行）を中心に行政上の義務履行確保の制度

制的に作出するシステム（行政上の強制執に、義務の履行がなされた状態を行政が強

今回は、義務の履行がなされなかった場合

今回のポイント

ように私法上の権利を強制的に実現する作用

よって義務の履行が確保されるのです。この

定判決等の債務名義に基づき民事執行手続に人の義務履行の確保については、裁判所の確ないままに終わってしまいます。そこで、私の請求に応じなければ、その権利は実現されは、社会秩序維持の観点から、国家によってについてみていきましょう。

独占されてい ます（自力救済の禁止 ）。自力救済禁止の原則は、契約によっても回避する

人間の関係においても不可欠です。金銭の貸す。ところで、義務履行の確保の制度は、私義務の履行を確保する手段が必要になりまいことがあります。このような場合に備えて不履行により法令又は条例の目的が果たせな上の義務は履行されますが、一部の人たちの手法があります。多くの場合、こうした行政

れらに基づく行政庁の命令により義務を課すいる場合には、法令又は条例で直接に又はこ

行政課題に対処するため、規制的手法を用

義務履行確保制度の必要性について庁自らが当該違法建築物を除却することにの除却命令に応じない義務者に代わって行政

り、義務内容の実現を図ったり、違法建築物

売し、公売代金を滞納税に充当することによ処分により滞納者の財産を差押え、これを公を利用することなく、租税行政庁自らが滞納

例えば、税金を納めなければ、裁判所の手続

務 内 容 を 強 制 的 に 実 現 す る こ と が で き ま す。

行）によらず、行政自らの手により、その義の義務については、裁判所の手続（司法的執される私人の行政上の義務のうち、一定範囲

これに対して、行政庁の命令などにより課ことはできないと考えられています。

主が当該貸付金の返還を求める権利（貸金返よって義務内容の強制的実現を図ることがで

1
還請求権）を有しているとしても、借主がそ

97 ◆自治体法務研究 2014・夏

連載

自治体職員のための政策法務入門〜公共政策立案に必要な法的知識の修得を目指して〜

12回
第行政上の義務履行確保

鹿児島大学法文学部法政策学科准教授

宇那木正寛

般法として行政代執行法があります。同法１

こうした行政上の強制執行制度を定めた一履行確保の制度については、行政代執行法がと定めています。このことから、現行の義務除いては、この法律の定めるところによる」行確保に関しては、別に法律で定めるものを（２条）。

公益に反すると認められることが必要です

あること、❸不履行を放置することが著しくの手段によって履行を確保することが困難で行政庁は、第１項の規定により必要な措置をきます（行政上の強制執行）。

条にいう「行政上の義務の確保」のシステム

項は、特定一般法となります。同法以外に代執行のシス
テムを定めるものとしては、例えば廃棄物の命じた場合において、その措置を命ぜられた

これに対し、建築基準法９条には、こうした行政上の強制執行の制度とともに、①間接的に履行を強制する執行罰制度、

条の

条の７、

処理及び清掃に関する法律解釈されています。含まれると解すると同条

義務履行確保」のシステムには含まれないとますが、行政代執行法１条にいう「行政上の行政上の義務履行確保の手段として論じられから徴収するという強制執行のシステムをいべき行為を代わって行い、その費用を義務者た業者などの第三者を含む）が義務者のなす履行しない場合に、行政庁（その委託を受け行政代執行制度とは、義務者が当該義務を者のなすべき行為を執行法の定めるところに従い、みずから義務までに完了する見込みがないときは、行政代

８（生活環境の保全上の支障の除去等の措置）の解釈から条例では定められず法律で定めないます。違法建築物の除却命令に対して行政も含めて論じられます。行政サービスの給付ければなりません。こうした新たな義務履行庁が代わって当該建築物を取り壊したりする（象となる のは、「他人が代わって なすことのできる行 為」、すなわち、代替的 作為義務に限られます。このため、営業をしてはならな
いといった不作為義務や作為義務であっても占有を移転する、健康診断を受診するといった本人しかできない非代替的作為義務は代執行の直接の対象とはなりません。
と こ ろ で、 行 政 代 執 行 の 要 件 に つ い て は、

項は、行政代執行法

ように建築基準法９条

られていません。この❷及び❸の要件が定めかるのですが、同条のの規定と比較するとわす。行政代執行法２条

きると規定していまこれをさせることがでし、又は第三者をして確保の制度は、行政代執行法の制定時には想

代執行の意義ここで注意が必要なのですが、代執行の対場合が典型的な例といえます。

十分でないとき、又は履行しても同項の期限者がその措置を履行しないとき、履行しても②過去の行為に対する制裁である行政罰制度

12

定されていなかったという解釈をすることにの規定などがあります。

19

拒否、
制裁的公表等の新たな制度についても、

19❶代替的作為義務の不履行があること、❷他

１０２条の２第２項

ま た、 土 地 収 用 法なのです。

件を緩和している規定

２条に定める代執行要12より行政代執行法１条の義務履行確保の手段（の中には含まれないとされています。

ア（１）行政代執行

義務履行システムの体系（

行 政 代 執 行 法 １ 条 は、
「行政上の義務の履㠀௦᭰ⓗసⅭ⩏ົ㻌

⩏ົ

㻌

2

図12-1：義務の内容

௦᭰ⓗసⅭ⩏ົ㻌
సⅭ⩏ົ㻌

୙సⅭ⩏ົ㻌

自治体法務研究 2014・夏◆ 98

件を引き渡し、又は物件を移転すべき者がそも、「 前 条 の 場 合 に お い て、 土 地 若 し く は 物
政代執行法２条に反するとの主張をしました。

の効果が事実上生じる場合には、行政代執行

有をあきらめて（占有を放棄して）占有の移転をしてこれをさせることができる」と定め、自ら義務者のなすべき行為をし、又は第三者

事は、起業者の請求により、行政代執行法（昭に完了する見込みがないときは、都道府県知ないとき、又は履行しても明渡しの期限までものであって、「 本件テント等の除却 によっ施設としての本件テント等の除却義務を課す

命令は、あくまでも工作物その他の物件又は支配下に置いていた（ 占=有）との事実認定をしました。この事実認定を前提に本件除却場所ないしその周辺場所を事実上その排他的すれば、路上生活者らは本件テント等の設置

構造、設置の目的、態様及び利用形態等から例に基づき代執行の前提となる義務賦課行為

づく「条例」に限ると読めます。しかし、条直に読むと「条例」は法律の個別の委任に基執行できると規定しています。この条文を素き行政庁により命ぜられた行為」について代に基づく命令、規則及び条例を含む。以下同

行 政 代 執 行 法 ２ 条 は、「 法 律（ 法 律 の 委 任

法２条に反するものではないということです。

右主張に対して、大阪地判平
３･ ･（判頁）は、まず、本件テント等の行政代執行法２条に定める❷及び❸の要件をて本件テント等の設置場所ないしその周辺場ができないとすると、条例が地域の自主立法

自３２４号

緩和しています。

所に対する原告らの事実上の排他的支配状態であるとする憲法の理念に適しません。

の義務を履行しないとき、履行しても充分で

都市公園、道路、河川といった公共物にあが失われること」になっても、それは、当該イ

代替的作為義務と物件の明渡義務

そこで、地方自治法条１項の規定が委任じ。） に よ り 直 接 命 ぜ ら れ、 又 は 法 律 に 基 づ

条例上の義務に基づく代執行

る建物等の工作物が私人の占有下にある場

テント等の除却によって生じる「事実上の効の根拠であるとすることで、自主条例で代執ウ合、この占有を解いて、当該工作物の存する果」にすぎないとしたのです。つまり、本件行が可能な義務を設定できると解釈されてい号）の定めるところに従い、敷地の明渡しを求めることが代執行できるの除却命令によって課された義務は代替的作為ます。条例は、地方自治法の委任条例として

年法律第かどうかが実務上、よく問題になります。

義務であって土地の明渡義務（占有の移転義制定されるわけではありませんから、こうし和

この点について参考になる裁判例がありま

務）ではないから、この義務の代執行によった解釈はかなり技巧的な面があります。しか（す。
大阪市が設置管理する都市公園において、て明渡義務を履行したのと同じ効果がもたらし、即時執行等が条例を根拠として可能であ
この判決は、通説、実務と同じ考えをとるることとの均衡からしても、妥当な結論という事件です。この事件について訴訟が提起さものです。占有の移転をその中心的内容とす

行政代執行の手続は、戒告→代執行令書の（エ

代執行の手続えるでしょう。

れ、義務者側が、本件代執行は本来明渡訴訟

る明渡義務（非代替的作為義務）を代執行す

通知→代執行の実施→納付命令→滞納処分と（ることはできないが、代替的作為義務である12（でしか実現できない債務（占有の移転義務 非=
代替的作為義務）を強制的に実現するのに等いう流れになります（図２- 参照）。
工作物の撤去を代執行した結果、占有者が占（テント等の工作物を設置し起居していた路上されたとしても行政代執法２条に反するもの

25

生活者に対し、当該テント等の工作物の除却

21ではないと判断したのです。

10

義務が行政代執行法に基づき執行されたとい

1443

しく、代替的作為義務しか執行を認めない行

99 ◆自治体法務研究 2014・夏（

23

の規制及び業務の適正化等に関する法律、③（

訟の対象となると解されています。なお、緊売春防止法、又は④児童買春、児童ポルノに（急の場合には、戒告や代執行令書の手続を経係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の規定に反し許可の取消し、又は営業停ないで代執行を行う緊急代執行の制度があります（行政代執行法３条３項）。

止の処分を受け一定の期間を経過しない場合には、同項の許可を与えないことができる（同対物処分と対人処分
行政庁の処分は、人を名宛人としてするも項）としており、人に着目した対人処分としオのですが、医師免許（医師法２条）、運転免許、ての性格を兼ね備えています。対物処分の性（道路交通法条）のように特定の人の能力、特性等に行をなすべき期日、❷執行責任者、❸費用のかわらず、義務の履行しない場合に、❶代執です。代執行令書とは、義務者が戒告にもかに告知することで、事前の警告のようなもの

履行しない場合に、代執行を行う旨を義務者

戒告は、義務履行の期限までに当該義務を当該施設の設置場所が公衆衛生上不適当であ

令で定める基準に適合しないと認めるとき、

おいて、その申請に係る施設の構造設備が政す。同法は、旅館営業の申請があった場合に対人対物処分の例としては旅館業法がありま処分（対人 対物処分）も少なく ありません。

に、対人処分と対物処分の両方の性格を持つ

このような処分を対物処分といいます。さら的状況に注目してなされる処分があります。

の処分は対人処分以外に、特定の物件の客観

く当然にその法的効果は失効します。行政庁

特に行政庁が許可取消等の処分を行うことなます。したがって、当該名宛人が死亡すると、特に着目してなされる処分を対人処分といい

り当然に失効します（公衆浴場の滅失におけなので、当該許可対象物件の物理的消滅によして特に注目してなされるという性格の処分す。また、当該特定の物件の客観的状況に対る立法政策がとられている場合がほとんどで承継に特に行政庁の関与（承認）を必要とす

ただし、地位の承継の規定が置かれています。

の３、公衆浴場法２条の２では、許可権者のれ ま す。 た と え ば、 旅 館 業 法 ３ 条 の ２、３ 条

けた者や義務者の法的地位が譲受人に承継さ施設等が譲渡されると理論上、その許可を受格上、許可 や義務の対象となっ ている営業、違いありませんが、対物処分の場合、その性

分も人に対してなされる処分であることには基づく営業許可などの例があります。対物処（

概算を通知するものです。納付命令とは、代ると認めるときは許可を与えないことができ（

巻４号７８７頁）。

巻９号１７８５頁、大阪（

執行が終了したのちに、代執行に要した費用

る許可の失効が争われた例として、神戸地判

行集

行集

13

10

17

18

・４・
37

・８・

るとし（同法 ３条２項）、物の特徴 に着目し格が強いものとして、公衆浴場法や興業法に条）、生活保護決定（生活保護（の額及びその納期限を通知し、納付額を確定

法

84

34

24

昭

国税滞納処分の例により強制徴収（行政代執行法６条１項）て行う対物処分の性格を有することがわかり納付命令（行政代執行法５条）

するものです。戒告、代執行令書及び納付命代執行の実施高判昭

代執行令書の通知（行政代執行法３条２項）

ます。他方、申請者が①刑法、②風俗営業等

戒告（行政代執行法３条１項）

令については、行政庁の処分として、抗告訴

図12-2：行政代執行の手続

自治体法務研究 2014・夏◆ 100

１項に基づく是正措置命令が対物処分と解さ

義務賦課行為に関しては、建築基準法９条
決の名宛人となっていない者であって、明渡土地又は物件を占有する者であれば、明渡裁考えられます。

分手続として有効に進めることができきるとも、後行行為に対する争訟手続で、先行行為

当該行為を争うことができなくなったとしてり、先行行為について出訴期間の経過により為の違法性を主張することができます。つま合には、後行行為の争訟手続において先行行

違法性が後行行為に承継されると解される場

手続に承継されるのでしょうか。先行行為の義務賦課行為の違法性は、戒告等の代執行

代執行手続と違法性の承継

カ

行集

裁決後に当該物件を譲り受けた者、不法占拠・ ・巻

れています。東京高判昭者などは当該物件の引渡し又は移転の義務をC䠄ㆡཷே䠅

号１８１０頁は、同項の命令について、「建有すると規定しています。

C䠄ㆡཷே䠅

物の除却命令は特定人の主観的事情に着目しなお、代執行回避のために相手方と通じて
条１項）

䐡ㆡΏ 㻌

てなされた命令ではなく、建物の客観的事情した虚偽の意思表示は無効（民法

䐡ᡄ࿌

䐠ㆡΏ

に着目してなされるいわゆる対物的性質の命B䠄ㆡΏே䠅

となるので、この場合は、譲渡人に対する処〔是正命令が対物処分の場合〕令に属し、その効力は当該建物の譲受人に及項は、ぶと解するのが相当である」と判示しています。なお、第三者保護の観点から９条

しかし、例外的に❶両者の行為が一連の手続て、後者は義務の強制執行を目的とするもの

義務の賦課を目的とするものであるのに対し為と後行行為との関係にありますが、前者は建築基準法９条１項の命令と戒告は、先行行れると解されています。具体的な例でいうと、果の実現を目指す場合、には違法性が承継さ場合で、❷両行為が結合して一つの目的・効において先行行為と後行行為との関係にあるが後行行為に承継されることはありません。

りますから、原則として、先行行為の違法性

的安定性の観点から早期に確定する必要があに独立した行為であり、また、行政行為は法

先行の行政行為と後行の行政行為とは相互るわけです。

の違法性も後行行為の違法性として主張でき㻌㻌C䠄ㆡཷே䠅
C 䠄ㆡཷே䠅

特定行政庁が是正措置命令をした場合には、（㻌㻌 䛔䛪䜜䜒 C 䛻ᑐ䛩䜛᫝ṇ࿨௧ཬ䜃ᡄ࿌䜢⾜䛖ᚲせ䛒䜚

標識の設置等の方法によりその旨を公示する（ことを義務づけています。
建築基準法９条１項に基づく是正措置命令䐟᫝ṇ࿨௧㻌
䐟᫝ṇ࿨௧

が対物処分であるとすると、当該命令後に違反物件が譲渡された場合、当該違反物件の譲受人に対して是正措置命令の効力が及びます。このため、改めて譲受人に是正措置命令を発することなく、当該譲受人に対して適法に戒告をすることができるわけです。これに対し、戒告は対人処分と解されるので、戒告後に違法物件を譲り受けた者がある場合にC 䛻ᑐ䛩䜛ᡄ࿌䜢ᨵ䜑䛶䛩䜛ᚲせ䛒䜚C 䛻ᑐ䛩䜛ᡄ࿌䛿᭷ຠ94

㻔 ⾜ᨻᗇ㻕 㻌㻔 ⾜ᨻᗇ㻕

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A

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㻌
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䐠ᡄ࿌
AB䠄ㆡΏே䠅
A

13

は、原則に戻って新たな譲受人に対して戒告を行う必要があります。

㻔 ⾜ᨻᗇ㻕 㻌䠄⾜ᨻᗇ䠅

25

建築基準法９条１項に定める是正措置命令䐟᫝ṇ࿨௧㻌
䐟᫝ṇ࿨௧

12以外の対物処分の例として、土地収用法の明図12-3：対人処分と対物処分〔是正命令が対人処分の場合〕

42（

渡裁決があります。同法１０２条は、現実に101 ◆自治体法務研究 2014・夏

18

12

的・効果を実現するための一連のものなので両行為とも義務内容の強制的実現という目

先行行為と後行行為との関係にあり、かつ、なります。これに対し、戒告と代執行令書は、ことから違法性は承継されないということにです。よって、両行為の目的・効果が異なる

つまり、代執行の対象となる義務の設定を容えで、代執 行ができることにな っています。

れないときは代執行をする旨の公告をしたう

相当の期間を定めて当該措置が期間内に行わして代執行の相手方を確知できない場合に、すが、簡易代執行のシステムでは、過失なく手方に対して義務を課すことが前提となりま

行では、是正措置命令などによって特定の相

その期限までに当該措置を行わないときは、の期限を定めて、当該措置を行うべき旨及びることができる。この場合においては、相当を自ら行い、又は第三者をしてこれを行わせることができないときは、知事は、当該措置失なく当該措置を命ずべき所有者等を確知すとることを命じようとする場合において、過レジャーボートの移動について必要な措置を違法性が承継されると解されます（図４-

易にしているシステムなのです。義務者を具

かじめ、公告しなければならない」としてい知事又は第三者が当該措置を行う旨を、あら参照）。

体的に特定していないという点で即時執行の⩏ົ㈿ㄢ䠄࿨௧䠅㐪ἲᛶ䛾ᢎ⥅䛿䛺䛔䚹 㻌䊼㻌㻌 ௦ᇳ⾜ 㻌㐪ἲᛶ䛾ᢎ⥅䛿䛺䛔䚹 㻌㻌 㻌 ᕪᢲ䛘 㻌条

レジャーボートの係留管理

ま す。 た と え ば、 広 島 県 プ

定めている例も見受けられ

ま す。 こ れ に 対 し、 条 例 で要であるとの理解されてい解 釈 か ら、 法 律 の 根 拠 が 必て は、 行 政 代 執 行 法 １ 条 の執行システムの構築についがって、執行費用の回収が困難と思われる事

とも機能不全の大きな理由の一つです。したる住民の批判を考慮せざるを得ないというこ

使って他人の違法状態を解消することに対すいことが明らかに分かっている場合に公費をな理由に加えて、相手方から費用徴収できなに制度の問題が指摘されています。このようしいとか、代執行手続が煩雑であるとか、主言われます。その理由として代執行要件が厳行政代執行は機能不全に陥っているとよく

は、「第

㻌

の適正化に関する条例条の規定によりプ

14
12

඘㻌 ᙜ㻌
㻌

䊼㻌
㻌

キ 簡易代執行
行政代執行を少しでも執行しやすくするたます。

බ኎䠄᥮౯䠅 㻌㻌௦ᇳ⾜ᡭ⥆㛫䛷䛿㐪ἲᛶ䛾ᢎ⥅䛒䜚䚹 㻌௦ᇳ⾜௧᭩㻌

行政代執行の機能不全システムと非常に似ています（現実にいずれ䊼㻌㻌⩏ົ㈿ㄢᡭ⥆㛫䛷䛿㐪ἲᛶ䛾ᢎ⥅䛒䜚䚹 㻌㻌 䊼㻌ク

めに、個別法では、簡易代執行というシステ

㻌

㻌
⫈⪺ᡭ⥆㻌

と こ ろ で、 こ の 簡 易 な 代義務を課さないで、いきなり実力行使を行㈝⏝ᚩ཰ᡭ⥆㛫䛷䛿㐪ἲᛶ䛾ᢎ⥅䛒䜚 䚹 㻌䊼㻌

の制度かわからない制度設計が条例でなされ㻌

ムを定めている場合があります。通常の代執㻌 㻌 ╩ಁ 㻌

うことができる即時執行も条例で定めること

㻌る 場 合 が あ り ま す ） が、 一䊼㻌が可能です。このことを考えれば、条例で簡㻌㻌

応義務の設定があるという

12㻌 ⣡௜࿨௧㻌

易な代執行のシステムを定めることは認めて㻌

こ と で、 代 執 行 に 分 類 さ れ㻌䊼㻌

られてもよいと思われます。

㻌 ᡄ࿌㻌 㻌ます。

図12-4：代執行過程における行為間の違法性の承継

自治体法務研究 2014・夏◆ 102

ては、それに要した費用を特定の機関が補助処理法に基づく不法投棄の行政代執行に関し慮しているものもあります。例えば、廃棄物

なお、最近の立法例の中には、この点を配ます。

かったり、決算が不認定となるリスクもありた 対 応 を 怠 る と、 必 要 な 予 算 を 確 保 で き なて十分な説明をする必要があります。そうしに、議会や住民等への代執行の必要性につい案については、執行の最終的決断に至るまで法が保障する人権の侵害になる場合も多いこす。しかし、こうした直接強制の制度は、憲

ラーメン店を実力で閉鎖することも可能で

し、営業停止の命令に違反して営業しているを建物から運び出したりすることも可能です

義務は非代替的作為義務ですが、不退去の人対象となります。例えば、建物から退去する為義務であろうと、どのような義務でもその義務、又は非代替的作為義務であろうと不作みが対象ですが、直接強制では、代替的作為を言います。代執行では、代替的作為義務のであって、法律と同等の効果を有するものでは政令ですが、これはいわゆるポツダム命令

接強制のシステムが設けられています。題名

また、学校施設の確保に関する政令にも直制も可能である旨を定めています。

な措置を講ずることができる」とし、直接強て封鎖その他その用に供させないために必要れていると認めるときは、当該工作物につい

該命令に違反して同項各号に掲げる用に供さ大臣は、第１項の禁止命令に係る工作物が当項 ）。 こ れ を 受 け て、 同 条 ６ 項 は「 国 土 交 通

止することを命ずることができます（同条１（

治体や国の金銭債権を強制徴収する場合、国条の２）や代執行費用など自流れになります。国民健康保険の保険料（国差押え→公売による換価→換価→充当という収法に基づき執行されます。手続は、督促→

ムを特に金銭の強制徴収といいます。国税徴い場合に、行政庁が強制的に徴収するシステ

租税のような金銭の納付義務が履行されなに対する暴力主義的破壊活動者による妨害の国際空港又はその周辺における航空機の航行

びん等の物の製造又は保管の場所の用、成田れるおそれがあると認められる爆発物、火炎力主義的破壊活動等に使用され、又は使用さ多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用、暴物 そ の 他 の 工 作 物 に つ い て、 そ の 工 作 物 が、

国土交通大臣が規制区域内に所在する建築関する緊急措置法があります。同法３条では、その例として、成田国際空港の安全確保に

命令、移転命令が履行されない場合であって、（移転命令）と定めています。これらの返還に、その物件の移転を命ずることができる」

学校施設にある工作物その他の物件の所有者条 ）、 さ ら に「 管 理 者 は、 返 還 の 目 的 で あ る

命ずることができる」（返還命令）と定め（４対してその学校施設の全部又は一部の返還をがあると認めるときは、学校施設の占有者に的とし（１条）、「管理者は、学校教育上支障

学校教育に必要な施設を確保すること」を目外の目的に使用されることを防止し、もつて（する仕組みが作られています（廃棄物の処理とから、現在直接強制を認める法律は限られ税徴収法の例により執行されます。

用のいずれかの用に供され、又は供されるお行政代執行法による代執行によつては義務の条の ）。

す。右政令は「学校施設が学校教育の目的以及び清掃に関する法律

たものとなっています。

行政が、実力を行使する最もストレートなそれがあると認めるときは、当該工作物の所履行の確保することができないときは、管理（２）金銭の強制徴収対応が直接強制であると言われています。直有者、管理者又は占有者に対して、期限を付（３）直接強制民健康保険法接強制とは、義務者の身体又は、財産に対し（者は、直接にこれを強制することができます

15

して、当該工作物をその用に供することを禁13

直接有形力を行使して義務の実現を図ること

103 ◆自治体法務研究 2014・夏79

又は一部の返還義務（明渡義務）は、占有者

特に、占有者に命じられた学校施設の全部
将来にわたって義務の履行を確保するためにいて課されるものであるのに対し、執行罰は、の義務違反に対する制裁として１回限りにお

行政罰における過料が過去における行政上身の作為又は不作為を強制する方法による執ることにより、心理的圧迫を加え、債務者自務者に一定の額の金銭の支払うべき旨を命じ求める請求権に関し、間接強制のシステム（債（ 条）。

本人しか履行しえない非代替的作為義務であ行）が認められています（民事執行法１７２（課されるもので、義務を履行するまで何度で（り、代執行は行えず、直接強制によるしかあ条、１７３条１項本文、１６７条のす。行政代執行の対象とならない非代替的作

第１項も課すことができるという点に特徴がありま

なお、この直接強制のシステムですが、行為義務の履行を促す手法としてはかなり有用

本文）。

りません。
政代執行法１条が行政上の義務履行確保につであると思われます。しかし、現在は砂防法条に、「私人ニ於 テ此ノ法律若ハ此ノ 法律

いては法律事項としているため、条例でこの直接強制を定めることはできないと解されてるために、あらかじめ義務不履行の場合には、執行罰とは、義務者自らに義務を履行させ於テ指定シタル過料ニ処スルコトヲ予告シテ履行スルモ不充分ナルトキハ５００円以内ニヲ示シ若シ期限内ニ履行セサルトキ若ハ之ヲについては、租税や代執行費用のように国税

国や自治体が私人に対して有する金銭債権ニ基キテ発スル命令ニ依ル義務ヲ怠ルトキハ

過料（行政罰としての過料ではありません）

其ノ履行ヲ命スルコトヲ得」とする規定があ徴収法あるいは同法の例により強制徴収できいます。

を課すことを予告するとともに、義務不履行るのみです。この規定も戦後の改正時に削除のは、義務が履行された状態を強制的に作り

代執行、直接強制、金銭の強制徴収というその性格が異なります。

過去の行為に対する制裁としての行政罰とは

１条が行政上の義務履行確保については法律

てれています。この執行罰は、行政代執行法

積極的に活用すべきであるとの主張もなされことから、違法行為抑制のための手段として金額の設定によっては、実効性も期待される

執 行 罰 は、 刑 罰 よ り も 柔 軟 な 利 用 が で き、請求事件についての検討が必要不可欠です。

この問題を検討するうえで、農業共済金等（２）農業共済金等請求事件

ついて考えてみましょう。

司法的執行も可能なのでしょうか。この点にないのは当然です。これに対し、前者の場合、後者については、司法的執行によらざるを得（１）金銭債務の強制的実現の場合には、そのつど過料を徴収することにる債権もあればそうでない債権もあります。

出す強制執行のシステムでした。この執行罰事項としているため、条例でこの執行罰のシ

年度には、それらとは性格が少し異なりますが、行年度から同

この事件は、下妻市農業共済組合がその組合員に対して有する昭和ステムを作ることはできません。
なお、民事執行法上は、作為又は不作為を政の義務履行確保の手段の一つとして位置づけられています。

29

35

です。
「罰」という表現がとられていますが、し忘れたのではないかといわれています。

司法的執行による義務履行の確保―金銭義務15

よって義務の履行を促す間接的な強制の方法

国土交通大臣若ハ都道府県知事ハ一定ノ期限

36（４）執行罰321（

自治体法務研究 2014・夏◆ 104

要なので、簡単に説明しておきましょう。①

ムは複雑ですが、この事件を理解する上で必農業災害補償法に定める強制徴収のシステ分の例」と意味は同じ）によって強制徴収す

よ り、 地 方 税 の 滞 納 処 分 の 例（
「国税滞納処条の２第４項の規定に

この農業共済組合の組合員に対する債権合に代位して支払いを求めたものです。

員とする茨城県農業共済組合連合会が、右組ことが、法が可及的迅速かつ確実に財源を確いものと解すべきである。けだしかく解する訴訟法に基く強制執行によることは許されなによつて債権の実現を図るべきであり、民事公法上の金銭債権は行政上の強制徴収の方法

ちにこれによることができる場合においてはの強制徴収の方法によるべき根拠があり、直行の手段による外はないのであるが、行政上ることはできないのであつて、一般の強制執限り行政上の強制徴収の手段に訴えて徴収す上の金銭債権であつても、特別の定めがない

このように、１審から最高裁まで、一貫ししました。

使の適正を欠くものとして、許されない」とに反し、公共性の強い農業共済組合の権能行ら債権の実現を図ることは、前示立法の趣旨

し、民訴法上の強制執行の手段によつてこれなく、一般私法上の債権と同様、訴えを提起

手段を与えられながら、この手段によること

合が、法律上特にかような独自の強制徴収の与えられている」のであるから「農業共済組

等、その債権の実現について、特別の便宜が順位は、国税及び地方税に次ぐものとされるることになつており、右徴収金の先取特権のまず、農業共済組合は、組合員に共済掛金等

保し、能率的な債権の実現を企図して地方公て、地方税の滞納処分の例により、債務名義

号２１５５頁）は、「一般に公法の滞納があった場合には、督促状をもって期共団体ないし公法人に対し便益のある強制徴を要せず、手続的には簡易迅速に、実体的に巻限を指定して、督促します（農業災害補償法

収の方法を授与した趣旨に適合するからであは私債権よりも有利に優先的に徴収する手法（行集条の２第１項）、②次に、当該指定期限まる。農業共済組合の徴収金についても同様にが法定さ れている場合（「特別の 便宜」があわたる共済掛金等の債権につき、右組合を会でに納付されない場合には、市町村にその徴解するのが相当である」とし、本件訴えを不る場合）には、それによるべきであり、司法ることができます。

は、農業災害補償法

収を請求でき（２項）、③市町村は当該請求適法であるとしています。

り 強 制 徴 収 を 行 う こ と が で き ま す（ ３ 項 ）。
日以内に④しかし、市町村が当該請求を受けた日から日以内に処分に着手せず、又はこれを終了しないときは、農業共済組合は、
都道府県知事の認可を経て自ら地方税の滞納

４
第二審である東京高判昭･ ・ （民集巻２号３３５頁）も一審と同様の判断をし
10

ました。

立っています。より有利な手法を用いて最大限の公益を実現すべきであるといえますから、この判断は妥当な判断といえます。

あげるのは一般の私債権に対する優先弁済権（４）最高裁判決２
最大判昭･ ･（ 民 集 巻 ２ 号 ３ ２ ０頁）は、「共済掛 金又は賦課金を滞 納する者だけでですが（農業災害補償法条の２第５最高裁が「特別の便宜」として、具体的にがある場合には、…（中略）…農業共済組合

パーセントを超えない範囲で項）、これ 以外にも、債務名義を要さ ず執行
・は、都道府県知事の認可を受けて、自ら地方87処分の例により強制徴収することになります38

20

的執行によることは許されないという立場にを受けたときは、地方税の滞納処分の例によ

11

でき、年

75

（４項）
。

23

20

税の滞納処分の例により処分することができ

10（３）１審及び２審判決
･ ･

37
11
29

41

90

右事件の第１審である水戸地判昭105 ◆自治体法務研究 2014・夏

13

87

87
30

延滞金を徴収できるといった「特別の便宜」
も あ り ま す（ 同 条 ７ 項 ）。 さ ら に、 公 課 間 での差押先着手や交付要求先着手あるいは、担保 を 徴 し た 場 合 の 優 先 弁 済 権（ 国 税 徴 収 法

司法による義務履行の確保―非金銭義務たので、宝塚市はこの業者に対し同条例８条に基づきパチンコ店の建築工事の中止命令を発しました。業者がこれに従わなかったため、同市は、業者に対して同工事を続行してはな

行費用や租税などの金銭債権だけではなく、この判決の射程は、設問のような行政代執（５）判決の射程といえるでしょう。

は、その手法（行政的執行）によるべきであっられるシステムがあることを理由に、行政庁も効率的に徴収できる「特別の便宜」が与えついては、優先弁済権をはじめ、有利にしか徴収法によりその強制的徴収が可能なものに最高裁は、行政上の金銭義務のうち、国税庁は裁判所にその履行を求める訴えを提起すことができない不作為義務については、行政

６ ６･ ９･ 判 自 １ ２ ８ 号 頁 ） は、 行 政 代 執行法上の代執行によって強制的に履行させるました。これに対し神戸地裁伊丹支部判（平まず、建築工事続行禁止仮処分の申請を行いこの事件の経過についてみると、宝塚市は、らない旨の裁判を求めました。

非金銭債権の場合についても及ぶのでしょうて司法的執行によることは許されないとしまることができるから、履行請求権を被保全債（１）非金銭義務と司法的執行か。 同 判 決 は、
「自ら地方税の滞納処分の例

巻２号３２０

民集権として仮処分を求めることができると判示

かつての下級審は、行政上の義務履行確保人に対して行政上の義務の履行を求める訴訟号）。では、行政 上の非金銭的義務に ついてとしており、明らかに国税滞納処分の例によの手段がない場合には、非金銭的義務の司法を適法に提起することができるか、②条例は、り、右徴収金の先取特権の順位は、国税及びしました。

り強制徴収できる公法上の金銭債権を前提と的執行を認めるという態度をとるものがあり

風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関すはどうでしょうか。

その本案である神戸地判平９ ４･ ･（ 行巻４号２９３頁）では、①行政主体が私した理由付けとなっています。したがって、ました。ところが、これを認めないとする次集「特別の便宜」が与えられていない非金銭債条及び財る法律及び建築基準法に反しないか、③条例

権については、右判決の射程は及ばないと考が職業選択の自由を保障する憲法条２項に反しないかがいて、仮差押え等の民事保全手続を利用するて、滞納処分が可能な公法上の金銭債権につの財産が散逸するおそれがあるからといっ意が必要であ ると定めていました。 しかし、は、パチンコ店等の建築に際しては市長の同

ラブホテル建築等の規制に関する条例３条

た。２審（大阪高判平 ・６ ２
･ 判時１６６８にも反するとして宝塚市の請求を棄却しまし

断を示さず、②の論点について、いずれの法争点となりました。①の論点については、判

なお、右最高裁の考え方を前提に、義務者

22
この同意を得ないで建築に着手した業者がい14こともできないと解されています。

29

えられます。

のような最高裁判決（最判平 ・７ ９
･ 民集
巻６号１１３４頁）が登場したのです。

地方税に次ぐものとされる等、その債権の実68産権を保障する憲法（２）宝塚市パチンコ店等規制条例事件

20

現について、特別の便宜が与えられている」

23

56

28

41

宝塚市パチンコ店等、ゲームセンター及び

48

・２・

した（最判昭、質問検査権及び財産捜索の権限（同-条）
１４１条、１４２条）なども「特別の便宜」

4

により処分することができることになつてお

12
14

10

自治体法務研究 2014・夏◆ 106

受理決定を先行させた上で、上告について、の申立てを行いましたが、最高裁は、上告不これに対して宝塚市は、上告及び上告受理

務にかかわらない客観訴訟であっても、住民法だというのです。もちろん、自己の権利義

則、裁判所の権限に属しないものとして不適保護を目的とするもの」に対する裁判は、原規の適用の適正ないし一般公益の権利利益の

例えば、道路法

る場合には、「法律上の争訟」として適法です。

あっても、財産権の主体として訴えを提起す

な お、 地 方 公 共 団 体 の よ う な 行 政 主 体 で１７３条、民法４１４条３項）。

れを除却することも可能です（民執１７１条、号 頁）の判断も同様でした。

裁判官全員一致の意見で原審を破棄、一審判

訴訟（自治法２４２条の２）などのように法条に基づき道路上の障害物

決を取り消し、訴えを不適法として却下しまを撤去する命令の義務内容を司法的執行によ

（

可能です。

（

司法的執行により請求内容を実現することが律が特に認めた場合には裁判所は本案の判断

宝塚市パチンコ店等規制条例事件最高裁判し た（ 民 訴 ３ ２ ６ 条 ２ 号 ）。 そ の 理 由 は「 国場合は別として、国や地方公共団体が専ら行決の趣旨に従うと、行政上の義務の履行を確り実現することはできませんが、道路敷地の政権の主体として国民に対して行政上の義務保するための訴えについては、それが行政的をします（裁判所法３条１項）。

の履行を求める訴訟は、法規の適用の適正な執行が可能な代替的作為義務はもちろんのこや地方公共団体が財産権の主体として自己のいし一般公益の保護を目的とするものであっと、そうでない非代替的作為義務や不作為義

所有権に基づく障害物の撤去請求であれば、て、自己の主観的な権利利益の保護救済を目

務についてのものでも不適法となります。代（３）判決の問題点

的とするものということはできないから、法執行が可能な義務については、まだしも、代財産上の権利利益の保護救済を求めるような律上の争訟として当然に裁判所の審判の対象

行政上の義務を前提としない
実力行使のシステム

急迫の障害を除く必要上、義務を命ずる暇の執行が不可能な義務についてまで司法的執行

仮に、本件事件において司法的執行が認めない場合又はその性質上義務を命ずることにとなるものではなく、法律に特別の規定があ（１）即時執行の意義

最高裁は、従前から、裁判所法３条１項にられた場合、当該義務についての債務名義をよっては目的を達しがたい場合に、その目的のルートを閉ざすことになります。この点にい う「 法 律 上 の 争 訟 」 の 意 義 に つ い て、「当得た上で、当該債務名義に基づき強制執行をを達成するために、義務の履行を前提としなる場合に限り、提起が許されるものと解され事者間の具体的な権利義務ないし法律関係のすることになります。本件中止命令のようないで（この点が直接強制との根本的な相違で

行政は公共の安全維持などの場合で、目前

存 否 に 関 す る 紛 争 」 で あ っ て、 か つ、
「それ

不作為義務の強制執行については、原則、間す）、人の身体や財産に対して有形力を行使

ついては、多くの批判があります。

が法律の適用によつて終局的に解決し得べき接強制によることになります。ただし、不作

して行政上必要な状態を実現するシステムが（もの」であると解していました。つまり、「法為義務に反して建築された場合、その部分に法律や条例で定められる場合があります。こ（

律上の争訟」＝「主観訴訟」という理解です。

ついては、執行裁判所の授権決定を経て、こる」とするものでした。

5（（

この理解を前提に、主観訴訟とはいえない「法

107 ◆自治体法務研究 2014・夏

71

37

（

と結果において異なりません。
即時執行には、行の確保の手段とはいえませんが、直接強制す。義務の存在を前提としませんから義務履のシステムを即時執行（即時強制）といいま

し、義務の賦課行為を行うことが困難な場合

舶、放置自動車の移動のように義務者を特定制的に論じられるのが一般的ですが、放置船即時執行については、権利保障の観点から抑とする。また、代執行令書については東京地げ 得 な い 点 か ら、 処 分 性 を 認 め る べ き で あ る

場 合 に 直 ち に 代 執 行 は 終 了 し、 救 済 の 実 を 挙

な す と と も に、 代 執 行 の 段 階 に 入 れ ば 多 く の

巻８ ９= 号９１６頁が、判昭大きくないような場合には、有効な行政目的

判時９２０号

代執行の実行については横浜地判昭 ・９・行集であって、当該財産に対する侵害の度合いが法 条２項といった軽微なものから国外退去達成の手法として、その活用は認められるべ・９・

レッカー車による車の移動を定める道路交通条１24

地判平５・２・ 判タ８３５号１５７頁がそれ

10

きでしょう。

48

を定める出入国管理及び難民認定法条、要保護者

27頁が、納付命令について京都

53の保護を目的とする警察官職務執行法３条のではないため、行政代執行法１条の反対解釈

即時執行は、義務の存在を前提とする制度として、興業場法２条の２、公衆浴場法２条（５）相続又は合併により当然に承継する立法例

反建築物の新たな所有者に承継されるという

公 示 を し な け れ ば、 是 正 措 置 命 令 の 効 力 が 違で新たに定められた制度である。この制度は、（６）公示の制度は、建築基準法昭和３条の２、３条の３がある。

ぞれ処分性を認めている。

規定、条例では放置自転車撤去の規定など多として条例でそのシステムを構築できると考数あります。

の２（ただし、いずれも承継後届出が必要）、（２）即時執行の問題点と有用性
即時強制は、義務者の身体又は財産に対し注て直接有形力を行使して、義務の実現を図るという点で直接強制の場合と同じような問題（１）塩野宏『行政法Ⅰ［第５版補訂版］』（有斐（ ２） 広 岡 隆『 行 政 代 執 行 法（ 新 版 ）』（ 有 斐 閣、閣、２０１３）２３１頁があります。さらに、緊急の必要性（義務を課す余裕がない）といった一応の理論上の歯止めは一般的にあるものの、直接強制とは異（３）都市公園の占有者に対して、都市公園敷地れる。したがって、公示のための標識が滅失者の取引の安全を図ろうとするものと考えら

法的効果が生じないとするものではく、第三て、直接強制より問題点の多い手法であるとの明渡義務は代執行できないと判断したもの

１９８１［復刻２０００］）

もいえます。さらに、即時執行は事実上の行し て い た と し て も、 当 然 に そ の 対 物 処 分 性 が失われるわけではなく、違反建築物を譲り受頁･判時９２０号として横浜地判昭９･けた者が違反建築物であることを知らなかっがある。
（４）戒告の処分性については、議論がある（最・10

号１７５６頁は、戒告が行政代執40

聞や弁明の機会が与えられないという手続保巻

高裁判決はない）が、大阪高決昭
行集本制度ができた後も、建築基準法９条１項にに主張できないと考えるべきであろう。なお、た 場 合 に、 行 政 庁 が 当 該 処 分 の 効 力 を 第 三 者

27

・５

53

行の前提要件として行政代執行手続の一環を

10

障上不十分であるという問題点も指摘されています。
右のように、義務賦課行為を前提としない

16には該当しないため（同法２条４号イ）、聴為なので、行政手続法上、不利益処分の定義

なり事前に義務を課さないという点からし

-頁

45
95

61
62

年の改正

えられています。ただし、侵害留保の原則か

26 95

承継に承認を必要とする立法例として旅館業

29

ら、制度設計は条例でしかできません。

項、破壊消防を定める消防法

52

51

自治体法務研究 2014・夏◆ 108

・１判時

11

●第 32 号（2013 年２月発売） 定価（本体 1,143 円＋税）

・特集

再生可能エネルギーと自治体の取り組み

再生可能エネルギー事業における自治体の役割
再生可能エネルギーの固定価格買取制度について再生可能エネルギー事業の先進事例

・CLOSE UP

先進・ユニーク条例

京都市伝統的な木造建築物の保存及び活用に関する条例について・トピックス
地方自治法の一部を改正する法律（平成 24 年８月公布）の概要について
地方公会計整備の現状とそれへの見方

商品に関するご照会・お申込は、株式会社

109 ◆自治体法務研究 2014・夏

フリーコール（通話料無料） TEL：0120-953-431
受付時間：月～金 9時から17時

FAX：0120-953-495

Web
サイト

URL：http://gyosei.jp

基づく是正命令が対物処分であることを判示

頁）
。

55

するものがある（大阪地判平１・

１３５３号

年勅令５４２号、ポツダム緊

20（７）ポツダム宣言ノ受諾ニ伴ヒ発スル命令ニ関スル件（昭和急勅令）に基づいて日本国憲法施行日前に発せられた勅令。これにより政府は、連合国最高司令官のなす要求事項を実施するために特号10に必要がある場合には、政府は、法律と形式

巻

16

的同等の効力を有する「政令」を定めること

10が可能であった。平和条約の発効とともに廃

止された。

40

･ ５
･ 行集

巻２号１９６頁（板巻２号５０８頁

20（ ８） 大 阪 高 決 昭１７５６頁参照

民集

60

56

４
･ ７
･ 民集

・２・

21

まんだら訴訟））最判平18（９）最判昭（10