ト I
1巾rn

令和4年 'gB 3/
腰 判決言渡 耶 原本領収 裁判所書記官
令和元年 (
行 り)象 4′61号在留資格変更不許可処分無効確瓢等請求事件 (以下 ｢第1事件｣ とい うD)､令和元年 ･(ワ)第 24633号国家賠償請求事件 (以下 ｢第2事件｣ とい う｡)

r
口頭 弁論 終結 日 令和 4年 6月 10日
釈

第 1事件及び第 2事件原告

‑

‑

I■

(
以下 ｢
原告 A｣ とい う｡)

第

2

番

匪

原

告

(
以下 ｢
原告 B｣ とい う｡)
靖

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丸

山

由

紀

上

杉

崇

子

高

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済

山

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子

雅

木

上記 両名顔訟代理人弁護 士

東京都 千代 田区霞 が関 1丁 目 1
番 1号

第 1事件及び第 2事件被告

国 ､同 代 表 者 法 務 大 臣

莱

梨

康

弘

旧東京入国管理局長事務寮継者
処

行

分

政

庁

東京 出入 国在 留管理局長

石 一

同

指

定

代

理

人
1

同

邦

章

別紙指定代理人 目録の とお り

I
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･I←▲
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主

文

1 本件訴えの うち原告 Aの第 1事件に係 る訴 えを却下す る｡
2 碍管 らの第 2事件に係 る請求をいずれ も棄却す る｡
3 訴訟費用は原告 らの負担 とするC
事

実

及

び

理

由

第 1･請求1 第 1事件(1) 旧東京入国管理局長が平成 30年 8月 10日付 けで原告 Aに対 して した在･留資格の変更を許可 しない旨の処分が無効であることを確認す る0(2) 東京出入国在留管理局長が令和元年 81
月 22目付けや原告 A に対 して した在留資格の変更を許可 し桝 ､旨の処分 を取 り消すD(
3
) 東京出入 国在官管理局長は､原告 Aに対 し､在留資格 を ｢定住者｣ とす る
在留資格の変更の許可 をせ よ｡
2 第 2事件'日
被告は､原告 らに対 し､各 550万円及び これに対する令和元年 9月 27
かち支払済みまで年 5分の割合による金員 を支払 え｡
第 2 事案 の概要

3
:
L
;アメl
)カ合衆国 (
以下 ｢米国｣とい うO)国籍 を有す る外国人男
第 1事件T
性である原告 Aが､ 日本国籍を有す る男性である原告 Bと米国において同性婚∫(
同性 間における婚姻 をい う｡以下同 じ｡)を した として､出入国管理及び難民評定法 (以下､平成 30年法律第 1.
02号による改正の前後 にかかわ らず ｢入管法｣とい う｡)に基づ き､｢定住者｣べの在留資格の変更の申請 を した ところ､
東京入国管理局長 く
当時｡
ー以下､平成 30年法律第 102号によりその事務 を承継 した東京 出入国在留管理局長 と併せて ｢
東京入管局長｣とい う｡)か ら平成定住者｣への在留資格の変更を許可 しない 旨の処分
30年 8月 10日付けで ｢ノ(以下 ｢
本件不許可処分｣ とい う｡)を受 け､その後､｢定住者 (又は 『特定括
2

L (

亡

p

′

動』)｣‑の在留資格の変更の申請をした ところ､東京入管局長から令和元年 8月 22日付けで ｢定住者J‑の在留資格の変更を許可 しないこと等を内容 とす
る通知 (
以下､｢
本件通知｣といい､本件不許可処分 と併せて ｢
本件不許可処分等｣とい う｡)を受けたことか ら､本件不許可処分が無効やあることの確認 (
以下､同請求に係 る訴えを ｢
本件無効確認の訴え｣とい う｡)及び本件通知の取消しを求める (
以下､同請求に係 る訴えを ｢本件取消 しの訴え｣とい うo)･とともに､東京入管局長に対 し ｢牢住着 ｣への在留資格の変更の許可の義務付けを求める (以下､同請求に係 る訴 えを ｢
本件義務付けの訴え｣とい うb)事案である｡
第 2事件は､原告 らが､被告に対 し､本件不許可処分等は東京入管局長が裁量権の範囲を逸脱 し又はこれを濫用 して行ったものであ り､これにより原告 らが本部において家族 を形成維持す るとい う浜的利益の侵害を受けたなどと主張して､国家賠償法 (以下 ｢園賠法｣とい う｡) 1条 1項に基づき慰謝料等の損害賠償各 550万 円及び これに対す る訴状送達の 日の翌 日である令和元年 9月 2
7日か ら支払済みまで平成 29年絵律第 44号による改正前の民法所定の年 516

L 分の割合による遅延損害金の各支払を求める (以下､同請求を r
本件国臆請求｣とい う｡)事案である｡
1 前提事実 (
当事者顧 こ争いがないか､掲記の証拠 (証拠の表紀は枝番を含む

場合があるo
以下同じ｡)及び弁論の全趣 旨により容易に認 め られる事実｡なお､証拠を挙げていない事実は､･当事者間に争いがない｡)(
1) 原告 らの身分 事 項アに米国において出生 し原 告Aは､た米国籍を有する外国人男姓であるD
.
イ

原借,
王
滝 ､一 一.

Li
こ本邦において由生 した 甲本鞘を有する 日本人男性であるC
ウ 原告A と原告 Bは､平成 27年 (2015年) 11月 12日､米匡Ⅷ ■一二

JT

叫 こおいて､周 州の方式にのっとり婚坤 した (
以下 ｢
本件嬢
3

た

{

姻｣ とい う｡)｡(
甲 3‑ 6)(2) 原告Aの出入国及び在留の状況
ア 前回までの出入国状況等
再入国に
原告 Aの平成 26年 4月 24日以前の出入国及び在留の状況 (‑よる出入国は省略す る｡以下 ｢
前回までの出入国状況等｣とい うO)は､以下のとお りであるo(7') 原告 Aは､平成 ユ3年 3月 29日､新東京国際空港 (当時｡以下､平成 16年 4月 1日の名称変更後の成 田国際空港 と併せて ｢成田畢港｣ とい う｡)に到着 し､東京入国管理局′(
当晩 以下､平成 30年法律第 102号による入管汝改正後における東京出入国在留管理局 と併せて ｢兼京入管｣とい う.
)成 田空港支庖入国審査官か ら､在留家格を ｢短期滞在｣､･
一 在留､
期間を r9 0日｣ とする上嘩許可の証印を受けて本邦に上陸 し､平成 13年 4月 22.
日､本邦か ら出国 したO
抑原告Aは､平成 21年 3月 25日､成田空港に到着 し､東京入管成 田
空港支局入国審査官か ら＼華 留資格 を ｢短期滞在｣､在留期間を ｢90日｣とす1る上陸許可の証印を受けて本邦に上陸 し､同年 4月 2･2日､本邦から出国したO働 凍告 Aは､平成 22年 2月 6日､成 田空港に到着 し､東京入管成 田空H
港支局入国審査官か ら､在留資格 を ｢
短期滞在 ｣､在留期間を ｢90E20とする上陸許可の証印を受けて本邦 に上陸 し､同月 17日､本邦か ら出
国 したo(I) 原告 A は､平成 22年 5月 19 日､在留資格 ｢就学｣(当時｡以下同じ｡)に係 る在留資格静定証明書の交付 を受け､同年 6月 3日､成田空港に到着 し､東京入管成 田空港支局入国審査官か ら､在留変格を ｢就学｣､在留期間を ｢1年｣ とす る上陸許可の証印を受けて本邦に上陸 した｡原告 Aは､平成 23年 6月 27日に在留資格を ｢
留学｣(当時D以下同 じq
)､在

4

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ド

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一

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留期間を ｢1年｣ とす る在留期廟の更新の許可を､平成 24年 6月 25
日に在留資格を ｢短期滞在｣､在留期間を ｢90日｣とす る在留資格 の変
更の許可をそれぞれ受 け､同年 9月 23日､本邦か ら出国 したQ〜
酬 '原告 Aは､平成 25年17月 7日､成 田空港に到着 し､東京入管成 田空
港支局入国審査官か ら､在留資格 を ｢短期滞在｣､在留期間を r90 日｣とす る上使許可の証印を受けて本邦に上陸 し､同年 9月 28日､本邦から出国 した｡㈲ 原掌Aは､平成 25年 10月 8日､成 田垂港に到着 し､東京入管成 田
空港支局入国審査官か ら､在留資格 を ｢短期滞在｣､在留期間を ｢90日｣とす る上陸許可の証印を受 けて本邦に上陸 し､平成 26年 1月 6日､本邦か ら出国 した｡
イ

今回の出入国状況等
以下 ｢今原岳Aの平成 26年 4月 25日以降の出入国及び在留の状況 (f
回の出入El状況等｣ とい うo).
は､以下の とお りである｡(
7) 原告 Aは､平成 26年 4月 25日､在留資格 ｢
投資 ･経営｣ (
当時｡以

18E､
.
成
下同 じO
)に係 る在留資格駆定証明書 の交付 を受け､同年 5月 .
l

田空港に到着 し､東革入管成 田空海支局入国審査官か ら､在留資格 を ｢投資 ･経営｣､在留期間を ｢1年｣とす る上陸許可の証印を受けて本邦 に上い うO)a
陸 した (
以下 ｢
今回の入 国｣ と'
抑

原告 Aは､平成 26年 9月 8日､みなし再入国許可により本邦か ら出
国 し､同年 11月 2日､再入国許 可によ り本邦に上陸 した｡(
9) 原告 Aは､平成 27年 6月 23日､在留期間を ｢1年｣ とす る在留期間の更新の許可を受 けた0

回 原告 Aは､平鹿 27年 7月 2 日､みなし再入国許可によ り本邦か ら出.
国 し､同月 12日､再入国許面 こよ り本邦に上陸 した｡
帥

4 日､み な し再入国許可により本邦か ら
原告 Aは､平成 27年 10月15

出国 した｡匝) 原告 A と原告 Bは､平成 27年 11月 12日､米国において本件婚姻をした｡

囲 原告 Aは､平成 27年 11月̀3t
O日､再入国許可により本邦 に上陸 した｡､抄) 原告Aは､平成 27年 12月 24日､みなし再入国許可によ り本 邦から出国 し､平成 28年 1月 7日､再入国許可により本邦に上陸 した｡
桝 原告 Aは､平成 28.
年 6月 11日､みな し再入国許可により本邦か ら
出国 し､同月 29日､再入国許可により本邦に上陸 した.
国 旗告Aは､平成 28年 7月 28日､在留期間を ｢1年｣ とす る在留期間の更新の許可を芦けた｡′

研 原告Aは､平成 21
8年 9月 14日､みな し轟入国許可により本邦か ら
出国 し､同月 26日､再入国許可により本邦に上陸 した｡(.
J)原 告 Aは､平成 28年 11月 7日､みな し再入国許可により本邦か ら田園し､同年 12月 1 日一再入国許可により本邦に上陸 した｡
図

原告Aは､平成 29年 5月 25日､みな し再入国許可により本邦か ら
出国 し､同年 6月 5日､再入国許可により本邦に上陸 した｡

酸) 原告Aは､平成 29年 9月 25日､在留期間を ｢1年｣ とす る在留期間の更新の許可を受 けたo̲(ソ) 原告Aは､平成 29年 9月 26日､みな し再入国許可により本邦か ら出国し､同年 10月 白日､再入国許可により本邦に上陸 した｡(
3) 本件に係 る経緯等

ア 原讐Aは､平成 30年 7月 5日､希望する在留資格を ｢定住者｣とする在留資格の変更の申請 をした (以下 ｢
本件申韓 1｣とい うo )a(乙 2の 1)
イ 簸京入管局長は､原告A に対 し､平成 30年 8月 10日付けで､本件 申請 1について本件不許可処分をし､同 日､その旨通知を したo(
甲 20､乙
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3)

ウ 原告 A臥 在留期限であった平成 30年 9月 25日､希望す る在留資格
を ｢定住者｣ とす る在留資格の変更 の申請 をした｡
東京入管局長 は､原告 A に対 し､平成 30年 11月 22日､上記 ウの申エ

請 について､申請 どお りの内容では許可す ることができないが､ 申請内容
を ｢出国準備｣を 目的 とす る申請に変更す るのであれば､申出書 を提出 されたい旨を通知 したO

オ 原告 Aは､平成 3●
0年 11月 22日､前記 クの申請 について､申請内容
を̀
｢
出国準備｣に変更す る旨の申請 内容変更申出書を健 出 し､これを受 け
特定曙動｣･指定て､東京入管局長は､原告 Aに対 し､同 日､在留資格 を ｢活動 を ｢出国準備｣(
以下､この ような在留資格等を単に ｢出国準備｣と康記す るC) とし､在留期間を ｢31削 ､在留期限を ､｢
平成 30年 12月 畠
3日｣ とす る在留資格 の変更の許可を した｡

カ 原告 Aは､
平成 31年 1月か ら令和元年 5月までの問に､2■度にわた り､
在留資格 を｢出国準備｣とす る在留期 間の更新の許可を受けた｡(
乙 1の 1)
キ 原告 Aは､令和元年 6月 20日､希望す る在留資格を ｢
定住者 (
又は 『特
以下 ｢
本件 申請 2｣ とい定活動』)｣ とす る在留資格の変更の申請を した (う｡ )a (
乙 4の 1)
ク 東京入管局長 は､原告Aに対 し､令和元年 8月 22日､本件 申請 2について､申請 どお りの内容では許可す ることができないが､申請内容 を ｢出国準備｣ を目的 とする申請 に変更す るのであれば､申出書を挺出 されたい旨を通知 した (本件通知)0 (乙 5)
ケ

原告 A は､令和元年 8月 22日､本件 申請 2について､申請内容を ｢出国準備 を 目的 とする在留期間の更新 申請｣に変更する旨の申請内容変更 申
出書 (
以下､｢
本件変更申出書｣といい､本件変更 申出書に係 る申出を ｢
本)を捷 出 し､これを受 けて､東京入管局長は､原告 A
件変更中由 ｣とい うO
7

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∫
に対 し､同 日､在留資格 を ｢出国準備｣､在留期間を ｢89日｣､在留期限を｢令和元年 9月 19日｣とす る在留期 間の更新 の許可 を十た｡(
乙 1の ト6)
コ 原告 Aは､令和元年 9月 ■19日､希望す る在留資格 を ｢
定住者 (
又は 『特
定精勤 』)｣ とす る在 留資格 の変更の 申請 を した｡(
4) 本件訴 えの提起

は､令和元年 9月 12日､第 1事件に係 る本件訴 えを提起 した｡(
疏
原 告A､
著 な事実)

2 争点及び争点に関す る当事者 の主張の要 旨
本件 の争点は､①本件無効砲課 の訴 えの確認 の利益の有無､②本件 通知の処
分性 の有無 ､③本件不許 可処分等の違法性 ､④本件義務付 けの訴 えの適法性 ､⑤本件 国賠請求の成否､'@損等額である｡(
1) 本件無効確静 の訴 えの確認 の利益 の有無(
原 管Aの主張)
本件無効確認 の訴 えに係 る請求 を認容す る判決 が され た場合 には､この無r' 効権藤判決 の拘束力に より､原告 Aに対す る後行処分 に よって付与 された在留資格 は職権で撤 回 され るべ きこととなるか ら､本件無効確認 の訴 えには確認 の利益がある｡
す なわち･､無効確言
忍判決が され た ときは､行政庁 は､当該判決の拘束力 (行
政事件訴訟法 (
以下 ｢行訴法｣ とい う｡) 38条 1項 ､33条 1項 ､2項)に従い､改 めて当初 の 申請 に係 る在留資格 (定住者等)‑ の変更 を許可す る処
分 を しなければな らない ところ､当該処分 に係 る在留資格 は､復行処分 に係る在留資格 (
出国準備 ､短期滞在等) とは異な るもので あるため､一人 の外
国人につ き同時に複数 の在留資格 が並存す るこ とを許容 しない入管絵の定 めと整合 しない結果 とな ることが避 け難 いこ とか ら､当該行政庁 としては､ こ
れ と整合 しない後行処分 を職権 によ り撤回 した上で､先行処分 に関す る申請

8

に対 し再処分 を しなければな らない｡･
したがって､本件無効確認の訴 えについては､確認の利益がある｡(
被告の主 張)本件不許可処分が裁判所によって無効であることが確徹 された として も､
東京入管局長が原告 A に対 し 健 住着｣‑の在留資格の変更の許可 をす る余地はないか ら､本件無効確認の訴 えは､確認の利益を欠 く不適法な ものである｡すなわち､入管漆及び出入国替理及び難民課定法施行規則 (以下 ｢
入管法施行規AIJ｣とい う｡)は､外国人に対 し七在留 を許可す るに当た り､常に一個の在留資格及び これ に対応す る一個の在留期間を定 め､如 咽 に在留す る■間は､常時単一の在留資格及び在留期間をもって在留す る･
ものとす る仕組み(
一在留‑資格 の原則) を採 っているのであるか ら､同時に複数 の在留資格を有 した り､終期の異 なる数個の在留期間を有す ることは許容 していない と
い うべきである｡そ うす ると､A とい う在留資格で本邦に在留 している外国人が､B とい う在留資格‑の変更の申請 を行い■､これ に対す る変更 を許可 しない旨の処分 (以下 ｢
不許可処分｣とい うO)が された として も､その後に､その者が Bとは別個 の Cとい う在留資格っの変更の申請 を行い､在留資格の変更の許可を受 けて新たな在留資格 (
以下 ｢
新在留資格｣とい う;)Cを得 た
場合には､その者 は､その後 は新在留資格 Cに基づいて本邦に在留することになる｡ この場合 に､その者が当初の B とい う在留資格‑の変更の不許可処分について訴訟で争 って､′仮 に勝訴判決 を得た として も､無効であることが確罷 された不許可処分 臥 新在留資格 Cを諏 めた処分 とは別個の申分である
か ら､当該判決は ､新在留資格 Cを認 めた処分 には影響 を与えない ことになるが､‑在留‑資格の原則か らすれば､行政庁は､当該判決が存在す るからといって､当初のA とい う在留資格を変更 した 声とい う在留資格を､有効 にないことにな
存在す るままである新在留資格 Cと併存 して与えることはでき･る｡ したがって､ある者に対 して在留資格 の変更の不許可処分がされた とし
9

て も､その後 にその者 が新たに在留資格 を得た場合 には､従前の在 留資格 の.
変更の不許可処分 q)
無効確徹 を求める確誰 の利益 は消滅す る とい うべきである｡
これ を本件 につ いてみ る と､原告 Aは､平成 30年 7月 5日に本件 申帝 1を したが､同年 8月 10日付 けで本件不許 可処分 を受 け､同年 9月 25日､
再度希望す る在留資格 を ｢定住者｣ とす る在留袈格 の変更の 申請 を行 った ものの､同年 11月 22日､申請 どお りの内容では許可す るこ とがで きないが､申請 内容 を ｢
出国準備 ｣を 目的 とす る申請 に変更す るのであれ ば 申出書 を提つた･出 された‑い 旨の通知 を受 けて､同 日､､
原告 Aが 申請 内容変更の申出を行′
結果 ､｢出国準備｣‑の在留資格甲変更の許可を受 けた ものである｡そ うす ると､仮 に本件不許可処分 が無効である と判断 された として も､本件 申請 ･liと
基づ いて原 告 A に対 し｢定住者｣‑の在留資格の変更の許可す る余地 はな く､
鹿告 Aの権利 救済 には何 ら資す るL
ところがないから､
本件無効確認 の訴 えは､
確静 の利益 を欠 くものであって不適牡 である｡(
2) 本件通知の処分性 の有寒く
原告 Aの主張)
本件通知 は､｢公権力 の主体たる国又 は公共団体が行 う行為 の うち､その行為に よって､直接 国民 の権利義務 を形成 し､又はその範 囲を確定す るこ とが法律上認 め られてい るもの｣に当た り､ ｢処分｣ (行訴凌 3条 2項) に核 当するC『入国 ･在す なわち､平成 30年 1月 29日付 け法務省入国管理局長通達 ｢留審査要領』の一部改正 について｣(
法務省管在第 638号｡以下､改正 の前
後 にかかわ らず ｢
入 国 .在留蕃査宰領｣ とい う｡)に添付 された入国 ･在留審査要領第 10編第 1章総則第 4節処分 には､在留資格 の変更の 申請又は在留期間の更新 の申請に 対 し不許可の処分 を した ときに関 し､以下の記載 があると
①地方局等又 は出張所 の長 は､不許 可の決定 を行 った とき又 は請訓著 しく

10

は進達の結果不許可 とすべき旨の回訓若 L:
くは通知を受けた ときは､速やかに不許可通知書 (別記第 11号様式)を作成 した上､申請人の出頭 を求めて交付 し､又は郵送す ること､②上記①の措置に基づいて原申請内容では許可することができない旨告知 し､③出国準備 を目的とする在留資格‑の変更の申請に変更す る意思の有無を確帯 し年が､変更す る意思を有 さない と̲して､申請内容変更申出書を提出 しない者については､
不許可処分を行 うこととし､不許可通知書を交付 して､不許可 とす る旨を告知することなどが記載 されているB上記記載によれば､.申請内容変更申出書が提出される前に､既に不許可通知書が作成 され ることが明 らかであるところ､別記第 11号様式の不許
可通知書には､｢
あなたからの申請のあ った 仲 略)については､下記理由により不許可 と決定 したので通知 しますo｣ との文言が不動文字で印刷 されている (甲 33､ 3.
4);＼

以上からすれば､原告 Aの した本件 申請 2に対 し､その結果 を通知す る旨の東京入管の呼出しに応 じ原告Aが出頭 して ｢
申請内容変更申出書｣を提出するより前に､既に地方局の長た る東京入管局長は､原告A に対する不許可通知書を作成 してお り､本件 申請 2を不許可 とす る旨め処分を行っていたことが明 らかであるb東京入管局長が原告 Aに対 し不許可通知書を交付 しなかったのは､原告 Aが.
申請 内容変更申出書を提出したか らにす ぎないO したがって､本件通知は､抗告訴訟の対象 となる ｢処分｣であることが明 らかである｡(
被告 の主張)原告 Aは､
本件通知が本件 申請 2に対する不許可処分であることを前提に､本件通知の取消 しを求めているものと解 され るが､本件通知は処分性を欠 くため本件取消 しの訴えは不適法であるこすなわち､本件通知 には､｢
あなたから申請のあった在留資格変更許可申請 (2019年 6月 20日付け申請番号
末永 C‑5607号)については､審査の結果､下記理由により申請 どお り
11

の内容では許可できませんが､申請内容を出国準備 を 目的 とす る申請に変更｣と記載 されてい る｡本件
す るのであれば､別紙の申出書 を提 出 ㌧て下 さい｡
通知 を受けた原告 Aは､本件通知に別紙 として添付 された入管抵施行規則所
出入国管理法令研究会編 ･注解判例 出入国管理
定の別記第 30号の 3様式 (実務六法 (
令和 2年版) 571頁)の用紙 を用いて､本件変更 申出をした｡
本件変更 申出書には､ ｢出入国管理及び難民裸定陰施行規則第 21条の 3又は第 21条の 4の規定に基づき､次の とお りー
申請内容 の変更を申し出ます｡｣､｢2019年 6月 20 日に行った申請番号東永 C5607については､申請の内容を 『出国準備 を目的 とす る在留期間の更新 申請』 に変更 した く､申し出ます｡｣と記載 されてお り､原告 A はこれ に考名 した上で東京入管局長 に降出 したO､そ して､ これ を受 けた東京入管局長は､原告 Aに対 して､上記 申出
書 により変更 された 申請 内容に基づ き､在留資埠 を ｢出国準備｣､在留期 間を｢89日｣ とす る旨の在留資格あ変更の許可をしたO上記のよ うな本件通知及び これに添付 されて一体 となった別記第 30号の 3様式の用紙 (原告 Aが署名す ることによって本件変更 申出書 となったもの)の記載内容か らすれば

ヾ

本件通知が､本件 申請 2に対 し不許可処分をしたこ とを通知す るものではな
く､
本件 申請 2に対 しては不許可 となる見込みであることを伝 えるととも車こ､
原告 Aが希望す るのであれば､申請内容を ｢出国準備｣を 目的 とす る在留期間の更新の申請に変更す ることができることを教示 した ものにすぎない ことが明 らかである｡
燦に原告 Aが主張するように､本件通知を本件 申請 2に対す る不許可処分の通知であるとすれば､上記 ｢出国準備｣を 目的 とす る在留期 間の更新 の許可処分は､本件 申請 2とは別の新たな申請 に基づいて された処分 とい うことになるが､本件変更申出書の表題 は ｢申請内容変更 申出書｣であり､本件変更 申出書の提出が本件 申請 2の内容 を変更す るものであることは明 らかであって､両者 を別個 の申請 とみる余地はない｡また､本件通知の ように､原 申

1
三
三

∩√
l

請の不許可の見込みを申請人に通知 し､申請内容の変更を示唆す ることは､申請人の在留が直ちに不法残留 (入管法 24条 4号ロ)となることを回避 し､事後の上陸許可の申請において不利益 とならないようにするための便耳上の･措置である｡
以上をまとめると､本件通知は､①本件 申請 2に対 し､申請 どお りの内容
では在留資格の変更を許可す ることができないとの不許可の見込み と､② 申
請内容変更申出書を提出することにより､本件申請 2の内容を r
出国準備｣を札的 とする申請に変更するこ̲とがで一きる旨を伝えたものにすぎず､本件通知それ 自体が､本件 由請 2に対す る東京入管局長の最終的な判断を告知す る
ものなどとして､原告 A の権利関係や陰律上の地位に何 らかの変動を生 じさせる行為 となるもので はないか ら､ これに処分性を肯定す る余地はない｡ したがって､本件嘩知の取消 しを求める本件取消 しの訴えは､取消訴訟の対象とならない行為について抗告訴訟を提起するものであって不適池であるO(
3) 本件不許可処分等の違法性.

(
原告 らの主張)
ア 主張の概要
本件不許可処分の結果､原告 らは､
互いに愛する人 と共に暮 らす とい う､
人 として最も根本的 ともいえる権利を奪われたものであ り､その結果は椿
めて重大であるO本件不許可処分は､家族生活の自由を侵薯す′ るものであるとともに (
意牡 13条違反)､性的指向に基づ く不当な差別であることか
ら唐絵違反 (
憲法 14条違反)であ り､国際人権規約 (市民的及び政治的権利 に関す る国際規約 (いわゆるB規約.以下 ｢自由権規約｣■とい うo) 2条 ､1.
7条 ､ 23条 ､ 26条違反)にも違反するものであって､東京入管局長の判断には､裁量権の範囲を逸脱 し又はこれを濫用 した違暦があることが静められる｡ したがって､本件不許可処分には､重大かつ明白な違法があるか ら無効である｡
13

/､ 本件通知は､抗告訴訟の対象 となる ｢処分｣に該当するところ､本件不許可処分 と同様に､原告 らの家族生精の自由を侵害するものであるとともに､･
性的指向に基づ く不当な差別であることか ら憲法違反 (憲法 13条､∫14条違反)､国際人権規約違反 (自由権規約 2条､17条､23条､26条違反)であ?て､東京入管局長の判断には､裁量権の範囲を逸脱 し又はこれを濫用 した違牡が帯 められるO.したがって､本件通知は､遵法である
か ら取 り消されるべ きであるQ
以下､詳述す る｡
イ

本件不許可処分等の違憲性等(
7) 人の性的指向は多様であ り.
､その在 り方は人格的生存に不可欠な個性として個人の革厳 の尊重を規定す る憲法 13条によって保障される｡他者 と情緒的､感情的､性的 な意味で親密な関係 を結び､特定の他者 と互いに人生を共にす るパー トナー として家族を形成 し､保持する自由も意抵 13条により保障され る｡また､性的指向を理由 とする不合理な取扱
いは､｢
性別｣､｢
社会的身分｣に基づ く差別に当た り憲法 14条に達反する｡
本件における原告 らは､同性愛の性的指向を有 しているところ､異性カップル と周様に､永練的な精神的及び肉体的酒合 を目的として真撃な意思をもって共同生滑を営む関係 を欲 し､現にかかる関係 を築いてきた｡
原告 らは､同性姫が静め られている米国において本件婚姻をし､既 に＼6
年半が経過 しているQそれにもかかわらず､原告 らが本邦において婚姻をしてV.
､ない とされているのは､原告 らが婚姻 とい う形式を欲 していな
いか らではなく､ひ とえに我が国が民法及び戸籍綾上同性楯を設けていないとして､原告 らの婚姻 を罷めていないか らである｡仮にこ原告 らが異性カ ップルであれば､その米国での婚姻臥 本邦での届出の有無にかかわらず本邦でも有効であ り､報告的届出も当然に受理 される｡また､
14原告 らには何 らの法令違反等の事実 もなく､原告 Bには十分な扶養能力が諏 められるから､原告 Aは ｢日本人の配偶者等｣の在留資格 を得て､本邦において安定 して在留することができることが見込まれる｡それ に′もかかわ らず､原告 らが同座カップル (同性間で恋愛 ･交際関係にあるカップルのことをい う｡以下同じ｡)であるがゆえに､･原告A は､原告 Bとの同性パー トナー関係 (広 く同性緒を含む同性カップルの恋愛 ･交際
関係 のことをいい､その相手方を ｢同性パー トナーJとい うことがある｡
以下同 じ｡)に基づく在留資格は諦 めもれず､本邦に安寧 して在留す ることが許 されないのである｡ したがって､本件不許可処分等は､原告 らがその鹿的指向に基づき特定の他者 との互いに人生を共を与するパー トナーとして家族を形成 し､保持する 自由を侵害す るもので意鋲 13条に達反する｡
また､性的指向は､ 自らの意思にか かわ らず決定 され る個人の性質であ り､性別､人種な どと同様のものであるC異性愛者 と同性愛者わ違い
は､人の意思によって選択 ･変更 し梅ない性的指向の差異で しかない｡
それにもかかわ らず､‑
本件不許可処分等は､原告 らが同性愛者 とい う
性的指向を有する者であることを理 由として､適切な在留資格の付与により家族 と本邦で央同生緒を送 ることを可能にすることを拒否するもの
であ り､その取扱いは合理的根拠を欠き､憲法 14条に違反するo
なお､原告Aについて､原告 Bの同性パー トナーであることを理 由に本邦に在留することを薄 めないことは､同居 して家族生緒を営むことを望む原告 らもち対 し､米国に居住す ることを強制するに等 しいものであ り､
本件不許可処分等は､原告 Bの本邦に居住する自由を侵等 し憲法 22条1項に違反するものであるとい うこともで きるo

したがって､本件不許可処分等は､違憲である｡

J(j) 家族生治の尊重を受ける権利は､国際人権規約に関連す る規範 として
1
6

作成 されるほぼ全ての文書に含まれるところ､同性パー トナー関係 ､ とりわけ外国で婚姻が有効に成立 している場合の関係は､尊重を受けるべき家族生活に含まれるO鳩 由権規約人権委員会において､自国民の同性
パー トナー関係 に基づ く在留について直接記述 した一般的意見や通報事
1
例は見当たらないが､.
自由権規準の解釈において､同性パー トナー関係
が自由権規約 17条､23条に規定 されている尊重 されるべき家族生情に含 まれてお り､性的指向による差別が自由権規約 2条､26条に規定されている差別禁止事由に含まれ､合理性のない区別は､自由権規約 26条に違反す ると解 されている｡ ヨーロッパ人権裁判所の解釈は､ 自由権規約の解釈 の補足的手段 とな り､又は同様の規定についての解釈 において参考たされるところ､同裁判所は同性パー トナー関係に基づく在留資格を付与 しなか?た事案について､家族生活の尊重を定めるヨー ロッ
差別禁止)甲権利侵事を静定 し､このパ人権条約 8条 に関する 14条 (扇 〕
EU司法裁判所 も､EU加盟国が ｢
同性婚を絡 めるかどうかを判断する自由を保持する｣ としつつ二EU加盟国以外の国籍を持っ同性配偶者の場合も､その配偶者に対 し域内に居住するとい う派生的権利を与え､EU市民の居住の自由を阻害 してはならない｣ として､Eないことで､
U市民の同性パ｣ トナーには､その国籍にかかわ らず､同性婚 を認 めていない国も含む全てのEU加盟国で居住する権利があるとの判断を示 している｡ しかるに､原告 らは､同性カ ップルであるために､原告 Aは､
原告 B と同性パ丁 トナー関係に基づ く在留資格が認められず､本邦に安定 して在留することが許 されないものであって､本件不許可処分等は､自由権規約 17条､ 23条及びそれ と関連付けられた 2条､ 26条に達反す るものである｡
り 定住者の在留資格該当性(ア) 定住者膏示

16.

仮に原告 A について原告 B との同性パー トナー関係に基づき､本邦に在留することを認めないことが唐絵及び国際人権規約畔違反 しない とされ る場合であっても､本件不許可処分等は､原告Aに対 し原告 Bとの同性パー トナー関係に基づ く在留資格 を付与 しないとす るものであり､このような東京入管局長の判断は､以下に述べるとお り､裁量権の行使 に当た り､事実を誤謬 したか､その評価が著 しく合理性を欠 くものであって､その裁量権の範囲を逸脱 し又はこれを濫用 した違汝がある.
入管法別表第二に規定する ｢定住者｣の在留資格 とは､｢法務大臣が特別な理由を考慮 し一定の在留期間を指定 して居住を羅める者｣をい うと‑
ころ､東女入管局長は､原告A について､本件不許可処分において ｢症住者 J の在留資格‑の変更を適当と認 めるに足 りる相当の理由がなく､｢出入国管理及び難民静定法第 7条第 1項第 2号の規定に基づき同法刺表第二の定住者の項の下欄に掲げる地位 を定吟る件 (平成 2年法務省告示第 132号)｣(
以下 ｢
定住者告示｣とい うO)に定める地位に該当しな
いとの理由に基づき不許可の判断をしたものであ り､本件通知においても､同株の理 由に基づき不許可の判断を示‑
LモいるO
しか し､原告A は､ 日本人である原告 B と真撃な共同生活を営んでいるものであるから､本邦に在留する必要性があることが明 らかであったo
そ して､原告 Aのような 日本人 との同性パー トナー関係にある者については､我が国が同性婚 を牡律上絡めていないために､'
同性パー トナー関係 に基づき定型的に当てはまる在留資格がないとしても､憾 務大牢が特別な理由を考慮 し一定の在留期間を指定 して居住を認 める者｣に該当するとして､｢定住者｣の在留資格が与えられるべきであった｡
すなわち､ 日本人 との同性パー トナー関係 にある者に在留資格を付与することを禁ずる法律の規定は一切存在せず､かえって､入管法株､荏留資格 ｢日本人の配偶者等｣､｢永住者｣､｢永住者の配偶者等｣に当ては

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7●

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･ II ｢まらない一定の身分関係にある者 に ｢
特別な理由を考慮 し (中略)居住を認める｣(
別表第二)ために､｢定住者｣ とい う在留資格を用意 して いるのである｡具体的には､入管法別表第二の在留資格の項の下欄 に掲げる身分又は地位あ類型のいずれにも該当しない身分又は地位 を有するちのとしての活動を行お うとする外国人に対 し､人道上の理由その他特別の事情や社会経済等の情勢の変化 を考慮'
L､その居住を認 めることが必要 となる場合等に臨機に対応することができるようにするために､｢定住者｣の在留資格が設 けられたと解 され る｡.

それにもかかわ らず､東京入管局長は､①同性カ ップルには､永続的な精神的及び肉体的結合を目的 として真撃な意思をもって共同生幣を営む関係は存在 しない と事実を供諏 したか､②原告 らの関係は､上記①のような関係に当たらないと事実を誤謬 したか､
③同性カ ップルの場合 は､
上記①のよ うな関係 に当たるか否かにかかわらず､をの同性パー トナー
関係 に基づ く在留資格を与えるほ どの保護の必要性がない と評価 したかく
④他の在留資格を得 ることによって本邦における同居 を維持 し続けるこ
ちが簡単に実現可能であると評価 したか､⑤あるいは少なくとも原告 Aについて､その同性パー トナー関係に基づ く在留資格を与えるほどの保護の必要性がない と評価 したかな どを根拠 として､本件不許可処分等 を行ったものと考えられるが､そのいずれであっても合理性を欠 くものである｡ したがって､東京入管局長の上帯判断には､裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用 した違法があ′る｡
なお､被告は 'r
定住者｣の在留資格については､定着性が要件 となってお り､原告 Aはこれを澗たさないかのような主張をす るが､定着性は｢定住者｣の在留資格において必須の要件ではなく､実際に 鹿 住者 ｣の在留資格が与えられる類型の中には､定着性を要素 としないものも少なくない.更にいえば､原告Aが本邦に居住 していない時期があるのは､
18∩

原告 Aが本邦における居住を望まなかったからではなく､原告 B との家
族生活の継続のために本邦における居住を望んだものの､原告 Bとの同性パー トナー関係に基づ く在留資格 を被告が罷 めない中､他に該当す る
在留資格がないために､その意思に反 しやむを得ず本邦を離れ ざるを得なかったからである｡ このように､被告において原告Aが本邦 に居住することを不可能にしておさながら､それを理由として原告 A に｢定住軌tの在留資格を付与 しないことが正当化 されるはずもないd(イ) 人道上の理由の存在

また､原告A については､人道上の理由その他特別の事情に基づき ｢定住者｣の在留資格 を付与す る必要がある｡すなわち､原皆 らは､平成 1
7年 (2005年)か ら米国で同居を開始 し､平成 22年 6月か らは本邦で同居を始めた｡その間､原管 らは､互いの仕事の関係で米国と本邦に分かれて住んでいた時期があったものの､頻繁 に行 き来するなどして関係性を保っていたので卑 り､原告 らは長期にわた り同居 ･協力 ･扶助の関係にあった｡
原告 らは､平成 27年 (2015年) 11月 12日に米国
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州において本件婚姻 をしているが､米国では同年 6月 26日に米国連邦最高裁判所が､同性 カップルに婚姻許可証を発給 しないこと及び
他ゐ州で行われた同性婚を蘇認 しないことは､合衆国無駄修正第 14条に違反すると判示 した (
いわゆる､
Obe
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l判決)ことにより､米国の全ての州において､異性カ ップル と周 性カ ップル との区別なく婚姻が静められるとともに､他州において合法的に成立 した婚姻を承認する義務を負 うことになった｡ このため､原告 らの本件婚姻は米国全土において有効なものである｡
他方で､本邦では現時点で同性同士の婚姻が認 められていないため､原告 らは婚姻の届出ができない状態にある｡仮に原告 らが､米国で有効

19

に婚姻が成立 した異性カ ップルであれば､本邦で生沿するに当た りI
婚姻届を報告的届出 として挺出す ることで､本邦でも婚姻関係 にあることが諏められ､原告 A には ｢日本人の配偶者等｣ として在留海格が認 められる｡原告 らは､本邦の制度上婚姻関係にないものの､米国では有効な婚
姻関係にあること､カ ップル としての共同生括及び寅聾な関係 が認 め られ番ことか ら､本邦で法的に婚姻関係 にあって同居 ･協力 ･扶助関係 にある異性カ ップル と同様に､その関係を保護すべき人道上の必要性があることに何 ら変わ りはないDしたがって､原告 A には､r
定住者｣とし七の在留資格が徹められ るべきであるQ､(
勇 平成 25年通知 との均衡.

]
付 け法務省入国管理局入国在留課長通知 (池
平成 25年 10月 18E
周 省管亮第 5357号｡以下 ｢
平成 25年温知｣ とい うo)は､｢
在留資
格 『家族滞在』､『永住者の配偶者等』等にい う 『配偶者』は､我が国の婚姻に関す る依命においても有効なものとして取 り扱われ る婚姻の配偶者であ り､外国で有効に成立 した婚姻であっても同性婦による配偶者は含まれない｣ としなが ら､外国人の同性カップルが本国で有効に婚姻 している場合には､ このような ｢
同性婚による配偶者については､原則 として､在留資格 『特定精勤』によ り入国･在留を静めることとしま した｡｣としている｡
平成 25年通知の趣 旨は､外国人の同性カ ップルが本国で有効に婚姻している事実を人道的観点から配慮すべき事情であるとしているものであるが､本件のよ うに同性姫の一方当事者が 日本人である場合においでも､本邦における安定 した生活を確保する必要性があることは同様であり､む しろ､同性縛の一方当事者が 日本人である場合には､外国人の同性パー トナー との本邦における安定 した生活を確保すべき必要性がより高い｡ しかるところ､平成 25年通知によれば､原告Aは､本邦に居住20

する権利がある̀
日本人である原告 Bの同性パー トナー としては本邦に在留することを徹め られないが､原告 Bが東国籍を取得 して 日本国籍 を喪
失 し､原告A と外国人カ ップルにな りさえすれば､原告別 ま日本人の寡子であることから､｢巳本人ゐ配偶者等｣の在留資格で鹿留することができることが見込まれ､その結果､原告 Bの同性パー トナーである原告 A､についても､平成 25年通知に基づき､｢
特定情動｣の在留資格が与えられることになる｡ こ:のよ うに､平成 25年通知に基づく現在の取扱いにょれば､ 日本人が､ 日本国希を失わなければ同性パー トナ上 と本抑 こ浴･
いて安定 して居住す ることができず､ 日本国籍を失えばそれが可能になるとい う事態が発生す るが､このような事態は､もはや不合理 とい う言
葉を超 えてお り国益 にとっても大きなマイナスである｡
さらに､同性愛は多様な性的指向の一つ として異性愛 と等 しく尊重 されるべきものとい う理解 が 日本社会を羊広 く共有 されつつあるあであ り｣変態｣等 と扱われてきた過去
誤った固定観念の下で同性愛が ｢異常｣､ ｢と今 日･では､同性愛 ･同性カ ップルをめ ぐる立浜事実に明 らかな変化 がみ ら.
h る.我が国及び国際社会において､同性愛や同性カ ップルの絵的保護に向けて社会経済等の̲情勢が変化 してい ることに鑑みても､同性カップルの家族生晴に不可欠な在留資格を付与すべき必要性は商い とい ラべきであるO20‑エ

小括
以上によれば､原告 Aが､人道上の理 由その他特別の事情､また､社会､経済等の情勢の変化 により､居住を認める必要性が生 じる場合に臨機応変に対応することができるよ うにするために設けられた在留資格である ｢定住者｣に該当す ることは明 らかである｡それにもかかわらず､原告Aに対し､本件不許可処分等 をしたことは､原告 らの互いに愛す る人と共に暮 ら
す とい う､人 として最 も根本的 ともいえる権利 を奪 うものであって､それ
21

巾

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は家族形成 ･維持の自由 (悪法 13条､自由権規約 17条､23条)を侵害するものであ り､､また､同性愛 とい う性的指向に基づ く不合理 な選 別で｡したがって､東京入管局長ある (憲治14条､自由権規約 2条 ､26粂)が原告Aに対 し本件不許可処分等を したことは､裁量権の範囲を逸脱 し又はこれを濫用 したものであ り連接である｡(
被告の主張).
ア .主張の概要
法務大臣等 (
法務大臣及び法務大臣から権限の委任 を受けた出入国在留管垣庁長官又は地方出入国在留管理局長をい うD以下向 じO
)カモ
在留資格の
変更の許否を判断す るに当たっては､①当骸外国人が新たに取得 を希望す
る在留資格笹ついての在留資格該当性 を有するか否かについて判断 し､在留資格骸当性が罷 められ る場合に､ さらに､②在留資格該当性以外の諸般の事情を考慮 して､在留資格の変更を適当と認めるに足 りる相 当の理 由が認 められるか否かについて､それぞれ判断することにな り､これ らの要件が全て認められて初 めて在留資格の変更が許可され ることになる｡そ して､
原告 Aは､平成 30年 7月 5日付けで希望する在留資格を'r
定住者｣ とす
る本件 申請 1をした ところ､以下に述べ るとお り､原告Aは､定住者告示の定める地位のいずれにも該当せず､また､原告Aについて､定住者告示に頑型化 して列挙 された地位 を有す る外国人の場合 と同視 し､あるいは､
これに準ずるもの と考 えられる人道上の理由その他特別の事情は認 められなかった｡さらに､原告A には､｢定住者｣の在留資格を適当と認 めるに足りる相当の理由.
も認 められない｡ したがって､本件不許可処分等は適牡である｡
イ 本件不許可処分等の憲法適合性等
原告 らは､本件不許可処分等は､原告 らの同性愛 とい う性的指向を理由とす る不合理な取扱いによるものであ り､意絵 14条に定める平等原則に

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違反する旨主張するD原告 らの主張の趣 旨は､必ず しも判然 としないが､東京入管局長が本件不許可処分等をするに当た り､原告Aの性的指向を理由とした ものではない ととは明 らかである｡すなわち､東京入管局長 は､
定住者告示に定める地位 に該当するか否かのほかに､これに該当 しない としても､原告A について定住者告示に類型化 して列挙された地位 を有す る
外国人の場合 と同視 し､ある高 まこれに準ずるものと考えられ る人道上の理由その他特別の事情があ卵 増 力デを判断 した上で､本件不許可処分等 をしたものであって､原虫 A の性的指向を理由としたものではない｡ したがって､本件不許可処分等榊 ま､何 ら不合理な差別は存在せず､平等原刺 (憲
法 14条)に反するものではない｡
また､原告 らは､本件不許可処分尊は､原告 らの家族生活 の自由を侵害するものであり､憲法 13条に達反する旨主張するとともに､自由権規約
人権委員会 による一般的意見等を挙げて､原告 らの家族生活に漆意的に干渉するものであり､また､性的指向を理由とする不合理な差別に該当する旨主張す るo Lか■し､本邦に居住す る外国人に対 して､無法 13条の幸福追求権が保障される余地があるとしても､外由人に対 しては､入国及び在留の権利が意怯上保障 されているものではないから､憲法 13条による保障も外国人の在留制度の枠内で与えられているにすぎない｡ さらに､ 自由権規約についても､外国人を自国内に受け入れるか否か､これを受け入れる場合にいかなる条件を付すかは､当該国家が自由にこれを決することができるとの国際慣習法上の原則 を当然の前提 としてお り､その原則を基本的に変更することができるものとも解 されない｡ したがって､原告ちの皇張には理 由がないO
ウ｢
定住者｣の在留資格該当性

V) 定住者告示について
原告 らは､原告Aに ｢定住者｣の在留資格該当性が認 め られる旨主張
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するが､原告 Aは定住者告示に定めるいずれの地位にも該当しない｡本
'邦においては同性縛を法律上静 めていないことからすれば､原菅 らが同性パ∵ トナー関係 にあることは､定住者告示に定める地位に該 当す るものではない｡･また､入管法は､在留資格の うち入管浩別表第二の ｢定住者 ｣にづいては､｢法務大臣が特別な理由を考慮 し一定の在留期間を措定 して居住を認める者｣(
入管汝別表第二の下欄)と規定す るとともに､上陸 申帝 の許否の要件を定めた入管怯 7条 1項 2号において､その具体的内容についで ｢漁務大臣があらか じめ告示をもって定めるものに限る｣旨規定 し､この規定を受けて定住者菅示が定められているo定住者告示においては､
肱務大臣等が特別な理 由を考慮 して上陸を認 めるべき外国人を叛型化が可能春限 り網羅的に列挙 し､法務大臣等による裁量的な判断を具現化 しているものであって､在留資格の変更の許否に関する要件を定 めるもの
ではないが､在留資格の変更の許菅の判断において､定住者膏示の内容 ･
趣 旨は十分に尊重 され るべきであ り､定住者告示に定める地位 に該 当しない ことは､在留資格の変更の許否の判断に当たって､これを許可 し難
い とす る方向に働 く大きな要因となる｡
抑人道上の理 由の存在について
原告 らは､原告 らが長期にわたる同居 ･協力 一扶助の関係にあることをもってこ原告A には定住者告示に斯型化 して列挙 された埋位 を有する
外一国人の場合 と同視 し､あるいはこれに準ずる人道上の理由その他特別の霊冊がある旨主頒す るA.
ミ､原菅らが米国r二 州 に率いて本件婚姻をし､同居 ･協力 ･扶助の関係にあった としても､入管湛上､そのような者に付与すべき固有の在留資格は存在 しない｡
また､原告 らも指摘するとお り､我が周 では､同性間の婚姻が認められていないのであるか ら､原告 Aに対 し ｢日本人の配偶者等｣の在留資

2
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格が付与 され るとか､あるいは､これ に準ず るもの と考 え られ る人道上の理 由その他特別 の事情があるもの とは静 め られないO
さらに､原告 Aの今回の出入 国状況等 についてみ ると､原告 Aの本邦での在留期 間は､平成 26年 5月 18日に本邦に入国 してか ら平成 30
年 8月 10 日に本件不許可処分 を受 けるまでの 4年 3か月程度 にす ぎず､
しか も､その間､再入 国許可による出入国 を繰 り返 し､実際に本邦 に滞在 した,のは約 3年 8か月程度であった｡ そ して､前回までの出入国状況
毎をみて も､平成 13年以降の本邦における在留期間は合計 2年 9か月の在 留期
粗度 であ り､今回の入国による在留期 間 と合わせて も､原告 AI
間は通算 6年 単複度 である上､上記 の とお り本邦か らの出入 国を繰 り･
返しているこ とも加 味すれ ば､本邦‑ の定着性が商い とはい えない｡ この
ことか らも､原告 A について,定住者告示 に類型化 して列挙 された地位を有す る外 国人の場合 と同視 し､あるいは これ に準ず るもあ と考え られる人道上 の理 由その他特別 の事情が あるとは認 め られ ない｡(
97 平成 25年通知 について
原告 A については̲､平成 25年通知 による r
特恵 活動J の在留資格 をこ｢定付与す るこ とはで きず､ さらに､平成 25年通知 を根拠 に原告 A を住者 Jの在留資格 を付与すべき との原告 らの主張に埠理 由がない｡そ も
そ も､在留資格 の変更 の申請を受 けた法務大 臣等は､ 申請者 が提出 した
2
0

文書 によ り､その希望す る在留資格‑ の変更を適 当 と認 めるに足 りる相当の理 由やミあるか否 かを審査すれ ば足 りるのであって (入管 牡 20粂 3項 本文)､当該 申請 が許可 され ない場合 に､他 の在留資格該 当性 について
審査 ･判断す ることまでは求め られて いない｡
この点をお くとして も､平成 25年通知は､在留資格 ｢家族滞在｣､｢
永住者 の配偶者等｣等 にい う ｢配偶者｣は､我 が国の婚姻 に関す る陰令 において も有効 な もの として取 り扱われ る婚姻 の配偶者 であ り､外国で有25

効に成立 した婚姻であって も同性婚によ如 己
偶者 は含まれisv､ことを前提 として､ ｢
近時の諸外国にお ける同性姫 に係 る接整備 の実情等を踏 まえ｣､本国で有効に同性婚が成立 している外国人 について､そのよ うな本
国にお ける婚姻関係 を本邦において も保護す るとの人道的観点か ら､法務大臣等による広範な裁量の下､当骸婚姻関係 を保護するとの方針 を示
包くまで外 国人同士が､したものである｡すなわち､平成 25年通知 は､声双方の本国で同性婦が駄的に有効 に成立 している場合 において､当惑外国人に対 して ｢
特定精勤｣の在留資格を付与すべぎか否かの場面を想定した指針であ り､原告 A と､同性婚が汝律姫 として認 められていない我が国を本国 とする原告 B との関係 は､平成 25年通知の対象ではない｡
また､原告 らは､近時の諸外国における同性婚に係 る怯整備?実情等を踏ま えれば､原告 Aに対 し､人道的配慮 の観点か ら ｢定住者｣の在留資格を付与すべきである旨主張す る｡ しか し､在留資格の変更の許否 をl
判断す るに当たっては､その申請事 由の当否のみな らず､当該外国人の在留 中の一切の行状､回内の政治 ･経済 ･社会等の諸事情､国際情勢､'外交関係 ､国際礼顔な どの諸般 の事情 をしん しゃくし､時宜に応じた的ヽ
確な判断をす ることが求め られているものであ り､このよ うな判断は､
出入 国在留管理行政 を担 う浜務大臣等の広範 な裁量に委ね られている｡
そ して､法務大臣等は､これ らの諸般 の事情を考慮す るに際 して､国内
外 の同性婚に関す る法整備の実情 について も考慮す る必要があるところ､我が国においては同性婚が静 め られていないことか らすると､法務大臣
等が､我が国における現在 の法令 にのっとって した判断が､著 しく妥当性 を欠 くことが明 らかであるとはいえない｡
エ 小括
入管 添 2 0条 3項 に定める ｢在留資格 の変更を適当 と務 めるに足 りる相当の理 由｣の判断は､多面的専門的知識 を要 し,から､政治的配慮 も必要
26 1

とするものであ り､
事柄の性質上､国内及び国外の情勢についても通暁 し､出入国在留管理行政の責任 を負 う法務大臣等の広範な裁量に重ね られており､.
その軸断が連添 となるのは､全 く事実の基礎 を欠き又は社会通念上著
しく妥当性を欠 くことが明 らかである場合に限られる｡そ して､
原告Aは､
前記のとお りそもそも ｢定住者｣の在留資格該当性の要件 を欠 くものであ
り､｢
定住者｣′
‑の在留資格の変更を認める余地はないo仮た ｢定住者｣の在留資格についての在留資格該当性の琴件 を欠いていない としても､原替Aにつき ｢
在留資格の変更を適当と諏めるに足 りる相当の理由｣があるとはいえない し､かかる陰務大臣等の判断が全 くの事実の基礎 を欠ぎ又は社
会通念上著 しく妥当性 を欠 くことが明らかであるとはいえないo したが.
って､本件不許可処分は適法であるD
また､本件通知については､前記のとお り行政庁の処分 と認める余坤はなく､原告 らが主張す る東京入管局長の本件 申請 2に対する不許可処分は存在 しないことに加 え､本件通知それ 自体は､何 ら慮告 Aの法的権利 ･利益を侵害するー
ものではない｡前野のとお り､原告A に対す る本件不許可処分は､全 くの事実の基礎 を欠き又は社会通念上背 ㌧く妥当性 を欠 くことが明らかな場合 とはいえない ところ､本件 申請 1から本件 申請 2に至るまでの間に､原告 Aには何 らの事情変更も帯められず､本件通知の判断についても同様に､全 くの事実の基礎 を欠き又は社会通念上著 しく妥当性を欠 くことが明 らかな場合 とはいえないo Lたがって､本件通知は適法である｡(
4) 本件義務付けの訴えの適法性(
原告 Aの主張)
本件通知については処分性があるか ら､その取消 しを求める本件取消しの訴えは適綾なものであって､この結果､併合鰹起 された本件義務付けの訴えについても訴訟要件を満たすことが明 らかである｡また.
､原告 A埠､本件申請 2に関し､本件変更申出がされたとしても､本件通知が不許可処分 と同視
27

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す ることができ処分性 を有 していると主張 しているのであって､それを前礎とす ると､本件通知が された時点まで本件 申請 2がされていた状態 にあったのであるか ら､｢
法令 に基づ く申鰭｣がされていたことになるotしたがって､
本件義務付けの訴えは､行訴法 37条の 3第 1項所定の訴訟要件 を満た し適
絵であるD(
被告 の主張)本件通知 に処分性がな く､その取消 しを求める本件取消 しの訴 えが不適陰
定住者｣‑の在留資格のである以上､原告 A が本件 申請 2において求める ｢
変更 の許可の義務付けを求める訴 え (本件義務付けの訴 え) もまた当然に不出
適法 とい うことになるo また､本件変更 申出書は､本件 申請 2の内容 を ｢国準胤を目的 とす る在留期間の更新の申請に疲更す る申出書であることから､
蕃件変更申出書が捷 出 された時点で本件 申請 2は撤回 されたことにな り､｢
当飯粒令に基づ く申請｣(
行訴 絵 37条の 3第 1項各号)も既 に存在 しないことになる｡ したがって､本件義務付 けの訴 えは､申請型 の義務付 けの訴 え
でに係 る行訴放 37条の 3第 1項所定の訴訟要件 を満た さないことが明 らか.
あって､不適快である｡(
5) 本件国膳請求の成否(
原告 らの主張)ア

国賠 牡 1条 1項の違法性の判断に際 しては､被侵害利益 の種類､性質､侵害行為の態様及びその原因､韻事の程度等 の諸般 の事情 を総合的に考慮すべきであるところ､東京入管局長は､違法な本件不許可処分等によ り､
原告 らの家族生滑の自由及び居住の自由とい う最 も人格的な利益を侵害す
るととも幸 ､本件不許 可処分等が された原因が､原告 らの同性パー トナー
関係が ｢定住者｣の在留資格 を付与すべき人道上の理由その他特別の事情に核当 しない との誤 った解釈 を前提 として､必要十分な検討 を怠ちたoイすなわち､本件は､ 日苓人である原告 Bと同性パー トナー関係 にあ り､

28自身の国籍国で同性婚をした外国人である原告Aが､｢定住者｣‑の在留資格の変更を申請 したものであるが､東京入管局長は､その可否を判断す るに際 し､性的少数者の権利擁護 に関する国内外の動向を踏まえ､当核外国人の同性パー トナーである 日本人 との関係性が人道上十分な配慮 を必要 とするものであるかを検討すべき義務があった｡
原告 らは､米国連邦最高裁判所が全州で同性糟を絡める判決を下したことを輿横 として､平身 27年 (201.
5年)
一に米国 rd州で本件婚姻 をするとともに､今後 も本邦において共に生括す るため､原告 B
名義でマンションを購入 し夫婦同然の生精を遜っているD しか し､原告 A
が原告 B との同性パー トナー関係に基づ く安定した在留資格が得 られないこ′とによ り､原告らはいつまで‑緒に生活することができるのか常に不安㌔
を抱えなが ら生活せ ざるを得ず､社会において家族 として平野 こ生措する
権利を侵奪 されている｡殊に､原告 Bは､ 日本人であるにもかかわ.
らず､/の家族生緒を維持す るためには､国籍国である 日本か ら去ること
原告A とtを強い られることにもな りか 串ず､ 日本国民であれば当然に保障 されるべきである居住の自由が奪われ ることになるが､これ らは根本的な権利に関する性的指向に基づ く差別にほかならず､憲絵14条に定める平等原則 に違反するとともに､.
憲法 22条 1項に定める居住の自由を侵害す るものであるC
それにもかかわらず､東京入管局長は､定住者告示 に定める地位に適合しない者は､｢陰務大臣が特別な理由を考慮 し一定の在留期間を指定 して居住を認める者｣に該当しないな どと誤った規観を立て､定住者告示に定める地位に該当しない､又は､定住者告示に類型化 t
Jて列挙 された地位 を有しす る外国人の場合 と同視 し､あるいはこれに準ずるもの と考えられる人道上の理由その他特別の事情が絡められないなどとして､同性パ‑ 1､ナ‑関
係 にある原告 らの権利の保護の必要性 を十分に検討せず に本件不許可処分

2
9

等をした｡ これにより､東京入管局長は､原告 らが家族を形成 し維持す る
自由､すなわち､家族生活の自由 (意法 13条､自由権規約 17条､ 23条)及び原薯Bの居住の自由とい う最 も基本的な権利を侵奪 した｡また､
本件不許可処分等は､現痔点で婚姻 とい う選択肢のない同性カ ップルに対し､異性カップル とは異な り､本来当然保摩 されるべき家族関係 の維持のために 其の在留 目的 (同性パー トナー との生括) と異なる目的での在留､資格の取得 ･維持の負担を負わせ るものであ り､平等原則にも達反す るQ
ウ 次に､本件不許可処分等がされ■た原因は､以下に述べるとお り､東京入管局長において､原告 らの同嘩パー トナー関係が ｢定住者｣の在留資格 を付与すべき人道上の理由その他特別の事情に該当しないとの誤った鱒釈を前提 として､必要十分な調査 ･検討を怠ったことによるものであ り､国頗
陰 1条 1項所定の要件 を浦た し賠償責任が成立する｡

すなわち､本件不許可処分等は､原告 らの家族生活の自由及び居住 の自由とい う最も重要な人格的利益を侵害 し､原告 らに甚大な精神的苦痛 を与えるものであるから､東京入管局長は､本件不許可処分等に際 しては､その申請内容について相当程度慎重に調査 ･検討すべき職務上の義務があっ
たとい うべきである｡r
定住者｣とい う在留資格は､前記のとお り外画人が本邦において有する地位や身分等が多種多様であ り､定型化す ることが困難であることか ら､定住者告示に定める地位以外のものであって も､人道上の理由その他特別 の事情を考慮 し､必要がある場合はその居住 を詠 めることができるように設定 されたものである｡そ うであれば､他の在留資格に骸当しないものの､当該外国人について家族生滑の自由の保護､平等原
則等 の患浜の規定や国際人権規約上 の要請に基づ き在留 を憩 める必要がある場合には､｢定住者｣の在留資格が静められ るべきである0
本件においては､
原告A は､日本人である原告 B と米国で本件婚姻を し,本邦に居住 している実態を理由として､｢定住者｣‑の在留資格の変更の申30

請 をした｡この揚合､東京入管局長 としては､本来､｢定住者｣の在留資格を付与す ることによ り居住 を静 めるべき特別な理由が原告 Aに存す.
るか
否か､
l人道上の理由その他特別の事情や社会経済等の情勢の変化 を考慮 し､その居住を認めることが必要 となる場合に該 当するか否かの調査､例えば､その家族 としての同居などの実態の調査､仮に疑義を有する場合 には､米国での本件婚姻の真偽に関 し大使館‑照会するなどの調査を尽 くさなけ
ればな らなかった去また､実際に現在の国内外における同性婚 ･同性パー
トナー関係の状況､件数､実態等 も考慮■し､｢定住者｣の在留資格該当性 を検討 しなければならなかったo
Jそれにもかかわらず､東京入管局長は､本件不許可処分等に際 し､このよ うな調査を一切尽 くさなかったOエ

また､本来､被告が主張する定住者告示に定める地位 に談当しない家族
関係又は類型的に在留資格が穎意 されていない家族 関係 を保護す るか否か､特に本件のように現在我が国で社会的関心が高まっている同性パー ト
ナー関係の要保護性については､地方入国管理局長限 りで判断 し得るもの
ではな く､ま して担当官が形式的に判断 してよいものでもない｡そのような場合に備えて､入国 ･在留審査要領には､在留資格の変更許可処分等に当た り､地方局長限 りで判断することが困難な案件については､地方局長
は法務省本省等に請訓 しな万ればならない とされてお り､請訓の対象でない場合でも､地方周長限 りで取扱いの方針 を判断す ることが困難な案件や.法務省本省等に判断を仰 ぐ必要性がある案件については､地方局長は法務大臣に上 申しなければな らない とされている｡
本件では､原告Aは､ 日本人である原告 B との法律婚が米国において成立 してお り､その同性パー トナー関係 に基づき､｢定住者｣‑の在留資格の変更の申請をしているのであるか ら､軽々に担当官限 りで判断 し､それに基づき形式的な決裁 を地方局内で行えば足 りるようなものではなかった｡
本件不許可処分においては､原告 Aが､本件 申請 1に際 し､原告 らの同性
31

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パー トナー関係 を示す大量の資料 を提 出 しているにもかかわ らず ､本件 申請 2以降に された申請の審査期 間の半分程度 の期 間で判断が下 されていることや､本件通知 と異な り､東京入管局長が関与 した形跡 もな く､通常
され るべ き請訓又は上 申もされていないことか らすれば､その検討が より′‑T
層ず さんであらた ことが強 く疑われ る｡ これ らの事情によれば､東京入管局長は､通草尽 くすべき注意義務 をけ息 して､轟件不許可処分 を行 ったものであることが明 らかであるO ‑よって､東京入管局長が行った本件不許可処分等は､'国賭 抵 1条 1項のオ

適用上違法であ り､同項に基づ く賠償責任が成立す る｡

カ 仮に､原告 Aに ｢定住者｣の在留資格を付与 しないのであれば､少な くとも原告 Bとの同性パー トナー関係 に基づき､平成 25年通知により外国人同士の同性パー トナーに認 め られている ｢特定活動 Jの在留資格への変
更 を許可すべきであったのであ り､東京入管局長がそれす らも許可 しなかったことは､国賠怯 1条 1項の適用上達桧であるo(
被告の主張)
ア 本件不許可処分等が国賠洪上達治 と評価 され るのは､東京入管局長が職
務上通常尽 くすべき注意義務 を尽 くす ことな く､漫然 と本件不許可処分等を した と羅め られる事情がある場合 に限 られ るところ､在留資格 を得て本邦 に居住する外国人の在留資格の変更 を許可す るか どうかは､法務大臣等の広範な裁量に委ね られているのであ り､激務大臣等が､在留賓格の変更の.
申請を した外国人に対 し､申請 どお りの在留資格 を付与 しなかった として も､それが汝務大臣等の広範 な裁量権の範囲内における判断であるとして許容 され るものであれば､行政処分 として違法ではなく､国賭法上 も違浜 と評価 され る余地はないD前記 の とお り､本件不許可処分等時速潜 なもので あるか ら､原告 Aの本件国賠請求は認 め られない｡
イ

また､入管法及びその関係法令 は､入管払 20条に基づ く在留資格の変

32

更 を許 可 しない 旨の処分等 を受けた外 国人以 外の者 の権利又は利 益 をその個別 的利益 として保護すべ きもの とす る趣 旨を含む ものではない と解 されるのであって､当該外 国人以外の者 との関係 において､同人固有 の権利 又囲 J
益 咋配慮すべ き職務上の綾的義務 を負 うものではない｡ した がって､
土対す る本件不許 可処分等 を した東京入管周長が､原告 Bに対 し､原 著Aを原告 B の固有の碍利又 は利益に配慮すべ き職務上の法的義務 を負 っていた定住者｣ の毎留資格が認 め られない ことは認 め られない｡原告 Aに対 し ｢とによる原告 Bに対す る影響 は､原告 Bの言葉 を借 りれば､･｢
中長 期の 自分の人生 の設計｣ とか ｢精神 的な面 の不都合｣ とい う抽象的なもの にす ぎな
い ことか らも､東京入管局長が原告 B との関係 で何 らかの配慮 をすべ き職
務上の法的義務 を負 っていなかった ことは明 らかである｡ したが っ七､原告 Bに対す る関係 で､本件不許 可処分等 に国賭法上の違牡がない ことは明らかで あるか ら､原告 Bの本件 国賠請 求は静 物 られ ない｡
り 原告 らは､東京入管局長 が本件不許 可処分等 をす るに当た り､調査義務
のけ息が あった 旨主 張す るが､上記 の とお り本件不許可処分等の内容が適浜である以上､調査義務 のけ息が独立 して国賠法上達法 となる余地はない｡
また､在留資格の変更の許可に必要 な要件 を具備 してい ることの立証責任は､同 申請 をす る外 国人が負 うところ､在留資格の変更の申請 を受 けた法
務大臣等 は､当診外 国人 か ら提 出 され た資料 に基づいて､その希望す る在
留資格 への変更 を適 当 と諌 めるに足 りる相 当の頑 由があるか否か､す なわ
ち､当該在 留資格 についての産廃資格該 当性 があるか否か＼ これが認 め られ る場合 に､その他 の諸般 の事情 を考慮 した上で､在留資格の変更 を熟 め
るに足 りる相 当の理 由が あるか否 か を判 断すれ ば足 りるのであって (入管法 20条 3項本文)､入管法上それ以上 に声 留資格の変更の許可に関 して､法務大 臣等 に調査義務 を課 した規定は存在 しない｡ この点か らも､東京入管局長 に よる調査の態様 が､本件 不許可処分等 の当否 とは別 に国牌法上 の33

革法を構成すると解すべき理 由はない｡
さらに､原告 らは､本件不許可処分に際 し､東京入管局長が通常尽 くすべき法務省本省等‑の請訓又は上申をけ怠 し､東京入管局長が本件不許可処分の判断にす ら関わっていないことが国貯法上達法である旨主張す る｡
しか し､本件不許可処分の内容が適法である以上､東京入管局長 がこれ らの 決裁過程 に関わ らなかった ととや牡務省本省等に対す る請訓又は上 早をしなかったことが､独立 して国賭姑上達治 となる余地はないO本件不許可処分は､いわゆる専決により処理 されたもので あ り､このような処理 自体が適汝であること･について は疑いの余地はないのであって､東京入管局長が自ら汲裁者 となっていな くとも､そのこと自体をもって職務上通常株 .
くすべき睦意義務を尽 くしていないなどとは解 されない｡本件 に率いて､
東京入管局長が､法務省本省等に請訓又は上申をしていなかっ孝 としても､それは抵令により東京入管局長 に付与 された広範な裁量権を前操 に､東京入管局長限 りでその判断をす ることに､特段困難を伴 うような事情が静 められなかったか らにすぎない｡ したがって､このことが､本件不許可処分
I等の内容の当否を離れて､独立に職務上の注意義務違反を構成す ると解す
べき理由はない｡
エ 原告 らは､本件不許可処分等に際 し､原告A に対 し ｢J侍定活動｣の在留資格の変更を促 さなかったことが国賠法上違痕である旨主張するが､在留資格●の変更の申請 を受けた紘務大臣等 は､申請人が連出した文書により､その希望す る在留資梅への変更 を適 当 と静めるに足 りる相当の理由があるか否かを審査すれば足 りるのであ り (入管法 20粂 3項本文)､申請人が■希望す る以外の他の在留資格該 当性について､審査 ･判断す ることまで求め られていない｡そ して､入管法は､在留資格の変更を希望する外国人が､希望する在留資格を一つに特定､した上で変更を申請 し､その申請に対 して法務大臣等が許否の判断を行 う仕組みを採用 してお り､一度の在留資格の
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変更の申請で複数の在留資格‑の変更 を希望 し､そのいずれかの在留資格‑ の変 更を求 めるといった形での申請は予定 していない｡本件 申請 1及び本件 申請 2の態様 に鑑みて も､東京入管局長 が ｢定住者｣の在留 資格‑の変 更 を適 当 と蘇 めるに足 りる相 当の理 由が あるか否 か を審査 す るに とど
ま らず､｢
特定活動｣の在留資格 を含 む他 の産留盤格該 当性 につ いて審査 ･
判 断すべ きであったな どと解すべ き根拠 は見 当た らない し､東 京 入管局長
が､原告 A に対 して､｢特定活動｣の在留資格‑の変更 を希望す る 旨の申請に申請 内容 を変更す るよ う申 し出 ること を促すべ き理 由 も何 ら静 め られない｡ したがって､.
原告 らの主張に は理 由がない｡(
6) 損害額(原告 らの主張)
原告 A に対 し ｢定住者｣'の在留資格 が付与 され ない ことな どの違浩行為 によ り､原告 らは本邦で平穏 に共 同生活 を･
送 る権利 を奪われ､それ に よ り､家族生括､
社会生油 ひいては人生 に極 めて深刻 な影響 を受 けてい るのであって､
原 告 らが被 った精神 的損害 は各 500万円を下 ることはないO また､本件 にお ける弁護 士費用 は､各 50万 円が相 当で ある｡(
被告 の主張)t.香諏 し争 う｡

L

第 3 当裁判所 の判 断
1 本件無効確認 の訴 えの確認 の利益の有無について(
1) 行訴添 3条 4項 に規定す る処分等の無効等確認 の訴 えは､当該処分等 により損害を受 けるおそれ のある者 その他 当該処分等 の無効等 の確瓢 を求める■につ き怯律上 の利益 を有す る者 で､当核処分等 の存否又 はその効力 の有無 を前
健 とす る現在 の法律 関係 に関す る訴 えによって月的を達す ることができないものが､当該処分等 の無効等 を確認す ることによって､権利又は牡律上の利益 を回復す ることを 目的 とす るもので あるか ら､当該処分等 が無効であ るこ

35

とを確認す ることにより､上記権利又は法律上め利益の回復の可能性がある場合に､当骸処分等の無効等の確圏を求める利益が認 められるもの と解す るのが相当である｡
本件無効確静の訴えは､∴
東京入管局長が原告Aに対 して した本件不許可処
分の無効確欝 を求めるものであるところ､入管故は､本邦に入国す る外国人については､本邦において行お うとす る活動によって定まる所定の在留資格をもって本邦に在留す るもの とされ､在留資格を有する外国人は､現に有する在留資格を変更することなく在留期間の更新を受けることができ (入管牲21条)､又は､在留資格の変更を受けることもできる (入管法 20条)とされているが､在留期間の更新又は在留資格の変更の許可を受けないで在留期間を経過 して本邦に残留す る者については､.
本邦からの退去を強制すること′ができることとしている (入管牲 24､
粂 4号 ロ)｡また､入管汝別表第一の上欄の在留資格に基づき在留す る外国人については､各在留資格に応 じて本邦における活動に制限が加 えられているC
以上によれば､入管法においては､外国人が本邦に適絵に在留するためにはこ在留期間を経過 していない一つの在留資格を有することが予定されており､在留資格の変更手続は､､現をと有する在留資格及び在留期間をこれ と異なる新たな在留資格及び在留期間に変更するものであって､このような入管法の規定に照 らす と､一人の外国人につき同時に複数の在留資格が併存することは許容 されていないもの と解 される (‑在留‑資格の原則 ) 0
したがって.
､ある在留資格 を有する者がこれ と異なる在留資格 (例えば定住者等)‑の変更の申請 をしたものの､これを不許可とす る旨の処分 (先行不許可処分)を受けた後､更に別の新在留資格 (例えば特定情動等)‑の変＼
更を許可す る旨の処分 (後行許可処分)を受 けた場合には､以後､新在留資格及びこれについて定められた在留期間をもって本邦に在留することとなるか ら､新在留資格か ら改めて希望す畠在留資格‑の変更を申請することが可86

能であるとしても､外国人が入管法に基づ く在留制度の枠内においてのみ本邦に在留 し得る地位 を認 められ るさととどまるものである以上､当.
該外国人が先行不許可処分の無効等の輝課 を求める利益は､授益的処分である新在留資格への変更を許可 した復行許可処分がされたことによって､喪失す ることになると解するべきである｡(
2).これを本件についてみるに､前記前提事 封 2)イによれば､原 草A は､平成26年 5月 18日に在留資格を r
投資 ･経営｣､在留期間を l｢1年｣とする上･陸許可の証印を受けて本邦に上陸 し､その後､平成 27年 6月 23 日､平成28年 7月 28日及び平成 2.
9年 9月 25日にそれぞれ在留期周 を ｢1年 ｣とす る在留期間の更新の許可 を受 けた後､平成 30年 7月 5日､希望する在留資格を ｢定住者｣ とす る在留資格の変更の申請 (本件 申請 1)を したが､同年 8月 10日付けで､これを不許可 とする旨の処分 (本件不許可処分)を/受けたため､同年 9月 2下 目､再度､｢定住者｣‑の在留資格の変更の申請 をし､更に同年 11月 22日､東京入管局長からの通知を受けて上記 申請内容
を｢出国準備｣に変更する旨の申請内容変更申出書を提出し､これを受けて､日｣とする在留東京入管局長か ら在留資格を f
由国準備｣､在留期間を r31.
資格の変更の許可を受けたことが諌められるo
そ うすると､原告Aは､本件不■許 可処分後､再度の在留資格の変更の申請
及び申請内容変更の申出をし､これに基づき､.
東京入管局長か ら ｢
出国準備｣への在留資格の変更の許可を適陰に受けているものであるか ら､これにより､本件不許可処分の無効を確認す る利益を喪失 した とい うべきであるa(3) この点につき､原告 Aは､本件無効確認 の訴えに係 る請求が認容 され本件不許可処分の無効 を確認する旨の判決がされた場合には､当該判決の拘束力により､抵触する新在留資格に係 る後行許可処分は職権で撤回することにな
るか ら､一在留‑資格の原則に反す るものではなく確瓢の利益が存在する旨
主張す る｡
37

†

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( ▲n I･一しか し､当該処分等の無効等 を確認す如 Jl
決は､処分庁その他の 関係行政
庁 を拘束 し､処分庁は改めて判決の趣 旨に従 った処分をすべきことになるが(行訴法 38条 1項 ､33粂 1項 ､2項)､仮 に当初の在留資格の変更を不許可 とした判断に明白かつ重大な噸庇がある旨の判断が上記判決で示 された として も､このことに与って､その後有効な中音
削こ基づいて当該外国人に対 し新在留資格が付与 されている以上 ､復行許可処分が当然に達涯 とな るもの とJ は解 し難いO･す なわち､上記判鉄が確定 した としても､処分庁は､職権で後行許可処分を必然的に撤回 しなければならない関係にあるとまではいえないとい うべ きであるか ら､原告 Aの上記 主張は採用することができない｡(
4) したがって､本件無効確謁 の訴 えは､塵取の利益せ欠 き不適法で ある,

2 本件通知の処分性の有無 について(
1
) 抗告訴訟 であ即 卵 肖訴訟 の対象 は､｢
行政庁の処分その他公権力 の行使 に処分｣とは､当た･る行為｣に限 られ るところ (行訴胎 3条 2項)､ここでい う｢
公権力の主体たる国又は公共団体が法令の規定に基づき行 う行為の うち､その行為によって､直接 に国民の権利義務 を形成 し､又はその範 囲を確定す る
オ)第 1
●36
ことが法律上認 められているものをい う'(
最高裁 昭和 28年 (2号同 30年 2月 24日第一小漁廷判決 ･民集 9巻 2号 217頁､最高裁昭オ)第 296号同 39年 10月 29日第一小法廷判決 ･民集 18
和 37年 (
巻'
8号 1809頁参照).原告 Aは､本件通知が処分｣に当たる旨主張す るl ｢ところ､これ により在留資格あ変更 を許可 しない旨の処分が された とい うことができるか否かについて､以下検討す る｡(
2) 証拠 (
甲 27､乙 5､6)によれば､本件通知には､
l｢ぁなたから申請のあった在留資格変更許可 申請 (2019年 6月 20日付け申請番号東永 c T 560.
7号)について榛､審査 の結果､下記理由により申請 どお りの内容では許可できませんが､申請 内容 を出国準備 を目的 とする申請に変更す るのであれば､別紙の申出書を提出 して下 さい｡｣とい う記載が されてい ること､原皆38

A は､本件通知に添付 された別記第 30号の 3様式による申請内容変更申出

書 の用紙を用いて､｢出入国管理及び難民認定法施行規則第 21条の 3又は､舞のとお り申舘内容の変更を申し出ます｡｣､
第 21条の 4の規創 こ基づき■｢2019年 6月 20日に行った申請番号東永 C5607については､申請の内容 を 『出国準備 を目的 とする在留期間の更新申請』に変更 した く､申し｣との記載のある本件変更 申出書に署名 をした上､これを東京入管局
出ますo
長に捷出 したこと､これ を受けて､東京入管局長は､原告 Aに対 し､本件変更 申出書に基づき在留資埠を ｢出国準胤 ､在 留期間を ｢89 日｣とする旨の在留期間の更新を許可 したことが認 められ る｡
上記認定した事実によれば､本件通知には､本件 申帝 2に対 して不許可の｢処分｣をした旨の明示的な記載はなく､本件 申請 2について許可ができない理由が記載 されているものの､行訴法 46条 1項所定の教示事項が記載 されているものではない｡他方で､本件においては､本件 申轟 2に対する東京入管局長の最終的な判断が示 され る前に､原告 Aが提出した本件変更申出書
によって､その申請内容が ｢定住者 Jを目的とする在留資格の変更の申請か
ら ｢
出国準備を目的 とす る在留期間の更新申請 Jに変更 され､これを前提 として一連の手続が進められたと静めることができる0㌧

そ うすると､本件通知 は､原告 A に対 し､①本件 申請 2に対す る不許可 と出す る見込み とその理由を付記 して伝えるとともに､②本件 申請 2の内容を｢
国準備｣を目的 とする申簡 内容に変更することを希望す るのであれば､申請の内容を変更することにより許可 され る見込みであることを伝 えることで､
原告 A の便宜を考慮 して本件変更 申出を促 したにとどま り､東京入管局長 が本件 申請 2に対す る最終的な判断 としての ｢処分｣を行い､これを告知 したものではないと解す るのが合理的である.
したがって､原告 Aに対する本件通知は､本件申請 2に対 して東京入管局長が不許可処分をしたものであると静 めることはできず､その他原告 Aの権
39

∩(
｣
利 関係や法律上の地位 に何 らかの変動 を生 じさせ る行為 と認 めるこ ともできない とい うべきであるOまた.本件通知が上記のような性質のものであることか らす ると､本件通知 に先立ち､東京入管局長が本件 申請 2に対 する不許可処分 を した とい うこともできないO(
3) 以上 によれば､本件取消 しの訴 えは､取消訴訟の対象 となる処分 が存在 しない ものであるか ら不適法である｡
3 本件義務付 けの訴 えの適法性について

本件義務付 けの訴 えは､いわゆる申請型 の義務付けの訴 え (行訴法 3粂 6項

2号) の うち Ir
当該痕令 に基づ く申請又は審査繭求を却下 し又は棄却 する旨の処分又は裁決 がされた場合｣に関す るもの (行訴牡 37条の 3第 1項 2号) と解 され るところ､同号に係 る申請型 の義務付 けの訴 えは､義務付 けの訴えの前提 となる処分等が ｢取 り消 蔓れ るべ きもので あ り､又は無効若 しくは不存在である｣ ときに限 り､提起す ることができるもの とされている (同号)｡
ぐ説示 した とお り､本件義務付 けの訴え
これ を本件 についてみるに､上記 2この前提 となる本件取消 しの訴えは､不適法 な.
訴 えであることから上記要件に該当 しない｡
したがって､本件義振付 けの訴 えは､行訴法 37条の 3第 1項 2号所定の要件 を欠 き不適法である｡

4 本件国牌請求の成否について(
1) 認定事実
前記前提事実､証拠 (摘記の証拠のほか甲 153､ 154､原告 A本人､
原告 B本人)及び弁論の全趣 削 こよれば､以下の事実を静定す るこ とができや. なお､ この認定に反す る証拠 は､その限度で採用す ることがで きない｡
ア 原告 らの生活状況等 .

(7) 原告 Aは､平成 8年 (1996年) に米国の大学を卒無 し､以後､主
とし七米国

二

州内の大判 キ助衰 して医廉系 ソラ トウェアの

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廟発等に従事 していた｡ (甲 1､ 8)
原菅Bは､平成 13年 (?001年)に米国■{■近郊の学校に留学 し､平成 17年 (2005年)9月に同州}■Jこ所在する大学に編入 した｡ (甲 2､ 7)(1) 原告A と原告 Bは､平成 16年 (2004年)冬頃､米国Tl

二･において知 り合い､その直後か ら交際 を始め､
平成 17年 (2005年)夏頃か ら同居を開始 した｡その頃､原 音Aは､自分の両親 に対 して､交際相手 として原告 Bを紹介 した｡また､原告 A
は､自身が勤務 していた大学の退職金プログラムの受取人 としてこ原告
B･を静定する手続をした｡原告 A は､原告 Bのために､同性パー トナーー‑の家庭カー ドの発行 を静めている米国内のクレジッ トカー ド会社において､原告 A名義のクレジ ッ トカ⊥ ドの家族カー ドを作 り､原告 B笹交
付 して使用 させていたO (甲 1､ 126､ 148､ 149､ 151)
働

原告 Bは､平成119年 (2007年) 9月､米国内の大学暁に進学 L

MBAの学位 を取得するため会計学を専攻 して､米国の在留資格を取得
して就職することを企図 していた永平成 20年 (2008年 ) 9月にいわゆるリーマンショックと呼ばれる世界的な金融危機が発生.
したため､米国内で職を得ることが難 しい状況になった｡原告 Bは､米国内で句就職を諦め､紹介のあった 日本国内の企業に就職することとし､平成 21
年 1月に原告 Aとの米国内での同唇を一旦解消 し本邦に帰国したo
原告 A と原告 Bは､原告 Bの帰国後 も連絡 を取 り合い､後に原告Aが本邦に入国する平成 2芦年 (2010年) 6月までの間に､原告 Bが 畠
回渡米 し､原管Aが 2回来 日す るなどして互いに交流 していた｡(
甲 9‑12､ 乙 1)(I) 原告 Aは､平成 22年 6月 3日､｢就学｣の在留資格を得 て本邦に入国し､原告 Bと本邦において同居を開始 した｡本邦入国後､原告 Aは､ 日41

本譜の語学学校 に通学 しなが ら､米国内の大学の正規職貞一としても ワモー トワー クを括用 して就労 してお り､資格外滑動の許可の範囲内で､前記 ソフ トウェアの開発 に従事 していた｡原告 Aは､ 日本語の語 学学校 を修了 し､その後 も他の在留資格 を得て本邦 に在留することを模索 したが､それがかなわなかったことか ら､
原告 B との本邦での同居 を一旦解消 し､
平成 24年 (20 12年) 9月 23 日､'米国に帰国 し鞍｡
投資 ･経
原音A と原告 Bは､原告 Aが後に平成 26年 5月 18日に ｢営｣の在 留資格で本邦に入国するまでの間､原索 Bが ユ回渡米 し､原薯Aが 2回来 日し､合計で 5か月程度本邦に滞在するな どしたO また､原告 A と原告 Bは､この間に二 人でタイ玉露に旅行 に行 くな どした｡(
甲9‑15､ 乙 1)
柳 原告 白は､平成 24年冬頃実家に帰省 した際に､実母 に対 し､原告 B
が同性愛者であること､尿管 A とい う交際相手がいることなどを伝えた.
他方で､原告 A は､本邦での在留資格 を得 るに当た り､米国の大学 との間で雇用関係が継続 していることによって支障が生 じたことから､雇用形態 を正規職員か ら委託職員 に切 り替 え､同大学か ら医療系 ソフ トウ
ェアの開発業務の香託 を受 け､これ を主た る内容 とす る事業を本邦で行投資 ･経うこととしたQこうして､原告 Aは､平成 26年 5月 18日､｢営｣の在留資格を得て本邦に入国 し (今回の入国)､遅 くとも同年 6月 21日まで に､東京都内において原告 Bと同居 を開始 したQ原告 Aは､本
邦 において上記事業を開始するに当た り､同年 1月 6日付 けで一二二 一一を設立 し､原告 Bとその実母が同社 の有限責任社員 となった｡
なお､原告Aは､事業を継続 しているものの､現時点では継続的に塀益 を上げる状況に至ってお らず､上記会社が二期連練でいわゆる赤字決
算 となったため､｢
投資 ･経営｣又は ｢
経営 ･管理｣の在留資格での在留･ 期間の更新が困難な状況 となったO(
甲 5､6､16‑ 19､弁論の全趣
42

㌧

･

旨)
匝) 原告 A と原告 Bは､平成 27年 (2015年) 6月 26日に米国連邦

最高裁判所において､州政府が同性カップ1
両こ対 し婚姻許可証 を発給 しないこと及び他州で合絵的に諏 められた属性カ ップルの婚姻 を承認 しな
いことが達寮である旨の判決が され､米国内で同性婚を瓢める方向に社･ 会が動き始めたことを受けて､自分たちも婚姻することを決意 ･
Lた｡(
甲
3 1)

原告A と原告 Bは､平成 27年 (2015年)秋頃､婚姻す ることを記念 LLて二人でヨーワッパ各国を 1か月ほど旅行 した後､同年 11月 1

2引 き米車

二 二 一一二 州の方式にのっとt)本件棚をした｡原告らは､米国の公的機関か ら､本件婚姻が されたことについての婚姻証明書 (甲 3) の発行を受けている｡
阿層 告 A と原告 1
3は､本件緬相律も本邦 において同居 してお り､主 として原告 Bが稼働す る一方で､原告Aが家事を行っているO原告 B は､平成 29年 11月, 自己名義でマンションを購入 し､同所において原告A.
と同居 している｡また､原告 Bは､原告 Aのために､同性パー トナー‑の家族カー ドの発行を帯.
砂ている米国のクレジットカー ド会社において､原告 B名義のクレジッ トか ‑ドの家族カー ドを作 り､原草Aに交付 して使用 させている｡ (甲4‑ 6､ 127､ 150‑ 152)イ

本件における東京入管局長の判断等の 原告 らは､原告Aが前記のとお り ｢投資 ･経営｣等の在留資格での在留期間の更新が困難な状況にあることか ら区議会議員に和歌 し､鈴木雅子弁磯士 ら (以下 L｢
原告 ら代理人｣とい う｡)を紹介 されたOその結果､原告 Aは､原告 ら代理人に依頼 して､｢定住者｣‑の在留資格の変更の申請を行 うこととしたや (.
甲 154)(j) 原告 Aは､在留期限であった平麟 30年 9月 貞5日に先立っ同年 7月
43
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5日､希望する在留資格 を ｢定住考｣ とす る在留資格の変更の申請をした(
本件 申請 1)
｡本件 申請 .
1には､原告 ら代理人作成の同月 4日付け意見書及び本件婚姻に係 る婚姻証明書等の関係資料が添付 されてお り､同
意見書には､原皆Aが 日本人である原告 B と長年にわたる同性パー トナ
ー としての同居 ･協力 ･扶助の関係を有 し､原告 Aの本国である米国において有効な婚姻が成立 していることか ら､人道上の理由その他特別の事情や社会経済等の情勢を考慮 し､その居住 を認めることが必要であるなどとして､｢
定住者｣‑の在留資格の変更を求める旨記載 されていた｡(
甲 133､ 134､ 乙 2)(
桝 東京入管永住審査部門の由当者臥 原告 Aに対 し､平成 30年 8月 6
日午後 1時 30分に東京入管永住審査部門の窓口に出頭することを求める内容の通知を送付 した｡原告 Aから上記通知内容の報告を受けた原告ら代理人は､原告Aの在留期間.
の満了まで 日数があることや審査期間が短いこと一に驚き､東京入管永住審査部門の担当者 と出頭 日時の変更について交渉 し､その結果､原告 Aの出頭 日時が同月 ld日午後 2時 30分に変更 されたO (甲 21､ 22)何故務省入国管理局 (当時)作成の入国 ･在留審査要領 には､在留資格, の変更の許可処分等の在留静申請に対する処分等に当た り､地方局長限りで判断す ることが困難な案件については､地方局長は怯務省本省等桔
請訓 しなければならない とされているところ､東京入管永住審査部門の担当者は､原告 Aの本件 申請 1に?いて､法務省本省等‑請訓することなく､東京人管内部の所定の決裁 を経て東京入管局長名義で本件不許可処分をし､平成 30年 8月 10日､出頭 した原告 Aに対 し､その旨通知した｡
なお､本件不許可処分に係 る通知には､｢『定住者』の在留資格‑の変
更 を適 当と静 めるに足 りる相当の理 由があると諏 められません｡｣､｢
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44

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' なたの行お うとすろ精勤は､滞定住者』の在留蛮格について陰務 大臣があらかじめ告示で定めた地位に係 る活動 と認 められず､また､他 に本邦‑の居住を認めるに足 りる特別な理 由があるとも静められませんC｣と記載されていたo (甲 20‑22､133､乙3､弁論の全趣旨)

脚 原告Aは､平成 30年 9月 25日､再度希望する在留資格を ｢定住者｣とする在留資格の変更の申請をした｡ これに対 し､東京入管局長は､原告Aに対 し､同年 11月 22日､上記申請について､申請 どお りの内容
では許可することができないが､申請内容を ｢出国準備｣とする申請に､ 変更するのであれば､申出書を揖出されたい胃通知 した｡ (甲 23)(*) 原告Aは､平成 3,
0年 11ノヲ22日､上記申請に?いて､申請内容を｢出国準備｣に変更す る旨の申請内容変更申出書を捷出し､これを受けて､東京入管局長は､原告 A に対 し､同日′､在留資格を ｢出国準備｣､在留期間を ｢
31日J､在留期限を ｢
平成 30年 12月 23日｣とする在留資格の変更の許可をした｡
̲(
乙 1)

囲 その後､原告Aは､平成 30年 11
2月か ら令和元年 5月までの間に､2度にわた り､在留資格 を ｢出国準備｣ とする在留期間の更新の許可を受け､引き続 き本邦に在留 した｡ (甲 25､26､乙 1)
定住者 (
又は
(
ク) 原告Aは､令和元年 6月 20日､希望す る在留資格 を ｢『特定活動』)｣とす る在留資格の変更の申請 をした(
本件申請 2)Oなお､
本件申請 2には､原告や代理人作成の同 日付け意見書及び関係資料が添定住者｣‑の在留資格の変付 されてお り､同意見書には､原告Aには､｢更を諌 めるべき特別 の事情がある旨記載 されていたo (乙4)

桝 東京入管永住審査部門の担当者臥 原告 Aの本件申請 21
ちついて東京人管内部の所定の決裁 を一経て､令和元年 7月 3日付けで､東京入管局長
名義で出入国在留管理庁長官に対 し請訓 した｡
出入国在留管理庁長官は､東京入管局長に対 し､令和元年 7月 ユ7日
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付 けで､本件 申請 2については不許可が相当であるが､.申請人か ら申請
内容変更申出があれば､｢出国準備｣を目的･とする在留期間の更新の許可をして差 し支えない旨回訓 した｡(
コ) 東京入管局長は､令和元年 8月 22日､本件 申請 2について､申請 ど
お りの内容では許可す ることができないが､申請内容を ｢出国準備｣を目的 とする申帯に変更す るのであれば申出書を提出されたい旨を原告 Aに通知 した (本件通知)｡このほか本件通知には､｢『定住者』の在留資格‑の変更を適当と帯 めるに足 りる相当の理 由があ ると認められません.｣､｢
あなたが 『定住者』の在留資格について陸務大臣があらか じめ告示で定めた地位を有 していると∴静められず､また､他に本邦‑の居住 を醒める右手足 りる特別な漣 由があるとも諏められませんo｣ と記載 されていたO(甲 27､ 132､乙 5)

研

原告 Aは､令和元年 8月 2､2日､本件 申請 2について､申請内容を ｢出
国準備を目的 とする在留期間の更新申請｣に変更す る旨の本件変更申出書を提出し､これを受 けて､東京入管局長は､原告 Aに対 し､同日､在令和元年 9
留資格を ｢出国準備｣､在留期間を ｢89 日｣､在留期限を ｢
月 19日｣ とすろ在留期間の更新の許可をしたD,.
(
乙 1､ 6)(2) 判断の基本的枠組み
ア

国際慣習法上､国家は外国人 を受け入れ る義務を負 うものではなく､特別 の条約がない限 り､外国人を自国内に受 け入れるか どうか､また､ これを受け入れる場合にいかなる条件を付す るかを､当核国家が 自由に決定するごとができるものとされ ､意陰上､外国人は､本邦に入国する自由を保障 されているものでない ことはもとより､在留の権利ない し引き続き在留
す ることを要求する権利 を保障 されているものでもない (最高裁昭和 50
年 (行ツ)第 120号 同 53年 10月 4 日大法廷判決 ･民集 32巻 7号 1223頁参照)046ヽ

入管牡は､本邦に入国 し､又は本邦から出国する全ての人の出入国の公ゝ

正な管理を図ること等を目的 とし (入管絵 1条)､本邦に在留す る外国人については､入管牡及び他の法律に特別の規定がある場合を除き､それぞれ､
当該外国人に対する在留資格等をもって在留するもの (入管浜 2条の 2第1項)とした上で､在留資格の種類､各在留資格をもっ七在留す る者 が行うことができる各情動及び在留期間について定めている (同条 2項及び 3
項並びに別表第一及び第二)0
そして､入管牡は､在留資格の変更を受けようとする外国人について､法務大臣等に対 し在留資格の変更を申請 しなければならないとし (入管法

20条 2項)､同申請があった場合 には､法務大臣等は､当該外国人が提出した文章によ り在留資格の変更 を適当 と静めるに足 りる相当の理 由があるときに限 り､これを許可す ることができる旨規定 している (同条 3項)0
このように在留資格の変更は､本邦に在留す る外国人が在留の目的を変更
して新たな在留資格 を取得す るものであるか ら､上記の在留資格の変更が革 められるためには､当該外国人が新たに取得することを希望する在留資格に骸当することが必要であることは当熱であるD
イ 入管法は､外国人が本邦における在留中に行ドう精勤又は在留中の活動の基礎 となる身分若 しくは地位 に着 目してこれを額型化 し､各種の在留資格を定めてお り､その うち､入管法別表第二の上欄の ｢定住者｣の在留資格について､は､同表の下欄 において ｢牡務大臣が特別な理 由を考慮 し一定の在留期間を指定 して居住 を認める者｣ をい う旨規定 しているO
そ して､入管浜が ｢定住者｣の在留資格を設けている趣 旨は､社会生晴
上､外国人が我が国において有す る身分又は地位が多種多様であ り､
､別表
第二の･r
永住者の配偶者等｣や ｢日本人の配偶者等｣等の各在留資格ゐ下欄 に掲げられてい る頼型の身分又は地位 のいずれにも該 当しない外 国人であっても､人道上の理 由その他特別の事情又は我が国の社会や経済等の47

/

情勢の変化により､当該外国人の居住を静 めることが相当である場合があ
り得 ることから､これに対応することができるようにするために規定されたものと解 される (甲 98)｡
このような趣 旨に加 え､入管牡が ｢定住者｣の在留資格の要件 を ｢
牡務大臣が特別な理由を考慮 し｣て居住 を諏 める者 とい う概括的な文言により規定 している一ことにも鑑みると､どのような事情等の下において ｢定住者｣の在留資格に該当するものと認めるかの判断は､法務大臣等の広範な裁量に委ねられているものと解す るのが相′当である｡
ウ 他方で､牡務大臣は､外国人が本邦に上陸するための条件に適合 していることの審李のための条件の一部を構成するものとして､入管陰 7条 1項(2号の規定に基づき定住者告示を産め､定住者告示において特別な理由を考慮 して居住を詠める外国人 として ｢定住者｣の在留資格に該 当するとされ る地位 を数型化 して具体的に列挙 しているものであるQそ して､同号が木管法則表第二の 鳩 住着の項の下欄 に掲げる地位｣については､｢法務大臣があらか じめ告示をもって定めるものに限る｣′と限定 していることや､
定住者告示が ｢定住者｣ として想定 される地位を広 く具体的に列挙 していることか らす る′と♪上陸のための審査において､定住者告示に定める地位に核当しない者は､原則 として同号にい う ｢定住者｣に該当する者 として予定 されてお らず､これによっては上陸の許可を受けることはできない と解 されるDそ うすると､定住者告示は､上陸のための条件の一部を定めたものであ り､在留資格の変更について直接定めたものではないものの､定住者告示の趣 旨及び内容は､入国後の在留資格の変更の許否の判断においても基本的に妥当するもの と考えられ､原則 として定住者告示に定める地

25位に該当す る者が､｢定住者｣の在留資格に該当するもの として在留資格 のl
変更の許可を受けることができるものと解す るのが相当である｡
ユ

したがって､｢定住者｣
1‑の在留資格の変更が静められるためには､原則48∩IA r1

として､当該外国人が定住者告示に定める地位に該当することが必要であるとい うべきであるが､前記説示 した入管汝において ｢定住者 ｣の在留資格 を青削ナている趣 旨に照 らす と､当該外国人が定住者告示に定める地位に該当しない場合であっても､定住者告示に締型化 して列挙された地位 を有する外国人 と同視することができるか､あるいはこれに準ず ると考え.
られる人道上の理由その他特別の事情がある場合には､例外的に ｢定住者｣の在留資格該当性 を認める余地があると解するのが相当であるo(
3) 原告 Aの ｢定住者｣の在留資格核 当性 について､

ア 上記解釈を踏まえて検討するに､原告 らは､原告Aが日本人である原告

Bとの本件婚姻に基づく同性パー トナ｣であ り､同居 ･協力 .
･扶助の関係にあるこ.
とをもって､｢定住者｣の在留資格に該当す る旨主張す るが､原膏A 柱､定住者告示に定める地位 のいずれにも軟当する者ではないO.イ

また､原告 らは､上記の事情をもって､定住者告示に類型化 して列挙 さ( れた地位 を有する外国人 と同視することができるか､あるいはこれに準ずると考えられ る人道上の理由その他特別の事情がある場合に該当する旨主定住者｣‑の在留資格の変更が藩 め張するところ､前記説示 した とお り､｢られるためには､原則 として､
̀当該外国人が定住者告示に定める地位に該ノ当するこ■とが必要であ り､例外的にこれに準ず ると考えられる人道上の理由その他特別の事情 がある場合 に､｢定住者｣の在留資格骸当性を羅める余地があるにとどまるものであるO
前記前提事実(1)
ウ及び前記認定事実ア匝)によれば､原告 らは米国の‑.T ̀ 『州において同州の方式にのっとり本件婚姻をしたことか認 められ､その後､‑定め期間にわた り本邦において同居 ･協力 ･扶助の関係にあることが認 められる｡しか しなが ら､入管陰別表第二に掲げられた ｢日本人の配偶者等｣等にい う ｢配偶者｣ とは､我が国の婚姻に関する怯令においても有効なもの として取 り扱われる婚姻の配偶者 をい うと解 され､定49

使者告示にい う ｢配偶者｣.
b同株に解 され るところ､我が国においては現在までの ところ,同性間の婚姻 を許容す る民法その他の関係法令上の規定がないことに照 らす と､原告 Aに対 し､定住者告示に塀型化 して列挙 された地位を有する外国人 と同視することができるか､あるいはこれ に準ずる
人道上の理由その他特別の事情があるとい うことは困難であるといわざるを得ない｡
り この点をお くとして､本邦に入国 ･在留を希望する外国人が 日本人 と同性婚関係 にあることが､｢定住者｣で＼の在留資格の変更の許否の判断に当たって､一定程度有利にしん しゃくされるべきであるとの解釈を採 ったとしても､定住者告示において類型化 して列挙 された地位の内容に鑑みれば､｢定住者｣ として認められるために臥 本邦 との関係に'
ぉいて相 当程度の人的又は地縁的属性を有 していることも考慮 される必要があると解 される｡
2)
イ及び前記認定事実ア囲〜肘 によれば､原告A は､平成
前記前提事実(26年 5月 18日に本邦に入国し (今回の入国)､遅 くとも同年 6月 21日までに原告 B と同居を開始 したことが認 められるが､その同居期間は､平成 30年 8月 10日の本件不許可処分時点で約 4年 2か月､令和元年 8月22日の本件通知時点でも約 5年 2か月程度であ り､その間､再入国許可によ.
る出入国を繰 り返 していたものであるoまた､原管 Aの前回までの出
入 国状況等をみても､平成 13年以降の本邦 における在留期間は合計や2
年 9か月程度であり､その間も､再入園による出入国を繰 り返 し･ていたもの と認め られ る｡･これ らの事情か らす ると､原告Aについては､本件不許可処分等がされた時点で､r定住者｣の在留資格を静めるまでには､本邦‑の寒帯が十分であった と認 めるに足 りない とい うべきであるo
しても､定住者告エ 以上によれば､原告A について有利な解釈 を採った と.
示 に定める地位のいずれかに該当するとはいえず､東た､例外的に ｢定住者｣の在留資格改当性が認められるともいえな再 ､ら､憲払 13条､ 14
50

､

▲

条及び国陵人権規約違反等の主張について判断するまでもなく)東京入管
局長において､原告Aが ｢定住者｣の在留資格に該当しないと判断 したことについて､裁量権の範囲■を逸脱 し又はこれを濫用 した違汝があるとはいえないD(
4ト 平成 25年通知に基づく運用 と ｢特定活動｣の在留資格骸当性について

ナ 次に､原告 らは､仮に原告 A に ｢定住者｣の在留資格を付与 しないのであれば､少なくとも原告 B との同性パー トナー関係 に基づき､原告A に対し､｢特定括軌 ‑の在留資格の変更を許可すべきであった旨主張するので､この点につき検討す る｡
原告 らの主張は､平成 25年通知 を前提 とするものである,と解 され ると･ころ､平成 25年通知の概要は､以下のとお りである｡すなわち､法務省入国管理局 (当時)入国在留課長は､地方入国管理局長及び地方入国管理
支局畢宛てに､平成 25年 10月 18日付けで ｢
同性婿の配偶者に対する
入国 一
在留審査について (通知)｣と題する通知 (絵務省管在第 5357号O
平成 25年通知).
を発出した｡平成 25年通知には､｢在留資格『家族滞在』､『永住者の配偶者等』等にい う 『配偶者』は､我が国の婚姻に関する絵令においても有効なもlのとして取 り扱われる婚姻の配偶者であ り､外国で有効に成立 した婚姻であっても同性婚 による配偶者は含まれないところ､本年 5月にフランスで 『同性婚牡』が施行 されるなどの近時の諸外国における同性婚に係.
る払整備の巽南等を踏まえ､また､本国で同性婚をしている
者 について､その者が牢固と同様に我が国においても安定的に生浩できる
よ う人道的観点か ら配慮 し､今般､同性緒による配偶者については､原則｣として､在留資格 『特定活動』によりE^国･在留を懲 めることとしま したOとし､｢
ついては､本国で有効に成立 している同性好の配偶者から､本邦において､その配偶者 との同居及び扶養 を受けて在留することを希望 して『特定活動』の在留資格‑の変更許可申請がなされた場合は､専決により61

処分することなく､人道的観点から配慮すべき事情があるとして､意見を付 して本省あて請訓願います｡｣などと記載 されていたことが認 められる
(
甲 32)
0
イ

平成 25年通知による運用は､本国で有効に成立 している外国人同士の同性婚･の配偶者 については､本体者に在留資格があればその同性婚の配偶者 にいわゆる告示外 特定治勧 (
入管法別表第‑の玉に定める絵務大臣があもか じめ告示をもっ七定める情動以外のもので､法務大臣が個々の外国人について特に指定す る活動をいうo以下同じ｡)としての ｢
特定精勤｣の在留資格 を付与す るものLであ ると解 されるが､ 日本人 との同性婚の相手方である外国人については､この平成 25年通知に基づ く運用の射程外にあると解 されてお り､このような解釈に基づき 日本人との同性緒の相手方である外国人については､一律に ｢
特定括動｣による在留資格を付与 しない運用を行っている.
と静 め られる (甲 28､弁論の全趣 旨)
O この結果､平成 25年通知に基づ く運用によ り､ 日本人 との同性糟の相手方である外国人については､入管法においてこれを埋由とする固有の在留資藤
が存在 I
,てい
l
ないことからすると､外国人同士の同性婚の配偶者 と比較 して､本邦における在留上､劣位に置かれ ることになるものであるo
原告 らは､このよ うな運用は､同性愛 とい う性的指向に基づく不合理な取扱いをするものであ り､｢
性別｣､｢
社会的身分｣に基づ く差別に当た り意浩 14条に違反する旨主張するものと解 され るところ､同条は､魔 の下の平等を定めたものであ り､本邦に在留す る外国人についても在留制度の枠内においてその保障の趣 旨が及ぶ ものと解 され るが､同条は絶対的な平等を保障したものではなく､合理的な理由なくして差別することを禁止す る
趣 旨と解すべきであるか ら､事柄の性質に即応 して合理的 と静め られ る取オ)
扱いをす ること自体は許 されるとい うべきである (最高裁昭和 37年 (第 1472号同 39㌧
年 5月 27日大法廷判決 ･民集 18巻 4号 676頁､52

最高裁平成 18年 (行 ツ)第 135号同 20年 6月 4日大法廷判決 ･民兵

62巻 6号 1367頁参照)｡
ウ そ こで､平成 25年通知による上敢取扱いの違いが､事柄 の性 質に即応して合理的 と認 められ るか否かについて検討す るに､平成 25年通知 において､本国で有効 に成立 している外 国人同士 の同性婚 の配偶者 について､
r特定括動｣の在留資格 を認 めることとした趣 旨は､平成 25年 5月にプ
ラ㌣ス共和国で ｢同性婚埼｣が施行 され るな どの近時の諸外国における周埠婚 に腐 る怯整備 の実情等 を騰まえるとともに､本国で有効庭 同性婚が成立 している外国人について､その者 の配偶者 が本国 と同様に本邦 においても安定的に生活す ることができるよ うに人道的観点か ら層己慮 し､在留制度
上 も一定の保護 を与 えるとJ
V､うものであって､そのような 目的 自体は正当である｡
しか しなが ら､平成 25年通知 は告示外特 定精勤 として当該外 国人 に対し ｢特定措動｣ の在留資格 を付与す るもので↓あるが､管赤外特定括動 は､在留資格 を決定す る判断基準 となる精勤 と して類型化 されていない 活動
又 は類型化す さことにな じまない活動を行お うとす る外国人 に対 し在留を許可す る際に与 え られるものであるか ら､個々の在留状況等を踏まえた検討が必要であ り､このよ うな人道的観 点か らの配慮の必要性については､
日本人を相手方 として外国において有効に同性婚 をし､その後当該 白布人と本邦においで生括 してい る外国人について も､個々の同性楯の実態 に鑑みて､その必要性 を肯定することができるものである｡実際に､原告 らは､
二.
原告 A の本 国で ある米 国 二二¶ 州 において周 州 ?方式 にのっ

とり本件婚姻 を し､その 旨の婚姻証明書の発行 を受 けてい るものである｡に本邦に入国 し､遅 くとも同年
そ して､原告 A は､平成 26年 5月 18日L
6月 2.
1日か ら原告 B と本邦で同居 し､一定期間にわた り互いに協力 ･班助の関係 にあると静 め られ ることか らすれば､r
定住者｣の在留資格が絡 め
53､

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られない としても､本邦において 日本人である原告 B と安定的に生活す る
ことができるように人道的観点か ら配 慮すべきであった とい うことができる｡､また､外国人に対す る出入国在官管理規制株､牡務大臣等が国益の保持の見地に立って行 うものであるが､諸外国のみな らず本邦においても同性婚又はこれに類似す る同性パー トナー制度の創設 ･整備に関す る社会的な需要や関心が高まっていること (甲 35‑ 70) を考慮すると､ 日本人 との同性始の相手方である外国人については､国益保持の見地か ら､単に本邦に在留す るにとどまる外国人同士の同性姫の配偶者 と比較 して も､同等程度には保東す る必琴があるとい うことができるO
そして､平成 25年通知は､外 国人同士の場合には同性婚がその者の本国で有効 に成立 していることを要件 とす るものであるととろ､原告 らは､
1
原告Aの本国であや米昏 二 二二一

州 こおい七同州わ方韓にめり■とり本件婚姻 をし､婚姻証明書の発行を受けたものであるこ.
とは前記確定㌔
事実ア匝)のと.
お りである｡婚姻の成立及び方式に関し､蛙の適用 に関す る
婚姻の成立は､各当事者につき､その本国法による｣通則法 24条 1項は､｢と定め､同条 2項は､｢婚姻の方式は､婚姻挙行地の法による｣と定めているものである｡ このため､原告 らの本件婚姻 については､民法その他の関係絵令が同性婚 を許容 していない以上､原告 Bの本国である本邦 において有効であるとはいえないが､原肯A わ本国である米国二

二

｢

丁州

において有効に成立 していると解 され るのであ り､仮にそ うでないとしても､米国の公的機関か ら本件婚姻について婚姻証明書が発行 されていることか･らする と､原告 らの本件婚姻は同州において埠通式のものであった といえ､これに基ip(婚姻蘭係 を‑定梅度保簡す る必要があるとい うべきである｡‑
しかるに､証拠 (甲 65､77‑79)によれば､平成 25年通知 自体
54

が例に挙げるフランス共和国を始め とした諸外国における同性婦 に係 る
津整備の状況は､その方式及び法的効果等 も含めて多様なものとなっていることが認 められるにもかかわらず､平成 25年通知は､これ らの違いを捨象 して､単に当骸外国人同士の本国で有効に同性好が成立 している与とのみを根拠 として､｢
特定滑動｣による在留資格 を静めるとい うものであるO
この点に関し､本邦で有効に成立 していない 日本人 と外国人 との同性婚については､その解消が法的に容易であるとい う側面があることは否定す ることができないo しか しなが ら､上記のとお り平成 25年通知が諸外国の同性婚の整備の状況等や違いを捨象 し七お り､当該同性婚関係の癖消の容易 さについては着 目していないことや､上記の とお り日本人の同性婚の相手方である外国人に対 しても､その個融の居住実態に照 らし人道的配慮を行 う必要性がある事例 も存在することに鑑みれば､ 日本人 と外国人 との同性婚について､上記 のような牡的側面があるとしてもく これをもって､平成 25年通知に基づ く取扱いの違い卑許容す る合理的な根拠 となるものとは解 されないO●
エ 以上に説示 した ところによれば､ 日本人 との同性婚の相手方である外国
し･人については､平成 25年痘知に基づ く連用の射程が及ばない'として､外国人同士の同性婚の配偶者 と異な り､その同性婚の実態等を考慮す ることなく､一律に .
｢特定括動｣の在留資格を付与 しない とする取扱いには､事柄の性質に即応 した合理的な根拠があるとはいえず､平成 25年通知は､その運用 において絵の下の平等を定めた悪法 14条の趣 旨に反するとい うべきである｡
オ そ して､原告 らについては､単なる事実上の内縁関係にとどまるもので
はな く､原告 Aの本国である米国 一 二 二二二 .
州において本件滑姫 が有効に成立 していると解 されるのであ り､仮 にそ うでない としても米国の公的機関か ら本件婚姻が されたことの婚姻証明書が発行 されていることか

65

ら､同州においては通式のものであった と静められる以上､このような原
告 らの本件婚姻関係を一定程度保護する必要があったとい うべきである｡

これ,に加 えて､原告Aが本邦において 日本人である原告 B と一定の期間に･わた り同居 ･協力 ･扶助の関係 にあるものであり､｢定住者｣の在留資格への変更が諌 められない としても､原告A が 日本人である原告 B と本邦において安定的に生清することができるよう人道的配慮を行 う必要があった とい うことができる｡そ うすると､東京入管局長 としては､原告 Aに対 し､これ らの個別的事情を踏まえて､外国人同士の同性糟の配偶者に藩め られている ｢特定活動｣の在留資格 と岡野 に､｢
特定活動｣への在留資格‑の変
更を罷めるべきであった とい うべきであるか ら､上記在留資格の変更を適
当と認 めるに足 りる相当の理由があった と静められる｡(
5) 本件国賠請求に係 る膳償責任の成否

ア 上記説示を前提 としたとしても､東京入管局長の裁量権の行使に関す る判断について､原告 らに対する国賠 牡 1条 1項に基づ く賠償責任が成立するか否かについては､更に検討す ることを要するoイ(7) まず､東京入管局長が した本件不許可処分について､国賠浜 1粂 1項に基づ く婚償責任が成立するか検討するに､前言
己
認定事実イ抑及び匝)によれば､原告 Aは､平成 30年 7月 5日､希望する在留資格を ｢定住者 ｣とする在留資格の変更の申請 (本件 申請 1)を㌧た ととろ､東京入管局
定住者Jの在留資＼長は､同年 8月 10日付けで､本件 申請 1について､｢
格‑の変更を適当と評.
めるに足 りる相当の理由があるとは認められない
定として､本件不許可処分をしたものである｡そ して､原告 A について ｢住者｣の在留資格該当性が線 められないことは､前記(
坤こ説示 した とおりであるから､この点において､東京入管局長の判断に国鹿浜 1条 1項の賠償責任 は成立 しないD(イ) また､在留資格の変更の許可に必要な要件を具備 してV､る七 との立証

.56

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責任 は､同申請 をす る外国人が負 うところ､在留資蕗の変更甲 申請 を受けた法務大臣等 としては､当該外 国人か ら提 出された資料に基づいて､
その希望す る在留資格に変更す ることが適 当 と碍 めるに足 りる相 当の理由があるか否かを判断すれ ば基本的には足 りる(
入管法 20条 3項本文)
とい うべきであ り､他の許可 し得 る在留資格 が存在する吸合があるとしても､入管牡の規定上､当然にその希望す る在留資格を当該在留資格 に変更すべきであることを教示 しなければな らない義務があるとまやは解定住されないO本件 にういては､原告 Aは､希望する在留架格を単 に ｢者｣ と記載 して本件 申請 1をした ものであ り､ これを不許可 とした東京

l
入管局長 の判断に誤 りがない以上､客観的 には ｢
特定沿動｣‑の在留資格の変更 を認 める余地があった として も､東京入管局長において､ このよ うな在留資格‑の変更を教示 しなかった こ･とに､.国賠綾上の違法があった とい うことはできないO′(
功 これに対 し､原告 らは､本件不許可処分 に際 し､東京入管局長が通常
尽 くすべ き陰務省本省等‑の請訓又は上 申をけ息 し､東京入管局長が本件不許可処分の判断にす ら関わっていない ことが､国賠法上達法である
旨主張す るD
前記誰定事実イ抑 こよれば､法務省入国管理局 (当時)作成の入国 ･在留審査要領 には､在留資格の変更の許可処分等に当た り､地方局長 限
りで判断することが困難な案件 については､地方局長は法務省本省等 に請訓 しなければな らない とされているところ､東京入管永住審査部門の担 当者は､原告 Aの本件 申請 1について､法務省本省等‑請訓す ることなく､東京人管内部 の所定の決裁 を経て､東京入管局長名義で本件不許可処分 を し､平成 30年 8月 10日､出頭 した原告 Aに対 し､その 旨通
知 したことが認め られる｡ ･

しか しなが ら､入国 ･在留審査要領 は､飽 くまで人垣管理当局内部 に
57

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おいて在留資格の変更や在留諸申請に関す る事務の処理に当た り､その運用方針 を定めた基準にとどまるものであ り､これに違反 したか らといって､直ちに国賠綾上の賠償責任が成立す るとは解 されないO また､本件 申請 1の当時､入国管理当局においては､ 日本人 との同性婚 の相手方である外国人につV'､て臥 平成 25年通知の運用の射程が及ばない と解され ていたものであり､その時点において､
一平成 25年通知に基づ く運用の令理性について､疑義を呈 した舜判所等による公権的判断が示 されていたことを静めるに足 りる証拠 もない.
このことか らすれば､東京入管において､原告 Aの本件 申籍 1について法務省本省等に対 し請訓をせず､東京入管永住審査部門の捜 当官が専決に基づき､東京入管局長名で本件不許可処分をしたことに､国賠法上の達姑があっ'たと静 めることはできない.

(工) したがって､原告 らの上記主張は採用す ることがで尊卑い.

ウV) 次に､禾京入管局長が本件通知 を したことについで国賠法 1粂 1項に
基づ く贈償責任が静められるか検討す るに､
前記静定軍兵イ抑 こよれば､
原告 Aは､令和元年 6月 20日､希望す る在留資格を ｢
定住者 (
又は 『特
定精勤』)｣ とする在留資格の変更の申請を した (本件 申請 2) ことが認められ る｡ このような本件申請 2の内容か らすれ笹

原告 Aは､主位的に ｢定住者｣‑の在留資格の変質 を求 めるとともに､これが瓢 められな
い場合 に備えて､予備的に ｢特定活動｣‑の在留資格の変更を申請 していたか､仮にそのような予備的な申請が許容 されない としても､東京入管に対 し ｢
特定活動｣‑の在留資格の変更を希望する意図を明確に示 していたものと解す るのが合理的である｡
そ して､原告Aについては､平成 25年通知において外国人同士の同性婿の配偶者 に静めている ｢特定活動｣の在留資格 と同様の在留資格の変更を静 めるべきであったことは前記(
4)に説示 した とお りである｡ これ
58によれば､東京入管局長 としては､｢
樽定借動J‑の在留資格の変更を希望する意図を明確に示 していた原告Aに対 し､平成 25.
年通知 において外国人同士の同性婚の配偶者に瓢吟られ る ｢特定活動｣の在留資格 と同様の在留資格の変更を許可すべきであった とい うことができるのであ り､これに反す る措置は､客観的には達涯で̲bった とい うことができるb
そ うす ると､東京入管局長 において､原告 Aに対 し､本件申藷 Zについて申請 どお りの内容では許可す ることができないが､申請内容を †出国準備｣を目的とする申請に変更するのであれば申出書を提出 されたい･その内旨記載 した本件通知をしたことは､本件 申請 2の趣 旨に照 らし､
容 として不十分なものであった とい うべきであるo(j) しか しなが ら､本件 申請 2q)当時においても､入国管理当局においては､ 日本人 との同性婚綱 目手方である外国人については､平成 25年通知の運用の射程が及ばないと解 されていたものであり､その時点においの合理性 について､疑義を呈 した裁判て､平成 25年通知に基づ く適用′所等による公権的判断が示 されていたことを静 めるに足 りる証拠悼 ない｡
また､前記静定事実イ桝の とお り､東京入管局長は､出入国在留管理庁
長官に対 し､本件 申請 2について請訓 し､その固執 を得た上で､これに基づき上記内容ゐ本件通知をしたものであ り､東京入管局長 として臥通常尽 くすべき職務上の義務 を尽 くしセいるとい うことができ､この点につき過失があるとい うことはできない｡(
功 なお､平成 30年 11月 2q日甲第 197回国会参就院外交防衛委員会において､政府委員である佐々木聖子洪務大臣官房審議官 (当時)が､
平成 25年通知に基づき外国人同士の同性婚の配偶者については､その者の本国で有効に同性婚が成立 している歩合には ｢特虐括動｣の在留資格を付与 してい‑るが､ 日本人 との同性楯の相手方である外国人については､このような取扱いによる入国､在留を課 めていない旨答弁 した後 ､
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更に質問を受 けた河野太郎外務大駐 (当時)において､この点 に関 し ｢明らかにおか しな話｣であると指摘 した上で､外務省か ら絵務省 に対 し問題提起 をし､政府 内で これを是正すべ く前向きに検討 している旨答 弁 し

甲28)
oLか し､上記外務大臣の答弁は､政府 内たことが静 められ る (において上記問題点について常識 し､その検討 を始めたことを述べ るにとど等るものであ り､政府 として最終的な結論や法的評価を示 した りしたものではないか ら､これをもって､東京入管局長が本件通知 を したことに直ちに過失があるとはいえない｡
国

これ らの事情に照 らせば､東京入管局長が本件通知 をしたことに､国牌法 1条 1項に規定す る過失があった と静 めることはできないO
したがって､原告 らの上記主張は採用するごとができない｡

エ

よって､原告 らの本件国牌請求については､いずれ も理 由がないo
なお､原告 らは､本件不許可処分等 自体が､憲法 14条 ､ 13条 ､ 22
粂及び国際人権威約に遺反す る旨主張す るが､前記 の とお り東京入管局長の判断について､国鹿法 1条 1項 に規定す る過失が静 め られず賠償責任 が成立 しないJiZ
L
上､上記 の点について判断す ることは相 当ではない0

第 4 結論 .

以上 によれ ば､本件訴 えの うち原告 Aの本件第 1事件に係 る訴 えは､不適法であるか ら却下することと■し､原告 らの第 2事件 に係 る請求は､いずれ も理 由がないか らこれ らを棄却す ることとして､主文のとお り判決す る0

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判
長
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官
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東京地方裁判所民事第 3部

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別紙)
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