エンタープライズアジャイル勉強会 「アジャイル開発と偽装請負」
令和４年９月２６日
弁護士 平岡 敦
目次
第１ アジャイル開発の本質のひとつ＝対話
第２ 労働者派遣法
第３ モデル契約における回避の方策
第４ 疑義応答集（第３集）

第１ アジャイル開発の本質のひとつ＝対話
１ アジャイルソフトウェア開発宣言 「対話」の重視

図１ アジャイルソフトウェア開発宣言のＨＰから抜粋

1２ モデル契約における「対話」の重視(1) ＬＩＰ版

第３条 プレイヤーの選任とロール（役割分担）
２．プロダクトオーナー（発注者側）：③

開発チームに対し、開発ビジョンを提示し、かつ、プロダクトバックログについて理解させるための十分な説明を行う。

３．開発チーム（受注者側、又は受注者側と発注者側の混在）：①

プロダクトバックログの作成、更新について意見を述べる。

②

各タスクの見積を行い、プロダクトオーナーに対してリリースの見通しを説明する。

(2) ＩＰＡ版

第４条（甲の義務）
１.

甲は、本プロジェクトの実施主体として、本件業務のうち自らの担当業務を遅滞なく行うとともに、本件業務が円滑に行われるよう、スクラムチームに対する情報提供及び必要な意思決定を適時に行う。

第５条（乙の義務）
２. 乙は、前項の善管注意義務を果たすために、乙の有する専門知識及びノウハウを活用し、甲に対して、プロダクトバックログの内容及び優先順位に関する助言、開発スケジュールの見通し、並びに開発対象プロダクトの技術的なリスクに関する説明を行うなど、開発対象プロダクトの価値を高めるよう努める。

３ アジャイルの本質である「対話」
偽装請負の本質的要素である「指揮命令」
これらは両立しうるのか？

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第２ 労働者派遣法
１ 沿革(1) 戦前ア 自己の支配下の労働者を、鉱山、土木、荷役などの労働現場に供給（労働者供給事業）
イ 諸問題＝強制労働、中間搾取、使用者責任の不明確化(2) 職業安定法による規制
ア 請負契約に該当する場合を除き、労働者供給事業を禁止
イ 違反した場合の罰則＝１年以上１０年以下の懲役

短期のある法定刑＝重い(3) 労働者派遣法の制定・適用範囲の拡大
ア 専門職人材へのニーズ増大、自分の都合に合わせた働くワークスタイル
イ １９８５年 労働者派遣法制定（１６業務に限って労働者派遣を許容）
ウ １９９６年 ２６業務に拡大
エ １９９７年 ネガティブリスト形式に転換

２ 関係

図３ 請負と派遣の差違

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３ 規制 ３７号告示（労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準）

表１ 昭和６１年４月１７日労働省告示第３７号の整理

４ 判例（神戸地判令和２年３月１３日労判１２２３号２７頁）(1) 事案
Ａ社と雇用関係にある従業員Ｘは、Ａ社とＹ社の請負契約に基づき、Ｙ社の工場で稼働していた。Ａ社はＸを整理解雇した。Ｘは、Ｙ社に対し、労働者派遣法４０条の６に基づき、ＸとＹ社間に労働契約が成立したと主張した。
※労働者派遣法４０条の６は、一定の事由（本判例では、偽装請負）がある場合は、派遣先から派遣労働者に対し雇用契約の申込みがあったものとみなす、としている。

(2) 判旨
偽装請負となるか否かのメルクマールとして、昭和６１年４月１７日労働省告示第３７号を引いて、本件ではその要件を満たしていない（偽装請負ではない）として、ＸとＹ社間の雇用契約の成立を否定した。

(3) 評価裁判実務でも３７号告示のメルクマールが適用されることが明示された。
アジャイル開発が偽装請負になるか否かに関しても、厚労省の行政解釈が重要な意味を持つ。

4第３ モデル契約における回避の方策
１ ＬＩＰ版
第３条 プレイヤーの選任とロール（役割分担）
２．プロダクトオーナー（発注者側）：⑤ プロダクトオーナーは、開発チームに指揮又は命令を行うものではない。
３．開発チーム（受注者側、又は受注者側と発注者側の混在）：④ 開発チームの各メンバーは、他のメンバーに対して指揮又は命令を行うものでない。
４．スクラムマスター （発注者側又は受注者側）：③ スクラムマスターは、開発チームに指揮又は命令を行うものでない。

否定方向から、指揮命令を行わない、という形で偽装請負になることを回避。

２ ＩＰＡ版
第３条（体制）４．甲及び乙は、労働関係法令及びその他の適用のある法令に基づき、自らの業務従事者に対する雇用主としての一切の義務を負い、自らの業務従事者に対して本件業務の遂行、労務管理及び安全衛生管理等に関する一切の指揮命令を行う。

指揮命令を行う者を特定する形で偽装請負になることを回避。

３ いずれにしても、いかなる場合が指揮命令に当たるのかは、モデル契約からは明らかにならない。

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第４ ３７号告示疑義応答集（第３集）
令和３年５月１３日厚生労働省から各労働局への事務連絡

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１ 偽装請負に当たらないケース（Ｑ＆Ａ２）(1) 発注者側と受注者側の開発関係者が対等な関係の下で協働(2) 受注者側の開発担当者が自律的に判断して開発業務を行っている

２ 偽装請負に当たるケース（Ｑ＆Ａ２）
発注者側の開発責任者や開発担当者が受注者側の開発担当者に対し、直接、業務の遂行方法や労働時間等に関する指示を行うなど、指揮命令があると認められるような場合

３ 個別ケース
アジャイルでありそうな場面を一つ一つ挙げて、基本的には偽装請負には該当しないが、指揮命令になってしまうようなケースだと偽装請負になる、としている。

(1) 受注者側の管理責任者が全ての会議や打合せに参加していない（Ｑ＆Ａ３）
ア それだけで直ちに偽装請負になるわけではない
イ 業務遂行方法や労働時間等に関する指示、開発の進捗に遅れが生じた際の仕事の割り付け、順序、緩急の調整等の指示などを、発注者側の開発責任者や開発担当者が、受注者側の開発担当者に直接行うと、偽装請負となる。

(2) 発注者側の管理責任者から、受注者側の開発担当者に対し、直接、プロダクトバックログの詳細の説明や、開発担当者の開発業務を円滑に進めるための情報提供を行う（Ｑ＆Ａ４）
ア それだけで直ちに偽装請負になるわけではない
イ 説明や情報提供が、実態として、業務の遂行方法や労働時間等に関する指示などの指揮命令と認められる場合には、偽装請負となる。

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前提として、準委任であっても指揮命令関係があれば、労働者派遣（偽装委任）に該当（Q＆A１）

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(3) 開発チーム内で、技術的な議論や助言・提案を行う（Ｑ＆Ａ５）
ア それだけで直ちに偽装請負になるわけではない
イ 発注者側の開発担当者の助言・提案が、実態として、業務の遂行方法や労働時間等に関する指示などの指揮命令と認められる場合には、偽装請負となる。

(4) 開発チーム内で、会議や打合せ、電子メール・チャットツール・プロジェクト管理ツール等により情報の共有や助言・提案を行う（Ｑ＆Ａ６）
ア それだけで直ちに偽装請負になるわけではない
イ 発注者側の開発責任者や開発担当者からの情報の共有や助言・提案が、実態として、業務の遂行方法や労働時間等に関する指示などの指揮命令と認められる場合には、偽装請負となる。

(5) 発注者から受注者に対し、受注者側の開発担当者の技術・技能レベルや経験年数等を記載したスキルシートの提出を求める（Ｑ＆Ａ７）
ア 個人を特定できるものでなく、受注者全体としての技術力を判断するために用いるものであれば、偽装請負になるわけではない
イ 個人を特定できるものであり、スキルシートを利用して、特定者を指名して業務に従事させたり、特定者の就業を拒否したりする場合は、発注者側が労働者の配置等の決定・変更に関与していることになり、偽装請負となる。

４ 疑義応答集（第３集）の意味(1) アジャイルで想定されている説明や情報提供が、直ちに偽装請負になるものではない、ことを監督官庁として明示した点は画期的(2) 現実には、アジャイルの本質とはかけ離れた形で昭和６１年告示で偽装請負とみなされるような実態がないかを、個別に判断していくしかない。
以 上7