青森法政論叢15号（2014年）〈研究ノート〉

選挙権の法的性格・補論
堀内

健志

目次
Ⅰ

序

Ⅱ

時本論文の「二元説批判と権限説への回帰」について

Ⅲ

辻村教授のフランス憲法学からの成果と権利説

Ⅳ

制度と個人権、権限規範・行為規範区分論とその関連

Ⅴ

結びー展望

国でも通説とされる権利・権限二元説を次のⅠように批判する。

序
最高裁が、議員定数不均衡違憲訴訟を取り《そもそも、二元説は個々の有権者の主観扱って以来、定数不均衡を違憲とする反対少的権利性を、権限説以上に、理論的に論証し数意見のなかに早くからこの選挙権を基本的ているといえるであろうか。「選挙権の法的（1）な個人権であるとする認識が含まれている。

性格論について現在の支配的見解を形成ししかし、多数意見は、合憲判決を導くに当たた」といわれる清宮四郎によれば、選挙権とり、この問題を選挙制度のあり方の問題だと

は「選挙人団を構成する一員、すなわち選挙

して憲法44、47条を根拠に基本的には立法政人として、選挙に参加することができる資格

策により定められるべきものと考えてきていまたは地位」である。ということは、選挙はる。 ところが、近年では、いつの間にかま選挙人団あるいは有権者団という国家機関にた one person one vote という標語からも察せ

よる「公務員の選挙という公務」であるが、られるごとく、むしろ前者の立場が当然の認

個々の有権者は「選挙を通して、国政につい識であるかのように前提とされかつそれが多ての自己の意志を主張する機会を与えら（2）数を占めるような勢いである。 つまり、これ」、この意味で「参政の権利」を有する。」の権利説が不均衡違憲論の中心的な根拠とし問題は「参政の権利」がどこまで及ぶかであて有力に説かれる。が、果たしてことはそのるが、この点、選挙が有権者団という国家機

ように簡単であるか、ここには解明さるべき関による「公務」である以上、それが及ぶの問題が含まれているように見える。

は「選挙に参加することができる資格または（3）地位」までであろう。また、宮沢俊義は、「参Ⅱ

時本論文の「二元説批判と権限説への回政権が『権利』であるかどうかは…『権利』

帰」についての概念の定義の問題である」としたうえで、

最近、時本義昭「選挙権の法的性格―二元「国家の活動に参与する地位をひろく権利と（4）
説批判と権限説への回帰―」
は、独仏憲法呼ぶならば、選挙権は『職務』であると同時学説史を検討してその副題に掲げられているに『権利』（参政権）である」という。しかし、ところからも推測されるように、選挙権の権「選挙権は『職務』であると同時に『権利』（参利説への理論的批判を展開している。

政権）である」という。しかし、「選挙権はまず、今日選挙権の法的性格についてわが『職務』であると同時に『権利』（参政権）で― 95 ―

青森法政論叢15号（2014年）ある」という主張は、戦前から存在するそれまる」有権者団は機関とはいえない。それにに対する批判を無視したものであり、説得力

対して、代表制と議院内閣制が結合した半代を有するとは思えない。いずれにしても、「選

表制、具体的には第三共和制の下では、議会

挙への参加」あるいは「参政」の意味するとの意思と有権者団の意思との一致が求めらころが清宮や宮沢とギールケでは異なるのでれ、有権者団が国家の意思形成に関与するのあり、その原因は国家の人格の内部構造、要でその役割は変化し、有権者団は「国家のたするに機関の人格の有無にある。前二者におめに意思する第二の機関」となる。そして、ける有権者団という国家機関とその「部分機議 会 と 有 権 者 団 は「複 合 機 関（organe com

関」である個々の有権者とは人格を有さず、

plexe）」という一つの機関を構成するが、と「選挙に参加することができる資格または地なると、選挙は有権者団という機関（精確に位」それ自体が権利といえるか多分に疑問がは機関の構成員）の権限であり、国家の作用あり、そうであるならば、二元説におけるであり、公務である。換言すれば、「選出権「参政の権利」は「選挙に参加することがで（droit d'elire）」の帰属主体は有権者団であきる資格または地位」に対する請求権にとどり、個々の有権者の主観的権利が成立する可

まるといわざるをえないであろう。その結能性があるのは「投票権（droit de vote）」で果、選挙権の権利性という点で二元説と権限

（6）
ある》。

説の間に相違は存在せず、学説としての二元《選挙権の法的性質をめぐる議論につい説には存在理由がないことになる。もっとて、カレ・ド・マルベールは第三共和制の下も、「二元説も…最近ではむしろ権利的側面

ではデュギーに代表される二元論が優勢であを強調する立場が有力」であるといわれるると判断している。デュギーの理論が二元論が、しかし、権利性の根拠を示すことなくであるというカレ・ド・マルベールの理論の（5）「権利的側面」を強調しても無意味である》。

問題性についてはすでに指摘した…が、カ

そして、イェリネックの権限説に立ち戻る

レ・ド・マルベールは、二元論と自説（＝二べきだとする。が、権利説をとるカレ・ド・段階理論）の相違について、選挙権は、二元

マルベールはこの点どのように主張するかに論におけるように権利であると同時に公務なついては、つぎのように説明している。

のではなく、「個人の権利であるときと、国《カレ・ド・マルベールによれば、選挙権家の公務であるときとがありうる」として、（electorat）とは、有権者としての市民（citoyen-「有権者の地位を連続した二つの段階に分け

electeur）が、投票によって、有権者団による」。すなわち、「二段階とは、主権的権利のる選出作用に参加する能力（faculte）であ行使として国家の意思形成（投票）に参加する。このうち、有権者団の位置づけについて

る段階、および単なる機関権限の行使としては、純粋代表制の下における場合と半代表制国家の名で公務をおこなう段階のことであの下における場合とでは異なる。純粋代表

る。この理論においては、選挙人の行為は、制、具体的には1791年憲法の下では、国家の投票の瞬間に権利の行使から公務の行使に変意思を始原的に表明するのは君主と議会であ化」する。要するに、投票を境にして選挙過り、有権者団は議会の構成員を選挙するにと程が二段階に分けられ、投票に至る過程、つどまるので「言葉の絶対的意味における」機

まり投票内容の形成過程においては個々の有関ではない。ここで機関とは国家の意思を始権者の主観的権利が成立し、有権者によって原的に表明する人またはその一団であり、そ投票という形で表明された意思は「効力を有の意味で「国家意思の形成を準備するにとどする組織的規約法」、つまり憲法によって国― 96 ―

選挙権の法的性格・補論

家の意思へと変換されるというのである。国ての選出権はあくまでも有権者団に帰属し、家の意思へと変換されるとは、「国家権力に公務としての意味を有するが投票をも権利と由来する特別な力」が付与されるということなすわけではないと理解される。ここには、であり、その結果、「選挙権は…効果という

つぎのような時本教授の機関理論が背景とさ点で公務である」。はたしてこれで、権利が

れている。

（7）
投票にまで及んでいるといえるであろうか》。

《確かにカレ・ド・マルベールは人民主権《選挙の場合、投票という国家作用は一瞬を理論化したが、しかし彼の法的国家論におに行われるので有権者としての地位（＝有権

いて、人民主権は国民主権と同じ平面で成立者団という機関の構成員）と投票権は不可分し、それと対を成すものでは決してない。彼

であり、投票以前の有権者の意思形成は私人の法的国家論の目的はあくまで国民主権の理としてのものであるといわざるをえない。そ論化であり、人民主権論はその副産物に過ぎれに対して、裁判官のような常設機関の場

ず、両主権原理＝国家構造は基本構造におい合、彼の主張に反して裁判官としての地位とて異なる。すなわち、国民主権論の基本構造

裁判権は明確に分けられ、私人としての意思は国家法人説であり、権利義務の主体である

形成あるいは行為が裁判権に法的に及ぶこと

国家＝国民は意思能力を有しない抽象的存在はない。いずれの場合においても私人としてであることから、その意思は固有の意味の機の意思あるいは行為が投票あるいは裁判の実関によって創出される。それに対して、人民体を成すが、それは国家にとって事実の領域

主権論における人民は意思能力を有する具体であり、国家にとって法的考察の対象になる的存在であるとされるが、長谷部恭男によれのは「個人的行為の国家それ自体の行為へのば、人民が「具体的［＝意思能力を有する］

変換」と変換された結果である国家作用とで個人の集合体であることは、それ自体で［人ある。それ以前に存在するのは国家にとって民が］意思決定をする能力を持つことの証拠事実としての私人の意思であり、それが公法にはならない」。その結果、「プープル主権のの領域に取り込まれたときには国家作用とし場合でも、市民の総体に、つまり集合体そのて現象するのである。したがってそこに個人

ものに主権が帰属する以上は、法人ー機関説の主観的権利が成立する余地はなく、その原的な構成をとらざるをえない」。その結果、因は投票が国家作用であるということにあ

杉原泰雄の人民主権論においては国家と同視る。つまり、…投票という国家作用に個々のされる人民は具体的には有権者団であること

有権者の権利を認めようとすること自体にそから、有権者団は主権者（＝国家）としてのもそも無理があるのである。そして、投票の側面とその機関としての側面とを有する。こ集合である選挙も当然国家作用であり、「選の場合、前者の意思は後者によって形成さ出権」の帰属主体は有権者団である。その意

れ、…。それに対して、後者に着目すれば、味で、彼の選挙権の法的性質に関する理論は個々の有権者は有権者団という機関の構成員「選挙権公務説」なのである》。

あるいはその「部分機関」ということにな（8）

ここでは、カレ・ド・マルベールの二段階り、権利義務の主体ではなく、その結果、選理論において、投票内容の形成過程の個人的挙権は個々の有権者の主観的な権利ではな行為と国家の意思として変換される段階とがい。杉原の人民主権論も、広義の機関理論か区別され、前者を主観的権利とされるが、しら機関理論から逃げることはできないのであかし、時本教授によれば、これは単なる事実る。それから逃れるには、個々の有権者を主の領域のものであるに過ぎず、国家行為とし権者とせざるをえず、これは彼の否定する分― 97 ―

青森法政論叢15号（2014年）（9）有主権論である》。

また、《国家の法的枠組みから導き出され《…主権論の実体的対象は、国家という集る選挙権の本質に由来する権利性ではなく、団における全体の意思をいかにして形成する

形式的意味の憲法も含めた実定法によって有かということである。したがって、その前提権者に付与された諸権利》が、《「選挙や政治は集団に固有の意思の存在であり、集団に固活動に関する憲法上の諸原則・諸規定から」有の意思の存在とは集団の構成員の意思には

帰納的・総合的に論じる》際の対象となると還元されない、それとは別の、それから独立

（12）
いう。
決して、実定憲法上の選挙権の権利した意思である。ところが、…分有主権論は性が排除されているわけではないようであ

このような意思の存在を否定する以上、主権る。

論それ自体の否定であるといわざるをえな

そこで、時本教授の機関理論とは別に、個い。
》《以上のことから、選挙権の法的性質に別実定憲法上、成人の投票内容の形成過程について、広義の機関理論はどの主権理論にもついて有権者を名宛人とする法規範を定め、妥当する。ということは、それはどの主権原

その投票者の資格要件や有権者の投票方法に理とも固有の関係において結びつかないのでついて有権者の権利を保障することは不可能あり、それに立脚した選挙権の法的性質に関ではない。

する議論は主権論から分離されることにな

但し、投票者の意思が国家意思へと変換する。…そこで、選挙権の権利性を、主権原理

る選挙制度はこれはこれとして憲法上の実定とかかわりなくそれ自体で、理論的に論証し法制度として定められている必要がある。憲なければならない》。

法43条 1 ､ 2 項がそれぞれ「両議院は、全国（10）

選挙権の法的性質論を主権論いかんから切民を代表する選挙された議員でこれを組織す

り離して議論すべきという重要な指摘がみらる。」「両議院の議員の定数は、法律でこれをれるが、ここでは、さらに同時にカレ・ド・定める。」また、憲法44条は「両議院の議員

マルベールの選挙権の権利説への批判という及びその選挙人の資格は、法律でこれを定める。但し、人種、信条、性別、社会的身分、ことになっているのである。
しかし、他方において、これらの理論的展

門地、教育、財産または収入によつて差別を開とは別に、今日のわが国の実定憲法上、憲してはならない。」、憲法47条は「選挙区、投法15条 3 、 4 項がそれぞれ「公務員の選挙に票の方法その他両議院の議員の選挙に関するついては、成年者による普通選挙を保障す

事項は、法律でこれを定める。」としている。

る。」「すべて選挙における投票の秘密は、こ

ここに、人権と組織法の組み合わせを看取

れを侵してはならない。選挙人は、その選択することができる。選挙制度あっての選挙権に関し公的にも私的にも責任を問はれない。」という構造がある。しかも、選挙権として保と規定していて、ここで保障している普通選

障される内容がかなり明確になっている。

挙制や投票の秘密が、選挙権に関わる権利を「普通選挙」とは、一般に国民の中の全員含まないということにはなるまい。実は、時ではなく、年齢と一定の居住要件（選挙人名本教授の言明の中につぎのようなことが添え簿作成のために必要な技術的な条件を含み）られている。

以外の、信仰、門地、経済、知能、性別など《ここで問題にしているのは、選挙権の本の要素で制限しない選挙のことである。「制質に由来する権利性であり、形式的意味の憲（13）限選挙」と対比される。
この普通選挙権を法も含めた実定法によって有権者に付与され侵害する法律に対しては国民が憲法訴訟で救た諸権利ではない…》。

済を求めうる。憲法15条 3 項に基づきこの権（11）― 98 ―

選挙権の法的性格・補論

利が保障される。選挙における投票の秘密が理論」であるとする。ここでは、他方でいわ侵害された場合についても同様に憲法15条 4

ゆるナシオン主権が選挙権公務説と理論的に項に基づき権利救済が認められる。先の「普結合するに対して、「主権の主体であるプー

通選挙」の保障は、憲法44条但書の「人種、プル、人民、あるいは、その構成員である市

信条、性別、社会的身分、門地、教育、財産（18）
民が、自ら主権を行使」する。
昭和51年議又は収入によつて差別してはならない。」と員定数最高裁判決が投票価値の平等を憲法上いう平等規定を受けて権利に反映されていの原理として承認したことも権利説に適合的る。他方、「議員の定数」や「選挙区、投票である。「選挙というのは、一人一人の主権の方法その他の選挙に関する事項」について者が、主権を行使する行動、それを集積したは、法律事項とされるが、直接個人の「権利」

もの」で「意思決定能力をもった者としてのには反映されていない。投票価値の平等は、主権者がすべて、選挙権を持つ」ということ

憲法44条但書及び憲法14条の「法の下に平

（19）
になる。
憲法47条が選挙制度の事項を広い（14）等」とする一般規定に由来する。
しかも、立法裁量とするのはその「公務性」から説か

この場合「平等選挙」とは、各選挙人が有すれるがプープル主権、半直接制からは選挙民る選挙権の効果について平等の価値を有する（20）の意思を反映するものでなくてはならない。

かどうかである。但し、ここで形式的平等で「プープル主権の下では、本来、主権者は主なく人間の価値差別となるかどうかという実体的に政治活動する、そのことによって主権質的判断が必要である。 人間の価値観によ（21）を行使していく」ということである。

（15）

ナシオン

る差別をする「差等選挙」は禁止される（性こうした《「選挙権公務説」と「国民主権」

別、納税額、高等教育による複数投票や納税論、「選挙権権利説」と「人 民主権」論との額により等級選挙）。以上がわが国実定憲法

間に理論的な結合関係が存在する》という認上の選挙法のあり方であるといえよう。

識は本書のフランス《憲法史的・学説史的検

プープル

（22）
討によって明らかになった》とされる。

Ⅲ

辻村教授のフランス憲法学からの成果と「選挙権公務説」として、大革命期のバルナー

権利説

ブ、復古王制期のバンジャマン・コンスタ

今日、選挙権の権利説といえば、辻村みよン、さらに二元論的見解を表明した第三共和子著『「権利」としての選挙権』（勁草書房、制期の公法学説であるデュギーもそれを真の1989年）がその嚆矢といえよう。この著書に意味の個人的権利、主観的権利ではないとしよれば、《「権利説」の立場から選挙権の実体た。投票参加権を主観的権利として承認した化のための理論を提示する》ものとされる。

カレ・ド・マルベールもこの投票行為自体は

本書補章「選挙権の本質と選挙活動の自「公務」とした。オーリウも選挙が公務であ由」301頁以下に収められている「公職選挙（23）
り強制投票が可能であるとされた。
他方

法違反事件（呉民商事件）控訴審での証言かで、「選挙権権利説」については、エスマンら」では、いわゆる「プープル主権原理とい以後の諸学説によって排斥され続けたが、そうものと結び付く選挙権の理論」の展開としれはこの権利を「自然権」に結びつけたこて、まず「選挙権の本質を主権者の権利」とと、さらにはいわゆる「命令的委任」論や「分（16）してとらえ、
憲法15条 1 項を通説とは異な有主権」論として説かれたりしたことによるり「プープル主権の考え方に適合的な条文」

（24）
とされる。

であるとする。 この立場から「選挙権権利

そして、《…今日のフランスの選挙権論―説」を「プープル主権論と論理的につながる

とりわけ「権利」の構造に関する理論的分析（17）― 99 ―

青森法政論叢15号（2014年）―は、第三共和制期公法学説の成果をこえる

されえないことから）その参加は各市民にものといいがたい。「国 民主権」論・代表委

とって本来的かつ固有の権利であると解する

任論の基本的枠組を確認し、「選挙権権利説」

ことができる。ここでは、選挙（投票）におの体系を法実証主義的観点から排斥すること

いて各市民が自己の分有する主権の一部（個によって形成された当時の理論が、今日にお人的な主権の断片 parcelle）を行使するといいても基本的に維持されているようにみえう見解は適切なものではないことがわかる。

る。しかし、「選挙権権利説」の排斥理由とまた、ルソーにおいて一般意思の決定が多数して提示された種々の見解は、―…「分有主決原理に服することが、少数者の分有する主権」論・「命令的委任」論・「自然権」論に関権の最高性をそこなう、という批判にも再検する限り―いずれも疑問を呈する余地がある

討の余地があるように思われる。これについことがわかるであろう。選挙権の本質を、「主ては、以下の諸点を付言することができるで権者人民を構成する全市民の、主権行使に参あろう。それは、まず第一に、ルソーの理論

加する固有の権利」として捉える「選挙権権においては全員一致で締結される社会契約自利説」は、選挙権の拡張ないし実質化につい体の中で既に多数決原理が承認され、少数者ての今日の要請に適合するものと考えることの事前の同意が存在していること、第二に、ができる》 と結論づけられる。

少数者が多数者の意思に拘束されることは、

ナシオン

（25）

（26）

これらのうち、「分有主権」論を否定する

すなわち特殊意思が（多数意思の中に見出さ論拠としては、ルソーの主権論の解釈が根拠れた）一般意思に服することであり、―少なとされる。

くとも理論上は―少数者の主権性（最高性）《ルソーの主権論を「分有主権」論と解すが害されていることにはならない、というこる場合の唯一の典拠は、「国家が一万人の市とである。

民からなっていると仮定しよう。…国家の構

もっとも、一般意思の最高・絶対性を基調

成員は…主権の一万分の一の分前をもつ」ととするルソーの主権論に対して、法実証主義

訳出されるルソーの『社会契約説』の一節で義的観点にたつ種々の批判が成立することをある。また、これを批判する論拠は、通常、否定するものではない。ここでは、ルソー理①主権の単一・不可分性との矛盾、②多数決論への批判が「選挙権権利説」の排斥理由の原理との矛盾、に求められる。

重要部分を占めてきたことを確認するとともプープル

しかし、上記の一節をもって「分有主権」に、「人 民主権」原理についての理論的再構論と解し、主権の単一・不可分性に反すると成が必要であることを指摘するにとどめた

批判すること自体に疑問の余地があるように

（27）
い》。

思われる。この叙述の前後には、主権が集合「選挙権権利説」が成り立つための状況が体としての「人民」に不可分に帰属することここに記されている。「一万人の市民からなが繰り返し確認されているほか、問題の箇所

る国家では、各市民は一万分の一の影響力をも（臣民との対比において）市民が有する主

もって主権行使」を行う。このことが単一・権的な権威＝主権行使とりわけ一般意思形成

不可分の「人民主権」と「各市民にとって本に与える影響力の比重を示したものに他なら来的かつ固有の権利」である「選挙権」とをないからである。したがって、一万人の市民結合している。厳しい理論構造である。ここからなる国家では、各市民は一万分の一の影

では、「国 民主権」のもとでは当然視された響力をもって主権行使に参加するのであり、主権の「権威」とその主権「行使」との分離（一般意思は全市民の参加によってしか形成は許されない。ましてや、前出時本教授のよ

プープル

ナシオン

― 100 ―

選挙権の法的性格・補論
プープル

うな「人民」とその構成員間に成り立つ機関

挙は憲法上の原則とされているから、この権理論の立場とは両立できないものであろうこ

利は、かかる選挙制度の法律による確立とそとは明らかである。

の現実的施行（管理運営）を国に対して積極的に求める権利であり、この意味において、Ⅳ制度と個人権、権限規範・行為規範区分

参政権の場合には「積極的補強」が「本質的」論とその関連である。かつ、それは、立法段階から法律のところで、このように「選挙権」を「権利」

執行段階にわたる多段階的な国家に対する行と捉えるか、それとも「公務・資格」に過ぎ為の要求を含むから、諸々の諸権利よりなるないと捉えるか、という問題の背後には、そ複合体としての性質をもち、かかる多段階的もそも「権利」とか「権限」とかをどのような積極的な国家行為によって次第に具体的・に理解するかという前提となる論点があっ現実的権利となるのである。そして、そこにた。稿者はすでにこの点について様々の場所

はまた、例えば選挙の秘密を妨害されないとで論じているので、あえてここで繰り返すこいうような国家に対して消極的行為（不作（28）とは控える。

為）を求める「消極的補強」も含まれている。

わが国の伝統学説で語られる人間の行態を

このような意味においてもまた、それは複合規律する法と官庁の設置、任務、手続を定め的性質をもつ。》

る組織法との区別はＷ・ブルクハルトに見い《選挙権の法的性質をめぐっては、「選挙人だされるものであったが、今日では広く承認

は、一面において、選挙を通して、国政につされていて、例えばＲ・アレクシーなどの採いて自己の意志を主張する機会を与えられる（29）
用するところとなっている。

と同時に、他面において、選挙人団という機

近時、基本権構造について、「法的様相の関を構成して、公務員の選挙という公務に参理論」の見地から体系的に展開し、選挙権に加するものであり、前者の意味では参政の権ついても、「三つの法的位置が合一した三層利をもち、後者の意味では公務執行の義務をの法的構造をもつ複合体」として説明する新もつから、選挙権には、権利と義務との二重正幸教授によれば、つぎのようである。

の性質があるものと認められる」とする、い《㋑「議員の選挙という国政に参加する国

わゆる二元説が通説とされる。しかし、「公民の憲法的権限」

務執行の義務」というのは、正確でない。な㋺「国家に対してその権限を求める権利」（実体的請求権）

ぜなら、㋑から知られるように、それは公務執行の「権限」であって、それが「義務」と㋩「この権利の侵害を裁判上主張する権限」（裁判請求権ないし訴権）なるのはかかる権限の不行使に一定の制裁が結びつけられる場合であって、「権限」その

この㋑の法的位置は、あらゆる権限と同様に、無限定ではありえず、しかも民主制の本

ものとはレベルを異にするもう一つ先の問題である。

質的な構成要素をなす選挙制度を前提とし、ともあれ、二元説にいう「公務的性格」はそれによって具体化されるべき民主主義（的右の㋑に注目したもの、「権利的性質」は㋺＝稿者補足）な「抽象的」位置である。

に注目したものと捉えることができ、このよ

右の㋺の権利は、この抽象的な「憲法的権うに捉えることによって二元説も正当に理解限」そのものではなく、その補強としてのされうるであろう。最高裁は、当初より選挙「権限を求める権利」であり、それ自体は「行権をもって「国民の最も重要な基本的権利の為規範の様相」にある。今日、普通・平等選

一 つ で あ る 」（最 大 判 昭 和30・ 2 ・ 9 刑 集― 101 ―

青森法政論叢15号（2014年）

9 ・ 2 ・217）としつつも、選挙制度の具体と言えば、国家、政府の実定法上の存在なく的なあり方については、普通・平等選挙といしては、「権限」としての「選挙権」もあり

う憲法上の枠内においてかなり広い裁量を認得ない。法論理が「選挙権」の前にあるのでめ て い る が（最 大 判 昭 和51年・ 4 ・ 1 民 集はない。また、純粋法学で言う法と同義の国30・ 3 ・223、 最 大 判 平 成11・11・10民 集

家とは異なる法的現実態としての国家・政府

53・ 8 ・1441等参照）、かかる立場も、選挙を前提としないと国家に対する国民の請求権

権のこのような憲法上の抽象的な法的位置とという観念も成り立たない。このことは、「選

法律上の選挙制度によるその具体的権利とい挙権」に限らない。実定憲法上の「権利」論

う法的性質に配慮したものと見ることもできの構成は、純粋法学が否定する「国家」なしるであろう。

（30）a
では説明できないものである。

その補強としての㋩は、法的様相としては、一つの「権限」であるが、㋑の権限とは

Ⅴ

結び―展望

レベルを異にする。すなわち、㋑は、国民と以上のようにして、これまで「選挙権の法

国家との間のいわば実体法上の「権限」であ的性格」をめぐる注目される議論をとくに最るのに対して、㋩は、㋺を介してそれを補強

近の動向をふまえて概観し、若干の検討を加するための訴訟法上の「権限」である。これえてきた。
「選挙権」は「権利」か「資格」か、によって、選挙権は、いわば完全な形となという問題の立て方は、理論的にどうかといり、全体として三層構造を有することにな

う形では充分には答えられないものであるとる》。

いうことが帰結する。むしろ、日本国憲法上（30）

どのように規定され、どのように解釈すべき
本稿がこれまで展開してきた認識も、このかということになるごとくである。

ような説明と基本的に調和するものである。

そして、すでにも述べたように憲法上､ 15「権利」と「権限」とを理論上区別して、「選条 3 、 4 項において、普通選挙及び秘密選挙

挙権」は何よりもまず「権限」としての位置の権利が保障されていること明白である。44を有するものである。が、そうしてみるとき

条、47条では、「権限」、つまり組織法上の要に、改めて、実定憲法上の「選挙権」とはど件が規定されていると解釈することが可能でのようなものとして保障されているのか。こある。

れはまた別問題として残っていると考えられ

ただ、残る問題として、81条の違憲審査制る。なぜならば、一国の憲法制度は、その個のもと、とくに投票価値の平等がどのように別具体的憲法制度に即して語られなくてはな

位置づけられるかということがある。

らないからである。かりに何らかの国家機関

今日、「選挙権」の法的性質をめぐり、普が何らかの手続でその構成メンバーが任命さ

通選挙や秘密選挙の権利が問題となっている

れるとしても、そのような選出「権限」は憲

わけではない。そうではなく、人口の移動に

法上の国民の「権利」としては保障されていよる選挙区間の選挙人数と定数のアンバラン

ることにならない。このような国家の憲法上スである。これが公職選挙法の202－ 4 条のの「選挙権」は「権利」であるとは言えない「選挙争訟」を根拠にした選挙の無効を求めことになる。従って、法論理的に「選挙権」て争われている。この制度はもともと個人権は上記のような法的構造であるとは言えないとしての「選挙権」侵害を予定したものではことになる。ましてや、そのような権利につなく、いわゆる主観訴訟ではない。しかも、いての裁判上の請求権は認められない。もっある特定の選挙区における不正などによる選― 102 ―

選挙権の法的性格・補論

挙無効についての制度を、ここでは国会の複数の選挙区相互間議席定数配分の不均衡の違憲性を是正する客観訴訟として転用し、位置づけられているものである。つまり、「組織法」についての訴訟、「権限」をめぐる訴訟ということになる。
憲法14条は国民に対して法の下の「平等」を保障する。が、「選挙制度」のあり方については44、47条における「法律事項」である「権限」についての「平等」が直接問われているのである。「一般性をもつ立法」が「違憲無効」とされる場合というのは、その法的規範を覆すだけの特殊・例外的な個別事情について充分なる論証負担が果たされた事例に限られる。
最 高 裁 が平 成24年11月30日、「違憲状 態」と指摘されたままでの衆議院選挙の実施の差し止め及び仮の差し止めを求めた訴訟（これは個人権侵害についての抗告訴訟、つまり主観訴訟に当たるというのだろうか）につき、いずれもかかる国政選挙を阻止する法律の規⑹

前掲書311－2頁。

⑺

前掲書312－3頁。

⑻

前掲書313－4頁。

⑼

前掲書300－1頁。

⑽

前掲書301－2頁。

⑾

前掲書316頁。

⑿

前掲書322頁。

⒀

とりあえず堀内『公法 1 （第 3 版）憲法』（信山社、2005年）222－4頁参照。

⒁

最大判昭和51年 4 月14日は憲法15条 1 、 3 項も挙げているが。

⒂

堀内・前掲書224－5頁。

⒃

辻村みよ子・前掲書302、304頁。

⒄

前掲書309頁。

⒅

前掲書310－1頁。

⒆

前掲書314頁。

⒇

前掲書319頁。

㉑

前掲書335頁。

㉒

前掲書155頁。

㉓

前掲書86、140－1頁。

㉔

前掲書163－7頁。

㉕

前掲書166頁。

㉖

デュヴェルジェの「分有主権」、「命令的委任」、
ラフリエール、ビュルドー、シャントブ、カダー（31）
定がないとして不適法とした。
一般的な立ル の 諸 説 及 び1975年 共 産 党 の「自 由 の 宣 言 」、

法を覆すだけの事実的正当性はないというこ

1978年改定の共産党「共同政府綱領」中の選挙とであろうか。

権・参加権について前掲書149－53頁。
㉗

前掲書157－8頁。

㉘

堀内『立憲理論の主要問題』（多賀出版、昭和62年）155－65頁、堀内『憲法理論研究』（弘前大注⑴

学出版会、平成23年）396－416頁、599－615頁。選例えば、最大判平成51年 4 月14日の岸盛一の反対意見ではこの訴訟の権利救済の抗告訴訟的な性

挙権の法的性質との関連ではとりあえず、堀内

質が強調されているし、また配分規定の可分性に『公法 1 ［第 3 版］憲法』（信山社、2005年）220－
1頁、堀内『続・立憲理論の主要問題―人権論とも言及している。
⑵

立法・違憲審査制―』（信山社、1997年）67頁以

もっとも、最大判平成23年 3 月23日は、「 1 人下など参照。

別枠方式」を定める衆議院議員選挙区画定審議会
設置法 3 条 2 項が憲法14条 1 項に違反するとして

㉙

いる。

㉚

堀内・憲法理論研究前掲書382－5頁など。
新正幸「基本権の構造―「法的様相の理論」の最大判平成16年 1 月14日中の裁判官福田博、梶見地から―」『日本法学』73巻 2 号 （平成19年12

谷玄、滝井繁男、泉徳治の追加反対意見、上記最月15日）229－31頁、さらに同『憲法訴訟論［第 2

大判平成23年判決中の裁判官須藤正彦の補足意見版］』（信山社、平成22年）202－3頁、同『ケルゼ⑶ンの権利論・基本権論』（慈学社、2009年）365－7や宮川光治の反対意見などで強調されている。
⑷

大石眞先生還暦記念論文集『憲法改革の理念とて、亀本洋『法哲学』（成文堂、2011年）116－55

展開』下巻（信山社、2012年）291頁以下。
⑸

頁など参照。また、ホーフェルド図式などについ頁なども参照。

前掲書306－7頁。
― 103 ―

青森法政論叢15号（2014年）㉚a

あえて、ここではこのように述べておきたい。法理論上の分析と実定憲法論を区別したいという意識がある。例えば、上出の㋩の権限、違憲審査制を利用する訴権は、どのような場合に認められるのか。行政事件訴訟法上の訴えの利益は、㋑の「権限」のみでは充分ではないのではないか。具体的には、個人の権利侵害があり、その者が救済を求めて訴えを提起する場合、「権限」行
使の無効を求めるだけでなく、損害賠償を要求する。憲法的権利の侵害の場合にも同様ではないか。「立法」について、原則は抽象的で訴えの提起ができない。が、例外的に直接具体的人権侵害に当たる場合は救済を求めて争う。上出三層構造
で「国家」を法規範の一方の当事者として言及していながら、現実の法制度がどのようなものであるかには何も触れられない。
㉛

朝日新聞平成24年12月 1 日。
（平成24年12月21日脱稿）― 104 ―