国際商事紛争の予防と解決

Vol.70 No.5

JCAジャーナル

May 2023■元裁判官から見た３種の仲裁手続／園尾隆司■ガス価格に関するAtlantic LNG仲裁／中谷和弘■民事訴訟法で導入されるウェブ会議方式による手続の実施と運用面での課題
／阿多博文■国際的な対立が生じた際の商取引契約──ロシアによるウクライナ侵攻を例に
／松嶋希会、浅尾昇太、赤川圭海外での商談や見本市など“持ち込みが一時的な物品”は、ATAカルネをご利用いただければ 輸入税だけでなく付加価値税も免税 となり、また税関への申告もスムーズです

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TwitterJCAジャーナル 2023年5月10日発行（毎月1回10日発行） 第70巻第5号（第791号）

ISSN 0386-3042

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会
定価１０００円（消費税込）

長期的な信頼関係を基礎にクライアントの皆様に最適なリーガルサービスを提供する。
企業法務の実務におきましては、ビジネス環境や社会の変化に伴い、必要とされるリーガル
サービスが常に変化しています。当事務所では、常にクライアントと共にビジネスの最前線にあって、企業経営上の各種法的アドバイスや訴訟に関する豊富な経験を踏まえ、このような変化に柔軟かつ適切に対応し、多種多様な業種のクライアントのニーズにお応えするという理念の実現に向け、着実な歩みを進めております。
代表弁護士

島田邦雄

（第一東京弁護士会）

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当事務所では、訴訟を含む企業法務の幅広い分野に挑戦する意欲のある弁護士を募集しています。
詳細につきましては、当事務所ウェブサイトの該当箇所をご覧ください。

〒100­0004 東京都千代田区大手町1­5­1 大手町ファーストスクエア West 18階
Tel：03­3217­5100 Fax：03­3217­5101

E-mail:info@shimada-law.jp http://www.shimada-law.jp

contents

2023年5月号 Vol.70 No.5
仲裁／ADR3

元裁判官から見た３種の仲裁手続／園尾隆司

9

ガス価格に関するAtlantic LNG仲裁／中谷和弘

15

ISOにおけるODR国際規格の策定／早川吉尚

23

中国商事紛争解決の理論と実務（36）

仲裁申立て又は人民法院への提訴のいずれも可能とする条項がある場合に、一方が仲裁を申し立て、他方が異議を述べず参加した場合の仲裁合意の効力／溝内伸治郎27

海外紛争解決トレンド（36）

国際的な対立が生じた際の商取引契約──ロシアによるウクライナ侵攻を例に／松嶋希会、浅尾昇太、赤川圭

3137

国際商事仲裁の基本実務講座（8）

口頭審問、証拠調べ期日、迅速仲裁手続／大貫雅晴
投資協定仲裁判断例研究（155）

カナダ・EU自由貿易協定の投資家対国家紛争処理条項がアイルランド憲法の定める司法権を侵害するとされた事例／濵本正太郎45

国際商事仲裁ADR判例紹介
（32）
／八田卓也

47

国際商事仲裁ADR文献紹介
（37）
／安達栄司
訴訟

49

中国における紛争解決の基本と実務
（12）

54

民事訴訟法で導入されるウェブ会議方式による手続の実施と運用面での課題

独占禁止法違反と民事訴訟／孫彦／阿多博文

70巻5号［2023.5］

1

Contents of May 2023
Arbitration / ADR
3

Overview of Three Types of Arbitration Procedure of Japan from an Ex-Judge/ Takashi Sonoo9

Gas Price Review Arbitration: Atlantic LNG Company of Trinidad and Tobago v. Gas
Natural Aprovisionamientos SDG, S.A. / Kazuhiro Nakatani

15

ISO Standards on ODR / Yoshihisa Hayakawa

23

Theory and Practice of Chinese Commercial Dispute Resolution (36)

Effectiveness of Arbitration Clause in Case where One Party Applied for Arbitrationand the Other Participated in such Arbitration without Submitting any Objection if theContract Includes the Provision that any Dispute may be Referred to Arbitration or
People’s Court / Shinjiro Mizouchi
27

Trend in Dispute Resolution Overseas (36)Commercial Contracts in International Conflicts: The Case of Russia’s Invasion of Ukraine/ Kie Matsushima, Shota Asao, Kei Akagawa

31

Guide to International Commercial Arbitration Basics (8)Oral Hearing, Evidentiary Hearing, Expedited Procedures / Masaharu Onuki
37

Case Notes on Investment Treaty Arbitration Awards and Decisions (155)

Costello v the Government of Ireland: Unconstitutionality of CETA's ISDS Provisions/ Shotaro Hamamoto

45

Introduction of the Court Precedents Relating to International Commercial Arbitration and ADR (32)
/ Takuya Hatta

47

Introduction of the International Commercial Arbitration and ADR Literature (37)
/ Eiji Adachi

Litigation
49

Basic and Practice for Dispute Resolution in China (12)Anti-Monopoly Law Violations and Civil Litigation / Yan SUN
54

2

Challenges for Implementation and Operation of Proceedings Using Web Conference
Method to Be Introduced Under Code of Civil Procedure / Hirofumi Ata

70巻5号［2023.5］

元裁判官から見た３種の仲裁手続

西村あさひ法律事務所

弁護士

園尾隆司 Takashi Sonoo

これら3種の仲裁手続には際立った違いがあり、Ⅰ．仲裁手続への関与の経験

そこから日本の仲裁手続について、さまざまな思

1. 3種の仲裁手続に関する経験いを馳せることとなった。

私は、裁判官を退官してから、3種の仲裁手続

これらの仲裁手続が日本の仲裁手続全体の中での経験・見聞をした。中央建設工事紛争審査会の占める位置づけについては、次に掲げる「日本型仲裁手続、日本商事仲裁協会の国際仲裁手続及び仲裁手続と国際仲裁手続一覧表」を参照されたい。

同協会の迅速仲裁手続に関する経験・見聞である。

【日本型仲裁手続と国際仲裁手続一覧表】
仲裁手続の種類開始年

仲裁人・人数

仲裁費用

申立件数

申立年

中央・地方建設工事紛争審査会仲裁

1956

機関が選定
（３人）

請求額に応じた定額（仲裁人報酬は出頭
日当を国庫から支給）

28

2021

日本知的財産仲裁センター仲裁

1998

機関が選定
（３人）

管理費用＋期日手数料＋
仲裁判断書作成手数料

0

2019

民間総合調停センター仲裁

2009

機関が選定
（３人）

管理費用＋成立手数料

1

2020

【日本型仲裁手続】

日本型仲裁手続計29【国際仲裁手続】
日本商事仲裁協会仲裁

1953

当事者が選定（１or３人）

管理費用＋タイム
チャージによる仲裁人報酬

19

2022

同協会の迅速仲裁手続の特則

2021

当事者が選定・
1人

管理費用＋タイム
チャージによる仲裁人報酬

16

2021＋
2022

東京国際知的財産仲裁センター仲裁

2018

機関作成名簿から当事者が選定（１〜３人）

管理費用＋タイム
チャージによる仲裁人報酬

未公表

国際仲裁手続計14

70巻5号［2023.5］

3

2. 日本型仲裁手続への関与はまったく違った進行を見ることとなった。外国

裁判官退官直後である2014年12月、国土交通

企業側から、第三仲裁人選任に対する異議が出さ省から中央建設工事紛争審査会の特別委員に就任れたのである。異議の理由は、10年ほど前に第するよう依頼され、了承した後、ほどなくして、三仲裁人の所属する法律事務所が相手方企業の代同審査会事務局から調停事件の主任調停委員を務理人を務めたことがあり、その法律事務所に所属

めるよう依頼を受けた。この事件の終了後に、同する第三仲裁人は仲裁人に不適であるということ

審査会事務局から主任仲裁委員への就任を依頼さであった。第三仲裁人は、その事件とは無関係でれた。この仲裁事件が終了すると、しばらくしてあり、事務所の勤務形態も客員弁護士であって事次の仲裁事件への関与を依頼され、仲裁事件につ

務所から一切報酬を得ていないとのことであっいて、複数の事件の経験をすることとなった。

た。この異議を受けて、第三仲裁人は、後の仲裁

建設工事紛争の仲裁事件の進行方法は、裁判所手続の円滑進行を考慮し、仲裁人を辞任された。

で民事訴訟事件の裁判長を務めた場合と異なるこ

日本の民事訴訟であれば、当然に異議が却下されとは何もなく、したがって、驚きも特別な緊張もるばかりか、むしろ理由のない異議によって辞任なく無事務めを終えた。事務局から事件の配点をすることは避けるべきとして辞任も認められない

受け、書類の送達等の事務手続は事務局が滞りなであろう。

く行い、審問期日に3人の委員が当事者と議論し、日本の民事訴訟とは違ったことがその後も続い簡にして要を得た期日調書が作成される。報酬とた。仲裁手続で定めた期限が厳格に運用されておしては、期日に出頭するごとに1万円余の委員手り、万が一期限徒過の主張書面が出れば、直ちに当が支払われる。記録読み・判例文献調査等に要却下される態勢であった。日本の民事訴訟の場合、した労力や判断書作成の労力は考慮されないが、個々の手続よりも、「事件の落ち着き」「事件のス

夜中まで多数事件の判決書作成に勤しんできた元ジ」を重視し、高裁で判断が覆った場合の高裁で裁判官には、何の違和感もない。紛争処理経験豊の評価が気になるなどして、期限を過ぎて提出さ富な一級建築士の仲裁委員と、若手の優秀な弁護れた準備書面を果敢に却下する裁判官は、まずい

士仲裁委員の助けを借りて務めを終えた点も、裁ない。それどころか、提出期限が近くなると、書判所の民事訴訟事件処理において陪席裁判官の助記官から注意喚起の電話をして、そろそろ期限でけが必要なのと変わりがなかった。

すよと、大相撲の時間管理員のようなことをする裁判部もある。真偽は定かでないが、聞くところ

3. 国際仲裁手続への関与によると、裁判手続のIT化の検討で、提出期限

裁判官退官後2年経った2016年4月、日本商事

が近いことを事前に自動的に通知するプログラム

仲裁協会の仲裁人に関与する機会を得た。日本とも検討されているとか。当事者責任とは反対の方

外国の企業間の商業上の紛争であり、係争金額は向性である。そういえば、戦前の廷吏は、弁論時約6億円と、国際仲裁事件としては比較的小規模

間になると、代言人・弁護士控え室で碁を打ってな事件である。この事件において、日本企業に選いる代言人・弁護士に、「先生、時間です」と知任されて仲裁人となった。相手方当事者である外らせに行ったらしい。

国企業も、もう1人の仲裁人を選任し、2人の仲

当該仲裁事件は、仲裁廷において和解が成立し、裁人が協議して、合意により、第三仲裁人を選任

和解を内容とする仲裁判断により終了した。ただして仲裁手続が開始となった。第三仲裁人は著名

し、仲裁廷が自ら和解勧試をするには双方当事者な民事訴訟法学者であり、国際経験も豊富で、当の同意書面の提出が必須である。担当裁判体が和事者選任の両仲裁人が一致して最適と考える弁護解を勧告するのが当然視されている日本の裁判手士であった。

続から見ると、これも新鮮な驚きであった。争点

しかし、手続開始早々から、日本の裁判手続と470巻5号［2023.5］の確認も厳格で、判断は絞り込まれた争点につい元裁判官から見た３種の仲裁手続てのみなされるということも、事件の「スジ」を裁は法的紛争の迅速な解決に有用であり、また、

見極め、訴えの適法要件から執行可能性まで全方現に利用されており、仲裁が不活発という事実は

位的に気を配り、続審である高裁のことにも気をない。

配る日本の裁判とは、根本的に異なる。これは、

もっとも、今から40年ほど前には、建設工事

40年前にアメリカの民事訴訟手続を見て思った

請負契約の中に仲裁合意がある場合に、仲裁を用ことと同じ印象であり、日本にもこういう手続がいることなく、訴訟を提起することが許されるかあることが印象に残った。

どうかをめぐって、裁判官の判断が分かれていた。
ある裁判官は仲裁合意の存在を理由に訴えを却下

4. 迅速仲裁手続に関与した友人の経験

し、ある裁判官は、仲裁合意について、訴訟提起

私が所属する法律事務所の同じフロアに、元裁を排除するまでの合意とは認められないとして、判官で裁判官当時から親しかった弁護士がいる。

訴訟での審理・判断を行う見解を採り、しばらくその友人に先ごろ、日本商事仲裁協会の事務局かの間、両者の見解が相拮抗する状態が続いた。しら、商事仲裁規則中の「迅速仲裁手続」の仲裁人

かし、その後、建設工事紛争仲裁手続の態勢整備への就任依頼が来た。当事者は、双方が日本企業が進み、審理内容の実情についての認識も広がり、であり、係争額は、1億円程度である。日本の通仲裁合意がある場合は、訴えは却下される見解が常の民事訴訟では、この程度以下の係争額の事件大勢となった。この経過からわかるとおり、仲裁が大多数であるが、日本商事仲裁協会の国際仲裁合意を記載した標準約款が各業界でどの程度広が事件から見ると著しく少額である。

るかは、建設工事紛争において整えられているよ

この手続は、2021年に創設された手続であり、当事者が迅速仲裁手続によるべき旨を合意した係

うな合理的な仲裁態勢が構築されているかどうかにかかっているといえる。

争金額3億円以下の事件に適用される。紛争の内

国土交通省（旧建設省）においては、仲裁申立

容は、日本商事仲裁協会の一般の仲裁事件のようてがあった場合に、公正公平な判断がされるよう、な国際紛争ではなく、純粋な日本国内の紛争であ裁判所の裁判態勢と類似した態勢が取られ、しかる。この手続では、仲裁人は1人が原則で、仲裁も、迅速に判断が得られるよう、人的・物的態勢

廷成立の日から6カ月以内（紛争金額が5000万円

を充実させているのであるが、建設工事紛争以外

以下の場合は3カ月以内）に仲裁判断をすべきもの紛争類型において、国土交通省が構築したようのとされている。それがゆえに、国内通常事件でな公平公正で迅速な仲裁判断がされる態勢を整備

ありながら、迅速解決を望む当事者がこの手続をすることは、一般には困難な作業である。知的財

選択している。

産権紛争の分野では、最近、その態勢が整備されたようであるが、その他の分野ではそこまでの態

Ⅱ．元 裁判官から見た日本型仲裁手続の特徴
1. 日本型仲裁手続の利用の実情

勢はない（前掲一覧表参照）。
2. 日本型仲裁手続における裁判官の「活躍」可能性

日本では一般に仲裁が不活発であると言われ建設工事紛争における仲裁手続には、仲裁委員

る。しかし、日本型仲裁手続の判断態勢が整えらとして元裁判官が多数関与している。それは、前れている建設工事紛争についていうと、建設工事

記Ⅰ・2で述べた日本型仲裁手続の特性から来る契約の標準約款に仲裁合意の定めがあり、建設工

ものであり、今後もこの態勢が継続するものと予事紛争においては、仲裁契約が締結される件数が想される。しかし、建設工事紛争審査会における極めて多く、これに基づいて仲裁申立てがされて建設工事紛争の仲裁申立て件数は、中央・地方各いる。その意味で、建設工事紛争の分野では、仲審査会合計で、例年30件前後であり、その他の分

70巻5号［2023.5］

5

野にこれが拡大される見通しもないことから、件報酬と比べて高額である。しかし、上記のような数的に見ると活発な関与ぶりとまではいえない。

民間組織による手続により、公平公正で有能な仲裁人を得て、迅速な仲裁判断態勢とするには、タⅢ．元裁判官から見た国際仲裁手続の特徴
1. 国際仲裁手続の利用の実情

イムチャージによる仲裁人報酬の支払いは不可欠である。そのため、国際仲裁手続は、訴額が大きい事件に利用されるにとどまる。

国際商事紛争に関しては、多年にわたって日本
商事仲裁協会により仲裁態勢の整備が図られてお2. 日本の裁判官経験者の国際仲裁手続での「活り、国際商事紛争の仲裁機関として安定した運用躍」可能性が行われている。国際商事仲裁手続が日本型仲裁

2020年9月、最高裁司法研修所からのお声掛け

手続と大きく異なるのは、当事者の合意によってで、国際仲裁に関する中堅・ベテラン裁判官の特仲裁人を選定すること、仲裁組織の運用が民間別研修に講師として参加させていただいた。さすベースで行われていること、及び仲裁人報酬がタがベテラン裁判官らしい有意義な討議が行われ、イムチャージにより算定されて支給されることでその場で多くの裁判官から重要な質問がされた。

ある（前掲一覧表参照）。

特に印象的だったのは、「裁判官が退官後に、国仲裁人を当事者の合意により選定する方法は、

際仲裁に関与して、裁判官経験を生かして貢献す

2000年前のローマ法における審判人の選任の伝ることができるのではないか」という意欲あふれ

統に基づくものであり、国家権力による判断を制る問いであった。私の答えは、次のようなもので約する制度として生まれてきたものである。英米あった。「手続、特に使用言語の点で、特別な経で広く行われている陪審制もその延長線上のもの

歴を持った例外的裁判官でない限り、日本の裁判である。裁判官の判断内容はともかくとして、裁を立派にやったというだけでは、国際仲裁手続へ判官が賄賂で動くことがない国という意味で、日の貢献は難しい」。

本は国際的には特殊な存在である。国際的視野でそれは、次に述べる経験をしてきたゆえである。

見ると、最近のフィリピンの刑務官の賄賂の報道

私が関与した日本商事仲裁協会仲裁において、を引用するまでもなく、国家公務員であっても賄仲裁の審理開始の冒頭に、外国企業側当事者から、賂で動くことがあり得る国が少なくない。裁判官

仲裁手続を英語で実施してほしいという申請がの場合も、その例外である保証はない。そのため、あった。日本の裁判所法には、「裁判所では、日国際商事紛争においては、当事者が判断者として、

本語を用いる」という明瞭な規定があり（74条）、

当該国の裁判官以外の者を仲裁人に選任する必要

そんな申立てを認める余地はないのであるが、仲性があり、仲裁機関の運営に国や国に準ずる機関

裁手続に精通した相仲裁人のご意見を伺うと、仲が関与することも排除されている。国際的紛争解裁契約が含まれる契約書の言語が何であるかに決機関である日本商事仲裁協会の仲裁は、日本によって、仲裁言語が決まるのが原則であるという。

おいては特殊な存在であるのは、このような事情

そして、当該事件における契約書には英語が用いによる。国際商事紛争に関しては、日本商事仲裁られていたから、事は重大であった。

協会の国際仲裁手続は、必要かつ不可欠なもので一般的に外国当事者との契約文言では、英語が選択されることがすこぶる多い。両当事者が文意ある。
この手続における仲裁人報酬は、日本型仲裁手を無理なく理解できる共通言語が英語であること

続とは異なり、タイムチャージにより算定され、が多く、また、そもそも、契約書にどの言語を用

仲裁判断に要したすべての労働時間に対して報酬

いるかは、交渉の力関係で決まるのが経済原則でが支払われる。その額は、多くの場合、1人につある。仲裁人の都合で契約言語が決まるものでは

き数百万円以上となり、日本型仲裁手続の仲裁人ない。

670巻5号［2023.5］

元裁判官から見た３種の仲裁手続

日本の裁判官に最も馴染みのある外国語は英語

2021年に迅速仲裁手続が創設された（第2編83〜であるが、それにしても、果たして英語で弁論や90条）。これは係争金額が3億円以下の事件にお証人尋問を指揮できる裁判官経験者がどのくらいいて、双方当事者が合意した場合に実施される手いるであろうか。留学経験のある裁判官は、すこ続である（84条1(1)）
。この手続では、仲裁人は1ぶる多い。私も、裁判官に在任中、1年間のアメ人が原則で（86条）、審理方法は書面審理に限らリカ留学と2カ月間のアメリカ実情調査の経験がれ、審問を行うのは特別の場合に限られ（87条）、ある。しかし、それは40年前のことであり、日仲裁廷成立後6カ月以内に仲裁判断がされる（88

本語以外を使わない法廷を40年間やっていると、

条1）。5000万円以下の事件はさらに迅速に処理

英語で法的指揮をする能力は、きれいさっぱりとされ、3カ月以内に仲裁判断がされる（88条2）。

消滅してしまう。したがって、当該事件での使用

仲裁人報酬額の上限は、請求額が2000万円未満

言語が英語となると、任に耐えないとして辞任せであれば200万円、5000万円であれば275万円、1ざるを得ない。

億円であれば400万円に制限されている（94条1）。

幸い、当該事件においては、言語について中間

1人仲裁人制、迅速処理及び仲裁人報酬上限の定的な解決が図られた。審理及び尋問は日本語で行

めの3つの仕組みにより、手続費用が低額に抑えうが、書証その他が英語であっても日本語訳は不られ、日本の通常の裁判程度の規模の事件でも費要であり、また、手続に関する決定、仲裁廷と当用負担に耐えられる。この手続は、施行後急速に事者の間で随時交わされる手続書面、仲裁判断等

利用が広がっており、2021年及び2022年の統計には仲裁廷において英訳を付することとしたのでによると、5000万円以下の事件は同協会の全申ある。その事件では、たまたま英語と日本語を自立事件の27%を占め、3億円以下の申立事件は、由に操る仲裁人がいてくれたことが幸いした解決

同協会の全申立事件の約6割を占めており、その方法であり、どの事件でもこんな解決が図れると利用が急速に拡大している（同協会ホームペーいうわけではない。

ジ）。公正な紛争解決機関による迅速な最終判断

日本商事仲裁協会の統計によれば、過去5年間が求められていることを反映するものといえる。

の国際仲裁手続の手続言語は、日本語が57%、英語が41%となっているが、私が経験した事件のよ

2. 民事訴訟法上の法定審理期間訴訟手続と対比

うに、いつ何どき手続言語が英語となるか予断をした迅速仲裁手続の特徴

許さない事件もある。そのため、国際仲裁手続に日本商事仲裁協会の迅速仲裁手続は、訴額が3

おいては、
特に使用言語の点で、特別な経歴を持っ億円以下と限定されていることから、国際紛争にた例外的裁判官でない限り、日本の裁判を立派に利用される可能性はほとんどなく、日本企業同士やったというだけで、貢献を期待することは難しの争いに用いられる手続であるといえる。日本商い。日本の裁判官経験者が活躍できる仲裁類型は、

事仲裁協会が扱う一般的事件が、それに要する費

双方当事者が日本の当事者で、争点が日本法の解用をタイムチャージで支払う必要があることから釈適用である場合又は双方当事者共に日本語によ高額になり、それにペイするだけの事件は、原則

る仲裁を望み、日本法に則った判断を求める場合

として国際仲裁事件に限られるのと比べて、迅速であるが、そのような国際仲裁事件が常時安定的仲裁手続は、手続面、費用面で日本固有の事件をにあるわけではない。

扱うのに適しているという意味で、ドメスティッ
クな手続であるといえる。

Ⅳ．元裁判官から見た迅速仲裁手続の特徴
1. 迅速仲裁手続の創設
日本商事仲裁協会の商事仲裁規則改正により、2022年5月、民事訴訟法が改正され、日本の民事訴訟手続においても、法定審理期間訴訟手続が立法化され（令和4年法律第48号）、当事者双方の合意により、訴え提起から6カ月以内に口頭弁70巻5号［2023.5］

7

論を終結し、その1カ月後までに判決を言い渡す

かのタイムチャージで仲裁人報酬が支払われて手続が新たに設けられた（民事訴訟法381条の2

も、民事訴訟法上の判決手続において審級ごとに〜8）。しかし、この手続においては、双方当事者

代理人に支払う着手金と報酬の節約になることをの合意により折角7カ月以内に判決が言い渡され考えると、迅速仲裁手続の費用は、比較的低廉でても、いずれの当事者もこれに対して異議を述べあるといえる。

ることができ、異議が述べられたときは、訴訟は口頭弁論終結前の程度に復し、通常の訴訟手続が

3. 日本の元裁判官の迅速仲裁手続での「活躍」開始される（民事訴訟法381条の8第1項）
。ここ

可能性

が日本商事仲裁協会の迅速仲裁手続との決定的な

日本商事仲裁協会の迅速仲裁手続が、仲裁判断差である。つまり、民事訴訟法における法定審理により1回的に解決を図ることができる手続であ期間訴訟手続においては、双方が迅速処理を合意

り、かつ、費用も低廉であることからすると、広したにもかかわらず、判決に不服申立てがされる

報の仕方によっては、民事訴訟法上の法定計画審と、その後にさらに3審制の審理が待っているこ

理訴訟手続とは比べものにならないほどの利用者とになり、4審制の訴訟構造なのである。

を生み出す可能性がある。この場合の判断者としこれに対して、日本商事仲裁協会の迅速仲裁手て、元裁判官は有力な給源である。元裁判官の場

続においてされた仲裁判断は、現実にも、規定ど

合、公平性に問題があることは少なく、裁判官当

おり、3億円以下の事件は6カ月以内に、5000万時の裁判実績からその者の仲裁人適性を判断する

円以下の事件は3カ月以内に仲裁判断が示されてことができるという面でも、有用な仲裁人の給源

おり、仲裁判断を争うことは原則として許されなである。
今後、迅速仲裁手続の仲裁人候補者態勢がどのいのである。
迅速な紛争解決を求める当事者から見ると、迅程度充実するか、この手続がどの程度広報され、速仲裁手続が日本商事仲裁協会の商事仲裁規則にその運用が関係者にどの程度知れるか等によっより創設されたことは、有用な選択肢が増えたとて、その利用の実績に大きな違いが出てくるもの

評価できるであろう。調査検討を含めた仲裁判断と思われ、仲裁人に元裁判官が登用される件数も、のための全従事時間につき、1時間当たり何万円

大きく違ってくるものと思われる。

8

70巻5号［2023.5］

ガス価格に関するAtlantic LNG仲裁東京大学大学院法学政治学研究科教授

中谷和弘 Kazuhiro Nakatani

上で、若干の指摘をすることにしたい。
Ⅰ．はじめにⅡ．事実関係
Ⅲ．仲裁判断における契約条項の解釈・適用

Ⅱ．事実関係

Ⅳ．省察Atlantic LNG Company of Trinidad and Tobago（以下、Atlanticと略記）はトリニダード・トバゴの液化天然ガス（LNG）製造企業であり、スペインのⅠ．はじめにガス企業であるGas Natural Aprovisionamientos

ロシアのウクライナ侵略を受けて天然ガスの価格

SDG,S.A（以下、GNAと略記）との間で1995年7が高騰している。ガス供給契約はスポット契約を除

月にLNG売買契約を締結した。Atlanticはカリブ

1）

けば長期契約が通常である ため、当該契約に含ま

海 に あ るTrain 1 LNG施 設 でLNGを 製 造 し てれる価格改定条項に基づく交渉が既に行われている

GNAに1999年から20年間販売する、GNAはLNG（又は今後行われる）と思われる。エネルギー法のをスぺインにある自らの施設又は米国のニューイ

世界は一般に透明性が欠如し、契約や仲裁判断は非ングランドにある施設に輸送できることを主な内公開であることが大半であるが、本稿で紹介する

容とするものである。契約ではGNAによるニュー

2008年1月17日のAtlantic LNG Company of Trinidad

イングランドにある施設への輸送量の制限はな

and Tobago v. Gas Natural Aprovisionamientos

かった。価格フォーミュラは、欧州のエネルギー

2）

SDG,S.A. （以下、Atlantic LNG仲裁と略記）最市場とリンクしたものであり、基本価格に加えて終裁定（Final Award）は、仲裁判断の相当部分

代替石油製品の四半期毎の欧州価格が指数乗数とについて入手が可能な稀有なものであり、振りして勘案されるというものであった。契約の8.5

返ってみる価値があると考える。以下、事実関係条には価格交渉再開（price reopener）条項が含を簡単にフォローし、仲裁判断の内容を紹介した

まれていた。その中核をなす（a）
（b）
（c）は次

1）2021年時点で効力を有するLNG売買契約の平均年数は13.6年（ガス量も勘案した上での平均年数は15.3年）である。
GIIGNL Annual Report 2022 , p. 10.
2）https://jusmundi.com/en/document/decision/en-atlantic-lng-company-of-trinidad-and-tobago-v-gas-naturalaprovisionamientos-sdg-s-a-final-award-thursday-17th-january-2008 但し、仲裁判断の少なからぬ箇所は[REDACTED] となっており、援用される契約条項の内容も記載されていないものが少なくない。そのため、仲裁判
断の内容を完全に正確に理解することは極めて困難であり、本稿では紹介を省略せざるを得なかった箇所もある。

70巻5号［2023.5］9のような規定である。
「（a）いずれかの当事者がきるように決定されるべきである。」3）GNAは

スペインにおける経済状況が、デューデリジェン

2000年から2004年まで価格の引下げを主張し、スを尽くしても両当事者のコントロールを超えたAtlanticは2005年から価格の引上げを要求した4）。

と考える場合、又は本契約締結時（又は本条の下契約の8.5条（f）は、「契約価格改定の要求をでの最初の契約価格改定の後、本条の下での最も通知した日から6カ月以内に合意に達しなかった

最近の契約価格改定時）に合理的に予期していた場合には、各当事者は上記の（b）及び（c）で示ことと比較して実質的に変化し、8.1条の下で規された基準に従って当該問題を仲裁に付託するこ定されたフォーミュラの適用から生じる契約価格とができる」と規定する。仲裁条項（18条）はが買手及びユーザーの市場における天然ガスの価

次のように規定する。「本契約又はその違反、終値を反映していないと考える場合には、各当事者了若しくは無効に起因又は関連するいかなる紛は相手方に書面で通知し自らの信念を支持する情争、争点又は請求もUNCITRAL仲裁規則に従っ報をあわせて伝えることによって、そのような事て仲裁に付託される。仲裁機関は全米仲裁協会と情の変更が存在し契約価格条項の改定が正当化さする。仲裁は英語により、両当事者の合意によりれるか否かについて決定し、もしそうであれば本別の場所が選択されない限りニューヨークにおい条にある他の条項に従って契約価格条項の公正かて行われる。仲裁人によって下される裁定は終局

つ衡平な改定につき合意を求めるため交渉に入る的であり両当事者を拘束する。」5）

ことを要求できる。」ちなみに（b）（c）の規定は

価格交渉再開の仲裁手続においては、非常に一次のとおりである。
「（b）（a）に従って契約価格

般的な基準に基づいて商業的な決定をすることをの見直しをするにあたって、契約当事者はLNG

仲裁廷に求めているため、伝統的な仲裁手続に比及び天然ガスの供給価格の水準及び傾向を勘案す

べて広範な責務が仲裁廷に課されることになる。

るものとする。当該供給は対等独立の条件での現仲裁廷には価格交渉を再開する基礎があるかどう

在効力を有する商業契約の下で、当該供給のすべかの決定のみならず、新しい価格を実際に決定すての特徴（品質、数量、中断可能性、運搬の柔軟ることが求められる。この決定には8.5条に含ま性及び供給期間を含むがこれらに限定されない）

れるすべての指針に効果を与えなければならない

を妥当な考慮を払って販売されるものとする。」

が、特に両当事者は新しい価格が8.5条（a）に含「（c）本条に従って改定された契約価格は、買手まれる「公正かつ衡平」（fair and equitable）なが供 給 さ れ るLNGを すべての競合するエネル

基準を満たさなければならないことを了知した。

ギーの淵源又は形態と競争して市場に出せるもの

仲裁廷は1995年における元来の意図を尊重しなとすべきである。買手の側での健全な市場慣行及ければならないと考える6）。

び効率的な運営がなされるとの前提で、当該契約
価格は、買手がLNGの合理的な収益率を達成で
3）Kim Talus, Price Review Arbitration in the Asian LNG Markets - “The Times They are a-Changin”, Journal ofWorld Energy Law and Business , vol. 14 (2021), p. 113; Final Award, Paragraph 4；Paul Griffin and Frances van
Eupen, The Future of Price Reviews, in Mark Levy (ed.), Gas Price Arbitrations: A Practical Handbook (GlobeBusiness Publishing, 2014), pp. 145-146.
4）Final Award, Paragraph 5.
5）Final Award, Paragraph 11. この条項に従って、Atlanticは2005年10月21日に仲裁に付託した。仲裁廷は2006年1月21日に設置された。GNAはAtlantic の価格交渉再開の請求を退けるよう動議を出したが、2006年10月30日に仲裁廷はこの動議を否認した。ヒアリングは2007年4月17日にニューヨークで開始された。一連の仲裁手続は2007年12月21日に終了した（Final Award, Paragraphs 12-19)。仲裁人は、Gerald Askin (仲裁定の長），Eugene A. Massey, Ben
H.Sheppard, Jr. であった。
6）Final Award, Paragraph 20.

1070巻5号［2023.5］

ガス価格に関するAtlantic LNG仲裁

Ⅲ．仲 裁判断における契約条項の解釈・
適用

ガスの価値の間の予想された関係を重大に毀損したかどうかである12）。スペインのガス市場が自由化された結果、石油価格に比べて天然ガスの価格

仲裁判断では、まず8.5条の各項の解釈につきの上昇が緩やかとなったことなど、1995年以来検討する。ここでは紙幅の関係で最も関連する8.5

いくつかの重大な変化が生じ、その結果として、条（a）について、次の点のみを記しておくにと8条のインデックス価値の変化は天然ガスの現実

どめたい。両当事者は8.5条のテストをあまりにの価値の変化とは大きく異なるものとなった13）。

狭く読んでいると仲裁廷は考える7）。契約価格とそれゆえ、8.1条のフォーミュラが「買手のエン「買手のエンドユーザーの市場」（buyer’s end-

ドユーザーの市場」における天然ガスの価値を反user market）における天然ガスの価格の関係か映していないという8.5条（a）発動の基本要件はらの意味ある離反は、8.5条（a）が意図した変更満たされた14）。

8）に該当する 。8.5条（a）は「実質的」な変更を②「買手のエンドユーザーの市場」とは買手に前提としているので、仲裁廷は価格フォーミュラ

よって購入されたLNGがエンドユーザーに到達すは実際の価格と予期された価格の間の離反が重大る市場である15）。Atlanticの専門家証人であるであり、意味ある一定期間に亘り一貫して生じ、Lapuertaは欧州の多くのガスの買手は直接にはエかつ今後も続くと合理的に予期できる場合にのみ

ンドユーザーとは取引していなくても「買手のエ9）

調整されるべきである 。

ンドユーザーの市場」という用語を含む長期輸入

仲裁判断では、次に、契約条項を本件に適用し契約を締結してきたと証人陳述書において述べている16）。仲裁廷の結論を支持する多くの要因（用て、次のように判示する。
①8.5条（a）の下での価格交渉再開の要件は満語の通常の意味を含む）があるが、次の2点に留たされた10）。仲裁廷は本契約が締結された1995

意すべきである17）。
（a）「公正かつ衡平」の原則は、年以降の天然ガスの価値の変動はいずれの当事者

Train 1のLNGの実際の価格が考慮されなければも予期していたことと合致するものではなかっならないことを要求する。Train 1のLNGをスペた。当事者は自由化が予期される程度、それが適インでは販売していない時にスペインの基本価格用される速度及びそのインパクトの範囲に基礎づを求めるGNAの請求は受け入れられない18）。（b）

けて自らの主張を行ったが、最も重要なテストは8.5条（c）はGNAに輸送されるLNGについて合1995年に合意されたフォーミュラが天然ガスの理的な利益率を認めているが、同項はGNAが得11）価値を牽引し続けるかであると考える 。自由化

る合理的な利益率の決定にあたってLNGの実際された市場は両当事者によって予見できたとしての販売価格と配送コストを勘案することを求めても、真のテストはこれらの発展が契約価格と天然

いる19）。
「買手のエンドユーザーの市場」とは仲7）Final Award, Paragraph 24.
8）Final Award, Paragraph 25.
9）Final Award, Paragraph 26.
10）Final Award, Paragraphs 41-46.
11）Final Award, Paragraph 42.
12）Final Award, Paragraph 44.
13）Final Award, Paragraph 45.
14）Final Award, Paragraph 46.
15）Final Award, Paragraphs 47-56.
16）Final Award, Paragraph 50.
17）Final Award, Paragraph 52.
18）Final Award, Paragraph 53.
19）Final Award, Paragraph 54.

70巻5号［2023.5］

11

介者の数や性質にかかわらず当該LNGの最終目て提示された最高額の見積りをしたとしても、天的地であると一般に理解されるため、「買手のエ

然ガスの価値の増加は契約価格よりも小さかっ

ンドユーザーの市場」はLNGが輸送されるスペた。この状況への対応としては、（i）現在の状況20）に合致させる目的でインデックス・フォーミュラ

イン又は米国であると認定する 。
③米国とスペインの両市場を勘案した価格の設21）を調整するか、（ii）スペインに対するネットバッ

定について 。Atlanticは「買手のエンドユーザー

ク価格フォーミュラを採用することである29）。仲の市場」は米国に移り、契約価格は米国市場にお裁廷はネットバック・アプローチは当事者の当初ける天然ガス価格に基づいたものでなければならの意図に最も合致するだろうと考えるが、インないと主張し、GNAに対して8.5条の下での別の価ヴォイスに基づくネットバック・システムを確立

格交渉再開を要求することが可能だと提案する22）。

することは複雑な問題である。スペインのネット

GNAはこれに反論し、スペインを基礎とした価バックの考えは証拠審問の後に提起されたゆえ、

格のみが契約条項に合致すると主張する。仲裁廷

仲裁廷は土壇場でこの領域に踏む込むことには消は契約はLNGがスペインに運搬されそこで消費極的である30）。仲裁廷は8条1項の基本フォーミュ

されるという前提で起草されたことは認めるが、ラを、自由化された市場のインパクトを反映する

8条5項の価格リスク共有原則は「公正かつ衡平」

よう発注価格に調整して使い続けることが合理的の原則とともに、実際の市場の仕向地と価格に承だと考える31）。

認が付与されなければならないことを要求してい23）⑤8.5条（c）の合理的な収益率の要件について32）。

る 。仲裁廷は改定価格は当該時点での買手のエ

仲裁廷は8.5条（c）がGNAの保護のための最低基

ンドユーザー市場に適合する方法で形成されなけ

準として作用するものと考える33）。両当事者は「合24）ればならないと結論した 。Atlantic は当初、ス

理的な収益率」の算定について異なったアプロー

ペインの価格を使用し続けることに反対したが、チを提示している。Atlanticは「収益率」は投資

25）

最後には受け入れられるとした 。両当事者の上記の反論はスペインに輸送するという契約の基本
26）のリターンだと主張する。
仲裁廷は8.5条（c）の意味での「収益率」とは構造を捨て去ることを正当化するものではない 。

GNAがTrain 1 LNGの販売で回収できる利益率④改定契約価格の算定について27）。仲裁廷はであるとの見解を有する。この解釈は8.5条（c）

2005年から2007年第1四半期の平均が価格フォーの文言と両立する34）。仲裁廷はGNAがエネルギー28）

ミュラを決定する最適の基礎であると決定する 。

価格上昇の権限を有すると考える。この結論は8.1

自由化された市場における価格のAtlanticによっ

条の価格フォーミュラによっても、1995年の交20）Final Award, Paragraph 56. なお、公表された裁定文ではSpain or [REDACTED] となっている。
21）Final Award, Paragraphs 57-75. なお、公表された裁定文では[REDACTED] and Spanish markets となっている。  
22）Final Award, Paragraph 57.
23）Final Award, Paragraph 59.
24）Final Award, Paragraph 60.
25）Final Award, Paragraph 61.
26）Final Award, Paragraph 62.
27）Final Award, Paragraphs 76-93.
28）Final Award, Paragraph 77.
29）Final Award, Paragraph 78.
30）Final Award, Paragraph 79.
31）Final Award, Paragraph 80.
32）Final Award, Paragraphs 113-120.
33）Final Award, Paragraph 113.
34）Final Award, Paragraph 116.

12

70巻5号［2023.5］

ガス価格に関するAtlantic LNG仲裁

渉の歴史によっても支持される35）。

フォーラムであるかについて疑問視する見解があ以上に基づき、仲裁廷は、契約の8.1条、8.3条

るとして、次のように指摘する。
「LNG Business及び8.4条は修正されるとした36）。なお、再計算

Review（July 2019）で示された見解では、Atlantic

された契約価格は2005年4月21日から適用される

LNG仲裁判断は異様なものであった。なぜならとした37）。

ば仲裁廷は両当事者によって提示されたものを勘案することなく、自らの見解に基づいて新たな価格見直しメカニズムに到達したと思われるからで

Ⅳ．省察ある。とりわけ、両当事者とも仲裁廷によって採用された二重価格メカニズムを要請しなかった。

以下の6点を指摘しておきたい。
第1に、LNG契約に関連して仲裁に付託される紛

LNG契約の仲裁においてしばしば見られるの争は価格決定に関する紛争には限定されず、供給は、原告は過大な請求及び価格メカニズムを提案の不履行、建設の遅延、関税、貯蔵、海上輸送等し、これに対して被告はそもそも価格見直しのトに関する紛争もあり、また国際商事仲裁に限定さリガーの発動を争うというものである。この状況れず、投資仲裁もあるが、半数以上は長期契約に

では、仲裁廷は価格メカニズムの決定という重要38）

おける価格決定に関する紛争であったとされる 。

な段階において十分に当事者からの支援を得られ他方でLNG価格決定に関する紛争は企業の利益ない。いずれにせよ、Atlantic LNG仲裁判断はに直接関わるものであるため、その内容が公表さ望ましくないとのコンセンサスがある。なぜなられることはほぼ皆無であり、その意味で本仲裁判

ば、両当事者のいずれもが望んでいないし予期も断は貴重なものであるといえる。

していない価格フォーミュラを採用したからであ第2に、本仲裁判断によりAtlantic は5億ドルかる。それゆえ、価格見直しの将来を考えるにあたら10億ドルの支払を求められることになったとり、我々は紛争解決プロセスのみならず価格見直39）指摘される 。Atlantic は本仲裁判断を不服としし条項の性質自体も検討しなければならない」41）。

て米国の裁判所（District Court for the Southern

第4に、業界関係者の間では、第3で指摘されDistrict in New York）に取消を求めて提訴した

たように本仲裁判断の評判は良くないようであが、2008年9月16日の命令においてAtlanticの取る。当事者であるガス企業の意向に関わりなく、

40）

消請求は否認された 。

契約内容を変更してしまうことは仲裁人による権第3に、Griffin及びvan Eupenは、本仲裁判断を例

限の踰越として映ったとしても不思議ではない。

にとって、仲裁がガス価格を解決するのに最適のAsonも、仲裁人が価格フォーミュラを制御でき

35）Final Award, Paragraph 119.
36）Final Award, Paragraph 130.
37）Final Award, Paragraphs 121, 131.
38）Agnieszka Ason, Price Reviews and Arbitration in Asian LNG Markets, Oxford Institute for Energy Studies Papers
NG 144 (2019), p. 11.  https://www.oxfordenergy.org/publications/price-reviews-arbitrations-asian-lng-markets/
LNGに関する最近の投資仲裁としては、Union Fenosa Gas S.A. v. Arab Republic of Egypt (ICSID Case No.
ARB/14/4) があり、2018年8月3日の仲裁裁定では、エジプトがスぺイン・エジプト投資条約4条1項の公正衡平待遇に違反したとしてエジプトに約20億ドルの補償の支払を命じた。
39）Gas Natural v Atlantic LNG, A Rare Glimpse into Price Reopener Clauses, LNG Business Review , July 2009,  
https://cms.law/en/content/download/80111/3016351/version/1/file/Pages%20from%20LNGBR_200907.pdf 同号（p.11）でBen Holland が指摘するように、契約中の価格フォーミュラの小さな変更であっても膨大な量のガスが長期に亘り影響するため、その財務的影響は甚大である。
40）https://casetext.com/case/gna-v-atlantic-lng-co-of-trinidad-tobago
41）Paul Griffin and Frances van Eupen, The Future of Price Reviews, in Mark Levy (ed.), Gas Price Arbitrations:
A Practical Handbook (Globe Business Publishing, 2014), pp. 141-155.

70巻5号［2023.5］

13

ない方法で書き換えてしまう（自らのデザインで条件で天然ガスを日本に供給する別のLNGプロ

新たな価格構造を導入する、石油とのリンクを別

ジェクトが将来、稼働した場合には、売手は価格のインデックスに置き換える）ことの問題性を指に関して買手と協議し、すべての関係当事者に42）摘している 。もっとも、「このようなおそれがとって満足の行く解決を見出すため努力するものあるからガス価格の紛争解決には仲裁はふさわしとする（shall endeavor）」43）。もっとも、このよ

くない」と考えることは正しくない。
コンプロミー

う な 曖 昧 な 文 言 に 関 し て は、Paul Griffin はにおいて仲裁人の権限を正確に規定し、勝手な判

Gastech 2014において次のように指摘したとされ断（両当事者が予期していない事項の考慮や極端る。 即 ち、 ア ジ ア のLNG売 買 契 約 中 のpriceに高額又は低額の改定価格の決定）ができないよreopener によく見られる「誠意をもって」（in

うにすることで対応可能であろう。例えば、コン

good faith）、「最大努力義務」（endeavour

プロミーにおいて改定可能な条項を限定し、また

obligation）、「合意することに合意する」（agree to

改定後の価格の上限と下限を設定しておき、仲裁

agree）は実務的に意味をなさないことが多く、価人にはその範囲内での判断を求めるといった対応

格等の不一致を解決するには、契約にあらかじめをとれば、仲裁人の「暴走」は抑えられよう。

市場状況等の不確実性に関する一項を設けるこ

第5に、アジアで最初のLNG売買契約は1967年3と、またそれでも不測の事態の発生があり得るの月6日にアラスカの Phillips and Marathon Oilと東で、既存の契約を一旦破棄することもひとつの方

京電力（75%）及び東京ガス（25%）との間で締法である44）。

結された契約であるが、同契約（販売価格は1984

第6に、紙幅等により詳しくは記述できないが、年まで$0.52/MMBtuと規定された）に含まれる価

Association of International Energy Negotiators

格改定条項は次のようなものであった。
「アラス（AIEN）のModel Contract Gas Sales Agreement

カ、カナダ、オーストラリア、ブルネイ及び中東のArticle 15.9（Price Revision）では3種類の条といった外国のガス供給源から、量、距離、液化項案を示しており、契約文の作成にあたって参考及び海上輸送の技術、契約期間等に関して類似のになるものと思われる。

42）Ason, supra note 38, pp. 12-13.
43）Philip R. Weems and Nina M, Howell, Japan's Pivotal Role in the Global LNG Industry's 50-year History, King
&Spalding (4 August 2014), https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=1d775cb2-c99f-4019-b142214731b8e828なお、同契約では契約準拠法を日本法、仲裁地を日本と規定しているとされる。
44）永井一聡・片山治「Gastech 2014に参加して」『石油・天然ガスレビュー』48巻4号（2017年）62頁。もっとも、最善努力義務（best efforts obligation)に関しては、条約中に含まれる同義務の違反を認定した国家間仲裁裁定（ヒースロー空港使用料に関する1992年の米英仲裁裁定）もある。同仲裁裁定につき、拙著『航空経済紛争と国際法』（信山社、2022年）101-107頁及び154-163頁参照。

1470巻5号［2023.5］

ISOにおけるODR国際規格の策定

立教大学教授弁護士

早川吉尚 Yoshihisa Hayakawa

Ⅰ．はじめにに向けた取りまとめ」が公表されている2）。
続く2020年の「成長戦略フォローアップ」にOnline Dispute Resolution（ODR）。これをめ

おいても「プラットフォーム型の電子商取引を介ぐる世界的な議論や実装化は、人々の物理的な接した消費者取引に関するプラットフォーム事業者

触を可能な限り避ける必要性が生じたコロナ禍のによるODRの設置の推進等」に関して検討を進影響もあり、現在、さらに加速化している。

めることが示され3）、2021年の「成長戦略フォロー

そのことはわが国も例外ではなく、2019年のアップ」においても「オンラインでの紛争解決「成長戦略フォローアップ」においては、「紛争の（ODR）の推進に向け、AI技術の活用可能性等の多様化に対応した我が国のビジネス環境整備とし検討を進め、ODRを身近なものとするための基て、オンラインでの紛争解決（ODR）など、IT・本方針」を策定することが示されている4）。そしAIを活用した裁判外紛争解決手続などの民事紛てその上で、法務省の下に「ODR推進検討会」

争解決の利用拡充・機能強化に関する検討」を行が設置され、2022年3月には同検討会による「ODR

うとして、ODRを含む紛争解決手続の拡充・強の推進に関する基本方針～ODRを国民に身近な化に関する基本方針を定めることが示され1）、内ものとするためのアクション・プラン～」が公表

閣官房日本経済再生本部の下に「ODR活性化検されている5）。

討会」が設置され、2020年3月には「ODR活性化

そして現在においては、法務省の下に「ODR

1）「成長戦略フォローアップ」（2019年6月21日閣議決定）については、以下のウェブサイトを参照。
https://www.cas.go.jp/jp/seisaku/seicho/pdf/fu2019.pdf
2）「ODR活性化に向けた取りまとめ」及びODR活性化検討会については、以下のウェブサイトを参照。
https://www.moj.go.jp/content/001332396.pdf
https://www.kantei.go.jp/jp/singi/keizaisaisei/odrkasseika/index.html
3）「成長戦略フォローアップ」（2020年7月17日閣議決定）については、以下のウェブサイトを参照。
https://www.cas.go.jp/jp/seisaku/seicho/pdf/fu2020.pdf
4）「成長戦略フォローアップ」（2021年6月18日閣議決定）については、以下のウェブサイトを参照。
https://www.cas.go.jp/jp/seisaku/seicho/pdf/fu2021.pdf
5）「ODRの推進に関する基本方針～ODRを国民に身近なものとするためのアクション・プラン～」及びODR推進検討会については、渡邊英夫ほか「ODR推進検討会の議論と成果の概要――関係規律の見直しと基本方針の策定」
NBL1224号48頁（2022年）、及び、以下のウェブサイトを参照。
https://www.moj.go.jp/content/001370368.pdf
https://www.moj.go.jp/shingi1/shingi04200001_00002.html

70巻5号［2023.5］

15

推進会議」が設置され、ODRの周知・広報に関するワーキンググループ、及び、ODRの実装・AI技術の活用の検討に関するワーキンググルー
プの二つが、活動を行っている6）。

Ⅱ．これまでのODRに関する国際ルール
整備作業
ところで、上記の2022年半ばに法務省による

ただ、議論は進展しているとしても、民間ベー認証を受けたODR機関は、そのODR規則につき、スでの実装化という点では、依然として遅々とし現在進んでいる国際ルール整備作業の下で策定さていると言わざるを得ない。その一つの原因は、れた（後述する）“Model Procedural Rules for

わが国において弁護士以外をneutralとして利用

the APEC Collaborative Framework for ODR”なするODRサービスを提供しようとする場合、当るモデル規則を採用することによって、国際的に

該ODR機関は裁判外紛争解決手続の利用の促進

信頼性の高い仕組みを簡単に導入することに成功に関する法律の下での認証機関とならなければな

している。かかるODRに関する国際ルール整備

らず、この認証を受けないと（刑事罰に至る場合

は、特に新興国がODRサービスを提供しようとすらある）弁護士法72条に違反する可能性が生する際に、その導入を容易にするという観点からじてしまうという点にある。そのため、わが国の重要である。また、各国のODR機関の協働が期

ODR機関としては、弁護士や司法書士（但しそ待される国際取引紛争の解決との関係でも、各の業務範囲は限られる）をneutralとするサービ

ODR機関のODR規則が標準化されているに越しスを行うか、上記の認証機関となる必要があるとたことはない。

いうことになる。前者については、どうしてもコ

そのような観点から、以下のように国際ルール

スト高となり、係争額が少額である取引紛争では整備の試みが、これまで、そして現在においても、ビジネスが成り立ちにくいという問題がある。他

活発に進められている。

方、 後 者 に つ い て は、 法 務 省 内 部 に お い て も
ODRとの関係での認証のための具体的な要件が（1）UNCITRAL ODR WG

明確ではなかったため、認証を得るまでに時間がODRに関する国際ルール整備の試みは、国連かかるという問題があった。ただ、2022年半ばの一部局であるUNCITRAL（United Nationsに至りようやく一つのODR機関につき認証がおCommission on International Trade Law、国連国

りたため 、今後、ODRサービスの現実の提供が際商取引法委員会）でその端緒が切られた。すな

なされていくことが期待されている。

わ ち、2010年 にOnline Dispute Resolution

7）

Working Group（ODR WG）が設立されて以降、2016年まで12回の会合が重ねられた8）。
同WGでは、事業者間での取引紛争と消費者・
6）ODR推進会議については、以下のウェブサイトを参照。
https://www.moj.go.jp/shingi1/shingi04200001_00005.html
7）同法の下で法務省による認証を受けたODR機関については、以下のウェブサイトを参照。なお、かかるODR機関のうち、弁護士・司法書士以外をneutralとして用いることが認められているのは175番の機関だけであり、171番の機関は弁護士・司法書士、173番の機関は弁護士をneutralとして用いることを前提に認証がなされている。
https://www.moj.go.jp/KANBOU/ADR/jigyousya/ninsyou-index.html
8）同Working Groupに関する2011年までの状況については、拙稿「UNCITRAL Online Dispute Resolution Working
Group」JCAジャーナル2011年7月号2頁に、2012年までの状況については、拙稿「UNCITRAL Online Dispute
Resolution プロジェクト」仲裁とADR 7巻14頁（2012年）に、2013年までの状況については、拙稿「越境消費者取引に関する国際的なルール整備状況と課題」国民生活研究第53巻第2号4頁（2013年）、2014年までの状況については、拙稿「消費者仲裁を巡る国際的な政策相違と世界統一規則の構築」高橋宏志ほか編『民事手続の現代的使命 伊藤眞
先生古稀祝賀論文集』1403頁（2015年 有斐閣）に纏めている。また、WGでの議論とそこでの関連文書については、
以下のUNCITRALのウェブサイトを参照。https://uncitral.un.org/en/working_groups/3/online_dispute16

70巻5号［2023.5］

ISOにおけるODR国際規格の策定

事業者間での取引紛争の双方を対象とすることをその上で、かかるメリットは、特に消費者取引前提に、当事者が紛争解決合意の中で言及するこ紛争に関しては、仲裁手続さえもオンラインで実とで利用できるモデルODR手続規則の策定が目指

施することによりさらに増大する。そのような考され、第一段階としてnegotiation、第二段階としえの下、上述したように、米国においては既にてneutralによるsettlement facilitation（mediation）、

ODRが実際に活用され、ビジネスとしても定着第三段階としてneutralによる「判断」による解しているという事実がある。そして、そうした事決が図られる三層モデルを基本とする点に合意が実を裏付けとして、越境消費者取引紛争においてなされた。しかし、かかる第三段階の「判断」のも第三段階として仲裁を用いる国際ルールが整備

法的性質を巡って二つのグループが激しく対立すされることが主張されたのであった。

るようになり、
規則案の策定作業は混迷を極めた。

なお、WG会合の現場では、米国以外の国々、その背景には、消費者と事業者間で紛争解決条

特に新興国から、消費者取引紛争への仲裁利用に項が挿入された契約を紛争発生前に締結した際、積極的な発言が繰り返されることも少なくはな

当該消費者取引紛争についての「判断」を（裁判かった。その背景には、そうした国々においては、所による判決と同一の効力を有する）「仲裁判断」

法的インフラの未整備・未発達によって、裁判所とするか否かという問題があった。すなわち、消や裁判官が紛争解決のために実際には機能してい費者取引紛争における仲裁の利用の是非に関しないという現実があるようである。そうであるなて、米国を中心としたこれを強く推奨する政策をらば、自分たちで（きちんと働いてくれる）仲裁

採る国々と、EUを中心としたこれに強く反対す人を選び、判決と同一の効力を有する仲裁判断をる政策を採る国々があるため、どちらの政策に親下してもらう仕組みを活用した方がよい。そして和的な規則を策定するかを巡って深刻な対立が発

それは、消費者取引紛争についても例外ではない。

生したのであった。

そのようなニーズもまた存在したのであった。

前者の代表としての米国においては、訴訟件数

他 方、EUに お い て は、“Unfair Contractの爆発的増加の解決手段の一つとして仲裁の積極

Terms Directive”なる指令がかねてから存在して的な活用を促してきた「連邦仲裁法」の下9）、様々

おり、そのANNEXの（q）において、“excluding

な分野や形態の紛争において仲裁の利用がなされor hindering the consumer's right to take legalている。そのことは、消費者取引紛争においてもaction or exercise any other legal remedy,

例外ではなく、例えば、証券業界において膨大なparticularly by requiring the consumer to take数で生じる顧客と証券会社やその従業員との間にdisputes exclusively to arbitration …”はunfairなおける紛争における仲裁の利用など、消費者取引条項であるとの定めが置かれている10）。その背後紛争においても仲裁が積極的に活用されているとには、裁判所において救済を求めることは消費者いえる。そこにおいては、仲裁の方が裁判に比しの基本的な権利であり、妨訴抗弁が成立することて、（裁判官以上に）当該紛争に精通した専門家によって訴訟の提起を阻む効果を有する仲裁合意に よ り 判 断 し て も ら え る 上 に、 柔 軟 で ス ピ ー

は、かかる消費者の基本権を奪いかねない「危険」

ディーな手続進行が期待できる。しかも、一審限な存在であるという認識がある。実際、消費者のりで終了することから紛争が早期に解決すると多くが事業者との取引の際に約款内容を細かに確いった仲裁のメリットが、活用の理由として強調認しないという現実に鑑みれば、知らぬ間に裁判されている。

所に行く権利を「奪われる」という事態は珍しく

9）The United States Arbitration Act (Pub. L. 68–401, 43 Stat. 883, enacted February 12, 1925, codified at 9 U.
S.C. ch. 1).
10）Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts, OJL 95, 21/04/1993, pp.
29-34.

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17

はないであろう。加えて、場合によっては事業者

Economic Corporation、アジア太平洋経済協力会の利益にばかり理解を示す仲裁人を押し付けられ議）にその場所を求めることとなった。すなわち、る可能性も全く無いわけではなく、その場合の消APECにおける経済委員会において、域内におけ費者の不利益は多大なものになりかねない。

るODRの 推 進 の た め の 国 際 的 な 連 携 を 進 め、

もっとも、かかる指令はEU加盟の各国に同内ODRに関する国際通有性あるルール整備を行う

容の法制度を整えることを促すに止まる存在であためのプロジェクトの検討が2017年からスター

り、どこまで消費者仲裁に敵対的であるか否かにトすることとなった。

ついては、かつては加盟国間において少なからぬ

このプロジェクトは、“APEC Collaborative

温度差があった。しかし、2013年に二つの共通法、Framework For ODR”と題されたものであり、

す な わ ち、“Directive on consumer ADR”11）、2019年8月にAPECにおいて正式に採択されるに12）の二つが共通法

至 っ た14）。 同Frameworkの 下、 参 加 希 望 す るとして成立すると、消費者取引紛争における仲裁

APEC構成国は自国においてODRの利用を奨励

利用に対する敵対的な態度はEU加盟国全体の共するとともに、構成国間においてAPEC域内にお通の態度ということになり、米国グループとEU

けるODR振興のために協力を行うこととなる（現加盟国全体の対立はより深刻なものとなった。

時点では、中国、香港、日本、シンガポール、米“Regulation on consumer ODR”

二つのグループの対立は解消されることなく、国が参加している）。

結果、WGとしてはモデルODR手続規則の策定はま た、 同Frameworkに は、 上 述 し た“Model

断念し、第三段階の手続の性質については言及しProcedural Rules for the APEC Collaborative

ない法的拘束力の無い文書である“UNCITRAL

Framework for ODR”なるモデルODR手続規則がTechnical Notes on Online Despite Resolution”

含まれており、ODRサービスを行うODR機関にを策定して、WG自体が2016年に活動を終了する

対して同モデルODR手続規則の利用が奨励され13）という結果となった 。

ている。具体的奨励策としては、同モデルODR
手続規則に準拠してサービス提供を行う参加（2）APEC ODR Project

APEC構成国のODR機関は、APECのウェブサイ

UNCITRALでのODRに関する国際ルール整備

トに掲載してもらえることで広告効果を得ることのための活動が終了すると、域内におけるルール

ができるようになっている（上述の日本のODR整備が可能なEUについては別段、それ以外の国々

機 関 も 同 モ デ ルODR手 続 規 則 に 準 拠 し て い るについてはODRに関する国際ルール整備のため

ODR機関として列挙されている）15）。なお、注の場所すら奪われることとなった。そこで、EU

目すべきは、APECの同モデルODR手続規則が、以外の幾つかの国々は、APEC（Asia Pacific

上述したUNCITRAL ODR WGにおいて対立が11）DIRECTIVE 2013/11/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 21 May 2013
on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive
2009/22/EC, OJL 165, 18.6.2013, pp. 63-79.
12）REGULATION (EU) No 524/2013 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 21 May
2013 on online dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive
2009/22/EC, OJL, 165, 18.6.2013, pp. 1-12.
13）同文書については、以下のUNCITRALのウェブサイトを参照。
https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/v1700382_english_technical_notes_
on_odr.pdf
14）同Frameworkについては、APECの以下のウェブサイトを参照。
https://www.apec.org/seli/overview
15）https://www.apec.org/SELI/ODR-Providers

18

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ISOにおけるODR国際規格の策定先鋭化する段階において策定されていた（UNCITRALとは異なり）世界レベルでの国際

UNCITRALモデルODR手続規則のドラフトを基

ルール整備とはいえない。そこで、UNCITRAL

礎に策定されているという点であり、UNCITRALにおいて端緒が切られ、APECにおいて実現されのモデルODR手続規則の策定プロジェクトは全るに至ったODRに関する国際ルールを、世界的

く 消 滅 し て し ま っ た の で は な く、 実 質 的 に はに 拡 張 す る た め の 動 き がISO（International

APECにおいて承継されたとも評価できよう。

Organization for Standardization（国際標準化機

ところで、上述したような消費者取引紛争にお構））において始められている。

ける仲裁の利用に関する政策対立が（APEC域内

すなわち、2018年から“Transaction assurance

においてすら）存在しないわけではないにもかかin E-commerce”のための新しいISO標準規格の策

わらず、APECにおいてモデルODR手続規則の定作業が“TC321”なるプロジェクト番号の下で始策定が可能となったのは、同Frameworkにおいてめられていたが18）、2019年に同規格の中にODRも、 同 モ デ ルODR手 続 規 則 に お い て も、“ofに関する標準規格が含まれるべきことが提案さCross-Border B2B Disputes”なる留保が付されてれ、さらに2021年には会合における議論、各国いるという事情があったためであった。
すなわち、の投票の末に“Preliminary Work Item”として認（仲裁の利用をめぐり上述の政策対立が存在する）

められている。その上で2022年には、やはり会

消 費 者 取 引 紛 争 を 対 象 に 含 め た こ と が、合における議論、各国の投票の末に“New WorkUNCITRALのプロジェクトの崩壊を招いたこと

Item”として正式なプロジェクト“TC32122”としへの反省に基づき、（EUにおいてすら仲裁の利用て 発 足 す る こ と に な り、 そ の た め のWorkingが問題視されない）企業間紛争を対象としてまずGroupである“WG3”が設立されるに至っている。

はルールを策定し、これを消費者取引紛争にも拡

このWG3はODRの新規格のために2022年12月

大するという段階的アプローチが採用されたのでの第1回会合から活動を開始しており、消費者取あった。実際、2022年12月のAPEC主催のODR

引紛争をも対象とすることは当然の前提とした上ワークショップ以降、消費者取引紛争への拡大ので、ODRサービスの提供における新規格、具体的

議 論 は 既 に 始 め ら れ て お り 、2023年2月 のには、“Basic Principles”、“Technical Conditions”、APECの公式会合では消費者取引紛争への拡大の“Operational Manuals”の策定作業が進められてい

16）

17）

検討作業開始が正式に決定されている 。

る。そして、かかる“Operational Manuals”のドラ
フ ト の 基 礎 と な っ て い る の が、 そ の 淵 源 を

Ⅲ．ISOにおけるODR国際規格の策定作業

UNCITRAL ODR WGのドラフトとするAPECのモデルODR手続規則なのである19）。そしてそのところで、ODRに関する国際ルール整備が順

背景には、異なる国際機関が異なる国際標準規則

調に進んでいるとはいえども、APECは構成国がや国際標準規格を策定することにより、事業者や

アジア・太平洋地域に限定された国際組織であり、利用者の間にかえって混乱を生じさせるような弊

16）同ワークショップについては、早川吉尚・飯野悠介「ODRの実装に関する国際動向～APEC ODR Collaborative
Framework Workshopの開催を受けて」NBL1238号81頁（2023年）を参照。
17）なお、同モデルODR手続規則はあくまで「モデル」であり、準拠したODR機関が現時点で消費者取引紛争に利用したとしても、これを止めることができる性質のものではなく、また、実際に消費者取引紛争をも対象にしている
ODR機関は存在している。
18）同標準規格策定プロジェクトに関しては、ISOの以下のウェブサイトを参照。
https://www.iso.org/committee/7145156.html#:~:text=ISO%20-%20ISO%2FTC%20321,-%20Transaction%20
assurance%20in%20E-commerce19）以上の動きまでは、拙稿「越境消費者取引をめぐる紛争解決の実情と展望」現代消費者法58号92頁（2023年）
を参照。

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19

害はできる限り除去されるべきであるという配慮

する標準規格である。この点、国際機関ではないが、カナダにおいて成功をおさめている“Civil

20）

がある 。
より具体的に、まず、“Basic Principles”は、Resolution Tribunal（CRT）”なるODR機関がODRサービスを提供するODR機関が遵守すべき“Access to Information and Privacy Policies”なる原則を列挙したものである。これについては、実同趣旨の文書を2021年に既に策定しており22）、そは、International Council for Online Disputeの充実ぶりに関係者から高い評価が加えられてい

Resolution（ICODR）なる名称のODRの専門家る。そこで、ISOの“Technical Conditions”として、による国際団体が、“ICODR Standards”なる名称かかる文書に大幅に依拠することが試みられたの同様の文書を2017年に策定し、2022年にはそ（但し、CRTに固有の事情による具体的な規定もの改定版が公表されている21）。内容としては、少なからずあることから、そうした規定に関して“Accessible” “Accountable” “Competent”

はより抽象的な規定に改められた）。その結果、“Confidential” “Equal” “Fair and Impartial”“Protecting personal information and privacy”“Legal” “Secure” “Transparent” といった九つの“Anonymization of decisions” “Records sealing”

原則から構成されており、どれもODRサービス“Security and storage of records” “Access toの提供にあたっては重要なものである。

records”といった五つの規定を実質的な内容とす

WG3の 内 部 に お け る 議 論 に お い て は、 同
“Standards”がODRサービス一般を対象としている標準規格案が策定され、現在、検討作業が進められている。

るのに対して、ISOのプロジェクトにおいては電

なお、ODRにおけるArtificial Intelligence（AI）

子商取引紛争におけるODRサービスに限定されの活用の動きは、現在目覚ましいものとなっていているため、電子商取引紛争（その中でもODR

るが、そうした動きを受けて、どの部分についてが威力を発揮する少額取引紛争）に特有の原則をは人間によるチェックが必要で、どの部分につい追加的に設けることも検討された。しかし、上述ては機械に任せても構わないのかという観点かした複数の異なる国際標準規則・規格の併存によら、CRTの文書への加筆修正作業も進められてる混乱を防ぐという観点から、現時点では「序文」

おり、より現在的な要請に応えるべき内容となろや「概要」といった箇所に電子商取引特有の要素

うとしている。

に関する記載を加えるに止め（その際にも、やは

そして最後の“Operational Manuals”は、ODR

り同様の国際文書といえる上述の“UNCITRAL

サービス提供事業者がサービスを提供するにあTechnical Notes on Online Despite Resolution”にたって、利用者（申立人及び被申立人）に対しておける表現を借用するなどして、同文書との整合

どのようなODR手続規則を提示すべきかを内容

性にも配慮がなされている）、同“Standards”をそとするものであり、まさにAPECのモデル手続規のままISOのODRに関する“Basic Principles”と則（その淵源はUNCITRAL ODR WGにおけるする方向で調整が行われている。

ドラフト）と機能を同じくするものである。そし次に、“Technical Conditions”は、ODRサービスて、同モデル手続規則が2010年のUNCITRAL

提供事業者が、情報セキュリティやプライバシー

WGの活動開始から（APECを経て）実質的に10

保護の観点から技術的に備えているべき条件に関年に渡る専門家による議論の末に生まれ出でたも20）かかる配慮は、現代における国際ルール整備を担う国際機関（UNCITRAL、UNIDROIT、ハーグ国際私法会議等）
において共有されており、複数の国際機関が共同で行う国際ルール整備プロジェクトが増えているほか、ある国際機
関のプロジェクトに他の国際機関の代表がオブザーバーとして参加することも常態化している。実際、上述のAPECのプロジェクトにおいては、UNCITRALやUNIDROITの代表のオブザーバー参加は頻繁になされていた。
21）https://icodr.org/standards/https://icodr.org/standards/
22）https://civilresolutionbc.ca/wp-content/uploads/CRT-Access-to-Information-and-Privacy-Policy-May-2021.pdf

20

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ISOにおけるODR国際規格の策定の で あ る 以 上（ そ し てAPECのCollaborative

ベルでのODRに関する国際ルールが、ISOの力に

Frameworkの中で実際にODR機関によって活用

よって完成する可能性がある。それは、ODRのされているものである以上）、これに大幅に依拠

世界的な活用を強力に促進する存在となると思わすることにWG3の中で異論はなかった。

れる。

なお、上述のように、ISOのプロジェクトでは

また、ISOは、環境リスクの低減と環境への貢

消費者取引紛争をも対象とすることが当然の前提

献を目指す環境マネジメントシステムの規格でもとなっているため、UNCITRALの場でプロジェ有名ではあるが、同規格の下では、審査の上で同クトを崩壊に導いた問題、すなわち、第三段階の規格に適合するとされた組織に対してISO「認証」

neutralによる「判断」の性質をめぐる問題に直を付与することが可能であり、「認証」を得た組

面せざるを得なくなる。しかし、この点について

織は、外部者から見て環境マネジメントに優れたは、“arbitration or adjudication stage”とするこ組織であると認識されるというメリットを得ることで、ODRサービス提供者がそのポリシーやそとになる。そして、これと同様の「認証」システの所在する国の規制を勘案して、既判力のある

ムがODRにも導入されるとすれば、かかるODR“arbitration”と す る こ と も、 既 判 力 の 無 いのISO「認証」が与えられたODR機関やこれを用“adjudication”とすることもできるように配慮がいる電子商取引業者は、消費者を含めた顧客になされている。この点は、これまでのODRに関とって安心・安全な事業者であると認識され得るする長いルール整備作業の中で得られた「叡智」ことになる。その結果、顧客の立場からは、仮にが反映されたものといえるかもしれない。

トラブルが発生したとしても、ODRにより紛争

現時点までの進行としては、2022年12月のWG3

解決が円滑に行われる事業者か否かを容易に選定

第1回会合の前に事務局から示されたWorking

できるということになる。また、事業者の立場かDocument（WD）第1版に対して、各国から寄せらは、安心・安全な事業者であることを顧客にアられたコメントを参酌した上で、かかる第1回会

ピールできることになる。同規格が完成した暁に合で専門家による加筆修正作業が行われ、WD第は、電子商取引紛争の円滑な解決のために、以上2版が策定されている。その上で、このWD第2版のような更なる展開が期待される。そしてそれは、に対して5週間の期間内に各国から寄せられたコ

ISOという世界的な機関によって世界レベルで実メントを参酌した上で事務局により策定された

現されることで、消費者取引紛争をも含めた国際

WD第3版に対し、2023年2月のWG3第2回会合で的な電子商取引紛争の実効的な解決の大きな力に専門家による加筆修正作業が行われ、WD第4版なるであろう。

が策定されるに至っている。本稿執筆時の現時点では、このWD第4版に対するコメントが5週間の期間を定めた上で各国に対して募集されており、Ⅳ．おわりに

その後、同年4月に締め切られる予定の各国コメ以上において、これまでのODRに関する国際ントを受けて事務局により策定されるであろう

ルール整備作業につき紹介した上で、（そうした

WD第5版に対して、同年5月に開催される予定の作業の結果を基礎に）ISOで始まった新たなODR

WG第3回会合で加筆修正作業が行われる予定で国際規格の策定作業について紹介した。なお、そある。そこでWG3としてのドラフトとして完成

こにおいて特筆すべきことがあるとすれば、いずをみることができれば、同年同月に開催される予れの国際機関においても、わが国がODRに関す定 の“TC321”全 体 会 合 に 提 出・ 報 告 が な さ れ、る国際ルールの整備のためにイニシアチブをとっISOによるODR国際規格の策定作業は、次のスているということである。

テップに進むことになる。
順調に策定作業が進めば、2025年には世界レ

上述のように、わが国の国内におけるODRサー
ビスの実装は、諸外国に比して遅れている。しか

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21

し、国際ルール整備のための現場では世界をリーまれる。ODRが未来の紛争解決の形であることドしているのであり、その動きがわが国のODRは間違いがないのであるから、どうすれば日本とサービス拡大の後押しとなり、（日本政府の方針

してそこに先鞭をつける機会を失わずにいられるの中で目指されているように）ODRの発展といか、それが将来のための現在の日本の課題といえう点でわが国が世界の最先端となることが強く望るかもしれない。

22

70巻5号［2023.5］

中国商事紛争解決の理論と実務（36）

仲裁申立て又は人民法院への提訴のいずれも可能とする条項がある場合に、一方が仲裁を申し立て、他方が異議を述べず参加した場合の仲裁合意の効力

速見・溝内法律事務所

弁護士

現代アジア法研究会会員

溝内伸治郎 Shinjiro Mizouchi

Ⅰ．はじめに契約に関連する紛争が生じたときは仲裁申立て
又は人民法院への提訴ができるとの契約条項を定めた場合、仲裁に関する約定は原則無効とされ、一定の場合に例外が認められている。

480号、裁定日2021年3月26日）1）

Ⅲ．事件の概要
1. 本事件の経過
XとYは、2002年11月8日、Xのショッピングモー

本件で最高人民法院は、上記のような契約条項

ルの共同開発契約（以下「本件契約」という）をがある場合に、紛争が生じた後、一方当事者が仲締結した。本件契約第12条には「本契約の各条

裁機関に仲裁を申し立て、他方が異議を述べずに項の執行及び解釈について生じる紛争は、合作双実際に仲裁に参加した場合は、双方が仲裁の方法方ができる限り友好的な協議により解決するようで紛争を解決することを合意したとみなし、その努めるものとし、紛争の調整が成功しない場合は、後、当該契約に関連する紛争を人民法院に提訴し当地の仲裁機関の仲裁又は管轄の人民法院での訴た場合、前の仲裁事件とは別の新たな紛争であっ訟を申し立てることができる」（以下「本件条項」ても、人民法院はこれを受理せず、既に受理したという）と定められていた。

場合は却下すべきと判断したものである。

2009年11月26日、Yは、本件条項に基づき、厦
門仲裁委員会に仲裁を申し立て、同年12月1日、Ⅱ．当事者及び仲裁機関等
上訴人（一審原告、仲裁被申立人）：明発集団有限公司（以下「X」という）
被上訴人（一審被告、仲裁申立人）：宝龍集団発展有限公司（以下「Y」という）

Xは仲裁委員会からの通知および関連資料を受領し、仲裁人を選定し、仲裁委員会が本件を受理し仲裁廷を組織したことに対して異議を述べず、双方は仲裁の審理に参加し、2018年10月30日、仲裁委員会は仲裁判断を下した。
その後、Xは、福建省厦門中級人民法院に対し仲裁機関：厦門仲裁委員会て仲裁判断の取消しを申し立てたが、棄却する決本件第一審：福建省高級人民法院（（2019）閩民

定がなされた。

初44号、裁定日不明）
本件上訴審：最高人民法院（（2021）最高法民終Xは、改めて福建省高級人民法院に対して、YがXに対して、本件契約に関連してショッピング

1）出典は中華人民共和国最高人民法院公報総第306期（2022年第2期）31頁～33頁。

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23モールプロジェクトの支出費用、資金占用費用、事件の請求及び反請求に含まれておらず、また仲ブランド使用料、弁護士費用等を支払うように求

裁委員会の審理にも含まれていない。

めて訴訟を提起した。また、2019年11月19日、X

第2に、双方が仲裁機関による仲裁を未だ約定

は請求を追加し、建物使用料及びその資金占用利していない場合で、本件契約におけるその他の紛

息、前期投入分の資金占用利息の不足分、物業管争は、訴訟の方法で解決することができる。

理費、高級管理員の給与、工事費等を支払うよう

即ち、①「最高人民法院『中華人民共和国仲裁法』の適用に関する若干問題についての解釈」第に求めた。

7条の規定によれば、本件契約第12条の仲裁合意
2. 福建省高級人民法院の判断
第一審の福建省高級人民法院は、以下の理由でXの申立てを却下する裁定をした。

に関する条項は法的効力を有さず、双方は未だ仲裁申立てによるとの合意をしていない。
②Xは仲裁に参加したが、仲裁事件中の請求及び即ち、Xが提起した本件訴訟（追加の請求を含

反請求に係る内容を仲裁の方法により解決するこむ）は、依然として双方が2002年11月8日に締結とを同意したものとみなされるだけであって、双した本件契約の履行において生じた紛争を基礎と方が新たに仲裁合意をし又はその他の明確な意思するものであり、「中華人民共和国仲裁法」第9条

表示をしない限り、決して本件契約において生じの「仲裁は、一審制とする。仲裁判断が下された

るその他の紛争についても、仲裁の方法により解後、当事者が同一の紛争について再度仲裁を申し決することを同意したと推定されるわけではない。

立て又は人民法院に訴訟を提起した場合は、仲裁③紛争解決条項は、当事者が意思自治の原則に委員会又は人民法院は、これを受理しない」とす

基づき紛争解決方法を選択する約定であり、強行る規定に基づき、Xは既に仲裁をした紛争につい法的規定がない場合には、最大限当事者の意思自て再度、人民法院に民事訴訟を提起することはで治が尊重されなければならない。第一審は「双方きない。

は既に仲裁の方法により契約紛争を解決すること

本件契約に関して新たに生じた紛争についてもを選択した」ことを理由として、契約中に新たに依然として既に選択された仲裁の方法により解決生じた紛争もまた既に選択した仲裁の方法によりするものとする。

解決すべきものとしたことは誤りであり、上訴審従って、「中華人民共和国民事訴訟法」第124はこれを是正しなければならない。

条2号、第154条1項3号、「中華人民共和国仲裁法」
第9条、「最高人民法院の『中華人民共和国民事訴訟』の適用に関する解釈」第208条3項、215条のⅣ．最高人民法院の判断規定に基づき、Xの提訴を却下する。

最高人民法院の「『中華人民共和国仲裁法』の適用に関する若干問題についての解釈」第7条は3. Xによる上訴「当事者が、紛争を仲裁機関に申し立てることがXは、以下の理由で、第一審の判断を取消し、本件の審理を継続するよう求めて上訴した。

でき、また人民法院に訴訟提起することもできると約定したときは、仲裁合意は無効である。但し、第1に、本件紛争は、Xが司法機関に初めて主一方当事者が仲裁機関に仲裁を申し立て、他方が張を提起するもので、司法機関による処理を経て仲裁法第20条2項に規定する期間内に異議を申しおらず、第一審がこれを受理しなかったことに誤立てなかった場合を除く。」と規定する。「中華人りがある。即ち、厦門仲裁委員会は、一定の報告

民共和国仲裁法」第20条2項は、「当事者は、仲に係る開発費用や営業外支出について認定及び処

裁合意の効力について異議がある場合、仲裁廷の理をしておらず、ブランド使用料、建物使用料等

最初の開廷までに申し立てるものとする。
」と規の訴訟請求は、（既に仲裁判断の下された）仲裁

定する。

24

70巻5号［2023.5］

連載：中国商事紛争解決の理論と実務（36）

本件でXとYが締結した本件契約第12条は、「本契と仲裁機関への仲裁申立てのいずれも可能である

約の各条項の執行及び解釈について生じる紛争は、と定められた場合における仲裁合意の効力に関し合作双方ができる限り友好的な協議により解決するて、原則無効とする最高人民法院の司法解釈を前よう努めるものとし、紛争の調整が成功しない場合

提として、一定の場合には有効となり、以後、他は、当地の仲裁機関の仲裁又は管轄の人民法院でのの契約関連事件においても、有効な仲裁合意があ訴訟を申し立てることができる」と定める。

るものとして取扱うことを明確にしたものである。

2009年11月26日、Yは当該約定に基づき、厦門
仲裁委員会に仲裁を申し立て、Xは厦門仲裁委員

2. 関連司法解釈会からの受理通知及び関連資料を受領し、仲裁の最高人民法院の判断においても言及されている方法による解決をもって紛争を解決すること及び「最高人民法院の『中華人民共和国仲裁法』の適仲裁機関について異議を申し立てず、2018年10月

用に関する若干問題についての解釈」（以下「仲30日に厦門仲裁委員会が仲裁判断書を作成するま裁法司法解釈」という）第7条は、仲裁機関へので全ての手続において仲裁の活動に参加した。

仲裁申立ても人民法院への提訴もできる旨の合意

XとYの行為は、上記法律及び司法解釈が規定をした場合、仲裁合意は無効であるとしながら、する場合に該当し、本件契約第12条の仲裁合意にその但書で一方当事者が仲裁を申し立て、他方が関する約定は、双方に対して法的拘束力を有する。

仲裁法第20条2項に規定する期間内に異議を申し「中華人民共和国仲裁法」第5条及び「最高人民立てなかった場合を除くと定められている。

法院の『中華人民共和国民事訴訟法』の適用に関

仲裁法司法解釈第7条但書が想定するような場する解釈」第215条の規定に基づき、双方が本件合が生じたとき、即ち、仲裁も人民法院への提訴

契約に関して生じた紛争について、いずれも仲裁も可能であるとする紛争解決条項が定められていの方法を通じて解決するものとし、人民法院に訴た場合で、一方当事者が仲裁を申し立て、他方当訟を提起することはできない。第一審がXの訴訟

事者が仲裁法第20条2項に規定する期間内に異議提起を却下する裁定をしたのは不当ではない。

を申し立てなかったときに、当該仲裁事件の限度

仲裁への参加については、仲裁事件中の請求及で仲裁合意が有効であったものとして、同一の事

び反請求部分に係る内容について仲裁を通じて解件についてその後の訴訟提起は受理されないこと決することのみに同意したものとみなされるだけになるが、①同じ契約から生じる別の紛争との関であって、本件契約に基づく他の紛争をも仲裁を係では、改めて仲裁法司法解釈第7条但書に規定通じて解決することに同意したものとは推定できされているような事情がなければ、依然として仲ないとのXの主張は、成立せず、本院はこれを支

裁合意は無効であり、訴訟を提起できるのか、あ持しない。

るいは、②当該仲裁事件に限らず、今後同じ契約

以上により、Xの上訴請求は成立せず、棄却さから生じる別の紛争との関係でも、仲裁合意が有れるべきものである。
「中華人民共和国民事訴訟

効になされたものと取り扱い、訴訟は提起できな

法 」 第170条1項1号、 第171条 の 規 定 に 基 づ き、いのか、上記仲裁法司法解釈の文言だけでは必ず以下のとおり裁定する。

しも明確ではなかった。

上訴を棄却し、原裁定を維持する。
本裁定を終局的な裁定とする。

3. 本件の意義
本件では、正にそのような事例が問題となった

Ⅴ．解説

1. はじめに
本件は、紛争解決条項として人民法院への提訴

ところ、Xは上記①の解釈に基づき、同じ契約から生じた別の紛争については仲裁法司法解釈第7条本文に基づき仲裁合意は無効であるから、訴訟が提起できると主張したのに対し、最高人民法院

70巻5号［2023.5］

25

は、上記②のような解釈を取ることで、特定の事

即ち、最高人民法院の判断は、個別の仲裁事件件で、一方当事者からの仲裁申立てに対して異議における当事者の態度（異議を述べずに仲裁に参を述べずに参加した場合であっても、以後、契約加したこと）をもって、元の契約に定められた仲

当事者間では仲裁合意が有効なものとして、同じ裁又は人民法院への提訴のうち、仲裁による紛争契約に関して新たに生じる別の紛争についても、解決が選択されたとみなし、以後、当該仲裁合意

仲裁合意が適用されることとし、人民法院への訴を有効なものと取り扱うこととしたものである。

訟提起は受理しないと判断した。

26

70巻5号［2023.5］

海外紛争解決トレンド（36）

国際的な対立が生じた際の商取引契約──ロシアによるウクライナ侵攻を例に

アンダーソン・毛利・友常法律事務所外国法共同事業 スペシャルカウンセル弁護士

松嶋希会 Kie Matsushima

アンダーソン・毛利・友常法律事務所 アソシエイト弁護士

浅尾昇太 Shota Asao

アンダーソン・毛利・友常法律事務所 パートナー弁護士

赤川 圭 Kei Akagawa （監修）

Ⅰ．はじめに適用・解釈に係る判断基準は準拠法や管轄地の裁判実務に依ることになるが、ここでそういった各

2014年のロシアによるクリミア半島併合を機

国の法解釈について取り上げるのは適当ではないに、欧米諸国はロシアに対し様々な制裁措置を発ため、以下、準拠法にかかわらず共通するであろ

動し、国際的な緊張が続いている。日本も2014

う課題について紹介する。

年に対ロシア制裁を発動したが、日露経済関係の強化方針は維持し、日露ビジネスへの制裁の影響

1. 不可抗力（force majeure）条項

は抑えられていた。しかし、2022年2月のロシア

ウクライナ侵攻後、「戦争」や「制裁」というによるウクライナ軍事侵攻では、日本は欧米諸国

不可抗力によって問題を解決できないかと、不可に協調して積極的に対ロシア制裁を発動し、ロシ抗力条項に関する問合せが多くあり、以下のよう

アも対抗措置（カウンター制裁）を打ち出すといな点が検討課題となった。

う制裁合戦が繰り広げられている。ウクライナ侵（1）因果関係の有無

攻をめぐる制裁合戦を受けて、日本企業ないし日

今回の軍事侵攻それそのものは、ロシア政府が系企業を含む各国の企業は、ロシア関連取引の見「戦争」であることを否定したとしても、不可抗力直しを迫られ、締結済みの取引契約の各種条項の事象自体には該当すると考えるのが相当であろう。

適用や契約の改定を検討した。本稿では、その際また、契約書上、「制裁」が明確に不可抗力事象とに検討された課題のいくつかを取り上げる。

して例示されていなくとも、「その他双方の合理的な支配を超えた事象」などといった包括的な文言

Ⅱ．商取引契約への制裁等の影響が盛り込まれている場合が多く、制裁も不可抗力事象になりうるだろう。しかし、不可抗力条項の日本企業・日系企業とロシア企業・ロシア関連

適用には、一般的には、不可抗力事象の発生に加企業との取引契約の準拠法は多岐にわたってい

えて、かかる事象を原因として債務不履行が生じる。例えば、第三国法である英国法（イングラン

たのか、という不可抗力事象と債務不履行との間

ド及びウェールズ法）やスイス法、近時はシンガに因果関係がなければならないと考えられ、例えポール法とする契約もあり、多くはないものの日

ば、日本法では相当因果関係が認められる必要が本法が合意されるケースもある。また、ロシア現ある。つまり、介在した事情があるならば、どれ地でのビジネス、例えば日本企業のロシア子会社

だけ外部的な要因によるものであり、やむにやま

による現地での取引はロシア法であろう。契約のれぬ事情であったのかが問題となり得る。

70巻5号［2023.5］

27例えば、日本からロシアへの物品の納入契約を条項を指し、不可抗力により必然的に契約を終了考えるとする。まず、戦争（侵攻による軍事衝突）させる効果が発生するわけではない点に留意するが起きているのはウクライナ東部又は南部であべきである。場合によって、不可抗力事象が一定

り、日本からロシアに単純に物品を輸送する場合期間継続した場合に契約の解除を認める条項が合には通常は上記地域を通ることはない。
そのため、意されていることもあるが、その場合も不可抗力

戦争自体が物品納入という債務の履行に直接の影条項が有効に適用されていることが前提であり、響を及ぼしていることはあまり多くないように思

上述の債務不履行や因果関係なしに、純粋な企業

われる。また、ウクライナ侵攻直後、物流会社が判断でかかる解除の条項は適用できない。

状況把握のため自主的にロシア間の輸送を停止したために納入ができなかった場合があるほか、外2. 履行が不可能となったことによる契約の解除・

国制裁とロシアの対抗措置が連発される中でどの終了ように動くべきかを見極めるため、企業が自主的

不可抗力条項と少し尺度は異なるが、契約を履に納入を停止した場合も多い。かかる場合、戦争行すると外国制裁に抵触するために当該契約を解や制裁といった不可抗力事象と納入されなかった

除したいとの問合せも多く受けた。第1に、契約という債務不履行との間に、不可抗力適用におけにそのような事態に解除を認める条項が含まれてる（相当）因果関係が認められるかは、準拠法にいるかが最も重要である（ただし、下記Ⅲに留意よる解釈と債務不履行に関する事実を慎重に判断のこと）。他方で、契約締結時に予見できなかっする必要がある。例えば、日本法での相当性の判た事象の発生により契約の履行が不可能又は違法断にあたっては不履行回避にどれだけ努めたかもとなった場合に契約の終了を認める法理を有する論点とされることもあろう。

法域もある。かかる法理の適用も期待されるとこ（2）履行可能性の有無

ろではあるが、適用は不透明である。

一般論ではあるが、たとえ戦争や制裁によって日本企業のロシアビジネスは、欧州諸国を通し特定の物品の納入ができなくなったとしても、代て行われていた例も多く、日本、EU、英国やス替品を同等の価格で調達することが可能であれ

イスの制裁のほか、適用範囲が広い1）米国制裁もば、不可抗力免責は認められない可能性があるの考慮しなくてはならない。そして、制裁の内容次で、留意されたい。この点、国によっては、制裁

第で、契約の履行が不可能又は違法になるかの判によりロシアやロシア企業が特定の物品を取得す

断は一様ではないと考えらえる（履行可能性につるようになる行為全般を禁止しているが、日本のいては上記Ⅱ1（2）も参照のこと）。例えば、日

輸出規制は、基本的に日本からの輸出を制限して本の経済制裁は、外国為替及び外国貿易法に基づおり、第三国からの納入には触れていない。このき実施され、主に特定の行為・取引につき管轄省

ような履行可能性については、下記Ⅱ2でも関係の許可・承認の取得を義務化するものである（実する。

際には許可・承認を出さないことを原則として禁（3）契約解除効果の有無

止措置を講じている）。したがって、形式的には

企業ポリシーの遵守やレピュテーションリスク

行為・取引を禁止するものではない。そのため、の回避という観点から、戦争や制裁という不可抗準拠法・管轄地によっては、許可・承認を得るた

力事象を理由にロシア企業等との取引を中止した

めに必要な努力を尽くしていない限り、契約の履

いと望む企業も多いだろう。この点、一般的には、

行が不可能又は違法といえないと判断される可能不可抗力条項は債務不履行の免責について定めた性もある2）。かかる債務不履行の回避努力は、上

1）米国の制裁は、非米国人に対しても米国との接点を通じて国外にも適用されるほか（1次制裁）、米国との接点を有しない場合でも特定の取引については制裁の対象となる（2次制裁）。

28

70巻5号［2023.5］

連載：海外紛争解決トレンド（36）

述の不可抗力の免責と通ずるといえよう。また、

1. ロシアでの裁判

非米国人に対する米国の2次制裁の適用は米国当

ロシア法上、外国から制裁を課されているロシ局の裁量が大きいところ、日本企業が米国の2次

ア企業・ロシア人は、ロシア裁判以外の紛争解決

制裁に抵触する「リスク」を回避すべく取引を終（例えば、ロシア外を仲裁地・審理地とする国際

了したい場合、取引の履行が不可能又は違法とい

商事仲裁）を合意していたとしても、ロシア裁判

えるのかも極めて難しいところである。

所に訴えることが認められている。ロシア裁判では、契約の準拠法のほかにロシア強行法規が適用

3. 制裁に関する表明保証されるため、契約準拠法からは予期しない結果に自社は制裁対象ではない、制裁規制に違反してなりうる。例えば、ロシア法上の概念として不可いないなど、制裁に関する表明保証条項に係る相抗力があり強行法規と解されているため、不可抗談も寄せられた。かかる表明保証は、求めるにし力の判断は契約の準拠法ではなくロシア法によるても求められるにしても、契約に挿入する必要がことになる。また、ロシア裁判では、各国によるある場合には誇張抜きに非常に気を遣わなければ対ロシア制裁はロシアの公の秩序に反し、ロシアならない。国際対立が各地で発生し、制裁の発動において適用されないとされており（存在しない事由や内容が多岐に渡り複雑になっているからでものと扱われる）、例えば、制裁を事由とする契ある。網羅的な調査は難しく、調査をしても明確約解除は無効とされる3）。

になるとも限らない状況である。
現在、認識しやすい国連安全保障理事会や国際

2. 仲裁判断の執行協調による制裁だけではなく、汚職や人権侵害を仲裁判断の承認・執行は、執行地の国の公の秩理由とする制裁や（例えば、EU人権侵害制裁規序に反する場合には拒否されうる。ロシアでの承則）、政治、経済や領土を巡る二国間の特別な関認・執行を考えた場合、各国による対ロシア制裁

係による制裁も存在する（例えば、米国と中国のを前提とした仲裁判断は、ロシアの公の秩序に反対立）。日本企業が一般的にビジネスをしているするとして執行が拒否される可能性がある。

国・地域も制裁対象となりうる上に、場合によっ日本での執行については、例えば、日本の制裁ては日本側が制裁を課される立場にもなりうるの対象となる支払を内容とする仲裁判断は、日本（例えば、ロシアは、2022年3月に日本を「非友の公の秩序に反し承認・執行を拒否されうるのだ

好国」に認定し、日本企業・日系企業には制限的

ろうか。日本の制裁規制は、判決や仲裁判断に基な措置を適用している）。

づく行為・取引について何ら定めていない。一方、支払に関する日本制裁は、上述のとおり、形式上Ⅲ．紛争解決手段への制裁等の影響は支払自体を禁止するものではなく、理論上は許可があれば支払は制裁に違反しないのである4）。

外国企業が関与するロシアビジネスでは、ロシ

仮に、仲裁判断が強制的に執行され管轄省の許可

アもニューヨーク条約に加盟しているため国際商なく支払がなされたら、日本の制裁違反として罰

事仲裁による紛争解決が合意されることが多い。

せられるのか、明らかではない。

2）英国裁判所において、許可がない限り制裁対象者に資金提供等を禁止するEUの制裁規制が争われた事例では、契約上、合法に債務を履行するために必要な措置をとる義務が債務者に課されて、許可取得に努めたことや不許可の蓋然性が高いことが立証されなかったことから、契約の終了が認められなかった（Melli Bank Plc v Holbud Ltd [2013]
EWHC 1506）。
3）2018年1月17日付モスクワ市商事裁判所第一審判決（第A40-171207/2017号事件）、2021年4月13日付同判決（第А40-155367/20-12-1029号事件）、2022年3月28日付同判決（第A40-132383/21-51-890号事件）など。

70巻5号［2023.5］

29

に検討することは有益であり必要と考えられる。

Ⅳ．おわりに

ただし、ロシアの例であるが、各国による対ロシ

ロシアによるウクライナ侵攻、それを取り巻く

ア制裁はロシアでは否定されるため、解除事由に国際対立は、現状、終わりが見えないところであ制裁を含めることは対応策にならないリスクがある。かかる情勢下で、国際的な取引契約に関し対る。そのため、ロシア関連契約では、制裁といっ

応しうることがあるのだろうか。

た政治色の強い事象ではなく、制裁によって生じ真っ先に、不可抗力条項の作り込みが挙げられうる結果・効果に着目した政治色の薄い事由に基るが、不可抗力条項の適用には因果関係等の限界づいた免責や契約の解除が模索された。例えば、がある点は上述のとおりである。また、ロシアの特別な事由を要しない自動更新の拒絶に関する条

例では、契約の準拠法がロシア法の場合や紛争解項である。また、各国では、通常時でも輸出規制

決地がロシアとなってしまう場合、不可抗力条項を導入しているので、一般的な輸出規制条項を含の文言とは関係なくロシア法における不可抗力のむ契約もあり、かかる条項の適用が検討された。

解釈が適用されてしまう。不可抗力条項への過度

これらはロシアビジネスの例ではあるが、参考にな期待は危険である。解除条項については、慎重

なれば幸いである。

4）米国裁判所において、米国企業によるイラン防衛省への支払を内容とするICC仲裁判断の確認が争われた事例では、
米国制裁規制は、ICC仲裁判断の確認を禁止しておらず、かかる確認は公の秩序に反しないこと、イランへの支払は禁止されているわけではなく個別許可があれば認められうることから、当該仲裁判断の確認は米国の公の秩序には抵触しないと判断された（Ministry of Defense of Iran v. Cubic Defense Systems, Inc., 665 F.3d 1091 (2011)）。

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70巻5号［2023.5］

国際商事仲裁の基本実務講座（8）

口頭審問、証拠調べ期日、迅速仲裁手続

GBCジービック大貫研究所代表

公益社団法人日本仲裁人協会理事

大貫雅晴 Masaharu Onuki

Ⅰ．口頭審問方が仲裁廷に口頭審理の申立てをした場合には、仲裁廷は口頭審理を実施しなければならない。

仲裁手続における審理の方式には、書面審理と口日本仲裁法32条（審理の方法）1項では、「仲頭審理がある。国際商事仲裁においては、書面審理

裁廷は、当事者に証拠の提出又は意見の陳述をさと口頭審理の組み合わせの方式が一般的である。

せるため、口頭審理を実施することができる。たケースによっては、例えば、紛争金額が比較的低額だし、一方の当事者が第34条第3項の求めその他

で単純な紛争の場合には、迅速仲裁手続（expeditedの口頭審理の実施の申立てをしたときは、仲裁手

procedures)が利用されることがあるが、口頭審続における適切な時期に、当該口頭審理を実施し理を行わないで書類審理のみの手続きで仲裁判断なければならない。」としている。また、同2項で、を下すこともある。

「前項の規定は、当事者間に別段の合意がある場

口頭審理とは、仲裁廷及び当事者が期日を開催

合には、適用しない。」としている。

して、弁論及び証拠調べを口頭で審理を行う手続

UNCITRAL国際商事仲裁モデル法（モデル法）をいう。書面審理とは弁論及び証拠調べを提出さ24条1項では、「この規定と異なる当事者の合意れる書面に基づいて審理を行う手続をいう。

に反しない限り、仲裁廷は、証拠提出のため、又は口頭弁論のために審問を行うか又は手続を文書

1. 口頭審問の実施

その他の資料に基づいて進めるかを決定しなけれ仲裁法、仲裁規則では、当事者が口頭弁論、証ばならない。但し、当事者が、審問が行われるべ人や専門家証人（鑑定人）の証人尋問を目的とすきではない旨の合意した場合を除き、当事者の申る口頭審理を実施することを認めている。

立てがあれば、仲裁廷は、手続の適当な段階でか口頭審理を実施するか否か、口頭審理を実施しかる審問を行わなければならない。」としている。

ないで書面審理だけにするかは、仲裁手続上の重JCAA商事仲裁規則50条（審問の要否の決定）要な問題である。口頭審理を実施するか、
または、

1項では、
「仲裁廷は、仲裁手続を、審問を行って書面審理のみで手続を遂行するかについては当事進めるか、又は文書その他の資料のみに基づいて者合意による。仲裁廷は、当事者合意がない場合進めるかを決定しなければならない。ただし、手は、当事者の意見を聴いたうえで、口頭弁論、証続の適当な段階でいずれかの当事者の申立てがあ

人尋問等の口頭審理を行うか否かを決定する。

れば、仲裁廷は審問を行わなければならない。
」

仲裁廷が口頭審理を実施しないで、書面審理のとしている。また、同2項で、「審問において証人

みの手続を選択、決定した場合でも、当事者の一尋問を行うか否かは、当事者の意見を聴いた上で、70巻5号［2023.5］

31

仲裁廷が決定する。
」としている。

（2）審問期日の通知

2. 口頭審問会の準備と通知たときは、当事者に準備の機会を与えるために、仲裁廷は、審問会の予定日及び場所が決定され
国際商事仲裁では、口頭審問会の実施は、通常、申立人、被申立人の文書提出が行われた後に実施さ相当な期間をおいて、当事者に対して当該審問期日の日時及び場所を通知しなければならない。

れる。審問期日においては、申立人、被申立人の口

日本仲裁法32条3項では、「仲裁廷は、意見の頭陳述、書証、証拠物の提出、確認、そして証人、聴取又は物若しくは文書の見分を行うための口頭専門家証人（鑑定人）の証人尋問が行われる。口頭審理を行うときは、当該口頭審理の期日までに相審問会準備において留意すべき事項を紹介する。

当な期間をおいて、当事者に対し、当該口頭審理（1）審問の予定日と場所の日時及び場所を通知しなければならない。
」と仲裁廷は、当事者の意見を聴いたうえで、口頭している。

審問会を何処で、何時行うのかを決定しなければ

尚、当事者に対する審問会の開催通知を欠いたならない。審問の予定日については、仲裁廷は、

場合、また、開催通知を、当事者が準備をするの当事者の意見を聴いた上で決定することになる。

に必要な期日までの相当な期間に与えていなかっ

審問会の場所は、当事者の合意があればその合た場合、仲裁手続において当事者に必要とされる意された場所となる。当事者の合意がない場合は通知がなされなかったとして仲裁判断の取消事由

仲裁廷が決定することになる。

とされる恐れがある（仲裁法第44条1項3号）。

審問会の場所は、「仲裁地」（seat/place）で行う場合もあれば、または別の場所（venue）で行

3. 審問会の方法─リアル開催かリモート開催か

うこともある。例えば、仲裁地はソウルであるが、仲裁廷は、当事者の意見を聴いたうえで、口頭

口頭審問会、証人尋問は大阪の某ホテルで開催さ審問会をリアル開催とするか、ZoomやTeamsをれたこともある。審問会の場所は仲裁地に拘束さ利用してリモート開催とするか、リアル開催とリれることはない。仲裁法、仲裁規則では、仲裁廷

モート開催のハイブリッド形式の開催とするかをに仲裁地以外の場所で審問会を開催することがで選択、決定することができる。最近では、Covid

きる権限を与えている。

19の影響から、また、遠隔地に所在する当事者、

日本仲裁法28条3項では、「仲裁廷は、当事者証人、専門家証人の利便性、リアル開催に要するに別段の合意がない限り、前2項の規定による仲費用の節約等の理由から、口頭審問会、証人尋問

裁地にかかわらず、適当と認めるいかなる場所にをリモート開催で行うことが増えており、リモー

おいても、次に揚げる手続を行うことができる。
」

ト開催の比重が増大している。
各仲裁機関も、リモート開催の需要に対応すべとしている。
①合議体である仲裁廷の評議

く、仲裁規則にリモート開催を可能にする規定を②当事者、鑑定人又は第三者の陳述の聴取

置いて、また、リモート開催に対応する機器を備③物又は文書の見分

えてリモート開催の体制を整えている。

モデル法20条2項にも実質的に同様の規定が置

UNCITRAL仲裁規則28条4項では、「仲裁廷は、専門家証人を含む証人が審問会に身体的現存するこかれている。
JCAA商事仲裁規則51条1項では、「審問の予定とを求めない遠隔通信の手段により尋問されること

日時及び場所は、仲裁廷が当事者の意見を聴いたを命じることができる。
」としている。JCAA商事仲上で決定する。審問が2日以上にわたる場合には、裁規則50条3項では、「審問を行う場合、仲裁廷は、できる限り連続する日に開かなければならない。
」

ビデオ会議その他の方法も選択肢に入れて、適切なとしている。

方法を選択するものとする。
」としている。
仲裁廷、当事者は、リモート開催を実施するう

32

70巻5号［2023.5］

連載：国際商事仲裁の基本実務講座（8）

えで、異なる地域で扱われる技術的手段、機器を日本仲裁法33条3項では、「仲裁廷は、一方の使って、リモート審問期日を効率的、かつ公正に当事者が口頭審理の期日に出頭せず、又は証拠書行うための適切な措置を講じることが求められる。

類を提出しないときは、その時までに収集された

IBA証拠調べ規則2020年（以下、「IBA証拠規則」

証拠に基づいて、仲裁判断をすることができる。」という）の定義では、「リモート審問期日（Remoteとしている。モデル法25条（b）も実質的に同一Hearing）とは、期日の全部若しくは一部について、の内容である。

又は一定の参加者についてのみ、電話会議、テレ

JCAA商事仲裁規則52条1項では、「審問は、す

ビ会議又はその他の通信技術を用いることで、2べての当事者の出席の下に開くことを原則」としカ所以上に所在する者が同時に参加できるようにて、同2項で、「当事者の一部又は全部が欠席した

して実施される期日をいう。
」としている。

場合には、その欠席のまま審問を開くことができ

同規則8条2項では、「仲裁廷は、当事者の申立る。」としている。

て又は職権より、両当事者と協議のうえ、証拠調
べ期日をリモート審問期日として行うことを命ずることができる。その場合、仲裁廷は、リモート

Ⅱ．証拠調べ期日

審問期日を効率的かつ公正に、及び可能な限り意仲裁廷は、当事者の意見を聞いたうえで、証人図せず中断することのないように行うためにリ尋問を行うか否かを、また、行う場合は、何時、モート審問期日プロトコル（a Remote Hearing

何処で、どのような方法で行うかを決定する。実Protocol）を定めるべく、両当事者と協議しなけ

務的には、仲裁廷と当事者が証人尋問の手順につればならない。当該プロトコルは以下の事項を対いて協議、合意して、証人尋問の手続、手順の予象とすることができる。
」としている。

定表を作成する。

（a）使用される技術（b）当該技術の事前テスト又は当該技術の使用についての事前トレーニング（c）開始時期及び終了時間（参加者が所在する地

証人尋問の手順としては、実務的には、当事者
は仲裁廷と他の当事者に対して、証人の名前、住所、経歴、証人の使用言語などを記載した証人尋問申請書を提出する。仲裁廷は、当事者の意見を聴いのタイムゾーンを特に考慮する

たうえで、その証人の採否を決定し、証人尋問で（d）証人又は仲裁廷に文書を提示する方法の使用言語、通訳の要否、録音、速記等の手配等（e）証言を行う証人が不適切に影響され又は集中を取り決める。証人尋問の日程については、国際を妨げられないことを確保するための措置

商事仲裁では、証人が遠隔地に居住している場合が多く、リアル開催の場合には、数日間を通して

4. 当事者出席の原則、当事者懈怠の対応

集中的に証人尋問が開催することが多い。証人尋

仲裁は当事者自治による解決手段であり、仲裁手

問では、通常は、先ず主尋問（direct examination）

続の進行は当事者の協力が不可欠である。しかし、が行われ、その後に反対尋問（cross examination）

当事者の一方が非協力的で、仲裁手続を無視、拒否が行われる。そして、仲裁廷からの証人に対するする場合がある。仲裁廷が、申立人、被申立人に対質問がなされる。証人尋問の時間短縮のために、して審問期日開催の通知をしたが、期日に出席せず、証人尋問を申請当事者からの証人陳述書（witness

また証拠書類なども提出しなかった場合に、仲裁廷

statement）を提出させることが多い。証人の陳はどのように対処するべきかが問題となる。

述書が作成される場合は、通常、主尋問は短い時

仲 裁 法、 仲 裁 規 定 に は 欠 席 手 続（default

間で済ませて、反対尋問に多くの時間が割かれる。

proceeding）の規定が置かれている。万が一当事者証拠調べ期日については、その手順、手続についが期日に出席しなくても、仲裁廷は当事者欠席のまて具体的な規定を置いているIBA証拠規則が参考にま手続を進行させて、仲裁判断を下す権限がある。

なる。同規則8条では、「各当事者は、仲裁廷が定め

70巻5号［2023.5］

33

た期間内に、仲裁廷及び他の当事者に対し、出席を証拠調べ手続の順序を変更することができ求める証人について通知しなければならない。各証る。この変更には、特定の紛争ごとに証言を人（本条においては事実証人及び専門家証人が含ま行うことの取決め又は証人が同時に質問を受れる）は、第8.3条に従い当事者又は仲裁廷により出席を求められたときは、証言のために証拠調べ期日に出席しなければならない。
」としている。

け互いに対面する方法を含む。
（g）仲裁廷は何時でも証人に対し尋問することができる。

証人尋問の手順に関して、同規則8条4項で、以下に紹介する証拠調べ期日における証人尋問の手続、手順の規定を置いている。
証拠調べ期日における証言に関しては、

Ⅲ．専門家証人（expert witness）
仲裁事件の性質上、高度、専門的、複雑な技術（a）原則として、申立人が、申立人の証人に対し証問題、法律問題などの知識が必要になる場合があ

人尋問を先に行い、その後、被申立人が、被申る。また、当事者が提出する主張及び証拠のみで立人の証人に対し証人尋問を行うものとする。

は十分に内容を理解することが困難な場合もあ（b）主尋問の後で、他の当事者は、仲裁廷が決定る。また、専門分野の細分化が進んだことから、する順番に従って、当該証人に対し反対尋問

仲裁人が十分な専門知識を保有しておくことが難を行うことができる。主尋問を行った当事者

しい場合もある。

は、他の当事者が行った反対尋問においてあ

当事者または仲裁廷は、専門的な知識を補充するらわれた事項について、再主尋問を行う機会ために、特別な問題について、専門家証人（鑑定人）を有する。

を選任して、その専門家証人に必要な事項について（c）事 実証人に対する尋問の後で、原則として、

IBA証拠規則5条（当事者選定専門家証人）1項

対し証人尋問を先に行い、その後、被申立人

では、「当事者は、特定の事項に関する立証の手段

が、被申立人の当事者選定専門家証人に対しとして、当事者選定専門家証人に依拠することが証人尋問を行うものとする。当事者選定専門できる。仲裁廷が定めた期間内に、（i）各当事者は、家証人に対し主尋問を行った当事者は、他のその証言に依拠しようとしている当事者選定専門

当事者が行った反対尋問においてあらわれた家証人を特定して、その証言を求める事項を明ら

事項について、再主尋問を行う機会を有する。

かにし、（ii）当事者選定専門家証人は、専門家意（d）仲裁廷は、仲裁廷選定専門家証人に対し尋問

見書を提出しなければならない」としている。

を行うことができるものとし、当事者又は当同6条（仲裁廷選定専門家証人）1項では、「仲事者選定専門家証人は、仲裁廷選定専門家証

裁廷は、当事者と協議のうえ、仲裁廷が指定して人に対し、仲裁廷選定専門家証人意見書、当特定の事項について報告させるため、1人又は複事者の提出物又は当事者選定専門家証人意数の独立した専門家証人を選定することができ見書においてあらわれた事項について尋問る。仲裁廷は、仲裁廷選定専門家証人意見書へのすることができる。

ための付託事項を、当事者との協議のうえ定めな（e）仲裁手続が、争点又は段階（管轄、中間的判
断、責任及び損害等）ごとに行われるときは、ければならない。付託事項の最終版の写しは、仲裁廷が当事者に対し送付する」としている。

当事者は争点又は段階ごとに証人尋問を行う

日本仲裁法34条3項では、専門家証人の報告にことに合意することができ、仲裁廷も争点又対して、当事者が質問や反証を提出する機会を保は段階ごとに証人尋問を行うことを命ずるこ障するため、当事者の求めがあるとき、又は仲裁とができる。

廷が必要と認めるときは、専門家証人は、報告を（f）仲 裁廷は、当事者の申立て又は職権により、

34

書面又は口頭による報告を求めることができる。

申立人が、申立人の当事者選定専門家証人に70巻5号［2023.5］

した後、口頭審理（証拠調べ期日）に出頭しなけ連載：国際商事仲裁の基本実務講座（8）ればならないとしている。モデル法26条2項前段と実施的に同一の内容である。
専門家証人の選定において、当事者選定、及び仲Ⅳ．裁判所の協力-裁判所により実施する
証拠調べ

裁廷選定の専門家証人は当事者、当事者の法律顧問

仲裁廷は証拠調べの権限を有するが、その権限

及び仲裁廷から独立していなければならないことには、当事者の合意、また、適用される仲裁規則、

留意しておくべきである。日本仲裁法、JCAA商事

仲裁法に由来するものである。仲裁は当事者自治

仲裁規則では規定は置かれていないが、UNCITRALによる解決手続であるため仲裁廷には強制力がな

仲裁規則,IBA証拠規則は仲裁廷選定専門家証人

く、当事者、当事者がコントロールできる者の証に対して公正性と独立性の開示を要求する規定を人尋問や証拠調べはできるが、それ以外の第三者置いている。

の証人尋問や証拠調べは任意の協力がなければ強UNCITRAL仲裁規則29条2項では、仲裁廷選制できない。それを実施するためには裁判所の協定専門家証人は、原則として選定を引き受けるま力が必要となる。モデル法、各国の仲裁法は仲裁

えに、仲裁廷及び両当事者に、その者の資格に関廷及び当事者が仲裁において証拠調べに裁判所のする陳述書とその公正性と独立性の陳述書を提出

協力を求めることを認めている。対象となる証拠

しなければならないとしている。

は、仲裁地の権限のある裁判所の管轄内にある証

IBA証拠規則5条2項（c）では、当事者選定専

拠、及び管轄外にある証拠も含まれる。モデル法門家証人が、当事者、当事者の法律顧問（their

では仲裁地の裁判所の管轄内、及び管轄外の証拠

legal advisors）及び仲裁廷から独立している旨もその対象とされている1）。

の表明を求めている。

モデル法27条では、「仲裁廷又は仲裁廷の許可を

同6条2項では、「仲裁廷選定専門家証人は、就得た当事者は、この国の権限のある裁判所（the

任を受諾する前に、仲裁廷及び当事者に対し、自competent court of this State）に対し、証拠調べの己の資格に関する事項と、当事者、当事者の法律ための協力を申し立てることができる。裁判所は、顧問及び仲裁廷から独立している旨を表明しなけ

その権限内で、かつ証拠調べに関する規則に従い、ればならない。当事者は、仲裁廷が定めた期間内申立てを実施することができる。
」としている。

に、仲裁廷選定専門家証人の資格及び独立性に関

日本仲裁法35条1項では、「仲裁廷又は当事者する異議の有無を仲裁廷に通知しなければならなは、民事訴訟法の規定による調査の嘱託、証人尋い。仲裁廷は,異議を認めるか否かを速やかに判問、鑑定、書証（当事者が文書を提出してするも断するものとする。仲裁廷選定専門家証人が選定のを除く。）及び検証（当事者が検証の目的を提された後に、専門家証人の資格又は独立性につい示してするものを除く。
）であって仲裁廷が必要て当事者が異議を申し立てることができるのは、と認めるものにつき、裁判所に対し、その実施を選定後に当事者が認識した事由によるときに限求める申立てをすることができる。ただし、当事る。仲裁廷は、講ずるべき措置があれば、速やか者間にこれら全部又は一部についてその実施を求に決定しなければならない」としている。

める申立てをしない旨の合意がある場合は、この

1）国際商事仲裁では、証拠が仲裁地の権限のある裁判所の管轄外にある場合が少なからずある。モデル法では仲裁地の権限のある裁判所の管轄外にある証拠も対象とされるが、同27条の“the competent court of this State”（「この国の権限のある裁判所」）の趣旨は、証拠はモデル法を採択している国にある場合に限られると解される。
UNCITRAL Model Law Article 27. Court assistance in taking evidence “The arbitral tribunal or a party with theapproval of the arbitral tribunal may request from a competent court of this State assistance in taking evidence. The
court may execute the request within its competence and according to its rules on taking evidence.”*米国はモデル法採択国ではないが、合衆国法典28編1782条（28 U.S. Code section 1782）では、米連邦地裁に「外国又は国際法廷」での手続で使用するために証言又は証拠収集を命じる権限を与えている。尚、国際法廷（international
tribunal）が国際仲裁の仲裁廷（arbitral tribunal）を含むか否かが問題となる。

70巻5号［2023.5］

35

限りでない。
」としている。

例えば、JCAAの迅速仲裁手続例を挙げると、
JCAA迅速仲裁手続規則には以下の規定が設けら

Ⅴ．迅速仲裁手続（expedited procedures）

れている。
①迅速仲裁手続の適用

国際商事仲裁の世界的普及、振興とともに、手続

迅速仲裁手続紛争金額（申立ての請求金額、反の形式化、複雑化、仲裁手続の長期化により、仲裁対請求申立ての請求金額及び相殺の抗弁に供するの特徴である迅速性、経済性の性格が損なわれる傾

自働債権の金額の合計額、利息及び費用の請求金

向にあり、仲裁手続に要する期間と費用が問題視さ額は参入しない）が3億円以下の場合、又は当事れるようになっている。その対応の一環として、仲者が迅速仲裁手続によるべき旨の合意をJCAAに裁の本来の特徴とされる、迅速かつ経済的な解決を通知した場合に迅速仲裁手続が適用される（商事実現させる方法として、迅速仲裁手続（英語では、

仲裁規則84条1, 2項）。

“expedited procedures”又は “fast-track arbitrations”と②仲裁人の数いう）が利用されるようになっている。
仲裁費用には、手続管理費用（仲裁機関に支払

仲裁人は1人とする（但し、仲裁人の数を3人とする旨の当事者の合意がある場合は、仲裁人の費用）、手続実費（審問設備使用費用、通訳・翻数は3人となる（同86条1,2項）。

訳費用、旅費、鑑定費用、その他）、そして仲裁③書面審理の原則

人報酬、弁護士費用が含まれる。仲裁費用のなか仲裁廷は、当事者の意見を聴いた上で、審問をで弁護士費用は時間チャージ制度が採用される場行う必要があると認める場合を除き、書面審理に合が多く、仲裁手続が長期化することで弁護士費

より仲裁手続を進める。全ての当事者が合意した用が高額になることが多い。

場合には、審問を開催する。

中堅、中小企業の場合は、中・小規模の仲裁事審問を行う場合は、仲裁廷は、ビデオ会議その件が多く、仲裁費用の負担が問題となる。国際商

他の適切な方法を選択するものとし、審問の日数

事仲裁を更に幅広く促進するためには、仲裁手続

は可能な限り短い日数としなければならない（同に要する時間と費用の節減が求められる。

87条1,2項）。

そのような状況のもとで、最近では、数多くの④仲裁判断の期限

仲裁機関（JCAA, ICC, SIAC, HKIAC, ICDR他）

仲裁廷は、その成立の日から6カ月以内に仲裁の 仲 裁 規 則 に 迅 速 仲 裁 手 続 規 則 が、 ま た

判断をするよう努めなければならない。但し、紛

UNCITRAL仲 裁 規 則 に も 迅 速 仲 裁 手 続 規 則

争金額が5000万円以下の場合は、仲裁廷は、そ（UNCITRALの成立の日から3カ月以内に仲裁判断をするよう

Expedited Arbitration Rules）が置かれている。迅速仲裁手続は、通常、紛争金額

つとめなければならない（同88条1,2項）。

が一定金額以下（仲裁機関により紛争金額の範囲

仲裁廷は、仲裁判断の期限の目的を達成するたは様々である）の紛争の場合、または当事者が迅

めに、ビデオ会議、書面の交換その他の定める方

速仲裁手続に合意する場合に迅速仲裁手続規則が法により当事者と協議を行い、審理予定表を書面適用される。

により作成し、原則として、仲裁廷の成立から2

迅速仲裁手続規則では、手続を迅速に進めて短週間以内に、当事者及びJCAに送付しなければな

期間で仲裁判断が下されるように、仲裁人選任のらない（同3項）。

数、審理の方法、書面提出期限の短縮、仲裁人の⑤手続参加及び複数の仲裁手続の併合の迅速手続数の制限、審問期日の制限、仲裁判断の期限を短く設けて、費用を節減することで、仲裁手続の迅
速化、費用の低減に努めている。

36

70巻5号［2023.5］

適用の禁止
手続参加及び複数の仲裁手続の併合の多数当事者仲裁には迅速手続は適用できない（同90条）。

投資協定仲裁判断例研究（155）

カナダ・EU自由貿易協定の投資家対国家紛争処理条項がアイルランド憲法の定める司法権を侵害するとされた事例

京都大学公共政策大学院教授

濵本正太郎 Shotaro Hamamoto

原告：Patrick Costello

被告：アイルランド政府ほか

事件番号：［2022］IESC 44
判Ⅰ．事実関係
緑の党に属するアイルランドの国会議員である

決：2022年11月11日

Patrick Costelloは、カナダ・EU間のFTAである

裁 判 所：アイルランド最高裁判所

CETA1） は憲法2）5条（民主主義）、15条2項（議出会による立法権独占）および34条1項（裁判所に典：https://www.courts.ie/

よる司法権独占）などに反し、憲法改正（46条・
本件判断のポイント47条）を経ずにCETAを批准することはできない、と主張した。［Dunne J, para. 4］アイルランドに・カナダ投資家がアイルランド法の下で受ける

おいては、国会議員であるか否か、また、自らに保護とCETAの下で受ける保護とは実質的に何らかの権利侵害が生じるか否かに拘わらず、国同 一 で あ り、 そ れ に 関 す る 紛 争 に つ い てが当事国になろうとする条約の合憲性につき訴訟

CETAの裁判所がなした判断の執行をアイルを提起することができる。［Hogan J, para. 33］

ランド裁判所が拒否できないのは、アイルラ
ンド憲法に基づく司法権の侵害である。

高等法院（第一審）は、CETAおよびその裁判所は国際法上の義務のみを設定し、アイルランド

・アイルランドがCETAを批准するためには、国内法上の措置の有効性や解釈を拘束的に判断す

CETA裁判所の判断のアイルランド裁判所にるものではないとして、批准は違憲でないと判断よる執行を一定程度拒否できるようにアイル

した3）。原告は跳躍上告した（憲法34条5項4号）。

ランド仲裁法を改正する必要がある。

アイルランドの裁判所はseriatim opinion形式4）で判断を下す。したがって「裁判所の」判決は存在せず、以下、各裁判官の意見を記す。

1）Comprehensive Economic and Trade Agreement, Official Journal of the European Union , 14.1.2017, L 11.
2）Constitution of Ireland, <https://www.irishstatutebook.ie/eli/cons/en/html>.
3）Costello v. Government of Ireland & Ors , 16 September 2021, [2021] IEHC 600 (Butler J).
4）溜箭将之「イギリスにおける法廷意見・少数意見・順繰り意見」大林啓吾・見平典（編）『最高裁の少数意見』（成文堂、2016年）193頁。

70巻5号［2023.5］

37

Ⅱ．判

あり、許容できるものではない。国際刑事裁判所

旨についても同様の問題があったが、同裁判所を設

A. CETAの批准は司法権（憲法34条1項）を侵害するか立するローマ規程をアイルランドが批准する際には、国民投票を経て憲法改正がなされたのである（憲法29条9項）6）。［para. 246］

侵害する（4対3）。

（b）Hogan J
1. 多数意見（司法権を侵害する）

アイルランド裁判所の判決を理由にCETA違反の申立てがなされることはあり得る。もちろん、（a）Dunne J保護される財産権を考えると、アイルランド法

CETA裁判所はアイルランド裁判所の判決がそれの下で保護される権利と、CETAの下で保護されそのものとして誤っていたと判断することはない。

る権利との間に実質的な相違はない。CETA 8.22

しかし、アイルランド裁判所の決定が主題である

条1項（f）（g）（単一手続選択条項）もこの文脈紛争に関する損害賠償をアイルランド裁判所が執で理解すべきである。したがって、投資家の財産行しなければならないことは、憲法上説明しがた

権侵害に関する手続としては、アイルランド法にい（constitutional incongruousness）。CETA8.10条

基づくアイルランド裁判所でのそれとCETAに基2項は公正衡平待遇に関して裁判拒否について定

づくCETA裁判所でのそれとで目的を同じくすめており、そのような明文規定がある以上、憲法る。［paras. 208-209］アイルランド裁判所でな

34条5項6号（最高裁判所判決の終局性）に反する。

される請求は国内法に基づくものであり、CETA［paras. 144-152］

裁判所でなされるそれはCETAに基づくものでは（c）Baker J

あるが、同一の事実に基づき、同一の損害賠償がDunne, Hogan JJに賛成。［para. 4］

請求・付与されることになる。
［para. 242］

CETA裁判所の判断を執行する際、アイルラン

ヨーロッパ人権裁判所判決はアイルランド法秩

ドの裁判所は、自らがアイルランドの最終審とし序において執行されることはなく、したがって憲てなした決定と正面から反する判断を執行するこ

法規定に反することもない。これに対し、CETAとを余儀なくされることがあり得る。［para. 37］

裁判所の判断5）は、ニューヨーク条約による執行

CETA裁判所は、アイルランド国内法を完全に無であれICSID条約による執行であれ、ほぼ自動的視して判断を下すことが可能である。ただし、（almost automatic）になされる［paras. 231, 240］。

CETA裁判所は国内法を「事実」として扱うこと

CETA裁判所の判断がほぼ自動的に執行されることされており（CETA 8.31条2項）、「事実」の解とは極めて重要であり、これこそがヨーロッパ人

明のためにはある程度の解釈が必然的に伴う。

権裁判所とCETA裁判所との違いである。このこ［para. 58］とにより、CETA裁判所の判断は国際法から国内法秩序に組み込まれるのである。
［para. 247］

ヨーロッパ人権裁判所との大きな違いは、提訴
前に国内救済完了が求められるかどうかである。

CETAはアイルランドにおいて活動する者とアヨーロッパ人権裁判所は国内裁判所の判決を受けイルランド国との間に生じる紛争につき判断を下て審理7）するため、国内裁判所との間に対話が成すアイルランド裁判所の管轄権を奪う国際条約で立する。しかし、CETA裁判所は国内裁判所の利

5）CETA裁判所は常設裁判所であって仲裁ではないが、ICSID条約あるいはニューヨーク条約による執行を確保するために、CETA裁判所のなす決定は“award”であるとされている（CETA 8.41条）。そこで、本稿では判決ではなく「判断」と訳す。
6）おそらくは自明であるためどの判事も言及していないが、EUへの加入およびEU法の直接適用可能性・優越性についても明文規定が置かれている（憲法29条4項5号・6号）。
7）ヨーロッパ人権条約35条1項。

38

70巻5号［2023.5］

連載：投資協定仲裁判断例研究（155）

用を勧奨することもなく、国内裁判所との間に対

158-161］

話は成立しない。このことは、国内裁判所の主権（c）Power J（the sovereignty of domestic courts）が考慮されCETA裁判所とヨーロッパ人権裁判所との間にていないことを示す。
［paras. 60-69］

違いはなく、いずれについても判決の履行は国際（d）Charleton J

法上の義務である。CETA裁判所の判断がアイル

Dunne, Hogan, Baker JJに賛成。
［para. 35］

ランド法上執行可能であるのは、アイルランド法
がそのように定めているからに他ならない。
［paras.

2. 少数意見（司法権を侵害しない）（a）O’Donnell CJ

45-46, 48］
CETA裁判所が国内救済完了を求めていないの

司法的主権（juridical sovereignty）8）は、アイ

は、CETA裁判所においてなされる請求がアイル

ルランド法の問題についてアイルランド裁判所のランド裁判所においてなされるそれとかなり異な判決が最終的であることを意味する。
このことは、

るからであって、ヨーロッパ人権裁判所の場合と国内機関であれ国際機関であれ、他の何らかのもは事情が異なる。［para. 34］のが、他の法あるいは基準に基づいて同一の問題について検討することを妨げるものではない。

B. CETAの批准は主権・民主主義（憲法5条）に［para. 162］

反するか

アイルランドはエネルギー憲章条約の当事国であ反しない（3対4）。

る。CETAが違憲ならば、エネルギー憲章条約も違憲のはずである。また、アイルランドはチェコとBITを

1. 多数意見（主権・民主主義に反しない）

締結していたし、ICSID条約およびUNCITRAL条

O’Donnell CJ

約9）の当事国でもある。
［para. 152］10）

合同委員会、あるいはそれに勧告を行う投資（b）MacMenamin J

サービス委員会においてアイルランドが代表され

CETA裁判所が扱う紛争はCETAが適用法になないことはあり得る11）。しかし、アイルランドはるため、アイルランドの裁判所が管轄権を有さなEU諸機関を通じて自らの見解を主張することがい紛争である。
［para. 154］できる。そもそも、CETAの批准は政府（財政支CETA裁判所の判断とアイルランド裁判所の判出を含まない場合）または議会（財政支出を含む

決とが矛盾することは全くあり得ないというわけ場合）によって憲法に従ってなされるのであり、ではない。そして、その場合は憲法34条6項との政府や議会は合同委員会による解釈がなされる可両立性が疑われることになる。しかし、そのよう能性を踏まえた上で批准するのであるから、民主なことはありそうになく、
バランス面から考えて、主義にもとるものではない。［paras. 172-173］

憲法改正を必要とするほどのことはない。
［paras.

［賛成、Power J, para. 4。MacMenamin Jは結8）英語のjuridicalは司法に限定せず一般的に「法的」という意味で用いられることが多いが、本判決ではどの裁判官もjudicialと互換的に「司法的」という意味で用いている。
9）NY条約のことを指しているものと思われる。
10）このパラグラフの議論は司法権（憲法34条1項）に限定されておらず、O’Donnell CJの意見全体に通底するものである。
11）CETA合同委員会はEU代表とカナダ代表から構成される（CETA 26.1条1項）。すなわち、EU構成国代表は参加しない。CETA投資章規定の解釈につき合同委員会に勧告を行うサービス投資委員会も同様である（CETA 8.31条3項、8.44条3項、26.2条1項(b)、4項）。なお、2017年のEU理事会声明において、CETAの規定のうちEU構成国の権限に属する部分の解釈が問題になる際には、合同委員会での立場表明についてEU全構成国間の合意を必要とすることが述べられている。Statement from the Council and the Member States, Official Journal of the European Union ,14.1.2017, L 11/15.

70巻5号［2023.5］

39

論に賛成［para. 185（4）］するが、明示的には理

判所は判例法を積み重ねることにより、立法をす

由を述べていない。また、Dunne Jはこの論点にることになる。［paras. 44-45］国内法であれば、意見を述べておらず、5条違反との判断を示して判例法の流れを議会立法により変更することがでいないという意味において多数意見に含まれる。
］

きる［para. 43］が、CETAではそのような役割をするのは合同委員会であり、やはり合同委員会

2. 少数意見（主権・民主主義に反する）

は立法をすることになる。
［para. 45］したがって、（a）Hogan J

CETA裁判所および合同委員会に関する規定は憲

CETA裁判所はアイルランドの司法・行政・立法6条12）に反する。［para. 61（2）］

法行為の有効性それそのものについて直接判断することはできない（CETA 8.31条2項）が、間接

C. CETAの批准は立法権（憲法15条2項）を侵害的に判断してしまうことになるのは避けがたい。

するか［para. 16］多数意見は、CETA裁判所はアイルラ

侵害しない（5対2）

ンド法秩序外にあると考えているが、しかし、そこで扱われる紛争はアイルランドの公法や司法運1. 多数意見（立法権を侵害しない）

営に直接的に関係するものであり、その判断がア（a）Dunne J

イルランドにおいて執行可能である以上、アイル

合同委員会による解釈決定（CETA 26.1条5項

ランドの司法的主権と両立しない。
［para. 177］（e））は解釈にとどまり、立法ではない。［para.

CETA合同委員会はCETA 26.1条5項（e）に基づき解釈権限を有する。これは、言葉の真の（true）

191］（b）O’Donnell CJ

意味あるいは一般的な（conventional）意味での「解CETA裁判所がアイルランド法規則の有効性を釈」ではない。
「解釈」といいつつ内容を変えて検討することはない。むしろ、アイルランド法規

しまうことも可能である。CETA改正にはアイル則が有効かつ実効的であることがCETA裁判所にランドの同意が必要となるが、CETA合同委員会

おける損害賠償請求の前提となる。［para. 164］の解釈決定については必ずしもそうではない。す合同委員会による解釈は、判例法の行き過ぎを

なわち、アイルランド議会の関与なしに条約の変制約するためになされるのであり、立法ではない。

更がなされてしまうことになり、憲法5条の民主［para. 171］

的保障を侵害する。
［paras. 209-212, 215］
2. 少数意見（立法権を侵害する）（b）Baker J
合同委員会によりCETA条文の意味が決定され（a）Hogan J

るということは、条約文の意味に関して民主的答

CETA裁判所は、アイルランド法上適法に立法責性が欠けていることを示す。解釈により条文のされた法律をCETA違反と判断することがあり得

意味が変更されることはあり得るのであって、る。この場合、アイルランドは厳格責任を負うこ

EU構成国の完全な合意なく、また国内的な統制とになり、国賠訴訟において厳格責任を認めないもないままに条約文の変更がなされてしまいかね

アイルランド法と異なることになる。
［paras. 118-

ない。
［paras. 84-85］

119］これにより、国家の立法主権（the legislative（c）Charleton J

sovereignty）が必然的に制約されることになる。

合同委員会による解釈には限界がなく、同委員［para. 131］

会は立法機関である。
［paras. 40, 42］CETA裁
12）Charlton Jは6条（人民主権）違反とするが、理論的にも実質的にも5条違反との結論と差異はない。裁判所によるsummaryにおいてもCharleton Jは5条違反と判断したグループに含められている。

40

70巻5号［2023.5］

連載：投資協定仲裁判断例研究（155）

ように執行すべきことを定める15）。いかなる判決（b）Charleton J
上記B.2.（c）と同一の理由により、15条2項違であれ、それが国家の憲法的アイデンティティー

反。［para. 61（2）］に反する場合やEU法の基本原理に反する場合にD. アイルランド仲裁法改正によりCETAの批准（c）Power J

は、執行不可能である。［para. 177］は可能となるか

Hogan Jが提案するような形でのCETA批准は可能となる（6対1）。

憲法違反にならない。［para. 68］［Power Jはそもそも違憲でないとの立場。］

1. 多数意見（可能となる）
2. 少数意見（可能とならない）（a）Hogan J
現状のままCETAを批准すると、CETA裁判所

Charleton Jの 判 断 が、 ア イ ル ラ ン ド の 憲 法 ア イ デ ン テ ィ

CETA裁判所の判断の執行を拒否することがでティーや基本的な憲法上の価値に反する場合、あきないと定めるCETAに加入しつつ、CETA裁判

るいはEU機関への誠実義務やEU法の一体性の確所判断に反対し無視する裁量を与える立法をする

保と反する場合であっても、アイルランド法上執というのは、憲法上のウロボロス16） になる危険

行を拒否できないことになってしまう。そのようを伴う。［para. 53］

な場合に執行を拒否することができるよう2010
年法13）25条［ICSID仲裁判断の執行］を改正す
れば、批准は合法に可能となる。イギリス最高裁のMicula判決

14）が述べるように、ICSID条約54条は例外的な場合に執行を拒否することまでも否

Ⅲ．解説

A. 投資紛争処理制度と憲法上の司法権
本判決の多数を構成する判事は、CETA裁判所

定しているものではない。
［paras. 230-236］の判断がアイルランド法秩序において「ほぼ自動［Dunne J賛成（para. 280）
、Baker J賛成（para.

的に」執行されるものであるため、司法権を侵害86）］すると判断している。本判決の示すNY条約解釈は［MacMenamin J賛成（para. 170）
。同裁判官は独自のものであって他国（裁判所）に影響を与え

上記のとおり躊躇を示しながらCETAの批准はることは考えがたいが、ICSID条約については一（現時点では）合憲としつつ、ここでは批准のた

般的な理解に沿う判断であり、ICSID条約当事国

めには仲裁法改正が不可欠と主張している。
］

ではどこでも生じ得る論点を示していると言える。

（b）O’Donnell CJ

フランス憲法院は、CETAの定める投資紛争処

Hogan Jが 提 案 す る よ う な 仲 裁 法 の 改 正 は

理 制 度 は「 国 家 主 権 行 使 の 本 質 的 条 件（lesCETA違 反 に は な ら な い。CETA 8.41条 は、

conditions essentielles de l’exercice de la

CETA裁判所の判断の執行は執行地の法によるとsouveraineté nationale）」に反するものでないと定めている。また、そのような改正がICSID条約

判断した際、CETA裁判所が命じるのは損害賠償やNY条約の潜脱にあたるとも考えがたい。これであってEUやEU構成国のなす決定を取り消す権ら条約は、仲裁判断を自国国内裁判所判決と同じ限は有していないことを挙げている17）。ここでは、

13）Arbitration Act 2010, <https://www.irishstatutebook.ie/eli/2010/act/1/enacted/en/html>.
14）Micula and others v Romania , [2020] UKSC 5, paras. 69-78 [Lord Lloyd-Jones and Lord Sales, with whom Lady
Hale, Lord Reed and Lord Hodge agree].
15）NY条約については適切な説明でないが、論旨に影響はない。
16）οὐροβόρος：ウロボロス。自らの尾を飲み込み円を形作る蛇または龍。
17）Conseil constitutionnel, Décision n°2017-749 DC du 31 juillet 2017, point 23.

70巻5号［2023.5］

41

立法権が想定されているようであり、司法権につが確保されていることから民主的正統性の問題はいてのみ議論された形跡はない。おそらくは、ないと結論づけた21）。フランス憲法院は、合同委

CETA裁判所は国際法にのみ基づいて判断をする員会による拘束的解釈をCETA裁判所の独走を抑のであるから、フランス裁判所の司法権を害する

止するものとしてむしろ肯定的に捉えており、やことはあり得ない、という前提に立つものと思わ

はりEU理事会声明を前提にしているものと思われる。

れる。Hogan判事らがEU理事会声明を考慮してドイツ連邦憲法裁判所は、CETAの暫定適用部

いない理由は明示されていないが、おそらくは、分（EU排他的権限部分）は違憲でないとの結論

法的拘束力のない声明を考慮する必要はない（あ

に達した

18）

が、
投資紛争処理制度（共有権限部分）

るいは考慮できない）と考えたものと思われる。

を含むCETA全体は、その時点でドイツ議会が同条約当事国による解釈合意としては、NAFTA

意法（Zustimmungsgesetz）を採択していなかっ

公正貿易委員会（全当事国の代表者からなる会合）たため、審査の対象になっていない19）。もっとも、が示したNAFTA 1105条の解釈22）がよく知られドイツ基本法には「連邦は、法律によって、統治ている。これは同1131条2項に基づき仲裁廷を拘権（Hoheitsrechte）を国際機構（zwischenstaatliche

束するが、Pope & Talbot v Canada仲裁廷は、当Einrichtungen）に移譲する（übertragen）ことが該「解釈」は解釈の限界を超えており「改正」でできる」と定める24条1項があるため、ICSID条あると批判した23）。CETAについては、ドイツが約批准の際の同意法律によって司法権が委譲され批准の条件としたとされる24）8.10条（公正衡平

20）たと説明することも可能である 。

待遇）および附属書8-A（間接収用）についての解釈合意案25） が公表されており、その詳細な内B. 条約当事国による解釈合意と憲法上の立法権
本判決のHogan判事・Baker判事・Charleton判

容は、立場によっては「解釈」の限界を超えたと評することが可能な程度のものではある。

事は、合同委員会による拘束的解釈が、アイルラ
ンドの立法権あるいは民主主義を侵害すると判断

C. 今後の対応している。他方、ドイツ連邦憲法裁判所は、類似

1. 仲裁法改正を経て批准？

の理解を示して合憲性に疑義を提示しつつ、注

こ の 判 決 を 受 け て、 ア イ ル ラ ン ド 政 府 は、10に挙げたEU理事会声明によりドイツの拒否権

Hogan判事らが示したように仲裁法を改正するこ

18）BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 09. Februar 2022 - 2 BvR 1368/16.
19）Ibid ., Rn. 155. なお、同意法は2022年12月1日に採択された。ドイツ下院ウェブサイトによればAfDとDie Linkeという左右両極の政党の議員は反対投票しており、改めて違憲訴訟が起こされる可能性もある。Bundestag,
Namentliche Abstimmung, 1. Dezember 2022, Transatlantisches Wirtschafts- und Handelsabkommen (CETA),<https://www.bundestag.de/parlament/plenum/abstimmung/abstimmung?id=824>.
20）この論点に関する日本語文献として、村西良太「投資条約仲裁と〈司法権の国外委譲〉──憲法学の観点から」
浅野有紀ほか（編）『政策実現過程のグローバル化』（弘文堂、2019年）111頁。
21）BVerfG, supra note 18, Rn. 189-192.
22）NAFTA Free Trade Commission, Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions (31 July 2001),<https://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/topics-domaines/disp-diff/NAFTA-Interpr.
aspx?lang=eng>.
23）Pope & Talbot v Canada , Award in respect of damages, 31 May 2002, para. 47. ただし、委員会の解釈を前提にしても結論は変わらないとして、委員会がなしたのは「解釈」であるとの前提で議論を進めている。
24）Statement from the Commission on clarifications discussed with Germany regarding investment protection in thecontext of the CETA agreement, 29 August 2022, <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/
statement_22_5223>.
25）Draft Decision of the CETA Joint Committee (29 August 2022?), <https://www.gerechter-welthandel.org/
wp-content/uploads/2022/09/20220905_Draft-Decision-and-Declarations_CETA.pdf>.

42

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連載：投資協定仲裁判断例研究（155）とでCETAの批准は可能になるとの声明を発表し

ICSID条約の根幹とも言える54条の解釈に大きなた 。条約と憲法との矛盾は法律を改正すれば解変化を生ぜしめる極めて大きな影響を与える可能消される、という論理は必ずしも理解しやすいも性を有している。

26）のではないが、それをさておくとしても、どのよ

アイルランドが本件判決で示唆されたような立

うに改正すれば憲法違反でなくなるのかという問法をした上でCETAを批准することは、CETA当

題は残る。

事者のいずれかがそれに反対する場合には現実的

多数意見は、「CETA裁判所の判断が、アイルには不可能であろう。そうすると、アイルランド

ランドの憲法アイデンティティーや基本的な憲法が批准する場合は、いずれのCETA当事者も反対

上の価値に反する場合、あるいはEU機関への誠しない場合に限定されるはずである27）。この場合、実義務やEU法の一体性の確保と反する場合」にアイルランドが当該立法に基づいてICSID仲裁判執行を拒否することができるようにすればよい、

断 の 執 行 を 拒 否 す る 事 態 が 生 じ た と し て も、と述べる。しかし、Dunne判事は「アイルランド

ICSID条約の違反であるとの抗議はなされないこにおいて活動する者とアイルランド国との間に生とになる。すなわち、そのような立法およびそれじる紛争につき判断を下すアイルランド裁判所のに基づく執行拒否はICSID条約54条1項の違反に管轄権を奪う国際条約であり、許容できるものでならないとの合意がCETA当事者間で成立し、はない」と、Hogan判事は「アイルランド裁判所

ICSID条約54条1項はCETA当事者間でそのようの決定が主題である紛争に関する損害賠償をアイに修正されて適用されることになる（条約法条約

ルランド裁判所が執行しなければならないこと41条）。

は、憲法上説明しがたい」と、Baker判事は「CETA

そして、問題はCETA当事者間にとどまらない。

裁判所の判断を執行する際、アイルランドの裁判

アイルランドがこのような立法をするのであれ

所は、自らがアイルランドの最終審としてなした

ば、EUとしては、既に同様の条約を締結してい決定と正面から反する判断を執行することを余儀るベトナム・シンガポール・メキシコに対しても、なくされることがあり得る」と、それぞれ述べる。

また、今後締結するあらゆる国についても、同様であるならば、憲法アイデンティティーに反するの立法を認めなければならない。カナダも、アイ場合などに限定されず、およそあらゆる場合におルランドなどにこのような前提での投資条約締結

いて執行の可否につきアイルランド裁判所が判断を認めるのであれば、同様のことを他の投資条約できるようにしなければならないのではないか。

の相手方（ロシア・中国・ベネズエラなど28））にも 認 め な け れ ば な ら な く な る。 そ う す る と、

2. ICSID条約54条1項解釈への影響

ICSID条約54条1項はアイルランド最高裁が提案

本件判決は、特に変わった判断でないように見するような執行拒否を容認するという解釈が一般えるかもしれない。日本のように、国内法秩序に化する（条約法条約31条3項（b））かもしれない。

おいて憲法が条約に優越するとする法制度を有す

ICSID条約54条1項のこのような解釈の変更

る多くの国においては、ICSID条約54条1項に基は、ICSID条約の根本を揺るがすことになりかねづく執行が憲法に反する場合、国内法上は執行でない。一般的には、ICSID条約54条1項は国内裁きないはずだからである。しかし、この判決は、判所に執行拒否を認めないと理解されている29）。

26）Tánaiste’s response to Supreme Court decision on CETA, 11 November 2022, <https://www.gov.ie/en/pressrelease/d5829-tanaistes-response-to-supreme-court-decision-on-ceta/>.
27）See Oran Doyle, “Trojan Horses and Constitutional Identity”, Verfassungsblog , 23 November 2022, <https://
verfassungsblog.de/trojan-horses-and-constitutional-identity/>.
28）カナダが当事国となっている投資条約一覧<https://investmentpolicy.unctad.org/international-investmentagreements/countries/35/canada>。

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それが、「ICSID仲裁判断が執行地国憲法（ある受けるとの説明が仮に成り立つとしても、その違いは「憲法アイデンティティー」ないし「憲法上反をICJが認定するのは至難の業である。

の基本的価値」）に反する場合、ICSID仲裁判断

現 状 で あ れ ば、 憲 法 規 定 と の 抵 触 を 理 由 にの執行はICSID条約上の義務でない」というよう

ICSID仲裁判断の執行を拒否する国が現れる場に解釈変更されるのである。ここで、何が「憲法」

合、憲法規定の如何にかかわらずICSID条約54条「憲法アイデンティティー」「憲法上の基本的価値」

1項の違反が成立する、と主張することができる

であるかは、執行地国国内法秩序に全面的に委ね（条約法条約27条、国家責任条文32条）。しかし、られている。すなわち、その国が「これが我々のアイルランド憲法裁判所が示唆するような立法を

憲法アイデンティティーであって、本件ICSID仲容認するのであれば、このような主張はできなく

裁 判 断 は そ れ に 反 す る 」 と 言 い さ え す れ ば、なる。投資条約に基づく仲裁判断を拒否したい国ICSID条約54条1項の義務から逃れることができにフリーハンドを与えることにつながるこのようることになる。ICSID条約の解釈適用をめぐる紛な対応が実際になされることになるのか、その場争はICJへの提訴が可能（ICSID条約64条）であ合どこまで広がることになるのか、注目する必要

るが、何をもって「憲法アイデンティティー」とがある。

するかの判断は国際法上の信義則に基づく制約を

29）August Reinisch, “Article 54”, in Stephan Schill ed., Schreuer’s Commentary on the ICSID Convention ,Cambridge University Press, 3rd ed., 2022, p. 1470, p. 1499, para. 99. たしかに、Hogan判事らが引用するイギリス最高裁のMicula判決は、同条は例外的な場合に国内裁判所が執行拒否することを容認すると述べているが、必ずしも一
般的な立場ではない上、Hogan判事らが求める執行拒否事由を認めるものでもない。Micula v. Romania , supra note
14, para. 84.

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国際商事仲裁ADR判例紹介（32）神戸大学大学院法学研究科教授

八田卓也 Takuya Hatta

今回は、訴訟費用保険契約上の紛争についての片面的仲裁を定めていたスペイン保険契約法〔Ley 50/1980, de 8 de octubre de Contrato de
Seguro〕76e）条を違憲・無効とした2018年のス
ペイン憲法裁判所の大法廷判決を取り上げる。同
条は、本判決を受けて削除された。
Tribunal Constitucional（Pleno）Sentencia
1/2018 de 11 enero de 2018（憲法裁判所大法
廷判決1/2018, 2018年1月11日）【事実】
Ｘ（原告）は、Ｙ保険会社（被告）と訴訟費用
保険契約（Ｘが司法手続等に巻き込まれた場合に、その訴訟費用等をＹが負担すること等を内容とする保険契約。以下「本件保険契約」という）を締結したが、Ｘ・Ｙ間に契約について争いが生じた。
ＸはＹに対して仲裁の実施を求めたが拒否された
た め、 カ タ ル ー ニ ャ 州 高 等 裁 判 所〔Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña〕に対して仲裁人の選任を申し立てた。
その根拠としてＸは、a）本件保険契約上、紛争を仲裁に付する権利を保険契約者に認める条項が存在し、これにより仲裁契約が締結されたと言えること、b）（仮にＸ・Ｙ間で仲裁契約が締結されたと判断できないとしても）保険契約法76e）条により、被保険者には紛争を仲裁によって解決することを求める権利が認められていること、を主張した。
カタルーニャ州高等裁判所民刑事法廷で2015
年2月26日に開かれた第1回口頭弁論期日には、Ｘが出席し、Ｙは欠席し、その結果仲裁法〔Ley50/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje〕に従い仲裁人のくじによる選任が行われた。しかしその後、当事者・検察庁に意見表明の機会を与えるといった所定の手続を踏んだ上で、受訴裁判所が2015年4月20日の決定により憲法裁判所に対し、保険契約法76e）条の合憲性審査を求める違憲質疑（cuestión de inconstitucionalidad）を提起した。
保険者に仲裁による紛争解決を強制することを内容とする保険契約法76e）条は、保険者の裁判を受ける権利を侵害している点でスペイン憲法
24条1項に、対象事件の司法審査を否定している
点で同117条3項に違反する可能性がある、というのがその理由である。
なお、保険契約法76e）条は、訴訟費用保険に関し「被保険者は、保険契約に関して自らと保険者の間に生じ得るいかなる紛争も、仲裁に付する権利を有する」と規定していた。また、この規定
は、訴訟費用保険に関する1987年6月22日の欧州理事会指令（87/344/EEC）6条（現ソルベンシー
Ⅱ枠組指令〔2009/138/EC〕203条）の「加盟国は、訴訟費用に関して保険者・被保険者間に見解の相違が生じた場合に紛争を解決するための態度について決定できるような、仲裁手続または同等の中立性の保証のあるその他の手続が提供される
よう、あらゆる適切な措置を採るものとする。但し、国内法によって規定されている司法機関において裁判を受ける権利を害しない。
」との規定を国内法化したものであった。

70巻5号［2023.5］

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【判旨】
1 多数意見は、大要以下の理由により、保険契約法76e）条は違憲・無効であるとした。
憲法24条との関係での仲裁及びいわゆる義務
的仲裁についての当裁判所の判例準則は以下のとおりである。すなわち、憲法24条が認める効果的な司法による保護を受ける権利は、法的形成に服する付与的権利〔un derecho prestacional〕であり、その行使や効果は立法者の設定した前提や要件に従う必要があるが、立法者は当該権利に対して恣意的な障害等を設定してはならない。仲裁
判断が既判力を有し判決によるのと同じ結果を当事者にもたらすことからすれば、仲裁は司法の代替物であるが、仲裁手続自体は憲法24条・117条
3項には違反しない。効果的な司法による保護を受ける権利は、放棄や処分のできない性質の権利であるが、自由意思により限定的に訴権の行使を放棄することは憲法的に有効であるからである。
しかし、その意思は明確に表明されなければならない。したがって、義務的・強制的仲裁は、当該権利に違反する。仲裁判断については、その後の司法判断により取り消される可能性が認められているが、その司法による事後的審査が本案に立ち入ることができず、手続的瑕疵のみを対象とする
場合には、効果的な司法による保護を受ける権利の保障としては不十分であり、かかる内容の司法による事後的審査が存在することのみによって仲裁が合憲となることはない。しかし、仲裁が両当事者の自由意思に基づく限りは、それは憲法24条により認められている基本的な権利の一般的な放棄ではなく、その行使の特定の場面での放棄にとどまる以上、憲法上の原則を何ら害するものではない。
以上の判例準則を本件に当てはめると、以下のように言うことができる。すなわち、保険契約法76e）条は、被保険者に対し仲裁手続を利用することを義務づけておらず、仲裁手続を選択する権利を与えているが、その結果として〔被保険者が仲裁を選択する限り〕保険者に対して仲裁手続を利用することを義務づけている。憲法24条侵害可能性は、仲裁手続をまず利用しなければならな
いことによって生じるのではなく、仲裁判断に対する司法による事後審査が手続的事由に限定されることによって生じる。そして、かかる限定的な司法による事後審査も、仲裁手続の利用が真の現実的な仲裁合意に基づく限りは、憲法24条の要

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70巻5号［2023.5］

請には反しない。また、保険契約法76e）条による保険者・被保険者間の紛争の仲裁手続への付託は、たしかに、効果的な司法による保護へのアクセスに対する恣意的な障害の設定ではなく、紛争解決に適した手段として仲裁を促進し、司法機関の負担を軽減し、消費者の立場としての被保険者に対して特別の保護を与えるという合理的な目的を有する。しかし、目的が正当であっても、それにより義務的仲裁がもたらす基本的な権利の制限を正当化することはできない。本件では、契約当事者の一方のみの意思により紛争を仲裁に付することが強制されることにより、他方当事者の司法による保護へのアクセスが障害されることで、かかる制限が生じている。保険者が司法手続を利用するのに被保険者の同意が必要であるということ
は、保険者から、司法手続の自由な利用可能性という、司法による保護の核となるものを奪うことを意味し、憲法に違反する。
保険契約法76e）条が、ヨーロッパ共同体の要請に基づくものであることは、以上の結論を左右しない。なぜなら国内法化の元とされたEC指令
は仲裁手続を規定することを要請してはいるが、通常の司法手続へのアクセスの排除は要求しておらず、それどころか、司法手続へのアクセスを害することがない形で仲裁手続が用意される旨定めているからである。保険契約法76e）条は共同体法が残した合憲的国内法化における裁量の余地を十分に尽くしていない。
2 以上に対し、4名の裁判官が反対意見を述べている。その理由は、総合すると、（1）Ｘは仲裁合意の存在も仲裁付託の理由としており、本件は保険契約法76e）条の憲法適合性を判断するのに必要な関連性を有しない、（2）保険契約法76e）条による保険者の効果的な司法による保護を受ける権利の制限は、消費者保護という憲法上認められた目的に基づくものであり、恣意的な障害といえず、正当化される、（3）多数意見によれば違憲性を基礎づけるのは、仲裁判断の事後的司法審査の手続的事由への制限であり、保険契約法76e）
条自体はかかる制限を課していない以上、保険契約法76e）条を違憲とすることはできない、といったことを内容としている。
〔付記〕
本判決も、コルドバ大学講師マリア＝ホセ＝カタラン氏にご提供頂いた。記して感謝する。

国際商事仲裁ADR文献紹介（37）

立教大学法学部教授

安達栄司 Eiji Adachi

今回は、ドイツ仲裁手続法雑誌SchiedsVZ 2023,
2に掲載されたHeiner Kahlert, Der verfassungsrechtliche Rahmen der Schiedsgerichtsbarkeit（仲裁の憲法的基盤）を取り上げる。Kahlertは、
ミ ュ ン ヘ ン の 弁 護 士 で、Vertraulichkeit im
Schiedsverfahren（『仲裁手続の非公開性』2015年刊）で博士号を取得している。
本稿が対象とする仲裁制度と憲法の関係は、日本では全く論じられていない。ドイツでも従来、憲法学または仲裁法学の分野の研究は散見されたが、仲裁法の中心的テーマにはなっていなかった。
しかし2015年、EUと米国およびカナダの間の包括的貿易投資協定であるTTIPとCETAが国の政策課題となり、その中に国家を当事者とする貿易紛争解決の手段として、国家裁判所を排除して仲裁によることが義務づけられることの是非が、TTIPおよびCETAという貿易協定の政治問題と絡んで論じられた。そこでは国家を当事者とする法的紛争が、非公開でかつ上訴制度が存在しない・
憲法違反の疑いがある仲裁手続によって判断されるならば、国家主権が著しく侵害される（よってTTIPとCETAには反対する）という強硬な主張
が各種メディアの論調を支配した。
さらに、
スポー
ツ仲裁の諸問題を象徴するペヒシュタイン事件に関して、2022年6月ドイツ連邦憲法裁判所がついに判断を下した（拙稿「国際商事仲裁ADR文献紹介」JCAジャーナル70巻1号25頁〔2023年〕）。
この2つの出来事を契機として、本稿は、ドイツ法における仲裁の憲法的基盤に関する中間的総括を試みる。最初に、そもそも仲裁は憲法（ドイツ基本法）に反する制度かどうか、または憲法上保証される制度なのかどうかを検討する（Ⅱ、2頁）。
次に、仲裁を制度設計する際に、どのような憲法上の限界（制約）があるのか、を論じる（Ⅲ、6頁）。
以下、今回は本稿の前半部分を取り上げる。
まず、仲裁の合憲性について。ドイツ基本法（以下、GGと略する）92条は、国家の司法権は裁判官に委ねられる、として裁判所の司法権の独占を定める。私人間の仲裁が司法（権）を行使するものであるならば、それはGG92条に違反することになる。確かに、1960年、70年代にはそのような見解はあった。これに対して、著者は、GG92条が裁判所に司法権を独占させることは、国家権
力内部の権限分配をいっているにすぎない。私的仲裁は公権力を行使しておらず、非国家的司法なので、GG92条とは無関係である、と説明する（通説）。さらに、法治国家原理も私人間の仲裁に関係しないし、仲裁人はGG101条1項が保障する法定裁判官とみなすことができる。検討を要するのは、司法の領域で効果的な裁判上の権利保護の保障を国家に義務づける、市民の司法付与請求権（日本法でいう裁判を受ける権利）の保障との関係である。すなわち、裁判所が、当事者間の仲裁合意を理由に訴えを不適法却下するならば、原告の司法付与請求権が侵害されるのか、が問題である。
著者は、第1に、司法付与請求権は、憲法上保障される私的自治の行使の中で当事者の処分に委ねられる（放棄できる）法的地位にすぎないこと、第2に、自由主義の法治国家において、国家は市
民に対しその意思に反して裁判上の権利保護を強要しないこと、の2つの理由から、仲裁によって憲法上の司法付与請求権が侵害されるという主張は失当であると結論づける（以上4頁）。
これに対して、国家（機関）が仲裁当事者になる場合、憲法上の問題は不可避的に生じる。私的な仲裁当事者とは異なり、公権力の担い手は、憲70巻5号［2023.5］

47

法によって義務づけられる主体であって、憲法上の権利を持つ主体ではないからである。通説によれば、国家機関は私法取引においても私的自治の憲法的保護に頼ることができない。さらに、国家は客観的な憲法上の義務を負う。国家は、私法上のレベルで取引活動をする場合でも、公法上の拘束を受ける。国家が支配的影響力を持つならば、私人との混合企業の場合であっても同様である。
このことから、国家機関が関与する仲裁手続は、憲法違反なのか、という疑問が生じる。これについても、著者は否定する。まず、GG92条の裁判所の司法権の独占は、異なる国家権力間の機能的な役割分配を意味するものなので、仲裁裁判所が公権的に活動をしない案件、特に私法的紛争の場
合、国家が関与するとしても仲裁手続にGG92条
は対立しない。次に、仲裁合意が双方当事者の任意で合意されている限り、仲裁人を法定裁判官と見なすことができ、GG101条1項の問題も生じない。また、GG19条4項1文［何人も、公権力によってその権利を侵害されたときは、出訴することができる。］は、国家機関のすべての行動に妥当するわけではなく、特に国庫の補助的行為および営
業 的 経 済 活 動 に は 妥 当 し な い。 逆 に 言 う と、GG19条4項1文の適用範囲にある特定の紛争については仲裁手続によって判断をすることが許されない。最後に、法治国家原理からみても、またそこから導かれる個々人の司法付与請求権からみても、国家が私的な仲裁裁判所の管轄に服することができない、という命題は導き出されない。法治国家原理も司法付与請求権も、市民が、国家の権
利保護の提供を享受せずに、国家と私的仲裁手続を任意に合意することを禁止するものではない。
著者はこのように述べて、国家が仲裁に関与すること自体について憲法上の疑念はないと結論づける（以上、5頁）。
著者の考察により、仲裁自体が憲法に反する存
在でないことは明らかになったが、それ以上に、憲法は仲裁のために何かプラスのことを保障するのかどうか、検討が必要である。著者は、私人間の仲裁手続に関連して、2つの異なる仮説シナリ
オを用意する。第1のシナリオは、一般法の立法者が私人間の仲裁手続の禁止を宣言するというものである。そこでは、当事者の私的自治に基づく仲裁合意に法的承認を与えることが拒否され、ひいては憲法上保護された契約自由の保護領域が侵害される。このような仲裁の一律禁止を正当化するような憲法規定は存在しないので、第1のシナリオは憲法違反と評価される。第2のシナリオは、
一般法の立法者が仲裁の規制をなにもしない（不4870巻5号［2023.5］

作為）というもので、その評価は難しい。その場
合、たしかに私人は仲裁手続を実施することはできる。しかし、相手方当事者が仲裁合意に反して国家裁判所に提訴することを阻止できない（ZPO1032条1項〔妨訴抗弁〕が無いため）。私人
は、仲裁手続によって法的拘束力のある判断を獲得することができない（ZPO1055条〔既判力〕
が無いため）、また執行力の国家独占の故に、私人は仲裁判断を強制的に貫徹できない（ZPO794
条4号a〔債務名義〕、1060条1項〔執行許可〕が無いため）。このように、立法者の不作為は、仲裁手続の実務的有用性を著しく制限する。そのことから、憲法は、仲裁制度の存在を確保するための最小基準をつくることを国家に義務づけていな
いかどうか、という疑問に著者は向かう。そこで、そのような立法義務の源泉として最初に検討されるのが、訴訟法上の私的自治に関する保護義務制度である。私的自治は、他の基本的人権と同様に、法的規制の創設を国家に義務づける。さらに、私的自治の実現のために、一定量の私法上の規範がむしろ不可欠である。私的自治の訴訟法的側面に関しても全く同じことが妥当する。実体法の領域ではなく、訴訟法の領域において法律行為が締結されることは、合意された事項の貫徹を保障する
法秩序を必要とするという点においてなにも異なるところがない。仲裁制度について全くなにも規制しないことは、結局、仲裁合意の貫徹可能性を喪失させる。さらに、立法者が仲裁合意と仲裁判断の尊重について不活動であるならば、「強者の権利」が幅をきかせることになる。このことを回避するために、まさに私的自治に伴う保護義務の側面が存在する。最後に、ドイツ国家として、仲裁合意と仲裁判断の承認と執行のための国際条約（ニューヨーク条約）に加盟しており、憲法の解釈においても国際法親和的な態度が求められる。
したがって、ドイツの一般法の立法者は、私人間の仲裁合意と仲裁判断の実務的実施を保障するための最小基準をすすんで確立する義務を負っている、とするのが著者の結論である。それに対して、国家との紛争に関しては、仲裁制度に対する憲法的保障は存在しない。国家に対して仲裁手続にすすんで参加するよう求める憲法上の請求権が当事者に認められているとまでは言えない。したがって、国家機関が関与する仲裁手続を法律によって禁止することは許される（以上、6頁）。
著者は、以上のような仲裁に関する憲法的基盤（国家の義務）の理解を踏まえて、仲裁に要求される憲法上の最小基準を、本稿の第3章で具体的に明らかにする。

中国における紛争解決の基本と実務（12）
独占禁止法違反と民事訴訟

中国律師、
外国法事務弁護士（中倫律師事務所東京オフィス）

孫 彦 Yan SUN

Ⅰ．はじめに
個人消費者が、自動車ディーラーを独占禁止法違反で訴えていた裁判に勝訴した。
本件は、当該ディーラーが独占禁止法違反で行

年度

案件数

過料総額

2019年

46件

3.2億人民元

2020年

108件

3.91億人民元

2021年

176件

235.86億人民元2）

2022年

187件

7.84億人民元

政罰を受けたことを知った個人消費者が損害賠償を求めて提起した民事訴訟で、2022年12月15日

法執行機関による取締りに比べ、行政罰を科さに最高人民法院が原告勝訴の判決を出し、原告のれた独占禁止法違反者の行為により影響を受けた

個人消費者が勝訴したもので、2018年6月に訴訟

関連当事者（消費者を含む）が、違反者に対してが提起されてから二審の結審まで、実に約5年の損害賠償請求を行う案件は稀である。その理由と歳月がかかった事件である。

しては、消費者の独占禁止法に関する権利意識が2023年3月現在、本件の判決文はまだ公開され高くないこと、独占禁止法違反及びかかる行為がていないようであるが、原告の代理人弁護士がメもたらした損害に関する立証のハードルが高いこ

ディアの取材や個人のWechatアカウント等で一と、独占禁止法違反に関する民事訴訟の手続が複

1）

部情報を公開している 。なお、同案件の概要は雑で、結果が出るまでに長期間を要すること、非

下記Ⅱにて紹介するが、本稿では便宜上「上汽通常なコストがかかること等が推測される。

用案」という。

しかし、上汽通用案の消費者の勝訴判決や、

近年、中国の法執行機関は、独占禁止法違反行

2022年8月1日に施行された改正独占禁止法に検為を積極的に取り締まり、処罰している。現在の察機関による民事公益訴訟制度が導入された影響

独占禁止法に係る法執行機関は、国家市場監督管もあり、今後、このような民事訴訟の増加が予想

理総局（SAMR）で、2019年以降の取締りデーされる。

タが以下のように公表されている。

今回は上汽通用案を紹介しつつ、中国の独占禁止法に基づく民事訴訟制度を解説する。

1）https://new.qq.com/rain/a/20230224A09XHB00
https://mp.weixin.qq.com/s/pkvna9CWZCr3URdFX_xgyA2）突出した過料総額なのは、アリババ等の大手プラットフォーマーに対する取締りが強化されたためである。うち、
アリババの市場支配的地位の濫用に対する過料が182.28億人民元であった。

70巻5号［2023.5］49

Ⅱ．上汽通用案の概要

Ⅲ．独占禁止法違反行為に係る民事訴訟

上汽通用案は、上海市物価局による行政処罰、

1. 法律根拠

上海知的財産権法院による一審判決、最高人民法院による二審判決の三段階で進んだ。

独占禁止法違反行為に係る民事訴訟について定めた法律の条文は、2008年8月1日施行の旧独占

同案件につき、公開されている情報は限られているが3）、下表にその概要をまとめた。

禁止法第50条、「事業者が独占行為を実施し、他人に損失を与えた場合は、法に従い民事責任を負担する」しかない。改正独占禁止法では、第60条に変更され、かつその第2項として「事業者が独占行為を実施し、社会公共の利益を侵害した場

項目

当事者

行政処罰

民事訴訟
上海知的財産権法院による一審

最高人民法院による二審

法執行機関：

原告：ビュウ氏

上訴人：ビュウ氏

上海市物価局4）

被告：

被上訴人：

事業者：

上汽通用汽車銷售有限公司

上汽通用汽車銷售有限公司

上汽通用汽車銷售 上海逸隆汽車銷售服務有限公司

上海逸隆汽車銷售服務有限公司

5）

有限公司
決定・結審日2016年12月19日

2020年2月28日

2022年12月15日

上汽通用汽車銷售 左記の行政罰を受けた後、被告は車両販売 一審判決は取消し、上汽通用汽車銷售有
有限公司は、上汽 価格を引き下げた。原告は、被告が独占違 限公司に原告へ1万人民元の損害を賠償
通用汽車有限公司 反を行っていた時期に不当に高い価格で車 し、上海逸隆汽車銷售服務有限公司も補の総代理店（カー 両を購入させられたとして、独占合意によ 足的な賠償責任を負うと判決した。
ディーラー）であ り被った損害（独占合意による車両価格の また、合理的な支出（7,500人民元）の支る。同社は、自動 差額1万人民元+合理的な支出7,500人民元） 払請求も認められた。
車販売につき、上 の賠償を求め、民事訴訟を提起した。

最高人民法院は、判決において、下記判海エリアの販売代 上海知的財産権法院は、原告の主張を裏 断意見を示した。
決定・
判決内容

理店と第三者への 付ける事実及び法的根拠の不足を理由に ①原 告は、既に効力が生じた行政罰の決
再販価格を拘束す 請求を棄却した。なお、不足とされたの定書に基づく民事訴訟については、独る 独 占 合 意 に 達 は以下の証拠。

占禁止法違反行為の存在有無に関するし、実施した。

①上 汽通用汽車銷售有限公司の価格拘束立証を行う必要はない。

上海市物価局は、

行為が、上海逸隆汽車銷售服務有限公 ②独占合意に達した当事者2社は、原告にかかる行為を独占司（実際の車の販売者）に対し拘束力禁止法違反とし、を有していたことの証拠

同 社 に2015年 度 ②上 汽通用汽車銷售有限公司が異なる時
売上額の4％（約期で公布した最低販売価格が、競争を2.02億人民元）の排除又は制限することを目的とした独過料を科した。

占価格であったことの証拠

対して権利の共同侵害を構成する。
③原 告が被った損害は、独占合意に基づく価格と競争価格の差額であると認める。

3）行政処罰決定書（上海市物価局第2520160027号）が公開されているが、民事訴訟は、被告の商業秘密に係わるため、審理は非公開で行われた。
4）当時、価格に関する独占合意は、国家発展改革委員会及び同委員会に授権された省レベルの価格主管部門（省レベルの物価局又は発展改革委員会）が担当していた。
5）同社は、上海汽車グループとアメリカGMグループの合弁企業。

50

70巻5号［2023.5］

連載：中国における紛争解決の基本と実務（12）合、区を設ける市レベル以上の人民検察院は、法とである6）。また、同院は同日、独占禁止に関すにより人民法院へ民事公益訴訟を提起することがる典型的案例7）10件も公表し、各案例の参考ポイできる」が追記されたが、いずれにせよ、この1ントを説明した8）。

つの条文のみである。
また、かかる民事訴訟の管轄、立証責任及び時一方、上記②の件数は、増加傾向にはあるが、まだ散見される程度で、かつ企業が原告である場

効等については、最高人民法院が2012年5月3日

合がほとんどである。上記典型的案例の第5号に「独占行為に起因する民事紛争事件の審理にお（［2020］陝01知民初509号）はその一例で、コンける法律適用の若干問題に関する規定」（以下「民クリート供給企業の水平的独占合意が法執行機関

事紛争の司法解釈」という）を公布した。これは、により違法であると認定された後に、その供給先

2020年12月29日に改正している。

企業が損害賠償を求めて民事訴訟を提起した事件

最高人民法院は、更に、2022年11月18日に、「独である。件数は非常に少ないのが上汽通用案のよ

占民事紛争案件の審理における法律適用の若干問

うに消費者が原告となった事件である。報道によ題に関する通知（意見募集稿）」（以下「司法解釈

れば、勝訴したのは上汽通用案が第1号ではないの意見募集稿」という）を公布した。独占禁止法

かとされている。

の改正を機に、民事紛争の司法解釈を大幅に修正する予定とみられる。

3. 管轄（a）級別管轄

2. 案件の分類

独占民事紛争事件の特殊性や複雑性から、原則

民事紛争の司法解釈に定める「独占行為に起因として、第一審は、各地の知的財産法院9）及び最する民事紛争事件」（以下「独占民事紛争事件」

高人民法院が指定する中級人民法院の管轄となっという）とは、独占行為により損害を受けた、及ている。また、「最高人民法院による知的財産法

び契約の内容、業界団体の規約等が独占禁止法に廷における若干問題に関する規定」（2018年12月

違反していたために紛争が生じた自然人、法人又27日公布）第2条に基づくと、かかる中級人民法

は非法人組織が、人民法院に提起した民事訴訟事院の判決・裁定を不服とする場合の上訴先は、高件を指す。

級人民法院ではなく、最高人民法院の知的財産法

かかる民事紛争事件は、法執行機関による処罰廷である。

の有無によって、①法執行機関による処罰がなく、（b）地域管轄

原告が人民法院に直接提起する民事訴訟と、②法

独占民事紛争事件の地域管轄は、権利侵害紛争執行機関が独占行為に該当すると認定し、処罰決又は契約紛争の地域管轄に関するルールが適用さ定の法律効果の発生後に、原告が人民法院に提起れる。具体的には、拙稿「中国における紛争解決する民事訴訟の2種類に分けられる。うち、上記の基本と実務（4）」（中国の民事訴訟制度の基礎①は件数も多く、2022年11月17日の最高人民法

知識）10）を参照されたい。

院の記者会見によれば、2013年から2022年6月まなお、中国国外の企業による中国国外での独占での期間中に全国人民法院が結審した独占行為に行為であっても、中国国内の市場競争に排除的又起因する民事訴訟事件の一審案件は916件とのこは制限的影響を及ぼした場合、中国国内で提訴さ6）https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-379741.html
7）拙稿「中国における紛争解決の基本と実務（6）」JCAジャーナル69巻11号（2022年）46頁。
8）https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-379701.html
9）2023年3月現在、北京知的財産法院（2014年11月6日設立）、広州知的財産法院（2014年12月16日設立）、上海知的財産法院（2014年12月28日設立）及び海南自由貿易港知的財産法院（2020年12月31日設立）の4カ所が存在する。
10）JCAジャーナル第69巻9号（2022年）30頁。

70巻5号［2023.5］51

れる可能性があるが、この際の管轄権は、影響が②商品の生産数量又は販売数量の制限に関すること発生した地域の人民法院となることに留意された③販売市場又は原材料調達市場の分割に関することい。この点については、TCLとEricssonの市場支④新技術、新設備の購入制限、又は新技術、新製

配的地位濫用事件（［2019］最高法知民轄終32号）

品の開発制限に関することで強調されている。また、「不正競争防止法の適⑤共同して取引を排斥したこと

用に関する若干の問題の解釈」（2022年3月20日

なお、現行の民事紛争の司法解釈に、かかる立施行）第27条は、不正競争の行為地は中国国外証のルールや判断基準等について一応の規定はあであるが、権利侵害の結果が中国国内で発生した

るが、むしろ最高人民法院の指導性案例や典型的

場合、結果発生地の人民法院に管轄権があるとし案例に基づき示されているものの方が多い。なお、ている。

これまでの裁判経験等の多くが、司法解釈の意見（c）合併審理

募集稿に反映されていることから、近いうちに司2者又は2者以上の原告が、同一の独占行為に

法解釈の形で確定されると見込まれる。特に司法つき管轄権を有する同一の人民法院に、それぞれ解釈の意見募集稿第11条は、人民法院の法的効訴訟を提起した場合、同人民法院は併合審理する力が生じた裁判又は法執行機関の処罰決定にて認ことができる。2者又は2者以上の原告が、同一定された事実については、当事者は独占民事訴訟の独占行為につき管轄権を有する異なる人民法院においてかかる事実を主張する際に、原則としてにそれぞれ訴訟を提起した場合、後に立件した人立証する必要はないと定めており、そのまま採決

民法院が、先に立件した関連人民法院があることされると、実務に対する影響が非常に大きい。

を知ってから7日以内に、先に立件した人民法院に事件を移送する旨の裁定を下さなければならない。移送を受けた人民法院は併合審理することができる（民事紛争の司法解釈第6条）
。

5. 時

効

独占行為による損害賠償請求権の時効は、その他権利侵害訴訟の時効と同じ3年である。かかる
時効は、原告が権益の損害を受けたこと及び義務

4. 立証責任人を知った、又は知り得るべき日より起算する（民独占民事紛争事件には、主張する側が立証すべ

事紛争の司法解釈第16条1項）。

きであるという立証原則が適用されるが、独占禁原告が法執行機関に独占行為を告発した場合、止法違反行為の特殊性を踏まえ、立証責任を被主

訴訟時効はその告発日より中断する。但し、法執張側に負わせること（いわゆる、立証責任の転換）

行機関が立件せず、事件の取消し又は調査終了をが例外として認められている。

決定した場合、訴訟時効の期間は、原告が立件し具体的には、独占民事紛争事件も、一般の民事ないこと、事件の取消し又は調査終了を知った、損害賠償訴訟と同じく、原告が次の点を立証する又は知り得るべき日から改めて計算する。法執行のが原則である。

機関が調査により独占行為に該当すると認定した①独占禁止法違反行為の存在場合、訴訟時効の期間は、法執行機関が独占行為②自らが受けた損害に該当すると認定した処理決定の法的効力が発生③損害と違法行為の間に因果関係があることしたことを原告が知った、又は知り得るべき日か

他方、立証責任の転換の典型例として挙げられるのが、水平的独占合意に「競争を排除、制限すら改めて計算する（民事紛争の司法解釈第16条2
項）。

る効果」の有無に関する立証で、民事紛争の司法

しかし、原告が権益の損害を受けたこと及び義解釈第7条に基づくと、次のことに関する立証責

務人を知った、又は知り得るべき日より3年を超任は、被告が負うことになる。

えても、独占行為を継続している場合、原告はい①商品の価格の固定又は変更に関すること

つでも訴訟を提起することができる。なお、被告

5270巻5号［2023.5］

連載：中国における紛争解決の基本と実務（12）が訴訟時効の抗弁を提起した場合の損害賠償は、

見募集稿）」及び、改正独占禁止法の何れにもこ原告が人民法院に提訴した日の3年前から計算すの点についての言及はない。

る（民事紛争の司法解釈第16条3項）。

しかし、司法解釈の意見募集稿は、独占民事紛争事件を仲裁に委ねる可能性について、人民法院

6. 民事公益訴訟

間の意見の相違を解決する意向を見せている。そ前述Ⅲの1で述べたとおり、改正独占禁止法は、の第3条は、「原告が独占禁止法に基づき人民法院

独占禁止法違反行為に対して、検察機関による民に民事訴訟を提起し、被告が原告との間に契約関事公益訴訟制度を導入した。検察機関により民事係があり、かつ契約に仲裁合意がある状況で異議公益訴訟が提起されることで、企業又は消費者がを申し立てる場合は、人民法院による独占民事紛

単独で民事訴訟を提起する場合の立証が困難であ争事件の受理に影響しない」と明記しており、仲ること、訴訟費用が高額で負担できないこと、賠

裁の可能性を否定するスタンスを示している。

償金額が少ないといった問題の解決が期待できる。なお、中国における公益訴訟制度の詳細は、
拙稿「中国における紛争解決の基本と実務（8）」（中国の「公益訴訟制度」について）を参照されたい11）。

Ⅳ．おわりに日本でも大きく報道されたが、2022年8月1日に施行された改正独占禁止法は、独占禁止法違反

また、最高検察院は、改正独占禁止法の施行に行為に対する罰則の上限を大幅に引上げた。これ合わせて、通知を公布し、インターネット、公共だけでなく、前述のとおり公益訴訟制度も導入し事業及び医薬等の民生保障分野において、重点的ており、民事訴訟の提起及びそれに伴う損害賠償

12）に公益訴訟制度を利用すると強調した 。

のリスクも一段と高くなっている。
そのため、中国現地法人は、独占禁止法に関す

7. 仲裁の可能性

るコンプライアンス制度を導入する、又は既存の独占民事紛争事件の解決を仲裁に委ねることの制度を強化することが必要であろう。また、従業可否については、中国の独占禁止法及び仲裁法等員に対する研修等を行う際には、行政処罰の知識に明文の規定がない。これまでの複数事件においのみならず、直近の紛争事例や民事訴訟（特に公ても争点となったが、管轄する人民法院により仲益訴訟）のリスクも織り交ぜて説明し、最新知識

裁の可能性を肯定する人民法院と否定する人民法を社内で共有し、法令遵守を強化することが有益

13）

院があり、意見が分かれている 。残念ながら、と考える。

2021年7月30日に公布された「仲裁法（改正）（意11）JCAジャーナル第70巻1号（2023年）44頁～49頁
12）https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbh/202208/t20220801_569635.shtml
13）刁聖衍＝葉涵「中国法における独禁紛争の仲裁可能性」JCAジャーナル第69巻12号（2022年）3頁。

70巻5号［2023.5］

53

民事訴訟法で導入されるウェブ会議方式による手続の実施と運用面での課題
弁護士法人興和法律事務所

弁護士

阿多博文 Hirofumi Ata

Ⅰ．はじめにⅡ．ウェブ会議方式による審理手続の実施

民事訴訟のIT化等を内容とする令和4年改正民1. ウェブ会議方式が認められる審理手続等

事訴訟法（令和4年法律第48号。公布日令和4年5（a）令和4年改正前民事訴訟法（以下「旧法」と月25日。以下「改正法」という）が順次施行さいい、改正前後で規定に変更がない場合は単にれている。本稿では、ウェブ会議方式による手続「法」という）でも、電話会議方式（法170条3項等）の実施に着目し、2023年3月1日施行のウェブ会

やテレビ会議方式（裁判所庁舎において、他の裁議方式による弁論準備手続、和解の実施（附則1

判所のテレビ会議システムを利用してビデオ通話

条3号、令和4年政令第384号）、公布後2年以内にを行う方法。法204条）を利用した審理手続が認施行予定のウェブ会議方式による口頭弁論、審尋

められていた2）。ウェブ会議方式（インターネッの実施（附則同条4号）、更には全面施行時から施

ト接続環境下の任意の場所において、ウェブ会議

行されるウェブ会議方式による各種証拠調手続

用ソフトウェアを利用してビデオ通話を行う方（附則1条本文柱書）を取り上げて紹介する。

法）は、会議の方式の新たな導入ではあるが、（表

私的自治の原則を重視し審問期日の実施方法も

1）で説明するとおり、既存の条文で読み込み可

柔軟な対応を許容する仲裁では、当事者又は当事

能（音声の送受信は、映像を伴う送受信も含む）

者代理人が仲裁廷と異なる場所からオンラインでと整理されている。

参加し審問を実施することが従前から受け容れら（b）そのため、改正法は、弁論準備期日（法170

れており、新型コロナウイルスの感染拡大を契機

条3項）、書面による準備手続での協議（改正法として広く利用されているようであるが1）、民事176条3項。項数の繰上げ）では文言を修文せずに、訴訟でも漸く、審問手続全てにおいてウェブ会議

口頭弁論（改正法87条の2第1項）、審尋（同条2項）、

方式での実施が可能になった（口頭弁論以外の期

和 解（ 同89条2項 ） の3つ の 審 理 手 続 に、
（ 表1）

日等での利用は2019年2月から開始している）。

のいずれかの表記文言を追加することでウェブ会

1）仲裁等におけるウェブ審問の適法性、運用に関する検討資料として「JIDRC ウェブ審問等検討部会 報告及び提言書（改訂版）」（2021年11月4日付）参照（https://idrc.jp/wp-content/uploads/2020/11/reportandrecommendation_
webhearing.pdf）。
2）裁判所は、2018年4月には全国のほぼ全ての裁判所でテレビ会議を利用できる環境が整い、証人尋問、当事者尋問
以外に争点整理手続での利用も可能であると広報をしているが、裁判所への出頭が前提となるため、ウェブ会議に比べ利便性を欠き、あまり利用されていないようである。

54

70巻5号［2023.5］

民事訴訟法で導入されるウェブ会議方式による手続の実施と運用面での課題はありえる。しかし、改正法が認めるウェブ会議（表1）
想定する方式

方式は「相手の状態を相互に認識」できることを手の状態を相互に認識しなが ウェブ会議方式

ジタル情報は、当事者対席の場で感受するアナロ

法文上の表記映像と音声の送受信により相ら通話をすることができる方 テレビ会議方式
法（法204条）
裁判所及び当事者双方が音声の送受信により同時に通話をすることができる方法（法170条3項）

ウェブ会議方式
テレビ会議方式
電話会議方式

前提としており、モニターを通じて提供されるデグ情報に比べ質的量的に格段に劣るとまではいえないし、テレビ会議による証人尋問を明文で容認していること（法204条）との均衡から、ウェブ
会議方式による口頭弁論（証人尋問や判決言渡しの場面も含む）の実施を制限すべきとは考えられない。
2. ウェブ会議方式での関与が認められる者

議方式を導入している3）。
なお、進行協議期日は（民事訴訟規則95条。以（a）ウェブ会議方式による審理手続の実施は、従下本稿では、「令和4年最高裁判所規則第17号（公来の対席での審理手続を廃止・制限するものでは

布日令和4年11月7日）」により改正された条文はなく、審理手続への出頭方法の追加にすぎない。

「改正規」、変更のない条文は「規」と表記する）、

法文上も「出頭しないで（略）手続に関与した当弁論準備手続（法170条3項）と同じ規律を規則の事者は、その期日に出頭したものとみなす」と規中で定めているので（規96条1項）、修文せずにテ律している（法170条4項、改正法87条の2第3項、

レビ会議方式が導入できることになる。

同89条3項）。したがって、当事者は審理手続に各審理手続と実施可能な会議方式を整理する

従来どおり出頭し立会いすることができる（法87条、169条）。裁判所は当事者にウェブ会議方と、（表2）のとおりである。

式での関与を強制することはできない。

（表2）
対席

ウェブ テレビ
会議
会議

電話
会議

（b）ウェブ会議方式での関与が認められるのはゲストである当事者又は訴訟代理人だけであって、手続主宰者（ホスト）である受訴裁判所（裁判官

口頭弁論

○

○

○

×

審

尋

○

○

○

○

弁論準備手続○○○○または弁論準備室に在室していることが前提であ

書面による
準備手続

×4）

○

○

○

は想定していない。況してや、裁判官や当事者が

和

解

○

○

○

○

進行協議

○

○

○

○

と書記官、更には廷吏、司法委員）は現実に法廷る。裁判官が裁判所の外から手続を主宰することアバター（分身）を指定して、バーチャル法廷で訴訟行為や証人尋問を行えるわけではない。
（c）当事者本人、訴訟代理人は、各々別々の場所（c）少し敷衍すると、裁判官又は当事者が感得すからウェブ会議方式に関与することが可能である

る情報量の増加に鑑みれば、従前から電話会議方（当事者本人は訴訟代理人の所在場所からの関与式が認められていた弁論準備手続等にウェブ会議を義務づけられるわけではない）。しかし、訴訟方式を追加すること自体に支障はないが、ウェブ

代理人による当事者のコントロールに支障が生じ会議方式による口頭弁論（法87条）を認めるこるリスクはあるので、訴訟代理人は同席を求めるとは、直接審理の原則や双方審理の原則から議論ことが多いであろう。

3）本稿では、審理手続を争点整理だけではなく、和解、進行協議を含めて広く捉えている。
4）書面による準備手続では、定義に「当事者の出頭なしに」と定めているので（法175条）、対席は想定されない。

70巻5号［2023.5］

55

（d）審理手続への関与の在り方は各自が判断する

懐疑的であったのであろう。しかし、仲裁等で双ことであって、当事者は、相手方がウェブ会議方

方が仲裁廷と異なる場所からオンラインで参加し式で関与することを拒否する権利はない。その結て審問手続を実施できている現状を踏まえると、果、双方がウェブ会議方式で関与することもあれ

民事訴訟の弁論準備手続だけで一方の出頭を義務ば、一方は出頭し他方はウェブ会議方式で関与すづける必要もない。更に、書面による準備手続とるということもあり得る。

の区別を理由とする説明もあるが7）、弁論準備手
続と書面による準備手続における手続整備（改正3. ウェブ会議方式での関与が認められる要件

法170条2項参照）の差異に鑑みれば本末転倒で（a）改正法では、各審理手続でのウェブ会議方式

あろう（むしろ、両手続の使い分けを考える必要の実施が認められる要件が共通化され、①当事者がある）。

への意見聴取と②裁判体が「相当と認めるとき」（c）一方当事者の出頭要件が削除された以上、②に整理されている（改正法87条の2第1項、同2項、相当性要件の内容は改正前後で変更されることに同89条2項、同170条3項、改正規96条1項）。①要なる。改正前は、相手方が出頭していることとの件は、当事者の主体性・自立性を尊重する手続保不均衡・不公平等、遠隔地からの出頭の負担等も障であるが、裁判所は当事者の意見に拘束される

考慮していたが、改正後は、各自ウェブ会議方式

わけではない5）。一方がウェブ会議方式による関での関与を許容される以上、個々の当事者毎に関与を求め、他方が反対したとしても、裁判所は個与する場所の状況がウェブ会議方式を実施するた別に判断することも、双方に出頭を求めることもめに適切かといった観点（非公開性や静ひつさが可能である（ただし、出頭を求める当事者には、確保されているか〔場所の属性〕とか、無関係の出頭を拒否はできない）。

第三者が立ち会っていないか〔参加者の属性〕等）

なお、書面による準備手続はそもそも当事者のから判断することになる（出頭しない理由を考慮

出頭を予定していないので（法175条）、裁判所する必要は乏しい）。改正規則も「通話者の所在

は「必要があると認めるとき」は、当事者とウェする場所の状況が当該方法によって手続を実施す

ブ会議方式で協議をすることができる（改正法

るために適切なものであること」を確認対象とし

176条2項。旧法3項の繰上げ）。

ている（改正規30条の2第1項2号、同32条3項2号、（b）改正の経緯に触れておくと、改正前の弁論準同88条2項2号、同91条3項4項で準用）。裁判所は、

備手続（旧法170条3項）では、②要件の前に「当②相当性は形式的に満たせば足りるのではなく、事者が遠隔の地に居住しているときその他」とい必要に応じて、ウェブ会議用のカメラを回して周う例示文言が掲げられ（同項本文）、更に、両当囲の状況を映し出すよう指示するなど画面を通じ事者ともに現実に出頭しない期日は観念できない

た目視による確認が必要とされている8）。

6）

こと を理由に、一方当事者の出頭が要求されて（d）訴訟代理人は裁判所と異なり、期日等の度にいた（同項但書）。しかし、遠隔地であることをウェブ会議方式で参加することの是非を判断する

強調する意味は乏しく、むしろ制限的に解釈されことになる。裁判所と対面して議論する必要性（審かねないことから削除された。また、一方当事者

理予定の内容を含む）、依頼者である当事者本人の出頭は、立法当初は電話会議方式しか想定しての意向の強さ、裁判所との物理的・時間的な距離、いなかったので、双方とも電話による争点整理に

通信環境等を考慮して判断することになろう。

5）秋山幹男ほか『コンメンタール民事訴訟法Ⅲ［第2版］』（日本評論社、2018年）541頁。
6）法務省民事局参事官室編『一問一答新民事訴訟法』（商事法務研究会、1996年）197頁。
7）秋山幹男ほか・前掲注5）541頁。
8）橋爪信ほか「『民事訴訟規則等の一部を改正する規則』の解説」法曹時報74巻12号（2019年）2738頁（22頁）〜
2750頁（36頁）。

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民事訴訟法で導入されるウェブ会議方式による手続の実施と運用面での課題

4. ウェブ会議方式での法廷の状況、傍聴人の傍条2項）、訴訟代理人が事務所からウェブ会議方式

聴場所等

で関与しつつ、会社の担当者等は裁判所の弁論準（a）口頭弁論は法廷で実施されるが、法廷外から備室等での傍聴しか認められないというのでは、関与する当事者の映像は、法廷に設置されたモニ

デジタル化のメリットが半減することになる。訴ターを通じて裁判所に提供され、当事者からの発訟代理人による申出を経ることで、訴訟代理人が言はスピーカーを通じて法廷内に拡声される。他所在する場所からの傍聴も許されると考える。

方、法廷外から関与する当事者には、法廷に設置

次に、双方当事者がウェブ会議方式で関与するされたカメラとマイクから法廷内の映像と音声を場合の手続主宰者である裁判官の所在場所に留意

電気信号化してインターネット回線を通じて提供する必要がある。弁論準備手続では口頭弁論におされ、法廷外の当事者は、自らのコンピュータをける「法廷」と異なり「場所」が要件とされるわ

通じて法廷の状況を認識することになる。

けではない。そこで、裁判官は、裁判官室の机上傍聴人は、傍聴席に座したまま、法廷内に設置のパソコンを使って双方と接続することも想定さされたモニターを通じて法廷外から関与する当事れる。しかし、弁論準備手続は非公開が原則であ者の映像や音声を視聴するだけであって、傍聴人る。裁判所内部の関係者とはいえ、他の裁判官がに法廷外からのアクセスを認めて法廷内の状況を滞在し、裁判所書記官が出入りし、外部からの電視聴させることは想定していない。
今回の改正は、話にも応答せざるをえない裁判官室が弁論準備手

法廷内の状況の法廷外への送信・放送等の可否・続を主宰する環境として相応しいかを慎重に考え当否には踏み込んでいない。

る必要がある10）。実務では、裁判官によってはヘッ

当事者である会社の担当者等が訴訟代理人の所

ドセットを利用して他者に音声が漏れないように

在場所で同席し、訴訟代理人と並んでモニターをしたり（それでも裁判官の発言は他者に聞かれて通じて視聴することは制限されるのか。実際の法いる）、部内で同一時間帯に複数のウェブ会議は廷では、担当者等は傍聴席から傍聴するに留まり主宰しない等の取り決めをする等の工夫をしてい当事者席に就くことはないことから、一般の傍聴るようであるが、可能な限り弁論準備室において人と区別する理由はないとも考えられよう 。た

手続を主宰すべきである（接続場所の静ひつ性は、だ、担当者等には「口頭弁論の期日において、当訴訟代理人側にとっても喫緊の課題である）。

事者のため事務を処理し、又は補助する者」（法（c）審尋期日（法87条2項）、和解期日（改正法151条1項2号）に該当し、裁判所は必要に応じて

89条2項）、進行協議期日（規95条）はいずれも陳述させることもあり得るのであるから、訴訟代非公開が原則であるから（ただし、公開法廷で実理人の所在場所からの聴取も許されるのではない

施することもあり得る）、期日の状況は弁論準備か。今後の運用を見守りたい。

手続と同様であろう。これら期日や書面による準（b）弁論準備期日が弁論準備室等で実施される場

備手続での協議（法175条）には傍聴に関する規合の状況は、（a）と同様である。ただし、弁論準律が設けられていないが、会社担当者等の関与の備手続は原則非公開であるから、傍聴人の存在は可否は、裁判所の裁量に委ねられている（ウェブ

想定されていない。

会議方式での関与も可能と考える）。

9）

なお、弁論準備手続では、当事者が申し出た者には原則傍聴を許さなければならないが（法1699）笠井正俊「民事司法制度はIT化によってどのように変わるか」法の支配208号（日本法律家協会、2023年）は「関係者が法廷外から傍聴することの拒否が問題となり得るが、裁判の公開は法廷で行われることの憲法上の原則との関係で、それは許されないと考える」（81頁）と消極的な意見を述べる。
10）裁判官の所在場所について、日下部慎治「民事裁判のIT化～弁護士の立場から～」法の支配208号（日本法律家協会、2023年）67頁以下、笠井・前掲注9）79頁参照。

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5. 訴訟指揮権、法廷警察権の及ぶ範囲とした。したがって、期日審理手続の全てが対象（a）裁判長は、口頭弁論や弁論準備手続、和解手となる。なお、改正規則は、制限場面は修正拡大

続で、当事者等に発問を許し又は禁止することがしたが、対象行為は改正を加えていない。スクリー

でき（法148条2項、同170条5項、改正法89条4項）、

ンショットは「写真」に、生配信は「放送」に、発問を禁止された者がこれを無視して事実上発言

自動文字起こしは「速記」に該当する等ウェブをを続けても、その発言は訴訟上効力を有しない利用した不適切行為は解釈での対応が可能との理

11）

解である13）。

。発問の許可・禁止は裁判長の訴訟指揮権の一場面であるが、法廷外から関与する当事者にも訴訟指揮権が及ぶのか。
権は元々外部からの関与を認める弁論準備手続に

Ⅲ．各 種証拠調手続でのウェブ会議方式の利用も準用されているから（法170条3項）、口頭弁論

最後に、各種証拠調でのウェブ会議方式の利用

これまで余り意識してこなかったが、訴訟指揮や弁論準備手続、和解手続では外部からの関与者を取り上げる14）。

にも適用されると理解できよう。他方、同じく外誤解を避けるために触れておくが、ウェブ会議

部からの関与が想定されている書面による準備手方式を利用した証拠調手続の改正は、証拠方法の続には準用規定がない。書面による準備手続には提出の在り方が対象であって、Ⅱで取り上げた当

弁論主義の適用がないし、手続に期待される裁判

事者の審理手続への関与とは関係しない（ただし、長の役割の違いによるのであろう（その意味では、裁判所外における証拠調〔改正法185条3項〕は、進行協議でも訴訟指揮権を議論することはない）。

裁判所外で証拠調を実施する際の当事者の関与の（b）更に、裁判長・裁判官が開廷中の法廷内の秩仕方の改正である）。改正法は、証拠方法の提出序を維持し、審理の妨害を制止するために必要なの場面でもウェブ会議方式を利用できる場面を拡処置をとることのできる法廷警察権（裁判所法

大し、要件を整理した。

71条）は、
法廷外から関与する当事者に及ぶのか。

なお、①証人尋問（改正法204条柱書）、当事

法廷警察権の「法廷」は時間的・場所的に広がり

者本人尋問（法210条による準用）、②鑑定人のをもった概念と理解されているが、従来は「裁判口頭での陳述（改正法215条の3）では改正前か

長・裁判官が五感の働きによって直接に認識できらテレビ会議方式等の利用が認められていたが、る場所を含む」と解釈されており12）、モニターを新たに、③参考人審尋、当事者審尋（改正法187

通じて把握するバーチャル空間に及ぼすことの可条3項4項）、④検証（改正法232条の2）、⑤簡易

否は議論が必要であろう。

裁判所での証人尋問・当事者本人尋問（改正法

法廷警察権の発現である写真撮影等の禁止（改277条の2）が追加された。その他、⑥通訳人に正規77条）は、「法廷」概念を回避し、手続に着よる通訳（改正法154条2項前文）にもウェブ会

目した規律に改められている。具体的には、民事議方式等の利用が認められている15）。

訴訟に関する手続の期日や書面による準備手続における協議、期日外における審尋での行為を対象
11）秋山幹男ほか・前掲注5）295頁。
12）秋山幹男ほか・前掲注5）295頁。
13）橋爪ほか・前掲注8）2755（41）頁。
14）ウェブ会議システムを利用した尋問の在り方については、日下部慎治「商事仲裁の実務が示唆するIT化後の民事裁判におけるウェブ尋問の在り方」JCAジャーナル70巻1号（2023年）27頁参照。
15）通訳人による通訳は証拠調に限定されないが、鑑定人に関する規定が準用されている（法154条3項）。改正前から専門委員による争点整理、証拠調及び和解での説明、発問の際にも（法92条の2第1項3項4項）、電話会議方式の利用が認められていたが、要件が整理された（改正法92条の3）。

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民事訴訟法で導入されるウェブ会議方式による手続の実施と運用面での課題

各種証拠調での関与を認める要件、関与の方法を一覧すると、（表3）のとおりである。各手続でⅣ．終わりに認められる関与の方法及び要件が異なるが、繊細

本稿では、審理手続、証拠調手続でのウェブ会

な利益調整の結果である。

議方式の利用について紹介をしてきたが、ウェブ

訴訟代理人は、例えば人証であれば、証拠方法

会議方式の利用は手段にすぎない。紙幅の関係でから得られる証拠資料の重要性、法廷に出頭を求

ウェブ会議方式を利用した実務での工夫例まで紹める困難性等を考慮しつつ、法廷でのリアルな証介は出来なかったが、裁判所及び当事者は、ウェ

人尋問、ウェブ会議方式を利用した証人尋問、裁ブ会議方式を含めデジタル化を取り込んだ民事訴

判所外での証拠調、尋問に代わる書面の提出（改訟のプラクティスの在り方について協議を重ね、正法205条）のいずれかを選択することになる。

より良い司法サービスを提供することで国民の信頼に応えていくことが大切である。

（表3）
法廷外からの関与の要件
当事者への意見聴取

関与の方法

備考

相当性
実 体 要 件（ ① 出 頭 困

証人尋問、当事者本人 ○（ 証 人 の 意 見 聴 取
尋問も（規123条））

難 場 面、 ② 精 神 的 な○

ウェブ会議方式

不 安 等 場 面、 又 は ③
当事者に異議がない場合）が必要。

鑑定人の口頭での陳述 ○（規132条の5）
参考人審尋、当事者審
尋○

ウェブ会議方式
ウェブ会議方式、当事○（規則事項？）○者双方に異議がないときは電話会議方式

証人尋問に準ずる。
証人尋問に準ずるが、簡易な証拠調べ。
書 き ぶ り は「 映 像 と検証

当事者に異議がない場合

音声の送受信により○ウェブ会議方式

検証の目的の状態を認識することができる方法」

簡易裁判所での証人尋問、当事者尋問

要求せず○

ウェブ会議方式
ウェブ会議方式、困難 鑑 定 人 に 準 ず る が、通訳人による通訳○○

な事情があるときは電 通 訳 人 の 確 保 の 困 難
話会議方式

性を配慮。

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・2023年5月10日発行 第70巻5号（通巻791号）
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JCAジャーナル 2023年5月10日発行（毎月1回10日発行） 第70巻第5号（第791号）

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