【LGBT理解増進法、労働契約法、国家公務員法】

経産省
トランスジェンダー事件の射程第1 LGBTQ+に関する最近のニュース

大江橋法律事務所 弁護士

山本 大輔▶ PROFILE

daisuke.yamamoto@ohebashi.comの要件を満たす必要があるとしていますが、そのうちの「生殖腺がないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠く状態にあること」という要件を課すことが違憲であると主張する申立人が提起した

昨今、LGBTQ+（L:レズビアン、G:ゲイ、B:バイセクシャル、T:トランスジェンダー、Q:クィア・クエスチョニング、＋:その他）に関する話題が世間において取り上げられています。2023年だけを見ても、2月には差別的な発言をした首相秘書官が更迭され、５月にはG7広島サミットのG7広島首脳コミュニケで、LGBTQ+等について言及されました。
６月には性的指向及びジェンダーアイデンティティの多様性に関する国民の理解の増進に関する法律（以下「LGBT理解増進法」といいます。）が成立しました。
５月〜６月にかけては、同性婚が法律で認められていないことが違憲であると主張する原告らが提起した訴訟で、名古屋地方裁判所が違憲判決（名古屋地判令和５年5月30日WLJ判例コラム特報第290号）、福岡地方裁判所が違憲状態判決（福岡地判令和５年６月８日LEX/DB25595450）を出し、全国5つの地方裁判所での同種訴訟の判決（その他に札幌地判令和3年3月17日判時2508号152頁、大阪地判令和4年６月20日判タ1507号186頁、東京地判令和４年11月30日法セ819号130頁）が出そろい、いずれも控訴されて高等裁判所で審理されています。
７
月にはLGBTQ＋の職場環境に関する初めての最高裁判決で、家事審判での特別抗告で、最高裁判所大法廷が弁論を9月に開くことを決めています注）1。2019年に最高裁判所は同要件について合憲判決を出していますが、その判決の判断が変更される可能性があります。
今後においても、政府が毎年1回、性的指向及びジェンダーアイデンティティの多様性に関する国民の理解の増進に関する施策の実施状況・基本計画を策定・公表しますし（LGBT理解増進法7条、8条）、2023年8月9日には、LGBT理解増進法11条に基づいて、関係省庁（法務省、厚生労働省、文部科学省など）が性的指向・ジェンダーアイデンティティ理解増進連絡会議を設置し、第1回連絡会議を開催して、これまでの各省庁におけるLGBTQ+への取組みを確認しています。第2回連絡会議は同年9月後半に開催される予定です。このように、LGBTQ+に関するニュースが続くことが予想され、企業は最新の動向を把握した上で対応していく必要があります。
以上のような動向を踏まえて、本稿においては、本件最高裁判決について、各要素を検討した上で、企業の職場環境整備にとって重要なポイントを提示し、その内容を考察します。

いわゆる経産省トランスジェンダー事件の最高裁判決（以下「本件最高裁判決」といいます。）が出されました（最判令和5年7月11日WLJ判例コラム特報第294号）。
また、性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律は、性別変更のために5つ

注）1 N H K「 戸 籍 の 性 別 変 更 には 手 術 必 要 憲 法 違 反 か 最 高裁 初 の弁論へ」（ 2 0 2 3 年 6月2 7日, 2 0 2 3 年 8月2 6日最 終 閲 覧 ）https://www3.nhk.or.jp/news/html/20230627/k10014110911
000.html

本ニュースレターの発行元は弁護士法人大江橋法律事務所です。弁護士法人大江橋法律事務所は、1981年に設立された日本の総合法律事務所です。東京、大阪、名古屋、海外は上海にオフィスを構えており、主に企業法務を中心とした法的サービスを提供しております。本ニュースレターの内容は、一般的な情報提供に止まるものであり、個別具体的なケースに関する法的アドバイスを想定したものではありません。本ニュースレターの内容につきましては、一切の責任を負わないものとさせて頂きます。法律・裁判例に関する情報及びその対応等については本ニュースレターのみに依拠されるべきでなく、必要に応じて別途弁護士のアドバイスをお受け頂ければと存じます。

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1なお、本件最高裁判決は国家公務員法が適用される国家公1479号121頁）。他方で2審の東京高等裁判所は、人事院の務員が原告であり、人事院・経済産業省の職場環境整備義務

上記判定は違法ではないと判断しました（東京高判令和3年5月

は国家公務員法の規定によるため、必ずしも民間企業の職場環27日判時2528号16頁）。

境整備義務とは同一ではありません。
しかし、本件最高裁判決の最終的に最高裁は、1審と同様に人事院の上記判定が違法

今崎幸彦裁判官補足意見は、「 今後この種の事例は社会のであると判断しました。1審及び2審で挙げられた事実は非常に様々な場面で生起していくことが予想され、それにつれて頭を悩詳細ですが、以下では本件最高裁判決で挙げられた事実（一部ませる職場や施設の管理者、人事担当者、経営者も増えていく

非公開の事実は★と記載しています。）に沿って検討します。

ものと思われる。」と記載しており、「 経営者」
を含めた民間企業における同種のケースが起きることをわざわざ指摘しています。そ2 本件最高裁判決の時系列表■のため、本件最高裁判決で示されたポイントが、民間企業における同種事例においても参照される可能性は極めて高いと思われます。

本件最高裁判決に現れた事実とその時系列表は以下のとおりです。本件最高裁判決の判決文（法廷意見）の構成は、まず結論（主文）を述べた上で、事実関係を記載し、その後に結論を第2 本件最高裁判決導いた理由を記載しています。理由部分に記載された事実は、本件最高裁判決が本件判定を違法と判断するのに重視していると思われる部分です。時系列表の太字下線部分①〜⑤は、本

1 事案の概要■

件最高裁判決の理由部分に記載された事実です。

本件は、トランスジェンダー女性である経済産業省（以下「経年月日産省」といいます。）の職員（以下「Ａ」といいます。）
が経産省に幼少期〜

A の 生 物 学 的 性 別は男性であるが 、幼 少 期から強い違和感★年4月

経産省に入省1998年頃〜①女性ホルモンの投与開始

1999年頃①性同一性障害との医師の診断

2004年
5月〜

経産省の同一部署で執務

2008年頃〜

女性として私生活を送る

2009年
7月

Aは上司に対し、自らの性同一性障害について伝えた

対して女性トイレの使用等を求めたところ、経産省はＡが執務する庁舎（以下「本件庁舎」といいます。）の執務階（以下「本件執務階」といいます。）から2階以上離れた女性トイレの使用を認め、さらに原告が人事院に対して執務する庁舎の女性トイレを自由に使用できること等を要求したところ、人事院は当該要求が認められないと判定した事案で、人事院の当該判定の違法性が争われた事案です。なお、本件の1審・2審においては国家賠償法

内容備考に基づく損害賠償請求も争点でしたが、以下では最高裁判決で取り上げられた争点、すなわち人事院の上記判定の違法性に絞って議論を進めます。
前提として、1審の東京地方裁判所は、人事院の上記判定が違法であると判断しました（東京地判令和元年12月12日判タ

本件庁舎には男女別トイレが各階3か
所 設 置 、男女 共 用の多目的トイレは本件執務階にないが複数階に設置

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2

年月日
同年
10月

〜2010年
3月頃

2010年
7月14日

本件説明会の翌週〜

2011年
★月

同年
6月
2013年
12月27日内容
Aは経産省の担当職員に対し、女性の服装での勤務や女性トイレの使用等についての要望を伝えた

血液中における男性ホル 健康上の理由から、モンの量が 同 年 代の男 性別適合手術を受性の基 準 値の下 限を大 けていない
きく下 回り、① 性 衝 動に基づく性 暴 力の可 能 性が低い旨の医師の診断
経産省において、Aの了 Aが本件庁舎の女承を得て、Aが 執 務する 性トイレを使用する部署の職員に対し、Aの ことについて、複数
性 同 一 性 障 害について 名の女性職員がそ説明する会（以下「本件 の態度から③違和説明会」といいます。）を 感を抱いているように見えたにとどまり、開催→本件説明会のやり取り 明 確に異を唱えるを踏まえ、経 産 省におい 職員がいたことはうて、Aに対し、本件執務階 かがわれない。
から2階以上離れた階の 本件執務階の1つ女性トイレの使用のみを 上 の 階 のトイレ 使認める処遇（以下「本件 用について意 見を処遇」といいます。）
がされ 求めたところ、女性た。②Aは自認する性別 職員1 名が当 該 女と異なる男性用のトイレ 性トイレを使用してを使用するか、本件執務 いると回答
階 から離れた階 の 女 性トイレ等を使用せざるを得ず 、日常 的 に 相 応 の不利益を受けている
Aは女 性 の 服 装 等で勤務、本件執務階から2階離れた階の女性トイレの使用開始

性職員と同等の処遇を行 処遇の見直しが検うこと等を内容とする行政 討されたこともうかがわれない措置を要求

備考④ A の 女 性トイレ
使用により他の職員との間でトラブルが生じたことはない

Aは家庭裁判所の許可を ⑤本件説明会から得て名を現在のものに変 本件判定までの約
4 年 1 0か月の間に更Aによる本 件 庁 舎
職場においてAは現在の内 の 女 性トイレの名の使用開始
使 用 について、特国家公務員法86条に基 段の配 慮をすべき
づき、Aが人事院に対し、 他の職員が存在す職場の女性トイレの自由 るか否かの調査が使用を含め、原則として女 改めて行われ、本件

2015年
5月29日

人事院は上記要求のいずれも認められない旨の判定（以下「本件判定」といいます。）をした

同年

Aが本件判定等に対して訴訟提起

2019年
12月12日

1審判決※本件判定は違法

2021年
5月27日

2審判決

※本件判定は合法

2023年
7月11日

本件最高裁判決※本件判定は違法

3 本件最高裁判決におけるポイントとその射程■

時系列表の太字下線部分の事実①〜⑤は重要ですが、あくまで当該職員と周りの職員の利益のバランスを総合的に検討し、判断すべきである旨、本件最高裁判決の渡邉惠理子裁判官の補足意見等が記載しています。そのような総合的な判断のもと、以上の時系列表の事実に基づいて、遅くとも本件判定時には、Aが本件庁舎内の女性トイレを自由に使用することについてトラブルが生ずることは想定しづらく、特段の配慮をすべき他の職員の存在を経産省が確認していなかったため、Aが女性トイレを自由に使用できないという不利益を被るだけの具体的な事情はなかった、として、本件最高裁判決は本件判定を違法と判断しました。
以下では、本件最高裁判決が本件判定を違法と判断するに当たって特に重視した事実、具体的には前記2の時系列表の太字下線部分の事実について、今後も同種の事例において結論に影響を及ぼす事実であるかどうか、会社等で起こったケースの事実が本件最高裁判決と異なる場合にはどう判断すればよいかなどを検討します。
トランスジェンダーの従業員がその性自認に即本ニュースレターの発行元は弁護士法人大江橋法律事務所です。弁護士法人大江橋法律事務所は、1981年に設立された日本の総合法律事務所です。東京、大阪、名古屋、海外は上海にオフィスを構えており、主に企業法務を中心とした法的サービスを提供しております。本ニュースレターの内容は、一般的な情報提供に止まるものであり、個別具体的なケースに関する法的アドバイスを想定したものではありません。本ニュースレターの内容につきましては、一切の責任を負わないものとさせて頂きます。法律・裁判例に関する情報及びその対応等については本ニュースレターのみに依拠されるべきでなく、必要に応じて別途弁護士のアドバイスをお受け頂ければと存じます。

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3

したトイレ使用を求めた際に、会社が何を確認・検討すべきかといされます。実際上も、他の従業員への配慮としてトランスジェンうことを検討するのが目的です。

ダー従業員に対して性暴力の可能性が低い旨の医師の診断を会社が求められるとすれば、同様に会社が全ての従業員に対し（１）事実①について性同一性障害（性別違和）の診断を受けた従業員が、自分のても同様の診断書の提出を求めることが正当化されかねません
が、そのような結論は合理的ではありません。

性自認に沿ったトイレを使用したいと会社に要求してきた場合に、本件最高裁判決ではAはホルモンの投与をしていましたが、（２）事実②について仮に当該従業員が女性ホルモン（男性ホルモン）の投与をして事実②は、本件最高裁判決におけるAの受けた不利益です。

いない場合であれば、どう判断すればよいでしょうか。本件最高特定の性別で入社した従業員が、入社時の性別とは異なる性裁判決のAは性衝動に基づく性暴力の可能性が低い旨の医師別で勤務したいと求めている場合に、会社が一時的に「激変緩の診断を受けていましたが、受けていない場合にはどうしたらいい和措置」を会社が行うこと自体は、本件最高裁判決の補足意見でしょうか。

も認めています。
トイレの使用について言えば、本件最高裁判決

前提として、性同一性障害（性別違和）の診断を受けるためにの渡邉惠理子裁判官の補足意見では、激変緩和措置として執は、身体的な性別の判定（産婦人科医、泌尿器科医）と、自認す務する部署が存在する階のトイレの利用のみを禁止する、というる性別の判定（精神科医等）が必要です。特に、自認する性別ことが想定されていて、本件処遇のように執務階から2階以上離の判定においては、成育歴、現状などを聴取することなどが求めれたトイレの使用しか認めないのは、激変緩和措置として厳しいられています。ホルモンの投与を受けているということは、自認す（正当化されづらい）部類に入ると認識されているものと思われます。

る性別で生活をしたい、ひいては自認する性別に即したトイレ使用をしたいというトランスジェンダー従業員の要望が真摯であるこ（３）事実③についてとを示す1つの事情ですが、ホルモンの投与しない・することがで本件最高裁判決のAは入社時の性別とは異なる性別での勤きない事情がトランスジェンダー従業員にある可能性があります

務を求めたために、経産省はAの同意の下に本件説明会を開催し、既に性同一性障害（性別違和）の診断も受けていることも踏して他の職員の意見を聞いていますが、仮に入社時にトランスまえた上で、ホルモンの投与に関して当該従業員の意向・現状をジェンダー従業員が自認する性別を会社に申告している場合に聴取する必要があるものと思われます。

は、本件最高裁判決のように本件説明会を求める必要はないと他方で、本件最高裁判決の理由部分は、①性衝動に基づく性思われます。

暴力の可能性が低い旨の医師の診断を挙げていますが、これらそれでは本件最高裁判決のように、入社時の性別と異なる性の部分が、本件最高裁判決の結論を導くに当たって必須の要別での勤務をトランスジェンダー従業員が求めた場合に、説明会素であったとは考えられません。
なぜなら、本件最高裁判決の理の開催は必要でしょうか。

由部分は、「 Aは、…性衝動に基づく性暴力の可能性は低い旨

この点、本件最高裁判決の今崎幸彦裁判官の補足意見は、の医師の診断も受けている」（ 太字下線は筆者）と記載してい「本件のような事例で、同じトイレを使用する他の職員への説明て、当該事実はトランスジェンダー従業員が性自認に即したトイレ（情報提供）やその理解（納得）のないまま自由にトイレの使用を使用を真摯に求めることを補充的に示す事情であることが推測許容すべきかというと、現状でそれを無条件に受け入れるとい本ニュースレターの発行元は弁護士法人大江橋法律事務所です。弁護士法人大江橋法律事務所は、1981年に設立された日本の総合法律事務所です。東京、大阪、名古屋、海外は上海にオフィスを構えており、主に企業法務を中心とした法的サービスを提供しております。本ニュースレターの内容は、一般的な情報提供に止まるものであり、個別具体的なケースに関する法的アドバイスを想定したものではありません。本ニュースレターの内容につきましては、一切の責任を負わないものとさせて頂きます。法律・裁判例に関する情報及びその対応等については本ニュースレターのみに依拠されるべきでなく、必要に応じて別途弁護士のアドバイスをお受け頂ければと存じます。

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4うコンセンサスが社会にあるとはいえない」、「 理解・納得を得るた（４）事実④についてめ、本件のような説明会を開催したり話合いの機会を設けたりす

本件最高裁判決の渡邉惠理子裁判官の補足意見によれることになる」、と指摘しており、説明会を実施しないまま要望をば、Aは「社会生活を送るに当たって、行動様式や振る舞い、外認めることには慎重です。なお、本件最高裁判決でもAが同意の見の点を含め、女性として認識される度合いが高いものであっ上で本件説明会が実施されていますが、当該トランスジェンダーた」ということで、女性トイレを利用してもトラブルがなかったという従業員の同意なく説明会を開催したり、当該トランスジェンダーような事実が本件最高裁判決の理由として挙げられています。
こ従業員がトランスジェンダーであることを同意なく他の従業員にの点は主観に左右され得るため注意が必要であり、事実③とも対して開示したりすることは、新たに深刻な問題を引き起こしかね関連しますが、他の従業員の意向をよく確認して、調整することないため、避けるべきです。

が会社には求められています。

そのような説明会を実施した結果、本件最高裁判決では数名の女性職員が違和感を抱いているように担当職員には見えたものの、明確に異を唱える職員はいませんでした。それでは、明確に異を唱える従業員がいた場合にはどうすればよいでしょうか。

（５）事実⑤について
本件最高裁判決を見ると、一度激変緩和措置をとること自体は問題ありませんが、その後経産省・人事院が何の見直しもしな

この場合、先ほどの今崎幸彦裁判官の補足意見によれば、かったことに関しては厳しく非難されています。本件説明会・本件「消極意見や抵抗感、不安感等が述べられる可能性は否定でき処遇は2010年、本件判定は2015年ということで、約5年間見ず、そうした中で真摯な姿勢で調整を尽くしてもなお関係者の納直しをしなかったことが本件最高裁判決では非難されています

得が得られないという事態はどうしても残るように思われる（杞憂が、現状のLGBTQ+への理解が当時よりも格段に進んでいるこであることを望むが）」、「 現時点では、トランスジェンダー本人のとを踏まえると、一度激変緩和措置をとったとしても、より早期の要望・意向と他の職員の意見・反応の双方をよく聴取した上で、見直しが会社には求められていると思われます。

職場の環境維持、安全管理の観点等から最適な解決策を探っていくという以外にない」、とされています。それぞれの職場や従業員の事情に左右されるため、一律にこうすべき、ということはあ（６）
その他〜不特定又は多数の人々の使用が想定されている
公共施設の使用について〜りませんが、会社に求められているのはトランスジェンダー従業員

本件最高裁判決は、本件庁舎内という閉鎖的な空間の女性と他の従業員からよく話を聴いた上で判断する必要がある、といトイレの使用が問題となっており、不特定又は多数の人々が使うことです。

用することは想定されていない施設でした。これに対して、不特定又は多数の人々の使用が想定されている公共施設（トイレを含む）に関しては、本件最高裁判決の射程外であることを、今崎幸彦裁判官の補足意見も指摘しています。
したがって、例えば複数のテナントが入居するビルのトイレなどの取扱いについては、本件最高裁判決で挙げたポイントだけで対応できるものではありません。
参考までに、LGBT理解増進法の施行日と同日の厚生労働本ニュースレターの発行元は弁護士法人大江橋法律事務所です。弁護士法人大江橋法律事務所は、1981年に設立された日本の総合法律事務所です。東京、大阪、名古屋、海外は上海にオフィスを構えており、主に企業法務を中心とした法的サービスを提供しております。本ニュースレターの内容は、一般的な情報提供に止まるものであり、個別具体的なケースに関する法的アドバイスを想定したものではありません。本ニュースレターの内容につきましては、一切の責任を負わないものとさせて頂きます。法律・裁判例に関する情報及びその対応等については本ニュースレターのみに依拠されるべきでなく、必要に応じて別途弁護士のアドバイスをお受け頂ければと存じます。

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省の通知（薬生衛発0623第1号令和5年6月23日）が公衆浴場に関する指針を示しているため紹介します。この通知によれ
ば、おおむね7歳以上の男女を混浴させないこと、ここでいう男女とは、風紀の観点から混浴禁止を定めている趣旨から、身体的な特徴をもって判断するものであるから、浴場業及び旅館業の営業者は、例えば、体は男性、心は女性のものが女湯に入らないようにする必要があるものと考えています、とされています。不特定又は多数の人々の使用が想定されている公共施設において、トランスジェンダーの方の性自認に即した施設利用は、本件最高裁判決よりも慎重に検討される可能性が現状はありますが、いずれにしても今後の動向を注視する必要があります。

以上

本ニュースレターの発行元は弁護士法人大江橋法律事務所です。弁護士法人大江橋法律事務所は、1981年に設立された日本の総合法律事務所です。東京、大阪、名古屋、海外は上海にオフィスを構えており、主に企業法務を中心とした法的サービスを提供しております。本ニュースレターの内容は、一般的な情報提供に止まるものであり、個別具体的なケースに関する法的アドバイスを想定したものではありません。本ニュースレターの内容につきましては、一切の責任を負わないものとさせて頂きます。法律・裁判例に関する情報及びその対応等については本ニュースレターのみに依拠されるべきでなく、必要に応じて別途弁護士のアドバイスをお受け頂ければと存じます。

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