青森法政論叢17号（2016年）〈研究ノート〉

司法国家の憲法論・雑感
堀内

健志

目次
Ⅰ

序、ロースクールと最高裁、アメリカ司法Ⅱ

元最高裁判事藤田教授の発言からⅢ

辻村教授の「選挙権権利」説と「市民主権」

Ⅳ

最近の学説の対応

Ⅴ 「司法政治学」
Ⅵ

結び、多様化の中での伝統学説の価値─最後的決定権と価値論的吟味の必要は簒奪（Usurpation）という言葉で言い表さⅠ

序、ロースクールと最高裁、アメリカ司れる。司法国家という現象が生ずることにな

法

（8）
る。

（1）日本国憲法81条は「最高裁判所は、一（2）わが国の「公法学」の様相は、ロース切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合

クールが始まる頃から、従来のものからかな

するかしないかを決定する権限を有する終審

り変わってきたように感じられる。その特徴

裁判所である」として、法令等が憲法に違反の一つに「司法」の積極的傾向があげられよするかどうかの判断を、最高裁以下の司法府う。「法律適用機関」としての「司法」に留に委ねている。そして、76条 3 項は「すべてまらない「憲法内容創造機関」としての「司裁判官は、その良心に従ひ独立してその職権法」機能を発揮するようになっているごとくを行ひ、この憲法及び法律にのみ拘束されである。

る」として、裁判官は、良心に従って、この憲法及び法律にのみ拘束されるとする。

この原因には、様々あろうが、裁判実践的
憲法解釈技術の研究もその一つであろう。従

問題の法令等が憲法に適合するかどうかが来深く吟味されなかった裁量統制の技術深化争われたときに、憲法、法律といった法規範も見られた。これまでは、法律の合理性の確を裁判所が自らの解釈により、それを適用認で合憲とされてきたものがその厳格審査をし、執行することになるが、その限界ははっ

要求することにより、違憲とされることが多きりしないことがある。とくに最高裁は、終くなった。

審として審査、決定する権限を持っているから、その決定を覆すことは出来ない。

このような「司法」の積極的傾向は、外国の裁判実践にも呼応するものが指摘できよ

立憲主義的法治国では、立法府が制定するう。ドイツの三段階の憲法審査論やアメリカ

法律が裁判の枠を提供することにより、司法の歴史政治的「司法」の評価などがある。

府に解釈の指針と範囲を提示することによっ

とくに、アメリカ憲法学においては、「司て、これに基づいて司法判断が行われる仕組法」のあり方が憲法政治の歴史的展開に大きみになっているが、その司法府の審査、決定

く影響を受けてきているという伝統がある。

権が最終のものであることにより、ともする

その中で、今日司法積極主義と言われる考えと、その限界が踏み越えられてしまい、これ（1）（9）
方が「司法」を支配している。

― 87 ―

青森法政論叢17号（2016年）

かかる傾向のもと、立法への敬譲アプロー

いては、しばしば、これらの理論からの一貫チという手法が注目されるが、わが国の最高した帰結を維持して良いかが問題となり、結裁の判決の中、とりわけ藤田裁判官の意見に局のところ、原則に対して様々の修正が施さ（2）もこのような論脈が散見される。

れた挙句の果て、究極的には「個別的具体的な事例において関連する諸利益の考量に基づⅡき決するよりほかない」といった類の判断が元最高裁判事藤田教授の発言からところで、他方では、今日の最高裁におけなされるようなことにならざるを得ないからる「司法積極主義」のなかに、裁判の実践性である。こういった経緯は、「目の前におけから法学理論の無用さが強調されることがある具体的事案についての最も適正な解決」とり、注目される。

いう判断基準に立つ裁判実務の本質に照らす（2）a

藤田教授はつぎのように述べておられる。

ならばいわば自明のことであって、そうした《法解釈学説が裁判実務に関して基本的に運命は、上に引いた古典的な学説についての無力であることは、行政法の分野では、しばみでなく、多かれ少なかれ、（いわゆる「判しば顕著に示されて来た。例えば半世紀程前

例法理」をも含めた意味での）法解釈学説一までは、「公法私法二元論」であるとか、「特般に関して容易に予測されるものである。例

別権力関係論」であるとか、果ては「行政行

えば、第二次大戦後、いわゆる自由裁量論は為の公定力論」といった「理論」が学説のみ「判例主導」で展開されて来たと言って良かならず判決例においても威を振っていたよう

ろうが「裁量権の逸脱・濫用」があったと認な時代があったが、今日これらの「大理論」

められるのは如何なる場合かにつき最高裁判は既に見る影も無く衰退してしまったと言っ例が到達したとされる「行政庁の判断が全くて良かろう。それでも例えば、「行政行為が事実の根拠に基づかないと認められる場合で無効であるためには、その瑕疵が重大である

あるか、あるいは、社会観念上著しく妥当をのみならず明白であることを要する」という欠き法令によって与えられた裁量権の範囲をいわゆる「重大明白説」であるとか、「行政超えるものと認められる場合」などという基処分の取消訴訟において第三者が原告適格を準は、それ自体としては具体的な紛争解決に有するのは、当該処分の根拠規範が、処分の役立つ基準ではない。要するに、個別的事案

名宛人のみではなく当該第三者そのものの利の全てにおいてその解決基準として通用する益をも保護する趣旨であると考えられる場合

ような「理論」を確立するということは、こに限られる」といったいわゆる「根拠規範説」との性質上不可能である（少なくとも不可能

等々は、なお、いわゆる「通説」として学説・（3）であるに近い）と言って良い。》

判例上維持されているが、他方でその妥当根《法解釈学説は、もはや裁判、取り分け最拠通用範囲については、強力な異論が主張さ高裁における判断形成について、基本的に、れている。ところで、上記に見たような過去

その導きの糸ともなり得なければマニュアルの「大理論」の衰退は、法治主義の下におけとしての機能をも果たし得ない。しかしそれるその理論的根拠の不明確さということもさは、裁判官の「良識」を如何に適切な「法のることながら、実質的には、それらが実際の言葉」で表現するかについて、重要な支えを

事案の解決に際して有する理論的有効性が疑与えるものとして機能し得る。これをより詳われるようになったことによる面が大きい。

しく説明すれば、以下の通りである。

すなわち具体的な事例においてこういった

先に見たように、最高裁の判断形成過程「理論」の適用すべきか否かの最終局面におは、様々な分野の「良識」を代表する15名の― 88 ―

司法国家の憲法論・雑感

裁判官による「究極の良識」の形成を図る過を磨くべきであろうし、また、裁判官は、こ程であるが、この「良識」は、その表現に際のような表現に接することに努めることにして、「法の言葉」で語られなければならな

よって、その表現の質を上げることを図るべい。この意味において、15人の最高裁裁判官（4）きである。》

にとって、法概念や法理論について理解する

また、このような認識は、すでに少し前にということは、「究極の良識」を表現するた

行われた対談中の発言にも見られたものであめに必要な共通言語を弁えるということなのる。最高裁が示す枠組みの一般性について、であり、最高裁裁判官たるために最低限必要《厳密に言えば、判例はその事件についてとされる「法律の素養のある」とはつまり、だけのものなのです。この事件についてはこ

この共通言語が使えるということを意味す

ういうことを最高裁は言ったと、実はそれだ

る。ある言語を「使える」とは、個々の言葉

けなのです。ただ、一般的な枠組みが独り歩の意味を知り、そのことによって他人の言おきすることもあるし、下級審などはそれにうとすることを理解し、それらを適切に組み則ってやりますし、最高裁自身もまたそれに合わせて自らの意を他に伝える方法を知り、似たようなことをやることはあるのです。だ

そして何よりも、そういった手段によって他から、それは甚だ微妙なのですが、最後は、に伝えるべき充分な内容を持つということであれはこれとは違う、あれはこれだけだったある。このそれぞれにおいて、どの程度の広（5）のだという道が、必ず残っているのです。》

さ、深さ、明確さを持つかによって、その表《……最高裁の判決はその事案についてい現が、他にどれだけの感銘を与え、影響を及かに最も適正な判断をするかということが出

ぼすかが大いに異なってくる。同じ日本語を発点になっているわけだから、そこを押さえ用いながら、文豪あるいは大作家と称されるておかないと、あらゆる議論が空振りに終人々が書く文章が庶民に与える感動と影響のわったり、おかしな方向に行ってしまったり

度が凡人の場合と異なるのは、ここのところする可能性がある。それは自分が裁判官をの違いによる。庶民は、文学や哲学が無くとやってみて、痛切に感じました。学者の時代も生きて行くことはできるが、しかし、優れに思っていたことと一番大きく違ったのはそた文学や哲学が人生の質を高めてくれること（6）
こではないかと思います。》

もまた、大いにあり得ることである。これと《どうしても、学者は、書いてある一般的同様に、裁判官は、法解釈学説が無くとも、な論理をもってこれが判例だということで、裁判をしていくことはできる。15人の裁判官

それを前提としていろいろな議論をしますの中に行政法学者がいなくとも、最高裁は、

し、またそのこと自体必ずしも間違っている

行政事件について判断を下して行くことが、というわけではないのですが、そこには注意

充分可能なのである。しかし、そこで用いらが必要です。厳密に言えば、こういう判決がれる「法の言葉」において（言葉を換えて言あるけれども、これはこの事件についてこう

えば、判断が行われる「言語空間」においだと最高裁は言った、というだけのこと、あて）、上記に述べたような意味においてより

るいは、この問題に関して、こういうことを優れた表現を、学者の言説の中に見出すこと言っている最高裁判決がある、というだけのもまた可能であろうし、そこに自らの判断のこと。要するに、 1 つの参考例にすぎない。

支えを見出すこともまた可能な筈である。学

私を始めとして、学者は、とかく話を一般的者は、このような裁判実務における自らの立にしたがりますし、まして学生などはそうだ

ち位置を十分弁えた上で、その言語表現能力と思いますが、そこはいまひとつ要注意であ― 89 ―

青森法政論叢17号（2016年）（7）
ることを理解していただきたいと思います。》（1）辻村教授の〈ユニットとしての近代主権国家〉のゆらぎに対応して提出された「市Ⅲ

辻村教授の「選挙権権利」説と「市民主

民主権の憲法学」の一端を検討する山元一教

権」

（12）
授はつぎのように述べている。

他方で、判例の動向に、学説のほうがその《……辻村の立場からすれば、『市民主権の理論的根拠を提供しようとすることもあり得可能性』を論ずることの意義・必要性が、まる。

さに「国民国家相対化」という地球規模で進いわゆる投票価値平等訴訟における一連の行している大文字の状況の中で、「意思の多最高裁判例の流れは、近年周知のごとくにわ

元化と脱国民国家化の要請に対応しうる構造

かに限りなく厳格な一人一票という方向に収を内包」した憲法論を構築することころに束する勢いであるが、そもそも選挙権が問題あったのであるから、（b）の疑問（今日のとされる法的局面・性格に関する理論のほう憲法学が取り扱うべき主題を「市民主権」論も、当初の①「平等原則説」から、②平等権は適切に問題にし得ない、というもの＝堀説へ、そして、③選挙権権利説へと移ってい内）を発することはナンセンスであり、まさ（10）ると指摘されている。

に、「市民主権」論の大きな目的が、〈ユニッ

選挙権の法的性格については、拙稿をすでトとしての近代主権国家〉の存在を憲法論上に公にしているのでここでは繰り返さない

疑問に付した上で、「市民」の集積体が主権が、法理論上は、これには「権限」と「権利」主体として、即自的に能動的積極的に活動すとの両方の性格が含まれていると考えられることを想定した主張である、とされよう。

る。憲法上の明文はそれを投票価値平等の問

しかし他方、辻村によれば、「『人民』に主権

題について、はっきり述べてはいない。憲法が帰属するという場合」、「市民主権」という解釈論として、この「権利」の側面を強調し名称の個人主義的トーンにもかかわらず、やて、さきの選挙権権利説を主張することは1

はり「集合体としての『人民』に帰属するこつの積極的な提言ではあり得よう。が、それとを意味する」ことは否定しえないとされ、はあくまでもさきの法理論上の性格を押さえこの意味において、「法人ー機関説的な構成た上での政治的な立論として認められ得るもをとらざるをえない」ことが容認されている。
このようにしてみると、辻村の「市民主権」のであろう。

（11）

最高裁の判例の近時の動向についてもその論は、一見すると明快な理論構成であるとのようなものとして、位置づけられ得るもので印象を与えるが、筆者にはかなり内在的な理ある。

解の難しい主張であるように感じられる。》（2）また、一方でプープル主権論とそれにⅣ結びついた権利説は、ルソーを引いて一般意

最近の学説の対応
最高裁が議員定数不均衡訴訟等において、

思と個々の意思に通底する部分があることを司法の積極主義の傾向を強めてきていること前提にして、現在なお迫力ある議論を構成しに対応して「市民主権」論、そして選挙権のうるとする小島慎司教授は、他方でつきのよ

権利説がその理論的裏付けを提供しようと懸うに述べている。少し長くなるが引用してお命になっているごとくであるが、しかし、最

（13）
こう。

近の学説によって全面的に支持されているか《教科書的には通説でないにせよ、プープと言えば、それは必ずしもそのようにはなっル主権的な権利説は、近年の政治に極めて適ていない。

合的であると思われる。その象徴的な例が― 90 ―

司法国家の憲法論・雑感

れているのではないか。いわば、選挙権を公「マニフェスト選挙」である。
選挙時のマニフェストを有権者団との契約務と考えたくともそれが実質的には不可能でと考えて、それによって議員の行動を拘束あり、もはや権利でしかありえないという具し、内閣と与党がマニフェストにない政策合である。マニフェスト違反をこまごまと指（たとえば消費税の増税）を実施するならば摘し「民意」との乖離を論難し続ける姿勢

先に衆議院を解散せよと迫る─こうした論法は、失われた自らの半身のような理想の異性はプープル主権論のものであった。杉原は、を追求するのではなく、多様な異性をやむこ

1989年公刊の教科書ですでに、「とりわけ重となく求め続けるドン・ファンの思考を前提

要問題について、各政党の公約に『人民』にとすると思われる。プープル主権論、権利説

よる政策決定としての意味を付与しうるよというと「燃え上がるような情熱で社会を改う、具体的な内容と拘束性をもたせるという革しようとする」議論にも思えるが、そのイやり方や、総選挙の際に『人民』の判断を問

メージは、社会が一定の方向へと発展するとうというやり方もある」と主張していた。辻いう歴史観ゆえに生じるものであろう。プー

村も、これを支持し、「候補者や政党に対す

プル主権論をその歴史観から切り離して純化る信任機能を超えて、マニフェストを媒介とさせるならば、価値の分裂した近代社会でした契約選挙（政党の公約を媒介として選挙

は、政治は「民意」とともに行く当てもなく民に対する議員の従属性を確保するようなさまようしかないと考える。むしろドライな『現代的な命令的委任』としての民意実現シ議論と化するように見える。
しかし、こうしたドライな議論が本当に説ステム）を実施することが今後の課題となろ

得的かは一考を要する。政治には正解がない

う」とする。
さらに、世論調査の結果を受けて次回の選のだからせめてプープルの自律的決定を、と挙を意識するあまり、政党内部に党首や政策いう主張そのものだけではなぜ正しいといえを変える圧力が生じる現象も、また、その世るのか。仮に外部から客観的に政治を見られ論調査に調査機関の恣意が介在しているとのるならば、そこには正解がないといえるとし批判も、日々流動するプープルの「民意」のても、なればこそ、社会の内部では正しい

正確な把握に努めるものであろう。そうした（とされる）政策をプープルの意思に反して意味で、プープル主権論、権利説は時代を先でも進めたり、そうした国会や内閣を信用し取りしていたとすらいえる。

たりすることが好ましいのではないか。だか

先に引いた『新エロイーズ』で描かれた仮らこそ、本論文は、現在のところ、選挙権が面のない人間関係は、ルソーの理想であった

権利でしかありえないという虞を知らしめとしても、通常は耐え難いようにも思われた、その消極的意義を認めつつも、権利説にる。それでも、現在、プープル主権論的な見は与しえない。したがって、選挙制度につい方がアクチュアルなのはなぜか。原因はもちての立法裁量を統制し、たとえば投票価値のろん複合的であろうが、本論文は、政治の目

平等を厳格に求めることも、それのみに関心標が何かについて共通了解が失われたことがを向けプープルの自律的決定の余地を認めれ一つの原因ではないかと考えている。正解がばそれでよい（選挙制度の設計を導く原理はない以上、受任者にとっては、委任者の意思

その程度のことに尽きる）という趣旨であっを正確に把握しそれに従うことで、その自律てはならないと考えている。たとえば、近年的決定を阻害しないことこそが大事である、の最高裁は、参議院議員（選挙区選出）選挙

あるいはそれ以外に判断の物差しがないとさにつき都道府県単位の選挙制度の改革を求め― 91 ―

青森法政論叢17号（2016年）てきた。これは、定数配分にとどまらず選挙

Ⅴ 「司法政治学」

制度そのものについて立法裁量を深く審査しここで、これも近年有力になりつつあるいてきたことを意味する。しかし、重要なの（14）
わゆる「司法政治学」の主張にも言及しては、そこでの最高裁の判断が投票価値の平等おこう。司法の積極主義にやはり大いに関連を頭から重視するものではないことである。

する一つの潮流になりつつある理論である。

す な わ ち、 最 大 判 平 成24年10月17日（判 時

伝統学説にあっては、もともと「立法・執2166号 3 頁）は、憲法が、「限られた範囲に行（統治を含む）」が、積極的に国家・国民

ついて衆議院の優越を認め」る一方で、「立の意思形成を図り政治的統合活動をするいわ法を始めとする多くの事柄について参議院にゆる「政治部門」とされるに対して、「司法」

も衆議院とほぼ等しい権限を与え、参議院議

は、持ち込まれた事件・紛争に法を適用して員の任期をより長期とする」ことで、両議院解決・決着をつけて、法的正義・価値を実現の役割をほとんど対等のものとしており、そするいわゆる「法原理部門」としてこれに対の結果、いずれもが政党化せざるをえないこ（15）
置されてきたものである。

とを指摘した上で、それを前提に、投票価値

ところが、これに対して「司法政治学」にの平等を強く求めている。つまり、正しい国

あっては、これとは根本的に異なる主張が展

政のあり方、そこでの第二院の役割について開されていて、特に注目されるのである。

の検討を先行させ、その内部で投票価値の平もっとも、この理論の考察はもっぱら「違等が一つの考慮因子としてしかるべき理由に

憲審査制と憲法秩序の形成のあり方」に限定

基づいて優先、劣後されうるとの判断枠組みされていることにまずは注意をしなくてはなが採られているのである。本論文は、こうしらない（従って、話は全く別だと言うことかた枠組みが好ましいと考えるものである。》

もしれないが、しかし、対象が特に日米とい《たとえば、高見勝利『政治の混迷と憲法ういわゆる付随的違憲審査制を採っている国

─政権交代を読む』（岩波書店、2012年）第家の議論であり、ドイツなどの憲法裁判所の9 章は、参議院を地方の代表として衆議院と議論ではない（16））が、そこでは、裁判所には性格の異なるものとするべきであり、そのおいて違憲審査制が機能するためには、規範議員の選挙制度を考える上では投票価値の平的資源、政治的資源、実務的資源を保有して等も劣後せざるをえないと主張する。この見いることが重要であるとする。そして、日米方と平成24年判決との衝突は、正面からの検間において同一の審査制を採りながらもこれ討に値する。》

らの資源量には大きな格差があり、制度運用（3）いずれも、辻村教授の理論を好意的にが対照的になっていると指摘されている。

理解したうえでの見解の表明である。が、結論としてそのままに同調してはいない。

かかる視点から、例えば、アメリカでは「司法も統治機関として実質的正義の実現や要するに、依然として、「人民主権」論の社会のニーズへの応答に能動的に取り組むこ

なかに含まれる「人民」と個人である「市民」とが期待され」、また、政治的「指導者は、の関係が明快に決着がつけられていない。

司法省を通して創造的な法理論を提供し、そまた、「市民主権」に含まれる、徹底したの後の積極主義の先例的基礎となるような、

純粋無内容な「民意」の実現は、何事も自律

画期的違憲判決を形成してきた。また、裁判的決定に委ねるべしというだけであり、それ官選任手続や裁判手続の解放的運用は」、「裁だけではどのような政策的価値が望ましいか

判所の専門性と民主的正統性の両方を強化しという実質的議論には至らない。

（17）てきた」とされる。

― 92 ―

司法国家の憲法論・雑感

そして、わが国でも特に「2001年の司法制

釈は、上記競争過程において動態的均衡状態

度改革審議会意見書」が「法の支配や国民主にある暫定的な性格を持つものとして理解で権の観念を基礎に、司法部を政治と並ぶ『公きよう。（そして、憲法秩序の構成要素とし共性の空間』を支える柱として再定位し、立て確立されたものについては、公聴会等で公法・行政に対する司法チェック機能の充実・的かつ民主的に確認される。）このような憲強化を規範理論的に正当化した」ことを重要

法秩序形成のあり方においては、最上級裁判視している。

所の判決によって憲法解釈をめぐる論争が終（18）

このようにして、違憲判決が政治部門や国結するわけではないことから、「違憲審査制

民に大きな影響を与えることになることによと民主主義」の問題は緩和されることになるり、「裁判官による非民主的支配」との批判（20）であろう。》に一層さらされやすくなることから、アメリ《司法政治学の知見によれば、裁判官は法

カでは、裁判参加手続（アミカス・キユー

的正当性を意識しつつ、主観的価値判断も伴リー制度）や裁判官選任手続（上院公聴会制

いながら、他の裁判官をはじめとする諸アク

度）といった司法の民主的回路・開放性を備

ターとの相互作用の中で、ありうる複数の憲えることが確保されている。かくて、これら

法解釈の中から 1 つを裁量的に選択しておが動態的で民主的な憲法秩序形成の一場面とり、いわゆる「法の価値中立的発見」ではな

（19）
（22）
して機能しているのだという。

く、実践的・法形成的な「公共的意思決定」

いまや、1980年代以降の「違憲審査制と民に従事しているといえる。このような判決行主主義」の緊張関係の問題、ディレンマは、

動は憲法条文の抽象性・多義性や、判決の集

アメリカの憲法過程に見られる「多元主義的合的決定としての性質に照らせば不可避であ

憲法秩序形成」により緩和されようという。

り、こうした実態を踏まえれば、裁判官が民

そこでは、つぎのようだという。

主的に制定された法令を覆すことの正当性を《各統治過程（立法過程・執行過程・司法（21）
問うことには重要な意味があるといえよう。》

過程）の内部に存在する諸グループが、他のこのような主張が、今日のわが国の実定憲

統治過程内部や市民社会にある同じ憲法秩序

法にそのままに適用できるわけではなく、そ構想を持ったグループと連携しつつ、他とのしてまた、先にも述べたごとき近代憲法の構

交渉・妥協や討議・説得を重ねながら、秩序成が、その後現代国家的変容を受けた後にお形成をめぐって争っている。憲法解釈はそのいても、例えば、ドイツの政治的憲法学の代ような機関横断的なグループ間の対話と競争

表者の一人である R・スメントにおけるいわの中で継続的に形成されており、連邦最高裁

ゆる統合理論的構成においても、ここまで内判所の多数派の憲法解釈によって論争に終止

容的にも進化した提示は見られなかったもの

符が打たれるのではない。むしろ、それは新

（16）
である。
しかし、今後の司法の方向を考え

たな憲法論争を創出するのであり、そこでのる上で、もはや看過し得ない内容を含んでい議論が判決に対する立法的対応、今後の裁判ることは明らかであろう。

官指名、新たな訴訟提起とそれへのアミカスとしての参加などに反映され、連邦最高裁判

Ⅵ

結び、多様化の中での伝統学説の価値ー

所内の諸グループに影響を及ぼしまたそれが最後的決定権と価値論的吟味の必要

繰り返されることを通して、時間軸の中で憲（1）本稿表題は、「司法国家」という言葉

法解釈が形成されていくのである。したがっを使用したが、これは権力の均衡を前提として、特定の時点で公的に通用している憲法解

た古典的な「自由・法治国家」と区別する意― 93 ―

青森法政論叢17号（2016年）

味を持つ。近代憲法（論）は権力分立体制のか。それが人間の価値観に基づく差別になりもとで、権力による恣意的支配ではなく、法うるのか。また、今日話題となっている地方

による統治を確立し、もって国民の自由を保創生や地方分権の要請などとの調和も必要で障しようとした。この体制はしかし、その後

（26）
あろう。
今日の価値観が多様化し複雑に絡の発展・展開により様々の変形を経験してきみ合った社会的諸問題につき、結局は裁判所た。それ故に、単に「権力分立」という原理による最後的決定やその都度の直接民主制的一つを持って、何らかの憲法解釈上の帰結を決定にことを委ねざるを得ない状況があろう

導くことはできないものとされてきた。

が、しかし、だからといって真の問題の内在（23）

O・W・ケギーは、このような権力バラン的吟味が絶えず不可能だと言ってそれに取りスの変形が見られる体制を類型化し、「司法」

組む姿勢を放棄してばかりはいられない。

に憲法の重心があり、少なくとも通常の状態

（平成28年 4 月 8 日）

で「司法」が最後的決定をする国家のことを「司法国家（Der Jurisdiktionsstaat）」と名付けている。（23）a その最も有名な例として18世紀末前の北アメリカ合衆国憲法が憲法変遷の手続きで、judicial review の拡大をもって確立したものを挙げている（司法による統治
government by judiciary）。 もちろん、こ（24）のような違憲審査制が、アメリカでどのように解釈され、またその後今日に至るまでどのように展開したのかは、ケギーの知るよしもない。想像を遙かに超える拡大を見せたわけ

注⑴

これに関しては、堀内健志「憲法上の『立法・司法』関係のロジック」『青森法政論叢』12号（青森法学会、2011年）98頁以下、同「続・憲法上の『立法・司法』関係のロジック」『青森法政論叢』
13号（青森法学会、2012年）107頁以下参照。
⑵⑵a

ら判例を眺めて、その距離をもとに判例を評価す（2）このような意味での「司法国家」におることが多かったように思われます。このようないては、「司法積極主義」や「司法政治学」

作業自体は、法や法学の発展にとって非常に重要な営みですが、他方で、その体系とは異なる判例は適合的であろう。また、「市民主権」論で体系の中にいる現場の裁判官にとってみれば、参選挙権の権利説を打ち立てて、一人一票制を考にすることが難しかった面もあるように思われ求める選挙裁判への理論提供に努める学説のます」（「憲法学のゆくえ2－2［座談会］憲法学と営みも「法律違憲判決」への格好の政治的憲いと断ずる裁判実務も同様の流れに沿うものである。

他にも、つぎのように述べられている。「これまでの日本の判例分析では、自己の憲法体系か

（25）
である。

法論となろう。憲法学説が裁判には役立たな

これに関しては、別稿堀内健志「司法と政治」
で検討している。

司法政治学の対話（前篇）」『法律時報』86巻9号（日本評論社、2014年）104頁［見平典発言］）。
⑶

藤田宙靖「法解釈学説と最高裁の判断形成」『東北ローレビュー』（商事法務、2014年）4－5頁。

しかし、問題は、憲法の最後的決定が「司法」にあるべきだという主張も、「市民」の決定に委ねられるべきだとの主張も、実は個々の所与の課題に内容的な吟味がなおざりになっていないだろうかと言うことである。
伝統学説のもと、選挙区のあり方は、行政区
画などの実態に配慮して立法による法政策に委ねることが、真に不合理であるのかどう― 94 ―⑷

前掲書6－7頁。

⑸

藤田宙靖・中川丈久・蟻川恒正教授による対談「特別企画藤田宙靖先生と最高裁判所」（2）『法学教室』401号（有斐閣、2014年）44－5頁。
⑹

前掲書45頁。

⑺

前掲書45－6頁。そして、この企画において、憲法事件では、一票の較差訴訟事件（補足意見）、

君が代ピアノ伴奏拒否訴訟事件（反対意見）、婚外子国籍取得訴訟事件（意見）、広島暴走族追放

司法国家の憲法論・雑感条例事件（反対意見）などについてのそのような［三省堂、2013年］）などからすれば、そうなるで判断に至った個別事情が明らかにされている。

しょうね。他方ではしかし、そこまで言わずもが

例えば、国籍法違憲判決で、藤田意見は、《［蟻なという意見、藤田は品がないという感想もある

川］……論理の途中で本件区別は違憲だというこかもしれない。

とは言われるものの、憲法適合的解釈だから当然［中川］これは従来の「議会と司法」の関係につと言えば当然なのかもしれないのですが、一貫しいての通念とは少々違うかもしれません。従来て違憲としない理屈を立てて、それでいてこれだ

は、裁判官は淡々と裁判をしていて、よほどの場

けの大きな変化を、しかも立法府が手を出す余地

合だけ違憲判決をするという静的な権力分立であ

なく、もうこのままでいいのですと言っているのると思いますが、これとは異なり、国会と裁判所

は、これはやはり凄い。多数意見判断をしているが、お互いに知恵を出し合おうという感じです。

分、立法者意思から離れることができるけれど

私は、機能不全を起こしている現在の行政国家でも、国籍法の規定を合憲とした上でどこまでも法は、司法もこうした積極的なイニシアティブをと解釈で押していくという選択をした藤田意見は、ることにためらわないことこそ、非常に健全な裁立法者意思との整合性を自ら進んで弁証していか判所の在り方ではないかと思って、この動きを非ないと論理にならない。

常に注目しております（中川丈久「議会と行政」

そういう、多数意見よりも不利なフィールドを

磯部力＝小早川光郎＝芝池義一編『行政法の新構

あえて選んで戦って、それでとうとうそれを通し

想Ⅰ行政法の基礎理論』［有斐閣、2011年］121頁、てしまったのですから、これはアクロバットではないかと。

162－165頁）》（特別企画前掲⑵51頁）。
⑻

規範適合性と規範執行者の審査、決定権につい［藤田］アクロバットです。だけど、もしこの結ては、H・ケルゼン著清宮四郎訳『一般国家学』

論に嫌なら立法府が変えればいいので、要するに

475－492頁。

準正子のほうも駄目よと削ってしまえば、理論的⑼

ドイツの事情については、ペーター・ヘーベルにはそれでいいわけですね。……

レ著畑尻剛・土屋武編著『多元主義における憲法［中川］……「この判決で示した法令解釈を立法

裁 判 』（中 央 大 学 出 版 部、2014年 ）4－5、250－

府が気に入らないならば、後で立法府が法改正す

251、294－295頁など。ヘーべルレは、《「司法積極ればよい。司法として、いまやるべきことはやる主義」と「司法消極主義」のプロセスはもちろんのだ」という、議会と司法がキャッチボールをす

最終的には学によってあとづけることしかできなるというダイナミックな権力分立観を感じます。

い。このプロセスは学によってその根源を究明す［藤田］それはそうなんですね。同じことを、私ることはできない。このことに対しては慎重さがはもう一つ、例の東洋町のリコール要求される」と述べている（ⅳ頁）。

事件（最大判平成21・11・18民集63巻 9 号2033頁）でもやっ⑽

辻村みよ子「『権利』としての選挙権と『投票たのですよ。この結論が嫌なら政令を変えればい

価値平等』」『明治大学法科大学院論集』第14号

いじゃないかと。それは言ってみれば居直りみた（明治大学法科大学院、2014年）102頁以下など参いなものですけれどもね。

照。

［中川］その意味では、非常に攻撃的な最高裁判⑾ 「市民主権」については、辻村みよ子『フラン決と言えそうです。その発想は、他の裁判官にはス憲法と現代立憲主義の挑戦』（有信堂、2010年）

共有されているのでしょうか。多数意見のほうはそこまで言わないと思いますが、補足意見もあま

169－170頁なども参照。
⑿

山元一「現代憲法理論における主権─『市民主り先生以外には書かれていないような気がしま権』論をめぐる一考察─」『法学』77巻 6 号（東す。

北大学法学会、平成26年）235頁以下。引用箇所［藤田］例えば、国籍法違憲判決でも、今井功裁
判官補足意見、近藤崇晴補足意見が、同じようなは243頁。
⒀

小島慎司「選挙権権利説の意義─プープル主権ことを指摘しています。》

論 の 迫 力 」『論 究 ジ ュ リ ス ト 』 1 号（有 斐 閣、《［藤田］例えば、「対談的違憲審査」という考え

2012年）49頁以下。引用は、55－56頁。

方（参照、佐々木雅寿『対談的違憲審査の理論』⒁ 「司法政治学とは、司法に関わる諸アクターの― 95 ―

青森法政論叢17号（2016年）

行動や相互作用を記述し説明することを任務とす変わってきていると思います。えげつなくなってる、政治学の一分野である」という。見平典「憲きている。仮にこれをむき出しの民意というなら法学のゆくえ2－1［基調報告］憲法学と司法政治

ば、果たしてそれによって司法の民主的正統性は学の対話─違憲審査制と憲法秩序の形成のあり方

高められるのか。》《司法積極主義の政治的構築とをめぐって」『法律時報』86巻 8 号（日本評論社、

いうご議論を司法も「領地」に含めた政治の陣取2014年）93頁以下。さらに、曽我部真裕「憲法学り合戦と考えれば、市民に「やられたらやり返す」のゆくえ 2 － 1 イントロダクション」同87頁以という思いが出てくる。解放された司法＝政治過下、見平典・宍戸常寿・曽我部真裕・山本龍彦

程で敗北してしまうと、自分と政治的イデオロ「憲法学のゆくえ 2 － 2 「［座談会］憲法学と司法

ギーの異なる方向で積極化した最高裁にこてんぱ

政治学の対談（前篇）」同86巻 9 号102頁以下、 2

んにやられることになる。だからこそ、司法＝政－ 3 同（後篇）同86巻10号104頁以下などを参照。

治過程に参加する意欲、と申しますか、闘志が湧佐藤幸治『日本国憲法論』（成文堂、2011年）

く。》《仮にこうしたラディカル・デモクラシー観⒂

575頁以下参照。
⒃

をとるにしても、誰がその「条件」をモニタリン

それ以前のドイツの学説については、堀内健志

グし、維持するのか、という問題が生じます。結『ドイツ「法律」概念の研究序説』（多賀出版、昭局、最終的には民主制の「外」に監視者がいなけ

和59年）267頁など参照のこと。但し、同じ R・

ればいけない。「理」に、あるいは法律専門職がスメント学派の系譜に属すると思われる P・ヘー

必要になるのではないでしょうか。そうすると、

ベルレの論調は、「多元主義における憲法裁判」

結局は、法原理機関としての要素を最高裁に認めとしてより積極的姿勢が示されていることは既にざるをえないのではないか。こうした要素がない

触 れ た（ペ ー タ ー・ ヘ ー ベ ル レ・ 前 掲 書253、と、シュミット的な、「敵」を抹消するような世

281、291－302、325頁など参照）。

界になってくるようにも感じました》（前掲［座見平典・前掲94－95頁。「司法積極主義の政治的談会］（後篇）107頁［山本発言］）。また、《1930

構築」については、前掲［座談会］（前篇）107－

年代後半の最高裁は、……経済政策立法に対して108頁参照。わが国において、政治環境が、政権は司法消極主義の姿勢をとり始め》、《1990年代のが自己の政策を国会で実現することが難しくなる

レインキスト・コートの時期は、保守的な方向でときに司法積極主義の政治的構築が生じうるとい積極主義化していました。そこでは、人権擁護的う［見平発言］。また、社会のニーズへの「応答性」な連邦法が、連邦議会権限の制限的解釈によってについては、同108－109頁。わが国では、婚外子違憲とされることも多かった》ので、《資源を投相続分規定違憲決定（最大決平成25年 9 月 4 日）

入すると必ず積極主義化するというわけではなが法の安定的適用や論理性よりも国民の意識の変い》（前掲109頁［山本発言］）。

⒄

化に対応する応答性を重視した、また国籍法違憲㉓

小嶋和司「権力分立」『小嶋和司憲法論集 2 巻

判決（最大判平成20年 6 月 4 日）の事情の変化論

憲法と政治機構』（信山社、1988年）所収245頁以の積極的使用も論理性よりも応答性を重視したも下参照（初出は、宮澤俊義先生還暦記念『日本国のとみることができるという［山本発言］。

憲法体系第 3 巻』（有斐閣、昭和38年）所収）。後⒅

見平典・前掲97頁。

出の注㉔の文献で、ケギーも、そのような「権力⒆

前掲98－99頁。

分立」原理一つからの結論の推論は「不当前提⒇

前掲100頁。

（petitio principii）」であると説明している（S.238㉑

前掲100頁。

㉒

これに対しての批判的見解としてつぎのような㉓ a 「立法国家（Der Gesetzgebungsstaat）」、「行政指摘がなされている。《……憲法の要求以上に、国家（Der Exekutivstaat）」に対置されている（注ff.）。

㉔の文献の S.222ff.,S.236ff.）。

司法の開放性を求めることにはそもそも懐疑的です。》《最近では、（アメリカの＝稿者）上院での㉔

Oskar Werner Kaegi, Zur Entstehung, Wandlung

承認手続もかなり党派化しているといわれます。

und Problematik des Gewaltenteilungsprinzipes,

上院自体の党派化もあるでしょうが、（最高裁裁

Eine Beitrag zur Verfassungsgeschichte und

判官の＝稿者）承認手続の性格は以前とはだいぶ

Verfassungslehre 1937 S.232ff.

― 96 ―

司法国家の憲法論・雑感㉕

これについては、別稿堀内「司法と政治」で概お、平成26年11月26日最大判は、参議院選最大較観している。また、アメリカ合衆国憲法の成立期

差4.77倍につき、違憲状態であるとし、「合区」

における「裁判所の法律審査権」解釈についてのなどして都道府県単位の選挙区を見直すことが必

様々の議論については、清宮四郎『権力分立制の要であるとした。そして、平成27年 7 月参議院選

研究』（有斐閣、昭和25年）162頁以下にも紹介さ

挙区の定数を10増10減するとともに、鳥取・島れている。

根、徳島・高知の「合区」を導入し、平成28年よ法律審査権と権力分立制の関係について、清宮り適用することとした。これも一つの立法政策た

教授はつぎのように結んでいる。《……ケルゼン

り得ようが、毎回、数字だけを根拠に線を引き直は、およそ司法的立法審査は権力分立原理に対すすということの是非が問われる。

る明白な侵害であるという。一般的にせよ、箇別的にせよ、法を廃棄すること（annulment）は、
立法作用、いわば、消極的立法行為であり、ー箇
別的または一般的にー法を廃止する権限がある裁判所は、消極的立法者としての作用を行うものであるという理由から。裁判所の審査、決定の効力については、アメリカでも、（イ）當該事件に限り法律の適用が拒まれるとする説、（ロ）憲法の解釈を有権的に確定する効力も含むとなす説、さらに、（ハ）法律そのものを客観的に無効するとなす説などいろいろの説がある。もし、（ハ）のような説を採れば、消極的立法の結果となり、それだけ立法権を侵すことになるが、かの地では（イ）説が有力のようである。『司法権の優越』といわれる法律審査制度においても、司法権と立法権とが分離・独立し、司法権による立法権の抑制が両者の均衡を保つとみられる範囲内で行われる
限り、理論上は正面から権力分立制を破るものではないといえるにしても、実際上は権力分立の限界を逸脱する結果をまねくおそれはある。また、それによって、本来、政治的に無色であるべき裁
判所が政治的に染色され、「政治の司法化」をねらって設けられたこの制度が、かえって『司法の政治化』の結果となり、新たな権力の濫用を生ぜしめる危険もある。……》（清宮・前掲書203－ 4頁）。伝統学説の視点から今日的「司法の政治化」
へ危惧が表明されていた。
㉖

朝日新聞平成26年11月 5 日によれば、アメリカ
上院の選挙制で「一票の較差」が66倍となる実態があるとして、州の代表権の保護という理由で改正が不可能だという。連邦制を採用している他の国にもこのような事情はあり得る。だからというわけではないが、人間の価値観による差別はもちろん認められないが、純粋に人口要件のみを基準とした数字的均一の主張はあまりにも現実的諸要素をネグレクトすることになる恐れがある。な― 97 ―