37

コーポレートガバナンスと会社法の改正
─ 東芝問題を手掛かりに ─

須

藤

典

（1）

明

〈本稿への思い〉の領域で最も社会的注目を集めている「東芝事件」

株式会社は現代社会で最も重要な団体制度であるを取り上げ，コーポレートガバナンスといわれていが，まだ実社会で働いた経験のない多くの学生にる企業統治の規律はどのようにあるべきか，会社のとって，会社法の勉強は退屈で，分かりにくいもの

基本法たる「会社法」は，どのような視点から，どのようである。会社の制度自体が多様で複雑であるのような法的規律をすることが求められているのか

上，授業では，過去のケースを題材として与えらなどを考え，さらに，現在検討されている会社法のれ，関連の条文や難解な判例を読み解くことは，ま改正や，その大前提となっている「株主利益の最大るで考古学の発掘作業でもしているように感じてし化」という考え方などついても，筆者なりの若干のまうらしい。そのような学生に会社法の面白さを感

考えをまとめてみようとするものである。

じてもらい，興味をもって会社法の勉強に取り組んでもらうためには，できるだけリアルタイムの事件〔目次〕を取り上げて，生きた会社法を感じ取ってもらうの

第１

はじめに

第２

東芝問題の発端と経緯が一番ではないかと考える。しかし，その帰趨も定かではない現在進行形の事件を取り上げて論じるこ

１

東芝という会社２

平成27年（2015年） ４ 月の「不適切会計処理」とは，教員にとってはリスクが大きく，まして授業で取り上げることには躊躇を感じるというのが本音であろう。ただ，長年，民事裁判を担当してきた私は，どちらに動くか分からない生の事件について，
自分が双方の代理人や担当の裁判官であったなら
ば，どのようなことを考え，どのようなアドバイスをし，どのような判断をするだろうかなどと考える
ことに楽しみを感じている。その楽しさを学生にも知ってほしいのである。
本稿は，そのような思いに基づき，現在，会社法
（1）

問題の発覚
３

アメリカ・ウエスティングハウス社（米ＷＨ）の買収と多額の「のれん」の計上

４

原発事故の発生と減損処理問題等

５

事業売却と米ＷＨの破産申請

６

半導体事業売却先の迷走─この期に及んでも決められない東芝

第 ３  東芝のガバナンスは長年の不正経理・粉飾決算を防止できなかった１

ガバナンス強化のための指名委員会等設置会社⑴

指名委員会等設置会社の制定に至る背景⑵

指名委員会等設置会社の構造と権限分配

昭和55年（1980年） ４ 月東京地方裁判所判事補に任官，その後，法務省訟務局付，司法研修所教官，東京地方裁判所部総括判事，法務省訟務総括審議官，甲府地方・家庭裁判所長，東京高等裁判所部総括判事などを経て，平成27年（2015年） ６ 月定年退官。同年 ８ 月から弁護士，同年 ９ 月から現職。現職のほか，文部科学省原子力損害賠償紛争解決センター総括委員長，同省原子力損害賠償紛争審査会委員，大学改革支援・学位授与機構法科大学院認証評価委員会専門委員，順天堂大学医学部附属練馬病院治験・倫理審査委員会委員

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

38⑶

指名委員会等設置会社への移行の実情

２

３

東芝は指名委員会等設置会社である

ガバナンスとしての取締役等の報酬等⑴

現在の会社法の報酬に関する規律⑴

東芝はガバナンスの優等生といわれていた⑵

国際的に見た日本企業の役員報酬⑵問題発覚前の指名委員会等設置会社としての⑶

日本における役員報酬の実情⑷

東芝における取締役や執行役の報酬⑸

役員等の高額報酬は日本社会で受け入れられ東芝の役員構成⑶

会社法は「執行役会」についての規律を定め

るか

ていない
⑷

⑹

東芝が損害賠償を請求している役員は ５ 人だ

業績連動報酬を推進するべきか
ア

業績連動報酬の導入目的

イ

業績連動報酬の前提となる「業績」とは何け⑸

会社法における役員等の責任免除に関する規

か

律
第４

指名委員会等設置会社や社外取締役等の限界

１

指名委員会等設置会社や社外取締役はコンプラ

ウ

インセンティブ報酬はモラルハザードを生
みやすいエ

制度的な整合性にも問題があるオ

仮に業績連動報酬を導入する場合の留意点

イアンスの確保に役立つのか⑴

個人不正型と組織防衛型⑵

東芝の不正経理は組織防衛型の不祥事である⑶

指名委員会等設置会社や社外取締役の制度を⑴

業績連動報酬のための自己株式の取得

導入してもコンプライアンスの強化にはならな⑵

会社による自己株式取得の弊害

２

４

自己株式の取得問題

５い
指名委員会等設置会社や社外取締役は業績や経営の向上に役立つのか⑴

社外取締役の実態はどのようなものか⑵

社外取締役に適切な専門的判断ができるのか⑶

社外取締役の弊害もあるのではないか⑷

内部昇格制度のメリットを活かしながらデメ

会社補償制度の導入の当否⑴

会社補償制度の意義と推進派の論拠⑵

導入慎重派の論拠
ア

民法650条の委任事務処理費用等として請求できる

イ

会社の最善の利益の実現と取締役等の個人的利益との対立は稀である

ウ

リットを抑制するべきではないか⑸

受任者に重過失がある場合を含むことは不適切である

アメリカの機関投資家が社外取締役の選任を
エ

求める理由
⑹

アメリカでは弁護士費用が極めて高額である

日本社会はアメリカとは異なる

第５東芝の失敗は無理な成長戦略にあった

１

会社に高い成長を求めることでよいのか２

伊藤レポートの内容

３

伊藤レポートの問題点⑴

日本企業がＲＯＥ ８ ％を達成することは簡単

オ⑵

高いＲＯＥは企業を持続的に成長させるのか⑶

証券市場に海外投資を呼び込むことが日本企業の利益になるのか

⑷

定できない

ＲＯＥ5.3％が理由ではない

６

現状で社外取締役の選任を義務づけることは適
切ではない

７

指名委員会等設置会社では執行役会などについての規律も必要である

８

監査役（会）のさらなる活用を図る制度を検討するべきではないか

９

上記以外の検討すべき事項⑴

安易に高いＲＯＥを目指すことは会社のため役員等の報酬と従業員の給料等との関係についての規律にも社会のためにもならない⑹⑵

ＲＯＥ ８ ％を求めることは容易ではないし持株主代表訴訟で義務付け訴訟の請求を認める
こと

続的成長にも結び付かない
日本企業にふさわしい会社法の改正とは何か

１

東芝問題が会社法に投げかけているもの

２

改正を諮問されている事項

モラルハザードが生じない要件を検討するべきである

日本国内の金融資産が投資に向かわないのは⑸

立法により無用の混乱を生じるおそれも否

カ

ではない

第６

2018. 1

第 ７ 株主利益の最大化原則は経営判断の基準となるか
１

なぜ株主利益の最大化原則が問題なのかコーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）２

株主利益の最大化原則の理論的根拠⑴

会社は株主の所有なのか
ア

会社が取得する権利義務の主体は会社であるイ

会社は目的をもって設立され，株主は有限責任で資金を提供しただけである

ウ

会社に資金を提供しているのは債権者等も
同じである

エ

株主が残余財産分配請求権者であることは十分な根拠にならない

オ 「会社は株主の所有である」というのは比喩的表現にすぎないカ⑵

会社は会社の所有である
株主利益の最大化を図ることが他のステーク

ホルダーの利益も最大化するのか⑶
３

株主利益の最大化原則には大きな問題がある会社の社会性・公共性と会社法の規律⑴

会社に社会性・公共性が認められるのか⑵

会社法に会社の社会性・公共性に関する規定を設けるべきか

第８

おわりに

39

は，合名会社，合資会社，合同会社が認められている（法575条）。それまで認められていた有限会社の制度は廃止され，新たに有限会社を設立することは認められなくなったが，それまでの有限会社は，「会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律」（ 平 成17年 ７ 月26日 法 律 第87号 ） の ２ 条 １ 項，
３ 条 ２ 項により，「特例有限会社」として存続が認められている（なお，以下では，引用文中や特に「株式会社」とするのが適切な場合を除き，原則として，株式会社を単に「会社」といい，その他の会
社や組合等を含む場合を「企業」という。
）。
その後，会社法は，平成22年を除いて毎年改正さ（3）

れ て お り， ア メ リ カ の コ ー ポ レ ー ト ガ バ ナ ン ス（4）（企業統治 ）に倣った制度の整備等に熱心であるが，その成果はむなしく，日本を代表するような会（5）社でも多くの不祥事が相次いでいる 上，経営が傾（6）

いて海外の資本に経営権を握られたり，粉飾決算（7）と債務超過が問題となったり，巨額の海外買収の
（8）

第１

はじめに

失敗などの事態が相次いでいる。
また，会社の大株主である創業家と経営陣との間（9）

平成18年 ５ 月 １ 日から施行されている現在の日本に対立が生じた場合 に，社外取締役が口を出しての会社法 では，会社は，株式を発行するかどうか

キングメーカーのような態度をとって，一般株主やで大きく株式会社（法第 ２ 編）と持分会社（法第 ３関係者から違和感を持たれる事態となったり，経営編）とに分かれ，株式を発行しない持分会社として陣が創業家の発言力を減殺するために大量の新株発

（2）

（2）

平成17年 ７ 月26日法律第86号として成立し，その後，平成22年を除いて毎年，何かしら改正され，特に平成26年には多くの重要な改正がなされた。以下，（ ）書きでは単に「法」という。
（3） 正式にはアメリカ合衆国と記載するべきであろうが，本稿では，便宜のため，その文脈に応じて「アメリカ」又は「米国」と略称する。
（4） 表記としては，「コーポレート・ガバナンス」と「・」を入れるものが多数であるが，東京証券取引所のコードは「コーポレートガバナンス・コード」であるので，本稿では，引用部分を除いて「コーポレートガ
バナンス」で統一し，単に「ガバナンス」と記載することも多い。
（5） 枚挙にいとまがないが，2010年以降のものだけでも，例えば，オリンパスの巨額損失の隠ぺい事件，みずほ銀行の暴力団融資事件，東洋ゴムの免振ゴム強度偽装事件，三井不動産のマンション強度不足事件，東芝の粉飾決算事件，三菱自動車のデータ改ざん事件，富士ゼロックスの損失隠し事件などを挙げることができる。
（6） 代表的なものにシャープ事件がある。
（7） 上記オリンパスの巨額損失の隠ぺい事件や本稿でも取り上げる東芝事件などがその代表であろう。
（8） 最近のものとして，東芝によるアメリカ・ウエスティングハウス社（米ＷＨ）の買収だけではなく，ＪＴによるイギリス・ギャラリー社の買収，キリンＨＤによるブラジル・スキンカリオール社の買収，日本郵政
によるオーストラリア・トールＨＤの買収などの失敗が話題となった。
（9） 朝日新聞2016年（平成28年） ８ 月24日朝刊の「けいざい＋新話」の「創業家（上）」では，最近の「お家騒動」として，大戸屋ホールディングス，クックパッド，セブン＆アイ・ホールディングス，セコム，大塚家具，ロッテホールディングス，出光興産の例を紹介している。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

40

（10）

2018. 1

行を決定して争いになるなど，話題に事欠かない。

会社の基本法たる会社法の改正において，日本社会

そのなかでも，日本を代表する大企業のひとつでや日本の会社の実情にあった規律とは何か，会社法ある東芝は，組織的な一連の粉飾決算（後述のよう改正の前提となっている会社の成長を目指すことやに東芝は「粉飾」であることを認めていない。）や，

株主利益の最大化原則の正当性や，そもそも会社は原発事業のために買収した米ＷＨなどの減損処理問

誰のためのものかなどの問題点についても検討しよ

題や，会計監査法人と東芝側との間で決算についてうとするものである。

（12）

対立が生じるなど次々と問題が噴出し，何度も経営

なお，当初は，米ＷＨの海外買収の失敗等 をめ

陣が退陣するなど混乱が生じているほか，巨額の損

ぐる当時の経営陣（取締役・執行役・監査役を含

失を穴埋めするための半導体事業の売却でも迷走をむ。
）の会社に対する損害賠償責任（経営判断原則）

続けている。 ２ 年続けての債務超過を解消できなけについても論じる用意をしていたが，予定を大幅にれば上場廃止となり，株主をはじめ，債権者や従業超えてしまったので，この点はカットし，後日改め員の利益を大きく損なう危機に陥っているが，会社て別稿を発表したいと考えている。

に関する基本法である会社法は，何ら有効な調整方
法や指針等を提供できていない。
現在の日本の会社法は，グローバル化への対応や

第２１

東芝問題の発端と経緯

東芝という会社

会社の持続的な成長という抽象的なスローガンを掲

東芝は，明治 ８ 年（1875年）に創業され，田中製げて，実質的にはアメリカ流の金融資本主義の要請

造所，芝浦製作所と名称変更を経た後，昭和14年に追随するような会社組織・機関設計のレパート（1939年）にこの芝浦製作所と東京電気とが合併しリーの拡大，株主総会の電子化，株主利益の最大化てできた東京芝浦電気が発展・成長した電機メーを引き出すためのガバナンスの強化等に重点を置いカーであり，昭和59年（1984年）に東芝と商号を変て改正を目指しているが，上記のような会社経営

更して現在に至っている。一般には，日本を代表すの中で日常的に発生する可能性があるイレギュラー

る総合電機メーカーの一つとしてさまざまな日用家な事態に対する指針や解決基準などを積極的に提示

電製品の製造・販売で知られており，本件で取り上して行こうとする姿勢は見られないように思われげる粉飾問題発覚前の平成26年（2014年） ３ 月期のる。

連結の売上高は約 ６ 兆4897億円，営業利益は約2571（11）

本稿は，ガバナンスの優等生といわれていた東芝

億円と発表され，同月31日現在の総資産は約 ６ 兆で起きた一連の問題（原則として平成29年 ９ 月20日

1725億円とされていた。しかし，粉飾問題発覚後のまでに判明したもの。）を一つの切口として，日本

平成28年（2016年） ３ 月期の連結の売上高は約 ４ 兆の企業統治に関する規律はどのようにあるべきか，

8707億円，営業利益は約2707億円で，同月31日現在（10） 出光興産の新株発行の差止めを求めた仮処分については，須藤典明「出光興産新株発行差止事件と主要目的ルールの限界」金融法務事情2071号 ６ 頁なども参照。
（11） 朝日新聞2015年（平成27年） ３ 月28日朝刊「経済気象台」の「米国型それとも英国型」では，「とりわけ21
世紀以降は米国一辺倒の流れにあり，株式会社のガバナンス（統治）議論においても顕著な傾向だ」（惻隠）と指摘されている。
（12） 例えば，①明らかに過大な額での買収であり，買収金額の判断が不適切であったこと，②買収した米ＷＨの経営陣を適切にコントロールしなかった（コントロールできる統制システムを構築しなかった）こと，③
福島第一原発事故後も原発事業から撤退しなかった（早期に米ＷＨを売却しなかった）こと，④米ＷＨの減損問題発覚後も同社の経営陣に高額の報酬を支払い続けたこと，⑤後に述べる「のれん」の減損処理を適時に行わなかったこと，⑥米ＷＨの損失確定処理対応が後手に回り，混乱を拡大したことなど，一連の経営上の失敗があるといわれている。

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）

41

（17）

の総資産額は約 ４ 兆2695億円であって，営業利益こしている。ちなみに，その後，東芝の株主である

そ微増であるが，売上高は約 １ 兆6190億円減少し，国内・海外の機関投資家や個人から，東芝の組織的総資産額も約 １ 兆9030億円減少している。

な不正経理により損害を被ったとして，既に多数の

２

損害賠償請求が東京，大阪，福岡，広島，高松など（13）

平成27年（2015年） ４ 月の「不適切会計処理」
問題の発覚の地方裁判所に提起されており，その件数は，平成今日に至る東芝問題が明らかになったのは，平成29年 ９ 月 ８ 日現在で30件に上り，その請求金額の合（18）27年（2015年） ２ 月12日のことである。証券取引等

計は約1172億円と発表されている。

監視委員会に対して，東芝で不正経理が往行してい３

アメリカ・ウエスティングハウス社（米ＷＨ）

るとの内部告発があり，東芝は，同委員会から金融の買収と多額の「のれん」の計上

商品取引法（以下「金商法」という。
）26条に基づ

ところが，上記粉飾決算問題の背景には，東芝がく報告命令を受け，開示検査を受けるなどして，調

平成18年（2006年）に約54億ドル（当時の為替レー査を必要とする事項が明らかとなり，内部の特別調

トで約6600億円）で買収（同社の発行済み株式の約査委員会の調査において，工事原価総額の過少見積

79％を取得）した米ＷＨの経営不振による減損処理り問題等が判明した。

問題が隠れていた。米ＷＨは原発の設計会社であ

（14）

（15）

そこで，東芝は，同年 ５ 月に第三者委員会 を設り，実際の原発建設工事は，その子会社であるス

置し，①工事進行基準案件に係る会計処理，②映像

トーン＆ウェブスター（米Ｓ＆Ｗ）が手掛けていた事業における経費計上に係る会計処理，③半導体事が，原発建設工事の遅れによる巨額の未確定債務の業における在庫の評価に係る会計処理，④パソコン負担問題等が明らかとなった。

事業における部品取引等に係る会計処理の適切性等

米ＷＨは，アメリカで最初の商業用原子力発電所を委嘱事項（調査対象）として調査が実施されたとを建設した企業で，アメリカのゼネラル・エレクト

ころ，①につき479億円，②につき88億円，③につリック（米ＧＥ），フランスのアレバ（仏アレバ）

き360億円，④につき592億円，合計1518億円に上ると並ぶ世界の原子力御三家の一つであったが，こ利益の水増しなどがあったことが判明して，当時の米ＷＨは1990年代から経営不振で，イギリスの英の西田厚聰会長，佐々木則夫副会長，田中久雄社長

国核燃料公社（ＢＮＦＬ）が2000億円程度で買収しや財務担当役員等がそれぞれ役職を辞任したが，最た。しかし，経営の立て直しができず，その譲渡先終的に不正経理の額は約2300億円に上ることが判明を探していたところ，もともと日本での提携先で

（16）

（19）

（13） 東芝のホームページの「投資家情報」欄に掲載されている各年度の有価証券報告書，金融商品取引法24条の ２ 第 １ 項に基づく「有価証券報告書の訂正報告書」による。以下，東芝のホームページの「投資家情報」
欄に掲載されている各資料を単に「東芝ＨＰの〇〇」として引用する。
（14） 東芝ＨＰの「2015アニュアルレポート（2015年 ３ 月期・事業編）」05頁以下参照。
（15） 日本弁護士連合会が平成22年 ７ 月15日付けで取りまとめた「企業等不祥事における第三者委員会ガイドライン」があり，その考え方やそのあり方を説明したものとして，木目田裕＝上島正道「企業等不祥事における第三者委員会─日本弁護士連合会「企業等不祥事における第三者委員会ガイドライン」を踏まえて」商事
法務1918号18頁がある。同ガイドラインは，その後，改訂されている。
（16） 東芝ＨＰの『第三者委員会報告書』（2015年 ７ 月）11頁，15～62頁（17） もっとも，同報告書では，不正経理や粉飾という言葉は一切使われておらず，会社側の説明による「不適切な会計処理」とされているだけではなく，現在では明らかになっている東芝が買収したアメリカＷＨの原
発関連による巨額の損失を背景とするものであることへの言及はない。そもそも調査対象が上記のとおり，①～④の会計処理に限定されており，「第三者委員会」との呼称が使われてはいても，東芝が任命し，東芝がその報酬を含む高額の費用を負担してなされた調査の限界を露呈したものとなっている。
（18） 東芝ＨＰの平成29年 ９ 月 ８ 日付け「当社に対する損害賠償請求訴訟の提起に関するお知らせ」参照。
（19） 大西康之『東芝解体 / 電機メーカーが消える日』（講談社現代新書，2017年）55頁など

42

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

あった三菱電機と東芝とが米ＷＨの買収を希望し，2018. 1（21）

しが行われやすくなっている。

当時の企業価値はせいぜい2500～3000億円程度とみ

もちろん，東芝が米ＷＨを買収することには，当られていたのに，東芝は，三菱電機に勝つため約時，経済産業省も強く後押ししていたようである

6600億円もの金額を提示して買収し，多額の「のれし，買収後に米ＷＨが世界中で新たな原子力発電所ん」を計上した。

の建設工事を １ 機5000億円程度の値段で大量に受注

これは，会社計算規則11条が，「会社は，吸収型

していたならば，大きな利益を生み出す可能性が再編，新設型再編又は事業の譲受けをする場合におあった から，上記の「のれん」の計上が直ちに違いて，適正な額ののれんを資産又は負債として計上法なものであったとか，不当なものであったとまですることができる。
」と定めて，Ｍ＆Ａなどを行っはいえないであろう。

た際に，相手方会社から取得した資産総額が支払っ

４

（22）

原発事故の発生と減損処理問題等

た買収価額に満たない場合，すなわち，相手方会社

しかし，買収から約 ５ 年後の平成23年（2011年）が有する無形の財産的価値を評価して，実際にその３ 月11日に発生した東日本大震災による福島第一原分について金銭や株式などの財産を支出した場合な

子力発電所の電力停止・水蒸気爆発事故の発生にどに，貸借対照表上の資産と負債とを計算上均衡さ

よって，世界各地で原子力発電所の建設計画が凍結せるため，その支払った買収価額に満たない差額分され，大きな受注が見込めなくなった上，受注済みを「のれん」として自社の資産に計上することを認のものについても，安全基準が引き上げられて建設

めていることによるものである。したがって，買コストが高騰したため，ベンダーファイナンス な

収などに際して相手方に「のれん」として支払われどにより，米ＷＨだけではなく，これを保証している額は，通常，当該買収などによって将来獲得するた親会社である東芝も，大きな未確定債務を背負いことを期待できる見込利益の総額を現在の価値に引込むことになってしまったのである。

（20）

（23）

き直した額となるはずである。ただ，会社法にも会

このような事態を受けて，東芝の会計監査法人

社計算規則にも，その計上額についての具体的な規は，東芝に対し，子会社である米ＷＨによる原発の律はないため，会社（経営陣）の裁量で過大な「の受注ができなくなったり，建設が一部中止された

れん」が計上されやすい。しかも，日本の会計基準

り，建設費が高騰するなどしたことにより，米ＷＨ

では，「のれん」は減価償却をすることが必要であの買収時に計上した多額の「のれん」の一部を減損るが，国際会計基準では減損処理が必要になるまで処理するよう求めたが，東芝がこれを拒絶して対立支出した額をそのまま計上することが可能であるたするようになっていた。しかし，上記の粉飾決算問め，国際会計基準を採用することでＭ＆Ａの失敗隠題が発覚したことから，東芝は，平成26年 ３ 月期の（20） 江頭憲治郎『株式会社法（第 ６ 版）』（有斐閣，2015年）645頁など。もっとも，自社が培ってきた社会的信用や社員の技術力や企業として有するノウハウ等の無形の財産，すなわち，「自家創設のれん」とも呼ばれる
自社の無形の財産的価値を「のれん」として自社の資産に計上することは，お手盛りの危険性が高いことか
ら認められていない。
（21） 会社法の規律としては，例えば，のれんとして支出することができる額の上限を取得する実資産額の30％以内とするとか，純資産額の ４ 分の １ を超えるような高額の「のれん」を計上した場合には，その償却に至るまで，株主総会において，その内容と金額を報告し説明する義務を定めることなどを検討すべきではないだろうか。
（22） 大西康之『東芝原子力敗戦』（文藝春秋，2017年）によれば，当時の西田社長は33機の受注が見込まれると説明し（25頁），後任の佐々木社長は，39機の受注が見込まれると受注数を引き上げ，平成23年 ３ 月の福島第一原発事故後も米ＷＨの減損事由にはならないと説明していた（52頁）ようである。
（23） 海外で原発建設を受注した場合，高額の建設費を一旦は受注会社が引き受けて，電力会社は稼働後に長期分割で代金を返済していくシステム

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）43

決算でその一部約310億円の減損処理を行った。そとにより，約5042億円の債務超過となり，連結純資

して，このことから，米ＷＨによる原発受注見込み

産も約2233億円の欠損となっており，前年度に続くの減少や未確定債務問題が広く社会的に認識される

２ 年度連続の債務超過で上場廃止の危機を迎えていこととなり，石川島播磨重工業から米ＷＨ株の買取る。

りを請求され，さらに約810億円の赤字を生じるな

６

（24）

（26）

半導体事業売却先の迷走─この期に及んでも決どした。

められない東芝

５

債務超過で上場廃止の危機を迎え，東芝は，東芝

事業売却と米ＷＨの破産申請
債務超過問題を抱えた東芝は，平成28年 ３ 月にはにとって残された最大の収益事業である半導体事業

高収益であった医療機器事業を6655億円でキャノンを分離し，その株式を売却し穴埋め資金を集めるこに売却し，また，同年 ６ 月には冷蔵庫などの白物家とを決定して，平成29年 ３ 月30日の臨時株主総会で電事業を行っていた東芝ライフスタイルの株式の承認された。

（27）

81.1％を537億円で中国の美的集団に売却して財務しかし，今度は，その ２ 兆円に上るといわれる出の改善に努めていたが，上記の米ＷＨの子会社であ資の引受けをめぐって，アメリカの投資ファンドやる米Ｓ＆Ｗによる上記未確定債務保証問題やイギリ

シャープを買収した台湾の鴻海や韓国のサムスンなスでの原子力発電所建設プロジェクトでも損失等がども名乗りを上げ，一時は日米韓の連合による引受見込まれた上，買収に際して1432億円の ｢のれん｣けが有力視されたが，仮に台湾や韓国の企業の発言を計上している連結子会社であるスイスのランディ

力が強まれば，半導体技術等の流出につながること

ス・ギア社でも債務が発生して，多額の減損処理をを警戒する経済産業省が反対し，日本企業や産業再行わざるを得ない状況に追い込まれた。そして，生機構とアメリカの投資ファンド，それに東芝と半米ＷＨについては，平成29年 ３ 月29日（米国時間）導体事業を一緒に行っているアメリカのウエスタにアメリカ連邦倒産法第11章の適用を申請した。

ン・デジタル社（米ＷＤ）などの日米連合による出（25）

結局，平成29年 ６ 月30日現在の東芝の連結株主資資引受けに傾いていたが，将来的には発言力を確保

本は，米ＷＨやイギリスの東芝原子力エナジーホー

したい米ＷＤと東芝との間で落とし所が見つから

ルディングス社などに関連の巨額損失を計上したこ

ず，平成29年 ９ 月20日の取締役会において，米ＷＤ（24） 東芝問題の一連の経過等については大西・前掲注（22）がまとまっている。
（25） 東芝ＨＰの「四半期報告書（第179期第 １ 四半期）自2017年 ４ 月 １ 日 至2017年 ６ 月30日」52頁によれば，
ランディス・ギア社については，平成29年 ７ 月21日付けで所有していた全株式を売却したと報告されている。
ちなみに，同年 ３ 月31日と同年 ６ 月30日現在の「比較連結貸借対照表」を見ると，この ３ か月で，「棚卸資産」は6243億円から6826億円に約580億円弱，「その他の流動資産」も2820億円から4067億円に約1250億円，増加しているほか，「投資等」が3864億円から4399億円に約530億円，「その他の資産」も4736億円から4860億円に約120億円，増加しており，資産の内容が実質的に悪化している可能性を否定できない上，「その他の流動資産」と「その他の資産」の合計額は8927億円にも上っており，率直な感想をいえば，将来，さらに何が出てきても不思議ではない感じである。
（26） この間，米ＷＨの「のれん」の減損償却時期などをめぐって東芝と監査法人との間で対立が生じるなどして，会計監査の在り方にも大きな問題を投げかけていることは周知のとおりであるが，紙数の関係で本稿では割愛する。
（27） 実際には，平成29年 ２ 月10日に承継会社の「東芝メモリ株式会社」を設立し（資本金1,000万円），同月24日に同社と東芝との間で吸収分割契約を締結している。このように，実質的には新設分割であるのに，先に100％子会社を設立して吸収分割としたのは，新設分割の場合には移転資産について時価再評価（パーチェス法）が行われ，獲得金額が実質的に目減りしてしまうが，完全子会社による吸収分割の場合には移転資産を帳簿価額で引き継ぐことができる（法 ２ 条29号，757～761条，782～812条，会社計算規則37条 １ 項 ４ 号，50
条 １ 項）からである。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

44を除いたアメリカのベインキャピタルを軸とする日米韓の企業連合によって組成される買収目的会社

第３2018. 1

東芝のガバナンスは長年の不正経理・粉飾決算を防止できなかった（株式会社 Pangea）対し，東芝メモリの全株式を合計 ２ 兆円で譲渡する契約を締結することを決議し

１

ガバナンス強化のための指名委員会等設置会社

た。この譲渡が完了すれば，約7400億円程度の株主⑴

指名委員会等設置会社の制定に至る背景

資本の改善が見込まれ，2017年度末（2018年 ３ 月31

コーポレートガバナンス（企業統治）の目的は，日）までには債務超過状態を解消することができる①コンプライアンス（不祥事防止を含む）〔健全性とのことである。

の確保〕と②会社の業績ないし経営の評価〔効率性（28）

このような東芝の迷走は，実は，東芝の極めて複（30）の向上〕との二つが中心であるとされている。

合的な性格と大きく関係している。東芝は，一般的会社法は，公開会社で，かつ，大会社についてには家電メーカーとして知られているが，その事業は，取締役会（法327条 １ 項 １ 号）
，監査役会及び会

分野は広範で，福島第一原子力発電所事故で問題と計監査人の設置を求めており（法328条 １ 項，いわなっている第 ３ 号機を設計しただけではなく，現在

ゆる監査役会設置会社），ひとつのスタンダードにではその廃炉作業の中核を担っているほか，防衛装なっているが，日本の会社では，従業員の中から管

備部門では地対空ミサイルの開発・製造も行ってお理職が選抜され，その管理職の中から，営業成績やり，シャープの再建問題とは比較にならない複雑能力や入社年次等も考慮して，その最終段階で取締な思惑や国益などが錯綜しているため，単に株主の役や監査役の候補者が選定され，さらには，代表取経済的利益だけを考慮してその売却先を決定するこ

締役社長の候補者も先任の社長が指名しているのがとができないという現実がある。そして，この問題

実情であろう（一般に「内部昇進制度」と呼ばれては，改めて，取締役等の経営陣は，会社が倒産するいる。
）。つまり，先輩が気に入った後輩を引き上げかもしれないというギリギリの局面において，どのるという力関係が存在するため，取締役や監査役がような利害や事項等を考慮して経営判断をするべき先輩である代表取締役の行為を十分には監視できななのかなどの問題（後述の株主利益の最大化を目指い原因であるとの批判的意見などがあった。

すべきとする見解では，取締役の善管注意義務違反

⑵

（29）

指名委員会等設置会社の構造と権限分配が問題になるのであろうか。）だけではなく，ガバ

そこで，現行の会社法は，平成14年にアメリカのナンスの優等生であった東芝がこの期に及んでも適制度を参考に「委員会等設置会社」を創設し，「委時に決めることができずに迷走したことは，指名委員会設置会社」を経て，平成26年の改正で「指名委員会等設置会社という枠組みが，経営の適時性や適員会等設置会社」という制度（法 ２ 条12号）に改め

切性について十分に機能を果たすことができないとた。指名委員会等設置会社は，取締役会の中に，いう現実を突きつけており，改めて，ガバナンスと「指名委員会」，「報酬委員会」，「監査委員会」といは何か，どのような制度やシステムを検討するべき

う三つの委員会を設置し，取締役会は，取締役の中なのかを考えさせる絶好の材料を提供している。

から各委員会の委員を選任する（法400条 ２ 項）ほか，業務執行とその監督とを分離して，業務執行は（28） 東芝ＨＰの「ＩＲニュース」の平成29年 ９ 月20日付け「東芝メモリ株式会社の株式譲渡に関するお知らせ」
参照。
（29） 東芝の最大の事業は電力・社会インフラ部門の36％であるが，上記のとおり，日本の防衛産業にも深くかかわっている会社である。なお，大西・前掲注（19）76頁なども参照。
（30） 神田秀樹『会社法［第19版］』（弘文堂，2017年）184頁

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）45

執行役に任せ（法418条），取締役会はその業務執行

試みは，もともと日本に馴染みのある制度ではなを監視すること（法416条 １ 項）を基本構造とし，く，上場会社においても，その採用は東芝のほか，

かつ，取締役会の構成員である取締役には社外取締

日立，三菱電機，ソニー，オリックス，ＨＯＹＡ，役 も選任して（法400条 ３ 項），監視・監督機能を東京電力など一部の会社で，その比率は約2.05％に高めようとするものであるが，他方で，後述のようとどまっている，そこで，平成26年の会社法の改に，社外取締役ではない取締役は執行役を兼務する

正では，その簡略版として，執行役は存在せず，取ことができる（法402条 ６ 項）とされており，分離締役会が業務執行権限を有するほか，三つの委員会が不徹底であるともいわれている。しかも，会社法ではなく「監査等委員会」一つで足りるとする「監は，平成26年の改正 で，株式を公開している大会

査等委員会設置会社」（法 ２ 条11号の ２ ，331条 ６

社で，監査役会を設置し，金融商品取引法24条 １ 項

項，399条の ２ ）が新設された。

による有価証券報告書の提出義務がある会社（簡単２

東芝は指名委員会等設置会社であるにいえば株式を上場している資本金額 ５ 億円以上の⑴

東芝はガバナンスの優等生といわれていた

（31）

（32）

（35）

（36）

（37）

監査役会設置会社）について，社外取締役を選任し東芝は，2000年 ６ 月には任意に指名委員会，報酬ていない場合には，ヨーロッパ諸国にならって，定委員会を設置し，2001年 ６ 月には社外取締役を ３ 人

時株主総会でその理由を説明しなければならないととした上，2003年 ６ 月にはいち早く委員会等設置会定め（法327条の ２ ），いわゆる「コンプライ オア社となり，十分な経営経験を有する著名人も社外取

イクスプレイン」（comply or explain）の原則を採締役に就任していた。そして，平成26年改正を受け用して，社外取締役の採用を促している。そして，て指名委員会等設置会社に移行し，ガバナンスの平成27年 ６ 月 １ 日からは，東京証券取引所において優等生といわれていた。

（33）

（34）

（38）

（39）

「コーポレートガバナンス・コード 」が施行とな

指名委員会等設置会社は，いわゆるモニタリン

り，第一部および第二部の上場会社については， ２

グ・モデルを前提とするため，取締役会の権限は，名以上の独立社外取締役を選任すべきである（コー原則として，基本事項の決定，委員会メンバーの選

ド【 ４ - ８ 】）とされている。

定・監督，執行役の選任・監督等に限定されており⑶（法416条 １ 項），業務の執行は執行役が担当する

指名委員会等設置会社への移行の実情
もっとも，このような指名委員会等設置会社によ（法418条）。もちろん，執行役と会社との関係は，る業務執行とその監督とを明確に分離しようとする

取締役の場合と同様に委任に関する規定に従う（法（31） 社外性の要件については法 ２ 条15号が定めているが，アメリカに倣って独立性の要件を厳格に定めている
ため，会社側から日本の実情にそぐわないとの不満もある。
（32） 平成26年改正については，鳥山恭一＝福島洋尚編『平成26年会社法改正の分析と展望』金融・商事判例増刊1461号に掲載の諸論文などを参照。
（33） 神田・前掲注（30）207頁参照。
（34） このコードを解説したものとして，堀江貞之『コーポレートガバナンス・コード』（日経文庫，2015年）がある。
（35） 日本取引所グループのホームページの「上場会社情報」「上場会社数・上場株式数」によれば，2017年 ７ 月
31日現在の上場会社数は，東証 １ 部で2024社，同 ２ 部で524社，マザーズ他で1010社，合計3558社である。
（36） 日本取締役協会のホームページの「指名委員会等設置会社リスト（2017年 ８ 月 １ 日現在）」によれば，指名委員会等設置会社（旧・委員会設置会社）に移行したのは，東証 １ 部上場会社で62社，同 ２ 部上場会社で ３社，マザーズ他上場会社で ８ 社，合計73社にすぎない。
（37） ただし，監査等委員である取締役と，そうではない業務執行も行える取締役とは，区別して選任されなけ
ればならず（法329条 ２ 項），任期も ２ 年と １ 年との違いがある（法332条 ３ ･ ４ 項（38） 東芝ＨＰの「有価証券報告書178期（自2016年 ４ 月 １ 日 至2017年 ３ 月31日）」71頁参照（39） 朝日新聞2015年（平成27年） ９ 月 ９ 日朝刊「経済気象台」の「東芝と我が国のガバナンス」（環珠）日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

46

2018. 1330条）とされており，執行役は民法644条により善務の ７ 人が執行役を兼ねており，執行役を兼ねてい管注意義務を負う。そして，取締役は，その会社のない取締役は ９ 人であった。

支配人その他の使用人を兼務することはできない

このほか，当時の東芝には，執行役 / 専務が ３（法331条 ４ 項）とされているから，指名委員会等設人，執行役 / 上席常務が10人，執行役 / 常務が16人，置会社である東芝の取締役は，会社の業務執行に関合計29人の取締役を兼務していない執行役が任命さ与することができないはずである。

れていたが，いずれも入社年次や担当部門を考慮しところが，東芝における今回の一連の不正な経理て選任されており，これに上記のとおり取締役兼務

操作は，社長 が各部門の責任者に対して具体的なの代表執行役が ７ 人いたから，合計36人の執行役が金額を挙げて売上や利益の水増しを求め，各部門責存在していたのである。そして，このような入社

任者がそれぞれの部門に持ち帰って，担当者に指示

年次や担当部門を考慮した役員構成を前提として，をして組織的に売上げや利益の水増しを行っていた取締役でもある先輩の ７ 人の代表執行役が，取締役ようであり，実は，そのような不正を指示した社長を兼務していない29人の後輩の執行役を指揮して，も実施した各部門責任者も取締役であった。本来で各部門ごとの業務を遂行し（法418条），その一環とあれば，指名委員会等設置会社では構造的に生じなして，子会社の米ＷＨによる原発事業での多額の損いはずの事態が生じていたことになるが，これは，失を糊塗するために，組織的に不正経理を行ってい会社法が執行役が取締役を兼ねることを認めておりたのである。

（40）（42）（法402条 ４ 項），実際は，取締役が執行役を兼ねて，他方で，執行役は，「指名委員会等設置会社に著業務部門の責任者を兼ねていたことによるものであしい損害を及ぼすおそれのある事実を発見したときる。

は，直ちに，当該事実を監査委員に報告しなければ

⑵

ならない」
（法419条 １ 項）とされているが，上記の（41）

問題発覚前の指名委員会等設置会社としての東芝の役員構成ような任命の実際や報酬等の決定方法の構造から当粉飾発覚前の平成25年（2013年） ６ 月の株主総会然のこととして，取締役の指示に従わざるを得ず，以降の東芝の取締役を見てみると，室町正志・取締

その指示が会社や株主にとって不適切なものである

役 / 会 長， 佐 々 木 則 夫・ 取 締 役 / 副 会 長， 田 中 久と考える場合であっても，直ちに監査委員に報告す

雄・取締役 / 代表執行役 / 社長のほか，取締役 / 代

るなどということは，極めて困難なものであること

表執行役 / 副社長が ４ 人，取締役 / 代表執行役 / 専は容易に推測されるところであり，今回の東芝事件

務が ２ 人，取締役が ３ 人，社外取締役が ４ 人で，合においても，不正な経理処理は，実際に業務を担当

計16人の取締役がいた。このうち社長，副社長，専する執行役が全く知らないですることは不可能であ（40） 一般の取締役会設置会社では，社長の肩書は通常「代表取締役社長」であるが，経営と監督との分離がはかられている指名委員会等設置会社では，「代表取締役」は存在しない。指名委員会等設置会社の社長は，業務を執行する執行役の代表者として取締役会で選定されるため（法420条 １ 項），「代表執行役社長」と表示される。
（41） 江頭・前掲注（20）555頁では，例えば，「取締役兼執行役兼大阪支店長」という肩書の「大阪支店長」という部分は，使用人を兼務していることを示しているのではなく，使用人に対しても付与可能な「大阪支店長」という肩書を，執行役の資格で大阪支店を統括している者に対して便宜的に付与していることを示している
ものと説明している。理論的にはもっともな説明であるが，この場合，取締役＝執行役＝大阪支店長は同一人であり，執行役としてした大阪支店の重要な業務事項の決済を，取締役としては知らないなどということはありえず，実際問題として，十分な監督機能を期待することは困難であろう。
（42） 以上は，東芝ＨＰの2013年の「有価証券報告書の訂正報告書（第175期）自2013年 ４ 月 １ 日 至2014年 ３ 月31日」57頁以下参照。

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）47り，「会社に著しい損害を及ぼすおそれのある事実」にすぎないから（法416条 １ 項）
，執行役会という機がなされていることは十分に承知のうえで，長年に関についての規律を定める必要性は高くないと考えわたって続けられてきたことを考えると，単に上記たのであろうが，あまりにも短絡的な見方であろのような報告義務を課すだけでは十分ではないことう。実際問題として，指名委員会等設置会社の制度が明らかであろう。

を採用する会社は，いずれも日本を代表するような⑶

大規模の会社であり，取締役と執行役とを分けた

会社法は「執行役会」についての規律を定めて

（44）

いない

から，執行役は実施上の細部を担当するだけで，一一般に，執行役は，取締役と同様に，善管注意義

人ひとりが判断して業務執行を指揮できるなどとい務（民法644条）を負い，忠実義務を負うので（419う単純なものではない。上記のとおり，当時の東芝

条 ２ 項，355条），これに違反して会社に損害を与えでは，代表執行役が ７ 人，執行役専務が ３ 人，執行た場合には，損害賠償義務を負う（法423条 １ 項）。

役上席常務が10人，それぞれ任命されていたので

もっとも，取締役については，取締役会の決議に参あって，大きな組織を動かして会社の命運を担うよ

加すると，議事録に異議をとどめないものは，そのうな業務を円滑に執行するためには，代表執行役会

決議に賛成したものと推定され（法369条 ５ 項），決や上席常務会などで各部門から報告を聞き，案件を議の内容が違法で会社又は第三者に対して損害賠償検討し，意思決定がなされ，業務報告が行われ，見責任を負う場合には，連帯責任を負う（法430条）

直しも行われて進められていくのであるから，そのことになる。しかし，執行役は，取締役会から委任

ような重要な役割を果たす機関についての規律を欠された業務を執行するので，会社法上は執行役会のいていることは，ガバナンスの強化に反する結果を設置も義務的ではなく，執行役会の監督に服するよ

招くおそれが高いのであって，会社法の大きな欠陥

うな構造にもなっていない。もちろん，実際にはであろう。

個々の執行役が大きな業務執行事項をひとりで決定⑷

東芝が損害賠償を請求している役員は ５ 人だけできるものではなく，実質的には，代表執行役会

また，今回問題となっている一連の不正経理につや，執行役の上席常務会などで実質的な業務執行のいて，東芝が損害賠償を請求している役員は，取締方針が決定されていたのであろうが，そのような執役 ５ 人（元社長 ３ 人，元財務担当取締役 ２ 人）だけ

行役会は義務的なものではなく，会社法上の機関で

である。

（45）

もないから，会社法として十分な規律が及んでいな

しかしながら，上記のとおり，東芝では，不正経い。仮に，そこで違法な業務執行を行うことが決定

理が行われていた当時，合計16人の取締役がいて，されたからといって，参加した執行役が直ちにその当然のことながら，社内取締役はそのような不正は決定に賛成したものと推定されるわけでもない。

分かっていたはずであるし，社外取締役も，初期に（43）

会社法は，指名委員会等設置会社においては業務は分からなかったとしても，どこかの時点でその異執行と監督とは分離されており，大きな方針は取締常さに気づかなかったはずはない。しかも，そのよ

役会で決定され，執行役は実施上の細部を決定する

うな不正経理を前提とした計算書類（貸借対照表，（43） 前記のとおり，法419条 １ 項は執行役にも報告義務を課しているから，執行役において，仮に違法と考えられる決定に賛成しなかったとしても，監査役会に報告しなかった場合には報告義務違反で損害賠償責任が生じることがある（法423条 １ 項）。
（44） 前掲注（36）の「指名委員会等設置会社リスト」参照。
（45） 東芝ＨＰの「ＩＲニュース」の2015年11月 ７ 日付け「役員責任調査委員会の調査報告書の受領及び当社元役員に対する損害賠償訴訟の提起並びに米国における訴訟等に関するお知らせ」 ２ 頁参照。

48

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

損益計算書，その他会社の財産および損益の状況を⑸

2018. 1

会社法における役員等の責任免除に関する規律示すために必要かつ適当なものとして法務省令で定取締役や執行役等の役員等に善管注意義務違反等

めるもの）が株主総会に提出され（法438条 １ 項），があり，これに因り会社や第三者に損害が生じれ株主総会で承認されていたのであるが，計算書類

ば，会社（法423条 １ 項）や第三者（法429条 １ 項）

は，株主総会に提出するに先立ち取締役会で承認さは当該役員等に対して損害賠償を請求することがでれていたはずであり（法436条 ３ 項），承認した取締きる。仮に，会社が取締役や執行役等に対して損害役の責任も問題になるはずである。さらに，当時の賠償を請求しない場合には，株主が会社に代わって東芝には，取締役を兼務していない執行役が合計29

取締役や執行役等に対して損害賠償を請求する株主人いたのであって，これらの執行役が全く関与しな

代表訴訟（法847条）も認められている。もっといで前記のような約2300億円もの組織的な不正経理

も，形式的に善管注意義務に違反する場合であってを実行し，隠し続けることは不可能であるから，こも，実質的には責任を宥恕するのが相当なときもあの29人の執行役の会社に対する責任も問題になるはる。そこで，会社法は，一定の要件の下で取締役やずである。それにもかかわらず，東芝は，上記のと執行役等の責任を軽減する方法を定めている。

おり，社内取締役 ５ 人にだけ損害賠償を請求してお①

り，本来は損害賠償の請求を検討するべき他の取締（46）

役や執行役に対して請求していない。

（47）

総株主の同意による責任の全部免除

か つ て は， 取 締 役 の 責 任 を 免 除 す る に は 総 株（48）

主 の同意を要件としていた。現行の会社法でも，もちろん，会社が他の取締役や執行役に対しても

法423条 １ 項による取締役や執行役等の責任につい損害賠償を請求すれば，東芝の会社としての機能はては，総株主の同意があれば免除することができる

マヒしてしまうであろうから，実際問題としては，（法424条）とされている。しかし，小規模の閉鎖

やむを得ない措置であるとの意見もあるであろう。

会社であれば，株主全員の同意を得ることが可能な

しかし，会社法は，役員等相互のかばい合い，馴れ場合もないではないであろうが，株主の数が極めて合いを排除するために，取締役や執行役の責任を免多数に上る上場会社では，実際問題として，総株主除するには厳格な手続によらなければならないことの同意を得ることは困難である。

を定めているのに，そのような手続によらずに，請

②

（49）

株主総会の特別決議による一部免除

求をしないということで実質的に同人らに対して債

そこで，免除の要件を一部緩和することが検討さ務の免除を与えることは，会社法の規律を逸脱する

れ，取締役や執行役等が善意で，重過失がない場合

疑いが濃厚であろう。

には，最低責任限度額（法425条 １ 項 １ 号の額）を控除して得た額を限度として，株主総会の特別決議（46） 前掲注（45）の「お知らせ」 ５ 頁によれば，詳細は不明であるが，関与した従業員又は管理監督責任を有す
る従業員計26人について懲戒処分を実施したようであるが，それと会社法に基づく損害賠償請求とは別物であるし，また，この26人という数は，上記の執行役の合計数よりも少ない数である。
（47） 債権者代位訴訟と同じく株主による法定訴訟担当の一種であり，その判決の効力は本人である会社に及ぶ（民訴法116条 １ 項 ２ 号）ものとされている。
（48） 議決権を有しない株主も含むか否かについて議論はあるが，株主代表訴訟が単独株主権であることを理由として，多数説（江頭・前掲注（20）473頁，神田・前掲注（30）261頁，中東正文＝白井正和＝北川徹＝福島洋
尚『有斐閣ストゥディア・会社法』（有斐閣，2015年）123頁等）は議決権を有しない株主も含むと解している。
（49） ただし，剰余金の違法配当によって会社に生じた損害について，会社債権者の利益を害するような免除を認めることは相当ではないから，総株主の同意があっても，分配可能額の限度でしか認められない（法462条
３ 項）。

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）によって免除することができる（法425条 １ 項，309④

49

定款の定めに基づく責任限定契約による一部事条 ２ 項 ８ 号）とされている。これは，平成12年の大前免除（法427条）

和銀行事件判決 を契機に，取締役等が過度に委縮

上記の他に，業務執行取締役等（法 ２ 条15号イ）するのを回避することなどを目的として，当時の商以外の取締役，監査役，会計参与，会計監査人等

法266条 １ 項 ５ 号の責任について，平成13年の議員（非業務執行取締役等）については，定款で，上記

立法でその一部免除を認める商法改正（法266条 １②の場合と同じ要件と限度において，定款で定めら

項 ５ 号）がなされ，現在の会社法に引き継がれたもれた範囲内で会社が予め定めた額と最低責任限度額のである。

（法425条 １ 項 １ 号の額）とのいずれか高い額を限度

（50）

（51）

もっとも，仮に株主総会の特別決議によるとしてとする責任限定契約を締結することができる と定も，取締役や執行役等がその職務を行う際に悪意でめることができる。そして，会社と非業務執行取締

あったり，重過失がある場合にまで一部免除を認め

役等との間で上記の責任限定契約を締結しておけることは，モラルハザードを生じやすく，法的に相ば，非業務執行取締役等の責任は，予め上記の一定

当ではないと考えられる。そこで，法425条 １ 項は，の限度に軽減することができる（法427条 １ 項）とこの一部免除が認められるためには，取締役や執行されている。

役等が善意で重過失がないことを実体的要件とし，この責任限定契約については，平成26年改正前

同条 ３ 項は，監査役（監査等委員や監査委員）全員

は，社外取締役，会計参与，社外監査役，会計監査の同意があることを手続的要件としている。

人の社外取締役等はその責任発生原因を十分にコン③

トロールできるわけではないことなどを考慮して導定款の定めに基づく取締役会決議による一部免除入されたものであるが，そうであれば，同様の立場

また，会社法は，ⅰ取締役が ２ 人以上の監査役設にある非業務執行取締役等にも責任限定を認めてよ

置会社，ⅱ監査等委員会設置会社，ⅲ指名委員会等

いのではないかとの考えから，平成26年改正におい設置会社については，上記②の場合と同じ要件と限て現行の形になったものである。ここまでくると，度において，定款の定めに基づく取締役会決議によ社外取締役等は，責任をもって業務執行取締役等をる取締役や執行役等の責任の一部免除を認めている

監視・監督するというよりも，ほとんどその責任を（法426条）。ただし，経営陣によるお手盛り的一部追及されることはない，いわば顧問のような位置付免除を抑制するため，取締役会決議の後，総株主

けに近いものになってしまい，社外取締役等によっ（その責任を負う役員等であるものを除く。）の議決て監視・監督を強化するということはあまり期待し権の100分の ３ 以上を有する株主から異議があったていないようにも思われる。

場合には，責任免除の決議は効力を生じない（同条
７ 項）
。

（52）

問題の東芝でも， ７ 人の社外取締役との間で，3120万 円 と 法425条 １ 項 に 定 め る 最 低 責 任 限 度 額（社外取締役は報酬 ２ 年分）とのいずれか高い額を限度として賠償する責任を負う旨の責任限定契約を（50） 大阪地判平成12年 ９ 月20日判時1721号 ３ 頁。同銀行ニューヨーク支店の従業員が長年にわたって上司に無断で投資等を行い，約11億ドルもの巨額の損失を生じさせた事件で，歴代の元ニューヨーク支店長（兼務取締役）等の内部統制システム構築義務違反が認められ，大阪地裁は，最高額では会社に対して881億円に上る
損害賠償の支払を命じた。
（51） 執行役は業務執行者であるから，非業務執行取締役等には当たらず，④の適用はない。
（52） 坂本三郎＝高木弘明「平成26年改正会社法の解説〔Ⅲ〕」商事法務2043号 ９ 頁以下参照。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

50
（53）

2018. 1

締結しており，後述の第 ６ の ３ ⑷に記載したよう確保という観点では，大企業や上場会社に限らず，に，東芝における同月期の社外取締役の年間報酬額

どのような会社でも，それぞれの会社に必要な不正は平均1240万円であり，その ２ 年分は2481万円で防止策を検討し，そのための統制システムを設け，あって，これは会社との間で定められている3120万

実施することは必要である（法348条 ３ 項 ４ 号，362円という額よりも低いから，東芝の社外取締役の責

条 ５ 項，399条の13第 １ 項，416条 １ 項 １ 号ホ，法施

任限度額は3120万円程度であったことになる。そう

行規則98条，100条，110条の ４ ，112条）。そして，すると，社外取締役として ３ 年以上であれば，仮に指名委員会等設置会社（法 ２ 条12号）では，取締役

何もせずに会社の放漫経営を放置し，会社ひいては会の中に設置される「監査委員会」が中心となって株主に多額の損害を与える結果となって賠償責任をコンプライアンス確保の役割を担うことになり，社問われることになっても，経済的にはマイナスにな

外 取 締 役 に は， 馴 れ 合 い で は な い 外 部 の 目 で のらないということになる。

チェックが期待されている。しかし，指名委員会等

このように最低責任限度額が高い額ではないの

設置会社に移行し，複数の社外取締役を選任すれは，厳格な責任追及を前提としたのでは社外取締役

ば，ガバナンスやコンプライアンスが向上するのでのなり手がないということであろうが，十分な責任あろうか。

も負わない社外取締役に，一体何ができるというの⑴

個人不正型と組織防衛型であろうか。初めから十分な監督機能を期待しておコンプライアンスが問題となる不祥事のうち，不らず，参考意見程度の「御意見番」であるならば，正経理が行われるケースには，個人が不正な経済的何も「社外取締役」とする必要はないし，まして利益の獲得を目的として経理操作を行う場合（個人や，その選任を強制する必要はないようにも思われ不正型）と，個人的な利益の獲得ではなく，会社のるのである。

業績を取り繕うために組織的に不正な経理操作が行第４指名委員会等設置会社や社外取締

役等の限界

（54）

われる場合（組織防衛型）とがある。そして，個
人的な利益を獲得するための不正な経理操作による横領等であれば，第三者のチェックを経ることで不東芝のガバナンス（企業統治）はなぜ失敗したの正が明らかになることがほとんどであろう。しかかを考える際に，まず，検討しなければならないのし，誤った考えに基づくものであっても，会社を守は，「指名委員会等設置会社」や「社外取締役」なろうとの意思に基づいてなされる組織防衛型の粉飾どの制度は本当にガバナンスに有効なのかという問が行われたケースでは，事情は異なる。これに関与

題であろう。前記のように，ガバナンスの目的は，する役員や社員は，個人的な利益を得るために手を一般に，①不祥事防止を含むコンプライアンスの確

染めるわけではなく，上司の指示に従い，会社のた保と，②会社の業績ないし経営の向上との二つとさめの緊急避難的措置として一時的に赤字を隠し，架れているから，順次，検討する。

空の売上げを積み増しするなどして将来の業績改善１を待つとの意識で組織的に不正が行われるものであ

指名委員会等設置会社や社外取締役はコンプラ
イアンスの確保に役立つのかり，関係者は組織防衛のため秘密保持に努めるか

まず，①の不祥事防止を含むコンプライアンスのら，外部の会計監査人や社外取締役や社外監査役等（53） 前掲注（14）43頁（54） 稲葉陽二『企業不祥事はなぜ起きるのか』（中公新書，2017年）47頁等参照。同書は，不祥事がなくならない原因をデータ分析し，対策を論じている。

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）がこのような不正を発見することは，極めて困難で
（55）

⑶

51

指名委員会等設置会社や社外取締役の制度を導ある。

入してもコンプライアンスの強化にはならない⑵

東芝の不正経理は組織防衛型の不祥事である

このような現状をみると，①のコンプライアンス

今回の東芝の総額約2300億円にも上る長年の巨額強化のために指名委員会等設置会社や社外取締役との不正経理は，経営幹部の個人的な名誉欲等が影響いう制度を採用すべきであるという議論は，十分なしたとしても，多くの役員や従業員は，米ＷＨの根拠があるとはいえないのではないだろうか。上記

買収による原子力部門の業績が改善するまでの間，の個人不正型の場合には，チェックを強化すれば不会社を守るための緊急避難的措置であるとの意識で正の防止や発見は可能であるが，そのような不正は

組織的に不正に関与していたようであり，組織防衛

これまでの監査役（会）制度でも十分に対応可能で型の不祥事であった。そして，そのような各部署があるから，指名委員会等設置会社等のメリットとは連携して巧妙になされた粉飾については，指名委員

いえないであろう。

（56）

会等設置会社として，執行役による業務執行と取締

もっとも，このような疑問を投げかけると，必役会による監督とを分離し，著名な人物を社外取締ず，指名委員会等設置会社や社外取締役という制度役に任命するなどして監査委員会による監査・監督が悪いわけではなく，その運用方法に問題があったも強化する態勢がとられていても，実際問題としてだけであるから，十分に機能するように各会社は努発見することは困難であることを示している。

力すべきであるという回答が返ってくるのであろ（57）

しかも，東芝の場合，上記のとおり，取締役16人う。しかし，日本の会社では，旧商法の当時より監中，社外取締役は ４ 人にすぎず，社内取締役が ３ 倍

査役制度が発展し，監査役会などの設置によって一の12人であった上，業務執行については代表執行役

定の効果をおさめていたのであるから，会社法におが ７ 人いて，その ７ 人とも取締役を兼ねていたし，

いて新たに指名委員会等設置会社や社外取締役とい

取締役会の議長は「会長」の肩書を与えられていたう制度を採用し，会社にその採用を称揚したり，義元代表執行役社長であった。このような取締役と務づけようとするのであれば，指名委員会等設置会

執行役の実質関係を見れば，東芝では，指名委員会

社や社外取締役という制度が，監査役（会）設置会

等設置会社に移行したといっても，形だけであった社を超える効果があることを明らかにする必要があことは明らかであろうし，東芝以外の会社でも，内るであろう。しかも，指名委員会等設置会社や社

実は同様のところが少なくないであろう。

外取締役という制度は，従来の監査役（会）設置会

（58）

（59）

社に比べて，余分な手間・暇に加えて，余分な費用もかかるのであるから，そのようなコストに見合う（55） 2011年に発覚したオリンパスにおける「飛ばし」という手法による不正経理も，歴代社長の指示に基づいて，会社の損失を隠すために，約10年もの期間にわたり組織ぐるみで行われたものである。
（56） 大西・前掲注（19）58頁など（57） 大西・前掲注（22）109頁では，東芝問題では，Ａ派とＢ派との内部の権力争いが引き金になって，Ｂ派からＡ派の担当する甲部門で不正があるとの内部告発があり，これに対する報復として，Ａ派からもＢ派の担当
する乙部門で不正があるとの告発合戦になり，組織的な不正経理が明るみに出てきたとの見方が紹介されており，いずれにしても，外部取締役や外部調査によって明らかになったものではない。
（58） もっとも，米山毅一郎「米国上場会社における取締役会の独立性と取締役会構造改革論序説」『藤田勝利先生古稀記念論文集 グローバル化の会社法の改正』（法律文化社，2014年）209頁によれば，ＣＥＯと取締役会議長との兼任の可否ついては，アメリカでも議論があるようである。
（59） 朝日新聞2017年（平成29年） ９ 月 ７ 日朝刊「経済気象台」の「実効性ある監査のために」では，「中身の伴わない形式的な移行なら，監査役会設置会社の方が良いのではないか」（環珠）と指摘されている。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

52

2018. 1だけの不祥事防止に大きな効果があることが明らか

経験がある者は約半数であり，その会社の業務内容ではないのであれば，少なくとも，①のコンプライについて十分な情報や知識はないのが通常であろアンスの強化を目的としてその導入を推進することう。別に自分で会社を経営している社外取締役でには慎重であるべきであろう。

あったとしても，自分の会社については特別の経２験を有しているであろうが，他社については十分な（60）

指名委員会等設置会社や社外取締役は業績や経（63）営の向上に役立つのか

知識や経験はなく，そう簡単に他社の適切な経営戦

指名委員会等設置会社や社外取締役等の制度を導略が立てられるはずはないと思われる。

入しても，特に①のコンプライアンスが改善し向上⑵

社外取締役に適切な専門的判断ができるのかするわけではないから，指名委員会等設置会社や社

東芝の場合，前記のように，原子力事業を将来の外取締役等の制度を積極的に導入する意義は，②の成長の柱にしようとした米ＷＨの買収が失敗で，巨会社の業績ないし経営の向上に役立つということが額の損失が生じて債務超過に陥ったのであるが，原大きな理由になるはずである。平成27年 ６ 月 １ 日か

子力事業の将来性や買収額の当否などについて判断

ら施行されて注目を集めた「コーポレートガバナン

しようとしても，原子力事業の分野について専門的

ス・コード」の【原則 ４ - ７ 】（ⅰ）でも，「経営のな知識や経験もない社外取締役が，原子力事業を将

方針や経営改善について，自らの知見に基づき，会来の成長の柱にすることの当否等について適切な判

社の持続的な成長を促し中長期的な企業価値の向上

断をすることは困難であり，社外取締役は社内取締を図る，との観点からの助言を行うこと 」と定め

役や執行役の説明を了承するしかなく，第三者であられている。

る社外取締役が承認したという「お墨付き」を与え⑴る役割でしかないであろう。

（61）

社外取締役の実態はどのようなものか

しかし，ここでも問題を指摘することができる。

もっとも，社外取締役等にそこまでの期待をする

東芝に限らず，多くの一般の会社は，商品やサービのではなく，実際に達成された成果に問題がある場

ス等を開発・製造し，これを消費者に販売・提供し合には経営陣にその理由等の説明を求め，納得できて利益を上げるのであって，事後的な監査や監督をないときには人事権を行使するということでよいと重ねたところで売上げが伸びるわけではない。まの考え もあるが，説明に納得できないからと簡単

た，社外取締役を中心とする取締役会で大きな会社に人事権を行使することが適切なのであろうか。その方針を決定するといっても，非常勤の社外取締役のようなことを続ければ，まともな人は経営陣に参は，実際には官庁ＯＢや学識経験者や著名人なども加しようとしなくなるのではないだろうか。仮に社多く選任されており，会社の業務執行に関与した

外取締役が選任されても，そう簡単に効果があるも

（62）

（64）

（60） 田邊光政「取締役制度」『藤田勝利先生古稀記念論文集 グローバル化の中の会社法』（法律文化社，2014年）39頁は，独立取締役の有益性についてはアメリカでも再検討の議論があると述べている。
（61） 神田・前掲注（30）408頁による。
（62） 2015年（平成27年） ６ 月27日付け朝日新聞朝刊の記事によれば，社外取締役の経歴は，約640人のうち約56％が他の企業の経営者や経営幹部，約17％が官庁ＯＢ，約11％が学識経験者，約11％が弁護士などとなっており，著名人には，日本人女性初の宇宙飛行士，ノーベル化学賞受賞者，サッカー日本代表監督などがいて，学識経験者では，後述の「伊藤レポート」をまとめた伊藤邦雄一橋大教授が ５ 社の社外取締役を兼任しているとのことである。
（63） 安永崇伸「『コーポレート・ガバナンス・システムに関する実務指針』（ＣＧＳガイドライン）の解説〔中〕」商事法務2132号26頁では，社外取締役に求める経験・知見のアンケート結果として，「他社の経営陣幹部の経験」を求める企業が78％と圧倒的に多い。
（64） 川濱昇「取締役会の監督機能」森本滋ほか編『企業の健全性確保と取締役の責任』（有斐閣，1997年）27頁

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）
（65）

53

（68）

のではないであろう。

であるが，実際にそのような強力な社外取締役をもちろん，何事も内輪の議論ばかりでは大局的な選任した場合には，そのような社外取締役がキング

視点が欠けることにもなりかねないから，社外取締

メーカー気取りで社長人事に口をはさむという弊害

役という外部の目も取り入れて検討することには，も生じる危険性がある。

一定の意味があるであろう。しかし，その程度の

⑷

（66）

（69）

内部昇格制度のメリットを活かしながらデメ役割であれば，従来の監査役会設置会社でも十分なリットを抑制するべきではないか

はずであり，わざわざ指名委員会等設置会社に移行

どのような経営体制を採用しても，すべてに万全（67）

する意味はないのではないだろうか。

ということはない。東洋の島国である日本の企業がなお，指名委員会等設置会社や社外取締役等の制

ここまで発展してきた実態を冷静に観察すれば，従度を導入した目的が，アメリカと同様に，財務の専

業員から管理職になり，さらに取締役や監査役に登門家を社外取締役に任命して，ＲＯＥなどの会社の用されていくという内部昇格制度の効果があったか

財務指数などを分析し，その数字から業務執行上のらであろう。日本の大企業の経営者は，若いうちに問題点を指摘し，株主の利益を最大化するためには会社に入社して現場を経験してから管理職になり，どのような財務的方法があるのかなどを検討して，会社の事業に精通してから会社の経営に携わるか

株主利益の最大化を実現するための経営方針の決定

ら，会社にとって何が必要かを適切に判断できるよに参画することに割り切れば，一定の整合性は認めうになるのであろうし，自分も従業員としての経験られるが，そのようなことは，経営陣に短期的な経があるからこそ，経営者になっても従業員の気持ち営を迫ることに帰着し，適切とは思われない。

や立場や希望等を理解することでき，事業の円滑な⑶運営をするができるのであろう。そして，何より社外取締役の弊害もあるのではないか
このように考えてくると，社外取締役制度は，実も，サラリーマンにとっては，仕事の成果で評価さは，会社のガバナンスという観点からはあまり有効れ出世していくということが最大のインセンティブ

ではないように思われる。もちろん，ワンマン経営であり，内部昇格制度は，そのようないくつもの効者の暴走をチェックするためには社外取締役は有効果を内包している制度なのであり，今後も同様の（70）（65） 野田博「社外取締役」前掲注（32）14頁（66） 森田章「社外取締役と社外監査役のいずれがよいか」『日本会社法制への提言』（商事法務，2008年）613頁（67） 現行の指名委員会等設置会社では，業務執行を担当する執行役を兼務する内部取締役を，社外取締役が監督するという構造であり，執行役を兼ねる内部取締役にとっては，なるべく社外取締役に余分な口出しをしてほしくないというのが本音であろうし，会社が計画している業務計画を執行するのに不利益な情報や微妙な情報等を社外取締役に提供することには躊躇を感じることが少なくないと考えられ，そのような実態を無視した観念論は相当とは思われない。
（68） 森田・前掲注（66）613頁は，「御意見番」としての社外取締役の有用性を認めている。なお，稲葉・前掲注（54）169頁以下も示唆に富む。
（69） 某企業において，創業家出身ではない取締役の会長が，赤字の創業家の事業を切り離そうとせず，ネット販売にも積極的ではない社長の経営手腕に満足できず，取締役会で社長を解任しようとしたところ，社外取締役（著名な学識経験者など）が創業家と社長側に味方して社長解任決議を否決したため，会長が辞任に至ったケースがある。しかし，その後，社長側は，創業家の希望する店舗を存続させ，赤字を改善できていない上，会長による私物化が見られ成果もないと批判していたネット販売事業を多少の変更を加えて続けているが，結果を出せていないようである。社外取締役が，創業家と一体となった社長と会長との経営方針の争いに口出しして，創業家と社長を支持し，社長は創業家に借りができたため，会社として創業家の赤字店
舗を切り離すことができず，経営再編を先送りした結果になっている。
（70） 田邊・前掲注（60）50頁は，「内部昇格制度は，従業員の経営陣との連帯意識を高めるものであり，将来においても有効であると積極的に評価するべきである」と述べている。なお，江頭・前掲注（20）49頁掲載の文献も参照。

54

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

効果を期待することができるように思われる。

2018. 1

締役の選任を強く求める理由には，アメリカ独特のもちろん，そのことによって，過度に組織への忠社会的背景やマネー第一主義の価値観の問題などが誠心や上下意識が醸成され，また，仲間意識や会社

深く関係している。アメリカのような多民族国家にのためという意識で不正を隠ぺいすることへの抵抗

おいては，国民の中で人種や宗教や生活習慣や価値感が薄れていくおそれがあることも否定できず，内観などに大きな違いがあり，いわゆる社会的に共通

部昇格制度のマイナス面も指摘されている から，の価値観や常識が欠如している上，資本主義の下でそのようなデメリットを抑制するためには何が必要

自由競争を前提とする市場資本主義が一般的なものかを検討し，具体的な方策をパッケージして，組織となり，共通の分かりやすい価値としての金銭によとしての健全性を保つための仕組みを定めることがる評価が一般的なものとなって，金銭を多く稼ぐこ必要であり，ただ社外取締役の数を増やしたり，選とが良いことであり，善であるとの価値観が出来上任を義務づければよいというものではない。そのよがってしまっている。アメリカ社会における徹底しうな具体的な方策として，例えば，①ワンマン体制

たマネー第一主義は，無制限に近い自由競争と個人（院政も含めて）にしない，②経営陣には多様な主義に基づく自己責任と相まって，何事においてもバックグラウンドを持った人を登用する，③企業内

評価は金銭的価値に換算して比較されることを当然の専門家集団だけで重要な決定をさせない ことなとしている社会であり，才能が認められれば，日本どを実現するために，各企業の実情を踏まえた上

では想像もできないくらいの高額の報酬が支払われで，それぞれが実現可能な事項を内容とする内部統

たりする。

（71）

（72）

（73）

制システムを確立し，そのシステムがきちんと運用

また，アメリカ社会では，原則として，長期雇用されるよう，監査システムの独立性を確保することによる内部昇進を前提とせず，上位職を目指して（常勤の社外監査役等を設置し，併せて社内監査部

次々と転職してステップ・アップしていくものであ

門を充実強化させることなど）が肝要であろう。

るため，会社のために働くという意識や上司との⑸

一体感や忠誠心は薄く，権利を主張しなければ最低

アメリカの機関投資家が社外取締役の選任を求

（74）

める理由

限の待遇しか与えられないため，常に自分の功績の日本では，これまで述べたように，社外取締役がみを主張して失敗を認めず，公私混同のような行い十分な成果を上げることは構造的に難しいと考えらも文句を言われなければ改めず，成果が出せなくてれるのに，アメリカの機関投資家が社外（独立）取も平然と高額の報酬を要求するのが普通である。

（71） 朝日新聞2015年（平成27年）10月16日朝刊「経済気象台」の「東芝・東洋ゴム・山一」では，「欧米の不祥事とは趣が異なるようだ。問われているのは，……我々の組織風土そのものではないか。」（Ｒ）と指摘されている。
（72） 稲葉・前掲注（54）169頁以下（73） 日本人に馴染みのあるところでは，大リーガーの高額年俸を思い浮かべれば，その一端が理解できるであろう。
（74） 約30年前に私が連邦司法省民事局（Civil Division）に調査留学していたとき，同省の地方支局に勤務する
法曹資格を有する職員に対する専門研修があった。日本なら職員研修は当然に無料で，参加者には旅費・日当も支給されるのに，全く支給されない。ワシントンＤ . Ｃ . の高級ホテルの会議室を借りて行われるもので，結構高額の参加費を支払わなければならない。それにもかかわらず，多くの上記職員が自費で参加していたことに驚き，出席者に話を聞いたところ，自分のスペックを上げるためであり，連邦司法省での専門研修に参加したことは履歴書にキャリアとして記載し，今の任期が切れたら大手法律事務所の弁護士に応募して転職するとの返事であった。研修責任者に確認したところ，セミナーなど研修に参加して専門的知識を獲得す
ればステップ・アップを求めて転職してしまうので，民間の会社でも無料の職員研修はないし，政府職員の研修も原則有料との説明であった。職務に関する職員研修であるのに，参加するかどうかは自己責任かつ自己負担で，ステップ・アップのために参加するということに衝撃を受けたことを思い出す。

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）55

例えば，2008年 ８ 月のリーマン・ショックの際，な取締役に会社の業務執行を委ねることは，虎を野ハイリスクの投資に失敗して破たんの危機に瀕してに放つようなものであり，感覚的にも到底受け入れいたアメリカのＡＩＧ保険会社は，約1730億ドル

られないのである。

（100円換算で17兆3000億円）もの政府資金の注入をしかも，アメリカ人の多くは，アメリカで行われ受けて救済されたが，同社では，その投資に失敗している制度が世界で最も優れた制度であり，自分たた幹部たちに総額 １ 億6500万ドル（同じく165億円）

ちの利益を最もよく保障するシステムであるとの根ものボーナスを支払い，100万ドル（同じく １ 億円）

拠のない信念に満ちており，そのようなアメリカの以上の支払を受けた社員は73人に上ったため，財務

機関投資家や金融資本等から見れば，業務執行と監長官がＡＩＧの最高経営責任者に対してボーナスの督との権限分離が十分ではなく，外部の第三者によ撤回を求めたが，幹部たちは，リーマン・ショック

る監視・監督などが明確に制度に組み込まれていなは自分たちの責任ではないとして返還を拒否した。

い日本の会社法のシステムは，分かりにくく制度的

そこで，連邦下院において，連邦政府から多額の救な信頼性に欠ける。経済力のある日本の証券市場に済を受けた企業のボーナスに90％の税金を課す法案

投資をして儲けたくても，会社の業務執行者や社内を可決したところ，やっと高額上位20人のうち15人

取締役を信用しておらず，ガバナンスに不安を感じが返還に同意して，何とか収まったことが紹介されてしまうので，自分たちに分かりやすい制度にしてて い る。 今 回 の 東 芝 の 破 た ん の 原 因 と な っ た 米

ほしいということである。

ＷＨの役員たちも，数千億円以上の巨額の未確定債

⑹

（75）

日本社会はアメリカとは異なる務を抱えながら，総額約20億円もの高額の報酬を得これに対して，日本では，そもそも何事も金銭的ていたようであり，アメリカはそのような社会なの価値に換算して判断するようなマネー第一主義ではである。

ないし，長期雇用による内部昇進制が大前提で，仕そして，アメリカの会社では，経営方針を決定し事にやりがいを求め，一般に会社のために働くといて指揮するのは初めからエリートとして養成された

う意識が醸成されている（問題も指摘されている経営幹部であり，従業員は定められた手順に従ってが，重要なのは，そのような実情の違いがあるとい実行していくことが求められているうえ，待遇格差うことである。
）。業務上の成果は上司と部下とが一も著しい。内部昇進制度はほとんどなく，株主と役体となってチームで達成したものと考えられ，内部員，役員と従業員との間に金銭を超える信頼関係は昇進制度の下で，上司が部下の面倒を見るのは当然醸成されにくく，現場での創意工夫や改善などは期であって，真面目に働いていれば地位も給料も上が待できない。経営幹部と従業員との間だけではなるようなシステムであるから，会社の利益のためにく，経営幹部と株主との間でも常に利害対立が生じ働くことが自分の利益にもなる。アメリカと異なるため，直接会社の様子を知ることができない株主

り，誰かに監視・監督されていなくても頑張って働は，株主のための代理人を選任して常に経営陣や従き，スキがあれば個人的な利益を得ようなどとする業員を監視することが必要と考えている。そして，者は限られた例外であり，通常の不正を防止するの株主のための代理人が取締役であるから，そのように必要な内部統制システムを構築していれば，株主（76）（75） マイケル・サンデル／鬼澤忍訳『これからの正義の話をしよう─いまを生き延びるための哲学』（早川書房，2010年）22頁以下。
（76） トヨタの改善運動はアメリカの一般の会社では困難であるし，ファストフードの接客も日本人から見れば酷いものである。

56

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

2018. 1

が代理人を選任して常に経営陣や従業員を監視する

仮に，経営と監督とを分離して監査委員会を設置

必要は原則としてないであろう。仮に株主の利益をし，更に専門の会計監査人を置いて監視し，監督し第一に据えて，役員や従業員の監視・監督を強めれようとしても，実際には東芝のケースが示している

ば，かえって信頼関係を損ない，チームで取り組む

ように，経営幹部が一体となって行われた粉飾や不効果を減退させてしまうおそれの方が強いのではな

正経理を発見することは困難なのであるから，日本いだろうか。

に定着し，工夫も重ねられてきた監査役制度が，ガコーポレートガバナンスについては，日本の会社
では監査役制度が発展してきた。しかし，独立性を欠く馴れ合い監査で監査の実効性がないなどの批判もあり，上場会社における戦後の機関に関する改正バナンスの観点から指名委員会等設置会社などに劣（79）るということはないように思われる。

第５

あった

（77）

の歴史は監査役制度強化の歴史である といわれている。評価は分かれるであろうが，現在では，複数東芝の失敗は無理な成長戦略に

１

会社に高い成長を求めることでよいのかの監査役による監査役会に進化し，社内の監査部門

今回の東芝問題は米ＷＨを高値で買収したことかと協力して，少ない費用で一定の効果を実現してきら始まったのであるが，東芝が無理して米ＷＨを高たともいえるであろう。しかし，アメリカの機関投値で買収した理由は，一言でいえば会社の成長を図

資家等から，社外（独立）取締役が選任されていなるためである。東芝は，もともとの収益事業であっいのでは経営者のお手盛りを防止することはできな

たテレビや冷蔵庫などの家電製品の製造販売やパソいとして，社外（独立）取締役の選任を義務づけるコンの製造販売などが頭打ちになり，新たな成長分

よう強い要望があったため，制度としての連続性も野を開拓する必要が生じていたため，原子力事業に考慮して，社外監査役の制度が導入され，監査の独進出しようとしたのであり，背伸びした成長戦略が立性や透明性を確保することによって，ガバナンス

失敗の背景にある。しかも，東芝だけではなく多くの強化につなげようとしていた。つまり，日本での日本企業が海外買収に失敗しているが，その理由

は，取締役会による取締役の相互監視・相互監督のは，十分な準備も海外企業を経営するだけの明確なシステムと，監査役会による監査のシステムとがあ

戦略や知識や経験もないまま，企業規模や売上げのり， こ の 両 者 の 相 互 の 監 査・ 監 督 の シ ス テ ム に拡大を目的として海外企業の買収に走ったからであ

よって，経営幹部や従業員が一体となって組織的にり，安易な成長戦略が失敗の背景にある。

（78）

（80）

不正経理を行うような極めて異常なケースを除け

もちろん，現在の株式会社のシステムは構造的にば，安価で効果的な業務執行の監査・監督が十分に資本（利潤）の増殖を求めるものであり，日本の確保されてきたのである。

企業が成長を目指して経済活動を行うことは当然で（81）（77） 江頭・前掲注（20）510頁（78） 両者の関係について検討した最近のものとして，澤口実ほか「わが国における『監査』の展望─日本取締役協会の報告書に寄せて」商事法務2121号26頁以下など参照。
（79） 北村雅史「コーポレートガバナンスと会社法改正の動向─グローバル化の視点から─」『藤田勝利先生古稀記念論文集 グローバル化の会社法の改正』（法律文化社，2014年）15頁は，「監査役会がコーポレートガバナ
ンスにおいて十分に機能していると評価できるのであれば，それを積極的に海外に発信することが重要であろう。」と説いている。
（80） 朝日新聞2017年（平成29年） ５ 月18日朝刊「経済気象台」の「Ｍ＆Ａに必要なもの」（山猫）参照。
（81） 水野和夫『株式会社の終焉』（ディスカヴァ─・トゥエンティワン，2016年）は，株式会社の歴史を概観した上で現在の問題点を指摘している。

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）57

あるが，実際は実現することが難しい高い成長を目

効率，すなわちファンダメンタルズの改善が急務で標とするところに問題がある。そのような傾向は，ある。

東芝や多くの企業の失敗にもかかわらず，改まる様

④

（85）

高い財務効果を生まなければ，イノベーショ子はない。近時の会社法の改正も，ＲＯＥ ８ ％以上

ン活動を支える資金は流入してこない。株主は，当の成長を会社が目指すことを前提として，そのため然のことながら，資本コストを上回る収益性を期待の法整備という観点が強調されているが，本当にそす る。 そ の グ ロ ー バ ル に 通 用 す る 有 力 な 指 標 がれでよいのであろうか。会社法の改正問題を論じる

ＲＯＥ（自己資本利益率）である。

ためには，その当然の前提となっている会社に高い

（86）

⑤

グローバルな投資家から認められるにはまず成長を求めることの当否についての検討が不可欠では第一ステップとして，各企業は最低限 ８ ％を上回

あるが，日本の企業に高い成長を求める議論の象徴

るＲＯＥの達成をコミットすべきである。あくまでが，平成26年に経済産業省の音頭で取りまとめられも「最低限」であり， ８ ％を上回る企業は，より高た「伊藤レポート」である。

い水準を目指すべきである。株主の期待が経営者に

２

よってどのように実現されようとしているのかを定（82）

伊藤レポートの内容
伊藤レポートは，現在，日本政府が打ち出している会社の成長戦略のバイブルのような位置付けであり，社会的インフラとしての会社法を主にアメリカ期的にモニタリングする必要があり，それがコーポ
レートガバナンスである。
⑥

コーポレートガバナンスは，「自律」と「他やイギリス並みに整備しようとの意図に基づくもの

律」のバランスのとれた組み合わせによって成立すであるが，その伊藤レポートの基本的な考え方を筆る。「自律」では，財務的な観点から企業の置かれ者なりにまとめると，次のようなものである。

た状況を冷静かつ客観的に把握して，チェックアン

①

まず，収益力の代表的な指標である総資産利

ドバランスをきかせるプロの経営者としての最高財

益率（ＲＯＡ）や売上高営業利益率（ＲＯＳ）等を務責任者（ＣＦＯ）の役割が大きい。「自律」を補見ると，日本企業と欧米企業とはほぼ倍の格差があ完するのが社外役員による「他律」である。

り，日本企業は持続的な低収益性というパラドック（83）

スに陥っている。
②

長期的視点に立って日本企業が競争力の源泉ともいえるイノベーションを生み出すためには，そ

（87）

⑦

今後は企業と投資家との利害対立的な関係を見直し，21世紀の資本主義にふさわしい質の高い対（88）

話を模索すべきである。
⑧

本報告書で提案する変革を実践することにうした投資を支える長期的な資金が日本の市場に流よって，資本市場の短期志向化が抑制され，中長期入する必要がある。

的な運用が促進されることが期待される。

（84）

③

そして，日本経済を持続的な成長軌道に乗せ（89）というものである。

るためには，ミクロの企業レベルでの収益力や資本（82） 経済産業省ＨＰの「ニュースリリース」に掲載されている「平成26年 ８ 月『持続的成長への競争力とインセンティブ～企業家と投資家との望ましい関係構築～』プロジェクト（伊藤レポート）最終報告書」（83） 前掲注（82）１ 頁（84） 前掲注（82）２ 頁（85） 前掲注（82）４ 頁（86） 前掲注（82）５ 頁（87） 前掲注（82）６ 頁（88） 前掲注（82）７ 頁（89） 前掲注（82）８ 頁

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

58

３

伊藤レポートの問題点
伊藤レポートでは，市場の短期志向化を抑制し，2018. 1

無視した議論は合理的なものとはいえないであろう。

中長期的な経営や運用の必要性を掲げられており，また，日本企業は，これまで，アメリカなど世界

そのような総論的な問題意識自体にあまり異論はな

中で発明された革新的な技術を模倣し，改良するこいであろうが，その原因分析や中長期的な経営に至とで発展してきたが，著しい情報社会となって日本るアプローチなどについては，疑問がある。

企業が得意とする改良も韓国や台湾や中国の企業に

伊藤レポートは，「長期にわたる日本企業の低収

よって簡単に模倣され，その優位性が失われてしま

益性は企業価値創造を阻み，その結果，日本の株式

い，かつてのような大きな利潤を獲得することは難

市場は長らく低迷した。そうした市場のもとでの一しくなっている。しかも，日本の企業では，薄利つの「効率的な」行動は，短期売買によるキャピタ

多売の精神や，社会に役立つことを評価する精神が

ルゲ イ ン の 最 大 化 で あ っ た こ と は 想 像 に 難 く な

根付いているため，細かな部分にも手抜きがない高」と述べた上，企業に中長期的にＲＯＥ ８ ％い。

品質の製品やサービスを安価で提供したり，社会貢を超える成長を求めている。しかし，このような分献のための見えないコストがかかっているため，利析がそのまま多くの日本企業にあてはまるのであろ

益率が低い要因の一つとなっている。さらに，日本

うか。

の企業に比べて，欧米やアジアの企業は公租公課等⑴

や社会的費用の負担も少ないから，日本の企業が利（90）

日本企業がＲＯＥ ８ ％を達成することは簡単で

（92）

はない

益率を上げることは，そう簡単なことではないので

まず，日本企業が中長期的にもＲＯＥ ８ ％を超えある。

る成長を続けることができるのかということ自体が⑵高いＲＯＥは企業を持続的に成長させるのか問題である。ＲＯＥ ８ ％を超えるとされている欧米

さらに，伊藤レポートは，一般に会社は右肩上がの社会は，もともと金利が日本よりも高い。例えりの成長が可能であることを前提として，最低でもば，日本とアメリカとイギリスの10年国債の金利をＲＯＥ ８ ％を達成できない会社は，生産性の低い会

見てみると，現在でこそ三者の金利差は縮まってい社であり，そのような成長のない会社，すなわち，

るものの，2000年（平成12年）以降でも，アメリカ

利益を毎年毎年，増加していくことができない会社

やイギリスでは ５ ～ ６ ％の金利であるのに，日本では，投資家から見捨てられる（潰れても仕方ない）

は ２ ％以下，現在では １ ％を切っている状況で，相と説いている。

当の金利差がある。そして常に需要過剰のアメリカ

しかし，会社の設立後の持続率は，ＲＯＥが高いやイギリスでは，ＲＯＥが10％を超えることはそう

アメリカやイギリスの方が低いという現実がある。

難しいことではないが，逆に供給過剰の日本におい会社起業 ５ 年後の企業生存率は，日本が81.7％であては価格転嫁が難しいため，ＲＯＥを高めることはるのに対し，アメリカは48.9％，フランスは44.5％，

そう簡単ではない と指摘されており，そうであれ

イギリスは42.3％，ドイツは40.2％である。つまり，

ば，このような実際の金利差や供給と需要の関係を欧米諸国では，ＲＯＥは高いが，会社を設立して ５（91）（90） 前掲注（82）８ 頁（91） 水野和夫『資本主義の終焉と歴史の危機』（集英社新書，2014年）20頁以下参照。
（92） 岩井克人『ヴェニスの商人の資本論』（ちくま学芸文庫，1992年）080頁は，「模倣は革新よりも必然的に容易である。……模倣は模倣を呼び，模倣は群れをなして現れる。……差異は次第に失われ，革新はもはや革新的ではなくなり，利潤は霧散する。それゆえ，企業は新たな利潤の機会を求め，新たな差異の創造，新たな革新への競争を絶えず続けていかなければならない。」と指摘していた。

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）59

年後にも残っている割合は，日本の約半分程度しかば，日本の株式市場に事実上成立しないともいわれな い の で あ る。 こ れ は， 欧 米 諸 国 で は， 高 いている。しかし，多くの海外の投資家は，日本企

ＲＯＥを実現しても，金融資本主義に浸かっている

業の中長期的発展を期待し，中長期的な株式の保有

投資家は満足せず，より高いＲＯＥを提供する他のを前提に株式を買っているわけではなく，できれ会社に投資するために保有株式を売却して資金を回ば ４ 半期ごとの利益の増大による株価の上昇や，長収し，その結果，その会社の株価が低下してしま

くても １ 年の決算期ごとの利益の増大による株価のい，連鎖的に一般投資家も損失の拡大を避けるため上昇を求め，株価が上昇したところで売却して売却にその株式を手放すことになり，株価の下落に歯止益の獲得を目的としているから，一定の目標利益をめがかからず，新たな資金の借入も困難になって，見込める価格まで株価が上昇すれば売却して利益を会社として行き詰まってしまうことや，行き詰まる

確定させ，逆に，株価が一定の損失限度を超えて下前に自ら会社を清算してしまうことが理由である。

落すれば損切りのために売却して資金を引き揚げ百年企業などは比較にならない。

て，新たな有利な投資先を探すだけである。

（93）

（95）

（96）

結局，金融資本主義に基づく先進国の企業は，も伊藤レポートをはじめとする議論では，市場で評はや途上国との競争に勝つことはできず，フロン

価されることがすばらしいことであるとの暗黙の大ティア（製品等の販売先）を喪失して持続的な成長前提があるが，証券市場はもともとゼロサムの構造を続けることが構造的に不可能になりつつあるかを持つものであり，誰かが得をすれば誰かが損をす

ら，日本企業は「脱成長」を目指すべきであるとのる弱肉強食の原理が貫徹しており，誰かを出し抜い指摘があり，傾聴するべきものと思われる。

て利益を得ることを不道徳とは考えない世界であ⑶

り，仮に，海外からの投資を呼び込んで，一時的（94）証券市場に海外投資を呼び込むことが日本企業（97）の利益になるのかには株価が上昇したとしても，その利益は海外の投

伊藤レポートは，日本の証券市場に海外からの投資家に流れてしまい，日本国内にほとんど利益は残資を呼び込むためには，日本企業が高いＲＯＥを達らず，株価が下落に転じれば一般株主が大きな打撃成することが不可欠であるとしている。確かに，日を受けることになる。しかも，最近では，海外の本の証券市場おける株取引の約 ６ ～ ７ 割は海外の投一部ファンドが，ターゲットとした特定の会社の株資家によるものであり，海外からの投資がなけれを大量に空売りし，株価が下落したところで買いに（98）（93） 経済産業省のＨＰの『2017年版中小企業白書』109頁の「コラム ２ - １ - ２ ②図 起業後の企業生存率の国際比較」による。
（94） 水野・前掲注（91）132頁（95） 日本証券取引所グループのＨＰの「投資部門別 株式売買状況 東証第一部［金額］全52社」によれば，例
えば，平成29年 ９ 月第 ２ 週（同年 ９ 月11日～ ９ 月15日まで）の １ 週間の一部上場銘柄の株式売買総額26兆7997億円のうち15兆6502億円（約58％）が海外投資家による売買であった。
（96） 上田亮子「2016年株主総会の課題─株主は今何を望んでいるのか」ビジネス法務2016年 ３ 月号16頁の【図表 ６ 】によれば，国内企業の株主比率に占める海外機関投資家の割合は16.4％であるとされており，証券市
場での売買率が60～70％前後であることを考慮すると，海外機関投資家の売買は中長期的な株式保有につな
がっていないことが推認されるであろう。
（97） マイケル・サンデル教授は，「われわれは，市場の道徳的限界について公に論じる必要がある」（同・前掲
注（75）341頁）と述べている。
（98） いわゆるバブル経済の崩壊による景気の回復が長期間にわたってできなかった理由は，ハゲタカ・ファン
ドなどと呼ばれた海外の投資家がその資本を一斉に引き揚げて，景気回復の元手となるべきそれまでの利益も日本から海外に流失してしまい，日本国内には残っていなかったからである。海外投資家の資金を過度に当てにする経済は，海外投資家の都合でたちまち財務状態が悪化して経営危機や不況に陥る危険性も高く，
仮に一旦破たんすれば，その回復が容易なものではない。導入には一定の自制と管理が必要不可欠であろう。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

60

2018. 1

入り，利ざやを稼ごうとする悪質な動きも少なくなは常に予測できない大きな損失を被る危険性があ

いようである。したがって，海外からの投資についり，安全，安心の家庭金融資産の運用先ではないのては，最低 １ 年以上の保有を義務づけるとか，一定である。

期間以内の決裁で利益を生じた場合には高額の課税

結局，海外投資家の大量の投機的資金を呼び込むをするなどして，短期利益目的の投機的投資を制限

ことは，証券市場に活況はもたらすものの，日本企することが必要であろう。

業の安定や日本国民の利益にはつながらず，かえっ⑷て安定阻害要因になっているものと考えられる。そ日本国内の金融資産が投資に向かわないのは
ＲＯＥ5.3％が理由ではない

うであれば，そのような安定阻害要因になっている

また，伊藤レポートは，日本の家計金融資産は合

海外投資家による短期的で大量の売買を抑制したり

計1645兆円に上り，預貯金残高は810兆円を超えて管理する方策を検討し，株価を安定させれば，日本いる のに，実際に株式・出資金に当てられている

国民も株式投資に対する信頼性を増すのではないか

額が低く，投資に向かわないのは，ＲＯＥが5.3％と思われるが，実際は相当の困難があるであろう。

と低いからであるとの仮説を採っている。しかし，

⑸

（99）

（100）

安易に高いＲＯＥを目指すことは会社のために

日本の預金金利は0.01％以下で，長期国債の利率もも社会のためにもならない

１ ％を切る状況であるから，仮に株式配当が ２ ～伊藤レポートは，日本の企業に高いＲＯＥを求め

３ ％程度であったとしても，かなり有利な運用先のているが，企業の利益率が高いということは，コスはずであり，もっと株式投資などに資金が振り向け

トが相対的に低いということである。アメリカやイられてもよいはずであるのに，実際はそうではな

ギリスでは，企業の利益率は高くても，無料のサーい。多くの一般国民が株式投資などに動かないの

ビスはほとんどないし，従業員の雇用は不安定で，は，ＲＯＥの低さが主な原因ではなく，いわゆるバ

社会的インフラ投資も十分ではなく，生活上の安

ブル経済の崩壊などによって株価が大幅に下落し，

全・安心が著しく劣る社会になっていることは，周多額の損失を被り，破産した人もいるなどという知のところである。これに対し，日本では，まだま

ニュースなどによって，株式投資は危険なものであだ従業員の長期雇用が大前提で，材料の吟味や製品るとの意識が定着してしまい，なけなしの資金の運の品質検査や販売・流通における品質管理，販売員用先としては安心できないという心理によるのではの接客態度の良さや包装サービスなどにも手抜きがないだろうか。

なく，その分，コストは上がるものの，そうするこ（101）

しかも，今日の株式市場は，日本の市場であってとで一定の雇用が創出され，実質的な富の分配機能も世界的な相場の動向に大きく左右され，例えば，が果たされているともいえる。つまり，会社にとっアメリカのトランプ大統領のちょっとした発言や朝て厳しいといわれる解雇規制や過剰といわれるサー

鮮半島の動向など，その企業の業績とはあまり関係

ビスが雇用の維持に貢献し，結果的に所得格差の拡がない出来事によっても株価は大きく上下する。

大を抑制している側面がある。

ＲＯＥが高い会社であっても，相場全体が大きく下

仮に，経営者が見かけの利益率を上げるためにコがっているときにはその株価も下がり，株式投資等

ストカットを図ろうとすれば，必然的に賃金の引下（99） 前掲注（82）60頁（100）前掲注（82）37頁の図 ３ 参照
（101）多くの日本人は，海外旅行先で簡単なサービスも有料なのに，その質は日本の無料サービスに及ばないことを経験しているはずである。

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）げや派遣社員の契約の打ち切りや正規社員の解雇等が行われ，労働者に不利益が生じることはもちろん

第６ためにもならない。もちろん，日本でも，良質の日本企業にふさわしい会社法の改正とは何かであるが，それだけではなく，中長期的には会社の
（102）

61

１

東芝問題が会社法に投げかけているもの

商品やサービスを有料にしたり，その値段を上げる

これまで述べてきたように，東芝は，率先して委ならば，企業の利益率は一定程度改善されるであろ員会設置会社となり，ガバナンスの優等生とまでいうが，その反面で，所得の低い者はそのような良われたのに，長年にわたって組織ぐるみで不正経理

質の商品を購入したり，良質のサービスを享受するが行われ，内部告発があるまで発覚しなかったことことが難しくなり，結局は，格差の拡大をもたらは，会社を思うが故の不正を形式的なガバナンスでし，ひいては，国民の意識を分断し，社会の安全・防止することは困難であることを示している。ま安心を破壊するおそれが高まるであろう。

た，持続的な成長を目指して多くの企業で行われた（103）

このように考えると，企業の利益率を低くしてい海外での企業買収が失敗し，東芝では成長どころかる日本の社会システム全体が，一種のセーフティ

債務超過で上場廃止の危機をもたらす原因となったネットの役割を担っており，これを簡単に切り捨てことは，会社に成長を強いる会社法改正の意義に大ることは相当ではない。不労所得を獲得する株主のきな疑問を投げかけている。

ための経営を第一義とし，可能な限りのコストカッ

特に，日本の経済政策において，企業の中長期的トを追及して収益性の向上を目指すようなことは，な成長を促すというフレーズは，なかなか異を唱え

日本社会全体にとってマイナスであり，そのようなにくい言葉であるが，成熟産業となっている日本の株主の利益を最大化するための会社法の改正を推し企業に対してＲＯＥ ８ ％を超える成長を求めること

進めることには，慎重な検討が必要であろう。

は，実際には達成することが難しい目標の設定を強⑹いることになり，その歪みが今回の東芝事件の背小括
このように，日本の企業に対してＲＯＥ ８ ％以上（104）

景にもなっているように思われる。

の利益率を求めることは，実際問題として困難であ

それにもかかわらず，現在検討中の会社法の改正

り，無理に達成しようとすれば，コストカットのた事項の多くは，日本企業の厳しい実態を無視したまめに従業員の雇用条件を悪くしたり，保有資産を売

ま，会社は株主の所有であるとのドグマを盲信し，却するなど，かえって会社の中長期的成長を阻害す

株主の短期的利益を最大化するために役立つ様々なることにもなるのではないだろうか。

システムを導入しようとしており，公表されているものを見る限り，日本社会において，会社がどのよう意義を有し，どのような役割を果たすことが期待（102）二神孝一『マクロ経済学入門 第 ３ 版』（日本評論社，2017年）201頁は，経済学的には，「企業の収益が低いからといって賃金を下げてしまうとそれが優秀な労働者の離職を招いてしまう可能性を生み出してしまい，
企業の収益をいっそう引き下げることになりかねない」と論じている。
（103）朝日新聞2017年（平成29年） ７ 月 ５ 日朝刊「経済気象台」の「日本的サービスの再考を」（遼）参照。
（104）日本の製造業は慢性的な供給過剰にある。特に家電製品などは使いこなせないほどの機能を有し，壊れもしないから，一度買えば買い替えの必要もなく，国内市場はすでに飽和状態にある。しかも，需要が旺盛な
新興国の所得水準では，高品質・高価格の日本製品を購入できるのはごく一部の富裕層だけであって，市場全体では韓国や台湾や中国の安価な製品に太刀打ちできない。東芝に限らず，成長した日本企業は発展したことで停滞を生じ衰退期にあるのは当然のことであり，高い成長は新たな成長産業でしか期待できないが，模倣し改良を得意とした日本企業にはその成長産業を見つけることが難しいのである。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

622018. 1

されているのかなどの基本問題について十分な議論

形式的なガバナンスを強化しても組織ぐるみの不正がなされているとは思えない。

を防止することは困難であり，これを防止するには

以下では，現在検討中の会社法の改正事項を確認

関係者に会社の本来の役割を再認識してもらうことした上，会社を規律する基本法たる会社法は，どのが肝要である。会社法において，会社の社会性・公ような観点から，どのような事項を改正することが共性を正面から認める規定を設けることが検討され期待されるかについて検討したい。

るべきであるが，以下，上記諮問に含まれている諸２点から検討する。

改正を諮問されている事項
法務大臣は，本年 ２ 月 ９ 日，法制審議会に対し

３

ガバナンスとしての取締役等の報酬等て，「近年における社会経済情勢の変化等に鑑み，⑴

現在の会社法の報酬に関する規律

株主総会に関する手続の合理化や，役員に適切なイ

まず，現在の会社法における取締役の報酬等に関ンセンティブを付与するための規律の整備，社債のする規律を確認しておくと，会社法361条 １ 項は，管理の在り方の見直し，社外取締役を置くことの義「取締役の報酬，賞与その他の職務執行の対価とし務付けなど，企業統治等に関する規律の見直しの要て株式会社から受ける財産上の利益」を「報酬等」

否」についての検討等を諮問している が，この諮として，①額が確定しているものについては，その問内容は，公表の順番こそ逆になっているものの，額（ １ 号）を，②額が確定していないものについて

神田秀樹教授を座長とする「会社法研究会」（公益は，具体的な算定方法（ ２ 号）を，③金銭でないも財団法人商事法務研究会に設けられた研究会）でののについては，その具体的な内容（ ３ 号）を，それ検討結果である「会社法研究会報告書」の内容 をぞれ定款で定めるか，定款で定めていない場合には前提とするものである。同研究会では，投資環境の株主総会の決議（法309条 ２ 項に当たらないので普整備という名目で，実質的にはアメリカ型の金融資通決議でよい。）によって定めるものとしている。

本主義に基づく各種の制度設計を日本でも取り入れ

これらは取締役によるお手盛り防止を図るための措るべきであるとの議論が有力であり，今回の諮問置であり，旧法当時の判例ではあるが，株式会社でも，そのような意図によるものである。

は，定款又は株主総会の決議によって取締役の報酬

（105）

（106）

（108）

しかし，アメリカにおける会社の規律をそのままの金額が定められていない場合には，株主総会の決日本に持ち込もうとしても，さまざまな社会環境や議に代わる株主全員の同意がない限り，具体的な報価値観などが全く異なるので，十分に機能すること酬請求権は発生しないと解されており，その趣旨は期待できないし，望ましい日本社会が形成されるは現在も変わりがない。

（107）

（109）

とも思えない。これまでのアメリカ流のガバナン

検討中の会社法の改正では，役員に適切なインセ

スの強化は，日本の会社に多くのコストを強いておンティブを付与するための規律の整備が取り上げらり，費用対効果を十分に考える必要がある。また，

れているが，近年，業績連動型のインセンティブ報（105）諮問第104号（法制審議会第178回会議配布資料／民 １ ）参照（106）商事法務2129号 ４ 頁以下（107）北村雅史教授は，「筆者は，日本企業のガバナンス体制を世界標準に合わせるべきことを主張するつもりはない。コーポレート・ガバナンス論は「型」にはめるための議論ではなく，「良い」とされるスタンダードを提示しつつ，各国法の枠組みの中で，各企業が創意工夫するための指針を示すことに意義があると考えるからである。」（同・前掲注（79）15頁）と述べている。
（108）法466条，309条 ２ 項11号により，定款の変更には株主総会の特別決議が必要であるため，株主総会の決議で定めるのが一般的である。
（109）最判平成15年 ２ 月21日金融・商事1181号29頁

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）63

酬として普及しつつあるストックオプションについいては，コンサルタント会社による資料提供と調整ては，会計基準等 によって費用計上が義務付けらがなされ，報酬委員会は年に １ ～ ２ 回しか開催されれていることから，上記①の額が確定している報酬

ないところも少なくないようであり，法が期待しに当たると解されているようである。

ていた機能は果たされていないようである。

（110）

（111）

ただし，定款や株主総会の決議では，各取締役の

（115）

⑵

国際的に見た日本企業の役員報酬

個別の報酬額まで定める必要はなく，取締役全員に日本取締役協会が発表した『2016年度経営者報酬支払われる総額の上限が定めてあればよいとされて』の改定に先立ち実施されガイドライン（第 ４ 版）

おり，取締役ごとの個別の報酬額は取締役会で決定た国内機関投資家 ８ 社及び海外機関投資家 ５ 社に対することが可能であり，これを取締役会から代表するインタビュー調査では，機関投資家側から，①

取締役に委任することもできるとされている。

日本企業の報酬水準は低い，②報酬の決定プロセス

（112）

（113）

（116）

なお，公開会社では，取締役の報酬額は，社内取が不透明である，③経営者報酬制度について方針を締役と社外取締役とを分けて，「事業報告」に記載持つ企業が少ない，④中長期的な業績連動性が十分することが必要であり（法435条 ２ 項，施行規則121

でない，⑤情報開示の質が低い，という認識が示さ

条 ４ 号，同124条 ５ 号），その事業報告は，計算書類

れたとのことである。

等の一部として会社の本店又は支店に備え置かれ，株主に対して公開される（法442条 １ 項・ ２ 項）。

（117）

この調査は一方の当事者である取締役協会が実施したものであり，インタビュー先も少数であるか

ちなみに，東芝は指名委員会等設置会社であり，ら，その客観的な信頼性については議論の余地があ

社内取締役が執行役を兼ねているだけではなく，取るのであろうが，一定の傾向は示されているものと締役ではない執行役も数多く任命され，業務執行に考えられる。このガイドラインによれば，2015年度

当たっていたが，各執行役の個人別の報酬等の内容

等における主要各国のＣＥＯの年間報酬水準（インの決定については，法361条 １ 項，379条 １ 項・ ２ 項

センティブ報酬を含む実績額の中央値）は，アメリの適用はなく，報酬委員会がこれを決定する（法カが約20億4000万円，イギリスが約 ６ 億2300万円，404条 ３ 項）。もっとも，報酬委員会が本当に機能す

ドイツが約 ５ 億9700万円，シンガポールが約 ３ 億るには，定期的に一定に頻度をもって開催されるこ3600万円，日本が約 １ 億6100万円となっており，とが必要であろうが，東芝の場合，取締役会と監査

確かに日本におけるＣＥＯの年間報酬水準は，アメ委員会の開催回数は明らかにされているのに，報酬

リカの約12.7分の １ ，イギリスの約3.9分の １ ，ドイ

委員会については回数の記載がない から，開催回

ツの約3.7分の １ と低額である。

（114）

数が少ないのであろう。役員等の報酬額の決定につ（118）

しかしながら，それだからといって，直ちに日本（110）企業会計基準 ８ 号・平成25年 ９ 月13日改正後のもの，企業会計基準適用指針11号・平成18年 ５ 月31日改正
後のもの（111）神田・前掲注（30）237頁は，報酬の仕組みから見ればインセンティブ報酬は額が確定していない上記②もし
くは金銭ではない③の報酬として定めることを示唆している。
（112）最判昭和60年 ３ 月26日判時1169号150頁（113）最判昭和31年10月 ５ 日集民23号409頁（114）前掲注（52）43頁（115）澁谷展由編著『東証一部上場会社の役員報酬設計─報酬水準・報酬制度の分析─』（別冊商事法務421号/2017年 ４ 月）19頁［阿部直彦発言］（116）同協会のＨＰに同名で掲載されている。
（117）阿部直彦他「日本取締役協会『経営者報酬ガイドライン（第 ４ 版）』の解説」商事法務2121号37頁以下，40
頁等（118）前掲注（116）の『ガイドライン（第 ４ 版）』添付資料③ １ 頁

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

64

企業のＣＥＯの報酬を欧米並みに引き上げるべきだ2018. 1員に対する高額報酬が目立つ。

ということにはならないであろう。単純な数字の比

これについては，世界的企業になるためには，優較は，それぞれの社会の歴史や社会的環境，価値観れた人材が続々集まる経営環境にする必要があると等の違いや，全国民的な生涯賃金の在り方等の実情の意見もあるが，プロの経営者といわれる外国人を十分に考慮したものではないし，すべての事柄をは，より高額報酬のポストを提示されれば，躊躇な

金銭的価値に置き換えて善悪の判断までしてしまう

くそちらに乗り換えることも少なくなく，はたし

アメリカ的な価値観が正しいわけでもないのに，て本当に有効なのか，明らかではない。

（119）

（122）

あたかも高額の金銭評価をしないことが誤りである

ちなみに，2015年（平成27年） ３ 月期の決算企業

かのような前提での議論は，大いに再検討の余地がで １ 億円以上の報酬を受領した役員は合計316人

あるのではないかと思われる。

（同年 ６ 月26日の時点での集計）とされている。こ⑶

れに対して，2017年（平成29年） ３ 月期の決算企業

日本における役員報酬の実情（123）

上記のような指摘もあって，日本の企業においてでは，同年 ６ 月30日集計で， １ 億円以上の報酬を受も役員の報酬についての議論が行われるようにな

領した役員は合計457人であって， ２ 年間で約1.46

り，役員等の高額報酬が話題になった。

倍に大きく増加している。しかし，役員の高額報

2014年度の日本企業における高額報酬としては，（124）

酬が会社の業績の向上につながっているとの検証はソフトバンクのニケシュ・アローラ副社長が総額なされていない。

165億5600万 円， オ リ ッ ク ス の 宮 内 義 彦 シ ニ ア・⑷

東芝における取締役や執行役の報酬

チェアマンが総額54億7000万円（ただし，45億円はこれに対して，東芝の2015年 ３ 月期の取締役等の30年もの会社経営に対する「功労金」），ソフトバン

報酬状況 を見てみると，社内取締役16人に対するクのロナルド・フィッシャー取締役が総額17億9100

報酬総額は ３ 億3810万円であるが，当時の室町正志万円，日産自動車のカルロス・ゴーン社長が総額10

取締役 / 会長（執行役は兼任していない）に対して億3500万 円， 武 田 薬 品 工 業 の ク リ ス ト フ・ ウ ェ

１ 億0300万円の報酬が支払われているので，残り15

エーバー社長が総額 ５ 億0700万円，トヨタ自動車の人の取締役 １ 人当たりの平均報酬額は1566万円とな

豊田章男社長が総額 ３ 億5200万円，ソニーの平井一る（もっとも，社内取締役のほとんどは執行役を兼夫社長が総額 ３ 億2600万円などであり，外国人役

ねているので，実質的な平均報酬総額はより高額に

（120）

（121）

（125）

（119）マイケル・サンデル・前掲注（75）27頁以下では，2007年にアメリカの大企業のＣＥＯは平均的な労働者の344倍の報酬を得ていること紹介した上，「経営者が従業員よりもそれほど多くの報酬を受け取る権利があるのだろうか。大半の従業員は懸命に働いているし，自分の能力を仕事に注ぎ込んでいる」と述べて，高額報酬を批判している。
（120）ゴーン社長については，フランスのルノーの社長も兼ねていて，同社からも約 ９ 億3000万円の報酬を取得しており，2016年のルノーの株主総会では，大株主であるフランス政府を含む54％が高額報酬に反対し，法的拘束力はないものの，その後にルノーはゴーン社長の連動報酬部分を20％減額したようである（朝日新聞2015年（平成27年） ６ 月27日朝刊「経済気象台」の「役員報酬高額化と企業統治」（環珠）参照）。なお，同氏は三菱自動車の社長も兼ねることとなり，日産の社長は辞任したが，取締役にはとどまっている。
（121）朝日新聞2015年（平成27年） ６ 月27日朝刊の「巨額報酬 日本企業でも次々」と題する記事参照。なお，この記事では，「社員の士気心配」とも書かれている。
（122）前掲注（121）では，武田薬品工業に入社して年間 ３ 億円の報酬を受け取ったＣＦＯ（最高財務責任者）がス
イス食品大手のネスレに引き抜かれて退社したと紹介されているし，最高額のアローラ副社長がわずかの期間で辞めたことは周知のとおりである。
（123）前掲注（121）（124）商工リサーチ2017年 ３ 月期決算最終まとめ「役員報酬 １ 億円以上開示企業結果」（125）前掲注（14）［アニュアルレポート］43頁

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）なる。）。社外取締役については， ５ 人に対して6200⑸

65

役員等の高額報酬は日本社会で受け入れられる万円が支払われているので， １ 人当たり1240万円がか支払われた計算になる。また，同年度の東芝では，そもそも日本で １ 億円を超えるような高額報酬が退任・新任を含めて総勢41人の執行役がおり，支払

社会的に受け入れられるのであろうか。経営不振にわれた報酬総額は11億3000万円であるから，執行役陥った会社の例を見ていると，業績の改善について

１ 人当たりの平均報酬額は2756万円となる（ここで経営陣の力が大きく影響することは否定できないも，田中久雄取締役 / 代表執行役 / 社長に対して合が，同時に，改善の力になる従業員という人的財産

計 １ 億1400万円の報酬が支払われているので，残りや会社に蓄積されてきた有形・無形の財産があって40人の １ 人当たりの平均報酬額はこれより下がるもこそ実現できることも事実である（優秀な社員が辞のと考えられるが，取締役を兼ねている執行役も少めてしまった会社では，業績の改善は難しい。
）。会

なくなく，金額の調整状況は公表されていないの

社の中長期的成長を支えるのはまさに従業員の努力で，実質的な報酬合計額は不明である。）。

と活躍に因るものであるから，業績が良くなれば経

（126）

（130）

いずれにしても，東芝は多額の粉飾が明らかに営陣の報酬も高くなるように設定すればよいというなっていた上，実際には数千億円以上の未確定債務

ものではない。経営陣の報酬については，全従業員を抱えていたのであるから，元社長や現社長はそのの賃金との関係をも考慮して，バランスの良いもの

責任をとって報酬の大幅削減がなされてしかるべきになるような規律が必要ではないだろうか。

（127）

（131）

であるのに，それぞれ １ 億円を超える報酬を得てしかも，欧米におけるＣＥＯ等に対する高額報酬いるのであって，報酬委員会はこれを相当として決は，社会的には格差拡大の大きな要因のひとつ で定したのであろうが，社会的には受け入れにくいのあって，社会不安を生み出す原因となっている。格ではないだろうか。役員等の報酬を適切に評価し差の拡大は，正規社員と契約社員との賃金格差とい決定するための独立機関とされた報酬委員会の役割

うだけではなく，企業の利益は伸びているのに，従が問われているといえるであろう。

業員の賃金等の人件費は大きく減少している こと

（128）

（129）

（132）

（133）

（126）前掲注（53）43頁では，同年度中に取締役会は全部で13回，監査委員会も全部で14回，開催されたとのこと
であるから，月 １ ～ ２ 回で月額約100万円ということになろう。
（127）原丈人『公益資本主義』（文春新書，2017年）50頁（128）伊藤靖史「取締役報酬に関する規律の現状と課題」ジュリスト1495号36頁は，「相当でない取締役の報酬が決定された場合，取締役会構成員は任務懈怠責任（会社法423条 １ 項）を負う」と指摘している。
（129）朝日新聞2015年（平成27年）10月15日朝刊「経済気象台」の「社外取締役の報酬」では，2001年に経営破たんしたエンロン社は，高名な社外取締役を多数選任し，公開会社の中で最高額を支払い，社外取締役は，
そのために判断が鈍った（惻隠）とされている。
（130）日本全体に責任を持つ内閣総理大臣の年収は約4500万円程度であり，国会議員としての収入も合せると約7000万円くらいになるはずであるが，東日本大震災の復興のための減額措置もあり，実際は約5000万円程度といわれている。また，一般市民にとっては， １ 億円を超えるような金銭は宝くじに当選することでしか手にすることができない金額である。
（131）澁谷編著・前掲注（115）５ 頁では，「本当に従業員の報酬をふやし，豊かな中産階級を育てなければ，日本の市場自体が豊かな市場であり続けたものをつぶしてしまうのではないか……市場も大事だけれども，従業員や社会に対してしっかりと貢献する会社になっていこうという考えです。」〔岩田彰一郎発言〕と述べられており，同15頁では，「役員という会社の上の ５ 人，10人だけの報酬制度だけを設計しても，その下の構成員の報酬が全く違う制度であれば，会社は一つになって動くということは難しいと思います」〔阿部直彦発言〕と指摘されている。
（132）水野・前掲注（81）123頁は，ＣＥＯの数百倍もの高額報酬は，経済学理論では説明できない，と述べている。
（133）水野・前掲注（81）19頁

66

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

2018. 1からも生じているから，将来的には高額報酬の是正確保する，などとされている。そして，さらに平成

こそが必要なはずであるのに，日本がこれに追随し29年度の税制改正等で株式報酬の損金算入を可能とて国民の格差拡大を称揚しようとすることには，大する法人税法の改正がなされ，整備された（法人税

きな疑問がある。

法34条 １ 項 ２ 号， ３ 号）ことから，株式報酬の採用⑹

業績連動報酬を推進するべきかを強力に推し進めようとしているようである。

ア

業績連動報酬の導入目的

イ

業績連動報酬の前提となる「業績」とは何か

今日では，企業の業績に連動する金銭報酬や株

しかし，業績連動報酬については，慎重な検討が式 報 酬 等 の い わ ゆ る 業 績 連 動 報 酬（Pay For

必要であろう。まず，「業務執行の対価」とか「業Performance）を採用している企業も少なくない。

績結果に報いる報酬」ということを考えるために

これらの業績連動報酬（以下では「インセンティブ

は，前提となる「業務執行」とは何か，「業績結果」

報酬」ともいう。
）については，取締役に対し，果とは何かについて，十分な分析，検討がなされてし敢にリスクをとって積極的な経営を行わせる効果がかるべきである。日本の多くの企業は，これまで，あるとされ，そのようなメリットが発揮されること利益の多くをそのまま株主に配当するのではなく，を期待して導入されている。

豊富な内部留保 を持つことによって，不況や業績

（134）

（136）

この点については，平成27年 ６ 月 １ 日から施行さの悪化に備えたり，中長期的視点や計画に基づく将れている東京証券取引所のコーポレートガバナン

来への投資資金を確保し，博打のような投資ではな

ス・コードの【原則 ４ - ２ 】の第 ２ 段において，「経く，時機を選んだ適切な投資によって，持続的な成営陣の報酬については，中長期的な会社の業績や潜長を目指すことができたと考えられる。経営者の在的なリスクを反映させ，健全な企業家精神の発揮「業績」とは，必ずしも目先の株主のための財務指に資するようなインセンティブ付けを行うべきであ標を改善し，配当することではないであろう。

る。
」とし，その［補充原則 ４ - ２ ①］では，「経営会社の売上げなどの経済的業績が良好ではないと陣の報酬は，持続的な成長に向けた健全なインセン

きには，配当よりも，事業改善につながる新たな投ティブの一つとして機能するよう，中長期的な業績資を行うことが必要であり，そうすることで企業のと連動する報酬の割合や，現金報酬と自社株報酬と持続的な成長をもたらすことができるようになるの割合を適切に設定すべきである。」と定められてが，将来の柱になるような投資であればあるほど，い る。 こ れ を 受 け て， 前 掲 の 日 本 取 締 役 協 会 の１ ～ ２ 年で短期的な成果が出るわけでもないから，『ガイドライン（第 ４ 版）』によれば，「経営者報酬

業績とは評価されないおそれが高い。また，直ちにの方針」のひとつとして，「報酬は，業務執行の対経済的な利益を生み出さない（財務指標の改善には価ととらえグローバル競争を考慮しつつ，資質，能

つながらない）ものであっても，人材を育成した

力，業績結果に報いる報酬水準とする」とされ， ２

り，会社の社会的評価を高めたり，社会に役立つよ～ ４ 年の中長期的目標として，ＣＥＯ報酬の30％程

うな活動を続けていくことなどは，会社の財務を大度を業績連動賞与とし，株式報酬をＣＥＯ報酬のきく悪化させるほどであってはならないが，相当な30％以上を目指し，株主へのアカウンタビリティを範囲内のものであれば，立派な「業績」と考えられ（135）（134）その種類や採用企業等について，石綿学他「中長期業績連動報酬・株式報酬の新展開─平成29年度税制改
正後の役員報酬の新展開」2134号 ５ 頁の〔図表 １ 〕参照。
（135）引用文は神田・前掲注（30）408頁による。
（136）これらの内部留保は，会社が長期間にわたって利益を積み貯めたものであるから，これに貢献した長期雇用の従業員や長期保有株主に帰属するべきものであって，投機的な短期株主に帰属すべきものではない。

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）67

るべきである。

ンティブは正当なものではないであろう。

ウエ

インセンティブ報酬はモラルハザードを生みや制度的な整合性にも問題がある
業績連動報酬の導入に積極的な立場から，「報酬すいまた，インセンティブとしての金銭報酬は，一旦の目的は，企業理念・文化および短期および中長期

与えてしまえば株主との共通利益効果は消滅してしの事業計画や株主価値創造に連動させる。」とした

まうし，株式報酬であっても，株価は必ずしも業績

上，「高業績達成にインセンティブを与えると同時に連動するものではなく，かえって無理な達成目標に，低業績には減額が十分行われるよう実質的なを設定して，無理な押付販売を誘発したり，株価にＰＦＰ制度設計を行い，株主との利益相反を防止す

影響するような情報操作類似の事業報告や業績発表る。」とされ，「業績の評価指標は，企業戦略を反なども行われやすく，いわゆるモラルハザード問題

映させ，財務指標を中心とする。」とされている。

なども指摘されている。最近では，アメリカにおい

しかし，ここで強調されているのは株主利益との相ても，インセンティブ報酬のプラスの効果について反防止である上，上記のとおり，「 ２ ～ ４ 年の中長

懐疑的な調査結果が発表されるなどしており，実期的目標」として業績連動報酬を導入するよう述べ際にも，インセンティブ報酬を導入したから企業のており， ２ ～ ４ 年を「中長期的」と捉えているので業績が向上したということが検証されて認められてあるが，社会的には，中長期的というのは短くてもいる実例は報告されていない。しかも，アメリカ

５ ～10年程度を指し， ２ ～ ４ 年程度は，むしろ短期でのインセンティブの考え方は，経済合理性を前提的～中期的というべきであろう。結局，上記ガイドに，どうすれば簡単にお金が儲かるかを説明する手

ラインは，「中長期的」という言葉は使っているも段になっていて，道徳や法的正義の視点は欠落してのの，実質的には株主の短期的な利益の最大化を達論じられることも少なくない。例えば，2004年夏に成する手段としての業績連動報酬の導入を推進しよハリケーン・チャーリーがフロリダを襲って大被害うとしているのであり，実質的には企業の中長期的が出たときに，通常は250ドルの小型発電機を2000

成長が阻害されるおそれが強いから，積極的に採用ドルで売るなどの便乗値上げが各地の商店で横行すればよいというものではないであろう。

（137）

（138）

（140）

（141）

し，批判も強かったが，その一方で，値上げは経済

しかも，そのような報酬を受け取る取締役の任期的に正当なものであると擁護する意見，すなわち，は ２ 年以内（法332条 １ 項）
，指名委員会等設置会社

値上げにより消費が抑えられ，遠隔地の業者にとっであれば １ 年以内（同条 ６ 項）の短期であり，加えては高値で売れる機会が得られて商品やサービスをて四半期ごとの決算報告も要求しておきながら（金提供するインセンティブが高まったとする意見も少

商法24条 １ 項）
，その報酬には中長期的な会社の業なくなかったとされているが，そのようなインセ

績等を反映させようというのは，整合性に欠けるの（139）（137）サミュエル・ボウズ／植村博恭他訳『モラル・エコノミー』（ＮＴＴ出版，2017年） ４ 頁では，「経済的インセンティブと道徳的行動との間のある種の負の相乗効果を示唆している」とされ，さまざまな実験結果が示されている。
（138）インセンティブ報酬を前提に，いわゆるプロの経営者といわれる人たちが短期的に業績を改善させたような例が報告されたこともあったが，その内容は，大量のリストラで一時的にコストダウンを行ったり，不動産や資産を売却して特別利益を計上するなどして，前年度に比べて利益は増加したものの，売上額が伸びた
結果ではないので，すぐにじり貧になってしまい，中長期的にはマイナスであったものが少なくないといわれている。
（139）マイケル・サンデル・前掲注（75）９ 頁以下。
（140）前掲注（117）４ 頁（141）前掲注（117）６ 頁

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

682018. 1

ではないかと思われるし，社会的立場の高い者ほどは，一般的に「業務上の業績」ということを観念し「清貧」であることを良しとする日本社会の価値観にくいから，「業績」連動報酬の前提を欠くと考えに反するのではないかとも思われる。結局，業績連られる。仮に，監督する者に業績連動報酬を設けた

動報酬の導入を実質的に強制するようなことは，日ならば，業務執行について無用の口出しを招き，会

本社会における企業の在り方や国民の価値観や美徳社の経営を混乱させることが懸念される。

（144）

なお，業績連動というのであれば，取締役よりや仕事感などに重大な変更を加える要因となるものであって，慎重な検討が必要である。

も，実際に業績を向上させた執行役や従業員にこそまた，業績連動報酬として株式や新株予約権を発連動のボーナスを与える制度を確立すべきであっ行する場合，有利発行（法238条 ３ 項 １ 号）の問題て，その法的規律の在り方が問題になるはずであが生じることは避けられず，法309条 ２ 項 ５ 号・ ６る。取締役の業績連動報酬だけを論じるのは問題が号が株主総会の特別決議を必要としていることとのあるように思われる。

関係で，法361条 １ 項に定められている株主総会の４

自己株式の取得問題

普通決議で足りるとすることの問題性や，いわゆる⑴

業績連動報酬のための自己株式の取得相殺方式に拠ることの適否についても，慎重な検討（142）

いずれにしても，最近は日本の会社でも特に外資が必要であろう。

系の会社を中心に自己株式や新株予約権を与える場

オ

仮に業績連動報酬を導入する場合の留意点

合が多くなっているとのことであり，会社にとって仮に，業績連動報酬を実施するのであれば，継続は自己株式の取得と関連する問題であるから，次的に実施されることが必要である。なぜならば， １に，この点について検討する。

年単位で固定報酬と業績連動報酬との比率を変える

日本では，自己株式（会社法113条 ４ 項では，
「株ことができるのであれば，経営陣は，業績見通しが式会社が有する自己の株式をいう。」と定義されて良いときは業績連動報酬を採用して，その比率を高いる。
）の取得は，平成13年 ６ 月改正までは，実質め，業績見通しが悪いときは業績連動報酬ではなく的に出資の一部払戻しであること，株主平等原則に固定報酬としたり，業績連動報酬部分がある場合で反する疑いがあること，相場操縦や経営陣による支も，その比率を低くすることによって，常に経営陣

配権維持の手段になるおそれがあることなどの理由に都合の良い報酬システムにすることができ，モラから，株式の消却や株式買取請求権の行使を受けてルハザードを生み出すからである。

買い取る場合などを除き，原則として禁止されてい

（143）

（145）

さらには，社外取締役等員には業績連動報酬を設た。しかし，反面で，株式市場の活性化のためのけることは，必ずしも適切ではない。直接に業務執手段とすることや，インセンティブ報酬としてのス行を担当せず，それを監督する立場の役員について

トックオプション付与のための規制緩和の必要性な（142）伊藤靖史「株式報酬と会社法〔上〕」商事法務2138号 ４ 頁，「株式報酬と会社法〔下〕」商事法務2139号12頁など参照。
（143）東芝のＨＰの「役員報酬」を見ると，東芝では，2015年度以降，ストックオプションなどの業績連動報酬は行われていない。株価の下落が続いており，株式報酬ではメリットがないので当然のことであろう。
（144）澁谷編著・前掲注（115）10頁で，「経営事項についてボードは経営者の上位者ではない」と指摘され〔上村達男発言〕，また，ドイツでは監督側の役員には業績連動報酬を与えないということが法律上明記されている
ようであり（同27頁〔澁谷展由発言〕），ヨーロッパでは，社外取締役の報酬は業績にも株価にも一切連動してはならないとされ，すべて現金での固定給とのことである（同28頁〔阿部直彦発言〕）。
（145）改正の経緯等については，久保田安彦『企業金融と会社法・資本市場規制』（有斐閣，2015年） ５ 頁以下参照。

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）69

どから，同改正により，取得手続，取得方法，取得

縮し，自己資本利益率（ＲＯＥ）を上げて，形式的財源についての制約（法157条，160条，170条 ５ 項，に好業績を装ったり，経営手腕が優れているかのよ

461条など）はあるものの，取得目的や取得数量な

うに自己演出したりする弊害が生じていることが指どに制限はなくなった。

摘されている。

（146）

（149）

もっとも，経営陣に対して株式報酬として自己株問題は，自己株式の取得を認めたことそのものよ式を付与することについて，上村達男教授は，「報りも，ＲＯＥ達成の手段として使われることにあ酬制度の議論を見ていますと，『欧米の標準』だとる。 上 場 規 則 や 伊 藤 レ ポ ー ト な ど に お い てか『グローバル・スタンダード』だとかいう言葉がＲＯＥ ８ ％以上の高い成長率の達成を求めており，

よく出てくるのですが，……アメリカしか検討してこれが上場企業に圧力となって，安易な自己株式のいないのです。……ドイツもフランスも，自己株式取得に拍車がかかっているのが現実であろう。日本を保有するのは，役員ではなく，労働者が持つのがの会社の実態を無視して，ＲＯＥ ８ ％以上という数基本だということです。……自己株式取得がヨー

値目標を掲げたことに大きな問題があり，ＲＯＥ

ロ ッ パ で は 今 で も 原 則 禁 止 で す。」 と 指 摘 し て，向上のための自己株式の取得は制限するべきであ

懸念を表明している。

る。したがって，上記の取得財源規制だけではな⑵

く，取得目的との関係でも一定の制限をするべきで（147）

会社による自己株式取得の弊害
確かに，自己株式の取得が緩和され，インセン

（150）

（151）

はないだろうか。

ティブ報酬としてのストックオプション付与なども

５

会社補償制度の導入の当否盛んになってきたことは認められるものの，自己株⑴

会社補償制度の意義と推進派の論拠

式禁止の理由として心配されていたようなマイナスも生じてきている。

また，先の「会社法研究会報告書」では，会社補（152）

償制度の導入も検討されている が，会社補償制度

株式会社が自己株式を取得すると，その自己株式とは，取締役等の役員に対する行政調査や責任追及

は，貸借対照表上，純資産に含まれないので，自己訴訟等が提起された場合などに，その取締役等が要

資本が少なくなり，自己資本利益率（ＲＯＥ）が向した（裁判）費用等を会社が補償し，負担すること上する。そこで，この関係を利用して，純利益はを認めようとするものである。そして，法務大臣の変わらないのに，自己株式を取得して自己資本を圧諮問を受けて検討されている法制審議会会社法制（148）（146）ただし，現在でも，法135条により，子会社による親会社株式の取得は，事業全部の譲受けや合併に伴う場合等を除き，禁止されているし，不正取得の場合には取締役等に対して ５ 年以下の懲役又は500万円以下の罰
金という罰則がある（法963条 ５ 項 １ 号）。
（147）澁谷編・前掲注（115）26頁［上村達男発言］（148）小宮一慶『「ＲＯＥって何？」という人のための経営指標の教科書』（ＰＨＰジビジネス新書，2015年）95頁（149）平成29年 ３ 月17日付け東京証券取引所の「資本政策に関する株主・投資家との対話のために～リキャップ
ＣＢを題材として～」では，リキャピタリゼーション（資本再構成）を目的とする新株式予約権付社債（リキャップＣＢ）を発行して資金を調達し，その資金で自己株式を買い入れる問題点について注意喚起がされているほか，朝日新聞平成29年 ９ 月 ３ 日朝刊の記事では，平成24年から平成28年までに約50社がこのリキャップＣＢを発行しており，既存株主の利益にはならないとの懸念も指摘されている。
（150）前掲注（82）６ 頁，40頁以下参照（151）小宮・前掲注（148）100頁は，「機関投資家のファンドマネージャーは， ３ カ月程度のスパンでパフォーマン
スを評価されることも少なくありませんから，短期で儲けなければ，クビになるか減給になってしまいます。
このような投資家は，投資先会社の ５ 年先，10年先のことなど考えていない場合もあります。」と指摘している。
（152）前掲注（106）商事法務2129号19頁

70

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

（企業統治関係）部会の第 ４ 回会議（平成29年 ７ 月

ア2018. 1

民法650条の委任事務処理費用等として請求で26日）でも，「解釈だけで対応することは予測可能

きる性や法的安定性の観点から問題があるのではないか

導入慎重派は，現行の法330条は民法650条を準用などとして，会社法に会社補償に関する規定を設けしており，委任事務処理費用の償還請求権（同条 １るべきであるという意見が多く出されたようであ項）が認められているから，これによって裁判費用る」と紹介されている。

の補償を請求できることや，「受任者は，委任事務（153）

会社補償制度の導入を検討する理由としては，取を処理するため自己に過失なく損害を受けたとき締役等としてなされた行為について，行政調査の対は，委任者に対し，その賠償を請求することができ象となったり，取締役等に過失が認められそうもなる」（同条 ３ 項）と規定されていて，受任者である

いのに責任追及の訴えが提起されることもないわけ

取締役は，その職務行為に過失がなければ，委任者ではなく，そのような場合などに，その行政調査等である会社に対し，上記責任追及訴訟を受けて被っに応じるための費用や訴訟追行のために必要な弁護

た損害の賠償を請求することができること から，士費用等を取締役等の個人負担とするのはあまりに新たに会社法に規定を設けるには，同項との整合性酷であって，会社がその費用を補償することが相当も慎重に検討する必要があるというものである。

であり，企業経営者が過度にリスク回避的になるこ

イ

（155）

（156）

会社の最善の利益の実現と取締役等の個人的利となく攻めの経営判断を進めていく適切なインセン益との対立は稀である

ティブを付与することに役立つなどというものであ

次に，導入積極派は会社補償によって役員個人のる。そして，会社補償制度の導入に積極的な立場か

経済的負担を一定程度軽減することは会社と役員個らは，アメリカにおいて会社補償が一般的に認めら人との利害対立を止揚し，結果として会社の利益にれていることを前提として，たとえば，「会社の最資すると説明している。

善の利益の実現と役員の個人的利益との間に対立がしかし，取締役は，「法令及び定款並びに株主総生じ得ることとなる。会社補償によって，役員個人

会の決議を遵守し，株式会社のため忠実にその職務の経済的負担を一定程度軽減することは，こうしたを行わなければならない」（法355条）のであって，会社と役員個人との利害対立を止揚し，結果として

ここに「法令」とは，取締役を名宛人とする法令だ

会社の利益に資することとなる 」などと主張されけではなく，会社を名宛人とする法令，例えば独占ている。

禁止法等をも含み，取締役は，広範な法令順守義務⑵

を負い，会社が法令に違反することがないように最（154）

導入慎重派の論拠
しかし，その導入については，次の諸点を十分に検討するべきである。

（157）

善を尽くす義務があるのであるから，通常，取締役がそのような法令順守を前提として「会社の最善の利益の実現」を図る行為をすることによって違法性が疑われるような事態は，ほぼ生じないはずであ（153）「ＮＷＥＳ」商事法務2141号104頁（154）武井一浩＝中山龍太郎＝松本絢子「会社補償実務研究会『会社補償実務指針案』の解説」商事法務2134号
21頁（155）江頭・前掲注（20）494頁は，「弁護士報酬額を含め防御のために要した相当額」を会社に請求できるとしている。
（156）神作裕之「『会社法研究会』報告書について」商事法務2133号15頁（157）最判平成12年 ７ 月 ７ 日民集54巻 ６ 号1767頁，最判平成20年 １ 月28日判時1997号148頁，最判平成21年11月 ９日刑集63巻 ９ 号1117頁，最判平成22年 ７ 月15日判時2091号90頁等

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）71る。上記の懸念は，違法な方法又は違法の疑いはあら除外してしまうと，会社補償制度の意義が大きくるが違法とまで確定されていない場合に，そのこと減殺されてしまうという意見もあった」と紹介されで会社に利益がもたらされるのであれば，そのようており，また，前記の「会社補償実務指針案」のな方法を実行することが「会社の最善の利益」に適「争訟費用等の補償基本方針案」の第 １ 条（争訟費うとの考えを前提としているようにも思われる。つ

用等の義務的補償）では，「会社は，役員（以下まり，「最善の利益」とは「経済的に最大の利益」「被補償者」という）が請求等の当事者となった場と理解しているのであろうが，会社が法人格を与え合は，当該請求等に関連して負担する争訟費用等をられているのは，社会的存在として，社会に役立つ補償する 」となっていて，取締役等が訴えられた

正 当 な 利 益 の 実 現 を 目 的 と す る 限 度 においてでりすれば，他の要件は全く問わずに，会社が取締役あって，ただ単に当該会社の経済的な利益の最大化

等の争訟費用等を肩代わりすることとなっており，を図ればよいというものではない。社会的な利益を

これでは要件がないのと同じである。そして，同じ害するような行為は，会社に最大の経済的利益をもく「損害賠償金の補償基本方針案」の第 １ 条（損害たらすものであっても，「会社の最善の利益」では賠償金に対する補償）では，取締役等が支払を命じない。社会的利益を害することのない方法で会社られた損害賠償金についても，「対会社責任としてが得られる最大の経済的・社会的な利益こそ，「会の損害賠償金」を除いて，補償委員会の過半数の賛社の最善の利益」というべきである。そうであれ

成で，会社の利益に資すると認められれば補償され

ば，会社の最善の利益の実現と役員の個人的利益とるものとされており，対会社責任を除くというこの間に対立が生じるということが，立法を要するほとは，主に法429条 １ 項に基づく取締役等の対第三

ど頻繁に起こるかのような前提は，ミスリードとい者責任としての損害賠償金などについて会社が肩代うべきであり，適切ではない。

わりして支払うということになるが，同項による取ウ

締役等の対第三者責任は取締役等に故意又は重過失

（158）

（159）

受任者に重過失がある場合を含むことは不適切

（161）

（162）

（163）

である

があることが要件であるから，結局，上記の基本方

また，取締役には善管注意義務があり（法330条，

針案の趣旨は，取締役等に故意又は重過失がある場

民法644条），「債務の本旨に従い，善良なる管理者

合にも会社補償を認めるということに帰着し，著しの注意をもって」行動する義務を負っているから，く不適切なものといわざるを得ない。

民法650条の受任者が「委任事務を処理するため自一般に，「重過失」は「悪意・重過失」といわれ己に過失なく損害を受けたとき」とは，一般には無るように，過失であったとしても，法的評価として過失を指し，仮に受任者に有利に解釈するとして悪意と同視するのが社会的に相当であるような場合も，「重過失なく」損害を受けたときと解すべきこを指し（例えば，民法698条は，緊急事務管理におとは明らかであろう。

いて管理者が損害賠償責任を負うのは悪意又は重大（160）

しかし，先の会社法研究会では，「重過失によるな過失がある場合に限ることを明文で定めてい任務懈怠行為に関して生じた費用等を補償の範囲かる。），軽過失とは質的に異なると理解されている。

（158）違法行為の実行を目的とする会社は法的に認められない。
（159）最大判昭和45年 ６ 月24日民集24巻 ６ 号625頁等（160）幾代通＝広中俊雄『新版注釈民法（16）債権（ ７ ）』（有斐閣，1989年）276頁［明石三郎］（161）前掲注（106）19頁（162）武井ほか・前掲注（154）25頁（163）武井ほか・前掲注（154）26頁

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

722018. 1

そして，取締役等が善管注意義務を尽くすというこものと考えられる場合には，会社が取締役に対してとは，誠実に行動することが前提であり，誠実に行弁護士を紹介し，さらには取締役側に補助参加し，動していれば，通常は無過失であるし，仮に何らか

同一弁護士を会社の代理人としても選任するなどのの落ち度があったとしても，せいぜい軽過失と評価方法をとって，弁護士の報酬は会社だけが負担し，されるはずであって，重過失と判断されることは考

実際に取締役等が個人的に多額の費用を負担するこえられない。それにもかかわらず，重過失がある場とはあまりないようである。したがって，日本で合にまで保護しなければ会社補償制度の意味がない

は，会社補償制度をどうしても導入しなければ取締のであれば，そのような制度はモラルハザードを生役等にとって著しく酷になるようなことは，ほとん

みやすく，前提となる取締役等の善管注意義務と矛

ど生じていないのではないだろうか。

盾することになるし，民法の原則との整合性にも大

オ

（166）

立法により無用の混乱を生じるおそれがある
また，民法の規定との関係が十分に検討されていきな問題がある制度ということになる。
アメリカでは弁護士費用が極めて高額である

ないのに，直ちに会社法に会社補償の条文を設ける

また，推進意見は，アメリカでは会社補償は一般

ことは，いかにも拙速であろう。過去にも，他の法的に認められていることを根拠の一つとしているが，律との関係を十分に検討しないまま会社法を改正し前提の事情が異なる。アメリカでは，会社訴訟等にたことによって無用な混乱を引き起こした例もあおける弁護士費用が信じられないくらい高額 で，

る。

エ

（164）

訴訟終了までの弁護士費用の総額は，とても個人で株主代表訴訟により，粉飾決算を見逃した取締役負担できるようなものではない。アメリカで損害賠

ＹらのＺ会社に対する損害賠償責任が追及された事償請求訴訟を起こされた日本企業が，審理の途中で件において，会社が民訴法42条によりＹらに補助参和解に応じることが多いのは，仮に敗訴した場合に加することができるか否かが争われ，最高裁は，は懲罰賠償制度によって実損額を大きく上回る懲罰「決算に関する計算書類は取締役会の承認を受ける

賠償を命じられるおそれがあることや，判決に至る必要があるから（商法281条〔会社法436条 ３ 項〕），

までのアメリカでの弁護士費用が極めて高額なもの

本件請求は，取締役会の意思決定が違法であるとしになる ため，和解による解決のメリットがあるこて提起された株主代表訴訟である。そして，上記損となどが理由であるといわれている。

害賠償請求権が認められてＹらが敗訴した場合に（165）

これに対して，日本では，タイムチャージで報酬

は，Ｚの第48期以降の各期の計算関係に影響を及ぼを計算する弁護士もいるが，アメリカのように天文し，現在又は将来の取引関係にも影響を及ぼすおそ

学的な額の報酬を請求することはまずない。しかれがあることが推認されるのであって，Ｚの補助参も，実際には，取締役の行為が会社にとって正当な」加 を 否 定 す べ き 特 段 の 事 情 は う か が わ れ な い。

（167）（164）筆者が直接聞いているところでは，アメリカの法律事務所のパートナーの場合，現在では １ 人 １ 時間当たり1000ドル（約10万円）以上であることも珍しくないようである。
（165）佐々木一芳編『米国訴訟必勝ガイド改訂版』（アイ・エル・エス出版，2003年） ６ 頁［阿部佳基］は，日本の企業がアメリカでディスカヴァリーなどを行えば，弁護士費用が年間数千万円， １ 億円かかるケースは決して珍しくないと紹介している。
（166）筆者が裁判官当時，会社と取締役とが共同で訴えられている事件や会社が取締役に補助参加している事件
において，和解の条件交渉の際などに，関係者や代理人からそのような説明を何度も受けたことがある。改正法849条 １ 項について，会社は補助参加の利益を問わずに取締役に補助参加することができるとの解釈は，そのような便宜を意図したものであろう。
（167）最決平成13年 １ 月30日民集55巻 １ 号30頁

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）73と判示し，個別具体的に補助参加の要件を審査し限り，明らかに取締役に責任があるような場合にまて，会社による取締役側への補助参加を認めた。

で，会社が取締役に補助参加をしたり，和解の際に（168）

そして，上記最高裁判例後に定められた現行の会

利害関係人として参加して会社が損害賠償責任を肩

社法849条 １ 項本文は，「株主等又は株式会社等は，代わりしようとすることも少なくないように思われ共同訴訟人として，又は当事者の一方を補助するたる。それにもかかわらず，安易に取締役等の弁護士

め，責任追及の訴え（省略）に係る訴訟に参加する費用等を会社が肩代わりすることは，実質的に会社ことができる。
」と定め，この条文については，上と取締役等との間に利益相反問題を生じさせ，法記のように補助参加を否定する見解もあったことか

356条 １ 項 ３ 号の趣旨に抵触するおそれがあるであら，民訴法42条を前提に補助参加の利益が認められろう。しかも，上記のとおり，現状でも，取締役等

る限り，会社が取締役側に補助参加することを定めに責任がないとして勝訴して確定した場合には訴訟たものと理解されるはずであったが，立法担当者に費用や弁護士費用等は会社から支払ってもらえるのおいて，会社は補助参加の利益の有無を問題にするであるから，安易に要件や範囲等を緩和した制度をことなく，当然に取締役側に補助参加することがで導入することには賛成できない。

（169）

きることを定めたものであるとの考え方を示したた

仮に，会社補償制度の導入を検討するのであれ

め，民事訴訟法の研究者等から強い反対にあっておば，アメリカでは一般的であるとの理由で立法を進り，一層混乱させる結果になっている。

めるのではなく，アメリカと日本とのさまざまな違

カ

いを十分に踏まえつつ，肩代わりが許される要件，（170）

モラルハザードが生じない要件を検討するべきである

立て替えの範囲や限度額，株主総会への報告手続，

私は，株主から訴えられた取締役等の訴訟につい取締役が敗訴した場合の求償を確保する手段などにて，一定の要件の下に会社が補助参加をしたり，弁ついて，十分な検討がなされるべきである。そし護士費用等を負担するなどして訴訟の追行を支援すて，これまでの会社法における取締役等の責任免除

ることを完全に否定するものではないが，上記のについては厳格な要件が定められており，株主総会「会社補償実務指針案」の「争訟費用等の補償基本の特別決議に基づく一部免除の場合には，株主総会方針案」の第 １ 条（争訟費用等の義務的補償）でに提案するに先だち，監査役や監査等委員や監査委

は，取締役等が訴えられたりして，会社に請求すれ員の全員の同意が必要とされていること（法425条

ば，会社は，他の要件は全く問わずに取締役等の争３ 項）などを考慮すれば，会社補償の場合にも，取訟費用等を肩代わりするものとされており，あまり

締役等への求償免除などを判断する前記の補償委員に取締役等の利益に傾きすぎている。私の裁判官と会は，外部委員のみで構成されるべきであるし，そしての経験や公刊物に掲載されている事件等によるの判断は委員全員の一致を原則とするべきである。

（171）（168）もっとも，会社の補助参加を認めるべきではないとする見解も有力であり，原審の名古屋高決平成12年 ４月 ４ 日は，会社の補助参加の利益を否定し，この判決でも，町田裁判官は会社が補助参加することは許されないとの反対意見であった。判例解説として高部眞規子「判例解説」最高裁判例解説民事編平成13年度（上）55頁以下，会社法の視点を踏まえた論考として吉垣実「株主代表訴訟における会社の被告取締役側への補助参加」『会社訴訟の研究』（成文堂，2003年）41頁以下等を参照されたい。
（169）相澤哲編著『一問一答新・会社法（改訂版）』（商事法務2009年）251頁（170）笠井正俊「株主代表訴訟の被告側への会社の補助参加の可否」会社法判例百選［第 ３ 版］142頁に経過等が要領よくまとめられている。
（171）会社補償ですべてに対処することは困難であり，必要に応じて保険などに加入することが検討されるべきである。なお，武井一浩「会社補償及びＤ＆Ｏ保険の最新動向と課題」ジュリスト1495号39頁以下など参照。

74

６

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

現状で社外取締役の選任を義務づけることは適2018. 1

また，仮に取締役会の多数が社外取締役で構成さ切ではない

れ，業績連動報酬なども導入して株主利益の最大化

会社法の改正の検討では，社外取締役の選任を義を目指して経営を行わせるということになれば，こ

務づけることについても検討されているが，その選れまでにも述べたように，中長期的な成長という言任を義務づけようとするのであれば，義務づけを必葉とは裏腹に，実際は短期的な経営に陥るおそれが要とする積極的な理由を，もう一度，検討すべきで高いのであって，そのようなことは，結局，日本企あろう。経営と監督との分離を図り，モニタリン

業の健全な成長を阻害し，海外の投機的資本家 に

グ・モデルを実践するために導入されたはずの指名

過大な利益を献上する一方で，日本国内では従業員委員会等設置会社が，実際は張り子の虎であることの賃金の引下げや過剰なコストカットが行われて，は，東芝のケースからも明らかであろう。これまで

格差の拡大をもたらし，社会を不安定なものにするも述べてきたように，アメリカと日本とでは，社会大きな要因となりかねない。

（174）の在り方はもとより，内部昇進制度など会社としていずれにしても，社外取締役の選任などによる不の組織の根幹や，共有する価値観や行動規範も全く祥事抑止やインセンティブ報酬の導入などによる業

異なるのに，それらを無視して形だけアメリカの制績の向上などには限界がある のであって，日本社

度を導入しても，十分な機能を発揮することは難し

会や日本の会社の実情等を直視すれば，社外取締役

い。十分な機能を発揮するように運用を工夫すべの役割は外部の「御意見番」という程度の位置付けきであるとの意見もあるが，一方で効率化とコストが適切であり，「取締役」という地位が必要とは思の削減を求めながら，他方で，効果もはっきりしな

われず，その複数の選任を義務づけることに合理

いのに，多くの手間と多額の費用を要する面倒な制的な理由はないのではないだろうか。日本の会社

度 を義務づけるのは，矛盾があるといわなければの現状を踏まえて，適度な監視，監督を実施しつならない。

つ，経営陣と従業員全体でのモラルの維持・向上を

（172）

（173）

（175）

（176）

（177）

（172）仮屋広郷「コーポレート・ガバナンスへの視座」法学セミナー648号11頁は，最良のコーポレート・ガバナ
ンスというモデルは存在しないと達観している。これに対し，佃秀昭「2016年度コーポレートガバナンスの実態に関する調査結果の紹介」商事法務2119号31頁では，会社の持続的な成長と中長期的な企業価値の向上
に対してどの程度貢献しているかとのアンケート（回収率19.0％）に対して，「非常に高い」が19.7％，「高い」が41.3％であったと紹介されているが，回収率の低さに加えて，この種のアンケートでは，一般に「効果がない」という否定的な回答することには躊躇があり，肯定的な結果になりやすいというバイアスが生じることを考慮するべきであろう。
（173）経営と監督とを分離するといえば聞こえはいいが，それまでは取締役で足りたものを，取締役と執行役とに分離し，それぞれに相当数の人員を配置することが必要になり，東芝では，前記11頁のとおり，16人の取締役と，36人の執行役（うち ７ 人は両者を兼務していたから，実数は合計45人である。）が存在していたのであって，これらの取締役や執行役の世話をするための事務部門も含めれば，委員会等設置会社という制度を維持するために，相当の人員と労力と費用とがかかっていたはずである。
（174）これに対して，国内の機関投資家（投資信託，信託銀行，生命保険会社等）については，200を超える機関がスチュワードシップ・コードの受け入れを表明しているようである。その評価は，今後，株価が下落した
ときにどのような行動をとるのかを見てからするのが相当であろう。
（175）内田交謹「日本企業の取締役会の進化と国際的特徴」商事法務2007号42頁（176）もっとも，前田雅弘「コーポレート・ガバナンスと社外取締役の位置づけ」ジュリスト1495号25頁は，「社外取締役」という「形を整えることで内外の投資家の信認を獲得し，ひいてはわが国の資本市場の国際競争力の強化に資する」効用が認められるとするが，これまでにも述べてきたとおり，海外からの投機的投資には大いに問題があり，そこまでして投資環境を整備する必要性があるかどうかを慎重に検討するべきであろう。
（177）須藤典明「外部取締役の選任を義務付けることは適切か」金融・商事判例1518号 １ 頁なども参照。

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）
（178）

75

はかるような制度的工夫 こそ，最もよく不祥事をのように，執行役専務や執行役常務が複数いて専務抑止するとともに，会社の業績の向上に寄与するの（執行役）会や常務（執行役）会で重要な業務決定ではないかと考える。

がなされているから，社内取締役が十分な情報を把７握するためには，これらの執行役会に参加すること

指名委員会等設置会社では執行役会などについての規律も必要であるが必要になる。仮に社内取締役が参加すれば，内部

仮に，指名委員会等設置会社の制度をこのまま存昇格制度のヒエラルキーが働くので，実質的にはそ続させ，取締役会が社外取締役を中心に構成されるの社内取締役の承認を得たうえで重要な業務決定がのであれば，会社法において，執行役や執行役会のなされることになり，その社内取締役は，監督側で在り方についての規律を定めることも必要ではないはなく，業務執行側の人間になってしまう。しかだろうか。

も，執行役会に参加して情報を収集している社内取取締役を外部から選任するといっても，執行役は締役と，十分な生の情報を持たない社外取締役との内部昇進制度によって従業員から登用されるのが通間で情報格差が生じ，社外取締役が十分な機能を果常であり，そのような執行役は若いときから会社のたすことはさらに困難になる。

先輩後輩の間柄で仲間意識があるから，無意識のう

したがって，指名委員会等設置会社の制度をこのちに外部から選任された社外取締役を警戒する傾向

まま存続させ，社外取締役を中心とする取締役会社がある。しかも，社外取締役は月に １ 度の取締役会とするのであれば，会社法において，執行役や執行くらいにしか出社しないので，実情はせいぜい代表役会と執行役と社内取締役との関係についての規律執行役と話をするくらいで，実際に部門別に担当業が必要であるほか，情報格差が生じやすい社内取締務を指揮している多くの執行役と十分な意思疎通や役と社外取締役との関係についても十分な規律を設

情報交換を行うだけの時間を確保することは極めてけることが必要ではないかと思われるが，はたし

難しいであろう。

て，そこまでして社外取締役の選任を義務づける積（179）

また，執行役だけで数十人規模になれば，任意の機関として設置される執行役会にあらゆる業務情極的な意味があるのかどうかは疑問である。
８

監査役（会）のさらなる活用を図る制度を検討

報が集約されることになるが，社外取締役がそのよするべきではないか

うな執行役会に出席することはなく，生の情報に接

これまで日本の会社では，さまざまな問題はある

する機会もないから，実際問題として社外取締役がものの，監査役（会）制度がそれなりに機能し，執行役を適切にコントロールすることは至難の業で取締役や取締役会との一定の住み分けもできて，指あろう。しかも，社外取締役とともに社内取締役の名委員会等設置会社よりも簡便でコストも安く使い選任をも認め，執行役から社内取締役に昇格するこ

勝手の良いシステムが提供されていたのであるかとを認めるのであれば，執行役として業務の中心にら，個人的には，そのような監査役（会）制度をさあった者が取締役として君臨し監督することにな

らに活用するような制度設計が適切ではないかと考り，ミニ院政となることは見易い道理である。

えている。平成26年の改正では，指名委員会等設置

実際には，かつての専務取締役会や常務取締役会（180）

会社のミニ版ともいえる監査等委員会設置会社（法（178）稲葉・前掲注（54）165頁以下に工夫すべき視点の一端が示されている。
（179）前記11頁のとおり，2013年（平成25年）当時，東芝には36人の執行役がいた。
（180）西山芳喜「監査役の権限強化の範囲と機能の強化」新・法律学の争点シリーズ ５ 会社法の争点（有斐閣，2009年）170頁

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

76

（181）

２ 条11号の ２ ）の制度が設けられた ので，若干の検討をしておきたい。

2018. 1

なお，今回の東芝問題で明らかになったように，
会社と会計監査機関とが対立した場合，誰が，どの前記注（36）のとおり，指名委員会等設置会社へ移ような手続で，どのような調整を図るべきかについ行した会社はごく限られていたが，監査等委員会設ては，会社法でも金融商品取引法でも具体的な規律

置会社には一部上場会社のうち約22％が移行したよが定められていない。前後の会計監査機関の責任のうである。しかし，それは，監査等委員会設置会

押しつけあいのような争いもあったようである。そ社では，指名委員会等設置会社と異なって指名委員のことが今回の東芝の混乱を長引かせた要因の一つ

会と報酬委員会を置かなくてよいため，指名委員会

であることは明白であるから，会社法として，その等設置会社への移行と多くの社外取締役の選任を求ような場合について明確な規律を定めることが必要

められていることに対する緊急避難的措置として移であろうと思われる。

行したと見るのが相当であって，決して喜ぶべきこ

９

（182）

とではない。

上記以外の検討すべき事項
本稿では，上記以外にも会社法の改正で検討すべ監査等委員会設置会社（法326条 ２ 項により定款（184）

き点をいくつか指摘してきたが，それら以外の点で定めることが必要である。）では，従来の監査役について，若干の指摘をしておきたい。

を置くことは禁止されており（法327条 ４ 項），公認⑴

役員等の報酬と従業員の給料等との関係につい会計士などの資格を有する者が，監査等委員であるての規律

取締役（法399条の ２ 第 ２ 項）となって，取締役の会社に法人格が認められているとはいえ，実際に監査や会計監査人の選解任の決定や監査等委員であ

事業によって利益を上げることができているのは，る取締役以外の取締役の選解任についての意見の決

従業員が働いて消費者に対して商品やサービス等を定などの職務を行う（同条の ２ 第 ３ 項）ことにな

提供し，その代金を得ているからであって，取締役る。しかし，監査等委員である公認会計士などの取会が方針を決定したり，執行役が販売方法等を決定

締役は，取締役といっても業務執行の経験や知識をするだけで会社に売り上げがあり，お金が入ってく有するわけではなく，これを有する取締役に対してるわけではない。

業務を委任することも広く認められている（同条のしかも，取締役等の報酬に業績連動報酬を導入す

13第 ５ 項）から，その実態は従来の監査役とほとるならば，取締役等は，手っ取り早くＲＯＥを上げ

んど変わりはないであろう。結局，指名委員会等設て，報酬の増額を得ようとする事態が生じるおそれ

置会社という形態の導入にこだわったものの，移行がある。ＲＯＥは純利益を純資産で割った比率であが少なかったことから，中間的な監査等委員会設置

るから，形式的に純利益を高めれば，ＲＯＥを上げ会社という制度を創設したものであって，監査役会ることができる。そして，売上額が伸びないときに設置会社との実質的な違いはそう多いものではない

は，コストをカットすれば純利益を上げることがでように思われる。

きるから，短期的利益を生み出すためにコストカッ（183）（181）導入の理由等については，鳥山恭一「監査等委員会設置会社」前掲注（31）20頁以下参照。
（182）日本取締役協会のＨＰに掲載されている「上場企業のコーポレート・ガバナンス調査 日本取締役協会（2017年 ８ 月 １ 日）」 ６ 頁によれば，同日現在で，東証一部上場企業2020社のうち，監査役会設置会社が1516
社，監査等委員会設置会社が442社，指名委員会等設置会社が62社となっている。
（183）実態調査として太子堂厚子「監査等委員会設置会社への移行後の実務課題─指名・報酬に関する規律と重要な業務執行の決定権限の委譲─」商事法務2111号18頁以下参照。
（184）第 ２ の ３ の「のれん」の制限（ ７ 頁），第 ５ の ３ （ ３ ）海外からの短期保有投資の制限（24頁）など

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）（185）

トに走るという事態も起きる。

77

らか高い方の額を超えない部分（残部）についてそのような事態を回避するためにも，取締役等のは，請求が必要なはずである。そして，会社が取締

報酬と従業員の賃金は，適正なバランスを保つべき役や執行役に対してそのような請求をしないときにであって，取締役等が従業員に比して，考えられなは，株主が株主代表訴訟によって取締役や執行役のいような高額の報酬を得られるようなシステムは，責任を請求することができるとするのが会社法の規日本の会社法での会社のあるべき姿ではないように律である（法427条）
。

（186）

思われる。

しかし，本件の東芝の場合のように，全社的な規

また，そのこととも関連するが，取締役等の報酬

模で複雑な手順を駆使して長期間にわたって行われが適切なものであることを検証できるようにするた

た組織的な粉飾を，何らの確定的な証拠も情報も有

めには，個々の取締役や執行役等の報酬額が具体的しない個人の株主が代表訴訟を提起して，主張立証に開示されていることが必要不可欠である。取締役

し，責任を追及するなどということは，全く現実的や執行役等のプライバシーの侵害ではないかとか，なものではない。不正経理の内容について，一応，株主総会において濫用的な質問を誘発するとか，濫

前記の第三者委員会報告がなされており，その報告用的な株主代表訴訟が多発するなどの理由で，開示書も公開されてはいるが，役員等が争うことは明らに反対の意見が強いようであるが，業績連動報酬等かである。そのような不正経理による損害賠償請求の導入を検討するのであれば，各取締役や各執行役

は，会社しかその全貌を明らかにすることはできな

等の業績と共に，それぞれの具体的な報酬額も併せ

いし，訴訟追行には膨大な手間と費用が必要であて開示されるのが筋であろう。

り，株主個人に期待するのでは不十分であるから，⑵

会社が確実に損害賠償請求訴訟を提起するように会（187）

株主代表訴訟で義務付け訴訟の請求を認めること社法で定めるのが筋ではないだろうか。

前記のとおり，会社法は，取締役や執行役の責任

仮に取締役や執行役等が会社に損害を与えている免除については厳格な手続を定めており，今回の不のに，会社が取締役や執行役等に対して損害賠償請

正経理問題では，東芝は，各部門で組織的な経理操求訴訟を提起しない場合には，会社は株主に対して作があったことを認めているのであるから，不正経同請求訴訟を提起しない理由を説明する義務がある

理に関与した取締役や執行役に対して損害賠償を請ことや，一定の要件を満たす株主は会社に対して，求しなければならないはずである。仮に，責任限定

会社が上記の取締役や執行役に対し損害賠償請求訴契約が締結されていたとしても，予め定められた額訟を提起すべき旨を命ずることを求める訴訟（いわか最低責任限度額のどちらか高い方の額を超える部

ゆる義務付け訴訟）を提起することができることな分が免除されるにすぎない（法427条）から，どち

どを，会社法で定めるべきではないだろうか。

（188）（185）小宮・前掲注（148）102頁以下では，上記のことを指摘した上，「『すぐにＲＯＥを高めたい』という短絡的な思考で人件費を削減しますと，非正規雇用の人ばかりが増えたり，企業価値を生み出す源泉である従業員が辞めたり，彼らのモチベーションを下げてしまったりする」と指摘している。
（186）道野真弘「ドイツの企業統治」『藤田勝利先生古稀記念論文集 グローバル化の会社法の改正』（法律文化社，2014年）315頁は，ドイツでは，監査役会は取締役の報酬と上席職員および従業員全体の報酬との関係に配慮すべきことが勧告されていることを紹介している。
（187）香月裕爾「法制審議会会社法制（企業統治等関係）部会における取締役の報酬等に関する改正の方向性」
金融・商事判例1524号 １ 頁等も参照（188）なお，株主が株主代表訴訟を起こすまでもなく，例えば，証券取引等監視委員会などの第三者機関が会社に代わって取締役や執行役に対する損害賠償請求訴訟を提起する者を指定することができるような制度も検討されるべきではないか。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

782018. 1

今回の会社法改正の検討では，株主による株主代も多くの利害関係者がいる。現代の企業は，株主，表訴訟が全く理由のない不当なものであることを前

役員，従業員を構成員とし，仕入先や販売先や金融提とする会社補償制度の導入などが検討されている機関などの債権者とは債権債務関係があり，その製が，それよりも，会社が本来請求すべき損害賠償請品の販売やサービスの提供などを通じて消費者とも求を請求していないことの方がより大きな問題のは密接な関係を有している。そのほか，被災地への支ずであり，ガバナンスを強化するというのであれ

援や慈善事業への寄付や参加などの社会貢献 をしば，会社が提起すべき役員等に対する損害賠償請求

たり，税金や社会保険料等の一部を負担するなどし訴訟を起こさない場合に，上記の義務付け訴訟を認て，地域社会や日本という国とも密接につながってめるなどして，取締役や執行役等の責任を明確にすいる。そのようなさまざまなステークホルダーがいるための制度整備の方が重要であろう。

る中で，会社は，株主の利益の最大化を目指して経

（189）

第７

株主利益の最大化原則は経営判断の基準となるか１

なぜ株主利益の最大化原則が問題なのか（190）

営されるべきであるとするのが「株主利益の最大化（191）

原則」である。
この株主利益の最大化原則の考え方は，アメリカ（192）

やイギリスの会社では主流となっている が，日本

これまで検討してきたように，現在の日本の会社やフランスやドイツの会社では，これを支持する経法改正は，東芝ほか多くの企業の失敗にもかかわら営者は少数であり，株主以外の従業員や債権者等のず，攻めの経営を推進し，株主利益の最大化を目指利益も等しく考慮すべきであるとする「ステークホ

すことに熱心である。しかし，会社には株主の他にルダー論」が圧倒的に支持されている。

（193）

（194）

（189）上記のほか，株主総会の通知や資料の電子開示の問題も検討されており，機関投資家等にとってはそれでよいのかもしれないが，一般の個人株主にとっては問題がある。一般的には，スマホなどの普及でＩＴ環境
は相当程度まで整備されてはいるが，個人株主の中には高齢者も少なくなく，日常的にスマホなどを利用しているわけでもないであろう。仮に，スマホを利用していても，大量の株主総会の説明資料を電子データで送りつけられると，その全部をスマホで確認するのは容易ではないし，送られてきた多くの電子データを自分でプリントして確認しようとすれば，労力や時間や費用などもかかるため，プリントせずに資料を読まな
くなるであろう。電子開示が趨勢だとしても，一定数以上の議決権を有する個人株主に対しては，求められれば，書面での資料送付を前提とするべきである。
（190）一般論としては，これらの行為は，直ちに株主の利益に寄与することはなく，ましてや株主の利益を最大にするものでもないであろうが，社会的な期待や要請に応え，応分の金額のものである限り，取締役や執行役等の善管注意義務違反が問題になることはない（最判平成 ８ 年 ３ 月19日民集50巻 ３ 号615頁）とされている。
（191）落合誠一『会社法要説 第 ２ 版』（有斐閣，2016年）23頁，52頁以下，田中亘「ステークホルダーとガバナンス─会社法の課題」企業会計57巻 ７ 号57頁等。なお，江頭・前掲注（20）25頁は，株主利益最大化原則は「次善の策」であるとしており，積極的な肯定説ではない。
（192）大杉謙一「会社は誰のものか」『落合誠一先生古稀記念 商事法の新しい礎石』（有斐閣，2014年） ４ 頁は，「アメリカで株主利益最大化論が主流になったのは比較的最近のことである」と指摘している。
（193）正井章筰『西ドイツ企業法の基本問題』（成文堂，1989年）117頁等のほか，田中誠二『三全訂会社法詳論上巻』（勁草書房，1993年）37頁以下，大隅健一郎＝今井宏『会社法論上巻［第三版］』（有斐閣，1991年） ６頁，野田博「ＣＳＲと会社法」『株式会社法大系』（有斐閣，2013年）27頁等（194）久保克行＝内ケ㟢茂「経営者報酬と企業の社会貢献」商事法務2125号26頁によれば，日本，イギリス，フランス，ドイツ，アメリカの ５ カ国で，「企業は誰のために経営されているのか」につてアンケート調査を行ったところ，「株主の利益のため」との回答は，日本 ３ ％，イギリス71％，フランス22％，ドイツ18％，ア
メリカ76％であったのに対し，「すべての利害関係者の利益のため」との回答は，日本97％，イギリス29％，
フランス78％，ドイツ82％，アメリカ24％であって，イギリスとアメリカでは，企業の経営は株主の利益のためと考えられているものの，フランスとドイツでは80％前後がすべての利害関係者の利益のために経営していると答え，日本では何と97％がすべての利害関係者の利益のために経営していると答えている。

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）79

しかしながら，現在の会社法改正の検討では，会難し」という現実がある（高い利益率は，新たな分社の成長のための「攻めの経営」「攻めのガバナン

野の限られた企業だけに可能なものである。
）。東芝ス」ということが前提とされており，その趣旨は，をはじめとする日本の多くの企業が攻めの経営に失

海外から多くの投資を呼び込むためには，「株主利敗し，容易に回復することができないほどの損失を益の最大化」を目指して，リスクがあっても最大の被り，単なるリスクにとどまらないほどの大きな打投資効果を見込めそうな経営を行っていく必要があ

撃を受けていることを直視するべきである。

るというものである。そして，経営者に「株主利益そして，そのような失敗の背景には株主利益の最の最大化」を目指して積極的な経営を選択させるに大化原則があるのであるから，会社法における会社

は，株主の利益と経営者の利益とをシンクロさせる

経営の規律の基準として株主利益の最大化原則を正ことが効果的であるとの考えから，これまで見てき当なものとする理論的根拠は何なのか，株主利益のたように，インセンティブ報酬などを導入し，ま最大化原則は会社法における経営規律の在り方とした，仮に株主から代表訴訟などを起こされた場合のて適切なものなのかなどについて，改めて検討する

取締役等の経済的負担を軽減するため，会社補償制

ことが必要である。

度も整備しようとしている。

２

（195）

株主利益の最大化原則の理論的根拠

会社が営利組織である以上，その経営に際して株株主利益の最大化原則の理論的な根拠は，①会社主の利益の確保を目指すことは当然であるが，今，は株主の所有であることと，②株主利益の最大化を問題となっているのは，株主利益の「最大化」を目図ることが他のステークホルダーの利益を最大化す

指して経営することの当否であり，株主の利益の確ることでもある，という点にある。

保を目指すことと，株主の利益の「最大化」を目指⑴

すこと（株主利益の最大化原則）とは，似てはいる（196）

会社は株主の所有なのか
上記の二つの根拠のうち，①の「会社は株主の所（197）

ものの，同じではない。株主利益の「最大化」を目有である」との点について検討する。

指して経営するという内実は，これまで見てきたよア

会社が取得する権利義務の主体は会社である

うに，最低でもＲＯＥ ８ ％を超える高い利益率を目

現在の会社法の教科書等では，株式会社では「所指してリスクを覚悟で経営するということを意味し有と経営とが分離している」という前提で，すべてているが，そのようなリスクをとる攻めの経営にの説明が始まることが多い。会社は株主の所有であ

よって高い利益率を上げることは，実際問題としるが，実際に株主が会社の経営に当たることは難して，多くの日本企業にとって「言うは易く，行うは

く，経営陣に経営を任せざるを得ないから，所有と（195）経済産業省産業組織課では，平成28年 ６ 月 ３ 日付で「『攻めの経営』を促す役員報酬」という資料をとりまとめて公表している。なお，黒田嘉彰＝土屋光邦＝松村謙太郎「『攻めの経営』を促すインセンティブ報酬」
商事法務2100号33頁以下参照。
（196）落合・前掲注（191）23頁，52以下など（197）「会社は株主の所有である」という命題は，「会社は誰のものか」という問いに対する答えでもある。その当否はさておき，「会社は誰のものか」という問いと，「会社は誰のためのものか」という問いは，言葉としては似ているが，その意味は全く異なる。「会社は誰のものか」という問いは，会社の所有者や，会社の利益の最終的な帰属先を確定することで，ステークホルダー間に利害対立がある場合に，誰の利益を優先させる
べきかの基準を導き出そうとするものであり，通常，会社は株主のものであるとか，あるいは，会社の利益の最終的な帰属先は株主であるとして，ステークホルダー間に利害対立がある場合には株主の利益を優先させるべきであるとの基準を導くのが普通である。これに対して，「会社は誰のためのものか」という問いは，会社は誰に対してどのような役割を果たすべきかを考えることで，会社が重視すべきステークホルダーの利
益を客観的に判断しようとするものであり，会社の社会性や公共性などをどこまで考慮するかで，どのス
テークホルダーの利益を重視すべきかの結論を異にする。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

80

（198）

経営とが分離しているというのである。しかし，

イ

会社は，本当に株主の所有なのであろうか。

2018. 1

会社は目的をもって設立され，株主は有限責任で資金を提供しただけである

会社は，自然人のように生まれれば当然に法的なそもそも会社は，通常，新しい製品や技術やサー権利義務の主体になれるものではなく，会社法が定

ビス等の開発・製造・販売・普及などを計画し，そめている一定の設立要件（法25条以下）を満たしたのことで社会に便益等を提供しつつ，経済的利益を上で登記を行い（法908条 １ 項），法人格を取得しても獲得しようとする目的 を持つことからスタート

初めて，その目的とされた事項の実現を図るためにする。そして，その目的に向かって活動するため必要な範囲で，法的な権利義務の主体になることがには資金が必要であるから，出資を募り，その出資できる（法 ３ 条）。ここで，会社は，法人格を得て，をした者が「株主」であって，出資は，設立された権利義務の主体になるのであって，権利義務の客体

会社がその目的を実現するための手段の一つであになるのではない，ということを再確認しておく必る。しかも，株主は，配当受領権等を有するが（法要がある。会社が事業活動によって取得した財産や105条 １ 項各号）
，その責任は出資額を限度とする有債権債務等は，会社に帰属するのであって，株主に限責任であり（法104条），そのような限定的な方法

帰属するものではない。会社は従業員を雇用する

で手段を提供した者が会社を所有すると考えるのが，株主が従業員の雇用主になることはなく，株主

は，おかしな論理である。

が従業員の賃金について責任を負うこともない。ま

ウ

（200）

（201）

会社に資金を提供しているのは債権者等も同じ

た，会社が違法行為を行って第三者に損害を与えてであるしまった場合，損害賠償責任を負うのは会社であっ株主は，会社に資金を提供していることで会社とて，株主ではない。会社が債務超過になって債権者関係しているのであるが，会社に活動資金を提供しに支払うことができなくなっても，株主がその債務ているのは株主に限らない。金融機関などの大口債の支払義務を負うことはない。仮に，株主が法的な権者は，会社に対して個々の株主よりも多額の活動意味で会社の所有者であり，会社が株主の権利の客

資金を貸し付けて提供しているのが普通であり，会体になるのであれば，株主はその所有する会社の活社の業績によって大きな影響を受けるから，株主と動から生じるすべての責任を最終的に負担すること比べて会社との関係や利害が低いなどということはになるはずであるが，株主は出資額を限度とする有ない。また，会社に対して原材料等を販売している

限責任を負うにすぎず（法104条），最終的に責任を業者や下請け業者なども，その代金を回収するまで負担することはないのである。

は，会社に債権を有し，活動資金を提供しているの（199）と同じである。株主が会社に資金を提供しているこ（198）神田・前掲注（30）27頁，落合・前掲注（191）37頁，近藤光男＝柴田和史＝野田博『ポイントレクチャー会社
法 第 ２ 版』（有斐閣，2015年）164頁，弥永真生『会社法第14版』（有斐閣，2015年）111頁，吉本健一『会社法（第 ２ 版）』（中央経済社，2015年）28頁，中東ほか・前掲注（48）12頁など（199）法104条は，一般的な株主の責任を前提としつつ，特に株主の責任を免除した規定であると理解する余地もないではないが，そうであるとしても，株主が会社の所有者であるならば，会社が倒産するなどして支払えない場合には，株主の所有者としての責任が復活しなければならないはずである。
（200）この会社の目的は定款に定められ（法27条 １ 号），株主を拘束する。会社成立後にこの定款を変更するためには株主総会の特別決議によらなければならず（法466条，309条 ２ 項11号），簡単に変えることはできない。
（201）神田・前掲注（30）５ 頁では，定款所定の目的による制限は，取引の安全を確保する趣旨によるものであるとされており，誤りではないものの，そのような法技巧的な説明を優先させることは，会社が目的をもって設立され，その社会的目的の範囲で法人格が付与され存在が認められるという原則を軽視する結果となるよ
うに思えてならない。

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）81とで会社を所有していると考えるのであれば，同様

ら，会社の業績が悪いからといって簡単に辞めるこに会社に資金を提供している金融機関や売掛金を有とはできない。

している取引先も会社を所有していると考えなけれ

仮に会社が倒産するような場合には，相当前からば論理的な一貫性に欠けることになるであろう。

実質的に赤字経営で，従業員等の給料や債権者へのエ支払も相当期間滞っていたり，資産も大きく評価割

株主が残余財産分配請求権者であることは十分な根拠にならないれしているのが通常であって，従業員や債権者は十もっとも，株主が会社を所有していると考える見分な弁済を受けることができるのに，株主だけが劣解は，会社に資金を提供しているといっても，株主後するというものではない（担保権者の一部が優先とその他の債権者とでは質が異なると考える。株主弁済を受けることがあるが，それは，そのような担は，残余財産分配請求権者であり（法105条 １ 項 ２

保法制の結果であり，債権者一般が十分な弁済を受号），従業員や債権者に対して弁済された後の残余けるということではない。
）。しかも，上場会社であ財産にしか権利が認められていないから，債権者とれば，経営が悪化しても，通常は他社に吸収合併さは異なるというのである。しかし，そもそも残余財れたりするため，株式が全く無価値になるようなこ

産にしか権利が認められていないということが，なとはあまりないから，株主が残余財産分配請求権者

ぜ，会社の所有を基礎づけることになるのであろう

であることを強調することは片面的な観念論であろか。

う。

上記のとおり，株主は，会社が取得する権利義務

オ 「会社は株主の所有である」というのは比喩的の帰属者ではないし，その責任を引き受けるわけで表現にすぎないもない。また，株主は，出資の払戻しを受けること

このように考えてくると，「会社は株主の所有でができず，また，従業員や債権者に対して弁済がなある」という場合の「所有」とは，一般に考えられされた後の残余財産にしか権利が認められていないている所有の概念とは全く異なるものであることがといっても，その代わりに，原則として株式の自由明らかである。また，その利害関係の強さから見て譲渡が認められており（法127条），上場会社であれも，株主の利害が常に従業員や債権者の利害よりもば証券取引所を通じて株式を売却して，実質的に出強いものであるとはいえないから，形式的にも実質資（市場価格での売買になるため，厳密には取得価的にも，株主が会社を所有していると考えなければ

格（原始株主であれば出資額）よりも高いときもあ

会社法としての適切な規律ができない合理的な理由

れば，安いときもある。）を取り戻し，いつでも会は見当たらないのである。一般に「会社は株主の所社から逃げ出すことができることになっている。

有である」といわれている場合の「所有」という言

これに対し，債権者は，弁済期に拘束されており，

葉は，すべての権利義務の帰属を前提とするもので弁済期が到来するまでその支払を請求することはではないし，最終的な責任の所在を示すものでもな

きず，任意に離脱することが困難である。もちろく，利害関係の強さを前提としているものでもないん，従業員は会社からの賃金で自分や家族の生活をから，法的概念としての「所有」を意味するもので維持しており，転職するといっても容易ではないかはなく，説明の便宜上なされる比喩的な表現にすぎ（202）（202）譲渡制限がある場合（法107条 １ 項）には，譲渡の承認を求め（法136条，137条），承認が得られない場合には買取を請求することができ（法140条以下），最終的な譲渡性は保証されている。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

82

（203）

2018. 1
（204）

ないと理解するほかはない。なお，会社法では，ルダーの利益も最もよく守ることができる という経営陣を選任するのは株主総会の権限（法309条 １

ものである。

項）とされているが，それは会社の機関としてで

しかし，株主利益の最大化を図ることが株主以外

あって，そのことから株主が会社の所有者であるこのステークホルダーの利益を最大化することになるとになるわけではない。

のか否かは，原理的な問題ではなく，極めて実践的

カ

な効果の問題のはずであり，株主が残余財産分配請

会社は会社の所有である
これまでにも述べたように，会社には株主，役求権者であるという建前から当然に導かれるもので員，従業員，取引先，債権者，消費者，地域社会，はない。仮に原理的な問題を考えるのであれば，上国など多くのステークホルダーが関係し，利害を有記のとおり，株主は原則としていつでも自由に株式しているが，そのいずれも会社を所有していると見を譲渡することができ，目先の利益だけを求めて，るには不十分であって，結局，会社法をはじめとす具合が悪くなれば株式を手放して会社から逃げ出せる現行の法体系の中では，会社は会社の所有であばよい存在であり，実際に多くの投資家は目先の利り，それ以外の何ものでもないと考えるのが正当で益を求めて株式を売り買いしているのに，そのようあろう。したがって，「会社は株主の所有である」

な株主の利益を最大化することが，どうして会社かという命題自体が法的には正当なものとして成立しら離脱することが容易ではない従業員や下請の取引ていないのであるから，「会社は株主の所有である」

先などの他のステークホルダーの利益を最大化するとの命題から，株主利益の最大化原則の正当性を基ことになるのかを論証する必要があるであろう。

礎づけることはできないといわなければならない。
⑵

株主利益の最大化を図ることが他のステークホ

実践的な効果の観点から見れば，先に触れたとおり，残余財産の分配が問題になるような事態は，会

ルダーの利益も最大化するのか社にとって例外であり，特に株式を上場している一株主利益の最大化原則を正当化するものとして主定規模を有する公開会社が債務超過で倒産するよう張されているもう一つの根拠は，株主利益の最大化

な事態は極めて稀なことであるから，そのような例を図ることが上記のような株主以外のさまざまなス

外が生ずる可能性を根拠に，通常の日々の会社経営

テークホルダーの利益も最大化することになる，とにおけるステークホルダーの優先順位の原則を考えいう理由である。株主は，従業員を含む債権者へのようとするのは，例外を原則に逆転させており，そ

支払がなされた後になって，もし剰余の利益があれもそも合理的なものとは思われない。取締役や執ば，それを取得し得るにすぎないから，そのような行役等の経営陣が，日々の会社経営において，どの株主の利益が最大化するように取締役や執行役の行ような基準を採用すれば上記のような多くのステー

動を規律すれば，従業員や債権者を含むステークホ

クホルダーの利害をもっとも適切に調整することが（205）（203）神田・前掲注（30）１ 頁では，出資者が所有者になるという意味は，「事業の活動によって生じる利益の帰属者になるという意味である」とし，その意味での「出資者が事業の運営を支配することを意味する」としているが，「事業の活動によって生じる利益」のすべてが株主に帰属するわけではないし，次に検討すように「利益の帰属」と「運営の支配」とが論理必然的な関係にあるわけでもないから，十分な説明にはなっていな
いように思われる。
（204）落合・前掲注（191）47頁以下（205）最近のシャープや東芝のケースが社会的に大きな注目を集めているのは，大企業が債務超過に陥り，倒産の危機に瀕するようなことは極めて少なく，ニュース価値があるからである。しかも，仮に会社が債務超過状態になっても，通常は，債権者が繋ぎ融資をしたり，弁済期日を更新して書き換えるなどするため（株主は新たな出資はしないが），直ちに倒産して株主の残余財産分配請求権が現実化することはない。

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）83

できるのかは，まさに日常的に発生するステークホ

いて偏った判断をする可能性を高めるものであり，ルダー間のさまざまな利害対立の状況に応じて柔軟

適切なものとは考えられない。

に考えられるべきであって，株主の利益を最大化す

もちろん，株主利益の最大化原則を主張する落合るように考えれば，株主以外の多くのステークホル

教授は，この原則は「あくまでも株式会社法の法原

ダーの利益も当然に適切に守られるとするのは，則としてそれが求められるということであって，株ユートピアの世界であり，利害対立の実情を無視し式会社法の外の世界においてまで，その貫徹を要求たものという他はない。

するものではない。……法律上，その要請よりも優（206）

しかも，前記のとおり，会社が倒産するような事先する他の法律の法ルールがあるならば，その要請態になれば，実際には従業員や債権者も十分な支払」とには従わなければならないのは当然である。

を受けることは困難な状態に陥っているのが普通でするが，実際問題としては，取締役等の経営陣は，あるから，株主は残余財産にしか分配請求権がない

直ちに違法にはならない限度で，一番手っ取り早くといってみても，説得力に欠けるのである。

利益を増加させる方法を選択することも少なくな⑶

株主利益の最大化原則には大きな問題があるい。例えば，売上げが伸びていないのにＲＯＥが上

また，現在行われている会社法改正の検討では，がっているような場合（まさに株主利益の最大化原取締役等の経営陣について積極的にインセンティブ

則はそのようなことを求める。
），実際には，従業員報酬を導入することを推進するようであるが，取締に支払われるべき賃金を抑制したり，下請業者の工役等にインセンティブ報酬を導入して株主と取締役

賃等を叩いて外注費を下げたり，債権者への弁済期等との利害を一致させるならば，取締役等にとって限を何度も先延ばししてキャッシュフローを改善すは，「株主利益の最大化」を図ることが自分の個人るなど相当のコストカットなどが行われ，他のス的利益に適うことになり，「株主利益の最大化」を

テークホルダーに対してギリギリの限界まで犠牲を図るという正当化理由を得たことで，躊躇を感じる

強いることが少なくないが，その反面で，株主と取ことなく自己の利益も実現することができるように締役とがより大きな利益を獲得するような事態も起なる。株主とその他のステークホルダーとの利害対きており，まさに利益至上主義となるのであって，立を調整するべき取締役等の経営陣が，株主と利害他の法律の法ルールにまかせておけば適切に処理さを同じくして判断することは，日々の経営判断におれるというものではない。

（207）

（208）

（206）なお，落合・前掲注（191）56頁は，従業員や他のステークホルダーの利害を考慮せよとの主張は，「実際問題として困難な要求であり，しかも客観的かつ明確な判定基準がないといわざるを得ないのである。それにもかかわらず，そうした義務を経営者に課すとなれば，経営者の恣意的な判断をかえって隠蔽・助長することになるであろう。」と論じているが，公開会社であれば，通常，安定的な経営を求める長期保有株主と，短期的な利益を求める投機株主とが存在し，どちらも株主であるから，「株主利益の最大化」を目指すといっても，どちらを優先させるべきかについて，客観的かつ明確な判定基準を提示することはできていない。しかも，この議論は，経営者は，日常的な事象について柔軟で適切な判断ができないほど愚かであり，一義的な基準を与えなければ恣意的な運用に走る利己的な存在であることを前提としているが，あまりにも予断と偏見に満ちた見解であり，賛成することはできない。
（207）落合・前掲注（191）57～58頁（208）原・前掲注（127）22頁では，2008年に経営不振に陥ったアメリカン航空の経営陣が従業員に340億円もの大幅な給与削減を求め，倒産を回避するため従業員組合がこれを受け入れたところ，その経営陣は，懸案だった大幅な給与削減を成功させたとして200億円ものボーナスを受け取り，どん欲だとの批判に対して，株主と経営者の長期的な利害関係が一致するよう設計された報酬規定によるものであり，問題ないと反論した例が紹介されている。この例では，経営陣に対するボーナスとされた200億円部分の削減は必要不可欠ではなかっ
たことになり，会社と経営者とが，従業員の利益を犠牲にして会社と経営者の利益を優先させたことは明らかであろう。まさに違法ではないが，社会的に非難されるべき行為が行われたのである。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

842018. 1

会社は社会的な存在であり，経営者が経営判断を

３

会社の社会性・公共性と会社法の規律する際の法規範は，まずは，会社が営業活動を行う⑴

会社に社会性・公共性が認められるのか

日々の経営判断において，株主だけではなく，従業

これまでみてきたように，会社は営利団体であ員や債権者（従業員の家族や債権者の従業員やそのり，事業を営み，併せて経済的利益を獲得すること家族も含まれる。
）はもとより，その商品やサービを目標として設立されるものではあるが，その存在スの提供を受ける一般消費者や，そのような商品や意義は，単に利益の獲得ということにとどまるもの

サービスの存在を前提として成立している社会全体ではない。会社法が，会社という団体に法人格を与の利害をも考慮して，適切な判断を下すことに役立

え，独立の取引主体としての法的地位を認め，さま

つものでなければならないであろう。ただ，実際

ざまな法律等で多くの便益を与えているのは，会社には上記のような総合判断の基準を定式化することが，従業員には仕事と給料等を与え，債権者には利は簡単ではないから，取締役や執行役等がその善管

息や代金等を支払い，消費者には生活に必要な製品

注意義務や忠実義務を履行するに際して，株主利益やサービス等を提供しているほか，災害支援や慈善の最大化原則が一定の判断原則となることは否定し事業などで地域社会に貢献し，公租公課等を支払うないものの，理想の利害調整原則というわけではな

ことで国や自治体の活動やサービスを経済的に支え

く，あくまでも「次善の策 」として位置づけられているなど，社会的に有用な存在であって，社会全るべきものであり，「他の利害調整原則を排除して体の安定に重要な役割を担っているからであり，会どこまでも貫かれるべき性質のものではない 」と社に社会性・公共性が認められることは明らかであ考えるのが正当であろう。

ろう。そして，会社は，期限付きではない法人格

（209）

（210）

（211）

（212）

（213）

結局，株主利益の最大化原則を採用するべきか否を有するがゆえに，個々の人間の寿命を超えて存続

かは，会社の意義をどのように理解するのかの違いすることができ，世代を超えて受け継がれるべき技によって，その結論を異にしている。そこで，最後術を後世に伝え，価値ある製品等を作り続けることに，会社に社会性・公共性が認められるのか否か，ができる。会社は，社会的意義をもって設立され，認められるとした場合に，会社法に何らかの規律を

単に株主による金儲けの手段として設立されるもの

設けるべきか否かについて検討する。

ではない。

（209）会社が倒産必至の状況で株主利益最大化原則が妥当しないことは，落合・前掲注（191）58頁も認めている。
（210）江頭・前掲注（20）25頁（211）江頭・前掲注（20）22頁（212）近藤ほか・前掲注（198）３ 頁は，社会貢献活動との関係で，「会社は株主だけではなく，社会に対しても責任を負うべきものであろう。ここに株主利益最大化基準と異なる次元の基準を持ち込むことが適切かもしれないが，一方で企業の社会貢献を促進し，他方で社会活動の美名の下に経営者が逸脱行動をすることを防止するという問題を同時に解決することは難しい。」と正直な心情を吐露している。確かに，これまでにそのよ
うな社会活動等を理由とする経営者の逸脱行動がなかったわけではないが，架空売上げなどの不正経理に比べれば極めて例外的な出来事であって，会社法において同時にすべてを解決できるようにする必要まではな
いように思われる。会社法は，経営陣に対して，法令遵守義務（355条）や忠実義務（356条）を定めて逸脱行動を禁止し，会社や第三者に対する損害賠償責任（423条，429条）も定めて，経営者が社会貢献活動等を行う際の指針は提示しているから，これを逸脱する例外的な行動については刑事処罰や損害賠償などに委ねるのが相当であろう。これに対し，社会貢献活動等は日常的に行われるべきであるが，会社法にその根拠とするに足りる規定はないから，今後，これを正面から認める趣旨の規定を設ける意味があると思われる。
（213）これに対し，株式会社（会社）は金融資本主義の完成形であり，株主は最大の利潤を求めて会社に出資するのであって，会社は最大の利潤追求の手段にすぎないと捉えるならば，その運営方針は株主の利益を最大化するかどうかで判断することになるであろうが，現代社会においても，会社は何らかの社会的意義を目的の一つとして設立されるもので，株主に最大の利潤を獲得させる手段として設立されるわけではないであろう。

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）85

もっとも，このような会社の社会性・公共性は，における公共性の概念は，公共の福祉の原則・権利企業の中で「会社」という形態そのものが有する性濫用禁止の原則（民法 １ 条）の会社法的発現である質ではなく，会社に限らず「企業」そのものに共通こと，③会社法の規定の多くが強行法規であり，多して認められる性質であるから，会社が有するそのくの場面で裁判所の関与が認められていることなような社会性・公共性については，社会経済全体のど をも考慮すれば，抽象的な意味での団体として視点から，企業の在り方の問題として規制されるべの社会性・公共性は，会社以外の企業形態にも認めきであって，会社法において規制すべき問題ではなられるものではあるが，特に株式会社が有している

いとの考えもある。

社会性・公共性の内実は，株式会社以外の企業形態

（214）

（215）

確かに，どのような企業も，従業員を雇用し，取に認められる社会性・公共性の内容や程度や発現形

引先を持ち，消費者に対して製品やサービス等を提態などとは大きく異なっており，イレギュラーな事

供し，税金等を支払うなどして，多かれ少なかれ社態が発生した場合，の社会的な影響も比較になら

会性・公共性が認められるから，「会社」という企ないから，その社会性・公共性について，それ以外

業形態だけが社会性・公共性を有するものではないの企業形態とは別に，会社法における位置づけを明という分析は，鋭い指摘である。しかし，企業に確にしておく意味があるものと考える。

は，組合から株式会社（本稿では「会社」と略称し

⑵

（216）

会社法に会社の社会性・公共性に関する規定をている。
）まで，さまざまであり，その社会性・公設けるべきか共性の程度も大きく異なる。会社では，株主というもっとも，会社に社会性・公共性があるとして細分化された特殊な権利を有する大勢のステークホ

も，会社法にその旨の規定を設けることには強い反ルダーが存在し，抽象的には出資者として共通の性対論がある。例えば，鴻教授は，「企業あるいは株質を有するものの，それぞれが株式を取得するに式会社の社会的責任という概念の内容が全く不明確至った経緯や目的や関心などは異なり，会社が有すであること，一般規定を置いても実効性がないこる社会性・公共性には全く関心がなく，単に利益のと，経営者の裁量権の拡大をという結果をもたらす獲得の手段としての会社にしか意義を認めない者もおそれがあること」を理由として，「企業の社会的少なからず含まれている。しかも，会社は，他の企責任に関し，会社法に一般規定を設けることは適当

業形態に比較して格段にその規模が大きく，組織もでなく，不必要なことと考える。のみならず，株式複雑で，その活動によって社会や公共に与える影響

会社法上の個々の制度の改善に当たり，企業の社会の内容や範囲や程度等は，組合や合名会社や合資会的責任をいたずらに強調した規定を設けることにも社や合同会社などとは比較にならない。現代社会に反対である。
」とされている。しかし，このようなおける会社の機能は広範なものになっており，①

見解に対しては，昭和56年，平成 ２ 年の商法の改正

個々の経済主体間の利益調整も経済全体の利益との当時から，「構成員や会社と取引をする第三者の数関連においてはかられるべきであること，②会社法が次第に増大し，また会社の活動範囲が広汎かつ多（217）（214）鈴木竹雄『新版会社法（全訂第 ５ 版）』（弘文堂，1994年） ５ 頁は，このような趣旨であろう。
（215）田中誠二『三全訂会社法詳論上巻』（勁草書房，1993年）37頁以下，石山卓磨『現代会社法講義（第 ３ 版）』（成文堂，2016年） ７ 頁等
（216）その最大の事件が東芝が第 ３ 号機を建設した福島第一原子力発電所の事故であろう。また，さまざまな偽装事件は，利益優先による安全・安心の軽視であり，超過勤務手当の不払いなども利益優先による過度のコ
ストカットによるものである。
（217）鴻常夫『会社法の諸問題Ⅰ』（有斐閣，1988年）47頁。ただし，企業の社会的責任を否定ないし軽視する趣旨ではないと述べる。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

862018. 1
（222）

岐にわたってくるようになると，会社の公共的性質

非財務的な指標 をも取り込みやすくなるはずであないし企業の社会的責任が強調されるのも怪しむにる。

たりない。これをどのように法律の中に採りいれてまた，アメリカでも，かなりの州の会社法が，取ゆくかが，まさに会社法改正の今後の課題でなけれ締役は，単に株主の短期的な利益のみならず，従業ばならない。」との指摘もあった。

員，顧客，供給者，債権者などの利益や，州の経済（218）

今日の社会的状況をみると，会社や企業の活動や地域社会にも配慮することができる旨の規定を設

は，いい意味でも，また悪い意味でも，従業員のみ

けているようであり，イギリスの2006年新会社法でならず一般消費者や国民や社会に対してさまざまなは取締役の一般義務として社会的配慮を行うよう要影響を与えており，会社の社会的責任（Corporate

請する規定（172条）が置かれているようである。

Social Responsibility）への期待や要請が高まって

ちなみに，東京証券取引所が定めている「コーポいることは，会社が社会的存在であり，強い公共性

レートガバナンス・コード」の第 ２ 章「株主以外のを有することと切り離して考えることはできない。

ステークホルダーとの適切な協働」の【基本原則

単に，一般規定として民法 １ 条が公共の福祉への適２ 】の第 １ 段でも，「上場会社は，会社の持続的な合や，信義誠実の原則や，権利の乱用防止を定めて成長と中長期的な企業価値の創出は，従業員，顧いるから，それで足りるというものではない。上

客，取引先，債権者，地域社会をはじめとする様々記のような多様な会社の社会的意義を正面から認なステークホルダーによるリソースの提供や貢献のめ，そのことを会社法の中に何らかの形で明記する結果であることを十分に認識し，これらのステークことは，十分に意義があるものと考えられる。

」
ホルダーとの適切な協働に努めるべきである。

（219）

（220）

しかも，会社法の中に会社の公共的性質ないし社会的責任に関する規定を設けることは，何も会社の問題行動を規制するという消極的側面だけではな
く，会社や企業の社会貢献に会社法上の根拠を与え

（223）

（224）

と定めており，会社法の改正においても，その趣旨（225）は十分に反映されるべきである。

第８

おわりに

るという積極的側面も有するのであって，今日的な会社は，現代社会の最も重要な社会的単位であ意味があるものと考える。そして，会社の社会性

り，企業全体は，日本に限らず，すべての国でそれや公共性についての規定が設けられるならば，業績

ぞれの国家としての骨格を形成し，その存続と発展

連動報酬を考える際に，「業績」として，ＲＯＥ等とに不可欠な構成要素となっている。そのような会の財務的な指標だけではなく，「従業員の安全性」，

社の基本法である会社法をどのようなものとしてデ「職場環境」，「雇用の多様性」，「社会貢献」などのザインするかは，グローバル化した国際社会におけ（221）（218）服部榮三『会社法通論 第四版』（同文館，1991年） ８ 頁（219）野田・前掲注（193）27頁は，環境問題の視点からＣＳＲを論じている。
（220）民訴法は，現行法となっている平成 ８ 年の改正において，第 ２ 条で，手続法としてではあるが，信義誠実の原則に従うことを当事者の責務とすることを定めている。
（221）大杉・前掲注（192）35頁は，この意味での積極的意義を説いている。
（222）久保ほか・前掲注（194）23頁は，アメリカの Alcoa 社や Kellogg 社の業績連動報酬において，社会貢献目標の達成度によって現金報酬部分が変動することを紹介している。
（223）野村修也「企業の社会的責任」新・法律学の争点シリーズ ５ 会社法の争点（有斐閣，2009年） ６ 頁（224）神田・前掲注（30）406頁による。
（225）最近は，ハード・ローとソフト・ローなどといって，会社法の権利義務に関わる事項を経産省が中心となって組織した勉強会の報告書や証券取引所のコードなどで示して事実上の強制力を働かせる手法も多用されているが，権利義務に変更を及ぼす事項は法律事項であるとの立法の原則に照らして，大いに疑問がある。

コーポレートガバナンスと会社法の改正（須藤）87る日本という国家の将来を左右するものであるかても，現在がグローバル化した世界であるからこら，ただ世界的に有力な国家や経済的なつながりのそ，日本は，グローバル化という言葉に流されるこ深い国家の動向を注視し，そこで主流である形態やとなく，日本の社会構造や社会的背景や国民性や価規律などを世界標準と捉えて，それをできる限り受値観などに合致したグランドデザインやシステムのけ入れ，共通化させればよいというものではない。

確立に努め，日本の制度は日本社会に合致したもの

いつの時代も，世界標準とされているものは，そで，大きな利益をもたらしていることを世界に発信のような基準を設定した国家の社会構造や社会的背することが肝要である。無批判に世界標準といわれ景や国民性や価値観などに基づき，その利益や便宜るものを受け入れるならば，短期的には何らかの利のために作り出されたものであり，人類に普遍的な益を生じることがあったとしても，中長期的には日枠組みではない。世界標準に合わせるといえば聞こ本という国家や社会の利益を害する結果になること

えはいいが，それは，そのプロトコールを設定したを忘れてはならないであろう。

国家のグランドデザインの一部に組み込まれるとい現在行われている会社法改正の検討においても，うことであり，その国家の利益に貢献するというこ

法律家は，グローバル化や世界標準や攻めのガバナとである。交通手段の発達や電子情報空間の確立なンスなどという言葉で思考停止に陥ることなく，まどによってグローバル化という言葉に違和感はなくた，各企業や各関係団体から選ばれている方たち

なっても，現実の世界は国家社会であり，それぞれは，それぞれの目先の利益や建前や面子などにこだの国家が，それぞれに異なる社会構造や社会的背景

わることなく，10年後，20年後の日本の形を心に描や国民性や価値観などを背景として，それぞれの国

きながら，どのような改正をしていくことが真に日家利益を追求しているのであって，特にアメリカ・本の会社を発展させ，日本という国家を豊かにし，

イギリスの金融資本は，弱肉強食の世界であり，そ将来にわたって多くのステークホルダーを幸せにすのことを忘れて世界標準に合わせようとすれば，合ることができるのかについて，十分に議論を尽くしせる国家は大きな犠牲を覚悟しなければならない。

ていただきたいと願うものである。

（226）

過去の歴史を見れば，自律の視点を持たないまま

（227）



（以上）

他国のグランドデザインやシステムの一部を受け入れれば，やがては，そのすべてを受け入れなければならなくなることは明らかであろう。会社法につい（226）アメリカやイギリス（以下「アメリカ等」という。）は，アメリカ等の金融資本が最大の利益を上げることができるような制度・システムを世界中に広げることを基本戦略としており，まじめにその要求に応えようとする日本に対しては，次々とアメリカ等に有利な制度の改正やシステムの採用等を求めている。そのような要求は司法制度にも及んでおり，特にアメリカの司法覇権主義は，知的財産権の保護をめぐるアメリカ等とＥＵなどとの対立を日本に持ち込み，日本にも深刻な影響を及ぼしている。アメリカ等を中心とする海外の金融資本は，投資先の日本の企業の経営状況や経営環境などが投資家に最大の利益をもたらす制度やシス
テムになることを求めているが，日本の会社の存続などに関心はないのである。
（227）原・前掲注（127）181頁以下は，アメリカ型の資本主義に対する新たなルールを提示する必要があるとして，「公益資本主義」を提示し，①会社の公器性と経営者の責任の明記，②中長期株主の優遇，③にわか株主の排除，④保有期間で税率を変える，⑤ストックオプションの廃止，⑥新技術・新産業への投資の税金控除，⑦
株主優遇と同程度の従業員へのボーナス支給，⑧ＲＯＥに代わる新たな企業価値基準ＲＯＣ，⑨四半期決算の廃止，⑩社外取締役制度の改善，⑪時価会計原則と減損会計の見直し，⑫日本初の新しい経済指標，などのルールを定めるよう提案している。なお，原氏は，アメリカでベンチャーキャピタリストとして活躍し，
アメリカ企業や企業経営に関する豊富な経験をもとに経済財政諮問会議にも参加して，現在はアライアン
ス・フォーラム財団代表理事とのことであり，現状に対する問題提起として，いずれも検討に値するものと思われる。