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平 成 ３ １年 （ワ） 第 １２５ ８ 号
原

告

原告１

被

告

国

「結 婚 の自由 をす べての 人 に」訴 訟事 件

外５名

第１７準備書面（法的主張のまとめ）
２０２ １年 （令和 ３ 年）１ ２月 ２０ 日

大 阪 地 方裁 判所第 １ １民事 部合 議１係

御中

原告ら 訴訟 代理人 弁 護士

大

畑

泰次郎

同

寺

野

朱

美

同

三

輪

晃

義

同

山

岸

克

巳

同

佐

藤

倫

子

同

宮

本

庸

弘

同訴訟 復代 理人

1

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第１

法律上同性の者との婚姻を認めないことが婚姻の自由の侵害であること... 5

１

はじめに ................................................................................. 5２

婚姻の自由は憲法２４条１項により保障された権利であること ............. 5（１）婚姻の自由 ............................................................................ 5（２）憲法２４条１項により保障されること .......................................... 5（３）判例 .................................................................................... 6３

婚姻の自由は同性カップルにも及ぶこと .......................................... 7（１）同性カップルにも妥当する。 ..................................................... 7（２）「両性」の文言 ...................................................................... 7（３）婚姻と生殖の結びつきから「婚姻」の当事者が男女に限られるものであ
るかのように述べる被告の主張の誤りであること ................................. 9（４）性的指向・性自認に関する普遍的な共通認識と「個人の尊重」 ......... 10４本件諸規定が憲法２４条１項に違反すること ................................... 11（１）婚姻の自由と本件諸規定 .......................................................... 11（２）本件諸規定による婚姻の自由の制約に正当化理由のないこと ............ 12（３）小括 ................................................................................... 12５本件諸規定が憲法２４条２項に違反すること ................................... 12（１）はじめに .............................................................................. 12（２）被侵害利益が，人格の核心に関わる重要な事柄であること ............... 13（３）侵害の態様が永続的かつ強度であること ...................................... 14（４）性的指向・性自認という人格に深くかかわり変更困難な属性によって人を差別し権利を否定していること .................................................... 14（５）婚姻の自由を認めない本件諸規定の存在自体が社会の差別や偏見を維持・強化すること ........................................................................ 15（６）本件諸規定に関して立法裁量が存在しないこと ............................. 152

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（７）小括 ................................................................................... 17
第２法律上同性の者との婚姻を認めないことが平等原則に違反すること ....... 17１

はじめに ................................................................................ 17２

本件別異取扱いは性的指向に基づく別異取扱いであること .................. 17（１）性的指向に基づく別異取扱いであること（訴状４３～４４頁） ......... 17（２）被告の主張に対する反論 .......................................................... 18
３

被侵害権利・利益が重大であること（訴状４４～５２頁） .................. 19４本件別異取扱いの合理性は厳格に審査されるべきであること ............... 19（１）後段列挙事由による別異取扱いであること（訴状５３～５４頁） .... 19（２）性的指向は自らコントロールできない事由に基づく別異取扱いであること（訴状５４～５５頁） .......................................................... 20（３）被侵害権利・利益が重大であること（訴状５５頁） ..................... 21（４）民主政の過程で救済されない事柄であること（訴状５６頁） .......... 21（５）本件諸規定が同性愛者を婚姻から排除しているのは同性愛者の婚姻の自由に対する直接的な制約であること ............................................ 22（６）小括 ................................................................................. 22５本件別異取扱いが正当化されないこと............................................ 23（１）婚姻の意義・目的に照らして同性愛者等を排除する理由がないこと（訴状５７頁） ........................................................................ 23
ア

婚姻の目的はパートナーとの人格的結びつきの安定化にあること .... 23イ

婚姻制度の主たる目的が生殖にあるとの被告の主張が誤りであること............................................................................................ 23（ア）被告の主張...................................................................... 23（イ）本件諸規定の目的が生殖関係の保護にあるとする根拠がないこと . 24（ウ）生殖を理由に同性愛者等を婚姻制度から排除することが不合理であること ................................................................................. 253

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（エ）小括 .............................................................................. 26（２）各被侵害権利・利益を付与しない理論的根拠が存在しないこと（訴状５７～５９頁） ........................................................................ 27（３）同性愛者等の尊厳を傷つけること（訴状５９～６１頁） ............... 28（４）届出婚主義の趣旨に反すること（訴状６１頁） ........................... 31（５）憲法２４条１項にいう「両性」という文言から本件別異取扱いを正当化する余地がないこと ................................................................ 32（６）立法府に同性愛者等を婚姻制度から排除する裁量は認められないこと ......................................................................................... 33（７）小括 ................................................................................. 34
６

結論 ...................................................................................... 34第３本件立法不作為が国賠法上違法であること ...................................... 35

１

立法不作為の国家賠償法上の違法性の判断方法 ................................ 35（１）違法性の判断基準時 ............................................................. 35（２）違法性の判断基準 ................................................................ 35２

本件諸規定の違憲性は明白であること............................................ 36（１）利益侵害の重大性 ................................................................ 36（２）立法事実の変化及びその評価 .................................................. 37

３ア

府中青年の家高裁判決（甲Ａ５１） ......................................... 37

イ

国際的な動向...................................................................... 37

ウ

国内の動向 ........................................................................ 38エ

立法事実の変化についての評価 ............................................... 54オ

まとめ .............................................................................. 57

小括 ...................................................................................... 584

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第１

法 律 上 同 性の者 と の 婚 姻 を 認 めない こ と が 婚 姻 の 自由の 侵 害 で あ る こ

と
１

はじめに
人が ，望む 相 手と意 思 の 合致の み により 自律 的に法 律 婚をな しう る こと は ， 近代 社会に お ける婚 姻の 核心で あ り，憲 法２ ４条１ 項 の保障 する
重 要 な 人権 である 。 そして ，そ れは， 相 手が法 律上 異性で あ る場合 と同性 で あ る場 合とで 異 なる理 由は 無い。
した がって ， 法律上 同性 の者と の 婚姻を 認め ない現 行 民法及 び戸 籍法の 規 定 （本 件諸規 定 ）は， 憲法 上の人 権 たる婚 姻の 自由を 不 当に侵 害
し ， そ の限 りにお い て違憲 であ る。
以下 ，詳述 す る。

２婚 姻 の 自 由 は憲法 ２ ４ 条 １ 項 に より保 障 さ れ た 権 利 である こ と（ １ ） 婚 姻 の 自由
憲 法２４ 条 １項は ， 「 婚姻は ， 両性の 合意 のみに 基 いて成 立し ， 夫
婦が同 等の 権利を 有 するこ とを 基本と し て，相 互の 協力に よ り，維 持
されな けれ ばなら な い」と 規定 する。
こ れは， 人 と人の 親密 な関係 に 基づく ，永 続性を も った共 同生 活について ，法 律が要 件 と効 果 を定 めて保 護 を与え 承認 ・公証 す る制度（法律 婚） の存在 を 前提 に ，こ の法律 婚 につい て， 人が， 国 家や第 三者に干 渉さ れるこ と なく ， 望む 相手と 意 思の合 致の みによ り なしう る
ことを ，憲 法上の 人 権と し て保 障した も のであ り， 「婚姻 の 自由」 という（ 訴状 ２０頁 ） 。
（ ２ ） 憲 法 ２ ４ 条１項 に よ り 保 障 さ れるこ と婚 姻の自 由 は，① 自 己 決定権 （ 憲法１ ３条 ）の重 要 な一内 容と して，憲 法上 の権利 と して保 障さ れるべ き もので あり （訴状 ２ ０頁～ ２5【有償配布 や Web(ホームページ, ブログ, facebook 等)へのアップロード・転載はお止めください】【リンクはご自由にお貼りください】「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟(大阪地裁)第 11 回期日(20211227)提出の書面です。

４頁） ，② 法律婚 に ついて ，人 が，望 む 相手と 意思 の合致 の みによ り
婚姻を なし うると い うこと は， 近代に な って人 が身 分制度 や 共同体 的
拘束か ら解 放され 普 遍的原 理と して獲 得 した婚 姻の あり方 で あり， 婚
姻の近 代的 属性を 表 してい る（ 訴状２ ５ 頁）。 そし て，③ 憲 法２４ 条
１項の 制定 経緯か ら も，法 律婚 につい て ，人が ，国 家や第 三 者に干 渉
される こと なく， 望 む相手 と意 思の合 致 のみに より なしう る こと， すなわち ，婚 姻の自 由 を憲法 上の 人権と し て保障 した ものに ほ かなら な
いこと は明 らかで あ る（訴 状２ ５ 頁～ ２ ８頁） 。
（３）判例
ア

いわゆ る 結婚退 職制 に関し て ，裁判 所は 「結婚 の 自由は 憲法 に より国が 国民 に対し て 保障し た基 本的人 権 の一つ 」で あると 判 示し た
（甲Ａ ２２ ・茂原 市 役所結 婚退 職事件 判 決（千 葉地 裁昭和 ４ ３年 ５
月２０ 日判 決判タ ２ ２１号 １０ ９頁） 。
別の同 様 の事件 では ，「憲 法 第二四 条は 『婚姻 は 両性の 合意 の みに基い て成 立する 。 』旨規 定し ，国家 が 国民の 結婚 の自由 を 制限する立法 を禁 じられ ， これを 制約 する要 素 を排除 する ことが 国 家的責
務であ るこ とを宣 言 する。 」， 「結婚 は 男女の 永続 的結合 と して人間の一 生を 左右す る に足り る重 要事で あ り，い つい かなる 時 期に，いかな る配 偶者を 選 択する かは 人間の 尊 厳に由 来す る崇高 な 選択であるこ とに 鑑みれ ば ，著し く不 合理で あ るのに 結婚 の自由 を 制約す
るのは 人間 の尊厳 を 否定す るも のに他 な らず， 結婚 の自由 の 保障は公の秩 序と して， こ れに反 する 私法上 の 制約の 効力 を否定 す ることを要求 して いる」 （ 甲Ａ２ ３・ 大阪地 裁 昭和４ ６年 １２月 １ ０日判
決判タ ２７ １号１ ４ ７頁（ 三井 造船結 婚 退職制 事件 ）１５ ５ 頁）と判示し てき た（訴 状 ２９頁 ）。
イ

最高裁 判 所も， 再婚 禁止期 間 違憲訴 訟判 決（最 大 判平成 ２７ 年 １
6【有償配布 や Web(ホームページ, ブログ, facebook 等)へのアップロード・転載はお止めください】【リンクはご自由にお貼りください】「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟(大阪地裁)第 11 回期日(20211227)提出の書面です。

２月２ 日民 集６９ 巻 ８号２ ４２ ７頁） に おいて ，「 （憲法 ２ ４条 ）１項は ，『 婚姻は ， 両性の 合意 のみに 基 いて成 立し ，夫婦 が 同等 の権利を 有す ること を 基本と して ，相互 の 協力に より ，維持 さ れな け
ればな らな い。』 と 規定し てお り，婚 姻 をする かど うか， い つ誰 と婚姻を する かにつ い ては， 当事 者間の 自 由かつ 平等 な意思 決 定に 委ねられ るべ きであ る という 趣旨 を明ら か にした もの と解さ れ 」「 十分尊重 に値 する」 と 判示す る。 同判決 は ，この 「婚 姻をす る につ いての自 由」 が憲法 上 の権利 であ ること を 明示し てい ないが ， 婚姻 の自由が 憲法 上の権 利 とされ るに ふさわ し いこと は先 に述べ た とお り
であり ，「 十分尊 重 に値す る」 とは憲 法 上の権 利で あるこ と と同 義と解す べき である （ 訴状２ ９ ～ ３０頁 ） 。

３婚 姻 の 自 由 は同性 カ ッ プ ル に も 及ぶこ と（ １ ） 同 性 カ ッ プルに も 妥 当 す る 。
既 に主張 し ている と お り，婚 姻 の自由 の保 障が， ① 自己決 定権 （ 憲
法１３ 条） ，②近 代 的婚姻 の本 質的属 性 ，③憲 法２ ４条１ 項 の制定 経
緯から 根拠 づけら れ ること は， そのま ま 同性カ ップ ルにも 当 てはまり，婚 姻の 自由は 同 性カッ プル にも及 ぶ （訴状 ３０ 頁～３ ２ 頁）。
（ ２ ） 「 両 性 」 の文言
ア

被告は ， 憲法２ ４条 １項は ， 「婚姻 は， 両性の 合 意のみ に基 い て成立し ，… …」と 規 定する とこ ろ，「 同 項にい う『 両性』 は ，そ の
文言上 ，男 女を表 す ことは 明ら かであ っ て，憲 法は ，当事 者 双方 の性別が 同一 である 場 合に婚 姻を 成立さ せ ること を想 定して い ない というべ きで ある」 （ 被告第 １準 備書面 １ ８頁） と主 張する 。
しかし ， 「規範 の中 で使用 さ れてい る文 言の意 味 が不明 確で あ るとして ，そ の意味 を 国語の 辞書 から引 い てくれ ばい いとい う わけ の7

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もので はな い」の で あって ，「 特定の 憲 法条項 を解 釈する に あた っては， 憲法 の他の 規 範と照 らし 合わせ て ，整合 性の ある解 釈 をし な
ければ なら ない」 し ，「憲 法は 特定の 理 念に基 づい て作成 さ れて いる」こ とか ら，「 憲 法の個 々の 文言の 解 釈や規 範総 体の解 釈 にあ たっては ，こ れら理 念 に基づ いて 解釈す る 」こと が必 要とな る （原 告
第３準 備書 面２２ 頁 ）。
また， 「 憲法の 文言 は憲法 解 釈にあ たっ て『枠 』 ないし 基準 と して機能 する 」が， 「 文言だ けが 解釈の 基 準とい うわ けでは な く， 他の憲法 規定 や憲法 の 全体構 造， 憲法の 基 本原理 ・理 念等に 照 らし て
文言へ の過 度のこ だ わりが 明ら かに不 当 である 場合 もある 」 ので あり，「 そう した文 言 に過度 にこ だわっ た 憲法解 釈は 誤った 憲 法解 釈である 」（ 横田耕 一 ・高見 勝利 編『ブ リ ッジブ ック 憲法』 （ 信山社，２ ００ ２年） １ ２９頁 （市 川正人 執 筆部分 ）） 。その 例 として，人 権条 項の「 何 人も」 と「 国民は 」 という 文言 の相違 に こだわって外 国人 の人権 共 有主体 性を 決定し よ うとす る解 釈が挙 げ られ る
（原告 ら第 ３準備 書 面２２ 頁～ ２３頁 ） 。
さらに ， 最高裁 も， いわゆ る マクリ ーン 事件判 決 （最大 判昭 和 ５
３年１ ０月 ４日民 集 ３２巻 ７号 １２２ ３ 頁）に おい て，文 言 のみ に
とらわ れな い解釈 を してお り， 裁判員 制 度の憲 法適 合性が 争 われ た事件（ 最大 判平成 ２ ３年１ １月 １６日 刑 集６５ 巻８ 号１２ ８ ５頁 ）では， 「憲 法が採 用 する統 治の 基本原 理 や刑事 裁判 の諸原 則 ，憲 法
制定当 時の 歴史的 状 況を含 めた 憲法制 定 の経緯 及び 憲法の 関 連規 定の文理 を総 合的に 検 討して 判断 される べ き事柄 であ る」と 判 示して，憲 法の 文理の み ならず ，憲 法の基 本 原理に 加え ，歴史 的 ，国 際
的視点 から も問題 を 考察す る必 要性を 指 摘して いる 。
イ

憲法２ ４ 条１項 は ， 明治民 法 の下に おけ る「家 」 制度を 全面 的 に
8

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改める ため ，婚姻 を 含む家 族生 活につ い て民主 主義 の基本 原 理で ある個人 の尊 厳と両 性 の本質 的平 等の原 則 を特に 定め る必要 か ら規 定
された こと は，既 に 主張し たと おりで あ る（訴 状２ ６頁， 同 ４１頁，原 告ら 第３準 備 書面２ ６頁 ）。す な わち， 本件 諸規定 は ，「 家族構成 員の 個人と し ての尊 重と 構成員 の 権利の 平等 の双方 を 念頭 に
おいて 立法 されな け ればな らな い，と い うこと であ る。そ の よう に解する と， 法律婚 の みなら ず事 実婚も ， また異 性間 のカッ プ ルの み
ならず 同性 間のカ ッ プルも ，さ らにシ ン グルで ある 者も， 家 族に 関するさ まざ まな自 由 や権利 が保 障され て いなけ れば ならな い とい える。家 族の 自由な 結 びつき や多 様な形 を 国は考 慮し て立法 す るこ とが要請 され ている 」 。その 上で ，「両 性 を男性 と女 性では な く単 に
「二つ の性 」と解 す れば， 異性 婚のみ な らず同 性婚 も含ま れ ると 解
釈する こと は可能 と なる」 （植 野妙実 子 『基本 に学 ぶ憲法 』 （日 本
評論社 １１ ５頁以 下 ）甲Ａ ５４ ９）。
（３）婚姻と生殖の結びつきから「婚姻」の当事者が男女に限られるもの
で あ る か の よ う に述べ る 被 告 の 主 張 の誤り で あ る こ と
被 告の主 張 中には ， 「 婚姻は ， 伝統的 に生 殖と結 び ついて 理解 されていた 」（ 被告第 ２ 準備書 面７ 頁）， 「 民法の 婚姻 制度の 目 的が， 一
般に， 夫婦 がその 聞 に生ま れた 子ども を 産み育 てな がら共 同 生活を 送
るとい う関 係に対 し て，法 的保 護を与 え ること にあ るとさ れ ている 」（同２ １頁 ）など と して， 婚姻 と生殖 と の結び つき を理由 に その当 事者が男 女に 限られ る 旨を述 べる ところ も ある。
し かし ，憲 法２４ 条１ 項の文 言 ，制定 経緯 及び趣 旨 に照ら せば ， 同項が， 国家 的ない し 社会的 観点 から， 特 に生殖 のた めに婚 姻 を保護 しようと した ものと 解 すべき 理由 は見当 た らない （原 告ら第 ４ 準備書 面
１６頁 ）。
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ま た，再 婚 禁止期 間 違 憲判決 の 趣旨か らも 憲法２ ４ 条１項 が生 殖のために 婚姻 の自由 を 保障し たも のとは 解 されな いこ とも， 既 に主張 し
たとお りで ある（ 原 告ら第 ４準 備書面 １ ９頁） 。こ の点， 札 幌地裁 判
決も， 「子 の有無 ， 子をつ くる 意思・ 能 力の有 無に かかわ ら ず， 夫 婦の共同 生活 自体の 保 護も ， 本件 規定の 重 要な目 的で あると 解 するの が相当で ある 。」と 判 示し て いる （甲第 Ａ ３２７ 号証 ２５頁 ） 。また ，本 件諸 規定 が夫婦 の 共同生 活も 保護し て いるこ とは ，被告 も 「 夫婦 の
共同生 活自 体も保 護 してい るも のと解 さ れる」 と ， 認めて い るとこ ろ
である （被 告第５ 準 備書面 ３１ 頁 ）。
（ ４ ） 性 的 指 向 ・性自 認 に 関 す る 普 遍的な 共 通 認 識 と 「 個人の 尊 重 」
差 別と 偏 見を支 えた ，同性 愛 が精神 的病 理であ る との医 学的 知見
は，前 世紀 半ば以 降 の実証 的研 究によ っ て根拠 の無 いもの で あるこ とが明ら かと なり， 同 性愛に つい ての精 神 医学・ 心理 学の知 見 は根本 的に転換 され た。現 在 におい ては ，性的 指 向や性 自認 を理由 と する差 別が禁止 され ，人権 の 制約は 許さ れない こ とが国 際的 に普遍 的 認識と なってい る。
そ うであ れ ば，「 す べ て国民 は ，個人 とし て尊重 さ れる」 とい う 憲
法１３ 条前 段の意 味 も，異 性愛 とシス ジ ェンダ ーの みが人 の 性の正 しいあり 方と 認識さ れ ていた 時代 とは当 然 に変わ らな ければ な らない 。
被告は ，「 憲法は ， 当 事者 双方 の性別 が 同一で ある 場合に 婚 姻を 成
立させ るこ とを想 定 してい ない という べ きであ る」 とも主 張 する（ 被告第１ 準備 書面１ ８ 頁）。 しか し，上 記 のとお り， 同性愛 も 両性愛 も
異性愛 もま た性愛 の 意識を 持た ないこ と も，人 の性 の自然 な あり方 の一つで ある ことは 既 に明ら かに なって い る。憲 法１ ３条前 段 の「全 ての国民 は， 個人と し て尊重 され る」と の 規定の 意味 も，こ う した多 様な性の あり 方が明 確 に前提 とさ れなけ れ ばなら ない 。
10

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よ って， 憲 法２４ 条 １ 項が， 対 等な当 事者 の意思 の 合致に よる 婚 姻を求め ，真 の意味 で 男女と もに 「個人 と して尊 重さ れる」 婚 姻を実 現
しよう とし たので あ れば， 性的 指向と 性 自認に つい ても， ま た，相 手方の法 律上 の性別 に ついて も， それを 問 うこと 無く 婚姻し う ること を保障し たと 解する ほ かはな い（ 訴状４ ０ 頁）。

４

本 件 諸 規 定 が憲法 ２ ４ 条 １ 項 に 違反す る こ と（ １ ） 婚 姻 の 自 由と本 件 諸 規 定
原 告らが 繰 り返し 主 張 すると お り，憲 法２ ４条１ 項 は婚姻 の自 由 を保障し たも のであ り ，婚姻 の自 由の保 障 は同性 カッ プルに も 及ぶ。
民 法第７ ３ ９条１ 項 は 「婚姻 は ，戸籍 法（ 昭和２ ２ 年法律 第２ ２ ４号）の 定め るとこ ろ により 届け 出るこ と によっ て， その効 力 を生ずる。」 と定 め，同 第 ７３１ 条か ら第７ ３ ７条に は婚 姻障害 事 由が列 挙されて いる が，相 手 が法律 上異 性であ る ことを 明示 的に求 め る規定 はない。
し かし， 民 法や戸 籍 法 の「夫 婦 」との 文言 は男で あ る夫及 び女 で ある妻を 意味 すると さ れ，法 律上 同性の 者 との婚 姻は 認めら れ ないと 解釈され てい る。政 府 の見解 も同 様であ り ，実際 に， 同性の 者 どうし が婚姻届 を提 出しよ う として も， 不適法 と して受 理さ れない （ 訴状１ ８頁 。甲 Ａ１ ３・山 崎 耕史「 戸籍 行政を め ぐる現 下の 諸問題 に ついて 」
戸 籍時 報７ ３９号 ４ ２頁） 。こ のよう に ，原告 ら同 性愛者 が ，その 性的 指向 に基 づき自 ら 選択し た同 性の相 手 と婚姻 する ことが で きない こと は， 「婚 姻の自 由 」の一 内容 である 「 誰と婚 姻す るか」 の 自由に 対
す る直 接的 な制約 で あると みざ るを得 な い。
すなわ ち， 本件諸 規 定 が， 原告 ら同性 愛 者の婚 姻の 自由を 制 約し ているも ので あるこ と は明ら かで 疑う余 地 がない （原 告ら第 ３ 準備書 面
11

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４４頁 ）。
（ ２ ） 本 件 諸 規 定によ る 婚 姻 の 自 由 の制約 に 正 当 化 理 由 のない こ とそ して， 婚 姻の自 由の 制約に つ いて， これ を正当 化 し得る よう な 理
由は， 到底 見出せ な い（原 告ら 第３準 備 書面４ ６頁 ）。
（３）小括したが って ，原告 ら 同性愛 者が ，その 性 的指向 に基 づき自 ら 選択 した同性 の相 手と婚 姻 する こ とが できな い 本件諸 規定 は，憲 法 ２４条 １
項に違 反す る。

５

本 件 諸 規 定 が憲法 ２ ４ 条 ２ 項 に 違反す る こ と（１）はじめに憲 法２４ 条 ２項は ， 「 配偶者 の 選択・ ・・ 並びに 婚 姻及び 家族 に 関するそ の他 の事項 」 につい て， 法律が 「 個人の 尊厳 」に立 脚 して制 定
されな けれ ばなら な い旨定 めて いる。
憲 法が， す べての 人が 「個人 と して尊 重さ れる」 こ とを定 める 憲法
１３条 に加 えて， 憲 法２ ４ 条２ 項でも ， 「個人 の尊 厳」に 立 脚した 立
法を求 めた のは， 戦 前の 家 族制 度のあ り 方に対 する 深い反 省 と，今 後は婚姻 及び 家族に 関 する 法 制に おいて ， 「個人 の尊 厳」 等 が 絶対に 確保され ねば ならな い とい う 強い 意思を 表 明する ため である （ 民法２ 条参照） 。
そ うだと す れば， 立法 府が婚 姻 及び家 族に 関して 制 定した 法律 は，「個人 の尊 厳」の 観 点から ，憲 法適合 性 が不断 に問 われる 必 要がある。こ うし た厳格 な 審査を 通ら なけれ ば ，当該 法律 は，憲 法 ２４条 ２
項にも 反し て違憲 と なる。 望む 相手と 親 密な関 係を 築くこ と ，そし て
それが 社会 的に公 示 ・認知 され ること は ，人格 の核 心に関 わ る重要 な
事柄で あり ，法律 上 同性の 場合 に婚姻 を 認めな い本 件諸規 定 は，以 下12【有償配布 や Web(ホームページ, ブログ, facebook 等)へのアップロード・転載はお止めください】【リンクはご自由にお貼りください】「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟(大阪地裁)第 11 回期日(20211227)提出の書面です。

述べる とお り，「 個 人の尊 厳」 に立脚 し ている とは 到底言 う ことが できず， 憲法 ２４条 ２ 項に反 し違 憲であ る （原告 ら第 ９準備 書 面２０頁）。
（ ２ ） 被 侵 害 利 益が， 人 格 の 核 心 に 関わる 重 要 な 事 柄 で あるこ と婚 姻は ，次 のと おり，人格の核心に関わり，また，重要な事柄であり，その性質に鑑みれば，本件諸規定は何にも代えがたい利益を侵害しており，まさに「個人の尊厳」を毀損している（原告ら第９準備書
面２ ０頁 ～２２頁）。
ア

婚姻が 重 要な法 律 上 の効果 や 利益に 関わ ること
婚姻は ， 国籍と 同様 ，人が 社 会で生 活す るため の 重要な 利益 に 関

わり， 生存 すら左 右 する「 重要 な地位 」 （最大 判平 成２０ 年 ６月４日国籍 法３ 条違憲 訴 訟上告 審判 決）を 付 与する 制度 である 。 札幌地
裁判決 も「 婚姻と は ，婚姻 当事 者及び そ の家族 の身 分関係 を 形成
し，戸 籍に よって そ の身分 関係 が公証 さ れ，そ の身 分に応 じ た種々の権利 義務 を伴う 法 的地位 が付 与され る という ，身 分関係 と 結びついた複 合的 な法的 効 果を同 時又 は異時 に 生じさ せる 法律行 為 である」と 指摘 してい る （原告 ら第 ９準備 書 面２１ 頁） 。
イ

婚姻が 人 間的な 感覚 ・感情 や 人格に 深く 関わる 事 柄であ るこ と
婚 姻は， 民法が 同 居 ・協力 ・ 扶助義 務を 定める （ 民法７ ５２ 条 ）ことに 表れ ている よ うに， 人と 人の人 格 的で親 密な 関係を 予 定し ，特に， 精神 的・経 済 的な協 力関 係に加 え ，多く の場 合に性 的 つな がりを伴 うこ とを特 徴 とする 。最 高裁判 例 も，「 婚姻 の本質 は ，永 続的な精 神的 及び肉 体 的結合 を目 的とし て ・・共 同生 活を営 む こと 」と判示 する （最大 判 昭和６ ２年 ９月２ 日 民集４ １巻 ６号１ ４ ２３頁）。 人格 的で親 密 な関係 を， 望む相 手 との間 で築 き，そ の 関係 が社会的 に公 示・認 知 される こと は人生 に おいて 非常 に重要 な 意味 を13

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持つ。 「婚 姻する か どうか ，い つ誰と 婚 姻をす るか 」の選 択 は， 人がその 人ら しい人 生 を送る 上で 譲れな い もので ある ことは 明 らか である（ 憲法 １３条 ） 。
（ ３ ） 侵 害 の 態 様が永 続 的 か つ 強 度 である こ と
本 件諸規 定 は，同 性 の 者同士 に ついて ，両 者の精 神 的結び つき の 程度，生 活実 態，長 期 間親密 な関 係を継 続 する意 思の 有無等 に かかわ らず，一 切の 婚姻を 認 めてい ない 。婚姻 の 時期や 年齢 に対す る 制限（ 民法７３ ３条 ，同７ ３ １条ほ か） とは異 な り，性 的指 向を自 ら の意思 で変える こと ができ な い同性 愛者 にとっ て ，永続 的か つ全面 的 に剥奪 されてい るの である 。 為政者 によ って法 律 上異 性 同士 は婚姻 で きない という法 律が 制定さ れ たこと を想 定して み れば， それ がいか に 非人間 的で，人 の人 格を否 定 し，個 人の 尊厳を 毀 損する もの かは明 ら かであ る（原告 ら第 ９準備 書 面２２ 頁～ ２３頁 ） 。
（４）性的指向・性自認という人格に深くかかわり変更困難な属性によって 人 を 差 別 し 権 利を否 定 し て い る こ とア

本件諸 規 定は， 法律 上同性 の 者との 婚姻 を排除 す る。そ のた め ，

上記の とお り，性 的 指向が 同性 に向か う 人々か ら， 事実上 永 久に 婚
姻の機 会を 奪う。 本 件諸規 定は ，性的 指 向とい う属 性に基 づ いて 人を差別 し権 利を奪 っ ている 。
イ「 性的 指向と は ，性的 ，情 緒的， 精 神的に 男性 ，女性 あ るいは 双方にひ かれ ること を 経験す る持 続的な 属 性」で ある 。これ は ，自 らの意思 で変 更する こ とが困 難な 属性で あ り，個 人の 人格と ア イデ ン
ティテ ィに 関わる も のであ る。
ところ で ，夫婦 同氏 規定最 高 裁判決 （最 大判平 成 ２７年 １２ 月 １
６日民 集 ６９巻 ８ 号２５ ８６ 頁）は ， 憲法２ ４条 ２項適 合 性の 審査にあ たっ て，氏 を 改める こと による 「 アイデ ンテ ィティ の 喪失
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感」に つい て検討 の 対象と した 。この こ とは， 本件 諸規定 の 憲法 ２
４条２ 項適 合性を 審 査する にあ たって も ，本件 諸規 定がも た らす い
わば有 形の 不利益 の 甚大性 とと もに， ア イデン ティ ティの 毀 損や 差別の内 面化 ，自己 肯 定感の 涵養 の困難 と いった 人格 の内面 に 関わ る
侵害に つい ても十 分 考慮す べき ことを 示 してい る。
上記 ⑵で 論じた 被侵 害利益 の 重大性 に加 え，個 人 の人格 とア イデ
ンティ ティ に関わ る 性的指 向と いう属 性 によっ て人 を差別 し 権利 を奪うこ とは ，「個 人 の尊厳 」を 著しく 毀 損する こと になる （ 原告 ら
第９準 備書 面２３ 頁 ）。
（５）婚姻の自由を認めない本件諸規定の存在自体が社会の差別や偏見を維 持 ・ 強 化 す る こと
本 件諸規 定 は，日 本 社 会で同 性 愛者等 に向 けられ る 差別や 偏見 を 維
持し， また 強化し ， その意 味で も「個 人 の尊厳 」を 著しく 毀 損して いる。法 のあ り方や 存 在自体 が社 会の差 別 意識を 生み 出すこ と につい ては，婚 外子 相続分 差 別事件 最高 裁決定 が ，婚外 子の 相続分 を 差別す る
改正前 民法 ９００ 条 四号た だし 書前段 に ついて 「本 件諸規 定 の存在 自体がそ の出 生時か ら 嫡出で ない 子に対 す る差別 意識 を生じ さ せかね ない」と 言及 してい る ところ であ る。
本 件諸規 定 は，同 性 カ ップル を 劣位の もの として 貶 め，同 性愛 者 に対する 不平 等とス テ ィグマ を醸 成する 役 割を不 断に 果たし ， その存 在自体が 日本 中の同 性 愛者等 の「 個人の 尊 厳」を 著し く毀損 し ている（原告 ら第 ９準備 書 面２４ 頁） 。
（ ６ ） 本 件 諸 規 定に関 し て は 立 法 裁 量が存 在 し な い こ とア①「配 偶 者の選 択」 という 婚 姻制度 の中 核に対 し ，直接 のか つ 法

律上の 制約 を加え ， さらに 制約 が半永 久 的であ るこ と，② 婚 姻と いう重要 な法 的地位 が 対象で ある こと， ③ 性的指 向は 自分の 意 思で 変
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えるこ とが 困難で あ ること ，④ 同性愛 者 等は政 治的 に少数 者 であ る
ことか らす ると， 本 件諸規 定に 関して は 立法裁 量が 存在し な い。すなわち ，繰 り返し 主 張 した とお り，同 性 愛者等 は社 会的に 偏 見や差別を受 けて きた歴 史 が ある 。こ のよう な 集団に 対す る差別 に 関わる問題に つい ては， 社 会 の差 別感 情や敵 意 のため に， 憲法が 予 定する
民主政 治の プロセ ス に よっ て解 決する こ とは困 難で あり， 立 法府の裁量を 認め ること は 人 権侵 害を 放置す る ことに なる から， こ の意味
でも立 法府 に裁量 を 認 める 余地 は無い 。
イ

被告は ， 民法が 婚姻 を男女 間 におい ての み認め て いるの は， 目 的が，一 般に ，子ど も を産み 育て ながら ， 共同生 活を 送ると い う関係
に対し て， 法的保 護 を与え るこ とにあ り ，異性 カッ プルに の み婚姻を認め てい ること は ，その 目的 達成の た めの手 段と して合 理 性が 認
められ ると 主張す る （被告 第２ 準備書 面 ２１頁 ）。
しかし ， 本件諸 規定 は，子 の いる夫 婦と いない 夫 婦，生 殖能 力 の有無， 子を つくる 意 思の有 無に よる夫 婦 の法的 地位 の区別 を して い
ないこ と， 子を産 み 育てる こと は，個 人 の自己 決定 に委ね ら れる べき事柄 であ り，子 を 産まな いと いう夫 婦 の選択 も尊 重すべ き 事柄 といえる こと 等から 子 の有無 ，子 をつく る 意思・ 能力 の有無 に かか わらず， 夫婦 の共同 生 活自体 の保 護が ， 本 件諸規 定の 重要な 目 的であるとい うべ きであ る （ 上記 ３（ ３）本 書 面１０ 頁， 甲第Ａ ３ ２７ 号
証２５ 頁） 。 また ， 本 件諸 規定 が夫婦 の 共同生 活も 保護し て いる ことは， 「 夫 婦の共 同 生活自 体も 保護し て いるも のと 解され る 」と ，被告も 認め るとこ ろ である （被 告第５ 準 備書面 ３ １ 頁 ）。 し たが って，被 告の 主張は 前 提から 誤り である 。
さらに ， 夫婦の 共同 生活自 体 の保護 が本 件諸規 定 の目的 であ る から，同 性間 の婚姻 を 認 めな いこ とは本 件 諸規定 の目 的を達 成 する た16

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めの手 段と して合 理 性を欠 いて いる（ 原 告ら第 ９準 備書面 ３ １
頁）。
（７）小括
法 が「個 人 の尊厳 」 に 立脚す る ことを 求め る憲法 ２ ４条２ 項に 照 らして本 件諸 規定の 憲 法適合 性を 審査す れ ば，本 件諸 規定に 合 理性は な
く，本 件諸 規定は 憲 法２４ 条２ 項にも 違 反し違 憲で ある。

第２１

法 律 上 同 性の者 と の 婚 姻 を 認 めない こ と が 平 等 原 則に違 反 す る こ とはじめに
本件別異取扱いに婚姻という事柄の性質に応じた合理的な根拠は存在せず，本件別異取扱いは，憲法１４条１項が禁止する法的な差別的取扱
い に 該 当す る。以 下 ，詳述 する 。

２

本 件 別 異 取 扱いは 性 的 指 向 に 基 づく別 異 取 扱 い で あ ること（ １ ） 性 的 指 向 に基づ く 別 異 取 扱 い である こ と （ 訴 状 ４ ３～４ ４ 頁 ）婚姻は，性愛を伴う親密な関係性を基礎とするところ，同性愛者等は，その性的指向に従って同性であるパートナーと婚姻することを希望しても，法律上，同性間での婚姻が認められていないことから，その希望するパートナーとの婚姻は認められない。これに対して，異性愛者は，自らの性的指向に従って希望する異性のパートナーと婚姻することができる。このような差異が生ずるのは，異性間の婚姻のみを認めている法律
婚制度が婚姻を希望する者の性的指向に関して無差別的なものではないからであり，そのような制度の下で，同性愛者等はその性的指向ゆえに希望するパートナーとの婚姻を実現し得ないからである。したがって，
本 件 別 異取 扱いは ， 性的指 向に 基づく 別 異取扱 いで ある。

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（ ２ ） 被 告 の 主 張 に対 す る 反 論
ア

この点について，被告は，「本件諸規定は，制度を利用することができるか否かの基準を，具体的・個別的な婚姻当事者の性的指向の点に設けたものではない」（被告第２準備書面２１頁，被告第４準備書面４頁 ） と 主張 する。
しかし，婚姻の本質は，両性が永続的な精神的及び肉体的結合を目的として真摯な意思をもって共同生活を営む点にあり（最大判昭和６２年９月２日民集４１巻６号１４２３頁参照），自らの望む相手との婚姻でなければ，それは婚姻としての本質を備えたものであるとはいえない。
そして，性的指向は自らの意思で変えることは困難であるから（訴状１５頁。甲Ａ３２２乃至３２６。），同性愛者等は，法律上同性間での婚姻が認められない限り，自らの望む相手と婚姻することができない。したがって，本件諸規定は，同性愛者等がその性的指向に基づき選択した相手との婚姻を，その具体的・個別的な事情にかかわらず，必然的かつ全面的に排除するという帰結を伴うものであるから，立法時においてそのような自覚や意図が存したか否かにかかわらず，婚姻に関し，性的指向という個人の意思では自由に変えることのできない事由に基づいて差別的な取扱いをするものとみざるを得ない（原告ら第４準備書面４５頁，
原 告ら 第９ 準備書 面 ７～８ 頁， 甲Ａ１ ９ ３・８ 頁， 甲 Ａ１ ０ １の２ ） 。
札幌地裁判決においても，「同性愛者が，性的指向と合致しない異性との間で婚姻することができるとしても，そのような婚姻が，当該同性愛者にとって，婚姻の本質を伴ったものにはならない場合が多いと考えられ，そのような婚姻は，憲法２４条や本件諸規定が予定している婚姻であるとは解し難い。」，「性的指向や婚姻の本質に照らせば，同性愛者が，その性的指向と合致しない異性との間で婚姻することができるとしても，それをもって，異性愛者と同等の法的利益を得ているとみるこ
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とができないのは明らかであり，性的指向による区別取扱いがないとする被告の主張は，採用することができない。」との判断がなされている（ 甲 Ａ ３２ ７・２ １ ～２２ 頁） 。

３

被 侵 害 権 利 ・利益 が 重 大 で あ る こと （ 訴 状 ４ ４ ～ ５ ２頁）
本件別異取扱いにより，同性愛者等は婚姻の自由をはじめとする重大な 権 利 ・利 益を侵 害 されて いる 。
本件別異取扱いにより同性愛者等が得られない権利・利益は，憲法が保障する婚姻の自由，社会的承認に伴う心理的・社会的利益，法的・経済的権利・利益及び事実上の利益と多岐に及ぶのであって，本件別異取扱いが同性愛者等に与える権利侵害・不利益は，非常に重大であると言わ ざ る を得 ない。

４

本 件 別 異 取 扱いの 合 理 性 は 厳 格 に審査 さ れ る べ き で ある こ と
同性愛者等を婚姻制度から排除し，重大な権利侵害・不利益を与えることを正当化するような事由が存在するかは，厳格に判断されなければな ら な い。 その理 由 は，以 下の とおり で ある。

（ １ ） 後 段 列 挙 事由に よ る 別 異 取 扱 いであ る こ と （ 訴 状 ５３～ ５ ４ 頁 ）憲法１４条１項後段列挙事由に基づく差別の合理性については厳格に審査すべきであると考えられているところ（甲Ａ１５・１３４頁），
同性愛者等に対する性的指向に基づく本件別異取扱いは，同項後段の「社会 的身 分」及 び 「性別 」に 基づく 別 異取扱 いに 該当す る 。
すなわち，性的指向は自らの意思で自由に変えることができない事
柄であるうえに，同性愛・両性愛の性的指向は，長い間社会的に，異常性愛，変態性欲等の偏見・侮蔑・無理解の対象とされ，正常から逸脱した性愛のあり方という烙印がおされてきたのであり，そのような
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偏見は現在でも根強く残存している。したがって，「社会的身分」の定義についていずれの解釈に立ったとしても，性的指向は「社会的身分」に 該当 する。
また，憲法が「性別」による差別の禁止を明示したのは，歴史上長きにわたって女性が男性と同等の権利主体とみなされず，女性差別が恒常的に存在したからである。そして，性的指向における同性愛者，
性自認におけるトランスジェンダーも，「性」に関するマイノリティ
であり，セクシュアル・マイノリティは長きにわたって偏見・差別の対象とされてきた。そうであれば，セクシュアル・マイノリティに対する差別も「性」に関する差別に他ならない。この点，国連自由権規
約 委 員 会 も ， 自 由 権 規 約 第 ２ 条 第 １ 段 及 び 同 第 ２ ６ 条 の 「 s ex 」 は 性的指向を含むとの判断を示しているところである（甲Ａ３２－１，３
２－２，甲Ａ５５０・４～５頁）。したがって，性的指向に基づく本
件別異取扱いは「性別」に基づく別異取扱いに該当する（原告ら第１４準備書面１６頁，甲Ａ２２７・２頁，甲Ａ２２９・３８頁も参照）。
以上のとおり，性的指向に基づく本件別異取扱いは，「社会的身分」
及び「性別」に基づく別異取扱いであり，その合理性は厳格に審査さ
れなけ れば ならな い 。
（２）性的指向は自らコントロールできない事由に基づく別異取扱いである こ と （ 訴 状 ５ ４～５ ５ 頁 ）また，人は自らの性的指向を自分の意思で自由に変えることはできないところ，このような，自らの意思や努力によって変えることができない属性に基づく別異取扱いの合理性については，慎重に判断されなければならない（国籍法違憲判決（最大判平成２０年６月４日民集６２巻６号１３６７頁），婚外子相続分差別違憲決定（最大決平成２
５年９ 月４ 日民集 ６ ７巻６ 号１ ３２０ 頁 ） 参照 ） 。
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（ ３ ） 被 侵 害 権 利・利 益 が 重 大 で あ ること （ 訴 状 ５ ５ 頁 ）さらに，本件別異取扱いは，婚姻の自由をはじめとする重要な権利・利益についての差別であるから，本件別異取扱いの合理性の有無は厳格に判断されなければならない（甲Ａ４２・１６６頁，前掲国籍法違憲 判決 参照） 。
（ ４ ） 民 主 政 の 過程で 救 済 さ れ な い 事柄で あ る こ と （ 訴 状５６ 頁 ）以上に加えて，本件別異取扱いを受けている同性愛者等は，社会における圧倒的な少数者であり，長年にわたって差別意識や偏見にさらされてきたため，自らの権利を回復するために声を上げることが非常に困難であるのが実情である（甲Ａ１８５・１１９頁）。このような状況に照らすと，民主政の過程で本件別異取扱いが解消され，同性愛者等が救済を受けることは，極めて困難であるから，本件別異取扱いの是正について，国会に委ねることは許されず，裁判所には，合理性の有無について厳格に判断することが求められている（最大判平成２７年１２月１６日民集６９巻８号２５８６頁寺田逸郎裁判官補足意見，
最判平成１５年３月３１日集民２０９号３９７頁泉徳治裁判官反対意見， 甲 Ａ１ ９５・ ５ ７頁， ６１ 頁参照 ） 。
民主政の過程で本件別異取扱いが解消されることが困難であること
は，２０１９年（令和元年）６月３日に同性間の婚姻を法制化するための具体的な法律案（民法の一部を改正する法律案）がようやく国会に提出されたにもかかわらず，その後，実質的審議がなされていない状況にあることや（原告ら第３準備書面５３頁。甲Ａ２０１。），「性的指向及び性同一性の多様性に関する国民の理解の増進に関する法律案」が，与党である自民党議員が「性的指向及び性自認を理由とする差別は許されない」という文言に反発したことで成立が見送られたこと（原告ら第１３準備書面２７頁。甲Ａ５２５，同５２７。），
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同法律案についての党内会議において，自民党議員から「道徳的にＬ
ＧＢＴは認められない」，「人間は生物学上，主の保存をしなければならず，ＬＧＢＴはそれに背くもの」などの発言がなされたことからも裏付 けら れる（ 同 準備書 面２ ８頁。 甲 Ａ５２ ５， 同５２ ８ 。）。
（５）本件諸規定が同性愛者を婚姻から排除しているのは同性愛者の婚姻の 自 由 に 対 す る 直接的 な 制 約 で あ る こと
被告は，「本件諸規定は，その文言上，婚姻の成立要件として当事者に特定の性的指向を有することを求めたり，当事者が特定の性的指向を有することを理由に婚姻を禁じたりするものではなく，その趣旨・内容や在り方自体が性的指向に応じて婚姻制度の利用の可否を定めているとはいえないから，性的指向について中立的な規定である」
として，「本件諸規定から，結果として同性愛者がその性的指向に合致する者と婚姻をすることができないという事態が生じ，同性愛者と異性愛者との間に性的指向による差異が生じているとしても，（中略）事実上の結果ないし間接的な効果にすぎない」と主張する（被告第５準備書 面１ ３頁） 。
しかし，すでに原告ら第１４準備書面１４～１６頁で主張のとおり，
本件諸規定は婚姻当事者が異性カップルであることを婚姻の要件としており，すべての同性愛者等を当然に婚姻制度から排除するものであるから，本件別異取扱いが事実上の結果ないし間接的な効果にすぎな
いなど とい う余地 は 一切な く， 被告の 主 張は失 当で ある。
本件諸規定は同性愛者の婚姻の自由を初めとする重要な権利・利益を直接的に制約するものであり，その合憲性は厳格に審査されなければなら ない （甲Ａ ２ ２８号 証・ ２２頁 参 照）。
（６）小括
以上のとおりであるから，本件別異取扱いの合理性の有無は，厳格22

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に審査 され なけれ ば ならな い（ 甲Ａ２ ２ ８・２ ３頁 参照） 。

５

本 件 別 異 取 扱いが 正 当 化 さ れ な いこと
上記のとおり本件別異取扱いの合理性の有無は厳格に審査されるべきであるところ，以下に述べるとおり，本件別異取扱いの合理性を肯定する 余 地 は一 切ない 。

（１）婚姻の意義・目的に照らして同性愛者等を排除する理由がないこと（訴状５７頁）ア

婚 姻 の 目 的 はパー ト ナ ー と の 人 格的結 び つ き の 安 定 化にあ る こ とまず，婚姻の意義・目的は，パートナーとの人格的結びつきの安定化にあるところ（甲Ａ３８・６９頁），異性カップルであっても同性カップルであっても，パートナーとの人格的結びつきの安定化が重要であることに変わりはない（訴状５７頁，原告ら第３準備書面５５頁）。
そうであれば，同性カップルを婚姻制度から一律に排除することは，
婚姻の 意義 ・目的 に そぐわ ない 。
イ

婚姻制度の主たる目的が生殖にあるとの被告の主張が誤りであること（ア）被告の主張
被告は，「民法が婚姻を男女間においてのみ認めているのは，民法の婚姻制度の目的が，一般に，夫婦がその間に生まれた子供を産み育てながら共同生活を送るという関係に対して，法的保護を与えることにある」（被告第２準備書面２１頁），「本件諸規定の目的は，一人の男性と女性が子を産み育てながら共同生活を送るという関係に対して特に法的保護を与えることにあると解するのが相当である」（被告第５準 備書 面２２ 頁 ）など と繰 り返し 主 張して いる 。
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（ イ ） 本 件 諸 規 定 の目 的 が 生 殖 関 係 の保護 に あ る と す る 根拠が な い こ としかしながら，被告は「本件諸規定は，生殖に結び付いて理解される異性間の人的結合関係を前提とした制度として婚姻を定めている」と主張するが，その根拠として被告が列挙する民法および戸籍法の規定のうち，生殖と直接関連する規定は嫡出推定について定めた民法７７２条のみである（被告第５準備書面２２頁）。そして，同条は，「子に適切な父親を与えること」という子の養育の観点に主眼を置いた目的を持つ規定であるから，同条は本件諸規定の目的が生殖関係の保護にあるという根拠にはならない（原告ら第７準備書面１３～１４頁。甲 Ａ２ ２７・ ４ ～５頁 ，甲 Ａ２３ ８ ・１７ 頁参 照。） 。
我が国の婚姻制度において，婚姻と生殖との結びつきが中心に据えられてきたものとする理解，評価は，適切なものとは言い難いこと，
婚姻及び家族の形態の多様化によって婚姻と生殖との不可分の結合関係が失われ，生殖と子の養育のための制度としての婚姻の社会的重要性が減退してきたという近年の社会状況の変化（甲Ａ１６・１７９頁）
や，２００３年（平成１５年）の性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律の制定によって生殖能力を有しない男女間の婚姻も法制度上正面から肯定されることになったことは，原告らが既に主張のとおりである（原告ら第４準備書面２２～２５頁，同４０～４１頁）。
婚姻に関する規定には，配偶者相続分・遺留分の設定や氏統一，相互扶助義務の設定など，婚姻当事者間での生殖とは関連しない規定が数多く存在する。このように婚姻による法的効果に関する各規定の定めをみても，婚姻制度の法的効果は多種多様であり，婚姻による法的効果に関する各規定が「夫婦がその間に生まれた子供を産み育てながら共同生活を送るという関係に対して法的保護を与える」という趣旨
ないし目的によって定められているなどと評価することはできない
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（原告 ら第 ９準備 書 面１０ ～１ １頁） 。
札幌地裁判決も，「明治民法においては，婚姻とは，男女が夫婦の共同生活を送ることであり，必ずしも子を得ることを目的とせず，又は子を残すことのみが目的ではないと考えられるに至り，したがって，老年者や生殖不能な者の婚姻も有効に成立するとの見解が確立された。」と認定したうえで，「現行民法は，子のいる夫婦といない夫婦，
生殖能力の有無，子をつくる意思の有無による夫婦の法的地位の区別をしていないこと，子を産み育てることは，個人の自己決定に委ねられるべき事柄であり，子を産まないという夫婦の選択も尊重すべき事
柄といえること，明治民法においても，子を産み育てることが婚姻制
度の主たる目的とされていたものではなく，夫婦の共同生活の法的保護が主たる目的とされていたものであり（中略），昭和２２年民法改正においてこの点の改正がされたことはうかがわれないこと（中略）に照らすと，子の有無，子をつくる意思・能力の有無にかかわらず，
夫婦の共同生活自体の保護も，本件諸規定の重要な目的であると解す
るのが相当」と判示している（甲Ａ３２７・２５頁。下線部は原告ら代理人 が付 記。） 。
このように，婚姻制度の主たる目的が生殖関係の保護にあるという理解は不適切であり，婚姻制度の主たる目的は夫婦の共同生活の法的保護に ある と解す る のが相 当で ある。
（ウ）生殖を理由に同性愛者等を婚姻制度から排除することが不合理であること付言すると，そもそも生殖と養育は区別して論じるべきものであるが（原告ら第４準備書面４１～４３頁），異性間の婚姻であっても生殖や子の養育が想定されない場合もあること，反対に，同性間の婚姻であっても生殖補助医療による生殖や養子縁組による子の養育等が想25

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定し得ることからすれば（甲Ａ５５１，同５５２），異性カップルのみに婚姻を認め，同性カップルを婚姻から排除することは，被告の主張する目的に照らし，手段として合理性を欠くものであることが明らかであ る（ 原告ら 第 ３準備 書面 ５６頁 ） 。
被告は家族に関する基本的な制度についてはその目的もある程度抽象的・定型的に捉えざるを得えないと繰り返し主張するが（被告第４準備書面６頁参照），この点については既に原告ら第７準備書面１５頁，原告ら第９準備書面１３～１５頁で反論済みである。被告の主張は，同性カップルには生殖や子の養育の可能性の有無を問わずに婚姻を認める一方，異性カップルに対しては生殖や子の養育の可能性の有無にかかわらず婚姻を認めないというダブルスタンダードに外ならず，端的に差別的なものであるといわざるを得ない（原告ら第４準備書面
４４頁 ）。
さらにいえば，被告の主張は，生殖能力を持たない者や生殖の意思のない者が夫婦として共同生活を営むことについて否定的評価を下すものであり，このような主張が正当化できないことは論を待たない。
被告の主張は，異性間については生殖能力を問題とすることなく婚姻の成立を認める一方で，同性間においては生殖能力を理由に婚姻の成立を認めないものであり，同性カップルを不合理に差別するものである （ 甲 Ａ１ ０１－ １ ，同２ 参照 。）。
（エ）小括
このように，婚姻制度の法的効果は多種多様であり，婚姻による法的効果に関する各規定が「夫婦がその間に生まれた子供を産み育てながら共同生活を送るという関係に対して法的保護を与える」という趣
旨ないし目的によって定められているなどと評価することはできない
うえに，被告の主張は，同性カップルにのみ生殖能力を理由に婚姻の26

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成立を認めないものであり，同性カップルを不合理に差別するものであるか ら， 採用の 余 地はな い。
（２）各被侵害権利・利益を付与しない理論的根拠が存在しないこと（訴状５７～５９頁）
ア

また，本件別異取扱いにより同性カップルが享受できない各権利・利益について個々に検証しても，それを同性カップルに付与しない理論的根 拠は 何ら存 在 しな い （訴 状５７ ～ ５９頁 参照 ）。

イ

被告は，「同居・協カ・扶助義務（民法７５２条），財産共有推定（民法７６２条２項）及び財産分与（民法７６８条）については，契約により同様の法的効果を生じさせることが可能である。また，当事者の一方の死後，その財産を当事者の他方に帰属させることは，契約のほか，造贈（民法９６４条）によっても可能であり，殊に包括受造者となった場合は相続人と同一の権利義務を有することとなる（民法９９０条）。このように．原告らのいう権利利益が婚姻に伴う効果として同性カップルに付与されないとしても，そのことが本件諸規定による取扱いの不合理性を基礎づけるものとはいえない。」などと主張する（ 被告 第２準 備 書面 ２ ４頁 。被告 第 ５準備 書面 １５頁 参 照）。
この点については，既に原告ら第４準備書面４７頁で反論済みであるが，札幌地裁判決においても，被告の同様の主張は排斥されている。
すなわち，札幌地裁判決は，「婚姻とは，婚姻当事者及びその家族の身分関係を形成し，戸籍によってその身分関係が公証され，その身分に応じた種々の権利義務を伴う法的地位が付与されるという，身分関係と結び付いた複合的な法的効果を同時又は異時に生じさせる法律行為である」としたうえで，「婚姻によって生じる法的効果の本質は，身分関係の創設・公証と，その身分関係に応じた法的地位を付与する点にあるといえる。そうすると，婚姻は，契約や遺言など身分関係と27

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関連しない個別の債権債務関係を発生させる法律行為によって代替できるものとはいえない。」，「民法は，契約や遺言を婚姻の代替手段として規定しているものではなく，異性愛者であれば，婚姻のほか，契約や遺言等によって更に当事者間の権利義務関係を形成することができるが，同性愛者にはそもそも婚姻という手段がないのであって，同じ法的手段が提供されているとはいえないことは明らかである。」，「婚姻によって生じる法的効果の１つである配偶者の相続権（民法８９０条）についていえば，（中略）相続の場合と異なり，遺留分減殺請求（同法１０４６条）を受ける可能性があるし，配偶者短期居住権（同法１０３７条）についていえば，当事者間の契約のみでは，第三者に対抗することができず，契約や遺言によって一定程度代替できる
法的効果も婚姻によって生じる法的効果に及ぶものとはいえない。」，「以上のことからすれば，婚姻と契約や遺言は，その目的や法的効果が異なるものといえるから，契約や遺言によって個別の債権債務関係を発生させられることは，婚姻によって生じる法的効果の代替となり得るものとはいえ」ないと判示している（甲Ａ３２７・２９～３０頁。
下線部 は原 告ら代 理 人が付 記。 ）。
このように，婚姻によって生じる法的効果の本質に照らし，婚姻は契約や遺言など身分関係と関連しない個別の債権債務関係を発生させる法律行為によって代替できるものとはいえないのであるから，上記
被告の 主張 が認め ら れる 余 地は ない。
（ ３ ） 同 性 愛 者 等の尊 厳 を 傷 つ け る こと （ 訴 状 ５ ９ ～ ６ １頁）
ア

さらに，婚姻は，カップルに対し，法的な家族であるという社会的承認を与える効果を持つところ，本件別異取扱いは，同性カップルに「社会が承認しない関係性」というスティグマを与えるものであり，同性愛者等に対して二級市民のレッテルを貼るに等しい。また，性的28

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指向において，異性愛だけが正常であり，同性愛・両性愛等は異常であるという「異性愛規範」，「異性愛中心主義」を生み出し，追認し続ける素地にもなっている。このことは，同性愛者等の尊厳を傷つけ，同性愛者等が抱える生きづらさを生む大きな要因にもなっている（甲Ａ４５・４４頁，同５２頁，甲Ａ４６・８頁，甲Ａ４７・１５頁，）。
イ

被告は，「異性カップルか同性カップルかを問わず，婚姻によらずに一人の相手を人生のパートナーとして継続的な関係を結ぶことは可能である。これらのことからすると，本件諸規定による取扱いが同性愛者等に対する構造的差別の一環をなし，同性愛者の尊厳を傷つけるものであるとはいえない。」などと主張する（被告第２準備書面２５頁）。

ウ

しかし，原告らがその差別性を問題としているのは，本件諸規定が異性カップルにのみ婚姻を認め，同性カップルを婚姻から排除していることについてである（原告ら第４準備書面４９頁）。婚姻制度は国民の意識に幅広く浸透し，ある二人が法的な夫婦であるという関係性
は，社会生活上当然のように周囲から意識され，尊重されている。そのため，婚姻制度のあり方は，直接間接に人々の意識に大きな影響を与えており，本件別異取扱いは，同性愛者等が「社会に承認されるに値しない，異常で劣ったもの」であるという差別意識や偏見を根付かせ，その是正を妨げている。加えて，同性愛者等にとっては，性的指向が異性に向いていれば望む相手と婚姻できるのに対し，同性に向いている場合には望む相手と婚姻できないこと自体も，自らの性的指向に従って自分らしい人生を送り幸福を追求することが社会的に認められないという諦めや無力感を抱かせるものである。このように，同性カップルの婚姻が認められていないことは，同性愛者等が異性愛者に比べて異常かつ劣る存在であるという差別的観念が社会的に受容され29

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続ける素地を作る要因となっているのであり，このことは「婚姻によらずに一人の相手を人生のパートナーとして継続的な関係を結ぶことは可能 であ る」と し ても 何 ら変 わると こ ろはな い。
エ

この点について，駒村敬吾教授は，「婚姻という人的結合は，その当事者にとっての人格的自律の発露であるだけでなく，精神活動・経済活動を支え，社会の基礎的構成単位を形成するものであるから，一定の公的承認と法的保護が与られなければならない。」と指摘する（甲Ａ 第２ ２８号 証 ・３ 頁 ）。
また，木村草太教授の意見書においても言及されているとおり，戸籍による夫婦関係の公証には当事者が共同生活を営んでいることを公示する重要な機能がある（甲Ａ第２２７号証・４頁）。しかし，法律上の婚姻制度から排除されている同性カップルにはそのような戸籍による身分関係の公示が認められていない。このことは，社会生活の中で家族であることを公的に認証する手段が存在せず，その点からも同性カップルに重大な不利益を与えるものであるうえに，「家族」であれば１つの戸籍に入っていることが当然という根強い国民意識の下，
同性カップルは正当な「家族」とは言えないとの世間の偏見の原因にもなっ てい る（原 告 ら第９ 準備 書面１ ６ ～１７ 頁） 。

オ

このように，原告らがその差別性を問題としているのは，本件諸規定が同性カップルを婚姻から排除していることについてであり，それ自体により同性愛者等の尊厳が傷付けられているのであるから，上記
イ記載の被告の主張が認められる余地はなく，同性愛者等の尊厳を傷つける本件別異取扱いを正当化する余地はない（最大決平成７年７月５日民集４９巻７号１７８９頁における中島敏次郎裁判官ほか４裁判官の反対意見，最判平成１５年３月３１日集民２０９号３９７頁における島田仁郎裁判官の補足意見，婚外子相続差別違憲決定参照（原告30

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ら第３ 準備 書面５ ７ ～５ ９ 頁） ）。
（ ４ ） 届 出 婚 主 義の趣 旨 に 反 す る こ と （訴 状 ６ １ 頁 ）ア

届出婚主義の趣旨は，当事者に婚姻の意思があることを確認すること，重婚や近親婚の禁止など婚姻障害事由が存在していないかどうかを確認すること，さらに婚姻関係を公示して人の家族関係を明らかにす るこ とに ある（ 甲 Ａ３８ ・８ ０頁） 。
そして，地方公共団体において同性カップルの関係を公認する「パートナーシップ」制度の導入が急速に広まっていることからも明らかであるとおり，カップルの関係を公示してその家族関係を明らかにする社会的な必要性があることは，同性カップルにおいても同様である。
ところが，上記（３）エにおいても記載のとおり，同性カップルに婚姻が認められていないことにより，同性カップルは，事実上の「婚姻関係」にある場合でも，戸籍上，家族として扱われないから，「婚姻関係を公示して人の家族関係を明らかにする」という目的は達せられ ない 。
よって，本件別異取扱いは，婚姻の性質に応じた合理的な根拠に基づくどころか，「婚姻関係を公示して人の家族関係を明らかにする」と いう 届出 婚主義 の 趣旨と 相反 する結 果 を招来 して いるも の である 。

イ

なお，被告は，地方公共団体において導入されている「パートナー
シップ」制度は，婚姻とは異なる制度であり，その導入は一部の地方公共団体にとどまっているものであるから，それが同性間の婚姻の必要性を直ちに基礎づけるものではないなどと主張する（被告第２準備
書面２ ５頁 ）。
この点については既に原告ら第４準備書面４９～５０頁において反論済みであるが，２０２１年（令和３年）１２月１０日時点でのパートナーシップ制度導入自治体数は１３９自治体に達している（甲Ａ５31【有償配布 や Web(ホームページ, ブログ, facebook 等)へのアップロード・転載はお止めください】【リンクはご自由にお貼りください】「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟(大阪地裁)第 11 回期日(20211227)提出の書面です。

５３）。渋谷区において，２０１５年１１月にパートナーシップ証明制度が始められてから（甲Ａ７６），わずか６年足らずでパートナー
シップ制度が急速に全国の自治体に拡大していることは，同性カップ
ルにおいてもその関係を公示して家族関係を明らかにする社会的な必要性の ある ことを 裏 付ける もの であり ， 被告の 主張 は失当 で ある。
（５）憲法２４条１項にいう「両性」という文言から本件別異取扱いを正当 化 す る 余 地 が ないこ と被告は，憲法２４条１項にいう「両性」がその文言上男女を表すことは明らかであるとして，憲法は同性間の婚姻を異性間の婚姻と同程度に保障することを命じるものではないと主張する（第１準備書面１９頁， 被告 第２準 備 書面１ ９頁 ）。
しかしながら，「憲法２４条１項は……同性婚について異性間の婚姻と同程度に保障しなければならないことを命じるものではな〔い〕」（被告第２準備書面１９頁）という解釈命題は，同性間の婚姻を法制化してはならないとか，同性間の婚姻を異性間の婚姻と同程度に保障してはならないということを意味するものではなく（原告ら第４準備書面３６頁），憲法２４条１項により同性間の婚姻の自由が保障されるか否かと，婚姻に関わる立法により設けられた区別が合理的な根拠に基づかない差別的扱いであるとして憲法１４条１項に違反するか否かは別個の論点である（原告ら第３準備書面４８～４９頁。前掲国籍法違憲 判決 参照。 ） 。
この点について，憲法２４条１項と憲法１４条との関係を明示的に論じた学説においては，「国会は〔憲法２４条１項を根拠として一一
引用者注〕『婚姻』を他の結合よりも優遇しうるにとどまり，しかもそのことから生じる不利益取扱いは，同条２項ないし憲法１４条１項の観点から合理的な根拠に基づくものでなければならない」（甲Ａ３32【有償配布 や Web(ホームページ, ブログ, facebook 等)へのアップロード・転載はお止めください】【リンクはご自由にお貼りください】「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟(大阪地裁)第 11 回期日(20211227)提出の書面です。

７・４５６頁）として，異性間の婚姻のみを認め，同性間の婚姻を認めない法律の規定が憲法１４条１項ないしは憲法２４条２項適合性の審査を免れ得るものではないことが明示的に述べられているところである。
したが って ，上記 被 告の主 張は 失当で あ る。
（６）立法府に同性愛者等を婚姻制度から排除する裁量は認められないこと被告は，婚姻の社会的側面のみを強調し，「同性間の人的結合関係
を婚姻の対象とするか否か」については，立法府に広範な裁量が認められる と主 張する （ 被告第 ５準 備書面 １ ０～１ １頁 ）。
しかし，本件で問われているのは，同性愛者等を婚姻制度から排除することの憲法適合性である。既に原告ら第１５準備書面１０～１３
頁で主張のとおり，婚姻制度が個人の自己実現などの権利保護のために必要不可欠であること，同性愛者等という少数派の重要な権利が問題となっていること，同性愛者等が誤った知見に基づく差別を受けてきたこと，本件別異取扱いは，性的指向に基づく別異取扱いであることなどに照らせば，本件別異取扱いの憲法適合性については司法が積極的な判断を下すべき事柄である。そして，被告は異性愛者の夫婦と同様の営みがある同性愛者等のカップルを婚姻制度から排除する合理的な理由を何一つ説明できていないのであるから，同性愛者等を婚姻制度から排除することを正当化する合理的理由が存在しないことは明らかで ある 。
なお，念のため付言すると，被告は，「同性間の人的結合関係について婚姻又は婚姻の法的効果の全部若しくは一部を付与する婚姻に準じる制度」を「同性婚」と定義付けたうえで，原告らはかかる制度を整備しない立法不作為の違憲性を主張するものと整理するが（被告第33【有償配布 や Web(ホームページ, ブログ, facebook 等)へのアップロード・転載はお止めください】【リンクはご自由にお貼りください】「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟(大阪地裁)第 11 回期日(20211227)提出の書面です。

５準備書面），原告らが主張しているのは，既存の婚姻制度から同性愛者等を排除することの違憲性であり，原告らの主張は新たな法制度の創設を求めるものではない（原告ら第１４準備書面４～６頁参照）。
この点からみても，本件は立法府の裁量が認められるべき事案ではない。
（７）小括
以上のとおり，本件別異取扱いにより，同性カップルは非常に重大な権利・利益の侵害を受けている一方で，婚姻の性質からすれば同性カップルを婚姻制度から排除することは許されず，婚姻カップルに与えられる各種権利・利益につきその趣旨と照らし合わせて個別に検証しても ，同 性カッ プ ルが排 斥さ れるべ き 理論的 根拠 は見当 た らない 。
また，同性カップルに婚姻が認められていない現状は，同性愛者等の尊厳を深刻に傷つけるものである上，「婚姻関係を公示して人の家族関係を明らかにする」という婚姻制度の趣旨と相反する結果をもたらして いる 。
したがって，本件別異取扱いについて，婚姻の性質に応じた合理的な根拠 は一 切存在 し ない。

６

結論
上記のとおり，本件別異取扱いの合理性の有無については厳格に判断されなければならないが，婚姻の意義・目的，柀侵害利益の性質等に照らし，同性愛者等を婚姻制度から排除する合理的理由は一切認められず，
本 件別 異取 扱いが 正 当化さ れる 余地は な い。
よって，本件別異取扱いは，憲法１４条１項が禁止する法的な差別的取 扱い に該 当する 。

34

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第３１

本 件 立 法 不作為 が 国 賠 法 上 違 法であ る こ と
立 法 不 作 為 の国家 賠 償 法 上 の 違 法性の 判 断 方 法（ １ ） 違 法 性 の 判断基 準 時
原告らは現在も婚姻をすることができず，立法不作為並びに原告らが被る権利利益の侵害及びそれによる損害の発生は，単発的一時的なものではなく，継続する性質のものである。したがって，本件諸規定を改正しないという立法不作為の違法性の判断基準時は，口頭弁論終結時であるということになり，その時点までの社会状況の変化等を含む事情が違法性判断の基礎となる（原告ら第１０準備書面４頁ないし６頁）。
（ ２ ） 違 法 性 の 判断基 準法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたって
その改廃等の立法措置を怠る場合などにおいては，国会議員の立法過程における行動が上記職務上の法的義務に違反したものとして，例外的に，その立法不作為は，国家賠償法上第１条第１項の規定の適用法
上違 法の 評価 を受 け る（ 再婚 禁止 期間 違 憲判 決参 照）（訴 状 ６２ 頁 ， ６３頁）。
そ し て ，「 明 白 」 性 は ， 立 法 行 為 を 行 う 国 会 に と っ て 明 白 か 否 か が問題とされるものであり，違憲とされる憲法上の権利の性質や当該法律の規定によるその侵害の内容・程度に加え，立法事実の変化等を判断要素として，立法状態の違憲性が明白であるといえるかが判断されることになる。また「明白である」というのは，通常は異論を生じない場合を意味するものであるが，この場合に問題になる「明白」性は，

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一般的な用法とは異なり，もっと緩い程度を指すものと解される（再婚禁 止期 間違 憲判 決 に付 され た千 葉勝 美 補足 意見 参照 ）（ 原 告第 １０ 準
備書面 ７頁）。

２

本 件 諸 規 定 の違憲 性 は 明 白 で あ ること（ １ ） 利 益 侵 害 の重大 性
前記１ (2 )のと おり ，法律 の規 定が憲 法 に違反 する ことの 「 明白 」
性の有 無の 判断に 当 たって は， 違憲と さ れる憲 法上 の権利 の 性質や 当
該法律 の規 定によ る その侵 害の 内容・ 程 度が考 慮要 素とな る もので あ
るとこ ろ， 婚姻に よ って生 じる 法的効 果 を享受 する 利益は ， 憲法２ ４条がそ の実 現のた め の婚姻 を制 度とし て 保障し てい ること に 照らし ても， 重 要な 法的利 益 である 。
しかる とこ ろ， 本 件 諸規定 は ， 同性愛 者 に対し ては ， その よ うな 重
要 な利 益で ある婚 姻 によっ て生 じる法 的 効果の 一部 ですら も これを 享受 する 法的 手段を 提 供して いな い。本 件 諸規定 によ る利益 侵 害の内 容及 び程 度は ，同性 愛 者に対 して 一切の 法 的利益 の享 受を否 定 する全 面
的 なも ので あり， ま た ，本 件諸 規定の 改 正がな され るまで 継 続する ものであ る。 また， こ のよう な利 益侵害 は ，原告 らの みにと ど まらず ，
同性の 相手 との婚 姻 を希望 する 多数の 国 民が被 るも のであ る 。
以上の こと からす れ ば， 本 件諸 規定は ， 国民の 重要 な利益 に 対す る
極めて 重大 な侵害 を 生じさ せる もので あ ること が明 らかで あ り， 本 件
諸規定 が憲 法に違 反 するこ との 「明白 」 性の判 断に 当たっ て は， ま ず
もって この ような 事 情が 「 明白 」性を 肯 定する 方向 に働く 積 極的要 素として 考慮 されな け れば な らな い。

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（ ２ ） 立 法 事 実 の変化 及 び そ の 評 価
ア

府 中 青 年 の 家高裁 判 決 （ 甲 Ａ ５ １）
１ ９ ９ ７ 年 の 府 中 青 年 の 家 事 件 高 裁 判 決 ( 甲 Ａ ５ １ ) は ，「 平 成 ２ 年

当時は ，一 般国民 も 行 政当 局も ， 同 性 愛ない し同 性愛者 に ついて は無関 心 で あ って ， 正 確 な知 識も なか った も のと 考え られ る。」 とし つつ ，
「一般国民はともかくとして，都教育委員会を含む行政当局としては，その職務を行うについて，少数者である同性愛者をも視野に入れた，
肌理の細かな配慮が必要であり，同性愛者の権利，利益を十分に擁護することが要請されているものというべきであって，無関心であった
り知識がなかったりということは公権力の行使に当たる者として許されないことである。このことは，現在ではもちろん，平成２年当時に
お い て も 同 様 で あ る 。」 ( 第 三 ， 一 ， 10 ) と し た （ 訴 状 ６ ８ 頁 ， 原 告 ら
第１０ 準備 書面１ ０ 頁）。
同判決に照らせば，公権力の行使に当たる者として，国会議員も，
１９９０(平成２)年には，少数者である同性愛者をも視野に入れた，
肌理の細かな配慮が必要であり，その権利，利益を十分に擁護することが要 請さ れてい る との認 識を 持つべ き もので あっ たと言 え る。
イ

国際的な動向( ア) 国 際 的 に ， 性 自 認 は 人 権 問 題 で あ り ， こ れ ら に 基 づ く 権 利 利 益の制約や差別が許されないという認識，法規範が確立していった
こ と は 訴 状 第 ７ ・ ２ （ １ ） ア ， イ （ ６ ３ 頁 な い し ６ ７ 頁 ）， 原 告準備書面１０第５・１記載のとおり（１３頁ないし３３頁）である。
( イ) ま た ， 国 際 人 権 保 障 の 履 行 を 確 保 す る 制 度 を 通 じ て ， 性 的 指 向と性自認に関する人権保障の履行を実際に確保することが当たり前のこととなっていた（原告ら第１０準備書面１４頁ないし１６37

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頁）。
( ウ) 日 本 に 対 し て は ， 条 約 機 関 等 か ら 性 的 指 向 に 基 づ く 差 別 の 禁 止と同性のカップルに対する法的保護のために必要な立法的な措置を取ることが明示的に勧告され（同１６頁ないし２０頁，訴状７
３ 頁 な い し ７ ５ 頁 ）， ２ ０ ０ ６ 年 に 国 連 人 権 理 事 会 で 導 入 さ れ ，
日本に対しこれまでに３回実施された普遍的定期審査においては，
いずれの回においても，性的指向や性自認に基づく差別の禁止と法的保護を強化することが日本に対して明示的に勧告されている（ 原 告 ら 第 １ ０ 準 備 書 面 ２ ０ 頁 な い し ２ ５ 頁 ）。 ま た ， ２ ０ １ ５
年には，国連人権高等弁務官が加盟国に対し，同性どうしの関係
性やその子どもたちに異性間の婚姻と等しい保証を与えることを明示的 に勧 告した （ 同２５ 頁）。
(エ ) 日 本 も ま た ， ２ ０ ０ ８ 年 以 降 ， 性 的 指 向 と 性 自 認 に 基 づ く 差 別が許されないこと，性的指向と性自認に関する人権保障に関し，積極的な役割を果たすことを国際社会に対して繰り返し表明し，実際に積極的かつ能動的に行動している（同２５頁ないし３０頁）。
(オ ) そ し て ， ２ ０ ０ １ 年 に オ ラ ン ダ で 同 性 婚 が 法 制 化 さ れ て 以 降 ，
多くの国で同性婚の法制化が進み，同性婚を禁止または排除する
法律に対する違憲判決も複数出されている（同３１頁ないし３３
頁）。
ウ

国内の動向
( ア) 日 本 に お け る 動 向 は ， ま ず ， 訴 状 第 ７ ・ ２ （ １ ） ウ （ 訴 状 ６ ７頁ないし７３頁）原告第１０準備書面第５・２記載（３３頁ない
し３８ 頁） のとお り である 。
( イ) 加 え て ， 国 会 に お い て は ， 以 下 の と お り ， ２ ０ ０ ０ 年 以 降 ， 同38

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性愛を精神疾患としていた知見の変化や諸外国における同性婚を導入する立法等の動向を踏まえ，また，性的マイノリティに属する国民からの声にも応えて，同性婚を含む性的指向に基づく差別の解消が，法律問題あるいは憲法問題として，絶えず議論の対象とされ てき た。
すなわ ち，①

２０００年５月２５日開催の参議院法務委員会では，民法の一部を改正する法律案（千葉景子外９名発議）の件に関し，
日 下 部 禧 代 子 議 員 か ら ，「 日 本 も 戦 後 ， 人 口 構 造 の 変 化 あ る いは産業構造の変化なども含めまして，家族の形だけではなく家族の構造というものが随分変わってきた，家族の概念というのも変わってきております。外国の場合ですと，それは非常に法律などでも顕著にあらわれているものがありますね。
昨年のたしか十月だったと思いますが，フランスで，事実婚ばかりではなく同性愛婚も認めるといういわゆるＰＡＣＳ法が 成 立 い た し ま し た の は 御 存 じ の と お り だ と 思 い ま す 」，「 そのように，外国ではかなりさまざまな家族の変容にかかわる
法，家族法の改正というものが行われているというふうに思うのでございますが，夫婦別姓も含めまして，その点につきまして御見解を承りたいと存じます」との発言がなされた（甲Ａ ５５ ４・９ 頁 ）。

②２０００年１１月８日開催の参議院共生社会に関する調査会では，共生社会に関する調査（男女等共生社会の構築に向けてのうち女性の自立のための環境整備に関する件）の件に関 し ， 岡 崎 ト ミ 子 議 員 か ら ，「 思 春 期 を 迎 え た と き に ， 実 は 自分が同性愛であるという性的志向を持っていることがわかっ39

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て，悩んだりいじめられたりすることが非常に多いと。彼らが調査した中での五％というのは，一クラスに一人か二人ぐ
ら い は い る と い う こ と で す 」，「 こ と し の 二 月 に ， 同 性 愛 者 の人を中心に，中学生，高校生が一緒になって襲撃をして，殺人事件が起きておりますけれども，同性愛者に対する差別，
偏見がいかに蔓延しているかということをここに示しているだろうと思います」との発言がなされた（甲Ａ５５５・１０頁）。
③

２０００年１１月１５日開催の衆議院法務委員会では，人権教育 及び 人権啓 発 の推進 に関 する法 律 （平成 １２ 年１２ 月 6日法律第１４７号）案に関する審議において，植田至紀議員
か ら ，「 い わ ゆ る 性 的 指 向 に か か わ っ て ， も う こ れ は 既 に 国 連の中では解決すべき課題だということが述べられているわけです。ずばり言えば，いわゆるゲイであるとかレズビアンとかいう問題。今までは言ってみれば際物の趣味の問題というふうに語られてきましたけれども，最近はやはり生得的なものであるという認識が深まりつつあります。そういう意味で，今まではこの種の問題を人権や差別の問題として認識すること自体懐疑的な風潮があったわけですけれども，最近はそうした考え方が改められつつあるわけです。既に国連では，そうしたことを解決すべき課題ということで触れられているわけ で す 」，「 人 権 と 差 別 に か か わ る 問 題 ， 人 権 全 般 と い っ て も ，
一つ一つの政策は帰納法的にやっていかなければ，個々の問
題，個々の問題ごとに政策手法も変わってまいりますので，
例えばで申し上げたわけですけれども，こうした我々が必ずしも認識していないような問題が新たに差別と人権にかかわ40

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る問題として我々の面前にあらわれてくるということも踏まえて，今申し上げたような課題もやはり課題としてきっちりと加えていくべきじゃないかと思うんですが，その点はいかがでし ょう か」と の 発言が なさ れた（ 甲 Ａ５５ ６・ １８頁 ）。
④

２ ０ ０ ２ 年 に は ， 結 果 的 に 成 立 に 至 ら な か っ た も の の ，「 性的指向」を含む事由を理由とする不当な差別的取扱いを禁止することなどを内容とする人権擁護法案（甲Ａ１６６）が内閣から 国会 に提出 さ れ， 審 議さ れた。

⑤

２００２年１２月４日開催の参議院憲法調査会では，日本
国憲法に関する調査（基本的人権を中心として）の件に関し，
江 田 五 月 議 員 か ら ，「 憲 法 十 四 条 に 列 記 さ れ た 差 別 事 由 の み な
らず，ジェンダー，障害，疾病，年齢，同性愛など，法の下の平等の概念がその成立時に比べて豊富になったことを踏まえ，平等な機会の保障のための積極的な措置を国に義務付けるなどの憲法上の規定を検討すべきであると思います」との発言が なさ れた（ 甲 Ａ５５ ７・ ３頁）。

⑥

２００３年４月１６日開催の参議院憲法調査会では，日本
国憲法に関する調査（基本的人権）の件に関し，峰崎直樹議員から，民主党（当時）の憲法調査会の中間報告に即して，「人権救済の対象となる禁止される差別事由を，人種，信条，
性別，社会的身分，門地，教育，財産，収入，年齢，言語，
宗教，政治的意見，性的指向・性的自己認識，皮膚の色，婚姻上の地位，家族構成，民族的又は国民的出身，欠格条項，
身体的・知的障害，精神的疾患，病原体の存在，遺伝子などに拡充して憲法上の人権カタログに明記することも検討すべ
きであ る」 との発 言 がなさ れた （甲Ａ ５ ５８・ ３頁）。
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⑦

２００４年２月１９日開催の衆議院憲法調査会基本的人権の保障に関する調査小委員会では，参考人の内野正幸中央大学 教 授 か ら ，「 最 近 話 題 に な っ て お り ま す の は ， 同 性 愛 者 同 士の結婚であります。あるいは結婚に準じるパートナーシップの形成です。その場合，条文ですと，日本国憲法二十四条で，そ の 第 １ 項 で す け れ ど も ，『 婚 姻 は ， 両 性 の 合 意 の み に 基 い て成 立 し ，』 と い う と こ ろ で ，『 両 性 の 合 意 』 と い う 言 葉 が ひ っかかるわけです。文理解釈いたしますと，憲法二十四一項を改正することなしには同性愛者の結婚は認められないというふうになりそうですけれども，その点の解釈については議論の あ る と こ ろ だ と 思 い ま す 」，「 最 近 の 話 題 と し ま し て は ， そ
こに書きましたように，昨年十一月のアメリカ合衆国のマサ
チューセッツ州最高裁判決が，同性愛者に対する結婚を認めるべし，認めないのは平等違反であるとした」との発言がなされた（原告第３準備書面１７頁ないし１８頁・甲Ａ１７
７・２ ～３ 頁）。

⑧

２００４年１１月１７日開催の参議院憲法調査会では，北川イッセイ議員から，同性同士の婚姻が自己決定権の許容範
囲の中 に入 るのか が 質問さ れた （甲Ａ ３ １１）。

⑨

２００５年２月１６日開催の参議院少子高齢社会に関する調 査 会 で は ， 少 子 高 齢 社 会 に 関 す る 調 査 （「 少 子 高 齢 社 会 へ の対応の在り方について」のうち少子化の要因及び社会・経済への影響に関する件）の件に関し，参考人の山田昌弘東京学
芸 大 学 教 育 学 部 教 授 か ら ，「 私 ， 家 族 社 会 学 を ず っ と や っ て ，
インタビュー調査等もやっているわけですけれども，やはり長期的に信頼できる人間が欲しいというような意識というも42

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のは，逆にこの個人化した，物質化した社会だからこそ，そういう人がいてほしい，だけれども，理想的な人がなかなかい な い の で 困 っ て い る と い う 状 況 だ と 思 い ま す 」，「 別 に ， もちろんそれは子供じゃなくてもいいんですが，やはり結婚して子供を産むというのが手っ取り早いと言ったら怒られます
けれども，信頼できる人を，取りあえず信頼できる人を得る，保証がある道。ですから，よく同性愛での結婚をする人が，求める人がいるというのは，逆に，同性愛であっても結婚という形でその二人の関係を長期的に信頼できるものにしたいと い う エ ネ ル ギ ー の 表 れ だ と 私 は 理 解 し て お り ま す 」，「 だ から，そういうエネルギーがあるうちにというのも変なんですけれども，信頼できる人が欲しい，だけれども条件が整わな
いというような状況がある中で，やはり条件を整えてあげる
ことが必要だと思っております」との発言がなされた（甲Ａ
５５９ ・１ ３頁）。
⑩

２００５年４月２２日開催の衆議院国土交通委員会では，公的資金による住宅及び宅地の供給体制の整備のための公営住宅法等の一部を改正する法律案（内閣提出第二四号）及び地域における多様な需要に応じた公的賃貸住宅等の整備等に関する特別措置法案（内閣提出第二五号）の件に関し，中川
治 議 員 か ら ， 公 営 住 宅 の 入 居 基 準 の 問 題 に 関 し ，「 あ る い は 同
性愛の夫婦，これもだめなんですね。いや，もう時流に応じて検討したいと言うて，大体，先ほど言うたでしょ，五年から十年おくれているんですから，国の決断は。その間に都道
府県はいろいろ目を盗んでやるんです。そんな格好の悪いことじゃなくて，もうちょっと初めから思い切って認める。都43

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道府県に，もう認めますから，よっぽどえぐいことはせんといてくださいよという通達を一遍出しなはれ。その方が私はよっぽどいいんじゃないのかな，そんなふうに思っております 」，「 こ れ は 本 当 に 感 謝 さ れ る と 思 い ま す よ 。 ぜ ひ ， 大 至 急御検討いただきたいと思います。来年まただれか質問してく
ださい，あれどないなりましたと。ぜひお願いを申し上げた
いと思 いま す」と の 発言が なさ れた（ 甲 Ａ５６ ０・ １９頁 ）。
⑪

２００７年２月１５日開催の参議院厚生労働委員会では，社会保障及び労働問題等に関する調査（少子化等に関する件）の件に関し，福島みずほ議員から，柳澤伯夫厚生労働大臣が同年２月６日の閣議後の記者会見で「若い人たちというのは，結婚をしたい。それから子どもも二人以上持ちたいと，極めて 健 全 な 状 況 に い る わ け で す 」 と 述 べ た こ と に つ い て ，「 家 族についてですが，私は，あることを標準世帯あるいは健全ということではなく，多様なすべての家族を応援すべきだと考え て い ま す 」（ 甲 Ａ ５ ６ １ ・ １ ３ 頁 ），「 結 婚 を し な い 人 も い る ，そしてもちろん同性愛の人もいる，それから性同一性障害の人もいれば子供が一人の人もいる。持ちたいけど持てない人もいれば，いろんな苦労をしている人もいる。そもそも持ちたくない人もいるかもしれません。いろんな人がいるわけで，健全という一つの価値観をおっしゃることは私は間違っていたと思 いま す」（ 甲 Ａ５６ １・ ３７頁 ） との発 言が なされ た 。

⑫

２００８年５月８日開催の参議院法務委員会では，法務及び司法行政等に関する調査（携帯電話フィルタリングサービ
スによる人権侵害に関する件）に関し，政府参考人の富田善範 法 務 省 人 権 擁 護 局 長 か ら ，「 法 務 省 の 人 権 擁 護 機 関 で は ， 平
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成十九年度の第五十九回人権週間において，女性の人権を守ろう，子どもの人権を守ろうなどと並んで，性的指向を理由とする差別をなくそう，性同一性障害を理由とする差別をな
くそうなどを強調事項に掲げ，性的指向や性同一障害を理由とする偏見，差別をなくし，理解を深めるための啓発活動を
実 施 し て お り ま す 」 と の 発 言 が な さ れ た （ 甲 Ａ ５ ６ ２ ・ ２ 頁 ）。
⑬

ま た ， 松 浦 大 悟 議 員 か ら は ，「 現 在 ， 急 速 に 未 成 年 者 の 携 帯
電話へのフィルタリングの適用が進んでいるのですが，実はここで一つ指摘しておきたいことは，現在のフィルタリングの一部が性同一性障害者や同性愛者といったセクシュアルマ
イ ノ リ テ ィ ー の 人 権 を 侵 害 し て い る と い う こ と な ん で す 」，
「民間企業であるとはいえ，今や携帯電話会社はかなり公共性の強い事業であり，社会的影響の大きさからいってかなり問題のあるやり方ではないかというふうに思うのですが，法務省としてこうした企業に対し指導すべきだと思いますが，そ の 辺 り の お 考 え を お 聞 か せ く だ さ い 」，「 五 月 十 七 日 ， 来 週の土曜日ですが，国際反ホモフォビアデーなんです。これはＩＤＡＨＯと言われていますけれども，五月十七日は同性愛が病気じゃなくなった日というふうに言われています。ＷＨ
Ｏの精神疾患のリストから同性愛の文字が消えた日なんです。
これ消えたのが実は一九九〇年，つい最近のことなんです。
私たちの一つ一つの活動がこうした差別からマイノリティーの人たちを守っていくことにつながっていくのだということを強く訴えさせていただきたいと思います」との発言がなされた（ 甲Ａ ５６２ ・ ２～３ 頁）。

⑭

２００９年４月３日開催の衆議院法務委員会では，裁判所
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の司法行政，法務行政及び検察行政，国内治安，人権擁護に関 す る 件 に 関 し ， 稲 田 朋 美 議 員 か ら ，「 最 近 報 道 さ れ ま し た ，
海外での同性婚を可能にする新しい証明書を法務省が発行することになったという問題についてお尋ねをいたしたいと思
っ て お り ま す 」，「 平 成 十 四 年 に は ， わ ざ わ ざ 通 達 を 出 さ れ て ，
日本人が日本では認められていない同性婚を海外で行う場合には，法務省として証明書を出さない，そういう扱いをされて い た わ け で す 」，「 な ぜ 今 回 ， そ の よ う な 扱 い を 変 え ， 海 外で，日本で認められていない同性婚を有効とするために証明書を出されるように方針を転換されたのか。その理由と経過について，民事局長に説明をいただきたいと思います」との
質 問 が な さ れ ， 参 考 人 の 倉 吉 敬 法 務 省 民 事 局 長 か ら ，「 外 国 において，同性間の結婚を有効としている国，これがあるわけでございます。そういう国において，日本人がその国の法制度のもとで婚姻をすることができるかどうか，これは当該外国の法制にゆだねられる問題でございまして，外国の法制が，日本では同性婚は認めていない，そのような日本人であっても，外国まで来て，外国の方式で，その国の外国人と結婚をする，それは同性であっても認めますよという国があるときに，それをしてはいけないとか，そういう法制度というのはな い 」，「 そ う い う 問 題 で ご ざ い ま し て ， こ こ で 新 た に ， わ ざ
わざ外国で同性間の結婚ができるようにこういうものを出したというわけでは決してございません」などとする答弁がなされた （甲 Ａ５６ ３ ・８～ ９頁 ） 1 。
鳥澤孝之「諸外国の同性パートナーシップ制度」レファレンス平成２２年４月号（２０１０年）（甲Ａ５６４）３０頁は，「近年，諸外国の一部には同性間の婚姻
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２０１０年５月２０日開催の衆議院青少年問題に関する特別委員会では，青少年問題に関する件に関し，松浪健太議員
か ら ，「 例 え ば 個 人 の 権 利 は 必 要 だ と い う こ と に な っ て ， 今 後 ，
少子化担当大臣がおられますけれども，アメリカなんかでは大統領選でも，同性同士のカップルというのが法律婚である
べきかなんというのが話題になるわけでありますけれども，大臣は，これについては，日本ではどうお考えですか」との質 問 が な さ れ ， 福 島 み ず ほ 国 務 大 臣 か ら ，「 少 数 者 の 人 た ち かもしれないんですが，この社会の中で生きがたいことを，例えば，その人たちは，異性愛のカップルと違って，一緒に住んでも養子縁組する以外に例えば相続人にすることはできま
せんし，なかなかそれを外に出すことができませんので，やはりなかなか大変な思いをしている，あるいはなかなかカミ
ン グ ア ウ ト が で き な い と い う こ と を 大 変 聞 い て い ま す 」，「 そういう，マイノリティーだけれども生きがたいというふうに思っている人たちに対してどうあるべきかという議論は大変不足していますが，そういう議論を，生きがたい社会がどうしたら生きやすくなるかという議論は必要だと考えております」と の答 弁がな さ れた（ 甲Ａ ５６５ ・ ７頁）。

⑯

２０１３年３月１５日，衆議院法務委員会で，西根愼悟議員から「Ｇ７のうち，国または一部の州で同性婚やパートナー シ ッ プ の 保 障 が 行 わ れ て い な い の は 日 本 だ け 」，「 日 本 Ｉ Ｂ
Ｍは，一昨年から同性婚カップルにも結婚祝い金の支給を始や，婚姻に準じた法的地位を認めるパートナーシップ制度を制定するところがあり，関心が寄せられている」ことを指摘し，同頁の注（４）において，「国会での議論の例として，第１７１回国会衆議院法務委員会議録４号 平成２１年４月３日
pp.8-9 を参照」として，以上の議論を取り上げている。
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めました」といったことを述べられた上で，同性パートナーの在留 資格 につい て 質問が なさ れた( 甲 Ａ５６ ６) 。
⑰

２０１５年２月１８日，参議院本会議において，松田公太
参 議 院 議 員 が ，「 同 性 婚 を 認 め る の は 先 進 民 主 主 義 国 家 を 中 心に約二十か国となり，今我が国としても同性カップルの生活
上 の 困 難 を 取 り 除 い て い く 必 要 が あ る 」 と 述 べ た 上 で ，「 そ の前提として憲法二十四条は問題となるとお考えでしょうか」と ， 同 性婚 と憲 法 に つい て 問い ，安 倍 晋三 内 閣総 理大 臣 が 答弁する とい うこと が あった ( 甲 Ａ３１ ２) 。
⑱

２０１５年４月１日，参議院予算委員会において，福島みず ほ 議 員 が 「 私 た ち は 同 性 婚 を 認 め る べ き だ と 考 え て い ま す 。」
「憲法二十四条は両性の合意のみで，合意のみというところに 特 徴 が あ る 」「 同 性 婚 を 憲 法 が 禁 止 し て い る と は 私 た ち は 思
っ て お り ま せ ん 」「 Ｌ Ｇ Ｂ Ｔ の 人 た ち の 人 権 保 障 ， こ れ は 世 界の趨勢ですし，しっかりとやるべきだ」と発言した（甲３１８）。

⑲

２０１６年５月，自由民主党の「性的指向・性自認に関する特命委員会」において，ＬＧＢＴへの国民の理解が深まる
よう基本計画策定等を政府に義務付けることなどを内容とする「性的指向及び性同一性の多様性に関する国民の理解の増進に関する法律案」が取りまとめられるなど，与党内においてもＬＧＢＴへの差別解消に向けた動きがあった（甲Ａ５６
７ ）。

⑳

民法の相続法分野の最近の改正(民法及び家事事件手続法の一部を改正する法律(平成３０年法律第７２号)(同年７月成立
及び 公 布) ) にお いて は， 附帯決 議で ，「 二 性 的マイ ノリ テ ィ48

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を含む様々な立場にある者が遺言の内容について事前に相談できる仕組みを構築するとともに，遺言の積極的活用により，遺言者の意思を尊重した遺産の分配が可能となるよう，遺言制 度 の 周 知 に 努 め る こ と 。」 と し て 同 性 愛 者 等 の 権 利 保 護 の 必
要性が明示された(甲Ａ６３ないし６５)。この改正の際の国会審理においては，同性パートナー保護の観点から参考人招致がなされた（甲Ａ６０ないし６２，甲Ａ５６８，訴状７０頁）。
㉑

２０１８年１１月２０日の参議院外交防衛委員会で，高瀬弘
美参議院議員が，海外で同性婚をしたパートナーの在留資格について，外国人同士であれば特定活動の在留資格で在留が認められるのに，日本人のパートナーであれば在留を認めないという取扱をしていることの不合理性を指摘したところ，河野太郎
国務大臣が「先ほど御提起いただきました同性婚のパートナーが日本人だと入ってこれないというのは，これはもう明らかにおかしな話でございますので，これはもう既に外務省の方から法務省の方に問題提起をいたしまして，今政府内でこれを是正すべく前向きに検討をしているところでございます」と答弁した（甲 Ａ５ ６９）。

㉒

２０１９年２月１４日の衆議院予算委員会で，尾辻かな子衆
議院議員が，同性婚を規定することは憲法に反するのかという趣旨の質問を行った。これに対して山下国務大臣が答弁したが，憲法２４条１項は同性間の婚姻を想定していない旨述べるにとどまり，同性婚を規定することが憲法に反するという回答はしなかっ た（ 原告第 １ 準備書 面・ ５頁。 甲 Ａ１３ ４）。

㉓

２０１９年３月６日の参議院予算委員会で，小西洋之参議院49

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議員が，同性婚を規定することは憲法に反するのかという趣旨の質問を行ったが，政府特別補佐人である横畠裕介の答弁は，
憲法２４条１項は同性間の婚姻を想定していない旨にとどまり，同性婚を規定することが憲法に反するという回答はしなかった（ 甲Ａ ５７ ０・ ２ ８ 頁）。
㉔

２０１９年３月１５日の参議院予算委員会で，小西洋之参議
院議員が，同性婚を望む人達について結婚の自由を認めないのは，そういう人達に対する差別ではないかと質問したが，時間切れに より 回答は な されな かっ た （ 甲 Ａ ５７ １・ ７頁 な い し ８頁）。

㉕

２０１９年３月２２日の参議院予算委員会で，福島みずほ参議 院 議 員 が ，「 同 性 愛 の 人 た ち が 裁 判 を 起 こ し ま し た 。 法 律 婚
できないことによる不利益を，法務大臣どう理解していらっしゃいますか」と質問したが，山下貴司法務大臣は「同性婚を認めるかどうか，これは家族の，我が国の家族の在り方の根幹に関わる問題」として「極めて慎重な検討を要する」と回答した（甲Ａ ５７ ２・１ ５ 頁 ）。

㉖

２０１９年６月３日，立憲民主党，共産党，社民党の野党三党は，同性婚を可能とするために必要な法整備を行い婚姻の平等を実現するための民法改正案（婚姻平等法案）を国会に提出した（ 原告 ら第１ 準 備書面 ５， ６頁。 甲 Ａ １３ ５）。

㉗

２０１９年１０月７日の衆議院本会議で，枝野幸男衆議院議員が，同性婚の法制化を求める旨の質問を行った（甲Ａ５７
３・ ５ 頁）。

㉘

２０１９年１０月２３日の衆議院法務委員会で，山尾志桜里
衆議院議員が，同性婚の導入についてどのように考えているか50

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という趣旨の質問を行った。これに対して河井法務大臣が答弁し た が ，「 導 入 を す る か ど う か の 検 討 を 開 始 す る か ど う か を 検討する」との回答にとどまった(甲Ａ３２０・９頁ないし１１頁) 。
㉙

２０２０年１月３０日の参議院予算委員会で，石川大我参議
院議員がＬＧＢＴといわれる性的少数使者が不当な差別や偏見を受けず生き生きとした人生を享受できる共生社会の実現を政府が目指すのならば，婚姻における平等，同性婚の制度をつくるべきではないかと指摘したところ，森まさこ法務大臣は「婚姻 に つ い て は L GB T の 皆 様 方 か ら 御 要 望 が 多 い こ と も 承 知 を しております。差別や偏見の防止の観点，そして国際的な比較の観点，そして，何よりも国民の皆様の御意見を踏まえた検討が必 要 で あ る と 思 っ て お り ま す 。」 と 答 弁 し た ( 甲 Ａ ５ ７ ４ ・ ３ ６頁)。そして，安倍晋三内閣総理大臣も政府としての考え方は法務大臣の答弁と同内容であると述べた(同頁)。続いて石川大我議員が資料を示したうえ日本における７８．４パーセントの国民が同性婚に賛成していると指摘したところ，森まさこ法務大臣は今の現状の制度がずっと続く，またはそれが絶対に完璧であるとは言っていないと答弁し，時代の流れや様々な要請に応じて 見直 してい く ことが 重要 である と 答弁し た( 同３７ 頁 ) 。

㉚

２０２０年２月１４日に初鹿明博衆議院議員が提出した「制定当時は想定していなかった同性婚と憲法の関係に関する質問
主意書」において，同議員は「現行憲法の制定時に想定していなかったとしても，現状，多くの国で同性婚が認められるようになり，国内でも同性婚を可能とする法整備を求める声が多くなっている状況を鑑みると，制定当時想定していなかったから51

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知らないという態度をとり続けるのではなく，同性婚を想定した上で憲法との関係について整理し，政府としての見解を明確にすることが政府の責任だと感じます」と述べたうえで，憲法
２４条１項において「両性の合意」と規定されている趣旨はあくまでも「当事者間の合意」という意味であるという見解や同性婚を認めないことが平等原則違反や幸福追求権侵害に当たるという見解についての政府の所見について問うている(甲Ａ５
７５・１頁ないし３頁)。これに対して，同日付けで出された
安 倍 晋 三 内 閣 総 理 大 臣 に よ る 答 弁 書 で は ，「 憲 法 ２ ４ 条 １ 項 の「 両 性 」 と の 文 言 は 男 女 を 表 し て い る も の と 解 さ れ る 。」「 憲 法２４条１項は当事者の性別が同一である婚姻の成立を認めること は 想 定 さ れ て い な い 。」 等 と 結 論 の み を 述 べ る に と ど ま り ，「両性」を男女と解釈する理由及び２４条１項が同性婚を想定していないとする具体的な理由を明らかにしなかった(甲Ａ５
７６・ ２頁 ) 。
㉛

２０２１年２月２５日，衆議院予算委員会において立憲民主党の尾辻かな子議員が衆議院法制局に対し「同性婚をめぐる憲
法解釈」について質問したところ，衆議院法制局の担当者は「あくまで中立的な法制度設計の専門家としての参考意見」とし つ つ ，「 少 な く と も ， 憲 法 は 同 性 婚 を 法 制 化 す る こ と を 禁 止はしていない，すなわち認めているとの『許容説』は，十分に成 り 立 ち 得 る 」 と 答 弁 し た 。 さ ら に ，「 ( 個 人 の 尊 重 や 法 の 下 の平等 を定 める )憲 法 13 条や 14 条な ど を根拠 とし て， 同 性 婚 の法制化は『憲法上の要請である』とする考えは，いずれも十分に成り 立ち 得る」 と 答弁し た( 甲Ａ５ ７ ７ ・２ ６頁 ) 。

㉜

２０２１年３月２４日，参議院予算委員会において，政府52

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（加藤勝信官房長官）は，本件諸規定を違憲と判断した札幌地
裁第１審判決後も「婚姻に関する民法の規定が憲法に反しないものとの考えは堅持しているところでございます」との立場を表明し た（ 甲Ａ５ ７ ８ ）。
( ウ) ま た ， い わ ゆ る パ ー ト ナ ー シ ッ プ 宣 誓 制 度 に つ い て は ， ２ ０ １
５年以降次々と導入され（訴状７１頁ないし７３頁，原告ら第６準備書面３頁ないし６頁，原告ら第１３準備書面１２ないし１５頁 ）， 原 告 ら 第 １ ３ 準 備 書 面 に 列 挙 し た 自 治 体 以 後 も 下 記 各 自 治体が次々に導入，２０２１年１２月１０日現在，日本全国で１３９ 自治 体ま で広が っ た（甲 Ａ５ ５３）。
・ 群馬県 千代 田町 （ ２ ０２１ 年６ 月１日 ）・ 沖縄県 浦添 市（ ２ ０ ２１年 １０ 月１日 ）・ 熊本県 大津 町（２ ０ ２１年 １０ 月１日 ）・ 佐賀県 唐津 市（ ２ ０ ２１年 １０ 月１日 ）・ 広島県 安芸 高田 市 （ ２０２ １年 １０月 １ 日）
・ 岡山件 備前 市（ ２ ０ ２１年 １０ 月１日 ）・ 京都府 向日 市（ ２ ０ ２１年 １０ 月１日 ）・ 滋賀県 彦根 市（ ２ ０ ２１年 １０ 月１日 ）・ 神奈川 県松 田町 （ ２ ０２１ 年１ ０月１ 日 ）・ 埼玉県 川島 町（ ２ ０ ２１年 １０ 月１日 ）・ 埼玉県 毛呂 山町 （ ２ ０２１ 年１ ０月１ 日 ）・ 埼玉県 久喜 市（ ２ ０ ２１年 １０ 月１日 ）・ 埼玉県 狭山 市（ ２ ０ ２１年 １０ 月１１ 日 ）・ 徳島県 那賀 町（ ２ ０ ２１年 １１ 月１日 ）( エ) 地 方 自 治 体 に お け る そ の 他 の 取 組 は ， 原 告 ら 第 ６ 準 備 書 面 ６ 頁
ないし７頁及び原告ら第１３準備書面１５頁ないし１７頁記載の53

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とおり であ る。
エ立 法 事 実 の 変化に つ い て の 評 価( ア) 前 記 イ の 国 際 的 な 動 向 や ， 国 会 に お い て 前 記 ウ ( イ ) の よ う な 議論がなされてきたことに鑑みれば，国会議員においては，本件諸規定の合理性を基礎付けていた同性愛を精神疾患とする知見が否定されたことや，諸外国における登録パートナーシップ制度又は同性婚制度の導入の動向を踏まえて，また，婚姻ができないことを含む性的指向に基づく区別取扱いによって権利利益を侵害されている性的マイノリティに属する国民からの声に応えて，本件諸規定が今日においてなお合理性を有するものであるか否かについて自ら検討し，あるいは，議員の活動を補佐するために設置されている衆参両議院の事務局及び議院法制局に調査・検討に関し助力を求めたり2，更には外部の専門家からも見解を仰いだりするなどの手段を講ずることによって検討を深めることを通じて，本件諸規定がもはや合理性を欠くものとして憲法に違反するとの認識に達することも十分に可能な状況が存したものということができる。
(イ) そ の 上 で ， 婚 姻 制 度 に 関 わ る 立 法 に 際 し て 考 慮 さ れ る べ き 種 々の事柄や要因が時代とともに変遷するものであり，その定めの合理性については個人の尊厳と法の下の平等を定める憲法に照らして不断に検討され，吟味される必要があること（婚外子相続分差
別 違 憲 決 定 参 照 ）， ま た ， 本 件 諸 規 定 が 同 性 愛 等 の 性 的 指 向 に 基
2

国会には，議員の活動を補佐するための機関として，衆参それぞれの議院事務局
及び議院法制局のほか，国立国会図書館が設置されており，議員事務局の各常任委
員会に設置されている常任委員会調査室と特別委員会調査室，各議院法制局，国立国会図書館の調査及び立法考査局が，立法補佐機関としての役割を担っている。大山礼子『国会学入門 第２版』（三省堂，２００３年）（甲Ａ５７９）２２６～２２９頁。
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づ く 別 異 取 扱 い を も た ら す も の で あ り ， 国 会 議 員 に は ，「 そ の 職
務を行うについて，少数者である同性愛者をも視野に入れた，肌理の細かな配慮が必要であり，同性愛者の権利，利益を十分に擁護 す る こ と が 要 請 さ れ 〔 る 〕」（ 府 中 青 年 の 家 事 件 高 裁 判 決 ） と 解されることに照らせば，国会議員は，その職務上の法的義務として，自ら率先して上記のような検討を行い，本件諸規定の合理性を不断に吟味すべき能動的な義務を負っていたものと解すべきである。
( ウ) 本 件 諸 規 定 に 関 し て は ， 前 記 ウ で 見 た と お り ， ２ ０ ０ ０ 年 以 降 ，
今日に至るまでの間，これに直接ないし間接的に関わる議論が国会 に お い て な さ れ て き た 。 諸 外 国 の 立 法 の 動 向 に つ い て は ，「 両議院，委員会および議員に対し国政審議に役立つ資料・情報を提供 す る こ と 」（ 国 立 国 会 図 書 館 法 １ ５ 条 ２ 号 ） を そ の 職 務 と す る
国立国会図書館調査及び立法考査局が刊行する「各分野の国政課
題の分析，内外の制度の紹介，国政課題の歴史的考察等，国政の中長期的課題に関する本格的な論説を掲載した月刊の調査論文集」（甲Ａ５８０）である「レファレンス」誌の平成２２年（２０１０年）４月号掲載の鳥澤孝之「諸外国の同性パートナーシップ制
度」（甲 Ａ５ ６４ ） により 包括 的な紹 介 がなさ れて いる 3 。２０ １

９年には，司法判断を待つことなく本件諸規定を改正する同性間の婚姻を法制化するための具体的な法律案（民法の一部を改正す
なお，これ以前にも，国立国会図書館調査及び立法考査局が，「法案の立案や審議に際し，主要国の立法例を参照したいとの要望に応えて」，「外国の法令の翻訳
紹介，制定経緯の解説，外国の立法情報を収録し」ている「外国の立法」誌（甲Ａ
５８１）に，「【アメリカ】カリフォルニア州最高裁同性婚容認」（２００８年７月）（甲Ａ５８２），「【スウェーデン】同性婚及び挙式に関する改正法」（２００９年５月）（甲Ａ５８３），「【アメリカ】カリフォルニア州最高裁の同性婚非合法化判決」（２００９年７月）（甲Ａ５８４）が立法情報として掲載され，紹介されている。
355

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る 法 律 案 ） が 国 会 に 提 出 さ れ て い る （ 甲 Ａ １ １ ５ ， 甲 Ａ １ １ ６ ）。
このような経過があることに照らせば，同性婚に関する制度がな
いことの合憲性についての司法判断が示されなければ本件諸規定が憲法に違反するものであることを国会議員が認識することが困難であった，というような事情も認められないというべきである。
(エ) なお ，札 幌 地裁 第１ 審判 決は ， 我が 国に おけ る地 方 公共 団体 による登録パートナーシップ制度の広がりが平成２７年（２０１５年）以降のことであることを，本件各規定が憲法に違反することの「明白」性を否定する要素の一つとして考慮していることが窺われる 。
しかしながら，地方公共団体における「パートナーシップ」制
度

4は，法律上婚姻が認められていないことに起因して様々な不利益を被っている同性カップルからの，同性婚の法制化を要請する声に応え，あくまで次善の策として，やむなく，直接的な法的効果を伴うものではないものの同性カップルの関係を公認し得る制度として，その導入が急速に広まったものである

5

。したがっ

て，このような「パートナーシップ」制度の広がりは，本件諸規定を改正しないという国会の立法不作為が著しいものであることの 現 れ と し て 評 価 す べ き も の で あ っ て ，「 パ ー ト ナ ー シ ッ プ 」 制
度が広がった先に同性婚の導入があるかのように理解するならば，先後転 倒の 誤りを 犯 すもの とい わざる を 得ない 。

4

なお，札幌地裁第１審判決は，諸外国において導入されている法的効果を伴う「登録パートナーシップ制度」（札幌地裁第１審判決１０頁）と，我が国の地方公共団体における法的効果を伴わない「登録パートナーシップ制度」（第１審判決１２頁，３４頁）を用語上区別していないが，両者は法的効果の有無の点において重要な相違がある異なった制度であるから，用語上も区別することが適切である。
5
藤戸敬貴「同性カップルの法的保護をめぐる国内外の動向」レファレンス８０５号（２０１８年）（甲Ａ１８１）８３頁参照。
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以上のとおりであるから，地方公共団体による「パートナーシ
ップ」制度の広がりは，本件諸規定が憲法に違反することの「明白」性を否定する要素ではなく，むしろ，それを肯定する方向に働く積 極的 要素の 一 つとし て考 慮され る べきも ので ある。
オまとめ
近年の 大き な法改 正 につい てみ ると， 平 成２９ 年５ 月２６ 日 に成 立した「 民法 の一部 を 改正す る法 律」（ 平 成２９ 年法 律４４ 号 ）によ る
民法（ 債権 関係） 改 正は， 平成 ２１年 １ ０月２ ８日 の法務 大 臣から 法制審議 会に 対する 諮 問から 起算 して約 ８ 年（た だし ，それ 以 前の準 備
作業段 階か ら数え れ ば１０ 年余 となる 。 ）， 平 成３ ０年７ 月 ６日に 成立した 「民 法及び 家 事事件 手続 法の一 部 を改正 する 法律」 （ 平成３ ０年法律 第７ ２号） に よる相 続法 改正は ， 平成２ ６年 １月の 法 務省内 相
続法制 検討 ワーキ ン グチー ム設 置から 約 ４年半 で成 し遂げ ら れている。
これら の例 に鑑み る と， 本 件 諸 規定に つ いても ， 遅 くとも 今 から ５
ないし １０ 年程度 前 に法改 正の 検討が 開 始され てい たとす る ならば ，今頃に おい ては， 既 に同 性 間の 婚姻を 可 能とす る制 度が実 現 してい た可能性 が十 分に存 し たもの と考 えられ る 。
前記ア から エまで 論 じ たよ うな 事情を 総 合すれ ば， 本件諸 規 定の 違
憲 性は ， 遅 くとも 原 告らが 婚姻 の届出 を する相 当以 前には 国 会にと って 明白 なも のとな っ ていた もの と評価 す べきで ある 。それ に もかか わ
ら ず， 今日 までの 間 の長 き にわ たって ， 本件諸 規定 の違憲 性 を解消 す
るため の立 法措置 は 何ら執 られ ておら ず ， 同性 間の 婚姻を 法 制化す る
た めの 具体 的な法 律 案が国 会に 提出さ れ たにも かか わらず 国 会にお いて 一切 の審 議がな さ れない ばか りか， 同 性間の 婚姻 を認め る ことに よっ て生 ずる 影響に つ いて何 らの 調査や 検 討も開 始さ れてい な い。
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更には ， 本 件諸 規 定 を 違憲 とす る札幌 地 裁第１ 審判 決がな さ れたにもかか わら ず， 政 府 は ， な お「 婚姻に 関 する民 法の 規定が 憲 法に反 しないも のと の考え は 堅持し てい るとこ ろ でござ いま す」（ 甲 Ａ５７８）と の立 場を表 明 してお り， 本件諸 規 定の改 正に 向けた 具 体的な 動きを示 して いない 。
以上の よう な長き に わたっ て何 らの立 法 措置も 執ら れなか っ たこ とについ ては ， 著し い 立法不 作為 に当た る ものと して ，国会 議 員が個 々の国民 に対 して負 担 する職 務上 の法的 義 務に違 反す るもの と して， 国
家賠償 法１ 条１項 の 規定の 適用 上違法 と 評価す べき もので あ る。

３

小括
立法不 作為 が国家 賠 償法 １ 条１ 項の規 定 の適用 上違 法の評 価 を受け るの は 「 例外 的」な 場 合であ ると される が ， そも そも 憲法に 違 反する 法 律の 規 定 が改 廃され ず に放置 され ている と いうこ と自 体が極 め て異例 な 事
態 で あ り， そのよ う な事態 が継 続する な らば， その 間， 国 民 に憲法 上保
障 さ れ 又は 保護さ れ た権利 利益 に対す る 侵害が 継続 するこ と になる こ とを 想 起 する 必要が あ る。先 述の とおり ， 本件諸 規定 のため に 婚姻を す る
こ とが でき ない原 告 らが被 って いる権 利 利益の 侵害 及びそ れ による 損害
は ，本 件 諸 規定が 改 正され ない 限り継 続 する性 質の もので あ る上， 本件諸 規定 が改 正され て 原告ら が婚 姻をす る ことが 可能 となっ た として も 婚
姻 の 効 力が 過去に 遡 って生 ずる ことに は ならな いも のと解 さ れるこ とから す る と， 回復不 可 能な性 質の もので も ある。 本件 諸 規定 に よる国 民 の権 利利 益に 対する 侵 害のこ れ以 上の拡 大 を防止 し， 国民の 権 利利益 の 救
済 を図 るた めには ， 可及的 速や かに本 件 諸 規定 の改 正がな さ れる必 要 がある。

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国籍法 違憲 判決に お いて は ，「 本件区 別 により 不合 理な差 別 的取扱 いを 受 け てい る者の 救 済を図 り， 本件区 別 による 違憲 の状態 を 是正す る 必
要 が あ る」 との見 地 から， その 是正の 方 法を検 討し た上で ， 「日本 国 民
で ある 父と 日本国 民 でない 母と の間 に 出 生し ， 父か ら出生 後 に認知 さ れた にと どま る子に つ いても ，血 統主義 を 基調と して 出生後 に おける 日 本
国 籍 の 取得 を認め た 国籍法 ３条 １項の 規 定の趣 旨・ 内容を 等 しく及 ぼす 」と いう 解釈手 法 が採用 され ている 6 。本件 諸規 定を改 正 しない と いう 立 法 不作 為によ っ て存続 して いる不 合 理な法 的取 扱いの 区 別につ いても ，上 記の ような 解 釈手法 によ って権 利 利益の 救済 を図る こ とが可 能 で
あ る な らば ，その よ うな救 済が 試みら れ るべき である 7 が， それが 不 可
能 で あ ると すれば ， 「不合 理な 差別的 取 扱いを 受け ている 者 の救済 を 図り， 本 件区 別によ る 違憲の 状態 を是正 す る必要 があ る」と の 見地か ら ，
更 に 他 の是 正の方 法 が検討 され なけれ ば ならない 8 。

6

このような解釈手法については，「不合理な法的取扱いの区別が立法不作為にす
ぎないものと評価される場合であっても，違憲立法審査権の行使により授権的，権利創設的規定の適用範囲を拡大させて権利利益の救済を図ることのできる枠組み」を示したものであるとされる。森英明『最高裁判所判例解説民事篇平成２０年度』（法曹会，２０１１年）（甲Ａ５８５）３０７頁。
7
この点，台湾の大法官解釈においては，「関係機関は本解釈公布の日から２年以内に，本解釈の趣旨にしたがって関係する法律を改正ないし制定しなければならない」とするとともに，期限を過ぎても関係機関が法改正をしなかった場合には，同性の両名が民法の婚姻の規定にしたがって戸籍機関において結婚登録をなし得るものと判示する「二重保険」の枠組みが試みられており，このような司法判断も立法権に対する侵害を構成するものではないと解されている。湯德宗「台湾大法官釈字第７４８号解釈に関する解説」北大法学論集７１巻６号（２０２１年）（甲Ａ５８６）３０１頁参照。
8
この点に関し，佐藤幸治『日本国憲法論［第２版］』（成文堂，２０２０年）（甲Ａ５８７）６３８～６３９頁は，司法権の役割に関し，「法律関係または権
利・義務の存否の確定が中心であるが，かつての実務・学説は，この点に純粋にこだわり，司法権がそうした確定作用を前提として，事件・争訟を，的確な救済方法をともなわせることによって，適正に解決するということへの思いに不足するところがあったように思われる」とし，「救済法」的発想が避けて通ることのできない課題であることを指摘している。
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以上の 見地 に立っ た 場合 ， 本件 諸 規定 に よって 不合 理な差 別 的取扱 いを 受け てい る者の 可 及的速 やか な救済 を 図るた めに ， 判決 に おいて ，単に 本件 諸 規 定を違 憲 である と判 断する に とどま らず ， 国会 に よる本 件 諸規 定の 速や かな改 正 を促す べく ，本件 諸 規定を 改正 しない 国 会の立 法 不
作 為に 対し て国家 賠 償法１ 条１ 項の規 定 の適用 上違 法であ る との評 価 を示 すこ とは ， 本件 の ような 場合 におい て 国民の 権利 利益の 救 済を図 る 手
法 とし て的 確なも の である とい うこと が でき， また ， 具体 的 審査制 の 下に おけ る違 憲立法 審 査権の 趣旨 を全う す るため にも ， その よ うな司 法 判
断 が強 く要 請され る ものと いう べきで あ る。
以60上