法と経済学研究
Law and Economics Review
August 2010

１巻１号

法と経済学会Japan Law and Economics Association

法と経済学研究

Law and Economics Review
16 巻 1 号
目2021 年 1 月

次◆ 法と経済学会・第 18 回全国大会講演報告□シンポジウム １（校正作業中）『 消費者法の作り方 』
モデレーター

丸山 絵美子（慶應義塾大学法学部）

司会

得津 晶（東北大学大学院法学研究科）

報告

西内 康（京都大学大学院法学研究科）
吉政 知広（京都大学大学院法学研究科）
松田 貴文（名古屋大学大学院法学研究科）

コメンテーター 室岡 健志（大阪大学大学院国際公共政策研究科)
田中 亘（東京大学社会科学研究所）□会長講演（校正作業中）『 イノベーションの法と経済学 』
青木玲子（公正取引委員会）

司会：太田勝造（明治大学法学部）□シンポジウム ２（校正作業中）『 企業結合ガイドラインの新展開 』
モデレーター

荒井 弘毅（共立女子大学ビジネス学部教授）

パネリスト

岩下 生知（公正取引委員会事務総局企業結合課長）
林

秀弥（名古屋大学大学院法学研究科／アジア共創教育研究機構教授）

久保 研介（慶應義塾大学商学部准教授）

□シンポジウム ３1『行政訴訟はどのような社会的役割を果たすべきか- 法と経済学が示唆する行政法理論と立法の改変』
モデレーター

福井 秀夫（政策研究大学院大学）

パネリスト

板垣 勝彦（横浜国立大学）
興津 征雄（神戸大学）
鶴田 大輔（日本大学）
平田 彩子（岡山大学）
湯川 二朗（弁護士）

法と経済学研究1６巻1号(2021年1月)

法と経済学会◆法と経済学会・第１８回全国大会□シンポジウム

講演報告◆

３『行政訴訟はどのような社会的役割を果たすべきか- 法と経済学が示唆する行政法理論と立法の改変』
日時：2020年10月4日（日）16：00～17：30（Zoom によるオンライン開催）【福井】：

モデレーター

福井秀夫（政策研究大学院大学）

パネリスト

板垣

勝彦（横浜国立大学）

興津征雄（神戸大学）

鶴田大輔（日本大学）

平田彩子（岡山大学）

湯川二朗（弁護士）「行政訴訟はどのような社会的役割

して格別に有益、完璧だったという強烈な原体を果たすべきか-法と経済学が示唆する行政法

験がありました。

理論と立法の改変」というテーマで議論を行い

その後研究者に転じてからは、原告住民側かます。本日は行政訴訟に明るい実務家、研究者、らの意見書等の執筆依頼を多く受けてきてい

経済学専門家等、多彩なメンバーにお集まりいます。今度は行政側と対峙する側で意見書を書ただきました。行政訴訟の実態や法理論がどのくと、苦労が多い。訴訟要件もそうですし、本

ような課題を抱えているのか、将来的な改変あ案で勝訴するための裁量の壁を乗り越えるのるいは改善はどうすべきか、等々について議論も簡単ではない。立場が異なれば、他方の立場ができればと思います。

では無敵の理論が、強大な壁になるという両極

私から問題提起をさせていただきます。簡単

端の印象を持っています。そういった経験も踏

な自己紹介ですが、私自身は法学部出身、学部

まえ、現在の制度や運用にどういう論点、問題

卒業後、建設省の法律官僚になり、その後、土があるかについて概略を述べます。以下は最近

地収用に関する成田空港事業認定取消訴訟、長公表した論文の問題意識でもあります（福井秀

良川河口堰差止訴訟、長良川水害訴訟などで被夫「行政訴訟の機能と限界（一）、
（二）、
（三）」

告国側指定代理人を多く務めました。

自治研究96巻3、4、5号、2020年）。

その際、塩野宏氏の学部時代の講義-当時ままず行政訴訟の問題点です。行政法は、憲法だ教科書が出ておりませんでしたので手書き的価値の実現の技術に関する法であると言わの膨大なノートを文字通り座右の書として異れます。しかし、果たして権利侵害が適切に救動の都度持ち歩き参照していました-が、有力済されているのかどうか、という点から不断のな武器になりました。少なくとも私が経験した見直しが必要と考えています。日本の行政訴訟訴訟では、常に塩野理論に依拠していましたが、制度は、明治憲法の翌年、1890年の行政裁判法

敗訴はその後も含め１件もありませんでした。

が、現在の行政事件訴訟法に至るまで原型にな

大学で習った行政法がそのまま国側の主張とっています。

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Law and Economics Review vol.16, No1 (Jan. 2021)

JLEA

これは伊藤博文が主導し、外遊の成果を踏ま訟要件にかなり高いハードルがある。違法審理

え、英知を傾け、天皇の君権制約にならないよに運よく入れても、行政の裁量は非常に広い。

う、オーストリア、プロイセン、フランスなど

司法審査では、裁量権の逸脱濫用がない限り違の法律を参考にして、特殊な形で練り上げられ法判断ができないのです。

ました。例えば、行政裁判は１回限り、法律にこのように、日本行政法は、プロイセン由来

特に定めがある場合でないと出訴できない、すの行政法理論のドグマと実定法が一体化したなわち今の用語で言えば、処分性があっても、ままという特徴があります。厳然と民事と行政裁判で争えない領域が多数ある、など人民の権は違うという前提に立っていますので、一定の利をより弱めるべく換骨奪胎された特異な法

権利侵害、不利益について争う場合に、行政訴令でした。しかも、この法の下での判例も踏ま訟で行くのか民事訴訟で行くのかはっきりしえ、美濃部達吉が、行政法理論を大きく発展さないという領域も随分あります。後ほど湯川させていますけれども、やはりプロイセン理論がんからもお話があると思いますけれども、裁判原型となりました。今に続く公定力と呼ばれる所は、それこそ英知を傾けて、何とかして訴訟効力が典型です。基本的に、裁判所で取消訴訟要件で却下しようとする。本案審査に入っても、の取消判決が固まるまでは、何人もその効力を裁量の逸脱濫用はなかなか認定しない。裁量の承認しないといけない。いきなり民事訴訟には範囲内とする審査が多い。事件処理は、その方行けず、取消訴訟で原因行為を叩けという特殊が圧倒的に楽で速くなる。負担を減らして処理なルートを通らないといけない。これが今も原件数を伸ばす行動様式が広く見られます。

則です。

特に、ある類型で出てきた訴訟を、そうでは不可争力という効力もあります。今は少し延ない、別の類型だと持っていく傾向がある。こびて半年になりましたけれども、違法でない限の典型が大阪空港周辺の騒音が争われた大阪

り半年経つと取消訴訟では争えなくなる。めっ空港訴訟です。訴訟提起から十数年かかって最たにはない、重大明白な無効の事由がなければ高裁まで行き、もともと民事訴訟で差止めが争争えなくなります。非常に短期で行政処分の効われていたのに、そもそも民事訴訟として不適力を確定させる特殊な効力です。

法だった、航空行政権の侵害だから当該侵害に執行力という、行政の命令については、代執関する処分について取消訴訟を起こせばよか

行で行政自身が自力救済できる強大な効力もった、という不親切な門前払いでした。要するあります。民事では、履行を求める側による自に、地裁や高裁判事ですら難しすぎてわからな

力救済はあり得ません。

かった、あなたの訴え方は間違っていましたよ、

また、処分の宛名でないが周辺に居住して事というだけのことを最高裁が十数年かかって業許可などによる被害を被る者が、処分を争う

やっと教えてくれたという次第です。その頃にには、原告適格というきわめて難解で不明確なは、仮に行政訴訟が正しいとしても、処分に既資格を満たす必要があります。そもそも公定力に不可争力が発生していますから、そんな遅くなどが発生する前提となる「処分」であるか否に教えてもらっても救済の役には立たない。

かも、同様に不明確です。これらが満たされな

しかも、ではそもそもどの行為を捉えて取消

いと、訴訟要件を欠くとして、違法かどうかす

訴訟を起こすべきだったのか、まったく判決でら判定してもらえず、どの裁判所でも、不適法明示されませんでした。その後も同様の新潟空却下といういわゆる門前払いとなります。

港訴訟最判などがありますが、現在に至るまで、

そもそも行政処分には、私人の対抗を容易にではどうして争えばよいのか、混沌としたまま阻むことのできる強大な力があるのに加え、訴になっています。民事と行政のキャッチボール-2-

法と経済学研究1６巻1号(2021年1月)

法と経済学会が起きて、難解なドグマ論争の果てに実際上空要件が厳しくて、重大な損害がある、損害を避港騒音の司法統制はないに等しい状況です。

ける他の適当な方法がない、といった取消訴訟

2004年の行政訴訟法の改正で、公法上の当事にはない要件が付加されており、どの段階の、者訴訟という、取消訴訟以外に、もう少し争え

どのような行為なら、この要件に該当して差止る類型を増やす趣旨の例示が入ったことになめが適法にできるのか、はっきりしないわけでっていますけれども、これも実際上は必ずしもす。

活用されず、またどのように使い分けるのか、

原告適格も、これだけで膨大な判例や論文が最判も混沌としています。興津さんが抗告訴訟あるわけですけれども、例えば、廃棄物処理場と当事者訴訟の訴えの利益の判断要素に違い

や原子力発電所ができる場合に周辺の住民がない旨鋭い分析をしておられます（興津征雄

安全性や環境の阻害を理由に、設置の許可を争『違法是正と判決効』弘文堂、2010年344頁）。

うことがよくあります。そういう資格がどうい橋本博之さんも、訴訟類型を相互排他的に振りう場合に備わるのか、という基準は、これもは分ける考え方を批判しています（橋本博之『行っきりしない。判例も変なものがあります。周政判例と仕組み解釈』弘文堂、2009年93頁以下）。

辺環境に対して重大な影響があっても、例えば、

国旗国歌起立斉唱義務違法確認等訴訟最判

区画整理事業の認可取消しに関する地裁判例2012.2.9民集66巻2号183頁のわかりにくさにで、周辺の環境に配慮して認可をしないといけ

関し、宇賀克也さん、大貫裕之さんの分析も示ないという要件にも拘らず、これは一般的抽象

唆に富みます（宇賀克也『行政法概説Ⅱ［第六的利益を守るもので周辺住民の利益を守るも版］』有斐閣、2018年380頁、大貫裕之「実質的のではないから、周辺住民は自分の環境悪化を当事者訴訟と抗告訴訟に関する論点覚書」阿部

理由として争えないとするものまであります。

泰隆古希記念『行政法学の未来に向けて』有斐住んでいる人におよそ関係ない一般的な環境

閣、2012年646頁以下）。

とは何でしょう。しかも、手間暇かけて審査す

公定力、処分性、原告適格といった特殊な専

るのに誰も争えない要件をなぜ立法者がわざ

門概念の解釈のバリエーションが行政法の大わざ書くのでしょう。理解に苦しむ裁判官がいきなシェアを占めているわけでありまして、公ます（福井秀夫「行政判例研究552」自治研究

定力が発生する特殊なルートを通らせるため

85巻12号）。

には処分じゃないといけない。それは誰かの権暴力団員であるとか、事業の経理的基礎がな

利義務関係を決定して法的に拘束する行為でいといった場合には、事業認可を与えてはいけなければならない。したがって、例えば、土地ない、という廃棄物処理場等の法要件が多くあ利用規制では、都市計画決定や用途地域指定なります。これらも、周辺住民本人の利益を守る

どは争えないけれども、区画整理事業計画や都ものじゃないから争えない、とする判決もあり

市計画の事業認可は争える、という境界線があます。暴力団が経営していたり、経理基礎がな

ります。しかしこれも、段階的な行政決定では、

いような処理場は、処理が杜撰になって周辺のよほどの専門家でも、どの段階で境界線を越え汚染を招きやすいのではないでしょうか。周辺

るのか、よくわからないのが実態です。板垣さ住民の利益とおよそ関係のない、暴力団や乏しんが、技巧的な処分性が救済を図る趣旨で実はい経理基礎はだめである、とする理由など、そそれを阻むパラドックス持つ旨的確に指摘しもそも存在しうるのでしょうか。こういった極ておられます（板垣勝彦『住宅市場と行政法』

端に制約的な原告適格運用のため、結果的に行

第一法規、2017年279頁）。

政訴訟を使って環境統制するのは困難になっ差止訴訟も2004年改正で設けられましたが、ているのです。

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Law and Economics Review vol.16, No1 (Jan. 2021)

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仮に本体審査に運よく入れても、適正かつ合行政の早期確定、法的安定という行政法のド

理的、公益上の必要とか、客観性が乏しい要件、グマに一定の合理性はあるわけですけれども、不確定概念が法には多くありまして、裁判所は、

一方で、違法な行政権限が行使されたとき、そ

技術的・専門的・政治的な裁量を広く認める傾れを私人の側が安い取引費用で争い、是正でき向があります。

るか、と問われれば、そうなってはいない。

自治体などでは、行政手続法無視の違法な行コースの定理には、権利が明確で、その実現

政指導や、いわゆるガイドラインに基づく許認費用を小さくする初期の権利配分は、事後的な可規制などの法要件にない要件の付加も多い。

効率性の改善に資するというインプリケーシ

これらも多くが野放しで、ほとんどの市民、事ョンがありますが、必ずしもこの趣旨に即した業者は泣き寝入りと言われています。勝てる保行政訴訟制度になっていない。しかも、公定力証がなく、江戸の仇を長崎で討たれたくないかと不可争力の双方が、処分だったら自動的かつら委縮するのです。

同時に発生し、出訴期間も走り出す。しかし、

しかも、本体審理に入ると、事実関係の資料

本来趣旨目的の違うものをセットにしてよいやデータはほとんど行政が独占しています。原

のか、という問題もあります。

告側はほとんど持っていない。所有情報に極端こういった状況を踏まえ、立法や判例上の工な落差があり、行政が独占し、隠しているが、夫の余地がないだろうか、というのが本シンポ原告が有利となる情報について、存在自体も含ジウムの趣旨です。それでは最初に、湯川さん

め、私人が挙証するのは至難の技です。

から現場の実態等についてご報告をお願いし

仮に運よくデータを入手できたとしても、専ます。

門的、技術的な事項について、適法であると正当化するため、行政では事実上無尽蔵の財源や【湯川】：

人員を投入して、徹底的に証拠を作成、提出し今日はもっぱら原告側弁護士の立場でお話をさせていただきます。

ます。いわば、原告を含む納税者の負担で処分

原告側の弁護士から見た行政訴訟の問題点を容易に正当化できるのに対し、原告には一般

としては、まず１番目は、福井さんもお話あり

的に財力がない、専門知識もない。武器の対等

ましたけれども、訴訟要件の壁の厚さというこ性が備わっていないのです。

とです。二つ事例をご紹介いたします。一つ目

しかも、自治体ですと、違法不当な財務会計

は、浜松の土地区画整理事業計画の取消訴訟

上の支出行為について地方自治法の住民訴訟（最判2008（平成20）.9.20民集62巻8号2029頁）

で争えますが、国については、仮にどれほどひです。これは非常に有名な事件でして、私がロ

どい違法不当支出であったとしても、およそ司

ースクールで行政法を教えていたときも、これ法で争う術がない。いかにも片務的な状況です。

は非常に画期的な判決だからぜひとも勉強し

法と経済の観点から見ても、行政の活動が立なさいと言ってきたのですが、実はこれが、区法目的通りに行われる限りは、一定の市場の失画整理事業の周辺住民からすると、全然救済の敗是正活動として有意義な場合も多いはずで手段になっていないのです。土地区画整理事業

すが、違法行政が蔓延することは資源配分の歪というのは土地区画整理事業計画から入り、そみをより強くもたらします。

の次に仮換地指定があり、それから工事がなさ

違法だが是正されない行政のままでは、憲法れ、工事が終わってから換地処分をして終わる

的価値、人権保障は画餅になります。人権の貫という流れになります。本件では、周辺住民が徹、資源配分の効率性の双方の観点で弊害を生土地区画整理事業の入口の事業計画の取消しんでいると思われます。

を求めた。そうしたところ、事業計画が違法か-4-

法と経済学研究1６巻1号(2021年1月)

法と経済学会

どうかという本体の問題には入らず、そもそも棄物（ゴミ）の収集運搬の許可業者でした。あ

事業計画というのが取消訴訟の対象となる処

るとき、ふと町を見ますと、今までは一社、自分に当たるかどうかという訴訟の入口で、さん分のところだけでやってたのが、見慣れない会

ざんぱら問題になりました。この事件は、2004

社の車が、1車2車走ってる。これはどういうこ

年の訴訟提起ですね。最高裁の判決が出るのがとなんだろうということで、相談に来られまし2008年ですから、４年間、ずっと土地区画整理た。そこで、市に情報公開請求をすると、実は事業計画に対して訴訟が起こせるかという処

その他にも許可が出ていて、自分のところ以外

分性の議論のみで費やされて本案審理なし。そに２社新規許可が出ていたということで、そのして、ようやく最高裁で処分性ありと判断され新規許可の取消しの訴えを起こした。これがて、本案審理に入るのですが、訴訟提起して4

2006年。それから、１審、２審ともずっと原告

年後にやっと1審地裁の審理が始まった。地裁

適格、すなわち既存業者に新規業者の許可の取の判決が出るのが3年後の2011年2月。周辺住民

消しを求める法律上の利益があるのかについが問題にしたのは事業計画の違法性ですが、こてさんざんぱら訴訟になりました。2006年に訴の事業計画は、浜松の遠州鉄道上島駅高架事業

訟提起して、ようやく2014年1月に最高裁から―これは連続立体交差事業ですーとあわせて原告適格ありとの判決が出ます。ところが、よ行う上島駅周辺整備事業を土地区画整理事業

うやく最高裁から弁論を開く通知が来たのがで行うものだったのですが、どうして区画整理

2013年7月でしたが、原告の業者はそのわずか事業をするかというと、国庫補助金が交付されひと月ちょっと前の2013年5月には、もう疲れるからだった。周辺住民からすると、遠州鉄道

た、いつまでたっても訴訟の展望も開けないし、

高架事業のためになんで区画整理事業するん

もう私は廃業するということを決めた。廃業届

だ、そもそもおかしいだろう、ということからを出したその1か月後に弁論の指定の通知が来始まりました。事業計画の内容についても、今て、弁論が開かれるわけですけれども、最高裁まで道のなかったところに幅員30ｍ道路を作は、原告適格を認めるけれども訴えの利益なしって、30ｍ道路を渡ったところに公園を造るとということで、取消しの訴えは却下されたといか、それもその公園は高架下にあるとか、あるう話です。

いはその街路の配置も特段交通の利便性を向ところで、この事件の新規許可の１社は会社上させなるようなものになってないじゃないを作ったばかりで、今までまったく廃棄物処理か、ということで本案審理をするのですが、結業の経験も会社としての事業実績もありませ

局判決は原告の請求棄却です。そして、地裁判ん。保有車両は何と軽トラ１台でした。他の1決の出た翌2012年11月には、高架工事が完了し社は、会社としての廃棄物処理業の実績はある

まして、駅は竣工して、新駅舎供用を開始されけれども、他府県の業者で、小浜市には事務所る。こんな事件でございました。処分性なんてもなければ、保有車両もない。しかも、許可申いうくだらないことをやってる間、工事は全然請書を出すときは、添付書類として事業計画書

止まらず、やっと地裁判決が出た頃にはもう工を出したり、経理の基礎を証明するものを出し事がほとんど完成してたと、こういう話でござたりするのですが、この業者の場合は、許可申います。

請書のみで添付書類は一切なし。しかも、法律

それから、二つ目は、私が担当した事件で、では一般廃棄物処理業の許可要件として市の小浜市の一般廃棄物処理業許可取消事件（最判

一般廃棄物処理計画に適合してないといけな

2014（平成26）.1.28民集68巻1号49頁）です。

いのですが、小浜市では、その計画の中で一般

これは福井県の小浜市で、私の依頼者は一般廃廃棄物処理業の許可業者として認められてい-5-

Law and Economics Review vol.16, No1 (Jan. 2021)

JLEA

るのは既存業者１社のみで、この新しい新規許都市計画では政策的技術的な裁量ということ

可業業者の2社はいずれも計画の中に入っていが言われているのですが、他方、医療事件、こなかったので、一般廃棄物処理計画にも適合しれは極めて医学的科学的な問題が扱われますておらず新規許可の違法は明らかなのですが、が、医療事件では医師の裁量というのはそれほ

原告適格を争っている間に、業者はもう廃業しど重視されず、中身に踏み込んだ判断が裁判所て原告適格は認められるが、訴えの利益なしとによってされている。行政訴訟だけ、裁判所にいうことで救済されず行政の違法も是正され

よって行政の裁量が極めて重視・尊重されるとなかった。訴訟要件の壁が極めて厚くなっていいうのはおかしい。

ます。

そこで、最後に、私の結論です。憲法の予定

それから、行政訴訟の２番目の問題は、裁量する裁判所は、裁判所が具体的事件を審理するの壁の厚さということです。その例として紹介

中で、違法な行政による国民の権利利益の侵害

するのは小田急線の連続立体交差事業計画認を救済する、また、行政権・立法権と司法権の可の取消しを求めた事件の最高裁判決（最判

三権分立の見地、あるいは法の支配の徹底とい2006（平成18）.11.2民集60巻9号3249頁）、こう見地から、行政の適法性をチェックすること

れはそれまでの判例を変更して周辺住民の原です。また、国民が期待する裁判所は、これと告適格を認めた非常によい判決だと言われてはちょっとずれているのかもしれませんが、行るのですが、それは2005（平成17）年12月7日

政過程の中でまったく果たされなかった行政

言渡しの大法廷判決（民集59巻10号2645頁）での説明責任、それも行政には何を言っても行政して、この2006年11月2日言渡しの小法廷判決

からは何も返ってこない、法的な対話が成立しは、「（都市計画の決定又は変更が）裁量権の行ないから、その対話を求めて訴訟を起こすので使としてされたことを前提として，その基礎とす。行政の説明責任と法的対応が裁判所であれされた重要な事実に誤認があること等によりば果たされると期待して訴訟を起こすんです。

重要な事実の基礎を欠くこととなる場合，又は，ところが、現実はどうなってるかというと、裁事実に対する評価が明らかに合理性を欠くこ

判所は処分性や原告適格や訴えの利益というと，判断の過程において考慮すべき事情を考慮

訴訟要件を持ち出して本案審理に入らない。やしないこと等によりその内容が社会通念に照っと本案審理に入っても、原告には細かく微にらし著しく妥当性を欠くものと認められる場

入り細を穿つような主張の特定を求めるのに、合に限り，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫

行政には広範な裁量を認めて、よほどのことが用したものとして違法となる」と判断したもの

ない限り違法としない。

です。訴訟要件の厚い壁をようやく突破しても、結局、裁判所は行政に説明責任を果たさせる

次にさらに厚い裁量の壁で潰されるのです。浜どころか、原告に多大な時間を割かせてしかも、松の土地区画整理事業計画の事件です。最高裁

何ら納得できる理由を示さず、ただ訴えを退けでせっかく処分性が認められたのに、差戻審でて、つまり、裁判所への国民の期待を打ち砕いは、原告の主張する事業計画の違法、例えば補て、国民を疲労困憊させて、暴動を起こす気力

助金目当ての区画整理の必要性がないとか、道も起こさせない、そんな存在になっているので路とか公園の配置がおかしいとか、そんなものはないか。これが私からの問題提起です。

はまったく広範なその裁量の中に、埋もれてしまって裁量の逸脱濫用なしとされてしまいま

【福井】：

す。

ありがとうございました。続きまして、興津さんからお願いします。

土地区画整理事業計画や連続立体交差事業-6-

法と経済学研究【興津】：

1６巻1号(2021年1月)

法と経済学会

神戸大学の興津と申します。どうぞ

刑事訴訟について若干議論がありますが、本日よろしくお願いいたします。

は立ち入りません。本日は、他の訴訟が行政訴初めに自己紹介を兼ねて、私のスタンスにつ訟である場合のうち、後続の行政処分の取消訴

いてお話をいたします。私は行政法の研究者で訟で先行する行政処分の違法性を主張できる

すが、法と経済学については、関心は学生の頃かという論点についてお話をします。

から持っていますが、方法論を自分で習得する

不可争力の概念についても触れておきます。

には至らず、研究手法としては伝統的な法解釈

行政処分の取消しを求める手続である審査請論の立場に立っております。本日もその観点か

求及び取消訴訟には、期間制限が設けられておら話題提供をいたします。

り、その期間を過ぎると行政処分の効力を争う

法解釈論者の中でも、概念分析とか論理的整ことができなくなるという現象を捉えて、行政合性を重視するスタイルの議論を旨としてい行為に不可争力が生じるという言い方をしまると自己認識しており、周りからも多分そう見す。

られているのではないかと思います。逆に言う公定力また不可争力の限界あるいは例外とと、利益考量論とか実体的な政策論議はあまりして、違法性の承継という論点があります。二

得意ではありません。

つの処分ＡとＢが、先行・後行の関係にあると

ただし、私自身思っているのは、法解釈論のします。先行処分Ａがされ、取消訴訟を提起せ概念や論理は、現実の制度を合理的に説明し、ずに、後行処分Ｂがされてから、Ｂの取消訴訟

また必要な改善を行うために用いられるべきを提起するとします。すると、Ｂの取消訴訟にだということです。制度の目的や機能から乖離おいて主張できるのは、処分Bの違法性であり、した概念や論理の一人歩きはよろしくないと処分Ａの違法性に基づいてＡの効力を否定しいう立場で立論を行っているつもりですので、たりＢの取消しを求めたりすることはできな

本日もその観点からお話をしたいと思います。

いとされています。つまり、Ａの違法性はBに福井さんから私に割り当てられたテーマは、承継されないということです。よく例に挙げら

行政行為の効力論です。福井さんのお話の中にれるのが、課税処分と滞納処分であり、課税処も出てきましたが、公定力と不可争力という概分の取消訴訟を提起せずに滞納処分――具体念について、まず教科書的なところを確認いた

的には差押処分とか公売処分――の取消訴訟します。公定力とは行政処分（「行政行為」とを提起して、課税処分の違法性を主張し、自分いう言い方もありますが、以下「行政処分」にには納税義務がないのだから、滞納処分を受け統一します）が、たとえ違法であっても、取りるいわれはないといって、滞納処分の取消しを消されるまで効力を有するという現象を表す

求めることはできないとされています。課税処言葉です。そのような現象が認められるとき、分の違法を主張したければ、課税処分の取消訴

行政処分は公定力を有すると言います。また、訟を提起しておくべきであった、ということで違法な行政処分の取消しを求めるには、特別のす。

手続、すなわち、行政不服審査法に基づく審査

この例外として、違法性の承継という現象が請求か、行政事件訴訟法に基づく取消訴訟によ認められることがあります。一定の条件を満たらなければならないとされています。

した場合には、先行する処分Ａの違法性が後行

このことは、他の訴訟で行政処分の効力を否

処分Ｂに承継され、処分Ｂの取消訴訟において定する主張をすることはできないことを意味

処分Ａへの違法性を主張し、それが同時に処分します。他の訴訟が行政訴訟または民事訴訟でＢの違法性を構成すると解されて、処分Ｂの取あるときは、その結論は異論のないところです。

消訴訟で勝訴できる、ということです。

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JLEA

例としてよく挙げられるのは、土地収用法に用している事業主に対してされる処分です。労

おける事業認定と収用裁決です。事業認定の違災保険も保険の一種ですので、事業主が保険料

法性は収用裁決に承継され、収用裁決取消訴訟を支払う必要があり、その額を確定するのがこで先行する事業認定の違法性を主張できるとの処分です。事業者は自分の雇用している労働解する学説や裁判例が、かなり多いと思います。

者に労災が発生すると、それに応じて納めるべ

ただし、反対説も有力であり、まさにこの福井き保険料が増額されるという、メリット制と呼さんが事業認定の違法性は収用裁決に承継さばれる仕組みが法律上取られています。一般のれないという説を主張されています（福井秀夫

民間の保険について考えてみればわかりやす「土地収用法による事業認定の違法性の承継」

いことですが、例えば自動車保険では、自動車

成田頼明先生古稀記念『政策実現と行政法』、

事故を起こした場合には、次の契約更新のとき

有斐閣、1998年）。ただ、福井さんのご議論は、に保険料が高くなるわけです。リスクの高い人

公定力概念から演繹的に結論を導くのではなには、リスクに連動して保険料が高くなるとい

くて、土地収用法における事業認定と収用裁決う仕組みになっているのは、労災保険も同じでのそれぞれの位置づけ、また現実において事業す。ただ、保険料の確定が法律に基づく行政処

認定や収用裁決の際にどのような手続がとら分を使って行われているのが、労災保険の特徴れているか、といった法制度の機能や実態を考です。

察した上での議論ですので、公定力論からの議

保険料を支払う事業主の立場に立ってみる論とは一線を画しており、傾聴すべきものであと、労災保険支給処分がなされた場合には、そると私自身は感じております。

れに連動して保険料が上がってしまうので、事違法性の承継が問題となった具体的なケー

業主が労災保険支給処分は違法だと考える場

スをご紹介します。これは私自身が裁判所に意合に、これを争う方法が必要となります。事業見書を提出し、それをもとに論文（興津征雄「違者は、労災保険支給処分がされないことに利益法性の承継に関する一事例分析――労災保険を持つからです。しかし、具体的にどのような給付支給処分と労働保険料認定決定処分との方法で争えるかというのが、実ははっきりして関係」滝井繁男先生追悼論集『行政訴訟の活発おりませんでした。

化と国民の権利重視の行政へ』、日本評論社、

一つの方法としては、労働者に対して労災保2017年、http://www.lib.kobe-u.ac.jp/handle

険支給処分がされた場合、その支給処分に対し_Kernel/90005759）を書いているケースですのて取消訴訟を提起するということが考えられで、立場上中立的ではないということはお断ります。しかし、労災保険支給処分の名宛人は被をしておきます。このケースは、先行処分とし災労働者であって、事業主はこの処分についてて労災保険支給処分が行われ、後行処分としては第三者の立場に立ちます。第三者である事業

労働保険料認定処分の取消訴訟が提起され、前主は、原告適格を有しないから、労災保険支給者から後者への違法性の承継が認められるか処分の取消訴訟を提起できないというのが、従どうかが問題になったものです。先行する労災来の実務上の解釈でした。なぜ提起できないの保険支給処分とは、労働者災害補償保険法に基か、理論的な理由ははっきりしないのですが、づいて、被災労働者又はその遺族に対してされどうやら労基署が、労災保険の支給判断に事業る処分であり、労災保険法に基づく給付が受け主にかかわってほしくないと考えて、こういうられるという処分です。

解釈を昔から唱えてきたようです。

後行する労働保険料認定処分は、労働保険料

それに対し、後行の労働保険料認定処分は、徴収法という法律に基づいて、その労働者を雇

事業主自身に対してなされる処分なので、その-8-

法と経済学研究1６巻1号(2021年1月)

法と経済学会

取消訴訟は確実に提起できます。そこで、労働に、私には読めます。やや乱暴なまとめ方かも

保険料認定処分に、先行する労災保険支給処分しれませんが、判決が違法性の承継を否定したの違法性が承継され、その違法性を主張できる

理由は、ほぼこの一点に集約されるのではないかが問題になりました。しかし、東京地裁（2017

かと私は見ております。

（平成29）
・1・31判例タイムズ1442号82頁）とこの判決に対する私の評価は以下のとおり

東京高裁（2017（平成29）・9・21労働判例1203です。複雑な法的仕組みの中で行政処分が何段

号76頁）で判決が出ておりますが、いずれも否階にもわたってなされると、誰に対するどのよ

定されています。

うな不利益がどの段階で現実化するかが極め

私はこれに対して違法性の承継を認めるべてわかりにくくなります。通知などの手続保障きであるという主張をし、意見書を書きました。

があればまだしも、このケースではそれが法令その主たる理由は、労災保険支給処分は労働者

上は明確ではありませんでした。そのような手に対する処分であって、事業者に対する通知が続を整備するとともに、不利益が現実化した段

されるとは限らないので、先行処分段階で取消階で、このケースですと後行処分である労働保訴訟を提起する手続保障がないということで険料認定処分の段階で、訴訟提起を認め、先行す。事業主は自己を名宛人とする労災保険料認処分の違法性の主張を認めるべきではないか

定処分を受けて初めて自分に対する不利益なと考えております。

効果に気付くので、先行処分の取消訴訟を提起

こうした法令や解釈論の不備を、「公定力論できなかったとしても、それを理由に違法性ののようなすぐれて思考省略的なドグマ」（安念

承継を否定すべきではないということです。か潤司「取消訴訟における原告適格の構造」（1）つ、実務上は、先ほど申した通り、先行処分で国家97巻11=12号、1984年、716頁注（9））で糊ある労災保険支給処分の取消訴訟について、事塗すべきではないと思います。もっと実質論を業主の原告適格が消極的に解されてきたため、踏まえて解釈論を構築すべきではないかとい

先行処分段階で取消訴訟を提起することは想うのが私の立場です。

定できなかったとも言えるわけです。

以上雑駁ではございましたが、私からの話題

それに対して、裁判所が違法性の承継を否定

提供に代えさせていただきます。どうもありがした論拠を分析しますと、一般的な判断枠組み

とうございました。

のレベルでは、公定力とか不可争力という概念を駆使して、一見したところ非常に精緻に見え【福井】：る解釈論を唱えています。

ありがとうございました。それでは板垣さん、お願いします。

しかし、私の分析するところ、判断の決め手になったのは、もっと実際的な考慮です。この【板垣】：板垣です。どうかよろしくお願いい

判決は、先行処分である労災保険支給処分の取たします。私からは、行政訴訟はなぜ作法が厳消訴訟の原告適格を事業主も有していたと判格なのかについて、お話させていただきます。

示してします。つまり、先ほどの実務上の解釈

具体的には、処分性、原告適格、訴えの利益ととは異なる解釈をとったわけです。その上で、いった訴訟要件が課せられる理由です。行政訴

事業主は先行処分段階で訴訟を提起しようと訟において厳格な訴訟要件が課せられる趣旨

思えばできたはずであるのに、それをしなかっは、一般には、濫訴の防止であると言われます。

たのは、事業主の自己責任であって、後行処分

これについては、合理的と思われる部分もあり、で違法性の承継を認めなくても、事業主の権利

最近行政実務において問題となっている情報保護に欠けるところはないと言っているよう

公開の大量請求のような事案を見ますと、誰に-9-Law and Economics Review vol.16, No1 (Jan. 2021)

JLEA

でも取消訴訟の原告適格を付与することは考

適法な営業を妨げることを主たる目的としてえ物だなと思われるのですが、それも程度問題なされた児童福祉施設の設置認可処分は権限であると思います。

の濫用であって違法であるという判断を下しといいますのも、ここまでの先生方の話の通ておりますが、この法理も、国家賠償訴訟や刑り、処分性や原告適格など訴訟要件を厳格にし事事件の中で示されたものでした。近年でも、たところで、門前払い判決を増やすだけだから

例えば国立マンション事件において、国立市長です。あるいは、数年間も最高裁まで訴訟要件が執拗な行政指導であるとか、あるいは給水拒をひたすら争った上に、本案審理はさっぱり行

否の働きかけなどを行った行為について、こう

われず、その間執行不停止の原則で、事業自体した手法は、かなり以前の品川マンション事件

はどんどん進み、最終的には事業完成によってや武蔵野マンション事件で違法であると判断取消しを訴える訴えの利益はなしと判断されされて、その後行政手続法や各地の行政手続条

ることが多々ある。行政訴訟は、違法行政を是例でそのような行政指導はしてはいけないと正する手段として機能不全を起こしているのいうことが明示されていたにも拘らず行われです。

た行政指導なのですが、東京高裁2005（平成17）

そればかりではなく、一部自治体等の法治国

年12月19日判決などで、国家賠償請求が認容さ原理を無視した実務について、適切に行政訴訟れています。

（行政事件訴訟法が想定する訴訟）の中で争う

ただし、これもまた国家賠償事件であって、ことができていないという現実が加わります。

その後住民訴訟事件でも違法が争われていま

例えば、高度経済成長期からマンション開発にすが（東京地裁2010（平成22）年12月22日判決

対して行われてきた違法な行政指導が典型でで違法性が認定された）、行政訴訟の典型、つす。あまりにも執拗な行政指導となりますと、

まり取消訴訟の方式でないことだけは確かでマンション事業者の開発利益を侵害するものす。近年、国分寺市が条例で、パチンコの出店であって違法です。この点が争われた品川マンを阻止するために、駅前に図書館を新しく開設

ション事件では、最高裁1985（昭和60）年7月

した行為につきましても、東京地裁2013（平成16日判決が、相手方が行政指導にはもはや従え25）年７月25日判決で数億円の損害賠償が命じないという意思を真摯かつ明確に表明した場

られていますが、これも国家賠償の事件です。

合、それ以後の行政指導の継続は違法となると他方で、行政が違法な権限を発動する事案でいう法理を示していますし、武蔵野マンションはなくて、（本来行われるべき）権限の不行使事件では、最高裁1989（平成元）年11月８日決が問題となる事案もあります。例えば、違法な定が、水道供給契約の締結拒否を背景に行政指占用、建築、あるいは廃棄物不法投棄の野放し導に応じることを強要することは、やはり違法などです。かつて、比例原則の眼目は「過剰禁であるという判断を下しています。しかし、こ止」、すなわち行政権限の過剰な行使の禁止にれら一連の判決は国家賠償訴訟であったり、水ありました。近年では、これとは対照的に、「過道法違反の刑事事件です。行政事件訴訟法が想少禁止」と言って、行政が公共の利益に関わる定する取消訴訟では、処分性を有しない行政指不利益的な状況に適切に介入せず、違法状態を導については、これを取り上げることが認めら放置しておくことの違法性が叫ばれています。

れていないためです。

いわゆる「行政介入請求」として、周辺住民に行政が恣意的権限を発動した事案として有行政介入請求権と言われるある種の請求権を名な個室付浴場事件においては、最高裁1978付与して、行政に対し、そのような違法状態を（昭和53）年5月26日判決が、個室付き浴場の是正することを求める法理が組み立てられて- 10 -

法と経済学研究1６巻1号(2021年1月)

法と経済学会いるところです。例えば、近年の行政手続法改

図１が、行政訴訟第一審、地裁だけですけれ

正で導入された同法36条の3の「処分等の求め」

ども、その件数の推移を表したものです。高裁

は、申出資格は無制限であって原告適格のようも第１審を受け付けることもありますがごくに制限はされないのですが、それと引き換えに、僅かです。地裁第１審訴訟だとだいたい新受で申出には法的な拘束力はありません。これに対2,000件前後で推移をしています。控訴などをし、行政事件訴訟法の2004年改正で導入された含めた全国地裁の行政事件の総数は約4,000件

非申請型義務付け訴訟では、出訴資格が取消訴前後になっています。

訟の原告適格と同様に極めて厳格に求められ

図１ 行政訴訟の件数の推移（第一審・地方裁判所）

ます。そのかわり判決には拘束力があるとされ裁判所データブック 2020 よりています。ただし、本案審理で勝訴判決をもらうためには行政裁量の壁をクリアする必要があるので大変です。となりますと、結局のとこ
ろ、被害が生じた後で、国家賠償法1条に基づいて行政の規制権限不行使の責任を追及するしかないのですが、この責任は損害賠償責任である以上は被害が生じた後でしか追及することはできません。被害が生じた後の、まさに「後の祭り」となってしまって、実効的な権利救済という意味では他に何かしら手当が必要とされるわけです。
私の意見を簡単にまとめますと、行政権限が適法に行使されるべくコントロールするのが行政訴訟の役割です。他方で、行政権限が適切

この図１の傾向からもおわかりいただけまに行使されていないときに、それを促すのも行

す通り、だいたい1990年代から行政訴訟は、増政訴訟の役割なのですが、国民にとって使いや加傾向になってきました。2015年あたりをピー

すい制度とはなっておりません。現状では国家

クに、近年はちょっと減少に転じているところ

賠償訴訟や住民訴訟のような門戸の広い制度であります。しかし、Y軸である行政訴訟件数が代替的役割を果たしているといえます。

の数字をご覧いただければわかる通り、目が細かいといいますか、たかだか2,000件前後なん【福井】： ありがとうございました。それでは、ですね。一方で民事事件総数は、近年60万件弱

法社会学の観点から平田さんお願いします。

で推移していることから考えると、行政訴訟の件数はそもそも少ない、ということは司法統計【平田】：を見ても明らかです。

はい。岡山大学の平田と申します。

よろしくお願いします。私は、法社会学の視点

では、次に実際に行政訴訟を起こし、判決まに少々の法と経済学の考え方をスパイスとしでいったと、その場合に原告が勝った認容率、て振った、そういった観点からの話題提供といそして負けた棄却率、門前払いの却下率についう風にさせていただきたいと思います。

て、司法統計からグラフ化したのがこちらの図２でございます。

まず、では行政訴訟ですけれども、全体像をご覧いただければわかります通り、このオレ

見るべくまず司法統計をお示ししたいと思いンジの折れ線が棄却率でして、これが圧倒的にます。

- 11 -

Law and Economics Review vol.16, No1 (Jan. 2021)

図２

JLEA

行政第一審訴訟判決（地裁・高裁）内容別割合の推移

多いです。だいたい60％から70％の辺りを推移

は、法システムは、そもそもリピート・プレイ

しております。そして、これは時代が下ってもヤーが訴訟に強い構造となっていると論じてあまり変化がないです。逆に、青い折れ線で示います。要は、行政機関は、訴訟経験が豊富でされた認容率はだいたい10から20％、却下率も、すし、また訴訟に費やすことができるリソース

だいたい10、20の辺りを推移しているというこが断然大きいという訴訟のリピート・プレーヤとでございます。

ーである一方、原告側はその訴訟１回限りのプ

行訴法の大改正が2004年になされ、先ほど来レーヤーでしかないため、訴訟経験も乏しく、からお話がありました通り、訴訟要件を緩和、またその訴訟に投入できるリソースにもリミ処分性の要件を少し広げたいとか、原告適格のットがあります。相対的な訴訟経験の豊富さと幅を少し広げたいというような思いの詰まっ

リソースの豊富さによって、行政機関は訴訟にた改正が2004年にありましたが、このグラフを強い、といった構造を指摘できる。これが一点見る限り全体の統計の数字からは、2004年の行目です。

訴法の改正の影響はまったく見られないといもう一点は、そもそも、訴訟事件で対象となうことがここからわかります。

っている法律や条例といったルールは、行政機

このように、要は、原告側が勝つということ関側が作っているルールである、という点です。

はだいたい10から20％で、それ以外は被告行政

この点は盲点になりがちですが、重要な点だと側が勝っているわけです。そのような行政訴訟思います。もちろん、立法機関と行政機関は別ですけれども、ではなぜ行政機関は行政訴訟にですけれども、日本においては国会への提出法

そもそも強いのか、というところを考えてみた

案は内閣提出法案が大多数ですし、地方自治体

いと思います。訴訟において行政機関が強いとの条例の制定においても、大多数が執行機関、いう傾向は、実は日本のみならず日本以外の国

すなわち行政機関側からの条例案を、議会に提でも見られるものです。

出しているという実態から見ても、自分たちがなぜ行政機関は強いのか、について２点指摘

主にデザインしたルールで争うわけなので、自したいと思います。一つは、行政訴訟は訴訟の分たちが訴訟で負けないようにルールを作成

リピート・プレイヤーであるから、という点でできるという強力な立場を、行政組織側は当然す。Galanter（“Why the “Haves” Come Out

行使するはずであろうと考えられます。そもそ

Ahead: Speculations on the Limits of Legal

もそのゲームのルールを自分たちが決めるの

Change” Law & Society Review 9 (1) 1974）

だから、負けるようなゲームのルールは作らな- 12 -

法と経済学研究1６巻1号(2021年1月)

法と経済学会

いということが言えるのではないかと思いま

見てみたいと思います。といいますのも、地方す。

分権が進み、法の解釈適用は、その自治体がそでは、行政訴訟について、原告側及び被告側の責任を持って行うという自治事務が増えたから見て、どういうふうな景色が広がっているからです。例えば、各種規制法、環境法ですとか、というところを見たいと思います。法的なか建築関係、許認可、福祉、教育等々、自治体議論については、先ほどから先生方が非常にわが行うものが多いので、以下では、簡単にではかりやすいご説明をなさっておられますので、ありますが、自治体の現場の状況について見た

私は法社会学的な観点から申し上げます。まず、

いと思います。

原告側についてです。原告側にとって、行政訴先ほどからお話がありますように、実際に訴訟を行うに当たり最も困難な点の一つが、弁護訟が起こるということは非常に稀なので、訴訟士へのアクセスだと思います。

は彼らにとっては非日常です。その結果どういそもそも日本の弁護士はその存在が地域にうことが起こっているかというと、まず第1点

よってかなり偏りがありまして、具体的には都として法的考察を行うというよりも、むしろ先市圏、特に東京に日本の弁護士全体の約半分弱

例や慣例というものをより重要視して判断すがいるということからもおわかりの通り、都市るといった思考様式があるということが挙げ

圏と地方の差、地域偏差というものが非常に激られます。

しくなっています。弁護士が比較的少ない地域

第２点は、その一方で、訴訟は起こらないけ

で、かつ行政訴訟ができる行政分野に明るい弁

れども、むしろ起こらないからこそ、訴訟忌避護士を探すというのは、さらに困難が予想されの傾向があります。私の乏しい行政法の知識でます。これが第１点目の原告側の困難さです。

も、これは多分、どんなにがんばっても原告はもちろん経済的な負担というものもあります。

負けるんだろうなと、行政裁量の範囲内だろう

訴訟費用ですとか弁護士費用も当然負担しなというふうに思う事例についても、それでもやければならないし、時間的費用もかかります。

はり訴訟を起こしてほしくないと現場の職員

平均だと統計を見ると、だいたい第１審で１年の方は考える場合が珍しくはありません。

前後の審議期間がかかるわけですけれども、そ

第３点目は、第２点目と似ていますけれども、の1年前後の時間経過コストに耐えられるよう法的考慮よりも、法的な考慮以外のファクターな人でないと訴訟はできないということです。

をより重視するといったようなことも当然現では、一方、被告側、行政現場から見ると行場の行政機関では見受けられることです。例え政訴訟はどのように見えるのでしょうか。行政ば相手方の理解を得るとか、納得してもらいた

機関と一口で言っても、とても多様性があるもいなどです。これは別に彼らが非合理的なわけのです。国と地方自治体、また大規模自治体なではなくて、おそらく繰り返しゲームをプレーのか中小規模なのかによって、おそらく大きくしている、そういった状況だからなのだという

違うというふうに思われます。国は訟務検事をふうに理解すれば、必ずしも彼らの行動が非合はじめとして精鋭たちがそろっているところ

理的であろうというふうには言えないと思いなので、それこそ訴訟の経験も豊富ですし人材ます。

も優秀な人材が揃っているということで、かな

例えば、将来にわたり円滑に行政活動を行いり強いですけれども、地方自治体だと訴訟経験

たい、あるいは、実際に規制の内容を遵守してや法的知識やリソース等、自治体によって差がほしいといったような場合には、要は相手方とあると思われます。

は長く付き合っていかなければならないので、以下では、特に地方自治体についてもう少し

別に1回限りのゲームで戦って勝ってもいいん- 13 -

Law and Economics Review vol.16, No1 (Jan. 2021)

JLEA

ですけれども、それで自分たちが実質的に目的いての傍証としてお話できるということになを達成できたかというと、必ずしもそうではなります。

いのが繰り返しゲームですから、そうなると、第一に、裁判官は過重な担当事件件数の負担

訴訟を起こされて勝ってもそこまでうれしいを負っているという点が指摘できます。裁判官

ものでもない、ということもあります。

の数に対して、事件の担当数は多く、重いです。

さて、色々と申し上げましたが、ここで、行1人当たり何件ぐらいなのか、というのは、な

政訴訟の機能についても触れたいと思います。

かなか計算は難しいんですけれども、例えば衆まず第１点目としては、法律による行政の原理

議院法務委員会での委員会の法務省側の受けを担保するということです。先ほど板垣さんが答えを参考にすると、だいたい190件持っていおっしゃった通り、２つの方向性がここでは指るというふうに彼らは回答していました。200

摘できます。１つの方向は行き過ぎた行政活動

弱で高止まりしているということらしいです。

へのブレーキとして使うもの、取消訴訟に代表

その一方で、審理期間は大幅に改善されていされるようなものです。もう一方は、過少な行て、諸外国と比較して長いわけではありません。

政活動へのアクセルとして、使われるべきもの。

表1をご覧ください。表１は諸外国と比較した義務づけ訴訟などです。ですので、法律による裁判官の数です。人口を10万人に対してアメリ

行政の原理といいますのも、両方の面から考え

カは連邦と州を総合して10人程度、イギリスはなければいけないであろうと思います。

５人、ドイツ25人、フランス８人で、一方日本

では、重要な点ですけれども、何が行き過ぎ

は2.4人というふうになっているので、日本ので何が過小なのかという点を、いつ誰が決める

裁判官は数が少ないのは明白です。そのようなのか、というのが次に問題になってくるわけで中で、審理期間を迅速化するようにがんばってす。この判断基準は、法と経済学の観点からで処理をしなければならないというような職場すとこれは社会的公正ということになるので環境があるのが一点です。

すが、いつこの判断をするかといった点で、そもう一点が、裁判官の出世といいますか、評の判断の主体が大きく変わります。行政訴訟と価についてです。裁判官の人事制度について一いう場面ですと、判断する主体は裁判所の裁判連の有名な研究がありまして（例えば、ラムザ官です。ですので、最後にこの裁判官について

イヤー「日本における司法権の独立：実証研究

少し見てみたいと思います。

の結果と意義」『司法の国家的基盤：日米の司裁判官は、行政訴訟を取り扱う際に一体どの

法政治と司法理論』p.189-206, 2009年）、実際

ようなインセンティブを持ちうるのか。当然、の裁判官のデータや数々の変数を取り込んだ

裁判官自身の心の中身を見ることはできませそれら実証研究によると、効率的に事件件数をんので、私がこれから申し上げることは、制度こなせる勤勉で優秀な裁判官が出世するとい的に、裁判官はどういった状況に置かれている

うことが指摘されております。

か、ということを裁判官のインセンティブにつ
表１

組織で働く人間であれば誰しも出世に興味

諸外国と比較した裁判官数- 14 -

法と経済学研究1６巻1号(2021年1月)

法と経済学会はあるでしょう。出世したいと思えば、やるべ【福井】：

ありがとうございました。それではきことの一つは、効率的に事件を裁かなければミクロ経済学の観点から鶴田さんお願いしま

ならないということです。先の研究の引用ですす。

が、「裁判官の経歴にとって重要な点は、どれほどうまく裁判官としての日常の仕事を済ま【鶴田】：

私は、経済学の大学院を出て、経済せることができるかである」、こういうふうに学の分野で研究していますが、行政法に関してまとめることができると思います。このようなははっきり言って素人です。おそらく、経済学

状況の中で、裁判官は実際に仕事を行っていらの研究者の中で、行政法に詳しい方はあまりいっしゃるという話です。

らっしゃらないと思います。その中で、私の役

では、最後ですけれども、第2点目の行政訴割としては、行政法や行政訴訟の問題を考える

訟の機能として、交渉段階の威嚇値としての機ときに、経済学がどのような役割を果たせるの能が指摘できるだろうということです。つまり、

かということを、素人ならではの視点で考える訴訟に至る前の段階で、原告側と被告側の行政という話だったので、経済学の分野から、お話

で、非公式な交渉、話し合いとか協議とかが行していきたいと思います。

われるわけですけれども、そこで威嚇値として経済学で考えると非常に教科書的な話では機能するものが訴訟になるわけです。

ありますけれども、政府がなぜ介入するかとい行政訴訟のあり方が、通常時の法実施や解釈

うと市場がうまくいかないからです。例えば、適用にとってどのような影響を威嚇値として

外部性や情報の非対称性の問題が深刻なとき持つのか、というところを考慮に入れておくべです。どういうことを政府がするのが最も望まきであろうというふうに考えます。もちろん、しいのかということを、これは本当に教科書的訴訟を提起するということだけで、行政側が多な話で経済学の分野の先生方には、釈迦に説法

大なコストを負うのであれば、訴訟結果がどうではございますけども、まず整理していきたい

であれ、訴訟を起こすということ自体が、一つと思います。

の交渉の武器にはなりうるんですけれども、し例えば、需要曲線と供給曲線があって、負のかし、原告は当然訴訟提起のコストは負担しな

外部性、例えば公害を発生させているというよ

ければならないですし、先ほど見たように確率うなケースだと、社会的限界費用と私的限界費

的には原告側は負ける可能性の方が高いので、用が乖離して、市場に任せておいたら、Qeのと単に「訴訟を起こすぞ」と言うだけでは、ブラころで生産が行われてしまう。ただし、一番社

フになるというか、ハッタリにしかならないわ

会的に望ましいのは、最適点ということでQoでけです。

生産を行う、というケースがあるわけですね。

ですので、次の話題にもつながるんですけれ

こういうようなケースにおいて、政府は何をども、行政訴訟を機能させるためには、訴訟以しなければいけないかというと、社会的限界費

前に交渉時にどれだけの武器として原告側が使えるかどうか、という観点も指摘しておきた
いと思いますし、それは必ずしも訴訟の勝利には限らないのではないか、というふうに個人的には考えている次第でございます。
とりあえず私の話はここで一旦切りたいと思います。

- 15 -

Law and Economics Review vol.16, No1 (Jan. 2021)

JLEA

用と私的限界費用の差だけピグー課税をすれであったりする可能性は大いにありうるわけ

ば、望ましい生産量が達成されるわけです。こですよね。ですので、そういう能力を政府が持れは、課税ではなく補助金でも同じ効果が得らっているのかというと、やっぱりちょっと疑問れます。ただし政府がQoのところまで、例えばだよねって話があるわけです。

ピグー課税というものを課すことができるか

では、これも教科書的な話で大変恐縮なのでどうかというのはなかなか微妙なわけですよ

すが、市場の最適点が達成しない場合、コース

ね。なぜかというと、最適なピグー税の水準との定理という考え方があるわけです。コースのいうのを政府がわからないということがある定理というのは、政府が介入しなくても望ましし、あとは、政治的な要因とかがあって、本当い状態が達成されるという話です。これはどう

はQeのところが一番いいのですが、先ほど過剰いう話かというと、民間の当事者たちが資源配に規制してしまうとか、過少に規制してしまう分について費用をかけずに交渉できるのであという話もありましたけれども、生産量を０にれば、どちらに法的な権利を配分しても、外部してしまうとか、ものすごく過小に生産規制を性の問題というのは常に民間市場で解決されしてしまうというケースもあるわけですよね。

る、という考え方です。その結果、資源が効率逆のケースもあって、すごく公害が発生してい的に配分される、と言われるわけです。

て社会的な限界費用というのが、私的な限界費

これが実現可能なのかというと、これも教科用と乖離しているけれども、まったくピグー課書的な話ですけども、実現は困難であるといえ税をしないとか、そういうケースもあって、過るわけです。この問題ですが、政府が実現を困

少な規制っていうのもありうるわけですよね。

難にしているケースが結構あるのではないか、ですので、こういう教科書的なグラフ一つにとと考えたのが次のスライドになります。

っても、政府が完全であれば望ましい状態が達今の話ですが、権利が確定していること、取成されるのですが、現実的には政府というのは引費用が０に近いということが、コースの定理

完全ではないのだと。つまり政府が間違える可が成立する条件です。これがあれば、不完全な能性ってすごくいっぱいあるわけです。ですか

政府がわざわざ出てこなくても、世の中はうまら、そういうことを前提として、政府というの

くいくという話なのです。ただし、取引費用がを考えていかなければいけないというのが、一０で、権利が確定しているというのはなかなかつの経済学的な考え方ではないかと思います。

難しい。また、権利の確定を人為的に妨げてい今の話をちょっとまとめますと、例えば市場るケースが結構あるのではないかなと思ってが完全ではないというとき、これは理論的に完います。

全というのは非常にピュアな状態でありまし

一つの例ですが、例えば建築基準法が適法でて、そういう観点で言えば、世の中にはいろん

あっても、日照権が侵害されているから建築がな市場の失敗というのが存在しているわけで認められないというケースがあると思います。

す。ただし、これは程度問題ですので、そもそ

日照権とは、受忍限度を超えた場合は違法になも政府の介入が必要なほど市場が失敗しているという話だと思うのですが、受忍限度って何るのかというのが、政府が間違える一つの可能なのだろうかをちょっと考えると、意外とこれ性として挙げられるのではないかと思います。

がよくわからない。これを学生のレポートみた

もう一つが、今の話に関係するのですけれど

いで申し訳ないのですが、日照権とは何だろう

も、政府は市場を是正する能力を持っているのと思って、Ｗｅｂでいろいろ調べてみました。

だろうかという問題です。ピグー税一つ取って

春風亭柳昇さんの「日照権」っていう落語があも、ものすごく過少であったりものすごく過剰って、これはコースの定理の限界点をついてい- 16 -

法と経済学研究1６巻1号(2021年1月)

法と経済学会て、なかなかおもしろいなと思ったのです。こ【板垣】：

もともと行政訴訟は政策に関係する

れはどういう話かというと、町内にビルが建つ話ですので、「法と経済学」を駆使した費用便

際に、日照権を主張して、ビルを建てるのをや

益分析であるとか、コースの定理といった要素

めさせようという話になった。そのときに、住を取り入れていく契機が十分にあると思いま

民の中に色々なこと言い出す人がいるわけです。ただし、現実には取引費用が非常に大きいすよね。受任限度という話で言うと、例えば一ため、それがなかなか生かされない事情があり、つ目の点ですけども、「とうせ私は夜勤なので、国立マンション事件などはその最たる例です。

昼は暗い方がありがたい」とか言ったり、他に

かつては、非常に取引費用が大きい例としてもいろんなこと言ったりする人がいるわけで

日照権紛争が挙げられていました。しかし、日すよね。なので、そういう意味で、日照権とい照権の場合、冬至の日に、建物の北側について、

う権利を一つの例として考えたときに、いろん

日中何時間以上日が当たるかという明確な基な方がいらっしゃるので、この権利というのを準を立てることができるため、建築基準法の55

明確にするというのは、すごく難しいのだなっ条の２で立法化された次第です。日照権を巡るていうのが、感想として思いました。

幾次の判例法理を踏まえて立法（裁判規範）がもう一つは、取引費用という話があって、色行われたという、オイゲン・エールリッヒ的に々な人がいるので、取引費用がすごく莫大にな言うと、「生ける法」が裁判規範となり、裁判

るよね、という話です。ですので、こういうふ規範が制定法へと昇華した典型的な事例だとうにコースの定理っていうのが成立しづらい思います。これに対し、国立マンション事件でところあるので、やっぱり、政府が出てこなけ

提起された「景観権」ないし「景観利益」といればいけないっていうようなことになるのか

うのは、人によってその価値、感じ方、考え方なと。

がまちまちであり、その主張の内容も論者によ

以上から、私からの提言として、行政訴訟をって異なる利益であったため、当事者間での取考える際に、そもそも政府っていうのは完全で引費用の大きさと相まって、話がぐちゃぐちゃはない。そういう意味では、行政訴訟を起こしになってしまった経緯があります。

にくいという話がずっと先生方から言われて取引費用を少なくする一つの方法としては、

いましたけども、そういうことを前提として、行政の苦情処理であるとか、あるいは2014年法

政府も間違いを認めるということが必要なの改正でだいぶ改善された行政不服審査法の審かなとは思っています。それが一つ目です。

査請求のように、裁判に行く以前の段階で簡易

もう一つは、権利の確定というのを、曖昧な

迅速に権利救済を図る仕組みを整備すること

ものは明確化するっていうような制度設計にが先決かつ実効的ではないかと考えています。

した方がいいのかなっていうふうに思っています。すみません、早口で申し訳ないですけれ【福井】：ども以上です。
【福井】：

ありがとうございました。それではありがとうございました。それでは興津さん、お願いします。
【興津】：

私の報告では公定力の解釈論的な側

行政訴訟の改善課題、さらに法と経済学は、行面の話ばかりして、そもそも何のために公定力

政訴訟、行政法の解釈論と立法論にどういう貢が必要なのか、存在するのかというところをお献ができるのかについて議論したいと思いま話しませんでしたので、その部分を法と経済学す。まず、板垣さんお願いします。

っぽく説明してみたいと思います。所詮は素人談義だということはご承知おきください。

- 17 -

Law and Economics Review vol.16, No1 (Jan. 2021)

JLEA

行政処分の公定力によって、法律関係を確定

から平成になりますと、「国破れて３部あり」

するという制度は、同意や交渉によらずに、社と言われた、東京地裁第３民事部の藤山コート

会的な制度を作っていくというところに意味がありました。あるいは、最高裁でも、滝井繁があるのではないかと考えております。鶴田さ男判事や藤田宙靖判事がおられたときは、いくんのお話で、政府の権威によって権利を設定す

つもの先進的な行政訴訟判決が言い渡され、行るということが出てきましたが、まさにその権政訴訟が非常に機能しました。ですから、裁判威を用いて、個別のケースにおいて、権利関係官をどれだけやる気にさせるかということがのベースラインを確定するところに公定力の重要です。そのためにはどうするか。行政法を機能が認められるのではないかと思いました。

理解する裁判官を増やすとか、行政事件は行政

板垣さんもおっしゃっていましたが、それによ法に堪能な裁判官に委ねるとか、行政裁判所とって個々の交渉コストや取引費用を節減する

か行政事件集中部を作るとか考えられるのでという意味ももしかしたらあるのかもしれまはないか。私はこれらは一つの有効な方法だとせん。

思ってるんですが、しかし、判検交流―裁判官

ただ、それはあくまでも仮のものとして政府に訟務検事として行政職の経験を積ませる人が一方的に行うものですので、当然それについ事交流制度―をみると、裁判官が行政や行政法て争った上でより適切な水準に是正をしていを理解するのですが、ミイラ取りがミイラになく手続が必要です。そのための手続が、行政不るというか、裁判官としての姿勢がかえってよ

服審査であったり行政訴訟であったりするわ

くなくなるんじゃないかという評価も多く聞けです。公定力という概念を論じるに当たってかれます。また、東京地裁に行政事件だけを扱も、概念が実際に社会の中で果たしている機能

う行政部がありますが、白石コートや藤山コーを正面から見据えて解釈論を作っていく必要

トの時代はよかったですが、今はどうなのか。

があるのではないかと考えた次第です。

あるいは、行政法が司法試験で必修科目になっ

簡単ではございますが、以上で私のコメントて、行政法を理解している裁判官が増えているとさせていただきます。

はずなのに、一向に国民の権利を救済するいい判決は出てこない。そうすると、行政法を理解【福井】： ありがとうございました。湯川さん、する裁判官を増やしても、それだけでは行政訴

お願いします。

訟は機能しない。
それでは、裁判官に行政事件を考える時間の【湯川】：

私は、あまり経済学的な部分はよく余裕を与えるのはどうか。一つは先ほど平田さわからないので、とにかく行政訴訟を使いやす

んのお話もありましたけど、裁判官、非常に過くするように改善するためにはどうするか、と重な負担にあけくれてますので、なるべく余裕いうお話をしたいと思います。

を与える。そのためには裁判官を増やすのが一

まずは人の問題です。人と言っても、裁判官番かなと思います。ただ増やすとなるとお金がをここでは考えています。

かかるというのであれば、安く専門的知見を補

要は裁判官がやる気になれば、行政訴訟は機充するとすれば、専門委員という制度が民事訴能します。古くは昭和年代に白石コートという訟法の中でありますし、あるいは付調停―調停のがありました。個人タクシー事件判決（東京に回付するということにして、調停委員として

地判1963（昭和38）.9.18）とか、行政手続法

行政法の研究者とか弁護士とか、あるいは行政もない時代に公正な行政手続保障を重視するのＯＢとかを指名する。そうすると１日来ても判決をいくつも打ち出した裁判体でした。それらっても8,000円で済む。こいうことをいろい- 18 -

法と経済学研究1６巻1号(2021年1月)

法と経済学会

ろ試してみる。

の時点から訴訟を提起されないように準備す

それから、その次に実定法の問題。実定法―

るだろうと思います。

個別行政法規は国民の権利を保護するものにまた、訴訟費用―訴えの手数料は無料とする。

なっていない。冒頭に福井さんがお話になった

訴えの手数料を無料とすると濫訴のおそれが通り、行政が使いやすいように実体法ができてあるという人もいますが、行政不服審査法に基いるので話にならない。だから、実定法を変えづく審査請求も申立手数料は無料なのに、審査る。例えば、法令審査の段階で、国民の権利利請求の件数は多くありません。それに、今でも益に配慮しているか、許認可の基準を定めてい住民訴訟は一律に訴えの手数料は13,000円とるか、委任の範囲は明確か、権利救済手続・苦なっていますが、濫訴にはなっていません。

情処理手続は定められているか、そういったこ

さらに申し上げたいのは、特にこれが一番大とをチェックしなければならないものとする。

きいのですが、行政が意思決定するに当たって制定済みの法令についても、それらの視点からは、その判断過程を記録として残しておくこと

レビューをする。条例も同じようにする。国民を義務付ける。そして、訴訟における適法性のからそういったレビューを求めることができ立証は、当該記録によってのみ行うこととする。

ることにしてもいいのではないか。

そういうことをすれば、原告の証拠収集の限界

最後に、行政事件訴訟法の問題。私としてはもクリアできるし、訴訟も短期間で終結し応訴

行政訴訟法の建て付けがそもそも間違ってい費用も軽減できる。法の支配のためには不可欠るのではないか。行政訴訟は公権力から国民のであろうと思うわけです。

権利救済を図り、行政の適法性統制を図ること

以上でございます。

が目的であるのに、どうして対等な当事者の私的紛争解決のための民事訴訟の枠組みなのか。

【福井】：

ありがとうございました。私からコ

むしろ、取消訴訟なのだから、被告は第１回期

メントします。まず、行政訴訟は私人にとって日までに行政処分の根拠とした証拠資料に基

障害物競争的な意味合いが大きく、不毛なパズ

づいて処分の適法性を主張・立証しなければな

ルを解くような要素があります。しかも答えがらないこととしてしまえばいいではないか。

はっきりしないパズルを無理矢理解かされる

あるいは、行政に主張立証責任を課する。現に近い。これは、法治国家としてはなはだ不健

実の裁判所は、行政を対等の当事者として扱っ

全と感じます。

て、主張立証するかどうかをその自由に委ねた

民事、行政、当事者訴訟のいずれによるか、

あげく、行政が何も主張立証しなくても行政のという形式的な訴訟の分類論が、相互に排他的主張を認める。そうではなく、逆に、裁判所がで裁判所ですら確たる答えを持っていない。し行政に主張立証を命じ、主張立証がなければ原かも上訴審で別類型だと言われたら泣き寝入

告を勝たせるべき。原告には事実も法律もわかりです。法治国家としてまずい。違法を是正すらない。裁判所による職権審理主義が重要だとる観点から、訴訟の分類はどれで提起してもか思います。

まわないと立法で明記して、裁判官にも釈明をそれから、取引費用の話がありましたけれど

させ、とにかく違法是正に専念させる。門前払も、原告の弁護士費用は行政負担にする。今でいにエネルギーを注がせないような仕組みにも、住民訴訟は、原告勝訴の場合は自治体負担

改変することが重要だと思います。

となってますから、勝敗に関わらず行政負担す

原告適格も、ある処分の一定の法の要件のパるというのでいいのではないか。そうすれば、ッケージが、実質的な不利益を周辺の人に強い

行政も訴訟提起されることのないように処分るのを許しているのか、という観点で判断すれ- 19 -

Law and Economics Review vol.16, No1 (Jan. 2021)

JLEA

ばよいと思います。民事の受忍限度論と同等のかに行政の中に所在し、公共財たる情報なのに、基準で、一連の処分要件のパッケージ具備に伴行政の恣意を隠し、訴訟で負けないために出さい、その処分と具体的な因果関係を持ち、受忍ない対応を、裁判所が追認する構造になってい限度を超える不利益がある限り原告適格ありるのははなはだだよろしくない。基本的に適法と判断するなら、民事ともパラレルになるし、な処分を行うべきことは、法治国家なら当たり

不毛で消耗する「法律により保護された利益」

前ですから、適法性やその根拠となる情報の提かどうかの要件文言の詮索論に逃げなくて済出、挙証は行政に責任を持たせる。住民側、処

むと思います（福井秀夫「行政事件訴訟法10条

分を受けた側としては、その主張に本当に理屈1項による自己の『法律上の利益』に関係のながあるのか、厳正な事実と証拠に基づいている

い違法の主張制限（上）、（下）-2004年改正法のか、容易にレビューできるようにすることがによる原告適格の『法律上の利益』概念との関重要だと思います。

係を踏まえて」自治研究84巻9、10号、2008年）。

これも湯川さんがおっしゃいましたけど、行

現在は、処分なら公定力が発生し、取消訴訟

政訴訟の判決には、勝っても負けてもいずれにのルートを通れと整理される。処分だったらつしろ、公共財、ないし強い正の外部性があるのいでに必ず半年間の出訴期間を走らせるぞ、とで、出訴をもっと奨励して、少なくとも勝った

いうパッケージでもあります。しかし、権力性場合は訴訟費用、報奨金を差し上げるぐらいのの契機から争い方で特殊な扱いをする公定力ことをしてよいと思います。

の問題と、行政処分を早期確定させようとする

証拠調べが当事者主義というのはおかしい。

出訴期間、不可争力の問題とは、まったく関係

職権で適法性の確認を裁判所が積極的に行うなく、独立ものです。処分性がなくても計画統ことも重要だと思います。せめて住民訴訟並み制訴訟で出訴期間を設け、一定の基準で確定さの国レベルの違法不当支出の統制訴訟も必要

せて何の不都合があるのか。処分でも処分権者です。

と相手の二人しか当事者がいないときすら、な

また、かなりの規制や行政処分は外部性を理ぜ6か月の不可争力がないといけないのか。す由に行っているわけです。こういった外部性にぐ確定しなくても困る第三者はどこにもいな

ついて、本当に適切に、鶴田さんがおっしゃっいのに誰を守りたいのか。およそ処分なら公定たような最適点の権力行使を担保できている力を与え、同時に出訴期間を走り出させねばなのかどうか、ということは優れて実証問題です

らない、という思い込みと決別することが重要から、科学的な原理の下に、実証的な根拠を持と思います。

って、裁量権行使も含め的確な処分要件が定め差止訴訟や義務付け訴訟では取消訴訟よりられるよう、訴訟法の問題だけじゃなく、行政も加重要件があります。これはいらないと思い

実体法の問題としても立法を改変していくこます。本来、一定の出訴期間は設けるとしても、とが重要だと思います。

抗告訴訟という特殊なルートの訴えを止めて、

プロイセンの理論の代表であったオットー

米国がそうですが、民事訴訟の中で一定の出訴・マイヤーの「憲法は滅ぶ。されど行政法は残期間や職権審理などを整備する工夫がありうる」という有名な言葉があります。さも、明治る。有害なパズル性が少なくなってより適切と憲法から日本国憲法に変わっても、行政法理論

考えています。

は不滅だという趣旨から誇らしげな文脈で語湯川さんもおっしゃいましたけれども、適法られることが多いのですけれども、これは有害性の挙証責任を行政に負わせるはっきりしたな迷える言辞でありまして、人権を貫徹する日挙証責任の分担原則が必要だと思います。明ら

本国憲法にふさわしい行政法理論になってい- 20 -

法と経済学研究1６巻1号(2021年1月)

法と経済学会ないことをむしろ直視して、憲法に合わない行

基づいて明確しなければいけないなと思って

政法理論は滅ぼさないといけないはずです。

います。最近Evidence-based Policy Making、皆様の議論に、国家賠償法が代替的になってＥＢＰＭということが盛んに言われています

いるっていう議論ありましたが、実は国家賠償

けども、こういう分野もやっぱりエンピリカル法には非常に大きな制約があります。公務員のなものを基準にして、さっきの需要と供給の話過失要件です。公務員が過失でもって違法な行ではないですけども、最適点からこれだけずれ

政処分、違法な行政指導したことを、原告側がているというのを、数量的に科学的に、今後明挙証することなど、状況によってはほとんど不らかにしていかなければいけないのだろうな、

可能に等しい。違法だったら当然に賠償と、無って思っています。そういうのがどっちかとい過失責任を国家賠償法に導入することも大き

えば経済学者の役割かなと思っています。です

な立法課題だと思います。

から、われわれもそういうことを意識して研究

裁判官の評価は、判決の水準を一定とすればしていきたいなと思います。以上です。

処理スピード最優先だそうですが、トリッキーな門前払い判決などを乱発せず、きちんと違法【福井】：是正に努めたかどうかを、裁判官評価の基準にありがとうございました。平田さん

お願いします。

取り入れる必要がある。平田さんがおっしゃったように裁判官を増やすためには、法曹一元に【平田】：はい。まず第１点目についてですけより、弁護士からベテランの方をどんどん任用

れども、どうすれば行政法を使いやすく、権利して、裁判官の数を劇的に増やすことも重要だ

侵害があるときに原告が勝訴できるようにすと思います。

るか、ということですが、私は先ほども申しま

最後に、私も両方の立場を経験し覚えがある

した通り、行政訴訟の一つの機能として、紛争のですが、行政庁が、行政実定法も、訴訟法もが起こったときの当事者間の交渉時の威嚇値起案する以上、その主体に都合がいいように法として機能するというような側面を重視して改正する傾向があるのは否めないと思います。

おり、そもそも行政訴訟以外に強力な威嚇値と

2004年の行訴法改正に私も検討会で関わりまなるような武器を導入すれば、もうそれでいいしたけれども、原案はほとんど最高裁と法務省のではないか、というふうに考えました。

が書いており、微修正以外は何をどれだけ精密

例えば一つの案としては、先ほど湯川さんもに議論しても文字通り聞き置くだけに終わっ

おっしゃいましたけれども、情報公開の徹底でている。そういう形じゃなく、国民目線で訴訟

すとか、特に行政機関から情報を吐き出させる法も実体法も変えていく仕組みを導入する、泥仕組みというものを作る。そうすると、これも棒が刑法を作るに近い仕組みは止めるという、紛争の交渉段階で威嚇値としても原告側が使立法過程のコントロールも重要じゃないかとえるのかな、というふうに想像しました。例え思います。

ば訴訟の場面になったら、その行政の判断過程、

それでは鶴田さん、お願いします。

何を根拠にその判断をしたのか、あるいはしな
かったのか、ということについて証拠開示を行【鶴田】：

はい。私から簡単になんですけれどわせるような、アメリカのディスカバリー制度

も、やっぱり、政府っていうのが間違う可能性の類似のようなものを考えるのも一考に値すがあるっていう話はしました。今、福井さんがるのではないか、そうすれば、行政側が証拠開

ちょっとおっしゃった話なのですけども、その示を嫌がるのであれば行政は事前の交渉に応何が間違いかというのを、ちゃんと実証分析にじやすくなるでしょうし、また仮に裁判まで至- 21 -

Law and Economics Review vol.16, No1 (Jan. 2021)

JLEAっても原告が知りたい情報が訴訟において開【座主

祥伸（関西大学経済学部准教授）】： 私

示されますから、権利侵害があるときに原告がは、政府の失敗、経済学の教科書に出てくる政救済され、また違法状態が正されるといった、府の失敗を是正する手段として、行政訴訟があ

行政訴訟の本旨が達成できるのではないか、とるのかなと理解したのですが、そういう理解でいうふうなことを、ぼんやり想像した次第です。

いいのでしょうか。

2点目の、法と経済学の分析は、行政法や訴もう一つ、地方自治体では法的リソースが少訟の行政訴訟の改善発展にどのような寄与がないので、行政訴訟に行かずに、その当事者間できるかということですけれども、行政の判断で解決が行われるということでした。言い換えは外部性がとても強いものですから、それは正れば、コースの定理が成り立ちやすいような環であれ負であれ、社会全体の効用を考える際に、境なのかなあ、と直感的に思ったのですが、そ経済学のツールは有効なものになるであろう

ういう比較的、当事者が望んでいる解決はあるという点がまず考えられます。あとは、プレーんでしょうか。

ヤーのインセンティブを正面から考察することができる、というのは、経済学的な視点を持【福井】：

行政法の役割である憲法的価値の実つときの一つの強みなので、そこは有効活用で

現は、訴訟で争われる局面では、人権価値を損きるのかというふうに思っています。また、行

なう行政処分が発動されたとき、それを排除し政法分野は、政策提案や政策設計の場面でもあて、侵害を受けた人を救済することが役割です。

りますから、経済的な思考様式にもなじみやす

人権は、思想良心の自由、営業の自由、財産権

い分野なのかなとも考えました。以上です。

保障など、いずれも経済的厚生を高めるものでもありますので、おっしゃった通り、人権侵害【福井】：ありがとうございました。私も平田が行われるような処分の発動の多くは、市場のさんのおっしゃる通りだと思います。実は威嚇失敗の是正がうまくいかず、政府が失敗したケ

値に関して、例えば、私人の裁判を起こすよとースだと思いますので、行政訴訟は、元の法がいう言葉や動きが、自治体の一部の職員などに適切に仕組まれている限り、政府の失敗の是正

はかなりの圧力になることを感じます。国では、策の一つと理解できると思います。

システマチックに処理する体制として、訟務部
門が行政庁の内部にあって、さらに訴訟指揮に【平田】：

はい。ご質問ありがとうございまし

当たる法務省訟務局は、裁判官、検察官出身のた。当事者同士が満足できるような例というも俊秀職員を揃え、出先も含めて万全の応戦態勢のは、実際に地方自治体の現場ではありうる例

を取っています。訴訟がウェルカムという要素はあるのか、コースの定理が成り立ちそうだがもある。私の経験ですが、大口需要者だった建いかがか、というご質問でした。実際の自治体

設省の訴訟件数が多少減り気味になったとき、においては、おそらく当事者間で、何回も会合ある法務省地方法務局訟務部幹部からもっとを重ねているでしょう。その過程で、両者が納事件を増やせないだろうか、予算、人員が減り得できるようないわゆる落としどころを見つかねないので、という相談を受け、行政はどこけるといった例は多いでしょうし、これはコーも同じだと変に同情したことがあります。提起

スの定理が適用できそうです。また、継続的なを抑制してもいけませんが、訴訟業務自身が自関りの過程で行政指導も行われますし、何回も己目的化して維持継続を図るのも困るので、悩話し合いを重ねるうちに、私人の方の選好・利ましいところです。

得の認識を変えるようにするといったことも関西大学の座主さん、お願いいたします。

あるかと思います。
- 22 -

法と経済学研究1６巻1号(2021年1月)

法と経済学会

ただ、ここで気を付けておくべきは、上記のなのではと、今回強く感じております。

非公式的な交渉とみられる過程は、あくまで行

また、和解で終結している場合についてもメ

政判断の対象者と行政の一対一の二者関係でリットデメリットがあると思うんですけれどあって、当該行政判断が影響を及ぼす第三者はも、和解結果が公開されるかどうかも論点にな交渉のテーブルにはついていないので、行政判りえます。「繰り返しゲーム」として参加して断が外部性があることを考慮すると、そこは結いる行政側だけに知見が蓄積されるのではな

構問題かなというふうに思います。

く、全体の知識として共有されるためにはどうしたらよいのかということについても、おそら【座主】：

ありがとうございます。

く議論をしていかないと、この不均衡性はちょっと解消できないではと思いました。ここまで【福井】：

それでは、千葉大学の横田さん、おあまり訴訟法的な話はしていないんですけれ願いします。

ども、実は制度設計論は実定法、訴訟法だけじゃなくて、そういう情報を取り扱う枠組み自体【横田明美（千葉大学大学院社会科学研究院准から見直さないと、かなりきついのかなってい教授）】： はい。私今マインツで行政情報法にうのは、今日の議論からも感じたところです。

ついて研究してるんですけども、もともとの博以上です。

士論文は義務付け訴訟の機能というタイトル
でありまして、今日の報告、大変興味深く聞か【板垣】：せていただきました。

行政事件において行政側に証拠が偏在しているというのは、その通りでしょう。例

ちょっと全体を横断するようなコメントをえば、行政処分を行う場合に理由の付記が不十したいです。まず訴訟法上の問題は常々議論さ分だと処分を取り消すという有名な判例法理れている通りで、私も非常に憤っているんですがありますが、あれはやっぱり行政がきちんとが、改善提案の中に出てきている議論が、実は審査をしたことを、しっかり「理由の提示」と相互に連関をしているのではと思います。例えいう形で示せないといけないという、極めて証ば、「裁判官の評価軸を変えるべき」であると

拠法的な発想が原点にあると考えます。それとか、あるいは「行政が一方的に決めている法令同じことで、行政は訴訟の中でも十分に自らがの審査をすべきだ」という議論が出てきました

下した処分の適法性を主張立証できないとき

けれども、そのための前提として、実は日本では、行政の負けとなるというぐらい厳しいことはそもそも判決を全件公開されていないことをやってもいいのではないか。それが湯川さん

から、どのように裁判官が議論しているのか、もおっしゃった、行政にきちんと証拠を残させということが調査できないという限界がありる、手続過程を残しておくということにもつなます。あるいは法令についても、下位の規則にがるのではないかと感じました。

なればなるほど、存在すら外部から確認できな
いものが非常に増えています。

【福井】：

そもそも、情報の非均衡が是正されるためにありがとうございました。興津さん

から座主さんへのコメントの補足とあわせて公開性を高めるというのは、裁判の現場ではな

お願いします。

い時点ですでに必要なことであり、それに加えてさらに裁判の当事者として原告適格を有す【興津】：

横田さんのコメントについては板垣る者に対しては、独自に開示する仕組みを作るさんの応答に付け加えることはありませんのべきかどうかなど、その辺の整理もかなり必要

で、座主さんのご質問と合わせて申し上げます。

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Law and Economics Review vol.16, No1 (Jan. 2021)

JLEA

座主さんのご質問の１点目、行政訴訟は政府で生きるものではないのでしょうか、というちの失敗を是正するためにあるのかという点でょっと素朴な疑問があります。これについて福

すが、行政訴訟における判断の基準は、福井さ井さんは何かコメントおありでしょうか。

んから応答がありました通り、憲法上の人権を筆頭とする、予め定立された法です。法にかな【福井】：おっしゃる通りと思います。最適点っているかどうかが基準になるわけです。法の探索のためにこそ行政訴訟があるのに、そこに内容が経済合理性にかなった内容であれば、行辿り着けないのは問題ですね。また、行政自身、政訴訟によって市場の失敗が是正されると言行政処分の発動のときにあまり最適点を意識えるかもしれませんが、必ずしも現実はそうでしないように感じます。例えば収用法は、法とないかもしれません。そうだとすると、行政訴

経済学的な要件の規定ぶりで、適正かつ合理的訟を通じて社会厚生の最大化が達成されていな土地利用と事業に公益上の必要があるのか、るとは限らないように思います。横田さんのコという部分が決め手になります。20条の条文に

メントについてもその観点から申し上げますもそう書いてあって、これが憲法29条3項の施と、行政訴訟の被告である行政側は、あくまで行法のゆえんたるところだとよく言われるんも自分の行動が法にかなっていたかどうかとですが、端的に言えば、費用便益分析そのものいう観点から主張立証を行いますので、政策自なんです。判例でも、土地の適正かつ合理的な体が経済学的に合理的だったかどうかという

利用とは、収用することで得られる利益が失わ

主張は常にされるとは限らないかもしれませ

れる利益を上回ることだ、と固まっていて、文ん。法と経済学の観点からは、その辺りも考慮

字通り費用便益分析基準です。ところが、裁判することになるように思いました。

所で収用事業について費用便益分析をやった
り、証拠として求めたりすることはほぼありま【福井】：

ありがとうございました。横田さん

せん。実際には行政が作った結構適当な、事業からもう一点どうぞ。

は公益にとっていかに必須であるかという定性的な主張と、他によい案はないとする架空の【横田】：

興津さんの今の発言にまさに関連す代替案との比較などを、なんとなく説明させ、ることで、最善の価値の探求というのをどこま

納得したことにして判決を出すことがほとんで追求するかというのが、なかなか難しいです。

どですので、とても経済分析まで至っていない。

義務付け訴訟、今日は特に非申請型義務付け訴

そういう審査をされないので、弁護士もそうい訟が話題になっていますが、そうではない申請

うことを全然勉強する必要がない。ここがアメ型義務付け訴訟でも問題になる視点として、何リカの行政訴訟の統制と大きく違うところでか最善解なのかがわからないまま、それがわかす。本当は、定性的直観で外部性がわかるわけらないままに訴訟が進行してしまい、要件が、がない以上、最適値が計算できるものについてハードルが高かったりであるとか、それゆえには、原理的実証的根拠を持って最適値であるこ

原告側が負けてしまったりということは、非常とを、行政に確認させた上で処分を発動させる。

に不合理です。訴訟の中では、行われた行政価

その実体法的な基準が重要という印象を持っ値が最善ではないということ、何か観点を落とています。

しているということの主張までが訴訟で行わそれでは、以上を持ちまして閉会させていたれて、その後に、最善の方策は何かって考えるだきます。長時間貴重なご議論をいただきありフェーズが必要だというように考えているのがとうございました。

ですが、法と経済学はまさにそのようなところ- 24 -