【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

平成３１年（ワ）第１２５８号
原

告

原告１

被

告

国

「結婚の自由をすべての人に」訴訟事件

外５名

原告ら第３準備書面
２０１９（令和元）年１２月２４日

大阪地方裁判所第１１民事部合議１係

御中原告ら訴訟代理人
弁護士

大

畑

泰次郎

同

寺

野

朱

美

同

三

輪

晃

義

同

山

岸

克

巳

佐

藤

倫

子

同訴訟復代理人
同1【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

（目次）
第１

はじめに---本準備書面の目的 .................................. ４頁

第２日本国憲法下における現行民法及び戸籍法立法当時から現在に至るまでの

同性愛の性的指向を有する者の社会的地位の変化（立法事実の変化） ... ４頁
１

はじめに ....................................................... ４頁

２

日本国憲法制定時から１９８０年頃までの状況..................... ５頁

３

１９８０年頃以降の状況 ....................................... １０頁

４

若干の評価 ................................................... ２０頁

第３「両性」という文言のみに依拠した被告の主張が誤りであること ... ２１頁

１

被告主張の概要 ............................................... ２１頁

２

憲法規定の特定の文言の意味だけを問題とする解釈手法が不適切であること ............................................................ ２１頁

３「両性の合意のみ」という文言が同性間の婚姻を排除する趣旨で意図的に選択されたものではないこと ...................................... ２５頁

４

社会状況の変化を考慮しない本件規程の憲法適合性の判断が不適切なものであること ...................................................... ３１頁

５

小括 ......................................................... ３６頁

第４現行法が婚姻の自由を侵害するものであること ................... ３６頁

１

婚姻の自由が憲法２４条１項により保障された権利であること .... ３７頁

２

婚姻の自由の保障が同性カップルにも及ぶこと................... ４１頁

３

現行法の規定が原告らの婚姻の自由を侵害するものであること .... ４４頁

４

憲法２４条１項の文理との関係について......................... ４７頁

５

結論 ......................................................... ４７頁

第５現行法が憲法１４条１項に違反すること ........................ ４８頁

１

被告の主張が原告らの主張に対する的確な反論たり得ていないこと

２

憲法１４条１項違反に関する本件の争点......................... ４９頁
2４７頁

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

３

本件別異取扱いの合理性の有無は厳格に審査されるべきこと ...... ４９頁

４

本件別異取扱いに合理的な根拠を認めることはできないこと ...... ５４頁

５

結論 ......................................................... ６０頁

第６被告の訴訟追行のあり様に関する付言 .......................... ６０頁

3

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

第１はじめに---本準備書面の目的
被告は，憲法２４条１項を引いて「同項にいう『両性』は，その文言上，男女を表すことは明らかであって，憲法は，当事者双方の性別が同一である場合に婚姻を成立させることを想定していないというべきである」と主張する（被告第１準備書面）。それに対して，原告らは，その「想定していない」とする時点
が，日本国憲法制定当初の時点であるのか，現時点であるのか，あるいはそれ以外の時点であるのか，明らかにするよう求めたが（原告ら第２準備書面），被告は一切回答に応じなかった。
そこで，原告らとしては，法律上同性の者との婚姻を認めない現行法上の規定が憲法２４条１項及び同１４条１項違反であることは，遅くとも，原告らが日本において婚姻届を提出したときよりも相当前の時点において，国会にとって明白になっていたことの主張立証を続けるため，本準備書面において，①日
本国憲法下における現行民法及び戸籍法立法当時から現在に至るまでの同性愛の性的指向を有する者の社会的地位の変化（立法事実の変化），②「両性」という文言のみに依拠した被告の主張の誤り，③現行法が婚姻の自由を侵害するものであること，④現行法が憲法１４条１項に違反することを詳述したうえで，被告の訴訟追行のあり様について付言する。

第２日本国憲法下における現行民法及び戸籍法立法当時から現在に至るまでの

同性愛の性的指向を有する者の社会的地位の変化（立法事実の変化）
１

はじめに
同性愛者等の置かれていた我が国における社会的地位及びその変化を明らかにする資料としては，これまでに，風間孝及び河口和也の書籍『同性愛と異性愛』（甲Ａ２４），『広辞苑』（甲Ａ２５），文部省作成の「生徒の問題行動に関する基礎資料」（甲Ａ２６），平田俊明の論文「西洋精神医学における同性愛の扱
4

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

いの変遷」（甲Ａ４８）等が証拠提出されているところであるが，改めて，我が国における同性愛者等の置かれていた社会的地位及びその変化（これらを示す
立法動向，社会状況，学説，裁判例等）について，訴状及びこれまでの準備書面で指摘してきたところに加えて，以下のとおり資料を補充しつつ論ずる。

２

日本国憲法制定時から１９８０年頃までの状況(1) 婚姻法及び戸籍法の動き
１９４６年（昭和２１年）に制定された日本国憲法２４条において，家族生活における個人の尊厳と両性の本質的平等が規定されたことから，明治民法の家族法規定の根本的改正が必要となり，内閣に設置された臨時法制調査会と司法省内に設けられた司法法制審議会において改正案が審議された。１
９４７年（昭和２２年）には，「日本国憲法の施行に伴う民法の応急的措置に関する法律」（昭和２２年４月１９日法律第７４号）が制定され，妻の無能力規定，家に関する規定，夫婦関係規定で両性の本質的平等に反する規定の不適用や成年者の婚姻についての父母の同意の不要等が定められた。その後，１９４７年（昭和２２年）に「民法を改正する法律」（昭和２２年法律第２２２号）が公布され，１９４８年（昭和２３年）から施行された（現行民法） 1。
現行民法では，婚姻の実質的要件について，婚姻適齢の引き上げ（男女ともに１歳ずつ），相姦者婚の禁止の廃止，父母の婚姻同意権の未成年者への限定，継父母・嫡母の婚姻同意に関する規定の廃止が行われ，また，婚姻の要件外の規定においても，戸主の婚姻同意権の廃止，戸主又は法定推定家督

1以上について，青山道夫・有地亨編『新版注釈民法(21)親族(1)』（甲Ａ１４３）２９～３０頁（山脇貞司執筆部分），浅古弘ほか編『日本法制史』（甲Ａ１４４）３７４～３７５頁，
二宮周平編『新注釈民法(17)親族(1)』（甲Ａ１４５）９頁（二宮周平執筆部分）。

5【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

相続人の他家に入る婚姻の禁止の廃止が行われた 2。形式的要件については，
明治民法の法律婚主義が継承された。 3
民法改正に伴い，１９４７年（昭和２２年），戸籍法も改正され（昭和２２年法律第２２４号），１９４８年（昭和２３年）から施行された（現行戸籍法）。従前の戸籍が戸主を中心とした家を単位としていたのに対し，現行戸籍法は，夫婦は婚姻とともに新たな戸籍を作るものとして一戸籍一夫婦の原則を確立し，三代戸籍を禁止した 4。
以上の法改正に当たって，同性間の婚姻に関して検討された形跡は見当
たらない。
(2)

同性愛者等の置かれていた社会的地位①

社会状況
社会的には，戦後においても，戦前と同様に，同性愛は異常な性欲であるとする認識が続いた 5。
１９４６年（昭和２１年）の小南又一郎『実用法医学綱要』では，「猥
褻行為－変態性欲」の項目において，「かかること〔猥褻行為――引用者
注〕は多くは痴愚者，精神異常者又は色欲倒錯者（変態性欲者或は色欲異常者ともいう）などに多く見られるのである」とされ，「同性愛或いは女子相姦」については，「女子同志の情死には往々これに原因するものがある」と説かれた 6。１９５３年（昭和２８年）の日本応用心理学会編2

青山道夫・有地享編『新盤注釈民法（２１）親族（１）』（甲Ａ１６）１８６～１８７頁（上野雅和執筆部分）。
明治民法と現行民法の規定を対照したものとして，「新旧規定対照表（我妻榮編）」我妻榮編『戦後における民法改正の経過』（甲Ａ１４６）３５１～３７８頁参照。
3
青山道夫・有地享編『新版注釈民法（２１）親族（１）』１８０頁（上野雅和執筆部分）（甲Ａ１４３）
4 浅古弘ほか編『日本法制史』（甲Ａ１４４）３７５頁，二宮周平編『新注釈民法（１７）
親族（１）』（甲Ａ１４５）（二宮周平執筆部分）１３頁
5 風間孝・河口和也『同性愛と異性愛』（甲Ａ２４）１０４～１０５頁。
6 小南又一郎『実用法医学綱要』（京都印書館，昭和２１年）（甲Ａ１４７）８２頁。

6

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

『心理学講座第８巻』では，「同性間の親愛が，何らかの機会によって，抱擁・接吻・相互自慰などの性的な接触にまで進むばあいもまた，少な
くない。ことに戦後の社会事情は，この種の交渉を多からしめているといわれる」 7，「多くの同性愛者は，自分の傾向に安定しているのではな
く，それを自ら病的とかんがえて，困惑し，そこから何とかして脱却しようと苦闘する者が少なくない」 8，「この種の同性への病的愛着は，一般の健康な親愛とはちがって，性的不適応の一種である」 9とされた。
１９５５年（昭和３０年）の加藤正明「異常性欲」では，性欲の質的異常（性的倒錯）の一つとして同性愛を挙げ，その分類，原因，症例等を論じた上で，「神経症の根元が対人関係の障害であるのと同様に，同性愛者にも独特の対人関係がみられ，異性に対して性的無関心や嫌悪があるばかりでなく，人格的な融合のないものがあり，また同性に対してもある点で排他的であり，愛情関係も執拗かつ嫉妬がはげしく，なかには傷害，殺人のような悲劇的な結末に終る例さえある」とされ 10，１９６
７年（昭和４２年）版でも同旨が述べられた 11。
１９７７年（昭和５２年）の大熊文雄「同性愛の精神病理」でも，「同
性愛とは異性を性対象とせず，自己と同性のものを対象として求める異常性愛ならびにその傾向をいうのである」 12とされている。
教育の分野においては，１９７９年（昭和５４年）の文部省「生徒の問題行動に関する基礎資料」の中で，同性愛が倒錯型性非行の一つとし

7

日本応用心理学会編『心理学講座第８巻』（中山書店，昭和２８年）（甲Ａ１４８）２６頁。
日本応用心理学会編『心理学講座第８巻』（甲Ａ１４８）２８頁。
9 日本応用心理学会編『心理学講座第８巻』（甲Ａ１４８）３０頁。
10 加藤正明「異常性欲」井村恒郎ほか編『異常心理学講座第１部Ｄ第２』（みすず書房，昭和３０年）（甲Ａ１４９）２８頁。
11 加藤正明「異常性欲」井村恒郎ほか編『異常心理学講座第４巻』（みすず書房，昭和４２年）（甲Ａ１５０）２８３頁。同論文は，１９６９年（昭和４４年）のブルーボーイ事件判決においても証拠として引用されている。
12 大熊文雄「同性愛の精神病理」臨床精神医学６巻１号（甲Ａ１５１）２９頁
87【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

て挙げられ，「この同性愛は……一般的に言って健全な異性愛の発達を阻害するおそれがあり，また社会的にも，健全な社会道徳に反し，性の秩序を乱す行為となり得るもので，現代社会にあっても是認されるものではないであろう」（甲Ａ２６・６３頁）とされた。
『広辞苑』では，１９６９年（昭和４４年）出版の第二版から１９８
３年（昭和５８年）出版の第三版まで，同性愛は「同性を愛し，同性に性欲を感ずる異常性欲の一種」（甲２５の１）であると記述されていた 13。
②

学説
同性間の婚姻については，この時期，明治民法下におけるのと概ね同旨が説かれていた。
現行民法施行直後の１９５０年（昭和２５年）の『註解親族法』において，山中康雄は，「婚姻意思とは，当事者に社会の習俗によつて定まる
夫婦たる身分を与え，また将来当事者間に生れ出ずる子に，社会の慣習によつて定まる子たる身分を取得せすめようとする意思であつて……同性婚にはこの意味における婚姻意思ありとは考えられず，また科学的な産児制限により子の出生を防止しようとする合意を含む，いわゆる友愛
結婚にも婚姻意思ありとなしうるかどうかは極めて疑問である」 14と説いた。
民法改正の立案にも参与した中川善之助は，１９５８年（昭和３３年）の『親族法（上）』においても，「学問を妻とするとか，芸術と結婚するというのが一片の比喩に過ぎなく，真の婚姻意思とは見られないのと全く同様に，同性問の婚姻というようなものも婚姻的法律要件としては否13

風間孝・河口和也『同性愛と異性愛』（甲Ａ２４）１０５頁。
中川善之助監修『註解親族法』（法文閣，昭和２４年）（甲Ａ１５２）６１～６２頁（山中康雄執筆部分）。

148

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

認されなければならない」15とし，「同性婚の如きは婚姻ではなく，これに向けられた意思も婚姻意思とはいえない」 16と論じた。
同じく，民法改正の立案に参与した我妻榮は，１９６１年（昭和３６年）の『親族法』において，「婚姻をする意思（婚姻意思）とは，夫婦関係を成立させるという意思である。しからば，夫婦関係とは何か，といえば，その社会で一般に夫婦関係と考えられているような男女の精神的・肉体的結合というべきである」17とし，中川善之助の見解を参照して「同性間の『婚姻』はこの意味で婚姻ではない」 18と論じた。
１９６６年（昭和４１年）の『注釈民法(20)親族(1)』では，上野雅和により，「婚姻が男女の結合であることは，婚姻の社会的本質からいって当然である。このような意味で，同性婚はもちろん成立しない」と説かれた 19。
１９７７年（昭和５２年）の中川淳『親族法逐条解説』も，「婚姻意思とは，社会観念上，婚姻的共同生活関係にはいる意思をいう（通説・実質意思説）。したがって，同性婚のごときは，社会観念上，婚姻意思の存在を肯定することはできない」と説いた 20。
③

裁判例
１９６９年（昭和４４年），性転換手術の違法性が争われたブルーボー
イ事件判決（東京地判昭和４４年２月１５日判例タイムズ２３３号２３１頁）では，「そもそも異常性欲は性欲の質的異常（いわゆる広い意味での性的倒錯 Sexual perversion）と量的異常（例えば色情狂や男性のイ

15

中川善之助『親族法（上）』（青林書院，昭和３３年）（甲Ａ１５３）１５８～１５９頁。
中川善之助『親族法（上）』（甲Ａ１５３）１９４頁。
17 我妻榮『親族法』（有斐閣，昭和３６年）（甲Ａ１５４）１４頁。
18 我妻榮『親族法』（甲Ａ１５４）１８頁。
19 青山道夫編『注釈民法(20)親族(1)』（有斐閣，昭和４１年）（甲Ａ１５５）１８９～１９０頁（上野雅和執筆部分）。
20 中川淳『親族法逐条解説』（日本加除出版，昭和５２年）（甲Ａ１５６）７２頁。
169

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

ンポテンツ，女性の冷感症）とに大きく分けられ，質的異常には性対象の異常（Inversion）と性目標の異常（Perversion 例えば露出症，窃視症，サディズム，マゾヒズム等）とがあり，同性愛は，自体愛，服装倒錯，小児愛，獣愛等とともに性対象の異常に含まれ，性対象として自分と同性のものを求める傾向を意味している」と判示された 21。
１９７２年（昭和４７年）の離婚事件の判決（名古屋地判昭和４７年
２月２９日判例時報６７０号７７頁）では，夫（被告）の同性愛関係が婚姻関係を継続し難い重大な事由に該当するものと判断され，「被告は，性的に異常な性格を有していることが明らかである。もっとも，それがいかなる程度のものであるかは明らかでなく，場合によっては，被告自身の努力と適確な医学的措置によって矯正することも可能なのではないかとも考えられる」との判示がなされた。
３

１９８０年頃以降の状況(1) 婚姻法及び戸籍法の動き
１９９１年（平成３年）から，法制審議会民法部会（身分法小委員会）
において婚姻制度等の見直しが審議され，１９９６年（平成８年），法制審
議会は法務大臣に対し，女性の婚姻適齢の引き上げ，再婚禁止期間の短縮を内容に含む民法の一部を改正する法律案要綱（甲Ａ１５８）を答申したが，同要綱に基づく法案が国会に提出されるには至らなかった。 22
２００３年（平成１５年）には，性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律が制定され 23，同法の規定に基づき性別の取扱いの変更の審

21

同判決についての判例タイムズ２３３号（甲Ａ１５７）２３２頁には，同事件において，先述の加藤正明「異常性欲」井村恒郎ほか編『異常心理学講座第４巻』（甲Ａ１５０）が証拠提出され，また，加藤正明医師が証人ないし鑑定人として関与したことが述べられている。
22 二宮周平編『新注釈民法（１７）親族（１）』（二宮周平執筆部分）（甲Ａ１４５）１９～
２０頁
23 制定の経緯等について，山地修・最判解民事篇平成２５年度６０５頁以下（６１５～６
１６頁）に簡潔な記述がある。

10【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

判を受けることにより，生物学的には同性である者の間での婚姻が可能となった。
同法の制定に伴い，戸籍法も一部改正され（平成１５年法律第１１１号），
性別の取扱いの変更の審判があった場合には，当該審判を受けた者について，原則として新戸籍を編製することとされた（戸籍法２０条の４）。
(2)①

同性愛者等の置かれていた社会的地位
社会状況
１９８５年（昭和６０年），厚生省は，アメリカ在住の日本人男性同性愛者をエイズ１号患者と発表した。その後，我が国でエイズ患者が確認され社会的な不安や混乱が生じたことなどから，１９８８年（昭和６３年），厚生省は，男性同性愛者も対象に含む大規模な疫学調査を実施し，また，同年，医師の報告義務や感染者の遵守事項等を内容とする後天性
免疫不全症候群の予防に関する法律（エイズ予防法）が制定された。これらのエイズ問題に際しては，男性同性愛者とエイズとを結びつけるよ
うな認識も現れた 24。
その後，１９９９年（平成１１年），エイズ予防法が廃止されて，感染症の予防及び感染症の患者に対する医療に関する法律が施行された。同年，同法の規定に基づき厚生大臣が告示により定めた指針である「後天性免疫不全症候群に関する特定感染症予防指針」（エイズ予防指針）（甲Ａ１６０）は，「性的指向の側⾯で配慮の必要な同性愛者」を個別施策層（感染の可能性が疫学的に懸念されながらも，感染に関する正しい知識の入手が困難であったり，偏見や差別が存在している社会的背景等から，適切な保健医療サービスを受けていないと考えられるために施策の実施において特別の配慮を必要とする人々）に位置づけた上で，「厚生省は，24以上について，風間孝・河口和也『同性愛と異性愛』（甲Ａ１５９）１１～２５頁。

11【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

文部省，労働省，法務省等の関連省庁や地方公共団体と連携して，患者等や個別施策層に対する偏見や差別の撤廃のための正しい知識の普及啓発行うとともに，偏見や差別の撤廃に向けての具体的資料を作成することが重要である」とした 25。
アメリカ精神医学会のＤＳＭにおける同性愛の疾患としての取扱いの変化は我が国でも紹介され，１９８１年（昭和５６年）には，「要するに１９５２年には精神病に近いものと見られていたのが，１９８０年には病気でも何でもない，と考えられるにいたった。これは文明ないし科学が＜性に関する考え方＞を変えた好例である」26とし，あるいは，「同性愛について現代の精神医学がどのような態度をとっているかというと，それが病気とみなされて治療の対象となるのは，本人自身がそのために悩んだり，精神的苦痛を訴えたりする場合に限るとする見方が，欧米の先進国などでは一般的になっている」27，「同性愛は……それが第三者か
らみてどんなに異常にみえても，普通に社会生活を送っていれば，精神医学的には問題にならないし，問題にすべきでもない。双方あるいは一方が精神的苦痛を訴えるときだけ治療の対象となる」 28と述べるものが現れた。その後，１９８６年（昭和６１年）に刊行されたＤＳＭ－Ⅲ改訂版では同性愛に関する疾患概念は完全に削除され（甲Ａ２７，甲Ａ２８），１９９２年（平成４年）のＷＨＯのＩＣＤ－１０でも「同性愛」の分類名が削除され，「性的指向それ自体は障害とみなされない」と明記された（甲Ａ２９，甲Ａ３０）。これを受けて，日本の厚生省は，１９９４25

風間孝・河口和也『同性愛と異性愛』（甲Ａ１５９）３２頁。
小林司「文化論的にみた性のありかた」熊本悦明編『現代の性（からだの科学臨時増刊）』（甲Ａ１６１）１８０頁。
27 宮本忠雄・平山正実「性行動の心理的異常」熊本悦明編『現代の性（からだの科学臨時増刊）』（甲Ａ１６２）１１１頁。
28 宮本忠雄・平山正実「性行動の心理的異常」（甲Ａ１６２）１１３頁。
26

12

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

年（平成６年）にＷＨＯの見解を踏襲した。また，日本精神神経学会は，
１９９５年（平成７年），ＩＣＤ－１０に準拠し，同性への性的指向それ自体を精神障害とみなさないとの見解を明らかにした 29。２０１６年（平成２８年）の時点で，針間克己は，「現在，同性愛は，日本においても精神疾患とはみなされていない」 30と述べているが，２０１３年（平成２５年）に改訂版が出版された医学書には，未だに同性愛を「性欲の質的異常」とする記述も見られる 31。
教育の分野においては，１９８６年（昭和６１年）の文部省「生徒指導における性に関する指導」では同性愛に関する記述は見られなくなり，
また，１９９３年（平成５年）には，文部省が「生徒の問題行動に関する基礎資料」（甲Ａ２６）の同性愛に関する記述が不適切であったことを認めた 32。
同性愛を「異常性欲の一種」とする『広辞苑』の記述は，１９９１年（平成３年）出版の第四版（甲Ａ２５の２）では削除された 33。
２００２年（平成１４年），内閣から「性的指向」を含む事由を理由とする不当な差別的取扱いを禁止することなどを内容とする人権擁護法案（甲Ａ１６６）が国会に提出されたが，衆議院解散により廃案となった。
その他，２０００年代以降の社会状況とその変化については，訴状（同
性愛者等に関する調査について１６～１７頁，同性愛者等の自殺念慮等の高さについて５９～６０頁，国の行政施策，国会での議論及び決議，
地方自治体の取組並びに民間の取組について６９～７３頁，国際社会か
29

以上について，平田俊明「西洋精神医学における同性愛の扱いの変遷」（甲Ａ４８）９８
９頁，康純編『性別に違和感がある子どもたち』（甲Ａ１６３）５６～５７頁。
30 針間克己「ＬＧＢＴと精神医学」精神科治療学３１巻８号（２０１６年）（甲Ａ１６４）９６８頁。
31 大熊輝雄原著・「現代臨床精神医学」第１２版改訂委員会編『現代臨床精神医学〔改訂第１２版〕』（甲Ａ１６５）１０４頁。
32 康純編『性別に違和感がある子どもたち』（甲Ａ１６３）５８頁。
33 風間孝・河口和也『同性愛と異性愛』（甲Ａ２４）１０５頁。

13

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

ら日本に対する是正勧告等について７３～７５頁，同性間の婚姻を求める声の高まりについて７９～８２頁等）， 原告ら第１準備書面で論じたとおりである。
また，特に性的少数者の視点から１９９０年（平成２年）から２０１
９年（令和元年）までの我が国における性的少数者の社会運動，文化等の歴史を整理したものとして，「日本のＬＧＢＴ３０年史」 34がある。
②

学説
民法学説では，１９８０年代頃から，同性間の婚姻に関する議論が見られるようになった。
１９８０年（昭和５５年）には，山田卓生が，アメリカの同性婚に関する議論を紹介した上で，「結婚の権利というよりは，平等保護違反との関係で，同性間の結婚を認むべしとする議論がある」，「このように考えれば，結婚の相手を選ぶ権利には，性別を選ぶ権利も含まれることにな
り，結婚と生殖とは切りはなされることになる」 35と述べた。１９８４
年（昭和５９年）には，石川稔が，アメリカの議論を紹介しつつ，我が国の問題として「根本的には，社会制度としての婚姻という観点から目的解釈によって同性婚の許否は決せられるべきものである」，「同棲にも家族として何らかの効果が与えられるのなら，カップルを形成している
同性愛者も一つの家族として把握され何らかの法的保護が与えられて然るべきだとも考えられる」，「同性間の許否は社会との関係において判断されるものということになろう」 36と論じた。

34

三橋順子ほか「日本のＬＧＢＴ３０年史」BEYOND（特定非営利活動法人東京レインボ
ープライド広報誌）５号（２０１９年）（甲Ａ１６７））１１～２８頁。
35 山田卓生「私事と自己決定
結婚と離婚１――結婚の自由をめぐって」法学セミナー３００号（昭和５５年）（甲Ａ１６８）７４頁。
36 石川稔「新・家族法事情
同性愛者の婚姻〔その２〕」法学セミナー３５６号（昭和５９年）（甲Ａ１６９）６０頁。

14

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

上野雅和は，１９８９年（平成元年）の『新版注釈民法(21)』では，「婚
姻が男女の結合であることは，婚姻の社会的本質からいって当然である。
このような意味で，同性婚はもちろん成立しない」としていた旧版 37の記述を改め，「伝統的婚姻観および法が当然の前提としてきた，婚姻は男女の結合でなければならないという命題も，必ずしも当然に合理的根拠があるとはいえなくなる」 38と論ずるに至った。
１９９０年（平成２年），二宮周平は，「同性カップルは，異性愛でな
いこと，法的な家族の枠組みに入らないことで，二重の偏見にさらされている。それは，セックスの面だけ興味本位に強調された煽情的な見方
や，異常な性格という病理的な見方で捉えられ，一人の人間としての在り方を無視される原因となっている」 39とし，同性愛者が「社会的には
少数で，カムアウトすること（同性愛であることを宜言すること）自体
困難」 40であるという事態を指摘した上で，同性カップルの存続の準婚的保障に関し，「保護を与えたからといって，全ての人が同性をパートナーとして選ぶわけではない。種の再生産を崩壊させるほど多数になるとは考えられない。だから，法的保護を否定するような制裁を加える必要はない」と論じた 41。
１９９４年（平成６年）には，棚村政行が，以上のような見解を引用した上で，「最近では少数ながらこの〔婚姻を社会的に夫婦と考えられる
一男一女の終生にわたる精神的肉体的結合とみる――引用者注〕通説的37

青山道夫編『注釈民法(20)親族(1)』（有斐閣，昭和４１年）（甲Ａ１５５）１８９～１９０頁（上野雅和執筆部分）。
38 青山道夫・有地亨編『新版注釈民法(21)親族(1)』（甲Ａ１６）１７９頁（上野雅和執筆部分）。
39 二宮周平『事実婚の現代的課題』（日本評論社，平成２年）（甲Ａ１７０）２５８頁。
40 二宮周平『事実婚の現代的課題』（甲Ａ１７０）２５９頁
41 二宮周平『事実婚の現代的課題』（甲Ａ１７０）３４５頁。

15

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

見解に疑問を提起する立場もでてきた」 42と指摘している。
１９９７年（平成９年），星野茂は，「婚姻と生殖との関係は必ずしも密接不可分であるとは言い得なくなっているとも考えられる。そうなると，婚姻に求められる目的は，経済生活の問題及び愛情の対象としての人生のパートナーの選択（「家族集団の形成と存続維持」）ということになろう。そうした意味では，必ずしも婚姻が異性間のカップルにおいてのみ認められるべきであるというこれまでの伝統的な婚姻観とは異なり，
同性カップルについても婚姻制度に則った保護を与えることも決して不自然なことではないともいえる」とし，「前述のような学説（婚姻意思説）
が，同性カップルの場合には，当事者が同性であるということだけで『婚姻意思』はないと断じていることが果たして今日でもいえるのか疑問であると言わざるを得ない」 43と論じた。
その後の家族法の概説書では，１９９７年（平成９年）の泉久雄『親族法』は，「婚姻は，法によって承認・保護された男女の性結合であり，永続的な共同生活関係である（したがって，男性同士もしくは女性同士の同性愛は婚姻ではない）」 44とする（他方で，「子の出生は婚姻の本質と密接に結びついているけれども，婚姻に不可欠の目的ではない（明治民法以前においては無子は棄妻の一事由とされていた）。……婚姻の本質である夫婦の結束（固い結合）は生殖（行為）がなくても可能であり，したがって生殖能力のない老人にあっても実際に婚姻を締結することができる」 45とする。）が，２００５年（平成１７年）の有地亨『新版家族42

棚村政行「同性愛者間の婚姻は法的に可能か」法学セミナー４７６号（平成６年）（甲Ａ
１７１）２１頁。
43 星野茂「わが国における同性愛者をめぐる家族法上の諸問題」法律論叢６９巻３＝４＝
５号（平成９年）（甲Ａ１７２）２４５頁。
44 泉久雄『親族法』（有斐閣，平成９年）（甲Ａ１７３）４９頁。
45 泉久雄『親族法』（甲Ａ１７３）５１頁。

16

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

法概論』は，「同性同士の結婚を認めるべきか否かがアメリカや西欧で論議されているが，同性婚が当該社会で社会的に承認されるならば，当然
法的保護の対象になる」 46としている。
憲法学説においても，１９８０年代には同性間の婚姻について論ずるものが見られるようになった。同年代の学説を見ると，横田耕一は，１
９８５年（昭和６０年），「両親と子からなる『伝統的家族』はもとより，数世代同居家族，離婚後の両親の一方と子からなる家族，未婚の母と子からなる家族，同性のペアが同居する家族，同性のペアと養子からなる
家族，ポリガミイ（同時複数性愛）的家族など，その形態はさまざまである。しかし，個人の尊厳と両性の本質的平等原則が貫徹している限り，
日本国憲法の下でも，これらの家族は等価として考えられるべきであり，同等に尊重擁護されなければならない」47と論じた。他方，内野正幸は，
１９８７年（昭和６２年），「＜同性愛とエイズ＞といえば，両者の関係はよくわかるが，＜同性愛と憲法＞といわれると，どのようなつながりがあるのだろう，と首をかしげる読者も少なくあるまい」48，「ラジカルなホモ権論者は，同性愛のための婚姻制度が憲法上要請される，とまで主張している。すなわち，男女間の結婚を認めておきながら男どうし（女どうし）の結婚（？）を否認するのは，同性愛者に対する不当な差別だというのである。しかし，そこまでいわれると，大多数の者は，ついていけないものと感じるであろう」 49と論じた。
もっとも，内野正幸は，その後，２００４年（平成１６年）２月１９日に開かれた衆議院憲法調査会基本的人権の保障に関する調査小委員会
46

有地亨『新版家族法概論〔補訂版〕』（甲Ａ１７４）７３～７４頁。
横田耕一「日本国憲法からみる家族」法学セミナー増刊総合特集シリーズ３１号（昭和６０年）（甲Ａ１７５）９４頁。
48 内野正幸「同性愛をめぐる憲法問題」法学セミナー３８８号（昭和６２年）（甲Ａ１７６）
１８頁。
49 内野正幸「同性愛をめぐる憲法問題」（甲Ａ１７６）２１頁。
47

17

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

における参考人として発言した際には，憲法１４条の命ずる形式的平等の要請の一つとして性的指向による差別の禁止を挙げ，同性婚の禁止が平等原則違反であるとした２００３年１１月のアメリカ合衆国マサチュ
ーセッツ州最高裁判決を紹介した上で，我が国において憲法２４条１項の「両性の合意」という文言を根拠にした同性愛者の結婚は認められないとする解釈については議論のあるところである旨を指摘した 50。
③

裁判例
１９９１年（平成３年），動くゲイとレズビアンの会（アカー）がした

府中青年の家の使用申込の不承認処分等を争う事件（府中青年の家事件）が提訴された 51。同事件は，「日本の社会において表面に出ることの少なかった同性愛者が自ら裁判上その権利を主張した事件としてマスコミにも取り上げられ話題になったものである」 52。１９９４年（平成６年）の地裁判決（東京地判平成６年３月３０日判例タイムズ８５９号１６３頁）は，①ＤＳＭ及びＩＣＤの改訂並びに我が国における診断基準の検討状況を踏まえ，「心理学，医学の面では，同性愛は病的なものであるとの従来の見方が近年大きく変化してきている」とし，②同性愛についての辞書等の記述の変遷から「同性愛を異常視する従来の傾向の見直しが行なわれている状況にあるといえるであろう」とし，③文部省発行の生徒指導資料における同性愛に関する記述の変遷，④サンフランシスコ市
で同性カップルの内縁関係の認定制度が発足したことにも触れた上で，「同性愛についての状況は，近年急激に変化しているが，従前の状況下においては，同性愛者は孤立しがちとなり，自分の性的指向に関し悩み

50

第百五十九回国会衆議院憲法調査会基本的人権の保障に関する調査小委員会会議録第一号（甲Ａ１７７）２頁
51 同事件の経緯について，風間孝・河口和也『同性愛と異性愛』（甲Ａ１５９）３５～７１頁参照。
52 判例タイムズ８５９号（甲Ａ４）１６３～１６４頁の匿名コメント。

18

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

苦しんでいたことがうかがわれる」と判示した。そして，同判決は，都教育委員会の不承認処分に係る詳細な事実経過を認定した上で，青年の家所長の不受理指示及び都教育委員会の不承認処分を違法と判断し，過失も認めて東京都の損害賠償責任を肯定した。１９９７年（平成９年）の高裁判決（東京高裁平成９年９月１６日判例タイムズ９８６号２０６頁，甲Ａ５１）も，不承認処分の違法性及び都教育委員会の過失を認め，「平成二年当時は，一般国民も行政当局も，同性愛ないし同性愛者については無関心であって，正確な知識もなかったものと考えられる」，「しかし，一般国民はともかくとして，都教育委員会を含む行政当局としては，その職務を行うについて，少数者である同性愛者をも視野に入れた，
肌理の細かな配慮が必要であり，同性愛者の権利，利益を十分に擁護することが要請されているものというべきであって，無関心であったり知識がないということは公権力の行使に当たる者として許されないことである」，「このことは，現在ではもちろん，平成二年当時においても同様である」と判示した。このような判断については，「医学，心理学の発達に伴い，同性愛者らに対する理解の深まったことが本判決の背景にあると見られる」 53と指摘されている。
１９９９年（平成１１年）の戸籍訂正許可申立事件の審判（佐賀家審
平成１１年１月７日家裁月報５１巻６号７１頁）は，「婚姻の実質的成立
要件は，法例１３条１項により各当事者の本国法によるところ，申立人の日本法によれば，男性同士ないし女性同士の同性婚は，男女間における婚姻的共同生活に入る意思，すなわち婚姻意思を欠く無効なものと解すべき」であると判示した。
２００５年（平成１７年），性同一性障害特例法の定める性別の取扱い

53

判例タイムズ９８６号（甲Ａ１７８）２０７頁の匿名コメント。

19

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

の変更の要件の合憲性が争われた事件の決定（東京高決平成１７年５月
１７日家裁月報５７巻１０号９９頁）は，同法３条２号の「現に婚姻をしていないこと」との要件につき，「同性婚という現行法秩序において解決困難な問題の発生を回避する必要があることから」定められたものと解されるとし，憲法１３条及び憲法１４条１項に違反するものではないと判示した。
性同一性障害・性転換症との診断を受けている男性が，その名を男性的な名である「○」から通常は女性の名として受け止められると考えられる「△」と変更する旨の審判を求めた事件について，２００９年（平成２１年）の家裁審判（神戸家審平成２１年９月１５日家裁月報６２巻
８号８０頁）は，「仮に本件申立てのとおりの名の変更が認められるならば，申立人は婚姻していることから同性婚の外観が生じてしまうこと，
学校教諭である申立人を男性として認識している保護者等に混乱をもたらすことといった軽視し得ない社会的支障，混乱が生じるといわざるを得ない」と判示したが，同年の高裁決定（大阪高決平成２１年１１月１０日家裁月報６２巻８号７５頁）では，「『△』ヘの名の変更によって直ちに同性婚の外観を呈するといえるか疑問である上，戸籍上の性別が男性であることは変わりがなく，そのような外観を呈したことにより一般
社会に影響を及ぼすとはいえない」と判示された。
４

若干の評価
我が国における同性愛者等の置かれてきた社会的地位に関しては，これまでの訴状及び準備書面において，同性愛等を病理であり異常なものであるとする
医学的，社会的な認識が存在していたこと，また，そのような認識にも起因して同性愛者等に対する偏見及び差別が根強く存在していることを指摘してきた
ところであるが，これらの事実は，以上に見たような資料からも実証されるも
のである。
20

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

それが，１９８０年頃以降，同性愛が非病理化され，同性愛も異性愛も同じ性的指向の問題として理解されるようになるにつれて，同性愛者等に対する差
別及び偏見の解消，克服に向けた立法，行政，司法等の社会的な動きが見られるようになり，学説においても同性間の婚姻の可能性を積極的に論ずるものが見られるようになったものである。
その延長線上に，立法事実の更なる進展として同性婚及びこれに類似する制度の導入に関する様々な最近の取り組みがあることは，原告ら第１準備書面で述べたとおりである。
また，以上に見たような我が国における婚姻に関する立法の沿革及び学説史等からすると，「婚姻関係は，伝統的に生殖と結びついて理解されていたために男女間のものと考えられてき（た）」54などと安易にいい得るものでないことも明らかである。

第３１「両性」という文言のみに依拠した被告の主張が誤りであること
被告主張の概要
被告は，憲法２４条１項は，「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，……」と規定するところ，「同項にいう『両性』は，その文言上，男女を表すことは明らかであって，憲法は，当事者双方の性別が同一である場合に婚姻を成立させることを想定していないというべきである」（被告第１準備書面１８頁）と主張する。
この被告の主張は，憲法２４条１項の「両性」という文言を根拠として，同性間の婚姻の自由は憲法２４条１項により保障されるものではなく，したがって，現行法の規定が憲法２４条１項に違反することはない旨を述べるものと解

54

東京地裁の「結婚の自由をすべての人に」訴訟（東京地方裁判所平成３１年（ワ）第３４６５号）で被告国が提出した被告第２準備書面や札幌地裁の同種訴訟（札幌地方裁判所
平成３１年（ワ）第２６７号）で同じく被告国が提出した被告第２準備書面における主張。

21

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

される。
２

憲法規定の特定の文言の意味だけを問題とする解釈手法が不適切であること⑴

文言のみに過度にこだわった憲法解釈が不適切であること
上記のとおり，被告は，憲法２４条１項の「両性」文言は男女を意味する
ものであり，同性がこれに含まれないことは明らかであるから，同性間の婚姻の自由は憲法２４条１項により保障されない旨を主張するものと解される。
しかしながら，初学者向けの憲法学習テキストでも述べられているとおり，「日本語の文章として書かれている憲法規範において，文言の日本語としての意味や文法が重視・尊重されなければならないのは当然である」としても，「規範の中で使用されている文言の意味が不明確であるとして，その意味を
国語の辞書から引いてくればいいというわけのものではない」のであって，「特定の憲法条項を解釈するにあたっては，憲法の他の規範と照らし合わせて，整合性のある解釈をしなければならない」し，「憲法は特定の理念に基づいて作成されている」ことから，「憲法の個々の文言の解釈や規範総体の解釈にあたっては，これら理念に基づいて解釈する」ことが必要となるものである。特に，人権条項については，政治機構条項と異なり「柔軟かつ拡大的に解釈されるべき」ものである（甲Ａ１７９・横田耕一・高見勝利編『ブリッジブック憲法』（信山社，２００２年）１０４～１０８頁（横田耕一執筆部分））。
例えば，憲法２１条から「知る権利」を，憲法２５条から「環境権」を読み取ったり，「生命，自由及び幸福追求に対する権利」を定めた包括的規定である憲法１３条からプライバシー権等の個別の権利を導き出したりするのがその例である。
また，「憲法の文言は憲法解釈にあたって『枠』ないし基準として機能する」
が，「文言だけが解釈の基準というわけではなく，他の憲法規定や憲法の全体構造，憲法の基本原理・理念等に照らして文言への過度のこだわりが明らかに不当である場合もある」のであり，「そうした文言に過度にこだわった憲法
22【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

解釈は誤った憲法解釈である」（前掲書１２９頁（市川正人執筆部分））。その例として，人権条項の「何人も」と「国民は」という文言の相違にこだわって外国人の人権共有主体性を決定しようとする解釈が挙げられる。
⑵

判例においても文言のみにとらわれない解釈がなされていること
最高裁も，いわゆるマクリーン事件判決（最大判昭和５３年１０月４日民集３２巻７号１２２３頁）において，「憲法第三章の諸規定による基本的人権の保障は，権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解されるもの
を除き，わが国に在留する外国人に対しても等しく及ぶものと解すべきであ〔る〕」と判示しており，規定上「国民は」とされている場合と「何人も」とされている場合を区別して「何人も」と規定されている規定についてのみ適用を認める学説（いわゆる文言説）を採用していないことは周知のとおりである 55。
また，最高裁は，裁判員制度の憲法適合性が争われた事件（最大判平成２３年１１月１６日刑集６５巻８号１２８５頁）では，「憲法に国民の司法参加を認める旨の規定が置かれていないことは，所論が指摘するとおりである。
しかしながら，明文の規定が置かれていないことが，直ちに国民の司法参加の禁止を意味するものではない。憲法上，刑事裁判に国民の司法参加が許容されているか否かという刑事司法の基本に関わる問題は，憲法が採用する統治の基本原理や刑事裁判の諸原則，憲法制定当時の歴史的状況を含めた憲法

55

他にも，文言にとらわれない憲法解釈の例として，憲法１４条の「すべて国民は」という文言から，同条が直接には日本国民を対象とするものと解されるものの，法の下における平等の原則は近代民主主義諸国の憲法における基礎的な政治原理であり，わが国も加入している世界人権宣言においても全ての人の法の前における平等が定められていることに鑑みて，その趣旨は外国人に対しても類推されるとした最大判昭和３９年１１月１８日刑集１８巻９号５７９頁や，憲法３５条は，その文理から専ら又は主として刑事手続について定めた規定であると考えられるが，「当該手続が刑事責任追及を目的とするものでないとの理由のみで，その手続における一切の強制が当然に右規定による保障の枠外にあると判断することは相当ではない」とした最大判昭和４７年１１月２２日刑集２６巻９号５５４頁等を挙げることができる。

23

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

制定の経緯及び憲法の関連規定の文理を総合的に検討して判断されるべき事柄である」と判示して，「国民の司法参加の憲法許容性の議論が，憲法の解釈論である以上その文理に着目することは当然ではあるものの，憲法の文理のみならず，憲法の基本原理に加え，歴史的，国際的視点からも問題を考察す
る必要性を指摘」しており（「最高裁判所判例解説刑事篇平成２３年度」３０９頁），このような判示は，「憲法の明文からは結論が容易には導きだせない
解釈上の論点を考察する手法として正当なものと解されるとともに，長い時間軸の中で，かつ広く世界を見渡して判断するという基本的な姿勢を示している」ものであると解されている（前掲書・同頁）。
⑶

諸外国でも婚姻に関する条項について文言にとらわれない解釈がなされていること
憲法２４条１項と同様に婚姻に関する条項を有する条約や外国の憲法の解釈にも目を向けると，例えば，婚姻の権利について規定したヨーロッパ人権条約１２条は，「婚姻をすることができる年齢の男女は，権利の行使を規制する国内法に従って婚姻しかつ家族を形成する権利を有する」 56と規定して，婚姻の権利の主体を「男女」と表しているところ，そのような文言にかかわらず，オランダを初めとする多数の締約国が同性間の婚姻を法制化している
ことは，訴状７６頁（「ア諸外国では同性カップルに異性カップルと同様の婚姻を認めている」）で指摘したとおりである。
更に，スペインにおいても，憲法３２条は，１項で「男女は，法律上完全に平等に，婚姻する権利を有する」57とし，２項で「婚姻の形式，婚姻の年齢
および能力，夫婦の権利および義務，別居および離婚の事由，ならびにその
英文では次のとおり。”Men and women of marriageable age have the right to marry
and to found a family, according to the national laws governing the exercise of this right.
57 スペイン憲法の日本語訳は，佐久間悠太「同性婚をめぐる諸外国の動向」人間文化研究
２０号（２０１４年）（甲Ａ１８０）１３６～１３７頁による。原文は次のとおり。” El
hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.”56

24

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

効果については，法律でこれを定める」 58と規定して，婚姻の権利の主体を「男女」と表しているが，２００５年（平成１７年）には憲法改正を経ることなく同性間の婚姻が法制化されており，２０１２年（平成２４年）１１月
６日のスペイン憲法裁判所の判決でも，同性間の婚姻を認める民法の規定は
憲法３２条に違反しないとの判断がなされている 59。同判決は，諸外国の法及びヨーロッパ人権法において婚姻が当事者の性的指向を問わない二人のパートナーシップとして規定されていることから，婚姻が新しい「イメージ」
として徐々に変化しているということができ，このような西欧諸国の比較法的見地からすれば婚姻に同性間の婚姻も含まれると解釈することができるとし，また，スペイン社会学研究センターの調査によればスペインの５６％の者が同性間の婚姻を支持しているという事実から，スペイン社会や国際社会において次第に拡大しつつある婚姻概念に従って憲法３２条を解釈することも解釈の範囲内であると判断したものであるとされている 60。
⑷

小括
憲法解釈の方法について学説及び判例の述べるところやその具体例，婚姻に関わる条約や外国の憲法の条項の解釈等について以上に見たところからす
れば，関連規定を含む憲法の全体構造や憲法の採用する基本原理に照らした考察や，歴史的，国際的視点からの考察を一切欠いたまま，憲法２４条１項の「両性」という文言を抜き出し，その辞書的意味のみを根拠として同性間の婚姻の自由の保障が否定されるものと結論付ける被告の解釈が不適切なものであることは明らかである。

３「両性の合意のみ」という文言が同性間の婚姻を排除する趣旨で意図的に選原文は次のとおり。” La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad
para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación ydisolución y sus efectos.”
59 藤戸敬貴「同性カップルの法的保護をめぐる国内外の動向」レファレンス８０５号（２０１８年）（甲Ａ１８１）７９頁。
60 佐久間悠太「同性婚をめぐる諸外国の動向」（甲Ａ１８０）１３８～１３９頁。
58

25

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

択されたものではないこと⑴

憲法２４条１項の制定趣旨
上記２に挙げたような例からも明らかであるとおり，憲法の制定に当たって一定の解釈を排除する趣旨で特定の文言が意図的に選択されたのであれば，その文言は解釈の上で重要な考慮要素ないし基準として機能するものと解されるが，そのような趣旨で特定の文言が選択されたわけでないとすれば，その文言の辞書的な意味に拘泥して解釈をすることが適切であるとはいえない（前掲横田耕一・高見勝利編「ブリッジブック憲法」１２９頁）。
これを，憲法２４条１項についてみると，同項が「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力によって維持されなければならない」と規定したのは，訴状２６頁（「⑶憲法２４条１項の制定経緯」）及び４１頁（「４憲法２４条１項は同性カップルの婚姻を禁止していないこと」）で論じたとおり，明治民法の下における「家」制度を全面的に改めるため，婚姻を含む家族生活について民主主義の基本原理である個人の尊厳と両性の本質的平等の原則を特に定める必要があったからであり，「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立〔する〕」というのも，家制度における婚姻についての戸主の同意権を否定し，当事者本人以外の第三者の意思によって婚姻の成立が妨げられないことを明らかにする趣旨と解されるものである 61。

61

以上について，法学協会編『註解日本國憲法上巻』（甲Ａ１９）４６９～４７１頁，宮澤俊義・芦部信喜『全訂日本國憲法』（日本評論社，１９７８年）（甲Ａ１８２）２６１頁，佐藤功『ポケット註釈全書憲法（上）〔新版〕』（有斐閣，１９８３年）（甲Ａ１８３）４１３～
４１４頁，樋口陽一ほか『注解法律学全集２憲法Ⅱ〔第２１条～第４０条〕』（青林書院，１
９９７）（甲Ａ１８４）１３１～１３２頁（中村睦男執筆部分），芹沢斉ほか編『新基本法コンメンタール憲法』（日本評論社，２０１１年）（甲Ａ１８５）２１１頁（武田万里子執筆部分），長谷部恭男編『注釈日本国憲法⑵』（有斐閣，２０１７年）（甲Ａ１８６）４９５～５００頁（川岸令和執筆部分），辻村みよ子・山元一編『概説憲法コンメンタール』（信山社，
２０１８年）（甲Ａ１８７）１５２～１５４頁（糖塚康江執筆部分），木下智史ほか『新・コンメンタール憲法（第２版）』（日本評論社，２０１９年）（甲Ａ１８８）３０１～３０３頁（木下智史執筆部分）等参照。

26

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

この点，２０１７年（平成２９年）１月３０日開会の参議院予算委員会に政府特別補佐人として出席した横畠裕介内閣法制局長官も，「現行の憲法において，『婚姻は，両性の合意のみに基いて』と書いてある。その『のみ』となぜ書いたかということでございますけれども，先ほど来委員御指摘のように，明治憲法の下においては，婚姻する本人の意思ではなくて，むしろ家長など他の者の意思決定に基づいて婚姻が成立というか，実際上も含めてでございますけれども，婚姻が成立するという制約があったと。まさにそれを取り外したと，取り外すというところにこの現行憲法の意味があるということを明らかにするためにあえて両性の合意のみということを明記したというふ
うに考えられます」62として，上記と同趣旨の説明をしているところである。
⑵

憲法２４条１項の制定過程
憲法２４条は，①ＧＨＱ民生局のベアテ・シロタ・ゴードンの起草による
いわゆるシロタ草案１８条，②シロタ草案を受けて１９４６年（昭和２１年）
２月１３日に日本政府に提示されたＧＨＱ草案２３条，③ＧＨＱ草案に基づいて日本政府が起草しＧＨＱに提示した同年「３月２日案」，④ＧＨＱとの交渉を経て作成された同年「３月５日」案２２条，⑤同年４月１７日に発表された口語化憲法改正草案２２条，⑥同年６月２０日に帝国議会に提出された帝国憲法改正案２２条を経て，帝国議会での審議を経て制定されたものであるところ 63，現行の憲法２４条に至るまでの条項の変遷をみると，次のとおりである。
①

シロタ草案１８条
家庭は，人類社会の基礎であり，その伝統は，善きにつけ悪しきにつけ国全体に浸透する。それ故，婚姻と家庭とは，法の保護を受ける。

62

第１９３回国会参議院予算委員会会議録第１号（甲Ａ１８９）９頁。
前掲長谷部恭男編『注釈日本国憲法⑵』（甲Ａ１８６）４９７～４９８頁，同辻村みよ子・
山元一編『概説憲法コンメンタール』（甲Ａ１８７）１５３～１５４頁，同木下智史ほか『新・コンメンタール憲法（第２版）』（甲Ａ１８８）３０２頁参照。

6327

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

婚姻と家庭とは，両性が法律的にも社会的にも平等であることは当然であるとの考えに基礎をおき，親の強制ではなく相互の合意に基づき，かつ男性の支配ではなく両性の協力に基づくべきことを，ここに定める。これらの原理に反する法律は廃止され，それに代わって，配偶者の選択，財産権，相続，本居の選択，離婚並びに婚姻および家庭に関す
るその他の事項を，個人の尊厳と両性の本質的平等の見地に立って定める法律が制定されるべきである 64。
②

ＧＨＱ草案２３条
家族ハ人類社会ノ基底ニシテ其ノ伝統ハ善カレ悪シカレ国民ニ滲透ス婚姻ハ男女両性ノ法律上及社会上ノ争フ可カラサル平等ノ上ニ存シ
両親ノ強要ノ代リニ相互同意ノ上ニ基礎ツケラレ且男性支配ノ代リニ協力ニ依リ維持セラルヘシ此等ノ原則ニ反スル諸法律ハ廃止セラレ配
偶ノ選択，財産権，相続，住所ノ選定，離婚並ニ婚姻及家族ニ関スル其ノ他ノ事項ヲ個人ノ威厳及両性ノ本質ニ立脚スル他ノ法律ヲ以テ之ニ代フヘシ 65

64

日本語訳は，ベアテ・シロタ・ゴードン（構成・文＝平岡磨紀子）『１９４５年のクリスマス』（朝日新聞出版，２０１６年）（甲Ａ１９０）１８４～１８５頁による。原文は次のとおり（前掲木下智史ほか『新・コンメンタール憲法（第２版）』（甲Ａ１８８）３０２頁参照）。” The family is the basis of human society and its traditions for good or evil permeate
the nation. Hence marriage and the family are protected by law, and it is hereby
ordained that they shall rest upon the undisputed legal and social equality of both sexes,
upon mutual consent instead of parental coercion, and upon cooperation instead of maledomination. Laws contrary to these principles shall be abolished, and replaced by others
viewing choice of spouse, property rights, inheritance, choice of domicile, divorce andother matters pertaining to marriage and the family from the standpoint of individual
dignity and the essential equality of the sexes.”
65 国立国会図書館ウェブサイト「日本国憲法の誕生」のページ（https://www.ndl.go.jp/constitution/shiryo/03/076shoshi.html）参照。原文は次のとおり。
” The family is the basis of human society and its traditions for good or evil permeate
the nation. Marriage shall rest upon the indisputable legal and social equality of both
sexes, founded upon mutual consent instead of parental coercion, and maintained
through cooperation instead of male domination. Laws contrary to these principles shallbe abolished, and replaced by others viewing choice of spouse, property rights,28

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

③「３月２日案」３７条
婚姻ハ男女相互ノ合意ニ基キテノミ成立シ，且夫婦ガ同等ノ権利ヲ有スルコトヲ基本トシ相互ノ協力ニ依リ維持セラルベキモノトス 66。

④「３月５日案」２２条
婚姻ハ男女相互ノ合意ニ基キテノミ成立シ，且夫婦ガ同等ノ権利ヲ有スルコトヲ基本トシ相互ノ協力ニ依リ維持セラルベキモノトス。
配偶ノ選択，財産権，相続，住所ノ選定，離婚並ニ婚姻及家族ニ関ス
ル其ノ他ノ事項ニ関シ個人ノ威厳及両性ノ本質的平等ニ立脚セル法律ヲ制定スヘシ 67。

⑤

口語化憲法改正草案２２条
婚姻は，両性の合意に基いてのみ成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力により，維持されなければならない。
配偶者の選択，財産権，相続，住居の選定，離婚並びに婚姻及び家族
に関するその他の事項に関しては，法律は，個人の権威と両性の本質的平等に立脚して，制定されなければならない 68。

⑥

帝国憲法改正案２２条
婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力により，維持されなければならない。
配偶者の選択，財産権，相続，住居の選定，離婚並びに婚姻及び家族
に関するその他の事項に関しては，法律は，個人の権威と両性の本質

inheritance, choice of domicile, divorce and other matters pertaining to marriage andthe family from the standpoint of individual dignity and the essential equality of thesexes.”
66 国立国会図書館ウェブサイト「日本国憲法の誕生」のページ（https://www.ndl.go.jp/constitution/shiryo/03/086shoshi.html）参照。
67 国立国会図書館ウェブサイト「日本国憲法の誕生」のページ（https://www.ndl.go.jp/constitution/shiryo/03/089shoshi.html）参照。
68 国立国会図書館ウェブサイト「日本国憲法の誕生」のページ（https://www.ndl.go.jp/constitution/shiryo/03/099shoshi.html）参照。

29

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

的平等に立脚して，制定されなければならない 69。
以上のような条項の変遷をみると，まず，「両性（both sexes）」という文言及び婚姻が「（親の強制ではなく）相互の合意に基づ〔く〕」ものとする規定は，シロタ草案１８条（上記①）に既に現れていたものであり，その後の「３月２日案」３７条（上記③）における「婚姻ハ男女相互ノ合意ニ基キテノミ成立〔する〕」旨の規定は，シロタ草案１８条及びＧＨＱ草案２３条（上記②）の規定を引き継いだものであることが分かる 70。
また，「３月２日案」３７条（上記③）から口語化憲法改正草案２２条（上記⑤）までおいては，「両性の合意に基いてのみ」という語順から「のみ」が「基いて」に係ることが明瞭であったが，帝国憲法改正案２２条（上記⑥）では「両性の合意のみに基いて」と「のみ」の位置が修正されているところ，
この「のみ」の位置の修正については，「各条項にわたり字句の表現その他を研究の結果つぎの如く各条項に亙り字句その他の表現上の訂正を行つた」ものであるとの説明がなされている 71。
そして，帝国憲法改正案２２条（上記⑥）の「婚姻は，両性の合意のみに

69

国立国会図書館ウェブサイト「日本国憲法の誕生」のページ（https://www.ndl.go.jp/constitution/shiryo/04/117shoshi.html）参照。
70 佐藤達夫（佐藤功補訂）『日本国憲法成立史第三巻』（有斐閣，１９９４年）（甲Ａ１９１）
１２２頁によれば，ＧＨＱ草案２３条の最初の部分「家族ハ人類社会ノ基底ニシテ其ノ伝
統ハ善カレ悪シカレ国民ニ滲透ス」は，文章として日本の法制の体裁に合わないからという理由で削除することについて同意を得て，また，「両親ノ強要ノ代リニ……，男性支配ノ代リニ……」といったような「表現を改めて」，「３月２日案」３７条の形にしたものと説明されている。
71 国立国会図書館ウェブサイト「日本国憲法の誕生」のページ（https://www.ndl.go.jp/constitution/shiryo/04/115shoshi.html）掲載の昭和２１年６月９日読売新聞「樞府・憲法案可決」と題する記事参照。なお，帝国議会での審議でも「この『のみ』の位置に依りまして，解釈の範囲が大分違いはしないか」との質問に対して，司法大臣は，「承知の通り只今の民法の建前と致しましては，或る一定の年限に達しないものに付ては，或は戸主の同意を要する，或は親権者の同意を要すると云う非常な制限を設けてあるのであります。そう云う強い意味の制限はこれを排除して，両性の合意だけで成立させようと云う趣意であります」と答弁している。清水伸編『逐条日本国憲法審議録』（日本
世論調査研究所，１９６２年）（甲Ａ１９２）４８１頁参照。

30

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

基いて成立〔する〕」との文言は，帝国議会での審議でも変更されることなく，
現行の憲法２４条１項として制定されることになったところ，帝国議会での審議では，主に「本条をめぐっては，伝統的な家族制度が維持されることになるのかが論点となった」 72が，同文言に関し，同性間の婚姻を排除する趣旨であるか否か等が議論された形跡は見られない 73。
⑶

小括
憲法２４条１項の制定過程について以上に見たところによれば，憲法２４条１項の「両性の合意のみ」という文言が同性間の婚姻を排除する趣旨で意図的に選択されたものではないことは明らかである。
前記２で述べたところに加えて，以上のことからしても，憲法２４条１項の「両性」という文言の辞書的な意味に拘泥した被告の憲法解釈の不適切性は明らかである。

４

社会状況の変化を考慮しない本件規定の憲法適合性の判断が不適切なものであること⑴

本件規定の憲法適合性の判断に当たっては婚姻の意義等に関する社会状況の変化の考慮が必要であること「憲法は，当事者双方の性別が同一である場合に婚姻を成立させることを想定していない」とする被告の主張は，憲法の文理に加えて，憲法が制定された当時，同性間の婚姻は想定されていなかったのであるから，そのような憲法制定当時の社会状況に照らせば，憲法２４条１項の解釈として同性間の婚姻の自由を認めることはできない旨をいうもののようにも解することができる。
しかしながら，仮に憲法制定当時の社会状況下においては同性間の婚姻が72

前掲長谷部恭男編『注釈日本国憲法⑵』（甲Ａ１８６）４９８頁。
日本弁護士連合会「同性の当事者による婚姻に関する意見書」（２０１９年〔令和元年〕
７月１８日付け）（甲Ａ１９３）１４頁も，審議録を確認した上で，「憲法制定会議の議論においても，同性婚を禁止すべきか否かが議論されることもなかった」ことを指摘している。

7331

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

想定されていなかったとしても，そのことによって，同性間の婚姻を認めていない本件規定の合憲性が確証されることになるものではない。同性間の婚姻を認めていない本件規定の憲法適合性は，婚姻の意義等に関する社会状況の変化も踏まえた上で，不断に検討され，吟味されるべき事柄である。
⑵

判例においても社会状況の変化を考慮した憲法適合性の判断が行われていること最高裁は，刑事司法への国民参加については，憲法が「刑事裁判の基本的な担い手として裁判官を想定していると考えられる」にもかかわらず，「憲法が採用する統治の基本原理や刑事裁判の諸原則，憲法制定当時の歴史的状況を含めた憲法制定の経緯及び憲法の関連規定の文理を総合的に検討」することにより，「憲法上国民の司法参加がおよそ禁じられていると解すべき理由
はな〔い〕」（前掲最大判平成２３年１１月１６日）として，憲法制定時に想定されていたとは言い難い裁判官と国民とで構成される裁判体も，直ちに憲
法上の「裁判所」に当たらないということはできない旨を判示している。
また，最高裁は，婚姻や親子等の家族生活に関わる領域においても，時代の変化とともに合憲であった法律が違憲になるという判断を繰り返し示しており，その例として，「我が国を取り巻く国内的，国際的な社会的環境等の変化」を考慮した国籍法違憲判決（最大判平成２０年６月４日民集６２巻６号
１３６７頁），「昭和２２年民法改正時から現在に至るまでの間の社会の動向，
我が国における家族形態の多様化やこれに伴う国民の意識の変化，諸外国の立法のすう勢及び我が国が批准した条約の内容とこれに基づき設置された委員会からの指摘，嫡出子と嫡出でない子の区別に関わる法制等の変化，更にはこれまでの当審判例における度重なる問題の指摘等を総合的に考察すれば，家族という共同体の中における個人の尊重がより明確に認識されてきたことは明らかである」と判示した婚外子相続分差別違憲決定（最大決平成２５年
９月４日民集６７巻６号１３２０頁），「昭和２２年民法改正以降，我が国に32【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

おいては，社会状況及び経済状況の変化に伴い婚姻及び家族の実態が変化し，
特に平成期に入った後においては，晩婚化が進む一方で，離婚件数及び再婚件数が増加するなど，再婚をすることについての制約をできる限り少なくするという要請が高まっている事情」やこれを示す「再婚禁止期間に係る諸外
国の立法の動向」に着目した再婚禁止期間違憲判決（最大判平成２７年１２月１６日民集６９巻８号２４２７頁）を挙げることができる 74。
更に，憲法上の自由の保障に関しても，最高裁は，憲法２１条１項による
取材の自由の保障について，当初，「憲法の保障は国会の制定する法律を以ても容易にこれを制限することができず，国会の立法権にまで非常な制限を加えるものであつて，論旨の如く次ぎから次ぎえと際限なく引き延ばし拡張して解釈すべきものではない」（最大判昭和２７年８月６日刑集６巻８号９７４頁）として，これを否定するかのような判示をしていたが，その後，「新聞が真実を報道することは，憲法二一条の認める表現の自由に属し，またそのための取材活動も認められなければならないことはいうまでもない」（最大判昭和３３年２月１７日刑集１２巻２号２５３頁）とし，最終的には，博多駅テレビフィルム提出命令事件（最大判昭和４４年１１月２６日刑集２３巻
１１号１４９０頁）において，「報道のための取材の自由も，憲法二一条の精神に照らし，十分尊重に値いするものといわなければならない」と判示するに至っており，時代の変化とともに憲法解釈が変わり得るものであることが実証されている。
⑶

婚姻の意義等に関する社会状況の変化を踏まえれば婚姻から同性間の婚姻が排除されるものと解すべき理由のないこと74

尾島明「同性婚を認めない州法の規定と合衆国憲法」法律のひろば６９巻３号（２０１６年）（甲Ａ１９５）は，アメリカ連邦最高裁の Obergefell 判決（多数意見）が「かつては合憲であった法が，時代と共に社会状況が変化し，現在では違憲になったという考え方を採っていること」に関し，「このような時代の変化と共に合憲であったものが違憲になるというのは，我が国の身分法に関わる違憲判決でもみられるところである」として，これらの最高裁大法廷判決を例に挙げている（６２頁）。

33

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

憲法２４条１項がその自由を保障する「婚姻」の意義等に関する重要な社
会状況の変化として，①婚姻の意義についての理解の変化，②「男女」の区別に関わる法制の変化，③同性間の婚姻も「婚姻」に含まれ得るという社会的な意識の確立を挙げることができる。
すなわち，上記①の婚姻の意義についての理解の変化については，婚姻及び家族の形態の多様化によって婚姻と生殖との不可分の結合関係が失われ，生殖と子の養育のための制度としての婚姻の社会的重要性（国ないし社会が婚姻に介入する必要性や合理性）が減退し，婚姻は，婚姻当事者の個人的な利益（法的・経済的利益，心理的・社会的利益）の保護を目的とするものであるとの理解が強くなったことが挙げられる 75。このような理解からすれば，「伝統的婚姻観および法が当然の前提としてきた，婚姻は男女の結合でなければならないという命題も，必ずしも当然に合理的根拠があるとはいえなくなる」76ことになる（なお，以上のことにより，生殖と子の養育を望み，その利益保護を求める個人とって婚姻が有する重要性がいささかも否定されるものでないことはいうまでもない。）。
上記②の「男女」の区別に関わる法制の変化としては，２００３年（平成１５年）の性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律の制定を挙げることができる。憲法制定当時は，「男女」といえば当然に生物学的な性別を意味するものと理解され，生物学的に同性である者の間での婚姻は想定されていなかったものと考えられるが，同法の施行後，同法３条１項の規定に基づき男性（女性）への性別の取扱いの変更の審判を受けた女性（男性）は，
法令の規定の適用について男性（女性）とみなされることにより，女性（男性）と婚姻することができることとなっており，生物学的には同性である者

75

青山道夫・有地亨編『新版注釈民法(21)』（有斐閣，平成元年）（甲Ａ１６）１７８～１７９頁（上野雅和執筆部分）参照。
76 前掲青山道夫・有地亨編『新版注釈民法(21)』（甲Ａ１６）１７９頁。

34

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

の間での婚姻が実現している。このような法制の変化も，婚姻は男女の結合でなければならないという考え方が既に大きく揺らいでいることを示すものである。
更に，上記③の同性間の婚姻も「婚姻」に含まれ得るという社会的な意識の確立に関しては，諸外国においては，２００１年（平成１３年）以降，既に２８の国・地域 77において同性間の婚姻が法制化されており，地域区分でみても，アジア州，ヨーロッパ州，アフリカ州，北アメリカ州，南アメリカ州，オセアニア州の６つの州の全てに同性間の婚姻を法制化した国が存在すること（なお，２０１６年〔平成２８年〕にイタリアが登録パートナーシッ
プ制度を設けたことにより，以降，Ｇ７の中で同性間の婚姻ないし登録パー
トナーシップ制度を法制化していない国は，我が国のみとなっている 78。），
また，国内においても，２０１６年（平成２８年）以降の各種世論調査において同性間の婚姻への賛成が多数を占めていること（甲Ａ１０４から甲Ａ１
１０まで，甲Ａ１９６），そして，これらの諸外国の立法のすう勢や世論，各種の立法提言等を背景として，２０１９年（令和元年）６月３日には，同性間の婚姻を法制化するための具体的な法律案（民法の一部を改正する法律案）
が国会に提出されるまでに至っていること（甲Ａ１３５，甲Ａ１３６）などの事情を挙げることができる。これらは，婚姻は男女の結合でなければならないという考え方が減退したことにより，同性間の婚姻も「婚姻」に含まれ得るものであるとする社会的な意識が確立したことを端的に示すものである。
以上に見たような，婚姻の意義等に関する社会状況の変化を踏まえれば，
77

オランダ，ベルギー，スペイン，カナダ，南アフリカ，ノルウェー，スウェーデン，ポルトガル，アイスランド，アルゼンチン，デンマーク，ウルグアイ，ニュージーランド，フランス，ブラジル，英国（イングランド，スコットランド及びウェールズ），ルクセンブル
ク，フィンランド，アイルランド，アメリカ，コロンビア，マルタ，ドイツ，オーストリア，
オーストラリア，台湾，エクアドルのほか，一部の州において同性間の婚姻が可能となっているメキシコ。
78 前掲藤戸敬貴「同性カップルの法的保護をめぐる国内外の動向」（甲Ａ１８１）８２頁参照。

35

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

憲法２４条１項にいう「婚姻」から同性間の婚姻が排除されるものと解すべ
き理由は，もはや存しなくなっているものということができる。
⑷

小括
以上に述べたところによれば，憲法制定当時の社会状況に照らせば憲法２４条１項の解釈として同性間の婚姻の自由を認めることはできない旨をいう
かのような被告の主張は，本件規定が憲法２４条１項に適合するか否かを判断するに当たって必要な婚姻の意義等に関する社会状況の変化についての考慮を欠いた，不適切なものであることが明らかである。

５

小括
以上のとおり，本件規定が憲法２４条１項に違反するか否かの判断に当たっては，同項の「両性」という文言のみならず，同項の制定経緯及び趣旨，関連する規定や憲法の採用する基本原理，婚姻の意義等に関する社会状況の変化等も踏まえた総合的な検討が必要不可欠であり，同項の「両性」という文言の辞
書的意味のみに依拠して，同性間の婚姻の自由は憲法２４条１項により保障されないとする被告の憲法解釈が不十分なものであり，不適切なものであることは明らかである。

第４現行法が婚姻の自由を侵害するものであること
同性間の婚姻を認めていない現行法が憲法２４条１項に違反するか否かの判断に当たっての検討のあり方は，すでに論じたとおりであるところ，その制定経緯及び趣旨等に照らして，同項の「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力により，維持されなければならない」との規定の意義等を明らかにした最高裁判例として，前掲再婚禁止期間違憲訴訟判決があることから，以下では，同判決の判示及び調査官36

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

解説 79を手掛かりとしつつ，婚姻の自由が憲法２４条１項により保障された権利であること（後記１），婚姻の自由の保障が同性カップルにも及ぶこと（後記２），本件規定が正当な理由なく婚姻の自由を制約するものであること（後記３）を論じ，現行法の規定が婚姻の自由を侵害するものであることを明らかにする。
１

婚姻の自由が憲法２４条１項により保障された権利であること⑴

原告らの主張憲法２４条１項は，人と人との親密な関係に基づく永続性を持った共同生
活について，法律婚制度（法律が要件と効果を定めて保護を与えて承認・公証する制度 80）の存在を前提に，人が国家や第三者の干渉を受けることなく，望む相手との意思の合致のみで婚姻し得るという「婚姻の自由」を憲法上保障したものと解すべきこと，そして，その理由ないし根拠としては，①婚姻の自由が憲法１３条の保障する自己決定権の発現の一つであること，②望む相手との意思の合致のみで婚姻し得ることが近代的な婚姻の本質的属性であること，③憲法２４条１項の制定経緯及び趣旨を挙げることができることについては，訴状１９頁以下で論じたとおりである。

⑵

原告らの主張する「婚姻の自由」の憲法上の保障は判例上も認められたものであること訴状２９頁でも論じたとおり，原告らが本件でその侵害を問題としている「婚姻の自由」と，前掲再婚禁止期間違憲訴訟判決がいう「婚姻をするについての自由」 81は，その保障の根拠，内容及び程度において異なるものでは

79

加本牧子『最高裁判所判例解説民事篇平成２７年度（下）』（法曹会，２０１８年）（甲Ａ
１９７）６４２頁以下。
80 法律婚制度がカップルの関係を公認する意義を有するものであることは，最決平成２５
年１２月１０日民集６７巻９号１８４７頁に付された寺田逸郎裁判官の補足意見でも指摘されている。
81 なお，最高裁のウェブサイト（http://www.courts.go.jp/app/hanrei_en/detail?id=1418）に掲載された同判決の英文において，「婚姻の自由」及び「婚姻をするについての自由」がいずれも” freedom to marry ”と訳されていることからすると，「婚姻の自由」か「婚姻をするについての自由」かという用語の相違自体には特段の意味があるものとは解されない。

37

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

ない。
ア

保障の根拠について
まず，保障の根拠についてみると，同判決は，憲法２４条１項の規定は，「婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻をするかについては，当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解される」と判示するところ，調査官解説は，同判示について，
憲法２４条１項が「婚姻について旧憲法下における戸主の同意の要件等を排除して」上記のような趣旨を明らかにしたものであると解したものであるとしている 82。この点は，原告らが主張する憲法２４条１項の制定経緯
及び趣旨（前記⑴③）に対応するものである。
また，調査官解説は，「憲法２４条１項があえてこのように規定している」
趣旨からすると，「少なくとも，『婚姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか』を当事者間で自由に意思決定し，故なくこれを妨げられないという意味において，『婚姻をするについての自由』が保障されているということができるであろう」としているところ 83，この点は，原告らが主張する，望む相手との意思の合致のみで婚姻し得ることが近代的な婚姻の本質的属性であること（前記⑴②）に対応するものである。
更に，調査官解説は，上述のような「婚姻をするについての自由」について，「意思決定の自由という事柄の性質に照らし，その背後には憲法１３条が基盤とする国民の自由・幸福追求の権利があると観念することができるように思われる」としているところ 84，この点は，原告らが主張する，
婚姻の自由が憲法１３条の保障する自己決定権の発現の一つであること（前記⑴①）に対応するものである。

82

前掲加本牧子『最高裁判所判例解説民事篇平成２７年度（下）』（甲Ａ１９７）６６８～
６６９頁。
83 前掲加本牧子『最高裁判所判例解説民事篇平成２７年度（下）』（甲Ａ１９７）６６９頁。
84 前掲加本牧子『最高裁判所判例解説民事篇平成２７年度（下）』（甲Ａ１５６）６６９頁。

38

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

以上に見たとおり，同判決のいう「婚姻をするについての自由」の保障の理由ないし根拠は，原告らが主張するところと異なるものではなく，両者は重なり合うものである。
イ

保障の内容について
次に，保障の内容についてみると，同判決は，「婚姻は，これにより，配偶者の相続権（民法８９０条）や夫婦間の子が嫡出子となること（同法７７２条１項等）などの重要な法律上の効果が与えられるものとされている
ほか，近年家族等に関する国民の意識の多様化が指摘されつつも，国民の中にはなお法律婚を尊重する意識が幅広く浸透していると考えられる」と判示しており，調査官解説でも，憲法２４条１項の規定の趣旨からすると，「例えば法律婚制度自体の廃止は許されないであろう」とされ，また，「近年，法律的には事実婚と法律婚との差異が小さくなる傾向にあるものの，配偶者の相続権や，嫡出推定，成年擬制及び所得税法上の配偶者控除（所得税法基本通達２－４６）などのように，法律婚の効果としてのみ認められる法律上の重要な効果もあり，また，我が国では今もなお国民の法律婚尊重の意識が幅広く浸透している状況にあることが指摘できる」と説かれている。そうすると，同判決のいう「婚姻をするについての自由」が，（単に社会生活上親密な人的関係を形成することを妨げられないという意味
での自然的な自由にとどまるものではなく）法律が要件と効果を定めて保護を与えて承認・公証する法律婚制度の存在を前提とした，法律婚をする（か否か）についての自由を含むものであることは明らかである。
その上で，同判決は，「婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻をするか」という意味における「婚姻をするについての自由は，憲法２４条１項の規定の趣旨に照らし，十分尊重に値するものと解することができる」と判示し，調査官解説も，憲法２４条１項の規定の趣旨からすると，「少なくとも，「婚
姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか」を当事者間で自由に意思決定39【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

し，故なくこれを妨げられないという意味において，「婚姻をするについての自由」が保障されているということができる」 85と説いているところ，
このような保障の内容は，原告の主張する「人が国家や第三者の干渉を受けることなく，望む相手との意思の合致のみで婚姻し得る」という「婚姻の自由」と何ら変わるものではない。
ウ

保障の程度について
最後に，保障の程度についてみると，同判決は，「婚姻をするについての自由は，憲法２４条１項の規定の趣旨に照らし，十分尊重に値するものと解することができる」と判示しており，それが憲法上保障された権利であるとまでは明言していない。
しかしながら，調査官解説によれば，これは，学説上の「『婚姻の自由』
をめぐる議論の状況からすればその外延等は明確ではなく，これを憲法上の『権利』としてどのように構成すべきかについてはなお検討の余地がある」86ことや「本件では，憲法上の『婚姻の自由』の侵害の有無が直接的には問われていないこと」から，「その権利又は利益としての具体的内容や位置付けについてまでは必ずしも明示的には述べず，平等原則違反の枠組みの中で考慮すべき要素として必要な範囲での判示にとどめた」 87ことによるものと解される。
上述のとおり，調査官解説において，憲法２４条１項の規定の趣旨からすると，「少なくとも，『婚姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか』を
当事者間で自由に意思決定し，故なくこれを妨げられないという意味において，『婚姻をするについての自由』が保障されているということができる

85

前掲加本牧子『最高裁判所判例解説民事篇平成２７年度（下）』（甲Ａ１９７）６６９頁。
前掲加本牧子『最高裁判所判例解説民事篇平成２７年度（下）』（甲Ａ１９７）６６９頁。
87 前掲加本牧子『最高裁判所判例解説民事篇平成２７年度（下）』（甲Ａ１９７）６７０頁。
8640

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

であろう」とされていること 88からすれば，このような内容の限度における「婚姻をするについての自由」については，憲法２４条１項により保障された権利であるということができるというのが，同判決の判示の背後にある考え方であると解される 89。
⑶

小括
以上に見たとおり，前掲再婚禁止期間違憲訴訟判決によれば，少なくとも，法律婚に関して，「婚姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか」という意味
における「婚姻の自由」ないし「婚姻をするについての自由」は，憲法２４条１項により保障された権利であると解すべきことが明らかである。

２

婚姻の自由の保障が同性カップルにも及ぶこと⑴

原告らの主張憲法２４条１項による婚姻の自由の保障の趣旨や，婚姻の自由が人の性的指向や性自認等の如何にかかわらず基本的な権利として重要かつ不可欠なものであることなどからすれば，「婚姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか」という意味における婚姻の自由の保障は，原告ら同性愛者等に88

最大判平成２７年１２月１６日民集６９巻８号２５８６頁（夫婦同氏規定最高裁判決）の調査官解説である畑佳秀『最高裁判所判例解説民事篇平成２７年度（下）』（法曹会，２０
１８年）２５５頁も，憲法２４条１項が「婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻をするかについては，当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたもの」とする同判決の説示について，「少なくとも，『婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻するか』を当事者問で自由に意思決定し，故なくこれを妨げられないという意味において，「婚姻をするについての自由」が保障されているとはいえると考えられ，本判決はこの趣旨を明らかにしたものと思われる」旨を説いている。
89 御幸聖樹「『尊重』の意味」大林啓吾・柴田憲司編『憲法判例のエニグマ』（成文堂，２
０１８年）（甲Ａ１９８）は，憲法判例における「尊重」の語の用法を整理検討した上で，「『尊重』の対象となる権利・利益は原則として権利性が認められている」（１０５頁）ことを指摘する。また，「婚姻をするについての自由」については，調査官解説を引用して「解釈としては，尊重の対象となる権利である婚姻をするについての自由が憲法上保護されることを示すとともに，保障の程度も強いと解することもできよう」（１０１頁）とし，また，「同自由は『十分尊重に値する』と記述されているが，このような記述から直ちに保障の程度が弱まるとは解されないように思われる」，「判例では『十分に尊重』を『最大限尊重』と互換的に用いているものもあることからすると，『十分尊重』という文言のみを理由として保障の程度を語ることは論拠としては薄弱であろう」（１０７～１０８頁）としている。

41

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

も当然に及ぶべきものと解されること，とりわけ，婚姻の自由の保障の背後に存する憲法１３条の示す「すべて国民は，個人として尊重される」という基本原理に照らせば，性的指向や性自認等にかかわらず，全ての者に等しく婚姻の自由が保障されるものと解するほかないことについては，訴状３０頁以下で論じたとおりである。
このように，「婚姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか」を自ら決定する婚姻の自由が基本的な権利（fundamental right）であり，それが重要で不可欠なものであることについて同性愛者と異性愛者との間で何ら違いがないことからすれば，性的指向を問わずに婚姻の自由が保障されるべきであるとする考え方は，訴状７６頁に挙げたアメリカ連邦最高裁のObergefell 判決（多数意見）（甲Ａ９９，１００）や台湾大法官２０１７年
５月２４日解釈（甲Ａ１０１の１，１０１の２）でも示されているところである。
⑵

判例上認められた「婚姻をするについての自由」は同性カップルにも及ぶものと解されること
前掲再婚禁止期間違憲訴訟判決においても，憲法２４条１項により保障される権利である「婚姻をするについての自由」が，異性愛者にのみ保障されるものであり，同性愛者等には保障されないというようなことは，明示的に黙示的にも一切述べられていない。
また，同判決は，「婚姻をするについての自由」という場合の「婚姻」が異性間の婚姻に限られるものであり，同性間の婚姻は含まれないというようなことも述べていない。むしろ，同判決が憲法２４条１項の解釈において「両性」や「男女」等の文言を使用することなく「当事者間」という文言を使用していることについては，将来，同性間の婚姻を認めていない本件規定の憲
法適合性が争われる事案が現れることを想定した意図的な選択であるとも解し得るものである（訴状４１～４２頁で指摘した最大判平成２７年１２月１42

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

６日民集６９巻８号２５８６頁〔夫婦別氏規定最高裁判決〕も同様である。）。
更に，先に見たとおり，調査官解説は，「婚姻をするについての自由」に関し，「意思決定の自由という事柄の性質に照らし，その背後には憲法１３条が基盤とする国民の自由・幸福追求の権利があると観念することができるように思われる」 90としているところ，これは，「誰と婚姻するか」については，
当事者の意思決定の自由（自己決定権）の範疇に属するものであり，自由に選択し得るのが原則である（したがって，「法律婚の要件として不合理なものを規定すれば違憲の問題が生じ得る」 91）ものとする考え方 92を示したものと解することができる。
なお，同判決は，「夫婦間の子が嫡出子となること（同法７７２条１項等）」
を婚姻の「重要な法律上の効果」であると判示しているところ，同性間の婚姻については嫡出推定をそのまま適用することは困難であるから，同判決のいう「婚姻をするについての自由」には同性間の婚姻は含まれないという見解も想定し得るが，同性間の婚姻が認められている諸外国においても同性カップルへの嫡出推定の適用のあり方は一様ではなく 93，かかる点は，憲法上の問題ではなく立法技術上の問題に過ぎないものと解される 94上，嫡出推定を適用できない生殖能力を有しない男女（なお，性同一性障害者の性別の取90

前掲加本牧子『最高裁判所判例解説民事篇平成２７年度（下）』（甲Ａ１９７）６６９頁。
前掲加本牧子『最高裁判所判例解説民事篇平成２７年度（下）』（甲Ａ１９７）６６９頁。
92 前掲法学協会編『註解日本國憲法上巻』（甲Ａ１９）４７６頁も，「配偶者の選択に関しては，身分，階級，人種，信仰等によって，制限を設けることができないのはもちろん，一般にその範囲も自由でなければならない。ただ，生理的理由に基く婚姻年齢の定めとか（新７３１条），一夫一婦制を尊重するための重婚禁止とか（同７３２条），人倫最小限度の近親婚の禁止（同７３４条）のような制限は是認される」として，自由が原則であり，その制約には合理的な根拠が必要であるとの考え方を示している。
93 例えば，カナダでは「同性婚カップルに対して嫡出推定規定が適用されるか否かは州によって様々である」とされる。前掲佐久間悠太「同性婚をめぐる諸外国の動向」（甲Ａ１８０）１４３頁参照。
94 前掲日本弁護士連合会「同性の当事者による婚姻に関する意見書」（甲Ａ１９３）１２頁
も，「嫡出推定（同７７２条）や再婚禁止期間（同７３３条）の適否なども技術的な問題にすぎない。これらは，同性婚を認めた諸外国・地域における例を参考にすることで，解決することができるはずである」とする。
9143

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

扱いの特例に関する法律３条１項４号は，性同一性障害者につき性別の取扱
いの変更の審判が認められるための要件として，「生殖腺がないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠く状態にあること」を求めているから，生殖能力を有しない男女の存在は，法制度上も前提とされているものといえる。）や子を産まないことを選択した男女に「婚姻をするについての自由」の保障が及ばないということにはならないものと解されることからしても，そのような事
情は，同判決のいう「婚姻をするについての自由」から同性間の婚姻を排除する理由とはなり得ないものである。
以上によれば，同判決のいう「婚姻をするについての自由」は，同性愛者等であるか異性愛者であるかを問わず，全ての者に等しく保障されるものと
解される。
⑶

小括
以上に論じたところからすれば，憲法２４条１項により保障された権利である，少なくとも，法律婚に関して，「婚姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか」という意味における「婚姻の自由」は，原告ら同性愛者等にも当然に保障されるものといえる。

３

現行法の規定が原告らの婚姻の自由を侵害するものであること⑴

現行法の規定が婚姻の自由を制約するものであること
前記１及び２で論じたとおり，憲法２４条１項により保障された権利であり，少なくとも，法律婚に関して，「婚姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか」という意味における「婚姻の自由」は，原告ら同性愛者等にも保障されるものであることからすれば，本件規定のために，原告らが，その性的指向に基づき自ら選択した同性の相手と婚姻することができないことは，「婚姻の自由」の一内容である「誰と婚姻するか」の自由に対する直接的な制約であるとみざるを得ない。

⑵

本件規定による婚姻の自由の制約に正当化理由のないこと
44【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

そして，上記⑴のような婚姻の自由の制約について，これを正当化し得る
ような理由は，到底見出し難い 95。
すなわち，被告は，憲法２４条１項の「両性」という文言から，憲法は同性間での婚姻の成立を想定していないと述べるのみで，婚姻の相手を異性に限定する立法の趣旨ないし目的について何ら述べていないが，その趣旨ない
し目的については，①婚姻制度は，生殖と子の養育を目的とするものであるから，生殖可能性がない同性間での婚姻は認める必要性がないというもの，②同性間での婚姻を認めるならば，現行制度上禁止されている重婚等も認めざるを得なくなり，不当な帰結を生ずることになるというもの，③現行の婚姻制度は，男女間の婚姻を前提として形成されており，婚姻に付与される法
律効果の中には同性間の婚姻に適用することのできないものもあるため，同性間での婚姻を認めるならば，法律の規定の解釈適用や行政手続上の混乱を生ずることになるというものが一応想定し得る 96。
しかしながら，まず，上記①の理由については，そもそも，子どもを産み育てるかどうかは，人としての生き方の根幹に関わる事項として婚姻の当事者による自由な意思決定に委ねられるべきものと解されることから，国家が生殖と養育を目的とする男女の結合のみを婚姻として保護することは，「個人の尊厳」（憲法２４条２項）に立脚して制定されなければならない法律婚制度の趣旨ないし目的として正当なものとはいえないことを指摘することができる上，先述のとおり，異性間の婚姻であっても生殖や子の養育が想定されない場合もあること，反対に，同性間の婚姻であっても生殖補助医療による生殖や養子縁組による子の養育等が想定し得ることからすれば，同性間の婚95

巻美矢紀「Obergefell 判決と平等な尊厳」憲法研究４号（２０１９年）（甲Ａ１９９）１
１３頁も，「同性婚の禁止には，そもそも緩やかな審査基準で要求される『正当』な利益すらないというのが，Obergefell 判決が示唆するところである」としている。
96 以上は，
前掲日本弁護士連合会「同性の当事者による婚姻に関する意見書」（甲Ａ１９３）
１０～１２頁で検討されている，同性婚を認めない正当化事由に対応するものである。

45

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

姻の自由の制約を正当化し得るものとはいえない。
また，上記②の理由については，本件原告らは，本件規定により現行の法
律婚制度における婚姻から排除されていることの違憲を主張するものであり，
現行の制度上，婚姻が一対一の当事者間の結合関係であるとされていることなどの違憲を主張し，その変更を求めているものではないから，このような原告らの主張に対して，その主張を認めるのであれば重婚等も認めざるを得なくなるというのは的外れな非難である上，現行法の定める婚姻の実質的消極的要件の憲法適合性は，憲法の規定や憲法の採用する基本原則等に照らして個別に判断されるべきものであるから，同性間の婚姻を認めるならば重婚等をも認めざるを得なくなるという必然的な関係があるものではないし，また，それらを認めることが不当な帰結であるか否かも，現行法の定める婚姻の実質的消極的要件の憲法適合性の判断の結果として定まるものであって，そのような判断を経ることなく結論の当不当を論じ得るものでもない。したがって，このような理由もまた，同性間の婚姻の自由の制約を正当化し得る
ものではない。
上記③の理由についても，既に同性間の婚姻を法制化した諸外国の例も踏まえれば，指摘されるような混乱は，立法により解決し得る技術上の問題であると解されるから，そのような問題を理由として憲法上保障された婚姻の自由の制約を認めるというのは本末転倒であるといわざるを得ない上，現実に同性間の婚姻を法制化した諸外国において深刻な混乱が発生していることが窺われないことからしても，同性間の婚姻の自由の制約を正当化するに足りるものであるとはいえない。
以上のとおり，婚姻の相手を異性に限定する正当な立法趣旨ないし目的を見出すことができないことからすれば，結局，現行法上，婚姻の相手が異性に限定され，同性間の婚姻が否定されていることについては，異性愛が正常であり，同性愛は異常なものである，あるいは，異性間の婚姻が正統なもの46

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

であり，同性間の婚姻は正統なものとはいえないとする観念に基づくものとみざるを得ない。しかしながら，憲法の基底にある個人の尊重（憲法１３条）
や個人の尊厳（憲法２４条２項）という原理に照らせば，そのような観念は，
同性間の婚姻の自由の制約を正当化する事由たり得ないものといわざるをえ
ない。
⑶

小括
以上に論じたところからすれば，現行法の規定が原告らに保障された婚姻の自由を正当な理由なく侵害するものであることは明らかである。

４

憲法２４条１項の文理との関係について
以上に論じたような解釈と憲法２４条１項の文理との関係について，念のため再論する。
まず，憲法２４条１項の「両性の合意のみ」という文言は同性間の婚姻を排除する趣旨で意図的に選択されたものではないから，「両性」という文言の辞書的な意味に拘泥した解釈が不適切なものであることは，前記第３のとおりであり，憲法２４条１項による婚姻の自由の保障の意義等からすれば，婚姻の自由の保障は同性カップルにも及ぶものと解すべきであることは，前記第４の２のとおりである。これらのことからすれば，既に前掲再婚禁止期間違憲訴訟判決が判示しているとおり，憲法２４条１項の「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し」という文言は，婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻をするかについて
は，当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解すべきであり，婚姻の自由の保障が同性カップルにも及ぶものと解することを妨げるものではないということができる。
また，憲法２４条１項にいう「婚姻」についても，憲法制定後の婚姻の意義等に関する社会状況の変化を踏まえれば，憲法２４条１項がその自由を保障す
る「婚姻」から同性間の婚姻が排除されるものと解すべき理由のないことは，
前記３のとおりである。
47

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

したがって，以上に論じたような解釈は，憲法２４条１項の文理との関係でも適切なものであるということができる。
５

結論
以上に論じてきたとおり，憲法２４条１項は，法律婚に関して，「婚姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか」という意味における「婚姻の自由」を全ての人に権利として保障したものであると解されるところ，同性間の婚姻を認めていない本件規定は，上記のような「婚姻の自由」の一内容である「誰と婚姻するか」の自由を正当な理由なく侵害するものである。
したがって，現行法の規定は，憲法２４条１項に違反するものであるといわざるを得ない。

第５１

現行法が憲法１４条１項に違反すること
被告の主張が原告らの主張に対する的確な反論たり得ていないこと
被告は，「憲法２４条１項にいう『両性』がその文言上男女を表していることが明らかであり，同項では，婚姻は両性の合意によって成立するものとされ，同性婚の成立は想定されていないのであるから，同性婚を認める法律を設けないことが憲法１４条１項に違反すると解する余地はない」（被告第１準備書面
１９頁）と主張する。
しかしながら，憲法２４条１項により同性間の婚姻の自由が保障されるか否かと，婚姻に関わる立法により設けられた区別が合理的な根拠に基づかない差別的扱いであるとして憲法１４条１項に違反するか否かは別個の論点であり，前者が否定されれば，後者も否定されるという関係にはない。このことは，例
えば，日本国籍を取得する権利が憲法上保障されるか否かを問題とすることなく，国籍法上，日本国民である父と日本国民でない母との間に出生した後に父から認知された子につき，父母の婚姻により嫡出子たる身分を取得した（準正のあった）場合に限り日本国籍の取得を認めていることによって国籍の取得に48

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

関する区別を生じさせていることが憲法１４条１項に違反するものと判断し得ること（前掲国籍法違憲判決参照）からも明らかである。
したがって，上記のような被告の主張は，原告らの主張に対する反論として不十分なものであり，的確な反論たり得ていないものであるといわざるを得ない。
２

憲法１４条１項違反に関する本件の争点
法律上，異性間の婚姻のみが認められ，同性間の婚姻が認められていないという本件別異取扱いの存在することは争いがないから（被告第１準備書面９頁
参照），憲法１４条１項違反に関する本件の争点は，本件別異取扱いに，事柄の性質に応じた合理的な根拠が認められるか否かである。
この点について，原告らは，既に訴状において，本件別異取扱いの合理性の有無は厳格に審査されるべきこと（訴状５３頁「４厳格に審査されるべきこと」参照），そして，そのような審査の下では，本件別異取扱いに合理的な根拠を認めることはできないこと（訴状５６頁「５別異取扱いが正当化されないこと」参照），したがって，本件別異取扱いは合理的な根拠のない差別であるといわざるを得ず，本件規定が本件別異取扱いを生じさせていることは憲法１４条１項に違反する旨を主張した（訴状６２頁「６結論」参照）ところである

が，被告は，これらの主張に対して，包括的に争う旨を述べるのみで，個別具体的な反論をすることなく，前記１でみたとおり，「同性婚を認める法律を設けないことが憲法１４条１項に違反すると解する余地はない」などと主張するにとどまっている。
被告は，被告第１準備書面における主張で訴状における原告らの主張に対する反論は完結している旨を述べていることから，原告らが主張した上記のような点について積極的に反論する意思を有しないものと考えられるが，念のため，
上記の点についての原告らの主張を整理して再論する。
３

本件別異取扱いの合理性の有無は厳格に審査されるべきこと
49【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

⑴

原告らの主張の概要
原告らは，本件別異取扱いの合理性の有無について厳格に審査されるべきであると主張し，その理由として，①本件別異取扱いが憲法１４条１項後段
列挙事由の「社会的身分」ないし「性別」に基づくものであること，②本件別異取扱いが性的指向という自らの意思や努力によっては変えることのできない事柄に基づくものであること，③本件別異取扱いが種々の重要な権利利益を伴う婚姻に関するものであること，④本件別異取扱いが民主政の過程による救済が困難な事項に関するものであることを指摘した（訴状５３頁以下）。
以下，これらの点について，訴状における主張を補足しつつ再論する。

⑵

本件別異取扱いが憲法１４条１項後段列挙事由の「社会的身分」ないし「性別」に基づくものであること
憲法１４条１項は，民主主義ないし個人主義の理念に照らして不合理と考えられる理由による差別を禁ずるものと解されるところ，後段に列挙された事由による差別は，民主主義の理念に照らし，原則として不合理なものであるから，その憲法適合性は厳格に審査すべきものと解される 97。
婚姻においては，誰と婚姻するかを当事者が自由に意思決定することが決定的に重要であるところ，本件別異取扱いのために，性的指向が異性に向く者は，その性的指向に従って選択した者を配偶者として婚姻し得るのに対し，性的指向が同性に向く者は，その性的指向に従って選択した者を配偶者として婚姻することができないから，本件別異取扱いは，性的指向に基づくもの
である 98。
性的指向は，個人が自らの意思で自由に変えることができないものである（甲Ａ２，甲Ａ３）から，後段列挙事由である「社会的身分」の意義につい97

芦部信喜（高橋和之補訂）『憲法 第六版』（岩波書店，２０１５年）（甲Ａ１５）１３１頁，１３４頁。
98 前掲日本弁護士連合会「同性の当事者による婚姻に関する意見書」（甲Ａ１９３）８頁。

50

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

て広義説，中間説及び狭義説 99のいずれの見解によったとしても，「社会的身分」に当たる 100。
また，後段列挙事由である「性別」は，歴史的には男女間の差別を問題にするものと解されてきたものであるが，近年における性的指向及び性自認に対する認識の転換，長きにわたるセクシャル・マイノリティに対する偏見及び差別の存在（以上につき，訴状１３～１８頁「第３人の性の多様性」参照）並びに我が国も批准している自由権規約２条第１段及び２６条の「sex」
101には性的指向を含むと解されていること（甲Ａ３２）などからすれば，性的指向も「性別」 102に当たるものと解される 103。
したがって，性的指向に基づく本件別異取扱いについては，民主主義の理念に照らし，原則として不合理なものとみるべきものであるから，その憲法適合性は厳格に審査されるべきである。
⑶

本件別異取扱いが性的指向という自らの意思や努力によっては変えることのできない事柄に基づくものであること
上記⑵のとおり，本件別異取扱いは，個人が自らの意思で自由に変えることができない性的指向に基づくものであるところ，判例においても，父母の99

前掲芦部信喜（高橋和之補訂）『憲法 第六版』（甲Ａ１５）１３６頁，芦部信喜『憲法学Ⅲ 人権各論⑴〔増補版〕』（有斐閣，２０００年）（甲Ａ４１）４７頁参照。
100 前掲芹沢斉ほか編『新基本法コンメンタール憲法』（甲Ａ１８５）１１９頁（武田万里子執筆部分）参照。
101 なお，憲法１４条１項後段列挙事由である「性別」の英訳も「sex」である。
102 この点，性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律の解説書である，南野千惠
子監修『解説 性同一性障害者性別取扱特例法』（日本加除出版，２００４年）（甲Ａ２００）８１頁では，「『性』と『性別』の用例については，何らかの基準があるわけではないものの，いずれに帰属するかが問題とされるような場面では『性別』が用いられることが多いようにも思われ，また『性』は性愛や性的指向などの意味でも用いられている」ことが指摘されており，「性」ないし「性別」の語を性的指向を含む意味に解することに文理上の困難はないものといえる。
103 前掲辻村みよ子・山元一編『概説憲法コンメンタール』（甲Ａ１８７）９７頁（糖塚康江
執筆部分）も，憲法１４条１項後段列挙事由の「性別」について，「文言上，『男女平等』でなく，『性差別禁止』条項である点に留意する必要がある。LGBTI（当事者の自称である
Lesbian, Gay, Bisexual, Transgender and Intersex の頭文字）をとったもので，いわゆる「性的マイノリティ」を示す）に対する差別も，当然に禁止される」としている。

51【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

婚姻により嫡出子たる身分を取得するか否かという，子にとっては「自らの意思や努力によっては変えることのできない」事柄をもって日本国籍取得の要件に関して区別を生じさせることについての合理的理由の存否は「慎重に検討することが必要である」（前掲国籍法違憲判決），「父母が婚姻関係になかったという，子にとっては自ら選択ないし修正する余地のない事柄を理由としてその子に不利益を及ぼすことは許され〔ない〕」（前掲婚外子相続分差別違憲決定）として，自らの意思や努力によっては変えることのできない事柄に基づく別異取扱いの合理性については慎重な判断がなされている。
したがって，性的指向という自らの意思や努力によっては変えることのできない事柄に基づく本件別異取扱いの合理性についても，慎重に判断されるべきである。
⑷

本件別異取扱いが種々の重要な権利利益を伴う婚姻に関するものであること前記第４のとおり，「婚姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか」という意味における「婚姻の自由」は憲法２４条１項により保障された権利である
上，婚姻は，カップルの関係を公証・承認する意義を有するほか，法律上あるいは社会生活上，種々の重要な権利利益を伴うものである（訴状４４～５３頁）。
別異取扱いが重要な権利利益に関するものである場合には，厳格な審査をすべきものと解されており 104，判例においても，「日本国籍は，我が国の構成員としての資格であるとともに，我が国において基本的人権の保障，公的資格の付与，公的給付等を受ける上で意味を持つ重要な法的地位でもある」
ことから，日本国籍取得の要件に関して区別を生じさせることについての合理的理由の存否は「慎重に検討することが必要である」とされている（前掲104

高橋和之『立憲主義と日本国憲法〔第４版〕』（有斐閣，２０１７年）（甲Ａ４２）１６６頁。

52

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

国籍法違憲判決）。
したがって，種々の重要な権利利益を伴う婚姻に関する本件別異取扱いの合理性については，厳格な審査がなされるべきである。
⑸

本件別異取扱いが民主政の過程による救済が困難な事項に関するものであること
本件別異取扱いは性的指向に基づくものであり，本件別異取扱いによって不利益な取扱いを受けているのは，社会的少数者として長きにわたって偏見
及び差別にさらされてきた同性愛者等である 105。
同性愛者等が置かれているこのような社会的状況に照らせば，民主政の過程において本件別異取扱いにより同性愛者等が被っている不利益が解消されることは容易には期待し難いというべきであり，２０１９年（令和元年）６月３日に同性間の婚姻を法制化するための具体的な法律案（民法の一部を改正する法律案）がようやく国会に提出されたにもかかわらず，その後，実質的審議がなされていない状況にあること（甲Ａ２０１）も，このことを裏付ける事情であるといえる。
したがって，このような場合には，裁判所が社会状況の変化に応じて過去の立法の合理性を厳格に審査することが求められるというべきである 106。

105

前掲芹沢斉ほか編『新基本法コンメンタール憲法』（甲Ａ１８５）１１９頁（武田万里子執筆部分）も，「同性愛者は，歴史的に差別的な偏見にさらされ，不利益を受けてきた少数者である」と指摘している。
106 最判平成１５年３月３１日集民２０９号３９７頁に付された泉徳治裁判官の反対意見
は，「本件が提起するような問題は，立法作用によって解決されることが望ましいことはい
うまでもない。しかし，多数決原理の民主制の過程において，本件のような少数グループ
は代表を得ることが困難な立場にあり，司法による救済が求められていると考える」として，このような考え方を示している。また，アメリカ連邦最高裁の Obergefell 判決（多数意見）は，民主主義の過程（プロセス）との関係について，「憲法は，民主主義が変化のた
めの適切な過程であるとするが，これはこの過程が基本的権利を縮減しない限りにおいてである。我々の憲法制度のダイナミックにおいては，個人は基本的な権利を主張する前にまず立法者の行為を待たなければならないということはない。個人は，侵害を受けた場合には，たとえ社会で広く反対され，立法者が行動を拒否するときであっても，憲法上の保設を受ける権利を行使することができる」旨を判示して，「議会の多数派によっては保護さ53【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

⑹

小括以上に述べたとおり，本件別異取扱いの合理性の有無については，本件別異取扱いが憲法１４条１項後段列挙事由の「社会的身分」ないし「性別」に基づくものであること，本件別異取扱いが性的指向という自らの意思や努力
によっては変えることのできない事柄に基づくものであること，本件別異取扱いが種々の重要な権利利益を伴う婚姻に関するものであること，④本件別異取扱いが民主政の過程による救済が困難な事項に関するものであることを踏まえて，厳格に審査されるべきである。
なお，厳格な審査とは，具体的には，立法の目的及びその目的を達成するための手段並びにそれらの関連性に合理性が認められるか否かについて，立ち入った審査を行うことなく，また，立法目的について違憲の疑いをかける
ことをしないで，むしろ合憲であるとの前提のもとに，これらの合理性を単純に問う緩やかな審査基準とは異なり，当該立法目的が重要なものであるか，
更に，その目的と目的達成の手段との間に実質的関連性があるか否かを問うことを意味するものである 107。

４

本件別異取扱いに合理的な根拠を認めることはできないこと⑴

原告らの主張の概要
原告らは，本件別異取扱いに合理的な根拠を認めることはできない旨を主張し，その理由として，①婚姻の意義ないし目的に照らして本件別異取扱いれない少数者の権利を保護し，性的指向による差別を是正するには，裁判所が違憲審査権を行使すべきである」との考え方を示している。前掲尾島明「同性婚を認めない州法の規定と合衆国憲法（２０１６年）（甲Ａ１９５）５７頁，６１頁参照。
107 戸松秀典『憲法訴訟［第２版］』（有斐閣，２００８年）（甲Ａ２０２）２８７～２９２頁，２９６～３００頁参照。なお，泉徳治元最高裁判事は，最高裁は，平等原則違反の違憲審査に際し，違憲判断をする場合でも表面的は「合理性の基準」を用いているが，制約される権利の重要性や制約理由の不当性等を考慮して，差別的取扱いの合理性の審査を厳しくすることもあり，前掲婚外子相続分差別違憲決定は，「実質的には『厳格な合理性の基準』を採用している」ものと評している。泉徳治ほか『一歩前へ出る司法』（日本評論社，２０
１７年）（甲Ａ２０３）１６８～１６９頁，２０３～２０４頁。

54

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

に合理性が認められないこと，②婚姻に伴う個々の権利利益について異性カ
ップルのみに付与し同性カップルに付与しないものとする理由のないこと，③本件規定に基づく本件別異取扱いは同性愛者等の尊厳を傷つけるものであること，④現行法の採用する届出婚主義の趣旨である婚姻関係の公示の必要
性は同性カップルにも当てはまるものであることを指摘した（訴状５６頁以下）。
以下，これらの点について，訴状における主張を補足しつつ再論する。
⑵

婚姻の意義ないし目的に照らして本件別異取扱いに合理性が認められないこと
ア

前記第４でも論じたとおり，婚姻の意義ないし目的に関しては，社会状
況の変化に伴い，婚姻及び家族の形態の多様化によって婚姻と生殖との不可分の結合関係が失われ，生殖と子の養育のための制度としての婚姻の社会的重要性（国ないし社会が婚姻に介入する必要性や合理性）が減退し，婚姻は，婚姻当事者の個人的な利益（法的・経済的利益，心理的・社会的利益）の保護を目的とするものであるとの理解が次第に強くなってきており 108，今日では，家族関係の人格化，個人化の視点から，婚姻の意義ない
し目的は，「パートナーとの人格的結びつきの安定化」に見出されるようになっている 109。
異性カップルと同様，同性カップルにおいても，「パートナーとの人格的結びつきの安定化」は重要な利益であり，その保護の必要性には変わりがないのであるから，異性カップルのみに婚姻を認め，同性カップルを婚姻から排除することは，上記のような婚姻の意義ないし目的に照らして合理性が認められない。

108

青山道夫・有地亨編『新版注釈民法(21)』（有斐閣，平成元年）（甲Ａ１６）１７８～１７９頁（上野雅和執筆部分）参照。
109 二宮周平編『新注釈民法⒄親族⑴』（有斐閣，２０１７年）（甲Ａ３８）６９頁（二宮周平執筆部分）。

55

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

イ

なお，これに対しては，婚姻の意義ないし目的に照らして同性カップル
を婚姻から排除する理由については，婚姻制度は，生殖と子の養育を目的とするものであるから，生殖可能性がない同性間での婚姻は認める必要性がないとする見解が一応想定され得るが，前述のとおり，そのような理解は，「個人の尊厳」（憲法２４条２項）に立脚して制定されなければならな
い法律婚制度の趣旨ないし目的の理解として正当なものとはいえないものである。
また，目的の正当性の点を措くとしても，異性間の婚姻であっても生殖や子の養育が想定されない場合もあること，反対に，同性間の婚姻であっても生殖補助医療による生殖や養子縁組による子の養育等が想定し得ることからすれば，異性カップルのみに婚姻を認め，同性カップルを婚姻から排除することは，上記のような目的に照らし，生殖及び子の養育の能力
及び意思を有しない異性カップルに婚姻を認めている点において過剰包含であり，かつ，生殖及び子の養育の能力及び意思を有する同性カップルに婚姻を認めない点で過少包含であって 110，手段として合理性を欠くもの
であることが明らかである 111。

⑶

婚姻に伴う個々の権利利益について異性カップルのみに付与し同性カップ
ルに付与しないものとする理由のないこと
ア

上記⑵のとおり，婚姻は，婚姻当事者の個人的な利益（法的・経済的利益，心理的・社会的利益）の保護を目的とするものであるとの理解が次第に強くなってきているところ，婚姻に伴う個々の権利利益（同居・協力・

110

過剰包含（overinclusive）及び過少包含（underinclusive）の意義については，高橋和之『立憲主義と日本国憲法〔第４版〕』（甲Ａ４２）１６６頁参照。
111 齊藤笑美子「家族と憲法」憲法問題２１号（２０１０年）（甲Ａ２０４）１１３頁でも，「法律婚制度の目的を生殖から形成される核家族の保護ととらえるならば，生殖不可能な
高齢異性カップルや共同生活の可能性すらない臨終婚までをも含む点で過大包含であり，目的をカップルの共同生活の人格的及び財産的側面の保護と考えるならば過小包含となり憲法違反となるのではないか」と指摘されている。

56

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

扶助義務〔民法７５２条〕，相続権〔民法８９０条及び９００条〕，財産共有推定〔民法７６２条２項〕及び財産分与〔同７６８条〕，共同親権〔民法８１８条３項〕）について個別に検討（訴状５７頁以下のとおり）しても，それらを同性カップルに付与しないものとする理由は存しない。
イ

なお，これに対しては，婚姻の重要な法律上の効果の一つとして「夫婦間の子が嫡出子となること（同法７７２条１項等）」が存するところ，同性間の婚姻については嫡出推定をそのまま適用することは困難であるから，
異性カップルのみに婚姻を認め，同性カップルを婚姻から排除することには合理性があるとの見解が一応想定され得るが，同性間の婚姻が認められている諸外国においても同性カップルへの嫡出推定の適用のあり方は一様ではなく，かかる点は立法技術上の問題に過ぎないものと解される上，現行法上，嫡出推定を適用できない生殖能力を有しない男女や子を産まないことを選択した男女にも婚姻が認められていることからすれば，嫡出推定の適用の有無をもって同性カップルを婚姻から排除することに合理性が認められないことは明らかである。

⑷

本件別異取扱いは同性愛者等の尊厳を傷つけるものであること
ア

婚外子の相続差別を合憲とした最大決平成７年７月５日民集４９巻７号
１７８９頁に付された中島敏次郎裁判官ほか４裁判官の反対意見は，「非嫡出子の法定相続分を嫡出子のそれの二分の一と定めていることは，非嫡出子を嫡出子に比べて劣るものとする観念が社会的に受容される余地をつくる重要な一原因となっていると認められる」として，嫡出でない子の相続分を嫡出子の相続分の２分の１とする民法の規定の立法目的は合理性を欠くものと判断しており，また，同じく婚外子の相続差別を合憲とした最判
平成１５年３月３１日集民２０９号３９７頁に付された島田仁郎裁判官の補足意見は，「非嫡出子が本件規定によって受ける不利益は，単に相続分が少なくなるという財産上のものにとどまらず，このような規定が存在する
57

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

ことによって，非嫡出子であることについて社会から不当に差別的な目で見られ，あるいは見られるのではないかということで，肩身の狭い思いを受けることもあるという精神的な不利益も無視できないものがある」ことを指摘し，同規定は「極めて違憲の疑いが濃いものであると考える」としている。
そして，これらを経た後の前掲婚外子相続差別違憲決定は，上記規定の合理性につき「個人の尊厳と法の下の平等を定める憲法に照らして不断に検討され，吟味されなければならない」ことを指摘した上で，同規定の「存在自体がその出生時から嫡出でない子に対する差別意識を生じさせかねないこと」も考慮して，同規定による区別には合理的根拠が存しないものと判断している。
イ

同性愛者等に対する無理解や差別，偏見のために，同性愛者等が自己肯定感の涵養を妨げられ，高い割合で自殺念慮や自殺未遂に及ぶことがある
ことが報告されており（甲Ａ４５から４７まで），かかる報告は，同性愛者等に対する無理解や差別，偏見が社会に根強く広まっていることを示すものと解されるところ，現行法の規定が，婚姻制度という社会の基本的な制度から同性カップルを排除していることは，上記アでみたような婚外子に対する相続差別の場合と同様，同性カップルに対する権利利益の付与の否認を意味するのみならず，異性カップルや異性愛が正統なものであり，同性カップルや同性愛等は正統なものではないという負のメッセージを社会に伝達し，同性カップルや同性愛者等（更にはその家族）にスティグマを付与し，それを強化する一因となり得るものであって，それ自体が同性愛者等に対する構造的差別の一環をなすものであり，同性愛者等の尊厳を傷つけるものである 112。

112

前掲巻美矢紀「Obergefell 判決と平等な尊厳」（甲Ａ１９９）１０７～１０８頁参照。

58

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

ウ

以上のように，本件別異取扱いが同性愛者等の尊厳を傷つけるという深刻な負の効果を有するものであることからすれば，その合理性は強く疑われるべきである。

⑸

現行法の採用する届出婚主義の趣旨である婚姻関係の公示の必要性は同性カップルにも当てはまるものであること
現行法上，婚姻は所定の届出をすることにより成立するものとされており（届出婚主義），その趣旨の一つには，婚姻関係を公示して人の家族関係を明らかにする必要性があると解されているところ 113，地方公共団体において同性カップルの関係を公認する「パートナーシップ」制度の導入が急速に広まっていることからも明らかであるとおり，カップルの関係を公示してその家族関係を明らかにする社会的な必要性のあることは，同性カップルにも同様に当てはまるものである。
したがって，現行法の採用する届出婚主義の趣旨である婚姻関係の公示の必要性という観点からも，同性カップルを婚姻から排除する本件別異取扱いには合理的理由は認められない。

⑹

本件別異取扱いには以上の他にも合理的な根拠を見出し難いこと
本件別異取扱いの正当化理由として挙げられるものとしては，以上の他に，同性間での婚姻を認めるならば，現行制度上禁止されている重婚等も認めざるを得なくなり，不当な帰結を生ずることになるというものや，現行の婚姻制度は，男女間の婚姻を前提として形成されており，婚姻に付与される法律
効果の中には同性間の婚姻に適用することのできないものもあるため，同性間での婚姻を認めるならば，法律の規定の解釈適用や行政手続上の混乱を生ずることになるというものが一応想定し得るところ，これらも本件別異取扱いを正当化する理由たり得ないものとであることは，既に論じたとおりであ113

前掲二宮周平編『新注釈民法⒄親族⑴』（甲Ａ３８）８０頁（二宮周平執筆部分）。

59

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

る。
⑺

小括
以上に論じたところからすれば，本件別異取扱いに合理的な根拠を認めることができないことは明らかである 114。

５

結論
以上のとおり，本件別異取扱いには，事柄の性質に応じた合理的な根拠を認めることができないことから，現行法の規定は，憲法１４条１項に違反するものであるといわざるを得ない。
なお，前掲再婚禁止期間違憲判決が示唆するとおり，憲法１４条１項に違反する現行法の規定は，同時に憲法２４条２項にも違反するものと解される 115。

第６被告の訴訟追行のあり様に関する付言
本件は，我が国で初めて提起された，同性間の婚姻を認めていない本件規定の憲法適合性を争う訴訟事件の一つであり，社会的にも大きな注目を集める事件であるが，「どのような訴訟であろうと，双方当事者の主張に沿って，どのよ
うな手持ち証拠があるのか，さらにどのような証拠が必要なのか，それを入手するにはどうすればよいのかを議論しながら，適宜証拠を追加して（当事者の手持ち証拠で必要なものは当然出してもらい，必要に応じて送付嘱託，調査嘱託等を行う）争点を整理し，集中証拠調べをして事実を認定するということは同じであり」 116，法律の憲法適合性が問題となる事案においては，更に「憲法の文言だけでなく，その趣旨，内容を敷術して憲法適合性の判断をしなければ，

114

先にも指摘したとおり，「同性婚の禁止には，そもそも緩やかな審査基準で要求される『正当』な利益すらないというのが，Obergefell 判決が示唆するところである」。前掲巻美
矢紀「Obergefell 判決と平等な尊厳」（甲Ａ１９９）１１３頁。
115 前掲加本牧子『最高裁判所判例解説民事篇平成２７年度（下）』（甲Ａ１９７）６８４～
６８５頁参照。
116 福田剛久「判例の形成と学説」伊藤眞ほか編『これからの民事実務と理論』（民事法研究会，２０１９年）６１頁。

60

【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
・「結婚の自由をすべての人に」関西訴訟（大阪地裁）
・第４回期日（20200207）で提出された書面です。

合憲か違憲かの判断に至らないのである」とされる 117。
しかるに，既にみたとおり，被告は，本件規定の憲法２４条１項違反の有無の点については，同項の「両性」はその文言上男女を表すことが明らかであるから，「憲法は，当事者双方の性別が同一である場合に婚姻を成立させることを想定していない」とする，憲法の文言のみにこだわった不明瞭な主張に終始し，また，本件規定の憲法１４条１項違反の有無の点については，憲法２４条１項によれば「同性婚の成立は想定されていないのであるから，同性婚を認める法律を設けないことが憲法１４条１項に違反すると解する余地はない」とする不的確な主張をするにとどまっており，本書面で原告らが再論したような本件規定の憲法適合性の判断に当たり問題となる論点について，現在まで何ら個別具体的な反論主張を展開せず，また，反対証拠の提出もしていない。
このような被告の訴訟追行のあり様は，「信義に従い誠実に民事訴訟を追行しなければならない」（民事訴訟法２条）という責務を負う当事者の訴訟追行のあり様として適切なものでないことは明らかである。 118
以上117

前掲福田剛久「判例の形成と学説」６２頁。
現に，本件訴訟と同時に札幌地裁に提起された「結婚の自由をすべての人に」訴訟（札幌地方裁判所平成３１年（ワ）第２６７号）では，裁判所から被告に対し，同性間の婚姻を認めない現行法の立法事実やその立法事実が現在も存続していることについて等の釈明が求められている。

118

61