法と経済学研究
Law and Economics Review
August 2010

March 2009

１巻１号
4巻2号

法と経済学会Japan Law and Economics Association

法と経済学研究

Law and Economics Review
4巻2号
目2009 年 3 月

次◆ 法と経済学会・第６回全国大会講演報告□パネルディスカッション

１『民による行政 （民営化・市場化テスト等を中心に）』コーディネーター 八代 尚宏（国際基督教大学教養学部教授）
パネリスト

櫻井 敬子（学習院大学法学部教授）
友岡 史仁（日本大学法学部准教授）
中川 雅之（日本大学経済学部教授）
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□会長講演
『法的判断において経済的ロジックを用いる』

チェア 宇佐美 誠（東京工業大学大学院社会理工学研究科）
林田 清明（北海道大学大学院法学研究科教授 2008 年度会長）□特別講演（校正作業中）『再犯防止対策－法と経済的観点から』チェア

福井 秀夫（政策研究大学院大学）

松本 裕（法務省大臣官房付検事）

法と経済学研究 ４巻２号(200９年３月)

法と経済学会◆法と経済学会・第６回学術講演報告◆□パネルディスカッション『民による行政（民営化・市場化テスト等を中心に）』
日時：2008年7月5日（土）15:15-17:15
場所：東京工業大学

コーディネーター
パネリスト

八代
櫻井
友岡
中川

尚宏（国際基督教大学教養学部教授）
敬子（学習院大学法学部教授）
史仁（日本大学法学部准教授）
雅之（日本大学経済学部教授）【八代】：それでは、「民による行政」というシ民が対等の立場で競争をする、それで、いわば官ンポジウムを始めたいと思います。私は、ICU ののままで事業をするためには、民に勝つというこ八代です。簡単に、まずメンバーをご紹介いたしとを入札で証明しなければいけない、これはかな

まず、学習院大学の櫻井先生（拍手）。それから

り画期的な法律なわけです。ただ、なかなかそれ

日本大学の友岡先生（拍手）。それから同じく日が実態上、実験が十分にはいっていないわけです。
そういうこともあって、どこまでを官がやるか、

本大学の中川先生です。（拍手）経済学が 2 人、法学が 2 人ということで、バトどこまでを民がやるかということが、法律上も、ルをすることになっているんですが、どこまで意あるいは経済上も大きな問題になってきている見が違うかというのが、ひとつ心配ではあります

わけです。特に、小泉構造改革では、民にできるけれども。

ものは民にということでやってきたのですが、何

それで、最初に私のほうから簡単な趣旨というが民にできるかということをきちんと定義しなのを、ちょっとご説明したいと思いますが、このいといけません。官でなければできないことがあ「民による行政」という言葉自体が、少し新しいるとすれば、それは具体的にどういうものなのか概念だと思うのですが、法律、特に行政学ではもというのを、このシンポジウムで少しでも明らか

ともと行政というのは政府がやるのが当たり前にしていきたいと思います。
いま、レジュメをお配りしておりますけれども、であるということだったらしいのですが、経済学では、逆に教科書でも、基本的に市場経済が先に

全体的に 3 つぐらいに分けておりまして、1 番目

あって、民間ではできない、市場ではできないこ

は、民による行政の対象と、その手法ということ。

とを政府がやると。できないときは、例えば外部

特に、これは規制改革なんかの議論でよくいわれ経済性があるとか、所得分配の必要性があるとか、るんですが、公共的なサービスというのを営利追公共財であるとか、特定の理由があって初めて、求の民間企業にはゆだねられないという論理が政府が介入するのだという、いわば正反対のアプあるわけで。これによって、例えば株式会社病院

ローチになっていたわけです。

とか、株式会社が農地を取得してはいけないとか、それが最近徐々に、経済学的な思想が日本にも株式会社が特養を経営してはいけないとか、いろ

ようやく広がってきたというふうに私も思うのんな規制があるわけであります。これは、行政法

ですが、PFI であるとか、指定管理者制度とか、というか、法的にいうとどういうことなのかと。

それから市場化テストというのが法律化、法制化

利益を追求するということが、あるいは官が利益されまして。特に市場化テストというのは、官とを追求しないということで、それが一種の何か比

1Japanese Law and Economics Review vol.4, No.２ (May 2009)

較優位を持っているものなのかというような点

それでは、最初に 1 の点につきまして、こちらについて議論していただきたいと思います。

の櫻井さん、中川さん、友岡さんの順で話していより具体的にいえば、例えば、民間が既に経営ただきたいと思います。よろしくお願いします。

してもいいというものと、してはいけないというものがあるわけです。その中には、後で議論され【櫻井】：学習院大学の櫻井でございます。私はると思いますが、上水道と下水道、上水道は民間

専門が行政法という分野ですけれども、行政法はが経営してもいいんですが、下水道はいけない。

その名のとおり、行政があることを前提に、政府

これは、経済学から見ると、どこが違うのかといがあることを前提に、それを関心の対象としていう、非常に素朴な疑問があるわけで、その問題。

るということでございまして、経済学のほうから

それから、最近話題になりました外資規制の問題

見ますと、法学というのは、単なる勘と思いつきですよね。これは成田空港とか、J-Power、いずでやっているのではないかという批判も受けてれ、今年秋に議論されます成田空港の民営化でもおるわけでございますが、政府の存在であるとか、大きな問題になります。それから独禁法について

行政の存在というものを所与の前提として、そこも、いまどんどん対象が広がってきて、昨日の新にどういう規制があり得るのかというようなこ聞でも、たしか副総裁がつかまったんですよね。

とで、そこから発想するということになっておりあれは、かなり公的な立場にある人が独禁法違反ます。

で捕まったということは画期的なことなんです

必ずしも、学者サイドからいうと、決して役所よね。道路の話。あのとき、道路公団でしたから。

の味方をしているわけではもちろんないわけでだから、そういう形で徐々に広がっているというありますけれども、しばしばこういう規制は要らことです。

ないのではないかという問題が取り上げられた

あと、2 番目は民による公物管理ということで、ときに、いやいや必要な規制はあるという側で、これは道路というものがいま非常に話題になっ議論が出ることも少なからずございます。そういていますが、とにかく道路は特殊であるという形

う意味では、経済学からの大変厳しいご指摘に、で、これは有名な話ですが、道路公団民営化の議

どうやって耐えていくか、それをどうやって乗り論のときに、当時の道路局長が「道路は公物であ越えるか、あるいは従来の考えを放棄するかといるから民営化できない」という有名な形で、なぜう、そういう厳しい立場に立たされているかなと公物なのかと、こっちは聞きたいわけですけど、思われます。私としましては、世の中は変わって一種の＃トウトウジ＃だと思いますが、そういういるわけですから、前向きにそういう問題を受け公物管理の概念というのが、実は、この市場化テ

とめていきたいというふうに考えておるのです

ストの拡大を妨げている大きな要因であります

が、今日はどんなご議論になるのか、わたし自身ので、この点についても議論していただきたい。

も楽しみにしております。

それから最後に、いま市場化テストでも、ある

行政法の観点から見たときに、民による行政といは指定管理者制度でも、官が民に事業を包括的いう問題の立て方自体が、大変大きなものの考えに委託する、いわば公務員以外による行政事務と方の転換といっていいのか、コペルニクス的転換いうのが広がっているんですが、これをさらに広というとやや大げさかもしれませんが、そのぐらげるためには、ここに書きましたような幾つかのい、実は、こういう言葉ができたということ自体候補があるわけですけれども、こういうものに対が非常に大きな意味を持っているということは、しても市場化テストを適用するときにはどうい

まず申し上げておく必要があるかと思います。
と申しますのは、最近、ここ 10 年で情勢が大う問題があるかというようなことも含めて議論

きく変わった感があるのですが、従前、近代国家していただきたいと思います。
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法と経済学会ができて、憲法改正をはさんで、近年の大きな改法律学の世界でも、こういう現象を正面からとら革がなされる前の行政の伝統的な考え方という

えなきゃならんだろうということで、こういう問のは、行政の究極の目的は公益の実現ということ

題が今日のタイトルとして承認されるようになにあり、その公益の実現というのはどうやってすった。そして、そこで何が問題になのかというこるのかというと、それは公的主体が行政事務を行とが議論されるようになっているということでうということで実現されるものであるというのございます。その際、行政法の関心からいきますが基本的な考え方としてあったということが言と、いろいろなものがあるにしても、私人に行政えるように思います。

事務を行わせる場合に何が関心として出てくる

その際、公的主体として想定していたのは極めかというと、どうやって公益に適合するような活て古典的な公法人、すなわち国と地方公共団体と動を私人にさせるのかという仕組みの問題が、極いうことになりますが、それにプラス特殊法人とめて重要だということになります。それができていうのが、「政府の伸ばされた手」という形で想いるのか、できていないのかという問題が 1 つあ

定されていたということができますけれども、そります。

れ以外は私的な主体となる。私的な主体というのそれから、実は、従来の登録法人とか指定法人

は私益を追求するということで、その大きな 2 つ、もそうなのですが、基本的には公益法人が民間主

つまり公法人と、個人的な私益を追求する私的な体ではあるけれども公益を追及する法人として主体、それしかないんだという前提のもとで、公受け皿として想定されていましたので、あまり私益の実現というのは、公的主体がやらざるを得な的主体であっても営利追及活動をストレートにいだろうというふうに考えてきたというところは追求していなかったということがあるかと思がございます。したがって、私益と公益というのいます。しかし、ご案内のように、平成 10 年には、短期的にいえば通常は対立するものでありま

建築確認が民間開放されて、これが株式会社に対すので、公的主体が、個人的な利害を離れて、施して、建築確認という行政処分ですけれども、こ策を遂行するということが重要であると考えてれは公権力の行使なのですが、それを民間の指定きたわけであります。

法人に行わせるようになったということで、これ

ところが最近、ここ 10 年ぐらい、とりわけ規は従来の制度から見ますと、民間委託ではなくて、制改革の動きの中で、官と民の、公的主体と私的民間開放であるということであり、既に従来のス主体の中間的なものがたくさん出てきたというキームを一歩出ている法現象ということになりことであります。これが、大きな前提条件の変化ます。これは理論的にも結構画期的な話であったです。それは、特殊法人の多くが独法になったり、ということができます。

あるいは特殊会社という形で株式会社形態をともっとも、それが例の偽装事件などもございまるようになったり、それから、少し分類が違うのして、結果として関連する建築基準法や建築士法

ですが、指定法人ですとか、登録法人ですとか、が改正されて、最終的には結局規制が強化されてあるいは免許を受けている株式会社のようなもしまった。せっかく株式会社にやらせることにしのですね、そういうものは官的な要素と民的な要たのに、自主性にゆだねるということで事務を任素を両方持っており、こうした中間的な主体が行せたわけですけれども、結果としては逆に行政に政に関わるようになってきたということです。従よる監督が強化されてしまっているわけです。規来からいうと民間に当たるようなものが行政事制緩和をしたはずだったのですが、結果としては務を行うという現象が大きなトレンドとして出規制強化になっている、こういうパラドキシカルてきたということです。

な現象が現実には生じているということになります。そういうことで考えていきますと、規制緩そうしますと、遅ればせながらではありますが、3

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和はいいとしても、なかなか現実の社会で、それいて、かなり似ているアプローチだなと。もっとを導入したときに、うまく本当に規制緩和になっ

違うのかなと思ったんですけれども、私、これかているのかどうかということが、1 つの問題関心ら話をすることは、櫻井さんが話したことと、結としてはございます。

構スタイルは似ているような気がします。

また、それから民による行政を、それではどこ

昨夜、1 日だけ考えたことなんで、ちょっと思まで認めるのかという限界の問題というのがあ

いつきに近いかもしれません。基本的に、経済学

ります。その限界があるのか、ないのか。あるとの考え方というときに、八代さんの方からもありして、どういうところにあるのかということが、ましたように、マーケットがやっぱり出発という

特に憲法論との関係では出てくる。つまり、権力こと。ただ、市場の失敗というのがあって、それの行使、なかんずく行政というのは、これは国民

はパブリック・セクターがなんか関与しないとい主権のもとで国民の信託を受けた公務員が公権けない。そもそも、効用を最大化する消費者と、力を行使するということでできていますので、得利潤最大化を目的する企業によって構成される体のしれない私的な主体が勝手に活動すること

市場メカニズムでは、供給できない財が存在しま

が公益に資するという観点から本当に正当化さすね。だから、それについては補正していかない

れるのかどうかということも、問題関心としてあといけないというのが政府の説明になります。効るだろうというふうに思います。

用最大化を目的とする消費者が、民主主義的なプ

差し当たって、そんなところですが、あとでまロセスを通じて構成するパブリック・セクターとた申し上げたいと思います。

いうものによって財を供給するシステムのほうがうまく供給できるからということですね。

【八代】：いま櫻井さんがおっしゃった点でありだから、最初からプライベートと離れたパブリますけれども、建築確認の件は、後で中川さんかックというのがあるんじゃなくて、たまたまうまらお話があるかもしれませんが、インセンティブ

く供給できない財があるから、これは民主主義的がきちんとできていなかったという点が大きななプロセスというもので統制される仕組みをつポイントだろうと思います。それから私人にどうくったというだけであって。最初から公益がある

やって公益的な業務を担当させるかといったとわけじゃない。こっちのほうがうまくいくから、

きに、それは法律で担保すればいいんで、それはこっちをやりましょうと。

電力会社に対して供給義務を事業法で課すとか、その前に、多分ポイントと考えられるのは、こ

そういうような形で、いわば公務員というのは公れは経済学の場合はフリーライダー、フリーライ

務員法によって縛られているわけですよね、だかドという、そういう心配が出てくるから、公共財

ら、私人であっても公務員法に近い法律で行動をの供給量について過少になります。だからこそパ

縛ればいいんだというのが、第一の答えになるん

ブリック・セクターが、なんかやらないといけまではないかと思うんですが。じゃ、中川さん。

せんねといっているだけであって。例えば、公共財の供給量とか、質とか、そういうものについて【中川】：中川でございます。それじゃ、櫻井先

なんらかの担保がある、契約にしろ、規制によっ

生に続きましてプレゼンします。設定されたテーて担保があるんだったら、別に個々の財の供給主

マの 1 つに、公的なサービスを営利追及の民間企体について、それがパブリック・セクターじゃな

業に委ねられない論理についてということで。そいといけないという意味は全くなくて、こういうもそも、主体に対する規制じゃなくて、事業者へ公共財供給量とか質に関する、なんらかの規制をの規制で対応できるのではないか、こういう問題

入れればいいんじゃないだろうか、そういうもの

設定でございます。僕、櫻井さんのお話を聞いてが結構私は、経済学的には自然なものじゃないか4

法と経済学研究 ４巻２号(200９年３月)

法と経済学会なと思うんですね。

る事態ですし、それが経済学が想定している事態

ちょっと繰り返しになっちゃいますけれども、だと思うんです。

だから強制徴収権を担保として財源確保、民主主

その場合に、先ほど言いましたように、プリン

義的なプロセスによる供給量決定、これは市場メ

シパルである国民、あるいはパブリック・セクタ

カニズムにはできないから、まあ、しょうがない、ーが契約を受け入れて行動して、その結果報酬をこれはやらざるを得ないと。だけれども、幾つか受けれいれる側、エージェント、この 2 つの主体の疑問点をやっていますけれども、市場の失敗のが登場してくるわけですから、なんとかエージェ

うち、公共財以外のものについては、民間主体にントをうまく使わざるを得ない、それが櫻井さん

よる供給プラス公的規制、電力事業法とか、ああの問題設定でもある。

いう感じの、資源独占みたいな、地域独占とかそ

その場合、完全情報だったらなんでもいいわけ

ういうやつというのは、別に主体に対して規制がですね。怠けてるなら怠けていると、ちゃんとやあるわけじゃなくて、それは役所さんが最初に何れと言えばいいんですけど、そうもいかない。だか言ったことだと思う。だから、本当に現在パブから、エージェントの努力を完全に観察すること

リック・セクターが直接供給している、パブリッ

は恐らくできない。できない場合には一体何が始ク・セクターじゃないと、供給できないとなって

まるかというと、「しかし、エージェントの登録います。本当に、公共財といわれているような、水準を観察することができない場合、このような典型的な市場の失敗なのか。

契約はエージェントのさぼりを誘発」。サボってさらに、公共財であったとしても、これは供給いるか、サボっていないかにかかわらず定額を払量水準に関しての遵守を担保して、しかも、私はうというような、そういうものはモラルハザード

何か公権力行使というのは、典型的な公権力行使になっちゃうと。

というのは、やっぱりちょっとまずいのかなといだから、この場合にプリンシパルの対応、パブ

う気がするので書いているんですが、その領域にリック・セクターの対応というのは、エージェン

伴う直接的な国民の権利制限、下水道の接続義務

トに努力するための契約、それはリスクを移転しとかも書いていますけれども、これが本当に当たて、それでうまくやったんだったらもうけが、一

るかはわかりませんが、そういう直接的な公権力

生懸命がんばってうまくやれるんだったらもう行使みたいなものを担保、要するにマクロな量と、けが生じるような、そういうシステムで、プリン

こういう直接の、それに付随する直接の公権力行

シパル・エージェント問題というのを解決しよう

使みたいなものを除けば、全部民間にやらせてもというのが、普通の経済学のアプローチのようないいという考え方は、私はあり得るというよりは、気がします。それでもホールドアップ問題とか、非常に自然な感じがします。

ソフトバジェット問題などいろんな問題が生じ

ただ、それでも、これは櫻井さんが最初に言っますので、それはできるだけ契約を完備契約に近た、公益・私益の話ですね。中間領域が出てきて、いものでやっていくとかいろいろありますけれ

民間主体にやるというんだったら、民間主体にどども、ということですね。

うやって公益を守らせるのか、それがポイントでだから、何を申し上げたいかというと、一番最すというのがありました。それは PFI の考え方と初の問題設定についても、公共財の供給量、マクいうのは、公共事業をやる場合でも、パブリック

ロな供給量と、それからそれに付随する直接の公・セクターが直接やるよりも、もっとうまくでき

権力行使以外は、制度的には全部民間がやり得る。

るやつらがいると。リスク負担能力の観点から、だけれども、そのときにうまくやらせるという、よりふさわしい主体に実行されたほうが好まし

そういう仕組みをどうやって構成していくのか

い場合というのがあります。それが PFI が想定すというと、それは恐らくリスクの一部をエージェ

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Japanese Law and Economics Review vol.4, No.２ (May 2009)

ントに移転してすること。それから、いろんな不【友岡】：同じく日本大学の友岡でございます。

完備契約の問題がありますので、契約をできるだ

私の場合、パワーポイントはつくってきませんでけ完備契約に近づけて、デューデリとかそういうしたが、非常にある意味で法律学者は古典的な手ものをきちんと入れたことをやっていく必要が法で、どうしてもペーパーレス社会にはなじまなあるんじゃないだろうかと。

いということが、ここに証拠としてあるのかなと。

だから、結論としましては、恐らく公的なサーそのおかげで六法全書をなぜか持っているといビスを営利追及の民間企業にゆだねられないとうことでありますけれども。いざとなれば、このいうことはないだろうと。民主主義的な統制に服武器を使って、ここで防御させていただきたいとする主体が所有権という民法上の完全な担保をいうふうに考えています。

する、公物管理権という公法上の明確な担保をも私、実は専門が、行政法をやっているんでありって、その財を供給するというシステムは、本当

ますが、競争法ということもございまして、そうにそれが一番いいんだろうか。本当に効率的なんいう観点から、まず競争法といいますか独禁法の、だろうか。それが、細かく見ていった場合に本当この分野に関する適応の問題ということで、少しにいいんだろうか。公物だからとか、そういうかばかりお話しさせていただいた後、とりわけ両者、なり観念的な白黒だけの議論で考えるんじゃな

行政法との関係で公益事業の分野について、特にくて、最終的には、やっぱり公共側の供給にとっ従来から独禁法上の問題に加えて、産業特性をふてマクロな供給量、それからそれを実行あらしめ

んだんに盛り込んだ企業法という分野がございるために直接の公権力行使はしょうがないけれ

まして、それとの関連性ということもございます

ども、それ以外のものはもっとプラグマティック

から、そういう観点から少し、大きく分けて 2 つ、に、うまくできるようなところにうまく任せる。

お話をというふうに思っております。

それはリスクを移転して、うまくやって儲けが出

まず独禁法ということでございますが、実は、るような場合には、そちらのほうに帰属させる、民による行政ということを考えてみた場合に、従そういう仕組みを使って開放していけばいいん

来行政主体が主に行っていたということからすじゃないかなと。

れば、民間の事業者の入る余地のない以上、それあともう 1 つ、公権力の行使、だめだと言ったを国が、例えば一主体として行うということであんですが、公権力の行使も開放されているというれば、それを 1 社と見立てるのであれば、当然独こともありまして、それに限らなくてもいいのか占の状態であったわけであります。その中に、競なという感じがしています。先ほど、姉歯事件の争政策を導入するかという問題以前に、果たして部分というのは、やはり基本的には、あれは地方独禁法が適用されるのかという話になりますと、

公共団体が建築確認をやった場合でも同じよう

そもそも、市場が発生していないということを考な問題が出ているということは、やっぱり要する

えれば、独禁法を適用する余地というのが極めて、に建築基準法の体系自身が、情報の非対称性といそういった意味でも成熟してこなかった分野でうものを意識的に破ろうとする人間をかわせなはないかというふうに考えられるわけですね。
昨今とりわけ、独禁法登記簿の世界においても、かったという部分であって、主体の問題とはちょっと違うのかなという気が、感想としては、そう

一定の取引分野ということを確定して、その中でいう気がいたしました。以上でございます。

果たして競争が阻害されていないかというふうな、解釈上の問題として出てくることを考えれば、【八代】：どうもありがとうございました。それ

どこに市場が発生しているのかということを考では、友岡先生、よろしくお願いします。

えなきゃいけないのかなというふうに思うわけです。
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法と経済学会

その場合によくいわれているのが、市場の確定たるものだというふうに考えられるわけでありをする際に、例えば代替可能性があるか、ますが。

substitutability の話が出てくるかなというふ

他方で、その場合に関して、独禁法上の問題とうに思うわけでありますが。この場合について、いうふうな観点からすれば、そういうふうな従来

どこまでそれを踏み込んで考えるかということ官が行っていた事業分野に関して民が行うといを見ますと、少し見る角度というのを考えなきゃうことになりますと、これまでの民業圧迫といういけないかなというふうに思うんですね。公益事

ふうな単語が使われていたように、十分その可能業にいきなり走るというのは、本来よくないのか性があるんじゃないかというふうなことが。そうもしれませんが、同じ事業者同士、例えば電力でいった意味で、実は独禁法上の問題というのが考あれば、小売の市場が自由化したということもあえられるのかなというふうに思うわけでありまりまして、同一の供給源を持つ、そしてそれを供す。

給するというふうな、そういう主体同士の競争で特に入札の問題については、先ほど八代先生のあれば、これは形式としては代替可能性があるわ

お話にもございましたけれども、道路公団の話は、けでありますから、これは独禁法の問題というこ常に議論があるわけでありまして。ちょっと建設とは、極めて簡単に理解できるかというふうに思業界に関して、談合というふうな問題については、うわけです。

これは不当な取引制限というふうにいうわけでしかし、他方で、代替可能性というふうに一口ありますが、そういうふうな文言に対して構成要に言っても、例えば電力とガスとか、あるいは石件が果たして満たされるかというふうな問題も炭とか、そういうふうな代替可能性もあるわけであるわけであります。ただ、注意しないといけなありまして、果たしてそれが競争しているか、そいのは、談合の問題は、例えば官製談合の問題とれが独禁法上の問題として成り立つかというふいうことで 1 つ議論があるというふうに思うん

うに見ますと、少なくとも我が国において、そうでありますが、例えばその場合については、発注いうふうな角度から見られていないのかなと。私者の側と、それから入札者の側との間で、実はおは、アメリカとイギリス、特にイギリスを研究し互いに協議をして競争が制限されるというふうた経緯がありまして、そういった実態というのを、なことをどういうふうに考えるのか。例えば、縦いま不勉強かもしれませんが。そういう観点からの管理と見るのか、その他、独禁法上の問題といすると、同一の分野に関して、同じ供給源を持つ、うことがあるんでありますが。

供給する主体が存在する場合について適用され

ただ、せっかくこういうふうなシンポジウムでるかということ、そういうふうな観点からものを

新たな論点をあえて提起させていただくという見ないといけないのかなというふうに考えられことを考えれば、既にレジュメにもございますけ

るわけであります。

れども、ゆうパックの事件にもございますように、

さて、それが独禁法の解釈というふうな問題と

先ほど民業圧迫というふうな観点からすれば、特して、前提として置くわけでありますが、他方、に民が入ってきそうな分野に関して、官の側が非

これはがらっと話がかわりますが、民による行政

常に安い価格で例えば落札をする。本来的には、ということで、先ほど先生方、お三方、お話しさ

税金が安くなるんだから、その分だけ結構なことれた分野との関係で申し上げますと、とりわけ市じゃないかというふうに他方で思うわけであり

場化テストに対して問題となる分野に関して、従ますが。しかし、市場ということ、そして競争と来、民間事業者が入ってこなかった分野について、いうふうな観点からすると、これはお互いに競争

これから入ろうかということがあるわけです。官ができないんで、最終的に非効率的になるんじゃ

民競争入札なんていうのは、まさにその制度の主ないかというふうな観点からすれば、どうしても7

Japanese Law and Economics Review vol.4, No.２ (May 2009)

そういうふうな、例えば安値で入札をしてしまう

きたいというふうに思います。もともと私、民営

場合についてどう考えるかということがあろう

化の問題からさかのぼって、電力会社に関しては、

かというふうに思います。

イギリスが非常に先進的な分野だったものです

ただ、その場合に関しては、どうしても不当廉から、歴史的な経緯を、マニア的に勉強した経緯

売というふうに言うんですけれども、その場合にがございます。ただ、そういった公益事業の分野

幾らであれば、相手を、民業圧迫というふうにいに関しては、どうしても私としては、これは後でえるんだろうというふうな問題も、どうしても解出てくるかわかりませんが、どうしても日本国民、

釈上で出てくるんではないか。その前提としては、

それからイギリス人のような、非常に合理的で、どうしても原価の算定が必要になってくるだろアングロサクソンは非常に実験が大好きだという。じゃ、どうやって原価を算定するんだろうか。

うふうに私は勝手にイメージしておるわけであ

あまり、ここで素人的な言葉を出すのは恐縮でありますが。そういった状況の中で、果たして同一りますが、従来国家計上、どんぶり勘定であったの俎上で議論できるかというふうな問題はある

ような、そういった自治体の中で、どれくらい当かもしれません。

該サービスについてコストの算定ができるのか

ただ、骨格の違いは一緒でありまして、ともにというのは、私はゆうパックに関しても、確かに資本主義国だというふうなこともあることから、スタンドアローン・コストとか、そういう問題が同一の実態といいますか、例えば国有企業を民営あるかもしれませんけれども、やはり依然として、化するというふうな実態、形式からしますと、大この議論をしておかなければいけないのかな、独変おもしろい実験があったわけであります。この

禁法についてという観点であろうかと思います。

公益事業分野に限ってお話をさせていただけれさて、独禁法の解釈といいますか、文言上の問ば、これは郵政を民に、NTT を民に、その他の、

題というふうな話で少しアプローチをしてみま

我が国でもほぼ、ある意味で完全な民営化をした

したが、実はそういった官が行う行為、必ずしもというふうな、完全といいますか、一部は当然国

これが民業との関係でどういうふうに考えるかの側の株式投資ということはあるかもしれませというのは、いま言ったような問題でありますけんが。そういうふうな世界において、どれぐらい、

れども、官が行う行為に対しては、独禁法の適用

例えば国の側ないしは官の側に規制というスキは一切除外されていたわけでは当然ありません。

ームを通じて、一定の公益性を留保しているかと

例えば、民が行う談合を助長するような行為とか、いうふうな点は大変大きな問題があるかなといそういった問題は、石油カルテルの時から当然当うふうに思っているわけです。そういった意味で、

該行政指導が独禁法の違反行為を助長するよう経済学とは少し違う側面から公益事業というこな、そういった可能性があるということは、常々とを見ることができるかなというふうに思うわ

言われていたということがあります。ただ、最近けですね。

民による行政というふうなフィールドから見れとりわけ昨今、実は具体的な法律上の問題ではば、より、そこから一歩踏み込んで、官の側の行ありませんけれども、例えば、水道でもそうだし、為に対して独禁法という、本来であれば民間におそれからガス事業もそうなんでありますが、料金ける競争に対しての適用条項をあえて適用でき規制を課しますということで、規制というふうな

るというふうな問題意識を持てるというのは、こ

形で独占的な権限行使を極力排除し、競争政策のれは非常に、独禁法の分野からも画期的な話であ具体化をということはあるわけでありますが。他

るというふうに思っております。

方で、それに対して十分な資金を、例えば必要な

あと、補足的な話で恐縮でありますが、公益事

インフラに対して回せるかというふうな問題は、業というふうな話で 1 点だけ述べさせていただ

どうしてもあり得るのかなというふうに思うわ
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法と経済学研究 ４巻２号(200９年３月)

法と経済学会

けなんですね。その分、民営化という株式会社主の行為規制でもって対応できるかどうかという体にするよりは、例えば、一定の責任を官に持たことですが、かなりの部分、これで対応できる部せるということを通じて、ある程度の規制という分というのはあるのだろうと思います。参入規制

留保を持って、例えば供給義務なり、あるいはイの形で、株式会社はおよそだめであるというふう

ンフラの整備を確保する、どこに責任を持っていにして対応してしまうというのは、政策としてはくかという議論もあるかもしれません。

合理性がありませんので、そういう意味では事業

そういうふうな形で、実はヨーロッパの現象が、規制的に、100、ゼロの世界ではなくて、悪いこ

絶対的に果たして、そのまま当てはまるというふとをすれば規制をする、供給義務を課すというような事象かなということも、当然事象研究を通じうな形で対応していくのが経済合理的でありまて、あるいは私の勉強不足というようなこともあ

すし、それでとくに弊害があるというふうには思りますけれども、どうしてもそういった問題意識

われないですね。

を持たざるを得ない。だから、そういった意味で

ただ、そのときの問題は、私から見ますと、公は、実は民間委託、民間開放と、それから民営化的な主体と私的な主体というのがあったとして、との間ではなんらかの実績の差というのもどう

例えば電力会社とか公的事業の主体についていしても考えられないかなというふうな気がいた

いますと、恐らくこれらは民間であるという前提します。以上、2 点でございます。

でお話をされているのですが、そこが少し、本当にそうなのだろうかという点が気になります。

【八代】：どうもありがとうございました。かなというのは、確かに形としては株式会社ですし、り対象範囲が広範囲にわたっていて、1 と 2 が、たとえば 100％国が出資している場合は、形は民かなりダブっていると思いますので、1 に合わせ間ですけれども、実態はそうじゃないというようて議論していただきたいと思います。最初、櫻井

なことがありますが、仮に、完全に株式も公開し先生が非常に、時間を気にしていただいて短くなているということであっても、一方事業規制の側ったので、いろいろまだ言い足りない点があるとで、例えば電気事業ですと電気事業法上の事業許思いますし、それから中川さんがいろいろ反論さ可というのをもらって、地域独占を享受しているれたので、それに対してのコメントも含めてどうわけですね。そういうものが事実上認められていぞ。

る形で事業を展開するということになると、競争にはさらされていないわけで、実態的にはかなり【櫻井】：まず 1 つは、レジュメにあります最初の部分で独占事業であるとみるのが妥当だと考の（1）ですけれども、公共的なサービスを営利えられます。

追及の民間企業にゆだねられないという論理に

これは最近のタクシー事業についても同様の

ついて、そういうことはないのだというのは、そ問題があるように思いますが、規制緩和をしまし

れは私も同感でありまして、法制度は歴史を踏またということで宣伝はするんですが、実質、本当

えてできているということであって、歴史的な経に規制緩和、自由競争ができているのかというと、

緯でそういうふうに考えられてきたということ

決して実態としてはそうではない。これは法律学に尽きます。そういう考え方が時代の変化によっでは、理論上、「公企業の特許」という概念があて少しずつ変わってきているということだ思いるのですが、それは、要するに特権をもらって事ますので、その点については、なんら異論を挟む

実上の地域独占権、地域独占的な利益を得ながら余地はないだろうというふうに考えています。

対応しているということですから、そのビヘイビ
アは、むしろ官そのものであるというふうに思い

ただ、公益性を担保するための手段を、株式会ます。

社を排除することではなくて、量的規制、ある種

9Japanese Law and Economics Review vol.4, No.２ (May 2009)

そうすると、官は、いまバッシングの対象ですですよね。

から、いろいろな意味で対策が進められています

強制執行の話もございましたけれども、基本的し、純粋な民間ですと競争にさらされているといには行政指導でやってきたし、最近、金融行政のうことで、それなりに自分で対応していくという領域では、行政指導が通用しないということもあことになりますが、その中間に「官みたいな民」

り、また国際的な要請もあって外部的な命令を速という存在があり、電気事業というのは、民有国やかに出すとか、命令を出して文句があれば裁判営企業というふうにいう人がいますが、民間会社で争ってもらいましょうという形で、行政と民間であるにもかかわらず、外見と内側が違うといい企業が外部的な関係、緊張感のある関係というこ

ますか、そうした少々妙な存在というのがあって、になってきた面があります。この点、行政指導のこれが多分いま一番問題のある主体といってよような手法は、両当事者とも、何か証拠を残さな

いのではないかというふうに思っています。

い形で、うやむやなままに事柄を処理するというこのことを別の角度からみれば、監督官庁のほことに、規制するほうも、されるほうも慣れてしうがきちんと監督権限を適切に行使しているか

まっているので、そのあたりが大いなる問題であというと、監督官庁と事業者の関係が外部関係にろうということになります。

なっておらず、依然として内部関係といいますか、

例えば象徴的にいえば、形として民営化したと上下関係の中でやっている。あたかも、かつてのしても、むしろ実質の問題は残るのであり、株式特殊法人と同じようなポジションで対応してい会社を今度はどうやって実質的な意味で民営化

るということで、行政の質という点からいってもするかということが必要となります。本来株式会問題が多いし、他方で民間企業として質はどうか

社が持たなきゃいけないようなガバナンスですというとやはり問題があるということで、こうしね、内部的にも緊張関係があるかどうかというよた問題領域が放ったらかしになっているのではうな問題が、運用面ということになるのかもしれないかという問題意識をむしろ持っているとこませんけれども、そこまで突っ込んで見ていかなろです。

いと、中途半端な民間企業をたくさん輩出するこ

それから、先ほど中川先生がおっしゃいましたとになるだけではないかというふうに思います。

けれども、趣旨はおおむね理解できたのですが、それから、もう 1 点だけ申し上げますと、建築

エージェントに努力させるための契約をどうや確認の民間開放の話につきましては、この問題にってつくるかということですが、契約条項をちゃついての私の理解は、法律のつくり方が悪いといんと詰める必要があって、それから何か問題が生

うふうに思っています。あれは規制緩和とは関係

じたときに、きちんと所定の権限を行使できるかがなく法改正がされたというのは有名な話です

どうかという問題が重要かと思います。

けれども、あの問題は単純に、阪神・淡路大震災

例えば市場化テスト法でも、市場化テストで民があり、建築確認をするということについて、公間がやることになった場合について、みなし公務

務員側のリソースが足りないということで民間員にするとか、守秘義務がかかるとか、それからを活用せざるを得ない、そういう状況に追い込ま

指示権が監督官庁のほうに留保されるなどの部

れる中で、民間会社にも建築確認事務を開放した分があるのですが、問題は契約のつくり方と、そということであって、そういう意味では、規制緩

こに定められている法律上、それから契約上の権和とたまたま時期が重なりましたが、実際にはそ限というものを適時、適切に行使できるかといううではないというのが正確な理解だろうと思いことが役所のほうに問われています。日本のお役ます。ですから、ちょうど両方、並行権限みたい所というのは、いままでそういう形で権限をきちな感じで、建築確認という行政の事務を民間もやんと行使するという行動はとってきていないん

りますし、公的主体も行うということだったんで10

法と経済学研究 ４巻２号(200９年３月)

法と経済学会すね。

株式会社であれば民間だというふうに経済学でただ、株式会社にやらせるということを認めまは単純に考えるけど、決してそうではないんだとしたので、そういう意味で法律をつくった国交省

いう点は非常に貴重なポイントだと思います。

の側も、それから自治体も一応監督権を持っていただ、最後の建築確認については、中川さんもたのですけれども、でも、これはやっぱり民間会

先ほどおっしゃったと思うんですが、インセンテ社にやらせることにしたんだからというので、自ィブ・スキームがやっぱり全然なっていなくて、分には責任がないというふうに思いましたし、そ

本来国家賠償責任にかわるものとしては保険会

れから指定確認検査機関になった民間会社の側社が入ってこないといけないわけですよね。だかも、自分の名において権限を行使するんだから自ら、万一建築確認がうまくいっていなかったら、分が責任者だというふうに思っていた。

それは保険会社が賠償するというような形での法律をつくった国交省も、当然責任を持つのはセットで本当はしなければいけないというとこ

民間会社の側であろうというふうに思っていたろが、現実にもそこはなっていなかったから、最ら、平成 17 年の建築耐震偽装事件が起きたその終的に官が被ると。それなら、当然官は権限を行同じ年に別途最高裁の決定というのがありまし

使しないといけないという、そういう中途半端なて、民間確認検査機関が行った建築確認に問題がインセンティブ・スキームが問題で。完全に民間あった場合には、その責任を負うのは自治体であに権限を開放するのであれば、やっぱり損保会社るという判断がなされます。つまり、改正されたみたいなものをどうかますかというのが大きなはずの法律を素直に解釈すると、民間開放したつポイントだろうと思います。

もりで改正した法律が、民間開放になっていなか

それから電力会社が株式会社かどうかというったというわけです。気持ちだけ民間開放していのは、地域独占というのは、これは経済学の教科

る、法制度が実はそのような作りになっておらず、書に書いてありますように、電力会社というのは結果として裁判所の厳密な法解釈に耐えられる

競争できないんですよね。というのは、変な話でようなものではなかったということになります。

すけれども、つまり家庭に電線を入れないといけですから、あの事件が起きたときに、本当に民ないので、2 軒の電力会社がそれぞれ家庭に電線間開放しようというのであれば、名実ともに民間を入れるというのはあまりにも非効率的なので、会社が責任を持つように法改正するのが筋であどうしても独占にならざるを得ないというようったということになるのですが、現実に起きたこな形があるというか、そういう技術的な制約からとは、逆に法律上の監督権限を強化して、株式会独占を認めざるを得ないというようなことを、ど社をむしろ官の領域に取り込むような改正をしういうふうに法律的に考えるのかなという点だましたので、もとに戻っちゃったというようなとと思うんですけど。
中川さん、そういう点を含めてもう少し補足しころがあります。

ていただければと思うんですが。

そんなことで、霞が関の問題としましては、立法技術といいますか、立法に対する考え方というのが、はっきりいって甘いというか、時代適合性【中川】：櫻井先生、ありがとうございます。私、がないといいますか、どうしてこういう事態が起

櫻井先生のおっしゃるように、完全な民営化と、きたのに、そういう反対の改正をするのか、よくそれから完全な官による供給の間にいろんなバわからないところがあり、合理的には説明できな

リエーションがあって、そこのところが問題にないということでございます。以上です。

っている。そこをどうやってコントロールしてい
くのかというのが一番重要だと。非常にそのとおりだと思います。

【八代】：ありがとうございました。特に最後の、

11

Japanese Law and Economics Review vol.4, No.２ (May 2009)

そのときに、恐らく八代先生がおっしゃった、

う部分だと思いますので、そういう解決策は 1 つ

電力会社は株式会社かの問題につきましては、おあるんじゃないかなと。ただし、恐らく書き切れ

っしゃっていただきましたように、自然独占とか、ない、いろんな事象、不確実性がある世界の中で地域独占という問題なので、これ自身は競争のあ

いろんな事象を契約なり公法上、書き切ることはる民間主体に供給させるということはロジックできないので、その場合にはやはり株式会社の株としても、それはあまり適当じゃないということ

をパブリック・セクターが持って、若干いろんなですので、競争のない中で民間会社に何かやらせ場に関与できるような、そういう余地を残しておているということ自体は、私はそれほど問題を生くという対応にならざるを得ないのかな、そんなじさせない部分だと思います。ただ、現在の電力

気がしております。

会社に対するガバナンスが適切なのかどうかと

ただ、一番問題なのは、問題なのはというか一いうのは、ちょっと私、全然知識がないので、こ番これから考えていかなきゃいけないことといこでは何も述べさせていただけないことになる

うのは、先ほど私のプレゼンにありましたように、んですが。

恐らく民間主体にこれから行わせますよという基本的に、中間領域の部分で問題があると。競ときに一番うまくできるんじゃないかな……、要争がないという部分について、電力会社の部分にするにプリンシパル・エージェント問題を解決でつきましては、あれはしょうがない部分が若干あきるんじゃないかなという解決策は、リスクをきるんじゃないかと。違うところで、ただ、それでちんと移転します、リスクを移転した上でうまくも電力会社以外のところで、かなり官がどこまでいった場合にはちゃんと利益をとらせますよ、そ

責任を持って、どこまでリスクを持って、民がどういうことによって一生懸命働かせる、あるいはこまで責任とリスクを持つのかという部分につ適切なことをやらせる、そういうシステムで解決

いて不明確な中間領域があると。そこが、かなりしようとする問題ということだと思います。

これから PFI とか PPP とかそういうもので考えてということは、どこまでのリスクを移転するのいく場合には、解決しないといけない問題の宝庫

かということについて、きちんと契約なり法律上だろうと。それは、私、そのとおりだと思います。

書くということ、そういう作業が必要になります

私、若干思っているのは、恐らくいろんなリス

ので、恐らくきちんとリスクを移転したような

クとかそういうものを書き切れるか、書き切れな

PFI、PPP を進めるということであれば、おのずいかという部分で、かなり対応が違ってくるだろからこの中間領域の不明確性というのは、事例をうと。恐らく、いろいろな事態を想定して、法律積み上げなければなりませんけれども、かなりのなり契約に書き切ることができるのであれば、ど部分、解決に向かっていくんじゃないだろうか。

こまでリスク移転を民間に対してやって、どこま

ただし、私が問題だと思うのは、後ほどまた 2で責任を負わせるのかということを公法上、あるの論点で出てくるのかもしれませんけれども、日いは契約上、書くことができるので、そういう部

本の PFI、PPP というのは、基本的に民間にリス分の、いままでの第 3 セクターみたいなもたれ合

クをなかなか移転していない。かなりリスクを移いとかの非効率性は発生しないんではないだろ

転できていない。ノーリスクの中で PFI、PPP をうかと。

やってもらっても、それは再委託とか民間委託と第 3 セクターの問題と、それから PFI、PPP が、か、そういう言葉にしかすぎないので、あまり実態に解決しているかどうかは別にしても違う

VFM といわれているやつが生まれてこないという部分というのは、要するに、契約で書き切って、ことがいわれていますので、恐らくかなり本気でリスクをどこまで移転したのかということを明

そういうリスクを移転した PFI、PPP というもの

確にした上で仕事を進めていきましょう、そういを今後進めていく、それに伴って法制度なり契約
12

法と経済学研究 ４巻２号(200９年３月)

法と経済学会の技術とか、そういうものも積み上がっていく。

っております。

それが、櫻井先生がご指摘したような中間領域の不明確性とか、押しつけ合いとか、そういう部分【櫻井】：行政契約について、これは日本の法律の解決にもつながっていくんじゃないかなと私学者が反省しなきゃいけないことかと思いますは期待しているところでございます。

が、わが国の法律学は基本的には輸入法学といわれます。明治時代の前は江戸時代ではあるのです【八代】：それはいいかえれば、行政契約をもっが、法学の世界だけでみると、明治の前はフランと活用しろということなんですよね。その点につス、ドイツだといったほうが、当時の文脈には即いてはお 2 人、どちらからでも、いかがですか。

しています。江戸時代は文化の成熟度の高い時代だったのでしょうが、法学の世界ではそうした過【友岡】：私から発言させていただきます。行政去を良くも悪くも完璧に捨てて、文字通りの建国契約というのは、私は行政法を勉強して、これほの精神でもって、ものすごいエネルギーを使ってどややこしい議論はないなと。悪魔の理論とかい

ヨーロッパの法制度というものを吸収したといわれている話で、私の指導教授から聞いたことがう法継受の歴史があり、それは極めて驚くに値すありまして、本当かどうかわかりませんけれども。

る、奇跡のような知的営為だったと思います。

だれがデビルになるのかというのはわかりませ

その際、ドイツを中心に輸入してしまったといんが。ただ、要するに、行政契約というふうな理

うことがあって、ドイツは、当時はヨーロッパの屈づけというよりも、その中身をどういうふうに中では後進国ではあったのですが、明治期の日本考えるのかなというふうなことをどうしても考にとっては法の継受がやりやすく、外見的立憲君

えざるを得ないわけですよね。だって、契約その主制であるとか、悪法も法なりといった考え方がものの前提としては、当事者間の自由な意思に基受け入れやすかった。よく言われることですが、づいて契約をする。

そのため、いかに権力を守るかということを中心

そうなりますと、契約というふうな形式があるに行政法の理論というのができていて、そのためかもしれないけれども、一方的に義務を課すといに公権力の行使、行政処分ということですけれどうような、これは別に法的規制であるというふう

も、公が行動するパターンは権力の行使として実な形であって構わないわけですよね。それを契約施するのだという、そういう考え方があって、そというふうな形式で見るというんだったら、それれが日本に輸入されました。戦後、アメリカの考は構わない。あとは、そういった意味で、中身をえ方が表見的には、憲法レベルでは入ってきたの

どういうふうな形でオプション化するかというですが、浸透度は今一つで、そのまま現在に至っ

ふうなことがあるわけです。だから、下手をするており、行政処分中心で法制度は考えるということ、契約というのは実は事業法にかかわっているとになっているわけです。

んですね。供給義務を契約で書いちゃっていいと

他方、フランスのほうは、当時から先進国だっいうふうな議論というのはあり得るのかなといたわけですけれども、フランスでは契約を中心にうふうに思うわけですね、極端な話。でも、それ行政活動というのを考えている仕組みだったのは実際にはやっていない。そういった意味で、じで、わが国でもフランスのことをももっと勉強すゃ、行政契約というふうな手段が変わり得るのか

ればよかったのですが、それっきりになってしまというのはわかりませんけれども、業法のあり方っているようです。その影響はいまでも残っておということをちょっと考えていかなきゃいけな

り、現在の法制度でも行政契約については、ほといのかな。そういった意味での、公法的な規制とんど見るべき議論がされていません。ドイツ的ないうののあり方は、どうしても私たちは疑問に思考え方からすると、契約なんていう手法は民間の13

Japanese Law and Economics Review vol.4, No.２ (May 2009)

行為形式であるということで、20 世紀の最初でいので、そのあたりの一定の規制はやはりどうし

すか、そもそも行政主体は契約を結ぶことができても留保されなければならないという問題は残るかなんていう論議をドイツの有名な学者が書ります。

いたりしているぐらいでして、契約手法がおよそ許されない、なじまないものであるというような【八代】：ありがとうございました。申しおくれ

理解が、ベースとしてあったと思います。そのたましたが、大分会場で欲求不満の方もおられるとめに、わが国でも議論はシャビーな状況に現在で思いますので、できるだけ最後の 30 分ぐらいは、もなっているということだと思います。

フロアからの質疑というのを、意見交換をやりた

しかし実際上は、自治体レベルでも、国レベル

いと思っています。

でも、あるいは行政機関の中でも申合わせとか、そうすると、引いて、あと 30 分ぐらいなんで協約とといった契約的な手法は人間の本性に合すが。次に、もう少し具体的な問題として、道路、っているのか、実務ではよく使われているわけで

あるいはそれ以外の 3 の分野ですね。いま、まさすね。そうした実態に対してずっと冷淡であった

しく櫻井先生おっしゃいましたように、市場化テというのが、公法学の態度であったというふうにストを活用していくためには、やっぱりもっとエ

思っております。

リアを増やさなきゃいけないんですが、ことごと

その点、今回の市場化テスト法ないし公共サー

く、それが行政の壁にぶつかっている。そういうビス改革法は、初めて横断的に、いまちょっと動意味で、ここに私が列挙したようなものを、これいていないので、本当にそれが拡大していくかのから広げていくためにはどうしたらいいのかとかどうかはわかりませんけれども、この法律は、いうような点について、ぜひ行政の専門家からのいろいろこれから具体的な事務が公共サービス

知恵とか、抜け道とか、そういったものを教えて改革法に乗って、実際に民間がやるということにいただければいいんじゃないかと思います。

なりますと、契約でもってしきっていく。それに中川さん、先ほど道路の一般的な話も含めて、対して法の仕組みを与えたということですから、

ちょっとご紹介下さい。

これが拡大していきますと、認知された行政契約というものが普遍化していく契機を持った法律【中川】：それでは、これもパワーポイントで。

であるということができます。この法律が制定さ民による公物管理というタイトルをいただいてれた当初はかなりエキサイティングな感じがしおりますので、それぞれについて若干考えてきまましたが、その後動きが必ずしも良くないので、した。これもきのう考えたものです。1 つは、やどうなっているのかと思っております。このまま、はり基本的に、民間主体に公物管理をやらせるとひょっとしたらまたフェードアウトしてしまういう事例が海外でうまくいっている部分がある

かもしれませんが、そうではなくて、もし仮にこんじゃないかと。海外の事例が、日本に直接適用の法律が動いてくるようになりますと、行政契約できない、それは当たり前ですけれども、例えば論という、これまでにない局面を日本の行政に開自然状況が違うとか、技術状況、テクノロジーがくということになるではないかと思います。

違う、そういう物理的なものとか、国民の選好がただ、大きな問題点は、行政というのは「法律著しく違うとか、そういうことがない限り、海外による行政の原理」のもとにあるので、契約であの成功事例というのはかなり評価してもいいん

ろうと、行政行為であろうと、法律に基づかなきではないか、そんなふうに私は思っています。

ゃいけない、ここをちゃんとどうオーソライズしじゃ、海外でうまくいっているということを、ていくかということが、次の課題ということにな

これから日本に適用する前にはどういう問題点る。勝手に契約を結んでいいというわけにいかながあるのかということを、道路サービスについて
14

法と経済学研究 ４巻２号(200９年３月)

法と経済学会

考えてきました。3 点目が、これは地方公共団体

移転されたりしているところです。

について、これから地方財政健全化法というのが下に書いてあるのは、無料の道路ですね。イギ

あって、それによってかなりオフバランスが進む

リスの DBFO 道路というやつで、これは無料の道ということについて、かなり期待をしているとい路なんだけれども、それを PFI、PPP でやらせる

うところでございます。PFI について、我が国の場合には、公的主体が民間主体に対してシャドウ

PFI とイギリスの PFI、これをちょっと比較して・プライスを払って、民間主体が道路を供給してみました。我が国で PFI の総量というのは基本的います。だから民間主体というのは、そのシャドに 136 件で、事業規模は 2 兆円ぐらいです。これ

ウ･プライスをもらいながら建設、維持運営をしを、海外のものと比較して、交通系の事業は、こていくと。その場合もシャドウ･プライスについれは道路が少ないとか、それから航空とか、空港ては、交通量に比例する、関係しているものと、とか、そういうのも少ない、どっちかというと箱そうじゃなくてアベイラビリティー・フィーとい物がかなり多いです。

う形で使えるようにしているんだったら、実際のイギリスの場合を見た場合に、2007 年までに交通量にかかわらず入ってくる、そういう 2 つの586 億ポンドぐらい、プロジェクト数で 25 です。

種類がどうもあるということのようであります。

これは公共事業の 10％ぐらいが PFI、PPP というだから、何を言っているかというと、有料道路

スキームを使っています。分野としましては、道事業についても、通常の、普通の道路についても、路、空港、庁舎、非常に幅広いです。だから、道こういう PFI、PPP のスキームというものできち

路、空港、こういう交通系の大規模プロジェクト

んとやらせることができる。その場合に、有料道が含まれている。これが結構大きなところかなと路事業のコンセッションみたいなやつというの私は思っています。そもそもイギリスでは、10は、ほとんど事業運営権を渡すような形になりま％がこういうスキームを使って、かなり順調に伸すので、技術移転がかなり明確に行われている。

びてきている。それにもかかわらず、我が国ではじゃ、なぜ公的主体による公物管理が求められ

1～2％、これはやっぱり若干解決すべき部分があるのかという部分を、道路についてちょっと考えるんじゃないかと思うのが、素直なところではなてみました。これは正確なものではありません。

いかなと。

あえてちょっと考えてみたんですね。まず、公的

これは事例のほうになりますけれども、かなり主体によって公物管理を本当にやらないといけ

大規模な交通関係のプロジェクトで使われていないのかと。その 1 つは、まず所有権を公的主体るスキームとして、アメリカのペンシルバニア・というのは持たないといけないんだろうかとい

タウンパイプということで、これは有料道路事業

う部分です。

です。公的主体が所有権は維持しているわけです

基本的に、公的主体によって権原（けんばら）ね。ただ、コンセッションという事業権、建設しが……、権原というのは、要するに所有権とか賃て有料道路事業を運営していきますというコン貸借権ですか、わかりませんが、借りる権利です

セッションというものを民間に移転しました。移ね、あれも権原ですから。要するに、そういう権転して、75 年というものすごく長い期間移転し原を必ず公的主体というのは本当に持たないとます、それでやらせたものです。これは、通常のいけないんだろうかと。いまは持たないといけな

民間委託型のスキームに比べて、売却収入を最大いという原則ですね。道路法に書いてあるわけで化できる等の特徴があるということで、非常に成はないですが、多分原則でそうなっていると思い功しつつあるんじゃないか。コンセッション方式

ます。それが、本当にそうなんだろうかと。

というのが、かなりいま広まりつつあって、シカ

基本的に、それは私は、きちんとこれから考え

ゴ・スカイウェイ事業運営権というのは、99 年

ないといけない。所有権とか権原を持っていると

15

Japanese Law and Economics Review vol.4, No.２ (May 2009)

いうことは、いろんなトラブルがあった場合に権るということのようです。

原に従って、いろんな対応ができるので、書き切

ただし、だから道路法上も有料道路については、れない不完備契約の中で、いろんな対応ができる

公社とか道路管理者に限定されている。だけど、ような担保を残していくという意味で非常に重それはちょっとよくわからないなと。民間主体を要だとは思うんですけれども。本当にそれが必要

なんで排除しているんだろうか。民主主義統制になのかというのは、恐らく今後検討しないといけ

服する公的主体との契約、だから、さっきの行政ない部分だと思います。

契約ですね。あるいは公法上の規制でなんか本当

ただし、もしも公的主体が権原を持っていないに困る、担保できない部分はあるんだろうか。道といけないとしても、それは別に PFI、PPP の妨

路法上の、無料の道路でも、道路法上の有料道路

げにはならないと。さっき言いましたように、所でもいいですね、道路法上の有料の道路でも、こ有権はパブリック・セクターが持っていて、コン

ういう民間主体が運営する有料道路であってもセッションという形で事業運営権とか、それから全然おかしくないじゃないだろうかと。さらには、賃貸借権、賃貸借をやらせればいいわけですから、

さっき言った DBFO 道路みたいにシャドウ・プラ

それは全然、民間主体が執行することと、公共財イスを払ってやらせるというのは、全然問題がなの権原を公的主体が維持することは矛盾しない

い、いまの道路法上の体系でも全然問題ないんじと私は思います。

ゃないかなという感じが、私はしております。

2 点目で、そもそも道路については料金徴収がそれから、最後、これは地方財政健全化法です

施設建設費の範囲内という限界があります。要すね。それを、若干話をします。地方公共団体の借るに、自由に料金設定ができないということです

入金、これは一番上にありますけれども、めちゃね。それは、そういう特措法というんですかね、

めちゃあふれています。それで、そういう中で、そこでなんかそういう制限がどうもあるみたい

国と地方公共団体を合わせたインフラ投資額はです。それは、すいません、そういう政策が適切減っていますよね。半分ぐらいになっちゃっていなのかどうか、ちょっと私はその判断ができませる。その一方でストックは積み上がっているわけん。恐らく、道路法上の道路については、通常道ですから、維持・更新費というのは、めちゃめち

路運送法上の箱根ターンバイクとは違う料金設

ゃいま必要になりつつあるわけですね。

定があっても私は構わないと思いますが、この制

それで、こういうことを前提にしながら、地方度が合理的な政策かどうか、ちょっと私は判断で財政健全化法というのが出てきて、フローの指標

きません。ただし、こういう料金に関する上限とだけじゃなくて、公社、それから第 3 セクターもか規制とか、制約があったとしても、それを認め含むストック指標で対峙する。その場合に、ストたとしても、公的主体が設定した料金の範囲内でック指標があまりよくないようなところは借りやらせればいいわけですから、それは否定されな

入れられないし、下手をしたら中央財政に入っちい。

ゃうと。それは非常にまずいことですから。

3 番目に、有料道路事業の施行主体が道路管理ということは、一体何を言いたいかというと、者、公社に限定されているというのが、いまの道

地方公共団体というのは所有権をじゃんじゃか

路法の体系らしいです。ですから、要するに、民持って、地方債を発行して、資産も負債もすごく

間が道路資産を証券化して、それに対してエクイ肥大化しているという状況ではなくて、これからティーもデットもつくような形で運営していく、

求められるのは、中央財政健全化法も想定してい建設していくというようなスキームでやるといる世界というのは、住民に対する行政サービスを

うのは、道路については箱根ターンバイクともう提供するためにライフ・サイクル・コストを最少

1 つぐらいで、道路運送法上の道路に限られていにする最も効率的な手法を採用して……、要する
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法と経済学研究 ４巻２号(200９年３月)

法と経済学会に必要にして十分なもの、資産だけを持って、そメントがあるかというのを……。

れで行政サービスを提供していくという、そうい
う方向性が求められているし、それをやらないと【櫻井】：いまの中川先生のご提案、大胆という

まずいことになっちゃう、そういう世界が、もう評価がありましたが、全然大胆じゃないんですね。

広がっている。オフバランス化が、恐らく今後広行政法でも当然に認められる話でありまして、そがってくるということですので、PFI、PPP はもれを道路局がわかっていないというだけのこと

っと積極的にやらないといけない。

だと思います。道路行政はかなり特殊なところが原則的に、もうこれは、また原則の話になっちありますから。

ゃいますけど、直接的な公権力行使以外は、もう

道路行政は、ニュートラルにいって、どちらか全部対象になる。原則を確立させますと。それかというと力づくで行政を展開してきたところがら、オフバランス化や VFM の確保を図りやすいよ

あって、理屈はついてこなくてよろしい、といううなシステムをできるだけつくってやる。それは世界だったのだと思います。道路法はそれなりに何かというと、イギリスで PFI、PPP のガイドラ

公物法理論をもとにして作られた法律ではある

インをじゃんじゃか出していますけれども、そうのですが、道路とは何かとか、公物とは何かなんいうものをやったり、それとか、要するに大きいていう議論があまり意味を与えられていないよ

プロジェクトで成功したという事例が積み上がうです。具体的には、道路という公物について権ることがぜひとも必要だと思いますね。これをな原（けんばら）の問題がありましたが、例えば国んとか成功させるということ。

道であるからといって、国が所有権を持たなけれあともう 1 つですけれども、プロパティー・ア

ばいけないという理屈はとくにありません。他有ウトソーシング産業という、公共団体から財産を公物とか、あるいは私有公物という言い方があり受けて、それを処分してスリムにして返すというますが、所有権は私人が持っていて公的な機能を産業が育ちつつありますし、実際に DBFO 道路を管理するという仕組みさえセットされていればマネージしているのは民間産業ですので。そうい

公物として成り立つというのは、戦前からある議

う PFI、PPP のサポーティング・インダストリー論であり、道路と対比される河川の場合も、個人を育てていく、そういう視点がぜひとも必要なん

が所有している敷地の上に河川があるというのじゃないだろうかということであります。あとははとくに珍しいことではなく、海岸も同様です。

リスクが移転されていないとか、小規模案件が多そういう意味では、道路に関して、私有公物でいとか、そういうことをいっていますけれども、全然問題ないので、道路公団の民営化のときに、それは心 1 つ次第ですので、移転する、移転して道路局長さんが公物だから国が所有しなければ大規模なものを開放するという姿勢を出せば、こならないというふうにおっしゃって、民営化に反

ういうことは自然に進んで、地方公共団体もかな

対するという議論をされたのはいかがかと思っりアウトソースしていくんじゃないかというのていました。1 人ぐらい行政法学者が入っていれが、私の期待でございます。

ば、そんなことは言わせなかったはずだと思いま
すが、そういったことと関係なく、現実の行政が動いているということだろうと思います。

【八代】：どうもありがとうございました。いま、必要な道路を国がつくるべきかどうかの議論が料金の徴収についても、それが建設費用の範囲ありますが、中川さんの話だと、必要な道路は内であるというのも似たような話で、道路整備特PFI でつくればいいということにもなるかと思い別措置法という法律の中に、公正妥当な料金でなます。いまの、かなり、ある意味で大胆な提案にければいけないという条文があって、契約で使用ついて行政学の専門家のお立場から、どういうコ料という形で道路料金をとっているわけじゃな

17

Japanese Law and Economics Review vol.4, No.２ (May 2009)い。受益者負担ですので、道路を使っている人にいっても、そういうことになると思います。

建設費の一部を負担していただくという観点にたっているということだと思います。

【友岡】：先ほどは法的なお話ということであり

本来道路は無料であるという考え方は、これはましたが、どうしても競争政策そちらをやっていローマ時代に皇帝が道路をつくった、みんなに供ると、制度をどういうふうに組み立てたらいいか給したというところに淵源があり、そうした発想ということも大変興味があるわけであります。あがルネッサンスを経て、ヨーロッパ経由で明治時る程度、櫻井先生がおっしゃった点については、代に我が国に入ってきて、今の法制度につながっ法学者としても賛成ということでありますが。先ているという沿革によるようです。したがって、

ほど、前提としてイギリスのお話が出てきたわけ

現代において必ずしもそのように考える必然性でありまして、私、ちょっとイギリスに住んでいはないのではないかという前提に立つのであれたことがありまして、いまのお話というのは、イ

ば、鉄道料金のように、契約として利用料というギリス全体の話というよりは、高速道路に乗って形でセットし直す、それには法律をつくればよろ

いますと無料で大変結構な……、日本人にも無料しいわけですから、そういう対応をすることはあ

なんだ、外国人へのサービスはおかしいというのり得るはずです。

はもちろんあるわけでありますが。そういう意味

施工主体が道路管理者や公社に限定されていで、国全体として考えてみた場合のお話でなけれるのも、基本的には同様の沿革から来ているといば、これはどういうふうに考えたらいいのかなとうことになりますので、これからは、道路整備のいうことでありまして。一部取り上げたというふ

あり方についても違うスキームをつくるといううな話なのかなというふうな感じで。

ことは可能だということになります。

もう 1 つは、これは印象だけだったんですが、

ただ、問題は、そうはいっても、道路というの

他方、先ほどから規制の強化、例えば民営化しまは公物というわけですから、みんなが使えるもの

した、でも実際に規制強化しているでしょう。競じゃなければいけないという大前提があります。

争を導入しました、でも実際には規制やっている

そうすると、道路の建設管理を私的な会社がやるでしょう。そういうふうな印象からいたしますと、ことにし、道路の利用関係は契約ということで構

先ほどの道路の話でも一緒の話が出てくるのか

成すると、会社が、自分の好き嫌いで、あなたはなというふうな印象があるんですね。例えば、ガ利用していいけど、あなたは利用しちゃいけませ

イドラインをいろいろ出しましたというふうなんとか、あなたは料金が高いけど、あなたは低くお話がございましたが、これはガイドラインを通ていいですというような不平等な取り扱いをしじて結局規制をしているわけでありまして、これていいかというと、それはおかしいだろう、これ

はかの国の非常に大きな特徴ということもある

は公物性に反すると考えられますので、そういう一方で、一種の行政指導的な話というふうにも考意味で、サービスの公共性については担保する仕えられなくもないわけです。そういった意味での組みをやはりセットしておかなきゃいけないと競争の強化ということにも、逆につながるんじゃ考えます。

ないか。それだったら、法的にずばっと明示して、また危機管理のときに、最終的に国土交通大臣

それ以外にありませんよというふうなスキームが管理できるというような条項というのは、やはだってあり得るかなというふうにも思うし。我がり必要でしょう。そうした留保があれば、道路は国の場合に、法律でどこまで書き込むかというふかなり自由にスキームをかえてよろしいのではうな印象があります。

ないか。この点、河川とは状況が違うのではない

もう 1 つは、料金の規制に関しては、これはどかというのが、私の考えです。行政法の理論からうしても気になるところでありまして、自由な事
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法と経済学研究 ４巻２号(200９年３月)

法と経済学会業者の経営、運営を考える上で、料金の規制をやかについて、催告事務を民間に開放しているといってしまいますと、逆にそれを狭めるというふう

う例はかなり多いみたいですね。ただ私、催告事な手段とも考えられないのかなと。もちろん、私務は実はよくわかっていないんですけれども、若はいざとなったらこれは必要だというふうなと干違う事務があって、督促というんですかね、そころがあるかもしれません。そのロジックでも、れを告げたときに強制徴収のステップを踏める

なんか経済学的な発想はどういったものなのかというステップがあって、そこは基本的にゆだね

なというふうな気がいたします。

られた事例がないと。

あと、最後に、公権力の行使は除きますというということは、要するに、強制徴収できるといふうなお話がたびたび出てまいりました。やっぱう部分については、一々裁判を起こさなくてもいりここに行き着く話なのかなというふうな印象

ろんな手続ができるというところに多分意味ががございました。かたいコメントかもしれません

あると思いますので、そういう部分について、民が、よろしければ幾つかお答えいただきたいとい

間主体にゆだねるということについては、まだ実うふうに思います。以上です。

態上、そこまで追いついていないという実態があって。私、ここの部分は判断できないんですけれ【八代】：特に道路について、公権力の行使といども、要するに裁判を起こさなくてもいろいろなうのにちょっとイメージがわかないんですが。

強制的なことを、作用を民間法人なり個人に、国民に及ぼし得る、そういう部分については、民間【中川】：そんなに私もないんですけれども、例

主体にゆだねることについては、まだ整備できてえば、占用許可をしていて、不法占用が発生した

いない部分があって、それ自身は、そういうこと場合に、それを強制的に排除できる。占用の料金

かなと若干私は思っております。

を払っていません、それは強制的に徴収できるの

例えば、PFI 等の刑務所で、脱走した人がいたか。普通に公権力の行使と呼べるものも若干ある

ときに、脱走した人を直接捕まえる事務とか、そのかなと。そんなふうに。

ういうものについては、基本的に警備会社はできない。ただ、取り囲むことはできるという、よく【八代】：あと、櫻井さんが先ほど言われた、皆わからないんですけれども。そういう警備ができが使えるものにすべきだというのは、それは電力ているということは、やはり直接裁判を経ないでと同じ、一種の供給義務を課せばいいわけですよ

作用を及ぼすことができるという部分についてね。それから危機管理は、それは当然のことで、は、かなり原則的なものとしてまだ、パブリック

これは空港でもいわれたことです。強制的徴収…

・セクターが直接やる事務として残されている部…、普通の民法上のものではだめなんですか。要分なのかな、そんなふうに思って、道路占用とか、するに、人に貸した金は返せというのと同じ程度

そういう部分についても申し上げた次第でござのものでは、なぜいけない？

います。

【中川】：すいません、かなり苦し紛れのあれな【八代】：ありがとうございます。最後のテーマ

ので。私は、別にそれでも構わないと思いますが。

は、私が提起したので、ちょっとその辺を補足し

ただ、若干、次の論点とも絡んできますけれども、たいと思いますが、これは社会保険庁の業務をど

そういう行政サービスという形で提供している

こまで民間に解放できるかというのを規制改革

もので、どれだけ民にゆだねることができるのか会議で散々やったわけですけれども、これは官とというところについて、例えば、料金徴収なんか

民の役割分担ということで、強制徴収の一歩手前については、料金徴収とか、その前後の徴収なんまでは民ができるんじゃないか。極端なことをい19

Japanese Law and Economics Review vol.4, No.２ (May 2009)

えば、社会保険庁長官がはんこを押す書類をつく

は、私もそうだと思うんですね。根本的に考えなるまではできて、はんこを押すのは長官ですけれ

いといけないのは、例えば交通警察の話であれば、ども、ほとんどの事務は民間がやってもいいんじ

レジュメに出ている例ですと、駐車違反のお話がゃないかという結論ではなかったかと。だから、ありましたが、駐車違反について、ぎりぎりのとそうすると、ほとんどが事実行為になってしまう。

ころで準備行為の段階については放置違反金のそれから、ここで書いてある飲酒運転とか速度徴収について民間にゆだねるということが、最終違反の取締りというのは、いまの駐車違反取締り

的に問題ないというふうにされたのは、理屈としのアナロジーで、当然ながら言うことを聞かないては公権力行使そのものをやるわけではないと人はいるわけで、聞かなければ、それは警官に訴いうことになっています。ちょっと屁理屈だと思えればいいわけで、聞く人だけを民間が取り締ま

いますけれども、ぎりぎりのところで一応理屈のると。それでも、随分警官の負担が減るわけです。

整理はできているということです。

駐車違反の取締りでも同じことで、当然言うこと

あと実質的にいえば、事案は駐車違反なんですを聞かない人はいるわけで、そういう人は警官にね。駐車違反は、様々な法律違反行為の中でみれバトンタッチする、そういうような形でやると、ば相対的には大きな違法行為とはいえませんし、

これは税金とか社会保険料の徴収でもそうで、こ

そういうこともあって、日常的に、大量に発生すこで払ってもらわないと、次に国税庁とか警官がる違反行為なので、それに対して、罰金というか、来ますよということを、おどかすんじゃなくて、放置違反金は一種の行政制裁ですが、サンクショ

単にインフォームするというぐらいのことであンもそれほど高額でない金員をとるというレベ

れば、別に強制徴収にならないというような判断ルのお話ですので、そういうことを何も公務員でもできるというような、そういう議論をやった覚

ある警察官を動員して取り締まるということにえがあります。

ついて、資源配分の観点から適切でないという考

それで、刑務所の場合はよくわかりませんが、えにはそれなりの理由があります。他に重大犯罪

要するに民間人だって強盗がいたら捕まえる権がたくさんありますので、警察官はそっちに回し利があるわけですよね。目の前に、別に正当防衛たほうがいいだろうというところも、こういう仕ということではなくて。だから、ある意味で、い組みの正当性を根拠づけているということだと

ま山口県美祢市でやっている刑務所が、取り囲む思います。

だけで体に触れてはいけないというのも、そうで前提にある考え方としましては、警察権は国家ある必要はないんじゃないかと思いますが。そのが独占するという原則があって、それは私警察のあたりは、専門家にぜひ聞きたい。ですから、そ否定ということでもあるんですね。そうすると、

こは官がやるのと全く同じことを民にやらせる

公権力の行使の中でも、犯罪者の取締りのようなということじゃなくて、うまく補完的な関係をつ

警察作用の中核的な部分、飲酒運転の取り締まりくることによって、かなり官の業務を大幅に縮小

ももはや軽微なケースとは言えないと思います

できるということで、そういう意味で公務員以外

が、事案の性質からいって駐車違反とは状況が違による事実上の行政事務ということのできる範ってくるのではないか、その処理を民間にゆだね

囲は大きいんじゃないかと。これは、ちょっと時るのは難しいように思っています。
この問題に関連して、警備業の扱いがいま問題間もありませんので、最後にお 2 人から、そういになっています。警備業というのは現在の警備業う可能性について、ぜひお聞きしたい。

法では、もともとは民間の自由営業ということで【櫻井】：事実行為に関しては、民間にゆだねる

全然規制がなかったのですが、社会問題があった

ことができる部分が多いのではないかという点

りして、法律でだんだん規制されるようになった20

法と経済学研究 ４巻２号(200９年３月)

法と経済学会のですが、現在でも警察ではないということは明でユニバーシティー・ポリスみたいなものに、ガ

確にしなきゃいけないので、公権力の行使はできードマンを活用するということは、どういうふう

ないし、武器の携帯はできない。しかしながら、に変えれば可能なんでしょう。新しい法律を、た

護身用具はオーケーなんですね。また、制服は警だつくればいいというだけ？

察官と一見して違うものだということがわかるの行使という、かなり越えがたい壁があるというようにしておかなきゃいけないということが法ことですか。

要するに、公権力律で規定されています。この人たちを活用するという観点から、少し踏み込んだ行為を認めるべき【櫻井】：現状でも正当防衛の範囲内では実力をだというニーズもあるのですが、それをやろうと行使することもできますし、それから現行犯は私した瞬間に、警備業というのは、民間企業ではあ人でも逮捕できます。その限りでは、私的な領域

るんだけれども、みなし公務員的な扱いをしないでやれることもある。それをどこまで拡張できると、今度は法的な正当化が難しくなってしまいま

かという議論にするか、あとは正面から公権力のす。さらに警備業が第 2 警察になるというのもお行使ということが一部では認められるというふ

かしいので、そのあたりの線引きをどう考えるか

うにして制度設計をするということになるんじということとも関係してくると思われます。

ゃないかと思います。

【八代】：ちょっと補足させていただくと、スピ【友岡】：いまのお話、ジョークで見ますと、我ード違反の取締りといっても、事実上、いまはカが国は PKO ですら武器の携帯が制限される、そう

メラでやっているんですよね、高速道路は。カメいうふうに考えれば、武器に対して非常に我々、ラでとらえて、そこに請求書を発行するというの国民、国会議員が抑制的だというところへくるのは、全くある意味で事務の仕事である。それから

かなというふうな意識を持ちました。先ほどの警

飲酒運転でも、逆に言えば、アルコールの探知機

察権の話は、櫻井先生のお話につきるかなというにただ「やってください」というだけであって、ふうに思うんですが。

それで拒否した人は、ちゃんとカメラでナンバー

あと強制徴収のお話が少し出ていましたので、プレートを撮るという程度のイメージで、あくま

その点をちょっとフォローいたしますと、どうしでこれは警察の指揮監督下でやると。駐車違反のても私が気になるのは、上水道と下水道、ちょっ取締りも全くそうですから。あくまで私警察といと議論が戻っちゃうんですけれども、上水道は民うイメージではないわけです。あくまでアウトソ

事訴訟、他方、下水道については、これは税法とーシングであると。ほかも、全部そういうイメーと一緒で税法上の強制徴収と付則でもうけられジですが、そういうことであれば、駐車違反の取ている、そういった違いがあるわけですよね。も締りと事実上大差はないんじゃないかというよ

ちろん、下水道は下水道の分野で、上水道とは違うなことですね。

うんですね。先ほども、たしか接続義務ですか、

それから、いまおっしゃったガードマンの点も、

そういうふうな観点から 1 つのロジックとして説明できると思うんだけれども。

非常に重要なんですが、アメリカの大学ではユニバーシティー・ポリスというのがいて、これは逮

他方でどうでしょうか、民間開放なり、そうい

捕権を持っていて、しかもこの人たちはたしか大った同じ強制徴収とはいえ、実は上水道と下水道、学に雇われているんですよね。それは、アメリカ

実質的に実は料金の徴収の仕方が 1 つの公営事

法はまた日本とは違うということなんですが、原業でやっているわけですよね。それを、例えば上子力とまでいわなくても、いま大学もかなり危険

水道はあなた、お幾ら使いました、下水道はお幾な状態にありますので。そういうところの、日本

ら使いました。多分、水は上から出て、下に排水

21

Japanese Law and Economics Review vol.4, No.２ (May 2009)が流れますから、一緒の立法メーターで計算する

しても、民間人によって構成される「行政庁」、と半分になるのかなと。じゃ、どうやってあとのすなわち行政処分上の行政庁にさえなるように部分について強制徴収し、あとは民事訴訟でやる

立法上の位置づけさえすれば、非公務員が行使すのか。非常になんか稀有な、というか非常に私とることになんの問題もないというのが、まず憲法

しては不可思議な、そういった徴収制度。

論ですね。

他方、逆にこれは、たしか法学教室等で、櫻井

憲法の枠内で、あとは政策的討議ですから、あ先生の座談会、八代先生もお出になりましたけれ

んまり苛烈なことを公務員じゃないやつにやらども、それを読ませていただきますと、実は民事せるのかどうかというところの討議はあるにし訴訟のほうがうまくいく、スムーズにいくというても、憲法違反でなければ、それはまさに立法政問題もあるわけであります。そういった意味で制策として国会が多数意思が政治的にどう決定す度改革の議論というのは、一個一個の論点をつぶるのかというだけのことですから、いわば国民感していかないといけないとは思いますけれども、情を考えながら、法律的な制度をつくってしまえあるのかなというふうな印象があります。

ば、それでいい。これは立法さえつくれば違憲にならない限りなんでもできる。違憲にならないた【八代】：それでは、あと 20 分ぐらいあります

めには公務員である必要は全くないというのが、ので、会場で、どうぞ、そこはおかしいとか、コ

まず出発点だったと理解しています。

メントとか、ご質問があれば、ぜひお願いします。

その上で幾つかの各論なんですが、ちょっと刑じゃ、フクイさん。

事はさておきますが、強制徴収で、民事訴訟を使
わないといけないのが私人で、例えば国税滞納処【福井】：最後の論点なんですが、私が規制改革

分に例によりというような形で賦課処分、滞納処

会議の市場化テストを担当したときには、少なく分というような形で、自力執行ができるのが行政とも立法論としての法律論の定義はこうだった

庁なんですね。これもまさに、先ほどの行政庁をと理解しています。まず、強制徴収、あるいは直

法律上どう位置づけるかというだけのことであ接の権力行使、事実行為としての権力行使にしてりまして、そういう自力執行ができるのは、いわも、基本的には憲法の枠内で立法は自由ですから、

ば公共性が高い料金徴収などでやるのは、便利で憲法がどこまでを禁じていて、どこからをいわば効率的だから、わざわざ民事訴訟を裁判所に起こ

立法政策の問題としているのかという、こういうさせて一々判決を待って、判決の確定力によって2 点に分けて考えているわけです。

執行するという迂遠な手続をとらなくても、行政

そうすると、憲法では行政処分はどういうときがいわばフェアに、きちんとやるだろうという一にできるのかという、立法政策上の委任を与えて応の想定のもとに自立救済を認めております。

いるかというと、通常の行政法学の理解では、公私人は、だれかから借金を返してもらえないか

権力の行使をする機関を行政庁とみなして、そのらといって、家に乗り込んで、その人の財布やた

行政庁に対して取消訴訟で処分の効力を争えるんす預金を奪ってくるということはできないわというふうに構成するわけですね。ですから、逆けですが、行政庁に限ってはそれを認めているわに言えば、公権力の行使をする機関が行政法上のけですね。乗り込んでいって、札を貼って、勝手行政庁になるだけであって、行政庁の構成員が公に売り払って、金にかえてポケットに入れられる務員であることは全く憲法上要求されていないという、非常に苛烈な権限を与えているわけですというのが、当時の規制改革会議の整理でした。

が、これもまさに立法政策の問題ということにな

したがって、これは安念先生と私は、少なくともると思うわけです。
上下水道、なんで分かれているのか私は知りま

憲法論上は、いかなる苛烈な権力行為であったと
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法と経済学研究 ４巻２号(200９年３月)

法と経済学会

せんけれども、想像すると、いいといっているんという点ですが、それはそうかもしれません。

じゃないんですけれども、想像すると、立法者の歴史の中で法制度はできているので、日本国憲

意思ないし行政庁の意思は、上水道は飲まないと法をごく普通に理解しますと、立法権と行政権と死んでしまうかもしれない、下水道は汚くなるだ

司法権があって、行政権についても国民の信託のけでただちに生命には影響しないので、上水道のもとに権力を行使するという仕組みになってい料金をあんまり過酷なやり方でとるのはちょって、行政権については内閣がこれをつかさどるとと控えようかという、政策的判断にすぎないんでいうことになっていて、内閣は官制を持っていまはないかなと、いま直感的に理解いたしました。

すから、公務員制度というものをつくることがで

もう 1 回整理いたしますと、立法政策としてはきる。そうすると、行政の仕事というのは公務員

かなり幅がある。その中で、一体これは公務員にを使って行うものであるということは無理なくやらせるべきなのかどうかということを考える

読み取ることができます。そうするとそうした考レベルと、要するに法律上、行政訴訟の対象となえ方を行政の業務の末端のどのあたりまで貫くる処分ができる行政庁にだれを位置づけるのかかということは、おっしゃるとおり立法政策の問という問題とは、全く独立でありまして、事実上、題だといってよいのだと思いますが、その限界が行政庁に公務員組織が多いのは事実ですけれどどこに設定されるかということは別にしまして、も、現に電力会社に処分権を与えているような、

しかしながら、公権力の中のコアないし中核的なあるいは専売公社、いまたばこ会社に処分権が与ところは公務員に留保されているというようなえられているような立法例もありますから、公務指針を読み取ることは、ごく普通の理解としてあ

員組織であることにはなんの、いわば必然性もな

るのではないかというふうに思います。

い。

それで実際に、公権力の行使については、既に

ただし、こういう場合に、例えば刑事法上のみ

周辺領域は民間に解放されている部分もあるわ

なし公務員みたいなことを置いて、賄賂をもらうけです。建築確認もまさにもそうですし、あと事なとか、公務の中立性を保持せよ、こういう行為

実行為の公権力の行使もそうです。ただ、一応霞義務をかけるかどうかというのも、これも立法政が関的な整理の中でも、裁量の問題、裁量判断の策上の問題で、通常はこういうのをかけたほうがところは民間にゆだねられないのではないか。そいいという判断になるからかけるんだろうといこに踏み込んでいるものは、まだ例としてもでてうだけのことでありまして。国家公務員法上、あいないと思います。

るいは地方公務員法上の公務員であることは全

それから上水道、下水道の話は、これもやっぱく必要はないし、むしろそういうものに位置づけ

り事務の歴史的な性格によると思います。上水道

たほうが悪いことが起こるというのが、昨今のいというのは、基本的には川に流れている水も飲め

ろんな現象が示唆しているところだろうと思いたわけですので、別に官が供給する必要はなかっます。以上です。

たわけで、そういう意味では純粋な契約、私法的な契約でもできるというような事務であった。こ【八代】：ありがとうございます。いまの点につれに対して、下水道の場合は公衆衛生の問題といいてコメント……。

うことでありましたので、行政の仕事としても古典的な任務に属し、自治体の本来的な意味での自【櫻井】：ご指摘ありがとうございます。別に反治事務でして、行政がまさにやってきたことであ論するわけじゃないのですけれども、論理としてったと。そういう沿革の中で料金の徴収という問必然的に、公権力の行使が認められるのが公務員

題については、自治体が責任を持って行い、それ法制上の公務員である必要はないのではないか

から接続義務などがあるのも公衆衛生の観点か23

Japanese Law and Economics Review vol.4, No.２ (May 2009)

らであり、、私人には下水道につながないという

つまり、ちょうど上下水道の話が例として出ま選択は認められないということで、下水道法がでしたので、それをちょっと例にとりますけれども。

きているだろうと思います。

基本的には、先ほど櫻井先生の言われたように、

ただ今日において、両者が相対化しているといサービスに対する対価ということで、井戸水を使

うこともありますし、一緒にまとめて民事訴訟でってもいいわけです。ぜいたくな人だったら、ペとったら、そのほうが便利なんじゃないかというットボトルの水でおふろに入っても、それも自由のは、ツールとしてはあるかなというふうに思いです。ということで、上水道は、要するにサービます。

スに対する対価として、ですから不払いの場合はとめればいいんです。片や、下水道は接続強制を【八代】：ありがとうございました。

かけてある。それは要するに、先ほど櫻井先生の言われたように公衆衛生の問題であるとか、公共【福井】：その場合、どこから憲法違反になるか

水域の水質保全であるとか、あるいは浸水防衛とというぎりぎりした憲法解釈論が本当は要るん

いうような防災、そういった公共的な目標があるですよ。おっしゃるように相場観として、いくらので、接続強制を下水道法 10 条 1 項でかけてい

なんでもこれは民間人でいいのかというのは、そる。公有管理法上も、強制的に使用させる例は、れは要するに世の中に通念するムードとしては多分下水道法ぐらいだろうと。そういうことで、ありますけれども、違憲か合憲かというところの上下水道はかなり違います。

仕切りは、まず本当は前提として必要なんです。

それからあと、公権力の行使でも、ただ単に料

そうすると、憲法に内閣総理大臣がじかに、自分金徴収だけでなくて、実は水濁法上の、公共水域でやらないといけないと書いてある条項があるであれば水濁法の規制がかかるんですが、下水道のでない限り、ほかは、僕は全部民間人ができるに工場とかが排出している場合には、下水道法上、というのが、正しい憲法解釈だろ思っています。

水質の規制をかけている。ですから、水質行政上としての管理権限があるわけですね。水濁法と同【櫻井】：ただ、そこは立証責任の問題で、そうじような規定が下水道法にもありまして、その規

読む読み方もあり得ると思いますが、そうじゃな

定については下水道管理者が、その規制をやりまい読み方もあって、そこの決着はついていないとす。それから直罰規制なんかもあるわけですね。

いうことでは。

かなりそういう意味で、公権力の行使については強いということで、憲法上はどうかわかりません【福井】：ですから、それはまさに公務員だけでけれども、立法政策上、行政庁にそういう権限をはないという証拠はないということです。

与えている。ただ、通常の管理は、それは確かに民間でもできるんです。ですから、実際には 90％以上は民間委託しています。

【八代】：じゃ、そこはそこまでで。島田さん、どうぞ。

【八代】：下水道も？
【島田】：私は、法学者でも経済学者でもありません。そういう意味ではコウモリのような存在と【島田】：しています。むしろ上水道よりも下水いうことになりますね。官でありながら学者もや

道のほうが民間委託の例は多いです。というのは、っているという意味で、そういう意味でもコウモ

特に小さな町村ですと職員がいないんですよ。下リのような存在でございますが。コウモリ的な視

水道のことがわかるような、専門的な。だから、点からちょっとお話をさせていただきます。

民間の専門的な知識を持った企業に委託したほ24

法と経済学研究 ４巻２号(200９年３月)

法と経済学会

うがいいんです。ですから、かなりの部分、委託ておられましたが、これはアメリカとかイギリス

されています。

はたしか民間でやっているという話を聞きまし

ただ、所有権はやっぱり公的な主体。それはな

たが、日本でこれをやるとすると、憲法の話は別ぜかというと、公物だからじゃなくて、もちろんとして、実際上どういう問題があるんでしょうか。

所有権はどこにあってもいいんですけど、ただ民間にとっては施設を所有することのメリットが【櫻井】：航空管制については、日本の法制度のないんですよね。要するに、公物ですから、担保研究はほとんどなくて、それがないままに PFI を権も設定できませんから、下水道施設を担保にしやってもいいじゃないかみたいな議論があるんて運転資金を借りるというようなことができなですね。ただ、ドイツで、航空管制というのは特いですね。ですから、世界でも民営化下水道をや

別警察行政である、しかも軍との関係もあるといっているのは、イギリスぐらいで、フランスだっうので、たしか 1992 年に 100％連邦出資の有限てやっていない。あれはコンセッション契約で、会社ができるということになったようですが、今リース契約なんですね。ですから、所有権はやっ

回 EU の法制度との整合性を確保するということ

ぱり公的主体にある。ということで、やはり下水で完全な株式会社に、これを委ねられるようにす

道のような公物につきましては、そういった意味

るという法案が出されたのですね。ところが、そで民営化よりも民間委託のほうがなじむだろうの場合、公益性は確保しなきゃいけないので、監というふうに思います。

督権限を強化するという仕組みとセットにされそれから、あと PFI のことについて、若干ふれたのですが、監督権の行使をいかに厳しくしたとますが、私もちょっとイギリスにおりまして、ちしてもなお心配であるということで、結局連邦大

ょうど PFI が始まったときに行っていたんです

統領が署名を拒否し、法律は成立しませんでした。

が。例えば、M25 という環状高速、あれは基本的

なぜその例を挙げたかといいますと、実は、中に無料なんですね。無料なんですが、テムズ川を核的な公権力の行使についても、民間に委託する渡るときだけ有料になります。ダートフォード・という動きはどんどん出てきています。そういうトンネルと、これは民間会社が PFI でつくってい例の 1 つですが、これは最終的にどうなるかわかる。なぜ PFI でやったのかといったら、イの一番

りませんけれども、だけれども、なお躊躇する部に返ってくるのは国に金がないからだ。

分というのがある、そして、なお躊躇する部分に要するに、日本の場合は郵貯がありました。財ついて、非科学的だとか、立証されていないとか

政総融資という資金がとにかくだぶついていた。

といわれてしまうと困るのですけれども、立証はこれが、要するに低金利で、長期で借りられたか

できないけれども、なお躊躇するということが実ら、民間からわざわざ資金調達をする必要はなか際のところです。このあたりを、本当は法律学のったんですね。でもイギリスには郵貯がなかった。

ほうが、もっと理論的に、それこそデータと一緒ですから PFI のような仕組みでつくらざるを得に出せればいいんですが、出せないときに、じゃ、なかったというのが本音です。ただ、日本も、こPFI でやっちゃえばいいじゃないかと踏み切ってれから郵貯改革で、該当資金がなくなってくると、いいかどうかというのが私個人としての強い悩

PFI の需要はむしろ高まってくるんじゃないかなみであるということで、言及させていただきましというふうに思います。以上です。

た。

【八代】：ほかにいかがでしょうか。それでは、【八代】：ちょっと補足させていただきますと、もう少し時間がありますから、言い足りなかった

やっぱり冒頭に申しましたように、官の比較優位

ことも含めて、櫻井先生は、航空管制を特に言っがあるとしたら何かというと、やっぱりそれは国25

Japanese Law and Economics Review vol.4, No.２ (May 2009)

民からの信頼性ということがあるんじゃないかて事実行為だというような説明というのができと思うんですよね。実態上、もちろん官もいろいるかどうかというのを、ぜひ聞きたいと思うんでろ悪いことがあるというのはそのとおりですけ

すが。いかがでしょうか。

れども。だから、先ほど櫻井さんがおっしゃった
裁量性ということで、やはり警官が人を逮捕する【櫻井】：一言でお答えしますと、裁量を付与す権限があるということは、やっぱりある程度の裁るかどうかは法律によって決まりますね。ですか

量権が任されているわけで、そういうところがあら、立法者の判断、割り振りということになるとると、やはり公権力の行使というかは別として、思います。

官にゆだねたほうが人々が納得するんじゃないかという基準はあり得るんじゃないかと思うん【福井】：いいですか。いま、櫻井先生のおっしですが。

ゃるのはそのとおりだと思うんですが。要するに、裁量性といったときに問題なのは、社会保険庁

裁量があるかどうかということと、それが公務員

が国民年金というか厚生年金も含めて年金の裁という人間によってなされるべきかどうかは、こ定をするわけですけれども、裁定というのは額をれもなんにも関係がないというのが私の理解で決めるわけですけれども、これが公権力の行使だす。まさに裁量をどの程度与えるのかは、立法府と前に社会保険庁がいっていたわけです。ところが行政庁にどの程度及ぶ余地を与えるかというが、知らない間に民営化されてしまって、いまや問題でありまして、裁量を多く与えたものは行政

もう公務員でなくなったわけですから、事実上そ庁にある程度の幅を持った柔軟な運営をしてほれでも、年金の裁定の行為は続けるわけですから、しいという立法意思ですし、数字でもって、完全ある意味で片づいたわけですけれども。こういうに規則行為的に定めるのは、これは立法府として

ふうに、きちんと法律に基づいて年金の額を決め

これ以外の選択の余地を行政権に認めないといるというのは、事実上裁量性はないわけですから、

うだけのことでありまして、それを行使するのにこういうものはある意味で民間がやってもいい

公務員が、あるいは公務員組織が適切か、民間がんじゃないかと。

適切かというのは、多分また別の次元の話だと思それに近いものとして、失業給付の認定といううわけです。

ものがありまして。これはハローワークの市場化

裁量についていうと、私自身も建設省の公務員テストをやるときでも、厚生労働省は、やはり給で、中川さん同様、例えば収用法の裁量処分とか付の認定は裁量行為であるから民には任せられ

河川法の代執行の現場の監督責任者を実地でやないという形で、いまの新しい市場化テスト法がったことがありますが、裁量処分というのは、要できたんですが、ここはかなりボーダーラインだ

するに公務員が人や裁判所に対して理論的、実証と思われます。それは、失業給付の資格を認定す的に説明しにくいときのごまかし文句なんです

るかどうかは、ちゃんとした法律に基づいて決めよ。一回公務員をやってみていただきたいと思うることであるわけで、そうであれば、そのとおり

んですけど、裁量が本当に正しく、客観的に発揮に民間がやってもいいんじゃないか。

されているという神話を信じているような方がそうなると、次は税金であって、これは税金だ

もしいらっしゃるとすればなんですが。結局裁判って税務署が勝手に決めていいわけじゃなくて、で出たときに、これは裁量処分ですというけれど

きちんと税法にもとづいてやるわけですから。そも、裁判所が簡単にそれで棄却してくれますから、

うなると、何が裁量かといったときに、法律にも要するに一種の三種の神器なわけでありまして、とづく行為であれば、法律のほうに裁量性があれ

あんまり真に受けないほうがいいと。
特に、これは八代先生もご一緒した、例えば法ば、ある意味でそれにもとづいて行う行為はすべ
26

法と経済学研究 ４巻２号(200９年３月)

法と経済学会

務省の入管行政ですね。だれに永住権を与えるかれに関して明らかに責任がある、ほとんど犯罪にというときの説明が、法務省の入管局長によると、近いことをやっているような公務員でも求償さ

高度の政治的裁量であって、そんなものを一々おれた例はほとんど絶無なんですよ。戦後、多分こ

まえらに説明することは不可能であると、国民にれは数件しかないはずです、賠償法で敗訴した案

向かって宣言するわけですよ。それでもといって件、何千件もあるはずですけれども。

具体的に聞くと、例えば自称、存在するかどうか

要するに公務員の場合は、どんなに悪いことをもわからないようなジャーナルに何本書きまし

しても、個人的に責任をとらなくてもいい。組織たという経歴書が出ていると真偽のほども確認としても、いくら負けても絶対につぶれない。会せずに、「25 本ありましたから、高度の政治的社やもし個人がこういうことをやったら、ただち

対応でビザを与えました」とか、あるいは自称なに明日から路頭に迷うわけですから、どちらが緊んだけれども、私は世界的なノーベル賞級の発明

張感を持って仕事をやるかというのは自明のこしましたという申告書があると与えていたりととではないかというのが私の説明です。

か、でたらめの極致なわけですよね。こういうときに、裁量という言葉が往々にして使われるわけ【八代】：友岡さん、どうぞ。

でありまして、立法するのも行政庁ですから、それはそういう言葉を採用したがるというのは当【友岡】：そのとおりだなというふうに思います

たり前の話であるというのが前置きで。

が。恐らく、ちょっと視点が違いますけど、国民

結局、裁量のときに説明不能のときに使われるの安心感というふうな点からすると、例えば国のということは、できるだけ説明化したほうがいい場合に対しては、自治体でもそうでありますが、わけですけれども、そういうものの基準化する動国倍を使うと税金から損害賠償される。そういっ

機づけがあるのが公務員組織か民間組織かどった意味で、賠償請求をする側の安心感というのが、ちだろうかと考えるべきだと思うんですよ。基準

打ち出の小槌ではございませんからなんともいがあって、きっちり運用したら、それに対してボ

えませんけれども、そういうふうな観点というのーナスが出るとか、収益が上がるとかという回路

は、国に対しての安心感というのをどういう視点がある人たちと、失敗しても責任をとらなくていで見るかというのは問題があるかもしれません

いし、うまくやってもボーナスが上がるわけでもが。訴訟の場というふうな話であればそうではなない人たちのどっちが裁量権を適切に行使するいかというふうな気がいたします。
あと一言申し上げますと、私、議論としてはそだろうか。これはもう私が言うまでもないことだ

うか、そうかというふうに思いながら伺っていると思うんです。
それからもう 1 つ大きな違いは、これは阿部先んですが、なんかどんどんよくいう法律の留保論

生がよくおっしゃいますが、公務員は、例えば違の話でございますけれども、＃＃どんどん近づい

法な権力行使だとか、不適切な権力行使があったていくのかなと。要するに、どういうことかといときに国家賠償法による、いわば公権力の行使主

いますと、警察国家の中で議論が出てきたわけで体として国や自治体が責任を負うことになってありますが、そういった意味で極力国家は民の活いる。賠償をしないといけない。だけど、このと動には介入しないと。そういった意味で、法律のきに公務員が個人責任を負うのは、故意か重過失つくり方として、どうもジアスを侵害するものにがあるときに限られるとなっておりまして、軽過関してしか、「しか」といいますか、そういった失以下は法的にも責任追及できないんです。しか分野に限っていくのかなというふうな、なんかそも、よくある話ですが、故意、重過失で、国内法

ういうふうな議論が出てくるのかなというふう

で国や自治体が完全に負けたというケースで、そな、ちょっと憲法上の議論というふうな話で少し

27

Japanese Law and Economics Review vol.4, No.２ (May 2009)

出てきたもんですから、そういうふうな印象があ

だいてよろしいでしょうか。

ります。
もちろん、現在も国家の中で、そういうふうな【櫻井】：きょうのタイトルは「民による行政」

議論は非常に極論だしあり得ないというふうにということで、官とは何か、民とは何かという話

思いますが、要するに法律による行政機関に対しから始まって、民がどこまで行政事務を行うことて縛り方をどういうふうに考えるのかなという、ができるかという問題設定の中で議論をさせて1 つの方向性としては、なんでも法律に任せるといただいて、最後のほう、福井先生からは厳しい、いうふうな観点というのも、実は逆の方向にいま

ロジカルなご質問もあったのですけれども、やは向いているのかなというふうに、正直にそういっり考えなければいけないことは、ちょっとずつ官た印象があります。ちょっと的外れな話かもしれの伝統的にやってきた仕事をどんどん外に出しません。ちょっと違った角度からと思いまして、ていって民間にやらせる、いろんな形で民間がやそういった発言をしてみました。

っていいんじゃないかという部分が多々あるんだろうと思いますが、どんどんやっていったとき【八代】：中川さん、ほかにいかがでしょう。

に、最後に本当にどこが残るのか。全部できちゃうのか、全部ひょっとして民間できちゃうんだろ【中川】：最後ですから、それでは、島田先生のうかという感じもしないでもないんですが、でも、

ほうからちょっとご質問のあった件について。上そうだとすると国家というものそのものを否定

下水道で、下水道についてはいろいろ接続義務ですることになってしまうのではないかというとすとか、公衆衛生上の観点ですとか、下水道法上ころがあります。仮に、国家を全部否定するといの水質に関する規定とかがあって、基本的には民うのでないとしますと、一体官がやるべき行政事

営化よりも 90％のアウトソースでやっています

務というのはなんだろうかということについて、と。恐らく、私が思うのは、来年度から地方公共それはそれで学問的な観点からきっちり、ポジテ

団体のアウトソーシングってかなり増えると思ィブな答えというものをそれなりに持っておかいますので、ですから何を言いたいかというと、ないと、らっきょうの皮むきみたいな感じで、ら

いろんな支障はあるかもしれませんけれども、そっきょうは 1 枚ずつむいていくとなくなってしれは地方公共団体のアカウンタビリティーの中まうのですが、でもらっきょうはやっぱり存在しでそういう形態を済ませることができるものがているわけですし、世の中にらっきょうがあった

あれば、それは全部地方公共団体のアカウンタビ

方がいいような気もします。こうした問題に対しリティーの範囲内でやらせていただければいいて建設的な、中身のある議論をするということが、んであって、そうじゃなくて、国家政策上どうし私としては今後一番重要なことかなというふうても縛らないといけないという部分が、本当に接に思っています。今日は、いろいろとありがとう

続義務、公衆衛生、それから治水上の観点でいろございました。

んなものがあるとすれば、それは守らないといけないかもしれないけれども、基本的にはコントラ【八代】：それでは、熱心に聞いていただきましクティング・アウトしても、それからコンセッシて、ありがとうございました。ぜひ、いま最後にョンでやっても、地方公共団体の選択に任せたほ言われた点を両先生に詰めていただきたいと思うが、恐らく 21 年度以降の情勢にはうまく対応います。ありがとうございました。（拍手）できるんじゃないかなという気がしました。
【八代】：では、最後に、櫻井先生にしめていた
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法と経済学研究４巻２号(200９年３月)

法と経済学会◆法と経済学会・第６回学術講演報告◆□会長講演『法的判断において経済的ロジックを用いる』
日時：2008 年 7 月 6 日（日）13:30-14:15
場所：東京工業大学
林田

清明（北海道大学大学院法学研究科教授

2008 年度会長）

チェア：宇佐美誠（東京工業大学大学院理工学研究科教授）
議論されておりましたので、それらに影響を受けて、何とか法律と経済の考え方や概念を結びつけることができないかと考えておりました。
今日はつぎの 3 つを中心にお話をさせていただこうと思います。１．法解釈・法的推論：法は法であるか、２．法と経済学の成果：現状、
３．法のコア部分への進出：今後の課題、です。
法律問題や事件・紛争に一定の結論を出すプ
ロセスを法解釈や法的推論と呼ばれますが、一般には職業的専門家である裁判官をはじめ検察官や弁護士の方、それに法学者や法学教育などでなされている。法学のソフトウェアの部分といえるのですが、そこは法律の世界であって、法律家以外の者が行うべきものではない、法的な知識や経験がものを言うのであって、他の科学に還元される性質のものではない、などと主張されることもあります。そこには法と経済学やその他の科学は入り込めない、役に立たないものなのでしょうか。法解釈そのものは、法律家でなければ出来ない性質のものなのでしょうか。このような法の専門性や独自性を強調する
言い方には、大きな参入障壁が設けられている可能性があります。法的判断を下すプロセスが、他の科学やロジックでは代替できるものではありませんと法律専門家に言われると、他の科学者や研究者は議論や参入を躊躇せざるを得なくなるでしょう。他方で「法は法である」と考える人たちには、法は経済学はじめ他のものには還元できないという法の自律性にこだわる法学観を持っている傾向が強いものです。いわば学問上の参入障壁を高くしているフィクションの一つではないかと考えるのです。
つぎに 2 の法と経済学の現状では、法と経済学の方法の一定の理解と承認をは得られている
し、立法レベルや裁判レベルでもその力を示していると言えるでしょう。これは皆さん方はじめ諸先輩の業績やこれまでのわが国での法と経済学運動の賜物だろうと思います。この領域では、繰り返すまでもなく、法と経済学に対する【座長】これから 2008 年度の会長講演を始めさせていただきます。私は、座長を仰せつかりま
した宇佐美でございます。よろしくお願いいたします。
さて、皆様ご承知のように、林田先生は、北海道大学大学院法学研究科教授でいらっしゃい
まして、いち早く 1980 年代から、法と経済学の手法による不法行為法・契約法などでの多数の論文、その他の業績をたくさん積み重ねてこられた方でございます。主要なご著書としては、『《法と経済学》の法理論』（北海道大学出版会）1996 年、また『法と経済学』（信山社）第1 版 1997 年、第 2 版 2002 年というご本など、多数のご業績がございます。
本学会におきましては、設立以来、総務企画委員会の委員長をお務めいただいたほか、2005年度には、北海道大学で全国大会を開催しましたが、その際に実行委員長をお務めいただくな
ど、多大なご貢献をして下さっています。
本 日 は 、「 法 的 判 断を 経 済 的 ロジ ッ ク で する」というテーマでご講演していただきます。
それでは、林田先生、よろしくお願いいたしま
す。
【林田】どうも、よろしくお願いいたします。
（拍手） 今日はとくに経済学の先生方に法学や法律問題の分析へ参入していただきたいと思って、お話しさせていただきます。
７０年代後半から８０年の初頭にかけて研究室に残っておりまして、損害賠償の範囲論を研究テーマとしておりましたが、相当因果関係や予見可能性という法概念や判断基準に不満を感じておりました。どうしてもやっぱり法学の中に規範的な判断をせざるを得ないのはわかりますけれども、どこまでが予見可能であるか、あるいはどこまでが相当であるかということがもう少し有意義なものにできないだろうかと考えていました。ちょうど浜田宏一先生や平井宜雄
先生などがすでに法と経済学の可能性について29

Japanese Law and Economics Review vol.4, No.2 (March 2009)

一定の理解と承認はもう得られているのではな
いかと思います。それから、借家法、それから短期賃借権を初めとするいろんな立法・制定法などでは、すでに顕著な業績を上げているわけ
で、法と経済学の力というもの、説得力について広く承認されていると思います。しかし、これらもまだ法律の周辺部分での適用にしかすぎないという見方もなおあるかもしれません。
第 3 番目に、法の一番中心的、核心的部分と考えられる領域にも法と経済学の適用を推し進める必要があるのではないか、という筋でお話をさせていただきます。
1. 法解釈・法的推論：法は法であるか
ここでは伝統法学と呼びますが、便宜的に法と経済学以外の法学での伝統的な考え方としておきます。裁判官や法律家が行っているものや
法解釈・法的推論がどういう性質のものであるかを知っておくことは、ある意味では法と経済学や経済分析を門前払いする常套手段ともなり得ますので、対策としても重要な点でしょう。
そこで、伝統的な法学観の特徴のいくつかを挙げて、つぎに、法解釈の方法という実質に触れます。
おおよそイメージで描くと、真ん中の大きい
ところが法学の固有のエリアだとします。そして、その周囲を囲むように法学の周辺領域がある。この周辺領域については経済学とか、他の科学がいろいろ相互交流している、あるいはそれぞれ影響しあっているという関係があります。
とくに経済学の適用は幅を広げてきているので、法学というのもやはり経済学その他にも影響を受けているのだということは次第に認められてきているといえるでしょう。
そこで、今日のテーマは、法学の中心的部分、
コア（核心）部分について、いかに、さらに踏み込んでいくかという話です。そういうものがあるのかということでしょうけれども、実は意外と根強くあるのではないかというふうに考えます。
分析のスタイルとして、経済学で用いられる市場モデルのようなものは、法学にはありませんので、つぎに伝統法学の底流を形成している
法学観の代表的なものと、法解釈や法的推論で用いられる主要な方法のいくつかについて、少し説明します。
①伝統法学の特徴というか法学観にもいろいろあろうかと思いますが、法の自律性、法の科
学性、それから司法中心主義というのがあろう
かと思います。法の自律性というのは、法学に固有の原理が存在しているとする考え方です。
どの学問や科学も自律性をいう以上は、その固
30

JLEA

有の原理を内在していると考えたいのは分かります。これはさらに進んで、法体系の中だけで法律問題に対する答えは得られる、そういう考え方になりがちですし、さらに法の中だけで答えを得るべきであるとしてイデオロギーや確信に近い考え方をする人もいる訳です。いろんな研究会等々で、法と経済学に対する批判とか、
あるいは法学に対する法学観を聞いておりますと、そういうものが端々に出てくることがあります。
つぎに法の科学性ですが、これは戦後も大きな議論となった法学上のテーマです。しかし、
従来、法が客観的な科学であるということが強調されてきたせいもありますけれども、最近ではあまり法の科学を強調する論調というのはないようです。しかし、なお、いずれにせよ社会科学の 1 つとして自分たち法学は存在しているというふうな見方や自負はあるのではないでしょうか。では、法の科学性を担保するものは何かということになるといまひとつよくわからな
いということになります。
第三に伝統法学が主たる研究対象として司法や裁判を中心としているというのは、いわずもがなかもしれません。最近でこそ立法学とか、あるいは平井宜雄先生の法政策学、阿部泰隆先生の政策法学等をはじめとして立法にかかわる領域も盛んになってきましたけれども、法学部
ではいまだに裁判所が出した過去の判例について類型化して検討していくという、そういう法解釈の勉強が主流であると思います。
それから伝統法学の方法そのものについては習った記憶がないのですが、多分ないのではないかと思います。要するに、法学でやっているというのは、見ようみまね、あるいは前の人た
ちはこういうふうに判例を読んだ、あるいは先例はこういうふうに言っているということで考えていくわけですので、なかなか方法というのを見出しにくいものと思います。法律実務家の方からは、そんなことはないとお叱りを受ける
恐れもありますが。
それに関連して、法律の判断というのは論理的・ロジカルであるようなイメージを一般には持たれておりますが、この点は、もう 1 つ議論のあるところだと思います。また、法を適用していく場合には、どうしてもばらつきがあっては困るわけですから、客観性、それから適用の一貫性というものは非常に大事にされるというか、尊重される。しかし、果たして本当に客観的あるいは一貫しているのかということになるとこれまた疑問が出てきます。
法の適用の一貫性・客観性を保つ具体的な主要な手法として、いま検討している判例に関し

法と経済学研究４巻２号(200９年３月)

法と経済学会て、その先例にはどういうものがある、あるいはその先例とどういう類似性があるかなど非常に詳細に吟味していきます。詳しくそれをやるのが優れた学生ということになります。そういう判例なんかの類型化を几帳面にやっていくということで、これと現在のケースは近いとか、あるいは違う、この点がちょっと違うようだということで分類していくというような方法があります。
ここには、アメリカ法学の、1960 年代から今日にかけて 70 年代にかけて主流の考え方である
リーガル・プロセス的な考え方の影響もあるのではないかと思います。とくに制定法の解釈適用においては、裁判官とか法律を勉強している人たちは、この制定法の文言なりを忠実に解釈していくことが求められる。また詳細に吟味していくことで、一片の私心もなく、客観的な判断を見出していくというような方法がとられているんじゃないかと思います。
最終的には法学教育の真髄というのはリーガ
ル・マインドの涵養あるいは、法律家のように考える、ということを学んでいくことであるといわれます。では、リーガル・マインドとは何か、法律家のように考えるとはどういうことかということになりますと、またこれも問題があろうかと思います。
②法学観はこれくらいにして、つぎに法的推論や法解釈に移ります。法の論理性を担保すると考えられる法的三段論法と、適用の一貫性を保つと見られる類推(解釈)を取り上げます。法律家は、いずれにせよ法的な三段論法というフレームの中で適用を考えていくわけです。これは、大前提としてある条文が存在する。そして小前提として事件の事実、そして、それを適用して結論が出てくるということになります。ここ に よ く 挙げ ら れ る 例で す が 、 「人 は 死 ぬ 」（大前提）、「ソクラテスは人間である」（小前提）、「ゆえにソクラテスは死ぬ」（結論）。
要するに、誰もこの結論を疑わないわけです。
この三段論法が論理的に正しい結論をもたらすことがあるというのは、ご承知のとおりでありまして、従って非常にロジカルに物事を決定していくということができるのだという、一つの論証になっている。
ただ、法律問題にこれを適用すると、ちょっとややこしいことになるというわけですね。というのは、三段論法によって正しい結論が出されるためには、諸前提に争いがないということが必要になります。人は死ぬというほどに争いがないような命題を法律条文は持っているでしょうか。なきにしもあらずでしょうけれども、多くの場合は異論や別の説明も可能であるわけ31です。全員が納得するかどうかはなかなかわからないですね。それから小前提にしましても、ある事件の事実に関しまして、それは小さい事
実を積み上げていくわけでしょうけれども、それについても検察官の言うことと、それから被告人の主張することに齟齬があるかもしれない
ので、小前提すら危うくなる。そうしますと、
正しい結論を導き出し得ないということになります。
三段論法で結論を出されたときには疑えですね。たとえば、数字を出していて適用をしていくという上では一種明快な例と思われるものとして、合衆国憲法の条文をここに挙げます。第 2
条第 1 節第 5 項に年齢制限がありまして、年齢が 35 歳に達しない者は、（…中略…）大統領になることができない旨の規定です。これを機械的に、先ほどの三段論法に適用しますと、大前提がさきほどの「35 歳以上でない者は…」という条文です。それから小前提は、たとえば X という大統領候補が 32 歳であるということが明らかになった。とすると、結論として X は大統領になることができないという三段論法的な結論になって、これは正しい答えではないのかと思うわけです。
けれども、そうではないのではないかということです。何事も機械的には判断できないということです。なぜこのような場合に機械的に、
あるいは概念的に決定しなければいけないのか。
X は 32 歳だ。35 歳じゃないから、これはもう間違いなく大統領になることはできないという結論を得るというのは、1 つの政治的あるいは政策的な立場、ないしは価値判断の表明でありはしないのかということですね。
それから、なぜ立法者の意図や意思を、この場合に考慮しないのだろうか。なぜ 35 歳としたのかですね。なぜその前後の年齢ではいけないのか、厳密に 35 歳以上でなくてはいけないのかなど、いろいろ出てくると思います。
また、合衆国憲法制定時は約 200 年前ですね。
その 200 年前と今日の事情というのは異なっていないだろうかと。いろんな情報が違いますし、それから人間としての、生物としての成熟の度合いというのも、また、この 200 年の間に進化したかもしれません。
さらに、当時は 50 歳前後が平均余命、わが国でも明治期ぐらいまでは男子ですと 50 歳前後が寿命だったわけです。今日では 80 歳近くなっているわけです。そういう生物学的な年齢とか成熟度合いをこの場合考慮しなくていいのだろう
かということが問題になるわけです。
一見すると何の問題もないし、また解釈の余地もないだろうと思われる数字にもこういうこJapanese Law and Economics Review vol.4, No.2 (March 2009)とがいえるわけです。物事はなかなか簡単には決まりにくいということですね。
③それから客観性、一貫性、それから論理的というようなことが法律の解釈に付与される特性の代表的なものですが、客観性とか一貫性があるかどうかを、事例をトレースして実証的に証明するのがいいのでしょうが、なかなかそこまでできません。たとえば、先例拘束の原則が、適用の一貫性を保証するのではないかということも言われていますので、この点に触れます。
リーディング・ケースが後の事件を支配する、
つまり判決を支配していくということがありますけれども、そういうことによって客観的、あるいは適用の一貫性というものが担保されると考えらるわけです。
わが国は制定法国ですので、英米流の先例拘束の原則というのは、あまり厳格には考えられていないということがあります。つぎに、先例
は広くも狭くも読めるということで、どちらかというと都合のよいように読めるといった方がいいのかもしれませんが、そういう状況にあるということです。これは先例と違うとか、あるいはこれは先例と一緒だというのは、そこにやはり読み方についての判断なり、政策判断なりがあるのではないかという気がいたします。
④法解釈や法的推論というのは、法的価値判断とか政策判断ではないかというのは、古くから議論されてきた点です。最近では、後で触れますように、価値判断であるということを正面から認めるような人たちもいます。
それからもう 1 つは、法的な判断をする場合に、先例とか、あるいは制定法の文言とかということに、法律の方というのは非常に尊重されますので、そこに意味の所有権というものを作者に与えているのではないか、つまり制定法をした人、それから先例を書いた人に、裁判官にいわば「意味の所有権」を与えているんじゃな
いかといったあたりが問題になろうかと思います。
法解釈はどのようになされるものでしょうか。
私どもが教育を受けたときも、大体つぎのように思っていたのですが、「法の解釈をしている
ときの気持ちとして、自分の解釈には自分の主観、自分の意思がまじっていないで、自分の解釈によって得られた判断は、客観的な法規の認識の結果であるように考えているのが普通である 。 」 （ 来栖 三 郎 「 法の 解 釈 適 用と 法 の 遵 守（一）」法協６８巻５号４３０頁（１９５０））そういうように解釈するのが優れた学生であり、法解釈者であり、法の実践者であるというふうに教わってきたように思います。それを明確に、どこで、だれが教えたかというのは
32

JLEA

わかりませんが、そのようなものとして期待されているというのがありまして、文言を読んで、あるいは先例を読んでも、そしてそれを読んで結論を出しても、それは客観的な結論であると信じているというのが当時としてはあったように思います。
最近では、その辺が価値判断に近いものではないかとい論調もあります。加藤一郎先生はじめ、星野英一先生の「民法解釈論序説」などでは、解釈の決め手となるのは、今日どのような価値をどのように実現するかというようなこと、
それからどのような利益をどのように保護すべきかという判断であると考えているというふうにおっしゃいますので、価値判断を、全面的にとはいいませんけれども、一部認められているということがいえるのではないか。比較的リベラルな民法学者の中には、価値判断というもの
をストレートに認めるという方向が出てきていると思います。
それからもう 1 つは、意味の知的所有権ということですけれども、作者である立法者や裁判官にいわば「意味の所有権」を与えているという面があるのじゃないかということです。条文や判例、つまりこれは法学テクストという、最近のテクスト論でいきますと、そういうものになるかと思いますけれども、それには意味が存在しているというわけです。意味を与えているのは作者であるということになりますね。それで時間的に後の解釈者である私たちというのは、たんに作者の客観的な意図や意味を探し出す、
あるいは発見しているだけである。また、曖昧な場合にはこういう意味じゃないのかということを発見しているだけなのではないか、そういう役回りで考えられているというわけです。
それに対して、意味は客観的に存在しないのではないか、それから最近の文芸批評理論でいきますと、作者はテクストを書いたときに死んでしまって、読者が意味をつくるんだということがいわれておりますので、この辺のことが法学においても、どういうふうに考えるのかというのが課題になるかと思います。
⑤法解釈において類推（アナロジー）こそが法学に固有の方法であるかのように言う人たちもいます。これは、事件とか事実 A があったときに、N というのを適用するというのが先例であるときに、今度は事実 B が存在するというときに、事実 A と事実 B が同じならば、類推を適用して事実の B にも N ルールが適用されるということになる。そうしますと、適用の一貫性とか、適用の客観性を保っているように見えます。しかし、果たしてそういえるかどうか。それから、類推が法学固有の方法といえるのかどうかとい

法と経済学研究４巻２号(200９年３月)

法と経済学会

うのは、かなり疑問ですね。
たとえば事実 A が｛a, b, c,･･･x, y, z｝という要素を含んでいるとするときに、N ルールが適用されるわけです。ところが、今手元にあります事件 B の要素が｛a, b, c,･･･x, y, w｝のときに、事件 A との同一・類似性が問題となって、他の要素のほとんどは同じであるが、ただ要素 W の点が A と B とでは異なっている。そこだけが違うというときに、それでは、事実 A と事実 B は同じといえるのか、ｚもしくは w こそが両事実を区別しているものではないのか、が問題となるわけです。この事件 B の要素 w と事件 A の要素 z の評価の仕方というのは、非常に難しいことになります。ある人はこれを 99％以
上 A と B は似ているもしくは類似して（similar）いる。他の人は、やはり z と w という要素にこそ着目すべきであって、A と B は違うというふうに評価するかもしれない。そういうものを同じか、異なるかという判断を、類推という方法自体は、内在的な基準を持っておりません。それだから、異なるか同じかということについては評価が分かれる問題であるということになります。そういう性質の問題であるにもかかわらず、これまで法的に決定してきた要因は何かということが逆にクローズアップされます。
それから、かりにそれをクリアしたとしても、事実、あるいは事件 A に対して N ルールを適用するというのには、なんらかの政策的な判断とか、実質的な価値判断があったはずですので、そこの実質的な判断をせずに、A と B が単に同じかどうかということで N というルールが適用できるかどうかになりますと、N ルールに潜んでおります価値判断とかポリシー判断を隠してしまって、議論の節約にはなるかもしれませんけれ
ども、場合によってはあまり芳しくない結果をもたらすことがある。わけても洗練された分析手法ではありませんね。
それから、法学に固有の方法ではないというのは、これはいわずもがなで、他の分野とか科学でも用いられておりますので、法学固有の方法であるとはいえないんじゃないか思います。
それで、この中で、どうしても伝統的な法学の 中 に は 、や は り 先 ほど 触 れ ま した よ う に 、「法は法である」という考え方を持っておられる方がなおいらっしゃる。しかし、そうではな
くて、法はそれ以外のものでもあり得るのではないかという立場からすると―それ以外のもの
がなんなのかというのはちょっと問題ですけれども―、法的な推論とか法解釈がもう少し多様なものであっていいんじゃないか。伝統法学で思われている以上に、固有の原理とか方法を持33

たないわけですので、そこに多様性、あるいはもうちょっと違った方法を導入できるのではな
いか。それから法学そのものが、他の科学とか学問にも開かれているということで、クローズドされた体系じゃないんじゃないかということですね。それが問題点としてはあるのではないか。それから、法的判断とはいいましても、先ほどのように価値判断である場合もありましょ
うし、あるいは価値判断をする上での政治的な立場とか基盤というものを知る必要があるのではないかと思います。
2. 法と経済学の成果：現状法のうちでも裾野の方といいましょうか、周辺という意味では、法と経済学もわが国ですでに３０年以上経過して、多くの方々の業績や研究によって経済学の適用というものに対して認知・評価されてきており、今日では違和感もあ
まりなくなって来つつあるといえます。そういう意味では、あまり問題のない領域ですが、法学の方からすれば、法の周辺領域での経済分析にすぎないとも見られるのかもしれません。市
場取引法と経済的規制の分野で進展しているといえるでしょう。その辺を、例えば、これは太田勝造先生が訳されていますクーター ＆ ユー
レンの『法と経済学』 R. Cooter & T. Ulen, Law
and Economics 231 (5th ed., 2007)につぎのような表があります。
表
合理性・取引費用と契約法の法理
経済上の仮定違反時の契約法理
A.個人の合理性(1)安定・選別された選好 →無能力
(2)選択の制約 →強制・強迫・窮迫・履行不能
B.取引費用(1)外部性 →公序良俗や制定法義務に反する契
約の無効
(2)情報
→詐欺・不開示・目的不達成・錯誤(3)独占→窮迫・不当取引（非良心的契約）
このように経済学的な考え方と違反があった
場合の契約法理にはどういう法理が適用されるかについて対比されています。太田先生の翻訳を参考にしながら書き出した上の表では、経済学では選好の問題が、法学では無能力だとか、あるいは脅迫や窮迫だとか、履行不能だとか、
そういう形として問題が出てくるのだとされています。
このような提示は分かりやすく、後進の我々にとっては非常に参考になります。なるほどこ
ういうふうに考えていくのかという 1 つの見取

Japanese Law and Economics Review vol.4, No.2 (March 2009)

り図を示された感じがありまして、経済学の、
とくに契約法への適用の参考になるのではないかと思っております。
つぎに社会・経済的な規制の方ですが、これは先ほど触れましたように、借家法をめぐる問
題を典型的なものにしますけれども、これは先頃の特別法による同法の実質的な改正にまで成功したわけです。そこで、この辺はあまり言う必要はないと思いますが、法と経済学が業績を上げている領域といえるでしょう。
この点に関しまして、借地借家法では、法学は逆にいったわけですね。結局、社会経済的な弱者を借地借家法で救済していかなければならないという目標を掲げたにもかかわらず、実際上、判例の処理なんかの積み上げによって、次第に弱者をマーケットから排除していく方向に行ったわけですね。結局、供給曲線を判例という規制によって、さらに左側、原点に近づけたということになりまして、借家の供給は増えないで減っていく、それから借家の賃料等々は高くなっていく。
この点に関して、かつて浜田先生があるとこ
ろでお書きになっていて、シンボリックな言い方で非常に印象に残っているんですが、「裁判官の頭の中で需要曲線と供給曲線のイメージを浮かべることができるようになっているか」というのが、ここで非常に参考になるのではない
かと思います。借地借家法の判例を出そうとしている裁判官が、そういう需要・供給曲線を思い描けば、違った結論になり得たかもしれない
なと、法と経済学の力というのは、この辺でも大いなるものがあったんじゃないだろうかと思います。実際は、法改正までいかなければならなかったわけです。
それから規制といっても憲法上の規制にも法と経済学の適用はむろん可能であるといえます。
憲法は私の専門ではありませんので、口はばったいのですが、憲法は基本法で、私たちの社会の基本的な枠組を作っておりますし、それから諸法のベースになっているわけですので、非常に理念的に捉えられたり、哲学的な意味合いで論じられる面も多いわけです。その分、経済学の適用は遠ざけられることになっている感じもします。ところが、それに圧倒されないで経済的な原理とかロジックで、直接適用されていってもいいのではないかと思います。とくに、経済的規制に関するものは、経済学の適用がなされてしかるべきだろうという気がいたします。
たとえば薬事法違憲判決の最高裁大法廷の事件（最大判昭５０．４．３０民集２９巻４号５７２頁）では、これは当時の薬事法 6 条 2、４項に、薬局開設の許可基準としての距離制限があ
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JLEA

ったので、広島県がこの薬事法の規制を受けて、条例をつくって、結局薬局の戸口から戸口まで、
水平で 100 メートル以内にある薬局を制限する
距離規制があったわけです。それに対して、この大法廷判決で違憲判断を示したという、ある意味では画期的な判断です。
詳しくは触れませんけれども、規制の種類に言及して積極的な規制それから消極的規制では
こうだというふうに論じています。その上で、この規制の目的を勘案して、国民の生活及び健康に関する危険の防止という消極的警察的措置目的のための規制措置であるという定義・分類をしまして、薬局等の過当競争、及びその経営の不安定化の防止というのも、それ自体が目的ではなく、あくまでも不良医薬品の供給防止のための手段であると認められるということで、最終的には違憲判決を出しました。
こういう場合に厳格な合理性の基準というものを用いて違憲判断ということになりますけれ
ども、経済学的なところからいけば、薬局といえども何らかの合理的な規制はあり得るのかもしれないけれども、競争を促進するについて必要でない規制というのはやってはいけないんじゃないと思います。
このような領域においては、法と経済学的な立場からいくと、基本的には一種の翻訳者の立場になるんじゃないかと思います。1 つは、法律
専門用語と経済学のロジックを整合させるような役を果たすということになります。
第二に、判例の世界でも、合理的な動きはありますから、より説得的な説とか、あるいは戦略が生き延びることになります。
経済学的なロジックに立った判決を出した場合には、次第に判例ルールとして残り得えて、確立していくのではないかと思います。憲法の領域も、今後とも期待される領域ではないでしょうか。
３．法のコア部分への進出: 今後の課題
法的推論とか法解釈そのものは、法律以外の他の科学や学問には譲ることのできない領域であると考えられている。この部分を法学のコアというふうに呼んでいるんですけれども、法律家たちの抵抗は非常に強いんじゃないかということです。この場合はどういうふうにやっていったらいいのかというのがつぎの課題になろう
かと思います。そういう人たちというのは、法は法であって経済学とか、その他のものではないという確信や信念を持つ傾向にあります。法
解釈や法的推論の限界については、はじめの方で触れましたので、この法学観というか信念を
なんらか突くき崩していく必要があるのではな

法と経済学研究４巻２号(200９年３月)

法と経済学会

いでしょうか。
<法と経済学>を適用できる、否適用できない、とするのでは、水掛け論になりますので、法解
釈・法的推論は、法学者が持っている信念ほどには確固たるものではなくて、一見解や一種の判断にすぎないのではないか、それが言いすぎだとすれば、もっと多様な見方が存在するのではないかという地平を持ち込むことで、法学的「信念」を突き崩す上では有益ではないかと思われます。そこで、最近関心を持っているのが<法と文学>研究です。
これは 70 年代から展開されてきた法理論上の動きです。詳しく触れる余裕はありませが、まず法もまた言語からなっているということですね。この点からも法解釈への多様なアプローチ
を可能にしていけるし、法解釈の教義学的面を改善し得るんじゃないかということです。つぎに制定法や判決も、法律上作くられた物語の 1
つにすぎないということです。その物語論といいましょうか、ナラティブの面からもう少し多様な、複数の語りがあるということを言えるのではないかと考えています。多様なストーリーの存在や裁判所で採用されたストーリー、物語の意味や価値を明らかにし得るのではないか。
とくに、法解釈が 1 つの価値判断といいます、
選択にすぎないんのではないか。そこから法的判断や価値判断は政治的判断によって書かれているというような面をさらにクローズアップすることができる。
それから語られている物語は、多くの中の 1
つにすぎないんだということで、なぜそれが裁判所によって採用されたか、ほかの物語をなぜ採用されなかったのかと、揺さぶりをかけていくことができるのではないか。一旦、核心的なものになっていたものを少しゆるませておいて、そこにおいて法と経済学の方法を取り入れることもできるようになるんじゃないかというふうに、ちょっと考えているわけです。
なぜ<法と文学>などという回りくどいものを持ってこなくてはいけないのか、<法と経済学>のダイレクトな適用ではいけないかなどの反論を受けそうですが、場合によってはこれらの方法で、法学のコアの部分を揺さぶっておくというのもいいのかなというふうに考えている次第です。私も個人的には、<法と文学>に宗旨換えをするつもりはありませんが、これはこの法学のコア部分において<法と経済学>適用をする上での地ならしを果たしてくれる、取引費用を低減してくれるのではないかと期待しています。
法律家すべてではないとしても多くの人たち
は、法的な答えは法の中に存在するという確信をもっておられるようですので、その辺を突き
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崩す上では、伝統的なスタイルを批判するという意味で、他の方法も参考になるのではないかということです。つぎに、論理的、客観的に定まるという伝統的な信念の点を物語の複数性などによって是正することができるのではないでしょうか。法学のコアといっているところは、
法の専門性が強い場合ですので、比較的親和性のある正義とかモラルが法律問題を解く鍵とな
り、経済というのは関係ないと見られるからです。
法（学的信念）のコア部分と便宜的に呼んでおりますが、それは、多くの要素から形成されているのでしょうが、ここでは、つぎの３つの場合を取り上げます。第一は、法学の専門性のゆえに、法(津)の中から答えが見つけられなけ
ればならないと考えられている場合です。第二は、非経済的ファクターによる決定に親しむ領域がやはり存在するとされる傾向がある領域です。第三は、モラルや正義などによって決定されるべき問題が厳然として存在するとされる場合です。
①まず、法の専門性といいましょうか、それはどの学問にしても専門的な用語とか原理とかというのはありますので、門外漢・素人がいきなり全部わかるというようなことにはなりませんから、どうしても参入障壁というのはあるわけですね。独自の概念とか、そういうものがある。
たとえば公害の例がいいかと思いますけれど
も、民法とか行政法による規制でこの公害を処理していきます。とくに民法の場合ですと 709
条にもとづく損害賠償責任だとかというものを考えていくわけですね。ところが経済学では、
これは市場の失敗の 1 つである、負の外部性が存在している場合ということになってきて、アプローチが少し違います。
中でも加害企業に責任を負わせるためには 4つの要件が必要になりますけれども、特に故意過失、それから違法性、損害、因果関係が存在するというのは当然です。違法性のところで、こういう調整型の不法行為の場合には交通事故の場合と違って、どこまで相手が受忍すべきかという判断をするわけですね。加害者と被害者の利害を調節する装置というのが、この受忍限度という、ちょっと悪名高い面もありますけれ
ども、調整概念というふうに見た方がいいかもしれません。
この受忍限度については、ご存じのように、
大阪国際空港等の事件でいわれておりますけれ
ども、違法性が存在するかどうかの法的判断というのは、これによって被るとされる被害が社
会生活を営む上において受忍すべきものと考えJapanese Law and Economics Review vol.4, No.2 (March 2009)られる程度、すなわち、いわゆる受忍限度を超えるものかどうかによって決せられるというふ
うにいっております。それでは受忍限度をどうやって決定するか、それについては 4 つの要件が挙げられています。侵害行為の態様、被侵害利益の性質と内容、侵害行為の公共性の内容と程度、被害の防止または軽減のため加害者が講じた措置の内容と程度について全体的な総合考察を必要とするというふうに言っております。
そういうものかということになるわけですけ
れども。この受忍限度については、数値からいくという方法はあまり聞いたことがないのです
が、私の知る限りでは、数値化していく議論というのはあまりなかったように思います。ただ、先ほどのように、4 つの要件を挙げるということがなされてきた程度です。
それから受忍限度というのは、つい先頃判決が出ました普天間爆音訴訟のように、うるささ度で決まるわけではないということですね。それよりも、もうちょっと違ったファクターで決められている。先ほど言いました大阪国際空港事件では、この 4 つの要件・ファクターを挙げて、これらを総合的に考察するといっているわけです。実は考察するといっても、なかなか難しいわけですね。数値化、あるいは数量化をど
ういうふうにするのか。それはしないのか、するのか。それから具体的に 4 つの要因・ファク
ターをどのように裁判所が評価したのかなど判断の過程は明かではない。つぎに、総合的に判断するといっていますが、綺麗な言葉だとは思いますが、結局は、全体として法律専門家である裁判所や裁判官に任せてくれという、いわば白紙委任になっていないのでしょうか。法的判断として洗練されているとは思えません。もう少し判りやすく、もう少しいわば誰にも分かる
ように可視化するという、そういうふうな方法はないのだろうかと考えるわけです。
かりに経済学でよくやるように、次図のような需要供給曲線が引ければ、L を住民の損害の限界量というふうに考える、それから B を加害企
業の限界便益、その交点のところに n という最小にするレベルがあるとするわけです。

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第一に法的基準としての「受忍限度」のレベルをどこに見るか。先ほど触れました４つの要因を総合的に判断するというところですね。つぎに、法的基準は図でも示したように、曖昧なために左へ右へと振れることがある。第３に、受忍限度という法的基準のレベルと、経済上の最小になるレベルとが一致すればどうか。受忍限度は経済学が示すレベルと一致する方が望ましいのですから、この n レベル以上は違法性が生じますといえば、非常にわかりやすいと思うのです。ここまで分析したものがないようでして、なかなか受忍限度というのは非常に難しい、あるいはうるさい概念といえるゆえんです。場合
によっては、こういうふうな考え方、あるいはこういうグラフが頭の中に思い描ければ、この nレベル以上だと違法だというふうにするといえ
ば、経済的な考え方というのが適用されていいと思うわけです。
そこで、かりにこのような曲線を描くことができるならば、そのような方法や考え方に基づいた分析や研究が必要なわけですので、この辺をどなたかやっていただければというふうに思います。あるいはすでに実際にもうなされているのかもしれません。そうしますと、こういうことに成功すれば、先ほどのように、法的な受忍限度なのか、こういう経済的な数値化したようなモデルでいけるのか、どちらが説得的なのかというがつぎのルールの効率性のレベルで問題となるでしょう。これはグラフにまでできる
ような方法や説明の方が判りやすいわけですので、多分そっちの方がルールとして生き残っていくことになると期待できるわけです。
一つの具体的な例として取り上げましたが、受忍限度というと経済学的な用語にストレートに乗ってこないわけですので、そのために参入障壁が高くなっている可能性があるということです。そこで、あまり法律の用語にとらわれな
いで、こちらのイメージで、つまり経済学的な

法と経済学研究４巻２号(200９年３月)

法と経済学会イメージで把握していった方がいいのではなか
ろうかとも思います。
②法のコアの２つ目の例です。憲法の表現の自由ですけれども、これも、先ほど言いました
ように、なかなか経済学的なアプローチがしに
くい領域の 1 つです。たとえば、アメリカの連邦最高裁だったオリバー・ウェンデル・ホーム
ズ裁判官の思想の市場という考え方というのは、これはいってみれば思想というものについてマーケットを考えるというわけです。それを中心にモデルとして考えていけば、これについて経済学的なアプローチもかなり可能になるんじゃ
ないかということになります。
たとえば、宗教の自由、信教の自由についてこれを適用するということになると、信教や各宗派の自由な信教活動を保障する。そうすることによって一般の国民、人々が幸福を最大化していくということができるわけですね。それから国が、そういう信教の自由市場に介入し、特定宗派を保護したり、あるいは画一的な規制や管理によって宗派の活動を制限したりということになりますと、これはかえって信教とか宗教の市場を貧困化させる、規制が非常に強くなってきますと、自由な信教活動ができなくなりますので、貧困化する。それが政教分離の原則というものに具現していないかということなんですね。そうしますと、この原則も、政教分離というのもなかなか難しい言葉ですけれども、実は、非常に自由市場を規制していってはつまらないことになりますよということですね。経済的なロジックで説明することが可能です。
それからまた、信教の市場におきましても、某教団のように殺害とか、あるいはいろんなことを企てる、暴力的なことを企てるということになりますと、それは信教や思想の自由市場から外れる。あるいは、外部性の問題を発生させたりしますので、そういう市場の失敗の場合に、どのように国とか、あるいは政府が関与・介入
すべきかとの指標になってくるので、この信教の自由についても十分マーケット・モデルでいけるのではないだろうかと考えます。今後分析が進めばいいと思っている次第です。
それから、信教の自由のみならず表現の自由や精神的自由の中には、たとえば政治的言論も含まれます。これはその性質上、政府や官僚、政策を批判する権利というふうにいわれるわけですが、この場合、先ほど信教の自由を保障しておけばいいという、そういう自由の保障だけでは非常に不十分な局面があります。
それから、政治的言論は、政府とか官僚とか政策を批判するわけですので、政権を批判することになりますので、そちらのほうが一般には
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力が強いわけですので、批判するものについて、
これはだめだという、あるいは自由を保障しているというだけでは、場合によっては、非常に政治的言論が弱くなってくる場合もありますので、より高い価値が与えられるというふうなこ
とも考えられます。
そこで、例えば、ある話し手が扇動している、ある犯罪を扇動しているという場合において、そういう言動に対して国が介入するということになるわけでしょうけれども、その場合に、どの場合に介入していいのか、そして介入方法としてどういうものがあるのかが問題となります
が、これは不法行為の過失、もしくは責任の判断で使われるハンド定式をここにも、表現の自由 に も 使 え る と い う 考 え 方 も あ り ま す （ R.
Posner, Economic Analysis of Law 728 (7th ed.
2007).）。
これによると、B は思想のストック（蓄積）が減少する費用とする。扇動しているスピーチを止めさせることになると思想のストックが減る。
それから扇動している当の犯罪が生じる確率を Pとする。それから犯罪が発生した場合の社会的費用を L とする。B が P 掛ける A より小さければ（B < P x L）、これは 1 つのコストが小さくて済みますので、そっちをとるというのが合理的な判断になるだろうと考えられます。
それから同じ規制の方法でも、一般的にスピーカーというか演説者を刑事訴追するような場
合、それからただ単に監視しているような場合、
2 つの規制の方法がその場合に考えられるわけですけれども、刑事訴追までする場合には、非常にストックの蓄積がなくなることのコストも大きくなるということで、これもあまり刑事訴追
する場合には両方とも相殺されることになって望ましくなくなるのではないでしょうか。
それから監視する場合の方が比較的扇動しているものが実行されそうだというふうに危険が差し迫ったときに規制すればいいというわけですので、B は比較的小さく済むのではないかということです。この場合には、B が小さくて、P x
L の方が大きいわけですので、この場合には監視するということで規制していったほうがいいというふうに調節できるのではないか。
これも表現の自由なんかを保障する場合に、どの程度まで認めていくべきかというのは、な
かなか頭の痛い問題だと思いますけれども、こういうふうに一定程度数量化するという方向に道が開ければ、いろんな工夫がなされてくる機会も増えるのではないかと期待しています。
これは、やはり思想とか、あるいは表現の自由においても、このマーケット的な考え方が存在し得るということをホームズ判事が示したこJapanese Law and Economics Review vol.4, No.2 (March 2009)とによって、それをベースに展開していくことになる。とくに、経済学による説明が可能になっていく分野ではないかというふうに思っているわけです。
③法のコアの最後の例を取り上げます。モラルとか正義にかかわるとされている事例や問題です。これらの非経済的ファクターが事件を主要に支配しているときには経済学は関係ないというふうに思われるわけです。しかし、モラルや正義が関係しているというところでも、伝統的に、あるいは、これまではそのように考えられてきたというだけであって、見方を変えれば経済的視点なり分析が入る余地はあるといえるのではないか。
そ の 例 と し て 、 ア メ リ カ の 判 例 Riggs v.
Palmer(115 N.Y.506, 22N.E.188 (1889).) を 取
り上げます。ロナルド・ドゥオーキンの『法の帝国』の中に非常に詳しく紹介されている事例です。彼は、自分の理論の材料としてこれを使うわけですが、私たちはこれを経済学的なものとして使おうということでして、いわば対抗しようというわけです。この事案は、孫が資産家のおじいさんを毒薬で殺害したという事件です。
祖父はたくさんの遺産を遺言とともに残しておりまして、それをこの孫に残すという遺言があったにもかかわらず、その孫が祖父を殺してしまった事件です。
孫の方はおじいさんが遺言書で自分に多くの遺産を残しているということを知っていたにもかかわらず、祖父が最近になって再婚したので、遺言書を変更して、自分に遺産を残さなくなるのではないかと考えて、疑いを抱いて殺害に及んだということのようです。被告の孫は、さきに刑事事件では祖父の殺人で有罪となりました。
なお、祖父には、ほかに実の娘が 2 人いたわけですけれども、この２人の娘たちは残余財産受理者であって、この孫が先に死んだ場合には、彼女らが遺産を受けとるという遺言であったようです。
今度は、この娘たちが被告の孫―二人からす
れば甥になりますか―を相手取って、遺産は自分たちに与えるべきだというふうに主張して争ったのです。つまり甥である孫が祖父を殺害したから、そんなことをした孫には、遺言に基づく受理者にはなれないと主張しました。
この事件をなぜ使うかというのは、わが国の民法は実はデフォールトで 891 条の規定を持っているわけです。故意に被相続人、つまり亡くなった人または先順位、もしくは同順位にある相続人を死亡するにいたらせ、またはいたらせようとしたために刑に処せされた者という条文とか、ほかにまた相続人から省く、適格相続人
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にはなれない事由を列挙した条文があります。
同条第 1 号に入っているわけですので、どうしてこういう規定が民法のデフォールトとして入っているのか、その根拠、とくに経済的な根拠を考える上でも参考になろうかと思ったわけです。民法の構造というか考え方の一端を明らかにできることにもなります。
ニューヨーク州の、当時の遺言に関する法律は制定法とコモンローの 2 つです。この事件を審理したニューヨーク州最高裁は意見が分かれましたが、少数意見は文理解釈を採用して、当該の制定法とコモンローにかかわる文言を具体的に解釈していく場合に、文言者の作者の意図が特別に分らない場合には、私たちが当該の文言に与えるであろうと考えられるような意味に解釈されなければならないとしました。その上で、殺害をした者にまで遺産を与える必要はな
いという結論を導き出しました。少数意見を書いた裁判官は文理解釈でいく道を採りました。
他方、多数意見では、立法者の意図もしくは正義を考慮するという立場であったようです。
ニューヨーク州の立法者は、つまり制定法、そして、関連するコモンローで、相続できないと意図したのか、あるいは相続できると考えたのかということを探っていこうということです。
そこで、遺言法に関するニューヨーク州の制定法の立法者というのは明白に反対のことを支持しない限り、伝統的な正義の主要な原理を尊重するというような立場をとっている。それから制定法と他の法秩序との整合性というものを考慮するであろうと考えました。
他の法分野では、こういう原理があるということを発見するわけです。そこで、いかなる者も自ら不正を行うことによって利益を得ることがあってはならないという原理が存在していることに言及して、これとの整合性から言って、遺言法も相続財産を獲得するために殺人を犯した者には相続を拒否するものとして解釈されなければならないという結論に至ったわけです。
このような裁判所の解釈（理由付け）には、いくつかの問題があります。この判決は結果として遺言者に対する殺人を防止するために、遺言書の意図、意思を犠牲にするものというふうに考えられるかもしれません。制定法の意図というのはわかるわけですけれども、それでは、遺言の作成者である祖父の意図というのは考慮しなくていいのかというのは、ちょっと問題になるかと思います。祖父も、もし殺害されたな
らば、殺害した孫よりも娘たちに遺贈するということにしたかもしれない。あるいは、かりに孫によって自分が殺害されたとしても、自分の娘たちによりも、やはり孫に遺贈したかもしれ

法と経済学研究４巻２号(200９年３月)

法と経済学会ない。それはいずれであるかわからないですね。
それから相続対象から除外することは、殺人罪の刑罰をより加重することになりますので、
正義、ここでは事後により重い刑が付加されることの原則に反しないだろうかということも問題となるわけですね。殺人罪で、その罪については正しく罰せられるべきですけれども、相続においては不利に扱われるということですね、
そうなると正義に反しないんだろうかということは問題になる。
では、法と経済学では、この問題をどのように解決できるのか。ここでは、この事件を詳しく分析しているポズナーのものを参考にします（Posner, Id., at 543.）。経済学的観点からは別のようにも読めるという例ですね。経済学的に見るとといいましょうか、一般には遺言に名前を挙げられた者が遺言人を殺害することはあまりないと考えられる。そうすると、遺言に名前を挙げられた者によって殺害される可能性は非常に低いわけですので、遺言に自分の殺人者に遺産を与えるかどうかを書き込む効用は低くなる。この場合、裁判所が、遺言人の殺害者に遺産相続を認めることに反対するルールを確立することは、将来に生じる出来事を支配する
黙示の条項を提供する機能を果たすことになる。
遺言書にはないけれども、黙示にこういう条項
をコモンローとして構築することになるというわけです。
そうしますと、殺人した相続人を相続欠格するルールの確立は、遺言作成の費用を軽減することにあるのではないかという見方が成り立つわけです。確かに、遺言するときに、自分が殺されるということは、めったにないので思いつきません。思いつかないから書き込まないわけですね。自分を殺害した者については遺贈をしないとか、遺言の適用をしないとかということじゃなくて、思いつきません。そのために、遺言作成費用を低減するということで、より一般的な判例ルールという格好で、これを構築したということがいえる。そのようにも読むことができますので、こういう正義とか、それからモラルとかが強調されやすい局面においても、見方を変えれば経済学的な考え方が適用されていく余地は十分あるのではないでしょうか。
以上から３つの示唆が得られるのではないかと思います。一つは、複数の、多様な見方（法解釈・法的推論）が存在する。複数の見方、あるいは多様な見方が当然存在し得る。つぎに、
解釈の方法が判決の結論をもたらしているとはいえないということですね。とくに類推なんかとかその他の方法ではそうです。さらに、道徳とか正義に頼らなくても、経済的な考え方、ロ39

ジックによっても解決が可能ではないのかということです。
終わりに、まとめますとつぎのようなことになろうかと思います。第１に、経済学と比較的親和的な領域での法律問題というのには、さらに法と経済学の適用を推し進めていけばいい。
そこでは、伝統的な法的判断の手法による解決
案と経済学的な説明に立った解決の方法が、いわば併存するわけです。事件や問題の解決や説明に優れていれば説得的ですので、そちらの方が勝ち残っていく余地が十分ある。どちらかというと経済学的な説明の方が優れているように
私は思いますので、法と経済学的な解決の方が残っていくだろう。そうすると、今後ともいろんな分野にも広めていくことが可能になるのではないかということです。
第２に、法学のコアの領域あるいは固有の領域に関しましては、先ほどのように参入障壁でありますとか、それから伝統的に扱いにくいような領域、憲法の領域とかがありましたが。その部分について適用していくためには、やはり一工夫要るのではないかということです。そして、多様な見方とか、解釈が一時的に決まらな
いとか、あるいはいろんなものを考慮していくのだということが法的議論あるいは法解釈の本質であるということが明らかになっていけば、経済学的な原理やロジックを適用していき、そこで経済学の力、政策的な力を示すことができるのではないでしょうか。この法律のコアの部分というのも比較的アレルギーがなくなってきて、存分にほかの科学とか、それから経済学もその中心として適用できるような領域になっていくと思います。そうすることによって、法と経済学は、法学とか、法規範の意義を洗練させて、結果として法の実践とか、法制度のパフォ
ーマンスに寄与するものではないかと思います。
第３に、制定法の条文や判決例それに学説などの法学テクストだけを扱って何らかの（法的）答えや法的判断を出しうるという時代は終わった。また、法についての学問的批判を知る必要があり、法と経済学を学び・実践することによって、法についてより良い理解をすることができる、といえる時期が来ているのではないかと思います。
どうも長い時間、ご清聴ありがとうございました。（拍手）【座長】林田先生、どうもありがとうございました。法分野の面では憲法から民法にわたって広範に論じられ、また判例としては不法行為法の分野で有名な大阪空港公害訴訟判決から、法Japanese Law and Economics Review vol.4, No.2 (March 2009)

哲 学 で は よく 知 ら れ てい ま す リ ッグ ズ 対 パ ー
マー事件までご言及いただきまして、大変幅広
く、また示唆に富んだご講演だったかと思います。皆様もう一度、林田先生に盛大な拍手をお願いいたします。（拍手）40

JLEA