平成２３年予備試験民法の問題について
谷

雅文から補足説明です。

本問は非常に基本的な問題であるにも関わらず、混乱している人が多く見受けられます。そこで、初学者のためにも正確な説明が必要だと思われますので、ここに説明を付加することにしました。
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まず、この問題を考えるにあたり要件事実論を持ち出す必要はありませんし、要件事実論が本問の解析に役立つと言うものでもありません。そもそも、弁論のことが問われている訳ではないので、ＤＣ間訴訟の弁論構造を説明する必要もなければ、訴訟物、請求原因、抗弁の順に説明することが求められている訳でもありません。
有り体に言うならば、この問題は、民法の勉強がきちんとできている必要はありますが、新問題研究や完全講義民事裁判実務の基礎等の要件事実本を読んでいないと答えられないものではないですし、それを読んでいれば解答にあたって有利になると言うものでもありません。
問われているのは甲土地の所有権に基づく物権的返還請求権の成否ですから、その発生要件充足の有無を考える必要があるだけです。これが分からないのは、それ自体が問題です。もっとも、「要件事実」を「法律要件」の意味で言うのであれば要件事実を考えると言うことになりますが、これは用語法の問題に過ぎず、中身の違いはないです。言葉使いで混乱しないように注意して下さい。
もちろん、要件事実ないし要件事実論を学ぶ必要はありますし、それ自体は結構なことですが、それは弁論を理解するためです。しかし、それで頭の中が一杯で他のことは考えられないと言うのはいけません。何よりも、問題自体を正しく理解することに支障を来すようでは、本末転倒です。そもそも、事案分析にあたり、いきなり弁論の組み立てを考える必要はないのですから、「何でも要件事実」は間違いです。つまるところ、それは要件事実ないし要件事実論を正しく理解し、具体的な事案（問題）に対して正しく使用することができていない状態に過ぎません。生兵法は大怪我のもとだと言うのは司法試験にも妥当します。受験生の中で「要件事実かぶれ」「要件事実ヒステリー」が蔓延していますから、注意して下さい。
なお、これとは別に、答案の冒頭に訴訟物（本件では甲土地所有権に基づく物権的返還請求権）とその発生要件を示すことは構わないと思います。本問では、問い自体が検討するべき請求権を特定して示しているので、書いてあれば、予告編というかリードが付いている形になるので、体裁が良いとは思います。
もっとも、それが必須不可欠なのかというと、そうではないのです（書いてないと減点とか、書いてあれば加点されると言う訳ではない＝どちらでも構わない）。
このことは、この問題が「～甲土地を巡るＣＤの法律関係について論ぜよ」とか「Ｄは甲土地についてＣにいかなる請求ができるか論ぜよ」であった場合を考えて見れば分かるはずです。このような場合であれば、甲土地の明渡請求だけでなく、賃料相当損害金についての考察も示す必要が出てきます。こうなると、解答にあたって
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は冒頭に請求を示さない方が良いのであって、基礎体力診断体力テストや第２講（導入問題）と同様に、始めに先決問題に対する検討を示した上で（最終的に、甲土地の所有権はＤに帰属し、Ｃは同土地上に乙建物を所有し、法律上の権原なく同土地を占有していると言う状態であることが示される）、これを踏まえてＣに対する具体的な請求について説明した方が合理的で無理がありません。
つまり、この場合、冒頭に請求やその要件を示さない訳ですが、それでもＤがＣに対して甲土地所有権に基づいてその明け渡しを請求できると言うことは十分に説明することができるのです。そうすると、問いが請求権を特定している場合であっても、これは同じことです。
要するに、私は、この問題の問いは、「甲土地を巡るＣＤの法律関係について論ぜよ」と言う問いの部分に過ぎず、賃料相当損害金の説明はしなくて良いと言うことなのだと理解するのですが、いかがでしょうか？
なお、どうしても冒頭に請求を示したいなら、結論を前出しスタイルにしたら良いのではないでしょうか。すなわち、「Ｄは甲土地の所有権に基づいてＣに対してその明渡を請求することができる。以下のとおりである。～」。これは好みの問題です。
※ 私は、この問題を考えるにあたって、ＣやＤの「生の主張」を考える必要はないと思いますし（出番がないです）、そのようなことを考えて見ようとプロを志す皆さんに言うのは失礼でしかないと考えるのですが、どうしてもそう言われたいと言う人がいるなら、その理由を説明して欲しいと思います。
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※ 私は、この問題に対する解答として、「Ｃの反論」などを記述するのは無駄（無益記載）でしかないので、避けた方が良いと考えます。なぜなら、この問題文ではＣの反論を示せとか、Ｃの反論に留意せよという趣旨の注文は付されていないし、問題文でＣがある反論をしていると言う設定にもされていないからです。つまり、それは求められていないのです。
無駄はそれ自体で減点されることはないと思いますが、必要な事が落ちるリスクが増大するので、できるだけ避けるべきでしょう。そうしなくてはならない、あるいは、そうする方が良いとお考えの人は、その理由を説明できるのか考えて見ると良いです。
※ この問題は、ＣＤ間のことを聞いているのですから、ＣとＤの異同を示すことは重要です。ＣＤはいずれも民法９４条２項の第三者に該当するのですが（客観面の充足）、主観面に違いがあり、それがＣＤの明暗を分けるのです。ですから、参考答案ではこの点の説明に一番ウエイトを置き、ＩＲＡＣの形を示しているのです。物
権的返還請求権の要件のところはこれに比べると重要でないので（大きな議論もないところです・但し頭の中では法的三段論法ができていなくてはいけません）、冒-2-

頭に要件を明示していないのです（但し、要件の充足を示す必要はあります・これは参考答案５の冒頭記載のとおりですが、これで解答者が物権的返還請求権の発生要件を理解していることは十分伝わるはずです・また、このような記述方法は、基礎体力診断テストのＣに対する請求について説明するときにも極めて有用です）。
これが分からないのは、これまたそれ自体が問題です。一体、何のために法的三段論法を用いるのかを考えましょう。それは、読み手を説得するためです。
なお、冒頭に物権的返還請求権の要件を示すことに問題があると言う訳ではないので、そういう表現が好きなら、それで一向に構いませんし、そうすることによって要件充足の検討漏れを防止することに役立つと言う意味はあると思います。ただ、冒頭に要件①②③と明示したとしても、何故そうなるのかを論証していないのであれば、結局のところ、参考答案の記載と同じことなのだと言うことは理解しておいて下さい。
以上に対して、問題自体が要件を説明するように求めている場合には、その指示に従うべきであることは当然です（ex,新司法試験平成２９年民法設問１→「Ｃは，Ｂが甲１部分を所有することを認めた上でＢの請求の棄却を求める場合，どのような反論をすることが考えられるか，その根拠及びその反論が認められるために必要な要件を説明した上で，その反論が認められるかどうかを検討しなさい。」）。これは問題の指示なので、コスパが云々という場合ではありません。
※ ９４条２項の第三者の意義（＝規範）の論証が必要か？
参考答案ではこの点の論証はしていませんが、それは、ここに議論があったためしがないからです（きちんと勉強すれば分かるはず）。参考答案記載のとおり、ここは法的三段論法をフルコースで示すべきところですが、法文の意味内容には争いがないので、これで構わないです（物権的返還請求権の成立要件について論証しないのと同じ）。１７７条の場合（争いあり・判例変更もあった）との違いを考えて下さい。「趣旨からの論証」も結構ですが、ここではそういうことよりも、あてはめの丁寧さの方が重要です。
※ 本件の事実関係の下では、 Ｃは不法占有者 ですが、このことはＣの占有に法律上の権原がないことを示すことに直結するので、これは明記するべきです。これを示していない解答例がほとんどだと言うのは一体どういうことなのか？理解に苦しむところです。
また、ＤはＣの存在を知り得たとは言えますが（問題文から言えるのはここまでです・そういう意味では落ち度はありますが、ＢＤ売買の内容が完全な所有権の売買だったとすると、ＤはＣの存在を知らず、Ｂに騙されている被害者だと見るのが素直なところでしょう）、その事によってＣの地位に変化が生じる訳ではないので、Ｄの明渡請求が信義に反するとか、権利の濫用になると言うこともないです。従っ-3-

て、そういったことを問題にする必要はありません。何か余程特殊な事実関係があれば別でしょうが、そのような事実は何ら示されてはいませんから、そういった記述はいいとこ無益記載で、どちらかと言うと有害です。
なお、ＢＤ間売買の内容が賃貸人の地位の移転を伴う底地売買である可能性はあります。ＤがＣの存在について悪意であったら、そうなるはずです。普通はそうなので、実務屋の感覚ではこの点を大いに疑いますね。それが事実なら、Ｃは明け渡しを拒めることになりますが、これは借地借家法１０条１項とは無関係です。しかし、そう言ったことを示す特段の事情は問題文中に示されていないので、考慮する必要はありません。ただ、普通ならこうだろうと言うことは最後に簡単に書いておいても良いでしょう。点が付くかどうかは不明ですが、印象は良いです。
※ Ｄの権利取得から説明しようとする人が多いようです。おそらく、これが請求原因に係わることだということと、これが肯定されないと始まらないじゃないと言う（感覚がある）のがその理由であるように思われます。
Ｄが権利取得しなければ始まらないのはそのとおりですが、他方で、同じことはＣにも言えます。すなわち、Ｃが甲土地を占有しないなら始まらない。
Ｄが権利取得できないという場合であれば、Ｄの方から検討して行けば、これだ
けで要件の充足が認められないので、説明が簡単だと言うことは言えますが、本問ではそうではありませんから、どちらから行くのがより良いのかを考えるべきなのです。考えがないと言うのが一番いけません。
考えがなかったと言う人は、なぜ自分はそうなのかを見つめ直す必要があるはずです。
※ いわゆる法定承継取得説と順次取得説の対立は本件の結論に影響するものではないと考えられます。順次取得説（高森＋四宮）は、善意の第三者Ｄの登場によって、ＢがＡに対してＡＢ間の虚偽表示が有効になったと主張できるようになると言っている訳ではありません。そう解することは可能でしょうが、実際にそのような主張をしている人はいないので（その結論が不当であることは明らかでしょう）、それは独自の見解と言うことになります。従って、本問に解答するにあたり、この点を取り上げて議論する必要はありません。
※ ＢＤ間売買でＤは甲土地の所有権を取得しますが、この権利変動も不動産の物権変動ですから、ここに民法１７７条の適用があります。もっとも、Ｃは不法占有者ですから、同条の第三者に該当しません（判例）。従って、Ｄは登記がなくても、甲土地所有権の取得をＣに対抗することができますから、ＣＤ間ではＤが登記を得たことはその法律関係に影響しません。Ｄへの登記はその時点でＤが所有権の取得を確定させたことを意味しますが、これが、その後のＡ死亡による相続のところで大きな意味を持つことになります。
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※

この問題については、Ｗｅｂ上に多数の解答例が公開されていますが、その多くが、Ａ死亡による相続開始によって、他人物賃貸人の地位と本人の地位が融合するのか、とか、追完するのか、Ｂが追認を拒絶できるかと言うことを問題にしています。
しかし、そうしたことは問題にはならないはずです。
人が死亡すると相続が開始しますが（民法８８２条）、このとき相続開始時点において被相続人に帰属していた権利義務が包括的に相続人に移転することになります（民法８９６条）。このように、相続の効果は包括的な権利義務の移転であって、人格の融合ではないですから、Ａの死亡によってＢがこれを単独で相続したからと言って、Ａ＝ＢがＣに甲土地を賃貸していたことになる訳ではありません。そこで、相続開始時点でＡが甲土地に対していかなる権利を有していたのかが問われることになります。
本問では、相続の開始前に、ＢＤ間売買および、それに基づく所有権移転登記により、Ｄの所有権取得が確定的になっており、その反面としてＡは甲土地の所有権を確定的に喪失していました（民法１７７条）。つまり、相続開始時点では、Ａは甲土地の処分権およびその使用収益権能（民法２０６条）の全てを失っており（つまり、無権利者になっている）、その権限は全てＤに帰属しているのです。
そうすると、その後の相続開始によって、ＢがＡから甲土地に関する使用収益を追認したり、これを拒絶したりする権限ないし地位（資格）を承継すると解する余地はないですし、無権利者Ａの地位ないし資格とＢの地位が融合するとか併存するとか言ってみても意味がないと言う他はありません。

★ 上記のような現象はいわゆる「論点への飛びつき」と理解することができます（無権利代理と相続ですね－確かにこれは重要な論点です）。論点のところだけ勉強しているとこういうことに陥りやすいのです。あっあの問題だ・・と思い込んだ途端に思考停止に陥り、この事案を考えることができていないと言うことですね。「この事案を考える」練習をしましょう。どうしたら、このような悪弊から逃れることができるようになるのかを考えて欲しいと思います。その処方箋の一つが本講座です。
なお、論点の学修と言う観点からは、他人物売買の場合で目的物の所有者が後日これを追認した場合の効果を考えて見ましょう。そして、これを他人物賃貸の場合と比較して見ると良いのです。とても良い勉強になるはずです（このことは本講座第２０講でも考えます）。
参考判例：平成２３年重要判例解説・民法 No.９
＝民法判例百選Ⅰ第９版No.３４※

この問題に対する解答は参考答案の程度で足りると思いますが、ＢＤ間の売買が底地売買である場合の他に、Ｃが勝てる場合があるか考えて見ました。
Ｃが勝つ枠組を考えることは可能だと思います。まず、本件ではＢＤ売買の後に-5-

Ｄは所有権移転登記を得ている訳ですが、そのことによって、Ａは確定的に所有権を失ったことになり、これが決定的に重要でした。しかし、もしＤへの所有権移転登記が未了の状態でＡが死亡して相続が開始したとしたらどうでしょうか？これはもう分かるはずです。Ａは登記こそ保有していませんが（所有名義人はＢ）、なお対外的には所有者として扱われますから、その地位がＢに承継される（民法８８２条、同８９６条）。その結果、ＢＣの賃貸借について他人物の賃貸借契約であったという瑕疵が消滅するので、ＣはＤに対してその借地権を対抗することができると解されます（借地借家法第１０条１項）。
そうだとすると、本件のＤについて、登記を得ているが、未登記と同じ扱いにすることができれば、同じ結論を得ることができる訳です。それを可能にするのは、借地借家法１０条１項ではなく、民法１７７条の解釈論だと思います。すなわち、「背信性」が認められれば（ex.基礎体力診断テストのＣ）、登記を得てもないのと同じ扱いですからね。そして、判例上は「善意でも背信的」と言うゾーンが認められているので、ここで何とかならないかと言う次第です。もっとも、本問題に示されている事実関係だけから、Ｄにそのような背信性を認定することはできないように思います。やはり、何か特段の事情が必要なのではないでしょうか。この点は、令和元年予備試験民法の問題と比較して見れば理解しやすいでしょう。結局のところ、本問では、Ｄの権利取得態様に係わる細かい事情が何ら示されていませんから、こう言ったことは不問で構わないと思います。もっとも、考える素材としては良い教材です。
以上の次第ですから、本問がＣの反論を示すように求めていない理由が分かると思いますが、いかがですか？
また、本問では、Ｃの反論として、ＣがＢとの間の土地賃貸借契約をＡないしＤに対抗できるはずだと主張することが考えられるということを書く人が多いようですが、こうした主張は、ＢＣ間の契約はいわゆる他人物の賃貸借契約であり、当事者間では拘束力があるものの、土地所有者Ａには対抗できない＝合意は当事者だけを拘束する、という大原則（条文にない民法の原則のうちの一つ・法学教室№１５２・１１頁）に反するので、主張自体失当です。
あまりにも基本的な原則に反するものなので、実務家ならそのような主張はしませんから、そういう記述を見るとなんだかな～？と思います。本人訴訟なんでしょうか？そのようなことをわざわざ記載する必要は全くないです。司法試験は実務家登用の試験であると言うことを考えるべきでしょう。
ちなみに、原告となるＤが、Ｂもと所有だとかＡＢ間売買を真実だとかいう主張をしたら、Ｃは、そのようなＤの主張があればこれを認めるはずです。Ｃがこれを争ってＡＢ間売買が虚偽表示で無効だなんて主張する訳がありません。なぜなら、ＡＢ売買によってＢが甲土地の所有権を取得し、その後、自分は所有者であるＢから甲土地を賃借し、同土地上に自己所有名義の乙建物を所有している、ＢＤ間の甲土地売買は、それが事実だとしても、その後のことなので、ＣはＤに借地権を対抗-6-

できると言うのが、Ｃの描く勝利の方程式だからです（借地借家法１０条１項・要するに、土地や建物の登記簿の記載のとおりだと言う主張が想定される）。すなわち、ＡＢ間の甲土地売買が本当のことであれば、ＤはＣに勝てないのです。ですから、そういう主張は飛んで火に入る夏の○・・致命傷になりかねないのでいけません。
本人訴訟ならともかく、弁護過誤にならないよう注意して下さい。
※ こう言っては身も蓋もないのかも知れませんが、私は、この問題は素直に読めば分かると思うのです。
これが分からないとか、難しいと思うのは、何か余計なことをしている可能性が高いので、考えて見ると良いです。その余計なことを取り除けば結構分かるのではないでしょうか。
簡単なことをややこしくするのは多くの場合、無益以上に有害なので、止めましょう。
分かるということが何よりも大切な事なのです。

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