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日本における退去強制処分をめぐる
国際法上の問題望月万里杏（尹研究会 4 年）

はじめにⅠ

退去強制について
1

退去強制の流れ2

送還された外国人数

3
Ⅱ

日本の退去強制における問題点
退去強制令書発付処分が争点となった事例の分析

1

事

例

2

分

析

Ⅲ

国内裁判との比較
1

自由権規約の個人通報事例

2

欧州人権裁判所事例

おわりに

はじめに
世界各国において移民排斥の流れが強くなりつつある。例えば、2017年 1 月27日アメリカ合衆国のトランプ大統領はイスラム教 7 カ国からの外国人の入国を禁止する大統領令に署名した。移民の受け入れに寛容なドイツでも2018年 8 月27日
ドイツ東部の工業都市ケムニッツで極右勢力による暴動が発生した。こうした世界情勢の中で日本は在留資格を増加させ、外国人労働者の受け入れを拡大しようとしている。しかし、技能実習生の受け入れに関して人権侵害が問題となった1）
ように、入国管理制度の在り方が人権基準に合致しているのか、検証する必要が392

法律学研究62号（2019）ある。
そこで本稿では、日本における退去強制処分に焦点をあて、国際法の観点から分析を試みる。日本が締約国として義務を負う条約2）に主眼を置き、そうでない条約についても参考になる点を比較検討する。
本稿の構成は以下の通りである。まず第Ⅰ章で日本の退去強制制度について説
明し、日本における退去強制と外国人の人権の問題点について述べる。第Ⅱ章では、退去強制令書発付処分が争点となった事例を分析する。第Ⅲ章では市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下、自由権規約とする。）の個人通報制度及び欧州人権裁判所の事例と比較し、日本が自由権規約の加盟国として義務の履行を十分に果たしているかを検討する。

Ⅰ

退去強制について本章では、まず前提となる退去強制について、ならびに日本における退去強制の現状について説明する。

退去強制の流れ1

退去強制とは、出入国管理及び難民認定法（以下、入管法とする。）に定められた退去強制事由に該当する外国人に対して本邦から退去を強制する措置のことである。退去強制事由は入管法第24条において以下のように定められている。
第24条
次の各号のいずれかに該当する外国人については、次章に規定する手続により、本邦からの退去を強制することができる。
一第三条の規定に違反して本邦に入つた者

二

入国審査官から上陸の許可等を受けないで本邦に上陸した者

二の二第二十二条の四第一項（第一号又は第二号に係るものに限る。）の規定により在留資格を取り消された者
二の三

第二十二条の四第一項（第五号に係るものに限る。）の規定により在留資格を取り消された者（同条第七項本文の規定により期間の指定を受けた者
を除く。）

二の四

第二十二条の四第七項本文（第六十一条の二の八第二項において準用

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する場合を含む。）の規定により期間の指定を受けた者で、当該期間を経過して本邦に残留するもの
三 他の外国人に不正に前章第一節若しくは第二節の規定による証明書の交付、上陸許可の証印（第九条第四項の規定による記録を含む。）若しくは許可、同章第四節の規定による上陸の許可又は第一節、第二節若しくは次章第三節の規定による許可を受けさせる目的で、文書若しくは図画を偽造し、若しくは変造し、虚偽の文書若しくは図画を作成し、若しくは偽造若しくは変造された文書若しくは図画若しくは虚偽の文書若しくは図画を行使し、所持し、若しくは提供し、又はこれらの行為を唆し、若しくはこれを助けた者
三の二 公衆等脅迫目的の犯罪行為のための資金等の提供等の処罰に関する法律（平成十四年法律第六十七号）第一条に規定する公衆等脅迫目的の犯罪行為（以下この号において「公衆等脅迫目的の犯罪行為」という。）、公衆等脅迫目的の犯罪行為の予備行為又は公衆等脅迫目的の犯罪行為の実行を容易にする行為を行うおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者として法務大臣が認定する者
三の三 国際約束により本邦への入国を防止すべきものとされている者
三の四 次のイからハまでに掲げるいずれかの行為を行い、唆し、又はこれを助けた者
イ

事業活動に関し、外国人に不法就労活動（第十九条第一項の規定に違反する活動又は第七十条第一項第一号、第二号、第三号から第三号の三まで、第五号、第七号から第七号の三まで若しくは第八号の二から第八号の四までに掲げる者が行う活動であつて報酬その他の収入を伴うものをいう。以下同じ。）

をさせること。
ロ 外国人に不法就労活動をさせるためにこれを自己の支配下に置くこと。
ハ 業として、外国人に不法就労活動をさせる行為又はロに規定する行為
に関しあつせんすること。
三の五 次のイからニまでに掲げるいずれかの行為を行い、唆し、又はこれを助けた者
イ 行使の目的で、在留カード若しくは日本国との平和条約に基づき日本の国籍を離脱した者等の出入国管理に関する特例法第七条第一項に規定する特別永住者証明書（以下単に「特別永住者証明書」という。）を偽造し、

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法律学研究62号（2019）

若しくは変造し、又は偽造若しくは変造の在留カード若しくは特別永住者証明書を提供し、収受し、若しくは所持すること。
ロ

行使の目的で、他人名義の在留カード若しくは特別永住者証明書を提供し、収受し、若しくは所持し、又は自己名義の在留カードを提供すること。

ハ

偽造若しくは変造の在留カード若しくは特別永住者証明書又は他人名
義の在留カード若しくは特別永住者証明書を行使すること。

ニ在留カード若しくは特別永住者証明書の偽造又は変造の用に供する目
的で、器械又は原料を準備すること。

四

本邦に在留する外国人（仮上陸の許可、寄港地上陸の許可、船舶観光上陸の許可、通過上陸の許可、乗員上陸の許可又は遭難による上陸の許可を受けた者を除く。）で次のイからヨまでに掲げる者のいずれかに該当するもの

イ

第十九条第一項の規定に違反して収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を専ら行つていると明らかに認められる者（人身取引等により他人の支配下に置かれている者を除く。）

ロ

在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間（第二十条第五項の規定により本邦に在留することができる期間を含む。第二十六条第一項及び第二十六条の二第二項（第二十六条の三第二項において準用する場合を含む。
）

において同じ。）を経過して本邦に残留する者
ハ

人身取引等を行い、唆し、又はこれを助けた者

ニ

旅券法（昭和二十六年法律第二百六十七号） 第二十三条第一項（第六号を除く。）から第三項までの罪により刑に処せられた者

ホ

第七十四条から第七十四条の六の三まで又は第七十四条の八の罪により刑に処せられた者
ヘ

第七十三条の罪により禁錮以上の刑に処せられた者

ト

少年法（昭和二十三年法律第百六十八号）に規定する少年で昭和二十六

年十一月一日以後に長期三年を超える懲役又は禁錮に処せられたもの
チ

昭和二十六年十一月一日以後に麻薬及び向精神薬取締法、大麻取締法、

あへん法、覚せい剤取締法、国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例等に関する法律（平成三年法律第九十四号）又は刑法第二編第十四章の規定に違反して有罪の判決を受けた者

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リ ニからチまでに掲げる者のほか、昭和二十六年十一月一日以後に無期又は一年を超える懲役若しくは禁錮に処せられた者。ただし、刑の全部の執行猶予の言渡しを受けた者及び刑の一部の執行猶予の言渡しを受けた者であつてその刑のうち執行が猶予されなかつた部分の期間が一年以下のものを除く。
ヌ 売春又はその周旋、勧誘、その場所の提供その他売春に直接に関係がある業務に従事する者（人身取引等により他人の支配下に置かれている者を除く。）

ル 次に掲げる行為をあおり、唆し、又は助けた者（ 1 ） 他の外国人が不法に本邦に入り、又は上陸すること。
（ 2 ） 他の外国人が偽りその他不正の手段により、上陸の許可等を受けて本邦に上陸し、又は前節の規定による許可を受けること。
オ

日本国憲法又はその下に成立した政府を暴力で破壊することを企て、若しくは主張し、又はこれを企て若しくは主張する政党その他の団体を結成し、若しくはこれに加入している者
ワ 次に掲げる政党その他の団体を結成し、若しくはこれに加入し、又はこれと密接な関係を有する者（ 1 ） 公務員であるという理由により、公務員に暴行を加え、又は公務員を殺傷することを勧奨する政党その他の団体（ 2 ） 公共の施設を不法に損傷し、又は破壊することを勧奨する政党その他の団体（ 3 ） 工場事業場における安全保持の施設の正常な維持又は運行を停廃し、又は妨げるような争議行為を勧奨する政党その他の団体
カオ又はワに規定する政党その他の団体の目的を達するため、印刷物、映画その他の文書図画を作成し、頒布し、又は展示した者
ヨ イからカまでに掲げる者のほか、法務大臣が日本国の利益又は公安を害する行為を行つたと認定する者
四の二

別表第一の上欄の在留資格をもつて在留する者で、刑法第二編第十二章、第十六章から第十九章まで、第二十三章、第二十六章、第二十七章、第三十一章、第三十三章、第三十六章、第三十七章若しくは第三十九章の罪、暴力行為等処罰に関する法律第一条、第一条ノ二若しくは第一条ノ三（刑法第二百二十二条又は第二百六十一条に係る部分を除く。） の罪、盗396

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犯等の防止及び処分に関する法律の罪、特殊開錠用具の所持の禁止等に関する法律第十五条若しくは第十六条の罪又は自動車の運転により人を死傷させる行為等の処罰に関する法律第二条若しくは第六条第一項の罪により懲役又は禁錮に処せられたもの
四の三

短期滞在の在留資格をもつて在留する者で、本邦において行われる国際競技会等の経過若しくは結果に関連して、又はその円滑な実施を妨げる目的をもつて、当該国際競技会等の開催場所又はその所在する市町村の区域内若しくはその近傍の不特定若しくは多数の者の用に供される場所において、不法に、人を殺傷し、人に暴行を加え、人を脅迫し、又は建造物
その他の物を損壊したもの
四の四

中長期在留者で、第七十一条の二又は第七十五条の二の罪により懲役に処せられたもの
五仮上陸の許可を受けた者で、第十三条第三項の規定に基づき付された条件に違反して、逃亡し、又は正当な理由がなくて呼出しに応じないもの五の二第十条第七項若しくは第十一項又は第十一条第六項の規定により退去を命ぜられた者で、遅滞なく本邦から退去しないもの
六寄港地上陸の許可、船舶観光上陸の許可、通過上陸の許可、乗員上陸の許可、緊急上陸の許可、遭難による上陸の許可又は一時庇護のための上陸の許可を受けた者で、旅券又は当該許可書に記載された期間を経過して本邦に残留するもの

六の二

船舶観光上陸の許可を受けた者で、当該許可に係る指定旅客船が寄港する本邦の出入国港において下船した後当該出入国港から当該指定旅客船が出港するまでの間に帰船することなく逃亡したもの
六の三

第十四条の二第九項の規定により期間の指定を受けた者で、当該期間内に出国しないもの
六の四

第十六条第九項の規定により期間の指定を受けた者で、当該期間内に帰船し又は出国しないもの
七

第二十二条の二第一項に規定する者で、同条第三項において準用する第二十条第三項本文の規定又は第二十二条の二第四項において準用する第二十二条第二項の規定による許可を受けないで、第二十二条の二第一項に規定する期間を経過して本邦に残留するもの

八第五十五条の三第一項の規定により出国命令を受けた者で、当該出国命

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令に係る出国期限を経過して本邦に残留するもの
九第五十五条の六の規定により出国命令を取り消された者

十第六十一条の二の二第一項若しくは第二項又は第六十一条の二の三の許可を受けて在留する者で、第六十一条の二の七第一項（第一号又は第三号に係るものに限る。）の規定により難民の認定を取り消されたもの

退去強制に至るまでの手続として、まず、違反調査が行われる。入管警備官は退去強制事由に該当すると思われる外国人がいる時はその者について調査、取調等を行い退去強制事由に該当すると疑うに足る相当の理由がある時は、主任審査官の発付する収容令書によりその外国人を収容し、48時間以内に入国審査官に身柄を引き渡す。
入国審査官に引き渡されると審査が行われ退去強制事由に該当するか認定される。退去強制事由に該当しないと認定された場合、外国人は放免される。一方、認定され、その外国人がこの認定に服すると退去強制令書が発付される。服さない場合であっても 3 日以内に口頭審理の請求をしないと退去強制令書が発付される。認定された外国人は認定に対して不服があれば、 3 日以内に特別審理官に対し口頭審理の請求をすることができる。
口頭審理の請求がされると特別審理官は口頭審理を行い、入国審査官の認定に誤りがないか判定し、誤りがあると判定されると放免される。入国審査官の認定に誤りがないと判定され、外国人がこの判定に服すると、退去強制令書が発付される。特別審理官の判定に異議がある場合は 3 日以内に法務大臣に対して異議を申し出ることができる。
異議の申出があった時は異議の申出に理由があるか裁決される。異議の申出に理由があると裁決されると放免される。異議の申出に理由がないとされると退去強制令書が発付される。このような流れで退去強制がなされるか放免されるかが決まる。退去強制が決定された外国人は速やかに国籍国へ送還されることになっているが、直ちに送還できない時は送還できるようになるまで入国管理センターに収容されることとなる3）。

2

送還された外国人数

では、日本ではどの程度の外国人が不法残留者とみなされ、また入管法違反とされているのか。

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不法残留者とされる外国人は1993年以降減少していたものの、2018年 1 月 1 日
時点において不法残留者数は 6 万6,498人であり、各年 1 月 1 日現在の数値としては 4 年連続で増加していると報告されている。2017年に退去強制手続を執った
入管法違反者は 1 万3,686人で、2016年と比べ325人増加しており、このうち、出国命令の対象者として入国審査官に引き継いだ者は4,410人であったと法務省は公表している。入管法違反者は、2005年以降減少していたが、査証免除措置の実施等により新規入国者が増加し、それに伴い不法残留者数も増加したことなどが一因となり、 3 年連続で増加している。退去強制事由別に見ると、不法残留 1 万
1,502人（84.0％）、資格外活動648人（4.7％）、不法入国577人（4.2％）となっている。
国籍・地域別に見ると、中国が3,901人（28.5％）と最も多く15年連続で最多となっている。以下、ベトナム2,931人（21.4％）、タイ2,096人（15.3％）の順となっており、これら上位 3 カ国で全体の65.2％を占めている4）。

3

日本の退去強制における問題点

日本の退去強制処分は人権の観点から問題があるとされている。まず収容の長期化である。入管法には収容期間を定めた条文が存在しないため、収容された外国人が本国に帰国できるまで拘束することができてしまう。西日本にある大村入
国管理センターにおいては収容者の大半が 6 カ月以上に及び、最長は 5 年11カ月である。また長期収容率が85.1％と収容された場合に長期化する傾向にあると言える。人道的配慮から収容状態が解かれる仮放免制度があるものの、仮放免制度が厳格化されたことにより、長期収容が起こっている。仮放免の認定に関し、大村入国管理センターにおける17年の申請件数は前年比 2 割増の199件で許可件数は29件少ない19件となっている5）。また、強制送還する段階において2010年にガーナ国籍の男性が死亡している6）。東京地裁では送還方法による窒息死とされ原告側の主張が認容された7）が、控訴審8）では心臓発作による死亡とされ国が勝訴した。送還される時に、入管職員によって金属手錠と結束バンドで両手首を固定され、タオルで猿ぐつわをかませて、前かがみの体勢で送還されたとされている。
ガーナ人強制送還死亡事件が起きた後の2013年以降、個別送還ではなく、チャーター機を利用した大量送還が行われている。2013年のフィリピン人75名の大量送還から2018年度まで 7 回行われている。このチャーター機による一斉送還においては人権的に問題があるとされている。 1 点目は、送還される際に手錠を399

つけられる点であり、 2 点目は、日本に住む家族と分離させる点で人権侵害の観点から問題視されている。2018年度にも47人のベトナム人をチャーター機で一斉送還している9）。この一斉送還では、 8 歳から49歳までの男女47人が送還され、そのうちの40人が送還を望まない人であったと言われている。その中には、日本に15年以上の長期滞在者が 4 人含まれ（最長者は滞在21年 5 カ月）、また日本に法律婚をした家族を残している人が12人、日本で庇護を求め、過去に難民申請をしていた人が24人、未成年者が 2 人含まれていたとされている。また、送還を望まない人の中には、退去強制令書発付処分の告知から 6 カ月未満の人が23人、難民不認定処分後、異議申立棄却又は却下処分の告知を受けてから24時間以内の人が16人も含まれていたとされている。さらに、送還希望者に対しても移動の際には手錠をつけていたと報告されている10）。

Ⅱ

退去強制令書発付処分が争点となった事例の分析

本邦では退去強制処分や難民不認定処分について争われる裁判において行政側が勝訴することが多い。第Ⅱ章は国内で争われた退去強制処分取消訴訟の中でも原告（外国人）勝訴の事例について紹介し、判決でどのような事由が考慮されているか分析する。平成28年11月28日に入管法が改正されている。この改正法は、介護福祉士の資格を有する外国人が介護業務に従事するための在留資格を設ける
ことと偽装滞在者の問題に対処するため、罰則の整備及び在留資格取消制度の強化を行うことを内容とするものである11）。偽造滞在者に対する罰則及び在留資格取消制度に関する改正法は平成29年 1 月 1 日に施行されている。

1

事

例

まず、国内で退去強制令書発付処分が争われた事例について紹介する。外国人の請求が認容された事例の中でも特に平成29年以降の名古屋高等裁判所の事例 8
件を取り上げて分析する。
①平成29年 3 月16日
【事例の概要】大韓民国籍の外国人女性である控訴人が名古屋入管入国審査官から入管法24条
4 号ロ及び 3 号の 5 ロに該当する旨の認定を受けた後、名古屋入管特別審理官か

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法律学研究62号（2019）

ら認定に誤りがない旨の判定を受けたため入管法49条 1 項に基づき法務大臣に対して異議の申出をしたところ、異議の申出には理由がない旨の裁決を受け、引き続き名古屋入管主任審査官から退去強制令書発付処分を受けたため、裁決及び処分の取消しを求めた事案である12）。
【裁判所の判断】
本件裁決は婚姻に至るまでの経緯や夫婦関係の実質を見ず、法律上の婚姻期間や同居期間の長短のみで夫婦関係の安定性や成熟性を考慮し、控訴人を韓国へ帰国させることによる控訴人と配偶者の不利益を無視又は著しく軽視し、控訴人が不法残留状態に至った経緯、特に控訴人が日本人男性の前夫から DV 被害に遭い、短期間で離婚を余儀なくされ、堕胎まで強要されたことで不法残留状態となった事情を無視する一方で不法残留期間が長期に及ぶことのみを重視し、かつ、軽微と言える他人名義の在留カードの収受や、人道上非難に値しないような不法残留
中の就労を問題視しており、判断が社会通念上著しく妥当性を欠き裁量権の逸脱又は濫用に当たる違法なものである13）。
②平成29年 4 月20日
【事例の概要】フィリピン共和国国籍を有する外国人男性である控訴人が名古屋入管入国審査官から入管法24条 4 号ロに該当する旨の認定を受けた後、名古屋入管特別審理官
から認定に誤りがない旨の判定を受けたため、入管法49条 1 項に基づき、法務大臣に対して異議の申出をしたところ、控訴人の異議の申出には理由がない旨の裁決を受け、引き続き名古屋入管主任審査官から退去強制令書発付処分を受けたた
め、裁決及び処分及び取消しを求めた事案である14）。
【裁判所の判断】
本件裁決の違法性については（ 1 ）控訴人と女性の関係、（ 2 ）本件処分による控訴人ら家族等の不利益、（ 3 ）不法残留等の消極事由を検討している。
（ 1 ）については、控訴人と内妻の女性との交際期間は約 2 年 6 カ月、同居期
間は約 2 年 3 カ月であり、長いとは言えない。しかしながら、内縁関係を継続し、力を合わせて子供 2 人を監護養育していたと認められ、その後、正式に婚姻関係が成立している。本件裁決以降の経過からみても、内縁関係は既に十分に安定且
つ成熟していたと評価でき十分に斟酌すべき事柄であった。
（ 2 ）について、本邦で既に生活の基盤を有する控訴人がフィリピンへ強制的401に帰国させられることになれば、内妻及び子供達と離れて暮らすことになり、控訴人ら家族が一家離散となりかねず、そのような状況は控訴人達にとって重大な不利益を及ぼし、著しく人道に反する結果となる。一方で、控訴人と共に家族がフィリピンへ戻るとすると新たに生計を立てて安定した暮らしができるか懸念され、さらに内妻の元夫との子供と離れて暮らすこととなり、実母である内妻との交流を望んでいるその子供達にとっても耐え難い結果となり、日本国籍を有する
子供の福祉に重大な悪影響を及ぼすものであり、これについても十分斟酌すべきである。そして、内妻は出産のためにフィリピンに一時帰国するが、一時帰国と子供を監護養育しながら生活していくことは質的に異なるからフィリピンで生活していくことに特段の支障がないとは直ちにいうことはできないと判断している。
（ 3 ）については、消極事由として評価できるとしても、過大視することはできない。
以上の事柄を検討し、本件裁決の判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠き、裁量権の範囲を逸脱又は濫用した違法なものであると判断した15）。
③平成29年 9 月28日
【事例の概要】イラン・イスラム共和国国籍を有する外国人男性である控訴人が名古屋入管入
国審査官から入管法24条 1 号に該当する旨の認定を受けた後、名古屋入管特別審
理官から認定に誤りがない旨の判定を受けたため入管法49条 1 項に基づき異議の申出をしたところ、名古屋入管局長から異議の申出には理由がない旨の裁決を受け、引き続き、退去強制令書発付処分を受けたため裁決及び処分の取消しを求めた事案である16）。
【裁判所の判断】
本件裁決の違法性に関して、（ 1 ）本件裁決当時の控訴人と日本人の配偶者等の在留資格を有する女性との関係、（ 2 ）本件処分による控訴人ら家族の不利益について、（ 3 ）不法残留等の消極事由について検討している。
（ 1 ）について、本件裁決当時において同居期間は約 3 年 8 カ月、婚姻成立から本件裁決までの期間は約10カ月で長くはないが、婚姻生活を継続し子供の監護養育を行っていることから婚姻関係は安定且つ成熟していたと評価でき、本件裁決に当たり十分に斟酌されるべき事柄とされた。
（ 2 ）について、本邦において生活の基盤を有する控訴人がイランへ強制的に

402

法律学研究62号（2019）

帰国させられることになれば、家族と離れて暮らすことになり控訴人家族が離散することになりかねず、控訴人達にとって重大な不利益を及ぼし、著しく人道に反する結果となる。他方で、家族が控訴人とイランで暮らすことは、言葉の問題だけでなく、子供を養育しながら、新たに生計を立てて安定した暮らしができるかも懸念され、十分に斟酌されるべき事柄であったと判断した。
（ 3 ）については、消極事由として評価できるが、控訴人は入国以来、約 7 年
特段の問題もなく生活してきた者であり、任意に不法入国の事実を出頭申告しており反省の態度や法に真摯に向き合う態度がうかがえるから裁決に当たって消極事由だけでなく、在留を認めるべき事情も加味すべきと判断した。
以上より判断は裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものと判断し、控訴人の請求を認容した17）。
④平成30年 1 月19日
【事例の概要】中華人民共和国国籍を有する外国人男性である控訴人が名古屋入管入国審査官
から入管法24条 4 号ロに該当する旨の認定を受けた後、名古屋入管特別審理官から認定に誤りがない旨の判定を受けたため、入管法49条 1 項に基づき異議の申出をしたところ異議の申出に理由がない旨の裁決を受け、退去強制令書発付処分を受けたため裁決及び処分の取消しを求めた事案である18）。
【裁判所の判断】
本件裁決の違法性を（ 1 ）控訴人と女性との関係及び評価と（ 2 ）消極要素の評価から判断している。
（ 1 ）に関しては、控訴人と相手の女性（A）は同居生活をしており、家事については分担し家計については女性が管理していた。さらに控訴人の子供を妊娠していたことから事実上の婚姻関係にあったと言える。内縁関係に一時的な悪化はあるものの悪化させる事由が解消されることが期待できるので、内縁関係は安定
且つ成熟したものと言うことができる。さらに、内妻は永住者であり、日本人配偶者と比較して内縁関係を保護する。
控訴人と A との同居期間は約 6 カ月であり、内縁関係に一時的な悪化は認められるものの内縁関係は安定且つ成熟していたということが可能である。また Aは前夫との間に 2 人の子がおり、同居しておらず離婚後も親権者とはなっていな
いものの子供らと面会交流は続けている。A が面会交流も続けることは日本人で

403

ある子供の健全な成長にとって重要なことであるから A が日本国籍を有しないからと言って控訴人との内縁関係を保護する必要が低いとは言えない。
（ 2 ）については、控訴人は不法就労目的で日本に入国したのではない上、不法就労の態様が特に悪質であるというような事情もないので、（ 1 ）の積極要素と比較して著しく小さいものであると言える。
以上より、（ 1 ）の積極要素を全く考慮せず、（ 2 ）の消極要素を過大に考慮したものであり、判断の基礎となる事実の認識又は評価において合理性を欠き、社会通念に照らし著しく合理性を欠くから裁量権の判断を逸脱した違法があり、取り消されるべきとした19）。
⑤平成30年 2 月28日
【事例の概要】フィリピン共和国国籍を有する外国人女性である控訴人が名古屋入管入国審査官から入管法24条 4 号ロに該当する等の認定を受けた後、名古屋入管特別審理官
から、認定に誤りがない旨の判定を受けたため、入管法49条 1 項に基づき、異議の申出をしたところ、異議の申出には理由がない旨の裁決を受け、引き続き、名古屋入管主任審査官から退去強制令書発付処分を受けたので、裁決及び処分の取消しを求めた事案である20）。
【裁判所の判断】
裁決の違法性については、（ 1 ）本件裁決当時の控訴人と日本人男性との関係、（ 2 ）被控訴人である入管が考慮した入管法違反の事情等から裁決の違法性を判断した。
（ 1 ）については、控訴人と日本人男性は婚姻届を提出しようとしたが、控訴人の本国フィリピンで前夫と婚姻無効手続を経る必要がある等の事情があり、正式な婚姻はできていなかったものの正式な婚姻実現に向けてあらゆる努力をつく
していることから、本件裁決時において控訴人と日本人男性の間には成熟かつ安定した実質的な夫婦関係が成立していた。
（ 2 ）については、控訴人は前夫宅から追い出され離婚となり、入管からの出頭通知が届いたことを知らないまま特例期間の満了日が経過し不法残留となってしまったので在留資格変更許可申請の手続を放置したこと自体については酌むべき事情がある。控訴人が摘発まで不法残留を継続していたことは消極要素として評価されてもやむを得ないが過度に重視することはできない。また、控訴人が不404

法律学研究62号（2019）

法就労した事実は入管法70条 1 項 4 号の資格外活動に該当しないから就労の事実そのものを犯罪視することはできず、控訴人が本邦で生活するために働くこと自体はもとより、控訴人と日本人男性との間に既に実質的な婚姻関係が成立していたことに照らすと、婚姻関係を法的に適式なものとする目的で前夫との婚姻無効手続に要する費用を捻出するために働くことも人道上非難されるべきことでない。
また控訴人がフィリピンに送還されれば、休日が 1 カ月に 1 日しかない日本人男
性が控訴人とフィリピンや第三国で面会することにも非常な困難を伴うこととな
るから、これまで平穏に続いてきた控訴人と日本人男性の成熟かつ安定した実質的な夫婦関係に重大な不利益を与えることとなる。
以上から本件裁決は実質的な夫婦関係が成立していたことや控訴人をフィリピンへ帰国させることによる控訴人や日本人男性の不利益を無視又は軽視する一方で、控訴人の不法残留や不法就労を重大視することによってなされたもので、基礎となる事実に対する評価において明白に合理性を欠くことにより社会通念に照らしその判断が妥当性を欠くことは明らかであるから裁量権の範囲を逸脱又は濫用した違法なものである21）。
⑥平成30年 2 月28日
【事例の概要】インドネシア共和国国籍を有する外国人女性である控訴人が名古屋入管入国審査官から入管法24条 1 号に該当する旨の認定を受けた後、名古屋入管特別審理官
から認定に誤りがない旨の認定を受けたため、入管法49条 1 項に基づき異議の申出をしたところ、控訴人の異議の申出には理由がない旨の裁決を受け、引き続き名古屋入管主任審査官から退去強制令書発付処分を受けたため取消しを求めた事
案である22）。
【裁判所の判断】
本件裁決の違法性について（ 1 ）裁決当時の控訴人と定住者の在留資格を有す
る日系三世であるブラジル人男性との関係性、（ 2 ）本件処分による控訴人ら家族の不利益についての評価、（ 3 ）不法入国等の消極事由についての評価を比較し違法性を判断した。
（ 1 ）について、控訴人とブラジル人男性は本件裁決当時、その同居期間は約2 年 9 カ月、婚姻成立から本件裁決までの期間は約 6 カ月であって、いずれも著
しく長いとはいえないものの、控訴人の相手であるブラジル人男性が刑事事件を

405

起こして退去強制手続を受けたこと、両者の宗教上の宗派の違いを克服する必要があったことなど困難な問題が生ずるなどしたにもかかわらず、 2 人はこれらを協力して乗り越え婚姻に至っていると認められる。このことから、 2 人の婚姻関係は安定かつ成熟したものであることを確認するのに十分な期間が経過していたと認められる。また、夫婦関係にあるブラジル人男性は日系三世として幼少期を本邦で過ごした経験があるほか「定住者」の在留資格により本邦に適法に入国し、長期に亘って居住している。さらに、両親及び兄弟も永住許可を得て生活しており本国のブラジルには帰るべき場所や頼るべき家族もいないのであるから、本邦に対する定着性の強さは日本人とさほど変わらないということができ、将来的に永住許可を受ける可能性がある。そうなると、 2 人の関係が安定かつ成熟したものであるから保護する必要性は十分にあるというべきである。
（ 2 ）について、控訴人は16歳で本国を離れて以来本邦で暮らしてきた者であり、インドネシアで親から独立して生活した経験はない上、家計を維持するために唯一働いている夫はインドネシアで生活した経験がなく、言語の問題もあるのでインドネシアで婚姻生活を継続することは実際上困難である。また、控訴人がインドネシアに送還された後、 2 人がブラジルで生計を立てて生活することは、
控訴人達家族にとって生活に大きな支障を伴うことが予想されるから特段の支障がないとは直ちにいうことはできない。
（ 3 ）について、控訴人は他人名義の旅券を用いて不法入国したことや不法滞在が長期間に及んでいることに関しては消極要素として考慮されるが、控訴人の不法入国当時の状況や年齢等から他人名義の旅券の手配の主導をしたのは控訴人ではなく控訴人の親族であったと推認できる。また在留特別許可制度の趣旨や在留特別許可制度に係るガイドラインから控訴人の不法入国及びその後の長期不法滞在を過度に重視することはできないと判断した。さらに、不法入国後の不法就
労の事実に関しては、入管法70条 1 項 4 号には該当せず、就労の事実そのものも犯罪視することはできない。就労の違法性は不法入国により既に評価されているとも言え、控訴人が本邦で生活していくために働くこと自体は、人道上非難されるべきではない。上記事情より、消極事由として過大視できない。
以上から、裁決には裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものであったと評価でき
る23）。

406

法律学研究62号（2019）⑦平成30年 2 月28日
【事例の概要】ネパール連邦民主共和国国籍を有する外国人男性である控訴人が、名古屋入国管理局入国審査官から入管法24条 1 号に該当する旨の判決を受けた後、名古屋入管特別審理官から認定に誤りがない旨の判定を受けたため、入管法49条 1 項に基づき異議の申出をしたところ異議の申出に理由がない旨の裁決を受け、引き続き名古屋入管主任審査官から退去強制令書発付処分を受けたため取消しを求めた事
例である24）。
【裁判所の判断】
本件裁決の違法性を（ 1 ）裁決当時の控訴人と定住者の在留資格を有するフィ
リピン人女性の関係、（ 2 ）処分による控訴人ら家族の不利益、（ 3 ）不法残留等の消極事由から判断している。
（ 1 ）について、裁決当時、交際期間は 6 年半程度、同居期間は約 9 カ月余りであって、双方の婚姻に対する考え方を確かめ合うには十分な時間が経過していたと言えるし、生活状況から互いに相手を伴侶として切実に必要とする間柄となっていたと言える。裁決直後には正式に婚姻し、フィリピン人女性と他の男性との子供を、力を合わせて監護養育していると認められるので裁決時において法律上の婚姻と同視し得る十分に安定かつ成熟した関係であったと評価できる。またフィリピン人女性の子供は日本人を父に持つ日本人であり、女性は扶養義務を負う親権者であり、控訴人も夫として事実上扶養している関係にある。そして、日本の公的機関においては、日本国籍を有する子供の福祉を重視せざるを得ないから、子供との関係も考慮すると日本人との婚姻関係に準じて保護する必要性が高いと評価した。
（ 2 ）について、控訴人がネパールへ強制的に帰国させられることになれば、本邦において生活の基盤を有しているフィリピン人妻とその子供と離れて暮らすことになり、家族が離散することになる。子供に知能の傷害があるので妻と控訴
人と力を合わせて監護養育していく必要があるが、控訴人が退去強制となれば日本国籍を有する子供の福祉に悪影響を及ぼし、そのような事態は控訴人達家族にとって重大な不利益を及ぼし人道に反する結果となる。また、ネパールへ移住することを検討しても控訴人以外の家族はネパールでの居住経験がない上、言葉の壁や子供の障害から移住することは生活に大きな支障を来すことが予想され、新たに生計を立て安定した生活ができるか懸念される。

407（ 3 ）について、不法残留等は消極事由として評価できるが、過大視することはできないとした。
以上より、裁決は裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものであるというべきであると判断した25）。
⑧平成30年 4 月11日
【事例の概要】フィリピン共和国国籍を有する外国人女性である控訴人が名古屋入管入国審査官から入管法24条 4 号ロに該当する等の認定を受けた後、名古屋入管特別審理官
から認定に誤りがない旨の判定を受けたため、入管法49条 1 項に基づき、異議の申出をした。しかし名古屋入管局長から異議の申出には理由がない旨の裁決がなされ、引き続いて名古屋入管主任審査官から退去強制処分令書発付を受けたため
本件裁決及び処分の無効確認を求めるとともに名古屋入管局長に対して在留特別許可の義務付けを求めた事案である26）。
【裁判所の判断】
本件裁決の違法性において（ 1 ）本件裁決当時の控訴人と永住資格を有する日系 2 世のブラジル人男性との関係、（ 2 ）控訴人とブラジル人男性の不利益、（3）
控訴人の不法残留や不法就労の状況から判断した。
（ 1 ）について、同居生活の実態において客観的に見て夫婦同然の状態であり、双方の意識においてもブラジル人男性の前婚の解消を待って正式に婚姻しようという点で共通しており、平穏に 4 年余り経過していたことより既に安定かつ成熟した内縁関係が成立していたと認められる。
（ 2 ）について、控訴人がフィリピンに送還された場合、現地の言語に通じていない控訴人の配偶者が同行することは著しく困難であり、控訴人との婚姻関係に重大な支障を及ぼすものと認められる。また控訴人の配偶者であるブラジル人
男性は日本国籍を有しないものの日本人の母を持つ日系 2 世であり、我が国と深い結びつきを有し、入国の経緯や在留状況に照らすと本国よりも日本との結びつきの方が強く、年齢からしても本国に帰国して新たな生活を始めるのが困難であると認められるから婚姻関係を十分に尊重すべきである。
（ 3 ）では、控訴人が長期に亘って不法在留し本国へ送金を続けていたことと虚偽の外国人登録をした点に関して言及している。送金については控訴人は未婚の母として養育費に充てるためにしたものであり人道上やむを得ない動機に基づ

408

法律学研究62号（2019）

くものと評価すべきであり在留特別許可の許否にあたって消極事由として殊更重視すべきものでない。虚偽の外国人登録に関しては違法行為ではあるが目的であった偽装結婚自体は控訴人が自ら思いとどまり実害が実際に生じてはいないか
らことさら重視すべきではないと判断した27）。

2

分

析

以上の事例を分析すると、共通するのは第一に控訴人が入管法24条に違反し日本に滞在していた点、第二に夫婦関係もしくは内縁関係がある点であり、未成年の子供がいるケースも多く見受けられる。
名古屋高等裁判所が裁決の違法性を判断するにあたり 3 点を比較較量している。
①夫婦関係もしくは控訴人と相手との関係性、②家族の離散による不利益、③不法入国及び不法滞在に至った経緯や事情等である。本邦への入国や滞在が入管法24条に違反していたとしても以上のような状況とを比較較量し裁決が違法なものであると判断している。
まず、 1 点目の控訴人と配偶者との関係性については「安定かつ成熟した真摯
な関係」という単語がどの事例においても用いられている。上記の事例の中で名古屋入管は夫婦関係を法律上の正式な婚姻関係の有無及び長期に亘る夫婦関係の継続を判断材料としているが、裁判所は法律上の婚姻関係がある場合だけでなく内縁関係の場合であっても控訴人と配偶者の関係を認めている。正式な婚姻関係や長期に亘る同居関係があるかというよりも内縁関係であったり同居期間が短い場合であっても、家族を維持しようとする努力であったり配偶者を支えようとする姿勢等から夫婦関係に準ずるとして認められている。つまり、法律上の婚姻関係があっても実際に 2 人の関係が実質的に夫婦のような関係性がなければ認められないこととなると言える。近年、偽装結婚が増加しており、平成29年の在留資格取消件数385件中67件の取消しされた在留資格が「日本人の配偶者等」である28）。偽装結婚か否かを見抜くためにも個々の具体的な事情から判断する必要があると言える。このようなことから夫婦関係を認めるにあたっては形式的婚姻関係よりも実質的な婚姻関係があることが重要であると言える。
次に 2 点目が家族の離散による不利益である。 1 点目の安定且つ成熟した夫婦関係が認められた上で、控訴人が本国へ送還された場合における配偶者達家族の不利益を判断している。控訴人と共に本国へ行く場合、新たに生活基盤を作ることが可能であるか、配偶者が日本に残る場合、家族が離れてしまい離散せざるを409

得ない状況が引き起こされることによる不利益を検討している。子供がいるケースにおいては、子供を送還国で監護養育しながら新たな生活基盤を作っていくことや子供と父母とを引き離す不利益に言及している。事例②並びに③では控訴人とその配偶者との間に出生した子供と控訴人が退去強制により離散するという事
態は、著しく人道に反する結果となると判断している。事例②、④、⑦では控訴人と血縁関係の無い配偶者の前夫や前妻との間の子供と配偶者の関係も家族の不利益という点で考慮されている。事例②では配偶者と子供が交流できなくなることは子供の福祉に重大な悪影響を及ぼす29）とし、事例④では配偶者が前夫との間の子の親権者とはならなかったが配偶者との面会交流が子供の成長にとって重要なこと30）であるとした。事例⑦では知能の障害がある子供が日本以外で生活することは困難であり、さらに日本で監護養育するとしても控訴人と配偶者の協力が必要となるので、退去強制となれば、子供の福祉にとって悪影響を及ぼす31）
ことが認められるとしている。また成人の子供であってもまだ若いこともあり、今後の生活において控訴人達の協力が必要であるとし、これらを斟酌すべき事柄としている。このような裁判所の判断は、子供にとって親という存在が成長の過程や生活していく上でいかに重要であるのかを示しており、子供の利益を考えたものであると言えよう。また、上記事例では控訴人の配偶者が日本国籍や「日本人の配偶者等」等の在留資格を有していることから、配偶者の本邦との結びつきの強さ等の事情から控訴人が送還された場合の配偶者の不利益や夫婦としての保護の必要性の高さを検討している。
3 点目の不法入国及び不法滞在に至った経緯や事情等に関しては、在留特別許可に係るガイドライン（以下、ガイドラインとする。） を採用する事例があった。
法務省入国管理局では在留特別許可に係るガイドラインにおいて在留特別許可の許否の判断に当たって、個々の事案ごとに、在留を希望する理由、家族状況、素行、内外の諸情勢、人道的な配慮の必要性、更には我が国における不法滞在者に与える影響等、諸般の事情を総合的に勘案して行うこととしており、その際、考慮する事項を公表している。
積極要素については入管法第50条第 1 号から第 3 号に掲げる事由のほかに、以下の事情が考慮される。
1 ．特に考慮すべき積極要素（ 1 ） 当該外国人が、日本人の子又は特別永住者の子であること

410

法律学研究62号（2019）（ 2 ） 当該外国人が、日本人又は特別永住者との間に出生した実子（嫡出子
又は父から認知を受けた非嫡出子）を扶養している場合であって、次のいずれにも該当すること
ア

当該実子が未成年かつ未婚であること

イ

当該外国人が当該実子の親権を現に有していること

ウ

当該外国人が当該実子を現に本邦において相当期間同居の上、監護及び養育していること（ 3 ） 当該外国人が、日本人又は特別永住者と婚姻が法的に成立している場
合（退去強制を免れるために、婚姻を仮装し、又は形式的な婚姻届を提出した場合を除く。）であって、次のいずれにも該当すること

ア

夫婦として相当期間共同生活をし、相互に協力して扶助していることイ夫婦の間に子がいるなど、婚姻が安定かつ成熟していること（ 4 ） 当該外国人が、本邦の初等・中等教育機関（母国語による教育を行っている教育機関を除く。）に在学し相当期間本邦に在住している実子と同居し、当該実子を監護及び養育していること（ 5 ） 当該外国人が、難病等により本邦での治療を必要としていること、又はこのような治療を要する親族を看護することが必要と認められる者であること
2 ．その他の積極要素（ 1 ） 当該外国人が、不法滞在者であることを申告するため、自ら地方入国管理官署に出頭したこと（ 2 ） 当該外国人が、別表第二に掲げる在留資格で在留している者と婚姻が法的に成立している場合であって、前記 1 の（ 3 ）のア及びイに該当すること（ 3 ） 当該外国人が、別表第二に掲げる在留資格で在留している実子（嫡出子又は父から認知を受けた非嫡出子）を扶養している場合であって、前記

1 の（ 2 ）のアないしウのいずれにも該当すること（ 4 ） 当該外国人が、別表第二に掲げる在留資格で在留している者の扶養を受けている未成年・未婚の実子であること（ 5 ） 当該外国人が、本邦での滞在期間が長期間に及び、本邦への定着性が認められること

411（ 6 ） その他人道的配慮を必要とするなど特別な事情があることが掲げられている。
一方消極要素は、以下のとおりである。
1 ．特に考慮する消極要素（ 1 ） 重大犯罪等により刑に処せられたことがあること（ 2 ） 出入国管理行政の根幹にかかわる違反又は反社会性の高い違反をしていること
2 ．その他の消極要素（ 1 ） 船舶による密航、若しくは偽造旅券等又は在留資格を偽装して不正に入国したこと（ 2 ） 過去に退去強制手続を受けたことがあること（ 3 ） その他の刑罰法令違反又はこれに準ずる素行不良が認められること（ 4 ） その他在留状況に問題があること32）
ガイドラインでは在留特別許可の許否判断において、「在留特別許可の許否判
断は、上記の積極要素及び消極要素として掲げている各事項について、それぞれ個別に評価し、考慮すべき程度を勘案した上、積極要素として考慮すべき事情が明らかに消極要素として考慮すべき事情を上回る場合には、在留特別許可の方向で検討することとなる。したがって、単に、積極要素が一つ存在するからといって在留特別許可の方向で検討されるというものではなく、また、逆に、消極要素
が一つ存在するから一切在留特別許可が検討されないというものでもない。」33）と明記されている。
しかしながら、上記事例での名古屋入国管理局の退去強制令書発付処分は積極要素よりも消極要素を重要視して行われている。上記 8 件の事例はガイドラインの特に考慮すべき積極要素の（ 2 ）、（ 3 ）、（ 4 ）、（ 5 ）に該当するケースが多いにもかかわらず、その他の消極要素の（ 3 ）や入管法第24条違反から退去強制処分を下している。裁判所の判断として、積極要素を控訴人達の事情毎に個別に検討し、控訴人の入管法違反等を消極要素として認めてはいるものの、積極要素と比較較量して積極要素が消極要素を上回るとし、名古屋入管の判断が裁量権の範囲の逸脱又は濫用した違法なものであるとした。事例⑥では控訴人の入管法違法

412

法律学研究62号（2019）

等の消極要素の検討の中でガイドラインを引用し、積極要素を入国管理局が審査するにあたり、考慮していなかったとし入国管理局の裁決及び処分を違法としている。

Ⅲ

国内裁判との比較

第Ⅲ章では、第Ⅱ章で分析した国内の退去強制処分取消訴訟事例と自由権規約の個人通報事例及び欧州人権裁判所の事例、特に国際人権法の観点から家族の権利について争点となったものを比較し検討していく。

1

自由権規約の個人通報事例

第 1 節では、自由権規約の個人通報事例を取り上げて国内裁判事例と比較していく。自由権規約の個人通報制度とは、自由権規約選択議定書の締約国となった国に限り、その国の管轄下にある個人が通報できる制度である。被害者は国内救済手段をすべて尽くした後に、規約人権委員会に通報することができるとされている。規約人権委員会の見解に法的拘束力はない。しかし、締約国は見解に対して従う傾向にある。日本は個人通報制度に加盟していない。自由権規約においては家族の保護の根拠規定となるのは第17条 1 項、第23条 1 項、児童の保護が問題となる場合には第24条 1 項となる。本節においては、自由権規約第17条、第23条
1 項及び第24条 1 項が争点となった Winata v. Australia 事件と比較する。Winata v.
Australia 事件は退去強制により家族と子供の利益が害される場合に該当する事案である。退去強制と家族・子供の利益の保護に関して争点になった事例はあったものの、規約違反が初めて認定された事例とされている34）。
自由権規約第17条
1 ．何人も、その私生活、家族、住居若しくは通信に対して恣意的に若しくは不法に干渉され又は名誉及び信用を不法に攻撃されない。
2 ．すべての者は、 1 の干渉又は攻撃に対する法律の保護を受ける権利を有する。
第23条
1 ．家族は、社会の自然かつ基礎的な単位であり、社会及び国による保護を

413

受ける権利を有する。
第24条
1 ．すべての児童は、人種、皮膚の色、性、言語、宗教、国民的若しくは社会的出身、財産又は出生によるいかなる差別もなしに、未成年者としての地位に必要とされる保護の措置であって家族、社会及び国による措置について権利を有する。（下線筆者）
Winata v. Australia 事件（2001年 8 月16日）【事例の概要】通報者は、オーストラリアに在留していたインドネシア出身（通報当時は無国籍）の夫婦である。通報者は1985年及び1987年にそれぞれ一時滞在ビザまたは学生ビザでオーストラリアに入国し、ビザの期限終了後も不法に滞在し続けた。 2
人はオーストラリアで同棲生活を始め、1988年に息子をもうけた。息子は、出生地がオーストラリアであること及び継続的な滞在が10年を超えたことから、オーストラリア国籍を取得した。通報者らは保護ビザの申請を行ったが、2000年オーストラリア政府はビザの発給を認めず、退去強制を決定した。通報者はオースト
ラリア政府による退去強制決定は自由権規約第17条、第23条 1 項、第24条 1 項違反となるとして、通報した35）。
【委員会の見解】
自由権規約第17条については、父母の追放が家族への干渉となるか否かを検討し、締約国の干渉は存在しないという主張に対して、以下の場合において家族に対する干渉となるとした。締約国が家族の構成員の一人について締約国の領域内に残留することを認めないことが、家族生活への干渉となる場合があり得る。しかし、家族の一構成員が締約国の領域内に残留する権利があるという事実だけでは、家族の他の構成員に退去を要求することが干渉となることを必ずしも意味しない。本件では、両親の追放措置、及び、13歳の子供が締約国に一人でとどまるのか、父母に同行するのか当該家族に選択するよう強いる締約国の措置は、本件の場合のように、同行又は残留のいずれであっても長期に亘って定着してきた家
族生活の実質的な変更を生ずるおそれのある場合には家族に対する干渉となる。
また、同委員会は締約国が自国の法令に基づいて不法残留者の退去を要求する
ことは締約国に広い裁量があるとしている。しかし、その裁量は無制限なもので

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法律学研究62号（2019）

はなく、一定の諸状況の下では恣意的なものとなる場合もあり得るとした。本件においては、通報者の居住歴の長さ、通報者の息子が生まれてからオーストラリ
アで成長し、社会的関係を発展させてきたことを判断の段階で重視した。この期
間から追放が恣意的なものとならないために自国の出入国管理法の執行のためだ
けでなく、両親の追放を正当化する追加の諸要素を示す責任が締約国にあるとし、本件では締約国による通報者の追放は、執行された場合に通報者及びその息子に関して、第23条に関連して第17条に反する、家族に対する恣意的な干渉を構成することになること、さらに、未成年者としての必要な保護措置を提供しなかったことによる第24条 1 項違反になると結論付けた36）。
【国内判例との比較】
自由権規約第17条について、自由権規約委員会の一般的意見15において、「規約は、締約国の領域に入り又はそこで居住する外国人の権利を認めていない。何人に自国への入国を認めるかを決定することは、原則としてその国の問題である。
しかしながら、一定の状況において外国人は、入国又は居住に関連する場合においてさえ規約の保護を享受することができる。例えば、無差別、非人道的な取扱いの禁止又は家族生活の尊重の考慮が生起するときがそうである。」37）としている。つまり、一定の状況下においては、家族への恣意的若しくは不法な干渉からの保護及び家族に対する保護を含む自由権規約の規定に従って、出入国分野における国の裁量が制約される場合があることを示している38）。
Winata v. Australia 事件は「締約国が家族の構成員の一人について締約国の領域内に残留することを認めないことが、家族生活への干渉となる場合があり得39）る。
」とし、特に本件の場合では、「長期にわたって定着してきた家族生活の実

質的な変更を生ずるおそれのある場合には家族に対する干渉」40）とした。
自由権規約17条は、何人も、その「家族」に対して恣意的に若しくは不法に干渉されないことを保障する。自由権規約23条により、「家族は社会の自然かつ基礎的な単位」であって「国による保護を受ける権利を有する」以上、17条と合わ
せて、家族に対する国の恣意的若しくは不法な干渉は禁止される41）。そのため、自由権規約委員会は、その単位を離散させる本件退去強制を恣意的若しくは不法な干渉に該当すると判断したのである。
自由権規約委員会の一般的意見15並びに上記自由権規約の個人通報事例の判決を基に国内判例を検討すると、日本においても原則として自国へ外国人を入国させることを認めるかは日本の問題となるが、家族生活の尊重等一定の状況が考慮

415

されるときは17条の保護を外国人は受けることができる。そうであるならば、国内判例でも「安定かつ成熟した」夫婦関係が認められていることから控訴人と配偶者（子供がいる場合は子供も含める。） は23条で保護を受ける「家族」にあたると言える。その家族が退去強制により一家離散や生活が変更することは17条の家族に対する恣意的若しくは不法な干渉に該当すると考えられる。また、仮にWinata v. Australia 事件の干渉か否かの判断にあてはめたとしても国内判例は控
訴人とその家族達の生活に多大なる支障を生じさせるおそれがあるので、家族に対する干渉に該当すると考える。
自由権規約の17条及び23条の観点から、日本でも以上のような場合において退去強制処分は恣意的若しくは不法な干渉になる場合があると言えるだろう。
国内判例では退去強制令書発付の裁決及び処分の違法性は判断されている。その判断の中で退去強制処分により一家離散させることが家族の不利益となると評価しているものの、退去強制処分が家族生活への恣意的若しくは不法な干渉に該当するかの検討はなされていない。つまり、国内裁判所は日本の退去強制処分が自由権規約によって禁止すべき不法な干渉となる場合があることを明確に示してはいないと言える。
Winata v. Australia 事件では児童の最善利益原則を主要な判断要素として退去強制措置を規約違反と判断している。児童の最善利益原則とは児童の権利に関する国際条約（以下、児童の権利条約とする。） 第 3 条 1 項の「児童に関するすべての措置をとるに当たっては、公的若しくは私的な社会福祉施設、裁判所、行政当局又は立法機関のいずれによって行われるものであっても、児童の最善の利益が主として考慮されるものとする。」という規定のことを指す。自由権規約委員会
は児童の権利条約第 3 条 1 項が規定する児童の最善利益原則が、自由権規約第24条 1 項に含まれるとする42）。国内判例においても、子供がいるケースにおいては退去強制処分による子供の福祉への影響及び健全な成長過程において重要とされる父母との交流が阻まれる不利益が考慮されていたことからも裁判所の判決に自由権規約24条 1 項を読み取ることができそうである。しかし、国内裁判所の判決の中で子供の福祉や健全な成長への検討がされていたのは日本国籍を有する子供においてのみで、控訴人と配偶者（双方ともに外国籍）の間の子供の場合はそれらの点に関して言及されていない。自由権規約第24条 1 項は「すべての児童は」から規約が始まっていることからも未成年者の子供は国籍を問わず、子供の利益が保護されると解することができる。よって、国内裁判所において第24条 1 項が

416

法律学研究62号（2019）

保障されていないと考える。
さらに、国内裁判所では自由権規約17条、23条及び24条を直接引用している箇
所がないことや事例⑧では控訴人側からの補充主張において自由権規約違反を主張しているが、裁判所の判断において自由権規約等の条約に関する引用や言及はなされていない。
以上のことをふまえると、日本が自由権規約締約国として義務の履行が十分であるとは言えない。

2

欧州人権裁判所事例

欧州人権条約第 8 条において私生活及び家族生活が尊重される権利が保障されている。
第 8 条43）
1 ．全てのものは、その私生活、家族生活、住居及び通信の尊重を受ける権利を有する。
2 ．この権利の行使に対しては、法律に基づき、かつ、国の安全、公共の安全若しくは国の経済的福利のため、無秩序若しくは犯罪の防止のため、健康若しくは道徳の保護のため、又は他の者の権利及び自由の保護のため民主的社会において必要なもの以外いかなる公の機関による干渉もあってはならない。
第 2 節では欧州人権裁判所事例で欧州人権条約 8 条が争点となった事例のüner v. The Netherlands と Rodrigues Da Silva and Hoogkamer v. Netherlands を紹介する。
üner v. The Netherlands（2006年10月18日）44）【事例の概要】原告 üner 氏はトルコ国籍の男性であり1981年12歳の時にオランダに来て、
1988年に永住権を取得した。1989年に罰金刑、1990年に暴行の罪で罰金刑と 2 週間収監された。原告はオランダ国籍の女性と同居を1991年に開始し、1992年に息子をもうけた。1992年に原告はパートナーの女性との緊張関係緩和の為に女性と子供と離れたが、交流は続いていた。原告は1994年に殺人と暴行の罪で懲役 7 年

417の刑に処された。1997年、原告は懲役 7 年の刑が原因となり永住権を剝奪され、10年間の入国禁止令が下された。この決定に対し異議申し立てを行ったが却下され、1998年に原告はトルコに送還された。その後、原告はすぐにオランダに戻ってきたが、2006年に再び送還された。
Rodrigues Da Silva and Hoogkamer v. Netherlands（2006年 1 月31日）45）【事例の概要】ブラジル国籍を持つ女性 X1は、オランダ入国直後から、オランダ国籍を持つ
男性 A と同棲生活を開始し、1994年 6 月から1997年 1 月まで安定的な関係が続いた。1996年 2 月に X1と A の間に X2が生まれ、X1は X2の親権を得た。 3 月に Aが X2を認知したことにより X2はオランダ国籍を取得した。しかし、X1は A との同棲を解消し、X2は A と同居することとなった。その後、X1は A との間で X2の親権を争うとともに、オランダにおける居住許可（residence permit）を申請した。
親権をめぐる争いについては、A は X2の親権を求めて第 1 審裁判所に請求し、同裁判所はこれを認めた。これに対し、X1は控訴し、控訴審裁判所は「児童保護委員会」に対して子供の最善利益からする親権の所在の検討を要請した。同委員会は、① X1がブラジルに戻る可能性があるため X1を親権者とすれば X2と A との接触と、X2の父方の祖父母との接触が断たれるおそれがあること、② X2がオランダに根付き関係者との絆がオランダで生じたが故に、ブラジルに赴くことはX2にとってトラウマを伴う経験となるおそれがあることより A に親権を付与することが適当とした。しかし、控訴審裁判所は第 1 審判決を破棄し X1に親権を付与した。A は最高裁に上告し、最高裁は控訴審判決を破棄し控訴審裁判所に事案を差し戻した。控訴審裁判所は、第 1 審判決を支持した。X1は上告したが、Aが X2の親権者となることが確定した。
居住許可申請について、X1は X2との同居又は接触の為に居住許可申請をした。
司法副大臣は X1の居住許可申請を否認する決定を下し、X1はこれに対して異議を申し立てたが異議申立は認められなかった。
X1は副大臣の決定について第 1 審裁判所に提訴したが、X1の請求を①条約第 8
条は X2の父母が X2が父とオランダに残るか、X1とブラジルに赴くことを認める
かを選択しなくてもよいようにする義務をオランダに課してはいないこと、②
X2はその母又は父を失うかもしれないとしても、X1がオランダに居住することが認められていない時に X2を妊娠することを選択した結果であること等を理由に

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法律学研究62号（2019）

棄却した。
X1は警察から 2 週間以内にオランダから退去するように指示されたがオランダに残留した。X1と X2の生活状況は、X1は月曜から金曜まで稼働し、X2は平日は父方の祖父母と居住し、週末は X1と居住していた。A は同棲解消後、X2に対して実質的な金銭的支援を行っておらず、生活保護を受けていた。
X1達はオランダが X1に居住許可を与えなかったことが欧州人権条約第 8 条に違反するとして提訴した。
【 2 つの欧州人権裁判所の判例から家族の権利について】
欧州人権裁判所は、Boultif 事件判決（2001年 8 月 2 日）46） で家族の構成員である外国人が退去強制されるケースにおいて①申立人が犯した犯罪の性質と深刻さ、②追放されることになる国に申立人が滞在していた長さ、③関連する人間の国籍、④申立人の家族状況、⑤真に偽りのない家族生活をカップルが過ごしたか否かという明らかな証拠、⑥配偶者が家族関係に入った時に、申立人の犯罪を知っていたか否か、⑦婚姻関係における子供がいるか否か、⑧配偶者が申立人の国籍国で遭遇すると予想される困難の深刻さという基準（Boultif 基準）によって評価されるとした。üner 事件と Rodrigues 事件は Boultif 事件以後の判例である。üner 事
件では⑨子供の最善の利益と幸福、特に原告のいかなる子供が、送還先の国で遭遇すると予想される困難の深刻さ、⑩滞在国との社会的、文化的そして家族のつながりの強固さと送還先とのこれからのつながりの 2 つの基準を Boultif 基準に追加した。そして、長期間居住している外国人であろうと完全なる退去強制されない権利は存在しないとし、いかなる外国人にも適用されるとしている47）。üner
事件では上記基準にあてはめ家族の利益は他の考慮要素よりも重視されるが、原告の犯罪の性質と深刻さより退去強制処分は 8 条に違反しないとした。
一方で Rodrigues Da Silva and Hoogkamer v. Netherlands 事例では原告がブラジルに送還された場合、娘をオランダに置いていかなければならなくなり、当時3 歳の娘にとって母親との定期的な交流の維持が必要であるにもかかわらず、それを不可能にし、母と娘のつながりを破壊し得るものである48）とし、退去強制処分は欧州人権条約 8 条に違反するとした。
欧州人権裁判所では退去強制処分をすることによる国家の利益と原告人側の利益を比較較量する際の基準が明確であり、その中でも子供にとっての利益が退去強制処分の考慮事由として積極的に考慮されている49）。

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おわりに
日本の国内判例と自由権規約の個人通報事例及び欧州人権裁判所事例を比較す
ると、日本においても退去強制処分により生じる家族の不利益や子供と親を離すことによる子供の成長過程や福祉への悪影響等、子供の利益が判決において検討されていた。そのような事項が検討され退去強制処分が取り消される判決はまだまだ少ないのが日本の現状である。退去強制処分に関して子供や家族の利益が判決で考慮されていることは自由権規約締約国として喜ばしいことである。
しかし、第Ⅱ章で紹介した事例では子供の利益に関しては日本国籍を有する子供についてのみ検討されていること、家族の利益が脅かされる場合において退去強制が恣意的若しくは不法な干渉に当たる場合があることまで言及していないこと、さらに裁判所の判決において法務省のガイドラインを引用し認容する事例はあったものの自由権規約が引用された判決が 8 件の事例においてなかったことから、自由権規約締約国としての義務が十分に果たせているとは言い難いと考える。
自由権規約を引用してはいないが、ガイドラインで家族生活の尊重を保障する
視点は確かにうかがえる50）。しかし、欧州人権裁判所と比較しても家族の権利について Boultif 基準のように裁判所が明確な基準を示してはいないので、裁判官の判断に左右されてしまうことになる。これでは、自由権規約第23条、24条が規定する子供や家族の権利が保障されていると言えないのではないか。
2018年12月 8 日、第197回国会において入管法が改正、同月14日に公布された。
そして、2019年 4 月から施行されることとなる。これから日本ではより多くの外国人が暮らすようになっていくことが予想される。基準を明確化し、日本で平穏に暮らす外国人の家族生活が尊重される権利そして、子供の権利を保障していく
べきではないかと考える。

1 ） UN Human Rights Committee, Concluding obser vations on the sixth periodic
repor t of Japan, UN Doc. CCPR/C/JPN/CO/6 (20 August 2014) para.16.
[hereinafter CCPR (2014).] 自由権規約委員会は、第16パラグラフにおいて「外国人技能実習生に対する労働法の保護を拡充する法制度の改正にもかかわらず、技
能実習生制度の下において、性的な虐待、労働に関連する死亡、強制労働にもなりかねない労働条件に関する報告が多く存在することに、懸念をもって留意す420

法律学研究62号（2019）

る」としている。訳文は、日本弁護士連合会ホームページ「自由権規約委員会第6 回日本定期報告審査にかかる総括所見（2014年 8 月20日）」による。［https://www.nichibenren.or.jp/library/ja/kokusai/humanrights_library/treaty/data/Alt_
Rep_JPRep6_ICCPR_ja180308.pdf］（2019年 1 月15日最終アクセス）。
2 ） 本稿では、日本が締約国となっている条約の日本語訳は政府公定訳による。
3 ） 黒木忠正『はじめての入管法』（日本加除出版、2008年）165-167頁。
4 ） 法務省入国管理局『平成30年版白書

出入国管理』より。

5 ） 西日本新聞2018年 9 月 9 日付「収容長期化、数年間も強制退去処分の外国人

大村入国管理センター

法と人権、問われるバランス［長崎県］」。

6 ） CCPR (2014), supra note 1, para. 19. 自由権規約委員会は、第19パラグラフにおいて、「退去強制手続中における虐待に関する複数の報告事例について懸念を表明する。結果として、2010年には 1 人が死亡している。」とこの事件に言及している。
7 ） 国家賠償等請求事件 東京地方裁判所 平成23年（ワ）第25874号 平成26年 3 月19日判決（LEX/DB 25503729）。
8 ） 国家賠償等請求控訴事件 東京高等裁判所 平成26年（ネ）第2195号 平成28年 1月18日判決（LEX/DB 25541938）。
9 ） 東京新聞2018年 8 月26日付「在日ベトナム人強制送還

日本でも家族分断「人道配慮欠く」」。
10）「チャーター機によるベトナムへの一斉送還（2018年 2 月 8 日）に対する抗議声
明 」［http://migrants.jp/wp-content/uploads/2018/02/c98425694689c538a2841c66
f800bc27.pdf］（2019年 1 月15日最終アクセス）。
11）［http://www.immi-moj.go.jp/hourei/h28_kaisei.html］。
12） 平成29年 3 月16日

退去強制令書発付処分等取消請求控訴事件 Westlaw Japan

2017WLJPCA03166001、 5 頁。
13） 同上、10-13頁。
14） 平成29年 4 月20日

退去強制令書発付処分等取消請求控訴事件 Westlaw Japan

2017WLJPCA04206001、 5 頁。
15） 同上、 8 -12頁。
16） 平成29年 9 月28日

退去強制令書発付処分等取消請求控訴事件 Westlaw Japan

2017WLJPCA09286007、 5 頁。
17） 同上、 8 -11頁。
18） 平成30年 1 月19日

退去強制令書発付処分等取消請求控訴事件 Westlaw Japan

2018WLJPCA01199003、 4 頁。
19） 同上、 8 -10頁。
20） 平成30年 2 月28日

退去強制令書発付処分等取消請求控訴事件 Westlaw Japan

2018WLJPCA02286006、 4 頁。
21） 同上、 9 -11頁。
22） 平成30年 2 月28日

退去強制令書発付処分等取消請求控訴事件 Westlaw Japan421

2018WLJPCA02286005。
23） 同上、 8 -11頁。
24） 平成30年 2 月28日

退去強制令書発付処分等取消請求控訴事件 Westlaw Japan

2018WLJPCA02286004、 4 頁。
25） 同上、 7 -11頁。
26） 平成30年 4 月11日
Japan

退去強制令書発付処分無効確認等請求控訴事件

Westlaw

2018WLJPCA04116003、 4 頁。

27） 同上、 8 -10頁。
28） 法務省「平成29年の「在留資格取消件数」について」（平成30年 9 月28日プレス
リリース）［http://www.moj.go.jp/nyuukokukanri/kouhou/nyuukokukanri07_00175.
html］（2019年 1 月15日最終アクセス）。
29） 前掲注14）10頁。
30） 前掲注18） 9 頁。
31） 前掲注20） 9 頁。
32） 法務省入国管理局「在留特別許可に係るガイドライン（平成21年 7 月）」［http://
www.moj.go.jp/nyuukokukanri/kouhou/nyukan_nyukan85.html］（2019年 1 月15
日最終アクセス）。
33） 同上、 3 頁。
34） 村上正直「Winata v. Australia 事件」『国際人権』13号、108頁（2002年）。
35） Winata v. Australia human rights committee

U.N.Doc.ccpr/c/72/d/930/2000

26 July 2001 para2.1-para2.3（訳文は近畿弁護士会連合会人権擁護委員会国際人権部会・大阪弁護士会選択議定書批准推進協議会編『国際人権条約と個人通報制度』
62頁（日本評論社、2012年）参照）。
36） Id., para7.1-para8（訳文は村上前掲注34）107-108頁による）。
37） UN Human Rights Committee, CCPR General Comment No. 15: The Position of
Aliens Under the Covenant, 11 April 1986, available at [https://www.refworld.org/
docid/45139acfc.html] [last visited 15 January 2019].
訳 文 は 日 本 弁 護 士 連 合 会 に よ る。［https://www.nichibenren.or.jp/activity/international/library/human_rights/liberty_general-comment.html#15］（2019年
1 月15日最終アクセス）。
38） 近畿弁護士会前掲注35）61頁。
39） Winata, supra note 35, para7.1.
40） Id. para7.2.
41） SARAH JOSEPH & MEELISSA CASTAN, THE INTERNATIONAL COVENANT
ON CIVIL AND POLITICAL RIGHTS –CASES, MATERIALS AND COMMENTARY
666– 7 (3rd ed., 2013).
42） Id. at 702.
43） 欧州人権条約の日本語訳は岩沢雄司編『国際条約集2018年版』（有斐閣）による。
44） European Court of Human Rights, Üner v. The Netherlands, Application no.

422

法律学研究62号（2019）46410/99, Judgment of 18 October 2006.（訳文は川崎まな「退去強制事例における家族と子ども―ヨーロッパ人権裁判所の判例を素材として―『北大法政ジャーナル』18号、118頁（2012年）による）。
45） European Cour t of Human Rights, Rodrigues Da Silva and Hoogkamer v.
Netherlands, Application no. 50435/99, Judgment of 31 January 2006, para8-24.（訳
文は村上正直「家族の在留資格：ロドリゲスザシルバ対オランダ事件」『国際人権』17号、135頁（2006年）による）。
46） European Court of Human Rights, Boultif v. Switzerland, Application no. 54273/00,
Judgment of 2 August 2001.
47） 川崎前掲注44）117頁。
48） Rodrigues Da Silva, supra note 45, para41-42.
（訳文は川崎前掲注44）
120頁による）。
49） 川崎前掲注44）121頁。
50） 近藤敦「自国に入国する権利と在留権 : 比例原則に反して退去強制されない権利」『名城法学』64巻 4 号、30頁（2015年）。