弁護士法人 菊池綜合法律事務所

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6. 三 つ の 機 関 設 計 、 鼎 立 の 時 代(1) 幻の民法 典から新しい民法 典の誕 生まで(2) 商法 典の誕 生と監 査役 会 設 置会社 制度の誕 生(3) 指 名委員会 等 設 置会社 制度の 導入(4) 監 査 等 委員会 設 置会社 制度の創 設

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7.「 監 査 」 に関する 3 種 類の機 関設 計の比 較
8．監査の重要性(1) 古代から監査は重視されてきたこと(2) 内部監査(3) 包括外部監査人制度(4) 上場会社が構築すべき監査体制

9. 社外取締役激増時代を迎えて(1) 社外取締役の激増と人選・スキルなど(2) 独立社外取締役(3) 社外取締役の負担軽減の配慮も必要(4) 社外取締役の兼任数を制限することコーポレートガバナンス改革に対する評価は、株価に反映
2023 年に入って、とくに 5 月から 6 月にかけて、日本の上場会社の株価が高騰している。
「33 年ぶりのバブル崩壊後の最高値更新」などと評されているところである。
ちなみに、2022 年 12 月 30 日の大納会の日経平均株価終値は、2 万 6094 円 50 銭。それに対し、この原稿を書き終えた 2023 年 6 月 22 日の日経平均株価終値は、3 万 3264 円 88 銭であるから、わずか 6 か月で、7000 円以上も日経平均株価が上がったことになる。
その原因は、むろん上場会社の業績が上がったこともあるが、それだけでなく、外資が日本の株価に魅力を感じるようになったことや、その魅力増進の原因として日本の上場会社のコーポレートガバナンス改革への意欲に対する好評価があると思われる。
これからも、日本の上場会社の株価は、当該上場会社のコーポレートガバナンス改革に対する外資の評価が反映したものになると思われる。
それはともかく、本号では、あまり意識されていないが、外資には関心の高い日本の上場会社の機関設計と社外取締役について報告することとする。
2023 年 6 月吉日
弁護士法人菊池綜合法律事務所
弁護士 菊池 捷男 弁護士 後藤 紀ー

弁護士 髙橋 絢子
弁護士 北内 佑弥（広島大学名誉教授・会社法）

弁護士 藤原 由季子
弁護士 福住 涼

弁護士 宮井啓6 三つの機関設計、鼎立の時代
我 が 国 の上場 会 社 の 機 関 設 計 は、 長 い 間、「監査役 会 設 置会社 」 だけであった。
しかし、我 が国は 20 03 年にアメリカ法由来の「 指名 委 員 会 等 設 置 会 社 」 制 度 を 導入し、 また、2015年には「 監 査 等 委員会 設 置会社 」制度を創 設した。
これ により、 上場 会 社は、 現 在、 この 3 機 関 設 計のいずれか 一つを選 択することが可能になった。
その 経 緯は、 次のとおりである。
(1) 幻の民法 典から新しい民法 典の誕 生まで
我 が 国は、 189 0 年（ 明 治 23 年）、 近 代化 のためフランスの 著 名な 法 学 者 であったボ アソナ ードを 招聘して、民法 典 をつくった。しかし、この法 律は、公布までされたところで、 民法 典 論 争という事 件が 起こり、 施 行され な いままに 終 わった。 そ のためこの 時にできた民法（「 旧民法 」） は、“ 幻の民法 ” と言われることになった。
民 法 典 論 争とは、 旧 民 法 の 典 拠 にしたフランス法は、 国 家 が 共和 制であるため、 日本 の天 皇 制 や 家父長制度に合わない。だからフランス法を典 拠にした民法 は 認 め ない。 ドイツ 法を典 拠 にした 民 法 に作り替えろ。 い や、 フランス法を典 拠 にして で きた 民 法 典の方が いい。 という論 争である。
この 論 争 の 真 の 理 由は、 普 仏 戦 争 によってフランス が 簡 単 にドイツに負け たことが、 時 の 明 治 政 府 の国 是 の 一 つ「 富 国 強 兵 」 に反 するという論 から起きたもののようである。
我 が国は、 この民法 典 論 争 の 結 果、 国 会を 通り公布 までされ た 民 法 典（ 旧 民 法 ） を、 存 在しないものとして扱い、新たにドイツ法由来の民法 典 をつくった。
すなわち、 1896 年（ 明治 29 年） に第一 編から第三編までの財産 法を、 1898 年（ 明 治 31 年） 年 に第 四編、第五 編の身 分法を、 それぞれ公布したのである。

る。決して、ドイツ法由来の制度ではないのである。
(3) 指 名委員会 等 設 置会社 制度の 導入
20 03 年 に 我 が 国 は、 アメリカ 法 由 来 の「 指 名 委員 会 等 設 置 会 社 」 制 度 を 導 入し た。「 経 営 と 監 督の 分 離 」 の た めで あ る。 そ の 内 容 は 前 回 の N E W S
L E T T E R 36 で詳 述した。
しかし、 我 が 国の上場 会 社で、 監 査 役 会 設 置 会 社
から指 名 委 員会 等 設 置 会社に機 関 設 計を 変 更する会社は、極めて少なかった。その理由も、前回詳 述した。
(4) 監 査 等 委員会 設 置会社 制度の創 設
2015 年、 我 が 国 は、 会 社 法 の 中に、 新 たな 機 関設 計として
「 監 査 等 委員会 設 置会社 」制度を創 設した。
この 制度は、 監 査役 会 設 置 会社 制度と指 名 委員会等 設 置 会 社 制 度 の 中 間 的 な 位 置 づ けになる。 なお、
この 制 度 の 導入 により、 そ の 直 前 には「 委 員 会 設 置会社 」 という名称 であったこの 会社の名称は、「指名委員会 等 設 置会社 」に改められた。

7 「 監 査 」 に関 する 3 種 類の機 関 設 計 の比較
これら 3 種類の機関設計につき、「監査」に関するところのみを比較すると、次のようになる。
監査役会設置会社

指名委員会等設置会社およ①監査の主体び監査等委員会設置会社①監査の主体監査役会（社外監査役が半 指名委員会等設置会社の場数以上）と監査役（監査役 合は取締役会内の監査委員は、監査役会とは別に監査 会（社外取締役が過半数）。
意見を述べることが可能。監査等委員会設置会社の場
これを「監査役の独任制と 合は取締役会内の監査等委いう。
」）数）。

(2) 商法 典の誕 生と監 査役 会 設 置会社 制度の誕 生

なお、監査委員にも監査等

その 後、我 が国は、1899 年（明治 32 年）になっ委員にも独任制は認められて、商法 典 を 制定 することになり（ 実 質的な会社法は、ていない。

商法 典 第 2 編に収められた）、 民法 典と同じくドイツ法を典 拠にすることにした。 そのため、 ドイツ人学 者であるロエスレルを招聘したが、 ドイツ法をそのまま移 植したので はなく、 日本人の 価 値 観 による 修 正 がなされた。 監 査役 会 制度もその一つである。
す なわち、 ドイツ 法 における監 査 役 会 には、 経 営陣 を 解 任できる権 限 があるが、 我 が 国の監 査 役 会には経営 陣を 解 任できる権 限はないのである。
した が って、 我 が 国 に 誕 生した 監 査 役 会 制 度 は、日本 独自・か つ 固 有の 機 関 設 計とい いうるものであ

員 会（ 社 外 取 締 役 が 過 半②監査の内容②監査の内容監 査 は 業 務 監 査 と 会 計 監 指名委員会等設置会社も監査。

査等委員会設置会社も、監業務監査は「違法性監査」査は業務監査と会計監査。に 限 ら れ、「 妥 当 性 監 査 」業務監査は「違法性監査」はできない。

のみならず、「妥当性監査」もなしうる。

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監査の重要性いる人ばかりでないことを考慮し、まずは社員による内（1）古代から監査は重視されてきたこと監査は重要である。エドワード・ギボンが著した「ローマ帝国衰亡史」の中に、監察官制度に関する一文がある。すなわち、ギボンは、監察官制度は、元老院が監察官を選任して皇帝のすることを監視させ、国の政治を誤らせないようにする制度であり、その厳正さゆえ国家安泰に大きく寄与していたこと、しかし、いつしかこの職位は、諸皇帝が独占するところとなり、その後しだいに無視されるに至り、皇帝の地位が競売に付されるような時代まで到来し、ついには、ゴート族のローマ帝国への進撃とローマ軍の壊滅的な敗北という事態にまで陥った
時点で、元老院はウァレリアヌスをこの職位に就かせた部監査体制を構築し、監査役会などの監査機関との円滑な協力関係を考究すること、その上でさらに、外部の弁護士や公認会計士と包括外部監査契約を結んで、外部監査をしてもらい、これらにより頻発している上場会社の品質データねつ造事件などの事件・事故・不祥事を未然に防止できる体制を構築する必要があると思われる。
なお、ＣＧコードの補充原則４-13 ②には、「取締役・監査役は、必要と考える場合には、会社の費用において外部の専門家の助言を得ることも考慮すべきである。」と書かれているので、監査に関わる社外役員（社外監査役や社外取締役）は、内部の人材や外部の専門家の知見を大いに活用すべきなのである。

（西暦 251 年のことである）結果、その後ローマ軍はゴー

9 社外取締役激増時代を迎えてト族を撃退することに成功し、その功績によりウァレリ（1）社外取締役の激増と人選・スキルなどアヌスは皇帝に推戴されたことが書かれている。
これなどを見ても、監査制度の重要性は古代から認識されていたことがわかる。
さて、我が国では、近年、上場会社に品質検査データのねつ造事件が頻発しているが、これらは監査を厳密にすることで相当程度減らせるのではないかと考える。
そこで、内部監査が充実しているキーエンスの例と、効果抜群の地方自治法上の包括外部監査制度について要点のみを解説し、あるべき上場会社の監査体制についての所見を述べることとする。

このように、2003 年には指名委員会等設置会社に、また、2015 年には監査等委員会設置会社に、社外取締役の設置が義務付けられたが、監査役会設置会社についても 2021 年に、公開会社と大会社と金融商品取引法上の有価証券報告書の提出義務を負う会社という 3 要件を満たした会社（上場会社は大半がこれに該当）は、社外取締役を設置する義務が生じた。
それだけでなく、コーポレートガバナンスコード（ＣＧコード）は、プライム市場上場会社においては社外取締役を取締役のうち少なくとも３分の１以上、その他の市場の上場会社においては２名以上選任すべきことを求（2）内部監査日本経済新聞 2023 年 5 月 13 日付けの記事「キーエンス、社内にマルサ？

内部監査が目を光らす」は、東証プライム市場に上場しているキーエンスは、通常業務の一つとしての内部監査で大きな成果を挙げていることを報じている。同社は、「営業監査」、「海外監査」など部門別にマルサ（国税庁査察部）並みの監査体制を敷いているとのことである。
(3) 包括外部監査人制度
地方自治法には、包括外部監査人制度がある。この制
度は、自治体が弁護士や公認会計士との間で包括監査契約を結び、包括監査人が自由に決めるテーマに沿って監査することで、かなり高い効果を挙げている外部監査制度である。
(4) 上場会社が構築すべき監査体制
上場会社の経営陣である代表取締役（指名委員会等設置会社にあっては代表執行役）は、自社にある監査機関（監査役会、監査委員会または監査等委員会）を担う社
外監査役や社外取締役が、必ずしも監査実務に通暁してめたので、その結果、現在は、ほとんど全ての上場会社に社外取締役が置かれているのである。
無論、社外取締役の選任に関しては、選任基準の明確化、有効活用の具体的方法の開示、トレーニングの実施などの問題が多発しているところである。
①選任基準
ＣＧコードは、各上場会社が必要と考える社外取締役のスキル・能力を一覧化したスキル・マトリックスをつくり開示し、その上で人選することを求めている。
②有効活用
ＣＧコードでは、社外取締役の職務を、（ⅰ）経営の方針や経営改善について、自らの知見に基づき、会社の持続的な成長を促し中長期的な企業価値の向上を図る、との観点からの助言を行うこと（ⅱ）経営陣幹部の選解任その他の取締役会の重要な意思決定を通じ、経営の監督を行うこと（ⅲ）会社と経営陣・支配株主等との間の利益相反を監督すること（ⅳ）経営陣・支配株主から独立した立場で、少数株主をはじめとするステークホルダーの意見を取締役会に適切に反映させることとしており、経産省の「社外取締役の在り方に関する実務指針（社外取締役ガイドライン）には、「社外取締役の最も重要な役割は、経営の監督である。その中核は、経営を担う経営陣（特に社長・CEO）に対する評価と、それに基づく指名・再任や報酬の決定を行うことであり、必要な場合には、社長・CEO の交代を主導することも含まれる。
」と書かれているところである。

選任には、物言う株主を初めとする株主の厳しい視線があることを忘れてはならないであろう。
（3）社外取締役の負担軽減の配慮も必要
機関設計が指名委員会等設置会社の場合は、経営陣（執行役）と監督者（取締役会）の機能分化がなされているので、社外取締役の取締役会における審議事項に関する負担は、それ以外の機関設計の会社ほど重くはないが、（2）独立社外取締役
ところで、ＣＧコードが求める社外取締役は、「独立社外取締役」である。
では、独立社外取締役とは何か？といえば、明確な定義は与えられていないものの、ＣＧコードには、「金融商品取引所が定める独立性基準を踏まえ、独立社外取締役となる者の独立性をその実質面において担保することに主眼を置いた独立性判断基準を策定・開示すべきである。
」と書いてあるので、その基準は、金融商品取引所が定める独立性基準を踏まえ、各上場会社が定めるべきことになっている。とはいうものの、機関投資家の中には、社外取締役の適性や独立性を問題にする者もいるので、その人選には気をつけなければならないであろう。
すなわち、2023 年に入って、某上場会社において、株主提案権の行使を受けて開いた臨時株主総会で、適性を疑われた複数の社外取締役が解任される事件が生じ、また、トヨタ自動車であっても、現会長の取締役再任案に反対する機関投資家が出たが、その再任反対の理由の一つに同社の取締役会の独立性が問題にされたとのこと

監査役会設置会社と監査等委員会設置会社の場合は、社外取締役の知見が求められていない議案については取締役会の審議から解放してあげる必要があるであろう。
CG コードにも、社外取締役のために、「執行側に任せることが相応しい議案については執行側に決定権限を委譲し、取締役会には報告のみにする等、取締役会の議案を絞り込み、重要な議案の議論に注力するべきである。
」と規定されているからである。
（4）社外取締役の兼任数を制限すること
CG コードは、上場会社に、選任対象になる社外取締役が他社の社外役員になる数に制限を設けることを求めている。
人数の定数は定めていない。
しかし、アメリカのスタンフォード大学には、教授は3 社以上の会社のボードメンバー〈役員〉には就けないというルールがある（プレジデント 2023.6.2 号大前研
一氏の論説より）ようなので、各上場会社にも、具体的な定数をもって、兼任数を制限すべきであろう。
（以下は次号で）である。もっとも、この件では会社提案の取締役選任案が通ったが・・・。とはいうものの安易な社外取締役のメールアドレスご登録のお願い

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