国際司法裁判所による慣習法の認定を巡る近年の議論について

国際司法裁判所による慣習法の認定を巡る近年の議論について125

Ⅰ．はじめに
慣習国際法は、条約と並ぶ国際法の主要な法源（成立形式）の一つであるが、その認定方法については学説上未だ見解の一致をみない。この問題が今日においてもなお国際法学の重要課題であり続けているという

岡田

＊

陽平

高田陽奈子＊＊
阿部

＊＊＊

紀恵

こ と は、 国 連 国 際 法 委 員 会（International
Law Commission,‘ILC’） が 現 在、「 慣 習
国 際 法 の 認 定（Identification of customaryinternational law）」に関する作業に取り組んでいることからもわかる１。この作業において特別報告者を務める Sir Michael Woodの報告書において指摘されているように、慣習国際法を巡る議論において、国際司法裁
判所（International Court of Justice,‘ICJ’）
は常にその中心に位置づけられてきた２。確かに、ICJ 規程第 38 条第 1 項 (b)３ や 1969 年
北海大陸棚事件判決４に何ら言及することなく、通説的見解とされる二要素理論について語ることはできないだろう。しかし他方で、ICJ は実際には二要素理論に沿って慣習法を認定していないという指摘がかねてより説得的なかたちでなされてきたということにも留意せねばならない５。

このような背景の下、ICJ による慣習国際法の認定のあり方を分析する論稿が近年相次いで公表された６。これらはいずれも、「ICJ は＊神戸大学大学院国際協力研究科准教授。
＊＊京都大学大学院法学研究科博士後期課程、
日本学術振興会特別研究員（DC1）。
＊＊＊京都大学大学院法学研究科博士後期課程、
日本学術振興会特別研究員（DC1）。

実際に二要素理論を適用しているか否か」という問いにとらわれない新たな分析軸を設定
して、ICJ の慣習法認定の実行を検討するもの で あ る。 ま ず Christian Tams は、ICJ が

Journal of International Cooperation Studies, Vol.26, No.2（2019.1）

国 際 協 力 論 集

126

第 26 巻第2号

ILC の成果文書等に依拠して慣習法を認定すするものであるが、Tams によると、この枠る「推論上のショートカット」という手法を組みはまとまりを欠いており、常に円滑に発展させてきたと指摘し、これが ICJ によっ機能しているとはいえないが、それでもこて形成された「メタ慣習」の一部を成すと評れが機能しているのは、もっぱら ICJ による

価 す る（ Ⅱ ）。Stefan Talmon は、ICJ が 実

明確化の成果だという。確かに、ICJ および際に用いている方法に着目し、「帰納」、「演常設国際司法裁判所（Permanent Court of繹」そして「断言」の使い分けを明らかにすInternational Justice,‘PCIJ’）がメタ慣習のる。これによって、従来の議論枠組み、すな

首尾一貫した包括的枠組みを生み出したとま

わち、帰納法であれば同意原則と整合的であではいえない。しかしこれら裁判所は、条約

り、したがって、法の機械的かつ中立的な適による制約を受けることなく、また特定の機用を意味するのに対して、演繹法は同意原則

関による具体的な指針が示されることもないからの逸脱であり、したがって、司法立法をまま、広い裁量の下で慣習法認定に取り組ん

意味するという二分論を否定し、第三の方法できた。両裁判所が提示してきた数々の規範たる断言こそが司法立法への入口であるとす的命題がメタ慣習の核を形成しているのでる（Ⅲ）。また Niels Petersen は、さらに進あって、このメタ法の分析は、まさに司法んで、ICJ による慣習法認定の方法自体では立法の研究である。そして Tams によれば、なく、その背景にある裁判所の動機を主題とこのメタ法によって、国際共同体が慣習国際した。そして、ICJ の主たる動機は、「政治法について議論し、慣習国際法に関する主張

的選好」や「法的制約」というよりは、むしを評価することが可能になっているという。

ろ「制度的制約」にあると結論づけた（Ⅳ）。

かくして、メタ慣習の枠組みへの裁判所の多本研究ノートの主たる目的は、これらの研究大な影響に対する認識を喚起することをこのを紹介することにより、ICJ の慣習法認定を論稿の目的に設定している８。

巡る研究の現状と課題を明らかにすることである。

Tams は、裁判所による貢献には四つの側面があるとしている。第一に、もっとも基礎的

Ⅱ．メタ慣習としての推論上のショートカット：
Christian Tams

な貢献として、二要素理論の確立が挙げられる。規程第 38 条第 1 項 (b) が必ずしも二要

最初に取り扱うのは、Christian Tams（グ素理論を表現するものではないにもかかわらラスゴー大学教授）の「メタ慣習と裁判所：

ず、裁判所は早い段階から二要素理論へと舵

司法立法に関する一考察」（2015 年）であるを切った。PCIJ のロチュス号事件判決に始７。これは、慣習国際法の認定を規律する枠

まり９、北海大陸棚事件判決において、実行組み（慣習に関するメタ法）について検討と法的信念に具体的意味が与えられ、二要素

国際司法裁判所による慣習法の認定を巡る近年の議論について

127

理論の明確化が行われた 10。この二要素理論

的行為のみならず言語行為もまた国家実行とは、その後の事件においても踏襲されておなることを認め、沈黙や不作為もまた慣習のり、国際法律家からの広範な支持を獲得して評価において意味をもつものとして扱ってきいるのみならず、裁判所自身の「確立した慣た。加えて ICJ は、条約締結や加入、そして、行」を形成するに至っている。かつて種々の国際機構における決議の採択も国家実行の検一要素理論が提唱されたものの、それらはす討から排除してこなかった（第三の側面）13。

でに歴史的な意義をもつにすぎず、二要素理論に対する断固とした反対は今日みられなく

ICJ の貢献の中で、慣習国際法の認定プロセなったという。ここで重要なことは、裁判所

スにもっとも大きな変化をもたらしたのは、の判例なくして、二要素理論が今日の確固た第四の側面、すなわち、「推論上のショートる地位を獲得することはなかったという点でカット（argumentative shortcuts）」の承認

11

ある 。他方で、二要素理論の具体的な適用である。すなわち、ある規範的命題が、慣習

基準、たとえば、実行の一般性、数量、期間ではない法発展プロセス（典型的には成文法に係る基準となると、厳密に定められているというかたちでの発展プロセス）において支というには程遠い状態にある。しかし、これ持されているということをもって、それが慣ら適用基準に関しても、裁判所の判例によっ習としても認められていると推論するというて深刻な対立は回避されているという。裁判ことである。これは、国の行動と規範の承認所は、「全会一致（unanimity）」といった単との間の結びつきを緩やかなものにしてしま

純明快な基準よりも、「定着した（settled）」

うという明白なリスクを伴う。しかし同時に、や「広範な（widespread）」といった柔軟な慣習の認定を容易にし、そのプロセスを可視観念を好んで用いてきた。そのため、依然と化するという利点がある 14。そして、ICJ にして観察者の主観によるところが大きいもよって承認された推論上のショートカットののの、慣習に係る主張は、基本的に、ICJ に中でも、とりわけレレヴァントなものとして、

よって提示されてきた基準によって評価さ

多数国間条約、ILC の成果文書および国連総れているという（裁判所による貢献の第二会決議を用いた推論が挙げられている。第一12の側面） 。二要素の存否を確認する際、いに、ICJ はその判断の多くで、条約規定からかなる資料をどのように用いるか。この点に出発して慣習の評価を行っている。もっともおいても裁判所の貢献は大きいと主張されて北海大陸棚事件判決のように、条約を参照すいる。200 もの国による膨大な数の実行を確ることが、必ずしも慣習の認定という結論

認することはおよそ不可能であるし、二要素を導くわけではない。当該判決において ICJに係る情報が完全なかたちで利用可能であるは、条約が慣習規則を反映している、あるいことはほとんどない。この点裁判所は、物理

は、結晶化している場合があるということは

国 際 協 力 論 集

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第 26 巻第2号

認めつつ、1958 年の大陸棚条約第 6 条は慣第三に総会決議が挙げられるが、これは、条習を反映するものではないと判示した。条約

約上または慣習上の規則の明確化に資する場

が慣習を反映しているというためには、さら合がある。裁判所は、ニカラグア事件判決 19

なる分析が求められる、すなわち、当該条約を経て、核兵器使用の合法性事件勧告的意見

採択前後の状況を別途検討しなければならなにおいて次のように述べた。すなわち、「総15い 。しかし、北海大陸棚事件では厳格なか

会決議は、拘束的ではないものの、規範的価たちで求められたこの検討は、その後きわめ値を有する場合がある。総会決議は一定の状て軽々に行われるようになった。また、幅広況下で、規則が存在していること、あるいいメンバーシップを欠く未批准条約 16 に依は、法的信念が生じていることを立証するた

拠して推論上のショートカットが行われる場

めの重要な証拠を提供しうる」20。もっとも合もある 17。

Tams によると、膨大な数の総会決議が存在していることに鑑みれば、こうした推論を行次に挙げられるのが、ILC の成果文書を参う場合には慎重さが求められるという。裁判照して行う推論上のショートカットである。

所自身、決議の「内容および採択の状況」（た

ILC は個人資格の専門家によって構成されとえば、全会一致で採択されたものかどうか）ている機関であって、その作業に依拠したが決定的な重要性をもつと考えている 21。

ショートカットは、条約を用いて行う場合と比較して、より問題のある慣習の確認方法とかくして Tams は、裁判所が推論上のショー

みなされうる。しかし ICJ は、相対的に緩やトカットを用い、国の行為を直接に検討する

かに ILC の見解を受け入れてきた。国家責ことなく慣習法に係る認定を行う傾向がみら

任条文がその最たる例である。国家責任に関れると結論づける。裁判所は、資料として多する慣習法の発展および漸進的な調整のプロ様な形式の実行を検討してきたが、それら資

セスは、ICJ が ILC の国家責任条文を利用す

料に基づいて慣習の存否について評価する際ることでそれをより強固なものにするといにも自身の裁量を最大化してきたように思う、ILC と ICJ との間の規範的なやりとりとわれる。しかし Tams は、こうした裁判所

して把握することができる。ICJ においては、のアプローチは、実行と慣習との結びつき 22

ILC 条文に含まれているということは、もはを稀薄化させるものであり、慣習はもはや他やその規則が慣習法として地位を獲得していの規範明確化プロセスの副産物に過ぎなくるということと同視されている。ここでは実なっていると指摘する。もっとも、慣習法を際に、推論上のショートカットが規範性確認

適用する際、ILC の成果文書や多数国間の条の代替手段となっている 18。

約作成プロセス、そして国際機構の全体会の明示的な立場を無視すべきかといえば、そう国際司法裁判所による慣習法の認定を巡る近年の議論について

129ではない。二要素を正面から検討することがおよそ不可能であることに鑑みれば、裁判所が推論上のショートカットに依拠しているのⅢ．帰納的または演繹的推論のいずれも用いない断言：Stefan Talmon

は、実践的な必要性によるものといえよう。

ボン大学教授である Stefan Talmon は 2015 年、

おそらく、そうであるがゆえに、裁判所のア「慣習国際法の認定：ICJ の方法論におけるプローチには深刻な批判が向けられてこな

帰納、演繹そして断言の使い分け」と題されかった 23。

る論稿を European Journal of International25
Law に公表した 。タイトルが示すように、

以 上 か ら Tams は 次 の よ う な 結 論 に 至 る。

これは ICJ が慣習法を認定する際に用いていまず、今日われわれが慣習国際法について論る方法論を明らかにすることを目的としていじる際に用いるパラメーター、すなわちメタる。そもそも ICJ は、慣習国際法認定におい慣習は、PCIJ および ICJ によって定義され、て方法論に言及することはほとんどない。メ

これら裁判所こそが慣習法の形成と認定の議イン湾事件特別裁判部判決はその例外であ論を先導してきた。もっとも、裁判所によるり、「慣習国際法は［…］一連の慣習規則か

メタ慣習の形成は体系性を欠いており、アド・ら成るものであり、それら規則が諸国の法的ホックなかたちでなされてきたということも信念の中に存在しているかどうかは、予め想指摘されている。しかし、今日のメタ慣習が定した観念からの演繹法によってではなく、一貫性を欠く不完全なものであるとしても、十分に広範で説得的な慣行の分析に基づく

これが一世紀におよぶ裁判所の活動によって帰納法によって検証されうる」と述べた 26。

生み出されたということに変わりはない。他

Talmon によると、「検証される」ではなく「さ方で Tams は、裁判所によって形成されたれうる」という言い回しは、慣習法規則が演

メタ慣習の限界にも言及している。裁判所は、

繹的にも発見されうるということを含意してあらゆるものを実行として受け入れ、ショーいるという 27。たとえば逮捕状事件判決 28 はトカットを許容し、かつ柔軟な要件を採用し演繹的リーズニングの例だと考えられていた。しかしこれは、権威ある裁判所には適しる。他方で国家の裁判権免除事件判決 29 は帰たものであっても、その他の法適用者（裁判納的方法を用いた例の最たるものとみなされ所がもつような権威をもたない者）が慣習国ている。こうした背景の下、慣習法認定の際際法につき反対されない結論に至ることを容に ICJ が用いている方法論に着目し、慣習国易にするものではない 24。この点については際法の発展において方法論が果たす役割を強後に検討するとして、次に慣習法認定におけ調することを研究の目的にしている。そしてる裁判所の方法論に着目した Talmon の議論

Talmon は、ICJ が主として用いているのは、をみてみよう。

帰納法でも演繹法でもなく、断言（assertion）

国 際 協 力 論 集130第 26 巻第2号であるという結論に至る 30。では、その議論

演繹的なリーズニングを用いていると考えらの内容についてみてみたい。

れる。かくして演繹的方法は、帰納的方法に取って代わるものというよりも、これを補う

Talmon はまず、帰納的および演繹的方法のものであり、帰納法によっては何らの慣習国際定義を行っている。前者は、「国家実行およ

法規則も確認できない場合に適用されうる 35。

び法的信念の経験的に観察可能な個々の事例のパターンから一般的な規則を推論するこ次に Talmon は、演繹的推論の三つの異なると」、後者は、「法的リーズニングによって、方法について検討する 36。第一は規範的演繹

既存の一般的に受け入れられている（しかし法であり、慣習国際法としてすでに存在する必ずしも階層的に上位にあるわけではない）

規則や原則、そして主権、主権平等あるいは規則や原則から特定の規則を推論すること」

領域主権といったもはや疑われない原則か

31という意味で用いられる 。その上で、慣習

ら、演繹的リーズニングを用いて新しい規則

国際法が帰納法によって確認されるというこを推論することをいう。コルフ海峡事件では、とについては広範な見解の一致があるとい「人道の基本的考慮」等の原則から、平時にう。というのも、慣習国際法の二要素は必然

おいて沿岸国が負う自国領海に機雷が存在す的に、経験的かつ帰納的な方法で収集されるることを船舶に警告する義務を演繹的に推論からである。しかし、帰納的方法を用いるこ

した 37。第二に ICJ は、特定の役職や組織のとができない場合がある。第一に、新しい主機能に関する一般的な考慮から規則を演繹的題であるために、国家実行が存在しない場合に推論することがある（機能的演繹法）。損である。第二に、国家実行が対立している、害賠償事件勧告的意見がその例である 38。第あるいは、大きく異なっており、結論を出す

三に、既存の規則の理論的根拠が、その規定

32

ことができない場合もある 。第三に、国のぶりに鑑みれば当該規則には当てはまらない

法的信念を認定しえない事例もあろう 33。こ（が、当該規則が想定している状況と共通しれは不作為の場合にはなおさらである。第四た原因や結びつきをもった）状況に類推的演に、国家実行と法的信念とが食い違っている

繹法によって拡大されることがある 39。

ことがありうる 34。もし帰納法が慣習国際法
規則を確認するための唯一の方法であったな

以上のように ICJ によって用いられてきた帰らば、裁判所は、これらの場合において裁判納的および演繹的推論であるが、学説上、前不能を宣告せねばならなくなる。しかし、裁者によって認定されるものを「伝統的慣習」、

判不能の概念は ICJ の判例法理の一部を成す

後者の方法で引き出されるものを「現代的慣ものではないというのが十分に確立した原則

習」と性格づける見解がみられる 40。現代的であるから、これを回避するために裁判所は

慣習とは、平和、人権および環境といった、

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131

新しく重要な道義的価値やグローバルな課題

でに指摘したとおりである 44。むしろ演繹的に関するものであって、実際の国家実行をみ推論は、近年ほとんど用いられていないと指るとあまりに違反が多く、帰納的推論の適切摘されている 45。つまりこれら二つの方法は、な基礎とはなりえないような場合に問題とな一方が伝統的なものであり他方が現代的なもる慣習であると主張される。こうした分野でのだということではなく、ICJ の判例全体をは、新たな規則を創造し、ギャップを埋める

通じて常に用いられてきたのである 46。

差し迫った必要性があるが、伝統的慣習ではこれに対応できない。これに対して現代的慣

また現代的慣習は国際法の漸進的発達と結び

習は、多数国間条約や国連総会のような国際つけられ、演繹的方法は「準立法」と同視さ的なフォーラムでの宣言から演繹されるたれてきた。これに対して、帰納的推論によっ

め、迅速に発展することが可能である 41。こて導き出される伝統的慣習は、保守的かつ実うした見解に対して Talmon は、概要次のよ証的であり、記述の正確さによって性格づけ

うな批判を行っている。第一に、上記のようられるものといわれてきた。しかしながら帰な見解は、ICJ の判例法に何ら基礎づけられ納的方法は、演繹的方法とまったく同じようていない 42。慣習法認定のために ICJ が用いに、主観的かつ予見不可能で、裁判所によるている方法は、それら規則の性質や内容に

法創造につながりやすい、と Talmon は指摘

も、それらが道義的な問題やグローバルな課する。伝統的慣習は実行と法的信念の検討を題に対応するものであるかどうかにも依存し通じて認定されるものだが、これは、単純にない。法的リーズニングの方法としての帰納国の行動を数えるという数学的な作業ではな法および演繹法は価値中立的なものである。

く、主観的で選別的になりがちなプロセスで

ICJ は、国際法を漸進的に発展させるためにある。裁判所が 200 もの国の実行と法的信念ではなく、帰納的方法では何らの結論にも到を検討するのは実際には不可能であり、慣習達できない場合に演繹的リーズニングを用い規則は必然的に選別された国家実行に基礎づている。第二に、「伝統的」や「現代的」といっけられることになる。そして、その選別を行た表現は時間的順序を示唆するものであり、うのは裁判所なのである。かくして裁判所は、慣習の認定に係る方法論が（帰納的方法から

自己達成的なかたちで国家実行の収集を行う

演繹的方法へと）変化してきたということをことができる、すなわち、あらかじめ想定し含意している。しかし演繹的方法は、現代的ていた慣習法規則を基礎づけるような実行のな現象ではなく、PCIJ の時代から用いられみを選別して収集することができるのであ43てきたものである 。ICJ もその最初の本案る。さらに、何を国家実行としてカウントす

判決において、「一般的で十分に承認された

るか、実行が十分に広範で、一貫しておりか原則」から一定の義務を引き出したことはすつ統一的であるか、そして、一貫しないパター

国 際 協 力 論 集

132

第 26 巻

第2号

ンの実行をどのように扱うかは、ICJ の判断

ICJ の断言は、そのような場合に限定されてによる。そこには常に価値判断が介在する。

こなかった。ICJ はコルフ海峡事件判決におたとえばジェノサイド条約に対する留保事件

いて、国家実行および法的信念の証拠を何ら勧告的意見において、裁判所は七対五の僅差示すことなく、国際海峡における軍艦の無害で、条約に留保を付した国はその留保が当該通航権を認定した 50。しかしながら、当時そ条約の全当事国に受け入れられた場合にのみのような権利が一般的に承認されていたとは

当該条約の当事国となることができる、とい

およそいえなかった 51。Talmon はまた、ICJ

う慣習国際法規則の存在を否定した 47。しかがこれまでに発展させてきたいくつかの断言

し反対意見が指摘するように、諸国の一般慣の技法について検討している。第一に、ILC

行も、連盟および国連の行政実務も、まさにへの言及は ICJ がもっとも好むショートカッ

そのような規則の存在を示していた 48。国家トである 52。ILC によって国家実行と法的信実行の問題について、かくも大きな見解の不念が広範に検討されていることに照らせば、一致が生じうるという事実が、ICJ における

これは、帰納的プロセスの ILC へのアウト

証拠の評価に伴う主観性を強調している。つソーシングの例といえるかもしれない。しかまり、もし裁判所が創造的な役割を果たし、しながら、ILC の任務は既存の慣習国際法規

慣習国際法規則を漸進的に発展させようとす

則の法典化に限定されていない。にもかかわるとしても、それは帰納的推論を通じても達らず ICJ は、ILC の成果文書が慣習法を反映成しうるものであり、必ずしも演繹的推論にしていると判示する際に、それが国際法の法

よって導き出される現代的慣習に依拠せねば典化であるか漸進的発達であるかを検討した

49

ならないわけではない 。

ことは一度もない。また ICJ は、一定の条約規定や国連総会決議が慣習国際法を反映して

Talmon はしかし、帰納法と演繹法の二分論いると述べることもある（第二および第三のでは ICJ の方法論の全体像は把握できないと技法）53。

いう。というのも、ICJ が主に用いているのはそのいずれでもなく、断言だからである。

Talmon によれば、ICJ はどれか一つの方法

大多数の事例において ICJ は、帰納的または論を用いるのではなく、帰納法、演繹法そし演繹的なリーズニングを何ら提供することなて断言を混合して用いていると指摘する。たく、単に法を断言している。もちろん、長き

とえば逮捕状事件において裁判所は、まず外にわたって十分に承認されている慣習法規則

務大臣が免除を享有すると断言し、次にそのについてまで、二要素の検討を行うよう、あ免除の内容を機能的演繹法によって確定し、るいは、演繹的リーズニングのプロセスを踏最後に免除に対する例外が慣習法上存在する

むよう期待されているわけではない。しかしかどうかを明らかにするために国家実行を調国際司法裁判所による慣習法の認定を巡る近年の議論について査した 54。このような使い分けこそが、裁判

133

る Petersen である。

所の方法論の特徴である。演繹的推論によって到達した規則であっても、それは何ら裁判所によって創造されたものではないと主張す

Ⅳ．慣習法認定における中立性の外観の重視：
Niels Petersen

ることは可能である。というのも、既存の規同じく European Journal of International Law に

則や原則にすでに含まれている規則を導き出て公表された論稿 56 において、Niels Petersen

す場合、演繹的方法は国際法の同意原則と両（ミュンスター大学教授）は、慣習法に係る立する。重要なことは、新たな慣習国際法規

ICJ の判断形成を規定する要因は何か、とい

則を演繹することができるのは、既存の法規

う問いに取り組んだ。彼の主張によると、裁則または法原則からのみであって、想定され判所は重大な制度的制約に直面しており、ゆた価値からではないということである。演繹

えに、その慣習法認定戦略の目的は、自らの的方法は、実行の中で表現される国の現実の司法的権威を維持するための正統性確保であ意思に限界づけられる。したがって、帰納法るという。司法判断の動機を巡っては、大きと演繹法を通じてそれぞれ導き出された慣習

く分類して、三つ説明の方法がある。第一に、国際法規則の間に抵触がある場合には、前者

裁判官は主として自身の政治的選好に基づいの方法が優先する。司法立法への入り口となて判断を行っていると主張されることがあるのは、帰納法でも演繹法でもなく、ICJ にる。第二のアプローチは、確かに裁判官は一よる断言である。確かに、帰納法を用いるこ定の裁量を有するものの、その判断は主としとが実際には不可能であり、かつ、適用可能て、法規範および法理論によって確定されてな法を演繹するための一般的な規則や原則がいると主張するものである。第三のいわゆる存在せず、司法機能を果たすことができない

制度論的アプローチによると、司法判断は制場合もある。裁判所による断言は、裁判所に度的な環境によって方向づけられると説明さ裁判不能を宣告されずに紛争を解決してもられる。つまり、裁判所の権能は司法機関としうために国が支払うべき対価である。しかての正統性に依存するのであって、裁判官はし、その限界を踏み越えないよう慎重になら自らの判断形成を通じて正統性を向上させよ

ねばならない。もし ICJ の断言がそのクライうと努めるものであるという主張である。こアントに対して説得力をもたないのであれの研究の目的は、慣習国際法の分野において、

55

ば、国々は ICJ から離れていくだろう 。ここれらのいずれが支配的な要因であるかを明の最後の点、すなわち、いかにして紛争当事らかにすることである 57。

国に対する説得力を確保するかという考慮が
ICJ による慣習法認定を規定する主たる要因

Petersen はまず、法的制約は動機としてはであるという仮説を立てたのが、次に検討す薄弱であると考える。また現代的慣習法を巡134

国 際 協 力 論 集

第 26 巻第2号

る議論において主張されるように、何が望ま権から離脱するということは、他国を提訴す

しい国際秩序であるかという意味における政ることもできなくなるということであり、自治的選好が重大な役割を果たしているという国に不利な判断を下されたからといって、そ見解がありうるが、彼によると、制度的制約

れが自動的に離脱へとつながるわけではな

ゆえに、裁判官は自身の政治的選好に基づいい。また政府は、特定の判決を遵守するようて判断できないという。国家実行のパターン

外的な制約に直面する場合もある。国際裁判を同定しようとする伝統的なアプローチに対所の判決の不履行は、国の評判を損ないかねして、現代的なアプローチは、解釈上の技法ない。国内レベルにおいても、国内裁判所が、や法的信念に基礎を置くものとされる。現代

国は ICJ の判決を遵守しなればならないとい的なアプローチを提唱する論者は、裁判所がう判断を下す場合もあろう。しかし、裁判所より積極的な役割を果たし、慣習法を発見す

が政治的指針ではなく「法的」原則に基づいるだけでなく、形成し発展させることを擁護て判断する中立的な裁定者とみなされない場

する 58。確かにそこでは、法理論または方法

合、たとえ裁判所の決定を遵守しなかったと論は制約要因として機能していないように思しても、国の評判は損なわれないし、国内裁われる。しかし、そうであるからといって、判所がそれに従わなければならないという判裁判所が自らの政治的選好に基づいて判断を断を下すこともないだろう。さらに、国はそ行っていると直ちに結論づけられるわけではのような裁判所に新しく提訴しようとは考えない。というのも裁判所は、その決定を執行なくなり、その管轄権から完全に離脱するこすることができないという意味において、制ともありえよう。このように考えると、ICJ

度的な制約に服しているからである。第一にが積極主義を示すというのは想定しづらく、国には、判決に従わないという選択肢がある。

むしろ、中立性のシグナルを送ると思われる。

裁判所の決定の国による不履行は、当該決定

すなわち、諸国によって一般的に受け入れらの実効性を損なうのみならず、そのような不れている慣習規範のみに基づいて判断を下す

履行が頻繁に発生するとなると、裁判所の評だろう。しかし、そのような一般的な受諾可判を毀損し、制度それ自体を弱体化させるこ

能性は様々なかたちで基礎づけられうる。確とになる。第二に、国は国際裁判所の管轄権固たる方法論的根拠に基づいて認定されたもに服さないという選択をすることもできる。

のであるから、国が過去にあるいは ICJ での強制的管轄権に服する国が少なくなれば、裁訴訟手続の中で当該規範を受け入れる態度を判所の制度的地位は低下する 59。

示していたから、あるいは、国が少なくとも
公然とはその適用に反対しないような普遍的

他方で国際裁判所は、各国政府から一定程度な道義的訴求力をもった規範であるから、との独立性を有してもいる。まず、ICJ の管轄いった具合である。したがって、一貫した方

国際司法裁判所による慣習法の認定を巡る近年の議論について

135

法論の発展は ICJ にとって重要ではなく、むICJ その他の国際裁判所の先例（17.9%）、④

しろ、その慣習法認定の戦略は、個々の事例

国際機構の決議（15.8%）、⑤一般的なかたちの状況や影響を受ける当事国の選好によってでの国家実行の参照（12.6%）、⑥断言（10.5%）、60

異なりうる 。

⑦機能的推論（6.3%）、そして⑧衡平の考慮（3.2%）となっている 61。

かくして Petersen は、「裁判官はその判断形成に際して制度的な制約に直面しており、そこの結果を受けて、Petersen はまず一般論

れゆえに、その慣習規範の認定戦略を通じて

として次のように指摘する。裁判所は、特定中立性のシグナルを送ろうとしている」といの事件の当事国が問題となっている規範に同う仮説を立て、次に、これが裁判所による実意を与えているかどうかを入念に分析してい際の慣習法認定を説明し、その予見を可能にる。同意があるとされた場合には、当該慣習するものであるか検証する。ICJ が慣習国際規範が普遍的な射程をもつものであるという法規則の存在を肯定したすべての判決およびことが、比較的緩やかに認められている。理

勧告的意見が分析の対象とされている。この論的な観点からみれば、これは驚きである。

取捨選択については、次のように説明されてというのも、紛争当事国の同意は慣習規範認いる。Petersen によると、慣習規則の存在

定の十分な理由たりえないからである。それを肯定する場合に求められる正当化の責任は、それらの国の法的信念を示すものにすぎは、否定する場合よりも高いと想定されるとない。であるにもかかわらず、裁判所が同意いう。慣習規範の存在の否定が司法立法と結に大いに依拠しているということから、次のびつけて論じられることはほとんどなく、存二点が明らかになる。第一に ICJ は、国際法在すると広範に信じられている規範を否定

全体の発展や形成よりも、特定の紛争の解決しない限り、正統性の問題を生じさせない。

により関心を有しているということ、第二に、

よって、両者を同じものとして扱ってしまう

当事国の同意を強調することで、裁判所の判と、ICJ のリーズニングを正しく評価できな断が受け入れられ、それによってその正統性い。かくして分析の対象となったのは、1949が高められるよう、中立性のシグナルを送っ年のコルフ海峡事件判決に始まる 48 の判決ているということである。確かに、国家実行および勧告的意見の中で認定された 95 の慣が参照されることもある。しかし、個別の実習規範である。これら慣習法認定の事例にお行が参照されるのは、通常、慣習規範の不存

いて ICJ がどのような論拠を用いたかにつき在を示すためであり、その存在を肯定する場

分類が行われ、各カテゴリーの使用頻度が示

合には、国家実行の参照はきわめて一般的なされた。頻度の高い順に挙げると、①条約かたちで行われる。個々の国家実行が詳細に（47.4%）、②紛争当事国の同意（30.5%）、③

分析された上で慣習規則の存在が肯定された

136

国 際 協 力 論 集

事例は一つもない 62。

第 26 巻第2号

的制約を考慮しているということを強く示唆している 65。

次に Petersen は個々の論拠につき詳細な検討を加えている。まず紛争当事国の同意であ

次に、慣習法が条約、総会決議そして ILCる。頻度の観点からみれば条約に劣るが、同の文書から引き出される事例はどのように考意こそがおそらく、慣習国際法の認定におけえることができるか。ICJ は、いわゆる立法

るもっとも重要な考慮である 63。もっとも、条約に頻繁に依拠するが、その条約を批准し問題となる規則の当該事件への具体的適用にておらず明示的に反対している国にその射程ついてまで両当事国が合意していることは必を拡大することには消極的である。むしろ、要とされていない。これに対して ICJ は、当条約や決議の参照は、多くの場合において、事国の一方が問題の規範に明示的に反対して同意への依拠と結びついている。すなわち、いる場合には、通常、それが慣習法として存

慣習国際法の認定において ICJ が参照する条在しているとは認めない。そのもっとも顕約は、両紛争当事国が批准している条約、一64

著な例が北海大陸棚事件判決である 。慣習

方当事国のみが批准しているが他方当事国も規則の基礎としての同意の重要性は、ICJ のそれが慣習法を反映していることは認めていリーズニングのスタイルにみられる二つの特るような条約、あるいは、いずれの当事国に徴を際立たせている。一方で裁判所は、その対しても拘束力は有していないが両当事国が判決が両当事国によって受け入れられるといその慣習法性を認めているような条約（文書）うことに相当の関心を有している。両当事国である 66。また ICJ は、一般的に受け入れらが明示的に同意を与えている原則に基づいてれた道義的に高い価値をもつ原則の慣習法性判断することで、判決が敗訴国にも受け入れを認定する場合にも、条約や国連総会決議にられる可能性を高めている。他方で ICJ は、

依拠することがある。自決の原則やジェノサ

多くの事件において、国際法の一般的で抽象

イド、拷問の禁止がその例であるが、これら的な原則を宣言することよりも、問題の紛争の中には、今日でもしばしば違反がみられ、を解決することにより関心をもっている。同

よって慣習国際法の伝統的要件を充足してい意は、判決の基礎づけとしてはきわめて限定

るかどうか疑わしいものもある。しかし国的なものである。しかし ICJ は、その判決がが、それら規範の一般的妥当性を否定するこ受け入れられるためには、法的リーズニングとはほとんどない。ゆえに、ICJ がこれらのの一般化可能性については一歩引いて、国際原則を宣明しても、その正統性が損なわれる法の積極的な発展を控えることもいとわなことはない。むしろ、かく広範に受け入れらい。このように、同意への依拠は、ICJ がそれている原則の法的地位を否定するならば、のリーズニングおよび判断形成において制度

裁判所への信頼は毀損されることになるだろ国際司法裁判所による慣習法の認定を巡る近年の議論について

137

う。同意それ自体とは異なり、条約への依拠

戦争犯罪について主権免除の例外が慣習法上は、法理論アプローチあるいは国際法秩序の存在するかどうかについて検討し、関連する

漸進的発達アプローチの表れとみることもで国家実行の詳細な分析を行った結果、これをきる。確かに、条約や国際機構の決議はしば否定した 68。これに対して、ICJ が慣習法のしば、法的信念を示すもの、あるいは、紙の存在を肯定する場合には、国家実行は単なる上での実行とみなされる。しかし、そうした

補助的な手段として扱われてきた。そのよう紙の上での実行と現実の実行とが食い違う場な場合でも ICJ は、具体的な実行について詳合がある。慣習法上拷問が禁止されていると細に分析することはなく、抽象的なかたちでいうことを正当化するために人権文書に依拠実行を参照するにすぎない 69。したがって、する場合、裁判所は少なくとも、依然として国家実行は慣習国際法の構成要素の一つとみ拷問の実行が数多く存在していることがどのなされているが、ICJ の判例法においては周ような意味をもつかについて論じるべきだろ

辺的な役割しか果たしていない。国家実行はう。そのような議論がなされていないとなる

しばしば観察困難で、均質であることは稀でと、法理論アプローチで説明することは難しある。ゆえに、国家実行に基づいて慣習国際い。となると、条約や国際機構の決議に依拠法規範の存在を認定しようとすると、裁判所することで、ICJ は国際法を漸進的に発展さは選別的にならざるをえない。こうした選別

せようとしているのだろうか。しかし裁判所

性は、不公平との印象を与えかねない。裁判は、これらの文書に依拠する場合、その規範所は、その正統性を維持するために、そのよが両紛争当事国に受け入れられているかどううな印象を回避せねばならない 70。

かを考慮している。一方当事国がそれら文書に表現されている規範の慣習法性を否定して以上に加えて ICJ は、裁判不能を回避するたいる場合には、ICJ は、当該規範を慣習法とめ、いくつかの戦略を用いてきた。たとえばして宣明することを避けている。このことは、

ICJ は、境界画定に係る事件において、しば条約や国際機構の決議は中立性のシグナルをしば衡平の考慮に依拠してきた 71。境界画定送るための手段であり、ICJ は、法理論や政の事件が裁判所に持ち込まれる場合、当事国

治的選好よりも、制度的立場によって動機づは通常、その紛争を解決することに強い関心けられているということを示唆している 67。

を有している。紛争解決において重要なこと
は裁判所の中立性である。もし裁判所が一方次に国家実行であるが、ICJ がこれを徹底的

当事者の味方についているとみなされると、に検討する場合、通常、慣習国際法の原則は他方当事者は結果を受け入れようとはしない

存在しないという結論に至る。その近年の例だろう。ゆえに裁判所は、中立性のシグナル

が、国家の裁判権免除事件である。ICJ は、を送るために、柔軟なアプローチを発展させ、

138

国 際 協 力 論 集

第 26 巻第2号

妥協案を提示してきた。また ICJ は、ある慣習規範が存在すると単に断言することがあⅤ．考察

る 72。もっともよく知られた例が、バルセロ

以上、ICJ による慣習法認定プロセスについナ・トラクション事件判決における対世的義て論じた近年の三つの論稿の内容を紹介し務の概念の誕生であろう 73。確かに、これはた。以下では、まず前提として、これらの研

裁判官の政治的選好の表れとみなされうる。

究が冒頭で言及した「ICJ は実際に二要素理

しかし ICJ は、ここでもその制度的立場に配論を適用しているか否か」という問いといか慮している。というのも裁判所は、対世的義なる関係にあるかを確認した上で、ICJ によ

務を最初は傍論にて導入し、時間を経て国やる慣習法認定の正統性およびその動機につき国際法学者によって当該概念が肯定的に受け若干の検討を加えたい。

止められるようになってはじめて、これに具体的な法的効果を付与したのである 74。また、「ICJ は実際に二要素理論を適用しているか

逮捕状事件 75 においてみられるような機能否か」は、今日においてなお重要な論点で的推論は用いられる頻度が低く、たとえこれあり続けている。たとえば Peter Tomka は、を政治的選好の表れと理解したとしても、そICJ 所長であった 2013 年、ICJ が二要素理論

れは Petersen の主張の全体像を変化させるを放棄したことはないと確認しつつ、他方ものではないという 76。

で、慣習法であると主張されるすべての規則について二要素の検討が必要となるわけでは

以上から、Petersen は次のように結論づけなく、裁判所は、慣習法性を認定するために、る。二要素理論の説明とは異なり、ICJ の推利用可能な証拠の中で最適でもっとも便利な論方法において、個々の国家実行は周辺的なものを用いてきたと述べた 78。しかしながら、役割しか果たしていない。これに対して裁判

本研究ノートで紹介した三つの論稿をみる

所は、問題の慣習規範に対して紛争当事国がと、Tams の「推論上のショートカット」に同意を与えているか否かに著しく依拠していせよ、Talmon の「断言」、そして Petersen

る。そうすることによって ICJ は、自らの正の「制度的制約」にせよ、いずれも「ICJ は統性を高めるために、中立性のシグナルを送

実際に二要素理論を適用しているか否か」をろうとしている。確かに ICJ が国際法を漸進分析するための枠組みでは必ずしもない。で的に発展させようと試みた事例はあるが、数は、これらの研究は何を問題にしているのだ

としては例外的といえる。またそのような場

ろうか。

合においても、自身の先例に依拠するなどして、自らの権威を維持しようとしている 77。

従来から「ICJ は実際に二要素理論を適用しているか否か」が盛んに議論されてきた主要

国際司法裁判所による慣習法の認定を巡る近年の議論について

139

な理由の一つは、その問いへの答えが、認定手法の存在を示したが、この手法と二要素理される慣習法ひいては ICJ 自身の正統性を左論がともにメタ慣習を構成しているというこ

右すると考えられたためであった。たとえばと以上に両者の関係を明らかにしようとはしAlan Boyle と Christine Chinkin は、ICJ がていない。彼によれば、ショートカットを含

北海大陸棚事件で言明した方法に後の事例にむメタ慣習は裁判所によって形成されてきた

おいて沿っていないことを批判し、そのことものであり、この形成自体はメタな司法立法が ICJ の「判断形成および採用された慣習法であるとするものの、これら裁判所が個別のの内容の正統性を損なうものである」と分

慣習法認定において司法立法を行っていると析した 79。また Arthur Mark Weisburd も、は主張していない。ショートカットは、ICJ

慣習法認定における国家実行の軽視は、国がによる価値観の押し付けではなく、実践的必有する法形成の権限を制限し、ICJ を司法機要性に基づいており、柔軟で常識的で、誰も関から自由な政策決定者へと変質させてしまが賛成できるようなテスト・定式を提示する

うという懸念を表明する 80。これらの論者は、ので、国際社会も満足していると評価するのICJ が二要素理論に依拠することによって機である 81。Talmon は、帰納法であれば同意

械的かつ中立的な法の適用が保障されるのに原則に基づいており、演繹法はそこからの逸対して、二要素理論からの逸脱はすなわち同脱を意味するという従来の二分論的把握を否意原則からの逸脱であり、したがって司法立定する。帰納法の場合にも、題材の選択およ法を意味するという二分論的前提に立ってきび解釈において主観が入り込む余地があり、たと思われる。本研究ノートが紹介した三演繹法であっても、基礎となる原則が国の同つの論稿は、ICJ による慣習法認定の正統性意を得られているのであれば、同意原則と整という、これら先行研究と共通の問題に取り合的たりうるためである。さらに Talmon は、

組みつつも、これに「ICJ は実際に二要素理

ICJ が演繹的推論に依拠するのは、国家実行論を適用しているか否か」という問いとは異と法的信念を帰納的に分析すると何らの結論なる枠組みを用いてアプローチするものであも得られず、裁判不能を宣告せねばならない

る。この点、三人の論者はいずれも、ICJ が場合であって、この方法の選択は価値中立的

ILC の成果文書、多数国間条約および国連総に行われているとし、例として、大陸棚の境会決議等に依拠して慣習法認定を行っている

界画定方法や不干渉義務を挙げている。このという現状は、必ずしも ICJ による慣習法認ようにして Talmon は、ICJ が演繹的な慣習

定の正統性を損なうものではないと考える。

法認定によって、国際法を積極的に発展させるための司法立法を行っているという批判に

Tams は、ILC の成果文書等を参照して慣習対して反論するのである。また彼は、帰納・法認定を行う推論上のショートカットという演繹いずれにも基づかない断言こそが、司法国 際 協 力 論 集140

第 26 巻

第2号

立法への道を開くとする。もっとも Talmon

ように思われる。確かに境界画定事例においは、そうした断言についても、ICJ が裁判不ては、画定方法を規律する慣習法を認定する能を宣言しないために国が払うべき対価であことができなければ、裁判不能に陥り、紛争るとしており、その限りにおいて正統性をを解決することができなくなるだろう。しか有するものと考えている。この点 Tams は、し、一貫した国家実行や法的信念を見出すこ

推論上のショートカットと、Talmon がいうとができず、慣習法上の国の義務を認定でき断言を同一のものとして理解しているようでない場合、裁判所は、適用可能な義務が存在

82ある 。確かに Talmon も、ICJ が発展させせず、したがってその違反も存在しないと判てきた断言の技法として、条約、国連総会

示することで法的紛争を（たとえそれが政策決議および ILC 成果文書への参照を挙げる。

的には望ましい方法ではないとしても）解決

しかしながら、Talmon が明らかにした使いすることができるように思われる。となると、分けによれば、これらの文書に依拠している

やはり ICJ は望ましい結論をあらかじめ念頭

からといって、その方法が常に断言と性格づに置いて、それに応じて方法論を選択していけられるわけではない。もし ILC の成果文るのだろうか。この問題に対して Petersen

書が、個別の国家実行および法的信念の丹念

は、ICJ による慣習法認定の「方法」ではなく、な検討に基づくものであり、ICJ がそうした「動機」を明らかにするという異なるアプロー

データの集積として当該文書に依拠するのでチから取り組む。 彼によれば、ICJ は確かに、

あれば、それは（間接的な）帰納法といえよ

二要素理論を機械的に適用しているわけではう。また、ILC の成果文書や条約および総会

ないが、しかし、自らの政治的目標を促進し決議において表明された一般国際法上の原則ているわけでもない。裁判所は、制度的制約

から具体的な規則を導くためにそれらを参照の観点から、中立性の外観を重視し、自らのするのであれば、それは演繹法であろう。こ権威および正統性を保つことを目的とした慣れに対して、もし ICJ が、それら文書が慣習

習法認定手法を採用しているという。こうし法を反映していると単に述べる場合には、断た結論は、二要素理論を機械的に適用するこ言が用いられていると理解できるだろう。しとだけが、ICJ の正統性を保つ方法ではないたがって、Tams の推論上のショートカットということを示唆するものであろう 83。

と、Talmon の断言とは、一部において重複するものの、異なる概念であると理解すべき

しかし、Petersen による正統性の説明にもである。

いくつかの問題点を指摘できるように思われる。何よりもまず、慣習法の存在を否定した

しかし Talmon の説明、すなわち、裁判不能事例を分析の対象から除外したことについての回避による正統性の説明にも問題点があるは疑問が残る 84。慣習法の存在が肯定された

国際司法裁判所による慣習法の認定を巡る近年の議論について

141

事例のみに焦点を絞るとした理由（の一つ）れたこともある 87。しかしながら今日、たとは、慣習法性の否定が正統性の問題を惹起

えそれが実質的には国家間紛争に関わる法律することはほとんどないというものであっ問題であっても、ICJ による勧告的権限の行たが、この点については留保が必要なよう使に関係国の同意は不要と考えられている。

に思われる。というのも、前述のとおり ICJ

実際 ICJ は、パレスチナにおける壁の建設事

は、国家の裁判権免除事件において、戦争犯件において、イスラエルの反対にもかかわら罪に係る主権免除に対する例外の慣習法性をず勧告的権限の行使を控えなかった 88。また否定したが、その際に行った国家実行の検討

勧告的意見は法的拘束力をもたないが、これが選別的であったとして学説上批判されていによって、その「不履行」が制度を弱体化さ85る 。 ま た Petersen は、ICJ の 正 統 性 に 疑せる（と裁判所が考える）程度は異なりうる。

義が生じると、その判決の履行の国内裁判所

Petersen が制度論的アプローチをその理論による促進が期待できなくなると指摘していの中核に据える以上、争訟手続と勧告的手続

るが、この事例ではそれどころか、判決の履との間の制度的差異は無視しえないもののよ行が国内裁判所によって妨げられるという事うに思われる。

態が発生した 86。紛争当事国に中立性のシグ
ナルを送ることで裁判所がその正統性の維持に努めていると主張する Petersen の理論をⅥ．おわりに貫けば、この事例も当該理論の枠内に位置づ

本研究ノートでは、ICJ が実際には二要素理

けられるべきもののように思われる。とな論に基づいて慣習法認定を行っていないといると、この事例では ICJ が慣習法認定戦略をう指摘が国際法学において広くなされてきた

誤ったものと解することになるのだろうか。

ということを背景に、では裁判所は何を行っそうではなく、この事例を当該理論の枠外にているかという問題に取り組んだ近年の研究放逐し続けるのであれば、彼の掲げる正統性を扱った。こうした問題を取り扱うものであ

概念には再考の余地があるということになろるがゆえに、それら研究は必然的に記述的なう。こうした正統性概念の再考の必要性は、性質を帯びている。たとえば Petersen のい

争訟手続と勧告的手続を区別することなく論う正統性は、紛争当事国が満足するような方

じることの是非という観点からも指摘できる

法で慣習法認定を行うことで、それら当事国かもしれない。確かに、パレスチナにおけるに判決を履行するモチベーションを与えよう

壁の建設事件のように、形式的には勧告的手としているとして、ICJ の慣習法認定のあり

続でありながら、事実上の被告国が存在する方を説明するための概念であり、ある規範の場合もあろう。PCIJ の時代には、裁判所の慣習法としての一般的妥当性を基礎づける

勧告的権限の行使に関係国の同意が必要とさものではない 89。同じことは、断言という方

142

国 際 協 力 論 集

法の正統性に関する Talmon の説明（裁判不90

第 26 巻第2号

れら三つの論稿は、まさにこの課題に取り組

能の回避による説明）にもあてはまる 。しむものだったといえよう。ただ、「そうしたたがって、ある事件にて ICJ によって慣習法判決が実際にはその後の国家の法意識や行為規則の存在が認定されたからといって、同規に重大な影響を与え、結果として法の実質合則の一般的妥当性を当然のものとして語るこ

理的な発展を誘導」し 95、そして、ICJ の決とは必ずしもできないということに留意せね

定が「個々の紛争の解決という効果を越えばならない 91。加えて、ICJ の慣習法認定手て一般的な法制度の構築に寄与し」、国際社法がそうした限定的な正統性に支えられてい会もまた「そのような規範的発展を期待するとすれば、その他の法適用者（他の国際る」96 ということに鑑みれば、あるべき ICJ

裁判所 92 や国内裁判所 93、国際法学者など）の慣習法認定について検討することもまた求が ICJ と同じ手法を用いて反対されない結論

められている。そしてその糸口は、おぼろげに至ることは必ずしも容易ではないというながら、すでに示されているように思われTams の指摘は、いっそう深刻に受け止めらる。Petersen は、社会的正統性、すなわち、れねばならない。

ICJ の判断がいかに紛争当事国に受け入れら

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れるかという観点から、裁判所による慣習法
この点、奥脇直也が示した次のような国際法

認定を論じた。これとは区別されるものとし学の課題が想起される。すなわち、「国家間て、ICJ がその権限を合法的に行使している紛争が処理される場としての国際裁判所は、か、すなわち、ICJ 規程第 38 条第 1 項に基法の変化を取り込みながら国際法を基準に紛づいて法を適用しているかどうかも問われね

争の公平な解決を志向して判断を行うことにばならない。さらに、ある規範の慣習法としより、司法立法の批判を回避しながら、紛争ての一般的妥当性の問題が別途あることはす

当事国が受諾可能な実効的な判決を行うといでに指摘したとおりである。上でみたようなう難しい役割を果たすことを求められてお従来の議論は、第 38 条第 1 項 (b) が慣習法り、その判決理由も専門技術的にならざるをの一般的妥当性を基礎づける二要素理論の表えないことは実践的な要請としては必ずしも現であるという前提の下、同項の忠実な適用

否定されない。［…］ただ国際法学は同時に、が裁判所の正統性確保につながると考えていその判決理由の論理に含まれる専門技術的なた。本研究ノートで紹介した研究の意義は、概念の秘儀を批判的に解き明かし、そこに含こうした連関を所与のものとはせずに、これまれる実質合理的な判断の正当性あるいは不らの問題を意識的に区別して論じたところに当性を明らかにしていく責務をも自覚的に果あったといえよう。もっともこのことは、こたしていかなければならない」94。ICJ の慣

れらの問いが互いに独立であるということを習法認定手法の本質を解き明かそうとしたこ

必ずしも意味しない。あるべき ICJ の慣習法

国際司法裁判所による慣習法の認定を巡る近年の議論について認定について検討するということは、これらの関係を解き明かす困難な作業に取り組むことであり、これは我々に残された今後の課題ということになろう。

注１

2012 年、ILC がこのテーマを作業計画に加えることを決定した当初は「慣習国際法の形成と証拠（Formation and evidence of customary internationallaw）」という名称であった。
２ 「このテーマに係る指針を見出そうとする際に、国際裁判所、とりわけ、国際司法裁判所の判断が主たる資料になるということについて、依然として広範な見解の一致が存在している」。
Sir Michael Wood, Third Report of the Special
Rapporteur, UN Doc. A/CN.4/682 (2015), para. 4.
See also Sir Michael Wood, First Report of theSpecial Rapporteur, UN Doc. A/CN.4/663 (2013),
para. 54.
３ ICJ 規程第 38 条第 1 項 (b) は、裁判所が適用する国際法の一つとして、「法として認められた一般慣行の証拠としての国際慣習」を挙げている。
４ North Sea Continental Shelf, ICJ Reports
1969, p. 3.
５ 比較的新しいものとして、R. H. Geiger,‘Customary
International Law in the Jurisprudence of
the International Court of Justice: A CriticalAppraisal’, U. Fastenrath et al. eds., From
Bilateralism to Community Interest: Essays in
Honour of Bruno Simma (Oxford University
Press, 2011), p. 673 を参照。なお、そのような実践的な批判に加えて、二要素理論自体が（少なくともその理念型のままでは）適用不可能
で あ る と い う 指 摘 も あ る。ICJ の 判 例 の 丹 念な分析からそうした結論を導いた研究として、P. Haggenmacher,‘La doctrine des deuxéléments du droit coutumier dans la pratiquede la Cour internationale’ (1986) 90 Revue
générale de droit international public 5 を参照。
ICJ の慣習法認定手法について、1986 年のニカ
ラグア事件本案判決（Military and Paramilitary
Activities in and against Nicaragua, ICJ Reports
1986, p. 14）が一つの転機になっているとしばしば指摘される（たとえば、杉原高嶺「国際司143

法裁判所における jura novit curia 原則：近年の裁判例を顧みて」『国際法外交雑誌』第 109 巻 3号（2010 年 ）1 頁、19 頁 ） が、Haggenmacherの論稿はそれに先立って書かれたものであることに留意されたい。酒井啓亘他『国際法』（有斐閣、2011 年）151-153 頁（濵本正太郎）も参照。
６ 日本における近年の研究として、李禎之「国際司法裁判所による慣習法規則適用の今日的傾向」江藤淳一編『国際法学の諸相：到達点と展望』（信山社、2015 年）755 頁を参照。
７ C. Tams, ‘Meta-Custom and the Court:
A Study in Judicial Law-Making’(2015) 14
Law and Practice of International Courts andTribunals 51.
８ Ibid., pp. 54-57.
９ Lotus, PCIJ Series A, No. 10 (1927), p. 28.
10 North Sea Continental Shelf, supra note 4, p.
44, para. 77.
11 Tams, supra note 7, pp. 58-62.
12 Ibid., pp. 62-66.
13 Ibid., pp. 66-69. ICJ の柔軟なアプローチを受けて、ILC もまた柔軟な慣行概念を採用している。
ILC, Text of the Draft Conclusions as Adopted
by the Drafting Committee on Second Reading,
UN Doc. A/CN.4/L.908 (2018) (Draft conclusion
6).
14 Tams, supra note 7, pp. 69-70.
15 North Sea Continental Shelf, supra note 4,
pp. 41-45, paras. 70-80.
16 たとえば、ガプチコヴォ・ナジマロシュ事件
における、国際水路の非航行的利用に関する条
約への依拠を想起せよ。Gabǒ
c íkovo-Nagymaros,
ICJ Reports 1997, p. 56, para. 85.
17 Tams, supra note 7, pp. 71-73.
18 Ibid., pp. 73-75.
19 Nicaragua, supra note 5, p. 99, para. 188.
20 Legality of the Threat or Use of Nuclear
Weapons, ICJ Reports 1996, p. 254, para. 70.
21 Tams, supra note 7, pp. 75-76.
22 「本来の意味における慣習法は、国家間の具体的な言動の相互作用を通じて国際社会の利害関係が調整された結果生まれる法規範であり、そのような利害調整プロセスを経て成立することが、慣習法の一般的妥当性を支えているといえよう」。浅田正彦編『国際法（第 3 版）』（東信堂、
2016 年）39 頁（柴田明穂）。
23 Tams, supra note 7, pp. 76-78.

国 際 協 力 論 集

144

第 26 巻24
25

Ibid., pp. 78-79.
S. Talmon, ‘Determining Customary
International Law: The ICJ’s Methodology
between Induction, Deduction and Assertion’(2015) 26 European Journal of International
Law 417.

の 点 の 詳 細 に つ い て は、A. Shibata,‘The
Court’s Decision in Silentium on the Source ofInternational Law: Its Enduring Significance’, K.
Bannelier, T. Christakis and S. Heathcote eds.,
The ICJ and the Evolution of International Law:
The Enduring Impact of the Corfu Channel
Case (Routledge, 2012), pp. 205-208 を参照。

26

Delimitation of the Maritaime Boundary in
the Gulf of Maine Area, ICJ Reports 1984, p.
229, para. 111.
27 Talmon, supra note 25, p. 418. し か し こ の点について、メイン湾事件判決のフランス語
正文では、「されうる」に対応する表現は存在せ ず（“une série de règles coutumières dontla présence dans l’opinio juris des États se
prouve par voie d’induction en partant de l’analyse d’une pratique suffisamment étoffée etconvaincante, et non pas par voie de déductionen partant d’idées préconstituées à priori”）、したがって裁判所がこの箇所で述べているのは、帰納が是で演繹は非である、ということだと指摘されている。O. Sender and M. Wood,‘TheInternational Court of Justice and Customary
International Law: A Reply to Stefan Talmon’(2015) EJIL: Talk!, available at <https://www.
ejiltalk.org/the-international-court-of-justiceand-customary-international-law-a-reply-tostefan-talmon/>. また、松井芳郎「慣習国際法
論は社会進歩のプロジェクトに貢献できるか？：
意思主義の再構成を目指して」松井芳郎他編『21世紀の国際法と海洋法の課題』（東信堂、2016 年）
5 頁、32-33 頁も参照。
28 Arrest Warrant, ICJ Reports 2002, p. 3.
29 Jurisdictional Immunities of the State, ICJ
Reports 2012, p. 99.
30 Talmon, supra note 25, pp. 418-419.
31 Ibid., p. 420.
32 Maritime Delimitation and Territorial
Questions between Qatar and Bahrain, ICJ
Reports 2001, pp. 101-102, para. 205.
33 North Sea Continental Shelf, Dissenting
Opinion of Judge Sørensen, ICJ Reports 1969, p.
246.
34 Nicaragua, supra note 5, p. 106, para. 202; pp.
108-109, paras. 206-207.
35 Talmon, supra note 25, pp. 421-423.
36 Ibid., pp. 423-427.
37 Corfu Channel, ICJ Reports 1949, p. 22. こ

第2号

38

Reparation for Injuries Suffered in theService of the United Nations, ICJ Reports 1949,
pp. 184-185.

39

Continental Shelf (Libya/Malta), ICJ Reports
1985, p. 33, para. 34.
40 代表的なものとして、A. Roberts,‘Traditionala n d Mo d e rn A p p ro a c h e s t o Cu st o m a ry
International Law: A Reconciliation’(2001) 95
American Journal of International Law 757, p.
758 を参照。
41 C. Tomuschat, ‘Obligations Arising forStates without or against Their Will’(1993) 241
Recueil des cours 195, pp. 293-304 も参照。
42 South West Africa, ICJ Reports 1966, p. 34,
paras. 49-50.
43 Lotus, supra note 9, p. 25.
44 Corfu Channel, supra note 37, p. 22.
45 A. Alvarez-Jiménez, ‘Methods for the
Identification of Customary International Law in
the International Court of Justice’s Jurisprudence:
2000-2009’ (2011) 60 International andComparative Law Quarterly 681, pp. 708, 711.
46 Talmon, supra note 25, pp. 429-431.
47 Reservation to the Convention on thePrevention and Punishment of the Crime of
Genocide, ICJ Reports 1951, pp. 24-25.
48 Reservation to the Convention on thePrevention and Punishment of the Crimeof Genocide, Dissenting Opinion of Judges
Guerrero, Sir Arnold McNair, Read and Hsu
Mo, ICJ Reports 1951, p. 32.
49 Talmon, supra note 25, pp. 432-434.
50 Corfu Channel, supra note 37, p. 28.
51 Talmon, supra note 25, pp. 434-435. 近 年 の例 と し て、 逮 捕 状 事 件 判 決（Arrest Warrant,
supra note 28, p. 20, para. 51） も 参 照。 ま た
コンゴ領域における武力活動事件判決において、裁判所は占領の要件につき、学説上の多数
派や国際判例が潜在的支配基準を支持しているにもかかわらず、現実の支配基準を採用した。

国際司法裁判所による慣習法の認定を巡る近年の議論について

Armed Activities on the Territory of the Congo,
ICJ Reports 2005, p. 229, para. 172. このような場合において裁判所が断言という方法を用いるのはいっそう問題であるように思われる、と指摘されている。Talmon, supra note 25, p. 436.
Gabǒc íkovo-Nagymaros, supra note 16, p. 40,
paras. 51-52.
53 第 三 の 技 法 の 例 と し て、 ニ カ ラ グ ア 事 件
判 決 に お け る 友 好 関 係 宣 言 が 挙 げ ら れ る。
Nicaragua, supra note 5, p. 133, para. 264. この
場合もやはり、帰納的または演繹的リーズニン

52

グによる基礎づけは行われなかった。Talmon,
supra note 25, pp. 437-438.
54 Arrest Warrant, supra note 28, p. 24, para. 58.
55 Talmon, supra note 25, pp. 441-442.
56 N. Petersen,‘The International Court ofJustice and the Judicial Politics of Identifying
Customary International Law’ (2017) 28
European Journal of International Law 357.
57 Ibid., pp. 358-360.
58 もっとも Petersen もまた、Talmon 同様、慣習国際法に道義的価値を吹き込もうとする傾向
は近年になってからみられるようになったものではないと指摘している。Ibid., p. 362.
59 Ibid., pp. 362-364.
60 Ibid., pp. 365-366.
61 Ibid., pp. 366-368.
62 Ibid., pp. 368-369.
63 Corfu Channel, supra note 37, pp. 22, 28.
64 North Sea Continental Shelf, supra note 4,
pp. 28-45, paras. 37-81.
65 Petersen, supra note 56, pp. 369-372.
66 Legal Consequences of the Construction ofWall, ICJ Reports 2004, p. 172, para. 89.
67 Petersen, supra note 56, pp. 372-375.
68 Jurisdictional Immunities of the State, supranote 29, pp. 132-134, paras. 73-76.
69 Pulp Mills, ICJ Reports 2010, p. 83, para. 204.
70 Petersen, supra note 56, pp. 375-377.
71 North Sea Continental Shelf, supra note 4,
pp. 46-52, paras. 83-99.
72 こ こ で Petersen が い う「 断 言（assertion）」
は、Talmon の使用する同じ表現よりも狭い意
味において用いられている。後者が帰納的・演
繹的推論を用いずに、単に条約や国連総会決議、そして ILC の作業に依拠して慣習国際法規則を認定する場合を含むものであるのに対して、

145

Petersen の分類では、それらの論拠を用いた事
例は個別のカテゴリーを構成し、そのいずれにも該当しないものが「断言」とされている。
73 Barcelona Traction, ICJ Reports 1970, p. 32,
paras, 33-34.
74 Questions Relating to the Obligation to
Prosecute or Extradite, ICJ Reports 2012, p. 450,
para. 70.
75 Arrest Warrant, supra note 28, p. 22, paras.
53-54.
76 Petersen, supra note 56, pp. 377-383. Petersen
は、最後に先例について検討する。ICJ が参照
するのは、ほとんどは自身の（あるいは PCIJ の）先例であって、これによって一貫性のシグナルを送っているという。Ibid., pp. 383-384.
77 Ibid., pp. 384-385.
78 P. Tomka,‘Custom and the International
Court of Justice’(2013) 12 Law and Practiceof International Courts and Tribunals 195, p.
197. この Tomka の論を引用しつつ、Wood ら
は、ICJ が用いてきたのは、Talmon がいうよ
うな断言ではなく、判決文作成における「実用的な（pragmatic）」アプローチにすぎないのであって、二要素の厳密かつ体系的な調査を経て採択された文書に裁判所が依拠することは適切で あ る と 主 張 し た。Sender and Wood, supranote 27. この Wood が特別報告者を務めた ILC
にて暫定的に採択された『慣習国際法の認定に関する結論草案』は、「慣習国際法の規則の存在と内容を確定するためには、法として認められた（法的信念を伴う）一般慣行の存在を確認する必要がある」（結論 2）、そして、慣習法の「二つの構成要素はそれぞれ別個に確認されねばならない」のであって、「各要素について
証拠を評価することが求められる」（結論 3）と定め、厳格な二要素理論を採用している。現時点で最新のものは、2018 年に起草委員会が採択した草案（第二読）である。ILC, Text of the
Draft Conclusions, supra note 13. Talmon は、
彼の論稿に関する EJIL: Talk! の特集の中で、上の Wood らによる批判に対して反論を行った。
Talmon はその中で、この結論草案を「牧歌的な世界」と表現し、強く批判する。ICJ はこれまで、実行が存在しない、あるいは、法的信念を確認できない場合にも慣習規則を認定してきたのであって、ILC の結論草案はこのことを説明していないという。S. Talmon,‘Determining

146

国 際 協 力 論 集

Customary International Law: The ICJ’s
Methodology and the Idyllic World of the
ILC’(2015) EJIL: Talk!, available at <https://www.ejiltalk.org/determining-customaryinternational-law-the-icjs-methodology-and-theidyllic-world-of-the-ilc/>.
79 A. Boyle and C. Chinkin, The Making ofInternational Law (Oxford University Press,
2007), p. 280.
80 A. Mark Weisburd,‘The International Courtof Justice and the Concept of State Practice’(2009) 31 University of Pennsylvania Journal ofInternational Law 295, p. 359.
81 Tams, supra note 7, pp. 78-79.
82 Ibid., p. 77.
83 Petersen と同様の問題意識に基づく研究として、
S. J. Choi and M. Gulati,‘Customary International
Law: How Do Courts Do it?’
, C. A. Bradleyed., Custom’s Future: International Law in
a Changing World (Cambridge University
Press, 2016) 117 を挙げることができる。彼らは Petersen と同様に、統計的手法を用い、慣習法認定においてもっとも頻繁に参照されているのは条約であるという結論に至る。しかし Petersen とは異なり、そこから次のような推測を行う。すなわち、国が条約を締結するということは、そこに含まれる規則によって将来の法的関係を規律することを諸国が望んでいるということ、そして、それら規則が慣習としては未だ確立していないということを示唆するか
ら、主に条約に依拠して行われる裁判所の慣習
法認定は一般的に、未来志向的で願望に基づく
も の で あ る と い う。Petersen が Choi と Gulatiの推測を明確に否定することはすでにみたとおりである。Petersen によると、ICJ にとって重要なことは目の前の紛争を解決すること（すな
わちその判決が紛争当事国に受け入れられること）であり、そのためには国際法の積極的な発展を控えることもいとわないという。Petersen,
supra note 56, pp. 371-372.
84 もっとも、Petersen の理論において、北海大陸棚事件判決における等距離原則や国家の裁判権免除事件における戦争犯罪の例外に係る ICJの判断も重要な役割を果たしており、慣習法性が否定された事例が完全に分析の対象から排除されているわけではない。
85 R . P a v o n i , ‘ A n A m e r i c a n A n o m a l y ?

第 26 巻第2号

On the ICJ’s Selective Reading of UnitedStates Practice in Jurisdictional Immunitiesof the State’ (2011) 21 Italian Yearbook ofInternational Law 143. See also L. Gradoni,‘The International Court of Justice and theInternational Customary Law Game of Cards’,
M. Andenas and E. Bjorge eds., A Farewell to
Fragmentation: Reassertion and Convergencein International Law (Cambridge University
Press, 2015) 371, pp. 396-397.
86 イタリアは、ICJ 判決の履行を目的の一つとした法律を 2013 年 1 月に制定したが、翌 2014年 10 月、 イ タ リ ア 憲 法 裁 判 所 は 同 法 律 の 規
定 が 憲 法 に 違 反 し て い る と 判 示 し た。Italian
Constitutional Court, Judgment no. 238/2014 of
22 October 2014. English translation available
online at <http://www.cortecostituzionale.it/
documenti/download/doc/recent_judgments/
S238_2013_en.pdf>.
87 Status of Eastern Carelia, PCIJ Series B, No.
5 (1923), pp. 28-29. また勧告的手続であっても、
西サハラ事件のように、国家間紛争に関わるとして特別選任裁判官が選出された事例もある。
Western Sahara, ICJ Reports 1975, p. 6.
88 Construction of Wall, supra note 66, pp. 157158, para. 47.
89 したがって Petersen の論稿は、そのタイトルが示唆するように、法源論というよりは、むしろ ICJ 機能論の研究であったといえよう。実際 Petersen 自身、当事国の同意は基礎づけとしては限定的なものであり、一般的な妥当性を有する慣習規範認定の十分な理由たりえな
いと考えている。Petersen, supra note 56, pp.
368, 372. 慣習法の妥当性に関する彼自身による説明の試みとして、N. Petersen,‘The Role ofConsent and Uncertainty in the Formation ofCustomary International Law’, B. D. Leparded., Reexamining Customary International Law(Cambridge University Press, 2017) 111 を参照。
90 こ の 点 Harlan Cohen は、 基 本 的 に Talmonの主張に沿いつつ、興味深い指摘を行っている。すなわち、国が交渉を経て作り上げていく 法（Negotiated law） と 裁 判 所 が 宣 明 す る法（Adjudicated law）とでは正統性の淵源が異なるという。前者は同意や歩み寄り、そして実用性であるのに対し、後者は権限委任、専門性、中立性、リーズニング、そして終局性であ国際司法裁判所による慣習法の認定を巡る近年の議論についてる。かくして、国と裁判所が従事しているのは、
二つの完全に異なった法形成の方式であるという。H. G. Cohen,‘Methodology and Misdirection:
Custom and the ICJ’(2015) EJIL: Talk!, available
at <https://www.ejiltalk.org/methodology-andmisdirection-a-response-to-stefan-talmon-oncustom-and-the-icj/>. この点の詳細につき、H. G.
Cohen,‘International Law’s Erie Moment’(2013)34 Michigan Journal of International Law 249 を参照。
91 この点に留意しなければ、慣習法規則の「規範性の稀薄化」が深刻なかたちで立ち現れることになろう。李「前掲論文（注 6）」769 頁。
92 ICJ がもっぱら国家間紛争を扱う常設の司法機関であることに鑑みれば、アド・ホックに設置される仲裁廷や国以外が当事者となる人権や投資分野の紛争解決制度との異同に留意する必要があろう。
93 こ の 点、 国 内 裁 判 所 は 多 く の 場 合 ICJ の ア
プローチを「模倣している」と指摘されている。C. M. J. Ryngaert and D. W. Hora Siccama,‘Ascertaining Customary International
Law: An Inquiry into the Methods Usedby Domestic Courts’(2018) 65 Netherlands
International Law Review 1, p. 3. もっとも、慣習法認定において国内裁判所はしばしば、ICJとは異なり、学説に大いに依存しているともいわれる。Ibid., p. 15.
94 奥脇直也「過程としての国際法：実証主義国際法論における法の変化と時間の制御」『世界法
年報』第 22 号（2002 年）62 頁、83-84 頁。
95 同 84 頁。
96 酒井啓亘「国際司法裁判所と『国際立法』：グ
ローバル化時代の国際社会におけるその意義」『法律時報』第 89 巻 10 号（2017 年）27 頁、29 頁。

147

国 際 協 力 論 集148

第 26 巻第2号

Identification of Customary International Law by
the International Court of Justice:Some Reflections on Recent Debates＊

OKADA Yohei ,TAKATA Hinako＊＊

and ABE Kie＊＊＊

Abstract
Does the International Court of Justice (ICJ), when ascertaining customaryinternational law (CIL), still follow the two-element approach which it defined in the1969 North Sea Continental Shelf Cases? While this old question continues to intrigue
international legal scholarship, the following three articles reviewed in this note
analyze the identification of CIL by the ICJ from different perspectives.
“Meta-Custom and the Court: A Study in Judicial Law-Making” by C. Tams
explains that the “argumentative shortcut,” consisting of the reference in particular
to multilateral treaties, works of the International Law Commission and UN General
Assembly resolutions, occupies a large place in the “meta-custom” developed by the
ICJ.
“Determining Customary International Law: The ICJ’s Methodology between
Induction, Deduction and Assertion” by S. Talmon focuses on the actual methodology
adopted by the ICJ in its identification of CIL. By denying the dichotomous distinction
between “induction” and “deduction,” which equates the former with compliance withthe consent principle and the latter with judicial lawmaking, he introduced “assertion”
as the third and the main method.
“The International Court of Justice and the Judicial Politics of Identifying
Customary International Law” by N. Petersen asks, instead of examining the methodsof the identification of CIL by the ICJ, which factors actually shape the decisionmaking process of the ICJ. He then demonstrates through empirical analysis that
＊ Associate Professor, Graduate School of International Cooperation Studies, Kobe University.
＊＊ PhD student, Graduate School of Law, Kyoto University;
Research Fellow of the Japan Society for the Promotion of Science (DC1).
＊＊＊ PhD student, Graduate School of Law, Kyoto University;
Research Fellow of the Japan Society for the Promotion of Science (DC1).

国際司法裁判所による慣習法の認定を巡る近年の議論について

149“institutional constraints” prevail over “legal constraints” or “political preferences.”
The analysis of these articles and a comparison and contrast with existingstudies show the need to deconstruct and reconstruct the question of “what the ICJ’s
CIL identification methods should be,” which will be our task for further research.

150

国 際 協 力 論 集

第 26 巻第2号