Ｘ６１

欠陥住宅
関 西 ネッ ト
通信

VOL.

38

2011 年 3 ⽉ 26 ⽇号
発⾏ ⽋陥住宅関⻄ネット
代表幹事 岩城 穣
事務局⻑ 田中 厚
太平洋法律事務所〒530-0054 大阪市北区南森町 1-2-25
南森町ｉｓビル４階
TEL 06-6365-7292
FAX 06-6365-7293
http://homepage2.nifty.com/kansainet/

参加報告

日 弁 連 「建築基準法を守れ！
ｼﾝﾎﾟｼﾞｳﾑ
～安全な住宅の回復のための補修方法を考える～」
平成２３年１⽉１５⽇（土）午後１時３０分〜
於：主婦会館プラザエフ（東京都千代田区）

弁護士
林

尚美

平成２３年１⽉１５⽇、⽇弁連シンポジ

定されたもの（平成２２年６⽉１７⽇）

ウム「建築基準法を守れ！〜安全な住宅のがあり、瑕疵についての判例は出尽くし回復のための補修⽅法を考える〜」に参加ていると考えられます。
今後は、補修⽅法が問題となると考え

しました。
１

られます。採られるべき瑕疵補修⽅法は

まず、三浦直樹弁護士から基調報告が「建築基準法法令等は建築物の最低限のありました。
ご存じのとおり最高裁判決では、①建安全性を定めたものであることからすれ替費用相当額を損害として賠償請求をす

ば、建物の補修⽅法も、原則として法令ることができるとしたもの（平成１４年

等における瑕疵がない状態に復帰させる

９⽉２４⽇）、②主観的瑕疵も瑕疵である

ことが相当な⽅法である」と解されるべと認めたもの（平成１５年１０⽉１０⽇）、

きで、これらの主張が容れられるように③名義貸建築士に第三者に対する不法⾏しなければなりません。

為責任を認めたもの（平成１５年１１⽉

また、被害の予防と救済のために、

１４⽇）、④建物としての基本的安全性に「安全な住宅に居住する権利」の実現に基づく不法⾏為責任を認めたもの（平成

努めること、モデル約款の活用、住宅安

１９年７⽉６⽇）、⑤居住利益控除論が否

全基本法の制定が必要となります。一昨-1-

年関⻄ネットで検討した「建築紛争ハン瑕疵修補⽅法の事前合意や瑕疵補修⽅法ドブック」（⽇本建築学会編）の記載内容

一覧表の添付など画期的な内容になってについて同学会との懇談会で協議した内います。興味のある⽅はご購入ください

容が論点整理表になったものが紹介され（本ページ下の囲みをご参照ください）。
３ていました。関⻄ネットでの研究の成果

また、調停の現場ということで、実際物です。根本的には、建築専門家と法曹にあった調停を再現する寸劇が⾏われま

実務家との問題意識に乖離があることがした。あまりにひどい審判官・調停委問題であると思います。

員・相⼿⽅代理人であり、とても実在のモデルがいるとは思えない発言の連続でした。
４

さらに、パネルディスカッションでは、「安全な住宅を回復するためにはどのようにすればいいのか。建築士が法を軽視をしているのではないか。」ということをテーマに建築士、元裁判官弁護士らによる討論がなされました。
この中で私が興味深いと思ったのは、①最終的に法的な判断は裁判官がするこ
２とから、裁判官に分かるように資料作り

また、「消費者のための家づくりモデをしなければならない一⽅で、②裁判官

ル約款」第２版が紹介されました。
初版の主な特徴は、①監理者の地位とは事件数が豊富であることから資料を引責任の明確化、②悪しき慣⾏・悪習の排き出すプロであるという利点をうまく利除として、ⅰ)施工の一括下請けの禁止、用することでした。

ⅱ)現場管理の徹底、③発注者と請負人とこれを実践で活かすことができればとの対等公平な関係の実現として、ⅰ)遅延

思いながら、みなさんのお話を聞きまし

損害⾦の利率を６％とする、ⅱ)瑕疵担保

た。

期間を１０年とする、ⅲ)追加工事には書面による合意が必要とする、ⅳ)請負代⾦の支払い時期を、代⾦の１０分の９を引き渡し時とし、１０分の１を引き渡しから２か⽉後とするというものでした。
このとおり初版もかなり画期的なもの
ですが、第２版はさらに、瑕疵修補⽅法の明確化と特定住宅瑕疵担保責任の履⾏の確保等の法律の反映を目指したもので、書籍の紹介
消費者のための家づくりモデル約款の解説［第２版］
日本弁護士連合会消費者問題対策委員会 編
民事法研究会２０１１年１月発行 定価１、６８０円-2-発行

全国ネット北九州大会報告
平成２２年１２⽉４⽇（土）、５⽇（⽇）
於：北九州弁護士会館（福岡県北九州市）
弁護士

向山

知

昨年１２⽉に開催された全国ネット北九

的に本件構造設計が構造耐⼒に関する建築

州大会の模様を報告いたします。紙面の都基準関係規定に適合しないものと判断すべ

合上網羅的な報告はできませんことを予めきであり」、「また、建築主事が通常の審査お詫びいたします。

事務において容易に発⾒し得べきもので１⽇目の１２⽉４⽇、吉岡和弘幹事⻑のあ」るにもかかわらずこれを看過して建築

基調報告がありました。その中で、名古屋基準関係規定に適合するものと判断したこ

高裁平成２２年１０⽉２９⽇判決（裁判所とは、建築主事としての注意義務に違反す

ホームページの判例検索システムに全⽂掲ると判断され賠償請求が認められましたが、載）について言及がありました。

この地裁判決を変更して上記の高裁判決となったものです。

同判決は、耐震強度偽装によって建物（ホテル）を解体せざるを得なくなった施

吉岡幹事⻑は、この高裁判決に対し、建主が、確認済証を交付した建築主事を置く

築確認制度はむしろ建築士性悪説を前提と愛知県などに対して賠償を求めた事案につしているし、建築主事に網羅的な審査を要いて、「建築確認制度は、建築士に対する求していないというのは根拠なき決めつけ

信頼を前提とし」ている、「法は、建築主であり、また、建築基準関係規定に直接定事には審査項目の網羅的な審査は要求してめのない事項は原則審査不要との判断は、おらず、審査の程度にも自ずから限界があ

法⽂に明記されていなくても解釈上法⽂かることを前提としている」、「建築基準関係

ら導かれることが通説である事項もあるこ

規定に直接定める審査項目であれば、建築とを無視した解釈であると指摘されました。

主事は職務上必要な注意義務をもって審査

その後、被害者ご本人である山田晴司さすべきであるが、上記規定が直接定めていんがご発言されました。山田さんの事件はない事項については、審査は原則として不注⽂住宅で不同沈下が発⽣し、請負業者を要であ」る等と判断し、建築主事に注意義訴えたものの同社は清算し、住宅性能保証

務違反はないとして請求を退けたものです。

機構を相⼿に別訴提起を余儀なくされたと原審の判決（名古屋地裁平成２１年２⽉

いうものです。その別訴でも、「機構が住２４⽇判決、判例時報２０４２号３３頁）

宅取得者に対して直接補償責任を負うべきでは、「建築基準関係規定適合性に関して

根拠は書面上どこにも⾒当たらない」といは、建築主事が建築士よりも、より深く検う理由で敗訴してしまったとのことです。

討し、より適切な判断をなし得る⽴場にあ

何の落ち度もない注⽂者が補償を受けられる」、建築主事は「危険な建築物を出現さず２重３重の被害に遭う苦しみをうかがい、せないための最後の砦と言っても過言では

住宅保証制度の不合理性について改めて考ない」、「本件モデル化等は、（中略）実質えさせられました。
-3-

を上梓されました。この本は、イラストも豊富で、建築用語に余り馴染みのない⽅に特にお勧めです（例えば「仕⼝」や「継⼿」の解説もあります）。

また１⽇目には「勝つための準備書面を考える」をテーマに議論が⾏われました。
議論自体もさることながら、瑕疵の補修⽅法や、「建物の基本的な安全性」（最判平成１９年７⽉６⽇）、建築基準法の私法上の効⼒、損害賠償の範囲といった論点についまた、２⽇目には、宮澤健二工学院大学て、各地の会員弁護士が練りに練って書き教授が「⽊造住宅の耐震性と⽋陥問題」に上げた準備書面が資料にまとめられており、ついて講演されました。

我が国の建築紛争訴訟の最先端の議論が集

宮澤教授は、耐震性については、⽊造住約されていると言っても過言ではありませ

宅の様々な工法について解説され、それらん。個人的には、福岡の幸田雅弘弁護士ががどのように耐震性を確保しているかを説作成された建築物の安全性に関する準備書

明されました。また、建物が地震の揺れに

面案（資料４－２）が、ビジュアルも駆使

よってどのように影響を受けるかをモデル

して建築基準法の何たるかを説き起こして化しコンピューターグラフィックスで再現

おり、自分で準備書面を書く際に特に参考した映像が上映され、耐震性の低い住宅がになると思いました。弁護士の皆さまは倒壊する様子などが紹介されました。
⽋陥問題についてのお話しでは、⽋陥住（もちろんそれ以外の⽅も）大会の資料を宅の発⽣の背景に「技術者の倫理観の⽋入⼿されることをお勧めします。
２⽇目の１２⽉５⽇に⾏われた勝つため如」があると指摘しておられたのが印象にの鑑定書づくりでは、福岡の簑原信樹建築

残りました。「技術者は自分で考える能⼒

士が、裁判官に分かってもらうために、どがなければならないし、その責任は自分でのように対処しておられるかをお話しされ負わなければならない。」とも仰っていまました。裁判官は理系的論理展開・数式・した。

図形が理解できないので、鑑定書では問題

書籍の紹介
法律実務家のためにひと目でわかる欠陥住宅
簑原信樹 幸田雅弘 編著
民事法研究会 発行
平成 22 年 11 月 10 日発行
定価２、５００円（税別）

要素だけに絞った図を示すようにし、他の情報を入れないようにするといった工夫を凝らしておられるとのことでした。
なお、蓑原建築士は、幸田弁護士との共著でご著書（右の囲みをご参照ください）-4-平成２３年２⽉１５⽇（⽕）午後６時〜
於：大阪弁護士会館
一級建築士

藤原

清貴

平成２３年２⽉１５⽇に、大阪弁護士会

者・分譲業者に対してどのような損害をど

館にて「⽋陥住宅関⻄ネット新人歓迎会」のような法的構成で請求できるかなど、新が開催されましたのでその模様をご報告い人さんたちにとっては⽋陥住宅裁判におけたします。新人研修会は新人弁護士が登録る用語などについて参考になったのではな

されるのに合わせて、関⻄ネットの活動内

いかと思います。

容を紹介し入会を勧誘する催しです。今年は１４名ほどの新人さんが参加されました。
当⽇は平泉憲一弁護士の司会により島村美樹弁護士、橋本頼幸建築士に講師を担当していただき、建築紛争事件に関する法的構
成や⽋陥住宅裁判における建築士の役割などについてそれぞれの⽴場からお話していただきました。
続いて、橋本建築士が、「⽋陥住宅の相談と実例・補修について」と題して、建築士の業務、建築の種類、建物ができるまでの流れなどの基本的な内容から⽋陥住宅の相談から調査終了までのフローの説明や過去の⽋陥事例の紹介などもしていただきました。
特に、調査に用いる道具の紹介では、実はじめに、平泉弁護士より⽋陥住宅関⻄

物を持参していただき、使用⽅法の説明を

ネットの設⽴経緯・活動内容や全国ネット

していただきました。はじめて⾒る道具もとの関係などについて紹介がありました。

多く、新人さんも興味津々でした。

島村弁護士は新築住宅を中⼼に、別府マ予定していた２時間を超過するほどボリンション事件などの重要な判例や参考⽂献

ュームたくさんの有意義な研修会になったなどの紹介を交え瑕疵論、法的責任論、損と思います。

害論、時効と除斥期間などを順にお話してその後、場所を移し新人さんと交流を深いただきました。⽋陥とは何か、施工業

めるための懇親会も⾏われました。
-5-

「見切りの極意」（第３回）ご報告
平成２２年１１⽉１９⽇（⾦）午後６時〜
於：大阪弁護士会館「建築瑕疵紛争受任時の弁護士の考慮点」
弁護士
平泉
１

２

憲一

そこで、まずは、基礎資料や本人からはじめに「⾒切りの極意」シリーズは、⽋陥住の聴取等から、どこまでコスト・時間を宅事件の相談を受けた際に、弁護士ない

かけて準備を進めるのかを判断する必要

し建築士が、どのように事案を⾒⽴てて、があります。ケースバイケースではありその後の⽅針を決定すべきかについて、

ますが、一般論としては、相談者が訴え皆で議論していく研究会です。タイトル

る不具合現象から、契約内容ないし法は「極意」とありますが、少しでも「極令・標準的な技術基準に照らして明らか意」に到達したいという研究会の目的のに重大な違反があるといえるか否かを検現れです。今回は、同シリーズ３回目で討し、重大な違反があると思われる場合あり、初の弁護士版でした。

には、建築士さんの予備調査を受けるこ

建築紛争に限らず、最初の事件の⾒⽴とを勧めることになるでしょう。また、ては非常に重要です。受任時に⾒⽴てをクロスのはがれや建材等の色や形の違い

誤ると、無用の紛争を⽣じるだけでなく、など建築士さんの協⼒を得るまでもない

貴重な時間や費用を無駄にします。特にような場合はともかく、安全性に不安が建築紛争は、建築士さんの費用負担を⽣残るような場合には、予備調査の費用やじますし、相談者を徒に不安にすること

効能を十分説明したうえで、予備調査実にもなります。

施の有無を検討すべきでしょう。

ただ、建築紛争においては、弁護士はなお、瑕疵があるとしても消滅時効や建築士の知⾒の検証もせざるを得ないの

除斥期間の問題など法律的観点から法的で、より一層⾒⽴ては困難といえます。

な責任追及が困難な場合、または相⼿⽅

このような建築紛争を適切に⾒⽴てるに業者の資⼒の問題等が相談時から判明しは、どうすればよいのかが、今回のテーている場合であっても、建物の安全性にマでした。

関わるような不具合現象を発⽣している

相談時の配慮点（予備調査の要否）場合には、法的救済はともかく予備調査

建築紛争の中⼼争点は、「瑕疵」の存否、の必要性を説明すべきでしょう。
３

及び瑕疵があるとして「補修⽅法・補修

予備調査実施後の瑕疵判断費用額」といった損害に関わる問題です。

予備調査が実施された場合には、調査

ところが、対象建物に「瑕疵」があるを⾏った建築士さんの説明を聞くことにか否かは、建築士さんから持ち込まれたなりますが、これは当該建物に赴いて説案件ならともかく、弁護士が相談時にす明を受ける⽅がよりわかりやすいと思いぐに判断できるものではありません。

ます。
-6-

そのうえで、暫定的な瑕疵判断を⾏う

す（自分でも納得できないものを、相⼿ことになりますが、「瑕疵」の存否の判断⽅、裁判所に納得させることはできない

は、法律要件充⾜の評価である以上、弁からです）。
４

護士の仕事ですから、建築士さんに丸投

損害判断と⽅針の検討
瑕疵があると判断される場合には、暫げにせず、弁護士が慎重に判断しましょ

定的・概算的に補修⽅法・補修費用額にう。
ただ、安全性についての建築基準法令

ついて建築士さんの意⾒を求めます。そ等の意味内容の理解や、図面・仕様書・のうえで、法律的争点についての証拠の⾒積書等の形をとった設計図書の理解、存否・程度、費用対効果、相⼿⽅の資⼒

さらには実際の建物の技術的評価につい等様々な事情を考慮して、⽅針を検討すては、建築的知⾒が不可⽋であり、このることになります。

点では建築士さんの協⼒は絶対必要です。

この場合、一般論ではありますが、私

しかし、建築士さんに求めることは、「瑕

は、（実質的な損害が）３００万円以下程疵」か否かという法的評価ではなく、あ度の損害と解される場合には、相⼿⽅のくまでも瑕疵判断の前提となる「建築物

資⼒にもよりますが、５０％〜７０％程の出来・不出来に関する技術的評価」の度を獲得目標と考えて、早期・簡便な解意⾒です。２００２年３⽉に東京地裁建決⽅法（交渉、せいぜい調停）を検討し築訴訟対策委員会が作成した「建築鑑定ます。

の⼿引き」（判例時報１７７７号３頁）が、これに対し、実質損害が３００万円を「瑕疵の存否の判断を⾏う前提となる建超えるような場合には、⾒通しを厳しめ

築物の出来・不出来に関する技術的評に判断し、相⼿⽅の資⼒等をも考え、訴価」として次の事由を挙げていますので訟を検討します。いずれにしても、相談参考になります。

者には、予想されるコストやリスクの説①建築基準法等の法令の規定の要件を充明を十分にすることが当然です。なお、
訴訟提起の前段階において交渉する場合、⾜しているか②当事者が契約で定めた内容、具体的にその時点で訴状を起案してみることは問

は設計図書に定められた内容を満⾜し題点が明確になり有益です（提訴が出来ているかる程度に主張や証拠が充実していれば、③公庫融資を受けることを予定した建築

逆に交渉による解決の可能性が高まるの物において公庫融資基準を満⾜していで、その点を交渉前に把握することは有るか益だからです）。
５④わが国の現在の標準的な技術基準を満以上相談から提訴までの間の検討点を⾜しているか

挙げてみましたが、あくまでも一般論にいずれにしても、弁護士が、「判断基準すぎませんので個別事案ごとの事情ごと→現状建築物の状況→あてはめ」についに慎重に検討することが重要と思います。

て、自分自身が納得できるのかが重要でご参考になれば幸いです。

-7-

「建築訴訟」研究会（第３回）その１
平成２２年１０⽉２６⽇（⽕）午後６時〜
於：大阪弁護士会館
弁護士
平成２２年１０⽉２６⽇に大阪弁護士会
⺠事法研究会発⾏）研究会で、「第４章

建築⾏政訴訟」の項されます。
２目を担当しましたので、その内容について

１

⽇照保護を求める⾏政訴訟
ある建築物について建築確認がなさ

ご報告します。
第１

正雄

制を満たしているかどうかもチェック

館で⾏われた、「建築訴訟」（松本克美・齋藤孝・小久保孝雄編

八木

れたが、それが⽇照規制を含む建築基準関係規定に違反している・それによ

建築工事と環境紛争って被害を受けると考える者（主に近⽇照紛争及びそれを予防するための隣住⺠）は、まず地⽅公共団体に設置規制された建築審査会に審査請求をし（建我が国の、特に都市部では土地が高築基準法９４条）、それに不服があれば価なため、土地の有効活用という名目裁判所へ建築確認の取消訴訟を提起すのもとに狭い敷地上に密集して建物がることができます。この場合、不服申建てられることが多いのですが、そう⽴てをしてその⼿続きを経なければななるとどうしても⽇照・採光・通風とらず、いきなり訴え提起はできません

いった⽣活環境の確保に不可⽋な近隣（同法９６条）。

の利益が損なわれ、紛争となりがちで

ただし、近隣住⺠が審査請求あるいす。

は取消訴訟をするには、建築確認の取建築基準法は、このような利益を確消しを求める法律上の利益を有するこ保するために、北側斜線規制（５６条１項３号）、⽇影規制（にちえいきせい、
５６条の２）、高さ規制（５８条）、総とが必要で、これを「原告適格」といいます（⾏ 政事件訴訟 法９条）。 この「法律上の利益」の判断について、裁合設計制度（５９条の２）といった規判例は、例えば総合設計許可に係る建制を設けています。また、これらの規築物により⽇照を阻害される周辺の他制を担保するための仕組みとして、建の建築物に居住する者は、原告適格を

築物を建築しようとする場合において有するとしています（最判平成１４年は、当該工事に着⼿する前に、その計

３⽉２８⽇、⺠集５６巻３号６１３頁）。

画が建築基準関係規定に適合するもの

逆に言えば、自己の⽇照被害にかかわであることについて、確認の申請書をらない事由による原告適格は、容易に提出して建築主事等の確認を受け、確は認められません。また、仮に原告適認済証の交付を受けなければならない

格が認められたとしても、それは単にとしており（６条）、この中で上記の規裁判所の審理を受けることができると-8-いうだけで、勝訴判決を得るには⾏政①の場合につき、市条例で高さ２０の処分が違法なものであるとの⼼証を

ｍ以上の建築物を建築しようとする場得なければなりませんが、この本案審合においては、形状・色彩等を市と事理の段階では、⾏政の技術的・専門的

前協議するよう規定されている地区に、裁量を理由として容易には認められな

地上１４階建て（最高地点の高さ４３．

いことの多いのが実情です。

６５ｍ）の建物を建築することは違法であるとして、近隣住⺠がマンション

３

騒音・振動紛争

分譲業者に対して高さ２０ｍを超える

建築工事における騒音は騒音規制法

部分の撤去を請求した事案で、最判平で、振動は振動規制法で、それぞれ規成１８年３⽉３０⽇（⺠集６０巻３号

制されます。ただし、あらゆる工事が９４８頁、いわゆる国⽴マンション訴規制されるのではなく、特に著しい騒訟判決）は、良好な景観に近接する地音・振動を発⽣されるもの（くい打ち、域内に居住する者が有するその景観のびょう打ち等）のみが「特定建設作

恵沢を享受する利益は法律上保護に値業」と指定して規制されます。

すると判示しました。しかし、ある⾏

この特定建設作業を伴う建設工事を為がその利益に対する違法な侵害に当施工するには、事前に市町村⻑への届たるといえるためには、少なくともそ出を要します。市町村⻑は、騒音・振の侵害⾏為が刑罰法規や⾏政法規の規動が基準に適合しないことにより周辺制に違反するものであったり、公序良の⽣活環境が著しく損なわれると認め

俗違反や権利の濫用に該当するものでるときは改善・作業時間の変更を勧告あるなど、侵害⾏為の態様や程度の面することができ、従わないときは改において社会的に容認された⾏為とし善・変更を命じることができます。こての相当性を⽋くことが求められるとれに違反すると罰則もあります。

しており、景観の利益に対する侵害がごく限られたものとなっています。

近隣住⺠が⾏政のこのような規制権限の発動を求めるには、義務付け訴訟②の場合につき、港湾地区の交通渋を提起する⽅法があります（⾏政事件

滞緩和を目的として橋を架けるために

訴訟法３７条の２）。

港の一部を埋め⽴てる計画が持ち上がったのに対し、港を埋め⽴てれば歴史

４

眺望・景観にかかわる紛争的な景観が損なわれるとして近隣住⺠

景観にかかわる紛争として、①景観が公有⽔面埋⽴ての差止めを請求したを損ねる建築を⾏う⺠間事業者に対し、事案で、広島地判平成２１年１０⽉１

近隣住⺠がこれを違法として争う場合⽇（いわゆる鞆の浦世界遺産訴訟判と、②景観を損ねる公共事業を⾏う決）は、前記の国⽴マンション訴訟判

国・公共団体に対し、近隣住⺠がこれ決を引用して近隣住⺠に景観利益を認を違法として争う場合があります。

めた上、景観保全を犠牲にしてまで埋⽴てが必要かは疑問であり、景観利益-9-に対する調査検討が不十分であるから両が接近する経路を確保することが目

裁量権の逸脱があるとして、公有⽔面的です。

の埋⽴て免許を交付しないよう命じまここにいう「道路」はどのようなもした。ただし、現在、控訴審に係属しのであっても良いわけではなく、同法ており、上級審の判断が待たれる状態

は公道を中⼼に一定のものに限っていとなっています。

ます。ただし、同法の集団規定が適用された時点で現に建築物が建ち並んで第２１

建築工事と相隣関係いる道は、幅員４ｍ未満のものでも特境界紛争

定⾏政庁が指定すれば建築基準法上の隣接する土地の地番同士の境界（⼜道路とみなされることとなっていますは筆界。土地の各筆の境目）は公法上（同法４２条２項。これを「二項道の土地の単位で、その境目がどこであ路」といいます）。ただし、将来の拡幅

るかは国によって定められる公的な性

工事に備え、二項道路に面した建築物

格のものです。そこで、これに争いがを新築・改築する際には、道路の中⼼ある場合には、裁判所に対して判決に

線から２ｍ後退した線を道路の境界線

より境界を確定することを求める⼿続とみなすこととなっています（同条項。

き（境界確定訴訟といいます）がとら

いわゆるセットバック）。私道でも指定れます。この⼿続きは、訴訟の形をとを受けて二項道路となることができまって裁判所が紛争を解決しますが、通す。

常の訴訟と異なって、裁判所は当事者私道が廃止されると、接道義務を満の主張に拘束されず判決をなしうる

たさなくなる場合があります。私道の（弁論主義の排除）、たとえ境界線が不変更・廃止によってその道路に接する

明であっても請求を棄却できない（証敷地が接道義務を満たさなくなる場合

明責任の排除）、当事者が訴訟上の和解

は、特定⾏政庁は私道の変更・廃止ををすることができない（処分権主義の制限できることとされています（同法制限）といった特殊なものです。境界４５条）が、近隣住⺠が特定⾏政庁に確定訴訟の確定判決は登記官を拘束し、よる私道指定の撤回・廃止の承認を争判決に従って地積が更正されます。

うには、その原告適格が問題となります。この点、裁判例は、接道義務違反

２

通⾏権紛争

となる建築物の所有者等には一般的に建築物の敷地は、原則として幅員４認めていますが、それ以外の周辺住⺠

ｍ以上の道路に２ｍ以上接していなけについては、⽇常⽣活に著しい支障がればならないこととなっており（建築

⽣じるという特段の事情がある場合に基準法４３条）、これを接道義務といい

限って認めています（京都地判平成１ます。災害時の避難経路を確保してお１年１１⽉２４⽇、裁判所ホームペー

くことや、消防⾞・救急⾞等の緊急⾞

ジ）。

- 10 -

「建築訴訟」研究会（第３回）その２
平成２２年１０⽉２６⽇（⽕）午後６時〜
於：大阪弁護士会館
弁護士
島村

美樹

２０１０年１０⽉２６⽇、大阪弁護士会

ことも⽇常茶飯事であり、たびたび⾏われ館にて第３回「建築訴訟」研究会が開かれる追加・変更の指図により工事費が増大しました。「第２部

建築訴訟の実務、第１ても、これをどのように処理するのか明確総説」（裁判官が執筆担当）の部分をな合意もないままに工事を⾏って完成・引担当しました。建築紛争解決制度や建築訴

き渡しに至り、事後に問題が顕在化するこ訟の特質の概観が述べられていました。

とも少なくない。〉とも述べられています。

章

このような紛争が⽣じた場合、施主または買主側は、業者側と⽐較し、圧倒的に知識が不十分であることを斟酌すべきと考えますが、実際の裁判ではどのような判断がなされているのでしょうか。これから読み進む範囲にそのあたりの記載も出てきているようですので、今後の勉強会が楽しみです。
また、専門家の関与について、〈専門委員は、あくまでも「専門的な知⾒に基づく説明を聴くため」に関与するのであり、訴建築紛争の背景について、〈建築業者や訟の結論について意⾒を述べたり、判断を建物の販売業者は取引の対象である建物に示す⽴場にはないことに注意しなければな

ついては十分に知識を持ち合わせているはらない。他⽅、調停おいては、合意によるずであるのに対し、相⼿⽅である施主また解決のために意⾒を述べて当事者を説得す

は買い主は、知識を⽋いていることが多い

ることは、その本来的な機能である。こののであるから、この種の取引の専門家とし２つの制度は、それぞれ⻑所と短所があり、ては、相⼿⽅に対して契約内容について十事案の性質に応じてそれぞれの⻑所が発揮分に説明し、両者の認識に齟齬がないようできるように使い分ける必要がある〉と述にしたうえで、共通の認識に基づき契約をべられていましたが、実際上、各専門家委締結することに努める必要がある。〉と述員が、専門委員としての⽴場と調停委員とべられる一⽅、〈実際には、契約を締結す

しての⽴場の違いをきちんと区別されているに際して書面が作成されていないことがるのかな…と疑問に思いました。裁判官は多い。追加・変更工事に関しては、契約書専門家の意⾒に左右されがちなので適切なが作成されているほうが珍しい。工事内容

運用が大事だと思いました。

や代⾦額が定まっていない時点で着工する- 11 -

「建築訴訟」研究会（第４回）その１
平成 23 年 1 ⽉ 14 ⽇（⾦）午後６時〜

於：大阪弁護士会館「建築訴訟」研究会の第４回で発表を担当しましたので、報告いたします。
第４回は同書の第２部「建築訴訟の実務」の第２章「建築紛争の諸類型と訴訟」
について⾏われました。そのうち、私の担当は、第１節「建築⽣産のプロセス」でした。
同節は、建築物の⽣産・製造過程において建築主（施主）、建築士（設計者・監理者）、請負人（施工者）がどのように関与するか、どのように関与すべきかを解説する内容です。紛争原因の検証（同章第２節以下）の前提として、建築⽣産現場の実情を正しく理解しておくことが必要であるとされています。
ここでは同書の記載を詳しく報告することはできませんので、研究会当⽇の議論で明らかとなった、問題と思われる記載等を指摘するにとどめます。
１ ２２９頁の下から４⾏目に、「建築士が業として設計を⾏うには、建築事務所を定めて、都道府県知事の登録を受けなければならない（建築士２３条）。」とあり、その後も繰り返し「建築事務所」が登場しますが、法⽂上の用語としては正
しくは「建築士事務所」です。
２ ２３０頁「（３）建築士の業務」では、建築士の業務として設計と工事監理だけが取り上げられていますが、建築士法２１条で、これらのほかに①建築工事契約に関する事務、②建築工事の指導監督、③建築物に関する調査⼜は鑑定、及び④建築物の建築に関する法令⼜は条例の規定に基づく⼿続の代理、その他の業務を⾏うことができるとされている点に全く触れられていません。
また、監理者は施工者に対して設計図書どおりの工事の実施を求め、施工者が従わなければ建築主に報告しなければならないという建築士法１８条３項の規定が紹介されているところ、そうであれば、これと対になる規定として建設業法２３条の２（建築業法の平成１８年改正で追- 12 -弁護士向山知加）を指摘すべきです。同条は、施工者
は、監理者の求めに従わない理由があるときは、直ちに注⽂者に対して、所定の⽅法でその理由を報告しなければならな
いとする規定で、実務上非常に重要であると思われます。
３ ２３２頁８⾏目において、一括下請負の禁止を定める建設業法２２条１項は「訓示規定」であるとの解説があります。
訓示規定とは、「もっぱら裁判所⼜は⾏政庁に対する命令の性質をもち、それに違反してもその⾏為の効⼒に影響がないとされるもの」をいうとされます（有斐
閣「新版新法律学辞典」より引用）。
確かに、一括下請負であっても、それだけで下請負契約自体が無効になるわけではないと解されます。
しかし、同条は建設業者に対して一括下請負という⾏為を禁止するものである
ことは明らかで、同条の違反に対しては指示、営業の停止（２８条１項４号、５項）、許可の取消（２９条１項６号）といった監督処分の適用があります。
とすれば、私⾒ですが、建設業法２２条１項を単なる「訓示規定」と解するのは誤りで、むしろ「取締規定」すなわち「⾏政上の目的により一定の法律⾏為⼜は事実⾏為を禁止し⼜はこれをするのに一定の条件を必要とすることを定める規定」（前同書より引用）であると解すべきです。「取締規定に違反すると通常制裁を受けるが、違反⾏為自体の法律的効⼒の有無は場合によって異なる。」とされています。
４ これらのほか、単純な誤字ですが、２５０頁最下⾏の「一般想定」は「一般規定 」、 ２ ５ １ 頁 ３ 項 ４ ⾏ 目 の 「 指 示 地盤」は「支持地盤」がそれぞれ正しいと思われます。
５ 以上、ダメ出しばかり書きましたが、読んで損のない本ですので、皆様もぜひご参考になさってください。

「建築訴訟」研究会（第４回）その２
平成２３年１⽉１４⽇（⾦）午後６時〜
於：大阪弁護士会館
弁護士
今回、「建築訴訟」（松本克美・齋藤孝・

２

椚座

三千子

建築計画、設計及び監理をめぐる争点

⺠事法研究会発⾏）の第２また、①建築計画、②設計、③監理と部第２章第２節及び第３節を担当いたしま

いった各⽣産プロセスにおける主な争点したので、その内容につき、以下のとおり

としては、まず、①建築計画をめぐる争報告いたします。

点としては、設計士の業務をめぐる争点、

１

違反建築物をめぐる争点があげられます。

小久保孝雄編

建築紛争の紛争類型と背景
建築⽣産のプロセスは、①建築計画段

たとえば、設計士の業務としては、地階、②設計段階、③施⾏段階、④監理段

盤調査義務が認められるか（肯定：大阪階に分けられます。

地判昭和５３年１１⽉２⽇判例時報９３

まず、①建築計画段階における紛争は、

４号８１頁）、境界確定義務が認められる設計者の業務範囲をめぐる紛争と建築基か（否定：東京地判昭和５０年２⽉２０

準法違反の建築物をめぐる紛争に分けら

⽇判例時報７９４号８９頁）などが争われます。紛争の背景には設計者の業務範れています。

囲の不明確性や法律の軽視があると考え②設計をめぐる争点としては、設計契約の成否や設計の出来高、設計に関するられています。
②設計段階では、設計契約における紛

不履⾏責任などがあります。

争と契約の不履⾏をめぐる紛争、設計の設計に関する不履⾏責任が争点となる

出来高をめぐる紛争に分けられ、その背場合には、不履⾏の有無はもちろん、有景としては、契約書の不備、設計業務に無の基準、不履⾏による損害等、争点はついての認識不⾜、建築の専門性、コミ

複雑になります。

ュニケーション不⾜などがあげられます。

③監理をめぐっては、監理業務の範囲③施工段階においては、瑕疵をめぐるや損害の範囲が争点となりますが、監理紛争、追加変更工事をめぐる紛争、出来業務に関し、工事監理者に不法⾏為責任高をめぐる紛争、工事遅滞をめぐる紛争を認めた例もあります（最判平成１５年に分けられます。背景には、瑕疵をめぐ

１１⽉１４⽇⺠集５７巻１０号１５６１

る紛争については、建築⽣産の特質や、頁、最判平成１９年７⽉６⽇⺠集６１巻

⽣産現場の実情、⾏政的規制などがあり、

５号１７６９頁）。

この点は、建築⽣産特有の背景とも言えこうした紛争の類型、背景及び争点をみます。
④監理段階の紛争は、①建築計画段階

ると、専門性が高い分野であるにもかかわの紛争と同様、監理業務の範囲が不明確

らず、書面の不備が目⽴ち、建築士と建築であることや、監理業務への認識不⾜が主の間のコミュニケーション不⾜が大きな

その背景となっており、監理報酬の低さ

原因となっているように感じました。

も問題となっています。
- 13 -

活動報告と今後の予定《前号以降の活動》
平成２２年
１２月１１日（土）13:30〜16:00 定例個別相談会（いきいきエイジングセンター）
１２月１７日（金）18:00〜 事務局会議（片山・黒木・平泉法律事務所）、忘年会
平成２３年
１月１２日（水）18:00〜 運営協議会（大阪弁護士会）
１月１４日（金）18:00〜 「建築訴訟」研究会④（大阪弁護士会）
２月 ５日（土）13:30〜16:00 定例個別相談会（いきいきエイジングセンター）
２月 ８日（火）18:00〜 幹事・事務局会議（大阪弁護士会）
２月１５日（火）18:00〜 新人歓迎会（大阪弁護士会）
２月２１日（月）19:00〜 事務局会議（片山・黒木・平泉法律事務所）
３月 ７日（月）18:00〜 「建築訴訟」研究会⑤（大阪弁護士会）
３月 ９日（水）19:00〜 幹事・事務局会議（片山・黒木・平泉法律事務所）
３月２６日（土） 関西ネット第１４回総会《今後の活動予定》
４月 ２日（土）13:30〜16:00 定例個別相談会（いきいきエイジングセンター）
４月２１日（木）19:00〜 事務局会議（片山・黒木・平泉法律事務所）
４月２８日（木）18:00〜 「建築訴訟」研究会⑥（大阪弁護士会）
５月１９日（木）19:00〜 幹事・事務局会議（片山・黒木・平泉法律事務所）
５月２８日〜２９日 第３０回 全国ネット神戸大会
６月 ４日（土）13:30〜16:00 定例個別相談会（いきいきエイジングセンター）
６月１７日（金）19:00〜 事務局会議（片山・黒木・平泉法律事務所）
６月２７日（月）18:00〜 欠陥住宅１１０番事前研修会
７月 ２日（土）欠陥住宅１１０番（予定）
７月 ９日（土）個別相談会（予定）
７月２５日（月）19:00〜 幹事・事務局会議（片山・黒木・平泉法律事務所）
８月 ６日（土）13:30〜16:00 定例個別相談会（会場未定）
８月２４日（水）19:00〜 事務局会議（片山・黒木・平泉法律事務所）
９月２１日（水）19:00〜 幹事・事務局会議（片山・黒木・平泉法律事務所）
１０月 １日（土）13:30〜16:00 定例個別相談会（会場未定）
１０月２０日（木）19:00〜 事務局会議（片山・黒木・平泉法律事務所）
１１月１８日（金）19:00〜 幹事・事務局会議（片山・黒木・平泉法律事務所）
１２月 ３日（土）13:30〜16:00 定例個別相談会（会場未定）
１２月１６日（金）18:00〜 事務局会議（片山・黒木・平泉法律事務所）、忘年会

編集後記
今号を編集中、東北地⽅太平洋沖地震が発⽣しました。報道で惨状を目にしますと、自然の猛威と人命のはかなさ、不条理を強く感じます。被災された皆様⽅に⼼よりお⾒舞い申し上げますとともに、亡くなられた多くの⽅々へ哀悼の意を表します。また、当ネット・全国ネット会員の中には、調査等のため被災地へ赴かれる⽅もいらっしゃるかと存じます。くれぐれもお気を付けください。 （写真は「太陽の橋」＠北九州市）〒530-0047 大阪市北区⻄天満 3-1-25-401
伊勢谷法律事務所
向山 知
TEL06-6365-7238 FAX06-6365-7239- 14 -