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弁護士会照会（弁護士法第23条の ２ ）に対する報告義務があることの確認を求める訴訟の確認の利益（最判平成30年12月21日民集72巻 ６ 号1368頁）

林

第１
１

事案の概要

事実関係の概要
本件の基礎となる事実関係は以下のとおりであ

る。

誠

吾

は正当な理由がないことは明らかであり，本件照会に対する報告がなされなければ，Ｘ １ は，Ｂが占有する動産の所在を把握することができず，この他にＢが占有する動産の所在を把握しうべき有効な代替手段もないことから，本件照会は必要かつ相当なもＸ １ は，Ａ弁護士に対し，Ｂに対する債務名義のであるなどの記載をした通知書を送付した。

（和解調書）に基づく強制執行手続を依頼した。Ａ

この通知書を送付しても，Ｙの態度が変わらな

弁護士は，同債務名義に基づいて動産執行等の強制かったことから，Ｘ １ ，Ｘ ２ は，Ｙに対し，Ｙによ

執行手続を採ることを検討し，Ｂの住居所の調査をる報告拒絶がＸらに対する不法行為を構成するとし行ったが，Ｂが住民票上記載されている住所に居住て，損害賠償請求訴訟を提起した。

していないことが判明した。
そこで，Ａ弁護士は，弁護士法23条の ２ 第 １ 項に

２

本判決に至るまでの過程

基づき，自らが所属する弁護士会であるＸ ２ （愛知本件は，原告（愛知県弁護士会）が被告（日本郵県弁護士会）に対し，Ｙ（日本郵政株式会社）に対政株式会社）に対し，原告が行った弁護士法23条のする，①Ｂ宛の郵便物に係る「転居届」の提出の有

２ 第 ２ 項 に 基 づ く 照 会（ 以 下，
「本件照会」とい無，②「転居届」が提出されているとすればその届う。）を拒絶したことが，原告に対する関係で不法出に係る年月日，③「転居届」に記載されている債行為（民法709条）に該当するとして，損害賠償請

務者の新住所，④「転居届」に記載されている債務求を求める訴訟であった。

者の電話番号を照会することを申し出た。

（1）

名 古 屋 地 判 平 成25年10月25日 金 法1995号127頁

Ｘ ２ は，Ａ弁護士の申出を相当と認め，弁護士法（以下，「第 １ 次第 １ 審」という。）が原告の損害賠23条の ２ 第 ２ 項に基づき，Ｙに対し，上記①ないし償請求を棄却したのに対し，原告は，控訴するとと④の各照会事項につき報告を求めたところ，Ｙは，もに，この段階で，被告が本件照会に報告する義務

本件照会には回答できない旨の報告を行った。

があることの確認を求める訴え（以下の記述においこれを受け，Ｘ ２ は，Ｙに対し，Ｙの報告拒絶に（1）て，「本件確認の訴え」ということがある。
）を予備

第 １ 次第 １ 審の評釈として，加藤新太郎「判批」NBL1089号86頁，山口斉昭「判批」民事判例10号102頁
等がある。

日本大学法科大学院「法務研究」 第19号

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2022. 3

的に追加した（原告の被告に対する不法行為に基づ

件確認の訴えに係る判断については，第 １ 次控訴審

く損害賠償請求が主位的請求，被告が本件照会に報が主位的請求を認容した関係で，第 ２ 次控訴審，そ告する義務があることの確認を求める訴えが予備的して，本判決（第 ２ 次上告審）に委ねられることと請求という位置付けである。）。

なった。

（2）

名古屋高判平成27年 ２ 月26日判時2256号11頁（以相手方が弁護士会に対し報告を拒絶したことが，下，「第 １ 次控訴審」という。）は，第 １ 次第 １ 審と依頼者，弁護士又は弁護士会との関係で不法行為と異なり，原告の被告に対する損害賠償請求を（一して評価されるかという問題については，これまで

部）認容し，また，それゆえ，原告の被告に対する複数の裁判例が公刊されているところであり，下予備的請求について判断をしなかった。

級審においても判断が複雑に分かれていた問題であ

第 １ 次控訴審の判断について被告が上告受理申立

（4）

る。

てを行ったところ，最判平成28年10月18日民集70巻

第 １ 次上告審は，相手方による報告拒絶が弁護士

７ 号1725頁（以下，「第 １ 次上告審」という。）は，会に対する関係で不法行為を構成しないことを明言

被告による上告を受理して，一転して原告の被告にした判例であり，その意味で極めて重要な意義を有対する損害賠償請求（主位的請求）を棄却した上，するものであるが，本稿では，不法行為の成否に関予備的請求についてさらに審理を尽くさせるため，する裁判例及び学説については，必要な範囲で参照

当該請求に関する部分のみを高裁に差し戻した。

するにとどめ，主として，弁護士会照会制度に関す（3）

最高裁からの差戻しを受けた後の名古屋高判平成29年 ６ 月30日 判 タ1446号（ 以 下，「 第 ２ 次 控 訴 審 」という。
）は，本件確認の訴えに係る確認の利益を積極的に解し，郵便法上の守秘義務によって報告をる報告義務の確認の訴えの適法性について検討することとする。

第２次上告審の判断

拒絶する正当な理由があるとする被告の主張を採用せず，原告の本件確認の訴えを認容した。これに対争点並びに第 ２ 次控訴審及び第 ２１

第 ２ 次控訴審における争点

して被告が上告したところ，最判平成30年12月21日

第 ２ 次控訴審における争点としては，本件確認の

民集72巻 ６ 号1368頁（本判決。以下，「第 ２ 次上告訴えに係る確認の利益という点のみならず，本件訴審」ということがある。）は，本件確認の訴えに係えが行政事件訴訟法 ４ 条に定める「公法上の法律関る確認の利益を消極に解し，原判決を破棄して，本係に関する確認の訴え」に該当するか，（本件訴え件確認の訴えを却下した。

が「公法上の法律関係に関する確認の訴え」に該当

このように，本件については，被告が原告（弁護するとした場合）Ｘ ２ のＹに対する損害賠償請求訴

士会）からの照会を拒否したことが原告に対する関訟に本件確認の訴えを追加的に併合することは許さ係で不法行為を構成するか，という点が，第 １ 次第れるか（いわゆる「逆併合」の可否）等，多岐にわ

１ 審から第 １ 次上告審まで中心的な争点であり，本たるが，以下では，本件確認の訴えに係る確認の利（2）

第 １ 次控訴審の評釈として，木村健太郎「判批」金法2022号 ６ 頁，石毛和夫「判批」銀行法務21・798号
121頁等がある。
（3） 第 １ 次上告審の評釈として，齋藤毅「判批」ジュリ1504号100頁，中務正裕「判批」金法2067号30頁，伊藤眞「判批」金法2053号 １ 頁，我妻学「判批」金商1538号 ８ 頁等がある。
（4） 近年のものに限ってみても，名古屋高判平成23年 ７ 月 ８ 日金法1988号135頁，東京高判平成23年 ８ 月 ３ 日金法1935号118頁，東京高判平成25年 ４ 月11日金法1988号114頁，名古屋高判平成25年 ７ 月19日金判1430号25頁
等がある。

弁護士会照会（弁護士法第23条の ２ ）に対する報告義務があることの確認を求める訴訟の確認の利益（林）85

益の有無について判断した部分を中心として整理すれている」のであるから，「Ｘ ２ が，訴訟手続を利る。

用して本件照会に対するＹの報告義務の存否の判断を得るには，確認の訴えという方法を採るよりほか

２

第 ２ 次控訴審の判断
第 ２ 次控訴審は，次のように述べて，本件確認のないと考えられる。」として，方法選択の適否についても肯定した。

訴えに係る確認の利益を肯定した。

さらに，第 ２ 次控訴審は，次のように付言もしてまず，「確認の訴えが適法となるためには，確認いる。すなわち，「Ｘ ２ が本件確認請求の認容判決の対象とされた法律関係ないし権利義務が具体的でを得たとしても，結局のところ，Ｙの任意の履行にあるとともに，確認訴訟を選択したことが紛争解決委ねるしかな」く，「そのような強制力を背景としにとって適切であり，確認判決が紛争の解決にとっない確認の訴えを認めることが相当であるかというて有効であること（即時確定の利益があること）が問題もあ」るものの，「本件照会に対するＹの報告必要であると解される」（下線部は筆者が付した。

義務の存否について現に紛争が生じている上，そも

以下，引用部分について同様である。）とした上，そも本件照会は，（債務者に対する）強制執行手続「本件確認請求が認容されれば，Ｙがこれに応じてをするために必要不可欠な同人の住居所を把握し報告義務を履行することが期待でき」るし，「認容て，訴訟上の和解に基づくＸ １ ないしその訴訟承継判決を受けた上での本件照会事項に対する報告であ

人の権利の実現を図るという司法制度の実効性に関れば，Ｙが…守秘義務違反を理由として損害賠償をわる照会であるから，かかる紛争に対する司法判断請求されても，違法性がないことを理由にこれを拒が認められないという結論は相当とは解されない。

むことができるし，Ｘ ２ は，本件確認請求が棄却さ

しかも，Ｙの任意の履行に委ねるしかないとはいっれれば，同一の照会事項による23条照会はしない旨ても，認容判決がなされれば，その履行の蓋然性が明言しているから，本件照会事項に対する報告義務見込まれる上，本件照会に対する報告に関し，債務の存否に関する紛争は，判決によって収束する可能者からの損害賠償請求も阻止することができること性が高いと認められ，本件紛争の解決にとって有効に照らせば，本件紛争をめぐる問題の抜本的解決にであると認められる」ため，本件確認の訴えには即つながるということができる。そうすると，強制力時確定の利益が認められるとした。

を背景としないからといって，本件訴えを否定する

そして，方法選択の適否については，「一般に給理由はない」。

付訴訟が可能な場合には，給付判決を得た上でそれを執行する手続に移行すればよいから，確認の利益

３

第 ２ 次上告審（本判決）の判断は認められ」ないものの，「公法上の義務である23

このような第 ２ 次控訴審（原審）の判断に対し，

条照会に対する報告義務に基づき，23条照会に対す

第 ２ 次上告審（本判決）は，次のとおり述べて，本る報告を拒絶する照会先に対して『報告せよ』との件確認の訴えの確認の利益を否定する判断をした。

給付判決を求めること」は，「弁護士法には報告拒

弁護士会照会制度は，「弁護士の職務の公共性に絶に対する強制履行の規定がない上，照会権限につ鑑み，公務所のみならず広く公私の団体に対して広いても『報告を求めることができる。』と規定され範な事項の報告を求めることができるものとして設ているにとどまっていることからすれば，その許容けられたことなどからすれば，弁護士会に23条照会性については疑義があ」るし，そもそも第 １ 次上告の相手方に対して報告を求める私法上の権利を付与

審により「本件拒絶に対する損害賠償請求は否定さしたものとはいえず，23条照会に対する報告を拒絶

86

日本大学法科大学院「法務研究」 第19号

する行為は，23条照会をした弁護士会の法律上保護される利益を侵害するものとして当該弁護士会に対する不法行為を構成することはない（最高裁平成27年（受）第1036号同28年10月18日第三小法廷判決 ･民集70巻 ７ 号1725頁）。」「23条照会に対する報告の拒絶について制裁の定
めがないこと等にも照らすと，23条照会の相手方に報告義務があることを確認する判決が確定しても，弁護士会は，専ら当該相手方による任意の履行を期待するほかないといえる。」「そして，確認の利益は，確認判決を求める法律上の利益であるところ，上記に照らせば，23条照会の相手方に報告義務があることを確認する判決の効力は，上記報告義務に関する法律上の紛争の解決に資するものとはいえないから，23条照会をした弁護
士会に，上記判決を求める法律上の利益はないというべきである。」「本件確認請求を認容する判決がされればＹが報告義務を任意に履行することが期待できることなどの原審の指摘する事情は，いずれも判決の効力と異なる事実上の影響にすぎず，上記の判断を左右する
ものではない。」「したがって，23条照会をした弁護士会が，その相手方に対し，当該照会に対する報告をする義務があることの確認を求める訴えは，確認の利益を欠くものとして不適法であるというべきである。」

第３１

2022. 3

評釈

本判決の意義等
弁護士法23条の ２ は，いわゆる「弁護士会照会制（5）度」を定める規定である。
個々の弁護士は，自らが所属する弁護士会に対し，依頼者から受任する事件に関して必要な事項につき公務所または公私の団体に報告を求めることを申し出ることができ（弁護士法23条の ２ 第 １ 項），
申出を受けた弁護士会は，その申出を適当と認める
場合には，前記必要な事項について公務所または公私の団体に照会し報告を求めるというものである（同条第 ２ 項）。
この弁護士会照会制度は，弁護士が個々の受任事件について─裁判所やその他公権力を当てにしないという意味で─自立的に必要な事実の調査を行い，訴訟等において提出すべき証拠資料を収集する（6）

ための手段として極めて重要な意味を有している。
弁護士会照会制度は，このように，個々の弁護士から申出を受けた弁護士会が，まず当該申出が相当かどうかを判断し，相当と判断すれば，弁護士会が主体となって，相手方（照会先の意味であり，以下同様に用いる。）に対して報告を求める，という構（7）造となっている。

そして，このような弁護士会照会制度の構造ゆえに，相手方が弁護士会からの照会に報告する義務があるか否かという点に関し，紛争が生じてきた。
すなわち，弁護士会照会制度に基づく照会に相手方が報告を拒絶したとしても，弁護士法やその他の法令上，回答拒絶に対する制裁規定はない。それゆ（5）

弁護士法23条の ２ に基づく照会は，他にも「23条照会」などと呼ばれることもあるが，本稿では，判例等の引用部分を除き，「弁護士会照会制度」ないし「弁護士会照会」と呼ぶこととする。
（6） 佐藤三郎＝加藤文人＝京野垂日編著『弁護士会照会ハンドブック』 １ 頁（一般社団法人金融財政事情研究会，2018）（7） 弁護士会照会制度の手続の流れについては，佐藤ほか・前掲（６）22頁～36頁が詳しい（特に23頁）。

弁護士会照会（弁護士法第23条の ２ ）に対する報告義務があることの確認を求める訴訟の確認の利益（林）87

え，弁護士会が弁護士からの申出を相当と認め，相求める訴えに係る確認の利益の存否について，最高手方に対して報告を求めたものの，相手方が弁護士裁として初めて応答したものである。
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会に対する報告を拒絶するなど，弁護士会と相手方

依頼者や弁護士が相手方に対して報告義務の確認との間で生じた判断の相違 が契機となって，依頼の訴えを提起した事例については，下級審裁判例が者，弁護士，または弁護士会の相手方に対する損害いくつか存在し，かつ，その下級審裁判例の間でも賠償請求訴訟や報告義務の確認の訴えといった形と判断が分かれていたところであったが，本判決になって，法的紛争となるのである。

より，第 １ 次上告審によって弁護士会が相手方に対

（8）

（10）

本判決も，このような類型の事案に関するものでし報告義務を果たさなかったことを理由とする損害あるが，弁護士会照会制度における弁護士会から相賠償請求を行う可能性も閉ざされてしまったこと手方に対する照会について，相手方が報告義務を負と相まって，最高裁判所としては，少なくとも，弁うことの確認を求める訴えに係る確認の利益の存否

護士会と相手方との間で生じる弁護士会照会制度にについて，最高裁として初めて応答したものである

係る報告義務の存否に係る紛争には一切関与しないという意味で，実務上のみならず，理論上も極めて（＝司法的救済を与えない）という姿勢を明確にし重要な意味を有する。

たともいえる から，今後の弁護士会照会制度の具

（9）

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（12）

体的運用の在り方に与える影響は極めて大きい。
２

本判決の位置付けと問題意識
前述のとおり，本判決は，弁護士会照会制度における弁護士会から相手方に対する照会について，相0

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手方が弁護士会に対し報告義務を負うことの確認を（8）

３

相手方の報告義務について確認の訴えは，請求の内容である権利関係について，原告が被告に対し，その存在又は不存在の確認

伊藤眞「弁護士会照会の法理と運用─二重の利益衡量からの脱却を目指して─」金法2028号 ６ 頁（2015）
は，この判断の相違について，報告を拒絶する正当な事由があるかどうかは，報告によって得られる当事者＝弁護士の利益と，報告を行うことによって失われる不利益（秘密情報に係る情報など）との利益衡量によって判断すべきであることを前提として，まず弁護士から照会の申出を受けた弁護士会が利益衡量を行い，さらに重ねて，相手方がその利益衡量をしなければならないという「二重の利益衡量」が原因となっていると指摘する。
（9） 本判決の評釈として，作田寛之「判批」ジュリ1543号92頁，加藤新太郎「判批」ＮＢＬ1141号101頁，伊藤眞「判批」金法2115号14頁，名津井吉裕「判批」金法2121号74頁，内海博敏「判批」重判令和元年度（ジュリ増刊1544号）120頁等がある。
（10） 東京地判平成24年11月26日判タ1388号122頁は，依頼者が相手方に対し提起した，相手方が弁護士会に対し報告義務があることの確認の訴えを，公法上の法律関係に関する確認の訴えであると解した上で，確認の利益を肯定した（ただし，控訴審である東京高判平成25年 ４ 月11日金判1416号26頁は，一転して確認の利益を否定している。）。また，名古屋高判平成23年 ７ 月 ８ 日金法1988号135頁は，依頼者と弁護士が相手方に提起した報告義務の確認の訴えについて，不適法であるとして却下している。
（11） 伊藤・前掲注（９）16頁（12） この点に関し，第 １ 次上告審の岡部喜代子裁判官は，「23条照会に対する報告義務が公法上の義務であることからすれば，その義務違反と民法上の不法行為の成否とは必ずしも一致しないとはいえるが，正当な理由のない報告義務違反により不法行為上保護される利益が侵害されれば不法行為が成立することもあり得るところである。しかし，法廷意見の述べるとおり，弁護士会には法律上保護される利益が存在しないので，仮に正当な理由のない報告拒絶であっても弁護士会に対する不法行為は成立しない」との補足意見を述べており，依頼者ないし弁護士と相手方との間の紛争においては，不法行為が成立する余地がある（少なくとも弁護士会のように法律上保護される利益がないとまで判断するものではない）と解することもできる。この点について，加藤新太郎「弁護士会照会最高裁判決と『それではどうしたらよいか』問題」自由と正義70巻11号18頁も，「『弁護士会照会に対する報告拒絶が弁護士ないしその依頼者に対する不法行為を構成するか』という問題は，最高裁で判断されていない事項である。」と指摘する。

日本大学法科大学院「法務研究」 第19号

882022. 3という権利保護形式で本案判決を求めるものであるとなるためには，確認の対象とされた法律関係から，確認の訴えの訴訟物は，原告が主張する特ないし権利義務が具体的であるとともに，確認定の権利義務又は法律関係の存否ということにな

訴訟を選択したことが紛争解決にとって適切でる。

あり，確認判決が紛争の解決にとって有効であ（13）

このような理解からすれば，本件確認の訴えの確ること（即時確定の利益があること）が必要で認の利益の有無を判断する上では，まず，相手方のある」と述べ，確認の利益の有無を判断するた弁護士会に対する「報告義務」が観念しうるのかとめの枠組（判断枠組）を示している。

いう点が問題となるが，この点については，弁護士

確認の訴えは，理論上，ありとあらゆる権

会照会制度に基づく照会を受けた相手方が公法上の利・法律関係（果ては事実関係に至るまで）に報告義務を負うことについては，学説・判例ともほついて提起することが考えられるが，当然，司ぼ一致した見解である。

法資源は有限であるから，既判力を有する判決（14）

第 １ 次上告審（法廷意見）は，「23条照会の制度による解決を真に必要とする紛争かどうかなど

は，弁護士が受任している事件を処理するために必の観点から，絞り込みが行われる。この絞り要な事実の調査等をすることを容易にするために設込みを行う作業が，確認の利益の有無の検討とけられたものである。そして，23条照会を受けた公いうことに他ならない。

（15）

確認の利益の有無に関する判断枠組について

務所又は公私の団体は，正当な理由がない限り，照000

会された事項について報告をすべき ものと解されは，論者によって整理の仕方は様々であるが，る」（圏点は筆者が付した。以下，引用部分につい

学説上，一般的には，①対象選択の適否，②確て同様である。）と述べているところであり，筆者認の訴えによることの適否（方法選択の適否），もこれに賛成する。

及び③即時確定の利益（原告の地位に対する不安ないし危険が現実として生じており，紛争と４

第 ２ 次控訴審と本判決の分析
第 ２ 次控訴審及び本判決は，上記のように，相手して成熟しているか否か）という観点から判断（16）するものとされている。

方が弁護士会に対し照会事項について報告すべき公第 ２ 次控訴審は，「確認訴訟を選択したこと

法上の義務を有することを前提としつつも，確認のが紛争解決にとって適切であり，確認判決が紛利益の有無という点で判断が正反対に分かれた。

争の解決にとって有効であること（即時確定の

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そこで，以下では，第 ２ 次控訴審及び本判決がそ利益があること）」と表現しており，上記の整れぞれの結論に至った理由を，より踏み込んで検討

理でいう「方法選択の適否」及び「即時確定のしてみたい。

利益」を総称して「即時確定の利益があるこ⑴と」と捉えているようにも読むことができる。

第 ２ 次控訴審の論理構造の分析
ア 第 ２ 次控訴審は，まず，「確認の訴えが適法

もっとも，性質上無限定な確認の訴えに関する（13） 伊藤眞『民事訴訟法』167頁（有斐閣，2020）（14） 飯畑正男『照会制度の実証的研究』196頁（日本評論社，1984），高中正彦『弁護士法概説』118頁（三省堂，2012）など。
（15） 新堂幸司『新民事訴訟法』270頁（弘文堂，2011）など。
（16） 新堂・前掲注（15）270頁，高橋宏志『重点講義民事訴訟法（上）』165頁（有斐閣，2013）。このほか，伊藤・前掲注（13）185頁は，権利保護の資格の有無及び権利保護の利益の有無を判断すると整理する立場であるが，紛争解決手段としての確認判決の有効性という観点から確認の利益の有無を判断する立場であると解され，整理の仕方は異なるものの，考慮要素は同様であると解される。

弁護士会照会（弁護士法第23条の ２ ）に対する報告義務があることの確認を求める訴訟の確認の利益（林）89

絞り込みを，確認判決をすることが当事者間のを負うのは，弁護士会照会制度の照会権限を有

紛争を解決するにあたって必要かつ有用である

する弁護士会そのものであるから，弁護士会照かという観点から行う立場からの説示であると会に対する報告義務の存否に係る紛争の主体

解され，一般的な学説による整理と軌を一にすは，弁護士会と相手方であることを指摘する。
そして，弁護士会照会制度は，弁護士が事件るものであろう。
イ 上記の判断枠組に従えば，まず，対象選択のを適正に解決することにより国民の権利を実現適否が問題となるが，第 ２ 次控訴審は，この点し，弁護士の受任事件が訴訟事件となった場合について「本件訴えで確認の対象とされたのには，当事者の立場から裁判所の行う真実発見

は，具体的に特定された本件照会事項に対すると公正な判断に寄与する結果をもたらすという被控訴人の報告義務であるから，対象の具体性「公益を図る制度」であり，相手方には公法上は満たしていると認められる。」と簡単に説示の報告義務が生じ，正当な理由がない限り，相している。

手方は報告を拒むことはできないと解されると対象選択の適否は，民事訴訟が現在の法律上ころ，報告義務の存否について弁護士会と相手の紛争の解決・調整を図るという制度であるこ方の判断が食い違った場合でも，常に照会先のとを前提として，確認の訴えで審理の対象とす判断が優先されるのであれば，結局，報告の拒べきは現在の権利又は法律関係の存否であると絶を自由に許すこととなり，公益を図る制度いうことから導かれる考慮要素であり，主とたる弁護士会照会制度がその使命を果たすことして過去の事実関係又は過去の法律関係の確認が困難となる。

（17）

を確認の訴えから除外するために働くものであ
る。

（18）

それだけでなく，上述のとおり，弁護士会には弁護士会照会制度を適正に運用する権限と責

本件確認の訴えに関していえば，確認の対象

務があるのであるから，報告義務の存否についとなっている（訴訟物となっている）のは，公て弁護士会と相手方との間に見解の相違が生じ

法上の義務である本件照会事項に対するＹのたときは，司法判断により紛争解決を図るのがＸ ２ に対する報告義務という現在の法律関係で相当である，と述べる。

あり，対象選択が適切と認められる。

第 ２ 次控訴審が，この説示に続けて，「本件ウ そうすると，第 ２ 次控訴審が示した判断枠組

においては，本件拒絶により，そのＸ ２ の利益で問題となるのは，方法選択の適否及び即時確に対する現在の危険ないし不安が問題となって定の利益が認められるかということになる。

いるのであるから」と述べていることからする

第 ２ 次控訴審は，結論として即時確定の利益と，即時確定の利益を肯定する上で必要となを肯定しているが，その結論を導くにあたっる，「原告の利益に対する現在の不安ないし危て，まず次の点を説く。

険の存在」を認定するためには，弁護士会照会

まず，弁護士会照会制度の下においては，相手方は弁護士会に対して報告義務を負い，報告を拒絶する相手方に対し報告を促す権限と責務

制度の趣旨にまでさかのぼって検討する必要があると考えたものと解される。
このような弁護士会照会制度の制度趣旨につ（17） 新堂・前掲注（15）270頁（18） この点について，第 １ 次上告審の岡部喜代子裁判官補足意見は，「23条照会に対する報告義務の趣旨からすれば上記報告義務に対して郵便法上の守秘義務が常に優先すると解すべき根拠はない。」と述べている。

日本大学法科大学院「法務研究」 第19号

90

（19）

2022. 3

いては，学説上も通説的見解 であり，大阪高ある」との結論は，上記①ないし③が根拠と判昭和51年12月21日下民集27巻 ９ ～12号809頁

なっている。このうち，③については，あくま

も，「（弁護士会照会制度は）弁護士が受任事件でも本件に関する個別事情であり，一般化は難について訴訟資料を収集し，事実を調査する等しいとの評価も見られるところであるが，上その職務活動を円滑に執行処理するために設け記のような公益的性格を有する制度たる弁護士られた規定であって，弁護士が，基本的人権を会照会制度を運用する主体であり，かつ，司法擁護し，社会正義を実現することを使命とする制度の一翼を担う法曹たる弁護士の自治団体ものであることに鑑み，右照会の制度もまた公（弁護士法31条参照）である弁護士会としては，共的性格を有し，弁護士の受任事件が訴訟事件

仮に報告義務の存在を司法判断により否定されとなった場合には，当事者の立場から裁判所のれば，その判断を尊重する蓋然性は極めて高い

行う真実の発見と公正な判断に寄与するというと言って差し支えない。それゆえ，─説示の書

結果をもたらすことを目指すものである」と述

きぶりは個別事情を考慮したようにも読むこと

べていることからしても，異論は見られないとができるものの─他の事例にも当てはまる一般ころであろう。

的な論拠と位置付けても（評価しても）誤りで第 ２ 次控訴審は，このような意味でＸ ２ の利

（20）

（21）

はないと解される。

益に対する現在の不安ないし危険が存在するこ

また，①については，弁護士会照会制度の相とを念頭に置いて，①「本件確認請求が認容さ手方として想定されているのは「公務所又は公れれば，Ｙがこれに応じて報告義務を履行する私の団体」であるところ，「公」の団体であれことが期待でき」るし，②「認容判決を受けたば当然裁判所による司法判断は尊重するであろ上での本件照会事項に対する報告であれば，Ｙうし，「私」の団体であっても，弁護士会照会

が…守秘義務違反を理由として損害賠償を請求の相手方として指定されるのが「公」の監督をされても，違法性がないことを理由にこれを拒受ける金融機関や通信事業者であることからす

むことができるし，③Ｘ ２ は，本件確認請求がれば，任意の履行が期待できるといってよい。

棄却されれば，同一の照会事項による23条照会②については，確かに，確認の訴えの既判力はしない旨明言しているから，本件照会事項にが及ぶのはあくまでも弁護士会と相手方との間対する報告義務の存否に関する紛争は，判決にに過ぎず，被告に対し守秘義務違反を理由としよって収束する可能性が高いと認められ，本件て損害賠償請求を行う第三者（本件でいえば紛争の解決にとって有効であると認められる」Ｂ）と相手方との間に既判力は及ばないため，ため，本件確認の訴えには即時確定の利益が認即時確定の利益を肯定する根拠としては弱いとめられるとした。

の指摘もある。この指摘自体は，既判力論に「本件照会事項に対する報告義務の存否に関照らせばもっともであるが，少なくとも相手方する紛争は，判決によって収束する可能性が高と第三者との間の後訴において，相手方の弁護

いと認められ，本件紛争の解決にとって有効で士会に対する報告義務の存在を認める確定判決

（22）

（23）

（19） 高中正彦『弁護士法概説』118頁（三省堂，2012）など。
（20） 酒井博行『民事手続と当事者主導の情報収集』314頁（信山社，2018）（21） 伊藤・前掲注（９）19頁（22） 酒井・前掲注（20）314頁，伊藤・前掲注（９）19頁。手賀寛「判批」リマークス60号110頁も同旨か。
（23） 今津綾子「判批」判評714号17頁，竹部晴美「判批」新・判例解説 Watch2018年10月号155頁

弁護士会照会（弁護士法第23条の ２ ）に対する報告義務があることの確認を求める訴訟の確認の利益（林）91が存在することが審理に影響を与えることは否て追加する段階で，訴えの変更申立書に「高裁定しがたいところである。

が本件では『…報告せよ』との給付の訴えが可エ 第 ２ 次控訴審は，このように即時確定の利益能であるから本件の確認の訴えには確認の利益を肯定した後，方法選択の適否についてのあてがないとの判断をすることに備えて『裁判所がはめを行っている。

そのような判断をされる場合には直ちに給付のまず，「一般に給付訴訟が可能な場合には，訴えに訴えを変更するので釈明していただきた

給付判決を得た上でそれを執行する手続に移行い』と記載した」とのことであり，当初から，すればよいから，確認の利益は認められない」

弁護士会の相手方に対する給付訴訟の可能性にと述べる。これは，確認の利益の有無を判断す

ついては意識がなされていたことになる。

（25）

る上で方法選択の適否が考慮要素となることのどのように考えるべきかであるが，まず，判理由として，一般的に承認されているところで例や通説の立場によれば，給付判決を得ても給ある。

付の実現が不可能または著しく困難であるから（24）

そうすると，弁護士会が相手方に対して，照会事項について報告を求める給付訴訟を提起することができるかどうかが問題となる。

といって，直ちに訴えの利益が否定されるとは（26）

解されていない。

この判例・通説の立場を本件に敷衍すると，

この点について，第 ２ 次控訴審は，① ’ 弁護「弁護士会照会に対して報告せよ」との給付の士法には報告拒絶に対する強制履行の規定がな

訴えについては，強制履行の規定がなく，履行いことや，弁護士法23条の ２ 第 ２ 項の文言が実現の強制手段がないとしても，直ちに訴えの「報告を求めることができる」という記載ぶり

利益は否定されないという帰結となる。

にとどまっていることから，給付訴訟の「許容この帰結からすると，仮に，弁護士会が照会性については疑義がある」と述べ，② ’ 仮に給先に対して「弁護士会照会に対して報告せよ」

付の訴えが可能であったとしても，公法上の義との給付の訴えが提起できるのであれば，確認務であるところの報告義務の民事執行手続におの訴えという手段を選択することの適切さに疑ける実現可能性や，弁護士会による行政代執行

義が生ずることとなる。

による履行強制の可能性にも疑問があり，③ ’

第 ２ 次控訴審は上記のとおり給付訴訟の許容

さらには，第 １ 次上告審によって本件照会に係性については疑義があると述べているのである

る報告拒絶を理由とする損害賠償請求が否定さが，判例・通説の立場を踏まえると，かかる給れていることに触れ，「訴訟手続を利用して本付訴訟の訴えの利益を認めることもできるとも

件照会に対するＹの報告義務の存否の判断を得考えられるのであり，このように考えると，第るには，確認の訴えという方法を採るよりほか

２ 次控訴審が確認の利益を認める根拠として挙ない」と結んでいる。

げている上記① ’ や，仮に給付の訴えが可能で一連の裁判でＸ ２ （愛知県弁護士会）の訴訟あったとしても履行実現の強制手段がないこと

代理人弁護士となっていた石川恭久弁護士の論（上記② ’）が，確認の訴えが方法選択として適説によれば，本件確認の訴えを予備的請求とし切であるとの結論の理由になるか，という疑問（24） 兼子一（原著）・松浦馨ほか『条解民事訴訟法』（弘文堂，2011）778頁（25） 石川恭久「愛知県弁護士会と日本郵便との訴訟の経緯と意義」自由と正義70巻11号 ９ 頁（26） 判例につき最判昭和41年 ３ 月18日民集20巻 ３ 号464頁，学説につき新堂・前掲注（15）265頁など

日本大学法科大学院「法務研究」 第19号

92も生じないではない。

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履行を期待するほかな」く，「そして，確認のむしろ，理由の重み付けとしては，③ ’ が大利益は，確認判決を求める法律上の利益である

きいように思われる。すなわち，すでに第 １ 次

ところ，上記に照らせば，23条照会の相手方に上告審が弁護士会の相手方に対する損害賠償請報告義務があることを確認する判決の効力は，求を否定している以上，弁護士会と相手方との上記報告義務に関する法律上の紛争の解決に資間の紛争について裁判所が司法的救済を与えるするものとはいえないから，23条照会をした弁ためには，もはや報告義務に係る確認の訴えと護士会に，上記判決を求める法律上の利益はないう類型を認めるしかないという実質的な考慮い」と述べる。

があるように思われるのである。

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そして，上記でみたように，第 ２ 次控訴審がオ 以上のように，第 ２ 次控訴審は，確認の利益

即時確定の利益を肯定する根拠の一つとして挙の有無を判断する枠組を示した上で，対象選択

げていた「本件確認請求を認容する判決がされの適否，方法選択の適否及び即時確定の利益をればＹが報告義務を任意に履行することが期待個々にあてはめて結論を導いているということできることなどの…事情は，いずれも判決の効ができる。

力と異なる事実上の影響にすぎ」ないと断じている。

⑵

本判決（第 ２ 次上告審）の論理構造の分析

イ この判旨をどのように理解するかであるが，本判決は，結局，第 ２ 次控訴審（原審）の判断を

本判決は，確認の利益＝確認判決を求める法律

覆して破棄・自判としたのであるが，その論理構造上の利益であると定義し，本件確認の訴えの判を辿ると次のとおりである。

決の効力は，報告義務に関する法律上の紛争のア まず，本判決は，第 １ 次上告審を引用して，解決に資するものとはいえないことを直接の理

弁護士会照会制度は「弁護士の職務の公共性に由として，確認の利益＝確認判決を求める法律

鑑み，公務所のみならず広く公私の団体に対し上の利益がない，という論理構造となっていて広範な事項の報告を求めることができるものる。

として設けられたことなどからすれば，弁護士

ここでいう「判決の効力」とは，既判力を指会に23条照会の相手方に対して報告を求める私

していることは間違いない。そうだとすると，法上の権利を付与したものとはいえず，23条照

本判決は，本件確認の訴えの判決によって生じ会に対する報告を拒絶する行為は，23条をしたる既判力（報告義務の存否の判断に係る既判

弁護士会の法律上保護される利益を侵害するも力）をもってしても，Ｘ ２ とＹの法律上の紛争のとして当該弁護士会に対する不法行為を構成を解決するものではないと判断していると理解することはない」と述べる。

することができる。

さらに，「これに加え，23条照会の相手方にその理由は，「上記に照らせば」という文言

報告義務があることを確認する判決が確定してを具体的にどの部分にかからしめているかにもも，弁護士会は，専ら当該相手方による任意の「上記」
よるが，判旨を素直に読み進めれば，（27）（27） 内海・前掲注（９）121頁は，「『上記』とは具体的に何を指すのかについては…確認判決が確定しても弁護士会は専ら相手方の『任意の履行を期待するほかない』という命題に収斂する一続きの記述とみるか，『これに加え』の前後（等）で複数の要素が語られているとみるかによって読解に偏差を生じる余地があるようにも思われる」と指摘する。

弁護士会照会（弁護士法第23条の ２ ）に対する報告義務があることの確認を求める訴訟の確認の利益（林）93とは，「23条照会の相手方に報告義務があるこ

これに対し，本判決は，「本件確認請求を認とを確認する判決が確定しても，弁護士会は，容する判決がされればＹが報告義務を任意に履

専ら当該相手方による任意の履行を期待するほ

行することが期待できることなどの…事情は，かな」いということを指しているということにいずれも判決の効力と異なる事実上の影響にすなろう。

ぎ」ないと述べていることからも窺えるよう

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つまり，本判決は，既判力を有する確認判決に，専ら既判力そのものの効力によって当事者が確定したとしても，不法行為に基づく損害賠間の紛争が解決するか否かを判断するという立償請求も認められない以上，結局，Ｘ ２ として場から結論を導いたものと解される。

は，Ｙによる任意の履行を期待するほかないのイ 第 １ 次上告審によって弁護士会から相手方にであり，それは法律上の紛争の解決に資すると対する損害賠償請求の途も閉ざされ，報告義務はいえないから，確認の利益はない，との結論

違反に何らの制裁規定もないことからすれば，導いているといえる。

確かに，本判決の指摘するとおり，既判力のある本件確認の訴えに係る確定判決があったとこ⑶

第 ２ 次控訴審と本判決を分かつものア 以上のような第 ２ 次控訴審と本判決の論理構
造を比較すると，両者の結論の分水嶺は，本件確認の訴えの「判決の効力」の捉え方にあると理解することができると思われる。

ろで，その既判力の効力自体から直ちに弁護士会と相手方との間の紛争解決が導かれるとはいえない。
この点，どのような状態を指して「紛争の解決」と表現・評価するかが問題となる。これ

第 ２ 次控訴審は，即時確定の利益を肯定する

は，民事訴訟法上，確認訴訟（の判決）にどの文脈で，「本件確認請求が認容されれば，Ｙがような機能を期待するかという，より根本的なこれに応じて報告義務を履行することが期待で問題でもある。

き」ることや，「本件確認の訴えが棄却されれある権利を主張する者がその権利の正当性をばＸ ２ が再度の照会を行わないことを明らかに判決により認めてもらい，その相手方の意思にしていること」を掲げ，さらに方法選択の適否かかわらず強制的に権利を実現する状態を作りを肯定した後，続けて「Ｙの任意の履行に委ね出す（相手方に義務を強制的に履行させる）こるしかないとはいっても，認容判決がなされれとこそが「紛争の解決」だと表現・評価するのば，その履行の蓋然性が見込まれる上，本件照であれば，本判決の論旨は理解できる。仮に本会に対する報告に関し，債務者からの損害賠償

件確認の訴えによりＹのＸ ２ に対する報告義務請求も阻止することができることに照らせば，を確認したとしても，報告そのものを強制的に本件紛争をめぐる問題の抜本的解決につながる履行させる法律上の規定はなく，また，報告義ということができる」と述べている。

務を懈怠したことを理由とするＸ ２ のＹに対すつまり，第 ２ 次控訴審は，本件確認の訴えのる損害賠償請求訴訟も認容される可能性はない「判決の効力」が，判決後の訴訟当事者（さらのであるから，ＹのＸ ２ に対する報告義務を確には相手方に対し損害賠償請求訴訟を行おうと認したところで，Ｙにその履行を法律上強制さする第三者）の行動に与える影響まで考慮したせる手段はない。確定判決によってもＹに履行上で，確認訴訟の判決が当事者間の紛争の解決を強制させる状態が作り出せないということに資するといえるかを判断しているのである。

は，Ｙが義務を履行するかどうかは，結局のと

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ころＹの自由な意思に委ねられてしまうことを否定されるに至った。しかし，本判決も報告義務が意味するのであるから，わざわざ判決を行う必

一般的に存在することは否定されているわけではな

要もない，という捉え方である。

く，それゆえ，加藤新太郎教授が正しく指摘するよ（29）

他方，第 ２ 次控訴審のように，確認判決が訴うに，それでは報告義務の存否について弁護士会

訟当事者等に与える影響まで加味すると，確認と相手方との間に判断の齟齬が生じた場合，どうし判決が持つ「紛争の解決力」はより広くなる。

たらよいのかという問題が依然残されたままであ先に述べたように，本判決の訴訟当事者が，そる。

れぞれ弁護士会や日本郵政株式会社という公益

この点については，弁護士会と相手方との間の協性の高い，ないし公権力たる行政の監督に服す

定の形でのソフトローによって上記のような判断のる団体であることを踏まえると，確認判決がな

齟齬を回避する方向での解決などが提言されておされたとしても単なる事実上の影響を与えるにり，今後の検討課題としたい。

過ぎないとして軽んじるべきではない，との批

（30）



以

上

判ももっともである。が，確定判決が持つ事実上の影響まで考慮するとなると（確定判決の持つ「紛争の解決力」を広く評価するとなると），そもそも確認の利益が肯定される外延が曖昧と（28）なってしまうという問題もある。

司法資源が有限である以上，結局はどこかで線引きをしなければならないのであるが（そしてそれこそが確認の利益の持つ機能である。
），
本判決は，一見して理解しやすい「判決の効力」＝確定判決の既判力それ自体によって当事者間の「紛争の解決」が図られるかという基準から判断したものと考えられ，一定の合理性があると考えられる。

第４残された検討課題

報告義務の懈怠を理由とする弁護士会から相手方に対する損害賠償請求は第 １ 次上告審により，報告義務の存否に係る確認訴訟は本判決によりそれぞれ（28） 弁護士会照会制度に基づく照会の相手方が，行政庁，金融機関や通信事業者など，公の団体ないし公の監督を受ける事業者に対してなされることが多いのはそのとおりであるが，弁護士法23条の ２ 第 １ 項は，相手方となりうる者を「公務所又は公私の団体」とのみ規定しており，条文上，法人であれば文言上は照会を行うことは差し支えない（実際，単なる私企業を照会の相手方としなければならないケースも実務上は散見されるところである。）。このため，事実上の影響を考慮して確認の利益の有無を判断するという立場を貫くと，相手方の属性に踏み込んで個別に確認の利益の有無を判断せざるを得なくなり，その結果として，裁判所の負担は増加することとなる。
（29） 加藤・前掲注（９）104頁（30） 伊藤・前掲注（９）21頁