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児童虐待防止のための親権制限の在り方
東谷彩香（松尾研究会 4 年）

Ⅰ

序

Ⅱ

児童虐待に関する法制

論
関連法令

1

現行制度における親権制限

2
Ⅲ

児童虐待と親権の関わり
1

児童虐待とは何か

2

親権とは何か3

親権と児童虐待はどう結びついているか

Ⅳ

Ⅴ

Ⅰ

児童虐待への法的対応
1

親権の再構築による対応の可能性

2

過剰な親権制約の防止

3

司法関与の推進4

接近禁止命令の強化

5

親権喪失・親権停止制度の検討
結

論

序

論

近年、児童虐待の報道を耳にすることが多い。本来は庇護されるべき児童が保護者によって虐待され、命を落とすことがあってはならない。児童虐待の背景には、親権の存在により公的介入が進みづらいということがあるのではないだろうか。本稿では、親権が児童虐待とどのように結びついているのかを考えたうえで、
児童虐待を防止するために親権を制限する制度の望ましい在り方について検討す250

法律学研究62号（2019）

る。

Ⅱ

児童虐待に関する法制

1

関連法令

児童虐待の関係法令は、児童福祉法（以下「児福法」）と児童虐待の防止等に関する法律（以下「防止法」）及び民法の親族編第 4 章に規定された親権法である1）。
児福法と防止法には、それぞれ施行令と施行規則が存在する2）。
児福法は、国連総会で「児童の権利に関する条約」（以下「児童条約」）が採択されたことを受け3）、昭和22年12月12日に制定された4）。同条約第19条は「父母、法定保護者又は児童を監護する他の者」による「あらゆる形態の身体的若しくは精神的な暴力、傷害若しくは虐待、放置若しくは怠慢な取扱い、不当な取扱い又は搾取（性的虐待を含む。）」から児童を保護する義務を締約国に課している（児童条約19条） 。これを受けて制定された児福法は、憲法上の基本的人権と生存権を
5）

児童にも保障するため、国民に児童の健やかな育成に努める義務を課すとともに、国と地方公共団体に対する児童の権利を定めている（児福法 1 、 2 条）。本法は、児童の健やかな育成全般に重点を置いているため、児童虐待の定義規程等は含まれていない6）。
防止法は、平成12年 5 月24日に制定された7）。本法は、緊急課題と位置づけた
児童虐待の禁止と防止に特化した法であり、国と地方公共団体が虐待を受けた児童を迅速かつ適切に保護する責務と、国民が児童虐待の通告義務を負うこと等が定められ8）、児童虐待の定義が明記されている（防止法 2 条）。
民法上の規定では、児童虐待から児童を守るために用いられる制度として、親（民834条）と親権停止の審判（以下「親権停止」）（民
権喪失の審判（以下「親権喪失」）
834の 2 条）がある。

2

現行制度における親権制限

児童虐待対策の現場では、長く親権が被虐待児童救出の壁になっていると言われてきたため9）、児童救出のために親権を制限する法制度が構築されてきた。現
行制度における親権制限には、以下のようなものがある10）。

251（ 1 ） 一時保護
児童相談所長（以下「児相長」）は、必要があると認めるときは、児童に一時保護を加え、又は適当な者に委託して一時保護を加えさせることができる（児福法
28条・33条 1 項）
。この措置は、親権者の居所指定権と懲戒権の制限である。

従前は、一時保護中の児童、児相長の監護に関する権限と親権との関係が必ずしも明確でなかったが、平成23年の児福法と防止法の改正により、親権者は児相長の監護に関する措置を不当に妨げてはならないと規定し（児福法47条 3 項・33
条の 2 第 3 項）、さらに医療ネグレクトなど児童の生命又は身体の安全を確保する

ため緊急の必要があると認めるときは、児相長は親権者の意に反してでも必要な措置をとることができる旨が明確にされた（児福法47条 5 項・33条の 2 第 4 項）11）。
近年は、一時保護の判断につき家庭裁判所（以下「家裁」）による司法審査の必要性が議論されており、平成29年の児福法改正により、親権者の意に反して 2 か
月を超えて一時保護を行う場合には家裁の許可が必要とされるようになった12）。
（ 2 ） 施設入所等の措置
都道府県は、保護者がその児童を虐待し、著しくその監護を怠り、その他保護者に監護させることが著しく当該児童の福祉を害する場合、保護者の意に反していても、家裁の承認を得て、原則として 2 年の期限で児童を児童養護施設等に入所させることができる（児福法28条 1 項・同条 2 項・27条 1 項第 3 号）。
実務上は児童相談所が一時保護をしたうえで、必要に応じて施設入所等の措置をとる13）。
（ 3 ） 接近禁止命令
都道府県知事は、児童に施設入所等の措置が採られ、かつ、保護者について、当該児童との面会や通信の全部が制限されている場合（防止法12条 1 項）において、児童虐待の防止及び児童虐待を受けた児童の保護のため特に必要があると認めるときは、 6 月を超えない期間を定めて、当該保護者に対し、当該児童の住所若しくは居所、就学する学校その他の場所において当該児童の身辺につきまとい、
又は当該児童の通常所在する場所（通学路その他の当該児童が日常生活又は社会生活を営むために通常移動する経路を含む）の付近を徘徊してはならないことを命ずることができる（防止法12条の 4 ）。また、この命令に違反した者は、一年以下の懲役又は百万円以下の罰金に処される（同法18条）。

252

法律学研究62号（2019）

この措置は、親権者個人の（子とコミュニケーションをとる等の）権利の制限と考えられる。強い効力を持つ命令であるため、司法関与の必要性が論じられているが、導入には至っていない14）。
平成29年の防止法改正により、児童の保護のため、適用範囲を一時保護やいわ
ゆる同意入所（親が児童の施設入所について同意している場合）の場合にも拡大した（平成29年改正法による防止法（以下「改正防止法」）12条の 4 第 1 項）15）。
（ 4 ） 親権喪失制度
親権喪失制度は、父又は母による虐待又は悪意の遺棄があるときや、親権の行使が著しく困難又は不適当であることにより子の利益を著しく害するときに、 2
年以内にその原因が消滅する見込みがない場合は、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人、検察官又は児相長（児福法33条の 5 ）の請求により、家裁が親権の喪失を宣告できるというものである（民834条）。いったん親権を喪失しても、親権喪失宣告の原因が消滅したときは、本人又はその親族の請求により、家裁は親権の喪失宣告を取り消すことができる（民836条）。
しかし、親権喪失宣告がなされると、親は財産管理権、身上監護権のすべての親権を失い、その旨が子の戸籍に記載される16）。これらの効果がきわめて大きいことから、児童虐待を親権の濫用として喪失宣告される事例は少なかった17）。このため、より効果が緩やかな、親権の一部停止や一時停止制度の必要性が従前から主張されていた18）。
（ 5 ） 親権停止制度
親権停止制度は、児童虐待の防止制度として機能していなかった既存の親権喪失制度を補完する目的で平成23年の民法改正により新設された19）。
親権停止制度では、父又は母による親権の行使が困難又は不適当であることにより、子の利益を害するときに、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人、検察官、児相長が、家裁に親権停止を申し立てることができる（民834条の 2 ）。
家裁は、その原因が消滅するまでに要すると見込まれる期間、子の心身の状態及び生活の状況その他一切の事情を考慮して、 2 年を超えない範囲で停止期間を定める。停止期間内に児童相談所等が父母を指導して親子の再統合を目指す20）。
親権停止でも、 2 年を超えない範囲の期間の定めはあるものの、親権喪失と同様に親権の内容すべての権利が制約される。

253

Ⅲ

児童虐待と親権の関わり

1

児童虐待とは何か（ 1 ） 児童虐待の定義21）
児童虐待は児童に対してなされる虐待行為全般を指す言葉であるが、本稿では親権者が18歳未満の子に対して行う行為を指すものとする。
防止法 2 条によると、児童虐待とは、身体的虐待（ 1 号）、性的虐待（ 2 号）、
ネグレクト（ 3 号）、心理的虐待（ 4 号）の 4 つに分類される。
身体的虐待とは、児童の身体に外傷が生じ、又は生じるおそれのある暴行を加えることである。具体的には、殴る、蹴る、投げ落とす、激しく揺さぶる、やけどを負わせる、溺れさせる、首を絞める、縄などにより一室に拘束するなどの行為が該当する。
性的虐待とは児童を性の対象にすること全般を指し、児童への性的行為のみならず、性的行為を見せる、性器を触る又は触らせる、ポルノグラフィの被写体にするなどの行為も該当する。
ネグレクトとは、保護者が育児行為を放棄すること全般を指し、具体的には、家に閉じ込める、食事を与えない、ひどく不潔にする、自動車の中に放置するなどである。中でも、児童が重い病気になっても病院に連れて行かないなど、保護者が児童に必要な医療を受けさせないことは特に「医療ネグレクト」と呼ばれている22）。
心理的虐待とは、児童に著しい心理的外傷を与える言動を行うことであり、具体的には、言葉による脅し、無視、きょうだい間での差別的扱い、児童の目の前で家族に対して暴力をふるう（ドメスティック・バイオレンス：DV）などの行為が該当する。
（2） 現 状厚生労働省の調査報告書によると、平成28年 4 月 1 日から平成29年 3 月31日までの心中を除く子どもの虐待死事例は、49例（49人）あった。そのうち、 0 歳が32人（65.3％）と最も多く、うち月齢 0 か月が16人（50.0％）を占める。子どもの死因となった虐待の類型について、平成28年度に把握した心中以外の虐待死事例
においては、「身体的虐待」が27人（55.1％）、「ネグレクト」が19人（38.8％）であっ

254

法律学研究62号（2019）た23）。
また、児童虐待相談件数は統計を取り始めてから毎回増加している。平成29年
度中に、全国210か所の児童相談所が児童虐待相談として対応した件数は133,778件で、これまでで最多の件数となっている。主な増加理由としては、全国の警察が DV 目撃を心理的虐待として児童相談所に通告する運用が強まったことにより、心理的虐待に係る相談対応件数が増加したことが挙げられている24）。

2

親権とは何か（1） 概

要

親権は、子を養育する親の責任を権利として構成したものと解されている25）。
すなわち、親権は、子を養育し社会化するという社会と子に対する親の責任であり、義務である26）。同時に、親権によって他人の干渉を排除することができ、子に対して一定の強制ができるという点では権利でもある27）。ただし、その権利は、子の利益のためにのみ行使されなければならない28）。親権は親のためにあるわけではなく、あくまで児童を守るためにあるものである29）。平成23年の親権法改正で、児童虐待防止の観点から民法820条には「子の利益のために」という文言が追加されている30）。
（ 2 ） 親権の内容
親権の内容は、子の身上に関する監護・教育権（身上監護権）と財産に関する管理・代理権（財産管理権）とに分かれる31）。
民法は監護・教育の内容について特に規定しておらず、監護教育を行うために、
居所指定権、懲戒権、職業許可権の具体的権利を定めているだけである32）。
懲戒権とは、監護教育を行うため、子の意思に反して一定の強制が必要な場合に親権者が子を懲戒する義務（権利）である（民822条）。懲戒は、あくまで監護
教育上必要な範囲に限られ、それを超える場合は、虐待として親権停止・親権喪失の原因となり、傷害罪等の犯罪として処罰される場合もある33）。ただし、「監護教育上必要な範囲」がはっきりしないことにより、虐待と正当な親権行使の境界は不明確である。
監護教育権を濫用したときには、監護教育権だけを停止又は喪失させることはできず、親権全体の停止又は喪失を宣告できるだけである34）。

255

3

親権と児童虐待はどう結びついているか（ 1 ） 児童虐待の類型と親権児童虐待の 4 類型の行為は虐待としては一括りにされうるが、その行為の態様は各々違うため、各虐待と親権がどのように結びついているのかも異なる。以下
では、各虐待行為と親権がどのように結びついているのかについて考察する。
（ 2 ） 身体的虐待
親権と身体的虐待が結びつきうるのは、体罰を含むしつけが、懲戒権の範囲内か否かが問題となる場合である。平成25年 8 月29日東京地裁判決（判時2218号47頁）の判例から、裁判所が懲戒権の範囲をどのように考えているかについて検討する。
本件は、虐待を受けた児童が一時保護により児童養護施設に入所させられていることに関し、親権者が、問題となった体罰行為は懲戒権の範囲内のしつけであるから、市の行った一時保護は違法であると主張し、市と市の違法行為を是正しなかった国に対して国家賠償を求めた事案である。
裁判所は、懲戒権について「親権者による子の監護教育上、子の非行及び過誤を矯正善導する目的で、その身体又は精神に苦痛を加えるものである」としたうえで、行使については「その目的を達するについて必要かつ相当な範囲を超えてはならない上、懲戒の方法及び程度は、健全な社会常識の範囲を逸脱するものではあってはなら（ない）」ことを示した。そして、「懲戒として行われた行為であっても、……必要かつ相当な範囲を超え、又はその方法及び程度が健全な社会常識の範囲を逸脱するものであれば、子の監護教育を目的として、親の愛情の発露として行われたものであるという親権者の内心の意図にかかわらず、親権者の懲戒権として許容される範囲を超えたものとして違法性を帯び、それが身体的虐待に当たるときには、児童福祉法33条の定める一時保護の必要性を基礎付けるものと解するのが相当である」と述べて親権者による体罰が児童虐待に該当する旨を判示した。
裁判所は、上記判断の前提として、「児童は、身体的及び精神的に未熟である
ため、社会において、個人として生活をするための十分な準備が整えられるべきであって、国及び地方公共団体が、児童の福祉を図り児童が心身ともに健やかに育成する環境を確保すべきことは、国家的、公益的、人道的見地からの強い要請

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法律学研究62号（2019）に基づくものといえ、必要かつ合理的と認められる範囲において、児童の福祉を図るため、当該児童を家庭から一時引き離すなどして一時的な監護に当たる権能を有する」と述べている。
すなわち、児童は親の所有物のように、完全に親権者に帰属するものではなく、社会全体が責任を持って監護すべき対象でもあり、親権者は社会が許容する範囲
内では自由に子を監護することができるが、その範囲を逸脱した考えや方法で子を監護することは許されず、親権者が社会常識から逸脱している場合には、社会常識に則って監護できるよう公的機関で児童を保護することが合理性を持つということである。
児童福祉施設への各種入所承認申立てに対する審判の事例も含めると、本件のように、親権の権利性を強く主張して子の一時保護からの取り戻しや公的機関への損害賠償請求を図る事例は他にも多数存在する35）。これは、親権者が親権（特に懲戒権）について「自由に子どもをしつける権利」と誤解していることが原因の一つであろう。
（ 3 ） 性的虐待
性的虐待の被害児童のほとんどは女児であり、加害者は父親や養父、継父である 。このことにより、親権制限を受ける対象者の範囲について疑問が生じうる。
36）

加害者が親権者の場合、性的虐待は一時保護や親権喪失審判の要件を充足する
ため、加害者の親権は当然に制限されるが、加害者以外の親権者はどのように扱われるのだろうか。例えば、共同親権を行使する父母のうち、父親が性的虐待を行っていた場合、母親の親権も制約され、児童の一時保護等がなされるのだろうか。それとも、あくまで加害者である父親の親権のみが制限され、被害児童は児童相談所による一時保護ではなく、まず親権を制限されていない母親の保護を受けることが優先されるのだろうか。
これにつき、平成14年12月 6 日千葉家裁市川出張所審判（家月55巻 9 号70頁）は、継父の女児に対する性的虐待を放置した母親にこのまま児童を監護させることは、著しく児童の福祉を害することが明らかであるとして、母親の意に反しているが児童自立支援施設への入所を承認した。
父親による性的虐待があった場合、母親の親権が制限されない程度の「母親による被害児童の適切な保護」については、適切に児童を保護していたのであれば性的虐待は起こらないはずであるから、性的虐待の事実があった時点で両親とも

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親権が制限され、一時保護等の要件を充足するのではないかとも考えられる。しかし現実的には、母親が被害児童を適切に保護する意図を持っている場合には、母親が親権者として被害児童の法定代理人となり、加害者である父親に対して提訴する必要性があることから37）、母親が性的虐待を認識していながらそれを意図的に放置していたというような加害性が強いときのみ母親の親権も制限している
ようである。
（ 4 ） ネグレクト
ネグレクトは、食事や衛生面での世話など日常生活で不可欠な育児行為を行わないことと、必要とされる医療を受けさせない「医療ネグレクト」の二つに分けられる。
前者は、保護を必要としている児童にとって、身体的虐待とほぼ同義であり、虐待と認定することは比較的容易である。例えば、一人で食事を用意することができない子どもに何日も食事を与えなければ命に関わるという点では、殴る蹴るといった身体的虐待を加えていることに匹敵する加害行為と言える。おむつを替
えない、風呂に入れないなどの行為も、程度の差こそあれ同様である。
これに対し、後者の「医療ネグレクト」は、医療行為についてインフォームド・
コンセントの考え方が定着していることから、親権者による治療拒否をもって直ちに児童虐待と断定することは難しい38）。インフォームド・コンセントとは、医療行為は加害行為でもあるから、それを適法にするためには患者の同意が必要だとする考え方であるが、患者が乳幼児である場合には本人が同意することができないため、親権者が本人に代わって同意するか否かの権限を有するとされる39）。
したがって、親権者が治療を受けさせることを拒否する場合、その意思を無視して医療行為を行うことはできない。
「医療ネグレクト」の事例では、親権停止制度を用いて児童の保護が図られる。
また、児童が児童相談所に一時保護されている場合に限り、児福法による対応も可能である40）。児福法33条の 2 には、一時保護中の児童については、児相長が親権を代行することができ、児童の生命又は身体の安全を確保するため緊急の必要があると認められるときには親権者の意に反する親権代行行為を執ることができると定められている。したがって、児童の生命・身体に危険が生じている緊急事態であるにもかかわらず親権者による医療行為への同意が得られない場合は、児相長が医療行為に同意し、必要な治療を受けさせることができると解されてい258

法律学研究62号（2019）

る41）。
「医療ネグレクト」にも、親権者が子の医療行為全体に非協力的な場合と、親権者が宗教的理由などから特定の治療のみを拒む限定的な場合の二つのパターンがある。
前者に分類される事例に、平成28年 6 月29日東京家審（判タ1438号250頁）がある。本件では、生まれつきの心臓疾患がある乳児の治療について、親権者は同意していたにもかかわらず、入院している乳児を親権者が見舞う回数が少なく、おむつや洋服の補充を求めても対応しないことがあった。また、医師が親権者に治療方針等を伝えるために面談を求めても、面談の予定をキャンセルするなどの行為があった。そこで、児相長はこのままでは乳児の生命に重大な危険が及ぶと考え、親権停止の審判を求めるとともに、同審判が効力を生じるまでの間、親権者の職務停止を求める保全処分を申し立てた。裁判所は、親権者のこれまでの対応等に照らすと、現在の緊急事態に対応できるかどうか疑問があるとして、親権停止審判が効力を生ずるまでの間、親権者の職務執行を停止した。
本件では、親権者の育児行為全体の姿勢が児童虐待に該当すると言える。このような場合、親権者の行為は当然に一時保護や親権停止の要件に該当するため、問題となるのはいかに迅速に親権を停止し、児童に必要な治療を受けさせるかということのみである。入院中に必要な世話をしない親権者は、退院後もネグレク
トをする可能性が高いため、児童相談所が父母を指導する必要性もあると考えられる。
これに対し、親権者が宗教上の理由から特定の治療を受けさせることを拒否している場合は、親権者の信仰の自由との関連が問題となる。宗教上の理由から親権者が子どもの治療を拒否した事例に、平成27年 4 月14日東京家審（判タ1423号
379頁）がある。本件では、親権者が宗教上の理由で乳児の輸血を伴う手術を拒否していた。無輸血手術をするにしても、輸血が必要となる可能性があり、手術をするには親権者の輸血に対する同意が必要であったため、児相長が親権停止の申立てをするとともに、親権停止及び職務代行者の選任を求める審判前の保全処分を申し立てた。ただし、本件では親権者はあくまで自分たちの宗教上の理由を重視し、自分たちに親権が一時的にない状態であれば輸血も仕方がないという意向であった。裁判所は、親権者が輸血に同意しないことによって児童の生命に危険を生じさせる可能性が極めて高く、親権者による親権の行使が困難又は不適当であることにより子の利益を害することが明らかであるとして、児童の保全の必259

要性を認めた。そのうえで、親権停止審判が効力を生じるまでの間、親権者の職務執行を停止し、児相長を職務代行者に選任した。
なお、児童虐待防止法制において児童の権利がどのように捉えられているのかを知る手掛かりとして、本件と宗教上の信念による輸血拒否事件（最判平成12年
2 月29日民集54巻 2 号582頁）を比較する。この事件は、宗教上の理由で輸血を拒否しているのに輸血をしたことが違法であるとして損害賠償が認められた事例である。本事案では、患者自身が宗教上の信念により、輸血を拒否したケースであり、輸血することがありうるとすれば、患者はその手術に同意しないであろうことを知りながら、医師がその説明をせず、手術をし、輸血をしたことが説明義務違反と判示された42）。
これに対し、平成27年家審では、患者自身が宗教的信念に基づき輸血を拒んでいるのではなく、患者の親権者が輸血を拒んでいるのであり、親権者の人格と児童の人格は異なる別の法主体であるから、自らの人格権を理由として、児童の輸血を拒否することが当然にできるものではないと考えられている43）。児童には児童の宗教の自由がある（児童条約14条 1 項）から、親権者の信仰する宗教が自らの輸血をすることを禁じるだけではなく、児童への輸血まで禁じるとすれば、それは公序良俗に反するものであって、社会的に許容することはできない44）。
このように考えると、交通事故等により緊急搬送され、輸血をしなければ死んでしまう状況の下で、保全処分の申立てをするゆとりがないのにもかかわらず、駆け付けた保護者が輸血に同意しない場合には、輸血を伴う医療行為は、親権の濫用に対する緊急措置として、親権停止が行われていなくとも違法性が阻却されると考えることも可能である45）。平成27年家審は、虐待からの保護というより、親権者の信仰の自由と親権者の児童の養育義務の均衡を図るために親権停止制度が用いられた事例と見ることができ、児童の救命は親権者の権利とは異なる次元であるから、親権停止を待たずとも医療行為を適法と解する余地があると思われる。
（ 5 ） 心理的虐待
暴力の痕跡が被害児童の身体に残らない心理的虐待のみでも、虐待による生命の危険等を認定し、一時保護等の措置をとることは可能なのだろうか。
平成21年 8 月28日東京地裁判決（ウェストロージャパン2009WLJPCA08288001）は、心理的虐待を理由とした児童福祉司指導の措置決定処分を適法だったと判示した。

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法律学研究62号（2019）

本件では、症状がないにもかかわらず、児童に対し複数の医療機関に受診させ続け、学校へ行かせていなかった母親の行為が心理的虐待であるとの病院からの通告を受け、児童相談所が児童を一時保護し、親子の通信制限と母親への指導を行った。これに対し母親は、児童には症状があったため医療機関に受診させたもので、心理的虐待ではないから、これらの処分は適法性を欠くものであるとして児童相談所に対し指導措置取り消し請求を提起した。
裁判所は、児童には医学的な異常が見られないとする医師の診断書等により、児童には医療機関を受診する必要性はなかったとしたうえで、「本件児童を複数の医療機関に繰り返し受診させたことは、……本件児童に対する、心理的虐待に当たる」と認定し、本件処分の適法性を認めた。
本件のように、必要がないのに子どもを医療機関に受診させ続ける行為は、「子
どもを代理としたミュンヒハウゼン症候群（MSBP）」もしくは「Doctor shopping
syndrome」と呼ばれる児童虐待の一種に該当すると考えられ46）、医療機関では通告の対象として共有されているようである。医療機関に受診させるといった親権上の義務行為も、過剰に行えば児童に対する加害行為とみなされ、親権の制限を受けることになる。
このように、医療機関を介して心理的虐待であると判断できる事例では一時保護等の措置の適法性が明らかであるが、罵倒や兄弟の差別的取り扱いといった態
様の心理的虐待は虐待に該当するか判断がつきにくいように思われる。特に、しつけの一環として言葉でしかりつけたりする行為が過度なものか、児童に心理的外傷を与えているかについては判断しがたく、虐待の程度が相当に進んでからの通告となりかねない。
なお、心理的虐待の定義の曖昧さを利用して、家庭内暴力から児童を保護することができる可能性が示唆されている47）。DV 防止法による保護命令により別居している親の下で児童が養育されている場合に、加害者である方の親が児童の引き渡しや面会を要求してきたときに、当該行為は児童に対する心理的虐待に当たるとして児童を保護することが可能となりうる48）。また、一時保護中の児童を親が取り返しに来た場合の言動を捉えて、心理的虐待と認定することも可能な場合がありうる。

261

Ⅳ

児童虐待への法的対応

1

親権の再構築による対応の可能性（ 1 ） 体罰の禁止
法律上の児童虐待の定義が明確でも、実際にどのような行為が該当するのかは曖昧である。
例えば、幼児を一人で留守番させる行為も心理的虐待やネグレクトに該当しうる。カナダの複数の州では12歳未満の子どもだけで留守番をさせることは、ネグ
レクトに該当するとして禁止している49）。
また、特に懲戒権の正当な行使範囲と児童虐待の境界の曖昧さが、児童虐待事
例への公的介入を阻んでいる。児童虐待の加害者である保護者の多くは、自分の行為をしつけであると思っており、虐待とは認識していない。もしくは、虐待だという指摘を受けても、しつけだと言い張って介入を許さないことが多い50）。その背景には、一定の体罰はしつけの範囲内であるとして肯定する考え方が社会に残っていることがある51）。日本では民法上、親権の一内容として懲戒権を認めており、児童虐待への公的介入を難しくしている52）。
平成23年の民法改正ではこの点を踏まえ、監護教育権と懲戒権に関する規定が改正された53）。まず、監護教育権（民820条）の規定に「子の利益のために」という文言を加え、監護教育権の行使の目的を明確にした54）。また、懲戒権（民822条）の規定から懲戒場に関する規定を削除するとともに、懲戒権は監護及び教育のために必要な範囲内でのみ認められるものとした55）。この二点の改正により、子の利益に反する懲戒権の行使は認められない趣旨を明確にした56）。
この改正により、懲戒権の存在によって児童虐待が正当化される余地はなくなったかのように見えるが、なお「監護教育に必要な範囲内での懲戒権行使である」と反論する余地は残されているように思われる。
また、一般の人々の通告を促すためには、明確に児童虐待と認定できる範囲を少しでも広げておくことで、ある程度確信を持って児童相談所に通告できるようにするべきである。
そのための方策として、体罰自体を明文規定で禁止することが考えられる。懲
戒権の行使としての体罰を禁止することで、身体的虐待を明確に違法とすることができる。既に一部の地方公共団体では独自の取り組みとして、条例で体罰を禁262

法律学研究62号（2019）

止している57）。平成30年11月30日に東京都が発表した「東京都子供への虐待の防止等に関する条例（仮称）骨子案の概要」（平成31年 2 月の都議会に提出された）では、保護者の責務として、体罰を行うことを禁じる旨が明記されている58）。
（ 2 ） 親権の権利性を文言上排除する私見としては、親権の権利性を排除して「監護義務」として再構築し、義務に反する行為や義務の遂行としては過剰な行為によって児童の権利を侵害していると見られる場合には、親権者が適切に義務を果たせるようになるまでの間、監護義務は児童相談所に移るという構成をとることも理論上は可能であろう。親権者が義務を果たしうるか否かは裁判所が判断することとし、裁判所の判断や児童相談所の措置に対して、親権者が親権を理由に対抗することを封じる効果が期待できる。

2

過剰な親権制約の防止

児福法の下敷きとなった児童条約は、親からの虐待から児童を保護することを規定する一方で（19条）、児童がその父母から分離されないこと、父母は児童の養育について第一義的な責任を有することも規定している（ 9 条・18条）59）。
過度な介入は親権と児童の権利の両方を侵害することになるため、望ましくない。
親権停止制度は、医療ネグレクトへの対応をより柔軟にするという点で一定の評価を受けている60）。親権停止制度ができる前は、親権喪失の宣告を本案事件とした親権者の職務執行停止及び職務代行者選任の保全処分の申立てをし、職務代
行者の同意によって医療行為が行われ、これが終了すれば、本案事件の申立てが取り下げられるという運用がなされていたが、これは一時的なネグレクトへの対応としては過剰であった61）。
親権停止制度ができて以後は、児相長が家裁に親権停止の審判を請求し（児福法33条の 7 ）、審判の確定により親権が停止した後、未成年後見人又は親権を代行する児相長が医療行為に同意することにより、医療機関が必要な医療行為を行う
ことができる62）。
ただし、親権停止制度では停止期間中は親権のすべてが奪われることになり、特定の治療行為のみについて親権者が同意しないといった事例では、過剰な介入となりうる63）。ドイツでは、親が宗教上の理由から輸血を拒否するときなどは、

263

家裁が親に代わって医療行為に同意を与えることができるとされている（ドイツ
民法1666条 3 項 5 号） 。日本でも、より柔軟で介入の程度の小さい制度の導入が64）必要であろう。

3

司法関与の推進（ 1 ） 司法関与の必要性
児童虐待については司法関与が非常に少なく、児童の権利保護が進まない要因になっていると指摘されている65）。
防止法では、一時保護の要否を判断するのは主として児相長である。また、保護者による付きまとい等を禁止する命令（接近禁止命令）も、児相長の要請を受けて都道府県知事が出すものであり、裁判所は関与していない。
児童相談所だけで親権者にとって不利な判断をすることにより、児童相談所と親権者の対立が深まれば、親子の再統合という最終目的を達成することが困難になるのではないかという懸念がある66）。
また、司法関与により通告を促進する効果も期待できる。現在の通告制度では、誤報によって人間関係が壊される恐怖から、通報をためらう傾向があるという67）。
通報を促進するためには、社会の中でどのような行為が虐待に該当するかにつき、
ある程度共通認識ができている必要がある。その共通認識を形成してくれるもの
として、何を虐待行為として保護が肯定されたのかに関する裁判所の判断を明示することが必要であろう。
（ 2 ） 一時保護
一時保護に司法審査を導入することの必要性については平成23年の法改正の検討過程の時点から既に議論されていたが、この時点での導入は見送られ、平成29年改正により、実務の混乱を避けるため部分的に導入されている段階である68）。
現在も司法審査導入に対する反対論が強く主張されており、司法審査の適用範囲が拡大されるかどうかは依然として不透明である69）。
司法審査導入自体への反対意見として、一時保護について不服がある親は、行
政事件訴訟法に基づく取消訴訟や執行停止申立てなどが可能であり、司法による審査が可能であるから、さらに司法関与を強化する必要はないとする見解がある70）。しかし、行政訴訟によって一時保護の司法審査の機能が果たされるとは言えない。一時保護でとられる措置とほぼ同一である施設入所の措置をとる場合、

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家事審判手続により児相長は家裁の承認を求めなければならず（以下「措置承認」） 、措置承認の事件は家事審判であるため、職権探知主義による手続で審査71）される。これに対し、一時保護に対する司法審査の手続を行政事件訴訟法に基づく取消訴訟であるとすると、当事者主義的な訴訟手続によるうえ、地方裁判所の管轄とされる72）ため、両手続の間に大きな差異が生じる73）。このような異種の手続を併存させることには問題があるうえ、一時保護についても専門的な人材を有し、手続的にこれを活用できる家裁において職権探知主義による手続で審査することが適切である74）。
また、司法審査導入反対論の中には司法審査の効果を疑問視するものがある。
児童相談所と親の対立構造は、司法審査の導入によっては解消されないという指摘である75）。そもそも申立てをしているのは児童相談所なのであって、親がそのことを忘れるわけではないし、裁判所が親に対し何らかの指導をしたからといって、児童相談所の指導に従わない親が裁判所の指導に従う保証もないとする76）。
しかし、一時保護についての判断が児童相談所によって行われるのと家裁によって行われるのとでは、親権者に対するインパクトは異なるのではないかと思われる。また、児童虐待の態様が多様であるうえ、保護者や児童もそれぞれの個性を持っているから、そもそも児童相談所の指導に従わない保護者は裁判所の指導にも従わないであろうと推測することは適切ではない。
さらに、裁判所が一時保護の判断に関与することにより、事後的に起こりうる行政訴訟を回避することができるという期待もある。前述の平成25年東京地裁判
決では、親権者が一時保護された児童を取り戻そうと、あの手この手を使い児童相談所への対抗を試みていた。児童に予防接種を受けさせていないから安全配慮義務違反であるとか、親戚の見舞い・葬儀に児童を出席させなかったことは裁量権の範囲を超えた違法な隔離であるなどといった非常に些細な事実を理由に行政訴訟が起こされていた。どんなに保護者の主張が不合理でも、児童相談所は訴訟対応をしなければならない。しかし、児童相談所が相談数の増加に対応しきれておらず、児童福祉士のバーンアウトも深刻な状況の中で77）、本来児童虐待相談の対応や保護者への指導に充てるべき時間や人員を一時保護後の事後的な訴訟対応に割くのは、児童虐待対応の妨げとなりうる。行政訴訟になったときのために、
児童相談所に弁護士等を配置する試み（平成28年改正により義務付けられた）をさらに進めることの方が司法審査導入よりも優先すべきとする見解もあるが78）、そもそも行政訴訟を起こされる件数を少しでも減らすための措置として、司法審査

265の導入も弁護士配置と同時に進められるべきであろう。
また、司法審査導入によって児童の保護が妨げられるという批判もある。司法関与を強化するなら、その前提として児童相談所が迅速かつ確実に必要な証拠を入手できるようにしなければならないが、児童相談所に一般的な調査権限を与えないまま裁判所の関与を強化すると、児童相談所が十分な証拠を集められず、裁判所を説得しきれなかった場合、裁判所はそもそも指導をしなかったり、児童相
談所の思い描く内容とは異なる指導をしたりする可能性があるという懸念である79）。このような懸念は、司法審査導入の議論の前提として広く共有されており80）、平成29年改正によって導入された司法審査は、家裁の許可が下りないために児童の一時保護ができないという事例が生じないように設計されている。対象を親権者の意に反する一時保護の延長に絞っているうえ、やむを得ない事情がある場合には、家裁の審判が確定するまでの間、一時保護を継続することができる
ようにするなど、複数の例外規定を設けて迅速な対応の確保にも配慮している81）。
児童保護の迅速性の要請に配慮すると、平成29年改正法の司法審査導入範囲以上の拡張は不可能にも思える。しかし、一時保護の延長という限定された場面でのみ司法審査が導入されるだけでは、児童相談所と保護者の対立や、手続保障の不整合といった問題全体には対処しきれない。児童の迅速な保護を念頭に置いても、司法審査をさらに進めることが必要であろう。また、手続保障の観点からも、行政訴訟ではなく家事審判として一時保護に関する紛争を処理する必要がある。
これらの課題の解決案として、一時保護処分に対する保護者の不服を家事審判事件として制度化することが提案されている82）。行政に対する不服を家庭裁判所の審判事件とすることは一般的ではないが、いわゆる訴訟事件の非訟化を図ろうとする試みの一例として位置づけられる83）。例えば、家事事件手続法別表 1 第125項に掲げる「戸籍事務に関する市町村長の処分に対する不服」については、
本来は行政不服審査や行政訴訟で処理するものであるが、戸籍事件については家裁がその性質上密接な関係を有していることから、家事審判事件として扱うことが合理的であるとして認められている84）。これを一時保護処分に対する保護者の不服の法的処理に応用すると、当事者（申立人）となるのは、一時保護を受けた保護者又は児童である85）。児相長は相手方とはならないが、審判の効力を受けるべき者として手続に参加することができる86）。これにより児童福祉及び親権等について専門的知識・経験を有し、後見的立場に立つ家裁が家事審判手続によって審理することが可能になる87）。また、家裁が審理することにより、その後の保護

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法律学研究62号（2019）

者指導や措置承認等の判断の際に一時保護に対する保護者の不服に関する情報を組み込んで判断できるようになり、より実効性のある指導や親子統合につながることが期待できる。
（ 3 ） 保護者指導防止法11条 1 項には、児童虐待を行った保護者について行われる指導は、親子の再統合への配慮その他の児童虐待を受けた児童が良好な家庭的環境で生活するために必要な配慮の下に適切に行われなければならないと定められている。しかし、同法11条 5 項には、保護者が指導を受けることを拒み、勧告にも従わず、その監護する児童に対し親権を行わせることが著しく当該児童の福祉を害する場合には、必要に応じて、児相長が児福法33条の 6 に基づく親権の代行請求を行う旨が定められている。
虐待を受けた児童を保護者から引き離して保護することは、一時的に命を守るための措置としては重要だが、長期的に見た児童の利益のためには、保護者との統合や和解を促すことが必要不可欠である。したがって、原則として児童相談所
は保護者への指導を試み、保護者の更生が難しい場合に限り、親権の代行請求をするという運用が望ましい。
ところが、児童相談所と保護者の対立が長引き、本来ならば自らの子育てを振り返るためのエネルギーを、すべて児童相談所との対決に注ぐような事例もある88）。
このような場合に対処するため、近年、保護者指導の実効性を高めるための司法関与を進めるべきだという議論がなされてきた89）。具体的には、裁判所が保護者に対して行政（児童相談所） の指導に従うよう勧告するというものである90）。
この案については、平成23年改正の改正過程の時点から議論されてきたが、平成
29年改正でも導入されることなく現在に至っている91）。
ただし、その意を汲む代替案として、家裁に施設入所等の措置の承認の申立てがあった場合に、家裁が都道府県等に対して保護者指導を勧告することができる
こととし、都道府県等は、当該保護者指導の結果を家裁に報告することとした（平成29年改正児福法28条 4 項） 。さらに、保護者に対する指導の実効性を高める
92）

ため、家裁が都道府県に対して勧告を行った場合には、保護者に対し、その旨を通知することとしている（同法28条 5 項及び 8 項）93）。家裁の都道府県に対する勧告を、裁判所が直接保護者にも伝達することで、裁判所の意図するところが伝わ267

るような運用がなされるようになった94）。
家裁は、当該勧告の結果も踏まえて審判を行うものと考えられ、家裁の勧告の下での指導に保護者が従ったかどうかがその後の親子分離に関する審判において考慮されることから、家裁の下での保護者指導は、保護者に対して一定の効果が見込まれると考えられる95）。児童を取り戻したいと考える保護者は、児童相談所と対立するのではなく、積極的に指導に従おうとするインセンティブが与えられるからである。これにより、親子の統合を促進できるとともに、親子の分離か統合かという二者択一ではなく、勧告に従うか否かによって、個々の事例にいかなる措置をとるべきかの判断基準が増え、柔軟な対応が可能になると期待できる。
家裁が保護者に直接勧告するという構成をとらずに、都道府県に対して保護者に指導するように勧告するという構成をとったのは、「司法は行政をチェックするのが本来の役割であり、裁判所が保護者に対し行政の指導に従うよう勧告する
ことは、行政作用を裁判所が行うことになり司法の役割を超えるため、そのような制度を創設することは法制的に難しい」という懸念に配慮したためである96）。
これらの代替案により、第三者的立場の裁判所の見解が、保護者や児童相談所等の当事者間で共有されるようになったことは評価できる。しかし、当事者以外の人に勧告の内容が与えるインパクトは依然として弱く、児童虐待該当行為を一般の人々（少なくとも家裁の判例にアクセスできる人）に広く明示し、事例を共有することができるという裁判所介入の利点を生かし切れていないように思われる。
裁判所の児童虐待に関する見解をより広く共有できるような勧告の在り方を模索するべきである。

4

接近禁止命令の強化

接近禁止命令については、性的虐待を受けた児童が、一時保護や児童養護施設等への同意入所の場合に、加害者（保護者）の待ち伏せの危険があるために通学できない、といった危険が指摘され、児童相談所から従前の対象範囲では不十分であるとの意見が出ていた97）。このため、接近禁止命令の対象範囲は、平成29年
改正により、親権者等の意思に反する施設入所等の措置がとられた場合に加え、施設入所等の措置について親権者等の同意がある場合や、一時保護が行われている場合にも接近禁止命令が行えるよう拡張された98）。
接近禁止命令は、都道府県知事の権限で行うものと規定されているが、その必要性等を判断するのは児相長であるため、事実上は児相長の権限で行うものとい268

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える。このため、一時保護と同様に司法審査の導入が議論されたが、裁判所が命令するものとした場合に柔軟な運用ができなくなるという懸念から、同改正でも司法関与は見送られている99）。
同改正では、一時保護及び施設入所等の措置が行われている場合一般に接近禁
止命令を行えるようにしたことにより、児相長の権限が強化された一方で、司法審査は導入されなかった。このことについて一時保護に関する改正点も踏まえて考えると、一時保護の延長については司法関与により児相長の権限が弱められた
一方で、接近禁止命令により児相長の権限を強化することで、権限の均衡をとっていると見ることができる。すなわち、緊急性や迅速性が要請される場面では児相長の権限を強め、緊急性や迅速性の要請がそれほど強くない場面では、手続保障の原則に戻り司法の権限を強めるといった対応がなされていると言える。

5

親権喪失・親権停止制度の検討

（1） 現

状

平成29年の親権制限事件全体（親権喪失、親権停止、管理権喪失事件の合計） の新受件数は373件で、平成20年からの統計で過去最多となっている100）。このうち、親権喪失事件は118件で前年より10件増加、親権停止事件は250件で前年より48件増加している101）。既済件数も同様に推移しており、平成29年は全体で351件、親権喪失事件は119件、親権停止事件は231件となっている102）。
また、平成29年の親権制限事件の終局区分は、親権喪失事件では119件のうち28件が認容（23.5％）、24件が却下（20.2％）、63件が取下げ（52.9％）、その他が 4件（3.4％） あった103）。親権停止事件は、231件のうち67件が認容（29.0％）、32件が却下（13.9％）、124件が取下げ（53.7％）、その他が 8 件（3.5％）あった104）。
親権制限事件の子の年齢は、親権喪失も親権停止も小学生の割合が30％前後で最多であることは共通だが、中高生の割合が親権喪失は39.0％であるのに対し、親権停止は45.2％と親権喪失よりかなり多くなっている105）。親権停止の対象となる子の年齢がやや高くなっているのは、年齢が高めの子については、親権を喪失させなくとも、親権停止により必要な医療措置を行えば足りる、あるいはその停止期間内に子の自立への準備が整う見込みがある等の事情のためだと推測されている106）。
認容原因は、親権喪失では身体的虐待が 8 件、性的虐待が 2 件、ネグレクトが14件（うち医療ネグレクトが 2 件）、心理的虐待が 0 件であった107）。親権停止では

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身体的虐待が15件、性的虐待が 8 件、ネグレクトが36件（うち医療ネグレクトが10件）、心理的虐待が 6 件であった。ここからは、親権停止制度が、特に医療ネ108）

グレクト事例に多く利用されていることがわかる。
親権停止期間は、 1 年未満が 6 件、 1 年以上 2 年未満が14件、 2 年が52件と、全体の72％で停止期間が上限である 2 年とされている109）。
なお、親権停止をめぐる裁判例は、判例集等において、児相長が親権停止の申立て及び審判前の保全処分の申立てをした事件が 4 件、児童が親権停止の申立てをした事件が 1 件、児相長の申立てにより 2 年間の親権停止の審判がなされた事案につき、親権者が親権停止の審判の取消しを申立てた事件の 1 件が公表されているだけである110）。
（ 2 ） 親権停止の活用事例
一時保護も施設入所等の措置も親権のうち子の引渡請求権の部分は行使できな
くすると解されているため、一時保護中の児童について親権者が親権を理由に引渡請求をしてきても、児童相談所は対抗することができる111）。しかし、一時保護や施設入所等の措置は親権のすべてを制限するわけではないため、例えば、一時保護や施設入所等の措置をした児童について、親の医療同意権を制限する必要がある場合には、改めて親権喪失や親権停止などの対応をしなければならない112）。
親権停止制度の活用事例は、子の利益を害する状況に着目して、医療ネグレク
ト型、自立阻害型に分類することができる113）。医療ネグレクト型とは、子に必要な治療について、親権者が同意しないという事案である114）。自立阻害型とは、児童の自立に係る事項（進学や就職）に親権者が正当な理由なく反対し、進学や就職に必要な準備に協力しないがために、児童の利益の実現が阻害されている事案である115）。
医療ネグレクト型については前述したので、ここでは自立阻害型のみを挙げる
こととする。
千葉家裁館山支部平成28年 3 月17日審判及び同審判前の保全処分申立事件（判タ1433号247頁）では、特別支援学校高等部への入学が必要な児童の親権者が、進学に必要な養育手帳の取得等を拒否しており、入学諸手続を完了すべき期限が迫っていたため、児相長が親権停止の審判を求めるとともに、本案の審判が効力を生ずるまでの間、親権者の職務の執行を停止し、児相長を職務代行者に選任す

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法律学研究62号（2019）

ることを求める審判前の保全処分の申立てをした116）。
広島家裁平成28年11月21日審判及び同審判前の保全処分申立事件（判タ1445号
250頁）では、身体的虐待により自立援助ホームで生活している高校 3 年生の児童が、県外の会社から内定通知を得たものの、入社の条件として求められているパスポートの取得や自動車運転免許の取得等につき、親権者が同意することを拒否しているため、児相長が本案として親権停止の審判を求めるとともに、本案の審判が効力を生ずるまでの間、親権者の職務の執行を停止し、弁護士を職務代行者に選任することを求める審判前の保全処分の申立てをした117）。
どちらの事件も、裁判所は親権停止要件である「親権行使により子の利益を害する状態」であると認定したうえで、本案の審判申立てが認容される蓋然性が高く、進学や就職の手続の期限が迫っており緊急性が高いことなどから、審判前の保全処分について認容した118）。
前者の事件は本案審判も終了し、親権の停止期間は 2 年とされている119）。親権停止期間の判断については、医療ネグレクト事例以外の一般的な児童虐待の事
例では、期間を具体的に定めることの困難性が指摘され、多くの場合に 2 年間の親権停止を認めることになるのではないかとの指摘がなされてきた120）。本件では、児童と親権者の交流はほとんどなく、親子の再統合は絶望的と言える状況にあった121）ため、親権停止期間として定めることのできる最長の期間である 2 年間の親権停止とされたのではないかと思われる。
しかし、児童虐待の程度が重い場合や、保護者が育児を完全に放棄している場
合など、親子の再統合の可能性がほとんどないような事例において親権停止により児童の保護を図ると、 2 年間の期間経過後に再び親権停止の申立てを行わなければならない。これは迂遠な方法であり、本来であれば親権喪失制度を利用することが望ましいと思われる。
また、審判前の保全処分の認容要件として、本案審判の認容の蓋然性と保全の必要性の二つが要求されている122）。しかし、児童の利益を緊急に保護する必要がある場合には、基本的にこれらの要件は当然に充足するものと考えられるため、児童の進学や就職の障害を取り除くという目的のために、二つの審判（本案である一定の期間内の親権停止と、保全処分である一時的な親権停止及び職務代行者の選任）を経るという方式は迂遠である。一度の申立てで児童の自立に係る事項への親権による阻害を取り除くことができるような制度設計が望ましい。

271（ 3 ） 親権停止制度の在り方
児童虐待防止のために在るべき親権停止制度の姿を検討するため、親権停止制
度が設けられた経緯について確認する。
平成23年の民法改正により、児童虐待の場合に特化して親権を停止できる制度
として親権停止制度が導入された123）。従前は、そのような場合の子の保護は、
民法上、親権喪失（民834条） あるいは親権の一部である管理権喪失（民835条）のいずれかによっていた124）。改正前の親権喪失制度は、親の帰責性を重視し「親権を濫用し、又は著しい不行跡であるとき」に限って親権喪失を認めていたうえ、
その効果も無期限に親権全部を喪失させるという重大なものであったため、申立て自体が少なく、また裁判所も、親権喪失の宣告をすることに極めて慎重な姿勢を示していた125）。そして、子の利益を相当深刻に害する場合以外は、児童相談所による親権者の指導、施設入所措置、親権者変更等によることが多かった126）。
そこで、要件が厳格すぎて子の保護に役立たないという課題に対応するため、親権喪失の原因が「父又は母による虐待又は悪意の遺棄があるときその他父又は母による親権の行使が著しく困難又は不適当であることにより子の利益を著しく害するとき」であるのに対し、親権停止の原因を「父又は母による親権の行使が困難又は不適当であることにより子の利益を害するとき」として、児童虐待事例
での子の保護のために利用しやすくした127）。
また、無期限の親権喪失は効果が大きすぎて制度の利用をためらってしまうという課題に対応するため、親権停止制度では 2 年を超えない範囲で予め期限を区切って親権を停止することとし、当該期間満了後も、父又は母に親権を行使させることが子の利益を害するような場合には、家裁は、親権停止の申立権者の再度の請求により、改めて親権停止の審判をすることができることとした128）。
このように、親権停止制度が親権停止の申立て、家裁の審理、認容、職務代行者の選任という手順を踏むことになったのは、親権停止制度が親権喪失制度の改良版として導入されたからである。本来の目的である児童の利益保護に最も資する形の制度になっているかは、別に検討する必要があろう。
これまで見てきたように、児童虐待には様々な態様があり、一括りに同じ制度で対応することは難しく、対応に隙ができたり過剰な対応になってしまったりす
る恐れがある。
児童虐待か否かの区別がつかない事例において、裁判所の判断を仰ぐことは重要であるが、医療ネグレクト事例や職業許可事例においては、これまでの事例の

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蓄積により、何が虐待に該当するかについて一定の解答が出そろいつつある。これらの事例においては一時保護や施設入所、入院といった措置が前段階としてとられていることが多く、これらの措置に付随して医療許可権や職業許可権が児相長や施設長、医師や家裁に移転するという制度を導入した方が、より迅速に児童の利益を保護することができるのではないだろうか。
また、親権停止制度が導入されたことで、本来であれば親権喪失制度で対処すべき事例においても親権停止制度が使われがちになっていると思われる。児童相談所としては、 2 年間の期限で親権を停止する方が効果は小さく、 2 年後の再申立てでやり直しがきくので、結果に重大な影響を及ぼしかねない親権喪失よりも、無難な親権停止を選ぼうとする傾向があるようである。その建前は「親子の統合の可能性を摘み取らない」ということになろうが、事例によっては親権停止を何度も申立てるより、施設入所等の措置で親権の影響を全く受けずにその子なりの人生を歩むことを促すという選択も必要である。児童相談所が決断の先送りとして親権停止制度を安易に選ぶべきではない。親権喪失制度を「親権停止制度の前の不完全な制度」と位置づけるのではなく、児童虐待防止制度の一つとして併用すべきである。
なお、親権停止制度が安易に用いられていると思われる例として、親権停止原因が消滅したことにより親権停止審判が取り消された事例（和歌山家裁平成27年
9 月30日審判）がある。本件では、母親に精神疾患があり、家事や育児を十分129）に担うことができない状態であったこと、母親と同居していた男性（A）が二女に性的虐待をしていたにもかかわらず、二女と A を同室で就寝させたり一緒に入浴させたりするなどして、性的虐待を招致したこと、A の児童らに対する暴言
暴力を容認し、しつけとして合理化する考え方を有していたことから、親権停止の申立てが認容されていた130）。その後、母親は A との連絡を絶ち、今後も一切関係を持たない意向であり、別の男性（B）と再婚した131）。B は親権停止審判について知っており、今後も母親を支える意向を示している132）。また、三男は、施設及び学校に不適応を起こし、平成26年×月以降、母親と B の自宅で生活している133）。三男は母親と B に信頼を置き、今後もともに生活することを強く望んでいる134）。これらのことを理由に、母親が親権停止審判の取消しを求め認容された135）。
本件のように、停止期間が満了する前に親権停止審判の取消しを認めることは、
必要に応じて適切に親権を制限するという親権停止制度の趣旨から、親権停止審

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判の原因が消滅した以上は、速やかに親権停止審判を取り消すことが望ましいと
して、肯定的に評価されている136）。しかし、施設に措置入所した児童が不適応を起こし親権停止審判の翌年には母親とＢの自宅で生活しているところを見ると、
そもそも当該児童について親権停止審判をする必要はなかったのではないか、という疑問が生じる137）。本件は、親権停止審判ではなく、児童に対する児福法上の措置によって対応すべきではなかったかと指摘されている138）。
児童相談所は児童虐待への対策として親権停止制度を多用するのではなく、事案ごとに適切な措置を選択し、最終的な判断は家裁に委ねるべきである。

Ⅴ

結

論

児童虐待と親権の行使は、様々な態様で結びついている。身体的虐待との関わりでは、懲戒権の行使範囲の行為ならばしつけ、範囲外の行為であれば身体的（心理的）虐待となるという形で結びついている。性的虐待との関わりでは、直接加害者でない親権者（母親）が虐待を放置することも、性的虐待に該当するとして親権制限の対象となる点に特徴がある。心理的虐待との関わりでは、医療機関に受診させるといった親権者による養育行為も、過剰になれば心理的虐待に該当し、親権制限の対象となる点が特徴的である。ネグレクトとの関わりでは、特に医療ネグレクトの場合、インフォームド・コンセントとの関連から親権者に治療同意権があり、治療に同意しない場合には児童虐待として親権制限の対象となる点が特徴的である。
このように、児童虐待と親権の行使は様々な態様で結びついており、親権を制限することで児童の保護を図る制度もその態様ごとに最適な形に設計されるべきである。
なお、親権者の行為が児童虐待に該当すると最初に判断し、通告したり一時保護等の措置を求めたりするのは医師や教師、その他一般の人々である。彼らの通告を促進すれば、より多くの児童を虐待から救うことができる。
したがって、児童虐待防止のために親権を制限するにあたっては、保護の迅速性と介入の程度の妥当性、通告の促進の三点の要請を考慮し、これらのバランスを図る必要がある。
保護の迅速性については、これまでの事例の蓄積から児童虐待該当性が即座に判断できる場合は治療同意権等の権限を児相長や家裁に与え、児童虐待該当性を

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法律学研究62号（2019）

判断しにくい場合は家裁に判断を委ねるといった権限の振り分けを行うことで、保護の迅速性を高めることが可能であろう。
介入の程度の妥当性については、親子統合を最終目標とする場合と、親権の影
響を完全に排除し児童の自立を促す場合の二つの場面を想定して措置を選択することが求められる。
前者の場合、親権者と児童の権利侵害にならないよう、過剰な介入を防止する
制度設計が必要である。また、親子の統合を図る児童相談所と親権者の関係が悪化することにより統合が阻害されることを防ぐため、保護者指導と児童の保護の両方を考慮して第三者的立場から判断を下せる家裁の関与をさらに強化すべきである。
後者の場合、親権停止ではなく親権喪失を選択すべき場面も存在することから、児童相談所及び家裁が、事案ごとに緻密に児童の利益を考慮し適切な措置を選択すべきである。
通告の促進については、児童虐待該当行為について国民一般の共通認識を形成するため、虐待事例を判例として公表する必要がある。また、体罰を禁止し、身体的虐待該当行為の通告を促進すべきである。
児童虐待は、虐待する親と虐待される児童だけの問題ではなく、社会全体で取り組むべき課題である。これまで「専門性」を理由に児童相談所に対応を委ねがちだった児童虐待対応制度を、社会との接点をより多く持たせるような制度に変更していくことが望まれる。

1 ） 厚生労働省「児童虐待に関する法令・指針等一覧」https://www.mhlw.go.jp/stf/
seisakunitsuite/bunya/kodomo/kodomo_kosodate/dv/hourei.html（2018.8.3）。
2 ） 厚生労働省・前掲注 1 ）（2018.8.3）。
3 ） 川崎二三彦『児童虐待―現場からの提言』 6 ～ 7 頁（岩波新書、 1 版、2006）。
4 ） 厚生労働省「法令等データベースサービス

法令検索」https://www.mhlw.

go.jp/hourei/html/hourei/contents.html（2018.8.3）。
5 ） 日本ユニセフ協会ホームページ「子どもの権利条約全文」https://www.unicef.
or.jp/about_unicef/about_rig_all.html（2018.8.3）。
6 ） 川崎・前掲注 3 ） 6 頁。
7 ） 文部科学省「児童虐待の防止等に関する法律の施行について」http://www.
mext.go.jp/a_menu/shotou/seitoshidou/04121502/1309988.htm（2018.8.3）。
8 ） 文部科学省・前掲注 7 ）（2018.8.3）。
9 ） 磯谷文明「児童虐待の現状と改正法の意義・課題」ひろば70巻12号（2017） 6 頁。

27510） 条文については、厚生労働省・前掲注 4 ）参照（2018.10.5）。
11） 磯谷・前掲注 9 ） 6 頁。
12） 磯谷・前掲注 9 ）11頁。
13） 磯谷文明「児童虐待対応に必要な法的知識（ 1 ）」判例地方自治425（2017）105頁。
14） 磯谷・前掲注 9 ）12頁。
15） 厚生労働省子ども家庭局家庭福祉課虐待防止対策推進室「虐待を受けている児童等の保護についての司法関与の強化等」ひろば70巻12号（2017）19頁。
16） 犬伏由子ほか『親族・相続法

第 2 版』189頁（弘文堂、2017）。

17） 犬伏ほか・前掲注16）189頁。
18） 犬伏ほか・前掲注16）189頁。
19） 犬伏ほか・前掲注16）189頁。
20） 犬伏ほか・前掲注16）189頁。
21） 防止法 2 条、厚生労働省「児童虐待の定義と現状」https://www.mhlw.go.jp/
seisakunitsuite/bunya/kodomo/kodomo_kosodate/dv/about.html（2018.10.5）。
22） 神野礼斉「医療ネグレクトと親権停止」月報司法書士549（2017）47頁。
23） 厚生労働省『子ども虐待による死亡事例等の検証結果等について（第14次報告）、
平成29年度の児童相談所での児童虐待相談対応件数及び平成29年度「居住実態が把 握 で き な い 児 童 」 に 関 す る 調 査 結 果 』https://www.mhlw.go.jp/stf/houdou/
0000173365_00001.html（2018.10.9）。
24） 磯谷・前掲注 9 ） 4 頁。
25） 犬伏ほか・前掲注16）177頁。
26） 犬伏ほか・前掲注16）177頁。
27） 犬伏ほか・前掲注16）177頁。
28） 犬伏ほか・前掲注16）177頁。
29） 磯谷・前掲注13）105頁。
30） 犬伏ほか・前掲注16）177頁。
31） 犬伏ほか・前掲注16）181頁。
32） 犬伏ほか・前掲注16）181頁。
33） 犬伏ほか・前掲注16）183頁。
34） 犬伏ほか・前掲注16）182頁。
35） 東京地判平26・ 3 ・ 6 （ウェストロージャパン2014WLJPCA03068006）、大阪地
判平13・ 3 ・30判時1760号106頁。
36） 福岡高判平17・ 2 ・17判タ1188号266頁、千葉家裁市川出張所審判平14・12・ 6
家月55巻 9 号70頁、福岡高裁決定平14・ 9 ・13家月55巻 2 号163頁、東京地判平14・ 5 ・21（新日本法規提供2002WLJPCA05210004）。
37） 福岡高判平17・ 2 ・17判タ1188号266頁。
38） 神野・前掲注22）49頁。
39） 神野・前掲注22）49～50頁。

276

法律学研究62号（2019）40） 神野・前掲注22）51頁。
41） 神野・前掲注22）52頁。
42） 大塚正之「親権停止審判前の保全処分を認容した事例（輸血拒否）（平成27.4.14
東京家審判）〈家事判例紹介〉」民商153- 2 （2017）341頁。
43） 大塚・前掲注42）342頁。
44） 大塚・前掲注42）341頁。
45） 大塚・前掲注42）342頁。
46） 佐藤喜宣編『臨床法医学テキスト

第 2 版』166～167頁（中外医学社、2014）。

47） 川崎・前掲注 3 ）61頁。
48） 川崎・前掲注 3 ）61頁。
49） 川崎・前掲注 3 ）50～51頁、Canada Safety Council “Preparation and Communication
the Key for Children Home Alone” https://canadasafetycouncil.org/preparation-andcommunication-the-key-for-children-home-alone/（2018.10.23）。
50） 川崎・前掲注 3 ）24～26頁。
51） 川崎・前掲注 3 ）31～38頁。
52） 川崎・前掲注 3 ）39頁。
53） 磯谷・前掲注 9 ） 6 頁。
54） 磯谷・前掲注 9 ） 6 頁。
55） 磯谷・前掲注 9 ） 6 頁。
56） 磯谷・前掲注 9 ） 6 頁。
57） 川崎・前掲注 3 ）216～218頁。
58） 東京都「子供への虐待の防止等に関する条例（仮称）意見募集」http://www.
metro.tokyo.jp/tosei/hodohappyo/press/2018/11/30/09.html（2018.12.11）。
59） 神野・前掲注22）52頁。
60） 神野・前掲注22）52頁。
61） 神野・前掲注22）50頁。
62） 神野・前掲注22）50頁。
63） 神野・前掲注22）52頁。
64） 神野・前掲注22）52頁。
65） 川崎・前掲注 3 ）142～146頁。
66） 川崎・前掲注 3 ）142～146頁。
67） 川崎・前掲注 3 ）103～106頁。
68） 磯谷・前掲注 9 ）12頁。
69） 磯谷・前掲注 9 ）12頁。
70） 磯谷・前掲注 9 ）10頁。
71） 佐上義和「児童福祉法における一時保護と司法審査」松本博之先生古稀祝賀論
文集『民亊手続法制の展開と手続原則』44頁（弘文堂、2016）。
72） 佐上・前掲注71）48～49頁。
73） 佐上・前掲注71）44頁。

27774） 佐上・前掲注71）48頁。
75） 磯谷・前掲注 9 ）10頁。
76） 磯谷・前掲注 9 ）10頁。
77） 磯谷・前掲注 9 ） 9 頁。
78） 磯谷・前掲注 9 ）11頁。
79） 磯谷・前掲注 9 ）10頁。
80） 厚生労働省子ども家庭局家庭福祉課虐待防止対策推進室・前掲注15）17頁。
81） 厚生労働省子ども家庭局家庭福祉課虐待防止対策推進室・前掲注15）18～19頁。
82） 佐上・前掲注71）50頁。
83） 佐上・前掲注71）50頁。
84） 佐上・前掲注71）50頁。
85） 佐上・前掲注71）51頁。
86） 佐上・前掲注71）50頁。
87） 佐上・前掲注71）50頁。
88） 川崎二三彦「家族の回復に向けた取組」ひろば68巻 9 号（2015）41～46頁。
89） 磯谷・前掲注 9 ） 7 頁。
90） 磯谷・前掲注 9 ） 7 頁。
91） 磯谷・前掲注 9 ） 4 頁。
92） 厚生労働省子ども家庭局家庭福祉課虐待防止対策推進室・前掲注15）17頁。
93） 厚生労働省子ども家庭局家庭福祉課虐待防止対策推進室・前掲注15）17頁。
94） 磯谷・前掲注 9 ） 7 頁。
95） 厚生労働省子ども家庭局家庭福祉課虐待防止対策推進室・前掲注15）17頁。
96） 磯谷・前掲注 9 ）12頁。
97） 厚生労働省子ども家庭局家庭福祉課虐待防止対策推進室・前掲注15）19頁。
98） 厚生労働省子ども家庭局家庭福祉課虐待防止対策推進室・前掲注15）19頁。
99） 磯谷・前掲注 9 ）12頁。
100） 最高裁判所事務総局家庭局「親権制限事件及び児童福祉法28条事件の概況―平（2018）www.courts.go.jp/vcms_lf/20180420zigyakugaikyou_
成29年 1 月～12月―」
h29.pdf（2018.11.21）。
101） 最高裁判所事務総局家庭局・前掲注100）（2018.11.21）。
102） 最高裁判所事務総局家庭局・前掲注100）（2018.11.21）。
103） 最高裁判所事務総局家庭局・前掲注100）（2018.11.21）。
104） 最高裁判所事務総局家庭局・前掲注100）（2018.11.21）。
105） 最高裁判所事務総局家庭局・前掲注100）（2018.11.21）。
106） 稲垣朋子「未成年者の申立てにより 2 年間の親権停止を認めた事例（平成25.3.29宮崎家審判）〈家事裁判例紹介〉」民商149- 2 （2013）234頁。
107） 最高裁判所事務総局家庭局・前掲注100）（2018.11.21）。
108） 最高裁判所事務総局家庭局・前掲注100）（2018.11.21）。
109） 最高裁判所事務総局家庭局・前掲注100）（2018.11.21）。

278

法律学研究62号（2019）110） 古畑淳「児童の進学や就職の実現のために親権停止制度が活用された 2 つの裁判例の検討（子ども・教育と裁判）」季教197（2018）134頁。
111） 磯谷・前掲注13）106頁。
112） 磯谷・前掲注13）106頁。
113） 古畑・前掲注110）135頁。
114） 稲垣・前掲注106）235頁。
115） 古畑・前掲注110）134～135頁。
116） 古畑・前掲注110）135頁。
117） 古畑・前掲注110）135頁。
118） 古畑・前掲注110）135頁。
119） 古畑・前掲注110）136頁。
120） 古畑・前掲注110）140頁。
121） 古畑・前掲注110）140頁。
122） 古畑・前掲注110）141頁。
123） 稲垣・前掲注106）231頁。
124） 稲垣・前掲注106）231頁。
125） 稲垣・前掲注106）232頁。
126） 稲垣・前掲注106）232頁。
127） 稲垣・前掲注106）232頁。
128） 稲垣・前掲注106）233頁。
129） 許末恵「原因が消滅したことによる親権停止審判の取消し」民商153- 3（2017）492頁。
130） 許・前掲注129）492頁。
131） 許・前掲注129）492頁。
132） 許・前掲注129）492頁。
133） 許・前掲注129）492頁。
134） 許・前掲注129）492頁。
135） 許・前掲注129）492頁。
136） 許・前掲注129）495頁。
137） 許・前掲注129）495頁。
138） 許・前掲注129）496頁。