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遺伝資源を巡る条約関係に関する一考察
旦

龍一郎（尹研究会 4 年）

はじめにⅠ

遺伝資源を巡る条約の整理
1

遺伝資源の定義2

生物多様性条約

3

名古屋議定書

4
Ⅱ

TRIPS 協定
生物多様性条約と TRIPS 協定は法的に抵触するか

1

条約の関連規定2

両者の整合性に係る立場

3

前法／後法、一般法／特別法の関係

4
Ⅲ

実質的課題
現行の条約関係が複雑化した背景

1

条約の成立過程

2

遺伝資源の活用及び保護の法的性質を巡る議論

3

生物多様性条約が抱える問題

4

名古屋議定書の実施による調整の展望

おわりに

はじめに
本稿は遺伝資源を巡る条約関係、すなわち「生物多様性条約」（Convention on
Biological Diversity、以下「CBD」と表す場合がある）、「生物多様性条約の遺伝資源の取得の機会及びその利用から生ずる利益の公正かつ衡平な配分に関する名古屋議定書」（以下、名古屋議定書とする）、「知的所有権の貿易関連の側面に関する協224

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定」（以下、TRIPS 協定とする）の関係を考察することを目的とし、具体的には生物多様性条約と TRIPS 協定が法的に抵触するかに焦点をあてる。
国際法上、二つの条約が抵触する可能性があるという状況は珍しい。例えば、外交交渉上、同一の内容に関する条約が事前に存在していれば、重複する内容の条約を締結することはない。しかしながら、生物多様性条約と TRIPS 協定に関して、両者は抵触するという主張が存在する。パトリシア・バーニー／アラン・ボイル両氏は、以下のように指摘をしている。
「TRIPS 協定と生物多様性条約は、同時期に条約の、異なる代表団、異なるフォーラムにおいて、異なる目的で、また、 2 つの交渉間でほとんど協議又は連絡さえもなく発展したものである。双方の条約の交渉が完了して何年も経った現在でさえも、それらの潜在的な問題に対する体系的な分析は全くと言っていいほど存在しない。
」1）
実際に両者の交渉過程で一切の協議又は連絡がなされなかったどうかについては疑問が残る2）が、双方の条約にある潜在的な問題とは何か、という問いかけは重要である。
生物多様性条約という環境条約と TRIPS 協定という知的財産条約を結びつけるのは、遺伝資源という概念である。後述するように、遺伝資源とは何か、という定義づけは曖昧であるが、例えば、ニチニチソウの例が挙げられる。ニチニチ
ソウはマダガスカルをはじめとして、世界各地に自生している。米国のイーライ
リリー株式会社は、このニチニチソウから、小児白血病に効果がある成分を発見した。その結果、ニチニチソウから開発された医薬品により、小児白血病で死亡率90％であった子供が、生存率90％となり、大勢の命が救われることになった。
また、この医薬品の開発により、同社には年間最大 1 億ドル以上の売り上げがあった3）。
このように、遺伝資源は巨額の利益が得られる可能性のある分野であり、その経済的なポテンシャルは、上記の例も含めて様々な企業によって認知されている。
近年では、遺伝資源を巡る研究も世界的な規模で盛んになってきており、国際法上の論点となることが増加している。今後発生し得る新たなケースに対応するた
めにも、こうしたイノベーションを促進するための現状の制度と課題点を整理する必要があると考える。
本稿ではまず第 1 章で遺伝資源を巡る条約関係について、起草過程から検討し、各条約の目的と内容について整理する。第 2 章では、生物多様性条約と TRIPS

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協定は法的に抵触するかについて検討する。第 3 章では、現行の条約関係が複雑化した背景を分析し、名古屋議定書の実施による調整の展望を考察する。

Ⅰ

遺伝資源を巡る条約の整理

1

遺伝資源の定義（ 1 ） 条約上の定義
生物多様性条約において、以下のように用語の定義がなされている。
生物多様性条約第2条

用語

この条約の適用上、「生物の多様性」とは、すべての生物（陸上生態系、海洋その他の水界生態系、これらが複合した生態系その他生息又は生育の場のいかんを問わない。）の間の変異性をいうものとし、種内の多様性、種間の多様性及び生態系の多様性を含む。
「生物資源」には、現に利用され若しくは将来利用されることがある又は人類にとって現実の若しくは潜在的な価値を有する遺伝資源、生物又はその部分、個体群その他生態系の生物的な構成要素を含む。…（中略）…
「遺伝素材」とは、遺伝の機能的な単位を有する植物、動物、微生物その他に由来する素材をいう。
「遺伝資源」とは、現実の又は潜在的な価値を有する遺伝素材をいう。
条約上の定義に従えば、「遺伝資源」とは、「現実の又は潜在的な価値を有する遺伝素材（遺伝の機能的な単位を有する植物、動物、微生物その他に由来する素材）」である。一方で、その概念の曖昧さを森岡一氏は指摘している。
「生物遺伝資源とは、人間を除く遺伝子を持つすべての生物を表す言葉であるが、その意味、範囲は使う人の立場、見方や考え方によって異なる。…（中略）…一般的に、動物、植物、微生物が主な対象となるが、ウイルスなども含むとする国も出てきた。…（中略）…生物多様性条約では、「生物資源」、「遺伝素材」、「遺伝資源」について用語定義がなされているが、その概念は締約国間で一致し共有されてはいない。資源国における生物多様性関連法においても、その国の事情に合わせて生物遺伝資源の解釈・範囲を変えている場面も見受けられる。
」4）

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生物多様性条約において、遺伝資源の概念が曖昧であることは問題を複雑化させた要因の一つである。これについては、山本昭夫氏も以下のように指摘している。
「「遺伝資源」は、「現実の又は潜在的な価値を有する遺伝素材」と定義され、さらに「遺伝素材」は、「遺伝の機能的な単位を有する植物、動物、微生物その他に由来する素材」と定義されている。
「生物資源」は、「現に利用され若しくは将来利用されることがある人類にとって現実の若しくは潜在的な価値を有する遺伝資源、生物又はその部分、摑体群その他生態系の生物的な構成要素」と定義されている。テキストの上からは「遺伝資源」には含まれない「生物資源」の存在が前提されていると考えられる。しかし、「遺伝資源」が相当幅広く解釈されていて、あるいはむしろ第 3 条の「自国の資源」という位置づけが強く認識されており、今日まで展開されている様々な議論では、「遺伝資源」と「生物資源」とはほとんど区別されていないと思われる。
」5）（ 2 ） 産業上の区分
生物多様性条約は、技術の進歩や新たな発明等による変化に柔軟に対応できる
ように、遺伝資源の厳格な定義付けを回避している。そこで、遺伝資源について検討する上で、具体的にどのような産業で遺伝資源が利用されているかを理解することが重要である。
具体的な遺伝資源を利用する産業として、農産物や健康食品素材を利用する食品分野、天然動植物の抽出物を利用する化粧品分野、野生植物の園芸・観賞植物目的の利用、生薬と呼ばれる漢方薬素材を利用する漢方医薬品分野、創薬を目的とする微生物あるいは天然動植物を探索する医薬品分野がある。産業ではないが、植物の新品種育種等の研究を行う大学や、植物園の野生植物収集活動も生物遺伝資源を利用する分野といえる6）。

2

生物多様性条約

生物多様性条約は1993年に発効した「枠組条約」であり、多くの条項が義務規定ではなく、努力規定である。のちに締約国会議（Conference of Parties, COP）が具体的な義務を定めていく議定書方式を採用している。成立交渉の過程に途上国と先進国の対立があり、特に日米は採択会議で反対の立場をとることが多かった。

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現在もアメリカは未加盟のままだが、オブザーバーとして影響力を有している。
（1） 目 的
生物多様性条約

第1条

目的

この条約は、生物の多様性の保全、その構成要素の持続可能な利用及び遺伝資源の利用から生ずる利益の公正かつ衡平な配分をこの条約の関係規定に従って実現することを目的とする。この目的は、特に、遺伝資源の取得の適当な機会の提供及び関連のある技術の適当な移転（これらの提供及び移転は、
当該遺伝資源及び当該関連のある技術についてのすべての権利を考慮して行う。）

並びに適当な資金供与の方法により達成する。
このように、条約の目的は①生物多様性の保全、②生物多様性の構成要素の持続可能な利用、③遺伝資源の利用から生じる利益の公正かつ衡平な配分の 3 点であり、いずれも利用を前提としている。そして、目的達成のための 3 つの手段として、①遺伝資源を取得するための機会の提供、②技術移転、③資金供与が規定されている7）。
（2） 内 容生物多様性条約は非常に広範な内容を含む「枠組条約」であって、しかもその内容が相互に密接に関連しているという複雑な構図を持っている。それゆえ、個別の問題が条約の中に占める位置は、容易に認識しがたい8）。
この条約の対象範囲を明確にするために、「生物の多様性」の定義を確認する必要がある。生物多様性条約第 2 条では、「生物の多様性」とは、「すべての生物（陸上生態系、海洋その他の水界生態系、これらが複合した生態系その他生息又は生育の場のいかんを問わない。）の間の変異性をいうものとし、種内の多様性、種間の多様性及び生態系の多様性を含む」としており、生物の多様性を三つの階層でとらえているといえる9）。
（ 3 ） 起草過程
生物多様性を地球規模で保全するための国際協定という構想は、1981年に国際自然保護連合（IUCN） によって初めて提唱され、1984年から1989年にかけて、

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IUCN を中心とした検討作業が行われた10）。
その後、1992年 6 月、リオ・デ・ジャネイロ（ブラジル）で、国連の主催による環境と開発に関する国際会議が開催された。「地球サミット」とも呼ばれたこの会合は、アメリカ、ロシアを含む世界172か国の政府首脳が東西冷戦後初めて一堂に集まったもので、参加者の総数も延べ約 4 万人に達するという大規模な国際会議であった11）。
高倉成男氏は当時の交渉過程を以下のように分析している。
「国連環境計画（UNEP） において第 1 回 INC が開催された1990年11月には、
既に TRIPS 協定のテキストに関する専門家レベルの交渉は実質的に終了しており、同協定第27条に、医薬品やバイオテクノロジーの発明も原則として特許対象とする（動物・植物それ自体は特許対象から除外することが許される）ことを加盟国の義務とする規定を置くことでほぼ合意が形成されていた。
もちろん、開発途上国はこの規定に反対したのであるが、日米欧は、ウルグア
イラウンドの他の交渉分野（繊維、農業、関税など）において開発途上国に譲歩することを見返りとして、知的財産権についてはその主張を通した。TRIPS 協定では、先進国が「攻め」、開発途上国が「守り」の立場であった。
これに対して、CBD 交渉では、先進国が弱く、開発途上国が強い立場にあった。
というのは、生物多様性の保全を求めるのは先進国であり、その負担を負うのは一般的に生物多様性が豊富な開発途上国であるからである。このため、CBD の採択を望む先進国に対して、開発途上国は財政支援、技術移転、あるいは知的財
産権の制限（例えば、特許等の存在に無関係に技術移転を行うことを義務化すること）
を強く求めることができる立場にあった。
こうした力関係の中で、開発途上国の交渉官（開発途上国の場合、国連交渉官がTRIPS 協定と CBD 交渉の両方を担当） は、TRIPS 協定における「失地回復」を図るかのように CBD 交渉において攻勢を強め、他方、先進国の交渉官（特に、欧州諸国の場合、環境問題の専門家が CBD 交渉を担当）は、地球サミットの成功を最優先の政治課題としており、その実現のためには、開発途上国の要求に応じざるを得ないと考える立場にあった。
しかし、日米は、開発途上国の提案する規定、例えば、「特許権の存在にかかわらず」技術移転を行うこと、「当事者間の合意の有無にかかわらず」利益配分を行うことを義務とするような規定は、TRIPS 協定を含む国際法、又は国内法と整合性がとれず、そのような規定を含む CBD は、仮に採択されても、立法府に

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おける批准が得られない結果になることを懸念した。…（中略）…
条約採択会議の最終日である1992年 5 月21日の深夜を過ぎても合意に至らなかったために、サンチェス議長（チリ大使） は時計の針をとめて交渉を継続し、その結果、22日の未明、米国を除く満場一致の合意により条約テキストを採択することができた。
南北の歩み寄りの過程で、多くの条項が「義務規定」から「努力規定」に緩和された。…（中略）…
このような「柔軟性」のゆえに、CBD は地球サミットの会期中に158か国もの首脳の署名を集めることに成功した。その反面、条約から実効性が失われたことは否めない。多くの問題はその後の課題として残され、今日に至っている。残された問題は、環境問題というより、開発問題であって、他の国際機関における交渉にも関係しているものであることを認識しておく必要がある。
」12）3名古屋議定書

生物多様性条約の議定書として2010年に採択され、2014年に発効した。それまで法的拘束力のないガイドラインしかなかった遺伝資源の取得の機会（Access）とその利用から生ずる利益の公正かつ衡平な配分（Benefit-Sharing）（いわゆるABS）のルールを規定した。

（1） 目 的名古屋議定書第 1 条
この議定書は、遺伝資源の利用から生ずる利益を公正かつ衡平に配分し（遺伝資源の利用及び関連のある技術についての全ての権利を考慮に入れた上での当該遺伝資源の取得の適当な機会及び当該関連のある技術の適当な移転並びに適当な資金供与によって配分されることを含む。
）、これによって生物の多様性の保全及びその構成要素の持続可能な利用に貢献することを目的とする。
議定書の適用範囲は、条約15条の範囲内の遺伝資源ならびに遺伝資源に関連する伝統的知識とそれらの利用から生ずる利益であり（ 3 条）、遺伝子発現や遺伝資源そのものではない「派生物」（ 2 条（c））は対象ではない。ただし、各国の法令や相互に合意する条件（Mutually Agreed Terms, MAT）に含めることは排除され

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法律学研究68号（2022）ていない13）。
（2） 内容

名古屋議定書は、遺伝資源の利用ならびにその後の応用および商業化から生ずる利益は、MAT に基づき、遺伝資源の提供国と公正かつ衡平に配分しなければならず（ 5 条 1 項）、締約国はそのため、適宜、国内措置をとると定める（同条 3
項） 。
14）

また、遺伝資源へのアクセスには、提供国の ABS に関する国内法令の要件に従って、事前の情報に基づく合意（Prior Informed Consent, PIC）の取得が必要と定める（ 6 条 1 項）。他方で、PIC の取得を要求する締約国に対しては、国内措置の法的確実性、明確性、透明性の確保や、証明書の発給、ABS 情報交換センター（ABS クリアリングハウス）への通報などを義務づけており（同条 3 項）、遺伝資源の利用国と提供国の双方に配慮している15）。
（ 3 ） 起草過程
「条約は、生物の多様性の保全、その構成要素の持続可能な利用及び遺伝資源の利用から生ずる利益の公正かつ衡平な配分を実現するための国際的な枠組みを定めること等を内容とするものである。しかしながら、条約発効後も先進国からの遺伝資源の利用から生ずる利益の配分が不十分であるとの途上国の主張を受け、平成十八年（二千六年）に開催された条約の第八回締約国会議において、遺伝資源の取得の機会及び利益の配分に関する国際的な枠組みについての交渉を第十回締約国会議までに完了することが決定された。平成二十一年（二千九年） 以降、三回の作業部会及び三回の追加会合が開催され、平成二十二年（二千十年）に我が国が議長国となって愛知県名古屋市において開催された条約の第十回締約国会
議において、この議定書が採択された。」16）
名古屋議定書は、ABS に関して初めて法的拘束力のある国際ルールを形成したという点において大きな意義がある。名古屋議定書以前の ABS 制度は、基本
的に法的拘束力のないガイドライン（いわゆるボン・ガイドライン）しか存在せず、遺伝資源の利用者及び所有者の両者にとって法制度が不明確であった。先進国と途上国の間で対立があることはこれまでも述べてきたが、名古屋議定書の採択会
議では「泥沼」の南北交渉があったとされる。以下、炭田氏による名古屋議定書
採択の意義についての分析である。

231「2009年12月のコペンハーゲン（デンマーク）で開催された気候変動に関する枠組み条約の締約国会議（COP15） では、「京都議定書」の更新をはじめ何ら決定することができなかった。
もしこれに続いて、生物多様性条約の COP10も失敗に終われば、国連下の環境に関する多国間システムが機能しなくなる、との危機感を、2010年の国連総会で各国首脳が共有していたという。COP10の閣僚級会合でも同様の懸念が表明され、そのことが名古屋議定書案の内容に不満があっても、その採択は妨げないという一部途上国の発言につながったのであろう。
名古屋議定書の採択には、日本の尋常でない努力が貢献したことは間違いない。
8 年にわたる国際交渉を通じて、我々（JBA 生資研および協力して頂いた国内の組織や専門家）も名古屋議定書が生物多様性条約の目的の達成に貢献できると共に、研究や産業の健全な発展を阻害することのないよう、全力で日本政府を支援した。
名古屋議定書の採択で ABS 問題が解決したわけではなく、これまでの南北間の争点は玉虫色の表現により実質的に先送りにされたのであった。名古屋議定書の実施過程で新たに議論するスタートラインに立ったのである。
」17）

4

TRIPS 協定

1995年 WTO 設立協定付属書 1 Ｃとして発効した。知的財産権に関する既存の条約（パリ条約、ベルヌ条約等）の遵守を義務づけた上でさらなる保護の強化を規定する「パリ条約・プラスアプローチ」が採用されており、多国間における紛争解決手続の導入も図られた。
（1） 目 的TRIPS 協定 前文
加盟国は、国際貿易にもたらされる歪み及び障害を軽減させることを希望し、並びに知的所有権の有効かつ十分な保護を促進し並びに知的所有権の行使のための措置及び手続自体が正当な貿易の障害とならないことを確保する必要性を考慮し、第 1 部 一般規定及び基本原則

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法律学研究68号（2022）

第 7 条 目的
知的所有権の保護及び行使は、技術的知見の創作者及び使用者の相互の利益となるような並びに社会的及び経済的福祉の向上に役立つ方法による技術革
新の促進並びに技術の移転及び普及に資するべきであり、並びに権利と義務との間の均衡に資するべきである。
以上のように、TRIPS 協定は、国際的な自由貿易秩序維持形成のための知的財
産権の十分な保護や権利行使手続の整備を加盟各国に義務付けることを目的とし
ている。
（2） 内

容

TRIPS 協定は、WTO 加盟国に対しパリ条約の保護水準を超える新たな義務の履行を最低基準として順守すべきことを規定する。また、GATT と同様に TRIPS
協定が定める基本原則として、内国民待遇原則（ 3 条）と最恵国待遇原則（ 4 条）がある。内国民待遇原則とは、他の加盟国の国民に対して、内国民と差別しない待遇を与えるという原則である。最恵国待遇原則とは、他のいずれかの国民に与えた有利な待遇は、即時かつ無条件に他の加盟国の国民にも与えなければならな
いという原則である18）。
（ 3 ） 起草過程
TRIPS 協定の成り立ちについて考える上で、知的財産権の国際的な法制度の歴史を振り返ることは重要である。茶園成樹氏は TRIPS 協定成立までの歴史を以下のように概観している。
「19世紀後半より、技術の急速な発展、国際貿易の増加により、知的財産を国際的に保護することの必要性が強く認識された。それまで知的財産に関する 2 国間条約が多数締結されていたが、そのような方法による保護は十分なものではな
かった。そのため、多国間条約を策定する機運が高まり、現在においても知的財
産の国際的保護の根幹を構築する 2 つの条約が成立した。まず、産業財産権（工業所有権） の分野において、1883年にパリで、「工業所有権の保護に関するパリ条約」（パリ条約）が採択された。…（中略）…これらの条約は WIPO（世界知的所有権機関）が管理している。…（中略）…

WIPO に代わって、多国間条約策定の議論の場になったのが、GATT（関税と233

貿易に関する一般協定） であった。1986年に始まった GATT のウルグアイ・ラウ

ンドにおいて国際貿易の観点から知的財産問題が取り上げられ、1994年にモロッ
コのマラケシュで、「世界貿易機関を設立するマラケシュ協定」（WTO 設立協定）の附属書 1 C として、「知的所有権の貿易関連の側面に関する協定」（TRIPS 協定）が成立した。
」19）
TRIPS 協定の成立には、当時の米国の「通商的知的財産政策」が関係していると高倉氏は指摘する。
「1980年代を通して見ると、米国の輸出もやや伸びたが、それ以上に輸入が急増し、1984年には貿易赤字が1000億ドルを突破した。その75％が工業製品である
ことに米国は危機を感じた。レーガン大統領は米国の貿易競争力の回復を重要な政策課題に位置づけた。…（中略）…
1985年 9 月の大統領の通商政策プログラムを契機に、米国の政策は転換した。
新しい通商政策を要約すれば、①通商法301条の米国通商代表部（USTR）による職権発動を積極的に活用する、②知的財産問題を含む新ラウンド（1986年開始予
定のウルグァイ・ラウンド）を推進する、③新ラウンドがうまく進まなければ、リージョナル又はバイラテラルな協定を締結することを交渉担当者に進めさせる、ということである。ここに、米国はグローバルな自由貿易推進という一元的立場だ
けでなく、マルチ、リージョナル、バイラテラリズムという多様な政策ツールを柔軟に使い分けて自国の利益を追求するという姿勢に転換した。現在に至るまで、米国の通商政策におけるすべての問題解決アプローチはこのラインの上に展開されてきたといえよう。」20）
この方針を実現するため、米国は、知的財産権保護の問題が「貿易」に影響を及ぼしていることを指摘して、GATT でこの問題を扱うべきであると強く主張した。知的財産権保護に関する国際ルールの構築については、既に工業所有権に関するパリ条約、著作権に関するベルヌ条約等が存在し、世界知的所有権機関（WIPO：World Intellectual Property Organization）の場で交渉されていたところではあるが、米国が WIPO ではなく GATT で交渉しようとした意図は、WIPO 所管の条約では協定違反に対して合法的な制裁措置がとれない問題点があったからである。日本、EC も米国の主張に賛同した結果、1986年 9 月、ウルグアイのプン
タ・デル・エステ閣僚会議において、知的財産権問題をウルグアイ・ラウンドの交渉項目の一つとして扱うことが決定された21）。

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法律学研究68号（2022）

Ⅱ

生物多様性条約と TRIPS 協定は法的に抵触するか

1993年発効の生物多様性条約と1995年発効の TRIPS 協定は法的に抵触するか、両者の法的関係について検討する。

条約の関連規定1（ 1 ） 生物多様性条約第22条
生物多様性条約には、他の国際条約との関係についての規定が存在する。
第22条
1

他の国際条約との関係

この条約の規定は、現行の国際協定に基づく締約国の権利及び義務に影響を及ぼすものではない。ただし、当該締約国の権利の行使及び義務の履
行が生物の多様性に重大な損害又は脅威を与える場合は、この限りでない。

2

締約国は、海洋環境に関しては、海洋法に基づく国家の権利及び義務に適合するようこの条約を実施する。

上記規定は、「生物の多様性に重大な損害又は脅威を与える場合」という条件を加えることで他の国際条約への影響を制御している。一方で、本件 TRIPS 協定との関係においては、発効時期の違いにより、適用は困難である。田上麻衣子
氏は以下のように指摘する。
「なお、CBD 第22条第 1 項には、「他の国際条約との関係」として、「この条約の規定は、現行の国際協定に基づく締約国の権利及び義務に影響を及ぼすものではない。ただし、当該締約国の権利の行使及び義務の履行が生物の多様性に重大な損害又は脅威を与える場合は、この限りでない。
」と規定されている。しかし、
CBD の発効時には、TRIPS 協定は存在していなかったため、本規定の適用は問題とならない。また、…（中略） …TRIPS 協定には、CBD に言及した規定は何ら置かれていない。
」22）（ 2 ） 条約法条約第30条
条約法に関するウィーン条約（以下、条約法条約とする）第30条は、同一の事項
に関する相前後する条約の適用について規定する。

235

第30条
1

国際連合憲章第103条の規定が適用されることを条件として、同一の事項に関する相前後する条約の当事国の権利及び義務は、 2 から 5 までの規定により決定する。

2

条約が前の若しくは後の条約に従うものであること又は前の若しくは後の条約と両立しないものとみなしてはならないことを規定している場合には、当該前の又は後の条約が優先する。

3

条約の当事国のすべてが後の条約の当事国となつている場合において、第59条の規定による条約の終了又は運用停止がされていないときは、条約
は、後の条約と両立する限度においてのみ、適用する。

4

条約の当事国のすべてが後の条約の当事国となつている場合以外の場合には、（a）双方の条約の当事国である国の間においては、 3 の規則と同一の規則を適用する。
（b）双方の条約の当事国である国といずれかの条約のみの当事国である国との間においては、これらの国が共に当事国となつている条約が、これらの国の相互の権利及び義務を規律する。
54 の規定は、第41条の規定の適用を妨げるものではなく、また、第60条の規定による条約の終了又は運用停止の問題及びいずれかの国が条約により他の国に対し負つている義務に反することとなる規定を有する他の条約を締結し又は適用することから生ずる責任の問題に影響を及ぼすものではない。

上記のように、条約法条約第30条では、「同一事項に関する相前後する条約」が存在する場合について規定されている。両条約の内容が抵触するとき、国連憲
章第103条（他の義務に対する憲章上の義務の優先）の場合（条約法条約30条 1 項）や、条約自体が優先関係を規定している場合（30条 2 項。たとえば国連海洋法条約311条）
を除いて、基本的には「後法は前法を廃す」の原則が妥当し、当事国すべてが後の条約の当事国である場合には、条約は後の条約と両立する限度でのみ適用される（30条 3 項）。両条約の当事国たる国といずれか一方の当事国たる国との間では、両国がともに当事国となっている条約だけが適用される（30条4項（b））23）。

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法律学研究68号（2022）2

両者の整合性に係る立場

整合性に係る立場として、田上氏は三つの立場から異なる主張がなされていると分析する。
一つ目は、両者は本来的に抵触するという立場である。これは、インド24）や
ケニア25）、モーリシャス26）、ザンビア27）等が主張している。
「（両者は本来的に抵触するという立場） 多くの開発途上国は、CBD と TRIPS 協
定は、本来的に抵触していると主張している。その理由として、TRIPS 協定は、
遺伝資源関連発明の特許性を容認することにより、CBD に規定された各国の天然資源に係る主権的権利と抵触する形で、企業等による遺伝資源の利用に供していること、また、TRIPS 協定は、事前の情報に基づく同意（Prior Informed Consent,PIC） や公正かつ衡平な利益配分等の CBD 規定を遵守しているか否かにかかわらず、遺伝資源に関し、特許等の知的財産権を付与することを認めていることをあげている。
この立場からは、抵触関係を解決するため、TRIPS 協定を改正すべきであるとの提案がなされている。」28）
二つ目は、両者は抵触しておらず、相互補完的に履行することが可能という立場である。これは、米国29）や日本等が主張している。
「（両者は抵触しておらず、相互補完的に履行することが可能という立場）主に、米国及び日本等が取っている立場である。本主張によると、CBD と TRIPS 協定の目的及び対象とする事項はそれぞれ異なっている。また、いずれの条約にも他の条約の義務の履行を妨げる規定は盛り込まれておらず、遺伝資源を利用した発明に対する特許付与は、各国の遺伝資源に係る主権的権利、PIC 及び利益配分に係る CBD 規定の遵守を妨げるものではない。したがって、CBD と TRIPS 協定は、国内措置を通じて、相互補完的な方法により履行することが可能であり、国際的な対応は不要であるとする。
この立場からは、遺伝資源又は伝統的知識の提供国におけるアクセス法等の制定、契約による対応などが提案されている。」30）
三つ目は、両者は抵触していないが、国際的に何らかの対応が必要という立場である。これは、EC31）等が主張している。
「（両者は抵触していないが、国際的に何らかの対応が必要という立場）EC 等の立場である。本主張によると、CBD と TRIPS 協定は本来的に抵触することはないが、

237

TRIPS 協定に従って付与される権利（知的財産権） と CBD の対象が少なからぬ相互作用を有している。これは、CBD 第16条第 5 項に、「締約国は、特許権その他の知的所有権がこの条約の実施に影響を及ぼす可能性があることを認識し、そのような知的所有権がこの条約の目的を助長しかつこれに反しないことを確保するため、国内法令及び国際法に従って協力する。」と規定されていることにも現れている。このように、TRIPS 協定は、その履行の方法によっては CBD の実施に影響を与える可能性を潜在的に有している。したがって、それぞれの条約の義務の履行に際し、CBD と TRIPS 協定は他の条約の目的の実現を阻むことのない
ようにしなければならず、両条約が相互補完的に履行されるよう国際的に何らかの対応措置が必要であるとする。
この立場からは、特許出願時における遺伝資源又は伝統的知識の出所の開示を義務付けるべきとの提案がある（スイス提案、EC 提案等）。」32）

3

前法／後法、一般法／特別法の関係（ 1 ） 条約の成立関係（ア） 成立の前後
CBD と TRIPS 協定の関係について考察すると、単に成立の前後を考えるならば、TRIPS 協定が後法となり、TRIPS 協定が優先することになる33）。
（イ） 同一の事項
そもそも CBD と TRIPS 協定が「同一の事項に関する相前後する条約」といえるかについては、疑問がある。両条約のそれぞれの目的は、TRIPS 協定は知的財
産法の保護、とりわけ保護の最低基準の設定を目的とする条約であるのに対し、
CBD は生物多様性の保全等を目的とする条約であり、条約全体としての目的及びその結果として条約の内容・対象を異にしている。このように、そもそも両条
約を「同一の事項に関する相前後する条約」であると考えることは困難であるが、一方で、バイオテクノロジーや技術移転の分野については、両条約の対象範囲が交錯することがあることも事実である34）。
田上氏は同一の事項にあたらないとした上で、両条約の対象範囲が交錯することがあることも事実だと指摘している。
（ 2 ） 条約の性質
両条約が抵触しないと考える根拠の二つ目として、田上氏は条約の性質も検討

238

法律学研究68号（2022）している。
「両条約が抵触していると結論づけることが困難である第二の理由として、条約の性質が挙げられる。CBD は枠組み条約であり、加盟国に対して極めて一般的な義務付けを行っているにすぎない。これに対し、TRIPS 協定は実体規定を有する条約である。したがって、CBD の規定が各国に具体的な措置に係る義務を課しておらず、あくまで枠組みのみを規定しているという点に留意する必要がある。…（中略） …例えば、TRIPS 協定が PIC や公正かつ衡平な利益配分等のCBD 規定を遵守しているか否かにかかわらず、遺伝資源に関し、特許等の知的財産権を付与することを認めている点については、PIC 取得や利益配分を行わずに入手した遺伝資源を利用した場合の特許付与を禁止することを定めた規定等がCBD にない以上、TRIPS 協定が CBD に反しているということはできない。
」35）
以上のように、生物多様性条約が枠組条約であり、実体規定を有しない条約であることから、両条約の抵触に対して懐疑的な見方がある。
（ 3 ） 条約の規定内容
田上氏が指摘していた両条約の対象範囲が交錯するのはどこか。条約の規定内容について問題となる。これについて、大澤麻衣子氏は以下のように分析している。
「CBD における ABS に関連した争点は二点ある。
（ 1 ）遺伝資源自体の所有権の問題と、（ 2 ）遺伝資源の保全・開発に係る知的財産の問題である。そして、後者はさらに、①遺伝資源保全のために必要な先端技術の移転の問題、②遺伝資源を利用した開発の成果物に対する知的財産（の帰属）の問題、③先住民および地域コミュニティーの伝統的知識の知的財産としての保護の問題に分けられる。
（ 1 ）遺伝資源自体の所有権の問題については、原産国の主権的権利が及ぶとすることで合意した（全文、第三条、第十五条）。第十五条では、原産国が天然資源に対する主権的権利を有することが明示され、遺伝資源のアクセスの機会についての権限は、各国政府が国内法で決定できることが規定された。しかし、途上国は遺伝資源に対する所有権だけでは満足せず、（ 2 ）遺伝資源の保全・開発に係る知的財産についても権利を要求した。その背景には、生物資源特有の理由がある。一般に、動物、植物、微生物等の生物資源は、自己増殖（self-replication）
を行うことができる点で鉱物資源等と大きく異なる。よって、いくら主権が及ぶとはいっても、遺伝資源がいったん国外に持ち出され適切に保全されれば持続的239

利用が可能となり、原産国は利益を享受できないこととなる。したがって、途上国が資源の利用とそれから生じる利益を管理していくためには、遺伝資源に対する所有権そのものに加えて、これまで当該遺伝資源を保全してきたことに対する権利や遺伝資源の利用に関する伝統的知識に対する権利といった新しい知的財産権を主張する必要があった。
一進一退の交渉の結果、①遺伝資源保全のために必要な先端技術の移転の問題については CBD 第十六条で最も有利な条件（相互に合意する場合には、緩和されたかつ特恵的な条件を含む）で技術移転を行うことが、また③先住民および地域コミュニティーの伝統的知識としての保護の問題については同第八条（ｊ）項で、各締約国は、可能な限りかつ、適当な場合には、自国の国内法に従い、伝統的知識の尊重、保存、および維持・促進を行うとともに、それらの利用がもたらす利益の衡平な配分を推奨することが規定された。しかし、具体的な規制措置、基準、
国内実施措置等のメカニズムについては締約国会議で交渉されることになっており、②遺伝資源を利用した開発の成果物に対する知的財産（の帰属）の問題および条約の履行方法をめぐっては、現在も議論が続けられている。
」36）
大澤氏が指摘するように、具体的な規制措置、基準、国内実施措置等のメカニ
ズムについては締約国会議で交渉されると規定されている。
②遺伝資源を利用した開発の成果物に対する知的財産（の帰属）の問題および条約の履行方法について、実際に問題となるのは、知的財産権の保護の射程から漏れた範囲の利益の保護である。その後の ABS レジームの議論の盛り上がりから、利益配分という観点での解決が現在の議論の中心となっているが、ここで考えられているのは、遺伝資源保全者の権利をどのように法的に構成するかという論点である。これについて、山本氏は興味深い見解を示している。
「遺伝資源の価値は、基本的には遺伝「情報」にあり、それは消尽せずにコピーできることである。しかも、遺伝資源を交雑の素材として用いた場合は、その情報の一部が次の世代に組み込まれ、その情報の動き、たとえば各遺伝資源の寄与を追跡することは、極めて難しいことである。しかし、情報の連鎖を過去に遡りたいとの考えから、CBD の遡及適用や、かつて採取された遺伝資源を原産地に返還せよといった主張が生じているのであろう。この問題は、つまるところ情報の所有権の問題である。」37）
以上、TRIPS 協定が生物多様性条約と法的に抵触するか検討した。結論から述

240

法律学研究68号（2022）

べると、両条約間に法的な抵触があるとすることは困難である。
両条約の目的は明らかに異なる。それゆえ、同一の事項に関する相前後する条
約だとはいえない。その上で、条約の性質についても、生物多様性条約があくまでも枠組条約として締結されたのは、採択会議で実体規定にまで合意が得られなかったためであり、実体規定が無い以上、具体的な抵触があるとはいえない。
我が国の特許庁も「TRIPS 協定と CBD に不整合はない」との見解である38）。

4

実質的課題

（ 1 ）「バイオパイレシー」と呼ばれる問題「バイオパイレシー」と呼ばれる用語は、使用する者によって多様な意味で用いられる。確立した定義は存在せず、「国際的なコンセンサス」はない。1993年に RAFI（Rural Advancement Foundation International（現 ETC Group））の Pat Mooneyにより生み出されたとされ、その後、Vandana Shiva や他の著者らによって一般化された。ETC Group によると、「biopiracy」とは、「農民及び原住民の遺伝資源及び知識に関し、（特許等の知的財産権によって）排他的独占支配を行うことを望む個人又は機関が、当該資源又は知識を占有すること」と定義されている39）。
一方で、「bioprospecting（又は biodiversity prospecting）」は、「生物資源探査」と訳される。この「bioprospecting」としての営利目的又は非営利目的（学術目的等）での遺伝資源の収集、研究及び開発行為は、古くから様々な形で行われてきた40）。「biopiracy」及び「bioprospecting」の両者を分ける明確な法的基準は存在せず、用語を使用する者の立場により恣意的に使い分けられることが多い。この点に関して、森岡氏は以下のように指摘している。
「生物遺伝資源を題材にした学術的な探索研究はバイオプロスペクティング（bioprospecting）と呼ばれている。…（中略）…

重要な点は、これらのバイオプロスペクティングによって、はじめて生物多様性の全容が解明されることである。得られた情報をもとに生物多様性の保護のあり方、戦略を定めることができる。
バイオプロスペクティングは「自然界で有用な化合物を見出すための研究活動
で、生物遺伝資源として、植物、動物、微生物などを探索の材料として用いる」と考えるのが一般的である。伝統的知識を調査するという民俗学的な探索研究も広義に含まれることがある。生物多様性条約関連の議論の中で頻繁に取り上げられるバイオプロスペクティングの考え方は多様であり、立場、目的によってその241

考え方は異なり、共通の意味として議論されることは少ない。…（中略）…
バイオプロスペクティングに対比して、バイオパイレシーとは、資源国のマス
コミや NGO などがアクセス活動に問題ある場合に批判的に用いることが多い。
バイオパイレシーは、生物学を表す「バイオ」と海賊行為を表す「パイレシー」からなっている。「バイオ」は生物遺伝資源と関連するものを表している。…（中略）…

生物多様性条約関連の議論の中では、生物遺伝資源保持者や伝統的知識保持者の許可を得ない私有化、補償のない収集や流用、不正行為（misappropriation）と考えられている。ただし、ここでいう不正行為の概念について明確なものはない。
…（中略）…
このように考えると、バイオパイレシーとバイオプロスペクティングの差はわずかである。バイオパイレシーがバイオプロスペクティングと異なるのは、許可を得ない行為であることと、その行為自体が不正であるとみなされる点である。
しかし、この二つの言葉の国際的な認識がなされておらず、使う人の立場によって意味が異なることがある。特に資源国が意図的に使う場合、バイオプロスペク
ティングといえどもかなりの部分がバイオパイレシーとみなされ非難される。
利用国における生物遺伝資源の使用が資源国の NGO などに最初に認識されるのは、主に出願特許の公開によることが多い。そのため、バイオパイレシー紛争
は特許の取り消しを求める運動として認識されやすい。しかし、出願特許の特許性を審査する特許庁は法律上バイオパイレシーを審査することを求められておらず、また、データベースも不足しているため、生物遺伝資源や伝統的知識を特許性の要件として判断する能力も乏しい。そのため、特許審査機関でバイオパイレ
シーを判断することは困難であると思われる。
」41）
森岡氏の指摘にあるように、「バイオパイレシー」と呼ばれる問題は特許出願と関連して問題になることが多い。
（ 2 ） 出所開示制度の実現可能性の問題
出所開示制度に関しては複数の論点が存在し、遺伝資源に関して知的財産権とABS の関係で重要な論点である。田上氏は「出所開示及び合法アクセス証明」
制度の目的を以下のように分析している。
「「出所開示及び合法アクセス証明」とは、遺伝資源及び／又は伝統的知識を利用して物やサービス等が製造又は開発された場合、それに関して特許権等の知的242

法律学研究68号（2022）

財産権を申請する際に、出願人に対し、当該遺伝資源及び／又は伝統的知識の出所（入手元）の開示やそれらへ合法的にアクセスしたことを証明する書面（遺伝資源の原産国の所管当局が発行した当該遺伝資源及び／又は伝統的知識へのアクセスを認める書面や先住民又は地域コミュニティの事前の同意（PIC）を示す書面の写し等）の提出を求めることを指す。
こうした「出所開示及び合法アクセス証明」には、主として二つの目的、すな
わち、①出願人に遺伝資源及び／又は伝統的知識の出所開示や合法アクセス証明をさせ、審査官が開示された情報を基に審査を行うことで、特許要件に関する判断や発明者（及び特許を受ける権利を有する者）について、より的確な判断を行う
ことが可能になり、過誤登録に基づく瑕疵ある権利の発生を未然に防止すること（並びに不正な出願及び設定登録のモニタリングの強化）（いわゆる「バイオ・パイラ
シー」の阻止）、②成果が出た後の特許出願等の時点において開示義務が生じることにより、遺伝資源及び／又は伝統的知識の利用者がそれらのアクセスの時点で積極的に利害関係人との交渉に臨む等、公正な取引を促進し、結果として利益配分を確保する機会を増大させることがあると思われる。前者は、本来権利が付与されるべきでない出願の発見を可能にするという趣旨であり、透明性のある特許制度の構築という観点からの義務付けであるのに対し、後者は、CBD の履行確
保、すなわち、事前の合意及び利益配分の確保という観点からの義務付けとなり、全く趣旨を異にしている。開発途上国や先住民等は、①及び②のいずれか又は双方を目的として、現在「出所開示及び合法アクセス証明」の導入を強く求めている。
」42）「出所開示及び合法アクセス証明」制度に関しては、目的の①（特に、「バイオ・
パイラシー」の阻止） についての議論が多いが、田上氏は、目的の②として、公正な取引という観点を取り上げている。公正な取引の実現は、あくまでも副次的な産物にすぎず、確実に起こることだとして議論を行うことは、「出所開示及び合法アクセス証明」制度に対する過大な評価にも思えるが、遺伝資源所有国が途上国に多いことに鑑みれば、こうした観点も重要だと言える。
特許出願時に特許要件とは他に条件を課すことは、技術分野による差別を禁止する TRIPS 協定第27条第 1 項との整合性や、国内手続や方式の合理性を求める
TRIPS 協定第62条第 1 項との整合性等、多岐にわたって論点が存在する。特許出願制度の変更は、一歩間違えれば発明のイノベーションを阻害するおそれもあり、慎重な議論が必要とされる。

243

Ⅲ

現行の条約関係が複雑化した背景

1

条約の成立過程

生物多様性条約と TRIPS 協定の整合性に関して、両条約の成立過程でどのような認識が共有されていたかを検討する上で、「知的財産、技術移転および遺伝
資 源 ― 最 新 の 慣 行 と 制 作 に 関 す る OECD 調 査 」（ 原 題：“Intellectual Property,
Technology Transfer and Genetic Resources – OECD Survey on Current Practices andPolicies”） が参考になる。以下、筆者による要約である。
43）「1995年、OECD はその加盟国を対象に、「知的財産、遺伝資源へのアクセスと利益配分、技術移転」という三つの要素の関連性についてアンケート調査を実施し、その解答を踏まえた専門家による分析を公表した。
CBD の三大目的の一つである ABS は複雑な問題である。特に、CBD 第15条（遺伝資源へのアクセス）および、第16条（技術アクセスと移転）は知的財産権に関する多くの問題点を提起している。本報告書は、CBD と TRIPS 協定によって生じた新たな国際的状況が ABS にどのような影響を与えるかを分析し、またそれについての各国の認識を共有したものである。
当時、途上国や NGOs の間で知的財産権は遺伝資源や先住民の知識を収奪するという認識があった。こうした軋轢を解消するために、本報告書は、バイオテ
クノロジーに関する種々の知的財産権（例えば、特許や植物の新品種の保護に関する国際条約「UPOV」条約や知的財産権に関する基本的な特徴）について説明している。

遺伝資源利用者の意欲を阻害するような提供国のアクセス規制や、利益配分に対する提供国側の非現実的に過大な期待は、CBD の目的を達成する上でのリス
ク要因になると予測している。
知的財産権のライセンシングは、技術移転において使われる手段の一つである。
技術移転が途上国に対しての現実の利益をもたらすためには、技術の主たる開発者である民間セクターの協力が必要である。民間の技術所有者を説得して、CBD第16条で想定される程度までの海外相手に技術移転をする気にさせるような措置を工夫することには、課題がある。関係者達が密接に協力し、すべての関係者が現実の利益を得られると納得できるような議論が必要である。
」
本報告書は TRIPS 協定と CBD の目的とは互いに矛盾しないことを強調し、実質上すべての OECD 加盟国の回答は「CBD の下では、強い知的財産権法と権利

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法律学研究68号（2022）

行使手続きの存在が海外投資や技術移転のための前提条件だと考えている」と強調するものである44）。
当時の交渉過程を炭田氏は以下のように分析している。
「1994年 6 月、OECD バイオ部会（WPB）は新しい事業計画の下に、「科学、技術およびイノベーション」について政策課題を検討することとし、その第 1 回会
合を開催した。その中に、CBD に関する「知的財産、技術移転、遺伝資源」の問題を議論するグループ（以下、IPR グループ）を設置した。それは、産業、研究
開発、経済等を担当する米国、欧州、日本等の関係省庁が、CBD 第16条に起因する「知的財産権・技術移転・遺伝資源」の問題に懸念を示していたからである。
知的財産保護グループ（IPR グループ） は、同年11月に、スイスで IPR 専門家
会合を開き、CBD と関連した技術移転に伴う IPR の取り扱いに関する質問表を作成した。WPB は、1995年 2 月、質問表の最終版を承認し、それに基づいてOECD 加盟各国の国内でアンケート調査を実施することを決定するとともに、国際機関（CBD、WIPO、WTO、UPOV 等）にも質問票を送付し、コメントを求めた。WPB は1996年 7 月の会合で、アンケート調査結果および外部専門家（注：Prof. Straus と Dr. Crespi）による結果の分析を承認し、それを「知的財産、技術移転および遺伝資源―最新の慣行と制作に関する OECD 調査」（原題：“Intellectual
Proper ty, Technology Transfer and Genetic Resources – OECD Sur vey on Current
Practices and Policies”）と題する刊行物を公表した（表紙の色から「赤本」と呼ばれる）。また、OECD は「赤本」を CBD 事務局、WTO-TRIPS 事務局等へ送付し、コメントを求めるとともに、広報活動の一環として CBD の第 3 回締約国会議（COP 3 、1996年11月）でも配布した 。

1997年 5 月に開催された OECD のバイオ部会で、OECD 事務局等の国際機関から「赤本」について建設的なコメントがあったことが、OECD 事務局から報告された。実際、CBD 事務局はこの OECD バイオ部会の会合に担当官（Ms.
Takase）を派遣し、知的財産権・遺伝資源・技術移転の議論を1998年に開催される CBD の締約国会議（COP 4 ）でも OECD として配布することとし、また、「赤本」のフォローアップ活動のため、今後、意見交換を続けることを決めた。
「赤本」は、「CBD と TRIPS 協定が両立する」ことを強調した。また、CBD 文脈における、「技術移転と知的財産権」に関する先進国共通の見解を、世界の政策担当官や遺伝資源利用者や提供国に分かりやすく説明した。2002年以降、利益配分に関する国際 ABS レジームの議論が高まり、名古屋議定書の採択に至る国245

際交渉の過程が始まり、知的財産権に関する議論が南北交渉の争点の一つとなった。
その後も、OECD バイオ部会は、「知的財産権、技術移転、遺伝資源」の問題をフォローアップするために議論を続けた。
」45）
また、生物多様性条約の起草過程でも述べたが、締結交渉の場においては、日米は反対の姿勢を貫いていた。その理由として、「日米の懸念は TRIPS 協定との整合性のみではなかった。地球環境のために必要とあれば、国際法も国内法も見直せば足りることである」46）と分析されている。

2

遺伝資源の活用及び保護の法的性質を巡る議論

生物多様性条約における遺伝資源を巡る利害対立の背景について、森岡氏は以下のように述べている。
「本条約（筆者注：生物多様性条約のこと）に係る利害関係で最も先鋭的なのは、本条約において本来人類共同の財産であるべき生物遺伝資源に国家の主権的権利を認めたところから、資源国と利用国という二者対立構造を形成したことである。
しかし、本来共有財産であるため、資源国内でも原住民、流通業者、政府等の間で複雑な問題を起こしているので、単純な二者対立問題とはいえない状況にある。
」47）（ 1 ） 遺伝資源は人類共有の財産にあたるという主張
遺伝資源は人類共有の財産にあたるという主張が存在する。そもそも、1983年に、FAO（国連食糧農業機関） が「植物遺伝資源に関する国際的申し合わせ」（International Undertaking on Plant Genetic Resources、以下 IU）を採択するまで、農業遺伝資源は「人類の遺産（heritage of mankind）」として位置づけられていた48）。
これには、それまで遺伝子銀行を中心として自由に行われてきた遺伝資源交換を促進する意図があった49）。
ここで、生物資源について考える前提となる「天然資源」について考えたい。
パトリシア・バーニー／アラン・ボイル両氏は以下のように解説している。
「一般的に用いられる「天然資源」という用語は、多くの環境保護主義者たちにとってはなじみが薄い。というのも、この用語が生物資源と非生物資源の双方を含むからである。前者の生物資源は、仮に保全されるのであれば再生可能となり、反対に保全されないのであれば破壊されうるという点で、後者とは区別され

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法律学研究68号（2022）

る。…（中略）…
しかしながら、陸上生物資源と海洋生物資源との間には重要な違いがある。比較していえば、後者の海洋生物資源は共有財産又は共有資源としてしばしば構成
されるであろうし、過剰な開発のおそれはあるものの、国際法上は原則として少なくとも保全と衡平な利用についての義務によって規律される。前者の陸上生物
資源は、わずかな移動性の種を除けば、発見される国又は国々の領域内に通常はとどまるので、国際的な規制が一層困難となる。それは、自国の天然資源に及ぶ国の主権に対する制限、そのような干渉を正当化する概念（例えば、共通利益、共通の関心事又は共同財産など）、あるいは、…（中略）…動物の権利に関する述語の援用を必要とする。
」50）以上の指摘に基づくと、遺伝資源を陸上遺伝資源と海洋遺伝資源に分類し、それぞれの権利について法的性質を検討する必要がある。これは、現在国連で議論されている BBNJ（Marine Biological Diversity of Areas beyond National Jurisdiction：
国家管轄権外区域の海洋生物多様性）の新協定にも関連する問題であり、今後重要な論点となり得る。
（ 2 ） 遺伝資源は情報の所有権にあたるという主張
第 2 章 3 （ 3 ）にて説明したように、山本氏は、「遺伝資源の価値は、基本的には遺伝「情報」にあり、それは消尽せずにコピーできる」という考えに基づき、遺伝資源の権利の本質は情報の所有権ではないかと問題提起した。これは、非常に興味深い指摘だが、本稿の範囲から外れるため、今後の研究課題としたい。
（ 3 ） 人格権的アプローチの提言
高倉氏は先住民の伝統的知識を保護するアプローチとして、人格権的アプロー
チを提言している。これは、伝統的知識が共同体としての社会的・文化的アイデ
ンティティであること自体に保護する意義があるという考え方である。
「実体法によって認められている権利に対して、生命・財産・所有などに関する、人間の本性と個性に基づく権利を「自然権」（natural right）というが、共同体固有の伝統的知識を共同体全体の活動の所産と見て、いわば「共同体の自然権」と観念し、これを保護することが無前提に正しいという理念の整理はできないだろうか。あえて、目的的に言えば、一つ一つの先住民共同体固有の伝統的知識を認知し、尊重し、維持することをしなければ、次第に地球上の民族の文化的社会的247

多様性がなくなっていくことになり、そうした事態は人類にとって好ましいことではないと考えることができるのかもしれない。言い換えれば、すべての生物多様性が人間にとって利用価値の有無にかかわらず、それ自体存在するものとして尊重されなくてはならないのと同様に、共同体の伝統的知識もその商業的価値に無関係に認知・尊重・維持されなくてはならないということである。その意味で、伝統的知識の権利としての本質は、共同体に認める「人格権」（moral right）―
共同体の伝統的知識はその共同体のものとして、またその共同体のためにあるということを他者に認知・尊重してもらうという自然権―にあると考えたい。伝
統的知識保護の固有の法制は、端的にいえば、人格権（それは本質的に永遠である）
を中心として編成するのが一つのアプローチではないかと考える。
」51）
これはあくまでも伝統的知識の保護を対象としたものであり、遺伝資源には射程が及ばないが、傾聴すべき指摘だといえる。

3

生物多様性条約が抱える問題（ 1 ） 生物多様性条約の目的の不明確さ
生物多様性条約の目的は三つあり、①生物の多様性の保全、②生物資源の持続可能な利用、③遺伝資源の利用から生ずる利益の公正かつ衡平な配分である。このうち、①と②は生物及び生物多様性を対象としているが、③は利益の配分を対象としている。この点において、生物多様性条約には、環境条約としての側面だけでなく、開発条約としての側面もあることがわかる。
生物の多様性の保全については、多様性の保全とはなにかという議論が未だに根強くある以上、保全の基準自体を定めることは難しい。
生物多様性条約における「生物の多様性」とは、「すべての生物（陸上生態系、海洋その他の水界生態系、これらが複合した生態系その他生息又は生育の場のいかんを問わない。）の間の変異性をいうものとし、種内の多様性、種間の多様性及び生態系の多様性を含む」のことをいう。特に、「種内の多様性」については、「品種」の管理において、日本では「遺伝的に均一な集団」として管理されているが、例
えば、ラオス52）では「ある程度の遺伝的多様性をもった集団」として扱われる。
このように、「品種」の管理自体が国によって異なる以上、その中での多様性を保全することを国際的に統一することは非常に困難だといえる。

248

法律学研究68号（2022）（ 2 ） 生物多様性条約の目的と手段における実効性への疑問
日米が生物多様性条約への反対の立場を示していたのは、TRIPS 協定との整合性の問題だけではない。日米は、環境政策としての実効性の低さについて環境経
済学的アプローチからも疑問を抱いていた53）。
高倉氏は具体的に四つの見解54）をあげている。
一つ目は、遺伝資源の中で、「売れる」ものは少ないという視点である。商業
利用可能性の高い資源がそう多くあるとはいえない。
二つ目は、仮に「売れる」ものがあったとして、その利益が環境保全に寄与するとは言い切れない。特定の遺伝資源が利益を生みだせば、利潤の高い資源ばかりが必要とされ、むしろ乱獲や栽培集中が生じる可能性すらある。
三つ目に、仮に「売れる」ものがあり、さらにその利益がすべて環境保全に寄与されるとしても、「売れる」ものを持たない地域が存在する以上、その地域の環境の保全は進まない。その場合、環境政策としては成功したといえない。
四つ目に、そうした自前の環境保全策が成功するかのような期待感が膨らむことによって、公共政策としての環境政策が後退する危険性がある。環境は公共財であるから世銀資金又は環境 ODA など公的資金を通じたグローバルな施策として取り組むのが基本であり、先住民の貧困等の問題は、国家の特別の政策によって解決しなくてはならない。
こうした見解の中で最も重要なのは、二つ目の見解である。生物多様性条約における目的の一つである ABS のシステムが、結局、資源国（資源所有者）に資金を分配することに終始している点である。すなわち、この目的が「遺伝資源の利用から生ずる利益の公正かつ衡平な配分による生物多様性の保全」ではないために生じている混乱である。これとの関係で、名古屋議定書の実施状況を検討したい。

4名古屋議定書の実施による調整の展望（ 1 ） 国内実施
名古屋議定書の国内実施として、日本は2017年 5 月18日に国内措置として「遺伝資源の取得の機会及びその利用から生ずる利益の公正かつ衡平な配分に関する指針」（財務省、文部科学省、厚生労働省、農林水産省、経済産業省及び環境省の共同告示。以下、「ABS 指針」） を公布し、同年 5 月22日に受諾書を寄託して名古屋議定書を締結した55）。

249

2010年の COP10で定められた愛知目標の16では、「2015年までに、遺伝資源の取得の機会（アクセス）及びその利用から生ずる利益の公正かつ衡平な配分に関する名古屋議定書が、国内法制度に従って施行され、運用される」56）とされていたが、国内実施にここまでの時間がかかったのは、国内での関心の低さを示している。
（ 2 ） 国外実施
2021年 3 月29日現在、議定書を締結している129か国・EU 中、60か国・EU で国内措置を整備済みである57）。
（ア） 生物多様性保全への貢献について規定している例58）
・国内法を通じて生物多様性保全、持続可能な利用の促進、先住民及び地域社会の生計改善に向ける／金銭的支払を生物多様性の持続可能な利用と保全のために直接向ける（アフリカ連合）
・遺伝資源の利用から生ずる利益を、生物の多様性の保全及びその構成要素の持続可能な利用に充てるよう、利用者及び提供者に奨励（EU）
・生物多様性基金を生物資源の保全と振興、生物資源・知識の提供地の発展に使用（インド）
・基金を生物多様性保全等に使用（マレーシア）
・野生生物管理基金で、野生生物法の違反行為から影響を受けた生息地の回復・復元や、科学的研究・モニタリング等を支援（フィリピン）・国が得た利益は生物多様性基金に入り、生物多様性保全等に振り分け（スペイン）・国が得た利益は遺伝資源及び生物資源へのアクセスのための特別会計に入り、生物多様性保全や遺伝資源に関する教育訓練等に使用（パナマ）・申請手数料や遺伝資源の研究・商用利用で生ずる金銭的利益の受領先としてABS 基金を設置し、生物多様性の保全や持続可能な利用、及び地方の生計改善に使用（ブータン）（イ）利益配分について規定している例59）
・年間純利益の 1 ％（ブラジル）
・年間総販売出荷額の0.1-0.5％程度を支払（インド）→一部基金へ
・バイオプロスペクティング料、前払金、ロイヤリティ（製品総売上の 2 ％以上）
（フィリピン）

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法律学研究68号（2022）→国が得た分は野生生物管理基金へ→連邦政府、州当局、連邦管轄地以外の提供者の場合、基金に金銭的利益の1％・提供者と利用者が協議（南アフリカ、韓国、マダガスカル、マレーシア）
・利益配分局の介入によりロイヤリティを決定（ケニア）→ロイヤリティの20％はソブリン・ウェルス・ファンドへ（さらにその40％が天然資源基金へ）・基礎研究又はバイオプロスペクティングの場合は研究予算の最大10％を提供者に預託、経済利用の場合は利用者が獲得するロイヤリティの最大50％を提供者に支払う（コスタリカ）
以上のような例において、名古屋議定書は、単なる途上国支援のための開発条
約以上の効果を示している。これは、名古屋議定書の目的において、ABS 制度による生物多様性の保全が明記されたことに表されるように、ABS 制度と生物多様性の保全が結びついた結果である。すなわち、上記のような例は、名古屋議定書による生物多様性条約の調整であり、今後の ABS 制度に関する議論の基礎となるものである。

おわりに
以上、本稿では遺伝資源を巡る条約関係を整理し、生物多様性条約と TRIPS
協定は法的に抵触するかという論点を検討した。両条約の交渉過程の差が、結果として条約の性質にまで影響を及ぼしたといえよう。生物多様性条約は枠組条約として締結された。それは、「地球サミット」成功のための政治的思惑の中で、実体規定までの合意を得ることよりも、数多くの署名を集めることを優先したためであった。一方、TRIPS 協定はパッケージ交渉の中で、実体規定の合意を取り付けることに成功したのである。
今後は名古屋議定書の実施による調整が期待されるが、遺伝資源を巡る問題で最重要であると筆者が考えるのは先進国と途上国の対立の問題（南北問題）である。正確に表現すると、資源を持つ国と持たない国での対立（南南問題）も考慮する必要はあるが、今回考察した二つの条約及び名古屋議定書においては、共通
して南北問題が懸案事項であった。

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先進国と途上国に共通することとして、生物多様性条約及び知的財産（それに関連する ABS）制度を過大に認識して、評価或いは危惧している傾向が見受けられる。例えば、生物多様性条約は単なる枠組条約であるにも関わらず、米国はいまだに加盟していない。翻って考えてみると、途上国の知的財産制度への抵抗感
は、その後の医薬品アクセスの議論等も経て、未だに根強く残っている。確かに、途上国における知的財産法整備の問題など、対処すべき問題もある。一方で、TRIPS 協定は、パリ条約の保護水準を超える新たな義務の履行を最低基準として順守すべきことを規定しており、決して途上国にとって不利な条件が課されているわけではない。
こうした齟齬は、どうして生じているのか。筆者としては、遺伝資源が秘める
経済的ポテンシャルが大きいために生じているのではないかと考える。両条約の外交交渉においても、各国が経済的利益を損失する可能性を危惧して、慎重になる傾向がある。法整備が進むにつれて手続きが煩雑になり、イノベーションを阻害するという見解もあるが、真にイノベーションを阻害するのは、むしろ公平な法整備がなされていない状況ではないだろうか。かつて、リンカーン大統領は、「特許制度は、天才の火に利益という油を注いだ（The patent system added the fuelof interest to the fire of genius）」 という言葉を残したそうだが、遺伝資源の研究60）においても、イノベーションを促進する環境が整備されるための交渉は今も続いている。

1 ） パトリシア・バーニー／アラン・ボイル（池島大策他訳）『国際環境法』838頁（慶應義塾大学出版会、2007年）。
2 ） 後述するが、起草過程での両条約の整合性に関する議論自体は行われていた。
3 ） 井村秀文編『資源としての生物多様性』67-68頁（国際書院、2010年）。
4 ） 森岡一『生物遺伝資源のゆくえ』 3 頁（三和書籍、2009年）。
5 ） 山本昭夫「生物多様性の保全とその利用から生ずる利益配分に関する一考察」『農業生物資源研究所研究資料』16号、38頁（2001年）。
6 ） 森岡前掲注 4 ） 3 頁。
7 ） 西井正弘編『地球環境条約』120頁（有斐閣、2005年）。
8 ） 山本前掲注 5 ）36頁。
9 ） 同上。
10） 西井正弘／鶴田順編『国際環境法講義』147頁（有信堂高文社、2020年）。
11） バイオインダストリー協会生物資源総合研究所監『生物遺伝資源へのアクセスと利益配分』19頁（信山社、2011年）。

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法律学研究68号（2022）

12） 同上25-27頁。
13） 西井／鶴田前掲注10）155頁。
14） 同上。
15） 同上。
16） 外務省『生物の多様性に関する条約の遺伝資源の取得の機会及びその利用から生ずる利益の公正かつ衡平な配分に関する名古屋議定書の説明書』1 頁［https://www.mofa.go.jp/mofaj/files/000236483.pdf］（2022年 1 月23日最終アクセス）。
17） 炭田精造『生物多様性条約と名古屋議定書の課題』201頁（けやき出版、2021年）。
18） 茶園成樹編『知的財産関係条約』79-91頁（有斐閣、2015年）。
19） 同上 2 - 3 頁。
20） 高倉成男『知的財産法制と国際政策』118-127頁（有斐閣、2001年）。
21） 尾島明『逐条解説TRIPS 協定』 1 - 2 頁（日本機械輸出組合、第 2 版、2012年）。

22） 田上麻衣子「生物多様性条約（CBD）と TRIPS 協定の整合性をめぐって」『知的財産法政策学研究』12号、171頁（2006年）。
23） 杉原高嶺他『現代国際法講義』298頁（有斐閣、第 5 版、2012年）。
24） Minutes of Meeting – Held in the Centre William Rappard on 20-21 October 1999,
WTO Doc. IP/C/M/25 (December 22, 2000), para 89.; Minutes of Meeting – Heldin the Centre William Rappard on 7-8 July 1999, WTO Doc. IP/C/M/24 (August 17,1999), para. 81.; Communication from India, WTO Doc. IP/C/W/195 (July 17,2000).
25） Minutes of the Meeting of 21-22 September 2000, WTO Doc. IP/C/M/28(November 23, 2000), para 144.; Communication from Kenya on Behalf of theAfrican Group, WTO Doc. IP/C/M/28 (November 8, 1999).
26） Communication from Mauritius on behalf of the African Group, IP/C/W/206(September 20, 2000).
27） Minutes of Meeting – Held in the Centre William Rappard on 21 and 22 September
2000, WTO Doc. IP/C/M/28 (November 22, 2000), para. 147.
28） 田上前掲注22）167-168頁。
29） Article 27. 3(b), Relationship between the TRIPS Agreement and the CBD, and theProtection of the Traditional Knowledge and Folklore, WTO Doc. IP/C/W/434(November 26, 2004).; IP/C/W/449 (June 10, 2005).; IP/C/W/469 (March 13,2006).
30） 田上前掲注22）169頁。
31） Minutes of Meeting – Held in the Centre William Rappard on 2 to 5 April 2001,
WTO Doc. IP/C/M/30 (June 1, 2001), para 43.; Communication from the European
Communities and their member states, WTO Doc. IP/C/W/254 (June 13, 2001).
32） 田上前掲注22）169-170頁。
33） 同上171頁。
34） 同上171-172頁。

25335） 同上173頁。
36） 大澤麻衣子「生物多様性条約と知的財産権―環境と開発のリンクがもたらした弊害と課題」『国際問題』第510号、59-60頁（2002年）。
37） 山本前掲注 5 ）55頁。
38） 特許庁『特許行政年次報告書2019』289-291頁（2019年）では、「a．TRIPS 協定と生物多様性条約との関係
TRIPS 協定と生物多様性条約（CBD）との関係は、ドーハ閣僚宣言において実施問題（筆者注：TRIPS 協定を含む、WTO 協定の実施段階に入って途上国が直面している様々な問題のこと。一括受諾項目と異なり、ドーハ・ラウンドにおける正式な交渉対象項目として合意されたものではない。）と認められたものの1 つである。
遺伝資源提供国（主として、途上国）は、CBD に規定されている遺伝資源及び関連する伝統的知識（遺伝資源等）の利用から生ずる利益の配分を確実にし、特許要件（新規性・進歩性等）を満たさない誤った特許付与を防止するために、
TRIPS 協定を改正（特許出願時の遺伝資源等の出所／原産国の開示、事前の情報に基づく同意及び利益配分の証拠の開示）すべきと主張している。
一方、米国、我が国等の先進国は、TRIPS 協定と CBD に不整合はなく、CBDの遵守のための具体的な措置としては、名古屋議定書が採択されていることから、TRIPS 協定を改正する必要はないと反論している。また、誤った特許付与を防止
する防御的保護の観点から、我が国は、WIPO/IGC と同様に、特許審査用デー
タベースの構築提案を行っている。」としている。
39） バイオ研前掲注11）169-172頁。
40） 同上169頁。
41） 森岡前掲注 4 ） 9 -11頁。
42） 田上麻衣子「遺伝資源及び伝統的知識の出所開示に関する一考察」『知的財産法
政策学研究』 8 号、59-60頁（2005年）。
43） “Intellectual Property, Technology Transfer and Genetic Resources – OECD
Sur vey on Current Practices and Policies” [https://www.oecd.org/science/
emerging-tech/1947170.pdf].
44） 炭田前掲注17）32-33頁。
45） 同上31-33頁。
46） バイオ研前掲注11）26頁。
47） 森岡前掲注 4 ）352頁。
48） 山本前掲注 5 ）24頁。
49） 大内和臣／西海真樹編『国連の紛争予防・解決機能』225頁（中央大学出版部、
第 1 版、2002年）。
50） バーニー／ボイル前掲注 1 ）616-617頁。
51） 高倉前掲注20）350頁。
52） 佐藤洋一郎監修『焼畑の環境学』419頁（思文閣出版、2011年）。

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法律学研究68号（2022）

53） 高倉前掲注20）349頁。
54） 同上。
55） 環境省 HP「名古屋議定書について」［http://abs.env.go.jp/nagoya-protocol.html］（2022年 1 月23日最終アクセス）。
56） 環境省 HP「愛知目標（環境省仮訳）」［https://www.biodic.go.jp/biodiversity/
about/aichi_targets/index_03.html］（2022年 1 月23日最終アクセス）。
57） 環境省 HP 前掲注55）「諸外国の状況」。
58） 環境省 HP 前掲注55）「諸外国における国内措置の整備状況」。
59） 同上。
60） 特許庁 HP「特許・実用新案とは」[https://www.jpo.go.jp/system/patent/gaiyo/
seidogaiyo/chizai04.html]（2022年 1 月23日最終アクセス）。