答案の書き方について：谷１

雅文

答案の書き方を決めてかかると痛い目に合います。
答案の書き方については種々言われているようですが、受験生の間でよく知られているものに「請求権パターン」とか「主張反論型」なるものがあります。しかし、それらを第２講 TEXT の基礎体力診断テストの問題や、第２講、第３講（平成２３年予備試験民法）に当てはめてどうなるかと言うと、これは最早明らかでしょう。簡単なことをややこしくした上に、多くの無駄が出るだけです。
問いに答えるのが答案ですから、問いが何を求めているのかが分からないといけません。書き方が先にあるのではなく、問いが先にあるのです。答案の書き方は問いの意味内容（何がどのように問われているのか）によって大きな影響を受けざるを得ないものです。ですから、書き方を決めてかかるのは間違いです。そういった教条的とも言える態度は下記のような問題を引き起こす要因になりますから、注意が必要です。
①問題を曲解ないし誤解する。はなはだしいのはねつ造しているケースさえある。
②簡単なことを難しくしてしまう。
③聞かれていないことを記載するという無駄を生じる。

２

民法の問題は多様であるが、弁論のことを聞いているものは実は少ない。
多くの受験生が要件事実ないし要件事実論に振り回されていて一種のパニック状態にあるように見受けられます。何のために要件事実ないし要件事実論を学ぶのかと言えば、それは弁論を理解できるようになるためです。しかし、新司法試験や予備試験の民法の問題が、およそ要件事実であるとか弁論のことを聞いていると言うことはありませんし、「主張反論形式」での解答を指定しているとか、求めていると言うこともありません。
受験生の間でとんでもない誤解が蔓延しているようなので、注意して欲しいと思います。
実際、このことは、新司法試験平成３０年民法採点実感にも指摘されています。
民法の問題は弁論のことを問うものもありますが、そうでないものもあります。新司法試験の問題では実績レベルで言うと弁論を聞いているのは全体の２割を切ったと思われますが、今後の動向は不明です。予備試験の問題では弁論のことを聞いているものは一つもありません。聞いたらいけない（＝不適切）とまでは思わないのですが、こちらは実務系があるので、そちらで聞くということでしょう。

３

何が重要なことなのか
真に重要なのは、事案分析をしている際の思考過程です。それは、もちろん法的な思考である必要がありますが、第２講や第３講で示している解答例はいずれも、この思考過程をほとんどそのまま記載したものです。
すなわち、これらの問題において聞かれていることからすると、特段の工夫を加える必要がないので、そのまま書いているのです。それで答案になりますし、これこそが基本型です（私はこれを原初型と言ってます）。ちなみに、このような構成はドイツでは「時間的経過に従った答案構成」と言われているようです（メディクス・ドイツ民法上※１）。基礎体力テストについても基本的法律関係の説明を少し肉付けすれば答案にできるので、考えて見ると良いです。

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答案の書き方は一つしかない訳ではない
ここから先は何がどのように問われているのかをよく考える必要があります。民法の-1-問いは多様であり、さらに種々の注文が付されるときがありますから、問いに対応して種々のアレンジを加える事ができなくてはなりません。答案の書き方は判断事項です。
ただ、アレンジを加えると言っても、実はそんなに大変なことではありません。この点について不安に思うのだとしたら、それは、そもそも事案分析力自体が不足していることに起因するものです。事案分析力が向上するにつれて、起案力も向上して行きますから、そうした不安は払拭されて行くのです。判断力は経験を積むことで向上します。
そのためにも、まずは基本型がしっかりしていることが大切です。
５

ドイツの指導方法を参考に私自身は学生の頃から変わっていないのですが、ドイツの指導方法とほぼ同じことをしていました。知らないで同じになっていたと言うところが意味があると思います。す
なわち、合理性があると言うことです。
ドイツでは「請求権に基づく答案構成」と言う指導が行われていると言うことなのですが（法政ローの遠山教授がこれを提唱されています※２）、それはどういう場合なのか？抽象的に言えば上記「時間的経過に従った答案構成」が妥当しない場合なのですが、これは例えば代理の問題などを想定すると分かりやすいでしょう。
予備試験の問題だと令和２年の問題がこれにあたります。この場合でもやはり時系列に沿って思考を進めるべきであることは変わりないのですが（権利関係不変の公理は全件＝全問題に妥当します）、問題文を解析しつつ読み進めていくと、代理人ＢがＡを代理してＣとの間で金銭消費貸借契約を締結していると言う事実が出てきます。
そこで、これが権限がある行為なのかどうか？と言う問題関心がここで生じるはずです。この契約の効果が本人Ａに帰属するのかが問題で、この点を考えていく訳です。思考の流れとしては、まずトップダウン型から入ってボトムアップ型へ展開します。これをＣ側から見ると、ＣのＡに対する貸金返還請求権が立つか？と言うことですね。そして、原則規範から例外の方へ思考が進んでいくという展開です。この問題の場合、後日ＢがＡの後見人に就任するのですが、追認の拒絶ができるのか？と言う点が問題になり、最終的には信義則によることになるので、丁寧に事情を拾いながら説明していく必要があります（この場合、後見人が本人の利益を保護する義務を負っている以上は、単にＢの禁反言と言う見地からだけではなく、本人Ａの利益保護と言う観点を入れて考える必要がある・法学教室 No.３５６・１５６頁演習参照）。
このような思考展開は、まさに民法規範の構造に沿っている。そして、このような思考過程が答案の構成に反映してくるのです（メディクス先生が言うように、実体法の構．．．
造に由来する構成になる）。学修が進んでいけば、自ずとそういう形が見えてくるはずです。
問題文を読み、そこに示された事実を睨みながら、その法的解析を試みるならば、その過程で自分の思考が「トップダウンとボトムアップを行き来しながら進行している」ことが実感できるはずですが、いかがでしょうか。答案に示すべきなのは、その思考過程なのです（この見地からも、「生の主張を考える」と言うようなレベルのことは早急に卒業していくべきものですし、実はそう言ったことは特に意識していない人が多いのではないでしょうか－後からこじつけることはできますが・・）。
ちなみに、令和２年の問題の設問１は「Ｃは，本件消費貸借契約に基づき，Ａに対して，-2-貸金の返還を請求することができるか。」と言うもので、設問２のは「Ｄは，本件不動産について強制執行をするための前提として，Ｅに対し，本件登記の抹消登記手続を請求することを考えている。考えられる複数の法律構成を示した上で，Ｄの請求が認められるかどうかを検討しなさい。」と言うものです。設問１の方は本テスト３の問いと同等ですし、設問２の方は、問いの中心部分はＤは本登記の抹消請求をすることができるかと言うものですから、これは基礎体力診断テストと第３講の中間くらいでしょうか（請求の内容は示されているが、請求の根拠までは示されていない・基礎体力診断テストのＣに対する問いを「ＢはＣに８００万円の支払いを請求できるか」とすれば同等の問いになる）。ただ、こちらは複数の構成を示すという注文が付されているので、その要求を満たす必要があります。いずれの場合も、ＣＡ間訴訟やＤＥ間訴訟の弁論の説明が必要な訳でもなければ要件事実論の展開が必要な訳でもありませんし、主張反論形式の解答が必要な訳でもありません。もちろん、実務法曹を目指す以上は、このこととは別に、設問１、同２のそれぞれについて、弁論構造の説明ができるのでなくてはなりませんが、この問題ではそれは聞かれていないのです。これは問題文の形式から明らかなことで、第３講の問題と同じです。これが分からないと言うのは、やはりそれ自体が問題だと言わねばなりません。
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問題文の注文について考えましょう。

（１）問題文中に「～の反論に留意しつつ」と言う趣旨の注文が付されている場合があります。予備試験の問題だと平成２６年の問題や（７に記したＡの請求について，予想されるＣからの反論を踏まえつつ検討しなさい。）、令和３年の問題設問１がこれにあたります（～Ｂからの反論にも言及しつつ，Ａの主張が認められるかどうかを検討しなさい。）。これは、解答の書き方として主張反論形式を求めているということではなく、素直に文字通りに考えれば良いのです。平成２６年の問題では請負契約に基づく修補請求が問題になっており（やはり時系列に沿って考えて行くことになりますが、思考の流れとしては、トップダウン型から入ってボトムアップ型へ展開して行きます・令和２年の問題と同じ）、これとの関連で瑕疵があるのか？が問題ですね。Ｃ側としては機能的には問題がないのだから瑕疵はないとか、仮にこれが瑕疵だとしても軽微であるから、過大な費用をかけてまで修補するのは行き過ぎで、社会通念上の履行不能（民法４１２条の２第１項）だとか反論すると考えられると言う点を指摘すれば良いのです。
すなわち、問題提起の方法として当事者（Ｃ）がこの点を問題にして～と反論（主張）するだろうと示せば良いだけです。こういう注文がなければ、「瑕疵と言えるか問題になる。」とか「履行不能であれば修補請求はできないので、そう言えるか。」等で足りるところですね。つまり、注文があろうがなかろうが検討を要するポイントなのです。
問題点なので検討して欲しいというのが出題者の意図ですが、予備試験ならではの注文と言えます。もちろん、こうした問題点に気づくこと、その指摘をすること自体は民法の関連規定がどのようになっているのかに関する知見を必要とする訳ですが（その知見がなければ、何が問題で、どういうことを検討するべきなのかが分からない・改正前と改正後では使用される条文やその内容に違いがある・旧民法６３４条１項但書を参照下さ
い－出題当時はこの規程で考えることになる）、これは学修によって身につけていく他はありません。

-3-令和３年の問題はどうでしょうか。こちらはＡの解除が認められるかが問われているのですが、この問いの中心部分がこの点にあることを忘れてはいけません。本件の事実関係の下では、目的物とされているワインそのものが滅失した訳ではないのですが、飲用に適する状態ではなくなったと言う点が問題です、果たして「履行が不能になった」と言えるのか？この点について、問題文では、ＢはＡに引き渡しをしようとしたと言うのですから、なお履行可能だという主張をするものと解されますし、他方Ａ側で考えると、飲用に適しないと言うのでは契約をした目的が達成できないのであるから、これは社会通念上は履行が不能になったと言うべきだと立論することになるでしょう（その前提としてＡＢ間の債務の内容＝合意内容の確認が必要です←要するに、時系列に沿って考えると言うことに帰着する）。要するに、民法５４２条１項１号（→同４１２条の２第１項）に定める解除の要件充足について丁寧な認定をすることが求められていることが分かります。反論に言及せよとされているので、反論を明示して書くことになるのですが、この点は、問題文にこのような注文が付いていなくても当然に丁寧な認定が必要なところだということが分からないといけません。ここが丁寧な解答は評価されるでしょうし、そうでないものは点が入らないと言うところですね。
この他には、履行不能であっても、Ｂに帰責性がない言う点については（Ａにもない）、このような場合に、売買契約についてＡの解除が認められるか否かについては、改正前後で扱いが異なり、重要な変更があったところですから、これをＢの反論とするとか（これは改正法分かってますよというアピールになるので、簡単に触れておくと良いでしょう）、これに加えて、改正民法５４３条をＢの反論として指摘するのも良い（これは抗弁事由の不存在を確認する意味がある）と思いますが（問題文上、Ｂの反論は一つである必要はありません）、この２つは前者に比べると重要性は低いと思います。大切なこと
は、主張反論の形式に汲々とするのではなく、要件充足について丁寧に考えること、その思考過程を示すと言うことです。
次に、賃貸借契約については履行期日前に復旧しているので履行自体は可能ですから、履行が可能である以上、Ａは解除できないというのが原則論であり、これがＢの主張＝反論になると考えられます。しかし、それで良いのかと言うと、この点はさらに売買契Ⅱ 第８約との主従関係（一体性とも言える）を考える必要があるのです（民法判例百選○版 No.４４）。つまり、ここに検討を要する問題があるので、Ｂの反論に言及せよとの注文が付けられていることが分かります。これは平成２６年の問題と同趣旨です。
答案の構成としては、物権変動ものではないので、ドイツ流に言えば「請求権に基づく構成」になると言うところですね。問題文上ではＡの解除が認められるかと言う点が聞かれているのですが、これをＢ側から見るとＢの代金請求や賃料請求の可否と言うことになるので、これは自明のことと言えます。もっとも、そう言った分類よりも、ここでも権利関係不変の公理が妥当するのですから、やはり、時系列に沿って当事者間の権利義務の「発生と変動」に着眼して行くことが大切です。そして、それができるのであ．．．
れば、自ずと解除の可否の点にたどり着くはずです。
以上要するに、何故そのような注文が付されているのかを理解できるのであれば（その力量が必要です）これに対処することは容易なことです。
（２）次に、問題文中で当事者がある一定の主張をしていると言うことが示される場合が-4-

あります。予備試験の問題だと令和元年（～Ｃは，Ｄの抵当権が設定される前に，Ａから本件土地を贈与されたのであるから，自分こそが本件土地の所有者である，仮に，Ｄが本件土地の所有者であるとしても，自分には本件建物を存続させるための法律上の占有権原が認められるはずであると主張した。）、令和３年の設問２がこれです（(1) Ｃは，本件譲渡担保契約の有効性について，第三者に対して主張することができるか，【事実】９の①の主張と②の主張に留意しつつ論じなさい。(2) Ｄは，Ｃに対して，本件ウイスキーの所有権を主張することができるか，【事実】９の③の主張に留意しつつ論じなさい。）。
これは誘導です。こういう主張が出ているという設定ですから、この点について検討することは避けられません。実は、これらの点はこういう設定がなくても検討を要するところなのですが、特に令和元年の問題の後者の方はこのような設定にしないと受験生が一般条項の方へ行ってしまうことを危惧したものと思われます。これも予備試験ならではの誘導とも言えますね。解答としては、基礎体力診断テストの基本的法律関係の説．．．
明の要領で、時系列に沿って考えて行くことさえできれば、自ずとＣの主張として示されている部分に目が行くはずで(そこで、「Ｃの主張」が誘導だと分かる）、それが認められるか否かは容易に判断できる（第１ラウンドではＤが勝つが、第２ラウンドではＣが勝つ）。そして、その検討結果を示せば十分に合格レベルに達するはずです。すなわ
ち、この問題に対する解答は、「時間的経過に従った答案構成」によるべきです。
素直に考えれば良いのであって「誘導の乗り方」等余計なことに腐心する必要は全くありません（時間と労力の無駄）。
また、問題文に示された２つのＣの主張にコミットすれば足り、それを超えてＤＣ訴訟の弁論構造の説明が求められている訳ではありませんし、要件事実論の展開が必要な訳でもありません。さらに言うと、要件事実ないし要件事実論によれば、この問題にうまく対処できると言うものでもありません。むしろ、要件事実や要件事実論に対する十分な理解があれば、そういうことは関係ないと言うことが判断できるのですが（つまるところ、要件事実ないし要件事実論の学修を全くしていない者でもこの問題には解答できる・問いの中心部分は「この場合において，ＤのＣに対する請求は認められるか」と言うものですから、求められていることは、問題文に示された事実関係のもとで、どうなるかのかを考えること）、それができないのは生兵法だと言う他ありません。それでは混乱する虞が高いです。実際、この問題については、主張反論に拘泥して大混乱に陥った人が多かったようです。いわゆる解答速報にもひどいものがありましたから、合格者でも当てにならないですね。こういったことが引き起こされる原因は、そもそもの基本方針が誤っている点にあると言うべきでしょう（※３）。
令和３年の設問２の方は、設問１とは異なり物権変動もので、この点では令和元年と同じですから、やはり時系列に沿って考えることが大切です。それができれば、自ずと問題文が留意するように求めている問題点にたどり着くはずです。すなわち、問題文が留意するように求めている３点は、元来、このような問題文の指示がなくても考えることができなければならない点なのです（当然のことながら、指示がなければ書き方は変わって来ます）。そういう意味で、これもまた実に予備試験らしい誘導と言えます。これに対する解答は「時間的経過に従った答案構成」によるべきなのですが、この問題は-5-

検討するべきことの重点が法律論にありますね。理論的な思考（組み立てとも言えます）ができるか否かが鍵になります。（１）の問いに対しては、留意点②（有効性）の方が先Ⅰ第になるように思われますが、いかがでしょうか（有効性については、民法判例百選○８版 No.９９解説参照）。同じような出題形式は平成２５年の問題にも見られます。
そして、この問題は譲渡担保契約の有効性を前提とした上で、所有権留保特約との優劣を論ずることになります。所有権留保特約の効力を文字通りに所有権が移転しないと解するならば（ここにも問題があるのですが、こう考えるのが判例です・私法判例リマークス No.５８の No.５解説参照）、Ａは代金を支払っていない以上、本件ウイスキーについては無権利者に過ぎない訳ですから、これを譲渡担保に供することはできないはずです。従って、Ｃの譲渡担保権の効力は及ばない。これは原則論とも言えますが、本件では、ＡＤ間の売買契約上、Ａが当該ウイスキーを第三者に売却できる旨が特約されていⅠます。これは処分授権と解することができます（処分授権については、民法判例百選○第８版 No.３７解説参照・この特約は不合理なものではありません）。
こう解するならば、結論としては、Ｃの譲渡担保権の効力が及ぶと考えられます。
もっとも、この契約の解釈として、譲渡担保は転売に含まれないと言う立論は可能でしょう。そう解するならば、結論は逆になりますね。
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
これは筋を通して考えることができるかと言うことが試されているのです。そういう意味でも平成２５年の問題と通底するものがあります（こういった問いは新司法試験でも見られますから、受験生としては注意が必要です・平成２１年民法設問３）。
最終的な解答ですが、問いは「ＤはＣに対して本件ウイスキーの所有権を主張することができるか。」と言うものなので、「Ｃの譲渡担保権の負担付で、その所有権を主張することができる」でしょうか。あるいは、「Ｃの譲渡担保権の負担のない所有権の主張はできない」でも良いでしょう。この点は譲渡担保権を担保権（所有権に対する制限物権）と言う前提でそうなると言うことですが、意味は伝わるでしょうから、これで良いと思います。
７

試験問題は自分の都合に合わせてくれない
さて、ここまで見てきたことからも明らかなように、民法の問題中に、反論を示せとか反論に留意せよとの注文が付されたものがあったり、当事者の主張が提示されているものがあるからと言って、およそ民法の問題が弁論のことを聞いているとか、主張反論形式の解答を求めていると言うことにはなりません。要件事実や要件事実論を学んだからと言って、問題自体の意味内容が変化すると言うものでもありません。
自分の都合に合わせてはくれないのが試験なのです。この厳然たる事実を受け入れなくてはなりません。
従って、何がどのように聞かれているのかを正確に把握することこそが重要で、その力を涵養することが必要ですが、問われている当事者間の法律関係の把握さえできれば、種々の注文が何故付されているのかも理解できるようになりますし（＝題意の把握）、その注文に応えるには、基本型にほんの少しのアレンジを加えるだけで足りるということが分かるはずです。
ちなみに、第３講（平成２３年予備試験の問題）については、平成２６年や令和元年、同３年の問題と異なり、想定されるＣの反論に言及もしくは留意せよとか、ＣがＢとの-6-

間の土地賃貸借契約をＡないしＤに対抗できるはずだと主張しているとかの問題文になっていない訳ですが、ここまでの説明でそれが何故なのか分かるのではないでしょうか。
これは、ＢＣ間の契約はいわゆる他人物の賃貸借契約であり、当事者間では拘束力がありますが、土地所有者Ａには対抗できない＝合意は当事者だけを拘束する、という大原則（条文にない民法の原則のうちの一つ・法学教室№１５２・１１頁）に関わる部分ですから、これについて特に掘り下げた検討をするべきものでもありませんし（原則の確認で足りる・根拠条文を指摘するのと同じです）、この原則を確認させるためにわざわざ誘導を設けるまでもないからです。そこまでやったら、それは果たして試験問題なのか？
最早単なる教材と言った方が良いと思います。そうであるにも係わらず、「Ｃの反論」を示した上で、これを叩いて見せると言った書き方をするのは、それ自体は間違ったこ．．．．．．．．．．．．．．とが記載されている訳ではないのですが、この問題に対する解答としては全く無駄以外の何物でもないのです。
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最後に、弁論のことが問われている場合もあります。
新司法試験になって新たに試験範囲になったものです（※４）。これは問題を見れば分かるはずですが、端的に要件事実を問うものであったり（新司法試験平成２７年民法設問２の（１）－これは基礎体力診断テストの問題の応用です。）、下線部の法的意義を問うものであったりします（新司法試験平成２１年民法設問２の（１）－これは要証事実の理解が問われたもの・同問（２）は、これも要証事実の理解を踏まえた上で、下線部の事実の評価が問われている）。
この種の問題は問われ方が様々なので一概に答案構成はこうだ書き方はこうだとか言いにくいところがありますね（主張反論形式で書くと言うものではないです）。書き方云々よりも、問われていることがどういう事なのかを理解することが重要で、それができれば、書けるはずなのですが、そもそも問題の理解自体があやしい人が多かったようです。結局、理解不十分と言うことなのでしょう。

９

まとめて見ると民法の問題は多様なのですが、それでも大きくまとめて見ることができます。
第１の分岐点は、それが弁論のことを聞いているのか否か。つまり、弁論問題ですね。
第２は弁論問題ではない従来型のものですが、これが２つに分かれます。
２①が、物権変動問題です。
２②が、その他になります。
以上の３類型ですね。弁論問題は確かにやっかいですが、出題範囲が広がった以上仕方のないことです。
こうした問題に対応するためにも日頃から変化を取り入れた学修が求められると言えるでしょう。書き方が先にある訳ではないのです。「考えたこと」を書きましょう。その「考えたこと」の質が問われるのです。だからこそ、自分の思考過程に目を向ける必要があります。思考過程をプロ化することを考えましょう。不安に思うのは分かります
が、その不安を払拭するには学修を地道に積み上げる他はないのです。言葉のようなものなので、やればできるようになります。できないのはやらない（使わない）からです。

※１

メディクス教授は、請求権に基づく答案構成の提唱者なのですが、その根拠は、実-7-

体法の構造に由来するものであること、そして、この構成には限界があること、すなわ
ちこれが妥当するのは、事例問題で問われていることが請求権によって答えられる場合だけであること、事例問題が何か別のことを問うている場合は、請求権に基づく答案構成は不適切であることを指摘しています。
そのような場合として、物権的法状態が問われている場合（誰が所有者か？等）をあげ、そのような場合には、請求権規範は問題ないならない、その代わりに、検討の対象になる権利を問題で問われている方向に変動させるような法律効果を持つ規程が問題になるとされます。そして、このような構成を「時間的経過に従った答案構成」と言い、これは請求権に基づく答案構成の際に、物権的法状態が先決問題である場合にも適しているとされます。
ディーターメディクス・ドイツ民法上（信山社）１頁、１４～１５頁※２

請求権から考える民法２（信山社）１頁注１
遠山先生は、メディクス教授の方法論に賛同されるので、時間的経過に従った答案構成を否定することはないと思われます。

※３同じく民法１７７条の問題であった平成２７年予備試験民法の場合は、令和元年の問題のような問題文上の当事者の主張は一切示されていませんし、ＢやＦの主張ないし反論を示すように指示されている訳でもなく、反論等に留意せよともされていないですから、こちらについては、当事者（ＢＦ）の主張ないし反論を示すようにして説明する必要はありません。それを書いたらいけない（減点）と言うものでもありませんが、平成２３年や令和２年の問題同様、そうした記載は無益記載です。また、この問題も弁論のことが聞かれている訳ではありませんから、ＢＦ間訴訟の弁論構造や、これに沿った説明をする必要もありません。
また、この問題は典型的な物権変動ものなので、やはり「時間的経過に従った答案構成」によるのが適切です（甲建物を巡るＢＦの法律関係が先決問題になっていることが分かると思います・これも基礎体力診断テストと同じ）。
※４

要件事実ないし要件事実論の理解が求められるところですが、このことによって従来からあったタイプの問題の意味内容が変化すると言うことはありません。
民法の場合、旧司法試験と新司法試験は、後者において出題範囲が広がったとは言えます。すなわち、弁論のことが聞かれるようになり、これに伴い、新たなタイプの問いが現れたのです。問いのバリエーションが増えたのですが、それだけのことであって、全部がニュータイプになった訳ではないのです。どうも、このことが分からない人が結構いるようですから、注意して下さい。何でも要件事実は間違いです。私が受験生だった頃に「主張反論型」の答案などありませんね。見たことないです。そんなの書いたら間違いなくダメ出しされたでしょう。もちろん、当時の司法試験が実務家登用の試験でなかったと言うことはありませんから、念のため。

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