
Ｍ君：いや，この場合，被告人がその事件についてどう争っているかは関係がないです。ここでは，のが挙げられています。これは，②③の基準によれば，どう考えればよいのでしょうか。
Ｍ君：日時や場所は，被告人の防御にとって重要な事項であるから，それについて少しにせよ変動があるとすると，②の基準により，原則として訴因変更が必要だということになりますよね。

あくまで抽象的防御の見地から考える基準ですか

教員：しかし，日時や場所のそのような変動であれ

ら，共犯者間の量刑が一般的に違ってくることだ

ば，たいていの場合，被告人にとって予測不可能

刑訴法の二，三の論点について（毛利）37

なものでないから，不意打ちになることはない

みであれば，不意打ちとは言えず，そうでないな

し，不利益になることもまずないよね。だとする

ら不意打ちになると言うことでどうでしょうか。

と，③の基準により，例外的に訴因変更は必要な

教員：被告人の訴訟対応を見るということだね。争いということになるんじゃないかな。先ほどずれうとか主張とかだけでなく，立証の仕方，例えの程度の話をしたときに言及したように，ささいば，検察側証人に対する反対尋問であるとか、被なずれの場合には訴因変更は必要ないという基準

告人質問における被告人の供述ぶりとかも参考にを持ち出さなくてもよいというのは，13年判例のしてよいだろう。

②と③の基準で十分説明できるからなんだよ。こＮさん：先生，13年判例の③の基準では，不意打ちのようなささいなずれの場合，そもそも被告人側がないことのほかに，被告人にとって不利益でなからこうした認定をしたことに対し不意打ちだ，

いことも考慮の対象に挙がっていましたが，この訴因変更が必要だと言うような問題提起をしてく不利益という点まで必要なんでしょうか。不意打ることはないんだが，君たちが答案を書く場合

ちの点だけで十分なような気がしますが・・・。

は，話は別で，ちゃんと訴因変更の要否を論じる

教員：Ｎさんの言うように考えるのも一理あると思必要があるから，②③の基準を当てはめて，今のうよ。認定しようとする事実が被告人に不利益で程度のことは書いてほしいね。

あったとしても，不意打ちに当たらないのであれ

Ｎさん：よく分かりました。

ば，被告人の防御権の保障という観点からして何

教員：当てはめの話に進んでいるが，③の基準にあも問題がないと言えるからね。13年判例の事案でる，審理経過等からして被告人に不意打ちにならは，たまたま認定した事実が被告人にとって不利

ない場合って，どんなのがあるだろうか。思い当

益でもなかったことから，この点も基準に盛り込たることはないかね。

んだのではないかとの解説もある。ただ，君たち

Ｍ君：13年判例のケースは，もともと実行行為者がが答案を書く場合，13年判例のとおりの判断基準

誰か明示されていない訴因にあって，被告人は共を立てたのなら，③の基準のところでは，不意打謀も実行行為も争っていたところ，その後の訴因

ちと不利益の両方について，きちんと当てはめを変更により，実行行為者が被告人だと明示されたすることを忘れないようにね。逆に，不利益の点にもかかわらず，裁判所が実行行為者は被告人又を外した基準にするならば，それを外した理由をは共犯者又はその両名と択一的な認定をしたもの

少しでも書き足しておくとよいだろう。

です。この場合，共犯者が実行行為者である点

Ｎさん：よく分かりました。

は，もともと被告人自身が審理の中でそのような教員：いずれにせよ，この③の基準の当てはめに当主張をしていたものだと言えますし，それ以外のたっては，事例の中に拾い出すべき事情がいろい

点は，被告人自身が積極的に争っていたものであろと散りばめられているだろうから，それを的確

り，どちらにしても，被告人にとって想定の範囲に拾い出して先ほどのような当てはめをしてほし内のことであり，不意打ちでも何でもないことに

い。

なります。

Ｍ君：ところで，先生，訴因変更の要否について

Ｎさん：今のケースから言えることをまとめると，は，縮小認定の理論というのがありますが，これ審理の中で被告人がどのように争っているか，主は，13年判例の基準とどのような関係になるので張しているかを見て，裁判所が認定しようとしてしょうか。

いる事実のことまで被告人の頭の中に織り込み済

Ｎさん：これは，訴因の事実よりも縮小された事実

38

日本大学法科大学院「法務研究」 第18号を認定する場合には，大は小を兼ねるとして，訴2021. 2

行為・結果のほかに何があるだろうか。

因変更は必要でないと考えるものです。あくまで

Ｍ君：目的犯における目的はどうでしょうか。当該事実を見て縮小の関係にあることがポイントで構成要件を識別するためには，目的の存在が訴因あって，責任の大小を問題にするものではありまの特定に不可欠な事項だと思います。

せん。

教員：単独犯の訴因で起訴された被告人が，ほかにＭ君：具体例としては，殺人を傷害致死に認定した共謀共同正犯者が存在する旨主張している事案にり，強盗を恐喝に認定したりする場合がありまおいて，裁判所が，その主張のとおり共謀の存在す。前者では，犯意の点で，殺人の故意から暴行を認定しようとする場合，訴因変更の手続をしな又は傷害の故意に縮小されていますし，後者でいで認定をしてよいかという問題には，どう考えは，暴行・脅迫が反抗抑圧に足りる程度のものかるかな。

らその程度に至らないものに，客観的構成要件事
実の縮小があります。

Ｎさん：訴因変更の要否の問題ですね。13年判例の基準により考えますと，共同正犯と単独犯では構

教員：結論から先に言うと，この考えは，13年判例

成要件が異なること，罰条として刑法60条が新たの①の基準に形式上は該当するものの，例外的にに加わることからすると，審判対象の画定に不可訴因変更を要しない場合とするものである。なぜ

欠な事項の変動があると言えます。したがって，かと言うと，人を殺したとケガさせて死なせたに①の基準により，訴因変更は必要との結論になりせよ，強盗したと恐喝したにせよ，行為と結果にます。単独犯では検察官の主張する訴因に共謀に変動があるから，審判対象の画定に必要な事項に関する記載が一切ないことからして，大は小を兼変動がある場合に当たり，本来訴因変更が必要な

ねる関係にはなく，縮小認定ができる場合でもあはずである。しかし，Ｍ君が言うように，訴因とりません。

して記載された事実の一部を認定するにとどまる

Ｍ君：そうだろうか。単独犯にせよ共同正犯にせ場合には，裁判所の認定事実は，検察官が審判対よ，被告人に当該犯罪の構成要件が成立すること象として設定した範囲内に収まっているのであっには変わりないのですから，構成要件を識別するて，検察官からすれば，黙示の予備的主張を裁判ために，共謀の存在は訴因の特定に不可欠な事項

所が認定したに過ぎないとみることができよう。

ではないと思いますが・・・。

被告人側からしても，裁判所の認定した事実が今

Ｎさん：でも，共謀は共謀共同正犯における罪となのようなものであれば，訴因事実に対する防御をるべき事実にほかならないと判示した判例（最判尽くす中で，当然に裁判所の認定事実に対する防昭33.5.28刑集12- ８ -1718）もあります。実際，起御も尽くしているとみることができるからであ

訴状の公訴事実を見ても，共同正犯の場合は，る。

「〇〇と共謀の上」と必ず記載していますが，単Ｍ君：そうすると，この理論は，13年判例の示した独犯の場合は，そのような記載はありません。共判断基準とは矛盾しないが，あくまで別個の判断謀の存在が単独犯と共同正犯とを識別する不可欠基準だとみればよいのでしょうか。

なものと考えられているのではないですか。犯行

教員：それでいいんじゃないかな。では，ちょうどの主体に変動がある（一人か二人かで異なる）と①の基準の話が出てきたところで，その関係で積みることもできます。そもそも，検察官が単独犯み残しにしておいた点について考えてみよう。審の訴因を立てているのに，裁判所がそれを無視し判対象の画定に必要な事項として，主体，客体，て何の手続もなしに共同正犯を認定できるとは考

刑訴法の二，三の論点について（毛利）えられません。
Ｍ君：単独犯の訴因を共同正犯と認定するには，被39

まま，訴因と異なる事実を認定したらどうなるのかを議論してみよう。

告人に不当な不意打ちを加え，その防御権の行使

Ｍ君：それは，当然，違法だとなるのではないですに不利益を与えるおそれがない限り，訴因変更はか。訴因の逸脱認定であり，378条 ３ 号後段にい不 要 で あ る と し た 判 例（ 最 判 昭34.7.24刑 集13- ８

う「審判の請求を受けないで判決をしたこと」-1150）があったと思います。これは，共謀の存（不告不理の原則違反）に当たり，絶対的控訴理

在は審判対象の画定に不可欠な事項ではないこと

由となる違法だと考えていましたが・・・。

を前提に，単独犯か共同正犯かは被告人の防御に

教員：訴因変更が必要な場合として，13年判例の基とって重要な事実の変動であり，原則として訴因準によれば，①の基準と②の基準があるんだけ

変更は必要であるが，訴訟経過からして，裁判所

ど，両者で違いはないのだろうか。

が認定した事実が被告人にとって不意打ちでも不Ｎさん：確かに，①の基準と②の基準とでは，それ利益でもないときは，例外として訴因変更は不要に反した場合の効果は違うようにも思います。①となると，②と③の基準に相当することを判示しの基準は，縮小認定の理論は別として，およそ例

たのではないでしょうか。

外のないものであるのに対し，②の基準は，③の教員：Ｍ君が挙げる判例は，審判対象画定の見地か基準があるように，例外となる場合が結構ありそらの要否が考えられていなかった時代の判例であうです。②の基準に反して認定したからと言っり，いわゆる具体的防御説に立ったものと理解すて，それも訴因の逸脱認定だとみるのは，何だかるのがよかろう。だから，この判例を持ち出し

行き過ぎの感じがします。違法の程度に違いがあて，共謀の存在は審判対象の画定に不可欠な事項

るのではないでしょうか。

ではないとするのは，いささか無理があるよね。

教員：Ｎさんの感覚は正しいと思うよ。「訴因変更

それを抜きにしても，Ｎさん，Ｍ君がそれぞれ言が必要なのに，それをしないで認定したら，訴因

うところは，なかなか甲乙つけがたいものがあの逸脱認定である。」と教科書等でよく書かれてる。答案としては，どちらの立場で書いてもかまいるが，どうもそれは正確な指摘ではない。訴因

わないと思うよ。その際は，反対説もあることをの逸脱認定の違法があるというのは，①の基準で踏まえた論じ方をすることが大事だね。特に，Ｍ訴因変更が必要なのに，それをしないで認定した君の立場によれば，②と③の基準の適用もしなく場合に限ってのことであり，その場合は378条 ３てはならないだけに，書くことは多くなるから，号の絶対的控訴理由に当たる。これに対し，②の当てはめをきちんとやることが求められる。

基準で訴因変更が必要なのに，それをしないで認

Ｎさん：共謀の存在が審判対象の画定に不可欠な事定した場合は，③の基準があることからもうかが項なのかは，なかなか奥が深いものであるのです

えるが，要は不意打ち認定という違法に過ぎず，ね。

これは379条の訴訟手続の法令違反であって，相教員：ほかにも，被告人の防御権の保障を重視する

対的控訴理由にしかならない。このように考える

趣旨から，訴因変更が常に必要であるとする審判

べきじゃないかな。実際，訴因変更が必要なの対象の画定に不可欠な事項をなるべく広く解そうに，それをしないで認定したかが問題になった最という考えもあるようだが，今日のところは，こ近の裁判例を見ても，どれも訴訟手続の法令違反の問題はこれで終わりにしよう。次は，訴因変更の主張がなされている。

が必要であるにもかかわらず，その手続をしない

Ｎさん：先生，今の説明でよく分かりましたが，②

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2021. 2③の基準というのは，はたして訴因変更の要否のされるに至ったという経緯がある。そこで，訴因基準だと言えるのでしょうか。かねがね疑問に

変更の要否ということで問題になり，①②③の判思っていました。

断基準を示したわけだ。

Ｍ君：原則，例外ということで要否を考えるという

Ｎさん：そう聞くと，争点顕在化の措置の問題は，のも，要否の基準だと見てよいのではないです②③の基準の訴因変更の要否の問題と実質においか。Ｎさんはどういうことを考えているの。

てかなり似通っていますよ。

Ｎさん：被告人の防御にとって重要な事項の変動がＭ君：確かにそうですね。

あれば，訴因変更は必要だということなのです

教員：どちらも，不意打ちを問題にしていることはが，③の考え方からすると，被告人の防御のこと明らかだね。訴因に明示されてるときには，訴因を考えた措置は，別に訴因の変更に限らないと思の変更というのが，不意打ち防止のためには一番います。争点の顕在化の措置という議論がありまふさわしい措置であることは間違いない。ただ，すが，そこで言われているような措置，例えば，Ｎさんが指摘するように，それは，訴因の変更で訴因事実と異なる事実についても訴訟の場で問題

なきゃダメだと言うものでもない。検察官に釈明になることを検察官の釈明等で明らかにさせれさせるなど，ほかの措置だってよいはずだよね。

ば，それによって，認定しようとする事実が被告

そういう意味では，②③の基準は争点顕在化の措人にとって不意打ちになることはなくなります。

置の議論の中に解消されるべきだとする，Ｎさん

つまり，③の基準によって，訴因変更の必要はなの問題提起は決して突飛なものなんかじゃないとくなるわけです。このように考えれば，②③の基思うよ。

準は，訴因変更の要否の基準としてとらえるのではなく，争点の顕在化の措置の議論に解消されてしまうのではないかという気がします。

Ｎさん：よかったです。日頃の疑問が氷解したような気分です。
教員：今の点は，そういう考えもあるということで教員：Ｎさん，なかなか鋭い指摘だね。争点顕在化

終わりにしよう。皆さんが答案を書く際には，13の措置は，被告人の不意打ち認定に関する議論の年判例の示した判断基準でもって，訴因変更の要一つであり，例えば，審理の過程で検察官がこう否を考えればよいからね。では，最後に，裁判所

こうであると釈明していたのに，裁判所がその釈が訴因と異なる事実を認定しようとしたが，その明と異なる事実を認定してよいかという問題で，ためには訴因変更が必要であると考えた場合，ど釈明の拘束力の問題とも言われている。この場

うすればよいのだろうか。

合，その認定が被告人にとって不意打ちになるな
らば，不意打ち認定として違法となる。不意打ち

Ｍ君：312条 ２ 項にある訴因変更命令を出すのですかね。

にならないようにするには，争点の顕在化の措置

教員：おいおい，いきなり訴因変更命令かね。

をとるべきである。ここで問題になっているの

Ｎさん：当事者主義が採られていることを考える

は，あくまで検察官の釈明があっただけで，そのと，いきなり裁判所が訴因変更を命じるというの内容が訴因に反映されていないんだよ。訴因変更

は，問題だと思います。その前に，もっとほかのという措置はとられていないからね。13年判例の手段があるはずです。

事案でも，実行行為者は被告人だけであると検察官が釈明していたんだが，検察官は更にその旨の訴因変更請求までしたため，その点が訴因に明示

教員：そうだね。どのような手段があると思うかな。
Ｎさん：訴因の設定権限は検察官にあるわけですか刑訴法の二，三の論点について（毛利）41ら，訴因変更についても，まず，検察官に働きかれなりの考えがあってのことだろうから，その意けるべきではないでしょうか。具体的には，先ほ思を尊重するということもあっていいんじゃない

ど争点顕在化の措置のところで話に出ていたことかな。訴因どおりの事実が認定されなくてもかまをヒントにすると，検察官に訴因変更についてど

わないという意思だという場合もあるだろうからのような考えでいるのか釈明させるっていうのはね。通常であれば，この程度のやり取りで済ます

どうでしょうか。

のではないかな。もちろん，事案によっては，訴

教員：検察官に求釈明（規則208条 １ 項）するって

因変更命令を出す場合もあると思うけどね。

ことかな。少し補足しよう。訴因変更が必要だとＮさん：訴因変更命令は，条文があるものの，例外考えている裁判所としては，検察官に訴因変更請的に，言葉を換えれば，謙抑的に考えた方がよい

求をしてもらいたいんだけど，あからさまにそののですね。訴因変更命令については，その義務性

意図を申し向けるのは，被告人側のことも考えるや形成力も論じられていて，義務があるとする判と妥当な措置とは言いがたい。それとなく知らせ

例（ 最 決 昭43.11.26刑 集22-12-1352） も あ り ま すて検察官に気づいてもらうのがよい。

が，問題の背景をしっかりとらえなければいけな

Ｍ君：実際，どのようにするんでしょうか。

いことが分かりました。

教員：「証拠関係からすると，訴因とは異なり，こ教員：答案を見ていると，Ｍ君のように，すぐ訴因

ういう事実になるってことも考えられるけれど，変更命令に飛びつく者がいるので，気をつけても検察官はどうお考えですか。」と，訴因と異なる

らいたいね。

事実が認定されそうだと暗に示唆して，検察官の感触をうかがうというのが，一つの方法だろう

Ｍ君：反省してます。これからは，もっとよく考えます。

ね。勘のよい検察官なら，これを聞けば，訴因変Ｎさん：最後に，質問があります。訴因変更の要否

更が必要なことを言っているんだと気づくはずだは，冒頭に先生が言われたように，裁判所が判決ね。もちろん，裁判所の思いに気づいてくれないをする場面での問題だということでしたが，ほか検察官もいるし，気づいたものの，訴因変更などの場面でも，訴因変更の要否の問題だとして紹介

必要なく，当初の訴因のままの立証に当たろうとされているのを目にすることがあります。例え考える検察官もいるかもしれない。そうなったば，公判前整理手続において争点の整理をしていら，次の手として，「検察官，訴因変更はお考える中で，検察官が訴因変更請求をすべきか否かがになりませんか。そうされた方がよいと思います

問題にされることがあります。これは，今日の議よ。
」と，訴因変更請求をするよう勧告する方法論の中で，どのように考えればよいのですか。

がある。
Ｍ君：それでも検察官が応じない場合は，訴因変更
命令でしょうか。
Ｎさん：Ｍ君，やけに命令にこだわってないですか。

教員：これは，Ｎさんが言うように，場面が違う。
同じようなことは，別に公判前整理手続の場面だ
けでなく，公判審理中にだって言えるよね。そして，これは，検察官がどうすべきかというもの
で，検察官の姿勢が問われる問題なんだ。検察官

教員：訴因変更命令は，確かに条文にあるのだが，が訴因変更請求をしなかったからと言って，それ先ほども言ったように，当事者主義を考えると，で検察官の不作為が違法になるものではない。しそうやすやす発するべきでないと思うよ。勧告またがって，検察官が訴因変更請求をすべきか否かでしても検察官が応じないのは，検察官としてその判断基準も，本来の訴因変更の要否に関する13

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年判例が示す基準とは関係ないはずだね。
Ｎさん：そうすると，こうした問題では，13年判例の基準を持ち出す必要はないんですね。
教員：そう。Ｎさんが例に挙げた公判前整理手続での問題に関して言えば，そのような基準から説き起こすのではなく，素直に，公判前整理手続の趣
旨・目的から説き起こせば足りるんだよ。つまり，公判前整理手続の趣旨・目的は，争点を整理することにあるのだから，その段階で訴因の変更をした方がよければ，あとに問題を残さないためにも，検察官としては訴因変更請求をすべきであるよね。316条の ５ ・ ２ 号で公判前整理手続では訴因変更等を許すことができると書いてあるのも，そういうことを考えているからだろう。
Ｍ君：検察官が訴因変更請求をすべきか否かだから，訴因変更の要否というとらえ方をしているんでしょうが，我々にとっては，実にまぎらわしいですよね。
教員：正確に言うならば，訴因変更の要否ではな
く，訴因変更請求の是非と考えたらどうだろうか。なお，13年判例の基準との関係でしいて言えば，①の基準は，検察官も当然考えてよいけれ
ど，そのほかに，②の基準だけでなく，もっと広く，訴因変更請求すべき場合があると考えてもよ
さそうだね。③の基準は，ここではまったく使い
物にならないよね。
Ｎさん：よく分かりました。
Ｍ君：訴因変更の要否については，これで自信を持って答案が書けそうです。ありがとうございました。
教員：今日も，長時間，ご苦労さまでした。有意義な議論ができたように思うよ。

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