〈日本知財学会誌〉Vol. 19 No. 1― 2022 : 74 93【自由論題】-

意匠法における新規性喪失の例外規定の検討
鈴木康平（筑波大学大学院図書館情報メディア研究科博士後期課程）
A Study of Exception to Lack of Novelty in Design Act
Kohei Suzuki

Doctoral Program, Graduate School of Library, Information and Media Studies, University of Tsukuba【要旨】 本稿は，令和元年改正によって関連意匠制度が新規性喪失の例外として位置づけられるものとなったことを受け，意匠法全体のバランスという観点から，従来の新規性喪失の例外規定（主に 4 条 2 項）の見直しが必要か否かを検討したものである．まず，従来の新規性喪失の例外規定について，趣旨や解釈をまとめた後，新しい関連意匠制度のうち，新規性喪失の例外として機能する規定について検討した．その結果，新規性喪失の例外である 4 条 2 項と新しい関連意匠制度との間には不均衡が生じていると結論付けた．そして，意匠法全体のバランスを保つ必要があること，意匠ユーザは特許ユーザと比べて個人での出願や代理人無しでの出願が多く，救済としての性質を持つ 4 条 2 項の拡張は否定されないと考えられること，国際的にも日本の手続は厳しいものとなっていることから，4 条 2 項の適用を受けるための手続を緩和する改正が必要であると提案した．
【キーワード】 意匠法

新規性喪失の例外【受理日】2021 年 11 月 24 日

関連意匠制度【採択日】2022 年 2 月 3 日【Abstract】 This paper examines whether the existing exceptions to the lack of novelty（mainly Article 4（2））need tobe revised from the viewpoint of the balance of the entire Design Law since the related design system has been
positioned as an exception to the loss of novelty by the 2019 amendment. First, the purpose and interpretation of theexisting exceptions to lack of novelty were summarized, and then the provisions of the new related design system thatfunction like exceptions to lack of novelty were examined. As a result, it concluded that there is an imbalance between
Article 4（2）and the new related design system. It also concluded that there is a need to maintain a balance in the
Design Law as a whole, that design users tend to file applications individually or without an agent more often than patent
users, and the extension of Article 4（2）as a remedy is not considered to be denied, and that the procedures in Japanare strict even internationally. Therefore, this paper suggested that an amendment is needed to relax the proceduresfor the application of Article 4（2）.

1.

【Keywords】 Design Act

Exception to Lack of Novelty【Date of receipt】2021.11.24【Date of approval】2022.2.3

Related Design System

制度では，公知となってから最大で 10 年間の新規はじめに性喪失の例外が認められる可能性がある上に，自己の公知意匠であることを証明する書面の提出も不要

令和元年（2019 年）意匠法改正により，関連意など，従来の新規性喪失の例外規定である意匠法（昭匠制度が大きく改正された．関連意匠制度は，従来

和 34 年法律第 125 号）4 条（以下，条項番号のみ

は先願の例外として位置づけられていたところ，令を示す場合は意匠法を指す）よりも幅広い例外が認

和元年改正後は新規性の例外規定として位置づける

められている．関連意匠制度は，意匠制度に精通しことが適当な制度となっている．さらに，関連意匠ている大企業等に有利な制度であり，個人創作者や

74

ISSN 1349-421X© 2022IPAJ

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本論文は，日本知財学会誌編集委員会による複数の匿名レフェリーの査読を経たものである．
This paper was duly reviewed and accepted by the anonymous referees who wereappointed by the IPAJ’s editorial committee.

意匠法における新規性喪失の例外規定の検討

中小企業等といった意匠制度の知識に乏しい出願人ものとされる．①意匠は人目に触れればすぐに模倣の救済としての意義を有する従来の新規性喪失の例

される可能性があり，意に反する公知は発明の場合

外規定よりも広く例外が許容されている現在の意匠よりも多いと考えられたこと，②意匠は販売，展示，法の状況は，大企業に偏重した制度であるという批

見本の頒布等を通じて初めて需要に適合するかの判判も免れない．そのため，意匠法全体のバランスを断ができるものであり，旧法のままでは社会の実情とるためには，従来の新規性喪失の例外規定を見直と合わないこと，③発明は一度公開されると社会のす必要が生じていると考えられる．

技術水準の一部となり，その上に技術活動が積み重そこで，本稿では，従来の新規性喪失の例外規定

ねられていくものであることから，後から特許を与である 4 条の見直しについて検討し，今後の方向性えることは，技術活動を阻害することになるため，を示すことを目的とする．まず，従来の新規性喪失

広く例外を認めることは許されないと考えられていの例外規定について，その沿革や解釈の概要をまとたのに対し，意匠にはそのような弊害はないと考えめた後，令和元年改正後の関連意匠制度のうち，特られたこと2．以上のような発明の場合とは異なるに新規性喪失の例外として機能する規定について検意匠の性質が勘案された結果，特許法よりも新規性討する．それらを踏まえて，関連意匠制度とのバラ喪失の例外が広く認められることとなった．

ンスを保つための，新規性喪失の例外規定の今後の方向性について検討する．

2.

また，「特に第 2 項は，意匠制度の知識に乏しい
デザイナーや中小企業等においては，法の不知により自ら意匠を公開し，新規性を喪失する場合が少な

新規性喪失の例外規定（4 条）からずあることから，創作者の救済という点で大き3な意義を有している」
ともされており，意匠法にお

意匠法において，新規性喪失の例外規定は 4 条にいて新規性喪失の例外が広く認められた理由とし定められている．本章では，新規性喪失の例外規定て，意匠の創作に特有の性質以外にも，創作者の救の趣旨と解釈をまとめる．

済的な性格を有していたことが挙げられる．後記 4.2
で示すように，意匠登録出願は，代理人がいない出

2.1.

制度の趣旨

願人本人による出願の割合が特許出願と比べて高く

新規性喪失の例外規定は，旧意匠法 25 条では，なっており，特許ユーザと比べて意匠ユーザは制度

旧特許法 6 条 1 項を準用し，博覧会出展の場合にのの理解度が低い者が多いと予想されることから，創み新規性喪失の例外を認めていた．また，旧意匠法

作者の救済的な性格は，特許制度における新規性喪3 条 2 項は，自己の登録意匠のみに類似する意匠は失の例外規定と比較して大きな意義を有すると考え新規な意匠とみなしていた．しかし，意匠登録を受られる．

ける権利を有する者の意に反して公知となった場合の新規性喪失の例外は設けられていなかった．現行

2.2.

効果

法の制定時（1959 年）に，意匠法にも独立した規4 条 1 項又は 2 項が適用される場合，適用対象と定として，新規性喪失の例外規定が設けられた．そなる自己の公知意匠については，「その者がした意の際に，意匠登録を受ける権利を有する者の意に反匠登録出願に係る意匠についての同項及び同条第二して公知となった場合も新規性喪失の例外の適用対項の規定の適用については，同条第一項第一号又は象となった（4 条 1 項）ほか，博覧会出展の場合に第二号に該当するに至らなかつたものとみなす」（4

限定することなく，「意匠登録を受ける権利を有す

条 1 項．2 項も同旨）とされている．すなわち，4る者の行為に起因して」公知となった場合（4 条 2 項）

条 1 項又は 2 項が適用された自己の公知意匠についも新規性喪失の例外を認めることとされた ．

ては，公然知られた意匠（3 条 1 項 1 号）や，刊行

1

意に反する公知や自らの行為に起因した公知に例物に記載された意匠又は電気通信回線を通じて公衆外を認めることとしたのは，次のような理由によるに利用可能となった意匠（3 条 1 項 2 号）に該当し75

〈日本知財学会誌〉 Vol.19 No.1― 2022

ないとみなされ，その結果，新規性（3 条 1 項）と意匠が出願された場合にも新規性喪失の例外を認め

創作非容易性（3 条 2 項）の引例にはならない．なお，ることとされた9．

4 条 1 項及び 2 項の適用対象となる自己の公知意匠
は，あくまで意匠法上の「意匠」でなければならず，

2.3.

例えば模様のみが公開された場合，模様自体は意匠「意匠登録を受ける権利を有する者」について，法上の意匠ではないため，新規性喪失の例外規定の審査基準は，「公開意匠についての公開時における対象にはならない ．

意匠登録を受ける権利を有する者」であるとして，

4

意匠登録を受ける権利を有する者

このように，4 条はあくまで新規性喪失の例外規

一般には公知意匠の創作者であるとする．ただし，

定であり，出願日を遡及させるものではない ．し「公開前に，当該意匠登録を受ける権利が創作者かたがって，意匠登録を受ける権利を有する者の意にら第三者へ承継された場合は，承継により当該権利反して，あるいは行為に起因して自己の意匠が公知を公開時において有していた者」が意匠登録を受けとなった時点から出願をするまでの間に第三者による権利を有する者であるとして，公開前に第三者へる同一又は類似の意匠が公知となった場合には，当の承継がなされた場合には，承継の事実を明示する

該第三者の公知意匠により出願は拒絶されることにとともに証明する必要があるとされている10．

5

なる ．また，新規性喪失の例外の適用対象となる
6のは，あくまで 4 条 3 項所定の証明する書面に記載

2.4.

その者

した意匠に限られるため，例えば，意匠 A とそれ

4 条 2 項及び 3 項においては，「その者」がしたに類似する意匠 B が公知となっており，それら両意匠登録出願に，新規性喪失の例外規定の効果が生方に類似する意匠 C を出願した際に，意匠 A のみじる．「その者」は各項冒頭の「意匠登録を受けるを証明する書面に記載して新規性喪失の例外規定の権利を有する者」を指すものと解されるが，意匠の適用を受けると，意匠 B により意匠 C は拒絶され公開時の意匠登録を受ける権利を有する者から，出ることになる ．

願時の願書に記載された意匠登録出願人に意匠登録

7

なお，4 条の制定当初，4 条 1 項及び 2 項は，適を受ける権利の承継が行われた場合も，その事実を用となる自己の公知意匠について，「その該当する

証明できれば問題ないとされており11，公開時の意に至つた日から六月以内にその者が意匠登録出願を

匠登録を受ける権利を有する者と同一の者である必したとき」に，「その意匠は，同項〔3 条 1 項〕第要はなく，柔軟な解釈が採用されている．

一号又は第二号に該当するに至らなかつたものとみ

仮に，公開時に意匠登録を受ける権利を有する者なす」（〔〕内筆者補足．以下同様）とされており，である企業 A から別の企業 B に意匠登録を受ける

3 条 1 項 3 号や 3 条 2 項に言及していなかった．そ権利が承継され，企業 B が出願をした場合に，企のため，新規性喪失の例外規定の適用が認められる業 B が新規性喪失の例外規定の適用を受けられなのは，新規性を喪失した意匠と実質的に同一の意匠

いとすると，企業 B が意匠権を取得するには，まが出願された場合のみであると解され，条文の文言

ず企業 A が新規性喪失の例外規定を用いて出願を通りに解釈すると，相互に類似する意匠を同時に創して，意匠登録がされたうえで，当該意匠権を企業作して公開した場合にはいずれか片方しか新規性喪

B に譲渡する必要が生じることになる．しかし，意失の例外の適用が受けられないために，いずれの意

匠を創作した企業が意匠権を取得するつもりがな

匠も登録できないということになる．しかし，そのかった場合であっても，譲渡先が意匠権の取得を希ような結果は創作者に酷であるため，同一の範囲に望する場合には，譲渡前にあらかじめ意匠登録をす

ついては議論があった ．そこで，平成 11 年（1999

る必要があるとすると，出願から登録までの金銭的・年）改正（平成 11 年法律第 41 号）において，新規

時間的・人的コストにより，意匠権の取得が妨げら性を喪失した意匠と同一のものだけでなく，類似のれるおそれがある．譲渡先企業が出願から登録まで意匠やそれに基づいて容易に創作することができたの諸コストを負担すればよいという反論もあろう

876

意匠法における新規性喪失の例外規定の検討

が，意匠は販売等を通じて初めて需要に適合するか日が日本の出願日とみなされるため（60 条の 6 第 1の判断ができるという性質があることからすると，項），公知となった日から国際登録日までが 1 年以

譲渡元（創作元）企業が意匠の創作のみを行い，販内である必要がある15．

売等は行っていない場合に，譲渡先企業は需要に適合するかの判断ができないまま出願から登録までの2.6.

意に反する公知

諸コストを負担する必要が生じる．そうすると，新意に反する公知について，審査基準は，「例えば，規性喪失の例外規定を設けられた趣旨の一つ（意匠

創作者の創作した意匠が窃取盗用によって第三者には販売等を通じて初めて需要に適合するかの判断が公開されたような場合が該当する」としており，意できるという社会の実情に合わせること）が没却さに反して公開されたという事実をその経緯を含めてれることとなる．

明示するとともに証明する必要があるとする16．

したがって，「その者」について，意匠を公開し「意に反して」の解釈が争われた裁判例では，出た後の承継人を含めて広く許容する現在の解釈・審願人が販売業者に対して，広告や見本の対外的な提査運用は妥当なものと考える．

示などはしないように要請した上で試作品を渡し，販売業者の担当者 A も了承していたところ，担当

2.5.

時期的制限（グレース・ピリオド）

者 A から広告立案を指示された従業員 B が広告の新規性喪失の例外規定の適用が受けられる時期的原稿を作成した後に退職し，従業員 B から仕事を制限（以下，「グレース・ピリオド」という12）は，引き継いだ従業員 C が，出願人と担当者 A との秘意匠が公知となった日から 1 年以内とされている．

密保持の合意を知らないまま，従業員 B が作成し現行意匠法制定時，グレース・ピリオドは「6 月た原稿を試作品とともに出版社に渡し，雑誌に広告以内」とされていたが，平成 30 年（2018 年）改正（平が掲載されたことで，出願人の意匠が公知となって成 30 年法律第 33 号）で「1 年以内」に延長された．

しまった事例について，出願人の「意に反する」公

グレース・ピリオドが延長された理由として，①ベ知であると判示している17．また，特許の裁判例でンチャー企業や個人による，デザインを公開した上は，出願人である代表取締役が従業員の行為を把握でのクラウドファンディングで資金調達を行う手法

しておらず，従業員の行為により公知となった事例の拡大や，企業がインターネット上でデザインを募

について，「意に反する」公知であると判示するも集・投票を実施して製品化を決定するなど，デザイのがある．本事例において，出願人である代表取締ンを公開してから一定期間経過した後に製品化を行役は，従業員に対して建築基準法に基づく大臣認定

うビジネスモデルが拡大しつつあること，②オープを受けるための審査機関に対する申請をするように

ン・イノベーションによる共同研究や産学連携が活依頼し，当該従業員は審査のために発明の内容が記発化する反面，情報管理が困難となり，本人以外の載された資料を提出した．その際，審査機関から「提者による公開によって意匠の新規性を喪失するリス

出資料公表の諾否」を示すよう指示され，当該従業クが高まっていること，③米国，欧州，韓国及びシ

員はその承諾が発明の公開に発展し得るという十分

ンガポールのグレース・ピリオドが 1 年であること，な認識がないまま承諾した．当該従業員は出願人でが挙げられている ．

ある代表取締役に公表を承諾した旨を伝えることな13

4 条 1 項及び 2 項の「意匠登録出願」は，日本のく退職している．そして，審査機関による審査が完

意匠登録出願を意味するため，パリ条約による優先了し，提出資料が公表された結果，出願前に発明が権の主張を伴う出願の場合であっても，意匠が公知公知となった．裁判所は，このような事実からするとなった日から 1 年以内に日本に出願されていなけと，本件発明は出願人の「意に反して」公知となっればならない ．また，ハーグ協定のジュネーブ改たものと判示した18．また，発明者が代表者である

正協定（以下，「ハーグ協定」という）による日本会社の従業員である発明者の長男が，当該会社の委を指定国とする国際意匠登録出願の場合，国際登録

任を受けて出願前に開催された展覧会に発明を出品

1477

〈日本知財学会誌〉 Vol.19 No.1― 2022

したことが意に反する公知か争われた裁判例では，れた場合も同様であると解される．しかし，逐条解発明者と当該会社とは別個の人格を持つものである

説には自己の発明に依拠して同一の発明をして公開ことから，当該会社の委任を受けたことが直ちに発した場合（いわゆる「模倣」した場合）については明者の委任を受けたことにはならない旨判示したほ

特段言及されておらず，意匠の場合も定かではない．

か，発明者には従業員に対して無断出品をさせない

この点を検討するにあたっては，冒認出願等の救済

ようにすべき一般的注意義務があったとしても，そが整備された平成 23 年（2011 年）改正（平成 23の違背があった場合に常に意に反したといえないと

年法律第 63 号）の解説書の記載が参考になる．そ断ずることも妥当ではない旨判示し，本件は意に反

こでは，真の権利者は，新規性喪失の例外規定によした公知であると認定している19．

り，意に反する公知であるとして，冒認出願の公開以上から，「意に反して」の解釈にあたっては，等からグレース・ピリオドの間に出願することで権指揮命令関係の有無にかかわらず，意匠登録を受け利取得できる可能性があると解説されている23．こる権利を有する者と公開者が異なる者であり，公開のような記載から，平成 23 年解説は，他者が自己者の行為が権利者の意に反するものである場合にの意匠に依拠して創作した同一の意匠が公知となっは，比較的緩やかに「意に反する」ものであると認た場合には，4 条 1 項の適用対象になると解してい定しているものと考えられる．

ると推測される．平成 23 年解説の記載は，意に反する公知を前提としたものであるが，自らの行為に

2.7.

自らの行為に起因する公知起因して意匠が公知となり，それに依拠して他者が自らの行為に起因する公知について，特許法の逐同一の意匠を創作して公開した場合についても，意条解説では，特許を受ける権利を有する者本人によに反する公知の場合と比して，そのような行為をしり公開された発明だけでなく，本人の行為に基づいた他者を保護する必要はないと考えられるため，同て他者により公開された発明も含まれるとされてお様の解釈をすべきであろう．この点，意に反する公り ，意匠の場合も同様に解釈されていると考えら知とは異なり，意匠登録を受ける権利を有する者自れる．例えば，近年の裁判例では，出願人の出願意

身が出願前に公開をしていた点で権利者にも帰責性

匠と同一の意匠がオンラインオークションサイトでがあり，権利者を殊更保護する必要はないという意

出品されて公知となった事例について，出品された見も考えられる．確かに，4 条の規定は新規性喪失

商品は出願人から出品者に販売された製品であるとの「例外」として位置づけられる規定であり，公開推認されるとして，出願人の「行為に起因して」公前に出願をするのが原則であることからすると，権開されたものであると認められる旨判示したものが利者にも帰責性がある．しかし，新規性喪失の例外ある ．

が特許と比して意匠の場合に広く認められる理由の20

21

また，自らの行為に起因して意匠が公知となった一つとしても挙げられていた，「販売等を通じて初後に他者が独自に創作した公知意匠は，自己の意匠めて需要に適合するかの判断ができる」という性質と同一又は類似であっても当然に自己の行為に起因を意匠が有しているとすれば，権利者が販売等を通した公知ではないと解されようが，自らの行為に起じて出願前に意匠を公開することは，むしろ意匠の因して公知となった自己の意匠に他者が依拠して同性質からすれば当然に行い得る行為であり，オリジ

一又は類似の意匠を創作し，当該意匠を公知としたナルに依拠して同一の意匠を創作する，いわゆる模場合に「行為に起因して」と言えるか否かは議論と倣行為を容認するほどの帰責性があるのか疑問であなり得る．この点に関して，特許法の逐条解説では，

る．模倣行為に対しては不正競争防止法（以下，「不特許を受ける権利を有する者の発明に他者が改良等競法」という）2 条 1 項 3 号などで対応することもを加えて公開した場合は，自らの行為に起因する公可能であるが，そもそも不競法 2 条 1 項 3 号で商品知とはいえないとされており ，他者が自己の意匠

形態模倣行為が規制されるのは，「他人が商品化のに依拠して類似の意匠を創作し，当該意匠が公開さために資金・労力を投下した成果を，他に選択肢が

2278

意匠法における新規性喪失の例外規定の検討あるにもかかわらずことさら完全に模倣して，何ら

2.8.

公報の適用除外の改変を加えることなく自らの商品として市場に提4 条 2 項では，括弧書において，意匠登録を受け供し，その他人と競争する行為は，競争上，不正なる権利を有する者による内外国特許庁・国際機関へ行為として位置付けられる必要があった」 ためでの出願行為に起因して公報に掲載されて新規性を喪あり，模倣行為による意匠にいわば「新規性の地位」

失した場合は，新規性喪失の例外の適用除外となるを与える必要性は見いだせない．したがって，権利ことが規定されている．この括弧書は，平成 23 年

者に帰責性があるとしても，意に反する公知の場合

改正で追加されたものである27．公報を適用対象かと同様に，自らの行為に起因して意匠が公知となり，ら除く趣旨は，「規定の制度趣旨に照らして適用対それに依拠して他者が同一の意匠を創作して公開し象とする必要はないと考えられること，及び仮にこた場合についても，当該他者の意匠は自己の「行為れを適用対象とすると制度の悪用を招くおそれがあに起因して」公開されたものと解釈すべきだろう．

ること」と説明されている28．もっとも，公報が 4

ただし，他者の公知意匠が自己の意匠に依拠して

条 2 項の適用から除外されることは改正以前から裁創作されたものであるか否かの判断は，実体面・手判例で判示されていた．裁判所は，原告の出願意匠

続面の双方で厳格に行うべきである．意匠権は，依と公報に掲載された意匠とは同一であるとし，4 条

24

拠した場合にのみ排他権が及ぶ著作権（相対的排他

2 項の適用について，平成 23 年改正前の条文にお権）とは異なり，意匠権が発生した場合には依拠しいては，公報への掲載も「意匠登録を受ける権利をたか否かにかかわらず排他権が及ぶものであるが有する者の行為に起因する」場合にあたるという解（絶対的排他権），その効果が及ぶのは出願後からで釈も文言上はあり得るとしつつ，① 4 条 2 項は例外あり25，出願前に独自創作された意匠にまで意匠権規定であるから厳格に解釈する必要があること，②の効果が及ぶものではない．依拠したか否かの判断

意匠の場合，「出願前に」販売等をして一般の需要を厳格に行わなければ，独自創作の意匠にいわゆるの有無を確かめた後に出願するのが通常であること

模倣のレッテルを誤って貼ることになりかねない．

が 4 条 2 項の規定の趣旨であること，③公報に掲載

冒認出願の実務では，意匠登録を受ける権利の確認されたということは，既に出願の準備ができていた請求が認められており，確認判決書及びその判決がのだから，②の趣旨からすると救済する必要性がな

確定していることを証明する証明書（確定証明書）

いこと，④外国出願の場合にはパリ条約の趣旨に反又は裁判において成立した和解及び調停等の調書することになり，第三者に不測の損害をもたらす可（調書の場合，確認証明書は不要）が出願人名義変能性があること，という理由から，公報への掲載は，更届に添付されている場合，権利の承継を証明する

4 条 2 項の「意匠登録を受ける権利を有する者の行書面として容認し，出願人名義変更届の届出が受理為に起因する」場合には当たらないと判示した29．

されている26．4 条において公知意匠が自己の意匠

平成 23 年改正は，裁判例で明らかとされていた解に依拠して創作されたものであるか否かを判断する

釈を確認的に規定したものである．

にあたっても，出願人は冒認出願を証明する場合となお，4 条 1 項には公報に関する括弧書がないが，同程度の書類，例えば，他者の公知意匠が不競法 2

4 条 1 項は「意に反して」公知となった場合を規定

条 1 項 3 号（商品形態模倣行為）に該当し，かつ，するものであり，意匠登録を受ける権利を有する者

不競法 19 条 1 項 5 号ロ（2 条 1 項 3 号についてのの意に反して公報に掲載されたとすれば，それは冒善意かつ無重過失である場合の適用除外）が適用さ認出願であることから，国内の登録については，真れていないことが明らかにされた判決の確定証明書の意匠登録を受ける権利を有する者は移転請求をす

等を特許庁に提出することが求められると解すべきることが可能である（26 条の 2 第 1 項）．また，外だろう．

国で冒認出願がなされ，公報に掲載された場合についても，それが意匠登録であっても，国内での先願の地位はないため，4 条 1 項の「意に反した」公知
79

〈日本知財学会誌〉 Vol.19 No.1― 2022

として新規性喪失の例外を適用すれば，少なくとも時に書面等が必要となるとすれば，4 条 1 項が意に日本での登録は可能である．むしろ，4 条 1 項にも反する公知を救済するという制度趣旨を没却するこ公報に関する括弧書を設けてしまうと，外国での冒とになるため，出願時に書面等が要求されないのは認出願の場合に国内で何ら救済が受けられないこと当然である．証明書等の提出は行われないため，4になってしまい，意匠登録を受ける権利を有する者

条 1 項の判断は，審査官による拒絶理由に対して出にとって酷な結果となろう．

願人から提出された意見書や上申書によって判断されることになる36．なお，出願前に意に反して公知

2.9.

4 条 2 項の適用を受けるための手続となった意匠が存在することを知っていたとして

4 条 2 項の適用を受けようとする者は，その旨をも，出願時に何らかの書面等を提出する必要はない

記載した書面を意匠登録出願と同時に特許庁長官にとされており，その場合にも出願後に上申書で主張提出し，かつ，公知意匠が 4 条 2 項の規定の適用をすることや，拒絶理由に対する意見書で主張するこ受けることができる意匠であることを証明する書面とが可能とされている37．

（証明書）を出願日から 30 日以内30,31 に特許庁長官に提出する必要がある（4 条 3 項）
．4 条 2 項の適用

2.10.

証明書の意匠と公知意匠との同一性を受けようとする旨を記載した書面については，出証明書には，公知意匠の内容を示すものとして，願時の願書の特記事項にその旨を記載することで，意匠の写真等を添付する必要があり，添付された意

書面の提出を省略することができる32．

匠と同一であると評価される意匠が 4 条 2 項の適用

証明書には，4 条 2 項の要件を満たすことを証明

対象となる．

する事実について記載する必要があり，原則として，証明書の意匠と公知意匠との同一性の判断につい①公開の事実と②意匠登録を受ける権利の承継等のて，近年の裁判例では，6 条に定められるいわゆる事実を示すことが求められている ．これらの事実

動的意匠について，「変化の態様が，本件証明書にについて，同一の意匠が複数公開されている場合において説明ないし図示されていなかったとしても，は，原則として複数の公開それぞれについての記載

物品の性質や機能に照らして十分理解することがでが必要である．ただし，後の公開が，先の公開に基きる範囲内のものであると認められれば，なお，引づく関係にあるときには，先に公開された意匠につ用意匠は公開意匠と実質的にみて同一であると評価

いて証明書の提出を行っていれば，その意匠の公開する余地がある」38 と判示されている．

33

以降に公開された意匠については，証明書の提出を省略することができる34．
証明書の作成者は，現在は出願人自らが作成した

3.

関連意匠制度における新規性喪失の例
外もので足りるとされているが，平成 29 年（2017 年）
3 月の審査基準改訂前までは，公開の事実に関する

関連意匠制度は，平成 10 年（1998 年）改正（平客観的証拠資料や第三者による証明書が提出されて成 10 年法律第 51 号）でそれまで存在していた類似いる場合に一定の証明力があるという運用がなされ意匠制度を廃して新たに設けられた制度であり，一ていた．しかし，平成 29 年 3 月の審査基準改訂につのデザインコンセプトから創作されるデザインバ

おいて，①出願人自らの証明だけでも十分な場合がリエーションの保護を図るために，「先願の例外」

多いこと，②証明書の作業負担を軽減する簡素化をとして，自己の先願に類似する意匠の登録を認める

図っても第三者が不測の不利益を被るとはいえない制度である．平成 18 年改正でも関連意匠の出願期ことから，出願人自らによる証明書にも一定の証明間を延長するという実務上影響が大きい改正が行わ力を認めることとされた ．

れている．そして，令和元年には，平成 18 年改正

35

なお，4 条 1 項の適用を受けようとする場合，4を超える大きな改正がなされた．令和元年改正後は，

条 3 項の手続を行うことは要求されない．仮に出願先願の例外としての性格も残しつつ，「新規性喪失

80

意匠法における新規性喪失の例外規定の検討の例外」としての性格を有するようになっている39．

意匠の出願から最大で 10 年間，新規性喪失の例外

令和元年改正後の関連意匠制度は非常に複雑な条が適用されるが，10 条 2 項及び 8 項は，「第三条第文構造となっているため，制度の詳細は立法担当者

一項第一号又は第二号に該当するに至つた自己の意

による解説 に譲ることとし，本章では改正の趣旨

匠のうち」，基礎意匠又は基礎意匠に係る関連意匠をまとめた後，新規性喪失の例外として機能する規と同一又は類似のものについて，「当該意匠登録を定に焦点を当てて，その概要をまとめる．

受けようとする意匠についての同条第一項及び第二40項の規定の適用については，同条第一項第一号又は3.1.

関連意匠制度の改正の必要性

第二号に該当するに至らなかつたものとみなす」と関連意匠制度の改正の必要性として，立法担当者

して新規性喪失の例外を定めている．

による解説では，「近年，世界中の企業が，技術だ

10 条 2 項及び 8 項は，関連意匠の出願可能期間がけでなくデザインによる競争力の強化を図る中，自大幅に延長されることに伴い，本意匠となる意匠権

社製品に共通の一貫したデザインコンセプトを用いの意匠公報が公開されている場合が必然的に生じるることで独自の世界観を築き上げ，製品の付加価値こととなるため，公報も含めた新規性喪失の例外をを高める動きが加速している．こうしたデザイン戦設ける必要があることから新設されたものである42．

略は，一貫したデザインコンセプトに基づき，市場

また，新規性喪失の例外の対象となる意匠が，基礎動向等を踏まえて製品等のデザインを長期的に進化

意匠又は基礎意匠に係る関連意匠と同一又は類似のさせていく手法であるが，従来の関連意匠制度では，意匠に限られたのは，「他人の登録意匠や他人の公これに対応でき」ず，「具体的には，①関連意匠の

知意匠，自己の実施品や自己の消滅した登録意匠に出願可能期間が本意匠の意匠公報発行前まで（本意よって公知となった意匠のうち本意匠と類似しない

匠出願から 8 か月程度（平成 30 年時点））に限定さものに関しては，既に他人の意匠権の保護範囲とれていることから，長期的な市場動向等に応じて関なっている，又は，パブリック・ドメインとなって連意匠を保護することはできず，さらに，②類似すいることから，これらについては原則どおり，新規る意匠を連鎖的に保護することができないことか

性及び創作非容易性の判断において考慮することがら，進化していく意匠を保護することができない」

43
必要である」
ためである．

として，「一貫したデザインコンセプトによるブラ

また，10 条 8 項には，基礎意匠に係る関連意匠のンド構築を支援するため，①出願可能期間及び②関

意匠権が消滅等44 したときは，当該関連意匠と同一連意匠として登録可能な範囲において，関連意匠制

又は類似の意匠については新規性喪失の例外の適用

度の拡充が求められている」とする ．

除外となることが定められている．これは，意匠権

41

このような立法趣旨の下，①関連意匠の出願可能が消滅した関連意匠と同一又は類似の意匠について期間を基礎意匠（本意匠のうち最初に選択されたもも新規性喪失の例外を適用してしまうと，一度パブの）の意匠登録出願の日から 10 年を経過する日前

リック・ドメインとなった意匠の意匠権が復活するまでとする，②関連意匠にのみ類似する意匠についこととなるため，それを防ぐための措置である45．

ても連鎖的に関連意匠として登録可能とする，とい

意匠権が消滅等した基礎意匠と同一又は類似の意匠

う 2 つの方針の改正が行われた．

との関係については，10 条 8 項は何ら規定していないが，10 条 8 項括弧書の趣旨に鑑みて，基礎意

3.2.

関連意匠制度における新規性喪失の例外

令和元年改正後の関連意匠制度において，新規性

匠の意匠権が消滅等した場合にも新規性喪失の例外の適用除外になるとされている46．

喪失の例外に関しては，本意匠と関連意匠との関係については 10 条 2 項に，同じ基礎意匠に連鎖する

3.3.

新規性喪失の例外が適用される時期的基準

関連意匠同士の関係については 10 条 8 項にそれぞ関連意匠制度においては，基礎意匠の出願から最れ規定されている．関連意匠制度においては，基礎大で 10 年間，新規性喪失の例外が適用されるが，81

〈日本知財学会誌〉 Vol.19 No.1― 2022

自己の意匠が 10 条 2 項及び 8 項の適用を受けるこる関連意匠の出願前に公知となったものも自己の意とができるのは，当該自己の意匠と同一又は類似の匠として 10 条 2 項及び 8 項が適用されるとなると，基礎意匠又は基礎意匠に係る関連意匠の出願時以降

意匠 B については，同じ基礎意匠に係る関連意匠に公知となったものに限られると解されている ．

C に類似するものであることから公知意匠 D は新基礎意匠又は基礎意匠に係る関連意匠の出願時以降

規性喪失の例外が適用され，意匠 C の場合も同様に公知となったものに限られると解される理由としに関連意匠 B に類似する公知意匠 D は新規性喪失て，10 条 2 項及び 8 項を設けた趣旨は，関連意匠の例外が適用されることになるため，公知意匠 Dの出願可能期間が延長されたことにより，関連意匠に類似する意匠に意匠権が発生することになる．その出願時には本意匠が公報や自己実施などにより公の後，関連意匠 B 又は C を本意匠とする関連意匠

知となっていることが考えられるところ，それらにとして意匠 D を出願すると，意匠 D は関連意匠 B

より拒絶されることを避けるためのものであり，そ及び C に類似するものであるため，公知意匠 D にの趣旨を踏まえると，新規性喪失の例外が適用され対して 10 条 2 項及び 8 項が適用され，意匠 D の意

る自己の意匠は，基礎意匠又は基礎意匠に係る関連匠権が発生することになる．そうなると，従来，既意匠の出願時以降の意匠に限られると解すべきであ

存の意匠権に抵触するものでなく，公知となってかる，と説明されている ．

ら 1〜2 年を経過した意匠については，その意匠が

47

48

仮に，基礎意匠又は基礎意匠に係る関連意匠の出意匠登録されていなければ，多くがパブリック・ド

願前に公知となったものも自己の意匠として 10 条

メインとなっていると推測されていたところ49，改2 項及び 8 項が適用されるとすると，本意匠に類似

正により 10 年程度50 は意匠権が発生する可能性がしない意匠についても，本意匠に類似する関連意匠

生じることになり，第三者の監視負担が著しく増加

を連鎖的に出願することにより，登録できる可能性

し，不測の不利益が生じるおそれが高まることが懸が生じてしまう．図 1 で，意匠 A が既に登録になっ念される．したがって，10 条 2 項及び 8 項が適用ており，意匠 A に類似しない自己の公知意匠 D がされる時期的基準を，当該自己の意匠と同一又は類既に公知となって 1 年以上経過している場合に，意似の基礎意匠又は基礎意匠に係る関連意匠の出願時

匠 A を本意匠とする意匠 B 及び意匠 C を出願した以降に公知となったものに限る解釈は妥当であるととする．このとき，仮に基礎意匠又は基礎意匠に係考える．
ただし，基礎意匠又は基礎意匠に係る関連意匠の

図1

出願前に公知となった自己の意匠のうち，新規性喪

想定例

失の例外規定（4 条）が適用されているものについては，時期的基準は適用されないという解釈がなされている51．仮にこのような解釈をしない場合，新規
公知意匠D
●
意匠C
意匠A
●

★

性喪失の例外規定が適用されているものについては，規定が適用される自己の意匠が公知となった時から1 年以内にしか関連意匠が登録されないことになり，関連意匠の出願可能期間を延長した趣旨が没却され意匠B●る．また，新規性喪失の例外規定が適用されたものに時期的基準を適用せずとも，既存の意匠権に類似せず，意匠権が発生せずに 1 年を経過した公知意匠に意匠権が発生する心配はなく，第三者の監視負担が増加することもない．したがって，新規性喪失の例外規定が適用されている自己の意匠に時期的基準を適用しないという解釈は妥当であると考える．

82

意匠法における新規性喪失の例外規定の検討

3.4.

自己の公知意匠であるか否かの判断

4 条 2 項の適用を受けるためには証明書等の書面

4.

新規性喪失の例外規定の見直しの検討の提出が必要であるのに対して，10 条 2 項及び 8
項に該当する自己の意匠の判断は審査官が行うこと

本章では，これまでまとめてきた新規性喪失の例とされており，審査官からの拒絶理由への反論以外

外規定と関連意匠制度との比較等を通じて，新規性には原則として出願人に証明書等を提出することは喪失の例外規定の見直しについて検討する．

求められていない ．審査官は主に，①公知意匠に52示されている標章等が，当業者の一般的な知識から

4.1.

関連意匠制度との不均衡

出願人の標章等であることが明らかな場合，②関連

関連意匠制度では，関連意匠が本意匠に類似して意匠の意匠登録出願の出願人が複数の者による共同いる場合，本意匠に類似する自己の意匠は新規性等出願である場合に，公知意匠の実施者がそのうちのの適用除外となるため（10 条 2 項及び 8 項），4 条

一人である場合（ただし，当該公知意匠について当2 項の新規性喪失の例外規定に基づく手続きを行う

該共同出願人以外の者が意匠登録を受ける権利を有必要はない．一方，関連意匠でない，通常の出願のしている場合を除く），③公知意匠が，関連意匠の場合には，新規性喪失の例外の適用を受けるために意匠登録出願の出願人から意匠権の実施の許諾を受は，出願と同時に 4 条 2 項の適用を受けようとする

けて実施していることが推測できる場合，④意匠権旨の書面を提出する必要があり，かつ，出願からの移転があり，移転される前の意匠権者と公知意匠

30 日以内に公知意匠が 4 条 2 項の適用を受けるこの公開者が一致する場合などを考慮して，「自己のとができる意匠であることを証明する書類を特許庁

意匠」であるか否かを判断する53．

長官に提出する必要がある（4 条 3 項）．したがって，また，公知となった意匠がいずれの者の意匠であ

自己の意匠が出願前に公知になっているにもかかわるかの判断は，当該公知意匠の「公知時」を基準とらず，出願時に手続を行わなかった場合は自己の公して判断される ．出願時や審査時ではなく，公知

知意匠を引例として拒絶されることになる．拒絶さ時を判断基準とした理由については，審査基準の内れるのが公知となってから 1 年以内であり，かつ，容が議論された第 16 回意匠審査基準ワーキンググ

他に類似する公知意匠がなければ57，再度出願してループにおいて，当時の意匠審査基準室長から説明

新規性喪失の例外規定の適用を受けることで登録とがなされている．そこでは，例えば A 社が関連意なる可能性があるが，拒絶されたのが公知となって匠出願をしたところ，当該関連意匠の本意匠と類似から 1 年を過ぎていた場合，登録することができる

する B 社の公知意匠を拒絶理由とする通知を受け可能性はなくなる．

54

取ったと仮定し，B 社の当該公知意匠を買収して自関連意匠出願の場合には，基礎意匠及び基礎意匠

己の意匠とするケースが想定されるが，公知となっに係る関連意匠に類似する出願人自身の公知意匠でた時には誰の意匠であるかは確定するものであるのあると審査官が判断できるものについては，書面のだから，買収して新規性を買うといったことは制度提出等の手続が求められずに新規性等の適用除外と趣旨からするとおかしなものであり，許容できないなるにもかかわらず，関連意匠出願以外の出願の場と説明されている ．そして，この場合，出願人で合には，例え審査官が出願人自身による公知意匠である A 社が公知意匠に合わせて名義変更をするこ

あると明らかに認識できるような場合であっても拒とはあり得ても，公知意匠が事後的に他者の公知意

絶となる状況は，不公平な状態であるように思われ匠にすげ変わることはないと考えられると説明される．もちろん，関連意匠出願の場合も，基礎意匠又ており ，B 社が出願前に A 社に意匠登録を受けるは基礎意匠に係る関連意匠に類似しないが，出願し権利を移転したとしても，関連意匠の意匠権は取得た意匠とは類似している自己の公知意匠が存在する

できないことになる．

場合に，新規性喪失の例外の手続を行っていなけれ55

56

ば拒絶となる．また，出願人が自己の公知意匠であ83

〈日本知財学会誌〉 Vol.19 No.1― 2022

ることを予め手続をすることによって証明することとから，意匠法全体でのバランスを取るために，新で登録後の無用な無効審判などの争いを避けること

規性喪失の例外規定の拡充を行うことは否定されなができ，最終的には出願人自身の手間や行政のコス

いと考える．

トの削減にもなる．しかし，関連意匠制度下では，
4.2.

公知意匠が出願された関連意匠に類似するかのみな

特許制度と比較した場合の意匠制度ユーザの特色らず，当該公知意匠が基礎意匠又は基礎意匠に係る関連意匠に類似するものであるかまで審査官が判断

新規性喪失の例外規定の改正については，特許制しており，それよりも審査の手間が少ないであろう

度の例外規定について，もともとの趣旨が法の不知

4 条の新規性喪失の例外規定において，出願前 1 年などの救済措置であること，公知となったものに排以内の自己の公知意匠であることが明らかなものに

他的独占権を付与するものであること，不安定要因

ついてまで，出願時にしか手続を行うことができなであること，新規性喪失の例外規定を持たない国もい制度とし続ける必要があるかは疑問である．

多いことから，特許法の知識が普及しつつある現在

また，関連意匠制度は，中小企業と比べて大企業

では，理念的には廃止ないし縮小してゆくべきといに有利な制度である．関連意匠制度を活用するため

う指摘もある58．しかし，以下でデータをみる限り，には，本意匠となりうる意匠権を消滅させずに維持

意匠制度ユーザが持つ意匠法の知識は，特許法と比する必要があるが，資本力が大企業に劣る中小企業

べて普及している状況にあるとは言い難い．

や個人は，存続させる意匠権を大企業に比べてよりまず，意匠制度のユーザは，個人による出願の割厳選せざるを得ず，結果として関連意匠として登録

合が特許と比べて高く，ここ 10 年間の個人出願人できた可能性がある意匠が登録できない事例が大企（筆頭出願人が法人，官公庁以外の出願人）による業と比べて多く発生する可能性がある．新規性喪失

出願の割合は，特許が 2.5〜3.0% であるのに対し，の例外規定を拡充することは，もちろん大企業にも意匠は 7.7〜9.8% となっている（図 2 参照59）．また，

メリットがあるものであるが，大企業に比べて意匠

代理人を付けない出願人本人による意匠登録出願の登録出願のノウハウが比較的少ない中小企業や個人

割合も，近年割合は下がってきているものの，依然にとってはより大きなメリットがある．したがって，として特許出願と比べて代理人を付けない出願人本

関連意匠制度が大企業に比較的有利な制度であるこ人による意匠登録出願の割合は高く，特許が 6.9〜

図2

出願全体に占める個人出願人の割合

10.0%
9.8%

個 人 出 願 人 の 割 合

8.0%
7.7%

7.9%

8.3%

8.5%
7.8%

8.0%

8.3%

8.2%

8.2%

6.0%

意匠
特許

4.0%

2.0%

3.0%

3.0%

2.9%

2.7%

2011

2012

2013

2014

2.7%

2.6%

2.5%

2.6%

2.8%

2.8%

2015

2016

2017

2018

2019

2020

0.0%

出願年
84

意匠法における新規性喪失の例外規定の検討

図3

出願全体に占める出願人本人による出願の割合

本 人 に よ る 出 願 の 割 合

30.0%
25.0%

28.3%

27.6%

28.0%

28.0%

27.8%

27.2%
25.0%

25.1%

20.0%

23.8%

22.4%

意匠

15.0%

特許

10.0%
8.6%

8.4%

8.3%

8.2%

2011

2012

2013

2014

5.0%

8.0%

7.5%

7.5%

7.0%

6.9%

7.1%

2015

2016

2017

2018

2019

2020

0.0%

出願年

8.6% であるのに対して，意匠は 22.4〜28.3% 程度

廃止ないし縮小すべきと指摘される前提の一つ（制となっている（図 3 参照 ）．

度が普及しつつあるという前提）は満たされていな

60

これらの統計から，意匠ユーザは特許ユーザと比いと考える．また，先の例外規定を廃止ないし縮小

べて制度に詳しくない者が多いことが予想される．

してゆくべきと指摘する論者も，現実には例外規定

そして，制度に詳しくないユーザほど出願前に公開は広げられる傾向にあり，例外措置を廃止ないし縮してしまうことに加えて，新規性喪失の例外規定の小するか拡張するかは，法的安定性と個人発明家等存在も知らないことが予想されることから，特許との弱者救済のいずれを採用するかの政策問題である

比べて，自己の公知意匠で拒絶になるケースが意匠旨述べている63．発明と異なる意匠の性質に鑑みてでは多く生じていると考えられる61．2015 年 9 月〜

制度制定当初から特許法よりも広く新規性喪失の例

2016 年 3 月に行われた意匠出願の代理経験がある

外を認めていたという事情や，保護対象が大きく拡

弁理士 109 名（有効回答 43 名）を対象としたアン

がり，意匠制度に精通していないユーザの参入が見

ケート調査でも，意匠制度に対してよくある誤解と込まれることから，意匠法における新規性喪失の例

して，「意匠登録の要件に関する誤解」「意匠制度全外規定について，特許制度よりも拡充する方向に改般に関する誤解」に続いて，「新規性喪失の例外に正することは否定されないと考える64．

対する誤解」が挙げられている62．このような状況に加えて，令和元年改正により新たに画像そのもの

4.3.

4 条 2 項の適用を受けるための手続の見直し

や建築物や内装の意匠が保護対象になったことによ

前記 4.1 で検討した通り，4 条 2 項と関連意匠制

り，これまで意匠制度に馴染みのなかったユーザが度とでは，新規性喪失の例外を受けるための手続面

参入してくることも想定され，ますます新規性喪失

で大きく相違しており，4 条 2 項の手続も柔軟な対の例外規定を知らなかったことで自己の公知意匠に応ができるように見直す必要があると考える．

より拒絶されるケースが増えることが予想される．

具体的には，手続ができるタイミングについて，以上のとおり，意匠制度ユーザは特許制度ユーザ

4 条 2 項の適用を受けようとする旨の書面の提出をと比べて制度に精通していない者が未だ多く，さら出願と同時，証明書を出願日から 30 日以内に限るに意匠法の保護対象を拡充する近年の改正により新のではなく，審査，審判又は再審に係属中であれば

規ユーザの参入が想定されることから，少なくとも

4 条 3 項所定の書面の提出を認めるといった見直し
85

〈日本知財学会誌〉 Vol.19 No.1― 2022が考えられる65．このような見直しを行う場合，出USPTO がリード庁となり実施された71．日本以外

願時に新規性喪失の例外規定の適用を受けようとすの 4 か国では，日本よりも緩やかな手続で新規性喪る書類を提出していれば必要がなかったはずの拒絶

失の例外規定の適用が認められている．韓国では，理由が発生することになり，行政コストが増加する

新規性喪失の例外の申請について，幅広い期間（出ことが問題となりうる66．しかし，これは例えば出願から 30 日以内，拒絶理由に対する意見書の提出

願時以外のタイミングで書面を提出する際には手数時，無効審判での答弁提出時など）に申請が可能と料を必要とするようにすれば相殺可能であろう ．

なっている72．中国では，日本と同様に出願時に新また，出願後の手続を認めることで，従来は拒絶査

規性喪失の例外規定の適用を受ける旨の声明が必須定となっていたために出願料のみが納められていたであるものの，証明書の提出期間が出願から 2 か月出願が登録される可能性が高まる．そうすると登録以内とされている73．米国や EU では，新規性喪失料の納付が見込めるようになるため，むしろ従来よの例外規定の適用にあたって特段の書類の提出がそりも収支がプラスになり，手数料を取る必要はない

もそも必要とされていない74．国際的には，手続がという判断も許容されると考える．

できるタイミングを拡張すること，手続自体を必要

67

関連意匠の場合と同様に，手続自体を必要とせず，出願人の公知意匠であると判断できる場合には拒絶としないようにすることは，いずれも許容されると考える．

理由としないという見直しも考えられる．前記 3.4

手続を緩和した場合，従来は拒絶されていた出願で述べた通り，関連意匠制度での自己の意匠の判断にも意匠権が発生する状況が生じることから，第三については，審査官が行うこととされており，特段者に不測の不利益をもたらすことがないか検討するの手続は求められていない．また，審査官が引例と必要がある．この点については，現行法でも手続をした公知意匠に対して自己の意匠であることの具体適切に行っていれば登録されたはずの出願が救済さ的な根拠を示しつつ反論が行われた場合には自己のれるにとどまるものであり，現行法と比して第三者意匠として扱うという運用となっている ．4 条 2に不測の不利益が生じるとは言えないと考える．

68

項の適用を受けるための手続自体を不要とする改正

以上の通り，新規性喪失の例外規定の適用を受けを行った場合にも，4 条 2 項の適用を受けることがるための手続の緩和について検討を進めてきたが，できる意匠であるか否かの判断を審査官が行うこと

関連意匠制度とのバランスや実際の審査運用，国際は，関連意匠制度の場合と同様に可能であろう．そ的な状況を考慮すると，新規性喪失の例外に関してのような運用を採れば，手続をすれば必要がなかっ

手続面で関連意匠制度と格差を設ける必要はなく，たはずの拒絶理由が発生し，行政コストが増加する

また，手続を緩和しても第三者に不測の不利益を与という問題も解消すると考えられる ．また，審査えることは考えにくいため，4 条 2 項の適用を受け官による判断が難しい場合には，関連意匠制度と同るための手続自体を不要とする改正を行うことが望様に，拒絶理由を通知し，出願人が出願前 1 年以内

ましいと考えられる．

69に公開した自己の意匠であることを証明する具体的な根拠を示した反論を行った場合に 4 条 2 項の適用対象として扱う運用を採用すればよいだろう．

4.4.

公報の適用除外

4 条 2 項括弧書では，公報が 4 条 2 項の適用から国際的な比較の観点から見ても，日本の新規性喪除外されているが，関連意匠制度では公報も含めて失の例外規定を受けるための手続は厳しいものと新規性喪失の例外の対象とされており，4 条と 10なっている．日本特許庁（JPO）は，米国特許商標条とで差異が生じている．そこで，4 条 2 項括弧書

庁（USPTO），欧州連合知的財産庁（EUIPO），中

で公報を適用除外することが関連意匠制度との関係

国 国 家 知 識 産 権 局（SIPO）， 韓 国 特 許 庁（KIPO）

で妥当であるか検討する75．

とともに，意匠五庁（ID5） を構成しており，ID5

前記 2.8 でまとめた通り，4 条 2 項括弧書は裁判におけるグレース・ピリオドの比較研究が JPO と例で示された考え方を平成 23 年改正で明文化した

70

86

意匠法における新規性喪失の例外規定の検討ものである．裁判例では，公報を 4 条 2 項の適用除て登録性判断を行うことを提案するものがある．こ外とする理由として，① 4 条 2 項は例外規定であるのような提案の背景として，①知財予算やマンパから厳格に解釈する必要があること，②意匠の場合，ワーが不足しがちなベンチャー企業やフリーランス「出願前に」販売等をして一般の需要の有無を確かのデザイナー等は，展示会等でユーザの反応を確かめた後に出願するのが通常であることが 4 条 2 項のめた上で出願したいという要請が高いが，出願前に規定の趣旨であること，③公報に掲載されたという公開することにより冒認出願のリスクがあること，ことは，既に出願の準備ができていたのだから，②②冒認登録は移転が可能であるが，確認判決等が必の趣旨からすると救済する必要性がないこと，④外要となるため負担が大きいこと，③移転された意匠

国出願の場合にはパリ条約の趣旨に反することにな

権も，意に反する公知に該当する場合を除き，無効り，第三者に不測の損害をもたらす可能性があるこ

理由を包含するおそれがあること，④移転された意と，という理由が挙げられていた ．

匠が真の権利者が望む方法で権利取得されていると

76

一方，関連意匠制度においては，関連意匠の出願は限らないこと，⑤冒認登録を無効にするにしても，可能期間が大幅に延長されることに伴い，本意匠と負担や時間がかかること，といった問題が挙げられなる意匠権の意匠公報が公開されている場合が必然ている．このような問題を解決するために，登録性的に生じることとなるため，公報も新規性喪失の例

判断（新規性，創作非容易性，先後願等）の基準を外の対象となっている．もっとも，10 条で新規性喪「新規性喪失日（又は喪失時）」とすることで，新規失の例外の対象となる公報は，10 条 2 項及び 8 項を性喪失の例外規定の実効性を高め，ベンチャー企業設けた趣旨から，本意匠の出願時以降に公開された等の保護育成を図ることができ，産業の活性化にも本意匠と同一又は類似の公報に限定されている77．4

寄与できるとする．ただし，登録性判断の基準を「新条 2 項で適用が認められないこととなる公報は，先規性喪失日」とするにあたっては，第三者との利益の基準を示した裁判例でもそうであったように，その衡平を図るために，例えば公知意匠と実質同一のの多くが日本への出願以前に外国に出願した結果公意匠に限りその効果を認めるといった，効果を認め開された自己の公報であると考えられる．そうするる要件や範囲について慎重な検討が必要であるとすと，4 条 2 項の適用が認められないことで拒絶理由る78．

の引例となる公報は，関連意匠制度でも本意匠の出願時以降に公開されたという要件を満たさないた

しかし，以下の理由から，登録性判断の基準を「新規性喪失日」とする必要はないと考える．

め，同様に拒絶理由の引例となるため，この点におまず，登録性判断の基準を「新規性喪失日」とす

いて 4 条と 10 条とで実質的な差は生じていないとるという提案は，先願主義ではなく，いわば先公開考えられる．また，他者の公報も 4 条 2 項の適用が主義を実質的に採用するようなものであり，国際的認められない公報に当然含まれるが，これについてな潮流から逸脱することになる．また，現在の登録も，10 条 2 項及び 8 項の解釈でも「新規性を買う」

性判断の基準は原則として出願時又は出願日とされようなことは制度趣旨に反するために許容できないているが，基準の認定に疑義が生じることはほとんとされており（前記 3.4 参照），4 条と 10 条とで実どない．これは，第三者である特許庁が出願を受け質的な差は生じていないと考えられる．

付け，基準を認定しているためである．現在の 4 条

したがって，関連意匠制度との関係で公報を 4 条

2 項の実務では，自らの行為に起因して公知となっ

2 項の適用対象に加える必要はないと考えられる．

たことの証明は，自らの証明のみで足りることとなっている．しかし，新規性喪失日を登録性判断の4.5.

登録性判断の基準日を「新規性喪失日」とする基準とするのであれば，第三者による出願前の独自先行研究での提言

創作の意匠をも排除することになることに鑑みる

先行研究には，新規性喪失の例外規定の適用を受と，自らの証明のみでは基準の認定が争点となる紛

けた出願について，「新規性の喪失日」を基準とし争が増加するおそれがあることから，自らの証明の87

〈日本知財学会誌〉 Vol.19 No.1― 2022

みでは足りず，第三者による証明を受けることを必

ついては，冒認登録による意匠公報での公開や，当須とするなど，厳格な証明手続を求める必要がある

該冒認登録された意匠が出願前に公開されていた場だろう．公知日を証明する第三者についても，出願

合には，意に反する公知ということになろうから，人と結託あるいは出願人による優越的な地位を濫用

冒認出願前に真の権利者自身により公開された意匠

した不公正な証明では意味が無いことから，利害関について，冒認出願では 4 条 3 項の手続がなされて係がないことを要件とするなどの措置が必要であろいないために，移転された冒認登録の無効理由となう．そうなると，そもそもこの提案が知財予算やマる可能性がある，という指摘であると考えられる．

ンパワーが不足しがちなベンチャー企業等の保護育

確かに，現行法では 4 条 3 項の手続は出願時に行う成に主眼を置き，冒認出願に対する対応の負担を軽必要があり，後に補正はできないことから，冒認出減することも理由の一つとしているところ，結局の願前の自己の公知意匠が無効理由となるため，対応ところ出願人には大きな負担が要求されることになが必要であろう．もっとも，この問題は，4 条 3 項るため，ベンチャー企業等による意匠制度の活用がの手続を，審査，審判又は再審に係属中にも可能と進むとは考えにくい．

する改正を行えば解決するものであり，登録性判断

また，
仮に登録性判断の基準日を「新規性喪失日」の基準を「新規性喪失日」とすることで生じる懸念とする要件を公知意匠と実質同一の意匠に限るとしを飲み込んでまで改正する必要性はないと考える．

ても，前述の通り，第三者により出願前に独自創作

以上から，登録性判断の基準日を「新規性喪失日」

された実質同一の意匠も新規性喪失の例外の対象ととする改正を行う必要はないと考える．ただし，自なるため，適切ではない．要件をさらに限定して，らの行為に起因して公知となった意匠に模倣された効果を認める範囲を冒認（模倣）の意匠に限るとす

意匠を含むことを明確にする改正であれば，特段のるならば，独自創作に影響を及ぼすことはなくなる

弊害も生じないであろう．

であろうが，前記 2.7 で検討した通り，現行法の解釈でも意匠登録を受ける権利を有する者の行為に起

4.6.

グレース・ピリオドの基準時と期間

因して公知となった意匠に模倣された意匠を含むこ

グレース・ピリオドの基準時は，日本への出願日とは可能であると考えられる．そうすると，あえてであり，パリ条約による優先権主張を伴う出願の場

登録性判断の基準を「新規性喪失日」とする必要性

合も，優先日ではなく，日本への出願日が基準とさは見いだせない．

れている79．国際意匠登録出願の場合，基準時は国

さらに，改正が必要である背景として挙げられて際登録日となっている．これは，国際意匠登録出願いる上記①については，そもそも新規性喪失の例外の場合，国際登録日から原則として 12 か月後80 に規定が設けられた趣旨（前記 2.1 参照）を述べていなされる国際公表がされたものが，日本の意匠登録

るにすぎず，ベンチャー企業等にその傾向がより強出願とみなされるためである（60 条の 6 第 1 項）．

いとしても，新たに改正が必要であることの根拠と

国 際 的 な 観 点 か ら は，ID5 の う ち，EU， 中 国，

しては単独では弱い．また，上記②及び⑤について

米国では優先日を基準にグレース・ピリオドを判断は，前記 2.7 で検討した通り，冒認（模倣）である

することとされており，優先日をグレース・ピリオ

か否かの判断は慎重に行う必要があり，本来公開前

ドの基準時とすることは国際的に特異であるともいに出願することが原則であるところ，公開後に出願えない81．

をした出願人はそのような負担を享受すべきであ

現行法では，グレース・ピリオドの基準時が日本

り，その負担を理由に実質的な先公開主義への移行の出願日であるため，パリ条約による優先権主張をという影響が大きな改正が必要であるとは言い難伴う出願の場合でも，日本の出願日から最大 12 かい．上記④についても同様に，出願人は例外的な措

月前に公開されたものしか登録される可能性はない

置を受けているということに鑑みれば，出願人にが，仮にグレース・ピリオドの基準時を優先日としとって酷な措置であるとは言い切れない．上記③にた場合，日本の出願日から最大 18 か月前に公開し88

意匠法における新規性喪失の例外規定の検討た意匠も登録の可能性があることになる．そうする

以上から，国際ハーモナイズの観点に加えて，第と従来拒絶されていた出願にも意匠権が発生する状

三者に与える不利益も大きくない制度設計が可能で況が生じるために，第三者に不利益が生じる可能性あることから，パリ条約による優先権主張を伴う出がある．しかし，国際意匠登録出願の場合，日本で願の場合は，グレース・ピリオドの基準時を優先日

出願として処理される日から 18 か月以上前に公開とする運用に変更することも否定されないと考えされた意匠であっても登録され得る現状がある．前る．

述した通り，国際意匠登録出願の場合，国際登録日

なお，グレース・ピリオドの期間について，関連が日本の出願日とみなされることから，国際登録日意匠制度に合わせて 10 年とするという見直しも考がグレース・ピリオドの基準時となっているため，えられる．しかし，関連意匠制度で新規性喪失の例

国際登録日から 12 か月前までの公開であれば登録外が認められるのは，あくまで本意匠に類似し，かされる可能性がある．国際意匠登録出願は，国際登つ，本意匠の出願以後に公開された自己の意匠に限録から通常 12 か月後の国際公表がされたものが日定されており，4 条の場合とは適用対象となる範囲

本の出願とみなされることから，日本での審査といが異なる．そもそも，関連意匠制度が 10 年にわたっう観点からすると，国際意匠登録出願の場合は，日て新規性喪失の例外を認めることそのものについ本での出願として処理される日（国際公表日）からて，そのような長期間にわたる新規性喪失の例外を最大で 24 か月（グレース・ピリオド 12 か月＋国際認めることが，特定の業界だけでなく，日本の産業公表までの 12 か月）前に公開された意匠であって全体の発達に資するものであるのか，制度の利用状も登録され得る．日本での審査のスタートラインに

況や意匠制度ユーザへのヒアリングなどによる今後立つところを基準とした場合，仮に優先日を基準時の検討が必要と考えられる．そうすると，新たな関とした場合に日本の出願日から最大 18 か月前に公連意匠制度の影響がまだ見えない中でグレース・ピ

開した意匠にも登録の可能性を与えることになるリオドを関連意匠制度に合わせて延長することは，が，むしろ現状の国際意匠登録出願のほうがより過拙速に過ぎる．したがって，グレース・ピリオドに去に公開された意匠にも登録の可能性を与えていついて，公知となった日から 1 年以内という現在のる．そうすると，パリ条約による優先権主張を伴う期間を関連意匠制度に合わせて延長する必要はない

出願の場合にグレース・ピリオドの基準時を優先日と考える．

としても現在の制度と比して第三者に不利益を生じさせることにはならないと考える．ただし，国際意

5.

おわりに

匠登録出願がパリ条約による優先権主張を伴う場合には，現状よりもさらに過去に公開された意匠に登本稿では，4 条の新規性喪失の例外規定を見直す

録の可能性が与えられることになるため，第三者に方向で検討したが，関連意匠制度を見直すことで意不利益が生じる可能性がある．この点については，

匠法全体のバランスを保つという方法も選択肢とし国際公表は国際出願日又は優先日から最大で 30 かてあり得る．例えば，基礎意匠又は基礎意匠に係る月まで延長することが可能であるところ（共通規則

関連意匠と同一又は類似の範囲内であっても，基礎16 規則（1）（a）），ハーグ協定の締約国は公表の延意匠の出願から 10 年という長期にわたって新規性期についてそれよりも短い期間を指定することがで喪失の例外が認められることは，第三者に不測の不きることから（ハーグ協定 11 条（1）
（a）
）
，第三者

利益を及ぼす可能性は否定できず，今後影響を検証に不利益を与えると考える場合には，公表の延期がしていく必要があるだろう．また，最大 10 年にわできる期間を標準よりも短く指定することで対応すたる新規性喪失の例外を本意匠と類似の範囲にまでることが可能であり，現状よりも第三者に不利益を認めると，サブマリン特許のような問題が生じる可与えない制度設計をすることは可能であると考えら

能性もあり，4 条と同様に本意匠と実質的に同一のれる．

意匠のみを新規性喪失の例外の対象とする改正の必89

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要性も，令和元年改正の影響次第では検討の必要があるだろう．関連意匠制度の前身であった類似意匠
制度は，利用者が多かったにもかかわらず，解釈上の混乱を招いていたことから，廃止されて関連意匠
制度として見直された歴史がある82．令和元年改正後の関連意匠制度についても，改正がどのような影響を及ぼしたのかを改正後にも意匠制度ユーザへの9

ヒアリング等によりきちんと検証し，改正による利

1011

益よりも大きな弊害が生じているようであれば，令12

和元年改正前の制度に戻すことも選択肢として含めた検討が必要だろう．
注
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5

6

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8

90

特 許 庁 編『 工 業 所 有 権 法（ 産 業 財 産 権 法 ） 逐 条 解 説 』12291230 頁（発明推進協会，第 21 版，2020）（以下，「逐条解説」という）．
逐条解説・前掲注 1 ）1229-1230 頁．
特許庁総務部総務課制度審議室編『平成 30 年特許法等の一部改
正 産業財産権法の解説』17 頁（発明推進協会，2019）（以下，「平
成 30 年解説」という）．
特許庁審査第一部意匠課意匠審査基準室『意匠審査便覧』42.47（2021 年 3 月改訂）．意匠審査便覧では，このように解される理由として，「新規性喪失の例外の規定は，『意匠登録を受ける権利を有する者』の救済を目的とする規定であることから，意匠登録を受けることができない模様のみを公開した場合にまで，本規定を適用することは，創作した意匠を保護する意匠法本来の目的から認められない」（意匠審査便覧 42.47 注記）と説明されている．
なお，国際的にも新規性喪失の例外規定では出願日は遡及しない場合が多いが，例えばタイの新規性喪失の例外規定では，例外の対象となる意匠は政府後援または公認のタイ国内で開催された博覧会に展示した意匠に限られるものの，博覧会開催初日に出願を行ったものとみなされるとされている（タイ特許法 65 条で準用するタイ特許法 19 条．タイでは，特許法の中に意匠保護の規定も含まれている）（創英 IP ラボ編著『外国意匠制度概説 I : ベトナ
ム・タイ・インドネシア・マレーシア・インド編』37-38 頁（日本評論社，2015）参照）．
出願前に第三者が自己の公知意匠と同一又は類似の意匠を出願した場合は，自己の公知意匠により拒絶されて先願の地位が失われるため，当該第三者の出願意匠が公知となっていなければ，後願となる自己の出願が先願の第三者の出願を理由に拒絶されることは，建前上はない．ただし，先願の地位は意匠権が無効となった
場合にはなくならないため（9 条 3 項），先願の第三者の出願が過誤登録された場合，後願となる自己の意匠は拒絶されることになる．
特許庁『意匠審査基準（令和 3 年 3 月改訂）』第 III 部第 3 章 5.2・
「審査基準」という）．
5-8 頁，6.1・9 頁（2021 年 3 月）（以下，過去の裁判例には，「同一人が相互に類似する意匠を同時に創作した場合には，本来，意匠登録を受ける権利は両意匠につき別個に発生しており，法的にも同等に評価されるべきものであること，意匠法が，意匠登録出願前の新規性の喪失について例外的に取り扱う救済規定として四条を設けている趣旨に照らすと，意匠登録
出願に係る意匠について同法四条二項の規定の適用が認められ，かつ，意匠登録出願に係る意匠及びこれに類似する意匠のいずれについても，その最初の同時公表のときに，意匠登録を受ける権利を有する者が同一人である場合には，同時に公表された類似の意匠をもって，意匠登録出願に係る意匠を同法三条一項三号の規定に該当するものとすることは相当ではないというべきである」（東京高判平成 4 年 9 月 8 日〔自動車用ホイール事件〕知財集24 巻 3 号 550 頁（平成 4 年（ラ）第 19 号））として，同一の創作者が同時に公表した 4 条 2 項の適用を受ける意匠に類似する

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意匠について，3 条 1 項 3 号に該当しないと判断したものがあった．また，当時の審査実務では，2 以上の意匠が公開時に同一の意匠登録を受ける権利を有する者に属する場合には，いずれか一方の意匠のみを出願する場合であっても 4 条の適用を受け得るものと解釈されていた（斎藤瞭二『意匠法概説』91 頁（有斐閣，補訂版，1995））．平成 11 年改正前の 4 条における同一の意匠の議論に関する詳細は，加藤恒久『意匠法要説』194-197 頁（ぎょうせい，1981），斎藤瞭二『意匠法』220-224 頁（発明協会，
2 版，1987），斎藤『意匠法概説』90-91 頁を参照．
特許庁総務部総務課工業所有権制度改正審議室編『平成 11 年改
正 工業所有権法の解説』103 頁（発明協会，2000）．
審査基準・前掲注 7）第 III 部第 3 章 2.1・2 頁，6.1・9 頁．
特許庁「意匠の新規性喪失の例外規定についての Q&A 集」29 頁（2021 年 10 月）（以下，「4 条 Q&A 集」という）．
新規性喪失の例外規定自体が「グレース・ピリオド」と呼ばれる場合もある．
平成 30 年解説・前掲注 3）17-18 頁．
4 条 Q&A 集・前掲注 11）42 頁．特許法の裁判例になるが，東京高判平成 9 年 3 月 13 日知財集 29 巻 1 号 434 頁（平成 7 年（行ケ）第 148 号）〔血液泥化疾病用治療剤事件〕では，「パリ条
約 4 条の B は，第一国出願の日と第二国出願の日との間に行われた当該発明の公表等の行為により第二国出願が不利益を受けないことを定めたものであって，第一国出願より前に行われた行為により不利益を受けないことを定めたものではないこと，特許法 30
条 2 項の規定は，新規性喪失の例外規定であって，優先権主張を伴う特許出願について，同項に規定する『特許出願』は第一国出願の出願日を意味すると解すると，新規性喪失の例外期間を 1 年
6 月〔パリ条約による優先権主張ができる期間である 1 年＋当時のグレース・ピリオドである 6 月〕まで拡大することにより，この規定の趣旨に反して特許を受ける権利を有する者に不当な利益を得せしめる結果となること等に照らすと，日本国を第二国出願とする優先権主張を伴う特許出願については，同項に規定する『特許出願』の日は，日本国においてなされた特許出願の日を意味すると解するのが相当であ」ると判示されている．
特許庁「ハーグ協定のジュネーブ改正協定に基づく意匠の国際出願において日本国を指定締約国とする際の留意事項」1 頁（2021
年 10 月）も参照．なお，原則として国際出願日が国際登録日となるが，出願時の内容に不備がある場合には，不備の補正を国際事務局が受理した日が国際出願日となるため（ハーグ協定 9 条 3
項），期間管理に留意が必要である．
審査基準・前掲注 7）第 III 部第 3 章 6.2・9 頁．
東京高判昭和 54 年 5 月 16 日判例工業所有権法 2563 の 37 の2 頁（昭和 53 年（行ケ）第 91 号）〔灰皿事件〕．
東京高判昭和 56 年 10 月 28 日無体集 13 巻 2 号 780 頁（昭和 55 年（行ケ）第 160 号）〔人命安全防災システム事件〕．なお，
代表取締役が従業員に対して審査事務を依頼するにあたり，「提出
資料の公表などが軽々しく行われてはならない旨格別の注意を喚起しなかつた点は軽卒のそしりを免れない」と判示されている．
東京高判昭和 47 年 4 月 26 日無体集 4 巻 1 号 261 頁（昭 41
年（行ケ）第 175 号）〔農用牽引車の進行停止装置事件〕．
逐条解説・前掲注 1 ）98 頁．
大阪地判平成 31 年 3 月 28 日裁判所 HP 参照（平成 29 年（ワ）第 849 号）
〔電子タバコケース事件〕．
逐条解説・前掲注 1 ）98-99 頁．
特許庁工業所有権制度改正審議室編『平成 23 年特許法等の一部
改正 産業財産権法の解説』42 頁（発明協会，2011）（以下，「平
成 23 年解説」という）．
経済産業省知的財産政策室編「逐条解説 不正競争防止法 令和元年
7 月 1 日施行版」79 頁（2019）．
意匠権の権利行使ができるのは設定登録後であるが，登録された場合に先使用権（29 条）が認められるのは出願までに実施等していた者に限られることからすると，出願後の他者の実施に対して排他的効果があるといえよう．
特許庁審査業務部審査業務課『方式審査便覧』45.25（2021 年
10 月改訂）．
なお，平成 23 年改正では，特許法の新規性喪失の例外規定（特許法 30 条）の拡充も行われている．特許法 30 条は，現行法制定当時，特許を受ける権利を有する者の意に反して公知となった

意匠法における新規性喪失の例外規定の検討

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発明のほか，試験の場合，刊行物に発表した場合，電気通信回線
を通じて発表した場合，特許庁長官の指定する学術団体が開催する研究集会において文書をもって発表した場合，特定の博覧会に出品した場合に限定されており，このような特許法と意匠法との新規性喪失の例外規定の違いは長く続いていた．平成 23 年改正において要件が緩和され，意匠法と同様に，特許を受ける権利を有する者の行為に起因して発明が公知となった場合に新規性喪失の例外の適用を受けられることになった（平成 23 年解説・前掲
注 28）166-167 頁）．
平成 23 年解説・前掲注 23）167 頁．なお，「制度の悪用」の具体的想定として，「仮にこれを適用対象とすると，同規定を利用して特許期間を実質的に延長できる可能性が生じること」が挙げられている（平成 23 年解説 169 頁）．
東 京 高 判 平 成 12 年 11 月 28 日 判 時 1748 号 159 頁（ 平 成
12 年（行ケ）第 331 号）〔おろし器事件〕．なお，おろし器事件以前の最三小判平成 5 年 2 月 16 日裁判集民 167 号 77 頁（平3 年（オ）第 1007 号）〔自転車用幼児乗せ荷台事件〕では，4条の解釈が主な論点ではなかったものの，「当該意匠は意匠公報に掲載されたことによって公知のものとなっているため，右出願は，意匠法三条一項の意匠登録の要件を充足しないから，同法四条一項の新規性喪失の例外規定の適用がある場合を除き，右権利の設定の登録を受けることはできない」と判示している．また，特許法の最高裁判決において，「いわゆる新規性喪失に関する規定の例
外規定である同法三〇条一項〔特許を受ける権利を有する者の行為に起因する公知に関する規定は，平成 23 年改正以前は 30 条
1 項に定められていた〕にいう『刊行物に発表』するとは，特許を受ける権利を有する者が自ら主体的に刊行物に発表した場合を指称するものというべきところ，公開特許公報は，特許を受ける
権利を有する者が特許出願をしたことにより，特許庁長官が手続の一環として同法六五条の二の規定に基づき出願にかかる発明を掲載して刊行するものであるから，これによって特許を受ける権利を有する者が自ら主体的に当該発明を刊行物に発表したものということができないからである．そして，この理は，外国における公開特許公報であっても異なるところはない」と判示されており（最二小判平成元年 11 月 10 日民集 43 巻 10 号 1116 頁（昭和 61（行ツ）160 号）〔第三級環式アミン事件〕），本判決はおろし器事件でも言及されている．
証明書の提出期限について，4 条の制定時は出願日から「14 日以内」であったが，平成 18 年改正（平成 18 年法律第 55 号）によって，「30 日以内」に延長された．提出期間が特許法や実用新案法
よりも短い 14 日以内であった理由として，「意匠は具体的な物品の形状，模様等であり，抽象的な発明，考案の場合よりも証明書の作成が容易であるため」と説明されていた（逐条解説・前掲注
1 ）1231 頁）．しかし，企業の製品開発の活発化や情報流通環
境の発展に伴い，出願前に自ら意匠を公開するケースが増加した
ことにより，公知となったことについて第三者からの証明を取得することに要する手間と時間が負担となっており，提出書面の準備期間が不十分との指摘がなされていたこと（特許庁総務部総務課制度改正審議室編『平成 18 年意匠法等の一部改正 産業財産権法の解説』31-32 頁（発明協会，2007）），また，提出期間を出願日から 30 日程度に延長しても審査をほとんど支障なく運用することが可能であると考えられたことから（逐条解説・前掲注 1 ）1231 頁），証明書の提出期間が出願から 30 日以内に改正された．
国際意匠登録出願の場合，ハーグ協定の加盟当初，4 条 2 項の適用を受けようとする旨を記載した書面については国際出願時に願書様式（DM/1）に新規性喪失の例外の適用を申請する旨の記載をすることで日本特許庁へ申請書を提出する必要はなかったが（特許庁「令和元年度知的財産権制度説明会（実務者向け）テキスト
意匠の国際登録制度（ハーグ制度）について（手続編）」66 頁（2019）），証明書については国際公表日から 30 日以内に特許庁長官に提出しなければならなかった（60 条の 7，意匠法施行規則
1 条の 2）．日本国内に住所又は居所を有しない出願人は，国内の代理人を通じて手続を行う必要があることから，証明書等の書面の提出のためだけに代理人に受任する必要が生じてしまい，代理人が不要で各国に出願をすることができるハーグ協定による出願の利点を損なう状況になっていたと考えられる．また，ハーグ協定の願書（DM/1）の第 15 欄には新規性喪失の例外の適用を申請するか否かのチェック項目があるため，そこにチェックがあり，

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証明書が提出されていない場合，公知意匠が存在することが明らかであるから，証明書の提出が間に合わなかった場合には，多くの出願が拒絶査定となっていたと予想される．この点について，
令 和 3 年（2021 年 ） 改 正（ 令 和 3 年 法 律 第 42 号 ） に よ り，
60 条の 7 第 2 項が新設され，2021 年 10 月 1 日以降，国際出願と同時に証明書を国際事務局に提出したときは，国際登録日（日本における出願日）に特許庁長官に提出したものとみなされることとなった．
意匠法施行規則 19 条 3 項で準用する特許法施行規則 27 条の 4，
工業所有権に関する手続等の特例に関する法律施行規則 12 条．
なお，出願後に当該特記記載を補正により追加することはできない（4 条 Q&A 集・前掲注 11）19 頁）．
審査基準・前掲注 7）第 III 部第 3 章 4.1-4.3・3-4 頁．
特許法の事例であるが，後の公開が先の公開に基づく関係にあると認められなかった裁判例として，大阪地判平成 29 年 4 月 20
日裁判所 HP 参照（平成 28 年（ワ）第 298 号・平成 28 年（ワ）第 2610 号）〔ドラム式洗濯機用使い捨てフィルタ事件〕がある．
この事件では，特許権者は出願時に法人 A での販売行為について
のみ新規性喪失の例外規定の手続を行っており，法人 B での販売行為について手続を行っていなかった．特許権者は，法人 A 及び
法人 B でのそれぞれの販売行為はいずれも日本生活協同組合連合会の傘下の生活協同組合を通しての販売行為であるから，密接に関連する行為であり，法人 A での販売行為についての手続によって新規性喪失の例外の適用がある旨主張していた．しかし，裁判所は，権利者の行為に起因して公開された発明が複数存在するような場合はそれぞれにつき手続を行う必要があることが原則であり，手続を行った発明の公開行為と実質的に同一とみることができるような密接に関連する公開行為によって公開された場合は例
外的に別個の手続は必要ないと解するのが相当であるとして，法人 A と法人 B とはいずれも日本生活協同組合連合会の傘下にある
ものの，それぞれ別個の法人格を有しており，販売地域や取り扱う商品も異なっていることから，実質的に同一の販売行為とみることができるような密接に関連するものであるということはできない旨判示し，法人 B での販売行為に新規性喪失の例外の適用を認めなかった．特許法の事例であるが，意匠法でも同様に解されるであろう．
4 条 Q&A 集・前掲注 11）16 頁．平成 29 年 3 月の審査基準改訂前の裁判例である東京高判平成 4 年 9 月 8 日〔自動車用ホイー
ル事件〕・前掲注 8）でも，「意匠法が，意匠の新規性喪失の例外規定を設け，その適用を受けるために，意匠登録出願に係る意匠が同法四条二項に規定する意匠であることを証明する書面の提出を義務づけている趣旨に鑑みれば，意匠登録出願に係る意匠が右条項に規定する意匠であることを，意匠登録出願人自身が作成した書面のみで認定することは，一般的には客観性が担保されないため相当ではないが，だからといって，右事項が第三者の作成した書面のみによって直接的に証明されなければならないと解するのは相当でなく，意匠登録出願人自身が作成した書面が提出されている場合には，これと第三者が作成した書面とを総合して，右事項が肯認し得る程度に証明されていれば足りるものと解するのが相当である」と判示されており，意匠登録を受ける権利を有する者自身が作成した証明書であっても一定の証明力を持つ場合があるとされていた．
審査基準・前掲注 7）第 III 部第 3 章 6.4・10 頁．
4 条 Q&A 集・前掲注 11）44 頁．
知財高判平成 30 年 7 月 19 日裁判所 HP 参照（平成 29 年（行ケ）第 10234 号）〔コート事件〕．
青木大也「意匠法改正をめぐる諸問題（1）」知的財産法政策学研
究 55 号 235 頁（2020）も，令和元年改正により，関連意匠制
度が新規性喪失の例外としての側面を有することになったと指摘する．
特許庁総務部総務課制度審議室編『令和元年特許法等の一部改正
産業財産権法の解説』106-125 頁（発明推進協会，2020）（以下，「令和元年解説」という）．
令和元年解説・前掲注 40）107-108 頁．
新規性喪失の例外を設けずに，公報の発行を延期する制度を設ける，あるいは，秘密意匠制度の秘密とする期間を延長し，公報に登録意匠が掲載されない期間中は関連意匠の出願を認めるといった対応も考えられる．しかし，新規性喪失の例外を設けずに公報91

〈日本知財学会誌〉 Vol.19 No.1― 2022

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発行を延期する制度を設けた場合，後の関連意匠が拒絶されることを防ぐためには，登録意匠の実施ができなくなる．そうすると，
令和元年改正の必要性として挙げられていた，市場動向等を踏まえて製品等のデザインを長期的に進化させていくというデザイン
戦略への対応ができなくなってしまう．また，秘密意匠制度は，意匠を創作したがその実施化にまだとりかからないというような場合に先願の地位を獲得することを想定して設けられた制度であり，また，意匠は模倣されやすいことから，公報が発行されることで実施化前に模倣されることが無いよう，例外的に秘密とすることが認められたものであり，権利者に過度な保護を与えないよ
うに秘密とする期間を 3 年以内に設定している（逐条解説・前掲
注 1 ）1263 頁）．秘密意匠制度はそのような事情の下に例外的に認められているものであるところ，関連意匠制度に秘密意匠制度を応用することや，最大で 10 年間秘密の状態を保つことができるようにすることは，そもそも秘密意匠制度の趣旨と異なるものであることに加えて，権利者に過度な保護を与えることになる．
したがって，令和元年改正の必要性として挙げられたデザイン戦
略に関連意匠制度として応えるためには，新規性喪失の例外を設けることは避けられなかったと考える．
令和元年解説・前掲注 40）110-111 頁．
10 条 8 項括弧書には，「当該関連意匠の意匠登録出願が放棄され，取り下げられ，若しくは却下されたとき，若しくは当該関連意匠の意匠登録出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したとき，又は当該関連意匠の意匠権が第四十四条第四項の規定により消滅したとき，無効にすべき旨の審決が確定したとき，
若しくは放棄されたときを除く」と規定されている．
令和元年解説・前掲注 40）120 頁．
審査基準・前掲注 7）第Ⅴ部 3.7.3 注 2・9 頁．
審査基準・前掲注 7）第 V 部 3.7.2・7 頁．
産業構造審議会知的財産分科会意匠制度小委員会「第 11 回参考
資料 2-1 産業構造審議会知的財産分科会意匠制度小委員会意匠審査基準ワーキンググループ『令和元年の意匠法改正への対応及び意匠審査基準の明確化のための意匠審査基準の改訂について』」
58 頁（2020 年 1 月）．
4 条が定めるグレース・ピリオドは 1 年間であるが，審査等に係属している可能性があるため，公知となってから 1 年を経過したと こ ろ で 即 座 に パ ブ リ ッ ク・ ド メ イ ン と な る わ け で は な い．
2020 年度における出願から権利化までの期間は平均 7.1 月であることから（特許庁「特許行政年次報告書 2020 年版〈本編〉」
20 頁（2021 年 7 月）），公知となってから 1 ～ 2 年程度経過すれば，その意匠が意匠登録されていなければ，多くの公知意匠はパブリック・ドメインとなっていると推測される．
前掲注 49）と同様に，基礎意匠の出願日から 10 年を経過する日前までに出願されていれば関連意匠として登録され得るため，審査等に係属している場合には，公知となってから 10 年を経過した後も意匠権が発生する可能性がある．
審査基準・前掲注 7）第 V 部 3.7.2・7 頁．
審査基準・前掲注 7）第 V 部 3.7.4・9-10 頁．
審査基準・前掲注 7）第 V 部 3.7.4・9 頁．
審査基準・前掲注 7）第 V 部 3.7.4・9 頁．
特許庁「産業構造審議会知的財産分科会意匠制度小委員会意匠審査基準ワーキンググループ 第 16 回議事録」18 頁〔下村意匠審査基準室長発言〕（2019 年 9 月 4 日）．
特許庁・前掲注 55）19 頁〔下村意匠審査基準室長発言〕．
なお，ごく例外的な場合であるが，元の出願が一意匠一出願（7 条）に違反する出願であった場合には，分割出願（10 条の 2）を行う
ことで，新たな出願の出願時は元の出願時に遡及するため（10 条の 2 第 2 項），「他に類似する公知意匠がなければ」という条件は不要となる．ただし，その場合も分割出願は自己の意匠が公知となってから 1 年以内に行う必要がある（特許庁「平成 30 年改正法対応 発明の新規性喪失の例外規定の適用を受けるための出願人の手引き」（2020 年 12 月）14 頁参照）
．なお，4 条 3 項所定の書面の提出については，元の出願日ではなく，新たな出願の日が基準日となる（10 条の 2 第 2 項ただし書）．
中山信弘『特許法』137-138 頁（弘文堂，第 4 版，2019）．
特許庁「特許行政年次報告書 2020 年版〈統計・資料編〉」39 頁（2021 年 7 月）のデータより筆者作成．
特許庁・前掲注 59）40-41 頁のデータより筆者作成．

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拒絶が確定した意匠登録出願は，拒絶理由を含めてその内容は原則公開されないため，新規性喪失の例外規定の適用があれば登録されたと考えられる出願の具体的な件数は調査することができな
かった．なお，2019 年の意匠登録出願（国際意匠登録出願を除く）
における新規性喪失の例外規定の適用申請があった出願は 2410
件（全体の 8.2%）とされている（産業構造審議会知的財産分科会基本問題小委員会「ウィズコロナ / ポストコロナ時代における産業財産権政策の在り方―とりまとめ―」11 頁（2021 年 2 月））．
株式会社三菱総合研究所「意匠権取得による効果及びユーザーの多様性に着目した意匠制度の活用に関する調査研究報告書」平成
27 年度特許庁産業財産権制度問題調査研究報告書 66 頁（2016年 3 月）．
中山・前掲注 58）138 頁．
産業構造審議会知的財産分科会基本問題小委員会・前掲注 61）
11-12 頁は，新規性喪失の例外はあくまでも例外的な手続である
ものの，意匠は製品の見た目であることから販売等で新規性を喪失する機会が極めて多く，利用割合が高いこと，特に中小・ベン
チャー企業がすべての新製品を販売等の前に出願することはコストの関係で現実的でないこと，近年の製品の販売手法の変化から意匠の公開態様も極めて複雑化してきており，申請手続が難しくなっていること，意匠制度に不慣れなユーザから申請手続の複雑性・困難性に不満の意見が寄せられていることを紹介しており，
発明とは異なる意匠特有の事情があると認識されている．
同様の見直しを提案するものとして，杉本ゆみ子ほか「関連意匠制度に関する提言」パテント 71 巻 12 号 36-37 頁（2018）．
また，産業構造審議会知的財産分科会基本問題小委員会・前掲注
61）13 頁でも，新規性喪失の例外適用申請等の手続の緩和として，「（ア）新規性喪失の例外規定の適用を受けるための証明書を提出する時期的要件を緩和する，（イ）証明書に記載を要する事項を簡素化する等の選択肢についてユーザーと十分な意見交換を行いながら検討を行った上で実施する」という提案がなされている．財
団法人知的財産研究所「多様化するデザイン創作活動を促進する
意匠制度の在り方に関する調査研究報告書」平成 21 年度特許庁
産業財産権制度問題調査研究報告書 108-117 頁（2010 年 3 月）
も，書面の事後提出を検討している．
財団法人知的財産研究所・前掲注 65）114 頁も，手続緩和のデメリットとして出願人，審査官双方に対応負担が生じることを挙げている．
拒絶理由通知の応答期間の延長については手数料を納付することにより可能であるから（特許庁「意匠登録出願における拒絶理由
通知の応答期間の延長に関する運用について」（https://www.
jpo.go.jp/system/design/shinsa/general/otokikan_encho.
html, 2021 年 11 月 20 日最終閲覧）），新規性喪失の例外規定の書類提出にあたっても，出願時以外の提出に対して手数料を徴収することは許容されるだろう．
審査基準・前掲注 7）第Ⅴ部 3.7.4・9-10 頁．
藤本一「意匠法令和元年改正の文脈」パテント 74 巻 8 号 104
頁（2021）も同旨．
2015 年 12 月に創設された，意匠分野での国際協力を推進する
ための知財庁間の枠組．特許庁「意匠五庁（ID5）」（2021 年 3
月 17 日 更 新 ）（https://www.jpo.go.jp/news/kokusai/id5/
index.html, 2021 年 11 月 20 日最終閲覧）．
See ID5（Lead by JPO & USPTO）,‘Catalogue on the Useof Grace Period for Industrial Designs’（Comparative studyof the application of a grace period for industrial design applications, Latest Update 16 September 2017）（http://idfive.org/comparative-study-of-the-application-of-a-graceperiod-for-industrial-design-applications/?red=finishedproject, accessed 20 November 2021）. また，吉田親司『外国意匠登録出願の実務』（経済産業調査会，2020）における各国の新規性喪失の例外規定に関する記載も参考にした．
ID5（n 71）20, 吉田・前掲注 71）171 頁．
ID5（n 71）19, 吉田・前掲注 71）85 頁．なお，中国では，意匠登録を受ける権利を有する者の行為に起因する事由として，政府が主催または認める国際展示会での公開，法廷の学術会議または技術会議での公開に限られている（ID5（n 71）12, 吉田・前
掲注 71）84 頁）．
ID5（n 71）17-18, 吉田・前掲注 71）33 頁，75 頁．

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藤本・前掲注 69）107 頁注 72 も，4 条 2 項括弧書は今後の課題である旨指摘している．
東京高判平成 12 年 11 月 28 日〔おろし器事件〕・前掲注 29）．
審査基準・前掲注 7）第 V 部 3.7.2・7 頁．前記 3.3 も参照．
杉本ほか・前掲注 65）37 頁．
4 条 Q&A 集・前掲注 11）42 頁．
国際公表までの標準期間は，2021 年 12 月 31 日以前は国際登録日から 6 か月であったところ，2022 年 1 月 1 日に発効した共通規則の改訂により，2022 年 1 月 1 日以降の出願については
国際公表までの標準期間が 12 か月となった（特許庁「共通規則の改正（2022 年 1 月 1 日）」（2021 年 12 月 6 日更新）
（https://www.jpo.go.jp/system/design/hague/kisoku/
wipo_1999kaisei_220101kaisei.html, 2022 年 1 月 9 日最終閲覧））．
ID5（n 71）9.
類似意匠制度が廃止された経緯については，特許庁意匠課『意匠制度 120 年の歩み』第 10 章（2009）を参照．

参考文献
ID5（Lead by JPO & USPTO）,‘Catalogue on the Use of Grace
Period for Industrial Designs’（Comparative study of the application of a grace period for industrial design applications,
Latest Update 16 September 2017） （http://id-five.org/
comparative-study-of-the-application-of-a-grace-period-forindustrial-design-applications/?red=finished-project, accessed
20 November 2021）
青木大也（2020）「意匠法改正をめぐる諸問題（1）」『知的財産法政策学研究』55 号，pp. 227-248.
加藤恒久（1981）『意匠法要説』ぎょうせい．
株式会社三菱総合研究所（2016 年 3 月）「意匠権取得による効果及びユーザーの多様性に着目した意匠制度の活用に関する調査研究報告書」『平成 27 年度特許庁産業財産権制度問題調査研究報告書』p. 66.
経済産業省知的財産政策室編（2019）「逐条解説 不正競争防止法 令和元年 7 月 1 日施行版」
斎藤瞭二（1987）『意匠法』2 版，発明協会．
斎藤瞭二（1995）『意匠法概説』補訂版，有斐閣．
産業構造審議会知的財産分科会意匠制度小委員会（2020 年 1 月）「第11 回参考資料 2-1 産業構造審議会知的財産分科会意匠制度小委員会
意匠審査基準ワーキンググループ『令和元年の意匠法改正への対応及び意匠審査基準の明確化のための意匠審査基準の改訂について』」．
産業構造審議会知的財産分科会基本問題小委員会（2021 年 2 月）
「ウィ
ズコロナ / ポストコロナ時代における産業財産権政策の在り方―とりまとめ―」．
杉本ゆみ子ほか（2018）「関連意匠制度に関する提言」『パテント』71
巻 12 号，pp. 33-39.
創英 IP ラボ編著（2015）『外国意匠制度概説 I : ベトナム・タイ・イン

ドネシア・マレーシア・インド編』日本評論社．
特許庁（2019）「令和元年度知的財産権制度説明会（実務者向け）テキスト 意匠の国際登録制度（ハーグ制度）について（手続編）」．
特許庁（2019 年 9 月 4 日）「産業構造審議会知的財産分科会意匠制度
小委員会意匠審査基準ワーキンググループ 第 16 回議事録」．
特許庁（2020 年 12 月）「平成 30 年改正法対応 発明の新規性喪失の例外規定の適用を受けるための出願人の手引き」．
特許庁（2021 年 3 月 17 日更新）
「意匠五庁（ID5）」（https://www.
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最終閲覧）．
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「特許行政年次報告書 2020 年版〈本編〉」．
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特許庁（2021 年 12 月 6 日更新）
「共通規則の改正（2022 年 1 月 1 日）」
（https://www.jpo.go.jp/system/design/hague/kisoku/
wipo_1999kaisei_220101kaisei.html, 2022 年 1 月 9 日 最 終閲覧）
特許庁編（2020）『工業所有権法（産業財産権法）逐条解説』第 21 版，
発明推進協会．
特許庁「意匠登録出願における拒絶理由通知の応答期間の延長に関する運用について」（https://www.jpo.go.jp/system/design/shinsa/
general/otokikan_encho.html, 2021 年 11 月 20 日最終閲覧）
特許庁意匠課（2009）『意匠制度 120 年の歩み』．
特許庁審査業務部審査業務課（2021 年 10 月改訂）
『方式審査便覧』
45.25．
特許庁審査第一部意匠課意匠審査基準室（2021 年 3 月改訂）『意匠審査便覧』
特許庁総務部総務課工業所有権制度改正審議室編（2000）『平成 11 年
改正 工業所有権法の解説』発明協会．
特許庁総務部総務課制度改正審議室編（2007）『平成 18 年意匠法等の一部改正 産業財産権法の解説』発明協会．
特許庁工業所有権制度改正審議室編（2011）『平成 23 年特許法等の一部改正 産業財産権法の解説』発明協会．
特許庁総務部総務課制度審議室編（2019）『平成 30 年特許法等の一部
改正 産業財産権法の解説』発明推進協会．
特許庁総務部総務課制度審議室編（2020）『令和元年特許法等の一部改
正 産業財産権法の解説』発明推進協会．
中山信弘（2019）『特許法』第 4 版，弘文堂．
藤本一（2021）「意匠法令和元年改正の文脈」パテント，74 巻 8 号，pp. 97-108.
吉田親司（2020）『外国意匠登録出願の実務』経済産業調査会．

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