あの弁護士が帰ってきた！

真 社会

IV. 調達者がプログラムの中身を知っていれば？ そして、そのプログラムがオープンソースならば？
注 1

前号では、調達者がソフトウェア製品の中身を知ることができない、または、知っていたとしてもソフトウェア製品を改変インフラへの提言する権限のない場合（要するに、当該ソフトウェア製品がいわゆるプロプライエタリーなものである場合）の致命的なリスクを指摘した。では、オープンソースのソフトウェア製品を採用する場合には、かかる問題は、同じく妥当するのであろうか、それとも、抜本的な解決が図られる国家のネットワークシステム調達はどうあるべきか？
text : 弁護士・寺本振透（西村総合法律事務所）のであろうか？

前号に引き続き、医療データ管理システムの調達を例として、議論を続けよう。事例は、図1に示す。すなわち、
a. Aを、地域で中心的な役割を果たす高度に専門的な病院とする（前号の事例と同じ）。
b. B1, B2, B3 ……を、当該地域にあって病院Aと連携して診療を行う診療所【その 3】

または病院とする（前号の事例と同社会的インフラは停められない−2じ）。
c. AとB1, B2, B3 ……とは、共通の医療データ管理システム（以下「本件システム」）を採用して、連携して診療を行う（前号の事例と同じ）。

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d. 本件システムは、いわゆるクライアに対して、①本件オープンソース製ント／サーバー型システムとして設品のソースコードを開示しており、②Aおよび B1, B2, B3 ……は、Eが著作権計される。サーバーシステムは病院目的を問わず、本件オープンソースを有する E 社プログラムを、E に無断でA内に置かれる。クライアントシステ製品を実行することを許諾しており、複製していることになる（図 2）。A, B1,ムは、病院A内の各クライアントPC③本件オープンソース製品がどのよ

B2, B3 ……、および CとEとの間には何コンピュータにインストールして使用する

注3のほか、B1, B2, B3 ……に置かれる

うに動作しているかを研究し、これの契約も、または契約の連鎖もないから（前号の事例と同じ）。に、必要に応じて修正を加えることである。

e. Cは、いわゆるシステムインテグレを許諾しており、④本件オープンソ

このことは、Eが、A, B1, B2, B3 ……、ーター（SI）会社であり、Aと契約しース製品の複製物を他に配布するこおよびCに対して、E社プログラムの複製て、本件システムを開発し、A に納とを許諾しており、かつ、⑤本件オ（著作権法21条）の差止を求める可能性品する。なお、クライアントシステム

ープンソース製品を改良して、これがあることを示す。ここまでは、プロプラ

注5

注4

は、AまたはCにより、B1, B2, B3 …

を公表することを許諾している。

イエタリーなソフトウェア（前号の「D社ソフトウェア製品」）
を利…に配布される（前号の事例と同じ）。

知的財産権との抵触が発生した場合に、解決できる現

f. Cは、オープンソ

実的な可能性は、プロプライエタリーなソフトウェアとオースのソフトウェープンソースのソフトウェアとではまったく違ってくる。

用して本件システムが構築された場合とあまり変わらないようにも見える。しかしながら、ここから先アであるオペレーティングシステム（OS）、データベーg. Eは、自らが著作権を有するプログで、決定的な違いが生ずるのである。すスマネジメントシステム（DBMS）など

ラム（以下「E 社プログラム」）が、Eなわち、本件オープンソース製品を使っ（以下まとめて、「本件オープンソーの同意を得ることなく、本件オープて本件システムを構築する場合には、こス製品」）を組み込んで本件システムンソース製品の中に複製されているのようなリスクを軽減または解消するたを開発して、Aに納品する（前号の事と主張する者である（前号の事例にめに、A, B1, B2, B3 ……、およびCが「現例と違う点である）。ちなみに、本件類似）。

実的な対応をすることができる」のであ

注2

オープンソース製品に対する著作権

ここで、もし、Eの主張が正当であるとなどの知的財産権を有し、A, B1,するならば、本件オープンソース製品を本件システムを継続して稼働できる状

B2, B3 ……およびCに対する直接ま複製して本件システムを開発した C、本態に維持することについて、A に対してたは間接のライセンサーの立場に立件オープンソース製品の複製が含まれる責任を負っているのは、通常、Cである。

つ者は、通常、複数（仮に、F1, F2,本件システムをコンピュータにインストー

したがって、Cとしては、本件システムにF3 ……と呼ぶ）である。F1, F2, F3

ルして使用するA、さらに、場合によって含まれている E 社プログラムを、E の著……は、A, B1, B2, B3 ……およびCは本件システムのクライアントシステムを作権に抵触しない別のプログラムと差しる。

注6

注1：本項目の議論は、プログラムのソースコードが開示されていても、当該プログラムが真にオープンソースといえるものでなければ、妥当しない。
「真のオープンソー
スとは何か」という問題と、当該プログラムが「真にオープンソースでなければならない」理由は、別に議論する予定である。
「オープンソース」という言葉が何を意味するのかについては、あえて、定義することを後回しにする。各事業者の営業上の思惑で恣意的になされる区々な定義に振り回されることなく、「法的効果の違い」から議論を進める方針を、筆者は採用したいからである。

注2：このようなソフトウェアは、FTPサイト、ウェブサイトなどから自由にダウンロードして利用できる場合が多い。しかしながら、本文に記載したような事業のために利用されるときは、安定して稼働すると認識されている範囲で最新の版がCD-ROMなどにパッケージされていると便宜である、継続的にバグフィックスなどの状況が得られると便宜であるなどの理由から、商業的なディストリビュータから有償でパッケージを購入することが多い。
注3：かかるソースコードの開示は、通例、ソースコードを含むパッケージのディストリ
ビューション、FTPサイト、ウェブサイトなどで行われる。
注4：②から⑤までは、それぞれ、TheFree Software Foundation（http://www.gnu.org/fsf/fsf/html）の主張する「第0の自由」
から「第3の自由」（http://www.gnu.org/philosophy/freesw.htmlおよびhttp://www.gnu.org/philosophy/freesw.ja.htmlを参照）に相当する。また、
GNU General Public License, Version
2, June 1991
（http://www.gnu.org/copyleft/gpl.html）
も参照。

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注5：これに対して、F1, F2, F3……とA,
B1, B2, B3……またはCとの間には、契約の連鎖がある（図5）。オープンソースとは、このような契約の連鎖を滞りなくつなげていく仕組みでもある。
注 6：一般的には、本件システムの開発委託契約に基づく責任、および、本件システムの保守契約に基づく責任が考えられる。また、Cが Aとの取引関係と、C自身の信用とを守るために果たさざるを得ない道義的な責任も想定できる。なお、かかる責任の軽重、および、そもそも引受けるか否かが、AからCに対して支払われる報酬の多寡と大きな関係を持つことは、いうまでもない。

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替えることによって、本件システムの稼働を、Cが、AおよびB1, B2, B3 ……に提供ることからすれば、早期に解決できるこを継続させることが好ましい。また、Aおして使用させることも、当然、F1, F2, F3とが多いと予想される。

よび B1, B2, B3 ……も、それを Cに対し……によって邪魔されることがない（前記

さらに、より好ましいことには、本件オて求めるであろう。

f④および⑤）。結果として、プロプライエープンソース製品のソースコードは、C以本件オープンソース製品を利用して本タリーなソフトウェア製品を利用した場合外の多くの者に対しても開示されている件システムが構築されている場合には、（前号の事例）とはまったく異なり、Cは、はずであるし、また、彼らも本件オープンCが本件オープンソース製品の中身を知E以外の誰からも実質的な制約を受けるソース製品を改変してその結果を公表する（ソースコードを知る）
ことができるからことなく、AおよびB1, B2, B3 ……のためることが禁止されていないはずである。

（前記f①）、C自身の力によって、E社プに現実的な対策を講ずることができるし、ということは、C以外の誰か（仮に「F」とログラムと差し替えるためのプログラムまた、かかる対策の実行のために必要な呼ぶ）が、本件オープンソース製品に混（以下「C社代替プログラム」）を開発する情報（本件オープンソース製品のソース入していたE社プログラムを代替するプことが可能である。また、本件オープンコード）を持っているのである。Cは、こログラム（以下「F社代替プログラム」）をソース製品に関するライセンス条件によのように、混入しているE社プログラムを開発して、誰もが使えるかたちで公表しれば、F1, F2, F3 ……は、CがC社代替プC 社代替プログラムに差し替えて、本件ている可能性がある。この場合には、Cログラムの開発を目的として本件オープオープンソース製品を改変することによは、E社プログラムを代替するプログラムンソース製品を実行することを邪魔しなり（図 3）、A, B1, B2, B3 ……または Cにを自ら開発する必要がなく、単に、公表

い（前記 f②）。また、F1, F2, F3 ……は、対してなされることのあるEからの差止されているF社代替プログラムを利用す混入しているE社プログラムをC社代替請求を原因として本件システムの稼働まればよい（図4）から、時間とコストを大い

注8

注7

プログラムに差し替えることによって、Cたは保守が滞ることを防ぐことができる。に節約できる。このことは、AおよびB1,が本件オープンソース製品を改変するこ

また、すでにE社プログラムを使ってしま

B2, B3 ……が本件システムの停止のおそとを邪魔しない（前記f③）。さらに、こうった期間にかかるEからの損害賠償請求れという不安にさらされる期間をそれだして改変した本件オープンソース製品に対しても、すでに使用をとりやめていけ短くする効果がある。

図1

図2
本件オープンソース製品

F3
E

F2

違法な複製ありと主張
ライセンス

A（病院）

B1（診療所）

B2（病院）

…

F1

E社
プログラム

開発・納入

E社
プログラム
本件オープンソース製品

ライセンス
C（SI）

複製

E社
プログラム
本件オープンソース製品

ライセンス

本件システムB3（診療所）

注7：現実には、単にE社プログラムを差替えるだけでは足りず、これと関係する本件オープンソース製品の様々な部分の改変も併せてなされることが予想される。ここでは、単純化のため、かかる様々な改変については捨象して議論を進める。
注8：オープンソース製品を利用する場合に、なぜ、このような代替プログラムが第三者から公表される可能性が高まるのか、また、CやFのような利用者同士の相互扶助がなぜなされやすいのか、については、別に説明する予定である。

176 +++ iNTERNET magazine 2003.07 +++複製

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図3
差止可

×差替

E社
プログラム

混入

差止不可

E社

C社代替
プログラム

本件オープンソース製品

本件オープンソース製品

本件システム本件システム

図4
差止可

G社代替
プログラム

×差替

E社
プログラム

混入

差止不可

E社

G社代替
プログラム

本件オープンソース製品

本件オープンソース製品

本件システム本件システムG

INTERNET許諾された複製ASS OCI A L
I NF R A S T R UCTU RE

図5
F3のプログラムF3のプログラム

F3
F4

許諾

F2のプログラム

A
F2

許諾

許諾

F1

F4のプログラム

F5

許諾

許諾

B2

B3

…

F3のプログラムF2のプログラムF5のプログラム

B1

C

F4のプログラムF5のプログラムF1のプログラム

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