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No.94 1476 (1976)㧕ߦߪ‫"ޔ‬the doctrine is an equitable rule of reason"‫"ޔ‬balancing the equities" ߣ޿ߞߚ⸥
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*10 William F. Patry, THE FAIR USE PRIVILEGE IN COPYRIGHT LAW (2d ed. 1995), at 6 7; Gyles v. Wilcox, 26
Eng. Rep. 489 (Ch. 1740).
*11 Gray v. Russell, 10 F. Cas. 1035, 1038 (C.C.D. Mass. 1839).
*12 ߚߛߒ‫ޔ‬Folsom ್᳿ߦ߅޿ߡߪ‫ޔ‬‫ࠬ࡯࡙࡮ࠕࠚࡈޟ‬㧔fair use㧕‫ࡈޕ޿ߥ޿ߡࠇࠄ޿↪ߪ⪲⸒߁޿ߣޠ‬ࠚࠕ࡮࡙࡯ࠬߣ޿߁⸒⪲ࠍೋ߼ߡ↪޿ߚߩߪ‫ޔ‬Lawrence v. Dana, 15 F. Cas. 26 (C.C.D. Mass. 1869)ߢ޽ࠆ

21

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System, 5 J. INTELL. PROP. L. 1 (1997), at 13 23.
*16 1909 ᐕᴺߪ‫⪺ߩߢ߹ࠇߎޔ‬૞ᮭᴺߦᄢ߈ߥᄌᦝ߇ട߃ࠄࠇߚߎߣ߆ࠄ‫☨ޔ‬࿖⪺૞ᮭᴺߩ‫ࡦ࠾࡯࠲ޟ‬ࠣ࡮ࡐࠗࡦ࠻‫ޔޠ‬‫ޟ‬ಽ᳓Ꭸߣߥࠆᴺ㧔watershed statute㧕‫ࠆ޿ߡࠇߐ⃻⴫߽ߣޠ‬㧔L. Ray Patterson & Stanley W.
‫ޕ‬Lindberg, THE NATURE OF COPYRIGHT: A LAW OF USERS' RIGHTS (1991)at 77 78㧕22ᄌᦝ‫ޔ‬ᷫ❗‫ޔ‬᜛ᒛߔࠆ߽ߩߢߪߥ޿ߎߣࠍ᣿⸒ߒߚ*17‫ޕ‬㧔╙Τ┨ 1.ၫ╩⠪㧦᧛੗㤗⴩ሶ㧕

*17 H.R. Rep. No.94 1476 (1976)㧔ࡠࡃ࡯࠻࡮ࠧ࡯ࡑࡦ ࠫࠚ࡯ࡦ࡮ࠡࡦ࠭ࡃ࡯ࠣ✬㧔ౝ⮮◊࡮⸶㧕‫☨ޡ‬࿖⪺૞ᮭᴺ⹦⸃ේ⪺╙ 6㧔ਅ㧕‫ޢ‬㧔ାጊ␠࡮2003 ᐕ㧕637 639 㗁㧕.

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2.

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࡮22 ภ㧔2009 ᐕ㧕㧔Barton Beebe, An Empirical Study of U.S. Copyright
Fair Use Opinions, 1978 2005, 156 U. PA. L. REV. 549 (2008)㧕22 ภ 197 㗁㧕‫ޕ‬ߎߩࠃ߁ߦࡈࠚࠕ࡮࡙࡯ࠬߩ್଀ߦ߅޿ߡቇ⺑ߪ޽߹ࠅ㊀ⷞߐࠇߡ޿ߥ޿ߩ߆߽ߒࠇߥ޿߇‫⺞ߩߘޔ‬ᩏߩߥ߆ߢߪ‫⺰ߩ࡯ࡘࡆ࡟࡮࡯ࡠޔ‬ᢥࠍᒁ↪ߒߚᗧ⷗ߩഀว߇್଀ᴺߦኻߔࠆቇⴚ⊛⎇ⓥߩᓇ㗀ߩᜰᮡߢ޽ࠆߣߒߡ‫ޔ‬‫ޟ‬7 ઙߩᦨ㜞ⵙᗧ⷗ߩ߁ߜߩ 4 ઙ(57.1%)‫ޔ‬88 ઙߩបⵙᗧ⷗ߩ 25.0%‫ߚ߹ޔ‬࿾ⵙᗧ⷗ߩ 10.9%߇㨇ࡠ࡯࡮࡟ࡆࡘ࡯ߩ⺰ᢥࠍ㨉ᒁ↪ߒߡ޿ࠆ‫ޔߒ߆ߒޕ‬Leval ್੐ߩ"Toward a Fair Use Standard"ߣ޿߁⺰ᢥࠍ㒰޿ߚ႐ว‫ޔ‬ഀวߪᦨ㜞ⵙᗧ⷗ 50.0%‫ޔ‬បⵙᗧ⷗ 14.7%㧔88 ઙਛߩ 13 ઙ㧕‫ߡߒߘޔ‬࿾ⵙᗧ⷗ߩ
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ߣ⹏ߐࠇߡ޿ࠆ㧔Melville B. Nimmer & David Nimmer, NIMMER ON COPYRIGHT h13.05㧕‫ޔ߅ߥޕ‬ᓥ᧪‫ޔ‬ࡈࠚࠕ࡮࡙࡯ࠬ߇⹺߼ࠄࠇࠆߩߪ‫⊛↥↢ޔ‬೑↪ߦ㒢ࠄࠇ‫⹥ߪߦࠬ࡯࡙࡮ࠕࠚࡈߪߤߥ⵾ⶄߩ߹߹ߩߘޔ‬ᒰߒߥ޿ߣℂ⸃ߐࠇߡ޿ߚะ߈߽޽ߞߚ߇‫ޔ‬ᓟߦ Sony ᦨ㜞ⵙ್᳿㧔Universal City Studios, Inc. v. Sony
Corp. of America, 464 U.S. 417(1984).㧕ߦࠃࠅ‫ޔ‬ኅᐸౝߩ࠹࡟ࡆ⇟⚵ߩ㍳↹㧔࠲ࠗࡓ࡮ࠪࡈ࠹ࠖࡦࠣ㧕߇ࡈࠚࠕ࡮࡙࡯ࠬߣߒߡ⹺߼ࠄࠇ‫ߥ⊛↥↢ޔ‬೑↪ߦ㒢ࠄߕ‫߇ࠬ࡯࡙࡮ࠕࠚࡈޔ‬ᚑ┙ߒ߁ࠆߎߣ߇⏕⹺ߐࠇߚ‫ޕ‬*21 Pierre N. Leval, Toward A Fair Use Standard, 103 HARV. L. REV. 1105, 1111 (1990)*22 Campbell v. Acuff Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 114 S.Ct. 1164 (1994). ߎߩ Campbell ್᳿ߪ‫ޔ‬Leval⺰ᢥࠍᒁ↪ߒ‫ ╙ޔ‬1 ߩⷐ⚛ߩ್ᢿߦ߅޿ߡᄌኈ⊛೑↪ࠍ㊀ⷞߒߚ‫ ╙ޔߚ߹ޕ‬4 ߩⷐ⚛ߩ್ᢿߦ߅޿ߡ߽‫ޔ‬ࡄࡠ࠺ࠖߩࠃ߁ߥᄌኈ⊛ߥ೑↪ߩ႐วߦߪ‫ޔ‬Ꮢ႐ߢߩઍᦧᕈ߇ᷫዋߔࠆߎߣࠍᜰ៰ߒߚ‫ޕ‬*23 Leval, supra note 21, at 1107 1111

25

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‫ޕ‬*25 Leval, supra note 21, at 1116 1123.

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‫ޕ‬*27 Leval, supra note 21, at 1122 1125
*28 Harper㧒Row, Pulishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218 (1985).
*29 Leval, supra note 21, at 1124 1126

27

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*32 1990 ᐕ߆ࠄ⪺૞⠪ੱᩰᮭ߇ㇱಽ⊛ߦ⹺߼ࠄࠇߚߎߣߦߟ޿ߡߪ‫ޔ‬1(1)ࠍෳᾖ‫ޕ‬Leval ߪ‫ޔ‬᳁ฬ⴫␜ᮭ
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578, n.10㧕‫ߩߘޔ‬ᓟߩ್᳿ߢ߽ߎߩ⺑␜߇ᒁ↪ߐࠇߡ޿ࠆ㧔New York Times Co. v. Tasini, 533 U. S. 483 at
505 (2001)㧕‫ߦ⸵․ޔߚ߹ޕ‬㑐ߔࠆ eBay ੐ઙᦨ㜞ⵙ್᳿ߪ‫ࠖ࠹ࠗࠢࠛޔ‬㧔ⴧᐔᴺ㧕ߩේೣߦᾖࠄߒ‫ޔ‬Ꮕᱛ߼߇⹺߼ࠄࠇࠆߚ߼ߦߪ‫ޔ‬ේ๔߇৻ቯߩⷐઙࠍḩߚߔߎߣࠍ┙⸽ߔࠆᔅⷐ߇޽ࠆߣ್␜ߒߚ㧔eBay
Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388 (2006)㧕
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Law of Fair Use: Commodification and Market Perspectives, THE COMMODIFICATION OF INFORMATION 149(Neil Netanel & Niva Elkin Koren eds., 2002), at 188 191㧕‫ޕ‬29߼ࠍ⹺߼ࠆߴ߈ߢ޽ࠆ‫৻ޕ‬ᣇߢ‫ߦ߼ߚߩ⊛⋡ߥ⊛⑳ߦ☴⚐ޔ‬ഃ૞ߐࠇ౏⋉ߩߚ߼ߩ⪺૞‛ߢߪߥ޿႐วߪ‫ޔ‬Ꮕᱛ߼ࠍ⹺߼ߥ޿ߣߒߡ߽ഃ૞ߩࠗࡦ࠮ࡦ࠹ࠖࡧߦᖡᓇ㗀ࠍਈ߃ߥ޿ߛ
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*36 Id. at 1130 1135.
*37 Wedy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Caseand its Predecessors, 82 COLUM. L. REV. 1600 (1982). ߎߩ⺰ᢥࠍ⚫੺ߔࠆ㇌⺆ᢥ₂ߣߒߡ‫ޔ‬ዊᴰ⋥᮸‫ࠕޡ‬ࡔ࡝ࠞ⪺૞ᮭ೙ᐲ
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Doctrine, 76 N.C. L. REV. 557, at 584 n.129 (1998)*46 Wendy J. Gordon, The "Market Failure" and Intellectual Property: A Response to Professor Lunney, 82
B.U.L. REV. 1031 (2002); Gordon, supra note 37.
*47 ߎߩಽ㘃ࠍ‫ޔ‬ขᒁ⾌↪ߩᷫዋߣ޿߁஥㕙߆ࠄߺߚ႐ว‫ޔ‬Gordon ߪ‫ޔߪࠬ࡯ࠤߩޠ⽿఺ޟޔ‬೙ᐲ⊛޽ࠆ޿ߪᛛⴚ⊛ᄌൻߦᔕߓߡ‫ޔ‬ᮭ೑⠪ߣ೑↪⠪߇಴ળ߁ߎߣߩߢ߈ࠆ࿾૏ߦ┙ߞߚ႐ว‫ࠬ࡯࡙࡮ࠕࠚࡈޔ‬߇ᶖṌߔࠆߴ߈ߢ޽ࠆߣߒߡ޿ࠆ‫ߦࠇߘޕ‬ኻߒ‫ޔ‬‫ޟ‬ᱜᒰൻ‫ߩࠬ࡯ࠤޠ‬႐ว‫ޔ‬㕖⚻ᷣ⊛ߥၮḰߦࠃࠆ್ᢿ
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352 363㧕‫ޕ‬*50 Niva Elkin Koren, Cyberlaw and Social Change: a Democratic Approach to Copyright Law in Cyberspace,
14 CARDOZO ARTS & ENT L.J. 215 (1996 ).
*51 William W. FisherΥ, Reconstructing the Fair Use Doctrine, 101 HARV. L. REV. 1661 (1988). Fisher ߪ‫ޔ‬36

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*54 Sony, 464 U.S. 417*55 Harper㧒Row, 471 U.S. 539*56 Beebe࡮೨ឝᵈ(18)21 ภ 164 169 㗁*57 Harper㧒Row, 471 U.S. 539*58 Beebe࡮೨ឝᵈ(18)21 ภ 132 136 㗁38ࡈࠚࠕ࡮࡙࡯ࠬ߇⹺߼ࠄࠇࠆน⢻ᕈ߇㜞޿‫ޕ‬߹ߚ‫ޔ‬ਅ⚖ክⵙ್ᚲߪ‫ᦨޔ‬㜞ⵙߩઍ⴫⊛್଀ߦᔅߕߒ߽ᓥߞߡ޿ࠆࠊߌߢߪߥߊ‫ߩߎޔ‬ࠃ߁ߥ௑ะߪ‫ᦨޔ‬㜞ⵙ߇ᦨ㜞ⵙ⥄りߩㆊ෰ߩࡈࠚࠕ࡮࡙࡯ࠬߦ㑐ߔࠆᗧ⷗ߩ⺋ࠅࠍ᣿⏕ߦ⸓ᱜߖߕ‫ޔ‬ౣ⸃㉼ߔࠆߎߣߢୃᱜࠍ⹜ߺߚߎߣ߆ࠄ↢ߓߡ޿ࠆߣߒߡ޿ࠆ‫ޔࠄ߆ߣߎߩߎޕ‬ઍ⴫⊛್଀߆ࠄߩࡈࠚࠕ࡮࡙࡯್ࠬ଀ᴺ߳ߩࠕࡊࡠ࡯࠴ߪ‫್ⵙޔ‬ᚲߦ߅޿ߡታ㓙ߦㆡ↪ߐࠇߡ޿ࠆࡈࠚࠕ࡮࡙࡯ࠬߩේೣࠍᱜ⏕ߦߪ⺑᣿ߢ߈ߡ޿ߥ޿ߣ޿߁ߎߣ߇‫␜ߡߒߣ⺰⚿ޔ‬ߐࠇߡ޿ࠆ‫ޕ‬a)╙ 1 ߩⷐ⚛㧔૶↪ߩ⋡⊛ߣᕈ⾰㧕╙ 1 ߩⷐ⚛߇ࡈࠚࠕ࡮࡙࡯ࠬࠍุቯߒߡ޿ࠆߣ್ቯߒߚᗧ⷗ߩ 95.3%߇‫࡮ࠕࠚࡈߦ⊛⚳ᦨޔ‬࡙࡯ࠬࠍุቯߒߡ߅ࠅ‫ࠍࠬ࡯࡙࡮ࠕࠚࡈ߇⚛ⷐߩߎޔ‬⢐ቯߒߡ޿ࠆߣ್ቯߒߚᗧ⷗ߩ 90.2%
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Harper㧒Row, 471 U.S. 539
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Bakardjieva,Copyright from an Institutional Perspective: Actors, Interests, Stakes and the Logic of Participation.
Review of Economic Research on Copyright Issues, Vol. 4, No. 2, pp. 65 97, 2007. <SSRN:
http://ssrn.com/abstract 1144289>㧕

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1 H.R. Rep. No. 94 1476, p.66 (1976) ෳᾖ‫ޕ‬

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2 Barton Beebe, An Empirical Study of U.S. Copyright Fair Use Opinions, 1978 2005, 156 U. Pa. L. Rev 549(2008) at. 553㧔ߥ߅‫ޔ‬ၔᚲጤ↢ᢎ᝼ߩ㇌⸶߇޽ࠆ㧦⍮⊛⽷↥ᴺ᡽╷ቇ⎇ⓥ 21 ภ(2008)117 㗁એਅ߅ࠃ߮
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26
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Los Angeles News Service v. KCAL TV Channel 9

108 F.3d 1119 (9th Cir. 1997)55

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Copyright Fair Use Opinions, 1978 2005 (2008)㧕21 ภ 137 㗁
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HOUS. L. REV. 749, 772 (2004).
4 Beebe࡮೨ឝ(2)21 ภ 149 156 㗁
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6 Campbell v. Acuff Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).
7 Beebe࡮೨ឝᵈ(2)21 ภ 143 146 㗁
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IN THE AGE OF COPYRIGHT CONTROL (2005)<http://www.fepproject.org/policyreports/WillFairUseSurvive.pdf >߽‫ޔ‬ଚኂߩ߅ߘࠇߩ޽ࠆⴕὑߩ஗ᱛࠍⷐ
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and Fair Use, The Economists' Voice: Vol. 1 : Iss. 1, Article 3. (2004)< http://www.bepress.com/ev/vol1/iss1/art3>; William F. Patry, Richard A. Posner, Fair Use and Statutory
Reform in the Wake of Eldred, 92 CALIF. L. REV. 1639 (2004)㧕
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14 Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. of America, 464 U.S. 417 (1984)
15 Harper㧒Row, Pulishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539 (1985)
16 Campbell, 510 U.S. 569
17 Beebe࡮೨ឝᵈ(2)21 ภ 148 149 㗁
18 Allen Farnsworth, Introduction to the Legal System of the United States, 2nd Ed. (Oceana, 1983), p44 (“Theolder view was that the court in such a contingency was to discover the law among the principles of the common
law, much as a scientist discovers a natural law, and then declare it. Today it is more usual to admit that the court
creates the law somewhat as a legislature creates law, but within the narrower bounds set by the facts of casebefore it.”)67ࡈࠚࠕ࡮࡙࡯ࠬߩᴺℂ߽‫್ⵙޔ‬ᚲ߇ഃㅧߒߚᴺߢ޽ࠆ‫☨ޕ‬࿖ߩ 1976 ᐕ⪺૞ᮭᴺߪ‫ޔ‬107᧦ߦ৻⥸⊛ߥᮭ೑೙㒢ߣߒߡ‫ⷙࠍޠࠬ࡯࡙࡮ࠕࠚࡈޟ‬ቯߔࠆ‫ߩࠬ࡯࡙࡮ࠕࠚࡈޕ‬ᴺℂߪ‫ޔ‬ࡑࠨ࠴ࡘ࡯࠮࠶࠷࿾඙ㅪ㇌Ꮌ࿁ⵙ್ᚲ19߇ 1841 ᐕߦਅߒߚ Folsom ੐ઙ್᳿20ߢ⏕┙ߐࠇ‫ޔ‬
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24 Campbell v. Acuff Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994)

69

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2 Burrell & Coleman, Copyright Exceptions: the Digital Impact (Cambridge University Press, 2005)(“Burrell”),
pp253 263
3 Cornish, p475
4 Burrell, pp253 263
5 ೨ឝ University of London Press Ltd v University Tutorial Press Ltd [1916] 2 Ch 601 at 608; British Oxygen v
Liquid Air [1925] 1 Ch 383; Hawkes and Sons v Paramount Films Services [1934] 1 Ch 593
6 Report of the Committee to Consider the Law on Copyright and Designs, Cmnd 6732 (1977)
7 Reform of the Law relating Copyright, Designs and Performers’ Protection: A Consultative Document, Cmnd
8302 (1981)75ႎ㆏‫ޢ‬㧕߹ߚߪ․ቯߩᇦ૕㧔ᣂ⡞߿㔀⹹߿ቯᦼೀⴕ‛߿᡼ㅍ߿ᤋ↹㧕ߦ೙㒢ߐࠇࠆߴ߈ߢߪ
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9 CCH Canadian Ltd v Law Society of Upper Canada, [2004] 1 SCR 339(http://scc.lexum.umontreal.ca/en/2004/2004scc13/2004scc13.html)㧦ࠞ࠽࠳ㅪ㇌ᦨ㜞ⵙ್ᚲߪ‫࠺࡮ࠕࠚࡈޔ‬ࠖ࡯࡝ࡦࠣⷙቯߦ೉᜼ߐࠇߚ⋡⊛ߦᒰߚࠆ߆ุ߆ࠍ್ᢿߔࠆ਄ߢ‫ޔ‬Ԙ૶↪ߩ⋡⊛㧔߅ࠃ߮໡ᬺ⊛ᕈ⾰㧕‫ޔ‬ԙ૶↪ߩᕈᩰ‫ޔ‬Ԛ૶↪ߩ㊂‫ޔ‬ԛઁߩㆬ߮߁ࠆ૶↪ᣇᴺ‫ޔ‬Ԝ⪺૞‛ߩᕈ⾰‫ޔ‬ԝ⪺૞‛૶↪ߩലᨐࠍᬌ⸛ߒ
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Giuseppina D’Agostino, Healing Fair Dealing? A comparative Copyright Analysis of Canadian
Fair Dealing and US Fair Use, CLPE Research Paper 28/2007 ߪ‫⪺࠳࠽ࠞޔ‬૞ᮭᴺߩࡈࠚࠕ࡮࠺
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10 Giuseppina D’Agostino, Healing Fair Dealing? A comparative Copyright Analysis of Canadian Fair Dealing
and US Fair Use, CLPE Research Paper 28/2007, pp51 52
11 29.21 ᧦‫ޔ‬20.22 ᧦
12 29.23 ᧦
13 30.01 ᧦㨪30.04 ᧦
14 Bill C 61, An Act to Amend the Copyright Act(http://www2.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?Docid 3570473&file 4)
15 Canada’s Bill C 61: Questions and Answers (http://www.ic.gc.ca/eic/site/crp prda.nsf/eng/h rp01153.html)

79

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16 Australian Copyright Act 1968 (http://scaletext.law.gov.au/html/pasteact/0/244/top.htm)
17 Fair Use and Other Copyright Exceptions (May 2005)(http://www.cr international.com/2005 Australia Fair Use and Other Copyright Exceptions.pdf)
18 Copyright Amendment Act 2006 (No. 158, 2006)(http://www.comlaw.gov.au/ComLaw/Legislation/Act1.nsf/0/C8E557D7AAAED1F2CA257242000CE35D?OpenDocument)
19 41A ᧦‫ޔ‬103AA ᧦
20 111 ᧦
21 43C ᧦‫ޔ‬47J ᧦‫ޔ‬109A ᧦‫ޔ‬110AA ᧦‫ޔ‬41A ᧦‫ޔ‬103AA
22 COPYRIGHT AMENDMENT BILL 2006: EXPLANATORY MEMORANDUM

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Directive 2001 / 29 / EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation ofcertain aspects of copyright and related rights in the information society, OJL 167 22. 6. 2001 pp. 10 19.

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International 2004, pp. 43 et s. ട⚊᣽ᒾ‫ߩ࠻ࠬ࠹࡮ࡊ࠶࠹ࠬ࡯࡝ࠬޟ‬ၮᧄ᭎ᔨߩᒻᚑㆊ⒟ ࡌ࡞࠿᧦⚂ᡷᱜળ⼏ߢߩᬌ⸛ࠍਛᔃߦ‫⪺ޡޠ‬૞ᮭ࡮⪺૞㓞ធᮭ⺰ᢥ㓸‫ޢ‬㧔⪺૞ᮭᖱႎ࠮ࡦ࠲࡯‫ޔ‬2007㧕23 㗁એਅ‫ޕ‬4
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7߶߆‫ޔ‬ႎ㈽⺧᳞ᮭߩⴕ૶ߦ㑐ߔࠆᛛⴚ⊛ߥⷙቯߣߒߡ‫ޔ‬54a ᧦ߥ޿ߒ 54h ᧦߇޽ࠆ‫ޕ‬ࠦࡦ࠮࡙ࠗ࡮࠺࠲‫ޕ‬᡽ᐭߩḰ஻ߔࠆᴺ઎᩺ߥߤߩ⻁໧ߦᔕߕࠆߣߣ߽ߦⴕ᡽ⵙ್ߩᦨ਄⚖ⵙ್ᚲߣߒߡ
ߩᮭ㒢ࠍᜬߟ‫ޕ‬9
Cf. A. LUCAS / H. J. LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, 3e éd., Nexis Lexis Litec 2006, no 321.
V. aussi F. POLLAUD DULIAN, Le droit d’auteur, Economica, 2005, nos 61 64.
885ࠆ10‫ޕ‬߹ߚ‫ޔ‬ᴺᓞߩ᭴ㅧ߆ࠄ߽‫㉼⸃ߥ߁ࠃߩߎޔ‬ᘒᐲ߇ዉ߆ࠇߡ޿ࠆ‫ޔߜࠊߥߔޕ‬ਔ࿖ߩ⪺૞
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10

Cf. A. LUCAS / H. J. LUCAS, ibid. ‫ޟ‬೙㒢ⷙቯߪ଀ᄖߢ޽ࠆߣ޿߁⠨߃ᣇߪ‫ੱޔ‬ᩰਥ⟵⊛ߥࠕࡊࡠ࡯࠴
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Cf. A. LUCAS / H. J. LUCAS, ibid. ; FROMM/ NORDEMANN Urheberrecht Kommentar, 9 Aufl., W.
Kohlhammer 1998, vor § 45 Rdnr. 3 [W. NORDEMANN] ; SCHRICKER Urheberrecht Kommentar, 3 Aufl., C. H.
Beck 2006, vor § 44a ff., Rdnr. 15 16 [F. MELICHAR].
12
Cf. H. ROLAND / L. BOYER, Adages du droit français, 4e éd., 1999, no 125.
13
M. REHSE, Zulässigkeit und Grenzen ungeschriebener Schranken des Urheberrechts, Dr. Kovaþ 2008, S. 49 f.
14
Hoeren ෸߮ Raue ߪ‫⺰ߩߘޔ‬ᢥߩ⺰⺞߆ࠄߒߡߎߩ┙႐ߦਈߔࠆ߽ߩߣߺߡࠃ޿ߛࠈ߁‫ޕ‬Vgl. T. HOEREN,‫ޝ‬Die Schranken des Urheberrechts in Deutschland‫ޞ‬, in IRPI / Max Plank Institut für Geistiges Eigentum,
Wettbewerbs und Steuerrecht (éd.), Rencontres franco allemandes : Perspectives d’harmonisation du droit
d’auteur en Europe, Litec 2007, S. 265 ff. ; P. RAUE, ‫ޝ‬Zum Dogma von der restriktiven Auslegung derSchrankenbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes‫ޞ‬, in Perspektiven des Geistiges Eigentums und
Wettbewerbsrechts : Festschrift für W. NORDEMANN, U. LOEWENHEIM (Hrg.), C. H. Beck 2004, S. 327 ff.
15
Pollaud Dulian ߽‫ޟߪߡ޿߅ߦࠬࡦ࡜ࡈޔ‬ᴺᓞߪߘࠇࠁ߃⪺૞⠪ߩ೑⋉ߩߚ߼ߦ⸃㉼ߐࠇࠆߩߢ޽ߞߡ‫ޔ‬࠼ࠗ࠷ߦ߅޿ߡᒝߊផᅑߐࠇߡ޿ࠆࠃ߁ߥ‫⪺ޔ‬૞⠪ߩ೑⋉ߣ╙ਃ⠪ߩ೑⋉ߣߩⴧ㊂ߦࠃߞߡ⸃㉼ߐࠇࠆߩߢߪߥ޿‫ߣޠ‬ㅀߴ‫࠷ࠗ࠼ޔ‬ᴺߦ߅ߌࠆㄭᤨߩ⼏⺰߇೑⋉ⴧ㊂ߦ௑߈ߟߟ޽ࠆߣಽᨆߒߡ޿ࠆ‫ޕ‬
POLLAUD DULIAN, op. cit. (n. 9), no 65.

86ߪ‫ޔ‬ᰴߦㅀߴࠆห࿖ߩ್଀ߩዷ㐿ߦࠃࠆߣߎࠈ߇ᄢ߈޿ߣ⠨߃ࠄࠇࠆ‫ޕ‬

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޽ࠆ‫ޕ‬⎕Მ㒮ߪ‫ޟޔ‬ଥ੎⪺૞‛ߩߘߩࠃ߁ߥឭ␜ߪ‫ޔ‬ᛒࠊࠇߚਥ㗴ߦߣߞߡઃ㓐⊛ߢߒ߆ߥ޿㧔une telle présentation de l’oeuvre litigieuse était accessoire au sujet traité㧕‫ࠆ߆߆ޟޔ߼ߚޠ‬ឭ␜ߪᒰ⹥⪺૞‛ߩ౏ⴐ߳ߩવ㆐㧔communication㧕ࠍታ⃻ߢ߈ߡ޿ߥ޿‫ޔߡߒߣޠ‬ଚኂࠍุቯߔࠆ⚿⺰ࠍߣߞߡ޿ࠆ‫ޕ‬ઃ㓐⊛೑↪㧔utilisation accessoire㧕ߦ߆߆ࠆ਄⸥ߩᴺℂߪ‫ޔ‬ᩰ⸒ de minimis non curat praetor
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16ㄭઍ⊛ߥ႐ᚲ㧔La Défense㧕ߦ஗߼ࠄࠇߚゞߩࡕ࠺࡞ࠍ᠟ᓇߒߚ౮⌀ߩ⢛᥊ߦ߅ߌࠆᓸዋߥㇱಽߦྃ᳓߇౮ࠅㄟࠎߢ޿ߚߣ޿߁ࠤ࡯ࠬߢ‫ޔ‬ഃ૞⊛․ᓽ߇ᗵᓧߢ߈ߥ޿ߎߣࠍℂ↱ߦ‫ޔ‬ଚኂࠍุቯߒߚ੐଀߇
޽ࠆ‫ޕ‬Cass. 1re civ., 16 juill. 1987, RIDA 1 / 1988, p. 94. ߹ߚ‫ޔ‬CM ᤋ↹ߦ߅޿ߡᓂೞ߇ᭂ߼ߡਇ㞲᣿ߦᤋࠅㄟࠎߢ޿ߚࠤ࡯ࠬߢ‫ޔ‬ଚኂࠍุቯߒߚ੐଀߇޽ࠆ‫ޕ‬TGI Paris. 1re ch., 28 mai 1997, RIDA 1 / 1998, p. 329.
ߒ߆ߒ‫್ߩࠄࠇߎޔ‬᳿ߩ኿⒟ߪ৻⥸⊛ߥ߽ߩߢߪߥ޿‫ޕ‬‫ޟ‬ઃ㓐⊛೑↪‫ߩޠ‬ᴺℂߪ߽ߞߣవࠍⴕߊ߽ߩߢ
޽ࠆ‫ޕ‬㘑᥊౮⌀ࠍࡊ࡝ࡦ࠻ߒߚᧄߩࠞࡃ࡯߇ CM ᤋ↹ߦᤋࠅㄟࠎߢ޿ߚࠤ࡯ࠬߢ‫ߩߘޔ‬౮⌀߇ᐢ๔ߣ޿߁ᒻߢᛒࠊࠇߚਥ㗴ߦߣߞߡઃ㓐⊛ߥ߽ߩߢ޽ࠆߎߣࠍℂ↱ߦ‫ޔ‬ᒰ⹥⪺૞‛ࠍᗵᓧߢ߈ߥ޿ߣߒߚ
੐଀߇޽ࠆ‫ޕ‬Cass. 1re civ., juin 2001, RIDA 2 / 2002, p. 423 ; D. 2001, p. 2517 note DALEAU. ᫹ሶߩࡕ࠺࡞
ࠍ CM ᤋ↹ߦ߅޿ߡᗧ࿑⊛ߦ➅ࠅ㄰ߒ૶↪ߒߚߣ޿߁ࠤ࡯ࠬߢ‫ޔ‬หߓၮḰࠍ↪޿ߡଚኂߣߒߚ੐଀߽
޽ࠆ‫ޕ‬Cass. 1re civ., 12 déc. 2000, D. 2001, p. 1530 note DREYER. ߘߩઁ‫৻ޔ‬ㅪߩⵙ್଀ߦߟ޿ߡߪ‫ޔ‬cf. A.
LUCAS / H. J. LUCAS, op. cit. (n. 9), no 298.
17
Cass. 1re civ., 15 mars 2005, Légipresse 2005, no 221, Υ, p. 73 note J. M. BRUGUIÈRE ; JCP G 2005 Τ 10072
note Th. LANCRENON.
18ኈ⹺‫ޔ‬㤩⹺‫ޕ‬ᮭ೑⠪߇᣿ࠄ߆ߦ㆑ᴺߥᵴേ෶ߪήᮭ೑ߩⴕേࠍኈ⹺ߔࠆߎߣ‫ޕ‬Desbois ߪ‫⸥ޔ‬ᔨᑪㅧ‛87ߢ޽ߞߡ‫߇ࠇߘޔ‬ᘠ⠌ᴺ㧔coutume㧕ߦォൻߒߚߣ⸃ߔߴ߈ߢߪߥ޿߆ߣ⥄໧ߒߡ޿ࠆ19‫ޕ‬ߒ߆ߒᄙߊߩ⺰⠪ߪ‫ޔ‬᣿ᢥߩᩮ᜚ࠍ᦭ߒߥ޿ᮭ೑೙㒢ࠍⵙ್ᚲ߇⹺߼ߚ߽ߩߢ޽ࠆߣಽᨆ
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2006 ᐕ 2 ᦬ 28 ᣣߩ⎕Მ㒮್᳿㧔Mulholland Drive ੐ઙ23㧕ߪ‫ⷺࠆࠁࠄ޽ޔ‬ᐲ߆ࠄߺߡ⥝๧ᷓ޿੐଀ߢ޽ࠆ‫ޔߪߢࠬ࡯ࠤߩߎޕ‬ᛛⴚ⊛଻⼔ᚻᲑ߇ᣉߐࠇߚ DVD ߩ⽼ᄁ߇‫↪૶ޔ‬⠪ߩ‫⑳ޟ‬╬߇ᵈᗧࠍᗖ߆ߥ޿ࠃ߁ߥᒻߢ౮⌀ߦ౮ࠅߎ߹ࠇߚ႐ว‫ޔ‬ឃઁᮭ߇೙㒢ߐࠇࠆߴ߈ߢ޽ࠆߣ⺰ߓߟߟ‫ޔ‬ߎࠇࠍ torélance ߣಽᨆߒߡ޿ࠆ‫ޕ‬H. DESBOIS, Le droit d’auteur en France, 3e éd., Dalloz 1978, no 255.
19
POLLAUD DULIAN, op. cit. (n. 9), no 820.
20
Cass. 1re civ., 13 nov. 2003, RIDA 2 / 2004, p. 291 ; D. 2004, p. 200 note N. BOUCHE; JCP G 2004 Τ 10080
note C. GEIGER.
21
J. C. GALLOUX,‫ޝ‬Exceptions et limitations au droit d’auteur : Exception française ou paradoxe français?‫ޞ‬in
Rencontres préc.(n. 14), p. 329. Galloux ߪ‫ޔ‬᰷Ꮊੱᮭ᧦⚂ 10 ᧦ߦၮ␆ࠍ⟎ߊ‫ޟ‬ᖱႎߦኻߔࠆᮭ೑‫ࠁߩޠ‬߃ߦ‫⪺ޔ‬૞ᮭ߇೙㒢ߐࠇࠆ႐ว߇޽ࠆߎߣࠍ⹺߼ߚේክ್᳿㧔CA Paris, 30 mai 2001㧕ߩᣇࠍ㜞ߊ⹏ଔߒߡ߅ࠅ‫್ߩߎޟޔ‬᳿ߪ‫ޔ‬వߦ␜ߒߚ࠼ࠣࡑߩ৻ߟ
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A. LUCAS / H. J. LUCAS, op. cit. (n. 9), no 326. Lucas ߪ‫ޔ‬᰷Ꮊੱᮭ᧦⚂ 10 ᧦ᚲቯߩ⴫⃻ߩ⥄↱ࠍᩮ᜚ߦ‫ޔ‬ߎߩ⥄↱ߦኻߔࠆဋⴧࠍᰳ޿ߚଚኂߦኻߒߡߪ‫ޔ‬᣿␜⊛ߥ೙㒢ⷙቯߩᨒࠍ⿥߃ߡ⪺૞ᮭߩ೙㒢ࠍዉߊߎߣ߇ߢ߈ࠆߣ޿߁⠨߃ᣇ߇‫ߪߢ࠳ࡦ࡜ࠝޔ‬෻㗀ࠍᓧߡ޿ࠆ߇‫࡯ࠡ࡞ࡌޔ‬⎕Მ㒮ߦࠃߞߡߪណ↪ߐࠇߕ‫߽ߢࠬࡦ࡜ࡈޔ‬ห᭽ߢ޽ࠆߣㅀߴߡ޿ࠆ㧔Utrillo ੐ઙ⎕Მ㒮್᳿෸߮ේክ್᳿ࠍᒁ↪㧕‫ޕ‬V. aussi, no 327.
23
reCass. 1 civ., 28 févr. 2006, JCP G 2006 Τ 10084 note A. LUCAS ; Légipresse 2006 n. 231, Υ, p. 76 note V.
L. BÉNABOU.

88⊛ⶄ⵾ࠍⴕ߁ᮭ೑‫ࠍޠ‬ଚኂߔࠆ߆ุ߆߇໧ࠊࠇߚ24‫ޕ‬⎕Მ㒮ߪ‫ ⚂᧦࠿࡞ࡌޔߕ߹ޔ‬9 ᧦ 2 㗄෸߮ EU ᖱႎ␠ળᜰ઎ 5 ᧦ 5 㗄ߦၮߠ޿ߡ‫ⶄ⊛⑳ޔ‬⵾ߦଥࠆ࿖ౝ೙㒢ⷙቯࠍ⸃㉼ߔࠆᔅⷐ߇޽ࠆߣߒߚ㧔್᳿ᒰᤨ‫ߛ߹ߪࠬࡦ࡜ࡈޔ‬หᜰ઎ࠍ࿖ౝታᣉߒߡ޿ߥ߆ߞߚ㧕‫ޟޔߡߒߘޕ‬ᒰ⹥ⷙቯ߇⪺૞‛ߩㅢᏱߩ೑↪ࠍᅹߍࠆലᨐࠍ߽ߚ
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2007 ᐕᡷᱜ೨ߩ࠼ࠗ࠷ᒁ↪ⷙቯߦၮߠߊ್଀ᴺℂߦߟ޿ߡ᭎ⷰߒߚ߽ߩߣߒߡ‫ޔ‬ਃᶆᱜᐢ‫⪺࠷ࠗ࠼ޟ‬૞ᮭᴺߦ߅ߌࠆᒁ↪‫⪺ޠ‬૞ᮭ⎇ⓥ 26 ภ 122 㗁એਅ㧔2000㧕߇޽ࠆ‫ޕ‬
26
51 ᧦ 1 ภߦ޿߁‫ޟ‬ቇⴚߩ⪺૞‛‫ߪޠ‬ᐢߊ⸃ߐࠇߡ޿ࠆ‫ޕ‬ᒁ↪ⷙቯߩ⢛ᓟߦߪ౏ⴐߦ߅ߌࠆᢥൻ⊛⊒ዷࠍଦㅴߔࠆߣ޿߁⋡⊛߇޽ࠆ߆ࠄߢ޽ࠆ㧔ߚߛߒ‫ࠆ޽ޔ‬⒟ᐲߩ⌀㕙⋡ߐࠍ߽ߞߡ‫ޔ‬⍮⼂ߩ᥉෸ࠍ⋡⊛ߣߒߡ޿ࠆߣ޿߃ࠆ߽ߩߢߥߌࠇ߫ߥࠄߥ޿㧕‫ޕ‬ᤋ↹ߩ⪺૞‛߽ߎߎߦ฽߹ࠇ߁ࠆ‫ޕ‬Vgl. E. ULMER,‫ޝ‬Zitate in Filmwerken‫ޞ‬, GRUR 1972, S. 324. ࡑ࡞࠴ࡔ࠺ࠖࠕ⵾ຠߩ⵾૞⠪߽‫ޔ‬ᢎ᧚ࠍቇ↢ߦឭଏߔࠆ
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89⪺૞‛╬ߦ߅޿ߡ߽‫ޔ‬2 ภߩᒁ↪ߪ⹺߼ࠄࠇߡ߈ߚ27‫ߩࠄࠇߎޔߡߒߘޕ‬㘃ផ⸃㉼ߦߟ޿ߡߪ‫ޔ‬ቇ⺑਄߽߶߷⇣⺰߇ߥ߆ߞߚߣ޿߃ࠆ‫ޕ‬ߥ߅‫ޔ‬2007 ᐕߦⴕࠊࠇߚᴺᡷᱜߦࠃࠅ‫࠷ࠗ࠼ޔ‬ᴺߩᒁ↪ⷙቯߪ᜛లߐࠇ‫ޔ‬਄⸥ߩࠃ߁ߥ
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27

BGH, GRUR 1987, S. 362 [Filmzitat]. ߘߩઁߩᄙߊߩⵙ್଀ߦߟ޿ߡߪ‫ޔ‬vgl. SCHRICKER Kommentar,
préc. (n. 11), § 51, Rdnr. 41 [G. SCHRICKER].
28
BVerfG, Beschl. v. 29. 6. 2000, GRUR 2001, S. 149.
29
GRUR 2001, S. 152.

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㧔Zeitungen und Informationsblätter dieser Art㧕‫ߩ߳ޠ‬ォタࠍ⸵ኈߔࠆ߽ߩߢ޽ࠆ߇‫ޔ‬ᨐߚߒߡ‫ޔ‬ォタน⢻ߥᇦ૕ߣߒߡ‫ޔ‬㔚ሶࡊ࡟ࠬ㧔elektronischer Pressespiegel㧕߽ߘߩᢥℂ߆ࠄዉߊߎߣ
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30

BGH, Urt. v. 11. 7. 2002, ZUM 2002, S. 818.
Raue ߪ‫್ߩߘޔ‬ᢥߦ߽߆߆ࠊࠄߕ‫್ᧄޔ‬᳿ߪ㘃ផ⸃㉼ࠍⴕߞߚ߽ߩߣ⸃ߒߡ޿ࠆ‫ޕ‬RAUE, op. cit. (n. 14),
S. 330.
32
BGH, Urt. v. 11. 7. 2002, GRUR 2002, S. 963.
3191ࠇߡ޿ࠆ᭎ᔨߪ‫ޔ‬ᛛⴚߩ⊒ዷߦࠃߞߡᤨઍㆃࠇߩ߽ߩߣߥࠅ߁ࠆ‫ޕ‬႐วߦࠃߞߡߪ‫ޔ‬᜛ᒛ⸃㉼㧔extensive Auslegung㧕ߦࠃߞߡߎࠇߦ㈩ᘦߒߥߌࠇ߫ߥࠄߥ޿‫ޠ‬‫⪺ޟ‬૞⠪ߩ೑⋉ߩߺߥࠄߕ‫ޔ‬೙㒢ⷙቯߦࠃߞߡ଻⼔ߐࠇࠆ⻉೑⋉ࠍ⠨ᘦߔࠆᔅⷐ߇޽ࠆߒ‫ޔ‬ᒰ⹥ⷙቯߩ⸃㉼ࠍⴕ߁਄ߢߪ‫ߩࠄࠇߘޔ‬㊀ⷐᕈࠍ⋧ᔕߦ⠨ᘦߔࠆᔅⷐ߇޽ࠆ‫ߚߒߣޠ‬਄ߢ‫ޔ‬㔚ሶࡊ࡟ࠬߦ߽⪺૞ᮭᴺ 49 ᧦ 1 㗄ߪㆡ↪ߐࠇࠆߎߣࠍ᣿ࠄ߆ߦߒߚ‫ޕ‬ᧄ್᳿ߪ‫ޔ‬ᒰᤨ‫ߦ࡞࠽࡚ࠪ࡯࠮ࡦ࠮ޔ‬ฃߌᱛ߼ࠄࠇߚࠄߒߊ‫⃻ޔ‬࿷߽࠼ࠗ࠷ߩቇ⇇ߦ߅
޿ߡ⾥ุਔ⺰ࠍ㓸߼ߡ޿ࠆ33 34‫್ޕ‬ᢥߦࠃࠇ߫‫್ᧄޔ‬᳿ߪ⪺૞ᮭᴺ 49 ᧦ߩ‫ޟ‬᜛ᒛ⸃㉼‫ࠍޠ‬ⴕߞߚ߽ߩߢ޽ࠆ߇‫ޔ‬ታ㓙ߦߪ㘃ផ⸃㉼ࠍⴕߞߚ߽ߩߣߩ⹏ଔ߽⡞߆ࠇࠆߣߎࠈߢ޽ࠆ35‫ޕ‬ⶄ౮‛㈩ㅍࠨ࡯ࡆࠬ

e)࠼ࠗ࠷⪺૞ᮭᴺ 53 ᧦ 2 㗄ߦߪ‫⥄ޔ‬Ꮖ૶↪ߩߚ߼ߩⶄ⵾ࠍ⥄↱ߣߔࠆⷙቯ߇޽ࠆ‫ޕ‬1999 ᐕ2 ᦬ 25 ᣣߩㅪ㇌ㅢᏱⵙ್ᚲ್᳿㧔Kopienversanddienst ੐ઙ36㧕ߪ‫౒౏ޔ‬࿑ᦠ㙚߇୘೎ߩᵈᢥࠍฃߌߡ㔀⹹෼㍳⺰ᢥߩⶄ౮‛ࠍㇷㅍ෶ߪ FAX ߔࠆⴕὑߦ߽‫ⷙߩߎޔ‬ቯߩㆡ↪߇޽ࠆ߆ุ
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33

ߎߩὐߦ㑐ߒߡ Melichar ߪ‫ޔ‬ᰴߩࠃ߁ߦㅀߴߡ޿ࠆ‫ޕ‬㔚ሶࡊ࡟ࠬߣ޿߁‫ޔ‬‫ޟ‬ᣂߒ޿⃻⽎ᒻᘒࠍ 49 ᧦ߩㆡ↪▸࿐ߦ฽߼ࠆߴ߈߆ߪ‫ߩ⺰⼏߅ߥޔ‬૛࿾߇޽ࠆ̖̖ᖱႎ␠ળߦ߅ߌࠆ⪺૞ᮭᴺߩⷙᓞߦ㑐ߔࠆᴺ
ᓞߢߪ‫ޔ‬ᱷᔨߥ߇ࠄߘߩὐߦ㑐ߔࠆ᣿⏕ൻ߇ߐࠇߥ߆ߞߚ‫ޕ‬‫ޡ‬㔚ሶࡊ࡟ࠬߦ㑐ߔࠆ޽ࠅ߁ߴ߈ᜰ઎ߩⷙ
ቯ‫ޔߪޢ‬‫߇ࠇߘޡ‬ᔅⷐߥ႐วߦ߅޿ߡ‫ࠆߥࠄߐޔ‬ᴺ᩺ߩኻ⽎ߣߐࠇࠆߴ߈ߢ޽ࠆ‫ޢ‬
㧔Begr. z. RegE UFITA
2004 / Σ 186 /210㧕‫ޕ‬2006 ᐕ 1 ᦬ 3 ᣣߩෳ੐ቭ⨲᩺ߢߪ‫ޔ‬49 ᧦ߦ㔚ሶࡊ࡟ࠬࠍ᣿␜⊛ߦㅊടߔࠆߎߣ
ߪ࿁ㆱߐࠇߚ‫ߪࠇߘޕ‬ᰴߩℂ↱ߦࠃࠆ‫ޕ‬ㅪ㇌ㅢᏱⵙ್ᚲ̖̖ߪ‫ޔ‬ᴺߩᰳ➩ࠍⵙ್ቭߦࠃࠆᴺᒻᚑߦࠃߞߡలႯߒߚࠊߌߢߪߥߊ‫ޔ‬නߦ⸃㉼ߩᣇᴺߦࠃߞߡߩߺ‫ޔ‬㔚ሶࡊ࡟ࠬߪⵙ್ᚲ߇․ቯߔࠆ⪺૞ᮭᴺ
49 ᧦ᚲቯߩⷐઙߦ฽߹ࠇࠆߣ್ᢿߒߚ߆ࠄߢ޽ࠆ߆ࠄ‫ߥ߁ࠃߩߘޔ‬ㅊടߩ┙ᴺࠍߔࠆേᯏߪߥ߆ߞߚ
ߩߢ޽ࠆ‫ޕޠ‬SCHRICKER Kommentar préc. (n. 11), § 49, Rdnr. 32 [F. MELICHAR].
34⪺૞ᮭᴺߦ߅ߌࠆ㔚ሶࡊ࡟ࠬ໧㗴ߦ㑐ߔࠆㄭᤨߩࡕࡁࠣ࡜ࡈߣߒߡ‫ޔ‬ᰴߩᢥ₂߇޽ࠆ‫ޕ‬V. GLAS, Die
urheberrechtliche Zulässigkeit elektronischer Pressespiegel, Mohr Siebeck 2008.
35
RAUE, op. cit. (n.14), S. 330.
36
BGH, Urt. v. 25. 2. 1999, GRUR 1999, S. 707.
37
Vgl. zB. FROMM / NORDEMANN Kommentar, préc. (n. 11), § 53 Rdnr. 2 [W. NORDEMANN]. ߚߛߒ‫⺑ߩߎޔ‬ߦ┙ߞߚ႐วߢ߽‫৻ޔ‬ቯߩ▸࿐ߢઁੱߦⶄ⵾ߐߖࠆߎߣߪน⢻ߢ޽ࠅ‫ޔ‬53 ᧦ 2 㗄ߩᢥ⸒߽ߘߩߎߣࠍ
⹺߼ߡ޿ࠆ㧔
‫⥄ޟ‬Ꮖ‫ޠ‬෶ߪ‫╙ޟ‬ਃ⠪‫▸ߩޠ‬࿐߇໧㗴ߣߥࠆ㧕‫ޕ‬Nordemann ߪ‫ޔ‬‫╙ޟ‬ਃ⠪‫▸ߩޠ‬࿐ߪ‫߹ᦸޔ‬ߒ޿෩ᩰ⸃㉼ߦᓥߞߡߘߩㇺᐲߩ⋡⊛ߦᾖࠄߒߡ್ᢿߔߴ߈ߢ޽ࠆߣߒߡ޿ࠆ‫⥄ޕ‬Ꮖߩቇⴚ⊛ߥ૶↪
ߪ‫ޔ‬ㅢᏱ‫ޔ‬ᄢቇߩ⻠ᐳ㧔Lehrstuhl㧕ߢⴕࠊࠇࠆߛࠈ߁ߒ‫ޔ‬႐วߦࠃߞߡߪ‫⥄ޔ‬Ꮖߩ⎇ⓥᚲ෶ߪ⎇ⓥ਄ߩ
⚵❱㧔Forschungseinrichtung㧕ߢⴕࠊࠇࠆߛࠈ߁ߣㅀߴߡ޿ࠆ‫ޕ‬38࠼ࠗ࠷⪺૞ᮭᴺ 27 ᧦ 2 㗄࡮3 㗄‫ޔ‬49 ᧦ 1 㗄‫ޔ‬54a ᧦ 2 㗄 ‫ޔ‬54h ᧦ 1 㗄‫ޕ‬92㘃ផߒ‫ޔ‬ዋߥߊߣ߽⪺૞ᮭ⠪ߦߪႎ㈽⺧᳞ᮭ߇⹺߼ࠄࠇࠆߣ޿߁‫ࠢ࠶ࠖ࠹ࡃࡠࠢࠕ߿߿ޔ‬ߥ⸃᳿ࠍណ↪ߒߡ޿ࠆ39‫ޕ‬ᧄ್᳿ࠍฃߌ‫ޔ‬2007 ᐕߦⴕࠊࠇߚᴺᡷᱜߢߪ‫ޔ‬53a ᧦߇ᣂ⸳ߐࠇߚ‫ޕ‬ห᧦ߪ‫౒౏ޔ‬࿑ᦠ㙚ߦࠃࠆⶄ౮‛㈩ㅍࠨ࡯ࡆࠬࠍ‫ޔ‬᣿ᢥߩⷙቯߦࠃࠅㆡᴺߣߒߡ޿ࠆ‫ޕ‬

㧔5㧕

3 step test ߦߟ޿ߡ3 step test ߦ㑐ߔࠆ᰷Ꮊߩ⼏⺰⁁ᴫߦߟ޿ߡ⸅ࠇߡ߅ߊ‫ޕ‬3 step test ߪ‫ ⚂᧦࠿࡞ࡌޔ‬9 ᧦ 2㗄ߦⶄ⵾ᮭߩ೙㒢ߦ㑐ߔࠆේೣߣߒߡⷙቯߐࠇߚ߽ߩߢ޽ࠆ߇‫ߩߘޔ‬ᓟ‫⪺ߩઁޔ‬૞ᮭ㑐ଥ᧦⚂ߦࠃߞߡ߽‫⵾ⶄޔ‬ᮭߦ㒢ቯߐࠇߥ޿ᒻߢណ↪ߐࠇߡ޿ࠆ㧔TRIPs දቯ 13 ᧦‫ޔ‬WIPO ⪺૞ᮭ᧦⚂ 10 ᧦‫ޔ‬WIPO ታṶ࡮࡟ࠦ࡯࠼᧦⚂ 16 ᧦ 2 㗄㧕‫ޕ‬ᣢㅀߩࠃ߁ߦ‫ޔ‬EC ᖱႎ␠ળᜰ઎ 5᧦ 5 㗄߽‫ޔ‬೙㒢ⷙቯߩㆡ↪ߦ޽ߚߞߡߪ‫ޔ‬3 step test ࠍㆩ቞ߔࠆࠃ߁ߦട⋖࿖ߦ⟵ോઃߌߡ޿ࠆ‫ߩߘޕ‬㑐ଥߢ‫ޔ‬ᜰ઎਄ߩ 3 step test ࠍ‫ޔ‬࿖ౝߩ┙ᴺ⠪ߛߌߢߥߊⵙ್ᚲ߽⠨ᘦߒߥߌࠇ
߫ߥࠄߥ޿ߩ߆ߦߟ޿ߡ‫⃻ޔ‬࿷‫ޔ‬᰷Ꮊߢߪ᭽‫ࠆ޿ߡࠇࠊⴕ߇⺰⼏ߥޘ‬40‫ޕ‬Ԙᖱႎ␠ળᜰ઎਄ߩ 3 step test ߩ࿖ౝㆡ↪น⢻ᕈᖱႎ␠ળᜰ઎ߦ߅ߌࠆ 3 step test ߩ࿖ౝㆡ↪น⢻ᕈߦߟ޿ߡߪ‫߇⸃⷗ޔ‬ಽ߆ࠇߡ޿ࠆ‫ޕ‬ᜰ
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್ᚲ߽ 3 step test ߦၮߠ޿ߡ⸃㉼ࠍⴕ߁⟵ോࠍ⽶ߞߚߣ޿߁ߩ߇‫ޔ‬᰷Ꮊߦ߅ߌࠆᄙᢙ⺑ߩࠃ
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C. VILMART, ‫ޝ‬Copie privée : il faut raison garder et appliquer la Loi?‫ޞ‬, JCP E 2006, 148, p. 552.
42
SENFTLEBEN, op. cit. (n. 3), p. 280.
43
C. GEIGER, comment on TGI Paris, 3e ch., 2e sect., 30 avr. 2004, IIC vol. 36, 2005, p. 156 ; LUCAS note préc.
(n. 22), p. 1066. V. aussi POLLAUD DULIAN, op. cit., (n. 9), no 754 ; BÉNABOU, note préc. (n. 22), p. 74 ; M.
BUYDENS, ‫ޝ‬La nouvelle directive du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur etdes droits voisins dans la société de l’information : le régime des exceptions‫ޞ‬, A&M 2002, p. 442.
4093ߊ߹ߢ߽࿖ౝᴺࠍ⺞๺ߐߖࠆߎߣߦ޽ࠅ‫ޔ‬3 step test ߩ႐ว‫߽ᦨߩߘޔ‬ല₸⊛ߥᣇᴺ߇࿖ౝ
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69e ᧦ 3 㗄ߪ‫ߩࡓ࡜ࠣࡠࡊޔ‬ㅒࠦࡦࡄࠗ࡞ߦ㑐ߒߡ 3 step test ࠍቯ߼ߡ޿ࠆ‫ޔߚ߹ޕ‬หᴺ 87b᧦ 1 㗄߽‫⵾ࠬ࡯ࡌ࠲࡯࠺ޔ‬૞⠪ߩ଻⼔ߦߟ޿ߡห࠹ࠬ࠻ࠍ↪޿ߡ޿ࠆ‫ޕ‬ԙ

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㧔Table Φ㧕, available at http://www.ivir.nl/publications/guibault/InfoSoc Study 2007.pdf.
45ࠦࡦࡇࡘ࡯࠲࡮ࡊࡠࠣ࡜ࡓߩᴺ⊛଻⼔ߦ㑐ߔࠆ EEC ᜰ઎㧔Council Directive 91 / 250 / EEC of 14 May 1991
on the legal protection of computer programs, OJL 122 , 17. 5. 1991, pp. 42 46㧕6 ᧦ 3 㗄‫ߩࠬ࡯ࡌ࠲࡯࠺ޔ‬ᴺ⊛଻⼔ߦ㑐ߔࠆ EC ᜰ઎㧔Directive 96 / 9 / EC of the European Parliament and of the Council of 11 March
1996 on the legal protection of databases, OJL 77, 27. 3. 1996, pp. 20 28㧕6 ᧦ 3 㗄‫ޕ‬46
Cf. C. GEIGER, ‫ޝ‬From Berne to National Law, via the Copyright Directive : The Dangerous Mutations of theThree Step Test‫ޞ‬, EIPR, 2007, pp. 486 et s.
47ࠝ࡜ࡦ࠳ߦ߅޿ߡ߽‫ޔ‬3 step test ࠍ೙㒢ⷙቯߩ❗ዊ⸃㉼࠷࡯࡞ߣߒߡ↪޿ߚⵙ್଀߇ႎ๔ߐࠇߡ޿ࠆ‫ޕ‬Senftleben ߪߘߩᴺ⊛ਇ቟ቯᕈࠍ ᔨߒ‫ޔ‬‫ᦨߪ⁁⃻ߩ࠳ࡦ࡜ࠝޟ‬ᖡߩ႐วߩࠪ࠽࡝ࠝߣ޿߃ࠆ‫ߒ⹏ߣޠ‬ߡ޿ࠆ‫ޕ‬M. SENFTLEBEN, ‫ޝ‬Fair Use in the Netherlands
a Renaissance? ‫ޞ‬, tijdschrift voor auteurs ,media & informatierecht (AMI), p.4
48
A. LUCAS / H. J. LUCAS, op. cit. (n. 9), no 336.
49
Déc., DC n. 2006 540 du 27 juillet 2006. V. aussi C. CASTETS RENARD, ‫ޝ‬La décision du 27 juillet 2006 duConseil constitutionnel sur la loi 1er août 2006‫ޞ‬, D. 2006, pp. 2157 et s.

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50

Declaration a Balanced Interpretation of the “Three Step Test” in Copyright Law, available at
http://www.ip.mpg.de/shared/data/pdf/declaration three steps.pdf.
51
A. FÖRSTER, Fair Use : Ein Systemvergleich der Schrankengeneralklausel des US amerikanischen Copyright
Act mit dem Schrankenkatalog des deutschen Urheberrechtsgesetzes, Mohr Siebeck 2008, S. 211 213, 220 f.

95ߦ߽ᤨ㑆߇߆߆ࠆ‫ޔߦ⃻ޕ‬2001 ᐕᖱႎ␠ળᜰ઎߇╙ 2 ࡃࠬࠤ࠶࠻ᴺߦࠃߞߡᦨ⚳⊛ߦታᣉߐࠇߚߩߪ 2007 ᐕߩߎߣߢ޽ࠆ‫ޕ‬
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⸛ߐࠇߡ޿ࠆߣߪ޿޿߇ߚ޿‫ޕ‬52

H. SCHACK, ‫ޝ‬Urheberrechtliche Schranken, ubergesetzlicher Notstand und verfassungskonforme Auslegung‫ޞ‬in Perspektiven des Geistiges Eigentums und Wettbewerbsrechts : Festschrift für G. SCHRICKER, A. OHLY et al.
(Hrg.), C. H. Beck 2005, S. 511 f.
53
J. POEPPEL, Die Neuordnung der urheberrechtlichen Schranken im digitalen Umfeld, V&R unipress 2005, S.
499 503. Poeppel ߪ‫ࠍࠬ࡯࡙࡮ࠕࠚࡈ ࠷ࠗ࠼ޔ‬ዉ౉ߔࠆߎߣߪ‫࠷ࠗ࠼ޔ‬ၮᧄᴺ਄ߩⷐ⺧ߢ޽ࠆ․ቯ
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ᜬߒߡ޿ࠆ‫ޕ‬P. WITTGENSTEIN, Die digitale Agenda der neuen WIPO Verträge : Umsetzung in den USA undder EU unter besonderer Berücksichtigung der Musikindustrie, Stämpfli & Cie 2000, S. 82 f. ; B. TONNINGER,
Copyright und Urheberrecht im Internet, Graz 1998, S. 221 ; A. KUR, ‫ޝ‬Funktionswandel von Schutzrechten :Ursachen und Konsequenzen der inhaltlichen Annäherung und Überlagerung von Schutzrechtstypen‫ޞ‬, in G.
SCHRICKER / T. DREIER / A. KUR (Hrg.), Geistiges Eigentum im Dienst der Innovation, Baden Baden 2001, S.
49 f. ; A. WANDTKE, ‫ޝ‬Copyright und virtueller Markt in der Informationsgesellschaft oder das Verschwinden
des Urhebers im Nebel der Postmoderne? ‫ޞ‬, GRUR 2002, S.7. ߽ߞߣ߽‫ౕ߽ࠇߕ޿ޔ‬૕⊛ߥ᧦ᢥ᩺ࠍឭ␜
ߒߡߪ޿ߥ޿‫ޕ‬55‫ޟ‬ဋⴧᕈߩේೣ‫ޟࠆࠁࠊ޿ޕ߽ߣޠ‬ᴺᓞߩ⇐଻‫ߩޠ‬ᒻߢ┙ᴺ⠪߇ၮᧄᮭߦ੺౉ߒࠃ߁ߣߔࠆߣ߈㧔┙ᴺ⠪߇ၮᧄᮭⴕ૶ߦ೙㒢ࠍ⸳ቯߔࠆߐ޿ߦ㧕‫┙ޔ‬ᴺ⠪ߦኻߒߡ⺖ߐࠇࠆ೙㒢ߦߟ޿ߡߩේೣ‫ޕ‬‫ޟ‬೙㒢ߦኻ
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FÖRSTER, op. cit. (n. 51), S. 215.

97↪ߩήఘᕈߦኻߒߡ㜞ᐲߩ౏⊛೑⋉߇ሽߔࠆߣ߈ߪ‫↪૶ޔ‬⠪ߪ‫⋧ޔ‬ᒰߥ㗵ߩႎ㈽ࠍᡰᛄ
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Förster ߪ‫ޔ‬ᴺᛛⴚ⊛ߦߪ‫߽ࠅࠃ␜଀ߩ࡞࡯࡞ޔ‬ฃߌ⋁ⷙቯ߇ᦸ߹ߒ޿ߣ⠨߃ߡ޿ࠆ‫ⷙޕ‬ᓞߩⶄ㔀ᕈ߇ᛥ߃ࠄࠇ‫ޔ‬ଐὼߣߒߡᮭ೑೙㒢ߩࠞ࠲ࡠࠣ߇㊀ⷐߥ૏⟎ࠍභ߼‫଀ߢࠇ߹ޔ‬ᄖ⊛ߥ႐วߩߚ߼ߦߩߺ৻⥸ⷙቯ߇ሽ࿷ߒߡ޿ࠆߣߩ੐ታ਄ߩലᨐࠍ⷗ㄟ߻ߎߣ߇ߢ߈ࠆ߆

57

T. HOEREN, ‫ޝ‬Rundfunk und Fernsehanstalten im Internet : urheberrechtliche Grundlagen und Einzelaspekte‫ޞ‬,
WiVerw, 1999, S. 258. ߥ߅‫ޔ‬Senftleben ߪ‫ޔ‬㧔ࠝ࡜ࡦ࠳࿖ౝᴺߩ㧕⸃㉼⺰ߣߒߡ‫ޔ‬3 step test ߦᛶ⸅ߒߥ޿
⪺૞‛ߩ೑↪ࠍ⥄↱ߣߔࠆห࠹ࠬ࠻ߩ productive use ߇ᔅⷐߛߣㅀߴߡ޿ࠆ‫ޕ‬SENFTLEBEN, op. cit., (n.
47), p. 7. ߘߒߡㄭᤨ‫ࠬࠗࠬޔ‬㧔EU 㕖ട⋖࿖㧕ߩᦨ㜞ⵙ߇‫ޔ‬ห࠹ࠬ࠻ࠍ਄⸥ߩᗧ๧ߦ߅޿ߡᵴ↪ߒ‫⑳ޔ‬⊛ⶄ⵾ߦ㑐ߔࠆ೙㒢ⷙቯࠍ᜛ᒛ⸃㉼ߒߚ್᳿㧔2007 ᐕ 6 ᦬ 26 ᣣ್᳿㧕ࠍ⸒޿ᷰߒߡ߅ࠅ‫ޔ‬Geiger ߪ‫ޔ‬หⵙ್ᚲ߇‫⪺ޟ‬૞ᮭߩ೙㒢ߦ㑐ߔࠆ߈ࠊ߼ߡ㕟ᣂ⊛ߥࠕࡊࡠ࡯࠴ࠍណ↪ߒ‫ޔ‬3 step test ߩ࡜࠺ࠖࠞ࡞ߦ
ᣂߒ޿⸃㉼ࠍ᛼ߒㅴ߼ߚ‫ߣޠ‬㜞ߊ⹏ଔߒߡ޿ࠆ‫ޕ‬Cf. C. GEIGER, ‫ޝ‬Rethinking Copyright Limitations in the
Information Society
The Swiss Supreme Court Leads the Way‫ޞ‬, IIC, vol. 39, 2008, pp. 943 et s.
58
Förster ߪߎࠇࠍ‫ޟ‬ᄢ⸃᳿㧔Große Lösung㧕‫ߣޠ‬๭ࠎߢ޿ࠆ‫ޕ‬FÖRSTER, op. cit. (n. 51), S. 214.
59
Ibid., S. 220.
60߽ߞߣ߽‫ޔ‬Förster ߪ‫ߩⴕ⃻ޔ‬೙㒢ⷙቯߦ߽ߞߣ᛽⽎ᐲߩ㜞޿ᢥ⸒ⷐ⚛ࠍ฽߹ߖࠆߴ߈ߢ޽ࠆߣ⠨߃ߡ޿ࠆ‫ޕ‬Förster ߪߎࠇࠍ‫ޟ‬ዊ⸃᳿㧔Kleine Lösung㧕‫ߣޠ‬๭ࠎߢ޿ࠆ‫ޕ‬Ibid., S. 216, 221 f.
61
Ibid., S. 218 f.

98

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᰷Ꮊᴺ਄ߪ߿ߪࠅ⸵ߐࠇߥ޿ߣ޿߁ߎߣߦߥࠈ߁66‫ޕ‬ߒ߆ߒ‫ޔ‬ᜰ઎߇น⢻ߥᮭ೑೙㒢ߩ▸࿐ࠍᧄᒰߦࡈࠖ࠶ࠢࠬߒߡߒ߹ߞߡ޿ࠆߣߔࠆߣ‫ޔ‬ട⋖࿖ߪ߽ߪ߿‫ޔ‬㧔ᜰ઎ߩᡷᱜࠍߒߥ޿㒢ࠅ㧕੹ᓟߩᛛⴚߩㅴዷ╬ߦኻᔕߒߚᣂߒ޿୘೎ⷙ
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62

Ibid., S. 221 f.
Ibid., S. 222.
64
SCHACK, op. cit. (n. 52), S. 512.
65ᖱႎ␠ળᜰ઎೨ᢥ 32 㗄ߪ‫ᧄޟޔ‬ᜰ઎ߪ‫⵾ⶄޔ‬ᮭ෸߮౏ⴐ߳ߩવ㆐ᮭߦኻߔࠆ଀ᄖ෸߮೙㒢ࠍ✂⟜⊛ߦ೉᜼ߒߡ޿ࠆ㧔exhasutive enumeration㧕‫ⷙߣޠ‬ቯߔࠆ‫ޕ‬66
POEPPEL, op. cit. (n. 53), S. 504 f. Förster ߪ‫ޔ‬ዊ৻⥸ⷙቯࠍዉ౉ߔࠆ⥄りߩ┙ᴺ᩺߇ᖱႎ␠ળᜰ઎ߦ߽
ㆡว⊛ߢ޽ࠆߣ⺰ߓߡ޿ࠆ߇㧔FÖRSTER, op. cit. (n. 51), S. 219 f.㧕
‫ޔ‬Förster ⥄り߽‫ޔ‬Poeppel ߪ㆑߁⷗⸃
ࠍណ↪ߒߡ޿ࠆߎߣࠍᜰ៰ߒߡ޿ࠆ㧔ibid., S. 220, note 28㧕
‫ޕ‬
63

99

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2.

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1.

米国フェア・ユース関連判決の検討（個別判決の詳細）（奥邨弘司委員作成資料）

【細

目

次】

最高裁判決

：【参考資料 1.】p.3～
事 件 名Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios, Inc., et al., 464 U.S. 417 (1984)
Harper & Row, Publishers, Inc., et al. v. Nation Enterprises et al., 471 U.S. 539 (1985)
Stewart et al. v. Abend, 495 U.S. 207 (1990)
Luther R. Campbell et al. v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994)

第 2 巡回区控訴裁判所【参考資料 1.】
内の頁番号
4
6
10
12

：【参考資料 1.】p.17～

1998 年 7 月 10 日

【参考資料 1.】
内の頁番号
18
21
25
28
30
33

1999 年 1 月 22 日

37

2001 年 4 月 3 日

39
42
45
49

No.

事 件 名

判 決 日

No 1
No 2
No 3
No 4
No 5
No 6

American Geophysical Union v. Texaco Inc., 60 F.3d 913 (2nd Cir. 1994)1
Faith Ringgold, v. Black Entertainment Television, Inc.,et al., 126 F.3d 70 (2d Cir. 1997)
Annie Leibovitz, v. Paramount Pictures Corporation, 137 F.3d. 109 (2d Cir. 1998)
Jorge Antonio Sandoval, v. New Line Cinema Corp.,et al., 147 F.3d 215 (2d Cir. 1998)
Infinity Broadcast Corp., v. Wayne Kirkwood, 150 F.3d 104 (2d Cir. 1998)
Castle Rock Entertainment, Inc., v. Carol Publishing Group, Inc.,et al., 150 F.3d 132 (2dCir.1998)
Nihon Keizai Shimbun, Inc., v. Comline Business Data, Inc., et al., 166 F.3d. 1999 (2d Cir.
1999)
On Davis, v. The Gap, Inc., 246 F.3d 152 (2d Cir. 2001)
NXIVM Croporation, et al., v. The Ross Institute, et al., 364 F.3d 471 (2d Cir. 2004)
Andrea Blanch, v. Jeff Koons, et al., 467 F.3d 244 (2d Cir. 2006)
Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley Limited, et al., 448 F.3d 605（2d Cir. 2006）

1994 年 10 月 28 日

No 7
No 8
No 9
No 10
No 11

第 9 巡回区控訴裁判所

1997 年 9 月 16 日
1998 年 2 月 19 日
1998 年 6 月 24 日
1998 年 7 月 2 日

2004 年 4 月 20 日
2006 年 10 月 26 日
2006 年 5 月 9 日：【参考資料 1.】p.53～

No.

事 件 名

判 決 日

No 12

Triad Systems Corporation, et al., v. Southeastern Express Company, et al., 64 F.3d 1330
(9th Cir. 1995)
Los Angeles News Service, v. KCAL-TV Channel 9, 108 F.3d 1119 (9th Cir. 1997)
Dr. Seuss Enterprises, L.P., v. Penguin Books USA, Inc., et al., 109 F.3d 1394 (9th Cir.
2003)
Micro Star, v. FormGen Inc., et al., 154 F.3d. 1107 (9th Cir. 1998)
Sony Computer Entertainment, Inc., et al., v. Connectix Corporation, 203 F.3d. 2000 (9thCir. 1999)
Sony Computer Entertainment America, Inc., v. Bleem, LLC, et al., 214 F.3d. 1022 (9thCir. 2000)
Worldwide Church of God, v. Philadelphia Church of God, 227 F.3d 1110 (9th Cir. 2000)
A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004（9th Cir. 2001）
Los Angeles News Service et al. v. CBS Broadcasting, Inc. et al., 313 F.3d 1093 (9th Cir.
2002)

1995 年 8 月 31 日

No 13
No 14
No 15
No 16
No 17
No 18
No 19
No 20

1

本事件のみ、村井麻衣子委員が執筆を担当した。

-【参考資料 1】p.1-

1997 年 3 月 11 日
1997 年 3 月 27 日
1998 年 9 月 11 日

【参考資料 1.】
内の頁番号
54
56
59

2000 年 2 月 10 日

62
64

2000 年 5 月 4 日

672000 年 9 月 18 日

70
73
76

2001 年 2 月 12 日
2002 年 9 月 16 日

No 21
No 22
No 23
No 24
No 25
No 26

Leslie A. Kelly v. Arriba Soft Corporation, 336 F.3d 811（9th Cir. 2003）
Elvis Presley Enterprises, Inc., et al. v. Passport Video, et al., 357 F.3d 896 (9th Cir. 2003)
Matel Inc., v. Walking Mountain Productions, et al., 335 F.3d 792 (9th Cir. 2003)
Wall Data Inc. v. Los Angeles County Sheriff’s Department, et al., 447 F.3d 769（9th Cir.
2006）
Perfect 10, Inc., v. Amazon.com, Inc., et al., 508 F.3d 1146（9th Cir. 2006）
Leadsinger, Inc. v. BMG Publishing, et al., 512 F.3d 522（9th Cir. 2008）

その他の巡回区控訴裁判所（一部）2003 年 4 月 7 日
2003 年 11 月 6 日
2003 年 12 月 29 日
2006 年 5 月 17 日
2007 年 12 月 3 日
2008 年 1 月 2 日

事 件 名

判 決 日

No 27
No 28

Sixto Nunez, v. Caribbean International News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000)
Video Pipeline, Inc., v. Buena Vista Home Entertainment, Inc., et al., 342 F.3d 191 (3rd Cir.
2003)
William C. Bond, v. Kenneth Blum, Sr., et al., 317 F.3d 385 (4th Cir. 2003)
Peter Veeck, v. Southern Building Code Congress International Inc., 241 F.3d 398 (5th Cir.
2001)

2000 年 12 月 21 日
2003 年 8 月 26 日
2003 年 1 月 24 日
2001 年 2 月 2 日※ポイント部分の基本的なまとめかたについては以下の通りである。

ゴシック体 → 原文を訳した部分
明朝体→ 筆者がまとめた部分

ポイントの前の・（中黒） → 当該事案の事実関係に密接な部分（逆に・の無い部分は、一般論、またはそれに近い部分）
〔 〕

95
99

：【参考資料 1.】p.101～

No.

No 29
No 30

80
84
88
92

→ Campbell 事件最判からの引用を示す
なお〔 ：Campbell (α)〕と記号が付記されている場合は、Campbell
事件最判中の(α)記号付き下線部分と対応
また〔 ：Campbell (α)からの部分引用〕は、Campbell 事件最判中の該当記号付き下線部分から、一部を引用の意味＜ ：β＞ → Campbell 事件最判以外からの引用を示す：（ダブルコロン）以降のβ事件からの引用の意味＜ ：β (α)＞と記号が付記されている場合は、β事件最高裁判決中の(α)記号付き下線部分から引用の意味＊参照（"See"）部分を示す場合は、関連する本文の直後に〔Campbell (α)〕や＜Sony (α)＞等と表記。

パラグラフの字下げについて、実例を示して説明したい。このような形のパラグラ
フの次に、字下げしたパラグラフがある場合、本パラグラフ（字下げしていないパラグラフ）はルールや基準等を述べ、字下げしたパラグラフでは、前記ルールや基準を具体的に当てはめる等行うこととしている。

-【参考資料 1】p.2-【参考資料 1.】
内の頁番号
102
105
108
110

最高裁判決-【参考資料 1】p.3-

Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios, Inc., et al.,(1984)

464 U.S. 417【事案の概要】被告・上告人 Y（Sony Corporation of America 等）は、家庭用 VTR のメーカーである。
原告・被上告人 X（Universal City Studios 等）は、テレビ番組の著作権者である。
Y が販売する VTR のユーザーは、放送されるテレビ番組を録画しており、その中には、X の番組も含まれている。
X は、Y による VTR の公衆への販売が、X の著作権を侵害するとして訴えた。
（なお、X・Y がそれぞれ実施した調査で、VTR の利用方法は主としてタイムシフト
録画であることが示されている。）【最高裁判決】

フェア・ユースを認めた

本件のポイントは、Y による VTR の販売が、寄与侵害責任を生じるかどうかである。
この点、最高裁は、Y の販売する VTR に、商業的に意義のある非侵害的利用方法（commercially significant noninfringing uses）が存在すれば、Y は、寄与侵害責任を負わないと判断した。そこで、ユーザーによる VTR の利用形態が侵害的なものか否かが検討されることになり、その一環として、タイムシフト録画が侵害に当たるのか否か――
著作物の複製である以上、侵害でないとするためにはフェア・ユースが成立するか否か――が問題となったのである。
○総論･･････（筆者注：107 条）は、裁判所が(A)「衡平法上の合理の原則（an equitable ruleof reason）」分析を特定の侵害主張に適用することを可能にする様々な要素を確認する。
○第 1 要素→フェア・ユースに有利

決定的ではないが、第 1 要素は、いかなるフェア・ユースの判断においても「行為の商業的または非営利的な性格」が考慮されることを求める。(B)もし、ベータマックス
が商業的または利益を得る目的で複製するために利用されるなら、そのような利用は不公正と推定される。しかしながら、本件では、逆の推定が適切だろう。なぜなら、地裁の認定は個人の家庭内使用のためのタイムシフトは、非商業的、非営利的行為として性格付けられるだろうことを明らかにしているからだ。
○第 3 要素（および第２要素）→

フェア・ユースに不利ではない

作品全体が複製されたという事実は、通常フェア・ユースを認定する上で不利に働く効果を持つが、テレビ放送される視聴覚著作権物の特徴と、タイムシフトは、視聴者が、完全に無料で見て良いとされている作品を見ることを可能とするに過ぎないこと、の２点について考えるとき、本件では先述のような通常の効果は持たない。
○第 4 要素→フェア・ユースに有利

しかしながら、これは、審理の終点ではない。なぜなら、議会は我々に、「著作物の潜
在的な市場または価値に対する利用の影響」を考慮することを求めているからである。

-【参考資料 1】p.4-

著作権の目的は、創造的な努力に対するインセンティヴを生み出すことである。非商
業目的の複製でさえ、報酬を得る著作権者の能力（著作権者が得るべきと議会が考えたもの）を害し得る。しかし、創作のための著作者のインセンティブを保護するために、著作物の潜在的な市場や価値に明白な影響を与えないような利用を禁止する必要はない。そのような非商業的な利用の禁止は、相対する利益なく、アイデアにアクセスすることを禁じてしまうだろう。(C)著作物の全ての商業的利用は、著作権者に対して帰属する独占的な特権（plivilege）の不公正な利用と推定されるが、非商業的利用の場合問題は異なる。(D)著作物の非商業的な利用について争うとき、特定の利用が有害であるか、それが広範囲に広がれば、著作物の潜在的な市場に悪影響を与えるのか、の証明を必要とする。実際の現実の害は示される必要はない。なぜなら、そのようなことを求めると、著作権者を、予測できる（筆者注：ものの、現実には発生していない）損害に対して無防備な状態に放置してしまうからだ。更なる害が生じることの確実性を示すことも必要でもない。必要なことは、将来的な害に意味のある可能性が存在することについての、証拠の優越（a preponderance of the evidence）によって証明することである。(E)もし、意図された利用が商業的な利益目的なら、そのような可能性は推定されるだろう。しかし、(F)もし非商業的な目的のためなら、可能性は証明されなければならない。
・本件では、X は家庭内のタイムシフトに関する自身の立証責任を果たしていな
い。･･････地裁は過去の害について論じる必要はない。「原告は、彼らの著作権に対する現実の害が現在までに生じていないことを認めてきた。」
・タイムシフトから生じる、潜在的な将来の害については、地裁は、より詳細な証拠の検討を行っている。
・地裁の結論は、タイムシフトが無料のテレビ放送番組に対する公衆によるアクセスを拡大させる限りで、それは社会的な利益を産み出すという事実によって強化される。･･････（筆者注：先例において）我々は、テレビ放送をより広く利用可能にする
ことの公的な利益を認めた。そのような利益は限度のないものではないことは明らかである。しかしそれは、「フェア・ユース」概念を解釈するに際して、著作権者が、連邦法の違反としてタイムシフトを非難する前に、害の可能性を示すことを求めるのを支持する。
○総合評価
これらの要素が、全て、「衡平法上の合理の原則」の釣り合いの中で考慮されるとき、家庭におけるタイムシフトがフェア・ユースであるという地裁の結論を、この記録は十分に支持していると結論づけなければならない。･･････X は、タイムシフトが、彼らの著作物の潜在的な市場や価値にとって、極小とはいえない害（nonminimal harm）の可能性を生じることを証明できなかった。

-【参考資料 1】p.5-

Harper & Row, Publishers, Inc., et al. v. Nation Enterprises et al., 471 U.S. 539 (1985)【事案の概要】原告・上告人 X（Harper & Row 等）および被告・被上告人 Y（Nation Enterprises
等）は共に出版社である。
X はフォード元大統領と契約し、その自伝（本件自伝）の出版を準備していた。本件
自伝には、ウォーターゲート事件の内幕と、ニクソン元大統領への恩赦に関する、従来知られていなかった記述が含まれていた。Time 誌は X と契約し、本件自伝の出版約 1
週間前に、恩赦に関する記述の部分 7500 語を同誌に掲載する権利を得た。契約金 25000
ドルの半額は同誌出版後に支払う契約であったが、独占掲載であることが契約のポイントであったため、もし同誌の出版前に本件自伝の内容が公になった場合、残金の支払いを再交渉できる条件となっていた。
Time 誌の記事の 2～3 週間前に、Y の編集者は、正体不明の人物から、本件自伝の原稿を受け取った。編集者は、その人物が無許諾で原稿を所有していることを知っていた。
Y は、入手した原稿を元に、そこから文章や事実を取り込んで、2250 語のスクープ記
事を作成し、自社の雑誌に掲載し出版した。結果、Time 誌は契約を解除して、残金をX に支払わなかった。
X は Y を著作権侵害等で訴えた。
【最高裁判決】

フェア・ユースを認めなかった（控訴裁判決を覆し差し戻した）Y による記事の掲載出版が、X が本件自伝について有する第一発行権（firstpublication right）を奪うものであることを認めた上で、それがフェア・ユースになるか否かが争われた。
○総論
著作権者の同意なく著作物を合理的な方法で利用する著作権者以外の者の特権（privilege）として、フェア・ユースは伝統的に定義されてきた。
107 条は、特定の利用がフェアかどうかについてケースバイケースの判断を求める。
そして、法は、考慮されるべき 4 つの非排他的な要素に言及する。このようなアプロ
ーチは、＜既存のフェア・ユース法理を再確認することを意図するものであり、いかなる意味でもそれを変更し、拡大し、縮小する意図はない：上院報告書＞
Story 裁判官の仮説が示すように、フェア・ユース法理は常に、原作品の利用を代替するような利用を排除してきた。
著者はその作品を世に広めるために発表したとき、合理的かつ慣例的に作品が利用されることを暗黙のうちに同意しているという点に、多分フェア・ユース法理は基づいている。したがって、フェア・ユースは伝統的に、著者が未だ発行していない作品を複製したことに対する責任への抗弁としては認識されていなかった。
原告の作品が未発行（unpublished）であるという事実は、フェア・ユースの抗弁を否定する傾向のある要素だということは、真剣には議論されてこなかった。著者がその作品を世に出すことを許諾する前に著者の表現を発行することは、作品を公にするか否か、また何時そうするかを決める著者の権利を大いに侵害する。これは、発行済の作品のフェア・ユースには存在しない要素である。
第一発行の権利は、106 条に列挙された他の権利同様に、明示的に 107 条のフェア・ユース規定の対象であるが、フェア・ユースの分析は、常に個々の事案に合致するように行われるべきである。問題の利益の性格は、一定の利用がフェアか否かに大いに関係する。

-【参考資料 1】p.6-

ただ１人の人のみが第一発行者であり得るという点で、第一発行（筆者注：権）は、他の 106 条の権利とは本質的に異なる。･･････第一発行権を、著者の原稿を無許諾で利用する者と共有するように司法的に強制することが著者に与える潜在的な損害は実質的なものなので、フェア・ユースの主張を評価する上での衡平法上の均衡は当然に移動する。
通常の環境では、未だ世の中に広まっていない表現の第一発行を管理する著者の権利
は、フェア・ユースの主張を凌駕する。
・表現の自由の価値は、本件の環境の下で異なるルールを求めると Y は主張している。･･････しかし、Y の論理は、公人に関する作品に対する著作権保護の期待を事実上破壊するものとしてフェア・ユースを拡大させる。そのような保護がなければ、そのような回顧録の創作やそのための投資として利益を得ることへのインセンティヴ
はほとんど存在しないだろう。結果、公衆は、重要な歴史的情報源を否定されるだろう。もし、侵害をフェア・ユース（書籍の「ニュース報道」）であると称するだけで、著作権を回避できるのなら、著作権の約束は空っぽのものとなってしまう。
著作権自体が自由な表現のエンジンとなることを憲法の起草者達が意図していたことを忘れてはならない。表現を利用する市場価値のある権利を確立することで、著作権は、アイデアを生み出し世に広めることに対する経済的なインセンティヴを提供している。
著作権法に既に埋め込まれている表現の自由の保護の仕組み（著作物性のある表現と著作物性のない事実やアイデアの区別、フェア・ユースによって伝統的に保護されてきた学問や注釈の自由）に照らせば、著作権に対するいわば公人例外（public figure
exception）を作ってフェア・ユース法理を拡大する正当な理由を見いだせない。
○第 1 要素
排他的なものであることを意味しない。
（筆者注：フェア・(A)同条に列挙された要素は、ユース）＜法理は(B)衡平法上の合理の原則なので、一般的に適用可能な定義は存在しない。問題になった個々の事件で、それ自身の事実に照らして判断されなければならない：House Report＞
・Y の利用の一般的目的はニュース報道であるが、ニュース報道は 107 条に列挙された一例である。･･････この列挙は全てを網羅した（exhaustive）ものであることを意味しない。また、特定の利用を推定的にフェア・ユースとして選抜するものでもな
い。･･････問題の記事が「ニュース」であり、故に生産的な利用（productive use）
であるという事実は、フェア・ユース分析の一項目（factor）に過ぎない。
出版が、(C)非営利の対象としての商業的であるという事実は、フェア・ユースに不利になりがちな別の一項目である。＜著作物の全ての商業的利用は、著作権者に対して帰属する独占的な特権の不公正な利用と推定される：Sony (C)＞ ニュース報道目的は完全に商業的というわけではないと主張することで、Y はポイントを完全に外した。
(D)営利と非営利の区別のポイントは、利用の唯一の動機が金銭的収入かどうかではな
くて、利用者が、通常の価格を支払うことなく著作物を利用することから利益を得そうかどうかである。
・性格と目的を評価する上で、Y の述べた目的、すなわち近々出版される単行本と Time誌の抜粋をスクープすること、を無視できない。Y の利用は、単なる付随的な効果を持っているわけではなくて、著作権者の商業的に価値のある第一発行権に取って代わろうとする意図的な目的を持っている。
・また、利用の「性格」にとって、被告の行為の適切さ（the propriety of the defendant’s
conduct）が関係してくる。地裁は、Y が盗まれた原稿をそれと知っていながら利用-【参考資料 1】p.7-

した事を認定した。
○第 2 要素→フェア・ユースに不利・本件自伝は未発行の歴史的な口述文または自伝として性格付けられる。
創作的（fiction）または空想的（fantasy）な作品よりも、事実的な（factual）(E)法は一般に、作品について、世に広めるより強い必要性を認識している。
「性質」にとって極めて重要な項目である。
(J)作品が未発行であるという事実は作品の我々の以前の判決は、未発行作品に関するフェア・ユースの範囲は、（筆者注：そうではない場合と比べて）より狭くなるとした。
・回顧録からの短い引用の中には、事実を伝えるためにおそらく必要なものもあるだろう。･･････しかし、Y は独立した句で止まらずに、代わりに、著者の個性的な表現に力が存在する、公的人物についての主観的な記述と描写を抜き出した。作品のもっとも表現的な要素に焦点を当てたそのような利用は、事実を世に広めるために必要なものを超えている。
・フォード氏の原稿の場合、機密であることについての著作権者の利害は反駁できないものである。･･････機密性と創作的な管理の中に存在する著作権者の利害を、そのよ
うに明白に侵害する利用を、フェアと性格付けるのは難しい。
○第 3 要素→フェア・ユースに不利

・絶対数で言って、実際に引用された単語は、X 作品の実質ではない部分でしかない。
しかし、Y は本質的に当該書籍の核心（heart）であるものを取り込んだ。･･････（筆者注：Y の編集者は）これらの件（くだり）が、フォード氏の明確な表現を質的に具現化しているから引用したのである。
法律の文言が示すように、(F)侵害している作品に関して実質的でないからということだけで、取り込みは免責されない。･･････逆に、(G)侵害作品の実質的な部分が逐語的に複製されたものだという事実は、原作者と剽窃者（他人の著作権のある表現を販売することで利益を得ようとする者）の双方にとって、複製された素材が質的な価値を有することの証拠である。
・逐語的な引用だけにすると、未発行の原稿からの直接的な取り込みは少なくとも侵害
記事の 13％（筆者注：字数にして約 300 語）を占める。･･････Y の記事は、劇的な焦点として機能する引用された抜粋部分を取り囲むような形で構成されている。･･････抜粋部分の表現的な価値と侵害作品中の鍵となる役割とを考慮すると、第２巡回区控訴裁判所の「雑誌は十分には取り込んでいない、事実フォード大統領のオ
リジナルの言葉の微少な量でしかない」という認定に我々は同意できない。
○第 4 要素→フェア・ユースに不利(H)この最後の要素は、疑いなく、ただ一つの最も重要なフェア・ユースの構成要素である。

著作権侵害の事案で、直接損害に関する明確な証拠を提示できるものは滅多にない。
X は Time 誌に、1979 年 4 月 23 日（筆者注：約束の期限）前に未発行原稿の一部の発行が許諾されることはないことを請け合った。また、（筆者注：問題の）第 1 章と第 3 章から素材が発行された場合は、Time 誌は最終の支払について再交渉できることになっていた。Time 誌は、自らが約束を果たさない理由として、Y 誌の記事を引-【参考資料 1】p.8-

用した。そこには、未発行原稿からの逐語的抜粋が含まれていた。
著作権者が侵害と収入に関する損失との間の（筆者注：因果）関係の存在を、厳密ではなくても、合理的な確かさで一度証明したなら、著作権のある表現の取り込みがな
くても、この損害が生じたことを証明する責任は当然侵害者に移転する。
X は実際の損害に関しての prima facie case を証明しており、Y はそれに反論できていない。
更に重要なのは、フェア・ユースを否定するためには、問題の利用が＜広範囲に広がったとき、それが著作物の潜在的な市場に悪影響を及ぼす：Sony (D)＞ことのみを証明
すれば十分であるという点である。(I)この検討では、原作品に対する害だけでなくて、派生的作品の市場に対する害も考慮しなければならない。
抜粋された部分は、ニクソン元大統領の恩赦の話題の中で、呼び物のエピソードとして採用されたものであり、それはまさに Time 誌に許諾された利用方法であった。未発行の原稿からのこのような逐語的な引用による借用は、Y 誌の記事に、信頼性がある外観を添えている――Y 誌の編集者は、読者は、それが Y 誌ではなくてフォード元大統領の言葉だと知るだろうと表明した。故にそれは直接的に、発行前の抜粋のための市場のシェアで競合することになる。
上院報告書曰く「特別の例外を別として、著作物の通常の市場のいかなる部分でも代替するような利用は、通常侵害とみなされる」より広い視点で考えると、フェア・ユースが、著作権者の同意の無く未公表の原稿からの発行前に引用することを広範に認めるなら、発売前の書籍の抜粋を雑誌に掲載する権利（first serialization rights）の市場一般に実質的な潜在的な損害を与えるだろう。
上院報告書曰く「独立して発生する小さな侵害も、多数生じれば、累積して、阻止しなければならない著作権の大きな侵害になる。
」-【参考資料 1】p.9-

Stewart et al. v. Abend,

495 U.S. 207 (1990)【事案の概要】被告・上告人 Y（Stewart 等）は、著名な映画「裏窓」（本件映画）の原作となる作品（本件小説）の作者から映画化の権利を購入して、映画を作成、公開した。権利の購入に当たっては、原作者が、1909 年著作権法の定める「更新（renewal）」を行い、更新期間についての映画化権も譲渡することを約束していた。
しかしながら、更新の前に、原作者は亡くなり、本件小説の著作権は遺言執行人に移った。遺言執行人は、更新を行った後、その権利を原告・被上告人 X（Abend）に譲渡した。
その後、Ｙが本件映画の再公開等を行ったため、Ｘが著作権侵害で訴えた。
【最高裁判決】 フェア・ユースを認めなかった （地裁は Summary Judgement であった）
本件では、更新前に著作権者が死亡した場合に、著作権者が行っていた更新期間に関する契約が有効であるか否かが問題となった。
その有効性が否定されたため、それでも、本件映画を再公開等することがフェア・ユースに当たるか否かが問題となった。
○総論
フェア・ユース法理は、＜衡平法上の合理の原則：Sony (A)＞であり、(A)著作権法が、創作性――著作権法がまさに育てようとしているもの――を窒息させる（stifle）ような時、裁判所が著作権法の厳格な適用を避けることを認める。
・映画（筆者注：化）は 107 条に列挙された類型のいずれにも合致せず、また 107 条の 4 要素も満たさない。
○第 1 要素→フェア・ユースに不利＜著作物の全ての商業的利用は、著作権者に対して帰属する独占的な特権の不公正な利用と推定される：Sony (C)＞・上告人は、著作権の更新期間中に、本件映画の配給によって 1200 万ドルを受け取った。
○第 2 要素→フェア・ユースに不利

第 2 要素の適用に関しては･･････(B)著作物が創造的な作品（creative product）である
とき、利用がフェアとみなされる可能性は少なくなる。一般的に、フェア・ユースは創作的（fictional）な作品よりも事実的な作品の場合に、より認められやすくなる。･･････＜法は一般に、創作的または空想的な作品よりも、事実的な作品を広めることに、より大きな必要性を認識している：Harper & Row (E)＞
○第 3 要素→フェア・ユースに不利

・第 3 要素について検討すると、控訴裁は、本件映画が本件小説の実質的な部分であると判断した。参照：Harper & Row は、書籍からの引用が＜当該書籍の本質的な核心部分であるとき＞不公正な利用と認定した。

-【参考資料 1】p.10-

・利用された部分は、本件映画のストーリー中の 20％にしかならないという主張は受け入れられない。＜侵害している作品に関して実質的でないからということだけで、取り込みは免責されない：Harper & Row (F)＞
○第 4 要素→フェア・ユースに不利

第 4 要素は最も重要で、事実フェア・ユースの要素中で中心になるものである。
・記録は、本件映画の配給が本件映画の新版を販売する能力に影響を与えたとする控訴裁の結論を支持する。
○総合評価
・本件は不公正利用の古典的な例である。すなわち、創作的な作品の商業的な使用であり、本件小説の権利者の脚色権に有害な影響を与えるものである。

-【参考資料 1】p.11-

Luther R. Campbell et al. v. Acuff-Rose Music, Inc.,

510 U.S. 569 (1994)【事案の概要】被告・上告人 Y（Luther R. Campbell 等）は、人気ラップ・ミュージック・グループ、
2 Live Crew のメンバーとそのレコード会社である。
原告・被上告人 X（Acuff-Rose Music）
は、映画の主題歌としても有名な楽曲 Oh! Pretty
Woman（X 作品）の著作権を所有している。
2 Live Crew は、X 作品のラップ調のパロディ曲（Y 作品）を作成した。2 Live Crew
は、X の許諾を得ようと X に連絡を取ったが許可は得られなかった。しかし、2 Live Crew
は、自分たちの CD アルバムの収録曲の一つとして、Y 作品をリリースした。
約 1 年後、Y のアルバムが 25 万枚程度販売された時点で、X は Y を著作権侵害で訴えた。
【最高裁判決】

フェア・ユースを認めなかった控訴裁判決を覆し差し戻した（地裁はSummary Judgement であった）

本件では、Y 作品が X 作品の著作権を侵害していることを前提として、フェア・ユー
スが成立するか否かが問題となった。
○総論「科学および有用な技芸の発展を促進するため」著作物を(A)著作権保護の揺籃期から、
フェア・ユースする機会が必要であると考えられてきた。
フェア・ユース法理は＜著作権法が、創作性――著作権法がまさに育てようとしているもの――を窒息させるような時、裁判所が著作権法の厳格な適用を避けることを（許しかつ）求めている：Stewart (A)＞(B)すべての要件が探求されるべきであり、結果は、著作権の目的に照らして、まとめて考慮されるべきである。
○第 1 要素→フェア・ユースに有利(C)この要素の検討の中心は、Story 判事の言葉のように、新しい作品が、単に原作品の「目的にとってかわる（supersede the objects）」か否かであり、または、(D)最初の作品を新しい表現や、意味、または主張を伴って変化させることで、さらなる目的や異なる性格を伴い、何か新しいものを付け加えているか否かであり、それは別の言葉で言えば、新しい作品が「変容力がある（transformative）」か、それはどの程度かを問うことである。
(E)変容力があることは、フェア・ユースの認定のために絶対的に必須のものではない
が、著作権法の目的である、科学および有用な技芸の促進は、一般に変容力のある作品の創作によって促進される。

そのような（筆者注：変容力のある）作品は、著作権の領域（confines）内に存在するフェア・ユース法理によって保証される余裕（breathing space）の核心部分（heart）に存在する。そして、(F)新しい作品が変容力を持てば持つほど、フェア・ユースを認定する上で不利になるであろう要素、たとえば商業性のような他の要素の重要性は小さくなる。
パロディは、変容力のある価値に値する明らかな資格を有している。
著作権法の関係では、（筆者注：パロディの）定義の要点、そして現存する資料から引用することについてのパロディストの主張の核心は、(G)先行する著者の作品に、少-【参考資料 1】p.12-

なくとも部分的に、コメントするような新しい作品を創作するために、先行する著者の作品の要素をいくらか使用していることである。
逆に、(H)もし批評が原作品の中身やスタイルに批判的な関係を持たず、侵害者と主張されている者が、(I)何か新しいものを作るに当たって、単に注意を引きまたは骨折りを避けるために、原作品を利用するのなら、それに応じて他人の作品から拝借することを公正とする主張は弱くなり――それが消えてなくならないとしても――商業性の程度のような他の要素（筆者注：の重要性）は次第に大きくなる。
(J)パロディは、その主張を行うために、原作品をまねする必要があり、そのためその犠牲者（または犠牲者集団）の創造力の産物（the creation of its victims' imagination）
を利用する何かしらの資格があるが、一方で風刺（satire）はそれ自身で自立するので、借用行為に関して正当化を必要とする。

（脚注 14）ここで示されているパロディよりも、もっとゆるやかに原作品をターゲッ
トにしているパロディも、パロディに関する我々の分析に収まる程度十分に原作品を標的にすることができる。
パロディも、他の利用方法同様に、(K)著作権法の目的に照らして、関係する要素をク
リアしなければならない。そしてケースバイケースで判断されなければならない。
・我々は、2 Live Crew の歌に批判的な要素を見出すことに、控訴裁が感じたほどは困
難を感じなかった。しかし、そうすることで、我々は、その質を評価する段階には進まない。パロディの防御としてフェア・ユースが持ち出されるとき、閾値となるのは、パロディ的な性質が合理的に感得できるか否かである。(L)それを超えて、パロディが趣味の良いものか悪いものかというのは、フェア・ユースの問題ではないし、問題であるべきではない。
・本件で我々は、パロディ的な要素に高い地位を与えないが、2 Live Crew の歌が、一定程度は、原作品に対するコメントまたはそれへの批判となっていることを合理的に認識できる、というのは公平だろう。･･････（筆者注：2 Live Crew の歌の）言葉は、
先行する原作品の単純さを批評するものとして、そして、路上での生活のひどさ、それが表す底辺性を無視した感傷を拒絶するものとして受け取ることができる。
著者がパロディを選択したことで生じる、他の種類の注釈や批評――これらは伝統的に変容力のある作品としてフェア・ユースで保護される資格を持ってきた――から区別できる差は、この(M)参照とあざ笑いの混合物であると言える。
・（筆者注：控訴）裁判所は、この（筆者注：商業性に関する）要素の重要性を、Sony
最判から表面的に抜き出した推定――＜著作物の全ての商業的利用は、著作権者に対して帰属する独占的な特権の不公正な利用と推定される：Sony (C)＞――を適用することによって膨張させた。パロディの商業的な性格に事実上決定的な重みを与えたことで、控訴裁は間違った。
著作権法の文言は、(N)作品が、商業的目的または非営利教育目的であることは、作品の目的と性格について問う第 1 要素の検討において、１つの検討項目に過ぎないことを明らかにしている。
もし本当に、(O)商業性がフェアさの認定を否定する上で推定力を持つならば、そのような推定は、ニュース報道、解説、批評、教育、学術、研究のような、107 条の前文に説明的に列挙された利用方法のほとんどすべてを飲み込んでしまう。なぜなら、これらの行為は、我が国においては一般に利益を求めて行われるからである。
Sony 最判自体は、強力な証拠上の推定にふさわしいものではない。そこでは、我々は＜利害の繊細なバランス＞の必要性を強調したし、議会が＜フェア・ユースに対する厳格なそして明確な線引きをするようなアプローチを慎んだ＞こと、および作品の商業的または非営利教育目的は＜決定的なものではなく＞むしろ要素は＜フェア・ユ-【参考資料 1】p.13-

ースの判断において、他の要素と共に考慮されるべき＞と述べたことに注目している。
Harper & Row 最判で述べたように、Sony 最判は＜出版が、非営利の反対としての商業的であるという事実は、フェア・ユースの認定に不利に働きがちな別の一要素である＞という主張を支持している。
(P)商品を宣伝するための著作物の利用は、パロディであってさえ、新しい作品自体の販売の場合に比して、この要素のもとであまり寛大には扱われないだろう。
○第 2 要素→フェア・ユースに不利であるが、ほとんど重要性はない(Q)一定の作品は、他の作品に比べて、意図された著作権保護の核心（core）により近くなるため、前者が複製された場合、フェア・ユースの立証はより難しくなる、という結論を、この要素においては認識する必要がある。
・しかしながら、この要素は本件ではあまり助けにならない、すなわちパロディの事件において、フェア・ユースという羊を、侵害という山羊から区別する上で助けになる
ことはほとんどない。なぜなら、パロディはほとんどいつも、よく知られた表現に富む作品を複製するものだからだ。
ここでは、行われた特定の複製に対するパロディストの正当化の説得力に注目する。
そして、検討は法定の第 1 要素に戻ることになる。というのも･･････(R)許されるべき複製の程度は、利用の目的と性格によって変化するからだ。
この要素に関連する事実は、パロディが、原作品またはライセンスを受けた潜在的な派生物の市場における代替物となる程度を明らかにすることにより、第 4 要素についても扱うことになろう。
○第 3 要素→

歌詞についてはフェア・ユースに有利、曲については差し戻し(S)パロディが特定の原作品を標的に定めるとき、少なくとも、その批評の対象となっている原作品を認識するに十分な程度、想起させることができなければならない(T)特定を保証するために十分なものが、ひとたび取り込まれたならば、それ以上どれだけが合理的かは、作品の主たる価値が原作品をパロディすることである程度と、パロディが原作品の市場における代替物として機能する可能性による。
単に、取り込まれた部分が原作品の核心部分（heart）だったということだけで、パロ
ディの目的との関連で、複製のし過ぎとなることはない。
・もし 2 Live Crew が複製したのが、原作品の記憶に残る部分中の極めて少ない部分であったならどのようにしてパロディ的な性格がにじみ出てくるのか分からない。
(U)パロディの場合、ニュース報道の場合と同様に、文脈が全てであり、公正性についての検討では、パロディストが原作品の核心に迫る以外に他に何をしたかを問うのである。

・ここでは次のように言えば十分だろう。すなわち、詩については、「必要な部分より多くのものは取り込まれていない」ことを控訴裁は正しく指摘した。･･････音楽については、バス・リフの繰り返しが過度の複製となるか否かについて、我々は意見を表明しない。そして、その音楽のパロディ的な目的と性格、変容力のある部分、潜在的な市場代替性――以下でより詳しく論じられる――の考慮の観点から、取り込まれた
分量を評価するために、差し戻す。

-【参考資料 1】p.14-

○第 4 要素→

ラップバージョンの市場について証拠がないので差戻し

この要素の検討は、裁判所に、(V)侵害者と主張されている者の特定の行為によって生じた市場の害の程度だけではなくて、(W)被告によって行われた類の行為が、限定されずそして広範囲に行われた場合に、原作品の潜在的な市場に実質的に悪影響を与えることになるか否かである。
この検討では、＜原作品に対する害だけでなく、派生的作品の市場に対する害についても考慮する必要がある：Harper & Row (I)＞・フェア・ユースは、積極的抗弁なので、それを主張する者は、関連市場についての有利な証拠なく、フェア・ユースを証明する責任を果たすのは困難である。Summary
Judgement を申し立てた場合、その傾向が強くなる。
・明確な市場の害の可能性を評価するにあたって、控訴裁は Sony 判決の一節を引用して、もし意図された利用が商業的利益のためであるなら、その可能性は推測されるが、非商業的目的のためなら、可能性は証明されなければならない、とした。そして、商業的利用であることを理由に将来の市場の害について推定した。
Sony 最判中に支持を見出し得る市場の害の推定や推測は、商業目的の単なる複製を超えたものを含む事案には適用されない。Sony 最判の推定の議論は、商業目的で原作品の全体を逐語的に複製する状況と、Sony 最判自身の状況（テレビ番組の家庭内複製）とを比較するものである。前記の状況について Sony 最判が言ったことは常識に適っている。すなわち、商業的利用が、原作品全体の単なる複製であるとき、それは明らかに原作品の＜目的を代替：Folsom2＞し、原作品にとって市場における代替物となる。結果、原作品に対する認識可能な市場の害が生じる可能性を生む。しかし、逆に、(X)後続の利用が変容力のあるものである場合、市場代替性は、少なくとも、はっきりとはせず、市場の害も容易には推定されない。
純粋かつ単純なパロディに関しては、この要素のもとで認識される方法、すなわち、原作品の代替物として機能して、新しい作品が原作品の市場に影響を与える可能性は小さくなる。
(Y)痛烈な劇場評のような、致命的なパロディが原作品に対する需要を葬り去ってしまうとしても、それは著作権法の下で認識可能な害ではない。

、活(Z)潜在的な派生的利用の市場には、原作品の創作者が一般的に活用し（develop）
用のために他者にライセンスする（license others to develop）ものみが含まれる。しかしそれでも、創作的な作品の創作者が、彼ら自身の作品についての批判的な批評や風刺にライセンスする可能性の低さは、潜在的なライセンス市場の概念から、そのよ
うな利用を取り除くことになる。
・X 作品のパロディの市場に対する害があると考えている限度で、控訴裁判決は間違っている。
・後続作品は、批評の分野のみでなくて、派生的作品の保護される市場にも影響する複雑な性格をもつかもしれない。
・2 Live Crew の歌は、パロディの側面だけでなく、ラップミュージックとしての側面も含んでおり、ラップミュージックについての派生的な市場は、検討の適切な焦点となる。現時点では、2 Live Crew のパロディ的なラップバージョンが、パロディ的でないラップバージョンの市場に影響を与える可能性についての証拠は提出されていないので、差戻し審で吟味されるべきである。

2

Folsom v. Mesh, 9 F. CAS. 342 (No. 4901)(CCD Mass. 1841)-【参考資料 1】p.15-

○総合評価・控訴裁が商業性故に、推定的に不公正と判断したことは誤りである。パロディのような変容力のある利用が公正なものであるかどうかを判断する上で、第 1 要素･･････と第 4 要素･･････を扱うに際して、そのような証拠上の推定は適用可能ではない。また、利用のパロディ的な性格を考慮すると、2 Live Crew が原作品から必然的に複製しす
ぎたとした点でも、控訴裁は誤った。

-【参考資料 1】p.16-

第 2 巡回区控訴裁判所-【参考資料 1】p 17-

No.1

American Geophysical Union v. Texaco Inc., 60 F.3d 913 (2nd Cir. 1994)【事案の概要】本件は、民間企業 Texaco の研究科学者が、研究所内の図書館で購読されていた雑誌の論文を複写した行為について、フェア・ユースに当たるか否かが問題となった事例である。
原告・被控訴人 X（American Geophysical Union 等）は、科学・技術雑誌の出版社である。
被告・控訴人 Y（Texaco Inc.）は、石油産業関連企業であり、石油産業における商業的功績を向上させる目的で、400 から 500 人の研究者を雇い、新しい製品や技術のための科学的研究を実施している。
本件は、Texaco が雇っている研究科学者による雑誌論文の複写が著作権侵害になるとして、集団訴訟が提起されたという事案である。当事者の複写実施状況を調査する莫大な費用を省くため、当事者らは、審理対象として無作為に一人の科学者による複製行為をとりあげた。選ばれたのは、ニューヨーク Beacon リサーチ・センターの科学者、Chickering
博士による、雑誌 Catalysis の八つの論文の複製であった。Beacon 施設での研究活動を支援するため、Texaco は多数の科学・技術雑誌を予約購読し、それらの資料を相当な大
きさの図書館に保持しており、そのなかに、原告の Academic Press により毎月発行される Journal of Catalysis が含まれていた。
Beacon 研究施設の化学技術者である Chickering は、彼の研究分野である触媒作用の研究にかかわる様々な科学・技術雑誌に掲載される論文を閲覧していた。Texaco の図書館
は、Chickering がリストに載せた関連雑誌を蔵書していた。
Chickering は Catalysis の記事をコピーしてすぐに利用したわけではないが、後に必要になったときに利用できるように、コピーをファイルした。問題とされた八つのコピーのうち、六つの論文については、Catalysis の原本が彼のところに回覧されてきたときに知り、また、他の二つの論文については、別の論文の参照をみたときに知った。結局、
Chickering はコピーされた五つの論文を利用する機会はなかった。
【地裁判決】フェア・ユースを否定
地裁は、Chickering の八つの論文の複製に代表されるような Texaco の複製は、フェア・ユースに該当しないと判断した。
被告はフェア・ユース以外の抗弁も主張していたが、フェア・ユースの判断により訴訟は解決され得るとして、事実審理を Texaco の複製がフェア・ユースに該当するか否かに限定するという当事者らの合意が成立し、地裁は中間上訴を認めた。
【控訴審判決】地裁判決を維持＜前提としての著作権侵害＞
当事者らの合意により、Texaco による複製行為がフェア・ユースに該当するか否かに争点が限定された。
＜フェア・ユース＞○総論
・科学論文の複製がフェア・ユースにあたるかという広範な問題、あるいは研究者による論文の複製がフェア・ユースにあたるかという問題ではなく、企業の利益のために研究に従事する多数の科学者によって組織的に行われる複製が、フェア・ユースにあたるかを検討する。
○第 1 要素→ X に有利-【参考資料 1】p 18-

・参照するために図書館へ行く手間を省くという個人的な利便を理由とした「記録保管（archival）」目的の複製である。記録保管的な複製について全てフェア・ユースが否定されるわけではないが、この事案においては、対価の支払いを避けて研究者に複製を促す組織的な複製プロセスの一部であるので、Texaco に不利に傾く。
・商業的利用について：Y は本件で問題とされる複製行為から直接に利益を得ていたわ
けではなく、「媒介的（intermediate）利用」に分類することができ、研究により広く公益に資するかもしれない目的である。しかし Y の事業の営利的性質を無視する必要はなく、複製行為により Y が少なくとも間接的な利益を得ていると結論することができる。
・変容的利用について：Campbell（D）を引用。Y の複製が変容的でないことを適切に強調したとして地裁を支持。非変容的な複写は、二次的利用者により生み出される価値がわずかであり、原著作物と同様な目的に用いられることが多いため、フェア・ユースの認定について限定的な正当性しか与えられない。また、Y は複写により実験室
でより扱いやすい形式に変形させたと主張するが、有形の対象物を変形させたに過ぎない。このことから生じる価値を見落とすべきではないが、顕著な記録保存目的により、第１要素は Y に不利になる。
・合理的・慣習的行為について：歴史的に合理的で慣習的な利用であると Y は主張するが、第４要素で論じる複製許諾契約の出現後は、この合理性は失われる。さらに、複製が個々人により行われていても、Y の図書館が雑誌の回覧により、追加的雑誌購読
あるいは複製の許諾を得るのと同じ目的を果たそうとしたという組織的制度的方針
から、第１要素は X に有利となる。
○第 2 要素→ Y に有利

・八つの論文は、支配的に事実的な性質を有しており、著作権保護の目的の中心に位置すると考えることはできない。よって、第 2 要素は Y に有利である。
○第 3 要素→ X に有利・Y は、雑誌の巻・号のわずかな部分を複製したに過ぎないと主張するが、八つの論文はそれぞれ別々に著述され、別個の著作物を構成する。したがって、Y は著作物全体を複製している。この認定自体はフェア・ユースを妨げるものではないが、第３要素を出版者に有利に評価する。
○第 4 要素→ X に有利・Campbell 判決により、第４要素の最重要性が相対化されたことを指摘。雑誌刊行物と異なる八つの論文の特性と、それら論文の「潜在的市場あるいは価値」の性質と変遷（history）を認識することが重要である。
・追加的雑誌予約購読、バック・ナンバーについて：雑誌の市場と個別論文の市場の関係の結びつきは明らかではない。Y のような複製行為が、広く行われれば雑誌の市場を損なうということも、たとえ広く行われたとしても雑誌の市場に実質的な影響を与えないということも、どちらの当事者からも証明されてはいない。よって、第４要素
がどちらかの当事者を強力に支持することはなく、雑誌予約購読のわずかな損害により、若干出版者に有利に傾けられるに過ぎない。
許諾収入・料金について：Y の主張するように、一般的に、潜在的な許諾収入により第４要素を判断することは必ずしも適切ではなく、伝統的、合理的、発展しうる市場における潜在的許諾料収入への影響のみが審理されるべきである。

-【参考資料 1】p 19-

X らは、個別論文の直接販売・配布の市場は証明していないが、主に CCC（Copyright Clearance Center）を通して、利用者が自分用のコピーを作成する
許諾を得るための実効的な市場を生み出している。・・・・・・特定の許諾を得ていない利用が、実効的市場あるいは利用に対する支払いの方法が存在しない場
合に「より公正」であり、実効的市場あるいは利用に対する支払いの方法が存在する場合に「より公正ではない」と考えられることは道理にかなって（sensible）
いる。
・主に許諾収入の損失のため、そしてわずかに予約購読収入の損失により、第４要素はX に有利である。
○総合評価
・重要な第１・第２の要素を含む、制定法上の４つの要素のうち、三つが X に有利であり、Y の行為はフェア・ユースに該当しない。 ただしこの判示は、個人による私的複製に関するものではなく、制度的・組織的・記録保管的複製の増加に対するものに限定される。

-【参考資料 1】p 20-

No.2

Faith Ringgold, v. Black Entertainment Television, Inc.,et al., 126 F.3d 70 (2d Cir.
1997)

【事案の概要】原告・控訴人Ｘ（Faith Ringgold）は、現代美術家であり、Church Picnic Story Quiltと名付けられたキルト（本件キルト）の作者である。本件キルトには、教会の日曜学校に参加しているアフリカ系アメリカ人達の様子が描かれている。本件キルトは現在、アトランタの美術館に所蔵されているが、著作権は X が保有している。同美術館は、Ｘから非独占の利用許諾を得て、本件キルトを複製したポスターを作成し、１枚２０ドルで販売していた。数千枚が販売されたものと思われる。
被告・被控訴人 HBO は、「ROC」というタイトルの Sitcom を制作していた。同番組のあるエピソードに、前記ポスターが写っていた。そのエピソードは、教会での演奏会に関するものであり、教会のホールの壁掛けとしてポスターは使われていた。登場人物の立ち位置が、ポスターの左右であったことから、ポスターは全部で 9 回写った。特に視聴者の目をポスターに向けるような台詞や、演技、カメラワークはなかったが、ポスターが画面の中心に写ることもあった。写ったのは、時間で言えば、1 回あたり 1.86
秒から 4.16 秒の間で、合計して 26.75 秒であった。問題のエピソードは、被告・被控
訴人 Black Entertainment Television を通じて（再放送も含めて）放送された。
（以 降、
HBO と BET をあわせて、Ｙとする。）
Ｘは著作権侵害その他の理由でＹを訴えた。Ｙは、自らの利用は de minimis の法理
またはフェア・ユースによって許されるとして、Summary Judgement を求め、Ｘは、番組の放映を通じたさらなる展示（display）の仮差止めを求めた。
【地裁判決】

フェア・ユースを認めた（Summary Judgement）

地裁は、侵害的利用であることは認めながら、フェア・ユースが成立するとして、Ｘの仮差止めの申し立てを退ける一方、Ｙ勝訴の Summary Judgement の判断を示した。
なお、フェア・ユースに関する判断部分に簡単に触れると次のようになる。地裁は、
第 1 要素について、Ｙの利用は商業的であるが、番組を見るよう視聴者に働きかけるために使ったのでもなければ、Ｘの作品を「利用しよう」と試みたわけでもなかったので、商業性は大いに減じられるとした。また、第 2 要素については、芸術作品なのでＸ有利とした。第 3 要素については、ポスターが見えたのは短時間である上に、部分的であり、ほぼ全部が写った場合もピントが合っていなかったとしてＹ有利とした。第 4 要素については、テレビ番組はポスターの代わりにならず、販売に影響を及ぼす可能性はまずな
いこと、またＸがポスターをライセンスする機会が大いに減じられたと主張しているわ
けでもないとことを理由に、Ｙ有利とした。
Ｘが控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を破棄し、差し戻した＜前提としての著作権侵害＞
Ｙによる利用が侵害的な利用であることを前提とした上で、de minimis になることを否定した。まず、一般論として、法的格言である de minimis non curat lex（法は、些事に関わらない）は、他人の権利のとるに足りない侵害を引き起こした者を責任から免れさせる。著作権法の世界では、de minimis の法理は３つの面で重要性を持つ。それぞれは関係しているが、独立に考慮されるべきである。
第１に、著作権法の文脈での de minimis は、大抵の法の文脈で意味するところと同一の意味を持つ。すなわち、厳密には、権利の違反ではあるが、あまりにもつまらないので法が法的責任を課さないような場合である。例として、漫画のコピーを冷蔵庫に貼り付けるような場合をあげる。

-【参考資料 1】p 21-

第２に、de minimis は、実質的類似性――実質的類似性は、訴え可能な複製の要素として常に要求される――における量的な閾値を超えない程度のつまらない複製が生じた場合を意味する。･･････実質的類似性は、複製が、侵害（訴え可能な複製）によって生じる法的帰結を支持する上で、量的にも質的にも十分であることを要求する。「質的」
は、アイデアではなくて表現が複製されたかを問うものであり、「量的」は複製された程度を問うものである。ただし、視覚著作物の場合は、その見え具合も考慮される必要がある。
第３に、de minimis 法理はフェア・ユースの第３要素と同一視して論じられることがある。しかし、de minimis はそもそも侵害が論じられる複製があったか否かを問うものであるのに対して、フェア・ユースは侵害に対する積極的抗弁であることを考えると、
この考え方は適切ではない。
・本件におけるポスターの見え具合3と、著作権法 118 条に基づく強制許諾に関する
議会図書館長規則中の、公共放送事業者が発行済の視覚著作物等を利用する場合のルール4とを踏まえるなら、ポスターのほとんど全てが明確に見える（もっとも、完全にはピントは合っていないが）4 から 5 秒のシーンが、より小さい部分が見えるシーンによって補完されているという状況を量的な観点から評価すると、合計
26 から 27 秒になるシーンは全体として、de minimis な複製とは言えない、とした。
・なお、Y は、X の表現の保護される要素が認識可能ではないので、ポスターが見えるシーンは訴訟可能な複製ではない旨も主張した。これに対して、控訴裁は、視覚作品は、テーマとの関係で、または少なくともその装飾的な価値で、スタッフによって選ばれた
ものの、距離も遠くピントも合っていないため、典型的な視聴者が、芸術的な作品がセットに与える装飾的な効果を見出すことができない程度にしか結局写らないという状
況も存在する。本件はそのような場合ではない、とした。
＜フェア・ユース＞○総論
107 条にリストされている類型――批評、コメント、ニュース報道、教育、学問、研究――は〔例示的かつ非制限的な〕機能を持っており、問題の利用方法がこれらの類型に当てはまらない場合でさえ、4 要素の検討は行われる。しかし、類型の例示的な性格は無視されるべきでない。最高裁は･･････Campbell 事件において、〔［フェア・ユースの第１要素に関する］審理は、107 条の前文にあげられた例によって先導される。
すなわち、利用が批評、コメント、またはニュース報道に関するか、そしてそれらに
3

控訴裁によれば、ポスターの見え具合は次のようであったとされる。
最も、長いシーンで４から 5 秒程度の間、ポスターのほとんど全部、少なくとも 80％以上を見ることができた。カメラは教会ホールの中央通路左側に座っている聴衆の右側に位置しており、ポスターは聴衆のすぐ左の壁に掛かっていた。ポスターの右側には神父が立っていて、そのためポスターの右下の部
分は隠れていた。ポスターの左には聴衆が立っていて、彼らによってポスターの左下の部分は隠されていた。ポスターの上の端はカメラのフレームから外れていた。ピントは聴衆にあわされており、ポスタ
ーにはピントはあっていなかった。しかし、聴衆のすぐ近くだったので、よく見えた。ポスター中の背景の池と共に、黒人の大人と子供達が描かれている芸術作品であることは十分に見て取れた。短いシー
ンでピントも完全ではなかったので作品の詳細は分からないが、形や力強い色使いの二次元的な側面は十分に見て取れ、Grandma Moses と呼ばれた作家のスタイルに似た作品であることは分かった。
4
同規則では、「特に取り上げられている場合」と「背景の場合」とに分けて、それぞれの場合のライセ
ンス料を定めている。なお前者には後者よりも高いロイヤリティが定められているが、後者の場合でさえロイヤリティの支払いが必要とされている。なお、「特に取り上げられている場合」とは、3 秒を超えて、画面一杯または実質的に画面一杯に表示される場合で、「背景の場合」とは、画面一杯（実質的に画面一杯な場合も含む）に写ることがないか、画面一杯に写っても 3 秒以下であるか、のどちらかを意味する。
なお、控訴裁は、仮に Y が公共放送事業者であったとしても、前記「背景の場合」のロイヤリティを支払わなければならないだろうとする。

-【参考資料 1】p 22-

類するものか、を見ていくことになる。〕とされた。
○第 1 要素→フェア・ユースに不利・前文の例示を〔先導〕としてフェア・ユースの第 1 要素を考慮するとき、Y のテレビ番組のセットを飾るために、Y が X の作品を利用したことは、リストされた類型のいずれにも、およそ類似していない。
〔この要素の検討の中心は、Story 判事の言葉のように、新しい作品が、単に原作品の「目的にとってかわる（supersede the objects）」か否か：Campbell (C)〕〔最初の作
品を新しい表現や、意味、または主張を伴って変化させることで、さらなる目的や異なる性格を伴い、何か新しいものを付け加えているか否かであり、それは別の言葉で言えば、新しい作品が「変容力がある（transformative）」か、それはどの程度かを問うことである：Campbell (D)〕を引用した上で、いかなる意味でも、Ｙによる利用は「変容力のある（transformative）」ものではない、とする。理由として次のように述べる。
・Y は X の作品を、その作品が創作された、まさに中心的な目的――装飾すること――のために利用した。たとえポスターの主題の意味と ROC のエピソードとの関係が認められなくても、装飾的効果は明白に明らかである。事実、ポス
ターは教会ホールのシーンで装飾的な芸術作品として見ることができた。･･････Y は、自らのセットをテレビ視聴者にとってより魅力的なものにするため、装飾目的でポスターを利用した。それは、ポスターの購入者が自分の家を装飾するためにポスターを利用するのとちょうど同じことである。
・視覚的著作物についてのフェア・ユースを考える場合、文字的著作物から類推しすぎてはいけない。文字的著作物は一般に一度だけ読む読者を対象としているが、視覚著作物は通常、反復的な視聴のために創作され、販売またはライセンスされる。故に、ROC の個々のエピソードによって、視聴者がポスター（または原作品）を繰り返し見、鑑賞する必要性や欲求を代替されないという事実は、被告による利用がフェア・ユースに有利な「目的および性格」であることを意味しない。実際には、視覚著作物を無許諾で展示することが、当該作品を再び見たいという視聴者の欲求を増加させることがしばしばあり得よう。しかしながら、本件のように、問題となっている利用の目的が、最低限でも、ポスターが販売されたのと同一の装飾目的であるとき、被告の利用は実際に原作品の＜目的を代替する：Folsom＞と言え、フェア・ユースに有利とならない。もちろん、ポスターの代替物として、ROC のビデオテープを購入する者はいな
いが、問題となっている利用は原作品そのものの代替物である必要はなく、Story 判事が言うように、その「目的（objects）」の代替物であればよい。
また、次のようにも指摘する。
・視覚著作物は、かなりの部分、装飾的目的のために創作される。公衆は絵画やポスターを自らの家を飾るために手に入れる場合お金を払うことを当然と思っている。演劇や映画や、テレビ番組のプロデューサーは、一般に、特定の著作物が、セットを飾るための要素として適当と考えるとき、ライセンス料を払うことを当然と考えている。これらのことを、認識しなければならない。
一方、写り込みに関してフェア・ユースが成立する事例について
・たとえば、X を特集したテレビニュースにＸのストーリーキルトの写った場面が含まれていた場合、フェア・ユースの抗弁は非常に強力なものだろう。美術館を特集したニュースに、ストーリーキルトが写った場面が含まれている場合も同様だろう。
○第 2 要素→X に有利-【参考資料 1】p 23-

・X 作品の創作性故に第 2 要素は X に有利。
○第 3 要素→Y に有利

フェア・ユースの第 3 要素は、裁判所に、利用された部分が、訴訟可能な複製となるための閾値を超えた場合（de minimis ではない場合）はいつも、利用された部分の量と実質性を考慮することを義務づける、とした上で、・地裁が言うほど、第 3 要素は Y に有利ではないと控訴裁は考えるが、事実認定
は地裁の仕事であり、地裁はポスターが視聴可能な時間の短さや、ある場面ではポスターの一部分のみであり、ほぼ全体が眺められるときはピントが合っていないという事実を正確に検討している。
他の視覚著作物中に複製または展示される視覚著作物の文脈でフェア・ユースの抗弁を考慮する裁判所は、たとえ第 3 の要素が被告有利であっても、この要素があまりにも容易に、他の 3 つの要素が有利とならなかった者の総合評価を有利にすることがな
いように、注意しなければならない。
○第 4 要素→

Ｘに有利〔パロディの場合、ニュース報道の場合と同様に、文脈が全てであ（る）：Campbell (U)〕
〔侵害者と主張されている者の特定の行為によって生じた市場の害の程度（を考慮する）：Campbell (V)〕を引用した上で、・潜在的なライセンス収入の損失が、第 4 要素を原告に有利に判断すべきとの結論になるか否かを考慮する上で、我々は循環性（circularity）の危険について認識してきた。問題は、複製が補償を受ける資格があるかどうかなので、ライセンス収入を受け取れなくなったことは原告有利に判断する上で決定的なものではない。我々は、問題の利用の潜在的市場への影響を考慮するとき、＜伝統的、合理的、または開発される可能性の高い市場のみ：Texaco＞を考慮することによって、循環性の悪弊を避けるべく努力してきた。
・X は、自身の作品を、番組のセットの装飾としてライセンスする市場が存在す
ることについて公判にかけるべき論点をあげている。X は、補償された複製から得られるはずであった収入を失ったことを単に主張しているのではない。Xは、＜通常の価格を払わずに著作物が利用された：Harper & Row (D)から部分引用＞と主張しているのである。
・ROC のエピソードがポスターの販売に不利に働く可能性が低いという事実、およびポスターをライセンスする能力が「悪影響を受けた」と X が主張しなかった事実に、地裁は主として依拠した。しかし、第一の事実の考慮によって、原告が、通常のライセンス料を支払うことなく、問題となっている盗用を行っていることは（筆者注：被告の）不利にならないと解するべきではない。また第二の点は、特定の損害の一項目の欠如と、潜在的な市場への悪影響の欠如とを混同している。X は ROC のエピソードが放送されて以来、「Church Picnic」のポスターに対するライセンスを求める数が下落したことを証明することは求められない。もし、番組セットの装飾として X の作品をライセンスする＜伝統的、合理的、または開発される可能性の高い：Campbell (Z)からの部分引用＞市場を X が証明できるなら、第 4 要素は X に有利となる。確かに、〔被告によって行われた類の行為が、限定されずそして広範囲に行われた場合･･････原作品の潜在的な市場に実質的に悪影響を与えることになる：Campbell (W)〕特に、X が証言したことの観点から、そして証明が準備されたことの観点からは、第 4 要
素の記録は、Y 勝訴の Summary Judgement を不適切に認めているといえる。
-【参考資料 1】p 24-

No.3

Annie Leibovitz, v. Paramount Pictures Corporation, 137 F.3d. 109 (2d Cir. 1998)【事案の概要】原告・控訴人Ｘ（Annie Leibovitz）は、有名な写真家である。彼女の代表作の一つに、有名なファッション誌の表紙を飾った、女優デミ・ムーアのヌード写真がある。当時妊婦だったデミ・ムーアはボッチチェリの「ビーナスの誕生」と同じポーズで写真に収まっていた。
被告・被控訴人 Y（Paramount Pictures Corporation）は、近々リリース予定の「裸の銃を持つ男 33 1/3：最後の侮辱」の宣伝アイデアを外部の広告代理店に求めた。代理店は、有名な女優の写真の顔の部分に、主演男優の顔を合成することを考え、４人の女優でサンプルを作った。そのうちの一つは、先のデミ・ムーアの写真を基に合成したものであり、「この３月が期限」というコピーが付けられていた。
Y は、デミ・ムーアの写真を利用することに決めたが、X の写真をそのまま利用するのではなくて、妊婦のモデルを雇い、同じポーズをとらせて、写真に撮り、デジタル処
理で肌の色やボディラインまでＸの写真に良く似せた上で主演男優の顔を合成した。
Ｘは広告に対して抗議し、最終的に地裁に提訴した。
【地裁判決】

フェア・ユースを認めた（Summary Judgement）

双方が Summary Judgement を申し立てたところ、地裁は、Ｙにはフェア・ユースが認められるとして、Y 勝訴の Summary Judgement を下した。
Ｘが控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を維持した＜前提としての著作権侵害＞
争われず、フェア・ユースの適用について判断されている。
＜フェア・ユース＞○総論
フェア・ユースの法理は、他人に、著作権者の許諾なく、著作物を特定の目的のために合理的な手法で利用することを認める。
制定法は、潜在的に「フェア」な利用の類型の中に、「パロディ」を特に列挙していな
いが、我々は長らくそのような作品にこの法理の下で一定の保護を与えてきたし、Campbell 事件において最高裁は、権威を持って、パロディに対してフェア・ユース法
理が適用されることを確認した。
フェア・ユースはケースバイケースの判断であり、明確な線引きはできず、〔すべての要件が探求されるべきであり、結果は、著作権の目的に照らして、まとめて考慮されるべきである：Campbell (B)〕を踏まえると、４要素は全て検討されるべきで結果はまとめて考慮されるべきである。
最高裁は、第 1 要素は変容力の有無（transformative）を問うことに焦点があることを明らかにすることで、Sony 事件最判における＜著作物の全ての商業的な利用は不公正と推定される：Sony (C)＞という判示を明確に放棄した。代わりに最高裁は、Harper &Row 事件における、商業的な利用は＜フェア・ユースの認定に当たって不利に働く傾向がある一つの要素：Harper & Row (C)から部分引用＞にすぎないという判示を思い起こした。また最高裁は、＜その傾向の強さは、状況によって変わってくる＞こと、そして商品を宣伝するために著作物を利用する場合は、（筆者注：他人の著作物を）複製する-【参考資料 1】p 25-

作品自体を売り出す場合に比べて、作品に与えられる免責は、「より少ない」ものとなる＜Harper & Row＞ことを認めた。
最高裁が、4 要素全てを考慮することを強調したのは、第 4 要素･･････が＜唯一の最も重要なフェア・ユースの要素：Harper & Row (H)＞――Campbell 事件最判からは全く導き出せない性格付け――という最高裁の以前の考え方を修正するものである。最高
裁は、第 4 要素に優先性を与えるよりもむしろ、〔この要素の重要性は、損害の量だ
けでなく、他の要素の示す強さとの関連によっても変化する〕ということを明示的に示した。
この後、Campbell 事件最判についてまとめる。
○第 1 要素→フェア・ユースに大いに有利

・Y の宣伝は、X の写真を〔少なくとも、部分的には批判する：Campbell (G)からの部分引用〕
新しい作品として〔合理的に受け取ることができる〕。明らかに、その宣伝は何か新しいものを付け加え、「変容力のある」作品としての資格を有している。･･････主演
男優のにやにや笑いの顔は、ムーアの顔の真剣な表現と明らかにコントラストをなしているので、問題の宣伝は、原作の真剣さへの、たとえ偽りのものであっても、批判として合理的に受け取ることができる。そのコントラストは、冷やかしの効果を実現している。冷やかしは、パロディを行う者にとって第 1 要素を有利にする「コメント」
として十分に機能すると、最高裁は Campbell 事件において認めている。
・もっとも、なんらかのコントラストを示せば第 1 要素が有利になるわけではない。問題の宣伝は、冷やかしではあっても、見る者が X の写真の主題から伝わってくると合理的に感じる過度の自尊心に対するコメントとして、合理的に受け止められる形で（筆者注：原作品と）異なっているのである。
・冷やかし的なもったいぶりを別にしても、X の写真を妊婦の身体の美しさを賞賛するものとして捉えた上で、そのメッセージへの不同意を、どちらかと言えば礼儀正しくなく表現しているものとして、問題の宣伝を合理的に受け止めることもできる。
・問題の宣伝が、原作品に対するパロディ的なコメントを行っているという事実によって、第 1 要素についての分析が終わるわけではない。なぜなら、問題の宣伝は商業的な商品、すなわち映画を宣伝するために作られ、展示されているからである。このよ
うな宣伝的な利用は、パロディに与えられる「免責」を弱めてしまう。〔Campbell (P)〕しかし、宣伝自体を映画の延長としてみるべきと言う Y の主張は多少の力を持っている。
映画を見た人にとって、妊娠と親性に関係する映画をからかったコメントによって補強されるものとして、問題の宣伝の有するパロディ調のコメントは合理的に受け止めることができる。
・結局、問題の宣伝の強力なパロディ的な性格は、それが商業的な商品を売り込んでいるという事実によって多少割り引かれるとしても、第 1 要素を大いにフェア・ユースに傾ける。〔免責を減じる〕ということは、免責が全くなくなると言うことを意味し
ない。
○第２要素

→

X にわずかに有利

・X の写真は創作的であるが、Campbell 事件最判は、原作品の創作的な性格は、通常原作のパロディがフェア・ユースになるかどうかを決定する上で、十分な助けにはならないことを教えてくれる。

-【参考資料 1】p 26-

○第３要素→X にわずかに有利・利用された部分の量と実質性を評価する上では、原作品の保護される要素のみに焦点を当てる必要がある。･･････裸の妊婦の身体の基本的なポーズと、手の位置は、仮に保護されるものだとしても、ボッチチェリ以前の数多くの画家や彫刻家によって公有とされている。したがって、X は特定のライティングや、その結果としての被写体の肌の色の調子、そして彼女が選んだカメラアングル等の要素について保護を与えられる。
・パロディの文脈では、〔核となる部分はパロディのための（原作品として）最も容易に思い起こされる部分であり、パロディが狙うのはその核の部分である。〕
・デジタルコンピュータによる強調の技術によって大いに実現されたこれらの要素の複製は、X の写真を、それを思い起こすために最小限必要な部分以上に取り込んだことになる。しかし、Campbell 事件最判は、パロディストが、原作品を思い起こすために最小限必要な部分以上を複製したことは、必ずしも、第 3 要素をフェア・ユースに反対の方向には傾けない、旨を示唆する。逆に、〔特定を保証するために十分なものが一度取り込まれた場合：Campbell (T)からの部分引用〕――本件では明らかにその状態となっているが――原作品の追加的側面を取り込むことの合理性は、複製の〔主要な目〔パロディが的と性格〕が〔原作品をパロディする：Campbell (T)からの部分引用〕程度と、原作品の市場における代替物として機能する：Campbell (T)からの部分引用〕程度による。
このようなアプローチは、第 1 要素および第 4 要素がパロディストに有利である限り、第 3 要素が、フェア・ユースに不利になる余地をほとんど残さない。本件では、第 1
要素と第 4 要素がフェア・ユースに有利なので、たとえ保護される要素の複製の程度が大なものであっても、第 3 要素は X の助けにならない。
○第４要素

→

Y に有利

・Y の写真によって、X の写真およびそれを元にした派生作品に関する潜在的な市場が影響を受けなかったことを、X はほとんど認めている。･･････実際の市場の被害に関する X の唯一の主張は、宣伝として作品を利用することによる料金を X から奪ったというものであったが、パロディとしてフェア・ユースの抗弁の適用を受ける作品について、著作権者はライセンス料を受け取る権利を与えられない。
○総合的な評価
・Campbell 事件最判に照らして、原作品を批評するパロディに関する限り、第 2 要素
についてその意義をかなり減じるなら、本件におけるバランスは、明らかに Y に有利である。

-【参考資料 1】p 27-

No.4 Jorge Antonio Sandoval, v. New Line Cinema Corp.,et al., 147 F.3d 215 (2d Cir.
1998)
【事案の概要】原告・控訴人Ｘ（Jorge Antonio Sandoval）は、写真家である。X は 1991 年から 1994
年にかけて、白黒のセルフ・ポートレート 52 枚（本件写真）を創作したが、それらは顔に針金を巻き付けたり、とげのあるベッドに横になったりと、一風変わったものであった。いずれも、出版も公の展示もされていなかった。本件写真の著作権は X が保有している。
被告・被控訴人 Y（New Line Cinema 社等）は、「Seven」という猟奇的犯罪をテーマにした映画を製作し配給した。その映画の、開始 1 時間 16 分過ぎのところで、刑事２人が容疑者である写真家のアパートを捜索するシーンが登場する。アパートには大型のライトボックスがあり、そこには写真のスライドが何枚も貼り付けられていたが、その内の 10 枚は本件写真の複製物であった。本件写真が映画中どのように写っていたかをまとめると次のようになる。映画開始 1 時間 17 分後、ライトボックスのスイッチが入れられ、スライドに光が透された。その後、1 分 30 秒の間に、本件写真は、11 回カメラに写った。ライトボックスが遮られることなく最も長く写っていたのは 6 秒間であった。その他は、ライトボックスは見えても部分的であり、全部あわせても 35.6 秒間であった。なお、基本的には本件写真にはピントは合っておらず、また例外的な場合 2
回を除けば、遠くから撮影され、俳優の陰に隠れることもしばしばだった。例外の 2 回（4 秒間と 2 秒間）の場合も、写真中の人物像はほとんど識別できない状況であった。
X が訴えた。
【地裁判決】

フェア・ユースを認めた（Summary Judgement）

地裁は、Riggold 事件地裁判決に依拠して、Y の利用をフェア・ユースと判断し、Y勝訴の Summary Judgement を下し、X の訴えを退けた。
Ｘが控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決の結論を維持した＜前提としての著作権侵害＞
著作物の無許諾の利用が de minimis である場合、著作権侵害に関する訴えの理由が存在せず、フェア・ユースの主張を判断する必要はない、として、地裁が de minimis
を論じることなくフェア・ユースを論じたことを誤りとした。
著作権の侵害が de minimis であり、故に訴え不可能なことを証明するためには、侵害者と主張されている者は、保護される素材の複製が非常につまらないものなので＜実質的類似性――実質的類似性は訴え可能な複製の要素として常に必要とされる―――の量的な閾値を超えない：Ringgold＞ことを示す必要がある。
侵害と主張されている作品が著作物に対する実質的類似性の量的な閾値を超えたかどうかを判断する上で、裁判所はしばしば、複製された著作物の量を考慮する、そして（視覚著作物の場合には）同時に、侵害と主張されている作品中での当該著作物の見え方も考慮する。見え方は、侵害と主張されている作品中に当該著作物が現れる時間の長さ、そして、当該著作物の光源や位置によって明らかにされる注目度によって判断される。
・原告の作品を明確に見ることができて、色とりどりの 2 次元の造形の中のアフリ
カ系アメリカ人の様子を認めることができた Ringgold 事件の場合と異なり、本件の写真は乏しいライトのもとで、遠くから写されており、ピントも合っておらず、11 の異なるシーンでは簡単にのみ表示されているに過ぎない。Ringgold 事-【参考資料 1】p 28-

件の場合は、シーンの積み重なりが強調効果を有していたが、本件では、写真中のイメージが区別できないため、11 のシーンに集積効果はない。つまり、本件
は、Ringgold 事件の裁判所が予告した、＜視覚作品は、テーマとの関係で、または少なくともその装飾的な価値で、スタッフによって選ばれたものの、距離も遠くピントも合っていないため、典型的な視聴者が、芸術的な作品がセットに与える装飾的な効果を見出すことができない程度にしか結局は写らないという状
況：Ringgold＞である。X の写真はつかの間現れ、そしてぼんやりしており、ピントも全くあっておらず、全く特定不可能な状況なので、これらの写真の利用は deminimis であると考える。

-【参考資料 1】p 29-

No.5

Infinity Broadcast Corp., v. Wayne Kirkwood,

150 F.3d 104 (2d Cir. 1998)【事案の概要】原告・控訴人Ｘ（Infinity Broadcast Corp.）は、CBS ラジオネットワークを運営しており、そこで放送されるラジオ番組の著作権者である。
被告・被控訴人Ｙ（Wayne Kirkwood）は、Media Dial-Up の名前でビジネスを行っている。Y は、全米各都市（訴訟当時で、10 大都市）のラジオを電話回線を通じて聞くことができる Dial-UP サービス（本件サービス）を提供している。本件サービスのユー
ザーは、料金を支払うことで、電話回線に接続されたラジオ受信機にアクセスする電話
番号を教えられる。プッシュホン電話でその番号に電話をしてコマンドを送ることで、聞きたいラジオ局（X の保有するラジオ局も含まれる）にチャンネルをあわせることができる。チャンネル選択はユーザーに任され、Y は一切関与していない。長距離電話の料金を別とすれば、24 時間聞き続けることもできる。Y は、ラジオ局、広告主、タレン
トスカウト事務所、実演権管理団体などに、本件サービスを売り込んでいる。
X のネットワークで放送される番組の中には、ネットワーク中のある局のみで放送されるものもあれば、他の局でも放送されるものもある。また、X 自身、本件サービスに似たサービスを特定の顧客に提供している。
X は著作権侵害で Y を訴えた。
【地裁判決】

フェア・ユースを認めた

地裁は、本件サービスはフェア・ユースによって保護されると判断した。4 要素を当てはめた上で、Y による行為は、放送局が新しい番組を作るインセンティブを減じることもないし、その努力から公正な報酬を得る能力を害することもない、としてフェア・ユースの成立を認めた。
X が控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を覆した＜前提としての著作権侵害＞
地裁判決によれば、フェア・ユース等によって保護されない限り、Y による再送信が著作権を侵害することは、実質的には争われていない。
＜フェア・ユース＞○総論
まず、フェア・ユースは＜衡平法上の合理の原則：Sony (A)＞であるとした上で、107条の前文に関連して次のように述べる。
・＜（筆者注：107 条にリストされている）これらの類型は「例示的かつ非制限的な」機能を持つが･･････類型の例示的な性格は無視されるべきでない：
Ringgold＞ Y の再送信がこれらの例示的な類型のいずれにもあてはまらないことに注目する。
4 要素については、＜排他的なものではない：Harper & Row (A)から部分引用＞とした上で、〔すべての要件が探求されるべきであり、結果は、著作権の目的に照らして、まとめて考慮されるべきである：Campbell (B)〕を引用し、更に事実関係に基づいて判断されるべきとする Texaco 事件を引用する。

-【参考資料 1】p 30-

○第 1 要素→

X に有利

まず、〔最初の作品を新しい表現や、意味、または主張を伴って変化させることで、さらなる目的や異なる性格を伴い、何か新しいものを付け加えているか否かであり、それは別の言葉で言えば、新しい作品が「変容力がある（transformative）」か、そ〔変容力があることは、フェア・ユー
れはどの程度かを問うことである：Campbell (D)〕スの認定のために絶対的に必須のものではない：Campbell (E)〕〔新しい作品が変容力を持てば持つほど、フェア・ユースを認定する上で不利になるであろう要素、たとえば商業性のような他の要素の重要性は小さくなる：Campbell (F)〕を引用した上で、次のように述べた。
・Y の再送信は元の放送の性格を変更しない。そこには、新しい表現も、新しい意
味も、新しい主張もない。つまり、変容は存在しない。Leval 判事が言うように＜原作品を単に包装し直したり（repackage）、出版し直したりすること5＞では、
まずフェア・ユースとはみなされないのである。
・本件サービスを利用してユーザーは、放送を、娯楽から情報に変容させていると
Y は主張したが本件で問題となっているのはユーザーではなくて Y の行為、すな
わち何も変更なくラジオ放送を再送信することだと控訴裁は指摘した。
・また、フォーマットを変更しているので変容力があるという Y の主張に対しては
Texaco 事件で述べたように、フォーマットの変更は、有意義ではあるが、法的には変容ではない、と脚注で指摘している。
・本件サービスは社会的に利益がある（例：広告主が広告の放送状況を確認できる）とした主張に対しては、本件サービスで再送信されている番組の広告主の 75～80％は、本来の放送圏内にいるため、本件サービスを利用する必要がないなどの理由を挙げて退けた。
商業性に関しては、〔作品が、商業的目的または非営利教育目的であることは、作品の目的と性格について問う第 1 要素の検討において、１つの検討項目に過ぎないこと〔商業性がフェアさの認定を否定する上で推定力をを明らかにしている：Campbell (N)〕持つならば、そのような推定は、ニュース報道、解説、批評、教育、学術、研究のよ
うな、107 条の前文に説明的に列挙された利用方法のほとんどすべてを飲み込んでしまう。なぜなら、これらの行為は、我が国においては一般に利益を求めて行われるからである：Campbell (O)〕と同様の認識を示した。
・まとめとして、つまり、Y のユーザーが有する異なったそして有意義かもしれない目
的は、Y による再送信行為に変容性が完全に欠如することによって優先されてしまう。
第 1 要素は、Y ではなくて、X 有利になる、と述べた。
○第 2 要素→

X に有利〔一定の作品は、他の作品に比べて、意図された著作権保護の核心により近くなるため、前者が複製された場合、フェア・ユースの立証はより難しくなる、という結論を、この要素においては認識する必要がある：Campbell (Q)〕を引用した上で、X 有利とした。
○第 3 要素→

X に有利取り込まれる著作物が多くなればなるほど、公正になる可能性は低くなり、また、著作物の核心部分を取り込むと、それ程本質的でない取り込みでさえ不公正となる。
5

Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105 (1990)-【参考資料 1】p 31-

ユーザーについて考えれば、部分的にしか番組は再送信されないし、同じ局をずっと再送信することもない、という Y の主張に対しては、その点を証明する責任は Y にあることを指摘した上で、地裁判決の以下の部分を引用した。
Y が本件サービスを関心のある当事者に売り込むのに成功すればする程、特定の放送が再送信され、そして、ユーザーまたは多数のユーザーの集合的行為によって、特定の放送の全部またはほとんど全部を、Y が再送信することになる。
・この要素にもっとも関連するのは、〔必要以上のものが取り込まれていない〕かに答えることである。したがって、本件サービスは社会的に利益があるので、全体を利用しているとしても問題はないという Y の主張に関しては、それが正しいとしても、Yは、自分がサービスを提供している市で、全てのラジオを、1 日 24 時間、1 週間に 7日間、ユーザーにアクセス可能としていることを正当化しなければならない、とした。
○第４要素

→

X に有利

Harper & Row 最判は、この要素をフェア・ユース分析の核とした＜Harper & Row (H)＞が、最高裁はこの立場から後退したようである、と指摘した。
一般論として〔侵害者と主張されている者の特定の行為によって生じた市場の害の程度（を考慮する）：Campbell (V)〕〔被告によって行われた類の行為が、限定されずそして広範囲に行われた場合に、原作品の潜在的な市場に実質的に悪影響を与えることになるか否かである：Campbell (W)〕を引用した上で、フェア・ユースは、原作品の代替物を提供することによって、本来は著作権者に帰属する市場を奪うような後続の利用に関係してくる、と述べる。
事実として、・X は Y のような商業的な電話再送信サービスを提供していないが、X の放送局の中には、電話再送信サービスを有しているものもあり、X によれば、それらのサービスは、特定の広告主に提供される「パッケージ」の中に含まれている。
ことを指摘した上で次のように判断した。
・X は、そのビジネス判断の結果として、電話再送信サービスの現時点での最善の利用方法を、追加の費用なく、特定の「大切な顧客」に提供することだと考えた。Y は、X が著作権者として利用権を排他的に与えられている市場に対して、X の著作物を販売している。Y は、（筆者注：酷評する）批評家のような形では（筆者注：著作物に対する）需要を抑制しないが、かわりに、それらの放送の提供者として顧客の需要を満たしてしまうため、X を置き換えてしまう。
これは、まさに第 4 要素が防止しようと狙う類の害である。
まとめとして、・第 4 要素の評価は大変近接している。X は、営利目的で電話再送信サービスを運営することに関して、現時点で利害はないことを認めている。しかし、X はその宣伝パッケージの一部に電話再送信サービスを取り入れることへの潜在的な影響を、少なくとも証明した。この要素は Y に大いに有利とした地裁の結論には同意できない。Y が X に対する略奪的な害の不存在を証明する責任を負っていることを考慮すれば、この要素は X に傾くと考える。

-【参考資料 1】p 32-

No.6 Castle Rock Entertainment, Inc., v. Carol Publishing Group, Inc.,et al., 150 F.3d 132(2d Cir. 1998)【事案の概要】原告・被控訴人Ｘ（Castle Rock Entertainment）は、Seinfeld というタイトルで有名な Sitcom（シチュエーション・コメディー）テレビ番組シリーズのプロデューサー
であり著作権者である。
被告・控訴人Ｙ（著者および出版社（Carol Publishing）を総称してＹとする）はSeinfeld シリーズに関してのトリビア・クイズ本（本件書籍）を作成し販売している。
本件書籍は 132 ページからなり、当時放送済みの全 88 話中 86 話に関する合計 643 問のクイズを掲載している。
1994 年、ＸはＹを、著作権侵害等を理由に訴えた。
【地裁判決】 フェア・ユースを認めず （Summary Judgement）
地裁は、本件書籍は著作権を侵害しフェア・ユースに当たらないとして、Ｘ勝訴のSummary Judgement 判決を下した。
Ｙが控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を維持＜前提としての著作権侵害＞
各話中の様々な出来事や登場人物のキャラクターなどの「事実」は、著作権法によって保護されない事実ではなくて、著作者のイマジネーションから生み出されたものであり、本件書籍は保護される表現を量の面でも質の面でも複製している。
＜フェア・ユース＞○総論〔著作権保護の揺籃期から、「科学および有用な技芸の発展を促進するため」著作物をフェア・ユースする機会が必要であると考えられてきた：Campbell (A)〕を引用した上で、同事件で指摘されたように、〔真実、文学、科学、そして芸術の分野においては、
抽象的な意味において、厳密に新しいオリジナルな考えというものは、あったとしてもほとんど存在せず、そして存在できない。文学、科学、芸術の分野の全ての書籍は、以前によく知られ、利用されたものから多くを借り、いや、必然的に借りて利用しなければならない。〕旨を述べる。また、〔著作権法が、創作性――著作権法がまさに育てようとしているもの――を窒息させるような時、裁判所が著作権法の厳格な適用を避けることを認める：Stewart (A)〕も引用する。
107 条は、〔裁判所が、フェア・ユース判断に関するコモンローの伝統を継続することを意図している〕とした上で、フェア・ユース判断は常に〔ケースバイケースの判断を必要とする。〕ことを指摘すると共に、107 条に定められているフェア・ユースの例
は〔例示的かつ非制限的であり〕〔裁判所や議会が、もっとも一般的にフェア・ユースと認めてきた複製の種類についての一般的な案内を提供するに過ぎない。〕こと、また、
4 要素はガイドに過ぎず、〔すべての要件が探求されるべきであり、結果は、著作権の目的に照らして、まとめて考慮されるべきである：Campbell (B)〕を踏まえて検討されるべきことを述べる。
○第 1 要素→フェア・ユースに不利

・Ｙの利用は商業的であり、〔フェア・ユースを見いだすに不利に働きがちである〕しかし、〔商業性がフェアさの認定を否定する上で推定力を持つならば、そのような推-【参考資料 1】p 33-

定は、ニュース報道、解説、批評、教育、学術、研究のような、107 条の前文に説明的に列挙された利用方法のほとんどすべてを飲み込んでしまう。なぜなら、これらの行為は、我が国においては一般に利益を求めて行われるからである：Campbell (O)〕を踏まえて、この点には重きを置かない、とする。
その上で、第 1 要素についての一般論として、〔この要素の検討の中心は、Story 判
事の言葉のように、新しい作品が、単に原作品の「目的にとってかわる（supersede theobjects）」か否か：Campbell (C)〕〔最初の作品を新しい表現や、意味、または主張を伴って変化させることで、さらなる目的や異なる性格を伴い、何か新しいものを付け加えているか否かであり、それは別の言葉で言えば、新しい作品が「変容力がある（transformative）」か、それはどの程度かを問うことである：Campbell (D)〕と同様の認識を示した上で、次のように続ける。
もし、＜後続の利用が新しい価値を原作品に付け加えるなら――［原作品の著作物性のある表現が］素材として利用され、新しい情報、新しい芸術、新しい識見や理解の創造に変容されるなら――それこそまさに、社会が豊かになるために、フェア・ユー
ス法理が守ろうと意図したものである＞
つまり、〔著作権の目的である、科学および技芸の発展は、一般に、変容力のある作品の創作によって促進されていく。
〕
本件への当てはめとして、・裁判所は、Y による利用は、Seinfeld の視聴者を教育し、Seinfeld について批評し、暴露し、コメントするためのものだとするＹの主張を退ける。本件書籍の目的は･･････Seinfeld の視聴者を楽しませるために、Seinfeld を包装し直すことである。･･････ 本件書籍は Seinfeld についてのコメントも分析も含んでいな
い、しかも Seinfeld を研究するために本件書籍を如何に利用すべきかも提案されていない。
・後続の利用が変容力のある目的を持つために、必ずしも、原作品の表現を変容しなければならないというわけではない。しかし、本件書籍が本件において Seinfeldのオリジナルの表現を最小限度しか変更していないという事実は、本件書籍が変容力のある目的を欠くことのさらなる証拠である。
・クイズ形式にする点で多少の創作性があったことは認めるが、作品は全体として、実質的な変更無く Seinfeld のエピソードから直接抜き取られたものであり、当裁判所がフェア・ユースでないと判断した他の作品と比べても、もっと変容力がない。
最後に、注記的に、変容力がある作品と、派生的著作物との区別に触れ、派生的著作物の定義中に、原作品が「変容される」ような形式、という言及があるため、混乱しやすいが、著作者の著作権の対象となる派生的著作物は、原作品を新しい体裁のものに変容させるが、そのような作品は、フェア・ユースの認められる作品とは異なり、「変容力」のない目的のために表現を利用するものであるとする。
○第 2 要素→フェア・ユースに不利〔一定の作品は、他の作品に比べて、意図された著作権保護の核心（core）により近くなるため、前者が複製された場合、フェア・ユースの立証はより難しくなる、という結論を、この要素においては認識する必要がある：Campbell (Q)〕を引用した上で、・特定の変容力のある利用の文脈で評価されるとき、この要素の重要性は低い （ゼロでさえある）が、欲目に見ても、後続の利用の変容力が極めて少ない本件の場
合、著作権のある著作物の創造的な性質は依然として重要である。

-【参考資料 1】p 34-

○第 3 要素→フェア・ユースに不利原告の作品と被告の作品が実質的に類似していることは、第 3 要素を原告に有利に判断するに十分であるという地裁の判示は、フェア・ユースが積極的抗弁であることを考えれば失当である、とする。
検討の焦点は、〔複製の程度が〕〔使用の目的および性質〕に合致しているか、またはそれを促進するために必要なものよりも多いかという点に絞られる、とした上で・Seinfeld のユーモアを脱構築する繰り返しかつ実に徹底的な例なくして、それによって Seinfeld の無意味さを本件書籍の読者に強調することなくして、Seinfeldの「無意味さ」を暴露できないと主張することはできよう。しかしながら、この
むしろ簡単なことを分かってもらうために、被告書籍が 643 ものトリビア・クイ
ズを用意している事実は、被告書籍の目的が、批評ではなくて、娯楽であることを示唆する。
○第 4 要素→

Ｘに有利

最高裁は、第 4 要素がフェア・ユースにおける最も重要な要素であるとする Harper &Row 事件での判示＜Harper & Row (H)＞を見直し、代わりに〔すべての要件が探求されるべきであり、結果は、著作権の目的に照らして、まとめて考慮されるべきである：
Campbell (B)〕とした。
〔侵害者と主張されている者の特定の行為によって生じた市場の害の程度（を考慮する）：Campbell (V)〕 〔被告によって行われた類の行為が、限定されずそして広範囲に行われた場合に、原作品の潜在的な市場に実質的に悪影響を与えることになるか否かである：Campbell (W)〕を引用した上で、第 4 要素では、〔派生的著作物の市場に対する損害も考慮しなければならない。
〕なお、派生的著作物の市場は、〔オリジナル作品の創作者が一般的に活用し、活用のために他者にライセンスする：Campbell (Z)からの部
分引用〕ような市場として定義される、とする。
第 4 要素を考慮する上で重要なのは、後続の利用が、原作品やその潜在的な派生物の市場を抑圧したり、破壊したりするかではなくて、後続の利用が原作品の市場を奪いまたは代替するかである、とした上で〔後続の利用が変容力のあるものである場合、
市場代替性は、少なくとも、はっきりとはせず、市場の害も容易には推定されない：
Campbell (X)〕引用。
以上の議論を本件に当てはめて、・パロディや、批評、学問、ニュース報道、その他の変容力のある利用とは異なり本件書籍は X のようなテレビ番組の著作権者が〔一般的に活用し、活用のために他者にライセンスする：Campbell (Z)からの部分引用〕ような派生的な市場を代替して
しまう。
○他の要素
・〔利用がその他の点でフェアなら、そのとき許諾を求めたり与えたられたりすることは必要とされない。･･････作品を利用するための許諾を否定されたことは、フェア・ユースの認定に不利にはならない〕
ので、X が著作権侵害の主張を Y らに伝えた後も、Y らが本件書籍の配布を続けたことは、フェア・ユース判断には関係ない。

-【参考資料 1】p 35-

○総合的な評価
・上記全ての要素を考慮すると、本件書籍が Seinfeld を複製することを認めることは「科学および有用な技芸の進歩を促進するという」著作権法の目的を害するだろう。

-【参考資料 1】p 36-

No.7

Nihon Keizai Shimbun, Inc., v. Comline Business Data, Inc., et al.,(2d Cir. 1999)

166 F.3d. 1999

【事案の概要】原告・被控訴人 X（Nihon Keizai Shimbun）は、日本の新聞社である。
被告・控訴人 Y（Comline Business Data 等）は、ニュースを集めて、その要約を作り翻訳して顧客に販売している。1997 年中に Y が販売した要約は 17000 本にのぼり、その 3 分の 1 が日経の記事に基づくものであった。
X は、Y を著作権侵害等で訴えた。
【地裁判決】

フェア・ユースを否定。著作権侵害である

地裁は、2 日間の非陪審審理の後、Y のフェア・ユースの主張を退け、（一部の記事について）X の著作権を侵害すると認め、Y は法定賠償として 22 万ドルを X に支払うことと、今後 X の記事に実質的に類似する要約の発行を恒久的に行わないことを命じた。
Y が控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を維持した＜前提としての著作権侵害＞
地裁が実質的類似性を認めた Y の要約の内、２つを別として、地裁の結論を維持した。
すなわち、Y の要約は、言葉が 1 対 1 に対応していないとしても、X の記事の直接の翻訳であり、明確にするためにだけに編集されているに過ぎない。平均的な Y の要約は、その情報を、X 記事中に、センテンス毎に順に見出すことができる。X の 2 つの文章を組み合わせたり、１つの文章を分割したり、異なる文章中の事実を再配置したり、とい
うのは極たまにしかない。全体的に見て、Y は、X によって報じられた事実につき、全く同一の構造および構成を採用している。
＜フェア・ユース＞○第 1 要素→フェア・ユースに大いに不利

X の要約がニュース報道目的であるのは事実である。しかし、利用の目的および性格に関するフェア・ユースの要素は、あるかないかではない。もっと微妙な分析を求める。すなわち、新しい作品が、〔最初の作品を新しい･･････意味、または主張を伴って変化させることで、さらなる目的や異なる性格を伴い、何か新しいものを付け加え：Campbell (D)からの部分引用〕たかどうか、またその程度を問うのである。もし、後続の作品が、十分に変容力を持てば、この要素はフェア・ユースの認定に大きく傾く。
さらに、商業目的の利用は、この要素をフェア・ユースと反対方向に向けがちである＜Le bovitz＞
・Y の侵害的要約は「少しも変容力を持たない。」･･････要約はほとんどの部分が X の記事の直訳であり、Y は何も新しいものを付け加えていない。
○第２要素

→

最大限でも中立〔一定の作品は、他の作品に比べて、意図された著作権保護の核心（core）により近くなるため、前者が複製された場合、フェア・ユースの立証はより難しくなる、という結論を、この要素においては認識する必要がある：Campbell (Q)〕を引用した上で、-【参考資料 1】p 37-

・主として事実的なニュース記事と同様に、X の記事は、より創作的な（fictional）ものと比べて、前記核心には近くなく、その表現的な要素は、保護されるとしても、作品の主要な機能ではない。＜一般論として、フェア・ユースは創作的な作品の場合よりも事実作品の場合に見出しやすい：Stewart (C)＞＜ニュース放送の複製は、映画の複製に比べてより強力にフェア・ユースを主張できるだろう：Sony＞○第 3 要素→フェア・ユースに不利

第 3 要素は、実質的類似性の判断と同様に、〔利用された素材の分量だけでなく、その質と重要性についても考慮することを求める。〕
第３要素を当てはめる上で、関係するのは、著作物の素材中の事実的な内容ではなくて、利用された著作権で保護される表現の量と実質性である。
・本件において、複製の量が、問題となっている要約の大部分に関して、実質的な類似性を認定することを支持するのに十分であるのと同様に、保護される表現の複製の量は、この要素をフェア・ユースに不利に傾ける。
○第４要素

→

フェア・ユースに大いに不利〔侵害者と主張されている者の特定の行為によって生じた市場の害の程度（を考慮する）：Campbell (V)〕〔被告によって行われた類の行為が、限定されずそして広範囲に行われた場合に、原作品の潜在的な市場に実質的に悪影響を与えることになるか否かである：Campbell (W)〕を引用した上で、・地裁は、Y の要約が X の記事と競争し代替するので、この要素はフェア・ユースに大いに不利に働くと判断したが、これに完全に同意する。

○総合的な評価
・これらの要素の全体的なバランスの結果、４要素中３要素がフェア・ユースを認めるのに不利である。侵害的要約が X の記事のフェア・ユースにならないとする地裁の判断を肯定する。

-【参考資料 1】p 38-

No.8

On Davis, v. The Gap, Inc., 246 F.3d 152 (2d Cir. 2001)【事案の概要】原告・控訴人 X（On Davis）は、デザイナーであり、眼鏡のような非実用品の装身具
Eye Jewelry を少なくとも 15 種創作した。Eye Jewelry は、眼鏡のような外観をしているが、全体に金色や銀色の装飾が施され、また眼鏡であればレンズが占める部分には、レンズの代わりに小さな穴が多数あけられた丸か四角のプレートがはめられていた。Ｘの Eye Jewelry は有名人も身につけ、ファッション誌を飾り、ファッションショーなどでもモデルに利用された。ブティック等を通じて、一般にも販売された。本件で問題となっているのは、これらの Eye Jewelry の内の一つである（本件装身具）。
被告・被控訴人 Y（The Gap, Inc.）は、世界的に展開している服飾販売業者である。
Ｙは、様々なライフスタイルの人々が、自社の商品を身につけているところをアピールするキャンペーンを始めた。キャンペーンの一環である fast と名付けられた写真には、20 代のアジア人風の男性 7 人が、Ｖの字に並んで立っているところがおさめられていた。写真の真ん中、Ｖ字の頂点のところに位置する男性は、本件装身具を身につけていた。（なお、Ｙ商品以外でモデルが身につけているものは、本件装身具も含め、全てモデル自身が用意したものであるとＹは主張している。）この写真は、少なくとも 4 週間
以上、全米主要都市の街角を飾り、ファッション雑誌にも掲載された。
広告を目にしたＸがＹを訴え、Ｙが反訴した。
【地裁判決】

X の訴えを退ける（Summary Judgement）

地裁は、著作権侵害の有無を論じることなく、Ｘが求める法定賠償は要件を満たさず、
填補賠償も先例に照らして許されない種類のものであるとして、X の訴えを退け、Ｙ勝
訴の Summary Judgement を下した。
X が控訴した。
【控訴裁判決】

フェア・ユースを否定し、著作権侵害を認めて、差し戻した＜前提としての著作権侵害＞控訴裁で Y は、de minimis 法理とフェア・ユースの法理に基づく防御を行ったため、控訴裁は de minimis 法理に関して次のように一般論を述べた。
de minimis の法理は、無許諾の複製が十分につまらないものであるとき、法的結論を課さないというものである。･･････de minimis 法理は著作権に関する判決では滅多に論じられない。なぜなら、複製がつまらないものであるとき滅多に裁判にならないからだ。にもかかわらず、それは著作権法の重要な側面である。つまらない複製とい
うのは、現代生活の重要な部分であり得る。現代世界における誠実な市民の大半は、de minimis 法理がなければ、建前では法律違反になるような、つまらない複製を躊躇することなく行っている。我々は、友達から来た手紙を別の友達に見せるために、またお気に入りの漫画を冷蔵庫に貼り付けるために、躊躇することなく、複製している。
セントラルパークで、Jose de Creeft 作の不思議の国アリスの像に腰掛ける子供を、親たちは写真に撮る。外出時に放送されているテレビ番組を、もっと便利な時間に見るために、録画する6。レストランのウェイターたちは、客のテーブルで『ハッピーバースデイ』を歌う。それらを行ったとき、我々は法を破っているが、訴訟コストの高さを考えて、まず訴えられないだろうという話ではない。De minimis 法理故に、つまらない複製に関して、我々は、事実、法を破っていないのである。仮に著作権者がつまらない複製を行った者を訴えたなら、判決は被告勝利となるだろう。つまらない複製は侵害ではないので、却下されるのである。
6

なお控訴裁は、同様の複製を Sony 事件最判は、「フェア・ユースによっても保護されると判断した」と紹介する。

-【参考資料 1】p 39-

その上で、本件に関しては同法理の適用を次のように否定する。
Fast 広告においては、侵害要素は大いに目を引く。それは、X のデザインが非常に奇抜だからというのもある。また、本件装身具を通してこちらを凝視する人を見ることがぎょっとするからというのもある。さらに、目は通常注目点であり、（筆者中：
本件装身具を）身につけた者がグループの真ん中――V 字隊形の頂点――にいるため、見る者は X の作品に強力に引きつけられ、凝視してしまう。さらに、その広告中でポーズをとっているモデルは、本件装身具も含めて、頭の先からつま先まで、Y の商品を身につけているかのような印象が生み出されている。これらすべてを考慮すると、
Y による本件装身具の利用は、法的結論を課さない de minimis な複製行為とは考えられないとの結論に至る。
＜フェア・ユース＞○総論〔すべての要件が探求されるべきであり、結果は、著作権の目的に照らして、まとめて考慮されるべきである：Campbell (B)〕に照らして、４要素を判断することを述べる。
○第 1 要素→

X に有利〔この要素の検討の中心は、Story 判事の言葉のように、新しい作品が、単に原作品の「目的にとってかわる（supersede the objects）」か否か：Campbell (C)〕〔最初の作
品を新しい表現や、意味、または主張を伴って変化させることで、さらなる目的や異なる性格を伴い、何か新しいものを付け加えているか否かであり、それは別の言葉で言えば、新しい作品が「変容力がある（transformative）」か、それはどの程度かを〔変容力があることは、フェア・ユースの認定のために問うことである：Campbell (D)〕〔そのような変容力のあ
絶対的に必須のものではない：Campbell (E)〕を引用した上で、る作品は、フェア・ユース法理によって保証される余裕の核心部分に存在する〕とした後に、・我々は、Y による X の著作物の提示（presentation）に、いかなる意味でも変容力を見いだせない。問題の広告は、本件装身具が、身につけられるべく作成された形で、eye jewelry として身につけられていることを示している――ちょうど、X が自分の著作物のためにスポンサーになった宣伝と同様である。
Sony 最判の傍論において、商業目的であることは不公正を推定させるとされたこと＜Sony (C)＞を受けて、商業目的であることに決定的な役割を与えた判決があったことを紹介した上で、そのような考え方は Campbell 事件最判で否定され、商業目的であることは（筆者注：第１要素検討上の）１項目に過ぎないこと〔Campbell (N)〕、変容力を持てば持つほど、他の要素の重要性が薄くなること〔Campbell (F)〕を述べる。以上を本件に当てはめて、・本件では、Sony 最判と同様に、後続の利用は変容力を持たない。故に、新しい利用が商業的であるか否かの検討は、それが変容力を持つ場合には持たないような重要性を持ってくる。しかも、Sony 事件の場合、複製された作品は私的かつ非商業的な性格で、しかも保管されていた。本件では、作品は広告であり、商業性の限界の外延（outer limit）にある。〔商品を宣伝するための著作物の利用は、パロディであってさえ、新しい作品自体の販売の場合に比して、この要素のもとであまり寛大には扱われないだろう：Campbell (P)〕 を引用。

-【参考資料 1】p 40-

○第２要素→X に有利

この要素が決定的な影響力を持つことは滅多にないとした上で、〔一定の作品は、他〔前の作品に比べて、意図された著作権保護の核心により近くなる：Campbell (Q)〕ため、者が複製された場合、フェア・ユースの立証はより難しくなる、という結論を、この要素においては認識する必要がある〕を引用し、・本件では、Campbell 事件と同様に、X の著作物は芸術的創作物の性質を持っており、〔著作権が保護しようとする目的の核心部分：Campbell (Q)からの部分引用〕に近い存在である。
○第３要素

→

Y に不利

第３要素では･･････全部の複製よりも、部分的な複製の方が、より変容力のある目的を持つことになると考えられる。
・Y の広告は、X の作品を真正面からすべて見せており、真ん中にあって、顕著に取り上げられている。
○第４要素

→

Y に不利

Harper & Row 事件最判の傍論には、この要素が最も重要とした件があった＜Harper &Row (H)＞が、Campbell 事件最判が、その部分は誤解を招きやすいとして、批評やパロディによって原作品の市場が害されても、それは著作権法が問題にする害ではない〔裁判所の役割は、単に需要を抑えると指摘したこと（Campbell (Y)）を踏まえた上で、ことになる手厳しい批評と、原作品の市場を奪う著作権侵害とを見分けることである〕という部分を引用する。
故に、第２の使用が、原作品の市場や価値を害するとき、裁判所はその害の源を検討しなければならない。もし、害が、原作品の公的な評価を下げるような、変容力のある後続の利用から生じるものであるとき･･････このような変容力のある利用はフェア・ユースであると判断されるだろう。一方で、後続の利用が先行のものを複製することによって、自身を市場的な代替物として売り出し、そしてそのような方法で原作品の市場価値を害すとき、この要素はフェア・ユースに大いに不利となる。
さらに、〔後続の利用が変容力のあるものである場合、市場代替性は、少なくとも、はっきりとはせず、市場の害も容易には推定されない：Campbell (X)〕を引用した上で、ここまでの議論を本件に当てはめて、・本件では、Y の利用は変容力がない。それは（筆者注：原作品の目的を）代替する。Y は X のデザインを宣伝のためにただで使うことによって、X が自身のデザインの利用に課金するために与えられた「通常の価格」を支払うことを免れた。
○総合的な評価
・すべての要素が X に有利。

-【参考資料 1】p 41-

No.9

NXIVM Croporation, et al., v. The Ross Institute, et al., 364 F.3d 471 (2d Cir. 2004)【事案の概要】原告・控訴人Ｘ（NXIVM Corporation 等）は、会員限定の有料セミナーを実施している。セミナーのマニュアル（本件マニュアル）は 265 頁からなり、入手するには秘密保持契約にサインする必要がある。一般公衆が入手できないという意味では、本件マニ
ュアルは未発行である。
被告・被控訴人Ｙ（Rick Ross）は、脱カルトプログラムを仕事としている。Y は非営利の Web サイトを運営しており、そこではマインドコントロールが問題となっている団体についての情報を提供している。
Y 以外に本件の被告となっている A・B は、Y の求めに応じて、本件マニュアルの分
析と批評を行った。Y は、A・B による報告書を自身の Web サイトに掲載した。報告書には、本件マニュアルの何節かが引用されている。なお、本件マニュアルは、本件の被告であり、一時 X の会員であった C から間接的に入手したものである。
X は Y 等を、著作権侵害等で訴え、Y の Web サイトから X の作品を削除するよう求める仮差止め命令を求めた。
【地裁判決】

フェア・ユースが認められる可能性が高い（仮差止め認めず）

地裁はフェア・ユースが認められる可能性が高く、Ｘ勝訴の可能性は低いとして、仮差止命令を認めなかった。
Ｙが控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を維持＜前提としての著作権侵害＞
Y 等が本件マニュアルの一部分を取り込んで利用したことについて争いはない。
＜フェア・ユース＞○総論
・本件の一つのポイントは、Harper & Row 事件最判の判示したところを踏まえて、第１要素の「性格」に関連して、「被告の行為の適切さ」をどのように評価するかである。
〔すべての要件が探求されるべきであり、結果は、著作権の目的に照らして、まとめて考慮されるべきである：Campbell (B)〕を参照した上で、ただし、Ｙ等は全ての要素
が自身に有利であることを証明する必要はない。
○第１要素

→

Y 等に有利〔この要素の検討の中心は、Story 判事の言葉のように、新しい作品が、単に原作品の「目的にとってかわる（supersede the objects）」か否か：Campbell (C)〕〔最初の作
品を新しい表現や、意味、または主張を伴って変化させることで、さらなる目的や異なる性格を伴い、何か新しいものを付け加えているか否かであり、それは別の言葉で言えば、新しい作品が「変容力がある（transformative）」か、それはどの程度かを問うことである：Campbell (D)〕を引用した上で、・Ｘのセミナーに批判的な分析を裏付けるために、本件マニュアルから引用して-【参考資料 1】p 42-

Web サイトで利用することは、変容力がある。
107 条に列挙される使い方に合致するなら、第 1 要素は被告に有利という強力な推定が存在する。･･････さらに、この推定は、被告側に商業目的が同時に存在することよって、必ずしも反駁されるわけではない。その根拠として、〔作品が、商業的目的または非営利教育目的であることは、作品の目的と性格について問う第 1 要素の検討に〔新しい作
おいて、１つの検討項目に過ぎないことを明らかにしている：Campbell (N)〕
品が変容力を持てば持つほど、フェア・ユースを認定する上で不利になるであろう要素、たとえば商業性のような他の要素の重要性は小さくなる：Campbell (F)〕を引用する。
当裁判所は、（筆者注：被告の行為の適切さ（propriety））は第 1 要素の分析に必須の一部であると認識してきた。･･････反対する見解もあるが、Harper & Row 事件最判
は、裁判所に、第 1 要素を当てはめる際に、被告の悪意（bad faith）を考慮するよう求める、とした上で、・Ｙ等が、本件マニュアルへのアクセスが許可されたものではなく、また法や義務に違反したものであることを知っていた限りで、この要素についての考慮はＸ有利となる。さらに、被告が当該著作物を適法に入手できたかも、この項目（subfactor）の考慮に関係してくるが、Y 等は契約を破って入手した。
裁判所は、第 1 要素の中で、悪意というこの項目に、どれほどの重きを置けばよいのだろうか。この点、Atari 事件控訴審判決7のように、＜フェア・ユースの例外を主張するためには、（筆者注：それを主張する）人は、文字的作品の許可された複製を有さなければならない＞とするものもある。
しかし、Harper & Row 事件最判の判示は、Atari 事件の示すところよりは狭いものであると考える。Harper & Row 事件では、盗まれた原稿であることについての被告の悪意のみではなくて、被告の利用に変容力がなかったこともあわせて、フェア・ユー
スが否定された。被告の悪意が同事件において決定的要素だったわけではない。
Campbell 事件以降、悪意の認定に限らず、４要素のいずれの認定も、決定的とは、考えられない。
・本件では、Ｙ等による利用は明らかに批評であり、変容力がある。
・たとえ悪意という項目がＸに有利であっても、後続の利用が、批評として、変容
力のある性格を持つことを考慮すれば、第１要素はＹ等に有利である。
○第２要素

→

Ｘに有利

・本件マニュアルは未発行（unpublished）なので、第２要素は X に有利。
○第３要素

→

X に有利ではない

一般論として、侵害者と主張されている者によって利用された部分が著作物のかなりの割合であった場合、または、利用された部分が、著作物の本質的に核心の部分であった場合、この要素は著作権者に有利となる。
裁判所は、＜利用された素材の量が、当該複製の目的との関連で合理的かどうか：
Texaco＞も考慮してきた。
本件に関しては・地裁は、500 頁中の 17 頁が引用されたと認定したが、この認定には、全頁数を7

Atari Games Corp. v. Nintendo of America Inc., 975 F.2d 832 (Fed. Cir. 1992)-【参考資料 1】p 43-

多めに数えてしまっている間違いと、引用されているのが 1 行でも 1 頁と数えてしまっている間違いがある。この点の調整を考慮しても、複製された著作物の量はＸに有利とはならない。
（なお、引用された部分が、引用した側に占める割合を考慮するかについては、
第 3 要素についての法の規定は、侵害した作品ではなくて、「利用された著作物との関係で」の分析を求めているのみである、として、考慮しなかった。）
・第 3 要素の質的側面は原告に有利ではないと結論する。Harper & Row 事件では書籍全体からのわずか 300 語の複製が、当該書籍の「核心（heart）」を取り込んだと判断したが、同事件の事実関係は、他とは大いに異なる。･･････対照的に、
本件では、本件マニュアル中に、（筆者注：Harper & Row 事件と）同様に特定され得る表現の客観的な核心部分が存在しない。
・まとめとして批判的な注釈の裏付けとして必要な研究および分析を行うために、Ｙ等が本件マニュアルを大量に引用することは必要であったという、地裁の結論に同意する。
○第 4 要素→

Ｙ等に大いに有利

この第４要素を検討する上での、我々の関心は、後続の利用が、原作品またはその潜在的派生物の市場を減じたり破壊したりするかではなくて、後続の利用が原作品の市場を奪うかどうかを検討することにある。〔Campbell〕
変容力のあるフェア・ユースは、原作品の市場を害し、破壊することさえあるかもし
れないが、その害が、行われた批評の力から発生するものである限り、我々にとって関係のない話である。〔痛烈な劇場評のような、致命的なパロディが原作品に対する需要を葬り去ってしまうとしても、それは著作権法の下で認識可能な害ではない：
Campbell (Y)〕を引用。
本件への当てはめとして・この要素は、大いにＹ等に有利である。一般論として、セミナーや組織に対する批評が、セミナーや組織自体の代替物になったり、その市場を乗っ取ったりできないことは、明らかである。
・もし、Ｙのサイトでの批評がＸのサービスに対する需要を減じるとするなら、それは、第 1 修正条項の下で、思想の公開市場において（筆者注：我々が）支払わなければならない対価である。

-【参考資料 1】p 44-

No 10.

Andrea Blanch v. Jeff Koons, et al., 467 F.3d 244 (2d Cir. 2006)【事案の概要】原告・控訴人Ｘ（Andrea Blanch）は、ファッション写真および肖像写真を専門とするプロの写真家である。本件において、被告・被控訴人Ｙ（Jeff Koons）によって利用された写真（X 写真）は、あるブランドのシルク・サンダルを履いた女性の両足のふくらはぎから下を撮影したものであり、ファッション誌に特集記事の一部として掲載されたものである。X 写真中の女性の両足は組み合わされ、航空機のファーストクラスの座席らしきものに腰掛けた男性の膝の上に乗せられている。
Y は、neo-Pop art と呼ばれる種類の作品を創作している。Y は、有名人や、おもちゃ、漫画のキャラクターなど、メディアや宣伝でよく目にするものを取り込んで作品を作ることを常としており、そのため以前も何度か著作権侵害訴訟の被告となっていた。
本件で問題となった Y の作品（Y 作品）は、ナイアガラの滝の写真の上に、大きなチョコレートアイスクリームと、トレーに載ったドーナッツやアップルデニッシュの写真が重ねられ、その上に、女性のふくらはぎから下の脚 4 組の写真が重ねられている。X
写真から取り込んだ脚は、左から 2 番目に配されている。Y は、X 写真から脚のみを取り込み色の変更を行ったが、X 写真中の男性の膝や座席らしきものは取り込んでいない。
Y 作品は、Deutsche Bank の展示ホールで展示された後、複数の美術館等で展示された。X は、ニューヨークの美術館で Y 作品を見、X 写真の脚の部分が取り込まれていることに気づき、著作権侵害で Y を訴えた。なお、後に X は、制作費を支払った銀行と、そのキュレーター等を勤めた財団も被告に加えた。
【地裁判決】フェア・ユースが成立するとして X の訴えを退けた
地裁はフェア・ユースが成立すると判断した。すなわち、第 1 要素については変容力があると判断し、第 2 要素については、X 写真は創作的と言うよりもむしろ平凡でありY 有利と判断し、第 3 要素については、X 写真の独創性が限られているため X と Y の間で中立であると判断し、第 4 要素については、X によって占められるべき市場を奪ってはいないとして Y 有利と判断した。
Ｙが控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を維持＜前提としての著作権侵害＞
Y が Y 作品を作成する上で、X 写真から脚の部分を取り込んで利用したことについて争いはない。
＜フェア・ユース＞○総論〔著作権保護の揺籃期から、「科学および有用な技芸の発展を促進するため」著作物
をフェア・ユースする機会が必要であると考えられてきた：Campbell (A)〕を引用した
上で、故に著作権法は、著作権法が創作的な作品中に確立する財産権――一定程度保護される必要がある――と、著者、芸術家、そして我々が、他人の作品を参照して表現する能力――一定程度保護される必要がある――との間の避けることのできない
緊張関係を処理しなければならない。フェア・ユース法理は、どちらの利益が引っ込
むかを決めることによって、この 2 つの利益の間を仲裁する、旨言及した。
○第 1 要素→フェア・ユースに有利-【参考資料 1】p 45-

Campbell 事件最判を踏まえた、Davis 事件控訴裁判決の変容力に関する部分を引用した上で、Castle Rock 事件控訴裁判決の＜後続の利用が新しい価値を原作品に付け加えるなら――［原作品の著作物性のある表現が］素材として利用され、新しい情報、
新しい芸術、新しい識見や理解の創造に変容されるなら――これこそまさに、社会が豊かになるために、フェア・ユース法理が守ろうと意図したものである＞という部分を引用する。
我々は、被告が、原作品の創作的な部分を利用するための新しい方法を見つける以上のことをしなかった場合、変容力のある利用とは判断しない。
・Y による利用の目的と、X による X 写真創作の目的との間の、はっきりした差によって、当該利用が変容力のある性格が確かになる。
・争われていない Y 自身による説明によれば、Y はマスメディアの社会的かつ芸術的影響力を批判するための飼い葉として、X 写真を利用した。･･････本件のように、（筆者注：原作品と）全く別の創作または伝達目的を促進するために、著作物が「素材」として利用されているとき、当該利用には変容力がある。
・Campbell 事件最判の変容力についての定義は、ほとんど完全に Y による本件作品の取り込みを説明している。すなわち、Y の利用は、体裁の良いアメリカの「ライフスタイル」マガジンの為に作成されたファッション写真を――被写体の色、背景、媒体、サイズ、その他の詳細を変更し、決定的に異なる目的と意味を伴って――ドイツの芸術的ギャラリースペースにおける展示のために注文された大規模な絵画の一部として利用したものである。
商業性に関して、Texaco 事件控訴裁判決において当裁判所は、＜商業的か非営利的かの区別は、後続の利用者が、原作品を複製する直接の結果として、著しい利益を得るために著作物を無許諾で利用するものであるときに生じる不公平性に関係する。･･････後続の利用者が受け取る（より広範な公衆の利益を排した）私的な経済的利益が大きければ大きいほど、第 1 要素は著作権者に有利となる可能性が高くなり、利用がフェアとみなされる可能性が小さくなる＞と判断したが、同判決において問題となった利用は複写利用（著作物の変容力のない複製）であった。後に我々は NXIVM
Corp 事件控訴裁判決では、〔新しい作品が変容力を持てば持つほど、フェア・ユースを認定する上で不利になるであろう要素、たとえば商業性のような他の要素の重要性
は小さくなる：Campbell (F)〕を引用した上で、＜地裁は、作品に実質的な変容力があると認めることで、当該利用の副次的な（secondary）商業性を適切に割り引いたが、我々はそれに同意する＞と判断した。
・本件での利用は変容力を有するので、当該利用の副次的な商業性を割り引いて考える。
・Y が受ける経済的な利益は、より広範な公衆の利益を排したものではない。なぜなら、時に、芸術家が支払を受け、美術館が金儲けをするという事実にもかかわらず、芸術作品の公開（public exhibition）は･･････より広範な公的利益に役立つ価値を持つ。
Campbell 事件はパロディに関するものである･･････我々は、Campbell 事件最判の広範な原則は、パロディを含む事件のみには限定されないという命題のための引用を求めるためには、非常に多くのパロディ以外の事件に、同事件を適用してきすぎた。しかし、それにもかかわらず、風刺とパロディの区別は、この原則の適用に関係する。
Campbell 事件で最高裁が述べたように、パロディは〔その主張を行うために、原作品をまねする必要があり、そのためその犠牲者（または犠牲者集団）の創造力の産物を利用する何かしらの資格があるが、一方で風刺はそれ自身で自立するので、借用行
為に関して正当化を必要とする：Campbell (J)〕-【参考資料 1】p 46-

・Y 作品は、ここでの目的のためには、せいぜい風刺と位置付けられるものである。
すなわちそのメッセージは、個々の写真そのものよりはむしろ、X 写真を典型とするジャンルをターゲットとしている。
・問題は Y が X のイメージを借用する上で、何か新しいものを作り上げる際に、単に、注目を集めたり、骨折りを避けたりするために、X のイメージを利用したのではなくて、むしろ真摯に創作的な合理性を持っていたかどうかである。その上で、「ファッション誌 A に掲載された写真の中の脚は面白みのないものではあるが、私は、私自身が撮影した脚よりも、それらこそが、私の作品中に取り込まれる必要があると考えている。写真の遍在性が私のメッセージの中心である。･･････私の絵画中に A 誌の写真の部分を利用することで、A 誌の中で促進され埋め込まれている文化と姿勢に批判をする･･････」などとする、Y の主張を踏まえて、当裁判所は、Y は〔その借用行為の正当化〕を立証したと結論づけるとした。
当裁判所の知る限り、複製の許諾を求め損なったことそれ自体が悪意（bad faith）を構成するという点に対する支配的な先例は存在しない。また、悪意を論じる裁判例が、本件における状況と大いに異なる状況から生じているという訳でもない。･･････本件で結論したように、問題の利用がそれ以外の部分でフェアである限り、X の写真を利用するための許諾を、Y が求めなかったこと、または与えられなかったことが、悪意の行為であったということはほとんどできない。
・以上をまとめると、Y による X 写真の取り込みは「変容力」を意図したものであり、そうであると思われる。問題の絵画の創作と展示を商業的利用ということはできない
し、利用の「商業性」はいかなる意味でも決定的なものではない。そして、（筆者注：
本件では）悪意を示すものも十分には存在しない。以上の理由に照らして、当裁判所
は、フェア・ユースの第 1 要素が大いに Y に有利であるとした地裁の判断に賛成する。

○第２要素

→

中立

・第２要素の判断に際しては、利用された作品が創作的なものかどうかと、公表済み（published）かどうかの２点を考慮する必要がある。この点、X 写真は公表済みであり、その点では Y 有利となる。X 写真が創作的であることに関しては X 有利となるが、Bill Graham Archives 事件控訴裁判決を意訳するなら、フェア・ユースの第２要素は我々の分析において限定された重要性しか持たない。なぜなら、Y は、X 写真の創作的な特徴を利用するためではなくて、その社会的芸術的意味にコメントするために、X 写真を変容的な方法で利用したからだ。
○第３要素

→

Y に大いに有利

・ここにおける問題は、一度 Y が X 写真を複製することを選んだとき、彼は最初にそうすることを正当化した目的のためを超えて、過度に複製をしたかどうかである。すなわち、利用が〔複製の目的との関連で合理的か〕どうかである。
・Y は X 写真の力のある部分――それは＜個々の表現中に存在する：Harper & Row＞――
を複製しなかった。X によれば、その創作の鍵は、セットとしての航空機の座席と、男性の膝に女性が脚を乗せている部分である。そのどちらも Y 作品では利用されていないので、自分のメッセージに必要な部分のみ複製したという Y の主張は説得的である。Y による複製の量および実質性は、〔複製の目的との関連で合理的〕であると結
論する。
○第４要素

→

Y に大いに有利-【参考資料 1】p 47-

＜問題は、後続の利用が、原作品やその潜在的な派生物の市場を抑圧したり、破壊したりするかではなくて、後続の利用が原作品の市場を奪いまたは代替するかである：
NXIVM＞〔派生的著作物の市場は、原作品の創作者が一般的に活用し、活用のために他者にライセンスするような市場のみを含む。：Campbell (Z)〕・X は、A 誌出版の後に、X 写真をライセンスしたり、出版したりしたことはなく芸術作品に自分の作品をライセンスしたこともなく、Y による利用の結果、自分のキャリアや、X 写真その他の作品の利用計画が害されたこともない旨を認めており、これらに照らせば、Y 作品は「利用された著作物の潜在的な市場または価
値に」有害な影響を与えていないというのは明白だ。
○総合評価
・著作権法の目的である「科学および有用な技芸の発展の促進」は、Y による X 写真の利用を禁止するよりも、それを認めることによって、より良くかなえられるだろう。

-【参考資料 1】p 48-

No.11

Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley Limited, et al.,2006）

448 F.3d 605（2d Cir.

【事案の概要】被告・被控訴人 Y（Dorling Kindersley 社等）は、ロックバンド Grateful Dead（GD）の歴史についての卓上用大型豪華書籍（Y 書籍）を GD のプロダクションと協力して出版した。480 頁にのぼる Y 書籍は時間軸に沿って、GD の歴史を説明している。Y 書籍には、時々を代表する 2000 余りの画像が文章と共に掲載されているが、その内の 7 つの画像について、原告・控訴人 X（Bill Graham Archives）は著作権を有していると主張している。
（なお 7 つの画像は、GD のコンサートのポスターやチケットの為に描かれたものであった。）
当初、Y は X に当該画像について許諾を得るべく種々の交渉を行ったが、ライセンス料等で折り合わなかった。Y は許諾を得られなかったが、Y 書籍の出版を行った。そこで、X は著作権侵害で Y を訴え、更なる出版の禁止および在庫の処分を求めた。
【地裁判決】

フェア・ユースを認めた（Summary Judgement）

地裁は、Y による複製はフェア・ユースであると認め、Summary Judgement で Y
勝訴の判断を示した。そこで、X が控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を維持＜前提としての著作権侵害＞
X が著作権を有している画像を、Y が無許諾で利用したことに争いはない。
＜フェア・ユース＞○総論
フェア・ユースが存在するか否かには、法の定める非排他的な要素を利用して、著作権の目的に照らして、ケースバイケースで判断することを必要とする。＜Harper & Row(B)＞○第 1 要素→Y に有利

一般論として、裁判所による第 1 要素の分析で最も重要なのは、作品が「変容力のある」性質のものかどうかである、とした上で、〔この要素の検討の中心は、Story 判事の言葉のように、新しい作品が、単に原作品の「目的にとってかわる（supersede theobjects）」か否か：Campbell (C)〕を引用し、〔最初の作品を新しい表現や、意味、または主張を伴って変化させることで、さらなる目的や異なる性格を伴い、何か新しいものを付け加えているか否かであり、それは別の言葉で言えば、新しい作品が「変容力がある（transformative）」か、それはどの程度かを問うことである：Campbell (D)〕の一部を引用。
本件に関しては、・X は、地裁が Y 書籍の伝記的性質故に、フェア・ユースに有利という強力な推定を与えたことを非難する。
・我々は、Y 書籍が･･････伝記的作品であることを認識する。推定的にフェア・-【参考資料 1】p 49-

ユースとなる類型は存在しないが、裁判所は伝記を、主題を最高の状態で取り扱うために、原典を取り込むことが必要な歴史的な学問、批評、注釈として捉え、伝記における著作物の利用に対してフェア・ユースによる保護を与えてきた。
・本件において、Ｙが問題の著作物を GD の伝記のために利用した目的は、それらの著作物が作成された元々の理由とは明らかに異なる。元々、X 画像は、芸術的表現と宣伝の両方の目的を果たしていた。･･････対照的に、Y 書籍の時間軸にしたがって取り上げられた GD のコンサート・イベントが実際に起こったことを記録し表現するために、Ｙは X 画像を歴史的な芸術品として利用した。
・Ｙによる画像の利用が、読者による伝記の文章の理解の助けとなることが明らかな場合も存在する。また、画像と文章の結びつきが比較的弱い場合もあるが、それにもかかわらず、画像は、Y 書籍の著者によって、その時間軸に取り込むべく選ばれた、ＧＤの重要なコンサート・イベントの事実を図表的に表現する
歴史的な芸術品として機能している。我々は、これらの利用は、Ｙによる変容
力のある目的（Y 書籍における伝記的な情報を高めるという目的）を果たしていると結論する。そして、その目的は、当該画像が創作された元々の目的（芸術的かつ宣伝的な目的）とは別でありかつ異なる。
・結局･･････Ｙによる問題の画像の利用は、それを参照する注釈文を伴う場合も独立している場合も、変容力がある。
・以上のような結論はＹが画像を表示した方法によっても強化される。
・第１に、Ｙは複製物のサイズを目に見えて小さいものとした。･･････結果
Ｙはその変容力のある利用を実現する上で必要最小限のサイズで画像を利用した。
・第２に、Ｙは複製された画像の表現的な価値を最小限にした。というのも書籍の各ページにおいて、文章と画像の組み合わせを作り出すために、複製物をよく目立つ時間軸、文章、オリジナルの図表と組み合わせたからである。･･････Ｙのレイアウトからは、商業的な利益目的で著作物を利用するためではなくて、ＧＤの文化的な歴史の表現を高めるためにのみ、問題の画像が採用されたことが明確となっている。
・第３に、X 画像は、Y 書籍中の取るに足りない部分でしかない。問題の作
品中に素材が無許諾で利用されている程度は、伝記作家による原作品の利用が、フェア・ユースとなるに十分なだけ変容力があるかどうかを決定する上での１項目となりうる。･･････我々の巡回区では、フェア・ユースの第３要素の分析を行う上で、侵害と主張されている作品が、著作物を含む割合を考慮しないように勧めてきたが、それを行った裁判所もある。･･････我々は、この問題は、フェア・ユースの第１要素の分析の文脈においてより関係があると認める。本件では、480 ページ中のわずか 7 ページに利用されていただけであるし、大きさは原作品に比べて 20 分の 1
以下のサイズであり、それはページの 8 分の 1 以下であった。我々は、このような取るに足りない取り込みが原作品の不公正な利用とされた例を知らない。
・この要素に関し、最後に簡単に、Y 書籍の商業的性格について触れておく。･･････
たとえ、Y 書籍に商業的な思惑があっても、〔107 条の前文に列挙された例示的利用のほとんど全ては、一般に利益のためである：Campbell (O)からの部分引用〕＜営利と非営利の区別のポイントは、利用の唯一の動機が金銭的収入かどうかではなくて、利用者が、通常の価格を支払うことなく著作物を利用することから利益を得そうかどうかである：Harper & Row (D)＞ここにおいて、Y 書籍は X 画像を商業的な利得として利用するものではない。Y は、X 画像を、商業的な広告や書籍の販売促進のために使っ-【参考資料 1】p 50-

ているのではなくて、GD の生涯を説明するために使っており、それは書籍の商業的伝記としての価値にとって付随的なものである。
・第 1 要素は Y に有利である。なぜなら、Y による X 画像の利用は、当該画像の元々の表現的な目的とは変容力のある形で相違する上に、Y は商業的な利得のために当該画像の表現的価値を利用しようとしていないからである。
○第 2 要素→

X に有利。ただし限定的。

〔公衆への配布を目的とする創作的な表現は、著作権が保護しようとする目的の核心に属する：Campbell〕
芸術的な画像の創作的な性質は、典型的には、著作権者に有利であるという地裁に同意する。しかしながら、創作的な芸術的作品が、変容力のある目的のために利用される場合、第 2 要素の有用性は限定的である。
本件に関しては、・創作的な作品を原作品と同じ装飾目的に利用した Ringgold 事件と本件とは異なる。本件において、Y は Y 書籍中に提供される伝記的情報を増すという変容
力のある目的のために X 画像を利用していると判断する。
・たとえ X 画像が創作的作品（それは、著作権保護の核心的な関心である）だとしても、第 2 要素は我々の分析中では限定的な重要性しかない。なぜなら、Yの利用の目的は、創作的な価値よりもむしろ、当該画像の歴史的な価値を高めるためだからである。
○第 3 要素→フェア・ユースに不利ではない

我々はこの要素を、侵害作品ではなくて（筆者注：利用された）著作物との関係で審理する。裁判所は、取り込まれた著作権のある作品の量的かつ質的側面を検討しなければならない。
本件に関しては、
・本件では画像の全体が複製されている。我々も我々の同輩の控訴裁も、未だか
つて全体を複製することがフェア・ユースに有利と判断したことはない。しかし同時に、裁判所は、そのような複製は必ずしもフェア・ユースに不利ではな
いと判断してきた。なぜなら、作品の全体的な複製は、画像のフェア・ユースのためには必要なこともあるからだ。
・この論理を採用することで、我々は、第 3 要素の審理では、〔許されるべき複製の程度は利用の目的と性格によって変化する：Campbell (R)〕ということを考慮に入れなければならない。
・本件で Y は、GD のコンサート・イベントを記録する歴史的な作品として、文章と組み合わせて提供する目的で、サイズを縮小して、文章や Y 自身のオリジナル画像と組み合わせた上で、X 画像を利用している。結果として、たとえ著作権のある画像が全体として複製されたとしても、縮小サイズであるが故に、その芸術的な表現の視覚的な影響力は大いに限定されたものとなる。
・Y による X 画像全体の縮小サイズでの複製は、読者が、GD のコンサート・イ
ベントの歴史上の芸術作品として画像を認識することを確実にするためにサイズ的にも品質的にも必要なものであった。よって、Y による利用は変容力のある利用を促進するために調整されたものである、と我々は結論づける。故に、-【参考資料 1】p 51-

第 3 要素はフェア・ユースの認定に不利ではない。
○第 4 要素→

Y に有利

裁判所は、特定の侵害によって引き起こされた市場の損害だけでなく、もし問題となっている利用が広く行われたなら、著作物の潜在的な市場に有害な影響を与えるかについても、見なければならない。＜Harper & Row (I)＞
この分析では、＜当該利用が許された場合に公衆が受け取る利益と、当該利用が否定されたときに著作権者が受け取る個人的な利益＞を比較衡量することを求める。
本件に関しては、・Y による画像の利用が、ポスター用画像の販売という X の主たる市場に影響しないことは、両当事者同意している。
・かわりに、Y による無許諾の利用が、派生的な市場を開発するための X の潜在力を奪うか否かを見ることになる。
・X は、その画像をライセンスする確立された市場が存在し、Y から直接的に得るロイヤリティの損失と他者からロイヤリティを獲得する機会の（筆者注：損失の）両方を被ったと主張している。･･････しかしながら、我々は、＜もし裁判所が、全ての事件において、後続の利用者が利用に際して権利に対する対価を支払わないことを理由に、潜在的なライセンス収入は許されざる形で害されたと自動的に結論をだすのなら、フェア・ユースの第 4 要素は常に著作権者に有利となっていまうだろう：Texaco＞ということを言及してきた。･･････故に我々は、Y が X の著作権ある画像に費用を支払わなかったということだけを理由として、X のライセンス市場に対する害を認定しない。
・かわりに我々は、＜伝統的、合理的、または開発される可能性の高い市場：Texaco＞に関する潜在的なライセンス収入への影響を見ることにする。
・本件では、Texaco 事件と異なり、我々は、X 画像の Y による利用は、元々の表現的な目的とは変容力のある形で相違すると考える。本件のような事件では、著作権者は＜自身の創作的な作品をパロディや、ニュース報道、教育、その他の変容力のある形で利用するための市場を開発しまたはライセンスすることのみによって：Texaco＞他者がフェア・ユース市場に参入することを妨げることができない。･･････さらに、出版者が画像の複製にライセンス料を支払うつもりがあるということは、当該出版者が、そのかわりに、それらの画像をフェア・ユースすることができない、ということを証明することにはならない。
・X 画像の Y による利用は変容力のある市場に属するので、X はライセンス収入の損失によって市場の害を被ったとは言えない。
○総合評価
第 1 要素について、Y がコンサートポスターやチケットを GD の公演の歴史的な芸術作品として利用したことは、X が著作権を有する画像の元々の表現的目的と変容力のある形で相似している。第 2 要素は、画像の創作的な性質故に、Y に有利であるが、Y は画像の表現的な価値を利用していないので、その重みは限定される。X 画像は全体が複製されているが、画像のサイズが縮小され、著者の変容力のある目的に合致しているので、第 3 要素はフェア・ユースに不利ではない。最後に、Y の利用は X が著作権を有する芸術作品を販売する市場を害さないと結論づける。また Y が変容力のある利用を行っている市場からのライセンス収入の損失についての仮定に基づいて、市場の害を認定することはない。

-【参考資料 1】p 52-

第 9 巡回区控訴裁判所-【参考資料 1】p 53-

No.12

Triad Systems Corporation, et al., v. Southeastern Express Company, et al., 64
F.3d 1330 (9th Cir. 1995)【事案の概要】原告・被控訴人 X（Triad Systems Corporation）は、自動車部品店向けのコンピュータ（X コンピュータ）を製造し、そのコンピュータ用のソフトウェア（X ソフトウェア）を設計、販売、ライセンスしている。
被告・控訴人 Y（Southeastern Express Company）は、独立サービス業者と呼ばれるコンピュータの保守管理業者であり、X コンピュータに関するサービスも提供している。X と Y は市場で競合している。
X ソフトウェアには、OS と、在庫管理・会計等のアプリケ－ション、X コンピュー
タと X ソフトウェアを修理するためのサービスソフトが含まれている。本訴訟で問題となっているのは、OS とサービスソフトウェアである。X は当初 X ソフトウェアをユー
ザーに販売していたが、途中からライセンスする形態に改めた。ライセンス契約では、ユーザーが、X ソフトウェアを自ら複製すること、および第三者に利用させることが、禁止されている。その後 X はライセンス契約に、X コンピュータを譲渡したライセンシーは、譲渡料を X に支払うべしとする規定も付け加えた。
Y が、X コンピュータに対して保守等のサービスを提供する場合、OS とサービスソ
フトウェアを利用することになる。X はこのときに RAM に作成されるコピーが、著作権を侵害にあたるとして訴えた。
【地裁判決】

フェア・ユースを否定（仮差止めを命じた）

提訴後 1 年が経過し、ディスカバリー手続きが継続中に、MAI System 事件控訴裁
判決が、ソフトウェアの RAM へのローディングを複製と判断した。
（なお、同事件では、フェア・ユースが成立するか否かについては争われていない。）
X と Y の両者から Summary Judgement の申し立てがなされたが、共に退けられた
後、公判に進んだ。地裁は、Direct Verdict によって、Y によるフェア・ユースの抗弁を退けた。
X が、購入ではなくてライセンスによって X ソフトウェアを利用しているユーザーを特定することを条件に、Y に対する仮差止め命令が認められた。
Y が控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を維持＜前提としての著作権侵害＞
Y の行為が複製であることは、MAI 事件控訴裁判決に照らして明らかとされた。
＜フェア・ユース＞＜フェア・ユースの法理は、特権（privilege）の保持者に、著作権者の同意なく、合理的な方法で著作物を利用することを認める：Harper & Row＞
Y は、Sega 事件控訴裁判決8に依拠してフェア・ユースを主張したが、Sega 事件は全く異なる事案である、と一蹴する。具体的には、・同事件では Sega のゲーム機でプレイできるゲーム・ソフトウェアを開発する上で互換性確保に必要な情報を入手するため、リバースエンジニアリングが行われ、8

Sega Enterprises Ltd., v. Accolade, Inc., 977 F2d 1510 (9th Cir. 1992)-【参考資料 1】p 54-

その過程で複製が行われた。当裁判所は、①Accolade 社が、互換性の条件を決めるという、正当な、そして必須の被搾取的な目的のためにコピーを行ったこと、②（筆者注：Accolade がリバースエンジニアリングの過程で行った）複製が、
Accolade のゲームプログラムを Sega のゲーム機上でプレイできるようにする
ことによって、独立の創作的な表現（筆者注：互換ゲームのこと）の急増――それは著作権法が促進を意図しているものである――という結果に帰着したこと、③Sega 自身のゲームの市場に有害な影響を与えず、互換性を実現するために必要な著作権で保護されない要素のみを使ったこと、を理由にフェア・ユースを認めた。
・Y の行為は、Sega 事件のリバースエンジニアリングとは全く異なる。Y は、Y 自身の創作的なプログラムと X コンピュータとの互換性を実現するためだけに、X
ソフトウェアを最低限利用したわけではない。むしろ、Y はそれ自身は何も産み出していない。Y による X ソフトウェアの利用は･･････創作的でも変容力がある
わけでもなく、新しい創作的な作品を市場に提供するものでもない。Y は、顧客の（筆者注：手元にある X）ソフトウェアを勝手に使っているだけであり、X ソ
フトウェアが利用されるべく予定されていたのと同じ目的、同じ方法で、X ソフ
トウェアを利用しているだけである。
・もし、Y のような独立サービス業者が、X と競合するために、X が著作権を有す
るソフトウェアを、自由に、そして広範に利用できるなら、それは、X がライセ
ンスやサービスから得る収入に大いに有害な影響を生じるだろうし、X が著作権を有するソフトウェアに対して行った投資についての報酬を低下させるだろう。
・要するに、フェア・ユース法理の下で、このような（筆者注：Y の行為）を続けさせることを正当化するために適用可能な公的利益を Y の行為から見いだせない。
・Y は、X の著作権はサービスの市場にまでは拡大されないため、地裁の分析には問題があるとも主張しているが、我々は同意しない。･･････Y が、（筆者注：X と）全く同じサービスを提供するために、問題のソフトウェアを利用するとフリー・ライドしていることになる。X には、X コンピュータに対するサービスを行うに際して、X ソフトウェアを利用する独立サービス業者（Y を含む）からライセン
ス料を得る資格がある。
・フェア・ユースを認めることは不当である。なぜなら、他の要素もフェア・ユー
スの認定に不利だからである。Y による X ソフトウェアの利用は完全に商業的な性格であるだけでなくて、OS とサービスソフトウェアは共に保護された表現であり、また Y はそれらの全部を複製したからだ。

-【参考資料 1】p 55-

No.13

Los Angeles News Service, v. KCAL-TV Channel 9, 108 F.3d 1119 (9th Cir. 1997)【事案の概要】原告・控訴人Ｘ（Los Angels News Service）は、独立報道組織であり、他のニュースメディアに報道素材を提供している。ロス暴動発生時、X のヘリコプターは、白人レジナルド・デニー氏が暴行を受けているところを上空から撮影した。その様子は X のライセンシーである放送局を通じて生中継もされたが、録画映像（本件映像）は、ライセンスを受けた複数の放送局で繰り返し報道された。
民間放送局である、被告・被控訴人 Y（KCAL-TV）は、本件映像について X にライ
センスを求めたが拒否された。そこで、他の放送局から入手したテープを使って、同局のニュース番組中で本件映像を繰り返し放送した。
X は、著作権侵害を理由に Y を訴えた。
【地裁判決】

フェア・ユースを認めた（Summary Judgement）

地裁は、フェア・ユースが成立し、Y は責任を免れると判断し、Y 勝訴の Summary
Judgement を下した。地裁曰く、本件映像は、他に類を見ない報道価値のあるものであり、公衆が重大な興味と関心を持っているものである；Y はそのような映像の一部分を、ニュース報道の目的でニュース番組中で利用した；一方、X は Y の行為によって、実際のまたは潜在的な販売やライセンスが失われたことを特定できなかった。
X は、Y の行為によって、X は少なくとも 1 件の販売の機会を失ったことを、証拠に基づき再考するように地裁に対して申し立てたが、地裁はそれを退けた。
X が控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を破棄し、差し戻した＜前提としての著作権侵害＞
Ｙが許可なく本件映像を利用したことに争いはない。
＜フェア・ユース＞○第 1 要素→フェア・ユースに有利な側面もあるが反対の側面もある

Y がニュース報道のために本件映像を利用したことについては次のように判断した。
・107 条がニュース報道を例示していることから、Y がニュース報道として本件映像を利用した事実は Y に大いに有利であるとしても、X も Y もニュースを集め販売する事業を行っていることは別方向を示す。･･････故に、Y は＜通常の価格を支払うことなく、著作物を利用して儲けそうである：Harper & Row (D)から部分引用＞
・Y の行為は、Harper & Row 事件において、The Nation 誌が、フォード大統領の回顧録の単行本と Time 誌による抜粋とをスクープすることによってそうしたよ
うに、著作権者にとって商業的に貴重な権利である第一発行権（right of firstpublication）を奪うには役に立たなかった。しかし、Y による本件映像の利用には、X にとってこれもまた貴重な権利である、（誰もなしえなかった形で、デニー氏が暴行を受けている様子を創作的に撮影した）オリジナルの本件映像をライセンスする権利を X から奪う効果や目的までもなかったということはできない。
Y による本件映像の利用の方法については・Y は（筆者注：本件映像に Y）自身の音声をかぶせていたが、X の作品に価値を与えていたもの（暴行の様子そのものを明らかに目に見える形で記録していること）に対しては、なんら新しいものも、変容力のあるものも付け加えてこなかっ-【参考資料 1】p 56-

た。
Y がライセンスを求めたが断られた点については、・Y がライセンスを求めたが断られたという事実は決定的なものではない〔Campbell〕
が、＜被告の行為の適切さ（propriety）：Harper & Row＞は、少なくとも、お金を払って利用できた作品を無料で黙って利用していることを知っているだろうという程度では、利用の目的に関係してくる。
・Campbell 事件の状況とは異なり、本件の記録からは、〔この訴訟を避けるための誠実な努力として〕Y がライセンスを求めたとはいえない。また、2 Live Crew
が「Oh, Pretty Women」のパロディに際して原作品を利用した状況とは異なり、Y は原作品を直接複製して作成されたテープの複製物を他の放送局から入手した上で、本件映像に自社のロゴを入れ、本来ならお金を払って利用するのと同じ目的で本件映像を利用した。
○第２要素

→

Y に大いに有利・本件映像は情報的価値があり、事実に関するものであり、ニュースである。これらの性格は大いに Y に有利となる。
・Y による利用の前に発行（published）されていたことも同様である＜Harper & Row＞。
○第３要素

→

Y に不利

・この要素は Y に不利である。というのも、＜侵害著作物の実質的な部分が逐語的に複製されたものであるという事実は、原作者と剽窃者（他人の著作権のある表現を販売することで利益を求める者）の両方にとって、複製された素材に質的な価値があることの証拠となる：Harper & Row (G)＞からである。
○第４要素

→

フェア・ユースの認定に不利・「ニュース」は二次的市場を持つものとは、通常考えられない。･･････また、本件映像は X の利用の前にライセンスされ、発行されてきたし、その後もライセンスされてきた。この限りでは、この要素は Y に有利である。
・同時に、Y の主張している目的は、本件映像を「ニュース」として利用することであり、Y は X の作品の潜在的な（かつては実際の）ライセンシーでありまたはお客であった。X と Y が行っていることを考えれば、Y が本件作品を無料で許諾なく利用する
ことが、X の根源的かつ主要な市場を破壊するのは明らかである。実際、Sony 最判
は、商業的利用目的のこの種の複製は、損害の推定または推測を生むとしている＜Sony(E)＞。･･････今回のようなことがもっと広範囲に生じれば、X の創作的なインセンテ
ィブに否定的に働くのは間違いない。
（裁判所は、〔被告によって行われた類の行為が、限定されずそして広範囲に行われた場合に、原作品の潜在的な市場に実質的に悪影響を与えるかどうか：Campbell (W)〕を考慮しなければならない。）○総合的な評価・Y による利用は公衆の関心に適うものである。しかし、それは商業的なものであり、X にライセンスを断られて生じたものである。本件映像に代替物はなかったという Yの主張に証拠はない。本件映像は、Y による利用前からライセンスされ発行されていたが、だからといって、Y 自身がライセンスを求めたような第一発行権の市場に影響-【参考資料 1】p 57-

がないということが明らかなわけではない。Y が本件映像の核心部を使ったことに争いはない。これらの状況を踏まえれば、本件で事実認定者が到達しうる唯一の合理的な結論がフェア・ユースだということはできない。

-【参考資料 1】p 58-

No.14

Dr. Seuss Enterprises, L.P., v. Penguin Books USA, Inc., et al., 109 F.3d 1394 (9thCir. 2003)【事案の概要】原告・被控訴人Ｘ（Dr. Seuss Enterprises, L.P.）は、作家 A が Dr. Seuss のペンネームで執筆した子供向け教育絵本の著作権を有している。The Cat in the Hat（Ｘ作品）
は、Dr. Seuss 名で 1957 年に出版された作品であり、作品中に登場する人間を模した猫のキャラクターThe Cat は非常に有名である。The Cat は、特徴的な赤と白のストライ
プのシルクハットを被った状態でいつも描かれている。
作家 B と C は、Dr.Juice 名で、O.J.Simpson 裁判を題材にした絵本 The Cat NOT in
the Hat!（Y 作品）を創作し、被告・控訴人Ｙ（Penguin Books USA, Inc.等）を通じて出版した。Y 作品の広告には、作家 A の作品のパロディであることが謳われていた。
Ｙ作品の広告を見た X が、著作権および関連する商標権の侵害で訴えた。
【地裁判決】

フェア・ユースを認めなかった（仮差止めを命じた）

地裁は、Ｘ勝訴の可能性が高いことが証明されたとして、Ｙ作品販売禁止の仮差止命令を認めた。
Ｙが控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を維持＜前提としての著作権侵害＞
Y は、The Cat のイメージを盗用し、The Cat のシルクハットを複製し、表紙と裏表紙、そして本文中のイメージを利用した。実質的類似性は、客観および主観レベルで存在する。
＜フェア・ユース＞○総論
一般的に適用可能なフェア・ユースの定義はないとした上で、〔すべての要件が探求されるべきであり、結果は、著作権の目的に照らして、まとめて考慮されるべきであ
る：Campbell (B)〕とする。
○第１要素

→

X に有利

まず、第 1 要素と変容力の関係について、この要素のもとで問われるべきは、Ｙ作品
が単純に A 氏の創作物を代替するかどうか、または新しい表現、意味、もしくは主張を伴ってＸ作品を変更することで、新しい作品が変容力を持つかどうか、そしてその程度である。
〔Campbell (C)(D)〕、と述べる。
つぎにパロディに関して検討を進める。
パロディは、第 1 修正条項に基づく表現の自由として、社会的に重要な価値を持つ、
社会的文学的批評の一形態として捉えられる。当裁判所は、パロディの対象を「思い出す」または「想起する」ために必要なもの以上のものを取り込まないなら、パロデ
ィストは著作物のフェア・ユースを許される、とする「想起」テストを採用してきた。
・この要素の下での決定的な問題は、Ｙ作品がパロディかどうかである。〔パロディの防御として、フェア・ユースが持ち出されるとき、閾値となるのは、パロディとして-【参考資料 1】p 59-

の性格が合理的に認識され得るかである。〕（筆者注：Campbell 事件で）最高裁は、パロディ（著作物が標的とされる場合）と風刺（他の標的に対するおもしろさを突きつけるために、著作物が単なる乗り物となる場合）の違いを指摘した。〔パロディは、その主張を行うために、原作品をまねする必要があり、そのためその犠牲者（または犠牲者集団）の創造力の産物を利用する
何かしらの資格があるが、一方で風刺はそれ自身で自立するので、借用行為に関して正当化を必要とする：Campbell (J)〕ケネディ判事が、同意意見で述べたように、〔パロディは、原作品のスタイル、原作品が所属する芸術のジャンル、または全体としての社会ではなくて、原作品を標的にしなければならない。（もっとも、原作品を標的とするなら、スタイル等を同様に標的とすることはできる。）〕第 2 巡回区控訴裁判所も、
Rogers 事件控訴裁判決9において、原告の著作物が少なくても部分的に被告の風刺の標的でなければ、被告の作品は法的な意味でパロディではないと強調した。
本件については、・Ｙ作品は A 氏の特徴的なスタイルをまねてはいるが、それをあざ笑ってはいない。
（筆者注：Ｙ作品の）詩は、X 作品の実質やスタイルについて批判的な意味を持たない。B 氏および C 氏は、The Cat のシルクハット、語り手（Dr. Juice）、タイトル（The Cat NOT in the Hut!）を、〔注目を得るため〕または〔何か新鮮なものを作り上げる際に苦労することを避けるため：Campbell (I)〕に利用しただけである。･･････〔新しい表現、意味、または主張を伴って〕変容力のある作品を創作する努力がないので、侵害作品の商業性は、フェア・ユースの抗弁に更に不利に
働く。
○第２要素

→

フェア・ユースに不利〔一定の作品は、他の作品に比べて、意図された著作権保護の核心（core）により近くなるため、前者が複製された場合、フェア・ユースの立証はより難しくなる、という結論を、この要素においては認識する必要がある：Campbell (Q)〕を引用して、創作的な作品は、情報的・機能的な性質の作品よりもフェア・ユースになり難いとした上で次のように述べる。
・この要素は一般に、全体的なフェア・ユースの比較衡量においてあまり重要性を持たないが、Ｘ作品とその中心的なキャラクターに埋め込まれた創作性、創造性、
独創性は、目盛りをフェア・ユースに不利に傾ける。
○第 3 要素→

Ｙに不利

この要素は、当該利用がフェアかどうかよりも･･････実際には実質的類似性の問題を提起する。
この要素の下で、我々は、〔行われた特定の複製に対するパロディストの正当化の説
得力〕にも注目する。〔許されるべき複製の程度は、利用の目的と性格によって変化する･･････ので、第 1 要素に戻って問いかけを行うことになる。〕と述べた上で、Yの主張（X 作品は道徳上のジレンマを扱っているところ、O.J.Simpson 裁判に関する
道徳上のジレンマを伝えたいので、X 作品のパロディという形式を採用した）は後付
で、説得力がないとした。
○第 4 要素9→

フェア・ユースに不利

Rogers v. Koons, 960 F.2d 301 (2d Cir. 1992)-【参考資料 1】p 60-

・この要素の下で、我々は、Ｙ作品の出版と販売によって引き起こされる市場の害の程
度と、限定のない広範な普及が、X 作品の原作品と派生物の潜在的な市場を害するか否かの両方について考慮する。〔Campbell (V)(W)〕
第 2 巡回区控訴裁判所は、この要素を、当該利用が許された場合に公衆が受け取る利益と、当該利用が否定された場合に著作権者が受け取る個人的な利益の間の比較考慮を求めるものとして性格付けてきた。侵害と主張されている利用が、著作権者の期待利益に与える有害な影響が少なければ少ない程、当該利用を正当化するために証明されるべき公衆の利益は少なくなる。
本件に関しては、・提示された事実に基づけば、Ｙによる X 作品の利用は、変容力のないものであり
そして明らかに商業的なので、我々は、市場代替性は少なくともより明らかであり、市場への害はより容易に推定される、と結論する。
・フェア・ユースは積極的抗弁なので、主張する側が立証責任を負う。故に、Y は関連市場について、自分に有利な証拠を提出する必要がある。しかし、原作品の市場に対する害の証拠しか提出していないので、この要素に関して、Y は仮差止め命令から逃れる資格を失うと、解する以外にない。

-【参考資料 1】p 61-

No.15Micro Star, v. FormGen Inc., et al.,

154 F.3d. 1107 (9th Cir. 1998)【事案の概要】被告・被控訴人 Y（FormGen 社等）は、Duke Nukem 3D というタイトルのゲーム（Y ゲーム）を開発販売し、その権利を保有している。Y ゲームには、「Build Editor」というツールが同梱されていて、ユーザー自身でゲームのレベル（背景設定、異星人、その他の冒険内容の組み合わせ）を設計できるようになっている。ユーザーは、Y の勧めもあって、自ら作成したレベルをインターネットにアップロードし、他人にダウンロードさせている。
原告・控訴人Ｘ（Micro Star）は、コンピュータ・ソフトウェア販売業者である。Xは、インターネットからユーザーが作成したレベルを合計 300 ダウンロードし、
CD-ROM に焼き付けて、「Nuke It」
（X 商品）と名付けて販売した。X 商品のパッケー
ジボックスには、それに収録されているレベルのスクリーンショットがいくつか印刷されている。
X は、地裁に X 商品が Y の著作権を侵害していないことの確認を求めて提訴した。
それに対して、Y は X 商品の更なる製造頒布を禁ずる仮差止めを求めて訴えた。
【地裁判決】

X 商品は著作権侵害ではない。
X 商品の包装上のスクリーンショットについてはフェア・ユースを否定した。（仮差止めを命じた）

地裁は、X 商品は Y ゲームの派生的著作物ではないとして、著作権侵害を認めなかった。ただし、X 商品のパッケージ上のスクリーンショットは Y ゲームのキャラクターの無断複製であるとして、仮差止めを認めた。地裁は、X のフェア・ユースの主張を退けた。
X および Y 共に、自らの敗訴部分について控訴した。
【控訴裁判決】

X 商品は著作権侵害ではないとしたところは覆して差し戻した。（フェア・ユースも認めなかった。）
なお、スクリーンショットについては地裁判決を維持。

＜前提としての著作権侵害＞
各レベルは MAP ファイルの形式で記述されている。Y ゲームのエンジン部分は、MAP
ファイルを解釈して、レベルの内容を実現したゲーム画面を表示している。キャラクタ
ーその他の図柄は、MAP ファイル内には含まれず、エンジン部分が、Y ゲームの図柄
ライブラリーから呼び出す構成になっている。
以上を前提とした上で、控訴裁は、MAP ファイルは Y ゲームの派生的著作物であると判断した10。
＜フェア・ユース＞
10

派生的著作物であるためには、固定されていることと、既存の著作物の保護される要素を取り込んでいることの 2 つが必要である。この点、MAP ファイルによって記述されるレベルは、Y ゲームの続編のようなものであって、Y ゲームのストーリーを取り込んでおり、また MAP ファイルはそれを記述したものとして CD-ROM に固定されているから、派生的著作物になると解された。
（Nintendo ゲーム機に関して、ソフトのパラメーターを変化させる機器が問題となった Lewis
Galoob Toys, Inc. v. Nintendo of America, Inc. 780 F.Supp. 1283 (N.D.Cal. 1991)では、問題の機器の使用の結果、派生的著作物は生み出されていないと判断したが、控訴裁は、本件とは事案が異なるとした。）-【参考資料 1】p 62-

○第 1 要素→フェア・ユースに不利

・X が Y の保護された表現を利用したのは、金銭的な収入のためである。もっとも、それによって検討が終わるわけではない〔Campbell (N)〕が、＜著作物の全ての商業的な利用は、著作権者に属する独占的な特権の不公正な利用であると推定される：Sony (C)
＞
○第２要素

→

フェア・ユースに不利〔一定の作品は、他の作品に比べて、意図された著作権保護の核心（core）により近くなるため、前者が複製された場合、フェア・ユースの立証はより難しくなる、という結論を、この要素においては認識する必要がある：Campbell (Q)〕を引用した上で、フェア・ユースの抗弁は、創作的な（fictional）作品または空想的な（fantasy）作品に適用されるとき、成功する可能性が大いに低くなる。電話帳のような事実的作品の場合は逆である、とし、本件ゲームはファンタジーである、と結論付けた。
○第３要素

→

フェア・ユースに不利・本件 MAP は、＜明確に、（筆者注：本件ゲームの）ストーリーのユニークな設定、キャラクター、筋を利用している：Stewart＞X が利用した部分の質と重要性は共に、実質的なものである。
○第４要素→

フェア・ユースに不利・本件 MAP を販売することで、X は＜（本件ゲーム）のストーリーの新バージョンを売り出す（Y の）能力を侵害した：Stewart＞ Y のみがそれを市場投入する権利を持つ。そうするかどうかは、完全に Y の問題である。
○総合的な評価
・本件 MAP は＜107 条に列挙されたいずれの類型にも当てはまらず、107 条に規定された 4 つの基準にも当てはまらない：Stewart＞ 故に、フェア・ユースによって保護されない。

-【参考資料 1】p 63-

No.16 Sony Computer Entertainment, Inc., et al., v. Connectix Corporation,2000 (9th Cir. 1999)

203 F.3d.

【事案の概要】原告・被控訴人 X（Sony Computer Entertainment 等）は、ゲーム機 PlayStation
を製造販売しており、同機の BIOS の著作権者である。
被告・控訴人 Y（Connectix Corporation）は、Virtual Game Station というソフト（Y ソフト）を製造販売している。Y ソフトは、パソコン上で、PlayStation をエミュレートする機能を持ち、Y ソフトのユーザーは、PlayStation 用のソフトをパソコン上でプレイできる。
Y ソフト中には、X の著作物は一切含まれていない。しかし、Y ソフト作成の過程で、
Y は、PlayStation の BIOS をリバースエンジニアリングするため、何度も複製した。
X は著作権侵害で Y を訴え、仮差止めを求めた。
【地裁判決】

フェア・ユースは認められそうにない（仮差止めを命じた）

地裁は、Y による中間的複製はフェア・ユースによって保護されないため、X は著作権侵害に関して勝訴する見込みがあるとして、Y が Y ソフトを販売すること、他のエミュレーターソフトを開発するために、X の BIOS を複製し利用すること、を禁止する仮差止命令を下した。
Y が控訴した。
【控訴裁判決】

仮差止命令を取り消し、地裁に差し戻した＜前提としての著作権侵害＞
開発過程で、Y の技術者は PlayStation のチップから BIOS を抽出して、それをパソコンの RAM にコピーし、その機能を観察した。またデバッギング・プログラムを利用する際に、パソコンの電源を起動する度に、RAM への複製を繰り返した。また、Y ソ
フトを一応開発した後には、そのデバッグのため、BIOS を繰り返し複製し、関係する部分を逆アセンブルした11。
Y による上記中間的複製の存在については争われず、それがフェア・ユースによって保護されるかが論じられた。
＜フェア・ユース＞○総論
Sega 事件控訴裁判決12において、当裁判所は、たとえ最終製品自体に著作物が含まれていなくても、中間的複製は著作権侵害となり得ることを認めた。
我々の今回の判決の中心は、Sega 事件控訴裁判決において定められた次のルールにある。すなわち、＜逆アセンブルが、著作権のあるコンピュータ・プログラムに埋め込まれたアイデアや機能にアクセスする唯一の方法であり、そのようなアクセスを求めることに正当な理由があるとき、逆アセンブルは、法律の問題として、著作物のフェア・ユースになる：Sega＞
このようなアプローチは、＜一般公衆の利益のために、芸術的創作性を鼓舞しようという、（著作権法の）究極の狙い：Sony＞に合致するものである。
11
12

なお、開発中に Y は X に技術的助言を求めてコンタクトしたが、X から拒否されている。
Sega Enterprises Ltd., v. Accolade, Inc., 977 F2d 1510 (9th Cir. 1992)-【参考資料 1】p 64-

○第２要素13 →Y に大いに有利

・〔一定の作品は、他の作品に比べて、意図された著作権保護の核心（core）により近くなるため、前者が複製された場合、フェア・ユースの立証はより難しくなる、という結論を、この要素においては認識する必要がある：Campbell (Q)〕を引用した上で Xの BIOS は、複製なしには調査できない非保護的要素を含む故に、核心から遠いところにある。結果的に、我々は X の BIOS に＜もっと伝統的な文字的作品に比べればより低いレベルの保護を：Sega＞与えることになる。
・問題は、Y が X の BIOS をリバースエンジニアリングした手法が、プログラム内の保護されない機能的要素にアクセスするために必要なものだったか否かであるが、我々は必要なものであったと結論づける。Y はリバースエンジニアリングのために、著作物の中間的な複製を必要とする、様々な手法･･････を採用したが、いずれも、フェア・ユースによる保護を適用不可能にするものではない。

○第３要素

→

Y にとって不利（ほとんど重要性はない）

・Y は X の BIOS の各部分を逆アセンブルし、かつ何度もその全体を複製した。故にこの要素は Y にとって不利である。しかしながら、Sega 事件で結論づけたように、最終製品自体が侵害的素材を含んでいない中間的侵害の場合に、この要素は、＜ほとん
ど重要性持たない：Sega＞
○第１要素

→

Y にとって有利

・第１要素の下で･･････我々は、Y ソフトが原作品の目的を単に置き換えるだけか否かを問う、または最初の作品を新しい表現や、意味、もしくは主張を伴って変化させる
ことで、さらなる目的や異なる性格を伴い、何か新しいものを付け加えているか否か、別の言葉で言えば、新しい作品が「変容力がある」か、それはどの程度かを問うことである。〔Campbell (C)(D)〕・Campbell 事件最判の判示を踏まえて、地裁が、商業的利用に対して、不公正の推定を与えたことを非難し、かわりに、Y による X の BIOS の複製が商業目的であるという事実は、〔フェア・ユースを見出すに不利になりがちな１要素に〕に過ぎない、とする。
・Y ソフトは、控えめではあるが変容力がある。同ソフトは、消費者が PlayStation
用のゲームをプレイできる、新しいプラットフォーム（パーソナルコンピュータ）生み出す。･･････より重要なのは、PlayStation と Y ソフトの間の利用方法や機能の類似性にもかかわらず、Y ソフト自身は全く新しい商品であることだ。
・最後に、Y ソフトの変容力の程度と、フェア・ユースに不利に働く他の要素（商業性を含む）の重要性とを比較検討する必要がある〔Campbell (F)〕。Y による著作物の商業的な利用は中間的なものであった、それ故に＜間接的または派生的：Sega＞なものである。さらに、Y による BIOS のリバースエンジニアリングは、
PlayStation 用のソフトに互換性のある製品を作り出すためであった。当裁判所は、
この目的は、フェア・ユースの第１要素の検討において、正当なものであると考えてきた。
・地裁は、Infinity 事件の判示＜フォーマットの変更は、有意義ではあっても、法的に13

本判決では、第２要素、第３要素、第１要素、第４要素の順に検討が進められているため、ここでもその順に倣うこととする。

-【参考資料 1】p 65-

は変容ではない：Infinity＞を踏まえて、ゲームを PlayStation でプレイするのとパソコンでプレイするのは、置き換え可能なので、Y ソフトは PlayStation の代替物であると判断した。しかし、Infinity 事件の侵害者は、著作権のあるラジオ放送を単に取り込んで、電話線を通じて再送信しただけであった。そこには、新しい表現は存在しなかった。したがって、Infinity 事件は当裁判所の結論を変更しない。

○第４要素

→

Y にとって有利・〔侵害者と主張されている者の特定の行為によって生じた市場の害の程度（を考慮する）：Campbell (V)〕と〔被告によって行われた類の行為が、限定されずそして広範囲に行われた場合に、原作品の潜在的な市場に実質的に悪影響を与えることになるか否かである：Campbell (W)〕を踏まえた上で、他の作品と単に取って代わったり、それを置き換えたりするような作品は、原作品の潜在的な市場に実質的な悪影響を与えがちであるが、変容力のある作品はそのような傾向が少ない〔Campbell (X)〕。
・Y ソフトは変容力があり、そして PlayStation の単純な代替物ではないので、Y
ソフトは、X または X のライセンシーのゲームをプレイできるプラットフォームとして、市場における正当な競争者である。故に、この競争によって X が被る経済的損失は、フェア・ユースを否定することを強制しない。X が、自らが製造またはライセンスしたソフトをプレイできる装置の市場にコントロールを及ぼしたいとすることは理解できるが、著作権法はそのような独占を与えない＜Sega＞。
○総合的な評価・法定のフェア・ユースの４つの要素は〔著作権の目的に照らして、まとめて考慮される：Campbell (B)から部分引用〕４要素中３つが Y 有利、１つが X 有利となったが、その１つはほとんど重要性がない。もちろん、＜法定の要素は排他的ではない：Harper & Row(B)から部分引用＞が、我々の分析に影響を与えるような未だ考慮されていない他の要素の存在は不知である。

-【参考資料 1】p 66-

No.17 Sony Computer Entertainment America, Inc., v. Bleem, LLC, et al., 214 F.3d. 1022
(9th Cir. 2000)【事案の概要】原告・被控訴人 X（Sony Computer Entertainment America）は、ゲーム機 PlayStationと、同機でプレイするゲームソフトを製造している。
被告・控訴人 Y（Bleem 等）は、パソコン上で PlayStation をエミュレートする機能を持つソフト（Y ソフト）を製造販売している。Y ソフトのユーザーは、PlayStation
用のソフトをパソコン上でプレイできる。
Y は、Y ソフトを宣伝するに際して、PlayStation でゲームをプレイした場合と、Y
ソフトを用いてパソコン上でゲームをプレイした場合のスクリーンショットを利用した。
X は、Y によるスクリーンショットの利用が著作権侵害であるとして、Y を訴えた。
（Y ソフト自体の適法性は、本件訴訟の対象ではない。）【地裁判決】

著作権侵害の可能性が高い（仮差止めを命じた）

地裁は、X に有利な判断を示して、Y に対して仮差止命令を出した。
Y は控訴した。
【控訴裁判決】

フェア・ユースを認め、仮差止め命令を取り消し、地裁に差し戻した＜前提としての著作権侵害＞
Ｙがスクリーンショットを作成することで、X のゲームを複製したことに争いはない。
＜フェア・ユース＞○総論
現行法のフェア・ユースの起源が Folsom 判決に求められることに触れた後、〔著作権保護の揺籃期から、「科学および有用な技芸の発展を促進するため」著作物をフェア・ユースする機会が必要であると考えられてきた：Campbell (A)〕を踏まえ、フェア・ユースは著作権が目的とする創作性を涵養するため、著作権法の厳密な適用を避ける点に意義があることを述べた上で、フェア・ユースはケースバイケース判断であること、〔すべての要件が探求されるべきであり、結果は、著作権の目的に照らして、まとめて考慮されるべきである：Campbell (B)〕であること、について述べる。
著作物の商業的な利用は、不公正という推定を受ける訳ではなく、むしろ、商業的利用は考慮すべき４要素の１つに過ぎない。･･････（Campbell 事件の）最高裁は、第４要素が最も重要ではあるけれども、４つの要素は全て考慮されるべきで、複製の商業的な性格は、広範な検討のわずか１項目に過ぎないことを強調した。
Y が商業目的で X の著作物を複製した事実は、107 条の第１要素および第４要素と関連してくる。･･････Y によるスクリーンショットの利用は比較広告となる。
２つの会社が競争しているかどうかの問いかけは、重要な考慮事項である。なぜなら、第１要素に関しては、複製を比較広告として解釈することは、フェア・ユースの結論に至りやすくなる一方で、第４要素に関しては、複製が著作権者の利益に有害な影響を及ぼすだろうという判断は、フェア・ユースの結論に至るのを難しくするからである。故に、これらの問題は、互いに相殺し、双方の主張者をやっかいな論点に追い込んでしまう。
･･････Y のエミュレーターは明らかに X の PlayStation と競合している。

-【参考資料 1】p 67-

○第 1 要素→

Y に有利

比較広告にフェア・ユースの適用があるかを判断した第５巡回区控訴裁14は、第１要素に関して、公衆により多くの情報を提供する手段としての比較広告の公益性に注目して、この要素は被告に有利となると判断した。
本件に関しては、・著作権制度の活力ある原則に照らして考慮するなら、第１要素は Y に有利となる。
Y は自らの販売を増加させるという商業的目的のために、確かに X の著作物を複製したが、そのような比較広告は、X の著作物の完全性をほとんど害することな
く、購入者である公衆の利益を大いに増大させる。
○第２要素

→

中立

・この要素がフェア・ユース分析に最も関連するのは、原作品と複製物とが異なる性格の場合である。･･････本件では、著作物と複製物は共に、商業的なビデオゲームである。
・第５巡回区控訴裁が Triangle Publications 事件で判断したように、我々も、この要素は＜フェア・ユースの抗弁が本件で適当であるとする（被告の）主張を支持もしなけ
れば害しもしない：Triangle Publications＞と結論づける。
○第３要素

→

フェア・ユースを支持する

明らかに、複製の程度が大きく、また複製が著作物の本質に近づくほど、複製がフェア・ユースになる可能性は少なくなる。
本件に関しては、・ビデオゲームは１秒当たり 30 コマからなるから、スクリーンショットは、ビデ
オゲーム１秒分の 30 分の１の価値しかない。･･････これらのゲームは、プレー
ヤーがインタラクティブにコントロールでき、数時間にも及ぶプロットを含む以上、スクリーンショットは全体的な著作物にとって、ほとんど中身（substance）がないだろう。
・この（筆者注：スクリーンショットに関するフェア・ユースの）分析において、第 3 要素は、ほとんどいつも、ビデオゲーム製作者にとって不利になるだろう。
なぜなら、スクリーンショットは、全体として複雑な著作物の取るに足らない部分だからである。
○第４要素

→

Y に有利

第 4 のそして、最も重要な要素を扱う上で、最高裁は〔侵害者と主張されている者の特定の行為によって引き起こされた市場の損害の程度だけでなく、被告によって行われた類の行為が、限定されずそして広範囲に行われた場合に、原作品の潜在的な市場に実質的に悪影響を与える事になるか否か：Campbell (W)〕についても考慮した。
本件に関しては、・本件で問題となる市場は、スクリーンショットの市場である。しかし、スクリー
ンショットの市場はそもそも存在しないか、少なくとも、X によってライセンス
14

Triangle Publications, Inc. v. Knight-Ridder Newspaper, Inc., 626 F.2d 1171 (5th Cir. 1980)-【参考資料 1】p 68-

を拒絶されたとすれば、Y が参加する市場はなかった。
・スクリーンショットの市場を想定したとしても、この要素は未だ Y に有利である。･･････なぜなら、ほとんど全ての先例が示すように、この種の利用は X を十分には害さないからである。
･･･････〔痛烈な劇場評のような、致命的なパロディが原作品に対する需要を葬り去ってしまうとしても、それは著作権法の下で認識可能な害ではない：
Campbell (Y)〕に触れた上で、X のゲーム機の販売が減少したとしても、それはY のエミュレーターが PlayStation に比べて技術的に優れていたからであり、Y がその競合を説明するためにスクリーンショットを利用したからではない。
○総合的な評価
・4 要素全てが、Y によるスクリーンショットの利用がフェアであるという結論に有利である･･････。
・Y による比較広告をフェア・ユースとした結論は、PlayStation のゲームが実際にテレビ画面でどのように見えるのかと、エミュレーターを利用したコンピュータ上でどのように見えるのかとを、比較するのに必要であるという事実関係に大いに依存している。

-【参考資料 1】p 69-

No.18Worldwide Church of God v. Philadelphia Church of God,
2000)

227 F.3d 1110 (9th Cir.

【事案の概要】原告・控訴人 X（Worldwide Church of God）は、非営利の宗教組織である。X の創始者 Armstrong 牧師は、Mystery of the Ages というタイトルの 380 頁の書籍（本件書籍）を執筆した。X は本件書籍の著作権は自らが有していると主張している。本件書籍
は 900 万冊以上が配布されたが、内容が社会的にデリケートであり、また人種差別的に受け止められかねない部分があることもあって、Armstrong 師の死後、X は本件書籍の頒布と使用を中止した。もっとも、現存する在庫等については廃棄等の処分をせず、回収もしなかった。
被告・被控訴人 Y（Philadelphia Church of God）は、X の牧師 2 人が創始した非営
利の宗教組織である。Y は、Armstrong 師の教えに忠実に従うことを教義とし、信者は本件書籍を読むことを求められた。Y は、本件書籍の在庫が足りなくなると、本件書籍を複製して配布し始めた。結果 3 万冊以上が配布された。
X は、Y に対して、著作権の侵害と配布の継続の中止を求めたが、Y は無視したため、X が提訴した。
【地裁判決】

フェア・ユースを認めた（Summary Adjudication）

X は部分的な Summary Judgement と、本件書籍を含む X の著作物を印刷、配布することを禁止する仮差止め命令を求めた。一方、Y は Summary Adjudication を求めた。
地裁は、X の申し立てを退け、Y の申し立てを認めた。地裁は、X が本件書籍の著作権を有していない、および Y による本件書籍の使用はフェア・ユースに当たると判断した。（フェア・ユースに当たるとした理由として、Y は本件書籍を「宗教上の非商業的かつ教育的目的のために」利用したこと、完全な宗教的文章の複製は「その利用との関連で合理的である」こと、X は Y による配布によって信者を失ったことについて証拠を示していないこと、X が（予定しているとする）本件書籍の注釈書は Y による本件書籍の複製物とは競合しないこと、本件書籍が絶版であるため Y による本件書籍の複製に追加の正当性が与えられること、をあげた。）
X が控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を覆し、差し戻した＜前提としての著作権侵害＞
本件書籍に関する著作権は、Armstrong 師から X に譲渡され、現在 X が著作権を保有している。Ｙが本件書籍を複製し配布したことに争いはない。
＜フェア・ユース＞○総論
・第 1 修正条項に基づく表現の自由を理由として、X が本件書籍を配布しなくなったので、フェア・ユースが認められるべきとする Y の主張は支持されない。
○第 1 要素→フェア・ユースに不利〔この要素の検討の中心は、Story 判事の言葉のように、新しい作品が、単に原作品の「目的にとってかわる（supersede the objects）」か否か：Campbell (C)〕〔最初の作
品を新しい表現や、意味、または主張を伴って変化させることで、さらなる目的や異-【参考資料 1】p 70-

なる性格を伴い、何か新しいものを付け加えているか否かであり、それは別の言葉で言えば、新しい作品が「変容力がある（transformative）」か、それはどの程度かを問うことである：Campbell (D)〕を引用した上で、Story 判事によれば＜そこには、素材に対する現実かつ実質的な考慮が存在しなければならず、それらに対して知的労働および判断が与えられなければならない。単なる安易な鋏での作業や、原作品の主要な価値を構成する本質的な部分の抽出ではいけない：Folsom＞
本件に関しては、・X による本件書籍の全体的な複製には、＜知的労働および判断＞の存在が示されていない。それは宗教的な実践や教育に資するために、原作品である本件書籍の＜目的を代替する＞ものでしかない。
最高裁は〔作品の商業的または非営利教育的目的というのは、その目的や性格に関する第 1 要素の分析において 1 要素に過ぎない：Campbell (N)〕とした。出版が商業的であるという事実は、フェア・ユースにとって不利になるが、商業的利用の欠如は、不公正の推定を取り除くに過ぎない。
〔利用が教育的なものかつ非営利的なものであると言うことだけでは、そのような利用を侵害と認定することから遠ざけるわけではない。〕＜営利と非営利の区別のポイントは、利用の唯一の動機が金銭的収入かどうかではな
くて、利用者が、通常の価格を支払うことなく著作物を利用することから利益を得そうかどうかである：Harper & Row (D)から部分引用＞
本件に関しては、・Y が収入を得るために本件書籍を利用したかどうかについての論争は無視するとともに、宗教は学問のように、一般的に「金銭至上主義ではない」ものとみなされていることを念頭に置いても、Y は、本件書籍を使用することによって費用を掛けることなく、信者の宗教的儀式に必須の核心的な文章を提供できている。また、本件書籍の配布を通じて、Y に収入の 10％を納める新しい信者を引きつけ、聖職者を増加することが可能となっている。･･････本件書籍の複製が Y の為になっていることは論争の余地がない。Y は、著作権者に会計報告する必要もなく、本件書籍の配布と利用によって、有利になりまたは恩恵を受けている。
○第２要素

→

フェア・ユースに不利

第 2 要素については･･････作品が情報的なものか創作的なものかにかかってくる。＜
法は一般に、創作的な（fictional）作品や空想的な（fantasy）作品に比べて、事実的な作品を世に広める必要性をより強く認識している：Harper & Row (E)＞＜ニュース番組の複製は、映画の複製よりも、より強力なフェア・ユースの主張が可能である：Sony＞
本件に関しては、・Y は本件書籍を主として「聖書の真実に関する Armstrong 師の考え方についての
原典上の、歴史上の評価」と述べている。本件書籍は、Armstrong 師の宗教的信念を共有する読者にとっては「事実的」なものとして見られるかもしれないが、本件書籍に盛り込まれた創作性、創造性、そして独創性は、はかりを、フェア・ユースと反対方向に傾ける。
○第３要素

→

フェア・ユースに不利

大量の複製は当然にフェア・ユースを否定しないが、全体を複製したことはフェア・ユースを見出すに不利に働く。さらに＜侵害作品の実質的な部分が逐語的に複製されたものであるという事実は、原作者と剽窃者（他者の著作物性のある表現を販売して利益を得ようとする者）の双方にとって、複製された作品に質的な価値があることに-【参考資料 1】p 71-

ついての証拠となる：Harper & Row (G)＞
本件に関しては、・〔許される複製の程度は利用の目的と性格によって異なる：Campbell (R)〕･･････しかし、Campbell 事件の場合と違って、Y は X と同じ目的のために本件書籍を利用している。･･････＜問題となっている侵害者が著作物を、著作権者が利用しようと意図していたのと本質的に同一の目的のために利用しているという事実は、
フェア・ユースではないと言うことの強い兆しとなる。＞
・Sony 事件では、全部の複製でもフェア・ユースとされたが、同事件の最高裁は、全部の複製は同事件のユニークな状況の下では、＜フェア・ユースを見出すに不利になる通常の影響力を持つわけではない：Sony＞としたのである。本件では、
Y が全部を複製することを正当化するような環境は存在しない。
○第４要素

→

中立

＜フェア・ユースは、適切に適用されるとき、他人による複製のうち、複製された作品の市場性を著しく害すことのないような複製に限定される：Harper & Row＞
・本件はフェア・ユース法理の適用の新場面である。なぜなら著作権者が非営利組織だからである。予想されるように、公刊されている判例は、営利目的の作品を扱っている。
著作権法の文言は、市場への影響のみに限定されているわけではなくて、「当該利用が著作物の価値に与える影響」も含んでいる。Sony 事件最判も言うように、＜非商業的目的のための複製でさえ、著作権者が持つべきと議会が意図した報酬を得る能力
を害することがある：Sony＞ここに言う報酬は金銭的なものに限られる必要はない。
報酬は様々な形態を取りうる。
本件に関しては、・X の指摘のように、Y の宣伝に応じる人というのは、X が計画している原作品の注釈本や、将来の再出版物に興味を持つ人と同じである。･･････故に、Y による
本件著作物の無許諾版の配布は、潜在的な信者や寄付を X から転じてしまうことで、X の営業権（goodwill）を傷つける。
・X が 10 年間に渡って本件書籍を利用してこなかったこと、また新判の出版について具体的な計画がないことは、Y による作品の配布によって害されるような経済的な価値が、本件書籍に関して X に存在しないことを示している、と Y は主張するが、我々はそれには同意しない。生涯の間、作品を出版する意図を否定する
著者でさえ著作権による保護を与えられる。なぜなら、考慮すべきは「潜在的な市場」であり、また、気持ちを変える権利も有するからだ。
公刊された判決で、批評もなく、書物を丸ごと逐語的に複製することを、フェア・ユ
ースによって保護するものを見いだせない。
○総合的な評価
・結局、本件書籍の（筆者注：出版に関する）フェア・ユースの抗弁は否定される。なぜなら、最初の 3 つの要素が X に有利、第 4 要素は、最悪でも、中立だからだ。

-【参考資料 1】p 72-

No.19

A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004（9th Cir. 2001）【事案の概要】原告・被控訴人Ｘ（A&M Records 等）は、商業的レコードの製造販売を行っている。
被告・控訴人 Y（Napster）は、集中管理型と呼ばれるファイル交換システムを開発運営している。Y は、そのユーザーが、自身のコンピュータ上の音楽ファイルを MP3
ファイルに変換すること、他のユーザーが持っているファイルを検索すること、インターネット経由でユーザー間で MP3 ファイルを転送すること、を可能とするユーザー用のソフトウェアおよび Y サーバー、技術サポート等を提供している。
X は、Y による寄与侵害および代位責任を主張して Y を訴えた。
【地裁判決】

フェア・ユースが否定される可能性が高い（仮差止めを命じる）

地裁は、ユーザーの行為についてフェア・ユースを認めず、Y に対して、自らまたは他者をして、X の楽曲およびレコードを、X の許諾なく、複製、ダウンロード、アップ
ロード、転送、頒布することを禁ずる仮差止め命令を下した。
Y が控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を維持＜前提としての著作権侵害＞
なお、本件では、Ｙは寄与侵害責任等を問われており、その前提として、Ｙシステムのユーザーによる直接侵害の存在が問題となっている。更にいえば、ユーザーによる直接侵害（アップロードは頒布権侵害、ダウンロードは複製権侵害）に関して prima faciecase が証明されていることについては控訴されていない。フェア・ユースの成否が争点となっている。
判決は、まずＹシステムのユーザーの行為の一般的なフェア・ユース適合性を論じた
上で、次にＹが主張する個別の利用形態について、フェア・ユース適合性を論じるという構造になっている。以下、その構造に沿ってまとめる。
＜フェア・ユース＞○総論
・ユーザーは著作物をフェア・ユースしているので、X の著作権を直接侵害していないと Y は主張している。･･････Y がフェア・ユースを主張している利用形態は次の３つである。
(a) サンプリング（ユーザーは、購入前に作品の一時的複製を作成する）(b) スペースシフト（ユーザーは、既に音楽 CD として所有している音楽を、Y のシステムを通じてアクセスする）(c) 新人または有名なアーティストによって黙認された録音物の頒布
○第１要素

→

フェア・ユースに不利

まず、一般論として、この要素は〔変容力があるかそれはどの程度か：Campbell (D)からの部分引用〕を問うものである、旨を明らかにする。その上で、・MP3 ファイルのダウンロードは著作物を変容しない、という地裁の結論は支持できる。Infinity 事件などを参照すると、裁判所は、原作品が単純に異なったメデ
ィアで送信されるだけのとき、フェア・ユースを認定するのをいやがってきた。
-【参考資料 1】p 73-

つぎに、商業的か非商業的かが問題になるとした上で、商業的な使用はフェア・ユー
スに不利になるが、問題に対して決定的なものではない、旨を指摘する。そして、次のような判断を示す。
Worldwide Church of God 事件等を参照すると、商業的利用を証明するために、直接的な経済的利益は要求されない。むしろ、著作物の繰り返しのそして搾取的な複製は、たとえ複製物が販売のために提供されなくても、商業的利用を構成しうる。
・我々の前の証拠によると、許諾された複製物を購入する費用を節約するために、繰り返しのそして搾取的な著作物の無許諾複製が行われていることを示すこと
で、商業的利用は証明される。
○第２要素

→

フェア・ユースに不利・事実的作品よりも創作的な作品の方が、〔意図された著作権保護の核心により近い：
Campbell (Q)からの部分引用〕とした上で、楽曲および録音物が創作的でありフェア・ユー
スの認定に不利になるとした地裁の判断は間違いではないとした。
○第３要素

→

フェア・ユースに不利

・Worldwide Church of God 事件を参照して、＜全部の複製は当然にフェア・ユースを排除するものではないが、作品全体の複製はフェア・ユースの認定に不利に働く：
Worldwide Church of God＞とした上で、Y のユーザーが著作物の全部を複製していることから、この要素はフェア・ユースに不利とした。
○第４要素

→

フェア・ユースに不利＜フェア・ユースは、正しく適用されると、複製される作品の市場性を著しく害さな
いような他者による複製に限定される：Harper & Row＞
〔この要素の重要性は、害の量によって変わるだけでなく、他の要素の証明の相対的な強さによっても変わってくる〕〔もし、意図された利用が商業的な利益目的なら、そのような可能性は推定されるだ
ろう：Sony (E)〕〔もし非商業的な目的のためなら、可能性は証明されなければならな
い：Sony (F)〕を踏まえると、現在のまたは将来の市場の害を立証するために要求される証明は、利用の目的と性質によって異なってくる。
本件については、・地裁は、Y が少なくとも２つの方法で市場を害していると判断した。すなわち、大学生の間での音楽 CD 販売の減少と、X がデジタル音楽ダウンロード市場に参入する上での障壁を引き上げることの２つである。
・上記２点について、地裁は、現在のそして将来のデジタルダウンロード市場に、Y が有害な影響を与えることを正しく認定した。
・デジタルダウンロードを Y システム上で無料で可能とすることは、同じダウンロ
ードについて課金しようとする著作権者の試みを、必然的に害する。
(a) 試聴のための利用-【参考資料 1】p 74-

・地裁は、たとえユーザーの中に音楽の購入者がいたとしても、試聴のための利用は商業的であることは変わらないと判断した。･･････記録によれば、無料の販促
用ダウンロードについて、Ｘが大いに規制していることが明らかである。同じく、
Ｘはインターネットの販売サイト上で音楽の試聴を可能にすることについて利用料を徴収している、ということも明らかである。･･････証拠によれば、レコー
ド会社によって提供されている無料ダウンロードは、30 秒から 60 秒程度の短いものであるか、１曲丸ごとの場合は、ダウンロードした者のコンピュータに短時間のみ存在する「時限式」にプログラムされているものであることを明らかである。一方、Ｙのユーザーは、録音物の１曲丸ごとを、無料で、そして永久にダウンロードできる。試聴のための利用の目的と性格についての地裁に認定に明白な誤りはない。
・たとえＹシステム上で行われる試聴の類が非商業的利用であったとしても、当該試聴が、広範囲に行われれば、著作物の潜在的な市場に悪影響を与えることについての実質的な可能性をＸは示した、と地裁は判断した。記録は、①試聴するユーザーがより多くの音楽をダウンロードすればする程、音楽録音物を購入する可能性は少なくなってしまうこと、②たとえ音楽ＣＤの市場が害されなくても、Ｙは発展中のデジタルダウンロード市場に悪影響を与えていること、を支持している。
・Ｙは、試聴によって音楽ＣＤの販売が増加していることを示す証拠を地裁が拒絶したことを誤りだと主張したが、Ｘの販売が潜在的に拡大するからといって、フェア・ユース分析を結論的にＹ有利に傾けることはない。･･････無許諾利用によって著作物の販売が増加しても、著作権者は、当該著作物をライセンスする権利を奪われない。また、ある市場（ここでは音楽ＣＤ市場）における肯定的な影響が、特定された代替的な市場（ここではデジタルダウンロード市場）を発展させる権利を著作権者から奪うこともない。
(b) スペースシフト
・ＹはＹシステムのユーザーが既に音楽ＣＤとして所有している音楽を聞くために、
ＹシステムからＭＰ３ファイルをダウンロードすることは、スペースシフトであって、Diamond Multimedia Systems 事件15や Sony 最判に照らせば、フェア・ユースであると主張した。しかし、両事件とも（筆者注：依拠するには）不適当である。なぜなら、これらの事件でシフトを行った手法は、（筆者注：シフトと）同時に公衆に対して著作物を配布することはないからだ。著作物のタイムシフト
もスペースシフトも、著作物を元々のユーザーに対してのみ提供するだけである。･･････一方で、あるユーザーが、自身が既に持っている音楽を、他の場所でその音楽にアクセスするために、Ｙシステム上に一度リストアップすると、音楽は、元々のＣＤ保有者だけでなく、何百万という他の個人にも利用可能となってしまう、ことは明らかである。
(c) 黙認された利用
・インディースアーティスト、または有名アーティストによって黙認された複製というのが、Ｙによって最後に主張されるフェア・ユースである。･･････しかし、原告はこのような、または他の種類の非侵害の利用を禁じることを求めていない。

15

Recording Indus. Ass’n of Am. v. Diamond Multimedia Sys., Inc., 180 F.3d 1072 (9th Cir. 1999)-【参考資料 1】p 75-

No.20Los Angeles News Service et al. v. CBS Broadcasting, Inc. et al., 313 F.3d 1093
(9th Cir. 2002)【事案の概要】原告・控訴人Ｘ（Los Angels News Service）は、独立報道組織であり、他のニュースメディアに報道素材を提供している。ロス暴動発生後、X のヘリコプターは、白人レジナルド・デニー氏が暴行を受けているところを上空から撮影し、本件映像を含む 4 本の映像作品を作成した。X は本件映像等を各種報道機関にライセンスしている。
X は、被告・被控訴人の一人である CBS のニュース配信組織が、X に無断で本件映像を無断で配信していることを見つけた。配信先の一つと思われるのが、被告・被控訴人 Y（Court Television Networks）であった。
Y は、本件映像の中で、ウィリアム氏がデニー氏に煉瓦を投げつけているシーンを、
ウィリアム氏等の公判を報道する番組を宣伝するティーザー広告中に利用した。また、Y は同じシーンを、自らの番組「プライム・タイム・ジャスティス」のオープニングのモンタージュ映像に（オレンジ色の時計をかたどったフレームの後ろに、粒子の粗い、薄い、白黒映像として）数秒間利用した。
X は Y 等を訴えたが、一旦和解のための話し合いが行われ、その間訴訟は取り下げられた。しかし、和解は失敗し、X は再び Y 等を訴えた。
フェア・ユースを認めた（Summary Judgement）【地裁判決】

地裁は、（a）完全ではないが、主として、非営利的なニュース報道目的であること、（b）モンタージュへの利用は変容力があること、（c）利用した部分が少ないこと、（d）
Y はニュース速報をしているわけではなくて公判中継をしており、X の競合者ではないため、本件映像の利用をライセンスする市場に著しく影響することはないこと、を理由にフェア・ユースを認め、被告勝訴のサリージャッジメントを下した。
X が控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を維持＜前提としての著作権侵害＞
Y が本件映像を（入手経路は別として）ライセンスを得ることなく利用したことに争いはない。
＜フェア・ユース＞○総論
フェア・ユースを判断するにあたって、明確な線引きができるルールはなく、ケース
バイケース判断が必要であるとした上で、〔すべての要件が探求されるべきであり、
結果は、著作権の目的に照らして、まとめて考慮されるべきである：Campbell (B)〕を
引用。
○第１要素

→

わずかにフェア・ユースに有利

まず、「利用の目的と性格」について問う上で、もっとも重要なのは、フェア・ユー
スを主張している利用が変容力があるかないかという点である旨を述べ、〔最初の作
品を新しい表現や、意味、または主張を伴って変化させることで、さらなる目的や異なる性格を伴い、何か新しいものを付け加えているか否かであり、それは別の言葉で言えば、新しい作品が「変容力がある（transformative）」か、それはどの程度かを〔変容力があることは、問うことである：Campbell (D)〕と同趣旨の内容に言及した上で、-【参考資料 1】p 76-

フェア・ユースの認定のために絶対的に必須のものではない：Campbell (E)〕を引用。
具体的な当てはめとして、・我々は以前に、X の暴動ビデオのニュース報道性にかかわらず、それらの単純な再放送はそれ自身では変容力があるとは言えないと判断した。･･････多くの部分
で、Ｙによるビデオクリップの利用は変容力を持っていないようだ。X の 9 分間の映像から、最も映像的に印象的な抜粋を抜き出すだけでは、何か新しいものを付け加えたとは言えない。＜そこには、素材に対する現実かつ実質的な考慮が存在しなければならず、それらに対して知的労働および判断が与えられなければならない。単なる安易な鋏での作業や、原作品の主要な価値を構成する本質的な部分の抽出ではいけない：Folsom＞･･････本件で、デニー氏暴行のビデオクリップを単純に抜粋し、デニー氏の証言の最新状況からのビデオクリップと並べること
は、デニー氏暴行の様子を描写するという目的――そのニュース報道性･･････――を何も変更しない。
・ドラマ風の効果の編集の後に、プライム・タイム・ジャスティスを紹介するビデ
オモンタージュへ当該クリップを取り込むことは「変容」という概念によりあて
はまると主張できるであろう。少なくとも、モンタージュの展開は、単なる再発
行（republication）を超えた、創作的な要素を含んでいる点で説得的である。そして、それはニュース報道性を超えた目的に資している。
・今一点、この要素に影響を及ぼす追加の考慮事項は、Ｙの利用が、単純なニュー
ス報道、またはニュースについての報道というよりもむしろ、その番組内容を宣伝する等の目的を持った、大いに商業的なものであることだ。Y が利益を得る目
的で作品を利用したことは決定的ではないが、分析の 1 項目である。しかしながら、Ｙが当該クリップを活用したのは大いに商業的であったとしても、それは大いに変容力のあるものであり、結果、商業目的の重要性を減じることになる。
番組のオープニングのモンタージュ部分は、番組の宣伝という意味で大いに商業的であるが、そのモンタージュは大いに変容力があるので、商業的な利用の重要性は薄れる。
一方で、番組内容を示すティーザーにおけるクリップについては、変容力が少なく、故に、商業目的はより重要になる。そして、この利用は、モンタージュの場
合よりも、もっともらしくニュース報道（著作権法上有利な利用形態）と関連している。事実、ジャーナリズムに特有のできことはウィリアム氏等の公判をカバーしていることであり、それはＸのビデオが中心的に特集しているところでもある。ニュース報道性のある出来事は、暴行シーンではなくて公判であるので、ＹはＸと直接の競合関係にはない。
・宣伝利用とモンタージュ利用の両方とも、KCAL-TV 事件等の純粋侵害的な利用から区別できるような側面を持っている。もっとも、著作物が証拠として裁判所に提出される時の様子を報道している場合なら別として、どちらの場合もＹの商業的目的は完全には減じられなかった。結局、この要素は、わずかにフェア・ユースに有利である。
○第２要素→ フェア・ユースに有利

・KCAL-TV 事件で判示したように、＜デニー氏暴行ビデオは情報的で、事実的で、報道的である。それぞれの性格は大いに利用者に有利である。侵害者と主張されている者による利用の前に発行されていたことも同様である。撮影者のカメラの能力の結果として、創作的な側面がないとは言えないが、それでもこの要素は、フェア・ユースを認めるのを容易にする：KCAL-TV＞
○第３要素

→

中立

-【参考資料 1】p 77-

・Ｙによって利用されたのは数秒間である。
・利用された部分がわずかであっても、それは著作物の核心――最も価値があり関係している部分――であるという主張は、本件でも一定程度適用される。しかし、本件での利用はわずか数秒である。またＸは、Reuters 相手の訴訟16でデニー氏が暴行されている 45 秒間が核心だと主張していたことを考えると、数シーンが核心だというＸの主張は説得力が弱い。
この要素の解釈に関する判例法は、もちろん法の求め（著作物全体との関係で利用された部分の実質性を考慮すること）に忠実であるが、分子を考慮する上では、利用の目的と性質も関係してくることにも言及している。本件に関しては、・Ｙが宣伝目的で使ったフレームは、Ｙが宣伝している対象物（ウィリアムス氏等の公判）に密接に結びついている。
（筆者注：Y は）最も認識可能なフレームを採用することで、必要以上に取り込むことを避けた。
・我々の判例法は、作品の最も重要な部分の侵害の方が、全体の複製に比べて、公正であるとはしないが、そのような論理に限界がないわけではない。重要なフッテージの選択的な抜粋は、ある時点で、もはや「核心（heart）」の剽窃だとは性格付けられなくなる。Ｙが利用したフレームの重要性――核心でなくても、少なくとも心臓部（ventricle）に等しい――を否定しないが、デニー氏のビデオに関する以前の事件において第 3 要素が X に有利であったのと比べると、今回はそれ
程 X に有利ではないと考える。その重要性に比して、複製された部分の短さを考慮して、この要素は中立である。
○第４要素

→

フェア・ユースに有利〔侵害者と主張されている者の特定の行為によって生じた市場の害の程度（を考慮する）：Campbell (V)〕〔被告によって行われた類の行為が、限定されずそして広範囲に行われた場合に、原作品の潜在的な市場に実質的に悪影響を与えることになるか否かである：Campbell (W)〕を引用した上で、・プライム・タイム・ジャスティスのモンタージュ・シーンでの変容力のある利用
は、関連市場に影響する可能性はまずない。〔Campbell (X)〕・公判の報道範囲を宣伝するための再放送――それは（以上で述べたように）変容
力が少ない――はより問題である。X は次のように主張する：まさにその当時、当該暴動とそれを象徴するものとなった映像に対する関心が、公判によって再び強まっていた。それゆえに Y は不正使用をしたのだ。（筆者注：Y が不正使用をした）そのとき、デニー氏の映像のための正真正銘の市場が存在した。
しかしながら、関連する問題は、X の作品の 3 秒間の利用――すなわち、既に供給過剰な市場における単なる追加利用というだけではなくて、報酬を支払われていない利用――が、本件映像全体を見せるためにライセンスする市場に実質的に影響するか否かである。もし、フッテージをライセンスする唯一または最も重要な理由が、ここで問題となっている特定の映像を何かしら利用する特権を得るためであれば、そのような影響はあったかもしれない。しかし、X の以前の訴訟における立場は、45 秒全部の価値こそが作品の「核心」と呼ばれるにふさわしい、というものであった。更に、X のライセンシーの全部ではないが多くは、映像を数秒間以上（筆者注：利用すること）を必要とするニュースや関連番組の中で映像を利用した。
・公正と主張している利用が広がった場合の市場への影響を想像しなければならないという Campbell 事件最判の忠告を、我々は心している。しかしながら、Y は、
16

L.A. News Serv. V. Reuters television Int'l, Ltd., 149 F.3d 987 (9th Cir. 1998)-【参考資料 1】p 78-

X とは全く異なる市場でビジネスを行っている。Y は、暴動の模様を見せるという点で、そして同一の一般的なタイプのニュース速報を見せるという点でさえ、X と競争していない。
○総合評価
中立とした実質性を除いて、各要素（特に著作物の性質）は、フェア・ユースに有利であると結論づける。

-【参考資料 1】p 79-

No.21Leslie A. Kelly v. Arriba Soft Corporation,

336 F.3d 811（9th Cir. 2003）【事案の概要】原告・控訴人Ｘ（Kelly 氏）は、プロの写真家である。
被告・被控訴人 Y（Arriba Soft Corporation）は、画像検索エンジンを提供している。
Y の検索エンジンでは、クローラーと呼ばれるプログラムがインターネット上を巡回してフルサイズのイメージを見つけ、Y のサーバーにダウンロードしサムネイルを作成する。検索結果の表示画面にはサムネイルが表示される。サムネイルをクリックすると、元のサイトに接続してオリジナルの画像が表示される（具体的な表示方法は時期によって異なる。）X は、Y の検索サイトに自分の写真 35 枚（X 作品）がサムネイルとして表示されることを発見した。X の抗議を受けて、Y はサムネイルを削除し、X サイトをクローラーの巡回対象から外した。数ヶ月後、Y は X からの訴状を受け取った。第三者のサイトに掲載された X 作品が検索結果として表示されることを問題としたものであった。
フェア・ユースを認めた（Summary Judgement）【地裁判決】X は Y によるサムネイルの利用は、複製権、展示権（display right）、頒布権の侵害になると主張して Summary Judgement を申し立てた。この申し立てに関して、X がprima facie case を証明できていることを Y が認めたので、フェア・ユースに当たるか否かが争点となった。
地裁は、第 1 要素と第 4 要素が Y に有利としてフェア・ユースを認めた。
X が控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を維持＜前提としての著作権侵害＞（地裁において、Y は、X が prima facie case を証明できていることを認めている。
）（なお、地裁はフルサイズイメージの表示に関しても Y 勝訴の Summary Judgementを下したが、これは当事者が申し立てていない事項であるとして、この部分については覆した。
）＜フェア・ユース＞○総論
フェア・ユースの意義として、〔著作権法が、創作性――著作権法がまさに育てようとしているもの――を窒息させるような時、裁判所が著作権法の厳格な適用を避ける
ことを認める：Stewart (A)〕を引用した上で、我々はこの（筆者注：法定の）４要素を、決定的、確定的なテストとして見るのではなくて、著作権法の目的に照らして、比較考慮しなければならない。
○第１要素

→

Ｙ有利

最高裁は、著作物の商業的な利用は、この要素の下での検討を終わらせるという命題を拒否した、とした上で、〔この要素の検討の中心は、Story 判事の言葉のように、新しい作品が、単に原作品の「目的にとってかわる（supersede the objects）」か否か：
Campbell (C)〕〔最初の作品を新しい表現や、意味、または主張を伴って変化させること
で、さらなる目的や異なる性格を伴い、何か新しいものを付け加えているか否かであり、それは別の言葉で言えば、新しい作品が「変容力がある（transformative）」か、-【参考資料 1】p 80-

それはどの程度かを問うことである：Campbell (D)〕〔新しい作品が変容力を持てば持つほど、フェア・ユースを認定する上で不利になるであろう要素、たとえば商業性のよ
うな他の要素の重要性は小さくなる：Campbell (F)〕を順次引用。以下、具体的な当てはめとして、
・地裁が認定したように、X 作品の（筆者注：Y による）そのような利用は商業的であるが、それは伝統的な商業的利用と比べると、より付随的なものである一方、あまり搾取的なものとはいえない。Y は X 作品を自身のサイトを直接的に宣伝するために利用しているのでもなければ、X 作品を販売することで利益を得ようと試みているわけでもない。それどころか、X 作品は Y の検索エンジンデータベー
ス中の何千とあるイメージの一部に過ぎない。Ｘ作品の利用が著しく搾取的というわけではないため、利用の商業的な性質はわずかにフェア・ユースに不利になるのみである。
・この要素についての第２の検討は、利用が変容力のある性質のものか否かである。
我々は、Ｙの利用が原作品の目的を単に代替するものか、それとも更なる目的や異なる性質を付け加えるものかを検討する必要がある。我々は、ＹによるＸ作品のサムネイルとしての利用は、変容力があると考える。
・ＹはＸ作品の正確な複製を作成したが、サムネイルは小さく、低解像度で、Ｘの原作品とは全く異なる目的に供される。X 作品は芸術的なものであるが、ＹによるＸ作品のサムネイルとしての利用は、芸術的な目的とは全く関係がない。Ｙの検索エンジンは、索引を作ることを助け、インターネット上のイメージや関係するサイトへのアクセスを改善するためのツールとして機能する。事実、サムネイ
ルは原作品よりもずいぶん低解像度なので、ユーザーが、サムネイルを拡大して、芸術的目的のために使うことはありそうにない。
・ＹはＸ作品を正確に複製し何も付け加えていないので、Ｙによる利用は変容力があるとは言えない、と X は主張する。
裁判所は、原作品を異なるメディアで再度伝達するに過ぎないときには、フェア・ユースを認定するのをためらってきた。その例として Infinity 事件、KCAL-TV事件等があげられる。しかし、それらの事件では原作品と同目的に利用されていたが、この事件には、Ｘ作品を異なるメディアで再送信(retransmission)するだ
け以上のものがある。ＹによるＸ作品の利用は、Ｘが目的としていたところと異なる機能（インターネット上の情報へのアクセスを改善することと芸術的表現との違い）を果たす。･･････Ｙの利用はＸの利用を代替せず、むしろイメージのための異なる目的を産み出すので、Ｙの利用は変容力がある。
著作権法は、創造性を促進し、その結果芸術家と公衆を利することを意図されている。
教育、研究、批評、そしてニュース報道のために、芸術的な作品を将来潜在的に利用することを守るために、議会は、フェア・ユースの例外を作り出した。
本件に関しては、・ＹによるＸ作品の利用は著作権法とフェア・ユース例外の目的とするところを促進する。サムネイルは説明的または芸術的な目的のためには利用されず、それゆえ原作品の需要を代替しないので、芸術的な創作性の首を絞めることはない。
・さらに、インターネット上の情報収集技術を向上させることによって、公益に資する。フェア・ユースを認めた Bleem 事件では、比較広告は公益に資するとして第１要素をフェア・ユースに有利に解したが、同様に、検索エンジンは公益性を有する一方で、Ｘ作品の完全性に対する損失は名目的なものでしかないので、この要素はＹに有利である。
○第２要素

→

わずかにＸ有利-【参考資料 1】p 81-

＜創作的な性格を持つ作品は、事実的な作品よりも、意図された著作権保護の中心により近い：A&M＞、また、作家の表現が最初に世に出ることは既にすんでしまっているので、発行された作品はよりフェア・ユースになりやすい、とした上で、・情報的かつ芸術的目的で公衆によって見られるものであることを意図されているＸ作品のような写真は、一般的に創作的な性質である。
・Ｘ作品は、Ｙがそれらを検索イメージ中に利用する前にインターネット上に登場していた。
・これら両方の要素を考慮すると、この要素はわずかではあるがＸに有利である。
○第３要素

→

中立

＜大規模な複製がそれ自体でフェア・ユースを排除することはないが、作品全体の複製はフェア・ユースの認定に不利に働く：World Church of God＞ しかし、許される複製
は、利用の目的と性格によって異なる。もし、後続の利用が、意図された利用に必要なだけ複製するのなら、この要素は利用者にとって不利になはならない。本件に関しては、・この要素はいずれの当事者にも有利にも不利にもならない。
・（筆者注：検索結果画面において）ユーザーがイメージを認識し、当該イメージやオリジナルのサイトに関するより詳しい情報を求めるかどうかを決めるためには、Ｙがイメージの全体を複製することは必要である。部分しか複製しないと役に立たない。
○第４要素

→

Y に有利

〔侵害者と主張されている者の特定の行為によって生じた市場の害の程度（を考慮する）：Campbell (V)〕〔被告によって行われた類の行為が、限定されずそして広範囲に行われた場合に、原作品の潜在的な市場に実質的に悪影響を与えることになるか否かである：Campbell (W)〕を引用した上で、変容力のある作品は、著作物を単に代替する作品に比べて、原作品の市場に不利な影響を与える可能性が少ない〔Campbell (X)〕。具体
的には、・X 作品の潜在的な市場としては、①X が自身の Web サイトにインターネットユ
ーザーを誘引するために利用する場合、②他のサイトや写真データベース等に販売する場合、が考えられる。
・①について、検索結果としてサムネイルを表示することで、検索エンジンは、ユーザーに、他のどこか別のサイトではなくて、X のサイトを案内する。たとえユーザーが（筆者注：検索結果）ページ上の情報よりもイメージ自身に関心を持ったとしても、それでも、フルサイズのイメージを見るためには X のサイトを訪れるしかない。･･････このことは、サムネイルが Y のデータベース中にのみ存在す
る場合だけではなくて、もっと広がって、他の検索エンジンのデータベース中にも存在するようになっても、依然として正しい。
・②について、Y による X 作品の利用は、X がフルサイズのイメージを販売したりライセンスしたりするのを害しない。Y はサムネイルを、他者に販売したりライセンスしたりしていない。サムネイルは解像度が低いので、サムネイルをダウンロードした者が、それを拡大してフルサイズイメージとして販売するのに成功す
ることもない。きれいなフルサイズイメージを見るため、作るため、販売するた
めには、X のサイトを訪れる以外ない。

-【参考資料 1】p 82-

○総合判断４つの要素を検討して、２つが Y に有利、１つが中立、１つがわずかながら X に有利であったことを踏まえて、Y による X 作品の検索エンジン上でのサムネイルとしての利用はフェア・ユースであると結論づける。

-【参考資料 1】p 83-

No.22Elvis Presley Enterprises, Inc., et al. v. Passport Video, et al.,Cir. 2003)

357 F.3d 896 (9th

【事案の概要】原告・控訴人 X（Elvis Presley Enterprises 等）は、エルビス・プレスリーに関する
映像、写真等について著作権を有している会社等である。
被告・被控訴人 Y（Passport Video 等）は、「The Definitive Elvis」と題する 16 時
間に及ぶドキュメンタリービデオ（Y 作品）を作成し販売している。Y 作品は、エルビスに関する徹底的な伝記であり、製作に当たって、プロデューサーは 200 人あまりにイ
ンタビューした程である。
Y 作品では、X が著作権を有する著作物を様々に利用している。例えば、テレビへの出演シーン（数秒から 30 秒程度）に、インタビューによるコメントなどを付け加えた
ものは、Y 作品全体の５～10％程度になる。また、エルビスの登場シーンについて論じた後で、コメント的な音声を重ねることなしに、エルビスの映ったビデオクリップをそのままながす場合もあった。多くは 10～30 秒程度であったが、累積すると、元の番組
等のかなりの部分に匹敵した。写真は、その内容についてのコメントがないのに、画面を埋めるために使われており、また、音楽はバックグラウンドミュージック的に使われることもあった。
X は、Y 作品が著作権を侵害するとして、Y を訴えた。
（なお、Y は X 中の一部の物にライセンスを求めたことがあったが、X の側で、類似する作品を検討していたためにライセンスを拒否されている。）【地裁判決】

フェア・ユースが否定される可能性が高い（仮差止めを命じた）

地裁は、Y による利用はフェア・ユースにならないとして、販売禁止の仮差止めを命じた。
Y が控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を維持＜前提としての著作権侵害＞
Y が X の著作物を、ライセンスを得ることなく、Y 作品中に利用したことに争いはない。
＜フェア・ユース＞○総論
フェア・ユースの検討は、明確な線引きで単純化できず、ケースバイケースの分析を必要とする、とした上で、〔すべての要件が探求されるべきであり、結果は、著作権の目的に照らして、まとめて考慮されるべきである：Campbell (B)〕を引用する。
○第 1 要素→互角（地裁はフェア・ユースに不利）＜決定的ではないが、新しい作品が、非営利の対照としての商業的であることは、フェア・ユースの認定に不利である：Harper & Row (C)から部分引用＞ さらに、新しい利用者が著作権を商業的な収入のために活用する度合いは――商業的事業の一部として付随的に利用するのと対照的に――私たちが、（筆者注：第 1 要素を構成する）1 項目
としての商業的な性質に与える重要性に影響する。
ただ、第 1 要素についてより重要なのは、新しい作品に変容力があるかどうかである-【参考資料 1】p 84-

として、〔この要素の検討の中心は、Story 判事の言葉のように、新しい作品が、単に原作品の「目的にとってかわる（supersede the objects）」か否か：Campbell (C)〕〔最初の作品を新しい表現や、意味、または主張を伴って変化させることで、さらなる目
的や異なる性格を伴い、何か新しいものを付け加えているか否かであり、それは別の言葉で言えば、新しい作品が「変容力がある（transformative）」か、それはどの程〔新しい作品が変容力を持てば持つほど、フェア・度かを問うことである：Campbell (D)〕
ユースを認定する上で不利になるであろう要素、たとえば商業性のような他の要素の重要性は小さくなる：Campbell (F)〕を引用。
本件についての具体的当てはめとしては次のようになる。
・まず、Y の利用は、伝記ではあるが、性質として明らかに商業的な物である。より明確には、Y は自身がライセンス無く利用した著作権から直接的に利益を得ている。
・次に、Y による X の著作権の利用は、首尾一貫して変容力があるわけではない。･･････この要素は互角である。裁判所は、新しい作品が著作権のある素材を元の素材の目的とは異なる目的で利用するとき、新しい作品に「変容力がある」
としてきた。Y による TV 番組の場面の利用の多くは変容力がある。なぜなら、
それらは、傑出したエンターテナーの人生における歴史的参照点として引用されているからである。Y 作品の伝記としての性格により、これらの場面を表示する
目的は、純粋娯楽から、エルビスの人生の物語の一部を語ることに変容している。
しかし、映画の場面の多くは、この良性の目的を超えて使われてしまっている。
それよりも、原告が正当に所有する娯楽目的で再放送しているだけである。Y 作
品はそのパッケージに（筆者注：娯楽目的であることを）大いに宣伝しているので、これは視聴者にとっては驚くべきことではない。
・我々は、この要素を、一から再吟味する場合ならどう解決するかを決する必要はない。我々の審理は、地裁が（筆者注：仮差止め命令を出すに当たって）その裁量権を濫用したかどうかである。地裁は第 1 要素はフェア・ユースに不利と結論づけたが、それが誤った法的規準によるとか、明らかに事実誤認があるとまでは言えない。
○第 2 要素→互角（地裁は X に有利）

まず一般論として＜法は一般に、創作的または創造的な作品よりも、事実的な作品の〔一定の作品
流布の必要性をより大きく認識している：Harper & Row (E)＞とした上で、は、他の作品に比べて、意図された著作権保護の核心（core）により近くなるため、前者が複製された場合、フェア・ユースの立証はより難しくなる、という結論を、この要素においては認識する必要がある： Campbell (Q)〕を引用し、更に、発行された（published）作品は、後続する利用者によるフェア・ユースを認めやすい、旨も付け加える。
本件への具体的当てはめについては、・テレビ番組の場面は互角である。一方で、出演シーンやコンサートシーンは創作的な性質である･･････他方で、それらのシーンは、「ニュース性のある」イベン
トと性格付けられるような意味も持つ。
・写真は、大抵の場合、ニュース性のあるイベントを描写しているわけではなくて、
むしろ写真家の芸術的作品となっている。更に、オリジナルの楽曲が本質的に創作的であることは、議論の余地がない。
・地裁は全体として、この要素を X に有利と判断したが、そのような結論に達するのは裁量権の濫用であるとは言えない。

-【参考資料 1】p 85-

○第３要素→X に有利〔この要素は、取り込まれた作品の量と取り込まれた部分の重要性を評価する。〕 量に関して言えば＜複製は、それが侵害作品の関係で非実質的だからと言って、免責されない：Harper & Row (F)＞一方で、利用されている量が侵害作品に関して実質的であれば、それは当該（筆者注：利用された）著作物の価値の証拠である。利用された作品の質的性格については、著作物の「核心（the heart）」が取り込まれたかどうか･･････を見る。最後に、新しい利用者が、彼または彼女の意図した利用のために必要なだけ複製する場合、この要素はフェア・ユースに不利にはならない。
本件に関しては次のように判断した。
・わずかのシーンを伝記的な目的のために、（筆者注：過去の）出来事の参照として利用することは公正であろうが、シーンを何度も何度も利用することは、もはや伝記的な目的とは言えない。･･････しかも利用されているシーンは、多くの場
合、作品の核心部分である。
・地裁は、この要素も X 有利と判断したが、この結論は裁量権の濫用ではない。
○第４要素

→

互角（地裁は X に有利）

まず一般論として、この要素は、＜疑いなく最も重要な要素である：Harper & Row (H)＞と述べる。
〔侵害者と主張されている者の特定の行為によって生じた市場の害の程度（を考慮する）：Campbell (V)〕〔被告によって行われた類の行為が、限定されずそして広範囲に行われた場合に、原作品の潜在的な市場に実質的に悪影響を与えることになるか否かである：Campbell (W)〕を引用した上で、新しい作品に変容力があればあるほど、新しい作品による著作物の利用が当該著作物の市場に影響する可能性は低くなる〔Campbell。
(X)〕
もし、新しい作品の目的が商業的なものなら、＜市場の害の可能性は推定される：Sony(E)から部分引用＞

本件に関しては次のように判断した。
・第 1 に、Y の利用は商業的であり、故に市場の害は推定できる。
・第 2 に、この種の利用（筆者注：本来ならお金を払って利用するテレビ出演シーンを利用すること）が広範囲に広がれば、X が著作物を販売する市場を傷つける可能性が高い。しかし、この結論は、音楽や写真には当てはまらない。これらの作品に関する市場において、Y 作品を、適正にライセンスされた製品の代わりに買おうと思う者は居そうにもないからだ。
・第 3 に、Y によるテレビ出演シーンの利用は、ときに、変容力がないものであり、これらの利用は X の原作品と同一目的で機能しているので、これらの利用は市場に影響する可能性がある。
・我々は、この要素がどちらかに強力に有利ではないと考えるが･･････この要素を分析する上で、地裁が裁量権を濫用したとは思わない。
○総合評価-【参考資料 1】p 86-

この事案を地裁判事のように一から判断するのなら、どのように判断するかを表明するつもりは本日の判決にはないことを強調しておきたい。代わりに、我々の検討は、地裁がその裁量権を濫用したか否かに限っている･･････。

-【参考資料 1】p 87-

No.23

Matel Inc., v. Walking Mountain Productions, et al.,335 F.3d 792 (9th Cir. 2003)【事案の概要】原告・控訴人 X（Matel Inc.）は、バービー人形で有名なおもちゃメーカーである。
被告・被控訴人 Y（Thomas Forsythe。別名 Walking Mountain Productions）は、独学の写真家である。Y は、社会的・政治的に含意のある写真を撮っている。1997 年、
Y は Food Chain Barbie（Y 写真）と名付けられた 1 連の写真 78 枚を撮影した。それらは、ヌードのバービー人形にセクシーなポーズを取らせ、古いキッチン用品と共に並べたものであった。Y は、その写真を通じて、「バービーと関連づけることで、女性を物として見ることへの批判を行い、バービーが体現している因習的な美の神話と女性を物として受け取る社会的風潮をこき下ろすこと」を試みたと言う。また、バービーのパロディを選んだのは、「バービーは、美と強迫概念的な完璧さに関する消費者の文化の不確実さを糧とするもっとも永続的な商品である」と考えたからだとする。
Y 写真の販売はあまり成功せず、葉書や名刺にして配ったり、Web サイトに掲載して販促活動を行ったりしたが、売り上げは限られていた。
X は、Y 写真が自身の著作権等を侵害するとして、Y を訴えた。
【地裁判決】

フェア・ユースを認めた（Summary Judgement）

地裁は、Y 写真は、①バービーを批判するパロディである、②目的のため必要な部分のみ複製した、③X の製品やそのライセンシーの製品に対する市場の需要に影響しない、ことをあげて、フェア・ユースが成立するとして、Y 勝訴の Summary Judgement を下した。
X が控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を維持＜前提としての著作権侵害＞
X は、バービー人形の頭部およびその部分（腕、脚、首、肩、臀部）の著作権を有している。Y がバービー人形を写真に撮り、それを複製したことは明らかである。
＜フェア・ユース＞○総論
フェア・ユースは、著作権法の厳密適用が著作権法の目的に却って害になるとき、それを避けるためのものであり＜Stewart (A)＞、ケースバイケースで判断されるべきであり、4 要素は全てが検討されるべきであり、結果はまとめて考慮されるべき＜Campbell(B)＞である。
○第 1 要素→

大いに Y に有利

この要素の検討においては、新しい作品にどの程度変容力があるか、そして原作品を置き換えないか、そして当該作品の目的が営利かまたは非営利か、を問うことになる。
〔Campbell (C)(D)(N)〕
パロディに関しては次のように述べる。
当巡回区では、＜パロディストは、パロディの対象を思い出すかまたは想起するために必要なもの以上を取り込まないなら、著作物のフェア・ユースを許される：Dr. Seuss＞とした上で、〔著作権法の目的に照らして、関係する要素をクリアしなければならない：Campbell (K)〕を引用する。
-【参考資料 1】p 88-

＜閾値となるのは、パロディとしての性格が合理的に認識され得るかである：Dr.
Seuss＞
X は、パロディになるかどうかの判断に、アンケート調査の結果を利用することを求めたが、パロディかどうかの問題は、法の問題であり、公衆の多数の意見の問題ではない、として退けた。
〔先行する著者の作品に、少なくとも部分的に、コメントするような新しい作品を創作するために、先行する著者の作品の要素をいくらか使用していることである：Campbell (G)〕を引用した上で、原作品がパロディの唯一の対象である必要はない。パロディは、〔一定程度、原作品を注釈し、または批評する物として、合理的に受け止めることができる〕かぎり、〔もっと緩やかに原作品を標的にできる〕
次のように本件に関する当てはめを行った上で、この要素は大いに Y に有利と判断した。
・Y の作品はバービーのパロディとして合理的に受け止めることができる。
・Y が意図した批判や、彼が感じた悪影響――バービーがジェンダーの役割や女性の社会的地位に与えている悪影響――を見出すことは難しくない。
・バービー人形との組み合わせを進め変容することで、Y は一種の社会的な批評とパロディ的な言論――修正第 1 条項によって保護され著作権法によって促進される言論――を創作した。
なお、Y 作品の商業性については、〔商業性がフェアさの認定を否定する上で推定力を持つならば、そのような推定は、ニュース報道、解説、批評、教育、学術、研究のような、107 条の前文に説明的に列挙された利用方法のほとんどすべてを飲み込んでしまう。なぜなら、これらの行為は、我が国においては一般に利益を求めて行われる〔新しい作品が変容力を持てば持つほど、フェア・ユースをからである：Campbell (O)〕認定する上で不利になるであろう要素、たとえば商業性のような他の要素の重要性は小さくなる：Campbell (F)〕を引用した上で、・Y 作品の非常に変容力のある性格と、パロディ的な質を考慮すると、その商業的な質は、それ程重要ではなくなる。
○第２要素

→

Y に少し不利

Dr. Seuss 事件控訴最判の、創作的な作品は、情報的・機能的な性質の作品よりも、著作権保護の核心に近く、フェア・ユースになり難い、と言う部分を引用した上で・バービー人形は創作的であるが、＜この要素は一般に、全体的なフェア・ユースの比較衡量において、あまり重要性を持たない：Dr. Seuss＞
○第３要素

→

Y に有利

我々は、〔許されるべき複製の程度は、利用の目的と性格によって変化する：Campbell〔行われた特定の複製に対するパロディストの正当化の説(R)〕ことを認識した上で、得力〕を評価する。
本件については、
・本件で著作物は人形のデザインであり、侵害作品はその人形を含む写真である。
Y は、人形をバラバラに分断すること（筆者注：という、付け加えを伴わない行-【参考資料 1】p 89-

為）を除けば、人形のまわりの状況を創作し、写真の中に、その状況を捉えることによって、人形に付け加えることを行わなければならない。我々の目的のためには、Y による利用は、楽曲の基本的部分を取り込んだ上で、作品を変容する要素を付け加えたパロディスト（筆者注：2 Live Crew）による利用との間に異なる
ところがない。
また〔特定を保証するために十分なものが、ひとたび取り込まれたならば、それ以上どれだけが合理的かは、作品の主たる価値が原作品をパロディすることである程度と、パロディが原作品の市場における代替物として機能する可能性による：Campbell (T)〕を引用した上で・Y によるバービー人形とその頭部の複製の程度は、Y のパロディ的な目的と利用されたメディアに照らして、正当化できる。
○第４要素

→

Y に有利

第 4 要素は（筆者注：2 つのことを問うものである。すなわち）、実際の市場の害が、原告の保護された作品を被告が利用したことから生じるのか否か、そして、〔被告によって行われた類の行為が、限定されずそして広範囲に行われた場合に〕原作品またはその派生物の〔潜在的な市場に実質的に悪影響を与えることになる：Campbell (W)〕か否かである。
この要素は、＜当該利用が許された場合に公衆が受け取る利益と、当該利用が否定された場合に著作権者が受け取る個人的な利益の間の比較考慮を求める：Dr. Seuss＞ことを試みるものである。＜侵害と主張されている利用が、著作権者の期待利益に与える有害な影響が少なければ少ない程、当該利用を正当化するために証明されるべき公衆の利益は少なくなる：Dr. Seuss＞
本件については、・Y 作品のパロディ的な性格故に、それが X の市場における、または X のライセン
シーの市場における製品を代替することは、まずあり得ない。
・バービーに非常に批判的な作品を創作する芸術家に対して、X がライセンスすることもありそうにない。
〔創造的な作品の創作者が、自分の作品の批判的な論評や風刺をライセンスすることはありそうにもないため、そのような利用は、潜在的なライセンス市場の考えから、除いて良い。
〕
・Y がバービーの価値を害したと X は主張する。しかし、第 4 要素は、特に強力な批評的作品の結果として著作物の価値が減少しても（筆者注：著作権法上の問題としては）認識しない。
・我々は批評的な作品が批評的な側面を超えた次元を持ち、著作物の潜在的な市場に影響する可能性を認識する。故に、市場の害を判断する上では、作品の批評的な側面を見るだけでなく、もっと一般的に、作品それ自身も見なければならない。
しかし、Y 作品はヌード、そしてしばしばセクシーな姿を描写するので、それは、X がまずライセンスしそうにもない芸術写真の類型である。･･････Y 作品はバービーの大人向けの芸術的写真市場における作品の代替物になり得るのみである。
我々は、X はそのような市場に参入しないし、ライセンスして他者にそれをさせることもないだろうと、考えても大丈夫だろう。Campbell 事件最判も言うように、〔潜在的な派生的利用の市場には、原作品の創作者が一般的に活用し、活用のために他者にライセンスするものみが含まれる：Campbell (Z)〕・批評や注釈のための参照としてバービーを利用する芸術作品の類に対しての完全なコントロールを X に許すことは、公衆の利益にはならない。

-【参考資料 1】p 90-

○総合評価・Y 作品は、バービーのパロディであり、大いに変容力がある。X の人形を利用した分量も正当化可能である。Y による侵害的な行為は、派生的利用に対する X の市場に認識可能な影響を持たない。最後に、そのような利用を許すこと――芸術的自由と、表現と、文化的偶像への批判を許すこと――が公衆に与える利益は大きい。

-【参考資料 1】p 91-

No.24Wall Data Inc. v. Los Angeles County Sheriff’s Department, et al., 447 F.3d 769（9th Cir. 2006）【事案の概要】原告・控訴人 X（Wall Data 社）は、特定 OS を利用しているコンピュータが別の OSを利用しているコンピュータに保存されているデータを利用可能とするソフトウェア（X ソフトウェア）を製造販売している。
被告・被控訴人 Y（Los Angeles County Sheriff 局等）は、新築のツイン・タワーのコンピュータに X ソフトウェアを導入することとした。当初は、1 台ずつインストール
していたが、手間がかかりすぎることと、またどのパソコンが X ソフトウェアを必要とするか予め分からなかったこともあって、途中からインストール方法を変更した。具体的には、1 台のコンピュータに基本的な構成をインストールし、そのハードディスクの内容を残りのコンピュータに同時に転送する方法であり、ハードディスク・イメージン
グと呼ばれている。
Y は合計 3663 台分のライセンスを購入したが、実際には、6007 台のコンピュータに、
ハードディスク・イメージングを施した。もっとも、Y のコンピュータはネットワークに接続されており、ネットワーク上のサーバーに導入されているシステムによって、同時に X ソフトウェアを利用できるのは 3663 台を超えないように管理されていた。
実情を知った X が Y を訴えた。

【地裁判決】

フェア・ユースを否定（Summary Judgement）

Y は、自らの行為は契約違反ではなく、また著作権法 107 条または 117 条によって著作権侵害とはならない旨主張した。
地裁は、Summary Judgement でフェア・ユースの抗弁を退け、その後の陪審公判の結果、著作権侵害と損害賠償が認められた。
Y が控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を維持＜前提としての著作権侵害＞
著作権侵害行為自体は争いになっていない。
＜フェア・ユース＞○総論
1 世紀以上にわたって、裁判所はフェア・ユース法理の下で、さもなくば侵害となる著作物の利用を免責してきた。･･････著作権法はフェア・ユースの抗弁を条文化し、フェア・ユースとなる 6 つの例に言及した･･････。
フェア・ユースの抗弁は、著作権法の基本的な目的（著作物を「公益が個人の権利と十分に合致するように」もっとも有益に利用すること）を支えている。
4 要素全てが Y に有利である必要はない。
これらの要素を検討するときには、「合理的な著作権者」であれば当該利用に同意するだろうというような場合、例えば、その時点での「慣例または公序（custom or public
policy）」が当該利用を合理的なものとするようなとき、フェア・ユースは適切であるということを心に留めおく。

-【参考資料 1】p 92-

Y は、ライセンスで許された利用を最大限に拡げるために、技術を適用したに過ぎないのであるから、自らはフェア・ユースの抗弁を与えられると主張している。われわ
れは、フェア・ユースは著作権法を活発な技術的革新に適合させ、著作権法の過剰な厳格適用に抵抗するための道具であることを心に留めている。にもかかわらず、〔著
作権法の目的に照らして：Campbell (B)からの部分引用〕、控訴審においてフェア・ユースの4 要素を改めて検討した結果、我々は、Y はフェア・ユースの抗弁を与えられないと結論する。
○第 1 要素→フェア・ユースに不利

最初の関心は、Y の利用が変容力のあるものかどうかである。〔新しい作品が変容力を持てば持つほど、他の要素の重要性は少なくなる：Campbell (F)からの部分引用〕被告が原告の著作物を変更するような場合や、被告が原告の著作物を新しい創作に変容する
ような異なる文脈で利用する場合のみ、利用に変容力があると考えられる。
・Y は X ソフトウェアの正確な複製物を作り出した。Y はそれらの複製物を、オリジナルのソフトウェアと同一の目的で利用した。そのような利用は変容力があるとは考えられない。
・次に、X ソフトウェアを複製するために Y がハードディスク・イメージングを利用したことは、知識や芸術の進歩（著作権法が保証したいと意図している目的）を促していない。･･････故にそのようなものを「フェア・ユース」として許すことは、著作権法の究極の目的を推進しない。
・最後に、Y の利用は商業的な性質のものである。Y は、X ソフトウェアの複製物の全てが実際に使われるわけではなく、Y は X と競合しない政府組織なので、その利用は「商業的に意味がない」ものと主張する。我々はこれに同意しない。Worldwide Churchof God 事件で説明したように、＜著作物の繰り返される搾取的な複製は、たとえ複製物が販売に供されなくても、商業的な利用となり得る：Worldwide Church of God＞＜著作物の繰り返される搾取的な無許諾複製が、許諾済み複製物の購入にかかる費用の節約に役立つことを示すことで、［商業的な利用は］証明される：A&M＞
・X ソフトウェアのライセンス契約は、特定の 1 台のコンピュータのみへのインス
トールを規定し、複数コンピュータや複数人での利用を禁止している。にもかか
わらず、Y はツイン・タワーのほとんど全てのコンピュータに、X ソフトウェア
をインストールした。Y は、ハードディスク・イメージングを利用することで、ツイン・タワーの各コンピュータに個々にソフトウェアを個別にインストールすることに伴う、人件費を削減し、可能性のあるミスを取り除いた。また、ハード
ディスク・イメージングを利用することで、仕事のために割り当てられたコンピ
ュータがどれであっても、X ソフトウェアを利用する必要のあるユーザーが、ソフトウェアにアクセスできることを確実にした。このような柔軟性は、ソフトウ
ェアがロードされるコンピュータ毎にライセンスを購入すること、またはより制限的でないライセンスを X と交渉することでのみ実現されるはずである。したがって、＜許諾済みの複製物の購入にかかる費用を節約するために当該複製物は作成された＞ので、Y の利用の「目的と性格」は、商業的であると我々は、結論づける。
○第 2 要素→フェア・ユースに不利

フェア・ユースの第 2 要素を分析する上で、我々は著作物の性質（創作的な作品は＜
情報的かつ機能的な作品に比べて、著作権が意図する保護の核心により近いところにある：Dr Seuss＞）を見る。また、我々の同輩の控訴裁は、この要素の下で、著作物が＜財政的な見返りを期待した、時間と労力の実質的な投資＞を象徴しているかどうかを考慮してきた。

-【参考資料 1】p 93-

・X ソフトウェアは純粋に創作的な作品ではない。にもかかわらず著作権法はコン
ピュータ・ソフトウェアを保護している。
・さらに、X ソフトウェアが数年にわたって開発され、X が数百万ドルの投資をすることが必要であったことに関して、X は争いのない証拠を提出した。
○第 3 要素→フェア・ユースに不利「著作物全体にとって利用された部分の量と実質性」が「複製の目的にとって合理的」かどうかを考慮する。
・Y は、ツイン・タワーの全てのコンピュータが同一の複製物を保有することを確実にするために、X ソフトウェアの全体を複製した。＜作品の目的が原作品と異なるとき、全部の逐語的な複製は正当化できる：Matel＞が、Y は、オリジナルのソフトウェアのライセンスが購入されるのとまさに同じ目的のために、複製物を利用した。
○第 4 要素→フェア・ユースに不利

フェア・ユースの最後の要素に関しては、著作物の通常の市場に焦点をあてると共に、侵害と主張されている利用が、著作物の潜在的な市場や価値を脅かすか否かに焦点を当てる。
＜この要素は、当該利用が許された場合に公衆が受け取る利益と、当該利用が否定された場合に著作権者が受け取る個人的な利益の間の比較考慮を求めることを試みるものである。侵害と主張されている利用が、著作権者の期待利益に与える有害な影響が少なければ少ない程、当該利用を正当化するために証明されるべき公衆の利益は少なくなる：Matel＞
・著作権のあるソフトウェアを、ユーザーが契約した以上に利用するときはいつでも、製品の正当な市場に影響する。ハードディスク・イメージングはコンピュー
タ・ソフトウェアをインストールする効率的かつ効果的方法かもしれないが、〔被告によって行われた類の行為が限定されずそして広範囲に行われた：Campbell (W)からの部分引用〕とき、それはソフトウェアの数を超えた利用に結びつく。
・Y のシステムによって、X は、どのコンピュータが X ソフトウェアにアクセスしているかを独自に検証することができないため、X は Y を信じるしかない。故にシステムは、（物理的なインストールが不要なので）著作権侵害をより容易にし、数を超えた利用の探知をより難しくする。
・ソフトウェアは（筆者注：ライセンス）数を超えて利用されることが容易である
ことを認識して、裁判所は、ソフトウェアの著作権侵害を容易にする手段に保護を拡大することに慎重であった。
・ライセンスを超えたハードディスク・イメージングの「広範な利用」は、X ソフ
トウェアの市場を深刻に害し得る。
○総合評価
・フェア・ユースの 4 要素を考慮した結果･･････何も、Y のフェア・ユース抗弁に有利に作用するものはない。我々は故に、Y はフェア・ユースの抗弁を与えられないと判断する。我々は、Y のフェア・ユースの抗弁に関する地裁の summary
judgement を肯定する。
-【参考資料 1】p 94-

No.25

Perfect 10, Inc., v. Amazon.com, Inc., et al.,508 F.3d 1146（9th Cir. 2006）【事案の概要】原告・控訴人Ｘ（Perfect10）は、ヌードモデルの画像のライセンスや販売を行っている事業者である。Ｘはパスワードによるログインが必要な会員制有料サイトでユーザ
ーに画像（X 画像）を提供している。また、携帯電話向けの利用のために訴外 A 社に、縮小サイズの画像をライセンスしている。
被告・被控訴人 Y（Google）は、画像検索エンジンを提供しており、同じく被告・被控訴人である Amazon.com は、Y の検索エンジンを利用したサービスをユーザーに提供している。Y の検索エンジンでは、クローラーと呼ばれるプログラムがインターネット
上を巡回してフルサイズのイメージを見つけ、Y のサーバーにダウンロードしサムネイ
ルを作成する。検索結果の表示画面にはサムネイルが表示される。サムネイルをクリッ
クすると、元のサイトに接続してオリジナルの画像がインラインリンクで表示される。
Y は検索エンジンの運営だけではなくて、Adsense と呼ばれるシステムによっても収入を得ている。このシステムに参加する web サイト（パートナーと呼ばれる）には、Y が送信するデータにしたがってサイトの内容に関連した広告を自動的に表示する。広告収
入は Y とパートナーで配分している。
Ｙのクローラーはパスワードを必要とするサイトにはアクセスできず、そこに掲載された画像が検索対象になることはない。しかし、X のユーザーが、Ｘに無断で X のサイト以外に掲載したＸ画像はＹ検索エンジンの対象となる。したがって、Ｙのユーザーの検索要求に応じて、サムネイルが表示され、また無断でＸ画像を掲載しているサイトへのリンクも表示される。
ＸはＹ等を訴えた。
【地裁判決】

フェア・ユースを認めなかった（仮差止めを命じる）

地裁は、Y によるサムネイルの利用が、X の展示権（display right）を侵害するか否かについて、Ｘが勝訴する可能性は高いとした上で、Kelly 事件と本件は異なるとして、
フェア・ユースを認めなかった。
地裁は、Y が X の画像につきサムネイルを作成し展示することを禁じる仮差止め命令を出したが、フルサイズの X 画像を無許諾で掲載するサイトにリンクすることは禁じなかった。
X が控訴し、Y も控訴した。
【控訴裁判決】

フェア・ユースを認めた（二次的侵害については差し戻し）＜前提としての著作権侵害＞
Y によるサムネイルは、Ｘの展示権を侵害することについて、Ｘは prima facie caseを証明できている。
＜フェア・ユース＞○総論（筆者注：フェア・ユースの）抗弁は、先行するアイデアの上に築かれる新しいアイ
デアの発展を推奨すると共にそれを可能とし、故に、創作者の作品を保護するという著作権法の目的に対して必要な均衡をもたらす。
〔著作権保護の揺籃期から、「科学および有用な技芸の発展を促進するため」著作物をフェア・ユースする機会が必要であると考えられてきた：Campbell (A)〕および〔著作権法が、創作性――著作権法がまさに育てようとしているもの――を窒息させるような時、裁判所が著作権法の厳格な適用を避けることを認める：Stewart (A)〕を引用。
-【参考資料 1】p 95-

我々はフェア・ユースの分析において柔軟であるべきだ。明確な線引きのできるルー
ルはなく、ケースバイケースの分析が必要である。４つの要素は独立に扱われるべきではなくて、〔すべての要件が探求されるべきであり、結果は、著作権の目的に照らして、まとめて考慮されるべきである：Campbell (B)〕・本件でフェア・ユース分析を行う上で、我々は Kelly 事件によって先導される。同事件では、本件で問題となっているのと、実質的に同じ形で著作権のある写真が利用さ
れた。
○第１要素

→

Ｙに大いに有利

この検討の中心的な目的は、〔新しい作品が「変容力がある」かどうか、それはどの〔原作品の目的に単に取って代わるのではなくて：Campbell
程度かである：Campbell (D)〕、むしろ、〔最初の作品を新しい表現や、意味、または主張を伴って変化させるこ(C)〕とで、さらなる目的や異なる性格を伴い、何か新しいものを付け加え：Campbell (D)〕ているとき、作品は「変容力がある」。逆に、新しい作品が〔原作品の利用に取って代わる：Harper & Row〕とき、当該利用はフェア・ユースではない。
Campbell 事件最判が言うように、〔変容力がある作品〕というのは〔原作品を新しい表現や、意味、または主張を伴って変化させる〕ものである。＜被告が原告の著作物を変更するような場合や、被告が原告の著作物を新しい創作に変容するような異なる文脈で利用する場合のみ、利用に変容力があると考えられる：Wall Data＞
・Ｙによるサムネイルの利用は大いに変容力がある。Kelly 事件で我々は、Arriba
によるサムネイルの利用は変容力があるとした。
・画像は元々、娯楽的、芸術的、または情報的な機能を果たすために創作されただ
ろうが、検索エンジンは画像を、ユーザーに情報の出所を示すポインターに変容した。〔パロディは、先行作品に光を投じることによって、社会的な利益を提供することができる〕故に、〔パロディが、変容力のある価値に値する明らかな資格を有している〕のとちょうど同じように、検索エンジンは、原作品を新しい作
品、すなわち、電子的な参照ツールに組み入れることによって、社会的な利益を提供できる。事実、検索エンジンは、パロディよりも変容力がある、なぜなら、パロディは典型的には、原作品と同じ娯楽目的を持つ一方で、検索エンジンは原作品の完全に新しい利用を提供するからだ。
言葉を換えれば、検索エンジンは、画像を新しい創作に変容するような異なる文
脈に、画像を置くことになる。
・ＹがＸ画像の全体を検索エンジンの結果に取り込んだという事実は、Ｙの利用の変容
力のある性格を減じない。･･････Kelly 事件で判断したように、＜原作品と異なる機能を果たしている限り、作品の正確な複製であっても変容力がある：Kelly＞
変容力を肯定した Nez 事件と、否定した World Church of God 事件および Infinity
事件を比較した上で、本件では、ＹはＸの画像を異なる目的を果たす新しい文脈で利用している。
・地裁は、Ｙによるサムネイルの利用は、Ｘが縮小サイズの画像を携帯電話向けに販売する権利を代替する（ユーザーは、Ｘから縮小サイズの画像を購入する代わりに、無料で提供されるＹのサムネイルをダウンロードする）ので、Arriba 事件の場合と比べて変容力が弱いと判断した。
また、Kelly 事件では、その商業的な側面は典型的なものよりも非搾取的なので、フェア・ユース認定にわずかに不利にすぎないとされたが、地裁は、Adsense プログラム（Ｙの収益に直接関係する）を利用している Web サイトの所有者が、侵害作品を掲載しているので、商業的性格は強化され、本件は Kelly 事件とは違うとした。

-【参考資料 1】p 96-

・著作権法の目的に照らして、事案毎の分析を行うならば〔Campbell (B)〕、我々は、Ｙによるサムネイルの代替的かつ商業的な利用と、Ｙによる重要な変容力ある利用とを比較衡量しなければならない。同様に、Ｙの検索エンジンが著作権の目的を促進し、公衆の利益に役に立つ程度も比較衡量する必要がある。
・我々は、本件における代替的な利用は現時点で著しいものではないと特筆する：地裁
は携帯電話での利用のためのダウンロードが生じたことを認定していない。さらに、ユーザーを侵害コンテンツを掲載している Adsense パートナー（筆者注：の web サイト）へと誘導するためにサムネイルを利用することによって、Kelly 事件には存在しなかった商業的な側面を付け加えるが、この商業的な要素が著しいものであるとは決められなかった。
・我々は、付随的な代替的利用や、Ｙの検索エンジンや web サイトの重要でない商業的な側面と比べるとき、Ｙによる利用の変容力のある性格は著しいものであると結論する。故に、この要素は大いにＹに有利である。
○第２要素

→

Ｘにわずかに有利

Kelly 事件での第２要素に関する判断を踏まえた上で、・地裁は、Ｘの画像は創作的であるが、すでに以前に発行されていると結論づけた。
・ひとたび、Ｘがその画像を有料会員のためにインターネット上に掲載することによって、この商業的に価値のある第一発行権を利用してしまえば、Ｘはもはや、
未発行作品に適用可能なこの拡大された保護を与えられなくなる。
・したがって、この要素はわずかにＸに有利とした地裁の認定は間違ってはいない。
○第３要素

→

いずれの当事者にも有利ではない

Kelly 事件において、我々は、Arriba による写真画像全体の複製は、検索エンジンの目的に照らして合理的であると述べた。･･････また、＜（筆者注：検索結果画面において）ユーザーがイメージを認識し、当該画像やオリジナルのサイトに関するより詳しい情報を求めるか決めるためには、Ｙが画像の全体を複製することは必要である。
部分しか複製しないと役に立たない：Kelly＞旨も特筆した。その結果、この要素はいずれの当事者にも有利ではないと結論付けた。
・ＹによるＸ画像の利用に同様の分析を適用したので、地裁が、この要素はいずれの当事者にも有利でないと判断したことに誤りはない。
○第４要素

→

いずれの当事者にも有利ではない

Kelly 事件では、サムネイルはフルサイズの画像の代替物ではないので、フルサイズ
画像の市場に影響を害さない旨結論づけた。
・フルサイズ画像の市場への影響に関して、地裁が Kelly 事件に倣って同様の結論に至ったことに対して、Ｘは、意図された画像の利用が商業的収入のためなら、市場の害の可能性は推定されるので、地裁の判断は誤っていると主張した。しかし、この推定は作品に変容力がある場合生じない。なぜなら〔市場代替性は、少なくとも、はっきりとはせず、市場の害も容易には推定されない：Campbell (F)からの部分引用〕からだ。既に論じたように、Ｙによる検索エンジン目的でのサムネイ
ルの利用は大いに変容力があるので、市場の害は推定され得ない。

-【参考資料 1】p 97-

・Ｘは縮小サイズ画像の市場も有している。これは Kelly 事件には存在しなかった。･･････地裁はＹから無料でＸ画像を入手できる人は、ダウンロードにお金を払う可能性は少ないだろう、そして、Ｙがサムネイル画像を利用可能としたこと
は、Ｘの携帯電話向けダウンロード市場を害する、と説いた。
・既に論じたように、地裁は、Ｙのユーザーが携帯電話での利用のため、サムネイ
ル画像をダウンロードしたという認定をしていない。Ｘの市場に対する、この潜在的な害は、仮定のものである。
○総合判断・４つ全ての要素についての事実に基づく分析を踏まえて、今度は、〔著作権の目的に照らして：Campbell (B)からの部分引用〕これらの要素をまとめて考慮する。
本件において、ＹはＸの（筆者注：画像の）サムネイル画像を（他の何百万というサ
ムネイルイメージと共に）Ｘによって意図された利用と完全に異なる形で利用した。
この著しく変容力のある利用と、証明されていない携帯電話用ダウンロードのためのＹサムネイルの利用とを比較衡量し、他のフェア・ユースの要素を考慮して、全てを著作権の目的に照らして考えるなら、ＹによるＸ（筆者注：画像の）サムネイルの利用はフェア・ユースであると結論する。
・地裁は＜法定の要素のそれぞれを評価するに十分な事実を認定したので･･････さらなる事実認定のために差し戻す必要はない：Harper & Row＞ Ｙがフェア・ユースの抗弁で勝利する可能性は高いと結論づけ、故に、Ｙによるサムネイル画像の利用についての仮差止めを取り消す。

-【参考資料 1】p 98-

No.26

Leadsinger, Inc. v. BMG Publishing, et al.,

512 F.3d 522（9th Cir. 2008）【事案の概要】原告・控訴人 X（Leadsinger 社）は、カラオケ装置のメーカーである。本件で問題となっているのは、楽曲を録音した IC チップが埋め込まれたマイクロフォン型のカラオケ装置であり、テレビにつなぐと、音楽に合わせて歌詞が表示される機能を有している。歌詞のバックには、許諾を得て使っている静止画が表示される。また、X は、歌詞カードも同梱していた。
被告・被控訴人 Y（BMG Publishing 社等）は、音楽出版社である。Y は、X に対して、115 条に基づく強制メカニカルライセンスを発行していた。Y はカラオケメーカには、115 条のメカニカルライセンス料以外に、「歌詞複製料」と「シクロナイゼ－ショ
ン料」を請求していたが、X はそれを支払うのを拒絶した。その後 X は、115 条の下で支払うべきライセンス料を超えて支払うことなく、音楽と同時に歌詞を表示する権利があり、また歌詞カードを同梱することが可能である旨の確認を求めて、X を提訴した。
【地裁判決】

X の訴えを却下した。フェア・ユースは認めなかった。

視聴覚著作物の場合、115 条は適用されないとした上で、フェア・ユースの適用を否定した。
【控訴裁判決】

地裁判決を維持＜前提としての著作権侵害＞
視聴覚著作物の場合、115 条は適用されないことを前提とする。
＜フェア・ユース＞○総論
著作権法は、著作権者の作品を複製するための排他的な権利を著作権者に与えている
わけではない。著作権法 107 条は、フェア・ユースの場合著作権侵害とならないと定めている。･･････フェア・ユースを分析するとき、これら（筆者注：107 条）の４要件には限定されない。むしろ、分析は柔軟なものであり、ケースバイケース分析を行うこととなる。さらに、これらの要件をばらばらに考慮してはいけない。著作権法の目的に照らして、全てをまとめて考慮する必要がある。〔Campbell (B)〕・カラオケ装置は、録音された音楽と共にユーザーが歌うことを可能とするので、歌い方を教授する潜在的な能力を持つと推測したとしても、X が著作権のある歌詞を利用した本当の目的が歌い方の教授であると推測することは合理的ではない。
○第１要素

→

フェア・ユースに不利

・X の主張は商業的利用であることを支持するのみである。また訴状は、X による著作物の利用に変容力があるとは言っていない。･･････X が著作権のある歌詞に何かを付け加えたり、変更したりすることはないとの推測は合理的である。（筆者注：逆に）そうしてしまうと、顧客が、録音済みの音楽と共に歌うことを可能とする装置の能力を害してしまうからである。
・X は、自らによる歌詞の利用は、顧客が歌詞を理解することを助け、不愉快な歌詞の言葉に対してペアレンタル・コントロールを容易にすると主張したが、顧客が著作物を利用する最終的な目的は無関係である。･･････X の基本的な目的は商業目的――そ-【参考資料 1】p 99-

のカラオケ装置を利益のために販売すること――のままである。そして、著作物の商業目的での利用は＜著作権者に対して帰属する独占的な特権（privilege）の不公正な利用と推定される：Sony (C)＞
○第 2 要素→Y に有利

・原曲の歌詞は、情報的な作品の正反対としての創作的表現の作品であり、まさに、著作権法が保護しようとする類の表現である。
○第３要素

→

Y に有利

・X は自らが録音した曲の歌詞を印刷または表示する権利があると主張している上に、顧客が著作権のある歌詞を部分的に利用していることを示唆していないので、Y が著作権のある楽曲全体を利用していると推測するのは合理的である。
○第 4 要素→フェア・ユースに不利

・X は楽曲の歌詞だけの市場は存在しないと主張している。･･････しかし、X の訴状はカラオケ以外の録音の実情を明らかにするものであるとともに、音楽出版社がカラオ
ケ利用のために「歌詞印刷」料金を要求していることも明らかである。レコード会社
がカラオケではない録音物と一緒にするために歌詞の印刷を行うことを、著作権者が認めているから、全く異なるカラオケの状況における歌詞の印刷と表示から害は生じないと推測することを我々は合理的とは思わない。地裁が認めたように、X はその装置が著作物の潜在的な市場や価値に与える効果について主張し損なっている。
・我々は X の利用は商業的利用を意図していると結論づけた。そして、＜意図された利用が商業的な利益目的：Sony (E)からの部分引用＞のとき、市場の害は推定されうる。我々はこの推定を適用するのを過去ためらってこなかった（たとえば、Elvis Presley 事件）
が、本件でそれを適用するのを嫌がっているわけではない。さらに、〔［市場の影響］
要素の重要性は、害の程度だけではなくて、他の要素の立証の相対的な強さによっても異なってくる。〕107 条の他の要素全ての立証も強力（筆者注：にフェア・ユースに不利）である。

-【参考資料 1】p 100-

その他の巡回区控訴裁判所（一部）-【参考資料 1】p 101-

No.27

Sixto Nunez, v. Caribbean International News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000)【事案の概要】原告・控訴人 X（Nunez）は、プロの写真家である。X は、1997 年のミス・プエル
トリコ･ユニバースである A さんのモデル宣伝プロフィール用写真を数枚撮影した。X
は撮影した写真を、プエルトリコのモデル業界に配布した。業界では通常のことであった。
ところが、X が配布した写真中に、ヌードもしくはヌードに近い写真（X 写真）が含まれていたことから、ミス･プエルトリコ･ユニバースとして適切なのかという騒動が起
こり、地元テレビ局で報道されるに至った。
被告・被控訴人 Y（Caribbean International News Corp.）は、El Vocero という新聞（Y 新聞）を発行している。Y は、X 写真数枚を様々な手段を通じて入手し、その内の 3 枚を Y 新聞に、騒動を報じる記事と共に掲載した。
Y による X 写真の掲載は X の許諾なく行われたため、X は著作権侵害を主張し、Y を訴えた。
【地裁判決】

フェア・ユースを認めた（Summary Judgement）

地裁は、写真がニュース価値を持っていることに焦点を当て、写真なくしては騒動を伝えるのが難しいこと、および X の写真ビジネスに与える影響が最小限であることを考慮して、フェア・ユースの要件を満たすと判断し、X の訴えを退けた。
X が控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を維持＜前提としての著作権侵害＞
Y が X 写真を許諾なく複製したことについて争いはない。
＜フェア・ユース＞○総論
4 要素は排他的なものでなく、全部をまとめて評価する必要がある＜Harper & Row (A)＞。
利用がフェアかどうかの究極的な判断は、4 要素を〔著作権の目的に照らしてまとめて考慮：Campbell (B)からの部分引用〕すべき。ケースバイケースの分析を必要とする。
○第 1 要素→

中立または Y に有利

一般論として、〔最初の作品を新しい表現や、意味、または主張を伴って変化させる
ことで、さらなる目的や異なる性格を伴い、何か新しいものを付け加えているか否かであり、それは別の言葉で言えば、新しい作品が「変容力がある（transformative）」
か、それはどの程度かを問うことである：Campbell (D)〕を引用した上で、Y による利用の目的・性格について、商業性、ニュース報道性、変容力の順に検討する。
・写真は、新聞の購入を促進するようなセンセーショナルなトップページを作るために使われた面がある。故に Y は、利益を生む事業の通常の一部としてだけではなくて、その収入を増大させる試みに力点をおいて、写真を利用した。この故に、複製の商業的な性質はフェア・ユースを認めない事を勧める。

-【参考資料 1】p 102-

・Y は、新聞の購入者に働きかけるために写真を複製しただけでなくて、文脈の中でニュース記事を掲載するために、写真を複製したのである。･･････写真を複製することなく騒動を説明するのは、大変に難しいはずである。そのような説明を行う際の必要性が、常にフェア・ユースの認定に結びつくわけではないが、Y に有利にはなる。
もっともこれは、写真がニュース報道目的で使われたことのみを理由に、Y による写真の利用をフェアとするわけではないし、一般的な「ニュース価値」の例外を確立したわけでもない。まず、最高裁はそのような例外を明らかに認めなかった。＜記事がおそらく「ニュース」であり、故に生産力のある利用であるという事実は、フェア・ユースの分析において１つの項目に過ぎない：Harper & Row＞
・より重要なのは、X の写真は元々モデルの宣伝プロフィールに掲載されることを意図されており、ニュース報道目的ではなかった。後者（筆者注：ニュース報道目的）ではなくて前者（筆者注：宣伝プロフィール掲載目的）が、作品の創作動機であった。故に、解説記事と結び付けて写真を使うことによって、Y は単に〔原作品の目的を代替した〕わけではなくて、かわりに作品に新しい〔意味やメッセージ〕を付け加えることで、〔更なる目的〕のために利用した。107 条の第 1 要
素をフェア・ユースに有利とするのは――作品自身のニュース価値だけではなくて――作品をニュースにする変容力である。
・また追加的な項目も検討する。すなわち、Y の誠意（good faith）もまた、この要素におけるフェア・ユースのテストを、Y 有利とする。誠意の内容としては、具体的には、①X の写真であることを明示したこと（明示したからといって侵害の言い訳にはならないが、明示の欠如は侵害者にとって不利となる）、②Y が写真を合法的に入手したこと（著作物の違法な入手は、一般にフェア・ユースの認定に不利となる）、③Y
は X と競合したり、その第一発行を代替するために写真を使うつもりではなかったこと（写真は既にモデル業界に配布されている）、④写真は既に一般的に入手可能であると Y が誠実に信じていたこと、があげられている。
・まとめとして、Y が新聞の一面で写真を強調したことは、侵害的な利用の商業的側面を露わにし Y に不利となる。しかし、利用の情報的な性質、Y の誠実さ、そして写真を複製することなくニュースを報じることが難しかった事実は、全体として、この要素が中立またはフェア・ユースに有利となることを示している。
○第２要素

→

Y に有利

より広範な配布を必要とする事実的作品とは対照的に、創作的な著作物がより広範な
著作権保護を享受する程度を考慮する必要があるとした上で、・写真は事実的著作物でもあり、創作的著作物でもある。写真の性格を明らかにすることの難しさを考慮すると、フェア・ユース認定に創作性が与える影響は中立である。
第一発行権が関係するとき、未発行かどうかを考慮する必要があるとした上で、・本件では、第一発行権は問題ではない。というのも、雑誌への紹介的掲載（serial
publication）の前に、Harper & Row の原稿がそうであったのとは違い、本件の写真は機密でも秘密でもなかった。A さんは、まさにほとんど公衆向けといえる配布のために写真を注文した。･･････X は限定的な配布を行っている間に、更なる配布をコントロールしようとはしなかった。
○第３要素

→

本件の結論にほとんど関係ない

第 3 要素の検討は、利用された割合で単純に決定するよりも、柔軟なものでなければ-【参考資料 1】p 103-

ならない。この検討は、複製の程度が、（筆者注：問題となっている）利用の目的と性格を促進するために必要なものであるか、またはそれよりも多いものかに、焦点をあてなければならない。＜Castle Rock＞
・本件で、Y は明らかに写真の全体を複製した。しかし、それよりも少なく複製することは、記事にとって写真を利用価値のないものにしてしまう。
○第４要素

→

フェア・ユースに有利

・地裁は、この要素を分析するに当たって、「（写真の市場よりもむしろ）写真家としての X のビジネスが害されたかどうか」を吟味し、X の全体的なビジネスが害された証
拠がないと結論した。しかし、我々はこのアプローチに同意できない。
「利用された著作物の潜在的な市場または価値に対する影響」という法律の文言は、我々の分析を、複製された写真の市場に当該複製が与える影響に限定することを示唆する。X のビジネスに対する全体的な影響は、フェア・ユースの認定に無関係である。
結局、この要素は＜原作品に対する代替物を提供することによって、本来は著作権者に属する市場を奪うような後続の利用に関連する：Infinity＞のである。
〔侵害者と主張されている者の特定の行為によって生じた市場の害の程度（を考慮する）：Campbell (V)〕と〔被告によって行われた類の行為が、限定されずそして広範囲に行われた場合に、原作品の潜在的な市場に実質的に悪影響を与えることになるか否かである：Campbell (W)〕を踏まえた上で、・我々は、この出版が市場に与える影響を吟味し、また一般に、プロが撮った写真を新聞用に（または類似する目的のために）広範に複製することが、そのような写真撮影術の市場に影響するかどうかを決定しなければならない。
・まず Y の行為がもたらした市場への影響については、これらの特定の写真の市場
にとってほとんど影響を認めない。地裁曰く、問題の写真の配布の目的はお金を稼ぐためではなくて、宣伝することであり、写真は利益のために販売されるのではなくて、モデル業界にただで配られた。相対的に画質の良くない複製が新聞の表紙に掲載されたという事実は、宣伝用プロフィールへの需要を変化させない。
あったとしても、それを増加させるだろう。
・写真に関する潜在的な市場には、まさにこの目的（騒動を説明すること）のために、写真を新聞に販売することも含んでいるかもしれない。Y が許可なく写真を利用したことは、本質的にこの市場を破壊する。しかし、本件においてそのような市場が存在したという証拠はない。X は自身が宣伝用写真を新聞に売ろうと試みたことがあると示唆していないし、A さんとの契約でそうする権利を持っていたとさえ言っていない。他の写真家がそのような販売をすることはもっとありそうで、故に、Y が行ったような類の行為が広まれば、そのような新聞に販売する市場を全体として破壊するだろう。しかし、ここでは改めて本件の文脈に注目すべきだ。写真に関わる話題のみが理由で出版の価値のあるようなプロカメラマン
撮影のモデルの写真の市場は、本当に小さいか存在しない。Ringgold 事件曰く＜
この要素において巡回性の問題を避けるためには、「伝統的な、合理的な、または高い可能性で利用される」市場を考慮すべきである：Ringgold＞
・Y による出版の目に見える効果が問題の写真への需要を増すことのみであり、新聞社へ直接再販売するという潜在的な市場は利用されそうにもないので、この要素はフェア・ユースに有利である。
○総合的な評価・第 1 要素、第２要素、第 4 要素は、全体としてフェア・ユースの認定に有利である。
第 3 要素は、この文脈では特に関係がないようである。
-【参考資料 1】p 104-

No.28

Video Pipeline, Inc., v. Buena Vista Home Entertainment, Inc., et al., 342 F.3d 191(3rd Cir. 2003)【事案の概要】原告・控訴人Ｘ（Video Pipeline, Inc.）は、被告・被控訴人Ｙ（Buena Vista HomeEntertainment, Inc.等）を含む映画会社から許諾を得て、映画の「予告編」を集めたビデオテープを作成し、ホームビデオ販売業者に店舗での上映用として提供している。
Ｘは、VideoPipeline.net（サイトＡ）と VideoDetective.com（サイトＢ）という 2
つの Web サイトを運営している。Ｘは、これまで入手した映画予告編を元にしたデー
タベースを維持管理しており、同データベースはサイトＡからアクセス可能である。
サイトＡの顧客は、ホームビデオをインターネット上で販売している業者であり、自身のサイトに用意した Preview ボタンをサイトＡにリンクすることで、消費者に対して予告編を提供している。サイトＡの顧客は、再生された予告編のデータ量に応じてＸに費用を支払っている。
サイトＢは様々な条件で映画を検索可能なサイトであり、サイトＢの訪問者が映画を購入できるように、検索結果は、それを販売している業者の Web サイトにリンクしている。なお、サイトＢでも、サイトＡ経由で予告編を再生することが可能となっている。
サイトＡおよびサイトＢでの映画予告編の利用は、映画会社からの許諾の範囲外であったため、ＹはＸにデータベースから映画予告編を削除するように求めた。X は Y の求めに応じたが、その後、自らの行為はフェア・ユースであるとして、確認判決を求めて提訴した。Y は、X に予告編の利用を許諾していた契約を解除した。
X は、Y の求めに応じてデータベースから削除した予告編の代わりに、自分で「抜粋版」を作成し、データベースに収録した。X 作成の抜粋版は、映画の冒頭 2 分程度を抜き出したものであった。
（Y 作成の予告編は、様々なシーンを編集し、ナレーションや各種効果を付けるなどしており、X の抜粋版とは異なる。
）X は訴えを修正して、抜粋版の利用を認める確認判決を求めた。
なお、Y も自身の Web サイト上で予告編を提供しており、他の事業者にリンクに関するライセンスも付与している。
【地裁判決】

フェア・ユースを認めない（仮差止めを命じた）

地裁は、X の行為は、派生物を作成する権利、公の上映権（public performance rightof motion pictures）、（映画の静止画としての側面に関しての）公の展示権（public
display right）を侵害するとして、X が作成した抜粋版を、インターネットを通じて上映することを禁止する仮差止め命令を下した。
X が控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を維持＜前提としての著作権侵害＞
X 作成の抜粋版の Web サイトへの掲載が、公の上映権と公の展示権に関わる行為であることには間違いがない。
＜フェア・ユース＞○総論
法定の 4 要素は＜その内で多数を勝利した者が（筆者注：最終的な）勝利を約束され〔すべての要件が探求されるスコアカードのようなものではない：Leval17＞。むしろ、
17

Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105 (1990)-【参考資料 1】p 105-

るべきであり、結果は、著作権の目的に照らして、まとめて考慮されるべきである：
Campbell (B)〕の言うように、著作権の目的に照らして、それぞれ検討し、あわせて考慮すべきである。
複製者が、原作品を変容するために自身の創作的な能力を何ら利用しない場合、フェア・ユース法理を適用しないことを宣告しても、創作性を推奨しようとする著作権法の目的が害されることはまずないだろう。
○第 1 要素→フェア・ユースに不利

新しい作品が、非商業的目的よりも商業的目的で利用されている場合、その利用はフェアにはなりにくい〔Campbell〕とした上で、・X は抜粋版の提供に関して料金を課しているので、複製物の利用は商業的と言える。
しかし、商業的かどうかは決定的ではないという〔作品が、商業的目的または非営利
教育目的であることは、作品の目的と性格について問う第 1 要素の検討において、１
つの検討項目に過ぎないことを明らかにしている：Campbell (N)〕同様の認識を示した
上で、〔最初の作品を新しい表現や、意味、または主張を伴って変化させることで、さらなる目的や異なる性格を伴い、何か新しいものを付け加えているか否かであり、それは別の言葉で言えば、新しい作品が「変容力がある（transformative）」か、それはどの程度かを問うことである：Campbell (D)〕を引用して、抜粋版の変容力の有無について検討する。
・抜粋版は Y の作成する派生物である予告編と同一の性質を共有する。･･････結果
的に、抜粋版は Y の派生物の目的を〔代替する〕可能性が高い。
・Arriba Soft のデータベースの検索結果はオリジナルサイトへのリンクを提供す
るが、X のデータベースは Arriba Soft のサーチエンジンと同一の機能は果たさない。･･････サイトＡは、他の Web サイトに存在する許諾を受けたプレビューのアクセスを改善しない。むしろそれは、著作物の無許諾の複製物の索引を作りそれを表示してしまう。
・X の抜粋版は･･････Y のオリジナルの表現にはっきりとしたものは加えない。･･････〔侵害作品の実質的な部分〕または実際にはほとんど全てが、追加的な創作的行為なく〔著作物から逐語的に複製されている〕という事実は、〔変容
力のある性質や目的が欠如していることを明らかにする。
〕
・抜粋版に変容力がない以上、抜粋版の商業的性質は、X の利用に大いに不利に働く〔Campbell〕。･･････抜粋版と予告編とが性格と目的を共有し、抜粋版の創作に創作的な工夫が欠如していることを考慮すると、第 1 要素は本件において、フェア・ユースに大いに不利になる。
○第２要素

→

フェア・ユースに不利〔許されるべき複製の程度は、利用の目的と性格によって変化する：Campbell (R)〕を引用した上で、・問題となっている Y の映画は･･････創作的、非事実的表現の典型である。そして
Y の宣伝は原作と創作的な側面を共有する。
また、発行済みか否かという点については、-【参考資料 1】p 106-

・公衆が原作品に既にアクセス可能だったからということだけで、法定の第２要素
がフェア・ユースに必ずしも有利になるわけではない。むしろ、Y の映画と予告編は、主として創作的な表現を含んでおり、事実的な作品ではないので、原作品が発行済みか未発行かに関わらず、当該利用がフェアではないことを示唆する。
○第３要素

→

X に有利

・２時間程度の映画に対して X の抜粋版は２分程度なので、分量的には、取り込まれた部分は本当に小さい。
しかし、第３要素は〔利用された素材の量だけでなく、その質と重要性についても考慮することを必要とする。〕
・２分間の抜粋版が、その程度の短時間で、映画の「核心」部分をなんとか盗もうとした、もしくはそれを意図したと、信じる理由はない。
・抜粋版は、原作品である映画全編の相対的に小さな部分のみ複製し、映画の「核心」には至らない。したがって、地裁の決定に反して、この要素は X による抜粋
版の上映をフェアと判断するのに有利となる。
○第４要素

→

フェア・ユースに不利

この最後の要素は〔原作品への害･･････だけではなくて･･････派生物の市場への害も考慮する必要がある：Campbell (V)(W)からの部分引用〕
・（筆者注：映画全編の）派生物である Y の予告編の市場に対する潜在的な害についての問題は、より簡単な問題である。よって、我々はこの分野に分析の焦点を合わせ、原作品である映画全編の市場への害について地裁が示した結論は検討しない、とした
上で、・証拠によって明らかにされた、X による抜粋版の商業的な利用状況と Y による予告編の利用状況とに照らせば、侵害作品の利用が第４要素の下で認識可能な有害な効果を有し得るような十分な市場、またはその他の価値が、映画のプレビューにはあると、我々は容易に結論づける。
・抜粋版は質の面で変容力を欠く、と我々は既に判断した。･･････結果として、もし X がインターネットを通じて抜粋版の配信を続ければ、それは予告編の〔市場代替物として機能〕し、派生物に対する認識可能な市場の害を生じさせるだろう。
○まとめ
４要素中３要素が、X による抜粋版のインターネット配信がフェア・ユースに当たらないことを示している。

-【参考資料 1】p 107-

No.29William C. Bond, v. Kenneth Blum, Sr., et al., 317 F.3d 385 (4th Cir. 2003)【事案の概要】原告・控訴人Ｘ（William C. Bond）の妻Ａと、その元夫Ｂは、3 人の子供達の親権を巡って争っていた。その訴訟の過程で、Ｂの弁護士は、Ｘが少年時代に犯した殺人事件についての自伝の原稿（本件原稿）のコピーを、ＸとＡの家庭が子供達にとって適切な場所でないことを示すための証拠として提出した。
本件原稿のコピーは、Ａの父親である Blum, Sr.が、Ｘの様子に不審を持って雇った探偵が入手してきたものであった。Ｘは、かつて本件原稿を出版すべく自ら試みたが失敗し、知り合いの弁護士に助力を求めて本件原稿のコピーを 1 部渡していた。同弁護士の死後、原稿は未亡人が保管する形になっていたが、彼女は手元に留めることを望まず、探偵の求めに応じて引き渡した。探偵は、複製を作り、Ｂに渡した。
Ｘは Blum, Sr.およびＢの弁護士等を被告Ｙ（後に被控訴人）として、Ｙによる本件原稿の使用の禁止と現存する複製の返還を求める、仮差止および恒久的差止命令を求めて、提訴した。
【地裁判決】フェア・ユースを認めた（Summary Judgement）
地裁は、フェア・ユースを認めてＸの訴えを退け、Ｙ勝訴の Summary Judgementを下した。地裁のフェア・ユース分析をまとめると次のようになる。すなわち、①本件原稿の被告による利用の目的および性格は、著作権法が保護しようとするものに反しない、②本件原稿の性格は、フェア・ユースに不利には働かない、③本件原稿全部を証拠としようとしたが、これはフェア・ユースに不利である、④問題の利用は、著作物の潜在的な市場を全く害せず、逆に、市場での価値を増すであろう。
Ｘが控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を維持＜前提としての著作権侵害＞
Ｙが、本件原稿の複製を、親権に関する裁判の証拠として利用したことに争いはない。
＜フェア・ユース＞○第 1 要素→

Ｘに不利

まず一般論として次のようにのべる。すなわち、商業目的での著作物の利用は、問題の利用が「フェア・ユース」であると＜認定するのに不利になりがちである：Harper &Row (C)＞＜営利と非営利の区別のポイントは、利用の唯一の動機が金銭的収入かどうかではなくて、利用者が、通常の価格を支払うことなく著作物を利用することから利益を得そうかどうかである：Harper & Row (D)＞もし、著作物の問題の利用が、非営利なら、侵害を主張する側は、＜特定の利用が有害であること、またはもしそれが広範に広がれば、当該著作物の潜在的な市場に悪影響を与えること：Sony (D)＞を示さなければならない。
本件への当てはめとして、・この要素の適用は、Ｘの侵害主張に大いに不利に働く。Ｙによる本件原稿の利用
は商業目的ではない。Ｙは通常の価格を払わずに著作物を利用しようとしたわけではない。実際、Ｙによる利用は、Ｘの表現様式とは全く無関係である。
・問題の利用が非商業的なので、Ｘは裁判における証拠として原稿を利用されたこ-【参考資料 1】p 108-

とが彼の原稿の潜在的価値を害することを示す必要があるが、示せていない。
○第２要素

→

フェア・ユースに不利であるが、大いに減じられる〔一定の作品は、他の作品に比べて、意図された著作権保護の核心（core）により近くなるため、前者が複製された場合、フェア・ユースの立証はより難しくなる、という結論を、この要素においては認識する必要がある：Campbell (Q)〕を引用した上で、・本件原稿は未発行である。また、歴史的な事実について、Ｘの感覚を一定の様式で表現している。これらのことは、フェア・ユースに不利に働く＜Harper & Row＞。
しかし、Campbell 事件最判が命じるように、107 条の要素を〔独立して、ひとつ
もうひとつ〕と考えるのではなくて、〔著作権の目的に照らして〕まとめて考慮すべきである。
・本件書籍を州裁判所において利用することが、当該原稿の潜在的な市場に悪影響を与えるという証拠はなく、いかなる意味でも、創作性へのインセンティヴが害されたということはできない。そして、司法手続きに、全ての関係する情報が開示される社会的な利益は、重要なものであるので、そうすることが、著作者が創作物について持つ権利を不当に傷つけないなら、それは更に進められるべきであ
る。
○第３要素

→

Ｘはほとんど有利ではない〔許されるべき複製の程度は、利用の目的と性格によって変化する：Campbell (R)〕を引用した上で、・この文脈における著作物の利用は、たとえ原稿全部であっても、著作権法による保護を害さないばかりか、事実認定者に証拠を提供するという重要な社会的利益に資する。
・本件原稿は著作権法によって与えられる権利を害すためには使われなかったので、Ｘは本件での文脈では、この要素からはほとんど利益を得られない。
○第４要素

→

Ｘはほとんど有利ではない

この要素は＜疑いもなく、フェア・ユースの唯一の最も重要な要素：Harper & Row (H)＞である。このように言われるのは、著作者が労力の成果を得る能力と、それゆえに生じる著作者の創作へのインセンティヴとに、この要素がもっとも密接に関係するからである、とした上で、・この核となる検討において、我々は、Ｙによる本件原稿の証拠としての提出が、当該作品の市場性を大いに害すか、そしてそれは市場代替物として機能するか、について決めることになる。
・本件原稿を証拠として認めることが、その市場性に悪影響を与えることはない。

-【参考資料 1】p 109-

No.30Peter Veeck, v. Southern Building Code Congress International Inc.,(5th Cir. 2001)

241 F.3d 398【事案の概要】原告・控訴人 X（Veeck）は、非営利の Web サイトである Regional Web を運営している。同サイトにはテキサス北部の情報が掲載されており、そこには、地方の建築基準条例も含まれていた。
被告・被控訴人 Y（Southern Building Code Congress International Inc.）は、非営利組織であり、各種の建築基準条例のモデル（モデル条例）を開発し、地方自治体がそれを条例として採用することを求める活動を続けて来た。Y は、モデル条例のコピーの販売を活動資金に充てている。なお、Y はモデル条例に対する著作権を主張している。
モデル条例が地方自治体によって条例となった場合、自治体の事務所や図書館等で複製物を入手することができる。
X は、自分の住んでいる Denison 市がモデル条例を採用したことを知り、地元の書店や図書館で尋ねたが Denison 市の条例を入手できず、Y にモデル条例を注文し CD-ROM
版を入手した。もっとも、同市は 1988 年版のモデル条例を採用していたが、彼が入手したのは 1994 年版であった。X はテキサス北部の 20 の町を回って建築基準条例の複製を入手しようとしたが、全ては揃わなかった。なお、X は市の書記官事務所は訪れなかった。X は CD-ROM のライセンス契約を無視して、Y から入手したモデル条例を自身の Web サイトに掲載した。その際、Y のモデル条例であることは明示せず、X が条例を入手できなかった 2 つの市のものと表示した。
Y が掲載を止めるよう X に要請したため、X は著作権侵害に当たらないことの確認を求めて訴えたところ、Y は著作権侵害で X を反訴した。
【地裁判決】

フェア・ユースを否定（Summary Judgement）

双方が Summary Judgement の申し立てをしたところ、地裁は、Y は有効な著作権を持ち、X によるフェア・ユースの抗弁は成立しない等として、Y 勝訴の Summary
Judgement を下すとともに、X による著作権侵害に関して、恒久的差止め命令と損害賠償命令下した。
X が控訴した。
【控訴裁判決】

地裁判決を維持＜前提としての著作権侵害＞
同様の問題を扱った、他の 3 つの巡回区控訴裁の判断に歩調を合わせる形で、民間によって作成された建築基準が地方自治体等によって採用された場合も、その著作権保護を失うわけではないと結論づけた。なお、X が Y のモデル条例を複製して Web サイトに掲載したことに争いはない。
＜フェア・ユース＞
・本件における X の行為のように、著作物の利用が非商業的であるとき、フェア・ユー
スの抗弁を打ち負かすためには＜特定の利用が害をあたるものであるか、もしそれが広範囲広がったとき、著作物の潜在的な市場に害を与えるか：Sony (D)からの部分引用＞のいずれかを必要とする。
・X が Y の作品を利用したことに関して、たとえそれ自体が害を与えるものではなくても、もし、そのような利用が広範囲になれば、その作品の市場をひどく害すことがあり得る。本件において、Summary Judgement の記録に基づくなら、将来の害を及ぼす可能性が存在する。
-【参考資料 1】p 110-

インターネットにモデル条例を掲載した X の行為は、Y の市場を減じ、モデル条例を作成し、宣伝し、見直すという社会的に価値のある努力に使われる収入を Y から奪うものであり、害が証明され得るものである。４つの要素に照らして X の行為を評価す
ると、潜在的な害はフェア・ユースの抗弁で勝利することを妨げる。
＜補足＞
本件は、翌年、全裁判官参加の法廷で再検討され、「法」として利用されている限り、Y はモデル条例に関して著作権保護を主張できない旨の判断が示された。（293 F.3d791）結果、フェア・ユースについては論じるまでもないとされた。

-【参考資料 1】p 111-

2.

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2008 ᐕ㧕110-132 㗁࡮Barton Beebe, An Empirical Study of U.S. Copyright Fair Use Opinions, 1978-2005, 156
Pennsylvania Law Review 549 (2008)࡮ᮮጊਭ⧐‫☨⧷ޟ‬ᴺߦ߅ߌࠆᮭ೑೙㒢‫⪺ޠ‬૞ᮭ⎇ⓥ 35 ภ㧔2008 ᐕ㧕࡮᧛੗㤗⴩ሶ‫ߩࠬ࡯࡙࡮ࠕࠚࡈޟ‬Ꮢ႐ߩᄬᢌℂ⺰ࠍ߼ߋߞߡ‫⪺ޠ‬૞ᮭ⎇ⓥ 35 ภ㧔2008 ᐕ㧕࡮᧛੗㤗⴩ሶ‫ࠆߌ߅ߦࠬ࡯࡙࡮ࠕࠚࡈޟ‬Ꮢ႐ߩᄬᢌℂ⺰ߣߘߩୃᱜ
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