目 次‘2003-001 法人の刑事処罰に関する問題点

法と経済学会２００３年度

第１回学術講演会
研究発表梗概集
2003.07.12(Sat.)成 蹊 大 学

法 と 経 済 学 会
Japan Law and Economics Association

高崎 秀雄
…… 1
‘2003-002 株主総会による企業統治手段の選択−株主総会における議決権行使と株主代表訴訟の考察−
小林 磨美
…… 37
‘2003-003 The board of directors as a decision maker and its optimal composition
浅古 泰史
…… 73
‘2003-004 契約理論による民営化の考察
齋藤 雅元
……107
‘2003-005 証明責任の分配−経済学的アプローチ−
加賀見 一彰……127‘2003-006 コースの定理と汚染者支払い原則への適用−コースの定理の内包と系（コロラリィ）−
小祝 慶紀
……175
‘2003-007 Efficiency and Fairness in Torts Liability Rule
:Another Justification for Punitive Damages
座主 祥伸
……197
‘2003-008 An Economic Analysis of The Soil Contamination Countermeasures Law
in Japan後藤 大策／細江 守紀……211‘2003-009 Damages or Reinstatement:A Note on Remedies for Illegal Dismissal
江口 匡太
……227
‘2003-010 Study on 'The Law of the Rice'
岡崎 雅彦
……259
‘2003-011 R．ポズナーの実践的推論
戸田 宏治
……277
‘2003-012 「法と経済」（学）のささやかな実践−行政法編
阿部 泰隆
……289
‘2003-013 落札率が２０％下がった長野県の入札制度改革
鈴木
満
……309

‘2003-014 借家契約存続中の敷金・保証金の返還について
吉田 修平‘2003-015 地方自治体破産制度の展望足立伸‘2003-016 不動産競売市場の現状と最低価格
田口 輝幸／井出多加子‘2003-017 「法と経済学」の方法論と著作権への応用
林 紘一郎‘2003-018 法廷における経済学−反トラスト法・専門家証言−
荒井 弘毅‘2003-019 物価変動と諸契約上の債務
内野 耕太郎‘2003-020 情報開示制度の効果
小林 佳世子

……325
……341
……357
……369
……413
……427
……445

‘2003-001
論文要旨説明書
報告論文のタイトル：法人の刑事処罰に関する問題点
報告者・共著者
報告者氏名：髙﨑秀雄
所属：法務省刑事局刑事法制課刑事法制企画官
論文要旨
我が国においても，法人に対する刑事処罰の在り方について，議論が重ねられてきているが，これまでの議論は，法人の犯罪能力など，伝統的な刑事法学上のものがほとんどであって，法と経済学的視点に立つものはほとんどなかったように思われる。
比較法的には，既にアメリカ，イギリス，フランス，ドイツのような主要各国
において，法人に対する刑事処罰又は処分のシステムが確立されているところであるが，法人の犯罪能力という刑事法学上の基本理念では対極にあるアメリカの制度とドイツの制度が，外見的には相当の類似性を示していることからすれば，資源配分の効率性という法と経済学の視点からは，法人に対する刑事処罰の可否や当否を含めたその在り方について，一定の方向への収斂が図れるのではないかとの試論も可能なように思われる。
効率性とは，まず制度の目的との関係において捉えられる概念であり，刑事処
罰の目的としては，応報，一般予防，特別予防の３点が挙げられるのが普通であるが，このうち古典的とも言える心理的予防に係る一般予防の目的論との関係において，法と経済学は，法人に対する刑事処罰の相当性を最も基礎付け得るもののように思われる。
その場合における法人の刑事処罰の正当性根拠は，必要的に経済活動の主体とならざるを得ない法人の自己保全原理に由来するところの構成員にとっての犯罪行為への動機付けの増加分にあるものと見るべきであるから，構成員に対する刑事処罰と法人に対する刑事処罰は相互排斥性を有さず，むしろそれぞれの正当性
根拠の中において両立すべきものと考えられる。
法人に対する刑事処罰の内容としては，刑事処罰の対象になったこと自体に由来するいわゆる社会的制裁とされるものの経済的効果との関係における上記の増加分の圧縮作用を念頭に置いておくことが必要であるが，一般的な処罰態様としては，罰金刑その他の金銭的制裁に主軸を置かざるを得ない。
その程度としては，個々の犯罪行為に係る利益や損害ではなく，むしろ上記の増加分と相関関係にあると思われる法人の規模に主軸を置くべきものと思われる。
本論自体は，経済学的手法による論証等を試みるものではないが，これまで十分な関係性を有していなかったのではないかと思われる刑事法学と法と経済学との間において，上記の各論点を中心に，前者の側から後者の側に提言を求めようとする問題意識に立ち，一研究者の立場から分析を試みるものである。
1

ける現行の法人に対する刑事処罰に関する制度を概観すると，以下のとおりであ‘2003-001

法人の刑事処罰に関する問題点る。
アメリカにおける法人4に対する刑事処罰は，基本的には代位責任の理論に基づ（前）東京大学大学院法学政治学研究科附属比較法制国際センター客員助教授
髙﨑秀雄

くものであり，その性質上法人が犯し得ない罪や死刑又は自由刑以外の刑が定められていない罪以外のすべての罪種について，法人の構成員5が，その職務の範囲内において，法人のために行った違反行為について，法人が刑事処罰の対象にな

1. 本論文の視点及び法人の刑事処罰に関する主要国法制の概観るものとの解釈で運用されている6。

(1)本論文の視点

この法人に対する刑事処罰について，行為者に対する選任監督に係る過失の不法人の刑事処罰については，法務大臣の諮問機関である法制審議会が，昭和38

存在やコンプライアンス・システムの整備等を根拠とする免責は認められておら年から49年までの11年という期間にわたって審議を行った結果として改正刑法草ず7，全罪種に共通する一般的な制裁としては，罰金刑や保護観察（probation）8が案を取りまとめた際も，さらに将来における検討を要する事項として，立法化に課されるほか，原則的に損害賠償命令を科すべきものとされている9。

向けての要綱の提示が見送られたのであるが1，それは当時においてこの問題の重このうち罰金刑については，各罰条所定の罰金額や所定の自由刑に応じて定め要性が認識されていなかったからではないし，その後においても，この問題の重られる金額など，特定の額を上限とするもののほか，犯罪により得た財産上の利2

要性に関する認識がより高まっていったことは明らかである 。

益の額の２倍又は犯罪により他人に与えた財産上の損害額の２倍を上限とするい現在でも，立法化という点においては，未だ具体的な方向性が定まっているとわゆるスライド制罰金に係る科刑が選択的に認められている10。

言える段階でもないが，本論文は，この問題について，法と経済学の観点からの

なお，法人に刑事処罰を科し得る場合においても，その構成員として違反行為示唆を得たいとの目的意識により，一研究者としての立場で執筆したものであっを行った者の処罰が妨げられるわけではなく，いずれかが訴追又は処罰されなか

3て，意見等にわたる部分は，個人的見解であることを，まずお断りしておく 。

ったことが，他方の訴追又は処罰に対する障害になることもないものと解されて立法の在り方についての議論を展開する際には，その基礎としての比較法的観いる11。

点が重要になることは言うまでもなく，本論文も，そのような観点から問題点の2)イギリス

分析を試みるものであるが，前記のような目的意識との関係から，法人の刑事処

イギリスにおける法人12に対する刑事処罰は，犯罪の主観的要素としてのmens

罰をめぐる刑事法固有の議論及びこれに由来する各国法制の細部及びそのニュア

reaを要しない厳格責任犯罪については代位責任の理論によることを例外としつンスに関する紹介等は必要最小限に止め，効率性の側面から見た法人の刑事処罰

つ13，mens reaを要する一般の犯罪類型については，同一視理論によるものであっという論点を視点の中心に置いて分析を進めることとする。

て，その性質上法人が犯し得ない罪や自由刑以外の刑が定められていない罪14以外(2)主要国法制の概観のすべての罪種を対象とするという点ではアメリカと同様であるが，法人そのも

1)アメリカのと同視し得るような上級管理者15が行為者である場合に限り，行為者が，その職このような視点から，アメリカ（連邦），イギリス，フランス及びドイツにお務の範囲内において行った違反行為について，法人が刑事処罰の対象になるもの

2

3

との解釈で運用されている16。

の定めがある場合に限って適用されるということは前記のとおりであるが，そのこの法人に対する刑事処罰について，代位責任の理論による場合は，法人の無過失免責が認められる立法例がある17ものの，同一視理論による場合は，上級管理適用がある場合においては，法人に対する罰金刑の上限額は，各罰条所定の（自然人に対する）上限額の５倍とされている26。

者の行為を法人の行為と同一視するという理念上，無過失免責は認められていな

なお，法人処罰と行為者たる自然人の処罰との関係については，アメリカやイい。いずれの場合も，基本的な制裁として考えられているのは罰金刑であるが，ギリスと同様であって，法人の刑事責任が自然人の刑事責任を排除しないことに社会奉仕命令についてもその適用が否定されることはないものと解される。罰金

ついては，明文で定められている27。

刑の上限については，自然人の場合と特に異なるところはなく，各罰条において

4)ドイツ

特段の規定がない場合は，正式起訴犯罪（indictable offence）については上限

ドイツにおいては，第二次大戦前から，租税法の分野において，法人の刑事処は無制限であり18，略式起訴犯罪（summary offence）については上限は5000ポン

罰を認める規定が存し28，アメリカ占領時代においては，これが拡大される動きをドである19。

示したが29，その後は，法人に対する刑事処罰を否定する方向性で一貫しており，

なお，法人処罰と行為者たる自然人処罰の関係については，アメリカと同様で現在の法人に対する処分は，それまで各分野の法令において個別に規定されていある。

た秩序違反行為に係る規整を統括するものとして1968年に制定された秩序違反法

3)フランス（Gesetz uber Ordnungswidrigkeiten，以下OWiGと略す。）所定の過料（Geldbuse）

アメリカやイギリスのように，判例法上で法人に対する刑事処罰が認められてによっている。法人30に対する過料は，秩序違反行為による利益を法人から剥奪す

きた国と異なり，フランスにおいては，法人に対する刑事処罰は原則的に否定さるための処分として理解されており，したがって，
一般に刑法（Strafgesetzbuch，

れてきていたところ，1994年に施行された新刑法（Code Penal，以下CPと略す。）

以下StGBと略す。）上は，自然人が法人のために犯罪を犯し，その利益たる財物2021において，明文上これが認められるに至った が，法人 の計算において，その機が法人に帰属した場合には，法人から当該財物を没収することが認められている31

関又は代表22によって行われた犯罪について，
法人が刑事責任を負うとの内容から，が，過料により利益の剥奪が行われるときは，この没収は科さないものとされて理念的には同一視理論によるものと解されている。CP施行後，これに基づく法人いる32。

の刑事責任の有無が正面から論じられた判例等も少ないことから，「法人の計算

法人に過料が科されるのは，法人の代表者，
包括的代理人又は管理的代理人33が，において」や「機関又は代表者」等の要件についての解釈にも定かでない点も少犯罪行為又は秩序違反行為を行い，当該行為により，法人に課せられた義務に違なくないが23，法人が刑事責任を負う犯罪類型が，別途法令によって定められてい

反し，又は法人が利得し若しくは利得すべき場合とされており，この犯罪行為又24るものに限られているという点で，アメリカやイギリスとは対比を示している 。

は秩序違反行為の類型には特段の制約がないのに加え，法人の構成員のうち，こそれとともに，フランスの法人処罰において極めて特徴的であるのは，罰金刑

れら代表者等の地位にない者が犯罪行為又は秩序違反行為に及んだ場合でも，このほか，解散命令，職業活動等禁止命令，司法監視，事業所閉鎖命令，公契約かれら代表者等の地位にある者に監督過失が認められるときは，当該監督過失につらの排除，資金公募禁止，小切手振出禁止，没収，判決の公示又は掲示など，極いて，これら代表者等の地位にある者が秩序違反の責任を負うものとされている

めて多様な罪種が用意されていることである25。
法人処罰が各罰条においてその旨ことから34，そのときは，結局，法人が過料を科されることになる。

45

秩序違反法に基づく法人に対する処分は，過料のほかは，没収又は追徴のみで35

もう一つの実質的な根拠は，この論点自体については対極の立場をとるアメリカ

あり ，行為者が犯した犯罪行為に係る法定刑とは無関係に，故意の犯罪行為が過とドイツの制度が，その実質においては極めて類似しているとの認識にある。ア

料の原因になる場合は100万ユーロ，過失の犯罪行為が過料の原因になる場合は50

メリカの法人処罰を根拠づける代位責任の理論は，民事法におけるvicarious

万ユーロが，過料の上限額になり，行為者が秩序違反行為をしたことが過料の原

liabilityの考え方をほぼそのまま踏襲したものであって，それ自体として報償責任因になる場合には，当該秩序違反行為に係る過料の上限額が法人に対する過料のの考え方に立脚するものと言えるところ，責任の代位ということ自体が，刑法に上限額になるが，これらの定めにかかわらず，犯罪行為又は秩序違反行為から法おける責任主義の考え方とは相容れないものがあることから，アメリカでも，法人が利益を得た場合においては，現実に法人に科される過料の額は当該利益の額

人の下位構成員による違法行為を法人の処罰原因とするためには，上位構成員に36を超えるものでなければならないとされている 。

おける監督過失等を要件とすべきであるとの考え方がある。その考え方は相当数

法人に過料を科すことと，行為者たる自然人に刑事罰又は過料を科すこととのの州法でも採用されているところであるが39，しかし，下位構成員の違反行為の関係については，アメリカやイギリスと同様であるが，法人が過料の支払いをし場合には上位構成員の監督過失を要求した上で，結局は，すべての構成員の違反ない場合には，間接強制の手段として，その責任の有無にかかわらず，法人の機行為を法人に対する刑事処罰の発動原因にするという制度を構築しようとすれば，37関の身柄を拘束することが認められている 。

それはドイツにおける秩序維持法における人に対する過料の発動原因の在り方に

2. 法人を刑事処罰の対象とすべきか（その1・問題の所在）

近づくものと言える。
金銭的制裁の実質においても，報償責任の考え方を下敷きにするアメリカの制(1)議論の視点
法人に対する刑事処罰を論じるについては，刑事法学の分野では，これまで法度にあって，罰金額の上限がいわば青天井になるスライド制罰金の下，行為者の人を刑事処罰の対象にすることができるのかという問題が設定されるのが常であ

犯罪行為によって得た利益が法人に現実に科される罰金の額を決する上で重要なった。いわゆる法人の犯罪能力の問題であり，刑事法学の純理論上は38，今後と要素になるということは，ある意味では自然の理とも言うべきものであるが，法もこの問題が終焉を迎えることはないのではないかと思われる。

人に利益が帰属するときは，当該利益を超える過料を法人に科さなければならな

もとより，法人を刑事処罰の対象にすることが「できない」という結論に立つ

いとするドイツの制度とのアメリカの制度との類似性もまた顕著であろう。

以上は，法人を刑事処罰の対象に「すべきか」という議論が意味を持たないこと

敢えて暴論を試みるならば，法人をめぐる犯罪行為の実態及びその問題点に関は当然であるが，法人の犯罪能力に関する刑事法学上の議論の詳細に立ち入るこする認識と，どのような目的からこれに対処しようとするかという意識が共通でとは，本論文の視点にそぐわないので，法人を刑事処罰の対象にすることは可能

ある限り，刑事処罰によるか，それ以外の手段によるかにかかわらず，その在りであると措定した上で，それでは実際に刑事処罰の対象にするのが妥当かという方が同一方向に収斂するのは，法と経済学の観点からは，むしろ当然のことともことにについて，可能な限り，今後における法と経済学の観点からの議論に通じ思われるのである。

るように，分析を進めることとする。

(2)法と経済学的思考方法と刑事法学の伝統的思考方法

法人の犯罪能力の有無というような大前提の論点をいわば素通りしようとする

法と経済学が，資源配分の効率性の分析を視座とする学問であるとしても，そ67

の「効率」を考える上では，刑事罰の目的とするところが何かという刑事法固有

方法とを共存させた議論が可能になるように思われるところであって，これからの論点を避けて通れない。
もとより，
そもそもそのような目的を設定することが，の論述も，そのような認識に立ってのものである。

社会における有限な資源の配分を考える上で合理的であるのか否か自体が問われ

なお，ここで注意しなければならないのは，我が国において所与の概念としてるべきであるが，法と経済学の観点からは合理的と考えられる目的と，我が国の理解されている刑事罰は，それ自体がコスト高の存在であるということである。

刑事法の伝統的思考方法における刑事罰の目的論とが相容れないとなれば，法と刑事罰を科すためには，犯罪事実が，証拠能力を有する証拠により，合理的な疑

経済学の観点からは，現実問題としても，我が国においては法人を刑事処罰の対いを容れない程度にまで立証される必要があるのであるが，そのような立証活動象にすべきではないという結論になるであろう。

や立証のための証拠収集活動が，証拠能力に特段の制約がなく，立証レベルとし

ところで，刑罰の目的論とは別に，刑事法の伝統的思考方法として確立されてても証拠の優越の程度で足りると解される行政罰等の場合43と比して，より大きいる命題として，刑罰の補充性という概念が存在する。穏当な表現として，刑罰なエンフォースメントコストを要するものであることは明らかである。また，個の補充性とは，「刑事罰が社会侵害的と認められた行態を排除するための唯一の々の刑事事件において，そのような活動を全うするためには，これに関する捜査手段であり，そして，これに関して，決定的ではないけれども，他に同一のもし・公判活動を行う局面以外においても，常設の組織として相当規模の捜査・訴追

40

くはより効果のある処分が自由に駆使できないことを前提としている。」 とい機関を設けておく必要があるところであり，その組織体としての固定費用もこれうものである。ただ，これが「『刑罰以外に手段があるときはそれによらなけれに加わることを軽視することはできないであろう。

ばならない』のであって，『刑罰を科すことが最も効率的であるときは刑罰を科また，刑事処罰については，その目的とする効果以外のいわば副作用とも言うしてよい』とはいえない。」41という命題として，その額面通り受け取るべきもべき効果が生じることがある。刑余者であることによるいわゆるstigmaや，刑事のとすれば，少なくとも法と経済学の観点からは，それでは議論の余地がないと罰の内容としての不利益が，取引先等にまで波及するといういわゆるspill overのいうことになろう。

問題がそれである。これらの副作用は，刑事罰以外の何らかの非難を内容とする

この唯一性を文字通りに理解するとすると，刑事罰以外に手段がない場合とは制裁や，およそ非難の要素を含まない不利益処分についてすら生じ得るものであ

何か，そしてそのような場合において刑事罰が問題解決の手段となり得る事案がって，stigmaについては，後記のとおり，それをむしろ刑事罰固有の効果として

42あるのか との疑問が生じることになる。無限の資源を投入し得るとの前提に立積極的に取り入れることすら考えられるところであるが，いずれにしても，目的てば，ほとんどの社会的問題について解決の手段はあり得るし，それでも解決不とする効果とこれらの副作用の比較考量の問題は，法と経済学の視点からも避け能な問題について，刑事罰であれば解決できるというような事例は考え難いと思て通れないものと思われる。

われる。前々段落における２つの引用文のうち，前者について「穏当な表現」と

3. 法人を刑事処罰の対象とすべきか（その2・分析）の形容を付したのは，そこでは「決定的ではないけれども，他に同一のもしくは(1)処罰の目的との関係から

より効果のある処分が自由に駆使できないことを前提としている。」旨が明示さ

1)応報

れているからである。ここでは，法と経済学的思考方法と刑事法学の伝統的思考

一般に刑事罰の目的ないし機能とされるのは，応報，一般予防，特別予防の３89点である44。このうち応報が，数学的・定量的な同害報復を意味するものとすれう設問に，法と経済学の立場から回答をすることは困難であるように思われる。

ば，アメリカにおける損害額スライド方式の罰金刑が容易に想起されることとな

3)一般予防ろう。しかし，この場合は，財産上の損害額の算定が可能でなければならないし，

むしろ，法人を刑事処罰の対象にすべきかという問題に対して，法と経済学のスライドに係る罰金刑の上限が，損害額の「『２倍』『「以下」』45とされてい思考方法が最も機能し得るのは，心理強制説に係る伝統的な一般予防の観点に立る点は，一方では過剰で一方では不徹底であるということになろう。法人がそのつ刑罰観であるように思われる49。心理強制説とは，人間は，より大きな快楽を活動において他者に及ぼした損害の量は，当該活動を法人の個々の構成員の行為求め，より大きな苦痛を避けようとする存在であり，犯罪行為に及ぶことの快楽に分解した場合におけるそれぞれの行為が他者に及ぼした損害の量の総和より大やこれを自律的に抑止することの苦痛より，犯罪行為に及んだ場合には刑事罰と46

きいことが少なくないであろうから ，この意味における同害報復の対象としてしてより大きな苦痛を受けるということが予告されていれば，人間は犯罪から遠は，むしろ法人に対して刑事処罰を科すのが相当であるということになろうが，ざかるとするものであるが，ここでいう「人間」を「法人」，「快楽」と「苦痛」

法人が他者に１億円の損害を与えたから，法人に１億円の損失を制裁として与えを「利益」と「損失」と置き換えれば，法と経済学的にも，その妥当性を論じる

よというのは，算術的議論ではあっても，法と経済学とは無縁の発想であり，む対象たる命題になり得るものと思われるし50，この心理強制説が，無制限の刑罰

しろ既に発生している１億円の損害に加えて，加害者たる法人に対して，
当然に，によるみせしめのための威嚇を否定し，刑罰として科される苦痛は心理的強制のさらに１億円の損害を与えよ（その損害に係る制裁の実行者としての国における目的を達成するための最小限のものでなければないないとして，罪刑法定主義を

47

当該１億円の使途は問わない。 ）とすることは，むしろ法と経済学の視点から

強く基礎づける点においても，効率性に係る法と経済学の視点に通じるものがあは否定されるべき結論であると思われる。

るように思われるからである51。

このような同害報復の考え方と異なり，法益侵害行為に対する道義的非難とし

そこで，以下においては，この心理強制説に係る一般予防の観点から，法人をての応報という考え方は，適正な処罰感情の充足という考え方に近いものと考え刑事処罰の対象にすべきかという問題に回答を与えることができるかについて論48

られるが ，この場合における「道義的非難」あるいは「適正な処罰感情」とい述することとする。

った概念は，計量化は困難であると思われるところであって，このような考え方(2)処罰の対象者との関係からに立つ刑罰観の下では，法人を刑事処罰の対象とすべきかという設問に，肯定の

1)自然人のほかに法人も処罰すべきか回答をすることも，否定の回答をすることも困難であるように思われる。

我が国の両罰規定が，文字通りに行為者たる自然人と法人との両方を処罰することができるとの内容のものであり，前記のとおり，アメリカ・イギリス・フラ2)特別予防一方，特別予防については，
刑罰によって犯人を改善更生させることによって，

ンス・ドイツのいずれにおいても，自然人と法人の両方を罰することも妨げない

その犯人が再犯に及ぶことを未然に防止しようとする考え方として一般に理解さものとされており，特にフランスにおいては，その旨が条文上も明示されている

れるが，この考え方が刑罰の個別化論につながることからも理解されるように，ことからすれば，法人を刑事処罰の対象にすべきかという議論において，処罰のこのような考え方に立つ刑罰観の下でも，法人を刑事処罰の対象とすべきかとい

対象者という論点が出てくるのは，若干奇異に感じられるかも知れない。

1011しかしながら，心理強制説に係る一般予防という立場に立つ場合には，自然人ない。長期間にわたる法人の活動において，犯罪にあたる分野の「担当者」が次である行為者に対する刑事罰もその要請を満たすものである限り，法人の活動は々と入れ替わる中で，ある程度の違法性の認識を有しつつ，前例を踏襲して犯罪

自然人の行為を通じてしか存在しないのであるから，法人の活動をめぐる違法行

行為に手を染めたという場合において，このような感情が生じる余地があること為を一般的に抑止するとしても，自然人を処罰するだけで十分であって，法人をは否定できないであろう。刑事政策的には，法人の刑事処罰も可能であれば，こも処罰するという必要はないのではないかとの反論を常に想定しておく必要があのような場合こそ，自然人たる行為者を起訴猶予にしてでも，法人を処罰すべきるであろう。処罰の程度のみならず，その対象においても，既に述べたように，

であるとする議論ができるであろうし，法人の刑事処罰が不可能である場合には，過剰を廃すべきことは，刑事法学上の心理強制説においても法と経済学において困難な問題を生じることになるところであって，このような場合が存するとすれも同様と思われる。

ば，それは法人を刑事処罰の対象にすべきであるとする積極的な論拠にもなろう

アメリカにおいては，法人を処罰するについて，その原因となる行為者を特定することを要しないのみならず，例えば，犯罪が成立するために必要とされる主が，それ以外は次に本論として述べるところと相違がないので，この場合についても，これ以上の論及はしないこととする。

観的要素についても，同一法人に属する特定単数の構成員を取り上げたときには，問題は，法人の構成員たる自然人が犯罪行為者として特定され，かつ，処罰価誰一人として主観的要素のすべてを充足する者がいなくても，各構成員が有する値があるものとして，構成員を処罰する場合においても，なお，法人を刑事処罰

主観的要素を合体すれば主観的要素のすべてを充足することになるという場合にの対象にすることが，心理強制説の見地から是認されるかという点に集約されるは，法人に主観的要素が認められるとする，いわゆる集合的認識（collective

ことになろう。

knowledge）の考え方が採用されているが52，主観的要素であれ，客観的要素であ

ここで注意しなければならないのは，構成員を処罰する場合でも，構成員の犯れ，犯罪成立要件を充足しないことにより自然人を処罰することができない場合

罪行為による利益は法人に帰属していることが多いから，法人も刑事処罰の対象については，自然人に対する抑止力をもってすれば十分であり法人を処罰する必にすべきであるという議論は，必ずしも正しくないということである。この考え

要がないという議論がそもそも成立しないから，ここでの議論の外に置く。

方は，アメリカの法人処罰制度の背後にある報償責任の考え方のエッセンスとも

同様に，法人の構成員のうち誰かについて犯罪が成立することは間違いないも言うべきものであるが，それだけが正当性根拠であるとすれば，
ドイツのように，のの，それが誰であるのか特定できないというアメリカやドイツにおける可罰（処

そのような場合には犯罪利益を法人から没収するものとすれば足りるところであ分）事案も，その場合には，その特定されない誰かに対しては，その者が犯罪行って，そのような没収類似の制度を法人に対する刑事処罰と称するのであれば，為に及ぶ時点における心理強制を期待できるという点で，前段落の場合とは異な

それに敢えて反対するものではないが，それ以上に法人に対する刑事処罰の当否53るが，我が国の刑事事件の現実に照らして ，そのような場合を想定する実益がを論じる意味は存在しないように思われる。また，法人の構成員としての行為でどの程度あるのか判然としないので，やはりこの点も議論の外に置くことにする。

あっても，当該法人に利益を生じさせる性質のものではないものや，利益を生じ

さらに，法人の構成員について犯罪が成立し，かつ，構成員も特定されているさせるものであっても，当該法人の活動としては禁止又は排除されているものもものの，その構成員を処罰するのは「気の毒だ」という場合も考えられないではあるが，このような場合にも，一定の業務関連性を要件とした上での，法人処罰1213

の当否が問われなければならない。

の構成員である特定の自然人の行為について，犯罪構成要件の充足性が認められにもかかわらず，この利益モデル的な考え方は，前記のような法人に係る心理る限りにおいて，これを処罰するについての障害は何もないように思われる。先強制説の作用メカニズムを考えた場合には，なお有効であると思われる。自然人に述べたような「気の毒」な事案というのは，突き詰めれば，法人の側に存するによる犯罪を抑止するために必要な制裁のレベルと，自然人が法人の構成員とし増加分の契機が，構成員個人の刑事責任を遙かに凌駕する事案のことであると考て行動する場合における犯罪を抑止するために必要な制裁のレベルに相違があり，えられるのであって，そのような事案において構成員を訴追しないというのは，かつ，後者のレベルの方が高いとすれば，その増加分を自然人に対する刑事処罰

少なくとも我が国では起訴便宜主義の発現形態の一つに過ぎないものであって，の中に繰り込むことは不当であり，まさにそこで法人に対する刑事処罰を相当と一般論として，法人のほかに自然人も処罰すべきかとの問いに対する結論を変えする根拠があると思われるからである。

るものではないであろう。犯罪とされる個々の行為を抑止するための心理的強制

それでは，そのような増加分を観念できるであろうか。法人の活動において，は，既に構成員たる自然人に与えられているのであって，その上で敢えて犯罪行

その構成員である自然人が犯罪行為に及んだ場合において，いかなるときも自然為に及んだ構成員に対して，心理的強制のメカニズムが予め組み込んでいる制裁

人のみが処罰されるものとすれば，法人にとっては，いかなる犯罪行為をしてもを発動するについて，当該自然人が，法人の構成員として行動したか否かにより法人の利益を高めてくれるような者を構成員とし，そのような活動を奨励するこ

決定的な相違はないと思われるからである。

とが，利益最大化要因となり得よう54。この問題は，構成員である自然人の側に55

ここで論ずべきは，ドイツにおける法人の犯罪能力の否定根拠の一つとされる

おけるいわゆる忠誠モデル をとることが妥当かという観点から論じられること

二重処罰との関係である。この議論は，自然人に犯罪行為ありとして処罰するのが多い56が，個人の忠誠心や帰属意識というような概念を媒介とせずとも，利益であれば，当該行為を法人の行為として，法人も処罰するというのは，同一の行モデルに係る心理強制説が前提とする法人の在り方は，自ずからこのような増加為を二度処罰することになり，二重処罰の禁止に触れるというものである。

分を契機として含むものと考えられる57。法人にとって，構成員の反社会的行為

この議論は，イギリスの法人処罰における同一視理論の射程問題にもつながるが発覚した場合における信用の失墜その他のいわゆる社会的制裁の経済的換算値ものである。フランスにおけるそれの場合は，条文上何者の行為について法人がの総和が，発覚しなかったものも含めた反社会的行為により得られる利益の総和

刑事責任を負うかが（一応）明示されていることから，立法論としては格別，問を上回る場合には，敢えて刑事処罰を科すことは，心理強制説の観点からも是認題が表面化することはないが，イギリスの同一視理論は判例法上のものであるだ

されないが，
そうでない場合には，刑事処罰は積極的に肯定されることとなろう。

けに，そこでいう「上級管理者」とは何であるのか，何故そのような「上級管理すなわち，この増加分を生じさせる契機を法人から失わしめるだけの心理的強制者」の行為についてのみ法人が刑事処罰の対象とされるのかが，これまでも現在

こそが，法人に対する刑事処罰を相当とする法と経済学の観点からの正当化根拠も絶えず問題とされてきたのである59。

になり得ると考えるのである58。

刑事法における理論としては，行為なければ処罰なしという命題における「行為」とは，自然科学的意味における所為ではなく，そのような意味における所為

2)法人のほかに自然人も処罰すべきか
これまでの議論からすれば，法人を刑事処罰の対象にする場合であっても，そが何者について，処罰原因たる行為として評価されるかという帰属の問題である

1415

とされる。このような概念の下で，共謀共同正犯，間接正犯や原因において自由いうことになろうが）ということが許されないのは当然である。
構成員にとって，な行為といった刑事法上の概念が理解されてきたのである60。

法人から権限を与えられたことが，自らが犯罪行為に及んだことの促進要因とな

61

刑事処罰の前提としての帰属の問題を考えるのであれば ，代理権や代表権のっているとしても，当該促進要因については，法人の刑事処罰の根拠になるべき有無，あるいは機関性の有無といった民事法上における行為者の属性に決定的なものであって，これをその構成員に対する刑事処罰の上で，少なくとも構成員の意味を持たせるべきでないのは当然と思われる。現にイギリスの「上級管理者」

不利益に考慮することはできない筋合いのものであるから，構成員が，そのよう概念においても，このような切り分けが概念該当性の決定要件とされているわけ

な意味において正当な刑事罰を科されたものである限り，法人に対して転嫁を求ではない。一見明確であるフランスの「機関又は代表者」との要件についても，め得るようなものは存在しないのである。このことは，アメリカにおいては条文62

上明らかにされていることであり65，フランスにおいて，法人の政治責任が自然

解釈上の問題が存することは既に指摘したとおりである 。
心理強制説の観点から法人に対する刑事処罰が是認される根拠が前記のような人の刑事責任を排除しないとされているのも，同様に理解すべきものと思われる。

増加分にあるとすれば，当該増加分が作用し得る範囲の構成員について，その所問題は，その逆，すなわち法人が刑事処罰を受けた場合において，それをその為が法人の行為として帰属することを認めざるを得ないであろう。個々の構成員

構成員その他の者に転嫁することができるかということにある。経済現象として，の個別の所為が法人に利益をもたらしたか否かを決定的な問題と見るべきでない

法人が科された刑事罰に係る負担が取引先等に転嫁されるということはあり得るということは既に述べたとおりであり，この増加分が構成員に作用し得る淵源は，ところであって，それが，spill overの問題として，法人に対する刑事処罰につい法人が構成員に権限を与えたことに起因するものと言える。そのような権限の付て消極的に考慮すべき副作用であることは先に述べたとおりであるが，ここでの与を通じて，法人は構成員に対して，その構成員が自然人たる立場においては十問題はむしろ法人の内部関係にある。すなわち，自然人の場合は，自然人に対す分であった心理強制では十分に抑止されない違法行為の契機（原因）を与えるこる刑事罰に係る負担が一次的に帰属するのは，いかなる観点からも，当該自然人とになると考えられるのである63。そして，何ら権限を有しない構成員というも自身であり，それ以外の何者でもないのに対し，法人の場合は，法人に対する刑のは考え難いから，結局のところ，構成員の所為の職務関連性を契機として，法事罰に係る負担が一次的に帰属するのは，法人自身とも言えるし，株主その他法人は，当該所為を自らの行為として，刑事処罰を受け得るものであり，前記の増人の所有者の立場にある者とも言えるからである。ここでそのような法人の所有

64

加分の範囲において刑事処罰の対象にするのが相当であるということになろう 。

者が，犯罪行為を自ら行った者又は犯罪行為をした者に対する選任監督上の過失

3)法人に対する刑事処罰に係る経済的負担の帰属66があった者に法人が受けた刑事罰の転嫁を求めることの当否について，最も考法人とその構成員である自然人とは，いずれも刑事処罰の対象にすべきであり，えやすいのは，株式会社等における代表訴訟により，株主は，法人の刑事処罰原一方に対する刑事処罰の存在（可能性）は，他方に対するそれを否定するもので因たる行為につき有責な取締役に対して，罰金相当額の（会社等への）支払いをはない。それは，同じ心理強制説に立つ場合であっても，それぞれに対する処罰求めることができるかという問題設定である67。

の根拠と効果が異なるからであって，構成員が刑事処罰を受けた場合に，それをこの点に関しては，両罰規定においていわゆる法人重課の手法が採用されていその所属する法人に転嫁する（法人の性質上，それは経済的負担としての転嫁とる場合，それは法人と個人との資産格差を踏まえて，法人に対しても，個人に対1617

するのと同等の罰金刑の感銘力を発揮させるという理念に基づくものであるから，ついて，犯罪行為の発生について故意も何らかの意味における過失も認められな

そのような意味において高額なものとして株式会社等に科せられた罰金を個人でいというのであれば，株主が全くの無過失であったとしても，法人に対する刑事ある取締役に転嫁するのは法人重課の趣旨に反するとの批判や，株式会社等に対処罰に係る経済的負担は株主の負担に属することになる。それは前記のような増する罰金刑をも含めて，刑事罰の本質は道義的非難にあるのであり，道義的責任加分に係る契機を帯びる法人の所有者としての責任であって，このような一般的は一身専属のものであるから，株式会社等に対する道義的非難として課せられたな責任の在り方こそが，法人に対する心理強制につながり，法人としての（経済

罰金刑を他者に転嫁することは刑事罰の本質から許されないとする批判等もあり，的に適正限度での）compliance構築への動機付けともなるのであるが，そのこと

68

学説上は否定説の方が有力のようにも思われる 。
前者の批判については，法人重課型でない両罰規定の場合はどうなのかという反論もあろうから，刑事法の面からの本質的な批判は，後者にあると思われる。

と，法人内部において，株主が有責な取締役等に対して経済的負担の帰属又は分担を求めることができるかという議論との間には，相当の隔絶があるように思われるのである71。

しかし，取引先その他の外部の者に転嫁しようとするのであれば格別，法人内部

この点に関して，アメリカでは，法人に対する罰金刑相当額を株主代表訴訟ににおける転嫁を論じるのについて，法人に刑事責任が発生するか否かという局面

より取締役に請求できるという結論は，当然のこととして受け止められているよ

では，自然人たる構成員の所為が法人の行為として帰属することを認めつつ，こうであるが，それはアメリカにおける代位責任の理論を前提とするものであっての転嫁の場合のみ，法人と構成員との法的独立性を絶対視するのは妥当であろう

72か。少なくとも代表訴訟に現れるような株主と取締役との関係においては，ここ(3)罪種との関係から，これまでの議論の直接の論拠とするのは適切ではなかろう。

で「転嫁」として論じられているのは，法人内部における経済的負担の帰属ない

前記のとおり，アメリカやイギリスにおいては，その性質上法人が犯し得ない

し分担の問題に過ぎないように思われる。その負担が株主に帰属することは法人罪や（死刑又は）自由刑以外の刑が定められていない罪以外のすべての罪種につが道義的非難の対象とされていることと整合するが，これが取締役に帰属するこ

いて，法人に対する刑事処罰が認められている。この「その性質上法人が犯し得とはそれと整合しないとすることには，刑事法的にも必然性はないように思われない罪」かどうかは，解釈の問題である。

る。

ドイツにおいて法人に過料が科されるのは，法人の代表者等が，犯罪行為又はこのような場合における経済的負担は常に最終的に株主に帰属するものとすれ

秩序違反行為を行い，当該行為により，法人に課せられた義務に違反し，又は当ば，ほとんどの場合において経営に関与せず，その過程において発生する犯罪行

該法人が利得し若しくは利得すべき場合であり，この「犯罪行為又は秩序違反行為についての監督の機会も与えられていない株主としては，自らが拠出した資本為」自体には限定は付されていないが，その行為により，法人に課せられた義務の減少を避けるべく，相当のコストをかけて，取締役以下の活動を日常的に監視に違反し，又は法人が利得し若しくは利得すべき場合においてのみ，当該法人はするシステムを構築することを余儀なくされるであろうが，刑事法の観点からだ

過料の処分を受けるのであるから，自ずから法人に対する処分の原因となり得る

69

けではなく ，費用対効果の観点から見ても，それが法と経済学の観点からは耐犯罪行為や秩序違反行為の種類は限定されることとなろう。いずれにしても，法え難い結論になるということは容易に想像できる70。もとより，取締役その他に人が過料の処分を受ける原因となる犯罪行為や秩序違反行為がどのようなもので18

19

あるのかは，やはり解釈の問題ということになる。
これらに対し，フランスにおいては，前記のとおり，別途各罰条において規定した場合に限り，法人処罰規定が適用されることになるのであるが，このような合は，金銭的制裁を科しても，ほぼ100％を価格に転嫁することが（少なくとも理論上は）可能であるし，それほど極端な場合でなくとも，金銭的制裁の心理強制効果を計測する上では，この転嫁の問題を避けて通れない。

規定が多数置かれている中で，殺人，傷害や強姦のような罪がそれに含まれていさらに，心理強制を及ぼすために十分なレベルに金銭的制裁を法的に設定したないのは，やはりこれらの罪は，その性質上法人が犯し得ない，あるいは法人にとしても，現実には，法人の資力の関係から，これを執行できない可能性がある75。

係る義務違反を構成するようなものではないとの立法者意思に基づくものであろ

犯罪行為については，常に暗数が存在するため，特定の法人にとってみれば，そう。

の全財産を失わせるような金銭的制裁であっても，本来犯罪に及ぶ前に作用すべ

我が国においては，現行刑法のままで，各罰条を法人に適用することはできなき心理強制効果を十分に発揮させるレベルとしては低きに失するということもあいと解されている73ことから，両罰規定のような個別のものによらずに，一般的にり得るからである。どの法人に対しても執行可能なレベルに金銭的制裁を設定す

法人を刑事処罰の対象にしようとすれば，何らかの立法措置が必要になるが，成れば，それは多くの場合，心理強制力としては不足であるということになろう。

文法国として，法人処罰に関する一般規定を設けようとするのであれば，罪刑法

金銭的制裁の心理強制効果が定性的に不十分であるとすれば，別の処罰の種類

74

定主義の観点からも ，フランスの方式にならうのが相当と思われる。

を考える必要がある。先に述べたように，法人にとって，構成員の反社会的行為

法と経済学の観点からの法人に対する刑事処罰の正当性根拠が前記のような増が発覚した場合における信用の失墜その他のいわゆる社会的制裁の経済的換算値

加分にあるものとすれば，この場合における法人処罰適用罪種の選択の問題におの総和が，発覚しなかったものも含めた反社会的行為により得られる利益の総和

いても，法人の活動の中で，構成員に対して特定の罪種に係る犯罪の誘因の増加

を上回る場合には，そもそも刑事処罰を科すこと自体が心理強制説の観点からも分が観念できるか否かがメルクマールになるべきこととなろう。

是認されないことになるのであるが，逆に言えば，刑事罰により社会的制裁を惹

4. 法人にいかなる刑事処罰をすべきか起することによる心理強制の可能性を考えるべきものとも言える76。金銭的制裁(1)処罰の種類（刑種）の転嫁が市場メカニズムによる心理強制の希薄化であるとすれば，このような処

我が国においては，法人処罰と言えば直ちに両罰規定が思い浮かぶこともあって，法人に対する刑事罰としては，罰金刑その他の金銭的制裁が想起されること罰の在り方は，市場メカニズムによる心理強制そのものであると言うこともできよう。

が多い。アメリカやイギリスにおいても，（死刑又は）自由刑以外の刑が定めらこの種の処罰として純化したものと考えられるのは，フランスにおける判決のれていない罪については法人を処罰することはできないとされていることからも公示又は掲示であるが77，犯罪発覚時において全国的規模のマスメディアが集中うかがえるように，法人に対する刑事罰として，金銭的制裁がまず念頭に置かれ的な報道を行う傾向が強い我が国において，判決の確定によって機能するはずのていることは，普遍的であり，かつ，責任財産の法人格化をその実体とする法人

刑事処罰としての判決の公示や掲示が，新たに市場メカニズムに及ぼす影響の有に対する制裁としては，自然なことでもあると言えよう。

無及び程度については，慎重な検討が必要になるであろう。

しかし，需要に対する価格弾力性が極めて低い財を独占的に供給する法人の場

その他フランスにおいて見られるような解散命令や職業活動等禁止命令のよう

20

21

な刑罰は，法人に対する死刑や自由刑に相当するものであり，その副作用としてという議論がなされることが多い85というのも，同様の認識に基づくものと言えの社会的損失も相当なものがあると考えられることから，犯罪抑止のための効率

よう。

7879

性という上では，慎重な検討が必要となろう。

日数罰金とは，我が国の罰金刑のように罰金刑を金額で言い渡すのではなく，

また，アメリカにおける保護観察80やフランスの司法監視については，一般予StGB第40条において典型的に規定されているように，罰金刑を日数により言い渡防というよりは，ある意味における特別予防のための法人処罰として観念できるすとともに，裁判所が，行為者の経済状態等を考慮して，１日当たりの額を定めものであるが，要は「観察」や「監視」を誰がどのように行うかという点にあり，た上，併せてこれらを言い渡すというものであり，結果的には，言い渡された日

なお，その運用と実績の分析が必要なように思われる。

数にこの１日当たりの額を乗じた金額が被制裁者の負担すべき金額になるのでは(2)処罰の程度あるが，我が国の罰金刑の場合は結論としての金額そのものが犯罪行為に対する処罰の程度は，職業活動等禁止命令や保護観察の期間など，非金銭的制裁の場
合についても議論することが可能であるが，ここでは議論の外に置くこととする。

否定評価であるのに対し，日数罰金の場合は，そのような評価は日数の言い渡しで尽きているという点に本質的な相違がある。

この処罰の程度という問題についても，もっとも議論になじむのは，金銭的制

自然人に対する日数罰金の根拠規定であるStGB第40条第2項及び第3項におい裁であると思われる。法と経済学の観点から見た法人に対する刑事処罰の正当性ては，この１日当たりの額を算定するについては，行為者の１日当たりの平均実根拠を前記のような増加分に置く場合において，犯罪による損害又は利得を金銭

質収入を基礎とし，行為者の所得や資産その他の要素も考慮することができると的制裁の程度の一義的なメルクマールとするのは相当でないということは，既にされているが，法人に対して日数罰金的な金銭的制裁を科すとした場合における述べたところである81。

金額算定基礎としての法人の規模とは何であろうか。

この増加分とは，法人がその経済活動体としての属性から有する個々の構成員

この点については，法人＝責任財産と見た場合には，その責任財産の実体としに対する犯罪行為への誘因に係るものであるとすれば，その増加分は，法人の経ての資本という見方もあろうし，法人をより動的に見た場合には，その実体はむ

82

済活動体としての規模 と正の相関関係に立つとの命題は比較的容易に想定でき

しろ純資産であるという見方もあろう。収益力こそ本質であるという見方に立てよう。現在は，両罰規定の中でもむしろ一般的な地位を占めつつあるように思わば，経常利益その他経理処理上の何らかの段階において観念できる利益やその前れるいわゆる法人重課の手法も，そもそもは旧来の両罰規定では，行為者たる自段階としての売上高を基準とすべきという見方もあり得るものと思われるし，増然人に対して定められている罰金額の上限と両罰規定により法人に科せられる罰

加される誘因の総和のスケールとしては従業者数が適切とする考え方もあろう。

金刑の上限が同じであったため，自然人と法人の資力格差を念頭に置けば，法人

さらにはこれらのスケールを併用すべきという考え方もあり得るし，逆に「法人」に対する罰金刑には十分な感銘力を期待できないという理解に基づくものであっを一律のスケールで律しようとすることには疑問があるかも知れないが86，このた8384。刑事罰としての感銘力というのは，刑事法的表現ではあるが，法と経済学点については，今後における法と経済学の観点からの分析の集積を待ちたい87。

の発想にも通じるものがあると言えよう。その後も，刑事法の分野で法人処罰がなお，ここで法人の規模が金銭的制裁の算定の基礎になるというのは，もとよ語られる場合において，法人に対しては日数罰金類似の制度を導入すべきである

りそれ以外の要素の重要性を否定するものではない。心理強制を考える上では，

22

23

個々の犯罪類型についての暗数率が重要な意味を持つし，適正処罰水準を社会的法国であるフランスにおける法人処罰規定適用罪種の選択の問題など，今後我が費用の中で考える場合には，やはり個々の犯罪類型によって異なる執行コストの国における法人処罰の在り方を考える上でも軽視できない問題は，法人に道義的88問題が重要になり得るが ，これらの問題は本来，個々の犯罪類型に係る法定刑責任を問い得るか，問い得るとすれば，それはどのような意味においてであるかの上限設定の中に取り込まれているはずのものであるから89，ここでの問題は，というような，ある意味では刑事法関係者にとってはなじみの議論からは容易にそのような上限設定について，自然人の場合と法人の場合とで相違があり得るか

解決を見出し難いように思われる。
刑事法学的理念を思考の基礎としてきた著者が，「法と経済学の観点からする

90ということに帰着するように思われる 。

と」などという身の程知らずの議論を試みたことの理由は，冒頭に本論文の視点

5. まとめ以上の論旨をまとめれば，法と経済学の観点からは，法人が経済主体として，その構成員に対して犯罪行為に及ぶことの誘因を増加せしめる性質を有することとして述べたとおりであり，今後，この分野についての法と経済学の固有の方法論を踏まえた指摘と提言を待ちたい。

を根拠として，心理強制説に係る一般予防を目的とする法人に対する刑事処罰の相当性が可能性として示され，その場合においては，法人内部における構成員たる行為者の地位にかかわりなく，法人と構成員とを共に処罰できる仕組みを設けておくべきであり，法人の処罰については金銭的制裁が中心とならざるを得ないが，処罰の程度については，法人の規模を基本的なスケールとして考えるべきであるということになるものと思われる。
数式的な論証がないということのほか，度々触れている法人の持つ増加分についても，法と経済学の研究者からは，独断に過ぎないとの批判を受けるおそれがあることは承知の上である。この増加分概念が成立しないとすれば，本論文については根本的な見直しが必要ということになろう。
一方，道義的責任論を中核とする伝統的刑事法学の立場からは，心理強制説に係る一般予防の考えの中においても，道義的責任への論及は不可欠であり，本論文がその点に触れていないのは，刑事罰とその他の制裁との区別を失わせるものであるとの批判が当然あるものと思われる91。
しかし，先にも述べたように刑事法学の理論上は対極にあると思われるアメリカとドイツの法人に対する処罰ないし処分のシステムが実質的に近似していることの理解や，イギリスにおける判例法としての同一視理論の動向，さらには成文

241

法務省編「刑法全面改正についての検討結果とその解説」（1976）74では，「現代の要請に適合した刑法の改正を考える場合には，法人等の処罰に関する規定を刑法に取り入れるかどうかは別として，刑法改正の一環として法人等処罰の問題点を検討する必要があると思われる。ただ，法人等の処罰は，法人の犯罪能力の有無や刑法上の責任能力との関係，また，法人等を処罰する犯罪の類型，処罰の要件，処罰の内容等をどうするかなど，複雑かつ困難な問題を多数含んでいるので，更に検討を続けることとしたい。」とされている。
2
注１のような改正刑法草案の経緯を受けて，昭和50年前後においては，山本和昭「法人およびその役員の処罰について」（警察学論集27巻4号56頁（1974）），飯田英男「法人処罰に関する立法上の問題点」（ジュリスト672号85頁（1978）），藤永幸治「法人処罰に関する立法上の諸問題」（刑法雑誌23巻1＝2号131頁（1979）），宇津呂英雄「法人処罰のあり方」（「現代刑罰法体系Ⅰ」197頁（1984））など，法務省刑事局関係者による多くの論稿が世に問われた。京藤哲久「法人の刑事責任」（「内藤謙先生古稀祝賀 刑事法学の現代的状況」85頁（1994））87は，このように法務省関係者によって検討が進められたことが，法人処罰についての議論の第一の引き金になり，その後，証券業界における損失補填問題の発覚や日米構造協議が第二の引き金になったとの認識を示している。
3
著者は，法務省に刑事局刑事法制課に刑事法制企画官として籍を置く一方，平成13年7月1日から平成15年6月30日まで，東京大学大学院法学政治学研究科附属比較法制国際センターにおいて，客員助教授として，法人に対する刑事処罰の在り方について，比較法の見地から研究する機会を与えられた。本論文は，法務省関係者としての立場からではなく，このような研究の機会を与えられた一研究者の立場から，法と経済学会における報告の機会を得たことを契機として，この間の研究の成果の一部を取りまとめて，今後に向けての一層の研究の指針を得ようとするものである。もとより，著者は，これまで
25

法と経済学における分析手法に馴染んできた者ではないし，経済学の知識も極めて乏しいことから，このような試みに相当の困難が伴うことは承知しているところであって，その点については，本論文に対する御指摘，御批判を待ちたいと考えている。
4
組織体（organization）に対する刑事処罰とした方が正確であるが，本論文の趣旨に即して記述したものである。組織体とは，法人を含む概念であって，自然人（individual）以外の人（person）をいうものと定義されている（連邦統一法典（United States Code・以下
U.S.C.と略す。）第18編第18条。
5
この構成員の地位に特段の限定はなく(Standard Oil Co. vs United States 307 F.2d 120(1962))，かつ，犯罪行為に及んだのが法人の構成員であることが認められれば，その構成員の特定は要しないものと解されている(United States vs American Stevedores Inc. 310
F.2d 47 (1962))。
6
New York Central & Hudson River Railroad Co. vs United States (212 U.S. 481 (1909))
7
United States vs Hilton Hotels Corp. 467 F.2d 1000 (1972)8
我が国における保護観察は，懲役刑，禁錮刑又は罰金刑について執行猶予が付された場
合，当該執行猶予の期間中，これに付加して科される処分であって（刑法第25条，第25条の2），執行猶予が付されず，又はこれが取り消されることにより，懲役刑等が執行される場合には，保護観察が実行されることはない（なくなる）が，アメリカにおける
probationは，自由刑や罰金刑とは独立の刑事罰であって，自由刑や罰金刑が現実に執行される（べき）場合においても，これと併せてprobationに付されることがあり得るし，他の刑を科さずに，probationのみによって処罰されることもあり得る。
9
U.S.C.第18編第3551条(c),第3554条〜第3556条
10
U.S.C.第18編第3571条(c),(d),第3559条(a)。US Sentencing Commission “2001 Sourcebook ofFederal Sentencing Statistics” Table52によれば，2001会計年度において，Antitrustの罪により処罰された組織体16団体について，罰金額の平均値は2098万184ドルとされているところ，
当該罪に係る罰条であるU.S.C.第15編第1条における企業（corporation）に対する罰金刑の上限は1000万ドルと定められているところであって，このような高額の罰金刑（なお，
罰金刑の中庸値が399万9744ドルであることからすれば，極めて高額の罰金刑を科せられた組織体が存在し，これが全体としての平均値を前記のように引き上げているものと考えられる。）を可能にしているのは，本文に記載したようなスライド制罰金規定の存在である。
11
Magnolia Motor and Lodging Co. vs United States 264 F.2d 950(1959)
12
1889年のInterpretation Act第2条第1項は，法文上反対の解釈をすべきときを除き，「人」には「法人」を含むとの一般的解釈規定を置いている。
13
もっとも，沿革的には，イギリスではこの分野から法人に対する刑事処罰が認められていったものである。すなわち，いわゆるpublic nuisanceの分野における厳格責任犯罪について，まず不作為犯の関係で1842年のQueen vs Birmingham and Gloucester Railway Co. (3Q.B. 223)が，さらに作為犯の関係で1846年のQueen vs Great North of England Railway Co. (9Q.B. 315)が，そしてその後，mens reaを要する犯罪についても，1917年のMousell Brothers
Limited vs London and North-Western Railway Co. (2 K.B. 836)によって法人処罰が認められ，さらに1944年のD.P.P. vs Kent and Sussex Contracters Ltd. (1 K.B. 146)等により，それまでの
26

代位責任の理論から同一視理論への転換が行われることになるのである。
アメリカにおける要件と異なるように見えるのは，イギリスが死刑廃止国であるからに過ぎない。
15
その上級管理者については，特定が必要と解されている(R. vs H. M. Coroner for East Kent,ex parte Spooner and Others (88 Cr. App. R. 10（1989）) )。
16
代表的な判例として，Tesco Supermarkets Ltd. vs Nattrass (A.C. 153（1971）)。
17
厳格責任犯罪が数多く見られるpublic nuisance犯罪について，制定法の中で，抗弁事由としての無過失免責規定を導入したものとして，1963年のWeights and Measures Act第26条や，1971年のPrevention of Oil Polution Act第5条第2項等がある。
18
1977年のCriminal Justice Act第32条第1項
19
1982年のCriminal Justice Act第37条第2項
20
CP第121-2条
21
もっとも，ここで「法人」と訳したpersonnes moralesという言葉は，法人以外の団体も含む概念として理解されるもののようである（森下忠「法人等の処罰」（判時1466号30頁（1993）参照）。
22
この機関又は代表についても，特定が必要と解されている。
23
これらの要件の解釈の概略については，島岡まな「フランスにおける法人の刑事責任」（盛岡大学紀要18号別冊29頁（1999））30参照。
24
もっとも，CP上の犯罪だけを見ても，殺人，傷害，逮捕，監禁，遺棄，強姦のような罪を除き，相当多くの犯罪類型について，法人処罰の規定が置かれている。法人処罰適用罪種の一覧としては，青木人志「フランス新刑法の研究 2・刑法総則(2)−刑事責任」（法律時報66巻8号79頁（1994））注３参照。
25
CP第131-37条，第131-39条
26
CP第131-38条。ただし，「５倍」という倍数特定の数学的根拠に触れたものは見あた
らないようである。CPにおける（自然人に対する）罰金額が既に相当高額に設定されている（森下前掲31頁はそのような認識を示している。）ことから，この程度で足りると理解されたのであろうか（例えば，法人の経済犯罪として最も考えやすい詐欺の場合，一般的な詐欺（CP第313-1条）でも自然人に対する罰金刑の上限は37万5000ユーロ，組織
集団による詐欺（CP第313-2条第5号）においては上限は75万ユーロであるから，それぞれ法人に対する罰金刑の上限を円換算すれば，前者においては約2億円，後者においては約4億円になるが，これでおよそ十分かには議論があろう。）。
27
CP第121-3条第3項
28
ライヒ租税通則法（Reichsabgabenordnung）第393条
29
カルテル行為の処罰に関する軍政部法規（Militärregierungsgesetz）第56条がその典型である。
30
OWiGによる過料の処分について，権利能力なき社団や権利能力を有する人的会社は，「人的結合体」として，法人と同様の取扱いを受けている（OWiG第30条第1項）。
31
StGB第70条第3項
32
OWiG第30条第5項
14

27

33

これらの地位にある者が犯罪行為や秩序違反行為に及んだものと認められる場合においては，行為者の特定は必要でないと解されている（伊藤利明「ドイツにおける法人処罰問題」（東北学院大学論集法律学39号51頁（1991）67）。
34
OWiG第130条
35
OWiG第29条，第29a条。もっとも，第29a条による追徴については，法人に対するStGB
第73条所定の没収や第73a条所定の追徴と同様に，法人が過料の処分を受ける際には，その適用が排除される（OWiG第30条第5項）。
36
OWiG第30条第2項，第3項，第17条第4項
37
OWiG第96条，第99条第1項
38
もっとも，純理論上の問題を別にすれば，我が国の刑事法学においても，資本逃避防止法（昭和7年法律第17号）第5条以来，両罰規定だけでも70年以上の歴史を有し，これに基づいて毎年多数の法人に刑事罰が科されてきている（例えば，法人に対する略式命
令の終局処理人員に係る数値が記載された最後の年である平成10年の司法統計年報によれば，同年だけでも，略式命令により延べ1537の法人が，通常第一審において延べ241の法人が，それぞれ罰金刑に処されている。）という現実に照らせば，もはや法人の犯罪能力を否定することは困難であろう。
39
このような考え方は，1962年のModel Penal Code§2.07において理念化されている。州単位の動きについては，川崎友巳「企業犯罪論の現状と展望（一）」（同志社法学244号
257頁（1995）312以下を参照。
40
Hans-Ludwig Günther “ Die Genese eines Straftatbestandes. Eine Einführung in Fragen derStrafgesetzgebungslehre, Jus 1978, S.8 ff ß”（日髙義博ほか・森住信人・岡田好史共訳「刑事法の諸問題Ⅵ」（専修大学法学研究所紀要28（2003）79頁）94
41
髙山佳奈子「法人処罰」（ジュリスト1228号（2002）71頁）75。もっとも，当該論文においては，本文引用の記載に引き続いて，「刑法外の領域で実現可能なものは，それによるべきである。」との記載もあるところであって，この実現可能性についての理解の仕方次第ではあるが，注40記載の論文と異なることを述べているとは必ずしも言えないであろう。
42
解決すべき問題が存在し，かつ，刑事罰が当該問題解決のための唯一の手段であるという事例があるとすれば，その場合には当該刑事罰の実現のためのコスト負担の動機付
けにはほとんど抑制因子が存在しないということになろう。このような事例については，
法と経済学の手法による分析の余地は極めて限られることとなろう。
43
ドイツでは，OWiGにより，犯罪行為に関連する秩序違反行為について，検察官による秩序違反行為の引受けが認められていること（第42条）や，検察官が秩序違反行為を関連する犯罪行為とともに訴追するときには，秩序違反行為の処分について裁判所が管轄を有していること（第45条）などの場合以外は，原則的に，行政官庁が秩序違反行為の訴追権限及び過料裁定権限を有しており（第35条），過料手続については，原則的に，刑事訴訟法その他の刑事手続に関する法令が準用されるものとされている（第46条第1項）。この場合においては，訴追権限を有する行政庁は，原則的に，犯罪行為の訴追の際の検察官と同じ権利義務を有するものとされている（第46条第2項）。
28

44

例えば，U.S.C.第18編第3553条(a)(2)は，科刑に際して考慮すべき事項のうち，科刑の必要性に係る判断要素として，(A)犯罪の重大性等を考慮すべきこと，(B)犯罪行動に対する十分な抑止力をもたらすべきこと，(D)効果的に矯正措置を施すべきこと，をそれぞれ規定しているが，このような判断要素は，自然人処罰の場合か法人（組織体）処罰の場
合かで区別されているわけではない。
45
我が国でも，所得税法第238条第2項や法人税法第159条第2項のような租税ほ脱犯に係る罰則において，ほ脱税額そのもの（1倍）を上限とするスライド制罰金が採用されている例があるが，ここでも「以下」とする点において同様の指摘があり得る。一方，罰金額を裁量の余地のないものにしてしまった場合には，重加算税との関係についての説明は極めて困難なものになるであろうし，利益剥奪のための没収刑としてであれば格別，罰金刑としては，責任主義に反するものと言わざるを得ず，受け入れられるものとは考えられない。
46
逆に，法人が利益を得るという場合においては，損害は法人の外において発生するのに対し，利益は法人の内部において発生するものであることから，少なくとも観念的には，当該利益とは当該法人の個々の構成員に帰属する利益の総和に等しいものと考えられる。
47
自然人に対する場合と法人（組織体）に対する場合との区別なく，U.S.C.第18編第3572条(a)(5)においては，被告人に罰金刑を科すか否か，あるいはその額を判断する上で，裁判所は，被告人に対して被害者への損害賠償（restitution）が命じられるか否か，あるいはその額はどの程度かを考慮しなければならないものとし，さらに同条(b)においては，国（United States）以外の被害者に対する被告人の損害賠償能力を損なうような罰金刑を言い渡してはならないものとしているが，これらの条項に反しない範囲で損害賠償命令に加えて罰金刑が科せられた場合における罰金の使途等については，特段の規定はない。
48
ドイツ的な考え方に立てば，法人に対して道義観念や道義的非難に由来する刑事処罰を考えることはできないが，法人に対する処罰感情そのものについては，法人の外部に存在する実体として，道義的観点から法人を処罰すべきであるとする感情が存在することを否定することはできないであろう。
49
京藤前掲97は，「功利主義」というキーワードの下に，この点を論じている。
50
著者の経済学に関する乏しい理解の限度では，このような合理的選択に係る期待効用の最大化という命題は，伝統的な経済学の前提になっているものと考えている。これに対して，経済主体の非合理活動を前提としたいわゆる行動経済学の理論も法と経済学の中で有力に主張されているようであり，特に自然人に係る犯罪行動の解析を法と経済学の観点から試みる場合には，そのような観点が必須のものになるように思われるが，現時点における著者の能力を遙かに超えることから，本論文では，その観点には触れていない。
51
法と経済学の観点からも，何がルールであるのか明確にされていない場合におけるルール違反に係る制裁の抑止効果は消極に理解されようし，いわゆる犯罪目的法人のような場合には，解散命令や全財産相当額の金銭的制裁ということも考えられるが，一般の法人は一般的な経済活動を行っているのであるから，過度の制裁は当該法人による経済29

活動を過剰に萎縮させて，不要の社会的損失を生じさせることになる。
この考え方も民事法の概念を刑事法において採用したものであり，理論としてこれを採用することを明示した判例は少なくないが,(Inland Freight Lines vs United States (191 F.2d
313(1951), United States vs T.I.M.E.-D.C. Inc. (381 F.Supp. 730 (1974)，
United States vs Bank of
New England N.A. (821 F.2d 844 (1987))等)，実際にこの理論を採用しなければ有罪にならなかった事例に係る判例は，著者が調査した範囲では，見あたらないように思われる。
53
民事事件の場合は自ずから別論であって，我が国においても，大規模な法人内部における意思決定等のシステムの複雑さに起因する行為者特定の困難さを根拠の一つとして，法人が直接に，民法第709条による不法行為責任を負うとすべきものとする議論が，例えば信楽高原鉄道事故損害賠償請求事件の原告によって提示されている（ただし，第１審の大阪地判平成11年3月29日・判時1688号3頁や，控訴審（確定）の大阪高判平成14年12月16日・判時1812号3頁は，いずれも主文において原告の請求の相当部分を認容しつつ，原告提示の当該議論は採用していない。）。
54
Richard A. Posner “Economic Analysis of Law (5th ed.)” (1998) 464
55「違反行為を行うのは自然人であるが，それは法人の利益を目的とするのであるから，個人に対する刑罰の動機付けの力は弱いといわざるをえない。忠誠心の対象である法人自体が不利益をうけ，社会的名誉を低下させるという事実こそが，その法人に対する自然人の行動をコントロールするうえで最も効果的であろう。」（西田典之「団体と刑事罰」（「岩波基本法学2」259頁（1983））272のような考えも，これに属するものと言えよう。
56
批判的な見解の例として，佐伯仁志「法人処罰に関する一考察」（「松尾浩也先生古稀祝賀論文集（上）655頁（1998）」668，京藤前掲102等。
57
このことは，逆に，自然人自身としては動機付けを生じないような客観的意味における善行についても，法人の場合はその動機付けが生じるということを意味するものであって，著者が法人性悪説をとっているわけではない。Pamela H. Bucy “Corporate Ethos: A
Standard for Imposing Corporate Criminal Liability” (75 Minn. Law Rev. 1095(1991))は，犯罪を奨励するような法人のEthosが認められる場合には，法人を刑事処罰の対象とし得るとするが，本文の趣旨は，自然状態における法人には，その経済主体としての性質上，常にそのようなEthosが認められるとするものである。その場合においては，営利活動を行う
法人を念頭に置いていることは事実であるが，それ以外でも，経済活動を行う法人一般について，本文の記載は妥当するものと考える。すなわち，法人とは，そもそも構成員の債権者に優先する引当財産の形成手段と言うべきものであるから，少なくとも収支相斉うことを目的としない（損失を容認する）法人の在り方というのは，消滅を容認した
自殺目的の法人と言うほかなく，収支が発生しない休眠法人のような場合を別とすれば，実際問題として，経済活動を行わない法人というものは考え難い（例えば，孤立した無人島で自給自足の生活を続ける自然人の場合，当該自然人に係る権利義務を論じることはできないとしても，自然人としての実在を否定することはできないが，他の法的又は経済的主体との間における財貨の授受を営まない法人というものは，法人実在説の観点からも，無意味な観念のように思われる。）。なお，法人活動においては，自然人の活動より大きな被害が生じるということを法人処罰の根拠の一つとする考え方が見られるが（川崎友巳「企業殺人（corporate homocide）と企業の刑事責任」（同志社法学256号71
頁（1998）149等），問題は，結果としての被害の大きさではなく，そのような大きな被害を生じさせる法人の属性が存在するかという点にあるに思われる。
58
逆説的には，このような契機が法人内部における統制手段を通じて失われているのであれば，問題は個々の構成員が守るべきルールとしての法令を守るか守らないかだけになるのであり，これを守ることで制裁が回避されることは保障されているのであるから，そのルールが明確なものである限り，どのような水準に制裁を設定しても，過大抑止の問題は生じないということにもなる。
59「上級」の定義が明確に示せないとすれば，その者の行為を法人の行為として帰属させるのが望ましい者という意味のトートロジーに陥るとの批判（L. H. Leigh “The Criminal
Liability of Corporations in English Law” (1969) 123）を免れないであろう。同様に，代表権，代理権や機関性の有無によるべきとする考え方も，明確性は有するものの，立証の問題
を要件論に持ち込んでいるとの批判を免れないように思われる（Leigh前掲126も，「上級管理者」というのは，法人の刑事責任に関する一応の証拠（prima facie evidence）であるとしている。）。
60
西原春夫・宮澤浩一監訳「クラウス・ティーデマン『経済犯罪と経済刑法』」(1990) 99
も，法人処罰は二重処罰であるとのドイツにおける批判に対して，同一の所為に基づいて自然人と法人を同時に処罰するのは，同一の所為に基づく二人の共同正犯の可罰性の問題と法的状況は同じであると反論している。
61
両罰規定についての業務主過失推定説に立つ最判昭和32年11月27日（刑集11巻12号
3113頁）が現れる前に，下級審の裁判例では，大分地佐伯支判昭和28年7月8日（判特26号112頁）のように「法人の代表者，法人若しくは人の代理人，使用人，その他の従業者がその法人若しくは人の業務又は財産に関してなす行為は，通常，法人若しくは人の意
思に基づいて，法人若しくは人のためになされ，その法律上の効果も法人若しくは人に帰属するのであるから，代表者従業者等のなす行為は，法人若しくは人の業務又は財産に関する限り，法人若しくは人その者の行為として理解されるのである。されば法人の代表者，法人若しくは人の従業者等が法人若しくは人の業務又は財産に関してなした行為は一面において行為者その人の犯行であると共に，他面においてはその事業主である
法人若しくは人その者の犯行である。詳言すると，代表者従業者等が『法人若しくは人の業務又は財産に関し』犯罪構成要件に該当する有責違法な行為をなすときは，それは直ちに法人若しくは人が同一の行為をなしたことに帰着するのであって，ただ現行刑法
上，その法人若しくは人を処罰するためには特に明文を必要とし，いわゆる両罰規定はその趣旨に出でた規定に外ならないのである。即ちいわゆる両罰規定は決して他人の行為に対する責任ではなく，又故意過失の有無を問わず処罰することを定めたものでもな
いから，刑法総則の規定となにら矛盾するものではない。」としたものが見られるが，これも行為の帰属を端的に問題にしたものと考えられる。
62
これに対して，ドイツのOwiG第30条は，一義的に代表権や代理権の有無を問題として
いるが，これは刑事処罰の対象になる法人の行為を否定している（ないとしている以上，

30

31

52

帰属を問題にする余地はない。）ことによるものであって，むしろ当然とも言える。むしろ，ドイツにおいてもOwiG第130条を介して，実質的には末端構成員の行為について
も，法人が過料の処分を受けることになっていることに注目すべきであろう。
63
この行為帰属に関する考え方は，共謀共同正犯や間接正犯より，行為の主体と行為制
御の主体との時系列における関係を問題にするという点で，むしろ原因において自由な行為に係る議論に近いように思われる（松原久利「ドイツにおける法人処罰」（同志社
法学42巻3号47頁（1990））56は，団体に加えられる社会的非難は，違法行為の防止に必要な措置を怠ったという組織の欠陥，組織体の責任であり，これが法人の刑事責任の実質的根拠であって，この責任原理は，原因において自由な行為と同様であるとする。）。
64
伊東研祐「法人の刑事責任」（「刑法理論の現代的展開 総論Ⅱ」107頁（1990））注34は，「事業主意思の実現・実行と認められる限り従業者一般の違反行為を事業主の行為と解するところまで来ている」というのが，両罰規定解釈論のフロンティアであるとの刑法学における議論状況についての認識を示している。
65
U.S.C.第18編第3572条(f)は，その後半部分において，州の法律が明示で許容しているものと裁判所が認めるときを除き，組織体の役職員や従業者に対して罰金その他の金銭的負担が課せられた場合には，直接であれ間接であれ，組織体の資産からその支払をしてはならないとしている。
66
なお，ここで選任監督上の過失を問題としているのは，現行法の代表訴訟を念頭に置いているからである。法人の処罰根拠自体は，構成員に対する犯罪行為への誘因の増加分にあるのであって，現在の両罰規定の解釈において言われているように，個別の犯罪行為についてのその行為者たる構成員に対する選任監督上の過失にあるとしているわけではない。むしろ法人に対して心理強制しようとしているのは，構成員に対してそのよ
うな増加された誘因を増加前の状態に復するような組織的な動機付けをしなかったということにある（システムとしての防止措置に論及したものとして，田中利幸「企業体の刑事責任」（西原春夫ほか編「判例刑法研究（1）」175頁（1980）205）。
67
この問題については，日本航空電子工業株主訴訟判決（東京地判平成8年6月20日・判時1572号27頁）において既に論じられていたところであるが，認容額の巨額さもあって，一躍注目を浴びることとなったのは大和銀行株主訴訟によってであり，第一審判決（大阪地判平成12年9月20日・判時1721号3頁）は，アメリカにおいて科された罰金相当額を含めて，原告株主側の請求を認容したが，その後，大和銀行の持株会社化が迫り，原審原告が株主代表訴訟の原告適格を欠くことになるのではないかとの問題も指摘される中で，和解が成立し，この点に関する控訴審としての判断が示されるには至らなかった。
68
否定説として，上村達男「日本航空電子工業代表訴訟判決の検討」（商事法務1434号
13頁（1996）），佐伯・前掲「法人処罰に関する一考察」681等。肯定説として，大橋敏
道「独占禁止法違反行為と株主代表訴訟」（福岡大学法学論叢42巻1号49頁（1999））。
69
John C. Coffee Jr. “Does “Unlawful” Mean “Criminal”?: Reflections On the Disappearing
Tort/Crime Distinction in American Law” (71 B.U.L. Rev. 193, note 43 (1991))
70
取締役については，自らが犯罪行為者である場合には，その立場において，捜査・公判の当事者になるほか，法人の代理人（刑事訴訟法第283条）として，刑事手続に関与する途が存在するのに対し，株主については，そのような機会が与えられるのは希有のことと思われる。
71
横浜地判平成10年7月31日（判タ1014号253頁）は，取締役の善管注意義務違反に係る代表訴訟について，「取締役の善管注意義務は，株主が取締役に対して会社の経営を委
ね，会社の所有と経営が分離されている法制の下で，…取締役が会社との間で委任関係に立っていることに由来するものであるから，取締役に善管注意義務違反が認められる場合であっても，それによる損害につき会社にも応分の負担をさせることを相当とする事由が存在するときは，民法第418条が規定する過失相殺の法理の類推により，損害賠償額の算定に当たって右事由を斟酌するのが相当である。」として，当該訴訟に係る株式会社の実質的な支配者である原告株主の関与がなければ，当該会社の損害が当該訴訟において認定したほどにまで拡大しなかった可能性を否定できないとした上で，賠償額の２割減額を認めているが，これも会社が被った損害を株主と取締役との間で分配するについての公平の原理に立ったものと理解される。この公平の原理は，取締役相互の間でも観念できるべきものであり，注67の大和銀行株主訴訟第一審判決においては，罰金相当額について，関係する複数の取締役の間で，「寄与度に応じた因果関係の割合的認定を行うのが相当である。」とされている（これに批判的な見解として，岩原紳作「大和銀行代表訴訟第一審判決と代表訴訟制度改正問題（下）（商事法務1577号4頁（2000）9。）。
72
Wilsheire Oil Company of Tex.. vs Riffle (409 F.2d 1277 (1969))は，法人に対する罰金刑は，代位責任によるものであって，法人固有の有責性を前提とするものではないとの理由により，有責者は他者に対して自己の有責行為に起因する補償を求めることができないとのclean handの原則を根拠として取締役に対する罰金相当額の補償を認めるのは違法であるとした取締役側の主張を排斥している。
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大判明治36年7月3日（刑録9輯1202頁）においては，法人はその目的の範囲内において存在するとの形式論により，法人の犯罪能力は，立法においても手当てする余地がないと受け取れるほどに否定されていたが，大判昭和10年11月25日（刑集14巻1217頁）においては，現行法の解釈としては法人の犯罪能力を認めることはできないとして，立法化の途を認めるような判示に変わっている。
74
少なくとも法人に特有の刑罰を特定の罪種に適用することとするのであれば，当該罪種に係る罰条において，その旨を規定するほかないであろう。
75
いわゆるdeterrence trapの問題（大谷實「企業犯罪と法人処罰」（「刑法解釈論集Ⅱ」（1990）18参照）であり，スライド制罰金により高額の罰金刑を科することができるア
メリカにおいても，裁判官は，量刑前調査（Pre-Sentence Investigation Report）等を踏まえて，法人が支払うことができないと思われる刑は実際には科さない傾向が顕著であるとされている（Mark A. Cohen “Corporate Crime and Punishment: An Update on Sentencing
Practice in the Federal Courts. 1988-1990” (71 Boston Univ. Law Rev.247 note34 (1991))）。さらにアメリカでは，ここで抑止力の不足が生じることを，行為者たる構成員に（短期でも）実刑を科することによって補完しようとする考え方が見られる（佐伯仁志「規制緩和と刑事法」（ジュリスト1228号39頁（2002）43）参照）が，本来，法人に対する心理強制と構成員に対する心理強制の問題は別個に考えるべきものと思われる。

32

33

76

自然人に対して金銭的制裁による抑止力の不足を自由刑で補おうとするについては，
一般に自由刑の執行はコスト高であるのに加え，自由刑による労働力の喪失等が社会的損失を生じさせるなどの問題が指摘されるが，判決の公示や掲示については，そのような問題は比較的少ないと思われる。
77
島岡前掲23において紹介されているヴェルサイユ軽罪裁判所1995年12月18日判決においては，法人に対して罰金10万フラン（約250万円）を科すが，その将来を考え，決定的な打撃となる判決掲示と公示の刑は科さないこととするとの判示が見られる。
78
CP施行以降，法人処罰規定が適用されて前科簿に登録された最初の100件の有罪判決について分析した1998年1月26日の通達によれば，100件すべてに罰金刑が言い渡されているのに対し，その他の刑種を適用した例は，判決掲示が13件，公示が5件，没収が4件だ
けで，それ以外の罪種は全く用いられていないとされているところであって，CP所定の多様なプログラムの実施段階における困難を示しているものと言えよう。なお，この100件における罰金の最高額（当時はフラン建て）は50万フラン（約1250万円），平均額は約4万3500フラン（約108万7500円）とされている。
79
逆に，法と経済学の観点からは，行政法令によって営業許可の取消しや営業停止のよ
うな行政処分が認められている場合には，それを超えて刑事処罰をすることの必要性と相当性とが問われなければならないことになろう。この意味では，むしろそのような行政処分の対象とならない刑法犯において，法人処罰のシステムを整備すべきであるという現状とは逆の命題が生じることになる。
80
United States Sentencing Commission “2001 Federal Sentencing Guideline Manual”§8B
1.3.(Policy Statement)においては，法人に対する社会奉仕命令は，保護観察の条件として，法人に賦課することが可能であるが，社会奉仕命令の実施には当該法人の資源を用いる
ほかないといういう意味において，社会奉仕命令は間接的な金銭的制裁と言えるものであり，直接的な金銭的制裁より望ましくないとして，法人が独特の技術等を有していることにより犯罪の社会的被害を回復することができる場合にこれを使用するのが望まし
いとの指針が示されている。
81
もっとも，1990年の欧州評議会の勧告（Council of Europe, Liability of Enterprises for
Offences, Recommendation No. 88）においては，刑事罰によるかそれ以外の制裁によるかは各国の判断に委ねつつ，報償責任の考え方を明確に打ち出して，法人たる企業に対する制裁の強化を求めている。
82
U.S.C.第18編第3572条(a)も，罰金刑を科す際に考慮すべき事項を列記する中で，(8)として，被告人が組織体である場合の考慮事項の一つとして「組織体の規模（size of theorganization）を挙げている。このsizeが何を指すのか条文上は明示されていないが，Sentencing Guideline§8C 2.5.では，従業者の数が5000人以上，1000人以上，200人以上，50人以上及び10人以上の各組織体について，上位構成員の関与等を併せて要件とする形
で，これらの組織体の従業者数と罰金刑の加重とを結びつけている。
83
法制審議会刑事法部会は，平成3年12月に，両罰規定における違反行為者と法人業務主等に対する罰金刑の多額の連動を切り離すことは可能であるとの財産刑検討小委員会の結論を了承したが，当該了承も，法人と自然人との間において，資力に格差があり，受刑主体の間で類型的に資力の格差がなるのであれば，両者の罰金刑の上限に差を設ける
ことには合理性があるとの認識に立つものであった（岩橋義明「両罰規定における罰金
額の連動の切離しについて」（判タ773号61頁（1992）63）。
84
フランスにおける自然人の場合の５倍という法人に対する罰金刑の上限額の定め方も同様の理解に基づくものと考えられる。
85
我が国におけるそのような提言の例として，川崎友巳「企業の刑事責任」（刑法雑誌41巻2号1頁（2002））13，神山敏雄「経済犯罪（五）」（捜査研究494号73頁（1993））
83，川本哲郎「法人に対する制裁」（刑法雑誌41巻1号51頁（2001）58等。
86
全く異なる法分野のことではあるが，ここで想起されるのは，租税公平性の原理と企業の応益原理に基づく担税力のスケールとしての外形標準の考え方である。平成15年3月31日に公布された地方税法等の一部を改正する法律においては，地方税法所定の法人事
業税について，一般の法人の場合，改正前においては，その所得を課税標準としていたのに対し，改正後は，課税標準として，所得のほか，付加価値と資本を併用することと改められた（改正後の地方税法第72条，第72条の12）。
87
岩橋前掲69頁では，1991年版の統計資料に基づいて，法人と自然人との間で，法人の総資産と自然人の資産額（1世帯当たりで法人［総平均，以下同じ］が13.6倍，1人当たりで法人が31.1倍），法人の純資産と自然人の正味資産額（1世帯当たりで法人が7.7倍，1人当たりで法人が17.6倍），法人の経常利益と自然人の収入・給与（1世帯当たりで法人が3.1倍，1人当たりで法人が6.0倍）との比較が行われているが，このような比較の当否についても法と経済学の観点からの指摘を待ちたい。
88
さらに言えば，金銭的制裁の水準と執行コストと暗数率とは，互いに独立の変数ではなく，この間にも相互作用が存することに留意すべきであろう。過大抑止にならない範囲内であっても，金銭的制裁の水準と抑止力とが一次関数的な関係に立つということはない（正の相関関係にあるという程度が限界であろう。）。
89
法人重課の手法に対しては，基本的に故意犯である自然人行為者に対する罰金刑の上限より，過失推定説に係る両罰規定においては基本的に選任監督上の過失を実質とするはずの法人に対する罰金刑の上限の方が高いというのは，責任主義の観点から問題であるとの批判が存するが（神山敏雄「経済犯罪（五）」（捜査研究494号73頁（1993））83参照），行為者に対する違法ないし責任評価の上限になるのは，通常，罰金刑との選択刑として規定されている懲役刑なのであるから，罰金刑だけを比較して論じるのは無理があると言えよう（岩橋前掲68）。
90
法人に対する法定刑の上限を明示する限りにおいて，既存の各罰条における法定刑が自由刑のみであることは障害にならないものと思われる。我が国における最初の法人処
罰規定と言うべき明治33年法律第52号（法人ニ於テ租税及葉煙草専賣ニ關シ事犯アリタ
ル場合ニ關スル法律）第1条においても，法人の代表者や従業者が租税及び葉煙草の専売に関する法令に違反した場合には，当該法令所定の罰則を法人に適用するとしつつ，当該罰則において自由刑が規定されている場合には，法人を300円以下の罰金に処するものとしていたのは，その例と言えるし，現行法においても，化学兵器の禁止及び特定物質の規制等に関する法律（平成7年法律第65号）第38条第1項が，化学兵器使用による毒性3435

物質発散の罪の法定刑として，「『無期若しくは2年以上の懲役』又は『1000万円以下の罰金』」としているのも，自然人について，短期の定めがあり無期にまで及び得る懲役刑と，罰金刑との選択を想定しているものとは考え難く，罰金刑の定めについては，同
法第46条の両罰規定を法人についても適用可能なものにするためのものと理解される。
さらに，臼井滋夫「両罰規定をめぐる訴訟法上の諸問題」（「変動期の刑事法学 森下忠先生古稀祝賀（上）」413頁（1995））420は，「連動切離しによって生じる業務主に対する罰金額のうち行為者に対する罰金額の多額を超える部分は，行為者に対する法定刑のうちの自由刑にほぼ対応するものであることが示唆されている」との見方を示している。
1
例えば，法と経済学の観点から法人に対する刑事処罰の相当性が肯定され得るとの本論
文の結論は，同様の観点から刑事処罰以外の制裁も肯定することにつながるのであって，本論文は，各種の制裁の間において，刑事罰を選択すべきことの理由が述べられていな
いとの批判も，これに属するものとして予想される。日常の一般的行政作用を行う行政
組織に行政的制裁を行わせた方が効率的であるとの立論も可能であろう。しかし，少な
くとも現実問題としては，秩序に違反したこと自体に対する行政上の秩序罰として，最大でも数百万円程度の過料を科すのであれば格別，過料手続の一般法である現在の非訟事件手続法の下で，法人に対して心理強制を及ぼし得るほどの行政的制裁を科すこととするには，適正手続（憲法第31条）の点から疑義なしとしない（最決昭和41年12月27日・
民集20巻10号2279頁は，非訟事件手続法による過料手続は憲法第31条，第32条，第38条に違反しないとするが，不服申立ての手続にについて対審・公開構造がとられていないのは憲法第32条，第38条に違反するとの少数意見や，立法論としてはこれに対審・公開構造を取り入れるべきであるとの補足意見も付されているところである。）。なお，佐伯仁志「経済犯罪に対する制裁について」（法曹時報53巻11号1頁（2001））９では，「独禁法の基本法令であるシャーマン法が刑罰法規であるのは，当時は，行政機関に有効な調査手段が与えられておらず，刑事の大陪審を用いる必要があったからだ，ともいわれているほどである。」とされている。

36‘2003-002
論文要旨説明書
報告論文のタイトル：株主による企業統治手段の選択：株主総会における議決権行使と株主代表訴訟の考察
報告者・共著者
報告者氏名：小林磨美
所属：京都大学大学院経済学研究科（院生）
論文要旨
本稿の目的は，株主代表訴訟制度を企業に対する外部株主によるガバナンス手段の一つとして捉えた上で，株主総会における議決権行使と株主代表訴訟という二つのガバ
ナンス手段を比較し，均衡において選択されるガバナンス手段を調べた．本稿の主要な結論は次の二つである．まず，どちらのガバナンス手段を用いても選択したガバナ
ンス手段を行使する際に追加的な費用が発生しないという仮定のもとでは，企業の所有者である経営者が株式を公開する場合に，株式を非公開のままで創業する場合に比べてどれだけ企業価値が大きくなるかに依存してガバナンス手段が決定される．すな
わち，株式公開によって企業価値が十分大きくなる場合は，ガバナンス手段として株主総会における議決権行使が選択されることが最適となる．一方，株式公開によってもそれほど企業価値が大きくならない場合には，ガバナンス手段として株主代表訴訟が選択されることが最適となる．次に，ガバナンス手段として株主総会で外部株主が議決権を行使する際に費用をかけなければほかの外部株主から委任状を獲得できないと仮定すれば，必ずしも上の結果が得られないことが示される．すなわち，委任状獲得費用が存在しなければガバナンス手段として株主総会での議決権行使を選択するほうが株主代表訴訟を選択する場合よりも企業価値が大きくなるとしても，委任状獲得費用が発生するならば，(a)事前に企業価値を最大にするガバナンス手段を，経営者を規律付ける時点において外部株主が必ず用いることにコミットしている場合，委任状獲得費用が大きければ株主代表訴訟が選択され，また(b)経営者を規律づける事後的時
点においてガバナンス手段を外部株主が選択できるならば，必ず株主代表訴訟が選択される，ことが示される．日本においても，企業の不祥事の増加を背景に株主代表訴
訟は近年増加の傾向にある．しかしながら，代表訴訟の事例は必ずしも外部株主による経営者の規律づけを通じた企業価値の最大化を目的としたものであるとは限らず，
ガバナンス手段の一つとして機能しているかどうかについて議論の余地があるといわれている．本稿の結論に従えば，選択されるガバナンス手段が株主総会での議決権行使である場合の方が代表訴訟である場合よりも企業価値が大きくなるにも関わらず，株主総会での議決権行使の際に外部株主が委任状獲得費用を負担しなけれならず，かつ事後的にガバナンス手段を選択できるといった，より現実的な仮定のもとでは常に代表訴訟が選択されることになる．このことは，たとえ代表訴訟制度が外部ガバナンスという本来の目的に従って外部株主に利用されるとしても，経営者が株主代表訴訟に備えて意思決定を行うことがかえって企業価値を損なうことを示している．

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株主による企業統治手段の選択：株主総会における議決権行使と株主代表訴訟の考察
小林磨美
京都大学大学院経済学研究科博士後期課程

はじめに
株主代表訴訟とは，その保有株式数にかかわらず一定期間以上株式を保有する株主なら，会社に対する責任を怠っている取締役に対して訴えを提起できる制度である.1 この制度は，とりわけ，責務を怠る経営者を取締役会が規律づける力が弱い場合，経営者の責任を会社の所有者としての株主が追及できることを保証するものである．本稿では株主代表訴訟制度を株主が行使できる外部ガバナンスの手段の一つと捉えた上で，均衡においてガバナンス手段として株主総会における議決権行使と株主代表訴訟のどちらが利用されるのかを調べることを

平成 15 年 5 月 23 日

目的とする．
近年，米国においてエンロンやワールド・コム等の大企業が破綻したが，その主たる原因

概要
本稿の目的は，株主による外部ガバナンスの手段の一つとして株主代表訴訟を捉えた上で，均衡において株主総会における議決権行使と株主代表訴訟のどちらが利用されるかを調べることにある．とりわけ，どちらの手段によっても外部株主に事後的な費用が発生しないとすれ
ば，企業が株式を公開することによってどれだけ企業価値が上昇するかに依存してガバナン
ス手段が選択されることが分かった．即ち，株式公開によって企業価値が十分大きくなるな
らば株主総会における議決権行使が選択されるのが最適となるのに対し，株式を公開しても企業価値があまり上昇しないならば株主代表訴訟が選択されるのが最適となる．一方，株主総会で議決権を行使する際に委任状獲得のための費用が必要であれば，ガバナンス手段として株主総会での議決権行使が選択される方が株主代表訴訟が選択される場合よりも企業価値が高くなるにも関わらず，後者が選択される可能性がある．

の一つとして，取締役会を中心とする内部ガバナンスの機能不全があげられる．それらの破綻企業の事例から，実質的に経営者によって選出された取締役から成る取締役会が経営者を常に厳しく規律づけているとは限らないことが明らかになった．この結果，所有と経営とが分離しているバーリ = ミーンズ (Berle/Means[1932]) 型の多くの現代企業では，株主による
外部ガバナンスの重要性が改めて注目されている．一般に，企業経営に直接関わらない株主（以下，外部株主）に対しては，外部ガバナンスの手段として株主総会における議決権が与えられている．経営事項に関する企業価値をより大きくするのに役立つ株主提案を機関投資家を中心とした外部株主は提出できるので，経営者がこの提案に従わない場合，外部株主は株
主総会で議決権を行使することができる．株主総会において過半数の支持票を集められれば，外部株主の株主提案を経営者に受け入れさせることができるので，企業価値をより増加させるような行動を経営者に取らせることが可能になる．しかしながら，同時にこのことは外部株主の株式保有比率の合計が過半数に満たなければ，たとえ外部株主全員が支持したとしても株主提案は否決されることになるため，株主総会での議決権行使は経営者を規律づけるメ
カニズムとして機能しないことを意味する．
一方，株主代表訴訟制度が存在すれば，保有株式数に関わらず裁判での判決を通じて外部

1

2

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株主は経営者を規律づけることができる．すなわち，経営者の経営上の意思決定が企業価値委任状を獲得できないと仮定すれば，委任状獲得の費用がない時にはガバナンス手段としてを毀損したとみなされる場合，原告株主は被告経営者と裁判で直接争うことができ，株主が株主総会での議決権行使が選択される方が株主代表訴訟が選択されるよりも企業価値が大き勝訴すれば経営者の得た利得の一部を企業に返還させることで企業価値の回復を図ることがくなるにも関わらず，後者の手段が選択される可能性がある．特に，事前に決められた介入できる．本稿では，株主総会における議決権行使または株主代表訴訟のどちらかを外部株主基準に経営者が違反したことが明らかになった時点で外部株主がガバナンス手段を事後的にが経営者を規律づける手段として選択できるという想定の下で，均衡におけるガバナンス手選択できるならば，株主総会での議決権行使による方が大きな企業価値が得られる時でさえ段の選択を導出する．

も，必ず株主代表訴訟が選択されることを示す．

本稿では，企業の所有者でもある経営者が自分に対する規律づけの弱い取締役会を IPO にどちらのガバナンス手段のもとでも外部株主には事後的な介入活動のための費用が発生しよる株式公開後も形成し，かつ企業価値を毀損するような機会主義的な意思決定を日々の業ないという仮定の下での結果は直感的には次のように説明できる．すなわち，株式公開によっ務の一環として行うことができる状況をモデル化している．分析の焦点は，このような経営て企業価値が十分大きくなる場合には，経営者は自己の持ち株比率を大きくしなくても，株者の機会主義的行動を予測する外部株主が，どのようなガバナンスの手段を用いれば企業価式公開により得られる経営者の期待利得が株式を非公開のまま操業する場合のそれを上回る．

値の期待値を最大化できるか，ということになる．ただし，分析の簡単化のために，事前に特に，経営者が選択する自己保有の株式比率が 50%未満の場合には，ガバナンスの手段として設定した介入基準に対して経営者のパフォーマンスが違反した場合のみ外部株主はガバナン

株主総会での議決権の行使を利用すれば，外部株主は株主総会で過半数の支持を得ることにス手段を用い，事前に決定した介入基準に経営者のパフォーマンスが違反しない場合には一

よって経営者に株主提案を受け入れさせることができる．一方，ガバナンス手段として外部切介入しないものとする．

株主が代表訴訟制度を利用するならば，敗訴者負担制度のもとで発生する訴訟費用負担を経本論文で得られる主要な結論は次の通りである．均衡において選択されるガバナンス手段

営者は考慮に入れなければならない．したがって，外部株主が事前に決定する介入基準，すは，株式を非公開のまま企業が操業する場合に比べて株式を公開することによってどれだけ

なわち代表訴訟を起こすきっかけとなる経営者のパフォーマンスの基準を緩和しなかったと

企業価値が上昇するかに依存して決まる．すなわち，株式公開によって企業価値が十分大きすれば，経営者の期待利得は企業を非公開のまま操業した場合の期待利得を上回らなくなる

くなる場合には株主総会における議決権行使によるガバナンスを行うことが最適になる一方，ので経営者は株式公開をしないことになる．その結果，ガバナンス手段として株主代表訴訟

株式を公開しても企業価値がそれ程大きくならない場合には株主代表訴訟によるガバナンスが利用される場合，株主総会での議決権行使が利用される場合に比べて介入基準が緩和されを行うことが最適になる．この結果は事前に決められた介入基準に経営者が違反した時，外ることになるので，企業価値が小さくなる．以上より，株式公開によって企業価値が十分大部株主が追加的な費用を負担しなくても介入活動が可能であるという仮定のもとで成立する．

きくなる場合には，ガバナンス手段として株主総会における議決権行使が選択されるのが最

この仮定のもとでは，介入基準を決定するのと同時に外部株主が将来用いるガバナンス手段

適となる．

の選択にコミットするとしても，あるいは，経営者を規律づける必要が生じた際に外部株主

これに対して，株式を公開しても企業価値がそれ程大きくならない場合，経営者は自分のが用いるガバナンス手段を選択するとしても，どちらのケースでも結果は同じになることを期待利得が株式を非公開のまま操業した場合の期待利得以上になるように比較的大きな自己示すことができる．一方，外部株主が費用をかけなければ株主総会での議決権行使のための株式保有比率を選択することになる．ガバナンスの手段として株主総会での議決権行使を外

3

4

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部株主が利用しようとしても，経営者の持ち株比率が 50%以上であるならば，たとえ外部株

業価値または株価に対する訴訟の影響については言及していない．

主全員が株主総会での投票によって介入基準を支持しても採択されないことになる．従って，米国における株主代表訴訟の実証研究としては，Romano [1991] があり，外部株主が株主

この場合の企業価値は経営者に対して外部株主が何の規律づけもできない場合のそれと等し代表訴訟を起こしても有意な超過収益率の変化がないことを示した．日本における実証研究

くなる．一方，ガバナンス手段として株主代表訴訟制度を外部株主が選択するならば，経営としては福田 [2000] および West [2001] があり，Romano [1991] の結果と同様に，株主代表訴者の持ち株比率が 50%以上になったとしても事前に提示した介入基準を経営者に守らせるこ訟によって超過収益率は有意に変動しないことを示している．しかしながら，これらの研究とができるので，企業価値は外部株主が経営者に対して全く規律づけができない場合よりもにサンプルとして含まれる代表訴訟の事例では原告株主の訴提起の動機は必ずしも経営者の大きくなる．よって，株式を公開しても企業価値がそれ程大きくならない場合には，ガバナ

規律づけを通じた企業価値の最大化であるとは限らない．むしろ，一部の株主に訴提起させンス手段として株主代表訴訟が選択されるのが最適となる．

ることで報酬を得ようとする弁護士の動機，嫌がらせ訴訟（濫訴），あるいは不祥事等によっ

次に，外部株主がアクティビストとして行動する際に費用をかけなければ株主総会での議てすでに刑事責任が追及されている経営者に対する社会的制裁といったものが含まれている．

決権行使のための委任状を獲得できないと仮定した場合の結果は直感的に次のように理解で本稿では，経営者の規律づけを通じた企業価値の最大化を目的として株主代表訴訟制度が利きる．この仮定のもとでは，経営者を規律づけるためにはアクティビストである外部株主が用されるケースを分析しており，そのような場合でも株主代表訴訟が最適なガバナンス手段

委任状獲得費用を負担しなければならないので，その分だけ企業価値が小さくなる．よって，として機能しない条件を示している．

株式公開によって企業価値が十分大きくなる場合に，介入基準を決定するのと同時に用いる

本論文の構成は以下のとおりである．まず次節ではモデルを提示し，ベンチマークを示す．

ガバナンス手段の選択に外部株主がコミットできるケースでも，ガバナンス手段として株主

第 3 節では外部株主にとって株主総会での議決権行使のみがガバナンス手段である場合を分

総会での議決権行使が選択される時には株主代表訴訟が選択される時よりも企業価値が小さ析する．第 4 節では外部株主にとって株主代表訴訟のみがガバナンス手段である場合を分析くなる可能性がある．そのため，株主代表訴訟によるガバナンスが選択される可能性が生じする．実際のところ，どちらのガバナンス手段を用いても外部株主に追加的費用が発生しなることになる．さらに，事後的にガバナンス手段を外部株主が選択できる場合，一定の介入い場合には，均衡での事後的なガバナンス手段の選択を考察する場合でも，第 3 節と第 4 節

基準の下ではアクティビストとして行動する場合の方が株主代表訴訟の原告として行動する

での結果を比較すればよいことを示すことができる．よって第 5 節では第 3 節と第 4 節での結場合よりも委任状獲得費用の分だけ外部株主の利得が小さくなるので，外部株主はガバナン

果を比較することにより，均衡においてどちらのガバナンス手段が選択されるかを示す．第 6ス手段として必ず株主代表訴訟を選択することになる．

節では拡張された問題として，外部株主が株主総会で議決権を行使する際に費用をかけなけ

株主代表訴訟についての理論的側面からの研究で，代表訴訟を株主による外部ガバナンス

れば他の外部株主から委任状を獲得できない場合を考察する．最後の節では結論をまとめる．

の手段の一つとして捉え，これが企業価値に与える影響を調べた既存研究は筆者の知る限り存在しない.2 株主代表訴訟をめぐる理論的研究としては，和解をめぐる分析 (P’ng [1983])，
原告側の期待利得が負になる (negative expected value suits, NEV) 場合に原告が訴訟を起こすことについての分析 (Bebchuk [1996, 1998]) がある．しかしながら，これらはいずれも企

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2

モデル

式を購入することになる．ちなみに φ は，経営者が得る利益が著しく大きくなることにより企業価値が毀損されるのを防ぐことを目的として設定される経営者の利得の上限であり，外企業の所有者である経営者が株式を公開せずに操業を続けるならば企業価値は ψ になるが，株式を公開すれば（株式公開に要する費用を控除した後の）企業価値は y に上昇するので，経営者は株式を公開するインセンティブがある状況を考える．ここで想定する ψ < y という仮部株主によるガバナンスの基準である．一般に米国では CalPERS を代表とするような年金基金等によって介入基準の事前提示が行われ，企業統治のあり方などでその基準が満たされない場合には，株主総会等を通じて企業経営に介入する場合がある.3 ここではアクティビス

定は，株式を公開することによって取引先からの信用が高まり取引注文が増大したり，知名度が高まることによってより優秀な労働力を確保できたりすると想定していることに基づく．

トが事前に提示する介入基準の一種として φ を考える．φ は経営者にとって観察可能かつ立証可能であるものとする．

ところで，経営者による機会主義的な経営上の意思決定が確率的なキャッシュ・フロー x を生
み出し，x の大きさだけ企業価値が毀損される代わりに x がそのまま経営者の利得になるものとする．x の発生に際して，株式を公開していなければ企業価値は経営者の利得と等しい
ので問題は生じない．しかしながら，株式を公開していれば x の発生による企業価値の毀損に対して外部株主の介入により，経営者は x（の一部）を企業（価値）に返還するよう求められる可能性がある．そのために外部株主が利用できるガバナンスの手段として，ここでは

t = 1 で，φ を所与として経営者は株式を公開するか否かを決定する．株式を公開する場合，経営者は自分の持ち株比率 α (0 ≤ α < 1) を決定し，1 − α を売却する．実際の IPO プロセス
では，α の基準は外部投資家グループを選択する時点で決まっているが，ここでは議論をわかりやすくするために，IPO プロセスを t = 0 と t = 1 との 2 段階に分けて考察する．株式を公開すれば確率 1 でリターン y(> 0) が得られることがわかっているので，経営者は αy ≤ φを満たす範囲に持ち株比率を決定しなければ最初から介入基準に違反することになり，その株主総会における議決権行使と株主代表訴訟という二つの手段があるものとする．以下ではため株式購入を検討している外部投資家は株式を購入しないものとする．株式が公開できな

4 期間のモデル (t = 0, 1, 2, 3) を用いて，均衡における外部株主のガバナンス手段の選択と経営者の決定する持ち株比率，および企業価値という三つの主要な変数について考察することにする．

ければ，株式公開の準備のために要した取引費用分だけ利益が減少し，企業価値が ψL (< ψ)に低下するので，経営者は株式を公開するつもりならば，必ず自分の持ち株比率を αy ≤ φ が満たされる範囲に決定するものとする．

t = 0 において，新規株式公開を計画している企業から株式発行を引き受けた証券会社が，株式を売却する外部投資家グループを選択する．投資費用を回収できる限りは，証券会社から株式売却の提示を受ければ外部投資家はその提示を受諾するものとする．したがって，この IPO プロセスでは，t = 0 における企業価値を株式が公開されるという制約の下で最大にす

t = 2 では，経営者が t = 1 から t = 2 の間に行う機会主義的な経営上の意思決定によって，確率的なキャッシュ・フロー x ∈ [0, y) が実現する．このキャッシュ・フローは一様分布に従うものとし，経営者および株主には t = 2 になるまではその分布しかわからないが，t = 2 で実現すればその大きさは観察可能かつ立証可能になるものとする．また，経営者が株式を公開るような条件を提示する外部投資家グループに証券会社は株式を売却することになる．より
明示的には，株式が公開されれば t = 3 で外部株主は経営者に介入する可能性があるので，介入する時に基準となる経営者の利益水準を φ ∈ [0, y) とすれば，t = 0 における企業価値を株式が公開されるという制約の下で最大にするような φ を提示する外部投資家のグループが株していれば y ，公開していなければ ψ というリターンが実現する．キャッシュ・フロー x が発生することによって，株式を公開する時点における経営者の期待利得は E[α(y − x) + x] となる一方で，企業価値は E[y − x] となり，企業価値は E[x] だけ毀損されることになる．これに対して，経営者が株式を公開しなければ経営者の利得と企業価値はどちらも ψ に等しくなる．

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株式を公開している場合，t = 2 で実現した経営者の利得が φ を上回るならば，t = 3 で株

一方，α の大きさはどちらのガバナンス手段を外部株主が用いるかという経営者の予測に依

主総会での議決権行使または株主代表訴訟といったガバナンス手段のいずれかを用いて外部存して t = 1 で決められる．実際のところ，もし t = 3 時点でどちらのガバナンス手段を行使

株主は介入することができる．外部株主としての意思決定は外部株主グループの中のある外

するかを外部株主が選択できる場合でも，閾値 xz が与えられていればどちらのガバナンス手部株主 P によって行われるものとし，P 以外の外部株主は P の意思決定に受動的に従うもの

段を選択しても，外部株主に追加的費用が生じない限りは，外部株主の利得は x < xz ならばと仮定する．まず，外部株主が保有する総株式数の発行済み株式数に対する割合（以下では(1 − α)(y − x)，x ≥ xz ならば (1 − α)(y − xz ) となる．したがって，t = 3 ではどちらのガバ

これを外部株主の株式保有比率と表す）が 50%を上回る場合には，P がアクティビストとしナンス手段を用いても外部株主にとっては無差別となるので，t = 0 で企業価値を株式が公開て他の外部株主全員の委任状を取りつけ株主総会で議決権を行使することによって，経営者されるという制約の下で最大にする φ を決める際に予め想定したガバナンス手段を外部株主の利得のうち φ を上回る部分を企業に返還させることができる. ここでは株主提案をする P

が t = 3 でもコミットして選択するという仮定をおいても，理論的に問題はない．したがっは株主全員の委任状を費用をかけることなく獲得することができるものと仮定して分析を進て，以下では，t = 0 で φ を決める時に事後的に選択すると想定したガバナンス手段をそのまめる.4 次に，ガバナンス手段として株主代表訴訟制度を P が利用できる場合，外部株主の株

ま t = 3 でもコミットして外部株主が選択するという仮定をおくことにする．以上の議論よ

式保有比率に関わらず，経営者の実現した利得のうち φ を上回る部分を企業価値に返還する

り，ガバナンス手段として株主総会での議決権行使のみが利用できる場合（第 3 節）と株主よう要求することができる．ただし，この場合は P が勝訴しなければ実際に返還が生じない．

代表訴訟制度のみを利用できる場合（第 4 節）とのそれぞれにおける最適解を導出して比較

株主代表訴訟がある場合，現行の日米の法律に倣って，被告・原告それぞれにかかる裁判費することにより，均衡における外部株主 P のガバナンス手段の選択を導出してもよいことが

用を敗訴した側が全て負担する敗訴者負担制度に従うと仮定する．t = 3 では外部の第三者がわかる．

φ のみならず経営者の実現した利得についても観察できると仮定しているので，外部株主がところで，t = 3 で外部株主 P がガバナンス手段を行使する際に追加的な費用を負担しな代表訴訟を起こせば必ず勝訴することになり，外部株主は株主代表訴訟の費用を負担しないければならないとすると，t = 0 で φ を決める際に企業価値が最大になるという意味で定義さことになる．

れる最適なガバナンス手段が選択されなくなるという問題が生じる可能性がある．第 6 節で以上のモデルの流れをまとめると，次のように整理できる：

t = 0:
t = 1:
t = 2:
t = 3:

株式公開後に外部株主となる投資家グループの選択と，それに対応する φの決定
経営者が株式を公開するか否かを決定．公開する場合には経営者の持ち株比率 α の決定
プロジェクト・リターンおよび経営者に渡るキャッシュ・フロー x の実現
経営者に対して外部株主が用いるガバナンス手段の選択．

次節以降で詳述するように，t = 3 で外部株主が経営者に介入するのは φ および α の大きさに依存して導出される閾値 xz よりも実現したキャッシュ・フロー x の方が大きい場合に限られ，介入によって外部株主は x − xz を経営者の利得から企業価値に返還させることになる．

は，アクティビストとして株主総会での議決権を P が行使する場合，費用をかけなければ株主提案に対する投票の委任状を獲得できないと仮定した時に選択されるガバナンス手段について考察する．
最後にベンチ・マークを提示する．t = 2 で発生するキャッシュ・フローを経営者が全額企業価値に還元する場合，企業価値は最大になる．よって，その場合の企業価値 V ∗ は次のようになる：

V ∗ = y.

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(1)

以下の議論では，V ∗ をベンチ・マークとする．

プとして特徴づけられる．以下では，各時点における各経済主体の決定について詳述する．
発行済み全株式数に対する外部株主が保有する総株式数の割合が 50%を上回る場合に P が3

株主総会での議決権行使のみのケース
外部株主が経営者を規律づける際には必ずアクティビストとして行動し，株主総会で議決権を行使する場合を考察する．ただし，株主総会における議決権行使が経営者に対するガバ
ナンス手段として有効になるのは外部株主の株式保有比率が 50%を上回る場合に限られることに注意して，外部株主の株式保有比率が 50%を上回る場合と 50%以下の場合とに分けて分析

t = 3 で直面する問題は，アクティビストとして株主総会で議決権を行使することによって経営に介入するか否かを選択することである．具体的には，P が介入する場合と介入しない場
合それぞれにおける企業価値を求め，前者の場合の方が企業価値が高くなるならば，外部株
主の株式保有比率が 50%を上回る場合には t = 3 で P は必ず株主総会で議決権を行使することになる．
まず，t = 3 で P が株主総会で議決権を行使する場合の企業価値を求める．t = 3 では実現

する.5
まず，t = 3 で外部株主の株式保有比率が 50%を上回っている場合について考察する．この場合，株主総会での議決権行使は外部株主が経営者に対して介入基準を遵守させるのに有効した x が観察可能なため，次に求める閾値 xz と観察した x とを比較することによって P は介入するか否かを決める．α, y および φ 所与のもとで，閾値 xz はα(y − xz ) + xz = φ,なガバナンス手段となる．よって P と経営者それぞれの決定について，次の手順で t = 3 から順番にバックワードで考えることにする．まず，t = 3 で介入基準に違反した経営者に対してを満たすように決まるので，上式を変形することによって次のように表せる：

P が経営に介入することで規律づけるかどうかを選択する．この時，P が介入する方が介入

xz =しない場合よりも企業価値が大きくなるならば，P はアクティビストとして株主総会において議決権を行使するものとする．次に，t = 1 で経営者は株式公開に際して，自分の持ち株比率 α を決定する．この時，外部株主と経営者には介入基準 φ とリターン y の大きさが既知なので，経営者は αy ≤ φ を満たす範囲に α を決定しなければ，事前に定められた介入基準 φ に違反することになる. 経営者が介入基準に違反するような α を決定すれば外部投資家が株式を購入しないので，利潤が株式公開準備の取引費用分だけ減少することによって企業価値がψL (< ψ) に低下する．そのため，株式を公開する際には必ず αy ≤ φ が満たされるように経営者は自分の持ち株比率を決定するものとする．最後に t = 0 で株式の購入を検討する P を含む外部投資家グループが，公開株式の売却相手として証券会社により選択される．そのよ
うな外部投資家のグループは，t = 0 での企業価値を株式公開が行われるという制約下で最大にするような介入基準 φ を提示し，その企業価値を対価として支払うような投資家のグルーφ − αy.
1−α(2)

ただし，0 ≤ φ < y より，xz ∈ [0, y) である．x ∈ [0, xz ) ならば P は介入しないので，経営者は実現した x を全額利得として受け取れるが，x ∈ [xz , y) の場合は P の介入によって，経営者は自分の利得に入るキャッシュ・フローのうち，x − xz を企業に返還しなければならない．
以上より，外部株主の株式保有比率が 50%を上回る時，t = 3 で P がアクティビストとして行動する場合の企業価値の期待値は次のようになる：
 xz
 y
Vc (xz ) =(y − x) dF (x) +(y − xz ) dF (x)
0

xz

1
y
+ (y − xz )2 .
=
2 2y

(3)

(3) 式第 1 項は，x ∈ [0, xz ) の時には P が介入しないので，t = 2 で生じたキャッシュ・フロー
の大きさだけ企業価値が毀損されることを示している．第 2 項は，x ∈ [xz , y) の時には P の介入によって経営者が xz 以上のキャッシュ・フローを企業に返還することを示す．

11

12

48

49

一方，外部株主の株式保有比率が 50%を上回っているにもかかわらず P がアクティビスト

ここで α̂ ∈ [0, 1/2) の条件より，経営者の参加制約条件が無視できる時には，φ が [0, y/2) の範囲であれば (P1) の解は (6) 式の α̂ のようになる．実際，α̂ は参加制約条件がない時の πEc (α)

として行動しない場合，企業価値は次のように表される：yV0 = E[x − y] = .
2(4)の最大値を与えるので，α̂ が参加条件を満たせば，(6) 式で与えられる α̂ が (P1) の解となる．
その結果，経営者は t = 1 で 1 − α̂ の株式を公開することになる．また，α̂ は α̂y ≤ φ を等号(3) および (4) 式より Vc (xz ) > V0 なので，この場合の P は，t = 2 で実現した経営者の利得がφ を上回る場合には必ずアクティビストとして行動し，株主総会で議決権を行使することが分かる．

で満たしているので，これが (P1) の解である場合，経営者は株式公開時点で介入基準に違反していないことが確認できる．
以上の議論より，(P1) が (6) 式の α̂ を解に持つための条件としては，

上述の議論より，t = 1 で経営者の持ち株比率が 50%未満になる場合の期待利得は次式で表πEc (α̂) ≥ ψ.

される：

πEc (α) = xz
0[α(y − x) + x] dF (x) + y[α(y − xz ) + xz ] dF (x)(7)

また，(P1) に解 α̂ が存在する場合の経営者の期待利得は，(6) 式を (5) 式に代入することで次xz

1 − 12 (φ − αy)2 + φy(1 − α)
·
.
=
y
1−α

(5)

のように得られる：

πEc (α̂) = φ.

外部株主の株式保有比率が 50%を上回ることに注意して，経営者は πEc (α) を最大にするような持ち株比率 α ∈ [0, 1/2) を t = 1 で選択することになる．経営者が株式を公開しない場合の期待利得が ψ に等しいことから，t = 1 において株式を公開する場合の経営者の最大化問題
は次のようになる:(8)

その時には，(7) および (8) 式より φ ≥ ψ であることが分かる．したがって，α̂ ∈ [0, 1/2) の条件より φ ∈ [0, y/2) になることに注意すると，t = 0 で次の (9) 式の範囲の φ が提示されるならば，t = 1 で経営者は株式を公開して自分の持ち株比率を (6) 式の α̂ のように決定するこ(P1)Maxα∈[0,1/2)

πEc (α)とになる：

yψ≤φ< .
2subject to πEc (α) ≥ ψ.
ところで

(9)

一方，t = 0 で φ < ψ を満たすような φ が決定されれば経営者の参加制約が満たされないの−2α2 y 2 − (1 − α)(y − φ)2d2 πEc=< 0,dα2y(1 − α)4

で，経営者は t = 1 で株式を公開しないことになる．実際の所は，t = 0 での企業価値を株式∂π cとなることから，πEc は α に関して厳密な凹関数であることが分かる．このため， ∂αE = 0 を公開が行われるという制約下で最大にするような φ を提示する投資家グループに株式は売却されるので，φ < ψ となるような φ が決定されることはない．したがって，最大化問題 (P1)満たす α̂ は，次式のように一意に求まる．

α̂ = α̂(φ) =φ.
yに解が存在する場合に絞って分析を進めても一般性は失われない．

(6)

最後に，持ち株比率が 50%を上回る株主が株主総会で議決権を行使することによって経営

13

14

50

51

者に介入する場合の企業価値を求める．(2) 式と (6) 式とから

φ − φy · yxz (α̂) == 0.
1 − φy

命題 1 は直感的には次のように理解できる．株式を公開しない場合の企業価値 ψ が，公開(10)した場合に得られるリターン y よりも十分小さい場合 (0 ≤ ψ < y/2)，外部株主が介入基準

φ を比較的小さく決定しても経営者は株式公開するインセンティブを持つ．比較的小さな介したがって，この場合の企業価値は (10) 式を (3) 式に代入することにより，次のように得られる．

入基準のもとでは経営者の持ち株比率が 50%未満になるので，株主総会で議決権を行使することによって経営者が得たキャッシュ・フロー x を外部株主は全額企業価値に返還させること∗

Vc (xz (α̂)) = y = V .

(11)ができる．一方，株式を公開しない場合の企業価値が，公開した場合に得られるリターンと次に t = 3 で外部株主の株式保有比率が 50%以下である場合について考察する．この場合

比べてそれほど小さくない場合 (y/2 ≤ ψ < y)，外部株主が比較的大きな介入基準を提示しは，外部株主が株主総会で議決権を行使しても介入基準が採択されないので，t = 3 で外部株なければ経営者は企業を公開しないことになる．比較的大きな介入基準のもとでは経営者の主は経営者に対して全く介入できないことになる．よって企業価値は (4) 式で表される V0 に持ち株比率が 50%以上になるので，外部株主は株主総会で議決権を行使しても経営者に介入なる．また，t = 1 で経営者が株式を公開する場合，αy ≤ φ が満たされる範囲で自分の持ちできない．よって経営者は発生するキャッシュフロー全額を自分の利得に入れることができ，

株比率を最大にするので，経営者の持ち株比率は α̂ = φ/y に，また期待利得は φ になること

その分企業価値が毀損されることになる．

がわかる．さらに，経営者の持ち株比率 α̂ が 50%以上になるためには φ ≥ y/2 の条件が満た以上の議論は α̂ を経営者単独の持ち株比率としたが，経営者の利得と取締役会との利得がされなければならないことも示される．そのため，経営者が t = 1 で株式を公開するために一致するような場合においては株主の株主総会での議決権行使に際して取締役会は結託する

は，t = 0 における介入基準 φ に関して y/2 ≤ ψ ≤ φ < y という制約が必要になる.6 この制と考えられるため，α̂ を経営者を含む取締役会全員の持ち株比率と考えてよい．よって取締約内のどの φ を選んでも企業価値は V0 と一定であるので，ψ ≤ φ < y となるようなある φ を役会が経営者と結託する場合，経営者単独の持ち株比率の上限が 1/2 より小さくなり，より選択した外部投資家のグループが株式の購入相手として選択されることになる.7

現実的な結果となる．

以上より，次の命題が得られる．
命題 1: 外部株主が利用できるガバナンス手段が株主総会における議決権行使だけである場合，経営者が企業を公開しない場合の企業価値 ψ の大きさによって次のような結果が得ら

4

株主代表訴訟制度のみのケース
次に敗訴者負担制度に基づく株主代表訴訟制度の下で，外部株主が経営者を規律づける手段として，株主総会における議決権行使ではなく，株主代表訴訟のみを用いる場合を考察すれる：• 0 ≤ ψ < y/2 である場合，φ が ψ ≤ φ < y/2 と決定されることにより，企業価値は V ∗る．この場合，経営者の利得の上限を事前に決定した介入基準 φ にするために外部株主の株式保有比率の大きさにかかわらず P は株主代表訴訟を起こすことができ，それにより経営者となる．

• y/2 ≤ ψ < y である場合，φ が ψ ≤ φ < y と決定されることにより，企業価値は V0 とが t = 2 で実現させた利得のうち φ を上回る額を企業に返還させることができるものとする．
前節でも見たように t = 3 では外部の第三者が φ のみならず経営者の実現した利得について

なる．

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も観察できるので，本稿では外部株主が代表訴訟を起こせば必ず勝訴するものとして議論を進める．また，外部株主と経営者の訴訟費用をそれぞれ Cp (> 0), Ce (> 0) とすると，外部株の経営者の最大化問題は次のようになる．

(P2)Maxα∈[0,1)

主が代表訴訟を起こして勝訴することにより，敗訴者負担の原則に従って経営者がこれらの費用を全額負担することになる．前節と同様，t = 2 に実現する x の大きさが φ の関数として

πEs (α),subject to πEs (α) ≥ ψ.

(2) 式で与えられる閾値 xz (xz ∈ [0, y)) 以上の場合には，t = 3 で外部株主は代表訴訟を起こすことによって経営に介入するが，x が xz 未満の場合には介入しないものとする．したがっ

前節での最大化問題 (P1) の時と同様に，以下ではまず，制約条件がない時に πEs (α) を最大て，経営者の利得は x ∈ [0, xz ) の場合は α(y − x) + x になるのに対し，x ∈ [xz , y) の場合は化する α̂ が区間 [0, 1) にある条件を示す．そのような α̂ は πEs (α) を最大にするので，(P2) にα(y − xz ) + xz − Ce − Cp となる．本稿では簡単化のため，経営者は敗訴しても有限責任とは解が存在するためには，πEs (α̂) ≥ ψ が満たされる必要がある．そのため，πEs (α̂) ≥ ψ の条件

ならず，訴訟費用を全額負担しなければならないものとする．また，以下の議論では簡単のを用いて，(P2) に解が存在する場合の φ の範囲を導出する．この φ の範囲は，t = 0 で φ がため，C ≡ Ce + Cp とし，y > C を満たすと仮定する．

決定される時の制約条件となる．
dπ s

以下では経営者を規律づける手段として外部株主が株主代表訴訟制度を利用するケースを，前節と同様にバックワードで分析する．t = 3 で外部株主は x ∈ [0, xz ) の場合には訴訟を起こさず，x ∈ [xz , y) の場合に訴訟を起こす．よって企業価値 Vs は xz
Vs (xz ) =0(y − x) dF (x) + yまず，πEs (α) を最大化する α を求めるために dαE = 0 を満たす α̂ を求めると次のようになる．
(y − φ)2 + 2C(y − φ)α̂ = α̂(φ) = 1 −
.
(14)
y

(14) 式の α̂ について，いかなる φ ∈ [0, y) に対しても α̂y ≤ φ が成立することから，これが(y − xz ) dF (x)

xz

y
1
y
+ (y − xz )2 > = V0 ,
=
2 2y
2

(12)

(P2) の解である場合，経営者は株式公開時点において介入基準に違反していないことが確認
できる.8 ここで α̂ ∈ [0, 1) に注意すると，(14) 式から φ は (y − φ)2 + 2C(y − φ) ≤ φ を満たす必要がある．したがって，この不等式を解くと φ が満たす範囲はとなり，訴訟制度が存在する場合，t = 3 で経営者に対して訴訟を起こす方が何も介入しないφL ≤ φ < y,よりも外部株主は企業価値を大きくすることができる．

t = 3 で外部株主が訴訟を起こす可能性があることを前提として，t = 1 で経営者が株式を公開する場合の期待利得 πEs は次のように表せる：

πEs (α) =
=

 xz
0

1
·
y

[α(y − x) + x] dF (x) + yφL ≡ y + C −[α(y − xz ) + xz − C] dF (x)− 12 (φ − αy)2 + C(φ − αy) + (φ − C)y(1 − α).

y2 + C 2.
dπ sAppendix-A1 で示すように，πEs (α) は α に関して厳密な凹関数となり dαE = 0 を満たす α̂

xz

1−α

となる．ただし φL は次のように定義される：(13)

が πEs を最大化することに注意すれば，(14) 式の α̂ が (P2) の解として存在するためには公開しない場合の企業価値 ψ を πEs が上回る場合のみ経営者は株式を公開するので，t = 1 でπEs (α̂) ≥ ψ,

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(15)

が満たされればよい．ところで πEs (α̂(φ)) ≡ κ(φ) と定義すると，

次に t = 0 における外部株主の介入基準の決定について調べる．t = 0 での企業価値を株式∂πEs (α̂(φ))
dκ(φ)
≡
dφ
∂φ
y−φ+C
> 0,
= 
(y − φ)2 + 2C(y − φ)

公開が行われるという制約下で最大にするような φ を提示する外部投資家グループに株式が売却される点を考慮すると，t = 1 で経営者が株式公開を選択するような介入基準を決めるも(16)となるため，κ(φ) は φ の単調増加関数であることが示される. また Appendix-A2 で導出すのと想定して分析を進めても一般性は失われない．ところで企業価値は

Vs (xz (α̂)) =るように，κ(φL ) = 0 および limφ→y κ(φ) = y がいえるので，ψ ∈ [0, y) に対して κ(φψ ) = ψを満たす φψ ∈ [φL , y) が一意に決まる．κ(φ) が φ の単調増加関数であることに注意すると，

φ ≥ φψ である時，そしてその時のみ，πEs (α̂(φ)) ≡ κ(φ) ≥ κ(φψ ) = ψ となる．
以上より次の補題が得られる．

y1+ (y − xz (α̂))2 ,2 2yとなる．ただし，xz (α̂) は (14) 式を (2) 式に代入することにより

xz (α̂) =φ − α̂y1 − α̂

= y−

補題 1: 株主代表訴訟制度が存在する下で，t = 0 で外部株主により決定される介入基準 φ が

φL ≤ φψ ≤ φ < y,を満たす場合，t = 1 で経営者は株式を公開し，自己持ち株比率を次のように決める：
(y − φ)2 + 2C(y − φ)α̂ = α̂(φ) = 1 −.
y
ただし，φψ ≡ κ−1 (ψ), φL ≡ y + C − y 2 + C 2 .

補題 1 を直感的に説明すると次のようになる．株主代表訴訟制度のもとでは，株式を公開し(17)y(y − φ)(y − φ)2 + 2C(y − φ)

,

(18)

で表される．ここで，(18) 式を (17) 式に代入して微分すると，∂Vs ∂xz
∂Vs
=
< 0,
·
∂φ
∂xz ∂φが得られるので，Vs (xz (α̂)) は φ の減少関数であることが分かる．したがって企業価値を大きくするためには介入基準 φ をなるべく小さくしなければならない．補題 1 より，経営者が株式公開を選択するためには φ が φψ ≤ φ < y を満たす範囲にある必要があるので，結局 φψ が外部株主にとって最適な φ となる．ここで (18) 式を (17) 式に代入して得られる Vs (xz (α̂(φ)))
を V̂s (φ) と定義することで，次の命題が得られる．

た経営者が得る利得が介入基準に違反していれば，その経営者は株主代表訴訟で敗訴し訴訟

命題 2: 株主代表訴訟制度が存在し，外部株主が代表訴訟を起こすことによって経営者を規

費用 C を負担しなければならない．そのため，t = 0 で決定される介入基準 φ が φL ≤ φ < φψ

律づけることができるものとする．この時，経営者が株式を公開しない場合に実現される企を満たすほど十分小さい場合には，株式を公開しても株式を公開しない場合の企業価値 ψ よ

業価値 ψ ∈ [0, y) に対して，t = 0 において外部株主の介入基準 φ を φψ ∈ [φL , y) のように決り経営者の期待利得が小さくなるため，経営者は t = 1 で株式を公開しないことを選択する

めることが最適となり，企業価値は V̂s (φψ ) になる．

ことになる．よって t = 1 で経営者が株式を公開することを選択し，自分の持ち株比率を α̂に決めるのは，外部株主の介入基準 φ が φψ ≤ φ < y の範囲に決められている場合に限られる

前節で見たように，外部株主のガバナンス手段が株主総会での議決権行使のみである場合には，企業価値は 0 ≤ ψ < y/2 の時には V ∗ ，y/2 ≤ ψ < y の時には V0 であった．これに対ということになる．

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してガバナンス手段が株主代表訴訟のみである場合には，ψ ∈ [0, y) に対して一意に決まる

ここで (1), (4), および (19) 式から V ∗ , V0 , および V̂s (φψ ) は

φψ = κ−1 (ψ) の関数として企業価値が表される．先の議論から V̂s (φ) は φ ∈ [φL , y) に関する21y 2 + C 2 − C , limφ→y V̂s (φ) = y/2 となること
単調減少関数であり，また V̂s (φL ) = y2 + 2yV ∗ = y > V̂s (φψ ) >y= V0 ,
2(20)を満たすことがわかる．また，命題 1 と命題 2 より，ψ の大きさが 0 ≤ ψ < y/2 の場合，株から，V̂s (φψ ) は

21  2yy+y + C 2 − C ≥ V̂s (φψ ) > ,
2 2y
2

(19)

主総会における議決権行使が選択されるならば企業価値は V ∗ ，代表訴訟が選択されるならばV̂s となる．t = 0 におけるガバナンス手段の選択としては，株式公開が行われるという制約下で企業価値を最大にするものが選択されると想定しているので，このことは 0 ≤ ψ < y/2

を満たすことがわかる．

の下ではガバナンス手段として株主総会での議決権行使が選択されることを意味する．一方，

5

ガバナンス手段の選択

y/2 ≤ ψ < y の場合の企業価値は，株主総会での議決権行使が選択されるならば V0 となるの

第 3 節と第 4 節での結果を踏まえ，本節では代表的な外部株主 P がガバナンス手段として株主総会における議決権行使または株主代表訴訟制度のどちらかを選択できるものとして，均衡を考察する．前の二つの節では，t = 0 でどちらのガバナンス手段を想定するかによって，に対して株主代表訴訟が選択されるならば V̂s になるので，ガバナンス手段として株主代表訴
訟が選択されることになる．
以上の議論は次の命題にまとめられる．

t = 1 で経営者が株式を公開する時に持ち株比率 α̂ を (P1) もしくは (P2) のどちらの最大化問

命題 3：どちらのガバナンス手段を用いる場合でも外部株主に追加的な費用負担が生じない

題に従って決定するかが決められた．そして，そのことが t = 3 における P の介入基準 φ のものとする．その時，水準を決定するものとされた．実際のところ，t = 3 で事後的にどちらのガバナンス手段を用いるかを P が選択できるとしても，経営者が受け取れるキャッシュ・フローの上限 xz が与えられれば，P がどちらのガバナンス手段を用いたとしても，同一の企業価値，すなわち実現
したキャッシュ・フロー x が x < xz ならば y − x，x ≥ xz の場合は y − xz となる．よって，ガバナンス手段を行使する際にどちらの手段を用いても外部株主 P に追加的費用が発生しない• 経営者が株式を公開しない場合の企業価値が 0 ≤ ψ < y/2 ならば，ガバナンス手段として株主総会における議決権行使が選択される．この時，企業価値は V ∗ になる．

• 経営者が株式を公開しない場合の企業価値が y/2 ≤ ψ < y ならば，ガバナンス手段として株主代表訴訟制度が選択される．この時，企業価値は V̂s (φψ ) になる．

という前節までの仮定のもとでは t = 3 で P がどちらのガバナンス手段を選択したとしても，P にとって無差別になることが分かる．したがって，t = 0 で企業価値を最大化するガバナン
ス手段を，t = 3 でも外部株主 P がそのままコミットして選択すると仮定しても矛盾は生じない．以上の議論より，第 3 節と第 4 節での結果を直接比較することで均衡におけるガバナ
ンス手段の選択を導出できることがわかる．

命題 3 の直感的説明は次の通りである．まず，株式を公開した場合に実現されるリターン

y が株式を非公開のままで操業を続けた場合の企業価値 ψ に対して十分大きい場合，すなわ
ち 0 ≤ ψ < y/2 が満たされる場合を考える．命題 1 より，ガバナンス手段として株主総会での議決権行使が選択される時には，xz (α̂) = 0 より t = 3 で P は常に株主総会で議決権を行使

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することによって，実現したキャッシュ・フロー x 全額を経営者から企業に返還させることができる．一方，ガバナンス手段として株主代表訴訟が選択される時には，命題 2 と (18) 式よ6

拡張された問題：外部株主の介入に際して追加的な費用が発生する場合

り，t = 2 で実現するキャッシュ・フローが xz (α̂(φψ )) 以上ならば，P は代表訴訟を起こすことによって経営者に介入することになる．ここで xz (α̂(φψ )) は φψ ∈ [φL , y) に関して単調増加関数であり，xz (α̂(φL )) = φL かつ limφ→y xz (α̂(φ)) = y であることから，φL ≤ xz (α̂(φψ )) < yが得られる．これは，ガバナンス手段として株主代表訴訟が選択されるならば，少なくとも

φL のキャッシュ・フローを自分の利得として受け取れなければ経営者は株式を公開しないことを示す．よって，株主代表訴訟のケースでは，経営者に株式を公開させたい外部株主は企業価値がその分毀損されるのを甘受しなければならないことになる．以上の議論から，ψ が0 ≤ ψ < y/2 の場合は t = 3 で外部株主は株主総会で議決権を行使することによって，キャッシュ・フロー x を全額企業に返還するよう経営者に要求でき，その結果，企業価値が V ∗ = y

次に拡張された問題として，t = 3 で経営に介入する必要が生じた場合に，P がアクティビ
ストとして行動するならば，そのために生じる追加的費用を負担しなければならない場合を考察する．ここでは簡単のために，外部株主 P の株式保有比率は β (0 < β < 1 − α) である
ものとし，他の外部株主全員から委任状を獲得するのに一株当たり q の費用がかかるものと仮定する.9 また，外部株主 P が株主総会で議決権を行使する場合には，委任状を獲得するのに必要な費用分だけ t = 1 での P の株式購入価格が割安になるものと仮定する.10 このような状況のもとでは，委任状獲得のために要する費用がなければガバナンス手段として株主総会における議決権行使が選択された方が株主代表訴訟が選択されるよりも t = 0 における企業
価値が大きくなるにも関わらず，委任状獲得費用があれば必ずしも前者が選択されるとは限になることが分かる．
次に，株式を公開した場合に期待できるリターンが非公開のまま操業を続けた場合の企業価値に比べてそれほど大きくない場合，すなわち ψ が y/2 ≤ ψ < y の範囲で与えられる場合を考える．この場合，命題 1 より外部株主の株式保有比率が 50%以下になるので，t = 3 でガバナンスの手段として株主総会における議決権行使が選択されても株主提案としての介入基
準は採択されない．外部株主によって介入されない経営者は t = 2 で実現するキャッシュ・フ
ローを全額受け取ることができるので，企業価値は V0 になる．一方，ガバナンス手段として株主代表訴訟が選択されるならば，命題 2 より企業価値は V̂s (φψ ) となることが分かる．(20)式よりこれは V̂s (φψ ) > V0 なので，ψ が y/2 ≤ ψ < y の場合，ガバナンス手段として株主代表訴訟が選択されることによって，企業価値を V̂s (φψ ) に引き上げることができる．

らず，またガバナンス手段を選択するタイミングによっては必ず代表訴訟が選択されることになることを示す．
発行済み株式総数を N として，ψ ∈ [0, y/2) のケースに分析を限定して，P のガバナンス
手段の選択を考察する．ここでは，(a) t = 3 で経営者を規律づける際には，t = 0 において企業価値を株式公開が行われるという制約下で最大化するようなガバナンス手段をそのまま用いることに外部株主 P がコミットしているケースと，(b) t = 0 での企業価値を株式公開が行われるという制約下で最大化するガバナンス手段がどちらの方法であろうとも，t = 3 で経営者を規律づける際に事後的な自分の利得を最大化する方の手段を外部株主 P が選択できるケース，の二つに分けて分析を進める．
まず，t = 0 で企業価値を株式公開が行われるという制約下で最大化するガバナンス手段
を t = 3 で行使することに P がコミットしているケースを考察する．委任状獲得費用がなければ，命題 3 より，均衡でのガバナンス手段の選択は株主総会での議決権行使である．P が

t = 3 でこれを選択すると仮定しているので，その時の企業価値は V ∗ となる．ただし，実際
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には委任状獲得費用が必要なので，自分以外の外部株主から P が委任状を獲得するための費がガバナンス手段として株主総会での議決権行使を選択すれば，自分以外の外部株主から委

用 c がそこから控除される必要がある．ここで c = qN(1 − α − β) である．よって，ガバナ

任状を獲得しなければならないので，x < xz の場合には β(y − x) − c，x ≥ xz の場合にはンス手段として株主総会での議決権行使が選択される場合の企業価値は次のようになる：

β(y − xz ) − c，となる．c > 0 なので t = 0 で企業価値を最大化するガバナンス手段や x の実

V̂c = V ∗ − c.

(21)

現値の大きさに関わらず，t = 3 で P が株主代表訴訟を選択する方が常に P の事後的な利得を大きくすることがわかる．よって，P がガバナンス手段として代表訴訟を選択することを一方，ψ ∈ [0, y/2) の時にガバナンス手段として株主代表訴訟が選択されているならば，その時の企業価値は命題 3 で与えられる V̂s (φψ ) になる．ここで，もし予測する経営者は最大化問題 (P2) に従った意思決定をする結果，企業価値は常に V̂s (φψ ) になる．
以上の議論より次の命題が得られる．

V̂c < V̂s (φψ )

(22)
命題 4：

ならば，ガバナンス手段として株主総会での議決権行使が選択されるよりも株主代表訴訟が選択された方が企業価値が大きくなることが分かる．よって，ψ ∈ [0, y/2) が満たされる場合
でも V̂c < V̂s (φψ ) ならば，ガバナンス手段として株主代表訴訟が選択されることになる．この時，t = 1 で経営者は最大化問題 (P2) に従った意思決定を行うことになるので，結局企業
価値は V̂s (φψ ) になる．

経営者が株主を非公開のまま操業した場合の企業価値の大きさ ψ が [0, y/2) の範囲にある場合を考察する．外部株主が株主総会での議決権行使をするためには，全ての他の外部株主から一株当たり q の費用をかけて委任状を獲得しなければならないものとする．

(a) t = 3 で経営者を規律づける時に，t = 0 で企業価値を株式公開が行われるという制約下で最大化するようなガバナンス手段を用いることに外部株主がコミットしているものとす
る．その時，委任状獲得費用がなければ株主総会での議決権行使を選択する方が株主代表訴

次に， t = 3 で P が経営者を規律づける際に，t = 0 でどちらのガバナンス手段が企業価
値を株式公開が行われるという制約下で最大化するかに関わらず，事後的な自分の利得を最訟を選択するよりも企業価値が大きくなるにも関わらず，委任状獲得費用 q が次式を満たす
大きさの場合には株主代表訴訟が選択されることになる：

大化する方の手段を P が選択できるケースを考察する．この時，t = 0 で企業価値を株式公

Cy


< q.
N 1 − φy − β [y − φψ + 2C]開が行われるという制約下で最大化するガバナンス手段として株主総会における議決権行使が選択される場合には，経営者が最大化問題 (P1) に従った意思決定をするので (10) 式より

xz = 0 となる．一方，t = 0 で企業価値を株式公開が行われるという制約下で最大化するガバ

ただし φ ∈ [ψ, y/2) であるとする．これは N が大きい程，また β および C が小さい程，成立しやすい．

ナンス手段として株主代表訴訟が選択される場合には，経営者の意思決定は最大化問題 (P2)に従うので xz は (18) 式のように決まる．いずれの場合においても，実現した x の大きさがx < xz の場合には P は経営に介入しないが，x ≥ xz の場合には介入することになる．t = 3
でガバナンス手段として P が代表訴訟を用いる場合，xz がどのような値を取ろうと，P の事
後的な純利得は x < xz の場合には β(y − x)，x ≥ xz の場合には β(y − xz ) となる．一方，P(b) t = 0 で企業価値を株式公開が行われるという制約下で最大化するガバナンス手段がどちらであろうとも，事後的な自分の利得を最大化する手段を外部株主が選択できるものとす
る．その時，議決権行使を選択する方が株主代表訴訟を選択するよりも t = 0 における企業
価値が大きくなる場合でも，常に株主代表訴訟が選択される．

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(命題 4 (a) の証明)

ガバナンス手段として議決権行使が選択される場合，命題 1 より α は

α̂ = φ/y であることに注意すると，(21) 式と c = qN(1 − α − β) より

7

結論
本稿では株主代表訴訟制度を企業に対する外部株主によるガバナンスの手段の一つとしてV̂c = y − qN(1 − φ/y − β),

捉えた上で，株主総会における議決権行使と株主代表訴訟という二つのガバナンス手段を比となる．V̂s (φψ ) は (18) 式を (17) 式に代入することで φψ = κ−1 (ψ) を用いて次のように表さ

較して均衡における外部株主のガバナンス手段の選択を導出した．
本稿の主要な結論は次の二つである．まず，どちらのガバナンス手段を用いても選択した

れる：
ガバナンス手段を行使する際に外部株主に追加的な費用が発生しないという仮定のもとでは，

y(y − φψ + C)V̂s (φψ ) =.
y − φψ + 2C

企業の所有者である経営者が株式を公開する場合に株式を非公開のままで操業する場合に比べてどれだけ企業価値が大きくなるかに依存してガバナンス手段が決定される．すなわち，これらを (22) 式に代入して変形することで命題 4(a) の不等式が得られる．この不等式の左辺
は N の単調増加関数であり，また β および C の単調減少関数である．



株式公開によって企業価値が十分大きくなる場合は，ガバナンス手段として株主総会における議決権行使が選択されることが最適となる．一方，株式公開によってもそれほど企業価値が大きくならない場合には，ガバナンス手段として株主代表訴訟が選択されることが最適と

命題 4 は次のことを示す．命題 3 より ψ が [0, y/2) の範囲にある場合は，委任状獲得費用がなる．

なければガバナンス手段として株主総会での議決権行使が選択される方が株主代表訴訟が選次に，ガバナンス手段として株主総会で外部株主が議決権を行使する際に費用をかけなけ
択されるよりも t = 0 での企業価値が大きくなる．そのため，外部株主全体にとっては前者

れば外部株主全員から委任状を獲得できないと仮定すれば，必ずしも上の結果が得られないが選択されることが望ましい．しかしながら，委任状獲得費用がある時には，外部株主 P がことが示される．すなわち，委任状獲得費用が存在しなければガバナンス手段として株主総
アクティビストとして行動するならば追加的な費用 c が発生する．よって，P の株式購入価会での議決権行使を選択する方が株主代表訴訟を選択する場合よりも企業価値が大きくなる

格が割り引かれることになり，その分だけ議決権行使が選択された時の企業価値が小さくなとしても，委任状獲得費用が発生するならば，(a) 事前に企業価値を最大にするガバナンス手る．したがって，議決権行使が選択された時の企業価値が株主代表訴訟が選択された場合の段を，経営者を規律づける事後的時点において外部株主が必ず用いることにコミットしていそれより必ず大きくなる保証はない．実際，命題 4(a) のように t = 0 で選択したガバナンス
手段を必ず t = 3 で行使することにコミットするような場合でも，もし一株当たりの委任状

る場合，委任状獲得費用が大きければ株主代表訴訟が選択され，また (b) 経営者を規律づける事後的時点においてガバナンス手段を外部株主が選択できるならば，必ず株主代表訴訟が獲得費用が上で示された条件を満たすほど大きいならば，株主総会での議決権行使ではなく，選択される，ことが示される．
株主代表訴訟が選択されることになる．これは発行済み株式数が多いほど，そして P の株式
日本においても，企業の不祥事の増加を背景に株主代表訴訟は近年増加の傾向にある．し保有比率が小さいほど，また株主代表訴訟の訴訟費用が小さいほど成立しやすい．また命題
かしながら，代表訴訟の事例は必ずしも外部株主による経営者の規律づけを通じた企業価値

4(b) のように事後的に t = 3 で P がガバナンス手段を選択できるならば，必ず株主代表訴訟の最大化を目的としたものであるとは限らず，与えられた外部ガバナンスの一つとして機能を選択することになる．

27

28

64

65

注

しているかどうかについて議論の余地があるといわれている．本稿の結論に従えば，たとえ企業価値が最大化されるようにガバナンス手段がデザインされる時でも株主代表訴訟制度をガバナンス手段の一つとして用いることができるようにすれば，代表訴訟の存在自体が企業価値を損なう場合がある条件を示している．特に，株主総会での議決権行使の際に外部株主が費用をかけなければ委任状を獲得できず，かつ事後的にガバナンス手段を選択できるといったより現実的な仮定のもとでは常に代表訴訟が選択されることになり，その結果，企業価値は株主総会での議決権行使によって規律づけられる場合のそれよりも小さくなる．このことは，経営者が常に株主代表訴訟に備えて意思決定を行うことがかえって企業価値を損なうことを示している．

1. 米国の株主代表訴訟制度の概要については Lowenstein[1998] を，日本の商法における株主代表訴訟の概要については神田 [2002] を参照．

2. ただし，法と経済学の観点から株主代表訴訟を検討したものとしては三輪 [1998] がある．
3. 日本でも，公的年金基金が議決権行使のルールを年金運用機関に提示する動きがある．
4. 第 6 節では, P が費用をかけなければ委任状を獲得できない場合を考察する．
5. 外部株主と経営者との株式保有比率が同じになる場合は，株主提案は否決されるものと仮定する．

6. 企業価値は V0 で ψ よりも小さくなるが，経営者はキャッシュ・フロー x の全て，または一部を直接受け取れるので，その期待利得が φ となり，φ ≥ ψ であれば経営者はその株式を公開するインセンティブを持つ．

7. 簡単のために ψ ≤ φ < y を満たすある特定の φ を提示する外部投資家のグループのみを，
証券会社は株式の購入相手として選択するものとする．

8. α̂y ≤ y は y > φ, C > 0 なので
α̂y − φ = y − φ −(y − φ)2 + 2C(y − φ)< 0が成立することによって導出される．

9. 委任状獲得に費用がかかる場合，P は過半数を上回る最小限の委任状を獲得すればよいことになるが，ここでは簡単のため，P がアクティビストとして行動する際には外部株主全員から委任状を獲得しなければならないものとする．

10. モニタリング活動等を行う機関投資家に対する株式購入価格の割引については，
Bolton/von Thadden[1998] や Kahn/Winton[1998] でも同様の仮定がおかれ，投資家間で価格差別が生じるモデルを分析している．株式発行引き受けを行っている投資銀行や証券会社が優先的にそのような割引価格で公開される株式を外部株主 P に割り当てると考えてもよい．

29

30

66

67

Appendix

以上より

φL ≡ y + C −A1: πEs (α) を最大化する α̂ の導出

y2 + C 2と定義すると，πEs (α) を最大化する α̂ が区間 [0, 1) にあるための条件は(y − φ)2 + 2C(y − φ)d2 πEs (α)
=−
<0
2
dα
y(1 − α)3φL ≤ φ < yより πEs (α) は α に関して厳密な凹関数になることが分かる．よってであり，このとき α̂ は


1
1
dπEs
1
=
α2 y 2 − αy 2 − φ2 + y(φ − C) + Cφ = 02dαy(1 − α) 22α̂ = 1 −(y − φ)2 + 2C(y − φ)
y


となる．

の解である


α̂ = α̂(φ) = 1+

(y − φ)2 + 2C(y − φ)yが α̂ ∈ [0, 1) を満たす場合，これが πEs (α) を最大化する解になる．α̂ = α̂(φ) = 1+

A2: κ(φL ) = 0 および limφ→y κ(φ) = y の導出√(y−φ)2 +2C(y−φ)
yは [0, 1) を満たさないことに注意すると，α̂ ∈ [0, 1) の条件は


0≤1−
√
で表される．

(y−φ)2 +2C(y−φ)
y1. κ(φL ) = 0 の導出：κ(φ) の定義より κ(φL ) ≡ πEs (α̂(φL )) であり，α̂(φL ) = 0 であることに注意すると，(13) 式より− 12 φ2L + CφL + (φL − C)yy−y 2 − C 2 − yC + yC + C 2 + y 2
= 0.
=
y

(y − φ)2 + 2C(y − φ)<1yκ(φL ) => 0 より，一番右の不等式は常に成立することがわかるので，



先の不等式は結局

φ2 − 2(y + C)φ + 2Cy ≤ 0

2. limφ→y κ(φ) = y の導出h ≡ (y − φ)2 + 2C(y − φ) とする．

と同等である．ここで f (φ) = φ2 − 2(y + C)φ + 2Cy として φ ∈ [0, y) であることに注意する

lim κ(φ) = limと，f (φ) ≤ 0 が成立するのは

φ→y

y+C −



y2 + C 2 ≤ φ < y

φ→y− 12 (h − y + φ)2 + C(h − y + φ) + h(φ − C)hlimφ→y h = 0 が成立することに注意して，（分子)≡ N とすると limφ→y N = 0 となるのでロピタルの公式を用いる．

y−φ+C
∂h
=−
,
∂φ
h

が満たされる場合である．

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69

∂h
∂N
=
(y − h) + y − φ + C
∂φ
∂φ

参考文献
神田秀樹 [2002], 『会社法より，

lim κ(φ) = lim

φ→y

∂N/∂φ

福田充男 [2000]「株主代表訴訟はコーポレート・ガバナンスの手段として有効か」，小佐野

φ→y ∂h/∂φ= lim y − h −φ→y第三版』弘文堂．

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h(y − φ + C)
y−φ+C

三輪芳朗 [1998]「株主代表訴訟」，三輪芳朗，神田秀樹，柳川範之編『会社法の経済学』，= ypp. 151-183.


よって limφ→y κ(φ) = y となる．

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Journal of Finance 53, 1-25.
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34
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‘2003-003

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論 文 要 旨説 明 書
報 告 論 文 の タ イ ト ル ： The Board of Directors as a Decision Maker and its OptimalComposition

West, M.[2001] ”Why Shareholders Sue: The Evidence from Japan”, Journal of Legal

報 告 者 ・共 著 者
報 告 者 氏名 ： 浅 古
泰 史
所 属 ： 一橋 大 学大学 院 経済学 研 究科

Studies 30, pp. 351-382.

締 役 の 導 入 ・ 強 化 が 求 め ら れ て い る ． こ の よ う な 改 革 を 踏 ま え ， 本 論 文 で は ， 投 資

近 年 各 国 に お い て ， 企 業 の 不 正 や 長 期 不 況 を 受 け ， 取 締 役 会 の 改 革 ， 特 に 社 外 取
家 に と っ て 最 適 な 取 締 役 会 構 成 ，つ ま り 社 外 取 締 役 比 率 と そ の 人 数 に 関 す る 考 察 を ，
経 済 学 分 野 に お け る 理 論 研 究 を 通 し て 行 う ． ま た ， 社 外 取 締 役 を 活 用 す る 際 に 伴 う
困 難 を 指 摘 す る ．
過 去 の 経 済 学 の 分 野 に お い て ， 取 締 役 会 に 関 わ る 実 証 研 究 は 多 く 行 わ れ て き た ．
一 方 で ， 理 論 研 究 の 数 は 限 ら れ て い る ． そ れ ら 理 論 研 究 に お い て ， 第 一 に 重 要 な 点
は 取 締 役 会 の 主 な 役 割 を 定 義 す る こ と に あ る ． 米 国 で は ， 経 営 の 監 視 を 行 い 不 適 切
な 経 営 者 を 解 任 す る ， 経 営 者 の 報 酬 を 決 定 す
る ， 会 計 監 査 を 行 う ， な ど の 役 割 を 持 つ と 考 え ら れ る こ と が 多 く ， ほ と ん ど の 研 究が こ の 定 義 に 基 づ い て 行 わ れ て い る ． 一 方 で ， 日 本 や 英 国 の 会 社 法 を 振 り 返 る と ，取 締 役 会 の 役 割 は 経 営 者 の 監 視 の 他 に ， 経 営 に 関 す る 主 要 な 意 思 決 定 を 行 う 事 で ある と し て い る ． ま た 米 国 に お け る 取 締 役 会 で も ， そ の 役 割 を 意 思 決 定 で あ る と 解 釈
す る こ と が で き る ． 本 論 文 で は ， 意 思 決 定 を 取 締 役 会 の 中 心 的 な 役 割 と し て 理 論 分
析 を 行 う ．
分 析 の 結 果 ， 最 適 な 取 締 役 会 構 成 に 関 し 以 下 の 結 論 を 得 た ． 第 一 に ， 最 適 な 社 外
取 締 役 比 率 は ， 社 外 取 締 役 の 取 締 役 会 内 で の 影 響 力 が 高 ま る と い う 効 率 性 と ， 経 営
者 の イ ン セ ン テ ィ ブ を 削 い で し ま う と い う 非 効 率 性 の 間 の ト レ ー ド オ フ で 決 定 さ れる ． そ の 結 果 ， 一 部 の 例 外 を 除 い て ， 企 業 の 期 待 利 得 が 低 い ほ ど 比 率 は 高 ま る ． 第二 に ， 最 適 な 社 外 取 締 役 人 数 は ， 活 動 す る 社 外 取 締 役 が 増 え る と い う 効 率 性 と ， フ
リ ー ・ ラ イ ド 問 題 が 発 生 す る と い う 非 効 率 性 の 間 の ト レ ー ド オ フ で 決 定 さ れ る ． 社
外 取 締 役 と 投 資 家 の 間 に モ ラ ル ・ ハ ザ ー ド 問 題 ， つ ま り 社 外 取 締 役 の 怠 業 が あ っ た
場 合 ，損 害 賠 償 請 求 の よ う な 取 締 役 に 対 す る ペ ナ ル テ ィ が 解 決 策 と し て 有 効 で あ る ．
一 方 で ， 企 業 の 業 績 が 高 ま っ た 場 合 に 支 払 わ れ る ボ ー ナ ス の よ う な 成 功 報 酬 の 効 果
は 無 い ． し か し ， ペ ナ ル テ ィ が 高 す ぎ ると ， 社 外 取 締 役 の 人 材 不 足 が よ り 深 刻 に な る 可 能 性 が あ る ． 日 本 の 会 社 法 で も ， (社外 ) 取 締 役 の 賠 償 責 任 の 軽 減 が 規 定 さ れ る よ う に な っ た ． 米 英 で も 軽 減 の 対 策 は 行
わ れ て い る ． し か し ， 軽 減 し す ぎ る と モ ラ ル ・ ハ ザ ー ド の 問 題 が 起 こ っ て し ま う ．
以 上 の 分 析 か ら ， 以 下 の 社 外 取 締 役 採 用 に 伴 う 問 題 を 指 摘 で き る ． 第 一 に ， 社 外
取 締 役 の モ ラ ル・ハ ザ ー ド 問 題 と 人 材 不 足 の 間 の ト レ ー ド オ フ が 発 生 す る こ と か ら ，
活 用 す る こ と が 困 難 で あ る と 言 う 問 題 ． 第 二 に ， 例 え 活 用 で き た と し て も 経 営 者 の
イ ン セ ン テ ィ ブ を 傷 つ け て し ま う と 言 う 問 題 ． ま た ， フ リ ー ・ ラ イ ド 問 題 も 指 摘 でき る ．
(This paper’s text is in English.)

35

72

73

1

‘2003-003

Introduction

Many countries have been attempting to reform their board system. In particular, there has been

The Board of Directors as a Decision Maker and its Optimala movement towards the appointment of outside directors, also known as independent directors.
In the United States (US), several companies, such as Enron and WorldCom, had illegal window-

Composition∗

dressing settlements, which led to the failure of these companies. In order to solve such problems,
the US is reinforcing its corporate governance system, particularly the requirements to strengthen

Yasushi Asako†

the function and authority of outside directors. Britain has also improved the board institution

Graduate School of Economics, Hitotsubashi University

owing to the scandals in the US, and has imposed some requirements, including that the majorityof the board must be outside directors. Japan was hit hard by the decade-long depression, which
increased the need to reform its board system. The Japanese Commercial Code has been revised

Abstract
This paper considers the optimal ratio and number of outside directors on the board,assuming the essential function of the board is decision making. And, it demonstrates thediﬃculties associated with outside directors. We clarify several requirements of an optimal

and it is now simple for Japanese companies to choose a US-style board structure.
Apart from these reforms, many people argue that companies should appoint more outside
directors because they can better perform the function of monitoring the managers than can
inside directors, who have the same characteristics as the managers. However, most of theboard. First, if the expected proﬁt falls, the optimal ratio of outsiders usually rises. Second,previous empirical studies have not been able to discover a clear eﬀect that the ratio of outside
the optimal number of outsiders is determined by the trade-oﬀ between an increase inactive outsiders and the free-rider problem. Penalties can resolve the moral-hazard problem
between outside directors and investors. However, if such penalties increases, recruiting

to inside directors on the board (hereafter, referred to as the outside ratio) has to ﬁnancial
performance. This paper discusses and answers the following questions. Are outside directors
always preferable? Must companies nominate more outsiders?

outside directors will be more diﬃcult.

The main purpose of this paper is to analyze the optimal composition of the board of direcJEL Classiﬁcation Numbers: D23, D82, G34, K22

tors from the investors’ perspective; that is, examine the optimal ratio and number of outside

Key words: board of directors, optimal ratio and number of outside directors, dele-directors. In addition, we will consider the optimal size of the board. We emphasize that thisgation, managerial incentive, restitution to directors.

paper does not present the one-sided argument that outside directors are desirable at all times.
Rather, we explain the merits and demerits of hiring outside directors, and discuss the optimalcomposition of the board. Moreover, we provide objections to the opinion that outside directors
are more desirable than inside directors, and explain why several companies failed despite theappointment of outside directors.
The main functions of the board in the US are perceived to be nominating and dismissing∗ The author thanks Masaharu Hanazaki, Hideshi Itoh, Yukinobu Kitamura, Katsuyuki Kubo and Seki Obata.

The author also beneﬁted from comments from participants at seminars held at Hitotsubashi University.
† e-mail: achakoy@e-keio.net.

managers, setting compensation for management and auditing. In reality, most US companies
have nominating committees, compensation committees and audit committees. Previous theo-

1

2

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75

retical studies have considered these functions as the role of the board. For instance, Warther

However, the management’s incentives decrease when there is a strong probability that many of(1998), Hirshleifer and Thakor (1994, 1998) discuss the function of removing undesirable man-the projects they propose will be rejected. In this case, the management will not propose many

agers. Hermalin and Weisbach (1998) and Osano (2002) consider that the role of the board

projects to the board.

encompasses adjusting compensation for managers. On the other hand, some studies oﬀer dif-Consequently, we can indicate that a rise in the outside ratio causes a trade-oﬀ, as it leads toferent views. For example, Adams (2001) views the duty of boards as oﬀering advice about

the rejection of more undesirable projects but also decreases the incentives for the management.

the business and monitoring managers, and Raheja (2000) considers the board as the place toThis paper analyzes the above situation using a theory based on delegation models. It derives

compete among insiders for CEO succession and monitoring. Roberts and Steen (2000) discuss

the following results. First, if the expected proﬁt of a potential ﬁrm-wide project falls, the ﬁrm

negotiations between investors and employees in a boardroom.

has to strengthen monitoring for managers, and so the optimal ratio of outside directors increases.

In general, however, we can deﬁne the essential role of directors as decision making. Even if

However, when the expected proﬁt is low, the incentives of managers must be emphasized. In

the board delegates much authority to the management, it must make important decisions forsuch a situation, we occasionally cannot know the relationship between expected proﬁt and thethe ﬁrm as a whole, such as mergers and acquisitions, corporate strategies, and capital allocation,

optimal outside ratio.

in order to prevent the implementation of undesirable projects. Therefore, this paper considers

Second, the optimal number of outside directors is decided by a trade-oﬀ between increased

the task of the board to be decision making. Thus, we can discuss the functions of nominatingeﬃciency due to more active outside directors and increased ineﬃciency due to the free-rider

and dismissing managers, setting compensations for managers, and auditing, as these can all be

problem, whereby every outside director depends on the others and decreases his or her own

interpreted as part of decision making. Some papers refer to the function of the board as decisioneﬀorts. We can adjust the activities of outside directors by regulating the ratio and number, or

making, but they cite only a few aspects of this role. By contrast, this paper perceives decisiona combination of both of these strategies.

making as a whole, and so its conclusions can be applied to all decisions made by directors.
Thus, the model in this paper is more inclusive than past studies.
The paper will consider the following basic situation. The board is the decision maker, andit decides whether to accept the ﬁrm-wide projects proposed by the manager. The managers,

Finally, we discuss the moral-hazard problem between investors and outside directors, andargue that penalties for directors can solve this problem. However, if such penalties increase,
recruiting outside directors will become more diﬃcult. This result shows the diﬃculty of ensuringthat the activities of all outside directors are eﬃcient.

who are involved in running the ﬁrm, are better placed to propose projects because they have

In conclusion, we present three objections to the opinion that outside directors are more

more information and skills needed in daily business. The management carries out the projectdesirable than inside directors. These are the importance of managerial incentives and theonly when it is checked and accepted by the board.

trade-oﬀ between the moral-hazard problem and the diﬃculty of recruiting. Moreover, there is

Since the inside directors share the same objectives as the management, they want to accept
all proposed projects. Meanwhile, the outside directors, as agents of the investors, want tocarefully check all projects and reject those that are not desirable for the investors.

the free-rider problem. Therefore, companies have diﬃculty using outside directors.
There are only a few papers studying the optimal board composition for a company or investors. These include Raheja (2000) and Adams (2001), who focus chieﬂy on whether managers

Therefore, conﬂict occasionally occurs between the outside and inside directors. If the outside

disclose information. This paper analyzes the composition of a board that maximizes the in-directors dominate the board, they will reject undesirable projects. Thus, when the ratio of thevestors’ proﬁts, and examines, not only incentives to disclose information, but also broader

outside directors increases, they can control the board easily, and reject ineﬃcient projects.

managerial incentives. The paper has wide-ranging implications as it concerns the expected

3

4

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proﬁt of a ﬁrm and possible problems occurring in the board room, which apply not to a speciﬁc

under performance, setting the compensation of management, and auditing.

country but to all countries. Therefore, we believe that this paper’s analyses are fundamental

In relation to countries outside the US, the commercial code of Japan states that the ”board

and comprehensive and that they provide a starting point for considering the board of directors.

of directors shall decide the administration of aﬀairs of the company, and supervise execution

The paper is organized as follows. Section 2 reviews the many interpretations of the role of theof duties of directors” (Article 260-1)1 This article expresses the view that the major roles ofboard and deﬁnes the main role as decision making. Section 3 presents the model and analyzes

the board are making ﬁrm-wide decisions and monitoring management. This is the general

the optimal ratio of outside directors from the investors’ perspective. Section 4 indicates thatperception of the board’s role in Japan.

the optimal number of outside directors from the investors’ perspective depends on the trade-oﬀ

In Britain, the Cadbury Report, Cadbury Committee (1992), is a fundamental and important

between increased eﬃciency due to more active outsiders and increased ineﬃciency due to thereport that inﬂuenced Britain’s commercial code. It states that the ”responsibilities of the board

free-rider problem. Section 5 discusses the relationship between the optimal ratio and number

include setting the company’s strategic aims, providing the leadership to put them into eﬀect,of outside directors. Furthermore, we explain that the optimal size of the board depends onsupervising the management of the business and reporting to shareholders on their stewardship”.

both of these factors. Section 6 describes the moral-hazard problem among investors and outside

It considers the chief role of boards to be decision making and monitoring the management of

directors using the extended model, and proves that penalties for outside directors can solve thisthe business, illustrating that the general perception of the board’s role in Britain is similar to

problem. Section 7 summarizes the paper.

that in Japan.
In the US, Monks and Minow (2001) emphasize the role of monitoring the management, but

2this does not necessarily mean that the function of the board as a decision maker is disregarded.

The Role of the Board

For example, Milgrom and Roberts (1992) mention the board as having ”the power to set divWhat is the role of the board of directors? We must answer this question in order to analyze theboard of directors.

idends; to hire, ﬁre, and set the compensation of senior executives; to decide to enter new linesof business; to reject merger oﬀers or instead approve and submit them to the stockholders; andFirst, we consider the role of the board in the US. What functions do people recognize as
belonging to the board in the US? Monks and Minow (2001) describe the main function of boards
as follows: ”the existence of boards [is] based on the premise that they oversee management,
select executives who will do the best job, and ﬁre them when they don’t”. In addition, ”they
are not permitted (as a practical or legal matter) to become intimately involved in the runningof the company”. That is, directors do not manage their company ﬁrst hand, and their mainrole is to remove undesirable managers and appoint desirable ones.
In fact, the boards of the most companies in the US have nominating committees who havethe say in hiring or ﬁring managers. Moreover, there are two other important committees in
US companies: compensation committees, which determine compensations for managers anddirectors, and audit committees, which audit their companies. From these facts, we can say
that, in the US, people recognize three roles for the board: dismissing managers because of bad

so on. In the United States, the authority of the board of directors is buttressed”.
In general, investors, who are the owners of a ﬁrm, all have the right to make decisions.
However, this is not practical because they are not always present and may lack the necessary
abilities. Therefore, they delegate their rights to a board of directors. In other words, investors
send directors inside a ﬁrm as their agents. Since directors stay inside a ﬁrm, they can obtain
more information and check how it is being run more accurately than can investors.
A board should abandon the control of daily business decisions because management has
more information and more speciﬁc skills. However, a board cannot entrust management withsome of the critically important decisions. If a board transfers all of its decision-making rights
to management, then directors cannot monitor the business and prevent unwise decisions. As a
1 This translation refers to Eibun-Hourei-Sha, Inc. ”EHS Law Bulletin Series, Japanese Laws in English Version

Vol. 2 No.2200”.

5

6

78

79

result, a board of directors has the right to make important ﬁrm-wide decisions.
Furthermore, we can interpret nominating and dismissing managers, setting compensation
for managers and auditing as part of decision making. It is the role of the board to ”decide”

The board consists of outside and inside directors. The outside directors share the same goals
as the investors, whereas the inside directors and the management are players on the same sideand have same proﬁt functions.
The management investigates a potential project and proposes it to the board, which decides

such things.
All things considered, we can aﬃrm that decision making is the most important role of thewhether to accept or reject this project. Potential projects have two non-contractible beneﬁts:

board and we will analyze the board of directors as the decision maker for a ﬁrm in this paper.

X to the management, and Y to the investors. For simplicity, the beneﬁt takes only two values,
positive or negative; that is, 1 ≥ XH > 0 > −XL ≥ −1 and 1 ≥ YH > 0 > −YL ≥ −1.

3

The Optimal Outside Ratio

Because these beneﬁts are non-contractible, the management can only beneﬁt from X, andcannot consider any compensations based on Y , such as monetary compensations and bonuses,

The model in this paper is based on ”delegation models”, which were ﬁrst studied by Fama andJensen (1983). The basic situation is that the principal decides whether to delegate the rightof decision making to the agent. Aghion and Tirole (1997) analyze this situation theoretically.
They distinguish between the formal right (the right to decide) and the real right (eﬀective
control over decisions), and examine the eﬀect of delegation on the agents’ incentives. One of
the main conclusions in their model is that delegating the formal right to the agent is optimal
in some cases. Baker et al. (1999) analyze a situation where the principal cannot delegate theformal right. They explain that, since the principal has the possibility of retrieving the formal
right, the agent does not believe in the possibility of delegation. They show that, in such a case,the formal right can be delegated to the agent informally via an implicit contract2 .

3.1

The Model

3.1.1

The Basic Situation

as their own beneﬁts.
The conditional probability that Y = YH when X = XH is p = prob(YH |XH ). The value of
this exogenous variable is known by all players. The value of p implies the degree of preference
congruence between the management and the investors. In other words, the more p rises, themore the two players’ payoﬀs accord. We assume 0 < p < 1.
The management proposes projects yielding XH and ignores projects with a beneﬁt of −XL .
The manager chooses the degree of eﬀort that increases the probability that the value of the
project is XH . The probability of discovering a good project is a = prob(X = XH ), and thisparameter is equal to the management’s degree of eﬀort and the probability of proposing the
project to the investors by the management. Therefore, the probability of proposing the projectrises with the eﬀort of the management. The private eﬀort cost of the management is a2 /2.
Hereafter, this probability, a, will be reﬀered to as ”the probability of a proposal”.
Next, when the project is proposed, all directors know that the payoﬀ to the investors is

There are three players: the investors, the outside directors, and the management. All players

either YH or −YL , although this is unknown to the investors. For this reason, the investors

are risk neutral. The management proposes a project to the board, and the outside directors,

employ the directors for decision making. If the project is Y = YH , it will be accepted, and yield

who are the agents of the investors, check this project. If it is not desirable, the outside directors

positive proﬁts to both the investors and the management. Thus, this project will certainly becompete within the board to reject the project. If they win this ﬁght against the inside directors,

carried out.

the project will be rejected. In other words, the board acts as the ﬁnal decision maker of the

Meanwhile, when the project is Y = −YL , it oﬀers positive proﬁt to the management (andthe inside directors) but negative proﬁt to the investors (represented by the outside directors).

ﬁrm.

In this case, a ﬁght between the inside and outside directors occurs, and they scramble for ”the2 There are a few other studies of delegation, such as Athey and Roberts (2001) and Dessein (2001).

7

8

80

81

right to control” the board. We deﬁne ”the right to control” as the right to make decisions on

there are several outside directors on the board. The results described below will continue toissues considered by the board. Initially, the management (the inside directors) has the righthold even without this assumption. We will demonstrate the details in section 5 and analyze theto control because they substantially run the ﬁrm. Thus, if outside directors do not act, thecase with several outside directors in section 4.

project is accepted by the inside directors. The outside directors must actively intervene to

The investor’s expected proﬁt is:

reject projects that are unfavorable to the investors.
πI = a [pYH − (1 − p)(1 − b)YL ] .

The probability of the outside directors being able to control the board is b. When the outside
directors attain the right to control, they can reject a project that has a negative proﬁt to the(1)

The outside director’s expected proﬁt is:investors. If the outside directors make more eﬀort, the probability of outside control, b, willrise. Thus, we can interpret the value of b as the degree of eﬀort made by the outside directors.
To begin competing, the outside directors must bear the private cost of c(b, v). Because of

πo = a [pYH + (1 − p){−(1 − b)YL − c(b, v)}] .

(2)

The management’s expected proﬁt is:

this cost, the investor’s proﬁt and the outside director’s proﬁt do not accord perfectly. We deﬁne
the ratio of the outside directors to be v. We can suppose that, if the ratio of the outside directors

πM = a [pXH + (1 − p)(1 − b)XH ] − a2 /2.

is high, they can win the ﬁght easily. In other words, the ’clash cost’ of the outside directors
is low 3 . For these reasons, we assume ∂c(b, v)/∂b > 0, ∂ 2 c(b, v)/∂b2 > 0, ∂c(b, v)/∂v <(3)

From now on, we will refer to pYH − (1 − p)YL as ”the project’s expected proﬁt.” In addition,

0, ∂ 2 c(b, v)/∂v2 > 0 and ∂ 2 c(b, v)/∂b∂v < 0 4 . This assumption is supported by empiricalif πI < 0, the investors ”exit” this project, and the game ends immediately. The timing is as

studies, which show that the greater the ratio of outsiders, the greater is the activity of a board

follows 5 .

(see, for example, Weisbach, 1988).

1. The investors decide on the outside ratio of the board v. If πI < 0, the investors exit thisIn this section, we assume for simplicity that the outside directors are one player, even if

project, and the game ends.

3 For instance, if the outside directors are the majority, they can easily retrieve the right to control as long as

2. The management proposes a project with the probability of a. If they cannot propose athey can implement a majority decision. However, even if they are the majority, retrieving the right is diﬃcult

project, the game ends. If the project is proposed, the value of Y is known to all of thewhen the management is powerful. There is a possibility that the management will not give much information

directors.

to the outside directors, that they will hold meetings without the outside directors, or will oﬀer bribes in orderto retain the right to control. On the other hand, even if the outside directors are not the majority, they can

3. When Y = YH , this project is accepted. On the other hand, when Y = −YL , the outside

persuade the management.
4 While the model shows the situation where the outside directors or the management can have the right

directors compete with the management, and win the control with a probability of b. If

to control, in the real world they decide on ﬁrm-wide projects through discussion, majority decision or bribes.

the outside directors can obtain the right to control, they can reject this project, and the

However, no matter what method they choose, we can anticipate that the decision in the board room reﬂects
most of the outside directors’ intentions when the outside ratio increases. ∂c(b, v)/∂v < 0 represents this point.

game ends.
5 In this paper, we assume that the directors know the value of Y

before they compete. This assumption,

In addition, the outside directors must strive to inﬂuence others to accept their opinion via spending time withhowever, is not crucial. As long as the outside directors know the value of Y before the project is carried out, themanagement, persuading and using their abilities. That is, when they make an eﬀort, they can make desirable

results do not change signiﬁcantly. When the outside directors know this value after the ﬁght for control, a few

decisions. b represents their eﬀorts, and their intentions are reﬂected more easily when b increases. Therefore, theresults alter partly, but the main implications do not change. We can understand this through simple calculations.

expression, ”the probability of outside control increases,” represents this point.

Footnote 6 indicates this point.

9

10

82

83

Because ∂ 2 c(b, v)/∂b2 > 0, the larger YL is, the larger b∗ is. In addition, since ∂ 2 c(b, v)/∂b∂v <4. The management carries out the accepted project, and the proﬁts are realized.

0, b∗ is increasing in v. Therefore, we can derive the following result.
3.1.2

The Basic Features of the ModelIn this model, the probability of the management obtaining the right to control is 1 − b. This

Proposition 1 The probability of outside control, b∗ , increases with v, the outside ratio, andYL , the absolute value of the investors’ proﬁt under an undesirable project.

is similar to that in Baker et al. (1999), which discusses the situation where the formal rightcannot be delegated. However, the investors can commit themselves in advance to the value of

Proposition 1 implies that an increase in (1 − v), the ratio of inside directors, reduces theb, that is, the delegation level, if they adjust the value of v. Thus, the smaller the value of b, theprobability of outside control6 ．From Proposition 1, b∗ = b(v, YL ), and b(v, YL ) satisﬁes ∂b∗ /∂v >greater is the degree of delegation. When b = 0, the right to decide is delegated perfectly. In

0 and ∂b∗ /∂YL > 0.

other words, the model in this paper formulates a situation where the degree of delegation can be
adjusted sequentially. This diﬀers from past studies of delegation, which analyze the selection of

3.2.2

The Probability of a Proposal

the principal whether the proncipal should delegate their right to the agent or not. Furthermore,

The management will choose the probability of a proposal, a, that maximizes their expected

this paper provides another method of commitment that is diﬀerent from the implicit contracts

proﬁt:

discussed in Baker et al. (1999).
When the outside ratio v increases, there are advantages and disadvantages other than private
cost. The advantage is that the probability of outside control rises, making it easier to reject a

max a [pXH + (1 − p)(1 − b)XH ] − a2 /2.

(6)a∗ = [1 − (1 − p)b∗ ]XH .

(7)aThis is maximized by:project having −YL . On the other hand, the disadvantage is that the degree of delegation to the
management falls, which simultaneously reduces its incentives. Consequently, the probability ofa project being proposed falls, and there is a negative eﬀect on the investor’s proﬁt.

First, a∗ increases with XH and p. In addition, by ∂a∗ /∂YL = [−(1 − p)∂b∗ /∂YL ]XH < 0,
the greater YL is, the less a∗ is. Owing to ∂a∗ /∂v = [−(1 − p)∂b∗ /∂v]XH < 0, the greater v is,

3.2

The Optimal Outside Ratio

3.2.1

The Probability of Outside Control

the less a∗ is. Therefore, we can state the following result.
Proposition 2 The probability of proposal, a∗ , increases when p, the degree of accord between

The outside directors will choose the probability of outside control, b, that maximizes their
expected proﬁt:

the proﬁts of the investors and the management, and XH , the management’s proﬁts from the
project that they consider desirable, increases. In addition, the probability of a proposal decreases

max pYH + (1 − p){−(1 − b)YL − c(b, v)}.
bwhen v, the outside ratio, and YL , the absolute value of the proﬁt of the investors under the(4)

Assuming an interior solution, the optimal probability b∗ solves:

These results are similar to those of Aghion and Tirole (1997) and Baker et al. (1999).
Essentially, an increase in the outside ratio has two eﬀects. First, it increases the probability∗∂c(b , v)= YL .
∂bundesirable project, increases.

(5)

6 When the outside directors know the value of Y

after the ﬁght for control, (5) changes to ∂c(b∗ , v)/∂b =(1 − p)YL . Thus, the less p is, the greater b is.

11

12

84

85

of outside control, and, second, it decreases the probability of a proposal. The optimal outside

this eﬀect. The ﬁrst reason is that there is a rise in the probability of outside control,

ratio depends on this trade-oﬀ.

b. If the probability of outside control increases, the outside directors can reject moreundesirable projects. The second reason is that there is a reduction in the probability of a

3.2.3

The Optimal Outside Ratio

proposal, a. There are two types of potential projects: desirable and undesirable. When a

In this section, we will derive the optimal outside ratio from the investors’ perspective.

decreases, the potentially undesirable projects will not actually be proposed to the board.

The investors, who know (5) and (7), will choose the optimal outside ratio, v, that maximizes
their expected proﬁt:

We call this the ”YL Eﬀect”.
• The YH Eﬀect

max a∗ [pYH − (1 − p)(1 − b∗ )YL ] .
v

When a diminishes, potentially desirable projects will not be proposed to the board either.

(8)

The second term of (10) represents this increase in ineﬃciency. We call this the ”YH

When substituting (7) for πI , we obtain:Eﬀect”.

πI = XH [1 − (1 − p)b(v, YL )] [pYH − (1 − p)YL + (1 − p)b(v, YL )YL ].

(9)• The Diminished Eﬃciency Eﬀect

An increase in v has two eﬀects. First, it increases the probability of outside control, b∗ ,When the outside directors have the right of decision making, they can reject a project if

and, second, it decreases the probability of a proposal, a∗ . The third term in the second square

it is undesirable. However, this increase in eﬃciency is oﬀset or diminished by a reduction

brackets of (9) represents the eﬀect of an increase in the probability of outside control, b∗ .

in the probability of a proposal. As the outside ratio rises, the proportion of the eﬃciency
eﬀect that is diminished increases. The third term of (10) represents this ”Diminished

Therefore, this eﬀect shows the likelihood of the outside directors winning the ﬁght for control

Eﬃciency Eﬀect”.

more easily, and rejecting the undesirable project that has −YL . The second term in the ﬁrst
square brackets represents the eﬀect of a decrease in the probability of a proposal, a∗ . This eﬀect(10) changes to another form:

results from v raising the probability of outside control.
The ﬁrst-order condition of the optimal outside ratio for the investors is: 7∂πI= (2 − p)YL − pYH − 2(1 − p)YL b(v∗ , YL) = 0.
∂v∗b(v∗ , YL) =(2 − p)YL − pYH,
2(1 − p)YL

(11)

which is the condition of the optimal outside ratio.
(10)

From (10), we can recognize that there are three eﬀects when v increases. We will refer tothem as the YL Eﬀect, the YH Eﬀect and the Diminished Eﬃciency Eﬀect.

3.2.4

Comparative Statics

In this section, we will conduct comparative statics exercises using (11). First, we can obtainthe following result.

• The YL Eﬀect
With the increase in the outside ratio, the undesirable project having −YL will not be

Proposition 3 The greater the YH , the proﬁt of the investors under a desirable project, the lessaccepted. The ﬁrst term of (10) represents this eﬃcient eﬀect. There are two reasons forv, the optimal outside ratio.

7 The second-order condition of (9) is negative, so the ﬁrst-order condition of (9) is a necessary and suﬃcientcondition.

13

14

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87

The outside directors are hired to reject undesirable projects that have −YL . If a desirable
8

Meanwhile, when the low project’s expected proﬁt occurs, the management has only a small

project that has YH is proposed, the outside directors do not have to act . Therefore, the size ofa∗ . Therefore, the investors must be concerned with management incentives. Hence, even if

the eﬃciency eﬀect from hiring outside directors does not depend on the value of YH . Meanwhile,

monitoring is important, the optimal outside ratio decreases when p decreases.

increasing YH increases the ”YH Eﬀect”, which tells us that there is no need to hire more outside

Next, we will consider the relationship between YL and v. Diﬀerentiating the right side of(11) by YL gives:

directors. Proposition 3 demonstrates this logic.
Next, we will consider the relationship between p and v∗ . Diﬀerentiating the right side of(2 − p)YL − pYH
1(2 − p) −.
2(1 − p)YL
YL

(11) with respect to p gives:
1(2 − p)YL − pYH−(YL + YH ) +.
2(1 − p)YL
1−p

(14)

When the value of YL increases, the necessity of rejecting an undesirable project that has(12)−YL rises. In addition, in order to reject an undesirable project, the outside ratio must rise. The

When p increases, the probability that the project will be desirable to the investors increases.

ﬁrst term in the square brackets of (14) represents this situation. Since this eﬀect adds to theThus, there are two negative eﬀects of increasing v with an increase of p. First, the YL eﬀect

optimal outside ratio, it is positive.

decreases with the increase of p. Second, the YH eﬀect increases with p Consequently, a low

From (5), we can indicate that b∗ increases according to YL . Thus, when the value of YL

outside ratio is optimal for the investors. The ﬁrst term in the square brackets of (12) represents

increases, the probability of outside control increases, whereas the probability of a proposal

this eﬀect, and it is negative.

decreases. As a result, the Diminished Eﬃciency Eﬀect grows. The second term in the square

From Proposition 2, the probability of a proposal, a, increases with p. Therefore, we caneliminate the Diminished Eﬃciency Eﬀect and can rise the outside ratio. The second term inthe square brackets of (12) represents this situation, so it is positive.

brackets of (14) represents this situation. It is negative as this eﬀect reduces the optimal outside
ratio.
(14) changes into the form of:When we have the condition,

YH
< 1,
YL

pYH
.
2(1 − p)YL2(13)(12) is positive. In other words, the larger p is, the larger v∗ is. We can state the following(15)∗

The left side of (11) also depends on YL . Therefore, the condition for v to increase according
to YL is:result.
∂b∗
pYH
<
.
∂YL
2(1 − p)YL2

Proposition 4 When YL , the absolute value of the proﬁt of the investors under the undesirable
project, is larger than YH , the proﬁt of the investors under the desirable project, p increases withv, and vice versa.

(16)

From (5), ∂b∗ /∂YL is constant9 . Hence, we can state the result below.
Proposition 5 When the values of YH and p are large, or the value of YL is suﬃciently small,∗

When the project’s expected proﬁt is high, a is also large. Thus, the investors do not needor in other words, when condition (16) holds, the larger YL is, the larger v is, and vice versa.

to value managerial incentives, and so the optimal outside ratio increases when p decreases.
8 Even if the directors know the value of Y

after the ﬁght for control with the management, a project having

YH is deﬁnitely accepted.

9 The left side of (5) does not depend on Y , and, at this point, v ∗ does not depend Y . Consequently, (5) isLLthe linear equation for YL .

15

16

88

89

When the value of YL is small, or the values of YH and p are large, the optimal outside ratio
increases with YL in order to reject an undesirable project. Since the probability of a proposal isalready low when the value of YL is large, or the values of YH and p are small, the probability ofa proposal must not be further reduced. Therefore, when the value of YL increase, the optimal

3.2.5

The Corner Solutions

Needless to say, v is the outside ”ratio” having condition 0 ≤ v ≤ 1. Therefore, there are corner
solutions in the analysis of the optimal outside ratio.
Primarily, the condition of v∗ = 0 is:

outside ratio decreases.
Finally, we will consider the relationship between the project’s expected proﬁt, pYH − (1 −b(v, YL ) >p)YL , and the optimal outside ratio. The probability of outside control increases with the outside
ratio, but the probability of a proposal decreases. Because of this trade-oﬀ, we can make the(2 − p)YL − pYH
for any v.
2(1 − p)YL

(17)

From (10), this condition is the same as ∂πI /∂v < 0 for any v. Thus, in this condition, theineﬃciency eﬀect of a rise in the outside ratio is always higher than the eﬃciency eﬀect. As afollowing prediction.
When the project’s expected proﬁt is low, the need to reject an undesirable project is high,leading to a high optimal outside ratio. By contrast, when the project’s expected proﬁt is high,result, v = 0 is optimal.
Next, the condition of v∗ = 1 is:the probability of a proposal must not be reduced, meaning that there is a low optimal outsideb(v, YL ) <ratio. In other words, the more the project’s expected proﬁt is, the less the optimal outside ratio(2 − p)YL − pYH
for any v.
2(1 − p)YL

(18)

This condition is the same as ∂πI /∂v > 0 for any v. Thus, in this condition, the eﬃciency

is.
From Proposition 3, 4 and 5, this prediction is correct in nearly all ranges of the project’s
expected proﬁt. There are, however, some exceptions to this rule when the project has a low
expected proﬁt. When the probability of a proposal is very low, and it is an important factor for
the investors, the investors must not risk reducing the probability of a proposal, even if the needto reject an undesirable project is high. Consequently, some exceptions to the above relationshipeﬀect of a rise in the outside ratio is always higher than the ineﬃciency eﬀect, and so v = 1 is
optimal.
From the above analysis, we can state the following result.
Proposition 7 If condition (17) holds, the optimal outside ratio is 0% . If condition (18) holds,
the optimal outside ratio is 100% .

occur occasionally in a certain range when the project’s expected proﬁt is low.
However, in most of the project’s range of expected proﬁt, the above prediction is true.
Summarizing this discussion yields the following result, which is the ﬁrst main result of thispaper.

3.2.6

Exit of the Investors

When the investor’s expected proﬁt, πI , is negative for all v, the investors exit the ﬁrm, and the
project is not proposed. The condition under which the investors exit the ﬁrm is:

Proposition 6 If the project’s expected proﬁt drops, the optimal outside ratio rises, with somepYH − (1 − b(n, YL))(1 − p)YL < 0, for any v.

exceptions. These exceptions occur occasionally when the project’s expected proﬁt is low. In thisexceptional range, the relationship between the project’s expected proﬁt and the optimal outside
ratio cannot be known.

(19)

There are some cases where the investors exit the ﬁrm when the project’s expected proﬁt isextremely low.

17

18

90

91

3.3

Implications

recovered.
In 2003, the presidents of Toyota Motors and Canon were named among the top twenty-

In their empirical studies, Hermalin and Weisbach (1988) found that outside directors are more
likely to join, and inside directors are more likely to leave, after poor ﬁrm performance. Bhagat
and Black (2000) obtained a similar result. These empirical results are consistent with our
implication that the worse the ﬁrm performance is, the higher the optimal outside ratio is.

ﬁve managers of the year by ”Business Week” magazine (January 14, 2002), and they havemaintained high proﬁts. These case studies show that there are several successful companies
with few or no outside directors.
In Britain, the functions of inside directors are respected and it is generally considered that

Moreover, there are several case studies supporting our results. On the one hand, many
companies succeed because they have many outside directors. For instance, Compaq had only
one inside director (the CEO) and six outside directors. Following poor performances in 1991
and 1999, the company’s board decided to dismiss the CEO and change its ﬁrm strategies inboth years. After these reforms, its performance improved dramatically. However, many othercompanies, such as Toyota and Canon, succeed without outside directors.
In 2002, Toyota Motors, the biggest automobile company in Japan, had ﬁfty-eight inside directors and only one outside director, from Tokio Marine & Fire Insurance. Nevertheless, Toyota
improved many of its product systems and developed new ones as the economic environmentchanged. Its well-known KANBAN system, for example, which enables close communication

boards must contain both inside and outside directors. Cadbury (2002), the main author of theCadbury Report, commented, ”executive directors bring to the board their inside knowledge of
the workings of the business and the nature of its markets, while the outside directors bring theirexperience, knowledge, and independence of judgement”. The Cadbury Report mentions similararguments. Cadbury indicates that there are diﬀerences in information and abilities between
inside and outside directors, which makes it necessary for companies to nominate both directors
in order to exploit the information and abilities of both. This paper proposes that there isanother reason why it is necessary for companies to hire some inside directors; namely, the needto promote managerial incentives.
In the US, although it is recognized that the appointment of outside directors is a desirable

among processes in the production line, was converted from a traditional system to an online
order system in the 1990s. Because of the quality of its original system and the many improvements, Toyota is a leading automobile company and it has not experienced any ﬁnancial

condition for corporate governance, most US companies appoint some or many inside directors.
For instance, data used by Weisbach (1988), Hermalin and Weisbach (1988) and Bhagat andBlack (2000) show that several companies do not have boards totally consisting of outside direc-

hardships.
Likewise, Canon, a machinery manufacturer, had twenty-one inside directors and no outside
directors in 2002. Furthermore, Fujio Mitarai, the president of Canon from 1995, said ”thetors11 . Thus, there must be reasons why these companies hire inside directors and we suggestthat managerial incentives are a reason.
In the real world, many successful companies do not hire outside directors exclusively. Thisboard system centering on outside directors does not perform in Japan”10 . In the ﬁrst half ofthe 1990s, Canon had unproﬁtable projects, especially its computer business, which led to afact supports our results.

decline in its performance. After Mitarai was appointed, he withdrew Canon from the personal
computer market, improved its product methods and focused on alternative products, such as
printers for computers, photocopiers and digital cameras. In addition, to strengthen community
spirit, he maintained Japanese management methods, including lifetime employment and boards

4

The Optimal Number of Outside Directors

In this section, we will introduce the number of outside directors, hereafter referred to simply as
the outside number, into the former analysis.

that consisted only of inside directors. These reforms were a success, and Canon’s performance
11 The minimum outside ratio is 0-5% in Weisbach (1988), 10% in Hermalin and Weisbach (1988) and 0% in
10 Nihon Keizai Shinbun (July 6, 2002), translated by the author.

Bhagat and Black (2000).

19

20

92

93

For simplicity, the probability of a proposal, a, is given, and we do not consider the action of
πI = a pYH − (1 − p)(1 − d)φ YL .

the management here. Similarly, the outside ratio, v, is given. The investors decide the outside
number in order to maximize their proﬁt in period 1. After the outside directors know the outside
ratio and number, they decide their ”individual” probability of outside control, d. Finally, theﬁrm turns a proﬁt.

(20)

From (20), the investors’ expected proﬁt decreases when (1−d)φ increases. Thus, the investors
prefer a smaller (1 − d)φ .
The proﬁt of an individual outside director, πo , is:

The outside number is denoted φ. The outside directors choose d individually. When they
¯ φ−1 (1 − d)YL − c(d, v)} .
πo = a pYH + (1 − p){−(1 − d)compete with the management, the individual outside directors have to bear the private cost(21)c(d, v). They cannot share this cost among themselves. If at least one outside director wins theﬁght for control in the board room, the outside directors can reject any undesirable project thathas −YL . In addition, ∂c(d, v)/∂d > 0, ∂ 2 c(d, v)/∂d2 > 0, ∂c(d, v)/∂v < 0, ∂ 2 c(d, v)/∂v2 > 0

When the individual outside director chooses d, the probability of outside control by the¯ is given. This is maximized by:other directors, d,and ∂ 2 c(d, v)/∂d∂v < 0.

∂c(d∗ , v)
¯ φ−1 YL .
= (1 − d)∂d∗For this reason, the probability that the outside directors cannot control the board is equal tothe probability that ”all” outside directors cannot win the ﬁght for control. Thus, this probabilityφis (1 − d) .

(22)

¯ and the condition can
Since the decisions of each outside director are symmetrical, d∗ = d,change to:

In this section, the outside directors share the same goal as the investors. However, c(d, v) is∂c(d∗ , v)
(1 − d∗ )1−φ = YL .
∂d∗a private cost for each of the outside directors.
The timing is as follows.

(23)This left side of equation (23) increases with d∗ and φ. Thus, the more φ is, the less d∗ is.

1. The investors decide the outside number, φ. There is a probability of a that management
will propose a project. If a project is not proposed, the game ends. If a project is proposed,
the value of Y is known to all of the directors.
2. When Y = YH , the directors accept this project. When Y = −YL , each of the outside
directors compete with the management and the probability that they will individually

Therefore, when the outside number increases, the incentives of the individual outside directors
decrease because they depend on the activities of the other outside directors. In other words,
the free-rider problem occurs.
Proposition 8 When the number of outside directors increases, the ”individual” probability ofoutside control decreases. We can interpret this logic as the free-rider problem.

win control is d. If at least one outside director can obtain the right to control, they can

For this result, we can understand d∗ = d(φ, v, YL). ∂d∗ /∂φ < 0, and other relations havereject the project, and the game ends. If none of the outside directors can obtain the rightthe same results as in Proposition 5. Because a smaller (1 − d)φ is optimal for the investors, theto control, the project is accepted.

optimal outside number, φ, must satisfy:

3. The management carries out the accepted project, and the proﬁts are realized.
min[1 − d(φ, v, YL)]φ.
φ

The investors’ expected proﬁt is:

Diﬀerentiating (24) with respect to φ gives:

21

22

94

95

(24)

∗ φ

(1 − d )

5∂d∗ /∂φln(1 − d ) − φ= 0,
1 − d∗∗

Relationships between the Outside Ratio and Number(25)
We excluded analysis of the outside number in section 3 and the outside ratio in section 4.

where (25) is the condition of the optimal outside number. (24) is the convex function
without some extreme exceptions and satisﬁes requirements for minimization 12. The ﬁrst term

However, they are determined at the same time and are closely related to each another. We willconsider these relationships.

of the square brackets is negative since 0 < (1 − d∗) < 1. The second term is positive because∂d∗ /∂φ < 0.

5.1(25) shows two eﬀects that occur when φ increases. When φ increases, the number of outside
directors who want to control the board also increases. This makes it possible for the outside

Relationships

When we compare the probability of outside control, b∗ , in section 3 with the probability of
individual outside control, d∗ , in section 4, we ﬁnd:

directors to control the board easily. The ﬁrst negative eﬀect represents this eﬃcient eﬀect. The
second positive eﬀect represents the free-rider problem, which is presented in Proposition 8.
(25) depends on the degree of φ, resulting in an optimal outside number for the investors
which is neither too large nor too small. Thus, we can state the following result, which is theb∗ = [1 − (1 − d∗)φ ].

(26)

From (26), b∗ = d∗ if φ = 1. This leads to the following questions. Did the analysis in section
3 assume φ = 1? Were these analyses appropriate only when φ = 1? Although we assumed that

second main result of this paper.

the outside directors were one player in section 3, the answer to both of these questions is ”no”.
Proposition 9 The optimal outside number is determined by the trade-oﬀ between the eﬃciency
eﬀect from increasing the number of active outside directors and the ineﬃciency eﬀect caused by
the free-rider problem. In addition, the optimal outside number is not extremely large or small.
From this result, we can see that there is an optimal outside number, as there is with theWe will explain the reason in this subsection.
From (23), since ∂ 2 c(d, v)/∂d∂v < 0, the larger v is, the larger d is. In addition, when
∂ 2 c(d, v)/∂d2 > 0, d increases with YL .
Diﬀerentiating [1 − (1 − d(v, YL , φ))φ] with respect to v and YL gives:

optimal outside ratio.
If management activity is introduced into this analysis, we must consider the optimal valueφ(1 − d∗ )φ−1

∂d∗
> 0,
∂v

(27)

φ(1 − d∗ )φ−1

∂d∗
> 0.
∂YL

(28)

of (1 − d)φ . Thus, in order to achieve this optimal value, φ must be adjusted. However, thisadjustment depends on the trade-oﬀ described in Proposition 9; hence, Proposition 9 will notchange.

Hence, we can say that:∂[1 − (1 − d(v, YL, φ))φ ]
∂b∗
=
> 0,
∂v
∂v

(29)

In addition, the case of YL has the same result.
12 The second-order condition is



2







2



Therefore, Proposition 1 is true even if we introduce the eﬀect of the outside number in∂d∗ /∂φ∂d∗ /∂φ
φ
1∂ 2 d∗∂d∗+ (1 − d∗ )φ
−
−
+
. The
1 − d∗
1 − d∗(1 − d∗ )2(1 − d∗ )2∂φ2∂φﬁrst term is positive. The ﬁrst and second terms in the square brackets are also positive. Thus, as long as thesection 3. Furthermore, since Proposition 1 can apply to the introduction of the outside number,

third term in the square brackets is not a large negative number, the second-order condition is positive.

all the results in section 3 are also true.

(1 − d∗ )φln(1 − d∗ ) − φ

23

24

96

97

Consequently, (11) can change to:Consequently, the board size will decrease when the outside directors have to become more
active.

[1 − (1 − d(v, YL , φ))φ] =(2 − p)YL − pYH.
2(1 − p)YL

(30)

The left side of (30) increases with v. We describe the relation between φ and the left sidein Proposition 9.

The Moral Hazard Problem

In 2002, many US companies, including WorldCom and Enron, had problems with window-

Increasing [1 − (1 − d(v, YL , φ))φ ] means that the outside directors are more active, because
they can control the board more easily. Thus, we can interpret (30) as the condition for the
optimal outside directors’ activity. To satisfy this condition, we can regulate the outside ratio or
number, or the combination of both.

5.2

6dressing settlements, which caused the performance of these companies to slump. In the board
rooms of such companies, there were several outside directors. Why could these outside directors
not discover the mistakes and the illegal practices of the management? This answer to thisquestion is debatable.
Many economic studies have examined this problem. Most of the empirical studies on board

The Optimal Number of Directors

composition, such as Hermalin and Weisbach (1991) and Bhagat and Black (2000), could not

Although many empirical studies (e.g., Yermack, 1996 and Eisenberg et al., 1998) consider theﬁnd that the outside ratio had any obvious eﬀect on ﬁnancial performance. Mace (1971) andnumber of directors, or the board size, few theoretical studies do so. As we have determined the

Bhagat and Black (1999) argue that outside directors may be useless in reality. Why did theyoutside ratio and number, we can also determine the board size. Therefore, we can say that:argue in this manner?

T he Board Size =

φ∗
.
v∗

The analyses in the before sections suggest one possible answer, which is that the outside(31)

When the investors appoint new outside directors, the board size increases. When the outside
ratio increases without the appointment of new outside directors, that is, when some insidedirectors are dismissed, the board size decreases.
Now, when the investors demand more active outside directors, how does the board size

ratio or number of such companies was not optimal. However, outside directors are a majority
in such companies, and we can indicate an alternative answer.
In the before analysis, we assumed that the outside directors shared the same goal as theinvestors. However, there are some problems with this assumption. Thus, the alternative answer
to the above question is that not all outside directors have the same proﬁts as the investors, andthey do not always compete with the management.

change?
First, we consider the case when the outside number is too large. In this case, the outside

We can understand this point as a moral-hazard problem. Since outside directors are notratio has to increase, and the outside number has to decrease to provide more active outside

the same players as investors, the proﬁts between both players are not consistent. Thus, adirectors. Thus, the board size will certainly decrease.

moral-hazard problem occurs. We will consider this problem through the extended model.

On the other hand, when the outside number is too small, the outside ratio and number must
increase. In this case, the board size does not always decrease. However, if there are some costs

6.1

Fixed Pay

associated with appointing new directors, the inside directors will be removed, and perhaps only

The investors cannot observe the probability of outside control, b, and the private cost of thea few new outside directors will be recruited. For this reason, the board size will not change oroutside directors, c(b, v). Moreover, the investors cannot know whether the outside directors

decrease greatly.

control the board. The investors can observe only the proﬁt, Y .
25

26

98

99

First, we discuss a ﬁxed pay system for the outside directors. We assume that the outside

6.3

Penalty

directors always receive a ﬁxed compensation, W , regardless of whether the proﬁt of investors,

Can a penalty, which is imposed when the investors gain a low proﬁt, solve this moral-hazard

Y , is positive or negative.

problem? Penalties can include an obligation to make restitution or damage to the outside

The investor’s expected proﬁt is πI = a [pYH − (1 − p)(1 − b)YL] − W , whereas the outside
director’s expected proﬁt is πo = W − ac(b, v). Because the management’s expected proﬁt is
πE = a [pXH + (1 − p)(1 − b)XH ] − a2 /2, which is the same as in the previously mentioned
models, the probability of a proposal is a = {1 − (1 − p)b}XH .
Since ∂πo /∂b = −∂c(b, v)/∂b < 0, the outside directors choose b = 0. This does not dependon W, v. Thus, a = XH .

When the proﬁt of the investors is positive, W is provided to the outside directors. The valueof W is determined to satisfy the individual rationalities (participation constrains)of the outside
directors. In addition, we assume that the expected proﬁts of the investors and the management
are positive.
When the proﬁt of the investors is negative (−YL ) the penalty, Z, is imposed on the outside

At this point, the optimal probability of outside control for the investors is not always zero,but, even so, no eﬀort will be made by the outside directors. That is, the moral-hazard problem
occurs. Thus, as long as the proﬁt of the outside directors does not accord with the investors’
proﬁt, the outside directors do not function as the agents of the investors.

6.2

directors’ reputations 13 .

directors, and Z is given.
The outside director’s expected proﬁt is πo = a [pW + (1 − p){−(1 − b)Z − c(b, v)}]. Similar
to the above, a = {1 − (1 − p)b}XH .
Consequently, the probability of outside control solves:Bonusc(b̀, v)b̀Can a bonus, which is paid only when the investors gain a high proﬁt, solve this moral-hazard

= Z.

(32)

When the penalty increases, the moral-hazard problem dwindles.
problem?
The outside directors are appointed to reject undesirable projects. Therefore, the outside
When the proﬁt of the investors is positive (YH ), part of the proﬁt, wYH , is provided to theoutside directors, where 0 ≤ w ≤ 1, and w is known. When the proﬁt of the investors is negative(−YL ), the outside directors do not receive anything.

directors can reduce their penalty when they increase the probability of outside control. For thisreason, the larger the penalties are, the greater their eﬀorts will be, leading to the disappearanceof the moral-hazard problem. In conclusion, we can derive the ﬁnal main result of this paper.

The investor’s expected proﬁt is πI = a [p(1 − w)YH − (1 − p)(1 − b)YL ], whereas the outside
director’s expected proﬁt is πo = a [pwYH − c(b, v)]. Similar to the above, a = {1 − (1 − p)b}XH .

Proposition 10 A penalty, which is imposed on the outside directors only when the investors

When the outside directors accept the bonus, they will choose b = 0 because ∂πo /∂b =gain a low proﬁt, is an eﬀective way to resolve the moral-hazard problem between the outside−∂c(b, v)/∂b < 0. Thus, a = XH . Therefore, the bonus cannot solve the moral-hazard problem.

directors and the investors. A bonus, which is paid to the outside directors only when the investors

The outside directors are appointed to reject undesirable projects. Thus, the bonus, which

can gain a high proﬁt, is not eﬀective.

is paid when the proposed project is desirable, cannot aﬀect their behavior. Moreover, when
the investors can decide the value of w in period 1, they choose w = 0 because ∂πI /∂w =13 The reputations of outside directors are diminished when the company that hired them fails. If this happens,−XH pYH < 0. In fact, Jensen and Murphy (1990) suggest that, in the US, compensation forthey will not be appointed as directors or managers of other companies. We can assume that this damage todirectors is not linked to their performance.

outside directors’ reputations is one form of penalty. Fama and Jensen (1983) discuss this issue and Yermack(2002) provides empirical evidence showing that the performance of outside directors inﬂuences their reputations.

27

28

100

101

6.4

Implications

One of the solutions to this diﬃculty is high pay. That is, outside directors should receive

One of the main ways to increase the penalty on outside directors is to reinforce restitution.
When the investors in a ﬁrm make losses, they can sue the (outside) directors for damages andrecapture some parts of their losses as restitution.

a bonus or a ﬁxed compensation that is suﬃciently high to satisfy their individual rationalities.
However, in reality, the pay for outside directors is not particularly high and extremely high pay
is impossible.
Do these implications show that it is diﬃcult or impossible to ensure that the activities of all

To solve the moral-hazard problem, investors should be able to take legal action easily, anddirectors should bear a severe penalty as restitution.

outside directors are eﬃcient? Seemingly, they do.

Although an intensiﬁcation of restitution is important in solving the moral-hazard problem,
it does involve problems. Where large penalties are involved, it becomes very diﬃcult to recruit
directors. Outside directors need to put in many hours and have many responsibilities and, inthe case of a mistake, they will have to pay a great deal of money in restitution. Hence, sitting
on a corporate board involves high risks and many directors are afraid to take this risk.
In Britain, the new directors of Equitable Life, an insurance company that failed, sued theﬁfteen former directors of this company for approximately £3 billion ($4.8 billion). In Japan,
the Osaka district court ruled that the eleven former directors of Daiwa Bank, the city bankwhich was indicted because of illegal business and suﬀered $1.1 billion losses at its New Yorkbranch, recompense $775 million. In such situations, who would want to become a director?
Part of Equitable Life’s lawsuits was rejected in 2003, and the Daiwa Bank’s lawsuit resulted inreconciliation. However, these cases fostered fear among the directors of other companies.
There are several countermeasures against such problems. In the US, most of the directors
carry insurance against restitution, and their liabilities are limited by law in many states. In
Britain, courts have the authority to reject lawsuits against directors to prevent extreme lawsuits.
In Japan, the liabilities of directors, especially outside directors, are limited by the revised
corporate law. Although many companies require these countermeasures, they lead to the moralhazard problem.

7

Conclusion

This paper provides a model of the board of directors as a decision maker. Our main points are
summarized as follows.
First, increasing the outside ratio has two eﬀects. The ﬁrst eﬀect is an increase in eﬃciency
as undesirable ﬁrm-wide projects are rejected. The second eﬀect is an increase in ineﬃciency
as management incentives are reduced. The optimal outside ratio for investors depends on the
trade-oﬀ between both of these eﬀects. With some exceptions, the ratio increases when the
expected proﬁt from ﬁrm-wide projects decreases. These exceptions occur occasionally in arange when expected proﬁt is low. In these cases, we cannot know the relationship between the
expected proﬁt and the optimal outside ratio.
Second, increasing the outside number also has two eﬀects, an increase in eﬃciency due toa large number of active outside directors and an increase in ineﬃciency due to the free-rider
problem. The optimal outside number depends on this trade-oﬀ, and the number will be notextremely large or small.
Moreover, we can adjust the activity of the outside directors by regulating the optimal outside
ratio and number. Further, the optimal outside ratio and number determine the optimal board
size, that is, the optimal number of all directors.

On the one hand, if a great penalty is imposed on the outside directors, no-one will want
to become an outside director. However, on the other hand, if low penalties are imposed on
the outside directors, the moral-hazard problem occurs. This trade-oﬀ shows the diﬃculty ofensuring that the activities of outside directors are eﬃcient. We are confronted with a lack ofpotential outside directors or the moral-hazard problem in the board room.

From these analyses, we learn that companies do not always have to hire more outside directors. Obviously, when the proﬁt of a company is low, it should appoint more outside directors
because it is necessary to reject undesirable projects. This will be the optimal situation forinvestors. However, when the proﬁt is high, the company does not need to appoint many outside
directors. Indeed, on some occasions, it must remove some outside directors because, if they are

29

30

102

103

too active, the incentives for the managers are reduced.
Finally, we extend the model. When the proﬁts between investors and outside directors are
not consistent, the moral-hazard problem, or neglect by the outside directors, occurs. To solve[8] Cadbury Committee, 1992, The ﬁnancial aspects of corporate governance (Gee, London).
[9] Dessein, W., 2001, Authority and communication in organizations, Review of Economic
Studies 69, 811-838.

this problem, companies must penalize outside directors for their blunders. However, an increasein penalties makes it diﬃcult to recruit directors. This trade-oﬀ shows the diﬃculty of ensuringthat the activities of outside directors are eﬃcient.
In conclusion, we found several objections to the view that outside directors are more desirable
than inside directors. The ﬁrst objection is the importance of managerial incentives, and the[10] Eisenberg, T., S. Sundgren, and M. Wells, 1998, Larger board size and decreasing ﬁrm value
in small ﬁrms, Journal of Financial Economics 48, 35-54.
[11] Fama, E.F. and M.C. Jensen, 1983, Separation of ownership and control, Journal of Law &Economics 26, 301-325.

second is the trade-oﬀ between the moral-hazard problem and the diﬃculty of recruiting. In[12] Hermalin, B. and M. Weisbach, 1988, The determinants of board composition, The RAND
addition, there are also the free-ride problem. Therefore, the use of outside directors is very
Journal of Economics 19-4, 589-606.
diﬃcult for companies.
[13] Hermalin, B. and M. Weisbach, 1998, Endogenously chosen boards of directors and theirmonitoring of the CEO, American Economic Review 88, 96-118.

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ment, mimeo.
[2] Aghion, P. and J. Tirole, 1997, Formal and real authority in organizations, Journal of[15] Hirshleifer, D. and A.V. Thakor, 1998, Corporate control through board dismissals andtakeovers, Journal of Economics & Management Strategy 7, 489-520.

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performance, Business Lawyer 54, 921-963.
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[16] Jensen, M.C. and J. Murphy, 1990, Performance pay and top-management incentives, Journal of Political Economy 98, 225-264.
[17] Mace, M.L., 1971, Directors: myth and reality (Harvard Business School Press, Harvard).
[18] Milgrom, P. and J. Roberts, 1992, Economics, organization and management (Englewood
Cliﬀs, New Jersey).
[19] Monks, R.A.G. and N. Minow, 2001, Corporate governance, 2nd edition (Blackwell Publishers Inc, Oxford).
[20] Osano, H., 2002, Managerial bargaining power and board independence, Kyoto Institute of[7] Cadbury, A., 2002, Corporate governance and chairmanship: A personal view (Oxford

Economic Research Discussion Paper No. 559.

University Press, Oxford).
31

32

104

105

[21] Raheja, C.G., 2001, The interaction of insiders and outsiders in monitoring: A theory ofcorporate boards, mimeo.
[22] Roberts, J. and V. Steen, 2000, Shareholder interests, human capital investment and corporate governance, Stanford GSB Working Paper No. 1631.
[23] Warther, V.A., 1998, Board eﬀectiveness and board dissent : A model of the board’s relationship to management and shareholders, Journal of Corporate Finance 4, 53-70.

‘2003-004
論 文 要 旨説 明 書
報 告 論 文の タ イ トル ： 契 約理 論 による 民 営化の 考 察
報 告 者 ・共 著 者
報 告 者 氏名 ： 齋藤雅元
所 属 ： 早稲 田 大学大 学 院経済 学 研究科
院生
論 文 要 旨民 営 化の利 点 とはい っ たい何 で あるか ？ また、 公 共的性 質 をもっ た 財を生 産 す
る 企 業の経 営 形態は ど のよう な ものが 最 適であ る のか？ 近 年、話 題 になっ て いる
民 営 化の議 論 はこの よ うな重 要 な経済 問 題を孕 ん でいる 。 実証的 に 民営化 は 、より 良 い経済 効 率性の あ る手法 で あるこ と が知ら れ ている 。 例えば 、 イギリ ス で活[24] Weisbach, M., 1988, Outside directors and CEO turnover, Journal of Financial Economics
20, 431-460.

発 に 行われ て いる公 共 事業の 手 法であ る ＰＦＩ は 実証的 に 良い成 果 をあげ て い る 。
し か し、民 営 化の理 論 的説明 は 、まだ 十 分にな さ れてい な いのが 実 状であ る 。本[25] Yermack, D., 1996, Higher market valuation of companies with a small board of directors,
Journal of Financial Economics 40, 185-211.

論 文 では理 論 的アプ ロ ーチに よ り、民 営 化の規 範 的側面 と 関連す る 法制度 と の考察 を 行う。
本 論 文では 、 プリン シ パル＝ エ ージェ ン ト・モ デ ルと呼 ば れる契 約 理論の 主 要[26] Yermack, D., 2002, Remuneration, retention, and reputation incentives for outside directors,
mimeo.

モ デ ルによ っ て、こ の 民営化 問 題を考 察 する。 契 約理論 は 、契約 に よる罰 則 や報
酬 の 導入に よ って、 個 々人の イ ンセン テ ィブが 全 体の効 率 性をう ま く導く よ うに
す る 方法や メ カニズ ム を分析 す るもの で ある。 し たがっ て 、この 契 約理論 を 用い
る こ とで、 民 営化に お ける主 体 間の利 害 関係、 並 びにイ ン センテ ィ ブと全 体 の効
率 性 との関 係 を分析 す ること が 可能と な る。特 に 本論文 で は、監 査 メカニ ズ ムに
着 目 し、民 営 化の有 効 性につ い て考察 し ていく 。 具体的 に は、政 府 が把握 す る情
報 量 の 差 に よ っ て 民 営 化 を 特 徴 付 け た Schmidt(1996)の 不 完 備 契 約 モ デ ル を 基 に 、
L a f f o n t ( 2 0 0 2 ) の 監 査 メ カ ニ ズ ム を 導 入 す る こ と で 、新 た に 生 じ る 効 率 性 の 問 題 を
議 論 する。 具 体的に は 、費用 構 造を所 与 とした と きの生 産 量の効 率 性（配 分 的効率 性 ）と コ ス ト 削 減 を 促 す 投 資 の 効 率 性（ 生 産 的 効 率 性 ）の ２ つ を 基 準 に よ っ て 、
経 営 状態（ 国 営、民 営 、監査 付 き民営 ） を比較 す る。こ の 下では 、 監査メ カ ニズ
ム を 導入し た 民営化 の 方が、 監 査メカ ニ ズムを 導 入しな い 民営化 よ りも高 い 社会厚 生 を生む 状 況が存 在 するこ と が示さ れ る。最 後 に、こ の 監査付 き 民営化 モ デルの 議 論 が い か に 法 制 度 へ 応 用 で き る か を 検 討 し て み る 。現 実 に 施 行 さ れ て い る『 補助 金 等に係 る 予算の 執 行の適 正 化に関 す る法律 』 、『会 計 検査院 法 』など か ら類
似 す る側面 を 取り上 げ 、法的 な 民営化 に 関する 議 論を行 う 。

33

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‘2003-004

ቢ஻ᄾ⚂2 ߦࠃߞߡ᳃༡ൻߩಽᨆࠍⴕߞߡ޿ࠆ‫ޕ‬ਇቢ஻ᄾ⚂ߣߪ‫ޟޔ‬ᄾ⚂߇‫ޔ‬ขᒁ߆ࠄ↢ߓࠆ೑⋉ࠍቢోߦ㧔ല₸⊛᳓Ḱߢ㧕ታ⃻ߢ߈ࠆࠃ߁ߥᒻߢ੐೨ߦᦠ߆ࠇߡ޿ߥ޿ߣ߈ߩᄾ⚂‫ޠ‬㧔દ⮮ (2003)

p.312) ߣቯ⟵3 ߐࠇࠆ‫ޕ‬ਇቢ஻ᄾ⚂ࠍ↪޿ࠆℂ↱ߣߒߡ‫ޔ‬ᄾ⚂✦⚿ᤨߦߔߴߡߩ⁁ᘒࠍᗐቯߔࠆߎ

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2.2

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max

(6)

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2.3

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(5)
max

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(7)

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U = S pA  q pA  Z  e  Z  eࠆߛߌߢ޽ࠆ‫ޕ‬࿖༡ൻߩ႐ว‫ޔ‬᡽ᐭߪ⁁ᘒ  ࠍ⍮ߞߡ޿ࠆߩߢ‫⋥ޔ‬ធ↢↥࡟ࡌ࡞ࠍㆬᛯߔࠆߎߣ߇

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⥄ഥദജ㧔ᛩ⾗㧕ࠍ᳿ቯߒߥߌࠇ߫ߥࠄߥ޿‫⚻ߩߢߎߎޕ‬༡⠪ߩ⾓㊄ߪ࿕ቯ⾓㊄ߥߩߢ‫⚻ޔ‬༡⠪ߪࠦࠬ࠻೥ᷫߩߚ߼ߦㅊട⊛ߥദജࠍߔࠆࠗࡦ࠮ࡦ࠹ࠖࡉࠍᜬߚߥߊߥࠆ‫⚻ޔߡߞ߇ߚߒޕ‬༡⠪ߪpA

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(P C)

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112

113

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P S
P S

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(16)
(17)

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S

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p.339) ߣߐࠇߡ޿ࠆ‫ᧄޕ‬Ⓜߢಽᨆߒߚࡕ࠺࡞߇‫⵬ޔ‬ഥ㊄ߦࠃߞߡ⚻༡⠪ߩⴕേࠍଦߒߡ޿ߚߎߣࠍ

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V pA = V p(⋙ᩏߥߒ᳃༡ൻ)〯߹߃‫⵬ߢߎߎޔ‬ഥ㊄ߦ㑐ߒߡߩᴺᓞࠍขࠅ਄ߍࠆ‫⵬ޕ‬ഥ㊄ߦ㑐ߔࠆᴺᓞߣߒߡ‫⵬ޡޔ‬ഥ㊄╬ߦଥࠆ੍▚ߩၫⴕߩㆡᱜൻߦ㑐ߔࠆᴺᓞ‫ޢ‬㧔એਅ‫ޔ‬‫⵬ޟ‬ഥ㊄╬ㆡᱜൻᴺ‫ߣޠ‬๭߱㧕߇޽ࠆ‫⵬ޕ‬ഥ㊄╬ㆡᱜൻᴺߩ⋡⊛ߪ‫ ╙ߩߘޔ‬1 ᧦ߦ‫ߩߎޟ‬ᴺᓞߪ‫⵬ޔ‬ഥ㊄╬ߩ੤ઃߩ↳⺧‫ޔ‬᳿ቯ╬ߦ㑐ߔࠆ੐㗄ߘߩઁ⵬

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Appendix 1
⵬㗴 1 ߩ⸽᣿

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ਇታߩ↳⺧ߪ‫ߩߘޔ‬ઍ⴫੐଀ߣ޿߃ࠃ߁‫⚦(ޢ‬Ḵ (2002) p.125,126) ߣ⺑᣿ߐࠇߡ޿ࠆ‫ߥ߁ࠃߩߎޕ‬஥㕙ߦ߅޿ߡ‫ᧄޔ‬Ⓜߢขࠅ਄ߍߚࡕ࠺࡞߽ߘߩ․ᓽࠍᝒ߃ߚ߽ߩߣ⠨߃ࠆߎߣ߇ߢ߈ࠆ‫ᧄޕ‬Ⓜߢข

(Step 1): (IC) ߣ (P C) ߩਅߢ‫(ޔ‬P C) ߪᏱߦḩߚߐࠇࠆ‫ޕ‬P ߩ઒ቯࠃࠅ‫ޔ‬P  S
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ߎߩ⵬ഥ㊄੤ઃߦࠃࠆ⋙ᩏߩ▸࿐ࠍ⠨߃ࠆߣ‫ᧄޔ‬Ⓜߢᛒߞߚࡕ࠺࡞߽⃻ታߩᴺ೙ᐲߣߩ㘃ૃ⊛஥㕙߇┍߃ࠆ‫ޕ‬(Step 2): (P C) ߪ╬ภߢᚑ┙ߔࠆ‫ޕ‬e pA = S pA  ²
e pA = S pA  ², S
(P C) ߇෩ኒߦਇ╬ภߢᚑ┙ߔࠆߣ઒ቯߒ‫ ࠆ޽ޔ‬² > 0 ߇ሽ࿷ߒ‫ޔ‬S
pA
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pA
pA
ߣ P = S  q ߣߥࠅ‫(ޔ‬IC) ߣ (IC) ߪએਅߩࠃ߁ߦߥࠆ‫ޕ‬

S

pA

pA

 q pA  #P

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4ࠃࠅଐὼߣߒߡḩߚߐࠇࠆ‫ޔߡߞ߇ߚߒޕ‬᡽ᐭߩ೑ᓧࠍࠃࠅ਄᣹ߐߖࠆߎߣ߇ߢ߈ࠆ‫ߪࠇߎޕ‬⍦߹ߣ߼⋫‫( ߡߞ߇ߚߒޕ‬P C) ߪ╬ภߢᚑ┙ߔࠆ‫ޕ‬
ᧄⓂߢߪ⋙ᩏࡔࠞ࠾࠭ࡓ㧔ౝ↢⊛⟏㊄ࠪࠬ࠹ࡓ㧕ߩዉ౉ߦࠃߞߡ‫⁁࠻ࠬࠦࠗࡂޔ‬ᘒߢߩ㈩ಽ⊛ല₸ᕈࠍᡷༀߔࠆߎߣ߇ߢ߈ߚ‫ޔࠅ߹ߟޕ‬ౝ↢⊛⟏㊄ࠪࠬ࠹ࡓߪ‫⋙ޔ‬ᩏߩߥ޿⁁ᘒ࡮ᄖ↢⊛⟏㊄ࠪࠬ࠹ࡓߩਔ⁁ᘒࠃࠅ߽‫ࠅࠃޔ‬㜞޿ല₸ᕈࠍታ⃻ߔࠆߎߣ߇ߢ߈ࠆ‫ޔߪࠇߎޕ‬หᤨߦ⋙ᩏઃ߈᳃༡ൻో
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e = S pA  ²(ࠤ࡯ࠬ㧝)㧦 (IC) ߣ (P C) ߪߣ߽ߦ෩ኒߥਇ╬ภߢᚑ┙ߒ‫ ࠆ޽ޔߟ߆ޔ‬² > 0‫ޔ‬Sࠍ઒ቯߔࠆ‫(ޔߣࠆߔޕ‬IC) ߣ (P C) ࠍḩߚߒ‫(ޔ‬P C)‫(ޔ‬IC) ߽ଐὼߣߒߡḩߚߔ‫ޔߡߞ߇ߚߒޕ‬᡽ᐭߩ೑ᓧࠍߐࠄߦჇടߐߖࠆߎߣ߇ߢ߈ࠆ‫ߪࠇߎޕ‬⍦⋫‫ᦨޔߡߞࠃޕ‬ㆡ⸃ߢߪ (IC) ߪ╬ภߢᚑ┙ߔࠆ‫ޕ‬߫‫⋙ޔ‬ᩏࠍⴕࠊߥ޿᳃༡ൻ߇᦭ലߣߥࠅ߁ࠆߎߣࠍ␜ߒߚ‫ޕ‬ᧄⓂߢߪℂ⺰⊛ಽᨆࠍਛᔃߦⴕߞߚ‫ޕ‬ℂ⺰⊛ಽᨆߪන⚐ൻ࡮᛽⽎ൻࠍ㊀ⷞߒߡ޿ࠆߚ߼‫⃻ޔ‬ታ⊛ߦᝒ߃ߦߊ޿▎ᚲ߇޽ࠆ‫ޔߒ߆ߒޕ‬ℂ⺰⊛ಽᨆߪߎࠇ߆ࠄߩ᳃༡ൻߩ⼏⺰ߦ߅޿ߡ‫⊛▸ⷙߩߘޔ‬ᗧ(ࠤ࡯ࠬ㧞)㧦 S pA  q pA = 0 ߣ (IC) ࠃࠅ‫ޔ‬
0 > (1  #)(S

pA

13

14

120

121

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pA[⸽᣿⚳ࠊࠅ] q pA = 0 ߇⸒߃ࠆߩߢ‫ߩߎޔ‬ᑼࠍ (27) ᑼߦઍ౉ߔ

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pA

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(Step 4): (IC) ᧦ઙࠍḩߚߔᄾ⚂ߪ (  )(q pA  q pA ) + #P + #P  0 ࠍḩߚߔ‫ޕ‬(IC) ߣ (P C) ߇╬ภߢᚑࠅ┙ߟߣߒߡ‫ޔ‬᡽ᐭߩᦨᄢൻ໧㗴ࠍ⠨߃ࠆ‫ޕ‬
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[⸽᣿]

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S

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Appendix 2
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[⸽᣿]

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pA

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pA

max

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pA

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pA

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pA

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pA

pA

S pA

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pA

q

pA

S

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pA

S pA

(Step 5): (  )(q pA  q pA ) + #P + #P  0 ߣ (IC) ߇╬ภߢḩߚߐࠇࠆߥࠄ߫ (IC) ߽ḩߚߐ
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pA

 q pA  S pA  q pA  #P . ߹ߚ (P C) ߇╬ภߢᚑ┙ߒߡ޿ࠆߩߢ‫ޔ‬S

pA

S

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(29)

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0  [(  )(q pA  q pA ) + #P + #P ]ߣߥࠆ‫ޕ‬Step 4 ࠃࠅ (  )(q pA  q pA ) + #P + #P  0 ߢ޽ߞߚߩߢ‫ߩߎޔ‬ਇ╬ᑼߪḩߚߐࠇࠆ‫ޕ‬ࠃߞߡ‫(ޔ‬IC) ߪḩߚߐࠇࠆ‫ޕ‬᡽ᐭߪ⥄ࠄ೑ᓧࠍ㜞߼ࠆߚ߼ߦ‫ޔ‬Maximal Punishment Principle4 ߦၮߠ޿ߡ‫ޔ‬ౝ↢⊛⟏㊄ P ࠍpA

q pA (ê) + q pA (ê)  #l=

q pA (ê)=

q pA (ê, #) + (1  #)q pA (ê, #)=q pA (ê, #)b0 (q pA (ê))=

b0 (q pA (ê))

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1  "ˆ

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pA

subject toᄖ↢⊛⟏㊄ߩ႐วߩ೙⚂ᑼ߹ߚ‫(ޔ‬IC) ࠍ⒖㗄ߔࠆߣᰴߩࠃ߁ߦߥࠆ‫ޕ‬S"ˆ[b(q pA )  S pA  k(#) + Z] + (1  "ˆ)[b(q pA )  S q pA ߣߥࠆࠃ߁ߦ⸳ቯߔࠆ‫ޕ‬ߪᄢၞ⊛ߥᦨᄢൻߩචಽ᧦ઙߢ߽޽ࠆ‫ޕ‬ౝ↢⊛⟏㊄ߩ೙⚂ਅߩਅߢߩᦨᄢൻ໧㗴ࠍ⸃ߊߣ‫ޔ‬b0 (q pA (ê, #))

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pA

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4 ⟏㊄㗵ࠍ਄ߍࠆߎߣߢ‫ޔ‬ല₸⊛ߥ࠲ࠗࡊߩ⚻༡⠪㧔ࠛ࡯ࠫࠚࡦ࠻㧕ߩ IC ᧦ઙࠍࠃࠅḩߚߒ߿ߔߊߔࠆߎߣ߇ߢ߈‫ޔ‬᡽[⸽᣿⚳ࠊࠅ]ᐭ㧔ࡊ࡝ࡦࠪࡄ࡞㧕ߪ೑ᓧࠍߢ߈ࠆߛߌ㜞߼ࠆߎߣ߇ߢ߈ࠆ‫ޕ‬

15

16

122

123

Appendix 3[3] Baron, D., and R. Myerson. (1982).̌ Regulating a Monopolist with Unknown Costs. ̍Econometrica 50 : 911-930.

๮㗴 3 ߩ⸽᣿

[4] Grossman, S., and O. Hart. (1986).̌ The Cost and Benefits of Ownerships: A theory of[⸽᣿]Vertical and Lateral Integration. ̍Journal of Political Economy 94 : 691-719.

epA (ê) ߩቯ⟵ၞߪ‫ޔ‬ê ߩቯ⟵ࠃࠅ ê ; [0 , e ] 2 [0 , +) ߣߥࠆ‫ޕ‬epA (ê) ߩ୯ၞߪ 0  ep (ê)  epp
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17

18

124

125

‘2003-005
論文要旨説明書
報告論文のタイトル：「証明責任の分配―経済学的アプローチ―」
報告者・共著者
報告者氏名： 加賀見 一彰
所属：明海大学経済学部
論文要旨
本稿は、証明責任の分配に関して経済学の観点から新たな検討を行う。証明責
任の分配基準に関する法律学の学説は大きく二つに分けられる。すなわち、法条だけから分配を決定するべきだとする説と、事件の外形や外的事情を配慮して分配を決定する説である。一方、経済学の先行研究はあまり多くないが、紛争の総費用を単純に最小化することを主張する伝統的な議論の他、最近では不完備情報
ゲームにおいて裁判所が事前に所有する信念を利用してより良い（正確かつ低費用で）紛争解決する法制度について検討する研究がある。
これに対して本稿では、裁判以前の行動（契約遂行や注意義務履行）についてのモラル・ハザードの抑止と、裁判開始後の行動（提訴や挙証活動）についての
適切なインセンティブを同時に満たすように、証明責任を分配すること経済モデ
ル分析のうえで考察する。
証明責任を割り当てられた当事者が真偽不明の不利益を回避するためには、挙証費用を投入して自らの立場の正当性を主張しなければならない。ここで、被告に多大の挙証費用を負担させることは被告の事前の経済活動を萎縮させる効果を持つ。一方で、原告に多大の挙証費用を負担させることは被告の裁判活動（提訴や挙証活動）を抑制することを通じて、原告の事前の行動に対する切規律付けを阻害させることになる。いずれも、事前の行動を歪めて効率性を損なうので、証明責任を割り当てることがもたらす歪みを最小化するような分配基準について検討する。この結果として導き出される分配基準は、法制度や判例の現実にも即したものとなっている。
しかし、証明責任を当事者間に単純に割り当てるだけでは、効率性を実現できない場合がある。このとき、証明責任の分配基準を修正し、より精緻化すること
で、状況を改善することが求められる。そこで、この目的に沿った法理である「推定」や「間接反証」についても検討する。「（一応の）推定」は、裁判進行の過程で状況依存的に証明責任を転換するものであるが、その背景にあるメカニズムを解明することを試みる。「推定」の法理は、法律学の中でも議論が混乱しがちであるため、分析対象を完全に明確化できないが、これまでは直観的にしか語られて来なかった部分に、経済学的な観点から新たな視点を投じている。

126

127

‘2003-005

しく解説するが、議論の見通しをつけるために、この導入部において証明責任の証明責任の分配−経済学的アプローチ−

概念を簡単に紹介し、研究課題を明らかにしておこう。
まず、証明責任とは、裁判において争われる事実について真偽不明（存否不明）

The Optimal Assignment of Burden of Proof- An Economic Approach -の際に不利益を被る立場のこととされる*1。つまり、真偽不明ということはいずれの当事者の主張も強く信じることができないという状態であるにも関わらず、

KAZUAKI KAGAMI
Faculty of Economics, Meikai University

加賀見 一彰証明責任を負う当事者は、自らの主張する事実を認定してもらえない。
このため、明海大学 経済学部「証明の困難な事実について、当事者のいずれに証明責任があるかは、訴訟の勝
敗のキーポイントとなりうる重大な問題」（福永(1995), 52頁）ということになる。

This paper discusses which litigant should bear the burden of proof at a trial on the
micro-economic perspective. Instead of the traditional criterion, which requires simply
minimizing the total social costs, as following Calabresi’s work, I adopt the sequential
incentive criterion, which assigns the burden between the parties to behave desirably at eachnode in the procedure. As a result, I suggest that well-designed rules of the burden of proof
can solve problems in incomplete contract situation. Then, I extend the analysis to a related
legal scheme, called the ‘presumption.’ The analysis also explains and justifies thepresumption consistently.

Keywords: Burden of proof, Presumption, and the Sequential incentive criterion
証明責任、推定と間接反証、逐次的インセンティブ基準

さらに、証明責任の分配は、各当事者が自らの主張を証明するための活動や費用の水準にも影響を与える。証明責任の分配が裁判を通じた当事者達の利得に決定的なまでの影響を与えることが分かるだろう。
このように極めて重大な役割を担う証明責任を分配する基準設定については、二つの重要な論点がある*2。ひとつは、事前的効率性−とりわけ事前の予測可能性である*3。証明責任の分配が裁判開始以前に確定し、当事者達が予想できることが求められる。さもなければ、裁判における最大のリスクは、証明責任の分配ということにもなりかねないからである。もうひとつは、事後的効率性−とりわけ事後の実行可能性である*4。ある当事者にとって証明が極めて困難な事実について証明責任を課すことは、証明責任を回避するために必要となる費用が膨1.はじめに大になることを意味する。このとき、その当事者は証明責任の不利益を敢えて甘本稿は、ミクロ経済学の手法を利用して、証明責任の概念や議論を整理すると
ともに、望ましい法制度−証明責任の分配基準−の設計について考察する。

受することを選好し、裁判は事実上の機能不全に陥ることが考えられる。事後的な裁判活動が実行可能であることも要求されるのである。

ここで、ミクロ経済学とは「個別主体の意思決定とその相互作用について考察する枠組み」と要約することができる。従って、具体的な議論としては、特定の法制度のもとでの当事者達の意思決定について考察し、さらにそれが当事者達の裁判内での意思決定や裁判外の行動に及ぼす影響を分析する。そのうえで、それぞれの分配基準を比較することを通じて、望ましい法制度を検討することになる。
本稿で取り上げられる法律学あるいは経済学の重要概念については本文中で詳

128

*1

この定義は訴訟法学・証拠法学において一般的なものであり、どの教科書を参照しても内容に大差はないが、分かりやすいものとして小林(1998), 156頁を挙げておく。注意点として、ここでいう「不利益」の源泉について学説に争いがあるが、本稿の主題との関わりが薄いので詳述は避ける。
*2
以下で出てくる「事前の予測可能性」と「事後の実行可能性」という概念は筆者が便宜的につけたもので、一般的な用語ではない。
*3
後述される「規範説」「法律要件分類説」がこれを重視する。
*4
後述される「利益衡量説」がこれを重視する。
129

ところが、証明責任の分配基準としての「事前の予測可能性」と「事後の実行

ねられてきた。そしてその分析の多くは、Calabresi (1970)流の「社会的総費用最可能性」は相反する可能性がある。そこで、訴訟法学や証拠法学の分野では、両小化基準」に基づいて議論されてきた。社会的総費用は、事件の「抑制費用」「直者が対立したときにいかにして整合させるか、という点で様々な見解が提示され、接的費用」および「解決費用」の合計として把握される*8。ところが、多くの既論争が展開されてきた。この問題に関して、経済学では「事前の基準」と「事後存文献における実際の分析では、事件の解決費用だけを最小化するような裁判制の基準」が対立する状況を分析する研究が既に蓄積されている。そこで、経済学度について議論してきた。これは言うまでもなく、社会的総費用の最小化を意味の知見を利用することで証明責任の分配基準について新たな視点を提供することしない。なぜなら、解決費用は他の費用との間にトレード・オフが存在するかもが、本稿の主題のひとつとなる。

しれないからである。
つまり、個別の費用を最小化してから合計するのではなく、一方で、本稿は、経済学への貢献も意図している。現在のミクロ経済学におけ最初から社会的総費用を最小化するように問題を解く必要がある。これは、ごくる重要な分析ツールである「契約理論*5」では、裁判というものを軽視する傾向

最近まであまり着目されてこなかった*9。実際、証明責任の分配に関する先行研が全般的に見られる。特に着目すべき点として、通常の契約理論では、裁判所が究でも「解決費用」の最小化しか検討していない*10。

無費用で真実を知ることが不可能な事実を含む契約−「不完備契約」と呼ばれ*6

そこで、本稿では、証明責任の分配を、本来の意味での社会的総費用の最小化

る−について提訴することはできない、と仮定する 。しかし、現実の裁判は、という観点から設計することを試みる。具体的には、取引から裁判に至る一連の「事実が不明だからといって裁判しないで放置するわけにはいかない」（新堂

過程を通じて当事者達が適切な行動をとるような裁判制度を検討する。すなわち、(1998), 483頁）のであり、「原告の訴えによって請求についての審判を求められ本文中の分析では、私的取引について締結された契約について裁判が起こる状況

た裁判所は、訴訟要件が具備されているときには、本案判決を言い渡す義務を負を想定し、「契約が締結される」「取引が履行される」そして「取引が履行されう」（伊藤(2002), 306頁）のである。つまり、不完備契約であっても裁判の役割

る限り提訴されない」という三つの条件を同時に満たすように証明責任が分配さを無視することはできない、というより、むしろ、不完備契約についての事実認れることを要求することになる。これは、当事者達が、各々の意思決定機会の全*7

定こそが裁判の本質的機能だといってよい 。
そこで、本稿では、裁判を伴う不完備契約を想定し、裁判制度を適切に設計することで、不完備契約が引き起こす問題を縮減することができることを明らかにてにおいて望ましい行動が選択することを意味している。この考え方を、これまでの単純な社会的費用最小化と区別して「逐次的インセンティブ基準」と呼ぶことにする*11。

する。これが、本稿のふたつめの主題である。

ここまでの記述から、本稿の主題は次のようにまとめられる。すなわち、法律

最後に、「法と経済学」との関わりについても述べておこう。法と経済学にお学におけるこれまでの学説を整理するための新たな視点を提示すること、経済学

いて裁判は伝統的な研究テーマであり、Landes(1971)以来、数多くの研究が積み重における契約理論と裁判との関わりについて現実的な観点から検討すること、そ*8*5

経済学における「契約理論」に関しては、本文中でより詳細に解説する。
*6
Salanie (1997), p.175参照。
*7
Tirole (1999)も、不完備契約と裁判との関わりは重要な検討課題であることを指摘している。
130

本稿の趣旨に合うように用語を修正している。関連して浜田(1977)も参照のこと。
契約の文脈では、Shavell (1999)がこの問題の重要性を指摘している。
*10
詳しくは後述するが、証明責任の分配に関する「法と経済学」の文献としては、Sobel(1986), Shin (1994), Hay and Spier (1997)およびSanchirico (1997)などがある。
*11
ゲーム理論の用語で言うところの、部分ゲーム完全性（subgame perfection）である。
*9131

して、逐次的インセンティブ基準に基づいて社会的総費用を最小化するような証上で関連する法規を適用するプロセスだと捉えることができる*14。

明責任の分配について分析すること、の三点である。

そして、「自由心証主義の下において、事実の存否につき証明があったとの判

これらの課題について議論を進めていくことになるが、本稿の具体的な構成は断が許されるためには、裁判官の心証の程度が一定の最下限すなわち証明度に達

以下のようになる。まず、次の第2節では、議論の前提となる基礎的な諸概念や先していることが必要である」（福永(1995), 46頁）とされる。なお、当事者達の挙行研究について整理する。
ここでは、経済学と法律学の双方からの視点を想定し、証活動を通じて形成される裁判官の心証を証明点と呼ぶ。ここで、太田(1982), 5

いずれの領域からでも相互に基本的な考え方を概観できることを心がける。第3頁に従うと、証明点とは「具体的事実について得られた証明の程度」、また、証節では基本モデルとして、不完備性を伴う私的契約の取引過程と裁判過程を描写

明度とは「事実認定に必要とされる証明の程度」とされる。つまり、争われる事する。そして、第4節ではその分析として、各当事者に証明責任を分配したときに実について裁判官にある一定以上の確信を抱かせることに成功すると、その事実

社会的総費用を最小化する条件を明らかにし、証明責任の基本的な分配基準を導が認定されることになる。ここで裁判官が抱く確信の程度が「証明点」であり、き出す。第5節では、証明責任の分配基準を修正する手法として、証明責任の転換要求される最低限の確信の程度が「証明度」ということになる。

や推定および間接反証などの法理を紹介し、モデル分析との関わりを検討する。
最後に第6節では、まとめと結論が述べられる。

この証明度としては、わが国の民事裁判では、「高度の蓋然性」すなわち「通常人が疑を差し挟まない程度に真実性の確信を持ちうるものであること」が要求される*15。これは、アメリカの民事裁判で要求される証明度−証拠の優越

2.前提的議論（preponderance of evidence）−と比較して、より高い確信の程度を要求するも(1) 法律学上の基礎概念*12のである*16。

1)

事実認定と証明

ここで、本稿の議論との関わりから要点をまとめると、裁判では完全な真実に裁判とは、ある主体間で生じた紛争について第三者を介して解決するための社*13

基づいて事実認定がなされるわけではないということ、さらに、証明点（心証）会的制度だといえる 。そして、裁判の最も中心的な機能は、当事者達が主張すは当事者達の証明活動によって影響を受けることに注目する必要がある。後述する事実の真偽・存否について認定することにある。具体的に、近代的な民事裁判

るように、裁判についてのこれらの性質について、経済学の議論では無視していを念頭に置くと、裁判とは、中立的な第三者機関である裁判所が当事者達の主張ることが多い。

する事実−例えば、契約違反や注意義務違反の有無−について認定し、その
*14

*12

以下の解説は、伊藤(1996)と小林(1998)を中心に、新堂(1998)や伊藤(2002)などの最近の民事訴訟法の教科書に基づいてまとめている。そして、特徴的な論点についてのみ、個別に参考文献を挙げている。
*13
ここでは、裁判の意味をやや広く把握している。もし近代的な民事裁判を念頭に置くな
らば、「紛争」の内容や「第三者」の性質などについてより限定的に捉える必要がある。
関連して、兼子・竹下(1999), 1頁、太田(2000), 61-62頁あるいは、山本(1993)を参照せよ。
132

厳密に言うと「事実の認定」と「事実の確定」は異なる。事実の認定は、事実を確定するための方法のひとつとして位置づけられる（伊藤(1996), 127-132頁を参照せよ）。ただし、本稿では、事実認定以外の事実確定の方法については考察しないので、両者を区別せずに「事実認定」の用語を用いることとする。
*15
最高裁判所判決（昭和50年10月24日）。鈴木(1998)を参照。
*16
証明点（心証）は主観的なものであるので厳密な議論ではないが、民事訴訟法の教科書
では、「証拠の優越」は50％超の確信を意味するのに対して、「高度の蓋然性」は80％の確信を求めるものだとされる。詳しくは、伊藤(1996), 161-165頁の議論を参照せよ。
133

2)

証明責任

定とは、事実認定の主体が、ある事実にもとづいて別の事実について確信を形成

裁判の事実審理において、ある事実について真実であるとも虚偽であるとも認することを指す。」（313頁）と解説される。

*17

定できない状況（「真偽不明」ないし「存否不明」な状況）に陥ることがある 。

そして「その基本的な機能は、ある事実（又は権利）を直接に証明する証拠がしかし、既に述べたように「裁判所は、当事者間に合意が成立しないこと、あるない場合に、他の事実からその事実（又は権利）を推認することによって、そのいは事実が不明であることなどを理由として判断を拒絶することは許されない」

事実（又は）権利の証明がされたものになる」（伊藤(1996), 136頁）こととされ（伊藤(2002), 6頁）。そこで、真偽不明の状況で紛争を解決するための指針が必る。なお、推定に関する基本的な定義および機能については、わが国とアメリカ要になる。このために導入される概念として、真偽不明の際に不利益を甘受するとで大きく異なるものではない。
推定は、その根拠あるいは形態から、大きく二つに分けられる。ひとつは「法ことになる立場を「証明責任」、証明責任を当事者達に割り当てることを「証明責任の分配」と呼ぶ*18。

律上の推定」と呼ばれ、推定の範囲と機能は法律によって規定されている*20。もまた、証明責任が通常の分配基準に反して相手方に割り当てられることを「証うひとつは「事実上の推定」と呼ばれ、裁判官が経験則に従って間接事実から主明責任の転換」、証明責任の分配は不変のままで要求される証明度が引き下げら

要事実を推認することを意味している*21。前者は立法段階で成立しているのに対れることを「立証の軽減」あるいは「証明度の軽減」と呼ぶ。さらに、これらをして、後者は裁判官の判断時に利用されるところに違いがある。法律学の文献でまとめて「証明責任分配基準の修正」と呼ぶ。

は、法規に根拠づけられる「法律上の推定」については議論する必要がないが、裁判官の自由心証の範囲内で経験則に根拠づけられる「事実上の推定」について

3)

推定の法理*19

は検討する余地があると考えられている。しかし、推定の法理は、実際的な機能推定とは、簡潔に定義すると、ある条件が満たされるときに特定の事実を推認に着目する限り、それが法律上か事実上かに関わらず、「立証困難な事実の転換」

することを許す法理のことだといえる。より厳密には、伊藤(2002)によると「推「証明責任の転換」あるいは「証明度の軽減」のいずれかの効果をもたらす。本稿では、推定の実際的な機能に着目して、推定の法理の機能や、適用が認められ*17

経済学者に対しての注意喚起であるが、通常の裁判では、「真実だと認定しないこと」
は「虚偽だと認定すること」を意味しない。ある事実について「真実である」と「虚偽である」のいずれもが確信されない状況が起こりうるのである。
*18
証明責任を「挙証責任」ないし「立証責任」と呼ぶこともある。また、証明責任を、説
得責任（burden of persuasion）と証拠提出責任（burden of producing evidence）に分けて議論することもある。説得責任とは本文中で説明した証明責任のことで、裁判官を最終的に説得できなかった場合に不利益を負う立場のことを指す。一方で、証拠提出責任は、裁判で事実を争う個々の証明活動において、自らの主張する事実を裏付ける証拠は各自が提出する責任があることを意味する。本稿では、前者、説得責任としての証明責任を取り扱う。
*19
推定の法理は、学説上も実務上も大変に重要かつ興味深いテーマであって、実に多くの研究が蓄積されている。しかし、その全てに目配りすることは本稿の主題ではない。これまでの議論を丁寧に整理している最近の文献として、伊藤(1996), 136-154頁、伊藤(2002),
313-319頁、および、小林(1998), 51-52, 55-62頁を挙げておく。
134

る理由・条件について検討する。
特に注意すべき点として、推定が事実認定の際に一種のバイアスとして機能する可能性を指摘できる。推定が全ての事件について同様に適用されるならば、それはベイズ的な情報改訂プロセスの一環として位置づけられるだろう。すなわち、単一の間接証拠が主要事実の存否を確信させるものではないとしても、推定を通*20

具体例としては、民法188条−「占有」という前提事実があれば「所有権を有する」という事実を推認する−が挙げられる。
*21
主要事実あるいは要件事実とは「実体法上の権利を発生させるのに必要な法律要件に該当する具体的事実」（伊藤(1996), 22頁）のことであり、主要事実を補強するあるいは推認させる事実を間接事実と呼ぶ。
135

じて間接事実を積み重ねていくことによって、主要事実の蓋然性に関する心証をを覆すことが求められる。後者の、間接事実についての裁判官の確信を動揺させ修正していく役割が期待される*22。

るような証明活動を「間接反証」と呼ぶ。

一方で、事件の特性や外的事情を考慮して選択的に推定の法理が適用されるな

一応の推定が適用されるとき、本来の証明責任の負担者は、特定の間接事実にらば、それは裁判官の予断に基づく偏向的な判断ということになる。なぜなら、ついて証明することで主要事実についての証明責任から解放される。すなわち、「推定の法理を適用すべきである」という根拠が無いままに、裁判官が証明責任

実際のところ、
主要事実についての証明責任は転換されることになる。
ところが、の分配や証明度を裁量的に変更することになるからである。

一応の推定の機能や効果、目的や役割について、法律学のこれまでの議論では説

実際に、裁判開始後の公平性等の観点から、多少なりとも裁量的な推定を通じ得的な見解が示されていない。

*23て証明責任の転換や軽減が正当化されると主張する文献がある 。しかし、これ

ここで強調しておくが、本稿が着目する問題は、一応の推定を特定の学説の中らの文献において、裁判官が証明責任の分配や証明度を操作する理論的背景や要で整合的に位置づけられるかどうかにあるのではない。そもそも、裁判所が一応件・範囲は、必ずしも明らかではない。推定の法理が実質的に証明度の軽減といの推定を認める目的はどのように設定され、そしてその目的に実際に合致するよう効果を持つ以上、推定の法理を適用する理論的根拠を解明する必要がある*24。

うな機能を一応の推定が発揮するのかどうかを解明すること、これが検討課題とここに、本稿が議論を展開する余地がある。後述されるモデル分析では、証明される。
本稿では、証明責任の分配だけでなく、一応の推定と間接反証の議論について

責任の分配について分析したうえで、推定の法理についても検討する。

も、モデル分析に基づいた考察を展開する。その結果として、証明責任を単純に4)一応の推定と間接反証*25

分配するだけでは非効率な状態に陥ってしまうときに、一応の推定が問題を解決「一応の推定」とは、「事実上の推定の中で、特に類型的に一定の事実ないしする可能性があることを明らかにする。

法的概念を推認するもの」（小林(1998), 59頁）とされる。すなわち、判例に基礎づけられた推定だといえる。そして、証明責任を本来負担する当事者が一応の推(2)

証明責任に関する法学説

定の前提となる間接事実を証明すると、主要事実が推認されることから実質的に

1)

主要学説の整理証明責任が相手方に転換されることになる。この責任を回避するためには、主要

わが国の学説を概観すると、証明責任の分配は法条から導き出されるとする説

事実を覆すだけの証明を行うか、あるいは、一応の推定の前提となった間接事実（規範説ないし法律要件分類説*26）と事件の外的事情（証明の難易や蓋然性）に*22

特に、太田(1982) 第4章および第5章を参照せよ。
*23
例えば、藤原(2001)の61-62頁の議論を見よ。
*24
小林(1998), 59頁は、「事実上の推定」を通じて証明軽減を図ることは「理論的解明が不十分」だと述べているし、伊藤(1996), 143頁は、事実上の推定を安易に適用することに対して痛烈な批判を行っている。ただし、この問題は、推定の法理に全般的に付随するのであって、法律上の推定についても回避されるわけではない。「法律上の推定」についても、推定の実際的な機能を発揮させることを正当化する利用を説明する必要がある。
*25
以下の議論については、元木(1976)および藤原(2001)も参照のこと。
136

よって影響されるとする説（利益衡量説*27）に大きく分けられる*28。
*26

代表的な文献は倉田(1975, 1987)である。規範説と法律要件分類説は、厳密には互いに異なる考え方である。証明責任の分配基準として、規範説は外的事情を考慮することを一切禁じるが、法律要件分類説は外的事情を考慮することをある程度認めている。ただし、規範説も前述の間接反証の考え方を導入するとことで実際的な融通性を認めており、ふたつの学説の間に実質的な違いはほとんどない。
*27
代表的な文献は、石田(1979, 1980)である。
137

竜嵜(1983)によると、規範説の要点のひとつは、（証明責任の）「分配基準は、受けると考えられている。すなわち、一方当事者の証明が困難な事件などでは、何世紀にもわたって精錬され、立法者によって作られた正義、すなわち法律のみ

証明責任の分配基準の修正−証明責任の転換や証明度の軽減など−が必要であって、それに従ってこそ確実不動な秩序が得られる。したがって、証拠提出とされる。例えば、松本・上野(2001), 307頁は、証明責任の分配は法規によっての困難や不能さえも、影響を及ぼすことはないとする。」（92-93頁）とまとめら決定されるとしながらも、この一般原則は「とりわけ医療過誤訴訟における診療れる。一方、利益衡量説は、「証明責任の分配を、法規の形式にとらわれず、よ行為と侵害結果との間の因果関係、製造物責任訴訟における製造者の過失などは、り実質的な要因によって証明責任を分配しようとする」（95頁）考え方である。

その証明が著しく困難であり、当事者間の武器対等の原則から見て問題が生じて前者、規範説は予測可能性が高いことから不意打ち的に証明責任が課せられるいた」と指摘し、「学説の協力のもと、判例が一定の要件のもとに証明責任の転危険性が低いことが特長とされる。これに対して、後者、利益衡量説は実質的に換を認めることが必要であろう」と述べている。

証明不可能な事件について裁判自体が意味を持たなくなる事態を回避するために問題は、証明責任の分配基準の修正は、いかなる条件のもとで、いかなる目的有効であると言われる。逆に言うと、前者は法条に依存することから「ややもすを実現するために、いかなる機能・効果を期待して行われるのか、ということにると硬直的な結論を採りがちである」（福永(1995), 57頁）とされ、後者は「不明ある。これらの疑問について、これまでの法学説では特に明確に語っていない。

確で、これでは実務の指針とならず、法的安定を害する」（竜嵜(1983), 105頁）

例えば、規範説・法律要件分類説では間接反証の法理によって実質的な修正を行とそれぞれ批判される。

っているが、そもそもなぜ間接反証の法理を導入する必要があるのか、というこ

規範説・法律要件分類説が伝統的に通説とされてきたが、利益衡量説の台頭にとについて確たる説明はない。その理由として「公正・正義や公平性に基づいてよって、1970年代から激しい議論が展開された*29。現在では、証明責任の分配は解釈するのだ」ということは説明になっていない*30。なぜなら、公平性や正義に基本的には法条から証明責任が定まるが、証明度を達成することが極めて困難な

よって基準がどこまでも修正されてしまうならば、基準としての意味がないから場合−製造物責任や医療過誤事件が典型とされる−については、公平性や政である。また、「法律の形式的考慮だけでなく事件の実質的考慮も必要なのだ」

策的判断といった観点から、外的事情も考慮する、といった折衷的な見解が支配ということも、証明責任の分配基準としての意義を見いだすことはやはり難しい。

的になっている。

なぜなら、これらの見解に従うと、裁判において真偽不明の状況に陥ったとき、例外的な証明責任の分配が、裁判官の裁量的判断によって際限なく拡大するおそ2)

れすらありうるからである*31。

本稿との関わり
上述のように、現在の学説では、証明責任の分配は事件の外的事情にも影響を*28

もうひとつ、事件の内的事情に着目する要証事実分類説と呼ばれる考え方もある。これは、要証事実の性質−たとえば積極的事実か消極的事実か−に基づいて証明責任を分配することを主張する（詳しくは、雉本(1955), 202頁）。しかし、現在では、学説的にも実務的にもほとんど支持を失っているので、ここではとりあげない。
*29
竜嵜(1983)、松本(1981)、村上(1986)、福永(1995)および小林(1998), 180-198頁などを参照
のこと。
138

*30

松本(1981), 281頁 注71も「抽象的な正義公平の観念が具体的な証明責任の分配では基準にならない」と強調している。ただし、同書において、この言葉は、規範説・法律要件分類説が実際にはしばしばこれらの抽象的な観念に依拠することへの批判として述べられている。
*31
一例として、わが国の民事訴訟法 第248条は、事件の性質から損害額の立証が困難な場
合には裁判所が損害額を認定できる、と述べている。これは、証明度の軽減を明文化したものだと捉えられているが、「なぜ」そして「どこまで」裁判所の裁量が許されるのか、という基準についての説得的な議論は存在しない。関連して、伊藤(2001), 37頁および伊藤139

さらに、証明責任の分配基準は法規によって与えられる、ということ自体が検「衡平性」の確保にあり、社会的効率性の改善や社会的費用の縮減を意図したも討課題のひとつである。法律が存在しない、あるいは、法律の形式に従うことがのではない。この点、効率性基準に依拠して議論を展開する本稿とは、出発点も不適切だと判断される際の指針としての考え方を明らかにすることが求められる。

目的地も異なるものである。

この問題は、わが国の法律がその立法時から証明責任の分配を考慮して起草され*32

もうひとつ注意すべき点として、法制度の議論における法律学と経済学の視点ていないという事情にのみ依拠するわけではない 。例えば、現行の法律についあるいは思想の違いがある。しばしば指摘されることであるが、法律学者は事後て問題点があればそれを指摘し、改正の方向性を指し示すことまで視野に入れた、的な問題を重視し、経済学者は事前的な問題に目を向ける。
特に訴訟法に関わる制度設計について、法律学者は、現に直面している裁判を証明責任の分配基準を検討する必要がある。
本稿にとっては、証明責任の分配基準の修正を特定の学説の中で整合的に位置解決しうるような基準を求める傾向がある。このため、その裁判が起こった時点

づけられるかどうかという法律学上のテクニカルなことではなく、そもそもなぜで、存在する法律に依拠して、既存の学説や判例を利用する基準としての法制度修正が必要とされるのかという理由に関心がある。言い換えれば、証明責任の分を考察する。一方、経済学者は、予想される事件に対応して効率性を実現する法配に関して、裁判官や立法者が裁量的な判断を介入させる条件や範囲を確定した制度を設計することを考える傾向がある。
このとき、現行の法規や既存の学説は、いのである。

依拠すべきものというより、単に分析・評価する対象として認識される。従って、

もっとも、これらの問題点は多くの法律学者にとっても自明のことであり、社それが不合理だと結論づければ、その全面的な改正を迫ることも辞さない*34。

会正義を具現化したものとされる法律に依拠しながら、実際に直面する多様な事

本稿でも、私的な取引契約を前提として、事前段階で評価した効率性を達成す件については裁判官の裁量も認めたい、というジレンマの中で学説が争われているような証明制度の分配基準について考察する。ただし、次節で展開されるモデる。そこで、経済学の考え方、手法を用いて、既存の法学説を整理し、新たな観

ルは、公平性を重視する立場からも納得しやすいような設定にしている。また、点から証明責任の問題を考察することを試みる。

分析の帰結は、これまでの法学説に照らして検討される。

経済学あるいは法と経済学の考え方では、いわゆる効率性基準を用いる。すな
わち、社会における各構成員の利得の総和としての社会的余剰を増大させること*33を目的とする 。経済学の効率性基準は、一見すると利益衡量説と親和的に思え(3) 経済学上の基礎概念と先行研究
1)

るかもしれない。しかし、両者の依って立つ視点は全く違う。利益衡量説は証明の難易や費用について言及するが、その動機は当事者間での「公平性」あるいは(2002), 304-306頁を見よ。
*32
証明責任の分配について、法律において明文化されておらず、また、立法者の意思も必ずしも明確ではないことは、法律学の文献のなかでもしばしば指摘される。例えば、小林(1998), 182-184頁を参照のこと。
*33
法と経済学における効率性基準についてはMiceli(1997), ch.1あるいは平井(1995) 第3章を参照せよ。いずれも、効率性基準に対する批判や、代替的な判断基準の紹介もしている。
140

契約と契約理論*35
複数の経済主体間において、将来の行動を拘束することで利益を得るとき、事*34

経済学あるいは法律学の方法論について詳細を語ることは、本稿の主題ではない。この問題について簡潔にまとめている文献としては、Cooter and Ulen (2002), Chapter 1, Section IIIがある。
*35
契約理論の最近の教科書である伊藤(2003)では「インセンティブの問題を解決する目的で設計される仕組みの総称として、契約（contract）という用語が使われる」（2頁）、また、「「情報の非対称性が存在する状況において最適なインセンティブを設計する問題」を分析する方法を開発する分野は、今日では契約理論（contract theory）という名称で知られる」（3頁）と説明している。
141

前に何らかの取り決めを結ぶことがある。すなわち、実行すべき行動（義務）と、争うことはできないことから契約に盛り込まれない事実を含む取り決めは、不完

それに対する誘因（報酬あるいは罰則）の組を契約として作成する。このとき、備契約と呼ばれ、分析と応用が進んでいる。特に、取引や組織の分析においては、義務を直接的に契約に盛り込む代わりに、より容易に取り扱うことが可能な何ら不完備契約を前提とした議論が主流を形成している。

かのシグナルと誘因との組み合わせについて契約を締結することも考えられる。

様々な仮定を置くことで、複雑に過ぎる現実を簡単化・抽象化し、議論の本質経済学が取り上げる「契約」は、一般に、この形式−シグナルと誘因の組み合を明確にすることは大きな意味を持つ。従って、「提訴不可能性」という仮定をわせ−をとる。

導入すること自体に問題があるわけではない。ただし、議論の中で仮定している

そして、この意味での「契約」について、様々な状況下で作成される内容や機能、そしてその帰結などを分析する体系のことを（経済学の一分野としての）「契のが検証不可能性なのか提訴不可能性なのかは、明確に区分するべきであろう。
以下では、関連する概念を以下のように区別する：

約理論」と呼ぶ。現在では、契約理論は、現実の経済現象や経済現象を説明し、分析するためのツールとしての位置づけを確立し、さらに多くの分野へと応用が① （完全に）検証可能 ：無費用で完全に真実が明らかになる

進んでいる*36。

② 費用を掛けて検証可能：一定の費用を掛けると完全に真実が明らかになる

2)

契約理論と裁判③ 不完全に検証可能：費用を掛けると確率的に真実が明らかになる④ 提訴不可能：裁判を通じて争うことはできない

契約理論では、様々な議論を展開するうえで幾つかの仮定を置く。そのなかでも特に重要な仮定として「検証可能性」がある。これは、第三者、とりわけ裁判

このうち、変数ないし事実の性質として、「検証可能」と「提訴不可能」は、所に対して真実を無費用で完全に立証できるという性質、あるいは、裁判所が真

現実的にはあまり観察されない*37が、考察のなかで議論を簡単にするためにしば実を観察可能な性質とされる。従って、検証可能な契約内容について提訴がなさ

しば用いられる。
また、費用を掛けて検証可能（costly verifiable）の概念は、
Townsend

れると、契約どおりの内容が裁判費用無しで強制されることになる。
この仮定は、(1979)が導入した。これらの概念については、既に数多くの文献によって議論さ

複雑な現実を抽象化し、分析可能なかたちにするうえで極めて有益なものである。

れている。しかし、①、②および③の状況は、裁判の役割について正面から取り一方で、「検証可能ではない状況」をいかに概念化するか、という問題は必ず組んでいないという共通点がある。いずれにせよ、当事者達が裁判で争うというしも単純ではない。通常の契約理論において「検証不可能性」とは、裁判所が真事態をほとんど考慮していない。裁判が起こらないか、起こった場合は真実が判

実を観察できない性質のことだと定義される。しかし、多くの文献−契約理論

明する、という極めて特殊な状況を想定しているのである。

の教科書も含む−では、裁判所が観察できるかどうかということよりも、裁判

しかし、現実には、裁判官が真実を識別できないにも関わらず、訴えが提起さで争うことはできない性質（以下では「提訴不可能性」と呼ぶ）として仮定されれて、裁判過程へと進む事態が極めて多いだろう。また、単に現実的に頻出するている（例えば、Salanie (1997), 175頁および伊藤(2003), 357頁）。そして、裁判で
*37

*36

契約理論を現実経済に応用する文献としては、柳川(2000)が分かりやすい。
142

提訴不可能について、実際例としては、司法権がそもそも及ばない事件や、身分や国籍等のために裁判を受ける権利がない状況を考えることができる。
詳しくは、
兼子・竹下(1999),
第二編、特に第二章を参照のこと。
143

かどうかというだけではなく、理論的にも問題がある。提訴不可能な場合と不完準的な設定に従う*39。ただし、取引契約に関わる事実は不完全に検証可能である

全に検証可能な場合では、当事者達の行動が大きく異なる可能性がある。すなわと想定する。従って事後的に提訴は可能であり、提訴が為された場合は、当事者

ち、提訴不可能性を前提として構築された不完備契約の考え方は、現実的にも理達の裁判活動を通じて裁判官が事実認定を行い、最終的な判決を下す。これだけ論的にも再検討する余地があるといえる。

の設定のもとで、最善の効率性が実現される可能性を示す。

真実を識別できず裁判官が事実認定を行う裁判では、裁判内での当事者達の行

不完備契約の非効率性が解消されるメカニズムについて、先に簡単に述べてお動と裁判の帰結の双方は、裁判制度に大きく依存する。そこで、不完全に検証可

こう。当事者達に適切な行動を促すためには、不適切な行動（本稿の文脈では契能な事実を含む契約理論というものを考察することが求められる。

約違反）を採ることに対して何らかの制裁を課せばよい。ところが、従来の契約理論では、真実を識別できない以上は契約違反を抑制するような実体的な制裁

3)

本稿との関わり−例えば罰金や賠償金−は意味がない、と考えてきた。これに対して、本稿

通常の契約理論において、不完備契約は一般に非効率性を引き起こすと主張さでは、事後的な裁判で発生する裁判費用に着目する。実体法上の制裁がうまく機れる。そして、事後的な提訴不可能性を前提として、この非効率性を当事者間で能しないとしても、提訴不可能でない限り、当事者達は手続法上の費用から逃れ

いかにして解決するか、ということが主要な分析課題とされてきた。

ることはできない。そこで、事後的な裁判費用を適切に割り当てるように証明責

教科書的な解説に従うと、取引における事前の投資行動が当事者間で「観察可*38

任や証明度などを事前に設定しておけば、裁判費用が、契約違反に対する制裁と能」だが「検証不可能 」であるとき、この投資の履行強制について裁判所を利して機能する。従って、本稿の議論では、裁判費用が掛かることが重要な意味を用することはできないと想定される。このため、投資成果の事後的な配分は当事持つ。すなわち、裁判費用を縮減することは、むしろ制裁としての機能を弱める

者間の交渉によって決定されるが、この交渉の結果は事前段階で望ましいものとことから却って非効率性を拡大する可能性があることも指摘される。これは、裁は限らない。従って、事後的な交渉の帰結を予測する当事者は事前の投資を縮減

判についての法と経済学の先行研究（後述）と大きく異なるところでもある。

するので、取引全体の効率性が低下する。これが、「検証不可能」な変数を含む
不完備契約の非効率性の発生メカニズムである。

(4) 法と経済学の先行研究

これに対して本稿では、裁判制度をうまく設計すれば不完備契約の非効率性は裁判の経済分析は、法と経済学のなかでも旧くからの研究テーマであり、1970

解消できることを明らかにする。さらに、この命題は、通常の理論における仮定

年代の初頭から数多くの研究が蓄積されている*40。ところが、これらの研究では、を強めることで導き出されるのではなく、むしろ、仮定を緩めることによって獲与件として想定される裁判制度のもとでの当事者達の意思決定に主たる関心が向得される。すなわち、本稿の議論は、現実に近づくことで、理論上の課題に対処

けられ、裁判制度自体の評価や設計についてはあまり取り上げてこなかった。

することを意図する。

Posner (1999)やUsman(2002)が指摘するように、近年においても、裁判制度の経済

この主題を取り扱うために、想定される取引については、契約理論における標*39*38

これは、契約理論の教科書の一般的な用語に従っているが、既に述べたように、実質的には「提訴不可能」を意味している。
144

例えば、前掲のSalanie(1997)や伊藤(2003)の不完備契約の章で取り扱われるモデルと基本的には同じ設定にしている。
*40
1980年代までの研究のサーベイとしては、Cooter and Rubinfeld (1989)を参照せよ。
145

学的な解明は意外と進んでいないといってよい。

検討する。

しかし、1980年代の半ば以降、「新しい」法と経済学の発展のなかで、法制度これらの研究は、不完備情報ゲームの理論を援用することで裁判の仕組みを緻の詳細にまで踏み込んだ研究が広がりつつあるのも事実である。すなわち、情報密に分析しており、その内容は示唆に富むものである。しかし、実際の裁判制度の経済学やゲーム理論を応用することで、個別の法制度の機能を解明したり、制を考えると、裁判官が、例えば有罪タイプと無罪タイプの確率分布を事前に想定度設計や政策提言にまで繋げようとする動きが強まりつつある。

し、これに従って裁判制度を設計し、あるいは判決を下す、という想定は、受け証明責任の分配に関わる経済分析を行う文献としては、現実を記述する目的と容れにくい部分もあるのではないか。裁判では、当事者達が証拠を提出し、弁論してHay and Spier (1997)があり、現実の一部を切り取って理論的に考察するものとを戦わせる結果として判決が下されるのであって、タイプの違いは勝訴確率の違してSobel (1986)、Shin (1994)およびSanchirico (1997)がある。共通の特徴としては、いに帰着するのではないか*41。

裁判以前の行動は考察せずに裁判内だけでの効率性実現を目的していること、お本稿でも、直接的には識別不可能な当事者タイプ−契約違反タイプと契約履

よび、裁判開始時点で裁判官が保有している情報（信念：belief）に基づいて証明

行タイプ−が裁判において重要な意味を持つ。ただし、タイプの違いは勝訴確

責任の分配を決定すること、という二点を挙げることができる。

率に全て反映されると想定する。すなわち、実際に契約履行されているときに契Hay and Spier (1997)の議論のエッセンスは極めて単純である。ある裁判で二人の約履行（契約違反）を証明することは容易（困難）であり、実際には契約違反の当事者AとBの間でXという事実について争われているとしよう。このとき、Aと場合に契約違反（契約履行）を証明することは容易（困難）であると想定する*42。

Bのそれぞれについて「Xは真実である」ないし「Xは真実ではない」という命題

そしてさらに、これらの勝訴確率は当事者達の証明活動によって影響を受ける*43。

を証明する費用を算出する。そして、これらを比較して、証明費用が最小となる

各当事者は、タイプに応じた勝訴確率の関数を前提として、自らの利害に従ってように証明責任を割り当てることを主張する。さらに、裁判開始時点でYという最適な裁判活動を選択する。
本稿では、裁判における証明点の形成と証明度の設定そのものには踏み込まな証拠が存在する場合に、証明責任の分配が修正されるかどうかも検討する。
一方、Sobel (1986)、Shin(1994)やSanchirico(1997)は、不完備情報ゲームの枠組み

いので、この部分については敢えてブラック・ボックスとして取り扱い、全てはで議論を展開する。Sobel(1986)はあるアイテムの所有権についての裁判を取り扱

当事者達の勝訴確率に反映されていると考える*44。そして、この勝訴確率の関数う。ここでは、証明責任とは、自らの主張を証明度まで説得できなかったときに所有権を失うこととして捉えられている。そして、当該アイテムに対する当事者達の評価の大きさに関する確率分布を裁判所が事前の情報として把握しているときに、裁判費用を抑制しつつ、より高く評価する当事者に当該アイテムの所有権が帰属するように証明責任を分配することを主張する。また、Shin(1994)とSanchirico(1997)は、ある当事者が有罪か無罪かについての確率分布を知っている裁判所が、その情報を利用して社会的余剰を最大化するような証明責任の分配を

146

*41

ただし、上記の先行研究を、「タイプの違いがなぜ勝訴確率の違いに結びつくのか」という問題に理論的な基礎付けを与えている、と解釈することはできる。
*42「真実はより高い確率で事実認定される」という性質は、Rubinfeld and Sappington (1987)
が述べているように、裁判が有効に機能するための大前提となる条件である。
*43
与えられた勝訴確率関数の下で最適な裁判活動の水準を決定する、という設定自体は特異なものではない。古典的には、刑事事件の文脈でLandes (1971)が導入している。
*44
この勝訴確率の関数がいかなる形状・性質になるか、という理論的分析はRubinfeld andSappington (1987)によって与えられている。彼らの研究の主題は、最適な証明度の設計について向けられている。しかしそれだけでなく、裁判を通じて裁判官が証明点（心証）を形成し、それが判決に反映される過程の分析として、極めて優れたものである。
147

のもとでの裁判活動の意思決定、さらにこのような裁判過程を前提として取引・契約の意思決定を考察することが本稿の主題となる。

性を実現することを目的とする。
また、近年の研究では不完備情報ゲームの枠組みで裁判を取り扱うことが多い
が、本稿では勝訴確率にすべて反映されると想定している。すなわち、裁判官は、(5) 小括

事前の情報に依存して判決を下すのではなく、裁判に提出された証拠や弁論を通

ここまで、先行研究を整理することで、検討課題を提示し、さらに本稿の位置

じて心証を形成し、判決を下すだけだと考える。

づけを明らかにした。ただし、関連する議論は多岐に渡るので、読者は混乱しがちかもしれない。ここで改めて簡潔にまとめておく。

3.基本モデル

まず、法律学におけるわが国の学説をみると、現在では、証明責任の分配は、

本稿のモデルは、特に高度ものではないが、取引と裁判とをいずれも含んでい事件の外的事情に応じて決定されることを認めている。それは、理論的に導出さることからやや複雑なところがある。また、一般的な契約理論で導入する「検証れたというよりも、直観的あるいは感覚的な要求として受け容れられている。そ可能性」概念を排斥する、という特徴的な仮定を置いている。そこで、モデル設れ故に、成文法と判例のいずれも想定していない事件においては、証明責任の分定は、まず全体的な流れを概観した上で、取引と裁判のそれぞれについて、より

配はほとんど裁判官の裁量となっている。これは、裁判リスクの増大を意味する

詳しい設定を説明していく。

ことから望ましくない。そこで、実際の裁判で運用される証明責任の分配基準について、一貫して整合的な枠組みで説明する枠組みが求められている。本稿は、この枠組みについての一試論を提供する。
経済学の主要な分析ツールである契約理論は、裁判の根元的機能・役割と視す(1) 取引と裁判の流れ：ゲームのタイミング
私的な利益を追求する２企業間（企業0および企業1）で展開される取引と裁判の一連の過程を考える。

るべき「事実認定」を無視してきた。このため、契約理論において裁判所は実質

彼らは、Date 1において遭遇し、互いに留保水準以上の利得を獲得できると予的な意味を持っていない。これは、「検証不可能」という名のもとで、実際は「提想する−すなわち、参加制約が満たされる−ならば、契約を締結して取引に訴不可能」という仮定を置くことから生じている。そこで、本稿では、標準的な参加する。なお、留保水準はいずれの企業についてもゼロに基準化する。この契（不完備）契約理論のモデルに事実認定を行う裁判を付加することで、極めて現

約は、企業0と1がそれぞれに行うべき義務と、契約違反時の賠償金Dを設定して実的な「取引−裁判過程」を設定する。その結果として、これまでの議論では、いる。また、簡単化のために、企業1が全ての交渉力を持っており、take-it-or-leave-it

非効率性を回避できないと思われていた状況でも最善の効率性が達成されること

offerを行うと仮定する。
次に、Date 2において企業0は取引に関わる事前の投資a∈{ aL, aH}, aH > aL >0を行を示す。
法と経済学における裁判制度の研究は意外と進んでいない。そして、既存研究う。
この投資は関係特定的であり、他の取引に転用すると価値が著しく低減する。

の多くは、裁判過程だけでの社会的余剰最大化・社会的費用最小化を企図していここでは簡単化のために、他の取引に転用するときの価値をゼロと想定する。具る。本稿では、裁判制度を設計する際に、事前の取引と事後の裁判を通じて効率

体的には、特定の生産設備の設置や特定製品のほか、特定の技術開発、製品企画、

148

149

Date 5：企業0による提訴意思決定

市場調査あるいは宣伝広告などを考えることができる。

Date 6：証明責任負担者iによる挙証費用, ei (≥0)の投入

一方、企業1は、企業0の事前の投資に自らの生産活動（費用ゼロと仮定）を付

Date 7：判決・最終利得u0, u1の確定

加することで、収益R∈{R ,R }, R >R >0を獲得する（Date 3）。そして、その上で、
L

H

H

L

企業0の事前の投資aに対して対価Tを支払う（Date 4）。このとき、企業1は、契約に規定された対価を支払う（契約履行）かもしれないし、過少な対価しか支払(2) 取引の描写*45

この取引では、企業0が事前の投資a∈{ aL, aH}, aH > aL > 0を行い、その投資に影わない（契約違反）かもしれない 。
Date 5において、企業0は、s（≥0）の費用を支出して、企業1の行動が契約違反

響を受けて、企業1の収益R∈{RL,RH}, RH>RL>0が実現される。そして、これに対しであると裁判所に提訴することができる。提訴しなければ、ゲームはここで終了て企業1が代価T∈{TL,TH}を支払う。その結果として、彼らは、取引からの便益π0, π1する。この提訴は、実際に企業1が契約履行であるか、契約違反であるかを問わなをそれぞれ獲得する。これらはそれぞれ、π0 =T−aおよびπ1 =R−Tとなる。

い。契約が履行されているにも関わらず、契約違反だとして提訴することも可能

企業0の投資は、高水準aHと低水準aLのいずれかを選択可能であると考える。投である。企業0は、この時点で裁判に進むことが自らの利得を増大させると予想す

資水準は、収益が実現される確率に影響を与える。ここでは、高水準の投資のもるならば提訴する。

とでは大きな収益が実現される可能性が高くなることを想定して、Prob{R =RH|

Date 6では、当事者達が自らの立場を主張するために、挙証費用e > 0を投入してaL}=p、Prob{R =RL| aL}=1−pかつProb{R=RH| aH}=1−p、Prob{R=RL| aH}=p（p∈ (0,証明活動を展開する。ここでは、Hay and Spier (1997)に従って、証明責任を負担す0.5)）と仮定する*46。具体例としては、企業0が事前の宣伝広告や市場開発についる当事者i（「証明者」と呼ぶ）だけが証明活動を行うと想定する。証明者は、与て大きな支出をすることで企業1に大きな収益が実現される確率が高まる、といっえられた勝訴確率関数の下で、最適な挙証費用の水準を決定する。

た状況を考えることができる。また、E[π0+π1| aH]>0>E[π0+π1| aL]と仮定する。すな

最後にDate 7において、裁判官が判決を下す。この判決は、企業1が契約違反しわち、企業0が高水準の投資を行う方が関係全体として望ましく、低水準の投資のたと認めるか、あるいは契約履行したと認めるかのいずれかであり、契約違反をもとでは取引は成立しないことが望ましい。従って、当事者達は、企業0が高水準認定すると企業1に対して賠償金Dを企業0に支払うことを命じる。この判決は強の投資を行うように契約を作成するし、政策的にもこれを支持するような裁判制

制力を持ち、当事者達の最終利得u0, u1が確定する。

度を構築することが求められる。
各変数の性質として、企業0の投資については当事者間では互いに観察可能だがDate 1：遭遇と契約締結「提訴不可能」、実現された企業1の収益は「不完全に検証可能」、そして企業1

Date 2：企業0による事前の投資, aの支払額は「（完全に）検証可能」だと想定する*47。そして、契約には「実現さDate 3：企業1の収益, R 実現れた収益に対する企業1の支払額」Tおよび「企業1の契約違反に対する賠償金」DDate 4：企業1による対価, T 支払い
*46

*45

簡単化のために、過大な対価を支払うという非合理的な状況は最初から排除する。
150実現される収益の確率が対称的になっているのは、本質的な仮定ではなく、変数を減らすための工夫に過ぎない。
*47「検証可能性」に関するより詳細な設定は、裁判を描写する部分で後述される。
151

1) 不完全な検証可能性概念

を書くことになる。
本稿では「検証可能」ではない変数についても提訴できると想定している。起
こりうる裁判としては、企業0の投資についての争いと、企業1の支払額について

まず、本稿が設定する裁判過程のなかで、最も特徴的で重要な概念である「不完全な検証可能性」をより厳密に定義しておこう：の争いが考えられる。しかし、両者を同時に分析することは議論が複雑になりす
ぎるので、いずれかに絞り込む必要がある。そこで、企業0の投資について「提訴

定義：不完全な検証可能性不可能」とし、企業1の支払額について企業0が提訴する裁判だけを考える。
H

L

H① 裁判所は確率的に真実を事実として認定する

L

なお、R=R （R ）のときに企業1がT （T ）を支払うことを「契約履行（P）」、
H

L

L② ある当事者が投入する挙証費用に応じて、その当事者の主張に沿った事実認定を行う確率が高まる*49

H

R （R ）にも関わらずT （T ）を支払うことを「契約違反（B）」と呼ぶことにする。ただし、実際には、企業1が収入RLに対してTHを支払うインセンティブはなH③ 真実を主張する当事者は、真実に反する主張をする当事者よりもより容易

Lに事実認定される。

いので、R にも関わらず企業1がT を支払う契約違反に焦点を当てることになる。
ここで、企業0の投資は提訴不可能であるので、当事者達は企業1の支払額によって企業0の投資行動をコントロールしようとする。すなわち、企業0にとって高この概念は、通常の契約理論で用いられる「（完全な）検証可能」「検証不可水準の投資を選択することが望ましい条件（「インセンティブ制約」と呼ばれる）能」概念よりもはるかに包括的かつ現実的な設定になっている。例えば、（完全：E[ π 0 (a )] ≥ E[ π 0 (a )]と、各当事者がそのときに取引に参加する条件（「参加な）検証可能とは、挙証費用の大きさに関わらず真実を事実認定する確率が1とな制約」と呼ばれる）：E[ π 0 (aH)] ≥ 0かつE[ π 1 (T |aH)]≥ 0が同時に満たされるようにる特殊ケースだといえる。

H

L

支払スケジュールを設定する必要がある。当事者達は、契約のなかで自主的にT >H

TLとなるような支払額について合意することになる*48。
H

検証可能」「提訴不可能」および「不完全に検証可能」のいずれかを想定するこ
H

契約において当事者達は、企業0が投資a を選択し、企業1は実現された収益R
H

L

本稿では、当事者達が契約において取り決める変数の性質として、「（完全に）

とになる。

L

に対してT 、R に対してT を支払うこと、そして、契約違反に対しては賠償金Dが課せられることを設定する。この契約が成立するならば、各当事者の期待結合

2) 裁判過程

利得が最大化されているので、事前段階で評価した社会的効率性が実現される。

企業0が、提訴費用s（≥0）を支払って、企業1が契約違反であると裁判所に提訴

そして、これ以外の契約では、結合利得の期待値が負となることから、取引は成することができる。その主張は「大きな収益RHが実現されたにも関わらず、少な立しない。

い支払額TLを渡された」というものになる。ここで、支払額については完全に検証可能であるので、当事者間に争いはない。問題は、実現された収益がRHとRLの(3) 裁判の描写*49*48

ここでは、私的当事者による証明活動だけを想定するが、裁判所（あるいは行政機関）
による証拠収集・立証活動を検討するものとして、古典的にはLandes(1971)が、最近ではUsman (2002)がある。

詳しくは、補論(1)を参照せよ。
152

153

いずれであるのかについての事実認定である。もし、裁判所が、実現された収益であるときに契約違反（契約履行）であることを主張することは、契約履行（違がRHであると認定すれば企業1の契約違反だとして賠償金Dの支払いを命じる。一反）が真実であるときに契約違反（契約履行）であることを主張することと比較

L方、実現された収益がR であると認定すれば企業1は契約履行したことになり、こすると、何ら挙証費用を投入していない場合でも勝訴する確率が高く、かつ、挙の場合には、何らの追加的な支出や移転は発生しないと仮定する。

証費用を追加的に投入するときの勝訴確率の上昇率もより大きい。この含意を簡裁判では、証明責任の分配や証明度が予め設定されている。証明責任を負う当*50

単に述べると、裁判は、契約違反が真実であるときは企業0が有利であり、契約履

事者だけが証明活動を行う と想定し、これを証明者と呼ぶ。証明者は挙証費用

行が真実であるときは企業1が有利である。これは、真実に基づく主張は証拠の収ei(≥0)を投入して、自らの立場を主張する。

集や提出においてより容易であるだろう、という直観によって裏付けられる。

証明者iは、自らの挙証活動の結果として、li (ei ; k)∈[ l i ,1], k = P or Bの確率で勝

なお、裁判では、証明点が証明度を上回ると証明者に勝訴の判決を下すので、訴する。これを勝訴確率関数と呼ぶことにする。ここで、 l i は、裁判官が裁判開証明度が高いほど勝訴する確率は低くなる。このモデル分析では証明度の設定に始時点で抱いている証明点（心証）を反映した勝訴確率の初期水準である。勝訴ついて明示的には取り扱わないが、第5節の発展的議論において言及される*51。

確率は、不完全な検証可能性を反映して、投入される挙証費用に依存して逓減的証明者は、裁判時点での自らの期待利得を最大化するように、投入する挙証費に増大する。また、契約履行（P）か契約違反（B）かに応じて形状が異なると仮用を決定する。従って、証明活動を展開することが自らの期待利得を増大させな定する。具体的には、以下のように設定する：

いと予測する際は、何らの証明活動も行わず−すなわちei = 0を選択して−、初期水準の勝訴確率を甘受することもある。
裁判所は、裁判に提出された証拠や当事者達の弁論を受けて、最終的な判断を

li (0 ;･)= l i (･), li′ (ei ;･)>0, li′′ (ei ;･)<0, lim li (ei ;･)=1, and lim li′ (ei ;･)=0，
ei →∞

ei →∞

下す。その判断は、結果的に勝訴確率関数に従って、証明者に li (ei)の確率で勝訴(1.1)

l0 (0 ; P ) < l0 (0 ; B ) andl1 (0 ; P ) > l1 (0 ; B ) and∂ l0 (e0 ; P ) ∂ l0 (e0 ; B )<for ∀ e0，
∂ e0
∂ e0

(1.2)

∂ l1 (e1; P ) ∂ l1 (e1; B )>for ∀ e1．
∂ e1
∂ e1

(1.3)

を言い渡す。
原告である企業0が勝訴する−すなわち企業1の契約違反という事実を認める（あるいは契約履行の事実を認めない）−場合は企業1に賠償金Dを支払うことを命じ、被告である企業1が勝訴する−すなわち企業1の契約履行という事実を認める（あるいは契約違反という事実を認めない）−場合は企業1に賠償金Dを支払うことを命じる。この結果として、取引過程と裁判過程を通じた最終利得

ここで、(1.1)式は、投入される挙証費用と勝訴確率の基本的な関係を示している。

u0, u1が確定する。

(1.2)と(1.3)は、真実を主張することは、初期水準でみても限界的にみてもより容易であることを示している。すなわち、企業0（1）が、契約違反（履行）が真実
*51

*50

前述のように、この命題はHay and Spier (1997)が導出している。
154

証明度の設定についての経済分析は、前述のように、Rubinfeld and Sappington (1987)が完成度の高い議論を展開している。本稿が導入している勝訴確率関数の諸性質は、簡単化のために仮定として設定しているが、彼らの議論によって理論的に裏付けられる。
155

4.分析：証明責任の分配

な救済システムのもとで効率的な取引が実現される条件をチェックし、さらにそ(1) ベンチマーク・ケースの条件が破られる際の政策的対応について検討する。

前節で設定されたモデルを後ろ向き帰納法（backward-induction）を用いて解いていく。はじめに、比較の対象としてベンチマーク・ケースを考察する。

(2) 証明責任の分配と効率性条件

まずは、基本モデルの設定から離れて、理想的な完備契約の世界を考えよう。

次に、企業0と企業1のいずれかに証明責任を分配したときに、各当事者がどのすなわち、全ての変数は無費用で完全に検証可能であり、かつ外的強制が有効でような意思決定を行うか確認する。具体的には、「企業1が契約を履行し、その限ある状況を想定する。このとき、モデルを後ろから解くと、契約は、企業0は常にりにおいて企業0は提訴しない」ような条件を導出する。これは、これは、取引が投資水準a を選択し、企業1はT=a だけ支払うことを指定する。そして、E[u0]= 0

効率的になる必要十分条件となる。

H

H

およびE[u1]={(1−p)RH +pRL}−aHとなる。これは期待結合利得を最大化しており、効率的である。

企業 1次に、基本モデルで設定された世界で外的強制を伴わない基本モデルを考察す

P択する。このとき、取引からの期待便益は仮定より負になるので、これを予想す

企業 0
提訴の選択
する

る企業1は契約を提示することを最初からあきらめてしまう。そこで、前に述べたように、企業0にaHを選択させるためには、E[π0(aH)]≥E[π0(aL)]となるような私的イ

的には補論(1)参照）。しかしながら、外的強制が不可能であるとき、事後的には
企業1はTLを支払うことが私的に最適となる。これを予想する企業0は常にaLを選

しない

証明者 i

しない

li(ei(P);P)
WIN
LOSE

end

挙証活動の選択

ei(P)

判決
証明者
相手方

する

end

ンセンティブを企業0に与える必要がある。すなわち、RHのもとでは大きなTHを支払い、RLならば小さなTLしか支払わない（従ってTH>TL）ことが望ましい（具体

B
支払額選択

る。このとき、企業1の事後的な支払が固定的であるならば、企業0は必ずaLを選

1−li(ei(P);P)
LOSE
WIN

ei ( B )li(ei(B);B)
WIN
LOSE

1−li(ei(B);B)
LOSE
WIN

択する。すなわち、この取引の帰結は（aL, TL）となり、取引はやはり非効率になる。

図−１ 当事者主義に基づく司法過程のゲーム

従って、この取引はうまく実現されるならば余剰を発生させるが、実際に有効に実現されるかどうかは司法制度に依存することになる。具体的には、企業0が適

本来ならば、「企業0が適切な投資を行う」「企業1が適切な支払を行う」かつ切な投資aHを行ったとき、企業1が契約を履行（対応した代金THを支払う）し、さ「企業0が適切に提訴を行う」という三つの条件を検討する必要がある。しかし、らに、契約が履行される限り企業0は提訴しないが契約違反に対しては提訴するよ

企業0の投資行動は、補論(1)における(A1)〜(A3)を満たすように支払額が設定されうなインセンティブを与える法制度が求められる。そこで以下では、まず私法的ていれば、適切にコントロールできる。そこで、以下では、企業1による支払額の

156

157

選択以降の部分ゲームにおいて、「企業1が契約を履行し、その限りにおいて企業提訴し、契約違反が真実であるときは賠償金がD0(B)より大きく設定されていれば0は提訴しない」条件が満たされる法制度の設計について考察する。

提訴する。さもなければ、提訴しない。そして、契約履行が真実であるときは、裁判において自らの立場を主張することが困難であることが予想されるので、提1) 企業0が証明責任を負うケース

訴するためにはより大きな賠償金が必要になる。

まず、企業0による挙証費用水準の選択において、彼は、T−a+l0(e0 ;･)Dを最大

また、裁判所がより正確に事実認定を行うならば、l0(P)は0に近づき、l0(B)は1化するようにe0を選択する。企業1による契約履行（P）あるいは契約違反（B）のに近づくことから、D0(P)は無限大に、D0(B)はe0(B)+sに向かうことに注意しよう。

もとで、これを満たすe0をe0(P)およびe0(B)とそれぞれ表記する。ここで、(1.1)よ

つまり、真実をより高い確率で事実認定する裁判を想定すると、契約履行が真実り、これらは一意に存在する。また、以下では、li (ei(P);P) ≡ li (P)および li (ei(B);B)

であるときは、提訴しても裁判で勝訴することがより困難になるので、提訴に踏≡ li (B)と略記する。ここで、(1.1)-(1.3)より、次の関係が得られる：み切るためにはより大きな賠償金が必要になる。そして、契約履行の真実を確実に（確率1で）事実認定する場合には、企業0が提訴するための必要となる賠償金

e0(B) > e0(P) and l0(B) > l0(P)．

(2)

額は無限大となり、すなわち、契約が履行されたにも関わらず提訴することは無くなる。

次に、企業0による提訴選択を考える。彼が提訴を行う条件は、裁判費用を掛けて賠償金を求め活動することが、受取代金を甘受することより大きな利得を期待
契約違反の時に提訴させること、すなわちT−s−e0(･)+l0(･)D ≥ Tである。従って、企業1による契約履

契約遂行の時に提訴

行および違反の各々の状況について整理すると、次のようになる：

D
D0(B)

D ≥ D0(P) ：企業0が証明者で企業1が契約履行の時の提訴条件，(3.1)

D ≥ D0(B) ：企業0が証明者で企業1が契約違反の時の提訴条件．

(3.2)

e (P ) + se (B) + s *52
ただし、D0(P) ≡ 0, D0(B) ≡ 0.
l0 (B)
l0 (P )D0(P)

図−２ 企業0の提訴意思決定

最後に、企業1による契約履行の意思決定を考察する。これは企業0の最適反応を予想して選択されるので、企業0の行動を３つに場合分けする：a) 常に提訴す

ここで、D0(P) > D0(B)という関係が確認できる（証明は補論(2)）。つまり、企業0は、契約履行が真実であるときは賠償金がD0(P)より大きく設定されていればる、b) 常に提訴しない、および、c) 契約違反の時だけ提訴する*53。
まずa)の企業0が常に提訴する条件は、(3.1)および(3.2)よりD≥D0(P)かつD≥D0(B)である。このとき、企業1は契約履行を選択したにも関わらず、企業0によって提訴*52

D0(P)とD0(B)は、賠償金Dの関数でもあることに注意。この条件式は、ある与えられた賠
償金Dのもとで決定されるD0(P)ないしD0(B)が、もともとの賠償金Dといかなる大小関係にあるかを示している。
158

*53

契約履行の時だけ提訴することは、明らかに非合理的であるので最初から除外する。
159

され、敗訴して賠償金を支払うリスクに直面する。このため、企業1が契約履行を選択することは非合理的になり、取引は成立しない（証明は補論C）。次に、b)

この式が成立するとき、企業0に適切な提訴意思決定（契約違反の時は提訴、契の状況は、D<D0(P)かつD<D0(B)という条件のもとで生起する。このとき、明らか約履行の時は非提訴）を促すと同時に、企業1に契約を履行する誘因を与えるように企業1は常に契約違反を選択し、従ってこれを予想する企業0は非効率的な投資な賠償金額が存在しえない。従って、条件式（6）が成立するならば、全ての事情水準を選択する。そして、c)の状況は、D0(P)≥D≥D0(B)という関係で条件づけられを対称に知悉している当事者達が自由に契約を締結するとしても、効率的な取引る。これは、企業1が契約違反のときは提訴を行い、契約履行の時は提訴を行わなは実現しないことになる。これは、実体法上の問題（どのような権利と義務を決いという状況であり、企業0に証明責任が課されたときの「最適提訴条件」と呼ぶ

定するか）ではなく、手続法上の問題（どのように権利と義務を実現させるか）ことにする：として発生している。裁判制度の設計が、取引の実現や取引の効率性に影響を与えるのである。

e0 (P ) + se (B) + s≥D≥ 0．
l0 (B)
l0 (P )

(4)
(4)
(5)

一方、この状況を予想する企業1が契約履行を選択する条件はπ1(P) ≥ π1(B)−D

l0(B) Dであり、これを整理すると次のようになる：
D≥

T H −T L> 0．
l0 (B)

効率的な賠償金の範囲

図−３ 企業0が証明者である場合の効率的な賠償金の範囲(5)2) 企業1が証明責任を負うケース
企業0に証明責任を課すときに、これらの二つの条件、企業0の「最適提訴条件」

企業1が証明責任を負うケースにおいて効率性が実現される条件も同様の手続(4)と、企業1の「契約履行条件」(5)が同時に成立するならば、効率的な契約が存によって求めることができる*54。すなわち、企業0による適切な「最適提訴条件」

在する。

(7)、および企業1による適切な「契約履行条件」(8)が同時に成立することが要請

一方、特定の法制度のもとで(4)式と(5)式が同時に成立しないならば、企業0にされる：証明責任を与える限り、効率的な取引を実現する契約は存在しない。すなわち、以下の条件のもとでは、取引の効率性は達成されない：

T H − T L e0 (P ) + s>．
l0 (B)
l0 (P )ss≥D≥
1 − l1 (P )1 − l1 (B)
(6)

160

(7)

*54

証明の手順は企業0が証明者となる場合とほぼ同様であるので、以下の導出過程は省略し
た。
161

D≥

T H − T L − e1 (B){1 − l1 (B)}(8)

達成する条件が明らかにされている。一方、命題３は、いずれの当事者に証明責任を分配しても効率的な取引を実現できない条件を示している。このとき、私法的な救済システムとしての裁判制度は限界に直面する。

また同様に、企業1に証明責任を与えたときに私法的救済システムが有効性を持たない条件は、次のようになる：

なお、（6）式と（9）式の基本的な性質は同じだといえる。すなわち、TH−TL
が大きいほど、司法過誤が起きやすいほど、裁判費用（提訴費用と挙証費用）が小さいほど、（6）式ないし（9）式が成立して、裁判が有効に機能しなくなる傾TH− T − e1 (B)s>．
{1 − l1 (B)}
1 − l1 (P )L

(9)向がある。例えば、支払代金が実現された成果に強く依存するが、成果を判断す
ることが難しいような取引では、効率性を損なうおそれが大きくなる。高度の技術を要する請負契約やサービス取引などがその典型となろう。また、裁判費用が企業0に証明責任を課す場合と同様に、この条件が成立するならば、取引当事者達が合理的で完全情報を持つ場合*55でも、この契約は実現されない。

小さいほど問題を引き起こしやすいということは、伝統的な見解に反するものである。しかし、これらの支出は契約違反に対する状況依存型の制裁として機能するので、これらが小さいことは不適切な行動への制裁の効果を薄めてしまう。従(3) 最適な証明責任の分配基準って、裁判費用は、
適切なインセンティブを与えるために必要とされるのである。

1) モデル分析のまとめ
前節までの考察で導出された条件式の組、(4)(5)および(6)と、(7)(8)および(9)は独立に決定される。従って、以下の命題を獲得できる：

2) 証明責任の分配基準
ここまでの議論から、それぞれの当事者に証明責任を課したときに、取引の効率性が実現されるかどうかが明らかにされた。これに基づいて、証明責任の分配

命題１ (4),(5)が同時に成立するとき、企業0に証明責任を与えることは効率性をに関する望ましい基準について提示する。すなわち、以下の命題としてまとめる
ことができる。

達成する。
命題２ (7),(8)が同時に成立するときは、企業1に証明責任を課すことは効率性を

命題４

達成する。
命題３ (6),(9)が同時に成立するとき、私的当事者間で証明責任を割り当てること① (4)(5)式と(7)(8)式が同時に満たされるときは、いずれの当事者に証明責任を分配しても効率性が実現されるので、いずれに分配してもよい。

は効率性を達成しない。

② (4)(5)式と(9)式が同時に満たされるときは、企業0に証明責任を分配する
そして、命題１と命題２より、一方当事者に証明責任を課する場合に効率性をときにのみ効率性が実現されるので、企業0に分配すべきである。
③ (6)式と(7)(8) 式が同時に満たされるときは、企業1に証明責任を分配する*55

ただし、裁判の帰結についての不確実性は存在すると仮定する。
162

163

ときにのみ効率性が実現されるので、企業1に分配すべきである。

不法行為を想定する場合は、「契約履行」の代わりに「注意水準の履行」を実現する条件を検討する必要がある。このとき、最適な注意水準のもとでも事故が発

この命題は、証明責任についての新たな分配基準の指針となっている。従来の生することから、最適な均衡においても裁判が発生する。

研究では、証明責任は、裁判開始後の裁判費用の総額を最小化するという基準か

このように、均衡において裁判が生起するように設定する場合には、命題４②

ら証明責任の分配が説明されてきた。しかし、裁判費用には、司法過誤が伴う裁と③における社会的費用を推計して、より望ましいほうを標準ルールとして設定

判以前の行動への影響も考慮すべきである。また、裁判過程を通じた当事者達へすることになるだろう。

の適切なインセンティブも配慮する必要がある。すなわち、最適提訴条件と履行条件が同時に満たされるように証明責任が分配されるべきなのである。

3) 法学説との整合性念のためであるが、命題４①だけを取り上げて、証明責任の分配を決定していおそらく、この命題に示された証明責任の分配基準は、法律学者にとって取っない、ということは的はずれである。命題４は①から③の一組でひとつの命題をつきにくいものであろう。本稿に限らず、法と経済学の研究は、導き出された命形成している。この命題は、いかなる条件のもとで証明責任の分配基準が修正さ

題や主張を、法律学と経済学の双方から利用可能なように還元あるいは解釈してれるのかまで含めた基準となっている。

やることが求められる。

たとえば、企業0に証明責任を与えることを標準ルールとして設定しておいて、

本稿が提示する証明責任の分配基準についても、法律学のこれまでの議論とす

命題４③が該当するときには証明責任の転換を行う。ここでは、証明責任の転換

り合わせて、モデルのなかでの当事者達の立場や行為を法律学上の概念に置き換

は、基準の外にある例外的措置ではなく、一貫的に位置づけられた基準内の措置える必要がある。本稿のモデルでは「証明責任を負うのは企業0か企業1か？」とである。分配基準の修正は、裁判官の裁量ではなく、整合的かつ体系的な基準のいう問題設定になっているが、これを、実体法の法規のうえ、あるいは事件の外なかに位置づけられている。

形に即して整理しなおすことが求められる。

むしろ、法律学に近い立場から奇異の念を抱くことは、適切に基準が設定されている限り実際には適用されないことにあるかもしれない。命題４に従って設定

4) 小括と追加的なコメント

された適切な裁判制度のもとでは、契約違反は起こらないし、かつ、提訴も起こ

本節では、効率性基準に従って、取引が適切に実現されるように、すなわち、らない。従って、もし裁判が起こるとすれば、いずれかの当事者による非合理的取引の効率性が実現されるように、証明責任の分配基準を考えた。具体的には、な行動の帰結だということになる*56。

契約が履行され、無為な提訴が行われず、そして、契約が実現するように証明責

これは、極めて単純な構造を持つ契約について焦点を当てたことから生じてい任を分配することを主張した。

る。例えば、当事者間での対称情報の仮定やリスク選好の仮定を修正すると、契しかし、効率性基準で導出された命題に対して、公平性や社会的正義を重視す

約の枠内でも最適な均衡において提訴が現実に起こりうる。
また、
契約ではなく、る立場からは、懸念を抱くことがあるかもしれない。ここで、本稿の議論のなか*56で考慮された条件を改めて列挙すると「取引が成立する」「事前の投資が適切に「なぜ示談ではなく、費用を掛けて裁判を行うのか」という問題は、裁判の経済分析において、今なお繰り返し行われる問いかけである。詳しくは、Miceli (1997), ch.8を見よ。
164

165

行われる」「適切な代価が支払われる」そして「適切に提訴が行われる」の四つ

興味深いのは、単純な証明責任の転換よりも、推定の法理と組み合わされて実である。これらの条件が成立することは、公平性や社会的正義の観点からも重視

質的に証明責任が転換されるケースである。これについては、項を改めて議論しされるのではないだろうか。少なくとも、これらの条件は、適切な証明責任の分てみたい。

配基準の必要条件として配慮されるべきだと考える。
筆者の個人的見解としては、用語や基本的なアプローチについて経済学と法律学の間に大きな隔たりがあることは事実であるが、目的あるいは考察の基準としては、それほど遠くない部分も多いと考えている。

(3) 推定と証明責任の転換
既に第2節で述べたように、推定とは、ある条件が満たされれば特定の事を認めてよいとする法理のことである。そして、その基本的な機能は、証明度の軽減と、それに伴う実質的な証明責任の転換である。

5.発展：証明責任の分配基準の修正推定が行われるとき、推定の対象となる特定の事実を証明すると、本来ならば(1) 本節の課題

証明すべき事実について証明が為されたと推認される。
すると、相手方当事者は、

前節では、極めて簡単なモデル設定のもとで、証明責任の分配基準について議

この事実を覆すような証明活動を展開しない限り、この事実が最終的に認定され論した。しかし、証明責任の分配に関連して現実に用いられる法律について、詳てしまう。推定の対象となる事実は、本来証明すべき事実よりも容易に証明する

細な検討をしたわけではない。ここでは、証明責任の分配基準の修正と、特に推ことができるので、証明度は実質的に軽減される。また、ある事実がいったん推*57

定の法理との関わりについて考察する 。

定されると、その事実を覆す証明責任が相手方に課せられるので、証明責任も実

本節の目的は、現実的な法理をモデル分析に即して説明できるかどうかを確認し、翻って、本稿が設定したモデルの現実への妥当性・拡張可能性について検討

質的に転換される。
では、推定の法理を用いた証明責任分配基準の修正は、いかなる機能を果たしているのだろうか。また、それは、本稿の分析と整合的なのだろうか。

することである。

まず、推定の基本的な仕組みを改めて確認しておくと、まず、①本来の証明責(2) 単純な証明責任の転換

任負担者が本来の証明度より低い一定程度の証明を行うと推定の法理が作動する、

ごく単純な意味での証明責任の転換については、特に議論すべき必要はない。

そして、②相手方に証明責任が転換される、という二段階に分けることができる。

ここで、単純な意味での証明責任の転換とは、命題４で示された条件に従って標

まず、事件の性質として、モデルでいうところの企業0と企業1のいずれに証明

準ルールから例外ルールへと証明責任の分配を替えることを指す。既に述べたよ

責任を課しても「契約履行条件」と「最適提訴条件」が同時に満たされることはうに、この種の証明責任の転換は一貫した体系的な基準のなかで実行されるものなく、命題３に該当することが前提とされる。すなわち、証明責任を単純に分配であり、証明責任が転換されたとしても基準そのものは例外的なものではない。

するだけでは、裁判が有効に機能しない状況である。
例えば、証明責任を企業1に課す場合を考えよう。このとき、取引が破綻する条*57

推定の法理について経済学的に分析する最近の文献としてはBernardo, Talley, and Welch,(2000)がある。彼らは、裁判において裁判官がバイアスをもって事実認定することが事前のモラルハザードを抑止する効果について検討しており、本稿と共通する視点も多い。
166

件は、履行条件(7)式の上限が低すぎるか、あるいは、最適提訴条件(8)式の下限が167高すぎるか、のいずれかに起因する。

明責任を単純に転換しても効率性が回復しないケースを前提として、証明責任は最適提訴条件の下限が高すぎるということは、本来ならば提訴すべき局面でも基本的には企業1に課しているが、企業0にも一定程度の証明責任を負わせること

企業0が提訴を回避してしまうことを意味する。このために、企業1は契約違反すで企業0の無為な提訴を抑制して、効率性を回復するように最適提訴条件を修正することが事後的に望ましくなり、これを予想する企業0によって契約が破綻する。

ることが、推定の法理を用いた実質的な証明責任の転換の機能だと考えられる。

ここで、証明度を引き下げると、(8)式における敷居値(T – T – e1(B))/l1(B)の分母

裁判の流れとしては、企業0がある事実について一定程度の蓋然性を示した段階で、を大きくして敷居値の下限を引き下げるが、同時に分子も大きくなってしまう。

証明責任が企業1に移動したように見える。しかし、実は最初から（通常の意味で従って、この複合的な効果の結果として(8)式の敷居値が下がるならば、証明度のの）証明責任は、企業1に課せられているのである。ただし、企業0の証明責任も軽減は効率性を回復させる可能性がある。

事前的かつ抽象的に存在しているという意味で、証明責任を負っているといえる

H

L

また、履行条件の上限が高すぎるということは、企業1は、契約を履行したにも関わらず企業0によって提訴されてしまうことを意味する。このため、企業1は契かもしれないし、要件事実について高度の蓋然性を示す必要はないことから、負っていないともいえる。これは、概念定義の問題であろう。

約履行のインセンティブを損なわれ、結果的に取引が成立しなくなる。これは、

これを現実の事例に当てはめると、推定の法理が議論されるのは、医療過誤や(7)式の左辺s/{1 – l1(P)}の分母を小さくするか、分子を大きくするか、のいずれか

製造物責任についてである。これらの事件の特徴は、いずれの当事者にとってもによって解決できる。ここで、証明度を軽減することは、(7)式の分母を小さくす

証明は必ずしも容易ではない、ということにある。このため、証明責任を単純にるので、効率性を改善する効果を持つ。

分配ないしは転換するだけでは非効率に陥ってしまう。例えば、製造物責任につ

上記の議論は、推定の法理がもつ証明度軽減効果の機能について分析している。

いて消費者に証明責任を課すと、消費者の最適提訴条件が破られるので、そもそ

では、証明責任の転換の効果はどのように捉えられるだろうか。ここで再び(7)式も提訴が起こらなくなってしまう。また、単純に転換して、製造者に証明責任をを見ると、分子が小さすぎるために上限である左辺が過小になることを指摘でき課すと、今度は消費者による濫訴が発生する。これを同時に解決するためには、る。そこで、企業0が負担する裁判費用を増加させることを考える。最も簡単な方証明責任の転換や証明度の軽減を単独で用いるのでは不十分であり、推定の法理

法は提訴費用を引き上げることである。
しかし、争われる賠償金額が大きいとき、を利用する必要性が生まれると考えられる。

提訴費用の効果は相対的に限定されてしまう。そこで、もう一つの方法として、
証明責任を本来は負っていない企業0にも一定の証明責任を課すことを考える。こ

これまでは、例外のなかでも例外扱いで、体系的な位置づけが困難であった推定の法理についても、本稿の分析では一貫した説明を提供することができる。

のとき、(7)式の両辺は、企業0が投入する挙証費用の分だけ分子が大きくなり、(7)
式が成立しやすくなる。さらに、不完全な検証可能性を想定するならば、挙証費用を負担させることは、下限の上昇幅よりも上限の上昇幅のほうが大きくなるの

6.おわりに
本稿では、法律学、経済学そして法と経済学の先行研究を承けて、証明責任の分配に関する議論を展開した。このテーマは論及すべき話題が多岐に渡るため、で、提訴費用よりも効果的だといえる。
要するに、企業1に証明責任を負担させると契約が破綻してしまうケースで、証168

極力シンプルなモデルを設定し、新たな知見の獲得を意図した。

169

まず、法律学の分野への貢献としては、証明責任の分配基準に関する一貫した

TH ≥

(A3)

TH ≤ RH +(2)

D(P) > D(B) の証明

基準を提示したことにある。従来の学説のもとではアド・ホックな例外として位置づけられてきた、証明責任の転換や推定の法理について、整合的に議論するた

1 H
p L
a−
T
1− p
1− p

(A2)

めの枠組みを提示した。ただし、経済学的な分析が実際の法実務・法学説に影響・・・ 企業0の参加制約

p L
p L
R−
T ・・・ 企業1の参加制約
1− p
1− p

を与えるためには、モデル上の設定を法律的な概念に還元する作業が必要となる。
今後、この観点から、本稿の分析が、検討・批判されることを望む。
また、経済学へのメッセージとしては、契約理論に現実的な裁判を組み込むたD(B)−D(P)=めの架け橋として「不完全な検証可能性」概念を導入し、適切な裁判制度によって不完備契約でも効率的に実行されることを示した。ただし、この主張は、本稿<のなかでは、第一の主題とはされなかった。

1[l0(P)e0(B)−l0(B)e0(P)+{l0(P)−l0(B)}s]l0 (P )l0 (B)1[{l0(P)−l0(B)}e0(B)+{l0(P)−l0(B)}s] ；e0(P)にe0(B)を代入
l0 (P )l0 (B)

<0

最後に、
法と経済学に関して設定した主題は、それほど意義深いものではない。

〔終〕

裁判内だけでの社会的費用の最小化に問題があることは自明であり、これを解決するために導入した逐次的なインセンティブのチェックは、ゲーム理論では当然(3) 企業1が契約履行を選択しないことの証明
企業1が契約を履行する条件はu1(P)−u1(B)≥ 0である。これを整理すると次式にの手法であるからである。
最後のまとめとして改めて振り返ると、検討すべき課題が多々残っていることも痛感する。経済学者は、裁判を軽視する傾向があるが、わが国の現実に即した

なる：
(A4)

D≥

研究が進むことを切に願う。

π 1 (P) − π 1 (B){l0 (B) − l0 (P)}≡ D̂ ．

ここで、(A4)を満たす任意のD=(1+µ) D̂ , µ ≥ 0について、契約履行を選択することの企業1の私的合理性は破られている：

補論(1) 支払スケジュールの条件

u1(P)=π1(P)−l0(P)(1+λ)(1+µ) D̂

取引代金としての金銭移転は、インセンティブ制約と参加制約を同時に満たす
必要がある。すなわち、E[ π 0 (aH)]≥E[ π 0 (aL)]、E[ π 0 (aH)]≥ 0かつE[ π 1 (T |aH)]≥ 0=1[{l0(B)−l0(P)}π1(P)−(1+µ)l0(P){π1(P)−π1(B)}]{l0 (B) − l0 (P)}<1[{l0(B)−l0(B)}π1(P)−(1+µ)l0(P){π1(P)−π1(B)}]{l0 (B) − l0 (P)}が同時に成立する必要がある。
これらを整理すると、以下のようになる：(A1)

TH ≥ TL +aH − aL
2 p −1・・・ インセンティブ制約

170

<0

〔終〕

171

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173

‘2003-006
論文要旨説明書
報告論文のタイトル：コースの定理と汚染者支払い原則への適用―コースの定理の内包と系（コロラリィ）―
報告者・共著者
報告者氏名：小祝 慶紀（こいわい ひろのり）
所属：法政大学大学院（院生）
論文要旨「有名な『コースの定理』は彼の論文から抽出された定理であり、論文自体には明示的には述べられていない。」（Cooter[1997]）として、コース自身によって定式化はされていないと通常は言われている。
ロナルド・コースが、経済学における外部性に関する理論と、法学における生活妨害(nuisance)、不法行為（torts）とに関するコモン・ローの理論を「合流」させたのが、有名な1960年の論文『社会的費用の問題』である。その論文から導き出されたのが「コースの定理」であり、今日、法と経済学の「古典」的な定理として知られている。そして「コースの定理」は法と経済学の基礎を築き、「発展を触発した」定理である。
今日では、「コースの定理」は、さまざまな文献のなかで繰り返し参照され、その意味するところにおいては周知の前提のようにとらえられている。今日、環境に関する様々な問題が取り上げられているが、その一つに外部不経済から生ずる環境問題がある。
外部不経済から生じる環境問題解決の政策手段として外部不経済の内部化がある。この外部不経済の内部化について、法と経済学の視点から考察する場合、その一つに「所有権アプローチ」とよばれる「コースの定理」に由来する考え方が用いられる。このような状況において、「コースの定理」について、その内容をいま一度、原典に立ち帰って正確に把握、整理することは、今後の環境問題の解決方法についての法と経済学からのアプローチにも重要である。
本報告では、所有権の経済理論としてコースの定理を取り上げる。まず、コースの1960年の論文『社会的費用の問題』を再検討し、「コースの定理」として導かれ、定式化されている内容について再検討を行う。次に、検討した結果を抽出し、コースの定理の内包を、再把握する。そして、環境問題解決の方法への法と経済学からのアプローチとして、「コースの定理」による、「汚染者支払い原則」と「わが国の汚染者負担原則」との比較を行う。最後に、残された課題を提
示する。

174

175

‘2003-006

コースの定理と汚染者支払い原則への適用*―コースの定理の内包と系（コロラリィ）―

東 京家政学 院大学非 常勤講師
法政大学大学院社会科学研究科
経 済 学 専 攻 博 士 後 期 課 程
小 祝 慶 紀 （ KOIWAI Hironori）

―目 次―
はじめに
Ⅰ.「コースの定理」と先行研究
Ⅱ.「コースの定理」単純バージョン
Ⅲ.「コースの定理」のコロラリィ
Ⅳ. 規範的「コースの定理」の前提
Ⅴ. 規範的「コースの定理」
Ⅵ．コースの意図した「定理」
Ⅶ.コースの定理と汚染者支払い原則
Ⅷ.結論と今後の課題
おわりに
参考文献

はじめに
ロナルド・コースが、経済学における外部性に関する理論と、法学における生活妨害(nuisance)、不法行為（torts）とに関するコモン・ローの理論を「合流」
1）させたのが、有名な1960年の論文『社会的費用の問題』2）である。その論文から導き出されたのが「コースの定理」であり、今日、法と経済学の「古典」3）的な定理として知られている。
ところが、コース自身は、後の『企業・市場・法』のなかで、『社会的費用の問題』への反応は「コースの定理」についてであったため「失望した」4）と述べている。というのは、その後の研究で『社会的費用の問題』から取り上げられたのは、もっぱら「取引費用がゼロ」という世界についてであった。これが、後に、「コースの定理」として定式化されたのである。コースの目的は、「取引費用がゼロ」という世界を提示することで、「分析を展開するための簡単な土俵を設定すること」5）にあった。むしろ、取引費用の及ぼす影響について分析を行うことをコースは示唆していたのである。
しかし今日では、「コースの定理」は法と経済学の基礎を築き、「発展を触発した」6）定理とされている。そして「コースの定理」は、さまざまな文献のなかで繰り返し参照され、その意味するところにおいては周知の前提のようにとらえられている。
近年、環境に関する様々な問題が取り上げられている。この様な環境問題への対処をめぐる研究は法学、工学など様々な分野からアプローチされている。経済学からも多くの研究がなされている。
その一つに環境問題を外部不経済の問題として扱うアプローチがある。
この外部不経済から生じる環境問題解決の政策手段として外部不経済の内部化がある。この外部不経済の内部化について、「コースの定理」に由来する「所有権アプローチ」7）とよばれる考え方が用いられ、これが法と経済学の視点から環境問題を考察する場合のアプローチの一つとなっている。
そこで、「取引費用がゼロ」の世界である「コースの定理」と呼ばれる命題がどのように抽出されたのだろうか。原典に立ち帰って正確に把握・整理することは、今後の環境問題の解決方法への法と経済学からのアプローチには重要であること。コースの示唆した取引費用の及ぼす影響を応用した場合、環境問題の政策へどのような影響を与えるのであろうか。
1）*

本稿をまとめるにあたって、まず、私に「法と経済学」の研究を薦めて下さり、さらに本研究への初期段階から長期にわたるご指導と、貴重なご示唆とを賜った神谷高保先生（法政大学法学部）へ感謝を申し上げる次第である。また、松波淳也先生（法政大学経済学部）
からは、本研究のアイデア段階より、経済学からのアプローチについて、ご指導と貴重なご助言を頂くことができた。さらに、大森正之先生（明治大学政治経済学部）には「コースの定理」について貴重なご示唆を頂いた。ここに記して感謝の意を表する次第である。
もちろん、本稿に含まれる誤謬については、全て筆者に帰する事は言うまでもない。
176

Cooter（1982）
Coase.R.H., “The Problem of Social Cost,” J.Law & Econ. 1 （1960）. [R･H･コース（松浦好治編訳
新澤秀則訳）「社会的費用の問題」『法と経済学の原点』（1994）、R･H･コース（宮沢健一・後藤晃・
藤垣芳文訳）｢社会的費用の問題｣『企業・市場・法』（1992）]。
3）
supra n.1
4）
R･H･コース（宮沢健一・後藤晃・藤垣芳文訳）｢社会的費用の問題｣『企業・市場・法』（1992）]p.17
5）
R･H･コース（宮沢健一・後藤晃・藤垣芳文訳）｢社会的費用の問題｣『企業・市場・法』（1992）]p.15
6）植田和弘（1996）p.25
7）
同上。
2）

177

このような問題意識を敷衍し検討するため、本研究では、所有権の経済理論としてコースの定理を詳しく論じているロバート.R.クーター、トーマス.Ｓ.ユー
レンの論文8）を取り上げる。クーター＝ユーレンは「コースの定理」を「単純バージョン」「コロラリィ」と「規範的バージョン」の3バージョンに類型化し命題の形で整理した。特に、コロラリィと規範的バージョンの基礎となっている単
純バージョンで示された内容について、コースの『社会的費用の問題』にたち返って再考する。そして、クーター＝ユーレンの示した単純バージョンの修正、拡充を行う。このコースの定理の単純バージョンをより明確にすることで、その後のコースの意図した命題や環境問題の解決方法への「コースの定理」の適用を明確化できる。この修正された単純バージョンとコロラリィ、規範的バージョンとを検証することで、コースの意図する命題の明確化を図る。さらに、環境問題解
決の方法への法と経済学からのアプローチとして、取引費用の及ぼす影響として、「汚染者支払い原則」と「わが国の汚染者負担原則」との比較を行う。最後に、本研究で残された課題を提示する。

Ⅰ. 「コースの定理」と先行研究
R.A.ポズナー9）が指摘しているように、コースの論文『社会的費用の問題』は、「法と経済学の新分野の長期的発展のために最も重要」な論文である。それゆえコースの定理については法学、経済学とを問わず、先行研究は膨大である。
まず、法と経済学の視点からの主な先行研究として、浜田（1977）がある。浜田（1977）では、法と制度の経済分析として、その基本的枠組みの中で、市場的抑止がうまく機能するための原理の説明にためにコースの定理を挙げている。つまり、コースの定理について、取引費用がゼロであるならば、外部不経済は「交渉によって内部化されてしまう」ので「問題はない」としている。しかし、取引費用のかかる社会では、事故抑止のための費用10）は増大するのでコースの定理
は「あてはまらない。」としているが、コースは、取引費用が増大する場合が重要だとして、検証を行っている。赤城（1985）は、外部性に関して、コースの定理を成立させる仮定を「完全競争市場において企業間に外部性がある場合に、交渉を阻害する要因がなく、取引費用がゼロで、権利の所在が予め決められている。
こうした状況においては、
当事者間の交渉だけで資源配分における効率性が達成される。」としている。しかし、この仮定の中で設定している「権利の所在が予め決められている。」というのは、権利関係を移転し、組み替えるための取り引
きが市場で成立するための必要条件にすぎない。
次に、経済学からは、環境経済学における「一つの理念型」（大森[2000]）としてコースの定理を大森（2000）は『政府が設定する「取り引き」ルールが環境問題の加害者と被害者のどちらに支払い義務を負わすものであるかにかかわらず、当事者間の「自発的取り引き」の繰り返しにより、当事者の経済的余剰の総額が最大となる均衡点に達し、最適な資源配分を実現する。』としている。大森（2000）におけるコースの定理は、後に検討する汚染者支払い原則への重要な示唆を与えている。さらに、外部不経済から生ずる環境問題の解決方法への政策的是正手段の一つを検討するときに、所有権アプローチの考え方によって政府の介入なくしても、市場は外部不経済の問題を解決できるとして、コースの定理を示しているのが、植田（1996）である。植田（1996）では「社会的費用の最小化は、
損害賠償責任ルールが決まっておりさえすれば、損害賠償責任がどこに課せられるかとは無関係に達成できる。」としている。これは、権利関係の初期設定の確立という前提と、費用最少化との関係について、端的化されている。外部性の内部化の方策について、「権利の配分の需要への影響」という視点から、コースの定理を検証したのが、柴田（1988）であり「取引費用が零であり、関連する財の需要には所得効果が起こらない場合に限り、権利の配分は内部化の取引によって到達する資源配分のパターンに影響を及ぼさない」というのがコース定理の命題であるとしている。さらに、岡（1997）では「負の外部性が存在するとき、その発生者と被害者との間の相互に満足のいく交渉によって最適な資源配分がもた
らされ、それは発生者に責任を負わせるかどうかに依存しないという命題」であるとしている。
さらにコースの定理について、落合（1992）によれば、「たとえ外部効果が存在したとしても、当事者間の取引によって、政府の介入なしに、資源の効率的な配分が可能になる。」つまり「外部効果を取引する市場が発生することにより、資源は効率的に配分される。」これが、「コースの定理にほかならない。」とし
ている。
最後に、
法学の立場から、
小林（1975）
では「すなわち、
損害賠償責任原則（liability
rules）がどのようなものであられ、（換言すれば、最初に誰に損害を負担させる
かにかかわらず）、取引費用（transaction cost）が全くかからずかつ任意に取引が行われる場合には、常に資源の最適配分が達成される、」と、損害賠償責任原則に依存しないという意味でコースの定理を示している。
また、
J.L.ハリソンは、「多くの実例において、裁判所または法的機関によって与えられた所権利の配分
は、最終的にだれがそれらの権利を所有するかということとほとんど関係がない。」と定式化していが、この定式化は後に述べるクーター＝ユーレンの「コースの定理のコロラリィ」に相当する。
さらに、コースの定理と所有権との関連で、権原（entitlements）11）の保護について、環境汚染を例にモデルを示したのが、グイド・カラブレイジとA．ダグラ
ス・メラムド12）で、所有権法ルール、損害賠償法ルール、非譲渡性ルールという枠組みで捉えている。そのほかコースの定理そのものについて、その妥当性の

8）

クーター＝ユーレン（太田勝造訳）（1997）。
ポズナー（1976）p.54
10）
このような費用を浜田（1977）は、「第一次費用」と呼んでいる。
9）

178

11）

entitlements について、「賦権」としている論文もある。例えば浜田（1985）。
Calabresi & Melamed, (1972)

12）

179

実証研究を行ったものにHoffman & Spitzer（1986）、環境政策への意思決定プロ
セスにコースの定理を応用した、Rhoads & Shogren(2001)などがある。
以上主な先行研究を概観したが、これらは、従来いわれている「コースの定理」
について述べたものである。
本稿では、これら従来のコースの定理を、「コースの定理の単純バージョン」
として再定式化しているクーター＝ユーレンの『法と経済学』を取り上げた。ク
ーター＝ユーレンは、「コースの定理の単純バージョン」を基礎として、さらに「コースの定理のコロラリィ」、「コースの定理規範的バージョン」とその定理を整理した。
なお、本稿の「コースの定理」とは、従来いわれている「コースの定理」であり、クーター＝ユーレンの「コースの定理」は「単純バージョン」、クーター＝ユーレンの「単純バージョン」の修正を試みたバージョンを「修正後の単純バージョン」とそれぞれ呼ぶこととする。

というのは、この権利関係についての初期設定（this initialdelimitation of right）が確立していないと、権利関係を移転し、組み替えるための市場の取引が成立しないからである。」「しかし、価格システムが費用なしで機能していると仮定した場合には、（生産の価値を最大化するような）最終的帰結（｢=rearrangement of rights｣「権利の再調整」14）」というものは、権利の初期設定（the legal position）の影響を受けない
15」
。」
Ⅱ-1-2
第2は、本項示す『社会的費用の問題』の10ページの文章である。この文章は、1-1に示した文章の後半部分である「取引費用」との関連について述べている。
With costless market transaction, the decision of the courts
concerning liability for damage would be without effect on the
allocation of resources16）．

Ⅱ.コースの定理の単純バージョン
本節では、まず、筆者が『社会的費用の問題』（コース[1960]）からコースの言葉を用いた「コースの定理」の抽出を行う。そして、その抽出したコースの定理を、再把握することで、クーター＝ユーレンが命題の形で整理したコースの定理の単純バージョンへの修正・拡充を試みる。
Ⅱ-1『社会的費用の問題』からの抽出『社会的費用の問題』の中には、「コースの定理」として定式化に用いられた文章が3ヶ所ある。
以下にその3ヶ所についてそれぞれ検討し、その後統合をする。
第1は、『社会的費用の問題』の8ページの文章である。この文章は、「権利の初期設定」と「取引費用」との関連について述べている。
Ⅱ-1-1
It is necessary to know whether the damaging business is liable
or not for damage caused since without the establishment of thisinitial delimitationof rights there can not be no market transactions
to transfer and recombine them.
But the ultimate result (which maximises the value of
production) is independent of the legal position if the pricing system
is assumed to work without cost.13）「損害を与えている事業者が、発生した損害に対して法的責任を負っているか否かが分かっていることが必要である。
13）

Coase (1960) p.8

180「市場における取引に費用がかからないと仮定した場合には、損害に関する責任について裁判所が（どのような）判断を下そうとも、資源の（効率的）配分（the allocation of
resources[=rearrangement of rights：「権利の再調整」]）には影
響しないであろう 。」17）

14）

Coase (1960) p.15。「権利の再調整」とは、経済学の解釈ではパレート最適が達成されていることである。
また、 the allocation of resources と rearrangement of rights とは完全同義である。
15）
なお、コースの論文の文章の直訳は次のようになる。本文はこれを整理したものである。
『損害を与えている事業［者］が、発生した損害に対して法的責任を負っているか否かが［あらかじめ］分かっていることが必要である。というのは、上記の権利関係について初期設定（this initial delimitation of right）が確立していないと、権利関係を移転し、組み替えるための市場の取引が成立しないからである。
しかし、価格システムが［取引］費用なしで機能していると仮定した場合には、（生産物の価値を最大化するような）最終的帰結（rearrangement of rights：「権利の再調整」）というものは、権利の初期設定（the legal position）の影響を受けない。』
16）
Coase (1960) p.1017）
なお、コースの論文の直訳は次のようになる。本文はこれを整理したものである。
『市場における取引に費用がかからないと仮定した場合には、損害に関する［法的］責任について裁判所が［いかなる］判決を下そうとも、資源の（効率的）配分（the allocation of resources[＝rearrangement of rights：「権利の再調整」]には影響しないであろう。）』

181

これらのことから、修正後の単純バージョンとして、
Ⅱ-1-3
第3は、本項示す『社会的費用の問題』の15ページの文章である。この文章も、1-1に示した文章の後半部分である「取引費用」との関連について述べている。
It is always possible to modify by transaction on the market theinitial legal delimitation of rights. And, of course, if such market
transactions are costless, such a rearrangement of rights will always
take place if it would lead to an increase in the value of
production18） .
「権利関係の法的初期設定（the initial legal delimitation ofrights）は常に市場取引によって変更することができる。当然のことながら、そのような市場取引には費用がかからないという仮定のもとでは、生産物の価値を増大させる余地がある
限り、常にそのような権利の再調整（rearrangement of rights）
が行われる。」

Ⅱ-2.クーター＝ユーレンの単純バージョン「コースの定理」の修正
上記の1−1.1−2.1−3を統合し、コース論文より引用した言葉のみで、コースが示した内容をより純化する。さらに、クーター＝ユーレンの単純バージョンの修正・拡充を試みる。本稿ではこれを「修正後の単純バージョン」と呼ぶこととする。
①It is necessary to know whether the damaging business isliable or not for damage caused since without the establishment of
this initial delimitation of rights there can not be no market
transactions to transfer and recombine them.
②If the pricing system is assumed to work without cost, ／③
the rearrangement of right (=the allocation of resources) 19）,
／ ④ which maximises the value of production, ／ ⑤ isindependent of ／⑥the legal delimitation of rights.

18）

Coase (1960) p.15
法律学における表現は、「he rearrangement of right」であり、経済学における表現としては「the allocationof resources」と表現することで受け入れられやすい。

19）

182

損害を与えている事業者が、発生した損害に対して法的責任を負っているか否かが分かっていることが必要である。というのは、この権利関係についての初期設定（this initial delimitation of right）が確立していないと、権利関係を移転し、組み替えるための市場の取引が成立しないからである。
仮に、価格システムが費用なしで機能しているならば、生産の価値を最大化するような権利の再調整（資源の配分）は、権利の初期設定の影響は受けない。
と、「コースの定理」の内容を純化し、より明確に表現することができる。

Ⅱ-3 修正後の単純バージョンへのコンメンタール
ここでは、コース論文からの抽出による、修正後の単純バージョンについて、順を追って解釈していく。
① It is necessary to know whether the damaging business isliable or not for damage caused since without the establishment of
this initial delimitationof rights there can not be no market
transactions to transfer and recombine them.
コースの定理の前提部分について述べたものである。
コースの定理をtautologyだという批判もあるが、コースの定理は、有害な影響と所有権との理論分析について基礎をなすものである。①は、法的責任の明確化を行うという、コースの定理の前提について述べている。そして、この前提は、取引費用がゼロの場合と取引費用が大きい場合との交渉結果（パレート効率性の達成の可否）と、法の整備に大きく影響を与える。また、①の know 「分かっている」とは、取り引きを行う者全員が「分かっている」ことが大切であるということである。さらに、法による仲裁を決定する際には、裁判所にとって「分かっている」ことが重要である。つまり、裁判所にとって検証可能な事実として「分かっている」ということである。
わが国の不法行為法で考えてみよう。例えば、ばい煙による公害を考えた場合、不法行為制度は公害による汚染者へ損害賠償を課す。このことが制裁として機能することになるの183

で、将来への抑制効果を生じることになる。したがって、不法行為法は予防機能を有しているといえる。この汚染者について取り引きを行う者全員が「分かっている」ことが大切である。

⑥ the legal delimitation of rights『社会的費用の問題』から抽出した1-1より、「権利の初期設定」とは、経済学でいう最適な資源の配分の概念である。

② If the pricing system is assumed to work without cost,『社会的費用の問題』から抽出した1-1より、「仮に、価格システムが費用なしで機能しているならば」ということであり、このことは、「コースの定理」の「情報が完全で取引費用が無視できる」という仮定に相当する。

①の、不法行為制度において、ばい煙による汚染者へ損害賠償を課すことを再び考える。経済学的には、不法行為とは一方的な財の喪失ということができる。ばい煙による公害の被汚染者は、有害な影響による損害を被っているので、仮にこれをマイナスの財とする、次に汚染者は損害賠償責任に基づき、損害賠償金を支払う。これを仮にプラスの財とする。そこで①の前提条件が確立され、
なおかつ、修正後の単純バージョンの後半部分によって、それぞれの財の交換が行われ、最適な損害賠償額が決定される（図1）。

③the rearrangement of right (=the allocation of resources)『社会的費用の問題』から抽出した1-2、1-3より、「権利の再調整（資源の配分）」とうことで、資源の配分において非効率な当初の権利の割当は、結局のところ市場によって「変更することはいつでも可能である」20）。
④ which maximises the value of production,『社会的費用の問題』から抽出した1-1より、「生産の価値を最大化」することであり、このことは「最終的な結果」21）を示している。つまり、社会的費用の最小化22）は損害賠償責
任がどこに課されるかとういこととは無関係に達成できることになる。最終的な資源の配分は、それを最も高く評価したものに対してなされる。つまり、最終的には資源の最適配分が達成され、いわゆるパレート効率性を達成できる。

損害賠償請求金
損害

損害賠償請求金

損害
損害賠償額
0

最適損害賠償額

Ⅱ-5 クーター＝ユーレンの「単純バージョン」との比較・検討
本節では、クーター＝ユーレンの「単純バージョン」と、修正後の単純バージョンとの相違について触れる。クーター＝ユーレンの「単純バージョン」は次の通りである。

⑤ is independent of『社会的費用の問題』から抽出した1-1より、「影響は受けない」ということは、ルールを一つ確立さえしていれば、損
害賠償責任がどこに課されるかということとは無関係に社会的費用の最小化が達成できることになる。

When transaction cost are zero, an efficient use of recourse
results from private bargaining, regardless of the assignment ofproperty rights23）.
「取引費用がゼロの場合には、所有権を法がどのように割り振ろうとも、私的交渉を通じて資源の効率的な利用が達成される24」。」

20）

新澤秀則（1994）.p.32
同上 p.23
22）
いわゆる「純便益」のことである。

23）

Cooter,&Ulen (2000)p.85

21）

24）

クーター＝ユーレン（太田勝造訳）（1997）p.129。

184

185

クーター＝ユーレンの単純バージョンでは、コースの定理の成り立つ前提部分
25）が省略されている。
また、後半部分についてはクーター＝ユーレンの単純バージョンと修正後の単純バージョンは同じである。
しかし、省略されている部分もある。
具体的には クーターの efficient に相当するのが修正後の which maximises the value of
production であり、 use に相当するのが the rearrangement of right (=the allocationof resources) である。
クーター＝ユーレンの単純バージョンでは use という言葉のみによって、
the rearrangement of right (=the allocation of resources) を表現しており、やや単純化しすぎである。つまり、法（所有権）の初期配分の問題に関わり無く、当事者間の任意の交渉によって外部性の問題が、パレート効率な点に達成しうるというコースの定理の本質を明確に表現しきれていない。
したがって、本稿では「損害を与えている事業者が、発生した損害に対して法的責任を負っているか否かが分かっていることが必要である。というのは、この権利関係についての初期設定（this initial delimitation of right）が確立していないと、権利関係を移転し、組み替えるための市場の取引が成立しないからである。」という前提部分を明確化した修正後の単純バージョンである「コースの定理」を基礎に検証を行っていく。
Ⅲ．コースの定理のコロラリィ26）
クーター＝ユーレンは、単純バージョンにおける「価格システムが費用なしで機能しているならば、生産の価値を最大化するような権利の再調整（資源の配分）は、権利の初期設定の影響は受けない。」という命題を、『資源の効率的利用にとって所有権法が無関係となる状況を特定することを通じて、コースの定理は所有権法が「重要となる場合」を黙示的に特定している』と指摘し、「コースの定理のコロラリィ」として定式化している。つまりコースの定理のコロラリィは、「取引費用が十分大きい」場合の、法（所有権）の配分のありかたを定式化した
といえる。
コースは、
『社会的費用の問題』の中で取引に費用のかかることを認めている。
取引費用がゼロの場合には、鉄道会社によって引き起こされた有害な影響について、その補償を鉄道会社に求めるのは「必ずしも望ましくない。」（コース[1960]）というのは、まさにコースの定理の単純バージョンである。さらに取引費用が大きい場合の鉄道会社の有害な影響についても、有害な影響を発生させた鉄道会社
が、損害を被った人へ補償を行うことが望ましいという「結論は間違っている。」（コース[1960]）のだとしている。被害を被った人が、「被害を最適な水準以上に拡大」（岡[1997]）することになるので、必ずしも有害な影響を発生させた側に補償を負わせる事は誤りであるというものである。
つまり取引費用がゼロであっても、大きくても、「補償問題」には影響しないのである。
しかし、有害な影響への補償問題とは別に、法が重要となる場合がある。それは取引費用が大きく、交渉に影響を及ぼす場合であり、それを黙示的に特定したのが、以下に示す「コースの定理のコロラリィ」といえる。
When transaction costs are high enough to prevent bargaining,
the efficient use of resources will depend upon how property rights
are assigned27） .
「取引費用が十分に大きく（大きいために）28」交渉を阻害する場合29」には、資源の効率的な利用は所有権（財産権：財産に関する権利）30」がどのように割り振られているかに依存する（よって異なってくる）31」。32」」
この「コースの定理のコロラリィ」は、取引費用が大きいために、その取引費用を最小にするような法が選択される解釈できる。

Ⅳ.「規範的」コースの定理の前提
本節では、まず「規範的コースの定理」の前提となる、「規範的」という概念について触れる。
経済学の分析には、「実証的（positive）」な分析と「規範的（normative）」
な分析とがある。「実証的（positive）」とは、「…である」という命題について、事実と論理に基づいて判断できるというものである。経済学は従来、「…である」という命題についての判断をその研究の対象としてきた。この事実判断をつかさどる経済学を、実証経済学という。これに対して、「規範的（normative）」とは、「…しなければならない」「…べきである」という価値判断を伴うものである。この価値判断を行う経済学が厚生経済学である。
法学は、「実証的」ではなく「規範的」科学である。法の論理（立法論）は、法のもつ目的達成のための論理である。つまり、これから法を構築しようとする
27）

25）

1-1の前半部分である、① the establishment of this initial delimitation② market transactions は「コースの定理」の前提部分である。
26）
取引費用に関して、ハリソン（J.L.ハリソン著 小林保美 松岡勝実訳「法と経済学」[2001]）によると「もし当事者達が取引費用によって妨げられなかったならば、彼らが手にしていたであろう権利を裁判所は割り当てるべきだ。」と述べている。

186

Cooter, ＆ Ulen (2000)p.85
筆者注。
29）「交渉を阻害する」とは、「市場の失敗」のことである。
30）
筆者注。
31）
筆者注。
32）
クーター＝ユーレン（太田勝造訳）（1997）p.130。
28）

187

とき、
どのような法が適しているかという評価基準となるという意味で「規範的」なのである。

Ⅴ.規範的コースの定理（コースの定理の規範原則）
クーター＝ユーレンの「規範的コースの定理」は以下のように、定式化されている。
Structure the law so as remove the impediments to privateagreements33）.
「私的合意に対する障害を取り除くように法を構築せよ。」

34」

本節でのクーター＝ユーレンの「規範的コースの定理」の「障害」とは、取引費用を発生させるような交渉のことと解釈できる。また、「障害を取り除く」とは取引費用を低減させるような法を構築し、私的合意を促す「べきである。」と考えられる。その結果、効用を最大化できるよう法（所有権）の配分を行う事が、最も効率的になる。この場合、前半は法の規範的原則であり、後半は経済学的な規範ということである。
しかし、「規範的コースの定理」として定式化されているが、「規範的」というより、最適状態を権利の初期設定に関わり無く成立させる条件であるので、この命題は「コースの定理」の前提条件にすぎない。つまり、本稿第Ⅱ節で示した.
コースの定理の単純バージョンでの前提部分に対応する。したがって、法を構築するための規範原則といえるものなので、「規範的コースの定理」というより、「コースの定理の規範原則」と言い換えるべきものである。
以上の3バージョンにより、コースの意図した命題の検討を行う。

Ⅵ．コースの意図した「定理」
コースの定理の含意は、取引費用がゼロである場合より、取引費用が大きい場
合の方が、より本質的である。
修正後のコースの定理①による前提部分から、取引費用が仮に大きいとすれば、外部性について市場による取り引きは、発生しないということになる。この様な場合、資源配分の効率性の実現は、所有権の初期配分に左右される。私的合意に至らないほどの大きな取引費用の存在は、「規範的」バージョンによって明示された法制度を必要とする。つまり、取引費用がゼロである場合には、自由な市場に委ねることによって、資源の効率的配分（パレート効率性）が達成できるが、取引費用が大きい場合には、私的交渉を促すため、法制度により資源の効率的配分（パレート効率性）を達成させることが望ましい。これがコースの意図したことである。

Ⅶ. コースの定理と汚染者支払い原則
本節では、
環境問題への対処として取引費用の問題と所有権の初期設定について、前節までに検討したコースの定理を基礎として検討する。環境経済学の標準的なテキストでは、環境問題を外部不経済の問題として捉え、外部不経済にともなう外部費用の内部化が問題とされている。
コースは外部性ではなく有害な影響の問題としてこの問題を扱っている。有害な影響に係る取引費用が、環境政策上重要である。本稿では、取引費用35）を以下の通りとする。
①
②
③
④
⑤

交渉相手を探す費用
交渉内容を伝える費用
駆け引きに掛かる費用契約を結ぶ費用契約条項が守られているか確かめるための点検費用

本節では、コースの定理を基礎に、取引費用を考慮した場合の汚染者支払い原則（Polluter Pays Principle：PPP 以下「ＰＰＰ」という）とわが国の汚染者負担原則への解釈を試みる。この2つの原則は、現在の環境政策を進める上で重要な原則にも関わらず、環境政策を具体化する際に必ずしも2つの内容が明確化にはなっていない。そこで、PPPと汚染者負担原則との違いを明確化することで、法的なルールの変化が、取引費用と環境政策へどのように影響を及ぼすのかを明らかにしたい。

Ⅶ-1 ＰＰＰと、わが国の汚染者負担原則
PPP36）は、1972年に採択されたOECDによる原則（「環境政策の国際経済面に関するガイディング・プリンシプルの理事会勧告」）であり、汚染者に費用の支払いをさせることが最も適切であるという考え方によっている。その目的は、環境汚染という外部不経済に伴う社会的費用を財やサービスのコストに反映させて内部化し、希少な環境資源を効率的に配分することにある。また、公平な国際
35）コース、R・H,宮沢健一・後藤晃・藤垣芳文訳（1992）『企業・市場・法』p.131より

36）
33）

Cooter, ＆ Ulen(2000)p.93
34）
クーター＝ユーレン（太田勝造訳）（1997）p.144。

188

PPPについては、1972年OECDで採択された翌年、すでに永井（1973）によって、その内容とわが国における公害政策との関連について詳しく論じられている。さらに、概念の整理については、細田（1999）
第６章に詳しい。

189

貿易・投資条件の確保のため、公害防止費用に政府が補助金を支払うことも禁止
している。

（1）PPP
汚染者が課徴金を支払うというルール（PPP）は、修正後の単純バージョンにおける「損害を与えている事業者が、発生した損害に対して法的責任を負っているか否かが分かっていることが必要である。」という前提による。つまり、汚染の原因者が発現した汚染被害者への加害者であることが明らかだということである。
さらにＰＰＰは、「コースの規範原則」より、権利関係についての初期設定が確立されているという前提を設定している、
いわゆるデフォルト・ルールを決め、権利関係を定めた原則である。つまり、所有権が明確であるが、取引費用が大き
い時、私的合意を阻害するためその障害となる取引費用を低減することで、資源配分の効率性を達成するためのルールといえる。法制度は、「社会的費用をもたらすものである不合意や協力の失敗を最小化」（クーター＝ユーレン[1990]）できる。したがって、ＰＰＰは、汚染防止のための有害な影響への汚染者支払いというルールを法によって規定するものとなる。
そのため有害な影響による費用の最終的負担については、被汚染者へ転嫁させることを妨げるものではなくなる。
つまり市場という交渉の場に委ねることで、有害な影響を回避できる。例えば、ばい煙による公害に対して、損害賠償債務が汚染者に課されていても、価格を通して被汚染者へ転嫁させることが可能となる。つまり、コースの定理の前提（修正後の単純バージョン）が明確になっていれさえすれば、法は支払いルールを規定するだけでよく、その後は、汚染者と被汚染者による取り引きに委ねられることになる。
したがって、｢PPPはコースの定理の前提条件を明確にし、取引費用を低減させ、私的合意を先取り規定する原理である。｣と解釈できる。

PPPは、外部費用の内部化原理であり、汚染者が環境汚染の事前的な外部費用を支払うことであって、汚染者が環境汚染の結果生じた外部費用を負担することを意味しているのではない37）。つまり、PPPは、汚染による損害補償・環境復元のための原則ではない。
これに対して、わが国の汚染者負担原則（以下「汚染者負担原則」という）は、事後的な被害者救済の損害補償・環境復元費用への適用であり、外部費用の内部化原理ではなく、正義と公正の原則である。つまり、被害の加害者である汚染者（この場合、企業であることが多い）への罰則措置が主要な目的となったのである38）。この原則を具体的に法制度化したのが、環境復元費用の汚染者負担原則
については、公害防止事業費事業者負担法であり、一方被害者救済の損害補償についての汚染者負担原則は、公害健康被害の補償等に関する法律である。環境基本法37条の原因者負担原則も、汚染者負担原則を示したものといえる。
ＰＰＰと汚染者負担原則の違いをまとめると、次のように示すことができる。
イメージ
取引費用

PPP

汚染者負担原則

効率性

公平・正義

汚PPP………環境要素を含めた資源配分の効率性の達成の側面（被害を事前に回避する予防原則）
汚染者負担原則…コースの定理の前提条件を明確にし、私的合意がうまくいかない時に、損害を最小化する法により解決する原理（被害者救済の損害補償・環境復元費用への適用）
37）

松原（2002）によれば、「PPPは消費者負担原則（Consumer Pays Principle）でもある。」としてる。
しかし、汚染費用の転嫁と帰結について、汚染費用の支払いルールは法によって制定できるが、その最終的負担は、ピグー税と同様、需要曲線と供給曲線との形状に依存して決定される。例えば、松波（2000）
p.6。
38）
松原（2002）では、わが国の汚染者負担原則を「汚染者処罰の原則（Punish Polluter Principle）」であると指摘している。

190

効率性（2）汚染者負担原則
すでに引き起こされた生活妨害に対する対処法として、PPPは万能であろうか？事後的な解決のために、私的交渉に委ねていては、取引費用は大きいため、効率性は達成しえない。
わが国においては、
公害問題とそれへの対策から環境復元・被害補償について、汚染者の負担原則を適用している。汚染者負担原則は、被汚染者への救済方法として損害賠償によることを前提としている。損害賠償が成立するには、権利の初期設定が確立していることが重要である。さらに、損害賠償が成立するための取引費用の有無が私的合意に影響を与えることは無い。言い換えれば、私的合意による資源配分の効率性の達成は当初より望めないのである。これらから、汚染者負担原則は、「修正後の単純バージョン」より、法による強制仲裁的に決定される。
さらに、私的合意による資源配分の効率性の達成は当初より望めないのであるから、損害の最小化となるよう法を構築する必要がある。このことで汚染者負担191

原則は、汚染者と被汚染者との公平・公正を達成できる。そこで、「私的合意がうまくいかない時に、損害を最小化するため、わが国の汚染者負担原則が成立する。」と解釈できる。法は、生じた損害を最小化するためには、所有権を最も高く評価する者に配分しなければならない。したがって、環境汚染に対して法は、
仮に環境に対する所有権を認めるとするならば、その環境を最も高く評価するであろう被汚染者に所有権の配分を行うことになる。つまり、「修正後の単純バージョン」の後半部分を基礎に、汚染者の明確性さらに、権利の初期設定の明確化
により、法による取引費用の最小化が実現できる。ここから、汚染者は被汚染者へその損害を補償し、環境復元の費用を負担することになると明確に規定できる。
以上より「修正後の単純バージョン」による解釈から、ＰＰＰと汚染者負担原
則は、明確に区別される原則となる。
ここまでの解釈を図で説明する。
環境問題における「修正後の単純バージョン」と、取引費用による、PPPそして汚染者負担原則との関係を表したのが次頁の図
2である。

図2

コースの定理（修正後の単純バージョン）

取引費用が大きい

取引費用の低減

損害の最小化
汚染者負担原則

PPP
強制仲裁
政府の介入
ルールの初期設定

192

193

Ⅷ．結論と今後の課題
本稿では、Ⅱ〜Ⅵ節において、コースの定理の内包と系について、クーター＝ユーレンの論文を中心に検討を行った。
クーター＝ユーレンのコースの定理の単純バージョンでは、あまり重要視されていなかったと思われる前提部分を「修正後の単純バージョン」として示すことができた。
さらに、Ⅶ節では、「修正後の単純バージョン」による前提部分の明確化と、コースにより示唆された取引費用の影響とを応用し、環境汚染の政策であるPPPと汚染者負担原則に対する適用性について、より明確に説明することができた。
取引費用が大きい場合、それを低減させる法ルールを構築し、資源配分の効率性を達成（公害防止の事前措置）する「コースの規範原則」の考え方に基づいて評価できるのが、ＰＰＰである。
取引費用の有無に関わらず、私的合意の失敗による損害を低減させる法ルールを構築し、事後的措置を目的としたのが汚染者負担原則である。
しかし、PPPは立法論としては、roughなのではないか。今後は、さらにＰＰＰと汚染者負担原則の比較より得られた結論に対して、
より実践的な政策を示す事が重要であり、そのことが課題として残された39）。また、松波（2000）で指摘されているように、所得分配の視点から分析を行うことも課題として残された。
さらに、コースの示唆した、取引費用の及ぼす影響について詳細な実証的検討も必要であろう。
これらの課題をさらに研究・分析するため、本年度（平成15年度）財団法人安藤記念奨学財団より研究助成金を頂くことができた。
ここに感謝をこめて付して
おきたい。

おわりに
本稿では、コースの定理の内包と系を検討し、さらに取引費用に基づく汚染費
用の支払い負担原理の解釈を示した。「PPP」と「汚染者負担原則」は似て非なるものとして従来よりさまざまにその概念が検討されてきた。たとえば、廃棄物において、生活系一般廃棄物の処分等に関して、汚染者負担原則を適用するとした場合、汚染者とは企業（生産者）なのか、消費者なのかを判断することは難しい。
しかし、本稿での解釈に基づけばこれらの問題へも対処できる可能性がある。
さらに、現在論争の盛んな拡大生産者責任（Extended Producer Responsibility : EPR）
について、本研究で得られた成果から新たな光明が得られるかもしれない。

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39）

永井（2002）では、「日本型PPPも転機に差し掛かっている。」と指摘している。

194・（1985）「環境問題の法経済分析」『環境の理念と保全手法 環
境規制の経済分析』pp.1-12。

195

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・細田衛士（1999）『グッズとバッズの経済学』東洋経済新報社
・ポズナー,R.A.（1976）「法と経済分析」『季刊 現代経済』AUTUMN'76No.24
pp.52-74。
・松原望（2002）「第5章 環境学におけるデータの十分性と意思決定判断」石弘之編『環境学の技法』 pp.167-214 東京大学出版会
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196‘2003-007
論文要旨説明書
報告論文のタイトル：Efficiency and Fairness in Torts Liability Rule: Another
Justification for Punitive Damages
報告者・共著者
報告者氏名：座主祥伸
所属：大阪大学大学院経済学研究科（院生）
論文要旨
The liability system can be considered as a deterrence system which makes damage fromthe accident smaller. The purpose of a liability system for accident deterrence is tominimize the social of the accidents.
There are many economic analyses of torts liability rules. Brown (1973) is an early
research that showed some efficient liability rules in bilateral model. Negligence rule, strict
liability with contributory negligence, negligence with contributory negligence and strict
liability with dual contributory negligence can make parties choose socially efficient levelof care provided that courts can observe socially efficient level of care for each party andcourts set it up as a due care level. Shavell (1987) is a comprehensive survey about
economic analysis involved with liability. Most of the studies about the liability rule havetaken into account the efficiency of the liability rule.
Ota (1987) had an interest not only in efficiency but also analyzed the topic from theviewpoint of fairness. He focused on the distribution of the social cost of the accident (or the
benefit from the activity which may cause the accident). He formulated a liability rule toachieve two objectives. Fairness is defined by him as the situation when payoff between theparties in an accident is equal. We will refer to it as "fairness of the outcome" in this paper.
In the analysis, however, Ota (1987) did not consider the viewpoint of parties or the role ofcourts in imposing liability on parties. After an accident, parties bargain in or out of thecourt. Courts adjust claim or bargaining of parties. They also play a mediation role between
parties and impose liability on parties in actual trials. Therefore, we will use bargaining
theory (in particular, the Nash bargaining solution) to formulate the liability rule that
contains the viewpoint of parties. In this paper we will refer to this liability rule as a liability
rule which satisfies "fairness of the process". The reason why we refer to fairness of the"process" is that the process of designing a liability rule must be fair. Additionally, therestricted magnitude of liability creates some problems. This paper will deal with some newissues that had not been treated in Ota's paper. We extend Ota's model by applying
bargaining theory and focusing on punitive damages, an issue not treated by Ota (1987).
Moreover, we show some other possible viewpoints within the same Ota's framework. We
result in another justification why punitive damages should be used. More specifically, we
justify the punitive damages from the reason that the liability rule should satisfy fairness andmonotonicity.
197‘2003-007† I thank Atsushi Tsuneki and Kenichi Simomura for valuable comments and encouragement. I am also indebted to Taro Ishibashi, Sigeki Ojima, Makoto Usami and Yoshiyuki Wada
for helpful comments. All remaining errors are, however, due to the author
1 Hamada (1977) distinguished three types of the social cost of the accident. In this paper,
the social cost of an accident means the Hamada’s first cost. That is, it is the cost of thedirect damages by the occurrence of an accident and the cost of the deterrence of an accident.

Ota (1987) had an interest not only in eﬃciency but also analyzed the topic
from the viewpoint of fairness. He focused on the distribution of the social
cost of the accident (or the beneﬁt from the activity, which may cause theaccident). Ota formulated a liability rule to achieve the two objectives. He
deﬁnes fairness as the situation when payoﬀ between the parties in an accident
is equal. We will refer to it as“fairness of the outcome” in this paper. In theanalysis, however, Ota (1987) did not consider the viewpoint of parties or the
viewpoint of procedural justice in imposing just liability on parties. Therefore,
we will use bargaining theory (in particular, the Nash bargaining solution) toformulate the liability rule that contains the viewpoint of procedural justice. In
this paper we will refer to this liability rule as a liability rule which satisﬁes“fairness of the process”. The reason why we refer to fairness of the “process”
is that the process of designing a liability rule must be fair. Additionally, therestricted magnitude of liability, as shown below, creates some problems. This
paper will deal with some new issues that had not been treated in Ota’s paper.
We extend Ota’s model by applying bargaining theory and focusing on punitive
damages, an issue not treated by Ota (1987). Moreover, we show some otherpossible viewpoints within the same Ota’s framework. We result in anotherjustiﬁcation why punitive damages should be used.
If courts employ the liability rule derived in this paper, Pareto eﬃcient outcome will be accomplished in Nash equilibrium. We show that this liability
rule is equivalent to the liability rule formulated in Ota (1987) if compensationlevel or penalty level is equal between parties. We also show that the liability
rule derived by Nash (1950) solution, Kalai-Smorodinsky (1975) solution or Ota(1987) will not accomplish the fairness of the outcome in some cases and will
not satisfy monotonicity if the liability rule does not contain punitive damages.
We demonstrate that a solution for these problem is to enlarge the magnitude ofliability adequately (the magnitude of liability may include punitive damages).
If the magnitude of liability is large enough and the compensation level between parties equal, then, the liability rule derived in this paper will guarantee
eﬃciency and fairness of the outcome as well as fairness of the process.
We ﬁrst set up the model and its assumptions and describe socially eﬃcientconditions (section 2).
In section 3, we verify the necessity of a liability rule to achieve social efﬁciency when some transaction costs are present and consider how a liability
rule should be designed to achieve eﬃciency and fairness. In the real world,
it is impossible for parties (strangers) to bargain before an accident, because
transaction costs are very high. If there is no liability rule, social eﬃciency cannot be achieved. Thus, we suppose that courts (third party) become proxy forparties and decide a quota of losses to be shared between parties as a liability
rule. Courts deliberate how the liability rule would be if parties could bargain
about their liability of accident losses. In designing a liability rule as a proxyfor parties, courts suppose the following situation. Parties could bargain before
the accident caused. They could contract and commit to the contract after
observing their information each. One may think that they would be subject
to punishment if they had not kept the contract. As a result the parties commit themselves to the liability rule that courts set up before an accident. Thisliability rule is created as a rule guaranteeing fairness of the process. It also
results in social eﬃciency even if there exist transaction costs.
In section 4, we consider the problem of fairness of the outcome and mono-

1

2

198

199

Eﬃciency and Fairness in Torts Liability Rule:
Another Justiﬁcation for Punitive Damages
Yoshinobu Zasu∗†
Graduate School of Economics, Osaka University
July 28, 2003

Abstract
What the liability rule would be if parties would be able to bargain
about their liabilities for the accident losses caused by them? Most of theprevious researches about liability rules did not include the viewpoint ofparties. We incorporate the viewpoint of parties into a liability rule byusing a bargaining theory. We consider the above hypothetical situationand set out a liability rule, which has the aspect of the eﬃciency and two
kinds of fairness. Additionally, we justify the punitive damages from thereason that the liability rule should satisfy fairness and monotonicity.

JEL classiﬁcation:C78, D63, K13
Key words: Liability Rule, Liability Exceeding Victims’ Losses, Fair
Bargaining

1

Introduction

A liability system can be considered as a deterrence system which makes damage from the accident smaller. The purpose of a liability system for accident
deterrence is to minimize the social cost1 of the accidents.
There are many economic analyses of torts liability rules. Brown (1973) isan early research that showed some eﬃcient liability rules in bilateral model.
Negligence rule, strict liability with contributory negligence, negligence with
contributory negligence and strict liability with dual contributory negligencecan make parties choose socially eﬃcient level of care provided that courts canobserve socially eﬃcient level of care for each party and courts set it up as a due
care level. Shavell (1987) is a comprehensive survey about economic analysis
involved with liability. Most of the studies about the liability rule have taken
into account the eﬃciency of the liability rule.
∗ E-mail: zasuyoshinobu@srv.econ.osaka-u.ac.jp

tonicity under the liability rule derived in section 3. Not satisfying monotonicity
in a liability rule means that when social costs decreases the payoﬀ of one party
increases but the payoﬀ of the other party decreases. Comparing the liability
rule derived in section 3 with the one in Ota (1987), we see that these liability
rules are equivalent, provided that the compensation level imposed by courts areequal. Though Ota (1987) does not explicitly show it, Ota’s rule is the Nash solution with equal disagreement points between parties. Ota’s liability rule does
not explicitly include punitive damages in the magnitude of liability. Under sucha liability rule, though Ota (1987) sets up the liability rule as the one to equal
expected costs between parties (to achieve fairness of the outcome), there exist
some cases in which it does not result in the outcome’s fairness. Moreover, Ota’s
liability rule does not satisfy monotonicity. The solution for these problems is
to enlarge the magnitude of the liability enough (to include punitive damages).
In previous studies, punitive damages are justiﬁed from the aspect of eﬃciency.
That is, in some cases2 , punitive damages are required to give potential party asocially eﬃcient level of care. In this paper, we justify punitive damages for thereason that a liability rule satisﬁes fairness of the outcome and monotonicity.
Finally, we summarize the results in section 5.

2

Model and Socially Eﬃcient Conditions

We consider how a liability rule should be set up in the bilateral model in which
injurers and victims can aﬀect the expected loss of an accident. We deﬁne aliability rule as follows.
Definition A liability rule is a rule which makes injurers pay the rate of r andmakes victims pay the rate of 1 − r for the amount of losses of an accident.
The amount of losses of an accident is expressed in terms of K (constant).
K is pecuniary losses (the amount of losses of replaceable goods). Following Ota(1987), expected cost of injurers (ECI ) and expected cost of victims (ECV ) are:
ECI = CI (a) + p(a, b)rK, andECV = CV (b) + p(a, b)(1 − r)K,

(1)
(2)

where a ∈ [a, a], b ∈ [b, b] is the level of care of injurers and victims, respectively.
CI (a), CV (b) is, respectively, cost of care given a, b of injurers and victims.
p(a, b), (0 < p(a, b) < 1) is the probability of an accident given a and b. We
assume that these functions are continuous. We also postulate the following
conditions:CI (a) > 0,

CV (b) > 0, CI (a) ≥ 0, CV (b) ≥ 0,∂p(a, b)∂p(a, b)pa (a, b) ≡< 0, pb (a, b) ≡
< 0,
∂a
∂b
∂ 2 p(a, b)∂ 2 p(a, b)> 0, pbb (a, b) ≡> 0,
paa (a, b) ≡
∂a∂a
∂b∂b
2
paa (a, b)pbb (a, b) − {pab (a, b)} ≥ 0.
2 See Shavell (1987) p.252.

Moreover, at least one of the conditions CI > 0, CV > 0 or paa pbb − p2ab > 0
come into eﬀect. CI (·), CV (·), p(·, ·) are convex functions. The social goal will
be to minimize total cost of an accident (ECS ):min ECS = CI (a) + CV (b) + p(a, b)K

(3)

a,b

Socially eﬃcient levels of care (a∗ , b∗ ) is determined by the following equations3 .
CI (a∗ ) + pa (a∗ , b∗ )K = 0
CV (b∗ ) + pb (a∗ , b∗ )K = 0

(4)
(5)

Equations (4) and (5) are necessary and suﬃcient conditions for the social eﬃciency from the above-mentioned assumptions.

3

Eﬃcient and Fair Liability Rule

We ﬁrst suppose a world with no transaction cost. In order to achieve social
eﬃciency, courts4 merely have to set any liability which imposes upon injurers,
victims or the both. For, as the Coase Theorem states 5 , in the absence oftransaction costs direct bargaining of potential parties before accidents carries
out social eﬃciency. In the real world, however, the transaction cost between
strangers is prohibitively high. The outcome will not be socially eﬃcient in thiscase if there is no liability (Shavell (1987), p.37). It is because injurers will
choose zero level of care.
Now let us incorporate the viewpoint of parties into a liability rule. We
assume that courts design a liability rule which satisﬁes a concept of fairness,the viewpoint of parties, as well as social eﬃciency. In this paper, we will
distinguish between fairness of the outcome and fairness of the process.
Fairness of the outcome means a fair allocation of cost in accident. The latternotion, fairness on the process, means that potential parties will be able toassent or to consent to a liability rule. Ota (1987) only dealt with fairness ofthe outcome. We will treat both concepts. They are deﬁned as:
Definition A liability rule satisﬁes fairness of the outcome if parties (injurers
and victims) gain the same expected payoﬀ by the liability rule.
Definition A liability rule satisﬁes fairness of the process if the liability ruleis determined by a fair bargaining.
A liability rule is determined by a fair bargaining, which means here thatcourts regard bargaining power (bargaining skills) of both injurers and victims
as fair and equitable. If only these parties negotiated (without the third party
involved like court, for instance), they would have diﬀerent bargaining powers.
This is why neutral courts evaluate bargaining power of both parties as theidentical and impose the liability rule determined by the parties if the parties
would make a fair bargain. In the sense of these fair bargaining power and3 See also Ota (1987).
4 The term

courts here refers to the social authority responsible for deciding on liability.

5 R. H. Coase (1960).

3

4

200

201

process, we will deﬁne a liability rule determined by a fair bargaining as aliability rule satisfying fairness of the process.
We assume that one runs the following game. Courts ﬁnd the pair of liabilities (r, 1 − r) as the Nash bargaining solution6 at the ﬁrst stage. Under the ruleat the second stage, injurers and victims choose their level of care each.
In a real trial, courts adjust claims of parties or play a mediation role between
parties. After an accident, parties bargain about their liabilities in or out of thecourt. Similarly, we assume that courts consider the following. If potential
injurers would bargain with potential victims about their liability when there
were no transaction cost, what liability rule would they agree with? We assume
that courts ﬁnd such a pair of liabilities as the Nash bargaining solution. Courts
solve the following problem:
max(uI − dI )(uV − dV )r

(6)Here we assume that both parties are risk neutral. Moreover, the feasible
set of bargaining U has the following properties:
U = {(uI , uV )|uI = −ECI (a, b, r) ≥ dI , uV = −ECV (a, b, r) ≥ dV ,a ∈ [a, a], b ∈ [b, b], r ∈ [0, 1]},
where uI and uV are payoﬀs to each parties, and (dI , dV ) ∈ U is the disagreement point in the bargaining theory. The disagreement point can be interpreted
as the minimum level of compensation that courts guarantee to each party or
the level of penalty that courts impose on each parties if they do not follow theliability rule when accidents take place. In other words, each party in accidents
does not bear such a level of compensation or penalty any longer. Courts canchoose the disagreement point, but none of parties can. In order to use theNash solution, the feasible set U must be compact and convex7 . For the purpose of satisfying this condition, the following assumption here is added. Thereis (dI , dV ) in the range of
∗

∗

∗

∗

−{CI (a ) + CV (b ) + p(a , b )K} > dI + dV ≥ −{CI (a) + CV (b) + p(a, b)K}.
We solve the above problem (6), and acquire the following:r=

1 CI (a) − CV (b)dI − dV−−22p(a, b)K2p(a, b)K

(7)

We refer to the liability found in (7) as the Nash liability rule. The Nashliability rule satisﬁes fairness of the process since the liability rule is the solutionof (6).
Now we consider both parties’ behavior when courts employ the Nash liability rule. We assume here that courts can observe both parties’ costs of care andexpected losses p(a, b)K. Namely, courts need to know not only the realized
value of CI , CV , K but a function p(a, b) and the realized value of level of care(a, b). We additionally assume that injurers will minimize her expected cost
6 In regard to the theory of bargaining, we refer to Thomson (1994).
7 The proof is given in Appendix 1.

given victims’ level of care and minimum level of compensation, and that victims will minimize his expected cost given injurers’ level of care and minimum
level of compensation. Under these assumptions and the Nash liability rule, we
can derive the following proposition8 .
Proposition 1 If courts employ the Nash liability rule, then both injurers andvictims will act in a socially eﬃcient way, and the unique Nash equilibrium will
be achieved.

4

Problems of Monotonicity and Fairness of the
Outcome

Employing the Nash liability rule accomplishes social eﬃciency and fairness ofthe process. Ota (1987) paid attention to fairness of the outcome as well as toeﬃciency. Injures’ liability derived by Ota (1987) is:r=

1 CI (a) − CV (b)−22p(a, b)K

(8)

from ECI = ECV or CI (a) + p(a, b)rK = CV (b) + p(a, b)(1 − r)K. Likewise,
victims’ liability is 1 − r. Note that this liability does not exceed actual losses(0 ≤ r ≤ 1). Ota naturally assumes that the magnitude of liability does notexceed actual losses. We refer to this liability rule as the Ota liability rule.
If we compare equation (7) with (8), then we can notice that the Nash liability
rule is identical with the Ota liability rule if and only if dI = dV .
Proposition 2 The Nash liability rule is identical with the Ota liability rule
if and only if the level of compensation or penalty of both injurers and victims
is equivalent. In other words, the Ota liability rule equals the Nash bargaining
solution with equivalent disagreement points between the parties.
Employing the Nash liability rule with dI = dV means that courts equalize
the minimum level of compensation or the level of penalty between injurers andvictims. We can say safely that we regard here compensation level of the parties
as equal, for it seems reasonable to suppose that injurers and victims are equally
responsible for their accident, like some traﬃc accidents, in this bilateral model
when both parties provided their care level in a socially eﬃcient manner.
Now let us address graphically two problems under the Nash or the Ota
liability rules. In Figure 1, the feasible range of Pareto frontier is represented
by thick line when the magnitude of liability is 0 ≤ r ≤ 1. We can check that
the Ota liability rule is identical with the Nash bargaining solution (point N in
the ﬁgure) when dI = dV .
Figure 2 represents cases diﬀerent from Figure 1. In common with Figure
1, point N and point KS describe the Nash solution and the Kalai-Smorodinsky
solution, respectively. The ﬁrst problem is the situation when victims’ carecost is extremely larger than injurers’. In such a situation, the Ota liability
rule or the Nash liability rule cannot satisfy fairness of the outcome. Ota (1987)
intended to equalize the expected cost of each party and formulated the liability
8 The proof is given in Appendix 2.

5

6

202

203

rule which has such a feature. In Figure 2, however, we can see that there is acase when the expected cost of each party is not equal.
Secondly, we will consider the scenario when the care costs of each party
become smaller due to, for example, technical innovation but losses becomemuch larger once accident occurs. In this new situation, social cost decreases
and Pareto frontier moves in the direction of upper right. The Nash (Ota) andthe Kalai-Smorodinsky solution describe point N  and point KS  , respectively.
In this case, the Nash (Ota) and the Kalai-Smorodinsky solutions move in the
direction of upper left. This indicates that the Nash (Ota) and the KalaiSmorodinsky solutions does not satisfy (strong) monotonicity. This deﬁnition
follows Thomson (1994).
Definition (strong monotonicity) If U  ⊇ U , then F (U  ) ≥ F (U ), where
F (U ) is a bargaining solution given a feasible set U .
That a liability rule does not satisfy monotonicity in this context means, underdecreasing social cost that whenever one of the parties increases their payoﬀs
the other party decreases their payoﬀs.
The reason that the liability rule does not satisfy fairness of the outcome andmonotonicity is that the magnitude of liability is restricted to 0 ≤ r ≤ 1. We
can solve such problems by making the magnitude of liability larger (r > 1 orr < 0 )9 . Thus, r > 1 or r < 0 means that courts impose punitive damages on
injurers or victims10 . That is equivalent to say that the magnitude of liability
should not be restricted.
In Figure 3, we can see that under the Nash liability rule with dI = dV (theOta liability rule) the point N will be carried out in the case of 0 ≤ r ≤ 1. We
can verify that making the magnitude of liability r larger will result in the new
point N  because the feasible range of Pareto frontier gets bigger. Note that inthis point N  the liability rule satisﬁes fairness of the outcome. We can easily
verify that payoﬀs of both parties increase whenever social cost decreases under
the Nash liability rule with r large enough. The Nash liability rule, namely,
satisﬁes monotonicity and fairness of the outcome by making the magnitude ofliability larger enough.
Proposition 3 a. If the magnitude of liability is 0 ≤ r ≤ 1, then the liability
rule calculated by the Nash or the Kalai-Smorodinsky solutions and the
Ota liability rule do not satisfy monotonicity and the liability rule with
dI = dV do not satisfy fairness of the outcome.
b. If the magnitude of liability is large enough, the Nash and the Ota liability
rules satisfy monotonicity and the Nash liability rule with dI = dV (theOta liability rule) always achieves fairness of the outcome.
Prior to the present article, damages exceeding the actual losses (punitive
damages) have been justiﬁed from the aspect of eﬃciency. That is to say,punitive damages are required to give potential party socially eﬃcient level ofcare. Shavell (1987, pp.252-253) presents some of the examples. There is, forinstant, the possibility that a party will escape, that injurers will obtain socially
9 The magnitude of liability must satisfy that the set U is compact and convex.

10 The term “punitive” here does not intend that courts punish tortfeasors but merely meansthat the magnitude of liability is larger than actual losses.

illicit beneﬁts or incur socially illicit costs of care or that victims will lose wage
earnings as a result of an accident. Also, there may exist victims’ receipt ofcollateral insurance beneﬁts or victims’ nonpecuniary losses. We justify punitive
damages in this paper not for these reasons, but because of the need that aliability rule should satisfy fairness of the outcome and monotonicity.

5

Summary

Most of the previous works about liability rules in accidents did not include theviewpoint of parties or the procedural justice. In this paper we consider what
a liability rule would be had potential parties in accidents decided on their
liabilities. If parties had directly bargain before an accident, they would be able
to achieve the social eﬃciency. In real world, however, transaction costs prevent
potential parties from direct bargaining. The result is that eﬃciency does notoccur in the case of no liability rule. We consider that courts, as a third party,
set up a liability rule that achieves not only eﬃciency but also fairness of theprocess. We derive this liability rule using bargaining theory.
The liability rule derived in this paper achieves the social eﬃciency in the
Nash equilibrium. If compensating level of parties (disagreement points) areequal, the liability rule derived in this paper is identical with the liability rulederived by Ota (1987). In other words, though Ota (1987) does not explicitly
show that, his rule is the Nash bargaining solution with eqaul disagreement
points. Unless the magnitude of liability derived in Ota (1987) and this paper
include punitive damages, those rules in some cases do not achieve the fairnessof the outcome and do not satisfy monotonicity. Courts need to incorporate thepotential for punitive damages into the magnitude of liability if one wants tosettle this problem.
The remaining problem is that each party would share ineﬃcient part ofsocial cost if we relax the assumption which each party in accidents and courts
can observe costs of care and expected losses. We believe, however, that thisarticle give a diﬀrent point of view about a liability rule and punitive damages.

Appendix 1：Proof of Compactness and Convexity of
Feasible Set U
U = {(uI , uV )|uI = −ECI (a, b, r) ≥ dI , uV = −ECV (a, b, r) ≥ dV ,a ∈ [a, a], b ∈ [b, b], r ∈ [0, 1]},
・Proof of Compactness of U
sets [a, a], [b, b] are compact and −ECI (a, b), −ECV (a, b) are continuous functions, thus set U is compact.
・Proof of Convexity of U
For any (uI , uV ), (uI , uV ) ∈ U , there exists (a, b), (a , b ) ∈ [a, a]×[b, b] such thatuI = −ECI (a, b), uI = −ECI (a , b ), uV = −ECV (a, b), uV = −ECV (a , b ).
We choose any t ∈ [0, 1] and show thatt(uI , uV ) + (1 − t)(uI , uV ) ∈ U.

7

8

204

205

In order to show convexity of U , let us show that (U, d) is d-comprehensive.
According to deﬁnition, (U, d) is d-comprehensive if u ∈ U and d ≤ u ≤ u, thenu ∈ U .
If the Pareto frontier is downward sloping, (U, d) is d-comprehensive. That
is why we will prove that the Pareto frontier is downward sloping.
L = −ECV (a, b, r) + λ[uI + ECI (a, b, r)]
∂ECV
∂ECI
La = −
+λ
=0
∂a
∂a
∂ECV
∂ECI
Lb = −
+λ
=0
∂b
∂b
∂ECV
∂ECI
+λ
=0
Lr = −∂r∂r
Lλ = uI + ECI = 0uV (uI ) = −CV

(10)
(11)
(12)

(13)
(14)
(15)

∂b
∂a
∂b
∂r
− (pa
+ pb
)(1 − r)K + pK(
)
∂uI
∂uI
∂uI
∂uI
∂r
= pK(
)<0
∂uI

(16)

From the above, we can see that the Pareto frontier is downward sloping
and feasible set is d-comprehensive.
Functions −ECI (a, b), −ECV (a, b) are concave for any (a, b), because ECI ,ECV are convex functions for any (a, b). −ECV (a, b) ≥ dI , −ECV (a, b) ≥ dV
for any (a, b). Thus, the following inequalities
dI ≤ t(−ECI (a, b)) + (1 − t)(−ECI (a , b )) ≤ −ECI (ta + (1 − t)a , tb + (1 − t)b ) (17)dV ≤ t(−ECV (a, b)) + (1 − t)(−ECV (a , b )) ≤ −ECV (ta + (1 − t)a , tb + (1 − t)b ) (18)come into eﬀect. In these equalities (a, b), (a , b ) ∈ [a, a] × [b, b], and set [a, a] ×[b, b] is rectangle, therefore, this set is convex. Thus, t(a, b) + (1 − t)(a , b ) ∈[a, a] × [b, b]. Using the above ﬁndings, we can ﬁnd that(−ECI (ta + (1 − t)a , tb + (1 − t)b ), −ECV (ta + (1 − t)a , tb + (1 − t)b ) ∈ U

Total derivatives of (13), (14), (15) are−CI da − paa Kda − pab Kdb = 0,−CV db − pab Kda − pbb Kdb = 0,

duI + CI da + pa rKda + pb rKdb + pKdr = 0.
The above set of equations can be summarized as follows

 


da
0
−CI − paa K
pab K
0

−pab K−CV − pbb K
0   db  =  0 
pb rK
pK
dr
−duI
CI + pa rKNow, if we assume that−CI − paa K−pab K
D=
CI + pa rK

−duI
pK

dr
−1
= pK
< 0,
since duI(9)(11) and pK + λpK = 0 implies that λ = −1. Thus (9), (10), (12) are rewritten
as:−CI − pa K = 0,−CV − pb K = 0,
uI + CI + prK = 0.

da = 0, db = 0, dr =pab K−CV − pbb K
pb rK


0
0 ,
pK

comes into eﬀect.
(U, d) is d-comprehensive and, by (17), (18){t[−ECI (a, b)] + (1 − t)[−ECI (a , b )], t[−ECV (a, b)] + (1 − t)[−ECV (a , b )]} ∈ U,namelyt(uI , uV ) + (1 − t)(uI , uV ) ∈ U

Appendix 2：Proof of Proposition 1
We will give here a proof of Proposition 1. First we consider injurers’ behavior
under the Nash liability rule. Under their liability r injurers will act as below:

then|D| = (CI + paa K)(CV + pbb K)pK − (pab K)2 pK= pK(CI CV + CI pbb K + CV paa K + paa pbb K 2 − (p2ab K 2 )) ≥ 0.
By assumption, |D| > 0.

CI + pa K



∂ECI

∂a = CI + pa rK + pra K = 0 −CI p+pa (CI −CV +dI −dV )
+ pK
=0
2p2 K

−CI +CV −dI +dv
1
2 +
2pK

−C 

∂r
V +dI −dV )= 2pKI + pa (CI −C
Because ra = ∂a2p2 KCI (a) + pa (a, b)K = 0
9

10

206

207

(19)

Injures will choose a∗ (b) which satisﬁes equation (19). In the same way, victims
will act under their liability 1 − r.

CV + pb K



∂ECV
∂b

= CV + pb (1 − r)K + p(−rb )K = 0 −CV p+pb (−CI +CV −dI +dV )
+ pK
=0
2p2 K

[4] Kalai, Ehud. and Meir Smorodinsky. (1975). Other Solution to Nash’s Bargaining Problem. Econometrica 43: 513-518.

CI −CV +dI −dv
1
2 +
2pK

[5] Nash, John. F. (1950). The Bargaining Problem. Econometrica 28: 155-162.

C

pb (CI −CV +dI −dV )V
Because rb = ∂r∂b = 2pK +2p2 K

CV (b) + pb (a, b)K = 0(20)

Victims will choose b∗ (a) which meets equation (20).
As above, in the Nash equilibrium the injurers will choose a∗ = a∗ (b∗ ) andthe victims will choose b∗ = b∗ (a∗ ). Socially eﬃcient levels of care will beachieved, for in the equilibrium the conditions (19), (20) are equal to the social
eﬃcient conditions (4), (5).
Let us prove that the equilibrium is unique. To show this, let us assume
that there is another equilibrium (a = a∗ , b = b∗ ).
ECI (a) =1
1
pa K + CI (a) > 022[3] Hamada, Koichi. (1977). The Economic Analysis of Tort (Songaibaisho no
keizai bunseki). In Japanese. Tokyo University Press.

[6] Ota, Shozo. (1987). The Fairness and the Eﬃciency of the Compensation
System: An Economic Analysis of the Tort Theories. International Review
of Law and Economics 7(2): 229-239.
[7] Shavell, Steven. (1987). Economic Analysis of Accident Law. Harvard University Press.
[8] Thomson, William. (1994). Cooperative Model of Bargaining. in: R. J.
Aumann and S. Hart, (Eds.), Handbook of Game Theory Vol. 2. NorthHolland, Amsterdam, pp.1238-1284.
uV

for a > a∗−p(a∗ , b∗ )rK

This means that injurers will be better oﬀ by reducing their care level a andwill not choose a > a∗ . Thus, they choose a < a∗ . Similarly,
ECV (b) =1
1
pb K + CV (b) > 0
2
2f or b > b∗ ,ECI (a) < ECI (a )ECV (b) < ECV (b∗ )uI−CV (b∗ )indicates that victims will achieve better situation by reducing their care levelb and will not choose b > b∗ . Thus, they choose b < b∗ .
Therefore, (a < a∗ , b < b∗ ) are chosen. This means that∗

−CI (a∗ )

1−r

r
1−r

∗

for a < afor b < b∗ ,−p(a∗ , b∗ )(1 − r)K

N (Nash=Ota)KSotherwise (a < a∗ , b < b∗ ) would not have been chosen. As a result, theseinequalities arer

CI (a) + p(a, b)K < CI (a∗ ) + p(a∗ , b)K
CV (a) + p(a, b)K < CV (b∗ ) + p(a, b∗ )K,
which contradicts the deﬁnition of the socially eﬃcient levels of care (a∗ , b∗ ).
(dI , dv )References[1] Brown, John. P. (1973). Toward an Economic Theory of Liability. Journalof Legal Studies 2: 323-349.
Figure 1: Case 1 of the liability which does not include punitive damages[2] Coase, Ronald. H. (1960). The Problem of Social Costs. Journal of Law
and Economics 3: 1-44.

11

12

208

209

‘2003-008
論 文 要 旨説 明 書
報 告 論 文の タ イ トル ：An Economic Analysis of the Soil Contamination
Countermeasures Law in Japan

uV
−CI

−CI

報 告 者 ・共 著 者
uI

報 告 者 氏名 ：後藤

大策

所 属 ： 九州 大 学大学 院 経済学 府 院生
共 著 者 １氏 名 ：
r

N

KS
N

−CV

所 属 ： 九州 大 学大学 院 経済学 研 究科教 授

r論 文 要 旨−CV

KS

(dI , dv )Figure 2: Case 2 of the liability which does not include punitive damages

uI

uI
pK

CI

CI + prKuVNN(dI , dV )uVCV + p(1 − r)KCV (b∗ )N

細 江 守紀(dI , dV )Figure 3: Change of solution when courts allow punitive damages

Liability laws as means of financing cleanup of contaminated lands have been
adoptedby certain developed countries. The cleanup cost allocation rules provided by theseliability
laws not only create incentives for polluters to choose efficient levels of
precaution, butalso allow for direct compensation of the victims of pollution and of thegovernment
conducting cleanup remedies. However, not all liability laws are efficient.
Social cost and efficiency of land cleanups depend on the cost allocation rules
adopted by each liability law. Provision of cost allocation rules among responsible
partieschanges gains and losses, and impact on land markets.
Therefore in analyzing liability laws as policy instruments, it is imperative to
examine its efficiency and economic impact on land markets.
This paper is an economic analysis of the Soil Contamination Countermeasures Law(SCCL) in Japan. SCCL designates landowners as basic responsible parties. Thisdistinctive
feature incorporates landowner's cleanup risk to the land price mechanism, andconsequently
causes dynamic inefficiency under SCCL.
Section 2 focuses on the differences of liability system in the SCCL and in the
Superfund law. Section 3 on the other hand, attempts an economic analysis of SCCL
given anaccumulative contamination mechanism. Consideration of the mechanism extends theaccidentmodel in the economics of tort law to a dynamic model of SCCL. Two propositions
on the dynamics
of SCCL are obtained. Section 4 offers conclusions and implications on the
dynamics of SCCL.

13

210

211

‘2003-008

the mechanism extends the accident model in the economics of tort law to
a dynamic model of SCCL. Two propositions on the dynamics of SCCL are

An Economic Analysis of the Soil Contamination
Countermeasures Law in Japan
Daisaku Goto∗and Moriki Hosoe
July, 2003

obtained. Section 4 oﬀers conclusions and implications on the dynamics of
SCCL.

2

The Soil Contamination Countermeasures Law
and Superfund law

The Soil Contamination Countermeasures Law (SCCL) of Japan is analogous to
the Superfund law of the U.S.. Each law adopts strict and retroactive liability,

1

Introduction

and authorizes reimbursement among the responsible parties.

Liability laws as means of ﬁnancing cleanup of contaminated lands have been

A crucial diﬀerence between each law exists. It is the scope of responsi-

adopted by certain developed countries. The cleanup cost allocation rules pro-ble parties who are liable for cleanup costs. In the SCCL, only landowners

vided by these liability laws not only create incentives for polluters to choose

are regarded as basic responsible parties (BRPs); while in the Superfund law,eﬃcient levels of precaution, but also allow for direct compensation of the vic-site/land owners, operators, waste generators and transporters are treated astims of pollution and of the government conducting cleanup remedies. However,potentially responsible parties (PRPs) who must pay cleanup cost. Moreover,

not all liability laws are eﬃcient.

under the Superfund law, courts have interpreted site managers, shareholders,

Social cost and eﬃciency of land cleanups depend on the cost allocation
rules adopted by each liability law. Provision of cost allocation rules among
responsible parties changes gains and losses, and impact on land markets.
Therefore in analyzing liability laws as policy instruments, it is imperative
to examine its eﬃciency and economic impact on land markets.
This paper is an economic analysis of the Soil Contamination Countermea-

parent companies and banks as PRPs to facilitate reimbursement of cleanup
cost from PRPs.
If the accident occurs under SCCL, the government only summons the current landowner for the cleanup liability. The cleanup liability is imposed tothe true polluters, only if causal relationships between the polluters and theaccident have been veriﬁed.1

sures Law (SCCL) in Japan. SCCL designates landowners as basic responsi-

The diﬀerence in the scope of responsible parties leads to a diﬀerence in

ble parties. This distinctive feature incorporates landowner’s cleanup risk to

reimbursements between the two laws. That is SCCL authorizes only landowner

the land price mechanism, and consequently causes dynamic ineﬃciency under

to reimburse from true polluters. In contrast, the Superfund law authorizes all

SCCL.

parties that have made payments for cleanups to seek reimbursement from other

Section 2 focuses on the diﬀerences of liability system in the SCCL and in

PRPs that made no payments.

the Superfund law. Section 3 on the other hand, attempts an economic analysis
of SCCL given an accumulative contamination mechanism. Consideration of∗ E-mail: gotoh@en.kyushu-u.ac.jp

1 Under the Superfund Law, the government typically summons the deep pocket PRPs.

1

2

212

213

3

Economic Analysis of SCCL

denotes the probability of the accident, and ρD(St ), the expected cleanup cost.
The subscripts which show the time concepts are as follows:

As mentioned, one of the most distinctive features of SCCL is appointing landownτ = 0, 1, 2, · · · , t, t + 1, · · ·υ = t, t + 1, t + 2, · · · .

ers as BRPs. With regard to this feature, let us examine the eﬃciency of SCCL
and its impact on land market.

where τ shows the time from period zero. On the other hand, υ shows the time

3.1

from any period t.

Accumulative Contamination Mechanism

Many economic analyses of Superfund law or the environmental liability for
hazardous waste management have been conducted.2 However, little attention
has been given to the mechanism of accumulative contamination.3
As the ﬁrst step of the analysis, this study will consider the accumulative
contamination mechanism (ACM). ACM with the adoption of the time concept
is written as follows:

In order to reduce ρD(St ) under this mechanism, it is necessary to control
St . However, the stock level St depends on {e(yτ )}tτ =0 , the contamination ﬂow
levels throughout all the periods until t. It is then essential to control {yτ }tτ =0
in order to reduce ρD(St ) under the mechanism4 .

3.2

The Model

Let us employ the accident model in the economics of tort law with ACM condiSt+1 − St = e(yt ) − δSt .

(1)

tion for the economic analysis of SCCL. The players in the model are composedof single landowner, polluter and the government. Further, the analysis assumes

Equation (1) shows that the growth of contamination stock St+1 − St iscomposed of two factors. In period t, the polluter chooses implicitly the levelof precaution yt , and releases the ﬂow of toxic substance e(yt ) ∈ [0, ē], wherethat the landowner never participates in toxic torts, and only the polluter canchoose the precautionary level yt and release the ﬂow of contamination e(yt ).
Figure 1 summarizes the timing of the game in the model as follows:e (yt ) < 0, e (yt ) > 0. This e(yt ) increases the contamination stock, in periodt while natural cleanup at rate δ ∈ (0, 1) simultaneously reduces the stock.

1. The government provides the SCCL.

The state of contamination stock in the present period depends on the past

2. The polluter chooses {yτS }∞τ =0 in order to minimize the private total coststates. Hence,this mechanism is decided by time directions from the past to thethroughout the periods. The polluter’s private total cost depends on li-

future.

ability rules. In addition, the polluter must consider that possibility of

Now assume that the causal relationship between the mechanism and thecontamination accident is as follows: Contamination ﬂow level e(yt ) released by
the polluter in every period shapes contamination stock St in each period. This
stock level St in each period deﬁnes the cleanup (=damage) cost D(St ) caused

by the accident, where D (St ) > 0, D (St ) = 0 in each period. Let ρ ∈ (0, 1)
2 For example, see Opaluch and Grigalunas (1984), Sullivan (1986), Tietenberg (1989),
Kolstad, Ulen and Johnson (1990), Malik (1993), and Innes (1999).
3 As far as I know, Caputo and Wilen (1995) is the only literature that formulates a dynamic
model of hazardous waste cleanup. However, the literature examines not cleanup liability, but
the environmental damage in order to determine the cleanup pace and extent of cleanup.

reimbursement by the landowner.
3. In period t, {e(yτS )}tτ =0 decides {SτS }tτ =0 in each period until period t.
4. In period t, the occurrence of accident depends on level of ρ ∈ (0, 1). If
accident does not occur in this period, remain in this stage until the next
period. If accident occurs in this period, the next stage begins.
5. The government forces the landowner to pay for land cleanup D(StS ).
∂ 2 ρD(St )4 Let us note that ∂ρD(St ) = ρD  (S ) e (y= ρD  (St ) e (yt−1 ) > 0.
tt−1 ) < 0, and ∂y 2
∂y
t−1

t−1

3

4

214

215

6. The landowner can choose veriﬁcational cost zt ∈ (0, z̄) in seeking re-

From the model,we can ﬁnally obtain x(ytS∗ ), D(StS∗ ) and ztS∗ for the all
RQUUKDNG

KORQUUKDNG

6JGNCPFQYPGTEJQQUGUVQUGGMTGKODWTUGOGPVHTQOVJGRQNNWVGT

6JGIQXGTPOGPVHQTEGUVJG
NCPFQYPGTVQRC[HQTENGCPWRQEEWTUφ (zt ) > 0, φ (zt ) < 0.

periods under SCCL. These costs yield ST C S∗ as the social total cost throughout
the period under SCCL.

3.3

The First-best

Let us begin with the ﬁrst-best problem subject to ACM. The society aims at
minimizing the social total cost throughout the periods. The social cost SCt inperiod t is

6JGRQNNWVGTEJQQUGUFGEKFGU
6JGCEEKFGPVVJTQWIJ#%/

FQGUPQVQEEWT

imbursement with probability φ(zt ) ∈ (0, 1) from the polluter, whereSCt = x(yt ) + ρD(St ).

(2)

RQUUKDNG

The society minimizes the social cost in each period throughout the period
KORQUUKDNG

6JGNCPFQYPGTEJQQUGUVQUGGMTGKODWTUGOGPVHTQOVJGRQNNWVGT

6JGIQXGTPOGPVHQTEGUVJG
NCPFQYPGTVQRC[HQTENGCPWRQEEWTUx (yt ) > 0, x (yt ) = 0.

under consideration. Therefore, the ﬁrst-best problem ismin∞{yτ }τ =0

s.t.

∞


β τ [x(yτ ) + ρD(Sτ )]

(3)

τ =0

Sτ +1 − Sτ = e(yτ ) − δSτ
S0 = 0,where β ≡ 1−ρ
1+r ∈ (0, 1) is the discount factor, and rate r ∈ (0, 1) is the return of5
the safe asset. The ﬁrst-best solution {yτ∗ }∞τ =0 satisﬁes the following condition:x (yτ )x (yτ −1 )= β (1 − δ) − ρD (Sτ ) .
e (yτ −1 )e (yτ )

(4)

The solution of the ﬁrst-best problem subject to ACM minimizes the social

6JGIQXGTPOGPVRTQXKFGU5%%.

6JGRQNNWVGT FGEKFGU
6JGCEEKFGPVEJQQUGUVJTQWIJ#%/

FQGUPQVQEEWTThe function x(yt ) describes polluter’s precautionary cost in period t, where

total cost throughout the periods. From the analysis, we can ﬁnd the solution{yτ∗ }∞
τ =0 that satisﬁes equation (4) in arbitrage across diﬀerent periods.
5 See Mathematical Appendix

5

6

216

217

∗
The ﬁrst-best solution {yτ∗ }∞τ =0 shapes the optimal social total cost ST C

as follows:

Let us now focus on the polluter’s cost. The polluter pays the reimbursement
demanded by the landowner provided that landowner can verify the polluter’s

ST C ∗ =∞β τ [x(yτ∗ ) + ρD(Sτ∗ )] ,(5)

causal relationship with the accident. The polluter’s private cost in period tthen isτ =0∗ ∞where {Sτ∗ }∞τ is determined by {yτ }τ =0 through ACM.

x(yt ) + φ(ztS∗ )ρD(St ),The next section employs the ﬁrst-best problem as benchmark for the anal-(9)

where ztS∗ is the landowner’s solutions under SCCL.

ysis of SCCL.

The polluter minimizes the private cost in each period throughout the peri-

3.4

Analysis of SCCL
ods. Therefore, the polluter’s problem is

The analysis starts with the examination of the landowner’s problem. If the

∞


min

accident occurs, SCCL basically imposes the cleanup liability D(Sτ ) on the{yτ }∞
τ =0

landowner as BRP. However, the landowner can only seek reimbursement as

s.t.



β τ x(yτ ) + φ(zτS∗ )ρD(Sτ )Sτ +1 − Sτ = eτ (yτ ) − δSτ

D(Sτ ) from the polluter, only if the polluter’s causal relationship with the ac-

S0 = 0cident is veriﬁed. Assume that the landowner can verify the relationship with{zτS∗ }∞
τ =0 : given,probability φ(zt ) ∈ (0, 1) by choosing the veriﬁcational cost zt ∈ (0, z̄), where

6
The solution {yτS∗ }∞τ =0 satisﬁes the following condition:φ (zt ) > 0, φ (zt ) < 0.

x (yτ )x (yτ −1 )= β (1 − δ) 
− φ(zτS∗ )ρD (Sτ ) .
e (yτ −1 )e (yτ )The landowner’s expected private cost in period t is
ρ zt + (1 − φ(zt )) D(StS∗ ) ,equation (11) in arbitrage across diﬀerent periods.
S∗
The solution {yτS∗ }∞τ =0 under SCCL ﬁnally shapes the social total cost ST C

The landowner minimizes the expected private cost in each period through-as follows;

out the periods. Therefore, the landowner’s problem is{zτ }τ =0

s.t.

∞




β τ ρ zτ + (1 − φ(zτ )) D(SτS∗ )τ =0{SτS∗ }∞
τ =0 : given,

1
D(SτS∗ )for all τ = 0, 1, . . . .

ST C S∗ =

(7)

∞





β τ x(yτS∗ ) + ρ D(SτS∗ ) + zτS∗ ,

(12)

τ =0
S∗ ∞
where {SτS∗ }∞τ =0 is determined by {yτ }τ =0 through ACM.

S∗ ∞where β ≡ 1−ρ
1+r ∈ (0, 1). The solution {zτ }τ =0 satisﬁes the following condition;φ (zτ ) =(11)

From the above analysis, we can ﬁnd that the solution {yτS∗ }∞τ =0 satisﬁes(6)

where, StS∗ is determined by the polluter’s solutions {yτS∗ }tτ =0 under SCCL.

min
∞

(10)

τ =0

(8)

Next the problem to be considered is the eﬃciency of SCCL. In comparison
with the ﬁrst-best solution, following proposition for SCCL is presented.
Proposition 1 SCCL can not achieve the ﬁrst-best because of φ(·) ∈ (0, 1) andThis condition implies that the landowner chooses higher zτ in response to{zτS∗ }∞
τ =0 .

higher D(SτS∗ ).

(4).

6 See Mathematical Appendix.

We can obtain equation(11) in the same way as equation

7

8

218

219

Proof of Proposition 1

Since φ(·) ∈ (0, 1), equation(4) and (11) imply that

yτ∗

=

yτS∗

for all τ = 0, 1, . . . ,

(13)

Sτ∗

=

SτS∗

for all τ = 1, 2, . . . .

(14)

The ﬁrst-best solution {yτ∗ }∞τ =0 must minimize∞τ =0 βτdetermined, and the arbitrage between the landownership and safe assets. For
simplicity, we assume the case of perfect foresight.
The asset arbitrage equation can now be written asPt (1 + r) = at + Pt+1 ,[x(yτ ) + ρD(Sτ )], then(17)

where r ∈ (0, 1) is the return of the safe asset. The term Pt (1 + r) shows thewe have
ST C ∗

=
<

∞

τ =0
∞


revenue in period t + 1, if Pt is invested in safe assets in period t. On the otherβ τ [x(yτ∗ ) + ρD(Sτ∗ )]
β


τ


x(yτS∗ ) + ρD(SτS∗ ) .

hand, suppose that the landowner purchases the landownership for land price(15)

From zτS∗ > 0 for all τ = 0, 1, . . . , we can derive
ST C ∗ < ST C S∗ =

∞


β


τ



x(yτS∗ ) + ρ D(SτS∗ ) + zτS∗ .

Pt in period t, and gains the land rent at , and sells the ownership for Pt+1 at
the end of the period, then, at + Pt+1 shows the revenue in period t + 1.

τ =0Solving for Pt from equation (17) yields
(16)

Pt =

τ =0

∞

υ=t

Therefore, Proposition 1 follows from equation (16). 
Designating the landowner as BRP has two eﬀects. First, aside from theaυ.
(1 + r)υ−t+1(18)

Equation (18) now implies that the land price Pt without SCCL is the summation of present discounted value of {aυ }∞υ=t .

expected cleanup liability {(1−φ(zτS∗ ))ρD(Sτ )}∞τ =0 , it imposes the veriﬁcational

Consider the case with SCCL. Assume again that the landowner never par-cost {ρzτ }∞τ =0 on the landowner. Second, it reduces the polluter’s expected

ticipates in toxic torts, and only the polluter can choose the precautionary level.

cleanup liability by {(1 − φ(zτS∗ ))ρD(Sτ )}∞τ =0 , and consequently, the polluter

This assumption is similar with the SCCL model presented in section 3.4. With

does not take the social optimal level of precaution. Therefore, because of theseeﬀects, SCCL can not achieve the ﬁrst-best in the dynamics.

this current model however, it is further assumed that the landowner can arbitrage between the landownership and safe assets in each period.8
Therefore, from equation (6), the landowner’s asset arbitrage equation in

3.5

Land Price as a Signal of the Environmental Liability
Risk

This subsection examines the impact of SCCL on the land price.7 Applying theperiod t is as follows:




S
,
PtS (1 + r) = at − ρ ztS∗ + 1 − φ(ztS∗ ) D(StS∗ ) + Pt+1

(19)

asset pricing theory for landownership, explanation of the hypothesized impact

where ztS∗ shows the optimal value of zt for the landowner whereas StS∗ is de-of SCCL follows.

termined by the polluter’s optimal choice {yτS∗ }tτ =0 under SCCL. The right side

In order to examine the impact, it is necessary to consider initially a caseof equation (19) shows the revenue in period t + 1, provided the landowner pur-without SCCL. Let us consider how land price (as an ownership of the land) ischases the landownership for the price PtS in period t. The person, at the end of

7 Kohlhase (1991) analyzed the impact of the Environmental Protect Agency announce-

the period, gains the rent at , and losses the expected veriﬁcational and cleanup




S
.
cost ρ zt∗ + 1 − φ(ztS∗ ) D(StS∗ ) , and ﬁnally sells the ownership for Pt+1

ments and policy actions on housing markets under Superfund program. Kiel (1995) estimatedthe eﬀect of the existence of toxic sites on house values from before information on their toxicity was released until several years after cleaning strategies were announced under Superfund
program. Gayer and Viscusi (2002) uses housing market data to examine the relationshipbetween newspaper coverage of local hazardous waste sites and housing prices.

8 In the section 3.4, we assume that the landowner cannot arbitrage forever. This assumption leads to the diﬀerence of the discount factor between each landowner’s model.

9

10

220

221

Solving for PtS from equation (19), we can obtain




∞

aυ − ρ zυS∗ + 1 − φ(zυS∗ ) D(SυS∗ )
PtS =
.
υ−t+1
(1 + r)υ=tConsequently, the succeeding remark can be derived from Proposition 2 and(20)

Furthermore, let us deﬁne S0 = 0. Manipulating ACM equation (1) for St ,Corollary 1.
Remark 1 SCCL causes land price to be a signal of the environmental liability
risk.

we can here obtain
St =

t


(1 − δ)t−1−τ e(yτ ).

(21)

4

Conclusionτ =0

Substituting equation (21), equation (20) can be written as follows:


 υ

∞

aυ − ρ zυS∗ + 1 − φ(zυS∗ ) D( τ =0 (1 − δ)υ−1−τ e(yτS∗ ))
PtS =
.
υ−t+1
(1 + r)υ=tPrevious economic analyses of land contamination liability laws have given less(22)

Comparing equation (18) with equations (20) and (22), the SCCL impact onland price can be examined. Comparison of equation (18) with equation (20)reveals that PtS is less than Pt by the summation of present discounted value of


 ∞

the landowner’s cleanup liability risk ρ zυS∗ + 1 − φ(zυS∗ ) D(SυS∗ ) υ=t .9
Therefore, the succeeding proposition can be held.
Proposition 2 SCCL cuts the land price by the summation of present value ofthe landowner’s cleanup liability risk in the future.

attention to the accumulative contamination mechanism (ACM) in land. Unlike prior works, this paper integrates dynamics into the accident model in theeconomics of tort law. Two propositions about the dynamics of SCCL are thus
obtained.
Under SCCL, the dynamics of the polluter’s precautionary level are ineﬃcient. This is because of the designation of landowners as BRPs. Furthermore,
the observed ineﬃciency depends on the veriﬁcation cost and the landowner’s
veriﬁcational success rate in seeking reimbursement. Therefore, due to thesesources of ineﬃciencies, SCCL can not achieve the ﬁrst-best (Proposition 1).
The provision of BRPs in SCCL negatively aﬀects land price. Since theHolding Proposition 2 implies that possessing landownership is not only
securing rent in each period, but also simultaneously losing the expected veriﬁcation and cleanup cost. The landowner must bear the veriﬁcation and cleanup
risks in the future. In other words, SCCL incorporates landowner’s cleanup
liability risk into the land price mechanism.
Comparing equation (18) with equation (22) further proposes that PtS is not
S∗ ∞
S∗ ∞
only made from {at }∞υ=t and {zυ }υ , but also {yτ }τ =0 .

Immediately, Corollary 1 follows.

landowner must bear the cleanup risk in the future, SCCL cuts land price by
the summation of present value of the landowner’s cleanup liability risk analogous to expected veriﬁcation and cleanup cost (Proposition 2). That is, SCCL
incorporates the polluter’s precautionary level throughout the periods into thecurrent land price. Hence, it can be concluded that SCCL causes the land priceto be a signal of the environmental liability risk.
The propositions on SCCL implies that: First, since social ineﬃciency under
SCCL expands as time passes, the amendment necessarily progresses with time.

Corollary 1 SCCL incorporates the polluter’s precautionary level throughout

Second, if the risk exceeds the rent, then the land might be left uncared forthe periods into the current land price.

many years. This is because SCCL cuts land price by the landowner’s cleanup

9 This means thatPt − PtS =liability risk. It implies further that the liability risk disturbs land transaction.

∞

ρ[zυS∗ + (1 − φ(zυS∗ ))D(SυS∗ )].
(1 + r)υ−t+1
υ=tTherefore, in this case, it is necessary for smooth land transactions to relieve

11

12

222

223

the landowner from such liability risks.

Solving the problem for v(Sτ , yτ ).

Mathematical Appendix

v(Sτ , yτ )

M.1

s.t.

Derivation of equation(4)This appendix shows how to yield equation (4) from the ﬁrst-best problem (3).
Equation (11) from the problem (10) can also be obtained in the same way.
Let us write problem (3)
∞


min

{yτ }∞
τ =0∂v(Sτ , yτ )=0∂yτβ τ [x(yτ ) + ρD(Sτ )]Sτ +1 − Sτ = e(yτ ) − δSτ
S0 = 0.

max∞{yτ }τ =0−β τ [x(yτ ) + ρD(Sτ )]

(23)

τ =0

s.t.

⇒

Sτ +1 − Sτ = e(yτ ) − δSτ
S0 = 0.

{yτ }τ =0

s.t.

∞


−β τ [x(yτ ) + ρD(Sτ )] .

(24)

τ =0

−x(y0 ) − ρD(S0 ) + β max∞{yτ }τ =1∞−β τ −1 [x(yτ ) + ρD(Sτ )](25)τ =0

S0 = 0.

(30)(31)∂v(Sτ , yτ )∂v(Sτ +1 , yτ +1 ) ∂Sτ +1= −ρD (Sτ ) + β∂Sτ∂Sτ +1∂Sτ
∂v(Sτ +1 , yτ +1 )∂v(Sτ , yτ )= −ρD (Sτ ) + β(1 − δ).
∂Sτ∂Sτ +1(32)(33)−x(y0 ) − ρD(S0 ) + βv(S1 , y1 )S1 = e(y0 ) + (1 − δ)S0
S0 = 0.

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Since function v(S0 , y0 ) is also a minimum, we can rewrite it as

s.t.

(29)

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International Economic Review, 36(1):217–243, 1995.

Sτ +1 − Sτ = e(yτ ) − δSτ

v(S0 , y0 ) =

(28)



x (yτ )x (yτ −1 )= β (1 − δ) − ρD (Sτ ) .
e (yτ −1 )e (yτ )

The function v(S0 , y0 ) now exists within the following equation.
v(S0 , y0 ) =∂v(Sτ +1 , yτ +1 ) ∂Sτ +1=0∂Sτ +1∂yτ∂v(Sτ +1 , yτ +1 ) e (yτ ) = 0⇒ −x (yτ ) + β∂Sτ +1
,
y
∂v(S
τ +1
τ +1 )⇒ x (yτ ) = βe (yτ )∂Sτ +1x (yτ )∂v(Sτ +1 , yτ +1 )⇒.
=βe (yτ )∂Sτ +1⇒ −x (yτ ) + β

Finally, from equations (31) and (33), we can obtain equation (4);Then, the value function of equation (23) isv(S0 , y0 ) = max∞

Sτ +1 = e(yτ ) + (1 − δ)SτOn the other hand, the derivative formula is

Rewriting the problem as follows:
∞


(27)

Then, the FOC is

τ =0

s.t.

= −x(yτ ) − ρD(Sτ ) + βv(Sτ +1 , yτ +1 )(26)

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13

14

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‘2003-009
論文要旨説明書
報 告 論 文 の タ イ ト ル ： "Damages or Reinstatement: A Note on Remedies for Illegal
Dismissal"
報告者・共著者
報告者氏名：
江口 匡太
所属：筑波大学社会工学系
論文要旨
We c o n s i d e r a s i m p l e e m p l o y m e n t c o n t r a c t m o d e l t o a n a l y z e t h e d i f f e r e n c e b e t w e e n
two remedies for illegal dismissals: damages vs. reinstatement. In the reinstatement case,s h i r k i n g b e h a v i o r i s mo r e a t t r a c t i v e f o r t h e w o r k e r, g i v i n g h i m s t r o n g e r b a rg a i n i n g p o w e r
and a higher utility than in the damages case. Hence, in the reinstatement case, the firm has
t o o f f e r a h i g h e r w a g e t h a n i n t h e d a m a g e s c a s e t o m a i n t a i n t h e w o r k e r ’s i n c e n t i v e . A f t e r
wage is determined through a contract, the firm is more likely to fire the worker in thereinstatement case than in the damages case because of the high wage payment. Since thereinstatement case entails a transaction cost of declined workers' productivity caused by thedismissal announcement, damages are better than reinstatement from the viewpoint of social
welfare.
We c o n s i d e r a s i m p l e e m p l o y m e n t c o n t r a c t b e t w e e n a f i r m a n d a w o r k e r w h i c hs p e c i f i e s b a s i c w a g e . I f t h e f i r m ' s s t a t e i s s e v e r e , t h e f i r m f i r e s t h e w o r k e r. T h e r e i s a no p p o r t u n i t y f o r s e t t l e m e n t b e f o r e t r i a l b e t w e e n t h e f i r m a n d t h e w o r k e r, w h i c h w e a n a l y z ethrough Nash bargaining. The result of settlement depends on the firm's state. Under am o r e s e v e r e s t a t e , t h e w o r k e r i s f i r e d a n d r e c e i v e s s e v e r a n c e p a y, w h e r e a s , r e - e m p l o y m e n t i s
realized as the result of a settlement under a moderately severe state. Their threat point ofsettlement is influenced by the difference between the two remedies, damages orreinstatement.
I n t h i s p a p e r, w e s h o w t h a t r e i n s t a t e me n t i n c r e a s e s b a rg a i n i n g p o w e r o f t h e w o r k e r
in severe states, but decreases it in moderately severe states. Re-employment is inefficientin more severe states. In the reinstatement case the Court requires the firm to re-employ the
fired worker if they go to trial and the worker wins. The firm and the worker take trial into
account in the settlement stage, and thus the firm is willing to offer comparatively highseverance pay to avoid re-employment in the reinstatement case. On the other hand, inmoderately severe states, re-employment is efficient. If the firm and the worker go to trial,
the worker always quits the firm in the damages case whether the worker wins the trial or not.
Since re-employment is efficient, to keep the worker from quitting the firm, the firm iswilling to offer a higher new wage in the damages case than in the reinstatement case. In thesevere state, the possibility for reinstatement gives workers a stronger position in thesettlement stage than does the case of receiving damages, and vice versa in the moderately
severe states.
I n t h e r e i n s t a t e m e n t c a s e , s h i r k i n g b e h a v i o r i s m o r e a t t r a c t i v e f o r t h e w o r k e r,
because shirking behavior increases the likelihood of a more severe state. Hence, in order tom a i n t a i n t h e w o r k e r ’s i n c e n t i v e i n t h e r e i n s t a t e m e n t c a s e , t h e f i r m m u s t o f f e r a h i g h e r w a g ethan in the damages case. The firm is more likely to fire the worker because of the high wage
payment in the reinstatement case than in the damages case.

15

226

227

‘2003-009

Damages or Reinstatement:
A Note on Remedies for Illegal Dismissal*

Kyota Eguchi**

The University of Tsukuba
Institute of Policy and Planning Sciences

April 2003

Damages or Reinstatement:
A Note on Remedies for Illegal Dismissal
Abstract
We consider a simple employment contract model to analyze the difference
between two remedies for illegal dismissals: damages vs. reinstatement. In thereinstatement case, shirking behavior is more attractive for the worker, giving him
stronger bargaining power and a higher utility than in the damages case. Hence, in thereinstatement case, the firm has to offer a higher wage than in the damages case tomaintain the worker’s incentive. After wage is determined through a contract, the firm ismore likely to fire the worker in the reinstatement case than in the damages casebecause of the high wage payment. Since the reinstatement case entails a transaction
cost of declined workers' productivity caused by the dismissal announcement, damages
are better than reinstatement from the viewpoint of social welfare.
JEL Classification Numbers: J52, K31* The earlier version of this paper is represented in the 2002 annual meeting of the Japanese
Economic Association at Hiroshima University. I am grateful to Hiroyuki Chuma, Yukiko Abe, andparticipants at the CTW in Kyoto University. This research was partially supported by Grant-in-Aid
for Scientific and Research of the Japanese Ministry of Education.
JEL Classification Numbers: J52, K31** Correspondence: Kyota Eguchi, The University of Tsukuba, Institute of Policy and Planning
Sciences, 1-1-1, Tennou-dai, Tsukuba, Ibaragi 305-8573, Japan. Phone & Fax: +81-29-853-5375.
e-mail: eguchi@sk.tsukuba.ac.jp

1

228

229

1. Introduction

Belgium, France, and Switzerland, damages are paid when workers are dismissed
illegally; the court system rarely orders reinstatement in these countries. Also, there are

In the continental European countries and Japan, there are strict regulations on
employment protection, making it difficult for firms to fire their employees
indiscriminately. Firms are required to give severance pay and sufficient advance notice
to fired employees under their governments’ regulations and follow procedures
specified by employment protection regulations. Even so, conflicts between firms andworkers over dismissals, and battles in court still occur, with firms insisting that theirdismissal policies are legal and reasonable, but the fired workers believing otherwise. If
firms and employees fail to settle, the Court decides on the legality of a firm’s dismissal
policy. There are two types of remedy for illegal dismissal when fired workers win incourt: damages and reinstatement. In this paper, we will consider the effects of these
options on social welfare.
Although Japan and European countries have strong employment protection
regulations, few regulations of this type exist in the U.S. and U.K., and employment
at-will is the dominant doctrine. Thus, as Ljungqvist (2002) points out, effects of
employment regulation on total employment level and social welfare have been
controversial and divided since the late 1980s, from both theoretical and empirical
viewpoints.1 However, there are few analyses studying the difference between remedies
for illegal dismissal, although there are studies on reinstatement from the viewpoint ofgrievance and arbitration procedure (Bamberger and Donahue (1999)) and theviewpoint of permanent replacement during strike activities (Budd (2000)).
According to OECD (1999), in Australia, Germany, Japan, and Norway,
reinstatement is often the remedy chosen for illegal dismissal. Although there are few
dismissal regulations in the U.S., reinstatement also can be the remedy for unjust
dismissal. In 1991, the National Conference of Commissioners on Uniform State Law
proposed the Model Employment Termination Act which requires ”just cause” fordismissal and adopted reinstatement as the remedy for illegal dismissal.2 In contrast, in1

countries where either damages or reinstatement are used as remedies for illegal
dismissal, such as the Netherlands, Portugal, Spain, and Sweden. In the real world, there
are two main remedies for illegal dismissals, damages or reinstatement.
Our analysis considers the case involving contractual incompleteness. If labor
contracts could specify completely all contingencies, settlements and trials would not beneeded because firms and workers could only fulfill promises determined by thecontracts. Under complete contracts, legal processes do not appear at all. However, in
the real world, legal remedies are sought, and one reason for this is that everythingcannot be specified by contracts and ex ante agreements. Hence, it is reasonable toconsider contractual incompleteness when we examine the difference between
court-ordered remedies for illegal dismissal.
We consider a simple employment contract between a firm and a worker which
specifies basic wage. If the firm's state is severe, the firm fires the worker. There is an
opportunity for settlement before trial between the firm and the worker, which weanalyze through Nash bargaining. The result of settlement depends on the firm's state.
Under a more severe state, the worker is fired and receives severance pay, whereas,
re-employment is realized as the result of a settlement under a moderately severe state.
Their threat point of settlement is influenced by the difference between the two
remedies, damages or reinstatement. Trial disappears on the equilibrium path, though it
still affects settlement.
In this paper, we will consider two cases, reinstatement and damages, and showthat reinstatement increases bargaining power of the worker in severe states, but
decreases it in moderately severe states. Re-employment is inefficient in more severe
states. In the reinstatement case the Court requires the firm to re-employ the fired
worker if they go to trial and the worker wins. The firm and the worker take trial into
account in the settlement stage, and thus the firm is willing to offer comparatively highseverance pay to avoid re-employment in the reinstatement case. On the other hand, inmoderately severe states, re-employment is efficient. If the firm and the worker go totrial, the worker always quits the firm in the damages case whether the worker wins thetrial or not. Since re-employment is efficient, to keep the worker from quitting the firm,

For example, Bentolila and Bertola (1990), Bertola (1990), Lazear (1990), Hopenhayn andRogerson (1993), Saint-Paul (1995), Bertola and Rogerson (1997), Nickell (1997), and Ljungqvist
and Sargent (1998).
2 In the U.S., the common law doctrine of employment at-will is dominant in many states.
However, as Krueger (1991) and Grenig (1991) indicate, there have been recent modifications to thedoctrine of employment at-will in the U.S. In most states, exceptions to employment at-will havebeen allowed in court. There are three exceptions: public policy exception, implied contract
exception, and good faith exception. State legislation which specifies ”just cause” as a requirementfor dismissal has been proposed in ten states since the 1980’s. Although only Montana passed a
broad law to protect at-will employees from unjust dismissal, Krueger (1991) suggests the trend of
employment protection is strengthened. Worker Adjustment and Retraining Notification Act(WARN) which was passed as a federal law in 1988 obliges firms employing over 100 full-timeworkers to give notice to employees at least sixty days before a plant closing and mass layoffs. In
1991, the National Conference of Commissioners on Uniform State Law proposed the Model
Employment Termination Act which requires ”just cause” for dismissals.

2

3

230

231

the firm is willing to offer a higher new wage in the damages case than in the

Reinstatement as a remedy for illegal dismissal is a type of specificreinstatement case. In the reinstatement case, even if a settlement is not found and trial

performance indicated as recompense for a breach of contract in law and economics.

occurs, the worker can be re-employed when the worker wins the trial. In the severe
state, the possibility for reinstatement gives workers a stronger position in the settlement
stage than does the case of receiving damages, and vice versa in the moderately severe
states.
We consider the firm's dismissal policy dependent on the firm's state, though,we also can regard the firm's state as the worker's ability in our model. Not everyone
knows the worker's ability when making employment contracts, but his ability isrevealed after making the contract, and the firm is willing to fire the worker with low
ability. Severe states can be equated to low abilities. In the damages case, workers'
income increases with respect to their abilities as it does with respect to the firm's state.
However, in the reinstatement case, workers with lower abilities can receive moreincome than those with middle abilities because lower ability workers have a strong
position in the settlement stage.
In the reinstatement case, shirking behavior is more attractive for the worker,
because shirking behavior increases the likelihood of a more severe state. Even if thestate is severe, the shirking worker has comparatively strong bargaining power, and thus,
gets a higher utility in the reinstatement case than in the damages case. The firm cannot
punish shirking workers punitively because workers' behavior is not verifiable. Hence,in order to maintain the worker’s incentive in the reinstatement case, the firm must offer
a higher wage than in the damages case. However, after making the employment
contract and after the training process, the firm is more likely to fire the worker becauseof the high wage payment in the reinstatement case than in the damages case.
Therefore, social welfare is better served in the damages case than in thereinstatement case, and reinstatement leads to a decline of the firm's profit. Dismissal ismore frequently observed because of high wage payment when reinstatement rather
than damages is the remedy. Furthermore, when there is a transaction cost involved withdismissal, that is, a decline in workers’ productivity caused by the dismissal
announcement, then reinstatement can be more socially wasteful than damages. In thereal world, workers who are fired cannot return to their original workplaces andcontinue working as they did previously. Dismissal announcements are likely to lead toa decline of workers' motivation and to the disruption of the relationship between
workers and managers. Thus, even if workers agree to settle and return to the workplace,
their productivity is reduced. Therefore, we conclude that damages as a remedy are
better than reinstatement.

Typical textbooks on law and economics, such as Cooter and Ulen (1997) and Miceli(1997), focus on various remedies for a breach of contract. Most of them consider theeffect that a remedy has on a relationship-specific investment. This is an important topic,
and there are many studies on relationship-specific investment from the viewpoint of thehold-up problem, but that is not our focus here. 3 We do not consider the
relationship-specific investment between firms and workers, but instead examine theeffects that reinstating workers or paying damages has on the likelihood of dismissal,
gaps in wages, and social welfare.
This paper is organized as follows. In section 2, we explain the basic model on
damages and reinstatement. Section 3 analyzes the differences between them and showsthat damages have a more desirable effect on social welfare than does reinstatement.
Finally, in section 4, there is a discussion where conclusions are drawn.

4

5

232

233
234

2.

The Model

We consider a simple labor contract model and focus on two remedies forillegal dismissal: damages and reinstatement. A firm offers a wage level to make acontract with a worker. After making a contract, the state of the firm is revealed and thefirm chooses to fire the worker or not. If the worker is dismissed, he can sue the firm for
judgment and remedy for ”illegal” dismissal. If the worker wins in court, he can receive
the remedy.
The worker is required to learn the firm-specific skill. Without learning theskill, he cannot produce any output in the firm since the skill is essential to the firm's
activities. If he shirks learning the firm-specific skill, as we mention later, he will benecessarily dismissed because of zero productivity. However, a shirking worker can still
win in court because a worker’s training is not verifiable.
Since it cannot be verified that the worker learns the firm-specific skill, the3

Edlin and Reichelstein (1996) consider the hold-up problem wherein both a seller and a buyer
make relationship-specific investments under contractual incompleteness, and insist that specificperformance leads to efficient investment levels but damages cannot. This study is relevant to a
design for solving the hold-up problem like Aghion, Dewatripont, and Rey (1994) and Noldeke andSchmidt (1995). However, Edlin and Reichelstein's result greatly depends on the assumption
specifying utility and cost functions and asymmetric treatment on bargaining power between specificperformance and damages. Without these settings, specific performance is not always better thandamages.

firm cannot offer any wage scheme contingent on the training program, that is, the firm

be zero.4 The worker can win and receive the remedy with probability P, which iscannot offer a basic wage and a compensation for training cost separately, and the firm

exogenously given. If he loses, he gets nothing from the firm and only the reservation
wage w t 0 .

is unwilling to pay compensation for training after the training process. The worker
foresees the firm's opportunistic behavior on training compensation, and thus,
compensation for training is not functional. If the firm can offer the basic wage andtraining compensation separately, the firm offers a basic wage equivalent to thereservation wage in the labor market. Hence, after the training program, the worker
receives the same wage level as he would receive in the outside market. In this situation,
there is no conflict on dismissals between the firm and the worker because the fired
worker can receive the same wage at an outside firm. Dismissal conflicts occur when awage gap exists between the incumbent firm and the other outside firms.
When the worker finishes the training program, the state of the firm is revealed:T  4 { [0 , T ] . Although the firm and the worker can observe the state, the firm cannot
make a contract contingent on the state since the firm and the worker cannot verify thefirm's state in court. The firm can only offer a basic wage. If contracts contingent on thestates could be made, then trials would not occur. As we point out later, we can also
regard the state T as the worker's ability.
Throughout the paper, timing of the firm’s and worker’s actions is as follows:① A firm offers a wage level w to a worker. If the worker rejects the offer, the game isover for him.
② If the worker accepts the wage offer, he is required to learn the firm-specific skill.
The worker's learning cost is a constant T. This skill is essential to the firm's activities.
③ The state of the firm T  4 { [0 , T ] , which follows the distribution function F(T) ,A decline in productivity, which is denoted as H , is caused by separation fromthe workplace and a degradation of the industrial relationship. It is assumed that the
decline of productivity H is sufficiently small. When the firm and the fired worker
settle, the worker can be re-employed. Also, if the firm loses in court in thereinstatement case, the firm is ordered to re-employ the worker in the previous
workplace and to pay the original wage. However, it is often reported that workers who
have been fired or whose dismissal has been announced cannot work as effectively intheir original workplace as they could previously, in part, because separation from theworkplaces leads to a decline of fired workers' productivity. Dismissal of workers
creates ill will and a breakdown in what may have been a previously good industrial
relationship between firm managers and fired workers, which decreases the workers'
motivation. Animosity and resentment does not allow for effective communication
between firm managers and fired workers, and a deterioration of the industrial
relationship yields loss of productivity. Moreover, return of the fired workers can lead toconflict between the retained employees and the fired workers, which can further affectproductivity.
We assume that the firm's expected profit is non-negative:zT

Tf (T) dT  w t 0 ,0where f (T) is the density function on the state T . It is assumed that, in recessions,the firm can finance wage.

is revealed.
④ The firm determines whether to dismiss the worker or not. If the worker is notdismissed, he receives the wage level specified by the contract.

1.

⑤ After firing the worker, there is a settlement stage before trial. The firm can offer a~ and re-employment, or provide severance pay D before the worker goes
new wage w~
to trial. If the worker agrees to the offer in the settlement, he can get the new wage w

First, we consider the case of damages. How are damages of an illegal
dismissal determined? Let us denote the wage specified in the contract in the damages
case as wd. Does a fired worker get the specified wage level wd from the firm when hewins in court? No, when the firm loses in court, the firm is required to pay
compensation which yields the same level of utility for the worker that the worker

and be re-employed or he receives severance pay and quits the firm. However, there-employed worker's productivity is slightly reduced by the dismissal announcement.
⑥ If the fired worker does not agree to the offer in the settlement stage, the worker andfirm go to trial. For simplicity, litigation costs of the firm and the worker are assumed toDamages4This assumption is not essential to our results. If positive litigation costs are assumed for the firm
and worker, trial is unlikely and settlement is likely to be realized. With positive litigation costs,
parties are likely to avoid trial, though, the settlement with litigation costs does not influence ourresults significantly.

6

7

234

235

would have received staying in the firm: ( wd  w ) . Since the dismissed worker
receives the reservation wage w , it is sufficient to pay the amount of compensation( wd  w ) . This implies that the amount in damages a worker receives depends on theprinciple of expectation damages.5
From the viewpoint of backward induction consideration, we begin byconsidering the case at the trial stage. When a worker is dismissed and rejects settlement,
the worker will go to trial. Since wd is given at that time, the expected utility of the fired
worker who goes to trial ud is given by:
ud ( wd )P( wd  w )  w .

...(1)

P is the probability that the worker wins in court. The probability with which the worker
wins in court is exogenous. Training and the firm's state are not verifiable, and thereby
the worker can lose the trial even if he diligently trained to accumulate skills. On theother hand, when the worker shirks training, he can win the trial for the same
reason—his ability is not verifiable. Thus, the probability is independent of the worker's
training behavior.
Under employment protection regulations, ”just cause” is often required on
dismissals, and the Court determines whether a firm’s dismissal policy is just and legal.
Although firms may follow appropriate procedures for dismissing workers, the workers
may not agree, in which case the workers are likely to insist that there are problems withthe firms’ treatment of dismissals. When disagreements arise between the workers andfirms on the dismissal policy, and the two parties cannot work out an agreement , thenthe court system must decide. In this paper, the possibility with which workers’ opinions
are accepted is P.
In European countries and Japan, there are strong dismissal regulations. Firms
must provide sufficient advance notice and/or severance pay and follow appropriate
procedures such as negotiating with unions or labor representative institutions.
Moreover, firms are often required to show just cause on dismissal. So, even if firms
follow appropriate procedures and provide sufficient advance notice and severance pay,they might not be allowed to fire workers without showing just cause for the dismissal.
When opinions differ--the firms insisting they have just cause for dismissal but the5

The expectation damage measure is defined as the amount of money that the victim of a contract
breach, the worker, must receive in order to be compensated as well as if the contract were
performed. This is a typical remedy for a breach of contract. See textbook on law and economics, forinstance, Cooter and Ulen (1997) or Miceli (1997).

workers disagreeing--then the courts are left to decide. We consider these types ofsituations in this model.
Our model also encompasses the situation in the U.S. where there is thedoctrine of employment at-will. Under this doctrine, firms can dismiss workers
unilaterally. However, a firm’s dismissal policy may be regarded as discriminatory by acourt or jury, and even if a firm does not discriminate against its workers in its dismissal
policy, a court or jury may still side with the fired worker in the real world. This risk
upon dismissing an employee is denoted as the possibility that firms may lose in trial.
Our model involves this situation.
Next, we consider the settlement stage before trial. At the settlement stage, thefired worker's expected utility obtained by trial is his threat point. The threat point of thefirm is given by S d ( wd , T)  P( wd  w ) . The firm and the worker take their expectedutility in the trial into account and perform Nash bargaining in the settlement stage. In
the settlement stage, re-employment can be realized, depending on the firm's state. If the~ is determined by Nashfirm and the worker agree on re-employment, the new wage w
dbargaining:

~
w
d

l

ql

q

~  P( w  w )  w GT  w~  P( w  w ) ,arg max wddddwhere G { 1  H . Note that productivity of the re-employed worker is reduced by H .
Hence, it holds that
~ ( w , T)wddP( wd  w ) GT  w.
2...(2)

This is the worker's utility when re-employment is realized in the settlement:~ ( w , T) . The new wage level w~ in the settlement stage depends on theud ( wd , T) wddd
~ increases with respect to T , and theoriginal wage wd and the firm's state T . w
d~ ( w , T) . In this case, total payoff is given by GT
firm's profit is S d ( wd , T) GT  wddbecause wage is a just transfer from the firm to the worker.
On the other hand, when re-employment is not realized, the worker getsseverance pay Dd and quits the firm in the settlement stage. In this situation, severance
pay Dd is given by

Dd

l

ql

q

arg max Dd  w  P( wd  w )  w  Dd  P( wd  w ) .

8

9

236

237

The firm's expected profit is given by

Hence, it is obtained that
Dd ( wd )In thisud ( wd , T)P( wd  w ) .

z
z

0

w
The critical point of re-employment is denoted as T { . Hence, under T [0 , T ) ,G
re-employment is not realized in the settlement stage. It is efficient for the worker to~ ( w , T)  u ( w )quit the firm under T  T . Actually, it holds that w
d
d
d
d

and

T

T*d

situation, the worker's utility and the firm's profit are
Dd ( wd )  w ud ( wd ) and S d ( wd , T)  Dd ( wd ) S d ( wd ) , respectively.

Total payoff is w .
In the settlement stage, the determinant on re-employment is ex post efficient.

T

3 d ( wd ) { S d (T , wd ) f (T)dT...(3)z*Td~ ( w , T)) f (T)dT
Tf (T)dT  (1  F (T*d )) wd   (GT  wddT F (T ) P ( wd  w )where S d ( wd , T) is the firm's profit under the state T and wage wd.
The firm is willing to optimize T*d to maximize its profit subject to theconstraint (5). We can show that the constraint (5) is not binding on the equilibrium.
Using the first order condition and (2), when the constraint (5) is not binding, thecritical point of dismissal T*d is determined as follows:~ ( w , T)   D ( w ) under T [0 , T ) . These inequalities hold oppositely underGT  wdddd

T*d ( wd )2(1  P) wd  (2 P  1) w.
2G...(6)

T t T .

As we show later, there is a critical point of dismissal T*d . The worker’s
expected utility in the damages case Ud is given byzT

U d ( wd ) { ud ( wd , T) f (T)dT
0

z

*

Td
~ ( w , T) f (T)dT  F (T )u ( w )  T(1  F (T*d )) wd   wdddd...(4)

T

decline in productivity due to the dismissal announcement is sufficiently low, theconstraint (5) is not binding, and thus we can ignore the constraint (5).
~ and theWe consider the relationship between the wage in the settlement w
dcritical point of dismissal T*d (see figure 1). When the firm and the fired worker agree
to settle, the firm can decrease the wage level and get outputs. Hence, even if G iswhere subscript d refers to the damages case. Clearly, since the worker quitting the firm
and the dismissed worker are one and the same, a constraint condition exists:
T*d t T .

Using (6), it holds that T*d ( wd )  T o 2(1  P )( wd  w ) ! 0 as H o 0 . Since the...(5)

almost 1, the firm has no incentive to offer a wage that is higher than the original wage
~ increases with respect to T , and thus, there is the critical point of~ dw . w
wd: w
d
d
d
the state when the worker is fired. Actually, as G o 1 , it holds that w d ( wd , T*d ) o wd .
Hence, under T [T , T*d ) , the firm is willing to fire and settle with the worker.
We summarize these results as a proposition.

As we show later, T*d is endogenously determined and the constraint (5) is not binding
since H is sufficiently small. The worker is dismissed and agrees to be re-employed
under the state T [T , T*d ) , and the fired worker quits the firm under the state

Proposition 1
In the damages case, the following results are obtained.

[1]

Under

T [0 , T ) ,theworkerisT [0 , T ) .
10

11

238

239

fired

and

receives

severancepayz

Dd ( wd ) P( wd  w ) . The worker's utility and the firm's profit are given by
ud ( wd , T) ud ( wd ) P( wd  w )  w
andS d ( wd , T) S d ( wd )  P( wd  w ) ,*Td~ ( w , T) f (T)dT  (1  F (T ))u ( w ) t T . ...(7)Vd ( wd ) { (1  F (T*d )) wd   w
d
d
d
d
T

respectively.
[2] Under T [T , T*d ) , the worker is fired and then settles with the firm. The worker is~ ( w , T) specified by (2). The payoff for the worker is
re-employed at the new wage wdd~~ ( w , T) .
given by ud ( wd , T) wd ( wd , T) . The firm's profit is S d ( wd , T) GT  w
dd[3] Under T [T*d , T ] , the firm continues employing the worker at the original wage wd,
and its profit is T  wd .
The worker receives constant severance pay Dd ( wd ) under T [0 , T ) , the~ ( w , T) in the settlement under T [T , T* ) , and the original wage wd
new wage wdddunder T [T*d , T ] . The worker's income depends on the firm's state (figure 1).
The firm must offer a wage level satisfying the worker's incentive compatibility
for making the labor contract. The expected utility of the worker who learns the skill isgiven by (4). On the other hand, the expected utility of the shirking worker is as follows:

U dS ( wd )ud ( wd ) { ( wd  w ) P  w .

As long as the incentive compatibility holds, the firm is willing to decrease wage as
much as possible, and thus incentive compatibility (7) is binding on the equilibrium.
2.

Reinstatement

Next, we consider the reinstatement case. Timing of the players' actions andmodel setting are similar to the damages case. In the reinstatement case, if a worker isfired, goes to court and then wins, he can return to the previous workplace with thesame wage level specified by the contract. Subscript r refers to the reinstatement case.
From the viewpoint of backward induction consideration, we begin byconsidering the case at the point of going to trial, after the worker is dismissed andrejects settlement. Since wr is given at that time, the expected utility of the fired worker
who goes to trial ur is given by:ur ( wr )P( wr  w )  w .

...(8)

This is similar to the damages case. On the other hand, the expected profit of the firm intrial is given by S r ( wr , T) P(GT  wr ) .

When the worker shirks, his productivity is always zero, regardless of the firm's statesince the firm-specific skill is essential. Since it is not verifiable whether the worker
shirks or not, the firm cannot punish the shirking workers punitively. The firm’s only
option is to fire him. Hence, the firm is always willing to fire the shirking worker, but
the shirking worker can still go to trial. On the equilibrium path, the firm agrees to settlewith the shirking worker and to pay severance pay Dd ( wd ) . After all, the firm treats the

Next, we move backward and consider the settlement stage before trial. At thesettlement stage, the fired worker's expected utility obtained by going to trial is histhreat point. The firm and the worker take their expected utility in the trial into accountand perform Nash bargaining in the settlement stage. Similar to the damages case, in thesettlement stage re-employment depends on the firm's state. If the firm and the worker~ is determined by Nash bargaining:
agree on re-employment, new wage wrshirking worker the same as the diligent worker under the most severe state: T~w
r

0 . Theexpected utility of the shirking worker is given by the above equation. Thus, incentive
compatibility is represented by U d t U dS :

Ud

*
d

z

T*d

(1  F (T )) wd  Tl~ ( w , T)wrr
~ ( w , T) f (T)dT  F (T )u ( w )  T t U S
w
d
d
d
d
d

ud ( wd ) .

qlq~  u ( w ) GT  w~  S ( w , T) . Hence, it holds thatarg max w
r
r
r
r
r
r

Pwr 

(1  P)(GT  w ).
2...(9)~
This is the worker's wage when re-employment is realized in the settlement. w
r~increases with respect to T , and the firm's profit is S r ( wr , T) GT  wr ( wr , T) . In thisIncentive compatibility is rewritten as

case, total payoff is given by GT because wage is a just transfer from the firm to the

12

13

240

241

worker.

The firm's expected profit is given by

On the other hand, when re-employment cannot be realized, the worker
receives severance pay Dr and quits the firm in the settlement stage. In this situation,
severance pay Dr is given by Dr

l

ql

q

arg max Dr  w  ur ( wr )  Dr  S r ( wr , T) . Hence,

z

z

0

T

T*r

it is obtained thatT

3 r ( wr ) { S r ( wr , T) f (T)dT
Tf (T)dT  (1  F (T*r )) wr

z

z

T*r

T

Dr ( wr , T)T

~ ( w , T)) f (T)dT  D ( w , T) f (T)dT  (GT  w
r
r
r
r

Pwr 

P(GT  w ).
2...(10)In this situation, the worker's utility and the firm's profit are ur ( wr , T)
and S r ( wr , T)  Dr ( wr , T) , respectively, and the total payoff is w .

Dr ( wr , T)  w

Similar to the damages case, determinant on re-employment is efficient in thesettlement stage. Hence, under T [0 , T ) , re-employment is not realized in thesettlement stage and the worker gets the severance pay Dr ( wr , T) to quit the firm.
~ ( w , T) .
Under T t T , the worker is re-employed and gets the new wage wrr
As (10) shows, severance pay Dr ( wr , T) decreases with respect to T . Thisimplies that severance pay increases as the firm's state becomes more severe. Although0

The firm is willing to optimize T*r to maximize its profit subject to the constraint (12).
We can show, like in the damages case, that the constraint (12) is not binding on theequilibrium in the reinstatement case since the decline of productivity caused by thedismissal announcement is sufficiently small. Using (9), (10), and the first ordercondition, when the constraint (12) is not binding, the critical point of dismissal T*r is
determined as follows:

T*r ( wr )(1  P )(2 wr  w ).
2  (1  P)G...(13)

It is clear that T*r ( wr )  T o 2( wr  w ) ! 0 as H o 0 . Hence, the constraint (12) is not

re-employment is inefficient under T [0 , T ) , the firm has to re-employ the fired

binding, and thus we can ignore the constraint.
~ and theWe consider the relationship between the wage in the settlement w
rworker when the firm loses the trial in the reinstatement case. Re-employment decreases
the firm's profit as the state is more severe. Hence, in the settlement stage, the firm iswilling to offer a higher severance pay to avoid trial under the more severe state.
The worker’s expected utility in the reinstatement case Ur is given by

critical point of dismissal announcement T*r (figure 2). When re-employment is~ . If w~ t w , the firm has no
realized, the firm gets outputs GT and pays wage w
r
r
r

Ur

z

z

T*r

T

~ ( w , T) f (T)dT  ( D ( w , T)  w ) f (T)  T , ...(11)(1  F (T*r )) wr   w
r
r
r
r
T

incentive for settlement. There is the upper limit of the state when re-employment isrealized since w r increases with respect to T . Actually, w r ( wr , T*r ) o wr holds as
G o 1 . We summarize these results as a proposition.

0

where T*r is the critical point of dismissal in the reinstatement case. Clearly, because
the worker going to trial is also the dismissed worker, a constraint condition exists:
T*r t T .

...(12)

Proposition 2
In the reinstatement case, the following results are obtained.

[1] Under T [0 , T ) , the worker is fired and receives severance pay Dr ( wr , T)
specified by (10). The worker's utility and the firm's profit are given byur ( wr , T) Dr ( wr , T)  w and S r ( wr , T)  Dr ( wr , T) , respectively.
[2] Under T [T , T*r ) , the worker is fired, and then settles with the firm. The worker is

14

15

242

243

~ ( w , T) specified by (9). The expected
re-employed and receives the new wage wrr~ ( w , T) . The firm's profit ispayoff for the worker is given by ur ( wr , T) wrr~
S r ( wr , T) GT  wr ( wr , T) .

*

z

T

...(15)T ( Dr ( wr , T)  w ) f (T)dT  Dr ( wr , 0)  w t T[3] Under T [T*r , T ] , the firm continues employing the worker with the original wage
wr, and its profit is S r ( wr , T) T  wr .
The worker's income is decreasing with respect to T under T [0 , T ) sincezTr~ ( w , T) f (T)dTVr ( wr ) { (1  F (T*r )) wr   w
r
r

0

The firm is willing to decrease wage as much as possible while incentive compatibility
holds. Hence, incentive compatibility is binding on the equilibrium: Vr ( wr ) T .

severance pay decreases with respect to T . In the reinstatement case, failure ofsettlement leads to re-employment of the fired worker when the worker wins the trial.
This situation occurs with probability P. As the state becomes more severe,
re-employment decreases the firm's profit. Hence, the firm is likely to agree to settle byoffering a higher severance pay as the state becomes more severe.

~ ( w , T) , andUnder T [T , T*r ) , the worker is re-employed and gets the new wage w
rr
the worker's utility increases with respect to T . In this case, as the state becomes better,re-employment increases the firm's profit, and thus the firm is willing to settle with theworker by offering a higher new wage. Under T [T*r , T ] , the firm maintains theemployment relationship with the original wage wr.
The firm must offer a wage level that satisfies the worker's incentive
compatibility on making the labor contract. The expected utility of the worker who
learns the necessary employment skill is given by (11). On the other hand, using (10),the shirking worker gets severance pay Dr ( wr , 0)FG
H

P wr 

w
2

IJ in the settlement.
K

Note that the shirking worker's productivity is zero, and his expected utility is asfollows:
U rS ( wr ) { Dr ( wr , 0)  w .

3.

Analysis

We consider the difference between damages and reinstatement. First, weconsider two benchmarks for intuitive understanding.
Proposition 3[1] Under P

0 , reinstatement is completely equivalent to damages. The criticalpoint of dismissal is given by T*dUnder

T [0 , T ) ,Dd ( w)

Dr ( w , T)the2w *  w, where w* is the wage in both cases.
2G

T*r

workeris

fired

0 . Under T [T , T*i ) (i~ ( w , T)gets the new wage: wiGT  w
2

(i

and

gets

no

severancepay:

d , r ) , the worker is re-employed andd , r ) . Under T [T*i , T ] , the worker

remains employed with the original wage w*.
[2] Under P 1, incentive compatibility (7) and (15) never hold, and thus theemployment contract is not enforceable.

...(14)

As we also saw in the damages case that the firm must offer a wage level thatsatisfies the worker's incentive compatibility. If the worker shirks, his productivity isalways zero, and thus the firm is willing to fire the worker. The expected utility of theshirking worker in the case of reinstatement is given by (14). Incentive compatibility
U r t U rS is replaced by

Proof is easy. In the case of P 0 , the worker always loses the trial. Hence,the difference between remedies for illegal dismissal is irrelevant because every
dismissal is legal. On the other hand, when P 1, the firm cannot fire the worker. If
the firm employs a worker, the firm must always compensate with the wage level statedin the original employment contract. Since the Court cannot distinguish diligent workers
from shirking ones, the shirking worker can always get the wage stipulated in theemployment contract. Hence, the firm cannot encourage the workers to learn theessential skill.

16

17

244

245

We focus on the case of 0  P  1 and assume that employment contracts are
enforceable in both remedies.
Proposition 4
Under 0  P  1 , it holds that[1]

wd*  wr*[2] T*d ( wd* )  T*r ( wr* )offer a higher wage in the reinstatement case to encourage the worker to learn thefirm-specific skill.
However, after making the employment contract and after training, the firm islikely to fire the worker because of the high wage payment. Thus, dismissal is more
likely to occur in the case of reinstatement.
Next, we consider social welfare in both cases. The worker is not fired underT [T*i , T ] (i d , r ) and settles on returning to the original workplace underT [T , T*i ) (id , r ) . Therefore, the worker is employed and produces outputs under

Proof is found in the Appendix. Suppose that wd wr w . In this case, it holds that
Vd ( w) ! Vr ( w) for any wage w ( ! w ) (see figure 3). The firm is willing to decrease

T [T , T ], and the worker quits the firm under T [0 , T ) in both cases. Since wage

wage while incentive compatibility (7) and (15) are satisfied. Hence, these incentive
compatibilities are always binding on the equilibrium: Vd ( wd* ) Vr ( wr* ) T . As figureand severance pay are both just transfers from the firm to the worker, they are ignoredfrom the viewpoint of social welfare. Hence, social welfare is given by

3 suggests, wage in the reinstatement case is greater than that in the damages case on
the equilibrium: wd*  wr* . Even if wd* wr* holds, so does T d ( wd* )  T r ( wr* ) from (6)and (13). Hence, it is clear that T d ( wd* )  T r ( wr* ) under wd*  wr* .
Under T [0 , T ) , the worker quits the firm and gets severance pay in bothcases, which is efficient. However, in the severe state, the firm's bargaining power isweaker in the reinstatement than in the damages case. As figures 1 and 2 suggest, in thesevere state T [0 , T ) , the worker's utility in the reinstatement case is greater than thatin the damages case. This implies that shirking behavior is more attractive for theworker when reinstatement rather than damages is the outcome. From the viewpoint of
the worker's incentive, the firm has to offer a higher wage in the reinstatement case.
Moreover, in the moderately severe state T [T , T*i ) (id , r ) , the firm candecrease wage by a dismissal announcement. In these states, re-employment is efficient.
In the damages case, the worker quits after going to trial whether the worker wins or not.
In the reinstatement case, the worker returns to the firm with probability P at trial.
Hence, in the settlement stage, the firm is more willing to avoid trial in the damages
case than with reinstatement, and thus, the new wage in the former case is higher than in~ ( w , T) ! w~ ( w , T) .
the latter when the same wage is offered in the original contract: wdr
Since the worker takes into account the new wage during the settlement stage, the firmmust offer a higher original wage in the reinstatement case than in the damages case tomaintain the worker's incentive. Therefore, as proposition 4 [1] indicates, the firm has to

Wi {

z

T

T*i

z

*

Ti
Tf (T)dT   GTf (T)dT  F (T ) w  T
T(id , r) .

The critical point of quittance is equivalent in both cases, and thus the following
proposition is obtained.
Proposition 5
Social welfare in the damages case is greater than in the reinstatement case:
Wd ! Wr .

Proof is easy. From proposition 4 [2], it holds that Wd  Wr

z

T*r

T*d

(1  G)Tf (T)dT ! 0 .

In both cases, settlement is agreed on the equilibrium path, and thus trial
disappears. Settlement is ex post efficient in both cases, and hence, the different
remedies for illegal dismissal, damages or reinstatement, depends on frequency of thedismissal announcement. Dismissal is more likely to be announced in the reinstatementcase than in the damages one as proposition 4 [2] indicates. Decline of productivity
caused by the dismissal announcement is socially wasteful, and therefore, reinstatement
has a more detrimental effect on social welfare than does instituting damages as a
remedy. Moreover, we can show that reinstatement increases the worker's utility morethan when damages are allowed.

18

19

246

247

Proposition 6
Under 0  P  1 , reinstatement distributes income better from firm to workers
compared to damages: 3 d ! 3 r and U d  U r .

We consider a simple employment contract model to analyze the difference
between remedies for illegal dismissal. We have focused on two remedy options:
damages or reinstatement. As figures 1 and 2 show, the wage the worker actually
receives in the reinstatement case is greater under severe states and lower undermoderately severe states than in the damages case when the same wage is offered in theoriginal contract. Hence, shirking behavior is more attractive with reinstatement thanwith damages. After making the contract, a dismissal announcement is more likely tooccur in the reinstatement case than in the damages case, and productivity is reduced bya dismissal announcement. Damages are better than reinstatement since reinstatement
would likely lead to dismissal.
We can regard the firm's state as the worker's ability. Following our results, as
figure 1 suggests, the wage the worker actually gets increases with his ability in thedamages case. However, figure 2 implies that, in the reinstatement case, the worker withless ability gets a higher wage. The firm is willing to fire the worker with less ability,
although he may return to the firm as the result of trial. If the worker wins the trial, thefirm must re-employ him and pay the original wage over the reservation wage. Hence,
the firm has an incentive for paying a higher severance pay in the settlement stage. The

worker with less ability has a stronger bargaining power in the reinstatement case.
Imagine this situation in your own workplace, and you will probably feel some anger.
Workers with high ability dislike the situation where workers with less ability receive agreater reward, and feelings of resentment can decrease their motivation. This effect is
not observed in the damages case. From this point of view, damages are more desirable
than reinstatement as a remedy for illegal dismissal.
We have considered when a dismissal announcement reduces the fired worker's
productivity. In many cases, firms and fired workers settle to avoid trial, but theysometimes fail to settle and end up going to trial. Naturally, there may be emotional
conflict between the firm’s managers and the workers, ranging from unpleasantness todownright animosity. In this situation, reinstatement is not an efficient remedy for
illegal dismissal. Yamaguchi (2001) reports that only about 30% of fired workers who
win in trial return to their previous workplaces in Japan where reinstatement isfrequently ordered by the Court. Reinstatement is not always a happy result for winners
in court.
In European countries and Japan, there are various regulations on dismissal.
Workers are protected by these regulations, and firms must follow specific procedures
such as providing sufficient advance notice, negotiating with labor representative
institutions and/or providing sufficient severance pay. Moreover, firms may be required
to show just cause for the dismissal: explaining the need for firing the employee, ordisclosing if there is any option other than dismissal. If firms do not make sufficient
efforts to avoid dismissal or cannot effectively explain the reason for dismissal, theCourt may decide that the firms do not have a just cause for dismissal, even if the firms
followed the appropriate procedures, including providing advance notice and severance
pay. We considered such situations in this paper.
Actually, in Japan, the Court rarely accepts a firm’s dismissal policy even if thefirm follows the labor law procedures and adheres to any agreements with unions orlabor representative institutions. The Court is likely to consider that any dismissal is too
severe for workers. Abraham and Houseman (1993) indicate that work councils play asignificant role on dismissal outcomes in Germany. Firms are required to negotiate withwork councils and, although the councils may not be able to completely prevent firms
from firing employees, the fired workers are likely to receive remedies in court, such ascompensation or reinstatement, when work councils are opposed to the dismissal. Thisis similar to Japan in that firms' dismissal policies may not accepted even if the firms
follow appropriate dismissal procedures.
Dismissal with discrimination, such as discrimination against race, sex, age, or

20

21

248

249

Proof is found in the Appendix. This result is obvious. Incentive compatibility (7) and(15) are binding on the equilibrium, and thus the worker's utility is equivalent to that of
the shirking worker case. As figures 1 and 2 imply, the shirking worker receives ahigher severance pay in the reinstatement case than in the damages case, and since
Wd ! Wr holds, 3 d ! 3 r is clear. Hence, proposition 6 is obtained.
We have considered that employment contracts are enforceable in both cases
under 0  P  1 , though as figure 3 implies, employment contracts are more likely to be
enforceable in the damages case than with reinstatement. There is the level of training
cost T satisfying Vr ( w)  T for any w. Clearly, unless employment contracts are
enforceable, any added value disappears. Hence, when looking at the likelihood of
enforceability of employment contracts, damages are better than reinstatement.

4.

Conclusion and Discussion

union membership is illegal, obviously so, and is often punished punitively. There are
two types of remedies for these illegal dismissals: damages and reinstatement, and thesetypes of dismissals are considered as part of this model. Even in the U.S., where
employment at-will is the dominant doctrine, and firms can dismiss employees freely,
firms still face risks on dismissal with discrimination. A firm risks losing in trial, and thejudge or jury may side with a fired worker even if the firm did not really discriminate
against the worker when dismissing him. This is an important consideration for firms.
Oyer and Schaefer (2000) examined how the Civil Rights Act of 1991, which punishes
employment discrimination more severely than previous statutes, has affected thedismissal of minorities. They compared non-Hispanic white men and black men
between the ages of 21 and 39 holding full time jobs and found that firms were likely to
avoid individual firings of black men after passage of the Act in 1991. However, this did
not hold true when workers were massively dismissed. Massive layoffs are less likely tobe regarded as discriminatory dismissals than individual firings since many workers
with various backgrounds and characteristics are fired at the same time. Hence, withmassive layoffs, firms run little risk of being found discriminatory in dismissals even if
some workers sue the firms. According to their study, this risk of judgment fordiscriminatory dismissals is important for firms in the U.S. Bemmels (1988) also
investigated the gender effect of grievance and arbitration procedures and shows thatfemale workers are 32% more likely to receive full reinstatement than male workers.
Our model considers these situations under the doctrine of employment at-willas in the U.S. According to our results, reinstatement leads to a high likelihood of
dismissal and decreases social welfare. Also, as occurs in Japan and European countries
some antipathy exists between firms and workers if workers return to their original
workplaces.
Although our model encompasses many situations involving reinstatement or
the payment of damages after dismissal, it is not relevant to the problem of reinstating
workers who perform strike activities. Under the Mackay Rule in the U.S., in which
workers cannot reinstate or receive damages after strike activities, firms can fire
workers and replace them with new ones permanently when the workers perform strikeactivities. This is an important topic, but it is not considered in this paper because this is
a problem of strengthening bargaining powers of workers, not a comparison of remedies.
These are two different problems. The problem to consider with the Mackay rule iswhether workers have any right to receive any recompense at all for being permanently
replaced, whereas our focus is on which is the better of two remedies, damages orreinstatement. Although in the U.S., permanent replacement is allowed under the

Mackay rule, which is relevant to the doctrine of employment at-will that allows firms
to fire employees without any constraint, in European countries and Japan, there areworkers reinstatement rights after strike activities. This would be expected in thesecountries since they have such strict employment protection regulations.
In the Introduction, we indicated that employment protection regulations
produced different effects on the economy. Similarly, the effect that permanent
replacement of workers during strike activities has on employment level is ambiguous.
In Canada, permanent replacement is accepted in some states, but not in others. Budd
(2000) finds that the effect of strike replacement legislation on employment isambiguous in Canada. It is not always inefficient that workers are protected by
employment protection regulations and organizing unions. Actually, Booth and Chatterji(1998) and Eguchi (2002) show that unions with bargaining power improve social
welfare. However, if workers are allowed to receive remedies when a firm permanently
replaces them during strike activities, there is still the question of which is the better
remedy, reinstatement or damages? This problem is left for future work.

Appendix
Proof of proposition 4
Suppose that wd

wr~ ( w , T)  w~ ( w , T)wdrw . From (2) and (9), it holds that
P(GT  w ).
2

w
From propositions 1 and 2, a new wage is offered in the settlement stage: T t T { .
GHence, it clearly holds that
~ ( w , T) t w~ ( w , T) under T t T .
w
dr...(A1)This inequality strictly holds under T ! T . Moreover, using (6) and (13), since G issufficiently near 1, it is obtained that

22

23

250

251

T*d ( w)  T*r ( w) .

...(A2)*d*r

Actually, if G o 1 , it holds that T ( w)  T ( w) o 2 P( w  w )  0 . From (1) and (10),
it is obvious under wd wr w thatP( w  GT)! 0 under T [0 , T ) .
2

Dr ( w , T)  w  ud ( w)…(A3)

U d ( wd* ) U dS ( wd* )ud ( wd* ) { ( wd*  w ) P  w

U r ( wr* ) U rS ( wr* )Dr ( wr* , 0)  w .

andUsing (10), it holds thatU r ( wr* )  U d ( wd* )The following equation is obtained from (A2) and a simple calculation:

Vd ( w)  Vr ( w)

z

T*r

T*d

P( wr*  wd* ) ~ ( w , T)) f (T)dT(w  w
r

z
zl
T



0

...(A4)inequality holds: 3 d

Wd  U d ( wd* ) ! Wd  U r ( wr* ) ! Wr  U r ( wr* )q

ud ( w)  Dr ( w , T)  w f (T)dT Dr ( w , 0)  w  ud ( w)
Addition of the third and fourth terms in the above equation (A4) is positive from (A3):

zl
T

0

q

ud ( w)  Dr ( w , T)  w f (T)dT  Dr ( w , 0)  w  ud ( w)z

P T
(1  F ( w )) Pw
GTf (T)dT 
!0
2 0
2

...(A6)Pw!0
2

From proposition 5 and (A6), it is obvious that 3 r  3 d because the following

T*d~ ( w , T)  w~ ( w , T)) f (T)dT  (wdrT

Dr ( wr* , 0)  w  ud ( wd* )...(A5)~ ( w , T) holds under T  T* , and thus the first term in (A4)As figure 2 implies, w ! wrr
is positive. Using (A1), (A2), and (A5), it holds that Vd ( w) ! Vr ( w) for any w ( ! w ) .
Incentive compatibility is binding on the equilibrium in both cases since the firm iswilling to decrease wage: Vd ( wd* ) Vr ( wr* ) T . As figure 3 suggests, it holds thatwd*  wr* .
From (6), T*d ( wd ) increases with respect to wd. T*d ( w)  T*r ( w) holds evenunder wd wr w from (A2), and thus T*d ( wd* )  T*r ( wr* ) is clear under wd*  wr* . Ŷ

Proof of proposition 6
Incentive compatibility is binding on the equilibrium in both cases. Hence, theworker's expected utility is as follows:

24

25

252

253

3 r .Ŷ

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26

27

254

255

~ ( w , T)wdd

~ ( w , T)
w
r
r

wd
~
wd ( wd , T*d )wr*~wr ( wr , T r )FG
H

P wr 

IJ
K

w
w
2

Dr ( wr , T)  w

P( wd  w )  w
P( wr  w )  w

P( wd  w ) 

w
2

O

Pwr 

T

T*d

T

(1  P) w
2

O

T

T*r

Figure 1

Figure 2

28

29

256

257

T

‘2003-010
論 文 要 旨説 明 書
報 告 論 文 の タ イ ト ル ： Study on ‘The Law of The Rice’
報 告 者 ・共 著 者
報 告 者 氏名 ： 岡 崎雅 彦
所 属 ： 高知 短 期大学
聴講生
論 文 要 旨"The Law of the Rice," which was legitimated in 1921, is interpreted as the policy
to stabilize the market of the rice, because its reasoning statement announced it as
the adjustment of the demand and the supply under the conditions of 'the Rice Riot'
in 1918 and the declining price of the rice.

Vd ( wd )This bill was, however, criticized in the legitimating process to be revised partially,and passed the Parliament.

As considering this bill specifically on this discussion,

its original intention is revealed to be completely different from its reasoningT

statement and have another purpose.

Vr ( wr )It is the protection of the agricultural sector

and at once derived from the maintenance of the social order.

This article will

describe the hidden intention of this law.
To consider the law to control the price in the market, the logical analysis of its

O

w wd*

wr*

w

conceptual

constitutionmeans

nothing,

but

it

needs

the

investigation

of

its

influence on the market. Only if the interaction between its logical analysis and its
actual influence on the market is analyzed, the real meaning of this law is to be

Figure 3

understood.
This paper aims to reveal the hidden intention of this law on such an analysis.

30

258

259

‘2003-010

The Study on the Law of the Rice
Masahiko Okazaki
Student of Kochi Junior College"The Law of the Rice," which was legitimated in 1921, is interpreted as the policy tostabilize the market of the rice, because its reasoning statement announced it as theadjustment of the demand and the supply under the conditions of 'the Rice Riot' in 1918 andthe declining price of the rice.
This bill was, however, criticized in the legitimating process to be revised partially,and passed the Parliament. As considering this bill specifically on this discussion, its
original intention is revealed to be completely different from its reasoning statement andhave another purpose. It is the protection of the agricultural sector and at once derived
from the maintenance of the social order. This article will describe the hidden intention ofthis law.
To consider the law to control the price in the market, the logical analysis of its
conceptual constitution means nothing, but it needs the investigation of its influence on the

1 The Proposal of the Problem and Our Approach
The importance of the 'Law of Rice'*1, *2 in 1921 remains obscure until now. Aftera few of revisions,*3, *4 it was replaced by the 'Law of the Control of the Rice' in 1933 *5, andalso this law was done by the 'Law of the Management of the Food' in 1941,*6 which kept
effective long after the 2nd World War for Government to determine the price and the
productive volume of the rice. Although this system was based on the discussion about
the 'Law of the Rice,' *7 its significance continues not to be recognized, because it is grasped
as only the method of the intervention to the market to stabilize its price. Such a
viewpoint is derived from the legally neutral constitution as the reasoning statement
presented to the Parliament. The Government explained this bill as follows: Because theexcessively changing price of the rice has confused the national life like the 'Rice Riot' in
1918, it is necessary to adjust the demand and the supply of the rice, so that this bill is
proposed.*8 No one imagines that this bill has anything to do with the managing system of
the rice at the postwar period and at once its original purpose is to raise the price of the rice
up to the productive cost to protect the agricultural sector. The reason is that theGovernment didn't explain it to relieve the poor peasants, but to stabilize its price.
However, as the real purpose of this law is exposed only to lift up its price through thediscussion of the House of Peers, the Government couldn’t help revising it *9, so that its aim
was modified only to adjust it. Only three years after the 'Rice Riot,' which was caused by
the extraordinarily higher price of the rice, compelled the whole Representative to be
designed, the Government dared to intend to lift up its price. Moreover, it tried to conceal
the real purpose to relieve the poor peasants and explained it to stabilize the price of the rice.
'The Law of the Rice' was legitimated in such a peculiar way.
Our purpose is to prove that this bill doesn't mean to adjust the demand and the
supply of the rice, but to rise up its price by analyzing the relations between the constitution
and the origins of each article and the economical situations.

market. Only if the interaction between its logical analysis and its actual influence on themarket is analyzed, the real meaning of this law is to be understood.
This paper aims to reveal the hidden intention of this law on such an analysis.

Keywords: Agricultural Law, Agricultural Economy, Empirical Law and Sociologyof Knowledge

260

*1

See Appendix A - 1.
See Appendix A - 2.
*3
See Appendix A - 3.
*4
See Appendix A - 4.
*5
See Appendix A - 5.
*6
Ichiro Kato, "Nogyo Ho (Agricultural Law)," 1985, Yuhikaku, pp. 347-9.
*7'The right and wrong of the buying operation and the monopoly of the rice,' "Tokyo Keizai Zasshi(Tokyo Economical Journal)," 1921, pp. 603-4. "Anyway, the Government must adjust the volume
and the price of the rice rationally. It isn't the adjustment of the price that is wrong. It is so to lift
up the price irrationally. … I think that the Government should monopolize the rice." The salt andcigarette have already been monopolized.
*8'The reasoning statement of 'The Law of the Rice.' "Juristic Newspaper," vol. 1812, 1921. See the
Appendix A - 1.
*9
The Law of the Rice,' "Juristic Newspaper," vol. 1821, 1921. See the Appendix A - 2.
*2261

2 The Conceptual Constitution And The Historical Ancestor
The bill of 'The Law of the Rice' is composed of 5 articles. Article 1 defines
the intervention to the rice market to adjust its price, 2 refers to the import or export of
the rice to adjust it, 3 defines how to intervene the market according to the 1, 4
regulates the investigation of the stock necessary for the adjustment, and 5 is thepunishment against 4. The real motivation to legitimate this law will be revealed byanalyzing the ancestors that each articles of this law are based on, the situations when
they were legitimated, their purposes, and their results, which are the most important.
At first, we explain what ancestral laws are based on and how this bill is based onthem.*1
The ancestor of Article 1 is 'the Imperial Ordinance to Adjust the Price of the
Rice' *2 in 1915, which defines the intervention to the market by the current price.
The reason why this Ordinance was issued is that the Imperial Agricultural
Association (IAA) requested the rise of its price because it fallen down less than 14
yen per a unit this year. The Government expected that if a great deal of amount wasbought in the market, it would make its price lift up. Therefore, the situation of theancestor of Article 1 was the extraordinary fall of the rice market, and its purpose wasto lift up its price to relieve the agricultural sector.
The laws founded on the Article 2 are 'the Imperial Ordinance of the Rice
Tariff' *3 and 'the Law of the Control of the Foreign Rice' *4 in 1918. Although all
those regulations were concerned about the import of the rice, they had no implicationof the export of the rice at all. The term of the export of Article 2 is used to pretend
the neutrality of the law, because from the viewpoint of the international price, its
export is impossible actually.*5 It is explained conceptually that the rice would be*1'The Past, the Present and the Future of the Rice Adjustment,' "Tokyo Economical
Journal," vol. 159-60, 1920. The following discussion is based on this essay,
complementing it by other documents.

*2

See Appendix B - 1.
See Appendix C - 1.
*4
See Appendix C - 2.
*3

*5

According to 'The Past, the Present and the Future,' because Japan imported theforeign rice, it rose up so extraordinarily that its export was inhibited. It means
how narrow the international market of the rice is. According to 'the Condition of
the Designation to Deal With the Foreign Rice,' "Juristic Newspaper" (vol. 1401,
1918), the Government determined its price on sale as 18 yen per a unit.
According to 'The Reason to Abandon the Control of the Foreign Rice (the Ministerof Agriculture and Commerce talks)' ("Mainichi," p. 69), 2 yen of the tariff and 10
yen of the carriage fee are added to its price. Therefore, the market price is below 10
yen.

262

imported from the foreign countries at its rise, while it would be exported to them at its
decline. These laws aimed to suppress its price in contrast to Article 1 in spite of sucha neutral pretense. The situation when these were issued is the extraordinary rise of
its price, which lifted up to 22 yen in 1917, and up to 43 yen in 1918, which caused 'the
Rice Riot', and moreover, up to 60 yen in 1919. It seems effective to import theforeign rice in order to tranquilize its price under this circumstance. The Government
expected that if the supply of the rice increased, its price would fall down. Therefore,
this article is based on the laws that were legitimated to decline its price at its risingterm.
The ancestral law of Article 3 is 'The Law of the Collection of Grains' in 1918
*6
, which is one of the policies to suppress the price of the rice at the same period of theancestors of Article 2. Therefore, its purpose and situation are coincident with thelaws concerned about the import of the foreign rice except the attitude against themarket. This law presses occupiers and owners of the rice to sell it to theGovernment according to its regulations,*7 which price and term are announced. As its
price is cheaper than the market,*8 this contract is voluntary but compulsory without
bypassing the market. It was expected that this collected rice was sold to the market
to decline its price.
The basic law of Article 4 is the articles of 'The Regulations of the Control of
the Foreign Rice'*9, ones of 'The Orders of the Control of the Foreign Rice'*10 and onesof 'Enforcement Regulations of the Law of the Collection of Grains'*11 in 1918.
These regulations are in concern with the survey of the stock, which real aim is toprevent the holding off selling or the gambling. Therefore, their situation is tosuppress its price by preventing the gambling on lifting it up as well as the case of
Article 2 and 3.
Article 5 is the regulation of the punishment against Article 4.
As seen above, the bill of 'The Law of the Rice' is composed of two kinds ofbasic laws. One is the laws that have purpose to increase its price by the massive
buying operation from the market as Article 1, and another is the laws that aim to
decline its price by the import of the foreign rice. As Article 3 is composed as themethod to execute Article 1, it might seem to have the same purpose as 1. As seen
before, however, the ancestor of 3 is founded on the law to decline its price.
*6'The Explanation of the Law of the Collection of the Grains,' "Juristic Newspaper," vol. 1411, Aug.
of 1918. The authority explains that it is compulsory.
*7
See Appendix D - 1.
*8
'The Regulations of the Compensation Price,' "Juristic Newspaper," vol. 1444, Aug. of 1918. The
price is announced as less than 33 yen.
*9
See Appendix C - 3.
*10
See Appendix C - 4.
*11
See Appendix D - 2.

263

Article 3, which seems only the procedure to intervene the market superficially, is thecorner stone of this bill to convert the function of the buying operation according to 1,
and the cause to confuse the Parliament in the viewpoint of its role.
Each law that is based on the bill of the Law of the Rice is shown above. They will beconsidered specifically in the next chapter to show their results in order to reveal the reason
why they are founded. It doesn't mean that important is what these laws aimed at, butdoes that so is what results they brought and that the re-presentation of these results is thereason to reuse these laws. If any method was executed to attain any purpose and it was
well-known to bring out any result different from the purpose, it doesn't imply the will toattain the original aim to reuse such a means, but does to bring out this result, which turns
out the end. Therefore, even the purpose that the Government may hide can be clarified
by specifying the results of the laws that the bill of 'The Law of the Rice' is found on. It
will prove that this bill is presented by the different motivation from the abstract neutralityof the reasoning statement to adjust the demand and the supply of the rice.

3 Results to Turn Out the Purpose(1) All Are Failure
As the original aims and their situations of the ancestral laws that each article isfounded on have been already explained in the previous chapter, this chapter will show
the results that they brought out or the functions that they performed. In order to reveal
the true intention concealed under the formal neutrality of this bill, their results andfunctions must be recognized, because the reason to reuse these laws is to realize theirresults or functions again.
The foundation of Article 1 is, as seen above, "The Imperial Ordinance toAdjust the Price of the Rice," which executed the massive buying operation in themarket to rise up the declined price. Its expectation was not only betrayed, but also
its price remained falling down.*1 The reason is that the Government didn't know
how to intervene the market effectively.
According to the market principle, although the buying operation at the current
price is suitable to prevent its price from declining, it can't suppress its rise, because
while the buying operation without the stock is successful, the massive selling
operation without it doesn't influence the current price. Therefore, the function of theoperation in the market without the stock means only its rise, but not its suppress
substantially. To enable the selling operation to decline the current price, thestorehouse would be necessary. Though "The Law of the Agricultural Storehouse"*2
in the 1917 is supposed to satisfy this condition, its purpose isn't to adjust the demand
and the supply, but for the producers to gain the profit of the concert sell.*3 Therefore,
this agricultural storehouse doesn't consider the benefit of consumers, but does only
producers.
The Government legitimated the different method from Article 1 to suppress its
exceeding rise from 1917 to 1919 in the reason above. It isn't the intervention to themarket, but 'The Law of the Collection of Grains', which pressed producers andoccupiers to sell it at the 'compensatory price' that means cheaper than the current priceoutside the market. When the market price was much higher, producers andoccupiers have no economical interest to sell it to the Government, *4, *5 so that it failed*1'The Past, Present and Future,' "Tokyo Economical Journal," vol. 159, 1920, pp. 347-8. To researchit, "The Research Institute of Adjustment of the Price of the Rice," is founded.
*2
See Appendix B -2.
*3'The Construction of the Agricultural Storehouse,' "Juristic Newspapers," vol. 1296, Aug. of 1917.
"The aim for the agricultural storehouse to be widely used is for national peasants to be relieved,
who have been economically worse."*4'Compulsory Buying the Grains,' "Juristic Newspapers," vol. 1439, Aug. of 1918. It is said that thenoble obligation is expected.
*5'The Explanation of the Law of Collection of Grains,' "Juristic Newspaper," vol.1411, Aug. of 1918.
The spiritualism is emphasized as well as the preceding note.

264

265

to suppress it because of few volume.*6 Although the compensatory price of theGovernment is form 30 yen to 33 yen, the actual market designated 43 yen on August
in 1918 two times as much as the previous year. 'The Riot of the Rice' began
immediately after this time nation-widely. Thus, this method fails to attain its
purpose to decline the price because of lack of the economical motivation.
Next, laws about the import of the rice that Article 2 is based on, which were
executed from the end of 1918 to early 1919, have the purpose to suppress the price aswell as the "The Law of Collection of Grains." If the volume of the supply grows up
due to the import, the price is expected to fall down. It also didn't bring out the
expected result again. Surely, as the stakeholders were afraid to decline its price by
the import and released their stock to the market all at once, its price fell down soheavily that the market couldn't help being closed temporally.*7, *8 As long as thisphenomenon is concerned, the import may be supposed to bring out its decline.
However, after then, as the pre-harvest period had come, the stock was so short that its
price rose up to 60 yen for a while.*9 Its cause is not only the trembling stakeholders,
but also the demand itself. The mysterious phenomenon was known among dealersthat although the imported rice was cheaper about 10 yen than the domestic one, there
were no buyers.*10 Consumers preferred the more expensive domestic rice, which iscalled as 'Japonica' different sort from the imported rice called as 'Indica.' They
refused this foreign rice as 'cheap but bad-tasting.'*11 Thus, the following
phenomenon was repeated; a while after the market price fell down extraordinarily by
the massive release of the stock with the announce or arrival of the import,*12 its pricejumped up to much higher because of the shortage of the stock.*13 It is after March of
1920 that this phenomenon disappeared and the price began to fall down.*14 The
import can suppress the price only for a while, but rather it functions to legitimate the*6'The past, the present and the future,' "Tokyo Economical Journal," 1920. The total volume of thebuying operation is 260 thousands, which is less than 0.5% of the total production.
*7'[11/3/1919 Jiji Newspaper] the rice market is panic at last,' "Mainichi," pp. 633-4.
*8'[8/3/1919 Jiji (Evening)] the rice falls down hard,' "Mainichi," p. 633.
*9'[28/12/1918 Jiji] The influence of the foreign rice (the market president talks)],' "Mainichi," p. 69.
Before the foreign rice announces or begins to be imported, the market president predicts that theprice will change up and down hard. He comes from the government office.
*10'[8/7/1919 Jiji] the rice is the record-breaking highest,' "Mainichi," p. 361. "It is the mysterious
phenomenon that anyway the things are, while people complain of the poverty of life, the foreign
rice of 35 yen or 42 yen isn't sold at all, the national rice of 51 yen is done well."*11
The right and wrong of the buying operation,' "Tokyo Economical Journal," 1921, pp. 603-4. It is
recognized that the Japanese rice isn't the international commodities, but the national.
*12'[19/10/1919 Chugai Commerce] the rice declined hard,' "Mainichi," p. 643. The decision to sell
the foreign rice and to import the Chinese rice causes the great panic immediately.
*13'[25/10/1919 Jiji (Evening)] the rice rises up again,' "Mainichi," p.632.
*14'[17/3/1920 Tokyo Asahi] the dealing stops at the great panic,' "Mainichi," p.351.

266

higher domestic rice by discriminating it from the imported rice. Those who regard
the rice as too expensive could eat this cheaper foreign rice. The managers of themarket who are the authority of the Government had predicted this phenomenon
before the import began. Therefore, the Government knows well that the import ofArticle 2 caused the excessive decline and rise repeatedly against the purpose for the
price only to fall down, so that it must not be used as 'the adjustment of the demand
and the supply.'
Article 4 defines the right to survey the stock under the hypothesis that theholding off selling and the gambling of merchants rises up the price, but there is no
example to execute it. This purpose is also concealed under the name of theneutrality of the adjustment.
As specifying the results of each law founding on this bill above, all of thebuying intervention to the market, the buying by the compensatory price and theimport fail to attain their purposes. If this bill aims to re-present these results byreusing these laws, it should seem absurd.
(2) The Conversion of the Function of Article 3
The meaning of this bill will change drastically if these articles are expected tofunction in a different way. It is composed of the simple reuse except certain article.
It is Article 3 that is defined as the method of Article 1. Although the original aim of
1 is to decline the price of the rice and one of 3 is to lift it up, this bill defines 3 as themethod of 1. Thus, 3 has the new aim to rise up its price, apart from the past purpose
to suppress it. If 3 is used not to suppress the price, but to rise it up according to theoriginal purpose of 1, its aim will be sure to be attained. Its reason is not based on theeconomical logic that the buying operation at higher compensatory price than thecurrent price will satisfy the absolute volume to control the market, but based on theempirical fact shown as below.
The IAA performed the movement of 'The Concert Action to Hold Off
Selling'*15 in 1920 that is previous to the year when this bill is presented. The IAA
intended for each agricultural house to hold off selling and keep the rice until themarket price attains at the target price of 35 yen. This cartel*16 succeeded in the more
result than expected, because the average price was 37 yen in this year.*17 At thesame, the IAA required for the Government to realize the target price by the buying*15'[15/12/1920 Tokyo Nichinichi] the countermeasure of the price of the rice,' "Mainichi," pp. 632-3.
'To desire the failure of "Holding Off Selling the Rice",' "Tokyo Economical Journal," vol. 163,
1921, pp. 87-8. The author complains to rise up the price of the rice. According to 'thecountermeasure' of note 15, it was reported for the Governor and police to disturb it.
*17"9 Agriculture and Forestry," Toyo Keizai Sinposha, 1966, pp. 146-7 and pp. 166-8. The total
harvest volume divides the total selling price to deduce the average price as 37 yen.
*16

267

operation.*18 Although Article 3 of this bill to intervene the market is the same as'The Law of the Collection of Grains' in the juristic form, but its function is converted
in response to the purpose of 1. This conversion of the function assured this purposeto be attained successfully. It is no more the past failure, but means the same successas the IAA's concert action. If IAA is replaced with the Government, 'the target price'
is done with 'the compensatory price', and the IAA's storage to hold off selling is donewith the Government's storage by the buying operation, the function of 3 is the same as
the IAA's cartel. Important is the fact that this movement succeeds, but not theeconomical logic. The realization of the target price to be designated by the IAA is
the real motivation of this bill, with this successful result turning out its purpose. The
reasoning statement is the deceptive explanation to conceal this motivation and ends,
so that this bill was conceptually composed of other laws that would bring out absurd
results to fit this pretense.

4 Amendment
The Government explained the intervention to the market according to Article
1 due to the buying price determined by Article 3, which considered 'the productive
cost and the price.'*1 It is the same as 'the compensatory price' of 'The Law of theCollection of Grains' that was explained 'to be deduced from the productive cost andthe rate of the price.'*2 It was the necessary factor to covert its function of Article 3,
which is the very amendment in the House of Peer. The reason of the amendment is
the incoherence between the reasoning statement and the bill. The Government
couldn't explain why the buying operation by the compensatory price is necessary toadjust the demand and the supply of the rice. Although the operation by the current
price can realize this adjustment, no one can persuade why the operation must be done
due to the compensatory price. Thus, to keep consistent with the reasoning statement
to adjust the demand and the supply, Article 3 is amended to insert Clause 2 that theintervening price means the current one.*3
As Article 3 is no more used by this amendment as the method to realize 'thetarget price' of the IAA's cartel of 'Holding Off Selling' movement, the method of thislaw becomes the same as "The Imperial Ordinance to Adjust the Price of the Rice."
The different factors are only to classify the account name not as the general account,but as the particular one*4 and to count 10 billions yen and more.*5 There is noprovidence to have used this expense to raise the price of the rice, while there is nonews of its extraordinary rise in the pre-harvest. As far as these facts are concerned,
the intervening operation is suitable only for the adjustment of the demand and the
supply.
Thus, the policy failed which intended to protect the interest of the agricultural
sector by the official movement of 'holding off selling.' It is, however, important torealize nearly the buying operation by the compensatory price. The method todetermine the buying price is the same as "The Law of the Management of Food."
Moreover, although it is simply the private review, it is also important to discuss themonopoly of the rice to control its price in the context of this law. If the Governmentbought all production at the compensatory price, one side of this law would come true.
As seen above, "The Law of The Rice" became the foundation on the future system of
the food management.
*1*18'The countermeasure,' "Mainichi," pp.632-3. The Chief of the Agricultural Bureau attends at thismeeting.

'The right and wrong of the buying operation and the monopoly to deal with the rice,' "Tokyo Keizai
Zasshi (Tokyo Economical Journal)," 1921, pp. 603-4.
*2'The explanation of the announce of the compensatory price,' "Juristic Newspaper," vol. 1444, 1918.
*3
See Appendix A - 2.
*4'The Law of the Particular Account to Adjust the Demand and the Supply of the Rice,' "Juristic
Newspaper," vol. 1821, 1921.
*5"7 Financial Expense," Toyo Keizai Shinpo-sha, p. 158.

268

269

5 The Constellation
As explained above, the reason why the bill of 'The Law of The Rice' reuses'The Law of Collection of Grains' is directly to re-present the movement of 'Holding
Off Selling' by IAA in order to protect the agricultural sector. As shown in the
explanation of 'The Law of The Agricultural Storehouse' in 1917,*1 the authority of the
Ministry of Agriculture and Commerce had the recognition that this sector became
poorer, and also the speech of the Minister of Agriculture and Commerce in 1920*2
shows the same recognition again. It seems correct to assume that this bill ispresented to relieve the poor peasants in response with IAA. It is, however, only
three years before that 'The Rice Riot' took place and the entire Representative
designed. Now, the Government not only plans to raise the price of the rice, but also
conceals the real purpose of this bill. Without any discussion in the House of Peerand the governmental explanation, every one would misunderstand it as the adjustmentof the demand and the supply. It is not only too unnatural to plan the rise of the rice atthis period, but also too deceptive in contrast to the normal law. In summary, both its
end and its method is too extraordinary.
If the recognition in 1917 is compared to one in 1920, the background of thisbill will be revealed. One in 1917 is the simple recognition inside the Agricultural
Bureau, while one in 1920 focuses on the 'kosaku dispute' in relation with the poverty.
This recognition didn't derive from the Ministry of Agriculture and Commerce, butdoes from the Ministry of Home Office, which is responsible for the public peace andorder. It issued the order to research 'the labor dispute' in the urban area as well as 'thekosaku dispute' in the rural in 1919,*3 when the Bolshevik Revolution succeeded.
The kosaku dispute, which began to emerge at this period, is coupled with the labor
dispute and they are investigated as 'the social problems.' As the Ministry ofAgriculture and Commerce is responsible for the kosaku dispute, it makes 'The
Research Commission of The Kosaku Institution' inside The Ministry to legitimate'The Law of Kosaku' to mediate this dispute. It is important to recognize that the
kosaku households have grown in accordance with their poverty. The statistics
seems to designate their correlation. It is supposed that as the real estimated incomeof the agricultural households decreased, the kosaku households increased
proportionally.*4
As explained above, it is clear that the protection of the agricultural sector, which is
the real end of 'The Law of The Rice,' isn't based on the recognition of the Agricultural

Bureau in 1917. It means something different to increase their real income in 1920. It
adds another meaning to this bill at the base of another recognition. It is the meaning todecrease the kosaku households that are the subject of the kosaku dispute. It is this effectthat the presenters of this law intended seriously.

*1'The construction of the agricultural storehouse,' "Juristic Newspaper," vol. 1296, 1917.
'The Research Commission of Kosaku Institution,' "Mainichi," pp. 102-3. The original is "Nihon
Roudou Nenkan," Ohra Shakai Mondai Kenkyu-jo, 1921.
*3'The order of the research of the kosaku relations,' "Juristic Newspaper," vol. 1530, 1919.
*4"Study on the agricultural household in pre-war Japan," Masahiko OKAZAKI, 2003.
*2

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271

Appendix A: The Law of the Rice

This law will be effective at an announced day.

1) "The bill of the Law of the Rice," "Juristic Newspaper," vol. 1812, 1921.
1 The Government can buy, sell, exchange, process or save the rice according to its
necessity to adjust the demand and the supply of the rice.
2 The Government can change or exempt the import duty of the rice, or limit its importand export according to its necessity to adjust the demand and the supply of the rice.
3 When the Government buys or sells the rice according to Clause 1, it must announce
its price and its term. However, the notification above is unnecessary on buying or
selling to exchange or rearrange the saved rice.
4 The Government can order producers, dealers or occupiers of the rice to report thesituations necessary for the research, or let its authorized service men look around its
business office, the warehouse or other places, and investigate the ledgers and its
commodities when it needs to research the stock of the rice to adjust the demand andsupply.
5 Those who violate the preceding article or disturb the execution of the authorized
service are punished with a fine fewer than 500 yen (about 5,000 dollars).
This law will be effective at 1 of April in 1921.
The reasoning statement
It is necessary to perform the proper policy to adjust the demand and the supply of therice that is the major food. It is the reason to present this bill to the Parliament.

3) The first revision; "Juristic Newspaper," vol. 2363, 1925.
"Revise the Law of the Rice as follows;'The demand and the supply of the rice' at Article 1 and 2 is revised as 'the volume or
the market price of the rice.''To adjust the demand and the supply of the rice' at Article 4 is revised as 'to adjust thevolume or market price of the rice.'
Additional regulations
This law will be executed at 1 of April in 1925.
The reasoning statement
To enable the Government to control the market price of the rice as well as its volume
to stabilize the national life, the revision of this law is necessary. It is the reason why
we present this bill."

2) "The Law of the Rice," "Juristic Newspaper," vol. 1821, 1921.
1 The Government can buy, sell, exchange, process or save the rice according to its
necessity to adjust the demand and the supply of the rice.
2 The Government can change or exempt the import duty of the rice, or limit its importand export according to its necessity to adjust the demand and the supply of the rice.
3 When the Government buys or sells the rice according to Clause 1, it must announce
its price and its term. However, the notification above is unnecessary on buying or
selling to exchange or rearrange the saved rice.
The price of the preceding clause should be defined as the current price in themarket.
4 The Government can order producers, dealers or occupiers of the rice to report thesituations necessary for the research, or let its authorized service men look around its
business office, the warehouse or other places, and investigate the ledgers and its
commodities when it needs to research the stock of the rice to adjust the demand andsupply.
5 Those who violate the preceding article or disturb the execution of the authorized
service are punished with a fine fewer than 500 yen (about 5,000 dollars).
Additional regulation4) Although the second revision is hard to find because of the coup d'etat called as 'The 5.
15 Fair,' the general newspaper refers to its revision as follows;"[1932/8/28 Tokyo Nichinichi (Newspaper)]
Article 5 defines the inclination ratio of the rice price. Its purpose determines thestandard price of the rice, prevents its price from moving up and down rapidly andexcludes the influence of the general economy. It satisfies both sides of producers andconsumers. On one hand it prevents the price from declining less than the productive
cost, on the other hand it does the price from rising up more than the domestic cost….
If the inclination ratio of the rice price is calculated as 20 yen per unit, the upper
limit is 24 yen which is 20% more than the ratio, while the lower limit is 16 yen which is
20% less than the ratio. When its price is so cheap that peasants can't live their lives,
the Government will buy the rice at this rate, and in reverse, it will sell the rice when its
expensive price hurts consumers' lives." "Mainichi Communications: Part of Data," p.
565.
At this time 'the Law of the Rice' has already been revised again because Article 5
hasn't been original yet.
The bill of the revision of 'the Law of The Rice' which passed both Houses isshown as below;"[1932/9/5 Tokyo Asahi (Newspaper)]The following clause is added to the Article 1.
The Government can lend the rice, which is ready to sell to exchange the stock, to theMunicipalities.
The five additional regulations are added newly as follows:
The cheapest price of Article 4 is defined as the productive cost in spite of Article 5,
which defines it as the inclination ratio." "Mainichi," p. 566.

272

273

This news tells two facts: one is that the very law to be revised has different articles
from the original law, and therefore, the 2nd revision was done before 1932, perhaps in
1931, and another is that this law is revised again as the 3rd version in 1932.
5) "[1932/2/14 Naigai Shoji (Newspaper)]
The whole bill of 'The Law of the Control of the Rice,' which the Cabinet admitted at
13, is shown below:
1 The Government buys and sells the rice according to this law to control the rice byadjusting the volume and the price of the rice.
2 The Government determines and announces the cheapest and the highest price of therice every year, according to the regulations.
The cheapest and the highest price of the preceding clause is determined to consider
the productive cost, the domestic cost and the price or other economical
circumstances according to the regulations.
The cheapest and the highest price determined by the preceding clause can berevised flexibly according to the regulations, when the price or the demand andsupply of the rice changes rapidly or its risk is high.
3 The Government buys and sells the rice in response to the proposal of dealers whowill sell the rice at the cheapest price or buy it at the highest price to keep thecheapest and the highest price of the preceding article.
(There are 13 articles.)Additional regulations
The Law of the Rice is abolished." "Mainichi," p. 624.
"[1933/10/21 Tokyo Nichinichi]
The regulations of the Law of the Control of the Rice
(There are 18 articles.)Additional regulations
This law will be effective when the Law of the Control of the Rice is made effective.
The Law of the Control of the Rice will be effective at 1 of Nov of 1933." "Mainichi,"pp. 625-7.
Appendix B: Article 1 - The Intervention to the Rice Market

1) 'The Announce of the Imperial Ordinance to Adjust the Price of the Rice,' "Juristic
Newspaper," vol. 991, 1915.
"The Minister of Finance can buy, exchange or sell the rice according to its
necessity to adjust its price.
The voluntary contract can be used to execute the preceding clause."
The voluntary contract means the market price.
2) 'The Law of The Agricultural Storehouse,' "Juristic Newspaper," vol. 2115, 1917.

274"Article 1
1 The Agricultural Storehouse men in this law are defined as those who keep thatgrains or cocoons in their storehouse according to this law for people who areoccupied with agriculture to produce grains or cocoons, or people who have theright to cultivate the land and receive the grains as the kosaku fee.
2 Even when the right to own the entrusted commodities regulated at the previous
clause is transferred, the storehouse men can continue to occupy them for their
keeping period.
3 The agricultural storehouse men can occupy commodities with which otheragricultural storehouse men are entrusted according to the previous two clauses.
4 The agricultural storehouse men can keep other commodities different from theprevious three clauses according to the service regulations, only when thestorage by the previous three clauses isn't disturbed.
Article 2 The agricultural storehouse men can enterprise the following services
according to the service regulations, adding to the previous article.
#1 To refine, reform or pack the entrusted.
#2 To transport the entrusted as a broker.
#3 To transport the entrusted as an agent.
#4 To lend money on mortgage of the securities of the agricultural storehouseissued by themselves.
#5 To lend money on mortgage of the received securities of the agricultural
storehouse issued by others.
Article 3 The agricultural storehouse men can't serve the service for the purpose ofinterest.
Article 4 Those who aren't the industrial unions, the agricultural associations,public service corporations that promote the development of agriculture ormunicipalities, and resembling corporations cannot be the agricultural
storehouse men.
Article 10 The occupying term is less than 6 months since the entrusting day."
According to Clause 1 and 3 of Article 1, the trusting men are defined to be
producers or receivers of the kosaku fee, so that those who can use this storehouseare only the buyers of grains. Therefore, this storehouse isn't prepared for the
storage of grains that was bought at the market. According to Article 10, thisstorehouse is ready for a long term to adjust the price of grains.
Appendix C: Article 2 - The Import of the Foreign Rice1) "[1918/10/31, Jiji (Newspaper)],""Mainichi" p. 68.
The Imperial Ordinance #373
The Government can increase or exempt the import tariff in the term designated275

by the imperial ordinance for a while.
2) '[1918/4/26, Tokyo Asahi],' "Mainichi," pp. 62-4.
The Regulations of the Control of the Foreign Rice
1 No one is permitted to import or bring the foreign rice except those whom the
Ministry of the Agriculture and Commerce designates.
(All articles are 8.)3) '[1918/4/26, Tokyo Asahi],' "Mainichi," pp. 62-4.
The Regulations of the Control of the Foreign Rice
6 The Minister of Agriculture and Commerce or the Municipal Chief can order theowners or occupiers of grains to report their holding volume according to its
necessity."4) "Juristic Newspaper," vol. 1401, May of 1918.
The Order of the Control of the Foreign Rice
Article 11
3. The Minister [of Agriculture and Commerce] can order to present the necessary
documents or let his service men survey on the spot.
Appendix D: Article 3 - The Law of the Collection of Grains

1) "Juristic Newspaper," vol. 1411, August of 1918.
The Regulations of the Law of the Collection of the Grains
Article 1
1. The collection will be effective when its decision is issued to the occupiers orowners of the designated grains.
2. The Minister of Agriculture and Commerce can replace the issue of thecollection with the announcement by the gazette or by municipalities."
2) "Juristic Newspaper," vol. 1411, 1918.
The Regulations of the Law of the Collection of the Grains
Article 8
Those who come under the following numbers are punished to less than threemonths' penal servitude or to a fine less than 100 yen.
#3 Those who refuse the temporary survey by the preceding article, or deny ananswer or tell a lie against the inquiry at the survey."276‘2003-011]論文要旨説明書
報告論文のタイトル：R.ポズナーの実践的推論
報告者・共著者
報告者氏名：戸田宏治
所属：福岡大学（院生）
論文要旨
伝統法学が用いる論理的演繹以外の方法で法的事案を扱うことはできるか。R.
ポズナーは「実践理性（Practical Reason）」がそれであるという。「純粋理性（PureReason）」は論理的な正否を明らかにするが、それは行動の指針を発見するのではなく、正当化のための手段である。ところが、現実の裁判においては論理学で答えられない問題が数多く存在するため、具体的な行動の指針を模索し、それを達成するためには実践理性に頼らざるを得ない。ポズナーによれば、このような実践理性は「福袋」のごときものであり、逸話・内省・想像・コモンセンスなどが含まれているという。しかも、実践理性は論理的厳密性に執着しないため、統一した分析方法を持たず、何らかの体系というわけでもない。
普遍的な真理の追究を懐疑し、実践理性によって法的判断を導こうとする場合、問題となるのは客観性であろう。ポズナーが展開する「法と経済学」は、方法として経済学を、そのなかでも特に科学的といわれる新古典派の市場理論・価格理論を用いることから、より科学的なプラグマティズムであろうとする。ポズナーによれば、経済社会が多様化し、人々に共通の価値観が失われていくなかで個人の自由を尊重するのであれば、政府や裁判所が何らかの観念を押し付けることは許されない、新古典派の理論では、人々は市場の中で合理的に行動することが前提とされているが、もしそうであれば、同じ人格を持った人間ならば市場以外の領域でも合理的に振舞うはずであり、それゆえ、より多くの人々の効用を増進させることが多様化した経済社会における正義である、ということになる。ただ、ポズナーは単なる効用最大化やカント派哲学、功利主義哲学などを批判し、「カルドア‐ヒックス基準」の補償原理を組み込んだ「社会的富の最大化」を法的正義の代替システムとしている。
しかし、たとえ科学的なプラグマティズムの方法として経済学を利用するとしても、経済学に固有の問題と無関係でいられるわけではない。新古典派が前提とする「市場」は、人間の欲望を充足させるための資源配分を効率的に実現させる領域である。そこでは他者の効用関数を知らず、真理の明証性は常に自己＝主体にあり、自己も他者も合理的に振舞うことによって「市場」は調整される。ポズ
ナーは、利害や価値観の多様性を主張するが、「起源＝主体＝客体＝目的」という連鎖こそ新古典派の市場理論である。だからこそ、個別の攪乱要因は最終的には平均値ゼロに収斂する。つまり、この市場理論では、極めて等質性の高い領域を保証してしまうのである。このように、法学の、いわば「外部」に安定的な基準をもとめることは、その思想を根拠付ける「原‐哲学」の存在を否定しつつ、一方で普遍的な尺度を据えようとしているのではないか。

277

‘2003-011「R.ポズナーの実践的推論」
福岡大学大学院 戸田宏治
キーワード：ネオ・プラグマティズム、実践的推論、脱文脈化
1.はじめに法（ルール）が「存在」し、裁判官の仕事はそれを発見することだとすれば、裁判官は法の「本質」を探究する哲学者でもある。しかし、R.ポズナーは、法は発見されるものではなく、裁判官がなしている「行為（act）」だという。だとす
れば、裁判官の行為はルールに基づくものではない、という一見すると奇妙な結論に至る。これは、「プラグマティズム法学」特有の認識である。「法と経済学」の創始者・ポズナーは何故このような視座を求め、何をしようとするのか。
2.ネオ・プラグマティズム
プラグマティズム再評価の動きは、法学研究にいくつかの流れを生み出している。これらの研究には、社会的に広く受け入れられるような価値基準を形成することは不可能、もしくは危険であるという見方が強いこと、法理論はある種の「道具」と理解していること等の共通理解がある。
哲学者のR.ローティは、カント派の哲学に代わるものとして「ネオ・プラグマ
ティズム」を提唱する。彼の学説の特徴は、哲学の「根拠付け」主義を批判する
ところにある。1 そこでローティは、客観的な真理の存在を拒否することについてカントとヘーゲルは中途半端であったと指摘し、彼らは「心、精神、人間の自己の深みは本有的特性を―つまり哲学と呼ばれる、一種の非経験的な超科学によって知ることが可能な本性を―もっている、とみなすことに固執していた」2 のだという。これは真理について、その下半分＝科学だけがつくられたことを意味している。つまり、カントやヘーゲルらは真理を「在る＝つくられる」ことと、世界が「在る＝存在する」ことを混同しているのであるとローティはいう。もし、真理が実在すると考えるならば、真理は容易に「大文字」となるが、これは語彙そのものではなく、個別の文章に注意を向けることによって促進されてしまう。
しかし、語彙を単なるメタファーとして理解すればいいというものでもない。な
1 R.Rorty,

Contingency, Irony, and Solidarity ,Cambridge University Press,1989（斎藤・山岡・大川訳『偶然性・アイロニー・連帯』岩波書店、2000 年）以下、主として第 1 章を参照。
2 ローティ、同上書、邦訳 16 ページ。

278

ぜなら、それは論点を回避するだけであり、そこにはもっと適当な語彙を手に入れることができるはずだという前提がある。語彙それ自体には普遍的な意味はない。なぜなら、語彙を根拠づける「メタ語彙」は存在しないからである。語彙の意味は必然的な法則に導かれて決定されるのではなく、新旧の語彙が展開する「言語ゲーム」によって、「偶然」に決まるのである。
いかなる文化にも信念や価値基準が存在し、それを表現する語彙も存在している。ローティはそれを「終極の語彙＝final vocabulary」と呼ぶ。彼のいう「アイロニー」は、こうした終極の語彙に対してわれわれがとるべき姿勢を示している。
つまり、われわれが日常的に正しいと認識していることに対して、その偶然性、無根拠性を自覚せよというのだ。彼はそれを「アイロニスト」と呼ぶが、これは真理の探究を生業とする「形而上学者」との差異を意味している。加えて、ローティが主張するのはアイロニストが「リベラル」であるべきだという点である。
アイロニーは本来、私的なものであり、場合によっては自己の語彙を他者に押し付けることになりかねない。彼のいうリベラルは、「残酷さを私たちがなしうる最悪のことと考える」
者のことである。
この残酷さは物理的なことだけではなく、精神的なものも含まれる。そして、ここから他者への「連帯」が求められる（ローティによれば、他者への配慮を求める語彙は、抽象的な哲学用語ではなく、文学やTVドキュメンタリーにあるのだという）。
このように、ローティはアイロニーの領域を「他者／自己」ないしは「公的／私的」として区別している。彼によれば、公的な領域の優位性を前提とする「プラトン主義」や私的な語彙で公的な問題を扱う「ニーチェ哲学」は誤りであり、公的な部分と私的な部分はどちらかに優位性があるのではなく、和解不可能なものとして併存している。この点が他の哲学者からしばしば批判されるところであるが、公的な領域＝共約可能な言語空間においては、他者に対する一方的な語彙の使用は認められず、コンセンサスが得られた語彙のみが存在する。ということ
は、新たなメタファーの創造はもっぱら私的な領域に限定されることになる。他者は、従って、それらの語彙を受け入れるかどうかの判断をするのみである。要するに、新たな語彙の創造＝新たな文化の創造は、特定の他者＝アイロニストにゆだねられており、彼らの活動がいかにラディカルであっても、他者に対するリ
ベラルな態度を持ったアイロニストの活動は、最終的には公的領域において安定を手にするのである。
3.リアリズム法学
ポズナーは、ローティの学説を「ロマンテックで反科学的」と批判しているものの、プラグマティズムのイントロダクションとしては評価している。3 のちに見るように、ポズナーの「法と経済学」は明らかにプラグマティズムの系譜にある。加えて、アメリカ法学研究に多大な影響を及ばした「リアリズム法学」の流
3 R.Posner,

The Problems of Jurisprudence ,Harvard University
Press,1990,note42,at27p.

279

れとも無関係ではない。
19世紀のアメリカ法学では、いわゆる「法形式主義」が主流であった。これは「法とは、個々の事案で裁判官が演繹的推論で結論を導き出すルールの体系」と定義される。形式主義では、自然法思想が「暗黙の前提」とされており、実定法
はそれぞれの時代に応じてつくり出されるものの、そこには普遍的なルールが保証されていると考えられていた。従って形式主義では、法に対するアプローチが静態的であり、法や正義に関わる「真理」は必ず存在すると見なされていた。
しかし、1920年代に入ると「法現実主義（Legal Realism）」が台頭してくる。
これは今日では「リアリズム法学」と呼ばれている。その特徴は、第一に、法は何らかの普遍的なルールによって導き出されるものではなく、そのような普遍的な根拠は存在しないとみなす。従って第二に、裁判官が判決を下すのは論理によってではなく、個々の事案に対する裁判官の感情や直感によってである。判決文にしばしば見受けられる三段論法は、後から正当化されたものに過ぎない。そして第三に、判決は必然的に裁判官の価値観や政治性を排除できない、と考える。
このようなリアリズム法学の運動は、戦後のアメリカ法学研究にそのまま継承されることはなかった。しかし、彼らの運動を今日振り返ってみると、現在の「プラグマティズム法学」と同じ課題を抱えていたのではないだろうか。単に伝統法学を批判するのではなく、法のもつ無根拠性を暴露しつつ、積極的な社会改良をめざしていたのではないだろうか。そうであれば、彼らの課題は「無根拠性」や「政治性」をどのように乗り越えていくかにある。そこで彼らが求めたのは「科学性」であったと思われる。例えば、K.ルエリンは、リアリズム法学では「存在」と「当為」を区別すること、伝統的な法準則や法観念を絶対視しないこと、法は「効果」に照らして評価されるべき等の共通認識があるという。4
4.実践的推論と経済学
論理的演繹以外の領域で法的事案を扱う方法はあるのか。ポズナーは「実践理性（Practical Reason）」がそれであるという。なぜなら、「純粋理性（PureReason）」は論理的な正否を明らかにするが、それは行動の指針（例えば、幸福・良い生活の実現など）を発見するのではなく、正当化のための手段である。ポズナーは、法的推論（純粋理性）のすべてを否定しているのではない。社会的なコンセンサスが存在すれば、個別の法律に固有の法的推論が有効に機能することもありうる。だが、現実の裁判においては論理学では答えられない個別具体的な問題が数多くあり、具体的な行動の指針を模索し、それを達成するためには実践
理性に頼らざるを得ないのである。ポズナーによれば、この実践理性は「福袋（grabbag）」のごときものであり、逸話・内省・想像・常識・共感・隠喩・類推・コモ
ンセンスなどが含まれているという。
しかも、実践理性は論理に執着しないため、そこには統一した分析方法を持たず、何らかの体系でもない。5 一般に、多くの人々が当然と考えていることについては判決の根拠が疑われることはない。だが、経済社会が高度化・複雑化し、情報が膨大になった今日では、いわゆる社会的コ
ンセンサスが失われつつあり、多くの人々が当然と認識することは相対的に減少
し、利害や価値観は多様化する。
普遍的な真理の追究を懐疑し、実践理性によって法的判断を導こうとする場合、問題となるのは客観性であろう。「法と経済学」は、方法として経済学を、特に「科学的」といわれる新古典派の市場理論・価格理論を用いることから、より科学的なプラグマティズムであろうとする。ポズナーによれば、経済社会が多様化し、人々に共通の価値観が失われたなかで個人の自由を尊重するのであれば、政府や裁判所が恣意的な法的正義を押し付けることはできない。いわゆる法裁量権の問題は、「法は法である」とする伝統法学にあっては半ば自明のことであった。
伝統法学では法の普遍的根拠が前提され、もっとも法の近くにいる裁判官は人々に対し、正しい法の解釈を示すことができると考えられていたからである。そこで彼が注目したのが新古典派経済学であった。この理論では、人々は市場の中で合理的に行動することが前提にされているが、もしそうであれば、同じ人格を持った人間ならば市場以外でも合理的に振舞うはずである。それゆえ、より多くの人々の効用を増進させることが、多様化した経済社会における正義となるはずである、というのがポズナーの基本的な考え方である。
私は、説得力に欠けまた生活実態にも反するような、以下の見解を耳にすることがある。それは、個人の意思決定がそれぞれの生活局面で厳格に区分されているため、人々は日常的な商品購入に際しては合理的に行動するが、例えばロー・ス
クールを受験すべきか否か、結婚するか否か、所得税をごまかすか否か、三人目の子どもを生むか否か、あるいは訴訟を提起するか否か、などの決定に際しては合理的な行動を採らないという見解である。しかし、多くの読者は、これらの選択決定が単に重要であるというよりも余りに重大な決定であるがゆえに、合理的判断というよりむしろ感情的な判断に委ねられるべき領域に属している、と考えるだろう。経済学の非市場的行動領域への拡張から生み出される成果の唯一の評
価方法は、非市場的行動に関する経済学的研究を蓄積しその成果を正当に評価することにある。6これが有名な「効率性は正義である」というポズナーの主張となる。ただ、彼は功利主義の哲学を経済学に導入すると「基数的効用」
を計算しなければならず、また反道徳的な効用も肯定されてしまうため社会的な厚生を考慮すべきだという。
5 Posner,

The Problems of Jurisprudence ,Id,71‐73p.
The Economics of Justice ,2nd ed, Harvard University Press,1983.
（馬場・国武監訳『正義の経済学‐規範的法律学への挑戦』木鐸社、1991 年）
邦訳、18 ページ。

6 Posner,
4 K.Llewellyn,

Some Realism about Realism ,Harvard Law Review,1931,1221‐

1238p.

280

281

そこで彼は「カルドア‐ヒックス基準」に近い意味での「社会的富の最大化」ア
プローチを展開する。7
富は効用と正の相関があるため、大部分の人々の重要な選好要素である。そして、富の追求は自発的な市場取引のモデルに基づいているため、そこでの個人の自由は功利主義より重要な意味を持つ。ただ、ポズナーは富を効用と対立する概念として位置づける。伝統的な経済学において、富という用語は「価値」とほぼ同義のものとして扱われてきた。もちろん、価値は単に価格として表現されるものではない。例えば、財の市場価格は、限界購入者にとっての価値であるが、限界購入者は、価格がもっと高くても支払うであろう。つまり、社会的富は生産されたすべての財やサービスの価格に数量を掛けるだけでなく、そこで生み出された消費者余剰と生産者余剰も含んでいることになる。ここでポズナーが強調するのは、価値の概念である。それによれば、この概念は、人々が何かを所有していることから得る幸福ではなく、むしろ彼らがそれに対して支払う意欲に基づいていることだという。そしてさらに重要な点は、「価値は必然的に効用を含んでいるが、効用は必ずしも価値を含んでいない」8 ことである。それゆえ、富の最大化は効用最大化の代替変数とはなり得ない。しかも、すべての人々が必ず富の最大化をめざして行動するわけでもない。
そこでポズナーは、パレート・アプローチに注目する。9 パレート・アプロ−
チでは、効用の個人間比較（基数的効用）を必要とせず、個人の限界効用（序数的効用）についての情報だけが必要である。ポズナーによれば、このようなアプ
ローチはカント哲学の伝統の下におくことも可能なのだという。「法と経済学」
において、カントのいう自律に適した倫理基準は「合意」である。効用は直接測ることができないため、資源配分変化のパレート優位を示す方法は、変化によって影響を受けた人達すべてがそれに合意していることを示すことである。ここでいう合意とは、例えば、宝くじ券を買って当たりが出なかった場合、詐欺や強迫がなかったとすると、宝くじ券を購入した人達は、その結果として損失が生じる
ことに、あらかじめ合意していたという意味である。これは「事前的補償（ex antecompensation）」とも呼ばれる。事前的補償においては、資源配分の変化によって誰かの状態が悪化したかどうかが問題となるのではなく、社会的厚生の増大が損
失者の損失分を完全に補償できるだけ大きいかどうかが問われる。例えば、ある工場がA町からB町へ移転する場合、この工場はどちらにあっても環境汚染などの問題を生じさせないと仮定すると、いわゆる「第三者効果」は単に金銭問題に相7 ポズナー、同上書、特に第 3 章を参照。

「社会的富の最大化」と「カルドア‐ヒックス基準」との差異は、抽象的で測定困難な「効用」ではなく、金銭的に測定可能な「富」をポズナーが学説の中心に据えている点である。彼は、「富」そのものは「幸福」や「自由」といった価値そのものではないが、少なくともそれらに不可欠の要素と考えている。
8 ポズナー、同上書、邦訳、69〜70 ページ。
9 以下については、ポズナー、同上書、第 4 章を参照。

282

当するだけとなる。この場合、工場がA町から立ち去ることによって、A町では雇用が失われ、土地の価値が下落するという損失が発生する。しかし、B町に移転することにより、B町では新たな雇用が創出され、土地の価値も上昇する。ここで問題となるのは、移転に伴うコストや熟練労働者が退職した場合、それによって低下する生産性であろう。だが、移転による新工場建設で、より生産性の高い機械が導入され、流通のシステムが変換されたりすれば、移転に伴うコストは充分回収できるはずである。だから、この場合、結果として社会的富は増大することになる。
ポズナーは、富の最大化が唯一普遍の価値だという信念を主張したわけではな
かったが、そうした価値にもっとも近いところに位置しているのではないか、という判断はあったと思われる。要するに、ポズナーが「合意の下でパレート優位の規準を満たす」というとき、体系的な分配の問題は含まれていないのである。
これは、パレート最適にカルドアの補償原理を重ね合わせた必然的結果である。
ただ、このことは分配の問題を考えなくてもいいというのではない。カルドアの補償原理をモデル化し、政策として実行しようとするのであれば、例えば「シトフスキー・フロンティア」を描く方法もある。だが、少なくともここで確認できることは、資源配分の効率性を自己の効用から考えるようにすれば、富の最大化というすぐれた社会的価値を実現する可能性が高まるという点である。
しかし、土地や労働などで価値（市場価格か潜在価格）が全く存在していない
ときには、それぞれの財をいかにしてうまく割り当てることができるだろうか。
ポズナーは、それこそ「富の効果の本質的問題」だという。10 これは「権利の割当」と呼ばれる。むろん、それは市場と無関係な法律問題ではない。逆に、「誰に権利を認めるのか」については財の分配に大きな影響を与える。例えば、経済学では所有権の絶対性を承認するが、取引費用がゼロであれば、最初の権利が誰に（どこに）あっても問題にはならないだろう。ところが、取引費用が正であるとすれば、富の最大化原理は、その費用を最小にさせようとするために、権利はそれをもっとも高く評価すると思われる者に帰属するだろう。なぜなら、そうでないと絶対的権利を創設することは非効率でしかないからである。だから、権利がはじめからそれをもっとも高く評価する者に与えられていれば、取引の修正費用は不要となる。ポズナーは、「この要請こそが、労働者に自分の労働を売る権利を与え、また女性に自分の伴侶を決める権利を与える経済学的な理由である」
11という。仮に、この権利が他人に割り当てられていたとすると必ず当人によって買い戻されるだろう。このように、ポズナーのいう所有権は、法学であれ経済学であれ、他人が稀少資源を利用することを排除する権利なのである。
その一方で、法的正義を経済学に求めなくても、法学で古くから研究対象とされてきた「道徳哲学」
を再構成すればよいではないかという考え方もあるだろう。
特に、J.ロールズの『正義論』は価値観が多様化した現代でも「正義」を正面か
10 ポズナー、同上書、邦訳、113 ページ。
11 ポズナー、同上書、邦訳、79 ページ。

283

ら論じることは可能であると主張し、法学のみならず、経済学にも多大な影響を与えた。ポズナーは、過去の判例が適応されないような裁判の場合、裁判官はこれまで考えられてきたよりもさらに広範な裁量権を持つこと（彼はこれを policy
maker と呼んでいる）ができるという。12 しかし、その場合にもっとも危険なのは、
裁判官個人の道徳観念を人々に押し付けてしまうことである。
ポズナーは、道徳哲学では法律で対処できない問題を解決できないという。なぜなら、知識はわれわれの直感によってテストされ、しかも各個人の道徳観は容易に変わるもの
ではないため、社会的な合意を得にくいからである。また、死刑制度や人権問題等の専門家になる時間がなかったり、そうなるための訓練を受けていなかったりすることもあるだろう。13 さらに、ロールズのいう「原初状態」は、人々の選好関数を記述することが困難なうえ、そこで前提されている人間が生産的能力を持っている者かどうかが曖昧なため、「無知の下での選択」は人為的な設定にならざるを得ない、と批判する。14
5.脱文脈化
ポズナーによると、未開社会における通常の取引では、取引費用は概して高くなるという。なぜなら「見知らぬ者同士が類似していない物品を取引する場合、売り手の信頼性、製品の質、および代替的な取引（市場価格）についての情報費用が必要なため、取引費用は高くならざるをえない」15 からである。未開社会
では、こうした問題を解決するために「贈与」やさまざまな慣習が成立した。ところが、社会が進化し、取引についての情報が増加すると取引費用は低下する。
今後、未開社会に逆戻りしないと仮定するならば、現代の経済理論で前提された人間行動の合理性はいわば半永久的に残るのではないか、というのがポズナーの判断である。
しかし、社会進化によっていくら取引費用が低下したとしても、そもそも取引される財の最適な組み合わせの計算がうまくいっているのか、つまり、最適化モ
デルは有効なのかという疑問が残る。コースやウィリアムソンらによって示された「限定合理性」という概念は、そうした問題に一定の答えを与えた。これについてポズナーは、合理性に限界があるという指摘は、情報を集めて分析するのに費用（時間も含む）がかかるという技術上の問題に過ぎないと断じている。16

このように、ポズナーの主張は新古典派経済学以外の学説に対してはことのほ
か厳しく、「プラグマティズム法学」に傾斜しはじめた1990年代以降もそのことに変わりはない。では、これほどまでに彼が新古典派に執着する理由は何であろうか。すでに明らかなように、ポズナーの学説は、法の普遍性を否定し科学性を重視する点でリアリズム法学の流れを引き継ぎ、社会的有用性を判決の基準にしようとする点でプラグマティズムの立場をとる。彼がめざしたことは、法の無根拠性を主張しつつ価値規範の強制を回避し、多くの人々が受け入れられる判決を求め、尚且つその科学性を保持するために新古典派の経済理論を導入したことであった。根拠なき法領域のなかで明確な指針となりうるような道筋を求めたとき、ポズナーにとって、新古典派の学説は譲ることのできない「ジャイロスコープ」
であったと思われる。彼の学説では、人々の合意に基づく道徳哲学の代替システ
ムとしての「社会的富の最大化」は、「リベラルなアイロニスト（＝裁判官）」による公的領域での言語活動なのであろう。
しかしながら、こうした学説にはいくつかの疑念が残る。ポズナーらの「法と経済学」は、伝統法学の形式主義を批判し、より実践的な法理論を構築しようと意図されていた。法学では、この種の運動を「形式主義＝モダニズム」に対する「ポスト・モダン法学」と呼ぶ。私見であるが、彼らは「伝統法学＝モダニズム」
を乗り越えるために、「別種のモダニズム＝法と経済学」を構築したのではないだろうか。ポズナーが「自然な無知の条件」における選択というとき、そこには「主体／客体」の構造が前提されている。しかし、「自然」は現に在るのではな
く、固有の認識枠組みによって在るように見えているのではないか。真理の明証性を合理的な「自己＝主体」に置き、「主体／客体」あるいは「人間／自然」という図式は、典型的なモダニズムの認識枠組みである。
また、ワルラスの一般均衡理論では、市場における決定が一瞬のうちに行われると仮定されていたが、プラグマティズムの哲学者デューイは、人の思考には「習慣の原理」と「探求の原理」があり、前者が思考を節約してくれるから後者を進めることができると考えていた（『論理学−探求の理論』）。これを市場経済に当てはめてみると、市場に習慣があるから合理的な行動ができる、となるだろう。
では、なぜ市場に習慣があるかといえば、経済主体にとって市場はあまりにも複雑なシステムであるため、その行動をある程度定型化させておかなければ、すべて計算すると時間を含めて思考のコストがかかりすぎてしまうからである。「法12 Posner,

The Problems of Jurisprudence ,Id,131p.
The Problems of Jurisprudence ,Id,348‐349p.
14 ポズナー、『正義の経済学』、邦訳、104 ページ。このなかでポズナーは、「原初状態」に代わって「自然な無知の条件」における選択を主張する。その具体的な概念は示されていないが、それまでの議論から察すると、他者の効用関数は測定できないものであり、真理の明証性は自己の効用から求められるべきであり、事象の発生は確率の問題という意味がこめられていると考えられる。
15 ポズナー、『正義の経済学』、邦訳、161 ページ。
16 Posner, The New Institutional Economics Meets Law and Economics,Journal of

Institutional and Theoretical Economics, 1993. このなかで、ポズナーは新制度学派に対する批判を繰り返している。主な論点は、新制度学派の体系は既存のミクロ経済学で論じていることと本質的な差異はなく、ありふれた議論でしかないというものである。
さらに、合理的選択モデルを放棄するような言説は、科学からの逸脱だと主張している。
しかし、限定合理性は情報を得ることに費用がかかること自体を強調しているのではな
く、制約された能力と時間のなかで人々が合理的に選択するための意思決定モデルを示しているのである。

284

285

13 Posner,

と経済学」が、人間行動の合理性に限界があることを踏まえれば、その枠組みは大きく変化するだろう。例えば、「最大化行動」は「プログラム化された行動」になり、新古典派経済学のような機能主義的な論理では説明のつかない人間行動の恣意性が新たな対象になるだろう。むしろ、そのほうがプラグマティズムに対して整合性がより一層高まるのではないか。なぜなら、人間はその場ごとに常に計算しているのではなく、行動プログラムそのものを選択し、その選択によって生じた効果のみに注目していることになるからである。
前述したように、リアリズム法学の理念は「改良主義」と「科学主義」であった。和田仁孝氏によれば、近年のリアリズムのキーワードは「脱文脈化」であるという。17もひとつの世界を示しているに過ぎず、従って、「限定合理性」や「制度論」の世界も存在可能なのではないだろうか。

法ならびに法が働く場ないし対象としての社会を認識する際、それは常にそのとき・その場での一回規性のできごとのなかに文脈を超えた普遍的な要素、およびそれらの間に存在する論理的・機械的法則性を見極めようとする志向をもつ。
しかも、こうして構成される脱文脈化された知が、法の一般性・体系性を維持し、
あるいはまたその社会的機能の予測・評価に貢献するものと捉えられているのである。18
6.おわりにポズナーに関していえば、彼が批判したのは法の枠内での普遍性であったが、「法と経済学」では普遍的な経済理論を実践理性の道具としたのであり、いわば法の外部から一般性・体系性を与えたのである。彼は、大衆に対する法的言語活動は、法理論を正確に伝達するのではなく、むしろ彼らの「イメージをつくりだ
す教師」であると考える。19 実践的推論における認識枠組みは直感にあり、論理は大衆のイメージをつくるための道具である。直感によって発見された世界は、論理によって具体的に描かれる。
だが、論理（言語）に先立つ直感とは何だろうか。「メタ言語＝直感」、「言語＝論理」ではないか。ローティの議論を踏まえるならば、固有の知の体系が「世界」を「自然」であるかのように「見えさせる」ということにならないか。論考
は方法的枠組みによって必然的に規定されるものだが、「法と経済学＝ポスト・モダン法学」と規定するとき、その枠組み自体をどれだけ問題視しているのだろうか。ネオ・プラグマティズムは言語が世界を構成すると考えるのではなかったか。「プラグマティズム法学」にとって、新古典派経済学の論理は単なる道具であったとしても、その道具によって切り取られる世界＝認識される世界によって固有の「正義」が決まるのではないか。それゆえ、「合理的選択モデル＝科学」
17 井上・嶋津・松浦編『法の臨界［Ⅰ］法的思考の再定位』に所収、和田仁孝「モダン法

思考の限界と法の再文脈化」（東京大学出版会、1999 年）。
18 同上書、31 ページ。
19 R.A.Posner,

Law & Literature ,Revised and Enlarged Ed,1998,Id,29p.

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‘2003-012
論文要旨説明書
報告論文のタイトル：「法と経済」（学）のささやかな実践ー行政法編
報告者・共著者
報告者氏名：阿部 泰隆
所属：神戸大学大学院法学研究科
論文要旨
これはこれまで私が提言してきたことの中から、「法と経済学」の視点に多少ともふさわしいものを多少の項目を付けて拾ったものである。
一
行政法の存在理由は、権力の効率性と権力による資源の適正配分
まず、行政法の存在理由を説明する。これまでの行政法学の説明では、行政法とは、権力関係と公益的な関係といった説明があるが、それがなぜかの説明はない。じつは
それは法と経済学の視点から説明できることが多い。
行政法は、大きく分けると、① 民間活動の権力的規制、② 社会的資源の再配分、③ 民間では供給が困難なサービスの提供、④ そのための内部管理の４つになる。
このうち、①は、行政法がなければ、民刑事法の問題になる。四日市ぜんそく訴訟
を例とすると、被害者が事後に（権力もないのに、自分の費用で、しかも個々に）証拠を集めて、賠償請求するのは、救済として遅れるだけではなく、費用がかかるし、実際上困難である。事前の差止訴訟となればなおさらである。
行政は権力で（相手方の同意なしに）、みんなを代表してまとめて情報を収集し、事前にその事業の許否を判断するので、安い費用で被害（公害、実は私害？）を防止できる。
今日、事前規制から事後規制へといわれるが、事後規制は非効率で、事前規制が効率的なのである。なくすべきは、事前規制ではなく、不透明な規制だけである。
高層マンションが「景観権」を侵害するかどうかについては、民事法の解決は事後立法であり、不測の不利益を及ぼす。事後の無償による権利移転である。社会的にも膨大な損失を生ずる。
権利は事前にもっと明確に決めておくべきである。それが行政法である。
さらに、行政による義務賦課を確保するのは、手間暇かかる民事訴訟ではなく、行政の自力執行によるとする日本の制度は、効率性の観点からである。これまでは、法体系を公法と私法を分け、私法なら民事訴訟によるとしてきたが、行政の効率的な運営という視点からは、私法の領域にも行政の自力執行を導入すべきである。奨学金の返還、水道料金・公立病院の診療代の請求など。
②は分配の問題である。権力で資源を確保して、権力で配分する。対等者間同士ではこうした分配は不可能である。生活保護も雇用保険も年金も、健康保険も、ホーム
レスも、少子化対策も、過疎地域対策も。
③は、本来は、行政の方が効率的に事業を行える場合、あるいは適切に分配できる
場合に限って正当化できるし、効率的に事業を行うシステムを導入することが絶対の条件である。民間に任せて監督する方が事業を効率的に行うことができるなら、行政自身が事業を行うことは適切ではない。
これまでは、電気、ガス、交通企業などは、需給調整や地域独占を認めて規制して

288

289

きた（いわゆる特許企業法制）が、それは、自由な新規参入を認めることが非効率になるという理由による。
二
効率的な権力システムを創造せよ
現実には、権力は効率的に行使されていない。そこで、効率的に行使するシステムを作るべきである。その例を挙げておく。
カスミ網の取締り、ピッキングなど侵入工具所持で刑罰を科すピッキング法、駐車違
反には車輪止め、駐車違反は車の責任、自動車税、ポンコツ自動車の放置対策、単車の軽自動車税三
権力者の判断は実は無能、経済的手法による判断を権力者は適切に判断できるのか、権力で判断するよりも、お金で判断するほうが合理的なものがある。
遅延利息、課税処分の執行停止の判断は利息で、障害者雇用促進は雇用枠の取引で、炭素税よりも炭素使用権の入札を
四
私人のイニシアチブで公益の実現を
公益は行政官にだけ実現できるものではなく、私人のイニシアチブで実現するものも多い。行政訴訟、内部告発
五
行政監督よりも、努力を促進する手法を行政がしっかり監督しても、努力心を起こさせるのは困難である。努力に報いるシス
テムが結局は無駄遣いをなくすのである。
生活保護、雇用保険、補助金、納税貯蓄組合補助金、公害対策
六
権力を経済的手法で効率的に執行せよ
各種の違反について、代執行、刑事罰は大なたで活用しにくい。違反の程度に応じた負担ではなく、執行しにくいときは完全に放置される。執行罰の導入、反則金の拡張、民間の倍の家賃、補償のゴネ損方式
七
違法行為が割損になるシステム
内部不正の外部通報、独禁法違反、事情判決、制裁金の割増などを違法行為を抑止するようなシステムに変えるべきです。
八
選択の自由による制度間競争を
不服審査前置主義や住民訴訟に前置される監査請求、内部告発の社内優先は独占の弊害をもたらす。
九
情報の非対称性をなくして情報を公開し、サービスの内容に差をつけ、それを市場で正当に評価するシステムを
介護保険のサービス、保育所の児童虐待対策、弁護士の報酬、学校
一〇需給の調整は金銭で通行課徴金、国立公園への立入料金
一一
経済的に合理的なシステムを
福祉施設の入所順位は「重い、困った順に」福祉手当・震災支援金・パート減税の境界線差別
インセンティブになる報酬をー医師の報酬
一二
民営化手法ー公営バスはタクシー会社に経営させよ、住民票発行１通１１
１２９円也

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‘2003-012「法と経済」（学）のささやかな実践
ー行政法編
阿部泰隆
これはこれまで私が提言してきたことの中から、「法と経済学」の視点に多少ともふさわしいものを多少の項目を付けて拾ったものである（注１）。法と経済学の視点からバージョンアップして頂ければ幸いである。
一
行政法の存在理由の大きなものは、権力の効率性と権力による資源の適正配分
まず、行政法の存在理由を説明する。これまでの行政法学の説明では、行政法とは、権力関係と公益的な関係といった説明があるが、それがなぜかの説明はない。実はそれは法と経済学の視点から説明できることが多い。
行政法は、大きく分けると、① 民間活動の権力的規制、② 社会的資源の再配分、③ 民間では供給が困難なサービスの提供、④ そのための内部管理の４つになる。
このうち、①は、行政法がなければ、民刑事法の問題になる。
［例１、四日市ぜんそく訴訟］ 四大公害訴訟の四日市ぜんそく訴訟を例とす
ると、被害者が事後に（権力もないのに、自分の費用で、しかも個々に）証拠を集めて、賠償請求するのは、救済として遅れるだけではなく、費用がかかるし、実際上困難である。事前の差止訴訟となればなおさらである。
行政は権力で（相手方の同意なしに）、みんなを代表してまとめて情報を収集し、事前にその事業の許否を判断するので、安い費用で被害（公害、実は私害？）を防止できる。
なお、公害を発生させると、その被害回復費用、賠償費用、訴訟費用がかかるから、ＧＤＰが増えて、国富の増加につながる（効用を生み出す）（したがって、行政法がないほうが国富の増加につながる！！）という見方があるかもしれない
し、少なくともそんな数字が出るが、それは、被害のマイナス分を国富の損失として計上しないので、ＧＤＰの計算方法が間違っていると思われる（この種の費用は、ＧＤＰの計算では少なくともゼロとすべきである）。
今日、事前規制から事後規制へといわれるが、事後規制は非効率で、事前規制が効率的なのである。なくすべきは、事前規制ではなく、不透明な規制だけである。
この行政の活動については公益を守るものと見るのが一般的であるが、不適切である。もともと、周辺住民の健康という私的な利益を民事法で守るのが非効率的であるから、行政に権力を与えて効率的に私益を守るもので、そこで言う公益というのも私益の集合に過ぎない。私的利益を行政的な法システムへ組み替えた
とたんに公益として、私益とは次元の違うものに転化すると見るのは間違いである。
291

したがって、周辺住民に、行政の監督活動の不備を争う行政訴訟の出訴資格（行訴法９条）があるかどうかを論ずるとき、公益の問題だから、原告適格がないと判断するのではなく、この行政の法システムからして、当然に住民に原告適格があるとする制度をつくるべきである。
また、住民が訴訟により行政の怠慢をチェックできるなら、行政の方も違法行為を自ら防止する契機になり、それを効率的に防止できる（実証的な研究が必要であるが）。
［例２、私法よりも行政規制を、国立市マンション訴訟、２０メートル超の撤去命令］ 東京都国立市の「大学通り」に建設された高層マンション（１４階建て）を巡り、市条例の高さ制限（２０メートル）に違反すると主張する周辺住民
らが、明和地所などに建物の一部撤去などを求めた事件で、東京地裁２００２年
１２月１８日判決は、「景観権」について「法的保護に値し、侵害行為は不法行為に該当する」と違法性を指摘し、住民３人に対する景観権侵害を認め、４棟のうち１棟の２０メートルを超える部分（ほぼ７階以上相当）の撤去を命じた。また２００１年１２月から撤去されるまで３人に月計３万円の慰謝料と、弁護士費用９００万円の支払いも命じた。
これについて、住民が守ってきた街並みを破壊する高層マンションをストップしたもので、画期的と賞賛する声が多い（注２）。
しかし、その土地を買って、現行の建築基準法や条例を守って、マンションを建設する立場から見れば、こうした私法的解決は、それまで法的には明確ではな
かった（どこにも規定がない）
景観権を事後的に創造する一種の遡及立法であり、不測の不利益を及ぼす。事後の無償による権利移転である。無償収用といってもよい。社会的にも膨大な損失を生ずる。
権利は事前にもっと明確に決めておくべきである。日照権はもともと裁判で創造されたが、建基法６８条の２で日影規制として実定法化された。住民が景観権があると信ずるなら、当該地域を美観地区（建基法６８条、都計法８条１項６号、９条２０項）として指定しておくべきであった。そうすれば、その指定は建築確
認（建基法９条）で担保できるのである。誰にも不測の損害を及ぼさない。そうなっていなかったのは、当該地域で住民の多数は美観地区の指定に賛成ではなかったと考えるのが民主主義のルールである（注３）。かりに景観権があるとしても、仮の救済の段階で止めるべきで、完成した後の取り壊し命令は、仮の救済の不備の負担を専ら建設業者側に負担させる不合理がある。
「例３、代執行・行政徴収」
さらに、行政による義務賦課を確保するのは、手間暇かかる民事訴訟ではなく、行政の自力執行によるとする日本の制度は、効率性の観点からである。これまで
は、法体系を公法と私法を分け、私法なら民事訴訟によるとしてきたが、行政の効率的な運営という視点からは、私法の領域にも行政の自力執行を導入すべきである。奨学金の返還、水道料金・公立病院の診療代の請求など。
これに対して、私設の奨学金,電気ガス料金,私立病院との徴収の容易さの格差は、問題になりませんか?という疑問が寄せられたが、民間は最初から民事訴訟で徴収して、取りはぐれがあっても採算が採れるように設計することが可能であるが、役所の取りはぐれは税金で補うものであるから、それをなるべくなくすしくみが必要であるということである。
「例４ 国民の方からの出訴」
たとえば、私法では、契約を解除するという意思を表明しても、相手が、払った代金や引き渡した物をを返還してくれないときは、それを求める方から出訴する。行政法では、行政が意思を表明し、これに不満な相手方が出訴する。許可の取消、課税処分について相手から争わなければならない。これは行政運営の効率性を根拠とする。
しかし、英米法のように、司法的執行の原則（行政が裁判所の判決を取って初めて執行する制度）を採る国もある。日本ではさらに、国民の方に出訴期間の制
限、立証責任、印紙代の負担などが課されてきたが、これも行政側の効率性による。しかし、それは一方的ではないかというのが今日行政訴訟改革の過程で認識されつつある。
たとえば、印紙代も、処分を受けた者が出訴しなければならないため、原告が払わなければならない。行政庁のほうから出訴しなければならないとすれば、これは行政庁が払うことになる。たとえば、課税処分なら、民訴的に考えれば、税務署が印紙代を払って出訴することになるはずである。国民に出訴の負担を負わせた上に、印紙代まで払わせるとは、あまりに一方的であり、印紙代は無料とすべきである。
そして、これを行政活動の違法の是正訴訟に限るのかという問題があるが、国家賠償請求も損失補償請求も国家による違法行為から身を守る制度であるから、行政関連訴訟（国家賠償訴訟・損失補償請求訴訟も含めて）では民事訴訟の特例として、すべて同様にすべきである（注４）。
これに対して、請求異議の訴え（民事執行法３５条）においては、請求される方が印紙代を負担するという反論があるが、これは確定判決、仮執行宣言など債
務名義に基づく請求に対する訴えの場合に限られる。この反論は行政処分がこれらに準ずる債務名義であるということを前提としないと成り立たないが、行政処分にそんな強力な効力を認めるのは今日の理論水準ではない。
給付を求める場合は、民訴的に考えると、請求する方が印紙を払うことになるが、行政処分の場合には、当然に請求できるとはかぎらず、やり直しというだけで結局は同じということもあるし、一般的な理由で違法とされれば公益に寄与す
るから、民訴の発想を適用すべきではない。
②は分配の問題である。権力で資源を確保して、権力で配分する。対等者間同士ではこうした分配は不可能である。
生活保護も雇用保険も年金も、健康保険も、
ホームレスも、少子化対策も、過疎地域対策も。
年金額は子どもの数に応じた比例部分をつくるべきだ。年金は今は賦課方式で次の世代からの仕送りだから、次の世代をつくった人が余分に貰えるのは当然である。また、そうすれば、少子化対策のインセンティブになる。また、逆に、子どもの数に応じた年金保険料の減額や児童手当の増額の方が効果があるかもしれな

292

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い。
③は、本来は、行政の方が効率的に事業を行える場合、あるいは適切に分配できる場合に限って正当化できるし、効率的に事業を行うシステムを導入することが絶対の条件である。民間に任せて監督する方が事業を効率的に行うことができ
るなら、行政自身が事業を行うことは適切ではない。
［例５ 電気・ガスなど生活必需サービスの確保］
これまでは、電気、ガス、交通企業などは、需給調整や地域独占を認めて規制してきた（いわゆる特許企業法制）が、それは、自由な新規参入を認めることが非効率になるという理由による。たとえば、阿部の住む（棲む？）あたりに、大阪ガスのほかに、関西ガス、神戸ガスが競合すれば、ガス管の埋設だけで、資源を効率的に活用できないというのが、大阪ガス以外は認められていない理由である。今は技術が進んだので、小売の自由化の時代になったが、それは新規参入を認める方が効率的と見られるようになったからである。
その結果、採算の採れないところから民間サービスが撤退するおそれがある。
これに対して、どこでも生活必需サービスが確保できるようにと、ユニバーサル
サービス基金が最近設立されつつある。
電気通信事業では、NTTの一社独占から新規参入を導入して、競争による良好なサービスの提供が行われるようになった。従来、それ自体では経済的に成り立たない過疎地域におけるサービスは、独占権を与えられた企業による大都会での超過利潤の過疎地への内部補助という形で確保されてきたが、一社独占体制が廃止され競争状態になればそのような内部補助は成り立たない。代わりに、新規参入する企業から負担金を徴収して過疎地のサービスをする企業に支援金を支給す
る基金が設立される（電気通信事業法72条の5以下）。郵便の場合は、郵政公社が設立され、民間参入が認められたが、その民間は、結局は全国にあまねくサービ
スを行うというユニバーサルサービスが条件なので実際上新規参入はない。法律サービスは、弁護士の独占業務であるが、弁護士が儲からない地域に進出しない
ため、いわゆる弁護士ゼロワン地域が全国各地に存在する。これに対して、そのような地域の解消は、弁護士会の責任であるとして、弁護士団体が公益事務所を設立して弁護士を派遣するなどということが行われる。
また、過疎地域の問題ではないが、経済的には成り立たない外国人・入国管理関係、あるいは生活保護関係の法的サービスなどでは、弁護士はボランティアとして活動する。医療過誤訴訟も時間がかかり、難しい割に勝訴率が低いので、原告側の弁護士としてはボランティア活動に近い。これらの法的サービスは、これまでどこかで儲かった弁護士がボランティアとして活動するという内部補助の仕組みで処理された。しかし、弁護士には内部補助が義務づけられていないため、
このようなボランティア活動をする弁護士は限られる。これは極めて不公平であり、弁護士の法的サービスがあらゆる地域に、あらゆる業務にあまねく行き渡る
ようにというユニバーサルサービスというシステムの観点からみて公的な制度とすべきである。つまり、儲かっている弁護士から儲けを負担金として徴収して儲からない業務を行う弁護士に支援金を支給するということである。弁護士の報酬

は、一般に、着手金は訴額に応じ、成功報酬も勝訴額に応ずるので、能力とは必ずしも関係がない。したがって、大口事件を扱って儲ける弁護士は、いわゆる超過利潤を得ることになるので、その一部を負担金として吐き出すという仕組みをつくることには合理性がある。たとえば、国の所得税額の1%とか2%をこの法的なユニバーサル基金に納入することとし、その基金を国選弁護、生活保護、入国管理、また弁護士ゼロワン地域への派遣費など、その他儲からないと思われる事件について一定割合で支援するという仕組みを作るというのが妥当である。これまでの法律扶助サービスの考え方は、僅少であり、役に立たないし、その金も税金である。あるいは、弁護士会が負担するというのであればそれも合理的であるが、弁護士会の会費は均一である。これは極めて不合理であり、儲かる事件をやった弁護士から徴収した負担金で儲からない事件を扱う弁護士へと支援金を支給するというのが筋であろうと思われる。
④も、効率性に配慮したシステムが必要であるが、なぜか忘れられている。
公務員の管理、行政の内部管理など。
住民訴訟は行政の違法行為防止に寄与する。
二
効率的な権力システムを創造せよ
現実には、権力は効率的に行使されていない。そこで、効率的に行使するシス
テムを作るべきである。
１
カスミ網の取締り
使用時点での（山の中での）取締りは膨大な人員と費用を要し、実効性がない。
もっと元に戻って、販売・運搬時点で取り締まるべきである。取締りの実効性の視点である。反論は、使用するまでは、害がないので禁止する理由がない、他の用途がありうるということであるが、それは何もない。そこで、阿部泰隆提案が実現した（注５）。
２
ピッキングなど侵入工具所持で刑罰を科すピッキング法
ピッキングやサムターン回し、カム送り解錠など不正な手口による侵入犯罪が急増しているため、正当な理由なしに不正に鍵を破るための器具を持つことを禁じる新しい法律（特殊開錠用具の所持の禁止等に関する法律）が２００３年春の国会で制定された。
しかし、所持罪だけでは、職務質問しなければならないから、捕まえるのが難しい。正当な理由のない購入・販売を禁止するべきである。さらに、製造も、正当な理由による所持のためにだけ行えることとし、製造業者を登録制にして、その販売先を正当な使用をする者に限るべきである。そうした事前規制の方が、事後の犯罪規制よりもはるかに効率的である。今キャッチフレーズで用いられている、事前規制から事後規制へというのは、事前の裁量規制を問題とする点では正当であるが、一般的にいうのは間違いである。
３
駐車違反には車輪止め
レッカー移動は費用、移動先の駐車場のコストがかかって、利用できる資源が限られる。車輪止め（道交法５１条の２）で、その場で捕まえる方がたくさん捕まえられる。そうすると、違反のコストが高騰するから、違反が激減する。放置自

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転車対策として、今のように遠方に移動するのは愚策であり、車輪止めを導入すべきである。
これに対しては、これでは違反車が残るので放置対策の目的を達成しないのではないかと反論されるが、それは一手先しか読んでいないものである。この手法を使えば、みんな捕まるとわかるから違反はすぐなくなり、目的を達成できる。
しかし、この制度では犯人をおびき寄せることになり、自己負罪拒否の特権（憲法３８条１項）を侵害するので、２４時間経ったらいったんは（４時間）これを解除しなければならないとされた（道交法５１条の２第７項）。これでは、違反者も、２４時間経ったら、捕まることなく、車を持ち帰ることができる。
しかし、車を引き取るとき、運転者と名乗る必要はないから、自己負罪拒否の特権を否定することにはならない。なお、交通事故の場合の報告義務（道交法７２条）も、事故を起こした者をおびき寄せることになりそうであるが、事故の責任を報告させるものではないから違憲ではないとされている（最大判１９６２・５・２６刑集１６巻５号４９５頁）。
法制局はシーラカンス、ガラパゴスである。
４
駐車違反は車の責任
駐車違反は運転手の刑事責任をされるので、運転手のいない車の違反は、運転手を捜さないと立件できない（アメリカに帰ったおばちゃんが運転していた！と逃げる）。そこで、違反したのは車だと構成するべきである（注６）。それは自然人ではないので、刑事罰の対象とするわけにはいかない。所有者に対する行政上の制裁と構成すべきである。今警察庁でそのような検討が行われている（http://www.npa.go.jp/koutsuu/kikaku11/atama.htm）。常習違反対策としての自動車の使用制限（現行の使用制限制度の活用）がよていされているが、いっそ、違反
料金の不払いを車検拒否事由とすればさっと払ってくれるだろう。
５
自動車税
払わないで、車検前に捨てる者から取るのは困難である。自動車重量税のように先払いとして、途中で廃車にする者には返還すべきである。
６
ポンコツ自動車の放置対策
放置した者を捕まえるのは至難である。
自動車リサイクル法で、デポジットを取って、適法に処分するときにその費用に充てることになった（注７）。不法係留ボート対策にもこれを活用すべきである。
７
単車の軽自動車税
単車は車検にかからないので、軽自動車税を払わないでも実際上済む。請求書を送るだけ無駄かもしれない。しかし、軽自動車の中で車検に引っかからない２
５０ＣＣ以下だけ区分して徴収率を計算することをしていない。役所に、経営感覚がないからである。
経営診断をこうした権力行政にも導入して、割りが悪ければ廃止すべきである。
三
権力者の判断は実は無能、経済的手法による判断を権力者は適切に判断できるのか、権力で判断するよりも、お金で判断するほうが合理的なものがある。
１
遅延利息
一般的にも、遅延利息は借金を返済するインセンティブである。神戸大学では授業料未納に利子を付けないので、滞納は退学処分を発動する年度末まで及ぶ。
何という無駄。
２
課税処分の執行停止の判断は利息で行政処分の執行停止は、回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があることなどを裁判官が判断して決める（行訴法２５条）が、それは、執行停止が濫用されないようにするためである。しかし、その判断も、税金など、金銭に関するな
らば、よけいなことである。財産隠しなどがされないように第一順位で差し押さえた上であれば、あとは、敗訴した場合に定期預金その他普通の運用で得られる以上の遅延利息の支払いを義務づければ、勝つ可能性が高いと思う者以外は執行停止を申請しないから、それが濫用されることはない。税務署は、勝った場合にはそれだけの金利が得られるのであるから、執行停止を拒否する理由がない。これは金の問題だから、仮処分の立保証（民事保全法４条）と同じである。
３
障害者雇用促進は雇用枠の取引で障害者雇用促進法は、雇用率を定めているが、守られない。これを公表する制度は、厚生労働省の消極姿勢で活用されない。そこで、企業に情報公開義務を課せばよいが、今度は、国の情報公開審査会の答申により情報公開請求があれば公開することとなった。それでもある程度は効果があるが、雇用率は達成されないだろう。本当に障害者雇用率を達成する気なら、雇用枠の取引を認めればよい。
障害者雇用に必要な企業の負担は企業によって異なるが、この負担枠の売買により効率的に目的を達成できる。
これに対して、結果として障害者向きの職場と、障害者に不向きな職場という「区別」（差別？）が生じることになり、「できるだけ広い（多様な）分野での障害者の活動を促進する」という点から疑問がある、という反論があり得るのでは？との指摘がなされたが、今のしくみで、できるだけ多様な分野での障害者の活動を促進することはない。雇用率が低いままであるから、障害者が雇用されな
いよりは障害者向きの職場で雇用される方が良いのではないかと思う。
４
炭素税よりも炭素使用権の入札を炭素税では税率をどれだけにすれば炭素の使用を必要な量まで減らせるかどうかわからない。それは試行錯誤である。炭素の国内で使用許容量まで石油、石炭の使用を正確に減らさせるには、炭素の使用権を国家が入札に付せばよい。行政
コストは低廉である。化石燃料の価格は上がり、それは確実に消費者に転嫁されよう。
四私人のイニシアチブで公益の実現を
公益は行政官にだけ実現できるものではなく、私人のイニシアチブで実現するものも多い。アメリカの環境訴訟が市民訴訟として、行政の怠慢を司法を通じて監視するシステムになっているのはそのためである。
１ 行政訴訟

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客観訴訟を導入するか、いわゆる団体訴訟を導入するべきである。ドイツでも連邦自然保護法２００２年改正で自然保護団体の出訴を許容することとした。
日本の住民訴訟もその種のものである。国家レベルでも、会計検査院の機能を強化して、併せて導入すべきである。
そのうえで、行政訴訟は勝っても、原告にとってはもともとで、大赤字である。
社会がその利益を享受するフリーライダーになるので、出訴が限られ、結局は社会に果実が還元されないことになる。被告は社会への影響が大きいと、組織を挙げて闘うから、自分の利益だけで闘う原告は絶対に不利になる。これでは対等ではない。
社会的効用の増大のためのインセンティブとして、社会公共への貢献に報いるべきである。勝訴報償金が必要なのである。
２ 内部告発違法行為の防止も行政監視だけではたりない。違法行為のコストがベネフッィ
トを上回るように設計すればよい。それに有効なのが内部告発である。告発者保護制度の導入が提唱されるが、それだけでは告発者は保護されてもともとなので、インセンティブが不足する。報償金が必要である（注８）。
五行政監督よりも、努力を促進する手法を行政がしっかり監督しても、努力心を起こさせるのは困難である。努力に報いるシステムが結局は無駄遣いをなくすのである。
１
生活保護
生活保護制度では、働いた分を巻き上げられるので、努力するインセンティブを損なう。働いても得しないしくみなのである。
ホームレスに生活保護を附与することには難しい問題がある。生活保護を出すと働かないが、しかし食えない人を放置するのかということになる。
生活保護にダブルスタンダードをおき、極悪人の最低保証と、働いたら一定割
合手元に残るラインをつくるべきである。
２
雇用保険
働くよりも保険をもらう方が得なのが問題である。この５月からは多少の改正がなされたが、これは最低保証とすべきである。
これに対しては、保険料を支払っているのだから生活激変の緩和も必要ではな
いでしょうか?という疑問が寄せられた。たしかに、これまではこうした考え方が取られていた。
しかし、それなら、それなりに高額の保険料が必要になる。安い保険料を払って、たくさん貰おうというのが間違いである。また、今のレベルの生活を保障す
る雇用保険制度のもとでは、失業しても職探しをする気が起きる人は少ないだろう。保険金は、再就職するときの給料よりもを安くしないと、保険財政がパンクするのである。
３
補助金
厚生省の施設補助金は定率制では総額をふくらまして、自己資金なしでも施設を造るというように誤魔化されたので、定額制に変わったが、これではムダ遣いをなくすインセンティブがない。定率制のまま内部告発と制裁の強化を導入した方がよい。
４
納税貯蓄組合補助金
納税貯蓄組合法は、納税に協力してくれるとして、納税貯蓄組合に補助金を出すことができるとしている。しかし、これには効率性の観点が全くない。
同法で支出できる補助金は、「組合の事務に必要な使用人の給料、帳簿書類の購入費、事務所の使用料その他欠くことができない事務費」（１０条）に限る。
徴税請負人の制度をつくるべきではなく、儲けさせてはいけないということであろう。しかし、これでは、徴税に努力しようとしまいと事務費の補助を受けることになりかねない。また、本来、税金は行政当局が徴収するものであるから、行政の徴税経費と比較して効率的に徴税する場合にその限度で補助するのが筋である。多くの人は素直に納税するから、こんな組合を通じて納税して貰う必要はない。素直に納税しない人から徴税する経費が行政とこの組合のいずれが安いかがポイントである。
神奈川県小田原市はこの不合理に気がついて、一定の市税の納期内納付率が８５パーセント以上の組合に対し、右納付率に応じて区分された交付率を乗じた奨励金を一律に支給することとしていた。しかし、それは、欠くことのできない組合の事務費を補うためのものであることを支給の要件としてはいないこと、また、納期内納付額や組合員数に応じて支給の限度額を定めているものの、支給額が組合の使用した費用の金額をこえてはならないとの制限を設けていないため、右記の納税貯蓄組合法１０条に違反するとされた（横浜地判１９９８・１・２６判自１７８号２２頁）。千葉県鋸南町は徴税額の２％を補助したら、同様の理由で違法とされた（千葉地判２０００・８・３１判例自治２２０号３８頁）。訴訟を受けてこの補助金を廃止する町もある（判自１７９号１１８頁）。
効率性を追求しようとしても、これを知らない、頭の固い役人のつくった悪法のために苦労する。本来は、この組合が徴税の効率化に寄与するのであれば、儲けさせてもよいはずだが、儲けさせてはいけない現行制度のもとでも、この奨励金・補助金が現実には事務費の範囲内であれば適法であろうし、また、違法なのは事務費の範囲をこえる分だけであろう。
しかし、よく考えると、この組合は権力を持たないから、素直に納税しない人からの徴税率が、真面目に徴税に努力するべき行政のそれよりも上回るとも信じられない。それならば、この補助金は、この法律に根拠があっても、ムダであって、公共性を欠く。
なお、市町村が都道府県税の徴収を行っているが、その手数料は７％である（地方税法４７条１項、同法施行令８条の２第２項）。これでは、簡単に徴収できる分ではぼろ儲け、最後の難しい部分では大損である。どうせ市町村は自分の分も徴収するのであるから、この７％は高すぎる。本来、都道府県と市町村の交渉に任せるべきであるが、少なくとも段階的に、徴収率８０％までは、３％、８０％から９０％までは５％、９０％から９５％％までは、１０％、そこからは２０％などとして、難しい徴収の手数料をアップすべきである。

298

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５
公害対策
ＰＰＭによる規制主義なので、基準を守ると、あとは努力しない。基準以内でも排出量に応じた課徴金を導入する必要がある。ドイツの排水課徴金は不十分であるが、このしくみである。
６
児童扶養手当母子家庭には児童扶養手当法で、子どもが高校を卒業するまで年収に応じて一定額を支給することが定められているが、２００２年１１月に改正され（同法１３条の２）、０８年４月から、支給開始５年を超えた人の手当が大幅に減額される。代わりに、議員立法で「母子家庭の母の就業支援に関する特別措置法案」が提出される。
これは母子家庭も働く努力をせよというマイナスの助成措置である。生活保護にも、働けない人を除いて導入すべきである。
六
権力を経済的手法で効率的に執行せよ
各種の違反について、代執行、刑事罰は大なたで活用しにくい。違反の程度に応じた負担ではなく、執行しにくいときは完全に放置される。
１
執行罰の導入違反建築には是正するまで一定金額を納入させる間接強制である執行罰を導入すべきである。
建ぺい率違反なら、その是正費用の何割か増しの費用を納付させればよい。
消防法違反の防火管理者の未選任には、選任するまで執行罰を科せば、すぐ守るはずである。
２
反則金の拡張邪魔なものを何度撤去せよと命じても次ぎに行けばおいてある消防の繰り返し違反には、命令して処罰するのは手間暇がかかり、無意味である。駐車違反と同
じく、反則金を導入すべきである。
２００２年の消防法改正ではこれを提案したが、一顧だにされなかった（注９）。
あるいは、３回違反したら罪を重くするという三振アウト制を投入すべきである。屋外広告物でも、何度撤去を命じてもまた置いてあるので、同様である。

七
違法行為が割損になるシステム
１
内部不正の外部通報
社員が違法行為をするのは、その方が組織、あるいは自分の部署、少なくとも自分にとって利益になるからである。単なる社員教育などでは、違法行為をした方が儲かるが、やるなといったようなもので、意味がない。違法行為をすると、会社自体が損するシステムを構築するのが先決である。内部告発はそのための制度である。
２ 独禁法違反
独禁法違反なら、課徴金を割増にすべきであり、その邪魔になる刑罰を廃止する方がよい。これは司法改革フォーラムで提言したことがある。
駐車違反については前述
３
事情判決
行政処分が違法だが、公共の利益を理由に取り消さないといういわゆる事情判決の制度（行訴法３１条）は、取消請求権を収用したようなものであるが、単に損得なしの賠償・補償しかしないのでは、被告は、負けてもともとである。違法行為が割損になるようにしなければならない。そこで、事情判決の場合には、賠償請求権の算定時を原告の自由に任せ（地価の高いときなど）、かつ、たとえば５割増とすべきである。
４
制裁金の割増電車のキセルなら３倍取られるのに、医師の診療報酬不正請求では、４０％割増（健康保険法６７条の２第３項）、生活保護・児童扶養手当の不正請求では、
全部又は一部を取り返すだけ（生活保護法７８条、児童扶養手当法２３条）。もっとも、雇用保険法１０条の４では不正受給額の倍の納付を命ずることができるようになった。
これに対して、生活保護は最低限度の保障なので、不正受給者がすでに使ってしまっていたら、割増納付は国が最低限度を割らせたことになり矛盾しませんか?
という意見が寄せられたが、では、生活保護家庭は、罰金も払わないでいいのだ
ろうか。悪質な者の最低保証は善良な者の最低保証よりも低いと考えるべきである。

３
民間の倍の家賃
公営住宅の明渡しは民事訴訟で行うが、効率的ではない。現在は、高額所得者の家賃は民間を基準に倍にすべきであるという阿部の提案が実現した（公営住宅
法２９条２項）（注１０）。
４
補償のゴネ損方式
地価上昇時には、被収用者は土地収用の時期を遅らせる方が補償額が上がるので、ごねるのが合理的な行動である。これに対して、当初から、割増補償を提示し、ただし、それは、たとえば、３ヶ月間だけ有効とし、以後は、地価が上がろうと、物価上昇率でだけ対応するということとすれば、多くの被収用者はこれに応ずるので、どうしても売ってくれない者はごく少しになる。そうすると、反対が少ないので、収用も容易になる（注１１）。

八選択の自由による制度間競争を
１
不服審査前置主義
これは、訴訟を起こしたい顧客をとりあえず権力で取り込む制度である。顧客は魅力がなくても、とりあえず付き合わなければならないから、この不服申立の制度は適正に評価されず、怠慢でも残る。
不服審査前置主義をやめて、直ちに出訴するのも自由として、それでもなおかつ利用されているかどうかを吟味して評価し、役に立たない組織は潰すべきである。
２
住民訴訟に前置される監査請求
これは、役所に対する文句をなるべくはねとばそうという首長の番犬である。

300

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番犬が飼い主に噛みつくことを予定している無駄な制度である（泥棒に刑法を作らせる愚）。
３
内部告発の社内優先
内部告発のルートを社内優先にするか、外部と社内の自由選択とするかが論じられているが、内部優先とすれば、証拠隠しが行われ、社内の倫理が緩む。外部からの圧力がかかることで初めて、内部の規律も守られる。どっちがよいかではなく、両方競争させる方がよくなるのである。
九
情報の非対称性をなくして情報を公開し、サービスの内容に差をつけ、それを市場で正当に評価するシステムを（注１２）
１
介護保険のサービス
介護保険の報酬は一律で、サービスの良否に応じた報酬がない。拘束ばかりでも、丁寧に介護しても介護報酬は同じである。サービス内容を公開し、顧客が高いサービスでもよいというくらいにすればよいのだ。
これに対して、反論：介護保険制度自体が、出来あがったばかりなのに人手も足りず、業者参入も予定を下回って、供給できるサービス そのものが 基準ぎりぎりなのに、サービスの良否に応じた報酬なんて まだ無理である。走り出したば
かりだし、そんなに豊富なメニューも まだ期待できない段階である。
各自治体が介護保険法に基づく「居宅支援事業」のために基本計画を策定したが、ヘルパー数の確保自体が目標値に達していない。慌てて粗造、乱造してるから、ヘルパーの 質もそろってないし。
これが普通の人間の発想らしいが、それは逆で、それならなおさらサービスの良い業者が儲かるようにすれば、良い業者が進出するのではないか。
「措置から契約へ」となったのだから、業者のサービスを開示させて、顧客が実質的に判断できるようにすればよいのである。情報開示のない、サービスに差のない市場原理は暗闇である。
２
保育所の児童虐待対策
保育所の児童虐待が頻発している。なぜこんなことが起きるのか。重い障害を持って、訴えることもできない超重度障害者の施設や、痴呆性の老人を預かる施設などでは、密室の犯罪の面もあって、虐待はなかなか露見しないが、保育所の児童なら、ゼロ歳児でもなければ、虐待を受ければ親に訴えるはずであるし、親も怪我を見つけるから、早くから兆候もあっただろう。それにもかかわらず、親が児童を預けるのは、まさかと思う気持ちが残ることと、他に児童を預けるところがないからではなかろうか。
そこで、対策としては、保育所の定員が空くほどに増設させるべきである。たとえば、これまで１００％定員を充足して採算が採れるとすれば、９０％充足では経営が苦しくなるので、その分補助金を増額するか、保育料を値上げする。その代わり、親は選択の自由を享受する。病院と同じである。子どもがいじめられているのではないかと親の間で噂が立てば、子どもは大量に辞めていくから、怪しい施設はすぐ潰れる。施設は、情報公開し、サービスに努めて、少しでも不審がられることのないように注意するだろう。

これまで、児童相談所がしっかり監督すべきだという議論が多かったが、役人がいくら努力しても、たまに立入検査にいっただけでは、現場を確認していないのであるから、言い逃れされてしまう。特効薬は市場が機能するしくみを創出することである。そのために補助金を増額するのである。
これに対して、補助金を出して造った施設が潰れては国費のムダ遣いだという反論があるが、施設が潰れなくても虐待される現状こそムダ遣いである。
３
弁護士の報酬
もっと透明にすべきである。勝ったが、相手が倒産したとか最初から取れない相手だとかいうときも、勝ったのは勝ったのだと報酬を取られる。これでは当事者は割に合わない。最初からきちんと契約すべきである。
何も知らない弁護士が受任して、事件をなぶり殺しにすることは少なくない。
専門、得意不得意、これまでの業績と失敗例を公開するように義務づけるべきである（注１３）。
なお、弁護士は、広告が解禁されても、一見の客は危ないというので、広告したがらないのが普通だ（法と経済学会におけるこうした私見に対する高中正彦弁
護士の発言）が、この私見は、広告することを認めるというものではなく、このように顧客にとって重要な情報の公開を義務づけるものであるから、一見の客とは関係がない。
４学校
大学も高校ももっと情報を開示すべきである。
高校なら有名大学の合格者数ではなく、どこにも行けなかった数なども公開すべきだ。
大学別の公務員試験合格者数も、最終的な採用数を学部別、試験種別に公表すべ
きだし、司法試験なら、合格者の絶対数ではなく、受験生数と入学後何年目で合格したのかを公開すべきである。そうすれば、学生の大学選択の一助になる
一〇
需給の調整は金銭で需給の調整を金銭で行う手法として通行課徴金が提案される。さらにここでは、国立公園への立入料金を提案する。
国立公園の過剰利用対策として立入規制が必要であるが、抽選や先着順は、貴重な自然を運不運で独占できたりできなかったりする不公平を生じ、かつ訪問者に予測可能性を欠く。そうした需要は金銭で調整するのが適当である。
共有地の悲劇という理論がある。共有地だとみんなが放牧するので、資源が枯渇して、共倒れになることである。農業はそのようなことがないように、所有権が確立しているが、海は共有地と同じなので、漁業は資源収奪産業で、取りすぎて共倒れになりやすい。そうしないように、国際条約が必要であるが、海に所有権を設定するならば、所有者は自己の資源を大事にするので、そのようなことは起きない。
自然ももともと共有であったから、乱開発され、乱獲された。ニュージーラン
ドで飛べない大きな鳥モアが絶滅したのも、アメリカで旅行バトが絶滅したのもそのためである。そこで、本来は自然にも所有権を認めれば絶滅を防げるのであ

302

303

る。
ところで、国立公園は、動物園とは異なって民有地の土地利用規制手法にすぎないので、国がそこで金銭を徴収する根拠があるのかが疑問とされる。
２００２年に改正（２００３年４月１日施行）された自然公園法は、特別地域内に新設される利用調整地区への立入については指定認定機関による認定制度をおき、実費を勘案して政令で定める額の手数料を認定料として徴収する（１５条以下）。これは需給調整をはかる経済的な手法ではない建前であるが、いかにも迂遠である。
国立公園は民有地であるとはいえ、国家が特に管理保護しているのであるから、その管理の手段として需給を調整するにたるだけの金銭を徴収し、それを管理費に充てることは、国民の公園訪問の自由や土地所有者の財産権を害しないものというべきである。また、そのような独自財源を確保することが国立公園の管理を充実させるゆえんである。ここで、自然は、土地所有権から切り離して、国家の所有に属するという発想をすればよい。
これに対しては、国立公園は金持ちのものになるという反論があるが、国立公園など、頻繁にいくものではないから、金持ちでなくても行ける。動物園にもディズニーランドにも行くには金がかかる。それが金持ちのものだという批判は聞かない。国立公園は自然だからただのはずというのが思いこみである。貴重な自然は管理するのに金がかかるのである。
利用者を数十人に限定する必要がある場合、あらかじめそれにふさわしい金額を設定することはできないという批判があるが、それでも相当の金額を設定し、そのうえで先着順を併用すればよい。映画館や相撲の満員御礼と同じである。ただにしなければならないわけではない。
１万人に限定する場合に、１日３０００円と設定したら、１５０００人が来た
ら、来週から５０００円に値上げとし、７０００人しか来なかったら、２０００
円に下げる。何日かまえに予告して値段を決めるか、決めるルールをあらかじめ決めておけばいいのではないか。つまり、前の週の来訪者の数に応じて値段を上下させるしくみをおいて、それを管理者がHPで発表すればよい。１ヶ月前から予約している人は不測の不利益だといっても、その程度の不安定さは我慢とすればよい。
これらの点も、本来なら入札で決めれば適正価格になる。ネットオークション
なら、集まるコストがかからない。
利用者を制限するとファンが減るという反論があるが、それは利用制限の手段（先着順か、金か）とは関係がない議論である。また、人数制限しても、ある程度の人は入れるのだから、ファンが絶滅するわけではなく、一定数は残る。映画と同じである。
これに対し、国立公園の利用調整については、「利用者数が適正になるまで公園へのアクセスを不便にする」という提案がある。それによれば、車で入れる地域が混雑しすぎるなら、自分の足で１時間は歩かなければならない地域を車で到達できるの終点にする。それでもまだ利用者が多すぎるならば、５時間は歩く、いや、まる１日は歩かなければならないように ・・・ という考え方である。たしかに、「時間」や「労力」は、最終的には金銭コストに換算できる（時は金なり）というのであれば、では料金に差をつければよいではないかという議論になるはずなであるが、なぜかその「料金による調整」は、アメリカでも日本でも、この分野では人気がありません。
それどころか、意識的に排斥される傾向があります。
自然保護、特にWilderness（原生自然）志向型の人に強い、ある種の文化的偏向によるものといってしまえばそれまででなのでしょうが（要するに、「金で買った成果にではなく、自ら汗を流して得た経験にこそ価値がある」ということです
ね ・・・）。
しかし、これは、元気のある人の議論である。足が元気な人と金がある人を比べると、足が元気で金がない人が有利だが、足が元気な人はその時間で、バイトをすれば金を稼げる。足がそれほど元気でない人は、アクセスできない。これこそ不公平である。

304

305

一一
経済的に合理的なシステムを
１
福祉施設の入所順位（１） 「重い、困った順に」「重い、困った順に」という福祉施策の基本を補助条件で誘導すべきである。
たとえば、福祉施設には膨大な国庫補助金が投入されているので、施設の方は福祉事務所から措置の委託があれば「正当な理由」がなければ断れない（受託義務、身体障害者福祉法２８条の２、知的障害者福祉法２１条の４、児童福祉法３４条の６。いずれも２０００年の法改正の前後で同じ）となっているが、現実には、重い人にまでは手が回らないとして断ることがある。
希望者の方が多いので、施設の方が面接して、施設で世話できる範囲で受け入れる結果、重い人は放置される。それでも、重度の人を世話しているというが、実は重度の幅が広いので、重度の中の本当に重い最重度の人はなかなか受け入れられないのである。施設の方は、最重度の人ばかりを受け入れたら、世話できないという。これは経済的に合理的な行動であるが、福祉の原理に悖る。これでは最重度の人は在宅で、その手前の人が施設でという矛盾を生ずる。介護保険では等級を丁寧に付けている。
障害者福祉についても、単に重度、軽度という単純な区別ではなく、等級を丁寧に付け、行政の方は、「重い、困った順に」世話することを基準に、最重度加算をすべきであるが、その代わり、その順に採用することを施設に義務づけるべきである（注１４）。
（２） 契約制は施設の身勝手を許容
これらの社会福祉関係法の改正により、２００３年度から措置制度が原則として廃止され、契約制度へと移行した。公的な援助は支援金として支給される。厚生労働省は、市場原理の導入により施設選択の自由が広がるといっているが、それは施設が余っている場合で、施設がたりない今日、さらには、これまでの空文化した受託義務さえ廃止されるので、逆に施設の方の選択の自由が広がり、これまで以上に重い人の差別が進むと考えられる。苦情処理などの施策が導入される

ので、こうした差別を防止できるという見方もあるが、そもそも苦情処理に持ち込んだというだけで、差別され、どこの施設でも受け入れないということが起きる。
これは分配の不公平を意味する。厚生労働省も地方公共団体も、施設に高額の補助金を出しているのであるから、重い人の差別が行われないように、「重い、困った順に」、かつ人間の尊厳を保てるように処遇し、イジメ、虐待などのないようにする条件を賦課し、その履行監視を家族などで構成するオンブズマンに委託するようにすべきである。そして、この条件を履行しない施設については、補助金の返還、今後の措置費の減額などの制裁を導入すべきである。これをしないのは、公益性を確保するべき補助金と弱者の痛みに心を向けるべき厚生労働省の任務に背くものである。
２
福祉手当・震災支援金・パート減税の境界線差別
境界線を越えてもだんだん減額されるようにすればよい。配偶者特別控除はそうなっている。児童扶養手当にも導入された。
３
インセンティブになる報酬を産婦人科、小児科医は賠償責任を追及されるのでなり手が激減している。その結果、激務になって、ますますなり手が減る。
なり手が減れば、顧客が増えて儲かるという市場経済の原理が通用していないようである。
賠償責任をカバーしても損しない技術料体系が必要である。
小児科では、投薬量は大人の６割くらい。診察も手間暇かかるが、それに応じた報酬体系になっていないという。それなら、それに合うような報酬体系を作らなければならない。日本医師会は何をしているのだろうか。
また、小児科医、産婦人科、外科などは、医療過誤を起こしやすく、訴えられやすいので、なり手が減っているが、そのリスクに見合うように技術料、診療報
酬を高くすべきである。
出産なら、一回医師の報酬は現在どのくらいで、これをリスクにあわせると、いくらにアップすれば、なり手が必要数だけ出てくるのかということも、実験かもしれないが、一回１００万円はどうだろうか。そしてこれを国家が少子化対策で支給するべきである。少子化対策で、幼児用シートベルトを貸し出すよりもましだと思う。
さらに地方では小児科不足で、救急医療ができない。地方の小児科に補助を出すのか。そもそも、医師が余っているので、医学部の定員を削減するという政策が間違いで、医師が地方に行くようにならなければならない。

いう悪循環である。客が減った大きな理由は、交通渋滞やマイカー利用などといわれるが、根本はバス代が高いためである。ワンコイン５００円タクシーが現れる時代に、２００円くらいのバス代は高すぎるのである。そして、その大きな理
由は、バスの運転手の給与が、５０代にもなると１０００万円（京都市ではバス
運転手の給与などの経費の平均が１５００万円という）といった高額になるためである。かれらは同じ自治体の本庁舎勤務の職員並み（以上）の給与を得ているが、職務給の原則に立って、民間のタクシーやダンプの運転手並みの給与体系とすべきである。公営企業管理者は地方公営企業法上そのような経営をすることが任務であり、議会は、組合の支持など期待しないで、これをしっかりと監視すべきである。そうすれば、公営バスはたちまち黒字になり、マイカーの利用も減り、あわせて、地球環境問題の対策にもなる。
それができないなら、公営バスはタクシー会社に売却すべきである。
ついでに、水道局も同様である。
尼崎市で住民票の発行原価を試算した。建物の維持管理費、減価償却費、物件費、担当者の給与（年間の平均給与決算額に担当職員数を乗じたもの）、退職金、社会保険料の雇用主負担分など（地代は含めず）を発行数で除したら、平成１２
年度決算では市全体の住民票１件にかかる平均コストは１８９９円であった。これは支所によって異なり、一番安いのが１２６１円、一番高い所は、驚くなかれ
１１、１２９円であった。
この作業を民間委託すればはるかに安く上がると思われる。財政難の折から、公務員の給与を一律数％（神戸市では７％、国は２％）削減する動きがあるが、本来はできるだけ民間委託するとともに、同じ仕事が民間でいくらに評価されるかを基準とする職務給を導入すべきである。機密事項は公務員の仕事といわれるが、民間人にも守秘義務を厳重に課せば公務員と同じ程度には守るはずである。
これに対して、住民票はもともと機密性が低そうではあるが、戸籍と切り離して管理できないと民間委託は不安であるという批判があるが、民間であれ公務員であれ、違反した場合の制裁が大きければ違反は少なくなる。民間委託の場合、守秘義務を課すほか、違反する業者から損害賠償金を取ると契約し、さらに、次の委託はしないと決めておけば、違反しても確実に仕事が残る公務員よりも違反しないと考えられる。

一二
民営化手法ー公営バスはタクシー会社に経営させよ、住民票発行１通
１１１２９円也
行政改革の方法として、官から民へという流れがある。清掃事業を民間に委託すれば安上がりということはかねて言われてきたが、ここでは、公営バスの民営化を提案したい。公営バスは赤字で値上げをしては客離れが続く。そこで赤字と一三 差止請求権を収用せよ
公害被害者、日照被害者は差止請求権を有する。人格権等という権利に基づくので、絶対的に見える。しかし、住む場所を変えれば、権利侵害は消滅する。したがって、それは所有権の問題に帰する。そこで、法と経済の観点からすれば、その財産に補償して、差止請求権を収用するのが合理的である。
たとえば、大阪空港公害訴訟では、少数の住民にこの土地に住む権利を保障するために、伊丹空港を不便にし、関空を造って巨費を支出するよりも、住民の土地を買収すべきだったのではないか。国としては、十分な移転補償金を提供すれば、差止の理由がないと考えるべきであった。

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307

注
（１） したがって、【参考文献】は、一般的には、阿部泰隆『行政の法システ
ム（新版）（補遺）』（有斐閣、１９９８年）、阿部泰隆『政策法学講座』（第一法規、近刊）、『政策法学の基本指針』（弘文堂、１９９６年）、『政策法務からの提言』（日本評論社、１９９３年）などとなる。これに掲載している主張は原則として引用しないので、その索引で調べられたい。このほか、八代尚彦『規制改革』（有斐閣、２００３年）が有用である。
（２） 淡路剛久「景観権の生成と国立・大学通り訴訟判決」ジュリスト１２４０号（２００３年）６８頁。
（３） 阿部泰隆「民法と行政法における違法性と救済手段の違いと統一の必要
性ー建築紛争を中心としてー」都市住宅学38号（2002年夏号）４１頁以下参照。
（４） 阿部泰隆「基本科目としての行政法・行政救済法の意義（五）」自治研
究７７巻９号（２００１年）３頁以下。
（５） 阿部泰隆『政策法務からの提言』１３頁以下。
（６） 阿部泰隆「駐車違反対策と道交法・車庫法の改正」ジュリ９６２号１０
７〜１１６頁、９６３号１０２〜１１４頁（１９９０年９月１、１５日号）、阿部泰隆『政策法務からの提言』４０頁。
（７） 阿部泰隆『政策法務からの提言』２４頁以下がかねて提案していたものである。
（８） 阿部泰隆『内部告発（ホイッスルブロウワァー）の法的設計』（信山社、２００３年）。
（９） この詳細は、阿部泰隆＝森本宏『続消防行政の法律問題』（近代消防社、
２００３年）で述べている。
（１０） 阿部泰隆『国土開発と環境保全』（日本評論社、１９８９年）２４０
頁以下。
（１１） 阿部泰隆『国家補償法』（有斐閣、１９８８年）３０１頁以下。
（１２） 阿部泰隆「行政監督と情報の活用ー情報非公開の機能しにくい行政監督
から、情報公開の義務づけによる有効な監督と競争と自己責任の規制緩和社会へー」塩野宏先生古稀祝賀論文集『行政法の発展と変革上巻』（有斐閣、２００１
年）４５５頁以下。
（１３） 阿部泰隆「弁護士法制の改革」自治研究７６巻７号（２０００年）３
頁以下。
（１４） 阿部泰隆「低負担・高福祉の法的手法」財政法叢書１２号（１９９６年）５７頁以下。
以上

308‘2003-013
論文要旨説明書
報告論文のタイトル：落札率が大幅に低下した長野県の入札制度改革
報告者・共著者
報告者氏名：鈴木満
所属：桐蔭横浜大学法学部
論文要旨
長野県では、０２年７月以降、「長野県公共工事入札等適正化委員会」において、談合のない入札制度に改革するための方策が検討されており、同委員会で合意された事項は、順次、実行に移されている（報告者は同委員会の委員長を務めている）。
今回の報告は、適正化委員会が０３年４月２５日に公表した「長野県の入札制度改革−中間とりまとめ−」に基づき、同県の入札制度改革のいままでの「成果」と残された「課題」を紹介する。
同県の入札制度改革最大のポイントは、指名入札を廃止し、「誰でも入札に参加でき、かつ、誰が入札に参加したかが分からない入札方式」へ全面的に移行したことである。委託業務については０２年１１月から、また、建設工事を含めて０３年２月以
降は、全面的に受注希望型競争入札方式（郵送局留・事後審査方式）に移行した。
入札制度を改革した前後の平均落札率（予定価格に対する落札価格の割合）・予算
節約額の推移は、以下のとおりである。
＜平均落札率の推移＞[建設工事]制度導入前（０１年４月−０３年１月）９６．３％→制度導入後（０３年２月〜５月）７３．２％（２３．１％低下）[委託業務]制度導入前（０１年４月−０２年１１月）９２．４％
制度導入後（０２年１２月−０３年５月）４９．２％（４３．２％低下）＜予算節約額の推移＞
０３年度の長野県の公共事業当初予算額１，４８３億円であるから、落札率がこのまま推移したと仮定すると、０３年度の予算節約額は約３７０億円に上る。
＜変動最低制限価格制の導入＞
激しい競争が行われると、誤って安く見積もった業者が落札し、結果として赤字
受注物件を抱えるいわゆる「勝者の呪い」という現象が生ずる。これを排除する
ため変動最低制限価格制（最低入札価格から５者の価格を平均し、その８０％未満を失格基準価格に、同８０〜８５％を低入札価格調査の基準価格にする仕組み）を導入した。
＜残された課題＞
なぜ他の発注機関は、長野県のように入札制度改革をして談合排除と予算節約を達成しようとしないのか。それは、①談合をなくして予算を余らせると発注機関が損をするような予算制度になっていること、②発注機関が予定価格は適正価格であるという認識から抜け出せないでいることによるものと考えられる。

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２ 談合防止のための入札制度改革の経緯‘2003-013

落札率が大幅に低下した長野県の入札制度改革
桐蔭横浜大学法学部 鈴木満
１ はじめに２００３年度の国の当初予算における財政支出は８１，８兆円、これに対する税収入は４１，８兆円で、不足分の大部分を国債の発行などいわゆる借金で賄っているのが現状である。そこで、今後増大する社会保障経費などの財政支出を消費税などの増税で賄う必要がある旨の増税キャンペーンが始まっているが、増税する前に肥大化した財政支出をスリム化する余地がないかどうかなどを検討する必要があるのではないか。
財政支出をスリム化するために是非とも必要なのが公共事業分野における予算
支出の見直しである。わが国では、長年、公共事業分野において、予定価格制度と指名制度といういわば社会主義計画経済的な発注制度が採られており、しかも数年前までは、工事完成保証人制度が存在した。この制度は、工事を途中で投げ出した業者に代わって工事を行う業者を相入札参加者（同じ入札に参加した業者）から選定させるというものである。｢談合破り｣をした業者の保証人になる者はいないから、この制度は実質的に談合の実効確保手段として機能していた。こうした制度を発注機関自らが採用していたこと自体、官製談合が広く行われていたことを物語っている。つまり、社会主義計画経済的発注制度の下で、発注機関が「必要悪」として談合を暗黙のうちに認知してきたといっても過言ではない。
長野県では、０２年度後半から入札制度改革を実施している。その結果、入札の競争性が著しく高まり、落札率（予定価格に対する落札価格の割合）は、入札
制度改革前の３分の２ないし２分の１程度に大幅に低下し、予定金額と落札金額との差額（予算節約額）は、０３年度には約３７０億円に上るとの試算もある。
落札価格の大幅な低下に対処して、別途、建設業界の構造改善策や工事品質の確保策などを講ずる必要はあると思われるが、大幅に悪化した国や地方自治体の財政を再建する上で、入札制度改革が果たす役割は極めて大きいと考えられる。

入札談合とは、「入札や見積もり合わせに際してあらかじめ入札参加者が話し合って受注すべき者を決め、入札を形ばかりにしてしまう行為」であり、独占禁止法３条又は８条１項１号の規定に違反する行為である。
入札談合は、不当な取引制限（いわゆるカルテル）の一種であるが、一般のカルテルとは、以下の３点において異なる。
①入札談合は、原則として公共機関の工事や物品の発注物件に限られることである。入札は、競争を通じて契約の相手方と価格を同時に決める仕組みであり、公共機関の場合は、制度上、最低価格を提示した者と契約しなければならないという義務付けがなされている。したがって、入札参加者は、話し合ってあら
かじめ最低価格を提示する者を決めておけば、この者が確実に落札・契約できる仕組みになっている。発注者にこのような義務付けがなされていない民間企
業同士の取引では、最低価格提示者を決めておいてもその者が確実に落札・契約できるとは限らないから、原則として入札談合は成り立たない。
②入札談合は、一般に、二重構造のカルテルになっていることが多い。入札談合
は、通常「○○機関の発注物件については、あらかじめ話し合いで受注予定者を決める」という
競争制限的合意（談合ルール）があり、これに基づき、発注される物件ごとに、誰々を受注予定者にするという競争制限的合意（個別談合）が行われる。談合ルールを排除すれば個別談合もなくなるから、公正取引委員会が排除措置命令（審決）の対象にするのは「談合ルール」である（これに対して談合罪の対象になるのは「個別談合」の方である）。
③入札談合は、一般のカルテルよりも壊れ易いカルテルである。ある商品について主要企業がこぞって値上げしようと決めれば（シェアの小さい企業が参加しなくても）、値上げすることは可能である。しかし、入札においては、競争マ
インドを持つ企業が（それがシェアの小さな企業であっても）１社でも参加していれば、談合を崩壊させることが可能である。
入札談合の排除は、公正取引委員会が独占禁止法に基づいて行っているが、それが本格化したのは、政府が日米構造協議最終報告書（９０年６月）において、「独占禁止法及びその運用の強化」と、その具体策の一つとして「談合の効果的抑止」を約束してからである。政府は、この約束を誠実に履行するべく、その後、相次いで談合排除のための入札制度改革を実施してきた。その概要は、以下のとおりである。

そこで、本稿では、長野県の事例を中心に、入札制度改革がどのような理念に基づいて実際にどのように行われているか、それによりどのような影響があったかを分析した上、同県の入札制度改革の評価と残された課題について検討する。

①９１年７月、政府は次の入札談合防止措置を発表した。すなわち、ア 独占禁止
法違反行為者に対する指名停止期間の延長、イ 発注機関から公正取引委員会へ

310

311

の談合情報の通報、ウ 独占禁止法の厳格な運用である。
②９３年１２月、中央建設業審議会は、ア 一般競争入札の拡大、イ 新しい指名
競争入札方式の導入、ウ 入札談合防止措置の強化を建議した。
③９４年１月、この建議を受けて政府は、「公共事業の入札・契約手続の改善に関する行動計画」を閣議決定した。この行動計画では、入札談合防止措置として、ア 一般競争入札方式の本格的採用、イ 公募型・工事希望型指名競争入札方式の導入、ウ 工事完成保証人制度の廃止、エ 入札談合情報対応マニュアルの策定、オ 入札監視委員会の設置、カ 入札結果・予定価格の公表等の措置を講ずることとした（これ以降、国・特殊法人ではおおむね９４年度から、地方
自治体ではおおむね９６年度から、行動計画に沿って談合防止措置が実行に移されている）。
④０１年４月、「公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律」（入札適正化法）が施行された。同法では、ア 毎年度の発注見通しの公表義務、イ 入
札・契約の過程の公表義務、ウ 入札談合等があると疑うに足りる事実があるときの公正取引委員会への通報義務、エ 一括下請の全面的禁止、オ受注者の施工
体制台帳の提出義務および発注者の施工体制状況の点検等が規定されている。
⑤０３年１月、「入札談合等関与行為の排除及び防止に関する法律」（官製談合防止法）が施行された。この法律は、公正取引委員会が入札談合事件の調査を通じて発注機関の職員の入札談合等関与行為を探知した場合に、ア 公正取引委
員会は、当該行為の排除のため、発注機関に対し改善措置を要求できる、イ 発
注機関は、入札談合等関与行為をした職員に対し、損害賠償を請求するとともに、懲戒処分もできるというものである。
３ 地方自治体の入札制度改革−長野県の事例を中心に−

札制度改革を実施し一定の成功を収めている。都道府県段階でも宮城県などで入札制度改革が行われているが指名制度を一部残した方式であり、その意味で、指名制度を全廃した長野県がもっとも進んでいる。
そこで、以下、長野県の入札制度改革を紹介する。
(2)長野県入札制度改革の概要
長野県は、０２年７月、公共工事入札等適正化委員会を設けて検討し、同委員会の提言を受けて入札制度改革を実施してきた。以下、適正化委員会が０３年４月２５日に発表した「中間とりまとめ」に基づいて同県入札制度改革の｢３つの理念｣および｢５つの柱｣を紹介する。
[長野県入札制度改革３つ理念]
第一の理念 「納税者が求める４つの条件」が満たされる入札制度へ第一の理念は地方自治体の主人公である「納税者」の立場を踏まえたものである。納税者は、自分達の納めた税金が、①どのような手続で使われるかが見える
ように、入札手続を透明度の高いものにしてほしい、②経済的・効率的に使われるよう入札制度をより競争性の高いものにしてほしい、③恣意的に使われることのないよう予算配分や入札制度をより客観的なものにしてほしい、④政治家や官僚のために使われることのないよう入札制度をより公平・公正なものにしてほしいと考えている。これら４条件が満たされる入札制度にしなければならない。
第二の理念 「いい仕事をする業者」が報われる入札制度へ
第二の理念は受注者の立場を踏まえたものである。入札制度は、それ自体には品質を高める仕組みはビルトインされていない。工事品質を高めるためには、入札制度に「いい仕事をする業者」が報われるような仕組みを（人為的に）ビルトインする必要がある。

(1)概況
談合のしにくい入札制度への改革は、全体として国段階よりも地方自治体の方が進んでいる（注1）。その先鞭をつけたのが神奈川県横須賀市である。同市の入札制度改革は、９６年４月に工事完成保証人制度を廃止するところから始められ、９８年５月から希望者全員を指名する「受注希望型指名競争入札」を実施（００
年４月には指名をやめ「制限付き一般競争入札」に移行）している。同市の入札制度改革の特徴は、ア 一般競争入札にほぼ一本化している点、イ 競争性が確保される範囲内で入札参加者を市内業者に限定している点、ウ 工事検査結果を基に、優良業者に優遇措置を講じ、不良業者にペナルティを課すという信賞必罰を徹底している点である。
横須賀市の入札制度改革を参考に、三重県松坂市・茨城県つくば市・香川県高松市・東京都江戸川区・兵庫県明石市・山口県下関市・岡山市などの自治体が入[長野県入札制度改革５つの柱]
第一の柱 談合のしにくい入札制度への改革
・指名制度やランク制を廃止し、誰でも入札に参加でき誰が入札したかが分からない受注希望型競争入札（郵便入札・事後審査方式）に全面的に移行する。

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第三の理念 「公務員の意識改革」を促す入札制度へ
第三の理念は発注機関およびその職員の立場を踏まえたものである。従来、ともすれば公共事業の発注が利権として利用され、それが「政官業の癒着」を生み、この構造を維持するために入札談合が利用されてきたきらいがある。このような悪弊を払拭するためには、発注機関およびその職員の意識を改革する必要がある。

・受注者との契約書に、「談合により受注した旨が明らかになった場合は契約金額の２０％の違約金を支払う」旨を盛り込む。
・談合に対する行政上のペナルティとして入札参加資格停止期間を最長２４か月とする。
・談合情報があった場合、業者への事情聴取は行わず、工事費内訳書の分析等疎
明資料を添えて公正取引委員会へ通報する。
第二の柱 民間能力・民意が反映する入札制度への改革
・住民が公共事業の計画段階から参加し得るようにするため、公共事業に関する情報をインターネット等により事前開示する。
・価格のみによらない入札方式を拡大するため、大規模工事については総合評価
方式・ＶＥ方式・ＣＭＲ方式・ＰＦＩ方式など新しい入札方式を年間５件以上採用し、民間の能力を活用する。
第三の柱 競争性の確保と不当廉売・工事品質の確保との両立
・平均入札価格から一定率以上下回った不当に低い入札価格を契約から排除する「変動最低制限価格制」を導入する。
・公正取引委員会に「公共入札における特定の不公正な取引方法」（特殊指定）の制定を要請する。
・工事品質を確保するため、工事検査部署を拡充強化するとともに、抜き打ち検査を含めて検査回数を大幅に増加させる。
・不良工事を施工した業者に対し入札参加資格停止等のペナルティを課し、優良工事施工業者に対し優遇措置を講ずる制度を設ける。
第四の柱 競争性の確保と受注機会の確保との両立
・競争性が確保される範囲内で県内業者への発注を原則とする。
・競争性が確保されないと認められる場合は、県外業者等を積極的に参加させる。
・１億円以上の大規模工事物件については、入札時に入札参加者に対し、工事内訳書に下請業者名の記載を求める。
・大規模物件の発注方式として特定ＪＶの結成を要件とせず、契約時に契約金額の４０％以上の下請契約を県内業者と締結する旨の条件を付ける。

４ 長野県入札制度改革の影響(1)長野県の新しい入札制度の特徴
長野県は、前記のとおり、
委託業務については０２年１１月１８日公告分から、建設工事については０３年２月３日公告分から、それぞれ、受注希望型競争入札を導入した。同県の新しい入札制度の特徴を整理すると、次のとおりである。
①指名競争入札を全廃し、（一定の能力があれば）誰でも入札に参加できる受注
希望型競争入札を採用したこと。
②県内１５ブロックに分かれていた発注地域を、一定規模以上の物件については
県内一円・それ以外は県内４ブロックとし、入札参加可能業者数を大幅に増加させたこと。
③入札書を郵便局留めで郵送する入札方式に改め、誰が入札に参加したかが分からないようにしたこと。
④事前に入札参加資格審査を行わず、入札後に最低価格提示者から資格審査を行うこととしたこと。
(2)新しい入札制度の影響
新しい入札制度導入前後の入札参加者数および落札率の推移は、表１のとおりである。０１年度から０２年度途中までの指名制度の下での発注では、落札率は建設工事で９６％程度・委託業務で９２％程度であったが、０２年度後半から受
注希望型競争入札が導入されると、入札参加者数が増加し競争性が高まった結果、落札率は建設工事で７３％程度・委託業務で４９％程度に低下している。
なお、受注希望型競争入札への移行後、参加者が０という入札が７件あった。
仮に、指名制度の下であれば、これら物件についても１０社程度の業者が指名され、誰かが落札していた。受注者側に入札参加の自由が与えられた結果、このような現象が生じたわけであり、（新しい入札制度の下で）初めて受注者と発注機関とが対等な関係に立ったといえる。

第五の柱 競争性の確保と行政効率の向上との両立
・入札事務コストの増大に対処するため、資格審査を入札後に落札者のみを対象に行う。
・事務効率化のために電子入札を導入する。
・発注能力を高めるため、広域的な発注組織(公共事業発注事務組合)を創設する。
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表１ 制度導入前後の参加者数・落札率の推移
建

設

数

参加者数

落札率

件

制度導入前 10,381件

9.3社

96.3%

制度導入後

10.5

73.2

項 目
時 期

件

823

工

事

委
数

託

業

務

参加者数

落札率

5,513件

7.7社

92.4%

603

10.8

49.2

注1 「制度導入前」とは、委託業務については01年4月から02年11月まで、建設工事については01年4月から03年1月までである。また、「制度導入後」とは、委託業務については02年12月から03年5月まで、建設工事については03 年2月から03年5月までである。
注2 参加者が0の7件（これらは再検討して再び入札に付される）を除いて集計した。
注3 落札率は入札案件ごとの落札率を単純平均したものである。
(3)変動最低制限価格制の導入【制度導入のねらい】前述の急激な価格低下に対処するため、長野県は、０３年４月１８日公告分から、以下の変動最低制限価格制を導入することとした。このような制度を導入するねらいは、不当に低い入札価格での受注により、疎漏・粗悪な工事が行われないよう、また効率的な事業者が市場から排除されることのな
いようにすることである。また、競争入札においては、いわゆる「勝者の呪い」という現象が発生する危険性があるといわれている。この現象は、入札参加者が誤った見積もりに基づいて入札することから生ずる。誤って高く見積もった場合は（落札する可能性はないから）問題は生じないが、誤って安く見積もった場合
は、そのまま落札してしまい、落札しても赤字受注物件ばかり抱え込んでしまうことを指して「勝者の呪い」という。変動最低制限価格制の導入により、このよ
うな現象が起こるのを未然に防止するねらいもある。

【一般の最低制限価格制との相違点】長野県の変動最低制限価格制は、他自治体が採用している最低制限価格制・低入札価格調査制度と次の２点で異なる。
第一に、基準価格を設定する際に予定価格をメルクマールとせず、実際の入札価格（の平均）をメルクマールとしていること。
第二に、建設工事と委託業務とで同一の基準価格を設定していること。
【入札価格の平均を基準とした理由】入札価格（の平均）をメルクマールとした
理由は、以下の２点である。
①予定価格よりも市場の実勢価格を反映したものになると思われること。
②予定価格の事前公表と予定価格をメルクマールとした最低制限価格制を併せて実施した場合、入札参加者の多くが最低制限価格近辺の価格で入札するようになり、落札者をくじで決めるケースが多くなる旨の批判がある。しかし、実際の入札価格（の平均）をメルクマールとすれば、（最低制限価格の予測がつかないため）そのような事態は避けられること。
最低入札価格から５者の入札価格の平均をメルクマールとした理由は、①全入
札参加者の平均入札価格をメルクマールにすると、ダミーを使った平均価格の人
為的なつり上げの危険性があること、および②５者の平均をとれば、市場価格をおおむね反映すると思われることからである。
【失格基準価格を平均価格の８０％に設定した理由】失格基準価格を平均入札価
格の８０％未満に設定した理由は、市場価格（５者の平均入札価格）を著しく（２０％超）下回る価格は不当な低入札価格（ダンピング）と認められるからであり、平均入札価格の８０％以上８５％未満を調査基準価格に設定した理由は、このレンジの価格は、不当な低入札価格とは言えないがその疑いがあり、個別に調査の上、当不当を個別に判断する必要があると認められるからである。

【制度の仕組み】最低制限価格制の仕組みは、以下のとおりである。
①最低入札価格から５番目までの入札価格を平均し、その８０％未満を失格基準
価格に、同８０％以上８５％未満を低入札価格調査の基準価格に設定する。
②これら基準価格を下回る価格で入札した者は、失格又は低入札価格調査の対象にする。

[制度の対象・対象外となった入札物件]
表２のとおり、同制度導入後５月末までに、建設工事１７７件および委託業務
１５１件、計３２８件の入札が行われた。このうち、変動最低制限価格制の対象にされたのは、予定価格が２５０万円以上の建設工事および同１００万円以上の委託業務、ならびに入札参加者が５者以上の物件、すなわち、建設工事１３３件
および委託業務９９件、計２３２件である。なお、建設工事４４件および委託業
務５２件は、同制度の対象外とされた。
以下は、制度対象物件についての分析である。

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表２ 制度の対象（対象外）となった入札物件
建設工事

委託業務

合 計

全 入 札 物 件 １７７(100.0%) １５１(100.0%) ３２８(100.0%)９９( 65.6%) ２３２( 70.7%)
制 度 対 象 物 件 １３３( 75.1%)
制度対象外物件
４４( 24.9%)５２( 34.4%)
９６( 29.3%)
２６( 14.7%)
３７( 24.5%)
６３( 19.2%)
うち 少 額 物 件
うち入札参加者5者未満
１８( 10.2%)
１５( 9.9%)３３( 10.1%)
注1 少額物件とは、建設工事250万円未満、委託業務100万円未満の入札物件である。
注2 入札参加者が5者未満の内訳は、建設工事が1者1件、2者3件、3者8件、4者6
件、委託業務が1者1件、2者4件、3者3件、4者7件である。
[変動最低制限価格制の運用状況]
変動最低制限価格制の運用状況をみると表３のとおりである。
建設工事１３３件のうち、失格か低入札価格調査の対象になったものがともに８件（6.0%）にすぎず、全体の９割近くが問題ないとして契約手続に移行している。
また、委託業務では、９９件の４分の１に当たる２５件が失格になり、建設工事と比較して、失格率の高さが際だっている。

０％ﾎﾟｲﾝﾄ以上乖離している「２社競合型」、③安値の３番目と４番目の入札価格の差が１０％ﾎﾟｲﾝﾄ以上乖離している「３社競合型」、④上記３ケースに該当しな
い「安値平準型」である。
この基準に基づいて建設工事１３３件を分類すると、「安値平準型」が１１６件（87.2%）と大部分を占め、次いで「安値１社型」が９件（6.8%）、「２社競合型」が５件（3.8%）、「３社競合型」が３件（2.3%）と続き、委託業務９９件を分類すると、「安値平準型」が６９件で約７割を占め、次いで、「安値１社型」
が１９件と全体の約２割を占めている。
[入札タイプ別にみた状況]
入札タイプ別にみた失格・低入札価格調査対象物件の状況は、表４のとおりである。
これによれば、「安値１社型」は、建設工事では６６．７％が、委託業務では
８９．５％がそれぞれ失格しており、平均すると９割以上が失格か低入札価格調査の対象になっている。一方、他の３タイプでは、失格や調査対象になる件数が極めて少なくなっている。
「安値１社型」と他の３タイプとを比較すると両者の差がより明確になる（表５参照）。
表４ 入札タイプ別にみた失格・低入札価格調査の対象物件
安値１社型 ２者競合型 ３者競合型

表３ 変動最低制限価格制の運用状況
建設工事

委託業務

合 計

制度の対象とされた入札物件 １３３(100.0%) ９９(100.0%) ２３２(100.0%)
うち失格になったもの
８( 6.0%) ２５( 25.3%)
３３( 14.2%)
うち調査対象になったもの
８( 6.0%) １６( 16.2%)
２４( 10.3%)
うち問題がなかったもの
１１７( 88.0%) ５８( 58.6%) １７５( 75.4%)

建
計
設 失 格
工 調査対象
事 その他

安値平準型

計

9 (100.0%)6( 66.7%)
1( 11.1%)
2( 22.2%)

5(100.0%)1( 25.0%)−4( 75.0%)3(100.0%) 116(100.0%)−1( 0.9%)2( 66.7%)5( 4.3%)1( 33.3%) 110(94.8%)

133(100.0%)8( 6.1%)8( 6.1%)
117(87.9%)

委計19(100.0%)
託 失 格 17( 89.5%)
業 調査対象2( 10.5%)
務 その他−

5(100.0%)1( 20.0%)3( 60.0%)1( 20.0%)6(100.0%)3( 50.0%)1( 16.7%)2( 33.3%)

99(100.0%)25( 25.3%)
16( 16.2%)
58( 58.6%)69(100.0%)4( 5.8%)10( 14.5%)55( 79.7%)[入札タイプ別入札件数]
この建設工事１３３件および委託業務９９件について、入札価格の分布状況をみると、以下の４タイプに分けられる。
すなわち、①最低入札価格と最低から２番目の入札価格との差が１０％ﾎﾟｲﾝﾄ
以上乖離している「安値１社型」、②安値の２番目と３番目の入札価格の差が１

表４によれば、「安値１社型」は、建設工事では６６．７％が、委託業務では
８９．５％がそれぞれ失格しており、平均すると９割以上が失格か低入札価格調査の対象になっている。一方、他の３タイプでは、失格や調査対象になる件数が極めて少なくなっている。

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「安値１社型」と他の３タイプとを比較すると両者の差がより明確になる（表５参照）。

４ 長野県入札制度改革の評価
現段階において、長野県の入札制度改革を評価すると、以下のとおりである。

表５ 安値１社型と他の３タイプとの比較

失格・調査対象
その他
計

安値１社型

その他タイプ

計２６( 92.9%)２( 7.1%)２８(100%)３１(15.3%)
１７２(84.7%)
２０３(100%)

５７(24.7%)
１７４(75.3%)
２３１(100%)[制度導入による落札率の変化]
変動最低制限価格制を導入した後の落札率と、制度を導入しなかった場合の落札率を比較すると、表６のとおりである。

表６ 制度導入による落札率の変化

建設工事
委託業務

制度導入後
の落札率

制度を導入しな
い場合の落札率

制度導入
の効果

６３．９％
４８．９％

６３．０％
４５．７％

＋０．９％
＋３．２％

制度導入後の落札率は、建設工事１３３件の平均で６３．９％、委託業務９９
件の平均で４８．９％である。同制度を導入しなかった場合の落札率を試算すると、建設工事は６３．０％および委託業務は４５．７％であるから、制度の導入によって、建設工事では０．９％ﾎﾟｲﾝﾄ 、委託業務では３．２％ﾎﾟｲﾝﾄ 、それぞれ落札率が上昇したことになる。このように、変動最低制限価格制導入の効果は
委託業務の方が大きいという結果が出ている。

320①誰でも入札に参加でき誰が入札に参加したかが分からない入札制度を導入した
結果、入札参加者数が増加して競争性が著しく高まった結果、落札率は建設工事で約２３％ﾎﾟｲﾝﾄ・委託業務で約４３％ﾎﾟｲﾝﾄ低下している。長野県の０３年度当初予算における公共事業費は１，４８３億円であるから、このままの落札率で推移すると仮定して試算すると、同年度における予算節約額は３７０億円程度になる。これは、極めて悪化している同県の財政を再建するのに大きな助けになると考えられる。
②不当に低い入札価格を排除するために導入された変動最低制限価格制は、「安値１社型」においてとりわけ効果が認められた。すなわち、委託業務は、「安値１社型」における失格率が高かったため、落札率を３．２％引き上げた。
③「安値平準型」の失格率が極めて低くなっているが、多くの入札参加者がこぞって低価格で入札するということは、それが市場の実勢価格を反映したものであり、従来、割高であった公共工事の建設工事単価が民間建設工事単価に鞘（さや）寄せする動きとの見方もできる（例えば、日本経済新聞（平成15年6月5日付朝刊）によれば、公共工事の単価は民間工事の単価に比べて7割高いとされている）。
なお、入札制度の競争性を高めた明石市の建設工事（最低制限価格は設けられていない）の落札率は7割程度で推移していること、横須賀市や松坂市の委託業務（最低制限価格は設けられていない）の落札率はいずれも4割台前半で推移
していることからみて、長野県の落札率が飛び抜けて低いわけではない。
５ 残された課題(1)横須賀市・松坂市・明石市・長野県などの先進的な自治体は「誰でも入札に参加でき誰が入札に参加したかが分からない」入札制度を導入した結果、入札談合をほぼ完全になくすことに成功している。しかし、国の機関を始め多くの自治体
においては、依然として予定価格制と指名制度という旧来の発注制度が採用されており、その下では、今でも入札談合が粛々と行われている可能性が高い。
なぜ、発注機関およびその担当者は、入札制度を改革して談合を排除しようとしないのか。その背景として以下のような事情があることを忘れてはならない。
すなわち、国の予算制度は、談合をなくして予算を余らせると、翌年度の予算321が削られるという「ペナルティ」が待っているなど、発注機関が損をする仕組みになっているということである。こうした制度の下では、談合を排除して予算を節約することよりも、暗黙のうちに談合を認知して予算を使い切ることの方が優先されることになる。国の予算制度に、入札制度を改革して予算を節約するとその分の２分の１は発注機関が自由に使えるといった、発注機関に予算節約のイン
センティブを与える仕組みを取り入れるか、補助金を止めて、（余った予算を首長の判断で自由に使える仕組みになっている）地方自治体に税源を大幅に移譲す
るか、のいずれかを選択する必要がある。

る。
注3 大石国交省技監が述べている（「建設オピニオン」03 年 2 月号 13 頁）ように、予定価格は目安価格程度の存在と認識するのが適当であり、適正価格と認識し取扱っているところに問題がある。なお、不適正なメーカー希望小売価格は不当表示として問題になるように、予定価格も「適正に定めなければならない」ことはいうまでもない。
注4 「宮城県における建設工事の入札契約状況について」（03 年 6 月）によれ
ば、落札率と工事品質点数との間に相関関係はないとされている。

(2)現在、政府の外郭団体（公益法人）が、数百人規模の調査員を動員して、積算の基礎となる価格調査を行い、これを基に、各発注機関において（多くの職員が携わって）予定価格の積算作業が行われている。しかし、わが国の商品流通分野
では、一般に「建値制」が採用されており、建値制の下では、割戻金（リベート）の支払によって対価の修正がなされているのが一般的なので、リベートの額まで調べなければ「実勢価格」は把握できない。しかし、リベートの額は、通常取引先ごとに異なり、支払時期も一定しないので、調査員をどんなに増員しても「リベートを加味した実勢価格」
を正確に把握することは難しいと考えられる。
また、建値制の下では、販売店や工事店の「取付け費用」などが建値の中に含められていることが多いが、この費用分を調査で把握することは極めて難しいという事情もある（注2）。
要するに、予定価格はどんなに厳密に積算したとしても適正価格にはならない
こと、
価格は市場で作られるものであるということを認識する必要がある（注3）。
因みに、東京都水道メーター入札談合刑事事件の東京高裁判決（９９年）では、予定価格は自由競争の余地を残したものであって適正価格ではなく、「適正価格」
は、競争を通じて決められた価格のことをいうと判示されている。
(3)安値受注により工事品質が確保されないおそれが指摘されている（注4）
ので、今後、工事検査体制の大幅拡充と、抜き打ち検査を含めた検査回数を大幅に増やす必要がある。前記のとおり、入札制度それ自体には工事品質を高める仕組みが組み込まれていないので、発注者は、自らの努力によって工事品質を確保する以外、方法がない旨を認識して行動する必要がある。
注1 国段階では指名制度が残されており予定価格の事前公表も行われていない。
大規模物件につてのみ一般競争入札が行われているが、一般競争入札が適するのは誰でも施工できるような中小規模の物件である。
注2 したがって、各発注機関は、受注者が実際にどの程度の価格・賃金で調達・雇用しているかを、低入札価格調査制度などを利用して、把握する必要があ
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‘2003-014
論文要旨説明書
報告論文のタイトル：借家契約存続中の敷金・保証金の返還について
報告者・共著者
報告者氏名：吉田 修平
所属：弁護士
論文要旨
建物賃貸借契約（普通借家契約）の締結にあたり、借家人から家主に対し預け入れられる金銭を敷金または保証金というが、通常は、家賃の２〜３ヶ月分から、
６〜１０ヶ月分が預け入れられており、家賃の不払いや原状回復義務の不履行があった場合の損害賠償費用等にあてられることになる。
バブル経済期には、敷金・保証金の金額が非常に高騰し、賃料の２０ないし３
０ヶ月分はおろか、５０ヶ月、１００ヶ月分を預け受け入れることも多く行われていた。現在、我が国では全体で５〜１０兆円が預け入れられているとも言われている。
敷金・保証金は預け金であり、家主は将来借家人に返還しなければならないが、判例上、敷金は建物を明け渡した後になってはじめて返済期限が到来することとされている。従って、特約の存しない限りは、借家契約の存続中には借家人は家主に対して返還を求めることができないのが原則である。
ところで、理論的には敷金・保証金のうち、本来の敷金としての部分（賃貸借に従たる契約として借家人の賃料不払い等の債務不履行の担保とされる部分）と、それを超えて預け入れられている部分とが区別されうる。そして、後者は金銭消費貸借の本質を有するものと解される。
しかし、バブル経済の崩壊により、多くの家主が経済的に破綻し、または困窮状態に至っている現在においては、賃貸借契約継続中でも返還される旨の特約が存しない場合であっても、賃貸借契約継続中に、本来の敷金として認識される部
分（賃料の１０ヶ月分程度）を超える預け金部分（金銭消費貸借の本質を有する部分）については、借家人からの返還請求を認めるべきである。何故ならば、これを認めても敷金の性質を有する部分については返還されないので家主を害することはないし、金銭消費貸借の本質を有する部分の返還を認めることが、バブルの崩壊という著しい事情の変更が生じた現在においては当事者間の公平等に資することになると考えるからである。

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‘2003-014

保証金返還請求権の期限の到来についての一考察

弁護士

吉 田 修 平第１．問題の所在
１．５ないし１０兆円の敷金・保証金（以下、「保証金等」という）の存在について。
現在の我が国においては、借家契約を締結している借家人と家主との間において、借家人から家主に対し５ないし１０兆円の保証金等が預け入れられている。（注１）
ところで、かかる保証金のかなりの部分が現在不良債権化していると思われる。即ち、バブルの崩壊などにより、家主が経済力を失ってしまい、
将来においてもこれらの保証金の大部分が借家人（テナント）に返ってくる可能性が極めて乏しくなっているとの現状がある。
そこで、この保証金等の返還の問題について以下詳述する。
注１：東京２３区の供給延床面積２９００万坪×１万５０００円（推定される坪当たり平均保証金等）×１２ヶ月（推定される保証金の平均月額数）＝５兆２２００億円が都心で預け入れられていると推定される。我が国全体では、その金額は更に多くなると思われる。

２．保証金等の意義と性質（１）敷金・保証金の意義(a) 敷金・保証金とは、建物の賃貸借契約を結ぶに際して、賃貸借契約に関わる借家人の債務を担保するため、借家人から家主に差し入れられる金銭で、契約が終了した場合に、借家人の債務を控除して残りがあれば返還されるものである。
実務上、敷金のことを指して「保証金」と呼ぶことも多いが、その基本的性格は以下のとおりである。（注２）
注２：「敷金」と「保証金」の名称または呼称については、実務上入り乱れているのが現実である。ただし、傾向として一戸建てや古い木造アパー
トなどの賃貸借契約においては「敷金」という名称が多く使われ、ビル

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や新しい賃貸マンションの賃貸借における預り金については「保証金」と呼ばれることが多く行われている。また、賃料の１ヶ月分から６ヶ月分ぐらいまでの預り金を行う場合には、「敷金」という名称が多く用いられ、それ以上の高額な預り金を授受する場合には、「保証金」と呼ばれることが多いとの傾向が見受けられる。しかしながら、以上はあくま
で「傾向」に過ぎず、そのときどきの状況に応じて、あるいは仲介業者や賃貸人らの感覚もしくは慣行により名称が付されているに過ぎない。
したがって契約書において、「敷金」と呼ばれたからどうであり、「保証金」と呼ばれたからどうであるという、明確な法律上の違いは実務上は存しないのである。元々「保証金」という名称は建設協力金から発生し、日本経済の復興及び高度成長によりビルを建築する側で独自に建築資金の調達ができるようになると、建設協力金を預りビルが完成した暁にはその特定部分を賃貸することを「保証」するケースが少なくなったが、「保証金」の名称はそのまま残ったようである。
以上については、特に有斐閣『現代契約法体系（３）』１６頁以降 池田浩一に詳しい。
本稿においては、以上のように「敷金」と「保証金」とは多少歴史的な発生の経過が異なり、また用いられる建物や、その金額に多少の違いはあるものの、同様に建物賃貸借にまつわる預り金であるという点に着目し、敷金・保証金としてまとめて論ずることとした。

(b) 敷金・保証金は預り金である
敷金・保証金は預り金であり、後日、賃貸借契約が終了した後に借家人の債務を控除して残金があれば返還されるものである。この点で、「前払い家賃」
や「権利金」などの返還されない一時金とは区別される。
通常、アパートであれば家賃の２，３ヶ月分、オフィスや店舗であれ
ば敷金の６ヶ月分程度が敷金・保証金として預けられることが多い。
（注３）
注３：有斐閣『現代契約法体系（３）』池田浩一２７頁以降。

(c) 敷金・保証金は借家人の債務の担保である
敷金・保証金は、借家人が賃貸借契約の中で発生させる一切の債務を担保するものであり、①賃料の不払いや、②原状回復費用などにあてられる性格を有している。（注４）
注４：最判昭和４８年２月２日 民集２７巻１号８０頁。

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(d) 敷金は後日返還される（イ）返還の時期
判例上、敷金・保証金の返還の時期については明渡し時説が採られており（注５）、借家人が建物の明渡しを行った後に原状回復費用等の相殺を行い、その後、残額があれば返還をすることができるとされている。即ち、借家人は明け渡した後でなければ返還請求を行うことができない。（注６）
この点については、明渡し時説が実務においては定着しており、かつ家主側の権利の保護を考えたときにはかかる解釈が妥当である。
（注７）
注５：前掲、最判昭和４８年２月２日。
注６：明渡し時説に対し、敷金返還請求権の発生を賃貸借契約終了時とするのが契約終了時説である。敷金返還債務と賃借物明渡し債務とが同時履行の関係に立つかも問題になる。終了時説に立てば、目的物の明渡し義務は敷金返還義務と同時履行の関係に立つことになろう。明渡し時説においては、明渡し時までの損害を担保するとともに建物明渡し債務には先履行義務があるので、両債務は同時事項の関係には立たないとされる（有斐閣『新判・注釈民法（１５）』３２０頁。最判昭和４９年９月２日 民集２８巻６号１１５３頁）。尚、明渡し時説を採るか、終了時説を採るかにより、同時履行関係を否定するか否かが論理的に必ずしも決せられるわけではない（有斐閣『借地・借家法』
星野英一２６４頁以降）。
注７：実際に借家人が建物を明け渡した後、家主は建物内を点検し原状回復費用などを差し引くべき場合には差し引かねばならなくなるのであり、契約終了時、明渡し前に敷金を返してしまうことになれば、これらの原状回復に必要な費用を家主が確保することは非常に難しくなるというのが実務上の素直な感覚である。

（ロ）利息
敷金・保証金を返還する場合には、無利息で返還をすることが通例である。
この場合、家主側は利息の運用部分を取得することになるが、理論的には、その部分は賃料の補充である。
即ち、高額の敷金・保証金等を預かっている家主等は、毎月現実に授受される賃料の他に、預り金の運用利息部分も実質的には賃料として受領しているのである。（注８）328

注８：現実に授受されている賃料と預り金の運用部分とを合わせた賃料を「実質賃料」と呼ぶ。

３．保証金等の発生の経緯について（１）敷金から保証金へ保証金等の中には、「敷金」と「保証金」が名称としては区別される。
敷金については、当初、例えばアパートの家賃３ヶ月分の敷金等のように比較的少額のものが多かったものと思われる。その後、高度経済成長を経るなどしてきた結果、高層ビル等の入居に際しての保証金等は比較的高額なものが多くなっているものと思われる。このように、敷金・保証金は比較的少額なものから近年高額なものに推移をしてきており、特にバブル期
においては保証金が高騰したものと思われ、また実務上は、名称的にも比較的少額なものにつき「敷金」と呼び、比較的高額なものについては「保証金」と呼んでいるケースが多い。
（２）建設協力金としての授受
特に新築建物については、借家人となろうとしている者が家主に対し一定の金員を預け、その金員により家主が建物を新築し、その建物について借家契約を締結するケースがある。
建設協力金とは、いわば地主が家主となるようなものであり、借主が建物の建設費用を建設協力金として地主に預け、特に一棟貸しの場合には、しばしば地主は借主の意向に従った建物を建築し（借主側が作成した設計図に基づいて建物を建築することもある）、その建物について地主を家主とし借主を借家人とする賃貸借契約を締結する。
そして建設協力金の返還については、一時期据置期間を置くこともある
が、契約期間中に一定額ずつを借家人に返還することとし、具体的には賃料と相殺していくことになる。賃料全額を相殺していくケースもなくはな
いが、実務上、多くの場合は賃料のうち一部を建設協力金の返還として相殺をし、家主には賃料の一部が毎月手取金として残ることになる。
そして、この場合の普通借家契約は２０年程度の長期契約が締結され、かつ中途解約の禁止条項が盛り込まれることが多い。いわば、２０年間の固定した賃貸借契約を結び、借家人は固定資産を持たずに経費として処理される家賃のみを支払い、地主であった家主は当初契約期間のうち、たとえば２０年間の手取り家賃は少ないものの、建物という固定資産を借入金により所有することができることになり、建設協力金の返還後は建物が存続する限り賃料収入が保証されるというメリットを享受することになるの
である。

329

（３）バブル期における保証金の高騰
このような推移を辿ってきた保証金等については、特にバブル期以降において非常に高額なものが授受されるようになった。テナントビルやオフ
ィスビルなどにおいては、預り敷金が６ヶ月程度だったものが、１０ヶ月、２０ヶ月分等に増額され、更には、賃料の１００ヶ月分などの極めて高額な保証金が授受されるようになった。しかも、入居した建物に抵当権を設定するなどの保全の方法を取ることなく、建物の賃貸借契約に際して建物の賃借人から賃貸人に対して高額な資金の預け入れが行われていたのが我が国の現状だったのである。
（４）バブル期において保証金が高騰した理由について前述したように、バブル期においては保証金が著しく高騰したが、その理由は以下のように考えられる。
第１に、不動産バブルの発生により不動産価格が大きく上昇することになった。その結果、不動産価格の上昇に伴い賃料も上昇することとなり、「賃料の○ヶ月分」と規定された保証金も連動して高騰することとなった。
第２に、バブル期においては経済活動が盛んになり、活発な経済取引が行われるようになり、新規のオフィス・店舗などの需要が多く発生したが、それに応ずるだけの大規模なビルが十分に備わっていなかった我が国においては、不動産の不足が生じ、貸し手市場となった。そのため不動産の借り手は貸し手に対し大変弱い立場に立つこととなり、いわば言われるがままの高騰な保証金を預け入れる立場に置かれることとなった。
第３に、賃貸人は不動産を所有していたが、不動産バブルの発生を目の当たりにして更なる投資意欲をかき立てられ、その投資のための資金として賃借人から多額の保証金を預かることも１つの選択肢とされた。
第４に、銀行などの金融機関がこのような状況下における賃借人に対し、現在とは比べものにならないような緩い基準、方法によって豊富な資金を供給した。このことも、賃借人側にとっては多額の保証金を預け入れられる理由となったものと思われる。
４．借家契約存続中における保証金返還請求の可否について（１）借家契約存続中においては、保証金等の返還を求めることはできない。
その理由は、前述２（１）の（d）の敷金の返還時期につき、明渡し時説が採られているためである。契約が終了しただけでは足りず、建物を現実に明渡したときにはじめて保証権返還請求権が発生すると解されている
以上、借家契約の存続中においては、保証金等を請求することはできない。

330（２）相殺の可否
上記（１）の結果、借家契約存続中においては、借家人が一方的な意思表示によって賃料等を相殺することもできない。保証金返還請求権には期限が付されており、その期限が明渡し後にはじめて到来するのであるから、借家人側からの一方的意思表示により家主の有している期限の利益を奪うことは許されないからである。従って、内容証明郵便などで相殺の意思表示を行っても、その相殺は無効となり、その結果、賃料を支払わないという事実だけが残り、借家人は家主から賃料不払いを理由とする賃貸借契約の解除を受ける事態に陥いることになる。
第２．借家人（テナント）の立場
１．特約なき限り、賃貸借契約存続中においては、保証金等の返還請求を行うことはできない。
（１）一定の場合に、家主が返還をする旨の特約がある場合、例えば、１０年間据え置いた上、１１年後から返還をする。あるいは、契約直後から一定額ずつ返還をするなど形は様々であるが、毎月または毎年少しずつ分割等により返済をする特約を結んでいるケースも実務上見受けられる。特に、建設協力金の趣旨をもって授受された保証金等においては、このような返還の特約が付されていることが多い。
（２）特約のない場合
実務的には、かかる返還の特約がないものが大多数を占めていると言っても過言ではない。特に特約なき場合の保証金等の返還が許されるかが、本稿において論じようとする問題である。
２．期間満了により、または借家契約を中途解約をすることにより撤退をし、建物を明渡すことによる保証金等の返還請求について（１）２ないし３年の短期の賃貸借契約の期間満了、または、例えば１０年以上の長期の賃貸借契約においても中途解約を可能とする条項がある場合
においては、①期間が満了したが更新を行わず、あるいは長期契約において中途解約をすることにより、建物を明渡して保証金等の返還請求を行うことが可能となる。②しかし、我が国の普通借家契約は２ないし３年の短期の期間を定めていても、更新されることが前提であり、通常それを前提として内装等を行い、多くの資本を投下し、その場所における商権を確保しようとすることがテナントとしての通常の行動であるため、かかる内装
331

費用を放棄し（内装等を撤去する「原状回復」は借家人の義務である）、
更には、その場所での商権を失ってまで撤退を行うテナントは少ない。即
ち、かかる状況にある場合でも上記のような経済的理由から実際上撤退を行うことは困難であり、結果、保証金等の返還請求を行うテナントは少な
いものとなる。
（２）上記と異なり、例えば１０年以上などの長期の賃貸借契約であり、かつ中途解約条項が特に定められていないような場合においては、契約を終了
させ、建物の明渡しをすることにより保証金等の返還請求を行うことができないケースが多くなっている。このような契約類型は、現在の不動産な
どの資産の価格が下落していくデフレ傾向下においては、多く利用されるようになった。それ以前であっても高額の保証金を授受するようなケースにおいて、または建設協力金として授受されるケースにおいては、比較的長期間借家人を拘束する必要があるため、中途解約条項なしでの長期の賃貸借契約を行うケースも多く見受けられた。
３．賃料と連動させて保証金等の返還請求を行うことについて（１）賃料と保証金とが連動している場合に、賃料が減額された場合の敷金・保証金の返還の可能性について。
「保証金が賃料の○ヶ月分」と定められているような場合に借家人が賃料の減額請求を行い、これと同時に預入れていた敷金等の返還を求めた場
合はどうか。
即ち、敷金・保証金が賃料の○○ヶ月分と定められている際に（賃料が月１００万円であり、敷金として賃料の３０ヶ月分と定められているような場合）、借家人が賃料減額請求権を行使して賃料が１００万円から７０万円に減額されたような場合である。

① 契約書に「賃料が増額または減額されたときは、これに応じて保証金を追加し、または返還する。」などと定められている場合は、これに応じて上記のケースのような場合であれば、３０万円の賃料減額がなされたのであるから、３０万円×３０ヶ月分の合計９００万円の減額請求を借家人は家主に対して行うことができる。ただし、このように契約書に定められているケースは実務上は極めて稀であると言っても過言ではない。
② また、契約書には、「賃料が増額されたときは、これに応じて３０ヶ332

月分の増額賃料を補充しなければならない」等と定められていることがある。このような規定がある場合には、賃料と敷金・保証金との連動関係が明らかであり、いわば増額されたときは追加しなければならないのであるから、反対に減額されたときには返還する旨の合意もなされていると解釈することが可能であり、３０万円×３０ヶ月分の合計９００万円の返還請求を成し得るものと考える。
③ 仮に、増額された場合に追加補充する旨の規定がない場合はどうか。
このような規定がない場合も、民法を支配する信義誠実の原則から契約は当事者双方にとって公平に解釈されなければならないのであるか
ら、増額されたときの追加だけが定められており、減額されたときは返還しない旨の特別の合意がなされていると解釈されるような特段の事情が存在しない限り、返還請求は成し得るものと考える。
（２）以上に対して、実務上は賃料と連動して保証金等が定められていない場
合が多数と思われる。即ち、契約書上、上記（１）のような定めになっていない場合、たとえば、単に「保証金として金３０００万円を預ける」とだけ記載されているような場合である。
① このような場合には、敷金・保証金の金銭消費貸借の性質の部分が強調されているように思われる。
即ち、借家人は家主に対して、例えば、「３０００万円を（経済的には、そこから本来の敷金としての性格を有する部分を差し引いた残りであるが）、建物を借りている期間貸し付ける。」という金銭消費貸借契約を結んだものと理解され、このような規定の場合には、借家人からの家主に対する賃料減額請求に伴う保証金の返還請求が、裁判等により認
められる可能性は少なくなるものと考えざるを得ない。
② 但し、契約書には明確な記載のないものの、当初の契約賃料が１００万円であり、預け入れ保証金が３０００万円であった。そして、その後賃料が１２０万円に増額されたときに保証金が追加され３６００万円となっていたなどの事情がある場合には、上記（１）の場合と同様に解釈されるべきである。そのように解されるのが合理的であり、かつ、当事者の公平に資すると考えられるからである。
（３）以上のように、賃貸借契約存続中に借家人が家主に対し、保証金の返還請求を行うことができると現時点で確定的に言えるのは、上記（１）の①333

の場合だけである。即ち、契約書に、賃料が減額された場合にはそれに応じて保証金も返還しなければならない旨が明記されている場合である。このような場合には、賃料減額に応じての保証金の返還請求を裁判所に求めればその請求は認められる可能性が十分にあるのである。しかし、それ以外のケースにおいては、現在、賃料の減額等がなされたことに応じて保証金の返還請求を求めても、裁判においてその請求が認められる保証はない。
（注９）
注９：かかる請求訴訟を起こしても、現在の裁判の傾向からすれば、認められる余地は非常に少ないのではないかと考えられる。筆者が調べた限りにおいてではあるが、上記（１）の①以外のケースで保証金等の返還を認めた判例は存しない。

４．典型的な借家人像について（１）特徴
本稿において特に問題にしようとしている典型的な借家人の特徴は以下のとおりである。
① 特に、バブル期以降において賃料の１００ヶ月分などの極めて高額な保証金を預け入れており、しかも、大半の者は担保などを設定しておらず、保全の方法を有していない。
② 保証金等と賃料との連動については契約書上必ずしも明確な規定を有しておらず、多くは単に「金１億円を保証金として預ける」などの記載となっており、仮に賃料の減額が行われたとしても、直ちに保証金等の返還を請求できるような状況にはなっていない。
③ ある程度長期の賃貸借契約期間が設定されており、しかも中途解約条項が存しないか、または、短期の契約や長期で中途解約は可能とする契約であっても内装費等に多額の投資を行っていることや、その場所において商売を継続することの利益があること等から、実際上撤退をすることが困難か、または不可能な状況におかれている。
④ 他方、家主には著しい信用不安があり、利用している建物には他の債権者の抵当権等が多く設定されており、しばしば他には資産を有していない。ひどいときには家主に支払うべき賃料等も他の債権者から差押えを受けるような状況に至っているにも拘わらず、借家人自らは賃料を支払い続けなければならないような状況におかれている。（注１０）334

注１０：賃料（債権）の差押えを受けた借家人は家主に対し支払うことは禁じられ（支払った場合は２重支払いを強いられることになる）、差押
債権者に支払うか、または場合により賃料を供託しなければならない。

（２）印象
このような典型的な借家人像を見たときの印象は、以下のとおりである。
① 第１に、家主との関係で極めて不公平である。賃貸人（家主）は入居に当たり普通借家権を設定しているが（注１１）、その際に、特にバブル期においては貸家市場であったために賃貸借契約の入り口におけるハードルを極めて高く設定し高額な保証金を預け入れさせながら、借家
人には建物に抵当権の設定はさせないでいる。更に、借家人に対しては長期契約や中途解約なしでの借家契約を求めておきながら、借家人は保証金等を保全するための何ら方法も有していない。
注１１：定期借家権においては、高額の保証金等を預ける必要性が普通借家権より極めて低く、本稿で論ずるような問題は生じないと思われる。

② 第２に、借家人は他の債権者との関係においても極めて不公平な地位に置かれている。借家人は、他の債権者と同じく、賃貸人に対して金を貸している立場にありながら、他の債権者はテナントの賃料を差し押さえるなどして自らの債権を回収することも可能であるにも拘わらず、テ
ナントである自分は自らの賃料の支払いを止めることすらできない状
況におかれている。（注１２）
注１２：前述第１の４記載のとおり、賃料を支払わなければ債務不履行として借家契約を解除されることになってしまう。

③ 第３に、まして保証金等が建設協力金としての意味合いを持って授受されているような場合においては、実際には借家人の資金により建物が建築されているにも拘わらず、その建物はおろか、場合により建物の抵
当権者らにより自ら支払う賃料までをも差し押さえられる状況に陥りながら、借家人は何もできない状況におかれている。
④ 第４に、借家人は以上のような立場に置かれ、自らは何もできずに賃料の支払いを続けさせられながら、「建物に抵当権を設定しなかったとの怠慢がある以上、自己責任を負うのは当然である。」として、家主が倒産していくのを黙って見守らせておくだけというのは、余りにも酷で335

ある。借家人は入居する際の力関係上、抵当権を設定したくてもできなかったのである。（注１３）
注１３：破産、民事再生、会社更生等の場合は、保証金等の債権は、原則として、配当される数パーセントの金額を除いては免除等されてしまうことになる（但し、例外として「共益債権」となる部分があることについては後述の第３の２の（５）参照）。
賃貸借の目的不動産が競売にかけられた場合も保証金等のうちの一部分を除いては新所有者に引き継がれないので、実際上は回収不能となる（後述第３の２の（５）参照）。

第３．私見
１．結論
以上より、高額な保証金等のうち、①本来の敷金にあたるべき部分は、賃貸借契約にまつわる一切の債務を担保するものであり、賃貸借契約存続中は相殺などもできない（いわば、従来の敷金についての取扱いのとおり）とす
るが、②それ以外の、実質的には金銭消費貸借と解される部分については、賃貸借契約は存続中であるが、金銭消費貸借についての期限は到来しているものとして扱う（即ち、返還請求を認める）べきではないかと考える。
２．理由
その理由は、以下のとおりである（１）第２の４の（２）の①で前述した借家人と家主間の不公平を解消し、公平を維持する必要があること。
（２）第２の４の（２）の②で前述した借家人と他の債権者との不公平を解消
し、公平を維持する必要があること。
（３）金銭消費貸借の本質を有する部分については、本来の意味での敷金ではないのであるから、敷金部分と同様に期限が未到来であると考える法律的な根拠は乏しい。仮に、契約書上、そのような記載があったとしても、前述したような借家人の置かれている不公平かつ著しく不利な地位及び家主の置かれている不当な利益を享受しうる地位を考慮すれば、民法を支配する信義誠実の原則に基づき、契約を合理的に解釈することにより上記のように解する余地は十分にあると考える。

336（４）また、バブルの崩壊により貸主の著しい信用不安や経済的困窮が招来されたが、このような状況は当事者双方にとって予見不能であり、その予見不能であったことについては借家人の責めに帰すべき事由も乏しいものと思われる。即ち、かかる場面においては「事情変更の原則」（注１４）が適用される一場面とも考えられ、この原則に基づき、契約を合理的に変更して解釈する余地もあると考えられるからである。
注１４：契約締結後、履行が行われるまでに長期間が経過する場合において、当事者の予期しなかったその後の社会・経済事情の変動から、契約内
容をそのまま実行することが不相当な場合には、その内容に従って契約内容を変更して理解されるべきであるとする原則。

（５）更に、以下の実務の取扱いも上記の解釈を支持するものと考える。
① 競売により賃貸建物の所有権が移転する際は、高額な保証金等であっても、そのうち賃料の１０ヶ月分相当額の返還債務しか競落人（新所有者）には承継されないとするのが実務（東京地裁）の取扱いである。（注１５）
注１５：東京地裁では原則として１０ヶ月分のみ承継されるものとし、特別の慣行の存在等がある場合には、賃料の２０ヶ月分を承継する扱いが取られることがある。

② また、民事再生手続等において、例えば貸ビル業者である家主が再生債務者となったケース等において、テナント（借家人）の有する保証金等返還請求権（家主にとっての債務）のうち、賃料の６ヶ月分程度は共益債権として全額の返済を行うのが実務の取扱いである。（注１６）
共益債権とされない部分は、他の再生債権と同様に再生計画に従って数パーセントの配当がなされ、その余は免除されることになる。
注１６：筆者が経験した民事再生手続における裁判所の取扱いであるが、他の裁判所の取扱いも大差ないものと思われる。

③ 以上の①、②の取扱いも、保証金等が本来の敷金部分（賃料の６〜１
０ヶ月分）と、金銭消費貸借の部分とに分けて取り扱われていることが明かにされたものと考えるが、これらの実務の取り扱いも上記解釈を裏付けるものである。

337

（６）ところで、上記のような解釈は、当事者が任意に定めた返還時期についての特約（建物が明渡された後に保証金等を返還するなど）や、特約が存しない場合の契約の合理的な解釈としての明渡時説による結論に反することになる。
① まず、特約の存する場合については、当事者が任意に定めた特約の効力を否定することは、「契約自由の原則」に反するのではないかが問題となる。
しかし、第１に、契約自由の原則の下でも、一定の合理性がある場合はそれを制限することが許される。（注１７）
民法９０条（公序良俗に反する契約は無効）や借地借家法の制定等がその一例であろう。
従って、問題は、第２に保証金等の場合において「契約の自由」を制約する合理性があるか否かである。
利息制限法によれば、本来、自由であるべき金銭消費貸借契約における利息について当事者が任意に（自由に）定めた場合でも、一定額以上の利率を課することは許されないものとされている。
本来自由であるはずの金利の設定につき、詐欺や強迫が行われたわけでもないのに借主保護の為に契約自由の原則が制約を受けているのである。
保証金等の場合は、（ａ）金利ではなく、返済期限の問題であること
及び（ｂ）金銭の借主ではなく、貸主を保護しなければならないことの２点が異なるが、利息制限法と同様に契約自由の原則が制約を受けるべき場合であると考える。
何故ならば、（イ）金利と返済期限は何れも金銭消費貸借の契約条件の１つに過ぎず、両者で決定的な違いのあるものではない。（ロ）返済期限について「建物を明渡したとき」という一種の不確定期限が付せられているが、この期限に意味があるのは、前述のとおり本来の「敷金」として機能するべき場合においてであり、従って、保証金等のうちに本来の「敷金」部分についてのみ意味を有するに過ぎない。（ハ）金銭についての「貸主」というが、建物を借りた際の条件として金銭を貸したに過ぎず、実体は建物の「借り主」なのである。
即ち、本来、借家人としての保護を受けるべき立場の人間なのである。
従って、金銭の貸主であるから保護に値しないと言うことはできない。
以上、（イ）〜（ハ）より、保証金等の場合においても、利息制限法
により弱い立場の借り手が保護され金銭消費貸借の条件が合理的内容に制約される場合と同様に、
金銭消費貸借契約の条件の１つである返済
338

期限が到来する（借主である家主が期限の利益を失う）ものと解されるべきであると考える。（注１８）
注１７：憲法第１２、１３、２９条２項．民法第１条１項。私権の行使は公共の福祉に従う。
注１８：法学協会雑誌 第１０３巻第２２号等 能見善久「違約金・損害賠償額の予定とその規制」は、契約自由の原則に対する例外的事態について論じた優れた論文である。

② 次に、明確な返還時期の特約が存せず、敷金についての明渡時説に従って、建物明渡し後に返還するとされる場合についてであるが、特約もないのであるから、賃貸借契約期間中であっても保証金等の返還請求が認められるべきと解することは上記（１）の場合よりも更に容易と考え
る。

以上

339

‘2003-015
論文要旨説明書
報告論文のタイトル：地方自治体破産制度の展望
報告者・共著者
報告者氏名：足立 伸
所属：財務省国際局調査課
論文要旨
現在、地方財政制度については三位一体の改革が進められている中にあって、交付税制度の財源保証機能の廃止を含めた議論がなされている。こうした交付税改革が進展すれば、自治体の財政破綻については、現行の財政再建団体による処理では対応が困難となることが見込まれる。そこで、本稿においては、自治体の破産制度の整備（債務の再構成）のための法制度の整備についての検討を行うこととする。先ず、現行の財政再建特別措置法に基づく準用再建制度について、その前提となっている制度を概観する。そして、自治体の破産制度を制度化している
米国連邦破産法第９章の成立及び機能を分析し、その限界を明確化する。その上で、自治体の債務不履行についての行動について、国家の債務不履行にかかる数
理モデルを応用した数理モデルに基づいて分析を行い、債務の再構成のために望まれるフレームワークを分析し、我が国における自治体破産制度のあるべき姿を
展望する。

340

341

‘2003-015
地方自治体破産制度の展望(Draft: Soliciting for comments)
足立伸(nobiru.adachi@mof.go.jp)(個人的なペーパーであり所属する組織とは一切関係ありません。)
I.
交付税制度改革と自治体債務の再構成にかかる枠組みの必要性
１．始めに地方自治体が、その返済能力を超えた債務を負った場合においては、財政再建促進特別措置法1によるいわゆる準用再建による処理があるが、準用再建は財政再建計画の策定を条件として、追加的な借入を認めるものに過ぎず、債務の再構成についての法的な枠組みは存在していない。この背景には、地方債は、起債が許可制となっていることに加え、政府資金による安定的な資金がなされてきたこと、更に、元利償還費の相当部分につき交付税措置が講じられていることが指摘できよう。
しかしながら、
平成１７年度より起債許可制が協議制に移行するとともに、
今後、交付税改革が進行し、元利償還財源が不足する状況となれば、地方自治体
債務にかかる償還期限の延長、あるいは、元利の削減といった債務の再構成が必要となる事態の発生も予想される。したがって、交付税改革に併せて、地方自治体の債務の再構成にかかる枠組みを構築することが必要であるものと考えられる。
そこで、本稿においては、米国における自治体の債務の再構成のための制度である連邦破産法第9章の立法経緯と運用についての検討を行うとともに、どのような制度設計が望ましいかについて分析を行った上で、自治体の債務の再構成についての制度について地方自治体破産制度の在り方について、立法の必要性を含めて、若干の提案を行うこととしたい。
２．交付税改革と地方自治体債務の処理（１）地方債元利償還費に対する交付税措置の現状と今後の展望
地方財政計画上は、地方債元利償還費は、全国の地方公共団体の実績について報告を求めて計上されており、その財源手当てが行われている。この地方財計画に計上された地方債元利償還費は、基準財政需要によって、個別の地方公共団体に配分されることになるが、平成１４年度起債分より、事業費補正が大幅に縮減されることとなっている。地方債の大半は、元本償還が３年以上は据え置かれること、及び、低金利となっていることから、当面の間、その影響は少ないものと考えられるが、将来的には、起債に依存している割合の大きな自治体にとっては、
大きな影響が生じ得る。
地方交付税が、地方自治体の歳出総額を補てんする機能を有していることには、

地方自治体の歳出拡大を促してきたという問題点が指摘されてきているところであり、その改革の必要性が指摘されてきている。このため、今後、地方交付税の歳出補てん機能が縮小、更には、廃止されることもあり得るものと考えられる。
その場合には、現行法制を前提として、起債を行って地方自治体においては、急激な人口減少等の環境変化によって債務返済能力の低下が生じると、その返済能力を越えた債務返済が求められるケースも生じかねないと考えられる。
（２）財政再建団体制度の現状と限界
地方財政促進特別措置法では、昭和２９年度に赤字が生じていた地方公共団体
で、昭和３１年５月３１日までに再建の申し出を行った地方公共団体のみが適用されるのが基本となっているが、同法第２２条により、同法の規定が準用される
いわゆる準用再建制度が定められている。準用再建においては、地方公共団体の一般会計及び特別会計（公営企業会計、公営事業会計を除く）の歳入歳出の純計
で赤字となっている地方公共団体が、再建の申し出を行い、総務大臣の同意を得て、再建団体となることとなっている。同法第２３条においては、前年度決算における赤字比率（歳入が歳出が不足するために翌年度の歳入を繰り上げた額等の実質赤字が、標準税収入額に普通交付税を合算した標準財政規模の占める割合）
が、５％以上の都道府県及び２０％以上の市町村は、地方債の起債制限を受けることとなっているため、この基準を超えた地方公共団体は、原則として、再建の申し出を行わざるを得ない制度となっている2。赤字団体は、財政再建計画を策定
し、その団体の議会の議決を経て、総務大臣に協議し、その同意を得ることになり、それ以後は、財政再建計画に基づいて予算を調整することになる。準用再建
制度によっては、起債が認められる他は、国から、一時借入金利子に対する特別交付税措置等があるに過ぎず、それ以外の財政支援措置はないこととなっている。
このため、地方公共団体としては、債務がその返済能力に比べて著しく過大となっている場合であっても、その債務を約定条件にしたがって返済せざるを得ない。
（３）地方自治体債務の再構成にかかる枠組みの必要性
地方交付税改革が進展していくと、地方公共団体の債務の返済能力が以前に比べて低下する事態も想定される中にあって、現在のように国から義務付けに基づく事務事業が自治体の事務の多くを占める現状が改善されなければ、現行の財政再建団体制度だけでは、債務住民サービスの急激な低下等がなければ債務の返済が行い得ないことも生じ得る。したがって、交付税改革を進めていく場合には、地方公共団体債務の再構成のための枠組みの構築を並行して行っていくことが不可欠であるものと考えられる。
II. 米国連邦破産法第9条の立法経緯とその運用
2 福島県泉崎村のように、県からの支援を得て、再建の申し出を行っていない地方公共団体もある。

1 昭３０法１９５

342

343

（１） 連邦破産法第９条3の概要
地方自治体の債務の再構成を認める法制としては、米国連邦破産法第９章が挙げられるのが通例である。以下においては、連邦破産法第9章についての分析を加え、我が国おける地方自治体の債務の再構成にかかる制度設計についての参考としたい。
連邦破産法第9章は、その標題が、「地方自治体債務の調整(Adjustment of Debts
of A Municipality)」となっていることからも明らかなように、企業破産のように、債務超過に陥った地方自治体を清算し、その債権債務関係を整理した上で、当該地方自治体を消滅させるというものではなく、当該自治体の存続を前提として、その債務の再構成のための手続きを定めるものである。その意味で、連邦破産法
第9章は、同法第7章に規定される破産ではなく、同法第１１章に規定されている
会社更生に近いものであると理解され得る。
第9章の手続きの対象となりえる地方自治体(municipality)は、州の下にある市町
村や郡等の地方自治体のみならず、学校組合、灌漑組合等の公共体、更には、高速道路公社、港湾公社等のように行政サービスを提供する公共企業体となっている。このように、第9章は、州以外のすべて自治体を対象としているが、他方で、
地方自治体は、連邦破産法に定められた破産（第７章）や会社更生（第11章）の
他の条項の対象とはならない。
地方自治体が、手続きの申請を行うための要件として、支払い不能(insolvent)であることが求められている。具体的には、地方自治体が、i) 債務の支払いを一般的に行っていない場合、あるいは、ii) 債務の期限が到来しても支払いを行い得ない場合とされている。ここで、債務の支払いが行い得ない場合とは、当該自治体のキャッシュフローから判断するべきであって、予算上の欠陥である必要はないとする判例が存在しており、地方自治体が、増税等を行えば債務の返済が可能となる等の判断は要しないものと理解されている。4
第9章では、手続きの申請者は当該地方自治体に限定されており、個人や企業の破産や会社更生の場合とは異なり、債権者はもとより、自治体住民、あるいは、
地方自治体の上位の行政主体である州も申請者とはなり得ないこととなっている。
このため自治体による自発的な申請以外には、第9章の手続きには入りえないこととなっている。
そして、第9章の手続きにおいては、債務の調整にかかる計画を裁判所が確定(confirm)すれば、それによって、当該計画に賛成していない債権者を含めてすべての債権者が計画に定められた債務の調整に服することになっている。裁判所は、債権の種類ごとに、過半数かつ債権総額の三分の二以上を保有する債権者が賛成した場合のみならず、債権の種類によっては過半数の債権者の賛成が得られない場合であっても、計画に賛成する債権者の請求があれば、裁判所の判断によって、計画を確定できることになっている。
２．連邦破産法第９条の立法経緯5（１）１９３４年における立法経緯
米国においては、１９２０年代の好況時に土地価格の高騰したフロリダ、テキ
サス、カリフォルニア等の各州において、多額の起債を行った自治体が、大恐慌の後に、債務返済が不能に陥った。特に、灌漑事業のために組成された灌漑組合において、大恐慌後に、土地価格の下落や農産物価格の低迷により、組合員が固定資産税の支払不能に陥り、そのために、好況時に事業資金の調達のために起債した債券の元利返済に支障を来たした。そこで、債権者は灌漑組合に対して、税率の引上げを求める執行証書を裁判所より取得したが、税率の引上げによって、固定資産税の支払い不能となる組合員が増加し、これによって、組合員の所有する土地に対する強制執行が増加した結果、組合員の減少により灌漑組合の徴税能力が低下するだけに終わった。こうした状況下にあって、多数の組合は、債券保有者から元利返済の減額あるいは猶予等の債務の再構成についての同意を得ることができたが、同意しない債券保有者が少数でも存在すると、こうした同意に基づいて、債務の再構成を実行できなかった。
以上のような事態となったことから、議会は、連邦破産法に新に第９章を追加した。6 議会がこうした立法を行ったのは、州当局が以上のような事態を有効に収拾できないことの不満に触発されたことが大きいとされている。この第９章は「債務超過となった公的債務者の資産の維持及び関連する目的のための緊急暫定支援に関する規定（Provisions for the Emergency Temporary Aid of Insolvent Public
Debtors and to Preserve the Assets Thereof and for Other Related Purposes）」との表題を付されており、その第１条においては、地方自治体の財政的困難による国家非常事態を宣言し、議会が立法措置を講ずることの緊急性が強調されていた。
また、立法時には、基本的に、裁判所の役割を限定しており、債務の調整に関しての債権者の合意の手続き的な適正性を確保することに止まっていた。具体的には、立法時には、裁判所は、債権額の四分の三を保有する債権者が同意した場
合以外には、債務の調整にかかる計画を確定し得ないこととされていた。その背景としては、地方自治体は、州の法制によって形成されたものであって、裁判所の介入を認めることは、憲法違反となりかねないとの懸念があったものとされている。
従って、連邦破産法第9章は、その立法時においては、市町村等の典型的な地方
自治体を念頭においたものではなく、また、大恐慌によって債務超過に陥った灌漑組合等を緊急的に救済するための暫定措置として、立法されたものであること

3 11 USC Ch. 9.

5 以下は、4 Collier on Bankruptcy, ¶¶900.01‑900.03(15th ed.1979 & Supp. 1992)によbeen dismissed, 103 American Bankruptcy L. J. 66 (1992).

る。
6 Pub. L. 251, 73rd Cong., 2d Sess., 48 Stat. 798(1934)

4 Rachael Schwartz, This way to the regress: Should Bridgeport’s chapter 9 filing have

344

345

に留意を要する。
（２）１９３７年における法改正及びその後の法改正
連邦破産法第9章は、以上のように州の権限との衝突に配慮した規定となっていたにもかかわらず、違憲判決7が出されたことから、１９３７年に州の権限を多少強化する改正8が行われた。更に、１９37年の法改正では、債務の調整にかかる計画の確定の要件が債権額の四分の三から三分の二に減額された。
３７年の法改正により、最高裁は連邦破産法第９章を合憲9とした。その後、議会は、連邦破産法第9章の期限を延長し、１９４６年には、有効期限を廃止した。
（３）１９７６年の法改正及びその後の法改正
１９７０年代に入り、ニューヨーク市が財政危機に陥り、連邦政府が支援を拒んだ等の事情から、第9章をニューヨーク等の大都市にも適用できないか等の議論が生じたことを受けて、第9章は大幅な改正がなされた。具体的には、それ以前の第9章では、手続きの申請にあたって、債権者の５１％以上が計画に賛成していることが申請の要件とされていたが、大都市の債権者の大半は、無記名債の保有者であり、そもそも、債権者を確定することが困難であることから、債務調整にかかる計画について、債権者の過半数の同意を得ることはできなかった。更に、裁判所が計画を確定するためには、債権額の三分の二を保有する債権者の賛成を得ることが要件とされていたが、やはり、その困難性のために、第9章の適用は実際不可能等であった。このため、第9条の申請要件は、１９７６年の改正によって、緩和されることとなり、申請時において、
i) 債務者たる地方自治体が誠実に債権者と交渉を行ったが、計画によって権利を毀損される債権者から、債権の種類ごとに、計画について過半数の支持を得ることができなかった場合ii) 債権者との協議が実際上行い得ないために債権者と協議が行い得ない場合のいずれかであれば、第9条の申請が行い得ることとなった。また、計画の確定の要件も、債券額の三分の二の債権額を保有する債権者の同意が得られない場合であっても、裁判所の判断によって、計画の確定ができることとなって、緩和されることとなった。
この１９７６年の法改正によって、現行の連邦破産法第9章の骨格が形成されており、現行法に受け継がれている。

以上のように、第9章の申請要件や計画の確定のための要件は緩和されてきているが、立法時から、投資銀行等より、申請要件を緩和すると地方公共団体による第9条の申請が頻繁に行われるようになりかねず、そうなると、社債権者の権利を弱めることになって地方債への投資が減少し、ひいては、地方自治体の資金調達に悪影響をもたらしかねないとして、反対の意向が一貫して表明さてきていた。
しかしながら、現実には、７６年の法改正等によって地方自治体の第9条の申請が増加する等の事態にはいたっていない。近年において、学校組合等ではなく、市のような典型的な地方自治体が連邦破産法第9章手続きの申請を行ったのは、ブリッジポート市（コネチカット州）、オレンジ郡（カリフォルニア州）等のみであり、ブリッジポート市の場合には申請が却下されている。
他方で、実際上の取り扱いとしては、
１９７０年代後半以降８０年代にかけて、
シカゴ市、クリーブランド市、フィラデルフィア市、ニューヨーク市等地方自治体がその債務の返済に支障をきたしたが、その場合にあっては、州が、特別立法等により、財政統制委員会（Financial Control Board）を設け、財政統制委員会の監督の下で、市が歳出の削減、及び、増税等の歳入確保を実施することになり、あわせて、州がこうした市に対して財政支援を行っている。また、財政統制委員会
は、債務の再構成のための交渉を銀行団等との間で行っている。
以上のように、連邦破産法第9章の適用例が限定されているのは、第9章では、地方自治体が、計画を策定することを前提として、債権者の過半数がその計画に賛成することが原則となっているため、i) 自治体自身が債権者の過半数の納得が得られるような計画を迅速に策定することは困難であり、財政統制委員会等の外部からの圧力によって財政改革計画を策定する方が合理的となる、ii) 地方自治体が起債をおこなっている場合には、社債保有者が多数にのぼり、社債権者をとりまとめることは容易ではなく、財務担当者の投機的資金運用によって返済不能に陥ったオレンジ郡等の債権者が限定されている例外的な場合を除き、迅速に、計画に賛成を取り付けることが困難である等の問題があるとの指摘がなされている
10。
しかしながら、連邦破産法第9章の適用要件の緩和には、投資家サイドの反対があるとされており、その緩和は実現していない11。このため、連邦破産法第９章が機能したのは、オレンジ郡のケースのように、債権者が限定されている等の場
合に限定されている12。
（5）連邦破産法第9章の評価
以上のように、連邦破産法第9章は、大都市の財政危機の解決には貢献しておら（４）連邦破産法第９章の運用の状況
7 Ashton v. Cameron County Water Dist. No.1, 298 U.S. 513, 513-34, 56 S. Ct. 892,

897-98, 80 L. Ed. 1309, 1315-16 (1936) (Cardozo, J. dissenting).
8 Pub. L. 302, 75th Cong., 1st Sess., 50 stat. 653 (19837).
9 United States v. Bekins, 304 U.S. 27, 48-49, 38 S. Ct. 811, 814, 82 L. Ed. 1137, 1142-43(1938).

346

10 House of Representative, “Actions Taken by Five Cities to Restore Their Financial

Health: Hearing Before the Subcommittee on the District of Columbia of the House
Committee on Government Reform and Oversight,” (1955).
11 Supra note 5 at 900-11.
12 Mark Baldassare (1998).

347

ず、自治体の債務の再構成に当たって、適切に機能しているのかには疑問が残る
ところであるが、オレンジ郡等のケースでは、適切に機能しており、こうした立法の効率性は示されているといえよう。
他方で、連邦破産法第９章は、その立法時から、典型的な自治体への適用を念頭においたものではなく、市町村等の債務の再構成の場合には、その申請要件の規定の仕方に問題があることを否定し得ないものと考えられる。したがって、我が国において、地方自治体の債務の再構成にかかる制度を設計するに当たっては、
連邦破産法第9章の限界と問題点を認識した上で、検討を行っていくことが必要であるものと考えられる。
III．自治体の債務不履行についての行動
１．地方債の全額が発行自治体で消化されるケース
以下においては、自治体の債務不履行についての行動を分析し、自治体債務の再構成にかかる制度のあり方について検討を行うこととしたい。
まず、自治体の債務不履行についての行動を分析するために、以下の単純化された２期間モデルを想定する。13 なお、このモデルにおいては、完全予見を前提とする。
ｔ０ 期において、自治体は金利ｒｂでＢの起債を行うものとし、その全てを住民が購入しているものとする。住民は、ｔ１ 期にＢのうちθ （０≤ θ ≤１ ）が債務不履行になるものと予期しているものとする。したがって、ｔ１ 期において、住民は、(１＋ｒｂ )Ｂ＝Ｂ１

(１)
(２)

を得る。リスク・フリー金利をｒとすると、(１−θ ｒ) ｂ＝ｒ＝(１−θ )Ｂ１＋Ｇ＋αθＢ１＝Ｂ１＋Ｇ−(１−α )θＢ１

(４)

ｔ１ 期における税収は、となる。
すなわち、Ｇは外生的に決定されるものとすると、Ｇに加えて、債務の返済額である (1−θ )Ｂ(１＋ｒｂ ) 及び債務不履行に伴う費用であるαθ (1＋ｒｂ )Ｂの合計となる。（４）より、

Ｂ１＋Ｇ−Ｔ
１−α

(５)

θＢ１＝
となる。

ｔ１ 期において、住民による消費Ｃは、ｔ０ 期における所得をＹとし、民間投資をＫとし、また、Ｚ（Ｔ）を課税に伴う死重的損失とすると、
Ｃ＝Ｙ−Ｚ(Ｔ)＋(１−θ )Ｂｔ−Ｔ＋Ｋｒ(３)となる。（６）に（５）を代入し、となる。
ｔ１ 期における政府の予算制約式は、Ｔを自治体の税収、Ｇを自治体の支出、
α (０≤ α <１) を債務不履行によって自治体に生じる債務不履行１単位当たりの追加費用とすると、（７）となり、自治体としては、予算制約式の下で、ｔ１ 期におけるＣを最大化することになる。ｒｂはｔ０ 期において決定されていることから、

α

Ｚ(Ｔ)−
Ｔ
１−α

（８）

を最小化するＴを選択することになる。ここで、０≤ θ ≤１ であるため、（４）より、Ｔは次の制約下にある。

Ｇ＋αＢ１ ≤ Ｔ ≤ Ｇ＋Ｂ１

（９）

13 以下のモデルは、Calvo(1988)の国家の債務不履行にかかるモデルをベースにしている。
348

(６)

Ｂ ＋Ｇ
α
＋
Ｔ＋Ｋｒ
Ｃ＝Ｙ−Ｚ(Ｔ)＋Ｂ１＋ １
１−α １−αの債務について償還期限を迎え、住民は、(１−θ )(１＋ｒｂ )Ｂ＝(１−θ )Ｂ１

Ｔ＝(1−θ )Ｂ(１＋ｒｂ )＋Ｇ＋αθ (1＋ｒｂ )Ｂ349

ここで、Ｇ＞０及びＢ＞０であるので、（８）を最少化するＴをＴ とすると、自治体にとってのｔ１ 期における行動は図１に示されたようになる。

Ｔ＝(１−α )(１＋ｒ)Ｂ＋Ｇ＋αＢ１＝ λ＋Ｇ＋αＢ１（１０）

図１となる。 ここで∗Ｔ

Ｇ＋ αＢ１

Ｇ＋Ｂ１

Ｔ∗

λ

＝ (１− α )(１＋ｒ )Ｂ

これは、自治体の予算制約式から導きだされるものであり、（１０）を図１にプロットすると λ ＞０であることから、図２となる。なお、自治体が債務の全額を不履行する場合にあっては、完全予見を前提とすると、自治体は債務を発行し得ないため、θ ＝１となることはあり得ない。また、 ＝０であったとすると、債務不履行に伴う追加費用が存在していないことになるため、自治体は債務の全額を不履行とすることになり、θ ＝１となることから、また、あり得ないことに
なる。

α

図２

Ｇ＋Ｂ１

Ｇ

λ＋Ｇ＋αＢ１ Ｇ＋ αＢ１

Ｔ

Ｂ

Ｂ

Ｂ１
∗

∗

図１から明らかなように、Ｔ がＢ＜Ｔ ＜Ｂに位置している場合には、自治∗∗体は、Ｔ において、消費を最大化することが可能となる。Ｂ＜Ｔ となっている場合にあっては、Ｔは０≤ θ ≤１ の制約下にあって、最大値となるＴ＝
Ｇ＋Ｂ１の線上がＣを最大化する。この場合には、θ = 0 となる。他方でＢ ＞
Ｔ∗ となっている場合にあっては、Ｇ＋ αＢ１ の線上において、Ｃは最大化されることになる。この場合には、θ =１となる。以上から、自治体の行動は、太線部分によって示されることになる。
∗
従って、自治体は、Ｂ＜Ｔ となっている場合には、自治体は債務不履行を行∗わないことが合理的な行動となり、Ｔ ＞Ｂ となっている場合には、自治体は∗債務の全額を返済しないことが合理的な行動となる。Ｂ＜Ｔ ＜Ｂの場合には、自治体は債務の一部につき履行しないことになる。この場合には、Ｂ１ が大きければ、債務不履行の額は拡大することになるので、（１）から、ｔ０ 期における自治体債務の額と金利水準に比例して、債務不履行は増加することなる。
完全予見の下においては、（１）が成立することになるので、（４）を用いて、

350

Ｅ１

Ｔ∗
Ｅ０

(１＋ｒ)Ｂ＋Ｇ
λ ＋Ｇ
G

Ｂ

Ｂ

Ｂ１

このため、自治体にとっての均衡点は、（１０）と図１の太線部分の交点となるＥ０ 及びＥ１となる。ここで、Ｅ０ においては、自治体は全ての債務を返済し、Ｅ１においては、自治体は債務の一部について不履行を引き起こすことになる。
なお、Ｅ０ においては、ｒｂ ＝ｒとなり、自治体は、リスク・フリー金利での起債することになる。

351

λ が大きく、Ｔ∗ ＝ (１＋ｒ)Ｂ＋Ｇ となる場合には、Ｂが唯一の均衡点とな∗る。更に、 λ が大きい場合には、Ｔ ＜ (１＋ｒ)Ｂ＋Ｇ となる場合には、太線部分との交点は存在せず均衡点は存在しない。
この場合は従って、
この場合には、
複数均衡が発生することとなるが、（６）より、債務を完全に返済する場合であるＥ０ の方が、Ｃは大きくなるので、Ｅ０ がパレート最適となる。
∗
ここで、（８）より、 が充分に大きな値をとれば、Ｔ は大きな値をとればとるほど、Ｃが大きくなる。このため、 が大きければ大きいほど、Ｃは小さくならざるを得ない。従って、 が大きければ、投資家としては、自治体は債務不履行に陥りにくいと考えることになるが、それにもかかわらず、仮に、自治体が債務不履行を選択する場合には、均衡点はＥ１となる可能性が生じる。
以上より、 が大きい方が望ましいが、自治体が一旦債務不履行に陥った後にあっては、 を小さくできる制度が望ましいものと考えられる。そこで、自治体の債務不履行にかかる制度としては、債務の再構成を認めるのは特定の要件に該当する等の一定の場合に限定することとし、一定の要件に該当する場合には債務不履行のコストを引き下げることとするが、そうした要件を満たさない場合には、自治体が債務不履行を選択する場合のコストを極めて大きなものとするといった制度とすることが望ましいものと考えられる。

α

α

α

α
α

２．地方債の一部が発行自治体外で消化されるケース
ω (0 ≤ ω ≤ 1) を発行自治体の住民によって消化される地方債の割合であるとすると、（６）より、

Ｃ＝Ｙ−Ｚ(Ｔ)＋ω (１−θ )Ｂｔ−Ｔ＋Ｋｒ(６')

この結果、（７）も同様に変形されることになるが、通常は、ω が大きければ大きいほど、ｒｂ は低下するものと考えられる。このため、ω が増加すれば増加するほど、自治体にとっての債務不履行のインセンティブは減少することになるが、地方債の全額が発行自治体内で消化される場合とは、 が大きければ自治体は債務不履行に陥りにくいが、一旦債務不履行に陥る場合には を小さくできる制度が望ましいという基本的な結論は異なることはない。

αα

１．債務の再構成のための枠組みに求められる要素（１）手続きの迅速性
地方自治体において、債務の返済に支障を来たした場合にあっては、自治体に必要最小限の行政サービスの提供を認める一方で、自治体住民には、適正な負担増を求めつつ、債務の再構成を行うという、関係者間の利害調整を効率的に行う枠組が求められる。しかしながら、会社更生に関しては、日本では長期間を要しており、米国においても事前にセットされた場合を除いて連邦破産法第11章手続
きには時間を要する場合があることから明らかなように、こうした手続きの創設には容易ではない面が存在する。
（２）適格要件の厳格性
適格要件については、上記IIIに示したように厳格である必要があるが、他方で、適格要件に合致する場合には、低コストで、債務の再構成が認められることが望まれる。他方で、米国における連邦破産法第9章のように、自治体の債権者の構成によって、申請の可否が決定される結果、実際上、その適用の可否が決定されるような制度は適当とは考えがたいので、申請要件については乱訴を防止するために必要な限度で厳格性を求めることが適切であると考えられる。
（３）計画の公平性
債務の再構成についてのメカニズムについては、再構成にかかる計画が公正なものとなる必要があるが、更に、米国における連邦破産法第9章の運用に表されているように、地方自治体自身による財政健全化措置が充分であるのかについて債
権者と自治体との間で見解の齟齬が生じ、債権者から債務の再構成について合意を取り付けることは容易でない可能性が生じることに留意を要する。これは、情報の非対称性によって、債権者が地方自治体サイドの努力が十分なものであるのかについて検証し得ない、あるいは、債権者において集団的意思決定にかかる問題14が生じている等の事情によるものでないかと考えられ、こうした問題が生じないようなメカニズムとする必要がある。
他方で、自治体における行政のあり方、特に、課税水準や行政サービス水準は、地方自治の原則の下で、自治体自身によって判断されるべき問題であることに鑑
みると、債務の再構成に至った首長あるいは議会の責任、ひいては、自治体住民の責任をどのように捉えるのか、また、債務の再構成の前提となる自治体の自助努力をどのように判断するのかは、最終的には自治体住民の判断に帰される面が14 債権者が集団的意思決定を求められる場合に、債権者間の協調が存在しな

ければ、債権者にとって不利益な結果が生じることがあり得ることについては、Mark Roe, The Voting Prohibition in Bond Workouts, 97 Yale L.J. 232(1987); Robert Gertner & David Scharfsterin, A Theory of Workouts andthe Effects of Reorganization Law, 46, J. Fin. 1189 (1991)等参照。

IV. 自治体破産法制の展望

352

353

あることは否定しえない。
その意味で、
計画の公正性を完全に確保するためには、地方自治との整合性が問題となり得る一方で、迅速な処理等の面で問題が生じかねないものと考えられる。地方自治の確保を優先する場合にあっては、自治体住民の責任は曖昧となる面が生じかねないとしても、手続きの透明性等を確保することによって、できる限り計画の公平性が達成されるようにすることが必要となろう。
2. 新たな立法の必要性
連邦破産法第11章等の会社更生制度等を参考とすると、こうした手続きを構成する枠組みにおいては、i) 債権者の権利行使の停止(stand still)、ii) 更生期間中のつなぎ資金の融資(interim financing 、いわゆるDIP financing) 、iii) 債務の再構成(debt restructuring)等にかかる規定が必要となる。15
まず、債権者の権利停止に関しては、会社更生等においては、債務者をめぐる総債権者の利益調整等の観点から求められるものであり、債権者による個別的権
利行使を制限することが望ましいことを根拠するものである。16 しかしながら、我が国の現行法体系下にあって、地方公共団体の保有する、公金預金を含めた資産に対して強制執行が可能であるのかは検討を要する課題となる。地方公共団体
は、国と同様に、条文上は明確ではないものの、破産法や民事再生法の対象とはならないことは通説であり、その根拠は、その行政主体としての公共性の存在が挙げられる。同様に、地方公共団体の資産に対して強制執行を認めることは、当該地方公共団体の行政活動を停止させかねないことから、認められないとの解釈も成り立ち得るものと考えられる。他方で、この問題に関しては判例等は存在せず、法的安定性の観点からは、他の問題とも併せて立法措置が求められるとも考えられる。
つなぎ融資に関しては、これまでのところ、準用団体であっても、起債許可を得て、政府資金が供与されていることから、問題とはなっていない。しかしながら、今後、政府資金の場合であっても、つなぎ融資ついては債務の再構成の対象とはならない等の権利関係の整理がなければ、結果として、国民の負担に帰しかねないことから、供与が困難となる可能性も否定しない。更に、政府資金の減少に伴い、つなぎ資金の供与も民間金融機関に依存することとなれば、この問題についての立法措置が不可欠となる。
債務の再構成についての計画が、債権者の合意の下に迅速に策定されるような枠組みとするためには、地方自治体の財政健全化措置に対する中立的な第三者のコントロールが求められるとともに、債権者による適正な意思決定を確保するための手続きの設計が不可欠となろう。国（行政府）と裁判所の能力を勘案すると、地方自治体の財政健全化措置についてのコントロールは、国が現行の財政再建特別措置法と類似した関与を行うことが適当ではないかと考えられる、また、手続きの適正性と透明性の確保のためには、裁判所の関与を認めることが妥当な方策ではないかと考えられる。したがって、財政再建特別措置法に債務の再構成のための裁判所の関与を加えた新規の立法が必要となるものと考えられる。但し、その際には、民間金融機関等からの地方公共団体への資金フローが影響を受けない
ような配慮を要するのは当然となろう。
こうした新規立法については、証券会社、金融機関等からはそもそも立法を行
うこと自体に対しての反発があり得よう。しかし、処理のフレームワークのない状態で地方自治体によるデフォルトが現実に発生してしまい、健全な地方自治体の発行する地方債の金利が上昇し、全国の地方自治体に影響が及ぶ等の問題が生じてからは、遅すぎることに留意が必要となろう。
（参考文献）
Calvo, Guillermo A., (1988) “Servicing the Public Debt: The Role of Expectations,”
American Economic Review, September 1988, 647-61.

15 Jeffrey Sachs (1995).
16 この問題は、共通プール問題(common pool problem)とよばれるものであり、Thomas Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Ch1(1986)等を参照。
354

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‘2003-016
論文要旨説明書
報告論文のタイトル：不動産競売市場の現状と最低価格
報告者・共著者
報告者氏名：田口 輝幸
所属：全国信用保証協会連合会
共著者１氏名： 井出多加子
所属：成蹊大学
論文要旨
本稿の目的は，第１に不動産競売市場データから回収率と落札率を計算することにより，競売市場を通じた不良債権処理の現状を明らかにすること，第２に不動産競売市場における不良債権処理の促進を，回収率と落札率からなる期待回収率の上昇に求め，最低価格の役割とさらなる競売市場の整備の必要性を検討することにある．
不良債権処理の一手段として競売市場が果たす役割は重要視されており，平成10年の第143回国会において，競売手続の迅速化及び円滑化を目的として，「競売手続の円滑化等を図るための関係法律の整備に関する法律」，「特定競売手続における現況調査及び評価等の特例に関する臨時措置法」の２法が成立した．しかしながら，不動産競売市場におけるデータの整備不足等から，不動産競売市場が不良債権処理上果たす役割に関する検証はほとんど行われていない．
本稿では，第１節で金融機関の不良債権及びその処理の実態について概略する．
第２節では1997〜2000年に大阪地方裁判所管轄下で実施された不動産競売に係るマンションデータから，落札された物件の抵当権設定額と落札価格を比較することによって，事後的な債権回収率を計算する．競売に付された物件のうち落札された物件の占める割合を落札率、さらに回収率に落札率を乗じた値を期待回収率と定義し，競売市場において債権回収を図る場合に実現される回収の期待値を計算する．第３節の実証分析では，回収率や落札価格がいわゆる「Censored（切断された）Data」であることを考慮し、落札率のProbit分析から落札される確率を求めた上で、落札価格と非落札最低価格の２段階Switching Regressionならびに回収率の２段階OLSを実施する。
これらの研究結果から、債権回収の実現性を、金融機関別、抵当権の種類別に明らかにするとともに、賃貸借権等の価格への影響を調べることで抵当権設定時
点に存在しなかった短期賃貸借権利のコストがどの程度債権者によって負担されているかを示す。さらに平成10年の競売市場に係る法改正の影響と、最低価格制
度の役割を併せて検証する。

356

357

‘2003-016
不動産競売市場の現状と最低価格†‡

全国信用保証協会連合会 田 口 輝 幸
成 蹊 大 学 経 済 学 部 井出多加子

キーワード：不動産競売市場，不良債権，Probit分析，２段階Switching Regression.
はじめに
全国銀行の平成14年9月末の不良債権は，同年3月末比3.1兆円減の40.1兆円にのぼる．不良債権問題の長期化は，不良債権処理促進策のひとつとして競売市場が果たす役割を大きなものとし，平成10年には，競売手続の迅速化及び円滑化を目的として，「競売手続の円滑化等を図るための関係法律の整備に関する法律」，「特定競売手続における現況調査及び評価等の特例に関する臨時措置法」の２法が成立した．
本稿の目的は，第１に不動産競売市場データから回収率と落札率を計算することで，これまで検証されずにいた競売市場を通じた不良債権処理の現状を明らかにすること，第２に不動産競売市場の活性化を回収率と落札率からなる期待回収率の上昇に求め，最低価格の役割と更なる競売市場の整備の必要性を検討することにある．
本稿では，第１節で競売市場に関わる法整備の経緯について概略する．第２節
では平成9〜12年に大阪地方裁判所管轄下で実施された不動産競売に係るデータから，落札物件の回収率を計算する．さらに，競売に付された物件の落札率を計算し，これに回収率を乗じた値を期待回収率と定義し，競売市場において債権回収を図る場合に実現される回収の期待値を算出する．
第３節の実証分析では，落札価格や回収率がいわゆる「分布が切断されたデー
タ」であることを考慮した推定を行う．落札の成否をProbit分析で推定し，その結果を用いて落札価格と非落札物件の最低価格を２段階Switching Regression で比較し，回収率の推定にあたってもProbit分析の結果を考慮した２段階OLSを行う．
これらの実証分析から，競売市場における債権回収の実現性を抵当権の種類や債権者区分等に焦点をあて検証する他，平成10年の競売市場に係る法改正の影響，
最低価格の役割について検証する．
第４節では，不良債権処理促進策としての競売市場の更なる活用への提言を行う．

ったものの，未だ問題の根本的な解消には至っていない．
不良債権問題の長期化は，引当金等の計上による間接償却から，直接償却へとその処理方法をシフトさせた結果，平成10年には，競売手続きの迅速化と円滑化を図るための措置として，冒頭にのべた２つの法律が定められた．これらの法律
改正を踏まえ，次の２点を主な改正点とする最高裁判所規則の改正が行なわれた．
① 評価人の評価が「売れる価額」となるよう評価の基準を明らかにした規定を設ける．
② 裁判所評価額設定に際して市場価格を考慮することや，落札できなかった
場合に，裁判所の裁量により再評価手続きを踏むことなく最低価格の変更が可能となった．
２．大阪府不動産競売市場
平成10年の法改正によって設立が 表１ 債権回収会社の手法別有担保債権回収状況（単位：％，億円）
相次いだ債権回収会社による物的H13/6
H13/12
H14/6
H14/1225201716
担保付債権回収実績のうち20％前 競売
32
25
23
24
任意売却
後を競売による回収が占めている 債務者弁済
16
19
19
21
ものの（表１参照），競売市場にお 代物弁済
1
1
0
2
3
3
いて，どの程度回収が実現している 保証人弁済
27
第三者弁済
0
0
0
かは検証が進んでいない．
その他
33
37
36
14,00021,00030,00039,000
本稿では大阪地裁管轄下で，平成 累計回収額
9〜12年に計100回実施された不動 ※法務省公表資料より
産競売に係る物件明細書
表２ 大阪地方裁判所競売サンプル数
等をデータベース化し，統
普通抵当権
根抵当権
全体
落札
落札
落札
計的分析を試みる．分析対
301
242
494
341
795
583
象は，「大阪市内」に所在 銀行等
住宅公庫等
612
533
23
12
635
545
する「マンション」で「居 旧住専
84
63
57
37
141
100
367
279
82
59
449
338
宅用物件」のみとする．こ ノンバンク等
その他
21
17
39
25
60
42
のうち，抵当権設定額が明 全体
1,395
1,139
715
483
2,110
1,622
示され，抵当権と落札物件が１対１に対応する物件のみを抽出した．この結果，本稿におけるサンプル数は
表２の通りとなる．
全サンプル数は2,110件で，このうち落札物件は1,622件である1．表２の行は残存最上位債権者区分を，列は物件に設定された残存最上位抵当権の種類を示し，「落札」は内数としての落札物件数を示している．普通抵当権物件が全物件中の66.1％を占めているが，これらの多くは，住宅ローン債権に係るものであり，一般的に比較的リスクの低い債権であると言える．一方，根抵当権物件の多くは，事業用資金借入れに係るものと考えられることから，抵当権設定額の他，債権リ
スクは普通抵当権に比べて高いものと思われる．

１．不良債権処理策としての競売市場の整備
平成14年9月末の全国銀行の不良債権は，同年3月末比3.1兆円減の40.1兆円とな

358

359

２-１ 回収率（単位：％）
競売市場における回収率を計 表３ 回収率
普通抵当権
根抵当権
全体
平均
偏差
平均
偏差
平均
偏差
算する．回収率は，落札物件のみ
全期間を対象に，物件毎に「落札価格÷ 銀行等
67.9
80.6
34.7
48.5
48.4
65.8
102.8
72.8
35.8
20.3
101.4
72.7
物件の最上位抵当権設定額2」の 住宅公庫等
旧住専
37.2
28.5
19.9
14.9
30.8
25.7
定義式を用いた3．なお，分母の ノンバンク等 41.8 32.0 33.0 30.3 40.3 31.8
59.9
79.5
37.4
29.3
46.5
55.6
抵当権設定額は，差押時の残債権 その他
全体
75.9
70.4
33.1
43.1
63.2
66.5
額であるべきだが，データの制約
法改正前
73.9
94.3
38.4
60.0
54.5
79.4
上，設定当初の抵当権額を用いた． 銀行等
住宅公庫等
125.9
70.9
26.5
8.1
123.4
71.8
45.2
27.3
25.8
10.0
42.1
26.3
回収率の計算結果は表３の通り 旧住専
ノンバンク等
42.8
29.1
36.7
26.0
41.7
28.6
である．なお，表中の「平均」， その他
48.1
39.0
36.6
28.9
41.7
33.5
84.2
76.6
37.0
53.0
70.3
73.6
「偏差」は，前述の定義式に基づ 全体
法改正後
き個々の物件毎に計算された回 銀行等
61.4
62.4
31.8
36.8
43.0
50.2
住宅公庫等
89.6
70.6
42.4
24.4
88.7
70.2
収率の平均値及び標準偏差を示 旧住専
31.6
28.3
18.9
15.5
25.7
23.9
ノンバンク等
41.1
34.3
30.1
33.4
39.1
34.3
す．
その他
81.6
127.7
38.5
31.0
53.7
78.4
根抵当権設定物件の回収率の 全体
69.7
64.9
30.3
34.1
57.9
60.2
平均（全期間）は，普通抵当権の２分の１以下に過ぎない．根抵当権は，①不特定債権を担保し，②一定の範囲に属する債権を担保し，③極度額を限度として担保するものであることから，貸倒リスクは普通抵当権に比べて高いものと思われる．また，普通抵当権の抵当権設定額（平均3,079万円）に比べて，根抵当権設定額（平均12,441万円）が大きいことが根抵当権設定物件の回収率を低めている一因とも考えられる．
一方，普通抵当権物件の回収率が高いのは，その多くが低リスクと言われる住宅ローン債権であるためであり，住宅公庫等の政府系金融機関が債権者となっている物件の回収率の平均は102.8％と極めて高い．
平成10年の法改正前後で回収率を比較すると，全物件の平均回収率は，70.3％
から57.9％へと2割弱下落している．法改正によって，「売れる価額」を前提とした最低価格設定が行われた他，裁判官の裁量による非落札物件の最低価格引下げが容易となったことが最低価格の下落（1,056万円→852万円）に伴う落札価格の下落（1,294万円→1,124万円）を招き，法改正後の回収率が低下したと考えられる．

最低価格設定に際して市場性が考慮されたことによって，落札率の上昇が実現したと考えられる．
このように，裁判所評価に「市場性」を考慮させた平成10年の法改正は，最低価格の下落に伴う落札価格の下落を招き回収率を低下させたものの，一方で落札率の上昇という形で市場の活性化を実現させた．
２-３ 期待回収率（単位：％）
売却物件回収率の平均 表５ 期待回収率
普通抵当権
根抵当権
全体
に落札率を乗じた値を「期改正前 改正後 改正前 改正後 改正前 改正後
55.4
53.6
23.8
24.1
36.6
34.3
待回収率」と定義し，競売 銀行等
住宅公庫等
101.7
81.6
11.1
27.0
97.5
80.1
市場における不良債権処 旧住専
36.7
22.5
16.1
12.3
32.6
17.6
理の実態を捉える．本稿に ノンバンク等 30.3 33.4 23.3 24.2 28.9 31.7
35.3
81.6
22.3
26.5
27.4
41.5
おける回収率は，「回収額 その他
全体
63.7
60.4
22.6
22.2
49.7
47.6
>0」の債権のみを対象に計算したものであるが，「落札率」を乗じた「期待回収率」は，特定の物件を競売に出した場合，どの程度の回収率が事前に期待できるかを示し，「回収額=0」の物件を含めた一般的な回収率と極めて近い概念を持つ．
前々節で計算された回収率と同様に，期待回収率は法改正後に低下しているものの，その低下率は，落札率の上昇を反映してわずか5％弱となっている（表５参照）．前々節で計算された回収率の低下に比べて，期待平均回収率の低下が小幅であることは，法改正に伴う落札率の上昇が，回収率の低下に対して上昇圧力となったためと考えることができる．
３．実証分析
本稿における回収率は，落札物件のみに観察可能な切断されたデータであり，切断を内生的に考慮した推定が必要である．よって最初に，落札の成否をProbit
モデルにより推定し，それをもとに落札される確率を考慮した落札価格と落札されない確率を考慮した最低価格を推定し，最終的に回収率を推定する．

２-２ 落札率（単位：％）
競売市場における落札率を計算 表４ 落札率
普通抵当権
根抵当権
全体
改正前 改正後 改正前 改正後 改正前 改正後する．落札率は全物件を対象に「落
銀行等
74.9
87.3
62.0
75.8
67.2
79.8
札物件数÷売却物件数」の定義式を 住宅公庫等
80.8
91.1
41.7
63.6
79.0
90.3
81.3
71.2
62.5
65.3
77.5
68.3
用いた．計算結果は表４の通りであ 旧住専
ノンバンク等
70.7
81.2
63.4
80.5
69.4
81.1
73.3
100.0
60.9
68.8
65.8
77.3
る．法改正前後の落札率を比較する その他
全体
75.7
86.7
61.1
73.2
70.7
82.2
と，全物件の落札率は，70.7％から
82.2％へと2割弱上昇していることがわかる．従来，裁判所が設定する最低価格は，市場価格に比べて「高め」に設定されていると言われていたが，法改正によって，

３-１ データと説明変数の定義
落札ダミーや回収率の他に推定に用いる主要変数は次の通りである．
入札者数は有効入札者数，抵当権順位は残存最上位抵当権順位，滞留期間は差押日から入札日までの日数を示す．物件の物質的特性を示す説明変数として，築年数，占有面積，総地積，容積率，階数の他，物件最寄駅から新大阪駅までの所
要時間を新大阪駅所要時間とし，物件から最寄駅までの距離を最寄駅最短距離として捉えた．また，近隣の環境を捉える変数として，所得指標を国勢調査の大阪
府所得階層で加工したものを用いた．
ダミー変数は次の９つのダミーを設定した．残存最上位抵当権が根抵当権の場
合は根抵当権ダミーを１とし，残存最上位の抵当権者が住宅金融公庫等の政府系金融機関である場合は公庫ダミーを１，短期賃貸借権が設定されている場合は短

360

361

期賃貸借権ダミーを１，長期賃貸借権の場合は長期賃貸借権ダミーを１とした．
占有者が管理費を滞納している場合は滞納ダミーを１，物件用途が商業地である
場合は商業地ダミーを１，鉄骨鉄筋建築の場合は鉄骨鉄筋ダミーを１とした．昭和56年に建築基準法の改正が行われ，建築物の耐震基準が改められたことから，昭和55年以前に建築された物件は旧耐震基準ダミーを１とした．また，平成11年以降に競売に付された物件は，平成10年の法改正ダミーを１とした．
３-２ 落札のProbit分析
落札の成否をProbit分析を用いて推定する．裁判所と入札者は，物件に係る同一情報を用いて各々価格設定を行っている（考慮されない情報の価値はゼロとみなす）．その結果，入札者評価が裁判所の最低価格を上回れば落札されるが，下回れば落札されない．
推定結果を表６に示す．推定には，市場動向を時系列で捉えるために四半期ダミーを用いたモデルと，市街地価格指数と法改正ダミーを用いた２つのモデルを用いた．前者では，四半期ダミー係数が平成11年第3四半期以降上昇傾向に転じていること，また後者では，法改正ダミーが有意にプラスであることから，平成10年の法改正によって，最低価格設定に際して市場性が考慮された結果，競売市場の落札率を高めたといえる．
滞留期間は両モデルにおいて有意にマイナスに影響していることから，差押えから入札までの経過時間が長いほど，落札率が低下すると考えられる．特に，平
成10年の法改正以前には，非落札物件に対する最低価格の弾力的な引下げがなかったため，非落札傾向が長期化したと考えられる．
通常のヘドニック関数に利用される物件属性のうち有意な影響をもったものは，両モデルともに，築年数，容積率，階数である．このうち前２者はマイナスの係数をもつことから，最低価格の設定上，さらなるディスカウントが必要と言える．
短期及び長期賃貸借権ダミー，滞納ダミーについては両モデルにおいて有意でな
く，これらは既に最低価格設定時点で考慮されていると思われる．
表６ 落札成否の推定結果
四半期ダミー係数z-stat定数項
短期賃貸借権ダミー
長期賃貸借権ダミー滞留期間（※）
滞納ダミー
築年数（※）
容積率（※）
階数（※）
鉄骨鉄筋ダミー
Q2
Q3
Q4
Q5
Q6
Q7
Q8
Q9
Q10
Q11
Q12
Q13
Q14
Q15
Q16
市街地価格指数（※）
法改正ダミー
F.C.P
Log-Likelihood
H-L stat（※）は対数変換

7.504
0.042
0.222
-0.204-0.126-0.512-0.626
0.200
0.224
0.340
-0.048-0.747-1.320-1.173-0.741-0.681-0.481-0.498-0.652-0.316-0.1630.062-0.166-0.379

12.73
0.39
1.07
-5.04
-1.57
-5.24
-7.17
3.43
2.77
1.07
-0.17
-2.81
-5.04
-4.52
-2.71
-2.46
-1.76
-1.86
-2.53
-1.10
-0.52
0.20
-0.55
-1.30

82.32
-755.719.56

市街地価格＋法改正
係数z-stat

7.459
0.022
0.131
-0.169-0.129-0.607-0.643
0.190
0.287

4.61
0.21
0.66
-4.46
-1.67
-6.60
-5.11
3.37
3.66

-0.141
0.291

-0.52
3.26
80.72
-813.45
16.43

表７ 落札価格単価と非落札最低価格単価の推定結果
落札価格単価（※）
非落札最低価格単価（※）
係数t-stat係数
t-stat
定数項
3.711
7.68
5.056
3.80
商業地ダミー
0.059
2.78
0.051
0.89
-0.105-5.08-0.155-4.81
滞留期間（※）
短期賃貸借権ダミー-0.034-1.59-0.079-1.43-0.129-2.64-0.155-1.59
長期賃貸借権ダミー
滞納ダミー-0.090-5.03-0.139-3.59
鉄骨鉄筋ダミー
0.069
3.44
0.052
1.08
階数（※）
0.041
3.40
0.038
1.40
総地籍（※）
0.019
2.60
0.069
3.12
築年数（※）-0.322-11.50-0.442-5.14-0.112-4.68-0.087-1.49
旧耐震基準ダミー
大阪駅所要時間（※）-0.160-8.47-0.290-5.97
最寄駅最短距離（※）-0.073-4.63-0.074
-3.19
0.337
3.40
0.604
2.89
所得指標（※）
Q2
0.099
2.60
0.188
0.79
Q3
0.033
0.90
0.142
0.69
Q4
0.006
0.14
-0.045-0.23
Q5-0.120-1.71-0.383-1.86
Q6-0.121-1.90-0.362-1.80
Q7-0.126-2.37-0.296-1.55
Q8-0.205-5.28-0.345-1.75
Q9-0.198-3.72-0.471-2.40
Q10-0.168-3.86-0.576-3.07
Q11-0.217-4.68-0.594-3.17
Q12-0.275-5.94-0.636-3.28
Q13-0.422-5.85-0.372-1.78
Q14-0.312-6.01-1.050-5.15
Q15-0.278-6.45-0.601-2.82
Q16-0.289-5.71-0.547
-2.77
W1
0.572
1.46
W2
-1.189-3.32
調整済決定係数
0.519
0.683
加重調整済決定係数
0.988（※）は対数変換

362

３-３ Switching Regressionによる落札価格と最低価格の比較
前節の推定をもとに落札物件と非落札物件のヘドニック関数を２段階Switching
Regressionで推定する．落札のレジームでは落札価格が，非落札のレジームでは最低価格が利用できることから，落札の成否で推定式にSwitchingが発生していると考えられる．
推定結果を表７に示す．但し，落札価格は入札者数をウェイトとするWeighted
Least Squaresで推定した．入札者はできるだけ最低価格に近い価格で落札しようとするが，潜在的入札者が多数予想されるほど，自らの入札価格を高く設定する．
そのため，入札者の数が多いほど入札が競争的になり，最低価格との乖離は大きくなると考えられる．
前節のProbit分析で導出された落札確率（W1）は落札価格では有意ではなく，非落札確率（W2）は非落札最低価格において有意にマイナスの符号をもつ．これは，落札価格では，前述のように入札者数をウェイトとした推定を行っており，
入札者が増加するほど落札される確率が高まることから，入札者数と落札確率の相関が高いためであろう．
時間を通じた変化をみると，四半期ダミーの係数から，落札価格と非落札最低価格ともに法改正以後に下落傾向にある．定数項と時間ダミー係数から非落札物
件の最低価格の落札価格（万円/ｍ２）に対する比を計算した結果，平成9年に平均4倍高く設定されていたものが，平成12年に2.9倍にまで格差が縮小した．
次に物件の物理的属性の影響をみる．階数，鉄骨鉄筋ダミー，旧耐震建築基準
ダミーは非落札最低価格で有意でないものの，築年数，総地積，新大阪駅所要時
間，最寄駅最短距離，所得指標は，両価格でともに有意に同符号を示しており，
総地籍と所得指標は，非落札最低価格で高めに評価されている．長期賃貸借権利の存在は落札価格を0.129％ディスカウントさせているが，非落札最低価格では有意でない．短期賃貸借権利は，両価格に有意な影響をもたない．
表７の落札価格の係数をもとに，非落札物件の「仮想落札価格」と「仮想回収率（＝仮想落札価格÷抵当権設定額）」を計算したところ，非落札物件から平均
36.85％の回収率が達成されることがわかった．仮に1年入札を遅らせた場合，大阪圏商業地の市街地価格指数が推定期間中9.3％下落していることから，非落札物
件の総抵当権額834億872万円に対し28億3,751万円が割引率ゼロのときの1年間「待つことのコスト」といえよう．

363

３-４ 回収率の分析
表８ 回収率の推定結果
四半期ダミー
市街地価格＋法改正
実証分析の最後に回収率の推定を行う．
係数t-stat係数
t-stat-1.425-1.08-3.330-2.30
ここでも回収率データが落札された物件の 定数項
短期賃貸借権ダミー-0.153-2.56-0.164-2.58-0.180-1.97-0.194-2.37
みに観察可能であることを考慮して，落札 長期賃貸借権ダミー-0.098-2.99-0.044-1.54
滞留期間（※）-0.206-3.74-0.188-3.16
滞納ダミー
される確率（W1）を明示的に導入した２段 築年数（※）
0.147
2.85
0.215
3.65
占有面積（※）
0.263
6.48
0.253
6.01
階OLSを実施した．
根抵当権ダミー-0.342-5.68-0.311
-4.73
公庫ダミー
0.576
8.38
0.575
8.53
-0.034-4.71-0.034-5.01
推定結果を表８に示す．推定には，市場 残存抵当権順位
旧耐震基準ダミー
0.102
1.33
0.104
1.28
0.291
1.02
0.645
2.07
動向を時系列で捉えるために四半期ダミー 所得指標（※）
Q2
0.076
0.50
Q3
0.432
2.50
を用いたモデルと，市街地価格指数と法改 Q4-0.031-0.17
Q5-0.135-0.82
正ダミーを用いた２つのモデルを用いた． Q6-0.257-1.39
Q7-0.192-1.34-0.367-2.59
前者では，四半期ダミー係数が平成11年第2 Q8Q9-0.272-1.93-0.154-0.91
四半期以降下落傾向に転じていること，後 Q10
Q11-0.402-2.82
Q12-0.201-1.32
者では法改正ダミーが有意にマイナスに影 Q13-0.325-2.20
Q14-0.492-3.49
響していることから，平成10年の法改正は， Q15-0.419-2.99
Q16-0.439-2.98
回収率を低下させたといえる．これは，前 市街地価格指数（※）
0.084
0.66
法改正ダミー-0.341
-5.02
0.907
1.16
-0.597-0.93
述のように裁判所評価額に市場性が考慮さ W1
調整済決定係数0.67
0.64
れたことに伴い，落札価格が下落したため （※）は対数変換と考えられる．
両モデルともに，抵当権が根抵当権である場合には落札率が相対的に低く，住宅金融公庫等の政府系金融機関が債権者である場合は相対的に回収率が高い．
長短賃貸借権ダミーは，両モデルにおいてマイナスに影響していることから（四半期ダミーモデルにおける長期賃貸借権を除く），長短期賃貸借権が認定されている物件については，それぞれの賃貸借権が回収率を下落させるといえる．
市街地価格指数を用いたモデルでは滞留期間は有意ではないが，四半期ダミー
モデルでは，有意にマイナスに影響している．非落札期間の長期化を避けるために，平成10年の法改正において，非落札物件の最低価格引下げが裁判所権限で行えることになったことから，最低価格の引下げ措置が落札価格の下落をもたらしたことを裏付ける．

タベース化し，回収率及び落札率を計算した．この結果，根抵当権設定物件に比べて普通抵当権設定物件の回収率が高く，中でも住宅金融公庫等が債権者の物件の回収率は，極めて高いことがわかった．回収率は競売市場の活性化を目的に法改正が行われた平成10年を境に全体的に低下したが，これは最低価格の弾力的な引下げ実現により落札価格が低下したためである．しかし一方で，落札率は上昇傾向にあることから，期待回収率の下落には上昇圧力がかけられた．また，非落札物件の最低価格（万円/ｍ２）は，落札物件の3.9倍ときわめて高く，強い仮定のもとで1年間落札が遅れた場合に全期間で28億3,751万円相当の落札総額が減少することが計算された．
４-１ 最低価格の見直しと情報整備
不動産価格が持続的に下落する状況では，短期間で落札を実現させるための制度の整備が不可欠で，権利認定が複雑で関係者の権利関係を複雑，不明瞭にする
短期賃貸借権利等の制度は市場全体を萎縮させるため，早急に改善が検討されるべきである．また，一般不動産市場価格との対比を容易にするため，不動産市場全体の情報開示と整備が必要である．
従来，最低価格は情報が不足する限定市場で，著しい落札価格の下落防止と，債権者保護の役割を果たしてきた．しかし不動産価格の下落が著しい状況では，「待つ」ことのコストは前述のようにきわめて大きい．
マンションのように標準化の程度が高く，最有効使用価値の把握が容易な物件
では，情報が整備され，入札の障壁が低くなれば，最低価格の存在価値は極めて薄くなる．井出（2000）では，競売データと類似物件の一般データを比較した結果，絶対額の水準に開きはあるものの，価格格差のメカニズムに大きな乖離がな
いことが示されているので，リスクが低下し情報が整備されれば，需要層拡大により市場で適切な値付けが行われると考えられる．
しかし，「土地」の場合，落札率は極めて低い．土地の潜在的利用方法が多岐にわたり，最有効利用価値の判断が困難であるためで，このような場合，参考価
格として最低価格が与える情報は，情報の不足による不適切な価格評価を防ぐ上で入札者に貴重と思われる．

４．まとめと競売市場の課題
本稿では，大阪地裁で平成9〜12年に実施されたマンション競売物件情報をデー

４-２ 税制などの改革
競売市場活性化には，不動産税制も廃止，改正しなければならない．明渡しのコストを考慮すると，一般消費者が自己居住用に競売市場で落札することは考えにくい．リスクを負担する仲介業者が活性化の一翼を担っているにもかかわらず，

364

365

仲介業者落札の場合，不動産取得税等を負担しなければならない．これらは最終的に消費者に転嫁されるものの，入札価格を高めるため，最低価格制度とあいまって落札を抑止する．
また，米国フロリダでは，債務者を事前に保険に加入させ不履行時に債権者を保護する仕組みがある．さらに公的機関が差押え物件を取得，手続き中に各種の権利が解消されるため，これらの物件は「市場性のある優良物件」として評価されているという(Allen and Swisher (2000))．不動産市場が低迷する日本では，競売のリスクは民間業者で負担困難な大きさに達している．従って，公的機関が物件を一時取得し関連するリスクを解消，競売に付与するという積極的関与が必要であろう．
以上のように，不動産競売市場活性化には，競売市場と一般不動産市場における情報整備，競売に係る法整備，最低価格制度の参考化，そして公的機関によるリスク管理システムを早急に実施しなければならない．競売市場の活性化で，供給は増加しようが，迅速な売却と落札率の上昇は，債権者の損失を抑制することにも繋がると言えよう．

Cambridge University press.
Lee,L.F.(1976)”Estimation of Limited Dependent Variable Models by Two-Stage
Methods,” Ph.D. dissertation University of Rochester.
井出多加子 (2000)「不動産競売市場のリスク」『不動産流動化と日本経済』第２章，全宅連不動産総合研究所
田口輝幸・井出多加子 (2002)「不良債権処理と不動産競売市場の課題」『季刊 住宅土地経済』No.44,p22-29
田口輝幸・井出多加子(2003)「不動産競売市場における不良債権処理の現状と最低価格の役割：大阪地裁マンションデータによる実証分析から」未定稿
法務省民事局 (1999)『平成 10 年改正 Q&A 新競売・根抵当制度』商事法務研究会†

大守隆氏（内閣府），森泉陽子氏（神奈川大学）より貴重なコメントを頂いた．ここに記して深謝の意を表する．
‡
本稿の元になる研究は一部成蹊大学から研究助成を受けている．
1
非落札物件 488 件の中には，再度競売にかけられ落札が実現した物件がある．
2
複数の物件に一抵当権が設定されている場合は，物件の最低価格に応じて抵当権設定額を按分する．
3
分母として，最上位抵当権設定額のみを用いていることから，定義式に基づく回収率が100％を超える場合がある．100％を超過した回収実績は，下位の抵当権の回収実績となり，これらを含めると通常回収率は 100％以内の数値となる．

参考文献
Allen,M.T. and J.Swisher (2000) “An Analysis of the Price Formation Process at a HUD
Auction,”Holt,C.A. (1979) “Uncertainty and the Bidding for Incentive Contracts,” American
Economic Review 69, 697-705.
Maddala,G.S. (1983)“Limited-dependent and Qualitative Variables in Econometrics,”

366

367

‘2003-017
論文要旨説明書
報告論文のタイトル：「法と経済学」の方法論と著作権への応用
報告者・共著者
報告者氏名：林 紘一郎
所属：慶応義塾大学メディア・コミュニケーション研究所
論文要旨
わが国における「法と経済学」は、1980年代中葉と90年代中葉から21世紀初頭にかけて、2度にわたって議論が盛り上がった。前者においては、日本的な「法と経済学」の方法論について活発な論議が展開され、①近代経済学の理論（特に価格理論やゲームの理論）を応用して法制度を分析するという「法の経済分析」ア
プローチと、②法学と経済学の学際研究としての「法（学）と経済学」アプロー
チという2つの見方が対立したが、確たる合意は得られなかった。その後「法と経済学」は大幅な進歩を遂げ、かつてはアメリカにおける論文の紹介や、その一般論を取り扱う書物が多かったのに対して、2回目のピーク時には、それをわが国における法規制の各方面（借地借家・競売・解雇・会社法・犯罪など）に応用して、独自の境地を開こうとする意欲的な研究が続出している。
そこで現時点において、もう一度方法論に立ち帰って議論してみることは、次の3つの意味で有意義なことと思われる。①学問の基礎として方法論は不可欠である、②認知度が低くこれから飛躍しようとする学問分野にとっては、方法論の考察が重要である。③80年代中葉における方法論の蓄積と、90年代中葉以降の応用研究の進展をかみ合わせることができれば、学問の発展に寄与する。
本論文では、２つの理由から著作権制度を取り上げ、具体的事例への応用を通じて方法論の検証を行なう。①著作権制度は、創作者に対する事前のインセンテ
ィブの付与と、著作物の利用者に対する事後の自由度の確保という、トレード・
オフの関係にある法益のバランスを取る制度であり、経済学的分析に向いている。
②ナップスター事件以後、技術的手段を強化することによって権利保護を貫徹す
べきか、違法コピーをある程度までは黙認した上で新たな収益源を見出すべきか、③あるいは第３の道を模索するのか、100年以上にわたって有効に機能してきた近代著作権制度は、いま歴史上初めてといってよい岐路に立たされている。
以上の論点は、より広い視点からは、次のように言い直すこともできよう。従来の著作物は、アナログ技術を前提にしており、何らかの形で有形財に体化されてきたために、有形の財産を扱う制度に依拠することで機能してきた。
ところが、デジタル情報がデジタルのまま交換されるようになったため、無形財独自の法制度が要請されているが、われわれは未だ十分に答え切れていない、と。このような時こそ、「法と経済学」の視点から分析材料を提供して制度設計に役立たせる好機であり、そのプロセスを通じて「法と経済学」の方法論についても再度の見直しを行ない、できれば第3の方法論として「法学と経済学の相互参照」アプロー
チを提案したい。

368

369

‘2003-017「法と経済学」の方法論と著作権への応用＊＊
林紘一郎＊Institute for Media and Communications Research, Keio University Koichiro
Hayashi「論文要旨」
わが国における「法と経済学」は、1970年代末から1980年代中葉にかけてと、
90年代中葉から21世紀初頭にかけて、2度にわたって議論が盛り上がった。前者においては、日本における「法と経済学」の方法論について活発な論議が展開され、①近代経済学の理論（特に価格理論やゲームの理論）を応用して法制度を分析するという「法の経済分析」アプローチと、②法学と経済学の学際研究としての「法（学）と経済学」アプローチという2つの見方が対立したが、確たる合意は得られなかった。
その後「法と経済学」は大幅な進歩を遂げ、かつてはアメリカにおける論文の紹介や、その一般論を取り扱う書物が多かったのに対して、2回目のピーク時には、それをわが国における法規制の各方面（借地借家・競売・解雇・会社法・犯罪など）に応用して、独自の境地を開こうとする意欲的な研究が続出している。
そこで現時点において、もう一度方法論に立ち帰って議論してみることは、次の3つの意味で有意義なことと思われる。①学問の基礎として方法論は不可欠である、②認知度が低くこれから飛躍しようとする学問分野にとっては、方法論の考察が重要である。③80年代中葉までの方法論の蓄積と、90年代中葉以降の応用研究の進展をかみ合わせることができれば、学問の発展に寄与する。
本論文では、２つの理由から著作権制度を取り上げ、具体的事例への応用を通じて方法論の検証を併せて行なう。①著作権制度は、創作者に対する事前のインセンティブの付与と、著作物の利用者に対する事後の自由度の確保という、トレード・オフの関係にある法益のバランスを取る制度であり、経済学的分析に向いている。②ナップスター事件以後、技術的手段を強化することによって権利保護を貫徹すべきか、違法コピーをある程度までは黙認した上で新たな収益源を見出すべきか、あるいは第３の道を模索するのか、100年以上にわたって有効に機能してきた近代著作権制度は、いま歴史上初めてといってよい岐路に立たされている。
以上の論点は、より広い視点からは、次のように言い直すこともできよう。従来の著作物は、アナログ技術を前提にしており、何らかの形で有形財に体化され＊慶應義塾大学メディア・コミュニケーション研究所教授。

＊＊

本稿の初期バージョンに対して、瀧澤弘和氏（経済産業研究所フェロー）からコメントをいただいたことに感謝する。

370てきたために、有形の財産を扱う制度に依拠することで機能してきた。
ところが、デジタル情報がデジタルのまま交換されるようになったため、無形財独自の法制度が要請されているが、われわれは未だ十分に答え切れていない、と。
このような時こそ、「法と経済学」の視点から分析材料を提供して制度設計に役立たせる好機であり、そのプロセスを通じて「法と経済学」の方法論についても再度の見直しを行ない、できれば第3の方法論として「法学と経済学の相互参照」
アプローチを提案したい。
1. 「法と経済学」とは法と経済とは、お互いに他者を前提にしあうという意味で「相互依存」の関係にある1。現代における法は、フランス革命以後の市民社会の秩序を律するもので、資本主義的市場経済を前提にしている。一方その市場経済は、所有権や契約といった基本概念が、広い意味での法によって実効性を持つ（enforceされる）ことを前提にしている。この意味では法律学と経済学は社会科学の二大領域であり、人間社会における何らかの形の「正義」や「均衡」、あるいは「平等」や「公正」のあり方を対象とする実践学である点において、共通点を持っている。しかし長い間、両者が交流することは少なかった2。
しかも困ったことに、法学部の学生が経済学を学ぼうとすると、数式やグラフに圧倒され、またモデルや変数の説明が親切でない場合が多いので、経済学とは何だか抽象的で訳のわからない学問だと感じやすい3。逆に、経済学部の学生から見れば、法律学とは分厚い六法全書と格闘し、その片言隻語をひねり回して解釈に励むだけで、整合性の取れた基本原則があるのかどうか疑わしい。
新しい立法がなされれば、それが経済活動に大きな影響を及ぼすことは言うまでもない。
金融などの個々の産業法や、労働や環境関連の諸法律が良い例である。
しかし、立法作業に経済学者が積極的に参加したという話はあまり聞かないし、裁判の過程で経済学者が参考意見を出すということも、わが国では稀である4。私有財産制や契約などの概念は、法律によって創設され保護されており、経済学上
1 このような「相互依存関係」を法学の視点から明確にしたのは、落合・浜田[1983]（この部分は落合執筆）が、おそらく最初ではないかと思われる。しかし落合論文は経済が法に依存していることについては明確に説明しているが、法が経済に依存している点については、やや明解さを欠いているように思われる。おそらくは、未だ影響力を有していたマルクス（主義）経済学（あるいは法学）と、混同されることを避けたかったのではないかと推測される（藤田[1974]などと比較し、
山本[1970]の憤慨を見よ）。
なお本節では両者の近似性を強調し、その差異については第 3 節で述べる。
2 かつては、法経学部とか法文学部という学部があったが、その後の学問の進化（？）と大学の大衆化に伴って、今は法学部と経済学部は独立の学部に分かれたところが多く、かえって交流の密度は低くなったかも知れない。
3 経済学部の入学試験において、数学を必須としている私立大学は極めて少なく、法学部ではさらに低率になる。
4 Amicus curiae（裁判所の友）という伝統を持つアメリカでは、経済学者が「法と経済学」などの観点から意見書を提出することは日常的である。

371

も重要な意味を持っているはずだが、経済学的観点から分析を加えることは、例
外的になされてきたに過ぎない。
逆に市場メカニズムなどの経済学の中心的な考え方は、法規制を考えるうえでも重要である。ホモ・エコノミクスという観念は理念型に過ぎないにしても、一般庶民が守ろうという気持ちになる（経済合理性あるいはインセンティブがある）
法律でなければ、いくら立派なことが書いてあっても「ザル法」に終わってしまうことは、「禁酒法」の例を見るまでもなく明らかである。しかし、法律学者は
市場メカニズムが何であるかについて、十分関心を払ってきたとは言い難い。
公害、消費者保護、製造物責任、インターネットの規律のあり方など今日的な課題は、法律学にも経済学にも深く関わっている。また無形の財貨の取り扱いについては、所有権という有体物を前提とした制度を援用するだけで十分なのかど
うか、根本的な問いが突きつけられている（林[2001][2003a]）。これらの課題に関しては、法律学と経済学のいわば連携プレーが期待されており、互いに無関心
で相互交流のない現状が望ましいとは言えない。
「法と経済学」は、このような現状を打破し、法律学と経済学（近代経済学）とを何らかの形で融合させようとする、学際的な新しい学問領域である5。それは、両者の相互交流を前提にしたもので、法制度や個々の法律の規定などを近代経済学の理論（特にミクロ経済学やゲームの理論）を武器にして分析・研究すると同時に、経済学の分野においても法や制度の持つ意味を研究する学問領域である。
法学における経済学的手法の活用という面では、従来から独占禁止法・公益事
業規制や税法などの分野では、経済学の理論が利用されてきていた（経済法という講義は古くからあった）。しかし「法と経済学」の最大の特徴は、「個々の事件の具体的解決、すなわち具体的正義の実現を旨として、経済学とは無縁であると考えられていた不法行為法や契約法のような伝統的な法分野に、経済学という新たな武器で挑戦を試みた点にある」（小林・神田[1986]）6。
経済学プロパーの分野では、「制度」（企業組織や取引など）を研究の対象に取り入れる努力は、細々と続けられてきた。経済学は元来、法や制度などをとりあえず与件（あるいは所与）として、市場や価格メカニズムを道具にした分析に集中してきたので、これらの人々は異端として「制度学派」のレッテルを貼られていた。しかし「情報やリスクの経済学」や「ゲームの理論」の展開に伴って、市場という抽象概念を前提にするのではなく、市場における個々の取引（契約）やプレーヤーとしての組織（これらは、まとめて「制度」と言えよう）を研究の対象にすることが、広く経済学一般の問題とされるようになったので（柳川[2000]）、今日では殊更「制度学派」と名づける必要もないほど、制度に対する関心が高まっている7。

なお、現代に特有な次のような事象も見逃してはなるまい。それは20世紀最大の社会実験であった社会主義（これは上に述べた「制度」をも規定する「制度の制度」とも言えよう）が崩壊したことにある。その際に、性急に資本主義の仕組み（すなわち代替制度）を採用しても適応できないことが判明した8。続いて1997
年以降に生じたアジア通貨危機への対処策として、西欧型市場原理を貫徹しようとするIMF (International Monetary Fund)主導の経済政策が、社会的背景を異にする諸国に必ずしも最適ではないという見方が広まることになった。このような中で、同じ資本主義経済システムの中にも、各種の多様なサブ・システムが混在し、これらが競争と協力を繰り返していると見る「比較制度分析」（あるいは「新しい比較経済論」）という方法論が登場した（青木・奥野[1996]）。
今のところこの流れは、「法と経済学」の延長線上に位置づけられていない。
しかし今後「制度」の分析を深めていけば、それは公害に関する責任の範囲や、知的財産制度の強弱が、経済パフォーマンスにどのような影響を与えるかを分析することになろうから、両者は案外「遠い親戚」関係にあるのではないかと思われる。実際「比較制度分析」ほど方法論が明確でないにせよ、たとえば「ビジネス方法特許」が話題になる陰には、「制度設計やその運用が、経済パフォーマン
スに大きな影響を与える（ことがある）」という認識が、共有されていると言えよう。
2. アメリカ生まれの「法と経済学」「法と経済学」は1960年代から70年代のアメリカにおいて、コースやカラブレ
イジ、ポズナーらの、法律学と経済学の両分野に関心を持つ学者によって開拓され9、70年代以降極めて急速に普及・発展した。今日、アメリカの主要なロー・ス
クールでは、経済学の学位を持つ学者（法律学の学位も同時に持っている場合も多い）が専任の教授として迎えられ、「法と経済学（Law and Economics）」ある
いは「法の経済分析(Economic Analysis of Law)」と題する講義科目を担当している10。「法と経済学」がアメリカにおいて花が開いたのは、主として次の理由によるものと思われる。
まず第一は、アメリカの法制度からくる事情である。アメリカ法の基本的な考え方はコモン・ロー、すなわち判例によって形成されてきた法理を中心とし、わが国あるいは多くのヨーロッパの大陸法系とは違って、必ずしも明白な制定法はない場合が多い。しかし個々の判例の集積は、具体的な問題の解決には役立っても、それを貫く基本的な原理は必ずしも存在するとは限らないし、仮に存在する
見方も成り立つ（宮沢[1988]）。

5 方法論についての、より詳しい説明については、第 3 節・第 4 節で再説する。

8 「アンチ・コモンズの悲劇」として、第 6 節で再説する。

6 現在では、アメリカの不法行為法や契約法の分野における論文はほとんど「法と経済学」に言及して

9 この分野の代表的著作である Posner[1998]は、Calabresi[1961]と Coase[1960]を、現代的な意味でおり、その対象は、あらゆる法分野や司法制度そのものをも広く含むに至っている。

の「法と経済学」の源流だとしている。ただし Becker の影響力にも言及しているところが、彼らしい。

7 「制度派」あるいは「新制度派」経済学を広く捉えると「法と経済学」もその一派（折衷派）という10 Law and Economics と Economic Analysis of Law の違いについても、第 3 節と第４節で再説する。

372

373

にしても、それを抽出する努力が必要である。
つまり、長い歴史の中で築かれてきた夥しい数の判例のうち、そのいくつかは相互に矛盾しているように見えるし、またあるルールは合理的に説明できるとは言えない状態にあった。そこでこれらの矛盾を解消し、合理性の疑わしいルールにも合理的な説明を与えるような統一原理を、コモン・ロー領域において見出そうとしてなされたのが、この「法と経済学」だという訳である（内田[1990]、岸田[1996]）。
アメリカにおいて「法と経済学」が発展した第二の理由は、ロー・スクールの性格である（松浦[1994]）。周知のようにアメリカには法学部はなく、法学教育
は3年間の大学院レベルの専門職教育（職業教育）として行なわれる。そのため、法律家になることを目的としてロー・スクールに進学する学生は、すでに一定の分野の知識を持っている。文学・哲学・歴史学・経済学などの学士号はもちろん、修士や博士号を持った学生もいるし、場合によっては理科系の学士や修士もいる。
アメリカのロー・スクールは、このような多様な教育を受けた人々が入学する
ため、法律学以外の学問を法の考察に利用することに、
寛容かつ積極的であった。
その結果、法の文言ではなく法の現実を直視することを説いた、1930年代のリアリズム法学(法現実主義)運動以来、「法と・・・」（ Law and ･･･ ）という名称をもつ研究スタイルを繰り返し生み出した。現在でも有力な「法と社会」（
Law and Society ）と呼ばれる法社会学的なアプローチなどが、その好例である。
「法と経済学」発展の第三の理由は、アメリカの経済システムそのものに内在している11。それは教科書的な「市場原理」がほぼ理念型のまま適用可能なのは、おそらくアメリカ以外に存在しないと思われるからである。アメリカは文字通り「新世界」であって、近代的な経済システムは白紙に絵を描くような形で展開された。とりわけ独立戦争がフランス革命等と呼応して進展したこともあって、個人の自由意思の尊重・対等な当事者間の取引・政府の不介入などの、「自由放任」に基づく市場原理が最大限尊重された。
加えて連邦制度は政府の権限を限定的にして、市場が機能する分野を広げる役
割を果たした。また、広大な国土に市場が点在しているといった初期の状況は、教科書的な市場のイメージと極めて近いのもだったと思われる。こうして確立された市場システムが、法制度にも「財産権の絶対性」「契約自由の原則」「過失責任の法理」などとして具現化されているとすれば、それは「法と経済学」の分
析に格好の土壌であった、と言って良かろう。
以上は歴史を遡って分析し、いわば「後付け」の説明をしたものであるが、より短期的に見て「なぜ60年代に急に抬頭したのか」の説明としては、平井[1976a]の掲げる3つの理由の方が臨場感があるかも知れない。すなわち、①前述のリアリ
ズム法学の影響によって「法学独自の論理の中から統一的体系的な法原則が見出される」という信念が、破壊されてしまったことへの対抗策として出現した、②
交通事故・環境汚染・製造物責任・医療事故など、コモン・ローの伝統では処理しきれない新しい不法行為類型が生じた、③貧困・人種問題などの社会問題の発
生が、経済学者に「法や制度を与件としてばかりいられない」という気持ちを生じさせた、というのである。
これに関連して、前述の「法と・・・」というアプローチの登場を支える事情
がもう一つある、と松浦[1994]は言う。それは、1960年代末から始まる高学歴者の就職難で、文学や歴史あるいは経済学の博士号を得ても教職がなく、たとえ教職に就いても待遇が良くなかった。一方90年代になるまでは、一流ロー・スクー
ルの卒業証書は高収入を保証するものだったので、離婚した高学歴の女性が生活再設計のために、あるいは工学部の若手助教授が高収入を求めてロー・スクールにやってきた。これらの人々を通じて、法の分析のために文科系の学問から言語哲学、経済学、歴史学、社会学、文学（解釈理論）等の成果が、理科系の学問か
らも生化学や情報科学（たとえば「法とコンピュータ」）の研究成果がもたらされた。「法と経済学」も、そうした成果の一つだというのである。

11 第 3 の理由づけは、私のアメリカでのビジネス経験に基づく。わが国における「法と経済学」に関する論文の多くは、この部分を直接の理由としているものは少ないが、むしろ暗黙の前提にしているように思われる。

12 従来の分類法は、規範的か実証的か、記述的か数理モデルか、といった軸で分類するものが多いが（たとえば、内田[1990]、松浦[1996]、飯山[1998]など）、実は法学と経済学が後述のようにディシプリ
ンを異にし、
簡単には融合しないことを前提にすれば、本文のような分類の方が妥当ではないかと思う。

374

375

3. 3つのアプローチ
これまでは「法と経済学」を一括りのものとして記述してきたが、実は方法論について細部の検証をしてみると、大別して3つほどの流れがあることが分かる。
それらを仮に①「法の経済分析」アプローチ、②「法学と経済学」アプローチ、③法学と経済学の「相互参照（相互浸透）」アプローチと呼んでおこう12。
第1の「法の経済分析」アプローチは、ポズナーの書名でもあるEconomic
Analysis of Lawを源流とするもので、アメリカにおける「法と経済学」の発生史を、最も忠実に体現している。このアプローチでは「法」（Law）は経済分析の研究対象ではあっても、それ自体が学（すなわち法学＝Jurisprudence）として経済学と交流するわけではない。つまり学問としての「経済学」（Economics）が「法」を研究対象にしているに過ぎず、法学は孤立している（図1.1参照）。

図1.1「法の経済分析」アプローチ

だわれば、この方法は「法と経済学」ではなく「『法と経済』学」を念頭におくことになりLaw and Economics のLawは「法」ではなく「法学」である（この意味では、Calabresi[1971]のサブタイトルであるLegal and Economic Analysisと改称すべきかも知れない）（図1.2参照）。
図1.2「法学と経済学」アプローチ

法学

経済学

法学
法と経済学
現在も「法と経済学」の分野では、このアプローチが支配的なようである。アメリカではシカゴ学派が「効率」や「富の最大化」を指標として法を分析することで、この伝統を継承している。わが国でも「近代経済学、特に価格理論を中心にしたミクロ経済学の手法を使って、法律や法制度を分析すること」だという見方が支配的である。松浦[1994]、岸田[1996]、飯山[1998]、細江・太田[2001]な
どにはこの傾向が顕著であり、八代[2003]は冒頭からその旨を明確に宣言している。
経済学はもともと、あらゆる社会現象を限られた仮説で説明し、検証（反証）可能にしようとする実証科学（positive science）である。しかも最近では、数学と結びついたことによって科学性が一段と高められ、その地位は揺るぎないものになったかに見える。しかし社会現象に関する仮説は、実験で確かめることのできない部分があるし、環境の変化によって有効性が変化することもある。このことを忘れて、経済学が他の社会諸科学に優越するかの如く考えるのは、「経済学帝国主義」あるいは現代風には「経済学原理主義」に陥るおそれがある。
一方、分析の対象とされた法学の側の反応は、日本では「完全受容派」と「完全無視派」に分断されたかの感がある。前者の代表は林田教授で、法学にはそれ独自で法の合理性を説明する道具がないのだから、経済学の力を借りるのは当然ではないか、との見解である（林田[1996][1997]など）。古城[1984]も（明示的ではないにせよ）それに近く、川浜[1993]は「解釈論と立法論への適用を峻別する」という後述する論点を別にすれば、「受容派」だと思われる。しかし、このような見解は日本の法学界ではごく僅かで、大方は現在でも「完全無視」を決め込んでいるかのようだ。経済学帝国主義も問題だが、逆に完全無視が「法学モンロー主義」になれば、学問の発展にとっては好ましくないであろう。
第2の方法論は「法学と経済学」アプローチである。第1のアプローチでは、経済学→法学と情報の流れが一方的であったのに対して、この方法論では法学 ⇄経済学と流れは双方向であり、両者が学際研究を目指すことになる。用語法にこ

376

経済学

法と経済学
アメリカでも、シカゴ学派に対抗するイェール学派（カラブレイジを代表とする）の考え方にはこのニュアンスがあり、「効率」だけでなく「正義」や「公平」
による効率性の制約にも配慮している。また、現在アメリカでもっともポピュラ
ーな「法と経済学」の入門書の一つであるCooter and Ulen[1997]の著作たちは、「ミクロ経済学の手法を用いて法制度の分析を行なう」という立場を維持しつつ、次のように法学の研究が経済学の分析にも役立つとして、相互交流を認めている。
「経済学上の重要な問題について、法律学は経済学者に極めて多くのことを教えることができる(経済学者は他の分野にも貢献するが、逆にそれらから教えを受けることは稀で、（中略）法と経済学は幸運にも、この原則に対する例外となっている)」（太田（訳）[1997]）。
わが国でも「法と経済学」が輸入された直後の反応は、アメリカの方法論は第1のものであるが、わが国に応用するにはこの第2のアプローチが必要ではないかという気分が横溢しており（平井[1976b]など）、この傾向はその後も継続していると思われる（小林ほか[1987]など）。このアプローチによれば、前述の「経済学帝国主義」対「法学モンロー主義」という争いは回避できる。しかし学際研究を試みることに価値があることと、成果が得られることとは全く別である。

377

表1.1 法（解釈）学と経済学の違い13
項目

法（解釈）学

経済学

目標と前提

正義（justice）の実現（形式的・ 効率と公正（efficiency and実質的・個別的・手続的正義を含 equity）、資源の希少性
む）、社会の安定

人間観

妥当(reasonable)な判断をする人 経済人(homo economics)=合理的（rational）

方法論

規範的（normative）、法的思考 実証的(positive)かつ科学（legal mind）

適用対象

的

ケース・バイ・ケースの紛争解決 一般的な法則発見（生理学）

結論

経済学

重視されるも 結論と推論過程

図1.3「相互参照（相互浸透）」アプローチ

法学

（病理学）

両学問の交流の過程で得られた両者の違いは、およそ表1.1のような諸点であろう（直前の4文献のほか浜田[1977]、平井[1995]、Cooter & Ulen [1997]など）14。
ただし、ここでは法学を法解釈学に限定し、立法論については次節で論ずる。
この考えを押し進めていくと、第3のアプローチとしての「相互参照（相互浸透）」の方法論に行き着くように思われる（図1.3参照）。ここでは法学と経済学とは、それぞれのディシプリンを持った固有の学問領域であるが、資本主義の基本原則としての「市場主義」を共有しており（これを法学的に言い換えれば、「契約自由の原則」など自立した個人の意思決定を、最大限に尊重することとしており）
この共通基盤を介して相互に参照し合い、時には他の方法論を受容することによって相互浸透することを期待している。先に述べた「比較制度分析」が可能なのも、グローバル化した各国の経済システムが、資本主義と法治国家としての共通基盤を持っているからである。

の
事前・事後

事後(ex post)的・予防的

主として事前(ex ante)

得意分野

個別案件についての紛争の解決と 大量現象についての法則の資本主義の基本原理としての市場主義

実効性(enforcement)（法的には「契約自由の原則」など）

発見と応用

そこには
「学際研究における縮みの法則」という危険が待っている（林[2003b]）。
この法則の要点は、A・Bの二つの領域にまたがる学際研究の成果は、A・B個々の成果の和になるよりも積になる、というものである。つまりPA,PBを夫々の個別分
野における成果（0と1の間にある）とすると、全体の成果Pは、P= PA×PBとなるので、学際研究は単独分野の研究よりも成果が劣りがちになる。
そこで学際研究には用心深く取り組み、両方の学問分野にはそれぞれ固有の特徴があることを認識しておくことが不可欠であろう。「法と経済学」を目指した

4. 第 3 の方法論の特徴
第3の方法論は、法学と経済学は夫々独自のディシプリンを持つことを認めつつも、そこに「市場主義」等の共通基盤があることによって対話が可能で、お互いが他を参照していくことで、インター・ディシプリナリな成果が生ずる場合があると期待している。しかし、これは実行上可能なことだろうか。

13 表には分類しにくい例として、「法は常識を前提とする」というような仮説がある。確かに「自然科14 表はあまりに抽象的だという読者には、次のような例を示しておこう。
「損害賠償ルールをどのよう学の天才には奇人・変人も少なくないが『非常識な優れた法学者』はちょっと考えられない」（内田[2002]）ので、経済学が数学の力を借りれば借りるほど、この差は大きいのかも知れない。そしてこの指摘は「法学は科学たり得るのか」という疑問につながる。1950 年代から 60 年代にかけて、わが国独特の「法解釈論争」が展開された過程では、「科学としての法律学」が志向されたが、今日ではむしろ「法的思考」の独自性を強調する向きが多いようである（田中[1989]）。ただし独自性を強調する余り、経済学などの博士は Ph.D.だが、法学は LL.D.という別の範疇に属して当然だとまで言われると、いささか行
き過ぎの感を否めない。

に設定するかによって、公害を伴う財の社会全体の生産量や価格が決まるという命題は、ミクロ経済学の問題である」（浜田[1997]）が、法学者にとってはマクロに写るかもしれない。ただし、その予測自体が経済学的な発想で「損害はいくらか予め分かっていれば、そもそも紛争は起きない。―――それがわからないからこそ紛争が起こり、訴訟の提起から裁判に至る」（平井[1996b]）というのが、法学者の見方かもしれない。同じ文脈だが「費用」という概念は、法学では具体的金額の想定なしでは語れないが、経済学では抽象概念である（浜田[1977]）。同じく「コースの定理」について、法学の側で付すべき制限
条件について、平井[1976c] No.620 参照）
。

378

379

以下は、私の個人的体験（[補論]を参照されたい）によるものであるが、たと
えば電気通信サ―ビスの提供主体が電電公社（公営）からNTT（民営）に変更された際の、法学者と経済学者の理解の違いは興味深い事例である。公営時代には通信に関する法学的な研究は、主として憲法や行政法の学者によってなされ1、行政法の一部と考えられてきた2。他方経済学の方からは、通信や放送は交通・電力・ガスなどのサービスと一括りにされ、「公益事業規制」の問題として扱われてきた3。つまり。市場原理を中心とする一般の経済学は適用できない「自然独占」（市場の失敗）分野として、特殊な扱いをされてきたのである。
それが短期間に民営化され、市場も自由化されて、他の産業と同様の扱いになったとすると、学者も事業者も戸惑ってしまったのも無理はない。法学の側からは、極端な例として「これまで電電公社が行なってきた準行政的行為（たとえば加入区域の設定、技術基準の策定、電話番号付与など）は、行政行為としての公定力を持っていたが、民営化された途端に公定力を失う」（つまり瑕疵があれば、民法などの一般原則により無効または取り消し得ることになる）という指摘がなされた4。実際に紛争が発生し、裁判で争われたケースはなかったが、たとえば電話番号の付与については2001年に優先接続5に関する手続きが導入されるまでは、
潜在的な紛争の種を残していたと言えよう。
一方経済学の側からすると、これまで一般の経済学の対象外とされてきた分野が考察可能になり、またそれが成長産業であることから、多くの研究者の関心を惹いた。しかし、戦後から数えても30年以上続いた公益事業規制が、一挙に無くなるわけでもないので、当面は「競争と規制」が混在せざるを得ず、一般的な手法による分析も限界を感じざるを得なかった6。ここで特に、料金規制の占める部分が大きかったと思う。公益事業規制は参入・撤退規制であると同時に料金規制である。自由化は文字通り解すれば、この二つの規制がほとんどゼロになることを意味するはずだが、実際に官僚が権限を手放すはずはなかった。基本的な料率が届出制になるには、競争の導入から17年もかかったわけだから7、その間は一般の経済学的分析をしようとしても、対象となる市場そのものが、それに適したレベルに達していなかった、と言わざるを得ない。
これは電気通信サービスに特有の現象かと思っていたが、実は日本では普遍的な現象のようである。なぜなら、わが国では伝統的に「公共料金という名の下に行政が料金を許認可するのは、消費者保護の観点から望ましい」「料金が許認可の下にあっても、市場競争は可能である」という神話がはびこっているように思われるからである。良い例がつい最近までの銀行業界で、預金金利という仕入れ価格を自己決定できず、支店の統廃合などの権限もない事業体が、「民間企業」
だと考えられていたのだから。
しかし金融崩壊によって、このあたりの誤解は急速に改められつつある。そこ
で電気通信や金融の例を普遍化すれば、図1.4のような理解が可能ではないかと思われる。ここで政府・企業・個人など、市場におけるプレーヤーが行なう行為を、行政行為と経済行為に大別している。しかし実際は、その中間領域として不明な部分が多い。
従来の日本人の発想は「お上優先」で、「行政行為」の領域を大きくしようとしてきた。ここでは行政行為は「公定力」を有し、行政自身か裁判所によって取消（または無効の決定）がなされるまで、有効だとされてきた。しかし今後は、市場主義に立って「経済行為」の領域をもっと広く把えるべきだろう。法的に言えば、行政がある行為を行なおうとする際には、「行政にはそのようなことを行なう権限があるのか」が常に問わなければならないし、争いが生ずれば「その挙証責任は行政の側にある」ということである。破産寸前の政府（中央・地方）の負担を減らし、国民が自己責任を負うしか、財政再建の途はないと思われるからである。

1放送は言論の自由と密接な関係があり、狭義の通信も「通信の秘密保持」が重要な要素の一つなので、憲法学者がこの分野の研究に関心を持つであろうことは、容易に推測できる。
2 『法律学全集』（有斐閣）の一巻は『交通・通信法』に当てられているが、旧版（1960 年）、新版（1984年）とも、行政法学者が執筆している(園部・植村[1984]参照)。
3公益事業学会（編）[1989]や林敏彦（編）[1989]などの位置付けを見よ。
4行政行為にはたとえ瑕疵があっても、それが無効事由となる程度のものでない限り、取消権を有する行政機関や裁判所によって正式に取り消されるまでは有効なものとして通用し、相手方や一般第三者はもちろん、他の国家機関をも拘束する力があるとされ、この通用力を公定力と呼ぶ（國井・三井[2001]）。
5電話を利用する場合、加入者があらかじめ接続事業者を選択登録しておけば、事業者識別番号をダイヤルしなくてもその接続事業者の回線経由で通話できるサービスの名称。この方式が導入されるまでは、
新規参入者の回線を利用するときだけ、従来の識別番号とは別の事業者識別番号を付加しなければならず、競争上不利であった。
6当時の成果の一つとして、奥野・鈴村・南部[1993]がある。

380

7現在検討中の電気通信事業法の改正案によって、料金はほとんど届出制になる。

381

図1.4 行政行為と経済行為

公定力（適法性の推定）
経済行為

不明な領域

行政行為

市場主義
（権限の挙証責任）
法学の領域でも既に、行政が行なう行為であっても一般の経済行為と変わらな
いものであれば、独占禁止法の適用があるものとして、このような考えを示した例がある。屠畜場の経営や都営住宅の提供の場合であり8、このような尺度での切り口が徹底すれば、日本人の考え方も変って行くかもしれない。
これはある種のde fault問題9である。たとえば個人情報の保護を論議する際、これを哲学的に論ずることも意味があるかもしれないが、「同意しなければ情報を収集してはならない」とするか、「情報を収集しても良いが、当該本人の削除依頼には応じなければならない」とするかを論じた方が実効性が高い。前者を
opt‑in 後者をopt‑outと呼び、コンピュータの世界では一般的な手法である。政府規制のあり方についても、「原則自由、例外規制」とするか「原則規制、例外
自由」とするかを論議すべき時に来ているのではないかと思われる。
このような面で「法と経済学」による相互交流は、戦後50年余にわたる政治―
行政―産業（政官財）複合体がもたらした、わが国に特有な弊害（私はそれを「独裁なき社会主義」と呼んでいる）を根本的に見直す機会を、与えてくれるのではないかと期待される10。その欠点を要約すれば「効率」と「公正」を分けて考えることができないということになるが、この点はいささか分かり難いだろうから、少し例を引いてみよう。
たとえば私は「ユニバーサル・サービス」という20世紀初頭のアメリカの電話事業に端を発する概念を、日本に移植したことに誇りを感じている（林・田川[1994]）。ユニバーサル・サービスの仕組みとは、国民生活に不可欠とされるサービスを、所得や住所に関わらず全国的に提供すること（公平）であるが、それが「市場」を通じてなされるところ（効率）に特徴がある。ところが、この概念が日本に移植された途端「市場を通じて」の部分が忘れられ、専ら受益者の権利であるかの如く誤解されてしまった11。誤解を解くために私は、その後の著作において必ず「効率を通じた公正」というサブタイトルを、付けざるを得なくなったほどである（林[1998]第5章）。
同じことは図1.4で示した「市場の役割と政府の役割の未分離」についても言える。たとえば経済の専門紙を標榜し資本主義の信奉者であるはずの日本経済新聞
ですら、「○○省××の方針を固める」と言った見出しの記事を掲載することがある。中味を読んでみると大抵の場合××の方針は国が決定すべき事項ではなく、事業者が自主的に決定できる（すべき）場合が多い。しかも××の方針を決めたといわれる審議会に、日経新聞の関係者が加わっている場合、これを何と評した
らよいのだろうか。「官営経済」についての同社の鋭い分析とは、正反対の顔を持っていることに驚かざるを得ない12･13。しかも不思議なことは、こうして一見「政府の責任」において決定されたはずの事柄が、実はほとんど民間の調整に委ねられて、責任の所在が曖昧にされてきたことである（アッパーム[1995]）。
10 「痛みを伴う構造改革」を訴える、小泉首相に対する支持が予想以上に長続きしているのは、政官財複合体に無縁な庶民には、案外その正体が分かっているのかもしれない。
11 同じことは債務超過に陥った企業をどうするか、民間会計を適用すれば債務超過になっている公営

事業をどうするか、といった局面にも共通して現れる。まず「効率」を適用してこれらの企業を市場から撤退させ、しかる後に「公平」の見地から政府が為すべきことがあるかが問われなければならないのに、両者が混同され同時に検討されている。
12 マスコミがほとんど、社会主義に近いメンタリティを持っていることについて述べればキリがない

8東京都屠畜場事件についての最高裁判決など。最判平成元年 12 月 14 日（民集 43 巻 12 号 2078 頁）。

ので、他の論稿に譲る（林[1998]などを参照）。またこうしたマスコミの影響もあってか、一般庶民の感覚も「市場主義」からは相当逸脱している。たとえば現下の問題である郵便事業への参入をめぐっても、「信書」は自由化の対象外としつつ、その範囲を定める権限を総務大臣に付与している。新設の郵政公
社は、独立採算制を採りつつも事業計画や人事について総務省の監督下にあり、しかも過去の経緯から、その職員はほとんどが旧郵政省の官僚であるから、「信書」の範囲の決定が郵政公社に有利になされるのであろうことは想像に難くない。これでも日本人は「競争が進展した」と考えるようだが、そこには「市場とは何か」「競争とは何か」についての、根本的な誤解が潜んでいるように思われる。

9 デフォールトは、かつて「債務不履行」の意味であったが、今日ではコンピュータ処理に際し、ユー

13 「政府が光ファイバー（という特定の技術）を推進する」「政府が IT 革命（という政府転覆運動）

ザが特別の設定をしない場合にシステム側が用意する「処理命令の初期設定」の意味である。

を推進する」といった同種の事例には事欠かない。

382

383

また法的側面では、契約概念の不徹底という点についても同様のことが言える。
たとえばブロードバンド時代には、ビデオ情報の価値が高まるとして、放送局などが「番組」の権利処理に関心を持つようになった。しかし従来放送は一回性のものと考えてきたので番組をデータベース化して保存するとか、2次・3次利用に活用しようという発想がなかった。従って過去の番組は散逸してしまったか、存在しても権利関係が不明確である。また権利の重要性が認識されるようになっても、内製の番組はともかく外注の場合には、口約束だけでプロダクションに発注することが一般化している。これでは番組そのものに競争力があっても、全体としての市場競争力は乏しく減殺されざるを得ない。「知的財産立国」を掲げるのであれば、優秀な製作者と同時に優秀なロイヤーや優秀なステラテジストが求められているわけで、「法と経済学」の発想はこの面でも有益であると思われる14。
5. 第3の方法論の対象
ところで、アメリカ発の「法と経済学」のわが国への受容過程において、平井教授が提唱した「法政策学」という考えは示唆に富んでいる（平井[1976c]、[1978]、[1995]など）。同教授が永らく専門にしてきた不法行為法の分野では、従来の訴訟が当事者間の利害調整を求めた「紛争志向型」であったのに対して「紛争当事者を含む一定の集団ないしはクラスの人々」に対する財や損失の配分を争う「政策志向型」訴訟が増えてきた。その代表例である公害裁判では、実質的に問われているのが「企業の経済活動のあり方」や「人々の生活水準のあり方」という大問題なのに、これまでの法＝正義的発想では「不法行為の要件と効果」という制限の中で勘案するしかない。
そこで平井教授は、「損害発生の危険を高度に有しながら、有効性の故に許容せざるを得ない社会活動を、どのようにコントロールし、生じた損害を社会の誰にどのように配分するか」という「現在の諸制度を評価改善するための理論の開発」のためには、法＝正義とは違った目的＝手段思考様式が必要だとして、「法政策学」を提唱している15。

平井教授の指摘は裁判を前提にしたものであり、従来の法解釈学の中に目的＝手段思考様式（＝政策）を持ち込もうとするところにユニークさがある。すなわ
ち同氏は、法や制度の問題のあり方を「問題点が実際の運用を通じて、極めて特定化された形で既に明らかになっている分野」と「既存の法や制度の延長線上にあるが、必ずしも既存の法や制度がカバーしてこなかった領域」を分け、法政策学の適される余地は前者において少ないが、後者においては大いにあると論じた（平井[1976c] No.622）。
上記は適用領域を主体にした区分であるが、前者で活躍するのは法解釈学であろうから、法解釈学の手に余る「立法論」の面では「法政策学」の活躍の余地がある、と言い換えることも許されよう。平井[1995]では、初版[1987]において政策志向型訴訟に対応するための学に限定していた発想を改め、制度設計にも対応する学として「法政策学」を位置づけ直したかに見える。
そしてこの延長線上に、実定法学者として「法と経済学」の法解釈学への安易な適用を戒めた川浜[1993]が生まれた。同氏は最近の経済理論の展開を踏まえた
上で、経済モデルを単純に法解釈に適用することの危険を指摘し、かつての概念法学にも似た「概念『法と経済学』」に陥る惧れがあると警告している。こうした指摘を踏まえて常木[1997]は、法学と経済学の方法論を比較考察した上で、法テキストの解釈という面（法解釈学）においても、モデルの設定と検証という経済学の方法論が、役立つ余地のあることを論じている16。また、経済学の手法を法学に応用するだけでなく、その逆の場合も有益であることを論じており、図1.3に近い発想であると推測される。
ところで第2節における記述から、アメリカにおいて「法と経済学」が有効性を発揮するであろうことは予測できるとしても、わが国においては果たしてどうだ
ろうか。アメリカにおける学会の設立（1991年）に遅れること12年にして、わが国にもやっと「法と経済学会」が誕生した（2003年）が、そのいきさつから可能性を再確認しておこう。
従来、日本の法学は、成文化された実定法の意味を探求する「法解釈学」を中心にして発達してきた。つまり議会で成立した法律や条例を与件とし、当事者間

14 ただしこのことが直ちに法学者と経済学者の相互理解を促進するとは限らず、むしろ当初は誤解と不信が深まるかも知れない。たとえば経済学者は「契約を守る自由」も「契約を破る自由」もあると考えがちであるが、法学者にとっては「自由」とは何らかの正義に裏打ちされたものだから「守る義務」
こそあれ「破る自由」などは、とんでもないと考えるのが普通であろう。経済学が自己の内部でどのような用語を使っても自由だが、法学と対話する際には、その基本的発想を理解し誤解を避ける努力をす
ることが、めぐりめぐって自分のためにもなることを、自覚すべきであろう（それこそ、費用便益分析の実践ではなかろうか）。併せて中里[2003]を参照。

分を扱う分野もあり、経済政策論も経済学の手法を用いる限り、その一分野であるとされる。ただし、この考え方を拡張して「政策科学」（policy science）という学際的な領域が可能か否かについては、な
お慎重な検討を要する。
「総合政策学部」の乱立と停滞を考えるとき、私自身は懐疑的である。次節も参照のこと。
16 わが国における「法と経済学」は 70 年代中葉から 80 年代中葉にかけて、第 1 期の高まりを見せた。

という考えは、法解釈学が中心のわが国にあっては、無から有を生じさせようとするアイディアと思われるからかも知れないが、私のように長らく「経済政策学会」に属している者にとっては、奇異でも新奇でもない。経済学は基本的には表 1.1 にあるように実証科学であるが、厚生経済学のように規範的部

当時の雰囲気を良く伝えている、小林ほか[1987]によれば、法と経済学の今後の役割として①法学教育
における活用（経済学の視点から説明を加えることで、法学的な思考とはどういうものかを際立たせる）、②比較法的な視点と組み合わせて各国の制度の差を説明する、③実証的な分析が解釈に役立つことがある、といった諸点が挙げられている。このうち第 1 点の意義は、私自身も痛感している。第 6 節は所有権を取り上げて、法学と経済学の夫々の視点からその存在理由を説明してみたものである。

384

385

15 分野が全く違う刑法の藤木教授も、それに近い見解を示している（小宮ほか[1976]）。
「法政策学」

の利益衡量や判例の動向等を踏まえて、複雑な法体系の論理整合的な解釈として、最も適切なものは何かをめぐって論議がなされてきた。しかし、現存する法の整合性を確保し複数の価値の衝突を調整する場合、複数の解釈間の優劣を論理的に決することは困難となる（もっとも田中[1989]のように、対話的合理性に立脚す
れば別であるが）。また、立法に当たっての制度設計が、どのような経済社会的効果をもたらすかについて、判断する枠組みは十分には提供されてこなかった。
一方経済学は、ある法の下で希少な資源が無駄遣いされずに活用されているか否かという「資源配分の効率」と、どの主体がどの程度利得し、どの主体がどの程度損失を被っているのかという「所得分配の公正」について分析を蓄積してきた。このような意味では実際の法や判例を素材にすることは十分可能なはずであるが、実際には「法解釈学」で争点となってきたような具体的な論点は、経済学における確立された研究対象とはなっていない。立法作業に当たって経済学的知見が活用されることも、これまで稀であった。
このように日本での「法と経済学」の成果は、不法行為法など一部の領域にとどまり、法の重要分野を網羅するには程遠い。また、その方法論が、法学界においても経済学界においても共有されているとは言い難い。「法と経済学」の知見をより多くの分野にわたって蓄積していくことは、法学・経済学双方に未知の知見を提供するとともに、新しい学際的研究活動として学術的意義を持つであろう。
また実務的にも、わが国の構造改革にとって何が必要で、どのような手段が望ましいかという、分析枠組みを提供してくれるだろう（八代[2003]）。
以上を、アメリカにおける「法と経済学」の誕生理由（第２節）と比較すれば、第一と第二の理由はアメリカに特有なことだが、第三の理由は全く逆のベクトルにおいて、日本への適用可能性が大である、ということになろう。
6. 財産権ルールと不法行為ルール
さて私のように、実務上の必要性からいつの間にか「法と経済学」に迷い込んだ者（補論でその経緯を詳細に述べているので、参照されたい）にとっては、所有権に代表される各種の財産権がなぜ生まれたのか、どのような経済合理性があるのか、有形財だけでなく無形財にも同じ考え方で良いのか、に非常に興味がある。
世の中で起きる紛争を回避して、取引を円滑化したり正義を実現するための手段は、いくつも考えられよう。しかし資本主義社会では、財産を私的に所有できることを前提に、これに強い排他的権利としての財産権（Property Right）を与えること（財産権ルール17）が第一義的であるとされている。排他性の主なものは、①使用権（方法を問わず無期限に使用できる）、②収益権（他人に利用させて対価を得ることができる）、③譲渡権（自由に売却できる）であるが、派生的には担保を設定したり他人の利用を排除するなど、ほとんどあらゆる手段が可能である。しかもここで、妨害排除のために差し止めを請求できる点が、後述の著作権制度との関連では大切である。この意味では「財産権は権利の束」であり、「財産権は絶対である」という命題は、一応の妥当性を持っている18。
「なぜ財産権ルールが必要なのか」（あるいは有効なのか）について、経済学者が加える最も素朴な説明は「Conmmonsの悲劇」の寓話である（Hardin[1968]）。
誰も権利者がおらず、誰もが羊を連れてきて自由に牧草を食べさせることができる、共同利用地（コモンズ）があるとする19。出入りが自由なのだから、羊を連れてくる人は次第に増え、やがて牧草が再生不能なまでに食べ尽くされてしまうという「悲劇」に陥る。これは経済学的には、取引当事者の行為が他人にも影響（外部性）を及ぼしていることだから、それを内部化する仕組みが必要だ、ということになる（Demsetz[1967]）。法的には排他権を設定すれば、権利者は自分の土地を最大限に活用しようとするから、柵を設けて料金をとることによって羊の数を制限し、資源を維持可能にするだろう。このときの権利が、財産権だという訳である20。
一方この対極に、「アンチ・コモンズの悲劇」という現象がある。これは社会主義の崩壊直後に旧ソ連などで広く観察された現象で、国有・国営（コモンズ）であった資産を、市場原理に委ねた（アンチ・コモンズ）としても、コモンズの悲劇と同様うまく行かなかったことのたとえである。なぜうまく行かないかとい
えば、所有権のように完全な排他性を付与しない中間形態であったり、区分所有の概念が不明確なため取引が実行上不可能になって（アパートの一室の権利をもらっても、他人に貸そうにも家賃は統制されているとか、転売は当局の承認が必要というように）、結局はマフィアによるenforcementに頼らざるを得なくなったからである（Heller[1998]）。
そこで最新の経済学の発展は、財産権の説明をもう少しエレガントにしている。
経済活動の主体が意思決定をするに当たって、あらゆる情報が入手可能でしかも無料だとし、また契約を締結したり実行するに当たっても同じ条件であるとする。
そうすれば、契約の当事者はあらゆる条件を想定して事細かな契約書を作成でき
18 後者の命題は、問題の設定自体が大陸法系の発想かも知れない。もっとも絶対の所有権と雖も「公共の利益」のための制約を免れることはできない。
「土地収用法」などによる収容は、その好例であるが、日本では意外にも発動が極めて限られている。
19 コモンズは通常「共有地」と訳されているが、わが国の法制では「共有」は「共有持分が特定されていて持分の処分がかなり自由」なケースを言うので（民法 249 条以下）
、一般用語と語感が著しく異なることから、本文のように訳した。併せて入会権に関する民法 263 条と 294 条を対比されたい。

17 以下では property right を「財産権」と、property rule を「財産権ルール」という訳語に統一し20 しかし歴史的事実は全く逆で、資本主義登場以前の社会ではコモンズは法律以外の規範（たとえばており、一般の経済学の書物が使う「所有権」「所有権ルール」という用語は、明らかに所有権を指す場
合以外には使っていない。

村八分という制裁）によって維持されており、市場経済システムが逆にコモンズを破壊した（牧草地にしておくより宅地開発に転用するなど）という見方の方が、当たっているかも知れない。

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るので、事前に何らかの形で権利が与えられていなくても不都合はない（Hart[1995]）。
しかし現実の社会では、以上に述べたことは全くの虚構であろう。入手できる
情報には限界があるし、コストもかかる。将来を予見することはさらに難しい。
また取引当事者の経済行為が第三者にも影響を及ぼすとすれば、その外部効果を「内部化」しなければ社会全体のコストが分からない。このような中で取引を可能とするためには、特定の契約のパターンを「バンドル」して権利として付与し、不確実性を最少限にしておくことが望ましい。またその権利者も一人に絞っておく方が良い。なぜなら権利者が多いと、アンチ・コモンズの悲劇に陥り易いからである。
このようにして所有権を代表とする「権利の束」が生まれ、取引を個々に判断しなくてもよくなったことから、迅速かつ大量な取引が可能になった。また、このことは同時に意思決定が集中的・権力的になされるのではなく、分散的・市場的になされる（なされ得る）ことを意味する。私有財産制度が、資本主義経済シ
ステムや民主主義政治システムと分かち難く結びついているのは、このような事情による。
ところで、あらゆる物に財産権が付与されるべきだろうか？ また付与可能だろうか？
経済学では市場における取引の対象を「財貨」と名づけるが、それには排他性があるもの（他人の利用を排除することが物理的にもコスト的にも可能なもの）とそうでないものがあり、また私が使っていれば他の人が使えないもの（競合性があるもの）とそうでないものに分けることもできる。このマトリクスは図1.5のよ
うになり、4つのケースが生ずる。

図1.5 排他性と競合性による財貨の分類

競合性 rivalry
有

無
クラブ財

有

私的財

club goods

private goods

知的財産権

排他性

intellectual property

excludability

パブリック・ドメイン
無commons(public domain)
純公共財
pure public goods
広義のcommons
自由財（free goods）は経済学の対象外
図1.6に続く

最も一般的なものは排他性も競合性もあるもので、私的財（private goods）と呼ばれる。この対極にあるのが排他性も競合性もない「純公共財」（pure public
goods）であり、国防・警察・消防などが代表例とされる。その他の2つのボック
スは通常コモンズと呼ばれることがあるが、狭義のコモンズは「排他性はないが競合性がある」もの、つまり「悲劇」を伴うような混雑現象が生ずるものに限定される。残った部分は、「排他性はあるが競合性がない」もので、クラブ財と呼ばれている。
ここで3つの点に注意が必要であろう。一つは財産権が関連しているのは、私的財の領域に限られていることである（もっとも後述のように、財産権だけが正義の実現手段のすべてではない）。しかし数量的に見れば、世の中に存在するものの大多数は、私的財として取引可能である。2点目はこれと相反するようだが、財産権（中でも所有権）は最も強力で最も権利者に有利だから、私的財以外のケー
スもなるべくこれに依った制度にしようというベクトルが働くことである。知的

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389

財産権は次節で述べるように財産権（とりわけ所有権）とは本来異質のもので、経済学的性質は純公共財に近い。しかし図中にで表示したようにクラブ財的に扱い、さらには私的財として扱いたいとする人が多い。
第3点は、この表は経済学が取り扱いの対象とする財貨の分類図であって、経済学が扱わない「自由財」は入っていないことである。自由財というのは、資源が無限にあって「有限性（あるいは希少性）」の故に資源配分のあり方を論ずる必要がないもの（制約から自由）のことである。しかし、それも時代と共に変化する。たとえば水が自由財であった時代もあったろうが、今日では私的財である（もっとも公的供給の例が圧倒的だが）。かつては空気は自由財であったが、今日では汚染を心配する限りにおいて、空気に対する「負財」（bads）の存在を考えなければならなくなった21。
ところで、財産権のような予め明確にされた何らかの権利が無ければ、この世の中の正義が実現されないか、というとそうではない。たとえば私の家は空港の近くにあるが、私は古くから住んでおり空港が後からできた。
風向きにもよるが、離発着の際の騒音に悩んでいるとしよう。私は財産権に基づく妨害排除も請求できそうである。しかし、所有権が上空どこまでも、地下のどこまでも及ぶとすれ
ば、飛行機が飛んだり地下鉄を走らせたりすることが、著しく困難になってしまう。そこで法的には「土地の所有権は法令の制限内において」のみ「その上下に及ぶ」こととされ（民法207条）、こうした事例は「所有権」の問題ではなく「不法行為」（民法709条以下）として捌いている（Liability Rule＝不法行為ルール）。
不法行為とは、故意又は過失によって他人の権利を侵害した者が、その損害賠償の責任を負う仕組みで、ここでの権利は財産権のような排他的権利だけを意味しない。このケースで侵害されているのは、土地の所有権ではなく「平穏な生活」というような一般的利益（保護されるべき法益）である。また加害者と被害者の間には契約のような法的関係はなく、両当事者はいわば赤の他人である。
ここで図1.6により権利の強弱を考えてみよう。財産権のような権利付与は、「事前の権利設定」（ex ante entitlement）であるのに対して、不法行為による救済は事後的な救済（ex post remedy）で、後者の場合は原則として過失責任（negligence）である22。したがって財産権ルールの方が、排他性や対世効（関係当事者だけでなく、第三者を含む世間一般に対する効力）が強い。これに対して不法行為ルールでは、加害者による故意や過失があることを被害者の側が立証
21 この図を使った最高の頭の体操は、周波数（より正確には電波資源）の位置づけである。周波数は属に「公共財」と呼ばれることがあるが、競合性がある以上言葉の正しい意味では公共財ではなく、狭義のコモンズであろうか。しかしオークションによって私的財にすることも可能だし、WiFi のように無免許で使える帯域（これは自由財）もある。要は、どのような制度設計が望ましいかを考える時期にきており、その際にはこの図の分類によって混乱を避けることが、まず大前提になると思われる。なお電波資源管理のあり方についての新しい考え方については、池田・林[2002]を参照。

しなければならないなど、実効性の面で弱い権利であることは否めない。この中間に「契約自由の原則にもとづいた各種の契約」（contract）が成立し得るが、これは締結当事者を拘束するだけで、原則として第三者や社会一般に直接効力が及ぶものではない。
資本主義社会では、この3つの制度が相互に競争したり補足し合っている。たとえば、公害を例にすると、先の騒音のケースのように不法行為で処理することもできるが、当事者間の契約によって解決することもできる。また京都議定書で創設されたように排出権（空気を汚す権利）を設定して、それを取引可能にすることもできる。しかし総じて言えば財産権（とりわけ所有権）が最もポピュラーで最も強力な手法と言えよう。従って権利を主張したいと言う人々が、entitlementを求めてロビー活動を行なう傾向があるのも背ける。図1.5で示した知的財産権を私的財とみなすベクトルに対応して、図1.6では権利設定から右下方に矢印が出ているのは、この傾向を示している。
図1.6 私的財に関する法学の見方
事前の権利設定
ex ante entitlement（物権）
契約法の領域
contract

liability ruleproperty rule

過失責任negligence(債権)

ex post remedy
不法行為 tort

無過失責任
strictliability

なおこうした仕組みについては、判例法を中心とする英米法の体系と、成文（制定）法が中心の大陸法の体系とでは、論理の積み上げ方に差があることにも注意が必要である。英米法でpropertyと呼ぶときには、もともと何がpropertyである
か成文法にすべて書いてある訳ではなく、長期間に大量の判例の中で決められてきた。一方大陸法の世界でこれに対応するのは、「所有権」などの限られた「物権」だけで、それらはすべて制定法に明記されていなければならない（物権法定主義、民法175条）。英米法ではpropertyの反意語はliabilityかも知れないが、22 ただし近年、公害や製造物責任の問題がクロース・アップされたことに伴って、過失がなくても責任を負う（無過失責任、strict liability）とか、損害の証明さえすれば過失が推定されるとか、損害額を想定するなどの手段が導入され、被害者の挙証責任が免除あるいは軽減される傾向にある。

390

事後的救済

391

大陸法では「物権」の反意語は「債権」23である、などなど。
しかし、ここでは差異に注目するより、類似性により重点をおいて考えてみたい。と言うのも、「法と経済学」の代表的論文の一つであるCalabresi &Memaled[1971]の最大の貢献は、まず財産権ルールと不法行為ルールとが、代表的な社会統制の手段であることを明らかにしたこと。さらには、それらには包括され得ないinalienableなもの（一身専属的なもの、代表例として基本的人権）があることを明らかにし、現在の法体系全体（彼らの表現ではcathedral）を眺める共通の視座を提示した点にあると思われるからである。そして、このような視点から見れば、英米法系も大陸法系も、人間の考えることは共通したものであると言えなくもない。
6. 著作権の「法と経済学」
この3分法は、そのまま著作権の「法と経済学」に適用可能である。まず、さしむきinalienability（著作者人格権）を検討の対象から除外し、財産権ルールか不法行為ルールかという問題を、現行法を前提としない白紙の状態で検討してみよう。なお以下の論議は著作権に焦点を絞って展開するが、一定の条件付で知的財産権一般に拡張可能であることにも留意されたい。
著作権の目的をするところは、一方で創作者にインセンティブを与え、より多
くのより多様な作品が生産されるようにすると同時に、公表された作品がより多くの人に利用されて多様な文化が花開くことに期待している。この目的の前段は事前の（ex ante）問題であり、後段は事後の(ex post)問題であって、しかも両者はトレード・オフの関係が強い（著作者の権利を強めれば利用者の利用が厳し
くなり、利用者の自由度を高めれば著作者の権利は弱くなる）。
しかしインセンティブを主体とした説明は、著作権の歴史を振り返ってみると、
ごく最近の理論であることが分かる（表1.2 半田[1997]など参照)。著作権の源流とも言うべき「出版特許」は、15世紀のイタリアに始まり、16世紀以降ヨーロッパ諸国に広まったとされる。当時印刷機という固定資産に相当額の投資をし、古典の複製に労力をかけて事業を始めた印刷業者の思惑と、印刷を産業として振興したい国王との利害が一致し、国王が印刷業者に独占的出版権を付与したのが始まりである。しかし、その背景には、印刷が自由に行なわれると人々の政治意識が高まって、統治の基盤が危うくなることを恐れた国王の思惑が見え隠れする。
したがって、独占的出版権と検閲とが同居していたことも、また特許料という国庫収入が期待されていたことも、想像に難くない。

しかし、やがてブルジョア革命によって、市民が新しく政治の表舞台に登場す
ると、著作権に関する考え方は180度の転換をみせる。ここでは自立した個人が本来的に持つ「自然権」と、それを憲法上の権利として確定した「基本的人権」が最大限に尊重されることになった。「思想・信条の自由」「言論・出版の自由」
は、その重要な一部であり、かくして著作権も「自然権」の側面から論じられた。
この文脈を貫徹すれば、著作権は「精神的自由権」の一種となり、「著作者人格権」こそが主たる権利となったはずなのに、実際はそうならなかった。著作権を確立するための運動に積極的に参加した作家たちにとっても、「著作者人格権」
だけでは生活の糧にならず、財産的価値を生み出すことが当面の目標であった。
かくして「著作財産権」が重んじられ、「著作権」は創作を生み出すプロセスである「精神的自由権」ではなく、創作の成果物を保護する「精神的所有権」と見なされることが多くなった。つまり自分が生み出した著作には、自分の財産権が及ぶはずだという論理であった24。
表1.2 著作権保護の法理
法 理

概

要

適した環境

印刷業者の

国王などの国家権力から独占的

絶対王政

独占的営業権出版を認められた事業者の権利自立した個人が本来的に持つ権

自然権

インセンティブ

備考

検閲、コピーライトの語源と密接な関連

近代市民

基本的人権、所有権の利の1つ（思想・信条の自由、言 社会

絶対性、契約自由の原論・出版の自由の発露）則などとの関連

文化の発展のために創作者に与工業（産業） 工業所有権、知的所有

えるインセンティブ

社会権という用語との関連、文化面重視

情報の円滑な流 情報財の取引が主体となる社会

近未来の情報財の値付けとの関

通

情報社会

連、産業面重視、独禁における、取引の円滑化と安定性の確保

法とのバランス

23 債権を英訳するのは意外に難しい。contractual right, debt, claim, account receivable, personal

24 現在でも「知的所有権」という用語を好む人々の間では、工業製品に製造者の所有権が及ぶなら、

right, chose in action などがあり、文脈に応じて使い分けるしかないようだ（『朝日新聞』2002 年 2
月 4 日号参照）。

文化的創造物にも創作物の「所有権」が及んでも当然だ、という主張（あるいは感情）が潜んでいるよ

392

393

その後、産業革命を経て工業が発展し、先進国では産業社会と呼ばれる時代が到来すると、若干違った見方が有力になった。ゆとりが生じた人々には、創作者の権利そのものよりも、創作者に何らかのインセンティブを与えることが、文化を発展させ社会全体のためになるという、「インセンティブ論」がフィットするように思われたからである。現行の著作権条約などは、ほぼこの時代の産物であり、片方で経済自由主義に依拠する「所有権の絶対性」のアナロジーを掲げながら、他方で「文化的側面」をも重視する制度となっている25。
しかしディジタル時代の到来は、このような牧歌的秩序を根こそぎ転換する勢いをもっている。なぜなら、かつてはマス・メディアに固有の機能だと思われていた「情報の大量の流通」がインターネットのおかげで個人にも可能となったからである。これまでの制度は、何らかの形で「仲介業者」の存在を前提にし、流通段階を押さえることで実効性を担保してきた。しかし誰でも情報を生産し、流通させる手段を持った以上、その流通を専業にする者だけに特定の権利を与える
ことは、かえって流通の妨げになることさえ想定される。これからは「情報の円
滑な流通」にふさわしい新しい制度を設計することが、求められていると言えよう。
さて一方、アイディアや著作物を保護する方法としては、前述の財産権ルール
・不法行為ルール（一般不法行為ルール）の他に、保護されるべき利益を害する行為を特別に禁止する方法（特定行為規制ルール）の、３つのパターンが考えられる（表1.3参照）。したがって純理論として考えれば、仮に著作権法がなくても、創作者の権利を害する行為は不法行為による損害賠償で、ある程度までは守ることができる。しかしこの方式だと、原則として差し止めが認められず、損害額の立証等においても困難が多い。

表1.3 知的財産の保護方式
方式
財産権

内 容

現行法

効 力

創作者に権利を付与する

特許法

妨害排除、損害賠償請求、譲著作権法など渡、相続、実施許諾、第三者

ルール

への対抗、担保権の設定など。

特定行

不正競争により創作権等営

為規制

業上の利益を害する行為を

ルール

禁止する

一般不

故意または過失により、創法行為

作者等の利益を害する行為

ルール

を禁止する

不正競争防止法

差止請求、損害賠償請求（損害額の推定の規定あり）

民法

損害賠償請求のみ

そこで、このような権利の固まりが社会的に認知されるようになると、模倣などの行為を不正競争行為として禁止するようになる。すると創作者は、自ら生み出した情報財を事実上独占的に利用することが可能になり、法的地位が高まる。
ここでは違法行為に対する損害賠償はもとより差し止めも認められる。この権利性がさらに高まり、所有権に近い位置づけがなされたのが、現在の知的財産権である。これによって妨害排除請求権や損害賠償請求権が認められるだけでなく、譲渡・相続・実施許諾・担保権の設定、などが可能になり、善意の第三者にも対抗できることになる。
以上は純理論として枠組みを設定してみたものであるが、近代以降の歴史的展
開から見ると、実は順序が逆であったことが表1.2と1.3の対比から読み取れるよう。印刷術の発展とともにその営業に特許が与えられ、やがてその中から著作権が分岐していったように、財産権ルールが最初に出現し、不法行為ルールが後追うだ。
25 自然権説（表 1.2）は、有体物と無体物を同列に扱うことになるので採用できない。なお田村[1999]

いしたのである。

は別の論点から自然権説を否定する。

394

395

したがって、制度の発足から短く数えても３世紀近くを経た現時点で、ゼロ・的財産制度全般について、抜本的とも言える読み替えを行なっている田村

ベースで制度をデザインすることが可能だとすれば、所有権類似の構成をとるこ[1996][1999]の努力は高く評価されよう。それまでの著作権法の解説書が財産権とは必ずしも絶対条件ではない。むしろ情報財の諸特性から、それが図1.4におけルールを所与のものとし、「なぜ著作権が必要なのか」という説明抜きで著作権る純公共財に近く、私的財と扱うことが擬制に過ぎないことに着目するなら、権法を解説していること（半田[1997]、斎藤[2000]、加戸[2000]）、また知的財産

利付与法制は権利保持者にあまりに有利とも言えよう。なぜなら、中山[1997]の制度全般についても同様であること（紋谷[2003]）に比べれば、この転回は「コ言うように、「有体物の場合は、物理的な限界から一人にしか貸せないし、また

ペルニクス的」と言えるかも知れない。

その利用も物理的な限界があるため、賃貸料にも自ずから限界がある。しかし、

しかし上の記述を見れば、経済学者なら誰でも「これは経済学の問題だ」と叫

財としての情報については、
消費の排他性がないため、利用の物理的限界はなく、ぶのではなかろうか? なぜなら経済学の問題の多くは、事前と事後の最適化問題

無限に利用可能性があるため、ライセンスを通じて取得しうる利益も、理論的にや生産者余剰（著作者の取り分）と消費者余剰（利用者の便益）を加えた、社会は無限の可能性がある（もちろん現実には、マーケットの制約はある）」からで的余剰の最大化問題を解くことに費やされているからである。そこで今後は、主ある。

として経済学の力を借りながらどのようなentitlementが望ましいか、あるいは

しかもこのような状況は、利用者が高度な技術を駆使し、権利の網をくぐろう

entitlementは要らないのかを表1.2によって考えていくことが望まれる。

とする行為を誘発しやすいことも意味している。つまり良くも悪くも「情報それ自体が資産的価値を持つ時代」（中山前掲書）になったわけであり、法のあり方も、そのような変化に対応するものとして考察されなければならない。

7. アメリカにおける「著作権の経済分析」の要点
わが国における著作権に関する議論の多くは、著作権とりわけ著作財産権を権ところで、現行法での著作権とは、著作物（思想又は感情を創作物に表現した利者と利用者の利害調整の面から検討する法学的なものである。一方アメリカで一定範囲のもの。著作権法2条1項一号）に所有権に類似した排他権を設定したもは「法と経済学」あるいは「法の経済分析」が経済学および法学の一つの分野とのである。しかしこの排他権は、先に所有権で例示した3つの代表事例のうちでもして確固たる地位を築いていることから、表1.4にあるとおり、様々な研究成果が第一に揚げた使用権を主たる内容としたものではない。主として収益権を念頭に発表されている。

置きつつ、使用許諾の権限を留保したもの、つまりは「禁止権」という側面が強い（田村[2001]）26。「自ら使用する」のではなく、「他人に利用を許諾したり禁止する」ことを主たる目的とする権利を、どのように設定したらよいかは、まさにentitlementの問題である。
このような事実認識に立って「機能的知的財産制度」を説き、著作権を含め知26 この意味では、著作者の権利を主とし利用者の利用を従とする説明は妥協性を欠くと思われるが、わが国ではそのような説明をするものが多い（加戸[2000]）など）。ただし、現行法が Property Rule
を採り、物権的権利を設定する以上、「権利」と「権利の制限」という分類によらざるを得ない面もある。
この点は英米法における Fair Use と著しく異なる点である。

396

397

表1.4 アメリカにおける「著作権の法と経済学」に関する論文
刊行年
1984

著者

タイトル

Novos and Waldman“The Effects of Increased Copyright Protection:
An Analytical Approach”

1985

Johnson“The Economics of Copying”

1985

Liebowitz“Copying and Indirect Appropriability:
Photocopying of Journals”

1986

Besen

“Private Copying, Reproduction Costs, and theSupply of Intellectual Property”

1989

Landes and Posner“An Economic Analysis of Copyright Law”

1989

Besen and Kirby“Private Copying, Appropriability, and Optimal
Copying Royalties”

1994

Varian(2000)
1999“Buying, Sharing and Renting Information
Goods”

Bakos, Brynjolfsson, and“Shared Information Goods”

Lichtman
2000

Harbaugh and Khemka“Does copyright enforcement encourage piracy?”

2000

Oz Shy“The Economics of Copy Protection in Softwareand Other Media”

研究開発も含めた特許権、著作権といった知的財産権に関する経済学的な分析の最大の論点として、Arrow[1962]が指摘した「事前のインセンティブと事後のア
クセスのトレード・オフ」があげられる。すなわち、創作物をより多くするためには、創作者の利得を可能な限り多く保証し、創作のインセンティブを高めることが望ましい。それに対して、いったん創作物が出来てしまえば、逆に多くの人が利用できるように、できるだけ創作物の価格を低く抑えるのが望ましく、創作者の利得も可能な限り低くするのが望ましい。

398

こうしたトレード・オフ（事前と事後の不整合性）は、市場経済や著作権制度では完全に解決することが出来ないが、経済学的分析ではこの問題を最小限に抑えることを主たるテーマとして扱っており、議論の中心は権利付与の強度、とりわ
け権利存続期間の長短である。このうち最も包括的に著作権法の経済学的分析を行なっているのは、Landes and Posner [1989]で、彼らは次のような仮定を置いている。まず、作者とその作品の正当な販売者（出版社など）を同一とみなし、両者を併せて作者としている。そして、その作者が作るコピー（以下、作者自身
が原（ユーザー）が作るコピーとは、原則同質的であるとしている。次に、作者がオリジナルを作るための限界費用は一定であり、複製者がコピーを作る限界費
用は逓増すると仮定する。つまり、作者の供給曲線は水平であるのに対し、複製者の供給曲線は右上がりであるとしている。その上で、彼らのモデルで使われる変数を定義すると、以下のようになる。
p：作品（オリジナルおよびコピー）の価格
q(p)：作品に対する需要（価格p の関数）
x：作者によるオリジナルの数
y：複製者によるコピーの数
c：作者がオリジナルを作るための限界費用（一定と仮定）
e：作者が原作品を創造するためのコスト（表現のコスト）
z：著作権保護の水準
Π：作者の利益
ちなみに、これらの変数のうち彼らの分析に特徴的なのが、アイディアを実際の作品として表現するために必要な「表現のコスト」(e)である。
既に述べたように、伝統的な経済学による著作権へのアプローチは、事前の視点と事後の視点とのト
レード・オフに注目するものであった。Landes and Posner も基本的にはそのよ
うな伝統的なアプローチに則って分析を進めているが、著作権保護を強化すれば表現のコスト（e）が増大するということを強調することで、事前の観点からも保護強化がもたらすマイナスの要因に注目しているところに特徴がある。つまり、表現のコスト（e）は著作権保護の水準（z）の増加関数としている。
さて、これらの変数を定義したうえで、複製者はコピーの価格が限界費用に等しくなるまでコピーを販売する。つまり、複製者は競争的であるとしている。さらに、複製者の限界費用は、コピー数の増加のみならず著作権保護の水準の増大とともに増加すると仮定している。これより、コピーの供給曲線は
ｙ＝ｙ（ｐ,ｚ）(1)と表現できる。ここで、y はp の増加関数であり、z の減少関数である。

399

また、作者の利益Πは、
Π＝（ｐ−ｃ）ｘ−e（ｚ）(2)と表現される。複製者が競争的であるのに対して、作者はオリジナルに対して価格支配力を有し、独占的にオリジナルを供給する。つまり、作者は多くの複製者の中に存在するガリバー型独占者であるとしている。よって、作者は複製者の供給量を所与とした残余需要
x に基づいて独占価格を形成する。x を置き換えた作者の最大化問題は、作品から生産するコピーをオリジナルと呼ぶ）と複製者
Π＝(p‑c)[q(p)‑y(p,ｚ)]−e(z)(3)

こうして、作者の純利益は、事後的な販売収入で得られる独占的収益から事前の創作コストを差し引くことで得られる。
作者が得る事後的な利益（粗利）を R=(p‑c)ｘとすると
Π＝R‑e(z)

(4)

果を持つ。
ところが、上述したとおりR はz の増加関数でもあるから、z が増大すれば、収入の観点からはN は増加する。このようにz の増大は、表現のコストを上昇させて作品数を減少させるとともに、R の増加を通じては作品数を増加させるという、N に対して増加と減少という異なる影響を与える。
ここで、表現のコストe はz の増大とともに比例的に増加する。それに対して、作者の粗利R は、z が小さいうちは大きく増加する。しかし、徐々に保護の水準を強化することの効果が薄れていき、ある一定の水準を越えれば、それ以上増加
しなくなる。これは保護を強化することが、複製者のコストを押し上げることに由来する。当初複製者のコストが上昇することは、それだけ独占者である作者が提供するオリジナルの価格を高め、作者の利潤を増加させる。しかし、保護の強化によって複製者の採算が全く合わなくなれば、市場に作品を供給できるのは作者だけとなるために、それ以上保護を強化しても（z を大きくしても）R は増加しない。したがって、z がN に与える影響は、図1.6にあるとおり、ある特定の水
準（ z ）まではz の増加とともにN も増加するが、増加の程度は徐々に減少し、z を超えればN は減少することになる。
図1.6 保護の程度と作品数の関係となる。ここでｚが増加すればRも増加する。それは、最適化された状態ではｄR/ｄz=‑(p‑c) yz>0 が成り立つからである。そして、作者は純利益が正、つまり、R≧e(z)(5)が成り立つ場合にのみ、創造活動を行ない、作品を創作するとする。純利益が正の場合に、作品を創造する作者数、つまり原作品の数をN とする。ここでは各作者が同程度の質、量を持つものを１単位づつ創造するとし、その需要構造などは同質であるとする。それに対して、原作品を創造する作者のコストは作者間で異なる。よって、(5)を満たすような作者は限られており、その数がN となる。N は
N=N(R,e)(6)と表現できる。ここで、事後の利潤増加は作品を創造する人の数を増加させるた
め、N はRの増加関数である。それに対して、コストが増加すると原作品を作る人の数は減少する。eはｚの増加関数であるため、ｚの増加はコストを増加させ作品数を減少させる効
400

これは権利者側が往々にして主張する「著作権を強化すれば文化の発展を促す」という俗説を排し、「権利保護は強すぎてもいけないし、弱すぎてもいけない」
ことを示している。しかし残念ながら「どの程度の権利付与が妥当か」についての答えはない。権利の強度にも種々の要素があるが、一番分かりやすく実際上も効力が強いのは、権利存続期間であろう。そこで、この点が憲法裁判に発展した、

401

アメリカの裁判事例を見てみよう。
Eldredは、著作権が期限切れとなった名作小説などをネットワーク上で公開し、これをビジネスにしている人である。彼は1999年改正以前の著作権法では、著作物の権利保護期間が一般の著作物にあっては「著者の存命中と死後50年」、法人などの著作にあっては「公表後75年」であることを前提に、ビジネスプランを立てていた。
ところが法改正が行なわれ（発案者の名をとってSony Bono法という27）、2003
年からは存続期間がそれぞれ20年延長され、「死後70年」と「公表後95年」となることが決まったので、この法律は「言論の自由」を定めた憲法修正1条に違反するから無効であるとする訴訟を提起した。これにLaurence Lessigなどの憲法学者が加わり、ノーベル経済学賞受賞者５人を含む著名な経済学者17人の参考意見28が提出されるなど、2002年中は大いに議論が盛り上がったが、判決そのものは7:2
で「憲法違反とは言えない」ということで結着した29。
ここで経済学者が共同で主張した点は、次のようなものであった。
① 法改正が妥当であるか否かは、期間延長による著作者の便益(インセンティ
ブ)の向上と、想定されるコストとの比較によりなされなければならない。
② 著作者の便益の向上には 2 種類あるが、将来の著作者に対するものは（現在価値としては）軽微であり（著作者の死後 50 年を経て、なお経済的価値を有する著作物は稀なので、更なる期間延長による便益の増大は限定的）、現在の著作者にとっては（既に投資がなされた以上）発生しない。
③ 権利期間は 2 つの点で経済効率と関連している。まずコストを上回る独占
価格の継続期間が延びる訳だから、非効率が生ずる（特に期限切れ目前の著作物について顕著）。次いで期間延長により、二次的著作物の取引コス
トを引き上げるので、著作物の減少を招く。
④ 以上を要するに、著作者の便益の増大が新規発生コストを上回るということは生じにくいのみならず、既存著作物の場合にはコストの増大が明らかである。
⑤ 以上のことは、効率の代わりに消費者の厚生を考慮しても、同じことになる。著作者に対するインセンティブ効果が不明である一方で、利用者の便
益減少は明らかである。つまり著作権侵害を恐れる著作者には、表現に対する萎縮効果（chilling effect）が発生することは明らかであるから、憲法修正 1 条に違反すると言わざるを得ない。
以上に述べた諸点は、前述のLandes and Posnerの分析ともほぼ符合するものであり、いわば常識的な意見であると言えよう。しかし常識で意見訴訟に勝利することができるとは限らない。なぜなら、立法府（議会）において合法的な手続きを経て策定された法律の効力を、司法府（裁判所）で覆すためには、十分な証明の挙証責任が原告側にある。この例では最低でも「死後50年の方が死後70年のより妥当である」ことを証明しなければならなかったのに、その立証ができなかった以上、敗訴は当然の帰結とも言えよう。

29 Eldred v. Ashcroft, 123 S.Ct. 769 http://www.supremecourtus.gov/opinions/02pdf/01‑618.pdf

8. 再び「法と経済学」の意義――結びに代えて
Eldred事件で明らかになったように、著作権のあり方を「法と経済学」の手法で分析することには、それなりの効果があるが、なお現状では不十分な点も多い。
これを方法論で述べたところと照らし合わせれば、現状ではやっと「法の経済分析」が始まったばかりで、今後は「法学と経済学」のプロセスを経て「相互参照」という第3のアプローチにまで進むべく努力すべきだと思われる。
なぜならディジタル化の影響は測り知れないものがあり、著作権制度は創設以来の存亡の危機にあると言っても過言ではないからである。近代著作権制度は、．
①｢著作物｣という言葉に表されるように創作の結果は｢モノ｣に体化される、②オ
リジナルは特定できる、③複製にはコストや時間がかかり品質は必らず劣化する、④伝送による複製は品質の劣化で不可能か、極度に高くついたり時間がかかりす
ぎる、という暗黙の前提の上に成り立っていた。
これはアナログ技術の制約と言い換えてもよいが、その制約が逆に制度の安定をもたらしていたとも言えよう。なぜなら「モノ」に体化されたオリジナルが存在するということは、本物と偽物（コピー）を見分けることを可能にするし、複製すれば品質が劣化することは違法コピーの蔓延にも技術的な上限があることを意味することになるからである。
ところがディジタル技術においては①創作物を「モノ」に体化させずディジタ
ル的素材のまま交換することができ、②複製することは瞬時にほぼ無料ででき、かつ品質も劣化せず、③これを伝送しても条件は同じ、ということになってしまう。たとえば作曲をパソコンで行なって、そのまま電子ファイルで保存しているとしよう。ある日気が変わって、一部を手直しして上書き保存したとすると、修正済みのものが新しい創作物になって、前のものはなくなってしまう。もちろんバージョンの管理を厳密に行なっていれば新作・旧作ともに自分の著作物だと主張することは可能だが、通常は絶えず更新を続けることが多く、どれがオリジナ
ルかは本人もわからない場合がある。
またこの楽曲を誰かに送信する場合を考えてみよう。親しい友人がいて、彼もまた作曲の才がある場合には、お互いに無償で交換するかもしれない。しかし中

402

403

27 なおこの法案の反対者は、推進者であるディズニーを暗示する「ミッキーマウス法」と呼び、この方が広く知られている。正式には Copyright Term Extension Act of 1998, Pub.L.No.105‑298, 112
Stat.2827 、略称 CTEA。
28 Amici Curiae in support of Petitioners, May 22、2002。

には互恵主義を守らない者がいて、第3者に送信してしまうかも知れない。かつてのアナログ時代には、このようなコピーや伝送を繰り返せば必ず品質は劣化するから、オリジナルとは価値が違った別商品に転化してしまったとして、違法コピーを目こぼししても問題は少なかった。しかし、ディジタルではオリジナルと同じ品質のものが再生されるので、創作者の被害は甚大になる。
これを法的に言い換えれば、上述の3つの実体上の困難性に加えて、①侵害者を特定することが難しい、②侵害者本人ではなく、それを可能にする手段の提供者に法的効果を及ぼさざるを得なくなる、③侵害者が極端に多く、救済の実効性が乏しい場合がある、④侵害額の算定が難しい、といった手続き上の困難が生ずることになる。
このような激変期にある著作権の分野には、私が見た限りでも「法と経済学」の手法で分析するにふさわしい、次のようなテーマがあると思われる。
① Property Rule ではなく Liability Rule に変えたら、どのような影響が生ずるか？また差し止め権付き Liability Rule ではどうか？
② いきなり Liability Rule に変えることはできないとしても、契約法によって実効性をあげる方法ではどうか？またその場合、契約法による
override を認めるか否か？その場合、独占禁止法との関係は？
③ 無方式主義（登録など何らの手続きを要しないで権利が発生する）をあらため、ウェブサイトなどを使った自主登録制を導入すると、どのような効果が生ずるか？
④ 著作（権）者による財産権の放棄（一部または全部）は、取引にどのような影響を及ぼすか？
⑤ 有効である著作物を多数有する国（Information Rich）と、そうでない国(Information Poor)の間で、同じルールを適用することは、効率性と公平性の観点からどのように評価されるか？
⑥ 権利存続期間を逐次延長していくことは、最終的には所有権と同様の永久的な排他権につながるのではないか？その場合、世代間における富の配分に、効率と公平の両面でどのような影響が生ずるか？
これらはいずれも大テーマであって、到底一人の研究者で太刀打ちできるものではない。本学会の会員を含めた多くの研究者がこの分野に関心を持ち、切磋琢
磨して学際研究の成果を上げていくことを祈るのみである。

の、臨場感を伝えることができると考えるからである。
私は1963年に法学部を出てから、公共企業体であった電電公社に入社した。当時は、なかなか架設できない電話をなるべく早く開通させ、全国をダイヤル通話で結ぶことが最重要課題であった。公社という特殊な法人形態は、この二つの目
的には合致していたと思われ、予想以上の需要のため若干の遅れはあったが、1970
年代末までに目標は達成された。
これとほぼ時を同じくして、「黒電話機」
では満足できないという客層が生じ、コンピュータと通信回線を結合した「データ通信」という新しい需要も発生した。
こうした環境変化に対応するには、「計画経済型」での成功体験を持つ公社制度
は、もはや桎梏と映るようになった。そして偶々、中曽根内閣が「行政改革」を政策の目玉に据えたこともあって、電電公社は「民営化」の中心ターゲットとなった。
しかし、3公社（電電のほか、国鉄と専売公社）を一括して「民営化」することが前提とされたこともあって、政治的な関心は大幅な赤字を抱える国鉄問題に注がれていた。また「横並び」の検討がなされる以上「官業非能率」などの共通項に力点がおかれ、産業固有の事情は無視されがちであった（たとえば加藤・山同[1983]を見よ）。しかし（専売公社は、さておくとして）国鉄と電電公社の産業的役割は、①鉄道は成熟（あるいは衰退産業）であるのに対して、電気通信は成長産業である、②情報社会が進展するとすれば、通信は基幹インフラとしての役割が期待される、③国鉄は回復しがたい赤字を抱えていたが、電電公社は黒字基調であった、という諸点でまさに対照的であった。
このような中で私は、1982年に計画局総括課長というポストに就いた。これは「計画経済型」の時代には計画の中心的組織であったが、民営論の渦中では当然のことながら論戦の一翼を担うこととなった。そこで私が最初に直面した課題は、「黒字なのになぜ民営化するんですか」という庶民の素朴な疑問に答えることだった。この問いに答えようとすると、「公社という制度が時代に合わなくなったのです」という想定問答どおりの回答ではダメで、電電公社あるいは電気通信事
業に固有の論理を持ち出さねばならなくなる。
そこで私は本来の業務の傍ら、意欲のある同僚や後輩を誘って、「経営形態論」（三公社一体化論）に傾きがちな世論に対して、「産業論としての民営化」（電気通信事業固有の論理）を訴える活動を始めた。この動きは民営化の方針が決定され、どのような法律を作るかという作業が始まるにつれて加速され、電電公社から移行する新会社（NTT）と新しく参入する事業者（NCC）も含めて、どのような事業者区分を設けるかが最大の論点となった*1。

[補論]
本節ではいささか個人的な体験を述べることをお許しいただきたい。「法と経済学」は未だ確立された学問領域とは（少なくとも日本では）言いがたいので、関心領域や問題視角は研究者ごとに様々であると思われる。そこで、私的経験に及ぶ部分を開陳することによって、「法と経済学」の必然性を理解いただくためをとっている（必然的に事業者規制となっている）。もちろん、事業者を特定することなく特定の事業や

404

405

*1 ほとんどの産業法は規制の対象となる事業を特定し、当該事業者に対して規制を加えるという構造

その際、当時の真藤総裁が提案した「設備業」と「利用業」という区分が、論議の出発点であった。彼は前職の造船業における経験から、船を作る事業（造船業）＝設備業と、船を利用したサービスの提供業（客船・貨物船輸送業）＝利用
業とは、ノウハウも資本投下のあり方も、全く異質であることを自覚していたのである。しかし、ここに電話事業に固有の問題が発生した。設備業と利用業を峻別してしまうと「設備を持って電話サービスを提供する」という形態を否定することになるが、その場合「設備業」にはコスト削減などのインセンティブが働かないので、「第2の電電公社」に逆戻りしかねないことである。
そこで、いずれの事業者もいかなるサービスも提供して良いこととしつつ、「設備を保有してサービスを提供するもの」（＝第一種電気通信事業者）と「第一種事業者から設備を借りてサービスを提供するもの」（＝第二種）との区分を設け、規制の程度に差を設ける（もちろん前者に、より厳しくする）という妥協案が成立した*2。
この区分には、対象となる「設備」をどの程度のものとするか、所有権のあるものに限るのか、「用役物権」や「賃貸権」によるものを含むのか、など種々の問題があり現在では廃止の方向にある。だが電気通信事業を自由化し、電電公社を民営化して競争させる、という初期の政策目的のために20年近くも機能したという点からは、積極的な評価を与えても良いのではないかと思う（福家[2000]も同旨）。しかし、ここでの問題は政策の妥当性そのものではなく、その政策決定に果たした経済学的知見の役割の方である。
私は上記の検討過程を記録にとどめると同時に、自分の頭の整理も計るため、民営化を機に3つの書籍を発表した。まず林[1984]においては、電気通信事業を取り巻く環境変化を概観し、情報通信産業とも呼ぶべき産業融合が起こりつつあることを指摘して、上記の事業者区分も含めた新しい法体系のあるべき姿を論じた。
林[1988]では、上記の論点を具体化された電気通信事業法の文脈に沿って再整理
し、融合市場全体を分析する枠組みを検討した。続いて林[1989]*3においては、これらの分析を経済学の手法を借りて再整理し、体系化することを試みた。
しかし当時の私は、経済学の知識は現在よりも更に乏しく、また実務と学問の「二足のワラジ」をはいていたこともあって、自分ながら不満足であった。そこで学者専業に切り替えたのを転機として、これらの論稿を集大成しより経済学的役務を特定し、それを規律するという方法も考えられる。しかしこの方法では、誰が規律の対象であるかが不明確なため規制の効果が上がらないとして、わが国では限定的にしか採用されていない。

な分析に近づけたのが、林[1998]である。これらの論稿において私は、「法と経済学」という方法論をことさら意識することはなかった。しかし事後的に自己分析してみると、次のような指摘は「法と経済学」の発想と、親和性を持っていたのではないかと思われる。
①自由化・民営化の必然性を「自然独占性」の希薄化に求めている。
②希薄化の理由を「コンテスタブル・マーケット」理論のいうsunk cost（移転不可能な固定費用）の多寡と「設備被拘束性」に帰せしめている。
③技術革新の結果、sunknessの低下と「インフラとなる設備」と「コモン・キ
ャリア的機能」が分離可能になることとが同時に発生するとして、「第一種」「第二種」という区分に経済合理性を見出している。
④「設備」と「機能」の分離可能性を拡大して、電電公社と国鉄の民営化、市場の自由化について、統一的な説明を可能にしている。
⑤さらにこの原理を、道路や空港における「上下分離」や、電力・ガス事業の自由化に適用可能としている。
⑥これらの事業を従来の「公益事業」と分類するのではなく、「ネットワーク
産業」と捉え直すことによって、その特性分析と政策提言とを統合しようとしている。
⑦ネットワーク産業の特性が、ソフトウェア産業などで起こりつつある「レイア構造別分業」と親和性を持つことを指摘している。
⑧ネットワークから生ずる効果（ネットワーク外部性、独り勝ち現象）について、基本的な分析枠組みを提供している*4。
このような経験を持つ私にとっては、次の諸点はほぼ自明のことのように思われる。
ⓐ法解釈学はともかく立法論に際しては、既存の法体系から直接的回答が得られるとは限らないので、何らかの他の学問に依拠することは有効である。
ⓑその際もっとも頼りになるのは、隣接科学であり、何らかの「法則あるいは規範の発見と定立、さらには適用」を目指す経済学である。
ⓒ時代が加速化し、新技術の急速な発展によって新しい規律が要請される現代にあっては、上記ⓐⓑは強くなることはあっても弱まることはない。
以上で述べたことは私の個人的体験であって、どこまで一般化できるかは分からない。しかし上記ⓐ〜ⓒの仮の結論が、本文で展開した分析と符合していると考えるのは、必ずしも一面的とは言えないであろう。

*2 電気通信事業法 6 条。因みにアメリカでは、Basic か Enhanced Service か（平たく言えば、電話サービスかそれ以外か）を第一義的な区分にしているという意味で、設備規制ではなくサービス規制である。

[参考文献]*3 幸い私はこの書物で、経済学博士号をいただいた。

*4 その後この分野は、飛躍的な発展を遂げた。たとえば Shapiro ＆ Varian[1999]参照。

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407

青木昌彦・奥野正寛（編著）[1996]『経済システムの比較制度分析』東京大学出版会
秋葉弘哉[1995]『犯罪の経済学』多賀出版
アッパーム・フランク（寺尾美子訳）[1995]「日本的行政規制スタイルの試論的モデル」石井紫郎・樋口範雄(編)『外から見た日本法』東京大学出版会
飯山昌弘[1998]『法と経済学の諸相』世界書院
池田信夫・林紘一郎[2002]「通信政策：ネットワークにおける所有権とコモンズ」
奥野正寛・竹村彰通・新宅純二郎（編著）『電子社会と市場経済』新世社
内田貴[1990]『契約の再生』弘文堂
内田貴[2002]『民法Ⅰ（第2版増補版）』東京大学出版会
太田勝造(編・訳)[1997]『法と経済学の考え方：政策学としての法律学』木鐸社
太田勝造(編・訳)[2002]『法と社会規範―制度と文化の経済分析』木鐸社
大竹文雄・山川隆一・大内伸哉（編）[2002]『解雇法制を考えるー法学と経済学の視点』勁草書房
奥野正寛・鈴村興太郎・南部鶴彦（編）[1993] 『日本の電気通信』日本経済新聞社
落合仁司・浜田宏一[1983]「法の論理、経済の論理」長尾龍一・田中成明（編）『現代法哲学3、実定法の基礎理論』東京大学出版会
加戸守行[2000]『著作権法逐次講義（三訂新版）』著作権情報センター
加藤寛・山同陽一[1983] 『国鉄・電電・専売/再生の構図』東洋経済新報社
川浜昇[1993]「『法と経済学』と法解釈の関係についてー批判的検討(1)〜(4)」『民商法雑誌』108巻6号〜109巻3号
岸田雅雄[1996]『法と経済学』新世社
國井和郎・三井誠（編）[2001]『ベイシック法学用語辞典』有斐閣
小林秀之・神田秀樹[1986] 『法と経済学入門』弘文堂
小林秀之・神田秀樹・内田貴[1987]「座談会・法と経済学で何ができるか？」『法学セミナー』No.396
古城誠[1984]「法の経済分析の意義と限界」（未完）『法律時報』1号、7号
小宮・丹宗・浜田・平井・藤木[1976]「法と経済学の接点を探る」『季刊現代経済』No.24
斎藤博[2000]『著作権法』有斐閣
鈴木禄弥・山本和彦・福井秀夫・久米良昭（編）[2001]『競売の法と経済学』信
山社
園部敏・植村栄治[1984]『交通法・通信法（新版）』有斐閣
田中成明[1989]『法的思考とはどのようなものか＝実践知を見直す』有斐閣
田村善之[1996]『機能的知的財産法の理論』信山社
田村善之[1999]『知的財産法』有斐閣

田村善之[2001]『著作権法概説（第2版）』有斐閣
常木淳 [1997]「法学研究における経済学の利用についての一提案」『法律時報』
69巻7号
中里実「2003」「法人課税のあり方」『書斎の窓』5月号、有斐閣
中山信弘[1997]「財産的情報における保護制度の現状と将来」岩波講座「現代の法」第10巻『情報と法』岩波書店、所収
浜田宏一[1977]『損害賠償の経済分析』東京大学出版会
林紘一郎[1984]『インフォミュニケーションの時代』中央公論社
林紘一郎[1988]「情報通信の新秩序と市場の拡大」日本経済政策学会（編）『経済政策学の発展』勁草書房、所収
林紘一郎[1989]『ネットワーキングの経済学』NTT出版
林紘一郎[1994]『ユニバーサル・サービス』中央公論社
林紘一郎[1998]『ネットワーキング：情報社会の経済学』NTT出版
林紘一郎[2001]「情報財の取引と権利保護」奥野正寛・池田信夫（編著）『情報化と経済システムの転換』東洋経済新報社、所収
林紘一郎[2003a]「デジタル社会の法と経済」林敏彦（編）『情報経済システム』
NTT出版、所収
林紘一郎[2003b]「情報通信学は可能か‑‑次の20年に向けて」『情報通信学会誌』？
号
林紘一郎・池田信夫[2002]『ブロードバンド時代の制度設計』東洋経済新報社
林紘一郎・池田信夫「通信ネットワークにおける所有権とコモンズ」『Computer
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林敏彦（編）[1994] 『講座・公的規制と産業3 電気通信』NTT出版
林田清明[1996]『<<法と経済学>>の法理論』北海道大学図書刊行会
林田清明[1997]『法と経済学―新しい知的テリトリー』信山社
半田正夫[1997]『著作権法概説（第8版）』一粒社
平井宣雄[1976a]「アメリカにおける法と経済学研究の動向」『アメリカ法』
1976‑2号
平井宣雄[1976b]「法律学と経済学―その連続と不連続」『季刊現代経済』No.24
平井宣雄[1976c]「法政策学序説」(1)〜(4)『ジュリスト』No.613〜622
平井宣雄[1978]「法政策学再論」『ジュリスト』No.616
平井宣雄[1995]『法政策学（第2版）』有斐閣
福井秀夫[1995]「借地借家の法と経済分析」八田達夫・八代尚宏（編）『東京問題の経済学』東京大学出版会、第6章所収
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福家秀紀[2000]『情報通信産業の構造と規制緩和』NTT出版
藤田勇[1974]『法と経済の一般理論』日本評論社

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409

細江守紀・太田勝造（編）[2001]『法の経済分析:契約、企業、政策』勁草書房
松浦好治（編・訳）[1994a]『法と経済学の原点』木鐸社
松浦好治（編・訳）[1994b]『不法行為法の新世界』木鐸社
宮沢健一（編）[1982]『製造物責任の経済学』三嶺書房
宮沢健一[1988]『制度と情報の経済学』有斐閣
紋谷暢男[2003]『無体財産権法概論（第9版補訂2版）』有斐閣
八代尚宏[2003]『規制改革―「法と経済学」からの提言』有斐閣
ラムザイヤー、マーク [1990]『法と経済学―日本法の経済分析』弘文堂
Arrow, Kenneth J., [1962] Economic Welfare and the Allocation of Resources
for Invention in R. R. Nelson (ed.) The Rate and Direction of Inventive
Activity, Princeton University Press
Calabresi, Guido [1961] Some Thoughts on Risk Distribution and the Law ofTorts Doyale Law Journal, 499
Calabresi, Guido [1970、初版は1962] The Costs of Accidents ; A Legal andEconomic Analysis
Yale University Press 小林秀文（訳）[1998、1998]『事故の費用―法と経済学による分析』信山社
Calabresi, Guido and A.Douglas Memaled[1972] Property Rules, liability
Rules and Inalienability: One View of the Cathedral 85 Harvard Law Revieｗ 1089 邦訳は松浦[1994b]所収
Coase, Ronald H. [1960、実際の刊行は1962] The Problem of Social Cost
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またCoase [1988] The Firm, the Market, and the Law University of Chicago
Pressに収録分は、宮沢健一・後藤晃・新垣芳文（訳）[1992]『企業・市場・法』
東洋経済新報社
Cooter, Robert D. and Thomas S. Ulen [1997 、初版は1988] Law andEconomics (2nd.ed.). Addison‑Wesley 太田勝造（訳）[1997] 『新版・法と経済学』商事法務研究会
Demsetz, Harold[1967] Toward a Theory of Property Rights
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Hardin, Garrett [1968] The Tragedy of Commons
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Hart, Oliver [1995] Firms, Contracts, and Financial Structure Oxford
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Perspective West Group 小林保美・松岡勝美（訳）『法と経済学』多賀出版
Heller, Michael A. [1998] The Tragedy of Anticommons : Property in the

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Miceli, Thomas J. [1997] Economics of the Law : Torts, Contracts, Property,
Litigation Oxford University Press 細江守紀（訳）[1997] 『法の経済学―
不法行為、契約、財産、訴訟』九州大学出版会
Posner, Richard [1998、初版は1973] Economic Analysis of Law (5th ed.)Shapiro, Carl and Hal R. Varian [1999] Information Rules Harvard Business
School Press （邦訳はあるがお勧めできない）
Landes, William M. and Richard A. Posner [1989] An Economic Analysis of
Copyright Law The Journal of Legal Studies, Vol. 58

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‘2003-018
論文要旨説明書
報告論文のタイトル：法廷における経済学――反トラスト法・専門家証言――
報告者・共著者
報告者氏名：荒井 弘毅（あらい こうき）
所属：大阪大学社会経済研究所助教授
論文要旨
立法論・政策論も判例評釈も重要な法律研究分野であるが、訴訟実務は多くの法律家が最も重点を置く分野の一つである。本研究は、この「訴訟」における経済学の使い方に関して、法と経済学の観点から分析する。このための切り口として、多くの法分野の中で比較的経済学と関連が深いと思われる経済法の分野から研究を進めた。
本研究発表では、
２．
として米国の反トラスト法訴訟での経済学の使われ方を、
特に象徴的な事例としてマイクロソフト訴訟を例にとって分析の端緒とした。
次に、３．で米国の法廷における専門家証言の議論として、ダウバート基準と連邦証拠規則７０２条に触れ、反トラストの分野で経済学者の証言に関して、いかなる議論がなされているかを取り挙げる。
こうした論点を踏まえた上で、４．で日本の訴訟における経済学の取扱いを省みて、要件事実論と事実認定論を中心とする法的判断の基本構造や経験則の適用の中で、専門的知見としての経済学が訴訟の中で使われてこなかった理由を検討
し、経済学の専門的知見を活用した訴訟が少なかったことが訴訟での経済学の使
いにくさ、ひいては経済学を活用すべき訴訟の起こしにくさにつながっていたという循環が生じていたことを指摘する。
その上で、５．で我が国訴訟の中で経済学が活用される際の必要条件・十分条
件を考えて、需要側の法律家が経済学が有用なツールであると認識すること及び理解していないと不利になることがポイントであり、また、供給側のエコノミス
トが訴訟に提供できる経済学の枠組を持っていること及び訴訟に関わるインセン
ティブを有していることが重要であることを示す。
また、６．で訴訟で経済学が活用されることから派生する経済学への効果について、訴訟資料の公開性の問題もあるので具体的事例の分析が経済学の学問進歩に直結するものではないが、理論を現実から遊離させない かすがいとなる面での重要性を論じる。
これに加えて、７．で経済学が訴訟で活用されることについて、簡単な２分野（法廷、経済理論）、２財（法的考え方、経済学的考え方）、２生産要素（法的訓練、経済学的教育）モデルを用いて、そのインプリケーションを考える。
最後に、今後の研究の課題と道筋を示す。

412

413

‘2003-018
法廷における経済学――反トラスト法、専門家証言――
荒 井 弘 毅*1.はじめに立法論・政策論も判例評釈も重要な法律研究分野ではあるものの、訴訟実務は多くの法律家が最も重点を置く分野の一つである。本研究は、この「訴訟」における経済学の使い方に関して、法と経済学の観点から概観する。このための切り口として、多くの法分野の中で比較的経済学と関連が深いと思われる経済法の分野から研究を進めた。
なお、本研究では、原則として民事訴訟を取り扱う。米国でも、談合・カルテ
ル等刑事事件では経済的議論はほとんど用いられておらず、日本でも、刑事と民事とでは用語や訴訟の進め方も異なっており、ここではまず民事訴訟を対象とした。
以下では、2.として米国の反トラスト法訴訟での経済学の使われ方を、特に象徴的な事例としてマイクロソフト訴訟を例にとって分析の研究の端緒とした。次に、3.で米国の法廷における専門家証言の議論として、ダウバート基準と連邦証
拠規則702条に触れ、反トラストの分野で経済学者の証言に関する議論を取り挙げる。こうした論点を踏まえた上で、4.で日本の訴訟における経済学の取扱いを省みて、要件事実論と事実認定論を中心とする法的判断の基本構造や経験則の適用の中で、専門的知見としての経済学が訴訟の中で使われてこなかった理由を検討する。その上で、5.で我が国訴訟の中で経済学が活用される際の必要条件・十分条件を考えて、6.で訴訟で経済学が活用されることから派生する経済学への効果について論じる。これに加えて、7.で経済学が訴訟で活用されることについて、
簡単な2分野(法廷、経済理論)、2財(法的考え方、経済学的考え方)、2生産要素(法的訓練、経済学的教育)モデルを用いて、そのインプリケーションを考え、最後に、今後の研究の課題と道筋を示す。
2.米国の反トラスト法訴訟での経済学の使われ方(1)マイクロソフト訴訟と経済学者訴訟における経済学が活用された例を米国マイクロソフト反トラスト訴訟を例
にとって説明を始める。米国と日本の司法システムの違いを超えて、経済学が法廷で使われる様子が迫力を持って伝わる事例である。
1998年5月、連邦司法省はマイクロソフト社をシャーマン法第1条及び第2条違反としてコロンビア特別区連邦地裁に提訴した。この超大型の反トラスト法訴訟は、
1999年地裁事実認定、2000年地裁法的結論・救済措置、連邦最高裁への上告・棄却、2001年コロンビア特別区連邦高裁判決、2002年司法省との救済措置和解、2003
年地裁の和解の認容と推移した1。この訴訟の中での興味深いことの一つに、司法省側・マイクロソフト側もともに著名な経済学者が証人として証言し、厳しい反対尋問が繰り広げられたことであった。
(2)司法省側主張
司法省側は、フレデリック・ワレンボルトン博士とフランクリン・フィッシャ
ー教授の二人のエコノミストの証言を提出した。
ワレンボルトン博士は、3点から議論を進めた。第一に、マイクロソフトが関連市場において独占力を有している点、第二に、マイクロソフトは、自社のＯＳの独占を揺るがす可能性を持った競争者のインターネット閲覧ソフトのビジネスの機会を実質的に妨害した点、第三に、マイクロソフトの行為は、効率性の観点からも正当化されない点である。
フィッシャー教授は、①独占力はどのように画定されるか、②ネットワーク効
果の役割は何か、③反競争的行為とは何か及び④独占の拡張と維持の4つの経済学的側面を提示し、それによりマイクロソフトの行為の経済学的分析を行った。
(3)マイクロソフト側による反対尋問
本訴訟は、審理の迅速化を図る観点から、証人の証言は文書で提出され(ウェッブサイトでも公表され)、法廷での陳述はそれを基にした反対尋問から始まることとされた。司法省側証人に対するマイクロソフト側反対尋問がまず行われた。
ワレンボルトン博士に対する反対尋問においては、リナックス(Linux)の競合性、ＡＯＬによるネットスケープの買収、ＡＴ＆Ｔとマイクロソフトの交渉などが取り上げられ、マイクロソフトの独占力の有無に関する証言について、業界の実態の認識の信憑性が問題とされた。
フィッシャー教授に対する反対尋問においては、コンピュータ業界・ソフトウ
ェアの実態に関する知識の有無などが取り上げられた。さらに、司法省側からの質問に応えて、ウィンドウズの略奪的価格設定・独占力維持確保の考え方の説明がなされた。
また、フィッシャー教授は、6月の再尋問において、将来の競争者の考え方は独占力を否定することにはならないこと、多額の開発投資の回収計画の不存在性を主張した。
(4)マイクロソフト側主張
マイクロソフト側は、リチャード・シュマレンジー教授の証言を提出した。
シュマレンジー教授は、次の9点を主張した。
1 主な資料は次のウェッブサイト参照。http://www.usdoj.gov/atr/cases/ms_index.htm 及び

http://www.microsoft.com/presspass/legalnews.asp* 大阪大学社会経済研究所助教授

414

415

第一に、消費者は、マイクロソフトの採った活発な競争の結果、利益を得た。
第二に、マイクロソフトは、原告の主張するＰＣのＯＳ市場又はその他のいかなる関連市場においても独占力を有していない。
第三に、原告の反競争的行為の理論に基づくとしても、マイクロソフトがＰＣのＯＳ市場で独占であるという主張は本筋から外れている。
第四に、マイクロソフトのネットスケープ配布妨害は事実上存在しない。
第五に、マイクロソフトは反競争的な抱き合わせを行っていない。
第六に、マイクロソフトは略奪を行っていない。
第七に、マイクロソフトのインターネット閲覧ソフトウェアが成功したことは、
ネットスケープの自ら又はサンのJavaとの融合による、ソフトウェアの革新を何ら妨げるものではない。
第八に、ＡＯＬによるネットスケープの買収とＡＯＬとサンの提携は、フィッシャー教授とワレンボルトン博士の主張したマイクロソフトの企図しているという略奪戦略が合理的に成功する余地のないことを示すものである。
第九に、原告の提案する救済は、消費者と競争を害するものとなる。
(5)司法省側による反対尋問
シュマレンジー教授に対する反対尋問においては、証言の中での調査の信憑性(マイクロソフトからの依頼による偏ったやり方の調査である疑問)、独占についての考え方を記した1982年・87年の自らの論文と証言との矛盾、ネットスケープ
に対する認識などが取り上げられた。
(6)事実認定の概要
連邦地裁のジャクソン判事は、マイクロソフトの独占を認める事実認定を公表した2。その基本メッセージは、マイクロソフトはパーソナルコンピュータＯＳ市
場を独占しており、その独占力を不正に利用して競争を阻害したというものであった。次の8つの点からこれを詳細に認定している。①独占力の認定、②市場シェ
ア、③参入障壁、④明らかなウィンドウズの代替品、⑤価格戦略・侵害防止・長期的脅威の排除・技術革新、⑥ミドルウェアの脅威、⑦ブラウザの脅威、⑧参入障壁適用の消費者への影響
3.米国の法廷における専門家証言について(1)ダウバート基準
米国の証拠法則は、訴訟の専門家である判事が自由心証主義で判断を下す日本と異なり、陪審制が採用されていることもあり、信頼性・関連性・伝聞証拠排除など、手続的な証拠適格性を厳格に運用する傾向にある。こうした米国証拠法則の議論の中での専門家の証言が法廷で証拠として認容される判断基準について、

通称ダウバート判決と呼ばれる連邦最高裁判決がある3。
1993年に、ベンデクティンという つわりを和らげる薬の薬害訴訟で、専門家の証言に関し、証拠として採用されるためには、次の4つの要件を含む、連邦規則702条によるべきであると判示された。
①その理論又は技術がテストできるか、テストされたか②それが同分野の者からレビューされ公表されてきたか③その知られている又は潜在的な、誤りの割合(誤差率)及びその検討がなされたときに基準が存在して維持されているかどうか④関連する科学分野において幅広く受け入れられているかどうか
この判決で、それまでの自称専門家による大げさな証言を排除する一方で、関連分野において信頼できるものとして一般に受容されているかどうかという厳格すぎる基準をも律した、効果的な整理がなされた。
(2)その後の展開、連邦証拠規則702条
その後も専門家の証言に関し、GE対ジョイナー事件(1997年)4では、第一審裁判官の裁量が大幅に認められ、クムホ・タイヤ対カーミカエル事件(1999年)5では、
上記判示が科学理論上の知識だけを対象としているか、技術等の経験まで含むものであるかが争点となり、上の原則は科学者だけでない技術者その他専門家の証言にも適用されると判示されている。
また、
連邦証拠規則702条はこうした流れを踏まえて、2000年12月から改定され、すべての専門家の証言は、(1)十分な事実又は証拠に基づいたものであること、(2)信頼できる法則及び手法によってなされたものであること、及び(3)法則と手法が事件の事実に信頼できるように適用されていることを示すことが必要とされるようになった(信頼性、関連性、適合性)6。
(3)反トラスト訴訟での留意点
こうした専門家の証言の有効性に関しては、これまでにも反トラスト訴訟に関しては経済学者の証言の取扱いをめぐって一つの論点となっていたが、近年の連邦最高裁判決での法の進展の評価が反トラスト法関係の経済学者でも議論となっており、米国法曹協会反トラスト部会機関誌や米国経済学会の総説誌でも特集が組まれている7。

3 Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993)
4 General Electric Co. v. Joiner, 522 U.S. 136 (1997)
5 Kumho Tire Co., Ltd., et al. V. Carmichael, et al. 526 U.S. 137 (1999)
6 例えば、http://www.law.cornell.edu/rules/fre/overview.html 中のRule 702 参照

2 http://usvms.gpo.gov/findings_index.html 参照。

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7 Antitrust Magazine, Volume 17, Issue 2 及びThe Journal of Economic Perspectives, vol. 13417そこでは、例えば、①ダウバートの原則により高集中度が市場力をもたらすという推定は攻撃され得る対象となってきていること、②ダウバートの原則の下での専門家の選択と業務を行う際の注意点、ダウバートの原則を活用した被告側代理人からの専門家への攻撃し得るポイント、③ダウバート原則は新しい経済学の発展と訴訟への活用を阻害しているかについて更なる適合性を目指した彫琢が進んでいること、そして、④ダウバート原則の下でのポストシカゴ経済学の位置付けとして有用な企業行動についての見方は提供しているが説明力が高くない点か
ら適合性に問題があり訴訟への応用にはまだ時間がかかるとされている点が議論されている8。
4.日本の訴訟における経済学の取扱い(1)経済学活用の少なさ
日本の訴訟で経済学が使われることは多くない。ある経済的行為を経済実態の中で判断する経済法(独占禁止法)の訴訟において多くないだけでなく、損害賠償請求訴訟における損害額の算定等で慰謝料額が低額であった原因、名誉毀損行為の予防ないし抑止の観点について検討されるときにも経済学が用いられることはほとんどない9。
(2)経済法訴訟における経済学的概念を用いた法的判断
経済法の訴訟において経済学的論点が争点となり、法律上の判断が下された事
例は多くない。例えば、独占禁止法の基本的概念である「競争の実質的制限」については、「競争の実質的制限とは、競争自体が減少して、特定の事業者または事業者集団が、その意思で、ある程度自由に、価格、品質、数量、その他各般の条件を左右することによって、市場を支配することができる形態が現れているか、または少なくとも現れようとする程度に至っている状態をいう」とされたことがある10。この説明では「競争自体が減少」することが、競争者数が減ることか、
競争の頻度が減ることか、競争的な提示の内容が減ることか、不明であるほか、「各般の条件を左右することによって、市場を支配」することが、ある者が市場から最大の利潤を得られる状態と見ることができるだけで、その中長期の厚生分

析や、実際に競争者が競争的行動を採るときの既存業者の最適行動の検討はなされていない。
また、例えば、垂直的取引制限に関して、メーカーによる小売業者に対する中古品取扱い禁止行為の公正競争阻害性について、審査官側は(再販売価格維持行為と同時になされることにより、)この制限でブランド内競争が減殺されて新品の価格が維持され、また、有力メーカーが行うことにより中古品取扱い市場自体が制限されるとし、被審人側は、立証不足、一般的に中古品と新品とは競合していな
い、こうした制限は著作権法上認められている、かつ、投下コストの回収ができなくなると主張した。これらに対する審判官の判断としては、新品と中古品との競合関係を販売業者の認識等の証拠から認め、一般的な中古品市場競争の制限まで認定して、再販売価格維持行為の実効的な実施に寄与したとしたが、他方こうした制限が独立の違反行為となるには中古品市場の状況、販売業者への影響、一般消費者の購買行動が必要との指摘もしている11。ここでは、証拠を基にした経済学的な議論がなされている。
(3)日本の訴訟における専門的知見の取扱い
これまで訴訟で用いられてきた経済学以外の専門的知見には次のものがある。
知的財産権関係、医療関係、建築関係(建築瑕疵・請負代金請求等)、コンピュー
タ関係、商品先物・証券取引関係で専門的な知見を必要とする訴訟運営について
取組がなされている。そして、専門部(東京高裁・大阪高裁知的財産権関係、東京
地裁医療集中部)、裁判所調査官(工業所有権関係の東京・大阪地裁)、鑑定、調査の嘱託、専門委員制度、審理モデルの策定等様々な形で訴訟運営の改善が検討されている(山下、岩口、渡部(2001))。これらは、訴訟遂行者(判事、双方代理人)に、事実関係についての専門的知識がないところを補い、争点の整理に役立たせることが目的とされている。
(4)訴訟における法的判断の基本構造と経済学的考え方
訴訟における法的な考え方の枠組として、ある事実が、任意のできごとについて予め定義した幾つかの概念に含まれるかどうかを整理・分類する要件事実論12

no.2 参照

11 ソニーコンピュータエンタテインメントに対する件(公正取引委員会審決、2001 年8 月2 日、

8 米国法曹協会反トラスト部会エコノミスト委員会ニューズレター2001 年第1 号参照＜

平成10 年(判)第1 号)

http://www.abanet.org/antitrust/committees/economics/v1n1.pdf＞

12 「要件事実は、ある法律効果の発生要件に該当する具体的事実であり、この事実が何である

9 司法研修所「損害賠償請求訴訟における損害額の算定」判例タイムズNo.1070 特集損害賠償かを理解しないで、当事者が民事訴訟において主張する各種の法律効果の発生の有無を判断する請求訴訟における損害額の算定参照

ことは不可能である。」とされている。司法研修所『増補 民事訴訟における要件事実第一巻』

10 東宝スバル事件判決(東京高等裁判所、1951 年9 月19 日、高民裁4 巻14 号497 ページ)

法曹会1986 年1 ページ

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と、ある事実があったかどうかを定める事実認定論がある13。また、事実認定の中では経験則と称する経験に基づく推論といった考え方が用いられている。
上記(3)の専門的知見の活用は、この事実認定部分で用いられているものであり、個別事案の勝敗に直接影響してくるものである。他方、(2)で用いられている経済学的考え方は、いずれも要件事実部分で用いられており、判断基準の検討の際に使われている。法律上の構成要件が抽象的であり経済学的考え方が用いられる余地があるためかもしれない。
(5)経済学的概念を訴訟で使うことの難しさ
法的判断と経済学的概念に関し、各々の典型的な考え方の枠組を提示して、その相性なりを一般的に推測することはできるが、そこでは対照標準を用いた実験は難しく、少ない実例からの当てはめをすることになりかねない14。ここでは経済法の訴訟の簡略な経緯を紹介したい。
1947年制定された独占禁止法は、長く公正取引委員会により消極的に運用されていたが、オイルショック後1977年強化改正され運用も積極化され、その後貿易摩擦期を経て今日まで変わらず執行充実化が図られている。独占禁止法の行政措置や関連の訴訟は、公正取引委員会中心主義が採られており、判審決は多くなかった。そうした中で、経済学的主張が論点とされ、その判断が判審決の理由中に明示されたものは少なく、それが争点について新奇な主張を避ける傾向にある双方当事者にとって経済学的主張をしにくくさせており、それがまた判審決における経済学的概念の明示を少なくする要因となっていたという循環が起きていた。
この判審決が少なかったことによって、構成要件の判断基準や経験則が確立しにくかった面もあり、このことが今日でも経済学的考え方が主として要件事実部分で用いられることにもつながっている。
(6)考えられる分析方法
法的な判断は、その前提となる証拠や事実関係が事件ごとに千差万別であり、そこに共通する一般的な命題として理由付けの法律判断と称されるものであっても、コントロールした状況を設定し、分析対象とすることは難しい。しかしながら、「他の専門的知見を必要とする分野の訴訟での専門的知見の活用の度合いと13 法律上の事実推定として法的価値判断に基づく事実の創造であり(伊藤滋夫『事実認定の基礎』

有斐閣1996 年255 ページ)、事実的因果関係の証明については「高度の蓋然性」が必要とされている(ルンバール事件最高裁判決、昭和50 年10 月24 日、民集29 巻9 号1417 ページ)。
14 例えば、日本法は大陸法系であり、(経済学が活用されている)英米法とはシステム的に異なっているとか、訴訟は過去の歴史的事実を確定するもので、仮定に基づく経済学とは相容れない等、比較して、経済法の訴訟において経済学的考え方が議論されることが少ないのは、訴訟中の要件事実論に際して新奇な主張の採用が難しいからである。」という命題に関しては、例えば、判審決文中の「経済学」「生理学」等の用語の使用頻度
・場所の分析、引用論文等の分析、上告後の法律審で事実認定以外の部分が審理される割合の比較検討等の方法が考えられる。
5.経済学活用の必要条件・十分条件(1)経済学的考え方の活用のための条件
要件事実を補完するものとしての(又は精密な事実認定の方策としての)経済学
的考え方は、訴訟上の法的判断の根本の部分に関係してくるものである。実際にこれまで活用が少なかったことからも、法律家にとって経済学的考え方の理解・活用は容易ではなく、またエコノミストにとっても訴訟への専門的知識保有者としての参入の手法・目的の検討が必要である。訴訟における経済学的考え方活用への需要側(法律家)と供給側(エコノミスト)の条件を考える。
(2)法律家の見方
需要側の法律家にとって、訴訟の中で経済学を活用するための十分条件としては、実際に訴訟における主張・立証の中で経済学的考え方を理解し、それが有用なツールであると認識できていることが、まず前提となる。さらに、経済学活用
が必要条件となるためには、現実の主張立証活動・実際の法廷の中で経済学的考え方が主要な争点となり、それを理解して適宜適切に用いることができないと不利になる局面がしばしば生じてくることポイントである。
(3)エコノミストの対応
訴訟で経済学が使われてくるには、需要側の要因だけでなく、供給側のエコノ
ミストが訴訟に提供できる経済学の枠組を開発し、使える状態で準備ができていることが十分条件となる。さらに、道具だけがあっても、その使い手が訴訟に関与せねばならない状況がないと、その道具を有効に適用することができない。すなわち、エコノミストが訴訟に関係するインセンティブを有していることが必要条件として重要となっている。
(4)適応と競争
経済学的考え方を活用していない訴訟の現状は、これまで多くの主体による司法システムの経緯の中で適応と淘汰により築かれてきたものであり、法的思考の統一性・首尾一貫性に基づく社会の安定化・信頼関係の維持発展に寄与してきた。
ここに経済学的考え方を組み入れていくことは、既に固まっている訴訟様式に新しい考え方を導入して、競争を創り出して、よりよい訴訟における判断を目指そうとするものである。

様々なイメージでの議論ができ、それぞれにもっともらしい実例を挙げることができる。

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421

6.訴訟で経済学が活用されることの経済学への効果(1)産業組織論の流れ
産業組織論は、この25年以上にわたり大きく発展してきた。それ以前の実証中
心的な流れは、理論的な経済学を中心とするものに変わっている。この理論面での発展で産業組織論は大きく得るものがあった。他方、 実証研究は理論の流れとは異なって進んできた。したがって、数十年前には実証分析が理論の枠組を作っていたが、その後の理論の進展は実証分析のペースを遙かに上回るものであった。
このため、今日、産業組織論は、特別な状況の下でのみ適用される理論であるとして「現実世界」の要素に対しての十分な対応が無いと批判されることがある。
(2)こうした流れの要因
これは、経済学者による、独占禁止法執行の実務に適用することができないよ
うな理論の発展にも責任があるのかもしれない。そして政策当局者や実務家による発展する理論面への配慮不足といった要素もあるのかもしれない。また、独占禁止法執行・競争政策に関連する問題に関する調査で公式に利用可能なデータは、一般的に極めて限られたものであり、現実に即した研究が難しかったからでもあった。例えば、市場シェア又は価格(実際の取引価格)に関するデータは、ほとん
どの産業で公式なものとして容易には利用可能なものではなかった。
(3)訴訟で経済学が活用される効果
今後、訴訟の中で経済学が活用されていくとしても、訴訟資料の公開性の問題もあるので具体的事件の議論が経済学の学問的進展に直結するものではない。抽象的には、訴訟の中での主張を固めるために行う検討が、経済学上の新たな論点を提供し、その問題の解決が発展の契機となるとは言えるが、実際には、訴訟の中で経済学が使われることによって経済理論が現実から遊離したものとならない「かすがい」となっていくことが、経済学の立場から見た訴訟で経済学が活用されることの重要な意味となるであろう。
(4)具体的な事例と理論展開
この実例は、2.で述べてきたマイクロソフト訴訟でも実現している。例えば、
ネットワーク効果に対して経済学的視点による、その原因、効果、対策等について議論がなされた。そこでは、ワレンボルトン博士は、あるものの使用者にとっての価値がその総使用者の数が増えるほど増えるようなものと定義し、ＦＡＸや
短・長距離電話を事例に挙げている。フィッシャー教授は、ある製品の顧客にとっての魅力が他社によりその製品が使われていることで増すような現象としている。シュマレンジー教授は、ネットワーク効果がワレンボルトン博士の定義するものとしても、その対象の首位の者との切り替え費用に依存するもので、互換なインターフェイスを備えることによりネットワーク効果は生じないとしている。
これらに対して、地裁の事実認定は、ポジティブ・ネットワーク効果として、製品の魅力がそれを用いている人の数が増えることによって増加する現象であると

422

認定しており、この認定に基づいて、実際にたくさんの人がウィンドウズを使っていることが消費者に魅力になっているとした。こうした議論は、近年の規制の経済学・ネットワークの経済の分析の発展の中でも有効に活用されている。
なお、このように、理論的な観点と同時に極めて実際的な見地から分析を提供できるのは、公判でも反対尋問で批判されている場面もあったが、ここで証言台に立った各エコノミストがコンサルタント等として、実際にビジネスに携わっており、いわゆる象牙の塔の学者ではないことも一つの要因かもしれない点は指摘
できる15。
7.経済学が訴訟で活用されることについて(1)モデル
簡単な2分野、2財、2生産要素モデルを用いて、そのインプリケーションを考えてみたい。モデルを用いるのは、仮定の当てはまりと導き出される分析のもっともらしさが、今後の検討に有益なものとなることを期待するためである。
国際貿易で用いられるヘクシャー＝オリーン・モデルを利用して、2国の代わりに、2分野(法廷、経済学界)、2財として2つの技術能力(法的考え方、経済学的考え方)、2生産要素については2種類の技術能力を生み出すもの(法的訓練、経済学的教育)を考える。
仮定としては、次の5点が必要とされる。①両分野での生産要素は固定されていて、その賦存比率が異なるものであること。②それぞれの技術能力の生産は完全競争下で、かつ、規模に関して収穫不変であること。③技術能力の需要は、ホモセティックであること(所得弾力性が1で、所得水準にかかわらず同じ比率で受容されること)。④両分野の移動性は、技術能力は移動可能だが、それを生み出すものは分野間の移動はできないこと。そして、⑤モデルは静学的であり、分野間不均衡の持続等は起こらないこと。
(2)モデル分析のインプリケーション
ストルパー＝サミュエルソンの定理により、「生産要素賦存量一定の下、経済学的考え方(法的考え方)の相対価格が上昇すると、経済学的教育への支払いはそれ以上に上昇し、法的訓練への支払いは下落する」ことが示される。
また、同様にして、リプチンスキーの定理や要素価格均等化定理からも興味深
いインプリケーションを導くことができるが、ヘクシャー＝オリーンの定理から
は「経済学的教育(法的訓練)が相対的に豊富な経済学界(法廷)は、経済学的考え方
15 ワレンボルトン博士はMiCRA(マイクロエコノミック・コンサルティング・アンド・リサー

チ・アソシエイツ)の主宰であり、フィッシャー教授もチャールズ・リバー・アソシエイツの会長である(http://www.cra.com/)。また、シュマレンジー教授もナショナル・エコノミック・リサ
ーチ・アソシエイションの会長である(http://www.nara.com/)。

423

(法的考え方)を輸出する」ことを示すことができる。
これらは、直感的に見ても、エコノミストは経済学的考え方を法廷において活用させるようなインセンティブを有しており、それは、そうすることによって自らの得るところが大きくなるということである。経済学モデルを用いて得たインプリケーションらしいものとなっている(逆の意味からは法的考え方も同じなのであるが)。
(3)実証分析
国際経済学の分野では、これら定理は様々な角度から実証分析が行われているが、法と経済学の観点から、法廷における経済学活用についてこれまでなされた分析は多くない。判決の予見可能性をゲーム理論を用いた研究(松村、松島(1999))の手法を活用するなどして、経済学が活用される訴訟や経済学者が専門家として関与した訴訟の詳細な分析と、その事件数・関与者数と法律家・エコノミストの人数比の推移等幾つか実証的研究の手法も考えられる。
8.おわりに
本研究では、日本の法廷における経済学の活用のされ方について概観し、その用いられ方の原理・法則について考えた。訴訟上の因果関係の立証については、一転の疑義も許されない自然科学的証明ではないという見方があるが、科学者は、
おおむね、現在の理論の中で、もっともよく現象を説明するものを「正しい理論」
としてきたのであって、せいぜい誤差率の範囲を含んだ上での当座の正しい理論という考え方が自然科学的な概念である。経済学が範を取っている自然科学の考え方の最良の部分は、現実を合理的に理解しようとする姿勢と、経験的な証拠と論理性を重んじるという広い意味での科学の方法である。そして、この点は、訴訟において求められているものとも符合するものであり、経済学の合理的考え方
を適切に活用することによって、よりよい訴訟判断ができていくことが期待される。また、そのために、更に様々な角度から、訴訟における経済学の使われ方を分析することが今後の課題である。

東宝スバル事件判決(東京高等裁判所、1951年9月19日、高民裁4巻14号497ページ)
ソニーコンピュータエンタテインメントに対する件(公正取引委員会審決、2001年
8月2日、平成10年(判)第1号)
ルンバール事件判決(最高裁判所、昭和50年10月24日、民集29巻9号1417ページ)＜Journals＞“Working with Economic Experts,” Antitrust Magazine, Volume 17, Issue 2, Spring 2003
“Symposia; Economists as Expert Witnesses,” The Journal of Economic Perspectives, vol.
13 no.2, Spring 1999
司法研修所「損害賠償請求訴訟における損害額の算定」判例タイムズ社『判例タイムズ』No.1070特集損害賠償請求訴訟における損害額の算定,(2001.11.15)
松村敏弘、松島法明「訴訟確率と判決の予見可能性」大蔵省財政金融研究所『フィナンシャルレビュー』March 1999
山下寛、岩口未佳、渡部五郎「紛争類型別審理モデルについて」判例タイムズ社『判例タイムズ』No.1072, (2001.12.15)＜書籍等＞
司法研修所『増補 民事訴訟における要件事実第一巻』法曹会1986年
伊藤滋夫『事実認定の基礎』有斐閣1996年

References＜Websites＞
http://usvms.gpo.gov/findings_index.html
http://www.abanet.org/antitrust/committees/economics/v1n1.pdf
http://www.law.cornell.edu/rules/fre/overview.html
http://www.microsoft.com/presspass/legalnews.asp
http://www.usdoj.gov/atr/cases/ms_index.htm＜Cases＞
Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993)
General Electric Co. v. Joiner, 522 U.S. 136 (1997)
Kumho Tire Co., Ltd., et al. V. Carmichael, et al. 526 U.S. 137 (1999)
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‘2003-019
論文要旨説明書
報告論文のタイトル：物価変動と諸契約上の債務報告者・共著者
報告者氏名： 内野耕太郎
所属：青山学院大学経済学部
論文要旨
物価水準の変動は、諸契約上の債務の実質価値を変化させることで、種々の契約
当事者間での資産や所得の分配をも変化させる。たとえばインフレーションの際、金銭消費貸借契約では銀行等の債権者は（名目金利の上昇が遅れれば）損失を受け、債務者は利益を得る。雇傭契約では、ベア等が不十分なら労働者は損失を受け、企業は利益を得る。長期的な売買契約では売主が損失を受け、買主が利益を得る。各国の契約法は、物価変動によるこうした分配上の変化を修正する様々な制度（物価変動約款の容認のほか、事情変更の原則、履行不能理論等の免責制度）を用意している。
法と経済学の分野では、この問題はおおむね二通りの方向から議論されてきた。
一つはShavell(1976)等に始まるリスクシェアに関する議論、もう一つはShavell(1980)に始まる契約当事者の（投資および契約履行に関する）誘因についての議論である。これらの研究はミクロでの個々の契約当事者の配分を扱ったものである。これに対し、Renner(1999)は、インフレーションが各種契約の当事者としての諸部門（家計、企業、銀行等）にマクロでどのような影響を及ぼすかにつき、主として分配の公正という点から法学的な方法で議論を行い、契約法と経済の関係について新たな論点を提示した。
本稿は、Renner(1999)の議論を簡単なモデルに定式化して、物価変動による契約上の実質債務の変化が分配の公正だけでなく効率性にどのような影響を与えるかを分析する。期待インフレ率が変化し、各契約の当事者が分配上の変化を予想して行動すると、結果として資源配分上の影響も発生しうるので、この点をも考慮に入れた分析を行う。そのうえで、事情変更の原則等をどのような契約について
どのような場合に適用すべきかについて議論し、契約法とマクロ経済の関係についての問題提起を試みる。
・Renner, S. (1999) Inflation and the Enforcement of Contracts Edward Elgar.
・Shavell,S.(1976) Sharing Risks of Deferred Payment " Journal of Political
Economy, 1976, vol.84, No.1.
・Shavell,S.(1980) Damage Measures for Breach of Contract" 11 Bell Journalof Economics 466.

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427

2

‘2003-019

物価変動と契約法
本章では、物価変動に関する契約法上のいくつかの制度や代表的な判例等を概観し、そのうえで、法の物価変動と諸契約上の債務
内野耕太郎∗

2003 年 6 月

経済分析の分野での先行研究を概観し、最後に問題提起を行う。

2.1

契約法上の諸制度

各種の財や資産の価格変動による契約当事者の得失の種類は様々である。銀行の貸付契約（金銭消費貸借契約）では、債権者である銀行は（名目金利を十分に上げられなければ）損失を受け、債務者は利益を得る。預金預け入れ契約では、債権者である預金者が損失を受け、銀行が利益を得る。雇傭契約の当事者である労働者は、（ベア等が十分でなければ）損失を受け、もう一方の当事者である企業は利益を得る。売1

買価格の固定された長期的な売買契約ではインフレーションで売主が損失を受け、買主が利益を得る。賃序論

貸借契約では、地主や家主が損失を受け、借主が利益を得る。そして、こうした得失を調整する制度とし物価水準の変動は、諸契約上の債務の実質価値を変化させることで、種々の契約当事者間での資産や所て代表的なものとして、以下のようなものがある。

得の分配をも変化させる。たとえばインフレーションの際、銀行貸出の際に締結される金銭消費貸借契約

第一に、大陸法、英米法を問わずに利用されるものとして、物価変動約款がある。1 契約上の金銭債務

では債権者である銀行は名目金利を十分に上げられなければ損失を受け、債務者は利益を得る。雇傭契約（典型的には売買契約の代金等）について、物価変動後にも契約当初の実質的な価値での債務履行を認めの当事者である労働者は、ベア等が十分でなければインフレーションで損失を受け、もう一方の当事者でる旨の契約当事者同士の合意のことを言う。中世以来、特に外国為替での支払いの際に頻繁に使われていある企業は利益を得る。更に、売買価格の固定された長期的な売買契約ではインフレーションで売主が損る。かつては金の重量で代金を定めるいわゆる金約款等も行われたが、近時主流となっているのは物価指失を受け、買主が利益を得る。仮に期待インフレ率が高まり、各契約の当事者がこうした分配上の変化を

数約款（indexation）と呼ばれるものである。これはある財（一次産品や資本財が多いようである）の売予想して行動すると、結果として資源配分上の影響も発生しうることになる。各国の契約法は、物価変動

買代金をその財やその他の種々の財のバスケットから求めた指数によって決めるという方法をさす。契約による以上のような分配上の変化を修正する様々な制度を用意している。例えば物価変動約款の容認、事自由の原則からこうした特約は原則として有効だが、後述の通り、この方法によっても物価変動に完全に情変更の原則、履行不能理論等の免責制度等である。こうした様々な制度が場合に応じて利用されてきた対処できない場合も多い。

が、法学の分野では今までのところ、「物価変動に伴う契約当事者の立場の変化」についての議論を統一的第二に、大陸法の法理として、事情変更の原則（clausula sic rebus stantibus)2 が挙げられる。契約締結に扱う視点はなかったように見える。久保 (1992) 等は価格変動と各種の契約法上の法理との関係を取り上後の予期せぬ事情の変更（特に価格の大きな変動）により、ある契約上の債務を履行させることがあまりげたが、どのような場合に物価変動約款を認めるか、あるいは契約法による修正が行われるべきかについに不公平とみられるとき、裁判所が事後的に債務の内容を変更することを言う。近現代では 1920 年代にハて、あまりはっきりした結論を導きえていないように見える。

イパーインフレ下のドイツの判決で認められてから、裁判所がまれに適用する法理である。わが国の借地

一方、「法と経済学」の文献ではこの問題はおおよそ二通りの方向から議論されてきた。一つは Shavell(1976)
等に始まるリスクシェアに関する議論、もう一つは Shavell(1980) に始まる契約当事者の（投資および契約借家法での賃料変更に関する規定は、この原則を実定法に生かしたものと言われている。

履行に関する）インセンティブに関する議論とである。これらの研究はどの契約をも対象にした一般的な第三に、英米法の法理として、履行不能（impossibility) および商的実行不能（commercial impracticability) の法理3 がある。契約締結後に発生した価格変動等により、ある債務を履行することが事実上不可モデルではあるが、ミクロでの個々の契約当事者間の配分に関する議論しか行っていない。経済の各部門

能、あるいは商業的にみて全く不合理な場合に、事後的にその債務の内容を軽減することを言う。もともが同時に複数の契約を結んでいることを考えれば、各部門の純資産を計算しなければインフレーションがと判例法であったが、商的非実際性の法理はアメリカの統一商法典に記載されるに至った。

社会厚生全体に与える影響は正確には捉えられない。最近になって、Renner(1999) は、インフレーション
が各種契約の当事者としての諸部門（家計、企業、銀行等）に全体としてどのような影響を及ぼすかを分析したが、議論は主として分配の公正という点からのものであり、方法的にも法学的な議論が中心となっ

後二者は裁判所による当初の契約の変更を認めるか否かという問題だが、当事者同士で合意したはずの
物価変動約款についても紛争となることは多いようである。
こうした問題や法制度が経済学者の関心をひく大きな契機となったのが、1970 年代のインフレーションである。この時期の著名な判例、事件例としては、アルコア事件とウェスティングハウス事件がある（久ている。
本稿は、物価変動が契約上の債権・債務の実質価値を変えることによって、家計、企業、銀行の三部門

保 (1992) 参照）。アルコア事件（Aluminium Co. of America v. Essex Group, Inc.) では、原告（Alcoa)

がそれぞれどのような影響を受け、それを見越してどのような行動をとるか、それによって経済厚生はどと被告（Essex) は、1967 年末頃まで、金属鋳造に関する請負・売買契約を締結した。被告エセックスは原

う変化しうるかを検討したものである。更に、企業内部、家計内部での資産や所得の分配が物価変動でど

告アルコアに原料であるアルミナを供給し、アルコアがこれをアルミニウムに精製してエセックスが引きう変化するかもあわせて考える。これによって、契約法上の諸制度をどのような契約についてどのような取るという契約であった。アルミニウム精製・引渡の代金は卸売物価指数等にもとづいて計算することに場合に適用すべきかについて議論する。
1 久保 (1992) 第 3 章参照。

2 この法理はローマ法には明確な形では見られなかったもののようだが、13、14 世紀の後期注釈学派（ Postglossatoren）以降に認められるようになり、16 世紀から 18 世紀の普通法時代に Leyser 等の法学者によっても支持されたが、19 世紀以降には（Windscheid のような例外を除き）否定されるようになり、各国の民法典でも採用はされなかった。しかし、第一次世界大戦以降のドイツでハイパーイ
ンフレ時代に裁判所が採用するようになってから再び注目を集めた。勝本 (1926) 第 2 章、Coing(1985)p412-413 、Coing(1989)p445 、Wieacker(1967)p221、 p446 、p482 参照。
3 久保 (1992) 第 1 章参照。法と経済学の教科書での説明として、Dnes(1996)p95-98 参照。

∗ 青山学院大学経済学部

1

2

428

429

なっていた（いわゆる indexation）。ところが 1973 年の石油ショックで、アルミ精製のための電力費が指は過大な投資をしないような賠償額のみを認めてやることが望ましいことになる。仮に Shavell(1980) が、数よりも急速に高騰し、アルコアは契約の修正、原告の免責を求める宣言的判決を求めて訴えを提起、エこうした企業部門内部での権利調整を主として念頭においていたとすれば、これは 1970 年代の一次産品に」セックスはアルコアの債務不履行につき反訴。双方の錯誤及び統一商法典の「実行不能（impracticability ）ついて生じたインフレーションによって川上と川下の企業で深刻な不公平が起こったことを考えれば自然（U.C.C.2-615 ）の規定により、契約内容を修正した。ウェスティングハウス事件（Westinghouse Electric

な関心の持ち方であったろう。
（この分野の研究は現在に至るまで著しい発展を遂げた。たとえば、先のリ

Corp. Uranium Contracts Litigation ）においては、ウェスティングハウス社は、２９の電力会社の保有する４９個の原子力プラントにウラニウムを供給する契約をこれら電力会社と締結した。1970 年代初めに契的なモデルや研究は、Miceli(1997) 等にまとめられている。）

スク配分の問題とこうしたインセンティブの問題の両者を扱った研究として、White(1988) がある。代表

約、1980 年代後半まで定額で引渡保証をしていた。1974 年にウラニウム価格高騰、1975 年にウェスティ

現在の我が国では、以上の研究とは違った観点から、物価変動に関する私法ルールを検討する意味があ

ングハウスは債務不履行、１３の電力会社が訴えを提起、ウェスティングハウスは統一商法典の「実行不ると考える。バブル崩壊後の 10 年以上にわたる不況に直面し、企業や銀行の各種インセンティブをはじ」法理で免責を主張し、裁判所はこれを認めなかったが、結局和解が成立した。
能（impracticability ）この二つの事件等を契機に、1980 年代に契約法の経済分析の分野が発展することになる。一つはこうしめとするミクロの問題だけでなく、マクロでの問題がますます大きくクローズアップされてきた。特に、Fisher(1933) 、Minsky(1975) 等がかつて主張したデフレーションによる種々の弊害が指摘され（奥村 (1999)

た物価変動ルールそれ自体を扱うものであったが、もう一つの流れは物価変動にもとづく契約不履行につ等）、調整インフレーションないしリフレーションが議論されてきている（吉川他 (2000) ）。こうした政策

いて「効率的契約違反」という考え方を導入し、各種の損害賠償ルールの効率性について論じたものであっがとられた際、当然，各種の契約当事者に前述のような得失が発生することになる。インフレーション政た。また、ごく最近になって、よりマクロのレベルでの分配上の問題を扱った研究も現れてきた。次節で策がどのような意味で望ましいのか、また、どのような契約法を執行すればこの政策の効果を大きくする

こうした研究を簡単に概観する。

ことができ、各種の社会的混乱を避けることができるのか、こうした点から物価変動に関する私法ルールの意味を検討する価値があるのではないだろうか。その際、経済の各部門が同時に複数の契約を結んでい2.2

ることを考えれば、各部門のバランスシートを考えなければインフレーションが社会厚生全体に与える影

先行研究

響は正確には捉えられないであろう。
「バランスシート不況」という言葉での議論がなされることも多く

Shavell(1976) はリスクの効率的配分という観点から、物価変動約款が望ましいか否かについて論じた。

なった現在（小林 (2000) 等）、こうした研究の意義はあるように思う。

例として、売主と買主の契約で、インフレ率に応じた価格支払いスケジュールを考え、最適なスケジュー

本稿での以上のような問題意識に近い研究として、Renner(1999) は、インフレーションが各種契約の当ルについて以下のような主張を行った。売主は、低インフレ時の低い価格という「保険料」を支払って、高事者としての諸部門（政府、家計、企業、銀行等）に全体としてどのような影響を及ぼすかを詳細に分析しインフレ時の大幅な価格改定という「保険金」を受け取る。更に、最適なスケジュールでは、売主につい、二桁の慢ている。まず過去の様々なインフレーション（ハイパーインフレーション（1920 年代ドイツ等）て リスク回避度が大きいほど、 価格以外の所得が大きいほど、またそれがインフレ率と負の相関があ性インフレーション（戦後の南米諸国）、緩やかなインフレーション（戦後のアメリカ）を例示し、それぞるほど、 相手方のインフレ期待を自分のインフレ期待が大きく上回るほど、価格改定の程度は大きくなれの場合における私法制度による調整の有無や程度を説明している。次に、契約法の経済分析のリスク配る。したがって物価変動約款の有効性を判断する際には、こうした諸々の事情にもとづいた判断をすべき分に関する研究（特に Shavell(1976) と Posner and Rosenfeld(1977)) をいくつかの典型的な契約に応用しという政策提言を行った。Posner and Rosenfeld(1977) も、履行不能による免責の制度について、リスクて現実に取られた法的対応の評価を試みている。更に、インフレーションによる各部門間の分配についての効率的配分という観点からの適用を考えるべきことを主張し、より安価に保険をかけることのできる当検討している。ここでは、Bach and Ando(1950)、Bach and Stephenson(1957) 等の実証研究や、Hirsch

事者がインフレーションのコストを含めた各種のリスクを負担すべきだ、と主張した（どの当時者がよりand Goldthorpe(1978) や Peretz(1983) 等の政治経済学的な研究によりながら、全体として、例えば以下

安価に保険をかけることができるかは、リスクを評価する能力と取引費用とによる）。リスクシェアの観点のような分配が起こると主張した。どのタイプのインフレについても、貸し手と借り手の関係（国債保有から各種契約を比較した研究として、Polinsky(1987) があるが、これはウェスティングハウス裁判での鑑者と国、銀行と企業等）について、私的部門から公的部門への移転が起こり、私的部門内部では、家計か定人意見を論文の形にしたものだという。

ら企業部門（特に非金融機関の企業部門）に移転が起こる。ただ、以下の点ではインフレごとに異なる影

Shavell(1980) は、物価変動（特に売買契約の売主の生産コストの変動）に伴う契約違反の問題を、損害賠償法の点から考え、投資および契約履行についてのインセンティブに関する議論を行った。ここで想定

響が生じる。第一に、緩やかなインフレにおいては、家計部門の内部で低所得層と高所得層が損失を受け、されているのは、売主がある財を生産して買主に売るという売買契約である。生産のコストは確率変数で会が限られているので預金の減価について大きな影響を受け、高所得層も借入は小さく、株式等の保有にあり、買主は契約後、売主の履行を信頼して何らかの関係特殊的投資を行い、この投資によって買主の便伴うインフレ利得を債券保有によるインフレ損失が打ち消してしまう。第二に、二桁の慢性インフレにお益は大きくなるとする。売主が履行すれば買主は便益を得て、不履行であれば損害賠償を得る、とする。

いては、−こうしたインフレが発生した南米諸国等では労働組合が弱いこともあって−家計部門が利益をこのとき、買主の便益から売主の生産コストを引いた純便益が正ならば売主が履行し、負ならば不履行と得るかどうか、はっきりしない。少なくとも低所得層は損失をこうむりやすい。第三に、ハイパーインフ

なるような契約が効率的である。また、買主については、生産コストの変化も考えた期待便益を最大にすレーションにおいては、労働組合の力が強く頻繁な賃金改訂が行われるにもかかわらず、それが物価上昇るような額の投資を行うのが効率的である。こうして、売主には最適な履行（ないし不履行）を、そしてに追いつかない等の理由から、中所得層も大きな打撃を受ける。こうした考察にもとづき、公平の観点か買主には最適な投資を行わせるような損害賠償ルールは何か、という分析である。主要な関心は理論的なら、各部門の実質所得を変えないような制度（例えば最低賃金の物価スライド制による低所得層の保護等）

ものであり、いわゆる不完備契約理論との関係も論じているが、実践的な問題として、このモデルの設定を提案している。

中所得層が利益を得る。中所得層は住宅ローン等で大きな債務を抱えているのに対し、低所得層は借入機に最もよく当てはまるのは、前述のアルコア事件やウェスティングハウス事件のような場合ではないだろRenner(1999) の議論は、税制や公的所得移転制度、更には司法と行政の権限分配等も含む非常に広範うか。このモデルの設定をウェスティングハウス事件に当てはめると、売主のウェスティングハウス社のなものである。が、主として現実の分配のあり方を描き、それにもとづいて実質所得（あるいは資産）の生産コストが高騰し、契約を履行すると原子力プラントの便益を上回る社会的損失が発生するという場合、分配上の公正という観点での議論を中心にしており、どうすれば契約当事者をインフレ以前と同じ状態

ウェスティングハウス社が損害賠償を払って債務を履行しないことが効率的となり、また、買主についてにできるかという規範を基本にしていると思われる（契約法の経済分析に関する議論も紹介しているが、

3

4

430

431

Shavell(1976) の最適契約の性質等を挙げて、配分の効率性を考える際にも分配の問題を無視できない、という点を強調しているようである）。だが、たとえばリフレーション政策が国民所得の水準に非中立的な影

3

モデル

響を及ぼしうるなら、問題はむしろ（実質タームで）資産の移転をどう行うか、なのではないだろうか。

本章のモデルの目的は、不良債権問題へのマクロ的な対策としてリフレーション政策がとられたとき、こうした問題を考えるには、バランスシートの連鎖としてマクロ経済をとらえ、各契約上の債権・債務社会全体での純資産を最も大きくするような契約法の組み合わせを見つけることである。ここで想定するが各部門をどのようにつなげているかを考える必要がある。こうした発想は、最近では特にポストケイン

契約法は、銀行部門と企業部門の金銭消費貸借契約に関するルール、企業部門と家計部門の雇傭契約に関

ジアンによって強調されているところでもある（Wray(1990) 等参照）。本稿では、こうしたポストケインするルール、家計部門と銀行部門の預金預け入れ契約に関するルールの三つである。まずモデルの基本的ジアンに影響を与えた Boulding(1950)Ch.14 、Boulding(1971) のモデルを参考にしたモデル化を試みた。

な枠組みを説明し、各部門のバランスシートと経済全体の純資産の意味付けを行う。次にインフレーショ

Boulding(1950) は近代経済学全体について会計学の考え方を導入しようとした試みである。特に第 14 章

ンによる各部門の純資産の変化とそれに伴う各部門の行動を考える。これにもとづき、貸出金利、賃金、以降で、経済の各部門が資産恒等式でどのように関係付けられるかを論じて、家計と企業の間の分配が国

預金金利がどのような組み合わせになっているときに社会全体の純資産が最大化されるかを求める。最後

民所得に及ぼす影響を論じている。企業への分配を表す利潤と家計への分配を表す賃金のそれぞれの大きに、結果としてどのような契約法ルールの組み合わせが執行されるのが望ましいかを論じる。

さを決定する項目が何かをマクロでの資産恒等式から示し、家計と企業の間の分配がどちらかに偏り過ぎないことが国民所得の最大化のために必要となるとの主張が骨子である。この議論に対し、新古典派の分配理論の立場から Brofenbrenner(1971) は、恒等式からの分析にすぎず各主体の行動に基礎付けられた分

3.1

設定

析でないとの批判を行っている。本稿では、Boulding の関心を引き継いで各部門が債権・債務を通じてバ

以下では、家計、企業、銀行の三部門からなる経済を考える。また、家計は勤労家計と利子生活家計のランスシート上どのように結合しているかを明らかにしつつ、各部門がインフレ利得・損失のみに基づい二つに分かれているとする。各部門は以下のような法律関係で結ばれているとする。企業と勤労家計は賃て何らかの適応的な行動をとるという仮定をおいて、契約法上の義務の修正がマクロの分配と経済厚生に

金 w で労働サービス N を供給する雇傭契約を結んでおり、勤労家計は企業に対し賃金債権 wN を、企業与える影響の分析を試みる。通常、マクロ経済学の議論では物価変動自体の原因も論ずることになり、指は勤労家計に対し労働サービス請求権 wN を持っている。（雇傭契約は双務契約なので、どちらの部門も数化条項についてこうした観点から論じた研究もあるが（Dornbush and Simonsen(1983))、本稿では物価変動自体は外生的に与えられると考え、各主体がインフレ利得のみを考えてバランスシートの各項目を変

wN の債権をお互いに対し持っていることになる。勤労家計は賃金債権という金銭債権を持っているのに対し、企業は労働サービス請求権という「実物（サービス）」に対する債権を持っていることになる。）ま化させようとした場合の帰結について議論する。

た、利子生活家計は企業部門の株式 N Wb を持っているが雇傭契約を結んでおらず、逆に勤労家計は雇傭契約を結んでいるが株式は持っていないとする。企業と銀行は金銭消費貸借契約を結んでおり、企業は銀

2.2.1

行に対し金銭債務 L を負っている。単純化のため、利子生活家計のみが銀行と預金預け入れ契約を結んで問題提起

おり、銀行は利子生活家計家計に対し預金債務 D を負っている。以上はいずれも長期契約であるが、企業れぞれの債務を物価変動によって修正したほうがよいのかどうか、諸契約上の債務の修正について望ましと家計（全体）は来期、単一の最終消費財の売買契約を（スポットで）締結すると考える。今期の価格を1 に正規化し、来期に数量 Q の最終消費財が売買され、Q の代金と財、サービスの取引が行われると考えい組み合わせを分析する。

る。この売買は家計についても企業についても来期の貨幣価値で行われるので、最終消費財の売買に関す

本稿では、個々の契約についての望ましいルールというよりも、マクロ経済にとって、各種の契約のそ

例えばハイパーインフレーション下のドイツでは、各種の契約について以下のようなルールが適用された (最終的には立法による「再評価法」による解決が図られた）。
財、サービスの企業間売買契約については積極的に事情変更の原則による介入が行われた。雇用契約のるインフレ利得はないものとする。また、企業部門は実物資産 K を所有しているとし、実物資産の総量 Kは変化しうると考える（SNA で言えば、非金融資産の生産資産の一部（工場等）と、有形非生産資産の一部（遊休不動産等）を考える）。

賃金債権については定期的な賃金改訂等によりある程度強い保護が与えられた。一方、貯蓄銀行と保険会

今、今期と来期のみのモデルを考える。今期に起きた何らかの外生的ショックや政策的措置の結果、来社の債権については、個別の取り扱いにより、ときどき債権の増価が認められた。だが、銀行預金につい期の物価変動が予想されたとする。そこで今期、どの部門も自分の純資産を増加させようという行動をとては事情変更は事実上認められなかった。

る。そのため、各部門はそれぞれのバランスシートの借方の資産項目のうち、物価変動による減価が予想

戦後の緩やかなインフレや南米等の慢性的二桁インフレの場合には、企業間売買については、めったにされる項目は減らし、増価が予想される項目は増やし、貸方の負債項目ではちょうど逆の行動（減価が予私法制度による調整が認められなかった。例外はアルコア事件に見られるような 1970 年代のアメリカの判

想される項目は増やし増価が予想される項目は減らす）をとるとする。また、各主体が各項目について一例である。また、南米では労働組合の弱さから賃金の定期的改訂等が行われるとは限らなかったが、物価期間において変化させることのできる量は一単位ずつのみとする。
つまり、各部門のバランスシートの各項目を I とし、インフレーションによって I の評価を変更する係

スライド制が採用された場合もある。
つまり、雇用契約については物価と強い連動、企業間契約は急激なインフレの場合にのみ事情変更、銀行から企業への貸付債権は（少なくともハイパーインフレでは4 ）ある程度の事情変更、インフレからほとんど全く守られなかったのが銀行預金であった。こうした組み合わせには何か合理性があるのだろうか？
以下に、単純なモデルでの検討を試みる。

数を s として（資産に正、負債に負の符号をつけるとして）、各主体は、
(s > 0)
 a

∆I =




0

(s = 0)−a(s < 0)(1)という行動をとると仮定する。ただし、a > 0 で、各項目の一単位 a の値は項目ごとに異なるとして、資産 K 、借入 L、労働 N 、預金 D のそれぞれについて、k、l、n、δ とする。また、ある項目 I1 と別の項目
4 Renner(1999) には、はっきりした記述が乏しいが、緩やかなインフレと慢性的な二桁インフレでは銀行債権について事情変更等は認められにくかったようである。

5

6

432

433

I2 の間に、I1 = I1 (I2 ) という関係があるときは、各項目の評価係数 s1 と s2 につき、
(s1 > 0, s2 > 0)

 a
∆I1 =
−a (s1 < 0, s2 < 0)0(otherwise)

利あるいは義務）は π̂ 倍だけ減価（デフレの場合、増価）することを期待して行動し、実際には π 倍の減価（デフレの場合、増価）を受けることになり、[・]g で囲まれた項目については π̂ 倍だけ増価（デフレの場(2)であるとする。つまり、両方の項目についてインフレ利得（あるいは損失）が生じないと各主体はその項合、減価）することを期待して行動し、実際には π 倍の増価（デフレの場合、減価）を受けることになる。

3.2.1

企業部門の行動

まず企業の純資産 N Wb の変化分は、目を増減させようとしない。
こうした行動が各市場の需要、供給に影響を与えると考える。ここでは労働市場、銀行貸出の市場、最終∆N Wb = ∆([K ]g − [L]m) + ∆([wN ]g − [wN ]m) + ∆[QS ]m

消費財市場という三つの市場を考える。インフレ利得（あるいは損失）で発生する今期の労働供給は ∆NS 、
労働需要（雇傭）は ∆ND で表される。銀行による貸出の供給は ∆LS で、貸出市場での需要は ∆LD で表される。各市場での価格は硬直的であり、各主体はインフレによる得失だけにつき、しかもバランスシー
トの各項目ごとに反応すると考える。

(3)

となる。

(1) 式右辺の第一項は実物資産と負債の変化分を表すので、投資を意味することになる。企業は、実物資産についてインフレにより π̂K の増価を期待するので、今期に K を増やす。

最終消費財のみについては、こうしたインフレ利得、損失に伴う行動は起きず、資産 K 、借入 L、労働

一方、L については、金利が固定されたままであれば企業は債務の減価による利益を得るが、変動金利

N 、預金 D それぞれの変化による最終消費財市場への影響を考える。企業は QS = A(K + N ) の生産関数を持っており、今期に生産をして来期に家計に売るとする。また、企業による新規の借入 ∆L は全て新規の契約の場合、銀行は期待インフレを考慮した名目金利を要求することになる。実質利子率を r、期待インの実物資産 ∆K の購入にあてられるとし、借入は必ず資産購入に利用されるとする。需要については、第による利益を得られない。
（もちろん期待インフレ率が実際のインフレ率と一致するとは限らない。実際の一に、預金の裁定での増減 ∆D につき、QD = −c∆D(1 ≥ c > 0) であるとし、第二に、雇用契約上のイ

インフレ率を前提にして債権者と債務者の分配が変わらないような金利を ĩ とすると、ĩ = r + π となる。

フレを考慮した名目利子率を i∗ とすれば、i∗  r + π̂ なので、金利が i∗ まで上昇すると、企業は債務減価

ンフレ利得の増減 ∆([wN ]m − [wN ]g) につき、QD = c∆([wN ]m − [wN ]g)(1 ≥ c > 0) であるとし、第三したがって、実際のインフレ率が期待インフレ率を上回ったとき、つまり π > π̂ のとき、企業は ĩ = r + πに、企業投資のキャピタルゲインからのインフレ利得については c = 0 とする。

だけの金利を支払うべきところを i∗ = r + π̂ の金利の支払いで済ませられるのだから、差し引き (π − π̂)L

以上のような設定の下では、来期末の各部門のバランスシートは（図１）のようになる（当面、勤労家だけの利益を得ることになる。逆に π < π̂ のときは、同じ額の損失をこうむることになり、π = π̂ のとき

計と利子生活家計の区別はしない）。N W は各部門の純資産で、添え字 b は企業、h は家計、bk は銀行を

は利益も損失もないことになる。5 そして、こうした事後的な得失は今期にあらかじめ予想することはでそれぞれ表すとする。（図１では、物価変動の影響がわかりやすいように、金銭債権や金銭債務（インフきないとする。）

レで減価する項目）は [・]m で、物権や財・サービス等の実物に対する請求権（インフレで増価する項目）

実際の名目金利 i が十分に高くならず、i(< i∗) までしか上がらなかったときは企業に債務者としての利は [・]g で表しており、後述のモデルでもこの表記を用いる。）本稿では、価格変動に対処する法的制度の益が生まれる。これには二つの場合が考えられる。一つは利息制限法等の金利規制の上限が i に設定され目的を経済全体での純資産総額の増分を最大化することと考え、その視点から事情変更原則等をはじめとており、期待インフレ率が r + π̂ > i となるほど高くなるときである。もう一つは、名目金利への上乗せ

する過去の私法制度を評価し、調整インフレーションあるいはリフレーション政策を行う際の政策提言をが期待インフレ率の上昇に比べて遅れる場合である。こうした場合、企業は (i∗ − i)L の債務減価の利益を試みる。経済全体での純資産の総額 N WS は、三部門のバランスシートの純資産の総和であるから、（図得るので、債務を増やそうとする。結局、(1)、(2) 式のルールとあわせて、借入需要は１）の債権・債務と企業の純資産は全てキャンセルアウトされ、∆N WS = ∆K + ∆QS + ∆QD となる。



 l
∆LD =
0


−l

Boulding も言うとおり、企業の純資産というものは「会計上のフィクション」であり、現在のマクロ経済学（SNA 体系）でも、株式を含む金融資産は全て「負債と打ち消しあうベール」と考えられている（吉川(1995) 等）。
そして、インフレーションによって各主体のバランスシートの各項目につき、私法による評価替えを係
数 V によって行うとする。つまり、価格変動による評価係数を p とするとき、係数 p ± V によって当該項(4)

また、資産の変化分は、



 k
∆K =
−k


0

目を評価しなおすことが価格変動に関する私法ルールの適用ということになる。ここで、企業と銀行の間の金銭消費貸借契約に関する評価係数を Vb−bk 、銀行と家計の間の預金預け入れ契約に関する評価係数を

Vbk−h 、家計と企業の間の雇用契約に関する評価係数を Vh−b とする。以下の議論の目的は、∆N WS をなるべく大きくするような Vb−bk 、Vbk−h 、Vh−b の組み合わせを考えることである。

(i∗ − i > 0)(i∗ − i = 0)(i∗ − i < 0)(π̂ > 0, i∗ − i > 0)(π̂ < 0, i∗ − i < 0)(otherwise)

(5)

となる。

(3) 式右辺第 2 項では、雇傭契約という双務契約で、企業は賃金債務を負う一方、労働者の労働サービ

3.2

スへの請求権を持っていることになる。そして、インフレーションが起こると、借方のサービス請求権は各部門の行動増価、貸方の賃金債務は減価することになる。したがって第 2 項は 2π̂wN となる。企業は事前にこれだけ物価変動に伴う各部門の裁定行動が最終消費財の生産・消費と銀行貸出に影響することになる。こうした行動の結果として、各部門に生じる純資産の変化分（経済学の概念ではこれが「所得」にあたる。醍醐の利益を見込むことになり、雇傭 ∆ND を増やすことになるので（来期の実際の得失は 2πwN ）、労働需(1998) 第 11 章等参照。）を最初に検討する。以下では、今期の期待インフレ率を π̂、来期の実際のインフレ率を π とする。したがって、インフレーションが発生すると、各契約の当事者は [・]m で囲まれた項目（権5 物価変動会計の通常の考え方である。火原 (1995) 第 4 章参照。

7

8

434

435

要は、



 n
∆ND =
0


−n

(π̂ > 0)(π̂ = 0)(6)(π̂ < 0)

第 3 項の最終消費財の供給については、以上のような投資および雇用に関する意思決定から決まり、A(k + n)(π̂ > 0, i∗ − i > 0)



 An
(π̂
> 0, i∗ − i = 0)





(π̂ > 0, i∗ − i < 0)

 A(n − k)

∆QS =

0



A(k − n)





−An




−A(k + n)(π̂ = 0, i∗ − i = 0)となる。預金の変化分のうち消費にまわした残りが株式に投資されるので、∗ (1 − c)δ (d − d > 0)
∆N Wbh =0(d − d∗ = 0)(c − 1)δ (d − d∗ < 0)となる。企業の純資産には、前節で検討した企業自身のインフレ利得による増加分のほかに、(12）式の項が加わることになる。6
一方、勤労家計については純資産の変化分は、∆N Wh2(7)(π̂ < 0, i∗ − i > 0)(π̂ < 0, i∗ − i = 0)

= ∆([wN ]m − [wN ]g) + ∆[QD2]g= −2π̂wN + QD2

労働供給は、



 −n
∆NS =
0


n

家計部門の行動と純資産の変化

次に、家計の純資産 N Wh の変化分を考える。ここでは利子生活家計（添え字 h1）と勤労家計（添え字(π̂ > 0)(π̂ = 0)(14)(π̂ < 0)なので、最終消費財の消費は、 −2cπ̂wn∆QD2 =0
2cπ̂wnh2）を区別する。利子生活家計は雇傭契約を結ばず、預金と株式のみを持っており、勤労家計は雇用契約
のみで生活しており預金はないとする。利子生活家計の純資産の変化分は、∆N Wh1 = ∆[D]m + ∆N Wb + ∆QD1(13)で表される。第 1 項については企業の場合とちょうど符号が逆になり、インフレ利得は −2π̂wN となる。

(π̂ < 0, i∗ − i < 0)

となる。

3.2.2

(12)

(π̂ > 0)(π̂ = 0)(π̂ < 0)

(15)

(8)
となる。

となる（∆QD1 はこの家計の最終消費財消費）。いま、何らかの原因でインフレ期待が起きたとする。期待インフレ率の上昇を完全にカバーしうる名目預金金利を d∗ 、実質預金金利を dr とすると、企業債務の結局、家計部門全体についての最終消費財の消費 ∆QD = ∆QD1 + ∆QD2 は、−c(δ + 2π̂wn)





−2cπ̂wnc(δ − 2π̂wn)





 −cδ

∆QD =
0



 cδ




c(2π̂wn − δ)





2cπ̂wnc(δ + 2π̂wn)（やはり企業場合と同じく d∗ = dr + π̂ となり、預金金利が d∗ まで上がれば第 1 項はゼロとなる。では、債務の場合と同じく）預金金利が十分に上昇しないということは考えられるだろうか。現在では預金金利
規制は完全に撤廃されているので、少なくとも制度上は金利に上限はない。だが、金利の上乗せに何らかの理由で遅れが生じたとすると、実際の金利を d として d(< d∗ ) までしか預金金利が上がらないとき、預金は (d − d∗ )D のインフレ損失を受けることになる。株式投資のキャピタルゲインは消費に影響を及ぼさないとの仮定をおいているので、預金の変化分に応じて最終消費財の消費が決まり、残りが株式に投資されると考える。家計によって新たに投資される部分を ∆N Wbh と呼ぶとする。
このとき、∗∆N Wh1 = (d − d )∆D + ∆N Wbh + ∆QD1

(9)(π̂ > 0, d − d∗ > 0)(π̂ > 0, d − d∗ = 0)(π̂ > 0, d − d∗ < 0)(π̂ = 0, d − d∗ > 0)(π̂ = 0, d − d∗ = 0)(16)(π̂ = 0, d − d∗ < 0)(π̂ < 0, d − d∗ > 0)(π̂ < 0, d − d∗ = 0)(π̂ < 0, d − d∗ < 0)となり、預金については、



 δ
∆D =
0


−δ

(d − d∗ > 0)(d − d∗ = 0)

3.2.3
(10)

(d − d∗ < 0)となり、これに応じて最終消費財の消費 ∆QD1 は、∗ −cδ (d − d > 0)
∆QD1 =
0(d − d∗ = 0)cδ(d − d∗ < 0)

銀行部門の行動最後に、銀行の純資産の変化分は、i = i∗、d = d∗ の場合、

∆N Wbk = ∆[L]m − ∆[D]m = 0(17)となる。前述のように、企業債務に対応する貸付債権 L についても、家計預金に対応する預金債務 D についても、名目金利が十分早く上昇すればインフレによる得失を打ち消すことになる。

(11)

6 具体的には、家計の借方の預金債権が企業の借方に移転し、企業の貸方の純資産がその分大きくなる。これによる企業の純資産増大は預金債権の移転のみに伴うものなので、社会的純資産の大きさを変化させない。

9

10

436

437

一方、i < i∗、d < d∗ 、つまり名目金利の上昇が遅れる場合、∗∗∆N Wbk = (i − i )L − (d − d )D(18)となる。銀行は貸出と預金の両建ての債務創造を行うので L を増やすと同額だけ D も増えることになる。
したがって一定額 Z を貸し出したときの純資産の変化分は (i − i∗ − (d − d∗ ))Z となるので、銀行は預金金利の上昇の遅れが貸出金利の上昇の遅れより大きい（i − i∗ > d − d∗ ）ときに貸出を増やそうとし逆のするバランスシート上の項目につき、π̂ − Vh−b で評価することになる。すると、労働需要は(π̂ − Vh−b > 0)
 n
∆ND =
0
(π̂ − Vh−b = 0)−n (π̂ − Vh−b < 0)となり、労働供給は



 −n
∆NS =
0


n

ときは減らそうとする。したがって銀行による貸出の供給 LS は、



 l
∆LS =
0


−l

3.3

(i − i∗ > d − d∗ )(i − i∗ = d − d∗ )(19)(i − i∗ < d − d∗ )(22)(π̂ − Vh−b > 0)(π̂ − Vh−b = 0)(π̂ − Vh−b < 0)(23)となるので、π̂ = Vh−b となるような完全な指数化条項を適用すれば、労働供給・需要とも変化分はゼロとなり、∆N WS = k + Ak + cδ まで増加しうる（d − d∗ < 0 のとき）。

私法ルールによる社会的純資産の増加の可能性

ここでは、インフレーションに際して、貸出債権、銀行預金債権、賃金債権について、法的ルールがどの程度の調整を行うべきかを検討する。
まず貸出市場について考える。(4) 式、(19) 式から、供給、需要とも正となって銀行貸出が増加する均衡となりうるのは、

4

結語

4.1

モデルからの結論

ここでは、第 1 章で提示した問題に対し、本稿のモデルでどの程度の説明ができているかを簡単に検討する。

0 > i − i∗ > d − d∗(20)

前節の検討より、本稿のモデルでは、社会的純資産の増加のためには雇用契約については完全な指数化のときである。また、(11) 式より、利子生活家計の消費が正となるのは、0 > d − d∗ のときであるが、という厳しい条件が課されることが必要ということになる。一方、銀行の貸出債権は減価して企業にイン(20) 式が満たされていれば、この条件も満たされる。したがって、(20) 式が貸出を増加させ、かつ利子生
活家計の消費を正にする条件である。ここで、事情変更の原則等の私法ルールによる調整を行い、銀行のフレ利得を与えることが必要であり、預金債務についても減価することが必要になる。また、企業投資と企業に対する貸出債権につき、i − i∗ + Vb−bk による再評価を行い、家計の銀行に対する預金債権につき、原則等の法的介入は、以上のような得失を変えない程度でのみ許されることになる。各部門間の得失につ∗d − d + Vbk−h による再評価を行うとする。このとき、(20) 式より、
0 > i − i∗ + Vb−bk > d − d∗ + Vbk−h

金融を可能にするため、ある程度のインフレ利得が銀行部門全体に必要なことになっていた。事情変更のいてまとめると、企業は家計に対し、雇用契約では利得も損失もなく、銀行は企業に対し貸出債権の減価を受け、家計は銀行に対して預金減価による損失を受けることになる。そして預金債権が貸出債権より大(21)きく減価するので、全体としては銀行は利益を受ける。結局、家計（特に預金を多く持った家計）から、企業と銀行への移転が起こることになる。

という範囲でなら、事情変更の原則等により、法的ルールによる再調整を行ってよいことになる。(21) 式の条件が成立していれば、(20) 式の条件が満たされなくても貸出が増加する均衡にすることができる。つまり、銀行のインフレ損失を、（預金のインフレ利得とあわせた）銀行全体のインフレ利得が正になるような事情変更原則で埋め合わせれば、銀行の貸出を減らさないですむ。逆に、(20) 式が満たされており、貸本稿のモデルの結論は、雇用契約については、相当厳しい指数化が行われるという通常の解決方法に近いものになっている。また、銀行の貸出債権について、事情変更の原則により銀行を多少救済する余地があることも分かった。ただ、本稿の結論は、預金債権について法的介入による家計の救済がほとんど行われないという政策について、矛盾はしないまでも明確な説明は与えられなかった。

出の増加という政策目的が達成される場合でも、銀行債権の減価につき、公平の観点等からある程度の調整を行いたいとき、(21) 式の範囲内では事情変更の原則等を適用することが許されることになる。
次に、労働市場について考える。(6) 式、(14) 式より、インフレ率が正、つまり π̂ > 0 のとき、労働市場
では（フローの）労働供給が −n となり、超過需要が生じた状態で雇用が減る。最終消費財については、企業がインフレ利得から投資や借入を増やそうとした場合、(20) 式あるいは (21) 式が成立していれば K と

4.2

今後の課題等

4.2.1

企業部門内部での分配と契約法

L を増やすことはできるが、(7) 式のスケジュールによって供給を増やそうとしても、労働供給が −n なの

本稿で直接検討できなかった問題は企業部門内部の契約についての法的ルールである。Shavell(1980) はで、結局 A(k − n) の供給しかできず、需要は (16) 式から、d − d∗ > 0 のとき、−c(δ + 2π̂wn) 、d − d∗ = 0

むしろ、この問題を扱ったものであり、個々の売買契約については賠償責任ルールが経済厚生に非中立的のとき、−2cπ̂wn 、d − d∗ < 0 のとき、c(δ − 2π̂wn) しか生じない。結局、物価変動に対し契約上の債務にな影響を及ぼすことを主張している。企業部門内部での賠償責任ルールによる分配は、本稿のような枠組何ら調整を施さないと、社会的な純資産の増分 ∆N WS は、最大でも（(20) 式あるいは (21) 式が成立してみで考えればマクロ経済全体には比較的中立的なものとなるかもしれない。もしそうであれば、効率的契いる場合でも）k + A(k − n) + c(δ − 2π̂wn) しかないことになる。

約違反モデルによる議論で企業部門内部でより効率的な制度を議論する意味はあることになる。本稿の議

ここで、雇用契約について物価スライド条項を適用することを認めるとする。この場合、雇用契約に関論では、効率的契約違反モデルを雇用契約や金銭消費貸借契約に適用して議論する際には、マクロの政策
目標との整合性も考慮する必要があることになるが、非金融事業会社間の売買等については、こうした懸念はそれほど必要がなく、ミクロでの効率性に関心を集中してよいのではないかと思われる。

11

12

438

439

このことが、企業間売買について裁判所が個々の事情に応じた公平上の観点からの裁量的な介入を時々

産品の価格の変動に関する事後的な契約上の義務の修正がその国の経済に非中立的な影響を与えるかもし行っている一つの理由になっているのかもしれない。あるいは、Renner(1999) は更に、立法府と司法府のれない。また、資本移動に関しても、インフレによる円安が経常収支の黒字をもたらすとき、本稿のモデ役割分担という点から、この点を説明する。インフレの際の権利調整について立法を行う際には、損失とルでの社会的純資産は増加するかもしれないが、一方、金利の上昇が十分に起こらず、海外の実質金利が利益を受けるのがどのグループなのか、ある程度はっきりしている必要があるが、非金融企業部門内部に高くなった場合、銀行部門は国内の貸出と対外貸付の二つの間で裁定により、対外貸付を増やしたとする

ついてはこの判断が難しいので、裁判所による個別の判断にゆだねるべきである、というのである（もっと、企業投資は減少しうる。

とも、企業部門内部での債務のネットワークはどのような形をしているのか、商業信用も含めてより詳細な検討も必要であろう）。

第三に、貨幣価値の変動という問題についての契約法理論の変遷について、経済的な背景も検討すべきと考える。ここでは、大陸法の事情変更の原則に関する変遷について、多少の問題提起を試みる。前述の不動産の賃貸契約についても似た理由から事情変更の原則の適用が正当化されうるのかもしれない。古通り、この法理はローマ法では明確には認められず、13 世紀頃から見られるようになり、16 世紀から 18

典派経済学の時代からヘンリー・ジョージの頃まで、借地法は地主と産業資本家の利害が先鋭に対立する

世紀にはある程度積極的に受容され、19 世紀以降は一時否定され、20 世紀に復活した。こうした変遷の背場と考えられてきた。その後、市場経済の発達に伴い、各国の借地法は借主である産業資本家に有利な形

景には以下のような事情もあったのではないだろうか。

で立法がすすめられてきた。大正時代に成立した我が国の旧借地法も例外ではない。だが、現代（我が国中世ヨーロッパでの市場取引は国内であっても各種通貨によって行われるのが普通であった。このため、では第 2 次世界大戦後）、土地は企業部門と家計部門のどちらかに偏ったものとも言いにくくなり、貸し（金銭）消費貸借契約 (Realvertrag) を締結する際には為替レートの変動が伴うことになった。この問題に手が旧来からの大地主で借り手が産業資本家という関係は典型的なものではなくなってきた。この意味で

対し普通法（Ius Commune)7 は、為替レートにしたがって債権の効力も変動し、債権者も債務者も契約締まとまった「階級」としての地主というのは見られなくなり、日本の借地法も借り手の保護から貸し手と結時の実質レートに近いポジションを保てるルールを執行していた。為替レートの変動により、例えば１

借り手の対等な契約の保護という方向に変わってきた。借地法の賃料改定に関する事情変更類似の制度も、フロリンという債権額に以前より多くの銀貨が対応するようになっても（債権額が増価しても）、債務者はもはや借り手にインフレ利得を享受させる経済的な意味が少なくなったという流れで捉えるべきなのかも

増価分を割り引いた額を支払えばよかったし、逆に債権額が減価した場合には債務者はそれに応じた割増しれない。また、この分野については企業間売買契約と同じ理由で、効率的契約違反モデルによる議論の額を支払う必要があった（Coing(1985)p474 ）。自然法論はこのルールを衡平（aequalitas ）の原則から正射程範囲としてよいと考える。

当化していた。契約の正当性の試金石として、正しい対価の存在が要求されており、「等価以上のものは要求されない」という根本原則が長く妥当していた（Wieacker(1967)p295-296 ）。このため、事情変更の原

4.2.2

則のような柔軟なルールも受け入れられていた。

家計部門内部での分配と契約法

ところが近代になると、学説による批判にもかかわらず、ナポレオン法典をはじめとする近代民法では家計部門内部の分配の問題は、企業部門内部での分配とはまた少し違った問題のように思われる。企業

債権額は名目額で固定されることになった（Coing(1989)p493 ）。「金銭消費貸借から生じる債務は、契約部門内部での分配は、企業間の取引にもとづく債権・債務の増価や減価によって起こる場合が多いであろで表現された名目額に常に制限される。支払いの時までに貨幣が増価あるいは減価しても、債務者は貸し

うが、家計部門内部での分配は、家計から他の部門への債権・債務の増価や減価によって起こることが多く、各家計間の債務関係を通じたものはむしろ少ないであろう（ただ、借地・借家契約ではこうした分配も出された名目額のみを、そしてその額のみを支払いの時に有効な貨幣で支払う義務を負う。」（Code civil
art.1895 ）近代民法典のこうした態度は、「貨幣価値および経済状態が安定していることを前提として、契ありうるだろう）。Renner(1999) の指摘の通り、中所得層は住宅ローン等で大きな債務を抱えているのに約両当事者の力と拘束されない価格形成とが自由に障害なく機能」（Wieacker(1967)p296 ）することを想対し、低所得層は借入機会が限られているので預金の減価について大きな影響を受け、高所得層も借入は定したものである。近代国家と中央銀行制度の成立がこれを可能にすることを立法者は信じたかもしれな

小さく、株式等の保有に伴うインフレ利得を債券保有によるインフレ損失が打ち消してしまう、というのい。だが、こうした期待は裏切られた。近代と現代は貨幣価値の極端な変動によって特徴づけられることが通常の経緯と思われるが、この場合、低所得層の損失は預金の減価を通じて、ということになる。するになったのである。だからこそ、この法理は 20 世紀になって結局復活せざるを得なかった。

と、本稿のモデルのように勤労者家計が預金を持っていないというのでは、この効果が説明できない。更

もとより、こうした説明が妥当か否かについては慎重な検討が必要であり、今後の研究課題としたい。だに、各所得階層ごとの支出性向（本稿のモデルでの c）の違いによる、家計部門内部での分配上の変化がが、いずれにせよ、物価変動とそれに伴う諸契約上の債務の修正という問題については、ドグマの系譜だ

消費全体に及ぼす定量的な効果についても今後の検討課題である。

けではなく、歴史的経験を踏まえた上で、経済的な背景や経済への影響をも考慮すべきものと考える。
参照文献

4.2.3

その他の論点以下に、その他の論点を列挙する。第一に、賃金については、本当に完全な物価スライドのみが望ましいか。勤労家計がいわゆる「労働者錯覚」を起こすような場合には、実質賃金が下がっても（少なくとも一時的に）労働供給が増える可能性がある。逆に、現実的には（先進国で）インフレの利益については、労働組合の力により、むしろ勤労家計が主要な受益者になってきたとの指摘もある。にもかかわらず企業部
門の労働需要が増加しうるとすれば、それは賃金債務でのインフレ損失を上回るインフレ利得がバランス
シート上の他の項目で生じている場合であろう。本稿のモデルでは、バランスシートの項目ごとの行動のみを考えているので、各部門の行動仮説全体も含めて今後の検討課題としたい。
第二に、開放経済での議論も本来必要である。特に、アルコア事件やウェスティングハウス事件が輸入品に関するインフレによるものであったことを考慮すると、一国の経済を単位に考えれば輸入される一次• Bach, G.L. and Ando, A. (1950) ”The Redistributional Eﬀects of Inﬂation” 39 Review of Economics
and Statistics 1.
• Bach, G.L. and Stephenson, J.B. (1957) ”Inﬂation and Redistribution of Wealth” 56 Review of
Economics and Statistics 1.
• Boulding, K. (1950) ”A Reconstruction of Economics” John Wiley and Sons
• Boulding, K. (1971) ”Asset Identities in Economic Models” in ”Kenneth E. Bouding Collected
Works” v.1 p295-311 Colorado Associated University Press.
7 15 世紀から 16 世紀にかけて成立した、ヨーロッパ大陸のほとんどの地域で通用していた法体系。ローマ法（Corpus iuris civilis ）、カノン法（ Corpus iuris canonici）等を自然法論が補強していた。18 世紀末以降の近代国家成立と各国の法典編纂まで続く。

13

14

440

441

• Brofenbrenner(1971) ”Income Distribution Theory” Aldine Atherton.

• 火原克二 (1995)『物価変動会計の利益概念』森山書店• Coing H. (1985) ”Europaeisches Privatrecht 1500 bis 1800 Band 1 Aelteres Gemeines Recht” C.
H. Beck.

• 吉川洋 (1995)『マクロ経済学』岩波書店• Coing H. (1989) ”Europaeisches Privatrecht 1800 bis 1914 Band 2 19.Jahrhundert ” C. H. Beck.

• 吉川洋 (1999)『転換期の日本経済』岩波書店• 吉川洋・通商産業研究所編集委員会編 (2000)『マクロ経済政策の課題と争点』東洋経済新報社• Fisher, I. (1933) ”Debt Deﬂation Theory of Great Depressions” Econometrica, Vol.1, No.4
• Hirsch, F. and Goldthorpe, H. ed. (1978) ”The Political Economy of Inﬂation” Martin Robertson& Co. Ltd., London.（都留重人監訳『インフレーションの政治経済学』日本経済新聞社）• Miceli T. J. (1997) ”Economics of Law” Oxford University Press• Minsky, H. P. (1975) ”John Maynard Keynes” (Columbia University Press)（堀内昭義訳『ケインズ理論とは何か』岩波書店）• Peretz, P. (1983) ”The Political Economy of Inﬂation in the United States” University of Chicago
Press.
• Polinsky, A. M. (1987) ”Fixed Price versus Spot Price Contracts : A Study in Risk Allocation”
3(1) Journal of Law, Economics, and Organization, 27.
Posner R. A. and Rosenfeld A. M. (1977) ”Impossibility and Related Doctrinrs in Contract Law: An Economic Analysis” 6 Journal of Legal Studies 83• Renner, S. (1999) ”Inﬂation and the Enforcement of Contracts” Edward Elgar• Shavell,S.(1976) ”Sharing Risks of Deferred Payment ” Journal of Political Economy, 1976, vol.84,
No.1• Shavell,S.(1980) ”Damage Measures for Breach of Contract” 11 Bell Journal of Economics 466• White, (1988) ”Contract Breach and Discharge due to Impossibility : A Uniﬁed Theory” 17 Journalof Legal Studies 353• Wieacker, F. (1967) ”Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2.Auﬂage”（鈴木禄弥訳『近世私法史』創文社）• Wolfson, M. H. (1996) ”Irving Fisher’s debt-deﬂation theory: its relevance to current condition”
Cambridge Journal of Economics 1996, 20, 315-333• Wray, L. R. (1990) ”Money and Credit in Capitalist Economies. The Endogenous Money Approach” (Edward Elgar)• 奥村洋彦 (1999) 『現代日本経済論』東洋経済新報社• 勝本正晃 (1926)『民法に於ける事情変更の原則』有斐閣• 久保宏之 (1992) 『経済変動と契約理論』成文堂• 小林慶一郎（2000）「バランスシート不況のマクロ経済論」（吉川洋・通商産業研究所編集委員会編『マクロ経済政策の課題と争点』東洋経済新報社 p167 − 201）• 醍醐聰 (1998)『会計学講義』東京大学出版会
15

16

442

443

‘2003-020
論文要旨説明書
報告論文のタイトル：情報開示制度の効果
報告者・共著者
報告者氏名：小林佳世子
所属：南山大学経済学部
論文要旨
本稿は、情報開示政策が持つ意義を明らかにすることを意味している。
標準的な経済学では、経済主体は自発的な情報開示のインセンティブを持ち、必要な情報はすべて自主的に開示され、さらに情報開示に費用がかかることを考えると、情報開示を強要する制度はむしろ有害ですらあると結論付ける。「よい情報」と「悪い情報」の二種類の情報があるとすると、よい情報を持つ企業（よいタイプ）は、悪い情報を持つ企業（悪いタイプ）から区別してもらうために、情報開示のインセンテ
ィブを持ち、悪いタイプはそのインセンティブはないが、「非開示」の事実自体が悪いタイプであることを意味してしまうからである。これはもちろん情報のタイプが二つ以上でも成立する。
さらに、既存の研究の多くは、企業による自発的情報開示は、社会的にむしろ過剰になることを示し、政府による強制的情報開示の必要性を、より強い意味で否定する。
しかしながら現実の世界では、経済主体の自主的な（過剰な）情報開示が起こっているとは言いがたい。そこで、本稿では隠された行動（逆選択）と隠されたタイプ（モラルハザード）の両方のあるモデルを考え、経済主体が将来のことを考慮するとき、情報を隠す強いインセンティブを持ち、さらに情報開示を強制する政策が、「インセンティブ効果」と「淘汰効果」と呼ばれる効果を持つことを示す。
まず、標準的な経済学は、一回限りの関係の分析と考えられる。例えば病院のカルテの開示を考えると、目の前の患者だけを考えるなら、自分が実際「よい情報（医療過誤なし）」を持つとき、カルテを開示してしまったほうが「楽」である。
しかし、将来間違いを犯す恐れがあり、今日はカルテを開示して将来それを拒めば、隠し事があると思われるだろう。そして訴えられたり評判を落としたりすることを恐れ、最初からすべて隠すインセンティブが生まれるであろう。さらに、「悪い情報」
を隠せるならば、まじめにやるインセンティブも弱まるであろう。
そこで、情報開示を強制する制度を導入する。すると、「悪い情報」がすぐに伝わるため、そもそも事故を起こさないようなインセンティブが高まるであろう。さらに、
それでもなお、もともと「悪いタイプ」の病院は、「よいタイプ」の病院よりも事故の確率が高いため、結局より多く事故が起こり、いずれ淘汰されてゆくであろう。
このように、① インセンティブ効果（モラルハザードへの対応）
事故の発生はすぐに伝わり大変なことになるので、事故が起こらないよう、どちらのタイプであっても、「まじめに」行動するインセンティブが強まる。
② 淘汰効果（アドバースセレクションへの対応）「悪いタイプ」の方が事故の可能性が高いため、長期的には「悪いタイプ」が市場から淘汰され、「よいタイプ」だけが残る。
この二つの効果が、情報開示規制の社会的意義であると考えられる。

444

445

‘2003-020[Ⅰ]

情報開示政策の社会的意義（仮題）（未定稿）

小林佳世子1
南山大学経済学部
kkayoko@nanzan-u.ac.jp

概要
本稿は、情報開示政策の持つ意義を示すことを目的としている。標準的な経済学は、経済主体は十分な情報開示のインセンティブを持つことを予測し、その結果、情報開示を強制する仕組みは無意味であり、むしろ開示に費用がかかることを考えると、それは有害ですらあると結論付けことになる。しかし、それはわれ
われが現実に観察していることとは、どうも一致していないように思われる。
そこで本稿では、将来の不確実性を考慮に入れ、なぜ経済主体は（特によい情報を持っているときですら）情報を隠そうとするのか、さらにそうしたときに情報開示を強制する仕組みの社会的意義とは何か、これらの問題について分析を試みる。モデルとしては、隠されたタイプと隠された行動の両者のある無限繰り返
しゲームである。
情報開示が自由裁量に任されている状況を考え、仮に今日はよい情報を持ち、それを開示してしまったとする。すると、将来何かが起こったときに、今度はそれを急に隠そうとすれば、その時点で悪い情報を持っていることを確信されてしまう。したがって、それを恐れて最初からすべての情報を隠すインセンティブが生まれる。すべての情報が隠されてしまうと、まじめに行動するインセンティブ
は弱まることになり、悪いタイプも市場から淘汰されることはない。そのとき情報開示を強制すると、悪い情報がすぐに発覚してしまうために、まじめにやるイ
ンセンティブを高め、さらに悪いタイプも市場から淘汰されてゆくという効果を生み、一般に、それは社会厚生を高めることになる。
1

本稿の作成に関して、関口格先生（京都大学）、江口匡太先生（筑波大学）、松村敏弘先生（東京大学）、Rafael Rob 先生 (University of Pennsylvania)、Steven Matthews 先生(University of Pennsylvania)の各先生方、および法と経済学研究会の出席者の方々から、貴重なコメントを頂いた。記して厚く感謝申し上げたい。なお、当然ながら、本稿における誤りはす
べて筆者のみの責任に帰するものである。また、本論分の作成に当たっては、科学技術研究費補助金（基盤研究（B）(1)）14320015、および2003 年度パッヘ研究奨励金I –A の助成を受けて
いる。

446

導入

１−１
導入
本稿は、情報開示政策の持つひとつの意義を明らかにすることを目的としている。標準的な経済学は、経済主体は十分な情報開示のインセンティブを持つことを予測し、その結果、情報開示を強制する仕組みは無意味であり、むしろ開示に費用がかかることを考えると、それは有害ですらあると結論付けことになる。しかし、それはわれわれが現実に観察していることとは、どうも矛盾しているように感じられる。この問題に対しては、2001年にJournal of Accounting and Economics
で組まれた情報開示の問題の特集号のなかで、Dye (2001)は、以下のように述べている2。
“Undoubtedly, the most important result regarding endogenous disclosures is the “fulldisclosure” or “unraveling” result of Grossmann (1981), Grossman and Hart (1980), andMilgrom (1981). （中略）This Unraveling result creates an enigma for accounting
researchers: we seem to witness value-maximizing firms hoarding a substantial amount ofaccounting-related information that, contrary to what the unraveling result would suggest,the marketplace does not induce the firms to disclose. Why does the unraveling result fail inthe context of accounting-related disclosures?” Dye (2001),
情報開示を強制する現実の仕組みは現実に数多く見られ、枚挙に暇がない。ほんの一例を挙げると、アメリカのHMO(Health Maintenance Organizations) の医療保険では、そのcoverageの開示が義務付けられている。公開企業の財務情報の情報
開示や食品の成分表示は、一定の範囲でそれを義務づけている国がほとんどである。また、カルテの開示を強制の問題は、わが国ではまさに議論が行われている
ところである。
これらの制度には、「経済主体は情報を隠すインセンティブを持ち、強制しな
ければ情報が隠される」ことであり、「情報を隠すことは社会厚生を悪化させる」という点が前提とされているように思われる。しかしながら、これらの前提は、直観的には明らかなように思われていても、先に述べたように、まだはっきりとした説明はなされていない。つまり、言い換えると、次の二つの根本的な疑問は、いまだ解決を見ていない。
① なぜ、自主的な情報開示がなされないのか？
② 情報開示政策の社会的意義とは何か？（情報開示を強制する政策は、誰の利益となり、誰の不利益となるのか？）
一見当たり前のことばかりに見えるこれら問題を、なぜ改めて考えなければならないのか、それを考えるために、標準的な経済学がこの問題に対してどのように答えたのか、またその後の研究がこの問題にどのように答えてきたのか、以下
2

さらに、同じ特集号の中で、本稿が行っているような、情報の持ち手が開示の裁量を持つときの開示のインセンティブの分析を、情報開示の三つの大きな問題のひとつにVerrecchia（2001）は分類している。

447

に簡単に概説する。
なお、本稿で扱う情報は、既存の文献と同様、「立証可能なもの」に限るとする。「立証可能」のここでの意味は、費用はかかるかもしれないが、何らかの方法をとれば、裁判所に情報の中身の真偽が証明できるという意味である。ここでは、政府による開示強制という規制を、その最終的な問題としている。したがって、「立証不可能な情報」、つまりどうやっても裁判所にその情報の真偽を証明できない情報は、虚偽の情報を出したとき、つまり「ウソ」をついた時に罰することができないことを意味する。したがって、政府による直接規制を考える際には、立証不可能な情報を考えることはそぐわないためである。
１−２

基本モデル

２−１−１ 標準的経済学の結果 − 完全開示（Full Disclosure）
経済主体は自発的な情報開示のインセンティブを十分に、（あるいは十分すぎるほど）持つ。つまり、必要な情報は、その情報を所有する経済主体によってす
べて自主的に開示される。（Viscuse (1978), Grossman and Hart (1980)、 Grossman(1981)、 Milgrom (1981)、 Lanen and Verrecchia (1987)、 Baird, Douglas et. al.（1994）)
この結論が正しいとすると、情報開示に費用がかかることを考えると、情報開示を強要する制度は、余計な費用ばかりかかってメリットがない政策であるということになる。
―その背後の考え方―（基本モデル）： 情報の種類が二つ（よい情報と悪い情報）3「よい情報」と「悪い情報」の二種類の情報があるとする。よい情報を持つ企業（よいタイプ）は、悪い情報を持つ企業（悪いタイプ）から区別してもらうた
めに、情報開示のインセンティブを持つ。（よい情報を持っていることを開示することで、企業の資金調達費用が下がる、株価が上がる、顧客からの苦情がなくなるなど）。悪いタイプは、わざわざ自分が悪いタイプであることを証明してもメリットがないので、情報開示のインセンティブはないが、「非開示」の事実自体が悪いタイプであることを意味してしまう。よって、事実上、均衡では必要な情報はすべて開示されていることになる4。
このように、情報開示の裁量を意思決定主体が持つとき、基本モデルでは自主的な完全開示を主張する。これが、Dyeが言っている、完全開示（Full Disclosure;
Unraveling）の結論である。しかしDye（2001）が述べているとおり、われわれが現実に観察していることは、基本モデルの主張とはむしろ逆に、自主的な情報開示が行われず、情報は隠される傾向にあるように思われる。このとき、基本モデ
ルのどこが問題であったのか、またなぜ実際には情報を隠す誘因を持つのかに関する仕組みを正しく理解することは、情報開示の政策を考える上でも必要であろう。
もちろんその後、自主的な情報開示が行われないことを説明した、数多くの研究が存在する。例えば、情報開示の費用を考えた場合には、基本モデルと同様に、情報開示のインセンティブを持っていても、開示の費用がかかる場合には、開示による利益がその費用を上回らない限り開示をあきらめてしまうであろう(Viscusi (1978)、Jovanovic(1982)、 Verrecchia(1983)、 Dye (1986))。あるいは、情報の受け手が、受け取った情報を正しく解釈あるいは理解できない場合には、やはり情報を開示することをあきらめてしまうことが考えられる(Bushman et al.
(1997), Dye (1998) 、Fishman and Hagerty (2003))。あるいは、企業自体は情報開示のインセンティブを持っていても、情報開示の意思決定を行う主体がその代理人であるところの経営者である場合には、経営者が企業化値の最大化を行っていな
い限り、やはり過小開示となるであろう(Narayanan(2000)、 Nagar, Nanda, andWyscki(2003))5。
このように、情報が開示されない、あるいは過小にしか開示されないことを扱ったモデルは多数存在するが、これらの分析の問題点は、必ずしも情報開示を強制する政策が必要とされていることを意味せず、むしろそうした政策が社会厚生を引き下げることを示唆するものも少なくない。したがって、本稿では、「なぜ現実に意思決定主体は自主的な情報開示をしようとしないのか」、さらに重要なことに、「そもそも情報開示を強制することは社会的に望ましいのか」に関する理論的分析を試みた。そこで、意思決定主体が将来の不確実性を考慮した結果として、情報を隠す強い誘因を持ち、さらには、そうした状況では、情報開示政策
が社会厚生を改善させうることを示した。
なお、本稿の構成は以下の通りである。Ⅱが本稿の分析である。ここでのモデ
ルは、隠されたタイプ（逆選択のモデル）と隠された行動（モラルハザード）の両方の入った、無限繰り返しゲームである。Ⅲは終章で、本稿の結論をまとめ、そこから読み取れるメッセージを整理する。

3

情報の数が二つというのは簡単化のための仮定であり、一般化可能である。
「悪い」タイプは、もちろん「ウソ」がつけるならば、「よい情報を持っている」ことを開示するインセンティブを持つ。しかし、ここでは情報はすべて立証可能なもののみを考えているので、「ウソ」の情報を出したときには大きな罰が科されると考えると、「ウソ」はつけないことになる。つまり、均衡で開示されている情報はすべて正しいと考えられることになる。

なお、こうした情報を持つ主体が開示の裁量を持つ時の、情報開示のインセンティブの問題に関するより詳しい紹介は、小林(Mimeo)参照のこと。

448

449

4

5

［Ⅱ］分析

３−１ 本稿のモデル−情報の出し手のタイプと行動が複数あるケース（ストーリー）
ここでは、情報開示の具体例として、病院（医者）（Hospital:H）から患者（Patient:P）へのカルテの開示の問題を考える6。病院（医者）にも、質のよい病院（優秀な医者）（よいタイプ；Good:G）と質の悪い病院（あまり優秀でない医者）（悪いタイプ；Bad:B）がいて、その確率は半々とする。ただし、自分がよい病院（医者）（G）であるか、悪い病院（医者）（B）であるか、これは病院（医者）（H）は知っているが患者（P）は知らないという、病院（医者）の私的情報とする7。
j
さらに、医者（H）は、治療をするときに、「まじめに診療する(high action: h ,jj=G,B)」ことと「手を抜く( l , j=G,B)」ことを選択できる（医者の私的情報）。
jj
まじめにやっているのか( h , j=G,B)、手を抜いているのか( l , j=G,B)、これも医者（H）のみが知っている医者の私的情報であり、患者（P)の側にはよくわからないとする8。さらに、医者がよい医者（G）悪い医者か（B）、あるいはまじめjjにやったのか( h , j=G,B)、手を抜いていたのか( l , j=G,B)、これらの情報は裁判所に証明することもできないタイプの情報とし、したがってこれらは情報開示の対象となる情報ではないとする。
治療の結果は、「よい（good:g）」と「悪い（bad:b）（事故発生）」があり、これも医師（H）にはどちらかわかるが、患者（P）にはよく分からないとする。
つまり、病気は完全には治らなかったが、それは精一杯の好ましい成果（ｇ）だ
ったのか、あるいは本来よりもむしろ悪い結果（ｂ）となってしまったのか、患者には評価できないと考える。

▪ よい医者（G）であれ、悪い医者（B）であれ、また、まじめにやっていてもjj( h , j=G,B)手を抜いていても( l , j=G,B)、よい結果（g）にならず、悪い結果（bj：事故）が発生することがある（事故の確率 １＞p( a )＞０、a=h,l, j=G,B）。
j▪ よい医者（G）の方が悪い医者（B)よりも、また、まじめな( h , j=G,B)方がj
手を抜いている( l , j=G,B)よりも、悪い結果（ｂ：事故）が起きる可能性は低い
G
G
B
B
B
G
B
G
（（p( l ）> p( h )、p( l ）> p( h )、p( l ）> p( l )、p( h ）> p( h ))。
j▪ まじめに診療する( h , j=G,B)のは、（よい医者（B）であれ、悪い医者（B）
G
B
GB
であれ）コスト（ c h ＝ c h ＝ｃ＞０＝ cl ＝ cl ）がかかる。
▪ 治療の過程で、事故があったのか（ｂ：悪い結果）なかったのか（よい結果：ｇ）、医師は知っている。しかし、患者の方は、情報開示がなされない限り知ることができない。
▪ 治療終了後、患者は病院にカルテの開示を常に（費用なしで）申請できるが、実際に開示するかしないかは病院の判断となる。ただし、カルテの開示が強制されたならば、病院は常にカルテを開示しなければならない（開示しないと大きな罰を科されると考えれば、必ず開示することになる。）▪ カルテの開示がなされると、事故があったか（ｂ）なかったか（ｇ）に関して証明される。ただし、病院がそもそもよい病院なのか（G）、悪い病院なのかj（B）、あるいはまじめにやったのか( h , j=G,B)、それとも不真面目にやったのjか( l , j=G,B)、これらは立証不可能なので開示することはできず、それは患者にも分からない。
▪ カルテの開示がなされないとき、当該の患者（P）は「何もしない（Silent:S）」「「苦情9」を言う（Complain:C）」「裁判を起こす（Trial:T）10」ことが選べる。
9

この例は、カルテの開示の問題を分析することを主たる目的とするというよりは、具体的なイメージを持つために、情報開示の問題の具体例として取り上げるものである。
7
つまり、経済学の言葉で言うとこれは隠されたタイプ（逆選択）の入ったモデルである。
8
つまり、これは経済学の言葉で言うと、隠されたタイプ（モラルハザード）の要素も入ったモデルである。

この「苦情」は、二通りの解釈ができる。一つ目が、病院からの情報がいっさいなかったと
き、裁判という手段以外に「患者ができる精一杯の抵抗」を表していると考える解釈である。そのとき、訴えるか訴えないかという意思決定しか患者は持たないというのは、やや現実とは異なり、さらに裁判費用を考えると、事故があったことがはっきりしない限り裁判所に訴えることはできかねるという状況も十分に現実的である。しかし、そのとき患者は何もしないわけでなないので、ここでは、患者の選択肢に裁判以外の「中間的な手段」を考慮した。例えば、カルテの開示を何度もしつこく病院に依頼する、インターネットや他の患者とのおしゃべりなどを通じて、病院の評判を少しだけ落とす、などの行動が考えられるであろう。それは、病院の側に（あまり大きくない）費用をもたらす行為となる。それを「苦情」とここでは呼ぶことにするのである。
二つ目の解釈では、患者の中には、わずかな割合だけれども、おかしいと思うとすぐに「裁判に訴える」タイプの人がると考える。「正義感」が強いと考えてもよいし、法律・医療知識に明るいために、裁判費用が低いと考えることもできる。病院が情報を隠しているときに、通常は裁判費用を考えると訴えるのは割に合わないとしても、そうした人は常に裁判を起こすので、彼ら

450

451

３−２ モデル（毎期起こること）▪ 患者（P）が病院（H）を選び、診察を受ける。医者は、来た患者を「まじめjjに診察する( h , j=G,B)」か、「手を抜いて( l , j=G,B)診察するか」を選ぶ。
6

▪ カルテの開示がなされたとき、当該の患者（P）は、カルテの情報に基づいて、「何もしない(Silent)」、「裁判を起こす(Trial)」を選べる11。
▪ 裁判になると、（カルテの開示が命令されるので）、実際に事故があったかどうかが分かり、事故があったときには相応の損倍賠償（Damages：D＞０）の支払いが病院に命じられる。
▪ 「「苦情」（C）」を選択されると、病院には、その「苦情」に対応するたHめの費用（ CC ）がかかる。
（次の期に起こること）▪ 次の期の期初に、病院（医者）の新規参入が起きる。彼らがよい病院である（G）か、悪い病院である（B）かの可能性は、半々である（よって患者は、新しい病院に行くという選択肢を常に持つ）。次いで、前の期の自分の病院の情報（開示が行われたかどうか、事故が起こったかどうか）を基にして、すべての患者がどの病院にいくかを選ぶ。裁判によって事故があったことが明らかになったとき、その情報は、すべての患者に速やかに伝わるとする。誰も患者の来ない病院は、倒産する。以下、こうした関係が、無限に繰り返される（無限段階ゲーム）。

３−３ 仮定３−３−１ 社会的最適（First Best）を決定するための仮定（１）まじめにやる方が不真面目にやるより社会的に望ましいj「まじめに診療する( h , j=G,B)」ための費用（ｃ）は高すぎず、事故が起こる
jj
可能性を十分に低める（（p( l ）−p( h ）)D＞ｃ, j=G,B)ために、よい病院（B）
であれ悪い病院（B）であれ、その市場に参加しているならば、「まじめに診療jする( h , j=G,B)」ことが社会的に望ましい。
（２）悪い病院はいない方が社会的に望ましいB
G
悪い病院（B）の事故の可能性が高く（１＞p( a ）＞p( a ）＞０, a=h,l)、よい病院の数が十分あることから（モデル上、混雑現象がおきない）、悪い病院は市場から淘汰された方が望ましい12。

３−３−２ その他のパラメーターの仮定j▪ まじめに診療する（ h , ｊ＝G,B）ための費用（ｃ）は、事故が起きて訴えられる・病院がつぶれるといった可能性を考えたときに、まじめにやろうと思う
ことを妨げるほど大きくない。
▪ 情報開示には、（小さな）事務費用（Disclosure Cost; DC＞０）がかかる。
H▪ 病院の裁判費用（TC ）のほうが情報開示の費用（DC）より大きい。
▪ 損害賠償（Damages:D）は、患者にとって、事故があったことが確実なとき
Pには裁判費用（ TC ）を払ってでも訴えようと思う程度には、大きい。しかし事故があったことが確実でなかったときには、訴えないことを選ぶ程度に原告のP裁判費用（TC ）が大きい。
▪ 事故があったことが疑われるとき、病院に「苦情」を言うことの患者（P）のP
メリット（M）は、その手間（ CC ）を上回るが、損害賠償（D）ほどには大きくない。 また、「「苦情」を言う（C）」にも、「裁判を起こす（T）」にも、
P
P
患者（P）にはコストがかかるが（Complaining Cost；CC とTrial Cost；TC ）、
P
P
後者の方が大きい（TC ＞ CC ＞０）。
▪ 患者からの「苦情（C）」の対処にも「裁判（T）」にも、病院（H）にコスH
H
ト（Complaining Cost； CC とTrial Cost；TC ）がかかるが、後者の方が大きH
Hい（TC ＞ CC ＞０）。
▪ 新規参入の病院に関する情報は、よいタイプ（G）か悪いタイプか（B）がその可能性が半々だという以上の情報は、まったくないとする。さらに自分の通ってきた病院以外の病院は、以前から市場にあったのか今期新規参入してきたのか、区別がつかず、過去に事故を起こしているかに関しても、患者には全く分からないとする13。

３−４ 分析
３−４−１ 標準的な経済学の結果 − 今期限りの関係の状況に訴えられることを通じて、その病院にもたらされる期待不利益のReduced Form を表していると考える解釈である。
10
ここでは、簡単化のために和解の可能性を無視して、損害賠償による救済を受けるためには、かならず裁判所に訴える必要があるとする。
11
ここでは、カルテ開示後なので、事故の有無がはっきりしているため、先の「苦情」は事実上考える必要はなくなる。

仮によい病院の数が十分でない（極端な場合にはひとつもない）場合には、質の悪い病院であれ、ないよりはましだという状況はありうるだろう。
13
これはやや現実的でない仮定だが、「病院」と考えずに、病院内の「医師」と考えれば、
比較的分かりやすいであろう。つまり、病院自体はあまり倒産や新規参入を繰り返す産業ではないが、その中で実際に業務を行っている医師は比較的入れ替わりがあり、さらに個別の医師が何年間働いてきたのかは（見た目のから想像する以外には）通常患者に情報はあまりない。

452

453

12

の分析14① よい情報（ｇ）を持つときよい病院（G）であれ悪い病院（B）であれ、目の前の患者だけを考えるなら、H
カルテを開示してしまったことで、「苦情」に対応するコスト（ CC ）を節約できる。
② 悪い情報（ｂ：事故あり）を持つときよい病院（G）であれ悪い病院（B）であれ、目の前の患者だけを考えても、ことさらに情報開示を積極的にするインセンティブはない15。
―＞標準的な経済学と同様の結論。よい情報を持っている医者（事故のなかった（ｇ）医者）は情報開示をし、そうでない医者（医療事故を起こした（ｂ）医者）は情報開示をしない。よって均衡では、事故が起こったかどうかはわかる16。
―＞さらに、このモラルハザードの入ったモデルにおいては、均衡で事故が起こったかどうかすべて患者に伝わってしまい、さらに事故があったときには裁判にHよる大きな費用（損害賠償と裁判費用：D＋ TC ）がかかってしまう。そのために、最初から「事故（ｂ）」がおきないようにするためのインセンティブが発GB
生し、まじめにやること（ h 、h ）がそれぞれ選ばれ、インセンティブの面では社会的に最適な状態（First Best）が達成される。しかし、もちろん悪い医者がサービスの提供を続けるという非効率性は、依然として残る。

３−４−２ 今回のモデル − 将来の間違いの可能性を考慮す
る17（１）情報開示が強制されていないとき
将来間違いを犯す恐れがあり、今日はカルテを開示していたにもかかわらず、
将来それを拒めば、隠し事があると確信され18、その時点で訴えられたり将来の評判を落としたりすることになる。それを恐れて、今日の時点からすべての情報を隠すインセンティブが生まれる。
―＞すべてのタイプが情報を開示しないのが均衡19。
―＞情報を開示しないため、医療過誤があったこと（悪い情報；ｂ）を隠すことができ、まじめにやるインセンティブが弱まる（モラルハザードの発生）。
―＞悪いタイプも市場にずっと残り続ける。
（競争原理が働かず、市場による淘汰が行われない）。
（２）情報開示を強制する① 医療過誤が起こったこと（悪い情報：ｂ）がすぐに市場に伝わり、事故が起こったときには裁判を起こされる・評判が落ちる、などの費用がかかるため、
17

無限繰り返しゲームとして分析する。

18 「ひとたび情報を出した人が、急に情報を隠し始めたら怪しいと思う」という信念がそこでてもしなくても裁判を起こされ、裁判費用（TC ）、損害賠償（D）を支払うことになる。
そこで開示しなければ、開示費用（DC）を節約できるようにも思えるが、裁判所からカルテの開示命令が出るために、結局開示を強制させられる。したがって、このモデルでは、悪いことが起きたとき（ｂ）、開示してもしなくても、同じ利得を病院にもたらすことになる。ここでは、そのときに「開示しない」を選ぶと考える。
可能性としては、裁判で開示を強制されるときには、開示費用を支払うのは時間的に後になるために、実際にはある割引率δ ∈ 0,1 で割り引かれた値となると考えると、「開示しない」
ことを強く好むと考えることも可能だろう。
16
また、この一回限りのモデルでは、事故が起きたかどうかが結果的にすべて分かってしまう以外の均衡は、存在しない。つまり、よい情報（ｇ）を持つ医者は常に開示し、悪い情報（ｂ）を持つ医者は、情報を出すときも出さないときも均衡として成立しうる。
ただし、前者の時には、病院が「情報を出さない」ことが経路外の行動となり、患者は「訴える」ことが最適反応となる
ような（経路外の）信念を持たないといけない。しかし、どちらにしても、結果的にはすべての情報が均衡で開示されている。

は用いられるが、われわれの現実の世界を観察すると、非常に現実的であると考えられるであろう。
19
より正確には、均衡経路上では常に情報を開示しないが、均衡経路外でひとたび情報を開示してしまった後は、事故があったときには開示しないが事故がなかったときには情報を開示する。患者の側は、事故があったことが確実なときには裁判を起こし、情報がなく、事故があったかどうか不確実なときは精一杯の抵抗である「苦情」を選択する。もちろん、事故がなかったことがはっきりしているときには、何もしない。
なお、「常に非開示」というのは、均衡戦略とはなりえない。つまり、ひとたび情報を開示してしまったという均衡経路外でも、事故があろうがなかろうか情報を出さないというのは均衡にはならない。仮に、「常に非開示」が均衡だとし、事故がなかった期に情報開示をしたとする。
すると、疑いが晴れ、当期の「「苦情」処理」費用を節約でき、さらに情報の受け手の側の信念が改善される。次の期に仮に事故が起きたとき、情報を隠すことで均衡経路上と同様、事故があったという情報を隠すことができるとする。すると、結局よい情報を持っていたときに情報を開示することで、その期の「苦情」処理費用を節約できることになる（一度限りの逸脱がペイしてしまう）。よって、よい情報を持っているときに開示するインセンティブが生まれ、もともとの「均衡」は壊れてしまう。よって、「常に非開示」は均衡とはなりえない。つまり、均衡では、「ひとたび情報を出した人が、急に情報を隠し始めたら怪しいと思う」という信念を経路外では持っていない限り、均衡を形成できない。

454

455

14

One-shot game として分析する。

15 ここでは、悪いことが起きた（ｂ）ことが結果的に患者に分かってしまうために、開示をし

H

( )

G

B

そもそも最初から事故を起こさないようなインセンティブが高まる（（ h 、h ）が選ばれる）。（インセンティブ効果）G
B② インセンティブが高まり、まじめに診療した（（ h 、 h ）が選ばれる）としても、もともと悪いタイプの病院（B）は、よいタイプの病院（G）よりも、
B
G
結局事故の確率が高く（p( h ）> p( h )＞０)、より多く事故が起こる。すると評判が落ちることを通じて、いずれ淘汰されてゆく。（淘汰効果）③ ある一定以上「事故なし」の状態が続くと、「評判」が十分に確立してしまい、仮に事故が起こっても、評判はあまり落ちない20。事故が起きても評判がさほど落ちず、市場の平均的な病院の「質」よりも目の前の病院の質が高いとき、多少さぼって「事故」が起きても、患者は依然として同じ病院に通い続けるので、当該病院のインセンティブが緩む可能性が発生する21。（評判確立後のインセン
ティブの緩み。）
３−５ モデルの拡張患者（情報の受け手）が、開示された情報を受け取るために費用がかかるとする。
（例えば、開示された情報を理解する手間、開示された情報を受け取るために本社まで出かける暇、インターネットを立ち上げて調べる時間等）。また、その費
用は患者によって違うとする（人によっては、カルテの情報を理解するのは大変だが、きちんと理解できる一部の人もいる）。患者の側は、開示された情報を、費用をかけて受け取るか、あるいは無視するかを決めることができる。
（モデルの拡張の意味と結果）
実際には、開示された情報（カルテの内容）を受け手（患者）の側が正しく理解するには、費用がかかる。この費用が十分に大きいと、かりに情報開示が強制されたとしても、開示された情報は無視されることになる。その結果として、本稿の分析から得られた、情報開示のもつ「インセンティブ効果」および「淘汰効果」は弱められるであろう。
仮に、その費用がすべての人にとって十分に大きく、結果として開示された情20

各期の初めに患者が持つ、病院のタイプに関する信念の事前確率が充分に一に近いと、ベイ
ズルールによって、事後確率は大きく改定されない
21
これは、パラメーターの値に依存する。仮に、損害賠償額（D）が十分大きければ、事故が起きたときの支払額が非常に大きいために、仮に患者は残って病院はつぶれないとしても病院は最後まで高いインセンティブを保ち続けるであろう。

456

報が全く無視されるなら、事実上、情報開示が行われていない場合と同じ結果にGなる。よって、どちらの効果も効かなくなり、インセンティブは下がり（（ l 、Bl ）が選ばれえる）、悪いタイプ（B）も市場から淘汰されることはなくなる。
このとき、情報開示を強制するしくみは、社会厚生を悪化させる。つまり、情報開示の費用だけがかかるが、その中身を受け手の側が全く理解できないので、無視され、だれも情報開示から恩恵を受けないからである。
情報を理解する費用の高い患者は開示された情報を無視するが、費用の低い患者はその情報をきちんと考慮するといったより現実に近いケースでは、両者の効果は弱まることになるが、なくなってしまうわけではない。つまり、一部の患者は事故が起こった後はその病院を選択しなくなるが、他の患者が残るために、インセンティブが緩み、同様の理由で、悪いタイプ（B）が市場から淘汰される確率も下がり、淘汰にはより長い時間がかかるようになる。

[Ⅲ]

終章

結論

[１] 二つの疑問への答え（１）なぜ経済主体は自主的に情報を開示しないのか？
今日は何も問題がないからといって、今日その情報を開示してしまうと、今日はそれでよくとも、将来「悪いことが起きた」「間違いをしでかした」時にその情報を隠せなくなってしまう。そこで、今日の多少の不便をしのんででも、初めからすべての情報を隠そうとする。

（２）情報開示政策の社会的意義① インセンティブ効果
事故の発生はすぐに発覚し大変なことになるので、事故が起こらないよう、どちらのタイプであっても、「まじめに」行動するインセンティブが強まる。
② 淘汰効果「悪いタイプ」の方が事故の可能性が高いため、情報公開による評判の下落を通じて、長期的には「悪いタイプ」が市場から淘汰され、「よいタイプ」だけが
残る。

457

この二つの効果が、情報開示規制の社会的意義であると考えられる。つまり、
情報開示政策は、情報開示をする側にはコストであるが、悪いタイプを淘汰し、さらにインセンティブを高めることを通じて、その他の市場参加者全員の効用を高め、社会全体として望ましい結果をもたらすことといえる。

Banks, Jeffrey S., and Rangarajan K. Sundram, (1998), “Optimal Retention in Agency
Problems,” Journal of Economic Theory, v82, pp293-323
Baird, Douglas G., Robert H. Gertner, and Randal C., Picker, (1994), “Game Theory andthe Law,” Harvard University Press,［２］その他（１）まじめに努力を続けた結果であれ、運がよかっただけであれ、「よい結果」
が続き「評判（ブランド等）」が確立してしまった後は、多少悪いことが起こっても、「何かの間違いだ」「他のところよりはまし」などと思われて、「消費者離れ」などの内生的な罰の仕組みが機能しない。そのために、ひとたび評判（ブランド）が確立してしまった後は、最初からそれを見越して、インセンティブが緩む可能性がある。
―＞情報開示政策だけで完全に効率的な状況は達成できないので、補完的な制度（外部機関による定期的な監査など）を考える必要があるかもしれない。
（２）インセンティブ機能・淘汰機能が働くためには、ひとたび「事故」が起こった後には「消費者離れ」など、情報の受け手による「内生的なムチ」のしくみがなければならない。しかし、情報の受け手が、開示された情報を受け取るための費用（財務諸表を理解する手間、食品の成分表示の内容を理解するための知識を得る手間、医者にいやな顔をされながらカルテの開示を要求する手間等）がかかる場合では、この効果は弱まってしまう。したがって、単に情報開示を強制するだけでなく、受け手の側が、そうした情報をできるだけ安価に受け取ることができる仕組みを支援する政策も考えてやる必要があるであろう。

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・情報開示のタイミング

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