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権利能力なき社団が原告となって提起した共有持分権確認の訴えにおいて裁判所が釈明権を行使しなかったことが違法であるとされた事例（最判令和 ４ 年 ４ 月12日判タ1499号71頁）

林

第１
１

事案の概要等基礎となる事実関係等

誠吾旨を記載した訴状を提出し，本件訴えを提起した。
Ｘが提出した訴状には，請求の趣旨として「ＸとＹは，別紙物件目録記載の建物について，Ｘが ６ 分

本件は，町内会であるＸが，同様に町内会であるの １ の共有持分権を有することを確認する」と記載

Ｙに対し，Ｘがある建物（以下「本件建物」といされ，さらに，Ｘが権利能力なき社団であることがう。
）について ６ 分の １ の共有持分権を有すること記載されていた。

の確認を求める旨を記載した訴状をもって，訴えを提起したという事案である。

２（1）

第一審の判断内容

本件建物は，平成元年 ８ 月 ４ 日に竣工した平家建Ｘは，第一審において，請求原因として，本件建ての建物であり，その内部は東西に分かれており，物を建築する際にＸ，Ｙ及びＺとの間で本件建物を構造上，東西を往来できないものとなっている。町

３ つの町内会で共有する旨の合意（以下「本件合内会Ｘ及びＹのほか，同じく町内会であるＺ（訴訟意」という。
）がされていた旨を主張した。

の当事者とはなっていない。）は，本件建物を町内会館として使用・収益していた。
Ｘ及びＹは，平成19年まで，共同して町内会館とこれに対し，Ｙは，Ｘ，Ｙ及びＺとの間で本件合意がされた事実はない旨を主張し，本件合意の存在を争った。

しての本件建物の運営規則を定め，本件建物の管理

これらＸ及びＹの主張を踏まえ，第一審においてに係る会計を行うなど，共同で本件建物を管理しては，本件の争点は本件合意の存否であるとされ，事いたものの，平成20年頃からＹが実力行使を伴って実認定の結果，本件合意の存在が認められ，結論と単独で管理を行うようになり，Ｘは本件建物の管理

してＸは本件建物について ６ 分の １ の共有持分権をに関与することができなくなった。

有すると認定し，請求の趣旨記載のとおりの主文でそこで，Ｘは，Ｙに対し，Ｘが本件建物について
６ 分の １ の共有持分権を有することの確認を求める（1）

横浜地判令和 ２ 年 ７ 月30日公刊物未登載

Ｘの請求を認容した。

日本大学法科大学院「法務研究」 第21号

72（2）

原判決の判断内容

３

2024. 3部分における下線部は筆者が付した。
）。

Ｙが第一審の判断を不服として控訴したところ，「本件の第 １ 審及び原審において，当事者双方は，原審は，第一審を一部補正しながら引用し，本件合専ら本件合意の存否に関して主張をし，これを立証

意の存在を同様に認めつつも，権利能力なき社団はの対象としてきたものであって，上告人（筆者注：

私法上所有権等の主体となることができないと判示

Ｘ）が所有権等の主体となり得るか否かが問題とさした最判昭和55年 ２ 月 ８ 日集民129号173頁を引用しれたことはなかった。…（中略）…本件請求についた上で，本件建物は（権利能力なき社団たるＸではては，本件建物の共有持分権が上告人の構成員全員なく），Ｘの構成員全員に総有的に帰属するものでに総有的に帰属することの確認を求める趣旨に出るあるから，Ｘが本件建物について共有持分権を有すものであると理解する余地が十分にあり，原審は，ることを前提とする本件訴えは理由がないとして，上記共有持分権が上告人自体に帰属することの確認

第一審判決を取り消し，Ｘの請求を棄却した。

を求めるものであるとしてこれを直ちに棄却するのまた，結論を「却下」ではなく「棄却」とした理ではなく，上告人に対し，本件請求が上記趣旨に出由について，原判決は，そのなお書きにおいて，るものであるか否かについて釈明権を行使する必要「本訴の提起は，その請求が棄却されても，本件建があったといわなければならない。したがって，原物について被控訴人（筆者注：Ｘ）の構成員が有す

審が，上記のような措置をとることなく，本件請求る総有権を処分したのと同じ結果を招くことにはなは上記確認を求めるものであるとしてこれを棄却しらず，総有権についての処分行為と同視し得るもの

たことには，釈明権の行使を怠った違法がある。」

ではない以上，本訴の提起及びその追行につき被控訴人の構成員全員の同意又はこれに準ずる特別の授第２判旨に賛成する。

権が必要であるとまでは解されない」ためであるとする。なお，第一審だけでなく，原審においても，

評釈

１

本判決の意義Ｘ及びＹは，本件合意の存否について主張を展開し本判決は，権利能力なき社団であるＸが，その訴ており，Ｘが本件建物の共有持分権者たりうるか，

状の請求の趣旨において，Ｘが本件建物の共有持分という点が問題として取り上げられたことはなかっ権を有することを確認することを求める旨を記載した。

て訴訟を提起した場合において，控訴審が，Ｘの提４（3）

本判決の判断内容─原判決破棄・差戻し起した訴訟は本件建物がＸの構成員全員に総有的に帰属することを求めるものか否かを確認することな本判決は，結論として，原審には釈明権の行使をく，すなわち釈明権を行使することなく，本件訴訟怠った違法があるとして，原判決を破棄した上，原はＸ自身が本件建物について共有持分権を有するこ審に差し戻した。

とを求めていることを理由として棄却したことにその結論に至る理由は，次のとおりである（引用

（2）
（3）

は，釈明権不行使の違法がある，と判断した事例で東京高判令和 ３ 年 ３ 月 ２ 日公刊物未登載
本判決の解説ないし評釈として，谷本誠司「判批」銀行法務21 896号52頁（2022），濵﨑録「判批」法教504号122頁（2022），加藤新太郎「権利能力なき社団による建物の共有持分権確認の訴えと釈明権不行使の違法」NBL1231号83頁（2022），伊藤俊明「判批」重判令和 ４ 年度（ジュリ臨増1583号）104頁（2023），林紘
司「判批」金商1667号 ９ 頁（2023），濵﨑録「判批」民商159巻 １ 号178頁（2023），名津井吉裕「判批」リ
マークス67号106頁（2023），黒田直行「判批」JA 金融法務636号52頁（2023），宮川聡「判批」甲南法務研究19号157頁（2023），山木戸勇一郎「判批」法学研究（慶應義塾大学）96巻 ３ 号119頁（2023）がある。

権利能力なき社団が原告となって提起した共有持分権確認の訴えにおいて裁判所が釈明権を行使しなかったことが違法であるとされた事例（林）73

は，団体としての組織を備え，多数決の原則が行わある。
本判決自体は，これまで蓄積されてきた，事実審

れ，構成員の変更にもかかわらず団体そのものが存

における釈明権不行使の違法（釈明義務違反）が上続し，その組織によって代表の方法，総会の運営，

告審において指摘された最高裁判例の一つに加えら

財産の管理その他主要な点が確定していることを要れるものであり，事例判断というべきものである。

すると判示している。

もっとも，後に見るように，最高裁が控訴審におけまた，同最判は，このような要件の下で認められる釈明義務違反を肯定した事例は必ずしも多いとはる権利能力なき社団について，その「資産は構成員

言えず，裁判所及び訴訟当事者が民事訴訟の審理をに総有的に帰属」し，「権利能力なき社団は『権利運営ないし追行する上で参照する価値のある重要な能力なき』社団でありながら，その代表者によって意義を有するものである。

その社団の名において構成員全体のため権利を取得

本判決を正確に読み解くためには，民事訴訟におし，義務を負担する」が，「社団の名において行わける釈明権・釈明義務のみならず，権利能力なき社

れるのは，一々すべての構成員の氏名を列挙するこ団に係る民事実体法上の解釈及び当該解釈が民事訴との煩を避けるために外ならない（従って登記の場

訟手続に与える影響（帰結）をも押さえておく必要

合権利者自体の名を登記することを要し，権利能力がある。

なき社団においては，その実質的権利者たる構成員

このような点を踏まえ，本稿では，まず，権利能全部の名を登記できない結果として，その代表者名

力なき社団に関する実体法上の解釈及び釈明義務等

義をもって不動産登記簿に登記するより他に方法がに関するこれまでの判例及び学説を整理し，これまないのである。
）。
」としている。
このことの帰結として，権利能力なき社団が資産での流れにおいて，本判決がどのように位置付けられるかについて私見を述べることとしたい。

として不動産を有する場合であっても，社団の代表者ないし社団の規約等に定められた手続により登記

２

権利能力なき社団に関する判例及び学説名義人とされた個人が，社団の構成員全員の受託者⑴

権利能力なき社団の実体法上の位置付けたる地位において個人名義で所有権登記をすること「権利能力なき社団」とは，団体としての実態をができるにすぎず，社団の代表者である旨の肩書き有しているにもかかわらず，法人格を有していないを付した代表者個人名義の登記をすることは許され団体のことをいう。少なくとも民法等の実体法におないし（最判昭和47年 ６ 月 ２ 日民集26巻 ５ 号957頁，

いて権利能力なき社団の存在を正面から認めた規定

最判平成 ６ 年 ５ 月31日民集48巻 ４ 号1065頁等），権は存在しない一方，判例及び学説においては，古く

利能力なき社団の代表者が社団の名において行ったから権利能力なき社団の一般的成立要件やその内部取引上の債務の責任財産は当該社団の総有財産のみにおける又は他の法人格との権利関係について議論

であり，構成員各自が取引の相手方に対して直接義がなされてきた。

務を負うわけではないことになる（最判昭和48年10（4）

一般的成立要件に関しては，最判昭和39年10月15日民集18巻 ８ 号1671号がこれを明らかにしている

月 ９ 日民集27巻 ９ 号1129頁）。
⑵

権利能力なき社団の訴訟法上の位置付け（本判決でも同最判が参照されている。）。すなわち，民事訴訟法上，当事者能力を有するのは権利能力

当該団体が権利能力なき社団であるというためにを有する必要があるのが原則であるが，種々の考慮（4）

権利能力なき社団に関する学説の整理については，林良平・前田達明編『新版注釈民法（ ２ ）総則（ ２ ）』71頁以下（森泉執筆）（有斐閣，2010）が詳しい。

日本大学法科大学院「法務研究」 第21号

74

2024. 3

により，法が特別に当事者能力を認める場合があ

産に係る総有権の確認訴訟の当事者適格を有するとる。権利能力なき社団もその一つである。すなわする（最判平成 ６ 年 ５ 月31日民集48巻 ４ 号1065頁）。

ち，民事訴訟法29条は，「法人でない社団又は財団

学説においては，権利能力なき社団が当事者適格で代表者又は管理人の定めがあるものは，その名にを有することの理論的説明として，固有適格構成とおいて訴え，又は訴えられることができる。」とし，訴訟担当構成で議論の対立がある。固有適格構成

権利能力なき社団に当事者能力を付与している。

は，民事訴訟法29条が権利能力なき社団に当事者適

この結果，権利能力なき社団を権利者又は義務者格を与えており，当該訴訟事件限りで権利能力なきとする判決することができ，民事執行法上も執行当社団も当事者適格を有すると解する立場である。

事者能力が認められていること（民事執行法20条）

これに対し，訴訟担当構成は，権利能力なき社団そから，例えば権利能力なき社団を相手方とする給付のものには権利義務が帰属しないことを前提としの訴えの債務名義をもって，権利能力なき社団の総て，社団の構成員全員に帰属する権利関係に係る訴有財産に対する執行が可能となるなどの意義を有す

訟について，社団が訴訟担当者として当事者適格をる，と説明される。

有すると解するものである。

（5）
（6）

（7）

（8）

このように，権利能力なき社団が当事者能力を有判例がどちらの構成を取っているかについては，するとして，自身の団体が有する総有的な権利につ

最高裁も明言をしていないために学説においても議いて訴訟上どのように主張できるかが問題となる。

論が定まっていない。平成 ６ 年最判は，権利能力なすなわち当事者適格の問題である。

き社団が原告として受けた判決の効力はその構成員

この点について，判例は，権利能力なき社団その全員に及ぶとしていることから，訴訟担当構成に親ものは所有権等の権利主体になることができないこ

和的であるという評価が多い一方で，最判平成26年とを理由として，権利能力なき社団は，当該団体の２ 月27日民集68巻23号192頁は，判決の効力につい資産たる不動産について自らが所有権を有することては平成 ６ 年最判と同様の立場をとりながらも，構の確認を求める旨の訴訟を提起することはできない

成員全員に総有的に帰属する不動産は，実質的には（最判昭和55年 ２ 月 ８ 日集民129号173頁）とする。

当該社団が有する資産であるとするのが実態に即し他方で，権利能力なき社団の内部においてその財産ていると示していることから，固有適格構成とも矛を処分するのに必要とされる議決等による授権があ盾しないと評されている。

（9）

れば，当該社団は，構成員全員の総有に属する不動

（5）
（6）

兼子一ほか『条解民事訴訟法（第 ２ 版）』173頁（新堂幸司＝高橋宏志＝高田裕成執筆）（弘文堂，2011）
もっとも，権利能力なき社団の実体法上の解釈と関連して，同社団の資産である不動産に対して強制執行を行う場合，困難な問題に直面する。判例は，権利能力なき社団はその社団名義で登記を行うことは認めておらず（最判昭和47年 ６ 月 ２ 日民集26巻 ５ 号957頁），債務名義上の債務者が所有者として登記されていない限り強制執行を行うことはできないとされていること（最高裁判所事務総局民事局監修『条解民事執行規則（第 ３ 版）』99頁（司法協会，2007）との関係で，権利能力なき社団に対する債務名義を持っていても，同社団の資産である不動産に対しては事実上強制執行ができないのではないかという問題である。この点についての解釈論を示した判例として最判平成22年 ６ 月29日民集64巻 ４ 号1235頁があるほか，実務上の対応方法を論じたものとして，拙著「権利能力なき社団に対する強制執行の可否」シグマ麹町法律事務所編『事例でわかる不動産の強制執行・強制競売の実務』79頁（日本加除出版株式会社，2022）。
（7） 兼子一『民事訴訟法体系』110頁（酒井書店，1954）（8） 下村眞美「法人でない社団の当事者能力」法教363号10頁（2010）（9） 前掲注（３）名津井107頁

権利能力なき社団が原告となって提起した共有持分権確認の訴えにおいて裁判所が釈明権を行使しなかったことが違法であるとされた事例（林）75

３

釈明義務に関する判例及び学説

よ，釈明権は，裁判所の権能であり義務である（釈⑴

釈明権及び釈明義務の位置付け

明義務が生ずることがある）という点については，

裁判長は，口頭弁論の期日又は期日外において，訴訟関係を明瞭にするため，事実上及び法律上の事（12）

現在，異論が見られないところである。
⑵

裁判所による釈明権の行使に係る二つの問題項に関し，当事者に対して問いを発し，又は立証を釈明権の行使と一言に言っても，釈明権を行使し促すことができる（民事訴訟法149条 １ 項）
。これがたことについて違法の問題が生じるか（釈明権を行（裁判所の）釈明権と呼ばれるものである。

使しすぎである）という問題と，釈明権を行使しな

・

・

・

釈明権及び釈明義務の意義については，一般的にかったことについて違法の問題が生じるか（釈明権

次のように説明される。すなわち，判決の基礎とを行使しなさすぎ である）という二つの問題があなる訴訟資料の提出は当事者の権能であり責任である。前者については，そもそも違法の問題になり得るとする弁論主義を形式的に貫くと，事案に照らしるかという点で学説上も議論が分かれており，錯綜て本来は勝つべき当事者が何らかの不注意・不用意しているが，本判決は釈明権の不行使を取り扱っにより訴訟資料の提出を欠いた場合や，主張・立証たものであるから，紙幅の関係上，後者に絞って論等が不明瞭な場合，その当事者を勝たせることがでを進める。

きなくなるという事態が想定される。しかし，それ⑶

釈明権の不行使に対する判例の立場

は勝つべき当事者が勝てないという意味で，国民の

ア

概要

（10）

・

・

・

・

・

（13）

一般的正義感情に反する。そこで，釈明権の行使

釈明権の不行使に対する判例の変遷としては，概は，このような弁論主義の形式的適用による弊害をね次のように整理されている。すなわち，昭和10年除去するために認められた裁判所の権能であると同前後は，釈明義務の不履行を理由として原判決を破時に義務である，というものである。

棄，差戻しするものが多数であったのに対し，最高釈明権の目的についても学説上議論が分かれてお裁判所が発足した昭和22年から昭和30年ころまで

り，裁判所は事案の真相を把握して，事案に即したは，釈明義務を全く否定するかのような判決が相次

適切かつ妥当な判断を行うためのものであるとする

いだ。ところが，それ以降は，釈明権の不行使を理説や，「弁論権」を保障するためのものであるとす由とする破棄が多くなり，昭和40年ころになると，る説などがある。

釈明義務を正面から肯定する判決がなされるように（11）

釈明権の目的についていずれの立場をとるにせ（14）なった，というものである。代表的なものを挙げ（10） 石田秀博「情報の偏在事例における裁判所の対応」法時82巻 ２ 号29頁（2010），高橋宏志『重点講義民事訴
訟法（上）』442頁（有斐閣，2013）など（11） 学説の整理につき，高田昌宏「訴訟審理の実体面における裁判所の役割について─釈明権の法理に関する序論的考察─」伊藤眞＝上野泰男＝加藤哲夫編『民事手続における法と実践─栂善夫先生・遠藤賢治先生古稀祝賀─』299頁，特に305頁（成文堂，2014）（12） 高田・前掲注（11）305頁（13） 上訴審が原審の「釈明のしすぎ」を違法だと指摘して破棄・差戻ししたところで，すでに当事者は原審の釈明権行使によって必要な主張・立証をしてしまっており，差戻審でも同様の主張・立証をするであろうという点にこの問題の困難さがあると指摘されている（高橋・前掲注（10）445頁）。この点については，裁判所の行為規範としての釈明義務と，釈明権行使が違法となり得るかという評価規範としての釈明義務とを区別する立場がある（山本一彦「釈明義務」三ケ月章＝青山善充編『民事訴訟法の争点（新版）』232頁（有斐閣，1988年），高橋・前掲注（10）445頁，加藤新太郎「釈明の構造と実務」伊藤眞＝高橋宏志＝高田裕成＝山本弘＝松下淳一編『民事手続法学の新たな地平』105頁（有斐閣，2009））。この立場では，行為規範としての釈明
義務違反は観念しうるが，その違反は評価規範としての釈明義務違反には直ちに結び付かないことになる（高田・前掲注（11）308頁）。
（14） 中野貞一郎「弁論主義の動向と釈明権」同『過失の推認』215頁（弘文堂，1988）

76

日本大学法科大学院「法務研究」 第21号

ると次のとおりである。
イ

大審院時代─釈明義務の積極的肯定

2024. 310月 ９ 日集民62号751頁などがある。
また，このころ，裁判所が釈明義務を負う場合の大判明治39年 ６ 月 ９ 日民録12輯956頁は，当事者基準について，「当事者の申立，主張等に矛盾するが主張する賃貸借契約の年月日について不明瞭な点点があるとか，不明確な点があるなど特別の事情ががあったという事案において，これを釈明せずにそないかぎり，裁判所は，必ずしも釈明権を行使するの不明瞭を理由として敗訴させたことは違法である職責を負うものではないと解される。」と判示したとしたものである。このように，大審院の時代にお判例も登場した（最判昭和38年 ６ 月25日集民66号

いては，当事者の主張に不明瞭な点がある場合にそ723頁。結論として，釈明義務違反はないとしたもれを指摘しなかったことを理由として破棄したものの。）。

として，他にも大判明治44年 ６ 月 ９ 日民録17輯386

これは，翻っていえば，当事者の主張に不明瞭や頁，大判大正 ５ 年12月21日新聞1229号25頁，大判大矛盾する点がある場合には，裁判所としても釈明義

正 ７ 年10月15日新聞1496号22頁等があり，極めて多務（後述する「消極的釈明」と一般的に呼ばれるも数に上る。

の）を負う場合があるという立場をとるものと理解ウできる。以上に挙げた判例も，当事者の主張の不明

昭和22年以降─釈明義務の否定？

昭和22年以降の最高裁は，大審院時代と異なり，瞭等が問題となった事案であることから，この判示

釈明権不行使を違法と判断することを回避するようは，当時の最高裁の立場を端的に表しているものとに な っ た。 最 判 昭 和25年 ７ 月13日 集 民 ３ 号559号，解される。

最判昭和27年 ６ 月27日集民 ６ 号805頁，最判昭和27昭和40年代中盤に差し掛かると，上記のような消年11月27日民集 ６ 巻10号1062頁，最判昭和28年11月

極的釈明義務だけでなく，当事者が必要な申立てや20日民集 ７ 巻11号1229頁などがその代表的なもので主張・立証をしていない場合にも，裁判所はそれをある。

正したり，立証を促す旨の釈明義務を負うことがあエる旨を示す判例が登場し始める（後述する「積極的（15）

昭和30年以降─最高裁における釈明義務の肯定
時代が下って昭和30年ころになると，当事者の主

釈明」と一般的に呼ばれるものである。
）。

張が不明瞭である場合にはそれを明らかにすべきで最判昭和45年 ６ 月11日民集24巻 ６ 号516頁は，「釈あるという（まさに大審院時代に多数見られたよう

明の制度は，弁論主義の形式的な適用による不合理な）判断がなされるようになった。最判昭和29年 ８を修正し，訴訟関係を明らかにし，できるだけ事案

月20日民集 ８ 巻 ８ 号1505頁をはじめとして，最判昭の真相をきわめることによって，当事者間における

和29年 ９ 月21日集民15号587頁，最判昭和30年10月

紛争の真の解決をはかることを目的として設けられ18日民集 ９ 巻11号1633頁，最判昭和31年 ５ 月15日民たものである」と，釈明権の趣旨・目的について明集10巻 ５ 号496頁，最判昭和36年 ４ 月25日民集15巻

確に述べるに至った。その上で，「原告の申立に対４ 号891頁， 最 判 昭 和36年12月22日 民 集15巻12号

応する請求原因として主張された事実関係とこれに2908頁，最判昭和37年 ５ 月24日集民60号767頁，最基づく法律構成が，それ自体正当ではあるが，証拠判昭和37年10月 ５ 日集民62巻709頁，最判昭和37年

資料によって認定される事実関係との間に喰い違い（15） 中野・前掲注（13）220頁は，最判昭和27年 ６ 月27日集民 ６ 号805頁が「上告人の原審における粗悪品云々の陳述の真意が，商法526条の規定に基く代金減額等の主張を為すにあったものとしてもその主張を明確にし，かつ適切な立証を為すべきはもとより上告人自身の責務であって，その足らざりしことの責任を裁判所に転嫁し，釈明権不行使の違法を以て非難し得べき限りでない」としたことが，当時の最高裁の傾向を端的に示す例として挙げている。

権利能力なき社団が原告となって提起した共有持分権確認の訴えにおいて裁判所が釈明権を行使しなかったことが違法であるとされた事例（林）77があって，その請求を認容することができないと判て，以後，最高裁は，本判決に至るまで，次のよう断される場合においても，その訴訟の経過やすでにに，事実審が釈明権を行使しなかったことが違法で明らかになった訴訟資料，証拠資料からみて，別個あると判断した判例を蓄積している。

の法律構成に基づく事実関係が主張されるならば，①

最判昭和46年 ６ 月18日集民103号159頁─債権担

原告の請求を認容することができ，当事者間におけ保のための清算型代物弁済予約について釈明権不る紛争の抜本的解決が期待できるにかかわらず，原行使の違法があるとしたもの

告においてそのような主張をせず，かつ，そのよう②

最判昭和50年11月28日集民116号729頁─問題とな主張をしないことが明らかに原告の誤解または不なった農地の売買契約につき現況が宅地となって注意と認められるようなときは，その釈明の内容がいるかどうかについて釈明権不行使の違法がある

別個の請求原因にわたる結果となる場合でも，事実としたもの

審裁判所としては，その権能として，原告に対しそ（16）

最判昭和51年 ６ 月17日民集30巻 ６ 号592頁 ─Ａ③の主張の趣旨とするところを釈明することが許されがＢに第二約束手形を，ＢがＡに第一約束手形をるものと解すべきであり，場合によっては，発問のそれぞれ振り出し，Ａが第一手形を担保として銀形式によって具体的な法律構成を示唆してその真意行に譲渡した後に所在不明となり，Ａの債権者Ｃを確かめることが適当である場合も存する」としがＡに代位して銀行からＡへの戻裏書をしてＢにた。

対して第一手形の手形金を請求する訴訟においまた，最判昭和45年 ８ 月20日民集24巻 ９ 号1339頁て，Ｂが，第二手形債権の時効消滅前に両手形債

は，破産管財人が旧破産法72条 １ 号の否認権が成立

権は相殺適状にあったとして相殺の抗弁を主張しすることを主張して所有権移転登記の抹消を求めたている場合に，証拠上，第二手形債権は第一手形事案において，原審が旧破産法74条に基づく否認のの戻裏書の時点で時効消滅しているが，第一手形対象となりうることを認めながら，破産管財人が同の戻裏書の欄に裏書日付のほかそれ以前の日付に条の要件事実を主張・立証しなかったことを理由による「買戻し」の記載があって，そのときにＡが請求を棄却したのに対し，「同法74条の要件事実は，第一手形債権を取得していた疑いがあり，かつ，

ほとんどあますところなく弁論にあらわれている」

その時点では第二手形債権が時効消滅していない

こと，「第一審において，原因行為自体の否認が容ときは，裁判所は，釈明権を行使して，ＢにＡが認され，かつ，予備的に74条による否認までも判断

第一手形債権を実質的に取得した時期などについされている」ことから，原審は「原因行為の否認をて主張立証を尽くさせた上で相殺の抗弁の成否を認めないのであれば，進んで同法74条に基づく対抗

判断すべきであるのに，これをせずに戻裏書の時要件の否認についても，よろしく釈明権を行使して点で第二手形債権が時効消滅していたことを理由

当事者の注意を喚起し，この点に関する主張・立証に相殺の抗弁を排斥したことに釈明権不行使の違を備えさせたうえ，これについても判断を下すべき法があるとしたものが当然」としたものである。
昭和45年に示されたこの ２ つの判例を嚆矢とし④

最判昭和55年 ７ 月15日集民130号237頁─土地の占有権原の存否について釈明権の不行使の違法が（16） この判決には，藤林益三裁判官の反対意見が付されている。藤林裁判官は，「訴訟代理人は，裁判所によりかかるべきものではない。けだし，訴訟代理人の受任事件に対する熱意と研究努力とが裁判の結果に現れてこそ，在野法曹の訴訟活動の進歩に伴う裁判本来の姿の出現が期待できるからである。」と結び，裁判所による積極的釈明義務を広範に認める（ことにつながりうる）多数意見に反対の意を表している。

78

日本大学法科大学院「法務研究」 第21号

ともに主張していない法律構成である信義則違反あるとしたもの⑤2024. 3の点について原告に主張するか否かを明らかにす

最判昭和58年 ６ 月 ７ 日集民139号─立証を促す

るよう促すとともに被告に十分な反論及び反証のべき釈明権の不行使の違法があるとしたもの
最判昭和58年10月28日集民140号239頁─請求の機会を与える措置をとることなく，被告は定年退趣旨について釈明権不行使の違法があるとしたも職の告知の時から １ 年を経過するまでは賃金支払の義務との関係では信義則上定年退職の効果を主張⑥⑦

することができないと判断したことに釈明権の行最判昭和60年 ６ 月18日集民145号105頁─所有権使を怠った違法があるとされたもの

取得原因に関する不明確な主張について釈明権不行使の違法があるとしたもの⑧

最判昭和61年 ４ 月 ３ 日集民147号489頁─立証を促すべき釈明権不行使の違法があるとしたもの⑷

釈明権の不行使に関する学説の状況
中野貞一郎教授は，釈明は「消極的釈明」（当事者が行っている申立てや主張・立証の内容に不明

最判平成 ７ 年10月24日集民177号 １ 頁─時効取瞭，矛盾，欠缺等がある場合に，それを明確にさせ得の予備的主張の撤回について釈明権不行使の違る釈明）と「積極的釈明」（当事者が行った申立て法があるとしたもの

や主張・立証が不適当な場合，あるいは当事者が適⑨最判平成 ８ 年 ２ 月22日集民178号265頁─書証の切な申立てや主張・立証を行わない場合，裁判所が成立に関する判断を第一審から覆す場合においそのことを示唆・指摘する釈明）の ２ つに分類されて，筆跡鑑定の申出をするか否かについて釈明権ることを提唱された。

⑩

を行使しなかったことが違法であるとしたもの（17）

中野説によれば，釈明権の不行使が問題となる事

最判平成17年 ７ 月14日集民217号399頁─被告が案のうち，消極的釈明義務違反の場合に違法の問題

弁済の抗弁事実に対応する書証を提出しているとが生ずることは「多言を要しない」が，積極的釈明

誤解していることが明らかであるにもかかわら義務違反の場合には，「積極的釈明義務の強調は，ず，その立証について釈明権を行使しなかったこ

適正な裁判の確保や訴訟の整序・促進のために強力とが違法であるとしたものに作用しうる」が，反面，「訴訟追行に関する当事⑪

最大判平成22年 １ 月20日民集64缶 １ 号 １ 頁（空者責任を稀釈するばかりでなく，当事者に対する影

知太神社事件）─市がその市有地を町内会に対し響によって実体的真実を枉げ，当事者の公平を害すて無償で神社施設の敷地として利用に供している

る結果ともなりうることは否めない」から，積極的行為が憲法の政教分離原則に違反するなどと主張

釈明義務違反があるか否かについては，「多面的なしている住民訴訟において，上記行為が違憲と判

利益衡量」を行う必要性が説かれる。中野説は，断される場合に，違憲性を解消するための他の合利益衡量において考慮すべきファクターとして，判理的で現実的な手段が存在するか否かについて審決における勝敗転換の蓋然性（勝敗転換の蓋然性が理判断せず，その点について当事者に対し釈明権

高ければ釈明義務を認めやすい），当事者の法的構を行使しなかったことが違法であるとしたもの

成の不備があること（不備があれば釈明義務を認め

⑫

（18）

最判平成22年10月14日集民235号 １ 頁─原告がやすい），適切な申立て・主張が期待できるか（期被告に対し雇用契約上の地位確認及び賃金等の支待可能性がなければ又は低ければ釈明義務を認めや払を求める訴訟において，控訴審が，原告，被告すい），釈明することにより当事者間の公平を著し⑬（17） 中野・前掲注（13）220頁（18） 中野・前掲注（13）223頁

権利能力なき社団が原告となって提起した共有持分権確認の訴えにおいて裁判所が釈明権を行使しなかったことが違法であるとされた事例（林）く害するか否か（公平を害さないようであれば釈明のある基準であると考えられる。

義務を認めやすい），釈明することにより紛争を抜⑸

79

法的観点指摘義務

本的に解決し再訴を防ぐことができるかどうか（抜釈明権に関連する議論として，裁判所の法的観点本的に解決できるようであれば釈明義務を認めやす

指摘義務がある。法的観点指摘義務とは，裁判所い）等を挙げる。

が，当事者の主張しているものとは異なった法的観（19）

中野教授による分類における消極的釈明義務違反

点又は法律問題を判決の基礎とする場合には，そのが問題となる事案とは，裁判所が当事者の主張等に点を当事者に指摘して攻撃防御の機会を与えるべき不明瞭な部分等があることを自覚している，ないし義務をいう。

は自覚することが容易であるにもかかわらずこれをドイツ民事訴訟法が1976年にその義務を明文で規しないで判決を行ったというものであるから，審理定したこと を端緒として，学説でも議論されるこの運営上明らかに不自然・不合理であり，釈明義務ととなり，広く承認を得ている。釈明権との異同違反を認めることは容易である。

については，釈明権が弁論主義を補完するものであ

（22）

（23）

問題は，積極的釈明義務違反の場合である。中野

るのに対し，法的観点指摘義務は，弁論主義が及ば教授が提唱するような複数のファクターによって積ない，裁判所の専権事項である法規の解釈・適用に極的釈明義務違反の有無を判定することは，裁判官関し，当事者の「弁論権」を尊重するためのものでに釈明権行使について広範な裁量を認めることを前あると説明される。

（24）

提とする一方，当事者や事実審裁判所の予測可能性

判例において「法的観点指摘義務」という用語がを欠き，すでに積極的釈明がなされた事例の事後的使用されたことはないが，上述した昭和45年以降の分析には使えても，積極的釈明義務違反を事前に判釈明義務違反に関する判例の中には，釈明義務違反断するための基準としてはさほどの意味は有さないという表現がされながら，実質的には法的観点指摘という指摘もある。しかし，釈明権は裁判所に与義務違反を述べたものと捉えられるものがあることえられた権能であるという一般的な理解によれば，が指摘されている。

（20）

（21）

（25）

釈明権の行使・不行使について裁判所に広い裁量があることは否定しがたく，裁判官による裁量権行４

本判決の検討使を統制する必要もあることから，事前にせよ事後⑴

本件においてＸが訴状に記載した請求の趣旨にせよ，当該裁量の行使の当否を検討する上で意味は，「ＸとＹは，別紙物件目録記載の建物について，（19） 中野・前掲注（13）223頁 -225頁（20） 三木浩一「判批」法学研究（慶應義塾大学）84巻 ５ 号154頁（2011）（21） 加藤・前掲注（13）113頁は，釈明が裁判官の裁量に委ねられることを前提として，これを手続裁量として構成し，裁量を有効に機能させ，かつ制御するためのガイドライン・行動準則を構築することを試みる（手続裁量論）。この立場からは，中野説が説くファクターは，行為規範としての釈明を統制するものであり，釈明権の行使の当否を事前に検討するための基準としての意味を（も）有するものとなると考えられる。加藤・
前掲注（３）86頁も参照。
（22） 制定当時は278条 ３ 項，現139条 ２ 項。ドイツ民訴法139条 ２ 項は，「裁判所は，当事者が明らかに見過ごし又は重要ではないと考えていた観点について，付随請求のみが問題となっている場合を除いては，その点につき指摘し，かつ，陳述する機会を与えた場合に限り，判断の基礎とすることができる。裁判所が当事者双方とも異なる判断をしている観点についても同様とする。」と定める。
（23） 高橋・前掲注（10）451頁以下，伊藤眞『民事訴訟法（第 ６ 版）』314頁（2016）など（24） 伊藤・前掲注（23）315頁（25） 判例⑫について，三木・前掲注（20）157頁は，釈明義務違反ではなく法的観点指摘義務違反の問題として捉えるべきであるとする。また，判例⑬を，実質的には法的観点指摘義務を釈明義務に含めてこれを積極的に認めたものと評価するのは，髙田昌宏「判批」重判平成22年度（ジュリ臨増1420号）161頁（2011）。

日本大学法科大学院「法務研究」 第21号

802024. 3

Ｘが ６ 分の １ の共有持分権を有することを確認す

本件ではこのような可能性もなかったことは明白でる」というものであった。

ある。

この請求の趣旨は，文言だけを形式的に読めば，
・

・

・

・

・

・ ・ ・ ・ ・ ・ ・いずれにせよ，Ｘの真意を確かめるためには，裁権利能力なき社団たるＸが本件建物に共有持分権を判所は，Ｘに対し，本件の訴えはＸが本件建物につ有することの確認を求めているものであるというこ

いて共有持分権を有することの確認を求める趣旨のとになる。ところが，権利能力なき社団は権利義務ものなのか，そうではなく，Ｘの構成員全員が本件の帰属点となることはできないというのは確定的な建物について総有権を有することの確認を求める趣判例であり，最判昭和55年 ２ 月 ８ 日集民129号173頁

旨のものなのか，という発問をすればそれで足りたも，権利能力なき社団は，当該団体の資産たる不動といえる。この意味では，原審に消極的釈明義務違産について自らが所有権を有することの確認を求め反があったことは明らかであるといえる。

る旨の訴訟を提起することはできないとしたことは⑶

前述のとおりである。

がこのような─極めてシンプル，かつ，釈明をす

・

・

・

このように考えてくると，そもそも，何故原審したがって，Ｘが記載した請求の趣旨を形式的にることにより審理が著しく遅延する等の影響もない

捉えれば，Ｘの訴えは，判例変更でもしない限り，と考えられるような─釈明をしなかったのか，と法的に成立し得ないことの確認を求めているものでいう疑問が生ずる。この疑問を解消するヒントは，あり，退けられるべきことは明らかである。

原判決が「却下」ではなく「棄却」という結論を採⑵用した理由を述べる部分にあると考えられる。

しかし，Ｘの訴状には，請求の趣旨を基礎付ける請求原因事実として，Ｘが権利能力なき社団であ原判決は，「却下」ではなく「棄却」としたのは，ることやＸが本件建物について共有持分権を有する「本訴の提起は，その請求が棄却されても，本件建ことが記載されていたはずである。

物について被控訴人（筆者注：Ｘ）の構成員が有す

そして，Ｘが訴状の段階で権利能力なき社団である総有権を処分したのと同じ結果を招くことにはなることを自認していたのであれば，「権利能力なきらず，総有権についての処分行為と同視し得るもの

社団は権利義務の帰属点になることはできない」とではない以上，本訴の提起及びその追行につき被控いう前提を看過して本件訴えを提起したとは考えが訴人の構成員全員の同意又はこれに準ずる特別の授たい。本件については，第一審の時点からＸに訴訟権が必要であるとまでは解されない」ためであると代理人弁護士が就任しており，この点を看過して訴する。
この理由を述べる部分からは，仮にＸの訴えをえを提起したとはますます考えがたい。
・ ・ ・ ・

ここに，Ｘの真意は，Ｘ自身が共有持分権を有す・・・ることを確認しようとしているのではなく，Ｘの構
・

・

・

・

・

「棄却」したとしても，Ｘの構成員全員に判決の効力が及ぶことはないから，新たに「本件建物の共有

成員全員が本件建物について総有権たる共有持分権

持分権がＸの構成員全員の総有であることを確認すを有することを確認しようとしているのではないる」という旨の再訴を行うことは妨げられず，Ｘのか，という疑問を持つ契機が生ずることになると思構成員全員の利益を害することはない，ゆえに，控われる。

訴審の時点であえて釈明権を行使するまでもない，

抽象的には，Ｘが昭和55年最判等の判例変更を求という思考過程を読み取ることができる。

めていた可能性も考えられるが，Ｘ及びＹの間で確かに，本件訴えについて請求棄却の本案判決をは，Ｘが所有権の主体たりうるかという点についてしたとしても，既判力が生ずる範囲は，「ＸのＹに問題とされたことはなかったというのであるから，対する本件建物の共有持分権の不存在」であり，

権利能力なき社団が原告となって提起した共有持分権確認の訴えにおいて裁判所が釈明権を行使しなかったことが違法であるとされた事例（林）81「本件建物の共有持分権がＸの構成員全員の総有でＸに対し，本件の訴えはＸが本件建物について共有あるか否か」について生じるわけではないから，そ持分権を有することの確認を求める趣旨のものなのの旨の確認を求める新たな訴えを提起しても，後訴か，そうではなく，Ｘの構成員全員が本件建物につ裁判所としては，前訴の既判力に何ら拘束されない

いて総有権たる共有持分権を有することの確認を求といえよう。

める趣旨のものなのか，という発問をしたに対し，

しかし，このように，いかに理論的には再訴は妨Ｘが後者の趣旨であると回答した場合はどうか。Ｘ

げられないといっても，本件の事実認定上の争点でが自発的に請求の趣旨を変更すればそれで足りるある本件合意の有無について─当然，再訴においが，Ｘが後者の回答にとどまり，請求の趣旨の変更てもこの点が主要な争点となることは明らかであるまで行わなかった場合，裁判所は，Ｘに対し，請求─原審としても踏み込んで判断をするのであれの趣旨を変更することを示唆ないし促すべきか，とば，紛争の一回的解決という観点からすれば，やはいう問題が生ずる。

り，釈明権を行使して，請求の趣旨を是正させる等

本判決は，「本件請求が上記趣旨（筆者注：本件の措置を促すべきであったと言えよう。すなわち，建物の共有持分権がＸの構成員全員に総有的に帰属「釈明権を行使せずに棄却してもＸ（の構成員）はすることの確認を求める趣旨）に出るものであるか

再訴が提起できるから，何ら不利益も生じない」と否か」を確認するために釈明権を行使すべきである

いうのは，原審が釈明権を行使しないことを何ら正と述べるにとどまり，請求の趣旨の変更を示唆ない当化させるものではないと考えられる。

し促すべきかどうかまでは明言していない。

また，原判決は，紛争の実態を踏まえ，最終的にこの点については， ２ つの観点から検討できる。

Ｙに訴訟費用を全額負担させている。いわば「結論第一は，当初のＸの請求の趣旨であっても，裁判の妥当性」を維持するための（苦肉の）策であると

所は「本件建物の共有持分権はＸの構成員全員に総も思われるが，仮にＸが新たに提起した再訴におい有的に帰属することを確認する」旨の主文を掲げたてＹが敗訴した場合（第一審，原審とも本件合意の判決ができるから，請求の趣旨の変更までは示唆な存在を肯定しているため，再訴においてもそのよういし促す必要はない（そこまでの釈明義務はない）な結論となる蓋然性が高い），敗訴者であるＹが訴という観点である。

訟費用を負担することになるのであり（民事訴訟法61条），Ｙは，実質的には同一の訴訟において訴訟

しかし，これは，処分権主義との関係で問題がな
いか，という疑問が当然に生じる。

費用の二重負担を強いられることとなるとも考えら

ＸのみならずＹも，準備書面や弁論調書等によれる。Ｙにとっても，Ｘに再訴を許す途を残す請求

り，Ｘが所有権の主体たり得ないこと，Ｘが求めて棄却の本案判決をされることは，このような訴訟費いるのは，本件建物の共有持分権がＸの構成員全員用の二重負担のおそれもあるうえに，同様の争点をに総有的に帰属することの確認であるという点で共有する訴訟に再び応訴しなければならないことを意通の理解が成立しているのであれば，処分権主義の味するのであり，原審の適切な釈明権行使は，Ｘの趣旨に照らし，上記のような主文の判決をすること

みならずＹにとっても有益なものとなった可能性がに問題はない（訴えの変更までは必ずしも要しな高いと言える。このような観点からも，原審は釈明い）と考えることもできるかもしれない。しかし，権を行使すべきであったという結論が支持されるよ少なくとも請求の趣旨を形式的に捉えればＸの請求うに思われる。

は法的に成り立ち得ないものであるため，訴えの変⑷

更をせずに判決をすることを可とする結論には相当

さらに一歩踏み込んで検討すると，裁判所が，

日本大学法科大学院「法務研究」 第21号

82

2024. 3の違和感を覚える。原審がこのような結論を採らずできるし（勝敗転換の蓋然性），再度，Ｘが同様のに棄却したのは，処分権主義との関係で問題がある訴訟を提起し，Ｙがこれに応訴する必要もない（紛と考えたからであろう。

争の一回的解決と再訴の防止）。また，ＸもＹも専（26）

第二は，このことを前提として，事実審としてら本件合意の存否について主張・立証を展開してきは，Ｘの真意を確かめることのみならず，明らかにたのであり，裁判所はその主張・立証に基づいて判なったＸの真意に沿った適切な請求の趣旨への変更

決をなすに過ぎないのであるから，当事者（特にを示唆ないし促すべきであったのではないかというＹ）の公平を著しく害するともいえないであろう。

観点である。

このようにみると，本件において原審が積極的釈

本判決は，ここまでは明言していないという点

明を行うことに何らの障害はなかったと考えられる

で，表面的には消極的釈明義務違反の一事例である

ところ，本判決は，Ｘの真意を確かめた上で，真意といえようが，本件の事案のもとでは , 消極的釈明に沿った請求の趣旨への変更を示唆ないし促すべき義務のみならず , 裁判所が請求の趣旨の変更を示唆であったという積極的釈明義務違反があるという判ないし促すべき義務まであったと考える場合，原審断をも含意していると解される。この意味で，本には積極的釈明義務があったと考えることになる。

判決は，「最高裁が事実審の積極的釈明義務違反を

上記のとおり，Ｘの当初の請求の趣旨では「本件認めた一事例」として位置付けられるといえよう。

建物はＸの構成員全員に総有的に帰属することを確

（27）

・



・

・

・

・

・

・

・

・

以上

認する」旨の主文を掲げた判決をなすことは，処分権主義との絡みもあり，困難と思われる。
従前の判例の流れを踏まえても，Ｘの真意が明らかになった場合には，それでよしとするのではな
く，さらに進んで適切な申立てを示唆することも否定されない。仮にＸが裁判所からの示唆に対しても当初の請求の趣旨を変更しないのであれば，裁判所
はＸの請求を棄却すればそれで足りるのであり，当然ながら，釈明権不行使の問題は生じない。
また，中野教授が提唱されるファクターに照らしてみても，Ｘが適切な請求の趣旨に変更すれば，上記のような処分権主義の問題は生じないから，裁判所は本件合意の存在を前提とした判決をなすことが（26） 原審は，本件建物の権利関係について第一審判決を補正して引用しつつ，Ｘを含む ３ 町内会の構成員全員に総有的に帰属するものであることは明らかであるとし，また，Ｘが本件訴えを提起するに至った事情をも踏まえ，請求は棄却するけれども，訴訟費用はその全てをＹに負担させている。原審がこのような迂遠な方法を採ったのは，事案としてはＸを勝たせるべきであるけれども，処分権主義との関係でＸ認容の判決は書けないと判断したためであると思われる。翻って第一審は，Ｘの当初の請求の趣旨と同じ主文を掲げているから，処分権主義との関係でも問題ないと考えていた可能性もある（ただし，そもそもそのような問題意識に至っていたかは，第一審の判決文からは定かではない。）。
（27） 本判決を積極的釈明義務違反の事例であると整理する論稿として，加藤・前掲注（３）86頁，濱崎・前掲注（３）122頁がある。他方，本判決について消極的釈明義務違反を述べたものとしつつ，積極的釈明にあたるとしても，中野説に従えば，いずれにせよ釈明権の不行使が違法となる事案であったと指摘するものとして，
宮川・前掲注（３）161頁以下。