２０１９年（令和元年）１０月２５日ＳＯＦＴＩＣ判例ゼミ
Brammer v. Violent Hues Productions, LLC 事件
第４巡回区合衆国控訴裁判所 2019 年 4 月 26 日判決
担当：粟田英一、石橋茂
第１ はじめに（米国のフェアユースの沿革）
１ 米国のフェアユースの起源
英国の 1741 年のガイルズ判決が「公正な要約」（fair abridgment）は著作権侵害ではないと判示した。
英国の 1911 年著作権法における「フェア・ディーリング」の規定「私的学習、研究、批判、評論、または新聞の要約を目的として著作物を公正に利用すること（fair dealing）」は著作権侵害にならないと規定
現行の英国のフェア・ディーリング規定 別紙１の第２参照
２ 米国のフォーサム判決（1841 年）
1841 年に、マサチューセッツ地区合衆国地方裁判所が、ワシントンの私信を伝記に無断掲載したことは、適法な引用ではないと判断した。
一般論として、公正かつ合理的な批判の目的で他人の著作物中の文章を使用する意図であった場合には、著作物からの相当量の引用が可能であるが、原著作物の最重要部分を引用する場合には、著作権侵害になるとし、「編集行為の性質及び目的、使用された素材の質及び価値、並びにその使用が原著作物の販売を侵害し、利益を減少させまたは目標とする市場において取って代わる程度を検討することを要する」と判示した。
（山本隆司・奥邨弘司著「フェア・ユースの考え方」２４頁）
３ 米国著作権法（U.S.C.17 巻）セクション 107 の規定（1976 年制定）
フォーサム判決による判例法を以下のとおり確認的に条文化した。
独占的権利の制限：フェアユース
セクション１０６及び１０６Ａの規定にかかわらず、著作物のフェアユースは、
著作権侵害ではない。
（上記のフェアユースには、批評、コメント、報道、教育（教室使用のためのマルチプル・コピーを含む）、スカラーシップ又は調査を目的とする、コピー又はフォノレコードの再製又はそのセクションにより規定されたその他の方法による使用を含む。
）
ある特定の事案においてある著作物についての使用がフェアユースであるか否
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かを決定する際には、考慮すべき要素としては、以下の要素が含まれるべきである。
（１）使用の目的及び性格、その使用が商業的性質を有するか否か、又はその使用が収益を伴わない教育的目的のためであるか否かを含む（ the purpose andcharacter of the use, including whether such use is of a commercial nature or
is for nonprofit educational purposes）、（２）著作物の性質（the nature of the copyrighted work）、（３）著作物の全体との関連における、使用された部分の量及び実質性（the amountand substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as awhole）、ならびに、（４）著作物の潜在的市場又は価値に対する当該使用の影響（the effect of the use
upon the potential market for or value of the copyrighted work）。
ある著作物が非公開である事実（The fact that a work is unpublished）は、それ自体で、フェアユースの認定（a finding of fair use）の障害にはならない。上記
認定が上記すべての要素の考察によって為された場合において。
上記の４つの判断要素をどのように考慮するか、その他の要素も考慮するかについては、裁判所に委ねられている。
４ ソニー事件合衆国最高裁判決（1984 年）
被告（ソニー）による家庭用録画再生機（ベータマックス）の製造販売が著作権の寄与侵害に該当するか否かが争点となった。
フェアユースの第１の要素である「使用の目的及び性格」を、商業的使用（commercial use）か非営利的使用（nonprofit use）であるかに区分した。
前者にはアンフェアの推定、後者にはフェアの推定がはたらく。
ソニーのベータマックスは「私的な家庭内での使用のためのタイム・シフティン
グが非商業的・非営利的行為であることを証明している」のでフェアの推定を受ける。第４要素について「特定の使用が有害であるとの証明」又は「それが広く行われれば著作権のある著作物の潜在的市場に悪影響を生ずることの証明」が要請されるが、被上告人（映画会社）は「家庭内のタイム・シフティングに関してその立証責任を果たしていない」。
（山本隆司執筆「アメリカ法判例百選」２３６頁以下）
５ キャンベル事件合衆国最高裁判決（1994 年。概要は別紙２の１を参照）
第１の要素の「使用の目的及び性格」について、「新しい表現、意味づけまたはメッセージで原創作物を改変して新たな目的または異なる性質の新規物を付け加える」使用方法、すなわちトランスフォーマティヴ・ユース（transformative use：
変容的使用）であれば、商業的使用（commercial use）であっても、フェアユース
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が推定されると判示し、第４要素について市場への影響の不存在を推定する。
第２ Brammer v. Violent Hues Productions 事件判決の紹介
１ 訴訟提起に至るまでの事案の概要
2011 年 11 月

写真家である Brammer は「アダムス・モーガン」の時間の推移を描写した「夜のアダムス・モーガン」と題する本件写真（本件判決添付別紙Ａ参照）を撮影した。

Brammer は本件写真を著作権表示の文言とともに、オンラインのイメージ・シェア
リングのウェブサイト（Flickr）にアップロードした。
Brammer は本件写真のプリントを有償で販売及びオンライン使用許諾をしたことがある。
2014 年

映画制作会社である Violent Hues は営利イベントである「北部ヴァージ
ニア映画祭」のための観光案内ウェブサイトを作成した。

2016 年 Violent Hues は、上記ウェブサイトに、本件写真の上下の端を切った改変物（本件判決添付別紙Ｂ参照）を投稿した。
上記の本件写真の改変物には帰属表示や注釈はなかった。
2016 年 9 月 Brammer は本件写真の著作権登録を申請した。
注：著作権登録は著作物の保護要件ではない。米国著作物については
著作権侵害訴訟の訴訟要件となる。
2017 年 2 月 Brammer の代理人が Violent Hues に損害賠償を請求する内容の警告書を送付した。
その後ただちに、Violent Hues は、本件写真の改変物を上記ウェブサイトから削除した。損害賠償はしなかった。
2017 年 7 月 本件写真の著作権登録申請が認容される。
Brammer は、Violent Hues に対し、本件著作権侵害訴訟を提起して、損害賠償等を請求した。
２ 地裁判決（ヴァージニア州東部地区合衆国地方裁判所アレクサンドリア区）
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（１）原告の請求について
原告 Brammer は、被告 Violent Hues に対して２つの請求を提起した。
１番目の訴因は、U.S.C.17 巻セクション 504(b)に基づき、著作権侵害（copyright
infringement）を主張するもの（別紙１の第１を参照）
２番目の訴因は、U.S.C.17 巻セクション 1202 に基づき、著作権管理情報の除去及び訂正（removal and alteration of copyright management information）を主張するもの（別紙１の第１を参照）
地方裁判所は、原告が２番目の訴因を放棄したものと認定し、１番目の訴因だけについて判断した。
（２）被告のフェアユースの抗弁について
被告 Violent Hues は、１番目の訴因に対する抗弁として、「サマリジャッジメン
トは、当方の有利に認容されるべきである。なぜなら、当方のその写真の使用は、フェアユースであり、それゆえ著作権侵害ではないからである。」と主張した。
Bouchat v. Balt. Ravens Ltd. P’ship 判決（F.3d737 巻の 932 頁以降の 937 頁、
第４巡回区控訴裁判所、2013 年）を参照（「フェアユースの認定は、著作権侵害の主張に対する完全な抗弁である」と判示している。上記判決の概要については別紙
２の２を参照）
地方裁判所は、「特定の使用がフェアユースか否か」を判断するために検討しなければならない４つの要素が存在すると述べて、U.S.C.17 巻セクション 107 を参照した。
（本書第１項の３、別紙１の第１を参照）（３）地方裁判所のフェアユースの有無についての判断
４つの要素をそれぞれ検討して、以下のとおり、地方裁判所は、「Violent Huesの当該写真の使用はフェアユースであり、それゆえに著作権侵害を構成しない」と認定した。
（下線は筆者が付した。以下同じ）
ア 第１の要素（使用の目的及び性格）について
第１の要素（factor）すなわち使用の目的及び性格を検討するときに、第４巡回
区控訴裁判所の判例（先例）は、２つの関連する要素（factors）を、当裁判所に提供する。当裁判所は、（１）「新しい著作物はトランスフォーマティヴな（変容的な）ものか否か（whether the new work is transformative）」及び（２）「その使用が商業的目的を提供する範囲（the extent to which the use serves a commercial
purpose）」を考察しなければならない。
上記 Bouchat 判決（737F.3d939）を参照
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第４巡回区控訴裁判所は、「著作物の使用は、トランスフォーマティヴな（変容的な）ものに到るまで、その著作物を改変したり増加させることを要しない。むしろ、それ（著作物の使用）は、原著作物に対する改変又は現実の追加がなくとも、機能又は目的において（in function or purpose）、トランスフォーマティヴな（変容的な）ものになりうる。
」と判示した。
A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms, LLC 判決（562F.3d630,639、第４巡回区
控訴裁判所、2009 年）を参照（上記判決の概要については別紙２の３を参照）
本件において、Violent Hues の本写真の使用は、機能及び目的において（infunction and purpose）、トランスフォーマティヴな（変容的な）ものである。
本写真をキャプチャ及び出版するにあたっての Brammer の目的は、広告宣伝上の目的及び表現上の目的であったが、本写真の使用における Violent Hues の目的は、情報提供上の目的、すなわち、映画祭の出席者に対してローカル地区に関する情報を提供する目的である。
さらに、この使用は、商業的なものではなかった。なぜなら、本写真は、ある製品を広告宣伝したり収益を生み出すために使用されていなかったからである。
その使用がトランスフォーマティヴ（変容的）であること及び商業的でないことに加えて、Violent Hues の本写真の使用は、善意（good faith）でなされたものでもある。
訴訟記録は、「Violent Hues のオーナーである Mr. Mico が、オンラインでその写真を発見して、それが著作権登録されているという何らの表示も見つけなかったこと」を示している。
Mr. Mico は、「それゆえ、自分は、その写真は公的に入手可能（制限なく使用可能）であると信じた」と証言する。
この善意（good faith）は、「Violent Hues が『本写真が著作権登録されたものである可能性があるらしいこと』を知るとすぐに、Violent Hues はそのウェブサ
イトから本写真を削除した」という事実によって、さらに確固たるものになる。
イ 第２の要素（著作物の性質）について
本件において、著作物の性質もまた、フェアユースの認定に有利にはたらく。
「『フェアユースは、架空の著作物（fictional works）よりも事実の著作物（factual
works）においてより認定されやすい』。ところが、『著作物が創作的な作品である
場合には、その使用はフェアとみなされることがより難しくなるようである』」。
上記 Vanderhye 判決（562F.3d640）を参照（引用文は、Stewart v. Abend 判決（495U.S.207,237。1990 年）による。Stewart 判決の概要は別紙２の４を参照）
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「しかし、その著作物の問題となっている使用が『その表現のモードに関係しな
いで、むしろその歴史上の事実に関係している』のであれば、それゆえにその著作物の創作的な性質は軽減される（軽く見られる）。
」
上記 Vanderhye 判決を参照（引用文は、Bond v.Blum 判決（317F.3d385,396。
第４巡回区控訴裁判所、2003 年）による。Bond 判決の概要は別紙２の５を参照）
問題となっている本写真は、創作的な要素（例えば、ライティング及びシャッタースピードの選択）を含んでいたが、それはまた、実際の世界の地域すなわちワシ
ントンＤＣ中のアダムス・モーガン近郊の事実の描写でもあった。
Violent Hues は、その写真を、映画祭の出席者にアダムス・モーガン近郊の描写を提供するために、純粋にその事実の内容のために使用した。
さらに、著作権登録された著作物がそれ以前に出版されていた場合には、フェアユースの適用範囲（the scope of fair use）は拡張される。
訴訟記録上、「Brammer が、2012 年には数あるウェブサイトで本写真を前もって公表し、かつ、少なくともこれらの公表物の１つが、いかなる『それが著作権登録されている』という表示も含んでいなかった」ことは、争いがない。
この事前の公表及び Violent Hues による事実上の内容のための本写真の使用は、フェアユースの認定に有利にはたらく。
ウ 第３の要素（著作物全体との関連における使用部分の量及び実質性）について「Violent Hues が、そのウェブサイト上で使用されていたヴァージョンから本
写真のオリジナルのおよそ２分の１にわたって端を切ることにより本写真を編集したこと」は適切（相当）である。
Violent Hues は、本写真を、本写真の事実上の内容を伝達し、Violent Hues の情報伝達上の目的を果たす必要を超えて使用しなかった。
従って、当裁判所は、「この要素（factor）もまたフェアユースの認定に有利にはたらく」と認定する。
エ 第４の要素（著作物の潜在的市場又は価値に対する使用の影響）について「Violent Hues の本写真の使用が、本写真のための潜在的な市場に何らかの影
響をもつこと」を証明する証拠は存在しない。
合衆国最高裁判所は、この第４の要素（factor）は「疑いなく、フェアユースの単独の最も重要な要素」であると判示してきている。
Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises 判決（471U.S.539, 566。
1985 年）を参照（判決の概要は別紙２の６を参照）
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当裁判所の課題は、「被告による原告の著作物の使用が『その著作物の市場可能性（売り物になること）を実質的に損なうか否か、そして、当該使用が市場におけるその著作物の代替物としての役割を果たすのか否か』を判断することである」。
上記 Vanderhye 判決（562F.3d643）を参照（引用文は、上記 Bond 判決（317F.3d396）による。
）「Violent Hues の使用が、本写真のための市場に対して、不利益な影響をもたらしてきている」ということを証明する証拠は存在しない。
Brammer は、「自己が、３回の物理的なプリント販売及び３回のライセンス使用を含む、６回にわたって、本写真の対価を得たことがある」と証言している。
少なくとも、これらの販売のうち２回が、Violent Hues による被疑侵害の開始後に発生しており、「Violent Hues の使用は本写真のための市場に影響を与えていないこと」を示している。
さらに、Brammer は、「自己が、現在では、本写真を労せずして販売していること」を証言した。
更には、Violent Hues による本写真のトランスフォーマティヴ（変容的）かつ非商業的な使用は、本写真の市場における不利益な影響の認定を切り落とす。すな
わち、Violent Hues は、本写真の複製物を販売しなかったし、そこからいかなる
収益も生み出さなかった。
とりわけ Violent Hues がそのウェブサイト上で本写真のほぼ半分を使用したに過ぎないという理由で、Violent Hues が本写真に代替する市場を提供することによって「その市場（本写真の市場）を強奪した」ということを、合理的に議論することはできない（そのようなことはありえない）。
上記 Vanderhye 判決（562F.3d643）を参照。
オ 結論（フェアユースを認定）
４つのフェアユースの要素それぞれが Violent Hues に有利に働くので、当裁判所は、「Violent Hues の使用はフェアユースであり、著作権侵害は存在しない」と認定する。
３ 本件判決（第４巡回区控訴裁判所）（１）フェアユースの一般論（本件判決の３頁から６頁のＡの手前まで）
本件訴訟が提起されるまでの事案の概要については、本書第２項の１を御参照く
ださい。
以下、本件判決が述べたフェアユースの一般論を記載します。
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我々の前にある単一の問題は、Violent Hues が Brammer の写真のフェアユー
スを行ったか否かである。
フェアユースの抗弁は、我々に、「間違いを正すために、改めて地方裁判所の法的結論と同裁判所の事実認定を見直すことを」を求める、法律と事実が混在した問題を提起する。
Bouchat v. Balt. Ravens Ltd. P’ship 判決（619F.3d301, 307、第４巡回区控訴裁
判所、2010 年）を参照。
（「第４次 Bouchat 判決」。上記判決の概要については別紙２の７を参照。以下は同判決の判示の引用です）「地方裁判所が法定のフェアユースの要素のそれぞれを評価するに十分な事実を認定した場合は、控訴裁判所は、更なる事実認定のために差し戻しをする必要はな
いが、法的問題として、『（著作権侵害であると）疑われる使用は、著作物のフェア
ユースとみなされない』と結論づけることができる。」
フェアユースの積極的抗弁は、「科学と有用な芸術の発展を促進（する）」という著作権の目的を促進するために存在する。
U.S. Const. art.Ⅰのセクション８の第８節。Campbell v. Acuff-Rose Music. Inc.
判決・510U.S.569, 575（1994 年）を参照
この抗弁は、「他者が、自由に、著作物により伝達されるアイデアや情報を鍛え上げること」を許容することによって、上記の目的を実現する。
Feist Publ’ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co.判決・499U.S.340, 350（1991 年）を参照
しかし、フェアユースは、「怠惰な流用者（lazy appropriators）を保護するために規定されたのではない。
」「むしろ、その目標（目的）は、使用者が常に著作権者と交渉しなければならな
い場合において、不可能であろう使用の類型を容易にすることにある」。
Kienitz v. Sconnie Nation LLC 判決・766F.3d756, 759（第７巡回区控訴裁判所、2014 年）を参照（上記判決の概要については別紙２の８を参照）
フェアユースの「究極テスト（ultimate test）」は、人類の思想の発展が「その使用を禁止するよりも、その使用を許可することによって、もたらされるのか否か」である。
Cariou v. Prince 判決・714F.3d694, 705（第２巡回区控訴裁判所、2013 年）を参照（上記判決の概要については別紙２の９を参照）
このテストの適用に際しては、裁判所は、以下の事項を検討するとして、U.S.C.17
巻のセクション 107 を引用
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裁判所は、これらのファクター（要素）を「著作権の目的の観点から、総合して」
考量する。
Campbell 判決（510U.S.578）を引用
Violent Hues のために判決するに際し、地方裁判所は、４つの要素すべてがフェアユースに有利にはたらくと認定した。
今、我々は、順々に、それぞれの要素を検討する。
（２）フェアユースの有無についての判断（本件判決の６頁のＡから１９頁のⅢまで）
石橋茂氏のレジュメ（パワーポイント）を御参照ください。
第３ 関連裁判例の紹介
１ Dr. Seuss Enterprises, L. P. v. ComicMix LLC 事件判決の簡単な紹介〔裁判所〕 カリフォルニア南部地区合衆国地方裁判所〔判決日〕 2019 年 3 月 12 日
〔事案の概要〕原告は、譲り受けにより、書籍「Oh, the Places You’ll Go !」（以下「Go !」という）を含む、故人である Theodor S. Geisel（a/k/a Dr. Seuss）により著作及び作画された著作物の著作権を所有している。
原告は、その著作物を出版し、その著作物のその他の娯楽作品における使用許諾を行った。
被告らは、書籍「Oh, the Places You’ll Boldly Go !」（以下「Boldly」という）を創作するために、「Go !」の要素とＳＦのフランチャイズである「Star Trek」を組み合わせた。
被告らは、「Boldly」がパロディであることを意図し、その外観上のスタイル及び原典の構成とパラレルになるように、「Go !」から自由に（たっぷりと）複製した。
彼らの未公表のドラフトの著作権のページにおける２つの放棄書及び公衆のKickstarter のファンド・キャンペーンにおいて、被告らは、「Boldly は Go ! のフェアユースである」との彼らの見解を表示していた。
その後、原告は、「Go !」及び他の４つの Seuss の著作権侵害を主張して提訴した。
被告らの棄却に向けた第一の申し立てにおいて、地方裁判所は「Boldly がトランスフォーマティヴ（変容的）であること」を認定したが、地方裁判所は、「『フェアユースの要素のほぼ完全な均衡』は、原告の著作権侵害の主張が継続することを容認する」と結論付けた。
原告が、その関連したトレードマークの主張を復活させるための修正された申し立てを行った後に、被告らは、棄却のための第二の申し立てを行った。
第４の要素、すなわちオリジナルの潜在的市場又は価値に対する使用の影響を再審査
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して、地方裁判所は、「派生的著作物の潜在的損失は、原告にとって有利であり、従って、被告らの申し立てを却下する」と結論付けた。
〔争点〕「マッシュ・アップ」を創作するために他の著作物からの要素を組み合わせる場合において、著作物のある要素の使用が、フェアユースを構成するか否か。
（筆者注）
マッシュ・アップ（mash-up）とは、用語的には、「異種要素の混合、特に、複数の曲を掛け合わせて一つの曲を作ること、またそうして録音した曲。一方の曲から伴奏部分を、もう一方からヴォーカルを抽出したり、ロックの曲にラップを被せたりして、リミックスして曲を作ること」を意味する。
（野村恵造監修「リーダーズ英和中辞典第２版」より）〔判旨〕
サマリジャッジメントのための交差申し立てにおいて、地方裁判所は、「要素のバランスは、フェアユースに有利である」と認定した。
第１の要素すなわち使用の目的及び性格について、地方裁判所は、その「Boldly は『高度にトランスフォーマティヴ（変容的）』である（しかしパロディではない）。なぜなら、『そっくりそのまま』をコピーしたことを巻き込む事案とは異なり、『Go ! から借用された要素は常に改変されてトランスフォームされている』からである」という先行判断を支持した。
また、地方裁判所は、「同じ目的（例えば、『高揚させるメッセージのある絵本』）を提供する Boldly は、悪意をもって創作されており、派生的著作物である」という原告の主張を退けた。
地方裁判所が従前に認定したとおり、第２の要素である著作物の性質は、再び、わず
かに原告に有利であった。なぜなら、その著作物は、「高度に創作的である」が、長期にかつ広範にわたって出版されてきたからである。
地方裁判所は、「第３の要素すなわち、使用された部分の量及び実質性は、被告らにとって不利益にはならない。なぜなら、１名の被告が、彼が実際に Seuss から独創性のない複製をしたことを認めているが、彼が複製した要素すなわち『クロス・ハッチング、
目的物の位置、ある独特の顔面の特徴、弱弱強格の四歩格で書かれた詩句』は、Go ! とStar Terk のマッシュ・アップを創作する目的のために必要なものを超えたものではないからである」と認定した。
第４の要素について、Boldly がトランスフォーマティヴであるから、原告は、Go ! 及び使用許諾された派生的著作物の将来的な市場機会の損失の蓋然性を立証する責任を負っていた。
地方裁判所は、「原告は、Boldly が Go ! の子供達の市場を強奪する『最小限のリスク』を証明したが、Boldly が原告の累進的かつ派生的な使用許諾の市場に対して衝撃を与え10

ることの証明が不十分である」と認定した。
従って、推測しうる市場機会の損失にかんがみて、地方裁判所は、第４の要素は中立的であるとみなす。
バランス上において、地方裁判所は、４つの要素は、フェアユースに有利にはたらくと結論し、被告勝訴のサマリジャッジメントを認容した。
〔結論〕 フェアユースが認定された。

２ 最高裁判所昭和５５年３月２８日判決（モンタージュ写真事件上告審）〔事案の概要〕
写真家である上告人（原告）は、スキーヤーが雪山の斜面をシュプールを描いて滑降しているカラー写真（原告写真）を撮影して、カレンダーに複製した。
デザイナーである被上告人（被告）は、原告写真の一部を切除した残部を白黒写真に複製した上、スキーヤーの滑降跡の起点に自動車のスノータイヤの写真を拡大したものを配置して、合成モンタージュ写真（被告写真）を作成し、自己の写真集等で公表した。
原告は、旧著作権法に基づき、著作権侵害及び著作者人格権の侵害を理由に、被告に対して損害賠償請求をした。
第一審では、原告の請求を認容したが、控訴審では、被告写真は原告写真部分の複製を含むが、旧著作権法３０条１項２号所定の自己の著作物での正当の範囲内の「節録引用」に該当するとして、原告の請求を棄却した。原告は上告した。
〔判旨〕
法３０条１項第２は、すでに発行された他人の著作物を正当の範囲内において自由に自己の著作物中に節録引用することを容認しているが、ここにいう引用とは、紹介、参照、論評その他の目的で自己の著作物中に他人の著作物の原則として一部を再録することをいうと解するのが相当であるから、右引用にあたるというためには、引用を含む著作物の表現形式上、引用して利用する側の著作物と、引用されて利用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができ、かつ、右両著作物の間に前者が主、後者が従の関係があると認められる場合でなければならないというべきであり、更に、
法１８条３項の規定によれば、引用される側の著作物の著作者人格権を侵害するような態様でする引用を許されないことは明らかである。
本件モンタージュ写真（注：被告写真）は、これを一瞥しただけで本件写真部分（注：原告写真の部分）にスノータイヤの写真を付加することにより作成されたものである
ことを看取しうるものであるから、（中略）本件写真部分とタイヤが相合して非現実的な世界を表現し、現実的な世界を表現する本件写真とは別個の思想、感情を表現するに至っているものであると見るとしても、なお本件モンタージュ写真から本件写真における本質的な特徴自体を直接感得することは十分できるものである。
11そうすると、本件写真の本質的な特徴は、本件写真部分が本件モンタージュ写真のなかに一体的に取り込み利用されている状態においてもそれ自体を直接感得しうるものであることが明らかであるから、（中略）本件写真の利用は、上告人（原告）が本件写真の著作者として保有する本件写真についての同一性保持権を侵害する改変であるといわなければならない。

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