ＪＥＬＩ Ｒ No.138

エネルギーをめぐる国内外の法的問題の諸相―2013～2015 年度 エネルギーに関する国際問題検討班報告書―

2018年 ３ 月

日本エネルギー法研究所

は し が き
この報告書は，2013年度から2015年度にかけて開催した「エネルギーに関する国際問題検討班」での研究会報告を基礎として，各担当者が改めて論点を補強し，分担執筆した論考を集成したものである。
2011年の東日本大震災以降，国内電力のエネルギー源として輸入化石燃料への依存度が高まり，貿易収支は31年ぶりに赤字に転じた。経済産業活動のみならず市民生活への影響の点からも，エネルギーを合理的な価格で継続的に確保するという，エネルギー・セキュリティの問題は，１次エネルギー需要の約９割を海外に依存する日本にとって喫緊の課題である。
また，国際情勢に目を転じると，中国，インドといった新興国の経済発展に伴うエネルギ
ー需要の増大，米国のシェール革命に端を発するエネルギー供給構造のパラダイム転換，ホ
ルムズ海峡危機に代表されるエネルギー生産地域の地政学的不安定化などによって，エネル
ギーの安定確保のための資源獲得競争は激しさを増している。
他方，近年では，経済産業活動の密接な連携と市場統合を目的とした自由貿易協定（ＦＴＡ）や経済連携協定（ＥＰＡ）の締結も加速化している。これら経済のグローバリゼーショ
ンに伴う，国境を超えた資源取引や企業合併・買収は，国家戦略的な貿易規制や外資規制といった問題を孕み，エネルギー・セキュリティの確保に大きな影響を与えている。
以上のようなエネルギー・セキュリティの問題をめぐる議論の活発化を踏まえ，本研究班
は，グローバルな環境における「資源」と「資本」に関わる個別の課題を取り上げつつ，エネルギー利用を考えるにあたって不可欠な論点を含む諸問題について，大局的見地から検証することを目的として，研究会を重ねてきた。
本報告書は，エネルギー・セキュリティに係る国際規範の国内実施を扱った「総論」，ガス自由化やスウェーデンの原子力政策を扱った第１部「エネルギー政策」，パイプライによるエネルギー輸送や日本の大陸棚延伸問題を扱った第２部「エネルギー資源確保」，多様な側面から投資保護の問題を扱った第３部「投資保護」の各論考で構成されている。
本報告書の作成にさいしては，前任の五十嵐智芳研究員と現任の村上恵也研究員が，研究班の幹事として，テーマの企画，調整，総括をはじめ，編集全般にわたり，きめ細かい配慮
を重ねて下さった。研究班の主査として心より御礼申し上げたい。

2018年３月

森

川

幸

一

エネルギーに関する国際問題検討班主査
専

修

大

学

教

授

エネルギーに関する国際問題検討班名簿（2013 年４月～2015 年４月）

主

査

森

川 幸

一

専修大学教授

研究委員

斎

藤

誠

東京大学教授酒井 啓

亘

京都大学教授中西 優美子

一橋大学教授林秀弥名古屋大学教授

原田 大

樹

京都大学教授西村弓

東京大学准教授

伊藤 一

頼

北海道大学准教授

堀

江 慶

三

日本エネルギー法研究所（2015年３月まで）

村

上 恵

也

日本エネルギー法研究所（2015年４月から）

五十嵐 智

芳

日本エネルギー法研究所

水

谷 威

夫

日本エネルギー法研究所（2013年７月まで）

緒

方 隆

介

日本エネルギー法研究所（2013年８月から）

森

拓

哉

日本エネルギー法研究所（2014年６月まで）

小

路 智

也

日本エネルギー法研究所（2014年７月から）

安

藝 晋

一

日本エネルギー法研究所（2014年５月まで）

上

田 博

康

日本エネルギー法研究所（2014年６月から）

田

中 宣

裕

日本エネルギー法研究所

北

川 敦

丈

日本エネルギー法研究所（2015年２月まで）

村

上 浩

一

日本エネルギー法研究所（2015年３月から）

白

圡 秀

樹

日本エネルギー法研究所（2014年７月まで）

峠

口 信

生

日本エネルギー法研究所（2014年８月から）

研 究 員※肩書きは，特に示さない限り，研究会当時のものである。

-i-

研

究 活

動 記 録

＜2013年度＞
第１回研究会

2013年４月26日
エネルギーに関する国際問題検討班実施方式（2013年度テーマ選定）

第２回研究会

2013年６月21日
競争法分野における国際協力（林研究委員）

第３回研究会

2013年７月19日
資源・エネルギー分野における国際投資の保護（伊藤研究委員）

第４回研究会

2013年９月26日
投資協定仲裁と国内公法（原田研究委員）

第５回研究会

2013年11月29日
ＥＵ域内のエネルギー市場について（中西研究委員）

第６回研究会

2013年12月20日
中国によるレアアース輸出制限とＷＴＯ（酒井研究委員）

第７回研究会

2014年１月24日
エネルギー分野における投資仲裁と非金銭的救済（西村研究委員）

第８回研究会

2014年２月28日
ガイドライン，スタンダードをめぐって（斎藤研究委員）

第９回研究会

2014年３月28日
ロシアのクリミア「併合」をめぐる法と政治（森川主査）＜2014年度＞
第10回研究会

2014年４月25日
エネルギーに関する国際問題検討班実施方式（2014年度テーマ選定）-ii-

第11回研究会

2014年６月27日
世界エネルギー情勢と安全保障戦略－ポスト福島の原子力政策とは－（財団法人日本エネルギー経済研究所 特別顧問 田中伸男様）

第12回研究会

2014年７月25日
天然資源会社の巨大合併をめぐる競争法的課題－ＢＨＰビリトンとリオ・ティントによる鉄鉱石の生産ジョイントベン
チャーの設立を中心に－（林研究委員）

第13回研究会

2014年10月３日
国内公法と国際投資協定における保護規範の相互関係（伊藤研究委員）

第14回研究会

2014年10月24日
インドのエネルギー事情（専修大学法学部教授 広瀬崇子様）

第15回研究会

2014年11月28日
グローバル化と仲裁－租税条約仲裁を素材として（原田研究委員）

第16回研究会

2014年12月19日
ＥＵの外国直接投資の概要（中西研究委員）

第17回研究会

2015年１月23日
ロシア・ウクライナ間天然ガス紛争（2014年）と国際法－ＧＡＴＴ第５条との関連で－（酒井研究委員）

第18回研究会

2015年２月27日
エネルギー源国際輸送の安全性確保－海賊特措法をめぐって（斎藤研究委員）

第19回研究会

2015年３月27日「経済制裁」をめぐる法的諸問題（森川主査）-iii-

＜2015年度＞
第20回研究会

2015年４月24日
日本の大陸棚延伸申請を巡る法的問題（西村研究委員）※肩書きは，研究会当時のものである。

-iv-

なお，本報告書の執筆は以下の通り分担して行った。

総

論
第１章

経済制裁措置とその国内実施をめぐる法的諸問題
森川

第２章

幸一

主査

条約の国内「実施」と「転換」－若干の考察
斎藤

誠

研究委員

第１部 エネルギー政策
第１章

ガス事業の自由化とＥＵ競争法
林

第２章

秀弥

研究委員

スウェーデンにおける原子力政策について－2015 年３月スウェーデン出張報告－
五十嵐智芳

研究員

第２部 エネルギー資源確保
第１章

パイプラインによるエネルギー輸送とＧＡＴＴ第５条―第３次ロシア・ウクライナ間天然ガス紛争（2014 年）との関連で―
酒井

第２章

啓亘

研究委員

日本の大陸棚延伸を巡る法的問題
西村

弓

研究委員

第３部 投資保護
第１章

ＥＵの対外直接投資の概要
中西優美子

研究委員

-v-

第２章

行政法学からみた投資協定仲裁――日独比較を中心として
原田

大樹

研究委員

-vi-

目

総

次

論

第１章 経済制裁措置とその国内実施をめぐる法的諸問題 ················· 【森川】 3
Ⅰ はじめに ································································· 5
Ⅱ 「経済制裁」の概念と種類 ················································· 5
１．概念 ··································································· 5２．種類 ··································································· 9(1) 発動主体 ····························································· 9(2) 措置の内容 ·························································· 10
Ⅲ 経済制裁措置と国際法上の諸規範との関係 ·································· 11
１．ＧＡＴＴ／ＷＴＯとの関係 ·············································· 11
２．武力不行使・不干渉原則との関係 ········································ 13(1) 武力不行使原則との関係 ·············································· 13(2) 不干渉原則との関係 ·················································· 13
３．人権規範との関係 ······················································ 13
Ⅳ 経済制裁措置実施のための日本の国内法制の整備と課題 ······················ 15
１．外為法の変遷 ·························································· 15(1) 当初の外為法による規制根拠―経済的理由に基づく規制 ·················· 15(2) 昭和55年改正―条約その他の国際約束を誠実に履行するための規制 ········ 15(3) 昭和62年改正―「安全保障条項」の導入・強化 ·························· 16(4) 平成10年改正―国際平和のための国際的な努力に寄与するための規制 ······ 17(5) 平成16年改正―日本の平和および安全の維持のための規制 ················ 17
２．外為法による規制の現状 ················································ 18
３．テロリストの資産凍結措置とその手続 ···································· 19
Ⅴ むすび ·································································· 20【資料】外国為替及び外国貿易法 ·············································· 21

第２章 条約の国内「実施」と「転換」－若干の考察 ····················· 【斎藤】 25
Ⅰ はじめに ································································ 27
Ⅱ ＥＵ指令とその「転換」－日本の行政法学における理解から ·················· 27
Ⅲ 二次法とその「転換」－他の規範類型・概念との関係 ························ 29
Ⅳ 占領法規－転換法の「先蹤」として ········································ 31
目－1１．ドイツの場合 ·························································· 31(1) 概観 ································································ 31(2) 転換法としての間接占領法 ············································ 31(3) 国際法と指示間接法の関係 ············································ 33(4) 現在の転換（法）問題への示唆 ········································ 33
２．日本の場合 ···························································· 34
Ⅴ むすびにかえて ·························································· 36

第１部 エネルギー政策
第１章 ガス事業の自由化とＥＵ競争法 ································· 【 林 】 39
Ⅰ はじめに ································································ 41
Ⅱ ＥＵにおけるガス自由化前史 ·············································· 41
１．自由化以前 ···························································· 41
２．ガス市場指令 ·························································· 42
Ⅲ 第三次ガス市場指令の内容 ················································ 43
Ⅳ 若干の事例紹介 ·························································· 55
１．RWE Case (Case COMP/39.402) ··········································· 55(1) 事案の概要 ·························································· 55(2) 当事者 ······························································ 55(3) 予備的評価 ·························································· 55(4) 問題解消措置(Commitments) ··········································· 58(5) 結論 ································································ 58
２．Distrigaz S.A. / Distrigaz N.V. Case (COMP/B-1/37966/Distrigaz) ······ 58(1) 事案の概要 ·························································· 58(2) 当事者 ······························································ 59(3) 問題となった行為 ···················································· 59(4) 規制No.17/62及び規制（EC）No.1/2003手続 ····························· 59(5) 予備評価 ···························································· 59(6) 確約提案 ···························································· 61
Ⅴ 結びにかえて ···························································· 61

第２章 スウェーデンにおける原子力政策について－2015年３月スウェーデン出張報告－ ························· 【五十嵐】 63
Ⅰ はじめに ································································ 65目－2

Ⅱ スウェーデンの原子力に関する現状・政策 ·································· 65
１．稼働中の原子炉 ························································ 65
２．原子力政策の変遷 ······················································ 66
３．バックエンドについて ·················································· 67
４．主要な法体系 ·························································· 67
Ⅲ 放射線安全庁（Strålsäkerhetsmyndigheten，ＳＳＭ）訪問 ··················· 68
１．ＳＳＭについて ························································ 69(1) ＳＳＭの独立性 ······················································ 69(2) ＳＳＭの役割 ························································ 69(3) 規制体系の見直し ···················································· 69(4) 規制者と事業者のコミュニケーション ·································· 69(5) 原子炉の新規建設計画とＳＳＭの審査 ·································· 70
２．処分場建設にかかる許認可プロセスについて ······························ 70(1) 許認可プロセス ······················································ 70(2) ＳＳＭと土地・環境裁判所の関係 ······································ 70(3) 規制能力の向上 ······················································ 70(4) 放射性廃棄物基金 ···················································· 71(5) 地方自治体の関与 ···················································· 71(6) 放射性廃棄物に関する最終責任の所在 ·································· 71
３．人材育成について ······················································ 72(1) 職能管理戦略 ························································ 72(2) 人材配置の制限 ······················································ 72
Ⅳ ＳＫＢ社(Svensk Kärnbränslehantering AB)訪問 ···························· 72
１．ＳＫＢ社の概要 ························································ 73
２．原子炉の想定稼働年数と廃棄物総量 ······································ 73
３．最終処分場建設に関する住民との合意形成 ································ 73
４．ＳＦＲ内部見学 ························································ 74
Ⅴ エストハンマル(Östhammar)自治体原子力担当官との会合 ···················· 74
１．原子力発電のイメージ ·················································· 74
２．立地自治体と原子力規制者および事業者との関係 ·························· 75
３．立地自治体と隣接自治体との関係 ········································ 75
４．住民とのコミュニケーション ············································ 75
５．原子力施設受入れに伴う立地自治体での経済効果 ·························· 76
Ⅵ むすびにかえて ·························································· 76
目－3

（参考資料）質問表(QUESTIONNAIRE) ··········································· 78

第２部 エネルギー資源確保
第１章 パイプラインによるエネルギー輸送とＧＡＴＴ第５条―第３次ロシア・ウクライナ間天然ガス紛争（2014年）との関連で― 【酒井】 87
Ⅰ はじめに ································································ 89
Ⅱ 2014年ロシア・ウクライナ間における天然ガス紛争の動向 ···················· 92
１．紛争発生までのロシア・ウクライナ間関係 ································ 92
２．ヤヌコビッチ政権の崩壊とロシアによる対応 ······························ 93
３．ウクライナによる国内法に基づく反撃 ···································· 94
４．最終合意の内容とその後の状況 ·········································· 96
Ⅲ ロシア・ウクライナ間天然ガス紛争に適用されるＷＴＯ法規則 ················ 98
１．ＧＡＴＴ／ＷＴＯ規則におけるエネルギーの取り扱い ······················ 98(1) ＧＡＴＴ／ＷＴＯ規則とエネルギー ···································· 98(2) エネルギーに関連する適用可能なＧＡＴＴ／ＷＴＯ規則とその内容 ······· 100
２．ＷＴＯへのウクライナ及びロシアの加入に伴う約束（コミットメント） ····· 103(1) ＷＴＯ加入時における加入議定書の締結の意義 ························· 103(2) ウクライナの加入議定書における「通過の自由」の取り扱い ············· 105(3) ロシアの加入議定書 ················································· 106
Ⅳ ＧＡＴＴ第５条とロシア・ウクライナ間天然ガス紛争 ······················· 109
１．ＧＡＴＴ第５条の内容 ················································· 109
２．ロシア・ウクライナ間天然ガス紛争における「通過の自由」の問題点 ······· 113(1) 「通過運送」にパイプラインが含まれるか ····························· 113(2) 通過の自由に関する通過国の義務はいかなるものか ····················· 116(3) 通過の自由は通過国のエネルギー関連会社に義務を課しうるか ··········· 120
Ⅴ おわりに ······························································· 122

第２章 日本の大陸棚延伸を巡る法的問題 ······························ 【西村】 125
Ⅰ はじめに ······························································· 127
Ⅱ 大陸棚延伸と日本による申請 ············································· 128
１．大陸棚延伸に関する海洋法条約上の仕組み ······························· 128
２．日本による延伸申請 ··················································· 130
Ⅲ 勧告先送りの正当性——ＣＬＣＳ手続規則の問題性 ··························· 131
１．ＣＬＣＳ手続規則 ····················································· 131目－4

２．手続規則と海洋法条約のギャップ ······································· 132
３．同意要求の含意 ······················································· 134
４．手続規則と条約のギャップは正当化されるか ····························· 136
Ⅳ むすびに代えて ························································· 139

第３部 投資保護
第１章 ＥＵの対外直接投資の概要 ···································· 【中西】 143
Ｉ はじめに ······························································· 145
Ⅱ リスボン条約以前 ······················································· 145
１．共通通商政策の範囲 ··················································· 145
２．投資 ································································· 146(1) 投資に関わる協定とＥＵの投資に関する権限 ··························· 146(2) 改正に至るまで ····················································· 146
Ⅲ リスボン条約以後 ······················································· 147
１．新しい権限の創設 ····················································· 147
２．対外直接投資の範囲 ··················································· 148
３．新しい権限の創設に伴う変化 ··········································· 151(1) ＥＵ構成国と第三国間の既存の投資協定 ······························· 151(2) 過渡的な措置 ······················································· 152(3) 権限問題 ··························································· 153(4) ＥＵによる投資協定 ················································· 155

第２章 行政法学からみた投資協定仲裁――日独比較を中心として ···································· 【原田】 161
Ⅰ はじめに ······························································· 163
Ⅱ 日本法における議論状況 ················································· 164
１．仲裁の許容性 ························································· 164
２．仲裁による救済内容 ··················································· 166
３．仲裁判断と国内裁判所との関係 ········································· 167
Ⅲ ドイツ法における議論状況 ··············································· 168
１．ドイツモデルとしての投資協定 ········································· 168(1) 投資協定の沿革 ····················································· 168(2) 投資協定仲裁に対する理解 ··········································· 168目－5

２．Vattenfall事件とＴＴＩＰ ············································· 169(1) Vattenfall I ······················································· 169(2) Vattenfall II ······················································ 171(3) ＴＴＩＰと投資協定仲裁 ············································· 173
３．投資協定仲裁と国内法 ················································· 174(1) 仲裁の許容性 ······················································· 174(2) 仲裁による救済内容 ················································· 174(3) 仲裁判断と国内裁判所との関係 ······································· 175
Ⅳ おわりに ······························································· 175

目－6

総

論

- 1 -

第

１

章

経済制裁措置とその国内実施をめぐる法的諸問題

専修大学教授
森

川

幸

- 3 -

一

Ⅰ

はじめに
エネルギー・セキュリティに係る資源の安定供給や国際投資環境の確保には，純粋に経済的側面のみならず，その時々の国際政治状況が大きな影響を及ぼす。そうした国際政治状況を反映して実施される「経済制裁(economic sanctions)」措置は，資源の輸出入や国際投資への制約要因として常に考慮されるべき問題である。
イラクが隣国クウェートに軍事侵攻したことに端を発した1990年の湾岸危機に際して，国連安全保障理事会（以下「安保理」）が決定した対イラク経済制裁1は，エネルギー・セキュ
リティの観点からも，日本にとって極めて影響の大きかった最初の例であり，近年のロシアによるクリミア「併合」との関係で，米国・ＥＵ・日本の協調行動として強化されてきている対ロシア制裁2も今後の成り行き次第では，日本のエネルギー・セキュリティに重大な影響を及ぼしかねない問題である。
以上のような問題関心から，本稿では，国連の決定に基づいたり，諸国の協調行動として行われたり，さらには国家によって単独で行われたりすることのある経済制裁措置に着目し，国際法の観点からその概念や種類を明らかにしたうえで（Ⅱ），経済制裁措置と国際法上の諸規範と関係（Ⅲ）や，日本での経済制裁措置の実施に係る国内法制上の諸問題（Ⅳ）について検討することを目的とする。

Ⅱ「経済制裁」の概念と種類

１．概念
そもそも「経済制裁」とは何か。国際法上，それはどのように位置づけられるのか。日本の国際法学会が編集している『国際関係法辞典〔第2版〕』では，「経済制裁」に関する独立の項目は立てられておらず，「非軍事的強制措置」を参照させている。そこでは，「国連憲章第７章において予定された集団的安全保障実施のための主要な措置。狭義の経済制裁措置は
この非軍事的強制措置を意味する」3とされている。
他方で，筒井若水先生の『国際法辞典』には「経済制裁」の項目があり，「ある国家による国際法違反に対する反応として他の国家によってとられる，前者の国家（被制裁国）に何らかの経済的害悪を与える措置」4と定義されている。

1

湾岸危機の際の対イラク制裁については，道垣内正人「日本の法的対応」『安全保障とエネルギー
関連取引―湾岸危機をめぐる問題―』（日本エネルギー法研究所，1994年）45-61頁を参照。
2
日本は，ロシアによるクリミア併合に対応して，2014年３月以来５度にわたって，特定個人の入国
査証発給停止，資産凍結，ロシアの特定銀行による日本での証券発行の禁止，クリミア産品の輸入禁止などの措置をとっている。外務省『平成27年版外交青書』（2015年）108頁。
3
国際法学会編『国際関係法辞典〔第２版〕』（三省堂，2005年）732頁。
4
筒井若水編集代表『国際法辞典』（有斐閣，1998年）79頁。

- 5 -両者を比べた場合に一見してわかる違いは，第１に，措置をとる主体に関して，前者が国際組織（国連）であるのに対して，後者が国家になっている点。第２に，前者が集団安全保障実施のための措置とされているのに対して，後者では，ある国家による国際法違反に対する反応としてとられる措置となっている点である。もっとも，後者でも，そこでとられる措
置は，被制裁国に「何らかの害悪を与える措置」とされているにとどまり，それがそれ自体として国際法に違反する措置であるか否かについては問われていない。
ここでは，第１点目の措置をとる主体の問題はとひとまず措くとして，第２の点について，若干の考察を加えておきたい。経済制裁措置の国際法上の性質を確定するうえで，引照基準に な る概 念と して は，伝 統 的な 国際 法で 用いら れ てき た「 復仇 (reprisals) 」，「報 復(retorsions)」が，また比較的最近用いられるようになった概念としての「対抗措置(countermeasures)」がある。
「復仇」は，国際違法行為により法益侵害を受けた国家が，当該国際違法行為を行った国家に対してその中止または救済を求めるために行う強制措置で，その措置は，本来は国際法上違法であるが，相手国の違法行為が先行することにより，その違法性が阻却される措置を意味する。
これに対して，「報復」は，相手国の国際違法行為または非友好的行為に対してとられる，
非友好的ではあるがそれ自体は合法的な行為である。国際違法行為に対してのみならず，非友好的行為に対してもとられる点と，それ自体は違法な行為ではなく合法的な行為である点で，「復仇」とは区別される5。
「対抗措置」は，伝統的な復仇がしばしば武力の行使を含む武力復仇を意味したことから，
武力復仇が原則として禁止されるようになった現代の国際法 6に対応するため，新たに用いられるようになった概念である。国連国際法委員会（ＩＬＣ）で長年議論されたのち2001年に採択された国家責任条文では，「他国に対する国際義務に合致しない国の行為の違法性は，その行為が第３部第２章に従って当該他国に対してとられる対抗措置を構成する場合には，その限りにおいて，阻却される」（22条）とされ，第３部第２章では，対抗措置は，国際違法行為の被害国が，国際違法行為の責任を負う国に対して，違法行為の中止や再発防止（30条）および責任の回復(reparation)（31条）の義務の履行を促すためといった，限られた目的のためにのみとることができると規定されている。
このように，国家責任条文でいうところの対抗措置の概念は，相手国の国際違法行為に対するもので，それ自体としては違法であるが，相手の違法行為が先行することによって自ら
5「復仇」と「報復」との違いについては，M. Ruffert, “Reprisal,” Max Planck Encyclopediaof Public International Law (2nded.), Vol.VIII (Oxford, 2012) pp.927-928を参照。
6

国連憲章の主要な原則を再確認した1970年の「友好関係原則宣言」第Ⅰ原則６項では，「国は，武力の行使を含む復仇行為を慎む義務を負う」とされ，現代国際法の下では，一般に，武力復仇は禁止されていると解されている。

- 6 -の違法性が阻却される措置，すなわち伝統的な復仇から，手段としての武力行使を除いたよ
うな措置，ということができ，相手国の国際違法行為または非友好的な行為に対して，それ自体としては合法的な措置によって対抗する報復とは異なる概念ということになる。
経済制裁措置が武力の行使を伴わない経済的な害悪を与える措置であることを前提とすると，それを，武力復仇を含みうる伝統的な「復仇」概念 7で説明するのは適切ではない。他
方で，それが国家責任条文でいうところの「対抗措置」の要件を満たすのであれば，国際法上より厳格な概念である「対抗措置」の一種として，その概念の中に包摂されるべきものである。
『国際法辞典』の定義では，対象となる国の国際法違反に対するものとなっている点では「対抗措置」に近いが，とられる措置が，それ自体として国際法違反となるかどうかについては問われていない点では「報復」に近いともいえる。
結局，「経済制裁」の概念を国際法の観点から明らかにするためには，最初からそれを定義してかかるのではなく，実際に「経済制裁」として実施された措置が，国際違法行為に対してとられたものなのか，それとも単なる非友好的行為に対してとられたものなのか，とられた措置が，それ自体としては国際違法行為を構成するが先行する国際違法行為に対するものとして違法性が阻却される措置（「対抗措置」）なのか，それともそれ自体としても非友好的行為ではあるが合法的な行為（「報復」）にすぎないのかを，事案ごとに実証的に見ていくしかないと考えられる。
マックス・プランク国際法研究所の『国際法辞典』（B.E.カーター執筆）では，「経済制裁は，広義には，外交的または軍事的措置と対比される経済的性質を有する措置で，対象となるものの行為の不承認(disapproval)を表明するために，またはその政策，慣行，さらには政府構造(governmental structure)をも変更させるためにとられる措置」 8と定義されている。この定義のオリジナルは，2002年にローウェンフェルト9によって示されたものだそう
だが，オリジナルの定義では，措置をとる主体と対象がいずれも「国家」になっていたのに対して，この定義からは「国家」という限定が外されている。その理由としてカーターは，第１に，主体に関していうと，経済制裁は，国家と並んで，普遍的国際組織や地域的国際組織によっても用いられること，第２に，措置の対象に関しても，国家に対して向けられるだ
けでなく，非政府組織や個人に対しても向けられるようになっていることを挙げている10。
またこの定義の特徴は，原因行為が国際違法行為であるか否か，それに対してとられる措

7

今日でも国際法上「復仇」という用語が用いられる場合はあるが，それは，武力紛争時に相手国の武力紛争法違反行為に対して行われる「戦時復仇(belligerent reprisals)」に限られる。
8
B. E. Carter, “Economic Sanctions,” Max Planck Encyclopedia of Public International
Law (2nded.), Vol.III (Oxford, 2012) p.323.
9
A. F. Lowenfeld, International Economic Law (Oxford, 2002) p.698.
10
B. E. Carter, supra note 6.

- 7 -置が，それ自体をとれば国際法違反となる措置であるか否かを問うていない点である。それは国際組織や国家によってとられる，いわゆる「経済制裁」措置が，必ずしも常に対象となる主体の国際違法行為に対してとられるとは限らないという現実を反映しているように思われる。
たとえば，国連による憲章第７章下の非軍事的措置に関していうと，確かに連盟時代の経済制裁措置（連盟規約16条）は，連盟規約に違反して戦争に訴えた国に対してとられることになっていたため，原因行為は国際法に違反することを前提にしていたといえる。それに対して国連の強制措置は「平和に対する脅威，平和の破壊又は侵略行為」（国連憲章39，41条）
に対してとられることになっており，実際にもっとも多く認定されている「平和に対する脅
威」は，必ずしも国際法に違反する行為に限定されるわけではなく，その認定には安保理に広範な裁量権が認められている11。
また，国家によって単独で行われる経済制裁措置についても，それが常に対象となる主体の国際法違反を前提として，その中止や救済を強制するためにとられるとは限らない。たとえば，ウクライナ問題との関連でロシアに対してとられている日本の制裁措置の一部にもそのような性質を見て取ることができる。2014年７月17日に発生したマレーシア航空機の撃墜事件に関連して，日本は対ロシア制裁措置を強化したが，それを発表した平成26年７月28日の外務大臣談話12は，「我が国は，クリミア併合を始めとするロシアによるウクライナの主権及び領土の一体性を侵害する動きが継続していること・・・に深刻な懸念を表明します」
として，その措置の根拠を，ロシアによるウクライナの主権と領土の一体性の侵害という国際法違反に求めているようにも見える。しかし，それを子細に検討してみると，同談話は，マレーシア航空機撃墜事件の真相究明と遺体・遺品の回収のため，ロシアに対して分離派武装勢力への影響力を行使するよう求めることを追加措置の目的の一つとしている。その際，マレーシア航空機の撃墜事件にロシアが国際法上の責任を負っていることを，措置を強化するための根拠としているわけではないことは明らかである。
このように考えると，マックス・プランク国際法研究所の『国際法辞典』の定義にあるように，「経済制裁」を広義に定義したうえで，具体的にとられた措置ごとに，それが国連憲章上の「非軍事的強制措置」や国家責任条文中の「対抗措置」にあたるのか，それとも「報復」にすぎないのかを個別に特定していくのが妥当だと考えられる。

11

この点について詳しくは，森川幸一「国際連合の強制措置と法の支配―安全保障理事会の裁量権の限界をめぐって―」（１）（２・完）国際法外交雑誌第 93巻２号（1994年）１-31頁，第94巻４号（1995年) 51-88頁を参照。
12
外務省「ウクライナ情勢をめぐる追加的措置について」（外務大臣談話）（http://www.mofa.go.jp/mofaj/press/danwa/page4_000596.html）
。

- 8 -

２．種類
(1) 発動主体
経済制裁の種類を分類する場合，まず第１に，措置を発動する主体による分類が考えられる。もっともここでいう主体とは，最終的に国家によって発動される制裁措置の枠組みを決めているのはどこかという点からの分類である。のちに検討する日本の国内法制を念頭に発動主体を分類すると，①国際組織の決定による場合，②諸国の協調行動による場合，③国家の単独の判断に基づく場合，という分類が有益である。
①としては，国連やＥＵなどの決定によるものがある。国連に関していえば，典型的なものは国連安保理の決定に基づく経済制裁措置である。国連憲章39条の「平和に対する脅威」
等の認定に基づき決定された措置に関しては，安保理の決定が国連憲章25条の規定により加盟国を法的に拘束することから，加盟国は当該措置をとることを法的に義務づけられる。冷戦期には，安保理内での合意の困難さから，決定という形をとるもの（たとえば，1966年の対南ローデシア経済制裁措置，1977年の対南アフリカ武器禁輸措置）は稀で，安保理や総会の勧告による措置（1960年代の総会による対南アフリカ，対ポルトガル経済制裁措置や1980年代に入ってからの安保理の勧告に基づく対南アフリカ経済制裁措置）が主流であったが，冷戦終結後は，39条の決定に基づく措置が飛躍的に増えており13，各国は，これを国内で実施するための国内法制の整備を余儀なくされている。
②としては，かつてのＣＯＣＯＭ（対共産圏輸出統制委員会，1994年４月に解散）14，その後継機関としてのワッセナー・アレンジメント 15 などの非公式な協議機関の申し合わせ（法的拘束力はなし）によるものがある。もっともワッセナー・アレンジメントは，地域の安定を損なうおそれのある通常兵器やその関連汎用品・技術の輸出管理に目的が限定されている。それ以外の広範な措置については，たとえば，ユーゴのミロシェビッチ前大統領に対する欧州の資産凍結の動きに協調して行われた資本取引の規制措置，シリアのアサド大統領に対する資産凍結措置に協調するための支払い等の規制措置，最近の対ロシア制裁措置がそうであるように，米国・ＥＵ等との国際協調に基づく措置がある16。

13

冷戦後の国連安保理の決定に基づく経済制裁措置の実例とその特徴について詳しくは，中谷和弘「安保理決議に基づく経済制裁―近年の特徴と法的課題」村瀬信也編『国連安保理の機能変化』（東信堂，2009年）79-82頁を参照。
14
ＣＯＣＯＭについて詳しくは，特集「ココム問題の特質」『ジュリスト』No.895（1987年）所収の各論文を参照。
15
通常兵器および関連汎用品・技術の責任ある輸出管理を実施することで，地域の安定を損なうおそれがある通常兵器の過度の移転と蓄積を防止することを目的に，1996年７月，有志国の申合せに基づき成立した国際的輸出管理体制。参加国は，日，米，英，独，仏，露等の33ヶ国。設立交渉が行われたオランダのワッセナー市に因んで，ワッセナー・アレンジメントと呼ばれている。外務省「通常兵器及び関連汎用品・技術の輸出管理に関するワッセナー・アレンジメント」（http://www.mofa.go.jp/mofaj/gaiko/arms/wa/index.html）参照。
16
近年の経済制裁措置の一環としての資産凍結措置の対象者とその根拠については，財務省「経済制- 9 -

③は，安保理決議や国際協調を前提としない国家の単独の措置である。日本の場合，のちに詳述するように，対北朝鮮制裁措置の選択肢を広げることを目的として，安保理決議や国際的な協調が整っていない場合であっても日本単独で措置がとれるように平成16年（2004年）に国内法の改正が行われた。
(2) 措置の内容
第２は，措置の内容に即した分類である。具体的な経済制裁措置の内容としては，武器や関連資材・技術の輸出禁止，対象国の産品の輸入禁止，対象国への物品の輸出禁止，投融資の禁止，関係者の資産凍結，経済援助の停止や，それ以外にも，これらも「経済」制裁に含まれるといえるかは議論のありうるところだが，航空機の乗入れ禁止，船舶の入港禁止，個人の入国禁止など，様々な内容の措置がある。
こうした規制対象事項の内容に即した分類とは違う次元で，①「包括的制裁(comprehensive sanctions)」と，②「スマート・サンクション(smart sanctions)」17また
は「狙い撃ち制裁(targeted sanctions)」という分類が，1990年代末ごろから唱えられるよ
うになり，2001年の9.11事件以降，一般化するようになった。
①は，1960年代の対南ローデシア制裁や1990年代前半の対イラク，対旧ユーゴ，対ハイチ制裁に見られたような，対象となる国・地域に対して，考えられる一切の経済的交流を遮断するというものである。こうした古いタイプの制裁は，一方で，対象となる国・地域の対外的な経済依存度が高ければ高いほど制裁としての効果は大きいが，他方で，対象となる国・地域の政策決定には無関係の一般市民に対する影響が大きいこと，また，措置をとる側も，とりわけ制裁対象国に資源等を依存している場合には，自国およびその国民の身を削る結果とならざるを得ないことなどの問題が指摘されていた。
そのため，対象となる国・地域の一般市民への影響を極小化し，政策変更に影響が大きいと思われる対象物品や人を特定して規制を行う②の制裁が近年では主流になってきている。
例えば，物品の輸出入に関しては，以前から行われていた武器やその関連資材・技術の輸出禁止に加えて，武器購入の資金源を断つ目的で紛争地域のシエラレオネ，リベリア，コート
ジボワール，アンゴラなどからのダイヤモンド原石（「紛争ダイヤモンド」）の輸入禁止措置がとられたり18，一般市民の生活には影響がないと思われる奢侈品に絞って輸出禁止にした裁措置及び対象者リスト―現在実施中の外為法に基づく資産凍結等の措置」（ https://www.mof.go.jp/international_policy/gaitame_kawase/gaitame/economic_sanctions/lis
t.html）参照。
17
特に国連による経済制裁に関して，スマート・サンクションが導入されるようになった経緯や現状につき詳細に検討した業績として，本多美樹『国連による経済制裁と人道上の諸問題―「スマート・
サンクション」の模索』（国際書院，2013年）を参照。
18「紛争ダイヤモンド」取引規制のための国際的なレジームについて詳しくは，西元宏治「紛争ダイ
ヤモンド取引規制レジームの形成と展開」小寺彰・道垣内正人編『国際社会とソフトロー』（有斐閣，2008年）137-168頁参照。

- 10 -

りした対北朝鮮制裁の例などがある19。
また，人に着目した狙い撃ち制裁は，2001年の9.11事件以降，タリバーン関係者やテロリスト等に対する資産凍結措置をはじめとして，政策決定に影響力のある個人や団体にまでその射程は広がってきている。
こうしたスマート・サンクションは，対象となる国・地域の一般市民への制裁の影響を極小化できること，措置をとる側も措置の内容を選別できるために，可能な限り自国に影響のある措置を避けることが可能になるというメリットがあることは確かである。他方で，措置の内容が限定的なために制裁の効果という点ではあまり多くを期待できないという場合もある。近年の対ロシア制裁も，米国・ＥＵ・日本の協調の下，措置の内容が徐々に強化されてきたものの，現在のところロシアに政策変更を促すところまでは効果を発揮していない。
2015年３月19日のＥＵ首脳会議で，域内のエネルギー安全保障を強化するための「エネルギー同盟」の創設を進めることで合意したとの報道20があったが，ＥＵ全体として天然ガスの３割をロシアに依存し，100％依存している国もある状況では，ロシアに対して相当な打撃になると思われる天然ガスの輸入禁止は，ＥＵとしてやりたくても自らの首を絞めることになるためにやれない状況にあった。ロシアはそうしたＥＵのロシアへの資源依存という弱みに付け込んでクリミア併合という挙に出たわけで，ロシア依存の状況からの脱却はＥＵにとって問題解決に向けた最重要課題と考えられている。

Ⅲ

経済制裁措置と国際法上の諸規範との関係

１．ＧＡＴＴ／ＷＴＯとの関係
経済制裁措置として行われる特定国に対する輸出入の制限は，一般的には，「関税及び貿易に関する一般協定（ＧＡＴＴ）」１条の最恵国待遇や11条の数量制限の一般的禁止の規定と抵触する恐れがある。しかし，同時にＧＡＴＴ21条は，「この協定のいかなる規定も，次のいずれかのことを定めるものと解してはならない」として，３つの例外措置を定めている。
その中のひとつが，(c)項の「締約国が国際の平和及び安全の維持のため国連憲章に基づく義務に従う措置を執ることを妨げること」であり，国連安保理の決定に基づき各国がとる経済制裁措置に関する限り，それが仮に１条や11条の義務と抵触するような措置を含むとしても，この21条(c)項の例外によってＧＡＴＴ上，許容されることになる。この規定は，「国際192006年10月９日に行われた北朝鮮による地下核実験に対応して，国連安保理は10月14日に決議1718号を採択した。その中には，北朝鮮に対する奢侈品の輸出禁止措置が含まれていたが，日本は同決議を実施するため，11月14日，輸出貿易管理令を通じて北朝鮮への奢侈品の輸出を禁止する国内措置をとった。対北朝鮮制裁について詳しくは，浅田正彦「北朝鮮の核開発と国連の経済制裁」論及ジュリスト第19号（2016年）99-107頁，岩月直樹「北朝鮮に対する経済『制裁』？－経済制裁の意義と役割」
森川幸一ほか『国際法で世界がわかる』（岩波書店，2016年）300-310頁参照。
20『朝日新聞』2015年３月21日付け朝刊。

- 11 -

連合加盟国のこの憲章に基く義務と他のいずれかの国際協定に基く義務とが抵触するときは，
この憲章に基く義務が優先する」と定める国連憲章103条の規定を受けて作られたものと考えられる。
他方で，諸国の協調行動や国家の単独の判断に基づく経済制裁措置の場合，国連憲章上の義務の履行とはいえないため，この規定ではカヴァーできないことになる。そこで，21条が定める他の例外である(b)項との関係が問題となる。(b)項は，「締約国が自国の安全保障上の重大な利益の保護のために必要であると認める次のいずれかの措置を執ることを妨げること」として，(i)「核分裂性物質又はその生産原料である物質に関する措置」，(ii）「武器，弾薬及び軍需品の取引並びに軍事施設に供給するため直接又は間接に行われるその他の貨物及び原料の取引に関する措置」，(iii）「戦時その他の国際関係の緊急時に執る措置」の３つの場合を挙げている。
このうち，自国の安全保障上の「重大な利益(essential security interests）」や締約国が「必要であると認める」という文言は極めて一般的であり，また(iii)の「国際関係の緊急時」といった文言も裁量の余地があり解釈を必要とする規定になっている 21。1985年の米国によるニカラグアからの砂糖の輸入制限措置に対して，ニカラグアはＧＡＴＴに提訴したが，米国の主張でＧＡＴＴ21条を議論しない条件でパネルが設置されたため，パネルは21条の分析に踏み込まなかった。またＷＴＯ設立後の1996年，米国のキューバに対する経済制裁措置を含むヘルムズ・バートン法に関して，ＥＵが米国に対してＷＴＯ紛争解決手続上の協議要請を行ったケースでは，米国は貿易問題ではなく安全保障問題であると主張した。パネルは設置されたものの，結局外交的解決がなされたためパネルは消滅して21条の議論には立
ち入らなかった22。また，ロシアのクリミア併合に端を発した対ロシア経済制裁措置に対して，ロシアは2014年７月のＷＴＯ一般理事会で最恵国待遇を定めるＧＡＴＴ１条等の関連条文を指摘し懸念を表明したのに対して，米欧はＧＡＴＴ21条を援用することなく「ＷＴＯ協定と整合的である」と述べるに留めた。このように，ＧＡＴＴ21条の例外規定が援用可能と思われる場合であっても，諸国はその援用には慎重な態度を採っているという23。
ただ仮に，これらの経済制裁措置がＧＡＴＴ上の義務やその他の通商関係条約上の義務と抵触し，ＧＡＴＴ21条に見られるような例外条項も適用されないとしても，それが対象となる国家の国際違法行為に対してとられた対抗措置と位置付けられるのであれば，違法性を阻却されて国際法上は合法的な措置になると考えられる24。

21

ＧＡＴＴ21条の「安全保障例外」の解釈と実際につき詳しくは，中谷和弘『ロースクール国際法読本』（信山社，2013年）15-28頁，風木淳「貿易と安全保障」国際法研究第４号（2016年）43-44頁。
22
風木・上掲注21 46-47頁。
23
風木・前掲注21 58頁。
24
中谷・前掲注21 93-95頁参照。

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２．武力不行使・不干渉原則との関係(1) 武力不行使原則との関係
1960年代から70年代にかけて，とりわけ発展途上国や旧東側諸国によって，他国に対して経済制裁を発動するなど経済的圧力をかけることが，国連憲章２条４項で禁止されている「武力(force)の行使」や「武力による威嚇」に当たると主張されてきた。しかし，国連憲章前文７項や44条で用いられている「force」は，その文脈から明らかに「軍事力」を意味していること，国連憲章を採択したサンフランシスコ会議で「武力(force)」の禁止の範囲
を経済的圧力にまで拡大しようとしたブラジル提案が否決されたこと，1970年の「友好関係原則宣言」でも，経済的圧力の問題は，武力不行使原則ではなく，不干渉原則の中で扱われたことなどから，今日では，経済制裁措置を武力不行使原則に照らして評価する主張はあまり見られなくなってきたといっていい。
(2) 不干渉原則との関係
それでは不干渉原則との関係ではどうか。国際慣習法上の不干渉原則を反映したものと考えられている「友好関係原則宣言」第３原則２項は，「いかなる国も，他国の主権的権利の行使を自国に従属させ，かつ，その国から何らかの利益を得るために，経済的，政治的その他他国を強制する措置をとり，またはとることを奨励してはならない」と規定している。不干渉原則は，今日，武力不行使原則と並ぶ現代国際法の重要な原則のひとつと考えられるよ
うになっているが，その具体的な内容については，必ずしも明確であるわけではない。「他国の主権的権利の行使を自国に従属させ」るとはどのような場合か，経済的な「他国を強制する措置」とはどのような措置か。
ニカラグア事件（本案）でニカラグアは，米国によるニカラグアに対する経済援助の停止，ニカラグアから米国への砂糖の輸入割り当ての90％削減，およびニカラグアに対する禁輸措置に関して，これらの行動のいくつかは，原則としてそれ自体で違法になるものではないことを認めながらも，これらの経済的強制措置は全体として不干渉原則の体系的侵犯に当たると主張した。これに対して国際司法裁判所は，特に理由を示すことなく，これらの米国の行動を国際慣習法上の不干渉原則の違反とみなすことはできないと判示した25。このことからも，経済制裁措置が対象となる国に対する不干渉原則の違反を構成するのは，かなり例外的なケースに限られるということになろう。

３．人権規範との関係
経済制裁措置の主流が，対象となる国家全体に向けられる包括的制裁から，国家の政策決定に影響力のある個人やテロリストに向けられるスマート・サンクションに移行してきたこ
25Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, ICJ
Reports 1986, par.244-245.

- 13 -

とで，今日では，経済制裁措置と人権規範との関係が問われるようになってきた。
2008年９月３日の欧州司法裁判所による「カディ事件」判決26は，国連安保理決議に基づ
きＥＵ理事会が欧州共同体規則（ＥＣ規則）によって行ったタリバーン関係者に対する資産凍結処分がＥＣ条約の保証する基本権に反しないかが問われた事件である。
原審である欧州第１審裁判所は，国連憲章103条の規定により，安保理の決定を履行する
加盟国の義務は他の国際協定（ＥＣ条約を含む）に基づく義務に優先する。安保理決議を実施するためのＥＣ規則の合法性をＥＣ条約上の基本権に照らして審査することは，間接的に安保理決議の合法性を審査することを意味する。そうした司法審査は国連憲章25条，48条および103条ならびに条約法条約27条に反する。ただし，裁判所は国際法の強行規範に照らして安保理決議の合法性を審査することは可能である。強行規範に含まれる人権の普遍的保護の基準に照らして安保理決議を実施するための資産凍結措置を審査した結果，当該措置は強行規範には反しない，との判断を示した。
これに対して，欧州司法裁判所は，安保理決議の合法性をＥＣ裁判所が審査することは，審査が国際法の強行規範との適合性審査に限定されるとしても認められない。安保理決議を実施するＥＣの措置がＥＣ法上の上位法に反することをＥＣ裁判所が判断したとしても，安保理決議の国際法上の優位は否定できない。他方で，国連憲章は，加盟国が安保理決議を国内で実施する際の方式選択の自由を認めている。それゆえ安保理決議を実施するための規則だという事実のみをもって，規則のＥＣ法上の合法性を司法審査できなくなるわけではない。
ＥＣ法の一般原則の一部を構成する基本権に照らして審査すると，上訴人をテロリストのリストに載せる際に，防御権，特に聴聞を受ける権利や効果的な司法的保護を受ける権利が保証されなかったとして，当該規則を取り消す判断を示した。
同様の論理に基づく判断は，安保理決議を実施するためのベルギーの国内措置が，自由権規約の移動の自由（12条）およびプライバシー（17条）に違反することを認定した規約人権員会のサヤディ事件見解27でも示されており，テロリストや政策決定に影響力を有する個人を対象としたスマート・サンクションの国際的な人権規範との適合性が問われるケースは，今後もますます増えていくものと思われる28。
26

Joined Cases C-402/05 P. Kadi & Al Barakaat International Foundation v. Council &Commission, Judgment (2008) ECR I-6351. 評釈として，岩沢雄司「国連安保理の制裁決議の国内実
施と人権」小寺・森川・西村編『国際法判例百選〔第２版〕』（有斐閣，2011年）220-221頁，中西優美子「欧州司法裁判所によるＥＵ基本権保障の貫徹」国際人権20号（2009年）125-127頁を参照。
27
Nabil Sayadi and Patricia Vinck v. Belgium (Communication No.1472/2006）, Views of the
Human Rights Committee, 22 October 2008, UN Doc.CCPR/C/94/D/1472/2006.評釈として，水島朋則「対テロ安保理決議の実施における自由権規約違反の可能性―サヤディ他対ベルギー事件」国際人権20号（2009年）115-116頁参照。
28
カディ事件やサヤディ事件の詳細な分析に基づき，人権規範を根拠として安保理決議の合法性を間接的に審査することの意義と課題を論じたものとして，小畑郁「個人に対する国連安保理の強制措置と人権法によるその統制」国際問題No.592 (2010) ５-15頁。

- 14 -

Ⅳ

経済制裁措置実施のための日本の国内法制の整備と課題

１．外為法の変遷(1) 当初の外為法による規制根拠―経済的理由に基づく規制
経済制裁措置を実施するための貨物の輸出入，役務・資本取引，海外支払いなどの国内的規制は，日本の場合，「外国為替及び外国貿易法」（昭24・12・１・法228）（以下「外為法」）とそれを実施するための政令（輸出貿易管理令，輸入貿易管理令，外国為替管理令等）を介して行われている29。
元来，外為法は「外国貿易の正常な発展を図り，国際収支の均衡，通貨の安定及び外貨資金の最も有効な利用を確保するために必要な外国為替，外国貿易及びその他の対外取引の管理を行い，もって国民経済の復興と発展とに寄与することを目的とする」（制定時１条）と規定されていたように，経済的理由に基づく対外取引の規制を趣旨とするもので，国連による経済制裁決議の実施やココム等の国際的な協調行動に基づく輸出規制といった経済外的理由に基づく規制を想定してはいなかった。そのため，経済外的理由に基づく規制は，その法的根拠が疑問視されていた（1969年７月８日の東京地裁判決「ココム訴訟」30）。
(2) 昭和55年改正―条約その他の国際約束を誠実に履行するための規制
昭和55年（1980年）の改正31で，それまでの対外取引原則禁止から原則自由の法体系に改められ，同法の目的を定めた１条の規定も「外国為替，外国貿易その他の対外取引が自由に行われることを基本とし，対外取引に対し必要最小限の管理又は調整を行うことにより，対外取引の正常な発展を期し，もって国際収支の均衡及び通貨の安定を図るとともに我が国経済の健全な発展に寄与することを目的とする」に改正されたが，役務・資本取引や支払等に関しては，新たに「我が国が締結した条約その他の国際約束を誠実に履行する」ためという経済外的理由に基づく規制が明文化された（支払等に係る16条２項（現16条１項），資本取引等に係る23条２項４号（現21条１項），役務取引等に係る25条２号（現25条６項））。
ここでいう「我が国が締結した条約その他の国際約束」には，①多数国間の条約等と，②二国間の条約等（交換公文を含む）があるとされ，国連安保理決議のなかで法的拘束力のあ29

安全保障貿易情報センター「最近の経済制裁措置」（http://cistec.or.jp/export/keizaiseisai/saikin_keizaiseisai/index.html），
財務省「経済制裁措置及び許可手続きの概要」（http://www.mof.go.jp/international_policy/gaitame_kawase/gaitame/economic_sanctions/gaiyou.html）を参照。なお，主体の違いに即した外為法に基づく経済制裁措置の実例を示したものとして，矢野剛史「主要国の輸出管理制度とその実態：日本」浅田正彦編『制度と実践:輸出管理』（有信堂，2012 年）189-192 頁も参照。
30
同年中国で開催される予定であった日本工業展へのココム統制物資に該当する出品物に対する通産大臣の輸出不許可処分が，行政庁の裁量権の範囲を逸脱し違法であるとされた事件。
31
昭和55年改正については，福井博夫『詳解外国為替管理法』（金融財政事情研究会，1981年）に詳細な解説がある。

- 15 -

るものは，このうちの①に含まれると解されてきた32。その結果，この種の取引に関するかぎり，拘束力ある安保理決議を「誠実に履行」するために国内的規制を行うための国内法上の根拠が確固たるものになった。
(3) 昭和62年改正―「安全保障条項」の導入・強化
他方で，昭和55年改正では，貨物の輸出入に関しては，こうした規定は導入されることはなく，「外国貿易及び国民経済の健全な発展」の必要を理由とした規制を定める条項（輸出に係る48条３項，輸入に係る52条）が，安保理決議やココム規制に基づく規制の場合にも，依然としてその根拠とされていた。
しかし，東芝機械によるソ連向け工作機械の不正輸出事件を契機とした昭和62年（1987年）の改正33で，貨物の輸出に関しては，「国際的な平和及び安全の維持」（48条１項）を理由とする規制が可能となった（いわゆる「安全保障条項」34）。「安全保障条項」は，すでに昭和55年の改正時に一部の規定（資本取引等に係る23条２項４号（現23条４項２号），役務取引等に係る25条２号）に導入されていたが，昭和62年の改正は，役務取引等に関してそれを強化し（25条１項），輸出に関してそれを新設（48条１項）するものであった。こうしてココム規制に関しては，安全保障条項の導入・強化により，国内法的な受け皿がほぼ整うことになった。
他方で，安保理決議に基づく輸出入の規制に関しては，いまだ冷戦時代を脱していなかったためか，この時の改正では十分な手当てがおこなわれることはなかった。もっとも安保理
決議に基づく経済制裁が「国際の平和及び安全を維持し又は回復するため」に行われることからすると，「安全保障条項」に依拠する方が，「外国貿易及び国民経済の健全な発展」を理由とするより，安保理決議の国内実施の根拠としては説得的であるように思われた。しかし実際には，48条１項の安全保障条項によることなく，「外国貿易及び国民経済の健全な発展」
を理由とした規制を定める48条３項に基づく場合がほとんどであった。おそらく，かかる条項を欠く輸入の場合との整合性に配慮したためだったと思われる。政府部内では，安保理決議や国際的協調体制に基づき経済制裁を発動する際にこうした経済的理由に依拠していたことにつき，「国際的な協調体制のもとに，我が国が同調しないことによって，当該国との信頼関係が損なわれ，その結果外国貿易及び国民経済の健全な発展を阻害する」ことになるためと説明されていた35。しかし，こうした経済的理由を根拠とする規制には不自然さが残るといわざるを得なかった。

32

森恭子「我が国単独による経済制裁発動が可能に」時の法令1711号（2004年）11頁。
昭和62年改正の全体像については，通商産業省貿易局編『改正外国為替及び外国貿易管理法の解説』（商事法務研究会，1988年）を参照。
34
昭和62年改正による「安全保障条項」の強化の経緯と法的問題点については，森川幸一「外為法における『安全保障条項』―国際法学からの一視点―」ジュリストNo.909（1988年）66-72頁参照。
35
森・前掲注32 10頁。
33

- 16 -

(4) 平成10年改正―国際平和のための国際的な努力に寄与するための規制
平成10年（1998年）の改正では，事前の許可・届出制度を原則として廃止するとともに，外国為替公認銀行制度，両替商制度を廃止する等，自由で迅速な内外取引が行えるよう，欧米先進諸国並みの対外取引環境の整備が図られた。法律の名称自体も，それまでの「外国為替及び外国貿易管理法」から，「管理(control）」という部分が除かれ，現在の「外国為替及び外国貿易法」になった。
この時の改正では，国際約束を履行するため必要があると認めるときに加えて，「国際平和のための国際的な努力に寄与するため」特に必要があると認めるときにも経済制裁等の措置を講ずることが可能となった（支払等に係る16条１項，資本取引等に係る21条１項，役務取引等に係る25条４項（現25条６項））。ここでいう「国際平和のための国際的努力」とは，世界的・地球的な平和や国家と国家間の平和を実現することを目的とする，国際社会または我が国を含めた二か国以上の政府による（外交上の）努力をいうとされている36。
こうした規定が導入された背景には，1990年の湾岸危機の際の経験があったと考えられる。
経済制裁措置のうち資産凍結措置は，禁輸措置などと異なり特に即応性を要求される。湾岸危機に際し，国連が対イラク制裁措置を決定した８月６日（日本時間同７日）より以前の８
月３日，日本は在日クウェート資産保全のための独自の措置を，関係業界への行政指導という形で実施した37。平成10年の改正によって，資産凍結に係る措置に関する限り，いまだ安保理決議は成立していないが国際協調に基づき経済制裁措置をとらなくてはならないような場合でも，行政指導によらず，外為法に基づく確固たる規制が可能になったといえる。
(5) 平成16年改正―日本の平和および安全の維持のための規制
平成16年（2004年）の改正38では，１条の目的条項に「我が国又は国際社会の平和及び安全の維持」という観点が初めて明記された。そのうえで，これまでの，①国際約束を誠実に履行するため，②国際平和のための国際的な努力に寄与するため，という目的に加えて，③
日本の平和及び安全の維持のために特に必要があるときに，日本が単独で行う経済制裁措置を可能とする改正が行われた。具体的には，日本が単独で経済制裁措置をとる場合には，閣議決定を行うものとし（10条１項），この閣議決定に基づき措置をとった場合には20日以内に国会の承認を得なければならず（同条２項），不承認の場合には速やかに措置を終了しなければならないとされた（同条３項）。
こうした仕組みを導入したうえで，支払等，資本取引，特定資本取引および役務取引につき主務大臣の許可を受ける義務を課すことができる場合として，10条に基づく閣議決定が行われた場合を加える改正が行われた（支払等に係る16条１項，資本取引等に係る21条１項，
36

森・前掲注 32 10 頁。
この点については，道垣内・前掲注 1 47 頁参照。
38 平成 16 年改正後の外為法の関連条文については，文末の資料を参照のこと。
37- 17 -

特定資本取引に係る25条１項，役務取引等に係る25条６項）。さらに，財務大臣が対外直接投資の内容の変更または中止を勧告できる場合として，10条に基づく閣議決定が行われた場
合が追加された（23条４項）。
日本の平和及び安全の維持のために10条に基づく閣議決定を前提に行われる規制は，輸出（48条３項）や輸入（52条）についても同様に導入されることになったが，ここで注目すべきは，この改正に合わせて，それまで輸出入についてだけ明示的には導入されていなかった，①国際約束を誠実に履行するため，②国際平和のための国際的な努力に寄与するため，といった目的が，規制の根拠として初めて条文上明記されるに至った点である。
この平成16年改正は，閣法ではなく，自民党，民主党，無所属クラブおよび公明党の超党派議員による議員立法によって実現された。その背景には，日本として北朝鮮に対する外交
カードを増やしたいという意図があったといわれている。実際にもこの改正条項は，日本独自の対北朝鮮制裁の国内法上の根拠として活用されている。たとえば，2006年に北朝鮮が弾道ミサイルの発射，核実験の実施に踏み切った際，国連安保理決議では核開発関連団体の資産凍結措置（決議1695号）や奢侈品の輸出禁止措置（決議1718号）にとどまったのに対し，日本は，改正外為法を適用して北朝鮮からの輸入の全面禁止措置に踏み切った。また，2009
年の弾道ミサイル発射と核実験に対しては，安保理決議では求められていなかった北朝鮮への輸出の全面禁止措置をとっている。

２．外為法による規制の現状
以上に見てきたように，外為法は一連の規制緩和の流れの中で経済的理由に基づく規制を次々と撤廃してきたが，それと反比例するかのように，経済外的な理由，とりわけ国際政治的理由に基づく規制を段階的に強化してきたといえる。
外為法を所轄する官庁が，財務省，経産省，外務省の３省にわたっていたことが，外為法の度重なる改正にもかかわらず，外為法を著しく体系性を欠いたわかりにくい法律にしていたと考えられる。経済外的理由に基づく規制を外為法に導入することに消極的な財務省と経産省に対して，外務省は国際政治的理由に基づく規制の国内法上の受け皿を外為法に求めることを目指してきたと想像できる。それは，冷戦期においては西側の戦略物資管理の一環としてのココム規制の受け皿としての「安全保障条項」の導入・強化で事足りたが，冷戦後，安保理決議に基づく経済制裁措置や国際社会の協調行動に基づく経済制裁措置が多発されるようになり，その内容も国家に対する包括的な制裁措置から特定の品目・人に狙いを定めた
スマート・サンクションへと多様化する中で，国際社会のいずれの要請にも対応できるような体系的な国内法整備が求められるようになったためである。
平成16年改正は，もともとは対北朝鮮制裁のカードを増やすべく日本の単独の経済制裁措置を可能にする目的で，閣法としてではなく議員立法として実現した改正であった。しかし，- 18 -むしろそうであったからこそというべきか，実際には経済外的規制が外為法のいたるところに導入されていたにもかかわらず，それまで手が付けられなかった目的条項に，初めて「我が国又は国際社会の平和及び安全の維持」という観点が導入されたことは画期的なことであったといえる。加えて，これも，先に見たような極めて不自然な解釈の下で，実際にはすでに行われていた安保理決議や国際協調に基づく輸出入の規制に関し，これらの目的が条文上明記されたことは，外為法に基づく規制根拠の体系性や対外的な透明性を格段に高める結果になったと評価できる。
この改正により，外為法がその規制の対象とするほとんどすべての項目につき，先に経済制裁の発動主体の項（Ⅱ-２-(1)）で分類した，①国際組織の決定による場合，②諸国の協調行動による場合，③国家の単独の判断に基づく場合，のすべてに対応する規制が明文上も可能になったのである。

３．テロリストの資産凍結措置とその手続
日本でも，スマート・サンクションとしての関係する個人・団体に対する資産凍結措置が次々にとられるようになっているが，先に紹介したカディ事件のような人権規範との関係は，どのようになっているのだろうか。
2001年９月11日の対米同時多発テロ事件を受けて，国連安保理は，同年９月28日，国連憲章７章の下で決議1373号を採択し，テロ資金対策のための国際協力を強化するため，当時未発効であった「テロリズムに対する資金供与の防止に関する国際条約」（1999年12月，国連総会で採択）の速やかな締結をすべての国に求めるとともに，テロリストの資産凍結等，その内容を一部先取りするような措置を決定した39。
日本は，外為法に基づき，タリバーン関係者等に対する資産凍結措置（支払等および資本取引の規制）を実施したが，その実施に当たり，対象となるテロリストやその関係団体の特定の困難に直面した。そのため，①資産凍結等の対象となるテロリスト等を迅速かつ適切に指定するために不可欠である関係省庁（外務省，法務省，警察庁等）間の協力の仕組みの整備と，②資産凍結等の実効性を確保するための金融機関等による顧客本人確認に係る努力規定の義務化を内容とする外為法の一部改正を行った（平14・５・７・法34）40。
また2014年には，国際テロリスト資産凍結特別措置法（正式名称「国際連合安全保障理事
会決議第千二百六十七号等を踏まえ我が国が実施する国際テロリストの財産の凍結等に関する特別措置法」（平26・11・27・法124）が制定されている41。同特措法は，(1) 国家公安委

39

同条約は，その後，2002 年４月 10 日に発効し，日本についても同年７月 11 日に発効している。
森川幸一「国連安全保障理事会決議への日本の対応」ジュリスト No.1232（2002 年）48-49 頁参照。
41 同法成立の国際的背景については，中谷和弘「イスラム国と国際法」国際問題 No.642（2015 年）
11 頁参照。
40- 19 -

員会が，安保理決議によって資産凍結措置をとるべきとされている国際テロリストが安保理決議により設置された委員会の作成する名簿に記載されたときは，その者の氏名または名称
その他の事項を公告すること（３条１項）， (2) 国家公安委員会が，国際的なテロリズムの行為を防止・抑止するための国際社会の取組みに日本として寄与するため，①支払等に係る外為法16条１項の規定により許可を受ける義務を課せられる者，②公衆等脅迫目的の犯罪を行うなどした者で将来も同様の犯罪を行うおそれがあると認められる者，③日本と同水準にあると認められる制度を有している国により安保理決議1373号が求める国際テロリストの財
産の凍結等の措置がとられている者，のいずれかに該当する者を，同決議によりその財産の凍結等の措置をとるべきこととされている国際テロリストとして指定し，その氏名または名
称その他の事項を公告すること（４条）などを定めている。
前者(1)の公告の手続きには特に聴聞の機会は与えられていないが，後者(2)の指定の手続
きには聴聞の機会を与えなくてはならない旨明記されている（４条４項）。もっともその場合であっても，聴聞の機会を与えていたのでは財産の隠匿その他の行為により指定後の措置が困難になるような場合には，聴聞の機会を与えないで仮指定を行うことができるとされている（８条１項）。このような手続きによって，カディ事件で示されたような人権基準をクリアできるか，なお慎重な検討が必要であるように思われる。

Ⅴ

むすび
国際関係における武力の行使が原則として禁止された現代の国際法の下で，経済制裁措置

は，ある国家による国際違法行為や，違法行為と明確には断定できないまでも，国際社会や特定の国に対して悪影響を及ぼす非友好的な行為に対して，その中止や救済を求めるための手段として度々用いられてきた。
それは国連のような国際組織の決定に基づく場合もあれば，諸国の協調行動に基づく場合もあり，国家によって単独にとられる場合もある。また，その対象も，制裁の内容が包括的制裁からスマート・サンクションへと変化するにつれ，国家自体に向けられたものに加えて，国家政策に影響力のある個人やテロリストに対しても向けられるようになった。
経済制裁措置を国内で実施するための中心的な受け皿は，日本の場合，外為法である。外為法は，元来，経済的理由に基づき貨物の輸出入，役務・資本取引，海外支払いなどの規制を行う法律であったが，国際政治的理由に基づく経済制裁措置を国内で実施すべく，度重なる改正を経て，今日の多様な形態をとる経済制裁措置に十分対応できる体系的な法律へと進化を遂げてきた。今後は，特に個人を対象とした制裁措置の国内実施に際して求められる国
際的な人権規範との整合性の確保が，より一層重要性を増してくるものと考えられる。

- 20 -

【資料】外国為替及び外国貿易法（下線は筆者）
第一章 総則（目的）第一条

この法律は、外国為替、外国貿易その他の対外取引が自由に行われることを基本とし、対外取引に対し必要最小限の管理又は調整を行うことにより、対外取引の正常な発展並びに我が国又は国際社会の平和及び安全の維持を期し、もつて国際収支の均衡及び通貨の安定を図るとともに我が国経済の健全な発展に寄与することを目的とする。
第二章 我が国の平和及び安全の維持のための措置
第十条

我が国の平和及び安全の維持のため特に必要があるときは、閣議において、対応措置（この項の規定による閣議決定に基づき主務大臣により行われる第十六条第一項、第二十一条第一項、第二十三条第四項、第二十四条第一項、第二十五条第六項、第四十八条第三項及び第五十二条の規定による措置をいう。）を講ずべきことを決定することができる。
２

政府は、前項の閣議決定に基づき同項の対応措置を講じた場合には、当該対応措置を講じた日から二十日以内に国会に付議して、当該対応措置を講じたことについて国会の承認を求めなければならない。ただし、国会が閉会中の場合又は衆議院が解散されている場合には、その後最初に召集される国会において、速やかに、その承認を求めなければならない。
３

政府は、前項の場合において不承認の議決があつたときは、速やかに、当該対応措置を終了させなければならない。
第三章 支払等（支払等）
第十六条

主務大臣は、我が国が締結した条約その他の国際約束を誠実に履行するため必要があると認めるとき、国際平和のための国際的な努力に我が国として寄与するため特に必要があると認めるとき又は第十条第一項の閣議決定が行われたときは、当該支払等が、これらと同一の見地から許可又は承認を受ける義務を課した取引又は行為に係る支払等である場
合を除き、政令で定めるところにより、本邦から外国へ向けた支払をしようとする居住者若しくは非居住者又は非居住者との間で支払等をしようとする居住者に対し、当該支払又は支払等について、許可を受ける義務を課することができる。
第四章 資本取引等（財務大臣の許可を受ける義務を課する資本取引等）
第二十一条

財務大臣は、居住者又は非居住者による資本取引（第二十四条第一項に規定する特定資本取引に該当するものを除く。）が何らの制限なしに行われた場合には、我が国が締結した条約その他の国際約束を誠実に履行することを妨げ、若しくは国際平和のための
国際的な努力に我が国として寄与することを妨げることとなる事態を生じ、この法律の目的を達成することが困難になると認めるとき又は第十条第一項の閣議決定が行われたときは、- 21 -

政令で定めるところにより、当該資本取引を行おうとする居住者又は非居住者に対し、当該資本取引を行うことについて、許可を受ける義務を課することができる。
（対外直接投資）第二十三条

居住者は、対外直接投資のうち第四項各号に掲げるいずれかの事態を生じる

おそれがあるものとして政令で定めるものを行おうとするときは、政令で定めるところにより、あらかじめ、当該対外直接投資の内容、実行の時期その他の政令で定める事項を財務大臣に届け出なければならない。
４

財務大臣は、前項の届出に係る対外直接投資が行われた場合には、次に掲げるいずれかの事態を生じ、この法律の目的を達成することが困難になると認められるとき又は第十条
第一項の閣議決定が行われたときに限り、当該対外直接投資の届出をした者に対し、政令で定めるところにより、当該対外直接投資の内容の変更又は中止を勧告することができる。ただし、当該変更又は中止を勧告することができる期間は、当該届出を受理した日から起算して二十日以内とする。
一

我が国経済の円滑な運営に著しい悪影響を及ぼすことになること。

二

国際的な平和及び安全を損ない、又は公の秩序の維持を妨げることになること。

（経済産業大臣の許可を受ける義務を課する特定資本取引）
第二十四条

経済産業大臣は、居住者による特定資本取引（第二十条第二号に掲げる資本取引（同条第十二号の規定により同条第二号に準ずる取引として政令で定めるものを含む。）のうち、貨物を輸出し、又は輸入する者が貨物の輸出又は輸入に直接伴つてする取引又は行為として政令で定めるもの及び鉱業権、工業所有権その他これらに類する権利の移転又はこれらの権利の使用権の設定に係る取引又は行為として政令で定めるもの（短期の国際商業取引の決済のための資本取引として政令で定めるものを除く。）をいう。以下同じ。）が何らの制限なしに行われた場合には、我が国が締結した条約その他の国際約束を誠実に履行することを妨げ、若しくは国際平和のための国際的な努力に我が国として寄与することを妨げることとなる事態を生じ、この法律の目的を達成することが困難になると認めるとき又は第十条
第一項の閣議決定が行われたときは、政令で定めるところにより、当該特定資本取引を行おうとする居住者に対し、当該特定資本取引を行うことについて、許可を受ける義務を課することができる。
（役務取引等）第二十五条

国際的な平和及び安全の維持を妨げることとなると認められるものとして政令で定める特定の種類の貨物の設計、製造若しくは使用に係る技術（以下「特定技術」という。）を特定の外国（以下「特定国」という。）において提供することを目的とする取引を行おうとする居住者若しくは非居住者又は特定技術を特定国の非居住者に提供することを目的とする取引を行おうとする居住者は、政令で定めるところにより、当該取引について、経済- 22 -

産業大臣の許可を受けなければならない。
４

居住者は、非居住者との間で、国際的な平和及び安全の維持を妨げることとなると認められるものとして政令で定める外国相互間の貨物の移動を伴う貨物の売買、貸借又は贈与に関する取引を行おうとするときは、政令で定めるところにより、当該取引について、経済産業大臣の許可を受けなければならない。
６

主務大臣は、居住者が非居住者との間で行う役務取引（第一項に規定する特定技術に係るもの及び第三十条第一項に規定する技術導入契約の締結等に該当するものを除く。）又は外国相互間の貨物の移動を伴う貨物の売買、貸借若しくは贈与に関する取引（第四項に規定するものを除く。）（以下「役務取引等」という。）が何らの制限なしに行われた場合には、我が国が締結した条約その他の国際約束を誠実に履行することを妨げ、若しくは国際平和のための国際的な努力に我が国として寄与することを妨げることとなる事態を生じ、この法律の目的を達成することが困難になると認めるとき又は第十条第一項の閣議決定が行われたときは、政令で定めるところにより、当該役務取引等を行おうとする居住者に対し、当該役務取引等を行うことについて、許可を受ける義務を課することができる。
第六章 外国貿易（輸出の許可等）
第四十八条

国際的な平和及び安全の維持を妨げることとなると認められるものとして政令で定める特定の地域を仕向地とする特定の種類の貨物の輸出をしようとする者は、政令で定めるところにより、経済産業大臣の許可を受けなければならない。
３

経済産業大臣は、前二項に定める場合のほか、特定の種類の若しくは特定の地域を仕向地とする貨物を輸出しようとする者又は特定の取引により貨物を輸出しようとする者に対し、国際収支の均衡の維持のため、外国貿易及び国民経済の健全な発展のため、我が国が締結した条約その他の国際約束を誠実に履行するため、国際平和のための国際的な努力に我が国として寄与するため、又は第十条第一項の閣議決定を実施するために必要な範囲内で、政令で定めるところにより、承認を受ける義務を課することができる。
（輸入の承認）第五十二条

外国貿易及び国民経済の健全な発展を図るため、我が国が締結した条約その他の国際約束を誠実に履行するため、国際平和のための国際的な努力に我が国として寄与するため、又は第十条第一項の閣議決定を実施するため、貨物を輸入しようとする者は、政令で定めるところにより、輸入の承認を受ける義務を課せられることがある。

- 23 -

第２章

条約の国内「実施」と「転換」－若干の考察

東京大学大学院教授
斎

藤- 25 -

誠

Ⅰ

はじめに
条約と国内法の関係については，国際法学を中心に，様々な学問的議論の蓄積がある。他

方で，政治の場において，「これこれの法律を制定しないと○○条約違反になる」「△△条約があるから，このような政策はとれない」といった概括的な議論がなされることがある。
条約の「国内実施」「国内法化」「国内化措置」といった言葉（以下，さしあたり「国内実施」「国内化措置」を互換的に用いる）もまた，（本稿筆者も含め）研究上及び社会上も一般に使われるが，条約の側と，国内法側，それぞれの性質・類型を踏まえた上で，両者の関係を実証的かつ理論的に明確化しないと，上記のような概括的議論が検証されないまま，一人歩きしてしまうことにもなろう1。
以下では，日本の行政法学が広く参照してきたドイツ法において，条約の国内実施に関して，条約のなかでも特殊な性質をもったものにおいて必要とされる「国内法」への「転換」(Umsetzung)＝国内法として見ると「転換法」(Umsetzungsrecht)という事象に焦点を当てる
ことで，ことの明確化のための考察の端緒としたい。

Ⅱ

ＥＵ指令とその「転換」－日本の行政法学における理解からドイツ国内法への「転換」を要求する国際的規範として，最重要視されるのがＥＵ指令である。「行政法のヨーロッパ化」という現象のなかで，同指令の「転換」の実務と議論が，彼の地では蓄積されてきた。もっとも，「行政法のヨーロッパ化は完成を見た」「欧州各国行
政法の経路依存性は，今やパソコンで簡単に対応が可能な，キーボード配列の違いのようなものだ」とする指摘もあるものの2，英国のＥＵ離脱後の現在は如何であろうか。
日本の行政法学にとって，ドイツは主要な「準拠法国」であるから，1990年代以降，ＥＵ
指令をめぐる議論も，ＥＵのような組織を持たない東アジアという場における参照の限界も踏まえた上で，紹介されてきた。若干振り返っておくと，行政法一般理論にとって，ＥＵ指令をめぐる議論からどのような示唆が得られるのかという観点については，大橋洋一「国際ルールの形成と国内公法の変容」が，先陣を切ったものといえる3。
そこでは，環境アセスメントに係るＥＵ指令を素材として，「ＥＵ指令の優位」「ＥＵ指令の変容」「ＥＵ指令の実現形式」といった諸事象が紹介され，具体的分野として，環境アセスメントにおける「ドイツ法の変容と維持」の分析もなされている。日本法への示唆として

1

こうした観点については，斎藤「グローバル化と行政法」磯部力他編『行政法の新構想Ⅰ』（有斐閣，
2011年）339頁以下，同「グローバル化と地方自治」自治研究87巻12号（2011年）19頁以下（中国語
訳「全球化与地方自治」華東政法大学学報80期1号（2012年）150～170頁）を参照。
2
より慎重な検討の必要性も含め，Pünder,in:Verwaltung,2015,S.435を参照。
3
大橋洋一「国際ルールの形成と国内公法の変容」公法研究55号（1993年）52頁，現在は同『行政法学の構造的変革』（有斐閣，1996年）314頁以下に「多国間ルールの形成と国内行政法の変容」と改題，加筆の上収録。以下引用はこちらによる。

- 27 -

は，「国際行政ルールとしての環境アセスメント」「複数国家間ルール形成における組織編成と手続の重要性」「超国家機構と国内機構との連関」という項目立てで，論点が提示されている。
ＥＵ指令の基本的な性質については，規則と対比して，「指令は加盟国を名宛人とし，加盟国は目標の達成という点についてだけ義務を負い，その規律形式・実施方法に関しては裁量をもつことになる。このように，ＥＵ指令は国内法に置き換えられて初めて個人に対して効力をもつ」とした上で，指令の詳細化や，ＥＵ裁判所による一定の要件を満たした場合の指令の直接適用の承認といった，「変容」現象も把握されていた。
より個別分野に特化した紹介・検討としては，ほぼ同時期に公表された高橋滋「ドイツ遺伝子工学法の諸問題（再論）」が，遺伝子組み換え技術に関する２つの指令と遺伝子技術法の関係を素材に，指令の直接的効力と同法の指令「適合的解釈」についても論じている4。
現在においては，環境，消費者，電気通信など，あらゆる行政分野を対象に，ＥＵ指令とその国内化措置が，行政法学における比較研究の対象になっている5が，＜日本における行政関係諸条約の国内化措置＞と＜ＥＵ指令と国内法の関係＞に，どのような類似性と差異があり，後者が前者について，どのように参考になるのかという原理的な問題には，管見の限りであまり関心が払われていないようにも見うけられる6。
そこで本稿では，ＥＵ指令等の「転換」(Umsetzung)とはどのようなものであるのかについて，上記の問題関心から考察を加えるために，若干の準備作業を行う。とはいえ，本稿筆者は，ＥＵ指令に関しては，バイオ発明保護指令と国内知的財産・科学技術規制法制の関係という，公法的観点からすると特殊な分野について細々と考証を継続してきたにすぎないので7，転換法に正面から取り組んだ，Andreas Funkeの教授資格論文『転換法

国際的な二次

法定立行為とドイツの立法権の関係について』 8の，概念の整理の部分と，転換法・転換関係の「序曲」としてのドイツにおける間接占領法の部分の紹介・検討を中心に論を進める。

4

高橋滋「ドイツ遺伝子工学法の諸問題（再論）」南博方他編『行政紛争処理の法理と課題』（法学書
院，1993年），現在は，同『先端技術の行政法理』（岩波書店，1998年）263頁以下に所収。
5
例えば，寺田麻祐『ＥＵとドイツの情報通信法制』（勁草書房，2017年）。
6
他方で，日本のＥＵ法学において，指令の性質論や指令に係る判例の展開の分析が精緻に積み重ねられていることはまた別論である。ここでは，体系書として，中西優美子『ＥＵ法』（新世社，2012年）25頁以下，114頁以下，岡村堯『新ヨーロッパ法』（三省堂，2010年）50頁以下，庄司克宏『新ＥＵ法基礎編』（岩波書店，2013年）211頁以下，253頁以下，288頁以下を掲げる。
7
近業として，斎藤誠「ヒト胚バイオテクノロジー特許の限界線―ブリュストル対グリーンピース訴
訟をめぐって」小泉直樹・田村善之編『はばたき―21世紀の知的財産法［中山信弘先生古稀記念］』（弘文堂，2015年）173頁以下を参照。別途なお，ＥＵＲＡＴＯＭの健康保護に係る基本規範のＥＵ
指令化につき，若干の検討を加えたことがある。こちらも，ＥＵＲＡＴＯＭは，健康保護につき「基本規範」の定立権限しか持たないので，やや特異な考察対象であり，指令の側でも，特殊な指令でそれを受けとめることになる。斎藤「国際法の国内適用におけるエネルギー法と環境法」『エネルギー関係国際法制の国内適用例』（日本エネルギー法研究所，2008年）19頁以下。
8
Funke,A.,Umsetzungsrecht zum Verhältnis von internationaler Sekundärrechtsetzung und- 28 -

Ⅲ

二次法とその「転換」－他の規範類型・概念との関係
一般に，ＥＵ指令は国際法の規範類型のなかでは，「二次法」(Sekundärrecht)として位置づけられる。二次法は，（一般的な語としての）「国際的な基準」として今日において重要な役割を果たしているが，①締約国に対して拘束的であり，②国際機関の固有の意思の表現するものであって，なおかつ，③その一方的な行為として定立される9。
①によって，他の基準やガイドライン，行動規範と区別され，②③によって，他締約国間の意思の合致による条約と区別することができる。③が端的に表れるのは，二次法を定立する決議が締約国の多数決によりなされる場合であり，そこに近代国際法の基本原則である合意（一致）原則からの離反をみてとることができる10。二次法定立の根拠は，多くの場合は，一次法(Primärrecht)としての国際組織設立条約(Gründungsvertag)の明文規定であるが，あるいはその解釈により二次法定立権限が導出される場合もある。
そして，Funkeは，二次法のなかでも，締約国の側で，その義務付けに対応した「転換法」(Umsetzungsrecht)の定立が必要な類型11，及び「転換」(Umsetzung)という行為の特性に焦点を当てるべく，「転換」と他の条約国内措置との差違を以下のように整理している。
転換法とは，「国際的な二次法上の義務を履行するため，発せられるドイツ法」であるが，当該二次法上の義務は，締約国が国内法的な法行為をなすことに向けられた国際機関の法行為（「転換される法」umzusetzendes Recht）により課される特定の義務である。
a）条約の国内法（秩序）への「変型(Transformation)」「編入(Inkorporation)」との違い
国際法規範の国内法への改鋳としての「変型」，同規範を国内的に適用することに限定しての国内措置としての「編入12」は，いずれも，特定の国際法規範への拘束とは必然的には

deutscher Gesetzgebungsgewalt,2010
9
Funke,21ff.以下，Ⅱにおける記述は，斎藤「行政法関連判例における国際取極めの位置づけ－『国際的な基準』を中心に」宇賀克也・交告尚史編『現代行政法の構造と展開［小早川光郞先生古稀記念］』（有斐閣，2016年）所収， 165頁以下に基づく。用語としては，筆者は，前掲注１「グローバル化と行政法」では，「二次立法」としたが，酒井啓亘他『国際法』（有斐閣，2011年）137頁以下は「国際組織の派生法」とし，山本草二「国家の条約解釈権能をめぐる課題」ジュリスト1387号（2009年）20頁は，ＥＵの命令等につき「第二次法規」いう用語を用いている。二次立法という場合には，（国際法上の）国家責任法における「二次規則」との違いにも留意しなければならない。Funke,S.21
は，二次法は，より具体的行為に及ぶこともあり，また，国際機関では「立法機関・作用」「行政機関・作用」が国内の権力分立のようには区分されないとして，立法(Gesetzgebung)の語を避けて，二次法定立行為(Sekundärrechtsetzung)という語によっている。
10
Funke,S.21
11
ＥＵ指令（実務上重要なことに加えて，ＥＵ指令転換法は，ドイツ連邦憲法裁判所の判例によれば，
原則として基本権適合性審査がなされないという特性もある），国連安保理決議等と併せ，転換法の先蹤として第二次大戦後のドイツ占領法規も，その考察の対象になっている。
12
Funke,S.15.なお，酒井他・前掲注９『国際法』389頁の，より平明な表現によれば，「変型」は「国際法規範の内容を国内法秩序において実施するために，国内法規を定立する」こと，「編入」は「国内法秩序において国際法規範としての性質を維持したまま法規範としての地位を与える方式」で- 29 -

結びついておらず，国際法規範が義務付けを行う「転換」とは異なる。条約の一般的な「転換」義務は，国際法上存在せず，どのように条約上の義務を編入・変型するかについての一
般的な与件も国際法上存在しない。もちろん個別の条約上そのような義務を規定し，あるいは規定しないでおくこともできる。
ドイツの場合の条約承認法律（ボン基本法59条２項）も，一般に，条約に国際法上の拘束力を付与するためのものであって，義務の履行（「転換」）ではない13。
b）他方で，「編入」ないし「変型」の目的でなく，条約上の義務（例えば，ジェノサイド
条約５条，欧州人権条約２条１項）の履行を保障するため，国内法が制定・改正される類型がある。この場合には，実務上はしばしば，条約承認法律とは別途に当該法律が制定・改正される（例，ドイツにおける核テロ防止条約承認法律と，刑法改正を含む同条約転換法） 14。
しかし，この場合も，ＥＵ指令や安保理決議の転換（法）と比較すると，条約との関連性は間接的である。
「（当該法律は）国内的な適用において，特殊性を持たない。せいぜいのところ，基礎にある国際法上の義務が，国内規定の解釈に影響することが主張可能な程度である。多くの場合，この義務は，国内立法の特別な内容を付与する与件にはならないことを強調しなければならない」。
法律の規律の対象が条約上の義務そのものでなく，条約履行を保障するものであるので，Funkeは，「転換」と区別して「保障」(Gewährleistung)という類型として，これらを把握している。
c）国際法の「実施」(Implementation, implementation)は，英米系の語法では，「転換」と同義に用いられる（ＥＵ指令の「実施」の場合が典型）。しかし別途，国際法学の文脈では条約違反の場合のサンクション・コンプライアンス等も含め，国際法と国内法の関係について制御学的，法社会学的色彩をもって用いられることもある。「転換」「転換（法）」をド
グマーティッシュに捉える言葉としては，「実施」の語は，問題を含んでいることになる。
d）国際法の国内措置に関わる概念として，さらに「受容」(Rezeption)がある。広義では，
ボン基本法（ドイツ連邦憲法）における国際法上の規律の指示を意味するが，狭義では，国内裁判所による国際法の考慮を意味する。考慮の対象には，条約だけでなく，国際的な裁判
機関の判決も含まれる（欧州人権裁判所判決の国内裁判所における考慮など）が，当該判決が国内法の改正に関わる場合には，それは上記「保障」であり，国内裁判所による考慮が「受容」である。
この場合の「受容」は個別事案にかかるものであり，最終的な国内法への転換を図るものある。
13
Funke,S.16.
14
Funke,S.17,Fn.21.日本の場合には，国会承認は法律の形はとらないので（61条），承認が必要な条約の場合，当該承認といわゆる国内実施法の関係が，Funkeのこの説明に対応する。

- 30 -

ではないから，立法活動を把握する「転換」とは異なる。「受容」も「保障」と同様に，国内措置によって国際法違反を避けるという機能を持つが，「受容」においては，国内裁判所
における基本権保護での国際的な義務付けの作用の場合に典型的な如く，国際法を国内法秩序のなかに関連づける機能により重点がある15。

Ⅳ

占領法規－転換法の「先蹤」として

１．ドイツの場合(1) 概観Funkeは，転換の現象の「序曲」として，第二次大戦後の占領下ドイツの経験，すなわち，間接占領法規の性格に関する問題を分析し，現代への示唆を得ようとする。もちろん，日本と同様に，ドイツにおいても占領法規は，すでに効力を失って，実務的な意味は持っていな
いことは議論の前提でもある。
その冒頭では，占領下で起草・制定されたボン基本法（ドイツ連邦憲法）自体が，転換法ではなかったのか？という問いを立てて，結論的にはこれを否定している「憲法制定のプロ
セスは総じて自立的であり，ボン基本法はその内容も妥当根拠も，占領法上の与件には還元されない」（S.103。以下いずれも同著の頁）。
この点は，今日の国際機関による「平和構築」の一環としての，ポスト紛争国における憲法形成へのサポートにも通じる議論でもある。
占領法規自体に目を転じると，直接占領下においても，次第次第にドイツの国家組織が再構築されたが，連合国管理委員会が定立する種々の「直接占領法」は，ドイツ法と併存しつつ，ドイツ法よりも優位にあった。なおかつ，国内裁判所は，直接占領法の適法・違法（法の一般原則・国際法の規律も含め）をその判断の対象になし得なかった。そして，ボン基本法施行後も，その123条が，ボン基本法に抵触しない限りでの前法の効力を認めたので，直接占領法もその限定のもとで効力を保持した16。
(2) 転換法としての間接占領法
間接占領法ないし「隠された」占領法とは，占領軍の明示的命令により制定されるか，占領法による授権に対応した，ドイツ法である。すなわち，間接占領法は，占領機関の指示に基づくものと授権に基づくものに分類される（S.106。以下，「指示間接法」・「授権間接法」という）。
授権間接法は，法的根拠は占領法規であるが，ドイツの機関によって発せられることで，ドイツ法秩序に帰属する。ドイツ国内裁判所は，授権間接法のラント憲法との適合性，具体
15以上は，Funke,a.a.O.,S.15ff.の要約であり，a)～d)は，本稿筆者が便宜のため付したものである。
連合国のドイツ占領下での政治史につき，成瀬治他編『ドイツ史３』（山川出版社，1997年）321頁
以下を参照。
16- 31 -

的には，授権の範囲違背やその他の法治国原理違反を審査できた。そして，Funkeの定義する転換法は，国内法に法的根拠を持つものであるから，授権間接法は，転換法には該当しない。
指示間接法の場合，占領軍の拘束的な指示によるものであり，ボン基本法制定前から国内
裁判所は，その司法審査を拒んでいた。注目すべきは，1949年５月にボン基本法が成立した
後もその状態は継続したことである。同法（憲法）発効後も，緩和された形での占領は続き，
同年９月には，占領軍政府に変えて高等弁務官を設置し，非軍事化，賠償問題等について，
なおドイツの主権を制約すること等を内容とする占領規約(Besatzungsstatut)が発効した。
指示間接法もドイツ法であるから，ボン基本法下で，それを議会が廃止することは原則としては可能であったが，占領規約５条による制約－占領機関の命令や同規約に反する法律を同機関が拒否できる－がかかっていた。廃止行為がなければ，ボン基本法における経過規定の一つである123条により，前法として基本法と抵触しない限りで，引き続き通用することとされた。
指示間接法が，国内裁判所の審査対象にならないことには，反対説も強かったが，連邦憲法裁判所はそのような立論にはよらなかった。1953年３月18日の判決(BVerfGE2.181)は，以下のようにいう。

＜判決要旨から＞
２

ドイツ官署による法規の内容が，占領権力により完全に規定されているか，明示的ないし趣旨目的により，ドイツの高次の法の考慮から解放する授権に当該法規が対応している
場合には，それは，ドイツ法規の形式を採っているが，一定範囲において占領法規の本質を持つものとして把握される。
３

占領軍政府の内的命令の執行として公布されたドイツ法規は，ボン基本法（ドイツ連邦憲法）と矛盾しても，命令が廃止されるまでは，有効に存続するが，当該法規を，権限あるドイツ立法者は，占領規約５条によって改正することはできる。
５

占領軍命令の実施につき発せられたドイツ側の措置が，指示に一致するものであるか，

ドイツ官署が，占領権力によって明示的にないしその趣旨から，より高次のドイツ法を無視することを授権されている場合は，占領軍命令と同様に，ドイツ裁判所の審査は排除される。
同判決曰く，「［指示間接法は］占領権力と自国の権力の特有の組み合わせであり，ドイ
ツ法規の形式を採るが，…占領法の本質を以て把握されるという効果内容を持つ」。
法規が指示に拘束される限りで，ドイツ立法者の立法裁量はなく，裁判所についても，それに対応した権限の縮減が存在する。実定法的には，1949年法律第13号３条が，占領政府の命令を審理権限外としているので，当該命令に基づく（立法）措置もそう位置づけられる。
判決によれば，その措置が占領権力の指示によるか，より高次のドイツ法を度外視すること- 32 -

を授権されている「限りで」権限外となる(S.108)。
(3) 国際法と指示間接法の関係
指示間接法における指示は，国際法上は，占領地の法の尊重を規定するハーグ陸戦条約の付属書規則43条との関係も問題になるが，ドイツの占領及びそこでの政治的介入自体の同規則43条適合性も含め，評価は様々である。
占領法制と国際法の関係，特に同規則43条についてここで付言しておくと，日本においても，憲法制定過程でのＧＨＱの関与が，後に同条との関係で議論になった17ように，かつては，占領実務に関する国際法の観点からの考察も盛んであったように見受けられる。（国内
法学の立場から）管見するかぎりでは，戦争違法化という大きな流れの中で，一国の軍隊が「適法」に他国を占領するという事象が想定され難いこともあってか，現在は占領法制と国際法の関係につき，あまり議論がなされていないようでもある。
Funkeによれば指示間接法という，占領権力のドイツ国家権力への独特の作用は，その形
式からは国際法上の疑念を払拭できないが，43条の予定する規律の暫定的性格とドイツ新法による廃止が可能であったことも勘案しなければならない。もちろん，指示間接法の規律の「内容」が43条に適合していたかどうかも重要ではある(S.109ff.)。
(4) 現在の転換（法）問題への示唆
ＥＵ指令であれ，安保理決議であれ，その転換（法）の考察にあたって，ドイツの現行判例・学説が占領法における経験に言及することはほとんどない。しかし，Funkeは，占領法における転換問題は，現在の問題に対しても大きな示唆を持つものであるとする。本報告での問題関心から興味深い主張を挙げておこう。
第一に，一般的な理論的基礎のレベルでいえば，占領法は，ドイツという一つの領域で，同時に二つの法が妥当し得ることを示す。そこでは＜ボン基本法による憲法律と法秩序＞と＜占領法による憲法律と法秩序＞が併存していた。ある法規範が占領法に属するか，ドイツ法に属するかは，それぞれの法規範の法成立連関による。
異なる法秩序に属する二様の法が同じ適用領域を持つ。これはＥＵ法の場合など，現在にも通じる法律構成であり，ＥＣ成立初期には，その類似性が指摘されていた。もちろん，＜ＥＵ－構成国＞と，＜占領権力－被占領国＞，それぞれの関係は，組織編成・関係形成の原理等を異にしているので単純には比較できない。例えば，後者について，共同統治(Kondominium)という把握がなされることがあるが，そのような「閉じた法秩序」をもったシステムとして，国際組織と国家組織の関係を捉えることはできない。
第二に，憲法典の（における）位置づけの問題である。占領法との併存・重なりについて，
17

田中英夫「日本国憲法の制定と『ハーグ陸戦法規』」国家学会編『国家と市民第一巻』（有斐閣，1987年）93頁以下。同論文は，日本国憲法の制定につき，規則43条との関係は全く問題にならないことを簡明に論証している。

- 33 -

ボン基本法（連邦憲法）は明文では何も述べなかった－「占領からの自由という大きな憲法
上のフィクション」。しかし実際には，ボン基本法の通用力は，ボン基本法に関わりなく妥当する規範複合によって限定されていた。
ボン基本法の意義は，「占領法をボン基本法の文脈に投入して」（ドライヤー）はじめて完全に測ることができた。
これもまた，今日のボン基本法とＥＵ法の関係に見出すことのできるものである。ボン基
本法は前文と23条で後者に言及しているという違いはあるものの，ＥＵ法が実際に果たしている役割は，そのような「痩せこけた」言及を凌駕している。
第三に，転換（法）における，国内立法者の機能と正当性の問題である。グレーヴェは，
間接占領法に対してドイツ裁判所の司法審査が及ばないことを批判し，ドイツの法律の執行の形を採りながら，ドイツ立法者がその責任を引き受けようがないことを「民主的な憲法とその諸制度の声望に対する毒」であるとしたが，これも，今日の転換関係における問題の急所をついている。
第四に，間接占領法の国内裁判権免除を認めた連憲裁の論理も検討に値する。そこでは，比較法や実定法は重要な役割を果たしておらず，1949年法律第13号の「精神」が引き合いに出され，占領権力が免除を望んだからという説明がなされる。このような行論は，現在の転換問題へのアプローチにあたっても危険である(S.111ff.)。
そして，今日の転換現象がもたらす「行為形式理論への挑戦」も，間接占領法に既に現れていたといえる。連邦憲法裁判所が同法規について用いた「形式においてのみドイツ法」という修辞は，転換関係についての今日の文献であまねく見られるところである。
行為形式についての正確な把握の努力は，ある国家行為の特定の行為形式ないし法源への位置づけが，法的に重要な意義を持つゆえであるが，「当該問題につき同裁判所が扱ったのは「法律」であるにもかかわらず，通常それと結びついた秩序体系（レジーム）は，修正された形でしか出番がなかったのである」(S.115)。

２．日本の場合
間接占領の形態のもとにあった日本の場合の占領法規の形態につき若干のコメントを加える。間接占領下で，明治憲法の効力は停止されておらず，ＧＨＱの指令，覚書きなどを，日本の政府の側で受けとめるため，明治憲法８条の規定する勅令（いわゆる緊急勅令）という器で，「『ポツダム』宣言ノ受諾ニ伴ヒ発スル命令ニ関スル件」（昭和20年９月20日勅令542号）が定められた。今では一般には目にする機会も少ないであろうから，各々の条文を掲げておく。

- 34 -

大日本帝国憲法第８条
第１項

天皇ハ公共ノ安全ヲ保持シ又ハ其ノ災厄ヲ避クル為緊急ノ必要ニ由リ帝国議会閉会ノ場合ニ於テ法律ニ代ルヘキ勅令ヲ発ス
第２項

此ノ勅令ハ次ノ会期ニ於テ帝国議会ニ提出スヘシ若議会ニ於テ承諾セサルトキハ

政府ハ将来ニ向テ其ノ効力ヲ失フコトヲ公布スヘシ「ポツダム」宣言ノ受諾ニ伴ヒ発スル命令ニ関スル件
政府ハ「ポツダム」宣言ノ受諾ニ伴ヒ聯合国最高司令官ノ為ス要求ニ係ル事項ヲ実施スル為，特ニ必要アル場合ニ於テハ命令ヲ以テ所要ノ定ヲ為シ及必要ナル罰則ヲ設クルコトヲ得

軽々の比較は慎まねばならないが18，あえて問いを立てれば，これを受けて作られた政令
等は転換法なのだろうか。
考察の手がかりとなる判例を掲げる。
最判昭和28年４月８日刑集７巻４号775頁「昭和二〇年勅令第五四二号は，わが国の無条件降伏に伴う連合国の占領管理に基いて制定されたものである。世人周知のごとく，わが国はポツダム宣言を受諾し，降伏文書に調印
して，連合国に対して無条件降伏をした。その結果連合国最高司令官は，降伏条項を実施するため適当と認める措置をとる権限を有し，この限りにおいてわが国の統治の権限は連合国最高司令官の制限の下に置かれることとなつた（降伏文書八項）。また，日本国民は，連合
国最高司令官により又はその指示に基き日本国政府の諸機関により課せられるすべての要求に応ずべきことが命令されており（同三項），すべての官庁職員は，連合国最高司令官が降伏実施のため適当であると認めて，自ら発し又はその委任に基き発せしめる一切の布告，命令及び指令を遵守し且つこれを実施することが命令されておる（同五項）。そして，わが国は，ポツダム宣言の条項を誠実に履行することを約すると共に，右宣言を実施するため連合国最高司令官又はその他特定の連合国代表者が要求することあるべき一切の指令を発し且つ一切の措置をとることを約したのである（同六項）。さらに，日本の官庁職員及び日本国民
は，連合国最高司令官又は他の連合国官憲の発する一切の指示を誠実且つ迅速に遵守すべきことが命ぜられており，若しこれらの指示を遵守するに遅滞があり，又はこれを遵守しない
ときは，連合国軍官憲及び日本国政府は，厳重且つ迅速な制裁を加えるものとされている（指令第一号附属一般命令第一号一二項）。それ故連合国の管理下にあつた当時にあつては，
日本国の統治の権限は，一般には憲法によつて行われているが，連合国最高司令官が降伏条項を実施するため適当と認める措置をとる関係においては，その権力によつて制限を受ける
18

占領下における法形成の理解に際して，「統治関係秩序」の把握が重要であることにつき，笹川隆
太郎「憲法学と歴史学」公法研究73号（2011年）84頁以下を参照。

- 35 -

法律状態におかれているものと言わねばならぬ。すなわち，連合国最高司令官は，降伏条項を実施するためには，日本国憲法にかかわりなく法律上全く自由に自ら適当と認める措置をとり，日本官庁の職員に対し指令を発してこれを遵守実施せしめることを得るのである。か
かる基本関係に基き前記勅令第五四二号，すなわち「政府ハポツダム宣言ノ受諾ニ伴ヒ聯合国最高司令官ノ為ス要求ニ係ル事項ヲ実施スル為，特ニ必要アル場合ニ於テハ命令ヲ以テ所
要ノ定ヲ為シ及必要ナル罰則ヲ設クルコトヲ得」といふ緊急勅令が，降伏文書調印後間もなき昭和二〇年九月二〇日に制定された。この勅令は前記基本関係に基き，連合国最高司令官の為す要求に係る事項を実施する必要上制定されたものであるから，日本国憲法にかかわりなく憲法外において法的効力を有するものと認めなければならない。されば論旨は採るを得ない」。

本判決に続く，最判昭和28年7月22日も含め，詳細な読解は他日を期したいが，さしあたり，本判決が採用した占領法規にかかる「憲法外の法的効力説」に，先に紹介した，一つの領域における「二つの法秩序の併存」という考え方との一定の類縁性を見出すことはできよう。

Ⅴ

むすびにかえて
以上，現代における「転換法」「転換関係」考察にむけての序論的検討としてもきわめて不十分なものにとどまったが，今後，Funkeの云う「保障」と転換の差異が，ドイツ法の理解として，そして他国法のレジームにおいてどの程度妥当するのか，ＥＵ指令の転換の特異性は，ドイツ連邦憲法裁判所が，転換法の憲法適合性審査を原則として否定したことに負う
ところが大きいとすれば，安保理決議等の「転換」をどうとらえていくべきか，などの問題も引き続き考えていきたい。

- 36 -

第１部

エネルギー政策- 37 -

第１章

ガス事業の自由化とＥＵ競争法

名古屋大学大学院教授
林秀- 39 -

弥

Ⅰ

はじめに
2016年４月から電力の自由化がご家庭にも拡大された。また，その１年後となる2017年４月から，今度はガスの自由化（厳密には「家庭向けの都市ガスの自由化」）が始まっている。
すでに工場向けなどの都市ガスは自由化されているため，これをもって都市ガスの全面自由化が行われたことになる。わが国では，2015年６月成立の改正ガス事業法では，上記に加えて，大手都市ガス会社（東京ガス，大阪ガス及び東邦ガスの三社）を対象に，ガス導管について2022年４月をメドに分社化することを義務付けている。実際，家庭向けの都市ガス事業への参入も活発に行われているようである。これにより，ガス事業分野全体における競争が活発化することが期待されよう。今後は，既存ガス会社による新規参入阻害等の反競争行為が生じないよう，公取委による独占禁止法の厳正な運用がますます重要となる。
ところで，ＥＵにおいては，わが国よりも早くからガス事業の自由化が進行しており，それに伴ってガス事業分野における競争法の適用事例も少なからず存在している。ＥＵとわが国を比較した場合，天然ガスの供給構造やパイプライン等の設置状況など市場はかなり異なっているものの，ガス事業自由化のプロセスや自由化後において競争法の役割が重要となっていることについては同様であろう1。そこで本報告では，ＥＵ競争法によるガス事業分野
における競争法の適用について具体的事例（主に市場支配的地位の濫用事例）を紹介することにより，わが国におけるガス事業自由化の示唆を得たい。

Ⅱ

ＥＵにおけるガス自由化前史

１．自由化以前
ＥＵにおけるガスの自由化は1990年代から徐々に実施されてきた。その目的は，ＥＵの消費者全体にガス購入先の選択権を与え，新規参入者に新たなビジネス機会を提供し，さらに，域内での国境を越えたガス取引を可能にすることによって，収益の効率性の達成，競争的価格の提供，それと同時に供給の安全性と安定性を確保することにある。
自由化以前，上流は生産事業を行っている一社若しくは数社の国有企業によって支配され，下流は配送・小売事業を担う数社の都市ガス事業者によって独占されていた。大規模な国有
ガス会社は，最終ユーザーに供給する都市ガス会社に販売していた。国有ガス会社から直接購入できるユーザーは，特定の産業ユーザーのみであった。加盟国のガス市場を規制する法は主として国内法であり，ＥＵ法及び競争規則は幾つかの事例で適用されることはあったが，基本的に各国の国内ガス市場はＥＣ条約86条（現ＥＵ運営条約102条）の適用除外となっていた。

1

細田孝一「ＥＵにおけるガス事業の自由化と競争法」神奈川大学法学部 50 周年記念論文集（2016年）692 頁。

- 41 -

出典：International Energy Agency「Natural Gas Information 2011」（2011年）

２．ガス市場指令
ガス市場の自由化の転換点となったのは，1998年に採択された第一次ガス市場指令である。
第一次ガス市場指令は，欧州ガス市場の改革を意図した包括的なパッケージとなっており，
これには，競争的なガス市場の創設のために国家独占を廃止する方針，インフラ部門の規制の再構築によって競争を生み出すためのメカニズムが含まれていた。しかし，この指令は，多くの政治的妥協が含まれていたこともあり，必ずしも十分な効果を上げることができなかった。次いで2003年に第二次ガス市場指令が発効したが，その後も欧州ガス市場の自由化は必ずしも十分に進展しなかった。このため，2007年９月，ガス市場の改革をさらに進める手
段が第三次パッケージとして提案された。このパッケージの最終形態が，2009年に採択された第三次ガス市場指令である。

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出典：三菱総合研究所「諸外国におけるガスインフラ整備の現状」（2012年）

Ⅲ

第三次ガス市場指令の内容
指令は全56条からなる。以下，概要をかいつまんで紹介する。

１条 適用範囲
本指令は，天然ガス（液化天然ガス）の「輸送」（transmission，電力にいう「送電」に相当），「配送」（distribution，電力にいう「配電」に相当），供給及び貯蔵（supply andstorage）に関する共通のルールを定める。ＬＮＧ以外のいわゆるバイオマスガスにも適用
される。

２条 定義
(1)「天然ガス事業者‘natural gas undertaking’」とは，ＬＮＧを含む天然ガスの生産，輸送，配送，供給，購入又は貯蔵のうちの少なくとも１つを営む自然人又は法人をいう。
(2)「上流パイプラインネットワーク‘upstream pipeline network’」は，ガス生産プロジェ
クトの一環として建設・管理運営されるパイプラインのネットワークを意味し，かつ，天然ガスをそのようなパイプラインからガス工場，ガスターミナル（港湾設備等）に配送するためのパイプラインのネットワークをも意味する。
(3)「輸送‘transmission’」とは，上流のパイプラインネットワークを除く，主に広域的な高圧ガスパイプライン・ネットワークを通じた天然ガスの運搬(transport)を指す。「供給」は「輸送」概念には含まれない。
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(4)「輸送システム事業者‘transmission system operator’（ＴＳＯ）」は，輸送機能を果た
し，当該地域における輸送システムの運用とメンテナンスの確保，輸送システムの開発，他のシステムとの相互接続(interconnection)を担う自然人又は法人。
(5)「配送‘distribution’」は，地域的(local or regional)なパイプラインネットワークを通じた天然ガスの運搬を意味する。
「輸送」と同様に，供給は含まれない。
(6)「配送システム事業者‘distribution system operator’」は，配送機能を果たし，当該地域における配送システムの運用とメンテナンスの確保，配送システムの開発，他のシステムとの相互接続(interconnection)を担う自然人又は法人。
(7)「供給‘supply’」は，ＬＮＧを含む天然ガスの消費者への販売（再販を含む）。
(8)「供給事業者‘supply undertaking’」は，供給機能を果たす自然人又は法人。
(9)「貯蔵施設‘storage facility’」は，天然ガスの貯蔵に使用され，天然ガス事業者によって所有及び運営される施設を意味し，生産施設，あるいはＴＳＯ施設は含まれない。
(10)「貯蔵システム運営者‘storage system operator’」は，貯蔵施設の管理運用を担当する
自然人又は法人。
(11)「ＬＮＧ施設‘LNG facility’」とは，天然ガスの液化，又はＬＮＧの再ガス化等に使用されるターミナル施設をいう。
(12)「ＬＮＧシステム運営者‘LNG system operator’」は，ＬＮＧ施設を管理・運用する自然人又は法人。
(13)「システム‘system’」は，天然ガス事業者によって保有・運用されている輸送ネットワーク，配送ネットワーク，ＬＮＧ貯蔵施設を意味し，輸送，配送等に必要な付帯サービス施
設を含む。
(14)「付帯サービス‘ancillary services’」は，ガスの負荷分散，不活性ガスの混合及び注入等に関する業務。
(15)「ラインパック‘linepack’」とは，ガス輸送・配送システムにおける圧縮形態によるガスの貯蔵をいう。
(16)「相互接続システム‘interconnected system’」は，相互に連結された複数のシステムを意味する。
(17)「インターコネクター‘interconnector’」：略(18)「直接ライン‘direct line’」：略(19)「統合型天然ガス事業者‘integrated natural gas undertaking’」とは，垂直又は水平に統合された事業者をいう。
(20)「垂直統合型事業者‘vertically integrated undertaking’」とは，輸送，配送，又は貯蔵の機能と，生産又は供給の機能が垂直的に統合された企業を指す。
(21)「水平統合型事業者‘horizontally integrated undertaking’」とは，天然ガスの生産，- 44 -

輸送，配送，供給又は貯蔵事業と，ガス以外の事業（例えば電力）を兼営している企業をいう。
(22)「関連事業‘related undertaking’」：略(23)「システムユーザー‘system user’」:略(24)「顧客‘customer’」は，天然ガスの卸又は最終顧客。
(25)「一般家庭‘household customer’」は，家庭で消費するために天然ガスを購入する顧客。
(26)「非家庭‘non-household customer’」は，家庭用ではなく天然ガスを購入する顧客。
(27)「最終顧客」:略(28)「適格消費者‘eligible customer’」：略(29)「卸‘wholesale customer’」：略(30)「長期計画‘long-term planning’」は，天然ガスの需給の多様化，顧客への供給確保の観点から，長期的に天然ガス事業の供給及び輸送能力を計画することを意味する。
(31)「新興市場‘emergent market’」は，自由化10年未満の加盟国。
(32)「セキュリティ‘security’」は，天然ガスのエネルギー安全保障(security)と技術的な安全性(safety)の両方を意味する。
(33)「新たなインフラ‘new infrastructure’」は，2013年８月４日までにまだ完了していな
いインフラ。
(34)「ガス供給契約‘gas supply contract’」は，天然ガスの供給契約。
(35)「ガスデリバティブ‘gas derivative’」は，ガスの先物取引。
(36)「コントロール‘control’」は，契約や株式（議決権）保有によって相手方事業に決定的な影響を及ぼす可能性を与えること。特に，
a)所有権若しくは事業の資産の全部又は一部の使用権。
b)事業者の機関構成（取締役会等の構成）に決定的な影響を与えうるほどの議決権又は契約の存在。

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【生産・輸送・配送のイメージ図（イタリアの例）】

出典：三菱総合研究所「諸外国におけるガスインフラ整備の現状」（2012年）

３条 公共サービス義務と顧客保護
加盟国は，天然ガス事業者に，エネルギー安全保障及び環境保護（エネルギー効率，再生可能エネルギーの義務付け，及び地球温暖化防止措置を含む）に関連する公的サービス義務(public service obligations)を賦課することができる。このような義務は，明確かつ透明で無差別かつ検証可能であり，ＥＵ域内における加盟国内外の天然ガス事業者によるアクセスの平等を保証するものでなければならない（２項）。
加盟国は最終消費者を保護するための適切な措置を採用し，特に，脆弱な(vulnerable)消費者を保護するための十分な制度的措置があることを保証しなければならない（３項）。
各加盟国はエネルギー行動計画の策定，脆弱な顧客への必要なガス供給を確保するための社会保障給付の提供等を講じなければならない（４項）。加盟国は，ガスネットワークに接続されているすべての顧客は供給者からガスの供給を受ける権利があることを保証しなければならない（５項）。
加盟国は，(a)顧客が供給者を変更したい場合３週間以内に実現しなければならない。(b)顧客はすべての関連する消費データを入手する権利がある，ことを確保しなければならない（６項）。加盟国は，環境保護目的を達成するために適切な措置を採用しなければならない。
これには気候変動対策が含まれる（７項）。
エネルギー効率を促進するために，加盟国又は加盟国の規制機関は，スマートグリッドの導入など，ガスの使用を最適化するための取り組みをガス事業者に推進しなければならない- 46 -

（８項）。
加盟国は，苦情処理及び裁判外紛争解決（ＡＤＲ）の効率的な取り扱いを確保するために，
エネルギーオンブズマン又は適格消費者団体など，独立した紛争処理の仕組みが確保されることを保証しなければならない（９項）。

４条 許認可手続き
加盟国が許認可(authorization)制度を有する場合，加盟国は，天然ガス施設の建設・運用のための許認可申請，又は天然ガス供給のための許認可申請にあたって客観的及び非差別的基準を定めて審査すべきである。また当該非差別的基準及び手続は，公表されなければならない。

５条 供給の安全保障
加盟国は，供給保障について監視が行われるようにしなければならない。
監視の対象は，特に，国内市場における需要と供給のバランス，将来需要と入手可能な供給量のレベル，計画中又は建設中の追加容量，ネットワークの保守の質とレベル，ピーク需要や不足時の対応として複数の供給者との間で設けた対策などである。

６条 地域的結束
天然ガスの域内市場の供給確保のため，加盟国は地域及び二者間の結束（利害一致）促進のために協力しなければならない。

７条 地域協力の推進
加盟国及び規制機関は，各地域の国内市場を統合するため，その第一ステップとして完全自由化市場創設に向け相互に協力しなければならない。特に，地域レベルの輸送系事業者の協力を促進し，法的，技術的に一貫した枠組みをつくり，ＥＵ共同体にガスの孤島を作り出している孤立系統の統合を促進しなければならない。

８条 技術規則
規制機関又は加盟国は，技術的安全基準を規定し，ＬＮＧ施設，貯蔵施設，輸送．配送シ
ステム，直接ラインとの接続に関する最低限の技術設計及び運用要件を示す技術規則を策定し公開するようにしなければならない。この技術規則は系統の相互運用性を保証し，客観的で非差別的なものでなければならない。

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９条 輸送システムとＴＳＯ(Transmission System Operators)の分離 （所有権分離）
2012年３月３日から，輸送システムを所有する各事業体は，ＴＳＯとして輸送設備・シス
テム運用を法的に分離しなければならない。同一人物・団体は，直接又は間接的に，生産又は供給の機能のいずれかの事業をコントロールすると同時に，ＴＳＯをコントロールすることはできない（１項）。ＴＳＯが垂直的に統合された事業者の一部門である場合，所有がグループの他の活動から法的に分離されなければならない。

出典：三菱総合研究所「諸外国におけるガスインフラ整備の現状」（2012年）

10条 ＴＳＯの指定と認証
輸送システムを保有し，認証手続に従って前条の要件を遵守していることを国家機関によって認定された事業者は，加盟国がＴＳＯとして承認し，指定するものとする。ＴＳＯの指定は，欧州委員会に通知され，ＥＵ官報に掲載されなければならない。

11条 第三国に関する認証
第三国（１カ国に限らない）の者の管理下にある輸送系統の所有者又は輸送事業者が認証を要請した場合，規制当局はこれを欧州委員会に通知しなければならない。また，輸送系統
又は輸送事業者が第三国（１カ国に限らない）の者に管理されることにより何らかの事態は発生した場合には，これについても規制当局は速やかに欧州委員会に通知しなければならない。

12条 貯蔵及びＬＮＧシステム運営者の指定
各国は，効率性及び経済性バランスを考慮した上で，貯蔵及びＬＮＧ事業者を指定しなけ
ればならない。

13条 輸送，貯蔵及び/又はＬＮＧシステム運営者の業務
各輸送，貯蔵及び/又はＬＮＧシステム運営者は，(a)安全，信頼，効率性の高い条件で輸送，貯蔵，及び/又はＬＮＧ施設を運営，維持，開発し，環境に配慮した市場開放を確保し，供給義務を果たすための適切な手段を確保しなければならない。(b)システムユーザー間の差別をしてはならない。(c)相互接続されたシステムにおいて天然ガスの輸送と貯蔵が確実に行われるように，任意の他のＴＳＯ，貯蔵システム運営者，ＬＮＧシステム運営者，及び/又は配送システム事業者に十分な情報を提供しなければならない。加えて，(d)各輸送，貯蔵及び/又はＬＮＧシステム運営者は，システムユーザーに，システムへの効率的なアクセ- 48 -

スに必要な情報を提供しなければならない（１項）。各ＴＳＯは，ガスの供給セキュリティを考慮し，経済的に合理的かつ技術的に可能なすべての需要に対応する，欧州の輸送インフラを統合するための十分な国境を越える能力を構築しなければならない（２項）。

14条 ＩＳＯ(Independent system operators)機能分離
輸送システムが垂直統合企業に属している場合，加盟国は９条を適用しないことを決定し，代わりに輸送システム所有者からの提案に応じてＩＳＯを指定することができる（ＴＳＯとＩＳＯは選択制）。その指定は欧州委員会の承認を必要とする（１項）。
各ＩＳＯは，アクセス料金及び混雑課金の徴収を含む第三者のアクセスを確保し，輸送シ
ステムを運営，維持，開発し，投資計画を通じて合理的な需要を満たすためにシステムの長期的な能力を確保するという責任を負わなければならない。輸送システムを開発する場合，ＩＳＯは，新しいインフラの計画（認可手順を含む），建設の責任を負わなければならない。
この目的のために，ＩＳＯは本指令に従ってＴＳＯとして行動しなければならない。輸送シ
ステムの所有者は，第三者アクセスの許可及び管理，投資計画の責任を負わない（４項）。
ＩＳＯが指定される場合，輸送システムの所有者はその業務の遂行のために，ＩＳＯに関連するすべての協力と支援（すべての関連情報を含む）を提供しなければならない（５項）。

出典：三菱総合研究所「諸外国におけるガスインフラ整備の現状」（2012年）

15条 輸送システムの保有者と貯蔵システム運営者の分離
ＩＳＯに任命された輸送システム保有者と，垂直統合企業の一部である貯蔵システム運営者は，法的，組織的，及び意思決定において互いに独立していなければならない。

16条 輸送システム運営者と輸送システム保有者の守秘義務
略。

17条

TSOの資産，機器，人員に関する要件

略。

18 条

Ｔ Ｓ Ｏ (the transmission system operator) の 独 立 性 （ Independent System

Operatorとしての要件）
ＴＳＯは，輸送システムを運営，メンテナンス，又は開発するために必要な資産に関して，
垂直統合企業とは独立した意思決定権をもつべきである（１項）。
- 49 -

生産・供給の機能をもつ垂直統合型事業体の子会社は，ＴＳＯに直接又は間接的に株式を保有してはならない。ＴＳＯは，当該子会社から配当その他の経済的利益も受けてはならな
い（３項）。垂直統合企業は，ＴＳＯの日常的な活動及びネットワークの管理に関連して，
ＴＳＯの競争行動を直接的又は間接的に決定してはならない（４項）。

19条 ＴＳＯの職員及び経営者の独立性
輸送事業者のマネジメントに係る職員，承認権限者は中立的な者でなくてはならない。

20条 監査機関
ＴＳＯは，ＴＳＯの株主の資産価値に重大な影響を及ぼす可能性がある決定に際し，「監査機関」を設置し定期的な監査を受けなければならない（１項）。

21条 コンプライアンスプログラム及びコンプライアンスオフィサー
加盟国は，ＴＳＯが，差別的行為を排除するために採用する措置を定めるコンプライアン
スプログラムを設立し，実施することを確保しなければならない。またそのプログラムのコ
ンプライアンスが適切に監視されていることを確保しなければならない。コンプライアンス
プログラムは，従業員がこの目標を達成するために具体的な義務を定めなければならない。
そしてそれは規制機関の認証を受けなければならない。プログラムのコンプライアンスは，
コンプライアンスオフィサーによって独立して監視されなければならない（１項）。コンプ
ライアンスオフィサーは，規制機関の認証を条件として「監査機関」によって任命される（２項）。

22条 ネットワーク開発と投資決定権限
ＴＳＯは，関連するすべてのステークホルダーに相談した後，既存及び予測の需要と供給に基づいて，10カ年ネットワーク開発計画を規制機関に提出しなければならない（１項）。
規制機関は，10カ年ネットワーク開発計画の実施状況を監視し評価しなければならない（６項）。

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23条 貯蔵施設，ＬＮＧ再ガス化施設及び輸送系法人顧客の輸送システムへの接続に関する意思決定権限輸送システム事業者はガス貯蔵設備，ＬＮＧ設備，産業需要顧客の公平なシステム接続に関して，透明かつ効率的な手順及び料金体系を確立し，発行しなくてはならない。

出典：三菱総合研究所「諸外国におけるガスインフラ整備の現状」（2012年）

24条 配送システム事業者の指定
各国は，効率性及び経済性バランスを考慮した上で，配送システム事業者を指定しなければならない。

25条 配送システム系統事業者の業務
配送システム事業者は，高セキュリティ・信頼性かつ効率的な配送設備の運用，維持，開発を行わなければならない。

26条 配送システム事業者の分離
配送システム事業者は，垂直統合型のガス事業者からは少なくとも法的に分離されていなければならない。

27条 配送システム事業者の守秘義務
各々の配送システム事業者は機微情報に関する守秘義務を締結しなくてはならない。

28条 閉鎖的な配送システム
各国は技術的な観点，又は安全性の観点から必要な場合，閉鎖的な配送システムを認めなくてはならない。

29条 複合事業者
26条は輸送事業，及びＬＮＧ，貯蔵，配送事業の複合的な運用を禁止するものではない。

30条 会計へのアクセス権
加盟国は，各国規制機関が必要である場合には，ガス事業者の会計にアクセスする権利を有するようにしなくてはならない。

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31条 会計の分離
輸送事業，及びＬＮＧ，貯蔵，配送事業は会計上分離されていなければならない。

32条 サードパーティアクセス（ＴＰＡ）
加盟国は，すべての適格消費者に適用される公開タリフに基づき，系統利用者に対し公平に適用される輸送・配送システム及びＬＮＧ設備へのＴＰＡのシステムの実装を保証しなけ
ればならない（１項）。ＴＳＯは，国境を越える輸送を含め，その機能を実行するために必要であれば，他のＴＳＯのネットワークにアクセスを有する（２項）。この「指令」の規定により，ＥＵ競争法に従う限りにおいて，長期契約の締結を阻止されることはない（３項）。

33条 貯蔵施設へのアクセス
ガス貯蔵設備のＴＰＡについては，加盟国は交渉型のＴＰＡ及び規制型のＴＰＡのどちらかの制度を選択することができるものとする。この手続は，客観的で透明かつ非差別的な基準に従って行われなければならない（１項）。
交渉型アクセスの場合，加盟国又は加盟国が指定する規制機関は，システムへの効率的なアクセスを提供すること，及び付随サービスへのアクセスの組織化に対する技術的及び/又は経済的に必要がある場合に，ガス事業者と顧客は，貯蔵施設及びラインパックへのアクセスを交渉できるように，必要な措置をとらなければならない。当事者は，貯蔵，ラインパック及びその他の付随サービスへのアクセスを交渉する義務を負わなければならない（３項）。
規制型アクセスである場合，加盟国は，システムへの効率的なアクセスを提供すること，及び公開料金及びその他の条件・義務に基づいて，貯蔵施設及びラインパックへのアクセス権を顧客に認めなければならない。加盟国は，当該料金又は料金の算定方法を制定する際に，システム利用者と協議しなければならない。

※ネットワーク支配による搾取を防止し，かつ投資インセンティブを与えるために，規則13
条は，ネットワーク利用料金は，①透明であり，②システムの統一とその改善の必要性を考慮し，③コストが効率的で構造的に比較できるネットワーク運営者のコストに対応する
限りにおいて，その発生する現実のコストを反映し，④投資に対する適正なリターンを可能とし，⑤規制機関のベンチマークを考慮したものでなければならないとしている。加えて，顧客の需要を非差別的に扱わなければならない。この規定の中心的考えは，規制料金
又はそれの計算に用いる方法は，効率的なガス取引と競争を創出するものでなければならないというものである。さらに，料金の仕組みは，ネットワーク利用者間の相互補助を回避することに寄与し，投資インセンティブを与え，輸送ネットワークの間の相互交換性を維持し，創設するべきであるということである。システムの機能を支持するために必要な- 52 -

投資は料金に含むことが認められなければならない。

34条 上流パイプラインネットワークへのアクセス
加盟国はガス事業者及び適格消費者がすべての地点において，上流のパイプラインネット
ワークにアクセスする権利を有することに必要な対策を取らなくてはならない。

35条 アクセス拒否
ガス事業者はキャパシティ不足の状況に限り，アクセスの拒否を行うことが出来る。

36条 新しいインフラ（社会基盤）
主要な新規インフラ，すなわち加盟国間の中継基地，ＬＮＧ又は貯蔵施設は，要求に基づ
き，一定の期間，以下の条件のもとで，ＴＰＡに関する規定の適用を除外することができる。
(a) 投資がガス供給における競争を生み出し，供給の安定性を強化するものであること(b) 投資に伴うリスクのレベルが，適用除外が付与されない場合には，当該投資が起こらないほどのものであること(C) インフラが，それによって整備されるシステムの運営者のから少なくとも法的形態において，独立している自然人又は法人によって所有されるものであること(d) 料金が当該インフラのユーザーに課されるものであること(e) 適用除外が，競争又は国内ガス市場の効果的な運用，若しくはインフラが接続される規制されたシステムの効率的な運用を阻害しないものであること

37条 市場の開放と相互関係
加盟国は，適格消費者に対して市場の開放を行わなくてはならない。

38条 ダイレクトライン
加盟国はガス事業者が供給エリア内に適格消費者に対してダイレクトラインによって供給すること，及びこのような適格消費者がダイレクトラインによってガス事業者から供給されることに必要な対策を取らなくてはならない。

39条 規制機関の指定と独立性
加盟国は規制機関の独立性を保証し，公平かつ透明な権限行使を確保するものとする。

40条 規制機関の一般的目的
本指令で特定化された規制業務を実行するにあたり，規制機関は競争当局を含む他の関係- 53 -

する機関と密接に協議を行い，彼らの権限に影響を及ぼすことなく，義務と権限の範囲内で以下の目的（略）を追求するすべての合理的な手段を講じるものとする。

41条 規制機関の義務と権限
規制機関は以下の義務を有する：
・輸送，配送料金の決定若しくは承認
・輸送システム事業者，配送システム事業者，及びシステム保有者のコンプライアンスの確保
・国境レベルの問題に関する他国規制機関，及び欧州の規制当局との協力
・すべての関連する法的拘束力を有する決定への合致及び実施
・アニュアルレポートの作成
・輸送，配送，貯蔵，ＬＮＧ事業者と供給事業者の間の相互協力の排除
・輸送事業者の投資計画のモニタリング など
規制機関は以下の権限を有する：
・ガス事業者に対する法的拘束力のある決定の発行
・ガス市場の機能性に関する調査の実施
・ガス事業者に対する情報要求
・紛争処理に関する調査の実施，及び見解の提示 など

42条 国境を越えた問題に関する規制制度
規制機関は本指令で取り決められているタスクを遂行するために，他国の規制機関と互いに密に連携を図らなくてはならない。

43条 指針への準拠
規制機関は，欧州委員会の定める各種ガイドラインの規制を遵守しなくてはならない。

44条 記録
加盟国は，規制機関の処置に応じて，輸送，及び貯蔵，ＬＮＧ事業者がガス供給の契約に係る情報・データを少なくとも５年間は記録するようにしなければならない。

45条 小売市場
機能的かつ透明な小売市場の確立のために，加盟国は輸送システム事業者，配送システム
事業者，ガス事業者及び消費者の各役割と責任を補償しなければならない。

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若干の事例紹介 2

Ⅳ

１．RWE Case (Case COMP/39.402)(1) 事案の概要
本件は，RWEによるドイツのガス市場，特にガス輸送市場に対する反競争的行動に関係するものである。
2008年10月15日の予備的評価で，欧州委員会は，RWEがそのネットワーク領域内のドイツのガス輸送市場において支配的な地位を占めているという暫定的な結論に達した。予備的評
価は，RWEが第三者へのガス輸送サービスの提供を拒否し，ガス供給において，RWEの下流部
門の競合他社の利益(margins)を低下させること（マージン・スクイーズ）を目的とした行動により，ＥＵ運営条約102条（条数は現行）に基づくRWEの支配的地位を濫用したというものである。
(2) 当事者
RWEはドイツの電力会社であり，主に電気とガスの生産と供給の領域で事業活動を行っている。RWEは垂直統合ガス会社であり，その事業がガスの生産及び輸入，ガスの輸送及び貯蔵並びに下流のガス配送において一気通貫に展開されている。ドイツのガス市場におけるRWEの事業は，伝統的にノルトライン＝ヴェストファーレン州に中心に行われてきたが，現在ではRWEは国際的に展開している。2007年，RWEの売上高は425億700万ユーロであった。
(3) 予備的評価
2008年10月15日，欧州委員会は，RWEが，ガス輸送市場における支配的地位を濫用して，下流販売市場において競争者及び競争を抑圧し，消費者に損害を与えたとの予備的評価を行った
ａ．関連市場(a) 関連商品市場
予備的評価はガスの販売（供給）の市場とガス輸送サービスなどのインフラ関連市場の間で区別した。
ガス輸送市場において，予備的評価は，ガス輸送市場を画定し，これはガス配送市場から区別した（両市場の競争条件が大きく異なるため）。
ガス供給市場では，予備的評価は卸売業者と最終ユーザーへのガス販売の市場とを区別する。
(b) 関連する地理的市場
ドイツ（におけるグリッドワイド（供給網））市場2

細田・前掲注１ 699 頁もあわせて参照。

- 55 -

(c) RWEの関連市場の支配的地位
ガス輸送に関しては，RWEの供給網に接続されたほとんどすべての顧客にとって，他のパイプラインとの新しい接続を構築する経済的実行可能性がなく，彼らのガス輸送のニーズを満たすためには唯一の選択肢はRWEのみである。建設コストが高い等により潜在的に競合する他のＴＳＯの参入障壁が高いため，RWEのネットワーク地域で輸送事業における地位は揺るぎないものとなっている。
下流のガス供給市場に関しては，それは，第三の供給業者がRWEの供給網内の供給市場でRWEと競合する可能性は限られている。第三者のアクセスシステムがなく，利用可能な容量のほとんどがRWE Energyの長期的契約でホールドされている。このため予備的評価では，欧州委員会はRWEがグリッド内の供給市場，特に卸売供給市場において支配的な地位を占めていると結論づけた。
ｂ．共同体市場の実質的な部分
ガス輸送の影響を受けた市場及びRWEのグリッドを備えた供給市場は，共通市場全体でこのように経済的に重要であり，共通市場の実質的な部分とみなされなければならない。
ｃ．反競争行為
予備的評価は，RWEが関連市場での支配的地位を濫用し，とりわけ供給拒否（以下ｃ(a)参照）とマージン・スクイーズ（以下ｃ(b)参照）により，ＥＵ運営条約102条に違反するおそれがある。
(a) キャパシティ管理に関する行為（供給拒否）
RWEのＴＳＯのガス輸送ネットワークは，「不可欠施設(essential facility)」に該当する。
欧州委員会の調査結果によると，RWEのＴＳＯは，特にRWEのＴＳＯのキャパシティ管理に関連する様々な手段によって，ネットワークへのアクセスを拒否した。
背景として，RWEが長期的にその輸送ネットワークのキャパシティのほとんどをリザーブしたため，他社の輸送ネットワークへのアクセス機会が減少している。サードパーティの需
要は，RWEにより提供されたキャパシティを大幅に上回っており，これにより輸送要求が数多く拒絶された（アクセス拒絶）。したがって，サードパーティは，RWEの輸送グリッドの一部しか利用できず，下流の供給事業において効果的な方法で競争することができなかった。


利用可能なキャパシティの指示
予備的評価は，RWEが第三者の技術的に利用可能なキャパシティを控えめに提示し，不当なアクセス拒絶に導いている可能性があるとの見解を示した。実際に，多くのボトルネック
ポイントでRWEはサードパーティに提示した輸送可能キャパシティを低く見積り，実際に自社で使用されているキャパシティより著しく少なかった。これは市場において提供される輸送可能キャパシティの最大値を控えめに見積もることによって，潜在的な第三者を排除することを目的とした意図的な反競争的戦略を示すものである。
- 56 -



非効率的なキャパシティの配分メカニズム
予備的評価は，RWEのＴＳＯがネットワーク上の希少なキャパシティを管理するための効果的な輻輳管理システム（これが効果的に機能していれば，アクセスを拒否されたり，輸送が遅延されたりしたキャパシティ要求の多くを回避することができた。）を実装・駆動しておらず，第三者のアクセスや最終的には消費者を害する可能性があることに懸念を表明している。欧州委員会は，RWEのＴＳＯが，サードパーティの顧客がより多くのキャパシティを利用できるように，利用可能な他に取り得る手段を採用していなかったという証拠を得た。
この証拠は，RWEの意図が，RWEのＴＳＯの新しい顧客を誘引するよりも，自社グループの
RWE Energyを新規参入の競争相手から守ることであった可能性があり，実際，RWEのＴＳＯ
は，未使用キャパシティを第三者の顧客に提供するための努力をほとんどしてなかった。


供給拒否に関する結論
したがって，予備的評価は上記RWEの行為が，下流のガス供給市場における競争に悪影響を及ぼし，したがってＥＵ運営条約102条に基づく濫用を構成する。
(b) マージン・スクイーズに関する行為
欧州委員会はまた，マージン・スクイーズによって，ＴＳＯレベルでRWEの支配的地位を濫用する可能性について懸念を表明した。予備的評価では，欧州委員会は，RWEが競合他社の下流ガス供給のmarginを圧縮することを目的とした戦略に従った可能性があるという懸念を表明した。
高いネットワークアクセス利用料金
RWEの競争相手のmarginを圧縮するために，RWEは人為的に高いレベルで輸送料金を意図的に設定した。このような行為は，たとえ効率的な競争相手が下流のガス供給市場で効果的に競争することができるとしても，競争相手や潜在的な参入者が市場に参入する能力を阻害す
る効果がある。
予備的評価では，マージン・スクイーズは，RWEの輸送ネットワークへのアクセス料金のつり上げの結果である可能性がある。RWEは，ガス輸送ネットワークをコントロールする垂直統合型の支配的企業として，より高いネットワーク料金を取るために自分のネットワーク
コストを引き上げる戦略をとった。


競合他社に不利な非対称のコスト要素
予備的評価によれば，すでに高いネットワーク料金は，実際に，RWE EnergyよりもRWEの競合他社に対しては，より高く設定した。これは，下流の競合他社に損害を与えるためである。非対称的なコスト要素には，RWEに有利なリベート方式と抑止的なバランシングシステ
ムが含まれる。
RWEのリベートポリシーは，予備的評価によれば，下流の供給市場におけるRWEの競合他社の既存のコスト上の不利益を増加させる。実際，RWEはガス輸送契約のために子会社のRWE- 57 -

Energyに対して大幅なリベートを与えていた。この高いリベートは，競合他社が得ることはほとんど不可能であったため，実際には，ほぼRWEグループだけが不透明なリベートから競争上の利益を受けた。
予備的評価では，RWEのバランシングゾーン内のバランシング手数料が新しい参入者に非対称的なマイナスの影響を及ぼした。RWEはRWE EnergyとRWEのＴＳＯとの間の合意によりバランシング費用を支払うことから免除されたが，他の輸送顧客はRWEのＴＳＯのネットワー
ク内で高いペナルティを支払わなければならなかった。これは競合他社が下流の供給市場で競争することを阻止している。
ｄ．加盟国間の通商に及ぼす影響
加盟国間の貿易に影響を及ぼす。
(4) 問題解消措置(Commitments)
ａ．RWEは，現行のドイツのガス輸送システム事業を，適切な購入者に売却し，競争上の明白な懸念を生じさせてはならない。RWEは特に以下のものを売却すると約束した：(a) RWEの長さ約4,000ｋｍのドイツの高圧ガス輸送ネットワーク。これは，Bergheim（長さ約100ｋｍ）ネットワークの部分を除いて，RWE現在のドイツの高圧ガス輸送ネット
ワーク全部に相当する。現在，RWEが独占的に所有していない，他の当事者と共同所有しているネットワークの部分については，RWEはその全株式を売却することを約束する。
(b) （BroichweidenとHambornのガス調整施設，派遣センター「Prozessleitsystem」などの）輸送ネットワークの運営に必要な補助設備。
(c) 輸送ネットワークの運営に必要な無形資産。
ｂ．また，RWEは，売却を完了した後，最大５年間という期間限定に，購入者に輸送ネット
ワークの運営に必要な補助サービスを提供することを約束する。
ｃ．この事業は，輸送ネットワークの運営に必要な要員によって担当する。
(5) 結論
欧州委員会は，予備的評価で示された欧州委員会の懸念に応じるために関係する事業体によって提案された問題解消措置に鑑み，もはや行政措置を採る根拠はないと考え，本件の訴追手続を終局させるべきであると考える（確約手続で終了）。

２．Distrigaz S.A. / Distrigaz N.V. Case

(COMP/B-1/37966/Distrigaz)(1) 事案の概要
本件は，Distrigaz S.A. / Distrigaz N.V.（以下，「Distrigaz」という）に対して，
2004年２月26日，欧州委員会は，大口産業顧客(industrial customer)とDistrigazとの間のガス供給契約に関する異議告知書によって，手続が開始された。2005年６月30日，欧州委員- 58 -

会は，ベルギーの様々な顧客（産業ユーザー，電力生産者，再販業者）とのDistrigazガス
供給契約に関する予備的評価を行った。
この予備的評価によれば，Distrigazは，ベルギーの大口顧客へのガス供給の市場で支配的な事業者である。ごくわずかな例外を除いて，長期契約が行われている慣行にあった。通
常，顧客はガス供給の取引相手を１つしか持たないため（顧客の選択肢は限定的），ガス供
給市場における競争は，契約が満了して新たな契約が締結する段階でのみ存在する。予備的評価は，Distrigazの長期ガス供給契約が顧客の供給元の切り替えを妨げ，それによって他のガス供給業者による市場へのアクセスを妨げるというものである。
(2) 当事者
Distrigazは，ベルギーの主要な電力生産者と供給業者であり，Electrabelと，ガスと電力の再販業者であるElectrabel Customer Solutions N.V.（以下「ＥＣＳ」）を含むSuezグ
ループの一部である。Distrigazは，ベルギーにおける大口顧客の唯一のガス供給者であった。自由化以降も，Distrigazは依然としてベルギー最大のガス輸入業者及び供給業者である。また，Distrigazはフランス，ドイツ，オランダのガス供給市場，ガス輸送及び液化天然ガス市場でも事業活動を行っている。2006年，Distrigazの売上高は46億2,600万ユーロで，そのうち36億9,100万ユーロをベルギーで得た。
(3) 問題となった行為
調査対象となった行為は，ベルギー大口顧客とDistrigazとの間の長期ガス供給契約である。問題は，この長期契約によって，他の競争相手の契約切り替えによる顧客奪取を制限し，ガス自由化に伴う競争の進展を妨げるといものである。
(4) 規制No.17/62及び規制（EC）No.1/2003手続(5) 予備評価
ａ．関連市場


製品市場
輸送ネットワーク又は販売ネットワークに接続された需要者で年間のガス消費量が100万立方メートル以上の大口顧客に対するハイカロリー・ガスの供給市場


地理的市場
ベルギー

ｂ．支配的地位
予備的評価で，欧州委員会は，ＥＵ運営条約102条の意味において，Distrigazが関連市場を支配しているとの見解を示した。この見解は(a)ガス部門自由化の後５年以上にわたり，Distrigazの市場シェアは非常に高い，(b)関連市場への参入障壁，(c)他の要因，例えば，Suezグループの総合的事業能力，によるものである。
2004年の関連市場における，Distrigazの市場シェアは[55-65] ％であった。そして，- 59 -

Suezグループの他のメンバーであるＥＣＳの市場シェアは[５-15] ％であった。したがって，Distrigazと関連する事業体の市場シェアは[70-80] ％であった。それに対して，関連市場の次に大きなサプライヤーは[５-15] ％の市場シェアを持っていたにすぎない。
Suezグループの一員としてのDistrigazは市場における地位を強化した。Suezグループの他のメンバーには以下が含まれる：ベルギーでガス火力発電のために最大のガス需要家であるElectrabel，ベルギー周辺で最大のガス再販業者の１つであるＥＣＳ，さらに，地元の配送企業の多くは，Suezグループと資本関係を有しているか，又は過去有していた。
ｃ．問題の行為
Distrigazは，関連市場における大口顧客との間で一連の事実上の長期契約を締結した。
顧客は，Distrigazから一定規模以上の量のガスを購入する必要があり，ほとんどの契約には年間契約数量（ＡＣＱ）と年間最小購入義務量（ＡＭＱ）が規定されていた。同時に，Distrigazは契約に従って最大量まで供給する義務があった。契約では，顧客がDistrigazから少なくとも最小量を購入することは義務づけられた。
ごくわずかな例外を除いて，顧客は１つのガス供給業者しか有していない。市場調査によると，ガス消費量が500ＧＷｈを超える非常に大きな顧客のみが，実際に複数のサプライヤ
ーから供給を受けられる可能性があった。したがって，年間消費量がこの基準を下回る顧客
は，契約を終了するまで，特定のサプライヤーからガスの事実上の全量購入義務を課された。


Distrigazの契約期間
ベルギーでガス供給契約の最低期間は平均１年間である。ただし，多くの契約は自動更新条項を有し（一方当事者が契約を明示的に終了することを通知しない限り，契約は満了時に自動更新された），あるいは他の契約では特定の終了日を有していない（一方当事者が明示的に契約満了を通知しない限り契約が継続される）。これら２つのタイプの契約は，事実上の長期契約であった。

- 60 -



Distrigaz契約の排除効果予備評価で，欧州委員会は，2005年１月１日に，次の表に示すように，将来の様々な日に，既存の契約によってDistrigazに固定される関連市場の割合を計算した。
期間2005年１月１日に施行された契約に基づき，
すでにDistrigazに固定された市場の割合

６ヶ月以上先50-60％

１年以上先35-45％

18ヶ月以上先

30-40％

２年以上先20-30％

３年以上先20-30％

契約の継続期間に関しては，欧州委員会は，Distrigazの契約の約60％が１年以上にわたるものであり，30％が３年以上にわたるものであると認定した。結果として，市場の35ない
し45％が１年以上の期間，同社に固定されていた。
ｄ．加盟国間の通商に及ぼす影響
当該慣行が加盟国間の通商に影響を及ぼす可能性がある。
(6) 確約提案
2007年３月１日，Distrigazは，以下の確約を提出した。
ａ．Distrigazは，自ら供給するガスの量の約70％を毎年，市場に再投入することを保証する。
ｂ．Distrigazは，産業顧客及び発電会社と５年を超える契約を締結しない。
ｃ．既存の５年超の期間にわたる契約に関して，Distrigazは，顧客に対して単独の解除権を付与する。
ｄ．Distrigazと販売者間で締結された契約の最長期間は，２年に制限する。
ｅ．Distrigazの提出した確約は，パブリックコメントに付された。Distrigazは，パブリックコメントで出された意見等に対応して，修正した確約を提出した。
2007年10月11日，欧州委員会は確約決定を行った。

Ⅴ

結びにかえてガスに先駆けて電力においては，わが国では2016年４月に電力の小売りが全面自由化されてから１年半余りが経過しており，今後，電力とガスは両者を一体として競争への影響を見- 61 -

る必要がある。とりわけ電力においては，電源調達面において，新電力の企業努力によっても解消できない構造的な競争条件の格差が旧一般電気事業者との間で生じているのではないかとの指摘がある。売分野で価格競争力のあるベースロード電源（原子力，一般水力，石炭
火力）は，従前の地域独占下において建設された経緯から旧一般電気事業者に偏在しており，
かつ，発電部門と小売部門が一体となっている旧一般電気事業者は，当該電源を自社又は自社グループ内で優先的に利用しているとの指摘がある。確かに，特にベースロード電源については，今後の新設は事実上不可能であり，発電設備（特にベースロード電源）は，一種の「不可欠施設」といえるかが問題となっている。また，「旧一般電気事業者の発電設備は，地域独占体制下で建設・取得されたものであるのだから，自由化後は新電力もアクセスできるようにすべき」という意見もある。さらに発電設備のみならず契約形態についても，ベースロード電源を多く保有するＪパワーの電源についても，地域独占体制下に締結された事実上無期限の卸売契約に基づき，旧一般電気事業者に利用されていることの問題点が一部で指摘されている。こうした諸論点について，電力とガスという熱源の違いはあれど，ＥＵの競争政策や規制動向は大いに参考になると考え，本稿で紹介した次第である。

- 62 -

第２章

スウェーデンにおける原子力政策について－2015年３月スウェーデン出張報告－

日本エネルギー法研究所
五十嵐智芳- 63 -

Ⅰ

はじめに
2015年３月18日から同月23日まで，日本エネルギー法研究所「原子力安全規制に関する法制検討班」の研究活動の一環としてスウェーデンを訪問し，同国の原子力政策等について関係諸機関より聞取り調査を実施した。参加者は，同検討班主査を務める東京大学（当時）・
交告尚史教授，同検討班研究委員の日本大学・友岡史仁教授および筆者の３名である。
訪問先は，スウェーデンの原子力関連規制行政を担う執行機関である「放射線安全庁」（ＳＳＭ，放射線安全機関とも訳される），放射性廃棄物および使用済核燃料の処分・処理・管理（バックエンド）を担う専業事業者である「スウェーデン核燃料・廃棄物管理会社」（ＳＫＢ社）の２か所であるが，その他にフォシュマルク原子力発電所や低中レベル放射性廃棄物処分場といった原子力施設が立地するエストハンマル自治体の原子力担当官へインタビューを行う機会も得た1。
今般の調査における筆者らの主な関心事は，原子力政策の先進地といわれるスウェーデン
において「原子力についての様々な考えが対立する中で，如何にして原子力に関する知識が専門知として練り上げられ，社会全体で共有されているのか」 2という点にあった。また，
同国の科学技術の専門家と一般国民との信頼関係のあり方にも注意を払いつつ，関係諸機関への聞取り調査に臨んだ。

Ⅱ

スウェーデンの原子力に関する現状・政策
調査報告の本論に入る前に，スウェーデンの原子力に関する現状および政策について簡単に触れたい。
１．稼働中の原子炉
スウェーデンの原子力発電所は，フォシュマルク（Forsmark，合計３基，全てＢＷＲ），
オスカーシャム（Oskarshamn，合計３基，全てＢＷＲ），リングハルス（Ringhals，合計４基，１号機のみＢＷＲだが他はＰＷＲ）の３か所に立地しており（具体的な立地点については図１参照），現在稼働中の原子炉は合計10基（ＢＷＲ７基，ＰＷＲ３基）である。
なお，バーセベック（Barsebäck，合計２基，全てＢＷＲ）原子力発電所は，隣国デンマ
ークの首都コペンハーゲンから直線距離で約50ｋｍという近さに位置していたため，政治的判断により，1999年および2005年に運転を停止している。

1

今般の調査概要については，五十嵐智芳「スウェーデン出張報告」日本エネルギー法研究所月報第233 号（2015 年）３-６頁参照。
2
この関心事は，特に交告教授の強い問題意識から導かれている。交告教授の「行政による専門知の練り上げの必要性」等の問題意識について，例えば，交告尚史「原子力安全を巡る専門知と法思考」
大塚直編『環境法研究 創刊第１号』（信山社，2014 年）１-33 頁参照。同教授は従来から「最善知探求義務」との語を用い，可能な限り視野を広げて良質の専門知を探求するという志向性を行政に求めている。

- 65 -

フォシュマルクとリングハルスの両発電所の所有者は，同国の電力公社Vattenfall社（リングハルスの所有権は，Vattenfall社が70％，E.ON社が30％）。オスカーシャム発電所は，
独E.ON社の子会社（E.ON Sverige社）がオペレーターとなっている。

図１：スウェーデンの原子力発電所立地図

Forsmark

Ringhals

Oskarshamn
Barsebäck

２．原子力政策の変遷
スウェーデンの原子力政策は，政権与党の変更に伴い以下のように変遷を経ている。
（1979年 米国ＴＭＩ炉事故）
1980年 原子力発電に関する国民投票実施→原子力発電所の新規建設禁止と，代替電源確保を条件に2010年までの全原子炉（当時12基）の廃止を議会決定（1986年 旧ソ連チェルノブイル事故）
1988年

1995年からの原子炉廃止の開始を政府決定

1999年 バーセベック１号機運転停止（２号機運転停止は2005年）
2006年 政権交代（社会民主労働党から中道右派連合へ）
2009年 新エネルギー政策（原子力発電所リプレース認容方針）発表
従来は段階的に原子力発電所を閉鎖することとしていたが，2009年に政策を変更し，現在は運転中の原子炉のリプレースに限って原子力発電所の新規建設を認める方針（スクラップ＆ビルド方式）を採用している点が特徴的である。

- 66 -

３．バックエンドについて
使用済核燃料については，再処理せず直接地層処分とする方針を採用している。ただし，後述する環境法典改正案の立法資料（立法者意思として法解釈の基礎になるもの）の中に「使用済核燃料およびその他の放射性廃棄物の最終保管に関する国の最終責任」との文言があり，最終「処分」ではなく「保管」という言葉が使われている点に注目したい3。推測ではあるが，この理由は，使用済核燃料の回収可能性，すなわち将来的に最終処分場から取り出せることを念頭に置いているとも考えられる。
バックエンドの施設については，低中レベル放射性廃棄物処分場（ＳＦＲ）が既に稼働している。さらに，集中中間貯蔵施設（ＣＬＡＢ）に加え，エスポ岩盤研究所およびキャニス
タ研究所といった研究施設も稼働している。エスポ岩盤研究所では，実際に地下約450ｍまで坑道を掘り，その地下環境における実際の岩盤の動き等を実証実験している。キャニスタ
研究所では，実際に使用済核燃料をキャニスタ（使用済核燃料を封入する銅製の巨大な筒）に入れたときの動静について調べている。
さらに，高レベル（使用済核燃料）最終処分場およびキャニスタ封入施設（ＣＬＩＮＫ）
についても既に建設許可が申請され，共に2029年の操業開始が予定されている。なお，バッ
クエンドに係る全ての施設の運営は，ＳＫＢ社が一貫して実施している。

４．主要な法体系
原子力に関する主要な法体系として，原子力施設の建設・運転等の安全規制に関する「原子力活動法」と，放射線防護に係る規制を規定する「放射線防護法」が挙げられる。最終処
分事業を含む原子力事業の安全のうち，放射線防護に関する規制については放射線防護法および放射線防護令に，その他の安全に関する規制は原子力活動法および原子力活動令に定められている。なお，具体的な規則はＳＳＭが定める。
また，原子力施設の建設・運転等に係る許可手続においては，スウェーデン独特の制度として，環境に有害な活動の規制を可能とする「環境法典」が，上記２法と密接な関連を持つ。
環境に大きな影響を与える施設（原子力発電所や化学プラント等の大型社会的インフラ）の立地に際しては，政府が許可可能性（許容性）を評価し，自治体による承認を得た後，実際の許可の発給については司法機関である土地・環境裁判所(Land and Environmental Court)が行う4。許可ではあるが判決という形をとる。
3

環境法典改正案の立法資料である『 STRÅLSÄKERHET－gällande rätt I ny form, SOU 2011:18』（法案検討過程をまとめた政府刊行物）の第８章は「使用済核燃料およびその他の放射性廃棄物の最．．
終保管に関する国の最終責任」（傍点筆者）という表題になっている。
4
土地・環境裁判所は特別裁判所の１つ。上級裁判所（２審）もあり，通常最高裁判所への上告も可能。スウェーデン的な権力分立観として，行政の作用と司法の作用に同質性を見出す特徴がある。裁判所が許認可を行うことも，その権力分立観の現れと考えられる。

- 67 -

許可発給の具体的なプロセスについては図２を参照されたい。事業者（図中ではＳＫＢ社）
が許可申請書を準備し，原子力活動法に基づきＳＳＭが審査をして，政府が許可を与え，最後にＳＳＭが条件を付すという過程がある一方で，司法機関である土地・環境裁判所で受理された申請は，環境法典に基づく土地・環境裁判所での審理を経た後，政府が許容性を評価
し，自治体による承認後，土地・環境裁判所が許可を与え，かつ条件を付すというプロセスになる。

図２：許可発給プロセス（ＳＳＭ作成資料より抜粋）

Ⅲ

放射線安全庁（Strålsäkerhetsmyndigheten，ＳＳＭ）訪問
ＳＳＭは，スウェーデン国内の放射線防護と原子力安全の２つの分野の安全規制を担当する国の機関である。
今回の聞取り調査では，Tomas Löfgren氏，Björn Dverstorp氏，およびMartin Bengtsson
氏の３氏にご対応いただいた。
Tomas Löfgren 氏 の 役 職 ・ 所 属 は 「 Senior Legal Adviser Environmental Law, Legal
詳細については，阿部泰隆・淡路剛久編『環境法（第４版）』〔交告尚史執筆部分〕（有斐閣，2011 年）
92-95 頁参照。

- 68 -

Services」であり，行政法の中でも環境法に近い分野を専門とし，ＳＳＭの法的な業務に関し て ア ド バ イ ス を す る 立 場 に あ る と の こ と で あ っ た 。 ま た ， Björn Dverstorp 氏 は「Government Specialist」としての立場で，主に国際的機関や会合での発言等も行うイン
ターナショナルな部署に所属しており，今回は特にバックエンドに関する話を伺った。
Martin Bengtsson氏の役職・所属は「HR-Strategist, Human Resources」であり，ＳＳＭとしての人材育成についての考え方や特色を伺った。
１．ＳＳＭについて(1) ＳＳＭの独立性
ＳＳＭの，組織としてのあり方についての特筆すべき点として，高い独立性が挙げられる。
政府から年一度出される指示書(Letter of appropriation)はあるものの，その内容は国際会議の開催等を知らせるのみで，具体的な行動は全てＳＳＭが自立的に決定することができる。ＳＳＭは環境省の下に設置された「執行機関」と位置づけられるが，スウェーデンでは，
法案作成等の政策立案を担う政府部門（例えば環境省）と執行機関が明確に分離されていることが大きな特徴であり，執行機関は，個別案件の処理に関しては，他の公権力機関の支配を排して自立的に決定することが求められる5。つまり，ＳＳＭがとった行動に関して環境大臣は責任を問われない。一方で，環境大臣がＳＳＭの活動に影響を及ぼすこともないこと
が，制度的に徹底されている。
(2) ＳＳＭの役割
ＳＳＭは，原子力施設の管理・監督（原子力発電所の停止権限も持つ），各種規則（現在55）の制定，ＥＵ指令への適合，国際機関との窓口機能，有事の際のサポート，国民への情報公開等の役割を担う。ＳＳＭの全ての決定は公開され，全決定について不服申立てが可能である。
(3) 規制体系の見直し
規制体系については，主要な（原子力活動法・放射線防護法と環境法典による二本立ての）法体系を，環境法典の改正という形で一本化することを検討しており，2011年に政府へ改正案を提案している。
なお，筆者らが直接確認したわけではないが，前述のとおりＳＳＭは執行機関であり法案を作成・提案をする権限はないので，実際は環境省が改正案を提案しているものと思われる。
ただし，ＳＳＭとして法案の準備作業に関わっていたであろうことは推察される。
(4) 規制者と事業者のコミュニケーション
スウェーデンにおける規制者と事業者のコミュニケーションは開放的で，事業者の幹部がＳＳＭを訪問し，発電所のマネジメントについて会合を開催することもある。また，高い透
5

交告尚史「スウェーデンにおける行政執行機関の独立性の原則について」塩野宏先生古稀記念『行政法の発展と変革』（有斐閣，2001 年）801 頁参照。

- 69 -

明性が確保されている6ため，両者間に，いわゆる馴合いのような関係は起こり得ないと考えている。
(5) 原子炉の新規建設計画とＳＳＭの審査
Vattenfall社によるリングハルス（２基）のリプレース申請について，ＳＳＭが申請を受理したものの，現在は選挙等の影響により審査が停止している。審査の遅延に対する事業者からの訴訟リスクについては，申請者であるVattenfall社が電力公社であることから，公社が国を相手取って訴えを起こすことはないだろうと考えている。

２．処分場建設にかかる許認可プロセスについて(1) 許認可プロセス
2011年３月に高レベル最終処分場についての立地・建設許可についての申請が，また，2014年12月には既に稼動しているＳＦＲの拡張申請が，それぞれ事業主体であるＳＫＢ社より出されている。ＳＫＢ社は，原子力活動法に基づく申請書をＳＳＭへ，環境法典に基づく申請書を土地・環境裁判所へそれぞれ提出している。双方において審査が行われているが，審査自体はあまり進んでいない。なお，ＳＳＭによる審査には，国内の専門家だけではなく，40名以上の国外の専門家も参加をしている。スウェーデンは，そもそも人口が少ない（約975万人）国なので，国内だけではなく国外にも門戸を開いている。ＳＫＢ社の申請に対するＳＳＭとしての見解は，2017年に政府に伝えることを予定している。
(2) ＳＳＭと土地・環境裁判所の関係
ＳＳＭと土地・環境裁判所の関係について，施設立地・建設等に係る審査において，互いの見解を発表しコーディネーション(Coordination)を行う場を設けている（図２参照）。双方の機関がそれぞれ独立に審査を行うわけではなく，連携を密にしている。まだ詳細は詰め切れていないが，今般の最終処分場建設に係るタイムスケジュールについては，両者間で合意に達している。
(3) 規制能力の向上
ＳＳＭとしての規制能力の向上については，ＳＫＢ社が提出する『研究開発実証プログラム』（ＲＤ＆Ｄプログラム）の資するところが大きい。これは，原子力発電事業者４社の委託によりＳＫＢ社が取りまとめる，バックエンドに関する包括的な研究開発等の計画であり，原子力活動法に基づいて原子力発電事業者が３年毎に策定するよう義務づけられているものである（これまでに12回策定）。事業スケジュール等も提示される。そして，その内容をＳＳＭとして継続的に審査することにより，規制能力の向上を図っている。また，処分場建設地の選定調査，国際的なピア・レビュー審査等の30年にわたる経験の積み重ねも，能力向上

6

情報の透明性（公開性）について，スウェーデンでは公文書の 98％が公開される。

- 70 -

の一助となっている。
(4) 放射性廃棄物基金
放射性廃棄物基金(Nuclear Waste Fund)7 とは，バックエンドに係る様々な費用を，事業者による拠出金で賄うという制度的な工夫のことであるが，当該費用の中には，例えば啓発のためのキャンペーンを張ったり，国際的な会議に出席したりするための費用等も含まれる。
筆者の印象として，日本にも放射性廃棄物基金と似たような制度が存在するが8，スウェ
ーデンの方が支出対象事項を幅広に捉えているように感じた。なお，放射性廃棄物基金に関しては，ＳＳＭのみならず，この後に訪問したＳＫＢ社や，エストハンマル自治体の原子力担当官へのインタビューにおいても言及があり，今般の調査を通して幾度か登場する話題となることを付言しておきたい。
(5) 地方自治体の関与
原子力施設が立地する地方自治体(municipality)の関与は法的に明確であり，審査プロセ
スの様々な局面で自治体の意見を聴取することが規定されている。そして，環境法典上は，自治体が異議(disapproves)を表明することが認められており，実質的には拒否権(veto)が与えられていることとなる。ただし，環境法典の制度上は，自治体が施設の建設を拒否しても，政府として建設が必要不可欠と判断すれば強制することができる。もっとも，事業者（ＳＫＢ社）は，反対する自治体においては建設を進めないことを表明している。
(6) 放射性廃棄物に関する最終責任の所在
最終処分は超長期に亘る事業であることに鑑み，国際的な条約（協定）に基づいて国が責任を負うことを約束している。例えば，「使用済燃料管理及び放射性廃棄物管理の安全に関する条約（Joint Convention，合同条約）」の前文(ⅵ)には，「使用済燃料管理及び放射性廃棄物管理の安全を確保する最終的な責任は国が負うことを再確認し」との文言があり，スウェーデンは2001年に同条約を批准している。
最終責任の所在について，現行法には明記されていないが，現在提案中の環境法典改正案には盛り込んでいる。もっとも，明文化されていなくても「当然のこと」 と捉えているところもある9。
7

詳細については，交告尚史「スウェーデンの放射性廃棄物基金について」日本エネルギー法研究所
月報第 233 号（2015 年）１-３頁参照。
8
日本における高レベル放射性廃棄物（使用済燃料）の処分費用については，特定放射性廃棄物の最終処分に関する法律（平成 12 年法律第 117 号）に基づき，電力需要家が電気料金の一部として負担
し，原子力発電を行った電気事業者等が処分費用の拠出金として原子力発電環境整備機構（ＮＵＭＯ）
へ納付している（同法 11 条，14 条）。そして，ＮＵＭＯは拠出金を原子力環境整備促進・資金管理センター（原環センター）へ最終処分積立金として積み立てるスキームとなっている（同法 58 条）。
なお，ＮＵＭＯは必要経費の支出のために積立金を取り戻すことができる。積立金の使途に広報活動費が含まれるが，自治体やＮＰＯが主催する広報活動費までも対象としているかは不明（スウェーデンでは自治体やＮＰＯを支援する費用として放射性廃棄物基金を充当することが可能）。
9
前掲注３の第８章には以下の記述が見られる。

- 71 -

なお，隣国フィンランドでは「最終処分の責任は国が負う」ということが法律上明文化されている10。

３．人材育成について(1) 職能管理戦略
ＳＳＭでは，職員全員の技能をマッピングすることにより，部署によって必要な技能や，その部署にどのような技能に長けた人材が所属しているのか，あるいは人材の不足が客観的に分かるようにしている。マッピングに基づき，部署毎に能力の差がないように人材を配置している。この手法は人材募集の際の指針としても使え，ＳＳＭとして募集する技能を明確に示すことが可能となる。また，新規入庁者には６か月間のメンターシップを設け，教育・訓練を行っている。ストックホルム大学と共同で，教育メソッドの開発も行っている。
なお，スウェーデンの公務員制度では，新規あるいは中途採用の募集は新聞広告等で行うことが一般的であるが，ＳＳＭでは新卒採用は極めて少ない（年５～８人程度）。民間の事業者等，他の組織で約５～10年の経験や訓練を積んだ人材を採用している。
(2) 人材配置の制限
事業者からＳＳＭへ入庁した場合，当該事業者に関する審査等には２年間携わることが禁じられている。つまり，２年を経れば，かつて自らが所属していた事業者の審査にも携わることができるということである。事業者と規制者の人事交流が禁じられているわけではない。
スウェーデン国内での専門家が少ないために，事業者と規制者の交流を通じて，国全体としての知見・知識が増えることはプラスと捉えている。なお，元事業者が審査に携わることで規制が甘くなるのではないかという懸念については，公開性が徹底しているのでリスクは極めて低いと考えている。

Ⅳ

ＳＫＢ社(Svensk Kärnbränslehantering AB)訪問
ＳＫＢ社は，スウェーデン国内において原子炉を保有する電力会社による共同出資で設立された，放射性廃棄物および使用済核燃料の管理と最終処分を実施している民間会社である。
今回，同社のフォシュマルク事務所（ストックホルムから北へ約150ｋｍ）を訪問し，現地ではInger Nordholm氏にご対応いただいた。

「それは結局，閉鎖された最終管理に対する責任を国の執行機関が引き受けることになってしかるべ
きだということである。政府はこれまで，そんなにも長期間に亘って事業が続くことについての究極の責任を国が負うのは当然であると語ってきた。
」
10
フィンランド「原子力法」第６章 原子力廃棄物管理
第 34 条（最終処分後の原子力廃棄物の責任）
廃棄物管理義務者の管理義務が，第 32 条第 1 項の(3)号に基づいて終了したときは，原子力廃棄物の所有権は国家に移され，国家は，その後，その原子力廃棄物に係る全ての責任を有するものとする。

- 72 -

１．ＳＫＢ社の概要
ＳＫＢ社はバックエンド専業事業者で，発電は行っていない。電力公社であるVattenfall社の傘下にあるが，国内の原子力事業者の共同出資による。運営資金は放射性廃棄物基金により賄われている（発電事業者が発電量に応じて拠出する）。ＳＫＢ社全体の従業員は約500
名，そのうちフォシュマルク事務所には約60名が在籍している。国内外の専門家・事業者と緊密な連携を図っている。

２．原子炉の想定稼働年数と廃棄物総量
原子炉の想定稼働年数は50～60年と想定されているが，法定化されているものではない。
この想定を基に放射性廃棄物の総量を算定している。
最終処分場では，最終的に12,000ｔの使用済燃料を貯蔵予定。ＳＦＲは，当初約63,000㎥の廃棄物処分を想定し建設されたが，現在，108,000㎥の増設を申請している。
なお，最終処分場建設に向けた手続では，エストハンマルおよびオスカーシャム両自治体の賛成，つまり拒否権(veto)の不行使が表明されることが必要である。両自治体とする詳細な理由については聞取りが叶わなかったが，察するに，現在バックエンドについて申請中の施設が２つ（高レベル最終処分場とキャニスタ封入施設（ＣＬＩＮＫ））あり，これらは一体として申請されているので（ＣＬＩＮＫはオスカーシャムに建設予定なので），エストハ
ンマルとオスカーシャム両自治体が拒否権を行使しないことが，許可に向けた要件になっているのだと思われる。なお，住民の反対が少ないことも，建設許可の条件の１つになる。

３．最終処分場建設に関する住民との合意形成
1980年代当初は，特段の住民説明もなくボーリング調査を開始したため，強力な反対運動が起きた。そのため1990～2000年代，建設を志願したコミューンで小集会を開催し住民説明を行う方針に変更したところ，８か所のコミューンが志願し，その後３か所（エストハンマ
ル，オスカーシャム，ティーエルプ）に絞り込んだ。候補自治体の意思を尊重し，施設建設を押し付けたわけではない。2009年に最終的にエストハンマルが候補地として決定した。
住民の個人的ネットワークを活用し，住民と事業者が日常的にコミュニケーションを取れる関係を築いている。ＳＫＢ社員自身が住民であることも重要（対応いただいたNordholm氏
もフォシュマルク在住）。
原子力に対し絶対反対を唱える住民もいるが，いわゆる自然保護団体等の反対派は絶対反対ではなく，自然保護をする上でどのような対策が講じられていれば，原子力発電所を建てることも容認できるだろうかということを考える。小集会を繰り返すことで，各団体や住民が抱く，具体的な関心事や懸念事項，疑問点（施設の事故への心配より，狩猟ができなくな
るのではないか，工事のため道路が渋滞するのではないかといった懸念が多い）に対して，- 73 -

事業者として住民の不安感に応じた解決方法を提示・約束することで，信頼関係を醸成してきた。
希少生物の保護にも配慮を怠らなかった。例えば，最終処分場建設予定地の周辺には，希少生物（カエルの一種）が棲息しているが，その生態系の破壊の懸念が生じたため，人工の沼を造る対策をとった。そして，実際にその希少生物が移り住んでいることを確認した上で，住民へ対策の実効性を提案している。

４．ＳＦＲ内部見学
インタビュー後，筆者らは敷地内で既に稼働しているＳＦＲの内部を見学する機会を得た。
地下50ｍほどに位置するまで車で移動すると見学者用施設が設けており，ＳＦＲで実際に行われている作業の内容や，さらには現在建設計画を申請中の最終処分場の概要について，具体的な模型等に基づいた説明を受けた。地元の学生も頻繁に見学に訪れるらしく，自治体住民に対して積極的に公開している姿勢が窺い知れた。

Ⅴ

エストハンマル(Östhammar)自治体原子力担当官との会合
ＳＫＢ社（フォシュマルク事務所）へ向かう途上のウプサラにて，同事務所が所在するエストハンマル自治体11の職員へのインタビューの機会を得た。
ご対応いただいたのは，同自治体原子力関係担当官のAnders Bergman氏である。
１．原子力発電のイメージ
科学者や事業者（Vattenfall社やＳＫＢ社等）への厚い信頼が根底にある（世論調査においても，福島事故前後で科学者や事業者への信頼性の高さに目立った変化はない）ので，住民の間で原子力を不安視する声は，それほど多くはない。クリーンエネルギーとしてのイメージも強い。立地自治体住民を除けば，一般国民の原子力発電に関する知識は決して高いものではない。エストハンマルの住民に関していえば，隣人が働いている場所だからという理由で納得している点が大きいようだ（発電所は地元で第３位の規模の企業）。

11

スウェーデンの地方自治体は，コミューン（kommun，英 municipality，日本の市町村に相当）の他に，ランドスティング（landsting，英 County，日本の都道府県に相当）が存在する。ランドスティ
ングは地域的に複数のコミューンを含む，より広域的な自治体である。コミューンとランドスティン
グはそれぞれ所管する地域の広さと人口規模によって行政事務を分担している対等な関係の自治体であって，ランドスティングはコミューンの上位団体ではない。
コミューンの所掌事務は，教育と福祉をメインに，雇用，インフラ整備，文化活動支援と多岐に亘るが，ランドスティングの所掌事務は主として医療であり，コミューンに比べて種類が少ない。なお，
ランドスティングと地理的範囲を同一にするレーン(län)が存在する。これは国の事務を地方レベルで所掌する地方支分部局として，主に法律的・行政的許認可や警察の運営を行う。それぞれの数は，コミューン 290，ランドスティング 20（ただしレーンは 21）である。詳細について，
http://skl.se/tjanster/englishpages.411.html- 74 -

２．立地自治体と原子力規制者および事業者との関係
原子力施設の立地・建設（新設）については，拒否権(veto)を行使するか否かという意味
で，法定化された自治体の許可を必要とする。施設の稼動までの審査は段階的なものとなっており12，自治体もその都度確認をするので，自治体として複数回，自らの意思を表明する
機会が与えられる。事業者との安全協定等は締結していない。
原子炉の再稼働について，自治体には事後報告となる。特段，再稼働の前に自治体が実質上の許可を与えるといったことはない。有事の際の情報窓口は，自治体ではなく国（ＳＳＭ）が行う。なお，事業者等がForsmark NPP Groupを設けており，同グループとの間で情報のやりとりをしている。再稼働に関する事後報告も同グループから提供される。
また，原子力発電所のアップグレード等の際には，事前に自治体の見解を求められるという関係を築いている。これについて，スウェーデンには「remiss（レミス）」という特徴的な意思決定手続のための制度が存在する。例えば，原子力に関して規制機関であるＳＳＭだ
けでは判断ができないような問題について，あるいはＳＳＭの知識では及ばないようなところについては，その分野の科学知識や経験等に長けた専門団体に書面で意見を求めることが徹底されている13。

３．立地自治体と隣接自治体との関係
立地自治体が，隣接する自治体の政治家や環境ＮＧＯを招いた委員会(Reference Group)を設置し，互いに情報提供を行っている。Reference Groupは年６回，数時間，20数名規模で開催している。ただし決議機関ではない。テーマによっては会議が紛糾することもあるが，自治体間の決定的な関係悪化には至っていない。なお，Reference Groupに関する必要経費
は，放射性廃棄物基金から支出することとなっており，自治体がＳＳＭに申請を行う。
また，立地自治体同士の関係については，互いの原子力施設を視察するような協力関係を築いており，国際的なネットワークも存在する。視察等に要する経費は放射性廃棄物基金から支出する。

４．住民とのコミュニケーション
現在申請されている最終処分場建設についての自治体主催の住民説明会は，年６回の開催を予定している。費用は放射性廃棄物基金により賄われている。それら以外にも事業者（ＳＫＢ社）が主催する説明会も予定されている。原子力に関する啓発活動（キャンペーン）等

12

政府が原子力活動法に基づく許可を与える際に，建設前・試運転開始前・通常運転開始前のそれぞれの段階でＳＳＭの承認を得ることを，条件(condition)として付すこととしている。
13
交告尚史「スウェーデンにおける総合的環境法制の形成」畠山武道・柿澤宏昭編著『生物多様性保
全と環境政策』（北海道大学出版会，2006 年）210 頁参照。

- 75 -

も実施している。過去にも原子力発電所等建設に関して説明会を実施しているが，参加住民がいつも同じ顔ぶれなので，新規の参加者を呼び込む工夫を検討中である。
自治体としては原子力反対派ともコミュニケーションをとっており，反対派の主張を聞き取り，科学的に正しいと思えるものは（たとえ事業者に不都合な内容であっても）全て住民に伝えている。
自治体の主たる役割は，中立的な立場で各種情報を収集・分析したり，住民へ提供したりすることであり，国際会議での意見と中央行政・事業者の見解の比較も自ら行う。住民対象の小集会やReference Groupでのマンツーマンの対話等も実施している。

５．原子力施設受入れに伴う立地自治体での経済効果
原子力施設を受け入れることによる，立地自治体への交付金（税金）等は存在しない。エストハンマルと同様に原子力発電所や集中中間貯蔵施設等が立地するオスカーシャム自治体
では，約15億クローネの投資による教育機関の拡充といった付加価値が生まれたことはあったが，実際に「お金が落ちる」ということは無く，地元の雇用が増えるというほどの効果もない。立地自治体の政治家は，経済効果があること（つまり「金で買われた」と思われること）を拒否する傾向がある。しかしながら，自治体の中に（原子力発電所等の）高等な知識を持つ職場ができることがメリットであると考えている。

Ⅵ

むすびにかえて今回の一連の調査を通じて，規制者，事業者あるいは自治体といった各組織に共通する姿

勢として「公開性」あるいは「透明性」がキーワードになっていると強く感じた。ＳＳＭへのインタビューにおいて，自治体やＮＧＯと30年以上に亘って対話(dialogue)を積み重ねてきたとの言葉があったが，その歴史の重みが彼らの自信ある言動を裏付けているようだった。
しかも，その対話は，決して漫然とした，あるいは予定調和的なものではなく，今回の調査に同行していただいた交告教授の言葉を借りるならば「緊張感のある対立構造の中で議論を尽くすことになるような制度」14に基づいたものであったことが窺われる。
また，関係者が一様に科学者あるいは専門家に対し厚い信頼を寄せていることが強く心に残った。なぜ信頼できるのか？その理由はスウェーデン人の「科学の現実的な捉え方」にあるように感じてならない。スウェーデンでの滞在中，北欧最古の大学であるウプサラ大学の図書館を訪れる機会があった。そこで手にした自然科学系の書籍には，極めて精緻に動植物が描写されており，妙な言い方ではあるが，写真よりも写実的に描かれているかのようであった。スウェーデン人は，例えば美しい花を見たときに，単に美しいと感じるだけではなく，

14

交告・前掲注２

12 頁。

- 76 -

その花弁の形や葉脈の数等に関心を向けることが多いという話を聞くこともあった。
同国が輩出した「分類学の父」と称される偉大な博物学者であるカール・フォン・リンネに代表されるように，スウェーデン人の自然科学に対する極めてリアリスティックな姿勢が基底となり，感情論に左右されない（社会科学も含めた）科学知識に対する合理的判断が社
会全体で共有され，結果して，国民と科学者・専門家との間に信頼関係が醸成されているのではないだろうか。また，小国であるが故の，絶妙な政治的バランス感覚も寄与しているのかもしれない。
冒頭の「はじめに」で述べた筆者らの関心事に明確な答えが与えられたわけではないが，今回の調査から得られた知見が，スウェーデンの思考様式を日本に組み入れること，あるいは日本流にアレンジする方策の今後の考察のために，重要な示唆を含む有意義なものになると思量する。
最後に，今回の海外出張に際しご協力をいただいた多数の関係者の方々，特に現地でのコーディネイトや私たちの通訳として多大なご尽力いただいた佐々木・ストックラッサ・瑞子
様へ，この場を借りて心から厚く御礼申し上げたい。

以

上

（追記）
2015年10月14日，独E.ON社がオスカーシャム１号機（49万kW），同２号機（63万kW）の早期閉鎖を決定15。翌15日には，Vattenfall社がリングハルス１号機（92万kW），同２号機（91
万kW）を2020年に閉鎖することを決定した16。
11月５日付電気新聞では，相次ぐ廃止決定の背景には，卸電力市場のゆがみによる価格の暴落があることを報じている。
ＳＳＭでのインタビュー時，Dverstorp氏が「原子力発電には経済的競争力がない」と述べていたことが思い出される。

15

http://www.world-nuclear-news.org/C-Swedens-Oskarshamn-1-and-2-reactor-units-to-close14101501.html
16
http://www.world-nuclear-news.org/C-Decommissioning-dates-set-for-Ringhals-1-and-21610157.html
http://corporate.vattenfall.com/press-and-media/press-releases/2015/ringhals-1-to-bedecommissioned-in-2020-and-ringhals-2-in-2019/- 77 -

参考資料※以下の「質問表」は，事前に各機関に送付したものである。筆者らの関心事，疑問点をまとめたものとして参照されたい。なお，「ⅣForsmark原子力発電所への質問」については，当初は発電所を見学する予定であったが，直前にキャンセルとなったため，今回はインタビューを行うことはできなかった。

質問表 (QUESTIONNAIRE)

Ⅰ

放射線安全庁（ＳＳＭ）への質問

１．原子力の平和利用を推進するにあたり，国民に理解してもらうための主な根拠は何か。
例えば，エネルギー・セキュリティの確保のため，あるいは温暖化防止のため，またある
いは自国の専門知と技術力に対する信頼のため。
What are the main grounds (or basis) for making Swedish people understoodpeaceful use of nuclear energy, or how do you or the government usually persuade
the nation to nuclear policy- for energy security, for global warming prevention,or for trusting the specialized knowledge and technology of your own country?

２．原子力に関して学問の世界では反対の意見もある中で，ＳＳＭの専門知として科学的知識をどのように練り上げているのか。その方法を教えていただきたい。
日本では，推進派による原子力ムラ(nuclear power community)という閉鎖的な集団によって全てが決められ，反対派は排除されているといわれる。つまり，反対派と推進派の専門知が擦り合わないという問題があるが，スウェーデンではどうか。
How would you elaborate expert knowledge about nuclear energy in your country?
The opposition experts are normally excluded from the group who are forpromoting nuclear energy in Japan. Therefore, the specialized knowledge of eachexpert does not accord.

３．規制組織として，原子力事業者の内部において，企業が持つ技術と，発電事業を行うマ
ネジメントの関係を，どの程度切り分けて考えているのか。スウェーデンでは，企業における技術者をどの程度専門家集団として認知しているのか。
From the regulator’s points of view, how do you classify between companies
own technology and electricity generation management? Aren’t there any effects
between those two? How do you acknowledge company’s engineers as specialist- 78 -

group? Do you sometimes see or review their technology suspiciously, or rather
respect?

４．原子力に関する人材育成はどのように行われているのか。2008年から産官学共同の原子力技術系育成プログラムが施行されていると聞くが，具体的な成果はどうか。
How do you carry on your human resource development of nuclear energy?

What

are the concrete results of the training programmes for the nuclear energy
engineers, which began in 2008?

５．規制者と原子力事業者との間では積極的なコミュニケーション（例えば人事交流等）が図られているのか。
Are there any active communication between regulators and nuclear operators(e.g.: personnel exchange)?

６．ＥＵ（ＥＵＲＡＴＯＭ）との関係について，自国の規定より厳しい要求の基準（指令？）が定められた場合，速やかにＥＵ基準に従っているのか。
When EU decides to make much severer standards than yours, then do you follow
EU’s immediately and change your own?

７．原子力活動法と環境法典それぞれで審理されることで手続が二重になる等の弊害はないのか。それらを簡素化・合理化するための立法作業等の動きはないのか。
Is there any harm when licencing process becomes double, because of examining
on the basis of the Act on Nuclear Activities and the Environmental Code?
Are there any future plans for simplifying or rationalizing such processes bylegislations?

８．原子力発電所の安全審査に際し，米国のスタンダード・レビュー・プランのようなものは提示しているのか。
On the occasion of the licensing reviews of the nuclear power plant, do you
show some standards (e.g.: the standard review plan of U.S.NRC) to the energy
companies, when reviewing each nuclear power plant for its security?

９．福島事故の教訓を受けて，スウェーデンではどのような対策が採られたのか。
What kinds of measures were adopted in Sweden from the lessons of 2011
- 79 -

Fukushima nuclear accident?

10．原子力に市場競争力を持たせるために，英国のＦＩＴ－ＣｆＤのような制度は検討されているのか。
From competition points of view, have you considered FIT-CfD (Feed-in-TariffContract for Difference) applying to nuclear power like UK?

11．スウェーデンでは原子炉のリプレースが容認された（2010年６月法改正）が，具体的な計画はあるのか。
Is there concrete plan on the replacement of the nuclear reactors in Sweden?

12．Forsmark発電所等は首都に近いように感じるが（約120ｋｍ），ストックホルムでの原子力発電所への反対運動等は盛んではないのか。電力の大消費地（都市）と生産地（地方）の対立構造は見られないのか。
We feel that Forsmark nuclear power plant is quite near to Stockholm (about
120

kilos

shorterthanbetween

Tokyo

and

Fukushima),

so

are

there

any

enthusiastic anti- nuclear activists in Stockholm? We’ve got long story for
struggles between dense populated places (like Tokyo) vs village where the power
plants situate (like Fukushima etc.) uniquely in Japan. Are there such problems
in Sweden?

13．原子力事業者と地元自治体の関係について，安全協定等は締結しているのか。もし締結しているとすれば，それは法定化されているのか。
Are there any agreements between local authorities and nuclear companies- likesecurity agreements or arrangements? If such exist, are they legislated?

14．廃棄物に関して最終的な責任は国がとると聞いているが，そのことの法的な根拠は何か（現行法制上，国が最終的な責任をとることを明確に読み取ることができない）。
Who would be responsible finally for the disposal of nuclear spent fuel inyour country? Has such responsibility been already provided on the legal basis(e.g.: Act or other source)?

- 80 -

Ⅱ

ＳＫＢ社への質問

１．スウェーデンでは，どういう地質の土地を選択しているか。

２．その土地の地盤が強固であるかどうかについて，研究者の意見が分かれることはないか。
また，意見が分かれたときはどうするのか。

３．日本では，建設候補地の選定に関して，以前は自治体からの立候補方式をとっていたが，今後は国が候補地を選定する方式を検討している。
スウェーデンでの候補地選定のプロセスはどのように進めたのか。

４．地域住民に対し「なぜ施設建設のためにその土地を選択するのか」という科学的な説明を，誰がどういう機会に行うのか。

５．施設の必要性や候補地選定の科学的理由を地域住民に説明する人材の育成をどのようにしているか。説明者の中立性をどのように確保しているのか。（事業者寄りの説明と受け止められないような工夫はなされているのか）

６．処分場建設地の自治体や住民に対して，国や事業者からの金銭的補助や免税措置を実施しているか。国民から立地地域に対して賞賛・感謝を示すために，具体的な施策は講じられているのか。

７．放射性廃棄物の回収可能性についてスウェーデンではどのように考えているのか。最新知見を反映させる仕組みは整えられているのか。

８．ＳＫＢ独自に，地層処分に関わる事前研究をどの程度（期間，実験等の調査）行ってきたのか。他国（隣国フィンランド等）との比較検討も行われているか。

９．放射性廃棄物を国際的に管理（処分）しようという動きはなかったのか。つまり，自国だけでの対応は無理だからどこかで処分してもらうというアイデアは検討されなかったのか。

10．ＳＫＢ社の社員は電力会社からの出向者によって占められているのか。プロパーの割合
はどれくらいか。
- 81 -

11．原子力活動法と環境法典それぞれで審理されることで手続が二重になる等の弊害はないのか。

12．規制者とのコミュニケーションは図られているか。人事交流や定期的な会合等はあるのか。

ⅢÖsthammar自治体への質問

１．原子力施設の必要性や候補地選定の科学的理由に関する説明が為される際に，住民はその説明を中立的と受け止めているのか。（事業者寄りの説明と受け止めてはいないのか。）

２．原子力施設に対する立地自治体住民の評価はどうか。建設や稼働を反対する住民との話し合いは成立するのか。何の知識もない住民が議論に参加しても感情論になりそうだが，住民が学習する場はあるか。専門家と住民が接する場はあるか。

３．原子力施設の立地自治体とその隣接自治体（施設そのものは立地していない）との間で，施設の建設や稼働をめぐる意見の衝突はないのか。

４．原子力関連施設建設の受け入れに際して，立地自治体住民が理解・納得する主な根拠は何か。例えば，エネルギー・セキュリティの確保のため，あるいは温暖化防止のため，または自国の専門知と技術力に対する信頼のため。

５．原子力発電所の稼働にあたり，立地自治体の同意や安全協定の締結は必要とされているのか。それらは法定化（義務化）されているのか。また，もし安全協定等が締結されているとして，その中で立地自治体の権利はどのような内容・範囲で規定されているのか。
（例えば，立地自治体が原子炉の稼働停止を求められるような内容なのか。）

６．原子力発電所の事故を想定した避難計画は策定されているのか。もし策定されているとして，策定の主体は立地自治体が担うのか。また，避難計画は原子力発電所の稼働のための必須事項なのか。

７．原子力発電所の事故を想定した避難訓練は実施されているのか。実施されているとすればその頻度はどれくらいか。また訓練の参加者に住民は含まれているのか。

- 82 -

８．原子力事業者が犯した業務上の事故・不具合について，立地自治体はどの程度のものを把握しているのか。事故・不具合発生の情報はすぐに連絡が入る体制となっているのか。
また，どの程度のものを住民に公表しているのか。

９．立地自治体住民のうち，どれくらいの割合の人々が原子力関連施設で働いているのか。

10．立地自治体と原子力事業者，および原子力監督庁の３者間のコミュニケーションは図られているのか。

Ⅳ

Forsmark原子力発電所への質問

１．日本では，大学に理学部と工学部があり，理学部を卒業した人と工学部を卒業した人では考え方が違う。理学部系の人は完璧な装置を作ろうとする。工学部系の人は小さな不具合が発生するのは仕方がない，それはコントロールすればよいのだと考える。
スウェーデンでもそういった違った思考様式をもった専門集団は存在するか。

２．原子力発電所オペレーターはどういう教育を受けた人たちなのか。実践的なトレーニン
グはどこでどうやって何時間ぐらいやっているのか。通常の業務は何人で，１日何交替でやっているのか。

３．業務従事者の中に，原子力発電の仕組みの全体が分かる人はいるか。つまり，燃料棒でも圧力容器でも制御系でもポンプでも，なんでも分かる人は存在するのか。それとも，やはり分業化しているか。

４．実際の技術を持つ施工業者（ＧＥやＷＨ等）と運転に責任を持つ事業者との間では，技術面において意見が対立することはないのか。あったとする場合，どの程度議論をして問題解決を図っているのか。具体例があれば教示願いたい。

５．業務上の不具合は，どの程度のものをどこに報告しているのか。
行政はどの程度の不具合をマスコミ，さらには国民に公表しているのか。

６．規制者とのコミュニケーションは図られているか。人事交流や定期的な会合等はあるのか。

- 83 -

７．スウェーデンの原子力発電所では，科学の進歩にどのように対応しているか。
スウェーデンにもバックフィットの仕組みはあると聞いているが，それは定期検査で炉を止めた時に，新しい知見に合わせて設備を改善する仕組みと理解してよいか。その際，行政が改善点を指示してくるのか，それとも事業者が自発的に検討するのか。

８．2012年８月にベルギーの原子力発電所（ドール原子力発電所第三号機）で圧力容器のひび割れが見つかり，同じメーカーの圧力容器を使っているスウェーデンの原子力発電所にも疑いがかかった。フォシュマルク原子力発電所はどうであったか。

９．原子力発電に対する国民の評価はどうか。反対者との話し合いは成立するか。何の知識もない市民が議論に参加しても感情論になってしまいそうだが，市民が学習する場はあるか。専門家と市民が接する場はあるか。

10．原子力発電所の稼働にあたり地元の同意や避難計画の作成は必要とされているのか。またそれらは法定化（義務化）されているのか。

11．原子力発電所事故を想定した避難訓練は実施されているのか。実施されているとすれば，その頻度はどれくらいか。また訓練の参加者には住民は含まれているのか。

- 84 -

第２部

エネルギー資源確保- 85 -

第１章

パイプラインによるエネルギー輸送とＧＡＴＴ第５条―第３次ロシア・ウクライナ間天然ガス紛争（2014年）との関連で―

京都大学大学院教授
酒井啓- 87 -

亘

Ⅰ

はじめに
ロシアからウクライナを経由して欧州連合（ＥＵ）諸国に輸出される天然ガスは，2013年時点でロシアがＥＵ諸国に輸出するうちのおよそ50％以上にも上り，欧州の全体のガス消費量の約15％に匹敵するといわれている1。このため，ロシアとウクライナの関係が良好であることが，ＥＵ諸国のエネルギー事情にとって死活的な問題であることは疑いがない。ロシ
アが輸出する天然ガスや，ロシア経由でトルクメニスタンやカザフスタンが輸出する天然ガ
スは，その一部をウクライナが購入し，そのほかはウクライナを経由してＥＵ諸国に輸送されることになるからである。
ところが，2014年の東部ウクライナ紛争やクリミア紛争でもわかるように，ロシアとウクライナの関係はきわめて流動的であり，最近ではむしろ良好とはいえない状況に陥った。とりわけ天然ガスの輸送をめぐっては，2000年以降に限っても2，2006年１月と2009年１月にそれぞれ両国間で紛争が生じ3，さらにその後，本章で取り上げる紛争が2014年に起こっている。いずれも，後述するように，売買契約の価格面での交渉不調を理由としたガスの供給停止に係る紛争であった4。
ガス輸送用パイプラインの利用による天然ガスの輸送とその停止に関しては，天然ガスの輸送やパイプラインの法的地位をめぐり，様々な国際法規則が関連する。ロシアとウクライナとの関係ではエネルギー憲章条約の適用も考えられるが，同条約につき署名のみ行い批准
していなかったロシアが2009年７月に同条約の暫定的適用を終了させることを決定し，同年８月にはエネルギー憲章条約の加盟国にならない旨を寄託国ポルトガルに通報したことから
1“Russian Gas Imports to Europe and Security of Supply – Factsheet”, ClingendaelInternational Energy Programme, Fact Sheet .
http://www.clingendaelenergy.com/files.cfm?event=files.download&ui=9C1DEEC1-5254-00CFFD03186604989704
2
2000年以前には，たとえば1998年11月から1999年12月までの間に，ロシアは約8800万ドルに匹敵す
る15億㎥の天然ガスをウクライナにより抜き取られたとして，エネルギー憲章条約上の制度でウクラ
イ ナ を 相 手 取 り 法 的 手 段 に 訴 え る こ と も 検 討 し た と い わ れ て い る 。 T.Sinuraya, “Possible
International Forums for the Resolution of Conflicts Over Pipeline Transit in the Former
Soviet Union”, Leiden J.I.L., Vol.14 (2001), pp.453-454. ロシアとウクライナの間では，ガスの供給と通過に関して両国間での数多くの合意が結ばれたほか，それぞれの国営企業であるガスプロ
ム社とナフトガス社が商業契約を結んできたが，2001年に両国政府は，ガスプロム社とナフトガス社
がガスの供給量，通過，代金について毎年合意することを定める枠組み合意を締結し，これに従い，ガ ス プ ロ ム 社 と ナ フ ト ガ ス 社 の 間 で ガ ス 売 買 契 約 と 通 過 契 約 が 毎 年 結 ば れ て き た 。 A.Belyi,“International Energy Governance: Weaknesses of Multilateralism”, International Studies
Perspectives, Vol.15 (2014), p.324.
3
これらいわゆる第1次及び第２次ロシア・ウクライナ間天然ガス紛争については，中谷和弘「パイプライン輸送をめぐる紛争と国際経済法―ロシア・ウクライナ間のガス紛争を中心として―」『日本国際経済法学会年報』第22号（2013年）32-37頁参照。
4
ただし，ロシアがガス代金の操作や輸出関税の引上げ等を繰り返し行うことにより政策実現の道具と し て い る こ と は 疑 い ない 。 A.Dimitrova & R.Dragneva, “Constraining External Governance:
Interdependence with Russia and the CIS as Limits to the EU’s Rule Transfer in the
Ukraine”, Journal of European Public Policy , Vol.16 (2009), p.866.

- 89 -

5，少なくとも両国間での上記紛争について当面エネルギー憲章条約の適用は期待できなくなった6。このため，パイプラインによる天然ガスの輸送に関して両国間で適用可能な法規則としては，慣習国際法規則のほかには，関税及び貿易に関する一般協定（ＧＡＴＴ）の諸規定，とりわけ「貨物(goods)」や「船舶その他の輸送手段(vessels and other means oftransport)」の通過の自由を規定したＧＡＴＴ第５条が主要な規則の１つとなる7。
本章では，ロシア・ウクライナ間における天然ガス紛争に，ＧＡＴＴ関連規則，とりわけＧＡＴＴ第５条が適用される可能性と，それが適用された場合の法的帰結を考察する。過去の両国間の天然ガス紛争と2014年の紛争とが異なる点の１つは，ロシアとウクライナがともに2014年までに世界貿易機関（ＷＴＯ）への加入を果たしていたということであった 8。このため，後述するように結局はＷＴＯに付託されることはなかったものの，2014年紛争においてＧＡＴＴ関連規則が適用される可能性は常に存在していた。とくにＧＡＴＴ第５条は通過の自由を保障する規定であることから，ウクライナを通過する天然ガスのパイプライン輸
送との関連で潜在的に問題となっていたと考えられる。このＧＡＴＴ第５条はエネルギー問
題についてＷＴＯ紛争解決機関で適用された例がこれまでなく9，それはこの規定があまり

5

A.Konoplyanik, “Russia and the Energy Charter: Long, Thorny and Winding Way to Each
Other”, German Y.I.L., Vol.56 (2013), p.186.
6
ただし，エネルギー憲章条約第45項３項(b)により，第三部（投資の促進と保護）及び第五部（紛争解決）の規定は，既存の対ロシア投資財産について暫定的適用の終了後20年間効力を有することから，その期間においては当該財産をめぐる紛争がエネルギー憲章条約上で争われうることになる。See,In the Matter of an Arbitration before a Tribunal Constituted in accordance with Article
26 of the Energy Charter Treaty and the UNCITRAL Arbitration Rules 1976 between Yukos
Universal Limited (Isle of Man) and the Russian Federation, Interim Award of Jurisdiction
and Admissibility, 30 November 2009 , paras.338-339.
7

なお，パイプラインによる天然ガスの輸送に関連した通過の問題としては主に，①地政学的にパイ
プライン通過国に介入してくる隣国の問題，②通過国に支払われる通貨料金の問題，③輸送用パイプ
ラインのために支払われる税金の問題，④通過国による天然ガス抜き取りの問題，があるという。
J.T.Jensen, “Natural Gas – The Problem Child of Energy Transport and Trade”, in
J.Pauwelyn (ed.), Global Challenges at the Intersection of Trade, Energy and theEnvironment (Centre for Trade and Economic Integration, 2010), pp.128-129.
https://www.mayerbrown.com/files/Publication/db8ec885-03ec-4a4f-86addc297f12a05f/Presentation/PublicationAttachment/cf0e5eef-3e5d-48cf-9670-e28c604aa62b/CTEICEPR.pdf
8
ロシアはＧＡＴＴ加盟を1993年６月に申請，2012年８月22日にＷＴＯ加盟国となった。
https://www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/a1_russie_e.htm また，ウクライナは1993年11月30
日にＧＡＴＴ加盟を申請，2008年５月16日にＷＴＯ加入を果たしている。
https://www.wto.org/english/thewto_e/countries_e/ukraine_e.htm
9
I.Ahmed Siddiky, “The International Legal Instruments for Cross-border Pipelines”, in
K.Talus (ed.), Research Handbook on International Energy Law (Edward Elgar, 2014), p.325.
これまでＷＴＯ紛争解決機関でＧＡＴＴ第５条が適用された唯一の例は，コロンビアがパナマから輸入された織物等について入港規制や積換条件を課す措置をとった事例だけである。このコロンビア入港規制措置事件でパネルはＧＡＴＴ第５条２項違反を認定した。Report of the Panel, Columbia –Indicative Prices and Restrictions on Ports of Entry , WT/DS366/R, adopted 20 May 2009. この事件とパネル報告の検討については，小林献一「【ＷＴＯパネル・上級委員会報告書解説①】コロ- 90 -

に複雑であることのほか10，ロシアとウクライナのような潜在的紛争当事国がＷＴＯの加盟
国ではなかったためであるという評価があったほどだが11，逆に言えば，ロシアとウクライナがＷＴＯ加盟国となった現在では，定期的に天然ガス輸送問題が生じる両国間においてＧ
ＡＴＴ第５条違反を理由としたＷＴＯ紛争解決手続への申立が今後生じることも予想される
12。
以下では，2014年に生じたロシア・ウクライナ間における天然ガス紛争の事実関係を紹介した後，ＧＡＴＴ／ＷＴＯ規則がエネルギー問題にも適用されることを確認したうえで，当該紛争に適用される可能性のあるＧＡＴＴ／ＷＴＯ規則を概観し，とりわけＧＡＴＴ第５条の適用可能性とその法的帰結を検討することにする。

ンビア―入港規制措置 (WT/DS366/R)―関税評価協定及びＧＡＴＴ５条の解釈を中心に―」 RIETI

PolicyDiscussion Paper Series 11-P-010（2011年3月）参照。
http://www.rieti.go.jp/jp/publications/pdp/11p010.pdf 2010年5月には，オランダによるジェネリック薬差止措置をめぐりインドとブラジルがＥＵ及びオランダとの協議を求める事件が生じ，ここでもＧＡＴＴ第５条の解釈・適用が問題となっている。 European Union and a Member State –Seizure of Generic Drugs in Transit, WT/DS408, WT/DS409. この事件ではインド，ブラジル，Ｅ
Ｕ間で協議が行われ，インドとＥＵとの間で了解に達し（Press Information Bureau, Governmentof India,“India EU Reach an Understanding on Issue of Seizure of Indian Generic Drugs inTransit”, 28 July 2011. http://pib.nic.in/newsite/erelease.aspx?relid=73554），ブラジルも本章執筆時点では手続を進めることなく，パネルは設置されていない。
10
M.M.Roggenkamp, “Transit of Networkbound Energy: A New Phenomenon? Transit Examinedfrom the Barcelona Transit Convention to the Energy Charter Treaty”, World Competition,
Vol.19, Issue 2 (1995), p.127.
11
Th.Wälde & A.J.Gunst, “International Energy Trade and Access to Energy Network”, inUnited Nations Conference on Trade and Development, Energy and Environmental Services:
Negotiating Objectives and Development Priorities (United Nations, 2003), pp.153-154.
http://unctad.org/en/Docs/ditctncd20033_en.pdf
12
実際にも，天然ガス輸送問題ではないが，ロシア・ウクライナ間では2017年末までにＷＴＯの紛争解決手続にＧＡＴＴ第５条関係の紛争が３件付託されている。通過運送事件でウクライナは，ロシアを通じて自国産品を第三国に輸出する際に，ロシアが通過運送に様々な制限を課してＧＡＴＴ第５条に違反したとして2016年９月14日に協議を要請，2017年６月６日にパネルが設置された(Russia –Measures concerning Traffic in Transit, Constitution of the Panel established at theRequest of Ukraine, WT/DS512/4, 7 June 2017）。また，ウクライナによる貿易・サービス・通過運送への制限措置がＧＡＴＴ第５条他の違反であるとしてロシアが2017年５月19日に協議を要請した物
品・サービス貿易関連措置事件(Ukraine – Measures relating to Trade in Goods and Services ,Request for Consultations by the Russian Federation, WT/DS525/1, 1 June 2017 ），さらに，前述の通過運送事件とは別に，ウクライナが，飲料品等の自国産品に対するロシアの措置につきＧＡＴ
Ｔ第５条他の違反であるとして2017年10月13日に協議を要請したウクライナ産品の輸入・通過に関する措置事件（ Russia - Measures concerning the Importation and Transit of Certain Ukrainian
Products, Request for Consultations by Ukraine, WT/DS532/1, 19 October 2017 ）も手続が継続している。

- 91 -

Ⅱ

2014年ロシア・ウクライナ間における天然ガス紛争の動向

１．紛争発生までのロシア・ウクライナ間関係
2009年１月に生じた第２次天然ガス紛争は，ロシアのガスプロム社とウクライナのナフト
ガス社の間で，ガスの売買と通過に関する２つの契約が結ばれることにより沈静化していた。
このうち，天然ガス売買契約については，以下のような内容が盛り込まれていた。すなわち，
ウクライナ（ナフトガス社）による天然ガス代金の支払いは毎月（輸入月の翌月７日までに）行われることとされ，代金の決定については，欧州向け輸出と同じく，オイル・リンク方式（天然ガス輸出価格が直近９か月間の石油製品の国際市場価格を基準とする価格計算式（フォーミュラ）に基づき，３か月ごとに改定）とし，11年間の長期契約とすることになった。
ただし2009年については，フォーミュラ価格から20％割り引いた価格が適用されるというものである。なお，それまでは毎年行われる二国間政府交渉で翌年の天然ガス輸出価格が決められる方式であった。上記契約では，このようにして決められた代金について支払いが滞った場合，ガスプロム社は前払い制に切り替えることができ，それでも不履行が発生した場合には，ガスプロム社は一方的に天然ガスの供給の一部または全部を停止できることも規定された13。
ガスプロム社とナフトガス社の間の２つの契約はいずれも2019年まで有効の内容であったが，2010年４月21日には早くも契約の修正がロシアとウクライナの間で合意されている。このいわゆるハリコフ合意では，ロシアがウクライナ向け天然ガス輸出に対する輸出関税を減免した場合に，ガスプロム社がフォーミュラ価格から輸出関税減免分を割り引いた価格でウクライナに輸出することとされ，実際にロシアは，フォーミュラ価格が333ドル／1000㎥以下の場合に輸出関税を全額免除し，それを超える場合は輸出関税を100ドル／1000㎥減じる
ことを決定したのである14。
さらに，2013年12月17日にロシアとウクライナの首脳は，ウクライナ向け輸出価格を，2014年を通して268.5ドル／1000㎥に固定することで合意した。その結果，2013年のウクラ
イナ向け天然ガス輸出平均価格は413.5ドル／1000㎥であったことから，約35％の価格引き

13

金野雄五「ウクライナ情勢とガス途絶リスク ロシアの天然ガス価格引き上げの影響にも要注視」
みずほ総合研究所『みずほインサイト』（2014年４月24日）４-５頁。https://www.mizuhori.co.jp/publication/research/pdf/insight/eu140424.pdf
14“Russia agrees on $100 Natural Gas Price Discount for Ukraine”, Internet Archive
Wayback Machine, 21 April 2010.
http://web.archive.org/web/20110427174415/http://en.beta.rian.ru/russia/20100421/158686254.html なお，同日，ロシア・ウクライナ間で協定が締結され，ウクライナはロシア黒海艦隊によるウクライナ領セバストポリ基地への駐留期間を2042年まで延長することを認める一方，ロシアは，ウクライナ向けガス価格を30％引き下げることが合意された。この合意については， see, S.Pirani,
J.Stern & K.Yafimava, The April 2010 Russo-Ukraine Gas Agreement and Its Implications for
Europe(OxfordInstituteforEnergyStudiesNG42,2010).
http://www.oxfordenergy.org/wpcms/wp-content/uploads/2011/05/NG_42.pdf- 92 -

下げとなり，総額70億ドル近い天然ガス輸出代金の割引となったのである。このほか，ロシアはウクライナに対して150億ドルの金融支援も行うことが約束された15。
このように，2013年末から2014年初めまではロシア・ウクライナ関係は比較的安定していたということが言える。それは，ロシアがウクライナに対してできるだけの支援を行うこと
により，親ロシアの立場をとる当時のヤヌコビッチ政権の側面から支持していたためであった。

２．ヤヌコビッチ政権の崩壊とロシアによる対応
しかし，ウクライナ国内ではとりわけ2013年末から反政府運動が活発となり，2014年に入ると，反政府勢力と政府の治安部隊との間で戦闘も生じるようになり，同年２月には100名以上の死者も出る大規模な衝突に発展した。ヤヌコビッチ大統領と野党指導者の間で事態の収拾に関する合意がなされたものの，ヤヌコビッチはその後行方不明となったため，ヤヌコ
ビッチ政権に代わる新政権が議会主導により発足した。新政権がロシアと距離を置く路線を
とり，ウクライナ国内も混乱が続く中で，３月には現地の住民投票の結果，クリミアとセバ
ストポリがウクライナからの「独立」を宣言し，その後，ロシアとの条約を締結してクリミ
アとセバストポリはロシア領に編入されることとなったのである16。これに対して，米国やＥＵはロシアに対して特定の個人の資産凍結を図るなど経済制裁を実施することで，ウクラ
イナ問題に対するロシアの介入に対抗する立場をとった17。
こうした状況の下，ロシアとウクライナのガス供給問題でも動きが生じた。2014年４月１日にガスプロム社は，ウクライナ向け天然ガス輸出価格を，約40％も引き上げる385.5ドル／1000㎥に設定することをウクライナ側に通告し，その２日後にはさらに100ドル引き上げ，485.5ドル／1000㎥とすることを発表したのである18。結果として，ガス代金は2013年の水準よりやや高めの設定にまで引き上げられることになった。これらはいずれもウクライナ側のガス代金未払いへの対応とされたが19，上記ウクライナの政治情勢が少なからず影響してい15“Putin Pledges Billions, Cheaper Gas to Yanukovych”, Radio Free Europe / Radio Liberty ,17
December2013.
http://www.rferl.org/content/ukraine-protests-yanukovychmoscow/25203138.html
16
Th.D.Grant, “Annexation of Crimea”, A.J.I.L., Vol.109 (2015), pp.68-70. ロシアにとっては，セバストポリがロシアに編入されたことから，セバストポリに駐留しているロシア艦隊は自国領に駐留することになり，この点ではウクライナに駐留のための費用を含めたウクライナへの財政的支援を継続する必要はなくなったと言える。もっとも，クリミアのロシアへの編入が国際法上合法かど
うかはきわめて怪しい。M.Bothe, “The Current Status of Crimea: Russian Territory, Occupied
Territory or What?” Military Law and the Law of War Review , Vol.53 (2014), pp.99-116.
17
A.Vasovic & A.Croft, “U.S., EU Set Sanctions as Putin Recognises Crimea‘Sovereignty’”, Reuters, 17 March 2014. http://uk.reuters.com/article/uk-ukraineidUKBREA1H0EM20140317
18
金野・前掲注13 ５頁。
19
ガスプロム社は，ナフトガス社による2013年11月及び12月分と2014年４月から６月までのガス代金- 93 -

ることも推測できる。
また，ガスプロム社のガス代金引き上げに呼応して，2014年４月10日付でロシアのプーチ
ン大統領は欧州の18ヵ国の首脳宛に以下のような内容の書簡を送付した。すなわち，この書簡においてプーチン大統領は，①ウクライナのガス代金未払い額は2014年３月末時点で22億ドルに上り，そのうち８億ドルは2014年第１四半期（１～３月）に発生していること，②実際の輸入量が契約量の一定割合（ロシア・ウクライナ間のガス売買契約では80％）を下回った場合に輸入者にペナルティの支払いを義務付けるtake or pay条項に基づくウクライナの違約金の未払い額が184億ドルになること，③ロシアが2009年から2014年３月までに行った天然ガス輸出代金割引の総額は170億ドルになること，④ガスプロム社は，以上の事情の下で，代金支払いを前払い制に切り替えることとし，それがウクライナにより履行されない場
合にはウクライナ向け天然ガス輸出の一部又は全面的な停止に踏み切らざるを得ないこと，⑤ウクライナ向け天然ガスの輸出を停止した場合，ウクライナによる天然ガスの抜き取りで欧州諸国への天然ガス供給に支障が生じるおそれがあること，をそれぞれ確認し欧州各国に警告したのである20。
さらにガスプロム社は，2014年６月16日に天然ガスの輸出代金を前払い制に移行し，ガス供給を停止することを発表した。これは，ウクライナのガス代金無払い分44.6億ドルのうち，同日の支払い期限分19.5億ドルが支払わなかったことに伴う措置であった21。

３．ウクライナによる国内法に基づく反撃
ウクライナは，2013年に天然ガス代金の累積債務が22億ドルにも上ったほか，国際通貨基金（ＩＭＦ）からの融資による82億ドルの債務，その他の対外債務1400億ドルを抱えていたという22。さらに2014年にはクリミア問題や東部ウクライナ問題が発生し，天然ガス供給で支援を受けてきたロシアと対立を深めることで，ウクライナのガス代金の支払い能力は著しく低下していくことになったのである。
未払い分の回収策として値上げを行うとともに，本件をストックホルム商業会議所の仲裁に付託した。
J.M.Godzimirski, L.Puka, M.Stormowska, Has the EU Learnt from the Ukraine Crisis? Changes
to Security, Energy and Migration Governance (The Polish
Institute of International Affairs, 2015), p.12. http://www.pism.pl/files/?id_plik=19206
20
書簡の全文は，see, “President Vladimir Putin’s Letter to Leaders of European Countries.
Full Text”. Tass, 10 April 2014. http://tass.ru/en/russia/727287 この背景等については，金野・前掲注13 １-２頁参照。
21
このため，代金を前払いした場合にのみガスが供給されることになったが，他方でロシアは，ウクライナ国内のパイプラインを通じたＥＵ諸国向けのガス供給は継続するとして，ウクライナに対してガスの輸送を確実にするよう求めたという。N.Zinets & V.Soldatkin, “Russia Cuts Off Gas to
Ukraine
as
Kiev
Order
Border
Secured”,
Reuters,
16
June
2014.
http://www.reuters.com/article/us-ukraine-crisis-idUSKBN0ER16X20140617
22
コモディティー インテリジェンス「週刊経済指標」（2014年４月23日）２頁。
https://www.rakuten-sec.co.jp/ITS/village_report/commodity/20140423.pdf- 94 -

こうした状況の下で，ウクライナ議会は，ロシアに対抗するため，2014年８月14日に２つの法律を制定した。１つは，東部ウクライナ問題に関連して反政府勢力を支援しているロシア企業等を狙い撃ちにした制裁法である。これに先立ちウクライナ政府はすでに172名の個人をリストアップするとともに，ガスプロム社を含む65のロシア企業を公表して，これらに対してテロリズムを財政的に支援したことを理由に制裁を科しうる旨確認していた。そしてこの制裁法が議会で承認されたことにより，欧州のエネルギー関連企業がウクライナを経由したロシアの天然ガスを購入する場合には，売買契約の大きな改訂に同意することが求められることになったのである。この法律では必ずしもガスプロム社が制裁の狙い撃ちになるとは限らないとされるものの23，ウクライナによる制裁の発動で欧州への天然ガスの供給が中断してしまう懸念が欧州諸国や企業から表明されたという24。
もう１つは，ナフトガス社の改革を目的とした「ウクライナ単一ガス輸送システムの管理システム再編法」（ガス輸送システム再編法）である。この法律は，国有財産となっている
主要ガスパイプラインや天然ガスの地下貯蔵庫の管理等の移転に対する制限を撤廃し，主要ガスパイプラインとガス輸送システムを，譲渡権なしに一定期間，私企業の利用に供することができるようにすることをその内容としている。その結果，ガス輸送システムのコントロール機能は，これまでの国営企業からウクライナ当局が認める事業体に移されることが可能となるが，これは，ナフトガス社のガスパイプライン部門と地下ガス貯蔵庫部門が分社化し，海外の企業との合弁会社にその管理を委ねることもできることを意味し，その場合，合弁会社へのウクライナの出資比率は51％を下回らないことが条件となる。こうした法律が制定された背景には，ＥＵが進めるエネルギー共同体条約の枠組み内でウクライナが負う責務に従い，ＥＵの第三次エネルギーパッケージでの要件を充足すべく，いわゆるアンバンドリング
がウクライナ国内の企業にも適用されるようにガス輸送システムの再編が求められたということがある25。
このガス輸送システム再編法は2014年９月10日に発効したが，問題は，ウクライナのガス
23

ナフトガス社によると，将来ロシアに対して制裁が行われる場合でも，それがガスプロム社をター
ゲ ッ ト に す る も の と は 限 ら な い と し て い る 。 “Ukraine Passes Law on Russia Sanctions, Gas
Pipelines”,
Radio
Free
Europe/Radio
Liberty,
14
August2014.
http://www.rferl.org/content/ukraine-legislation-sanctions-russia/26530692.html
24“Ukraine Approves Law on Sanctions against Russia”, Reuters, 14 August 2014.
http://www.reuters.com/article/us-ukraine-crisis-sanctions-kiev-idUSKBN0GE0YI20140814
25“The Energy Regulation and Markets Review - Edition 5, Ukraine”, The Law Reviews,
http://thelawreviews.co.uk/edition/the-energy-regulation-and-markets-review-edition5/1136398/ukraine See also, EU–Ukraine Energy Cooperation, Ninth Joint EU–Ukraine Report,
Implementation of the EU-Ukraine Memorandum of Understanding on Energy Cooperation during2014.
https://ec.europa.eu/energy/sites/ener/files/documents/EUUKRAINE%20ENERGY%20COOPERATION.pdf ウクライナ危機とＥＵのエネルギー安全保障戦略の関係全般
については、蓮見雄「ＥＵにおけるエネルギー連絡の契機としてのウクライナ」『日本ＥＵ学会年報』
第35号（2015年）103-136頁参照。

- 95 -

輸送システムへの参入を許された外国企業の中にロシアが含まれなかったことであった。ウ
クライナ政府は，ガス輸送システムやガス地下貯蔵庫については依然国有にとどめて管理コ
ントロールを保持したまま，米国，ＥＵ及び欧州エネルギー共同体に所在する企業が株式を所有することを許可したのであり，そこからロシアは排除されていたからである。この法律
はロシア企業，とりわけガスプロム社の参入を阻むものであるとしてロシアでは当初から批判があり，ガス輸送システム再編法の発効によりロシアの企業がウクライナのガス輸送シス
テムから締め出されたことを受けて，ロシアは2014年11月に開催されたＷＴＯサービスの貿易に関する理事会においてウクライナの国内法制定を非難した。すなわち，ウクライナの同法がサービスの貿易に関する一般協定（ＧＡＴＳ）第２条（最恵国待遇），第16条２項(e)及び同(f)（市場アクセス），第17条（内国民待遇）によるウクライナの義務に違反すると主張した26。これに対してウクライナは，同法がエネルギー共同体条約上の義務に基づく再編を定めたもので，ＷＴＯ協定にも合致しており，後述するＷＴＯ加入時のコミットメントにも反しないと反論した。さらに，ロシアによるクリミアの占領・併合と東部ウクライナへの侵攻という事情も考慮に入れるべきという主張も行っている27。

４．最終合意の内容とその後の状況
他方，2014年４月に始まったロシア・ウクライナ間の天然ガス紛争を終結させるためＥＵが両国をとりもちロシア・ウクライナ間で行われていた協議は，同年10月30日にブリュッセ
ルで最終的に合意に達した。ウクライナ政府，ロシア政府，そしてＥＵの欧州委員会の各代表が署名した「2014年11月から2015年３月31日までの期間におけるロシア連邦からウクライ
ナへのガス供給の条件に関する拘束力ある議定書(Binding Protocol)」と題する文書がその成果である28。この議定書は，2014年11月から2015年３月末日までの冬季においてウクライ
26

Council for Trade in Service, Report of the Meeting held on 28 November 2014. Note by
the Secretariat. S/C/M/120, 28 January 2015, pp.21-22, paras.7.2-7.5. ロシア政府高官によると，これはガス輸送システム再編法の無効を示唆するものであったという。“Russia Urges Ukraine
to Annul Law on Foreigners’ Access to Pipelines”, Tass, 5 December 2014.
http://tass.ru/en/economy/765400
27
Council for Trade in Service, Report of the Meeting held on 28 November 2014. Note by
the Secretariat, pp.22-23, paras.7.6-7.9. なお，その後もウクライナ議会は2015年４月９日に天然ガス市場法を制定して，ＥＵのエネルギー共同体への統合を進めた。“Ukrainian Parliament
Brings Natural Gas Market Regulation into Compliance with the Third Energy Package”,
Asters,Legal
Alerts,
20
April
2015.
https://www.asterslaw.com/press_center/legal_alerts/ukrainian_parliament_brings_natural_ga
s_market_regulation_into_compliance_with_the_third_energy_package/
28
Binding Protocol regarding the Conditions for Gas Delivery from Russian Federation to
Ukraine for the Period from November 2014 until 31 st of March 2015.
https://ec.europa.eu/energy/sites/ener/files/documents/20141030_trilateral_protocol.pdf この文書については，「拘束力ある（Binding）」議定書ではあるが，法的文書ではなく政治的性格の文
書 と の 評 価 が あ る 。 S.Kardaś, W.Konończuk & A.Łoskot-Strachota, “Success? The- 96 -

ナでの国内消費を賄うだけのガスをガスプロム社からナフトガス社に供給することを可能とする枠組み合意の形式をとっている。この議定書によれば，具体的には大きく以下の３点について当事者間で合意が確認された。
第１に，天然ガスの売買についてである。上記期間におけるガスプロム社からナフトガス社に供給される天然ガスの価格は，2009年１月19日に締結された両社間の天然ガス売買契約
による価格からロシアによる輸出関税の減免分を引いたものとされた（議定書1.1.）29。また，ナフトガス社による代金支払いは前払い制とされる一方，ガスプロム社は2009年契約に規定されたtake or pay条項の援用を上記期間控えることになった（同1.2.）。
第２に，通過サービスの支払いについて，2009年通過契約に従い30，ガスプロム社がナフ
トガス社の銀行口座に代金を全額支払うことが合意された（同2.）。
第３に，ガス代金未払い分の支払いのスケジュールも確認された。まず，ナフトガス社は，
2013年11月から2014年６月までの未払い代金31億ドルのうち，2014年のガス供給が行われる
前に14億5000万ドルを，2014年12月31日までに残る16億5000万ドルをガスプロム社に支払う（同3.1.）。直ちに支払われるべき前者の代金はナフトガス社へのガス供給の条件であり，31億ドル全額支払いが2014年12月31日以降のガス供給の条件となる（同3.2.）。そしてこのように支払われた31億ドルは別に作られた口座にこの目的のため確保されるという（同3.3.）。ただし，この31億ドルという金額の意味については，ナフトガス社とガスプロム社
では異なる見解をとっていたこともこの議定書で明らかとされた。すなわち，31億ドルは，
ナフトガス社にとっては上記期間の未払い代金の全額を支払ったことになるが，ガスプロム
社にとっては未払金の一部にしかならない（同3.4.）ということが併記されているのである。
これは，当該未払い代金の計算についてはストックホルム商事仲裁に係属している事案であり，本議定書がその決定に影響を与えるものではないことを考慮した結果であろう。
なお，この議定書への署名と同時に，その実施のため，ガスプロム社とナフトガス社が2009年ガス売買契約の「補遺」を締結することとされた（同4.）。これは，ガスプロム社とナフトガス社がともにこの議定書の正式の当事者とはなっていないことから，別途両社間で合意が行われる必要があったためである。しかし，2009年ガス売買契約を修正するこの「補遺」の内容は公表されておらず，その詳細は不明である。
Russia/Ukraine/EU Gas Agreement”, Ośrodek Studiów Wschodnich, 11 November 2014.
http://www.osw.waw.pl/en/publikacje/analyses/2014-11-05/success-russia/ukraine/eu-gasagreement
29
ロシア政府によると，これまで1000㎥当たり100ドルを課されていた輸出関税が免除されるという。
Permanent Mission of the Russian Federation to the European Union, “Talks Concluded
between Russia, Ukraine and EU on Gas Supplies from Russia to Ukraine for
the Winter 2014/2015”. http://www.russianmission.eu/en/news/talks-concluded-betweenrussia-ukraine-and-eu-gas-supplies-russia-ukraine-winter-20142015
30
ガスプロム社とナフトガス社との間の2009年通過契約の内容については，中谷・前掲注３ 36-37頁
参照。

- 97 -

さらにウクライナ政府によると，上記議定書及び2009年ガス売買契約「補遺」のほか，ウ
クライナ大統領宛欧州委員会議長書簡も協議の結果として記録され，この書簡の中で欧州委
員会は，ロシアがガス代金に関する約束を果たさなかった場合，ならびにＥＵ構成国からウクライナへのガスの逆供給の増加に欧州委員会が貢献することを望む場合について財政的支援をウクライナに保証しているという31。
この合意により，2014年ロシア・ウクライナ間のガス紛争は一応の決着を見たのだが，それはあくまで2015年３月31日までの事態を収拾したにすぎず，その後の両国間の天然ガス供給問題は別途交渉に委ねられなければならなかった32。また，この議定書で明示されている
ように，ガスプロム社とナフトガス社では，1000㎥当たりのガス代金の単価に関する評価の違いから，2013年から2014年にかけてのナフトガス社の未払い代金の総額について見解の相違が生じたため33，両社はこの件につきストックホルム商業会議所に仲裁を申し立てた。なお，同仲裁は2017年５月31日に裁定を公表し，ガスプロム社の主張を退けたという34。

Ⅲ

ロシア・ウクライナ間天然ガス紛争に適用されるＷＴＯ法規則

１．ＧＡＴＴ／ＷＴＯ規則におけるエネルギーの取り扱い(1) ＧＡＴＴ／ＷＴＯ規則とエネルギー
現在のＧＡＴＴ／ＷＴＯに関する協定には，物品の貿易，サービス貿易，さらには貿易に

31“The Outcomes of the Consultations in Ukraine-EU-Russia Format on Energy Issues”,
Government
Portal.
Web-Portalof
UkrainianGovernment,
31
October
2014.
http://www.kmu.gov.ua/control/en/publish/printable_article?art_id=247720888
32
その後，ロシア，ウクライナ及びＥＵの間で交渉が続けられ，2015年９月25日に三者間で合意をみた。合意された「拘束力ある議定書」には2015年１月１日から2016年３月31日までの期間における天然ガスの供給条件が規定され，それによると，ウクライナは自国領域を通過してＥＵに天然ガスを供給することを確保する旨約束する一方，ロシアは，輸出関税を減免することにより，ウクライナへのガス代金を，2015年第４四半期と2016年第１四半期における近隣のＥＵ諸国における代金と同様のレベルに引き下げ，また欧州委員会は，ウクライナが支払わなければならないガス代金について，2015
年末までに必要となる少なくとも５億ドルのうち一部を融資することとなったという。 European
Commission, EU-Ukraine-Russia Talks Agree on the Terms of a Binding Protocol to Secure Gas
Supplies for the Coming Winter, STATEMENT/15/5724, 25 September 2015. 具体的には，ウクライ
ナは５億ドルのうち，まず２億3400万ドルをロシア側に支払い，ガスプロムの供給可能最大量１日当たり１億1400万㎥の天然ガスを受ける。この天然ガスの代金は，2015年第４四半期で1000㎥当たり
248-252ドルになる。K.Geropoulos, “Brussels to Oversee Smooth Implementation Phase”, New
Europe, 12 October 2015. http://neurope.eu/article/russia-ukraine-gas-deal-keeps-eus-flowcoming/
33
ガスプロム社は485ドル／1000㎥を主張しているのに対し，ナフトガス社は，ヤヌコビッチ大統領
時代にロシア側と合意した2014年第１四半期の価格268.5ドル／1000㎥を主張した。V.Radchenko,“Ukraine: Ukrainian-Russian Gas War in Stockholm Arbitration”, Energy World, 20 March2015.
http://www.energyworldmag.com/20/03/2015/ukraine-ukrainian-russian-gas-war-instockholm-arbitration/
34
R.Olearchyk, “Stockholm Arbitration Court Appears to Hand Ukraine Victory overGazprom”, Financial Times, 31 May 2017.

- 98 -

かかわる知的財産権などに関する規則が定められている。しかしエネルギーに関していうと，
もともと1947年に作成されたＧＡＴＴにはエネルギー貿易に関する何か特定の規律が書き込まれていたわけではない35。ＧＡＴＴが当初エネルギーに関する規定を定めなかった理由の１つは，エネルギー輸出国がＧＡＴＴ作成過程，より正確には国際貿易機関を設立するハバ
ナ憲章作成の交渉過程に参加しなかったことがあげられる。たとえば中東地域の石油産出・輸出国の多くはハバナ憲章の条約交渉過程に参加しなかった。そしてその後も1960年９月の石油輸出国機構（ＯＰＥＣ）設立時点でその原加盟国５ヵ国（イラン，イラク，クウェート，
サウジアラビア，ベネズエラ）はいずれもＧＡＴＴに加盟していない。そうした状況を招いたのは，ＧＡＴＴ交渉当事者がエネルギー関連産品をその議題に挙げる必要性を認識していなかったことも一因と言われている36。
また，エネルギー産品の戦略的重要性から，エネルギーを主題にすることは交渉を過度に政治化することになり，安全保障上の考慮がエネルギー分野における貿易政策に影響を及ぼすことがおそれられたということもあろう37。そのため，石油をめぐる貿易問題はＧＡＴＴの多数国間枠組みでは扱われてこなかったし，そうした問題を持ち出さないという「紳士協定」が初期のＧＡＴＴ交渉では存在していたかのように考えられてきた38。もっとも，３度にわたる石油ショックを経験したことで，エネルギー消費国たる先進国は天然資源の輸出制限について法的な枠組みを求める姿勢をＧＡＴＴのラウンド交渉で示す一方，エネルギー産
出国の側でも，たとえば石油の輸入や国内での石油の消費に先進国が課税することに対して懸念を示すようになっている。実際には，少なくともこれまでのところラウンド交渉は原油や石油製品等の取引に大きな影響を与えるものではなかったが，それでもエネルギー及びエ
ネルギー産品がＧＡＴＴの交渉項目に入っていることは明らかであろう。近年ではサウジア
ラビアのようなエネルギー輸出国がＷＴＯに加入することでＷＴＯにおけるエネルギー貿易問題の交渉が長期化する傾向にあるとされ，それはＧＡＴＴ／ＷＴＯ規則がエネルギーにも適用されること前提とした実行と言わなければならない39。
35

Y.Selivanova, The WTO and Energy. WTO Rules and Agreements of Relevance to the Energy
Sector. ICTSD Programme on Trade and Environment. Issue Paper No.1 (ICTSD,
2007), p.11. https://www.ictsd.org/downloads/2012/03/the-wto-and-energy.pdf
36
P.D.Farah & E.Cima, “Energy Trade and the WTO: Implications for Renewable Energy andthe OPEC Cartel”, Journal of International Economic Law , Vol.16 (2013), p.710.
37
M.Gibbs, “Energy Services, Energy Policies and the Doha Agenda”, in United Nations
Conference on Trade and Development, Energy and Environmental Services: Negotiating
Objectives and Development Priorities (United Nations, 2003), p.4.
38
United Nations Conference on Trade and Development, Trade Agreements, Petroleum
and Energy Policies (United Nations, 2000), p.15.
http://unctad.org/en/Docs/itcdtsb9_en.pdf
39
以 上の よう な状 況に つい て， see, S.L.Sakmar, “Bringing Energy Trade into the WTO: The
Historical Context, Current Status, and Potential Implications for the Middle East
Region”, Indiana International & Comparative Law Review , Vol.18 (2008), pp.96-98.

- 99 -

このように，ＧＡＴＴ／ＷＴＯ規則にはエネルギーに関する明文の規定はないが，これらの規則があらゆる産品の取引に適用されることを想定している以上，エネルギーが産品である限り，すべてのＧＡＴＴ／ＷＴＯ規則はエネルギーの取引にも適用可能であると考えられ
なければならない。そこで次に，どのようなＧＡＴＴ／ＷＴＯ規則がエネルギー分野に適用されうるのかを確認しておこう。
(2) エネルギーに関連する適用可能なＧＡＴＴ／ＷＴＯ規則とその内容
実はＧＡＴＴ／ＷＴＯ規則がエネルギー分野に適用可能だとしても，明文での規定がない
以上，その適用においては不明確な部分が残らざるを得ない。例えば，ＧＡＴＴ／ＷＴＯ法における「エネルギー」とは何かという定義の問題は，ＧＡＴＴ／ＷＴＯ規則から一義的に導出することはできない。「エネルギー産品の貿易」や「エネルギー関連サービスの貿易」
についても同様のことが言える。
伝統的に，エネルギー産業ではエネルギー産品とエネルギー関連サービスとを区別はしてこなかったとされる。エネルギーサービスはエネルギー産品に付随する価値として認識されていたこともあり，両者を別個に扱うことはできないというのがその理由であった。確かに，産品とサービスとを区別してしまうと，国内法や国際法ではエネルギーを統合的に扱い規律するための適切な基礎が提供されることにはならない。例えば，電力は伝統的に産品ととらえられているが，その性質上，サービスの側面もあるといわれている。これは，エネルギー
を産品やサービスの観点から定義する明確な認識がないためであり，ＧＡＴＳにもエネルギーに関するサービスについて適切な定義が設けられていないのである40。このように，エネ
ルギーの多くの形態においては，その複雑な性質から，産品の貿易とサービスの貿易の両方の側面が問題となると考えなければならない41。
また，ＷＴＯ加盟国による同一の規制措置が貿易とサービスの双方に影響を及ぼしうるよ
うな場合には，これに対してＧＡＴＴとＧＡＴＳのいずれの協定も適用可能となるであろう
42。知的財産権の貿易が関係するような状況でも同様であり，その場合にはＧＡＴＴと知的所有権の貿易関連の側面に関する協定（ＴＲＩＰＳ協定）のいずれの義務も存在することに40

Th.Cottier, G.Malumfashi, S.Matteotti-Berkutova, O.Nartova, J.de Sépibus & S.Z.Bigdeli,

Energy in WTO Law and Policy, Working Paper No 2009/25 (Swiss National
Centre of Competence in Research, 2009), pp.3-7.
https://www.researchgate.net/publication/228548564_Energy_in_WTO_law_and_policy
41
電力は産品であるとともにサービスの側面を有することは広く認識されているが，天然ガスもまた同様である。天然ガスの探査と生産は石油の探査・生産ときわめて密接に結びついているが，輸送や分配についてはむしろ電力によく似た特徴を有するという。S.Zarrilli, “International Trade in
Energy Services and the Developing Countries”, in United Nations Conference on Trade andDevelopment, supra note 35, p.30.
42
Report of the Appellate Body, European Communities – Regime for the Importation, Saleand Distribution of Bananas, WT/DS27/AB/R, adopted 25 September 1997, para.221.

- 100 -

なる43。もっとも，そのように複数の協定の関連規定が同時に適用される状況では両者が抵触することもありうるであろうし44，そのような場合にいずれの規定が優先的に適用されるのかについてはＧＡＴＴ／ＷＴＯ規則上からは必ずしも明確ではない45。こうしたことから，
エネルギーに関連した協定を適用することには，その適用範囲も含め，一定の困難を伴うことも指摘しておく必要があろう。
ここでは，エネルギー問題について適用される可能性のあるＷＴＯ法のうちＧＡＴＴ規則
を中心に概観しておきたい46。
ＧＡＴＴの一般原則としては，まず，ＧＡＴＴ第１条の一般的最恵国待遇があげられる。
それによれば，ＷＴＯ加盟国はいずれも「同種の産品に」「即時かつ無条件に」最恵国待遇を許与しなければならない。したがって，ある国が特定の国からのエネルギー産品に何らかの利益を与えるような関税や国内措置などをとった場合，そうした利益は他のＷＴＯ加盟国
からの同種の産品にも同じ利益が拡大される。つまり，同種のエネルギー産品は，その原産地や仕向け先を理由として差別することはできないのである。
また，ＧＡＴＴ第３条にいう内国民待遇もエネルギー産品に適用可能である。この原則によれば，ＷＴＯ加盟国が外国品に対して同種の産品である国産品に対しては賦課していない
内国税を賦課し，その他法律等によっては差別的規制を行うことが禁止されるため，エネル
ギー産品の輸入に対して賦課される内国税は国産の同種のエネルギー産品に対してより高くないものでなければならない。
そのほか，ＧＡＴＴ第11条に規定されている数量制限の一般的廃止もエネルギー産品に適用される。ＧＡＴＴのパネルによれば，一定価格以下の産品の輸入制限がＧＡＴＴ第11条１項に違反するとされ47，またこれは一定価格以下の輸出制限の場合も同様であるという48。また，数量制限の一般的廃止の例外にあたる第11条２項も適用可能であり，例えば，あるエネ
ルギー産品が危機的に不足していることを示せば，「不可欠の産品」とみなされる当該産品

43

Report of the Panel, European Communities – Protection of Trademarks and Geographical
Indications for Agricultural Products and Foodstuffs , WT/DS290/R, adopted 20 April 2005,
para.7.244.
44
Report of the Appellate Body, Canada – Certain Measures Affecting the Automotive
Industry, WT/DS139/AB/R, WT/DS142/AB/R, adopted 19 June 2000, para.160. See also,
J.Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law. How WTO Law Relates to Other
Rules of International Law (Cambridge U.P., 2003), pp.403-405.
45
Report of the Panel, Canada – Certain Measures Concerning Periodicals , WT/DS31/R,
adopted 30 July 1997, para.5.17.
46
Selivanova, supra note 35, pp.13-20.
47
Report of the Panel, European Community Programme of Minimum Import Prices, Licenses andSurety Deposits for Certain Processed Fruits and Vegetables , L/4687, BISD 25S/68, adopted
18 October 1978, para.4.9.
48
Report of the Panel, Japan – Trade in Semi-conductors, L6309, BISD 35S/116, adopted 4
May 1988, para.105.

- 101 -

の輸出禁止や輸出割当てを課すことは可能となろう。
さらにこれら原則に対する例外規定としてのＧＡＴＴ第20条の一般的例外や第21条の安全保障のための例外もエネルギー産品の適用に関連する。前者の規定については，大気浄化法に基づく品質基準規則に従ってガソリンの国内販売の制限を行った米国に対してブラジルとベネズエラが申し立てた事案で問題となった49。後者についても，エネルギーの重要性を考えると，エネルギーに関係する貿易規制措置が正当化される余地がないわけではない。
ＧＡＴＴについてはこうした一般原則とその例外のほか，後述するように，ＧＡＴＴ第５条の通過，第17条の国家貿易企業などもエネルギー関連の適用条項としてあげられるであろう。
また，ＧＡＴＴ以外では，エネルギーサービスについてＧＡＴＳ，エネルギー産品への補助金問題では補助金及び相殺措置に関する協定（ＳＣＭ協定），エネルギー関連の投資については貿易に関連する投資措置に関する協定（ＴＲＩＭｓ協定），さらにエネルギー部門の技術移転問題ではＴＲＩＰＳ協定が関係する。
上記規則については，実際にもエネルギー分野での援用がみられる。最近ＷＴＯに加盟したロシアも，電気・ガスのアンバンドリングを強化するＥＵの第３次エネルギーパッケージについて，2014年４月に，ＧＡＴＴ第１条，第３条違反のほか，ＧＡＴＳ，ＳＣＭ協定，Ｔ
ＲＩＭｓ協定等の関連規定に違反するものとしてＷＴＯ紛争処理手続によりＥＵとその構成国との協議を要請し，2015年５月にはパネルの設置を要請した50。
このように，ＷＴＯの関連規則がエネルギー分野に適用されることについては，明文の規定はないものの，ＷＴＯ加盟国の実行から明らかに認められているということがいえよう。
エネルギー産品はＧＡＴＴ上の「産品(goods)」とみなされてきたのであり，またサービス
貿易分野においてもＷＴＯでの実行上51，エネルギーはサービスとしての側面が認められてきたのである52。

49

Appellate Body, United States – Standards
Conventional Gasoline, WT/DS2/AB/R, adopted 20 May 1996, pp.13-30.
Report

of

the

50

for Reformulated andEuropean Union and Its Member States – Certain Measures Relating to the Energy Sector ,Request for Consultations by the Russian Federation, WT/DS476/1, 8 May 2014; Request for
the Establishment of a Panel by the Russian Federation, WT/DS476/2, 28 May 2015. その後，2015年７月20日にパネル設置が決定され，その構成に手間取ったものの，2016年３月７日にＷＴＯ事
務 局 長 が 構 成 員 を 決 定 し （ Constitution of the Panel established at the Request of theRussian Federation, Note by the Secretariat, WT/DS476/3, 8 March 2016），2017年11月末現在も継続中である。
51
たとえばＷＴＯ加盟国が参照するＷＴＯ事務局作成のサービス分類によれば，エネルギーの流通や
パ イ プ ラ イ ン に よ る 燃 料 輸 送 も サ ー ビ ス の 一 種 に 数 え ら れ て い る 。 WTO, Service Sectoral
Classification List. Note by the Secretariat. MTN.GNS/W/120, 10 July 1991.
52
B.Huarte Melgar, The Transit of Goods in Public International Law (Brill, 2015), pp.237240.

- 102 -

２．ＷＴＯへのウクライナ及びロシアの加入に伴う約束（コミットメント）(1) ＷＴＯ加入時における加入議定書の締結の意義
ＷＴＯ加盟国が上記に見たＧＡＴＴ／ＷＴＯ規則の適用を受けるのは当然だが，そのほかある国等がＷＴＯに加入する場合には，加入交渉過程において他のＷＴＯ加盟国から特定の約束（コミットメント）を求められることが多く，それが加入時に締結される議定書（より正確には議定書中に援用されている作業文書のパラグラフ番号）で明記される。このため，
当該ＷＴＯ加盟国は，ＧＡＴＴ／ＷＴＯ規則のほか，こうした加入議定書における約束にも従わなければならない。以下，加入に至る手続を概観しよう。
ＷＴＯ協定第12条１項によると，「すべての国又は対外通商関係その他この協定及び多角間貿易協定に規定する事項の処理について完全な自治権を有する独立の関税地域」であれば，ＷＴＯへの加入は可能である。ただし，「自己と世界貿易機関との間において合意した条件」には従わなければならない。このため，他の加入申請国と同様，ウクライナもロシアも主権国家として地位からＷＴＯへの加入申請は可能だが，その際にはＷＴＯとの間で，実際には既存のＷＴＯ加盟国との間で加入の条件について合意しなければならなかった。
こうした加入条件をめぐる交渉は，加入申請を受け，関心を有するＷＴＯ加盟国が作業部会を設置することで開始される。この作業部会に対して，加入申請国は，経済政策や対外貿
易の状況，その関連国内法規，関税や輸入手続などの法制度といったことを含む自国の貿易体制についての説明資料を提出し，この資料を基礎に申請国と作業部会メンバー国との間でＷＴＯ規則と加入申請国の貿易体制についての検討作業が行われることになる。また，そのような多国間での交渉と並行して，加入申請国と作業部会のメンバー国が二国間で個別に自由化交渉を行うことも多い。こうした交渉プロセスを経て，作業部会は作業部会報告書及び加入議定書案を作成し，また関税の引下げや非関税障壁の撤廃といった自由化交渉を行った
二国間関係では関税譲許表やサービス分野の約束などを含んだ加入議定書附属書案が作成される。そしてＷＴＯの閣僚会議または一般理事会においてこれら加入議定書（附属書を含む）と作業部会報告書が加入国の３分の２以上の賛成多数を得て採択されると，加入申請国のＷＴＯ加入が認められることになり，加入申請国が必要な国内手続きを経て受諾書をＷＴＯ事
務局長に寄託して30日後に正式にＷＴＯ加入の効力が生じることになる53。現実には，新規加入に関してＷＴＯ加入国のコンセンサスを得るため 54，この交渉プロセスには長い時間が53

ＵＦＪ総合研究所新戦略部通商政策ユニット編『ＷＴＯ入門』（日本評論社，2004年）36-38頁。
See also, WTO, Technical Note on the Accession Process. Note by the Secretariat.
WT/ACC/10/Rev.4, 11 January 2010, pp.4-33.
54
通常は，加入申請国と二国間で交渉を行いたいと考える諸国は作業部会にも参加するため，利害関係国すべてが作業部会により作成される報告書に同意することから，ＷＴＯ閣僚会議や一般理事会では 全 会 一 致 で 加 入 が 承 認 さ れ る こ と に な る と い う 。 E.Neumayer, “Strategic Delaying andConcessions Extraction in Accession Negotiations to the World Trade Organization: An
Analysis of Working Party Membership”, World Trade Review, Vol.12, No.4 (2013), p.675.

- 103 -

必要とされる55。
このような交渉を経て加入の際に締結される加入議定書は，「ＷＴＯ協定の不可分の一部(an integral part of the WTO Agreement)」とされる。そうした趣旨の文言がこれまで締結された加入議定書に取り入れられてきたことは，ＷＴＯ事務局の作成した文書からも明らかである56。ＷＴＯ協定ではなく，加入議定書そのものにこうした文言が規定されることにより，加入議定書自体はＷＴＯ協定ではないにせよ，それがＷＴＯ協定と一体のものとして新加入国を法的に拘束することになるのである57。
ＷＴＯの紛争解決機関もまた，こうした加入議定書の文言に依拠して，加入議定書が「ＷＴＯ協定の不可分の一部」であることを確認するとともに，現実の紛争解決過程で加入議定書を解釈・適用してきた58。この加入議定書については，ＷＴＯ紛争解決手続了解の適用対象となる「対象協定」の一覧（同了解第１条及び同了解の附属書一参照）にその名称が掲げられていないことから，ＷＴＯ紛争解決機関による加入議定書の解釈・適用の法的根拠について議論がないわけではない59。しかし，紛争解決機関は，これまでのところ，あたかも加55

M.Matsushita, Th.Schoenbaum & P.C.Mavroidis, The World Trade Organization. Law, Practice,and Policy. Second edition (Oxford U.P., 2006), p.11. 交渉期間は長期化しており，初期の新規加入申請15か国の場合（1995年から2001年）の交渉期間は平均78か月であったが，2001年からの新規加入申請10か国の場合は，平均134か月であるという。交渉期間が長期化すればそれだけ経済的な利益が減少することになりかねないが，その間に外国からの援助等によりガバナンス能力を改善することで，ＷＴＯの基本原則を毀損することなく交渉期間を短縮させることが可能となる場合もある。
K.Jones & Y.Gai, “Joining the WTO: Why Does It Take So Long?” Open Economic Review,Vol.24 (2013), p.714.
56
WTO, Technical Note on the Accession Process. Note by the Secretariat . WT/ACC/10/Rev.3,
28 November 2005, p.43.
57
各加入申請国に求められる具体的なコミットメントは，直接加入議定書に規定されるのではなく，作業部会報告書の中で列挙され，列挙されたコミットメントが記載されたパラグラフが加入議定書において言及されることで，実際上，当該コミットメントが加入議定書に盛り込まれる形式となっている。これは，とりわけ中国のＷＴＯ加入申請に際して要求されたコミットメントが飛躍的に増加したことに対応した措置であり，それが現在では標準的な実行となっている。なお，中国の作業部会報告書は180頁343項という分量だったのに対し，ロシア加入申請に際しての作業部会報告書は612頁1451
項にも上っており，ロシアに対して相当数のコミットメントが求められたことを物語っている。
J.Y.Qin, “The Conundrum of WTO Accession Protocols: In Search of Legality andLegitimacy”, Virginia J.I.L., Vol.55 (2015), pp.393-394.
58
I.Van Damme, Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body (Oxford U.P., 2009), p.76.
e.g., Reports of the Panel, China – Measures Affecting Imports of Automobile Parts (China– Auto Parts), WT/DS339/R, WT/DS340/R, WT/DS342/R, adopted 18 July 2008, paras 7.740;
Reports of the Appellate Body, China – Measures Affecting Imports of Automobile Parts(China – Auto Parts), WT/DS339/AB/R, WT/DS340/AB/R, WT/DS342/AB/R, adopted 15 December
2008, paras.213-214; Reports of the Panel, China – Measures related to the Exportation of
Various Raw Materials (China – Raw Materials), WT/DS394/R, WT/DS395/R, WT/DS398/R, adopted
5 July 2011, paras. 7.713-7.714; Reports of the Appellate Body, China – Measures Related
to the Exportation of Various Raw Materials (China – Raw Materials), WT/DS394/AB/R,
WT/DS395/AB/R, WT/DS398/AB/R, adopted 30 January 2012, para.278.
59
M.Tyagi, “Flesh on a Legal Fiction: Early Practice in the WTO on Accession Protocols”,
Journal of International Economic Law , Vol.15, No.2 (2012), pp.391-441. ＷＴＯ協定第９条２- 104 -

入議定書が「対象協定」であるかのようにこれに言及し勧告を行ってきたとされる 60。しかも，最近では，被申立国のとった措置が当該被申立国の加入議定書に規定された義務に違反するとの認定がなされた事例もあり61，ＧＡＴＴほかのＷＴＯ諸協定自体の違反のほか，それと「不可分の一部」である加入議定書が定める義務の違反も紛争解決機関による認定の対象となっていることは注目に値する。
このように，ＷＴＯに加入する際に締結する加入議定書での義務も紛争解決機関の解釈・適用の対象となることから，ウクライナとロシアがそれぞれ締結した加入議定書の内容を確認しておくことが必要となる。
(2) ウクライナの加入議定書における「通過の自由」の取り扱い
ウクライナが1993年11月30日にＷＴＯへの加入申請を行ったことから，これに伴いウクライナの加入に関する作業部会が設置された。その後，米国やオーストラリア，日本などＷＴ
Ｏ加入国との二国間交渉と並行して，作業部会でも，農業，輸出規制，サービス市場へのア
クセス，技術的規制システムの調和，ウクライナにおける衛生・植物衛生・家畜衛生に関する規制の適用，貨物の貿易に影響を与える国内政策，知的財産権保護といった問題について
ウクライナと交渉が進められた62。その結果，最終的にこの作業部会が報告書を公表したのはほぼ15年後の2008年１月25日である。
この作業部会報告書によると，ウクライナはエネルギーについて特別な注意を払っていたことが読み取れる。たとえば，物品の通過輸送に係るＧＡＴＴ第５条に関連して，ウクライ
ナは，「物品（エネルギーを含む）の通過輸送についての課徴金を規律するような，物品の通過を規律する自国の法律，規則及びその他の措置をすべて，1994年のＧＡＴＴ第５条の規定及びＷＴＯ協定のその他の関連規定に合致して」適用することを約束し，これを作業部会

項に従い，加入議定書の解釈権は紛争解決機関にではなく，閣僚会議及び一般理事会にあるという主張 に つ い て ， see. J.Liu, “Accession Protocols: Legal Status in the WTO Legal System”,
Journal of World Trade, Vol.48, No.4 (2014), pp.761-762.
60
M.Kennedy, “The Integration of Accession Protocols into the WTO Agreement”, Journal ofWorld Trade, Vol.47, No.1 (2013), pp.50-51. Reports of Appellate Body, China – Measures

Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications andAudiovisual Entertainment Products, WT/DS363/AB/R, adopted 21 December 2009, para.417.
61
Reports of the Panel, China – Measures Related to the Exportation of Rare Earths,
Tungsten, and Molybdenum (China – Rare Earths), WT/DS431/R, WT/DS432/R, WT/DS433/R,
adopted 26 March 2014, para.7.48. なお，この事件の上級委員会もパネルの判断を支持している。
Reports of the Appellate Body, China – Measures Related to the Exportation of Rare Earths,
Tungsten, and Molybdenum (China – Rare Earths), WT/DS431/AB/R, WT/DS432/AB/R,
WT/DS433/AB/R, adopted 7 August 2014.
62
A.Shnyrkov, A.Rogach & A.Kopystyra, “Ukraine’s Joining the WTO: Realities andChallenges”, Transition Studies Review, Vol.13, No.3 (2006), pp.518-519. その他，ＷＴＯ加入に際してはウクライナと関係地域経済統合システムとの関係についても問題となった。
V.Pogoretskyy & S.Beketov, “Bridging the Abyss? Lessons from Global and Regional
Integration of Ukraine”, Journal of World Trade, Vol.46, No.2 (2012), pp.457-484.

- 105 -

もテイク・ノートした63。通過に関するウクライナの約束は，特にエネルギーに言及した点でこれまでと異なるものだったのである64。
こうしたウクライナの姿勢に対しては，他のＷＴＯ協定締約国からは，ＧＡＴＴ第５条によれば法律で運送者が最も経済的な通過経路を選択することは可能とされているのに，物品の移動について特定の経路を指定したウクライナ国内法はこの規定と両立しないのではないかといった主張や，通過物品には通過のコストにあたる一定の経費を除き税金が免除されるのだから，これに課徴金が課されることが合理的なのかという疑問の声が上がったという。
結局，ウクライナは，最も経済的な経路を運送業者も選択することが可能であり，課徴金についても，それは通過のコストにあたる部分だから合理的であると反論して，上記のコミッ
トメントにとどまることになったのである65。
その後，2008年２月５日に加入議定書について合意に達し，一般理事会が決定を行った後66，その３か月後の５月16日にウクライナはＷＴＯへの正式加入を果たした。この加入に際してウクライナは，ＧＡＴＴ第５条関連ではパイプラインに特定して特別なコミットメントを行っているわけではなく，あくまで物品の通過輸送一般についての言及にとどまっている。
しかし，前述のように，同じコミットメントにおいて物品にエネルギーが含まれることを明示してＧＡＴＴで明示された義務を超えた義務を引き受けていることのほか 67，幹線パイプ
ラインによる石油や天然ガスの輸送に課税を認める国内法令が作業部会報告書でも確認されていることから68，天然ガスのパイプライン輸送にＧＡＴＴ／ＷＴＯ規則の適用が想定されていたのは疑いのないところである。しかも，欧州地域において広範に展開するパイプライ
ンのネットワークを考慮すれば，こうしたコミットメントはウクライナ一国のみにかかわるものではなく，他の関係諸国にも影響を与えることが予想された。実際，その後，ウクライ
ナは他のＷＴＯ加入申請国に対して同様のコミットメントを受け入れるように働きかけを強めたとされており69，それはロシアのＷＴＯ加入の際にも実現することになったのである。
(3) ロシアの加入議定書
ロシアは，ウクライナの申請より半年ほど早く，1993年６月に加入申請を行っている。そ63

Report of the Working Party on the Accession of Ukraine to the World Trade Organization ,WT/ACC/UKR/152, 25 January 2008, para.367.
64
G.Marceau, “The WTO in the Emerging Energy Governance Debate”, in Pauwelyn (ed.),supra note 7, pp.32-33.
65
Report of the Working Party on the Accession of Ukraine to the World Trade Organization ,WT/ACC/UKR/152, paras.362-363.
66
Accession of Ukraine, Decision of 5 February 2008, WT/L/718, 13 February 2008.
67
G.Marceau, “The WTO in the Emerging Energy Governance Debate”, Proceedings of American
Society of International Law, 2012, p.387.
68
Report of the Working Party on the Accession of Ukraine to the World Trade Organization ,Table 7: Services Subject to State Regulation of Prices or Taxes.
69
G.Marceau, “The WTO in the Emerging Energy Governance Debate”, Global Trade andCustoms Journal, Vol.5 (2010), p.88.

- 106 -

の後，審議を経て，ロシアＷＴＯ加入に関する作業部会の報告書が公表されたのは，ウクライナの作業部会報告書の公表よりおよそ４年後の2011年11月17日であった。最終的にＷＴＯ加入までおよそ18年もの年月を費やすことになったが70，ここまで加入交渉が長引いたのは，
ロシアのＷＴＯ加入に関する作業部会に参加する国がきわめて多く，加入交渉における合意形成を著しく困難にさせたことがあげられる71。また，ロシアが関係する地域経済統合シス
テムとＷＴＯ体制との整合性の問題のほか 72，ＷＴＯ体制に適合するようにロシアの貿易関連に関連する様々な法制度等の変更や改善が大幅に求められたこともその原因といえよう。
たとえばエネルギー問題について言えば，2004年から2008年にかけてプーチンの下で石油や天然ガスといった資源供給の部門で国家による統制を強化する方向に進み，経済構造改革を追及するというロシアのコミットメントに対して他の諸国は懐疑的な目を向けていた73。また，ＥＵや米国からは，以前より，ロシアによる天然ガスの価格を輸出用と国内用とに分ける二重価格制度が採用されていたことなどが問題視されていたこともある74。とくにエネル
ギーの生産とその輸送ネットワーク活動の分離を主要政策として打ち出しているＥＵとの関係では，パイプラインによる天然ガスの輸送について適用されるＧＡＴＴ第５条２項もまたロシアのＷＴＯ加入交渉で扱われるべきテーマであったという 75。ただし，こうした問題に関して関係国と協議する二国間交渉については2009年までにほぼ完了し，2008年に勃発した武力紛争の影響でロシアのＷＴＯ加入に最後まで難色を示したＷＴＯ加盟国ジョージアとの間の交渉も，スイスの献身的な外交努力により，2011年には加入条件につき合意に到達したのである76。
最終的に作業部会が作成した報告書の中で，ロシアもまた，ウクライナと同様に，エネル
70

ロシアのＷＴＯ加入交渉過程について，see, Ch.J.Schewe, “Russia in the WTO: The Bear on a
Leash? Russia in International Trade Disputes and the Added Value of a WTO Membership”,
Journal of World Trade, Vol.47, No.6 (2013), pp.1192-1193.
71
金野雄五「ロシアのＷＴＯ加盟～中長期的には行政手続きの簡素化・効率化と汚職撲滅が鍵に～」『 み ず ほ 総 研 論 集 』 2012 年 Ⅱ 号 （ 2012 年 ） 47 頁 。 http://www.mizuhori.co.jp/publication/research/pdf/argument/mron1210-3.pdf
72
W.E.Butler, “Russia and the WTO System: Law, Regionalism, and Politics”, The
University of Memphis Law Review, Vol.44 (2014), pp.599-617.
73
W.H.Cooper, Russia’s Accession to the WTO and its Implications for the UnitedStates (Congressional Research Service, 2012), p.4.
https://www.fas.org/sgp/crs/row/R42085.pdf
74
S.Ripinsky, “The System of Gas Dual Pricing in Russia: Compatibility with WTO Rules”,
World Trade Review, Vol.3, No.3 (2004), pp.463-481; H.Zimmermann, “Realist Power Europe?
The EU in the Negotiations about China’s and Russia’s WTO Accession”, Journal of Common
Market Studies, Vol.45, No.4 (2007), p.825.
75
K.Grewlich, “International Regulatory Governance of the Caspian Policy Game”, Journalof Energy & Natural Resources Law, Vol.29 (2011), p.113.
76
Cooper, supra note 71, p.5; D.Warner, “Moving Borders: Russia’s Creative Entry into
the World Trade Organization (WTO)”, Alternatives: Global, Local, Political, Vol.39, No.2
(2014), pp.90-107.

- 107 -

ギー問題に関して特にＧＡＴＴ第５条との関係でのコミットメントを明確にした。すなわち，
この作業部会報告書によると，ロシアは，ＷＴＯ加入に際して以下のような約束を確認したという。まず，道路，鉄道及び航空機による貨物（エネルギーを含む）の通過輸送についての課徴金，並びに通過との関連で課されるその他の課徴金や関税を規律するような，物品の通過を規律する自国の法律，規則，及びその他の措置を，1994年のＧＡＴＴ第５条の規定及びＷＴＯ協定のその他の関連規定に合致して適用するということである。また，通過との関連で課される課徴金や関税の適用や内容に関する法律及び規則はすべて加入日から公表されるとともに，関係締約国からの書面による要請を受けて，関税により得られた歳入及びそれと関連するサービスを提供するためのコストに関する情報を当該締約国に提供することにな
り，情報の透明性が確保されることもあわせて約束するものとされた77。ＷＴＯ協定締約国の一部には，運送会社に対するロシア当局の関税手続の不明確さについての不信感があり，通過の際に課される関税についての国内法規則がＧＡＴＴ第５条と合致しているかが疑問とされていたためである78。
こうして，ロシアもまたウクライナと同様に，ＧＡＴＴ第５条に基づく通過の自由をエネ
ルギーの輸送にも適用する約束を確認した。通過の自由に関しては，ロシアも中央アジア諸国からの天然ガス輸送の通過国であることから，ガスプロム社が支配するガス輸送ネットワ
ークへのアクセスを開放するかがＷＴＯ加入に際して注目されるところであったが 79，少な
くとも作業文書上のコミットメントとしてはウクライナと同様の追加的約束を行っているといえよう。
この報告書を受けて，2011年12月16日にＷＴＯ閣僚会議の決定で，ロシアの加入議定書が合意され，作業部会報告書であらわされたロシアによるコミットメントもこの議定書で確認された80。そしてようやく2012年８月22日にロシアはＷＴＯに正式に加入することができた
のである。

77

Report of Working Party on the Accession of the Russian Federation to the World Trade
Organization, WT/ACC/RUS/70 WT/MIN(11)/2, 17 November 2011, para.1161.
78
Ibid., para.1152.
79

P.Milthorp & D.Christy, “Energy Issues in Selected WTO Accessions”, in Y.Selivanova(ed.), Regulation of Energy in International Trade Law. WTO, NAFTA and Energy Charter(Kluwer Law International, 2011), pp.294-295.
80
Accession of the Russian Federation, Decision of 16 December 2011, WT/MIN(11)/24
WT/L/839, 17 December 2011. ただし，エネルギー原材料の二重価格制度のようなエネルギー関連事項についてＷＴＯ加盟国間でコンセンサスに達していないこともあり，エネルギー分野においてロシ
アはＷＴＯ規則以上のコミットメントを負うことはほとんどなかったという。 A.Marhold, “TheWorld Trade Organization and Energy: Fuel for Debate”, ESIL Reflections, Vol.2, Issue 8,30
September
2013,
p.5.
http://www.esil-sedi.eu/sites/default/files/Marhold%20%20ESIL%20Reflections.pdf- 108 -

Ⅳ

ＧＡＴＴ第５条とロシア・ウクライナ間天然ガス紛争

１．ＧＡＴＴ第５条の内容
まず，ＧＡＴＴ第５条の内容を確認しておこう。同条は以下のように規定している81。

１

貨物（手荷物を含む。）及び船舶その他の輸送手段は，一締約国の領域のそれらの通過が，積換，倉入れ，荷分け又は輸送方法の変更を伴うかどうかを問わず，その締約国の国境外から始まり国境外に終るその通過の全行程の一部にすぎないときは，その領域を

81

ＧＡＴＴ第５条の英文は以下の通り。
Article V Freedom of Transit
1. Goods (including baggage), and also vessels and other means of transport, shall bedeemed to be in transit across the territory of a contracting party when the passage
across such territory, with or without trans-shipment, warehousing, breaking bulk, orchange in the mode of transport, is only a portion of a complete journey beginning andterminating beyond the frontier of the contracting party across whose territory the
traffic passes. Traffic of this nature is termed in this article "traffic in transit".
2. There shall be freedom of transit through the territory of each contracting party, via
the routes most convenient for international transit, for traffic in transit to or fromthe territory of other contracting parties. No distinction shall be made which isbased on the flag of vessels, the place of origin, departure, entry, exit or
destination, or on any circumstances relating to the ownership of goods, of vessels orof other means of transport.
3. Any contracting party may require that traffic in transit through its territory beentered at the proper custom house, but, except in cases of failure to comply withapplicable customs laws and regulations, such traffic coming from or going to theterritory of other contracting parties shall not be subject to any unnecessary delays
or restrictions and shall be exempt from customs duties and from all transit duties orother charges imposed in respect of transit, except charges for transportation or thosecommensurate with administrative expenses entailed by transit or with the cost ofservices rendered.
4. All charges and regulations imposed by contracting parties on traffic in transit to orfrom the territories of other contracting parties shall be reasonable, having regard to
the conditions of the traffic.
5. With respect to all charges, regulations and formalities in connection with transit,
each contracting party shall accord to traffic in transit to or from the territory of
any other contracting party treatment no less favourable than the treatment accorded totraffic in transit to or from any third country.
6. Each contracting party shall accord to products which have been in transit through theterritory of any other contracting party treatment no less favourable than that which
would have been accorded to such products had they been transported from their place oforigin to their destination without going through the territory of such othercontracting party.
Any contracting party shall, however, be free to maintain its
requirements of direct consignment existing on the date of this Agreement, in respectof any goods in regard to which such direct consignment is a requisite condition ofeligibility for entry of the goods at preferential rates of duty or has relation to thecontracting party's prescribed method of valuation for duty purposes.
7. The provisions of this Article shall not apply to the operation of aircraft in transit,
but shall apply to air transit of goods (including baggage).

- 109 -

通過しているものとみなす。この種の運送は，この条において「通過運送」という。
２

他の締約国の領域へ向かうか又は他の締約国の領域から来る通過運送に対しては，国際通過に最も便利な経路によつて各締約国の領域を通過する自由を与えなければならない。
船舶の国籍，原産地，仕出地，入国地，出国地若しくは仕向地による差別，又は貨物若
しくは船舶その他の輸送手段の所有の事情に基く差別を設けてはならない。

３

締約国は，自国の領域を通る通過運送について関係税関で所定の手続に従うことを要求することはできるが，関税に関して適用される法令を遵守しなかつた場合を除くほか，
他の締約国の領域から来るか又は他の締約国の領域へ向かう通過運送を不必要に遅延させ，又は制限してはならず，また，その通過運送について，輸送料金又は通過に伴う行政的経費若しくは提供された役務の費用に相応する課徴金を除くほか，関税及びすべての通過税その他の通過に関して課せられる課徴金を免除しなければならない。

４

他の締約国の領域へ向かうか又は他の締約国の領域から来る通過運送について締約国が課するすべての課徴金及び規則は，その運送の条件を考慮した合理的なものでなければ
ならない。

５

各締約国は，通過に関するすべての課徴金，規則及び手続に関し，他の締約国の領域へ向かうか又は他の締約国の領域から来る通過運送に対し，第三国へ向かうか又は第三国から来る通過運送に許与する待遇より不利でない待遇を許与しなければならない。

６

各締約国は，他の締約国の領域を通過してくる産品に対し，その産品が当該領域を通過しないで原産地から仕向地へ輸送される場合に許与する待遇より不利でない待遇を許与しなければならない。もつとも，締約国は，直接運送が特恵税率による輸入のための適格要件となつている場合又は当該締約国の関税上の評価方法と関連がある場合の貨物に関し，この協定の日付の日に存在する直接運送の要件を維持することができる。

７

この条の規定は，航空機の通過航行には適用しないが，貨物（手荷物を含む。）の空路による通過には適用する。

このＧＡＴＴ第５条は，貨物の「通過運送(traffic in transit)」に対して基本的に制限を加えずに自由を与えることをその内容としており，ＧＡＴＴ／ＷＴＯ加盟国の領域を通って輸送される貨物について通過の自由を保障することを目的として定められた 82。そしてこ82

ＧＡＴＴ第５条１項及び２項第２文は，1921年に採択された「通過ノ自由ニ関スル條約」（バルセロナ条約）及び「同規程」の条文を基礎としている。WTO, “Article V: Freedom of Transit”, inAnalytical Index of the GATT, 2012, p.214; Convention and Statute on Freedom of Transit,
adopted on 20 April 1921, LNTS, Vol.7, p.11. ＧＡＴＴ第５条とバルセロナ条約の違いについては ， see, Ch.M.Valles, “Article V”, in R.Wolfrum, P.-T.Stoll & H.P.Hestermeyer (eds.),
WTO – Trade in Goods (Brill, 2010), p.185. なお，日本はこのバルセロナ条約及規程を1924年２月20日に批准・公布している。
『官報 号外』（大正十三年二月二十日）１-11頁。

- 110 -

の目的を達成するために第５条では，不必要な遅延や制限を課したり不合理な課徴金を課したりすることによって通過運送を妨げてはならないという義務（同３項及び４項）と，すべての締約国の通過産品に最恵国待遇を許与する義務（同５項及び６項）が定められている83。
第５条１項は，「通過運送」の定義を定めており，一締約国領域での貨物や輸送手段の通過が「その締約国の国境外から始まり国境外に終るその通過の全行程の一部にすぎない」ものが領域の通過であり，この種の運送が「通過運送」であるとされている。ここでは貨物等の原産地国や仕出地国，貨物等の通過国，そして貨物等の仕向地国という３つの国の存在が想定されている。いずれの国もＷＴＯ加盟国でなければＧＡＴＴ第５条は適用できないとする見解もあるが84，必ずしも３ヵ国すべてがＷＴＯ加盟国である必要はない。第5条1項には適用範囲に関する規定は設けられていないものの，同条２項では「他の締約国の領域へ向かうか又は他の締約国の領域から来る通過運送」となっており，「‥へ向かうか又は‥から来る(to or from)」いう文言があることを考慮すると，貨物等の通過国と，その仕出地国または仕向地国のいずれかがＷＴＯ加盟国であれば第５条が適用されると考えるべきであろう 85。
ロシア・ウクライナ間の天然ガス紛争において，ロシア産の天然ガスがウクライナを経由してＥＵ構成国に供給される場合には，いずれの原産地国・仕出地国，通過国，仕向地国のいずれもＷＴＯの加盟国であることからＧＡＴＴ第５条は適用されることになる86。
この通過運送には「各締約国の領域を通過する自由を与えなければならない」として通過の自由を規定するのが第５条２項である。この第５条第２項は，第１文でＷＴＯ加盟国に対して国際通過に「最も便利な経路(the routes most convenient)」を通じて通過の自由を許与する義務を課す一方，第２文において，ＧＡＴＴ全体においてと同様，通過の自由に関しても通過国は第三国に対して最恵国待遇を与えることを定めている。「最も便利な経路」は通過の自由に一定の制限を課しうる文言であり，その意味については後で検討する。後者の最恵国待遇は，コロンビア入港規制措置事件パネル報告によると，明示の規定はないものの，
第５条１項の「通過運送」にも拡大されるという。したがって，ＷＴＯ加盟国からの貨物について，それが国際通過の手続にある場合には，同一の程度のアクセスと同等の条件が確保

83

Note by the Secretariat, Article V of GATT 1994 – Scope and Application, TN/TF/W/2, 12January 2005, p.4, para.11. See also, Report of the Panel, Columbia – Indicative Prices
and Restrictions on Ports of Entry, WT/DS366/R, adopted 20 May 2009, para.7.387.
84
R.Bhala, Modern GATT Law: A Treatise on the General Agreement on Tariffs and Trade(Sweet & Maxwell, 2005), p.472.
85
Valles, supra note 82, p.186.
86
逆に仕出地国も仕向地国もＷＴＯ加盟国ではなく，通過国のみＷＴＯ加盟国である場合は，ＧＡＴ
Ｔ第５条２項は適用されない。これは同条３項，４項，及び５項においても同様である。ただ，同条６項には「‥へ向かうか又は‥から来る」という文言がないため，通過国だけがＷＴＯ加盟国の場合にも適用が可能であるという。B.Kurmanov, “Transit of Energy Resources under GATT Article
V”, Transnational Dispute Management , January 2013, pp.10-11. http://www.transnationaldispute-management.com/article.asp?key=1988- 111 -

されなければならないことになる87。
第５条における最恵国待遇はその５項及び６項にも登場する。第５条５項での「不利でない待遇」に関係するのは，「通過に関するすべての課徴金，規則及び手続」であり，明示的にはこれらに関する差別的な措置を禁止しているにすぎない。このため，インフラへのアクセスに関する措置を含むその他の差別的措置について最恵国待遇が求められるかは明確ではないとも言える88。また第５条６項によると，「他の締約国の領域を通過してくる産品」に対して，当該領域を通過せずに原産地から仕向地に輸送される場合と比べて「不利でない待遇」が与えられなければならない89。
他方，第５条の３項と４項は，関税や通過税，輸送料金，行政的経費，課徴金等に関係する規則を定める。３項によれば，通過国は自国を通過する運送について税関で手続きを行うよう求めることは可能だが，通過運送を不必要に遅延させたり，制限したりすることは禁止
され，輸送料金や行政・サービスの費用を除き，税や課徴金を課してはならない。したがって，通過国が課しうる正当な料金・費用は，輸送料金と，通過に伴う行政的経費及び提供された役務の費用の２種類となる90。また，４項は，通過運送に課される課徴金や規則は「その運送条件を考慮した合理的なもの」でなければならないとされる。なお，３項の「課徴金(charge)」は通過活動にかかる税のことであり，政府所有のインフラを利用する際の輸送料金や行政的費用を指す４項の「課徴金(charge)」とは区別される91。
こうしたＧＡＴＴ第５条の規定に対しては，その内容がきわめて不十分であるという批判が向けられてきた。たとえば，固定式インフラを通じたエネルギー運送に適用可能なのか不明確である，第５条での内国民待遇が制限的にすぎる，エネルギー輸送に必要な新たなインフラへの投資や建設をＷＴＯ加盟国に義務付ける権限を定めていない，エネルギー関連のイ
ンフラへのアクセスを支配しているエネルギー関連会社への第５条の適用可能性があいまいである，といった批判である92。以下では，ロシア・ウクライナ間天然ガス紛争にかかわる

87

Report of the Panel, Columbia – Indicative Prices and Restrictions on Ports of Entry ,WT/DS366/R, adopted 20 May 2009, paras.7.397-7.402.
88
L.L.Herman, “Beyond the WTO: Regional and Bilateral Rules Affecting Energy and Energy
Investments”, in Pauwelyn (ed.), supra note 7, p.46.
89
パネルによれば，第５条６項は国際通過の産品の最終仕向地がその領域となる締約国に適用されると い う 。 Report of the Panel, Columbia – Indicative Prices and Restrictions on Ports ofEntry, WT/DS366/R, adopted 20 May 2009, para.7.475.
90
WTO Secretariat, Council for Trade in Goods, Article V of GATT 1994 – Scope andApplication, G/C/W/408, 10 September 2002, p.8.
91
P.Ugaz, “Prospects for a Transit Regime on Energy in the WTO”, Agenda Internacional,
Año XVIII (2011), p.263.
92
R.Leal-Arcas & E.S.Abu-Gosh, “Energy Trade as a Special Sector in the WTO: UniqueFeatures, Unprecedented Challenges and Unsolved Issues”, Indian Journal ofInternational Economic Law, Vol.VI (2014), p.25.
https://www.nls.ac.in/resources/ijiel2014.pdf- 112 -

ＧＡＴＴ第５条の問題点をいくつか取り上げて検討することにしたい。

２．ロシア・ウクライナ間天然ガス紛争における「通過の自由」の問題点(1) 「通過運送」にパイプラインが含まれるかロシアからウクライナを経由してＥＵに供給される天然ガスはパイプラインを利用して運版される。このため，こうしたパイプライン輸送がＧＡＴＴ第５条１項の「通過運送」に含まれるかが問題となる。
エネルギーそれ自体はＧＡＴＴ第５条にいう「貨物(goods)」であり，同条が適用されるという見解が有力である93。たとえば石油については，クロアチアによる石油の通過に関連した措置（原油と石油製品の道路での通過運送を国境で禁止）がＧＡＴＴ第５条２項３項及び６項に違反すると物品の貿易に関する理事会の席上でスロベニアが主張した際，クロアチ
アも含め他のＷＴＯ加盟国は本件への同条の適用それ自体について問題とすることはなかった94。天然ガスもまた，パイプラインの通過については第５条が適用可能だとする見方が一
般的に受け入れられているという95。もっとも，ＷＴＯ法における産品とサービスの区別基
準をその貯蔵可能性に求める見方によれば96，確かに石油や天然ガスはともかく，貯蔵ができない電力は「産品(goods)」ではなく「サービス」だという主張もないわけではない97。しかし，そのような性格を有する電力についてもＷＴＯ加盟国の意見では「産品(commodity）」という位置づけであったし，ドーハ・ラウンドの交渉でも電力は石油・ガスとともに「産品」として扱われていたという 98 。このように，石油や天然ガスが通過国を通れば，これらは「貨物」としてＧＡＴＴ第５条１項にいう「通過運送」になることは間違いない。
したがって，ここでのＧＡＴＴ第５条との関連での問題は，パイプラインやグリッドのよ
うな固定式施設により輸送される石油・ガス・電力が「貨物」かどうかではなく，むしろそうした固定式施設・インフラそのものが同条1項にいう「通過運送」の定義に含まれるかと

93

M.G.Desta, “The GATT/WTO System and International Trade in Petroleum: An Overview”,

Journal of Energy & Natural Resources Law , Vol.21 (2003), p.398.
94
Council for Trade in Goods, Minutes of Meeting, Held in the Centre William Rappard on 22
and 27 March 2002, G/C/M/59, 22 April 2002, paras.3.1-3.11. See also, Communication fromthe Republic of Slovenia, G/C/W/346, 5 February 2002, G/C/W/346/Add.1, 1 March 2002;
Communication from the Republic of Croatia , G/C/W/360, 18 March 2002. 本件は，その後，二国間 協 議 で 解 決 し た と い う 。 Note by the Secretariat, Article V of GATT 1994 – Scope andApplication. TN/TF/W/2, 12 January 2005, para.38.
95

K.Hobér, “Recent Trends in Energy Disputes”, in Talus (ed.), supra note 9, p.239.
WTO Secretariat (ed.), Guide to the GATS. An Overview of Issues for Further
Liberalization of Trade in Service (Kluwer Law International, 2001), p.261.
97
J.Owen Saunders, “GATT, NAFTA, and the North American Energy Trade: A Canadian
Perspective”, Journal of Energy & Natural Resources Law, Vol.12 (2004), p.5.
98
D.Azaria, “Energy Transit under the Energy Charter Treaty and the General Agreement on
Tariffs and Trade”, Journal of Energy & Natural Resources Law , Vol.27 (2009), pp.565-566.
96- 113 -

いう点である99。そこでの「船舶その他の輸送手段」の解釈として，海路を用いる船舶やはしけ，陸路である道路や線路を使用するトラックや列車が「貨物」を運搬するというのが本来想定されていた状況であり，固定式施設であるパイプラインを使って石油や天然ガスを輸送することまで含まれるのか，車や鉄道，船舶と同じようにパイプラインを扱っていいのかという問題がここには表れているとみることもできるであろう。このため，ＧＡＴＴ第５条が対象とする「通過運送」は既存のインフラの利用に限るのであり，固定式施設の建設までを含むものではないことから，「貨物」またはそうした貨物の輸送に供される可動式の手段のみが「通過運送」となりうると主張されることもある100。実際，ロシア自身は，パイプラ
インは列車や船と異なり移動しないため，そうした固定式インフラで貨物が輸送される場合の定義には含まれないと主張していた。線路は動かないが，列車があってこその線路なのだから，列車と線路は一体として考えられるので輸送手段の範疇に入る一方，パイプラインはそうではないというのがその理由である101。
もっとも，パイプラインのような固定式インフラにより輸送される貨物を通過運送から排除する積極的な解釈はＧＡＴＴ第５条の文言には見られない102。実際，ＷＴＯ加盟国の中には，たとえばスイスのように，電力用の送電線網やパイプラインもＧＡＴＴ第５条の輸送手段に含めるべきだと主張する国も存在した。とりわけＥＵは，ＷＴＯの貿易促進化交渉開始を前にして，「空路，道路，鉄道または船舶といった「伝統的な」通過形態のほか，パイプ
ラインやその他の手段を通じた石油・ガスおよび他の製品の運搬(carriage)もまた通過の範囲内に入りうることに留意すべきである」として，無差別とすべき輸送形態の中にパイプラ
インも含めて検討されるべきであることを示唆していたのである103。このことを裏付けるように，2005年から実質的に開始されたＷＴＯの貿易円滑化交渉においても，ＧＡＴＴ第５条との関連の加盟国提案の中には，パイプラインのように貨物を移動させる能力を有する固定
99

この点は学説でも分かれるところであり，コロンビア入港規制措置事件のパネル報告でも扱われていない。R.Leal-Arcas & A.Filis, Inter-State Cooperation in Energy Transit .
UNU-CRIS Working Papers, W-2015/2, pp.14-15.
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2589004
100
Azaria, supra note 98, pp.569-570.
101
G.Marceau, “The WTO in the Emerging Energy Governance Debate”, p.89; P.Ugaz,“Prospects for a Transit Regime on Energy in the WTO”, Agenda Internacional, Año XVIII(2011), p.285.
102
M.Cossy, “Energy Trade and WTO Rules: Reflexions on Sovereignty over Natural Resources,
Export Restrictions and Freedom of Transit”, European Yearbook of International Economic
Law, Vol.3 (2012), p.297.
103
WTO Trade Facilitation – Strengthening WTO Rules on GATT Article V on Freedom ofTransit. Communication from the European Communities. G/C/W/422, 30 September 2002, p.5.
このような通過形態の定義の拡大には，エネルギー供給国や通過国が数多くＷＴＯに加入している文脈が反映されていることは後にＥＵも認めている。 Negotiating Group on Trade Facilitation,
Summary Minutes of the Meeting held in the Centre William Rappard on 15-16 February 2006,
TN/TF/M/12, 29 March 2005, para.110.

- 114 -

式施設それ自体も含めて通過手続を検討したものもある104。しかし，他方，上記ＥＵのような定義についてはより明確さを求める見解や105，ＧＡＴＴ第５条の「通過運送」にパイプライン輸送を含めることに消極的な意見も強かった106。
その結果として，2013年の統合テキスト案（改訂第18版）第11条１項では選択肢として明記されていた固定式インフラ，パイプライン，電力グリッドといった用語は107，経緯はつまびらかではないが108，2014年11月に最終的に一般理事会で採択された貿易円滑化協定ではすべて姿を消した。これらに代わり，その第11条５項では，「加盟国は，実行可能な時は，通過運送のために物理的に別個の基盤（例えば，車道，係留場所，それらに類似するもの）を利用可能なものにするよう奨励される。」という文言に変更されたのである 109。はたしてこの規定ではパイプライン輸送がその対象になっているのであろうか。もしこの協定の成立によりパイプラインがＧＡＴＴ第５条の適用対象となるとすれば，それは同条項にいう「それらに類似するもの」にパイプラインが入るという解釈をとらなければならない。その場合には，ウィーン条約法条約第31条３項(a)に従い，貿易円滑化協定を「条約の解釈又は適用に
104

輸送手段に関する無差別待遇の確保を求めたＥＣ提案では，パイプラインへの明示の言及がある。
TN/TF/W/35, 29 April 2005, p.2, para.5. また，「通過運送」の定義の明確化を規定したアルメニ
ア・カナダ・ＥＣ・日本・キルギス・モンゴル・ニュージーランド・モルドバ提案では，「貨物（特にパイプラインのような固定式インフラ，手荷物および人の持ち物で輸送手段として機能する所持品を通じて移動する貨物を含む）と輸送手段は，‥‥」としている。TN/TF/W/79, 15 February 2006,
p.5. See also, TN/TF/W/113（アルメニア・EC・キルギス・モンゴル・マケドニア・モルドバ提案）,
6 June 2006, p.1, para.1; TN/TF/W/133/Rev.3（マケドニア・モンゴル・スイス・スワジランド提案）, p.1, para.1.
105
Negotiating Group on Trade Facilitation, Summary Minutes of the Meeting held in theCentre William Rappard on 13-14 June 2005, TN/TF/M/6, 10 August 2005, paras.269, 319, 387.
106
貿易円滑化交渉の会合に出席していた世界税関機構（ＷＣＯ）事務局によると，2009年６月の会
合におけるマケドニア・モンゴル・スイス・スワジランド提案(TN/TF/W/133/Rev.3)の審議の際，固定式インフラによるエネルギー産品の通過が議論され，そうした通過は特殊なケースであるから一般化になじまず，エネルギー分野と両立するように新たな規定を置くべきという意見や，さらにパイプ
ラ イ ン は 輸 送 手 段 と み な さ れ る べ き で は な い と い う 主 張 も あ っ た と い う 。 Note for the WCO
Informal Study Group on the WTO Trade Facilitation Negotiations (Subject: WTO TFNG meetingfrom 29 June to 3 July 2009), 22 July 2009, para.10. また，マレーシアは，「通過運送」の定義に関連して，「パイプライン，電力グリッドのような固定式インフラ」という文言の削除を提案している。Comments and Textual Suggestions, TN/TF/W/160, 22 October 2009, p.12.
107
Negotiating Group on Trade Facilitation, Draft Consolidated Negotiating Text. Revision.
TN/TF/W/165/Rev.18, 23 October 2013, Article 11, para.1.
108
推測にとどまるが，「通過運送」の定義と固定式インフラによる貨物の移動の関連性を論じたエジ
プトとトルコのペーパーが交渉当事者の行動に影響を与えた可能性がある。両国は，固定式インフラの特徴が関連の規定草案に反映されていないことから，これを定義に含めることに消極的な考え方を示していた。Discussion Paper on the Inclusion of the Goods Moved via Fixed Infrastructure
into the Definition of Traffic Transit. Communication from Egypt and Turkey. TN/TF/W/179,
4 June 2012.
109
General Council, Protocol amending the Marrakesh Agreement establishing the World Trade
Organization. Decision of 27 November 2014, WT/L/940, 27 November 2014. Article 11, para.5.
“Members are encouraged to make available, where practicable, physically separate
infrastructure (such as lanes, berths and similar) for traffic in transit.”- 115 -

つき当事国の間で後にされた合意」ととらえて，ＧＡＴＴ第５条の内容を明確にしたとみなければならないであろう110。しかし，パイプライン等がそこに含まれるという解釈を正当なものとみることができるかどうかは，その成立過程からみてなお疑わしいということも言えるであろうし，この解釈がウィーン条約法条約第31条３項(a)にいう「後にされた合意」と言えるかも疑問視する立場もある111。
もっとも，ロシア・ウクライナ間の天然ガス紛争の場合でいえば，この難しい論点を回避することは可能かもしれない。前述のとおり，ウクライナはＷＴＯ加入時にエネルギーを含む貨物の通過を規律する措置にＧＡＴＴ第５条を適用することを確認しており，パイプライ
ン輸送も通過の自由の適用対象となる約束を行っている112。またロシアもＷＴＯ加入交渉に際して，パイプラインによる通過に係る関税がＧＡＴＴ第５条に従ったものであると述べており，加入議定書でも同条に従って関税等を課すことを約束していることから，パイプライン輸送そのものについてＧＡＴＴ第５条の適用を確認しているといえないことはない113。したがって，貿易円滑化協定を後にされた合意とみなし，条約解釈規則を通じてその内容がパイプライン輸送をも含むものとして明確化されたということからＧＡＴＴ第５条を適用することが仮に難しいとしても114，ロシア及びウクライナの各加入議定書によるコミットメント
を通じてパイプライン輸送についても両国にはＧＡＴＴ第５条が適用されるとすることで，ロシアとウクライナの間ではパイプライン輸送に通過の自由が認められるとみなされる余地がある。
他方，そのようにパイプラインを輸送手段に含め，その結果，通過の自由の適用もパイプラインに認めるとすると，その場合の通過の自由の内容が次に問題となる。とりわけ，パイ
プラインの新たな建設がこの通過の自由に含まれうるのかという難しい問題が生じることになるのである。
(2) 通過の自由に関する通過国の義務はいかなるものか
ＧＡＴＴ第５条に基づく通過の自由の保障とそのための通過国の義務は広範にわたる。通過の自由に対するいかなる制限も同条２項違反に問われうるからである。たとえば，ウクラ
イナにはパイプラインで供給される天然ガスの通過運送の自由を確保する義務があり，ウク
110

Huarte Melgar, supra note 52, pp.243-244, 287.
D.Azaria, Treaties on Transit of Energy via Pipelines and Countermeasures (Oxford U.P.,
2015), p.31, n.176.
111

112

Report of the Working Party on the Accession of Ukraine to the World Trade Organization ,WT/ACC/UKR/152, 25 January 2008, para.367.
113

Report of Working Party on the Accession of the Russian Federation to the World Trade
Organization, WT/ACC/RUS/70 WT/MIN(11)/2, 17 November 2011, para.1161.
114

なお，貿易円滑化協定はＷＴＯ協定附属書一Ａに追加される議定書として採択され，ＷＴＯ協定
第10条３項に従い，加盟国の３分の２が受諾した時に効力が生じることになっている。ウクライナは2015 年 12 月 16 日 に ， ロ シ ア も ま た 2016 年 ４ 月 22 日 に ， そ れ ぞ れ 貿 易 円 滑 化 協 定 を 受 諾 し た 。
https://www.wto.org/english/tratop_e/tradfa_e/tradfa_agreeacc_e.htm- 116 -

ライナ領域内での通過の途中で欧州向けのガスの抜き取り行為があったとすれば，それは第５条２項違反の疑いがきわめて高いことになろう。
しかし，通過国は自国の全領域についていかなる通過の自由も保障しなければならないというわけではない。通過国は，「国際通過に最も便利な経路によって」通過の自由を与えればよいからである115。ただ，この「最も便利な経路」がどこを通るものなのか，そして誰がその経路を「最も便利な」ものと決定するのかについてＧＡＴＴ第５条は何も触れていない。
とりわけパイプラインの場合には，生産国から消費国をつなぐ経路としてのみならず，天然ガスを送り出す圧力や設置場所など技術的及び地理的地形的な問題も作用し116，しかも莫大な投資費用がかかるにもかかわらず，輸送対象が石油やガスに特定されることから，目的が多様で投資コストが回収しやすい道路などと同列に論じられるかどうか難しいところもある。
このためインフラ整備に従事できず，周辺国からの要求に対応できない通過国においては，
いかにして第三国が当該パイプラインに対するアクセス権を確保するかという問題が生じうる117。さらに，単に通過国内を通ることを想定したバルセロナ条約と異なり，「最も便利な経路」という文言が用いられているこの条文は，それだけ通過国に比較的強いコミットメン
トを求めていると解釈できないわけではなく，そうだとすれば，通過国が一方的に決められる条件とみるよりも，輸送手段を利用する側も「最も便利な経路」の決定につき一定の権利を持ちうる条件であるという主張もあり得よう118。
この点に関連して特にパイプラインの場合に問題となるのは，既存のパイプラインの利用ではなく，「最も便利な経路」に新たなパイプラインの建設が関係するような状況である。
既存のパイプラインは「最も便利な経路」ではないと第三国が判断した場合，はたして通過
国以外の第三国，とりわけ当該パイプラインを利用する企業と密接な関係にある国がパイプラインの改修のみならず増設を希望してきたことに通過国は対応する義務があるのであろう
か119。たとえばロシアやＥＵがウクライナ国内のパイプラインの改修や増設を求めた場合，
115

Report of the Panel, Columbia – Indicative Prices and Restrictions on Ports of Entry ,WT/DS366/R, adopted 20 May 2009, paras.7.400-7.401.
116
パイプラインが有する特殊性ならびにロシアのパイプラインに関する説明について，本村真澄「ロシアの石油ガスパイプラインシステムの発展と戦略」『土木学会論文集Ｄ３（土木計画学）』第67巻３号（2011年）339-358頁参照。
117
M.Hurley, “Energy Transit in the Tangled Web of RTAs: The Relationship between GATT
Article V and XXIV in the Context of Energy Goods”, in F.Baetens & J.Caiado (eds.),

Frontiers of International Economic Law: Legal Tools to Conflict Interdisciplinary
Challenges (Brill, 2014), p.208.
118

それは，通過国の裁量によってのみ決定できるということではなく，通過国以外のパイプラインを利用する通過活動の受益者の利益も考慮して決定されるべきことを意味する。 V.Pogoretskyy,“Freedom of Transit and the Principles of Effective Right and Economic Cooperation: Can
Systemic Interpretation of GATT Article V Promote Energy Security and the Development ofan International Gas Market?” Journal of International Economic Law , Vol.16 (2013),
pp.321-322; Huarte Melgar, supra note 52, p.115.
119
ＧＡＴＴ第５条の下での第三者アクセス問題については，see, V.Pogoretskyy, Freedom of- 117 -

ウクライナは通過国としてＧＡＴＴ第５条によりこれに応じる国際法上の義務を課されているのかということが具体的には問題となろう。莫大な投資を必要とするパイプライン輸送では，これを建設する側も利用する側も，費用改修やエネルギーの安定供給の観点から長期間にわたる利用を前提とせざるを得ない。そうすると当然のことながら，パイプラインを長期間運用していく過程ではその改修や増設も考える必要が出てくる。エネルギーの通過の自由が既存のインフラの無差別な利用とともに，必要があれば追加的な通過能力の構築にも結び付けられる理由がここにある120。こうしたパイプラインの特性を考慮した場合，パイプライン輸送における通過の自由が，通過国領域におけるパイプラインの建設も含め，さらに広範なかたちで通過国に負担を与えかねないのであり，通過の自由にパイプライン輸送を含める
ことに消極的な意見の理由の１つもこうした通過国の負担の増大にあった。これに対して，
結局のところ，パイプライン輸送について明示の規定のない第５条は確定的な答えを提供してはいない。ただ，いずれにしても，パイプラインの新規建設はきわめて政治的あるいは地政学的な性格を有するので，ＧＡＴＴ第５条が適用可能かどうかで解決できる問題と言えるか難しいところがあることは確かであろう121。
パイプライン輸送に関してこのような規定ぶりのＧＡＴＴ第５条と対照的なのが，エネル
ギー憲章条約第７条である。エネルギー憲章条約では通過に関するパイプライン輸送の規定を明示に置いており，その第７条４項では追加的な通過施設の建設の権利の存在が前提となっている一方，同条５項では，パイプラインの建設や改修等が自国エネルギー体系の安定性や効率性を損なう場合には通過国は当該建設や改修並びに通過を許可する義務を負わない旨規定されており，第７条全体として，通過国における第三国の通過の自由と通過国の領域主権に基づく利益との間でバランスが図られている122。このようにエネルギー憲章条約第７条
がＧＡＴＴ第５条と同じく通過の自由を扱い，しかも相対的に詳しい規定内容をおいていることから，そうした明文規定のないＧＡＴＴ第５条の解釈においてエネルギー憲章条約第７条を参照基準とすることを主張する論者もいる123。さらには，現在頓挫しているが，エネル
ギー憲章条約の通過に関する規定をさらに強化する目的で作成された通過に関するエネルギ
ー憲章議定書（通過議定書）案の関連条項とその了解事項を参照して，ＧＡＴＴ第５条は通過国において新規パイプラインを建設するＷＴＯ加盟国の権利を規定しているとする主張さTransit and Access to Gas Pipeline Networks under WTO Law (Cambridge U.P., 2017), pp.124165.
120
V.Rakhmanin, “Transportation and Transit of Energy and Multilateral Trade Rules: WTO
and Energy Charter”, in Pauwelyn (ed.), supra note 7, p.124.
121
L.Ehring & Y.Selivanova, “Energy Transit”, in Selivanova (ed.), supra note 78, p.70.
122
中谷和弘「７条（通過）」『エネルギー憲章条約（中間論点整理）―平成14～18年度エネルギー憲
章条約研究班報告書―』（日本エネルギー研究所，2008年）48頁。
123
Azaria, supra note 98, pp.591-594.

- 118 -

えある124。実際，ＷＴＯの紛争解決機関がＧＡＴＴの関連規定を解釈する際に他の条約を参照することは全くないわけではなく，たとえば米国エビ事件の上級委員会報告では，ＧＡＴ
Ｔ第20条(g)の解釈に際して，国連海洋法条約や生物多様性条約，絶滅のおそれのある野生
動植物の種の国際取引に関する条約（ワシントン条約）などの関連規定が援用された125。ただ，ロシア・ウクライナ間の紛争についていえば，ロシアがエネルギー憲章条約への批准を否定した事実に鑑みると，ＷＴＯの紛争解決機関が同条約第７条の規定を参照してＧＡＴＴ第５条の内容を解釈しこの紛争に適用することにはやや躊躇を覚えるであろう126。ロシアとの交渉が難航している通過議定書の関連規定への依拠であればなおさらである127。したがって，このような場合にもやはり，第三国が通過国に対してパイプラインの改修・増設を求める権利がＧＡＴＴ第５条の通過の自由に含まれるかは依然として不明確であり，ロシア・ウクライナ間でＧＡＴＴ第５条にいう通過の自由の内容について見解の一致をみない可能性が高い。
また，通過の自由に関連する通過国の義務は広範ではあるが，ＧＡＴＴの他の規定からその範囲を狭め，第三国の通過の自由を限定する解釈を主張する立場もある。たとえば，ＧＡ
ＴＴ第５条３項の「通過運送を不必要に遅延させ‥てはならず，」という文言から「必要性」
概念を引き出し，同第20条の一般的例外に関する先例で蓄積されている「必要性」基準をこれに当てはめることにより通過の自由に関する制限を一定程度認めて両者をバランスさせようとする考えがその一例である128。しかし，これに対しては，ＧＡＴＴ第５条３項が同第20条のように措置と目的との関係で「必要性」というものを要求しているのかという批判もありえようし，必ずしも通過の自由の内容を明確化することにはなっていない。
こうしたことから，ＧＡＴＴ第５条に基づくパイプライン輸送に係る通過の自由の問題は
124

B.Huarte Melgar, “Energy Transit in International Law: Concept and Challenges”, inBaetens & Caiado (eds.), supra note 117, pp.198-199.
125
Report of the Appellate Body, United States – Import Prohibition of Certain Shrimp andShrimp Products, WT/DS58/AB/R, adopted 6 November 1998, paras.130-132.
126
もっとも，エネルギー憲章条約の関連規定が一般国際法規則を示しているということであれば，紛争解決機関がこの規定を参照することはありえよう。たとえば，追加的な追加施設の建設の権利の存在を前提として新たな施設の設置に障害を設けてはならないとするエネルギー憲章条約第７条４項
が，エネルギー・ガバナンス分野における現在の傾向を示していると指摘するものとして， see,Pogoretskyy, supra note 118, pp.333-334.
127
エネルギー憲章条約や通過議定書案での通過問題をめぐるＥＵとロシアの対立について，毛利忠
敦「天然ガス供給安定のための国際法規範―エネルギー憲章条約に対抗するロシア提案の意義―」『 国 際 協 力 論 集 』 第 20 巻 １ 号 （ 2012 年 ） 35-36 頁 参 照 。 See also, A.V.Belyi, “International
Energy Law, Institutions and Geopolitics”, in Talus (ed.), supra note 9, pp.640-642.
128
そのほか，「締約国が課するすべての課徴金及び規則は，その運送の条件を考慮した合理的なものでなければならない。」とするＧＡＴＴ第５条４項から「合理性」基準を導出し，同第10条３項(a)における「合理的な」という文言を検討したパネルの判断(Report of the Panel, Dominican Republic– Measures Affecting the Importation and Internal Sale of Cigarettes , WT/DS302/R, adopted
19 May 2005, para.7.385)を援用して，通過の自由と「合理的な」その制限とをバランスさせることも考えられる。Pogoretskyy, supra note 118, pp.325-326.

- 119 -

通過国の義務の範囲を含め不明確な部分が大きく，仮にロシアやＥＵがウクライナの通過国としての義務をめぐり紛争を提起した場合には，同条から一義的な解決策を導き出すことは現在も困難であるといわざるを得ない。
(3) 通過の自由は通過国のエネルギー関連会社に義務を課しうるかＧＡＴＴ第５条が定める義務はＷＴＯ加盟国に向けられた結果の義務であるとされる129。
すなわち，ＷＴＯ加盟国は，通過を禁止したり，通過に関して差別的な待遇を行ったりした
ときにＧＡＴＴ第５条の義務違反が生じて責任を負うことになる。他方，同条に基づき，Ｇ
ＡＴＴの通過規律を遵守することを特に通過国のエネルギー関連会社は法的義務として求められているのか，そして，そうしたエネルギー関連会社の行為の結果として通過国はＧＡＴ
Ｔ第５条の義務違反に問われるのかについては必ずしも明確ではない130。たとえば，国家貿
易企業にＧＡＴＴの無差別原則に従った行動をとるよう各締約国に約束させているＧＡＴＴ第17条１項(a)について，韓国牛肉措置事件でパネルは，国家貿易企業についてそうした行
動をとる一般的義務を確立していると示した上で，この無差別に関する一般原則が少なくともＧＡＴＴ第１条及び第３条の規定を含んでいることを指摘したが131，同様の認定がＧＡＴＴ第５条にまで拡大すれば，エネルギー関連会社もまた，同条の通過運送に関する義務，少なくとも同条２項の無差別原則での義務を負うということもあり得よう132。しかし，第17条１項(a)がそのまま通過運送に適用されるとは断言できない。同規定は通過には全く触れていないからであり，そうした活動への適用を想定していないと判断することができるからである133。
もっとも，こうした問題を，国家責任に関する一般国際法の観点から，私人の行為の国への帰属という問題として考察することもありうる134。国家責任法によれば，私人の行為で国が責任を負うことはない以上，エネルギー関連会社が私人であればその行為が国に帰属してその国に責任が生じるということはない。しかし，その会社が，「国の機関ではないが，当該国の法令上統治機能の一部を行使する権限を付与された人または団体」で「特定の事案に

129

Y.Selivanova, “The WTO Agreements and Energy”, in Talus (ed.), supra note 9, p.290.
A.Yanovich, “WTO Rules and the Energy Sector”, in Selivanova (ed.), supra note 79,
p.26.
131
Report of Panel, Korea – Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef,
WT/DS161/R, WT/DS169/R, adopted 10 January 2001, para.753.
132
M.Cossy, “Energy Transport and Transit in the WTO”, in Pauwelyn (ed.), supra note 7,
p.115.
133
Azaria, supra note 111, p.66. See also, Y.Selivanova, “Challenges for Multilateral
Energy Trade Regulation: WTO and Energy Charter”, Society of International Economic Law,
Second Biennial Global Conference, July 8-10, 2010, Online Proceedings, Working Paper
No.2010/20, n.18. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1632557
134
Azaria, supra note 111, pp.66-67.
130- 120 -

おいて当該人または団体がその資格で行動していた場合」（国家責任条文第５条）や135，「国の指揮若しくは統制の下で行動していた場合」（同第８条），あるいは当該会社の行動を「国が自己の行為として認めかつ採用した場合」（同11条）には，当該会社の行為が国に帰属することになる。したがって，もしエネルギー関連会社の行為が上記の類型のいずれかに該当
すれば，その行為は国の行為とみなされることになり，それが何らかの国際義務に違反していれば国が国際法違反の行為を行ったということになる。たとえばナフトガス社が上記の類型に該当する行為を行っていれば，それはウクライナの行為となり，ウクライナに国家責任が生じる可能性が出てくるのである。
しかし，2014年の天然ガス紛争当時に効力を有していたナフトガス社の権限に係るウクラ
イナ国内法令によると，それは，ナフトガス社が石油・ガス事業の分野においてウクライナを代表することを認めるものでも，その代わりとなることを認めるものでもないという136。
このため，ウクライナにより権限を付与されていたことを理由としてナフトガス社の行為がウクライナに帰属するということは言い難い。同様に，ウクライナの指揮や統制の下で行動したか，あるいはウクライナがナフトガス社の行為を自己の行為と認めたかということについても，事実関係からすると否定的に解さざるを得ないように思われる。また仮にそうした行為が国に帰属することが認められる場合であっても，ＧＡＴＴ第５条における義務が会社にではなく国に向けられていることには変わりがない137。
いずれにせよ，ＧＡＴＴ第５条は結果の義務を規定する以上，エネルギー関連会社がパイプラインの稼働に関連して天然ガスの供給を妨げるような活動を行った場合，これを国が是正しなければ，そうした国の不作為により，通過運送に「各締約国の領域を通過する自由を与えなければならない」義務の違反が生じることになる138。そこでは，当該会社の行為が国に帰属するかどうかは無関係なのである139。したがって，結局のところ，ＧＡＴＴ第５条は会社に対して拘束力あるルールを導入しているのではなく，ＷＴＯ加盟国に対して，エネル
ギー産品の国際取引に関するＧＡＴＴのルールを会社が遵守することを確保しなければなら

135

パイプライン事業との関連での仲裁判断では，ジョージアのサクナブトビ社が，国内法令によりジョージアの燃料・エネルギー省の一部門として同省の下で活動していた事実が認められた例がある。
Ioannis Kardassopoulos & Ron Fuchs v. The Republic Georgia , ICSID Case Nos.ARB/05/18 &ARB/07/15, Award, Dispatched to the Parties on 3 March 2010, para.275.
136
Azaria, supra note 111, p.19, n.110.
137
ＷＴＯにおける帰属の問題について，see, J.Gomula, “Responsibility and the World Trade
Organization”, in J.Crawford, A.Pellet & S.Olleson (eds.), The Law of International
Responsibility (Oxford U.P., 2010), pp.795-797.
138
Ehring & Selivanova, supra note 121, p.69.
139
この点についての一般的な議論として，see, R.Wolfrum, “State Responsibility for Private
Actors: An Old Problem of Renewed Relevance”, in M.Ragazzi (ed.), International
Responsibility Today. Essays in Memory of Oscar Schachter (Brill, 2005), pp.423-434.

- 121 -

ない義務が課されたものと考えなければならない140。ロシアとウクライナに求められたのは，それぞれガスプロム社とナフトガス社がＧＡＴＴ第５条のルールを遵守することを確保することなのである。

Ⅴ

おわりに
2014年に生じた第３次ロシア・ウクライナ間天然ガス紛争では，実際にＧＡＴＴ第５条についての法的な議論が両国間で戦わされたわけではない。そのため，同条の適用問題については理論的可能性を論じるにとどまるものではあるが，本章での検討を通じてそれでもいく
つかの点が明らかとなった。
第１に，ロシアとウクライナの間の天然ガス紛争をめぐってＧＡＴＴ／ＷＴＯ関連規則は適用可能であり，それゆえＧＡＴＴ第５条違反を理由として本件のような事例がＷＴＯの紛争解決機関に付託される可能性は否定されえないということである。エネルギー分野へのＧ
ＡＴＴ／ＷＴＯ規則の適用は，近年の国家実行も学説も，一般にこれを肯定的にとらえてきた。ただ，ＧＡＴＴ第５条については，「通過運送」の定義次第では，石油や天然ガスといったエネルギー産品に属するものはともかく，エネルギー産品のパイプライン輸送もその適用対象となるのかが争われる余地がある。
しかしこの点では，ロシアとウクライナがそれぞれＷＴＯ加入交渉においてコミットメン
トを確認したことは重要である。すなわち，両国がＷＴＯへの加入を果たしたことで両国間の経済紛争にＧＡＴＴ／ＷＴＯ関連規則が適用可能になるとともに，加入時に議定書で確認したコミットメントによりエネルギー関連事項についてもＧＡＴＴ第５条の適用を両国は受け入れたからである。したがって，ＧＡＴＴ第５条がエネルギー分野にも適用されることを両国は否定することはできない。たとえばウクライナは，パイプライン輸送によりロシアから自国領内を経由してＥＵ構成国等に送られる天然ガスを抜き取ることでその通過を妨害す
れば，通過の自由を保障したＧＡＴＴ第５条の違反行為により追及され，ＷＴＯ紛争解決手続に付されることを覚悟しなければならないのである。
第２に，ウクライナが通過国として通過の自由を保障する義務を履行しない場合にロシアがこれをＧＡＴＴ第５条違反として主張するには，「通過運送」の広い定義を採用し，パイ
プライン輸送も含めた固定式インフラも通過の自由の適用対象とすることを認めなければならない。しかし，これをロシアが受け入れるかは微妙である。ロシアが固定式インフラを「通過運送」に含めることをかたくなに拒んできたのは，エネルギー供給国とエネルギー通
過国としての自国の立場の両義性によるものであった。すなわち，ロシアもまた，石油や天然ガスの原産国のみならず，トルクメニスタンやカザフスタンなど中央アジア諸国からの石140

S.Vinogradov & G.Mete, “Cross-Border Oil and Gas Pipelines in International Law”,
German Y.I.L., Vol.56 (2013), pp.76-77.

- 122 -

油や天然ガスをＥＵ構成国等に供給する際の通過国としての地位を有しているからであり，もしパイプラインそのものについてＧＡＴＴ第５条の規則が適用されるとすれば，自らが通過国としての義務を負うことで，その義務の内容次第では，例えばガスプロム社のロシア国
内における既得権が損なわれるおそれが出てくるからである。
このため，第３に，パイプライン輸送に関して「通過の自由」がどの範囲まで認められ，これに対応した通過国の義務がどのようなものかが問題となるが，この点は条文解釈上も実行上も不明確な部分が残されている。既存のパイプラインではガス供給が不十分となった場
合においてＧＡＴＴ第５条２項にいう「最も便利な経路」に新たなパイプラインを建設する
ことが通過国以外の第三国に可能なのか，またそもそも当該パイプラインにとってどこが通過国領域内にとって「最も便利な経路」なのか，そしてそれをいずれの国が決定するのかなどについて，以上でみてきたように，依然として国家間でも学説でも意見が分かれているのが実情だからである。しかし，ＧＡＴＴ第５条を通じて，一方では通過国の領域主権と，他方においてはエネルギー輸出国及び輸入国等が有するエネルギー通過の必要性とその安定性への利益とのバランスが図られなければならないことは疑いなく，その程度において通過の自由は認められなければならず，逆に通過国の主権は制限を受けざるを得ない。それに伴う通過国の具体的な義務の範囲は今後の関係国の実行に依存している。
しかし，パイプラインの新規建設とその稼働に典型的にみられるように，パイプライン輸送をめぐる通過の自由においては，莫大な規模の投資と，それに見合うだけのエネルギーの安定的供給による利益の回収が求められるのであり，そこでは関係国の政治的な動機や行動が必然的に関係してくる。このため，各国の利害対立ゆえに，ＧＡＴＴ第５条の内容の明確化も，その後のラウンド交渉では限定的なものとならざるを得なかった。
それでもなお，通過の自由を保障するＧＡＴＴ第５条が重要視されるのは，通過運送を通じたエネルギーの安定供給という点では需要国と供給国の利害が一致するからである。さらに，多くのエネルギー産出国のＷＴＯ加入により，ＧＡＴＴ第５条の解釈適用を通じたＷＴ
Ｏの紛争解決機関による実施の機会も潜在的には増大していることも注目されよう。ロシア，
ウクライナそしてＥＵはエネルギー供給において互いに無視できない存在であることから，
これからも事あるごとに対立が顕在化し，ロシア・ウクライナ間では今後も天然ガス紛争が再燃することが予想される。第５条をめぐって紛争がパネル付託されるかどうかはロシアの態度にかかっているとも言えるが，逆にＷＴＯの紛争解決手続で客観的に紛争が処理されることを関係国が望めば，パネルや上級委員会の判断を通じて通過の自由の内容も明確になることが期待できる。
エネルギーをめぐる紛争は，政治的経済的側面が非常に強いだけに，今回のロシア・ウク
ライナ間の第３次ガス紛争のように，条件さえ整えば関係国間の合意で解決ないしは一時凍結される傾向があるともいえよう。しかし，そうした合意に向けた法的根拠を提供するとい- 123 -

う点でも，特にエネルギーのパイプライン輸送にかかわるＧＡＴＴ第５条が定める通過の自由の内容を明確化する作業は今後も重要であると考えられる。

（2016年１月21日稿，2017年12月３日追加。なお引用されたインターネットの各サイトは2017年12月３日確認済み）- 124 -

第２章

日本の大陸棚延伸を巡る法的問題

東京大学大学院教授
西村- 125 -

弓

Ⅰ

はじめに
日本は，原油や非鉄金属等を含む鉱物資源の主要消費国の１つである一方で，これら資源に乏しい。例えば，国内で消費する銅の99.9％，亜鉛の92.0％が輸入鉱石によるものであり，
これら資源については海外鉱山にほぼ全面的に依存している。鉱物資源の確保は，日本の長期的なエネルギー政策にとって重要な課題の１つということができよう。
このため，第１に，政府は，鉱物資源の供給源の多角化・輸入元の拡大を目指して様々な施策に取り組んでいるが 1，世界経済における日本の相対的地位の低下によって，将来的には資源調達に関する日本企業の競争力が低下する恐れがあり，また，他国領域内で産出される資源については，現地における資源ナショナリズムの高まり等のリスクにさらされる2。
第 ２ に ， い ず れ の 国 家 の 管 轄 権 も 及 ば な い 「 人 類 の 共 通 財 産 (common heritage ofmankind)」たる深海底に賦存する鉱物資源について，国際海底機構（ＩＳＡ）との契約によって鉱区を得て探査開発を行うことが考えられる。2001年に国際海底機構と深海資源開発株
式会社（ＤＯＲＤ）の間で，マンガン，ニッケル，銅，コバルト等30種類以上の有用金属から成るマンガン団塊に関する探査契約が締結され，ハワイ沖深海底の鉱区について探査の権利が確保された3。また，2014年には，国際海底機構とＪＯＧＭＥＣの間でコバルト，ニッ
ケル，白金等を含むコバルトリッチクラストに関する期限15年間の探査契約が締結され，南
鳥島南東沖の3,000平方キロメートルの鉱区における排他的な探査の権利が確保されている4。
しかし，深海底資源の探査開発は，国際海底機構が定める規則に従って行われることとされ，このうち探査規則については既に採択がなされているが，開発規則については審議中であって未だ採択されておらず，また実際の開発技術も実用段階に至っていない。
そこで，第３に，日本の管轄権が及ぶ海域に賦存する海底資源の活用が注目されている。
日本周辺海域においては，伝統的な油ガス田が存在する地域は地層的に限定されているが，
1

例えば，①鉱物資源の豊富な埋蔵が見込まれるものの，鉱業関連法令が未整備であったり，インフ
ラ面で不安がある等，投資環境の観点から日本企業による進出が限定的なアフリカ，中東，ＣＩＳ地
域への官民ミッションの派遣を通した現地調査の実施，②最大の銅供給国であるチリの鉱業省と経済産業省との間での情報共有，技術協力，投資環境改善等を目的とした覚書（ＭＯＵ）の締結，③銅資源の埋蔵が予想されつつも地質調査が不充分であったエチオピアにおける，独立行政法人石油天然ガ
ス・金属鉱物資源機構（ＪＯＧＭＥＣ）による共同探鉱の実施とその見返りとしての権益確保，④メ
キシコにおける亜鉛探鉱プロジェクトに参画する日本企業に対するＪＯＧＭＥＣを通したリスクマネー融資等。詳しくは，総合資源エネルギー調査会 資源・燃料分科会報告書（2015年），70-71頁。
http://www.meti.go.jp/committee/sougouenergy/shigen_nenryo/pdf/report02_01_00.pdf
2
中国の輸出制限措置の強化に起因するレアアース供給途絶リスクに対しては，ＷＴＯへの申立等を通して低減し得たものの，他国や他の資源についても同様の事態は発生し得る。例えば，2014年に施行されたインドネシアの新鉱業法は，ニッケル等の未加工鉱石の輸出を禁止した。フィリピンも未加
工鉱石輸出禁止措置を含む鉱業法改正を行っている。前掲注１ 71-72頁。
3
深海資源開発株式会社は，ＪＯＧＭＥＣが約75％を，民間企業43社が約25％を出資する企業である。
15年間の期間で設定された当初の探査契約期間は2016年６月に期限を迎えたが，資源埋蔵の可能性が認められること，生産技術開発を続行する必要性から，５年間の契約延長手続が採られた。
4
http://www.jogmec.go.jp/news/release/news_10_000076.html- 127 -

メタンハイドレート5，海底熱水鉱床6やレアアース堆積物7等の開発が目指されている。さらに，国連海洋法条約（ＵＮＣＬＯＳ）上，沿岸国は沿岸から200海里を超える大陸棚について大陸棚限界委員会（ＣＬＣＳ）の勧告を得て一定程度延伸することが認められているが，こうした延伸が認められれば，その範囲に応じて日本が鉱物資源について主権的権利を有する海域が拡大されることになる。
2008年，日本は国連海洋法条約の規定に則り，大陸棚限界委員会に対して大陸棚延伸にかかる申請をなした。これに対して，限界委員会は，申請対象のうち４海域の計およそ31万平
方キロメートルについて延伸を認める勧告を2012年に下した8。このうち他国の延伸大陸棚と重複する可能性がない２海域については，2014年10月１日に延伸大陸棚を設定する政令が施行され，日本が鉱物資源についての排他的権利を有する大陸棚の面積が拡大した。他方，
一部の申請海域については，限界委員会は延伸の有無について回答せず判断を先送りする決定を下したが，本稿で詳しく述べるように，判断先送りという対応が国際法上正当化されるかについては疑問がある。本稿は，日本が埋蔵鉱物資源に対して主権的権利を持つ海域の範囲を確認する第一歩として，日本の申請に対する大陸棚限界委員会の勧告の内容を分析し，その是非について検討することを試みるものである9。

Ⅱ

大陸棚延伸と日本による申請

１．大陸棚延伸に関する海洋法条約上の仕組み
海洋法条約76条１項によれば，「沿岸国の大陸棚とは，当該沿岸国の領海を越える海面下の区域の海底及びその下であってその領土の自然の延長をたどって大陸縁辺部の外縁に至るまでのもの又は，大陸縁辺部の外縁が領海の幅を測定するための基線から200海里の距離まで延びていない場合には，当該沿岸国の領海を越える海面下の区域の海底及びその下であっ5

太平洋側の砂層型メタンハイドレートについては，平成30年代後半に商業化プロジェクトが開始されるよう技術開発を進める予定とされる。日本海側の表層型メタンハイドレートについても，十分な資源量が確認されれば，資源回収技術についての本格的な調査・研究等に着手することになる。総合
資源エネルギー調査会 資源・燃料分科会報告書，前掲注１ 22頁。
6
銅，鉛，亜鉛，金，銀等を含む。政府の委託を受けたＪＯＧＭＥＣが，伊豆・小笠原海域に加え，2014年に沖縄本島北西約150ｋｍに野甫サイトを，2015年には沖縄久米島西約30ｋｍにごんどうサイトを発見している。とりわけ後者からは，高品位のサンプルが採取されており，今後，両サイトのボーリング調査を実施し，資源量調査とともに，環境影響調査・評価を進める予定であるという。前掲
注１ 72頁。
7
南鳥島周辺の大陸棚において，重希土を含むレアアースを含有する粘土状の堆積物が発見されており，現在資源状況の調査が続けられている。
http://www.meti.go.jp/committee/sougouenergy/shigen_nenryo/pdf/002_03_00.pdf
8
日本の申請と限界委員会による勧告の経緯については，加地良太「沖ノ鳥島を基点とする大陸棚限界延長申請への勧告—国連大陸棚限界委員会の審査手続と中国・韓国の口上書−−」『立法と調査』
No.335（2012年）３−16頁参照。
9
なお，以下の内容は，拙稿「大陸棚延伸と大陸棚限界委員会手続規則の問題点」松井芳郎他編『21世紀の国際法と海洋法の課題』（東信堂，2016 年）398-416 頁と重複する。

- 128 -

て当該基線から200海里の距離までのものをいう」。すなわち，いずれの沿岸国も沿岸基線から測って最低限200海里までの大陸棚に対して権原を有するが，海底の地質学的構造次第では，200海里を超えて延伸大陸棚を有し得ることになる 10。「大陸縁辺部の外縁」の定義や限界の測り方については76条３〜７項に規定される。
もっとも，自国沖の大陸棚が条約が定める条件を満たして延伸しているか否かを関係沿岸
国の判断のみに任せれば，過度な主張がなされ，その結果として大陸棚の外側の深海底部分が侵食される事態が生じかねない。海洋法条約上，深海底及びその資源は，「人類の共同の財産」と性格づけられ（136条），「いずれの国も深海底又はその資源のいかなる部分についても主権又は主権的権利を主張し又は行使してはならず，また，いずれの国又は自然人若し
くは法人も深海底又はその資源のいかなる部分も専有してはならない」（137条１項）。同条
約によれば，深海底資源の探査・開発は，国際海底機構との契約によって鉱区を得た者のみ
が，海底機構が定める規則に則って行うことができるのである。深海底とその資源の活用に当たって人類全体の利益を考慮しようとするこの試みも，しかしながら，沿岸国が埋蔵資源について主権的権利を有する大陸棚が過度に延伸されることによって画餅に帰す危険性がある。そこで，海洋法条約は，大陸棚の延伸の如何を科学的な客観性をもって判断するためのシステムを設けた。すなわち，自国沿岸の大陸棚が200海里を超えて延伸していると主張する「沿岸国は，領海の幅を測定するための基線から200海里を超える大陸棚の限界に関する情報を，衡平な地理的代表の原則に基づき附属書IIに定めるところにより設置される大陸棚の限界に関する委員会に提出する。この委員会は，当該大陸棚の外側の限界の設定に関する事項について当該沿岸国に対し勧告を行う。沿岸国がその勧告に基づいて設定した大陸棚の限界は，最終的なものとし，かつ，拘束力を有する」のである（76条８項）。海洋法条約附属書IIによれば，大陸棚限界委員会は，「締約国が衡平な地理的代表を確保する必要性に妥
当な考慮を払って締約国の国民の中から選出する地質学，地球物理学又は水路学の分野の専門家」である21人の委員で構成され，各委員は個人の資格で職務を遂行する（２条１項）。
自国の大陸棚の延伸を他国に対して対抗するためには，沿岸国は限界委員会の科学者たちによる勧告を得なければならないことになる11。

10「基線」とは，通常であれば，「沿岸国が公認する大縮尺海図に記載されている海岸の低潮線」を言い（海洋法条約５条），また，「海岸線が著しく曲折しているか又は海岸に沿って至近距離に一連の島がある場所」においては，「海岸の全般的な方向から著しく離れ」ないことを条件に，適当な点を結ぶ直線基線を引くことが認められる（同７条）。大陸棚の延伸は，最大で基線から測って350海里までの距離を限界とするとされている（76条６項）。
11
各国による申請及びこれに対する委員会手続の進行状況の一覧については，下記を参照。
http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/commission_submissions.htm- 129 -

２．日本による延伸申請
日本は，2008年11月12日に，海洋法条約76条に従って，ＫＰＲ(Southern Kyushu-Palau
Ridge Region) ， Ｍ Ｉ Ｔ (Minami-Io To Island) ， Ｍ Ｔ Ｓ (Minami-Tori Shima Island
Region)，ＭＧＳ(Mogi Seamount Region)，ＯＧＰ(Ogasawara Plateau Region)，ＯＤＲ(Southern Oki-Daito Ridge Region），ＳＫＢ(Shikoku Basin Region)の７つの海域について，大陸棚限界委員会に延伸に関する科学的データを提出した12。
日本による申請に対して，米国とパラオは，それぞれ，①自国が日本と潜在的に重複する
延伸大陸棚を有すること，しかしながら，②限界委員会勧告が米国，パラオの延伸大陸棚の限界や両国と日本の間の大陸棚の境界画定に影響しない限り，日本による申請に対して異議を唱える意思はないこと，を伝える口上書を提出している13。他方，中国及び韓国は，日本が一部の延伸についてその基点としている沖ノ鳥島が「海洋法条約121条３項に規定する岩であって排他的経済水域や大陸棚を有しない」として，同島を基点とする延伸大陸棚の申請について同意せず，沖ノ鳥島を基点とする申請部分については勧告を出さないように限界委員会に対して求める口上書を発出している14。
海洋法条約121条によれば，「島とは，自然に形成された陸地であって，水に囲まれ，高潮時においても水面上にあるもの」を言い（１項），「３に定める場合を除くほか，島の領海，
接続水域，排他的経済水域及び大陸棚は，他の領土に適用されるこの条約の規定に従って決定される」（同２項）。ただし，「人間の居住又は独自の経済的生活を維持することのできない岩は，排他的経済水域又は大陸棚を有しない」（同３項）。中国及び韓国は，沖ノ鳥島が上記３項にいう「岩」に該当し，そもそも大陸棚を有しないため，従って沖ノ鳥島を基点とした大陸棚延伸は認められないと主張するのである。こうした中韓の口上書に対して日本は，
これら口上書はそれぞれの国がとる海洋法条約121条の解釈を示すものであるが，限界委員
会の手続規則上，延伸の条件を定めた76条以外の海洋法条約規定について各国が示す異なる解釈を規律する規定は存在せず，勧告作成にあたってこれら口上書を考慮に入れないように
限界委員会に対して要請した15。

12

申請書自体は公表されない。その概要については，下記参照。
http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/jpn08/jpn_execsummary.pdf
13Communication by the United States dated 22 December 2008; Communication by the Republicof Palau dated 15 June 2009.日本の申請に対する各国による反応については，大陸棚限界委員会の下記ウェブサイトに掲載されている。
http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/submission_jpn.htm
14Communication by China dated 6 February 2009; Communication by the Republic of Korea
dated 27 February 2009; Communication by China dated 3 August 2011; Communication by the
Republic of Korea dated 11 August 2011.
15
Communication by Japan dated 25 March 2009; Communication b Japan dated 26 August 2009.
その後も日本は自国の見解を説明する書簡を限界委員会に送付している。 Communication dated 9
August 2011; Communication dated 9 April 2012.

- 130 -

以上の経緯を受け，大陸棚限界委員会は，2009年の第24会期の議長声明において，委員会が海洋法条約121条に関する解釈権限を持たないこと，委員会の任務は沿岸国から提出された延伸大陸棚に関するデータを検討し，同条約76条に従って勧告を下すことにあること，従って委員会による検討は海洋法条約76条と同附属書IIに関する事項に限定されるのであって海洋法条約の他の規定の解釈等には及ばないことを確認した上で16，日本の申請について検討するための小委員会(sub-commission)を設置した。
設置された小委員会は日本が申請した全７海域についての勧告案を作成したが，これを受けて2012年４月９日に限界委員会全体委員会によって下された勧告 17においては，これら海域のうちＭＩＴ, ＯＧＰ, ＯＤＲ, ＳＫＢの４海域については申請通りまたはその面積を一部縮小する形で延伸を肯定し，ＭＴＳ, ＭＧＳの２海域については条約の条件を満たすかた
ちでの延伸はしていないとの判断が下された。他方で，ＫＰＲ海域については，「委員会は諸口上書で言及された問題が解消するまでの間，ＫＰＲ海域について勧告を下す立場にない(it will not be in a position to take action to make recommendations on the KPR
region until such time as the matters referred to in the notes verbales have been
resolved）」として，延伸の有無についての判断が見送られた。

Ⅲ

勧告先送りの正当性——ＣＬＣＳ手続規則の問題性
ＫＰＲ海域についての判断先送りという大陸棚限界委員会による対応は，国際法上どのように正当化されるだろうか。
１．ＣＬＣＳ手続規則
大陸棚限界委員会は手続規則を採択し，延伸の審査にかかる自らの内部手続について決めている。手続規則Rule 46第１項は，「向かい合っているか若しくは隣接している海岸を有する国の間における紛争，又は他の未解決の領土若しくは海洋の紛争が存在する場合，申請は，
本手続規則附属書Iに従って提出することができ，検討される」と定める。同項がリファーする手続規則附属書Iは，第５項(a)において，「領土または海洋に関する紛争が存在する場
合，委員会は，当該紛争に関するいかなる国が提出する申請についても，検討し評価してはならない。ただし，当該紛争の全ての当事国が事前に同意を与えている場合には，委員会は，当該紛争の下にある一または二以上の申請を検討することができる」と定める。この規則によれば，領土または海洋に関する「紛争」が存在し，かつ関係紛争当事国が申請の検討に同意を与えない場合に限って，委員会は申請を検討せずに判断を回避することが認められてい16

CLCS/64 (2009), paras.23-25.
委員会勧告の概要については，下記に公表されている。
http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/jpn08/com_sumrec_jpn_fin.pdfの申請海域を表した地図については，p.34.
17- 131 -日本

る。
ＫＰＲ海域に関する決定においては，上述のように「問題が解消するまでの間」の判断先送りが行われた。「紛争(dispute)」や「解決(settle)」といった用語の使用が避けられ，「問題(matters)」や「解消(resolve)」という言葉が用いられている点において，その位置付けに不明確な点はあるものの18，仮に限界委員会がこの手続規則に則って対応を行ったと仮定すれば，「紛争」の存在を前提として，関係国の同意が得られなかったため判断を控えたと説明するほかない。しかし，日本の申請に関する限界委員会の対応をそのように理解したとき，以下に説明するように手続規則自体が問題を孕むことが浮かび上がる。

２．手続規則と海洋法条約のギャップ
海洋法条約76条は，８項で大陸棚限界委員会による勧告に基づいて設定した大陸棚の限界
は，最終的なものとし，かつ，拘束力を有するとして，200海里を超える延伸大陸棚の設定プロセスにおける限界委員会の役割を規定するとともに，同10項において，「この条の規定
は，向かい合っているか又は隣接している海岸を有する国の間における大陸棚の境界画定の問題に影響を及ぼすものではない」として，延伸大陸棚についての委員会の勧告が境界画定に影響しないことを確認している。このことは，限界委員会の設置及び手続についてより詳細に定める海洋法条約附属書IIにおいても同様に確認されている。すなわち，附属書IIは，３条１項で沿岸国提出データを検討して延伸について勧告を行うという委員会の任務を規定した上で，９条において「委員会の行為は，向かい合っているか又は隣接している海岸を有する国の間における境界画定の問題に影響を及ぼすものではない」とする。
こうしたディスクレイマー規定は，たとえば，境界未画定海域における暫定取決めが将来
18

これまで，大陸棚限界委員会が，手続規則に従って，関係国による同意が得られない紛争海域が含まれることを理由に勧告を正式に先送りした例としては，英国による不同意に直面したフォークラン
ド／マルヴィナス島を基点とするアルゼンチンによる申請がある。限界委員会は，「委員会は紛争(dispute)に関連する海域について申請を検討し評価する立場にない」という表現ぶりで勧告発出を回避している(CLCS/64, para. 76)。また，やや特殊な例として，南極沖の大陸棚延伸に関する情報を提出したオーストラリア，アルゼンチン，ノルウェーの申請に対して，ノンクレイマントであるオ
ランダが南極大陸の領有権を巡る紛争の存在を指摘して勧告を出さないように要請した事例において，限界委員会は，「手続規則に従い(in accordance with the rules of procedure)申請を検討し評価する立場にない」とする。明確に手続規則に則って勧告を回避したこれら二例においては，申請国も紛争が存在することを認めていた。これに対して，他の先送り事例においては，口上書が「申請海域における紛争について，附属書I ５(a)を援用したこと」に触れ，「口上書や意見表明に留意して，申請及び口上書についての検討を申請受領順に従って検討の次の順序が回ってくるまで先送りにすることを決定する」といった表現を用いて判断の回避を行っており（例えば，Hatton Rockall海域に関する英国の申請について，CLCS/64, para. 46.），意識的にか否かは不明だが，委員会は，紛争の存否について関係国の見解の一致が存在しない場合には，手続規則に則って先送りの決定をするかどうかの判断自体も含めて検討順の機械的な先送りを行う実行を積み重ねているとみる余地もある。仮にそうであるとしても，日本の申請に対する限界委員会の対応は，一方で「紛争」等の用語を避けつつ，他方で，単に機械的に先送りをするだけではなく問題の何らかの「解消」が生ずるまで判断はなされな
いことが示されている点において特異な位置を占める。

- 132 -

の画定線に影響しない旨を断る海洋法条約83条３項等を参照してもみてとれる通り，通常，
何らかの行動を行う際に当該行動が他の問題について影響しないことを確認するために設けられる。すなわち，大陸棚の限界の確認に関する委員会の手続は，大陸棚の境界画定の問題に影響を及ぼすものではないことを断る条約第76条10項，附属書II第９条は，境界画定に関して関係国間で紛争が存在する海域についても委員会が勧告を出すことを前提としているか
らこそ設けられていると考えられる。
大陸棚限界委員会の任務は，沿岸国が76条の規定の条件に合致せず，大陸棚に対する過度の主張を行って，その外側の「人類の共同財産」たる深海底を浸食することを防ぐために，当事国が提出する資料に対して科学的見地から検討を加えて大陸棚の限界を確認することにある。そうして限界委員会によって確認された延伸部分を隣接あるいは相対する国家間でどのように分割するかは，概念的にはその次の段階での作業となる。そのように整理するのであれば，大陸棚の延伸に関して沿岸国が提出するデータの科学的見地からの評価は，関連海域の境界画定に関する法的紛争とは切り離してなされ得る。すなわち，大陸棚の限界に関する科学的な判断と大陸棚の境界画定に関する法的な紛争の処理は，相互に異なる作用であって，海洋法条約のもとでは相互に関係しないと捉えられる。海洋法条約76条10項と同附属書IIの９条は，こうした趣旨を確認するものと言える。
以上の条約及び議定書の枠組みに対して，限界委員会が採択した手続規則は異なるアプローチをとる。上述の手続規則Rule 46は，第１項で「向かい合っているか若しくは隣接している海岸を有する国の間における紛争，又は他の未解決の領土若しくは海洋の紛争が存在する場合，申請は，本手続規則附属書Ⅰに従って提出することができ，検討される」と，第２項で「委員会の行為は，国家間の境界画定に関する問題に影響を与えない」と定める。境界
画 定 に 関 す る 紛 争 に 加 え て 「 他 の 未 解 決 の 領 土 若 し く は 海 洋 の 紛 争 (other cases ofunresolved land or maritime disputes)」という新しいカテゴリーが加えられていることを除けば，この規定のみを参照した限りでは上述の海洋法条約及びその附属書IIの枠組みとの違いは一見存在しないように見える。しかし，46条１項がリファーする手続規則附属書Iを参照すると事態は変わる。とりわけ問題となるのは，先ほども見たその５項である。５項(b)は，申請及び勧告は，陸地または海洋紛争の当事者の立場に影響を及ぼさないとして，条約と同様の確認を置く。しかし，他方で，同項(a)は，紛争の当事者である全ての国が事前に同意した場合を除いて，「陸地または海洋紛争が存在する場合，委員会は紛争のいずれの関係国が行う情報提出も検討しない」として，勧告発出に紛争当事国の同意を要求する規定を新たに導入した。こうしたアプローチは，先に確認した条約本体において採られた考え
方とは根本的に異なるのではないだろうか。
条約及びその附属書は締約国の合意によって採択され，批准した締約国に対して拘束力を有する。これに対して手続規則は限界委員会が採択する委員会の内部規則であり，直接的に- 133 -

は委員会のみを拘束する。しかし，委員会が自ら定めた一定の手続に従って行動する結果，海洋法条約が定めた趣旨と異なる影響を締約国に与えることとなるのであれば，直接的に締約国に対して拘束を有しないからといって手続規則の問題性を看過することはできない。たしかに，事前に関係国の同意を得ることが必要とされることによって，関係国間での協議・交渉が進み，境界画定の第一歩となるという積極的意味がもたらされるという利点はあるだ
ろう19。しかし，海洋法条約に書かれていない同意の要素を手続規則上に導入することは，条約が想定する委員会手続の枠組みやその存在意義と整合的だろうか。

３．同意要求の含意紛争が存在する海域については関係国の同意がなければ勧告を行わないという手続規則の考え方を採用した場合，どのような事態が生ずるだろうか。日本の申請を巡る経緯からは，関係国が紛争の存在について合意している場合はともかく，一方当事者のみが紛争の存在を主張し，特定の海域における紛争の存否自体について争いがある場合には誰が何を基準に紛争の存在を判断するのかという問題が生ずることが示唆される。
限界委員会には紛争の存否に関する決定を行う権限は手続規則上明確には認められていな
い。より実質的な観点からも，紛争の存否について主体的な決定を行うことは，「地質学，地球物理学又は水路学の分野の専門家」集団である限界委員会の専門性と整合しない。
この点，境界画定に関する紛争の存否であれば，重複する大陸棚が存在し得るか否かは限界委員会によって判断され得るかも知れない。しかしながら，日本の申請を巡る経緯は，関係国間で紛争の存否についての見解が分かれるような場合，手続規則にいう「紛争」が存在するかを判断し，紛争当事者の特定をするという作業には法的判断が必要な場合があり得ることを明るみに出したと言える。すなわち，日本と中韓の間には，沖ノ鳥島が大陸棚を有し得る島であるかそれとも有し得ない岩であるかを巡り，海洋法条約121条の解釈について見解の相違がある。しかし，この見解の相違が日本と中韓の間に手続規則がいう意味での「紛争」が存在することを意味するかについては，必ずしも自明ではない。境界画定紛争とは異なり，沖ノ鳥島を基点とする海域に対して中韓はオーバーラップする自国の大陸棚が存在し得ることを主張しておらず，自国の主観的権利に対して生じ得る悪影響を根拠に異議を申し立てているわけではない。中国は，岩を基点とした大陸棚延伸を認めれば，人類の共通財産たる深海底を浸食し，「平等で合理的な海洋秩序の維持に対する悪影響(adverse impact on
the maintenance of an equal and reasonable order for oceans)」20 が生ずることを理由

19

R. Volterra, “Problems Arising from Submissions by States to the CLCS in Relation to
Disputed Areas: A Selective Survey of State Practice to Date,” S.R. Symmons ed., Selected
Contemporary Issues in the Law of the Sea , 2011, p.280.
20
http://www.un.org/depts/los/clcs_new/submissions_files/jpn08/chn_3aug11_e.pdf- 134 -

として検討を控えるように主張するが，そうした見解を有する個々の国家が申請国との間で「紛争当事国」としての関係に入るかどうかは少なくとも自明ではない。たしかに常設国際司法裁判所（ＰＣＩＪ）のマブロマティス事件判決が判示して以来21，ＰＣＩＪ及び国際司法裁判所（ＩＣＪ）の判例においては，「紛争」を「当事国間の法又は事実に関する不一致」「法的見解又は利益の衝突」と解する広い定義が採られてきているが，これら国際裁判所の管轄権の有無を決定する上での「紛争」概念が当然に限界委員会における手続上の「紛争」概念と一致すべきであるとも限らない。限界委員会手続規則の起草過程は明らかではなく，そこでどのような議論がなされたのかは不明であるが，紛争が存在する場合に関係当事国の同意がなければ延伸の検討を行わないという定めの趣旨は，当該関係当事国の固有の権利に対して，勧告が法的にはともかくとしても事実上もたらし得る影響を懸念し，特別なセーフガードを用意することにあったと理解することも少なくとも可能ではあろう。
実際，2009年の第19回締約国会合においては，一方では，手続規則上，中国，韓国による
口上書に照らして沖ノ鳥島からの延伸部分については勧告を出すべきではないとする見解が，他方では，これらの国家の主観的権利に関わる問題を含まない121条に関する見解の相違は条約の純粋な解釈問題にとどまり手続規則上の除外対象にかからないことを理由に，委員会
は申請を検討すべきとの見解が示され，海洋法条約締約国の間でもこの事案において手続規則が想定する意味での「紛争」が存在するかについて解釈が分かれている22。こうした見解の対立が存在することからも判る通り，附属書にいう「紛争」の存否やいずれの国がある「紛争」の当事国と言えるのかは必ずしも自明ではなく，法的に解釈されねばならない状況が存在し得るのである。地質学，地球物理学等の専門家集団であって，法的判断を行うバッ
クグラウンドを持たない委員会に，そうした解釈を求めることは，その専門性という観点からみて不合理ではないだろうか23。
上記の第19回締約国会合では，こうした事態に直面して，この問題をどのように扱えば良いのかについて国際海洋法裁判所（ＩＴＬＯＳ）に勧告的意見を求める案が出されたが，委員会や締約国会合にはＩＴＬＯＳに対して意見を諮問する権限が与えられていない24。また，

21

Mavrommatis Palestine Concessions, Judgment of 30 August 1924 (Objection to theJurisdiction of the Court), PCIJ, Series A, No.2, p.11.
22
SPLOS/203 (2009), para. 76.
23
A.G.Oude Elferink, “Submissions of Coastal States to the CLCS in Cases of Unresolved
Land or Maritime Disputes,” M.H. Nordquist, J.N. Moore and T.H. Heidar ed., Legal andScientific Aspects of Continental Shelf Limits, 2004, p.266.
24
Ibid., para.75.地域漁業協定上の規定を根拠とする勧告的意見制度の利用を認めた最近のＩＴＬＯ Ｓ 判 断 (Request for an Advisory Opinion submitted by the Sub-Regional FisheriesCommission (SRFC), Advisory Opinion of 2 April 2015)に則れば，国家間で勧告的意見の要請に関する規定を含む何らかの条約を締結することを通して，ＩＴＬＯＳの勧告的意見を求める余地があり得るとの考え方もあるが，同意見の射程をどのように理解すべきかについては，勧告的意見制度の存在意義や趣旨に照らして検討が必要である。この点については，兼原敦子「ＩＴＬＯＳ大法廷が勧告- 135 -

勧告案の検討に対して異議が出された場合の対応については締約国会合の見解を求めるべきとの見解も出されたが，むしろ締約国会合による政治的な介入の余地を設けない方が良いという反対意見も出され，またそもそも現状ではそうした仕組みは導入されていない25。
このように，限界委員会が紛争の存否について判断する仕組みや専門性を欠いているにも関わらず，手続規則は紛争が存在する場合について関係国の同意を求める。このことは，あらゆる国家に限界委員会による検討をブロックする効果を持つ実質的な「拒否権」を与えることを意味する。他国から異議が出されさえすれば，自律的に「紛争」の存否について判断することができない委員会は，ほぼ自動的に限界についての勧告を出さないという結論をとるよう追い込まれることになり，限界委員会の手続が大幅に阻害されることが危惧される。
こうした事態は，日本の申請を巡って問題となった島/岩の法的地位の問題の他にも，申請国が採用する基線への異議といった別のかたちでも問題となり得る。沿岸国が自国の沿岸について引いている直線基線が，海洋法条約に定められた条件を満たしているか否かについて疑義がある例は多い。そうした直線基線を基点として大陸棚の延伸が主張されているような場合について，当該基線に対して他国の異議が出され，委員会による検討が行われない事態を想定すれば，委員会の日本の申請に対する対応が明るみに出した問題の潜在的影響の大きさがわかるだろう。

４．手続規則と条約のギャップは正当化されるか
これまでに見て来たように，限界委員会の手続規則の内容は条約本体が想定するアプロー
チと整合しない。委員会手続規則が条約には書かれていない新たな条件を審査プロセスに付け加えたと言えるとして，そうした対応は正当化され得るのだろうか。
第１に，紛争の存在に関する主張がいずれかの国からなされた際に，委員会が勧告を控えるべき実質的根拠があるだろうか。海洋法条約においては，先に確認したように大陸棚の「境界画定」に関する紛争が存在する場合にも，これとは区別して限界委員会による延伸勧告が出されることが想定されていた。これに対して，手続規則においては，より広く「領土または海洋に関する紛争」が存在する場合に関係国の同意を求める規定ぶりとなっている。
境界画定紛争については両規定間で扱いが異なっていると評価するほかないが，条約本体においては言及されていないその他の類型の紛争については，境界画定紛争とは異なって限界委員会の判断を控えるべき実質的根拠があるのだろうか。
この点に関連して，条約自体が明文で規定している境界画定紛争の場合について改めて考えると，例えば一部の隣接国の場合等，同じ大陸棚上に乗る国家は，地質学的に当該大陸棚的意見を出す管轄権の根拠」松井芳郎他編『21世紀の国際法と海洋法の課題』（東信堂，2016年）
438-477頁参照。
25
SPLOS/203 (2009), paras.73−74.

- 136 -

がどこまで延伸しているかについて同一の関心を抱くだろう。延伸の限界が科学的に客観的に判断されることを前提とすれば，いずれの国の申請によるものであろうと，その申請内容が十分な測地結果に基づくものでさえあれば，これに応える限界委員会の勧告は，当該延伸
大陸棚を両国間でどのように分けるかを巡るその後の境界画定の帰趨に影響をもたらしにくい。他方，一部の相対国のように別々の大陸棚に乗る国家同士では，200海里以遠の大陸棚の境界画定については，海底の地質学的構造が画定の際の関連要素の１つとして考慮される可能性も必ずしも排除できないと考えられていたことに照らせば，関係国が他国による申請や委員会の勧告内容に敏感になることも理解できる。それにも関わらず，条約では後者の場合を含めて，大陸棚の限界の確認とその境界画定を別次元の問題として切り分けるかたちで規定している。
これに対して，フォークランド/マルヴィナス島のように大陸棚の基点となる陸地の領有権が争われている場合，あるいは南極のように基点となる大陸の法的地位について，自国の領有権を主張するクレイマントと国家による領有を否定するノンクレイマント間の対立があるような場合，いずれの国がこれらの土地を領有するか，あるいはし得るかという問題と，
当該土地から大陸棚が地質学的な意味でどのように延びているかは，その性質上いっそう別次元の問題として切り分けることができるだろう。島の制度についても，ある陸地が島か岩かという法的解釈に関わる問題と，当該陸地から大陸棚がどのように延びているかという科学的事実に関する問題は別個の問題として整理し得る。基線についても同様に，具体的な基線の設定の有効性は延伸大陸棚の350海里限界との関係で問題となり得るが，この点を巡る判断は大陸棚の構造に関する認定とは別個の判断に属する。
以上に照らせば，限界委員会による勧告がその帰趨について影響を及ぼす度合いが低く，条約に規定されている一部の境界画定事例に比しても，より地質構造の認定問題と別次元の問題として整理しやすい事例を含む「領土または海洋に関する紛争」について，他国に実質的な「拒否権」を与えてまで限界委員会の勧告を控えるべき実質的な理由は存在しないと考えられる。
第２に，手続規則に対する締約国のコミットメントの観点から，条約内容と異なる手続規則が正当化される可能性はあるだろうか。前述のように，手続規則は限界委員会が採択した内部規則であるが，問題となる附属書Iについては，そもそも海洋法条約締約国会議における発言が作成の契機ともなっており，また，限界委員会は手続規則の最終的な採択の前に締約国会合の見解を確かめようとしている。条約の改正を正式に行わず，委員会の内部規則制
定というかたちで実質的に条約内容をオーバーライドし得るのかという問題はあるにせよ，
当該機会を通じて，締約国が条約とは異なる内容の手続規則の内容に実質的にコミットした，
したがって当事国の意思という観点からは手続規則の条約からの乖離を正当化する余地があると理解し得る可能性はあるだろうか。
- 137 -

手続規則を検討した第７回締約国会議（1997年）においては，幾つかの国家から，当時の手続規則案においては関係国間に紛争が存在する場合の手続についての規定が欠けていること，勧告及び勧告に基づいて設定された大陸棚の限界は境界画定に影響しないこと，海洋法条約の目的は海洋秩序の維持であるから既存の紛争を悪化させ，あるいは新たな紛争を生ずるような手続とならないように留意すべきことが指摘されたという26。締約国会合の議事録は公表されておらず詳細な議論内容は分からないが，ここでの発言サマリーからは，たしかに紛争が存在する場合に備えた手続を設けるべきだという一部の締約国の意図がみてとれる。
しかし，他方で，紛争海域においても限界を認定する勧告が下されることを前提として，その結果が他国との関係に影響しないことを確認する趣旨の発言もなされており，紛争が存在する場合には委員会は検討を回避すべきという締約国の意図が明確に示されているとまでは読み取れない。
続く第８回締約国会議（1998年）においては附属書Ⅰの原案が締約国に提示された。これに対して，第１に，ある締約国の代表から，紛争当事国による審査への同意は文書に拠るべきとする意見が寄せられ，これに対して手続規則は事前同意を要求する内容となっているとの回答がなされている27。他方で，第２に，別の締約国代表から，手続規則は限界委員会がとるべき手続について定めるものであり，海洋法条約が定める以上の新しい権利を手続規則
によって締約国に付与することはできないとの指摘がなされており，これに対しては，限界委員会の手続のみを規定することが明らかになるように，規則に“editorial changes”を加えることに同意するとの回答がなされた28。これら２つの発言が意味するところは相互に相反しており，この経緯を受けて，限界委員会がどのような論理で現在の附属書Iを採択するに至ったかは締約国会議の詳細な議事録が非公開であることもあってよくわからない。しかし，いずれにせよ，この経緯からは，締約国が一致して条約のアプローチと異なる内容の手続規則に意識的にかつ明確に同意したという事情を読み取ることはできない。
締約国が手続規則を通した条約内容の実質的改正に合意していないことは，2014年の締約
国会合において，いくつかの国家の代表団が，限界委員会における審査手続が手続規則Rule46及び附属書Iのもとで行われる第三国による異議申立により，無期限に遅延している事態に懸念を表明している29事実とも符合する。
したがって，問題の実質的合理性の見地からも，あるいは締約国の同意という観点に立っても，手続規則の条約からの乖離を正当化することは困難である。

26

SPLOS/24 (1997), para.31.
SPLOS/31 (1998), paras.46-47.
28
Ibid., para.48.
29
SPLOS/277 (2014), para.81. 実際，ケニアは，自国による申請に対してソマリアが提出した異議に直面し，審査の先送りは海洋法条約上基礎を持たないとする口上書を限界委員会に対して送付している。
27- 138 -

Ⅳ

むすびに代えて以上にみてきたように，紛争が存在する場合に関係国の同意がなければ判断を行わないと定める限界委員会手続規則は，海洋法条約が想定していた元来の委員会手続と乖離している。
手続規則は，海洋法条約が想定していなかった関係国による同意要件を導入することによって，締約国間の法的・政治的な見解対立から距離を置こうとした意図とは裏腹に，却って限界委員会を困難な立場に追い込む結果となっていると言えるのではないだろうか。手続規則
を条約に整合させ，法的紛争の存否の問題とは切り離して海底地質構造のみに基づき限界に関する勧告を下す方針を採用する方が，限界委員会は政治的・法的問題から自由にその専門性を充分に発揮して本来の任務を遂行できると考えられる。
もっとも，海洋法条約及び条約附属書におけるディスクレイマー条項は境界画定紛争についてのみ言及しているので，陸地の領有に起因する紛争等も含め，より広い紛争類型を想定した規定をおいておくことが望ましかったとは言えるだろう。
いずれにせよ，限界委員会による勧告に基づいた大陸棚の限界設定に伴う，条約76条以外に起因する問題点（直線基線の妥当性，ある陸地が島か岩か，領土に対する領有権をいずれの国が持つか等）については，76条８項が勧告に基づく限界設定が「最終的かつ拘束的(final and binding)」と規定しているとしても，関係他国が争うことは認められるのであり，委員会に対する申請をそもそも控えるように要請したり，委員会が判断を控えることを条約は想定していない。この点について，2004年に延伸大陸棚に関する研究報告書を採択した国際法協会(International Law Association)は，条約76条10項は，他国が限界委員会審査に反対する主張をすべきではないことを含意すると指摘し，関係他国としては限界委員会
による審査に同意を与えるべきとする30。しかし，手続規則上，関係国に同意付与が義務づけられていると読むことは難しい。
大陸棚限界委員会の手続を円滑化するためには，条約の趣旨と整合するように手続規則を改正することが望ましいのではないだろうか。他方で，限界委員会の判断が下されない状
況が続く場合に，勧告を待たずに大陸棚の延伸を行うことが認められるかも別途問題となろう31。同様の事例が今後も生じ得ることに照らせば，限界委員会の機能と権限について改めて検討する必要が残されている。

30“Legal Issues of the Outer Continental Shelf,” Report of the ILA Berlin Conference(2004), pp.810, 813.
31
限界委員会に申請をなしたが関係国の同意を得られず勧告が出されなかった場合には，海洋法条約
76条を誠実に履行したと解され，沿岸国が暫定的に延伸大陸棚を設定することも妨げられないとする
見解に，Oude Elferink, supra note 23, p.274.

- 139 -

第

３

部

投資保護

- 141 -

第１

章

ＥＵの対外直接投資の概要

一橋大学大学院教授
中

西

優 美 子

- 143 -

Ｉ

はじめにＥＵの構成国間での投資協定の数は約190と言われる。また，ＥＵ構成国と第三国との投資協定は，約1200と言われている。他方，2009年12月１日発効のリスボン条約以前は，構成国と共にＥＵが投資規定を含む協定の当事者となるケースは数件にとどまっていた。それは，同条約発効前は，対外直接投資分野の権限は構成国に属していたからである。ＥＵが当事者になったのは，協定の規定が市場アクセス・開業の自由への制限にかかわり，ＥＵ法，特にＥＣ条約56条（現ＥＵ運営条約63条）とＥＣ条約57条（現ＥＵ運営条約64条）が影響を受ける場合であった。
逆に，リスボン条約発効以降，ＥＵは投資協定の交渉や自由貿易協定の中に詳細な投資章を盛り込む交渉を積極的に行ってきている。たとえば，現在（2018年１月），ＥＵと日本は，経済連携協定の交渉を終え，正式署名が待たれている。もっとも投資章に関しては，後述するようにＥＵ司法裁判所の権限に関する判示を受け，一部，経済連携協定から切り離し，投資協定とするように方針が変更されたため交渉が続いている。また，ＥＵは，カナダと包括的経済貿易協定（ＣＥＴＡ）に合意し，暫定適用が開始されている。さらに，ＥＵは，アメリカと環大西洋貿易投資パートナーシップ協定（ＴＴＩＰ）を交渉中である。そのような協定の規定対象の１つが投資である。
本稿では，このような変化をもたらしたＥＵにおける投資分野の法的枠組みを示し，特に，リスボン条約発効以降，ＥＵが自ら投資協定を締結するためにとってきた措置を明らかにしたい1。

Ⅱ

リスボン条約以前

１．共通通商政策の範囲
ＥＵの共通通商政策は，もっとも古い共通政策の１つである。1957年に欧州共同体（ＥＥＣ）を設立する条約（ＥＥＣ条約）が締結されたが（発効は翌年），その当初から同条約に共通通商政策が規定されていた。共通通商政策の範囲は，主に関税に関するものが中心であったが，ＥＵ司法裁判所の判例の中で当時ＥＥＣ条約113条（後にＥＣ条約133条，現ＥＵ運営条約207条）の条文が拡大解釈され，狭義の伝統的な通商政策に限定されず，時代の変化とともに幅広い事項に適用可能であるとされた 2。しかし，ＷＴＯ協定に関する裁判所意見
1/94においては，ＥＵ司法裁判所は，同条の適用範囲をサービス貿易に関わる協定（ＧＡＴＳ）および知的所有権の貿易に関連する側面に関する協定（ＴＲＩＰｓ）にまでは及ぼさな
1

別の角度から検討した論文として，Yumiko Nakanishi, “Economic PartnershiＪp Agreement
Between Japan and the European Union and Legal Issues-A focus on investment-“, Hitotsubashi
Journal of Law and Politics, Vol. 44, 2016 Ｊ , pp. 19-30, http://hermes-ir.lib.hitu.ac.jp/rs/bitstream/10086/27744/1/HJlaw0440000190.pdf.
2
Ex. Opinion 1/78 [1979] ECR 2871, para. 44; ECLI:EU:C:1979:224, para. 44.

- 145 -

かった3。そのため，その後，欧州委員会は，条約改正の機会ごとにＥＣ条約133条（現ＥＵ運営条約207条）の改正を求めた。なお，本稿で取り上げる投資については，当時に全く共通通商政策の対象となっていなかった。

２．投資(1) 投資に関わる協定とＥＵの投資に関する権限
上述したように投資については，構成国が第三国と投資協定を個々に締結してきた。最初に第三国と投資協定を結んだと言われる，ドイツだけでも130の投資協定を第三国と締結してきた。また，若干であるが，ＥＵ自身が投資協定を含む協定を構成国とともに結んでいる
場合がある。例えば，エネルギー憲章条約はＥＵが当事者として締結しており，またＥＵとその他の国とを結ぶＦＴＡ協定（自由貿易協定）あるいは連合協定の中で若干投資関連の規定が入っている例が見受けられる。ただ，これまではＥＵがこの分野で権限を持っていなかったので，ＥＵが当事者となっていたとしても，混合協定，つまりＥＵと構成国が共同で条約を締結する形で，条約が締結されてきた。
具体的に述べると，ＥＵが投資を含む条約を構成国とともに締結してきたのは，ＥＣ条約56条（現ＥＵ運営条約63条）およびＥＣ条約57条（現ＥＵ運営条約64条）から権限を一部導いてきたことによる。ＥＣ条約56条には，「２.本章に定める規定の枠内で，構成国間及び構成国と第三国との間の支払に関するすべての制限は禁止される。」と定められていた。関連
する章は「資本および支払」に関する章であり，ＥＣ条約56条は，現在ＥＵ運営条約63条として引き継がれている。もう一方のＥＣ条約57条は，「２．理事会は，構成国と第三国との間の資本の自由移動という目標をできる限り広範に実現するための努力を払いつつ，…委員会の提案に基づき，直接投資，会社設立，金融サービスの提供または資本市場への上場認可に関する第三国との間の資本移動についての措置を定めることができる。…」と規定していた。特にこの57条２項には，直接投資という文言が存在し，それに関して措置を採択できるため，この規定は，ＥＵが第三国と投資協定を直接締結するというものではないものの，直接投資に関わるということで，また，市場アクセスあるいは開業の自由への制限を構成国が締結しようとしている条約が含んでいる場合は影響するということで，ＥＵもその条約に参加することができてきたということになる。
(2) 改正に至るまで
欧州委員会は，上述したＷＴＯ協定におけるサービス貿易および知的財産分野にＥＵの権限が十分に及ばないことと同様に，投資においてもこのように非常に権限が限定されているという立場には満足せず，1997年締結のアムステルダム条約の改正時，あるいはその後の

3

Opinion 1/94 [1994] ECR I-5267; ECLI:EU:C:1994:384.

- 146 -

2000年締結のニース条約の改正時においても，ＥＵ自身が対外直接投資についての権限を持つようにと働きかけを行ってきた。実際，ＧＡＴＳあるいはＴＲＩＰｓ協定については，既にアムステルダム条約の段階で言及がなされていたが，対外直接投資については条約において全く言及がなされていなかった。しかし，欧州憲法条約草案を作るときに作業部会が立ち上げられ，その作業部会の最終報告書において対外直接投資は貿易との関連において非常に重要なものだということが指摘され4，その最終報告書を受けて，欧州憲法条約Ⅲ314条において，対外直接投資の文言が入れられた5。リスボン条約は欧州憲法条約の実質を引き継いでおり，このⅢ314条が今のＥＵ運営条約207条に引き継がれて現在に至っている。

Ⅲ

リスボン条約以後

１．新しい権限の創設
上述したようにリスボン条約以前の権限の配分は，資本の自由移動に関するところだけ，
ＥＵは投資についても権限を有していたが，その他の権限は全て構成国に属するという状況であった。それゆえ，ＥＵの構成国が，第三国と投資協定をこれまで締結してきたという状
況にあった。
これがリスボン条約で大きく変わることになった。ＥＵ運営条約207条１項において，共通通商政策の範囲にサービス貿易および知的財産権の貿易的側面と同様に対外直接投資（Foreign direct investment（ＦＤＩ））が属することが明示的に規定された。また，ＥＵ
運営条約206条においても対外直接投資について言及されている。この共通通商政策の一部であるということは，すなわちＥＵはその分野において排他的権限を持つということを意味する。これはＥＵ運営条約３条１項(e)において，「共通通商政策はＥＵの排他的権限である」と書かれていることから明確である。
これにより，権限配分の状況がリスボン条約の以前と以後とでは全く変わることになる。
リスボン条約以前は投資分野に対しては構成国の権限だったものが，リスボン条約以後は対外投資の分野に対してはＥＵの排他的権限になった。これは，単なる新たな権限の付与とも異なる。例えば，リスボン条約以前は，域内市場の権限（現ＥＵ運営条約114条）や環境政策分野の権限（現ＥＵ運営条約192条），欧州横断網の分野の権限（現ＥＵ運営条約172条）に依拠してエネルギー分野の措置が採択されていたが，リスボン条約によりエネルギー分野の個別的権限が明示的にＥＵ運営条約194条に規定された。この権限は，共有権限に属し，ＥＵと構成国の両方が権限を有するということになっている。リスボン条約によって新たにエネルギー分野の権限が付与されたからと言っても，それほど劇的な変化はなかったが，それに比べると，対外直接投資の分野が明示的に規定されたということは，権限状況において
4
5

CONV 685/03, p. 52.
Streinz/Ohler/Herrmann, Die neue Verfassung für Europa, Beck, 2005, p. 100.

- 147 -

非常に大きな変化をもたらすことになった。

２．対外直接投資の範囲
対外直接投資（ＦＤＩ）についてＥＵが排他的権限を有するということは明確になったが，対外直接投資の概念について，その中身と範囲はどういったものなのかということについては全く規定が存在しない。ＥＵ運営条約207条にただ対外直接投資という文言があるだけで，定義付けはなされていない。そうすると，対外直接投資を狭く解釈・定義するのか，あるいは広く解釈するかによって，ＥＵの排他的権限の範囲が小さくなったり大きくなったりするということになり，権限問題に直接からんでくることになる。後述するように，欧州委員会
は，ＥＵとシンガポールのＦＴＡに関し，ＥＵが排他的権限を有するのか否かＥＵ運営条約
218条11項に従い，ＥＵ司法裁判所に意見を求めた。裁判所意見がだされる前には以下のような議論が存在した。
欧州委員会としては，できるだけＦＤＩの概念を広く捉えたいと考える。リスボン条約が発効してその翌年（2010年）に，欧州委員会はコミュニケーション文書（ＣＯＭ文書）というものを公表した6。その中で対外直接投資は，「経済活動を行うのに資本が入手可能になる企業との継続的かつ直接的なリンクを設定するのに寄与する，対外投資を含むものと一般に見なされる。」と定義されている。これは，ＥＵ司法裁判所の判例(C-157/05 Holböck)から導いてきたものではないかと考えられる。この判例の中では，“the concept of direct
investments concerns of any kind undertaken by national or legal persons and which
serve to establish or maintain lasting and direct links between the persons providing
the capital and the undertaking to which that capital is made available in order tocarry out an economic activity.”と判示されている7。要するにここでは「継続的かつ直接的なリンク(lasting and direct links)」という言葉がキーワードになると考えられる。
さらに，欧州委員会は「投資が株式保有の形態をとるとき，この目的は株式が株主に同企
業の運営またはそのコントロールに効果的に参加することを可能にする。企業の運営とコントロールに影響を与える意図がない場合の対外投資とは対照的なものである。」ということ
で，企業の運営とコントロールに影響を与える意図のない投資は「より短期の，または投機性があるもの」で，通常ポートフォリオ投資(portfolio investments)（間接投資）と呼ばれるのだと区別した8。なお，ドイツ連邦憲法裁判所は，リスボン条約に関する判決において，直接投資はポートファリオ投資を含まないと判示している9。
6

COM(2010)343 final, Towards a comprehensive European international investment policy.
Case C-157/05 Holböck v Finanzamt Salzburg-Land [2007] ECR I-4501, para. 34;
ECLI:EU:C:2007:297, para. 34.
8COM(2010)343, pp. 2-3.
9
BVerfGE, 2 BvE 2/08, Rn. 379 (30 Juni 2009).
7- 148 -

対外直接投資を定義するときの問題として，「ＦＤＩ」の文言が，一般的に定義される対外直接投資だけを含むのか，それともポートフォリオ投資も含むのかということが１つの争点になっている10。通常の投資協定は対外直接投資とポートフォリオ投資の両方を含むものになっており，もしポートフォリオ投資がＥＵ運営条約207条の適用範囲に入らないとすると，結果的にＥＵは混合協定の形で条約を締結しなければならない可能性がでてくる。
欧州委員会は，上述したＣＯＭ文書において，黙示的条約締結権限の適用を示している 11。
上述したＥＵ運営条約63条や64条に規定されている資本の自由移動に関する条文に基づいてＥＵの措置がとられていると，ＡＥＴＲ定式が適用されるという考えもある。ＡＥＴＲ定式というのは1971年にＥＵ司法裁判所が黙示的条約締結権限の法理を導く際に設定したものであるが 12 ，現在は，ＥＵ運営条約３条２項に明示的に規定されている。同条約３条２項は「連合は，国際協定の締結が連合の立法行為の中に定められる場合，その締結が連合の対内権限の行使を可能にするために必要である場合，または，その締結が共通法規に影響を与え
もしくはその範囲を変更するものである場合には，国際協定の締結について排他的権限を有する。」と規定している。それゆえ，特にＥＵ運営条約64条に基づいて措置がとられていて投資協定が結ばれるときに，その採択された措置に影響を与えるということになれば，これは黙示的条約締結権限を引き出すことができるということになる。この際，条約締結権限は排他的権限であると同時に定められている。したがって，ＥＵ運営条約207条からは排他的権限は導き出されないとしても，ＥＵ運営条約64条とＥＵ運営条約３条２項に依拠して排他的権限を持つと解釈されうる。つまり全体的に投資について排他的権限を持つというような解釈も成り立ちうる。実際にＡＥＴＲ定式が使われた最近の事例としては，オープンスカイ
協定事件13というのがある。国際運輸の分野でＥＵ加盟国はアメリカやその他の国と航空協定を締結していたが，このオープンスカイ協定がＥＵの採択した措置に抵触するとされた。
既に採択された措置の範囲については，ＡＥＴＲ定式を通じてＥＵが排他的権限を持っているということで，ＥＵの加盟国はもはや単独で第三国と交渉して条約を締結することはでき

10

これについては，Marc Bungenburg, “Going Global? The EU Common Commercial Policy After
Lisbon”, in C. Herrmann and J.P. Terhecte (ed.), European Yearbook of International Economic
Law, Springer, 2010, pp. 143-145; Colin M. Brown, “Changes in the Common Commercial Policyof the European Union after the Entry into Force of the Treaty of Lisbon”, p. 163, pp. 174176, in Marc Bungenburg and Christoph Herrmann (ed.), Common Commercial Policy after Lisbon,
Springer, 2013; David Leys, “EU Competence in Foreign Direct Investment: Will the EU Courtof Justice End the Controversy”, Global Trade and Customs Journal, Vol. 10, Issue 7&8, 2015,
p. 267, p. 269.
11
COM(2010)343, p. 8.
12Case 22/70 Commission v Council [1971] ECR 263; ECLI:EU:C:1971:32.
13
Case C-467/98 Commission v Denmark [2002] ECR I-9519; ECLI:EU:C:2002:625; 中西優美子「18オープンスカイ協定に対するＥＵ黙示的対外権限の適用範囲」同『ＥＵ権限の判例研究』（信山社，2015年）165-170頁。

- 149 -

ないという判決が下されている。それを当てはめると，ＥＵ運営条約64条とＡＥＴＲ定式とを用いてそういった解釈も可能であると考える。
もう１つ，対外直接投資の対象として問題となっているのは投資保護の分野である。投資
保護については，収用など様々な所有権に関係してくる。これに関して，ＥＵ運営条約345
条は「両条約は，所有権制度を規律する構成国の規則をいかなる方法においても妨げるものではない。」と規定している。ＥＵ法に各国の所有権制度を妨げてはならないという規定がある一方で，ＥＵレベルで投資保護を含んだ協定を締結することができるのか否かということが問題視されている。これについて，欧州委員会は，上述したＣＯＭ文書において，これはＥＵ運営条約345条と矛盾しないという見解を示している。ただ，学説では両立するかど
うかの問題点が指摘されており14，ポートフォリオ投資の問題も含み，ＥＵ司法裁判所の判例を待たないといけなかった。
2017年５月16日にＥＵ司法裁判所はＥＵとシンガポールのＦＴＡについて，以下のように示した15。
裁判所は，経済活動を行う会社の経営またはコントールに効果的に参加することを可能にする投資に関して第三国に対する義務を承認することは，ＥＵの排他的権限になるとする一方で，「対外直接投資」の文言の利用は，共通通商政策に他の対外投資を含まないという意図の表現であるとし，他の対外投資は，ＥＵ運営条約３条１項(e)の意味における排他的権限に入らないとした16。
構成国と理事会は投資の承認と保護を区別し，ＥＵの権限は前者のみにかかわると主張したが，裁判所は，投資保護における①不利でない取扱い，②公正で衡平な取扱いと十分な保護と安全，③戦争，緊急状態などに基づく損失の際における国内投資と同等の取扱い，④恣意的な収容または補償のない収容からの保護，⑤資本移転，⑥投資の代位に関して貿易との特別な関係を認定し，ＥＵの排他的権限に入るとした17。
さらに，ＦＴＡの 9.3 条３項に定められている公序，公共の安全等の事項は国際的な義務を設定しているものではなく，単に適用の逸脱を規定しているとし，同項から生じる構成国の裁量制
限は国際貿易の行為に内在するものであり，構成国の権限を侵害するものではないとした18。

14

Cf. Frank S Benyon, Direct Investment, National Champions and EU Treaty Freedoms , Hart
Publishing, 2010, p. 101; Filippo Fontanelli and Giuseppe Bianco, “Conserving Towards NAFTA:
An Analysis of FTA Investment Chapters in the European Union and the United States”, 50
Stan. J. Int’l L. 211, 2014, p. 211, p. 216.
15

Opinion 2/15, ECLI:EU:C:2017:376；この箇所については，中西優美子「ＥＵとシンガポール
間の自由貿易協定（ＦＴＡ）に関するＥＵの権限」国際商事法務 Vol.45, No. 9 (2017 年)
1348，1349-1950 頁を基礎とする。
16
Opinion 2/15, paras. 82－83。
17
Opinion 2/15, paras. 88－96。
18 Opinion 2/15, paras. 101－103.
- 150 -

また，これまで学説で議論のあった問題19，つまり，ＥＵ運営条約 345 条の所有権に関する規定についても，裁判所は判断を示した。同条は所有権制度を規律する構成国の法規を損なうものではないと規定しているが，ＦＴＡの 9.6 条は国有化や収容の決定が衡平な条件の下でかつ一般
原則及び基本権，とりわけ非差別の原則を遵守しつつなされるよう投資家を保護する意図をもっているとした。また，同条は，構成国の法規に関する義務を含むものではなく，構成国が財産法に関する権限を自由に行使し，または改正することができる一方で，構成国が一般原則及び基本権の遵守から免除されないという単なる事実を反映しているにすぎないと解釈した20。
以上のことから対外直接投資に関する限り 9 章は，共通通商政策に入るとした。
非直接投資について，欧州委員会は，ＦＴＡが資本及び支払の自由を規定するＥＵ運営条約 63条に影響を与えるため，上述したＥＵ運営条約３条２項の黙示的排他的権限の発生条件を満たすと主張した。しかし，裁判所は，第２次法と第１次法の相違に注目し，ＡＥＴＲ定式はＥＵ機関によって採択された共通の法規（第２次法）が影響を受けることを条件としているとした21。その結果，非直接投資に関しては，ＥＵは排他的権限を有さないと判示した。
他方，ＥＵ運営条約 216 条１項の「協定の締結が連合の政策の枠組みの中において両条約に定めるいずれかの目的を達成するために必要である場合」という文言に依拠して裁判所は，ＥＵの条約締結権限の存在を認めた。すなわち，第三国と相互間に資本及び支払の自由の設定に寄与す
る国際協定の締結が域内市場の目的の１つであるそのような自由移動を十分に達成するためには必要であるとした22。また，域内市場に関する権限は，ＥＵと構成国間の共有権限に属し（ＥＵ
運営条約４条２項(a)），その結果，非直接外国投資に関してＥＵは共有権限を有するとした。

これまで欧州委員会と他方理事会及び構成国で考え方に相違があったが，この裁判所意見
により，ＥＵ司法裁判所は投資に関する権限につきその境界線を明確にした。

３．新しい権限の創設に伴う変化(1) ＥＵ構成国と第三国間の既存の投資協定
次に，ＥＵが投資の分野で新しい権限を持つことになったことによって生じた変化について考えていくことにする。上述したように，ＥＵの構成国と第三国間では既に1200の投資協定が結ばれている。それを今日明日のうちに，「ＥＵは排他的権限を付与されたので，そういった協定は無効である」とは一方的に宣言することができない。なぜかというと，ＥＵの構成国と第三国とが結んでいる投資協定は国際条約であり，国際法の下で第三国の権利義務
19

Ex. Federico Ortino and Piet Eeckhout, “Towards an EU Policy on Foreign Direct
Investment”, in Andrea Biondi, Piet Eeckhout and Stefanie Ripley (ed.), EU Law After
Lisbon, Oxford University Press, 2012, p. 312, pp. 319-320.
20
Opinion 2/15, para. 107.
21
Opinion 2/15, paras. 230－238.
22
Opinion 2/15, paras. 239－242.
- 151 -

が尊重されなければならないからである。
リスボン条約発効前の事件を紹介する。これはＥＵ運営条約351条（旧ＥＣ条約307条）に関係する。ＥＵ運営条約351条は「既存の条約の尊重」ということで，まず１項において，新規加盟国についてはその加盟日以前に「１または２以上の構成国を一方の当事者，１または２以上の第三国を他方の当事者として締結された協定から生じる権利及び義務は，両条約の規定により影響を受けない。」ということで，第三国の権利を保護している。その２項で，「このような協定が両条約と両立しない場合には，その構成国は，既存の不整合を除去する
ために適切なあらゆる手段を講じる。
」とし，「構成国は，必要に応じて，このために相互に援助を与え，適切な場合には，共通の態度をとる。」と規定されている。このＥＵ運営条約
351条（旧ＥＣ条約307条）２項に違反したということで，欧州委員会がオーストリア 23とス
ウェーデン24をそれぞれ訴えた。オーストリアとスウェーデンはそれぞれ他の国と投資協定を結んでいた。欧州委員会は，これらの投資協定が上述したＥＣ条約57条２項（現ＥＵ運営
条約64条２項）に違反すると考えた。同項によると，資本移動の分野でＥＵは措置をとることができるとなっている。また，ＥＣ条約59条および60条１項も措置を採択できるという条文であるが，これらの措置が，その時点ではまだ措置はとられていなかったが，将来ＥＵが措置をとる可能がある。そうすると投資協定とＥＵ法との抵触が起こるかもしれないから，
そういった抵触が起こる可能性を回避するために投資協定を修正しないといけないし，再交渉しないといけないというのが欧州委員会の主張であった。このような欧州委員会の見解が認められたのがこれら２つの事件で，オーストリアとスウェーデンは条約違反と判断された。
(2) 過渡的な措置
では，他の投資協定がこれからどうなっていくのか，実際1200もあるのでどうなっていくのかが問題となる。リスボン条約発効後，欧州委員会はＣＯＭ文書で提案を出した 25。これは，構成国と第三国間における二国間の投資協定の過渡的な取決めを設定する欧州議会と理事会の規則の提案である。これは，2010年７月７日に提案され，規則1219/201226として2012
年12月12日に採択され，2013年１月８日に発効した。この規則の目的は，過渡期間の規定を設定することである27。
この規則は前文と17か条から構成され，法的根拠条文はＥＵ運営条約207条２項になっている。つまり，共通通商政策の枠組みでとられているということになる。そして，前文(1)で，この分野はＥＵが排他的な権限を持っているということが確認されている 。“the23Case C-205/06 Commission v Austria [2009] ECR I-1301; ECLI:EU:C:2009:118.
Case C-249/06 Commission v Sweden [2009] ECR I-1335; ECLI:EU:C:2009:119.
25
COM(2010)344.
26
Regulation 1219/2012 establishing transitional arrangements for bilateral investment
agreements between Member States and third countries, OJ 2012 L351/40.
27
Cf. Fontanelli and Bianco, note (14), p. 220.
24

- 152 -

European Union has exclusive competence with respect to the common commercial policy”と書かれており，前文(2)では上述した資本の自由移動に関わるＥＵ運営条約第３部第４編
第４章のことに触れられている。また，前文(3)でＥＵと構成国との権限配分について，加えて前文(5)のところで，既存のＥＵの加盟国が第三国と結んだ投資協定について述べられている。そして，前文(7)(8)(9)で時期が３つに分けられている。まず，前文(7)は“before
1 December 2009”ということで，これはリスボン条約発効前ということになる。リスボン
条約発効前（2009年12月１日以前）に署名された二国間の投資協定について，この規則が関係していることを表している。次に，前文(8)では，2009年12月１日と2013日１月９日の間に署名された二国間の投資協定，これはリスボン条約が発効してからこの規則が発効するまでの間のことである。最後に，前文(9)では，2013年１月９日以降となっており，この規則が発効してからということになる。つまり，投資協定を３つに分類して，それぞれに対し対応を分けている。
内容的には，当該規則２条で，投資協定につき，欧州委員会に通知しなければいけないという義務が課されている。当該規則５条では，ＥＵの構成国が第三国と締結した投資協定がＥＵ法に違反するか否かについて，欧州委員会が審査するとなっている。さらに，当該７条から11条において欧州委員会によって二国間協定を修正あるいは締結する際には許可をもら
わないといけないことになっている。細かく言うと，正式に交渉を始める前に許可が必要で，また署名する際，協定を締結する際にも許可が必要ということになっている。さらに，欧州委員会がそのような国際交渉に参加することを要請することができるとされている。
当該規則によると，リスボン条約発効後もＥＵ構成国は第三国と二国間の投資協定を修正したり，または締結したりすることができる。なぜできるのかというと，ＥＵによる投資協
定がまだほとんど存在しないからである。それゆえ，ＥＵがＥＵ自身として，各国が今結んでいる約1200の投資協定を結ぶことができるまでは，投資家を保護するために構成国の投資協定が必要になる。したがって，このような規定の仕方になっている。換言すれば，欧州委
員会が自ら交渉し，条約を締結する準備が整う過渡期間は，構成国に交渉し，締結することを許可するものの，欧州委員会がコントロールする体制になっている。
(3) 権限問題
上述したように，リスボン条約によりＥＵが対外直接投資に対して排他的権限を有するようになった。当該規則は，過渡期間について，構成国は投資協定を維持し，また交渉，締結できるようになっているが，それについての規定をみていくことにする。
ＥＵが排他的権限を有することについて，ＥＵ運営条約２条１項の排他的権限の定義では，「両条約が特定分野において排他的権限を連合に付与する場合には，連合のみが立法を行い，拘束力ある法行為を採択することができる。」と規定されている。立法することができるということは，条約を締結することもできるということになる。それゆえ，ＥＵが排他的権限- 153 -

を有する場合，ＥＵのみが条約を第三国と締結することができるということになる。当然締結のための交渉もＥＵのみが行うことができる。しかし，現段階では急にはできないため，構成国への権限の再移譲という形になるわけである。ＥＵ運営条約２条１項の後段を見ると，「構成国は，連合により授権される場合，または，連合の法行為を実施する場合に限り，自ら立法を行い，拘束力ある法行為を採択することができる。」と定められており，「連合により授権される場合」に今回は当てはまる。
今回の当該規則では，欧州委員会は構成国に権限を委譲するという形になっている。例えば前文(9)では，“Moreover, this Regulation should lay down the conditions under which
Member States are empowered”(「この規則は，構成国が授権される条件を定める」)となっている。さらに“to amend or conclude bilateral investment agreements with third
countries after 9 January 2013”（「2013年１月９日以降第三国と二国間の投資協定を修正または締結する」）となっており，この規則が発効した後も，構成国が投資協定を修正したり締結したりすることが前提とされている。すなわち，構成国は，第三国との二国間の投資協定を修正したり締結したりする権限を付与されていることになっており，これは排他的権限の付与の例外と捉えられる。そして，これは特別措置である。これが特別措置であるということが，以下のことから分かる。
“STATEMENT BY THE EUROPEAN PARLIAMENT, THE COUNCIL
AND THE COMMISSION”(「欧州議会，理事会および委員会による陳述」)の中に，“The factthat this Regulation, including recitals 17, 18 and 19, provides for the Use of theprocedures referred to in Regulation (EU) No 182/2011 does not constitute a precedentas to future regulations allowing the Union to empower the Member States under
Article 2(1) TFEU to legislate and adopt legally binding acts in areas of Union
exclusive competence.”という文が存在する。今回，排他的権限の分野で拘束力のある立法をしたり条約を結んだりすることを構成国に授権しているが，「これは先例とはならない」ということが，わざわざ書かれている。つまり，これは例外中の例外ということになる。
対外直接投資分野の権限がリスボン条約発効によりＥＵの排他的権限になったという急激な変化が起きたことを受け，このような過渡的な措置がとられた。つまり，一定期間ではあるが，ＥＵが自ら投資協定を締結し終わるまでは，構成国が締結した投資協定を有効とするという措置がとられた。ただ，締結された投資協定がＥＵ法に違反していたり，欧州委員会の交渉を邪魔したりといった場合は条約違反になり，そのような投資協定はＥＵ法上認められないということになる。そういった一定の条件をクリアした場合には投資協定を維持できるということになっている。日本を含めた第三国は，リスボン条約発効後のこういった権限の帰属の変化を踏まえ，構成国あるいは欧州委員会と交渉に当たり，また，これまで投資協定を締結している場合は，その修正を準備しておかなければならない。

- 154 -

(4) ＥＵによる投資協定①ＣＯＭ文書「包括的な欧州国際投資政策に向けて」2010年７月７日
上述した規則1219/2012は過渡的な措置であり，ＥＵが求めているのは更なるものである。
つまり，ＥＵ自らによる投資協定の締結である。そのために，2010年７月７日にＣＯＭ文書28を出した。上述したＣＯＭ文書(COM(2010)344)と同じ日に公表されたが，こちらは「包括的な欧州国際投資政策に向けて」というタイトルがついている戦略的文書である。つまり，
欧州委員会は今後の投資分野でこういうことをやりますということが書かれている文章になっている。状況説明として，これまで構成国が50年以上投資政策を行っていて，実際に約1200もの協定があることが述べられ，それらが世界において発効している投資協定のほぼ半数を占めていると示されている。また，これからの欧州国際投資協定はどうあるべきかということが述べられている。
共通通商政策は，上述したように主に貿易から始まっているが，貿易と投資は切っても切れないくらいに密接な関係を持っているということで，投資の自由化と投資保護を共通通商政策の中に統合していくという位置付けを行っている29。将来的には，構成国がこれまで第三国と結んできた二国間協定を，ＥＵの投資協定に取って代えるということが考えられている30。どれくらいのスパンでそれがなされるのかは明示されていないが，そのような方向に進むということが示されている。
上述したように投資保護の基準設定について，ＥＵ運営条約の中に所有権に関する条文（ＥＵ運営条約345条）があるので，投資保護の基準設定までできるのかどうかということが，学説上は問題となっている。しかし，欧州委員会は全くそういったことには疑問は持っておらず，もちろん投資保護の基準設定も投資協定の中に入れていくという考え方をとっている。そこでは，非差別の原則，つまり最恵国待遇や国内取扱いの原則を入れて，公正・公平な取扱い，または安全と保護といったもので投資保護に関するＥＵの基準を設定していくということが示されている。
また，投資協定についてＥＵと構成国の他の政策との合致が問題となる。これはどういうことかと言うと，ＥＵの投資家が他の第三国で投資をする場合があるが，逆に第三国の投資家がＥＵにおいて投資をする場合も考えられる。ＥＵ法の中には実は非常に厳格なものがあるが（例えば化学物質規制に関するＲＥＡＣＨ規則31は日本企業にも大きな影響を与えてい28

COM(2010)343.
COM(2010)343, pp. 5-6.
30
COM(2010)343, p. 5.
31
Registration， Evaluation， Authorization and Restriction of Chemicalsの略。
規則1907/2006として2006年12月13日採択され，2007年６月１日に発効された，登録(Registration)，
評価 (Evaluation)， 認可 (Authorization)， および規制 (Restriction)制度をＥＵ 域内の化学物 質(Chemicals)に適用するための規則。域内で年間１ｔ以上製造・輸入される全ての化学物質について，
安全性や用途に関する情報を登録することが義務付けられ，登録内容を欧州化学品庁が評価し，必要29- 155 -る），環境規制が厳しいため，昨日までは大丈夫だったものが，明日になるとより厳しい基準が課される可能性がある。その場合，投資しているけれども損害を被ったということで補償が求められたりする可能性もある。しかし，ＥＵには，共通通商政策の中に入っている投資政策だけではなくて，環境政策や基本的人権などの他の政策も存在する。だから，そういったものと合致させていかないといけないということが意識されている32。また，これと関連して，欧州議会からの要請を受け，規制する権利(the right to regulate)の保障も重要視されている。
さらに，ＥＵ条約21条とＥＵ運営条約205条に政治原則あるいは人権条項と呼ばれる諸原
則が定められている33。これは，日本とＥＵの経済連携協定の交渉でも問題となってきた。
これらの原則は，リスボン条約により条約の中に明示的に規定されることになった。このため，経済連携協定とともに拘束力のある政治的協定である，戦略的パートナーシップ協定が並行的に交渉されている。
加えて，効果的な義務の実施として，投資を保護するための国家対国家の紛争解決制度が挙げられている。そして，投資家対国家紛争解決（investor-state dispute settlement，ＩＳＤＳ）を投資協定の中に入れていくということが強調されていた34。もっとも，現在ではＥＵは，ＩＳＤＳではなく，投資裁判所の創設を主張している。
②ＩＳＤＳに関連した財政面での責任(financial responsibility)について
リスボン条約発効以降，ＥＵが投資協定あるいは投資章を含むＦＴＡを交渉し，一部既に締結された35。そこにはＩＳＤＳも交渉の中に入っているため，実際問題，ＥＵが責任を持つ場合もでてくる。そのため財政的責任についての提案および措置が必要となってくる。そこで，欧州委員会は2012年６月12日に，ＥＵが当事者である国際協定によって設定される投資家対国家の紛争解決，裁判あるいは仲裁に関連する財政的な責任を管理するための枠組みを設定する規則を提案した36。この規則案は，2014年７月23日に採択され，同年９月17日に
規則912/201437として発効した。これはＩＳＤＳのための規則である。同規則は，前文と25に応じさらなる情報提供が要求される。また，有害性が非常に懸念される高懸念物質については，認可，規制の対象となる。
32
COM(2010)343, p. 9.
33
これについては，中西優美子「ＥＵ対外政策における政治原則の発展‐ＥＵ諸条約の諸改正をてがかりに-」 安江則子編『ＥＵとグローバル・ガバナンス‐国際秩序形成におけるヨーロッパ的価値』（法律文化社，2013年）69－100頁。
34
COM(2010) 343, pp. 9-10; もっとも，法の支配に基づいた法的制度を有する国の間では，ＩＳＤ
Ｓは必要ではないという見解も存在する。 Cf. Reinhard Quick, “Why TTIP Should have an
Investment Chapter Including ISDS”, Journal of World Trade 49, No. 2, 2015, p. 199, p. 204.
35
例えば，ＥＵとベトナム間で締結された，包括的自由貿易協定は，投資裁判所の設立を含めて，投資に関する章を含んでいる; http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1437.
36
COM(2012)335.
37
OJ 2014 L257/121, Regulation 912/2014 establishing a framework for managing financial
responsibility linked to investor-state-dispute settlement tribunals established by- 156 -

か条から構成され，法的根拠条文は共通通商政策に関するＥＵ運営条約207条２項となっている。
当該規則では，誰が仲裁の時に対応者(respondent)になるかということが，明示的に規定されている。ＥＵと構成国の財政的な責任配分の明確化をすることがこの規則の目的になっているが，その背後にはＥＵと構成国の権限配分が存在する。したがって，どこまでがＥＵの権限で，また逆にどこまでが構成国の権限なのかが，実際的な財政的責任を負うところで問題となってくる。例えば，構成国の行為によって協定を締結している第三国の投資家が実際に何らかの損害を受けたとする。このとき，その構成国の行為による損害がＥＵの指令を国内法化するための措置が原因であったとき，この場合は構成国の責任ではなくてＥＵの責任になる。当該規則には，そのようなことが細かく，こういう時はこうだといったことが規定されている。また，構成国が実際に責任を負うのだけれども，構成国としては仲裁の時に対応できないということで，逆にＥＵに対応をお願いするということもありうるといった細かなことも規定されている。
この必要性が生じてきた背景には，ＥＵと第三国とのＦＴＡの中に投資条項あるいは投資規定が存在するということがある。
③具体例
ＥＵと韓国は，リスボン条約前の2007年に交渉を始め，同条約発効前の2009年10月15日にＦＴＡを締結した38。ＦＴＡは，2011年７月に発効した。同ＦＴＡは，若干ではあるがその中には投資条項が含まれているが，ＩＳＤＳ法規は規定されていない。他方，リスボン条約発効以降，ＥＵとシンガポールは，2014年10月17日に包括的ＦＴＡ交渉を終了した39。正式には，まだ採択されておらず，発効していない。この暫定的協定がＥＵ単独で締結できるのか，構成国とともに混合協定の形で締結されなければならないのかについては不明であった。
特に，同ＦＴＡは，30か条から構成されるその９章に投資保護のための特別章が設けられており，また，付属書9-EとしてＩＳＤＳのための特別の付属書が設けられているため，ＥＵ
司法裁判所がどのような判断を下すかが注目された40。裁判所は，上述したように対外直接投資には排他的権限，他方，間接投資に関してはＥＵと構成国は共有権限を有するとしたが，９章Ｂ節「ＩＳＤＳ」に関しては，以下のように判示した41。まず，ＦＴＡの9.11条２項(a)と(e)に従い，ＥＵだけではなく，ＥＵ構成国も被告として当事者になる可能性があるとしinternational agreements to which the European Union is party.
38
OJ 2011 L127/1.
39
http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=961 （ last accessed on 18 January2018）.
40
Opinion 2/15, OJ 2015 C363/18.
41

Opinion 2/15, ECLI:EU:C:2017:376, paras. 285－293; この箇所については，中西・前掲注
15 1351 頁を基礎とする。
- 157 -

た。次に，当事者間で紛争を解決できない場合，投資家は9.15条に従い仲裁に訴える意図を通知することができるとした。また，9.17条により，シンガポールと構成国間の紛争が当該構成国の裁判所に付託される可能性はゼロではないにしても，そのようにするか否かは投資家の判断にゆだねられる。すなわち，9.16条の下で原告が仲裁へ紛争を付託するか否かを決定できるのであり，構成国はこれに反対することができないことを指摘した。そのうえで，司法裁判所は，構成国裁判所の管轄権から一部の紛争を除外することになるＩＳＤＳ制度は，判例法の意味における純粋に付随的な性質をもつものではありえず，構成国の同意なしには設定されえないとした。よって，９章Ｂ節の承認は，ＥＵの排他的権限ではなく，ＥＵと構成国間の共有権限に属すると結論づけた。
また，ＥＵとカナダが交渉を終えた協定，Comprehensive Trade and Economic Agreement（ＣＥＴＡ）が挙げられる42。これは約1500頁からなり，そのうち投資条項の部分が40頁を占めている。これは既に2014年９月26日に公表されている。ＣＥＴＡの投資に関する部分となり，10番目がInvestmentということで，いくつかのセクションに分かれている。その中で重要と思われるのがSection 2:Establishment of investmentsである。この中に投資をする
ときのもので，Market Accessというものがあり，これは，上述したＥＵ運営条約64条の資本の自由移動に関わってくるところと考えられる。また，Section 3:non-discriminatory
treatmentは，ＥＵが出してくるところの保護基準で，細かい国内取扱いや最恵国待遇等が規定されている。Section 4:investment protectionで，収用の問題に関する条文があり，そしてSection 6:ＩＳＤＳ，投資家対国家の紛争解決をどうやっていくかということが規定されている。さらに，その後，投資に関し，再交渉が行われ，独立した常設の投資裁判所の設立も規定されることになった43。現在は，ＥＵが排他的権限を有する分野の規定対象につき，暫定的適用がなされている。投資裁判所の規定については，構成国の権限にもかかわるので，構成国の批准を受けなければならない状況にある。
さらに，ＥＵはベトナムともＦＴＡを交渉し，締結した。このＦＴＡは，投資裁判所の設立も含まれており，どのように運用されていくのかが注目されている44。
現在交渉中のものとしては ，アメリカとＥＵのＴＴＩＰ(Transatlantic Trade andInvestment Partnership)が挙げられる。ＴＴＩＰの“Ｉ”は，investmentの略であり，当然ながら投資が入っており，投資裁判所の設立も交渉案の中に盛り込まれている 45。そして
42

http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/february/tradoc_154329.pdf (last accessed on
18 January 2018).
43
http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1468 （ last accessed on 18 January2018）.
44
http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/february/tradoc_154210.pdf (last accessed on
18 January 2018).
45
http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/november/tradoc_153955.pdf (last accessed on
18 January 2018).

- 158 -

日本とＥＵの間のＦＴＡでも，やはり投資も含めて交渉がなされている。なお，中国とは，
ＦＴＡではなくて，投資協定を締結するという交渉を行っている。
④問題点
では，どのような問題点が考えられるかについて考えていく。
(i)ＩＣＳＩＤ
まず，ＩＳＤＳに関係するＩＣＳＩＤについてであるが，これは国家しか当事国になれないことが問題となる。ＥＵがＩＣＳＩＤの当事者になるためには全ての当事国の合意が必要である。それで現在，ＥＵはＩＣＳＩＤの当事者になりたいということで，非常に強い働きかけを行っているが，今のところは成功に至っていない。ただ，これからも働きかけは続いていくと考えられる。エネルギー憲章条約はＥＵが当事国となっているといるが，問題点は，ＩＳＤＳが投資協定の中に入っているとしても，その時に使えるフォーラムが限定されているという点である。それは，ＥＵがまだこの分野では国際プレゼンスを認められていないというところに起因する。他の分野の条約にも同じことが言える。たとえば，まだＥＵが環境政策の分野でほとんど実績がなかった時（1973年３月３日）に締結された絶滅のおそれのある野生動植物の種の国際取引に関する条約（別名ワシントン条約）46において当初は，ＥＵは当事者になることができなかった47。しかし，交渉を続け，また，環境分野における国際
プレゼンスが認められ，2015年に晴れてワシントン条約の当事者になった48。投資分野においてリスボン条約によりＥＵに排他的権限が付与されたということで，世界の目も変わってきて実績が認められたら，将来的にはＩＣＳＩＤの当事者になれる可能性がある。仲裁のほとんどがＩＣＳＩＤを使っているという統計があるが，これに入れるか入れないかでは，かなり大きな違いがでてくるのではないのかと考える。
(ii)投資裁判所の設立
ＥＵとベトナムとのＦＴＡ，ＥＵとカナダのＦＴＡ（ＣＥＴＡ），そして交渉中のＥＵとアメリカのＦＴＡ（ＴＴＩＰ）には，二国間で特別の独立した投資裁判所を設立することが盛り込まれている。この裁判所であれば，当然のことながらＥＵが当事者適格を有する。
これに関する問題の１つが，ＥＵ司法裁判所がこのような投資裁判所の設立を含む，協定をどのように判断するのかである。これまでＥＵ司法裁判所が，ＥＵ条約あるいはＥＵ運営条約と合致しないという裁判所意見を出してきている。ＥＵ運営条約218条11項では，条約を締結するときに，裁判所に締結しようとする条約がＥＵ条約あるいはＥＵ運営条約と両立するかどうかについて意見を聞くということになっており，重要な条約の締結の前には大体

46

https://cites.org/eng/disc/parties/chronolo.php (last accessed on 18 January 2018).
中西優美子「53 ＥＵにおけるワシントン条約（ＣＩＴＥＳ）の適用（Tridon事件）」同・前掲注13
520-528頁。
48
ＥＵは，ワシントン条約の181番目の当事者となった。2015年７月８日に正式のメンバーになった。
47- 159 -

意見が聞かれることになっている。
以前，ＥＦＴＡ（欧州自由貿易連合）とＥＵとの間で，ＥＥＡ（欧州経済領域）協定を結
んで，ＥＥＡ裁判所を作るという協定が出来上がったが，ＥＵ司法裁判所は，それがＥＥＣ条約（現ＥＵ運営条約）に合致しないと判示し49，結局ＥＥＡ裁判所は創設されずにＥＦＴ
Ａ裁判所が創設された。
ＭＯＸ工場事件50はイギリスとアイルランドの間の紛争であるが，アイルランドがＥＵ司法裁判所ではなくて，ＥＵ以外の他の国際海洋法裁判所や他の仲裁機関などに訴えたことが条約違反とされた事件である。その際，ＥＵ司法裁判所は，そういったことはＥＵ法に違反するといった判決を下した。ＥＵ司法裁判所以外の裁判所や仲裁機関などに訴えることに，非常に慎重である。
そしてまた，特許裁判所事件51も挙げられる。共同体特許を作ることがいくつかの構成国の悲願となった。それに関連して，共同体特許ができたら特許裁判所というものを創るということが案として出て，協定が出来上がったが，ＥＵ司法裁判所は，特許裁判所はＥＵ法に違反するということで，結局これも設立されず終わった。
さらに，2014年12月18日に欧州人権条約加入事件の判断が下された52。ＥＵ条約６条で，ＥＵが欧州人権条約に加入するという規定があり，ＥＵ司法裁判所に交渉で出来上がった協定案が出された。しかし，ＥＵ司法裁判所は，その欧州人権条約に加入するための協定案がＥＵ条約およびＥＵ運営条約と両立しないという判断を下した。ＥＵ司法裁判所は，裁判管轄権やＥＵ法の自律性などが少しでも侵害される可能性があると，ＮＯと判断する傾向があると考える。
そうすると，投資協定に含まれているＩＳＤＳについてはどのような判断がなされるのか，
つまりＩＳＤＳはＥＵ司法裁判所以外のところに判断を求めることになって，それは拘束力があるため，そこをＥＵ司法裁判所は受け入れることができるのかどうかという問題点がある53。さらに，ＣＥＴＡやＥＵとベトナムのＦＴＡに規定されている，投資裁判所の創設がＥＵ法，特にＥＵ法の自律性を侵害しないのか否かという疑問がある。ベルギーは，ワロン州の要請を受け，2017年９月６日にＥＵ司法裁判所にこの問題につき意見を求めた。ＩＣＳ
ＩＤや投資裁判所とどのようにＥＵ司法裁判所が折り合いをつけるのかが今後注目される。

49

Opinion 1/91 [1991] ECR I-6079; ECLI:EU:C:1991:490.
Case C-459/03 Commission v Ireland [2006] ECR I-4635; ECLI:EU:C:2006:345.
51
Opinion 1/09, ECLI:EU:C:2011:123.
52
Opinion 2/13, ECLI:EU:C:2014:2454.
53
中西優美子「国際協定にかかわる文脈でのＥＵ司法裁判所によるＥＵ法秩序の自律性維持」ＥＵ法研究１号（2016年）35-38頁。
50- 160 -

第２章

行政法学からみた投資協定仲裁――日独比較を中心として

京都大学大学院教授
原田

大- 161 -

樹

Ⅰ

はじめに
経済活動が国境を超えて展開することが常態化するにつれて，経済活動に起因する様々な社会問題もグローバルレベルで発生するようになった。国際金融 1，地球環境，国際労働などその例は枚挙に暇がない。社会問題に対して一定の法制度を準備してその解決を図る政策
実現過程もこれに伴って国境を超えて展開しはじめている。このような政策実現過程のグローバル化の現象のうち，公法学者の関心を最初に惹いたのは，主として政策基準の定立の側面であった。すなわち，それまで国家の立法者を基軸として第一次的な政策基準（法律・予算等）2が定立され，その詳細を行政機関が策定する図式が議論の前提となっていたのに対して，政策実現過程のグローバル化によって国家の立法者の介在しない国際レベルで実質的な政策基準が形成され，国家の立法者はそれを追認するか，あるいは立法者の関与できない
ところで政策の国内実施が図られる場面が目立つようになっている。このような，法律による行政の原理を脅かす事態に対して，国内公法学は，国内の立法者の関与権・決定権を回復する法制度を模索すると同時に，国際的なレベルにおける政策決定の民主的正統性を向上させたり，国際レベルと国内レベルの政策形成における透明性・開放性を確保させたりすることで，政策実現過程の全体として民主的正統性を確保する途を模索している。
これに対して，政策実現過程の中でも広義の政策実施過程，すなわち定立された政策基準を個別事例において適用・実現し，義務の履行が図られない場合には強制的な手段を用いてその現実化を図る執行過程と，執行過程において違法な執行がなされた結果侵害された市民の権利・利益の回復を図る救済過程におけるグローバル化への注目は，これまで弱いものに止まってきた。その理由の１つは，これらの問題を具体的に検討する素材が，政策基準の定立の過程と比較して僅少であったことにある。しかし最近では，この局面におけるグローバ
ル化を語る素材が増え始めている。例えば執行過程に関しては，外国租税債権の徴収共助 3のしくみが国内法化され，我が国で外国租税債権が行政上の強制徴収（租税滞納処分）によって徴収される可能性が認められている。また救済過程においても，条約等が各国の裁判所にその実現を委ね，裁判所間での判断の調整が図られうる司法調整 4のしくみと並んで，本章が取り上げる国際的な仲裁制度が増えてきている。その代表例は投資協定仲裁であり，主1

原田大樹「公共空間のグローバル化と国内行政法の変容―銀行監督を手がかりとして」論究ジュリ
スト 23 号（2017 年）51-59 頁。
2
政策基準の概念につき参照，原田大樹「政策実現過程の多層化」同『公共制度設計の基礎理論』（弘文堂，2014年）319-350頁 [初出2007/2010年]。
3
原田大樹「投資協定仲裁と国内公法」同『行政法学と主要参照領域』（東京大学出版会，2015年）
269-287頁，増井良啓「非居住者に係る金融口座情報の自動的交換」論究ジュリスト14号（2015年）
218-223頁。
4
原田大樹「多元的システムにおける行政法学」同『公共制度設計の基礎理論』（弘文堂，2014年）８-48(40)頁 [初出2012年]，同「国際消費者法への展望」浅野有紀他編『グローバル化と公法・私法関係の再編』（弘文堂，2015年）282-300頁。

- 163 -

として二国間の投資協定・経済連携協定に基づき，協定上の義務が履行されていない場合に，投資家に対して仲裁の利用を認めるものである。この他，租税条約仲裁や社会保障協定仲裁
5も，日本が締結している二国間協定には含まれている。我が国で国際法学を中心に議論が最もなされてきたのはこのうち投資協定仲裁であり，その問題意識に呼応する形で国内法学からも検討がなされはじめている。
それでは，投資協定というモデルを世界に初めて示したドイツにおいて，投資協定仲裁はどのように議論されているのだろうか。政策実現過程のグローバル化に関する公法学の議論
は，ドイツにおける国際的行政法(Internationales Verwaltungsrecht)，アメリカを中心とするグローバル行政法(Global Administrative Law)と共時的に発展しており，我が国の議論はドイツの国際的行政法の議論の影響をかなり強く受けてきた 6。ドイツにおけるこの種の議論はこのところ以前ほど盛んではないように見えるものの，研究対象が各論領域に広がるとともに，行政救済法におけるグローバル化への問題意識の萌芽も見られるところである。
このような状況において，投資協定仲裁にはどのような評価が与えられ，国内公法学からはどのような形でアプローチがなされているのだろうか。そこで本章では，ドイツにおける投資協定仲裁と国内法の関係をめぐる議論の現状を整理，紹介することを通じて，我が国における議論に対する示唆を得て，今後の検討課題を発見する作業を行うこととしたい。まず，
日本法における投資協定仲裁をめぐる議論状況を，仲裁の許容性・仲裁による救済内容・仲裁判断と国内裁判所との関係の３つに分けて整理する（Ⅱ ）。次に，ドイツ法における投資協定仲裁に関する議論状況を概観する（Ⅲ）。ドイツでは，エネルギー憲章条約に基づいて
スウェーデンの電力会社バッテンフォール(Vattenfall)が二度にわたって申し立てた投資協
定仲裁がこの議論に大きな影響を与えており，また近時のアメリカとＥＵとの経済連携協定（ＴＴＩＰ）の締結をめぐっても，幅広い層を巻き込んで賛否をめぐる激しい議論がなされた。その上で，ドイツ法における議論状況を踏まえ，我が国の投資協定仲裁の許容性をめぐる議論に対する示唆を整理し，今後の検討課題を明確化することとしたい（Ⅳ）
。

Ⅱ

日本法における議論状況

１．仲裁の許容性「和解とは訴訟の係属中，当事者双方が紛争を終結させるために訴訟上の請求に対しての主張を譲歩し合い合意に達した結果を訴訟上一致して陳述する行為であるが，法律による行政の原理からすると，行政庁としては自らの処分が適法であると考える限り，最後まで争う

5

原田大樹「グローバル社会保障法？」同『行政法学と主要参照領域』（東京大学出版会，2015年）
185-212(190)頁。
6
原田大樹「グローバル化時代の公法・私法関係論」浅野有紀他編『グローバル化と公法・私法関係の再編』（弘文堂，2015年）17-46頁。

- 164 -

のが筋であろう」7。
行政救済法に関する我が国で最も定評のある基本書では，上記のように取消訴訟における和解は法律による行政の原理の観点から認められないとの見解が示されている。投資協定仲裁は国内法の観点からそもそも許容されているのかという問題をまず検討することとする。
仲裁法によれば，「仲裁合意」とは，「既に生じた民事上の紛争又は将来において生ずる一定の法律関係（契約に基づくものであるかどうかを問わない。）に関する民事上の紛争の全部又は一部」（２条１項）を対象とする合意のことであり，仲裁合意の効力は「法令に別段の定めがある場合を除き，当事者が和解することができる民事上の紛争…を対象とする場合」に限り効力を有する（13条１項）とされている。また，仲裁判断の裁判所による取消しに関しては，「日本の法令によれば，仲裁合意の対象とすることができない紛争に関するもの」（44条１項７号）がその対象となっている。仲裁判断の承認執行の局面を除くと仲裁法は仲裁地が国内である仲裁を対象としているため，国外でなされる投資協定仲裁にこれらの要請が及ぶかどうかははっきりしない。これに対して仲裁判断の承認に関する仲裁法45条２項８号は「仲裁手続における申立てが，日本の法令によれば，仲裁合意の対象とすることができない紛争に関するものであること」を，仲裁判断を確定判決と同一の効力を有することを否定する要件にしており，取消訴訟における和解の許容性は，国内における承認の可能性との関係で問題となりうる。
法律による行政の原理を前提とすれば，行政側には問題となっている行政処分の内容を自由に変更しうるという意味での自由な処分権はないとの理解が有力であり，それゆえ和解の許容性が否定されている 8。このような見解に対しては，理論的には次の２つの観点から異論が唱えられている。１つは，行政裁量が認められる処分ならば行政側に「自由な処分権」があるという見方である9。もう１つは，事実に関する合意であれば法律による行政の原理と抵触しないという指摘である10。さらに，和解による解決の機能面に注目して，実務上は7

塩野宏『行政法Ⅱ[第5版補訂版]』（有斐閣，2013年）179-180頁。
投資協定仲裁の場合には，仲裁を許容する協定上の条項が存在しており，条約は法律に優位すると考えれば，この条項を根拠に法律による行政の原理の問題をクリアする可能性があるかも知れない。
しかし，和解を許容する法律の根拠としては，和解の手続的規律のみならず，個別の処分要件・効果
規定（法律の留保にいう「根拠規範」）が和解を許容しうる内容上の幅を予定している必要があると思われる。また，法律による行政の原理は憲法に由来するものであるから，条約の規定を理由にその要請を優劣関係で破ることは困難である。
9
田中二郎『行政事件訴訟特例法逐条解説』（有斐閣，1957年）111頁[田中二郎発言]がこの可能性を示唆する。他方で，雄川一郎『行政争訟法』（有斐閣，1957年）216頁は，「実体法上行政庁に自由裁量が認められる場合にはその範囲内において許されるという見解もあるけれども，自由裁量権は訴訟物の処分権と同一ではないし，また自由裁量によって確定判決と同一の効果を生ずることを認めるのは不当であるから，この点に関する限り，自由裁量の存否によって区別すべき理由はないと思われる」とする。
10
交告尚史「課税処分の事実認定と当事者の合意」商大論集（神戸商科大学）44巻１号（1992年）
41-61頁，吉村典久「ドイツにおける租税上の合意に関する判例の展開」碓井光明他編・金子宏先生
8- 165 -

行政による職権取消と原告の訴訟取り下げによって和解と同じ効果が達成されており，その際には処分の影響を受ける多数当事者が参加する余地は全くないのだから，和解の否定は不適当であるとの見解が唱えられている。この立場に立てば，多様な利益の衡量を訴訟ないし行政手続の場で行ないうる制度を設計した上で，和解を正面から許容すべきではないかとの結論が導き出されることになる11。
この点に関しては，和解に関する実体法的な法律の根拠と，和解に関する手続規範を整備することが重要であろう。法律による行政の原理の観点からすれば，和解を許容する前提としては，個別の行政活動の要件・効果規定（根拠規範）が和解の余地を認めている必要がある（投資協定仲裁を認める条約の規定は，それだけでは根拠規範にはなり得ない）。行政裁
量が認められる規定の中には，和解の余地が認められると解しうるものも含まれているものの，その判断の際には裁量が認められる趣旨や裁量の程度を根拠規定の解釈を通じて具体的に検討する作業が必要である。さらに，手続法的な視点からは，二当事者関係でのみ和解が成立するのでは第三者の権利・利益を保護する機会が失われることから，裁判上の和解の手
続の中で利害関係者を参加させる規律が必要であろう。

２．仲裁による救済内容
次に，仲裁による救済内容に関しては，投資協定仲裁では金銭賠償を命じるものがほとんどである。これは，投資仲裁事例の多くが，ホスト国との関係が完全に拗れてしまい，事業継続が不可能な状態で過去の投資を回収しようとする際に使われているためと考えられる。
これらは日本の国内法で言えば国家賠償，損失補償に相当するもので，行政処分の法効果を否定するものではないから，国内公法学者にとって比較的抵抗が少ない救済方法と言えるかもしれない。もちろん，仲裁の中で一定の規制措置を違法とする判断が下されたり，それに基づく賠償額が極めて高額になったりすれば，問題となっている規制を事実上行わせない方
向に投資協定仲裁が機能することとなるので，法律で認められた規制権限との実質的な抵触が問題となる。
これに対して，投資協定仲裁でも特定履行・差止などの非金銭的な救済方法も利用可能とする立場12も見られる。これらは，日本の国内法で言えば行政訴訟（例えば取消訴訟・義務付け訴訟・差止訴訟等）に相当する救済内容である。この場合に，仲裁廷が実質的に行政処

古稀祝賀『公法学の法と政策 上巻』（有斐閣，2000年）239-266(265)頁，渡辺裕泰「租税法における和解」中山信弘編集代表・中里実編『政府規制とソフトロー』（有斐閣，2008年）209-230(229)頁。
11
阿部泰隆「行政訴訟特に税務訴訟における和解に関する管見」自治研究89巻11号（2013年）３-31
頁。
12
横島路子「ＩＣＳＩＤ仲裁判断の承認・執行」上智法学論集（上智大学）53巻４号（2010年）307350(323)頁，小寺彰＝西村弓「投資協定仲裁における非金銭的救済」江藤淳一編・村瀬信也先生古稀記念『国際法学の諸相』（信山社，2015年）541-561頁[初出2014年]。

- 166 -

分の取消しを命じるとすれば，取消訴訟の排他性との関係で抵触が生じる。また，仲裁廷が行政処分の差止めや給付を命ずるとすれば，行政過程における判断を経ていない場合に訴訟要件を厳しくしている（重大な損害要件，補充性要件）日本の行政事件訴訟法との関係でやはり抵触が生じるとも言える。

３．仲裁判断と国内裁判所との関係
仲裁法の規定では，前述のように国外でなされた仲裁判断であっても，一定の要件に該当しない限り確定判決と同一の効力が認められている（45条１項）。ただしそれを民事執行するためには執行決定が必要とされている（46条）。この点に関して，ＩＣＳＩＤ条約の規定
では，仲裁の承認と金銭上の義務の執行は加盟国の義務とされている（54条）関係で，執行決定は不要と解されており13，国内裁判所の判断を介在させることなく，ＩＣＳＩＤ仲裁で示された賠償命令が執行されうることになる。ＩＣＳＩＤ仲裁でない場合でも，ニューヨー
ク条約（外国仲裁判断の承認及び執行に関する条約）が利用可能であれば，同様に執行決定なしに国内の裁判所で仲裁判断の執行がなされうる14。ただし，この点に関しては，国家賠償法上の請求は公法上の請求なので，ニューヨーク条約の適用はないとする見解も示されている15。
もっとも，国内法上は前述の取消訴訟における和解の許容性を否定することで，国外でなされた仲裁判断の承認を行わない可能性がある。また，例えば日本政府に巨額の賠償金の支払いを命じる仲裁判断がなされ，それが合法な措置であって国内裁判所でもそのような判断が既に示されていれば，「仲裁判断の内容が，日本における公の秩序又は善良の風俗に反すること」（仲裁法45条２項９号）を理由に承認執行を拒否することも考えられる。ただしこの場合でも，条約上の承認執行義務は存在しているから，国際法上の国家責任が追及される可能性は残る。

13

横島・前掲注12 334頁。
肯定的な見解として参照，中村達也「投資仲裁の基本的問題（下）」ＪＣＡジャーナル55巻10号（2008年）20-26頁。
15
道垣内正人「投資紛争仲裁へのニューヨーク条約（外国仲裁判断の承認及び執行に関する条約）の適用可能性」『投資協定仲裁研究会報告書』（2009年）101頁。
14- 167 -

Ⅲ

ドイツ法における議論状況

１．ドイツモデルとしての投資協定(1) 投資協定の沿革
現在の二国間投資協定のモデルとされているのが，1959年に西ドイツ（当時）とパキスタンとの間で結ばれた投資協定16である。第二次大戦後もアメリカを中心に修好通商航海条約17が利用され，その中で投資保護が規定されている場合もあった。これに対して，第二次大戦の間に外国における投資が保護されずに経済的に大きな損害を出した西ドイツの経済界を中心に，投資保護に関する国際ルール制定の動きが高まった18。パキスタンとの投資協定はその１つの成果とされている。この西ドイツ・パキスタン協定でも既に紛争解決条項が含まれていたものの，投資家と国家との間の仲裁は想定されておらず，また仲裁人の選択に関して
は，国際司法裁判所から選ばれた３人の仲裁判事による仲裁廷が規定されていた 19。現在の投資協定仲裁のスタイル，すなわち投資家と国家との投資協定仲裁を可能とする条項が含まれた最初の例は1969年に結ばれたイタリア・チャド投資協定とされており，この手法が以降の投資協定における投資協定仲裁の標準となった20。
(2) 投資協定仲裁に対する理解
ドイツの国際経済法学においても，日本の議論と同様の投資協定仲裁に対する理解が見られる。すなわち，投資家にとっての投資協定仲裁のメリット21として，ホスト国のルールのわかりにくさ，ホスト国の政治部門の裁判所に対する影響力行使の可能性を考慮すれば，投資協定仲裁の方が投資家の権利保護をよりよくなしうる点が強調されている。また，外交的保護権を行使するためには，投資家の「母国籍」が継続していることと，国内法上の救済手段を使い果たしていることが要求されることから，投資保護にとって機能的でないことも指摘されている。併せて，投資協定仲裁の投資家にとっての大きな利点として，国内裁判所の判断を介在させずに仲裁判断の執行が可能である点に注目が集まっている。ドイツにおいて

16

Vertrag zur Förderung und zum Schutz von Kapitalanlagen zwischen der Bundesrepulik
Deutschland und Pakistan v 25.11.1959, BGBl 1961 II, 793.
17
Matthias Füracker, Relevance and Structure of Bilateral Investment Treaties, SchiedsVZ
2006, S.236-245, 237.
18
Hermann J. Abs, Der Plan einer Magna Carta zum Schutze von Auslandsrechten, RIW 1957,
S.229-230; Arthur S. Miller, Protection of Private Foreign Investment by Multilateral
Convention, 53 Am. J. Int'l L. 371 (1959).
19
Stephan Hobe, The Development of the Law of Aliens and the Emergence of General Principles
of Protection under Public International Law, in International Investment Law 6, 13(Marc Bungenberg et al. eds. 2015).
20
Christian Tietje, Grundstrukturen und aktuelle Entwicklung des Recchts der Beilegunginternationaler Investitionsstreitgkeiten, Beitrage zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 10(2003), S.1-20, 6.
21
Christian Tietje, Internationaler Investitionsrechtsschutz, in: Dirk Ehlers/Friedrich
Schoch (Hrsg.), Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, 2009, S.63-97, 64ff. Rn.6ff.

- 168 -

投資協定仲裁の重要フィールドと認識されているのは，二国間投資保護協定よりも地域単位の経済連携の枠組であり，ヨーロッパにおいてはエネルギー憲章条約である22。そこで次に，エネルギー憲章条約に基づいてドイツ政府が仲裁の当事者となった Vattenfall事件を紹介することとする。

２．Vattenfall事件とＴＴＩＰ(1) Vattenfall I
バッテンフォール(Vattenfall)はスウェーデンの電力会社であり，スウェーデン政府が所有している公営企業である。電力自由化後に積極的に国外に進出し，現在ではドイツ国内の中でも旧東独の各州とハンブルク州において電力供給を行っている。同社はドイツの四大電力会社の１つ（他にE.ON，RWE，EnBWの各社）に数えられている。
Vattenfall I 事件の概要は次の通りである 23 。2006年にバッテンフォールがHamburgMoorburgに石炭火力発電所を建設するため，イミシオン防止法・水管理法に基づく許可を申請した。これに対して2007年に，ハンブルク州の環境担当部局が暫定許可を出し，近々最終許可を与えると約束した。ちょうどこのタイミングでハンブルク州選挙が実施され，緑の党
が同発電所の許可を与えないことを選挙公約にした。選挙後にＣＤＵ-緑の党の連立政権が成立し，環境庁は緑の党が掌握することとなった。そこで2008年に出された最終許可では，様々な条件・制約が付加された許可が与えられることになった。とりわけ，掛け流し冷却を行う目的でのエルベ川の水の取水・排水量を厳しく制限する条件が付き，経済的に操業できない状態となった。そこでバッテンフォールは国内の行政裁判所に対して許可条件の取消しを求めると共に，エネルギー憲章条約24に基づく投資仲裁申立をＩＣＳＩＤに対して行った。
投資協定仲裁ではバッテンフォールは公正衡平待遇違反を主張し，14億ユーロの賠償を求めていた。2010年にハンブルク上級行政裁判所での和解が成立し，これを前提に2011年に投資協定仲裁も和解で終了した。その内容は，水管理法上の命令を緩和するものであり，損害賠
償請求は認めないこととされた。これに基づいてハンブルク州は取水量を当初の申請通りにする内容の変更許可を出した。この訴訟には環境保護団体ＢＵＮＤが参加人として参加していたものの，参加人は和解に応じず，変更許可の取消訴訟を併合し，その中で連邦自然保護法違反も主張した。ハンブルク上級行政裁判所は2013年に，変更許可が水管理法上の悪化禁

22

Tietje (Anm.21), S.72 Rn.20f.
Markus Krajewski, Umweltschutz und internationales Investitionsschutzrecht am Beispiel
der Vattenfall-Klagen und des Transatlantischen Handels- und Investitionsabkommens (TTIP),
ZRP 2014, S.396-403, 399.
24
Richard Happ, Dispute Settlement under the Energy Charter Treaty, German Yearbook ofInternational Law 45 (2003), S. 331-362, 357; Martin Klein, Investitionsschutzabkommen,
Wirtschaftsdienst 94 (2014), S.463-467, 464.
23

- 169 -

止原則(Verschlechterungsverbot)に違反するとして取消判決を出した（自然保護法違反の主張は認められなかった）25。この悪化禁止原則は，水管理に関する広範な裁量が認められる枠外のいわば固い法的ルールであり，それゆえ衡量の枠内に取り込まれずに完全な司法審査がなされ，取消判決に繋がったと評価されていた26。
Vattenfall I 事件に対しては，これを国際化に伴う国家の責任増大の一例27とする見解や，より積極的に，国際投資保護法の指針提示機能(Orientierungswirkung)28を展開する見解が見られる。この見解によれば，エネルギー憲章条約はドイツ公法の一部であって，開かれた憲法国家(offene Verfassungsstaat)の観点から国際投資保護法に国内法的な意味を持たせるべきとされている。いわばドイツ公法の国際投資保護法に対する開放のシンボリックな例
としてこの事件が位置付けられていた。他方で，投資協定仲裁に対する懐疑論の立場からは，
国内裁判所と投資協定仲裁との判断上の違いへの注目が集まっている29。投資仲裁では事前に許可を与えると約束したことを重視しているのに対して（信義則重視），国内裁判所では法律との関係で行政の採った措置が適合しているかを問題にする（法治主義重視）点に，両者の判断方法の違いを見出している。また，2013年にハンブルク上級行政裁判所が許可取消判決を出したことから，国内裁判所と仲裁判断の相互関係30にも関心が集まっている。具体的には，連邦行政裁判所が仮にハンブルク上級行政裁判所の判決を維持した場合，バッテン
フォールが法律の文言や連邦行政裁判所の判断に反して，投資協定仲裁で認められた内容での許可を得ることを強制できるのかという点が注目されていた。
ハンブルク上級行政裁判所の判決に対しては，ハンブルク州とバッテンフォールが上告し，事件はなお連邦行政裁判所に係属中である。これに対して，2014年に欧州委員会が，自然保護法の問題について改善要求を行い，2016年に生息地指令31違反を理由とする条約違反手続を開始した。そして2017年に欧州司法裁判所が条約違反を認定し，ハンブルク州環境庁は変更許可に基づく取水・排水を禁止する命令を出している32。同事件はこのように，欧州司法

25

OVG Hamburg, Urt. V. 18.01.2013, ZUR 2013, 357.
Claudio Franzius, Das Moorburg-Urteil des OVG Hamburg, NordÖR 2014, S.1-9, 3.
27
Dirk Ehlers, Verantwortung im öffentlichen Recht, Die Verwaltung 46 (2013), S.467-491,
477.
28
Christian J. Tams, Internationales Wirtschaftsrecht als Grenze deutscher Umweltpolitik?,
NordÖR 2010, S.329-334, 334.
29
Krajewski (Anm.23), S.399.
30
Markus Krajewski, Vattenfall, der deutsche Atomausstieg und das internationale
Investitionsrecht, juridikum 2013, S.348-360, 355.
31
齋藤亜紀人「ＥＵ自然保護・生物多様性政策における共通ルール発展の阻害」日本ＥＵ学会年報 34号（2014 年）339-358 頁，中西優美子「浚渫作業にかかわるＥＵ自然生息地指令の実効性確保」自治
研究 92 巻５号（2016 年）94-104(101)頁。
32
Jörg Berkemann, Fischtod durch Kühlwasserentnahme – Der Fall Moorburg (EuGH), ZUR 2017,
S. 404-413, 405.
26

- 170 -

裁判所も巻き込んで紛争解決のフォーラムが複雑に絡み合う司法の多層化の問題状況をセン
セーショナルに提示するものとなっている。
(2) Vattenfall II
バッテンフォールはさらに，2012年にも投資協定仲裁の申立を行っている(Vattenfall
II)。先の事件と比較して，こちらの方がドイツ国内ではセンセーショナルに扱われており，現在の同国における投資協定仲裁に対する強い警戒感を惹起する結果となっているように思われる。2011年の東京電力福島第一原発事故を受けて，ドイツ連邦議会で脱原発に関する法案が可決された。これは，一度は延長された原発の稼働期間を短縮するとともに，古い原発を即時に停止することを内容とするものであった。これに対して，2012年にドイツの四大電力会社のうち３社(E.ON/RWE/Vattenfall)が連邦憲法裁判所に対してそれぞれ憲法異議を申し立てた。これに加え，バッテンフォールのみが，エネルギー憲章条約を用いて投資協定仲裁を申し立てた（ＩＣＳＩＤ仲裁）。仲裁に関する文書は全く公開されておらずその詳細は不明であるものの，この仲裁の中でバッテンフォールは，一度延長された操業許可は財産権にあたり，その法律による短縮は財産権の侵害であるとして，37億ユーロ以上の賠償を請求しているとされる。ＩＣＳＩＤでは仲裁判断の権限があるかどうかを中心に，現在でも審理が続いている。
この事件に対しては，I 事件と比較しても，法律学の文脈においても否定的な見解が支配的と言える。批判の中心は次の２点である。１つは，投資仲裁に対する正統性の欠如33である。例えば，仲裁人の人選・給与面から，投資家寄りの構造が見られることへの批判 34や，
民主的な正統性のある立法者の決定が覆されることに対する反発35，さらには投資仲裁の非公開性，秘密性に対する批判36が寄せられている。もう１つは，投資協定仲裁が外国企業に対してのみ救済上の特権を認めるもの37であるとする批判である。連邦憲法裁判所では法律の違憲無効しか判断できないのに対して，投資協定仲裁では賠償（補償）の支払いを命ずることができ，その執行が直ちに可能となっている。このような救済は外国の投資家でなければ得られないため，国内の事業者との間で差別的な厚遇を受けているというのである。また
この事件でも，連邦憲法裁判所を巻き込んだ国内裁判所と仲裁判断の相互関係 38に注目が集

33

Marc Bungenberg, Auf dem Weg zu einem Internationalen Investitionsschutz 2.0?,
Wirtschaftsdienst 94 (2014), S.467-471, 468.
34
Pia Eberhardt & Cecilia Olivet, Profiting from Injustice 35-38 (Helen Burley ed. 2012).
35
Martin Klein, Investitionsschutzabkommen, Wirtschaftsdienst 94 (2014), S.463-467, 466.
36
Darius Reinhardt, Vattenfall vs. Deutschland (II) und das internationale
Investitionsschutzregime in der Kritik, KJ 2014, S.86-94, 87; Julia Sackmann, Im Schatten
von CETA und TTIP, SchiedsVZ 2015, S.15-20, 17.
37
Krajewski (Anm.30), S.359.
38
Krajewski (Anm.23), S.348.

- 171 -

まっている。仲裁廷が連邦憲法裁判所の判断を尊重する義務はないはずであるものの，間接的に影響を受けることはありうるかという点が関心を惹いていた39。
連邦憲法裁判所は2016年12月に，憲法異議に対する判決を下した40。同判決は，原子力に関する民主的な決定を重視することを基本線とし41，以下の４点にわたる判断を行った。第
１に，バッテンフォールには基本権享有主体性があるとし，憲法異議の資格を認めた。バッ
テンフォールはドイツ国内の民事上の会社ではあるものの，スウェーデン政府が保有しており，また連邦憲法裁判所の判例では外国法人の基本権享有主体性を否定するものもあった。
同判決はＥＵ運営条約54条１項の開業の自由を手がかりに，例外的に憲法異議資格を認めている。第２に，原子力法の許可は財産権保障の対象外とした。この点は，固有の寄与を欠き，要件を充足した場合に請求権が生じない許認可と同じ扱いとなった42。第３は，憲法上の収用概念に財産の移転を含ませることを明確にし，原子力発電所に与えられた残発電量の取消
し（撤回）は収用にあたらないとした。そして第４に，この問題を財産権の内容・制限規定の問題とした上で比例原則審査が行われ，2002年の脱原発の際に電力会社に与えられた残発電量に対する信頼保護の成立を認め，2011年の脱原発法によってもとの残発電量を企業内で消化できなくなった点については甘受できない制約として違憲と判断した。
さらに連邦憲法裁判所は2017年４月の具体的規範統制に関する決定43で，2010年の脱原発
期限の延期の際に導入された核燃料税が基本法106条１項２号にいう消費税に当たらず，連邦の立法権限を欠くとして，核燃料税法を違憲無効と判断した。この結果，過去に支払った
核燃料税が事業者に返還されることとなった。
連邦憲法裁判所は，ＩＣＳＩＤ仲裁が出される前に自らの判断を示し，いわば先手を打った形となった。ニコラウス決定で連邦憲法裁判所が大方の予想に反し，また地方自治体の経済活動であるとして基本権享有主体性が認められないとされるEnBWとの均衡も度外視してバッテンフォールの基本権享有主体性を認めたのは，ＩＣＳＩＤ仲裁にフリーハンドを与えないためと分析する立場もある44。逆に，連邦憲法裁判所が違憲判断を下した残発電量の過剰
39

投資協定仲裁間での解釈の平準化の現象につき参照，濵本正太郎「投資条約仲裁ネットワークの国際（世界）法秩序像」法律時報85巻11号（2013年）37-42(40)頁。
40
BVerfG, Urt. v. 6.12.2016, 1 BvR 2021/11, 1 BvR 321/12, 1 BvR 1456/12, NJW 2017, 217. 判
決日がニコラウスの日であったことから，ニコラウス決定(Nikolaus-Entscheidung)とも呼ばれている。
41
Gerhard Roller, Die verfassungsrechtliche Bewertung des Atomausstiegs 2011, ZUR 2017, S.
277-287，278.
42
イミシオン防止法上の許認可のような予防的監督許可（＝許可を受ける請求権が認められる許可）については，それが財産権保障の対象となるとする連邦憲法裁判決がある(BVerfG, NVwZ 2010, 771,
772)のに対して，原子炉設置許可は事業者の固有の寄与によるものではなく国家が与えるものだから，事業者側に請求権がなく，憲法上保護される財産権に該当しないとされる。Vgl. Joachim Wieland,
Verfassungsfragen der Beendigung der Nutzung der Kernenergie, EnWZ 2013, S. 252-258, 255.
43
BVerfG, Bes. v. 13.04.2017 s BvL 6/13, NVwZ 2017, 2249.
44
Foroud Shirvani, Atomausstieg und mäandernde Gesetzgebung, DÖV 2017, S. 281-287, 283.

- 172 -

削減部分については，ＩＣＳＩＤ仲裁が賠償を求めやすくなったとも言える45。ＩＣＳＩＤ
仲裁が連邦憲法裁判所の判断を受けてどのような仲裁判断を示すかが注目される。
(3) ＴＴＩＰと投資協定仲裁リスボン条約では，対外直接投資がＥＵの排他的権限となった 46。このため，リスボン条
約後はＥＵが投資協定の当事者となるケースが出てきており，2013年に基本合意がなされた
カナダ・ＥＵ包括的経済貿易協定（Comprehensive Economic and Trade Agreement: ＣＥＴＡ）がその最初の例とされている。ただし，この協定はＥＵの権限だけでは締結できない内容を含んでいたため，加盟国と一緒に締結する方式（混合協定）がとられている 47。この協定では，投資協定仲裁の透明性の向上を意図したＵＮＣＩＴＲＡＬ透明性規則の適用48が予定されている。
アメリカとの経済連携協定である環大西洋貿易投資パートナーシップ（ Transatlantic
Trade and Investment Partnership: ＴＴＩＰ）も，ＣＥＴＡ基本合意とほぼ同時期の2013
年から交渉が開始された。しかしこのＴＴＩＰに対しては，ドイツ国内のみならずＥＵ全域
で幅広く反対論がわき起こっており，中でも投資協定仲裁をめぐる批判が強く主張されている49。
投資協定仲裁に対する反対論としては，Vattenfall II に対して寄せられていたのと同様の批判，すなわち投資協定仲裁の非公開性，仲裁人の正統性のなさ，仲裁判断（賠償支払）の執行可能性50に加え，投資協定の条文の曖昧さや，仲裁判断に対する上訴不可能も指摘されている。投資協定仲裁は投資家の側からしか利用できず（片面的利用可能性） 51，それによって巨額な賠償金が要求されれば，国家による規制が消極化する恐れが生ずることや 52，
45

Markus Ludwigs, Das Urteil des BVerfG zum Atomausstiegsgesetz 2011, NVwZ-Beilage 2017,
S. 3-8, 8.
46
Ulrich Karpenstein/Matthias Kottmann, Prozessführung, Haftung und Regress inSchiedsstreitigkeiten auf Grundlage von EU-Investitionsabkommen, EuZW 2015, S.256-261, 256.
47
Franz C. Mayer/Marina Ermes, Rechtsfragen zu den Eu-Freihandelsabkommen CETA und TTIP,ZRP 2014, S.237-241, 238.
48
David Buntenbroich/Markus Kaul, Transparenz in Investitionsschiedsverfahren: Der Fall
Vattenfall und die UNCITRAL Transparenzregeln, SchiedsVZ 2014, S.1-8. 同規則の条文内容の詳細につき参照，濵本正太郎「条約に基づく投資家対国家仲裁の透明性に関するＵＮＣＩＴＲＡＬ規則
および同規則の実施に関する条約 コメンタリー（その１）～（その７）」ＪＣＡジャーナル61巻11号（2014年）３-９頁，61巻12号（2014年）３-10頁，62巻１号（2015年）23-29頁，62巻２号（2015年）
28-31頁，62巻３号（2015年）３-９頁，62巻４号（2014年）18-23頁，62巻５号（2014年）24-27頁。
49
Walter Frenz, TTIP, Klimaschutz und Beschäftigungsprogramm, EWS 2015, S.9-15, 9 は，ＴＴ
ＩＰにおける投資協定仲裁批判とVattenfall II 事件との連関を指摘する。
50
Henning Klodt, Transparenz verbessern, Missbrauch erscheren, Wirtschaftsdienst 94(2014), S.459-463, 459.
51
Pia Eberhardt, Investment Protection at a Crossroads , International Policy Analysis,
2014, 1-16, 3.
52
Gerhard Schick, TTIP - eine weitere Machtverlagerung, Wirtschaftsdienst 94 (2014),
S.475-478, 478.

- 173 -

結局のところ大企業が本国以外の子会社を使って二重の権利保護(doppelter Rechtsschutz)に利用するだけ53との批判も寄せられている。
これに対して賛成論としては，アメリカでは政治問題(political question)に対して司法審査が及ばないことから，投資協定仲裁であればこの種の事件でも仲裁判断で救済される可能性があることが指摘されている54。

３．投資協定仲裁と国内法(1) 仲裁の許容性
ドイツにおいては，公法契約で規律できる内容であれば仲裁の利用は可能であるとされている55。日本と異なり，取消訴訟における和解の許容性の問題が立法的に解決されているため，この点はほとんど論じられていない。これに対してドイツで強く論じられているのが，仲裁廷の民主的正統性の問題である。これは，仲裁廷が国家による一定の政策決定を変更する点に注目し，仲裁廷に対する民主政的な正統化を要求する議論である。これに対しては，仲裁廷が基本権侵害と結びついた決定を下すわけではないことに注目して民主政的正統化は不要とする見解も見られる56。とはいえ，仲裁人の構造的中立性の欠如にはなお批判が寄せられていることから，仲裁手続の非公開性を改善し，仲裁人の公正性を高めるために常設の投資裁判所を設置する構想がＥＵから出されている。
(2) 仲裁による救済内容
ドイツにおいては，損失補償請求権に関して，いわゆる違憲無効説がとられている。つまり，法律が損失補償を予定していない場合に損失補償をしないことが憲法上問題であるとしても，連邦憲法裁判所では法律の違憲無効の判断しかできず，その事件で補償額を定めて支払いを命ずることはできない。これは，どの程度の損失補償を支払うかは立法者が決めるべき事項であるとする権力分立の考え方に基づく57。さらに，投資協定仲裁でしばしば問題となる間接収用の概念はドイツ法にはない58。これに対して投資協定仲裁では国内規制措置を間接収用として問題にできる上，金銭の支払い（損害賠償・損失補償）を命ずることができる。この支払いを命ずる仲裁判断に対しては上訴可能性が認められず，かつ即時に執行が可能となる。日本では投資協定仲裁が金銭支払いを命ずることに留まっている範囲で，行政訴

53Markus Krajewski, Investor-Staats-Schiedsgerichtsbarkeit im TTIP, EuZW 2015, S.105.
Stephan Schill, Investor-Staats-Schiedsgerichtsbarkeit im TTIP, EuZW 2015, S.105.
55
Claus Dieter Classen, Die Unterwerfung demokratischer Hoheitsgewalt unter eine
Schiedsgerichtsbarkeit, EuZW 2014, S.611-616, 612.
56
Classen (Anm.55), S.616.
57
Krajewski (Anm.30), S.356. 角松生史「憲法上の所有権？」社会科学研究（東京大学）45巻６号（1994年）１-64(45-49)頁も併せて参照。
58
Reinhardt (Anm.36), S.87.
54- 174 -

訟との緊張関係が生じないとの理解が一般的であるのに対して，ドイツでは損失補償請求権の構造が日本と異なることから，金銭支払いを命ずることに対する警戒感が極めて強い。
(3) 仲裁判断と国内裁判所との関係
前述のように，ドイツでは仲裁判断が国内裁判所で執行可能となる点，上訴（換言すれば国家による審査）が不可能である点に議論が集中している。これに対して，仲裁判断と国内裁判所の判断に齟齬が生じた場合にどうするか，あるいは仲裁判断と国内裁判所の判断との間に一定の調整がなされる（べき）かという点に関しては，それほど議論が盛り上がってはいない。これは，この種の問題が司法調整の議論の一環であり，ドイツの国内公法学に一定の議論蓄積があることとも関係しているかもしれない。この司法調整に関する現段階での最大の関心は欧州司法裁判所と連邦憲法裁判所との関係（例えばＯＭＴ決定に関する訴訟59）
であり，この問題群における投資協定仲裁にはまだ関心が集まっていないように見える。

Ⅳ

おわりに
本章では，投資協定仲裁をめぐる日本法とドイツ法の議論状況の違いを紹介した。両国の議論の差異は以下の３点にまとめられる，第１は，ドイツでは取消訴訟における和解の問題が立法的に解決されているため，日本のような仲裁の許容性に関する議論は見られないことである。第２は，日本では損失補償に関して憲法29条３項から直接請求権が発生すると考える立場（請求権発生説）が判例・通説とされているため，ドイツのように裁判所が損失補償額を決定して支払いを命ずることができないという事情がなく，金銭支払いを仲裁廷が命ずることに対する抵抗感が比較的小さいことである，第３は，ドイツでは国内においても裁判所が多層的・多元的であるのみならず，ＥＵとの関係（欧州司法裁判所）や欧州人権条約との関係（欧州人権裁判所）でも裁判所の判決・決定間での調整の問題が以前から議論されていることから，仲裁と国内裁判所の判決との関係については，これまでのところはそれほど関心が集まっていないように見えることである。もっとも，この点はVattenfall I 事件で欧州司法裁判所も紛争解決のフォーラムに加わったことで，議論が活性化するかも知れない。
以上の差異を踏まえ，今後我が国で検討すべき問題を３点挙げて，考察を終えることとしたい。第１の課題は，国家賠償と損失補償の差異への注目である。投資協定仲裁では国内法で言えば国家賠償の場合と損失補償の場合の２つが含まれているため，両者の仲裁判断上の差異60や国内裁判所における判断との関係を整理する必要がある。同時に，国内法と国際法

59

Markus Ludwigs, Der Ultra-vires-Vorbehalt des BVerfG, NVwZ 2015, S.537-543. 連邦憲法裁判所の決定と欧州司法裁判所の先決裁定の詳細な分析として参照，中西優美子「ＥＵ欧州中央銀行のＯ
ＭＴ決定に関する先決裁定を求めるドイツ連邦憲法裁判所の決定」自治研究91巻３号（2015年）96107頁，同「ＯＭＴ決定に関するドイツ連邦憲法裁判所によるＥＵ司法裁判所への付託と先決裁定」
自治研究91巻11号（2015年）91-103頁。
60
玉田大「補償と賠償」小寺彰編『国際投資協定』（三省堂，2010年）196-213(210)頁は，近年の仲- 175 -

の「収用」の概念の違いを明確化することも求められる。第２の課題は，仲裁判断と国内裁判所の判決との相互関係の整理である。仲裁判断と国内裁判所との関係について，ドイツにおける司法調整の議論を踏まえて調整のための基本的な考え方を整理する必要がある。併せて，仲裁判断の際にどのような規範（国際法・国内法・法の一般原則等）が基準として用いられるのかも考察することが求められる。第３は，仲裁手続の広い意味での正統性の向上である61。仲裁廷への民主的正統性を要求することは困難であるものの，仲裁手続に立法府・国民の参加可能性を広げる手法を模索する必要がある62。投資協定仲裁は，政策実現過程のグローバル化をめぐる問題群の中でも権利救済にかかる重要な参照素材であり，ドイツをはじめとする各国の議論動向を注視しつつ，我が国における法的な考え方を整理する作業を継続したい。

裁事例では賠償・補償同一説が見られ，算定方法上の差異がなくなってきているとする。
61
国際公法の文脈における正統性問題への対応に関する一般的な理論枠組を提示するものとして参照，
伊藤一頼「私的規範形成のグローバル化がもたらす正統性問題への対応」論究ジュリスト 23 号（2017年）８-13 頁。
62
小寺彰他「座談会 法的観点からみたＴＰＰ」ジュリスト1443号（2012年）12-28(19)頁[斎藤誠教授発言]。Amicus Curiaeによる関与可能性につき参照，石塚翔太郎「国際投資仲裁における人権保障と多国間投資協定」東京大学法科大学院ローレビュー（東京大学）６号（ 2011年）３-33(22)頁，
Julia Sackmann, Im Schatten von CETA und TTIP, SchiedsVZ 2015, S.15-20, 19. 濵本正太郎「『グ
ローバル法』をめぐる正統性問題」論究ジュリスト23号（2017年）14-19(19)頁は，参加が現実に意味あるものとするための手当の必要性を指摘する。

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エネルギーをめぐる国内外の法的問題の諸相―2013～2015 年度 エネルギーに関する国際問題検討班報告書―
2 0 1 8 年 ３月
発行

日本エネルギー法研究所〒141-0031 東京都品川区西五反田７－９－２
ＫＤＸ五反田ビル８Ｆ
TEL

03-6420-0902（代）URL

http://www.jeli.gr.jp

本報告書の内容を他誌等に掲載する場合には，日本エネルギー法研究所にご連絡下さい。