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再鑑定の保証と DNA 型鑑定の証拠能力
早乙女宏

グアニン（G），シトシン（C）の ４ 塩基で構成さ

１ ．DNA 型鑑定とは⑴

宜れ，水素結合するが，A は T とのみ結合し，G は C

科学的証拠の中でも最もインパクトの強いのはとのみ結合して塩基対を形成する相補的な性質をDNA 型鑑定ではなかろうか。それが被告人のもの持っている。この塩基配列の現れ方が各個人によっと一致すれば有罪，一致しなければ無罪というようて異なる部分があり，DNA 型鑑定は，その個人にに，被告人の運命を握っていることが多 い。DNA

よって異なっている配列部分の違いを分析して個人

型鑑定のみならず，いわゆる科学的証拠の登場によ識別を行うものである。

（1）
（2）

（3）

り，供述証拠への依存を避けることができ，客観証

遺伝子として機能する DNA は全体のわずか ４ ％拠での立証が可能となったが，一方で科学的証拠といわれている。遺伝形質の発現に関与する DNA

は，科学である故に妄信的になりがちで，その誤っ領域をエキソン（コード領域），遺伝情報を持たなた使用により公判に決定的な影響を与える危険も内い DNA 領域をイントロン（非コード領域）と呼在している。そのため，個々の科学的証拠の証拠能

び，法医学分野における個人識別ではこの非コード力や信用性について，検討し，吟味していくこと

領域を解析対象としている。鑑定の対象とするのが，これからの公判に必須となる科学的証拠の採否が DNA であることからプライバシーの問題も生じにおいて重要な意義を有する。本稿では，被告人のるが，この点については，解析対象は非コード領域

運命を握る DNA 型鑑定と，再鑑定ができない場合だから人権侵害の虞れはすくないとか，DNA 型鑑の証拠能力への影響を検討してみたい。

定は DNA 型を判別するものであって，遺伝病等の（4）

さて，人の体には約60兆個の細胞があるとされ，遺伝情報を判断するものではないからプライバシー

各細胞には普通核が １ 個ずつあり，この核内に遺伝侵害の前提を欠く とか，犯罪捜査の目的に限定し子 の 本 体 と し て DNA（ デ オ キ シ リ ボ 核 酸：て慎重に使用するのであればプライバシーを侵害す

Deoxyribonucleic acid）が存在している。DNA は，る恐れは小さいとした名古屋地判平成 ６ 年 ３ 月16日

デオキシリボースと燐酸・塩基によって構成され判時1509号163頁があるが，本稿の検討目的ではなる。DNA の塩基は，アデニン（A），チミン（T），

いので割愛する。

（5）（1）		 実際にはそれ以外の証拠があることも多いが，横浜地判平24.7.20判タ1386-379は DNA 型鑑定を唯一の証拠として犯人性を認定した事案である。
（2）		 池田修＝前田雅英『刑事訴訟法講義』（東京大学出版会，第 ６ 版，2018）482頁も合理的な反証がない限り
DNA 型鑑定のみによる有罪認定も許されるとする。
（3）		 岡田薫「DNA 型と個人識別」警論45巻 ２ 号 ３ 頁（1993）。
（4）		 池本卯典「DNA 鑑定」現代刑事法 １ 巻 ２ 号65頁（1999）。
（5）		 登石郁朗「同一性確認の鑑定─裁判の立場から」三井誠ほか編『新 刑事手続Ⅲ』159頁（悠々社，2002）。

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日本大学法科大学院「法務研究」 第17号

2020. 2

我が国では，この DNA 型鑑定の方法について，的な承認を得たものであることが十分に確証されな部位・分析方法の違いによって，かつては MCT118

ければならない。」。この基準は判例法として多く

型，HLADQ α 型，TH01型，PM 検 査 の ４ 種 類 にの州に普及した。もっとも，一般的承認を得たもの区別されていたが，平成18年11月より，特定の15座であることの立証のためには，新しい科学的証拠の位及び性別を示すアメロゲニン座位を検査する

依拠する科学的原理や技術が有効であることを証言

STR 型鑑定が使われている。国際的にも各種の勧する専門家証人を喚問することが必要であるだけで告，ガイドラインが DNA 鑑定をめぐって出されてなく，学会において一般的に承認されたものである

いることは，鑑定方法についてなお定説が形成されことを立証することが必要であるから，当事者の立ていないからであろうとの指摘がある。

証の負担が大きくなるという問題点があった。

（6）

２ ．科学的証拠の証拠能力と DNA 型鑑
定の証拠能力⑴（8）（9）

これに対して，科学的証拠も他の証拠と同様に関連性（relevancy）が認められれば証拠能力を認めてよいとするのが関連性の基準であり，1975年に制DNA 型鑑定の証拠能力については，これまで定されたアメリカ合衆国連邦証拠規則（Federal

科学的証拠の証拠能力として述べられてきたところ

Rules of Evidence）に採用されている。最近では，である。アメリカでは，はやくからフライ判決 に

一般的承認よりも関連性によって科学的証拠の証拠

お い て 示 さ れ た「 一 般 的 承 認 の 基 準（general

能力が判定されることが多いようである。これにacceptance test）」という基準がある。同判決で問よれば，関連性がないとされる場合を除いて，訴追題となったのは，収縮期血圧の測定によるライ・側の専門家証人が新しい科学技術の信頼性を証言

ディテクターの検査結果（ポリグラフ検査の原型のし，裁判官がその科学的証拠に十分な信用性がある証拠）であったが，コロンビア特別区連邦控訴裁判と判断すれば，被告側は，事実認定者である陪審の所は，次のように判示してその許容性を否定した。

面前における反対尋問及び反証を通じてその科学的「科学的な原理ないしは発見が実験の段階から確証

証拠の信用性を弾劾しなければならないことになの段階へとどの時点で移行するのか正確に明示するる。

のは困難である。そのような中間領域のいずれか⑵

で，その原理の証明力は認められなければならながあり・法的関連性があり・証拠禁止に当たらないい。よく認められた科学的な原理ないし発見から演ことの要件が必要であるとされてい る。科学的証繹された専門家証言を許容することは，裁判所にと拠の証拠能力は，自然的関連性，又は，法律的関連

り大いに役立つものであろうが，その演繹の根拠と性の問題として論じられる。自然的関連性か，法律なる事柄は，それが属する特定の分野において一般的関連性かについて本質的な区別ではないとする見

（7）

（10）

（11）

一方，我が国では，証拠能力は，自然的関連性
（12）
（13）

（6）		 植村立郎『骨太刑事訴訟法講義』390頁（法曹会，2017）。
（7）		 Frye v. United States，293F. 1013（D.C.Cir.1923）。
（8）		 長沼範義「科学的証拠の許容性」松尾浩也ほか編『刑事法学の現代的状況』463頁（有斐閣，1994）。
（9）		 安富潔「刑事手続きにおける DNA 型鑑定と証拠」曹時48巻2号251頁（1996）。田淵浩二「DNA 鑑定の証拠能力」法時65巻 ２ 号43頁（1993）。
（10）		 村井敏邦「いわゆる『DNA 鑑定』のこと」法セ452号114頁（1992）。
（11）		 安富潔「刑事手続きにおける DNA 型鑑定と証拠」曹時48巻2号252頁（1996）。
（12）		 宇堂崇ほか『リーガルクエスト刑事訴訟法』323頁（有斐閣，2012）。
（13）		 平野龍一『刑事訴訟法』192頁（有斐閣，S33）。

再鑑定の保証と DNA 型鑑定の証拠能力（早乙女）
（14）

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方や，法律的関連性の言葉を用いることは関連性

ここでいう検査手法・技法の妥当性については，

概念を曖昧にしてしまうのでやめるべきとする見方①鑑定実施者は十分な専門的知識と技術水準を有すもある。たしかに，両者の間に共通性があること

るか，②鑑定資料の管理・保存に問題がなく，質量は否定できないが，法律的関連性がなければ，不当ともに資料が鑑定に適しているか，③一般に確立しな偏見を生じさせる証拠として証拠排除の決定（刑た鑑定の手順，手法に基づいて実施されているか，

訴規則207条等）が必要となるのに対し，自然的関④一連の鑑定経過に鑑定結果の信用性を疑わせるよ連性のない証拠は，立証に役立たないだけであるか

うな事情が存在しないかなどの要件が検討されるこら証拠排除する必要はない性質のものであると考えとになる。もっとも，自然的関連性は，当該証拠るならば，証拠の取り扱いにも影響を与えることにが立証事項との関係で必要最小限度の証明力を持つなるため，その峻別は本来重要だろう。

かというものであるから，④は証拠が捜査の過程で

（15）

（16）

（19）

科学的証拠の証拠能力について，自然的関連性が捏造されたり，証拠の信用性を高めるために虚偽証問題であるとする見解は，通常の証拠とは異なっ言をしたような場合と同じで，当該証拠が作成されて，①科学的証拠には検査・鑑定の原理及び②検査る際の付随的な事情であるため，自然的関連性の考手法・技法の妥当性が問題とされる。科学的証拠に

慮要素ではなく，証拠禁止の観点で捉えるべきと思よる事実の推認が一定の科学的原理に基づく推認でわれる。

あるから，その原理が妥当性を持っていなければな

法律的関連性の問題とする見解は，その技術が一らないのは当然である。また，原理が妥当であって般的にかつ当該事案において信頼できるものであもその検査の実施において不適当なやり方では原理

り，その結果を事後に検証することが可能である場に沿った結論が出ないのであるから，②も要件とさ合に法律的関連性が認められるとする。裁判員裁れることになる。加えて，①についてフライ判決

判の下での科学的証拠の取り扱いという限定ではあにおける一般的承認の要件も必要とする見解もある

るが，少なくとも典型的な科学的証拠については，

が，「検査の科学的原理・根拠が合理的に説明でき，証拠能力についての条件設定を行った上で，これをまた検査の技法がその原理・根拠に基づき妥当であ

法的関連性の問題と位置付けていくのが相当である

る」と判断できれば足りる とされており，足利事と説明するものもある。臭気鑑別書の証拠能力に件においても弁護人が一般的承認を必要とする旨主ついてであるが，真の問題点は法律的関連性の有無張していたが，判決はその点については言及せずににあるとして，その証明力を適正に評価するための証拠能力を認めているので，我が国では一般的承認

客観的な資料が提出されるなど，臭気鑑別書の問題の要件は採用に至っていないといえる。

点を克服するような措置が採られたことを条件とし

（17）

（18）

（20）

（21）

（14）		 長沼範良「筆跡鑑定」井上正仁編『刑事訴訟法判例百選〔第 ８ 版〕』157頁（有斐閣，2005）。
（15）		 田淵浩二「科学的証拠の証拠能力」井上正仁ほか編『刑事訴訟法の争点』157頁（有斐閣，2013）。
（16）		 家令和典「裁判員裁判における科学的証拠の取り調べ」原田國男判事退官記念『新しい時代の刑事裁判』
214頁（判例タイムズ社，2010）。
（17）		２ つ目の要件が証拠能力の要件となっているとすれば，DNA 型鑑定については関連性の内容として通常よりも程度の高い証明力が要求されていることになろう。川出敏裕『判例講座刑事訴訟法［捜査・証拠篇］』
291頁（立花書房，2016）。
（18）		 三井誠「DNA 鑑定の証拠能力・証明力」松尾浩也先生古稀祝賀下巻504頁（有斐閣，1998）。
（19）		 前掲注（18）505頁。
（20）		 田口守一『刑事訴訟法』369頁（弘文堂，第 ６ 版，2012）。
（21）		 前掲16・213頁。

日本大学法科大学院「法務研究」 第17号

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（22）

2020. 2て，その法律的関連性を肯定する見解もあり，参経済の見地をも含む「証拠調べの必要性」を考慮し考にはなるが，犬が臭気によって選別できる精度はて決すべきものと解するのが相当であると説明す

明確な科学的根拠があるわけでなく，その科学性に

る。

（25）

おいて DNA 型鑑定をこれと同列に論じることはでしかし，裁判員裁判が導入された現在においてはきないと考えられる。法律的関連性とする見解は，事実認定が職業裁判官に委ねられているという前提

特に，裁判員裁判を念頭に置くと，問題となっていが崩れているし（裁判員裁判の対象事件が限られてる証拠については証拠能力が問われているのか，信いるからよいというものでもないし，科学的証拠の用性が問われているのかという違いはわかりにくい

証拠能力が深刻に争われる事案は裁判員対象事件のものであるから，裁判官において，条件設定を行っ方が多いのではなかろうか。
），そもそも職業裁判官

た上で証拠能力を判断し，これが肯定できるものだといえども科学的分野については裁判員と変わるもけを証拠として採用していくことが合理的であるのではなく，職業裁判官なら誤った判断をしない

し，裁判員にとってもわかりやすい裁判につながっと い う 前 提 も 危 険 な 発 想 で あ る。 弁 護 人 が 信 頼ていくことは確かであろう。

性・正確性を争うといっても，千差万別である弁護

（26）

（27）

以上は科学的証拠について証拠能力の段階で考え人の力量に委ねてしまうことになり，被告人の利益るとする見解であるが，証拠能力は一般の証拠と同を害するおそれがあるといわざるを得ない。このよ

様に考えて，証拠の採否を「証拠調べの必要性（広うに考えると，科学的証拠については，少なくとも義）」を考慮して決すれば足りるとする見解もあ

証拠採否の必要性や信用性の段階で考えるのではな

る。我が国における裁判例は，裁判所はその学問

く，証拠能力の問題として検討してくべきである。

（23）

分野で一般的承認を得ているかどうかを問わず，自然的関連性は肯定した上で，その証明力に仔細な検（24）

３ ．再鑑定の保証と証拠能力討を加えている。その理由としては，陪審制・参⑴

前記の通り，DNA 型鑑定は，被告人の有罪・審制が採られず事実認定も職業裁判官の判断に委ね無罪を決する重みを持つ証拠であるため，弁護人がられている我が国においては，今後とも裁判官が新再鑑定を求めることがある。しかし，鑑定資料を破規な証拠の科学的または科学的な装いに幻惑される

棄したとか，全量消費したなどの理由で，再鑑定がおそれは乏しいと思われるし，被告人の犯人性が争できない場合があり，このような場合に当該 DNA

われるような事案では，その証拠については弁護人

型鑑定の証拠能力を認めることができるか，裏からからその信頼性・正確性を争う種々の主張・反論が言えば，再鑑定の保証がされていることが DNA 型

なされるであろうから，科学的証拠といわれる各種鑑定の証拠能力を認めるためと要件となるかという鑑定等については，文字通り，必要最小限度の証明問題である。DNA 型鑑定の証拠能力について争わ力を有する蓋然性すらないといえるもの以外は自然れた事例は複数存在するものの，いずれも信用性の的関連性を肯定し，裁判所はその証拠の採否を訴訟判断要素として捉えているようである。以下に，関（22）		 木谷明「いわゆる臭気鑑別書の証拠能力」『刑事裁判の心〔新版〕』（法律文化社，2004）243頁。
（23）		 黒崎久仁彦ほか『科学的証拠とこれを用いた裁判の在り方』38頁［司法研修所編］（法曹会，2013）。
（24）		 安廣文夫『大コンメンタール刑事訴訟法大 ７ 巻』447頁［河上和雄ほか編］（青林書院，第 ２ 版，2012年）。
（25）		 前掲注（24）448頁。
（26）		 同様の指摘として，井上正仁「科学的証拠の証拠能力（ ２ ）」研修562号 ９ 頁（1995）。
（27）		 職業裁判官といえども信用性の判断に過ちを犯す可能性を示したのが最判平成30年 ５ 月10日第一小法廷刑集72巻 ２ 号141号である。同事案は，DNA 型鑑定の信用性を肯定した第一審を破棄して DNA 型鑑定の信用性を否定した控訴審の判断について，破棄自判し，DNA 型鑑定の信用性を肯定したものである。

再鑑定の保証と DNA 型鑑定の証拠能力（早乙女）63連する判例を挙げる。

る，鑑定の当否はのちに鑑定書や鑑定人を調べるこア

名古屋地判平 ６ 年 ３ 月16日判タ856号266頁。

とによって検討する余地がある等の事情に照らす

PCR 法を用いた DNA 型鑑定について，弁護人がと，再鑑定の資料がないことから直ちに，鑑定書のその科学的専門性ゆえに被告人の防御権を著しく損証拠能力がないとはいえず，本件の場合も正確な結なうもので，現段階で裁判の資料として採用するの論を得るため検査を繰り返した結果，原資料がなくは時期尚早であるなどとして証拠能力と信用性をなったものであって，その証拠能力に問題はないと争ったが，同判決は，DNA 型鑑定の歴史こそ古くして，証拠能力を肯定した。

はないが，科学的根拠，手法は既に確立されておもっとも，鑑定資料については「残すことが望まり，必要に応じて，それなりの設備と技術を持ったしい」が，遺留精液などはごく微量の鑑定資料しか者により，再鑑定，追試をなすことが可能な状況に得られないのが通常であり，また鑑定の当否は鑑定あるから，他の科学的鑑定に比べて，特に被告人の書や鑑定人を調べることでその内容を検討する余地

防御権を侵害するものとは，到底言えないとして証も残されているから「再鑑定の資料を必ず残さなけ

拠能力及び信用性を認めた。

ればならないとはいえない」とも判示している。

本件は追試可能な残余資料が残っていたため，再ウ

東京高判平成11年 ４ 月28日

鑑定の保証について証拠能力と信用性のどちらで検

ウェストロー1999WLJPCA04280006。

討したのかは不明であるが，控訴審の名古屋高判平「浜辺毅洋の当審証言によれば，本件吸殻につい

８ 年 ３ 月18日判時1577号129頁は，証明力の問題とて，DNA 鑑定を前提とした採取，取扱い，保管方

して整理している。

法が採られていなかったこと，浜辺は，本件吸殻に

イ

（28）

福井地判平 ６ 年10月19日判例集未登載

つき，唾液の付着の有無及びその血液型の鑑定を犯行と被告人との結びつきについて，DNA 型鑑行った際，吸い口から約五ミリメートル程度切り取

定書ほかによって認定でき，アリバイ主張も成立しり，鑑定後，茶色フィルター紙の切断部分についてないとして，被告人に懲役 ４ 年の実刑判決を言い渡は廃棄したことが認められ，本件吸殻がタクシーのした事例である。同事件では，A の膣内液及び A 着

床上にあったものであること，採取された昭和六三用のネグリジェに付着していた精液を原資料に，医年一二月二九日から平成九年九月二二日に吉井鑑定師から採取された A 及び被告人の血液を対照資料

人に引き渡されるまでの時間の経過も考慮すれば，として MCT118型鑑定が実施され， １ 万人に １ 人の吉井鑑定に供された鑑定資料には当初から皮膚片様割合であると結論づけられた。弁護人は，鑑定の歴物がそれほど付着していなかった可能性がある上，史が浅く，信頼性も一般に承認されていないので，当初に付着していた皮膚片様物の DNA も，分解す

再鑑定による信用性の担保を要件とすべきであり，るとともにほかの人の DNA によって汚染された可原鑑定資料の残量がなく，再鑑定が不可能である場

能性がないとはいえない。そして，吉井証言によれ

合には証拠能力はない旨の主張をした。しかしながば，当初付着の DNA の量と他人の DNA の量が一ら，同判決は，再鑑定の資料を残すことは望ましい

対四程度の比率を越えると，当初付着の DNA が検が，鑑定方法には十分な科学的根拠がありそれ自体出されないことが認められる。これらの点に照らせとくに問題はない，本件の原資料である遺留精液なば，本件吸殻から被告人の DNA が検出されなかっどは経験上ごく微量しか得られないのが通常であたことから，弁護人のようにいうことはできないと（28）		 前掲注（18）499頁。

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2020. 2

いうべきであるが，結局のところ，本件吸殻が被告いる塩基配列が各個人で異なっていることに着目し人の吸ったものであるか否かは不明であるというこて，個人識別をしようとする方法であり，今日におとになり，本件吸殻の物的証拠としての証拠価値はいて，その科学的原理が理論的正確性を有している

減殺されるに至っている。したがって，本件タクことに争いはないものと認められる。したがって，

シー内でハイライトを二本吸ったという被告人の供①鑑定実施者が十分な専門的知識と技術水準を有述は証拠価値の高い物的証拠の裏付けを欠くことにし，②鑑定資料の管理・保存に問題がなく，質量となるが，もともと本件タクシー内にあったハイライ

もに資料が鑑定に適しており，③一般に確立した鑑トの吸殻は本件吸殻一本しかなかったのであって，定の手順，方法に基づいて実施され，④一連の鑑定取調官が本件吸殻を基に二本のたばこを本件タク経過に鑑定結果の信用性を疑わせるような事情が存

シー内で吸ったという供述を引き出した疑いは生じ

在しないことが認められれば，その証拠能力及び信ない。
」として，信用性判断の一資料として考慮し用性を肯定することができることになる。」としたている。

上で，弁護人が技術吏員は，犯罪捜査規範に違反しエ福岡高判平14年10月10日高刑速平成13年219頁て，鑑定資料を公判審理において証明力を保持し得鑑定資料や増幅後の PCR 資料を残していなかっるような処置を何ら行っておらず，また，鑑定資料たため弁護人が証拠能力を否定すべきと主張したこの残部を保存しておくなどの再鑑定のための考慮もとに対し，「確かに，所論のように資料を残すなど払っていない旨主張した点について，「確かに，弁して再検査を可能にする方途を講ずることは望まし護人が指摘する点は不当であるものの，鑑定書や鑑いが，資料が少なかったり，なかなか結果が出しに定人を調べることなどで事後に鑑定結果の信用性をくい場合に全部使い切ることがあったとしても，や検証することは可能であって，再鑑定の可能性が残むを得ない場合のあることは否定できないところでされていないことが，直ちに当該 DNA 型鑑定の自ある。そして，本件では，科警研の検査で資料をほ然的関連性や信用性に影響を及ぼすものではない。

とんど使っているが，検査の結果がなかなか出にくそのほか，関係各証拠に照らしても，本件 DNA 型

かったことなどを考慮すれば，残量が少なくなった鑑定の一連の鑑定経過に，鑑定結果の信用性を疑わのもやむを得ないという事情があること，殊更再鑑せるような事情は認められない。」として証拠能力定を避けるために費消するなどの不適切な事情も見を認めている。

当たらないことからすれば，資料をほとんど使い

証拠能力及び信用性とひとくくりにして判断して切ったからといって，その故をもって証拠能力を否いるため，どの事実が証拠能力に影響を与えると考定すべきものと解されない。」として証拠能力を肯えているのかは定かではない。

定した。

カ

この判決の特徴的な点は，意図的な行為という面

福岡高宮崎支判平22年 ４ 月22日
LLI/DB06520220。

ではなく，全量消費のやむを得ない事情という要素「鑑定資料，鑑定手法，解析方法の適正及び結果を考慮した点であるが，やむを得ない事情と，不適の正確性等について，事後的に科学的な検証，検討

切な事情との関係性や，なぜそれらの場合は証拠能が可能であり，再鑑定のための資料が喪失したこと力が肯定されるのかという説明はない。

をもって，直ちに適正手続の要請に反するなどとはオ

いえず，その証拠能力が否定されるものとはいえな

宮崎地判平成21年 ４ 月16日

ウェストロー2009WLJPCA04169002。

い」として証拠能力を肯定した。加えて，捜査機関「DNA 型鑑定は，細胞内にある DNA を構成しての主観を考慮することについては，「再鑑定が不可再鑑定の保証と DNA 型鑑定の証拠能力（早乙女）65

能であることによって直ちに証拠能力が否定されるにもかかわらず，Q が，本件 DNA 定量検査の結果

ものではないところ，その上で，手続の公正の観点の重要性を知りながら本件抽出液の残余を廃棄したから，証拠としての許容性を検討するに当たって，ことは，再現可能性を失わせたとまでいえるかどう

その経緯に関し，手続に関与した警察官の主観を考かはともかく，本件 DNA 定量検査の結果の妥当性

慮することが不当であるとはいえず，上記のとおを端的に検証する手段を失わせたものといえるかり，警察官が再鑑定を阻むために意図的に作為したら，検査者としての Q の誠実性を疑わせる事情とものではない本件においては（意図的に作為した場いえる。
」とした。同裁判例も，証拠能力の問題で合には別途の考慮が必要となる場合も考えられはなく信用性の位置事情として捉えている。

る。），前記鑑定書を証拠として用いることが許され

ク

さいたま地判令和元年 ６ 月12日判例集未登載。

るというべき」として，証拠能力を肯定している。

捜査機関が，残余資料を残すように定めた通達が手続の公正という視点を入れているが，手続の公あるにもかかわらず，これを失念して残余資料を被正さという客観的な側面を取り入れるのであれば，害者側に還付したことで，再鑑定が不可能になった捜査機関の主観を考慮するのではなく，再鑑定が保として証拠能力を争った事案について，「還付の手証されているかどうかという客観で判断すべきでは続きは，精液等の DNA 型鑑定資料の残余についてないだろうか。

は再鑑定に配慮して保存する旨を定めた犯罪捜査規キ

範186条 及 び 平 成22年12月 ７ 日 付 け の DNA 型 鑑 定

平成31年 ２ 月20日東京地判

ウェストロー2019WLJPCA02206002。

運用要領に関する通達に反するものであって，不適「他方，標準資料の増幅曲線や検量図が消去され切な措置と言わざるを得ない。しかしながら，同警るのを阻止しなかったにもかかわらず，Ｑが，捜査察官は，平成24年 ４ 月24日に発出された通達におい担当の検察官から，平成28年 ９ 月頃，本件 DNA 定て，一部公訴時効の廃止，延長に伴う証拠物件の保量検査の結果が重要性を持つことを知らされた後で管期間の長期化及び保管件数の増大が予想されるとある同年12月頃になって，本件抽出液の残余を廃棄

ころ，捜査上留置の必要性がないと判断した証拠物

したことは，本件 DNA 定量検査の検証可能性を失件については，速やかに還付の手続をとることとさわせしめる帰結を招いたものであり，Q が廃棄すべれたことから，増大していた署内の長期保管証拠物

き合理的な理由について特に言及していないことも件について整理を進め，被疑者が浮上していない案

踏まえると，非難されるべき行為である。この点，件について順次還付手続をとっていた中で，前記のたしかに，U も，自身が作成に関与した司法研究報

捜査規範及び通達の規定を失念し，本件について，

告書における記載を踏まえ，資料が消費され再検査

DNA 型鑑定残余資料を還付する手続を指揮したもができないからといって，そのことだけで再現可能のであって，あえて再鑑定を不能にさせるなど被疑性がないことにはならないことは認めているところ者が浮上した場合にその防御を妨害する意図で還付であって，再実験ができないことが直ちに問題視さ手続をとったものではないから，被告人側の防御権れるものとはいえない。しかしながら，本件 DNAを積極的に侵害したといえるような特段の事情が認定量検査については，既に標準資料の増幅曲線や検められない本件において，同還付手続の結果，再鑑量図が消去されていたというのであるから，その段

定 に よ る 検 証 が 不 可 能 に な っ た こ と を も っ て，

階で本件 DNA 定量検査の結果の妥当性を端的に検DNA 型鑑定の証拠能力を否定するのは相当ではな

証できる状態を維持するには，本件抽出液の残余をい。
」として，証拠能力を認めた。

保存することが是非とも必要であったはずである。

法の不知は許されないのであって，残余資料を残66

日本大学法科大学院「法務研究」 第17号

2020. 2

すようにという通達があったにもかかわらず，被告地がないというだけで，当該 DNA 型鑑定の証拠能

人の防御権を積極的に侵害したという事情がないと力がないと解することは，犯罪現場において採取さする点は疑問が残る。捜査機関は，通達を知らなけれる資料が多くの場合限定的であるという事情かられば知らない程よいことになってしまわないか。

すると，重要な客観的証拠について具体的事情を検ケ足利事件においても，弁護人は再鑑定の可能性

討することなく排斥することになり，賛同できないが残されていることを DNA 型鑑定の証拠能力の要

し，ＤＮＡ型鑑定以外の鑑定における取り扱いとも件にすべきであると主張していたが退けられてい整合性を欠くこととなるとして，追試の可能性がなる。その理由としては，「一般に，鑑定の対象資料くなったのであれば，その事情等も総合考慮して，が十分なれば，鑑定を行ったあと，追試等に備え信頼性を判断すべきとす る。また，他の鑑定を含て，変性を予防しつつ残余資料を保存しておくのがめ鑑定にあたっては再鑑定に備えて対象資料を残す

望ましいことは言うまでもないが，犯罪捜査の現場

よう十分配慮して鑑定を行っていること（犯罪捜査からは，質，量とも，限られた資料しか得られない

規範186条），STR 型検査法は完全に確立した手法

ことのほうがむしろ多いのであるから，追試を阻むで， 作 業 が 客 観 的 自 動 的 に 行 わ れ る こ と か ら，ために作為したなどの特段の事情が認められない本DNA 型鑑定の定型的信頼性を前提にした上で，被件において，鑑定に用いたと同一の現場資料につい告人の防御権の保証と真相解明の必要性とのバランて追試することができないからといって，証拠能力

スをいかに図るかが重要であるとして，再鑑定の保を否定することは相当ではない」としている。特段

証は証拠能力の要件ではないと説明する。ほかにの事情がある場合には証拠能力が否定される余地をも，捜査段階の鑑定書の証拠としての価値は，実質残しているが，それが自然的関連性の問題なのか，的に信頼できるかという観点から判断されるべきで法律的関連性の問題なのか，証拠禁止の問題なのかあり，全量消費によって再検査できなくなったこと説明はされていない。

が，捜査段階の鑑定書の信頼性の低下に直ちに結び⑵

上記で見たとおり，判例は，追試等に備えて残つくものではなく，「再現可能性」は現実に再現で余資料を保存しておくことが望ましいとしつつも，きることではなく，その時点での科学的知見を踏まそれができなかったことが即証拠能力に影響を与ええて，同じことを繰り返せば同じ結論が出るだろう

るものではなく，例外的に追試を阻むために作為しと確信を得られることなのだから，全量消費によりたなどの特段の事情が認められた場合にのみ証拠能再検査できないことは，捜査段階の鑑定書の証拠能力が否定される場合があり得ることを示している

力を否定することに本質的につながるものではなが，その根拠は定かではない。再鑑定の保証と証拠い，刑訴法が捜査機関が第一次的に証拠物を捜査で能力の関係については，それはあくまで信用性の問きる権限を与えていることや捜査の密行性の要請も題と捉える見解と，証拠能力の問題とした上で自然あること，再検査だけが捜査段階の鑑定を積極的に的関連性の問題とするもの，法律的関連性の問題と検証する唯一の方法ではない などとする。また，するもの，証拠禁止の問題とする見解がある。

追試の可能性を最初から封ずるような検査であれ

ア

ば，再現性という点からは科学的信頼性に乏しい

信用性の問題とする見解は，一般的に追試の余

（29）
（30）

（31）

（32）

（29）		 登石郁朗「同一性確認の鑑定─裁判の立場から」三井誠ほか編『新（30）		 渡辺咲子「同一性確認の鑑定─検察の立場から」三井誠ほか編『新（31）		 田辺康弘「DNA 型鑑定について」研修719号110頁（2008）。
（32）		 前掲注（23）52頁。

刑事手続Ⅲ』153頁（悠々社，2002）。
刑事手続Ⅲ』185頁（悠々社，2002）。

再鑑定の保証と DNA 型鑑定の証拠能力（早乙女）

67
（38）

（あるいは，欠ける）として，証拠能力を否定する

や，321条 １ 項 ２ 号書面の証拠能力に関する判例 の見解に理解を示しつつも，検査の資料，手法，解析

法理か，証拠禁止の観点から考えることになるだろの方法と結果などについて詳細なデータが判明し，う。

事後的な吟味ができるのであれば，資料の全量消費イという理由だけで科学的信頼性を否定するのは適切

現在の技術水準では，特段の事情がなければ，再鑑ではないとするものもある。積極的に再鑑定の保定の保証をすることは決して無理を強いるものでは証がされるように残余資料を保存することを求める

なく，原資料の一部，それがだめなら DNA 溶液の見解もある が，やはり証拠能力の問題とは捉えて一部またはＰＣＲ増副産物など各段階での保存も可いない。追試に代わりうる信頼性の保証として鑑定能であるとして，再鑑定の保証を怠った鑑定は，原経過の詳細な記録を含めた情報公開が不可欠であ

則として証拠排除の制裁を受けるべきであるとる と指摘するものもあるが，鑑定経過の記録化はす る。証拠排除の位置づけは定かではないが，証当然求められる条件であって，それが開示されるべ

拠禁止の観点から証拠能力を排除しようとするもの

き内容であるから，詳細な記録の保存と開示が，再と考えられる。原資料については，「残すことは望鑑定の保証に代替するものではないといえるだろ

ましい」レベルではなく，「極力残すべきであり」，う。

また再鑑定を阻む「作為」がある場合はもとより積

（33）

（34）
（35）

（36）

（39）

次に，証拠能力の要件になると考える見解は，

（40）
（41）

もっとも，再鑑定が保証されないことは一切証拠

極的な資料保存の配慮がかけた場合には，鑑定の証能力に影響しないのかといえば，そうではなく例外

拠能力は否定されるとする。また，裁判員裁判の的に鑑定人が意図的に資料の全部を消費したり，残下での科学的証拠の取り扱いという限定を付した上余資料を破棄したような場合には，その証拠能力をではあるが，典型的な科学的証拠については，証拠否定すべきであろうし，最近の鑑定手法・技術の進能力についての条件設定を行った上で，これを法的歩に鑑みると，遺留物が微量であっても，これを全関連性の問題として位置づけていくのが相当ではな

量消費する必要がある場合は極めて稀と思われるの

いかとする見解もある。仮に再鑑定が保証されなで，全量消費の場合には意図的破棄と推定されてもいことで証拠能力が否定されても，捜査段階で当該やむを得ないであろうとして，限定的に証拠能力鑑定結果を利用することは可能であること，誤ったを否定する考えもあり，判例もこの立場といえる。

判断を防ぐという積極的な意義が認められることな

その理論的な説明としては，違法収集証拠排除法則

どから，再鑑定の保証を証拠能力の要件とすること

（37）

（42）

（43）

（33）		 長沼範良「科学的証拠の許容性」法教271号99頁（2003）。
（34）		 宮崎香織「刑事判例研究」警論71巻 ８ 号168頁注 ４ （2018）。
（35）		 前掲注（4）70頁。
（36）		 小早川義則「DNA 型型鑑定の証拠能力」法教247号101頁（2001）。
（37）		 前掲注（24）460頁。
（38）		 最判平成 ７ 年 ６ 月20日刑集49巻 ６ 号741頁。
（39）		 前掲注（23）53頁。
（40）		 岩田務・笹森学「同一性確認の鑑定─弁護の立場から」三井誠ほか編『新 刑事手続Ⅲ』177頁（悠々社，
2002）。
（41）		 もっとも，田辺康弘「DNA 型鑑定について」研修719号（2008年）111頁によると PCR 増副産物の保管については，PCR 増幅させた上に蛍光標識が付着した DNA 断片は，冷凍しても数ヶ月で劣化してしまうことから再鑑定に適さないことが明らかになっているとのことなので，原資料の保管を必須とすべきであろう。
（42）		 前掲注（18）508頁。
（43）		 前掲注（16）213頁。

日本大学法科大学院「法務研究」 第17号

68

（44）

2020. 2について合理性があるとする。さらに進んで，追の適否を必ず判断できるのかといえば，再鑑定にお試を阻む意図で全量消費がなされた場合は，証拠保ける鑑定手続が不適当であったら，再鑑定をした意

存義務の積極的な違反であるとして，控訴自体の無味がない上に，再鑑定の適否を判断するために再々効を考えるべきとする考えもある。

鑑定が必要になるなど，延々と鑑定合戦が続きかね（45）

再鑑定の保証を担保する手段として，裁判官は，ないのであり，再鑑定の先はバラ色の世界というも再鑑定に備えて全量消費を避け残余資料を適切に保のではない。

存するとの条件付きで許可を与えるべきであるこオと，全量消費がやむを得ない場合は，被疑者の請求

第三者機関で鑑定をするとか，裁判所の許可を得るを待って独立した鑑定人に鑑定させるべきことを提などの立法的な解決は考えられるところであるが，案する ものもあり，これらは再鑑定の保証の重要そもそもなぜそのようなことを求めてまで再鑑定を性を意識したものといえる。

求める見解があるのかといえば，鑑定資料は捜査機ウ

信用性の問題とする見解も追試を阻むために意関が独占しており捜査の密行性からそれもやむを得図的な作為に出た場合などは証拠能力を否定するのないとされ，そのため知らぬ間に全量消費するな

で，結果的に証拠能力に全く影響を与えないという

どして消失し，被告人がそれらを利用する機会が失見解はないといってよいだろう。議論の分かれ目

われたという，被告人からすれば不公平であるといは，再鑑定の保証がなければ一律に証拠能力を否定

う適正手続の側面ではなかろうか。したがって，再すべきか，そうでなく特段の事情のあるときにのみ鑑定の保証と証拠能力に与える影響についても，国証拠能力を否定すべきかということになる。

家作用としての捜査権限と，被告人の防御権が，適エ

思うに，再鑑定の保証がされなかったことのみ

正手続の観点からバランスが取れているかという観をもって一律に証拠能力を否定することは妥当でな点から見るべきではないだろうか。たしかに，適正い。というのは，いかに科学技術が進歩して微量の手続や防御権の観点からすると，判例が特段の事情

資料をもって鑑定が可能になったとしても，理論的で考慮している「再検査を妨げる意図の有無」といには全量消費をしなければならない状況は存在しう

う主観面を考慮することは整合しないようにも思わるからである。このような場合に，全量消費をしたれる。しかし，対立する当事者間において，相手ことをもって証拠能力が否定されてしまっては，捜方の防御権を侵害する意図で行う行為は，結果とし査目的を達成することができない。とくに犯人特定て不必要な捜査を行ったかどうかの判断に吸収されの唯一の証拠が微量の DNA のみであったような場るだろうから，ここでいう主観を考慮するというの合に全量消費しなければ DNA 型が抽出できないよ

は，必要のある捜査であったかどうかを判断する下うな状況において，全量消費をして鑑定をして犯人位の考慮要素という位置づけることができる。

（46）

このような場合に備えて，科捜研でなく中立の

（47）

（48）

を特定しても，同鑑定が証拠能力を否定されてしま

以上のように，再鑑定が保証されないことそれ事うのでは，捜査をする意味が失われてしまう。しか態は証拠能力に影響を与えるものではなく，ただ再も，注意が必要なのは，再鑑定をすれば当初の鑑定鑑定が保証されなくなった事情によって，例外的に（44）		 和田俊憲「遺伝情報・DNA 鑑定と刑事法」慶應法学18号104頁（2011）。
（45）		 徳永光「鑑定資料の保存に関する一考察」甲南法学45巻 １ ・ ２ 号254頁（2004）。
（46）		 徳永光「刑事裁判における科学的証拠の利用─ DNA 鑑定に関する日本の状況をアメリカにおける議論と比較して─」一橋研究25巻 ２ 号16頁（2000）。
（47）		 前掲注（23）53頁。
（48）		 前掲注（44）239頁。

再鑑定の保証と DNA 型鑑定の証拠能力（早乙女）

証拠能力が失われるという判例の見解は，残余資料をできるだけ保存することが望ましいとしていることも考え合わせると，両者のバランスを取ったもの

69

４ ．特段の事情の類型化の試み⑴

捜査機関に追試を阻むなどの作為に出る意図がと評価できる。もっとも，追試を阻むために作為をある場合（違法収集証拠排除型）

したなどの特段の事情というのは様々な状況が考え実際に捜査機関の主観を直接立証するには，捜査るし，追試を阻むためという主観，動機を考慮する機関が証人尋問等で意図的に再鑑定を妨害したこと基準となっているため，一定程度類型化することを認める場合など，容易には立証できない事が多で，基準は客観的になり，捜査機関としても再鑑定い。したがって，現実には捜査機関が意図的に追試が保証されるようにする動機付けになり得る。加えを防止したという要件はあまり重要ではなく，客観て，類型化することにより，再鑑定の保証について的に見て再鑑定が不可能になるような鑑定をしたこ

法律的関連性の問題と捉える見解と同様に，DNAとが妥当であったかどうかという点が多くの場合に型鑑定の証拠能力について条件設定をしたのと同様争点となると思われる（妥当でなかった場合は，捜の効果が期待できる。

査機関の意図が推認される。
）。したがって，次に述カべる鑑定資料を全量消費した場合の妥当性の判断にそこで問題は，特段の事情により証拠能力が失われる場合の理論的根拠である。この点について帰着することになる。

は，検面調書の証拠能力を否定した判例 が参考に

⑵ 鑑定資料を全量消費した場合（法律的関連性型）

なる。同判例は，「検察官において当該外国人がい

ア

（49）

ずれ国外に退去させられ公判準備又は公判期日に供そもそも微量な鑑定資料しかなく全量消費した場合述することができなくなることを認識しながら殊更

ア

そのような事態を利用しようとした場合はもちろせざるを得ない状況というのはあまり考えられないん，裁判官又は裁判所が当該外国人について証人尋が，理屈上はありうる。当該事件において，鑑定結問の決定をしているにもかかわらず強制送還が行わ果の証拠としての重要性（唯一の証拠であるかどうれた場合など，当該外国人の検察官面前調書を証拠かは一つの指針となる），全量消費をしないで済む

請求することが手続的正義の観点から公正さを欠く

その他の方法が存在しないこと，微量な鑑定資料しと認められるときは，これを事実認定の証拠とする

か得られなかったことがやむを得ないことなど全量ことが許容されないこともあり得るといわなければ消費することの必要性を満たすことが必要となろならない。」として，証拠能力を否定する余地があう。

ることを認めている。その法的根拠としては，鑑定

イ

資料の保管という，鑑定後の事情によって証拠能力を満たしていない特段の事情があれば証拠能力が否が否定されることになるので，違法収集証拠排除法

定されることになる。もちろん，再鑑定を防止する則や前述の判例の法理によって肯定 されると考えために意図的に全量消費したような場合は，上記のるしかないだろう。

要素のいずれかが欠けることになるだろうから，証（50）

現在の技術をすれば，微量であっても全量消費特段の事情という観点からすれば，これら要件

拠能力は否定される。

（49）		 最判平成 ７ 年 ６ 月20日刑集49巻 ６ 号741頁。
（50）		 前掲注（23）53頁。

イ

徹底的な分析のために全量消費した場合

ア

仙台地判平成16年 ３ 月30日判例集未搭載は，科

70

日本大学法科大学院「法務研究」 第17号

2020. 2

捜研が，残余資料で鑑定嘱託事項以外の成分の薬物らしても，捜査機関がミスなく鑑定をすることが期

分析も行ったことで，全量消費となった事案であ待されているからこそ優先的独占的に鑑定することる。判決は，それについて「あながち不当と断ずるが認められていると考えられる。そうだとすれば，ことはできず，そのことをもって本件各鑑定書の証

そのような期待を裏切って過失により全量消費する

拠能力や信用性を否定すべき事情があるとはいえなことは許されないというべきである。

い」と述べて，証拠能力，信用性ともに認めていエ鑑定資料が汚染されてしまった場合る。これについて，薬毒物の種類は五万とあるのだ

鑑定資料が汚染される場合は，鑑定資料そのものから徹底的な分析を行う意図のもと鑑定をすれば，は物として存在するけれども，結果として鑑定する残余資料が残る場合のほうが稀であると批判され価値がなくなり，証拠価値がなくなるのであるかる。徹底的な分析の意図のもとに，鑑定嘱託事項

ら，再鑑定ができないことと同様にも思われる。し以外の検査を行うことは許されないというべきであかし，汚染が明らかになれば，証拠の信用性がなくるから，鑑定嘱託事項以外の検査のために全量消費なるので，証拠能力位は影響しないと考えて良いとした場合には，それは特段の事情が認められるとい思われる。

うべきである。一方で，鑑定嘱託事項の検査を徹底

オ

（51）

鑑定資料が破棄されてしまった場合的に行うために全量消費した場合は特段の事情は認

消費ではないが，破棄した場合も鑑定資料が失わめられない。もちろん，徹底的と言っても全量消費れるという意味では全量消費した場合と変わらない

するまで行ってよいのではなく，必要な限りというので，全量消費に準じて考えれば良い。もっとも，制限があるというべきである。

鑑定資料の保管に関しては，警察庁等から各種通達

ウ

全量消費に過失がある場合が出されていることから，破棄の妥当性について，

ア

全量消費に過失がある場合というのは， １ 回の同通達を一定の基準とすることができる。

鑑定で済むところがコンタミネーション等で失敗し

ア

DNA 型鑑定に関する要領に違反する場合

たことで再度鑑定を行う必要が出てしまい，そのたａ

平成 ４ 年 ４ 月17日付の刑事局長通達によって，め全量消費せざるを得なくなったような場合があ

警察庁が，DNA 鑑定を犯罪捜査の方法として正式る。 １ 回の鑑定資料の分量を間違えて全量消費とに採用することを決定し，「DNA 鑑定の運用に関すなってしまったような場合も考えられよう。

る指針」としてガイドラインを公表した。当時の

イ

DNA 型鑑定は大部分が自動化されてはいるが，指針では，残余資料の取り扱いについては，比較対それでも原資料から鑑定資料を抽出し，それを遠心象資料としての新たに被疑者の身体から採取した鑑分離機にかけ，PCR 増幅をするなど，手作業が介定処分許可状等により採取した血液については破棄入する部分が必ずあるため，捜査機関の保管，管理し，被害者等から任意に提出を受けた血液について等のミスによって二度三度の鑑定をしなければならは，任意提出書の提出者処分意見欄の記載に従ってない場合は想定される。人の手が関与する以上は避措置することになるが，警察の処分に委ねられていけられない事態である。しかしながら，捜査機関はる場合はこれを破棄する扱いになっていた。比較入手した鑑定資料を捜査上の秘密を理由に，優先的対象資料として採取した血液についての取り扱いの独占的に鑑定をすることができる。適正手続の面か

み定めており，現場から採取された鑑定資料の残余

（52）

（53）

（51）		 前掲注（45）233頁。
（52）		 笹野明義「DNA 鑑定の証拠能力，証明力」判タ891号45頁（1996）。
（53）		 斉藤猛「犯罪捜査における DNA 型鑑定の活用状況（下）」捜査研究545号18頁（1997）。

再鑑定の保証と DNA 型鑑定の証拠能力（早乙女）71に関する取り扱いは特段規定がなかったようであ認め，DNA 型鑑定の証拠能力は否定されるべきでる。DNA 型鑑定に関する要領に違反する場合は法ある。

の不知は許されないのだから，特段の事情が認めら

イ

残余資料はあったが，資料提供者に還付した場合れる。この場合，要領に違反することは，捜査機関の意図をも推認させるということになる。

ａｂ

要領は，各都道府県警によって通達は異なるよるような場合である。それによって再鑑定ができな

うであるが，例えば埼玉県警の場合は次のように規くなるので，破棄した場合と同一に考えても良いと

定 し て い る（ 平 成22年12月 ７ 日 付 科 捜 研 第353号は思われる。強制性交罪などで膣内容物の任意提出

DNA 型鑑定運用要領）。

を受けた場合などは，処分意見について，返却して（54）還付した場合とは，鑑定資料を所有者に還付す

２

鑑定資料取扱い上の留意事項

下さいとか，破棄してくださいという意見が書かれ⑴

採取時等の留意事項

る。捜査機関としては，これらに従って還付ないし略破棄したこととなるだろうが，通常，DNA 型鑑定⑵

現場資料の鑑定及び鑑定後の留意事項に用いられる鑑定資料は所有権の客体足り得ないとア

資料の残余又は鑑定後に生じた試料（刑事部考えられる。少なくとも破棄してくださいという意

科学捜査研究所において鑑定に使用するため資料見であれば，所有権を放棄しているのであるから，から採取等して分離した物をいう。以下同じ。
）

捜査機関は先に記した通達等に従って，残余資料をの残余は，再鑑定に配慮して保存すること。この保管すべきであろう。したがってこの場合は通達に場合において，資料を保存するための冷凍庫又は違反した破棄として，特段の事情が認められ，証拠刑事部科学捜査研究所に設置の超低温槽を活用す能力は否定されると考える。

ること。

ｂ

イ

資料の残余又は試料の残余は，他の資料とのるが，少なくとも原資料について所有権の客体にな接触及び混同を防止するため，個別の容器，袋等ることがあっても，PCR 増幅をした増幅後の資料に収納し，保存すること。なお，保存容器は，凍については所有権は及ばないと解されることから，

結破損しない物を使用すること。

増幅後の資料については，先の通達に従った保管をｃ

しなければ，特段の事情が認められると解される。

それまでの通達では，保存義務までは規定されていなかったが，足利事件を契機に改めて通達が発出されたものである。通達に違反しているにも関わ一方で，返してくださいという意見の場合であ

５ ．残された問題

らず，捜査機関に再鑑定妨害の意図はなかったとし⑴

現在の技術水準からすれば，鑑定資料を全量消て証拠能力を認めることは妥当でない。通達で残余費することは稀なケースと思われるが，絶対にない資料の保管を求めているのは，「再鑑定に配慮してとは言い切れない。そのような場合に，現行法上の保存する」ためであるのだから，これに違反していもとでどのように対処するかは難しい問題である。

ることは法律の不知は許さずであって，少なくとも

真に全量消費が必要であったかどうかは専門家でな

過失・重過失が推認されるというべきである。埼玉

くてはわからない。しかし，弁護人側にとっていち

県警管轄の場合は，上記通達に違反して残余資料をばん重要なのは，中立な機関で透明性を確保して鑑破棄した場合には，過失があるとして特段の事情を定が行われたかどうかであろう。現行制度のもとで（54）		 埼玉県警，DNA 型鑑定運用要領
https://www.police.pref.saitama.lg.jp/a0020/kenke/documents/dna.pdf，（2019.12.20）。

72

日本大学法科大学院「法務研究」 第17号

問題なのは，全量消費が真に必要な鑑定資料であっても，それが弁護側に知らされることなく（犯人特定前の段階ならなおさら），捜査機関側の鑑定機関でひっそりと行われている点である。弁護人がついている状態であれば，鑑定の前に弁護人に連絡をして，協議して双方が合意する鑑定機関で鑑定をするということが可能であると思われる。問題は，犯人が特定される前の段階で，弁護人もついていないような場合である。公判にもなっていない状態では，
現行法上は，裁判所に鑑定申立をすることもできない。そこで，弁護士会と検察庁とで事前に取り決め
た指定鑑定機関を作っておき，そこで鑑定するということが考えられるだろう。当然，検査の過程は記録化されなければならないし，どこまでを記録化す
るかにつても事前に協議しておくことになる。
⑵

再鑑定の保証については，足利事件において，特段の事情のない限りそれ自体が証拠能力に影響を与えないという結論をとっていることから，実務では信用性としての争いが中心となってきているが，最高裁も特段の事情という証拠能力を否定する余地を残している点は，DNA 型鑑定の証拠としての重さに鑑みて被告人の防御権に配慮していると考えられる。弁護人は，実務においても積極的に証拠能力を争って行くべきではないかと考え，「特段の事情」とは何であるかを明らかにしようと本稿を執筆した次第である。もっとも，最後に述べたとおり最終的には立法的な解決をしない限りは解決しない面もあり，海外の例などを参考にしながら捜査と弁護のバ
ランスを図った解決ができないか今後も検討してい
きたい。


以上

2020. 2