令和元年司法試験予備試験論文式試験問題と出題趣旨［憲法］

次の文章を読んで，後記の〔設問〕に答えなさい。
甲市は，農業や農産品の加工を主産業とする小さな町である。近年，同市ではこれらの産業に従事する外国人が急増しているが，そのほとんどはＡ国出身の者である。甲市立乙中学校は，Ａ国民の集住地区を学区としており，小規模校であることもあって生徒の４分の１がＡ国民となっている。Ａ国民のほとんどはＢ教という宗教の信者である。
ＸはＡ国民の女性であり，乙中学校を卒業し，甲市内の農産品加工工場で働いている。Ｘの親もＡ国民であり，Ｘと同じ工場に勤務している。この両名（以下「Ｘら」という。）は熱心なＢ教徒であり，その戒律を忠実に守り，礼拝も欠かさない。Ｂ教の戒律によれば，女性は家庭内以外においては，顔面や手など一部を除き，肌や髪を露出し，あるいは体型がはっきり分かるような服装をしてはならない。これはＢ教における重要な戒律であるとされている。
ところで，Ｘが工場に勤務するようになった経緯として，次のようなことがあった。Ｘらは，Ｘの中学校入学当初より毎年，保健体育科目のうち水泳については，戒律との関係で水着（学校指定のものはもちろん，肌の露出を最小限にしたものも含む。）を着用することができず参加できな
いので，プールサイドでの見学及びレポートの提出という代替措置をとるように要望していた。なお，Ｘは，水泳以外の保健体育の授業及びその他の学校生活については，服装に関して特例が認められた上で他の生徒と同様に参加している。
しかし，乙中学校の校長は，検討の上，水泳の授業については，代替措置を一切とらないこととした。その理由として，まず，信仰に配慮して代替措置をとることは教育の中立性に反するおそれがあり，また，代替措置の要望が真に信仰を理由とするものなのかどうかの判断が困難であるとした。さらに，上記のように，乙中学校の生徒にはＢ教徒も相当割合含まれているところ，戒律との関係で葛藤を抱きつつも水泳授業に参加している女子生徒もおり，校長は，Ｘらの要望に応える
ことはその意味でも公平性を欠くし，仮にＸらの要望に応えるとすると，他のＢ教徒の女子生徒も次々に同様の要望を行う可能性が高く，それにも応えるとすれば，見学者が増える一方で水泳実技への参加者が減少して水泳授業の実施や成績評価に支障が生じるおそれがあるとも述べた。
Ｘは，３年間の中学校在籍中に行われた水泳の授業には参加しなかったが，自主的に見学をしてレポートを提出していた。担当教員はこれを受領したものの，成績評価の際には考慮しなかった。
調査書（一般に「内申書」と呼ばれるもの）における３年間の保健体育の評定はいずれも，５段階評価で低い方から２段階目の「２」であった。Ｘは運動を比較的得意としているため，こうした低評価には上記の不参加が影響していることは明らかであり，学校側もそのような説明を行っている。
Ｘは近隣の県立高校への進学を希望していたが，入学試験において調査書の低評価により合格最低点に僅かに及ばず不合格となり，経済的な事情もあって私立高校に進学することもできず，冒頭に述べたとおり就労の道を選んだ。客観的に見て，保健体育科目で上記の要望が受け入れられていれ
ば，Ｘは志望の県立高校に合格することができたと考えられる。
Ｘは，戒律に従っただけであるのに中学校からこのような評価を受けたことに不満を持っており，法的措置をとろうと考えている。
〔設問〕
必要に応じて対立する見解にも触れつつ，この事例に含まれる憲法上の問題を論じなさい。
なお，Ｘらに永住資格はないが，適法に滞在しているものとする。また，学習指導要領上，水泳実技は中学校の各学年につき必修とされているものとする。

（出題の趣旨）
本問では，主として①信教の自由に基づく一般的な義務の免除の可否，②代替措置を講じることの政教分離原則との関係など具体的な検討が問題となるほか,③教育を受ける権利，④外国人の人権享有主体性や未成年者の人権等の論点が含まれる。
判例としては，剣道受講拒否事件（最高裁判所第二小法廷平成８年３月８日判決，
民集５０巻３号４６９頁）を意識することが求められる。もっとも，事案には異なるところが少なくないので，直接参考になるとは限らず，同事件との異同を意識しつつ，事案に即した検討が必要である。
①については，水泳実技への参加とＢ教の教義との関係，代替措置が認められないことによる結果の重大性などを事案に即して把握し，信教の自由への影響の大きさを的確に把握して，判断枠組みを設定することが求められる。
②は，①で設定した判断枠組みに基づく具体的検討に当たるものである。政教分離原則との関係の点も含め，代替措置をとらないことについて校長が示した理由が詳しく述べられているので，それに即して分析を進めることが必要である。
以上が必ず論じてもらいたい内容であり，③④はそれに比較すると優先度は落ちるが，詳しく検討するためには必要な点である。特に，本件は，正面からその侵害を問題とするかどうかはともかく，社会権である教育を受ける権利が関わってくる事案である。社会権は外国人には保障されないという一般論が，学習権を背景とする教育を受ける権利との関係でも妥当するかという問題意識を感じてもらいたいところである。

［行政法］
屋外広告物法は，都道府県が条例により「屋外広告物」（常時又は一定の期間継続して屋外で公衆に表示されるものであって，看板，立看板，はり紙及びはり札並びに広告塔，広告板，建物その他の工作物等に掲出され，又は表示されたもの並びにこれらに類するもの）を規制することを認めており，これを受けて，Ａ県は，屋外広告物（以下「広告物」という。）を規制するため，Ａ県屋
外広告物条例（以下「条例」という。）を制定している。条例は，一定の地域，区域又は場所について，広告物又は広告物を掲出する物件（以下「広告物等」という。）の表示又は設置が禁止されている禁止地域等としているが，それ以外の条例第６条第１項各号所定の地域，区域又は場所（以下「許可地域等」という。）についても，広告物等の表示又は設置には，同項により，知事の許可を要するものとしている。そして，同項及び第９条の委任を受けて定められたＡ県屋外広告物条例
施行規則（以下「規則」という。）第１０条第１項及び別表第４は，各広告物等に共通する許可基準を定め，規則第１０条第２項及び別表第５二は，建築物等から独立した広告物等の許可基準を定めている。
広告事業者であるＢは，Ａ県内の土地を賃借し，依頼主の広告を表示するため，建築物等から独立した広告物等である広告用電光掲示板（大型ディスプレイを使い，店舗や商品のコマーシャル
映像を放映するもの。以下「本件広告物」という。）の設置を計画した。そして，当該土地が都市計画区域内であり，条例第６条第１項第１号所定の許可地域等に含まれているため，Ｂは，Ａ県知事に対し，同項による許可の申請（以下「本件申請」という。）をした。
本件広告物の設置が申請された地点（以下「本件申請地点」という。）の付近には鉄道の線路があり，その一部区間の線路と本件申請地点との距離は１００メートル未満である。もっとも，当該区間の線路は地下にあるため，設置予定の本件広告物を電車内から見通すことはできない。また，
本件申請地点は商業地域ではなく，本件広告物は「自己の事務所等に自己の名称等を表示する広告物等」には該当しない。これらのことから，Ａ県の担当課は，本件申請について，規則別表第５二（ハ）の基準（以下「基準１」という。）に適合しない旨の判断をした。他方，規則別表第４及び第５のその他の基準については適合するとの判断がされたことから，担当課は，Ｂに対し，本件広告物の設置場所の変更を指導したものの，Ｂは，これに納得せず，設置場所の変更には応じていない。
一方，本件申請がされたことは，本件申請地点の隣地に居住するＣの知るところとなった。そして，Ｃは，本件広告物について，派手な色彩や動きの速い動画が表示されることにより，落ちついた住宅地である周辺の景観を害し，また，明るすぎる映像が深夜まで表示されることにより，本件広告物に面した寝室を用いるＣの安眠を害するおそれがあり，規則別表第４二の基準（以下「基準２」という。）に適合しないとして，これを許可しないよう，Ａ県の担当課に強く申し入れている。
以上を前提として，以下の設問に答えなさい。
なお，条例及び規則の抜粋を【資料】として掲げるので，適宜参照しなさい。
〔設問１〕
Ａ県知事が本件申請に対して許可処分（以下「本件許可処分」という。）をした場合，Ｃは，これが基準２に適合しないとして，本件許可処分の取消訴訟（以下「本件取消訴訟１」という。）の提起を予定している。Ｃは，本件取消訴訟１における自己の原告適格について，どのような主張をすべきか。想定されるＡ県の反論を踏まえながら，検討しなさい。
〔設問２〕

Ａ県知事が本件広告物の基準１への違反を理由として本件申請に対して不許可処分（以下「本件不許可処分」という。）をした場合，Ｂは，本件不許可処分の取消訴訟（以下「本件取消訴訟２」という。）の提起を予定している。Ｂは，本件取消訴訟２において，本件不許可処分の違法事由として，基準１が条例に反して無効である旨を主張したい。この点につき，Ｂがすべき主張を検討し
なさい。

【資料】
○

Ａ県屋外広告物条例（抜粋）

（目的）
第１条

この条例は，屋外広告物法に基づき，屋外広告物（以下「広告物」という。）及び屋外広告業について必要な規制を行い，もって良好な景観を形成し，及び風致を維持し，並びに公衆に対する危害を防止することを目的とする。
（広告物の在り方）
第２条

広告物又は広告物を掲出する物件（以下「広告物等」という。）は，良好な景観の形成を阻害し，及び風致を害し，並びに公衆に対し危害を及ぼすおそれのないものでなければならない。
（許可地域等）第６条

次の各号に掲げる地域，区域又は場所（禁止地域等を除く。以下「許可地域等」という。）

において，広告物等を表示し，又は設置しようとする者は，規則で定めるところにより，知事の許可を受けなければならない。
一

都市計画区域

二道路及び鉄道等に接続し，かつ，当該道路及び鉄道等から展望できる地域のうち，知事が交通の安全を妨げるおそれがあり，又は自然の景観を害するおそれがあると認めて指定する区域（第１号の区域を除く。）

三，四
五

略

前各号に掲げるもののほか，知事が良好な景観を形成し，若しくは風致を維持し，又は公衆に対する危害を防止するため必要と認めて指定する地域又は場所

２

略（許可の基準）第９条○

第６条第１項の規定による許可の基準は，規則で定める。

Ａ県屋外広告物条例施行規則（抜粋）

（趣旨）
第１条

この規則は，Ａ県屋外広告物条例（以下「条例」という。）に基づき，条例の施行に関し必要な事項を定めるものとする。
（許可の基準）第１０条

条例第６条第１項の規定による許可の基準のうち，各広告物等に共通する基準は，別表第４のとおりとする。
２

前項に規定するもののほか，条例第６条第１項の規定による許可の基準は別表第５のとおりとする。

別表第４（第１０条第１項関係）
一

地色に黒色又は原色（赤，青及び黄の色をいう。）を使用したことにより，良好な景観の形成を阻害し，若しくは風致を害し，又は交通の安全を妨げるものでないこと。

二

蛍光塗料，発光塗料又は反射の著しい材料等を使用したこと等により，良好な景観の形成を阻害
し，若しくは風致を害し，又は交通の安全を妨げるものでないこと。

別表第５（第１０条第２項関係）
一

略

二

建築物等から独立した広告物等（イ）

一表示面積は，３０平方メートル以下であること。

（ロ）

上端の高さは，１５メートル以下であること。

（ハ）

自己の事務所等に自己の名称等を表示する広告物等以外の広告物等について，鉄道等までの距離は，１００メートル（商業地域にあっては，２０メートル）以上であること。

三～九

略（出題の趣旨）
設問１においては，Ａ県屋外広告物条例（以下「条例」という。）に基づく広告物設置等の許可処分（以下「本件許可処分」という。）について，それにより景観や生活・健康が害されることを主張する隣地居住者の原告適格を，当該原告の立場から検討することが求められる。
まず，行政事件訴訟法第９条第１項所定の「法律上の利益を有する者」に関する
最高裁判例で示されてきた判断基準について，第三者の原告適格の判断に即して，正しく説明されなければならない。
その上で，原告が主張する景観と生活・健康（安眠）に関する利益について，それぞれ，本件許可処分の根拠法規である条例やＡ県屋外広告物条例施行規則（以下「規則」という。）によって保護されているものであることが，許可の要件や目的などに即して，具体的に説明されなければならない。
さらに，これらの利益について，それらが一般的な公益に解消しきれない個別的利益といえることが，その利益の内容や範囲等の具体的な検討を通じて，説明されなければならない。
設問２においては，許可地域等において広告物等と鉄道等との距離を要件とする
規則所定の許可基準について，条例がこれを委任した趣旨に適合し委任の範囲内にあるかを，その無効を主張する原告の立場から検討することが求められる。
まず，この規則が定める許可基準が条例の委任に基づいて定められた委任命令であり，条例の委任の趣旨に反すれば無効となることが明確にされなければならない。
つぎに，条例の委任の趣旨，言い換えれば条例が許可制度を設けた趣旨について，
目的規定，許可地域等の定め方など，条例の規定に照らして，具体的に検討されなければならない。
最後に，こうした目的に照らして，鉄道から広告物等が見通せるか否かを問題にすることなく，それとの距離を要件とする許可基準の定め方につき，これが条例の委任の趣旨と矛盾することから，これを定める規則が無効であるとの結論が導かれるべきこととなる。

［民法］

次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事実】
１．Ａは早くに妻と死別したが，成人した一人息子のＢはＡのもとから離れ，音信がなくなっていた。Ａは，いとこのＣに家業の手伝いをしてもらっていたが，平成２０年４月１日，長年のＣの支援に対する感謝として，ほとんど利用していなかったＡ所有の更地（時価２０００万円。以下「本件土地」という。）をＣに贈与した。同日，本件土地はＡからＣに引き渡されたが，本件土地の所有権の移転の登記はされなかった。
２．Ｃは，平成２０年８月２１日までに本件土地上に居住用建物（以下「本件建物」という。）を建築して居住を開始し，同月３１日には，本件建物についてＣを所有者とする所有権の保存の登記がされた。
３．平成２８年３月１５日，Ａが遺言なしに死亡し，唯一の相続人であるＢがＡを相続した。Ｂは，Ａの財産を調べたところ，Ａが居住していた土地建物のほかに，Ａ所有名義の本件土地があること，また，本件土地上にはＣが居住するＣ所有名義の本件建物があることを知った。
４．Ｂは，多くの借金を抱えており，更なる借入れのための担保を確保しなければならなかった。
そこで，Ｂは，平成２８年４月１日，本件土地について相続を原因とするＡからＢへの所有権の移転の登記をした。さらに，同年６月１日，Ｂは，知人であるＤとの間で，１０００万円を借り受ける旨の金銭消費貸借契約を締結し，１０００万円を受領するとともに，これによってＤに対して負う債務（以下「本件債務」という。）の担保のために本件土地に抵当権を設定する旨の抵
当権設定契約を締結し，同日，Ｄを抵当権者とする抵当権の設定の登記がされた。
５．ＢＤ間で【事実】４の金銭消費貸借契約及び抵当権設定契約が締結された際，Ｂは，Ｄに対し，本件建物を所有するＣは本件土地を無償で借りているに過ぎないと説明した。しかし，Ｄは，Ｃが本件土地の贈与を受けていたことは知らなかったものの，念のため，対抗力のある借地権の負担があるものとして本件土地の担保価値を評価し，Ｂに対する貸付額を決定した。
〔設問１〕
Ｂが本件債務の履行を怠ったため，平成２９年３月１日，Ｄは，本件土地について抵当権の実行としての競売の申立てをした。競売手続の結果，本件土地は，Ｄ自らが９５０万円（本件債務の残額とほぼ同額）で買い受けることとなり，同年１２月１日，本件土地についてＤへの所有権の移転の登記がされた。同月１５日，Ｄが，Ｃに対し，本件建物を収去して本件土地を明け渡すよう請求する訴訟を提起したところ，Ｃは，Ｄの抵当権が設定される前に，Ａから本件土地を贈与されたのであるから，自分こそが本件土地の所有者である，仮に，Ｄが本件土地の所有者であるとしても，自分には本件建物を存続させるための法律上の占有権原が認められるはずであると主張した。
この場合において，ＤのＣに対する請求は認められるか。なお，民事執行法上の問題については論じなくてよい。
【事実（続き）】（〔設問１〕の問題文中に記載した事実は考慮しない。）
６．平成３０年１０月１日，Ｃは，本件土地の所有権の移転の登記をしようと考え，本件土地の登記事項証明書を入手したところ，ＡからＢへの所有権の移転の登記及びＤを抵当権者とする抵
当権の設定の登記がされていることを知った。
〔設問２〕

平成３０年１１月１日，Ｃは，Ｂに対し，本件土地の所有権移転登記手続を請求する訴訟を，Ｄに対し，本件土地の抵当権設定登記の抹消登記手続を請求する訴訟を，それぞれ提起した。
このうち，ＣのＤに対する請求は認められるか。

（出題の趣旨）
設問１は，同一不動産をめぐって多重の取引がされた事案を題材として，不動産
物権変動の優劣に関する基本的な知識・理解を問うとともに，事案に即した分析能
力や法的思考力を試すものである。
解答に当たっては，所有権に基づく物権的返還請求権の各要件を検討する必要があり，特に，抵当権設定と贈与による所有権移転との対抗関係を丁寧に説明することが求められる。また，Ｃの占有権原の有無については，法定地上権の成否が特に問われるが，その制度趣旨や事案に現れている諸事情を踏まえて検討することが求められる。
設問２は，不動産が１０年間以上占有された事案を題材として，取得時効の要件に関する基本的な知識・理解を問うとともに，取得時効の効果等について，事案に即した分析能力を試すものである。
解答に当たっては，所有権に基づく妨害排除請求権の各要件を検討する必要があ
るが，短期取得時効の各要件について当てはめを行った上で，取得時効の効果は抵当権の消滅を伴うものであるのか，仮に消滅を伴う場合にはこれを主張するために登記が必要となるのかなどについて論じることが求められる。

［商

法］

次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
１．甲株式会社（以下「甲社」という。）は，加工食品の輸入販売業を営む取締役会設置会社であり，かつ，監査役設置会社である。甲社は，種類株式発行会社ではなく，その定款には，譲渡による甲社株式の取得について甲社の取締役会の承認を要する旨の定めがあるが，株主総会の定足数及び決議要件について，別段の定めはない。
２．甲社の発行済株式の総数は２００株であり，平成２８年１２月１日に創業者Ａが急死するまでは，
Ａが１００株を，Ａの妻Ｂが全株式を有し代表取締役を務める乙株式会社（以下「乙社」という。）
が４０株を，Ａの長男Ｃが３０株を，Ａの長女Ｄが２０株を，Ａの二女Ｅが１０株を，それぞれ有していた。
３．甲社の定款には，取締役は３人以上，監査役は１人以上とする旨の定めがあり，また，取締役及び監査役の任期をいずれも選任後１０年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株
主総会の終結の時までとする旨の定めがある。Ａが死亡する直前では，Ａ及びＣが甲社の代表取締役を，Ｄ及びＥが取締役を，甲社の従業員出身Ｆが監査役を，それぞれ務めていた。甲社の役員構成については，Ａの死亡後も，Ａが死亡により取締役を退任したこと以外に変更はない。
４．Ａの死亡後，Ａの全相続人であるＢ，Ｃ，Ｄ及びＥが出席した遺産分割協議の場において，Ｃは，Ａが有していた甲社株式１００株を全てＣが相続する案を提示した。しかし，Ｄが強く反対したた
め遺産分割協議が調わず，当該株式については株主名簿の名義書換や共有株式についての権利を行使すべき者の指定がされないままであった。
５．この頃から甲社の経営方針をめぐるＣとＤの対立が激しくなった。Ｃは，何かにつけてＤを疎んじ，甲社の経営を独断で行うようになった。Ｃは，甲社の経営の多角化を積極的に進めるために，知人の経営コンサルタントに多額の報酬を支払って雑貨の輸入販売業にも進出した。しかし，その業績は思うように伸びず，ついには多額の損失が生ずるようになった。Ｄは，このままでは甲社の経営が破綻するのではないかと恐れ，平成３１年３月頃，Ｃの経営手腕の未熟さについてＢに訴えた。Ｂは，ＣとＤが協力して甲社を経営していくことを望んでいたが，他方では，Ｃの経営手腕に不安を抱いていたので，この際，ＤがＣに代わって甲社の経営を担うのもやむを得ないとの考えに至り，Ｄを支援することとした。
６．平成３１年４月２２日，乙社は，Ｄが全株式を有し代表取締役を務める丙株式会社（以下「丙社」という。）との間で，乙社を分割会社，丙社を承継会社とする吸収分割（以下「本件会社分割」という。）を行い，これにより，乙社が有する甲社株式４０株を全て丙社に承継させた。丙社は甲社に対して株主名簿の名義書換請求をしたが，Ｃは甲社を代表して本件会社分割による甲社株式の取得が甲社の取締役会の承認を得ていないことを理由にこれを拒絶した。このことがあってから，Ｃは，Ｄを強く警戒するようになり，Ｄを甲社の経営から排除することを考え始めた。
７．令和元年５月９日にＣの招集により開催された甲社の取締役会には，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦが出席した。定例の報告が終わった後，Ｃは，決議事項として予定されていなかったＤの取締役からの解任を目的とする臨時株主総会の開催を提案した。驚いたＤは激しく抵抗したが，Ｃは決議について特別の利害関係を有するという理由でＤを議決に参加させることなく，Ｃ及びＥの賛成をもって，Ｄの取締役からの解任を目的とする臨時株主総会を同月２０日午前１０時に甲社本店会議室で開催することを決議した（以下「本件取締役会決議」という。）。
〔設問１〕
上記１から７までを前提として，本件取締役会決議の効力を争うためにＤの立場において考えられる主張及びその主張の当否について，論じなさい。
８．Ｃは，令和元年５月１０日，本件取締役会決議に基づき，乙社，Ｃ，Ｄ及びＥに対し，臨時株主総会の招集通知を発した。同月２０日午前１０時に甲社本店会議室で開催された臨時株主総会（以下「本件株主総会」という。）には，Ｃ，Ｄ及びＥが出席したが，乙社を代表するＢは病気と称して出席しなかった。本件株主総会では，定款の定めに基づき，Ｃが議長となり，Ｄを取締役から解任する旨の議案につき，Ｃ及びＥは賛成し，Ｄは反対した。Ｄは，丙社を代表して丙社が本件会社分割により取得した甲社株式４０株についても議決権を行使して当該議案につき反対する旨主張した。しかし，議長であるＣは，これを認めず，行使された議決権６０個のうち４０個の賛成があったとして，Ｄを取締役から解任する旨の決議の成立を宣言した（以下「本件株主総会決議」という。）。
〔設問２〕
本件株主総会決議の効力を否定するためにＤの立場において考えられる主張（〔設問１〕の本件
取締役会決議の効力に関する事項を除く。）及びその主張の当否について，論じなさい。

（出題の趣旨）
本問は，取締役の解任を目的とする株主総会の招集を決定する取締役会決議の効力（〔設問１〕）及び取締役を解任する株主総会決議の効力（〔設問２〕）を，それぞれその効力を否定する立場からの主張とその当否という形で問うものである。
設問１では，Ｄは，まず，本件取締役会決議が予定されていなかった事項に関する決議であった点が違法であると主張することが考えられるが，会社業務に関し臨
機応変に対応すべき取締役会では，決議事項として予定されていなかった事項であっても必要に応じ決議することができると解される。次に，Ｄは，Ｄを特別利害関係人（会社法第３６９条第２項）に当たるとして議決に参加させなかった点が違法であると主張することが考えられる。代表取締役を解職する取締役会決議については，当該決議の対象となる代表取締役は特別利害関係人に当たるとする判例（最判昭和４４年３月２８日民集２３巻３号６４５頁）があり，これとの距離感を踏まえて検討することが求められる。そして，Ｄが特別利害関係人に当たるとする場合には，本件取締役会決議が成立要件（同条第１項）を満たしているか，当たらないとする場合には，瑕疵のある取締役会決議の効力が問題となる。
設問２では，Ｄは，株主総会決議の取消しの訴え（会社法第８３１条第１項）を提起するため，取消事由として，まず，Ａが保有していた甲社株式１００株を定足数要件の分母に算入すれば定足数（同法第３４１条）を満たさないため，決議の方
法の法令違反に当たる（同法第８３１条第１項第１号）と主張することが考えられる。当該１００株については，遺産分割未了のまま相続人Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥの共有状態にあり，権利行使者の指定・通知がないので，甲社の同意がない限り議決権を行使することができない（同法第１０６条）ため，「議決権を行使することができる株主の議決権」（定足数要件の分母。同法第３４１条）には含まれないと文言上は考えられるが，他方，共有株式は権利行使者の指定・通知があるまで暫定的に議決権を行使できないだけで，定足数要件の分母には含まれるという解釈があり，このような解釈も踏まえつつ検討することが求められる。次に，Ｄは，取消事由として，本件会社分割による譲渡制限株式の承継は譲渡承認を要しない「一般承継」（同
法第１３４条第４号）に該当するから，株主名簿の名義書換の不当拒絶があり，丙社は名義書換がなくとも自己が株主であることを甲社に対抗できるため，丙社に招集通知を発しなかった点は招集の手続の法令違反に，丙社の議決権を認めなかった
点は決議の方法の法令違反に，それぞれ当たる（同法第８３１条第１項第１号）と主張することが考えられる。会社分割は，合併と同じく組織再編の一形態とされているが，他方，合併と異なり分割会社は依然として存続し，承継される権利義務の範囲は当事会社の裁量に委ねられており，このような異同も踏まえつつ検討することが求められる。

［民事訴訟法］（〔設問１〕と〔設問２〕の配点の割合は，１：１）
次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事例】
Ｙ株式会社（以下「Ｙ」という。）は，甲土地を所有していた。Ｘ１は，自宅兼店舗を建築する
予定で土地を探し，甲土地が空き地となっていたことから，購入を考えた。Ｘ１は，娘Ａの夫で事業を引き継がせようと考えていたＸ２に相談し，共同で購入することとして，甲土地の購入を決めた。Ｘ１は，甲土地の購入に当たり，Ｙの代表取締役Ｂと交渉し，Ｘ１とＸ２（以下「Ｘ１ら」という。）は，Ｙとの間で甲土地の売買契約を締結した。Ｘ１らは，売買代金を支払ったが，Ｙの方で登記手続を全く進めようとしない。そこで，Ｘ１らは，Ｙを相手取って，甲土地について，売買契約に基づく所有権移転登記手続を求める訴え（以下「本件訴え」という。）を提起した。
〔設問１〕
Ｘ１は，本件訴えの提起に際して，体調が優れなかったこともあり，Ｘ２に訴訟への対応を任せることとした。そのため，専らＸ２がＸ１らの訴訟代理人である弁護士Ｌとの打合せを行って本件訴えを提起したが，Ｘ１は，Ｙに訴状が送達される前に急死してしまった。Ｘ１の唯一の相続人はＡであった。
Ｘ２は，Ｘ１から自分に訴訟対応を任されたという意識があったため，Ｘ１の死亡の事実をＬに伝えなかった。訴訟の手続はそのまま進行したが，Ｙは，争点整理手続終了近くになって，Ｘ１の死亡の事実を知った。
Ｙは，Ｘ１の死亡の事実を知って，「本件訴えは却下されるべきである。」と主張した。
このＹの主張に対し，Ｘ２側としてどのような対応をすべきであるかについて，論じなさい。
【事例（続き）】（〔設問１〕の問題文中に記載した事実は考慮しない。）
本件訴えに係る訴訟（以下「前訴」という。）においては，唯一の争点として甲土地の売買契約の成否が争われた。裁判所は，Ｘ１ら主張の売買契約の成立を認め，Ｘ１らの請求を全て認容する判決（以下「前訴判決」という。）を言い渡し，この判決は確定した。
しかし，Ｂは，前訴の口頭弁論終結前に，甲土地について処分禁止の仮処分がされていないことを奇貨として，強制執行を免れる目的で，Ｂの息子Ｚと通謀し，ＹからＺに対する贈与を原因とす
る所有権移転登記手続をした。Ｘ１らは，前訴判決の確定後にその事実を知った。そこで，Ｘ１らは，ＹとＺとの間の贈与契約は虚偽表示によりされたものであると主張し，Ｚに対して甲土地の所
有権移転登記手続を求める訴え（以下，この訴えに係る訴訟を「後訴」という。）を提起した。Ｚは，後訴においてＸ１らとＹとの間の売買契約は成立していないと主張した。
〔設問２〕
Ｘ１らは，上記のようなＺの主張は前訴判決によって排斥されるべきであると考えている。Ｘ１
らの立場から，Ｚの主張を排斥する理論構成を展開しなさい。ただし，「信義則違反」及び「争点効」には触れなくてよい。

（出題の趣旨）
本問は，当事者に生じた事情変更に関する諸問題についての理解を問うものである。そして，具体的な事実関係を的確に読み込み，一方当事者側(本問では原告側)

から問題を処理し得る理論構成ができるかを評価するものである。
設問１では，訴え提起後訴訟係属前に共同原告の一人が死亡してしまった場合に，残った原告側の対応が問題となっている。具体的には，判例の立場では固有必要的共同訴訟とされる本件共同訴訟の性質を踏まえつつ，原告側での死者名義訴訟の処理について検討することが求められている。
設問２は，前訴判決の既判力を第三者に拡張できるかを問うものである。問題文
では，原告らが売買を理由とする土地の移転登記手続を求めていた前訴の口頭弁論終結前に登記が被告から第三者に移転しており，その移転を原告らが知り得ないま
ま，原告ら勝訴判決を得て，それが確定した。その後，原告らが当該第三者への登記移転の事実を知り，当該第三者に対して所有権移転登記請求訴訟を提起した場合に，前訴判決の既判力が当該第三者に及ぶとする（原告ら側からの）理論構成を問うものである。主に，民事訴訟法第１１５条第１項第４号（目的物の所持者）の類
推適用可能性が問われている。

［刑

法］

以下の事例に基づき，甲の罪責について論じなさい（Ａに対する詐欺（未遂）罪及び特別法違反の点は除く。
）。
１ 不動産業者甲は，某月１日，甲と私的な付き合いがあり，海外に在住し日本国内に土地（以下「本件土地」という。時価３０００万円）を所有する知人Ｖから，Ｖが登記名義人である本件土地に抵当権を設定してＶのために１５００万円を借りてほしいとの依頼を受けた。
甲は，同日，それを承諾し，Ｖから同依頼に係る代理権を付与され，本件土地の登記済証や委任事項欄の記載がない白紙委任状等を預かった。
甲は，銀行等から合計５００万円の借金を負っており，その返済期限を徒過し，返済を迫られている状況にあったことから，本件土地の登記済証等をＶから預かっていることやＶが海外に在住していることを奇貨として，本件土地をＶに無断で売却し，その売却代金のうち１５００万円を借入金と称してＶに渡し，残金を自己の借金の返済に充てようと考えた。
そこで，甲は，同月５日，本件土地付近の土地を欲しがっていた知人Ａに対し，「知人のＶが土地を売りたがっていて，自分が代理人としてその土地の売却を頼まれているんです。その土地は，Ａさんが欲しがっていた付近の土地で，２０００万円という安い値段なので買いませんか。
」と言い，Ａは，甲の話を信用して本件土地を購入することとした。
その際，甲とＡは，同月１６日にＡが２０００万円を甲に渡し，それと引き換えに，甲が所有権移転登記に必要な書類をＡに交付し，同日に本件土地の所有権をＡに移転させる旨合意した。甲は，同月６日，Ａ
方に行き，同所で，本件土地の売買契約書２部の売主欄にいずれも「Ｖ代理人甲」と署名してＡに渡し，Ａがそれらを確認していずれの買主欄にも署名し，このように完成させた本件土地の売買契約書
２部のうち１部を甲に戻した（甲のＡとの間の行為について表見代理に関する規定の適用はない
ものとする。）。
２ その後，Ｖは，同月１３日，所用により急遽帰国したが，同日，Ａから本件土地に関する問い合わせを受けたことで甲の行動を知って激怒し，同月１４日，甲を呼び付け，甲に預けていた本件土地の登記済証や白紙委任状等を回収した。その際，Ｖは，甲に対し，「俺の土地を勝手に売りやがって。今すぐＡの所に行って売買契約書を回収してこい。明後日までに回収できなければ，お前のことを警察に通報するからな。
」と怒鳴った。
甲は，同月１４日，Ａに会いに行き，本件土地の売買契約書を回収させてほしいと伝えたが，Ａからこれを断られた。
３

甲は，自己に対して怒鳴っていたＶの様子から，同売買契約書をＡから回収できなかったことをＶに伝えれば，間違いなくＶから警察に通報され，逮捕されることになるし，不動産業（宅地建物取引業）の免許を取り消されることになるなどと考え，それらを免れるには，Ｖを殺すしかないと考えた。
そこで，甲は，Ｖを呼び出した上，Ｖの首を絞めて殺害し，その死体を海中に捨てることを計画し，同月１５日午後１０時頃，電話でＶに「話がある。
」と言って，日本におけるＶの居住地の近くにある公園にＶを呼び出し，その頃，同所で，Ｖの首を背後から力いっぱいロープで絞めた。
それによりＶは失神したが，甲は，Ｖが死亡したものと軽信し，その状態のＶを自車に載せた上，同車で前記公園から約１キロメートル離れた港に運び，同日午後１０時半頃，同所で，Ｖを海に落とした。そ
の時点で，Ｖは，失神していただけであったが，その状態で海に落とされたことにより間もなく溺死した。

（出題の趣旨）
本問は，甲が，(1)Ｖから本件土地に対する抵当権設定の代理権しか付与されていなかったのに，Ａに本件土地を売る旨の売買契約書２部に「Ｖ代理人甲」と署名した上，その内容をＡに確認させるなどしたこと，(2)Ｖに無断で本件土地の売買

契約をＡと締結したこと，(3)(2)に関して，逮捕を免れるなどのために，Ｖを殺害してその死体を海中に捨てることを計画し，実際にＶの首を絞めたが，それにより失神したＶが死亡したものと軽信し，その状態のＶを海に落とし溺死させたことを内容とする事例について，甲の罪責に関する論述を求めるものである。
(1)については，本件土地の売買契約書の作成権限が与えられていなかった甲による同契約書の作成が代理権限の逸脱に当たることを前提に，有印私文書偽造罪・同行使罪の成否について，文書の名義人に関する擬律判断を含め，その構成要件該当性を検討する必要がある。
また，(2)については，主に論ずべき点として，横領罪と背任罪の関係を踏まえて，本件土地に関する（横領罪における）占有が甲に認められるか，それが認められるとした場合に甲の行為が「横領」と評価できるか（既遂時期），仮に横領罪の成立が否定された場合に背任罪の成否を検討すべきかについて，本事例における事
実関係を基に検討する必要がある。
(3)については，行為者が第１行為（Ｖの首を絞める行為）により死亡結果が発生すると予見していたのに，実際は結果が発生せず，第２行為（失神したＶを海に落とした行為）により死亡結果が発生した場合（いわゆる遅すぎた構成要件の実現）の殺人既遂罪の成否に関し，第１行為と死亡結果との因果関係の有無及び因果関係の錯誤の処理，並びに，第２行為の擬律（抽象的事実の錯誤，過失致死罪の成否）について，また，第１行為と第２行為を１個の行為（一連の実行行為）と捉えた場
合は，１個の行為と評価する根拠について，それぞれ検討する必要がある。
いずれについても，各構成要件等の正確な知識，基本的理解や，本事例にある事
実を丁寧に拾って的確に分析した上，当てはめを行う能力が求められる。

［刑事訴訟法］
次の【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。
【事例】
令和元年６月５日午後２時頃，Ｈ市Ｌ町内のＶ方において，住居侵入，窃盗事件（以下「本件事件」という。）が発生した。外出先から帰宅したＶは，犯人がＶ方の机の引出しからＶ名義のクレジットカードを盗んでいるのを目撃し，警察に通報したが，犯人はＶ方から逃走した。
警察官ＰとＱは，同月６日午前２時３０分頃，Ｖ方から８キロメートル離れたＬ町の隣町の路上を徘徊する，人相及び着衣が犯人と酷似する甲を認め，本件事件の犯人ではないかと考え，警察官の応援要請をするとともに，甲を呼び止め，「ここで何をしているのか。」などと尋ねたとこ
ろ，甲は，「仕事も家もなく，寝泊りする場所を探しているところだ。」と答えた。また，Ｐが甲に，「昨日の午後２時頃，何をしていたか。」と尋ねたのに対し，甲は，「覚えていない。」旨曖昧な答えに終始した。Ｐは，最寄りのＨ警察署で本件事件について甲の取調べをしようと考え，同月６日午前３時頃，「事情聴取したいので，Ｈ警察署まで来てくれ。」と甲に言ったが，甲は，黙ったまま立ち去ろうとした。その際，甲のズボンのポケットから，Ｖ名義のクレジットカードが路上に落ちたため，Ｐが，「このカードはどうやって手に入れたのか。」と甲に尋ねたところ，甲は，「散歩中に拾った。落とし物として届けるつもりだった。」と述べて立ち去ろうとした。そこ
で，Ｐらは，同日午前３時５分頃，応援の警察官を含む４名の警察官で甲を取り囲んでパトカーに乗車させようとしたが，甲が，「俺は行かないぞ。」と言い，パトカーの屋根を両手でつかんで抵抗したので，Ｑが，先にパトカーの後部座席に乗り込み，甲の片腕を車内から引っ張り，Ｐが，甲の背中を押し，後部座席中央に甲を座らせ，その両側にＰとＱが甲を挟むようにして座った上，パトカーを出発させ，同日午前３時２０分頃，Ｈ警察署に到着した。
Ｐは，Ｈ警察署の取調室において，本件事件の概要と黙秘権を告げて甲の取調べを開始した。
甲は，取調室から退出できないものと諦めて取調べには応じたものの，本件事件への関与を否認し続けた。Ｐは，同日午前７時頃，Ｈ警察署に来てもらったＶに，取調室にいた甲を見せ，甲が本件事件の犯人に間違いない旨のＶの供述を得た。Ｐらは，甲の発見時の状況やＶの供述をまとめた捜査報告書等の疎明資料を直ちに準備し，同日午前８時，Ｈ簡易裁判所に本件事件を被疑事実として通常逮捕状の請求を行い，同日午前９時，その発付を受け，同日午前９時１０分，甲を通常逮捕した。
甲は，同月７日午前８時３０分，Ｈ地方検察庁検察官に送致され，送致を受けた検察官は，同日午後１時，Ｈ地方裁判所裁判官に甲の勾留を請求し，同日，甲は，同被疑事実により，勾留された。
〔設問〕
下線部の勾留の適法性について論じなさい。ただし，刑事訴訟法第６０条第１項各号該当性及び勾留の必要性については論じなくてよい。

（出題の趣旨）
本問は，民家で発生した窃盗事件について，翌日の未明に，警察官ＰとＱが，路上で，人相及び着衣が犯人と酷似する甲を認め，職務質問を開始したところ，甲のズボンのポケットからＶ名義のクレジットカードが路上に落ちたことから，抵抗する甲をパトカーに押し込んでＨ警察署に連れて行き，その後，甲を通常逮捕して，勾留したとの事例において，甲の勾留の適法性の検討を通じ，刑事訴訟法の基本的な学識の有無及び具体的事案における応用力を試すものである。

刑事訴訟法上，逮捕と勾留は別個の処分であるが，先行する逮捕手続（さらに，同行の過程）に違法がある場合，引き続く勾留の適法性に影響を及ぼすことがあるとの理解が一般的であり，甲の勾留の適法性を検討するに当たっては，先行手続の違法が問題となる。もっとも，この点については，勾留の理由や必要（刑事訴訟法
第２０７条第１項，第６０条第１項，第８７条）と異なり，明文で要件とされているわけではなく，逮捕手続の違法についても，逮捕後の時間的制限の不遵守がある
場合に勾留請求を却下すべきとする（刑事訴訟法第２０６条第２項，第２０７条第５項）にとどまるため，なぜ先行手続の違法が勾留の適法性に影響を及ぼすのかについて，具体的根拠を示して論ずることが求められる。他方，先行手続の違法が軽微であっても直ちに勾留が違法となるとすれば，被疑者の逃亡や罪証隠滅を防いだ状態で捜査を続行することが困難となるのであって，先行手続の違法が勾留の適法性に影響を及ぼすと考えるとしても，いかなる場合に勾留が違法となるか，その判断基準を明らかにすることも必要である。
本問では，先行手続として，警察官が甲をパトカーに押し込んでＨ警察署に連れて行った行為について，実質的な逮捕であり違法ではないかが問題となる。ここでは，任意同行と実質的な逮捕とを区別する基準を示した上で，警察官の行為が実質的逮捕であるか否かを判断することが求められる。そして，警察官の上記行為が実質的な逮捕であり違法と評価される場合，その違法が勾留の適法性に影響するのか，影響するのであれば，勾留が違法となる場合に当たるかについて，判断基準を示して検討することが求められる。また，この点について，先行手続の違法の程度（重大か否か）に着目するのであれば，【事例】において侵害された法益の質・程度や本来可能であった適法行為からの逸脱の程度（例えば，実質的な逮捕がなされた時点において緊急逮捕の要件を実質的に満たしていたか，満たしていたとして，その時点から起算して被疑者が検察官に送致され，また勾留を請求するまでの時間的制
限を超過していないか，また，実質的な逮捕から約５時間後，甲の取調べ等を挟んで通常逮捕の手続が取られていることをどう評価するか）などに関わる具体的事情を考慮した上で，先行手続の違法の程度を吟味し，勾留が違法と評価されるか否かについて論述することが求められる。

［民

事］

司法試験予備試験用法文を適宜参照して，以下の各設問に答えなさい。
〔設問１〕
弁護士Ｐは，Ｘから次のような相談を受けた。
【Ｘの相談内容】「Ａは，知人のＢに対し，平成２９年９月１日，弁済期を平成３０年６月１５日，無利息で損害金を年１０％として，２００万円を貸し渡しました。ＡとＢは，平成２９年９月１日，上記の内容があらかじめ記載されている「金銭借用証書」との題の書面に，それぞれ署名・押印をしたとのことです（以下，この書面を「本件借用証書」という。）。加えて，本件借用証書には，「Ｙが，ＢのＡからの上記の借入れにつき，Ａに対し，Ｂと連帯して保証する。」旨の文言が記載されていました。ＡがＢから聞いたところによれば，Ｙは，あらかじめ，本件借用証書の「連帯保証人」欄に署名・押印をして，Ｂに渡しており，平成２９年９月１日に上記の借入れにつき，Ｂと連帯して保証したとのことです。なお，ＹはＢのいとこであると聞いています。
ところが，弁済期である平成３０年６月１５日を過ぎても，ＢもＹも，Ａに何ら支払をしませんでした。
私（Ｘ）は，Ａから懇願されて，平成３１年１月９日，この２００万円の貸金債権とこれに関する遅延損害金債権を，代金２００万円で，Ａから買い受けました。Ａは，Ｂに対し，私にこれらの債権を売ったことを記載した内容証明郵便（平成３１年１月１１日付け）を送り，同郵便は同月１５日にＢに届いたとのことです。
ところが，その後も，ＢもＹも，一向に支払をせず，Ｙは行方不明になってしまいました。
私は，まずは自分で，Ｂに対する訴訟を提起し，既に勝訴判決を得ましたが，全く回収することができていません。今般，Ｙの住所が分かりましたので，Ｙに対しても訴訟を提起して，貸金の元金だけでなく，その返済が遅れたことについての損害金全てにつき，Ｙから回収したいと考えています。」
弁護士Ｐは，【Ｘの相談内容】を前提に，Ｘの訴訟代理人として，Ｙに対し，Ｘの希望する金員の支払を求める訴訟（以下「本件訴訟」という。）を提起することを検討することとした。
以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。
(1)

弁護士Ｐが，本件訴訟において，Ｘの希望を実現するために選択すると考えられる訴訟物を記載しなさい。

(2)

弁護士Ｐが，本件訴訟の訴状（以下「本件訴状」という。）において記載すべき請求の趣旨（民事訴訟法第１３３条第２項第２号）を記載しなさい。なお，付随的申立てについては，考慮する必要はない。

(3)

弁護士Ｐは，本件訴状において，請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１項）として，以下の各事実を主張した。

(あ)Ａは，Ｂに対し，平成２９年９月１日，弁済期を平成３０年６月１５日，損害金の割合を年１０％として，２００万円を貸し付けた（以下「本件貸付」という。）。

(い)Ｙは，Ａとの間で，平成２９年９月１日，〔①〕。

(う)(い)の〔②〕は，〔③〕による。

(え)平成３０年６月１５日は経過した。

(お)平成３１年１月〔④〕。
上記①から④までに入る具体的事実を，それぞれ記載しなさい。

(4)

仮に，Ｘが，本件訴訟において，その請求を全部認容する判決を得て，その判決は確定したが，Ｙは任意に支払わず，かつ，Ｙは甲土地を所有しているが，それ以外のめぼしい財産はないとする。Ｘの代理人である弁護士Ｐは，この確定判決を用いてＹから回収するために，どのような手続を経て，どのような申立てをすべきか，それぞれ簡潔に記載しなさい。

〔設問２〕
弁護士Ｑは，本件訴状の送達を受けたＹから次のような相談を受けた。
【Ｙの相談内容】「(a)

私（Ｙ）はＢのいとこに当たります。
確かに，Ｂからは，Ｂが，Ｘの主張する時期に，Ａから２００万円を借りたことはあると聞いています。また，Ｂは，Ｘの主張するような内容証明郵便を受け取ったと言っていました。しかし，私が，Ｂの債務を保証したことは決してありません。私は，本件借用証書の「連帯保証人」欄に氏名を書いていませんし，誰かに指示して書かせたこともありません。同欄に押されている印は，私が持っている実印とよく似ていますが，私が押したり，また，誰かに指示して押させたりしたこともありません。

(b)

Ｂによれば，この２００万円の借入れの際，ＡとＢは，ＡのＢに対する債権をＡは他の者には譲渡しないと約束し，Ｘも，債権譲受時には，そのような約束があったことを知っていたとのことです。
(c)

また，仮に，(b)のような約束がなかったとしても，Ｂは，既に全ての責任を果たしているはずです。
Ｂは，乙絵画を所有していたのですが，平成３１年３月１日，乙絵画をＸの自宅に持っていって，Ｘに譲り渡したとのことです。Ｂは，乙絵画をとても気に入っていたとこ
ろ，何の理由もなくこれを手放すことはあり得ないので，この２００万円の借入れとその損害金の支払に代えて，乙絵画を譲り渡したに違いありません。」
以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。
(1)①弁護士Ｑは，【Ｙの相談内容】(b)を踏まえて，Ｙの訴訟代理人として，答弁書（以下「本件答弁書」という。）において，どのような抗弁を記載するか，記載しなさい（当該抗弁を構成す
る具体的事実を記載する必要はない。）。②それが抗弁となる理由を説明しなさい。

(2)

弁護士Ｑは，【Ｙの相談内容】(c)を踏まえて，本件答弁書において，以下のとおり，記載した。

(ア)

Ｂは，Ｘとの間で，平成３１年３月１日，本件貸付の貸金元金及びこれに対する同日までの遅延損害金の弁済に代えて，乙絵画の所有権を移転するとの合意をした。

(イ)（ア）の当時，〔
上記〔

(3)

〕。

〕に入る事実を記載しなさい。

①弁護士Ｑは，本件答弁書において，【Ｙの相談内容】(c)に関する抗弁を主張するために，(2)の(ア)及び(イ)に加えて，Ｂが，Ｘに対し，本件絵画を引き渡したことに係る事実を主張することが必要か不要か，記載しなさい。②その理由を簡潔に説明しなさい。

〔設問３〕
Ｙが，下記のように述べているとする。①弁護士Ｑは，本件答弁書において，その言い分を抗弁として主張すべきか否か，その結論を記載しなさい。②その結論を導いた理由を，その言い分が抗弁を構成するかどうかに言及しながら，説明しなさい。

記
Ａが本件の貸金債権や損害金をＸに譲渡したのだとしても，私は，譲渡を承諾していませんし，Ａからそのような通知を受けたことはありません。確かに，Ｂからは，「Ｂは，Ａから，ＡはＸに対して債権を売ったなどと記載された内容証明郵便を受け取った。」旨を聞いていますが，私に対する通知がない以上，Ｘが債権者であると認めることはできません。
〔設問４〕
第１回口頭弁論期日において，本件訴状と本件答弁書が陳述された。同期日において，弁護士Ｐは，本件借用証書を書証として提出し，それが取り調べられ，弁護士Ｑは，本件借用証書のＹ作成
部分につき，成立の真正を否認し，「Ｙ名下の印影がＹの印章によることは認めるが，Ｂが盗用した。」と主張した。
その後，２回の弁論準備手続期日を経た後，第２回口頭弁論期日において，本人尋問が実施され，Ｙ名義の保証につき，Ｙは，下記【Ｙの供述内容】のとおり，Ｘは，下記【Ｘの供述内容】のとおり，それぞれ供述した（なお，それ以外の者の尋問は実施されていない。）。
【Ｙの供述内容】「私とＢは，１歳違いのいとこです。私とＢは，幼少時から近所に住んでおり，家族のように仲良くしていました。Ｂは，よく私の自宅（今も私はその家に住んでいます。）に遊びに来ていました。
Ｂは，大学進学と同時に，他の県に引っ越し，大学卒業後も，その県で就職したので，行き来は少なくなりましたが，気が合うので，近所に来た際には会うなどしていました。
平成２９年８月中旬だったと思いますが，Ｂが急に私の自宅に泊まりに来て，２日間，滞在
していきました。今から思えば，その際に，本件借用証書をあらかじめ準備して，連帯保証人
欄に私の印鑑を勝手に押したのだと思います。私が小さい頃から，私の自宅では，印鑑を含む
大事なものを寝室にあるタンスの一番上の引き出しにしまっていましたし，私の印鑑はフルネームのものなので，Ｂは，私の印鑑を容易に見つけられたと思います。この印鑑は，印鑑登録をしている実印です。Ｂが滞在した２日間，私が買物などで出かけて，Ｂ一人になったことがあったので，その際にＢが私の印鑑を探し出したのだと思います。
私は，出版関係の会社に正社員として勤務しています。会社の業績は余り芳しくなく，最近はボーナスの額も減ってしまいました。私には，さしたる貯蓄はなく，保証をするはずもありません。
私は，平成２９年当時，Ｂから，保証の件につき相談を受けたことすらなく，また，Ａから，保証人となることでよいかなどの連絡を受けたこともありませんでした。
なお，本件訴訟が提起されて少し経った頃から，Ｂと連絡が取れなくなってしまい，今に至っています。」【Ｘの供述内容】「ＹとＢがいとこ同士であるとは聞いています。ＹとＢとの付き合いの程度などは，詳しくは知りません。
Ｂが，平成２９年８月中旬頃，Ｙの自宅に泊まりに来て，２日間滞在したかは分かりません
が，仮に，滞在したとしても，そんなに簡単に印鑑を見つけ出せるとは思いません。
なお，Ａに確認しましたら，Ａは，Ｙの保証意思を確認するため，平成２９年８月下旬，Ｙの自宅に確認のための電話をしたところ，Ｙ本人とは話をすることができませんでしたが，電話に出たＹの母親に保証の件について説明したら，『Ｙからそのような話を聞いている。』と言われたとのことです。」

以上を前提に，以下の問いに答えなさい。
弁護士Ｐは，本件訴訟の第３回口頭弁論期日までに，準備書面を提出することを予定している。
その準備書面において，弁護士Ｐは，前記の提出された書証並びに前記【Ｙの供述内容】及び【Ｘの供述内容】と同内容のＹ及びＸの本人尋問における供述に基づいて，Ｙが保証契約を締結した事
実が認められることにつき，主張を展開したいと考えている。弁護士Ｐにおいて，上記準備書面に記載すべき内容を，提出された書証や両者の供述から認定することができる事実を踏まえて，答案用紙１頁程度の分量で記載しなさい。なお，記載に際しては，本件借用証書のＹ作成部分の成立の真正に関する争いについても言及すること。

（出題の趣旨）
設問１は，保証契約に基づく保証債務履行請求権が問題となる訴訟において，原告の求めに応じた訴訟物，請求の趣旨及び請求原因事実の説明を求めるとともに，確定判決に基づく民事執行手続の基本を問うものである。保証契約や債権譲渡に関する法律要件について，正確な理解を確認するものである。
設問２は，２つの抗弁主張に関し，譲渡禁止特約（譲受人が悪意である場合），
代物弁済等についての民事実体法の要件・効果を踏まえ，抗弁事実の内容やその理由について，自説の立場から丁寧に論ずることが求められる。
設問３は，被告代理人の訴訟活動上の選択に関し，債権譲渡における債務者対抗要件や，保証契約の性質を踏まえながら、本件への当てはめを適切に検討することが求められる。
設問４は，まず，文書に作成名義人の印章により顕出された印影があることを踏
まえ，いわゆる二段の推定が働くことや相手方の主張の位置付けについて，事案に即して適切な説明を加える必要がある。その上で，認定根拠に言及しながら，原告に有利・不利な複数の事実を適切に分析・評価して，いわゆる二段の推定が働くこととの関係を意識しつつ，原告代理人の立場から説得的に論述することが求められ
る。

［刑

事］

次の【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。
【事例】
１

Ａ（２５歳，男性）及びＢ（２２歳，男性）は，平成３１年２月２８日，「被疑者両名は，共謀の上，平成３１年２月１日午前１時頃，Ｈ県Ｉ市Ｊ町１番地先路上において，Ｖ（当時３５歳，男性）に対し，傘の先端でその腹部を２回突いた上，足でその腹部及び脇腹等の上半身を多数回蹴る暴行を加え，よって，同人に，全治約２か月間を要する肋骨骨折及び全治約３週間を要する腹部打撲傷の傷害を負わせた。」旨の傷害罪の被疑事実（以下「本件被疑事実」という。）で通常逮捕され，同年３月１日，検察官に送致された。
送致記録に編綴された主な証拠の概要は以下のとおりである（以下，日付はいずれも平成３１年である。）。
① Ｖの警察官面前の供述録取書「２月１日午前１時頃，Ｈ県Ｉ市Ｊ町１番地先路上を歩いていたところ，前から２人の男たちが歩いてきた。その男たちのうち，１人は黒色のキャップを被り，両腕にアルファベットが描かれた赤色のジャンパーを着ており，もう１人は，茶髪で黒色のダウンジャケットを着ていた。その男たちとすれ違う際，黒色キャップの男の持っていた鞄が私の体に当たった。
しかし，その男は謝ることなく通り過ぎたので，私は，『待てよ。』と言いながら，背後から黒色キャップの男の肩に手を掛けた。すると，その男たちは振り向いて私と向かい合った。
茶髪の男が，『喧嘩売ってんのか。』などと怒鳴ってきたので，私が，『鞄が当たった。謝れよ。』と言うと，黒色キャップの男が，『うるせえ。』などと怒鳴りながら，持っていた傘の先端で私の腹部を突いた。私が後ずさりすると，その男は，再度，傘の先端で私の腹部を強く突いたため，私は，痛くて両手で腹部を押さえながら前屈みになった。すると，茶髪の男と黒色キャップの男が，私の腹部や脇腹等の上半身を足でそれぞれ多数回蹴った。私が，路上にうずくまると，男たちは去って行った。通行人が通報してくれて救急車で病院に搬送された。これらの暴行により，私は，全治約２か月間を要する肋骨骨折及び全治約３週間を要する腹部打撲傷を負った。
犯人の男たちについて，黒色キャップの男は，目深にキャップを被っていたのでその顔はよく見えなかった。また，私は，黒色キャップの男の方を主に見ていたので，茶髪の男の顔はよく覚えていない。」② 診断書
２月１日に，Ｖについて，全治約２か月間を要する肋骨骨折及び全治約３週間を要する腹部打撲傷と診断した旨が記載されている。
③ Ｗの警察官面前の供述録取書「２月１日午前１時頃，Ｈ県Ｉ市Ｊ町１番地先路上を歩いていたところ，怒鳴り声が聞こえたので右後方を見ると，道路の反対側で，男が２人組の男たちと向かい合っていた。２人組の男たちのうち，１人は，黒色のキャップを被り，両腕にアルファベットが描かれた赤色のジャンパーを着ており，もう１人は，茶髪で黒色のダウンジャケットを着ていた。黒色キャップの男は，持っていた傘の先端を相手の男に向けて突き出し，相手の男の腹部を２回突いた。すると，相手の男は両手で腹部を押さえながら前屈みになった。さらに，茶髪の男と黒色キャップの男は，それぞれ足で相手の男の腹部や脇腹等の上半身を多数回蹴った。相手の男がその場にうずくまると，２人組の男たちは，その場から立ち去って行った。相手の男がうずくまったまま動かなかったので心配になって駆け寄り，救急車を呼んだ。
２人組の男たちについて，黒色キャップの男の顔は，キャップのつばで陰になってよく見えなかった。茶髪の男の顔は，近くにあった街灯の明かりでよく見えた。今，警察官から，
この写真の中に犯人がいるかもしれないし，いないかもしれないという説明を受けた上，２

０枚の男の写真を見せてもらったが，２番の写真の男が，『茶髪の男』に間違いない。警察
官から，この男はＢであると聞いたが，知らない人である。」④ Ｗ立会いの実況見分調書
犯行現場の写真及び図面が添付されており，また，Ｗが２人組の男たちの暴行を目撃した
位置から同人らがいた位置までの距離は約８メートルであり，その間に視界を遮るようなものはなく，付近に街灯が設置されていた旨が記載されている。
⑤ Ａ及びＢが犯人として浮上した経緯に係る捜査報告書
犯行現場から約１００メートル離れたコンビニエンスストアに設置された防犯カメラで撮影された画像の写真が添付されており，同写真には，２月１日午前０時５０分頃，黒色のキャップを被り，両腕にアルファベットが描かれた赤色のジャンパーを着た男と，茶髪で黒色のダウンジャケットを着た男の２人組が訪れた状況が撮影されている。また，同画像について，警察官が同店の店員から聴取したところ，同人は，「以前，ここに映っている黒色キャップの男と茶髪の男が酔って来店し，店内で騒いだので通報した。その際，臨場した警察官が，彼らの免許証などを確認していたので，その警察官なら彼らの名前などを知っていると思う。」と供述したため，その臨場した警察官に確認したところ，黒色キャップの男がＡ，茶髪の男がＢであることが判明した旨が記載されている。
⑥ Ａ方及びＢ方の捜索差押調書
２月２８日，Ａ方及びＢ方の捜索を実施し，Ａ方において，傘，黒色キャップ，両腕にア
ルファベットが描かれた赤色のジャンパー及びＡ所有のスマートフォンを発見し，Ｂ方において，黒色のダウンジャケット及びＢ所有のスマートフォンを発見し，これらを差し押さえた旨がそれぞれ記載されている。
⑦ 押収したスマートフォンに保存されたデータに関する捜査報告書
Ａ所有及びＢ所有のスマートフォンのデータを精査した結果，２月２日にＡがＢ宛てに送信した「昨日はカラオケ店にいたことにしよう。」と記載されたメールや，同メールにＢが返信した「防犯カメラとかで嘘とばれるかも。誰かに頼んで一緒にいたことにしてもらうのは？」と記載されたメールが発見された旨が記載されている。
⑧ Ａの警察官面前の弁解録取書「本件被疑事実について，私はやっていない。昨年，傷害罪で懲役刑に処せられ，現在その刑の執行猶予中であるため，二度と手は出さないと決めている。Ｂは，中学の後輩である。
２月１日午前１時頃は犯行場所とは別の場所にいたが，詳しいことは言いたくない。生活状況について，結婚はしておらず，無職である。約１年前に家を出てからは，交際相手や友人宅を転々としている。」⑨ Ａの前科調書
平成３０年に傷害罪で懲役刑に処せられ，３年間の執行猶予が付された旨が記載されている。
⑩ Ｂの警察官面前の弁解録取書「本件被疑事実については間違いない。」
２ 検察官は，Ａ及びＢの弁解録取手続を行い，以下の弁解録取書を作成した。
⑪ Ａの検察官面前の弁解録取書⑧記載の内容と同旨。
⑫ Ｂの検察官面前の弁解録取書「本件被疑事実については間違いない。Ｖの態度に立腹し，Ａが傘の先端でＶの腹部を突いた後，私とＡがＶの腹部や脇腹等の上半身を足で蹴った。犯行当時，私は，茶髪で黒色のダウンジャケットを着ており，Ａは，黒色のキャップを被り，両腕にアルファベットが描かれた赤色のジャンパーを着ていた。Ａは，中学の先輩で，その頃からの付き合いである。もし自分がこのように話したことが知られると，Ａやその仲間の先輩たちなどから報復されるかもしれない。生活状況について，結婚はしておらず，無職である。自宅で両親と住んでいる。前科はない。」
検察官は，３月１日，両名につき勾留請求と併せて接見等禁止の裁判を請求し，同日，裁判官は，Ａ及びＢにつき本件被疑事実で勾留するとともに，㋐Ａにつき接見等を禁止する旨を決定した。
なお，Ａの勾留質問調書には，Ａの供述として，「本件被疑事実については検察官に述べたとおり。」と記載され，Ｂの勾留質問調書には，Ｂの供述として，「本件被疑事実については間違いない。」と記載されている。
３ ３月２日，Ａの弁護人は，勾留状の謄本に記載された本件被疑事実を確認した上，Ａと接見したところ，㋑Ａは，「実は，Ｖに暴力を振るって怪我をさせた。Ｂと歩いていると，いきな
り後ろから肩を手でつかまれた。驚いて勢いよく振り返ったところ，手に持っていた傘の先端が，偶然Ｖの腹部に１回当たり，私の肩をつかんでいたＶの手が外れた。傘が当たったことに腹を立てたＶが，拳骨で殴り掛かってきたので，私は，自分がやられないように，足でＶの腹部を蹴った。それでもＶは，『謝れよ。』などと言いながら両手で私の両肩をつかんで離さなかったため，私は，Ｖから逃げたい一心で更にＶの腹部や脇腹等の上半身を足で多数回蹴った。
このとき，Ｂも，私を助けようとして，Ｖの腹部や脇腹等の上半身を足で蹴った。」旨話した。
４ その後，検察官は，所要の捜査を行い，以下の供述録取書を作成した。
⑬ Ａの検察官面前の供述録取書
下線部㋑記載の内容と同旨。
⑭ Ｂの検察官面前の供述録取書「自分が，Ｖの態度に立腹してＶの腹部や脇腹等の上半身を足で多数回蹴って怪我をさせたことは間違いない。このとき，Ａも一緒にいたが，Ａが何をしていたのかは見ていないので分からない。」⑮ Ｗの検察官面前の供述録取書③記載の内容と同旨。
５ 検察官は，所要の捜査を遂げ，Ａ及びＢにつき，本件被疑事実と同一の内容の公訴事実で公訴を提起した（以下，同公訴提起に係る傷害被告事件につき，「本件被告事件」という。）。
Ａの弁護人は，検察官から開示された関係証拠を閲覧した上，再度Ａと接見したところ，Ａは，「本当は，Ｖの態度に腹が立って，ＶやＷが言っているとおりの暴行を加えた。しかし，自分は同種前科による執行猶予中なので，もし認めたら実刑になるだろうし，少しでも暴行を加えたことを認めてしまうと，Ｖから損害賠償請求されるかもしれない。検察官には供述録取書記載のとおり話してしまったが，裁判では，犯行現場にはいたものの，一切暴行を加えていないとして無罪を主張したい。」旨話した。
６ 第１回公判期日における冒頭手続において，【事例】の５記載の接見内容を踏まえ，Ａは「犯行現場にはいたものの，一切暴行を加えていない。」旨述べ，㋒Ａの弁護人も無罪を主張した。
一方，Ｂ及びＢの弁護人は，公訴事実は争わないとした。
その後，検察官が，①，②，④から⑦，⑨，⑪から⑬及び⑮記載の各証拠の取調べを請求したところ，Ａの弁護人は，①，④，⑪から⑬及び⑮記載の各証拠について「不同意」とし，その他の証拠については「同意」との意見を述べた。また，Ｂの弁護人は，検察官請求証拠についてすべて「同意」との意見を述べた。
裁判所は，Ａ及びＢに対する本件被告事件を分離して審理する旨を決定し，分離後のＢに対する本件被告事件の審理を先行して行った。
７ Ｂは，自身の審理における被告人質問において，「Ａと歩いていたところ，いきなりＶが『待てよ。』などと言ってきたので，何か因縁を付けられたと思った私は，『喧嘩売ってんのか。』などと言った。すると，Ｖは，『鞄が当たった。謝れよ。』などと言ってきたので，私は，その横柄な態度に腹が立った。Ａが，『うるせえ。』などと怒鳴りながら，持っていた傘の先端でＶの腹部を２回突き，私は，前屈みになったＶの腹部や脇腹等の上半身を足で多数回蹴った。Ａも，Ｖの腹部や脇腹等の上半身を足で多数回蹴っていた。このことは，逮捕された当初も話していたが，途中からＡに報復されるのが怖くなり，検察官にきちんと話すことができなかった。しかし，今は，きちんと反省していることを分かってもらおうと思い，本当のことを話した。」旨供述し，後日，結審した。
８ その後，分離後のＡに対する本件被告事件の審理において，Ｖ及びＷの証人尋問など所要の証拠調べが行われ，さらに，Ｂの証人尋問が行われた。その際，㋓Ｂは，一貫して「本件犯行時にＡが一緒にいたことは間違いないが，Ａが何をしていたのかは見ていないので分からない。」旨証言した。
後日，Ａは，被告人質問で，自身が暴行を加えたことを否認した。
〔設問１〕
下線部㋐に関し，裁判官が，Ａにつき，刑事訴訟法第２０７条第１項の準用する同法第８１条の「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由がある」と判断した思考過程を，その判断要
素を踏まえ，具体的事実を指摘しつつ答えなさい。
〔設問２〕
検察官は，勾留請求時，③記載のＷの警察官面前の供述録取書は，本件被疑事実記載の暴行に及んだのがＡ及びＢであることを立証する証拠となると考えた。Ａ及びＢそれぞれについて，
同供述録取書は直接証拠に当たるか，具体的理由を付して答えなさい。また，直接証拠に当たらない場合は，同供述録取書から，前記暴行に及んだのがＡであること又は前記暴行に及んだのがＢであることが，どのように推認されるか，検察官が考えた推認過程についても答えなさい。なお，同供述録取書に記載された供述の信用性は認められることを前提とする。
〔設問３〕
Ａの弁護人は，３月２日の時点で，下線部㋑のＡの話を踏まえ，仮にＡが公訴提起された場
合に冒頭手続でどのような主張をするか検討した。本件被疑事実中，「傘の先端でその腹部を２回突いた」こと及び「足でその腹部及び脇腹等の上半身を多数回蹴る暴行を加え」たことについて，それぞれ考えられる主張を，具体的理由を付して答えなさい。
〔設問４〕
下線部㋒に関し，Ａの弁護人が無罪を主張したことについて，弁護士倫理上の問題はあるか，
司法試験予備試験用法文中の弁護士職務基本規程を適宜参照して論じなさい。
〔設問５〕
下線部㋓のＢの証人尋問の結果を踏まえ，検察官は，新たな証拠の取調べを請求しようと考えた。この場合において，検察官が取調べを請求しようと考えた証拠を答えなさい。また，その証拠について，弁護人が不同意とした場合に，検察官は，どのような対応をすべきか，根拠
条文及びその要件該当性について言及しつつ答えなさい。

（出題の趣旨）
本問は，犯人性が争点となる傷害事件（共犯事件）を題材に，接見等禁止における罪証隠滅のおそれの判断要素（設問１），犯人性を認定する証拠構造（設問２），
被疑者の弁解等を踏まえた事実認定上及び法律上の主張（設問３），弁護士倫理上の問題点（設問４），刑事訴訟法第３２１条１項１号書面の証拠能力（設問５）について，【事実】に現れた証拠や事実，手続の経過を適切に把握した上で，法曹三者それぞれの立場から，主張・立証すべき事実，その対応についての思考過程や問題点を解答することを求めており，刑事事実認定の基本構造，刑事手続についての基本的知識の理解及び基礎的実務能力を試すものである。

［一般教養科目］
次の文章は，ハーバート・スペンサー著『政府の適正領域』のうち，「第一の手紙」からの抜粋である。これを読んで，後記の設問に答えなさい。
（省

略）

〔設問１〕
本文における著者の主張を，１０行程度でまとめなさい。
〔設問２〕
本文を著者が記したのは１８４０年代前半である。当時，イギリスにおいては義務教育も国営
鉄道も存在せず，教育や鉄道事業は政府以外の機関・団体によって行われていた。
本文における著者の主張は，今日の社会においてどのように評価し得るか，２５行程度で論じなさい。
なお，論述に当たっては，以下のテーマのうち一つを取り上げ，それに対する政府の関与の在り方について，自らの見解を提示すること。
①

商業の規制

②

教育

③

道路・鉄道の建設【出典】ハーバート・スペンサー
森村進編訳『ハーバート・スペンサー コレクション』（出題の趣旨）
設問１は，本文から読み取ることのできる著者の主張に関する正確な理解を問うものである。解答に当たっては，政府の成立やその在り方に関する著者の考え方を正確に理解した上で，自分の言葉で的確に論述することが求められる。
設問２は，上記著者の主張の評価について，各自の見解を問うものである。解答に当たっては，上記主張の根拠や時代的背景等を踏まえた上で，上記主張を今日の社会においてどのように評価し得るかにつき，自身が選択したテーマを題材に自身の立場を明確に示し，説得的に論述することが求められる。また，本文が記された時代からの社会情勢の変化等を意識しつつ，人々の生活や民間の活動に政府が関与することの肯定的側面及び否定的側面について的確に分析し，両者を比較検討した
上で，具体的かつ説得的な考察をすることが求められる。
いずれの設問においても，全体として指定の分量で簡潔に記述する能力も求められる。