本書の利用方法

なお，解説と同じような思考方法をたどることができた時点で，その問題はクリアしたとみてよいでしょう。クリアした問題は，例えば判例の規範部分を正確に再現できなかったとしても，再度解き直してみる必要はありません。そ百選番号は，刑法判例百選Ⅰ・Ⅱ〔第７版〕に準拠しています。

れは，論証等，個々のパーツの精度を上げれば解消できる問題であって，思考方法そのものは正しく身に着いているからです。思考方法が正しく身に着いて＊いれば，何度解き直しても同じような解答を導き出すことができます。

まずは，本書の巻頭に付属する問題集を使って，自分で問題文を解析し，答案構成をしてみてください。時間があれば，実際に答案を作成してみてもよいでしょう。
次に，解いた問題の解説・答案構成・解答例を読みます。その際には，解説に記載されているような正しい思考方法で問題文を解析することができていたかどうかを必ず確認してください。問題文を読んで，解説に記載されている条文・判例を思い出すことができなかった場合，正しい思考方法が身に着いていない可能性があります。解説を読んで，どのような思考方法で問題を処理すべきだったのかを確認し，自分の弱点を認識するようにしてください。
＊
以上のようなマクロな視点で思考方法を確認すると同時に，解説に記載されている判例や学説の知識があやふやな場合には，自分が用いているテキストや論証集に戻って理解を確認するようにしましょう。問題を解く過程において，知識や理解を確認することで，効率的な学習が可能になります。
＊
できなかった問題には，付箋を貼るなどして，問題を忘れた頃にもう一度チャレンジするようにしましょう。記憶が新鮮なうちに解き直してみても，記憶に頼って解答してしまっている可能性があり，本当に正しい思考方法が身に着いているのか確認できません。
解き直してみた時に，以前と同じ誤りを犯してしまっている場合には，正しい思考方法が身に着いていない証拠です。再度正しい思考方法を確認し，徹底するように意識してください。
＊

iv

v

本書の見方

第3問■ 答案構成第１

設問前段
行為・結果は認められる

そこで，乙は，次の日の夜，閉店後の②Ｘに忍び込み，Ａを殺そうとして待Ａだと勘違いした。そこで，④乙はＢの背後から同人に近づき，その胸部をサ
甲乙の罪責を論じなさい。

危険性の現実化
行為の危険性が介在事情の結果発生への寄与度を上回る‫ڮ‬

バイバルナイフで突き刺して殺害した。

因果関係

‫ڮ‬

ち伏せしていたが，③偶然Ａの仕事終わりを待っていたＡと双子のＢを発見し，因果関係肯定⑤乙がＡだと思ってマネキン人形を突き刺し，それを破損してしまった場合

第２

はどうか。

・共犯と錯誤............................................................................................... Ａ
・不能犯 ..................................................................................................... Ａ
・抽象的事実の錯誤 ..................................................................................... Ａ問題となる出題論点の重要度を，重要度の高い順にＡ〜Ｂ※ で表しています。論
点ランクは，姉妹書『合格論証集』と同一です。

介在事情の結果発生への寄与度が行為の危険性を上回るとして処理すべき‫ڮ‬

・具体的事実の錯誤 ..................................................................................... Ａ

設問後段
行為の危険性と介在事情の結果発生への寄与度の優劣を確定できない‫ڮ‬■ 出題論点答案構成は，答案の流れを一読して理解することができるように，できる限りシンプルなものにしました。

Ａの死の結果発生にＢの行為が介在している

‫ڮ‬

います。
」と依頼し，Ａの顔写真を手渡した。

冒頭の問題文には，○数字と下線を付しています。筆
者がどのように問題文を解析しているかが分かり，自然と正しい思考方法が身に着くようになります。

‫ڮ‬て作業をしていることが多いので，そこを狙うとよいと思います。報酬は支払‫ڮ‬①甲は乙に対して，「ここにＡの顔写真があります。これでＡを確認し，殺してください。
ＡはスーパーマーケットＸの店員をしていて，
閉店後一人で残っ

因果関係否定■ 問題処理のポイント

本問は，故意論（錯誤論）に関する論点の理解を問う問題です。
少しでも刑法を勉強した方にとっては，問題となる論点が明らかな事案ですから，
論点発見型のアプローチによって，処理することがしかし，難しい問題になってくると，事実関係が見できない，あるいは，論点をどのような順序で論いったことがよくあります。そのような問題では，
為→結果→因果関係という客観面，次に構成要件的

１

■ 解答例

設問前段について⑴

まず，②乙がＡを殺害するために，スーパーマーケットＸに忍び込んだ点に，建造物侵入罪（130条前段）が成立することは問題ありません。簡単に認定してしまいましょう。
共犯論の問題（第８問〜第11問）で詳しく扱うことにしますが，犯罪に関与した人間が複数いる場合，まず実行行為を行った者の罪責から検討すると上3

手く処理することができる場合が多いです。

22

16

本問でいえば，実行行為を行ったのは乙なので，乙の罪責から検討することにしましょう。
⑶

本問では，④乙が殺意をもってＢを殺害していますので，殺人罪（199条）の成否が問題となることは明らかです。

解説中，重要論点は色太字で表しています。
また，重要判例や結論部分には下線を付しています。

そして，③乙はＡを殺害するつもりでＢを殺害しています。いわゆる具体的

解答例では，論証部分がひと目でわかるよう，
網掛けを付しました。

事実の錯誤のうち，客体の錯誤の事例です。
判例は，法定的符合説（抽象的法定符合説）に立ち，客体の錯誤はおろか，方法の錯誤（甲がＡを狙ってピストルを撃ったが，弾がそれてそばに立っていたＢに当たりＢが死亡してしまったような場合）の事例についても故意を阻却
誤の事例では，故意を阻却しないという立場です。
対立しているのですが，具体的符合説からしても，客体の錯誤については故意

本書掲載の論点は，重要なものを厳選していますが，皆さんの可処分
時間に応じて，ランクに基づいた柔軟な学習をしてください。

vi

2

しないと解しています（最判昭53.7.28【百選Ⅰ42】）。つまり，具体的事実の錯
この点については，具体的符合説（具体的法定符合説）という有力な学説が※論点ランクのＡ〜Ｂについて
Ａ：頻出の論点。規範と理由付け（２つ以上）をしっかりと押さえ，問題に応じて，長短自在に操れるよ
うになるべきＢ：Ａランクに比べれば，出題頻度が下がる論点。規範と理由付け１つを押さえておけば十分

問⑵

第１ 設問前段について
１ 甲が殺意をもってゴルフクラブでＡの頭部を数回殴打した行為について，殺人罪（199条）が認められるか。
２ 上記行為は，死の結果を招来する現実的具体的危険性を有する行為であり，また，現実にＡの死の結果が発生している。
そのため，実行行為及び結果は認められる。
もっとも，甲の行為の後に，Ｂが故意にＡを数回殴打して ←なぜ，因果関係が問題となおり，甲の行為とＢの行為があいまって結果が発生している。 るのかを明らかにします
そこで，甲の行為とＡの死の結果との間に因果関係が認められるかが問題となる。
⑴ 因果関係は，当該行為が結果を引き起こしたことを理由 ← 論証に，より重い刑法的評価を加えることが可能なほどの関係が認められ得るかという法的評価の問題である。そこで，因果関係の存否は，当該行為が内包する危険が結果として現実化したかという観点から決するものと解する。具体的には，行為者の行為の危険性と，介在事情の結果発生への寄与度を中心に諸事情を総合的に判断して決すべきである。
⑵ まず，ゴルフクラブは凶器として使用した場合，殺傷能 ←行為の危険性
力が高く，それを用いて人体の枢要部である頭部を数回殴打する行為は危険性が高いといえ，Ａの死因は甲による暴行によって形成されている。
一方，介在事情たるＢの暴行は，Ａの脳出血を進行させ ←介在事情の結果発生への寄Ⅰ 刑法総論 ▼ 第１ 乙の罪責Ⅰ 刑法総論 ▼ 第 問

法性，責任といった形で犯罪論体系に沿った検討を■ 答案作成の過程を阻却しないと解されています。
したがって，設問前段について，故意を阻却するという立場はないということになります。
⑷

ここで，１つ答案作成上のアドバイスをしておくと，設問前段のように，具体的事実の錯誤が唯一の論点であるという場合は，この点をしっかりと論じておく必要がありますが，他にもたくさんの論点が問われていて，本問のように，学説によって結論に違いが生じないような事案である場合には，論証を省略す

解答例の右側には，解答作成に当たっての留
意点や，表現方法の工夫等を記載しています。

るか，コンパクトにし，論述のバランスを図るようにしましょう。
２

甲の罪責
甲は，①Ａを殺害することを乙に唆していますが，④上記のように乙が実際に殺害したのはＢだということになります。
甲には，殺人罪の教唆犯（61条１項）の成否を検討する必要がありますが，ここでも故意の存否が問題となります。いわゆる共犯と錯誤の問題です。
教唆犯についても，通常の錯誤論と同様に，法定的符合説（抽象的法定符合説）
23

与度
死期を幾分か早めたにとどまり，Ａの死の結果発生に対する寄与度は低い。
そうすると，行為の危険性が高く，介在事情の結果発生への寄与度を上回るから，甲の行為が内包する危険が結果として現実化したといえ，因果関係が認められる。
３ そして，甲はＡを殺してやろうと考えているから，殺意（38条１項）も認められる。
以上より，甲は殺人罪の罪責を負う。
第２ 設問後段について
１ 設問後段でも，設問前段と同様，因果関係の有無が問題となるが，設問前段と異なり，死因が特定されていない。
２ 上記のように，一般的にはゴルフクラブで人の頭部を殴打する行為は危険性が高いものといえるが，設問後段では，Ａの死の結果が，甲の暴行によるものなのか，Ｂの暴行によるものなのか，確定できていない。
観点から 介在事情の結果発生へ ←利益原則の観点から，そうすると，利益原則の観点から，介在事情の結果発生への寄与度の方が上回ることを前提として検討せざるを得ない。 行為の危険性＜介在事情の結果発生への寄与度
そして，設問後段では，Ａの死という具体的な結果発生のとして考えなければならな
中に，甲の暴行の影響力が，事実的な側面はもとより，規範いことを示します
的評価の面からしても，軽微なものとなっていると評価すべきである。そのため，甲の行為が内包する危険が結果として現実化したとはいえない。

17

vii

目

第 8 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

次

はしがき . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i
本書の利用方法 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iv
本書の見方 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . vi

Ⅰ

出題論点

68

解答例

72

問題処理のポイント

68

合格者の問題メモ

74

答案作成の過程

69

合格者の答案構成

74

答案構成

71

合格者の答案例75

第 9 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

刑法総論

出題論点
問題処理のポイント

77
77

解答例
合格者の問題メモ

81
83

答案作成の過程
答案構成

78
80

合格者の答案構成
合格者の答案例

83
84

第 10 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
第1問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
出題論点

2

解答例

8

問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

2
3
7

合格者の問題メモ
合格者の答案構成
合格者の答案例

10
10
11

13

解答例

17

問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

13
13
16

合格者の問題メモ
合格者の答案構成
合格者の答案例

19
19
20

86
86

解答例
合格者の問題メモ

90
92

答案作成の過程
答案構成

87
89

合格者の答案構成
合格者の答案例92
93

第 11 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

第 2 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
出題論点

出題論点
問題処理のポイント

出題論点
問題処理のポイント

95
95

解答例
合格者の問題メモ

98
100

答案作成の過程
答案構成

95
97

合格者の答案構成
合格者の答案例

100
101

第 3 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
出題論点

22

解答例

27

問題処理のポイント
答案作成の過程

22
23

合格者の問題メモ
合格者の答案構成

29
29

答案構成

26

合格者の答案例30

第 4 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
出題論点
問題処理のポイント
答案作成の過程

32
32
33

解答例
合格者の問題メモ
合格者の答案構成

37
39
39

答案構成

36

合格者の答案例40

第 5 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
出題論点
問題処理のポイント
答案作成の過程

42
42
43

解答例
合格者の問題メモ
合格者の答案構成

46
48
48

答案構成

45

合格者の答案例49

第 6 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
出題論点
問題処理のポイント

51
51

解答例
合格者の問題メモ

55
57

答案作成の過程
答案構成

52
54

合格者の答案構成
合格者の答案例

57
58

第 7 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

viii

出題論点
問題処理のポイント

60
60

解答例
合格者の問題メモ

63
65

答案作成の過程
答案構成

60
62

合格者の答案構成
合格者の答案例

65
66

Ⅱ

刑法各論
第 12 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
出題論点
問題処理のポイント

104
104

解答例
合格者の問題メモ

109
111

答案作成の過程
答案構成

105
108

合格者の答案構成
合格者の答案例

111
112

第 13 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
出題論点
問題処理のポイント

114
114

解答例
合格者の問題メモ

118
120

答案作成の過程
答案構成

114
117

合格者の答案構成
合格者の答案例

120
121

第 14 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
出題論点
問題処理のポイント

123
123

解答例
合格者の問題メモ

127
129

答案作成の過程
答案構成

123
126

合格者の答案構成
合格者の答案例

129
130

第 15 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
出題論点

132

解答例

136

問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

132
132
135

合格者の問題メモ
合格者の答案構成
合格者の答案例

138
138
139

ix

第 16 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

第 25 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

出題論点

141

解答例

145

出題論点

221

解答例

226

問題処理のポイント

141

合格者の問題メモ

147

問題処理のポイント

221

228

答案作成の過程

142

合格者の答案構成

147

答案作成の過程

222

合格者の問題メモ
合格者の答案構成

答案構成

144

合格者の答案例

148

答案構成

225

合格者の答案例229

第 17 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
出題論点
問題処理のポイント

150
150

解答例
合格者の問題メモ

154
156

答案作成の過程
答案構成

150
153

合格者の答案構成
合格者の答案例

156
157

228

判例索引 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

第 18 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
出題論点
問題処理のポイント

159
159

解答例
合格者の問題メモ

163
165

答案作成の過程
答案構成

159
162

合格者の答案構成
合格者の答案例

165
166

第 19 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
出題論点
問題処理のポイント

168
169

解答例
合格者の問題メモ

172
174

答案作成の過程
答案構成

169
171

合格者の答案構成
合格者の答案例

174
175

第 20 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
出題論点
問題処理のポイント

177
177

解答例
合格者の問題メモ

182
184

答案作成の過程
答案構成

178
181

合格者の答案構成
合格者の答案例

184
185

第 21 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
出題論点

187

解答例

190

問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

187
187
189

合格者の問題メモ
合格者の答案構成
合格者の答案例

192
192
193

第 22 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
出題論点

195

解答例

198

問題処理のポイント
答案作成の過程

195
195

合格者の問題メモ
合格者の答案構成

200
200

答案構成

197

合格者の答案例

201

第 23 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
出題論点

203

解答例

207

問題処理のポイント
答案作成の過程

203
203

合格者の問題メモ
合格者の答案構成

209
209

答案構成

206

合格者の答案例

210

第 24 問 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

x

出題論点
問題処理のポイント
答案作成の過程

212
212
213

解答例
合格者の問題メモ
合格者の答案構成

216
218
218

答案構成

215

合格者の答案例

219

xi

第

1問

■ 答案作成の過程

１ 業務上過失致死傷罪の成否
業務上過失致傷罪（211条前段）の成立
まず，最初に甲の行為が出てくるのは，①の部分です。

甲は，①深夜２時ごろ自動車を運転中，不注意で歩行者Ａをはね，重傷を負

甲は「深夜２時ごろ自動車を運転中，不注意で歩行者Ａをはね，重傷を負わせ」わせた。②甲は，自動車を降りて，Ａの様子を確認し，病院へ運ぶことを決意ています。

し，Ａを自動車に乗せて発進した。

この行為が，少なくとも業務上過失致傷罪の構成要件に該当することは明らかです（なお，平成25年の法改正によって，上記甲の行為には自動車の運転によりのままＡをどこかに放置して死んでもらおう。」と考えた。

人を死傷させる行為等の処罰に関する法律５条本文が適用されることになるため，

問

Ａは，約10分後に意識が戻り，運転している甲に対して「ふざけるな。俺は組のもんやぞ。ただじゃおかんぞ。
」と申し向けた。③これを聞いた甲は「こⅠ 刑法総論 ▼ 第１1

刑法211条は適用されないのですが，本問では，問題文において特別法違反の点④甲がＡをはねてから約30分後，甲は，Ａを人目につかない林の中に降ろし，を除いているため，刑法211条を検討することになります。また，平成27年３月

立ち去った。
⑤その２時間後，Ａは死亡した。

４日付の司法試験委員会が公表した「司法試験の刑法の出題について」と題され⑥なお，仮に甲がＡを病院へ運び，適切な処置が施されていればＡは確実にた文書では，「自動車の運転に伴い人を死傷させた事案については，その前後の経過等も含め，作為義務，因果関係，過失等の刑法総則上の重要な概念に関わる

助かったものとする。

問題を生じることがしばしばあるところ，このような基本概念の理解が法科大学

甲の罪責を論じなさい（特別法違反の点を除く。
）。

院における刑法の学修に際して重要であることに変わりはないため，今後においても，自動車の運転に伴い人を死傷させた事案が，自動車運転死傷処罰法第５条の罪の成否等も含め，出題の対象となり得ることを改めて確認するものとする。」■ 出題論点としているため，本試験においては，問題文の指示に注意してください。）。構成・不真正不作為犯 ........................................................................................ Ａ

要件該当性が明らかな場合には，必要な要素だけ抽出し，コンパクトに答案に記述するように心掛けてください（解答例参照）。

■ 問題処理のポイント

刑法の問題では，必ずといっていいほど，行為者の罪責が問われます。
行為者の罪責を検討する際は，事例中の行為者の行為を細かく分解し（どこまで細かく分解するのかは１つの問題ですが），その行為がどの構成要件に該当するのかを検討していくことになります。構成要件該当性を検討する中で何か問題が生じれば，解釈論を展開します。
構成要件該当性を確認したら，違法性阻却事由の有無，責任阻却事由の有無を検討することになります。ここでも，何か問題が生じれば解釈論を展開する必要があります。
なお，違法性阻却事由や責任阻却事由は，常に検討しなければならないわけではありません。それに該当するような事情が問題文に挙げられている場合に検討すれば十分です（刑事訴訟法の世界でも，違法性阻却事由や責任阻却事由については，

２

業務上過失致死罪の成否
そして，その後，⑤Ａが死亡していることから，業務上過失致死罪まで成立する可能性があります。
もっとも，後述のように，甲には不作為の殺人罪（199条）が成立します。ここで，業務上過失致「死」罪まで成立させてしまうと，死の結果を二重に評価してしまうことになります。人の死の結果は論理的に１回しかあり得ない以上，人の生命という法益が２回害されることはありませんので，このような評価の仕方には問題があると考えられています。
ここは難しいところなのですが，死の結果は重い殺人罪で評価し，①の甲の行
為については，業務上過失致傷罪が成立するにとどまると考えるのが妥当でしょう（最決昭53.3.22【百選Ⅰ14】参照）。

検察官に（その不存在の）立証責任があるとされているものの，被告人側に証拠提出責任や主張責任など，一定の行為を求めるのが一般的です。）。
共犯の問題の処理の仕方については，第８問以降で解説します。
2

3

２

⑵ 本問へのあてはめ

不作為の殺人罪の成否

これを本問についてあてはめてみると，①の行為が先行行為に当たることは

１ 不真正不作為犯の成否，成立要件

明らかです。続いて，②④の行為によって，甲以外にＡの救命をすることがでが犯罪構成要件に該当することはなさそうです（むしろ，仮に，実際に甲がＡをきないような状況を自ら作り出しているという意味において，（意図的な）排病院へ運び，Ａの生命が助かった場合には，中止犯（43条ただし書）が成立する

他的支配の設定が認められるといってよいでしょう（なお，排他的支配の設定可能性が出てきます。）。

の意味や，意図的なそれが求められるのかという点についても学説の対立があ③の部分は，
甲が「『このままＡをどこかに放置して死んでもらおう。』と考え」３るのが一般的です。

するものですので，このような意図を有していたからといって，原則として犯罪本問では，甲がＡを病院に連れて行き，適切な治療を受けさせるという必要な行為に該当することはありません。まず，刑法の問題を解く際には，行為者の行作為を行うことは，可能かつ容易であったといえます。

為から入るのが鉄則です。主観面は後回しなのです。
降ろし，立ち去っ」ています。

４

因果関係の存否⑴ 条件関係（結果回避可能性）

これは，Ａを直接的に「殺した」というわけではありませんので，直ちに殺人

不作為犯における因果関係と作為犯における因果関係の関係については，学罪の構成要件に該当するとはいえません。しかし，甲は①Ａを車ではね，Ａに重説上議論がありますが，ここではひとまず作為犯における因果関係の判断と同傷を負わせており，②④甲以外にＡの救命をすることができないような状況を自じように検討してみることにします。

ら作り出しています。しかも，③甲には殺意があります。

第２問で検討するように，作為犯の因果関係については，事実的因果関係（条そこで，検討すべきなのが不真正不作為犯の成否です。

件関係）と法的因果関係に分けて検討するのが一般的です。なお，条件関係と現在，不真正不作為犯が成立し得ること自体は判例・学説上一致をみています。

結果回避可能性の関係についても，学説上議論がありますが，以下では同義と問題はその成立要件で，この点については学説上様々な見解が主張されています
が，少なくとも作為義務の存在と因果関係は要求されているといってよいでしょ以下では，作為義務の存否と因果関係の有無を中心に，不作為の殺人罪の成否を検討することにしましょう。
２ 作為義務の存否⑴

して用いています。
まずは，事実的因果関係（条件関係・結果回避可能性）ですが，判例（最決平元.12.15【百選Ⅰ４】）は，「救命は合理的な疑いを超える程度に確実であっう。

たと認められる」ことを理由として，「刑法上の因果関係がある」としています。
ここにいう，「刑法上の因果関係」とは，条件関係（結果回避可能性）をいう
ので，判例は不作為犯について，救命可能性（結果回避可能性）が合理的な疑作為義務の発生根拠

いを超える程度に確実であったことを要求している（判例は「十中八九」といどのような根拠に基づいて作為義務を発生させるかという点についても，学う表現を用いていますが，これはこのことを比喩的に表現したものと考えられ

説上，複雑な対立があります。学説の流れをごく大ざっぱにいえば，法令，契ています。）といえます。

約又は事務管理，条理・慣習に求めるという形式的な立場から，先行行為の存本問では，⑥「仮に甲がＡを病院へ運び，適切な処置が施されていればＡは在，事実上の引受け行為，自らの意思等による排他的支配の設定（危険原因の確実に助かったものとする」とされていますので，救命可能性が合理的な疑い支配）等の要素を考慮に入れて，総合的に判断するという実質的な立場に変わを超える程度に確実であったといってよいでしょう。

りつつあり，判例（最決平17.7.4【百選Ⅰ６】）も後者の立場に立つと考えられています（特に，同決定は，学説がいう先行行為と排他的支配の設定に着目して，作為義務を肯定しています。）。
4

作為の可能性・容易性
学説上は，不真正不作為犯の成立要件として，作為の可能性・容易性も要求すです。これは，いかにも犯罪になりそうなのですが，刑法は行為者の行為を処罰さて，そこで④の行為を検討しましょう。甲は「Ａを人目につかない林の中に1したがって，甲には，作為義務が認められます。

は，問題文の事実を引用してしっかりと殺意の有無を認定する必要がありますが，本問のように殺意があることが明らかな場合には，簡単に認定してしまってＯＫ

能です。

問

ていることから，甲に殺意があることが分かります。殺意の有無が曖昧な場合にります。）。②の事実をもって，事実上の引受け行為がなされたという評価も可Ⅰ 刑法総論 ▼ 第次に，②の部分ですが，甲はＡを病院へ運ぼうとしているので，この行為自体したがって，条件関係（結果回避可能性）は肯定できます。
⑵ 法的因果関係
次に，法的因果関係ですが，本問では，これを否定するような特異な介在事
5

情等は見当たりませんので，特に検討する必要はありません。
論文式試験で出題される不作為犯関係の問題の多くは，条件関係（結果回避■ 答案構成第１

業務上過失致傷罪の成否ければならないことは少ないといってよいでしょう（平成26年司法試験論文式

第２試験刑事系科目第１問（刑法）は，法的因果関係の存否も問題となった珍しい１）。
出題例です。

‫ڮ‬

５

結論

‫ڮ‬

問

不作為にも実行行為性が認められる以上から，甲には，不作為の殺人罪が成立することになります。

1

自由保障機能の観点

罪数

‫ڮ‬

３

殺人罪の成否
実行行為
不真正不作為犯の成否Ⅰ 刑法総論 ▼ 第可能性）の検討を求めるにとどまりますので，法的因果関係の存否を検討しな殺人罪と，業務上過失致傷罪とは，併合罪（45条）となると考えられます（前掲

構成要件的同価値性が必要‫ڮ‬

最決昭53.3.22【百選Ⅰ14】参照）。罪数処理については，第12問以降（刑法各論の①作為義務，②作為の可能性・容易性問題）で詳しく検討します。

‫ڮ‬
あてはめ
‫ڮ‬
２

因果関係
不作為にも因果関係（条件関係）が認められる‫ڮ‬
結果回避可能性が認められれば，条件関係が認められる‫ڮ‬
合理的な疑いを超える程度に（十中八九）確実に結果が回避できたと評価できる必要あり
‫ڮ‬
あてはめ
‫ڮ‬
故意

４

結論

第３

罪数

‫ڮ‬

３

6

7

■ 解答例

8り，条件関係を肯定することができる。
イ では，どの程度の結果回避可能性があれば，条件関係を肯定することができるか。
不作為犯も正犯である以上，作為犯と同等の因果関係（結果回避可能性）を要求すべきである。
したがって，合理的な疑いを超える程度に（十中八九）確実に結果が回避できたと評価し得なければ，結果回避可能性は認められない。
本件では，仮に甲がＡを病院へ運び，適切な処置が施されていればＡは確実に助かったのであり，合理的な疑いを超える程度に確実に結果が回避できたと評価できるから因果関係（結果回避可能性）は認められる。
３ 故意（38条１項）について
そして，殺意は死の結果に対する認識・認容を指すと解されるところ，甲は，Ａに「死んでもらおう」と考えている以上，故意（殺意）は認められる。
４ 結論
以上より，甲は殺人罪の罪責を負う。
第３ 罪数
甲には，業務上過失致傷罪，殺人罪が成立し，前者は過失犯，後者は故意犯であって，両者は責任条件を異にする関係
以 上にあるから，併合罪となる（45条）。

問由保障機能を害する。
そこで，不真正不作為犯の成立を限定する必要がある。
具体的には，不作為に，作為によって当該構成要件的結果を発生させることとの同価値性が認められることが必要で ←構成要件的同価値性を要求する見解あると解する。
まず，①行為者に作為義務が認められることが必要であ ←要件る。かかる作為義務の有無は，法令・契約・事務管理・先 ←作為義務の判断要素（ここも，問題によっては省略す
行行為（危険創出行為），危険の引受け・排他的支配・社べき場合があります）
会継続的保護関係等の事情を総合して判断すべきである。
②また，法は不可能を強いるものではないから，作為の可能性・容易性も必要であると解すべきである。
⑵ 以上をもって本問について検討する。
ア 本問では，甲は不注意でＡをはね，重傷を負わせてお ←あてはめ←先行行為
り，先行行為が認められる。
また，甲は自らが運転する車にＡを乗せ，深夜２時という一般的に人通りが少ない時間に，人目につかない林の中に降ろしており，甲以外にＡの生命を救済することができない状況を作出していることから，排他的支配が ←排他的支配の設定設定されているといえる。
したがって，甲にはＡを病院に連れて行き，処置を受けさせるという作為義務が認められる。
イ 次に，甲は自動車を運転しており，移動が容易であっ ←作為の可能性・容易性

たと考えられるから，かかる作為をすることは可能であ
現在では，不作為犯でも因り，かつ，容易であったといえる。
ウ よって，Ａを林の中に放置したという甲の不作為には， 果関係を肯定し得ること自体には判例・学説上争いが作為との構成要件的同価値性が認められ，実行行為性をないので，ここも問題によ肯定できる。
っては短く済ませてくださ
２ 因果関係についてい⑴ 不作為犯に因果関係を肯定することができるか。
確かに，何もしないことから法益の侵害が起こるのか， ← 論証
無から有は生じないのではないかという疑問がある。もっとも，不作為とは「一定の期待された作為をしないこと」
であって，無ではないから，ある「期待された行為」が存在したならば，結果が発生しなかったであろうという関係が認められれば因果関係があると考えてよい。
⑵ それでは，かかる関係をどのように判断すべきか。
ア まず，「あれなければこれなし」という条件関係の公式を適用することができない（仮定的判断が入らざるを得ない）以上，条件関係を肯定することはできないのではないとも思える。
しかし，条件関係とは行為と結果との事実的なつながりの有無自体であるから，作為であれ，不作為であれ，
およそ結果回避可能性がなければ，条件関係を肯定することはできない。逆に，結果回避可能性が認められる限Ⅰ 刑法総論 ▼ 第←少なくとも業務上過失致傷
第１ 業務上過失致傷罪の成否罪が成立することは明らか
甲は，自動車を運転中，不注意で歩行者Ａをはね，重傷をなので，短く済ませましょ
負わせているから，「業務上必要な注意を怠り」，人を「傷」う
害したといえるため，業務上過失致傷罪（211条前段）が成立する。
第２ 不作為による殺人罪の成否
続いて，甲は，「このままＡをどこかに放置して死んでも ←問題となる行為をピックア
らおう」と考え，Ａを人目のつかない林の中に放置している。 ップします
そこで，かかる甲の不作為について殺人罪（199条）が成立するかを検討する。具体的には，このような不作為をもっ ←もう少し丁寧に検討する場
合には，作為犯が成立しなて，「人を殺した」と評価できるのか，問題となる。
い旨を指摘するとよいでし
１ 実行行為性についてょう⑴ まず，作為で規定された犯罪について，不作為による実論証
行行為性が認められるか。
罪刑法定主義との関係（た実行行為は犯罪の結果発生の現実的危険を有する行為でだ，現在では，不真正不作ある。そうだとすれば，このような結果発生の危険を不作為犯が成立し得ること自体為によって実現することは可能である。
は，判例・学説上争いがなしたがって，不作為による行為にも実行行為性を認める
いので，他にも論点が多数ことはできる。
ある場合には，短く済ませ
しかし，不真正不作為犯の成立要件は，法律上明示されてしまってOKです）ていない。にもかかわらず，これを限定しなければ明確性の原則に反する結果となり，処罰範囲が拡大し，刑法の自1← 最 決 平 元.12.15【 百 選 Ⅰ
４】

殺意が認められることは明らかなので，ここも短く３，４は見出しを付けるまでもないのですが，１，２で付けているので，形式を統一するために付けておきました←罪数処理← 最 決 昭53.3.22【 百 選 Ⅰ
14】9

● 合格者の問題メモ● 合格者の答案例

Ⅰ 刑法総論 ▼ 第問

1● 合格者の答案構成

10

11

第

2問

その後，公園に来た②Ｂは，Ａが倒れているのを見つけた。Ｂは日頃からＡ
Ａは，翌日脳出血により死亡した。③Ａの死因となった脳出血は，甲の暴行

問から暴行を受けていたために恨みを抱いており，Ａを数回殴打し立ち去った。

Ⅰ 刑法総論 ▼ 第①甲は，Ａを殺してやろうと考え，Ａを公園に呼び出し，ゴルフクラブで頭部を数回殴打し，立ち去った。

2によって生じたものであること，Ｂの暴行によりその脳出血が拡大し，死期が幾分早まったことが分かっている。
甲の罪責を論じなさい。また，④Ａの死因となった脳出血が，甲の暴行から生じたものかＢの暴行から生じたものか，分からなかった場合はどうか。

■ 出題論点・因果関係 .................................................................................................. Ａ■ 問題処理のポイント

本問は，前段後段ともに，因果関係に関する有名判例を素材としています。近時67

68

因果関係論は，危険の現実化論を中心に，学説において理論が大変精緻化されてき

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ており，判例の分析も進んでいます。答案においても，それらを意識した論述を行いたいところです。

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また，本問のように，刑法では，有名判例の事案をそのまま，あるいは少し変更

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した形で（当然難しい問題になればなるほど，ひねりが入ってきます。），出題されることが非常に多いので，インプットとアウトプットを連動させた学習を心掛けるとよいでしょう。

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■ 答案作成の過程

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１ 設問前段について
１

因果関係の存否

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①の甲の行為が殺人罪（199条）の実行行為に該当することは明らかです。また，
Ａの死の結果も発生していますので，甲には殺人既遂罪が成立するかどうかが問題となります。
もっとも，Ａの死の結果発生には，②Ｂの暴行という事情が介在しています。

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そこで，甲の行為とＡの死の結果発生との間に因果関係が認められるのか，検討
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