21

生存可能性の喪失と逸失利益の損害賠償
杉

原

則

彦

（2）

１

か，というのが筆者の問題意識である。

問題の所在

次のような設例を考えてみよう。

生命は最も重要な法益であるが，生存可能性は，【設例】

従前は損害賠償の対象となるべき法益とは認められ40歳のＡは，摘出困難なすい臓の悪性腫瘍のためていなかった。しかし，最高裁判所平成12年 ９ 月22

余命わずかとされているが，その状況下にあって

日第二小法廷判決・民集54巻 ７ 号2574頁（以下「平も，IT を駆使して巨額の金融取引を長年にわたっ成12年判例」という。）は，初めて生存可能性を損て続けて毎月1000万円程度の収入を得ており，毎年害賠償の対象となるべき法益と認め，不法行為によ１ 億円を超える所得について確定申告をして納税しる慰謝料請求を一部認容した原審の判断を是認していた。Ａは悪性腫瘍の摘出手術を希望したが，Ｙて，病院側からの上告を棄却した。さらに，最高裁

医師は，Ａに対し，悪性腫瘍が動脈と癒着していて判所平成16年 １ 月15日第一小法廷判決・判例タイム

摘出の際に動脈を傷つけて大量出血をするおそれがズ1147号152頁は，生存可能性を診療契約の債務不あること，手術が成功すればＡは健康を回復するこ

履行についても損害賠償の対象となる法益と認めとが期待できるが，手術が成功する確率は ２ 割であた。これらの判例によって，不法行為についても債

ること，そして，手術が成功しない場合には大量出

務不履行についても，生存可能性が法益と認めら血による術中の死亡を覚悟しなければならないこと

れ，その侵害に対しては損害賠償請求が認められるを説明した。この説明を受けたＡは，それでも手術ことが明らかにされた。

を受けることを希望し，手術が実施されることに次の問題は，生存可能性の喪失についてどのようなった。ところが，手術に当たり，Ｙ医師が過失にな損害賠償が認められるのかということだが，生存より不適切な麻酔薬を過剰投与したため，その副作可能性の侵害を理由とする損害賠償は慰謝料（及び用によるショックでＡは手術中に死亡した。

弁護士費用）に限るべきであるとの見解が有力であＡの唯一の相続人であるＸは，Ｙ医師に対し，Ａり，平成12年判例以降数多く現れた下級審裁判例はは ２ 割の確率で健康を回復することができたものでこの見解を採っているようである。

あり，健康を回復すれば，毎年少なくとも １ 億円，（1）

しかし，それは，生存可能性を法益と認めた平成60歳までの20年間で20億円の収入を得ることができ12年判例を正しく理解するものではないのではない

たはずであるとして，その ２ 割に相当する ４ 億円の

（1）
（2）

後記 ４ の裁判例参照。
筆者は，昭和56年から令和 ３ 年まで40年余にわたり裁判官として勤務し，平成11年から平成18年までの ７
年間，最高裁判所調査官を務めた。平成12年判例については，その担当調査官として，最高裁判所判事に対する調査官報告書を作成し，その後の最高裁判所判事の審議を傍聴し，その指示の下に判決起案をし，判例解説を書いた。

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日本大学法科大学院「法務研究」 第21号

逸失利益の損害賠償を請求した。

2024. 3用に限られると解するのが相当であり，その余の費目（逸失利益及び葬儀費用）が損害に当たるとは認

この事案のＡは余命わずかであるとされており，手術が成功する可能性は ２ 割しかなく，成功しなけ（3）

められない。」と決め付けるのは相当ではないのではないか。

れば術中の大量出血による死亡が予想されるものでこの問題を考えるに当たっては，生存可能性が法あったのであるから，Ｙ医師の過失がなければＡが益として認められるようになった経緯を改めて振り術後も生存できたという高度の蓋然性は認められな

返って検討することが有益であり，相当であろう。

い。したがって，後記 ２ の相当因果関係に関する確立した判例によれば，Ｙ医師の過失とＡの死亡との２

平成12年判例が現れるまで間に相当因果関係を認めることはできないことにな

訴訟上の因果関係の立証は，一点の疑義も許される。しかし， ２ 割の生存可能性があったのであるかない自然科学的証明ではなく，経験則に照らして全ら，Ｙ医師は，過失によりそのＡの生存可能性を失証拠を総合検討し，特定の事実が特定の結果発生をわせたことにつき損害賠償義務を負うことになる。

招来した関係を是認し得る高度の蓋然性（経験則にこのような場合に，Ａが生存できれば多額の収入を照らして全証拠を総合検討し，特定の事実から特定得ることが見込まれていたことや， ２ 割の生存可能の結果発生を招来した関係を是認し得るものであっ性を得られるのであれば余命わずかな者の多くが高て，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確額の出費をいとわないであろうことを考慮すれば，信を持ち得るもの）を証明することであるとされてそのような生存可能性の喪失は財産的損害と認めている。そして，医療行為について医師の過失が認よいと考えられる。そして，Ａが長年にわたり巨額められる場合には，その過失と患者の死亡との間にの金融取引を行って高額の収入を得ており，そのこ

上記のような因果関係の立証がされないときでも，とは病床にあっても変わりなかったことを考慮する

医師に何らかの損害賠償責任が認められないかといと，相当額の逸失利益の損害賠償を認めてもよいの

う問題について，福岡地判昭和52・ ３ ・29判例時報

ではないかと考えられる。そうすると，この点に関876号90頁がこれを「期待権」の侵害という表現をする下級審裁判例のように，「医師の不法行為が患用いて認めて以後，結論として請求を一部認容する者の生存の相当程度の可能性を侵害したものである

相当数の下級審裁判例が出ていた。

ことに照らすと，患者の損害は慰謝料及び弁護士費

（4）

（5）

学説は，当初は，期待というような主観的感情利（3） 広島高判平成27・ ５ ・27判例時報2271号48頁。
（4） 最高二小判昭和50・10・24民集29巻 ９ 号1417頁（ルンバール事件）等。
（5） これらを整理紹介するものとして，浦川道太郎「いわゆる『期待権』侵害による損害」判例タイムズ838号（平成 ６ 年）54頁がある。
これらの裁判例の理論的根拠は様々であるが，代表的なものとして，「患者は十分な患者管理のもとに診察・診療をしてもらえるという期待（期待権）を裏切られたことにより予期せぬ結果が生じたのではないかという精神的打撃を受けることにつき慰謝料を請求することができる」（前掲福岡地判昭和52・ ３ ・29），「適切な治療を受けて治癒する機会と生存する可能性を奪われたことの精神的苦痛は慰謝されるべきである」（東京地判昭和58・ １ ・24判例時報1082号79頁）とするものなどがある。さらに，慰謝料請求を認めるべきことの本質的理由について，「患者としては，死亡の結果は免れないとしても，現代医学の水準に照らして十分な治療を受けて死にたいと望むのが当然であり，医師の怠慢，過誤によりこの希望が裏切られ，適切な治療を受けずに死に至った場合は甚大な精神的苦痛を被る」（東京地判昭和51・ ２ ・ ９ 判例時報824号83頁），あるいは，「不治と思われる病気に罹患した場合は，結果の如何にかかわりなく，諸々の制約の中でも最大限の適切な治療を求める努力をすることは，死期に近づいた人の生そのものであるといいうるのであり，充分な治療を受けて死にたいと望むのは余りにも当然のことである」（宇都宮地判昭和57・ ２ ・25判例タイムズ468号131頁）などとするものがあった。

生存可能性の喪失と逸失利益の損害賠償（杉原）益は法的保護の適格性に欠けるなどとして否定的見⑵

第 １ ， ２ 審の判断と上告理由

解が多かったが，その後，治療機会喪失といったア

第 １ 審（東京地判平成 ７ 年 ４ 月28日）（6）より客観的な損害を認めようとする説が現れ，結論23

第 １ 審は次のとおり判示して，Ｘらの請求を全部として慰謝料請求を認める説が多くなってきてい

棄却した。

た。

「Ｃ医師の過失とＡの死亡との間に因果関係を認（7）３

平成12年判例とその意義等⑴

平成12年判例の事案の概要

めることができないから，ＸらのＡの死亡を理由とする損害賠償請求には理由がない。なお，Ｘらの主張する慰謝料の中には，適切な初期診療，治療を受Ａは，自宅において狭心症発作に見舞われ，上背けることができなかったことによるＡ本人及びその部痛及び心か部痛を訴えて，Ｂ病院の夜間救急外来

遺族としての心残りが含まれていると解することがにおいて，Ｃ医師の診察を受けた。Ｃ医師の診察当できる。しかし，その心残りの背景にはＡの死亡と時，Ａの狭心症は心筋梗塞に移行し，相当に増悪しいう悪結果があることは否めず，にもかかわらずた状態にあったが，Ｃ医師は，Ａに急性膵炎に対す「心残り」なるものを損害として慰謝料請求を肯定

る薬の点滴を実施し，右点滴中にＡは致死的不整脈することは，一旦，Ｃ医師の過失との因果関係が否を生じ，容体の急変を迎えて死に至った。Ａの死因定されたＡの死亡による損害（慰謝料）の賠償を認

は，不安定狭心症から切迫性急性心筋梗塞に至り，めることになり妥当ではない。
」

心不全を来したことにある。Ｃ医師は，胸部疾患のイ

第 ２ 審（東京高判平成 ８ 年 ９ 月26日）

可能性のある患者に対する初期医療として行うべき

第 ２ 審は，次のとおり判示して，適切な初期治療

基本的義務を果たしていなかった（本件事件の鑑定を受けられなかったことによるＡの精神的苦痛に対人は，「現代において，これはおよそ医療と言える

する慰謝料200万円と弁護士費用20万円の限度で，ものではない。」との意見を表明している。
）。Ｃ医

Ｘらの請求を一部認容した。

師がＡに対して適切な医療を行った場合には，Ａを「適切な治療をすればＡを救命することができた

救命し得たであろう高度の蓋然性までは認めることと認めることはできない。
」

はできないが，これを救命できた可能性はあった「Ｃ医師は，背部痛及び心か部痛を訴えていたＡ（鑑定人は，「適切な救急医療が行われたならば，確を診察するに当たり，血圧等，バイタルサインの率は20パーセント以下ではあるが，救命できた可能チェックや心電図の測定を行っておらず，また，狭性は残る。」としていた。）。

心症を疑いながらニトログリセリンの舌下投与もＡの相続人であるＸらは，Ｃ医師の勤務するＢ病

行っていないなど，胸部疾患の可能性のある患者に院の経営者であるＹに対し，診療契約の債務不履行

対する初期治療として行うべき基本的義務を果たし又は不法行為に基づき，主位的に死亡による損害賠ていなかった。
」

償を請求し，予備的に期待権侵害による損害賠償を「仮に患者を救命することが可能であったとはい請求した。

えない場合においても，医師としては，診療契約上の義務として，また，不法行為法上も，最善を尽く（6）

櫻井節夫・判例評論232号（昭和53年）23頁，渡邉了造「過失あるも因果関係がない場合の慰藉料」判例タ
イムズ686号（平成 １ 年）66頁，稲垣喬『医事訴訟と医師の責任』（有斐閣，昭和56年）317頁等。
（7） 新美育文「癌患者の死亡と医師の責任」ジュリスト787号（昭和58年）78頁，石川寛俊「治療機会の喪失による損害」自由と正義39巻11号（昭和63年）27頁，中村哲「医療過誤訴訟における損害についての二，三の問題」司法研修所論集80号（昭和63年）105頁等。

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日本大学法科大学院「法務研究」 第21号

2024. 3

すべき義務があるのであり，これを怠った場合にこの原審の判断は正当として是認することができは，これにより患者が適切な医療を受ける機会を不る。」。

当に奪われたことによって受けた精神的苦痛を慰謝⑷

すべき責任がある。」（8）

平成12年判例の意義とその舞台裏
平成12年判例の判決文は確かに簡潔なものである

第 ２ 審判決に対し，Ｙだけが上告し，「期待権が，それは，従来の期待権侵害論や治療機会の喪失

は，その理論自体に問題があって認められるべき論をそのまま採ることなく，期待権などといわれてではない」などと主張した。

いた被害法益の内容を「医療水準にかなった医療行ウ⑶

平成12年判例
平成12年判例は，次のとおり判示して，Ｙの上告為が行われていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性」と構成すを棄却した。

ることによって具体化したものである。それは，生「本件のように，疾病のため死亡した患者の診療存可能性が期待権などとは別個の法益であることをに当たった医師の医療行為が，その過失により，当明らかにしたものであった。そして，平成12年判例

時の医療水準にかなったものでなかった場合においは，生命は極めて重大な保護法益であり，自己の生て，右医療行為と患者の死亡との間の因果関係の存命を維持する客観的可能性を保持する利益も重大な在は証明されないけれども，医療水準にかなった医保護法益であると考えることができることから，こ療が行われていたならば患者がその死亡の時点におの可能性を違法に侵害することは不法行為等を構成いてなお生存していた相当程度の可能性の存在が証するという考え方に基づくものである。ここで侵害明されるときは，医師は，患者に対し，不法行為にされているのは，債務の履行期待などではなく，患よる損害を賠償する責任を負うものと解するのが相者がその死亡の時点においてなお生存していた可能当である。けだし，生命を維持することは人にとっ性そのものである。

（9）て最も基本的な利益であって，右の可能性は法にそして，「相当程度の可能性」の「相当程度」に

よって保護されるべき利益であり，医師が過失によ

ついては，当該事案が「20パーセントに満たない」

り医療水準にかなった医療を行わないことによってものであったのであり，それより小さいものであっ患者の法益が侵害されたものということができるかたとしても，存在すると認定できるものであればよらである。

いと考えられた（平成12年判例を生みだした第二小

原審は，以上と同旨の法解釈に基づいて，Ｃ医師法廷の裁判官が審議で用いた言葉を紹介すると，の不法行為の成立を認めた上，その不法行為によっ「substantial なもの」，すなわち，たとえわずか数てＡが受けた精神的苦痛に対し同医師の使用者たるパーセントにすぎないものであってもその実体があ

Ｙに慰謝料支払の義務があるとしたものであって，ると認識できるものであればよいということにな（8）

この判示は，生存可能性を初めて法益として認めて，その侵害に対する損害賠償請求を認めたものであるが，石川寛俊＝大場めぐみ「医療訴訟における『相当程度の可能性』の漂流」法と政治（関西学院大学）61
巻 ３ 号（平成22年）81頁（88頁）は，「高度の蓋然性と対比して，証明の二段階的構成であるかのごとき文脈
で，これが訴訟上の証明を緩和したものか，新たな法益を認めたものか明確でなく，後の下級審における『相当程度の可能性』をめぐる混乱を招く要因となった」と批判している。
（9） 杉原則彦・最高裁判所判例解説民事篇 平成12年（下）863頁参照。
なお，平成12年判例は，「原判決はこれと同旨をいうものである」と述べているが，これは，原判決が採った機会喪失論をそのまま是認する趣旨でないことは明らかである。

生存可能性の喪失と逸失利益の損害賠償（杉原）
（10）

。
る）

25

ることはできず，「可能性」を喪失させられた

平成12年判決の担当調査官であった筆者による判（11）

ことによる精神的苦痛に対する慰謝料支払請求

例解説には，次のような記述がある。

が認められるべきであると考えられる。これに「本判決は，原審が慰謝料200万円及び弁護士費用

対して，いわゆる死傷損害説，すなわち，死亡20万円を認容したのに対して病院側がした上告を棄したことあるいは一定の時点において生存して却したものであるので，慰謝料としてより高額の請いる状態を失ったこと自体を損害と把握する立求が認められるべきか，あるいは，慰謝料以外の損場からは，例えば，四〇パーセントの救命可能

害の賠償が認められるかどうかという点について性があった場合にこれを失ったこと，すなわちは，判断を示していない。前記のような「可能性」

可能性喪失自体を損害と評価する方法として，の喪失を損害としてどのように評価すべきかという逸失利益の四〇パーセントに相当する損害額を点については，いわゆる差額説の立場からはこれを認めるというような考え方もあり得よう（これ

財産的損害とみることは困難であると思われるが，は，いわゆる「確率的心証」の問題とは異な

いわゆる死傷損害説の立場からはこれを認めることる。すなわち，救命できたかどうかの心証度がも可能であろう。いずれの立場を採るにしても，こ四〇パーセントということではなく，統計資料のような場合にどのような損害額の認定を行うべき等によって医学的，客観的に救命できた可能性

か，例えば，より高額の慰謝料を認めることができが四〇パーセントであったという心証がとれた

るか（ただし，その慰謝料額は，一般に死亡慰謝料

場合にどうするかということである。
）。この点よりも低額になることはやむを得ないとは考えられに関し，澤野和博「医師の過失により患者の生る。），あるいは，逸失利益等の財産的損害を一部認存可能性が奪われた場合における損害賠償責めることができるかなどは，残された問題というべ

任」名経法学一〇号一九七頁は，「延命の可能きである（注八）。

性の価値は，可能性の大きさに応じた延命利（注八） 医師の過失と患者の死亡との間に相当因益・生存利益の割合的存在としての価値であ

果関係があるとは認定できない以上，従来の判る」とし，また，「可能性の価値は，一般的に例の基本的立場とされる差額説（最高裁昭和四は，得ようとしていた利益の大きさに比例し，二・一一・一〇第二小法廷判決・民集二一巻九かつ，当該利益を得ることができた可能性の大号二三五二頁，最高裁昭和五六・一二・二二第きさに比例するものといえる。」としている

三小法廷判決・民集三五巻九号一三五〇頁参（ただし，「結局は，民訴法二四八条の適用を認照）からすると，逸失利益の損害賠償を請求す

め，これらの要素を拠り所として「相当な損害（10） 患者に重大な後遺症が残らなかった相当程度の可能性について，その侵害による損害を賠償すべき不法行為責任を認めた最高裁判所平成15年11月11日第一小法廷判決は，これと同様と解される見解に基づいて，「原審は，前記のとおり，急性脳症の予後が一般に重篤であって，統計上，完全回復率が22.2％であることなどを理由に，被上告人の転送義務違反と上告人の後遺障害との間の因果関係を否定し，早期転送によって上告
人の後遺症を防止できたことについての相当程度の可能性も認めることができないと判断したのであるが，上記の重大な後遺症が残らなかった相当程度の可能性の存否については，本来，転送すべき時点における上告人の具体的な症状に即して，転送先の病院で適切な検査，治療を受けた場合の可能性の程度を検討すべきものである上，原判決の引用する前記の統計によれば，昭和51年の統計では，生存者中，その63％には中枢神経後遺症が残ったが，残りの37％（死亡者を含めた全体の23％）には中枢神経後遺症が残らなかったこと，
昭和62年の統計では，完全回復した者が全体の22.2％であり，残りの77.8％の数値の中には，上告人のような重大な後遺症が残らなかった軽症の者も含まれていると考えられることからすると，これらの統計数値は，むしろ，上記の相当程度の可能性が存在することをうかがわせる事情というべきである。」と判示している。
（11） 杉原則彦・前掲864頁〜865頁，868頁参照。

26

日本大学法科大学院「法務研究」 第21号

2024. 3額」を認定していくほかないであろう」として

実は，この記述は，最高裁判所第二小法廷におけいる。）。このほか，これと基本的に同様の考え

るこの事件の審議において議論をリードしていた河方を採ると考えられるものとして，鎌田薫「医合伸一最高裁判所判事の指示に基づくものであっ師の診療義務の懈怠と患者の死亡との因果関

た。

（12）

係」私法判例リマークス二〇〇〇上七〇頁，中

このように，平成12年判例は，従前は期待権等と村哲「医療事故訴訟における因果関係についいわれていた被害法益の内容を「医療水準にかなって」判例タイムズ八五八号三九頁，高波澄子

た医療行為が行われていたならば患者がその時点に「米国における『チャンスの喪失（LOSS OF

おいてなお生存していた相当程度の可能性」として

CHANCE）』理論⑵」北大法学論集五〇巻一号

具体化し，この可能性を違法に侵害することは不法

一五九頁，窪田充見「医療行為に過失ある場合

行為等を構成するという考え方を採ったものであにおける因果関係の証明と不法行為の成否」

り，当該事案では，原審が慰謝料200万円及び弁護

ジュリスト一二〇七号七〇頁がある。これらの士費用20万円を認容したのに対して病院側がした上学説の中には，最高裁平成八・四・二五第一小

告を棄却したものであるので，慰謝料以外に逸失利法廷判決・民集五〇巻五号一二二一頁，最高裁

益の損害賠償請求が認められるかどうかという点に

平成八・五・三一第二小法廷判決・民集五〇巻

ついては判断を示していないが，逸失利益の損害賠

六号一三二三頁，更には前掲最高裁平成一一・

償請求を許容することを視野に入れたものであっ

二・二五第一小法廷判決を自説に近いものと評た。

価するものがある。」（12） この事件の審議は長期間に及んだが，その合間に担当調査官であった筆者は，河合伸一裁判官室に何度も呼び出されて議論をし，報告書の下書きを繰り返し書き直して提出することを求められた。当初は，「蓋然性が否定された後に可能性を認めてよいのでしょうか。」などと愚かな質問をする筆者に，「蓋然性は因果関係を認めるかどうかの証明の程度の問題であり，ここでいう可能性は死亡とは別に生存可能性自体を保護法益と認めることができるかという問題だよ。」と諭されたことを覚えている。こうしたやり取りを繰り返すうちに，「生存可能性」を保護法益と認めてその侵害について損害賠償を認めるという枠組みが立ち上がっていった。
河合裁判官との議論は，続いて，生存可能性を法益と認めた場合にその侵害に対する損害賠償はどこまで認められるかという問題に進んだ。
「法益と認めても，あくまでも可能性ですから，判例通説である差額説の下で逸失利益の損害賠償を認めるのは無理で，慰謝料だけではないでしょうか。」という筆者に対し，河合裁判官は，「いや，法益と認められた生存可能性の侵害が精神的損害に限られるとする理由はないはずだ。」，「生命に財産的価値が認められるのなら，生存可能性にも財産的価値が認められるはずで，生存可能性の喪失は立派な財産的損害と認められる場合があるはずだ。」と問題を投げかけられた。
このようにして検討を進めた結果を，調査官報告書としてまとめて，他の裁判官にも提出した。
その後の裁判官による審議では，この報告書の内容について特に異論は出なかった。しかし，問題となっている事案が，慰謝料だけを認容した原判決に被告である病院側だけが上告したものであったことから，この事案の判決で逸失利益の損害賠償請求の可否について触れるのは相当ではないという意見が多数であった。
そこで，河合裁判官から「それならば，この議論について調査官の判例解説で紹介してもらって，記録に残すことにしよう。」という発言があり，当該事件については，生存可能性を法益と認めて，慰謝料請求を認容した原判決を是認して，病院側の上告を棄却するということで，審議がまとまった。
なお，最高裁判所判例解説は，担当調査官が個人的に執筆するものであり，その発表に当たって裁判官や裁判所当局による内容のチェックなどは一切されていない。筆者は，民事事件で ９ 件，行政事件で ９ 件の判例解説を執筆したが，内容に注文があったのはこの １ 件だけであるし，この判例解説についても，発表前に内容をチェックされたことはない。

生存可能性の喪失と逸失利益の損害賠償（杉原）４

その後の下級審裁判例などについて

⑴

（13）

27

の過失と患者の死亡との間の因果関係は認められな
いが，被告病院の過失により患者の相当程度の延命

しかし，その後に多数現れた下級審裁判例は，の可能性が侵害されたというべきであるから，被告生存可能性喪失の損害賠償請求について，逸失利益

は患者に対し損害を賠償する義務を負うとして，慰の損害賠償を認めず，慰謝料（及び弁護士費用）の謝料700万円及び弁護士費用100万円の限度で請求を請求しか認められないとしている。そして，前記広一部認容した。

島高判平成27・ ５ ・27のように，「生存可能性の侵③

東京高判平成15・ ８ ・26判例時報1842号43頁

害の損害賠償は慰謝料及び弁護士費用に限られると神経性食思不振症の患者の突然死について，定期解するのが相当であり，その余の費目（逸失利益及的な血液検査を怠った医師の過失と死亡との間の相び葬儀費用）が損害に当たるとは認めらない」と明

当因果関係を認めることはできないが，同過失とい言するものが現れている。

う債務不履行により患者のその死亡の時点において（14）公刊された裁判例とその判断の要旨をいくつか紹

なお生存していた相当程度の可能性を侵害したこと介すると，次のとおりである。

による損害賠償責任が認められるとした上で，上記①

生存していた相当程度の可能性の侵害については，

大阪高判平成13・ ７ ・26判例タイムズ1095号
206頁

逸失利益，葬儀費用は認めることができないとし

脳神経減圧手術の後間もなく発生した脳内血腫等て，慰謝料300万円及び弁護士費用30万円の限度でにより患者が死亡した事案につき，担当医には小脳請求を一部認容した。

半球切除術を実施すべきであったのにしなかった過④

東京地判平成16・ １ ・22判例タイムズ1155号

失があるが，これを実施したとしても，患者がその131頁

死亡時に生存し得た蓋然性があったとまではいえな

未決拘留中の被告人が脳梗塞を発症して重大な後いから，同過失と死亡との間に相当因果関係がある

遺障害が生じたことについて，拘置所の医師らは，とは認められないが，同手術を受けていればその死被告人に適切な治療を受けさせるために速やかに転亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能医の手続をとるべきであったが，その転医義務違反性は認められるとして，慰謝料1000万円及び弁護士と本件後遺障害との間の因果関係を認めることはで費用200万円の限度で請求を一部認容した。

きないとした上で，血栓溶解療法が行われていれ②

ば，本件後遺障害ほどの後遺症は生じなかった可能

東京地判平成15・ ５ ・28判例タイムズ1147号
255頁

性があり，被告の転医義務違反は，被告人からその患者（被告大学出身の医師）に適切な検査を実施

ような可能性を奪うものであって看過できず，それしてその全身状態を把握することを怠った被告病院

によって生じた被告人の精神的損害は慰謝料をもっ（13） 平野哲郎「イギリス・アメリカ・カナダ・オーストラリアにおける機会喪失論と日本の相当程度の可能性⑴」龍谷法学44巻 ３ 号（平成23年）716頁は，「平成12年以降，下級審ではこの「相当程度の可能性」法理による判断が続出し，「相当程度の可能性」ラッシュと呼んでもよい状況となっている。判例データベース
LEX/DB（株式会社 TKC）に登録された医療過誤事件で相当程度の可能性に言及した平成12年以降の地裁判
決は平成23年12月 ７ 日現在で89件あり，そのうち請求を一部にせよ認容した判決は64件ある。89件の内訳は，
平成13年の ４ 件に始まり，徐々に増加し，平成18年には19件に達した。その後徐々に減少し，平成22年には５ 件になっているが，これは相当程度の可能性の法理を採用する判決が減ったということではなく，この法理に関する裁判例の傾向がある程度定まり，新規性がなくなってきたので，あえて登載する価値が減じたからであろう。」と述べている。
（14） 石川＝大場前掲注⑻103頁は，このような状況を紹介して，「下級審の混乱」，「憂うべき現状」などと評し
ている。

28

日本大学法科大学院「法務研究」 第21号

2024. 3て賠償されるべきものであるとして，慰謝料100万の限度で請求を一部認容した。

円及び弁護士費用相当額20万円の限度で請求を一部

⑧

認容した。

広島高判平成27・ ５ ・27判例時報2271号48頁⑤

東京地判平成16・ ３ ・25判例タイムズ1163号

特別養護老人ホームに入所していた老人が肺血栓塞栓症により死亡した事案について，同ホームの配275頁

置医に肺血栓塞栓症の治療・予防薬であるローファ

重症急性膵炎で救急搬送された ３ 日後に重症急性リンの調整を怠った過失を認めた上で，死亡との因膵炎に伴う腎不全，呼吸不全，循環不全等の多臓器果関係を認めることはできないが，患者が死亡の時機能不全により死亡した患者を担当した医師に，保点においてなお生存していた相当程度の可能性の侵存療法を実施するに当たり患者の重症度を見誤って害を認めることができるとして，慰謝料300万円及

いた過失及び特殊療法の実施を検討し転院に必要なび弁護士費用30万円の支払義務を認めた。なお，措置を講じることを怠った過失を認めたが，その過「被控訴人の不法行為が患者の生存の相当程度の可失と患者の死亡との間に相当因果関係を認めること能性を侵害したものであることに照らすと，患者のはできないとした上で，患者の生存可能性が少なく損害は慰謝料及び弁護士費用に限られると解するのとも30パーセントはあったとして，その侵害を理由が相当であり，その余の費目（逸失利益及び葬儀費に患者の被った精神的苦痛に対する慰謝料600万円

用）が損害に当たるとは認められない」と判示しての限度で請求を一部認容した。

いる。

⑥

⑨

東京地判平成18・ ６ ・21判例タイムズ1236号

291頁

横浜地判令和 ３ ・12・15判例秘書
脂肪肉腫に起因する腎不全により患者が死亡した

医師に，急性大動脈解離の合併症としての急性腹ことについて，泌尿器科医師である被告は腸間膜部

部大動脈閉塞の発症を疑って，高次の診断・治療の腫瘍の精査が滞ることのないよう配慮すべき注意義

できる医療機関への患者の転送を開始すべき注意義

務に違反したと認めた上で，上記注意義務違反と患務を怠った過失がある事案について，同注意義務を者の死亡との間の因果関係を認めることはできない尽くしていたとしても，患者がその死亡した時点にが，同注意義務違反により患者がその死亡の時点において死亡しなかったことについて高度の蓋然性はおいてなお生存していた相当程度の可能性を侵害し認められないが，相当程度の可能性があったものとたと認められるとして，慰謝料720万円及び弁護士認められるとして，慰謝料300万円及び弁護士費用費用72万円の限度で請求を一部認容した。

40万円の限度で請求を一部認容した。なお，治療⑵

費，逸失利益，入院慰謝料等は，患者が上記可能性

一致して，生存可能性喪失に係る逸失利益の損害賠を侵害されたことによって生じた損害と認めること

償を否定するものであるが，その理由を具体的に述はできないとしている。

べるものはない。せいぜい「保護法益が可能性であ⑦

札幌地判平成24・ ９ ・ ５ 判例時報2169号51頁

る以上，認められるのは慰謝料だけで，逸失利益の下腹部痛及び呼吸苦を訴えて救急車で搬入されて損害賠償は認められない」という結論を述べるだけ

入院した患者が大動脈解離で死亡した事案についである。確かに，生存可能性が問題とされる事例のて，医療水準にかなう医療行為が実施されていたな

多くでは患者は稼働して収入を得ることができない

らば死亡時点においてなお生存していた相当程度の状況にあること，あるいは，生存可能性の大きさを可能性が認められるとして，診療契約上の債務不履

証拠によって認定することが必ずしも容易ではない

行に基づいて慰謝料400万円及び弁護士費用40万円

ことなどが考えられるが，そうではない事案も含ま

このように，この点に関する下級審裁判例は，

生存可能性の喪失と逸失利益の損害賠償（杉原）29

れているものと思われる。下級審の裁判例がこのよ場とされる差額説からすると，逸失利益の損害賠償

うな立場を採る理由を慮るとすれば，生存可能性をを請求することはできず，「可能性」を喪失させら法益として認めるという平成12年判例の考え方は最れたことによる精神的苦痛に対する慰謝料支払請求

高裁判所において初めて示されたもので，同種の事が認められるべきであると考えられる。」という記案について，それまでの下級審では期待権等の侵害

述が舌足らずで，現在の実務においては採用することして慰謝料請求だけが認められていたことから，とができないと誤解させてしまったという可能性も

平成12年判例がこれとは全く別の法益を認めたこと考えられないではない。

を正解せず，平成12年判例はそれまでの実務を理論的に裏付けるものと誤解して，慰謝料請求しか認め（15）

られないと考えたものと解される。

５

生存可能性の喪失による逸失利益の損害賠償請求の可否

また，平成12年判例以前の裁判例が「可能性」を

前記のとおり，下級審裁判例の多くが逸失利益の法益として認めなかったことの背景には，因果関係損害賠償を否定する背景には，生存可能性が問題との認定が「高度の蓋然性」の有無によって決せられなる事案では，それまでの期待権侵害論と同様に慰ていたことにあったのではないかと思われる。すな

謝料請求しか認められないという思い込み，あるいわち，ここで問題となる「蓋然性」と「可能性」はは，生存可能性が可能性に過ぎないので，その大きそれぞれが問題とされる局面を異にするものである

さないし割合を認定することは無理で適切ではないが，「可能性」は「蓋然性」よりも確率が低いものという思い込みがあるように感じられる。しかし，

であることのゆえに，医師の過失と患者の死亡との通常の生命侵害による損害賠償について，例えば，間に蓋然性があることが認められず，その因果関係

実際にはまだ就労していない幼児の死亡事故でも，が否定されて損害賠償請求が棄却されるべきものと平均余命あるいは統計上の稼働年齢に基づいて将来された段階で，蓋然性よりも確率の低い可能性の喪の逸失利益の損害賠償を認める現在の実務は，平均失について逸失利益の損害賠償を認めることはでき

余命分の生存可能性を100パーセントと想定して損ないと考えてしまったきらいがあるのではないかと害評価しているものということができる。すなわ

考えられる。また，そのことの影響下において，

ち，死傷という現実に基づいて将来的な稼働能力の「生存可能性」という「可能性」それ自体の喪失は，喪失を評価算出するために，当該個人の得べかりし

財産的損害とはいえないという考え方が採られてし収入に労働能力喪失割合（死亡の場合は100パーセ

まったのではないかと考えられる（前記のとおり，

ント）を乗じて数値化するものであり，もとより逸筆者自身，河合裁判官との議論の中で，当初は同様

失利益は将来における推定値でしかない。そのようの考え方に捉われていた。）。

な手法を肯定するのであれば，生存可能性の侵害にまた，前記の判例解説の「従来の判例の基本的立よる損害賠償について，可能性の割合を乗じて減額（15） 中村さとみ「生存についての相当程度の可能性・期待権侵害」最新裁判実務大系第 ２ 巻医療訴訟（青林書院，平成26年）648頁（661頁）は，「平成12年最判が採用した相当程度の可能性侵害論は，従前保護すべきであるとされた「期待権」ないし「治療を受ける機会」を，自己の生命を維持する客観的な可能性を保持する利益と捉え直すことにより，死傷の結果との間の因果関係が立証されなくても損害賠償責任が認められる場
合を合理的な範囲に画したものと評すべきであり，相当程度の可能性侵害により生じる損害は，従前期待権ないし治療機会の喪失により患者が被るとされていた精神的苦痛であると解するのが相当であろう。」と述べている。本文掲記の下級審裁判例も同様に考えたのかもしれないが，この理由付けは，平成12年判例が「従前期待権ないし治療機会の喪失により患者が被るとされていた精神的苦痛という考え方」を克服して，これとは全く異なる保護法益として生存可能性を位置付けたことを無視するものであり，相当ではない。

30

日本大学法科大学院「法務研究」 第21号

2024. 3して算出した逸失利益の損害賠償を認める余地は十り医療水準にかなった医療を行わないことによって分にあり，それを認めることが損害の公平な分担の患者の法益が侵害されたものということができるか観点から望ましいと考えられる。冒頭の設例のようらである。」に，悪性腫瘍のため余命わずかとされる状況にあっ上記の下線部において，生存可能性が不法行為のても，病床で IT を駆使して巨額の金融取引をして保護法益となる理由について「けだし，生命を維持

高額の収入を得ている人が医療過誤により死亡した

することは人にとって最も基本的な利益であって，場合に，逸失利益の損害賠償は一切認められないと右の可能性は法によって保護されるべき利益であ」いうのは相当ではあるまい。

ると述べていることから明らかなように，平成12年

もっとも，このような考え方を採るに当たって判例は生存可能性を生命を維持する利益と同質のもは，生存可能性という法益の性質を生命という法益のと捉えているのであり，いわば，その割合的一部と同質のものと考えることができるかという問題の分と考えているのである。言い換えれば，生命ない検討が必要であろう。この点については，平成12年

しこれを維持する利益は100パーセントの生存可能判例をもう一度振り返ってみよう。平成12年判例性であるということになる。あえて言うならば，不は，次のとおり判示している。

動産の所有権と共有持分権の関係について，共有持「本件のように，疾病のため死亡した患者の診療分権侵害に対する損害賠償請求権の内容が所有権侵に当たった医師の医療行為が，その過失により，当害に対する損害賠償請求権と同様のもので，持分割時の医療水準にかなったものでなかった場合におい合に応じた割合的一部であると解されるのと同じて，右医療行為と患者の死亡との間の因果関係の存く，生存可能性侵害に対する損害賠償請求権の内容

在は証明されないけれども，医療水準にかなった医は，生命侵害に対する損害賠償請求権と同じ内容で療が行われていたならば患者がその死亡の時点におその割合的一部であると解することができよう。そいてなお生存していた相当程度の可能性の存在が証うであるとすると，100パーセントの生存可能性で明されるときは，医師は，患者に対し，不法行為にある生命の侵害について，算定される逸失利益のよる損害を賠償する責任を負うものと解するのが相100パーセントの損害賠償が認められるのと同様に，当である。けだし，生命を維持することは人にとっ30パーセントの生存可能性の侵害については，算定て最も基本的な利益であって，右の可能性は法にされる逸失利益の30パーセントの損害賠償が認めら

よって保護されるべき利益であり，医師が過失によれるべきであると考えられる。

（16）（16） 石川＝大場前掲注⑻130頁，133頁は，「『相当程度の可能性』侵害の概念について『実質的には生命の割合的なものとして理解した場合や因果関係の証明の程度を軽減する法理として理解した場合には逸失利益を認める方向に傾き，生命を考慮するとしても生命とは切り離された新たな法益として理解した場合には逸失利益を認めない方向に傾く』との理解が一般的である」とした上で，「 １ ）その患者に対し，過失とされる病状時点で，当該医師がなすべき治療法を施した場合に予測される患者の治癒回復可能性の割合を認定し，それに ２ ）現に生じた死傷の結果に伴う全損害，を乗じて算出される。 １ ）の治癒回復可能性は，α患者側因子，
β疾病因子，γ医療側因子を条件にして臨床疫学の立場から割合を認定すればよい。」とする。
逸失利益の損害賠償まで認める見解をとるものとして，鎌田薫・判批・リマークス20号（平成12年）70頁，
大塚直「不作為医療過誤による患者の死亡と損害・因果関係論─二つの最高裁判決を機縁として─」ジュリ
スト1199号（平成13年） ９ 頁などがある。
窪田充見・ジュリスト1202号平成12年重要判例解説（平成13年）69頁は，「効果として慰謝料が認められるということも，原判決を維持することから出てくるにすぎない，《適切な医療を受ける期待》を保護法益とす
る原審と異なり，《相当程度の生存可能性》を保護法益とする本判決の構成は，その賠償を非財産的損害に限定する積極的論理を内在していない。むしろ生存の可能性に応じた損害賠償を考えるとすれば，その割合に応じた財産的損害，非財産的損害の賠償も考えられ得るだろう。」と述べている。また，澤野和博・名経法学10号（平成13年）187頁（197頁）なども同旨。

生存可能性の喪失と逸失利益の損害賠償（杉原）31

確かに，民訴法248条の適用を認め，諸般の事情べきであり，医師の過失と患者の死亡との間に相当を考慮して相当な損害額を慰謝料として認めていけ

因果関係が認められず，患者の死亡についての損害ばよいという考え方もないではないが，逸失利益相

賠償請求が認められない場合であっても，医師の過当の慰謝料を認めるとすれば，それは，交通事件を

失と患者の生存可能性の喪失との間に相当因果関係

始めとする損害賠償請求事件において，財産的損害が認められ，その生存可能性の大きさが認定できるの類型化を進めて適切な損害額の認定を行ってきた

ときは，生存可能性喪失に対する損害賠償請求にお実務の努力の成果をないがしろにするものといわざ

いて，精神的損害に対する慰謝料だけでなく，財産るを得ない。

的損害である逸失利益の損害賠償が生存可能性の大

もちろん，生存可能性を数量的に認定できない事

きさに比例した割合で認められるべきである。前記

案も少なくなく，そのような場合にはむしろ慰謝料

１ の【設例】については， ２ 割という生存可能性のとして柔軟な認定をする方が適切なケースもあると割合に応じて相当額の逸失利益の損害賠償請求が認思われるが，生存可能性が的確に認定できる場合容されるべきである。

（意外なことに，このような場合は決して少なくない。
）には，その損害額の認定に当たり，慰謝料請
求しか許されないと決めつけるのではなく，財産的損害の認定も積極的に行うことが望まれる。そのような姿勢こそが，生存可能性自体を法益と認めた平成12年判例の趣旨に沿うものであると考える。
生存可能性が数量的に的確に認定できる場合には，認容されるべき逸失利益の損害賠償額は，基本的には，通常の方法で認定できる逸失利益の額に生存可能性の割合を乗ずることによって得られる金額（17）とすることが相当である。

６

まとめ
以上のとおり，生存可能性侵害に対する損害賠償請求権の内容は，生命侵害に対する損害賠償請求権と同様のもので，その割合的一部分であると考える
これに対して，尾島明「生存についての相当程度の可能性」裁判実務シリーズ ５ 医療訴訟の実務（商事法務，平成25年）564頁（569頁）は，「「相当程度の可能性」理論は過失行為と死亡との間の因果関係が認められないことを前提にしている以上，現在の判例が基本としているいわゆる差額説（最二判昭和42年11月10日民集21巻 ９ 号2352頁，最三判昭和56年12月22日民集35巻 ９ 号1350頁）からすると，死亡による逸失利益まで損害額に含めることは困難である。そうすると，認められるのは，生存についての相当程度の可能性が奪われたことによる精神的損害としての慰謝料およびこれを請求するための弁護士費用ということになる。平
成12年判例も，慰謝料200万円および弁護士費用20万円を認容した原審の判断を是認している。」と述べている。この考え方は，筆者も当初は採っていたものであり，理解することができるが，前記のとおり考えるべ
きではなかろうか。
（17） 荒谷謙介「イギリスの医療訴訟における「可能性の喪失論」について」判例タイムズ1210号（平成18年）
29頁は，「仮に，「可能性の喪失論」を採用する場合，認容されるべき損害額は，悪しき結果それ自体を損害とした場合の損害額に，悪しき結果を避けえた可能性の程度を乗ずることによって決定されることになる。」としている。そのほか，前記判例解説の（注八）に掲記の文献参照。