国際商事紛争の予防と解決

Vol.70 No.2

JCAジャーナル

February 2023

■プライム国際仲裁・調停の構図──パンデミックをどう乗り越えるか／池田辰夫■中国最高人民法院が、標準必須特許訴訟の裁判管轄は「深圳市中級人民法院」にあるとして管轄異議の上訴を棄却したケース
～シャープvs. OPPO広東移動通信：SEP訴訟の管轄異議事件～／粟津光世■ニューヨークから見た日本の訴訟／塚本宏達、大野崇海外での商談や見本市など“持ち込みが一時的な物品”は、ATAカルネをご利用いただければ 輸入税だけでなく付加価値税も免税 となり、また税関への申告もスムーズです。

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JCAジャーナル 2023年2月10日発行（毎月1回10日発行） 第70巻第2号（第788号）

ISSN 0386-3042

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会
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48頁

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60頁

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製品製造供給契約書【輸出用】（CD-ROM付）

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contents

2023年2月号 Vol.70 No.2
仲裁／ADR

3

プライム国際仲裁・調停の構図──パンデミックをどう乗り越えるか／池田辰夫

10

中国商事紛争解決の理論と実務（33）

中国最高人民法院が、標準必須特許訴訟の裁判管轄は「深圳市中級人民法院」にあるとして
管轄異議の上訴を棄却したケース～シャープvs. OPPO広東移動通信：SEP訴訟の管轄異議事件～
／粟津光世

19

国際商事仲裁の基本実務講座（5）25

中国における紛争解決の基本と実務（9）30

海外紛争解決トレンド
（33）

35

仲裁手続の当事者と関係者、多数当事者仲裁／大貫雅晴
段階的紛争解決条項について／孫彦
ブラジルにおけるADRの最近の進展と動向／ステファニー・スカンヂウジ、赤川圭
アジア新興国における紛争解決制度及びその最新実務（7）

バングラデシュの裁判外紛争解決制度の概要／宍戸一樹、千賀福太郎、
カーン・イムラン、サボナイ・リッキ

42

投資協定仲裁判断例研究（152）

エネルギー憲章条約に基づくEU域内投資仲裁において同条約第16条及び第26条がリスボン条約第267条及び第344条に優位するとして管轄を認めた事例／横山誉、ディルムラド・サトヴァルディエフ

50

JCAA仲裁ウェビナーシリーズ（3）「国際仲裁活用に向けてあと一歩」3回シリーズ／前田葉子
第2回「仲裁の手続・費用・時間」（2022年7月6日開催）

57

国際商事仲裁ADR判例紹介（30）／中野俊一郎59

国際商事仲裁ADR文献紹介
（34）
／秦公正
訴訟

61

ニューヨークから見た日本の訴訟／塚本宏達、大野崇

70巻2号［2023.2］

1

Contents of February 2023
Arbitration / ADR
3The Sketch of New “Prime” Model of International Arbitration and Conciliation
Proceedings from Japan ── Overcoming the Pandemic Panic / Tatsuo Ikeda

10

Theory and Practice of Chinese Commercial Dispute Resolution (33)Case of Objection to the Jurisdiction over Standard Necessary Patent License Dispute:
Guangdong OPPO Mobile Telecommunications Co., Ltd. and Others v. Sharp Corporation
and Others / Mitsuyo Awazu
19

Guide to International Commercial Arbitration Basics (5)Parties and Participants in the Proceedings, and Multiparty Arbitration/ Masaharu Onuki

25

Basic and Practice for Dispute Resolution in China (9)Multi-tier Dispute Resolution Clauses / Yan SUN
30

Trend in Dispute Resolution Overseas (33)

Recent Developments in ADR in Brazil / Stephanie Scandiuzzi, Kei Akagawa
35

Dispute Resolution System and Recent Practice in Emerging Asian Countries（7）

Alternative Dispute Resolution Mechanisms in Bangladesh/ Kazuki Shishido, Fukutaro Senga, Imran Khan, Ricky Aringo Sabornay

42

Case Notes on Investment Treaty Arbitration Awards and Decisions (152)

LSG and Others v. Romania: A Case in Which Jurisdiction Was Found in an ECT IntraEU Investment Arbitration on the Grounds That Articles 16 and 26 of the ECT Prevailover Articles 267 and 344 of the Lisbon Treaty/ Takashi Yokoyama, Dilmurod Satvaldiev

50

JCAA Arbitration Webinar Series (3)3 Seminars: "One Step Closer to International Arbitration"
Report on the 2nd Seminar "Procedure, Cost and Duration of Arbitration" (July 6, 2022)/ Yoko Maeda

57

Introduction of the Court Precedents Relating to International Commercial Arbitration and ADR (30)
/ Shunichiro Nakano

59

Introduction of the International Commercial Arbitration and ADR Literature (34)
/ Kimimasa Hata

Litigation
61

Litigation in Japan from the Perspective of New York/ Hironobu Tsukamoto,Takashi Ohno

2

70巻2号［2023.2］

プライム国際仲裁・調停の構図──パンデミックをどう乗り越えるか

大阪大学名誉教授

弁護士（北浜法律事務所・外国法共同事業）

池田辰夫 Tatsuo Ikeda

Ⅰ．はじめに
1. 危機か好機かとなる。これをそのまま、司法の場に持ち込むと、国際二重訴訟よろしく、満足の得られない結果に加えて、途方もないコストの負担が紛争当事者をコロナ禍が世界の景色を変える。それが好機と二重に苦しめ、重くのしかかる。現に、特許権のすれば、あるべき社会システムを編み直すチャン

国際紛争事案に関する評釈の立場ではあるが、そスともなる。私たちは、パンデミックのその先へうした深刻なビジネス紛争事案に出くわした2）。

と想いを馳せる。いったい、国際商事紛争の受け

世界は、納得度の高い、いわば「大岡裁き」や「遠皿として、どのような紛争解決の器を用意すべき

山の金さん」を待っているに違いない。

1）

なのだろうか 。
3. 司法強靭化へ
2. 現実の危機

民事司法の最先端で世界の潮流は今どうなって世界経済がきしみ始める。ロシアによる宣戦布

いるか、かつてはそのことに関心があった。この告なきウクライナとの戦争が現在進行形で推移す

ため、ヨーロッパ（主としてドイツ・フランス）る。その結果、異常な物価高による調達コストのに出向き3）、またアジアの国々に出かけた4）。今は、急上昇。企業収益の悪化の懸念が現実のものとコロナ禍とは関係はないが、そこにはあまり興味なっている。どうすることもできない事態は、素がなくなった。むしろ足元の日本のやり方をもっ直に受けとめるほかない。

と深掘りするのが先だとの思いである。

こうしたビジネス環境の変化も加わると、昨今

理由は、いくつかある。裁判所を中心とした日の企業紛争はいっそう互いに退くに退けないもの

本の司法の現状への危機感と改革の方向性の脆弱1）たとえば、公益財団法人国際民商事法センターほかの共催で、アジアビジネスローフォーラム（略称ABLF、代表は小杉丈夫・日本ローエイシア友好協会会長）により、2021年度第3回アジアビジネスローフォーラム研究会「国際仲裁と国際調停──ビジネス紛争解決のアジア的試み」が開催されている（2021年10月11日）。詳細は、ICCLC
NEWS第81号（公益財団法人国際民商事法センター、2021年12月）。https://www.icclc.or.jp/icclc-news/news_81.pdf
こうした活動に呼応し、関西にも緩やかながら、アジアを見据えた動きがある。https://www.icclc.or.jp/icclcnews/news_86.pdf
さらに、国際民商事法金沢セミナー「東南アジア進出──パンデミックを乗り越えて──」ICCLC NEWS第83号（2022 年3月）参照。
2）https://www.kitahama.or.jp/publications/14807/
3）https://www.jstage.jst.go.jp/article/tits1996/7/8/7_8_97/_pdf/-char/ja

70巻2号［2023.2］

3

性に率直に懸念を感じていることに関係する。それは、司法の総合的な紛争解決力への絶望感に近い。前述したように、司法の残念な活用例の判例らむ。
そろそろ民が政官を、そして世界をリードしてもよいはずである。

評釈を試みたこともひとつである5）。そうしたな
かで、要するに、司法に多くを期待することは、かえって民間ADRを含めた全体の正義のシステ

Ⅱ．IT司法化では掬いきれない紛争実相

ムの健全な発展にとっても、望ましいことではな

コロナ禍の社会でオンライン対応が日常化す

い、そうした思いが、少しずつ膨らんできたことる。が、それでもやはりリアルな会合は新鮮であによる。
司法に関わる誰しも、司法の真のユーザーる。人間関係も取りやすく、コミュニケーションの落胆の声は、聴きたくない。そして、できれば、もよりなめらかな印象さえ感じる。メタバース時

アジア仲裁・調停の世界でも日本は相応の地歩を

代の司法制度ともなると五里霧中。医療のオンラ占めていたい6）。

イン診療も現実化するなか、ODR8） のさまざまな議論などに水を差すつもりはないが、紛争解決

4. さてどうするかは、やはり基本型はリアル方式だと、実務に関わ

今年は、わが国の調停制度施行100年。本年10る立場からは、率直に実感する9）。

月には記念大会が挙行される。代言人（弁護士のそれは、あえて指摘すれば、木を見て森を見な

前身）、代書人（司法書士の前身）制度発足の根

い類いのミスを極力防ぐことに役立つ、そういう拠となる、初代司法卿・江藤新平の主導とされる価値があるのではないかとの思いもある。

「司法職務定制」は、明治5年（1872）。そこからの弁護士制度、司法書士制度の150年。政官が民をリードする形で、西洋列強に伍するべく近代化路線を歩んで150年という節目の寅年である7）。

Ⅲ．プライム国際仲裁構想のイメージ
1. 私はかつて、法テラスにつき、次のような指紛争は確実に増加する。受け皿となる体制は十摘をしたことがある10）。
「期待が高まれば高まる分か。否。そこで、司法機関や準司法機関ばかりほど、ふくらまされればふくらまされるほど裏切

か、さまざまな民間活力を活かしてこそ、解は膨られた場合の失望は極めて大きい。法テラスが情

4）国際仲裁の現地視察につき、シンガポール（SIAC・Maxwell Chambers、Kevin Nash 氏ほか応接）・マレーシア（KLRCA・KL Regional Center for Arbitration、Lee Yu Boon 氏ほか応接）に赴いた（2017年2月）。アレンジでは、
児玉実史弁護士及びTay Yong Seng弁護士に万端のお世話をいただいた。記して、皆様に謝意を表す次第である。なお、
児玉実史「中堅・中小企業の海外進出と国際仲裁」法の支配201号56頁以下（2021年5月）は、日本企業へのアンケ
ート結果を踏まえた課題を整理し、企業の視点での実践的な提言を試みる。
5）https://www.kitahama.or.jp/publications/14807/
6）余談だが、「関西（二府四県）はひとつ」ではなく、一つ一つと言われる。各府県の歴史や文化も異なる。アジア
もまた同様である。アジアで一括りする勘違いは、大きなビジネスリスクともなる。このために、相応の協力関係の基盤作りが不可欠である。みんな違っていい、そのうえで扶け合い、さらに同じ方向を目指し協力できる関係構築が大切である。フランスやドイツを中心として、EUは加盟国への便宜供与に向けた工夫を加速する。EU域内における証拠収集に関する共助の最近の動向として、
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=LEGISSUM:4494861&from=EN
7）本年2月4日、法制審議会仲裁法制部会は改正要綱案を取りまとめた。外国企業と日本企業のビジネス紛争での「国際調停」活性化に向け、和解合意にも強制力を与えうる新法制定を盛り込み、そして「調停に関するシンガポール条約」締結を目指す。また、ADR法（2007年4月施行）改正により、法務大臣が認証するADR機関で成立した和解合意に強制力を付与（消費者契約の一部や養育費と婚姻費用を除いた家事紛争、労働関係紛争は対象外）し、利用促進を図る。https://www.moj.go.jp/content/001366234.pdf
8）情報セキュリティやコーチング、時差問題などが話題となる。なお、https://www.kantei.go.jp/jp/singi/
keizaisaisei/odrkasseika/index.html

470巻2号［2023.2］

プライム国際仲裁・調停の構図──パンデミックをどう乗り越えるか

報提供することによって、発掘された事件が、そを理解すると共に、裁判官、検察官、弁護士としの後、適正な紛争解決に向けた対応がなされないての職務を遂行するにあたり要求される高い倫理と、この国の社会に大きな歪みをかえって生じさ観を涵養すること。弁護士にとっての『依頼人のせてしまう。はっきり言わなければならないが、最大の利益を追求』はここに含まれる。」

法テラスが問題なのではなく、そこからチャンネ

法曹倫理として、こうした位置づけをすること

ルとして接続された法律相談センターや各制度運に、無論、賛成する意見はある。しかしながら、用システムの問題なのである。
」と。

このように、準委任関係という建て付けの法的理

一時の改革熱量だけでは決定的に不足する。持解のもので、善管注意義務を極大化させてしまう

続する熱量があってこそ、紛争解決に取り組む崇と、極端な話ではあるが、双方の対立当事者の代

高な職責を果たしうる。

理人は、構造的に後に退くに退けない当事者性の延長線上においてのみ活動することが正当化され2. あらたな仲裁廷の構図について、やや結論めてしまう。場合によっては、勝つためには手段さいたことを明かせば、次のようになる。

えも選ばない。違法な手段を使うことはおよそ論

すなわち、トップクラスのビジネス感覚をも備外であるが、そうでなくとも、勝ちを過剰に意識えた弁護士等を仲裁人候補者としてプールしておするあまり、プロフェッションとしての弁護士のく。それと同時に、この仲裁制度を利用する前提

職責を放棄し、あまりにも当事者目線で、依頼者条件として、双方の当事者代理人弁護士候補者もの利益追求に走りすぎる弁護士の姿がそこにあまたプールしておく。ここが、極めて重要なポイる。当事者と完全に一体化した弁護士である。いントとなる。

わゆる「やり過ぎ弁護」の問題となる。いわゆる「hired gun（雇われガンマン)」の問題性は、刑事

3. なぜそうするのか。それは、弁護士は依頼者弁護のみならず民事弁護にも存在する12）。

から費用や報酬の支払いを受ける関係にあること

これでは訴訟においても、かえって依頼者の不に基因する。そこで、例えば、以下のような指摘

利に作用することもあるだろう。無論、調停は成がある11）。

立しようもなく、まして、双方に納得度の高いレ「法曹として職務を遂行するにあたり遵守すべ

ベルの仲裁プロセスや仲裁判断からも遠ざかってき真実義務、誠実義務及び守秘義務等の倫理原則

しまうことにならないか。

9）興味深く貴重な研究がある（藤田政博「ビデオリンク方式の証人尋問が判断者の記憶や判断に与える影響に関す
る心理学的実験研究について」ＪＬＦ ＮＥＷＳ〔日弁連法務研究財団ニューズレター〕８１号８頁以下）。対面よりもビデオリンクの方が、信用性を高く評価するといった分析結果がある。とはいえ、今般のコロナ禍の到来で、国際仲裁でのウェブ会議については、ことに証人尋問を含めた証拠調べのための口頭審理におけるウェブ会議の利用が急増したという。そうした背景の下で、国際仲裁手続におけるウェブ会議による口頭審理が様々な可能性を広げると同時に課題も少なくなく、オンライン・セミナー「国際仲裁：ウェブ会議の利用がもたらす課題と可能性」も開催された（2022年1月26日、ライブ配信）。https://sites-herbertsmithfreehills.vuturevx.com/146/27245/december-2021/
herbert-smith-freehills-webinar-invitation--virtual-hearings-in-international-arbitration--challenges-andopportunities.asp?sid=d7be9e07-eb44-487e-acad-8e4ad778dba3
なお、https://www.siac.org.sg/about-us/about-us/siac-seoul-office10）月報司法書士平成21年1月号（日本司法書士会連合会）。以下で、引用されている（15頁）。https://www.
houterasu.or.jp/houterasu_gaiyou/kouhou/kankoubutsu/sougouhouritsushien.files/100486928.pdf11）例えば、江森史麻子「『法曹養成教育』という評価基準」参照。https://www.nichibenren.or.jp/library/ja/
publication/books/data/housou2-4.pdf山本崇晶ほか「法科大学院の認証評価」。
12）現実の訴訟において、弁護士法一条一項（弁護士は、基本的人権を擁護し、社会正義を実現することを使命とする。）の趣旨からすると、首を傾げたくなる弁護士の存在を目にすることがある。結果、酷い訴訟遅延ともなりかねない。他山の石である。

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5

そこで、
代理人としての活動のこうした党派（過2. そうした方向性に沿うモデルを構築する際の度な当事者志向）的なベクトルを強調する傾向にヒントは、Med-arbにあるのではないか。手続的は謙抑的で、国際仲裁制度への造詣が深く、紛争に 同 一 人 が 調 停 人 と 仲 裁 人 を 兼 ね る こ と は、解決へのバランス感覚あふれる貢献を信条とする

fairness（公正性、透明性）を欠くとの指摘は正方をプールしておき、このプライム仲裁制度を利論である。しかし、事実関係への深い洞察の機縁用する場合には、そのようにプールされた代理人ともなることは、この方式のひとつの魅力である。

リストから、紛争当事者は選任しなければならな

悩ましい論点ではある13）。しかしともあれ、以下

いシステムにしてしまうのである。

のような指摘は重要である。

こうすることで、仲裁人は1名で十分となる。

近年、仲裁の訴訟化によってコスト・時間等の対立当事者代理人双方の主任弁護士各1名を加面で仲裁のメリットが減殺されつつある。また、え、これにより実質3名の仲裁廷が構成される。

企業利益最大化等を目指す企業にとっては、一刀コストも圧縮できる。徒に審理の遅延を招くリス

両断に結論を出す権利ベースの仲裁よりも、紛争クも低減される。
単純な事実誤認も回避できよう。

相手との今後の取引可能性も斟酌した柔軟な解決が可能な利益ベースの調停等ADR により和解する

4. 以上の制度設計を要約すると、仲裁人は1名、方が、予想外の仲裁判断等のリスク回避しながら当事者企業側代理人弁護士の登録制（バランスの総合的にプラスをもたらす結果を得ることができ

良い解決に理解のあるベテラン）に基づき依頼選る。そこで、権利ベースの法的判断を行う仲裁を

定、これにより、当事者側2名を加えたプロフェッバックにしながら、利益ベースの交渉が可能な調

ショナル実質3名体制という構成が可能となる。

停を組み合わせる Med-arb（調停〔Mediation〕とこれに、勝手な妄想を膨らませれば、国際ビジネ

仲裁〔Arbitration〕の接続）を紛争解決手続としてスに精通した調査官室（調査官5名程度）を設置、選択する場合がある。そして、同一人が、手続のさらに事務局組織をうまく絡ませ、船出すればよ

当初より紛争当事者の主張や事情等を熟知していい。現時点での思いつきレベルのスケッチとしてる等の理由で、仲裁と調停の双方を担当する調停は、そのようなものである。

人兼仲裁人となることがある。こうした調停人兼仲裁人が調停の場で知り得た、本来仲裁では知り

Ⅳ．ひとつのモデルとしてのMed-arb

得ない一方当事者の機密情報によって偏見を持ち手続的公正に反するのではないかと疑われる状況

1. 例えば、紛争当事者が究極の選択を迫られたで仲裁判断を下す可能性がある。こうした状況をとする。プロセス重視か結論重視か。少なくとも仲裁人のジレンマと称する。特にコモンロー諸国

企業間紛争では、手続保障も大事かもしれないが、の学者等による同一人による Med-arb への反対が要は、バランスの良い判断次第である。つまりは、目立つ。企業にとっては、満足できる最大限利益

結論が優先する。なるべく迅速にあり得る結論がのある結果がもたらされればよいので、自主的に出れば、次のステップに進めるからである。5年

私的自治や契約自由の原則のもとに、仲裁や調停や10年超も訴訟係属することで、中途半端な状等のADRの相乗効果が十分に得られる可能性のあ態となることは、およそ歓迎されない。人格権訴る同一人によるMed-arbを選択する可能性がある。

訟の場合も同様ではないかとさえ思える。

13）例えば、小林洋哉「Med-arb における仲裁人のジレンマ」名古屋外国語大学現代国際学部紀要10号（2014年3月）。
https://core.ac.uk/download/pdf/235012451.pdf
今という時代は、小島武司『調停と法──代替的紛争解決(ADR)の可能性 (日本比較法研究所研究叢書)』（中央大学
出版部、1989年）ほか、先達による連綿と続く叡智をどう次世代に承継するかという大きな岐路にある。

6

70巻2号［2023.2］

プライム国際仲裁・調停の構図──パンデミックをどう乗り越えるか

3. Med-arbの欠点とされる、同一人による調停・する現役弁護士は、所属弁護士会同士となる調停

仲裁手続による当事者の不利益や中立性の危殆な委員は、薄くとも広く利害関係者とみることもでどは、当事者双方の代理人弁護士を実質的な仲裁きる。そうした関係があるにもかかわらず、事件廷に加えるという、ありえない大胆な制度設計を担当を調停委員として弁護士が引き受ける形は、前提とするならば、かなり実質的に避けられるよ

公正さのもとでは、やはりふさわしくない。

うに思える。これを調停にも前倒しする。調停にこうした地縁を切るには、地域を越えた弁護士

おいても実質合議制となる。しかも究極は、当事の協力関係が必要である。司法制度改革で法曹数者がこのシステムの利害得失を知った上で、活用は劇的に増加し、協力には十分な環境が整えられすれば良いだけである。リスクが許容限度を超えている。あるいは、調停委員の定年を柔軟に運用ると判断する当事者には、この制度を利用しないすることで、所轄裁判所での実活動がほとんどな

選択肢が存在し、これを保障する。

い弁護士を有資格者として活用することもあるかもしれない。そうしたことに無頓着で、地縁関係

Ⅴ．日本における調停制度100年、そして国際調停・国際仲裁へにどっぷりと浸かった調停委員が、あまつさえ代
理人担当事件の違法行為事案にも目をつぶり、調停はあくまでも当事者の話合いとの一点張りを貫1. 日本の裁判所による調停制度は、借地借家調

き、事案に適切に寄り添う姿勢すら欠くと見られ停法が制定された1922年にまで遡る。本年は満てしまうようでは、およそ「司法」調停の正統性100年。604年（推古天皇12年）、厩戸皇子（聖徳はどこにも感じられなくなるだろう。

太子）の十七条憲法「以和為貴」（和を以て貴し

司法調停がいっそうの矜持を取り戻してこそ、民と為す）からすれば、その精神は1400年を超える。

間調停や仲裁も発展し、これらが共鳴しうる関係に日本の調停制度を素直に祝う基本的な諸条件はあることで、相互に向上しうることともなる14）。

そろっているか。冷静に検証してみれば、課題が山積している。むしろ、100年という節目を迎え、

2. 傾聴から「敬聴」へ

次世代に向けての課題解決に取り組む強い決意表

傾聴の価値は、調停の世界では、ことのほか重明の年となるべきであろう。歴史のバトンタッチ視される。ただ現実には、どこまで粘り強く当事として、現役世代に託された大きな使命である。

者の言い分を聴取するかは、確かに悩ましいとこ

課題のひとつは、調停委員の研修システムであり、ろではある。

また他方では、ベテランのコンフリクトである。

とはいえ、狭義の司法においても、可能な時間

これも素直に見つめ直すべき課題かもしれない。

軸において、傾聴は責務だとさえも思う。それさ

後者を少し分かりやすく説明すると、同一弁護士

えもなければ、司法は形ばかりのものとなり、そ会所属の弁護士同士が、調停委員と当事者代理人の質は限りなく堕落しかねない。

弁護士という関係性にある。そこに、外観として確かに、無理筋の主張、ためにする議論、恨み生まれうる常識的な疑念、すなわち馴れ合いのよ

つらみや不平不満の類などは、聴取する側からは、

うな依存関係が浮き上がってくる。これはいただ

おそらく酷い苦痛すら感じられるほどに、耐えらけない。いわゆる貸し借りのようなことは、現実れないことかもしれない。

には絶対にあってはならない。
そうではなくとも、そうだとしても、当事者目線からは、代理人弁

そう見えてしまうのであれば、避けなければなら護士さえも、場合によっては、決めつけ過ぎていない。各裁判所で当事者代理人として様々に活動るように映ることだろう。しかも、それらが自然

14）共鳴論の提唱者である北川善太郎博士のひとつの実践として、同「WIPO仲裁センターの設立とその意義──紛争解決における共鳴論の視点」日本国際経済法学会年報 / 日本国際経済法学会 編 (4) 116頁-136頁（日本国際経済法学会、1995年）。https://cir.nii.ac.jp/crid/1520009407443355008

70巻2号［2023.2］

7

と態度に表れる。そうした拒絶反応に接する当事（2）そもそも民事・商事紛争となる事案は、訴訟者は、いわばさらなる二次被害を受けているとも

マターになるケースの多くがそうであるように、言える。

決して事実関係はシンプルではない。また、さま傾聴が単なる傾聴である限り、どうしてもそう

ざまな多岐にわたる法的な論点が一部は顕在化なる。問題は、リスペクト・マインドがあるかどし、多くは潜在化している。これらを双方当事者うかである。それが、「敬聴」である。そもそもの各代理人は、「敬聴」よろしく、各依頼者の思紛争解決に関与する第三者の姿勢として、他人事

いも含めて聴取する。そのうえで、全体の絵柄をであることの強みと弱点を十分にわきまえる必要

描いていく。この対決絵柄には、各代理人が理性がある。当事者の心情をも汲みつつ、事件に寄りを発揮したうえで、すっきりとした絵柄に到達す

添うことは、深刻な紛争体験をした者にしかわかることで、争点把握も無理なくできるようになる

らないところであろう。

のではないか。実質の合議制である。三人寄ればそして、こうした「敬聴」を制度的に担保する

文殊の知恵である。

ものこそ、理性あふれる対立当事者代理人弁護士を仲裁廷として実質的に組み込むという点にある。事実認定において、これほど頼もしいチーム

Ⅵ．おわりにはないだろう。

あれから22年が過ぎ15）、そして10年前には私自身も行動した16）。何が変わったか。劇的な変化

3. 調 停の良さを取り込む国際商事仲裁──傾聴から「敬聴」へ

はまだ実感としてわいてこない。それどころか、
コロナ禍も加わり、むしろ、真逆ではないか17）。

（1）タイ国際航空（TG）のキャッチコピーは、そうした強迫観念さえ抱くのは、なにも法科大学“smooth as silk”。タイ・シルクと語感に触発され、院教育が転換点に差し掛かっているといったこと

近未来の仲裁・調停をイメージしてみる。すると、に関わるわけでは勿論ない。率直に、日本司法のユーザー本位の仲裁・調停制度が具体的な形でス

現場を虫の目で見ると、さらにある種の怖さを感ケッチできるようにも思えてしまう。紛争で相応じないわけにはいかない。もっと、謙虚であれ。

のストレス負荷のかかる当事者に、さらなる無用

分からないことを知ったかぶりのまま、真実に肉な負荷はあってはならない覚悟が制度設計者には薄できると思ってはならない、そうした基本に忠必要でもある。

実なプレーがどこかしら、昭和の景色と同様に、

15）『【特集】司法制度改革の展望』ジュリスト2000年1月1-15日号(1170号)において、当時の司法制度改革をめぐり論者の熱い想いが披露された。私も、「国際化のなかの司法インフラの構図──大競争時代と国際ハーモナイゼーシ
ョン」と題する拙文を寄稿した。
16）https://www.osaka.cci.or.jp/Chousa_Kenkyuu_Iken/130225c_houkoku.pdf
また5年前には、「《明治維新150年プロジェクト》日本のソフトパワーが世界を元気にする！」と題する卓話をした（2017年3月10日）。http://osaka-rc.org/speech/backnumber/2016/17）「国際仲裁にコロナ特需 アジアが人気、日本は出遅れ」日本経済新聞2021年10月6日。コロナ禍が、ビジネス紛争を解決する「国際仲裁」の世界的な特需を生んでいる。リモート対応などで裁判より使い勝手が良い解決手段として注目。仲裁地としてのシンガポールや香港などアジアの人気が高まるが、日本の出遅れが目立つ。日本企業に「地元で戦える機会が少なく不利だ」との懸念も広がる、との指摘もある。また、既に、日本では平成29年（2017年）に、政府が経済財政運営と改革の基本方針（骨太の方針）で、国際仲裁の活性化を盛り込んだものの、世界のコロナ特需を追い風にできていない。国際仲裁では、仲裁地を母国とするほうが有利である。日本企業は「いつも『アウェー』
で戦わなければならず、ビジネス上も不利なポジションになりかねない」（日本製鉄の原田剛執行役員）との嘆きも漏れる、という（紙面制約等から割愛された取材情報もあるようだ）。
日本も国として、積極的関与を継続する。国際仲裁・調停の利用者向けの国際模擬仲裁・調停動画の公開など、力を入れてはいる。https://www.moj.go.jp/kokusai/kokusai06_00026.html

870巻2号［2023.2］

プライム国際仲裁・調停の構図──パンデミックをどう乗り越えるか色褪せてきた感覚と共通するかもしれない。できしかるに、日本は世界をリードしているか。世るとすれば、まずは民間（国際）調停・仲裁にそ界を1ミリでも前に進める日本初の動きが出てきの活路を見いだすことも選択肢である。ともあれてもよさそうなものである20）。気の利いたことは、

国際調停・和解については、今後、シンガポール

既に思いつかれている。そうであって欲しいと切条約18）が大きな役割を果たしていくことになるのに願ってやまない。

19）

であろう 。

18）調停に関するシンガポール条約（United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting
from Mediation, the “Singapore Convention on Mediation”, 2018）。https://www.moj.go.jp/content/001332367.pdf
ビジネスにとってビジネス本体と紛争解決は車の両輪。これは、シンガポールとしては国策であろう。債務名義化は避けては通れない喫緊の課題である。
19）例えば、シンガポールによるカンボジアへの働きかけにつき、Khmer Times 2021 年11 ⽉26 ⽇の記事がある。
https://www.khmertimeskh.com/50977508/spore-asks-cambodia-to-ink-treaty/
シンガポール政府はカンボジアにおける調停活用の実情を踏まえ、国際和解協定であるシンガポール調停条約への署名を検討するよう要請している。
20）学識経験者、退職裁判官を含めたベテランの人財活用策に外国語の自働翻訳を絡ませ、日本の総合力を高めていくことで、本来の調停・仲裁スキルに集中できる環境整備も望まれる。

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9中国商事紛争解決の理論と実務（33）

中国最高人民法院が、標準必須特許訴訟の裁判管轄は「深圳市中級人民法院」にあるとして管轄異議の上訴を棄却したケース～シャープvs. OPPO広東移動通信：SEP訴訟の管轄異議事件～

現代アジア法研究会理事長

弁護士

粟津光世 Mitsuyo Awazu

日本・大阪府堺市堺区匠町）

Ⅰ．はじめに同Y2（同）：賽恩倍吉日本株式会社（ScienBiziP-

シャープはOPPO［欧珀］広東移動通信に対しJapan、住所：日本・大阪市阿倍野区西田辺）て、2020年1月から4月にかけて東京地裁、ドイツ・

被上訴人X1（一審原告）：OPPO広東移動通信有ミュンヘン裁判所、台湾・台北地裁に相次いで特限会社（住所：中国・広東省東莞市安鎮鳥沙海

許侵害訴訟を起こした。これに対してOPPOは東濱路）

京地裁に反訴を起こしたのち、深圳市中級人民法

同X2（同）：OPPO広東移動通信有限会社深圳支院にシャープと他一社を被告として「FRAND義店（住所：中国・広東省深圳市南山区粤海街道

務違反の確認」と「WIFI, 3G, 4Gの標準必須特許（以下、SEPと略称）1）の許可条件の決定」を

海徳三道）
一審：深圳市中級人民法院2020.10.16（2020）粤

求めて提訴した。

03民初689号之1民事裁定書。

深圳中院の訴訟で、シャープ側は「中国には裁上訴審：最高人民法院2021.8.19上訴棄却（確定）

判管轄がない、仮にあるとしても深圳市ではなく出典：最高人民法院公報2022年第2期（総306期）

東莞市であるから、広州知財法院に移送すべきで23〜30頁。

ある」という管轄異議の抗弁をしたところ、原審がこの異議を却下したので、シャープ側は最高法2）院に上訴 したのが本ケースである。
本稿は、最高法院の事実認定と理由を全訳し、併せてコメント、注を付した。

【経過の概要】１

本訴に至る経過（1）2018.7.10、Y1・Y2 はX1・X2 に3G、4Gの 目録を送付した。
（2）2019.2.19、X1・X2とY1・Y2は、深圳市で交【当事者、裁判所、出典】

渉した。

上訴人Y1（一審被告）：シャープ株式会社（住所：同年末におけるX1の販売比率は、中国71.08%、1）標準必須特許〔中文：標準必要専利〕は、Standard Essential Patent（SEP）の訳。業界の標準規格に適合する製品を実現するため使用せざるをえない特許のこと。この特許をめぐる紛争を「SEP紛争」と称する。特許権利者と実施者との交渉の留意点については、特許庁2018.6.5「標準必須特許のライセンス交渉に関する手引き」、中国の国際管轄については、遠藤誠「中国における国際管轄・国際訴訟競合」BLJ2020.3.31。
2）中国では知財事件の上訴について知財裁判の専門・迅速・統一のため、最高法院2018.12.3《関于知識産権法庭若干問題的規定》法釈〔2018〕22号の2条により、最高法院知財法庭が上訴審になった。

10

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連載：中国商事紛争解決の理論と実務（33）ヨーロッパ0.21%、日本0.07%であった。

（1）次の事実の確認を求める：（3）2019.6.28、Y1は、ドイツ・ミュンヘン裁判

Y1とY2はX1とX2との特許許可の商談交渉に所に訴外某社に対してLTE関連の標準必須

おいて、FRAND義務（公平、合理、非差別）3）

特許紛争について特許侵害訴訟を起こし、そまたは信義誠実の原則に違反し、商談日程をの訴訟中に同社に対して、製品の販売禁止、

理由なく延期し、秘密保持契約の締結を延期

リコール、破棄を求める仮処分請求をし、し、取引慣行にはないのにX1とX2にバラン

2020.9.10には同裁判所は一部について仮処

スシートの提出を要求し、FRAND声明4）を分（＝禁訴令）を発した。その後、X1は同したことを隠し、十分な話し合いを経ないの社と関連する標準必須特許の使用許可の合に突然に訴訟と禁訴令を起こすことにより、意に達した。

威嚇し、一方的に決めた特許許可条件と高額のライセンス代をX1とX2に押し付けてきた（4）2020年、Y1はX1に対して次の特許侵害訴訟を起こした。
1.30
3.6
3.6

3.6

東京地裁：OPPO日本に対してOPPOブラFRAND義務と誠信誠意義務を求める訴追をンドの携帯電話の輸入・販売等の禁止。

する意思があることを留保した。

東京地裁：OPPO日本に対して特許侵害に（2）Y1が保有し、実施許可権があるWIFI標準による損害賠償請求。

関連する標準必須特許（Standard Essential

ドイツ・ミュンヘン裁判所：OPPOに対し

Patents、以下、SEPと略称）、3G標準に関てその製造する携帯電話が特許権侵害に連するSEP、4G標準に関連するSEPの全世当たることの確認と損害賠償請求。

界範囲でX1の知能端末機の許可条件を法院が決定することを請求する。

ドイツ・マンハイム裁判所：OPPOに対してその製造する携帯電話が特許権侵害に3.9こと。X1とX2はその訴訟でY1とY2に対して（3）Y1・Y2はX1・X2に対してFRAND義務違反に当たることの確認と損害賠償請求より与えた損害賠償として総額300万元を支

東京地裁：OPPO日本に対して特許侵害に払え。

よる損害賠償請求。

３

4.1

台湾・知財裁判所：OPPO台湾（薩摩亜商を求める保全命令を請求し、これが認められた5）。

２

2020.3.25、X1とX2はY1とY2に対して、次の新茂環球司公司）に対して、損害賠償請求。
ような訴えを一審に起した。

４

X1とX2は、前記訴えと同時に「反禁訴令」
Y1は、次の管轄異議の抗弁を述べた。

（1）本訴請求は、すべて裁判管轄がないので、訴え却下を求める。

3）FRANDは、Fair、Reasonable、Non-discriminatoryの略。ライセンス交渉が、公平、合理的、非差別的に行われることを義務付ける。
4）FRAND声明とは、特許標準化団体がSEP保有者に対して、どのような条件なら実施者にライセンスするのかを宣言させることをいう。
5）Yらに対して不作為を求める中国法の根拠は、民事訴訟法100条、2018.11.26知財・行為保全に関する司法解釈。
本ケースでは保全措置の主文は「YはXに対して外国裁判所において“禁訴令”の申請をしてはならない」というものである。しかし、この反禁訴令が中国で発せられた７時間後にドイツ・ミュンヘン裁判所はOPPOに対して「禁訴令」を発した。SEP研究会「2020中国10大判例に3つのSEP判例」http://ipr-study.wixsite.com/、遠藤誠「中国における最近のSEP訴訟の動向」BLJ2021.2.28。
「ファーウェイvs.コンバーサン事件」は、中国最高人法院が初めて発令した
知財事件の“禁訴令”で多くの関心を呼んだ（拙稿「国際二重訴訟（中国・ドイツ）で、中国最高法院が“コンバーサ
ント社は強制執行を申請してはならないとの仮処分を発令したケース」国際商事法務2023年1月号）。日本経済新聞
2022.3.21は“海外知財訴訟、中国が阻止、法廷地を自国に限定”の見出で、中国裁判所が発した5件の禁訴令を挙げ、その“連発”に疑問を呈し、同年10月8日には“中国OPPO、海外停滞”という見出しの記事を載せた。ファーウェイとOPPOの禁訴令については、最高法院2021.4.22《中国法院十大知識産権案例》の二、六に掲載され広く世界に喧伝された（http://www.court.gov.cn/）。

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11

（2）仮にすべての請求について訴え却下が認めら

約締結上の過失による紛争」ととらえ、事実れないときは、①不法行為による損害賠償請の認定と法律適用を誤った。本案が「契約締求を却下し、②中国特許の中国大陸での範囲

結上の過失による紛争」であるならば、許可内における許可条件をめぐる紛争は広州知契約の紛争に基づいて処理しなければならず、

財法院に移送し、その他の国家・地区におけ

本件紛争の訴訟物である特許の所在は深圳で５る特許許可条件に関する訴えを却下する。

はないので、深圳市中院には裁判管轄がない。

Y2は、管轄異議についてY1と同一の抗弁を

Y1は、深圳には何ら執行すべき財産を有せのべ、かつ被告適格を否認した。

ず、中国に何の代表機構もないのであるから、一審は2020.10.16、Yらの管轄異議に対して、一審のいう「契約締結上の過失責任による紛民事訴訟法18条、127条、265条により、管轄異争」の裁判管轄はない。

議を却下した。

③仮に譲歩したとしても、X2は、特許の交６

渉相手ではなく、Y1が、日本、ドイツ、台Y1とY2は、管轄異議の却下決定に対して、最高法院に上訴した。

湾で提訴した特許侵害停止訴訟はX2を被告７にしていないので、侵害行為の結果が間接的

Y1の上訴理由
Y1は、上訴理由として、次のとおり主張した。

に中国大陸に波及したと認められる場合に（1）X1が主張する不法行為地、結果発生地、Yら

は、X1の住所地である「東莞市」に裁判管の住所地は、すべて中国大陸ではないので、轄があるから、広州知財法院に移送し審理す侵害紛争の管轄は中国の裁判所に属さないべきである。

ので、訴えは却下しなければならない。X1は、（4）仮に本紛争が立件条件を満足したとしても、「不法行為」と「SEP許可」の2つの法律関

一審はY1のWIFI標準、3G標準、4G標準に係を併合して審理を請求するが、法律の根拠それぞれ関係するSEP世界範囲での許可条がない。SEP紛争は、しかもYらの住所地ま件を定める決定をしてはならず、このようなたは契約履行地の裁判所が管轄するところ、請求は一審の管轄範囲を超えるので、Xらの契約条件の許可が合意できず、契約履行に至請求は却下すべきである。

らず、Y1の住所地も中国大陸にない状態に

Y1は日本、ドイツ、台湾で特許侵害・賠償あった。不法行為は、不法行為地、結果発生請求の訴訟を提起して、その損害賠償額の計

地、Y1住所地の裁判所が管轄権を有すると算でライセンス料の問題を言及することは不ころ、これも当たらない。よって、Xらが中可避である。上記の訴えの時期は、本案で国の裁判所に提訴した法律根拠がない。

X1が提出した「訴状の補充」よりも早く、（2）本 件は、SEP許可紛争の立件基準に当たらかつ東京地裁ですでに審理中である。このよない。この種の紛争の立件基準は「特許権利うな状況では、一審は、司法主権と国際私法

者と特許実施者とが許可条件について十分

礼儀の建前から、X1が請求する世界範囲でに商談交渉をしたが、合意できなかった」こ

の許可条件の決定を拒否しなければならず、とである。現在のところ、当事者間では、

そうしなければ、ライセンス問題で相互に矛

SEP許可事項に関する準備段階に過ぎず、「十分に商談交渉をした」とは言えない。

盾した裁判が発生する。
８

Y2の上訴理由（3）①Y1とX1は何ら契約を締結しておらず、契Y1の上訴理由のほか、補充的に「Y2は本案の約履行地の問題は生じない。一審は深圳市を不法行為、特許紛争と何ら関係がないので、被告

SEPの実施地と認定したことは、事実に依適格がない」ことを述べた6）。

拠しない。

９

②一審は、不法行為による損害賠償紛争を「契（1）X1・X2の本件請求の核心は次の2点である。

12

70巻2号［2023.2］

上訴に対するX1・X2の答弁

連載：中国商事紛争解決の理論と実務（33）すなわち、「Yらが“公平、合理、差別なし”を定めたFRAND義務に違反したことの確認」と「損害賠償請求とFRAND原則に適合

直接損害が発生した地である。
（4）中 国の裁判所は、SEP全世界範囲の許可条件について裁判する権限がある。

するライセンス費用の確定」である。これら①S EPは世界全体に分布する特色があるから、二請求はSEP訴訟として一体となった両側

これは中国の裁判所も全世界範囲の許可条件を面であり、両請求は一体として審理すること裁判できる根拠になる。

により、根本から、全体としてライセンス紛争を解決する。

②中国は、本件について最も密接な関連地［最密切聯系地］であり、中国の裁判所は“便利な管轄”（2）本件は、中国の法院が管轄権を有する。中国〔方便管轄〕に当たる。

の法院は、中国特許の実施行為と特許評価に③Y1がX1・X2と交渉を開始した後に提出した「許関して当然に管轄権がある7）。中国の法院は、可申し込み」もまた全世界範囲の許可条件であ

中国特許のライセンス料に関しても裁判をり、このことは双方がすでにSEP全世界範囲する権限がある。

の許可条件に向けて意向と合意の達成を表明したことになる。

（3）一審の管轄権について①X1・X2の研究開発、販売、許可販売、試験の④当事者間で管轄合意ができない状況下で、イギ

相当部分は深圳市で実施されており、SEPのリス最高裁判所が2020.8.26に最終決定により、主要な実施地のひとつに当たるので、特許実施

同国の裁判所がSEP全世界範囲の許可条件につ地の特別管轄により、一審は管轄を有する。

いて管轄権を有するとした例がある。

②深圳市は、当事者が特許許可の交渉を始めた土⑤全世界範囲の許可条件を確定する訴訟を起こす地であり、この交渉は契約の特徴を示す“履行ことは、中国の強行法規に違反せず、中国の法地”を具体的に表現することになり、一審は同律と司法政策も明確にはSEP全世界範囲のラ8）院を“便利な法院”〔方便法院〕 に当たると認

イセンス料の管轄を否定していないので、全世定した。

界範囲のライセンス料を法院が諸基準にもとづ③FRAND義務に違反する行為は、中国法が規定する信義誠実に違反する行為として広義の不法行いて確定することは、許可紛争の抜本的解決の要請に応じるものである。

為に当たる。Y1とY2がFRAND義務に違反した⑥Y1が各国で提訴した特許侵害訴訟は、いずれことにより、X2は大量の人力、物力を投入したもライセンス条件の確定請求を含まないので、のに特許許可が得られず、経済損失が発生した

Xらの本件請求の範囲は、他国での訴訟とは直のであるから、深圳市は本件不法行為によって接には衝突しない。

6）Y2のホームページによると、同社は2016年10月にシャープの100%子会社として設立され、SEPの権利化・活用を主要業務とする。
7）61知率網https://www.61tl.com/によると、2020.12までに中国知識産権局は、シャープの特許14件を無効とした。
8）方便管轄は、方便法院＝便利な裁判所ともいい、「不方便法院」＝当事者に不便な裁判所の対句である。不方便法院または不適切法院は、英米法のInconvenient Courtを指す国際私法の用語で、中国では2015年に民訴法と司法解釈で採用された。日本判例の「国際裁判管轄は、法令、国際原則がない場合は、当事者間の公平、裁判の適正・迅速を期待するという理念と条理に従って決定する」（最判昭和56年10月16日・マレーシア航空事件）もこの原則と同趣旨である。中国ではすでに最高法院2005.1.5《第二次全国渉外商事海事審判工作会議紀要》の11項で渉外事件の管轄で“不方便法院”ルールを採用した。但し、この原則は、「被告にとって不便な裁判所であれば、訴えを却下する」というルールであり、原告にとって便利な裁判所を意味しない。中国の民事訴訟法・司法解釈532条も「被告がもっと便利な外国の裁判所があることを主張立証したときは、中国法院は、その外国裁判所に訴えるよう告知したうえで、本件訴えを却下することができる」と明文で規定している。本ケースでは、Xらが「原告に便利な法院」を上訴の答弁で主張したが、上訴審の決定ではこの点には何ら言及していない。便利法院、不便法院のルールは、日本民事訴訟法3条の9「特別の事情による訴えの却下」と同趣旨で、被告の管轄異議を容れる根拠になるだけで、原告の根拠にはならない。

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13

最高人民法院の決定2021.8.19
１

管轄に関する当院の判断の付与地、特許の実施地、特許許可契約の締結地、または特許許可の交渉地、特許許

当院は、争点として、（1）中国の裁判所に可の契約履行地、差押えまたは執行財産の本件の管轄権があるか、（2）管轄があるとし所在地などが中国内にあるかどうかを考慮ても、深圳市中級人民法院の管轄が適当かどすることができる。

うか、（3）同法院に管轄があるとしても、全これらのうち1つでも中国内にあれば、当地球規模の標準必須特許の条件を決定しても該案件は中国と適合係にあり、中国の裁判

よいか、の3点を挙げ、次のとおり認定した。

所は案件の管轄権を有すると認定しなけれ

1. 本 件について、中国の裁判所は管轄権があばならない。
本件では、特許許可の対象であるSEPのるか
Yらは、外国企業で、かつ中国国内に住所組み合わせは、多数の中国特許と関連してまたは代表機構はない。中国国内に住所まおり、X1とX2が実施するSEPによる製造行

たは代表機構がない企業に対して提起した

為は中国で発生し、当事者は案件にかかる渉外紛争について中国の裁判所に管轄権がSEPの許可問題について中国の深圳市内であるかどうかは、当該紛争と中国とが適合交渉をしたことがあり、そのため中国の裁関 係 が あ る か ど う か に か か る。 判 断 は、

判所は特許権の授与地としての裁判所だけ

SEP紛争と中国とが適合関係にあるかどうではなく、さらにSEP許可の実施地としてかを認定し、当該紛争の特殊性を考慮しなの裁判所、またはSEP許可の交渉地としてければならない。

の裁判所となり、これらすべて本件につい司法実務から見ると、当該紛争は契約紛て管轄権を有することになる。

争のある種の特徴がある。例えば、交渉過Yら上訴理由では、本件は中国の裁判管轄

程で明らかになった双方のライセンス費用はないと主張するが、理解が足らず、当院を含む許可条件に関する相違点と部分的合はこれを認めない。

意が存在すること。また特許紛争のある種の特徴がある。例えば、特許許可を求める

2. 深 圳市中級人民法院は、本件の管轄権行使に適当な法院か対象がSEPに属するのかどうか、また実施

前項のとおり、SEP紛争は「契約紛争」

者は当該特許をすでに実施しているのかどと「特許侵害紛争」の特徴を有する特殊なうか、その有効性はどうか、である。

紛争類型である。

ただし、SEP紛争の核心は、裁判所に提中国のどの裁判所がSEP紛争を管轄すべ

訴して許可条件または内容を確定してもら

きかは、特許権の授与地、特許実施地、特い 、双方に許可合意を達成させるか、また許契約の交渉地、特許契約の締結地、特許は許可合意を履行させることにある。この契約の履行地、差押えまたは執行が可能なため、一種の裁判による契約強制の性質を地などの管轄連結点を根拠として、具体的有する特殊な紛争類型である。

な状況を考慮することができる。

9）

この種の紛争について上記の特徴を総合

本件では、当事者は許可合意に達してい考慮すると、被告が外国企業で中国に住所ないので、「特許契約の締結地」や「履行地」

も代表機構も存在しない状況では、当該紛は管轄の連結点にならない。

争が中国と適合関係るかどうかは、特許権

X2はX1の完全子会社であり、その経営範

9）中国特許について、SEPのFRAND条件でのロイヤリテーの確定を実施者が訴えにより裁判所に請求できることは、
最高法院2016.3.21《関于審理侵犯専利権糾紛応用法律若干問題的解釈（二）》24条に明文がある。

14

70巻2号［2023.2］

連載：中国商事紛争解決の理論と実務（33）

囲「移動通信端末の部品ソフト、ハードのの範囲内であること。

開発と関連業務」「携帯機と関連機器・部品

本件SEPの交渉において、Y1とY2が提案の技術開発」は、標準必須特許の実施主体

した全体の初期フレームは「期間：5年。特に当る。

許許可：期限内にある3G/4G/WIFI/HEVC

X2は深圳市に住所があり、その地においのSEP。許可範囲：全世界範囲、非独占特許、て本件SEPを実施しているので、深圳市中

非分割特許、SEP実施地域に限定」とされて院は本件SEPの実施地の法院として管轄権おり、この交渉から見ると、内容は「SEPのを行使できる。同時に、当事者はかつて本

全世界範囲の許可条件」ということになる。

件に関して深圳市内で商談・交渉をしたこ（2）許 可をめぐる交渉に関係するSEPの権利とがあるので、同法院は特許許可の交渉地が授与された国については、各当事者がとしても管轄権を行使できる。

提出した証拠によると、本件が関係する

Y1・Y2は主張として、X2は本件紛争の主

SEPはかなり多く、その大部分は中国の体ではなく、X2の住所地である深圳市には特許であり、他にアメリカ、日本などの管轄がなく、本件SEPの中国大陸内での許特許がある。

可紛争は「広州知財裁判所」に移送すべきだと述べるが、理由根拠がなく、認められない。
3. 深圳市中級人民法院は、SEP全世界範囲の許可条件を裁判で決定するのが適当な法院に当たるか（3）本 件に関係するSEPの実施者の主要な実施地、営業地、収益地について
X1・X2の主要な営業地は中国で、本件に関する知能端末機の製造地と主要な販売地は中国である。
2019.12.31時点でX1の販売比率は、中国

本件では、X1とX2が一審に請求したのはが71.08%、ヨーロッパが0.21%、日本が0.07%「Y1が有しかつ許可できるWIFI標準、3G標

であり、これから見ると、X1の知能端末機は、

準、4G標準に関連するSEP全世界範囲の知

中国での販売量がドイツ、日本その他より

能端末機のライセンス費用を含む特許許可の条件について」の裁判による決定である。

も多い。
（4）特許許可に関する交渉地と契約地審査の結果、当該請求は、民事訴訟法上のX1・X2とY1・Y2は、X2の所在地である深訴えの要件に適合し、かつ民事訴訟法が規圳市内で許可に関する交渉をしたことによ定する受理禁止には当たらない。
Y1・Y2は上訴理由中の予備的な主張において、不法行為の損害賠償請求だけは却下

り、同市は特許許可の交渉地とみなされる。
（5）当 事者が差押えまたは執行できる財産所在地すべきで、WIFI標準と関係するSEPの全世

特許許可の請求者であるX1とX2は、中国

界許可条件と3G標準、4G標準に関連する

内に差押えまたは執行できる財産を有してSEPのうち中国大陸以外の地域での許可条いる。

件を一審が決定することは構わないと主張

以上の事実から判明することは、まず、当した。一審がSEPの全世界範囲での許可条事者はいずれも本件のSEPについて全世界範件を同院が決定するのが適当かどうかは、囲での許可条件を達成したいという願望があ

本件の管轄争点に関係する基本事実を調査り、このため交渉を行ってきた。この交渉のしたうえ、総合的に考慮すべきである。具

希望範囲は、SEP全世界範囲についての許可

体的には、管轄上の争点に関連する次のよ

条件の確定を事実基礎として構成されている。

うな事実が存在する。
（1）当 事者が本件SEPについて交渉した対象

次に、本件のSEP紛争は明らかに中国と密接関連［密切聯系］10）がある。具体的には、1）70巻2号［2023.2］

15

交渉に係るSEPの大部分は中国特許であるこり、典型的な特許侵害訴訟であるが、本件のと、中国は本件SEP実施者の主要実施地、主SEPは中国、アメリカ、日本等の多国籍組み

要営業地、主要収益地であること、2）中国は合わせであり、紛争の実質は「SEPについて

当事者の特許許可に関する交渉の地であった

全世界範囲での許可条件の確定」であって、

こと、3）中国は、特許許可請求者の財産所在

本件訴訟と上記の外国訴訟とは中心争点が明地でもある。

らかに異なる。もし外国裁判所が関連する特中国の法院がSEP許可条件について決定を許侵害訴訟で不法行為を認定したなら、一般下すことにより、X1とX2のSEP実施状況が明には損害賠償額を判決で命ずるだけであるが、らかにされるばかりか、本件裁判の執行にも本件で確定を要するのは、特許の許可条件で便利である。

あり、これは損害賠償とは性質が異なる。

最後に、さらに説明を要することは、もし次に、《民事訴訟法に関する司法解釈》533

当事者がある国の裁判所で裁判の方法により

条は「中国法院と外国法院がいずれも管轄権

SEP全世界範囲での許可条件を確定することを有する案件において、一方が外国法院に提を予め約定したときは、その裁判所は当事者訴し、他方が中国法院に提訴した場合には、間のSEP全世界範囲での許可条件の確定に対中国法院は訴えを受理できる。判決後に、中しての裁判管轄を有し、その裁判をすること

国法院に外国判決・決定の承認・執行を請求ができる。但し、このような管轄合意は決ししたときは、中国法院はこれを許さない」とて特定の法院がSNP全世界範囲条件について規定する。この規定によると、ある国際並行管轄権を有し事案を処理するための必要条件

訴訟が某国で審理され、その案件が中国法院ではない。当事者が全世界許可を願望し、かでも管轄権を有する場合は、外国訴訟は原則

つ案件が中国の裁判所とより密接な関連があとして中国法院がその案件について管轄権をる状況下では、深圳市中院が本件について管行使することに何の影響も与えない。このた

轄権があることを前提として、SNP全世界範

め、Y1・Y2の争点に関する上訴理由は、事実、囲に適合する許可条件を認定して決定するこ

法律上の根拠なく、採用できない。

とは決して不当ではない。

２

Y2の被告適格

よって、Y1・Y2の「ライセンス料について

民事訴訟法119条により、原告は被告を特定

は裁判を分離すべし」という上訴理由は認めし、その他の受理要件に適合したときは、裁られない。

判所はこれを受理し立件しなければならない。

Y1・Y2は、自ら先に日本、ドイツ、台湾で

本件では、X1とX2は、交渉の途中でY1とY2

X1に対して特許侵害訴訟を起こし、その訴訟がFRAND義務違反行為をして直接X2に損害をにおいて損害賠償額を計算するうえで、ライ与え、不法行為をしたと主張するものである。

センス料の問題に言及しているので、本件の初期調査で判明したところによると、Y2と受理はこれらの先行訴訟と衝突することは上

Y1は共同してSEPの許可交渉に参画したので

訴理由で自ら認めている。

あるから、この事実は、Y2が本件の争点と管本院は、次のように考える。

轄連結点がある証拠になる。原審がY2を本件

まず、判明した事実からすると、上記の各の被告としたのは、何ら不当ではない。Y2が訴訟が関係する特許は、すべてその主張に係「Y2は、特許権利者ではなく、本紛争と何の関る特許に対する侵害行為地の法域の特許であ係も持たない」と主張するのは、本案で実体

10）“密切聯系”は、最密接関係Most Closely Linked Principlesを指し、アメリカ判例法で形成された裁判管轄のルール。

1670巻2号［2023.2］

連載：中国商事紛争解決の理論と実務（33）

審理を進め、事実認定の段階に入ってから初訴訟法265条の形式上のいずれの管轄事由にも当めて判明することである。

たらない。

３

以 上のとおり、Y1とY2の上訴理由は成立しないので、次のとおり決定する。

しかし最高法院は、“密切聯系”という条文にない概念を駆使して、条文解釈の範囲を大きく超え、
1）契約のための交渉地、2）原告11）の財産所在地、本件上訴を棄却する。
本決定は、最終の決定である。

3）SEP実施者としてのY1の住所地、
4）SEPの実施、2021年8月19日

5）損害賠償請求を、FRAND義務違反=信義誠実違裁判官：傳蕾、唐小妹、湯鍔

反=不法行為によるものとしてその損害発生地、など“密切聯系地”にひとまとめにして深圳中院の管轄を容認したといえる12）。この拡大解釈には大い

Ⅱ．解
１

説

に疑問があり、今後議論を呼ぶと考える。
３

特許権利者と実施者との間で、SEPの許中国民事訴訟法は1991.4.9に「第四編：渉可条件をめぐる交渉が決裂したとき、実施者は裁外民事訴訟手続の特別規定」中に243条（現265条）

判所に対して、SEPの許可条件の確定を求める「特殊地域管轄」を新設し、「契約の締結地、契約訴えができるか。この争点は、2020.8.26にイギの履行地、目的物の所在地、執行できる財産の所

リス最高裁判所で先例があり13）、中国最高法院も在地、不法行為地、代表機構の住所が中国内にあ2020.8.28にファーウェイvs.コンバーサン仮処分る場合は、中国法院が管轄権を有する」という6事件の決定理由で、実施者が訴えの方法でSEP

つの土地管轄を明文化した。さらに2015.1.30民の許可条件の確定を請求できるとしたことが注目

事訴訟法・司法解釈532条は、一定の場合には「法される。

院は原告に、より便利な外国の裁判所［更方便的今後は、SEPの許可条件について交渉が決裂

外国法院］があることを告知したうえで、訴えをしたあと14）、本件のように実施者が裁判所に「特却下できる」という“方便法院ルール”を追加した。

許権利者がFRAND義務に違反したことの確認請

２

本ケースでは、XとYは深圳市内で初期的な交渉を経由したが、契約の締結には至らず、被告には深圳に財産はなく、代表機構もない。民事

求」と「SEP許可条件の確定請求」を併合して請求するケースが増えると考えられる。
４

OPPOのホームページによると15）、本ケー

11）中国民事訴訟法265条は［可供扣押財産所在地］となっているだけで、「被告の財産」とはなっていないが、すべての注釈書は「被告が中国に財産を有する場合」としている。265条の前身243条について、馬原主編《民事訴訟法条
文精釈（下）》人民法院出版社2003年1184頁、李旺《国際私法（第3版）》法律出版社2011年283頁。
12）中国法には日本民事訴訟法3条の3第5号「事業行為地」の管轄ルールはないので、仮にYらが深圳で何らかの事業を展開していても、管轄事由にはならない。この点は双方が主張していない。本ケース出典の冒頭「裁判摘要」は「①SEP全世界範囲の許可条件を確定する紛争の裁判管轄は、当事者がSEP許可で交渉した意図の範囲、許可交渉およびSEP授与国とその分布比率、実施者の主要実施地、主要営業地、主要収入地、許可の交渉地、当事者の財産の所在地等を考慮しなければならない。②当事者が全世界範囲の許可を願望し、および紛争と中国が一層緊密な関連がある場合には、当事者間で管轄の合意ができなかったときは、中国法院は、一方当事者の請求により、SEP全世界範囲の許可条件を確定する決定をする権限がある。」とコメントしている。
13）同裁判所は、SEPのグローバルライセンス条件を裁判所が決定できるとしてこの種の裁判管轄を認めた。このケースの紹介として、長田真理「英国最高裁2020.8.26判決」JCAジャーナル69巻10号（2022年）57頁参照。中国の渉外事件の管轄について、遠藤・前掲注1）。
14）SEPをめぐるホールドアップとホールドアウトについて、2021.2.25内閣府・知的財産戦略推進事務局3頁。大貫敏典「標準必須特許アップデート」知財ぷりずむ2021年8月号121頁。2019年度の「標準必須特許紛争に関する判例」
については、特許庁「標準必須特許を巡る国内外の動向について」の一覧表参照。
15）OPPOのホームページ2021.10.29、https://www.oppo.com/jp/newsroom/press/oppo-sharp-21

70巻2号［2023.2］

17

スの上訴が棄却されたあと、XとYは裁判外で速る、グローバルな特許クロスライセンスを締結しやかに和解を成立させ、2021.10.8に両社の通信たので、両社は各地の訴訟と禁訴令をすべて取り技術特許を含み、両社の端末機の販売をカバーす

下げた。

18

70巻2号［2023.2］

国際商事仲裁の基本実務講座（5）
仲裁手続の当事者と関係者、多数当事者仲裁

GBCジービック大貫研究所代表

公益社団法人日本仲裁人協会理事

大貫雅晴 Masaharu Onuki

Ⅰ．仲裁手続の当事者、関係者

力のある者は、仲裁合意の締結能力を有する。一方、消費者保護、個別労働者の保護の観点から、仲裁は当事者自治に基づき、当事者合意により

仲裁合意締結の制限を課している制度を持つ国も紛争を解決する手続であり、仲裁手続に参加するある。例えば、日本では、消費者保護、個別労働

当事者、関与する者は様々であり、個々の仲裁手者の保護の観点から仲裁合意締結の制限をしてい続によることになるが、仲裁手続に参加、関与する。仲裁法附則3条2項では、消費者契約法の対る者は、一般には、①申立人、②被申立人、③代

象となる仲裁合意（仲裁条項）について、消費者

理人、補佐人、④仲裁人と仲裁廷、⑤仲裁人補助

保護のための特例として、「消費者は、消費者仲者、⑥仲裁機関、事務局、コート、⑦証人、⑧専

裁合意を解除することができる。ただし、消費者門家証人（鑑定人）、⑨通訳者などが挙げられる。

が当該消費者仲裁合意に基づく仲裁申立人となっ

仲裁手続における基本的な認識事項として、仲裁た場合は、この限りではない。」としている。また、手続の当事者、また関与、関係してくる者の名称

同附則4条で、個別労働関係紛争を対象とする仲とそれぞれの性格、役割、留意しておくべき事項

裁合意の特例として、「当分の間、この法律の施を認識、理解しておくことは仲裁手続の全体を把行後に成立した仲裁合意であって、将来において握するうえで大切である。

生ずる個別労働関係紛争を対象とするものは、無効とする。」としている。

1. 申立人（Claimant）、被申立人（Respondent）（2）当事者への仲裁手続の通知の宛先

仲裁における当事者の名称と訴訟における当事

国際民事訴訟では、国家機関による解決となり者の名称は異なる。仲裁では、仲裁申立てを行う

国家主権の問題があり、外国への訴状などの送達当事者を「申立人」（Claimant）といい、申立てをは、司法共助条約や二国間条約に基づき送達され、受けた当事者を「被申立人」（Respondent）という。

送達に相当の困難と時間が伴う。一方、国際商事裁判では、訴訟を提起する当事者を原告（Plaintiff）

仲裁は私的自治による解決であり、仲裁開始などといい、訴えられた当事者を被告（Defendant）との通知等はクーリエ便、書留郵便、電子メール、いう。

ファクシミリで行われ、簡易でありスピーディで（1）当事者能力、仲裁合意締結の制限ある。その宛先は、通知相手先の住所、居所、営仲裁は仲裁合意が要件とされるが、申立人、被業所、事務所に行われるが、各手続において当事申立人が有効な契約（仲裁合意）を締結しうる能者に通知する宛先が重要であり、その正確性が求力が要求されるが、一般には、契約を締結する能められる。

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19

当事者（被申立人）が欠席のまま仲裁手続が進

外国に居住する外国弁護士の国際仲裁代理、日本

められ仲裁判断が下される（欠席仲裁判断）ことに居住する外国法事務弁護士の国際仲裁代理が認があるが、通知の宛先が不正確であったために、められている。そのほか、弁理士法4条2項に基づき、通知が相手方に届いていない場合、仲裁判断の取特許権などに関する事件の裁判外紛争解決手続に消事由となることに留意しておくべきである。

ついて、JCAAほか経済産業大臣が指定する機関で仲裁判断の取消の申立人が、仲裁人の選任手続の弁理士による代理が認められている。

又は仲裁手続において必要とされる通知を受けなかったことが、当事者の手続保障を欠くものとして仲裁判断の取消事由となる（日本仲裁法44条1項3号、モデル法34条（2）（a）ii）。

3. 補佐人（assistant）
補佐人とは、審問期日に出席し、事案に関する知識を持って当事者の主張を補佐する者をいう。
補佐人は代理権がないので、当事者本人又は代理

2. 代理人（Representative）

人と一緒に審問期日に出席するのが原則で、補佐

国際商事仲裁における仲裁手続は複雑であり、人のみが出席しても、当事者が出席したことには法的要素も多く含み、法律その他の専門知識が要ならない。また、補佐人は直接に主張、陳述する求される。国際商事仲裁では当事者本人が手続をことは許されない。

行うことは難しく、殆どのケースで当事者本人の代理人が選任されている。代理人とは、当事者本

4. 仲裁人（Arbitrators）と仲裁廷（Tribunal）

人から仲裁手続を行う代理権を付与され、本人に仲裁人（arbitrator）とは、仲裁合意において代わって仲裁手続を行い、その行為の効果は本人

その対象となる紛争の解決を委ねられ、その判断に帰属する。JCAA仲裁規則では同10条に、「当に服するとする合意がされた中立、公平な第三者

事者は、この規則による手続において、自己の選をいう。仲裁廷（tribunal）とは、仲裁合意に基択する者に代理又は補佐をさせることができる。
」

づき、その対象となる紛争について審理し、仲裁とし代理及び補佐の規定を設けている。

判断を行う1人又は2人以上の仲裁人の合議体を（1）代理人の資格いう。合議体である仲裁廷の議事は、仲裁廷を構

国際商事仲裁においては、代理人の職業は、国成する過半数で決議される。仲裁廷は、1人の仲により異なるが、必ずしも弁護士とは限らない。

裁人の場合は、その仲裁人が選任された時、また、

法律及び仲裁の知識、素養を持つ弁護士以外の専

複数の仲裁人の場合は、最後の仲裁人が選任され門家の仲裁代理を認めている国も少なからずあ

た時に構成される。

る。一方、日本のように、弁護士以外の代理人を
5. 仲裁人の補助者（Tribunal Secretary）

認めない国もある。
（2）日本の非弁護士の仲裁代理

仲裁人は、仲裁判断を含む仲裁廷の決定に実質

日本では、弁護士でない者による仲裁代理につ的な影響を与える作業を第三者に委ねてはならな

いては弁護士法72条が障害となっている。日本

いとされる。しかし、仲裁人が審理手続を遂行すの弁護士でない者が業として仲裁代理を行うこと

る上で時間と労苦を要する作業が伴い、それを補は同72条に抵触することになり、非弁護士の代助する者が必要となる場合がある。そのような場

理により手続が進められ、仲裁判断が下されたと合は、実務上、当事者全員の同意を前提に仲裁人しても、その仲裁判断は、瑕疵ある仲裁判断としの補助者をつけることが少なからずある。

て取消原因となる恐れがある。

な仲裁機関はそのような需要に対応して仲裁規則

日本の弁護士でない者の仲裁代理を認める特例

主要に仲裁人補助者の規定を設けている。

として、「外国弁護士による法律事務の取り扱いに

JCAA商事仲裁規則33条では、仲裁人は、仲裁関する特別措置法」（令和2年法律33号）に基づき、判断を含む仲裁廷の決定に実質的な影響を与える

20

70巻2号［2023.2］

連載：国際商事仲裁の基本実務講座（5）

作業を第三者に委ねてはならない（同1項）とし手配は仲裁廷の役割であり、事務局はそのようなたうえで、単独仲裁人又は仲裁廷の長は、前項の役割を持たない。

定めに反しない限り、仲裁人の任務遂行に係る補（3）コート（Court）

助させる第三者（以下「仲裁人補助者」という）仲裁機関により、仲裁手続を管理、運営する方を用いることができるとしている。ただし、その法が異なる。例えば、国際商業会議所（ICC）等

場合には、仲裁人補助者に関する情報を示したうは、仲裁機関、コート、事務局が仲裁手続の管理えで、その用いようとする作業内容について説明を行うが、コートと事務局の役割が分担されていし、仲裁人補助者に報酬を支払う場合にはその計る。コートは、仲裁人の選任、仲裁付託事項の承算方法等を明らかにした上で、書面により全ての認、仲裁判断の審査など、仲裁手続における重要当事者の了解を得なければならないとしているな役割を果たしている。

（同2項）。
7. 証人（Witness）、専門家証人（鑑定人：Expert
6. 仲裁機関（Arbitral Institution）、
事務局（Secretariat）、コート（Court）

Witness）（1）証人（Witness）

仲裁の種類には、アドホック仲裁と機関仲裁が国際商事仲裁では、通常、書面審理と口頭審理あるが、アドホック仲裁は、当事者が自ら仲裁手を併用して、口頭審理において、証人尋問（witness

続を遂行するが、機関仲裁は、当事者が合意した

testimony）を行うことが多い。証人とは、一定の仲裁機関が手続管理を行う事務局を置き仲裁手続

事実問題に関して、その知っている事項を通常口を管理して仲裁手続きを遂行する。ICC, SIACで頭で口述する者をいう。証人が宣誓を行うか否か

は仲裁機関にコート（Court）を置いて手続管理

は、各国の制度により異なる。日本では、証人のを行っている。

宣誓は行わない。

（1）仲裁機関（Arbitral Institution）（2）専門家証人、鑑定人（Expert witness）

仲裁機関とは仲裁手続の手続管理を行う機関で仲裁廷は、専門的な知識を補充するために、仲あり、通常、常設機関として運営されている。例

裁廷が決定するべき特別な問題について、鑑定人

えば、国際商業会議所（ICC）、ロンドン国際仲裁を選任して、その鑑定人に必要な事項を鑑定させ

裁判所（LCIA）、アメリカ仲裁協会国際紛争解決て、書面又は口頭による報告を求めることができセンター（AAA, ICDR）が世界三大仲裁機関としる。専門家証人（鑑定人：expert witness）とは、てとくに著名である。現在では、世界各地域にお特別の学識、専門知識、経験を有し、そのようないて常設の仲裁機関が数多く設立されており、国学識、専門知識、経験が無ければ正確かつ十分な

際商事仲裁事件を取り扱っている。日本を代表す判断をすることができない専門的事項について意る仲裁機関としては、日本商事仲裁協会（JCAA）

見書、鑑定書（expert evidence）を提出、証言すがある。

る者である。当事者選任の専門家証人（鑑定人：（2）事務局（Secretariat）

party-appointed experts）と仲裁廷選任の専門家

事務局は、一般には、仲裁機関に付属し、仲裁証人（鑑定人：tribunal-appointed experts）がある。

廷が遂行する仲裁手続の補助を行う、例えば、仲当事者選任、及び、特に仲裁廷選任の専門家証人

裁手続を遂行するために必要な審問の録音、通訳、（鑑定人）は、独立性、公正性（independence

速記、審問室等を手配する。仲裁機関により事務

and impartiality）が要求される点に留意しておか局の役割は異なる。ICC仲裁の事務局の役割は、なければならない。

仲裁人が遂行する手続の相談、調整を行うことが

例えば、UNCITRAL仲裁規則29条2項（仲裁中心的役割となっている。仲裁手続を遂行するた廷により任命された鑑定人）では、「鑑定人は、めに必要な審問の録音、通訳、速記、審問室等の原則として任命を引き受ける前に、仲裁廷及び両70巻2号［2023.2］

21

当事者に、その資格に関する記述書とその者の公で当事者の主張、証拠等を集約することができる

正性と独立性の陳述書を提出するものとする。」

ことで、仲裁廷がよりスムーズにまたより正確にとしている。

紛争の事実、争点を理解することができることにより適切な仲裁判断をすることができる。

8. 通訳者（Interpreter）

一方、多数当事者仲裁は、当事者の仲裁合意（仲国際商事仲裁では、言語が異なる国の当事者間

裁付託意思の存在）の問題、当事者の平等待遇等の取引から発生する紛争が多くあり、仲裁手続にの問題も伴ってくる。仲裁合意（仲裁付託意思）

おいて使用する言語が決定される。証人尋問などの不存在、不平等待遇は、仲裁判断の取消事由、において、証人が仲裁手続の使用言語では陳述す

承認・執行拒絶事由となる。また、多数の当事者ることができない場合に、通訳者が証人の陳述をが手続に参加することで、手続がより複雑となり仲裁手続の使用言語に通訳することになり、その仲裁申立てから仲裁判断までの手続の調整が必要

通訳部分が証人の発言となる。通訳者は、仲裁手となる。例えば、当事者間、当事者と仲裁廷との続に関与する当事者として参加することになり、間の通信、争点の整理、仲裁廷の決定、命令事項、守秘義務の問題があるが、通常、通訳者との間に主張書面、証拠の取扱い、専門家証人の任命、審守秘義務契約が結ばれる。

問及び証人尋問のスケジュール、方法等の対応も必要となる。

Ⅱ．多数当事者仲裁
1. 多数当事者仲裁

2. 多数当事者仲裁の形態と仲裁機関の対応
仲裁は当事者自治による解決であり、当事者の仲裁手続は、当事者の仲裁合意を基礎としてお仲裁合意、仲裁付託意思が基本的要件である。多り、従来、仲裁は、2当事者間の紛争を対象とす

数当事者仲裁においては、異なる複数の紛争をひるものと考えられていた。しかし、近年の国際ビ

とつの仲裁に併合することができるか否か、またジネスの多様化、複雑化を反映して、同一のビジ

単数、複数の当事者を追加当事者としてひとつのネスプロジェクトで関係する多数の契約が結ば

仲裁手続に参加させることができるか否かが基本れ、また、多数の当事者が関与するビジネスが増的な問題である。多数当事者仲裁について、殆ど大している。そのようなビジネスに関連して発生の国の仲裁法には多数当事者仲裁の規律を設けてする紛争は、多くの契約が関連し、また多くの当いない。従って、多数当事者仲裁の手続について事者が関与することになる。このような多数当事は、当事者合意によるか、または、仲裁機関の仲者、多数契約の紛争を仲裁で解決する場合、2当裁規則により当事者合意を取りつけておくことが事者間の仲裁手続、また、個別契約毎の仲裁手続求められる。

で解決することは時間と費用の浪費となる。

近年の多数当事者仲裁の需要の増大に対応し多数の契約、多数の当事者が関係する紛争をひて、JCAA他、主要仲裁機関の仲裁規則は多数当

とつの仲裁手続で統一的な解決をすることは、時事者仲裁の規律を設けており1）、仲裁機関の仲裁

間と費用の節約となり、また、ひとつの仲裁手続規則が定める手続規定に従い、仲裁申立てから仲1）・ICC arbitration rules Article 7: Joinder of Additional Parties, Article 8: Claims between Multiple Parties,
Article 9: Multiple Contracts, Article10: Consolidation of Arbitration.
・HKIAC arbitration rules Article 27: Joinder of Additional Parties, Article 28: Consolidation of Arbitrations;
Article 29: Single Arbitration under Multiple Contracts.
・SIAC arbitration rules Article6: Multiple Contracts, Article 7: Joinder of Additional Parties, Article 8: Consolidation
・J CAA commercial arbitration rules Article 15: Single Arbitration for Multiple Claims; Article 29: Three
Arbitrators in multi-party Arbitration; Article 48: Decision on Separate Proceedings; Article 56: Third Party
Joinder; Article 57: Consolidation.

22

70巻2号［2023.2］

連載：国際商事仲裁の基本実務講座（5）裁判断までの手続が適正に行われるシステムが構築されている。
多数当事者仲裁の手続形態につきJCAA仲裁規則を基本に紹介する。
多数当事者仲裁の仲裁手続の形態は次のとおりである。

同48条1項（請求の併合に対する異議申立てについての決定）で、「仲裁廷は、請求の併合に対する異議申立てについて判断を示すことができる。」としており、異議申立てについては仲裁廷が決定することになる。
多数当事者仲裁での仲裁人選任において、全て①Single Arbitration of Multiple Contracts：複数の申立人及び全ての被申立人が平等な取扱いがなの契約から発生する複数の紛争を同一の仲裁手されているか否かが問題となる。例えば、本シリー

続で審理する形態

ズ（4）でDutco事件を紹介したが2）、多数当事者②Joinder of Additional Parties：ひとつの仲裁手
続において追加の当事者が参加する形態③Consolidation of Arbitrations：複数の仲裁を単一の仲裁に併合する形態（1）単 一又は複数の契約から発生する複数の紛争の多数当事者仲裁

仲裁において、申立人は単独の当事者で、被申立人が複数の当事者の場合、申立人が1人の仲裁人を選任して、被申立人が2人の仲裁人を選任するとなると、被申立人の2当事者の利害が対立していると、複数の被申立人が1人の仲裁人の選任合意することが困難な場合がある。そのような場合

単一又は複数の契約から発生する複数の紛争をでは、利害の対立する当事者に対して、申立人と単一の仲裁で解決する多数当事者仲裁について、同様に1人の仲裁人の選任を強いることは、仲裁

JCAA商事仲裁規則第15条（請求の併合）1項では、人の選任における平等、公正手続上の問題を含む。

「以下の各号に揚げる場合には、複数の請求につJCAA商事仲裁規則第29条8項（多数当事者仲いて、単一の申立てによって仲裁申立をすること裁において仲裁人が3人の場合）では、多数当事ができる。

者において仲裁人が3人の場合、申立人または被（1）同一の手続によることにつき、当事者全員の申立人が複数のとき、申立人、被申立人がそれぞ

書面による合意がある場合（2）申立てに係る請求のすべてが同一の仲裁合意に基づく場合れに1人の仲裁人を選任するが、申立人、被申人の い ず れ か が、 仲 裁 人 を 選 任 し な い 場 合 は、
JCAAが3人の仲裁人を全て選任するとしている。

（3）同一の当事者間において、（a）複数の請求が他の主要仲裁機関の仲裁規則でも、申立人、被申同一又は同種の法律問題又は事実問題を含

立人のいずれかが、仲裁人を選任しない場合は、

み、（b）いずれの請求についてもこの規則

仲裁機関が全ての仲裁人を選任するとして、当事による仲裁又はJCAAにおける仲裁に付する者の平等待遇、また手続の公正性を確保している。

旨の合意があって、（c）仲裁地、仲裁人の数、（2）追加当事者の手続参加

言語等の合意内容を照らして、同一の手続で第三者の手続参加（Joinder）とは、既に継続審理することに支障がないと認められる場している仲裁手続において、第三者が追加的に当合」としている。

事者として仲裁手続に参加することをいう。この同15条2項 で、「 請 求 の 併 合 に 対 す る 異 議 は、

場合、第三者が申立人として仲裁手続に参加する被申立人が仲裁申立ての通知を受領した日から4場合、また、第三者が被申立人として仲裁手続に週間以内に、書面により述べなければならない。

参加させる場合がある。

この異議については、仲裁廷が第48条の規定に従って決定する。
」としている。

JCAA商事仲裁規則第56条1項（手続参加）では、仲裁手続の当事者となっていないものであって

2）抽稿、「国際商事仲裁の基本実務（4）仲裁人」、IV（多数当事者仲裁において仲裁人が3人の場合の仲裁人の選任）
JCAジャーナル70巻1号（2023年）11頁。

70巻2号［2023.2］

23も、以下の各号に掲げる場合には、申立人として併合）では、「仲裁廷は、当事者の書面による申仲裁手続に参加し、又はこの者を被申立人として立てにより、以下の各号に揚げる場合で、必要が仲裁手続に参加させることができるとしている。

あると認めるときは、継続中の仲裁申立てと他の①その者および当事者全員の書面による手続参加

仲裁申立（仲裁廷の成立前のものに限る。）とをに係る合意がある場合、②各申立てが、同一の仲併合して審理することができる。

裁合意に基づくものである場合。ただし、仲裁手（1）当事者（当該他の仲裁申立てに係る当事者を

続の当事者となっていない者が、仲裁廷の成立後含む）全員の書面による合意がある場合に被申立人として参加させられる場合には、その（2）係属中の仲裁申立てに係る請求と、当該他の者の書面による同意を必要とする。

仲裁申立てに係る請求が、同一の仲裁合意に

上述のケースの場合も、仲裁人の数は、当事者基づくものである場合。ただし、当該他の仲が仲裁人の数を合意していない場合、仲裁人の数

裁申立てに係る請求の当事者が係属中の仲は3人として、申立人、被申立人のいずれかが、裁申立てに係る請求の当事者と異なる場合、仲裁人を選任しない場合は、機関が全ての仲裁人

当該他の仲裁申立てに係る請求の当事者のを選任するとして、当事者の平等待遇、また手続書面による同意を必要とする。

の公正性を確保している。
（3）仲裁手続の併合（consolidation）、（3）係属中の仲裁申立てに係る請求と、当該他の仲裁申立てに係る請求が、同一の当事者間に複数の仲裁手続の併合とは、継続中又は提起さおけるものであり、（a）同一又は同種の法律れた複数の異なる仲裁手続が同一の仲裁廷の単一問題又は事実問題を含み、（b）いずれの請手続に統合することをいう。関連する別途独立し求についてもこの規則による仲裁又はJCAA

た契約から発生する複数の紛争の仲裁手続を同一における仲裁に付する旨の合意があって、（c）の手続で審理する場合に仲裁手続の併合が用いら

仲裁地、仲裁人の数、言語等の合意内容に照れる。

らして、同一の手続で審理することに支障が

JCAA商事仲裁規則第57条（複数の仲裁手続の24

70巻2号［2023.2］

ないと認められる場合」としている。

中国における紛争解決の基本と実務（9）
段階的紛争解決条項について

中国律師、
外国法事務弁護士（中倫律師事務所東京オフィス）

孫 彦 Yan SUN

段階的紛争解決条項とは、その名称のとおり、

Ⅰ．はじめに紛争を複数の段階に分け、解決を図る契約条項を

近年、
中国は、
アメリカのような訴訟大国になっ指す。具体的には、当事者間で紛争が生じた又はていると言われている。確かに、経済が発展する生じかけた際には、まず「友好的な（誠実な）協に連れて、民事・商事のトラブルが急増しており、議による解決」を図り、その後「公平・中立な第訴訟や仲裁は身近になりつつある。

三者又は専門家によるあっせん又は調停」を行い、一方で、中国には、古来より「和を以て貴しと

最後に訴訟又は仲裁の手続をとるという段階を踏為す」という伝統的な観念があり、争いごとは話む。このうち、「公平・中立な第三者又は専門家し合いで解決することを重視している。そういっによるあっせん又は調停」は、建設プロジェクトたことから、
特に重要な契約書の紛争解決条項も、における設計契約や施工契約、又は技術ライセン

訴訟や仲裁のみを解決手段とするのではなく、訴ス契約等の特殊な契約において多く見受けられる

訟又は仲裁の前に協議による解決又は第三者によが、通常の商取引契約においては、「友好な協議

るあっせんや調停を明記するケースが多い。いわ

による解決」とのみ定めるのが一般的である。そゆる、「段階的紛争解決条項（MTDR：Multi-tierの一例は下記のとおりである。

Dispute Resolution Clause）」というものである。
なお、中国は2019年8月7日に「調停に関する１

シンガポール条約」 に署名したため、調停による紛争解決の利用がさらに増えると思われる。
今回は、中国の実務でよく利用されている、段階的紛争解決条項の構成、特に仲裁条項に対する影響等を中心に説明したい。

Ⅱ．段階的紛争解決条項
1. 段階的紛争解決条項とは

各当事者は、本契約から又は本契約に関連して紛争が発生した場合、まず友好的協議

1）を通じて解決しなければならない。
２

前 項に則って友好的協議を開始してから3カ月を経過しても紛争を解決することができない場合、本契約の各当事者は、訴訟によらずに「一般社団法人日本商事仲裁協会」
において仲裁を申し立て、仲裁通知が行われた当時の当該仲裁協会の有効な商事仲裁規則に基づいて仲裁を行うものとする。

1）当該条約を中国国内で発効させ、施行させるためには、中国は新しい法律（例えば、「商事調停法」）を制定するか、又は既存の法律を改正する必要がある。

70巻2号［2023.2］

25

「友好な協議による解決」は、ケースバイケー
スで異なる。契約当事者の担当者レベルによる協議で留まるケースもあるし、法定代表者やプロ
ジェクト責任者による協議（いわゆる「トップ会談」）とするケースもある。実際には、プロジェ
クト規模等を考慮した上で、具体的な方法を定めることが必要であろう。
また、中国の実務においての利用頻度は少ないが、当事者間の合意により、仲裁手続において調停手続を組み込む方法も考えられる2）。典型例は、
シ ン ガ ポ ー ル 国 際 仲 裁 セ ン タ ー（SIAC） の「Arb-Med-Arb」条項である。具体的には下記のとおりである。
英語原文：
Any dispute arising out of or in connection withthis contract, including any question regarding
its existence, validity or termination, shall bereferred to and finally resolved by arbitration
administered by the Singapore International
Arbitration Centre（“SIAC”）in accordancewith the Arbitration Rules of the Singapore
International Arbitration Centre（“SIAC
Rules”）for the time being in force, which rules
are deemed to be incorporated by reference inthis clause.
The seat of the arbitration shall be [Singapore].
The Tribunal shall consist of ________________
arbitrator（s）.
The language of the arbitration shall be________________.
The parties further agree that following thecommencement of arbitration, they will attemptin good faith to resolve the Dispute throughmediation at the Singapore International
Mediation Centre（“SIMC”）, in accordancewith the SIAC-SIMC Arb-Med-Arb Protocol
for the time being in force. Any settlement
reached in the course of the mediation shall bereferred to the arbitral tribunal appointed by
SIAC and may be made a consent award on
agreed terms.

日本語訳：
本契約から又はそれに関連して生じるすべての紛争（本契約の存在、有効性又は終了に関する紛争を含む。）は、その時点で施行されている
シンガポール国際仲裁センター（以下「SIAC」という）の仲裁規則（以下「SIAC規則」という。
引用されることにより本条項に組み込まれるとみなされる。）に従い仲裁に付託され、それにより最終的に解決されるものとする。
仲裁地は［シンガポール］とする。
仲裁廷は［ ］名の仲裁人より構成される。
仲裁の言語は［ ］とする。
また、当事者は、仲裁が開始された後、その時点で施行されている SIAC-SIMC Arb-Med-Arb
Protocolに従い、シンガポール国際調停センター（以下「SIMC」という）での調停を通じてこの紛争を解決するよう誠実に努力することに合意する。調停により成立した和解は、SIACにより選任された仲裁廷に付託され、合意された条件を前提にした仲裁判断とすることができる。
2. 段階的紛争解決条項のメリットとデメリット
上記1のとおり、段階的紛争解決条項の本質は、紛争解決のプロセスに、複数の紛争解決手段を組み込む点にある。実務上では、各紛争解決手段の繋がりが重視され、うまく活用すれば下表のメリットが期待できる。一方で、条文設計が明確でないと、
下表のデメリットをもたらすおそれもある。
メリット

デメリット

✓ 訴 訟 又 は 仲 裁 前 の ✓ 紛 争解決条項の内容交渉にプロセスを通じて、時間を要した上、最終的に争 点 を 洗 い 出 し、は曖昧な条文で合意しがち
互いの主張に対すである。
る 理 解 を 深 め る こ ✓ 各 紛争解決手段がスムーズに進行しなければ、その有とが可能である。
✓ 柔 軟 か つ 効 率 的 に
効性や実行可能性に悪影響
紛争を解決できる。
をもたらすおそれがある。
✓ 紛争解決の経済的な ✓ 複 数の組織や個人を巻き込
コストを節約できる。
むことによって、紛争及び✓ ビジネスへの悪影響
その解決手続の秘密性に影を最小限に抑え、取響する可能性がある。
引の継続が期待でき ✓ 予想に反し、コスト（時間と費用）がかかる可能性もある。
る。

2）勿論、中国での仲裁手続において、仲裁人が積極的に調停手続を行い、当事者間の和解による解決を促すことは
よくある。

26

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連載：中国における紛争解決の基本と実務（9）Ⅲ．段 階的紛争解決条項の仲裁合意への影響
中国の現行法に、紛争解決条項における仲裁と応じないことがよくある。その際に、他方当事者が一方的に仲裁を申し立てると、協議に応じない当事者が、契約に定めた「友好的な協議」を経ていないとして、異議を申し立てることが多い。

訴訟の優先関係に関する規定はある3）。しかし、この問題については、最高人民法院が2008年5

協議又は調停等の手続と仲裁又は訴訟との関係に

月8日に湖南省高級人民法院宛に回答（「潤和発展

関し明文化した規定はない。

有限公司による仲裁判断の執行拒否に関する申立

実務上でも、契約中に段階的紛争解決条項は定めて案件の審査報告に対する回答」、以下「回答」てあったものの、協議又は調停の手続が行われなという）を出している。同回答には、①「友好的かったり、契約どおりに行われなかったりして、仲な協議」と「合意できない」といった条件は、前裁条項の有効性や、仲裁判断の取消、又は仲裁判断者が協議の形式であり、後者が協議の結果である、の執行拒否を申し立てる等、新たな紛争に繋がる②仲裁の申立ては即ち、「合意できない」ことをケースが多い。これらの案件に対しては、以下のと意味する、③協議の形式の判断基準が曖昧である

おり、人民法院によって異なる見解が示されている。

（協議したかどうかの判断が困難である）が、「合そのため、かかる人民法院の意見を踏まえて、段階意できない」という結果が確定された以上、仲裁的紛争解決条項を作成することが望まれる。

廷としては仲裁を受理することができる、という判断基準が明記されている。

1. 中国国内における紛争解決

ま た、 直 近 で、 北 京 市 第 四 中 級 人 民 法 院 が仲裁手続を実行する根拠は、当事者間の合意で「（2021）京04民特186号 民事裁定書」にて同様ある。しかし、実際に紛争が発生した場合には、の見解を示している。同人民法院の当該民事裁定

それを逆手に取り、仲裁手続前の協議や調停に関書は、「仲裁法」第58条（仲裁判断取消の申立て）

する合意が仲裁に合意する前提条件であるとしに定める「仲裁手続が法定の手続に違反していたて、次のような難癖に近い主張をされ、そもそもこと」とは、「仲裁法」が定める仲裁手続及び当の紛争の解決さえ遠のくケースも見受けられる。

事者が選定した仲裁規則に違反し、正確な仲裁判

即ち、協議や調停が契約どおり行われていないた

断に影響する場合を指す（言い換えれば、仮に仲め、裁手続前の協議や調停の手続に違反があっても、●仲裁条項は無効である、

直ちには仲裁手続の有効性に影響しない）という、●紛争事項は仲裁事項に該当しない、又はさらに踏み込んだ判断内容であった。

●仲裁手続に瑕疵がある、（b）プロセスは明確であるが、契約どおりに行わといった主張である。

れなかった場合

一方、中国の人民法院はこれまで、当事者間の上記（a）のような不要なトラブルを回避する

合意を最大限に尊重しながらも、仲裁条項又は仲ために、段階的紛争解決条項において、協議にか裁手続の有効性を否定することに対しては、慎重ける期間を明記することも少なからず見受けられな姿勢を見せている。

る。上記Ⅱの1の例のように、3カ月という協議（a）プロセスが不明確である場合

時間を明記することは、仲裁手続開始までの時間

契約書に「友好的な協議による解決」とのみ記的な予見可能性が期待できる記載方法である。

され、協議のスケジュール等が不明確である場合

一方でこのような内容は、協議の開始日（即ち、は、実際のトラブル発生時に一方当事者が協議に3カ月という協議期間の起算日）がよく争点になる。

3）仲裁法第5条は、「当事者が仲裁に付する旨を合意した場合において、一方が人民法院に訴訟を提起したときは、
人民法院は、これを受理しないものとする。但し、仲裁合意が無効である場合についてはこの限りではない。」と定めている。また、民事訴訟法第127条と278条にも同じ旨の規定がある。

70巻2号［2023.2］

27

この点に関する人民法院の判断基準は緩やか（CEOによる協議を求めることができる）4）⇒②で、通常は、当事者間の協議に関する通知書や弁書面による協議の要請から60営業日以内に解決

護士名義のレター等の書面の発行日が協議の開始

できない⇒③香港国際仲裁センター（HKIAC）

日であると判断される。例えば、「（2018）京04

による仲裁5）、という流れになっていた。

民特408号」の不動産賃貸借に関する案件におい本件の当事者は、仲裁前に協議が必要であるとては、当事者の家賃の支払に関する督促状の送付いう意見は一致していたが、かかる協議が約束ど日が協議の開始日であると判断されている。開始

おりに行われたか否かに理解の相違があった。訴日に関する意見は、当該案件を担当した、中国国

訟の原告は、協議がCEOレベルで行われていな

際経済貿易仲裁委員会の「仲裁判断」及び、当該いことを理由に、段階的紛争解決条項に違反した「仲裁判断」の効力を認めた北京市第四中級人民として、HKIACには管轄権がないと主張した。

法院の「民事裁定書」ともに同じであった。

これに対し、香港高等法院は、過去の英国高等法

したがって、実際に紛争が発生した場合には、院の裁判例6）を引用し、協議手続が約束どおりに

協議開始時期に関する意見の相違を回避するた

行われたか否かは、HKIACが本件を受理すべき

め、正式に書面でやり取りし、且つその書面を残かどうか（いつ受理すべきか）のみに影響し、し、開始時期を示す証拠とすることが重要である。

HKIACが本件に対し管轄権を有するか否かの問
題には影響しないという見解を示した。もって、

2. 香港での新しい動き

香港高等法院は、原告側の仲裁判断の取消に関す

香港でも段階的紛争解決条項をめぐる紛争案件が散見されている。

る請求を棄却した。
なお、香港高等法院は、この判決において、協直 近 で は、 香 港 高 等 法 院 が「C v D [2021]

議プロセスは案件を受理すべきかどうかに関係すHKCFI 1474」案件において、仲裁手続前の協議るもので、管轄権の問題ではないと判断したが、プロセスは、仲裁廷が案件を受理すべきか否かに

これは協議プロセスが重要ではないということを関する問題であり、仲裁廷に管轄権があるか否か意味するものではなく、むしろ、仲裁廷は管轄権に関する問題ではないと判断した。

を有し、適切と思われる方法に従い協議プロセス

当該案件は、当事者間の段階的紛争解決条項に基づくと、①当事者間の誠実な協議による解決の問題を判断すべきであることを意味する7）ものであるとした。

4）14.2 Dispute Resolution.
The Parties agree that if any controversy, dispute or claim arises between the Parties out of or in relation to thisAgreement, or the breach, interpretation or validity thereof, the Parties shall attempt in good faith promptly toresolve such dispute by negotiation. Either Party may, by written notice to the other, have such dispute referred to
the Chief Executive Officers of the Parties for resolution. The Chief Executive Officers (or their authorized
representatives) shall meet at a mutually acceptable time and place within ten (10) Business Days of the date of such
request in writing, and thereafter as often as they reasonably deem necessary, to attempt to resolve the dispute
through negotiations.
5）14.3 Arbitration.
If any dispute cannot be resolved amicably within sixty (60) Business Days of the date of a Party’s request in writing
for such negotiation, or such other time period as may be agreed, then such dispute shall be referred by either Party
for settlement exclusively and finally by arbitration in Hong Kong at the Hong Kong International Arbitration Centre(‘HKIAC’) in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules in force at the time of commencement of thearbitration (the ‘Rules’).
6）Republic of Sierra Leone v. SL Mining Ltd [2021] EWHC 286 (Comm).
7）The fact that a condition is regarded as going to admissibility rather than jurisdiction does not mean it isunimportant. What it does mean is that the arbitral tribunal has jurisdiction and may deal with the question as it sees
fit.

28

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連載：中国における紛争解決の基本と実務（9）これは、仲裁廷が協議プロセスは契約の規定を始前の協議に関する規定は含まれないと明記し、満たしていないとして案件の受理を拒否すること

四川省成都市中級人民法院と真逆の判断をした。

もできるし、案件を受理したとしても、当事者はまた、当事者が仲裁を申し立てたこと自体が、協協議プロセスに関する規定に反しており、違約責

議による解決ができなかったことを示すものだと任を負うべきである、との仲裁判断がされる可能認めるべきであるという見解も示した。この点は、性もあるということである。

上記の最高人民法院の2008年5月8日付回答における分析と同じである。

3. 中国国外における紛争解決

かかる紛争案件の実例はそれほど多くないが、中国国外における仲裁でも、段階的紛争解決条

上記案件の時系列から見ると、最高人民法院の項の履行と有効性をめぐる紛争案件が起きている。

2008年5月8日の回答以降、地方の人民法院はそ

主には、中国国外での仲裁判断を中国で承認・れに従った判断を行っていると思われる。

執行する際に、敗訴側当事者が、協議プロセスを踏んでいなかった、又は契約どおりに行わなかったとして、仲裁判断の承認・執行に異議を申し立てるケースである。

Ⅳ．おわりに段階的紛争解決条項を規定することは、紛争発

過去に、四川省成都市中級人民法院は、当事者生時に、効率的かつ経済的に紛争を解決すること間で契約どおりに協議が行われた証拠がないとしが期待できる。特にクロスボーダーの紛争は、解て、「ニューヨーク条約」第5条1項（d）に定める

決に時間を要し、コストも高額化していることか「仲裁手続が当事者の合意に従っていなかったこら、段階的紛争解決条項を積極的に取り入れると」にあたると判断し、ストックホルム商業会議

ケースが増えている。

所仲裁裁判所（SCC）の仲裁判断の承認・執行を

そして、いざ紛争となったときに、段階的紛争

拒否したことがある（（2005）成民初字第912号）。

解決条項をスムーズに機能させるためには、予めしかし、天津市第一中級人民法院は、独立映画

当事者間でトラブルや意見相違が発生した際の回とテレビ同盟国際仲裁院（IFTA）による仲裁判

避方法を更に検討し、仲裁廷や人民法院の過去の断の承認・執行案件に関する民事裁定書（（2018）

意見を参考にし、出来る限り具体的に、各段階の津01協外認2号）において、「ニューヨーク条約」

手続及び各手続をスムーズに進める方法を定める

第5条1項（d）に定める「仲裁手続」とは、仲裁ことが望まれる。

手続開始後の手続を指し、当事者間の仲裁手続開

70巻2号［2023.2］

29

海外紛争解決トレンド（33）

ブラジルにおけるADRの最近の進展と動向

アンダーソン・毛利・友常法律事務所 外国法共同事業 アソシエイト（ブラジル）

ステファニー スカンヂウジ Stephanie Scandiuzzi

Ⅰ．概アンダーソン・毛利・友常法律事務所 パートナー弁護士

赤川 圭 Kei Akagawa （翻訳協力、監修）と、裁判官や公務員の高い生産性が維持され、か要

つ新規の訴訟提起がなかったとしても、既存の案

ブラジルは、主要な紛争解決メカニズムとして
従来、法廷における訴訟が用いられ、2億人を超件在庫を解消するには約2年10カ月を要することを示している。

える国民が住む訴訟が非常に多い国である。こう

訴訟の規模を考慮すると、法廷での訴訟が長期した社会的特性のため、様々なレベル（州及び連に及ぶことも明らかである。訴訟手続の平均所要邦）で法律の特別事項（民事、刑事、労働、選挙

期間は、訴訟の種類、どの裁判所に提起されたか、及び軍事の各裁判所）を扱うブラジルの裁判所は、及び第一審又は第二審であるかによって大きく異溜まった案件在庫を削減すべく継続的に多大な努なり、例えば、データによると、州裁判所におけ力を払っている。にもかかわらず、未解決の新規る手続は平均して、第一審は提起日から2年6カ

案件数が年々増加し続ける状況に直面している。

月、第二審は7カ月かかっている。連邦裁判所にブラジル連邦裁判所及び州裁判所の活動に関すおける手続は、平均して第一審が2年5カ月、第1）

る全国司法評議会（National Council of Justice）

二審はさらに2年1カ月がかかる。ブラジルの司の デ ー タ 及 び 統 計 に よ る と、2021年 に は 合 計

法制度全体の平均は、第一審が2年3カ月、第二2,770万件の訴訟（元の訴訟から派生した上訴や審は10カ月となっている。古い訴訟になると、執行に関する訴訟を含む）が提起されている2）。

驚くべきことに終結までに10年以上も要するこ

この数字は、前年比で10.4%増となっている。まとが一般に知られている。

た、2021年には2,690万件の訴訟が終結しており、新規の訴訟案件が日々山積している司法制度、

これは2020年と比較して11.1%増である。合計す及び紛争の迅速な解決への社会の要請などを考慮

る と、2021年 度 末 に は 最 終 判 決 を 待 つ 訴 訟 がすると、ブラジルにおいては、裁判所内外を問わ7,730万 件 と な り、 こ の う ち1,530万 件（19.8%）

ず、裁判外紛争解決メカニズムの導入は非常に歓が保留又は一時的にアーカイブ化され、6,200万

迎すべき支援であると見られている。

件（80.2%）が係争中である3）。

ブラジルでは現在、最も一般的な裁判外紛争解

全国司法評議会のデータはまた、現在係争中の

決手続（
「ADR」
）は、仲裁、あっせん及び調停

訴訟と新規に提起された訴訟の比率を考慮するであり、後者に行くほど訴訟手続内での重要性を

1）ポルトガル語でConselho Nacional de Justiça という。全国司法評議会は、ブラジルの司法制度の政策実施、ガバ
ナンス及び管理に責任を負う。
2）提起された訴訟2,770万件のうち、1,910件が新規の訴訟であった。
3）全国司法評議会、Justiça em Números 、2022年、104頁（https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2022/09/
justica-em-numeros-2022-1.pdf.）、最終アクセス日：2022年11月10日。

30

70巻2号［2023.2］

連載：海外紛争解決トレンド（33）増す。特に調停は、全国司法評議会が2006年に友好的な紛争解決メカニズムの利用を促進しなく採択したADR手法であり、同評議会がブラジルてはならないことをその冒頭で規定している6）。従における訴訟以外の紛争解決メカニズムの利用促

前のCPCとの大きな違いのひとつは、新たなCPC

進を目的とした国内プログラムを裁判所で実施しが、訴訟内で利用されるADRとして、あっせんとた際に導入されている。

ともに調停を明示的に導入している点である。
新たなCPCは、あっせん人および調停人の行

Ⅱ．ブラジルにおけるADRの最近の動向
1. ブラジルの主なADR規制動を規定する別個の条項を設けている7）。新CPCはその規定の中で、あっせん人は、できるだけ両当事者間に以前からのつながりがない案件を取りブラジルには、裁判手続の内外で活用される扱い、紛争を終結させるための解決案を提案する

ADRのメカニズム（すなわち、調停、あっせんことができると定めている8）。調停人については、及び仲裁）を基礎づける3つの基本法が存在する。

できるだけ両当事者間に以前から何らかの関係がすなわち、ブラジル民事訴訟法（
「CPC」
）
、仲裁

ある案件を取り扱い、紛争の対象となる課題や利（Arbitration）法（法律第9307号/1996年）
、及び害についての理解を手助けすることで、当事者間調停（Mediation）法（法律第13140号/2015年）

でやり取りを再開し、合意に基づく解決策を自力である。後述するように、仲裁法はかなり古いもで導き出せるようにするとしている9）。

のであるが、CPC及び調停法はブラジルの法的新たなCPCは、両当事者間の審問前のあっせ

枠組みにおける最近の変更で制定されている。

ん及び調停についても訴訟の初期段階（すなわち、（1）民事訴訟法（CPC）

被告が反論を提出する前の段階）で実施すべきでブラジルの裁判所での訴訟について、従前のあると規定している10）11）。興味深いことに、こ

1973年CPC（1994年及び1995年に改正）は、裁のあっせんと調停の段階は裁判官のもとで行われ判官は手続の間いつでも当事者間の調停を促進す

るのではなく、両当事者の選択に応じて、裁判所べきであり、また訴訟の冒頭で調停のための審問のあっせん及び調停の専門部署で行われ、又は私を行うべきであると定めていた。同様に、比較的的なあっせん・調停を行う会議所や機関で行われ複雑でないと判断された事案を取り扱う裁判所のることすらある。

4）

専門部署を設置した法律第9099号/1995年 は、仲裁判断の場合とは異なり、あっせん又は調停

当該案件を担当する裁判官又は当該裁判官の指導を通じて両当事者が合意に至った場合、当事者らを受けた調停者が主宰する調停の実施について定は管轄の裁判官に合意内容を提出しなくてはならめていた。

ず、裁判官は訴訟において当該合意の承認の決定
5）

2015年、全く新しいCPC が施行され、裁判官、弁護士及び検察官は、訴訟手続の過程を含め、あっせん（Conciliation）、調停（Mediation）
、その他の

を下す。
（2）仲裁法訴訟以外の文脈におけるブラジルでの大きな進

4）ポルトガル語でJuízados Especiais という。
5）2015年法律第13105号。
6）CPC第3条（2015年法律第13105号）。
7）CPC第165条～175条（2015年法律第13105号）。
8）CPC第165条第2項（2015年法律第13105号）。
9）CPC第165条第3項（2015年法律第13105号）。
10）CPC第334条（2015年法律第13105号）。
11）CPCの規定によると、あっせん及び調停の審問が行われないのは、(i)手続のすべての当事者が審問を実施しないことに合意した場合、又は、(ii)訴訟の対象となる権利について、当事者間の合意により放棄若しくは和解することが法律で認められていない場合、のみである。

70巻2号［2023.2］

31歩 は、1990年 代 に 既 に 仲 裁 法（ 法 律 第9307号（2）フランチャイズ契約/1996年）が制定され、裁判所での訴訟に頼らず

2020年、ブラジルの新しいビジネスフランチャ

仲裁を利用することについて詳細に規定していた

イズ法（2019年法第13966号）が制定された。同点である。

法は、その条項において、国際的なフランチャイ

なお、仲裁法に基づき、当事者は、いわゆる実現

ズ契約に関わる場合は、当事者は当該契約に関わ可能な経済的権利に関する紛争についてのみ、そのる紛争を解決するために仲裁を選択することがで解決手段として仲裁を選択することができる12）。当きると規定している14）。

事者は、法の一般原則及び国際貿易規定を含む、（3）法的更生及び破産適用法を選択することも認められている。
（3）調停法同様に2020年には、ブラジルの会社更生・破産法（2005年法第1101号）が改正された。改正法は、

2015年、調停に関する手続を規定する、ブラ

多くの改正の中でも、法的更生及び破産手続の両ジル調停法（法律第13140号/2015年）が制定さ方における管財人の義務のひとつとして、可能なれた。同法の規定に基づき、調停は裁判手続の内限り、あっせん、調停、及びその他のADR制度を外（裁判所での調停又は裁判外の調停）で行うこ

奨励することであると規定している15）。

とができ、実現可能な経済的権利に関する紛争にまた、以下の紛争については、関連する調停又加えて、仲裁とは異なり、法律により対象とするはあっせん手続を、主たる法的更生手続においてことが認められた、当事者間の合意では実現不可

受け入れるとしている16）。

能な権利に関する紛争も扱うことができる。しか（i） 法的更生の対象となっている会社の持分権し、後者の場合は、検察庁の意見書と両当事者の者又は株主間の従前の又は現行の紛争

合意の司法による承認を要する。

（ii）法的更生中の公共事業の認可又は許諾、並びに監督官庁及びその他の公共団体との間

2. 他のブラジル法におけるADR条項の紛争

ADR制度は、過去数十年にわたりブラジルで（iii）法的更生中の会社が負う債務のうち、手続

徐 々 に 導 入 さ れ る よ う に な っ て お り、 現 在、の範囲外の債務であって、大規模災害が発ADRの利用に言及する条項は、ブラジル及びブ

生している間に不可欠の公共サービスを維

ラジルで業務展開を行う外国企業の事業に影響を与える様々な法律において見られる。
（1）公益上の理由による収用

持したことにより生じた債務の存在（iv）手続申立てより前に行われた、法的更生中の会社及びその債権者との間の債務交渉

2019年、公益上の理由による収用を規定する

他方、当該債務の法的性質、それぞれについて

1941年法令第3365号が改正された。この改正にの法的手続に基づく支払命令、及び債権者集会において、収用の補償額を決定するために仲裁又は関する議決基準に関する申立てについて、あっせ調整を利用するという選択権が認められた13）。調ん及び調停を利用して解決することは認められて停及び仲裁手続は、その規定に従い、それぞれ調いない17）。

停法及び仲裁法の定めるところに従う。

最後に、同法は、法的更生中の会社とその債権者との間における調停又はあっせんを通じて成立

12）ポルトガル語でDireitos patrominais disponíveis という。
13）1941年改正法令第3365号第10-B条。
14）2019年法第13966号第7条第1項第2号。
15）2005年改正法第11101号第20-A条及び第22条第1号(j)。
16）2005年改正法第11101号第20-B条第I号、第II号、第III号及び第IV号。
17）2005年改正法第11101号第20-B条第2項。

32

70巻2号［2023.2］

連載：海外紛争解決トレンド（33）した合意は、法的更生手続を担当する裁判官の承し得ることを既に規定していた21）。同様に、2020

認を受けなければならないと規定している18）。

年に行われたそれぞれの法改正により、裁判所の（4）公共入札法

専門部署22） において及び更生・破産法23） に基づより最近では、2021年に、公共入札法（2021年法第14133号）が制定された。新法はADRの採き行われるあっせん会議についてもオンラインで行うことが認められた。

用について特定の条項を設け、あっせん、調停、

最後に、調停法は、当事者間の合意があれば、イ

紛争解決委員会及び仲裁を利用して公共団体とのンターネット又は遠隔通信を可能にするその他の手契約に関わる紛争を解決できるようにした19）。

段で調停を行うことができると規定している24）。
仲裁法に明示的な言及はないが、民間の会議所で

3. オンライン紛争解決（ODR）

行われる仲裁はオンラインサービスも提供してお上述のように、ADR条項が様々な法律に順次り、現在ではオンラインのみによる仲裁及び調停

導入されているほか、オンライン紛争解決手続サービスを提供している新興企業は多数存在する。

（ODR）の拡充に向けた動きも見られる。特に訴訟においては、審理や申立ての場合のように、当事者らが出席して主張を提出する必要がある段階

Ⅲ．動向においては、従来はオンプレミス型アプローチがこのように、ブラジルでは、様々な紛争を法廷採用されてきた。しかしながら、2020年の新型か法廷外かを問わず解決するために、ADRを拡

コロナウィルス感染症の世界的流行により、こう充する動きが見られる。

したODRの拡充に向けた動きが加速した。新型

一般的に、訴訟内で行われるあっせんは、2020

コロナウィルス感染症の流行においては、裁判所

年の新型コロナウィルス感染症の世界的流行以に物理的に出頭することが感染防止対策として制来、一定の停滞又はさらには減少傾向を示してい限された。当時、ブラジルの裁判所は、迅速に対る。ブラジル全国司法評議会のデータによると、応する必要があったことから、可能な範囲でバー

裁判所が下したすべての決定（第一審及び第二審

チャルな方法による訴訟を実施するようになっにおける決定、並びに判決の執行における決定）

た。

のうち、11.9%があっせんによる合意に関するも2020年、ブラジル全国司法評議会は、紛争ののである25）。

迅速な解決手段として、（物理的な訴訟記録ではブラジルにおける既存の仲裁及び調停手続の統なく）電子記録の利点、並びにあっせん及び調停計のデータベースは存在しない。一方で、ADRの採用を勘案して、裁判所がそのADR活動をバーの選択権の中では、仲裁及び調停が突出している

チャルに実施することを支援する具体的な電子シと言える。

ステムを開発することを決定した 。
20）

仲裁では、紛争を解決するために、より高いレ

一方、2015年のCPCの新法は、上述のあっせ

ベルの複雑性、ひいてはより高い技術的及び法的ん及び調停の事前審理をバーチャルな方法で実施知識を必要とする。このため、商事紛争及び契約

18）2005年改正法第11101号第20-C条。
19）2021年法律第14133号第151条から第154条まで。
20）全国司法評議会決議第358号／2020年。
21）ブラジル民事訴訟法第334条第7項（2015年法第13105号）。
22）1995年改正法第9099号第21条第2項。
23）2005年改正法第11101号第20-D条。
24）2015年改正法第13140号第46条。
25）ブラジル全国司法評議会。JustiçaemNúmeros 2022年、201頁。ウェブサイト：https://www.cnj.jus.br/
wp-content/uploads/2022/09/justica-em-numeros-2022-1.pdf。2022年11月10日に最終アクセス。

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33

紛争を解決するために選択される制度となり、よると予想される。

り多くの商事紛争が仲裁を通じた解決に付されるであろう。その理由は、専ら仲裁が裁判所よりも迅速な解決を提供するからである。ただし、ブラⅣ．まとめ

ジルには企業法務や商事法専門の裁判官を擁する以上のシナリオからもわかるように、訴訟に代裁判所があることから、特定の場合には、裁判所

わる手段としてのADRを明示的に含む法律の制定、が引き続き好ましい手段とみなされていることに又は改正がここ数年で増加しており、ブラジルが留意すべきである26）。同様に、裁判所には、法的全国的な紛争解決制度の高度化を追求することに更生及び破産手続を専門的に扱う部門も存在す

より、世界的な動向と概ね同じ方向に進んでいるる。また、公的機関及び公共団体との契約及び租ことがわかる。さらに、ブラジルでは、訴訟手続

税問題をめぐる紛争においても、仲裁が増えるこにおいて該当する段階の審理を容易にするためのとが予想される。

オンライン手段の利用が拡大している。今後の主調停は、商事紛争については増加することが予な課題は、経済界や一般人が従来の訴訟中心から想されている。たとえば、2020年に全国司法評

ADRへと考え方を変えていけるように促進するこ

議会は、商事案件に特化した調停部門を創設すると、並びに訴訟と比較したADRのメリットの認知

よう裁判所に勧告を行った。

拡大に向けて取り組みを維持することである。

最後に、一般的な傾向として、ブラジルの議会や司法機関がADRの認知度を高めるためにたゆ
まぬ努力を続けていることや、予想コストと時間※なお、著者の所属先は2022年12月時点のものである。

の節約の観点から、ODRは今後数年間で増加す

26）特にサンパウロ州司法裁判所（TJSP）及びリオデジャネイロ州司法裁判所（TJRJ）がそれに当たる。

34

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アジア新興国における紛争解決制度及びその最新実務（7）バングラデシュの裁判外紛争解決制度の概要

弁護士法人 瓜生・糸賀法律事務所パートナー弁護士

宍戸一樹 Kazuki Shishido

弁護士法人 瓜生・糸賀法律事務所外国法事務弁護士（原資格国：インド）

カーン・イムラン Imran Khan
概要

弁護士法人 瓜生・糸賀法律事務所パートナー弁護士

千賀福太郎 Fukutaro Senga

弁護士法人 瓜生・糸賀法律事務所外国法事務弁護士（原資格国：フィリピン）サボナイ・リッキ Ricky Aringo Sabornay

Conference）、仲裁、ミニトライアル、交渉、上訴ADR（Appellate ADR）
、村裁判所（Village

バングラデシュにおける裁判外紛争解決制度

court）、コンシリエーション委員会、伝統的サリッ（ADR）は、歴史的に見ると、いくつかの特別法

シュ（Salish）など、他の法域と同様、様々な様におけるADRの導入と、一般法におけるADRの式がある1）。本稿では、バングラデシュにおける導入という2つの源流がある。バングラデシュの企 業 間 紛 争 に 関 連 す る 正 式 なADR制 度、 特 に最初の仲裁法は1940年に初めて公布されたが、2003年改正民事訴訟法（2003年法律第4号）及びその後廃止され、現在は2001年仲裁法に置き換

仲裁法に基づく制度に焦点を当てる。

えられている。1940年以降、交渉やコンシリエー
ションの利用など様々なADRの規定が1969年の労使関係条例を皮切りに徐々に特別法に盛り込ま

Ⅰ．CPCに基づくADR

れ、現在は2006年労働法に置き換えられている。

2003年2月27日、改正民事訴訟法（CPC）が制

民事訴訟においても、
2003年の民事訴訟法（以下、定された。この法律により、CPCの第5章に「代「CPC」）の改正により、ADRが制度化された。

替的紛争解決」と題する章が設けられた2）。第

この20年の間に、ADRに関する法律がいくつ

89A条から第89E条までが追加され、CPCの下でか制定・改正され、バングラデシュにおける様々

メディエーションと仲裁という2つのADRの様式

なADRの 活 用 に 弾 み が つ い て い る。 こ れ ら のが誕生した。

ADR規定は立法体制に組み込まれたが、メディエーション中に非協力的な当事者に制裁を加える

1. メディエーション（第89A条）

裁判所の権限がないことや、手続全体が意図せず

第89A条は、メディエーションを柔軟で非公式

遅延する可能性があることなど、紛争解決におけな、拘束力のない、秘密厳守の、非敵対的な、合る実用化には大きな課題が残されている。

意による紛争解決プロセスと定義し、メディエー

バングラデシュのADRには、コンシリエーショ

ターは、当事者間の訴訟における紛争の妥結を、ン、メディエーション、和解会議（Settlement

その妥結の条件を指示することなく促進しなけれ

1）M. Saidul Islam, Efficiency and Effectiveness of Alternative Dispute Resolution Schemes Towards the Promotionof Access to Justice in Bangladesh, IIUC Studies IISN 1813-7733, Vol. 8, December 2011, pp. 95-112. https://www.
banglajol.info/index.php/IIUCS/article/view/20405/14120（最終アクセス日時：2022年12月9日）
2）http://bdlaws.minlaw.gov.bd/act-86.html.（最終アクセス日時：2022年11月20日）

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35

ばならないとしている3）。第89A条は、公判前の陳述、コメント、会話は、秘匿事項とみなされ、

メディエーションの3つの方法を想定している。

同じ訴訟又は他の手続のいずれにおいても、その・裁 判官は、紛争を解決するために自らメディ後の審理で参照されたり、証拠として認められた

エーションを行うことができる。
・裁判官は、当事者又はその代理人に紛争を委ね、
メディエーションを行うことができる。
・裁判官は、メディエーション委員のパネルの中からメディエーション委員を選任し紛争を委ねることができる。

りすることはない7）。さらに重要なこととして、メディエーションが成功し、同意判決が出た場合、いかなる裁判所もそのような命令や判決に対して上訴や修正を行ってはならない8）。
（b）当事者又はメディエーターによるメディエーション

これらのメディエーションの方法は、裁判官自身

先に説明した規定は、当事者又はメディエーター

又は当事者の申請によって提案することができる。

によるメディエーションにも適用される。さらに、（a）裁判官によるメディエーション

当事者は、紛争をメディエーションに付託してか

第89A条第6項は、裁判所自身がメディエーショ

ら10日以内に、メディエーターとして誰を選任しンを行う場合、メディエーションに関する報告書

たかを裁判所に書面で通知しなければならない9）。

を作成しなければならないと規定している。メ

当事者が前述の期間内にメディエーターを指名しディエーションの結果、紛争が妥結された場合、て裁判所に通知しなかった場合、裁判所は7日以内

その妥結の条件は、当事者の署名又は左手の拇印、にメディエーターのパネルからメディエーターを代理人及びメディエーター（裁判官）の署名を付指名し、裁判所がさらに30日延長しない限り、メした合意書の形式で書面化され、裁判所は、そのディエーションは60日以内に終了する10）。

後、同意判決（consent decree）又は妥協判決

上記の規定によって、2つの大きな実務上の課（compromise decree）の形式による命令又は判決

題が生じた。まず、メディエーションに当事者のを下さなければならない4）。メディエーションが出頭を強制することに関して、第89A条第1項は、奏功しなかった場合、裁判所は、メディエーショ

書面の提出後、すべての紛争当事者が本人又は代ンに付す旨の決定前の訴訟の段階から、その決定理人によって出廷している場合、裁判所は審理をがなかったかのような方法で、訴訟の審理を進め延期することにより、メディエーションを行うこ

5）

なければならない 。裁判官自身が主導するメとができると定めているが、当事者や代理人がとディエーションの取り組みで紛争の解決に至らなもに法廷に出席しない場合は、手続が遅延し、メかった場合、同一裁判官は訴訟を審理してはなら

ディエーションに失敗した場合には訴訟は未解決

ず、訴訟は管轄権を有する他の裁判官によって審のままとなる。次に、メディエーションに出席し6）

ないあるいは妥結に至らない場合の措置につい理されなければならない 。
メディエーションの手続は、秘匿的なものであて、当事者双方の代理人が出席し、メディエーター

る。言い換えれば、それらは機密であり、当事者、が当事者間の妥協点を提案するものの一方の当事

その弁護人、代理人、メディエーターの間で行わ者が全く妥協しようとしないケースがよく見受けれたコミュニケーション、提出された証拠、承認、られる。そのような場合、メディエーターは合意

3）CPC第89A条の解説1
4）CPC第89A条第5項
5）CPC第89A条第7項
6）CPC第89A条第9項
7）CPC第89A条第8項
8）CPC第89A条第12項
9）CPC第89A条第4項
10）同上。

36

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連載：アジア新興国における紛争解決制度及びその最新実務（7）に至らなかった旨の報告をしなければならない。

に関係し得る12）。法は、モデル法が規定するのとしかし、不当に歩み寄りを拒んだ当事者に対して全く同じ方法で、仲裁合意を書面化することを要取り得る措置はなく、裁判所は不合理な当事者に求している13）。しかし、モデル法やニューヨーク

罰金を科す権限を持たないので、相手方は紛争解条約と異なり、法においては、とりわけ「ファク決が遅延するという不利益を被る可能性がある。

シミリ」と「電子メール」が書面化の手段として明記されており、これらはその前の「その他の電2. 仲裁（第89B条）

気通信の手段」という表現にも包含されている14）。

CPC第89B条は、訴訟の当事者はいかなる段階においても、紛争を仲裁に付託して解決するとい2. 国際商事仲裁

う理由で裁判所に訴訟の取り下げを申請すること

国際商事仲裁は、1996年インド仲裁調停法とができ、裁判所はその申請を許可して訴訟の取下モデル法を合わせて定義されている。この点、バげを認めなければならないと定めている。この場

ングラデシュ法やインド法はモデル法とは大きく

合、訴訟は2001年サリッシュ・アイン法（Salish

異なる。前者は仲裁の「国際性」を、当事者の自Ain Act）に従って解決されなければならない。

然人の人格又は法人格、すなわち国籍、その他のサリッシュ・アイン法は先住民の伝統的な紛争解

地位の観点から定義し、後者は当事者の事業地又決法で、通常は個人の紛争を扱うため、本稿ではは紛争の対象の観点から定義している。したがっこの法律の詳細については触れない。代わりに、て、法によれば、国際商事仲裁の当事者は、（i）

2001年仲裁法に基づく仲裁に焦点を当てる。

バングラデシュ以外の国の国民又は当該国に常時居住している個人、（ii）バングラデシュ以外の

Ⅱ．仲裁法に基づくADR

国で法人化されている団体、（iii）企業、協会又は個人の団体でバングラデシュ以外の国で統括及

2001年仲裁法（以下、「法」）は、国際商事仲び支配が行われているもの、又は（iv）外国の政裁に関するUNCITRALモデル法（1985年）（以下、府でなければならないとされている15）。つまり、「モデル法」）11） に基づき、国内及び国際商事仲

外国に事業所を持つバングラデシュ人同士の商業裁に関連する法律を統合したものである。法は、

紛争は、モデル法の下では可能であるにもかかわ

バングラデシュにおける仲裁のための単一かつ統らず、法の下での国際商事仲裁の対象とは見なさ一された法体系を構築している。しかし、国際商れない。すなわち、紛争当事者がともに自国民で事仲裁に関しては、法には国内仲裁には適用されあることが、取引が国際的であることよりも、国ない特定の規定が存在する。

際商事仲裁の対象であるか否かの判断において優先される。したがって、国籍は、バングラデシュ

1. 仲裁合意書
本法に基づく仲裁合意の定義と形式は、モデルにおける国際商事仲裁該当性を決定する要因の一つであり続けている。

法の規定を採用している。したがって、
仲裁合意は、契約における仲裁条項の形式であれ、個別の合意の形式であれ、それぞれ将来の紛争と既存の紛争

3. 仲裁廷
法は、仲裁人の人数を決定する自由を当事者に

11）UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration,, U.N. GAOR, 40th Sess., Annex I, U.N. Doc.
A/40/17, Annex 1 (1985). ＜http://www.uncitral.org/ en-index.htm（最終アクセス日時：2022年11月29日）＞
12）法第2条（n）。
13）モデル法第7条第2項。
14）法第9条第2項（b）。
15）法第2条（c）。

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37

与えている16）。当事者による決定がなされない場
17）より、（i）国際商事仲裁以外の仲裁の場合には、合、仲裁人の数は3名とする 。このように、法は、

当該仲裁契約が締結された地域の管轄権を有する

仲裁人の人数に関するモデル法を追認している。

地方判事が、（ii）国際商事仲裁の場合には、バ

いくつかの制限を受けるが、当事者は法の下で、ングラデシュ人民共和国の最高裁判所長官又はそ仲裁人を任命するための手続について自由に合意の指名する他の最高裁判所判事が、その申請の受18）することができる 。仲裁の国際化に向けた最近

領から60日以内に仲裁人の指名を行うものとしの傾向に従って、法は仲裁人の国籍にいかなる制ている22）。

限も課さず、この問題を当事者の選択に委ねてい19）

場合によっては、単独の仲裁人、又は複数仲裁

る 。仲裁人の選任に関しては、法は、仲裁人を人の仲裁の場合には、仲裁廷の長を含むすべての選任するための手続について当事者間で合意がな

仲裁人をその中から指名することができる23）。特い場合、すなわち以下の場合について特定の手続に、国際商事仲裁において単独の仲裁人又は第3を定めている。

の仲裁人を指名する場合、当事者が異なる国籍に（i） 当事者が単独仲裁人について合意していな

属するときは、最高裁判所長官又はその指名する最高裁判所判事は、当事者の国籍以外の国籍の仲い場合（ii）他方の当事者の要請にもかかわらず、当事裁人を指名することができる24）。このように、法者が自らの仲裁人を指名しない場合

は、法定手続において、法定の司法当局が仲裁人（iii）3人の仲裁人で行う仲裁の場合、当事者が指を選任する場合、国内仲裁と国際仲裁を区別して名した仲裁人が3人目の仲裁人について合意
しない場合

20）

いる。
国内及び国際仲裁の場合、法定手続で仲裁人を法定の手続は、当事者間で合意された指名手続

任命する際には、2つの条件が満たされなければの下でも、次の場合に利用可能である。

ならない25）。すなわち、（i）当事者間の合意に基（i） 当事者が合意された手続に基づいて要求さづき仲裁人に求められる資格、及び（ii）独立しれた行動をとらなかった場合、（ii）当事者又は仲裁人が、同じ手続に基づいて合意に達しない場合（iii）選任を確保するための他の手段が選任手続た公平な仲裁人の確保につながる可能性が高いよ
うな考慮事項を十分に考慮する必要がある。仲裁人の選任に関しては、法定の司法当局の決定が、それぞれの案件において最終的なものとなる26）。

に関する当事者の合意によって提供されていない場合に、その手続きで割り当てられた機能を執り行う個人又は第三者が不在の
21）

場合 。

仲裁人の選任は、（i）公平性、（ii）独立性、及び（iii）当事者によって合意された仲裁人の資格

上記のすべての場合において、当事者の申請に16）法第11条第1項。
17）法第11条第2項。
18）法第12条第1項。
19）法第12条第2項。
20）法第12条第3項及び第4項。
21）法第12条第7項。
22）法第12条第3項、第4項、第7項及び第8項。
23）法第12条第1項ないし第3項及び第6項。
24）法第12条第10項。
25）法第12条第9項。
26）法第12条第12項。

38

4. 仲裁人選任に対する異議申立て

70巻2号［2023.2］の問題で異議を申立てられうる27）。モデル法と同連載：アジア新興国における紛争解決制度及びその最新実務（7）様に、法は、仲裁人の独立性又は公平性に関して（a）Compétence-Compétence

正当な疑いを生じさせる可能性のある状況を開示

モデル法が、この点で仲裁廷に無制限の自由をする責任を、当該仲裁人に課している28）。これは、与えているのとは異なり、法は、「当事者によっ

仲裁人の任命時だけでなく、仲裁手続全体を通じて別段の合意がなされない限り」という言葉で、て適用される29）。

その自由を制限している34）。このような但書に服当事者は、仲裁人に異議を申し立てるための手続

して、仲裁廷は自身の管轄権又はその管轄権に関30）について法の下で自由に合意することができる 。

する疑問について裁定することができる。仲裁廷

これは、当事者が異議申立てをするために、いかの 管 轄 権 を 規 定 す る 法 第17条 は、 仲 裁 廷 がなる個人、機関、又は裁判所も選択する自由があ「compétence de la compétence」の権限を行使することも意味する。したがって、当事者は、仲裁ることができる問題として以下の5つを列挙して廷を回避して、第三者に問題を決定させることがいる（但し、限定列挙ではない）。

できる。当事者間で異議申立手続について合意が（i） 有効な仲裁合意が存在するか否か。

ない場合、仲裁人に異議申立てをしようとする当（ii）仲裁廷が適切に構成されているか否か。

事者は、第1に、仲裁廷自体に働きかけるものと（iii）仲裁合意が公序良俗に反しているか否か。

される。この問題に関する仲裁廷の決定に不満を（iv）仲裁合意は履行不能であるか否か。

持つ当事者は、異議申立ての問題について最終的（v） 仲裁合意に従って仲裁に付託された事項はな判断を下すバングラデシュ最高裁判所の高等裁何か。

判所部に、当該決定に対して上訴することができ

仲裁廷は、前述の但書のもとで、上記5つ以外る31）。高等裁判所部によるこのような介入は、異のいかなる問題についても自己の管轄権について議申立てがなされた単独仲裁人によってそれが却裁定を下すことができる。仲裁廷は、当事者から下された場合に特に望ましい。法定の手続におい要請された場合にとどまらず、自ら管轄権の問題て、国際商事仲裁では仲裁人を任命しなければなを決定することも可能である。

らないのはバングラデシュ最高裁判所長官又はそ（b）仲裁条項の自律性の指名する裁判官であり、他方で仲裁人の異議申仲裁廷が、その創設の直接の原因である合意に立てに関する仲裁廷の決定に対して上訴する場合起因する紛争が、その合意の当初又は継続的な有は、国内・国際商事仲裁ともに、最高裁判所の高効性に関わる場合であっても、これを処理する権等裁判所部に働きかけなければならないことは注限を有するというプロセスは、極めて重要である。

目に値する。

仲裁条項の自律性は、バングラデシュ法では仲裁条項の「分離可能性（severability）」として表現

5. 仲裁廷の管轄権される。これは、仲裁条項が、それが含まれる契国際商事仲裁の分野における最近の進展に伴い、

約から分離されていることを意味する。仲裁条項

法は、仲裁廷の管轄権との関連で、「Compétence -が含まれている主契約に何が起ころうとも、仲裁

32）

Compétence」

33）と仲裁条項の自律性則も採用している。

という原

条項には影響を及ぼさず、すなわち、仲裁条項は常に主契約から独立して存続する35）。

27）法第13条。
28）法第13条第1項。
29）法第13条第2項。
30）法第14条。
31）法第14条第4項。
32）法第17条。
33）法第18条。
34）前掲注31）。

70巻2号［2023.2］

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6. 仲裁廷による暫定措置

持し、当事者は、必ずしも紛争の実体法に適用さ法は、仲裁廷が暫定措置を命じる権限について、れる国の法律又は法体系でなくとも、任意の法規

モデル法36）よりも詳細に規定している37）。法は、則を選択することができるとしている42）。さらに、暫定措置に関するモデル法の規定を採用しているある国の法律又は法制度が当事者によって指定さが、他の関係当事者への通知の要件や、仲裁廷のれた場合、その指定された法律とは、その国の実暫定措置命令の執行のための裁判所への申請な体法を直接参照することを意味し、その国の抵触

ど、いくつかの追加的な特徴を含んでいる38）。モ

法規則を参照しないと規定している43）。しかし、デル法の下では、当事者は仲裁廷を回避して直接モデル法とは異なり、法は、当事者による適用実裁判所に暫定措置を求めることができるという点

体法の選択がない場合、仲裁廷が、紛争の状況にで、暫定措置の問題では当事者自治が最も重要でおいて客観的に適切と思われるあらゆる法規則をある。そこで、法は、当事者による別段の合意が適用する自由を認めている44）。したがって、当事ない限り、仲裁廷が、紛争の対象に関して必要と者による選択がない場合、仲裁廷は、適用実体法

考える暫定的な保護措置を取るよう当事者に命令を決定するために、モデル法45） に基づく抵触法することを認め、同時に、かかる命令に対して上の規則を利用することができる。

39）

訴することを認めないとしている 。

裁定に関しては、法は、複数仲裁人による仲裁

また、法は、実務上の緊急事態の問題として、仲廷での仲裁手続において、当事者による別段の合裁廷が当事者（通常は請求当事者）に対して、仲裁意がない限り、多数決による決定という規則を維廷が命じた当該措置に関連して必要な担保の提供を持している46）。また、法は、当事者又は仲裁廷の要求できることを定めている40）。このような暫定措

全メンバーの許可を得た場合、手続に関する問題

置は、裁判所によって執行されることが要求されるは仲裁廷の議長が決定することができると定めて場合があり、その場合、そのような措置を要求する

いる。法は、これらの事項に関するモデル法の規41）

当事者は裁判所に申請する必要がある 。

定を取り入れている47）。

7. 仲裁及び仲裁判断に適用される規則

8. 仲裁判断に対する異議申立て

法は、紛争の本案、仲裁パネルによる意思決定、法は、国内の仲裁判断とバングラデシュで行わ仲裁判断の形式と内容、費用に関する決定、仲裁れた国際商業仲裁で下された判断の両方に対し判断の最終性と拘束力、仲裁判断の訂正と解釈、て、当事者に救済手段を提供している。ただし、及び手続の終了に適用される規則を扱っている。

国内の仲裁判断については、仲裁判断が最終的に法は、当事者自治又は当事者の選択の自由を支なされ署名された管轄区域内の裁判所に48）、国際

35）前掲注32）。
36）モデル法第17条。
37）法第21条。
38）法第21条第3項及び第4項。
39）法第21条第1項。
40）法第21条第2項。
41）法第21条第4項。
42）法第36条第1項。
43）同上。
44）法第36条第2項。
45）モデル法第28条第2項。
46）法第37条第1項。
47）モデル法第29条に相当する規定である法第37条第2項を参照。
48）法第42条第1項及び法第43条の解説。

40

70巻2号［2023.2］

連載：アジア新興国における紛争解決制度及びその最新実務（7）

商事仲裁でなされた判断については、バングラデ

構成又は仲裁手続の実施が当事者の有効な合意又シュ最高裁判所の高等裁判所部に、判断を覆すたはかかる合意がない場合に法に反していることなめの手段をそれぞれ取ることができる49）。

どがある。

いずれの場合も、仲裁判断を受領してから60

裁判所の職権審査取消事由としては、（1）バン

日以内に当事者の申請により、かかる手段を講じ

グラデシュで有効なその当時の法律の下で紛争のることができる。この点で、モデル法は、仲裁判

対象が仲裁不能であること、（2）仲裁判断がバン断を受け取ってから3カ月以内と規定しているのグラデシュの公序に抵触すること、（3）仲裁判断50）と異なっている 。

がバングラデシュで有効なその当時の法律に一応

法第43条は、仲裁判断の取消事由を列挙して（prima facie）反していること、又は（4）仲裁判いる。これは、モデル法の第34条に列挙されて断が詐欺又は汚職によって誘導され又は影響を受いる仲裁判断の取消事由をほぼそのまま再現した

けたことなどがある。すべての仲裁判断取消事由ものである。法第43条第1項には、仲裁判断の取は、国内及び国際的な仲裁判断に等しく適用され、消事由が限定列挙されており、他のいかなる理由

この点では両者に区別はない。

も仲裁判断の取消事由とはならない。
注目すべきは、モデル法第34条第2項と同様に、
法第43条第1項（a）の下では、裁判所は、当該Ⅲ．まとめ取消事由を主張する当事者がその旨の証拠を提出

ADRの仕組みはバングラデシュにとって馴染した場合にのみ、取消事由を検討することができ

みのあるもので、特に訴訟制度におけるコストや

る と い う 点 で あ る。 他 方、 法 第43条 第1項（b）

非効率性を考えると、訴訟よりも明らかに人気をの下では、仲裁判断の取消事由は、取消の申立て集めているようである。ADRの制度化は、バンがなされた時点で、裁判所が職権で調査しなけれグラデシュがADRのメリットを享受しようとすばならない。

る姿勢を示すものであり、CPCや新仲裁法の制

当事者の主張に基づく事由としては、（1）当事

定はその表れである。しかし、バングラデシュは者の仲裁合意締結能力の欠如、（2）有効な仲裁合

外国からの投資を増やすために、ADR法制を国意の欠如、（3）仲裁人の任命又は仲裁手続の通知際標準と同等に保ち、ベストプラクティスを採用の欠如、あるいは何らかの合理的な理由による当し続けることによって、さらに強化する必要があ

事者の争訟提起の不能、（4）仲裁への付託の範囲

るように見受けられる。

外の事項についての仲裁判断、（5）仲裁裁判所の49）法第42条第2項。
50）モデル法第34条第3項。

70巻2号［2023.2］

41

投資協定仲裁判断例研究（152）

エネルギー憲章条約に基づくEU域内投資仲裁において同条約第16条及び第26条がリスボン条
約第267条及び第344条に優位するとして管轄を認めた事例

投資協定仲裁研究会

米国ニューヨーク州弁護士

横山 誉 Takashi Yokoyama

申 立 人：L SG Building Solutions GmbH and

投資協定仲裁研究会

米国フロリダ州弁護士

ディルムラド・サトヴァルディエフ Dilmurod Satvaldiev

others（オーストリア、キプロス、ドⅠ．事実関係（paras. 35-38）

イツ、オランダ）

本件仲裁の申立人は、オーストリア法・キプロ

被申立国：ルーマニア

ス法・ドイツ法・オランダ法及びルーマニア法に事件番号：ICSID Case No. ARB/18/19

よりそれぞれ設立された9つの外国投資家（以下

判 断 日：2022年7月11日

併せて「申立人」）である。被申立国であるルー

仲 裁 廷：Juan Fernández Armesto（米国・長）、マニア（以下「被申立国」）は、Green Certificates

Pierre-Marie Dupuy（フランス・被（以下「GC」）を割当てることにより、再生可能申立国選任）、Oliver Thomas Johnson

エネルギーによる太陽光発電に係る投資枠組みを（米国・申立人選任）創設した。本紛争は、2013-2014年と2017-2018

出典：https://www.italaw.com/cases/7838

年の各期間に行われた被申立国によるGC枠組みの変更に起因する。とりわけ、申立人は、同GC

本件判断のポイント

枠組みに包含する特定コミットメントに基づき15年間申立人の太陽光発電により得られるはず・ルーマニアにおける市場割当型枠組みに関すだった収益が、上記期間に行われた一連の変更にる再生可能エネルギー事案。固定価格買取制

よって著しく棄損されたと主張する。一方で、被度でない点で制度設計がスペイン等と異な申立国は、同GC枠組みが修正されないことを前る。

提に同国内に申立人の投資を誘致したことを否定

・被申立国のEU域内抗弁を、①ECTとTFEUする。

は同じ事項を扱っていない、②TFEU第267
条及び第344条とECT第26条との間に非両立

A. 被申立国の市場割当型GC枠組み（paras. 40-

性は存在しない、③仮に抵触してもECT第1642, 56-119）条及び第26条によりECTはTFEUに優位す

21世紀初頭、被申立国における太陽光発電など再生可能エネルギーは、水力発電を除けばまだる、として却下。
・①市場割当GC数削減、②GC取引方法及び有開始されたばかりであった。再生可能エネルギー

効期間の制限、③連動型GC価格設定の廃止

発電事業者は旧来の発電施設に対し困難な競争に等、により特定コミットメントに対する正当直面することから、被申立国では、GC枠組みのな期待を侵害したと認定。

ような一定のインセンティブが必要であった。

42

70巻2号［2023.2］

連載：投資協定仲裁判断例研究（152）

かかるGC枠組みでは、固定価格買取制度と同のを最終消費者が負担する。仮に、電力供給者が様に、発電事業者は電力市場価格の相場変動リス

一定量のGCを購入しない場合は、GCの最大価格

クを負担する。発電事業者は、旧来の発電事業者

より高い罰金が科された。当局は、GCの価格帯と同様に市場価格にて電力を販売するが、発電量を設定することで一定水準以上乱高下することを（MWh）に応じて事前に確定したGCを受領する

防ぎ、投資家の収益と最終消費者の費用負担を調ことでプレミアムが補填される。発電事業者との整した。

間でGC取引（以下「GCPA」）において、電力供給者に対しGC購入を義務付けることにより機能

B. 被申立国における申立人の投資（paras. 120-180）

する。かかる取引価格に卸売価格を上乗せしたも申立人は、2011年のGC枠組みと並行し、2008

投資家

所在国

投資時期

発電施設

Austria

2011年1月

Green Source Austria

2011年1月Alpha
PV Facility

2013年8月から2028年6月
45 MWpまで

Giurgiu

Beta
PV Facility

2013年9月から2028年9月
20 MWpまで

Giurgiu

Gamma
PV Facility

2013年12月 か ら2028年950 MWp
月まで

GiurgiuFrǎsinet 2

9.5 MWp
2013年6月から2028年6月
まで
5.4 MWp

LSG

Solluce

Nether Land 2012年5月

CVC/CVI(Core Value)

Austria

2013年6月

Austria

2013年6月

Risen

Germany

2013年1月

Anina

Cyprus2012年9月

Guist

Cyprus2012年9月

Pressburg

Austria

2012年9月

Frǎsinet 3

GC許認可期間

電力規模

場所

Calarasi
Calarasi【申立人プロジェクトの構図】
Green Source(Austria)

JSG

10.5%
Solluce

11%

11%

100%
Alpha PV Facility

CVC

100%
Beta Project Company(Romania)

100%
Beta PV Facility

Mr. Catalin-Liviu(Romania)

100%

Pressburg(Cyprus)

Anina

Guist

CVI

(Austria)(Germany)

Alpha Project Company(Romania)

10.5%

Risen

(Netherlands)

78%

100%

(Austria)(Austria)

3%76%

Gamma Project Company(Romania)

100%
Gamma PV Facility(Cyprus)(Germany)

50%

50%

50%

50%

Solar Frǎsinet

Solar Monstistea

100%

100%

Frǎsinet 2Frǎsinet 3(Romania)(Romania)

本構図は本仲裁廷により作成。 para. 177

70巻2号［2023.2］

43

年から2013年の間、太陽光パネル価格が急落し互換的に利用している1）。第2に、承諾の範囲をたことに伴い、南ルーマニアにて以下の5つの太広く解釈することは外国投資保護を目的とする

陽光発電施設に対し投資した。

ECTの文脈、対象及び目的に合致する。最後に、ECT適用に関する先例は、多数当事者の請求はC. 被申立国における係争措置（paras. 181-254）

ECTの締約国の承諾の範囲と認めている2）。

2013年3月、被申立国は、再生可能エネルギーICSID条約の解釈においても、本仲裁廷は被申の損益分析を用いた結果、GC数が過補償となっ立国の立場を支持しない。第1に、Alemanni 事例ていると結論付けた。そして、GC枠組みの中で、が示す通り、ICSID条約第25条第1項の文言にお2013年から2014年、次に2017年から2018年に採いて、複数投資家を含まないと結論付ける理由は用した以下の特定措置（以下「係争措置」）にて、ない3）。第2に、ICSID条約の文脈、対象及び目

GC枠組みを変更した。

的から「他の締約国の国民」という文言を考える①太陽光発電施設が有する1MWh当たり6GCのうと、同規定を制限的に解釈することは不適切であち2GCを2020年末まで延期。

ることは明らかである。第3に、ICSID条約にお②発電事業者のGC取引方法を制限。

いて多数当事者請求はすでに多数の事例により認③G C最低取引価格保証を変更し、欧州インフレ

められている4）。最後に、VCLT第32条に従えば、率に連動するGC価格決定を中止。

ICSID条約の制定過程では多数当事者手続は想定

2018年5月23日、申立人は、かかる係争措置が、されていると解釈できる。

GC取引の需要と価格を下落させ、申立人の投資申立人がAbaclat 5）事例等により提唱された「事財産の収益性に影響を与えたとして、被申立国に実的関連性」または「均一性」の要件においても、

対し、国際仲裁を提起した。

本仲裁廷は、①申立人は太陽光発電による経済的活動を行う同一グループである、②申立人は、被申立国はECT第10条第1項に違反したとして、同Ⅱ．判断要旨じ協定における同じ規定に基づき請求を行ってい

A. 管轄に対する異議（paras.258-786）

る、③全ての申立人は同様に損害の補償を求めて①多 数当事者仲裁に関する承諾の有無（paras.

いることから、十分に均一性を有し、単一仲裁に

262-357）て提起されていると判断する。

本仲裁廷は、条約法に関するウィーン条約（以②申立人の投資家適格（paras. 390-417）（略）下「VCLT」）に基づき、ECT第26条の解釈から③EU域内であることの異議（paras. 438-786）

被申立国が多数当事者における仲裁を承諾してい（a）ECT第26条第1項の解釈（paras. 630-679）

ないと結論を導くことはできない。第1に、ECT

ECＴ第26条第1項は、①投資家は被申立国と第1条 第6項 を 考 慮 す る と、「Investor」 やは「別の」国籍であること、②投資は被申立国の「Investors」または「Investment」や「Investments」「地域」に関し国境を越えていること、③違反がという文言を単数形と複数形で区別なく文章上で主張されている義務は、ECT第三部の被申立国

1）The PV Investors v. Kingdom of Spain , PCA Case No. 2012-14, Preliminary Award on Jurisdiction, dated 13
October 2014, para. 99.
2）Hydro Energy 1 S.à r.l. and Hydroxana Sweden AB v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/15/42), Decisionon Jurisdiction, Liability and Directions on Quantum, dated 9 March 2020.
3）Giovanni Alemanni and others v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/8), Decision on Jurisdiction and
Admissibility, dated 17 November 2014, para. 270.
4）Abaclat and others v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/5), Decision on Jurisdiction and
Admissibility, dated 4 August 2011 and Dissenting Opinion of Prof. Georges Abi-Saab, dated 28 October 2011.
5）Abaclat , para. 540.

44

70巻2号［2023.2］

連載：投資協定仲裁判断例研究（152）の「義務」であること、を要件とする。この点、
本仲裁廷は、①申立人いずれも被申立国以外の締約国にて合法的に設立された会社であること、②（c）E CT第26条とTFEUは抵触しない（paras.
706-769）
本仲裁廷は、TFEU第351条は本事例には適用

ECT第1条第10項では、「地域」の概念を定義すできないとする。TFEU第351条は、EU構成国とるために、締約国の領域（第1条第10項（a））と「第三国」との間で締結された協定に関するもの

EUの領域（第1条第10項第2段落）の両方を参照

で、EU構成国のEU加盟以前に締結されたものをしていることから、締約国の「領域内」で行われ指す。したがって、同規定は、Vattenfall 仲裁廷

た投資に言及する場合、第26条第1項は、EU構が述べたように7）、EU構成国間で締結された協成国の場合、EU領域だけでなく、国内の領域も定には関係ない。また、ECT第16条は、2以上の指すと推測するのが妥当であること、③ECT第1締約国が「当該協定の規定がこの部又は第五部の条第3項が地域経済統合機構（REIO）の締約国規定の対象である事項に関係を有する」後続の国は「特定の事項に関する」権限をREIOに移譲で際協定を締結した場合に適用される。一方で、きると規定していることは、締約国が第Ⅲ部に基VCLT第30条によると、「同一の事項」に関するづく権限と義務を正確に移譲したとはならないと条約が連続する場合、先の条約は後の条約と「両して、本紛争はECT第26条第1項の範囲内に含ま立する限度においてのみ」適用される。ECT第れると結論付ける。本結論は、ECTには特定の16条またはVCLT第30条のいずれかを適用する

当事者への条約の一部の条項を適用除外する切断ためには、TFEUはECTの「後続の」又は「後条項が含まれていない事実により補強される。

継する」条約とみなされ、両条約は同一の「事項」（b）リ スボン条約とECT第26条の適用（paras.

に「関する」又は「関係を有する」ものでなけれ

680-705）

ばならないが、ECTとTFEUが同一の事項を扱っ

リスボン条約がECT第26条に抵触し、ECT第ていない。仮にそうであったとしても、VCLT第26条の修正と解釈されるかどうかをまず検討し30条の非適合性の基準は満たされず、ECTの規なければならない。もっとも、仮にそうだとして定は、投資家により有利で、ECT第16条に基づも、VCLT第41条にいう当事者間合意が存在する

き優位されるべきである。

とは認められない。リスボン条約には、締約国や（i）ECTとTFEUは同じ事項を扱っているわけでEUがECT第26条を修正する意図があったことをはない

示 す も の は な く、ECTに 触 れ て さ え い な い。

まず、ECTは、「エネルギーの最も効率的な探Eskosol 仲裁廷も「リスボン条約には、VCLT第査、生産、転換、貯蔵、輸送、分配及び利用」と41条第1項の議論の出発点となるべき、ECTをいった具体的な目標を掲げ、エネルギー分野におEU構成国間において「修正する合意を締結する」

ける締約国（EU構成国のみならず）の協力を目権限の行使を意図するものは存在しない……リス的とした多国間協定である。一方、TEUとTFEU

ボン条約を制定する際に、EUが、他のECT締約

は、域内市場を創設するために締結され、共通の国に対し、EU構成国間においてECT上の義務を

外交・安全保障政策や司法・内務の分野で締約国

法的に修正する合意を締結する意図を事前に通知

間 の 政 治 的 統 合 を 目 的 と す る。 ま た、ECTとするためのVCLT第41条第2項所定の手続に従っ

TFEUは、実質的保護が同じではない。ECTはた事実もない」とする6）。

エネルギー分野への投資を促進するだけでなく、迅速かつ適切な補償のない収用、恣意的・差別的

6）Eskosol S.p.A. in liquidazione v. Italian Republic (ICSID Case No. ARB/15/50), Decision on Italy’s Request for
Termination and Intra-EU Jurisdictional Objection, dated 7 May 2019, para. 150.
7）Vattenfall AB and others v. Federal Republic of Germany (ICSID Case No. ARB/12/12), Decision on the Achmea
Issue, dated 31 August 2018 , para. 225.

70巻2号［2023.2］

45

な措置、不公平・不公正な待遇から投資を保護す

及び第26条第4項を選択する権利を与えている。

るものであり、これらの保護が侵害された場合、ECTが投資家に対し国際仲裁に訴えるという選

投資家が国際仲裁に訴えることを認めている。一択肢を与えていることを考慮すれば、仲裁の機会

方で、TFEUは、エネルギー分野の投資家に対すを全く与えないTFEUよりも優先するといえる。

る具体的保護規定はなく、国際仲裁に訴えること（iv）K omstroy 判決は本仲裁廷の判断とは無関係を認めていない。

である（ii）T FEU第267条及び第344条とECT第26条との間に非両立性は存在しない

まず、Komstroy 事件の当事者の中には、EU構
成国の国民がいない。そのため、パリ控訴院は同

仮に、ECTとEU条約が「同一の事項に関する事件につきCJEUに先決裁定を求める際にECT第連続した条約」としても、VCLT第30条第3項の26条とTFEUの両立性を問わなかった。次に、本適用に関する第2要件も満たされず、ECT第26条

仲裁廷は自己の管轄を自己で判断するものであるとTFEU第267条及び第344条の間の非両立性はから、CJEUの傍論に拘束されない。Eskosol 仲裁

存在しない。まず、ECT第26条が「投資家と締廷は、「国際法の枠組みは、中心的権威を持たな

約国との間の紛争の解決」に関するものに対し、

い一般的枠組みであり、ときに相互作用する別個

TFEU第267条及び第344条は、TEU及びTFEU

独立の下位枠組みで構成される。……EU条約はの解釈及び適用に関する紛争の解決に関するもの

かかる下位枠組みのひとつであり、紛争解決の権である。次に、被申立国とCJEUは、Komstroy 判

限を欧州委員会やCJEUなどの諸機関に付与して決において、ECT第26条第6項を問題視し、かかいる。EU条約に基づくCJEUのAchmea 判決やる規定に従って、ECTに基づく仲裁廷はEU法を

Komstroy 判決、ECTに基づく各仲裁判断など、

解釈・適用することを求められ得るとするが、本各管轄がその下位枠組みにおいて、その管轄内の仲裁廷はルーマニア法またはEU法を解釈・適用決定を下す権限を有する」8）とした。仮にCJEU

せず、当該法上の適法性について見解を示すこと

がEU協定を解釈する権限を独占していたとしては委ねられていない。最後に、
本仲裁廷の認定は、

も、ECTの解釈まで及ぶとは限らない。ECTは、

ECTに切断条項が存在しないことによって裏付EUが加盟する多国間条約だが、TEU第19条またけられている。もしECTの締約交渉時に締約国

はTFEU第267条にいう「EU条約」ではない。最がECTとEU法が抵触する可能性があると考えた

後に、仮にKomstroy 判決が拘束性を有していたとならば、潜在的な抵触を回避する目的でECTにしても、同判決が下されたのは本紛争当事者が仲切断条項を挿入できたはずだが、そうしなかった。

裁に同意を与えた数年後であるため、Komstroy 判（iii）E CTはTFEUよりも投資家にとって一層有決は本件仲裁合意を遡及的に無効にできない。

利なものである（d）仲裁判断が執行不能の可能性は無関係である

ECT第16条は、2つ以上のEU構成国が「当該（paras. 770-776）

協定の規定がこの部又は第五部の規定の対象であ仲裁判断が執行可能であることを確保しなけれる事項に関係を有する」後続の国際協定（本件でばならないことは同意するが、執行段階で困難にはTFEU）を締結した場合に適用される。TFEU

直面する可能性のある紛争の仲裁判断を下すこと

第267条及び第344条がECT Part III又はVと同一は禁止されていない。

の事項に関係すると仮定する場合、ECTは投資家に好ましいものである限りTFEUに優先する。

B. 責任論（paras. 786-1227）

実際、TFEUとは異なり、ECT第26条は投資家①適用法（paras. 1003-1064）に対し、第26条第2項（a）または第26条第2項（b）
8）Eskosol , para. 154.

46

70巻2号［2023.2］

VCLT第31条第1項に従いECT第10条第1項を素連載：投資協定仲裁判断例研究（152）

直に読めば、本規定は4つの個別の義務に分かれる。

特に価格を欧州のインフレ率に連動させなくした

第1は、締約国の一般的な義務であり、「各締約国ことは、ECT第10条第1項に違反すると判断する。

は他の締約国の投資家が自国の領域に投資を行う（a）GC数の延期

ための安定的、衡平、有利かつ透明な条件を奨励し、被申立国は申立人のグループAの太陽光発電施創出する」と定義されている。第2はFETを提供す

設が権利を有する6GCのうち2つを2013年半ばかる義務、第3は不合理または差別的措置による障害

ら2021年初めまで事実上延期した。被申立国は、の禁止、第4は外国人に対し国際慣習法による最低

過剰補償のリスクに対処すること、最終消費者の限の待遇を尊重することである。

GC枠組みのコストを抑制することを理由として、

ECT第10条第1項の「正当な期待」は、SolEs

その決定は合理的であったと主張する。しかし、仲裁廷は、「FET義務は、長期的な投資を行う際

過剰補償のリスクは、被申立国は、2010年からに投資家が依拠する法体系にて基本的安定性を保欧州委員会と認識していた。被申立国は、GC受証する義務を有する」9）とする。従って、本仲裁給基準に上限を設定できたし、投資家の収益が一廷は、ECT下でのFET義務は、投資家が投資を定の閾値を超えた場合、GC数を減らす法案を承行う際に依拠した「法体系の本質的な安定性」を認することもできたが、行わなかった。国家が価保護するまで及ぶとする。そして、投資受入国が格上昇緩和のために電力市場に介入し、発電事業

投資誘致のために制度的枠組みを設けていた場

者の収益を減額する正当な権利を有することは認合、かかる期待は高められ、その結果、投資後、めるが、かかる措置が公正かつ合理的であるため国家は投資家に不利益となる制度変更が禁じられには少なくとも最低保証収益の6年間のGC延期分る。一方で、国家は法規制を改正する規制権を有が投資家に補償されなければならないが、本事例

するが、投資家の正当な期待を棄損しないよう比では見受けられない。

例原則に従わなければならない10）。よって、本仲（b）GCPAの取引制限

裁廷は、ECT第10条第1項は、投資家は、国家が被申立国のGC枠組みは、再生可能エネルギー

基本特性を有する具体的制度を構築し外国投資を発電事業者と電力供給者が、GC中央市場または誘致した場合、外国投資時に存在した同制度の基

GCPAを通じて取引できることを想定していた。

本特性を国家が大幅に変更しないことを、正当にGCPAはGC取引数、売却期間及び価格を固定し期待できるものと考える。申立人全てが同時に投ていたため、収入は予測可能であった。一方で、資したわけではないため、EGO 57/2013施行前

被申立国は、EGO 24/2017にて、発電事業者のに投資した申立人のうちCore Valueを除く全て

GCPAを制限し、その後禁止した。

（グループ A）と、EGO 57/2013施行後に投資を（c）最低取引価格の変更行ったCore Value（グループB）に以下分類する。

被申立国は、GC制度の受益者に法的安定性を②グループAに対する被申立国のECT第10条第1

与えるため、2008年から2014年までの間のGC取項違反（paras. 1065-1204）

引の最低価格と最高価格を27から55ユーロとし、本仲裁廷は、被申立国による係争措置は、申立

2015年 か ら2030年 ま で の 間 は 最 低 取 引 価 格 は人が合理的に依拠した法的枠組みの基本特性を根2014年の最低取引価格を下回ってはならないと本的に変更し、①原告が受け取る権利のある多数した。そして、かかる価格の取引期間を2025年のGCを延期、②発電事業者のGCPAによるGC取まで延長とした。申立人は欧州インフレ率に基づ引資格の制限、③GC最低取引価格保証を変更し、

き少なくとも年間27ユーロ/GCで取引できると9）SolEs Badajoz GmbH v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/15/38), Award, dated 31 July 2019, para. 315.
10）Eiser Infrastructure Limited and Energía Solar Luxembourg S.à r.l. v. Kingdom of Spain (ICSID Case No.
ARB/13/36), Award, dated 4 May 2007, para. 370; 二杉建斗「投資協定仲裁判断例研究（134）」JCAジャーナル68巻
7号(2021年), 29-35頁。

70巻2号［2023.2］

47

期待した。しかし、EGO 24/2017では、被申立とから、結果として、グループAに対する結論は、国は、GCの価格帯を修正するだけでなく、欧州

Core Valueにも適用できる。

インフレ率との連動性を取り除き、本枠組みの基
本特性を抜本的に変更した。同措置は、申立人がC. 損害論（paras. 1228-1353）

GC売却に伴う合理的に期待できる最低収益を減

本仲裁廷は、申立人および被申立国の算定方法はらし、インフレによる収入減少リスクを申立人にいずれも本仲裁廷が採用した所見とは異なるため、転嫁した。

本仲裁廷の責任に関する判断に基づき損害額を見直

仮に、被申立国がGC枠組みの基本特性さえも変更できるとしたら、同枠組みは無意味になる。

す機会を両当事者に与える。本仲裁廷は、合意が不可能な場合には、拘束力のある決定を下す。

GCそれ自体には何の価値もないため、発電事業者が15年間、一定の最低取引額で、1MWhあたり
6GCを市場または二当事者間取引に基づいて販売でき、電力供給者は購入義務を有するという国家

Ⅲ．解説

A. 市場割当型枠組みの保証がなければ、GC枠組みは安定性も魅力も

ルーマニアの市場割当型枠組みにはスペイン等なくなる。さらに、太陽光発電は長期的プロジェの固定価格買取制度のように投資家に対し「合理クトであり、多額の先行投資を必要とする。従っ的な収益率」を保証する規定は存在しない。それて、投資に対する潜在的な利益について最低限のにもかかわず、本仲裁廷は、被申立国の市場割当

予測可能性が必要であり、本事例では一定の最低型のGC枠組みには「特定コミットメント」があ

収入が特定コミットメントされていた。もし、国るとして、GC延期や有効期間の制限により、申家が特定コミットメントを反故にすれば、投資家

立人の「正当な期待」を侵害したとして、被申立は潜在的な収益率を全く予測できず、投資意欲も国のECT第10条第1項FET義務違反を認めた。何損なわれる。つまり、特定コミットメントとしてが「正当な期待」かは学説が2つに分かれる。第GC枠組みの基本特性は、投資から得られる収益

1は、外国投資を誘引するために、国が投資家にが合理的に予測可能であることを保証するもので対して行った特定の保証・確約を指し、明確に国あり、被申立国への投資を決定する上で重要要素を拘束するものとする11）。第2は、国家の一般的であった。

な立法と規制の枠組みを指し、投資家が投資を決定する際に法的枠組みの安定性への期待に依拠し③グループBに対する被申立国のECT第10条第1

たかどうか、また枠組みの抜本的変更が投資家の項違反（paras. 1205-1222）

正当な期待の侵害に繋がったかどうかを基準とすグループAとは異なり、Core Valueは、最も問る12）。本仲裁廷は、ECT特有の文脈を考慮し、題のある最初の係争措置であるEGO 57/2013が投資家が投資を行う際に依拠した「法体系の本質採択された後に投資した。Core Valueが予想でき的な安定性」を保護するまで及ぶとしたことで後なかったのは、2017年に、被申立国が延期され者を採用した。

たGCを復活させるという約束を破り、代わりにGCの延期期間を2020年12月まで延長したことでB. EU域内抗弁ある。そのため、2017年から2020年後半に2つの本仲裁廷は、仮にECTとEU法が抵触するとしGCが延期されたことは、Core Valueの正当な期ても、ECT第16条と第26条を根拠にECTが適用さ待に対する違反となる。それ以外は同様であるこれることから、Achmea判決後のICSID条約投資仲11）Charanne B.V. & Constr. Invs. S.à.r.l. v. Kingdom of Spain , SCC Arb. No. 062/2012, Award, dated 21 January
2016, para. 510; 井口直樹「投資協定仲裁判断例研究（79）」JCAジャーナル63巻6号（2016年）5頁。
12）SolEs , para. 315.

48

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連載：投資協定仲裁判断例研究（152）

裁と同様に、EU域内抗弁を却下した。なお、本仲かもしれない15）。2022年6月24日に原則合意した

裁は、2018年3月のAchmea判決後に提起されたも改正ECT案では、同保護対象を侵害する具体的のである。ECT第26条において、UNCITRALやな措置をリスト化することによってFET基準を

SCC規則等の非ICSID条約仲裁を選択すれば、洗練させることを提案する。この改正案では、ECTだけではなく仲裁地法や仲裁管轄も関係し、FET条項の下で正当な期待が保護される状況を

執行時はニューヨーク条約に基づくこととなる。

明確化することで、かかる請求権を限定する可能申立人が、ICSID条約仲裁に選択したのは、EU性がある。

域内の投資仲裁であるとして、被申立国による国家の規制権に関しては、本仲裁廷が示すよう

EU域内抗弁、CJEUによる仲裁判断取消やEU域に、①FETが厳密な意味での規制の安定性を要内の国内裁判所による執行不能といったリスクを求しているか不明確、②法的枠組みの安定性に関13）

回避する意図があったためであろう 。

する正確な条件が曖昧、③FET規定の違反として認められる規制変更の種類を不明確、と批判さ

C. エネルギー憲章条約の現代化交渉れている。改正ECT案は、気候変動、公衆衛生、本仲裁廷だけではなく、過去の仲裁廷14） にお安全、公序良俗等を含む正当な公共政策の目的のいてもECT第10条第1項のFETの文言は不明確でために、投資家に対する国家の規制権に言及するあると批判されている。同第10条第1項の現在の独立した条文を含めることで、締約国の規制権を文言は、正当な期待や非差別措置などを包含する

明確化する。かかる条文は投資家の正当な期待をキャッチオール規定と解釈されれば、国の規制権解釈する仲裁廷の裁量を制約するかもしれない。

を凌駕し、国家規制に対する冷え込みをもたらす

13）
Green Power K/S and Obton A/S v. Spain , SCC Case No. V 2016/135, Award, dated 16 June 2022; 二杉健斗「投資協定仲裁判断例研究（150）」JCAジャーナル69巻11号（2022年）22頁。ECT上のEU域内非ICSID条約仲裁廷による管轄権判断として、被申立国によるEU域内抗弁を認容。同事例が言及したように、本事例においても国際法上の仲裁であるICSID条約仲裁と国内法上の仲裁である非ICSID条約仲裁の法的性質の違いが見て取れる。
14）Belenergia S.A. v. Italian Republic , ICSID Case No. ARB/15/40, Award, dated 28 August 2019, paras. 567-569;
玉田大「投資協定仲裁判断例研究（127）」JCAジャーナル67巻12号（2020年）21頁。慣習国際法に基づき最低限の待遇を基準とすべきと言及。
15）Trevor Zeyl , Charting the Wrong Course: The Doctrine of Legitimate Expectation in Investment Treaty Law,
Alberta Law Review(2011), pp. 204-234.

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JCAA仲裁ウェビナーシリーズ（3）「国際仲裁活用に向けてあと一歩」3回シリーズ
第2回「仲裁の手続・費用・時間」（2022年7月6日開催）

シティユーワ法律事務所

弁護士

前田葉子 Yoko Maeda

Ⅰ．概（JCAAウェブサイト https://www.jcaa.or.jp/

要arbitration/statistics.html）

表題のセミナー（以下「本セミナー」）は、JCAAの主催により、2022年7月6日14時～16時までの2

これに対して、LCIAの場合は平均16から17カ

時間（Q&A含む）、Zoomによるウェビナーの形で

月2）、ICCでは平均26カ月3） であると公表してい実施された。本セミナーには、企業の法務部の方、る。このようにJCAA仲裁に要する期間は他の仲

企業内弁護士の方、法律事務所の弁護士の方等

裁機関に比べて短い傾向にあるため、JCAAの担様々な立場の方382名の登録を頂いた。

当者にその理由として考えられるところを伺った。
［JCAA担当者発言］

Ⅱ．仲裁手続に要する期間に関する統計

・大規模国際案件だと各機関で実質的にあまり大差がない（手続の進め方に大きな差がないこと

各仲裁機関が仲裁手続に要する期間を公表しても 多 い ） と 思 わ れ る と こ ろ、 中 小 規 模 案 件

いるが、例えばJCAAの場合、仲裁廷成立から仲（JCAAでは紛争金額3億円以下の事件が全体の裁判断までは、平均12.5カ月かかっていると公表

約６割を占める）では、紛争金額に応じて迅速

1）

仲裁手続が適用され原則書面審理となる。

している 。

・手続言語を問わず当事者双方とも日本人あるい

仲裁廷成立日から仲裁判断日までの平均所要月数（2012年から2021年に仲裁判断で終結した全てのJCAA 仲裁事件が対象）

は大陸法系の代理人を選ぶことや、日本人ある
いは大陸法系の仲裁人が選ばれることもそれな

12.8

12.5

14.5

18.7

5千万円以下名の場合も手続の初期段階から事案について仲裁人間で合議・意見交換）を実施したり、文書

4.8
全案件

りに多く、早期の争点整理（特に、仲裁人が３開示手続を当事者合意で行わないことにする、
5千万円超

3億円以下

3億円超

10億円以下10億円超など事案に応じて手続がコンパクトになること

1）2012年から2021年に仲裁判断で終結した全てのJCAA仲裁事件が対象。（JCAAウェブサイトhttps://www.jcaa.
or.jp/arbitration/statistics.htmlより。）
2）*LCIA “Costs and Duration: 2013-2016” https://www.international-arbitration-attorney.com/wp-content/
uploads/2018/07/LCIA-Costs-and-Duration-Statistics.pdf
3）ICC Dispute Resolution 2020 Statistics p.19.

50

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連載：JCAA仲裁ウェビナーシリーズ（3）があることが影響している可能性がある。

Ⅲ．仲裁手続に要する費用に関する統計

Ⅳ．仲 裁手続による時間・費用管理のための手法として何ができるか
国際仲裁に関する様々な調査・統計の中で最も仲裁手続に要する費用は、大きく分けて仲裁人

著名かつ信頼されているもののひとつとして、報酬（仲裁人に支払われる報酬）、管理費用（仲Queen Mary UniversityとWhite & Caseが共同で裁機関に支払う手数料・利用料金にあたる費用）、

毎 年 実 施 し て い る 調 査 が あ る（ 以 下「Queen

及び弁護士費用等の3種類がある。仲裁人報酬のMary Survey」）。その2015年の調査によれば、仲上限及び管理費用は係争額及び仲裁人の人数に応裁手続に要する時間・費用の節減のためには下記

じて算出されることが多く、例えばJCAAの商事のような手法が有用であるとして支持されている仲裁規則に基づく仲裁事件で係争額1億円と10億（以下、カッコ内は当該選択肢が有益であると回円の場合には下記のようになる。

答した回答者が全回答者に占める割合）5）。
・相手方代理人と協力して争点を限定する（66%）

仲裁人報酬
仲裁人報酬
（仲裁人1名） （仲裁人3名）

管理費用

係争額
1億円

4,000,000円

11,200,000円

1,300,000円

係争額
10億円

12,000,000円

33,600,000円

4,000,000円（JCAAウェブサイト

https://www.jcaa.or.jp/

・相手方代理人と協力して文書開示手続を限定する（62%）
・和解（調停含む）の奨励（60%）
・過剰な弁護活動の抑制（46%）
・Joint Expert Report及び早期の専門家証人間の面談の利用（46%）等

arbitration/costs.html）
類似の調査は2021年にも実施されており、それに弁護士費用等には、具体的には弁護士費用のほ対しては時間・費用の節減のため、下記の手法に同か、専門家費用、通訳・翻訳費用、設備費、旅費、意可能であるという回答が多く寄せられている6）。

その他が含まれる。これらの費用は、その案件の・書面の分量制限（61%）

性質や進行方法、相手方の性質等諸々の事情によ・手続的事項に関するヒアリングをオンラインでり大きく異なるため一般化が困難だが、ICCが実実施する（38%）

施した調査によればこれら弁護士費用等が平均で・文書開示手続の省略（27%）

全仲裁費用（仲裁人報酬、仲裁管理費用、及び弁・証人尋問をオンラインで実施する（25%）

護士費用等の合計）の約83%を占めるという結果

・書面の提出回数を1回ずつに限定する（24%）

が出ている 。そのため、仲裁にかかる費用をコ・二段階手続（Bifurcation）の放棄（22%）

ントロールしようとする場合、これらの弁護士費

・最終準備書面の省略（21%）4）

用等をどのようにコントロールするかが重要となる。

4点目の「証人尋問をオンラインで実施する」という選択肢は、2020年以降にコロナ禍により国際的な移動が困難となった結果、仲裁事件において急速にオンライン証人尋問が普及したことによるものだが、このオンラインでの証人尋問が時間と費用の節減にも有用であると回答者に受け止めら

4）ICC Commission Report “Decisions on Costs in International Arbitration” ICC Dispute Resolution Bulletin 2015,
Issue 2.
5）2015 Queen Mary University | W&C International Arbitration Survey p.30.
6）2021 Queen Mary University | W&C International Arbitration Survey p.13.

70巻2号［2023.2］

51

れていることが分かる。

［JCAA担当者発言］
・仲裁人選任は通常は仲裁人の選任権がJCAAに

Ⅴ．仲 裁手続と各段階での時間・費用のコントロールについて移ってから1～2週間で行われることが多く、方法としては複数の候補者リストを当事者に送付して1週間以内に順位をつけてもらい、その以下ではJCAAの2021年版商事仲裁規則（以下順位も考慮して第1候補者から順に就任依頼を「JCAA規則」）が適用される仲裁手続を例として、する。候補者から就任への承諾が得られれば、仲裁手続の流れと各段階での時間・費用のコント

公正独立性に疑いを生じさせる可能性のある事

ロールについて紹介する。ただし以下の仲裁手続

由についての開示の有無、開示がある場合はその流れはあくまで一例に過ぎず、仲裁事件においの内容、その他の事情を考慮の上、選任するとては当事者の合意によって様々な異なる手続が可能であることにご注意頂きたい。

いうことが一般的である。
・JCAAによる仲裁人選任に通常よりも時間を要す
る可能性のある例として、①選任手続や条件に（1）仲裁申立書及び答弁書ついて当事者間で詳細に合意をしている場合や仲裁手続は仲裁申立書をJCAAに提出すること

各当事者の希望に隔たりがある場合、②合意内により開始する（JCAA規則14条）。この仲裁申容が不明瞭であるため、当事者にその趣旨や意立てに至るまでには、通常、当事者と代理人の間向を確認するのに時間を要する場合等がある。

での打ち合わせ、事実調査・法的分析、書面作成①は例えば、専門性、言語、及びJCAAが提示す等を行うため、数週間～数カ月程度要する。

る候補者の数等に条件が付されている場合、候

被申立人は原則として仲裁申立てから4週間以補者リストに入れる前に候補者にJCAAがコン

内に答弁書を提出する必要がある（同18条。た

フリクト確認を行うことを要する場合（conflict

だし、JCAAの許可があれば延長可能）。

freeでない人はそもそも候補者に入れないことを当事者が希望する場合）、などがあり、このよ（2）仲裁人の選任

うな場合、当事者が希望する条件や手順に従い、

上記（1）の答弁書の準備と並行して、仲裁人

可能な限り当事者の意向に沿った候補者をよりの選任手続が行われる。仲裁人3名による仲裁事

慎重に選出するため、通常よりも数日程度、候件の場合、仲裁申立てから3週間以内に当事者が補者リストの準備に時間を要することもある。

仲裁人をそれぞれ1名ずつ選任（同28条1項）、その後3週間以内に両当事者選任仲裁人の合意によ（3）第一回準備手続会合

り第3仲裁人を選任する（同4項）。期限内に当事

仲裁廷は成立後「速やかに」当事者（代理人）

者選任仲裁人や第3仲裁人が選任されない場合にと仲裁人との間で会議（第1回準備手続会合）をはJCAAがこれらの仲裁人を選任する（同3項、6実施する必要がある（同43条2項）。この会議で

項）。

仲裁言語、準拠法、書面・証拠の提出方法（訳文単独仲裁人の場合には、当事者の合意により2の要否含む）・提出回数・提出期限、文書開示手週間以内に単独仲裁人を選任するが、期限内に当続の有無、証人尋問の実施方法、及び全体を通じ事者の合意による選任ができない場合はJCAAがてのスケジュール等を協議する。ここでの協議・単独仲裁人を選任する（同27条1項、3項）。

合意内容を踏まえ、仲裁廷が当該仲裁手続に適用

ここで、JCAAによる仲裁人の選任の実務についてJCAAの担当者に話を伺った。

されるルールやスケジュールを定めたProcedural
Order（手続命令）を発出する。
このように、この会合で具体的な仲裁手続が決められるので、仲裁手続の費用と時間をコント

52

70巻2号［2023.2］

連載：JCAA仲裁ウェビナーシリーズ（3）ロールするという点でこの会合は非常に重要なも限定・主張書面の提出回数、分量の制限というこのである。そのため、当事者としては、この会合とには慎重になるが、なるべく早期に、ある程度の前に依頼者代理間でよく話し合い、その事件に時間をかけて事実調査・分析し、どの程度ボリュー

ついてどのような手続きを希望するかということ

ムがある事件なのか、論点は何かということを洗をすり合わせた上で、双方代理人間でなるべく多い出すことができれば、書面の頁数や提出回数にくの点で合意をし、合意できなかった点についてついて代理人間で話し合うことができる。

この準備会合で協議し仲裁廷に決定を求めるということが望ましいとされている。

これは代理人が当事者に働きかけてしなければならないことではあるが、依頼者の理解と協力が不可欠である。また、その事件の会社にとっての位置づ（4）主張書面及び証拠の提出手続（Pleading）

け（例えば他社との取引にも関係する重要な案件で第1回準備手続会合を経てProcedural Orderが発どうしても負けられず和解できないのか、あるいは出されると、それに従って当事者は主張書面・証ある程度のところで和解したいのか等）を代理人に

拠を交互に提出していくことになる。何回提出の伝えることも非常に重要であり、それによってどの

機 会 が あ る か は 事 件 に よ っ て 異 な る が、 ①

ような手続きを提案すべきかが変わってくる。

Statement of Claim（申立人）、②Statement of

また、当事者間で合意できなかった場合には仲Defense（ 被 申 立 人 ）、 ③Reply（ 申 立 人 ）、④

裁廷が決定することになるが、仲裁廷は仲裁申立

Rejoinder（被申立人）のように、両当事者各2回

書と答弁書を見てそれがどのような事件なのかをずつ、それぞれ4週間から8週間（大きな事件で判断するので、手続的な事項について、仲裁廷にはもっと長いことも）程度期間を空けて主張書面

適切な判断を下してもらうためには、ある程度充とそれに伴う証拠、陳述書（Written Statement）、

実した仲裁申立書や答弁書を提出するのがこの点

専門家意見書（Expert Opinion）などを提出し合では適切といえる。

うことが一般的である。
このPleadingの段階での費用・時間の節減の方
法として、（5）文書開示手続（Document Production）
文書開示手続は、当事者双方が相手方に対して、

・争点の限定特定の文書または特定のカテゴリの文書について

・主張書面の提出回数・分量（ページ数）の制限

開示を求め合うという手続きであり、米国訴訟で・専門家意見書・陳述書の数・分量の制限のディスカバリに類似している。

などの方法がしばしば提案される。

この手続きはIBA Rules on Taking Evidence

ここで念頭におかなければならないのは、仲裁廷（以下「IBA証拠規則」）というルールに準拠しては効率的な手続進行をする義務がある一方、適正手行われることが多く、その場合開示を求める文書

続を行い両当事者に平等に主張立証の機会を与える

は“narrow and specific”（IBA証拠規則3条（a）

義務もあるため、一方当事者の主張・立証の機会を（ii））, “relevant” “material”（同条（b））等の要制限してしまうと仲裁人忌避の理由になったり、後件が課されるため、ディスカバリよりは狭く限定に仲裁判断取消を申し立てられたりする場合がある

された書類について開示し合うことになる。

というリスクを負っているため、上記のような点にそれでもなお、文書開示手続きは非常に費用とついて当事者間で意見が対立しているときに、強権時間がかかる手続きであるため、仲裁手続の費用的に争点を限定したり主張書面の提出回数・分量をと時間を節減しようという話題になると、この文制限する判断をしにくいということである。

書開示手続を省略ないし範囲を制限しようという

そのため、当事者間で事前にできる限り合意すアイデアが必ずといってよいほど提案される。

ることが重要である。代理人の立場としても、依この文書開示手続は日本を含む多くの大陸法系の頼者の利益を守らなければならないので、争点の国の訴訟手続には存在しないため、それらの国の依70巻2号［2023.2］

53頼者や代理人は文書開示手続を完全に省略することて行われることが多く時間がかかる上、証人の準を希望することも珍しくない。これに対して、英米備にも非常に時間がかかる。この費用と時間を節

法系の国の依頼者や代理人は、文書開示手続を経な減するための対策としては陳述書の活用による主ければその案件の全体像や自社の立場の強弱が見え尋問の省略に加え、争点を絞る、証人数を限定する、ないと考えて文書開示手続を希望する傾向がある。

といったことが挙げられる。更に抜本的な対策とこのように、一方の当事者は文書開示手続を希して、簡易手続や事実関係に争いが少ない事件で望し、一方が希望しないために仲裁廷が判断を求

は証人尋問自体を省略することもあり得る。

められた場合、案件の性質や仲裁廷のバックグラ

証人尋問にかかる弁護士費用以外の費用としウンドにもよるが、一般的には、国際仲裁事件でて、証人尋問場所としての仲裁センター等施設等

一定の規模がある場合には、ある程度の範囲ではの施設利用費、関係者の旅費・宿泊費なども無視

文書開示手続を実施する傾向にある。

できない。そのため、コロナ禍を契機としてバー

文書開示手続は実施する場合でも、その費用とチャル・ヒアリング、すなわちZoomなどを利用

時間を節減するための手法として、例えばした証人尋問が一気に普及し、実際に調査では・要求項目数を最初から限定する

61%の回答者がバーチャル・ヒアリングは費用の・文書提出要求と反論をやりとりした上で代理人節減に有効であると回答している7）。

間の合意により項目を減らす
・対象となる争点を絞る

一方でバーチャル・ヒアリングの弊害も指摘されている。例えばなどがある。ただし、1つ目については申立人

・参加者間の時差の問題で不公平が生じうると被申立人では立場が違い（例えば申立人は要求

・代理人チーム及び依頼者間で話し合いにくい

したい文書が多く、被申立人は殆どない、等）、特・長時間集中することが困難に第1回準備手続会合のような早期の段階で要求・仲裁廷や相手方代理人の雰囲気が読みにくい

項目数を限定するのは困難なことが少なくない。

などの意見が挙げられている8）。

2つ目の方がどちらかというと現実的であり、そのため、特に大型・複雑な事件や参加者が多例えばお互いが5項目ずつ減らすということだけい事件の証人尋問については、可能であればバー

合意し、それぞれが放棄しても良いと考える項目

チャルではなく対面（in person）で実施するこを5つずつ減らす、といった方法があり得る。

とを推奨するという意見も多いところである。一3つ目は上記（4）とも共通する手法であり、方で、手続的な事項に関する期日についてはコロ

争点との関係で重要性が高いと思われる範囲に文ナ禍以後もバーチャル・ヒアリングで実施するこ

書提出の範囲を絞るというものである。仲裁廷かとが多くなることが予想される9）。

ら、重要と思われる争点についての心証や、重要性・関連性についての仲裁廷の考え方が開示されると実施しやすいため、当事者側から仲裁廷に対しそのような提案をすることも考えられる。

（7）審理の終結及び仲裁判断
証人尋問が終わると、仲裁廷は審理を終結し（JCAA規則60条1項）、仲裁判断（JCAA規則62条
1項）を下す。仲裁廷は成立から9カ月以内に仲裁（6）証人尋問判断をするよう努めなければならない（JCAA

Pleadingや文書開示手続を経て証人尋問が実施

規則43条1項）という義務を負っている。

されるが、証人尋問も非常に費用と時間がかかる

また仲裁廷は仲裁判断において仲裁費用の合計

手続きである。証人尋問自体に1週間～数週間かけ

額及び当事者間の負担割合を決定しなければなら

7）2021 Queen Mary University | W&C International Arbitration Survey p.26.
8）2021 Queen Mary University | W&C International Arbitration Survey p.24.
9）2021 Queen Mary University | W&C International Arbitration Survey p.25.

54

70巻2号［2023.2］

連載：JCAA仲裁ウェビナーシリーズ（3）ず（同66条4項）、この決定にあたっては、「手続で実体的な請求についての審理を行う、あるいは1の経過、仲裁判断の内容その他の一切の事情」（同

段階目は責任の有無、2段階目は損害額、のように

80条2項）を考慮するものと規定されている。そ段階的に審理を進める手法である。このように段のため、例えば不合理な主張をして争点を無駄に階を分けずに1回で全てについて審理する場合に比広げたり、審理が進んだ段階（例えば最終準備書

べ、スケジューリングの段階ではより時間がかか面の段階）で新たな主張をするなどして審理を遅るスケジュールが出来上がることが多いのだが、延させるなどの行為は、仲裁廷の費用に関する判

実際には管轄や責任がないという結論になれば2段断に不利に働くため、注意する必要がある。

階目はそもそも全て省略できるし、責任が1部あると認められても、その部分についてのみ損害につ（8）中・小規模の仲裁事件
中・小規模の事件では、迅速仲裁手続（JCAA
規則83条以下）の利用が費用・時間両方の節減

いて審理すればよいのでスコープが絞れること、また1段階目の仲裁判断が出た場合に2段階目に進む前に和解するという契機になることもある。

につながる。具体的には係争金額が3億円以下または当事者の合意（同84条1項）がある場合に迅（10）和解速仲裁手続が適用可能であり、原則として単独仲

費用・時間の節減と紛争解決という目標を両立

裁人（同86条1項）によるほか、書面審理（同87条）

する手法として、和解（調停などADR含む）はが適用され、仲裁廷は成立の日から3カ月または非常に重要である。仲裁申立て前だけではなく手6カ月以内に仲裁判断をするよう努める（同88条

続中であっても、当事者は希望すればいつでも調1項）義務を負っている。この手続きは3億円以停に移行することが可能である。JCAA仲裁にお下という要件を満たす件ではよく使われている。

いては当事者が合意した場合には仲裁人が調停人を務めることも可能10） で、この場合において調［JCAA小川］2021年改正前（2019年規則）の実績では、当停人が事件に対する心証を開示することが和解の促進になることもある。

事者が合意で1カ月程度伸ばした1件を除いて全

実際にADRと国際仲裁を併用することを望むてが3カ月以内に仲裁判断に至っている。また迅

ユーザーが全体の59%に上るという統計結果があり11）、

速仲裁手続の利用者へのアンケートの回答は、「大

JCAAの実績では全体の44%の事件が和解等により変満足」か「満足」であり、書面審理により簡易終了していることからも、現実の多くの紛争においに手続を進めることができたことが評価されておて和解が仲裁と併用されていることが分かる。

り、ネガティヴな意見は今のところない。

37%（9）大規模・複雑な仲裁事件
仲裁事件ほど時間・費用とも増大する傾向にある。

また、これらの事件ではしばしばBifurcation（二和解に基づく仲裁判断56%

それだけに、大規模・複雑な事件こそ時間・費用管理が重要であると言える。

仲裁判断

75件

一般的な傾向として、大規模、複雑・専門的な取下げ

7%
2017年から2021年に終了したJCAA事件が対象

段階手続）という手法が用いられる。これは2段階（JCAAウェブサイト https://www.jcaa.or.jp/に手続きを分け、1段階目は管轄の有無、2段階目

arbitration/statistics.html）

10）JCAA規則59条1項「当事者は、書面による合意により、仲裁人を調停人に選任して、仲裁事件に係る紛争を商事調停規則に基づく調停手続に付することができる。」
11）2021 Queen Mary University | W&C International Arbitration Survey p.5.

70巻2号［2023.2］

55

Ⅵ．仲 裁合意において仲裁事件の時間・費用をコントロールする工夫（1）仲裁地（3）仲裁人の人数
仲裁人の人数も仲裁事件の時間・費用に大きく影響する。例えば重大な紛争になることが考えにくい取引については、仲裁人の人数は1名とあら本ウェビナーに先立ち、仲裁地によって仲裁事
件の時間・費用がどのように変わるか、という質

かじめ仲裁合意において規定しておくことが考えられる。

問を複数頂いた。一般的には、親仲裁的でポピュ
ラーな仲裁地を選択する限り、仲裁地によって仲（4）特殊な仲裁合意

裁手続に大きな影響が出ることは考えにくく、しさらに進んで、仲裁合意においてあらかじめ、

たがって仲裁費用にも大きく影響するということ

簡易迅速仲裁による旨の合意、仲裁廷成立から仲はあまりないと言える。ただし、仲裁手続に関連裁判断までの期間制限の合意、書面審理による旨して裁判所手続を行う必要が生じた場合（例えばの合意、文書開示手続を行わない旨の合意、など

仲裁判断の取消し等）、その仲裁地の裁判所に係を入れておくことも考えられる。

属するため、その仲裁地の法制度やその地の弁護

しかしながら、金額やインパクトが大きい事件

士費用の相場によって時間・費用が大きく変わり

においてまでこれらの合意が適用される場合には得る。また、仲裁地の日本からの距離や、仲裁人弊害も予想されるため、当該取引から起こり得るの居住地からの距離等によって証人尋問に要する紛争の規模や性質を見極めたうえで慎重に決める費用が変わってくる。

必要がある。

（2）仲裁機関
主要な仲裁機関の仲裁規則を比較してみた場

Ⅶ．まとめ

合、時間・費用に大きく影響するような顕著な違仲裁手続の長期化・高額化は近年の国際商事仲

いはないという指摘がされることもあるが、結果

裁における大きな課題であり、多くの仲裁機関がとしては統計上各仲裁機関の仲裁判断までに要す

この改善に向けて取り組み、様々な工夫を試みたる期間は前記Ⅱで紹介した通り、仲裁機関によっり、ガイドラインを出すなどしている。本セミナーて大きく異なっており、仲裁機関の選択にあたっで検討した通り、当事者側でも仲裁手続の費用・てはこの点を考慮することが考えられる。

期間の縮減に向けて取り得る手段が色々あることを知って頂き、場合に応じて有効に活用して頂きたい。

56

70巻2号［2023.2］

国際商事仲裁ADR判例紹介（30）神戸大学大学院法学研究科教授

中野俊一郎 Shunichiro Nakano

BGH,Besch.v.23.7.2020,SchiedsVZ 2021,46【要旨】
仲裁手続中における当事者間での武器平等の保障は手続的公序に該当するが、仲裁廷によるその違反を認めるためには、当該違反が証人尋問の目的を阻害する程度の重大性をもつものでなければならない。
【事件概要】
X（仲裁被申立人、取消訴訟原告）とY（仲裁申立人、取消訴訟被告）が締結した工場設備撤去
を内容とする請負契約には、ベルリンを仲裁地とするICC（国際商業会議所）仲裁条項がおかれていた。当事者間での紛争発生後にYは契約を解除
し、代金返還と損害賠償を求めて仲裁手続を開始した。そこで2018年11月30日に言い渡された仲裁判断は、Xに対して、Yへの約85万ユーロの金銭と利息、ならびに手続費用の支払いを命じた。
これに対してXは、ビデオ会議方式で行われた口頭弁論において、Yの業務執行役員らが証人に対し影響力を行使したことが手続的瑕疵にあたるとして、仲裁判断の取消しを申し立てたが、ベルリン上級地方裁判所は請求を棄却したため、Xが連

邦通常裁判所に法律抗告を行った。
【決定要旨】 抗告棄却。
1 Xは、仲裁手続の記録を根拠として、Yの業務執行役員であるSが、ドイツ語が堪能でない証人
N博士への質問をペルシャ語に通訳し、またSは証人にペルシャ語で発言していたにも拘わらず、仲裁廷は通訳を入れず、SがN博士にペルシャ語で述べたことを確認しようともしなかったと主張する。さらに、Xは、仲裁廷がSによるN博士への影響力行使を止めなかったことは公正な手続を求める権利の侵害にあたるとして、ZPO（ドイツ民事訴訟法）1042条1項後段1）、同1059条2項1号dおよび2号b2）に基づく仲裁判断取消しを求めた。
2 法的審問請求権は、当事者の陳述を聴取して考慮する義務を裁判所に課す。しかし、GG（ドイツ基本法）103条1項3）に対する違反が認められるのは、具体的事件において、裁判所が当該義務の遵守を怠ったことが明らかな場合に限られる。
さらに、法的審問請求権の侵害は、問題となる判決がGG103条1項の違反に基因するとき、すなわ
ち、侵害がなければ裁判所が異なる事実判断に至ったか、重要な点について異なる評価に至ったであろう可能性を排除できない場合にのみ、認め

1）ZPO1042条1項「当事者は公平に扱われなければならない。いずれの当事者も法的審問を保障される。」
2）ZPO1059条2項「仲裁判断は以下の場合に限って取り消すことができる。
1号 申立人が以下のことを根拠づけた（begründet）場合。……
d）仲裁廷の構成又は仲裁手続が本編の規定又は当事者の適法な合意に従っておらず、かつ、これが仲裁判断に影響を及ぼしたと認められること。
2号 裁判所が以下のことを認めた場合。……
b）仲裁判断の承認又は執行が公の秩序に反する結果をもたらすこと。」
3）GG103条1項「何人も、裁判所において、法的審問を請求する権利を有する。」

70巻2号［2023.2］

57

られる。
3 以下の理由から、ZPO1059条2項1号d及び2号
bが規定する仲裁判断取消事由は認められない。
（1）1059条2項1号の仲裁判断取消事由は、仲裁
手続が仲裁法の規定又は当事者の合意に従っておらず、それが仲裁判断に影響したことを、申立人が有理性のある主張によって根拠づけた場合に認められる。
Xは、 原 審 に お い て、ZPO1045条1項4） 及 び
GVG（裁判所構成法）184条前段5）の違反を主張した。しかし、仲裁における手続言語は当事者の合意により、それがない場合には仲裁廷の定めるところによるから（ZPO1045条1項）、GVG184条前段の規定は仲裁手続には妥当しない。本件当事者は、仲裁条項中でドイツ語を手続言語に指定しており、仲裁廷はそれに違反しなかった。N博士の陳述記録からは質問がドイツ語で行われたことが明らかであり、Sのペルシャ語による発言は手続言語には関わらないものである。
（2）仲裁廷がSのペルシャ語による発言を制止しなかったという事実は、職権で審査されるべき手
続的公序違反（ZPO1059条2項2号b）を根拠づけるものではない。
（a）ZPO1059条1項2号bによれば、仲裁判断の承認又は執行が公序に反する結果をもたらすことを裁判所が認めた場合、仲裁判断は取り消される。
これは、もたらされる結果がドイツ法の基本原則と明らかに相容れないことを前提としている。
従って、仲裁判断がドイツの強行法規に違反する
場合に必ず公序違反が認められるわけではなく、
ドイツ法秩序にとって基本的かつ不可欠の規範に対する違反だけが問われなければならない。
（b）法的審問請求権（GG103条1項）は手続的公序 に 属 す る も の で あ り、 仲 裁 手 続 に 関 し て は
ZPO1042条1項後段が定めをおく。取消訴訟においてXはこの手続原則を援用するが、仲裁廷が看過した陳述が何かを示しておらず、証拠調べでの仲裁廷の手法を責問したが容れられなかった旨を主張していない。

（c）仲裁廷は手続的武器平等原則（GG3条1項6）、20条3項7））にも違反しておらず、仮に手続規則違反があったとしても、それは憲法違反を認めるために必要な重大性を有しない。
手続的武器平等原則は、同じく手続的公序に属するものであり、仲裁手続に関してはZPO1042
条1項前段が定めをおく。民事訴訟における武器
平等原則は、憲法上保障されるべき、裁判所における当事者の手続的地位の対等性として理解される。これによると裁判所は、裁判所による判断のために重要なあらゆることを陳述し、相手方の攻撃から防御するために必要なあらゆる手続的手段をとる可能性を、訴訟当事者に対して平等に認めなければならない。客観的で公正な弁論を実施し、相互の陳述の利用や評価を先入観なく認め、偏りのない法適用および訴訟当事者に対する他の手続的義務の履行を通して当事者の対等性を保障する裁判所の義務は、これに向けられたものである。
しかし、手続規則違反が全て武器平等原則の違反になるわけではない。
裁判所での証人尋問手続は真実発見を目的としており、裁判所は、この目的の実現を阻害する当事者の行為を禁じなければならない。この原則は仲裁手続にも妥当するが、仲裁手続に関しては、
ZPO1042条3項および4項前段8） が自由な手続形成の余地を広く認めている。本件において、当事者は手続に関する合意をしておらず、仲裁廷が手続中に行った規整は問題となる事実関係に関係しないものであった。
本件仲裁廷が、仮に証人尋問での真実発見を阻害する当事者の行為を禁じる義務に違反したとしても、それは憲法違反を認めるために求められる
重大性を有しない。本件においては、ペルシャ語による発言は単発的なものにすぎず、口頭弁論の記録によると、証人は、問題とされるYの業務執
行役員の発言に先立って既に質問に対する答えを発していた、ということが顧慮されるべきである。
以上により、本件においては、武器平等原則に対する違反は認められない。

4）ZPO1045条1項「当事者は、仲裁手続で用いる単数又は複数の言語につき合意することができる。」
5）GVG184条1項「法廷言語はドイツ語である。」
6）GG3条1項「すべての人は法律の前に平等である。」
7）GG20条3項「立法は憲法的秩序に拘束され、執行権および司法は法律および法に拘束される。」
8）ZPO1042条3項「このほか当事者は、本編の強行規定に反しない限り、手続を自ら規整し、あるいは仲裁手続規則を援用することによって規整することができる。」
4項「当事者の合意がなく、かつ本編が規定をおかない限りにおいて、仲裁廷は自らの裁量によって手続規則を定める。」

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国際商事仲裁ADR文献紹介（34）

中央大学法学部教授

秦 公正 Kimimasa Hata

Thomas Schmeing, Konfliktmanagement undverhandlungsbasierte Konfliktlösung inFamilienunternehmen, RFamU 2/2022, S.62~S.67
Schmeingが考察の対象とする紛争は、ファミリー
企業における紛争解決のあり方である。企業自体が経営家族の影響下にあり、そこでの紛争は、家族構成員の個人的な結びつきから感情的な紛争となり、紛争をエスカレートさせることにつながる。
また、複雑かつ人に特徴づけられる紛争は裁判所で持続的な解決ができるとは限らないため、紛争が生じた場合の安全措置を講じることが望ましい。
ファミリー企業における紛争は形態が多様である。
そのため、数多く存在する紛争解決方法の中から、体系的に適切な手続を選択できる多様かつ包括的な紛争解決戦略を立てることに意味があると筆者
は主張する。本文献は、Ⅰはじめに、Ⅱ包括的な紛争解決方法としての紛争管理、Ⅲファミリー企
業における紛争管理、Ⅳ紛争管理戦略の制度化、
Ⅴ結論と展望の5つの章から構成されている。
まず、Ⅰにおいて、筆者は、1人ないし複数の家族が事業運営に決定的な影響を及ぼし、これにより家族関係が企業に伝染すること、家族と企業の領域が不可避的に接触していることをファミリー企業の特徴として挙げる。そして、様々な紛争処理方法を包括する適用コンセプトとして、典型的な紛争のリスクを考慮に入れたファミリー企
業のための体系的な紛争管理を展開することに意味があるとする。
次にⅡでは、まず、多様な紛争解決方法を合意による紛争解決と裁判（裁断）による紛争解決に分類し、それぞれの特徴が説明される。筆者は、合意型の解決はとくに人間関係による紛争の解決に向いており、裁断型の解決は、紛争がエスカレー
トした場合にその紛争を収めることができる唯一の方法であることに力点を置く。他方、多様な紛争解決方法のうち適切な手続を選択するため、2つの対策が示される。1つは、エスカレーション
条項（紛争が生じた場合に、様々な紛争処理手段
を時間的に段階づけて投入することを定める条項）を定めておくこと、もう1つは、紛争管理者（紛争処理の経験を持ち、手続選択時に両当事者をサポートする専門家）を投入することである。
Ⅲでは、ファミリー企業における紛争の典型的な展開とその紛争管理戦略が扱われる。すべての紛争は反作用がなければ客観的に拡大し、複雑化する傾向を有するが、ファミリー企業ではこの傾向が強く、①言葉による紛争（当事者間の話し合
いで解決できる段階）、②両当事者が事実を創り出すために会社法上の措置をとる段階（何らかの社員決議を行うなど）、③終局的な優位を創るた
めに裁判上の措置をとる段階へと移行する（社員総会の招集の瑕疵を問うなど）。一方の措置が相手方の対抗措置を誘引し、多面的で複雑な紛争を創り出す、たとえば、③が決着しても、①の原因となった根本的な紛争はそのまま残るといった特徴がある。このような点から、ファミリー企業の紛争解決はできるだけ早期に包括的に、かつ人的関係をケアする形で解決される必要がある。筆者
は、そのための紛争管理戦略として（a）解決の対象が限定されず、多くの者を解決プロセスに関与させることができ、紛争当事者間の融和効果を持つ合意による紛争解決が促進されるべきである

70巻2号［2023.2］

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こと、
（b）相談者や専門家等の信頼できる人物を早期に関与させること、（c）統合化された紛争管理モデルをとること、すなわち、非公式の紛争解
決がうまくいかなければ、公式な紛争処理のうち
メディエーションを行うことを原則としつつ、個別の事案に応じて柔軟に対応するため、他の手続によって効果的な解決が可能でない限りメディエーションを続行する。そして、紛争が他の手段で解決できないほどにエスカレートしているとき
は、（d）裁判手続をとるまえに、解決内容が信頼でき、紛争内容が公開されない仲裁が最終手段として優先されるべきである。
最後にⅣにおいて、紛争解決戦略の制度化が主張される。そのためにSchmeingが論じる内容は、両当事者が選択した紛争解決の定めに実際に従うこと、及び紛争管理戦略がファミリー企業の法的かつ企業文化に組み込まれることを確保することである。前者に関し、紛争解決の定めが義務的かは重要ではない。むしろ重要なのは、両当事者が紛争を自己責任かつ定めに従って処理する内部的な用意の存在であり、それは紛争解決システムを作る際の両者の積極的な協働によって促進される。後者を確保するための方法として、ファミリー憲章が寄与する可能性がある。これは、基本的には法的な拘束力のない倫理的な義務の定めであるが、家族の結びつきを強化し、企業の持続的な存在を保証する。強力な倫理上の拘束力は、家族構成員が紛争管理規定の順守を義務付けられていると感じることに役立つ。
Jannes Drechsler, Einzelgespräche und die
Lösung von Verteilungsfragen in der Mediation,
ZKM 2/2022, S.57~S.62
筆者であるDrechslerは、この論考においてメディエーション手続における分配の問題（Verteilungs
frage）、すなわち、各当事者が自らの地位を最大化することに焦点を合わせる結果、話し合いに非協力的になり、場合によっては紛争をエスカレー
トさせるなどして、最終的に各当事者に分配される価値の減少につながってしまうという問題に焦点をあて、大陸ヨーロッパでは強く広まっている
わけではないメディエータと各当事者との個別対話（Einzelgespräch）を用いてどのように対処することができるかを述べる。文献は、A．導入、B．
分配の問題に関する話し合いの挑戦、C．個別対話
におけるアプローチ、D．個別対話のリスクと問題、
E.結論の5章構成である。中心はC．であり、そこ

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70巻2号［2023.2］

ではいわゆるPPP交渉モデル（問題、人、プロセス：
Problem, People, Process）が示され、分配の問題に対応するにあたっての個別対話のメリットが説かれる。ここでは、主にC．の内容を紹介する。
まず、プロセスレベルでは、個別対話を実施することにより、両当事者は分配の問題に影響されずに、話し合いを行うことの潜在的な最大限の価値を意識でき、両者のコミュニケーションの促進につながる。なぜなら、メディエータは両当事者の言葉の処理だけでなく、文化的な背景も処理できるからである。両者が対面して行う対話は、口頭あるいは口頭によらないコミュニケーションの誤解が協力的な態度を破壊するおそれがある。さらに、多数の当事者が関わる場合は、分配の問題
が話し合いを複雑にする。個別の対話によってメ
ディエータはメディエーションの実施方法を適切に判断することが可能になる。
次に、人物レベルに関し、個別対話は、人と問題を切り離すことができる。とりわけそれは感情的な対立がある場合に問題となる。個別対話の実施により、メディエータは他方の人格を注視せずに各当事者の人格に立ち入ることができる。一方、当事者はメディエータに個別に話を聞いてもらえることを評価し、結果、協力的な話し合いにつながる可能性がある。また、両当事者間に力の差がある場合、弱い立場の当事者は搾取を恐れ、話し合いに非協力的な行動をとることがある。さらに、個別対話によってメディエータは各当事者の感情と強い気持ちに具体的に向き合えるメリットもある。
最後に、メディエータが個別対話において問題レベルで向き合うにあたり、次の3つの点が挙げられる。それは、①不合意の代案の提示、②当事者の利益へのフォーカス、③合意の選択肢である。
①により、当事者はどのような価値の分配が少な
くともなされねばならないかを認識できる。②では、個別対話では当事者に対し、アクティブリス
ニングや率直な質問によりメディエータが当事者の利益に容易にフォーカスすることができる。③では、メディエータは個別対話において、一方当事者の落胆するような内容の提案に対して、解決に向けた提案を示すよう意思伝達することが可能であること、場合によっては相手方からの仮定的な申出に向き合わせ、これが以降の対話の基礎となり得るかを探ることにより、両当事者の開放性と理解を強化できることなどが述べられている。

ニューヨークから見た日本の訴訟

長島・大野・常松法律事務所ニューヨーク・オフィス 弁護士・パートナー

塚本 宏達 Hironobu Tsukamoto

Ⅰ．はじめに
日米間の訴訟制度を比較した日本語の書籍・論文は数多くあるが、それらは、どちらかといえば、

長島・大野・常松法律事務所ニューヨーク・オフィス 弁護士・アソシエイト※

大野 崇 Takashi Ohno

Ⅱ．ディスカバリーのような広範な証拠開示手続や、確立された証拠保存義務が存在しないこと

米国の法制度の特徴を説明する点に力点が置かれ本章では、米国と比較した場合の日本の民事訴ているものが多かったように思われる。これに対訟の特徴の中でも特に大きな違いのひとつであし、本稿のテーマは、「ニューヨークから見た日本

る、ディスカバリー手続の不存在や、これに関連の訴訟」という表題のとおり、
米国（ニューヨーク）

する証拠保存義務を取り上げる。以下では、日本と比較した場合の日本の訴訟制度に主眼がある。

の証拠開示制度（1）及び証拠保存義務の考え方

なお、訴訟手続には、大きくは刑事訴訟と民事訴（2）を説明し、最後に、米国と比較した場合の訟があるが、想定される本稿の読者層の関心を考

日本の証拠収集の実情について簡単に言及する

慮して、本記事では日本の民事訴訟を対象とする。

（3）。

米国と比較した場合の日本の民事訴訟の特徴は多種多様なものがあるが、本稿では、実務上特に

1. 限定的な証拠開示制度

重要と思われるものとして、以下の3点を取り上（a）米国の開示制度についてげることとする。

米国の民事訴訟においては、当事者は、開示①ディスカバリーのような広範な証拠開示手続（ディスカバリー）制度に基づき、自己に有利・や、確立された証拠保存義務が存在しないこと

不利なものに関わらず、相手方に対して広範な証②裁判官による（心証開示を伴う）積極的和解

拠・情報を開示することが求められている。この勧試

ディスカバリー制度によって、証拠や情報が幅広③職業裁判官が訴訟指揮だけではなく事実認定

く共有されることにより、証拠の保全、争点の整や損害賠償額の評価などをすべて行う上で、理、トライアルの準備（不意打ち防止）などの機

懲罰的賠償などの制度も無いため、結論の見能が果たされているといわれている。広範な開示

通しが比較的立ちやすいこと

制度が存在する米国では、不利な証拠を開示しな

次章以降では、これらの点についてそれぞれ検討する。

ければならないリスクが相当程度あるため、防御のしようのない致命的な証拠が手元に存在する場※）本稿執筆時の2022年7月29日時点での所属

70巻2号［2023.2］

61

合には、そもそも訴えを提起しないという判断もる可能性があるという限度での制裁は存在するあり得るといえる。このディスカバリー手続には（民事訴訟法第224条）。また、文書提出命令の相原則として裁判所は介入せず、当事者同士が自発手方が第三者の場合には、過料の制裁が科せられ的に行うことが基本とされるが、開示義務の存否る可能性もある（民事訴訟法第第225条）。しかし、に争いが生じるような場合には、裁判所は、開示

実務上、文書提出命令が利用されることは稀であ命令（連邦民事訴訟規則第37条（a））を発するる。やや古い統計となるが、裁判所の公表していことができ、当事者がこれに従わない場合には、る資料2） によれば、文書提出命令の申立件数は、罰金などの制裁が科せられる。

平成17年が4397件で、その後概ね件数は右肩下（b）日本の開示制度についてがりとなり、平成26年段階では2954件である。

これに対し、日本の訴訟手続の場合、証拠開示
機能は限定的といわれている。一応、日本の民事平成26年の民事訴訟の新受件数14万2487件に対する割合でいうと、約2％程度である。

訴訟上、証拠の開示を求める手段として、訴え提このように、文書提出命令があまり活用されて起前であれば、提訴予告前通知を行った上での文いないのは、①文書提出命令は、特定の証拠を相書送付嘱託・調査嘱託（民事訴訟法第132条の4第1

手方が保有していることを把握できる場合におい項各号）などがあり、訴え提起後は文書送付嘱託（民て、当該特定の証拠に対してのみ開示を求めると

事訴訟法第226条）及び文書提出命令（民事訴訟法いう制度であること、②「自己利用文書」などの第223条）などが証拠収集手段として存在する。ま

文書提出義務の除外事由が多く存在すること、③た、ディスカバリー制度の質問状（interrogatory）

文書提出命令の必要性を裁判所が厳しく判断するに類するものとして、相手方に質問等への回答を傾向があることなどが考えられる。これらの点に求める当事者照会制度（提訴前について民事訴訟

ついては、法制度の改革などが実務家から主張さ法第132条の2、提訴後について同法第163条）もれることがある。例えば、日本弁護士連合会が存在する。

2014年2月16日に発表した民事訴訟法の改正試案

これらのうち、提訴前の証拠収集処分や提訴前

では、「民事訴訟における事実解明に不可欠な証

後の当事者照会は、あまり活用されていないとい

拠・情報を早期かつ広汎に 当事者が収集する仕われている1）。その理由としては、提訴の予告が組みが不十分である」と指摘されており、自己利要件となっていることや予告通知から証拠申立ま用文書を除外事由から削除することが提言されてでの期間が短いこと、（証拠収集処分については）いる3）。もっとも、少なくとも本制度が近い将来「立証に必要であることが明らかな証拠となるべ

劇的に変化するとは想定し難い。

きもの」という厳格な要件が設けられていること

以上のとおり、日本の証拠開示制度は、米国のなどが挙げられる（民事訴訟法第132条の4）。

それと比較すると、法制度や実務上の運用としてまた、提訴後の文書送付嘱託・調査嘱託についもかなり抑制的・限定的といえる。したがって、ても、米国のディスカバリーに比べれば開示を求訴訟手続を通じて相手方から有利な証拠・事実をめられる範囲は相当限定的であり、制裁規定もな入手できることは期待できないため、後述（4）いことから、相手方の任意の協力が前提となってするとおり、訴え提起の段階から、現在保有している。

いる証拠のみで立証していくことを想定した訴訟

次に、文書提出命令は、これに従わない場合に活動が求められるといえる。

は、当該当事者にとって不利な事実認定がなされ
1）加藤新太郎ほか「事実認定と立証活動⑧ 証拠・データ収集の方法と事実認定」判例タイムズ1248号（2007年）
12頁、17頁。
2）最高裁事務総局・「裁判の迅速化に係る検証に関する報告書第6回」（2015年・資料編2）22頁。
3）日本弁護士連合会「文書提出命令及び当事者照会制度改正に関する民事訴訟法改正要綱試案」（2014年）6-7頁。

62

70巻2号［2023.2］

ニューヨークから見た日本の訴訟

2. 証拠保存義務

業者（データベンダー）を起用して、大量のデー

米国の連邦法においては、訴訟が具体的に予期タを依頼者の各従業員のPCや共有サーバから取された時点以降、証拠保存義務が発生するという得し、それらを保全した上で、弁護士やパラリー

4）

考え方が判例上 確立されており、ニューヨーク

ガルが網羅的なドキュメントレビューを実施する

州裁判所でも、この判例の考え方が採用されていのが一般的である。

5）る 。この法理の下、米国の訴訟実務においては、

日本の訴訟であっても、データベンダーを利用訴訟提起が予期された時点で、関連性のあるドして、有利・不利問わずすべての証拠を保全し、キュメントを保持するため、通常の社内的な文書

重要な書証を、ドキュメントレビューを通じて洗保管規程にかかわらず社内関係者に対し、ドキュ

い出しておいたほうが、より充実した訴訟準備がメントの保管等を求める内部通達文書（litigation

できるため望ましいともいいうる。しかしながら、

hold noticeやpreservation noticeなどと呼ばれる広範な証拠開示を行わなければならない可能性がことが多い）が送付されるのが通常である。

低い以上、費用対効果の観点から、そこまでのデー

これに対し、日本の民事訴訟法においては一般

タ保全・レビュー作業を行うべきケースというの的な証拠保存義務を認める明文は存在しない。民は多くはないのが実情である。そのようなデータ

事訴訟法第224条2項は、相手方の使用を妨げる

保全・レビュー作業が行われているのは、大型の目的で、文書提出義務のある文書を滅失させた場

企業間紛争のうちの一部（例えば、不正調査に関合に、文書提出命令に従わないのと同様の制裁をする案件が先行し、その際にベンダー業者を通じ課すことを定めているが、過失による滅失は含まて網羅的に証拠類を収集したケースなど）に限ら

6）

れず 、その範囲も文書提出義務を負う文書に限れるのではないかと思われる。

られている。また、証拠保存義務について判示した最高裁判例はなく、下級審裁判例の中には証明妨害等の法理によって証拠を破棄した当事者に不利に用いることを認めたものが存在するものの、裁判例上の準則は確立されている状況ではない
7）

Ⅲ．裁 判官による（心証の開示を伴う）
積極的和解勧試
1. 日本の民事訴訟における和解の実情。そのような民事訴訟法や裁判例の状況もあっ日本の民事第一審訴訟の多くは和解により終了て、日本においては、米国のようにドキュメントしている。その割合は、2021年に公表された統の保管等を求める内部通達文書が発せられること

計8） によれば、35.3%であり、判決（43.2%）には実務上少ない。

次ぐ終局区分である。このように、裁判所における和解は、日本の民事訴訟において、判決と並ぶ

3. 証拠収集・レビュー

重要な解決の方式として位置づけられる9）。

以上のように、米国の民事訴訟の場合には、
ディ和解交渉が行われるきっかけについて東京地方

スカバリー制度に基づく広範な証拠開示が求めら

裁判所が2015年に弁護士を対象に実施したアン

れること、さらに、証拠保存義務の法理が確立さケートによると、過半数は裁判所から和解勧試をれていることから、訴訟対応の一環として、外部してきたと回答している10）、裁判所による主体的・

4）Zubulake. Zubulake v. UBS Warburg LLC, 220 F.R.D. 212 (S.D.N.Y. 2003).
5）Voom HD Holdings LLC v. Echostar Satellite LLC, 2012 WL 265833 (N.Y.A.D. 1 Dept. 2012).
6）大阪地判昭和 43年 5月20日判例タイムズ 225号 209頁。
7）柳川鋭士「民事訴訟手続における証拠保存義務──訴え提起前の証拠保存義務を中心として」法律論叢 88巻2・3号（2015年）93頁。
8）最高裁事務総局「裁判の迅速化に係る検証に関する報告書第9回」（2021年）64頁
9）瀬木比呂志「民事訴訟実務と制度の焦点──実務家、研究者、法科大学院生と市民のために 15 和解のあり方とその技術」判例タイムズ1187号（2005年）27頁。

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能動的な和解勧試が行われているのが実態と評価

これに対し、米国の陪審員制の下においては、訴訟の最終審理段階（トライアル）以前の段階ますることができる。
日本の裁判官の和解勧試の方法としては、大きでは、判断主体である陪審員は関与しないため、

くは①交渉中心型（和解手続の本質を第三者であ日本のような段階的な心証形成というものは想定る裁判官が当事者間の交渉及び合意を媒介するもされない。

のと捉える考え方）と、②心証中心型（和解手続

日本の裁判の当事者としても、裁判官が段階的の本質を、裁判官が判決の結論を予測し、これをな心証形成を行っていることを念頭に置いた訴訟基礎として和解協議を主催するものと捉える考え戦術が求められる。例えば、訴状の段階からでき11）方）に整理されることが多い 。もっとも、純粋る限り有利な事実や証拠を示し、裁判官の心証をにいずれかの方法によるというよりは、両者を融原告に有利に傾かせることが戦略的に重要とな合した形で和解協議が進められているのが実態とる。このような訴状の実務的な重要性は、民事訴いわれており12）、程度の差こそあれ、裁判官が心訟法・民事訴訟規則にも表れている。日本の訴状証を活用しながら和解勧試しているのが民事訴訟の必要的記載事項は、当事者及び法定代理人、請の実務といえる。

求の趣旨及び原因とされており（民事訴訟法第このような和解勧試が可能となるのは、裁判官

133条2項）、これに加えて、請求を理由づける事が、証人尋問の前段階から、当事者の主張やその実（いわゆる主要事実）や、重要な関連事実及び時点における証拠を元に心証（原告の請求が認め証拠の記載も求められている（民事訴訟規則第られる可能性や、認められる場合のその金額の幅

53条）。米国の場合、短くかつ簡潔に、原告の請など）を段階的に形成しているからである。この求権を基礎づける事実を記載することが求められ点について、項を改めて説明する。

ており（連邦民事訴訟規則 8（a）
（2）
）
、また、
証拠の提出などは求められておらず、日本とは対

2. 段階的な心証形成照的である。

裁判員制度が存在する刑事裁判と異なり、日本

なお、日米間の訴状の位置づけの重要度の違いの民事訴訟の場合には、訴訟の開始時から終了時

は、ディスカバリー手続の有無によっても説明可

まで、職業裁判官のみが訴訟を指揮する。裁判官

能である。すなわち、前記のとおり、日本の民事の最終的な心証は、判決という形で示されるもの

訴訟は、訴訟手続内で相手方から有利な証拠が開ではあるが、裁判官は、訴状の受領段階から、心示されることに多くは期待できず、原則として「手13）証を形成していくのが通常である 。その後も、持ち証拠で勝負する」ことを想定する必要がある。

裁判官は、当事者から準備書面や書証が提出されそのため、原告側は、手持ちの証拠に基づき、裁るたびに、段階的に心証を形成していく。そのた判所を最大限説得する作業を、訴状の段階から開め、当事者は、（裁判官の個性等にもよるが）判始することが求められる。他方、米国の場合には、決の前段階から、判断権者の心証を推し量ること

訴状・答弁書提出後のディスカバリー手続を経てが可能となる。その最たるものが前記のとおり、多くの証拠を入手することが想定されており、訴和解勧試の過程における心証開示であるが、これ状段階で証拠に基づいた精緻な主張の裏付けを行に限らず、争点整理や人証の採否などの場面におうような制度設計とはなっていないといえる。

いても、裁判官の心証が示唆されることがある。
10）東京地方裁判所プラクティス委員会第1小委員会「和解の現状と今後の在るべき姿について」判例タイムズ1409
号（2015年）9頁。
11）東京地方裁判所プラクティス委員会第1小委員会・前掲注10）12-13頁や、瀬木・前掲注9）27頁など。
12）同上12頁。
13）門口正人「訴訟における心がけと技能」LIBRA・Vol.19 No.2 (2019年)9頁。

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ニューヨークから見た日本の訴訟

3. 交互面接方式
以上のとおり、日本の民事訴訟は、最終的な判から希望があり、かつ、事件を担当していない裁判官が行うべきものとされている16）。

断権者である裁判官が訴訟の当初から訴訟に関与
し、心証形成を行い、その裁判官が、当事者に対して心証を開示しながら和解勧試を行うという特徴を有する。

4. まとめ
以上のとおり、最終判断権者である裁判官が、訴えの提起段階から、当事者の主張や証拠を精査

和解勧試の手法には、大きくは、両当事者同席しながら形成し続ける心証に基づき、時には個別の場で行う対面方式と、当事者が交互に入れ替わの面接なども交えながら和解勧試をするというのる形で裁判官と個別に協議する交互面接方式に分が、米国と大きく異なる日本の民事訴訟の特徴のけられる。このうちいかなる方法によるかは、原ひとつであるといえる。

則として裁判官の裁量に任せられており、当事者の意見を聞きながらその事件に適切と裁判官が考える方法が採用されることとなる。
交互面接方式は、相手方のいない場所で一方当事者と裁判官のみがコミュニケーションを取ることを意味するため、手続の公正さ・適正さに疑問が唱えられることがある。

Ⅳ．職 業裁判官が訴訟指揮だけではなく事実認定や損害賠償額の評価などをすべて行う上、懲罰的賠償などの制度も無いため、結論の見通しが比較
的立ちやすいこと

しかしながら、日本の民事訴訟実務上は、交互最後の章においては、日本の民事訴訟の特色と面接方式が採用されるケースが大多数である。こして、（米国と比較すると）判決に至った場合ののように交互面接方式が積極的に活用されている

見通しが一定程度立てやすいという特徴を説明す

理由としては、代理人の率直な意見を聞くことがる。これは、日本の民事訴訟には米国のようなディできることや、代理人に率直に心証を開示するこ

スカバリー手続が存在しないという点に加えて、とができることなどが挙げられる14）。

①職業裁判官が事実認定や損害賠償の評価を行

米国においても、和解協議の場合には、その例

い、また、上級審によって事後的にその判断内容外に該当するものとして当事者の同意を得た上でが検証されるシステムが確立されていること、②

交互面接方式が採用されるケースが一般的であ

不確定要素である懲罰的賠償が存在しないことなる。もっとも、日本との違いとしては、前記のとどが挙げられる。以下、これらの点について、若おり、陪審員裁判の場合、和解勧試を行う裁判官

干の補足説明を行う。

が最終的な判断権者ではないという点が挙げられる。さらに、そもそも米国の場合、裁判官の中立

1. 職業裁判官による判断

性・公正性を確保する観点から、
特に最終審理（ト米国の連邦地方裁判所においては、事実認定やライアル）を担当する裁判官が和解協議を主宰す

賠償額の算定は原則として陪審員によって判断さることに関して懐疑的な意見が根強い15）。そのよ

れ、裁判官は、訴訟指揮（また、賠償額が法律のうな意見を踏まえ、アメリカ司法議会が民事訴訟限度を超えた場合には減額を行う）を中心に関与マニュアルにおいては、和解への関与は、当事者する。事実認定についての専門的な訓練を受けて

14）東京地方裁判所プラクティス委員会第1小委員会・前掲注10）14頁
15）例えば、最終審理（トライアル）を担当する裁判官が和解を主宰することを一律に禁止すべきとするものとして、William P. Lynch, Why Settle for Less? Improving Settlement Conferences in Federal Court, Washington Law
Review Vol.94:1233 (2019) pp.1268-1273.
16）Judicial Conference of the United States Committee on Court Administration and Case Management, Civil
Litigation Management Manual, Second,（2010）p.88.

70巻2号［2023.2］

65

いない陪審員が判断する場合がほとんどである。

らとするかについては陪審員が判断する。裁判所

さらに、陪審員はあくまで争点に対する結論のみ

が、一定の判断基準を陪審員に説示はするものの、を示すことが求められ、その判断過程（証拠評価）

陪審員の裁量は大きい。

を判決文などの形で示すことはない。上級審裁判

これに対し、日本の場合には、制裁的機能は、所は、陪審員が行った認定そのものについて事後

刑事裁判が担うべきものであって、民事訴訟にお的な評価をすることは許されないとされている。

ける損害賠償は、あくまで実際に生じた損害の回

他方、日本の訴訟の場合、職業裁判官が訴訟指復を目的とすべきと考えられており、懲罰的賠償

揮だけではなく、事実認定や損害賠償額の評価な制度というものは存在しない18）。そのため、賠償

どもすべて行う。また、裁判官は判決文において額に関する不確定要素というものは、米国と比較

その判断過程を示すことが求められ、上級審裁判

すれば少ないといえる。

所が、その判断の合理性を事後的に検証・評価することにより、事実認定について一定の水準が担

3. まとめ保されるシステムとなっている。例えば、元最高以上のとおり、日本の民事訴訟は、専門的訓練

裁調査官らが執筆した書籍17）によれば、裁判は、を受けた職業裁判官が判断し、その判断内容が上

国の意思表示であって、どの裁判官がそれを担当級審による是正を通じて全国的に一定の水準となしようと同じであるべき性質のものであるから、るよう制度的に担保されており、さらに懲罰的賠上訴制度による是正・統一が行われている、と説

償という不確定要素も少ない。そのため、米国と明されている。

比較した場合、日本の民事訴訟は、最終的な結論

このように、日本の民事訴訟は、職業裁判官がを予測しやすいという特色があるといえる。

判断すること及び上級審によりその判断内容が全国的に統一されることが志向されていることか
ら、予測可能性が高いと評価できる。

Ⅴ．最後に以上で検討したとおり、日本の民事訴訟は、米

2. 懲罰的賠償の不存在

国と相当異なる特徴を有している。紙幅の都合上、また、米国の連邦法やニューヨークを含む多く

各特色を深く掘り下げることはできておらず、まの州法においては、一定の事件について懲罰的賠た、本論稿で触れていない他の重要な特色も存在

償制度（punitive damages）というものが存在する。

するのでその点はご容赦いただきたい。

これは、加害者の行為が強い非難に値する場合に、本論稿は、日本を離れて米国を拠点に紛争解決

加害者に制裁を加える目的の下、被害者が被った実務を行っている者の視点から、日本の民事訴訟

損害以上の賠償金の支払いを命じることができるがどう見えるかを論じたものであるが、読者が、制度である。このような懲罰的賠償の支払いを命

外国の当事者から見て日本の民事訴訟がどう見えじるか否か、また、命じるとしてその金額をいくるのかを考える際の一助となれば幸いである。

17）中野次雄ほか『判例とその読み方（三訂版）』（有斐閣、2009年）19頁。
18）例えば、米国において懲罰的賠償を命じた判決を日本で執行しようとしても、「萬世工業事件」ならば懲罰的賠償を命じた部分は、公の秩序に反するという理由から執行することができない（最高裁平成9年7月11日第二小法 廷
判決・民集51巻6号2573頁参照）。

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70巻2号［2023.2］

── 日本商事仲裁協会（JCAA）の標準仲裁条項 ──
1．「UNCITRAL仲裁規則」＋「UNCITRAL仲裁管理規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules
supplemented by the Administrative Rules for UNCITRAL Arbitration of The Japan
Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be Tokyo, Japan.”

2.「商事仲裁規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“この契約から又はこの契約に関連して生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁協会の商事仲裁規則に従って仲裁により最終的に解決されるものとする。仲裁地は東京（日本）とする。”
（英文）“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in accordance with the Commercial Arbitration Rules of
The Japan Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be Tokyo,
Japan.”

3.「インタラクティヴ仲裁規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“この契約から又はこの契約に関連して生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁協会のインタラクティヴ仲裁規則に従って仲裁により最終的に解決されるものとする。仲裁地は東京（日本）とする。”
（英文）“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in in accordance with the Interactive Arbitration
Rules of The Japan Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall beTokyo, Japan.”

各仲裁規則の特徴については、協会HP（http://www.jcaa.or.jp/arbitration/rules.html）をご確認下さい。
仲裁制度および仲裁条項に関するご相談は当協会仲裁調停部へ☎ 03−5280−5161

70巻20号［2023.2］

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国際契約・貿易実務相談（JCAA会員限定）
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or.jp）をご覧ください。
【ご予約＆お問合せ】
東京本部広報部（03）5280-5181 ／ planning-consulting@jcaa.or.jp

・2023年2月10日発行 第70巻2号（通巻788号）
編集兼発行人●板東 一彦
発行所●一般社団法人 日本商事仲裁協会〒101-0054 東京都千代田区神田錦町3丁目17番地 電話（5280）5181（編集担当）
製作所●株式会社アイセレクト〒116-0013 東京都荒川区西日暮里5-30-6 第3宝生ビル 電話（6806）8503（代表）名古屋事務所
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078（303）5806
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70巻2号［2023.2］

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JCAジャーナル 2023年2月10日発行（毎月1回10日発行） 第70巻第2号（第788号）

ISSN 0386-3042

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会
定価１０００円（消費税込）