連続企画：知的財産の抽象化現象と法 その３＊標準化技術に関する特許とアンチ・コモンズの悲劇

Nari LEE**
田 村 善 之・立 花 市 子(訳)

― 目

次 ―

1. はじめに
2. 財産権化、コモンズ、互換性標準に関する特許
2.1 有用で不可欠な共有情報としての互換性標準
2.2. コモンズにおける互換性標準の位置づけ
3. コモンズおよびアンチ・コモンズの財産権理論における標準3.1. 情報コモンズの悲劇－混雑外部性？それとも正の外部性？
3.2. アンチ・コモンズの悲劇
4. アンチ・コモンズの理論と標準化技術に関する特許
4.1. 互換性標準に関する特許におけるアンチ・コモンズ
4.2. ICT (情報通信技術) 産業の標準化技術に関する特許におけるアンチ・コモ
ンズの悲劇？
4.3. ICT における標準化に対する政策的示唆
5. おわりに＊

本稿の原文は Teollisoikeudellisia Kirjoituksia No.VII; 1-33, edited by Ari Saarnilehto.

Turku University Faculty of Law, Finland. 2006にて入手可能である。
**

北海道大学大学院法学研究科 LL.D. COE 研究員。田村善之教授（北海道大学）、

Pamela Samuelson 教授（カリフォルニア大学バークレー校）、Bernt Hugenholtz 教授（アムステルダム大学）はじめ、2005年11月10～11日に札幌で開催されたシンポジ
ウム「情報化社会における知的財産法政策学の将来像」の参加者の皆様からコメントをいただき感謝しております。また、Juha Tolonen 教授（バーサ大学）、Juha Karhu
教授（ラップランド大学）、Ulf Petrusson 教授（イェーテボリ大学）ほか、本稿の概要を最初に発表した国際セミナー「Owning Intellectual Property」（2005年 4 月15日、フィンランド・トゥルク）の参加者の皆様からもコメントをいただき感謝しております。

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１．はじめに学術的なものではない。その理論が実際に具体的な形を伴って現れるのは、知的財産に対する財産権の主張が知的財産の所有に対抗するその他の利

最近、学界、一般社会を問わず、知的財産がますます有体の財産のよう益を圧倒し、財産に関する絶対権に近似した排他権として現実に主張されになりつつあるという議論をよく耳にする。実際、特許や著作権の保有者ることになる場面だからである。より一般的にいえば、それは、いかなると保有の対象との関係を述べるために、法律上、「所有(ownership)」とい有益な情報といえども、その創作者の許諾を得ずにそれを利用するのは不う表現がよく用いられる｡1 その結果、財産権に関する理論や法理が知的正である3という現在の知的財産法の解釈に説得性を与える。許諾なき利財産に関する訴訟にも登場するようになり、「所有権の一形態としての知用を禁止したり、利用に対する報酬を義務づけたりする法律上の明確な規的財産権」という表現の仕方が知的財産権の現在の法的な地位を適切かつ定がない場合でも、さらには、問題となる対象が知的財産法による保護を十分に言い表していると見なされることがある。知的財産の「財産権化」

受けない場合4でもそのように解釈されている。それを極端にまで押し進に関する学界の議論はそのことを反映している。

めると、知的財産権の対象が他の財産権の対象と法的に同様に扱われるべきであるならば、知的財産に起因する権利やそうした権利の行使は全て、学術的には、知的財産の財産権化という表現は、財産権に関する理論を批判的に応用して、知的財産を「所有」するという問題のある性質をめぐ

その範囲、対象、期間および救済策の範囲という点で、所有権と同様に取り扱われるべきであるということになる｡5って生起する社会的な変化を説明するとともに、なされるべき法改正を提案するために用いられている。知的財産の財産権化に関する議論のそもそ

知的財産の「財産権化」は、最終的に私有権としての知的財産の保護をもの出発点は、知的財産権は有体物に対する財産権とどの程度同じであり、保証する TRIPs 協定前文6 に結実したさまざまな変化や事象の当然の帰結

どの程度違うところがあるのか、また別異に取り扱われるべきものであるであるといってもよいかもしれない。この前文は、知的財産権の公共性を2のかという問いかけにある｡ 知的財産の財産権化に関する議論はたんにに財産権に関する法理を適用した米国の判例法を学者たちが攻撃したことに対する批判である。この論文は知的財産の財産権化に関する言及は僅かなものに止まっ1

知的財産権の最低基準を定める「知的所有権の貿易関連の側面に関する協定」ているが、著者の粗削りで大胆な“財産権”の定義は、財産権の理論を非財産的な（1994年、以下「TRIPs」という）では、同協定に基づく知的財産権の保有者につい分野に応用することに対する否定的な見解が論者の「財産権」に対する狭窄な理解て、著作権に関する第14条第 3 項、商標に関する第16条第 1 項、意匠に関する第26によって特徴づけられうる、ということを示唆している。

条第 1 項、特許に関する第28条第 1 、 2 項、および競争に関する一般条項において

3「所有者（owner）」と呼び、第40条第 3 項では「知的財産権所有者(intellectual property

Lessig はこれを｢許諾の文化｣と呼ぶ。Lessig, Lawrence (2004) FREE CULTURE Penguin

Press, New York, at xiv and discussion at 116-173参照。

right owner)」と呼んでいる。

42

Lemley, Mark A. (2005), Property, Intellectual Property, and Free Riding. Stanford Law

ラ イ ア ン ス ］。 イ ン タ ー ネ ッ ト http://courtdomino2.courts.go.jp/chizai.nsf/

and Economics Olin Working Paper No. 291参照。インターネット http://ssrn.com/

d36216086504bdc349256fce00275162/0c642a4a124dc13d492570970018104b?OpenDoc

abstract=582602で閲覧可。同論文は財産権化を批判している。また、Posner andument で閲覧可（2006年 4 月12日引用）。著作権侵害も不法行為の成立も認めなかっ日本ではたとえば、知財高判平成17・10・6 知財高裁平成17(ネ)10049［デジタルア

Landes (2003) The economic structure of intellectual property, Harvard university press,

た下級審の判決を受けた控訴審で、知財高裁は創作性がないとして、著作権によるat 11を参照。同論文は財産的な利益の連続性を強調することで財産権化を擁護する「見出し」の保護は認めなかったが、「見出し」の複製行為は違法だとして、民法第主張を拡張する。さらに McGowan, David, (2005) The Trespass Trouble and the709条に基づく損害賠償を命じた。ただし、差止めは認めていない。

Metaphor Muddle. Minnesota Legal Studies Research Paper No. 04-5も参照のこと。イ5Posner and Landes (2003) supra note 2 at 7-8参照。

ンターネット http://ssrn.com/abstract=521982で閲覧可。インターネット関連の紛争

6

TRIPs 前文第 4 段。

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強調する独占的特権説に対して、知的財産はあくまでも財産であるとする
7

それは慣行として固定化され権威を与えられる｡11 言い換えれば、特許を説の勝利を宣言するものである｡ TRIPs 協定は、法改正によって所有の対所有するという主張が何度もなされ、関係者がその主張を受け入れたうえ象となる「モノ」（大陸法系の諸国の場合。その他の国ではそれと同等のでしかるべき扱いをすれば、これを根拠として、そうした変化に応じた法

抽象的な対象）に無体物を加えることを義務づけていないにもかかわらず改正を要求する議論や、肯定的か否定的かは別にして、少なくとも慣行と

8、特許、著作権、商標を有体物に関する所有権と相似する「知的財産」

して受け入れられているものを認識しようとする議論の基礎が形成されとして包括的に分類することで、事実上、そうした無体物が財産権の対象る可能性があるのである。

となるものであるのか否か、あるいは所有の対象となるものでなければならないのか否かという議論に決着をつけた｡9 その結果、文化によっては

この場合の慣行とは、私人が所与の法的条件のもとでいかに振る舞い、何が財産権であり、何が財産権の対象となるのかということに関する認識

あるいは法の変化やその欠如にいかに対応して、法が提供し損なった効率が異なるにもかかわらず、大陸法、英米法を問わず、知的財産は私的に所性を獲得するか―私的秩序形成―ということである。その意味で、慣行の有されうるものであり、現に所有されているということに関する世界的な固定化とは、肯定的なものであれ否定的なものであれ、私的秩序形成に法合意が形成されているように思われる。

的意味を付与するものだといえるだろう。私的秩序形成は、私的取引の発生を許容する法の変化によって可能となるものなので、知的財産の財産権

人々が知的財産の所有に関する主張を頻繁に耳にすると、その結果、主化をめぐる議論に関連する｡12 その意味で、本稿は、知的財産権の分野に張されている内容が実体化することがある。法の解釈というものは慣行における私的秩序形成を分析する法と経済学における財産権理論のいくつよって実体を確立し、その慣行を反映した法改正を要求する傾向があるかかの応用例を検討することにしたい。

らである｡10 同様に、全ての関係当事者の間で、知的財産とは無体物を所有する権利であるという理解がなされ、それが受容されることになれば、そうした慣行を是認するような変更の必要が生じるであろう。言語と同様、法律のある種の理解は動的であり、ある主張が一度実証され受容されると、

11

たとえば財産法（大陸法、英米法を問わない）は、制御可能な自然の力等の新しい「対象」を容認し、またそうした新しい対象を取り巻く新しい契約を容認している。同時に、大陸法諸国では、対象という概念や物権法定主義の原則はもはやさほど厳格ではない。かつてはモノに関する法律と考えられていた財産法も、大陸法諸7

たとえば、Kitch E.W. (1986), Patents: Monopolies or Property Rights? 8 RES. L. &国、英米法諸国のいずれにおいても、むしろ資源をめぐる人々を規制する法律と見Elementary and Persistent Errors in the Economic

なされるようになっている。実際、物権法定主義の重要な機能は伝達と検証にある。

Analysis of Intellectual Property 53 Vand. L. Rev. 1727. Easterbrook Frank H. (1990).

たとえば、Heller, Michael (2003) Property. IN: THE OXFORD HANDBOOK OF LEGALIntellectual Property Is Still Property, 13 HARV. J.L. & PUB. POL'Y 108 at 118. Carrier,

STUDIES. Cane and Tushnet ed. Oxford University Press at 69-71を参照。

Michael A.(2004) Cabining Intellectual Property Through a Property Paradigm. 54 Duke

12

Law Journal 1 を参照。インターネット http://ssrn.com/abstract=537762で閲覧可。

at 29参照。同論文は、私的秩序形成に焦点を当てつつ、取引費用経済学の立場を、

8

裁判による秩序形成の効果に異を唱えるアプローチとして位置づけている。この議

ECON. 31, Kitch E. W. (2000)

TRIPs 第 1 条第 1 項は、加盟国はそれぞれの法制度内で、本協定のしかるべき実施

方法を自由に決定することができると定める。

Williamson, Oliver (1985) THE ECONOMIC INSTITUTION OF CAPITALISM: The Free Press,

論 に 与 す る も の と し て 、 Merges, Robert (1996) Contracting into liability Rules:9

注 1 参照。

Intellectual property rights and collective rights organizations. 84 CALIF. L.REV. 1293の私10

これはいわゆる「価値があれば権利がある」式の知的財産法理論で、Dreyfuss,

的秩序形成に関する議論を参照。一方、私的秩序形成を論じる際の取引至上主義者

Rochelle Cooper (1990) Expressive Genericity: Trademarks as Language In the Pepsiのバイアスについては Benkler, Yochai (2000) An Unhurried View of Private Ordering in

Generation, 65 NOTRE DAME L REV 397 AT 405によって批判されている。

Information Transactions, 53 VANDERBILT LAW REV. 2063を参照のこと。

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標準化技術に関する特許とアンチ・コモンズの悲劇(Lee)

本稿は財産権理論を論じるうえでまず標準化技術に関する特許を取り的な配分をもたらすであろうという楽観論に基づいている。情報に対する上げ、知的財産分野で影響力を有する 4 つの財産権理論の考え方の適用のアクセスの制約をインセンティヴの効果によって埋め合わせるとともに、され方を検証する。とくに、アンチ・コモンズの理論等、財産権理論から情報の創作コストは私的な取引に基づいて回収されるということを強調得られる示唆を、情報通信技術（以下「ICT」）産業における標準化を取りすることで、知的財産権制度は、私的取引が発生し、その制度的効率性を巻く問題を理解するために転用しうるのか否かということを考察する。こ

実現することを所与の前提としている。しかし、たいていの場合、認知上

れは、近年の法の変化によって情報の有用な処理が特許の対象として「財のバイアスや情報の非対称性が原因となって、この効率性の実現を阻むよ

13

産権化」され 、それにともない、有用かつ不可欠な情報の「所有」を主うな行動が生まれる。ICT 産業でいうと「標準化」がそうした状況の一例と張できるようになっているからである。かりに、標準の創出や採択をめぐ思われる。財産権の主張の存在が認知上のバイアスや情報の非対称性を増る状況の変化が知的財産の財産権化の直接の結果だとすれば、それが有す

大させ、そうした種類の行動がより容易に顕現することになるのである。

る負の効果を限定するために、財産権を基礎とした知的財産権の理解が何らかの助けになるのであろうか？

とくに本稿では、その種の理解が、合標準と知的財産権の交錯は、公的秩序形成を担う立法者や政策立案者を理的な選択が不合理な結果をもたらし、制度的介入を要する悲劇を引き起して、当初の権利付与決定を超えた私的秩序形成をも含む活動や、知的財

こしうることを説明する手助けになるかどうかについて論じる｡14産が実際に利用される状況を考慮することを要求する。標準化は、市場によって突き動かされる現象の典型例として、標準化技術の部分的な断片に

２．財産権化、コモンズ、互換性標準に関する特許15

ついて各々権利を有する複数の私的当事者間の取引行為や、当然にアクセスされるべき重要な技術に対する財産権を持たないその他の当事者を取知的財産権という形式の情報に対する財産権は、私的取引が資源の効率

り込んでの取引行為を反映したものとなる。標準化が所期の目的どおりに形成された場合は、標準策定のプロセスは私的秩序形成の一形態として、

13

Lee, Nari (2005) Patent eligible subject matter reconfiguration and the emergence of

proprietarian norms--the patent eligibility of business methods. 45 IDEA THE JOURNAL OF

当初の非効率的な権利付与決定がもたらした状況を改善、矯正したと評価することができよう16。法により認められ定義付けられる多様な知的財産

LAW AND TECHNOLOGY 321-359 (LEE Nari (田村善之＝津幡笑訳)「特許対象の再編成の取引であれ、標準化機関（SSO）や知的財産のプールといった私的秩序と財産権主義の台頭- ビジネスモデル方法の特許適格性」知的財産法政策学研究 9形成による組織的形態であれ17、不可欠なインターフェース情報に関わる

号23～70頁 (2005年)) 参照。同論文は、日本や欧米におけるそうした法の変化を論

知的財産権の保有者が個人あるいはグループとしてどのように振る舞う

じている。
14

“悲劇”とは Hardin が用いた比喩である。Hardin Garret (1968) The Tragedy of the16

Lemley, Mark (2002) Intellectual Property Rights and Standard-Setting Organizations,

Commons, 162 SCIENCE 1243 at 1244. 彼は「劇的な悲劇の本質とは不幸ではない。そ

90 CALIF. L. REV. 1889参照。標準化機関は私的秩序形成の一種であると論じる。

の本質はものごとの無慈悲な成り行きの厳粛さにある……この運命の必然を人生17になぞらえて例えるのであれば、たしかに不幸をはらむ出来事を持ち出すほかない

プールそれ自体、競争という観点から長年激しい議論の対象となり、日米欧のガイだろう。まさに、この種の出来事こそが、人生というドラマにおける逃避が無駄でドラインを含め、その合法性／違法性を論じる多様な文献を生んできた。たとえばあることを明らかにするからである」という Whitehead の考え方を援用する。

特許プールに関する米国の独占禁止政策を調査したものとして、Richard J. Gilbert

15(2004) Antitrust for Patent Pools: A Century of Policy Evolution. 2004 Stan. Tech. L. Rev.

本稿でいう互換性標準とはインターフェース標準と同義であり、2 つの異なるシ

これは通常の知的財産のプールに何の問題もないということを意味しない。特許

ステム、デバイス、製品、モジュール、プログラムのつながりや連絡を可能にする3を参照。インターネット http://stlr.stanford.edu/ STLR/Articles/04_STLR_3でも参照

物理的または「バーチャルな」製品特性を含む。

可。

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標準化技術に関する特許とアンチ・コモンズの悲劇(Lee)のかということが、法的（制度的）な介入の適否を明らかにすることにな

技術「固有の価値」は、それが標準であるという事実ほどには重要ではなる。

い21。したがって、標準を形成する技術自体の利点の如何にかかわらず、
標準に対する排他的な財産権の主張こそが市場の競争構造に影響を与え

2.1 有用で不可欠な共有情報としての互換性標準うる。本稿では、この互換性に関する標準に焦点を当てる。

標準とは多数の人々が広く容認または使用する製品特性の集合と定義
18

することができる｡

標準の創出と採択のプロセスは、標準の性質や、標準に対する財産権の製品特性の集合としての標準の本質は情報である。

主張がその性質上問題をはらんでいることと本来的に関係している。創出

すなわち製品の品質が一定の「標準」― 測定規格や安全衛生規則―を満と同時または事後的に標準となる情報の創出そのものは、創出や開示に対たすかどうかという、製品の特性や機能に関する情報である。同時に標準するインセンティヴを必要とするという意味で、他の有用な情報の場合とに関する情報とは、互換性や相互接続性を可能にする情報でもある。標準変わらない。標準となる有用な情報は他の情報と同じ道筋で創出されるこは、さまざまな産業で重要な役割を果たしているが、ICT 産業におけるイとが多い。情報の創出・開示が排他的権利という人為的インセンティヴを

ンターフェース、互換性標準とその他の製品標準との間には大きな違いが必要とするなら、標準に関する情報の創出にもそれが必要である。このよ一つある。それは、互換性標準は、マルチコンポーネントのエンドユーザ

うに知的財産とは、原則として、標準に関するものを含めて、情報の創出

ー向け最終製品とは切り離して、標準に基づく様々な部品やモジュールをに利益を与えるものなのである。

生産することを可能とする有用な情報であるということである｡19 2 つ以
上のモジュール間の比較や通信を可能にする手段として、情報としての標

しかし、標準が他の情報と異なるのはその採択のプロセスである。製品

準は、技術同士の互換性を確保するうえで欠かせないという意味できわめの特徴を示す有用かつ不可欠な情報は、特定の製品や部品、モジュールのて重要なものである｡20 互換性に関する標準においては、技術的優位性や利用者、製造者、買い手、売り手など多くの人々に広く容認または使用されて初めて標準となる。このプロセスは他の情報とは違って、標準のユー

18標準の詳しい定義については、Lee, Nari (2004), Standardization and Patent Law - Is

Standardization a Concern for Patent Law?を参照。インターネット http://ssrn.com/

ザーたちに拘束力を持つ（偶然または意図的な）世論や権力（政府または市場による圧力）に基づくものである22。

abstract=610901 at 5-6 で閲覧可。
産業標準の本質は情報であるが、この情報が製品等に組み込まれたり、具現化す

一見すると、排他的な主張を法的に可能とする知的財産権は、その定義る態様は異なる。たとえば、標準は特定されうるものではあるが、その実施形態は上、有用な標準情報の幅広い容認または少なくともその幅広い利用を前提

多種多様なものとなる。製品に関する無体の情報としてさまざまな程度で、「有体とする標準というモデルと生来的に矛盾しているようにみえる。実際、お19の」製品やデバイスに組み込まれることもあれば、コンピュータソフトウェアなどのアクセス可能ではあるがやはり無体の製品に組み込まれることもある。ICT 産業
における標準は物理的なデバイスや機械、コンピュータプログラム、その他の形式

互いに利益や費用を共有することが有用な情報を標準情報に変えることであるとすれば、知的財産権が前提としている私的で潜在的に恣意的な排の具体的な情報に組み込まれることが多い。結局、情報である以上、標準はそれを組み込んだ有体製品を超えた存在である。

L. and Shapiro, Carl, (1994), Systems Competition and Network Effects, 8 J ECON PERSP 93

20

も参照。

Farrell, Joseph (1989) Standardisation and Intellectual Property, 30 JURIMETRICSJOURNAL 35, Katz Michael L. and Shapiro, Carl. (1985). Network Externalities,

21

Lemley, Mark (2002) supra note 16 at 1898.

Competition, and Compatibility, 75 AM. ECON . REV. 424 at 425参照。また、Katz Michael

22

SSO に関する洞察に満ちた分析として、Lemley (2002) supra note 16全般を参照。

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標準化技術に関する特許とアンチ・コモンズの悲劇(Lee)除という考え方は標準とは相容れないところがあるように思われる｡23 知とされないかもしれない。この意味で、経済的な効率性の観点からは、法的財産の財産権化という発想が、私人の手による排除という図式を世界に規制は資源の性質により定められうるものなのである。

対して行使可能なものとして完成させるものであるならば、多数の人々に競合性（その程度－取引モデル）

よって使用されるべき有用で不可欠な情報としての標準という考え方と低－非市場

知的財産権とは根本的に矛盾することになるだろう。

高－市場

公共財

困 難

排

2.2 コモンズにおける互換性標準の位置づけ

アクセス自由なコモンズ[知られており、権利行使の対象となっていない]容 易

極にあるもの、すなわちコモンズを検討すべきであろう｡24 共有可能なまたは共有されている資源である財としてのコモンズは財産権理論において頻繁かつ詳細に論じられる対象である｡25 知的財産の文脈では、コモン
ズはパブリック・ドメインという概念と関係づけられることが多い。財の－コモンズ（財産）標準情報

除私的権利が標準と本質的に矛盾するなら、まず、私有された標準とは対資源の共有プール

クラブ財

私財

アクセスが限定された財私有財産

制定された標準情報

標準情報を実施した有体製品［表 1 コモンズ～私財における標準の位置づけ（知的財産権を抜きにした場合）］

性質やそれと関連する法規制を説明するために、経済学者はよく表 1 のよ
他者による利用を排除できないような性質の資源であり、ある人が利用うな資料を提示する。
この表で、所有（私有）の反対にあるのは「公共」財、「共有」財または「クラブ」財である。資源を規制する選択肢を論じる出発点として、経済学者はその効用がいかに競合的であるか（すなわち効用が費消するものであるのか否か）、また他者を効用から物理的に排除するのがいかに困難

しても他の人の効用が減じない場合、その資源は自発的な私的生産が期待できないものであり、経済学的に「公共財」と呼ばれる。私人、公人を問わず、誰も財産権の主張をなしえないという意味で、｢コモンズ｣と規定されることもしばしばである｡26 パブリック・ドメインに属する知識はそのであるかに基づいて、資源を公共財と私財に分類することが多い。ある資源の性質に基づく特定の外部性が正のものばかりであれば、すなわちその26

配置によって効用しか生じない場合は、外部性を内部化する法規制は必要

彼は分析的概念として積極的コモンズ、消極的コモンズという表現を用いる。積極

Drahos, Peter (1996) A PHILOSOPHY OF INTELLECTUAL PROPERTY. Dartmouth at 54-68.

的コモンズ、消極的コモンズという概念は、コモンズからの割り当てを正当化する
23

たとえば、Katz, Michael L. and Shapiro Carl (1986) Technology Adoption in the

方法が異なることの証左となりうるものである。換言すれば消極的コモンズとは、Presence of Network Externalities. 94 JOURNAL OF POLITICAL ECONOMY at 825, Farrell,

誰でもコモンズから専有することができるということを意味している（当該専有がJoseph (1989) Standardisation and Intellectual Property, 30 JURIMETRICS JOURNAL 35 at

容認されるにあたっての数量や方法を定めた共同体による手続きに関するルール

42-44参照。また、Shapiro, Carl (2001) Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses,に従うのであれば）。他方、積極的コモンズとは、一定のルールに従ったところでPatent Pools and Standard Setting, IN: Jaffee, Adam, Lerner, Josh, and Scott Stern eds.

誰も専有することはできず、したがってコモンズは専有の対象とはならないという

INNOVATION POLICY AND THE ECONOMY, Vol.1, National Bureau of Economic Research

ことを意味している。これを知的財産に当てはめると、消極的コモンズとは知的財(NBER), MIT Press. ; 119-150 at 120も参照のこと。

産権の対象として法的に定められているものである。たとえば特許の場合、特許可24Boyle James (2003) The opposite of property. 66 LAW & CONTEMP. PROBS. 1参照。

能な対象（技術の発明）はすべて専有の対象とされている。したがって、特許法の25

たとえば、Hess Charlotte and Ostrom Elinor (2003) Ideas, Artifacts, And Facilities:

ルールに従って個々の専有が発生するまでは、それは消極的コモンズである。科学

Information As A Common-Pool Resource 66 LAW & CONTEMP. PROBS. 111参照。

94

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的な発見、抽象概念、アルゴリズムなど、特許対象となりえないものは積極的コモ

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典型例であり、「財産権理論のなかで希少性のない制度を想像しうるのは、
27

知的財産の分野だけである」と言われることが少なくない｡

インターネ

規制される。また、競合性はないが排他性のある財は限定的アクセス、有体物（競合性も排他性もある）はしばしば私有財産制度で規制される。

ットのベーシック・プロトコルを形成する TCP/IP のような、権利行使がなされない周知の標準情報も公共財と見なされる。それはユーザーに大いに貢献するが、その創出には非市場または公的な提供が必要である。

だが、何がこれらの分類のどれに属するのかということは固定的ではな
く明確ですらない。というのは、資源の性質は変わらないものの、制度的、構造的あるいは技術的な変化が規制のあり方に時として影響を与えるか

効用は競合的（費消する）だが物理的に他者を排除できない資源は、よらである。たとえば財産権や知的財産権に関する法により排他的な手段をり正確に言えば、「資源の共有プール」（CPR）と呼ばれる｡28 共有の牧草

制度的に創設した場合、規制のあり方には影響を与えるが、資源そのもの

地、湖の水、漁業がその例として挙げられている。こうした資源は、コモの性質には影響がない。たとえば汚染物質の測定、追跡を可能にする技術

ンズの形により規制されてきた。なぜならば、これらは費消しうる資源とも、その規制に影響を及ぼす。大気は長いあいだ、競合性も排他性もない

29

なるまでは（魚、ボトルの中の水、牧草を消化した大きな牛） 、その効公共財であり、特別な規制は不要であると考えられてきたが、越境的な汚用の規制が必要とされないことが少なくないからである。クラブ財とは、染物質が現れ、その効用が費消されうるものであることが明らかになると、効用が競合的ではないが、他者の物理的排除が可能な資源をいう。他方、

アクセス自由な純粋な公共財ではなく、資源の共有プールに位置づけられ有体財産のように物理的に排除可能で、その効用が競合的である資源は私るようになったのである。

有財産として規制される。資源の効用や費用を規制する最も効率のよい方
法は私的支配をおいてほかにない、と考えられるからだ｡30 これらの資源

この文脈でいうと、コモンズと位置づけられる標準、つまり特定のグルはそれぞれ、競合性の度合い、排他性の度合いと関連している。それぞれープや個人がコントロールするのではない、TCP/IP のような標準情報がの資源は現在、異なる制度によって規制されている。多くの場合、競合性存在しうる。私的標準とは異なる「公的標準」が存在しうるのは、そうしも排他性もない財はアクセスを自由とする枠組みによって規制され、競合た標準に対する私的な利益が存在しない、または存在するとしても一般社

性はあるが排他性のない財は共同アクセスもしくは共有財産の枠組みで会や合意による強制によってそれ自体として主張しえないからである。公的標準において、さらに 2 種類のコントロール方法が明らかにされている。

ンズであり、特許性に関する諸要件（新規性、進歩性、有用性/産業上の利用可能

政府が利用の特権を積極的に付与する場合（安全や衛生に関する標準な性）に従って専有が試みられたとしても私有が認められることはない。

ど）と政府が既存の制度を単に支援する（許可制ではない）場合である。

27

とはいえ、
「公的」標準は、何らかのコントロールはあるものの、誰も財

Mitchell Henry C. (2005) THE INTELLECTUAL COMMONS - TOWARD AN ECOLOGY OF

INTELLECTUAL PROPERTY. Lexington books, at 17参照。
28

Hess Charlotte and Ostrom Elinor (2003) supra note 25. 彼らは、コモンズまたは「パブリック・ドメイン」に対する規制制度という点で、混同の源が 4 つある、と主張

産権的な利益を有していないという意味で、コモンズという概念を含んでいるのである。

する。財の性質（共有プールの資源）と財産権の制度（共有財産の制度）との混同、他方、技術規制やその他の標準を設定した機関の公的権限に基づいてそ

資源に関する制度と資源の単位のフローとの混同、共有財産とオープンアクセス制
度との混同、そして「所有」に含められた一連の財産権である。
29

Hardin Garret (1968) supra note 14 at 1243-1248.

30

Demsetz, Harold (1967) Toward a Theory of Property Rights, 57 THE AMERICAN

知的財産法政策学研究と知覚されているために創出され、採択される標準というものがある｡3131

ECONOMIC REVIEW 2: 347-359.

96の遵守が強制されているのではなく、私的な当事者の経済的な利益がある

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コンピュータマシン／ハードウェアのメーカーはネットワークインターフェー

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標準化技術に関する特許とアンチ・コモンズの悲劇(Lee)

標準の受け入れの程度が、他の選択肢が意味をなさないという程度にまでの半強制的な権限を持つ場合がある。

達している場合には、自発的な遵守はほとんど強制的なものであるということができよう｡32 ほとんどの標準はこのグループに入ると思われる。こ

一定の情報を標準と呼びうるという事実は、標準の使用に先立って何らの種の標準情報は定義するには複雑に過ぎるところがある。これらはコモ

かのコントロールの要素があるということを示唆している。標準情報が採ンズなのであろうか、あるいはコモンズとすべきなのであろうか33？

択されるには、そのユーザーグループの何らかの承認、同意が必要である。
換言すれば、標準が成立する前提条件として、製品特性を記述する特定の標準が単なる情報であるならば、コモンズの一部として位置づけること

情報が既存の業界で承認され、広く使用されなければならない。この一連ができ、その法制度は一般の情報の場合と同じく、「過少生産」のみが財の情報の承認、制定ということが、標準をして、製品特性を記述する他の産権の必要性から規制されるに止まることになろう。直感的には、安全や情報とは異なるものとしている決定的な特徴なのである。したがって、標衛生に関する基準や技術規制など、強制的な遵守の要求を伴って採択され準の性質や関連する財産権の制度を理解するうえで、どのように情報の承る標準は、私的に所有されないコモンズにすることが、社会的に有益な結認や制定化のプロセスがなされているのかということを検討することが果をもたらすように思われる。なぜなら、法律が、当該強制的な標準に対極めて重要となる。情報のある種の側面が、公的あるいは半公的な組織をする私的な権利主張を認めるという方策によりその遵守を要求する場合

通じて、強制的な遵守義務を伴って、またはこれを伴うことなく、標準とには、そこに法による「えこひいき」が行われている危険性があるからでして制定されていくことになるかもしれない。SSO が多様なレヴェルの政ある。この意味で、遵守義務のない標準は法律で遵守が義務づけられる技

府の関与を伴って創設、採択する各種標準が、これに該当するといってよ34

術規制とは区別される｡

他方、政府間組織が設定する業界標準はある種い。遵守が強制され、法規に基づいており、認証の対象となる標準は、公園のような、アクセス限定財に類似したものとなる。そこでは、門から入スカード（NIC）として IEEE が推奨する Ethernet 標準を組み込む義務はなく、他のネットワークインターフェースのモデルを用いてもよい。だが、業界がこれを受け入れて広く利用しているため、Ethernet NIC 対応マシンを製造するのが経済的に賢るという手順に従い、かつ一定のルールに従う者だけが、標準を有することの利益を享受できる。

明なのである。
たとえば、あるマシンのユーザーが他のマシンに接続できないという場合、その標準が具現する情報をカヴァーする知的財産権が存在しない場合には、ユーザーは既存ネットワークに加わることができず、自身のネットワークを一から

標準情報は、原則として、いかにもたやすくコモンズの規制に入れられる

構築しなければならない。公的にまたは既存の機関により承認されたのではない標ことになるだろう。競合性も排他性もない情報財だからである。一方、標準を称してデファクト・スタンダード（事実上の標準）と呼ぶことがある。一方、

準情報を実施する有体物は私有財産としての規制が最もふさわしいであそうした機関が義務づける標準はデジュール・スタンダード（公的標準）と呼ばれる。

ろう。競合性と排他性があるからである。知的財産権がなければ、標準情32

33

さらなる概念分析に関しては Drahos (1996) supra note 26 および注26を参照。

34

たとえば WTO の｢貿易の技術的障害に関する協定（TBT）｣の付属書1第2パラグ

ラフに定義があり、標準と技術規制が区別されている。同協定は標準を「共用や反報は CPR と似た「標準の共有プール」の基盤を形成することもできる。
そうすることで、一定のグループ（閉鎖的か開放的かを問わない）が（標復利用にそなえて製品またはこれに関連する工程・製法の規則、指針または特徴を準を有するという）利益を共有することができる。その利益に競合性はな

定める、認定機関承認の文書で、その遵守義務がないもの。製品、工程または製法

いため、標準情報の共有プールは、多数の者のコントロール下にある、公に適用される専門用語、シンボル、パッケージまたは表示要件を含んだり、独占的に扱ったりする場合もある」（太字強調は筆者）と定義する。他方、技術規制とはその遵守が義務づけられるもの」（太字強調は筆者）（TBT 付属書 1 第 1 パラグラフ）「適用のある行政規定を含む製品の特徴または関連の工程・製法を定めた文書で、とされる。このように、標準は、遵守義務がある技術規制とは一般的に区別される。

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共財の下位分類としての、アクセス限定財の性質を帯びたものとなる。

３．コモンズおよびアンチ･コモンズの財産権理論における標準

この文脈に知的財産権を導入すると、知的財産権は標準情報を私的に排財産権がアンチ財産権という概念をもたらす35のと同様に、コモンズは除可能なものへと変質させる。これを示しているのが表 2 である。知的財

アンチ・コモンズという概念をもたらす36。財産権理論は、その初期の頃

産権の導入により、ある標準情報は、限られた者によるコントロールに服からコモンズを取り巻く財産権を 3 種類に分類している。私有財、コモン

する限定的公共財となり、その他の標準情報は私的コントロールに服する

ズ、アンチ・コモンズである｡37 コモンズは、資源配分を排他的にコント

私有財産に類似したものとなる。いずれの場合でも、適用が強制される公ロールするグループ（公衆を含む）や個人が特定できないという意味で、的に制定された標準とは異なり、権利者は私人であり、公的な責任を負わ

私的／公的「所有」の対極に位置している。上述したように、私有の場合、ない。だが、1 つのジレンマは残る。知的財産権とは排除の手段を人為的、ほとんどの権利を個人が保有しているが、コモンズの場合は権利を保有す

制度的に提供する仕組みであるが、標準情報の非競合的性質を根本的に変る特定の個人が存在しない。財産権理論に基づくコモンズの規制制度に特えることはない。標準を実施する利益はあくまでも非競合的であるため、徴的なのは、コモンズの悲劇、アンチ・コモンズの悲劇と呼ばれる悲劇のこれを排他的な私有財産として規制するのが効率的なのかという疑問が存在である。以下では知的財産に対するこれらの理論の応用を検討し、そ生じる。したがって、コモンズをベースとする規制（個人の集団が限られれを評価するとともに、ICT 産業における標準化技術に関する特許に対すた資源に対する権利を行使できる共有財のような規制）の可能性について

るその適用の可能性を探ることにしたい。

追求してみる必要がありそうである。
3.1. 情報コモンズの悲劇－混雑外部性？それとも正の外部性？
競合性（その程度－取引モデル）
低－非市場

困難

アクセス自由なコモンズ
知られており、解放されているか、権利主張されない標準情報（インターネットの TCP-IP プロトコル標準など）

高－市場資源の共有プール

コモンズの悲劇 (共有地の悲劇) は、資源を管理しないまま放置すると過剰使用によって枯渇するという Hardin の主張に基づいている｡38 利用の権限を持つ人が多すぎる一方で、排除権を持つ者が誰もいないという場合

排アクセス限定制度

私有財産制度

公的標準－技術規制

標準を実施しThe Perverse Virtues of Transaction Costs and Anticommons. U of Penn, Inst for Law &

財産権の対象とされている標準情報

た有体製品（3G

Econ Research Paper 03-04 http://ssrn.com/abstract=387520参照。Boyle James (2003),

後に財産権の主張がなされる可能性のある公的標準

携帯電話など）

35

除

容
易

財産権の対象とされている標準を含む準公的標準
プールが存在する／しない財産権の対象とされている標準
財産権の対象とされている「事実上の」標準［表 2 コモンズ～私財における標準の位置づけ（知的財産権を含めた場合）］

Bell, Abraham and Parchomovsky, Gideon (2003) Of Property and Anti-Property:

supra note 24 も参照のこと。
36

Heller Michael A. & Eisenberg, Rebecca. S. (1998). Can Patents Deter Innovation?

The Anticommons in Biomedical Research. SCIENCE 280, 641-788
37

Heller, Michael A (2000). Critical Approaches To Property Institutions: Three Faces

Of Private Property . 79 OR. L. REV. 417参照。
38

Hardin Garrett (1968) supra note 14. また、Lehmann Michael (1989) Property andIntellectual Property- Property Rights as Restriction on Competition in Furtherance ofCompetition. 20 IIC 1 も参照。

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にこの悲劇が起こる｡39 管理なきコモンズの悲劇と呼ばれることもある。
この｢悲劇｣は、アクセスが自由なすべてのシステムを私有化すべきであ

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かれていた。知的財産権は物理的な限界を超えて市場を創設するために必要不可欠な条件である、という議論が頻繁になされていた40。

るとする伝統的な論拠とされてきた。他者を排除する権利を個人に与えることで、この悲劇は改善される。意図していたのか否かはともかく、こうより最近では、コモンズの悲劇は生産知識の分野にも存在するとの主張

した議論は、効率性を改善するためには共有されている資源を私的な財産がある。Landes と Posner は「有体財産に財産権がないと効率性を損ねる権の対象とする、という発想の根拠となった。こうした事態を悲劇であるのと同じように、無体の作品に対して[著作権の]保護がないと混雑外部性とする Hardin の観察は、一定の条件下で生じる非効率性の問題に基づくが生じて効率性が損なわれる」と説いている｡41 この見解は次のような考ものである。その条件とは、湖、海のなかの魚、共有された牧草地などのえ方につながる。｢あらゆる有益な資源は、その効率的利用に対するイン

ように、共有された財が競合的な性質を有しており、同時に資源の利用をセンティヴを創出し過剰使用を防ぐために所有されるべきである…『商業排除することが困難であるという場合である。この場合、資源へのアクセ的価値の早すぎる枯渇』は過剰使用の一例である…｣42

スには制限がない。したがって、全ての人に利用する特権があるが、他者を排除する権利を有する者はいないという状況が生じる。こうした状況の過剰使用や過剰投資という意味でのこうした混雑外部性は、以前に、

下では、資源を管理する費用を負担する者がいない。すると個々人には資Kitch が特許法制に応用している。特許権を保有する者は、いわゆる「特源を過剰に利用するインセンティヴが働き、その結果、競合財である資源

許のプロスペクト」（既知の技術的な可能性に対する市場における見込み）が枯渇するという悲劇が起こる。制限なきアクセスによって悲劇的な結果

をコーディネートするのに最も効率的な存在となりうる、と Kitch は主張が引き起こされたのであるから、資源へのアクセスを制限し、これを管理する。一人の権利者に「特許の価値の技術的、市場的な拡大の探索」といする私的なインセンティヴを創出することがその解決策となる。資源からう特許のプロスペクトの管理を委ねることが最も効率的である、というのの排除はコストの内部化を可能にする。コモンズの悲劇は、競合的で有益である｡43 この見解は、特許のプロスペクトの管理の失敗は混雑外部性をな資源をコモンズにとどめる方策でなく、私的な権利保有者による効率的引き起こすという考え方に基づいている。

な管理に委ねるという方策を支持すべき論拠となるのである。
いずれの立場も、財が創出された後で混雑外部性や管理の失敗によってより広い範囲の行動に対する権利の創設を正当化する理論のなかにも、非競合的コモンズが「過剰に消費される」場合を論証しようとしている、同様の観察を看取することが可能である。最近、財産権理論を類推して、と要約することができよう。これは、知的財産権制度の理解に財産権理論

知的コモンズにも過剰使用のおそれがあると主張する論者が現れた。フリーライド等の外部性により資源が枯渇するので、知的財産権という形式で財産権を付与し、権利者が他者を排除できるようにすれば、広く過剰使用を防止できる、というのである。この論理は、経済的な財産権理論を知的

40

Arrow, Kenneth. (1962). Economic Welfare and the Allocation of Resources forInvention. IN: THE RATE AND DIRECTION OF INVENTIVE ACTIVITY ; ECONOMIC AND SOCIAL
FACTORS. National Bureau of Economic Research. Princeton University Press. (Drahos,Peter. (1999) ed. Intellectual Property. Aldershot: Ashgate Dartmouth. At で再出版。
）

財産権の正当化のために応用する通常のやり方から外れている。財産権理

41

論が知的財産権に応用された初期の頃は、その作業は主に法と経済学者に

L.REV 471 at 475.

よってなされており、知的財産権を事前に正当化することにその主眼が置

42

Id. at 474-475, 485.

43

Kitch, Edmund W. (1977). The Nature and Function of The Patent System. 20 JOURNAL

39

Hardin (1968) supra note 14.

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Landes William and Posner Richard (2003) Indefinitely Renewable Copyright 70 U CHIOF LAW AND ECONOMICS 265 AT 276.

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標準化技術に関する特許とアンチ・コモンズの悲劇(Lee)を当てはめる古典的な手法といってよいかもしれない。Hardin がいうコモ

それは情報そのものを競合的な性質に転じるものではない。したがって、ンズの悲劇は競合財に基づくものであったにもかかわらず、情報コモンズ

負の外部性とされる過剰使用や混雑外部性は、知的財産が生み出そうとしの悲劇の場合は非競合財に適用される。つまり財創出後の利用に関連するている正の外部性や消費者余剰かもしれないのである。情報コモンズの悲

商業的価値は競合的であり、それゆえ特定の財の創出に対する需要が減少

劇という考え方は、創造にともなう社会的価値をことごとく獲得しようとし、市場の失敗をもたらすというのである。そこで、こうした価値にも私するものであり、正の外部性を含むすべての外部性を内部化しようとして有を認めることで問題解決を図ろうとの提案がなされているのである。

いる。生産市場において償われない外部性は「消費者余剰」となりうる。
要するに、存在すると主張されている混雑外部性というものは、経験則か

このような形で有体財産に関する Hardin の説を応用することに対してらして存在しないか、あるいは財そのものが未だ競合的である場合は混雑

は、正当化の点や外部性の性質に関する混同という点に関して批判がなさ

外部性という用語が当てはまらないのである。コモンズの悲劇が成立するれている。情報コモンズの悲劇は、Hardin の説に基づいて、創作や発明そには混雑外部性の存在が不可欠であるが、それは知的財産の対象である非のものの価値だけでなく創作によって産出される価値をもカヴァーする

競合財の場合、明確には存在しないように思われる｡45 所有権の対象たる知的財産権を理論的に正当化しようとしている。Lemley が述べるように、有体物と知的財産権の対象は、有体財産に基づいた理論の応用が知的財産

創作に関連する利益を何一つ逃すまいとするこの事後的な正当化は、これを理解し正当化するうえで役に立たないほど、異なるものなのである。

ほど広範な範囲にわたる権利を当初から付与することに対する正当化というよりは単なる言い訳のように聞こえてしまう｡44 知的財産の当初の付

3.2. アンチ・コモンズの悲劇

与は、それが特定の有益な知識の創造に対するインセンティヴになるということで正当化されることが多い。事後的な権利付与がなされた後の価値

アンチ・コモンズの理論は別の観点から共有資源の規制にアプローチすを効率的に管理しうるということは、付与そのものを正当化する論拠にはる。共有資源の管理や専有にまつわる財産的な利益を私有、コモンズ、ア

なりえないのではなかろうか。

ンチ・コモンズという 3 つのタイプに分類することで、アンチ・コモンズの理論はコモンズの悲劇が強調することと全くの反対のことを強調する。

さらにいえば、知的財産権の付与によって情報の性質が変わることはな

資源の利用が所有権に基づく個人の管理を受ける私有財産制度とは異ない。管理なきコモンズに対して私的権利を創設するという Hardin の言説

り、コモンズは資源の利用に対する管理がないか、あるとしても大規模なの拠り所となる費消性は、情報の創造そのものには存在しない。創造後のグループによる管理を受ける規制制度である。そのいずれとも違って、ア

知的財産に関連する利益が費消性を有するのは必然的なものである。なぜンチ・コモンズまたは「非共有」財とは、資源の利用が多数の私的な管理

なら知的財産の機能とは、まさに有体で競合的な資源を無体の非競合的なを受ける規制制度である。

情報に結びつけることだからである。創造の商業的価値は競合的であるが、すでに見たように、コモンズにおける過剰使用は資源の利用の特権と非44

Lemley, Mark A., Ex Ante Versus Ex Post Justifications for Intellectual Property. UC

排除性により引き起こされる。アンチ・コモンズの過少使用はまさに特権

Berkeley Public Law Research Pater No.144. インターネット<nttp://ssrn.com/abstract=494424>で閲覧可(2006年 1 月 5 日引用)。および Merges, Robert P. & Nelson, Richard

45

Karjala Dennis (2004) Congestion Externalities as a Basis for Extended Intellectual

R.(1990) On The Complex Economics Of Patent Scope. COLUMBIA LAW REVIEW May.

Property Protection. インターネット http://web.si.umich.edu/tprc/papers/2004/389/

90:839-916.

TPRC2004Article10-15-04.pdf で閲覧可。

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標準化技術に関する特許とアンチ・コモンズの悲劇(Lee)がなく排除があることから引き起こされる。悲劇が起こるのは、あまりに重なり合う権利を保有する競合的な権利者たちの『水平的な』関係が、特も多くの利益が関与し費用が嵩むために、資源の効率的利用ができない場

定の時間と場所における最も効率的な利用を妨げ｣49、取引費用が高いため合である。この議論が当初想定したのは、排除の権利を誰もが持つ一方で、に全く利用されないということになる。その意味で、混雑外部性は資源の利用の特権を有する者が誰もいないというケースであったが、これは架空利用という側面ではなく、権利という形の投資の段階に存在するのである。

の世界にしか存在しない。1998年に Heller がこれを修正し、複数の所有者
が希少資源に対する事実上の排他権を有し、利用の特権を有する者がいな

悲劇を避ける最善の解決策は、断片化した権利を付与しないというもの

ければ、その資源の過少使用が生じるというケースを有名にした。Hellerである。しかしながら、アンチ・コモンズはこうした付与の結果として認は、このケースは「希少資源における当初の配分が、体系的な整合性のあ識されるものであるため、この方策をとることは不可能であろう。他に考る権利の束としてではなくむしろ細分化された権利としてなされるとき

えうる 2 つの解決策は、非公式の規範をつくることと、「それぞれが排除に生じる財産制度」としてのアンチ・コモンズである、と論じた｡46 彼は、の権利を行使する多すぎる保有者から、権利の束を管理する単一の意志決

旧ソヴィエトにおける空の店先を観察した結果、同一の対象に対する核と定者への移行」50 を可能にする私的秩序形成を促進することである。そのなる権利が断片化されると、アンチ・コモンズの問題が起こりうると結論ようにして、多数の権利者にアクセスできるシステムが作られ、さらにはづけた。
「 1 人目の権利者がある対象に対する核となる権利を有し、2 番目断片化した権利を利用可能な単位に「束ねる」制度的な取り決め（私的、の権利者が同じ対象に対して同一もしくは別個の核となる権利を有する、

公的を問わない）が促されることになるであろう。

という状況が連続し、これらの権利の間に階層付けがなされておらず、権1998年、Heller は Eisenberg とともにこの考えを非競合財に応用した｡51利の衝突を解消するための明確なルールもないとすると、その対象はアン
チ・コモンズの財産として保有されることになる」47

Heller and Eisenberg は米国のバイオ医薬品に関する特許について検討した
うえで、狭い権利範囲の多数の特許権が上流の研究結果（たとえば遺伝子

Heller の見解はいくつかの要素を条件としている。とりわけ注目に値す

断片）に付与されると、資源の効率的利用は過度に高い費用を要すること

るのは、競合的で費消されうる資源の利用（たとえば過渡期のモスクワのになるか、もしくは多数の権利者が課す費用が累積する結果、その利用自店頭）やコモンズの私有化、すなわち「政府が新しい財産権を創出すると体、全く不可能になりうる (たとえば、新しい商用製品を開発するためにき」48に基づいているということである。このとき、コモンズの利用は、は多数の断片的権利を利用しなければならない下流の製品)、と結論づけ

アクセスへの私的な制限を有する私有財産制度により規制されることにた。

なる。もっとも重要なことは、多数の所有者が（核となる利益を有する）
一つの資産や対象に対する権利を保有するため、同一の対象物の核となる有体の土地の利用の場合と同じく、彼らの見解は、断片的権利が同時に利益が断片化される一方で、それぞれの断片は相互に同じように排除し発生するという特殊な状況、つまり、狭い範囲の遺伝子断片に対して多数

あうということである。その結果、「 1 つの対象という非常に狭い空間で
46

Heller Michael (1998), The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition

49

Heller (1998) supra note 46 at 670.

50

Id.
Heller Michael A. & Eisenberg, Rebecca. S. (1998). Can Patents Deter Innovation?

from Marx to Markets 111 Harv. L.Rev 621.

51

47

Id. at 670.

The Anticommons in Biomedical Research. 280 SCIENCE 641-788.

48

Id. at 679.

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の特許が他を排除する権利として重なり合ってしまうという状況に基礎

標準化技術に関する特許とアンチ・コモンズの悲劇(Lee)減じられ、資源の過少使用につながると強調しているということである。

をおいている。この分野に特有の研究やライセンスが、リサーチ・ツールの特許に関するリーチ・スルー・ライセンス契約（RTLA）に基づくライ

４．アンチ・コモンズの理論と標準化技術に関する特許

センスの堆積をもたらした。このことは、上流のリサーチ・ツールに関して権利を有する者が下流に位置するリサーチプロダクトの権利も保有す

アンチ・コモンズの理論は法の変化を正当化するよりも、法の変化の影ることを許容することになる。競合財に関して既述したのと同様の悲劇は、響を理解するうえで有用である。上述したように、それは、法の変化（私もともと排他性がなかったが法の変化によって排他的となった非競合財有化）の結果、断片的な権利が同時に存在する状況においてとりわけ有用に関しても起こった。この法の変化とは、新しい対象（遺伝子断片）に特である。しかし、アンチ・コモンズの悲劇があらゆる種類の知的財産権や許を付与するという変化であり、競合財の私有化、つまり競合財について産業に当てはまるものであるのか否か、またアンチ・コモンズになりやす

新たな財産権を創出することに等しいものであった。権利は狭い範囲に重い知的財産権というものがあるのか否かということははっきりしない。

畳的に存在し、権利者は水平的な関係にある。同時に、それぞれの特許付

Heller and Eisenberg の考えは法の変化や個人の行動に対する特定の観察に与は同じように排他性を有し、他者がその権利を行使するのを阻止しうる基づいた、実証的な研究であった｡52 この章では、Heller and Eisenberg がものである。取引費用が高いこと、権利者の間で利益に異質性があること

観察の基礎とした具体的条件のいくつかを ICT の標準化技術に関する特（私的な利益もあれば公的な利益もある）、予測に関する認知上のバイアス許に応用し、彼らがバイオ医薬品に関する特許においてアンチ・コモンズ（自らの発明の価値が必須のものであるとの過大評価）があるために抱えとして言及したことを、ICT 産業における標準化技術に関する特許に関し込み問題が起こることなどが原因となって、権利者間において取引の失敗ても実証的に主張しうるということを論じる。

が生じる。
4.1. 互換性標準に関する特許におけるアンチ・コモンズ
当初の理論は有体の資源の利用に関する考え方に基づいていたにもかかわらず、アンチ・コモンズの悲劇は無体の資源にも応用されたのである。

Heller and Eisenberg のアンチ・コモンズの検討はいくつかの条件に基づ

アンチ・コモンズの悲劇とコモンズの悲劇との大きな違いは、資源のどのいている。アンチ・コモンズとして保有されうる財は、新たに私有化され側面、規制制度のどの側面を強調するかというところにある。コモンズのたものであれば、競合的なことも非競合的なこともありうる。ICT の標準

悲劇の理論は、財産権についての法から知的財産権についての法への連続は法律によって排他性を与えられている。物理的な機器や装置は特許を取性、つまり、競合的であるが非排他的な財の私有化に対する正当化と、非得することが可能だったが、コンピュータのデータ処理の特許適格性はよ

競合的で非排他的な財の私有化に対する正当化がどれほど似ているかとうやく最近になって積極的に肯定されるようになってきた。とくに顕著ないうことを強調するために使われた。この場合、財の性質は、理論の応用のは、日米欧といった 3 大特許地域で、特許法の改正や実務の変更により、が誤ったものであるとみなしうるほどに異なっていた。他方、アンチ・コ

コンピュータデータ処理とその方法について幅広く特許による保護が認

モンズの理論が強調するのはそうした私有化の結果であり、抱え込み、レHeller が言うところの、められるようになっていることである。
こうして、

ント・シーキング、ブロッキングといった戦略的な相互作用のために成立

アンチ・コモンズを生じさせる私有化53や、Heller and Eisenberg のいう特すべき取引が成立しないのではないかという見解がその出発点である。何よりも重要なのは、アンチ・コモンズの理論が、一定の条件下では、財産権によってもたらされるはずの取引の容易さが取引費用の高騰によって108

知的財産法政策学研究 Vol.11(2006)52

Heller (2000) supra note 37 at 676 and id. Heller & Eisenberg.

53

Heller (1998) supra note 46.

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標準化技術に関する特許とアンチ・コモンズの悲劇(Lee)

許適格性に対応する新たな対象の特許適格性54は、ICT 産業や標準化技術

施例をカヴァーしうる。特許の保護範囲が狭い場合でも、複雑なシステムに関する特許においてもみることができる。他の条件として権利の断片化、の技術の一つの製品類型に関する権利全てが、狭く限定されたスペースにライセンスの堆積、アンチ・コモンズを生じさせるいくつかの行動パター

共存するようなときは、権利の重なり合いが生じる。

ンなどがあり、これらの条件はすべて ICT 産業の標準化技術に関する特許
このことは、さらに、ある標準技術をめぐって、特許そのものではなくにも当てはまる。

特許の必須クレームが補完的なパテント・プールの基礎となることが多い
アンチ・コモンズの理論では、競合財に関しては同一の対象に対して核という事実によって例証することができる｡56 1 つの特許の範囲が狭いととなる権利の断片化が見られ、一方で、非競合的なバイオ医薬品の分野でか広いとかいうことは分析の単位として誤解を招くおそれがある。実際、は権利範囲が狭く重なり合う断片的で同時多発的な特許が存在した。ICTICT 標準に関していえば、一つの特許の各クレームの保護範囲を分析の単産業における標準化技術に関する特許に関しては、これらの双方の事情を位として再考する必要があるかもしれない。アンチ・コモンズが取引の失見いだすことができる。ICT のエンドユーザーが手にする製品（下流製品）

敗を強調する以上、実際に何が取引の単位になりうるのかということはよは複雑なシステム製品であることが多いが、一方で上流に存在する障壁―

り重要である。日米欧の特許法が採用する多項制により、現在の特許は複標準―には知的財産権が存在する。多数の特許が標準を実施する一つの製数のクレームを含むことがある。したがってシステム製品に関する組み合品に関連し、製品内で相互に接続するが異なるモジュールをその対象としわせの特許について、一部では特許権を侵害し、他の一部では特許権を行ている。これは、一製品一特許という、他の技術の分野では未だに妥当し使するという事態が生じる可能性は、もはや単なる学術的な問題といってうるパラダイムに対する正面からの挑戦である。一つの製品を取り巻くソ

片づけるわけにはいかないように思われる｡57 最も一般的なライセンス契

フトウェア特許の藪55という表現は、この状況を非常にうまく言い表して約は権利を行使しないという約束であるから、一つの特許内の一つの発明いる。それぞれが相互に排他的で実効性があり、同じ製品に関連する権利にともに関係するものだとしても、権利者はあるクレームについては権利が、最終的なエンドユーザー製品内の限られた同一のスペースに同時に存を行使しないことを選択し、他のクレームについては権利を行使すること

在することで、権利が同時多発的に存在する断片的なものになるのである。

を選択するかもしれない。とくにこのことは、技術そのものが容易に分割できる多様なステップから成り立つが、一貫して一つの発明のシステムを

権利の範囲は、それが狭いものであれ広いものであれ、標準化技術に関志向したモジュラーや多層技術の場合に可能となる。したがって、この種する特許として使われている権利の実際の範囲を実証的に調べることなの特許では、取引の単位、ライセンスの対象は特許全体ではなく各クレー

く一般化することは難しい。一見すると、特許法はコンピュータのデータ

ムなのである。

処理のような機能的な特許対象を文章により記述するよう義務づけているため、その保護範囲は均等の範囲を含むことで、物理的性質からそのよ
うな拡張が制限される特許対象よりも範囲が広くなるようにみえる。同時
に特許法は、開示すべき明細書の実施例であるコードの開示を義務づけていない。その結果、一つの特許された標準の規格は、その規格の様々な実56

一般的には Goldstein Larry M. and Kearsey, Brian (2004) TECHNOLOGY PATENT

LICENSING: AN INTERNATIONAL REFERENCE ON 21ST CENTURY PATENT LICENSING, PATENTPOOLS AND PATENT PLATFORMS, Aspatore Books を参照されたい。
57

たとえば、SOFTIC Symposium Japan で発表された Wagner, Harold C (2001)

E-Business Patent Infringement, Quest for a Direct Infringement Model. Paper を参照。
54

Heller & Eisenberg (1998) supra note 51.

インターネット http://www.softic.or.jp/symposium/open_materials/10th/en/wegner-en.

55

Shapiro (2001) supra note 23 参照。

pdf で閲覧可（2006年 1 月 5 日引用）。

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標準化技術に関する特許とアンチ・コモンズの悲劇(Lee)

実際、こうした種類のライセンスが標準の世界では既に現れはじめていがみられる。多数の必須クレームや特許が関係する標準規格を実施するにる。ICT 産業のほとんどの SSO は潜在的な特許の問題に気付いており、そあたり、下流の製品は実際のところ多層のライセンスを必要とする。こののメンバーに対して機関の知的財産権の取り扱いに関するポリシーやル

特徴はしばしば特許の藪と形容され、半導体産業ではアンチ・コモンズ、ールに従うことを求めているようである。それらは、たいていは必須特許

つまり特許の藪が存在するという主張が実証されており、ソフトウェアお（または知的財産権）およびそのライセンスのルールを開示するよう構成

よび通信産業においては、直感的ながら、やはり藪が存在すると言われて員に義務づけている。このルールはいわゆる「必須クレーム」に関するもいる｡61 このような事態が生じる理由は、標準とは、それを実施する下流のが多い。たとえば W3C コンソーシアムはこの方法を採用し、必須クレの商業用製品に対する上流に存在する障壁だからである。したがって、上ームを、勧告された標準の「実施によって必然的に侵害される、全世界の流の標準の段階で権利が主張されると、互換性がある製品をユーザーに提58

あらゆる管轄における特許または特許出願に含まれるクレームすべて」

供するために標準を実施する必要がある下流の商用製品の費用が増加すと定義し、さらに必然的な侵害の意味を、勧告の「規範的部分（normative

る。下流の製品の開発者達は標準を実施しなければならないため、上流の

portions）を実施するうえで侵害とならない代替法がないため、侵害を避標準に関する特許権者は交渉力を掌握しうることになる。同時に、リサー

59

けることが不可能な場合のみ」 であると定義している。

チツールに関する RTLA 契約によるのと同様、改良に関するグラント・バ
ック条項といった一般的慣行により、標準特許の権利者は最終製品をもあ

その結果、同様の表現でいえば、SSO のルールの下でライセンスを行う

る程度コントロールすることができる。最終製品の開発者は、現に最終製企業は、必須クレームだけをライセンスし、他のクレームに関する権利は品の異なる部分に共存する複数の標準の多数の規格に関する多数のクレ

60

留保することになる｡

このことが直感的に示すのは、同一の対象物（標準化製品）に関する核となる権利が断片化されるだけでなく、権利そのもームによって生じる、ライセンスの堆積という問題に対処しなければならないのである。

のがより小さな取引単位へと断片化されうるということである。一つの標準勧告を実施するための必須クレームが多数共存するため、アンチ・コモ

Heller and Eisenberg の報告は、バイオ医薬特許に関して取引の発生を妨

ンズの悲劇はエンドユーザー製品（下流の商用製品）の段階において、標げ、問題を悲劇的にするいくつかの行動条件を指摘した。高い取引費用、準規格からはずれ互換性がない製品の不幸なユーザーというかたちで現権利者間の異質の利益、予測に関する認知上のバイアスである｡62 1 つのれるだけでなく、標準そのものの策定の段階で、標準の不採用として表面標準に関わる特許が多いという事実は、その取引費用は一般的に高いので化する可能性がある。

はないかということを示唆している。MPEG パテント・プール、3G パテ

アンチ・コモンズの理論においては、その帰結としてライセンスの堆積

61

たとえば、Hall, Bronwyn H. and Ziedonis, Rosemarie Ham (1999) Patent Paradox

Revisited: Determinants of Patenting in the US Semiconductor Industry, 1980-94. U of
California, Berkeley, Center for Competition Policy Working Paper No. CPC99-05.
58

W3C 特 許 方 針 、 定 義 。 最 新 版 は http://www.w3.org/TR/2002/NOTE-patent-

practice-20020124にて閲覧可。

<http://ssrn.com/abstract=506262>および supra note 23、Shapiro (2001) 参照。また、Mann, Ronald. (2004) The myth of the SW patent thicket: an empirical investigation of the

59

Id.

relationship between intellectual property and innovation in SW firms. American Law and60

たとえば、マイクロソフト社の｢必須クレーム｣を前提とした XML 標準関連特許のEconomic Association Annual Meetings も参照。インターネット http://law.bepress.

ライセンス条件を参照。http://www.microsoft.com/mscorp/ip/format/xmlpatentlicense.

com/cgi/viewcontent.cgi?article=1058&context=alea で閲覧可（2006年 1 月 5 日引用）。

asp

62

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Heller & Eisenberg supra note 51.

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ント・プール、DVD パテント・プールなど数多くのパテント・プールが策定機関が存在することが多い。特許ライセンス機関や SSO の増加は、あるということは、これらの組織がなければ取引費用のせいで取引の成立

取引の失敗であるアンチ・コモンズの問題が発生していないかもしれない

63

同様に、権利者も多種多様で、ということを示しているようにも思われる。権利者が参加を望むかという権利者間の上下関係を決定する非公式な規範の設定をうながすような共が阻止されたであろうことを示している｡

ことや参加できるかどうかということは、実証的研究を要する重要な問題

通の利益は存在しない。権利者には、オープンソース・ソフトウェアの販である。しかし、より大きな違いは、こうした組織の知的財産権の開示に売者や製造者もいればクローズドソース・ソフトウェアの販売者や製造者

ついてのポリシーや必須特許のライセンス条件といったルールが標準にもいるし、ハードウェアの製造者やユーザーもいる。民間業者や政府機関関わる必須クレームを含む特許を有する非メンバーにも適用されるかどもいれば、組織された者もそうでない者もいる。こうした多様性は戦略的

うか、そして、そのルールにどの程度の拘束力があるかである。なぜなら、な特許取得や防衛的な特許取得を誘発し、権利の断片化がさらに進む。同標準化されていない産業とは異なり、たとえば鍵となるインターフェース

時に、権利者たちが勧告された標準規格に対する自らの特許権の必須性を標準に関する特許は、その数が一つであっても、標準全体の利用を実効的主張するという、予測に関する認知上のバイアスが存在する。これらの必に阻止しうるからである｡65 理論的には、鍵となる規格に関するたった一須クレームはロイヤルティーの徴収なくライセンスされるべきだというつのクレームが、一つの標準に関する多数の特許と同様の取引の失敗を引ルールがない場合、そのような主張をする権利者の損失は利益に比してさき起こしうる｡66

ほど大きなものにはならないと思われる。必須性は訴訟になって初めて決せられるからである｡64

パテント・プールのような標準化に関連する断片的な権利をまとめることを可能にする標準化機関が存在するにもかかわらず、単一のクレームで4.2. ICT 産業の標準化技術に関する特許におけるアンチ・コモンズの悲劇？
このように見てくると、Heller and Eisenberg の基準にしたがえば、ICT

65

たとえば、Mueller, Janice (2002) Patent Misuse Through the Capture of Industry

Standards, 17 Berkeley Tech. L.J. 623 (2002)参照。インターネット http://www.law.
berkeley.edu/journals/btlj/articles/vol17/mueller.pdf で 閲 覧 可 。 Rambus v. Infineon
Techs AG, (2003) 318 F.3d 1081（原審は164F. Supp. 2d 743）を参照。同審での差産業の標準化技術に関する特許にもアンチ・コモンズが存在することが示し戻し判決については Infineon Techs. AG v. Rambus, Inc., 157 L. Ed. 2d 135, 124 S.

されているように思われる。しかしながら、いくつかの疑問は依然としてCt. 227, (U.S., 2003) により上告棄却。これは特許権侵害と出願の開示要件違背が同残る。彼らの見解が対象としているバイオ医薬の分野とは異なり、ICT 標

時に論じられたケースである。また、Patterson, Mark R. (2002) Invention, Industry

準の場合、当事者がどのように振る舞うべきかに関する規範の基礎を規制

Standards and Intellectual Property. 17 BERKELEY TECHNOLOGY LAW JOURNAL 1043におしたり形成したりする、さまざまなプール、プラットフォームまたは標準

ける具体例も参照されたい。さらに最近では、Qualcomm が GSM の標準特許の侵害をめぐって Nokia を訴えたが、それ以前に、Qualcom と Nokia は別の 3G 標準の特許に関するライセンス交渉に失敗し、また Nokia および他の企業は欧州委員会に対し

63

Merges, Robert (2001) Institutions for Intellectual Property Transactions: The case ofて EU 競争法違反の疑いで Qualcom を告発していた。http://www.theregister.co.uk/

Patent Pools. In: EXPANDING THE BOUNDARIES OF INTELLECTUAL PROPERTY 123-165, at

2005/11/15/qualcomm_ip_ battle/参照。

165.

66

64

力を握るには多くの要素を統合しなければならないとされている。Bessen, James

3G パテント・プラットフォームに基礎をおいた標準化におけるクレームの必須

ただし、少なくともある経済的研究によると、複雑なシステム技術の場合、交渉性を立証することの重大さや複雑さについての議論として、Goldstein & Kearsey(2003), Patent Thickets: Strategic Patenting of Complex Technologies 参照。インターネ(2004), supra note 56参照。

ットは http://ssrn.com/abstract=327760。

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標準化技術に関する特許とアンチ・コモンズの悲劇(Lee)も標準化に対し交渉力を有しうるという事実があるがゆえに、プールや標準化製品を利用できない、つまり、消費者にとっては最終製品を利用でSSO への権利者の参加のインセンティヴが削がれている。自己の特許が必きないということを意味する。装置の販売業者や製造業者にとっては、互須となることが強く予想される場合には、ライセンスについての制限を回換性を有する標準が存在しないことで、非標準化製品は、モジュラー製品

避するため、権利者にとって、SSO を基礎とする標準化策定の作業に参加を製造できないことや部門ごとに市場が細分化されることを意味する。グしなかったり、さらには標準化のためのプールの一員にすらなろうとしな

ローバル・ローミング・サービスを不可能とした、3G 標準化に関する合

いようにさせる構造的なインセンティヴが存在する。標準化機関のルール

意の失敗や書き換え可能な DVD のフォーマットの非標準化は標準化不採が、非メンバーである必須特許の権利者に対しても拘束力を有するのであ択の例といえる。この局面において、これらのネットワーク製品や複雑なれば、権利者の参加を促すであろう。しかしながら、メンバーに対する拘システム製品が生み出すはずであったネットワーク効果の肯定的側面は束力にさえ疑問がある私的な標準化機関のルールを、非メンバーに対して失われる。

拘束的なものとする根拠は極めて薄弱なものである。
さらに、ICT 産業の標準化技術に関する特許の場合、「侵害」以外の現さらなる疑問は、「悲劇」の性質に関するものである。ICT 産業の標準

実的解決策は存在しないかもしれない。互換性や相互接続性のある製品を化技術に関する特許を取り巻く状況は悲劇と呼べるほど問題があるのでつくるためには標準化技術に関する特許の必須クレームを使用しなけれあろうか、それともそれはたんなる管理の失敗に過ぎないのだろうか？悲ばならないため、迂回発明は選択肢とはならないだろう。これらの場合に劇とは、当事者の合理的選択が必然的に合理的ではない結果を招来してしは、標準に関係する特許は相補的（双方向的もしくは一方向なブロッキン

まう状況をいい、所定の財産的利益の利用に関係する資源やリスクのたんグ）なものであることが多いため、当該技術を用いるためには迂回発明はなる管理の失敗とは区別されなければならない。聞き取り調査に基づく実やはり選択肢から除かれると考えられる。公的標準の利用という方法は実証的研究（2003年）によれば、Heller and Eisenberg の理論は悲劇ではなく、際的な選択肢かもしれない。だが、その実現のためには、これらの特許す迂回発明、公的なリサーチ・ツールの使用、侵害、知的財産権の主張が少べてが過誤登録にかかるものでない限り、公的な収用か、標準規格に関連ない分野への研究の移行などといった「現実的解決策」のある問題だといする有効な特許のいくつかが「国有化」されることが必要とされよう。知67

しかし、たしかにこれらのいくつかは有効な解決策であるかもしれ的財産権の少ない分野へ生産を移すということは、製品に標準を使用しなないが、現実的解決策が存在するからといって問題が存在しないというこければならないという事実からすると非現実的である。言い換えれば、以とではない。実際、侵害や回避といった過激な解決策は、それが単なる管上のことが示唆することは、アクセスという観点からみると、ICT の標準理上の問題ではないかもしれないということを示唆している。

技術に関する特許の問題は、管理上の非効率性の問題というよりはむしろう｡

悲劇だということである。
ICT 産業の標準化に関わる特許が出くわすアンチ・コモンズの悲劇の極端な例の 1 つとして、標準化を可能とする技術的な解決の存在にもかかわライセンスに関する別の実証研究には、ライセンスの堆積は研究データ

らず当該標準が採択されないということが挙げられる。この場合、悲劇は、が示す限り悲劇的な特許の藪ではなく、単なる投資回収率の低下に過ぎないことを示唆しているようにみえるものもある｡68 しかし、その研究では67

Walsh, Arora and Cohen (2003), Research Tool Patenting and Licensing and Biomedical「特許が急増しているため、新興企業が開発している製品の多くが結果的

Innovation, IN W.M. Cohen and S. Merrill, eds. PATENTS IN THE KNOWLEDGE-BASEDECONOMY. Washington, DC: National Academies Press at 285-340.

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68

Mann (2004), supra note 61 参照。

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標準化技術に関する特許とアンチ・コモンズの悲劇(Lee)に既存の大企業が有する特許を侵害することになりかねない」という見解
69が述べられている｡

また、｢そうした技術にアクセスするために支払う費適格性を認めており、特許当局が産業の特定分野を選択的に差別し、排他権という形式での競争上の武器を許さないことはおそらく望ましいこと

用は、特許がない場合よりもイノベーションへの投資が少なくなるほど、ではない。しかも、特許を認めている主要国の特許法が要求しているのは

当該産業の投資回収率を低下させる｡｣とも述べている｡70 つまり実際は、発明の技術的な貢献であり、経済的な便益や特許付与後の使用目的ではな

その主張とは反対に、過少使用という結果が生じるかもしれないというこい。付与の段階で予防策を講じるのは不可能であり、望ましくもないのでとが暗示されているのである。以上を要するに、これまでの実証的研究かある。特許当局は、特許の付与が標準に関する必須特許につながる可能性

らは、たしかに問題が存在するということが示されており、それと同時にについての経済的な調査をすることはなく、またその能力もない。アン

アンチ・コモンズの主張を納得しうるように否定することに失敗したよう

チ・コモンズの問題は、根本的には標準へのアクセスや取引のしやすさににおもわれる。

関係するものなのであるから、これをうまく規律できるのは、競争法や独占禁止法なり、特許権のミスユースや濫用などの特許法の原則なりの、行

4.3 ICT における標準化に対する政策的示唆

動面に焦点を当てた法制度のほうであろう。
競 合 性

すでに見たように、ICT 産業の標準技術に関する特許にはアンチ・コモ

低

ンズが顕現しているようにみえる。Heller and Eisenberg が提示した 3 つの高開放されているか、権利主張されない解決策――特許を付与しないこと、規範、そして私的秩序形成71――は少標準情報（インターネットの TCP-IP プ

し修正し加工しさえすれば、ここにおいても同様に妥当するように思われ

ロトコル標準など）る。このことが、各々の規制制度や標準とどのように関係するのかという

困ことをまとめたのが表 3 である。

難

「管理なきコモンズの取引費用の悲劇」

この考察によって示唆される政策の一つは、そのような特許を付与しなおける、開放されオープンで財産権の対象とされていない標準に関するプー除（特許問題化以前の W3C など）

行法や欧州特許条約の下では不可能であるし、機知に富んだクレームのテ

財産権の対象とされている閉鎖的また

容 易

報処理に関する ICT 標準について特許を与えないとすることは日米の現私有財産制度は限定的な標準「アンチ・コモンズの悲劇」と断片化→(結びつきの強いグループにおけ 標準を実施した有体製品

クニックにより既に付与されてしまった特許によって引き起こされる問る)プールが断片化を減少させる

題を除去することはできない。特許法は一般的にあらゆる技術分野に特許→閉鎖的プールが参入障壁となるか69

Id. at 54.

70

Id. at 58.

71

Heller & Eisenberg (1998) supra note 51 参照。

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私的または公的な管理による解決

ライセンスを必要とする公的標準

手段を保持しているが、特許を認める大半の国では、特定の産業に関して特許適格性を否定することはもはや行われていない。有益であり必須の情

コモンズの悲劇（管理なし）

ル

ICT 標準に関する特許を付与しないということを意味する。特許制度はい
まだにそれぞれの技術に特有の保護のあり方を許容する多数の政策的な結びつきの強い非公式のグループに排いことにより特許の断片化を防ぐというものである。実際には、特許法が資源の共有プール

（3G 携帯電話機など）もしれない[表 3 コモンズの過少使用および管理の失敗の解決方法(知的財産を含めた場合)]

他方、特許の部分的ライセンスや部分的侵害を認めないというのは考えられる解決策である。必須クレームの断片化はさらなる断片化という問題
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標準化技術に関する特許とアンチ・コモンズの悲劇(Lee)を引き起こすため、潜在的に特許権の一部侵害を引き起こすこととなる、り、アンチ・コモンズの財産となりかねない標準へのアクセスやその利用特許の一部だけをライセンスするという実務が防止されるかもしれない。

が促される。たとえば、必須クレームに対する無償ロイヤルティの条件を

いわゆる｢部分｣侵害という考え方は、複雑な技術をカヴァーする一つの特定めたオープン標準化ルールがその一例である。規範が創造されることで許の分割を許すものである。部分侵害は、いくつかのステップで構成され権利者が必須特許に対する権利を主張しないことが促されるかもしれな

るクレームのうち、一部のステップは実施されているがそれ以外のステッ

いし、TCP/IP プロトコルの場合のように、私的標準のうちのあるものがプは実施されていないという場合でも、特許全体の侵害を構成することが情報コモンズとなるかもしれない。だが、非公式の規範を強制するのは難あるのか否かということを問題とする。このことは、一つのクレーム内のしい。それは、あくまでも自主的なものである。

構成要件に限られる必要はなく、複数の独立したクレームを有する特許に関しても問題となる。構成要件保護という意味での部分侵害が、現在どの

５．おわりに国でもほとんど生じていないのに対し、発明の異なる構成要件を実施する
複数の当事者による構成要件の堆積という意味での部分侵害は存在する｡72

知的財産法や、それをどのように特定の紛争や行動へ適用するのかということを理解する際に、財産権理論は、立法政策や解釈による政策を模倣

もっと実践的な解決策は、特許を取り巻くたんなるライセンス・プール

するために、役立つこともあれば役に立たないこともある。知的財産を理を越えた、SSO のように強制力のある行動ルールをそなえた機関の設立を解するのに財産権理論を適用することは、完全に否定的に評価されるべき奨励することである。この点では、民間 SSO などのような、取引費用をものでも、完全に肯定的に評価されるべきものでもない。これは一つには、下げるために、細かく断片化された権利を集めて利用に適した束にしよう

財産をめぐる近年の論調そのものが徹底した財産権絶対主義から極端なとする私的秩序形成は評価されるべきであり、むしろ推奨されるべきであ

財産権否定論に至るまで多様化するなか、財産権に関する理論の援用の仕るといってもよいかもしれない。もっとも、ライセンス・プールは権利の方が異なれば知的財産権に対する政策提言も異なってくるからである。実非保有者の参入という問題を有しており、また、SSO のルールは鍵となる

際、その援用から導かれる個々の政策提言は相当に異なっており、正反対

標準に関する有効な特許を保有する非メンバーにまで適用しえないかもの提言を導くということさえできるのである。

しれないので、こうした組織が競争に与えうる潜在的な害悪についてはやはり吟味する必要がある。

本稿では ICT 業界の特許標準という場面で、財産権理論を知的財産権に適用する 2 つの考え方を検証した。知的財産とは物理的な財産と無体のア

その他有望で社会的に望ましい政策は、利用や共同体の規範の発達を促

イデアや情報とを結びつける法的概念であるということに注目するのはすことである。結びつきが強いグループ社会では、社会的規範の存在によ重要であるが、その連続性を強調すると知的財産制度のより根本的な側面を無視することになりかねない。類似点だけを強調することは、本質的に

72

このことは、ステップの一部や方法の構成要素が異なる領域に跨がったり、異な

非競合的な情報である知的財産権の対象を、財産権の対象である有体の競る者によって実施されることがあるデータ処理の特許について特に問題となる。た

合財と同じように扱うことになる。この文脈からすると、競合的で排他的

とえば、その実例として、アメリカ合衆国のいわゆる「Blackberry 特許事件」を参

な財との類似点を強調することで提言される私有化は、取引が成立すると照。 NTP, Inc. v. Research In Motion, Ltd., 418 F.3d 1282 (Fed. Cir. 2005) . このアメいう前提と取り組まない限り、知的財産権についての議論に混雑外部性のリカ合衆国の特許侵害事件では、イーメイルのシステムに関するクレームされた方性質や知的財産権を創出した後になされる正当化に関する混同をもたら法の重要な構成要素が、国外のカナダにおいて実施されていた。

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してしまうように思われる。他方、アンチ・コモンズの理論は、取引費用
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を理由とする取引の失敗を強調するものであり、知的財産権の対象である
非競合的かつ非排他的で有用な情報財に、より適合的であると思われる。
アンチ・コモンズが推奨する私的秩序形成や規範の創出は有体資源から無体資源への連続性を維持しながら、所定の製品市場で競争するために有用で必要な共有しうる情報資源としての標準の性質をも考慮するものであるということができよう。
以上

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