青森法政論叢15号（2014年）

選挙権の主観的・客観的意味内容－ドイツにおける選挙権解釈の一例－
大岩慎太郎
目次
Ⅰ

はじめに

Ⅱ

基本権の客観法的内容

Ⅲ

ドイツにおける選挙権解釈一例

Ⅳ

おわりに

選挙権の主観的・客観的意味内容

ⅡⅠ

基本権の客観法的内容
本稿で後述するドイツにおける一選挙権解

はじめに
近年、成年被後見人の選挙権に関して東京

釈では、選挙権を主観的意味内容と客観的意

地方裁判所が、成年被後見人に対する選挙権

味内容とに区別して考えていくわけだが、そ制限が違憲であると判示し（1）、その判決を受のような選挙権解釈の基礎には、基本権の客

けて成年被後見人への選挙権制限が撤廃さ

観法的内容という考えがあるといえる。そこ

れ、また、受刑者の選挙権に関して大阪高等で、選挙権の主観的意味内容と客観的意味内

裁判所において受刑者への選挙権制限規定の容を見ていく前に、ドイツにおける基本権の違憲可能性が示唆される など、日本におけ客観法的内容について簡単に触れていく。

（2）

る選挙権を取り巻く状況は大きく変化してい

ドイツにおいて基本権は、防御権等の主観るといえる。しかしその一方で、選挙権を取的権利としての内容に加えて、主観的内容をり巻く状況の変化とともに議論し直されるべ

超える客観法的内容（基本権規定の非主観権きであるはずの選挙権は如何なるものかとい的効力に加えて、本質的には主観的権利を上う本質論（選挙権の法的性格論）については回り、それとは別の事柄を意味する、より広徐々に議論されなくなってきている 。そのい法的効果の発生）をも含むと解されていような状況にある現在だからこそ選挙権とは

（7）
る（6）
。それは、基本権を、人および市民と何かということを議論し直す必要があるといしての個人の実定憲法上の基本的権利であるえる。私見としては、選挙権とは何かというとす る 主 観 的 権 利 と 国 家 共 同 体（Gemein-

ことを考え直す際に、つまり、選挙権解釈再

wesen）の客観的秩序の基本的要素との二重考の際にその鍵となるのは、選挙権を主観的（9）の性格として捉えている（8）。従って、基本

意味内容と客観的意味内容とに分けて考える

権は、「主観的権利としては、個人の法状態

ドイツにおける一選挙権解釈であると考えてをその根底において規定・確保する作用をいる

し、民主制秩序および法治国家の秩序の（客

（3）

。

（4）
（5）

そこで本稿では、選挙権解釈再考の鍵とし観的）基本的諸要素としては、個人の法状態てドイツにおける一選挙権解釈を示したうえをこの秩序に組み込む作 用をする」のであで、若干の考察を加えることにしたい。

る（10）。そして、「主観的権利としての基本権
は、それが現実化されるために保障されているのであるが、基本権のこうした意義に対応― 1 ―青森法政論叢15号（2014年）するのが、公共体の法秩序全体の諸要素としに関与し、それに応じて、国家の諸決定に影て基本権が有する客観法的意義であ」り、「個響を及ぼし得るのである（19）。また、選挙権人の地位は、この法秩序全体を通じて形を整（20）
は、「政治的基本権」
または基本権同等のえられ、限界づけられ、また、保護されるの権利（21）であり、これらの主観的権利としてであるが、他方また法秩序の方も、主観的権の選挙権の形を整えるということを通じて、利としての基本権が現実化することによって個人は連邦議会に関する選挙への参加とそれ生命を吹き込まれて初めて、実効性を得ることともに、基本法20条 2 項 1 文に応じた国家（11）とができるのである」 。

（23）
権力の行使を求める権利を持つのである（22）。

このような基本権の客観法的内容は、現実

このような選挙権行使の場である選挙を通的自由を保障する国家の積極的作為義務の母じることによって、国民代表機関としての連体となり、そこから基本権の第三者効力や国邦議会は形成されるのである。そして、このの基本権保護義務、法的内容形成など、さま選挙を通じて形成された連邦議会は「民主主

ざまな法的作用が導き出される義の中心機関」であり、さらに、連邦議会は、

。

（12）
（13）

このような主観的内容を超える基本権理解

その正統性が直接国民から導き出される唯一が、以下に示すようなドイツにおける選挙権の機関とされている。このこととともに国民

解釈（主観的意味内容と客観的意味内容）に主権が実現されるために、ドイツにおいて選影響を及ぼしていると思われる（14）。

挙権というものは、他の民主制国家と同様に国籍の保持に結び付けて考えられている。つⅢ

ドイツにおける選挙権解釈一例

選挙権

1 ．選挙権の主観的意味内容

まりは、基本法38条 2 項で示されている年齢
要件を満たしているすべてのドイツ人に、この主観的・客観的意味内容
主観的選挙権の主観的選挙権というものが生じることになる。

ドイツにおける一選挙権解釈において、選

2 ．選挙権の客観的意味内容

挙権は主観的意味内容と客観的意味内容とに分けて考えられるわけだが、まず初めに、ドイツ基本法38条 2 項から導き出される「選挙つぎに、選挙権の客観的意味内容（客観的選挙権）についてみていく。

権」という文言に含まれる主観的意味内容（主観的選挙権）について見ていく（15）。

客観的選挙権選挙権の概念は、ドイツ連邦議会に関する選挙を顧慮した規定を含み、この関連において、連邦議会に関する選挙への参加を求める主

客観的選挙権（24）という言葉が用いられる。この観的公的権利（16）としての選挙権は、「民主制客観的選挙権というものに欠かせないのは、国家における市民の重要な権利」

基本法上の選挙権に関する規定と並んで、「規

である

（17）

。

（18）

この主観的選挙権は、基本法38条 1 項 1 文と制留保：Regelungsvorbehalt」、または、基本法関連する基本法38条 2 項から、当該条文中に（26）
38条 3 項（25）の「規律委任：Regelungsauftrag」

示されている前提（年齢要件）を満たしていに従って公布される連邦法上の規定である（27）。

るすべての人に結果として生じている。そしこのことは、個人と国民代表機関の構成員、て、国民がその自ら持つ選挙権を行使する場

つまり、議員との関係を制定する。そして、合に、国民はその行為（投票行為）を通じる

選挙権は、民主主義原理および代表原理のよことによって、基本法20条 2 項の構想に応じうな基本法の基礎概念を変換するということて国家権力を行使するのであり、したがっに貢献するものである（28）。さらに、選挙権の根て、そのようにして国民は国家権力の正統性

本的意味と普通選挙原則の動的性格は、恒常― 2 ―選挙権の主観的・客観的意味内容

的な審査と、場合によっては選挙権の行使には重要なものであるといえる。そして、それ対して変化している諸条件への適合を要 求

は選挙権を主観的意味内容と客観的意味内容するものであるとに分けて考える選挙権解釈についても同様

。

（29）

ドイツにおいて客観的選挙権とは、民主主
義や国民主権原理等の現実化を指し、その現であり、それ故に、選挙諸原則を確認していく必要があるといえる。

実化過程において基本法上の規定だけでなく、選挙諸原則について基本法は、基本法38条

基本法38条 3 項に応じた法律や歴史的に形成

1 項 1 文の中でドイツ連邦議会に関する選挙

された選挙諸原則によって型押し（Ausprägung）

に対する枠組み、あるいは限界という形で定されるということを選挙権は、自らの中に含めており、この基本法38条 1 項 1 文の枠組みんでいるのである

に従って、ドイツ連邦議会の議員（国民代表）

。

（30）

このドイツにおける客観的選挙権という考は普通、直接、自由、平等および秘密選挙にえ方は、選挙権が、立法者によって形成され（33）
おいて選挙されるのである（32）。この規定

る選挙制度と突き合わされる関係にあることによって基本法は、ドイツ連邦議会に関するを的確に捉えているといえるだろう。選挙権

選挙のための諸原則と基本法28条 1 項 1 文のというものは、確かに権利ではあるが、他のもとでの州、郡、ゲマインデレベルの選挙の権利と異なり、権利行使の場としての選挙制ための諸原則を確立するのである。すべての度を必要としており、その選挙制度は立法者

選挙原則は、民主的選挙のための根本的な要の裁量の範囲内において形成されている。日求を意味し（34）、国民主権を現実化するとい本の通説である二元説においては、権利行使

うことを共有している（35）。

の場としての選挙制度、つまり、選挙が公務（1）普通選挙原則であるのだから、それに参加する選挙権は公

普通選挙原則は、基本的に各国民が自ら所務性を持つとするわけだが、ドイツのこの客属する国家の中で選挙する機会を持たなけれ観的選挙権という考えに立てば、選挙というばならないとし、この普通選挙原則の規定

制度が公務であったとしても、選挙権はそれ

は、かつて一般に行われていた、財産評価にとの関連で権利として再定義化されるに過ぎ基づく選挙権ないし能力に基づく選挙権の形ないのである。

態に対して向けられたものである。この普通

つまり、選挙権という権利の一部として選

選挙原則では、「一般に、選挙への参加から挙権を行使するための選挙制度の形成が要請（36）の国民国家の不当な排除」が禁止されるのされ、形成された選挙制度（選挙）が公務でであって、当然、選挙権についての差別的取あるとしても、選挙権は、それに関連して再扱いは阻止されなければならない（37）。しかし、定義化を選挙権の客観的意味内容として行わ

選挙権を与えることは、「普通：allgemein」とれるに過ぎないのであるいう文言に反して、ある一定の素性、つま

。

（31）

り、国民への帰属等の制限（38）を受ける。普3 ．選挙諸原則

通選挙原則に応じて立法者が禁止されている

日本において選挙諸原則は、選挙権の法的のは、政治的、経済的条件の設定である。そ

性格が確定した後の選挙制度設計に関する基

して、さらに、普通選挙原則の下では、「基準程度であるのに対して、ドイツの選挙権解

本的に各人が、その選挙権を可能な限り平等

釈一般では、選挙諸原則から選挙権に対してな方法の中で行使できるようにしなければな

どのようなことが要請されるのかということ

（39）
らない」
ということが要求される。この要を見るため、選挙権解釈にとって選挙諸原則

求と個人の社会的変動性の高まりを受けて、― 3 ―青森法政論叢15号（2014年）

普通選挙原則からは、郵便投票制度等の在宅求する」とし、「比例選挙のもとで、各有権投票制度も要求される者は、各票に原則上平等な結果価値がある場

。

（40）

合にのみ、議会の議席配分への影響力の行（2）平等選挙原則
平等選挙原則とは、どの票も同じ重みを持

（47）
（48）
使 等の法的機会を持 つ」としている（46）。

ち、同じ「数的価値」を持ち、原則として同（3）直接選挙原則

じ「結果価値」を持つことを要求する（41）。

直接選挙原則では、選挙される代表者が、連邦憲法裁判所によれば、平等選挙とは、多決定的に、選挙人によって、つまりは、投票数選挙の場合には有権者の投票の「数的価値を通じてかつ投票において確定されることがの平等」が問題となるのに対して、比例選挙

確保されなければならいないとし、有権者との場合には投票の「結果価値」の平等の問題

選挙候補者の間に、有権者から最終的な決定も生じ、さらに、多数選挙と比例選挙との混権を奪うような機関が事後的に介入し、その合選挙制度（42）の場合には、比例選挙の部分

裁量に基づき、議員を選出することによってについて「結果価値」の平等が顧慮されなけ

初めて代表者が確定するような場合には、基ればならないとしており（43）、また、「平等選本法38条 1 項 1 文に挙げられた直接選挙とは挙という原則（基本法38条 1 項）から選挙法（50）呼ぶことができないとされる（49）。

に対して、各有権者の票が平等な数的価値と（4）自由および秘密選挙原則

平等な法的結果機会（Erfolgschance）を持た

自由選挙原則は、はじめ、自由な選挙へのなければならないということが結果として生参加ということに傾注し、各有権者が、そのじ」、「基本法38条 1 項 1 文において憲法上規自らが持つ選挙権を「外からの強制およびそ定された平等選挙は、多数選挙の中ないし比の他禁じられた干渉なしで行使できる」とい

例選挙の中で、それぞれ異なった効果を現うことを要求した。その後、「すべての有権（44）
す」と、つまり、多数選挙の中での平等選者に対する原則上自由な候補者推薦権」を選

挙は、選挙区における代表者（議員）の選択

挙の自由の一つに数えた決定（52）を発端に、の際に、すべての有権者が可能な限り同じ大

自由選挙原則によって保護される選挙の自由

きさの選挙区に基づいて、そして、それととを、全選挙準備手続へと拡張した（53）。このもに、おおよそ平等な票の重みを持って議会ことから、候補者の選択が、もっぱら政党にの創設過程に関与することができるというこのみ任されるような純粋なリスト選挙制度ととを要請し、それに対して、比例選挙の中でいうものは、異なったリストの間の選択可能の平等選挙は、各有権者が自らの投票によっ性を提供しないであろう選挙制度（54）と同様て、議会の政党政治的構成に対して平等な影に、自由選挙原則とは両立し得ないであろう

響力を及ぼし得るということを意味するとということが導かれた（55）。

し、このことから、投票後の議席配分手続に

そして、このような自由選挙原則の要請と対する比例選挙の特別な結果価値の平等の要いうものは、秘密選挙原則が厳格に守られる請が生じるとしている（45）。さらに、連邦憲法

ことを前提としている（56）。秘密選挙原則は、裁判所は、「基本法38条 1 項におけるドイツ

各有権者が選挙の際にどのような決定を行っ連邦議会に関する選挙に対して保障される平たかを強制的に調べられないようにすること

等選挙原則は、各有権者の票が平等な数的価を要求するものである。当然、この秘密選挙

値を、そして、―基本法38条 3 項に従って立原則は国家に、他人の視界を遮るような投票法者によって確立されるべき選挙制度の範囲

用紙記入ボックスや少なくとも投票ボックスの中で―平等な法的結果機会を持つことを要に入れるまでの間に他人に見られないように― 4 ―選挙権の主観的・客観的意味内容するために折りたためる投票用紙等の秘密選

か一方を、あるいは、その両制度の混合した挙原則を守るための措置を義務づけている

選挙制度を選択し、作り上げることを憲法上

。

（57）

4 ．立法者の裁量の余地

平等選挙原則をめぐる判例を中心に（61）認められている（60）。また、「比例選挙の際の結果価値の平等の原則から立法者には、有権者の投票の結果価値の取扱いの差異

選挙権の客観的意味内容との関連で、選挙（Differenzierung）に対して、ただ狭く限定権規定の具体化をする際に立法者は基本法38

された裁量の余地だけが残る」とし、「その条 1 項 1 文の中で挙げられている選挙諸原則

取扱いの差異は、連邦憲法裁判所が1952年のを尊重する必要があるが、立法者にも一定の判 決（BVerfGE 1,208（248f.）） 以 来、『や む

裁量の余地が認められているために、その選にやまれぬ理由（ein zwingender Grund）』と挙権規定の具体化において、選挙諸原則の持いう規定の中でまとめた諸前提のもとでのみ

つ内容のすべてが詳細まで選挙権に変換され

（62）
（63）
正当化される」と、一般的法的確信とい得ないのである（58）。しかし、立法者の裁量うものから、阻止条項や基本議席条項のようの余地というものは、基本法38条 1 項 1 文がな取扱いの差異に関して、現時点の基準以下示している選挙諸原則の内容から外れれば外であれば、やむにやまれぬ理由が存在するとれるほど、それだけいっそう限定されたもの

して立法者の裁量の範囲内であるとし、現時になっていく。つまりは、選挙権規定の具体点での基準以上の取扱いの差異が生じるよう化の際の立法者の裁量の余地には限界があなものについては、やむにやまれぬ理由があり、立法者は、できる限り選挙諸原則に沿うる場合にのみ（64）立法者の裁量の範囲内の行形で（民主制原理、国民主権原理等にも沿う為とされるとしている（65）。

形で）選挙権の具体化を行わなければならな

このように、平等選挙原則をめぐる判例かいということである。基本法38条 1 項 1 文がら、選挙制度の選択ということについての示している選挙諸原則に沿う形で、立法者はみ、立法者にある程度の形成的な裁量の余地

選挙権を現実に効力を持つ形へと具体化してが認められているということが読み取られ得いくわけだが、その際に立法者は、どの程

（67）
る（66）
。加えて、立法者には、選挙権の形

度、裁量の余地を認められているのだろうを整える際にも一定の裁量の余地が認められか。その点について以下では平等選挙原則にている。しかし、この裁量の余地は、民主制関する判例と共に、立法者の裁量の余地がど

原理、選挙諸原則等によって拘束されるたの程度あるのかをみていく。

め、選挙制度の選択よりも狭く限定されたも連邦憲法裁判所によれば、立法者に委ねらのでしかなく（68）、新たに選挙権を侵害するれている任務は技術的なことだけでなく、選ような場合には「やむにやまれぬ理由」が必挙制度の選択も含まれ、この点で立法者には要であるとしている（69）。

広い形成的な裁量の余地が認められているとし（59）、立法者は、基本法38条 1 項 1 文と基

Ⅳ

おわりに

本法21条 1 項 1 文との特殊な緊張関係の中でここまで、ドイツにおける一選挙権解釈を「選挙手続の規定の際に多数選挙（選挙区候

示してきたが、このような選挙権を主観的意

補者）モデルと比例選挙（リスト候補者）モ

味内容と客観的意味内容とに分けて考える選デルとの間の決定の余地を持つ」とするよう挙権解釈が日本においても有効な解釈といえに、立法者は、認められた形成的な余地の中るかどうかは、当該選挙権解釈がドイツにおで多数選挙制度ないし比例選挙制度のどちらいて一般的な考え方であるかどうかを含め、― 5 ―青森法政論叢15号（2014年）

詳細に検討し、そのうえで慎重に結論をだす

注⑴

べきである。
しかしながら、これまで二元説の立場を採項、14条 1 項に違反し無効であるとして、成年被るか、権利一元説の立場を採るか明確な態度

後見人が衆議院議員選挙および参議院選挙においを示していないとされてきた日本の判例上のて投票することのできる地位にあること（選挙権選挙権の考え方については、本稿で示したドを有すること）の確認を求めた訴訟（東京地判

イツにおける選挙権解釈との方が二元説や権H25・3・14）で、公職選挙法11条 1 項 1 号のうち、

利一元説よりも近いといえるだろう。例え

成年被後見人は選挙権を有しないとした部分は、

ば、在外日本国民の選挙権に関する訴訟で

憲法15条 1 項及び 3 項、43条 1 項並びに44条但し書に違反し、無効であると判示した。当該訴訟には、「憲法は、前文及び 1 条において、主権ついて詳しくは、戸波江二「成年被後見人の選挙が国民に存することを宣言し、国民は正当に権制限の違憲性」早稲田法学88巻 4 号（2013年）

選挙された国会における代表者を通じて行動

1 頁、戸波江二「成年被後見人が選挙権をもたなすると定めるとともに、43条 1 項において、

いと定める公職選挙法11条 1 項 1 号を違憲無効と国会の両議院は全国民を代表する選挙された

判示した東京地裁判決」実践成年後見46号（2013

議員でこれを組織すると定め、15条 1 項において、公務員を選定し、及びこれを罷免する

成年被後見人が公職選挙法11条 1 項 1 号の規定により選挙権を制限されることは、憲法15条 3年） 37頁以下参照。
⑵

ことは、国民固有の権利であると定めて、国2010年参議院議員選挙時に服役していた受刑者
が、公職選挙法11条 1 項 2 号の違憲確認請求、次期総選挙で選挙権を有することの予備的違憲確認民に対し、主権者として、両議院の議員の選請求、選挙権を否定されたことを理由とした国家挙において投票をすることによって国の政治賠償を求めた訴訟（大阪高判 H25・ 9 ・27）で、に参加することができる権利を保障してい刑事施設収容中であることに伴う事務的支障や情る」と選挙権の主観的意味内容を確認したう

報取得の困難性、受刑者であるということ等が受えで、そのような「国民の選挙権又はその行刑者の選挙権を制限するための「やむを得ない事

使を制限することは原則として許されず、国由」とはいえず、「公職選挙法11条1項2号が受刑

民の選挙権又はその行使を制限するために者の選挙権を一律に制限していることについてやは、そのような制限をすることがやむを得なむを得ないがあるということはできず、同号は、
憲法15条 1 項及び 3 項、43条 1 項並びに44条ただいと認められる事由がなければならない」とし書きに違反するものといわざるを得ない」と判

選挙権を制限するのは原則として許されない示している。しかし、この判決については、受刑が、やむを得ない事由がある場合には一定程者への選挙権制限の違法性を確認した部分が、判度の制限が許容されるということを想定して決の傍論部分である点というところに注意が必要

おり、この点で選挙権の客観的意味内容を意識しているとみることができる。
結局のところ、本稿で示したドイツにおけである。
⑶

少なくはなってきているだけで、まったく論じられなくなったわけではない。例えば、選挙権論

る一選挙権解釈が日本においても通用するのに関しては、加藤一彦「選挙権論における『二元説』の意義」現代法学 8 号（2005年）115頁、斎か、また、具体的に立法者にはどの程度の裁

藤孝「『選挙権』の法的性格：選挙権を『権利』

量の余地が残されているのか等をドイツ以外とする学説の批判的検討」法学新報112巻11・12の国の選挙権解釈とも比較しながら詳細に検号（2006年）315頁、上田健介「選挙権権利説の討する必要があり、そのことが今後の課題と意義――プープル主権論の迫力」『論究ジュリス

いえる。

ト

2013年／春号（ 5 号）』（有斐閣2013年）

49頁等の論文が発表されている。
⑷ ドイツにおける一般的な選挙権解釈では、選挙権― 6 ―選挙権の主観的・客観的意味内容

を基本権同等の権利（grundrechtsgleiches Recht）

ルンハルト・シュリンク著、永田秀樹、松本和として捉え、ドイツ基本法38条 1 項の選挙原則か彦、倉田源志訳『現代ドイツ基本権』（法律文化

ら何が要請されるのか、あるいは導き出されるの社

かという形で考えていく。

ツ憲法Ⅱ』 1 頁、45頁、E.-W.・ベッケンフェエ⑸

本稿において、なにゆえ、ドイツの一選挙権解

ルデ著、初宿正典編訳『現代国家と憲法・自由・釈を参照するのかという理由については以下のよ
うなところにある。戦後、日本の選挙権論の学説

2001年）28頁以下、前掲・シュテルン『ドイ民主制』（風行社⑼

1999年）345頁以下参照。

ヘッセによれば、個人の地位を定め、定められ分類・分析に大きな影響を与えた林田和博教授にた地位に限界を設定し、地位を保全し、個人を国よる学説分類等の根底にあるのがドイツ国法（憲家共同体に組み込む客観的な秩序の要素をなすも法）学説であり（林田和博『選挙法』（有斐閣のとしての基本権というものは、国家共同体の法

1958年）36頁以下参照）、実際に、ドイツにおけ秩序の基礎を構成しており、その限りにおいて、る選挙権解釈が日本における選挙権の法的性格論

主観的権利としての基本権の個別の意味の層に対の一学説である二元説の基礎を提供した。しかして、相互に補充・補強するという関係が成り立し、現在のドイツの選挙権解釈では、日本におけつとしている。そして、このような関係ゆえに、る憲法の概説書が選挙権に関して、何よりもまず客観的原理としての基本権の意義を、人および市

選挙権の法的性格論に触れているのに対して、そ民の権利としての基本権の本来的で第一義的な意のような法的性格論に触れることなく、基本法の義から分離することは排斥されるとしている（前

選挙権規定から、民主制概念、選挙諸原則との関

掲・ヘッセ『ドイツ憲法』191頁参照、vgl.Hesse,

係でどのようなことが導き出されうるのかということを説明している。このように、日本の選挙権

a.a.O., S.118）。
⑽

前掲・ヘッセ『ドイツ憲法』183頁。なお、客論に影響を与えながらも、日本とは違った選挙権

観的基本的諸要素として、個人の法状態を国家共解釈を行っているドイツの選挙権解釈を見ていく

同体の客観的秩序に組み込む際の、この秩序は、ということは、日本の選挙権解釈の再考をするに

主観的権利への実現を通じて初めて現実のものとあたって有意義なものだと考えられるためである。
⑹

クラウス・シュテルン、井上典之、鈴木秀美、
宮地基、棟居快行編訳『シュテルン
Ⅱ

⑺

基本権編』
（信山社

なりうる。
⑾

前掲・ヘッセ『ドイツ憲法』192頁参照。

⑿

鈴木秀美『放送の自由』（信山社

ドイツ憲法頁以下、前掲・シュテルン『ドイツ憲法Ⅱ』71頁

2009年）45頁以下参照。

ドイツ連邦憲法裁判所は、基本権について主観

2000年）127

以下参照。
⒀

的権利に加えて客観法的内容を有することを早く基本権の客観的内容について詳しくは、小山剛『基本権の内容形成―立法による憲法価値の実現』から認めている（vgl.BVerfGE7，198：この判決（尚学社（リュート判決）において連邦憲法裁判所は、基⒁2004年）等参照。

基本権の客観法的内容の中でも、特に、基本権

本権が「第一次的には、国家に対する防禦権」でを実効的なものにするために寄与している、組織あり、それに加えて、「憲法的基本決定として全ないし手続形成に対する要求に関する考え方が、法領域に妥当」する客観法的内容を有し、「立法、本稿で示す、選挙権解釈（主観的意味内容と客観

行政、司法は、そこから指針と刺激を受け取る」

的意味内容とに分けて考える）に影響を与えていとした。リュート判決の詳細については、木村俊夫「言論の自由と基本権の第三者効力―リューると考えられる。
⒂

ドイツ基本法38条 2 項から導かれる「選挙権」という文言には、選挙資格の意味における選挙権法判例（第 2 版）』（信山社

2003年）157頁参照）。

をも含んでいる。基本法は38条 2 項のなかで「18コンラート・ヘッセ著、初宿正典、赤坂幸一訳

歳に達した者は選挙権を有し、成人になる年齢に⑻ト判決―」ドイツ憲法判例研究会編『ドイツの憲『ド イ ツ 憲 法 の 基 本 的 特 質 』（成 文 堂

2006年 ）

達した者は被選挙権を有する」と規定し、選挙権

182頁、Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassung-と被選挙権について、それぞれ18歳に達する者とsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 13Aufl.,

成人になる者と言葉の上で区分している。しかS.112ff. 参照。併せて、ボード・ピエロート、ベし、この区分は、1970年の憲法改正に関する法律― 7 ―青森法政論叢15号（2014年）（BGBl. Ⅰ1970,S.1161.）によって、選挙権に関する年齢制限が18歳に引き下げられ、1974年の成人の中で確定されるとしている。
㉘

vgl. Winfried Bausback, Verfassungsrechtliche

年 齢 の 再 調 整 に 関 す る 法 律（BGBl. Ⅰ1974,

Grenzen des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag,
1998, S.25.

S.1713.）の結果として成人年齢を18歳に達することとしたため、基本法38条 2 項の中での年齢基㉙

Magiera, in :Michael Sachs（Hrsg.）, Grundgesetz

準に関する文言による区別は、もはや、不要なものとなった。結局のところ、基本法38条 2 項は選Kommentar, 5.Aufl., 2009, Art.38 Rn.82.
㉚

基本法38条 1 項 1 文に基づく、それらの客観的挙資格として18歳以上であるということを求めて権利を有権者や選挙候補者ないし有権者団体は憲いる。

法異議によって勝ち取ることができる（vgl.Pauly,⒃

Vgl.BVerfGE1,208（242）;4,27（30）;89,155（171）;

123, 267（340）. 例えば、BVerfGE 4,27（30）におい

Wahlrecht, AöR Bd.123, 1998, S.281.）。
㉛

要するに、選挙権の主観的意味内容によって示ては、「主観的公的権利としての選挙権は、元来、された、輪郭の不鮮明な選挙権を、選挙権の客観

個人の権利である」としている。

的な意味内容として具体化し、実際の選挙におい⒄

BVerfGE1, 14（33）.

て行使できるようにする。そしてその際、組織⒅ いわゆるマーストリヒト判決（BVerfGE89, 155.）で法・手続法による規制を行うことも必要になりう

は、この主観的公的権利としての選挙権というもることがあるが、その規制については基本権を実のは、単に「選挙への参加を求める形式的権利」

効的なものとするために寄与しているといえる。

では不十分であるとしている（vgl. Walter Pauly,㉜

近年、ドイツでは新たな選挙に関する憲法上のDas Wahlrecht in der neuern Rechtsprechung des

原則として、「選挙の公然性」の原則が挙げられ

Bundesverfassungsgerichts, AöR Bd.123, 1998, S.

ているが、その選挙の公然性の原則を第6の選挙

281.）
。

原則として位置づけるかどうかについては争いが⒆

vgl. BerfGE89, 155（171f.）.

⒇

BVerfGE1, 208（242）.

㉑

vgl. BVerfGE112, 118（133）; 123, 267（340）.

㉒

それぞれ国民は、この選択する権利というもの

邦法律において定めるとされているが、この38条を行使するのか、あるいは行使しないのかという

3 項の規定は、38条 1 項の権利に対する介入を授ことについては自由に決定できるのであって、そ権しているのではなく、選挙原則を形式的手続的

こには、選挙義務というものは存在しない。

に取扱い可能なようにすることを授権しているに㉓あるため、本稿では、普通、直接、自由、平等および秘密選挙原則に限って見ていくことにする。
㉝

基本法38条 1 項 1 文に基づく、それらの主観的加えていうと、基本法38条 3 項では、詳細は連すぎないのである（前掲・ピエロート・シュリン

権利を有権者や選挙候補者ないし有権者団体は憲
法異議によって勝ち取ることができる（vgl.Pauly,Thomas Spies, Die Schranken des allgemeinen
Wahlrechts in Deutschland, 1979, S.2.
㉕㉞

vgl. BVerfGE 99,1
（13）：この訴訟は、バイエル
ンにおける選挙法（GLKrWG；以下、バイエル

Wahlrecht, AöR Bd.123, S.281.）。
㉔

ク『ドイツ基本権』388頁参照）。

ン選挙法）が、直近の議会において議席を有していた政党および選挙人グループと直近の議会にお基本法38条 3 項は、「詳細については、連邦法

いて議席を有していない政党および選挙人グルー律で定める」と選挙権に関する詳細については連

プとを区別し、新規の候補者名簿提出者に対して邦法律に委任している（ただし、その際の立法者

追加的な支持署名を要求しており、このようなバの裁量の余地には枠がある）。

イエルン選挙法の規定は選挙の普通、平等性を侵㉖

BVerfGE,95,335（349）.

害しているとして憲法異議を申し立てたものであ㉗

Alexander Schröder, Wahlrecht und Demokrati-

り、平等選挙原則と一般平等原則との関係が問題

sierung Das Volk als Vetospiel- er?Betrachtet amとなった。連邦憲法裁判所はこの訴訟の中で、すBeispiel der Bundesrepublik Deutschland und der

べての選挙原則は民主的選挙の根本的な要求であSchweiz, 2009, S.6. においても、選挙権は、公職るという点で共通するとしている（詳しくは、玉にある者と団体の選挙を規制する、すべての規範蟲由樹「バイエルンの市町村選挙における選挙原を含み、このことは、憲法、法律および選挙秩序則違反」ドイツ判例研究会編『ドイツの憲法判例― 8 ―選挙権の主観的・客観的意味内容

Ⅲ』（信山社㉟

2008年）409頁参照）

いては、日本弁護士連合会「投票の機会の保障を

vgl. Dreier, in: Horst Dreier（Hrsg.）, Grungesetz

求める意見書―『ALS 選挙権国家賠償請求権』

Kommentar 2.Bd Artikel 20-82, 2.Aufl., 2006, Art.38,

判決及び『引きこもり症状をもつ人の選挙権国家
賠償請求訴訟』判決を受けて―」（2003年 2 月21

Rn.56.
㊱

BVerfGE 36,139（141）.

日）を参照）。

㊲

確かに、選挙権の享有は個別的な条件等をつけ㊶

前掲・ヘッセ『ドイツ憲法の基本的特質』94頁

られ得るわけだが、その条件というものは、当然、一般的に市民が満たすことのできるようなも参照。
㊷のでなければならないとされる。
㊳

例えば、ドイツにおける「人物を加味した比例選 挙（personalisierte Verhältniswahl）」 の よ う な

例えば、年齢制限（基本法38条 2 項によれば、小選挙区比例代表併用制や日本の衆議院議員選挙

選挙権は18歳、被選挙権は成年に達する年齢＝18の際に使われている小選挙区比例代表並立制な歳）を設けることや、選挙人名簿への登録の義務ど。

づけなどがある。これらの制限については、普通㊸

vgl. BVerfGE 1,208（244ff.）.

選挙の伝統的な、あるいは、伝統的に正当化され㊹

BVerfGE 95, 335（353）.：この訴訟は、合計16とた制限とされ、やむをえない理由に基づく制限という数の超過議席を生じた第13回連邦議会選挙

される（Pauly, Wahlrecht, AöR Bd.123, S.275.）。

（1994年）の結果を受けて、ニーダーザクセン州㊴

政府が、超過議席を認める連邦選挙法の規定（連vgl.BVerfGE 28, 220（225）;36,139（141）; 58,202（205）.

邦選挙法 7 条 3 項 2 文、 6 条 5 項 2 文）は基本法㊵

ドイツでは、障害、けが、病気、高齢などの理38条 1 項 1 文の平等選挙に違反しているとして、

由で投票所へ行くのが困難とされる有権者に対し連邦憲法裁判所に無効確認を求めたものであり、て、郵便投票（投票用紙を郵便で送り投票する方

超過議席の合憲性が争われた（詳しくは、永田秀法）、委託投票（委託された人が代理投票する方樹「超過議席の合憲性」ドイツ判例研究会編『ド法）、巡回投票（選挙管理委員会の人間が投票箱

イツの憲法判例Ⅲ』（信山社を持って有権者を回り、投票する方法）の 3 つの照）。なお、これ以降に、超過議席に関する新し

在宅投票制度が準備され、利用可能な状態にあ2008年）422頁参い決定が出ている（vgl.BVerfGE 97, 317.）。

る。郵便投票では、代筆が可能であり（代筆者は㊺

vgl. BVerfGE 95, 335（353f.）.

宣誓書を投票所に提出すればよい）、この点で秘㊻

BVerfGE 95, 408（417）.：この訴訟は、第13回連密選挙原則との問題が生じる。また、委託投票で邦議会選挙において 5 ％の阻止条項（阻止条項とは、委託された本人が宣誓書を投票所に提出すれは、ある政党が連邦全域の中での第 2 票の少なくばよく、委託投票の場合には自由選挙原則と秘密とも 5 ％を獲得できなければ、議席の比例配分手

選挙原則の問題が生じるだろう（BVerfGE 59, 119

続の際に考慮されなくなるよいうものである。たでは、普通選挙原則と自由選挙原則との一線を画だし、この阻止条項には、シュレスヴィッヒ・ホ

する領域の中に郵便投票は位置しているとしていルシュタイン州のデンマーク人など少数民族政党

る（vgl. BVerfGE 59,119（125）.））。この普通選挙には適用されないという例外規定がある。この阻原則と自由ないし秘密選挙原則との問題（摩擦と止 条 項 の 目 的 は「国 家 政 治 的 危 険 」（BVerfGEいう方が適切かもしれない）に対して、立法者は

1,207（248）.）を防ぐことにある。）を超えることこの問題に対する安全（あるいは予防）措置を通ができなかった PDS（民主社会党）が4つの直接じることによって、その普通選挙原則と自由ない

議席を獲得したために、比例配分手続に参加する

し秘密選挙原則との摩擦を最小限に抑えなければことが認められたという結果を受けて、ある大学

ならないとされる（vgl.Pauly, Wahlrecht, AöR Bd.

教授が、基本議席条項（基本議席条項とは、少な123, S.277.）。そこで、ドイツのこのような在宅

くとも 3 つの直接議席、つまり、 3 つの選挙区で投票制度では、有権者の真意が投票用紙に反映さ議席を獲得できた場合には、 5 ％の阻止条項を超れているか等の担保という、いわゆる、選挙の公

えていなくても、比例配分手続に加わることがで正について宣誓書の提出等の手続を講じることできるようになるというものである。）は基本法38

問題なしとしている（諸外国の在宅投票制度につ

条 1 項 1 文の平等選挙と基本法21条 1 項の正統の― 9 ―青森法政論叢15号（2014年）

機会の平等を侵害するとして、連邦議会に対してといえる（Pauly, Wahlrecht, AöR Bd.123, S.279.）。

選挙審査（基本法41条 1 項）を申し立てたが、し

vgl.BVerfGE 15,165（166）.

かし、連邦議会は基本議席を獲得した政党の特別

BVerfGE 41,399（417）.

扱いについては十分な理由があるとして、申立人

vgl.Pauly, Wahlrecht, AöR Bd.123, S.278.

の主張を拒否する決定を行ったために、申立人が

例えば、ヒトラー率いるナチス政権下での比例基本法41条 2 項による連邦議会の決定に対する選

選挙がまさに、それである。ナチス政権下では、

挙抗告手続により、連邦議会の決定の取消しや第国民には、一つの政党（国民社会主義労働党：ナ

13回連邦議会選挙の無効などの確認を連邦憲法裁

チス）の候補者リスト（名簿）しか提示されず、判所に求めたものである。この訴訟において連邦

さまざまなリストの間の選択可能性など存在しな

憲法裁判所は、基本議席条項の合憲性の判断をすかった。

る前の前提として、基本法38条 1 項 1 文の平等選

vgl. BVerfGE 47, 253（282f.）.

挙原則について触れている（詳しくは、山本悦夫



秘密選挙は、「自由選挙の重要な制度的保障を「基本議席条項の合憲性」ドイツ判例研究会編『ドイツの憲法判例Ⅲ』（信山社2008年）428頁参意味する」（BVerfGE 99, （1 13）.）。


秘密選挙原則があるとはいえ、各有権者が選挙照）。
㊼の前後において自ら選挙に関して告白（選挙の前

結局のところ、平等選挙原則は、多数選挙制度の段階においては、どの候補者ないし政党を支持の中では数的価値の平等と結果機会の平等を要請

し、投票しようとしているか示すこと、また、選

し、比例選挙の中では、さらに、結果価値の平等

挙の後の段階においては、その候補者ないし政党を要請し、多数選挙と比例選挙の混合制度の中でに投票したかの表明）することまで許されないわ

は、比例選挙の部分について結果価値の平等を要けではない。

請するとしているように、「『平等選挙』原則（基vgl. BVerfGE 3,19
（24f.）.

本法38条 1 項 1 文）に関する従来の判例の中で、

vgl. BVerfGE 93,335（349）.

連邦憲法裁判所は投じられた票の数的価値の平等

ワイマール憲法22条 1 項 1 文が「議員は、普と結果価値の平等とを、当然のこととして区別し

通、平等、直接および秘密選挙において、比例代て き た 」（Pauly, Wahlrecht, AöR Bd.123, S.246f.）

表の諸原則に従い、満20歳以上の男女によってこということがいえる。

れを選出する」（高田・初宿・前掲書

㊽

118頁参

平等選挙原則と選挙制度の関係について詳しく照）としていたように、ワイマール憲法のもとでは、土屋武「平等選挙原則のドグマーティク・断の立法者は、選挙制度の選択に関して制限を加え章られていた。現在の基本法では、38条 1 項で選挙

―ドイツの判例・学説を中心に―」法学新報

第120巻第 1 ・ 2 号（2013年）302頁以下参照。
㊾

原則を定めるだけで、選挙制度の決定については

vgl. BVerfGE 3,45（49）; 7,63（68）;7,77（84）; 47,
253（279f.）.

㊿

開かれている。
そもそも、選挙とは「民主的国家の中での意思

そういうわけで、連邦憲法裁判所は、ノルトラ

形 成 に と っ て 重 大 な 行 為 」（vgl.BVerfGE 20,56

イン ‐ ヴェストファーレン地方議会に関する判（113）; 29,154（146f.）、BVerfGE 20, 56に つ い て 詳

決（BVerfGE 47, 253）の中で、選挙規定に基づい

しくは、邦語の判例評釈として、加藤一彦「政党て、構成員の退職（あるいは除外）の場合に、自の選挙運動費用補助の合憲性―第 2 次政党財政援

動的に次のリスト候補者が後任となるのではな

助判決（1966年）―」（ドイツ判例研究会編『ドく、議席配分の順序を確定し、そのうえさらに、

イツの憲法判例Ⅰ

第 2 版』（信山社2003年））

この目的のためにリスト（候補者名簿）を補充す

390頁を参照）であり、それを通じて国民は、ることは、政党および有権者団体という権限を持

国家権力の起点となる行使体として議会を決定す

つ立場の務めであるというような選挙規定というるものである。また、選挙は「国家機関への国民ものを受け入れがたいものとした（BVerfGE 47,の意思形成過程の本質的要素」（BVerfGE 123, 39

253（280））。このような連邦憲法裁判所の決定は、（68））であり、それゆえ、民主的に創られた国家候補者選択を政党の執行委員会に任せたままではのための根本的前提である。結局のところ、連邦

いけないだろうということをうまく捉えたものだ

議会に関する選挙は、「多数決原理による代表者― 10 ―

選挙権の主観的・客観的意味内容の決定」であり、その選挙の目的は、有権者の意ている場合にのみ、平等選挙原則違反を確認する

思に対応し、国民を代表するさまざまな意見を反ことができるとされている（vgl. BVerfGE 95,408

映する国民代表（議会）を生み出すことである。

（420）.）。



BVerfGE 95, 408（417）.



選挙制度に関する裁量の余地を立法者が原則とBVerfGE 1,208. では、立法者が阻止条項におけるして持つとしても、決定した選挙制度の下で、い最低得票率を定めるにあたって、その法的限界がわゆる、投票弱者が生まれるようなら、それらの遵守されているかどうかを監視しなくてはならな

有権者が投票できるような補助的システム（例えいとし、その審査について、ドイツにおける諸選

ば、郵便投票制度等）を置かなければならないだ

挙法に見て取れる現時点での一般的法的確信（allgemeine Rechtsüberzeugung）から、①最低得ろう。


広い裁量の余地を持つといえる（あくまでも、年合、その選挙法は、通常問題視されず、そのよう

齢制限の引き下げであり、年齢制限の引き上げにな最低得票率が許されないのは、個別事例における特別な事情がある場合であるということ、②ド

ついてはまた別の話である）。


BVerfG,Urt.25.7.2012で も、 立 法 者 に よ る 選 挙

イツに共通する 5 ％という率を超えて最低得票率

制度の確定と具体的形成（選挙法の形成）の限界を定めるには「全く特別のやむをえない理由」がとして、基本法38条 1 項の選挙諸原則が挙げらなくてはならないということの 2 つの原則が明られ、特に平等原則からの限界が存在するとしていかになるとしている（BVerfGE 1,208. について詳る。そして、その事に関して立法者は、改善の義務をも負いうるとしている。

しくは、邦語の判例評釈として、高田篤「7.5％阻止条項と平等選挙の原則―南シュレスヴィヒ有

このように、立法裁量の余地が狭く限定されて権者連盟事件―」ドイツ判例研究会編『ドイツのいるのは、正当化の負担ないし理由づけの負担の憲法判例

強化を意味している。

第 2 版』（信山社2003年）83頁を参照）。
連邦憲法裁判所が平等選挙原則に関し、取扱いの差異を正当化する際の基本的な判断枠組みは、
以下のようになる。「すなわち、①差別的規律の根拠が、憲法によって正当化され、選挙の平等と等しい重要性を持つ（釣り合いが取れる）ような理由［目標］であること、②当該規律が、当該目標を達成するためにふさわしく、また必要な程度を逸脱していないこと、という枠組みであ」り、
この枠組みでは、「目的の憲法的正当性、規律の適合性、必要性、法益の均衡が要求されている」（前掲・土屋「平等選挙原則」300頁）。


また、立法者は、年齢制限の引き下げについて

票率が 5 ％を超えないように設定されている場

ただし、連邦憲法裁判所が審査するのは、議会の機能性の利益、広範な統合的代表、選挙権の平等と政党の機会均等をともに実現するという立法者の任務に関して、立法者がその限界を超えているのかであって、立法者が合目的的なあるいは法政策的に望ましい解決を見出したかを審査するものではない。それゆえ、連邦憲法裁判所は、差別的な規定が、選挙の形を仕上げる際の立法者によって追求すべき目的に即していない場合、そして、差別的な規定がこの目的の達成に適していな
いか、この目的の達成に必要とされる基準を超え― 11 ―