よる不良医薬品の供給の危険が生じることを憲法上の権利の制限に関する代表的な最高場 合 が あ り ま す。 第 ３ 回 目 と な る 今 回 は、いる場合には、憲法上の権利の制限を伴う公共政策の立案に際し、規制的手法を用による規制の目的は、重要な公共の利益といに反するかどうかです。最高裁は、適正配置の自由（営業の自由）を定めた憲法 条１項

この委任を受けた広島県の条例が職業の選択（距離制限）を求める旧薬事法６条２項及び防止する等の目的で、薬局の開設に適正配置裁判決とともに、今まで、取り上げなかっえるが、目的を達成するためにより制限的で今回のポイントた公共政策立案に必要な憲法知識についてない代替措置が存在するので違憲であると判当競争のために一部の業者に経営の不安定をは、一部地域における薬局等の乱設による過とすればこの判決でしょう。この事件の争点

査の基本を学ぶ裁判例として、ひとつ挙げる

準）を学ぶうえで、非常に重要です。違憲審性を判断するための中心的基準（ＬＲＡの基が、それ以上に、憲法上の権利の制限の合憲

それが社会政策ないしは経済政策上の積極的かつ合理 的な措置であること を要し、また、原則として、重要な公共の利益のために必要るから、そ の合憲性を肯定しう るためには、もので、職業の自由に対する強力な制限である職業の選択の自由そのものに制約を課する及び態様に対する規制を超えて、狭義におけ「 一 般 に 許 可 制 は、 単 な る 職 業 活 動 の 内 容〈規範定立〉の内容をみていきましょう。

難解に感じられます。このことを念頭に判決意味でこの判決は、あてはめの部分がとてもあてはめがストレートではありません。そのなお、この判決の規範定立の部分に対する断しました。

も、合わせて確認しておきましょう。

薬局適正配置事件最高裁違憲判決（ＬＲＡの基準）

22生じ、その結果として生じる施設の欠陥等に選択の自由に関する重要な判決ではあります

薬局適正配置事件最高裁違憲判決は職業の11

３回
第法（３）
憲

連載

自治体職員のための政策法務入門〜公共政策立案に必要な法的知識の修得を目指して〜

岡山市総務局政策法務課課長補佐・岡山大学大学院社会文化科学研究科非常勤講師

宇那木正寛

自治体法務研究 2012・春◆ 98

場合であっても、個々の許可条件については、のであって、許可制の採用自体が是認されるのみならず、その内容についても要求されるる」。
「この要件は、許可制そのものについてることができないと認められることを要す

する規制によっては右の目的を十分に達成すかな制限である職業活動の内容及び態様に対許可制に比べて職業の自由に対するより緩やるための消極的、警察的措置である場合には、動が社会公共に対してもたらす弊害を防止すな目的のための措置ではなく、自由な職業活的でないと考えられる手段が既に存在する。

することができるはずである」→より制限

険の防止という警察上の目的を十分に達成遵守されるかぎり、不良医薬品の供給の危制裁と行政的 監督のものとでそれ が励行、られているものであり、刑罰及び行政上の種業者の業務活動に対する規制として定めめている。これらはいずれも、薬事関係各法もまた調剤について厳しい遵守規定を定

種々の厳重な規制を設けているし、薬剤師全過程を通じて製品の保障及び保全上のろその製造段階における一部の過剰生産とや、一般に医薬品の乱売については、むし契機として生じたものと認められることはスーパーマーケットによる低価格販売をのごときは、主としていわゆる現金問屋又⑤「大都市の一部地域における医薬品の乱売

合憲いう手段に必要性、合理性が認められればれることを必要とする」→適正配置規制とせるおそれのあることが、合理的に認めらにおいて国民の保健に対する危険を生じさては重要な公共の利益ということができ合致するものであり、かつ、それ自体とし配置基準を定めた目的が……公共の福祉に②「薬局の開設等の許可条件として地域的な二分論本件の場合に適切ではない」。→規制目的右判決において示された法理は、必ずしもおける規制とは趣きを異にし、したがってにおいて、……小売商業調整特別措置法に警察的目的のための規制であり」、「この点び健康に対する危険の防止という消極的、①「適正配置規制は、主として国民の生命及〈あてはめ〉判断しなければならない」。

このような制限を施さなければ右措置によないとはいえ ないというだけで は足りず、うな意味において国民の保健上の必要性がが憲法上是認されるためには、単に右のよきな制約である薬局の開設等の地域的制限

うな予防措置として職業の自由に対する大性がないとはいえない」。「しかし、このよことは、決して無意義ではなく、その必要をできる限り除去する予防的措置を講じる

進んで違反の原因となる可能性のある事由に防止するための万全の措置として、更に供給による国民の保健に対する危険を完全することは困難であるから、不良医薬品の当がなされていても、違反そのものを根絶が施され、その遵守を強制する制度上の手④「もっとも、法令上いかに完全な行為規制

模 で 発 生 す る 可 能 性 が あ る と す る こ と は、が、薬局等の段階において、相当程度の規う因果関係に立つ不良医薬品の供給の危険競争の激化―経営の不安定―法規違反といすると考えられる。このようにみてくると、の挙にでるようなことは、極めて異例に属師が経済上の理由のみからあえて法規違反えている一般の薬局等の経営者、特に薬剤の監督と法規違反に対する制裁を背後に控的な判断とはいえない。殊に、常時行政上の不備等に直結させることは、決して合理結果としての医薬品の貯蔵その他の管理上直ちに一部薬局等の経営不安定、特にそのとを考えると、不良医薬品の販売の現象をて競合していることが十分に想定されるこける営業政策上の行態等が有力な要因としこれに伴う激烈な販売合戦、流通過程にお更に個別的に右の要件に照らしてその適否をる」→規制目的は合憲

る職業の自由の制約と均衡を失しない程度③「薬事法は、医薬品の製造、貯蔵、販売の99 ◆自治体法務研究 2012・春

単なる観念上の想定に過ぎず、確実な論拠に基づく合理的な判断とは認めがたい」→
適正配置規制という手段に必要性、合理性は認められない（目的達成のためにより制限的でない手法が既に存在する）。

る程度規制する立法をつくる必要があると言えます。この場合には、立法目的に合理性が食生活における安全性の確保）を達成するたあるといえますね。次にこの立法目的（人のここで、違憲審査における厳格な基準と重めにラーメン店の営業を許可制にして、その立法事実要な関係をもつ立法事実についてみておきま

許可基準としてラーメンを製造する用具の管の一つとして地域的制限を定めた薬事法６条「以上のとおり、薬局の開設等の許可基準けです。この法律や条例の背後にあってそれ的、文化的な一般事実を前提に制定されるわ

法律や条例は、必ず、一定の社会的、経済段として 合理性はある といえま す。しかし、でしょうか。この場合、目的達成のための手的基準を定めるという手法をとる場合はどうしょう。

２項、４項は、不良医薬品の供給の防止等のを支えている社会的、経済的、文化的な一般理保管に関し、衛生上の観点から、その技術目的のために必要かつ合理的な規制を定めた許可基準としてラーメン店の客席を席以上事実を立法事実といいます。この立法事実がものということができないから、憲法項に違反し、無効である」。

を備えることという要件はどうでしょうか。

らす弊害を防止するための消極的、警察的自由な職業活動が社会公共に対してもた手段については、目的達成のための手段としることを支える立法事実が必要ですし、規制要です。制定の目的については、合理性があ手段の両面にわたって備わっていることが必立法事実については、制定の目的及び規制について、大きく分けると厳格な基準と緩やところで、連載第２回で、違憲審査の基準事実はないということになります。

については、合理性があることを支える立法ね。したがって、この場合の手段（許可基準）に全く役に立たないことは直ぐにわかります

こうした許可基準を設けても目的達成のため措置である場合には、許可制に比べて職業て合理性があることを支える事実があること『判例時ないと認められることを要する（薬局適正ては右の目的を十分に達成することができです。しかしラーメンは人の口に入るものでから、だれでもラーメン店を営業できるはず説明します。憲法上は営業の自由があります

このことをラーメン店の営業を例にあげて立法の合理性を支える事実（立法事実）があ推定され（＝違憲の推定）、緩やかな審査では、理性を支える事実（立法事実）がないことがでしたが、厳格な審査においては、立法の合た（図２ ― ６）。その際には、説明しません

30選（第５版）」２０６頁）。

報』７７７号８頁、石川健治「憲法判例百・４・すから不衛生な施設しかもたない者にラーメることが推定（＝合憲性の推定）されると考配置事件、最大判昭和

ン店を営業させるわけにはいきません。です

えられています。推定されるかどうかは、訴（１）から人の食生活における安全を確保するため訟活動における立証責任を論ずるうえで重要かな基準の二つに分かれると説明してきましの自由に対するより緩やかな制限である職要不可欠なのです。

50が必要です。

【重要裁判例３―１】

備わっていることは、法律や条例の立法に必

条１

〈結論〉

12

業活動の内容及び態様に対する規制によっ

22に、営業を全くの自由とするのではなく、あ50

自治体法務研究 2012・春◆ 100

する必要はありません。自治体における立案ですが、立案においては、特にこの点を意識の許容するところであるといわなければなない限度にとどまるものである限り、憲法禁止することは、それが合理的でやむを得

国民全体の共同利益を擁護する措置にほか

まさしく憲法の要請に応え、公務員を含むそ れ の あ る 政 治 的 行 為 を 禁 止 す る こ と は、②「合理的で必要やむをえない限度にとどま②「また、右のような弊害の発生を防止するの際には、多くの場合、立法の必要性を確認るものか否かを判断するにあたっては、禁ため、公務員の政治的中立性を損なうおそならないのであって、その目的は正当なも止の目的、この目的と禁止される政治行為れがあると認められる政治的行為を禁止すらない」との関連性、政治行為を禁止することによることは、禁止目的との間に合理的な関連性する調査等を行うのが実務の通例ですから、立法事実という言葉は知らなくても、現実に、り得られる利益と禁止することにより失わがあると認められる」→合理的関連性ありある行動類型に属する政治的行為を、これのというべきである」→目的は正当立法事実を確認する作業をしているわけです。

れる利益との均衡の３点から検討すること③「公務員の政治的中立性を損なうおそれのベースに利益衡量の基準をプラスが必要である」→合理的関連性の基準を猿払事件最高裁判決（合理的関連性の基準）
この事件は、北海道猿払村の郵便局員が衆する国民の信頼が維持されることは、憲法①「行政の中立的運営が確保され、これに対〈規範定立〉的関連性の基準により合憲であると判断しまかどうが争点になりました。最高裁は、合理条に反するです。国家公務員の政治活動の制限を定めたの制限の規定に反したとして起訴された事件

家公務員法１０２条１項に定める政治的行為不当な介入を容易にし、行政の中立的運営党派的偏向は、逆に政治的党派の行政へのとを免れない。また、公務員の右のような立的運営に対する国民の信頼が損われるこ

党派的偏向を招くおそれがあり、行政の中いてはその属する行政機関の公務の運営に中立性が損われ、ゆえにその職務の遂行ひされるときは、おのずから公務員の政治的公務員の政治的行為のすべてが自由に放任る行為との関連性について考えると、もし、①「まず、禁止の目的、この目的と禁止されであり、その禁止は利益の均衡を失するも利益に比してさらに重要なものというべきのであるから、得られる利益は、失われる頼を確保するという国民全体の共同利益な行政の中立的運営とこれに対する国民の信る利益は、公務員の政治的中立性を維持し、約に過ぎず、……他面、禁止により得られの禁止に伴う限度での間接的、付随的な制約されることになるが、それは、単に行動は、同時にそれにより意見表明の自由が制弊害の防止をねらいとして禁止するときらいとしてではなく、その行動のもたらすに内包される意見表明そのものの制約をねの要請にかなうものであり、公務員の政治が歪められる可能性が一層増大する」。「このではない→利益は均衡〈あてはめ〉

的中立性が維持されることは、国民全体ののような弊害の発生を防止し、行政の中立議院の選挙用ポスターを配布したことが、国重要な利益にほかならないというべきであ的運営とこれに対する国民の信頼を確保すした。

規定が表現の自由を定めた憲法る。したがって、公務員の政治的中立性をるため、公務員の政治的中立性を損なうお「したがって、国公法１０２条１項及び〈人〈結論〉損なうおそれのある公務員の政治的行為を101 ◆自治体法務研究 2012・春

1321

事院〉規則５項３号、６項号は、合理的で必要やむをえない限度を超えるものとしては認められず、憲法 条に反するもの」ではなない。
ところで、猿払事件最高裁判決に見られるように、目的・手段審査に加えて、利益衡量・６・）や広島するという手法は、その後、戸別訪問禁止事件最高裁判決（最判昭和）についても用いられました。し市暴走族追放条例事件最高裁判決（最判平成・９・の比較が行われるものであり、裁判所は国家権力の利益を優先させるのではないかという問題が指摘されています。

【重要裁判例３―２】
公務員の政治的中立性を損なうおそれのある公務員の政治的行為を禁止すること
は、それが合理的でやむを得ない限度にとどまるものである限り、憲法の許容するところであり、これを判断するにあたっては、禁止の目的、この目的と禁止される政治行為との関連性、政治行為を禁止することにより得られる利益と禁止することにより失われる利益との均衡の３点から検討すること が 必 要 で あ る（ 猿 払 事 件、 最 大 判 昭 和頁、高【重要裁判例３―３】
戸別訪問禁止の制約の目的は正当であり、目的と手段との間に合理的関連性がある。また、当該規制は、単に手段方法の禁止に伴う限度での間接的、付随的なものであり、禁止により得られる選挙の自由と公正の確保という利益は失われる利益に比し・６・『判てはるかに大きいということができる（戸頁）。

別訪問禁止事件、最判昭和例時報』１００３号

小売商業調整特別措置法に定める規制目的が、経済的基盤の弱い小売商を相互の過当競争による共倒れから保護するための積極目的規制（福祉国家の理念に基づいて、社会経済的弱者の保護を目的としてなされる規制）であり、消極目的規制（国民の生命、身体、財産に対する危険を防止、除去するための規制）を目的とする薬事法の規制とは異なるということから、適用される審査基準が異なるとされます（規制目的二分論）。
〈規範定立〉「個人の経済活動に対する法的規制については、立法府の政策技術的な裁量に委ねるほかなく、裁判所は、立法府の右裁量的判断を尊重することを建前とし、ただ、立法府がその裁量を逸脱し、当該法的規制措置が著しく小売商業調整特別措置法３条１項が小売市ができる」→積極目的規制は明白性の基準

これを違憲として、その効力を否定すること不合理であることの明白である場合に限って、場（一つの建物を小さく区切って小売商の店「本法所定の 小売市場の許可規制 は、国が〈あてはめ〉要件として適正配置の規制を課していること社会経済の調和的発展を企画するという観点が憲法業の自由）に反しないかどうかが争われた事と営業の自由という論点からすると、薬局適しました。営業場所の設置における距離制限

最高裁は、明白性の基準により合憲と判断であるとは認められない」→目的に一応の合ても、それが著しく不合理であることが明白はなく、また、その規制の手段・態様におい一応の合理性を認めることができないわけで措置というこ とができ、その目的に おいて、正配置事件最高裁違憲判決と似ていますが、件です。

から中小企業保護政策の一方策としてとった条１項に定める職業選択の自由（営舗用に貸付等を行うもの）の開設を許可する

小売市場事件最高裁判決（明白性の基準）151356・ ・６『判例時報』７５７号頁）
。

56

21

かし、利益衡量は、国家権力と国民との利益

18

橋和之・憲法判例百選Ⅰ（第５版）

25

14

15333211221949

自治体法務研究 2012・春◆ 102

頭においています。
ところで、社会が抱える様々な問題を解決するために立案される公共政策には、多様な利害関係を調ます。この複雑性を構成するものとして①全体性、②相反性、③主観性、④動態性があげられます。特に公共政策に特徴的なのは、相反性です。相反性は、

23

公共政策を考える上での最大の難関といっていいでしょう。相反性とは、一方の事柄の改善が他方の事柄の改善と反比例の関係にあるということです。た頁、中村睦男・憲法判整し、立案しなければならないという複雑性があり471122とった措置ということができ、その目的にます。今回の連載の内容は、この地域公共政策を念

例時報』６８７号

例百選Ⅰ（第５版）２０４頁）。の政策については、とくに、地域公共政策と言われ理性があり、手段も著しく不合理ではない

最近、ドイツの憲法裁判所で実践されてい的・手段の体系をなすものとされています。自治体

おいては、一応の合理性を認めることがで「そうすると本法３条１項、同施行令１条、きないわけではなく、また、その規制の手

22〈結論〉

条１２条所定の小売市場の許可規制が憲法る違憲審査の手法である三段階審査（比例審

題を解決するための具体的な活動方針であって、目段・態様においても、それが著しく不合理という場合には、特に国や自治体などが公共的な課であることが明白であるとは認められない使われるかもしれません。このうち、特に公共政策項に違反するものとすること」はできない。

では、政策というより戦略という言葉のほうがよく査）が注目を浴びています。人権制限の正当事業者における活動方針も含まれます。民間事業者（小売市場事件、最大判昭和 ・ ・ 『判政策とは、広義では、販売政策とかのように民間【重要裁判例３―４】理解をテーマとしています。

本法所定の小売市場の許可規制は、国が今回の連載は、公共政策立案における基礎知識の社会経済の調和的発展を企画するという観～公共政策とは何か～点から中小企業保護政策の一方策として

Short Column

とえば、環境政策と経済政策の場合がその典型といいう相反性が生じています。
民間事業者の目的は、営利追求です。他方、自治体の目的は、住民福祉の向上ですが、その内容として、という民間事業者にはない大きな役割があるのです。

103 ◆自治体法務研究 2012・春（２（）３）

住民間の利益を調整するための公共政策を立案する

三段階審査

空路利用の拡大VS新幹線利用によるCO2の削減と化の判断が①保護領域→②制限→③正当化と量は、新幹線の10倍といわれています。ここにもいう三段階の審査を経て行われるため、こうすが、一人を岡山から東京まで運搬するCO2の排出したネーミングになっています。内容的には、た具合です。岡山県では、空路利用を推進していま憲法的視点で考慮するべき事項がパッケージ規制をかければ、経済活動の制約につながるといっとして組み込まれていることが特徴です。

えるでしょう。環境政策重視のため、工場の立地に

15

三段階審査においても、通常の違憲審査と同様に手段についての審査（図３ ― １喜（ 高 橋 和 之 補 訂 ）『 憲 法（ 第 五 版 ）』（ 岩 波書店、２０１１年）１０５頁において、初め教授が補訂するにあたっては、新たな法令やて三段階審査について言及されました。高橋

三段階審査の手段審査の中には、利益の均判例の追加がほとんどであったことを考えるstep衡という審査項目があります。これは、三段と、異例ともいえる補訂です。実務でも、今３ ⑵イ）がメインになります。

階審査の目的審査において、目的が正当であ後の議論の方向性には目が離せません。

注[ ]（１）訴訟 上、ある主要事実（要件事 実に対する具体的事実）の存否が真偽不明のとき（主要事実の存否について裁判所が判断できなればよいとしているため、実質的な目的審査を、この項目で行うわけです。通常の違憲審
査では、目的審査において、制限される人権と目的とする公益保護の内容が同等である（両利益が均衡している）かどうかが審査されます。結局のところ、通常の違憲審査におけるＬＲＡの基準と比較して内容的には近いかった場合）にその事実を要件とする自己に有 利 な 法 律 効 果 の 発 生（ 又 は 不 発 生 ） が 認 められないこととなる一方当事者の不利益をいう。
（２）三段階審査を巡る議論については、市川正 人「 最 近 の「 三 段 階 審 査 」 論 を め ぐ っ て 」
法 律 時 報 巻 ５ 号（ ２ ０ １ １ 年 ） ６ 頁 以 下 を参考（３）三段階審査に基づく論証の作法を展開するものとして小山剛『「憲法上の権利」の作法（新版）』（向学社、２０１１年）がある。現在三段階審査についてもっとも定評のある文献である。

83

step １□ 憲法上の権利の保護領域か
step ２□ 憲法上の権利の制限に当たるか
step ３□ 制限を正当化しうるか（１）形式要件ア 法律の留保□法律（条例）上の根拠があるか。
イ 規範の明確性□規範要素は明確か。
（２）実質要件ア 目的審査□規制目的は正当か（正当でさえあればよい）。
イ 手段審査（ア）手段の適合性□目的実現に役立つものであるかどうか（→合理的関連性の基準に相当）。
（イ）手段の必要性□より制限的でない他の選びうる手段が存在しな
いこと（より緩やかな規制手段でも同じ目的を達成できるのではないかどうか。LRA の基準に相当）。
＠制限の度合い：直罰方式＞間接罰方式、罰則＞
公表、許可制＞届出制、事前規制＞事後規制、直接規制＞間接規制 etc（ウ）利益の均衡（狭義の比例性）□制限によって得られる利益と失われる利益との均衡が保たれているか。
＠保護の度合い：絶対的保障＞保護範囲の中核的保障＞付随的保障（→立法裁量大）。
ことがわかります（図２ ― ６参照）
実務上は、立法段階において、いずれの審査手法を用いるとしても、憲法の趣旨・目的に適った合理的な結論が得られれば問題ないといえます。最近、自治体の職員を対象にした研修でこの三段階審査の内容を紹介すると、ほとんどの受講者が三段階審査のほうが実務的に使い易いのではないかとの感想を口にします。その理由は、形式的適合性も審査基準の中にパッケージとして組み込まれていること、そして、実質的な目的審査が、得られる利益と失われる利益との利益衡量というわかりやすい基準（利益の均衡）によってなされているからだと思います。最近、三段階審査に批判的であった高橋和之教授が芦部信

筆者作成）

（出所

三段階審査の内容
図３−１

自治体法務研究 2012・春◆ 104