巻頭論文

INTELLECTUAL PROPERTY
Wendy J.GORDON
田 辺

英 幸(訳)

１ 序 説
1.1

分野の定義付け

1.1.1

概観

本稿は、とりわけ、著作権、特許権、商標権、営業秘密、いわゆる著作者
人格権、回路配置利用権、工業デザイン権、パブリシティ権、データベー
ス権、育成者権、ミスアプロプリエーションに対する権利等、通常“知的財産”という題目で括られる、親近関係にある法理について論ずるものである。全ての国家がこれら全ての法理を受け入れ、強制するわけではない
が、国際的な義務に基づき、ほとんどの国家がこれらの大部分を受け入れざるを得ない状況にある。
各法理は、他者により所有または使用されるパターンの、利用・複製の抑止をその一内容とする。そこで潜在的に保護されるパターンの範囲は広く、例えば、言葉、シンボル、遺伝子配列、コンピュータースイッチの配置、物質の構造、工程、色、及び音のパターンなどがここに含まれる。これらのパターンは、物理的媒体により複製ないし具現化しうる有価値の無体財産であると考えられている。
これらの各知的財産法理には、 5 つのキーとなる部分が存在する。それは、法により保護されるべき対象（パターン）の種類の明確化、保護されるべき対象に付着する自然権の定義付け及びそれに対応する救済方法の明確化、権利の保有その他の権利主張の根拠となる権能を生じさせる基準の明確化、特権、制限、抗弁の明確化、権利、特権の譲渡可能性およびそ知的財産法政策学研究

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INTELLECTUAL PROPERTY (GORDON)の態様の明確化である。

たほうがいいのかもしれない。
そのような代替的な公式には可能性がある。要するに有名人の顔、商標、“無体的”・“知的”という概念を統一概念として利用できるか？

データベースは、すべて意味や情報の源泉として役立ちうるのである。し

既に述べたように、この分野には伝統的に“知的財産”というレーベルがかしかかるアプローチによる定義付けは、より多くの知的財産法理を包含与えられているが、それは完全に正確なレーベルとはいえない。一つの問しうる点で利点があるものの、包含しすぎてしまうきらいもある。全ての題は、そのレーベルが、“物”が所有されうる状態で存在することを前提

物は意味を与えられ、価値の最も物質的な部分でさえも知識に依存していにすることである。だが知的財産権の周囲にある“物”―無形物―は、単る（例えば、水は飲めると認識されたことで、その価値が上昇する）。もなる概念的な創造物にすぎないのである。ほとんどの知的財産法理は、無し“知的”が、創造、分配あるいは使用における何らかの側面で知能を使形“物”という観念を回避することでその概念の再構築が可能である。例っているという事実にまで言及するものであれば、事実上“知的”でない

えば商標法は、商標と呼ばれる“物”に対して権利を割り当てる法理としものはなくなってしまうであろう。

1.1.2てではなく、むしろ詐欺に対抗するための権利を詳述する法理として見ることが可能であり、また、著作権は単に著作者に同一の複製物に対して価1.1.3

格差別をすることを可能にする法的装置として見ることが可能なのであ“知的財産”のレーベルにいう“財産”の部分は、概念的な問題のみならる。別の問題としては、“知的財産”という用語がかなり広範なため、実ず現実的な問題をも生じさせている。多くの裁判所は“財産”と呼ばれる質的にはあらゆる利益が“価値ある無体財産”として扱われうることが挙物は全て同じ取り扱いがなされるべきことを前提とし、知的“財産”と有げられる。例えば老朽化した工場は、いかなる物理的損害も生じさせずに体財産とを区別するために重要である物質的、制度的、あるいは制定法上住宅地の財産価値を減少させうる。この場合、老朽化した工場の見苦しさの差異を無視している。例えば特許権、著作権が社会における 2 つの作用は“無体的”であるが、かといって土地計画法が知的財産法分野に振り分間の均衡を反映するものであることへの言及は、知的財産を学習する上でけられるわけではない。

の常識となっているのである。すなわち（1）著作者と発明者に対するイ

統一概念は“財産”か？

“知的財産”にいう“知的”という言葉は、“物”に内包される無体性のンセンティブの付与と、（2）消費者のみならず、よりよい創作のために複みに言及するものではない。
“知的”という言葉は一般に、知的財産法理

製を望む潜在的な著作者、発明者といった社会のメンバーに対するアクセ

によって保護される、人間の精神活動により創造されたパターンを指すもスの付与である。第一の作用であるインセンティブの付与については、知のとして受け止められる。例えば、画家は壁画やポートレイトを作り上げ的財産の権利者に対する権利の付与によって守られる。第二の作用であるる際、筆使いや色彩パターンを意図的に創造するのである。しかしいくつ

アクセスについては、知的財産の権利者の権利制限という普通の財産にはかの知的財産分野では、精神活動の関与を見出すことが非常に困難である

なじまない方法をも含む、公衆に対する自由の付与によって守られる。しため、ここでも言葉をあてにすることはできない。例えば有名人の顔にはかしそのような権利制限は知的財産法理が付与する権利と同様に、知的財“パブリシティ権”が付着するが、そのキャリアと異なり、その顔はおそ産にとって極めて重要である。
（そこまででなくとも、最低限重要ではあらく意図的に創造されたものではない。同様に、商標は会社がそれを作りるべきである。しばしば公共選択の力学は、公共利害よりも知財法制に重出さなくとも、使用してさえいれば保護されうる。他の例を挙げれば、多大なインパクトを有する特別利害に結実する。
）

くの英語圏の国家は、精神的というよりも肉体的作業の産物といえるデー“財産”のレーベルにひそむ別の問題点は、通常の財産の場合よりも一タベースに対し、著作権ないし独自の保護を与えている。おそらく“知的”

層顕著であるが、知的財産の本質が人と人との関係であり人と物との関係

要素は、創造様式あるいは創造物の利用方法についても存在しうると言っではないということである。この関係への着目をよりよく把握するには、

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20世紀最初の50年間においてアメリカの法廷が知的財産分野に対して採型の訴訟原因は、権利者の私益の追求が公益に資するとの信念、自律の利用した“不正競争”というレーベルに拠るのが適切とも思われる。私見で益の尊重、あるいは確実性の増加と訴訟費用の削減という願望、に基づくは、このレーベルは多様な法理を統合するには不完全であるものの、よいかどうかを問わず裁判所が権利者の意思に従うべきことを要求する。対照

フレーズではあった。知的財産に関する訴訟原因の核心及びその本質を最的に“不正競争”に見られるアプローチは条件付きである。条件付の権利も正当化する部分というのは、極端な話、その訴訟が反倫理的または／おにおいては、原告はその勝訴の公益性を基礎づけるために法理が要求する、

よび経済的コストがかかるゆえに悪い（不公正である）とされる複製行為

いくつかの事実を証明してのみ勝訴しうる。

やフリーライド行為を規制する点にある。知的財産における経済的コスト

条件付アプローチを拒絶し、その代わりに権利者意思に従うことには、

は、通常、フリーライド行為によるインセンティブの低下に伴う過少生産

いくつかの経済的な利点もある。例えば“財産”の特徴である権利者へのの危険、もしくは多くの事業者によって同じシンボルが使用されることに追従は、管理の単純化、価格シグナルを経由しての非集中的な情報の利用、よる詐欺や混同の危険に端を発する。しかしながら“不正競争”もまたレ創作の普及に要する取引費用の減少を可能とする。いくつかの市場は、神ーベルとしては不適切なのである。

の見えざる手により、権利者を私益の追求と共に公益に奉仕するよう導く

最も明らかなのは、それが表現的にミスリーディングであるということことを許容するに足るほどに“完全”であるかもしれない。それゆえに、である。現在知的財産の権利者は、相手方が競争者ではなく、あるいは競知的財産によって保護される対象（パターン）が狭く定義され、その権利争者が引き起こすような影響を生じさせる者でなくとも、その者に対して範囲も限定される限り、“財産”公式を使用する利益はそれに要する費用

権利を有する。そうすると競業者のみが社会的に有害な方法で他人のパタを明らかに上回るといえる。というのも狭い定義付けにより、知的財産権ーンを使用できるわけではない以上、規範モデルとして“不正競争”を用の一応の侵害が同時に公衆を害する行為でもあろうと捉える可能性があいることは少々誤解を招くおそれがあるのである。

るからである。原告に特殊化された個人的または社会的損害の摘示を要求

今日では“不正競争”のフレーズは、知的財産訴訟のうちの特別な一部しなければ、裁判コストの減少、予見可能性の増加、および権利売買の簡―パッシングオフ（商品に偽ラベルを貼ることにより、消費者の出所につ便化を望むことができ、そして知的財産を充分に狭く定義づける限り、創いての認識を誤らせる不法行為であり、歴史的には全ての国家において認造されたものの第三者による社会的に望ましい利用を大きく萎縮させる

められているもの）やミスアプロプリエーション（アメリカのいくつかのこともおそらく無いと思われる。

州では認められているが、議論のあるもの）―のために使用される傾向に

しかしながら、保護適格対象及び保護される権利の範囲は、年々拡大すある。これらの訴訟では類型的に、被告の行為が公衆に害を与えるおそれる傾向にある（当初の著作権法の下では、権利者は主として酷似的な複製（例えば、混同のおそれや、原告の顧客に、紛争にかかる商品役務の出所や著作物の販売に対する権利のみを有しており、例えば翻案については、を認識させないでおくおそれ）のある行為類型に属することの立証責任を

それが別の市場に供給されるものであれば、著作権者に禁止権の発動は認原告に負わせる。それとは対照的に著作権法や特許法は、通常のケースにめられていなかった。今日では著作権者に翻案権が認められているのとはおいて被告の行為が社会的に有害であることの証明を権利者に要求しな対照的である）。そしてこれと同時に、私益と公益の適合性の欠如が、拡い（実際のところ、著作権や特許権は類型的に、その権利者がなんらの個大を受けた知的財産訴訟において次第に生ずるようになってきているの

人的な損害を示せなくとも勝訴しうるとする）。

である。

既に述べたように知的財産の大部分について裁判所は、原告の求める救少なくとも、このことは論者に加え学者内でもコンセンサスとして広が済の認容が公共の利益を増進するか否かを問わず法的責任を課すべきこっている見解である。様々な装置がこの状況を改善するために存在する。

とを要求される。これもまた“財産”の特徴なのである。通常、財産権類

より多くの知的財産権は、“不正競争”のように、被告の行為を差し止め、

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損害賠償を支払わせることが公益に資するであろうことの証拠の提出を治的には困難なのである。知的財産を抑止することによる公益保護は、特原告に要求するといった、条件付の保護形式に変更されうるのではなかろにパブリックドメインの拡張やコモンズに基礎を置く制度の可能性の調うか。他の可能性としては、財産権方式をそのままにしつつも、多くの訴査という題目の下、多数の学術研究がなされている充実した領域であると訟類型において差止めを認めない、といったような形で救済方法を変更すいえよう。

ることが考えられる（Reichman in Dreyfuss et al., 2001; 行為と補償に分け

結語：著作権や特許権は個別的な事件においては、被告が害を与えたり、て探求することにつき，see Gordon in Elkin-Koren and Netanel, 2002）。知悪い行いをしたことにつき証明を要求しないけれども、著作権や特許権及的財産の範囲と保護適格対象を、狭くかつより簡単に正当化できる範囲にびその他大勢の知的財産法理に典型的に与えられる正当化根拠は“不正競限定し直すことのできる方法は多数存在する。

争”の根底にあるそれと同じ、すなわち、反倫理的なまたは公衆に害を与ひとつの有力な選択肢は、既述のとおり、知的財産権をより条件付の権える行為の抑止に対する願望なのである。
“知的財産”の題目の下権利を利とする手続あるいは抗弁を認めることで、厳格なプロパティの方式を緩認めることが、不幸にもしばしばその理論的根拠を逸脱してしまうのであ和することである。
“フェアユース”の抗弁も、緩和のための工夫としてる。

一助となりえよう。被告が“フェアユース”を説得的に主張できないときは、それはその訴訟が形式通り権利者の意見に従うことにより無事に裁判

1.1.4

されうることを示すであろう。対照的に、被告のフェアユースの抗弁が説分野の統一化への 3 番目の試みとして、この章の幕開けを飾った“パター得的な場合には、その訴訟は被告の利用行為を継続させるか否かについてン”の概念に立ち戻り、知的財産がパターンの中の類似性（similitude）に類似性は知的財産のキーとなるか？

裁判官が事件毎に事実に集約した評価を行うという、高いコストをかける

関 る も の で あ る こ と を 提 言 し よ う と 思 う （“ 類 似 性 (similitude) ” はに値するものなのであろう。かような抗弁が構築されうるがために、被告“resemblance”“likeness”という表現で代替しうる。類似性の主要な概念は自ら求める法の適用について特別な主張責任を負う必要が生じ、それゆは、2 つのものの性質が同一か、もしくはその機能または外観における本

えに、プロパティの方式ではない条件付審理の複雑性が、訴訟の管理可能

質的な点において似ていることである）。通常、商標権、著作権、特許権、な部分に潜在的に保持されているのである。

パブリシティ権に拠る訴訟の原告は、原告の創造したもの若しくは原告を著作権と特許権はいくつかの点で普通の有体財産と異なる。経済的な観点からは、著作権や特許権の保護適格対象は費消されうる“私財”よりも、連想させるものと本質的な状態において似ているパターンが被告により作成、販売、利用されたことを理由として訴訟提起をする。

通常所有に適さず費消しない“公共財”により近似する。さらにいえば、“類似性”は統一概念としてはいささか不完全である。第一に、類似性

多くの知的財産法理には私益的要素と公益的要素の双方が存在し、そのこは法理間を渡り歩くかの如く、それぞれの知的財産分野において異なる機とが、知的財産の“権利者”に対する市場のコントロールを、通常の有体能を果たしている。第二に、知的財産法体系の全てにおいて類似性が要求

財産の所有者に対するものよりも弱めるよう法を導いている。しかしながされるわけではなく、とりわけ“著作者人格権”は絵画や彫刻の原作品をら時代と共に、知的財産は通常の有体財産により近似する方向に向かって歪曲化から保護することに関与しうる。ただ“著作者人格権”の発祥の地いる。

であるヨーロッパ大陸では、著作者人格権は原作品のみならず複製品の歪知的財産の肥大を抑える事は概念的には魅力的であるものの、それは一曲化を保護するまでに拡大している。その上知的財産権の範囲が拡大する部においては国際条約および産業界からの圧力があるがゆえに、そして別

につれ（著作権やパブリシティ権において顕著である）、侵害テストが類の部分では皮肉にも“財産”のレーベルそれ自体が裁判官と立法者を知的似性とかけ離れる兆候を示している。被告に原告を想起させる行為がある

財産の拡大には正当性があると再確認させていると思われるがゆえに、政場合や原告が創造したのと同様のコンセプトと感覚を持つものを有する

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場合、若しくは何らかの形で原告の名誉を借用する何らかの行為があれば、死ぬまで対価を支払わなければならないという世界がどれだけ奇妙であ

原告は勝訴している。そうとはいえ私見としては、裁判所や学会が現在知るかを想像して欲しい。それゆえ“外部性”は単に分析の出発点を与える的財産として認識されている様々な法理を統一的に理解するよう導くこのみで、それ自体による知的財産の限界設定をなしうるものではない。ととが、類似性の役割であると提言したい。

りわけ知的財産法は、最初の創作者だけでなく次世代の創作者にも考慮を払う必要がある。2003年現在では全ての創作者が借用者でもある。多くの

1.1.5

外部性：外部経済と外部不経済

知的財産法理はこの次世代保護の必要性を認識しており、著作権や特許権

最後にもう一つだけ考えておくべき統一概念がある。それは“外部性”との存続期間の設定、権利範囲の限定、権利取得を認めない保護適格対象のいう概念である。ある行為から生じる効果がその行為者自身に作用しない類型の設定といった法技術により、この必要性に対応しているのである

ことを“外部”的であるといい、法や自然の法則が行為者にその効果を帰（最後の例を説明すると、読者は著作権により保護された書籍から得たア

属させる場合にその効果は“内部”化するのである。

イディアを利用することは自由である。なぜなら著作権は表現のみを保護

外部性の概念は知的財産の最大部分を構成する、複製に関る部分に適用

し、アイディアを除外しているからである）。不法行為法において不注意可能である。例えば著作権侵害訴訟は複製が証明されれば勝訴しうるし、な通行人が事故を発生させうるように、複製者や翻案者は公衆に便益を発

独自創作による侵害も成立する特許権、商標権訴訟についても同様であっ生させうる。原告被告の双方が、彼らの行動から生ずる利益・コストを獲て、多くの重要な事件では複製行為が伴っている。複製行為は、被複製者得・負担する必要がある。

の努力から利益を吸い上げる行為である。それゆえ知的財産法の大半が外部経済を内部化することに関っている。原作者に対価を支払うことなく書

1.2

籍や発明を複製ないし翻案・改良した者がいれば、その利益は原作者にと分野の特徴付けに関し議論があることからもわかるとおり、カテゴリー内っては外部化された状態にあり、それゆえかかる利益が原作者のインセンでかなりの相互浸透が起こっている。例えば商標法の類推によりパブリシ

ティブとして作用することは難しい。知的財産法が複製者や翻案者に対しティ権の保護範囲が拡張し、そして一度それが確立すれば、商標権侵害訴

対価の支払を要求することで、利益の一部が原作者にとって内部化される

訟の原告代理人はパブリシティ権拡張の成果を取り入れるためにパブリのである。
この観点からは、知的財産法は不法行為法と裏表の関係にあると考えう

法理的分化の含意

シティ権を類推し、商標法のさらなる拡張が試みられる（Denicola, 1994,
esp. 617-27）。

る。過失による法益侵害を規律する一般の不法行為法は、危険な行為によ

学者の間では多様な法理の理論的基礎（道徳及び自然法か？帰結主義って他者に課したコストを不法行為者に負担させることで、人々の注意深か？無矛盾性か？）のみならず、法理間の境界線（著作権と特許権は双方い行動を促す。知的財産法は、創作活動が他者に与えた効用の対価を獲得

ともコンピュータープログラムの多様な面をカバーしうる）や、多様な法することを創作者に許容することで、人々がより創造的になることを奨励

理を裏付ける制度的手法（財産権か？人格権か？条件付不法行為か？）、する。それゆえ、不法行為法が不注意を咎めることにより外部不経済を内そして知的財産権を創造するに最適な制度上の源泉（裁判官か？立法者

部化するが如く、知的財産法は創作を奨励することで外部経済を内部化すか？憲法か？慣習か？）についても議論が行われている。

るのである。

知的生産物の経済的重要性の増加によって知的財産の範囲が重要な政しかしここで一つ注意すべき重要事項がある。それは知的財産法により治的問題にまで押し上げられたがゆえに、レーベル間の争いは奇妙にも重無体財産より生ずるあらゆる利益を内部化すべきではないということで要である。
“財産”の類推は、より非難の意を含むが類似の表現である“独ある。例えば若者が教科書から受けた利益について、その著作者に対して占”というレーベルがかつて知的財産法の拡張を困難にしていたのと同様

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INTELLECTUAL PROPERTY (GORDON)に、知的財産法の拡張を容易にする。レーベルの裏には、いくつか明白な、Eisenberg（in Dreyfuss et al.,2001）、そして Rose
例えば Benkler（2002）

機能上の疑問が存在する。
“プロパティ”対“不法行為”の論争は、通常、（1998）らによるもので、つい最近のことである。オーストラリアやカナ

知的財産権の“権利者”に無害な利用行為に対する差止請求ないし賠償請

ダからは、知的財産のために共有の長所を探求する多数の作品が輩出され求を認めてよいかという点に集中する（フリーライディングはいつも何らている（see Drahos,’Introduction’ and articles by Mandeville and others in

かの利益をもたらすことが明らかである―ただ乗りしている人間がいる。一方ではアメリカも、アンチコモ
Drahos, 1999, and Coombe, forthcoming）―ため、知的財産訴訟の原告が損害を立証する必要があるのかが重要な問

ンズ理論の定式化により追い上げを見せているところである。例えば

題となりうる）。
“人格”対“プロパティ”の特徴を巡っての論争は、通常

Heller and Eisenberg（1998）を参照して欲しい。

与えられた権利を放棄しうるか、譲渡しうるか、又は承継しうるか等々と哲学的な側面では、ロックの考え方を発展させた理論が知的財産では最いう問題に集中する。法的現実主義の世紀にも拘らず、機能上の問題はしも影響力を有している。ジョン・ロックは、自然状態にある物に労働によばしばレーベルによって覆い隠されている。

る価値を付与した人々―魚を獲ったり、野生の林檎の木から果実を獲得したような人―は、他者の利用に供される為の共有物として“十分にそして

1.3

知的財産理論における発展の概観

同じようにたっぷりと”残すことを但書として、自然状態の中で財産権をヨーロッパでは知的財産法が自然権ないし自然法を起源とするものと受取得すべきであるということを論じた。ロックの理論は知的財産権の“正け止められている一方、アングロ・アメリカでは知的財産法の基礎が功利当化”のための基礎として用いられるとともに、ロックの提示した但書を主義にあるということをしばしば耳にする。例えばアメリカにおいて帰結

介して、知的財産権の射程を限定するための基礎として用いられてきたの主義の論法が優勢であるのは、「学術および技芸の進歩を促進する」（合衆である（Drahos, 1996; Gordon, 1993; Hettinger in Drahos,1999）。

国憲法第 1 編 8 節 8 項）という著作権、特許権立法の権限を議会に付与す例えば大抵の国で採用されているルールである、偶然かつ独自の発明にる米国憲法の文言から窺い知ることができる。とはいえ大抵の国において、対する禁止権を特許権者に付与すること、の公正さについてはこれまで疑自然権をベースとする主張と、効用をベースとする主張の双方の示唆を見問が呈されてきた。しかし“公正さ”というものは掴みどころの無い概念ることができる。例えば権利タイプの分析と帰結主義型の分析は、革命期である。ロック理論が呈示した但書は、特許法理のこの側面を吟味するののアメリカおよびフランスの双方に見ることができる（Ginsburg, 1990）。

に一つの有益な論理を提供する。特許権者に対し偶然かつ独自にその発明

20世紀前半までは法学界において知的財産の理論化が図られることはを複製した第三者を規制する権能が与えられている場合、その規制は第三

ほとんどなかったが、知的財産の経済的重要性が高まってきたことで、裁者に“十分にそして同じようにたっぷりと”資源を残していない。それゆ判所や立法府の側が一時的に論理性を失っていたにも拘らず、その理論構

え特許ルールが公正さという言葉で正当化されるならば、公正さの別の定築が盛んとなっていった。これまでのところ、その理論的アプローチのほ式化―例えば特許競争に関係する全ての者が勝者が全てを獲得する特許

とんどはコモンローの分析に用いられたモデルに由来している。不法行為

システムに同意をしているか、もしくは、特許権の保護期間が短期である（物質的損害を含む）、財産権（有体物に対するもの）および原状回復（不ことをもって再発明者に対し“十分にそして同じようにたっぷりと”残さ当利得）の理論が知的財産法に拡張され、有益な効果をもたらした。

れているといえるかなど―についての実証的支持があるかどうかについ最も有益な著作権、特許権の分析手法は、これまで最も影響力の大きいての調査が必要である（Sherman and Bently, 1999; Gordon, 1993）。

論文をアメリカが輩出してきた経済学の理論に負ってきている。しかしア

著作権を題材とするロック的但書の潜在的な適用にあたっては、受け手

メリカにおける法と経済学の動向は財産権保護重視の立場を採る傾向にに対する深い影響力を持つ作品について考慮する必要がある。広範な著作あり、共有理論の経済学的長所が法と経済学の分野で検討され始めたのは、

権法はかような作品の著者に対し、原作品の考え方と敵対する考えを持つ

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新しい著者による、原作品の必要十分な引用を禁止する力を与えうる。そしかしこのような歴史的説明以上のものが作用している可能性もある。

のような抑圧は原作品に影響を受けた人々を、原作品に接していなかった“個性”が重要であるべきか、いかに重要であるべきかの調査に際しては、であろう場合よりも悪い状況に置きうる。これでは原作品に影響を受けた

Hegel 哲学や Kant 哲学のようなソースに目を向けるべきであろう。少なく人々を害することになるし、ロックが但書によって保護しようとした本質

とも英語圏ではいくつかの価値ある業績が残されてはいるものの（see

的平等をも侵害する。それゆえ二番手以降の者が最初の著者が自由に使え、これらの哲学学派の考えの知的財産への応
Drahos, 1996; Hughes, 1998）

たのと同程度に“十分にそしてたっぷりと”彼らの文化を表現するための用はまだまだ初期の段階にとどまっている。
“人格”の尊重について他に手段を保有できるよう、最初の著作を敵対的に利用することは許容される考えられる説明としては、先行著作の利用・活用の必要性を軽視するロマべきである（“フェアユース”“フェアディーリング”法理の活用や、原作

ン的な芸術感がありうる（Boyle, 1996）（ロマン的芸術観の観念を批判し品の著者の一応の請求権を制限するなどの方法が考えられる。
）。

つつ）。ただ“個性”を強調する全ての説明は、ほとんどの著作権・特許

ロックの議論の知的財産法理への適用に際しての難点は、この理論が“労働”に焦点を当てていることにあり、そして多くの知的財産法理は（1）

権が著作者や発明者ではなく、その使用者や譲受人に保有されているという厄介な事実に直面せざるをえない。

肉体労働と精神労働および（2）創造的な精神労働と非創造的な精神労働精神の産物が商品化されるべきか、されるとすればいつされるべきか、を区別しているのである。国家・法理毎に採用した労働の“種類”の重要という基本的な問題についていくつかの研究がなされてきている

性には差異があり、また現代の知的財産法はしばしば創造“物”を創造プ(Elkin-Koren and Netanel, 2002)。大事なものには価値があるという実証的ロセスと切り離して捉えるようにしているものの、労働あるいは創造性の事実は、そのものに財産的地位を与える方向にしばしば裁判官や立法者を種類がしばしばかなりの重要性を持つことは明白である（Sherman and

導いてきた。しかし財産権は価値から自動的に生まれるべきものではない

Bently, 1999）。ロックの哲学ではなぜ労働の種類が問題となるべきかにつし、その必要もない（Dreyfuss, 1990）。これには沢山の理由が考えられる

いての説明に窮するのである。

が、取り立てていうならば、個々の価値の流れを私有化してしまうことは、経済学もロックの哲学と同様に、この問題を即座に説明することはでき

もっと大きくしかし専有の困難な社会的価値の流れを脅やかすからであない。肉体労働と精神労働の双方、創造的精神労働と非創造的精神労働のるということができよう（Drahos, see e.g., ‘Introduction’, in Drahos, 1996）。

双方から創造された財は、公共財にありがちなフェンス問題に悩まされる

商品化論についての論文は、この基本的な問題を検討する上で役立ちう

可能性がある（例えば、非創造的な活字レイアウトや復元映画と同様に、る。例えば肉体の一部の譲渡を可能とすることに反対する多くの政策は、

非創造的なデータベースでさえ安価に複製されうる）。そうとはいえ、諸他者の作品を読みその著者の考えを自らに取り込むという形で人々がア

国家は概して知的財産の保護をまずは少なくとも一定の精神労働を含んイデアを利用することを許容する著作権の政策を説明するのに役立つ。人でいる創造物のためのものとし、法理や国家によっては創造的で独創的な間の尊厳という理論は、遺伝子配列の発見やネズミその他の生命体の遺伝ものに対しより強い保護を与えている。

子操作に特許権を付与してよいかの議論においてのみならず、著作者に対この傾向が支配的であることと、多くの人々が個性を帯びた無形財産にして、著作者の作品を食いつぶす出版社や起業家に対するのと同様の保護

財産権的な保護を与えたがることを説明するとすれば、一つには技術の歴―例えばアメリカが職務著作やカナダの復帰権の枠外で全ての著作者に史が考えられよう。すなわち活字のレイアウトのようなほとんどの肉体労与えている放棄しえない解除権等―を与えるために多くの国家が立法に

働は最近になるまでフリーライドする余地がなかったのである（前世紀で組み入れた特別政策においても、一定の役割を果たしてきた（See Cornish,

は、それぞれの植字工は各人で植字をする必要があったが、今日では植字

2002（著者と出版社間の問題の概観を論じたもので、フランスやドイツでされた原稿は素早くコンピューターに取り込み複製することができる）。

の取り扱いにも触れている）; also see Hansmann and Santilli in Towse and

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知的財産法政策学研究

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INTELLECTUAL PROPERTY (GORDON)

Holzhauer, 2002, vol.1（作品の統一性を保護する手段として、芸術家に放な問題を作り出した。それは発展途上国（Reichman in Towse and Holzhauer,

棄および譲渡不可能な著作者人格権を付与することは、公共経済利益をも

2002; and Braga in ibid.）とパブリックドメイン(Boyle, 1996; Lange in Drahos,

保護する事になるということを論ずる）。
）

1999)の問題である。

同様に、市場から分離されるべきである独特の活動“範囲”（または独

発展途上国に関していえば、ほとんどの人々は途上国の国民が技術への特の財産形式）を特定することが妥当であるか、あるいは全ての活動およ

アクセスに加え、彼らの環境資産および文化的資産を管理し、収益を得る

び財産は一定の場面において市場外から利益を獲得しうるか、という商品ための能力の双方を必要とすることについて意見が合致している。最初の化論におなじみの議論が、知的財産のアプローチ手法に波及効果をもたら問題に関して言えば、AIDS 薬への合理的価格でのアクセスについて大きした。“範囲”アプローチは一定の無形財産についてはその所有を認めなな議論がある。二番目の問題に関しては、法技術の問題―どのようにすれいというような明確な基準設定を行うことを支持するものであり、文脈ア

ば途上国は共同して発展させた古来の医療や文化の情報という貴重な財

プローチはフェアユースのような柔軟な法装置を支持するものである。と産からよそ者を排除できるか、特に個人主義的傾向や保護期間の制限のあ

はいえ、反商品化論とその知的財産への適用は、経済学におけるアンチコ

る西洋知的財産モデルを与えることの問題―に関するものが大半を占め

モンズと同様いまだ極めて初期の段階にあるにすぎない。

る。

さほど進んではいないものの、どのような環境が特に素晴らしく独創的先進国では強いパブリックドメインの確保という正反対の問題が生じな作品の輩出を促進するかについての研究もまた興味深い領域といえよている。これら発展途上国と先進国に生じた 2 つの問題の間には皮肉な緊う。この領域では価値ある研究成果のほとんどが、社会心理学者によって張関係がある。すなわち配分的正義のゆえあって多くの人が発展途上国の生み出される傾向にある。例えば、Theresa Amabile らの研究（1996）を考資産管理に賛成するが、それらの資産は先進国民にとって利用自由にしてえて欲しい。彼らは、最高の創作に役立つのは、金銭のような外在的な動おく必要がある資産と同じであるかもしれないのである。これまでのとこ機に対比される意味での、内在的な動機であるという仮説を打ち立てた。

ろこの抵触関係は、同一の学者が双方の結果に賛同しながらその矛盾に目

知的財産法の提供するインセンティブについての私達の見解に、この仮説を向けなかったため、十分な理論化が進められてきてはいない（Boyle,

をどのように反映させるべきであろうか。一つ考えられるのは救済の側面

1996）。ただ解決策の一部を集団人類学に見出す可能性はある。集団内でである。芸術家にとっては、差止請求権まで含む完全な著作権は賠償請求の共有は、集団外との共有とは異なる意味合いを有するという、Roseにとどまる著作権よりも自然であると感じるであろうし、それゆえより外（1998）が“限定された共有財産”と呼ぶ理論がそれである。難点は集団在的ではないと感じるであろう。もっとも Amabile 自身その研究が仮説でや国家による配分的正義の主張と、個人による矯正的正義との間の緊張関あることは認めているし、創造の心理について多くの研究がなされてきた係である。

けれども、それよりも多くの研究がいかに法が創造の助力たりうるか（た他の重要な問題は、知的財産と表現の自由の理念との“かみ合い”でありえないか）を発見することに向けられるべきなのである。ここでの一つる。アメリカでは第一修正を通じて、イギリスやイギリス連邦諸国では人複雑な問題点は、知的財産分野で活動する多くの人が、法人および純粋に権宣言を通じて、表現の自由が知的財産権に対抗する切り札となる可能性

ビジネス的な動機をもった個人であるという事実である。

を秘めている。かかる可能性が実現しうるかは大きな議論のテーマであり、一方で既に示唆したように、国際的開発と産業界の圧力が知的財産の健そしてアメリカにおいては最近の訴訟のテーマでもある。皮肉にもイギリ

全な理論化の先を進んでいる。実際知的財産権の保護の強化は、いたるとスでは、当初出版社は王の検閲願望に応えることで複製者に対する有効なころで義務化されている。この財産権保護重視政策の動きは、実質的に知保護を獲得したにもかかわらず、著作権は最初の立法において検閲と対立的財産の全範囲（著作権、特許権、営業秘密など）にまたがる 2 つの大き。
する権利として実現した（Patterson in Drahos, 1999）14

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支払をしない者を創作的な作品から排除するための方法は、何も知的財はいえ一般の特許権侵害事件、商標権侵害事件はおそらく複製行為を含ん産法に限られるものではない。引出しに鍵をかけカーテンを降ろすこともでいるであろうが）。ただアメリカにおける著作権と特許権は、共に知的

またその方法たりうる。例えばしばしば生産の実行可能性が、ファースト

労働（単なる肉体労働以上のもの）の結果としての創造物を保護する点でカマーに潜在的な模倣者に対するに充分な市場先行の利益を与えるが如類似するのであるが、一方でイギリス連邦諸国では、著作権に必要とされ。物質的空間が、常に、支くである（Breyer in Towse and Holzhauer, 2002）

る“オリジナリティ”はおそらく額に汗して初めて十分なものと評価され払をしない者を排除する方法となる一方で、Lessig（1999）はサイバー空る。加えて“知的財産”という言葉に含まれる、あたかも重要そうな“知間のアーキテクチャーが他に類を見ないほど制御可能であることを提言的”という要素がそのまま妥当しないものもある。とりわけ EU 諸国におする。例えばある作品が高度に暗号化されているがために、その作品に影けるデータベース権は、肉体労働や創作性とは無関係に投下された資金に響を受ける公衆が、その作品を非難するに足りるほど十分にその作品を知与えられる。商標法は、標章の選定、考案に知性もオリジナリティも要求

りえない場合であれば、その作品の読書と複製をする権利を公衆に付与すしない。また営業秘密は、顧客リストのようなもっとも日常的に生産されることが公共政策によって支持されるかという問題に法が直面することるものでさえも保護しうる。

は決してないであろう。多くの議論が、個人的に開発したコンピューター

実定法上の問題としては、知的財産権の法源が国や法理毎に異なること

コードの規制や、裁判所がシュリンクラップ契約あるいはインターネットが挙げられる。アメリカでは、例えば、著作権と特許権は連邦制定法によ契約を強制する手段に、公共政策―例えばアイデアへのアクセスを供給し、るし、パブリシティ権は州の判例法による。そして商標法の法源は、奇妙

非良心的な契約を無効にし、フェアユース法理を促進する―を取り入れるにも、あちらこちら―連邦法と州法、制定法と判例法に同時に―に偏在し必要があると提言する（Fisher in Symposium on the Internet and Legal Theory,ている。ヨーロッパでも、この複雑性は同様である。例えば、商標権は1998）。ただ今までのところ立法府は正反対の方向へ向かう傾向にあり、EU と個別の国家の双方またはその一方に登録することが可能である。地

ハッキングを阻止し、暗号化の採用を奨励するための禁止法を制定してい域法、国法、EU 法および行政機関がヨーロッパの知的財産権に影響を及る。

ぼしうるのみならず、表現の自由の保護といったような人権宣言のような

次章では知的財産の主要分野について説明する。これまで経済学が知的財産の体系的な研究において最も発展的な手法を提供したように、いくつかの有力な経済学的アプローチの骨子を手がかりに進めていく。

ものもまた一つの役割を担いうる。
著作権法、特許法そして商標法で、知的財産の 3 大分野は構成されている。これらの間のいくつかの異同に焦点を当てることは有益であろうし、
知的財産権の認められるその他の領域に言及することもまた有益であろ

２ 知的財産の実体：個別の法理の概観

う。
著者のオリジナルな作品が有体の表現媒体に固定されれば、いかなる作

既に述べたとおり、様々な知的財産法理は Wittgenstein の言うところの品であっても著作権が認められる。
（これは米語だが、通例英語圏の国々“緊密関係”にはある。知的財産法理の特徴を一つ定義付けたところで、で適用可能である。他の国では前提要件として媒体固定を要求しない場合

何かを知的財産に仕立て上げるには必要十分とはいえないが、異なる 2 つもある。
）手紙を書き、写真を撮り、あるいは自分のバンドで演奏した昔の法理を見比べれば共通の特徴を多数見出すことができるし、法理を集合のフォークミュージックのレコードを作れば、そこに著作権が認められる体としてみればそこに“緊密関係”を感受しうる。例えば、著作権とパブのである。1978年以前では連邦著作権の成立要件として著者が特定の形式

リシティ権は、両者ともフリーライド行為、すなわち複製行為に権利を及に従うことが要求されたが、著作権に関する最初の国際条約であるベルヌ

ぼす。対照的に、特許権と商標権は複製行為によらずとも侵害されうる（と条約への参加のため、それ以後アメリカは形式性を強調しない方向性に向16

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かうこととなった。

までをも採用するようになったかは、依然問題として残されている。

創造的な活動の全てに著作権が認められるわけではなく、著作権が創造

ほとんどの著作権は著者の生存中に加え、通常死後50年又は70年程度の物の全ての側面に適用されるわけでもない。例えば勤勉かつ想像力に富ん

存続期間を有する。この期間を経過すると、この著作物を利用する自由はだリサーチにより発見した独自のアイディアないし事実が著書に含まれ公衆全体に共有される。この存続期間は、事実上全ての国において立法にていたとしても、通常アイディアや事実は著作権を受けることができないより次第に延長されており、多くの議論は目下、存続期間延長措置の賢明（ただイギリスはアメリカよりも創作的でない編者に対し寛大である）。短性、合憲性に焦点を合わせている（Vaver, 2000）。

い単語やフレーズは商品の出所識別機能を有していれば商標法による保“保護期間”（すなわち著作権が依然として有効である間の期間）内にお護を受けうるが、表現としてはあまりにありふれたものであるために著作

いては、著作権者は自己の有する排他権の 1 つ若しくは複数を侵害した者

物とはなりえない。おそらく著作物性の有無に関する一番の争点は、魅力から損害賠償を受け、その者の行為を禁止することができる。多くの国の的なデザインを持つ実用品（魅力的な自転車用ラック、ランプの台、マネ

著作権法は、著作物の種類に応じて異なる権利を付与している。例えばアキンとして使用された彫像のプラスティック製コピー）に関するものであメリカでは、“音楽の著作物”（作曲）は“録音物”（歌手やオーケストラ

る。デザイン保護については国によって多様なアプローチが採られている。

によって演奏された音楽）よりも強い権利が与えられる種類の著作物とさ通常著作権は、その保護の下で専有できる実用品デザインの許容範囲につれる。これと似た例として、大半の国が特定の産業に好意的な例外規定をいて、様々な制限を有すると思われる。この状況は、事実上全ての国家が設けていることが挙げられる。アメリカでは Litman（2001）を筆頭に、著機能的な発明に対して厳格な要件の下短期間の保護を与える特許法と、表作権法制の公共選択的な側面の検証を行っており、そこでは綿密に表現さ

現活動に対して緩やかな要件の下長期間の保護を与える著作権法との間れた例外規定による保護を受ける産業が法制の主役となる傾向と、その一の境界線を維持しようとしたことによって発生した。

方で公衆の自由の保護が不十分なまま放置されている状況が指摘されてこれは特許に準ずる発明に対しいかにして適切かつ強力すぎないインいる。

センティブを与えるか、というより一般的な問題と関連する（Reichman in

ほとんどの著作権者は、複製、公の使用、公の展示、頒布、翻案に対す

Dreyfuss et al., 2001）。多くの国はアメリカよりも工業デザインや特許に準る排他権を有している。全ての事件において原告は、被告の複製行為等がずる発明に対し好意的である。Sherman と Bently（1999）は、イギリスで

質的又は量的に見て十分に原告著作物に依拠していることの証明責任を

は、デザイン保護は著作権と特許権の雑種としてではなく、独自のカテゴ負う。つまり著作権は、“ただ乗り”した者に対してのみ有効であり、完リーとして早くに確立されたと主張する。

全な独立創作者に対しては及ばないのである。アメリカでは、著作物の“フアメリカは著作物の輸出大国であるが、近年までは著作権は公衆の権利ェアユース”は著作権侵害とならず、そして何が“フェアユース”となるを危険に侵害するものであって、公益に合致しかつ拡張解釈をしない限り

かについて多くの議論が交わされている。一つの解釈は“フェアユース”

で正当化され得ると考えられてきた。少なくとも法の運用からはそう理解

を、理想的な取引が多額の取引費用によって妨げられていたり、金銭化でできた。例えば特定の形式の著作権表示が作品の公刊時に付されていなけ

きない利益が危機に瀕しているというような、市場による社会的目標の達れば、その作品には著作権は認められなかったのである。アメリカでは現成が困難と思われる事態への対応策であると見る（Gordon in Towse and在でも、原告の作品が1989年 3 月以前に著作権表示なしに公に流通したもHolzhauer, 2002, vol.1）。他の国々では研究や批評といった特別な使用類型のであることを被告が証明すれば、被告が勝訴することは可能である。アに限定した、“フェアユース”より制限的な“フェアディーリング”特権

メリカはベルヌ条約遵守のためにその要式性を放棄したけれども、“著作を定めている。

者の権利”や“自然権”といった大陸においてとりわけ馴染みの深い概念
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著作権は売買、ライセンス、分割、承継の対象となりうるものの、一定
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INTELLECTUAL PROPERTY (GORDON)の譲渡制限もある。例えば先に述べたように、アメリカとカナダの両国で（以下この章で“特許”という用語を使用した場合には、この実用特許をは、譲渡した著作権を取り戻す権利を著作者に付与している（職務著作の指すものとする）。ここでの問題には、特許という用語の適切な範囲（David

場合を除く）。カナダではこの権利は、著作者の死後25年経た後に自動的and Olsen and other works in Towse and Holzhauer, 2002, vol.2）、後進のイノに発動する。アメリカでは積極的に行使する必要があるものの、カナダよベーションを奨励する手法（see Scotchmer in ibid.）、特許権の射程（seeりもかなり早い時期に行使可能となる。

、先発明主義と先願主義の優劣といった問題がMerges and Nelson in ibid.）

法選択の要請が紛争の引き金となりうることは、サイバースペースが国含まれる。

境を越えた時点で明らかである。管轄の問題、正統性の問題は、国内であ事実上全ての国において、革新的な発明をするだけでは特許を取得しえっても生じうる。例えば連邦国家の階層間の抵触や、（コモンローの国でない。いくらその発明が賞賛に値するものであったとしても、特許を取得は）制定法とコモンローとの間の抵触がその原因となろう。アメリカでは、するためには発明者は時機に適った方法で出願をする必要がある。著作権

連邦制定法により保護されている対象は、州がその対象にそれと同等の権が自動的に発生し、関係当局に登録せずとも有効であるというのが大多数利を付与しようとしても、連邦制定法に専占されると思われる。それゆえ、の採るルールである以上、特許権はこの点において大きく著作権と異なる。

例えば州法が同州在住の著者の作品に永久的な複製禁止権を付与する場
合、専占が州法を無効化するであろう。

特許出願書類の作成にはかなり難度の高い技術が要求される。ほとんどの国では、審査手続に多額の費用を要し（大部分は代理人費用）、煩雑で、最近において最重要視されている実際上の問題は、私的複製と教育目的

長期間に及ぶ。いくつかの出願は、しばしば新規性、進歩性を欠くという利用のための複製であろう（Litman, 2001）。例えばインターネット上での理由で却下される。多くの国では一旦認められた特許でさえ、裁判所で無著作物の鑑賞、私的な MP3ファイルの交換、映画の録画、コピーといった効と判断されることも多い。特許制度の仕組みについて、統計的調査を加行為について、どの程度の行為まで著作権上の責任を追及すべきであろう

えた興味深い研究もある（Lemley in Towse and Holzhauer, 2002, vol.3）。

か？いくつかの国では、これらの行為の一部につき強制実施許諾制度を定

特許要件を充足する発明を公開させることを条件として、他者による特めている。他の国では、電子機器にコピー防止装置を組み込むことを要求

許発明の実施を禁止する権利を特許出願人に付与する特許制度は、いくつしたり、ハッカーに暗号その他の電子的防御柵の迂回を思いとどまらせるかのインセンティブ理論から構成されている。これらのインセンティブ理ための法的権利を著作権者に与える等といった技術的な戦略に目を向け

論には、発明のインセンティブ、公開のインセンティブ、迂回発明のインている。他には著作権と表現の自由との間の潜在的対立や、ソフトウェア

センティブ、発明後の活動のインセンティブを基礎とするものが包含されその他の分野における標準に対する著作権の適用可能範囲も重要な問題る。これらの理論のそれぞれについては以下で論ずるが、特許制度が提供といえよう。これらの問題に関連して持ち出された学問分野には、例えばするインセンティブが、特許制度がない場合のインセンティブよりも優れ

ネットワーク効果の経済学、商品化の哲学そして個人の繁栄という議論のたものであるか否かについては議論がある。

ある概念のようなものも含まれる。法と社会に関する文献への手引書としては、Coombe を見よ（近刊）。

発明のインセンティブ理論は、特許は発明を奨励するために認められるものだとする。この理論の下では発明家は、発明の過程において特許とい特許は従来の技術よりもある程度進歩したと認められる発明に対してう誘引なくして充分な投資をなしえないということが前提とされる。こののみ認められる。特許といっても、例えば実用的というより装飾的なもの

理論に対しては、これではインセンティブが過大であって、効率的な技術を対象としたデザイン特許や、植物特許といったように様々なカテゴリーの発展は望めないし、特許の存続期間中に不必要な死重的損失を生じさせが存在する（see Reichman in Dreyfuss et al., 2001）。しかし学術的には実用ることになるとの反論もなされている。この理論にはいかに適切なインセ特許が、経済的に最重要のカテゴリーにあるものとして最も注目される

ンティブを構成するかということを判定する方法について疑問も残るし、

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さらに補助金、賞金、名声、減税のような代替手段の方が特許制度よりも発明後活動の体系化に焦点を当てた最初の理論は、いわゆるプロスペク

優れており、特許制度の必要性はそれほど大きくないのではないか、とのト理論である。プロスペクト理論の関連理論は、投資のインセンティブや疑問もまた強く主張される。

革新のインセンティブ、および商品化のインセンティブに焦点を当てる。

公開のインセンティブ理論は、特許は出願された発明の公開を可能とす

しかしこれらの理論は、鉱物探査におけるクレーム制度が金銀の採出ではることを奨励するために認められるものだとする。これは“取引”としてなく採出した金銀の活用に焦点を当てるのと同様に、最初の発明をいかにの特許概念と関っている。すなわち出願人が発明内容を公開するのと引換奨励するかについてではなくむしろ発明をいかに実行可能化し実用的にえに、政府が排他権取得の可能性を付与するのである。この教示機能は、。特するかに焦点を当てる（see Kitch in Towse and Holzhauer, 2002, vol.2）

多くの体制において出願後約 3 年を要してなされる発行済み特許の公表

許権者はプロスペクトの活用と開発を集中化することができる。特許によや、通常出願後18ヶ月経過後に行われる出願書類それ自体の公表によってって付与される排他性とその公示なくしては、無駄な重複投資が次々と生達成される（アメリカでは、発明者がアメリカ国内限りの特許を望む場合

じうるとその理論は論ずる。また特許は Arrow パラドックス（法的権利がには、特許発行以前の出願書類の公表を拒むことができる）。

無い場合発明者は複製の危険から発明の公開を恐れるであろうが、しかし公開のインセンティブ理論は、2 つの主要な前提に基礎を置いている。1

一方で発明品の販売やライセンスにあたり公開する必要性もあるというつは、発明者は特許なくしても、ノウハウや事業に必要なその他の情報を概念）をも解決する。プロスペクト理論にとって、特許の持つシグナル伝

秘匿し続けていれば、利益を得ることが可能であるとの前提である。だが達機能は特に重要である。
“プロスペクト”概念は、特許の発行により、

例えば多くの発明は、その技術が発明品の外面に現れているがために技術ベンチャーキャピタリスト、デベロッパー、スポンサーおよび商品販売者

内容を秘匿することができない（例えば、革新的な紙クリップなどを考え達が皆、発明が将来的に商業ベースに乗るであろうことの裏付け調査のたてほしい）ことを考えれば、これを前提とすることは難しい。もう１つのめに投資を開始することが可能となると提言する。プロスペクト理論とそ

前提は、特許が発明の公開を可能としていることが、実際に教示機能を果の関連理論には当然批判もまたある。例えば、開発調査（R＆D）に費やたしているということである。しかし出願書類の公開を可能とする特許のされる重複投資は、無駄になるというよりは有用な派生品の創出につなが機能は、しばしば機能していないと議論されている。更に言えば、多くのる可能性があるとしばしば論じられる（実際のところ、これは迂回発明の発明者は金銭と同程度以上に名声やその他の非金銭的な報酬により動か

インセンティブ理論が基礎とする前提である）。特許が全ての後発発明にされるのであって、それゆえに特許がなくとも発明者にはすでにその発明よる改良を認めない場合であったとしてもである。例を挙げると、“改良を公開するに充分な動機が存しているのである。

発明”の権利者は元発明の特許権者とクロスライセンス契約を締結しうる迂回創作のインセンティブ理論は、競争者に対し代用品の発明によってため、独自に改良発明のための実験を行うことが利益をもたらすといえる

特許保護範囲を迂回することを奨励することに、いくつかの利点があるこのである。加えて、多くの法制度は発明の公衆利用化を進める起業家に対とを提言する。特許製品の供される市場の競争が激化するにつれて、特許してというよりも、明らかに“発明者”に対してインセンティブを付与すは特許権を侵害しない代用品の発明はおろか、特許権を侵害する改良品のることに関るものなのである。

発明に対してさえも強いインセンティブを付与する。そのような迂回的な

ほとんどの国では特許は出願日から20年間有効とされている（アメリカ

発明活動は剰余や無駄を伴うのか、あるいは結局そのような迂回的な発明

では、TRIPs（Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）が発効

活動が望ましいといえるのか―迂回商品は値段、性能、付随的な費用や副した時点で出願済みの特許に対しては、20年以上の存続期間または特許付作用といった点でおそらく最初の商品よりも優れているが―ということ

与時から17年の存続期間を設けているが、その他のほとんどの国では後者は当面の問題である。

の選択肢は用意されていない）。この期間が経過した後は、公衆全体が特22

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許発明を利用する自由を共有する。多くのアメリカ連邦最高裁判所判例が、特許されなかった発明あるいは失効した特許発明を共有する公衆の自由
は、特許法に不可欠の部分であることを強調している。
特許の存続期間中は、特許権者は特許のクレームあるいはそれと均等にあるものとして保護される方法や製品を製造、使用、販売、販売の申込、がある。
(c） アメリカを含む多くの国では、特許法は営業秘密法と隣りあわせで存在する。このことがインセンティブに係る調査を複雑にする。つまり
仮に一方の制度の魅力が減少したら、排他性を求める人々は他方の助力を仰ぐと思われるのである。

アメリカへの輸入をした者から、損害賠償を得ることもできるしその行為の差止を請求することもできる。侵害成否の局面においては、特許発明品

商標はその創作性というよりも、マーケティングに占める役割を理由とと侵害品の同一性が模倣に基づくのか偶然なのかは問題とならないもの

して保護を受ける。それゆえ著作物と異なり商標には、完全な“著作者のの、多くの国では先使用者や独自発明者の保護として先使用の抗弁を規定作品であること”も創作物性も要求されない。その結果例えば、単語や短する。とはいえ全ての国とはいかないまでも大半の国では、特許製品と同いフレーズ、平凡な絵についての商標権も認められる。全ての商標に求め一の製品を独自に製造した発明者が独自発明であることのみを理由としられるのは、公衆に対して商品、役務、あるいは会社を識別する機能を果て侵害の評価を免れることはできない。

たすことである。とはいえ著作権と商標権の法理の間には、互いに重なり

このことに対する通常の正当化理由は経済的である。つまり科学の世界合う点もある。双方とも情報伝達活動を扱うことから、各自の法領域でのにおいて並行して発明がなされる可能性が高いことに鑑みると、独自発明

紛争において、類似の、表現の自由に基づく理念を持ち出すことができる。

者にその発明の実施を許容することは、特許競争の勝者が得るべき特許とこの重なり合いは同時に緊張関係も生じさせる。一つのイラストや絵が一いう“報奨”の価値を減少させてしまうのである（しかしながら、仮に報方で著作権の対象となり、他方それが公衆に対して出所識別機能を有して奨が少なければ革新は起こらないであろうし、報奨が大きければレントシいると認められれば商標権の対象ともなる。仮に商標権が出所識別機能をーキングが特許の価値を次第に失わせる可能性がある）。

果たしている間に著作権がパブリックドメインとなった場合、裁判所はい

特許法の色々な側面は依然として議論の対象となっている。いくつかの例を以下で論ずる。

多くの国では登録を商標権の有効要件とはしていないものの、登録をす(a） ある人は、方法特許は人が思う通りに行動する自由を過度に侵害すると考えるが、物の特許は許容範囲にあると考える。またある人は、物ることで商標権者に明白な優位性を与えている。
単語やフレーズは生来的に識別力があるために、その出所を識別する性の特許は人が思う通りに利用する自由を過度に侵害すると考えるが、質が明白であることが多々見られる。
“Kodak”のような造語は明らかに出方法特許は許容範囲にあると考える。これらの議論の現れは、例えば、所識別機能を果たしている。これとは対照的に、もし単語やフレーズがそ医療上重要な薬や技術、コンピューターハードウェアやソフトウェア、の付された商品の説明をするもの（“Excellent”化粧品、“Big Red”消防車

およびビジネスメソッドに対して特許を付与することを許容しうるなどを想起せよ）であれば、それらは商品の品質その他の特徴に関する一かどうかについての最近の議論において見て取れる。

情報にすぎないと公衆は受け止めるであろう。それゆえ識別力のある言葉(b) しばしば企業は特許権侵害で訴えられることを懸念して防衛出願を

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ずれの法政策を優先させるべきかの選択を迫られることになろう。

やシンボルが商標権を取得するには、あくまで標章が商品の出所を識別すする。ある業界関係者達は“パテントプール”に参与する。特許はそるものであるとして公衆に理解されなければならない。その段階に至って、れを売却し、ライセンスし、承継することができる。原告による特許

識別力のある標章は“二次的な意味”を獲得したと言われる。普通商標権の“ミスユース”は、アメリカやその他の法域において特許権侵害に者は被告の標章使用が市場で混同を生じさせるおそれがあることを証明

対する抗弁となり、そしてミスユースの法的性質に関して多くの議論すれば勝訴しうる。商標に関する訴訟は意図的な模倣行為が行われなくと知的財産法政策学研究

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INTELLECTUAL PROPERTY (GORDON)も提起されうる。偶然の類似であっても意図的な模倣と同様に混同を生ぜ標権を“財産権”の一種と呼ぶことがミスリーディングであることの大きしめうるし、既述の通り、侵害成否判断において重要なのは被告の標章使な理由の一つである。商標が伝統的に混同を生ぜしめて初めて侵害が認め

用が混同を生ぜしめるかどうかなのである。

られるとされていたために、混同目的以外での広範囲に渡る意図的な商標

近年“著名”標章に関しては新たな訴訟原因の利用が可能となり、そし使用に対しては請求が認められないことも、これを裏付ける理由となる。

て著名でない標章でさえもその利用が認められる事がしばし見受けられ商標とインターネットのドメインネームの交錯には不自然な部分がある。いわゆる“表示希釈行為”及び“表示汚染行為”を防止する権利であり、そこから多くの現実的、法的なジレンマが生じている。普通の街路のる。
“希釈化防止”法の下では、著名標章に係る商標権者は、標章の強さような“現実世界”では、幾百もの異なる店が互いに同一あるいは類似のを希釈化する無断使用に対して訴えを提起することができる。それゆえ例

言葉を商標として掲げることができる。混同が生じない限り訴訟も起きず、

えば、Pillsbury という焼菓子を販売している会社は、“Pillsbury dough boy”

そして同時利用が多数なされうる。例えば、Apple レコードの購買者はの性行為場面が雑誌にパロディとして掲載された場合には、希釈化防止をApple レコードと Apple コンピューターの出所が同一であるとは考えない

訴訟原因として訴えるであろう。通常の商標法の取り扱いとは異なり、希し、その逆もまた然りである。それゆえレコード会社とコンピューター会

釈化防止を訴訟原因とする場合には混同の存在は要件とはならず、立法的社の双方が、“Apple”という言葉に商標権を有しうるのである。しかしなには通常の商標法よりも疑問が残る。

がらインターネットのような“仮想世界”では、かような柔軟性は存在し商標は典型的には商品に付せられた言葉やシンボルである。もっともない。そこでは“.com”“.edu”“.org”といったハイレベルドメインは比“商標法”というフレーズは、時折“トレードドレス”（特徴的な商品のデ較的に少ない。その数は増加しているとはいえ、そのうちのいくつかは、

ザイン、包装を意味する用語）や“サービスマーク”（役務に対して付せ

市 場に対す るイ ンパクトがそ の他のド メイ ンネ ームより も大 きい 。

られる標章）といった関連領域を包含するものとしても用いられる。以上“Apple.[dot]com”は一つしか存在しえず、このドメインネームは現在およの例では、標章、名称、デザインは、初めから公衆による商品の出所識別

びおそらく将来に渡って、“Apple.[dot]name”よりも大きなインパクトをに奉仕しており、同一でないが類似の法原理が採用されている。さらにい有し続けるであろう。

えば、標章を品質保証のために利用することも可能である。

サイバースクワッティングはゆすりの一類型として考えられている。ゆ商標権は、それが出所識別機能を果たしている限り存続しうるものであすりが違法とされるのが、“埋まっている情報を再度埋める為だけに掘りり、永久に存続することも可能である。アメリカでは標章が一般人の会話起こす”（Richard Epstein の素晴らしいフレーズ）のを助長することは無駄において出所識別機能を失ったといえる場合に、その排他性も失われるとが多いことに基づくのとちょうど同じように、転売のためだけにドメインの立場をとる。これが特に顕著に現れるのが商標が“一般化”する場合、ネームを購入することを助長することも無駄が多いのである。加えて、サつまり商標が製品の出所ではなくその種類を指すものとして用いられる

イバースクワッティングが金銭を搾り取ることを目的とする非生産的な場合である。
“Aspirin”“cellophane”“linoleum”などは、当初は商標であっ行為であり、平等を重んじず利己的である点も、ゆすりと同様である。サ

たものの、現在では一般化している。

イバースクワッティングが行われた当初、裁判所ではその規制のための手

商標権は商標に化体した信用が分離されない限り、譲渡、ライセンス、承継等の対象となりうる。この信用が分離されない限りというのは、少な段を模索するためしばしば既存の法理の拡大解釈で対応した。アメリカでは、サイバースクワッティングには連邦制定法での手当てがなされている。

くともアメリカ法下においては重要な条件である。営業譲渡を伴わないで、

パブリシティ権はアメリカの多くの州および大陸諸国、その他の国家のあるいは、少なくとも品質管理条項を設定しないで、商標権の譲渡、ライ大部分で認められている権利である。一般にはパブリシティ権を有する著

センス許諾をした場合には、かかる商標は無効とされるおそれがある。商名人は、自己の名称や肖像を営利的に用いた者に対し訴えを提起しうる。

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この文脈においては表現の自由がいくつかの興味深い問題を提起し、そしであり州はその秘密が不適切な行為により暴露されないようその手助けて多くの議論がパブリシティ権を本人の死後も存続させるべきか否かとをする。例えば第三者が飲料水メーカーの従業員を買収して、飲料水の製いう点に集中した。この“パブリシティ権”というレーベルは名称や肖像法という企業秘密を取得する場合を想像して欲しい。その会社は第三者がのみならず、しばしば実演についての権利としても援用される。そのよう秘密の製法を用いて利益を上げることを、営業秘密保護法に基づいて阻止

なケースに、人間大砲として生計を立てているサーカスパフォーマーの例

しうる。特許を取得するにはいささか曖昧な発明は、営業秘密にも顧客リがある。彼は自己の公演を丸ごと放送したニュース局に対し、パブリシテ

ストのようなありふれたものにもなりうる。しかし営業秘密にも制限はあィ権侵害に基づく損害賠償請求訴訟―差止訴訟ではなく―を提起し、勝訴る。最も重要なのは、特許されていない製品の秘密を発見し利用するためした。

に第三者が行うリバースエンジニアリングが、一般的に合法とされている

ミスアプロプリエーションは、不正競争上の訴訟原因であり、ほとんどということである。全体的に特許重視の意見が高まる中、営業秘密法は変の管轄で認められている。この訴訟原因の下、一般に原告は原告が無形物容し始めており、いくつかの法域ではリバースエンジニアリングを適法との創造に相当額の投資をなしたこと、被告が十分にそれを利用したこと、する規律に疑問を投げかけている。営業秘密法には競合する理論的根拠がその利用が原告に損害を与えるであろうこと、救済なきまま放置されてい多数示されており、いくつかの法域では被告の行為の反倫理性（例えば、ること、を証明しなければならない。この訴訟原因において、原告と被告被告が原告の工程を探るために不法侵入したり、従業員を買収した場合にが競業関係にあることの証明責任を原告に負わせるべきかについては、多責任が生じよう）が強調されるが、他の法域では特許法と結合して発明をくの議論が交わされた。当事者が競業関係にある場合に限り、被告の行為促すという営業秘密法の能力が強調される。そしてまた別の法域では、いにより害悪が発生し、その行為を禁ずることが公共の利益につながると考まだ営業秘密保護を無駄を抑える方策として扱う。営業秘密法なくしては、えられるのである。時にミスアプロプリエーションを訴訟原因とする不法スパイする側、される側の双方が情報合戦にあくなき投資を繰り返すであ行為訴訟における要点は、まるでフリーライド行為それ自体が悪であるかろうということである（Friedman; and Friedman, et al., both in Towse andの如く、“種蒔かざるところ刈るべからず”と叙述される。この観点から

Holzhauer, 2002, vol.3）。

するとミスアプロプリエーションは、原則としてフリーライドを許容する

著作者人格権は、主として非経済的利益の保護に関係する法的権利にか

損害賠償に対するコモンローのアプローチとは一貫しないこととなる。ミ

かわるものである。例えばいくつかの国家では、“著作者人格権”の一つ

スアプロプリエーションによる不法行為はしばしば著作権や特許権の領である“同一性保持権”は、著作者が―その経済的利潤への願望から独立分を侵害し（専占あるいはその他の無効を招く）、そしてその境界の不明

して、かつおそらくそれと対立して―有すると思われる、著作物を原作に瞭性が厄介な問題を引き起こす。不法行為はそれゆえに議論の多いところ

忠実なままで保持するという利益を保護しうる。著作者人格権は通常芸術であり、多国間のみならずアメリカの州間においても異なる結論に至るの作品に当てはまるものであるが、多くの国家では、意匠創作者や発明者にである。この問題に対し鍵を握る決定要因の一つは、（立法よりもむしろ）も意匠及び特許の出願書類に引用される権利という小さな“氏名表示権”

司法による知的財産権の創造に対する態度である。イギリス連邦諸国ではを付与している。

ミスアプロプリエーションによる不法行為の成立は受け入れられなかった。

“著作者人格権（moral right）”は、droit moral というフランスの用語を訳したものであり、伝統的な用語ではあるものの、いささか強引である。

営業秘密の保護はコモンローにより発展し、そして現在では多くの法域より正確に訳するのであれば“無体権（incorporeal rights）”となろう。こにおいて立法化されている。基本的には、仮に何者かが商業的に価値のあの代替として“著作者人格権”という用語が常用されるに至ったのは、おる情報を有しそれを然るべき方法で秘密にしている場合、それは秘密情報

そらく“無体権”では広きにすぎる（これでは全ての知的財産権に及びう28

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INTELLECTUAL PROPERTY (GORDON)る）からである。
“moral”という言葉が含まれたことで、この法理には疑法理間では抵触が生じることがあり、法域ごとに法理の優劣が決定されいのない正当性があるという含みが見て取れる。しかしいわゆる人格権がる。アメリカでは特許政策が最優先であることは極めて明白である。公衆

偶像破壊者、反体制活動家、ユーモア作家の言論の自由に干渉しうることが機能的な非特許製品を自由に利用できるようにするために、本来得られに鑑みると、この法理はそのような含みに見合う程のものではない。

たはずの著作権や商標権による保護が拒絶されることがあるのである。

著作者人格権はいくつかの大陸諸国においても認められており、また最重要の国際著作権条約であるベルヌ条約にも含まれている。通常は著作者

３ 主要な経済学上の議論

人格権は、著作権が譲渡された後であっても著作者の元に残存する。著作
者人格権のうちでも最も重要なのが、著作者にその著作の著作者名をコン

3.1

トロールすることを認める“氏名表示権”と、著作者にその著作の歪曲化

知的財産の経済的側面の分析は、独占分析を通じて行われるのが標準的でを禁ずることを認める“同一性保持権”である。アメリカでは、いくつかある。知的財産権がないとすると、知的生産物の生産が過少にとどまる限類似の権利が著作権法、商標法、不正競争法に規定され、そして契約法はりでは、独占権は限界費用よりも製品の価格を吊り上げるために必要とな著作者に対し、仮に交渉をしたとしてもこれらの権利が奪われないことをろう。しかしながら価格が限界費用を超過すると、いくらかの“死重損失”認めている。しかしながら、アメリカはベルヌ条約に加盟したにも拘らず、が生ずるおそれがある。この損失における最も重要な要素は、独占価格で言論の自由と商業的実用性の双方に対する懸念から、著作者人格権というはなく限界費用で製品を購入したであろう人の手放した利益である。知的アプローチを大規模に導入するには至っていない。潜在的に個人的な利益財産制度の到達点は、インセンティブ、死重損失そして管理費用その他の独占分析を守るという役割に加えて、著作者人格権がいくつかの役立ちうる経済的費用の純量を最大化するところにあるのである（Landes and Posner in機能を有している可能性もある（Santilli and Hansmann in Towse andTowse and Holzhauer, 2002; Fisher in Symposium on the Internet and Legal

Holzhauer, 2002）。

Theory, 1998）。

データベース権については、EC は著作権（編集データベースの創作的排他権がない場合、著作者、発明者、投資家は、その投資のリターンを側面に対し）と独自立法による権利（データベースに含まれる情報に対し）獲得する手段に欠けるであろうことから、独占は無形財産にとっては生産の双方を創設する、データベースの法的保護に関する指令を発した的ではないかとの議論もされている。

（Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11

Liebowitz（1986）は、著作権制度に反対する論拠として考慮されるべき。これまMarch 1996 on the Legal Protection of Databases, 1996 OJ (L77) 20）“死重損失”は、専ら、インセンティブのような特別な制度を必要としなでのところ EU のさまざまな加盟国は、施令における独自の保護を施令とい作品に起因するものであると提案することで、通常の独占分析に対しては異なる方法、範囲で施行してきた。保護は多大な投資がなされた場合に重要な貢献をなした。逆にいうと、特別な制度なくしては創出されえない

与えられ、排他権は私的複製にまで及ぶのである。この法の経済上の見識作品には、対比可能な“競争的価格水準や競争的品質水準”が存在しないには多くの者から疑問が投げかけられている。というのも EC 指令にはアがために、そのような作品が“死重損失”を生み出すと言うことは、比較

メリカにデータ保護を促す効果を有する相互主義条項があるものの、この論理的に誤りがあるということである。著作権制度および存続期間が異な条項はこれまでのところアメリカの抵抗を受けているからである。現行ア

れば、生ずる死重損失も変わりうる。Liebowitz はこの死重損失の分析が、メリカ法下では、連邦著作権は創作的な事実の“選択と配列”に対してのいかに著作権法および特許法の双方に規定される存続期間制限条項を説み与えられるものであって、事実それ自体に与えられるものではないので明しうるのかを明らかにしたのである。

ある。
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3.2

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集中化

資源から利益を享受しうるが、その資源利用のコストが他の共有者に外部Kitch（in Towse and Holzhauer, 2002, vol.2）は、発明に特許の保護を与え化される場合には、人々の資源利用（コスト）は必要以上に行われていく

る理由の一つとして、後続の研究開発との協調を可能とするための排他権ことになろうというものである。これに対する見解は、“アンチコモンズを創出すること、及び重複投資を回避することにあると論じている。同様の悲劇”という考え方である。これは、仮に多くの人々に私的な請求権がの視点からは、著作権法の下でアイディアを“所有”できない理由として、ある場合、利害関係人全員の同意獲得は不可能であり、ゆえに資源利用（利アイディアは分散的かつ多様に発展してこそ最良の成果を遂げうるとい益）が著しく過少となるであろうというものである。いまだ乏しいとはいうことを論ずることもできよう。

え、これらの異なる 2 つの効果がいかなる程度で発現するかを調査する実証的な研究もなされている（see the articles in Towse and Holzhauer, 2002,

3.3

vol.3）。

内部化

著作権、データベース権及び前二者ほどでないが特許権は、“外部経済を

囚人のジレンマは別の方法―費消しない無体物に排他権を付与する事内部化する”様式として説明されうる。ちょうど一般不法行為法が、過度例及び付与しない事例の解明の双方―で用いることも可能である。まず著に危険な活動を思いとどまらせるため、マイナスの効果をそれを生じさせ作権の無い世界において、二人の人間がいると想定しよう。そして二人はた者に帰属させることに努めるかの如く、知的財産法は、創造的な活動をそれぞれ、著作者となる為（これを“協調”オプションとする）、あるい

奨励するために、プラスの効果をそれを生じさせた者に帰属させるよう努は他人の著作物を複製する印刷業者となる為（“離脱”オプションとする）

めるのである。また不法行為法と同様に、最大の難問は“共同原因”からに、投資をするか否かを決することができるとする。すると一定の条件下生み出される。すなわち結果を共同者間でいかに割り振るかという問題でにおいて、囚人のジレンマが現れるのである（see Fig.28.1）。

ある。一つの世代の著作者に対する著作権保護を増大することは、次世代リスクを最小限に抑える（最悪の結果である C では、全ての蓄えを失うの著作者の 創作費用を上昇させる（Landes and Posner in Towse andことになる）ためには、離脱する（複製者になる）ことが支配的な戦略でHolzhauer, 2002; Reichman in Dreyfuss et al., 2001）。理論的な選択肢は多数ある。その結果、社会にはＤの状態が訪れる。すなわち両者が離脱するのある。いくつかの国における著作権は（アメリカと同様に）、他者の著作である。この社会では誰一人として貧しい家に住むことにはならないが、物を不法に使用した二次的著作者には、たとえその翻案が創作的であった

優れた生活水準に達することもないのである。更にいえば、Ｄの状態で、としても著作権を与えない。対照的に、多くの国では、特許発明の改良発両当事者が複製者となり、著作者になることがないとすれば、本が社会に明者に特許を付与する。これにより改良発明者（改良発明については特許出ることもないのである。

を取得しているが、原発明の使用についての原発明者の承諾なくしては、
改良発明を実施できない）と原発明者（原発明を実施することは可能であるが、承諾無く改良発明を実施できない）との間の取引が促されるのである（Merges in Towse and Holzhauer, 2002）。
3.4

ゲーム理論の展望から財産権を理論立てようとする者は“共有地の悲劇”―Garret Hardin の囚人のジレンマ―を、不十分な資源の私有化から生ずる危険を例証する手段として、利用する習慣がある。基本的な概念は、人々がそれぞれ私的に共有
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乙さんが協調ティに頼ることはできないこと。

乙さんが離脱甲さんが協調結果Ａ

結果Ｃ[両者が本を書き、共に優れた生[協調した者は衣服までも失う。

活水準を手にする]著作者が金を稼がず一年間著作業に専念した後、その作品が複（5）複製品の販売価格が、著作者が独立創作の費用の回収のために設定せざるを得ない価格よりも大きく下回り得る程度に、複製コストと独自創作のコストに大きな差が存在すること。
（6）創作コストを回収する可能性がない場合には、創作活動に投資をしようとする者がいないこと。つまり非金銭的な報償（例えば名声や芸術製され複製者に限界費用と同程的満足への願望）が、著作者の著作、創作活動を誘引する契機となる度の価格で販売される]ことがないこと。

甲さんが離脱結果Ｂ

結果Ｄ[離脱した者は裕福になる。本の[複製店を営む両者には複製すことができ、そしてその際、価格差別をするのに効果的な方策を有し創作に一銭も使っていないためる作品がない。それゆえ二人はていないこと（see Gordon and Bone in Towse and Holzhauer, 2002, vol.1）。

安価に複製品を販売でき、事業それぞれハンバーガー屋でパーは成功する]

トタイムの仕事をする]

Fig.28.1（7）著作者は商品の販売もしくはライセンスによってのみ費用を回収する

以上の条件が一つでも欠ければ―全てが充足されることは実際稀であろ甲さんを基準とした結果（ＡＢＣＤ）パターン表

うが―、囚人のジレンマは発生しないと思われる（see Breyer and Palmer,(乙さんの結果が対称と仮定）

both in Towse and Holzhauer, 2002, vol.1）。例えば、仮に著作者のコストが安く済むのであれば、わずかな市場先行や口コミによる利益でさえ、著作この話から学ぶべきことは、上の結果を変えるために法を導入すること

者が創作のインセンティブを有するに足りるだけの影響力を有しうるのの妥当性であると思われる。しかし囚人のジレンマが著作者と潜在的な複である。同様に、仮に消費者が複製品を“海賊品”であるか、少なくとも製者との間の関係を正確に特徴付けるためには、以下に述べる種々の条件

粗悪品であると受け止めるのであれば、囚人のジレンマが発生することはを充足する必要がある。

ないであろうし、実際多くの分野（例えばソフトウェア業界）では、著作（1）著作者のコスト（独力での創作、著作）がかなり高いこと。

者は、自己の商品と複製品を見分けさせる利便性やアップデートおよびサ（2）他方当事者は、著作者のコストよりも安価に、著作者からその作品をポートサービスを消費者に提供することができるのである。昨今における複製することができ、これ以外の制約（例えばフェアプレー精神）が、知的財産法の領域拡張のほとんどの局面においては、Vaver（2000）が提

複製者が複製を躊躇する主たる理由とならないこと。

言するように、これらの事実が取り上げられることはなく、代わってロビ（3）複製品は原作品の完全な代替品であり、消費者の嗜好に影響を与える
原作品の特徴についてのあらゆる点で原作品と一致すること。そのよ

イストや立法者は、まるで知的財産法が唯一のインセンティブの源であるかの如く“インセンティブ”を要求するのである。

うな特徴にはとりわけ、作品の質、確実性、物流網の質と量、真正さ及び付随的な価値、そして作品に関するサポートサービスが含まれる。

3.5

個人の役割

（4）消費者が両作品を完全な代替品であると受け止めること（もっとも、知的財産法領域での並外れた拡張を説明するために示された別の理由は、もしこの条件が満たされるのであれば、複製品が完全な代替品である“個人”の役割である。それは著作者のロマン化および、著作者ほどではかどうかは問題とはならないが）。著作者は市場先行の利益、サポー

ないものの、発明者のロマン化である。ロマン派イメージの果たす役割は、

トサービスの提供、あるいは複製品との区別を図るブランドロイヤル

パブリシティ権の拡張をも説明しうるかもしれない。多数の学説は、著作34

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活動や発明過程に関する非現実的な概念及び“高尚な創作活動”と典型的

しばしばパブリックドメインに帰属する素材の複製を抑制し、あるいは追な創作物との間の断絶を批判している（Lemley in Drahos, 1999; Boyle,

加料金の支払いのあった場合にのみ複製を認めることを意味する。中には、

1996）
。

価格差別を促進する契約を強制することは望ましいと提言する者もいる（Fisher in Symposium on the Internet and Legal Theory, 1998）が、価格差別

3.6

価格差別

は常に著作権の独占コストを削減するわけではなく、（仮に価格差別がな

法律家は、知的財産法下にある様々な権利を、売買の対象となる別個の“財くともインセンティブが付与されるのであれば）独占と価格差別の組み合産”として考える傾向がある。この傾向は、この分野において“財産権”

わせは自然競争の場合よりも高い社会的コストを課するのである。

レーベルが多用されるようになってきたことと相俟って、著作権の基本的価格差別はまた、法律を梃子とせずとも作用するものでもある。それゆ

作用が、著作者に複製品の購買者の種類を識別することを可能とする点に

えにアメリカ法下では、図書館は無償で多大な量のコピーをすることが許あると理解することを困難にさせる（Gordon in Symposium on the Internet

容されているものの、雑誌類は、図書館の定期購読料を一般購読者よりもand Legal Theory, 1998）。著作権はそもそも、それを商業上大きく利用す

高く設定することで価格差別を行っているのである。Liebowitz（in Towse

ることを計画している消費者に自主的な選択をさせるための法的装置でand Holzhauer, 2002, vol.1）は、複写行為が間接的な利用可能性を通じて相ある。かような消費者は、自ら名乗り出て一般の消費者とは別個に取引せ

当な間接収益を生み出すがために、価格差別によって権利処理団体によるざるをえず、さもなければ無許諾利用による法的責任に直面するのである。

課金が余分となるかもしれないと提言する。価格差別はまた、“フェアユ

著作権の無い世界において著作者が直面することになる問題点は、著作ース”や多くの他の知的財産法理の作用に関する示唆に加え、特に著作物物の複製品を求める消費者を、本来的な目的を有する者（例えば読書目的）の私的利用および家庭内利用に関する示唆を含んでいる（Bakos et al.,と、出版、公演、放送、翻案等の本来的でない目的を有するような者とで1999; Meurer, 1997）。

選別することを可能とすることの必要性にあると想定できる。著作権によここまで見たように、著作権は、法が強制すべき有体物の“譲渡制限”って出版社が著作物を許諾無く複製、上演等することは違法となり、それやその他譲渡後の利用制限の限界について取り組んだ文献から学ぶことゆえ出版社は自らが高価値利用者であるとして一般利用者より高い利用ができる。

料を支払うことになるのである。著作権法は、高価値利用者が価格差別を避けるために、“裁定取引”的な手法を採ることをも防止する。つまりた

3.7とえ出版社が一般読者から安く複製品を入手できるとしても、その上で著あらゆる知的財産法領域において実証研究が増加しているものの、今まで作権者との交渉が成立しなければ出版社がそれを複製することはできなのところ、著作権や特許権が害悪以上に有益であるかどうかという単純ない。それゆえに著作権法は著作者に、一般読者と出版社を価格差別する力

質問に対する答えは出ていない。商標法については、商標により消費者がを付与しているのである。この価格差別を行うことで著作者が創作費用を商品を捜す手間を省くことができ、また優良商品の生産者は品質に対する賄うことが可能となると思われる。

投資を完全活用することができるため、多くの人々がおそらくは伝統的な実証研究

かりにインセンティブとして独占が必要である場合、独占と価格差別の商標法を経済的に望ましいと考えるであろう。とはいえ、参入障壁を形成

双方が組み合わせられれば、独占のみの場合に発生するであろう生産力のするために無駄な広告費用が支出されていることに疑いは無く、伝統的な低下を回避しつつ、著作者に必要な動機付けをするという目的の達成に役

商標法にとっても未だ実証的証拠が充分とはいえない。新しい“反希釈化”

立ちうることは長い間認識されてきた。インターネットやコンピューター

型商標法に関していえば、同法はユーザーに混同が生じていない場合にまに係る文脈においては、クリックスルー契約やシュリンクラップ契約は、で訴訟を許容するが、かかる場合に重要な公益を見出すことは困難である

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INTELLECTUAL PROPERTY (GORDON)。同様のことは（Dreyfuss, 1990; Carter in Towse and Holzhauer, 2002, vol.3）

この作曲家の生来的な創作衝動が、どの児童図書がライセンス料と見込み

パブリシティ権にも当てはまるが、この法理は経済的というより人格的なの収益との間で最高の費用便益比率を有しているか、と計算する過程を経ところにその根源を有しているため、社会的に何も生み出さないことがそても生き残っていると想像するのは困難である。芸術家によって生み出されほど問題とはならない。

れた作品のほとんどが、そのジャンルを問わず、内発的な創作意欲を有する者が計算を行い、最安値のライセンスを探し、あるいは祖先が再解釈や

４ 知的財産の将来のアジェンダに向けて：
ギフトと相互依存の俯瞰

批判の対象となることに文句を言わない子孫を捜すことと無縁ではないことを示唆する。
エコノミストは一般に知的財産に関して特徴的な事柄が二つあると主ほとんどの知的財産研究は、著作者や発明家の権利の潜在的正当性のみな張する。著述や発明の成果を囲い込むことは困難であることと、費消するらず、道徳や自然法あるいは帰結主義から引き出された議論に対しても焦ことなく多くの人が利用できることである。囲い込みの概念は十分に発展点を当ててきた。徐々にではあるが、財産権の過度に熱心な助成により生した一方で、知的財産の非費消性という重要な部分をより明確に理論構成

じうる否定的な帰結を調査する方向へのシフトが起こってきている。

することは、未だ課題として残されたままである。かかる側面それ自身の例えば Eisenberg（in Dreyfuss et al., 2001）は、科学の文化はその隆盛に分析研究が望まれよう。私自身は直感的に、ギフト関係と相互依存につい向け情報の完全流通を求めるであろうし、特許法が許容する限度にまで小て考える時間をより多くとる必要があると感じている。共同体はその構成

国乱立化を求めないであろうと提言する。
（これに対しては、see Kieff, 2001

員が交換と互酬性のために、明確かつ打算的な支払請求を行わないことに（collecting literature）。
）Mandeville（in Drahos, 1996）も、符号化されていよって形成される。度の過ぎる支払請求は、信頼や遵守精神と同様に多くない情報は、排他性によってブロックされることなく流通する必要があるの制度の根本にある感謝の念を侵食する可能性があるのである。

かもしれないと提言する。
Benkler（2002）、Scotchmer（in Towse and Holzhauer,

共有可能な財は、グループを結合する伝統的な源泉である。そこには高2002）その他の者らは同様に、排他性が欠けることで経済厚生が最大化さ

速道路や防衛施設のような一般的な“公共財”に限られず、民話、民芸、れうる領域を探求する。言い換えるならば、特許法が奨励しようとするま

民謡、民謡楽団といったものも含まれる。技術的な側面についても同じこさにその進歩が、特許法それ自体によって後退させられているかもしれなとが当てはまる。コップ一杯の水を飲むことでさえも、ガラスの焼成からいのである。

水流管理および消毒の方法を学習した祖先から、利益を享受することなの

似たようなことは芸術の世界でも生ずるかもしれない。Lewis Hyde は彼である。私達は、私達の保有する全ての物に対し支払をすることはできなの示唆に富む著書である The Gift において、芸術のプロセスにおける重要

いが、仮に頻繁かつ過度の支払いが強制されるなら、我々は全ての物に対部分は、芸術家と芸術家の受け取ったものとの生きた関係であると提言す

して代価を支払ったという幻想を抱き始めるかもしれない。実際に相互依る。先人の作品に表現された現実世界と人生の美しさは、それを受け取る

存の状態にある場合に、非依存の幻想を抱くことは危険である。知的財産

芸術家の中に感謝の念を創造する。芸術家は自らの創作によってそれに報は共同体形成にとっての重要な資源であるが、知的財産を“囲い込む”新い、そこでは感謝が新たな創造性を育成する触媒（あるいは滋養の源といたな動きは、かかる可能性を潰すおそれがある。それゆえに、純粋な帰結

うべきか）となるのである。Hyde はこの不可欠である感謝を妨げるもの

主義者の観点からでさえも、ギフト関係の可能性が体系的に検討される必を少なくとも二つ指摘する。金銭の支払と計算の念である。私見では、支要があるのである。

払の必要性よりも計算の必要性に危険が存している。例えば子供の頃に読んだ本に刺激されて、その本のオペラを制作する作曲家を想像して欲しい。
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参考文献

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［訳者付記］
本稿は、Peter Cane & Mark Tushnet, The Oxford Handbook of LEGAL STUDIES,

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OXFORD UNIVERSITY PRESS（2003）の Chapter 28, Wendy J. Gordon, “Intellectual
Property” の翻訳である。翻訳の許諾をして下さったボストン大学の Wendy J.
Gordon 教授には、この場を借りて感謝申し上げる。
また本稿を執筆するにあたっては、北海道大学の田村善之教授、ＣＯＥ研究員のLEE Nari さんにご教示を頂いた。厚くお礼申し上げる。いうまでもなく誤りがあれば全て訳者・田辺の責任である。

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知的財産法政策学研究

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