憲法制定権力と再帰的アイデンティティ

解題

近

山

野

藤

元

悠

圭

介

介／訳

一
大

大学で法哲学講座教授を務め、さらにイギリス・ロンドン

大学クイーンメアリー校でグローバル法講座教授を兼任している。

リンダール教授の基本的な問題関心は、グローバル化とその下で生じる法の変容に関連する現代的な諸問題であり、

ベ リ ア ナ（ Javeriana）大学で法学士号及び哲学修士号を取得した後、ベルギーのルーヴァンカトリック大学で哲学

哲学上の議論を巧みに援用しながら、法に見られる不変のポストモダン思想や分析哲学とりわけ集合行為論といった「包摂／排除」というコンセプトを基軸とし、現象学及び博士号を取得した。リンダール教授の専門は法哲学及び政

構造的要素を抽出する研究を行ってきている。

（

ハンス・リンダール

憲法制
 定権力と再帰的アイデンティティ（（――集団的自己の存在論に向けて――

（

（

）教授
本論文の著者ハンス・リンダール（ Hans Lindahl
は、南米コロンビアの出身で、同国の首都ボゴタの私立ハ（

治哲学であり、現在はオランダのティルブルク（ Tilburg
）

85

資 料

＊

＊

＊

こ こ に 訳 出 し た 論 文「 憲 法 制 定 権 力 と 再 帰 的 ア イ デ ン
テ ィ テ ィ ―― 集 団 的 自 己 の 存 在 論 に 向 け て（（ （本論文において、リンダール教授は、ヨーロッパ統合の） と カ ー ル・ シ ュHans Kelsen

進展という文脈の中で改めて、戦間期ドイツ語圏で展開され た ハ ン ス・ ケ ル ゼ ン（

ミット（ Carl Schmitt）の国家と（憲）法との関係についての論争を批判的に再読しつつ、憲法制定権力論の再定位を試みる。彼は、憲法制定権力を、「集団的アイデンティ

Constituent

Power and Reflexive Identity: Towards an Ontology ofニ= ー ル・テ ィ（ collective identity）」 の 問 題 に 引 き 寄 せ て 考 え る。
リンダール教授は、法的ディスクールにおいて、集合行為（ Oxford: Oxford University Press, 2007
） , pp. ―9‌ 24.
）』所収〕は、近代憲法の基礎概念の一つである憲法制定権力に解することはできないと力説する、リンダール教授からみ論 を 参 照 す る こ と を 通 じ て、 一 人 称 複 数 の ‘ We’の意味するところを理解することなくして、憲法制定権力観念を理）」〔 マ ー チ ン・ ラ フ リ ンCollective Selfhood
ウォーカー編『立憲主義のパラドックス（ Martin Loughlin（ eds.
） , The Paradox of Constitutionalism& Neil Walker

ついて、彼独自の方法論に基づいて理論的再構成を行った

れば、ケルゼンの純粋法学は、憲法制定権力の主体である（ （インテーマとして掲げ、法学政治学の多様なバックグラウ

法制定権力によって生み出されるというパラドックスをメ

存する法秩序そのものを破壊するポテンシャルを有する憲

国家権力に対して法的に規律を及ぼす立憲主義政体が、現

近代立憲主義そのものに内在するパラドックス、すなわちいう先行する政治的共同体の存在を前提とした点において法制定権力の行使主体として政治的同質性を有する人民と己帰属的行為だと捉えた点においては適切であったが、憲を行使する人民を措定し、憲法制定行為を自己授権的・自シュミットはといえば、法秩序の主体として憲法制定権力

べ き ‘ We’を 法 秩 序 の 主 体 か ら 排 除 し、 法 秩 序 そ の も の に
解 消 し て し ま お う と す る も の で あ っ た。 こ れ に 対 し て、本論文が所収されている『立憲主義のパラドックス』は、ンドを有する論者がこのようなパラドックスにどのように

リ ン ダ ー ル 教 授 に よ れ ば、 実 は、 ケ ル ゼ ン に と っ て も不適切であったというのがリンダール教授の批判である。

は、その劈頭を飾っている。

向き合うかという問題に取り組んだ論文集であり、本論文

（

86

（

極めて興味深い論文である。

法学研究 95 巻 3 号（2022：3）

「 同 一 性（ sameness）」という意味でのアイデンティティであった。このような理解は不適切であり、アイデンティシュミットにとっても念頭にあったアイデンティティは、も の に「 応 答（ re-act）」 す る こ と に よ っ て の み 行 為 し う
る（この意味で、憲法制定行為は条件付で遡及的にのみ成という設問を自らに課しながら、それに絶えず立ち向かう（

立する行為であって、政治的統一の核心はその「根本的な）」にある。）。したがって、
fundamental passivity（

テ ィ は「 再 帰 的 ア イ デ ン テ ィ テ ィ」、
「集団的自己受動性（に押しつけられた憲法〉と峻別することを可能にする。こ〈人民自身の憲法〉という観念が導出され、それを〈人民的なのである。このような再帰性の二つの意義によって、二つの意義において、かかる共有された志向的活動は再帰

その行為が集団的なるもののために企図されているという行為をすることを企図する統一体として理解するとともに、一人称単数の集積に還元されない一人称複数の ‘ We’を問う次元に位置し、ある集団が自分たち自身を集団的にある

国家システムの不可逆的動揺化という状況にあるヨーロッ以上のハンス・リンダールの議論の背景には、近代主権限の条件をなす、とされるのである。

いることが、ある行為を人民の行為に帰し得るための最小（ questionability）」と「応答性（ responsiveness）」を必然的に伴うのであって、法治国原理と基本権保障がなされてで あ る、 と さ れ る。「 集 団 的 自 己 」 は「 懐 疑 可 能 性

一は法秩序を通じてはじめて実現されると理解されるべきるものではなく、シュミットの所説とは異なって政治的統うな憲法制定権力の理解は、決して法秩序の存在を軽視す

帰 属 は、 過 去 と 未 来 へ の 投 影（ retrojection, projection）
によってのみ成り立つ。リンダール教授によれば、このよの よ う な「 私 た ち の も の で あ る こ と（ ownership）」の観念 は 徹 底 的 に 政 治 的 な 観 念 で あ っ て、
「集団的自己構成（

で あ る 一 人 称 複 数 の ‘ We’
は 誰 な の か、 と い う 設 問 が 強 度なアクチュアリティを帯びた設問として登場していること（

決定ではない。具体的実存性を帯びた集団的なるものは、があることを見て取ることができる。リンダールの憲法制

パの今を生きる人々にとって、自らの政治的結合体の主体（ collective self-constitution）」 ――「 集 団 的 自 己 帰 属（ selfhood） と し て の ア イ デ ン テ ィ テ ィ」 と し て 理 解 さ れ
なければならない。かかるアイデンティティーは、単なる（

す べ て の 段 階 に お い て そ れ に 先 立 ち、
「 私 た ち は 誰 か？」87（ collective self-attribution）」 ―― に 含 ま れ た 再 帰 性 を 表現する。こうして、憲法制定権力は、無から生じる純粋な憲法制定権力と再帰的アイデンティティ（

の関係と捉えてきたこれまでの支配的な思考枠組み（＝憲

定権力論は、近代主権国家と憲法制定権力観念を不即不離
・Sovereignty and Representation in the European Union, in（ ed.
） , Sovereignty in Transition（ Oxford: Hart
Neil Walker

ル教授の主要著作として、以下のものがある。

法制定にはデモスの存在が絶対的条件であって、主権者人
民が憲法採択という絶対的な決定をおこなうのでなければ、’ s Area of Freedom,
Normative Fault Lines of the EU・

Law as Concrete Order: Schmitt and the Problem of

Fault Lines of Globalization: Legal Order and the Politics of（ Oxford: Oxford University Press, 2013）
A-Legality（ Oxford: Hart Publishers, 2009
） .
Security and Justice・

Cambridge: Cambridge

Collective Freedom, in David Dyzenhaus and Thomas Poole） , Law, Liberty and the State: Oakeshott, Hayek andeds.

（
Schmitt on the Rule of Law（） , 38‌―64.
University Press, 2015（
Foundations of Constitutional Law（
Dyzenhaus and Malcolm Thorburn） , 141―
160.
University Press, 2016

Oxford: Oxford〔最終確認二〇二二年六
cf. https://hanslindahl.org/

・Authority
andthe
GlobalisationofInclusion
and Exclusion（ Cambridge: Cambridge University Press, 2018）〔スペイン
語訳およびポルトガル語訳が準備中〕

・義を破壊する議論として強く警戒視し、ケルゼンの思考を

理論構成のパラダイムの強い影響力を看取することができる。さらに、史的唯物論の強い影響下にある杉原泰雄においても、やはり憲法制定権力は法外現象として、憲法学の本来的な考察対象からは排除された。この点から見ても、
日本憲法学にとって改めて憲法制定権力を憲法学に再定位させようとするリンダール教授の理論的チャレンジは強い（ ）1

関心に値する、といわなければならない。
なお、本論文以外に憲法学の見地から興味深いリンダー

Constituent Power and the Constitution, in David） , Philosophicaleds.

継承する方法二元論的見地に基づく事実と規範の二元論的いては、シュミット憲法制定権力論についてそれを立憲主（） , 87‌―114.
Publishing, 2003
） , A Right to Inclusion and Exclusion?
ed.

・

（
Hans Lindahl

憲法制定行為の存在は否定されなければならない、とする（

法制定権力論（樋口陽一、菅野喜八郎、長谷部恭男）にお（この点に関連して、戦後日本憲法学における代表的な憲る。

一つの魅力的な憲法制定権力再定位論であるように思われ〈フランス革命再演要求〉のテーゼ）を克服しようとする、法学研究 95 巻 3 号（2022：3）

88

憲法制定権力と再帰的アイデンティティ

教 授 ） の ご 教 示 を 得 る こ と が で き た こ と に つ い て、 記 し） 本解題を執筆するに際して、近藤圭介氏（京都大学准月一日〕

係 を 本 質 と す る ――「 政 治 的 代 表 の 論 理（ the logic of

れ る 権 力 と が 弁 証 法 的 に 媒 介 す る の が、 ―― 相 互 依 存 関

り 一 般 的 に い え ば、 憲 法 制 定 権 力 と 憲 法 に よ っ て 設 置 さ）」 で あ る 。
political representationcf. Hans Lindahl,て謝する次第である。

訳 文 に 筆 者 が 加 筆・ 修 正 し た も の を、 さ ら に リ ン ダ ー ル

文 の 試 訳 を 原 型 と し、 後 日 大 野 氏 が 見 直 し て 完 成 さ せ た

士 課 程 学 生、 現 下 関 市 立 大 学 専 任 講 師 ） が 準 備 し た 本 論

法 は、 ナ シ ョ ナ ル な 次 元 の 憲 法 制 定 権 力 論 刷 新 の た め にて ニ ュ ー ト ラ ル な 性 質 の 議 論 で あ る か ら、 こ の よ う な 論

性 を 切 り 開 く も の で あ る が、 理 論 自 身 は こ の 論 点 に 対 し

ショナルな次元を超えた憲法制定権力弁証の理論的可能） , p. 108.
Hart Publishing, 2003
） 但し、リンダール教授の憲法制定権力論は、既存のナ（
Neil Walker） 本邦訳文は、筆者が二〇一九年度に慶應義塾大学大学

院法学研究科で開講した憲法特殊講義において報告を担

Sovereignty and representation in the European Union,） , Sovereignty in Transition（ Oxford:ed.
（

教授の理論に造詣の深い近藤圭介氏に再検討して頂くと当 し た 大 野 悠 介 氏（ 当 時 法 務 研 究 科 助 教・ 法 学 研 究 科 博

い う 経 緯 を 辿 っ た も の で あ る。 な お、 大 野 氏 の リ ン ダ ー

も用いることができるであろう。実際、 Martin Loughlin,） 参 照、 山 元 一「 グ ロ ー バ ル 化 世 界 と 憲 法 制 定 権 力―
は、このような見地からリンダール教授の議
228
pp. 226
論について好意的に参照している。

Foundation of public law, Oxford University Press, 2010,

ル 教 授 に つ い て 論 及 し た 論 文 と し て、 大 野 悠 介「【 ’l État
／ ’l institution nationale】 の 制 作・ 試 論 」『 法 学 政 治 学 論
究 』 一 二 一 号〔 二 〇 一 九 年 〕 三 七 頁 以 下、 同「 国 家 の 変

オーリウ・タルドの可能性―」『下関市立大学論集』六四

動 」 と い う 問 題 と〈 差 異 と 反 復 〉 の 位 相 ― リ ン ダ ー ル・

巻二号〔二〇二〇年〕四九頁以下、がある。
） この部分の叙述については、筆者の既発表論文「近未来 の 憲 法 理 論 を 考 え る 」『 憲 法 理 論 の 再 創 造 』（ 日 本 評 論社、二〇一一年）九六頁以下、を参照されたい。
） リンダール教授の別稿によれば、ここにおいて、憲法
制 定 権 者 た る 人 民 と 実 際 に そ れ を 担 当 す る 者 の 間 を、 よ

（

6

（山元

一）

（続）」『慶應法学』三九号〔二〇一八年〕一六頁以下。

7

（

（

（

（

89

2
3
4
5

は原注。傍点はイタリック。

〕は訳注、
［

］

】 カ ー ル・ シ ュ ミ ッ ト（ Carl Schmitt） は、 そ の 著

は、政治的統一体としての人民が〔法秩序に〕先行して実存することを否定することによって、憲法制定権力を憲法に よ っ て 設 置 さ れ た 権 力 へ と、 政 治 を 法 へ と 落 と し 込 めからなる構成物である、と主張している。この著書の主眼いう視点からその政治活動に課される一連の法的制限――

素――すなわち、政治活動のシステムと個人を保護すると張からなる。一つ目は、集団的アイデンティティというも論を明らかにする。この存在論的な探求は二つの主要な主力と憲法によって設置された権力との関係が生み出す存在

シュミット間の討論を参照することによって、憲法制定権ティであると主張する。二つ目の主張は、集団的自己の存

つ ま り、 同 一（ sameness）という意味でのアイデンティ
テ ィ と は 対 置 さ れ る、 集 団 的 自 己 と し て の ア イ デ ン テ ィ90※ 【 】は原文のおおよその頁数。
〔【――それは、憲法によって設置された権力に対する憲法制のが、政治的共同体の存在のあり方の問題にとって鍵とな

本 稿 は、 政 治 的 統 一 体 の「 実 存 」 に 関 す る ケ ル ゼ ン ＝（ collapse）、そうして法秩序を、自己を基礎づけ自らに奉仕し自らを維持するルールの体系へと実体化したのである。

定権力の優越性および法の支配に対する民主政の優越性を0るということである。実際のところ、憲法制定権力の行使

ゼンにもシュミットにも反対であり、自己構成でいうとこすためであった。ケルゼンによれば、民主政における人民ろの「自己」で問題となるのは、再帰的アイデンティティ、は何ら〔法秩序に〕先行する独立の政治的実存ではない。

0

際、集団の自己構成という言葉によって、集団的自己によ

0】実

在 の あ り 方 が 非 常 に 両 義 的 だ と い う こ と で あ る。
【

（ Hans Kelsen）の純粋法学が最も強力に主張している憲
法および立憲主義の規範的理解に対抗して論争を引き起こ（0

表れている。
「政治的に一体の人民の具体的実存は、あら回復させようとする執拗な主張であるが――は次の一文に（ゆる規範（ norm）に優先する」。シュミットが人民の「具体 的 実 存 」 を 引 き 合 い に 出 し た の は、 ハ ン ス・ ケ ル ゼ ン（

が政治体の自己構成（ self-constitution）として描かれるや
否や、アイデンティティが問題となってくる。私は、ケル）』 に お い て、 近 代 立 憲
Verfassungslehre
主義国家は、相異なるそして究極的には対立する二つの要書『 憲 法 理 論（

9と い う の も、 人 民 の 統 一 体（ unity）は法秩序の統一性に過ぎないからである。シュミットの見るところ、ケルゼン

10

法学研究 95 巻 3 号（2022：3）

会フォーラム（ European Social Forum）においてこの両義性が解消できないこと、そしてこの両義性が考えうるあ意される。二〇〇二年にフィレンツェで開催された欧州社

る組織化と集団自身を対象とするその組織化との両方が含るしかないことを示唆しているからである。集団の自己統

適切なアイデンティティ概念は一人称複数の視点から現れ。この考察は私たちのテーマにとって決定的に重要ある」の意図的活動の単なる総和としては分析されえないもので0

らゆる政治的共同体に現れることが明らかとなった。私の0

課題は、自己構成の両義的状態によって明らかにされる集

治 は、 規 範 の 生 成 に 行 動 に お け る 統 一 体（ unity）として「私たち」を必然的に伴うことを含意する。しかし、前述

0団的自己の存在論を説明すること、そしてその点から、民の〔サールの〕研究は、憲法制定権力の行使には集団的行（

主主義と法の支配の対立関係に関するシュミットの主張を為主体としての「私たち」に訴えることが必要であると正00条 件 を 問 う こ と な く し て、 集 団 的 行 為 主 体 と し て「 私 たる。その問題とはつまり、憲法制定権力の行使を統制する

しくも強調する一方で、逆の問題をほとんど見落としてい0である。というのも、そのことは、憲法制定権力にとって（評価することである。

集 団 的 行 為 主 体（ collective agency）に関する ケ ル ゼ ン と シ ュ ミ ッ ト ―― 概 念 上 の 行 きいの全範囲を論じ尽くしていたわけでは決してない。現代

ケルゼン＝シュミット論争は、集団の存在論に関する問

憲法制定権力に対するケルゼンのアプローチの最も顕著における核であり、ここで私が関心を向けるものである。

うことである。これがケルゼンとシュミットとの間の論争

ち」に訴えることの意味を理解することはできない、といの分析哲学における集団的志向性（ collective intentionality）

この概念〔憲法制定権力〕に間接的に対峙した彼の決断に詰まりに 関 す る 研 究 は、
「 私 た ち ― 意 図（ intentions）」 を「 私 ―意図」に還元できないと認めることによって、この探究のある。このアプローチはおそらく、『純粋法学〔第二版〕』）としての国家という考え方を紹an acting subjectにおける次の一節によく描かれている。そこで彼は、行動な特徴は、憲法によって設置された権力への問いを介して、一般的な方向性に対して決定的な寄与を果たした。サール

主体（

91

（

（
） が 言 う に は、
「 集 団 の 意 図 的 活 動（ intentional
Searle） は 始 源 的 な（ primitive） 現 象 で あ っ て、 個 人
behavior

憲法制定権力と再帰的アイデンティティ

（

（

。
「機関の本質は、それが国家を『代表』することである」

国家が、行動主体として「国家があれをした」「これをした」の概念を使うことについての疑念を示しているのではなく、為と認定することが果たして適切なのかどうかという、こ介している。

というように言われる場合、特定の人間が行った行動が国家

むしろ〔代表という〕概念を議会の代表という伝統的な領この〔代表に付された〕カッコは、公務員の行為を代表行に帰され、その行動が国家行為・国家活動と性格づけられる）、と主張するこ
stand for

域を超えて広げたいとするケルゼンの意向の表れである。
0

基準は何か、その行為を為す人間が国家機関と看做されるの0ある行為を国家に帰属させるということは、ある公務員の（ （0はなぜかという問題が起る。

0

行 為 が 集 団 の 行 為 を 表 現 す る（

0 0

代表は、法制定行為の第二の重要な特徴である授権と密とである。

例えば規範形成という広い意味での法制定行為

主張するように、法的に見る限り、集団的行為主体は、憲

れ て い る こ と を 意 味 す る。 し た が っ て、 帰 属 は 遡 行 的 な接な関係にある。規範形成行為を国家に帰属させるという法によって設置された権力、つまり法に合致して行使される権力としてのみ理解できるのである。
0

0

0

0

0

0

0

憲法によって設置された権力において重要なのは、ある（ （個人の行為を集団に帰属させること（ Zuschreibung）である。「行動する人格としての国家という問題は帰属の問題である」。ケルゼンは、帰属概念を導入することによって
0

first

）」にまで遡る。しかし、始源的憲法の制定者
constitution
は、実定法法規範によって、そのような権限を付与されえ0

憲法によって設置された権力を代表と結びつけることがでない。したがって、「歴史的に最初に存在する始源的憲法

あ る 会 議 体 や あ る 個 人 が 制 定 す る「 始 源 的 憲 法（

この遡行は無限ではないということである。授権関係は、

規範へ〕繰り返し遡っていくのである。決定的なことは、（ regressive） 構 造 を 有 す る。 つ ま り、 規 範 形 成 行 為 か ら
それに権限を付与する規範へ〔さらにその権限を付与する

11

きた。実際、帰属というものは、代表の構造を有している。

（

92

（

ことは、より高位の規範によってその行為の権限が与えら

実際ケルゼンは、法的視点からすれば、集団の行為――（（ legislation）――というものは、公務員の行為によって理解するしかないと主張している。
【 】ケルゼンが正しく法学研究 95 巻 3 号（2022：3）

よって、――この憲法に従って――この憲法によって与えにおいて言及された会議体は、この憲法を採択することにると、あまりにも本題から離れてしまう。【ケルゼンが引き合いに出す認識論上の論拠をここで議論すという彼の欲求に由来している。この主張を支えるために】私たちのられた憲法制定国民議会として自らを創設するのである」。

ンも認めるように、自己授権という言葉は矛盾している。

機関の自己創設」、つまり「自己授権」に等しい。ケルゼ

彼〔ケルゼン〕はただちに付け足すのだが、これは「当該同一性」だとしたら、統治主体たる人民の統一体というのる。もし民主政が「統治者と被治者、支配の主体と客体のまとめた政治〔学〕的論拠である。彼は次のように主張すテーマにとって最も重要なのは、彼がそれを支えるために（し た が っ て、 彼 の 分 析 は 法 の 中 核 に あ る 次 の よ う な パ ラが民主政に必要な前提であるように思われる。しかしなが（ドックスを明らかにする。法制定行為が最も強力に現れる

らざっと概観しただけでも、主張されているところの集団

0のは憲法制定権力の行使、つまり授権されることなく始源的主体（ collective subject）という統一体は大きな問題を孕んでいる、と。
「その統一体は、民族的・宗教的・経済0

的憲法を創設する行為である。しかし、法は権力というも（ （のを法的権力としてしか理解することができないために、的対立によって引き裂かれており、社会学的には、均質の0 0 0 00

法 秩 序 を 創 始 で き る の は、 授 権 さ れ た 行 為 つ ま り 憲 法 に0（とによって、ケルゼンについての私の議論を終えよう。憲主体という概念をどのように取り扱っているかを考えるこ

ける統一体としての集団的主体という考えを放棄しなけれな欠点がある。〔その欠点とは〕もし私たちが、行為におこの理由付けの道筋は、どんなに利点があろうとも深刻る国家法秩序の統一性〔に他ならないのである〕。」。

（の 統 一 体 と は、
〕規範服従者たちの行動を規律の対象とす

すれば、それは規範的意味においてのみである。……〔そ0

固形凝集体（）であるというよりも諸集
Aggregatzustand（ （団の束である」。したがって、「これを統一体と呼び得るとこの考察によって、すぐさま私たちはさらなる関心に向に託された役割である。

（ （よって設置された権力の行使として遡及的に（）
retroactively
解釈された場合だけである。それが根本規範（ Grundnorm）12

法 制 定 権 力 に 対 す る ケ ル ゼ ン の 間 接 的 な ア プ ロ ー チ は、かうことになる。さしあたり私は、純粋法学が集団的行為

（

（

（

ばならないとしたら、私たちは同様に、法制定行為を主体

93

（1

（

「私たち」を法秩序の主体として仮定することを避けたい

憲法制定権力と再帰的アイデンティティ

少なくとも、シュミットの反論はそのようなものであっ（ positive）な説明である。ただし、ここでいう「実定的」0 0 0 0 0 0 0と は、 憲 法 が あ る 政 治 的 主 体 に よ っ て 定 立 さ れ て い る

（1

94

思われる。

に 帰 属 さ せ（）うるのだという主張も放棄しな
attributed
ければならない〔ということである〕。この窮地に対するた。 シ ュ ミ ッ ト は ケ ル ゼ ン と 論 争 す る 中 で、 あ る 憲 法

0

ケルゼンの回答は大胆である。帰属とは、ある行為を法秩（ constitution）について一貫した規範的な説明ができると
0 0 0 0
す れ ば、 そ れ は 憲 法 の 妥 当 性 を 一 連 の 実 体 的 な 淵 源

0

序 に 単 に 関 係 づ け る（ reference） こ と に 過 ぎ な い〔 と いうのである〕。
「ある特定の人間の活動が法秩序の定めにし0

たがって国家人格に帰属されるとは、この活動を規律する（ principles）から引き出すことになるはずだ、と指摘する。
しかし、もちろんこれは、自然法理論に与することである。

0

法秩序の統一性に関係づけられていることにほかならな

この選択肢を禁じるならば――事実、ケルゼン自身はそれ（ （けられる可能性を閉ざすことによって、残された選択肢は、法秩序を帰属関係の終着点とすることだけとなる。この結て定立されるからである」。憲法制定権力を憲法の主体で（果、法において帰属（ attribution）を語る意味がなくなり、〔それを〕理論的な探究から完全に放逐しても、何ら説明あると主張するシュミットの狙いは、閉鎖的な、純粋に規（力を損なうことはないのである。というのも、厳密に言え範的な憲法システムの〔成立〕可能性を否定するところに（ posited） と い う 意 味 で あ る。
「 憲 法 が 妥 当 す る の は、 それが憲法制定権力から発し……（この権力の）意思によっば、規範が帰属する主体なくしては、帰属というものはなある。
「 法 秩 序 と い う 概 念 は、 二 つ の 全 く 異 な る 要 素 を 包

0いからである。しかしもしそうだとしたら、さらに徹底し含している。すなわち、法という規範的な要素と、具体的0て、授権と代表という関連した概念をも捨てなければなら（1

0ない。皮肉なことに、実体論を回避しようとした結果、自秩 序 と い う 存 在 的（ seinsmäßige
） な 要 素 で あ る。 統 一 と秩序は国家の政治的実存に存し、法律・規則その他何らか（

己を基礎づけ自らを奉仕し自らを維持する規範のシステムの規範的なるものに存するのではない」。

（

を法から作ることで、法秩序を実体化してしまったように0を退けたのだが――、残されるのは憲法についての実定的い 」。 こ う し て ケ ル ゼ ン は、 実 際 に、 集 団 の 主 体 性（1（ collective subjeotivity）を法秩序自体へと落とし込むのである。法秩序が自らを超えた帰属関係の終着点に関係づ

法学研究 95 巻 3 号（2022：3）

【】 こ の 考 察 は、 憲 法 制 定（）に
constitution-making

つ い て の ケ ル ゼ ン の 規 範 的 な 説 明（ normative account）に対するいくつかの反論につながる。第一にそれは、憲法

0

0

0

0

0

（

（

第三にその反論は、政治的主体性に必要な前提として何が00含まれるのか、を説明する。〔具体的には、〕ある集団に憲

0

0

0

0

0 0 0 0 0 0

（

（

0 0

れるのに対して、その人民は、憲法制定権力を行使する際

こ と（ self-constitution） と 相 容 れ な い、 と 反 論 し て い る。
実際、人民は憲法によって設置された権力によって代表さいとしても、代表は政治体が自らを民主的に形成していく

実の政治的共同体がなんらかの代表形態なくしてありえな

ンが集団行為者性にとって代表という考え方が果たす中心

0）し法を帰属させるためには、集団が自己統治（ self-rulesていることが前提となる。憲法の制定というものは、「政00

理論と密接な関係がある集団的行為主体へのアプローチに

00

治的統一体が、憲法制定権力の担い手を通して、自ら下し、0

0

関わる。ケルゼンが、最終的な帰属点として集団的行為主

自分自身に与える意識的な決定である」。第四に、ケルゼ

0体性へ遡行的にアプローチしたのに対して、シュミットは、
0的な役割を強調したのに対して、シュミットは、たとえ現0

行為主体（ agency）は始まり（ beginning）、つまり先導的または創始的な行為であることを強調した。シュミットが指 摘 す る に は、 憲 法 を 集 団 的 行 為 者（ collective agent）
へ と 帰 属 さ せ る 遡 行 的 な 作 用（ operation）が意味を有す
るとすれば、それは憲法が、強い意味での行為主体の表出

0には、直ちにその姿を現す（ immediately present to itself）。
「 代 表 の 思 想 は、 現 存 す る 人 民 の 政 治 的 統 一 体 と し て の 自（二にそれは、授権の本質に関わる。帰属に関するケルゼンに、そして最後に、もし、民主的な自己統治が「治者と被己自身との同一性という民主政の原理に矛盾する」。第五（（）であるという点で、人民は自らと同一で
the same

治者の同一性」を意味するのであれば、被治者と治者とが0

この順序を逆転し、憲法によって制定された権力が法的に

（1

0

同じ（
（

いかなる意味をもつとしても、憲法制定権力の行為がその（不可欠の前提となると主張した。
「憲法制定権力は……他

（1

あ る（
）
。 し か し な が ら、 民 主 的 な ア イ デ ン テ ィidentical
ティというのは、「人間である」点で同じであるという場（の議論は、憲法によって設置された権力から憲法制定権力

ける憲法は、憲法制定権力の行為によって成立する」。第（1

へと〔視線を〕移動させていくのであるが、シュミットは（1の一切の『諸権力』と『権力分立』の包括的基礎である」
。

95

13

（
）
、つまり法秩序を創始する憲法制定権力
manifestationの行為であるということに他ならない。
「実定的意味にお憲法制定権力と再帰的アイデンティティ（1

はケルゼンをサールの次のような反論にさらすことになる。

96

権 力 と し て 行 為 す る「 私 た ち 」 と い う 一 人 称 複 数 の 視 点

い る の で あ り、
「 私 」 ま た は「 複 数 の 私 」 の 集 合 に は 還 元

合 の よ う な、 同 じ で あ る こ と（概念とは無縁である。市民性（ citizenship）に含意されている政治的に同じであることとは、常に具体的または実質できないはずだ、というものである。もしシュミットを支――が民主的な憲法制定理論からは無視される。この方向

的平等（ Gleichartigkeit）である。そしてその意味すると
ころは肉体的ないし精神的な特質を共有することであり、）という抽象的sameness

そ れ を 守 る こ と こ そ が 憲 法 の 任 務 で あ る と さ れ る。 実 際

持するなら、一人称複数の視点は、政治体の構成員相互のることができるかどうかは、かなり疑わしい。したがって、

政治的統一体として明瞭かつ異論なく定義することができ

それは、自己統治における自己は「私たち」に結びついてシュミットが主張するには、憲法の政治的概念は、時間的実質的平等と同義のものへと変容する。しかし、ケルゼン

0にも概念的にもその法的概念に先立つ。法的意味での憲法
0が正当にも指摘するように、政治体の構成員らをひとつの

0

）
state

0

（ constitution） を「 持 つ 」 こ と に 先 立 っ て、 国 家（

るような、何らかの精神的ないしそれ以外の特質を同定す（（ constituent action）における統一体たる「私たち」という一人称複数の立ち位置を説明できない。その結果として、（在のあり方に関する問題に、彼らは適切に取り組めていな

0が 憲 法（ constitution） で あ り（ ）、 一 つ の 状 態（ status）、is
つまり「政治的統一と社会的秩序とが織りなす具体的な全ケルゼンであろうとシュミットであろうと、憲法制定行為と立ち戻される。というのも、ケルゼンは、シュミットをい。それでは、私たちはいかにしてこの袋小路を脱するこ】この最後の反論によって、私たちは明確な異論へ

ほ の め か し つ つ、 民 主 政 は 集 合 状 態（ Aggregatzustand）にある人民が主体たりうる統一体をなしていることを前提とができるのだろうか？

【としている、と決めてかかることを精力的に拒否するからするなら、集団的行為主体という強力な概念――憲法制定

集団の自己統治という言葉で示唆されている、政治体の存である。つまり、ケルゼン＝シュミット論争において、私（1たちは行き詰まってしまうのである。もしケルゼンを支持

14

体 的 状 態［ Gesamtzustand］」 な の で あ る。 根 本 規 範 で はなくこの存在の状態が、憲法の妥当性の根拠である。

法学研究 95 巻 3 号（2022：3）

憲法制定権力と再帰的アイデンティティ同じであること（）としてのアイデ
sameness）とン テ ィ テ ィ と、 自 分 ら し さ（ selfhood
してのアイデンティティ）。それは、つの異なる種類の問いに呼応する（ reverberate

アレント（）が私たちに気づかせてくれたように、
Arendtアウグスティヌス（ Augustine）によって既に定式化されて い た 問 題 で あ る。 す な わ ち、 idem-identity
は「 私 は 何か？」という問いを引き起こし、は「私は誰
ipse-identity】もちろん、この相（ （違 は、 ハ イ デ ガ ー の「 基 礎 的 存 在 論（か？」という問いを引き起こす。【よく考えてみると、政治的自己統治に含意されているアイ

Fundamental

デンティティ概念について共通の理解を有している。両者
0）」 の 土 台 で あ る。「 存 在 者 は『 誰（ 実 存 ）』 か、
Ontology（ （もしくは『何（広い意味での客観的現前）』かである」。モ0

ともに、自己統治の「自己」を、統治者と被統治者とが同0（

釈 は 還 元 論 的 で あ る。 実 際、 ポ ー ル・ リ ク ー ル（

0

0

0

0

0

（
）に対してハイデガーが行った予備的な性格づけ
Daseinに現れている。
「現存在は、……おのれの存在においてこ
0としての自己同一性」と「自己としての自己同一性」
、す
0

0

0

0

0

な わ ち 同 じ で あ る こ と（0

存在的に殊別されているのである。してみれば、現存在のの存在そのものに関わらされているということによって、の 再 帰 的 形 態 は、『 存 在 と 時 間 』 の 巻 頭 に お い て 現 存 在

かわる自分自身と関連づけられる（ being relates to itself）という意味で、再帰的なのである。アイデンティティのことして自らに関係づけられ、また究極的にはその行為にか帰的でもある。つまり、このような人間存在は行為する者されるしかない一方で、人間存在のアイデンティティは再（2）としてのアイデンsameness） は、 相 異 な る が 相 互 に 関 連 す る 二 つ の ア イ デ ンRicœurティティ概念を示した。それは、彼の言葉で言えば「同一Paul的 な（ co-referential）」 解 釈 に 同 意 し て い る。 し か し な がら、アイデンティティに関するこのような同一指示的な解（ン・ ル ー ル モ ン ト（ van Roermund） の 表 現 を 借 り れ ば、
ケルゼンとシュミットは、アイデンティティの「同一指示

じであること（

0 0 0 0ノのアイデンティティは、それが何かという観点から確立

15）という意味で解している。ヴァ
the same

ケルゼンとシュミットはその鋭い対立にもかかわらず、（2

存在構成には、それがおのれの存在においてその存在へむ

97（2

ティティと自分らしさ（ selfhood）としてのアイデンティ（ （ティである。これら二つの形態のアイデンティティは、二（2かって、ある存在関係をもっている、ということが属してま た 然 り で あ る こ と、 そ し て 私 た ち が こ の こ と を 互 い に（知っていることが成立する場合に存する。その相互作用は、（

い る わ け で あ る 」。 重 要 な こ と は、 同 じ で あ る こ と は 異相互行為を通じて決定される。集団は、この目的または利0

共有された活動を生み出すために私たち諸個人の行為を調（な っ て い る こ と（ difference） と 対 置 さ れ る の に 対 し て、

和 さ せ る。 そ の 集 団 が 何（ what
） を し て い る の か、 ま た
0
その集団は何についてのものなのかを定める目的や利益は、

）
alien

をしているのかについて理解し直すことに応じて、自己を（自 己〔 自 分 ら し さ 〕 は、 他 者（ the other）と対置されるということである。しかし、〔後に〕私たちが見るように、または奇妙さ（ strange）に対置される。
リクールの分析は主として個人に焦点を当てているが、「 同 じ も の 」 で あ り 続 け て い る と、 ま た は「 異 な る も の 」

それ〔自分らしさ〕は、より根本的には、異質さ（

アウグスティヌスの問題は一人称複数においても「私たちになったと、確認できるのである。したがって、ブラットの 形 態 を 露 わ に し て い る。 重 要 な こ と は、
idem-identity
彼は共有された意図的行為と共有された協力的行為

益によって、そのような過程においてその構成員たちが何は何か？」「私たちは誰か？」という形で同様に生じるこ

マ ン 自 身 は こ の 言 葉 を 用 い な い が、 集 団 の 行 為 者 性 はMichael（ cooperative activitiy）とを区別している、ということである。後者は集団の目的または利益の実現において強制をブ ラ ッ ト マ ン の 関 心 は、 諸 個 人 が「 一 緒 に（0排除するのに対して、前者は、法がその例であるが、その）」together

ような排除はしない。強制が存在するとしても、さらに言（ （向性は排除されない。このように指摘するブラットマンのえば（ a fortiori）、たとえ国民内での紛争や宗教的経済的紛争が存在するとしても、そのこと自体によって集団的志（ intentional activity）」 は 相 互 作 用（ reciprocity）を引き起こす。意図の相互作用というのは、私の行為への意図が
相 手 の そ れ に よ っ て 相 互 に 定 ま り（考察のおかげで、私たちは、社会学的事実の問題としてはの よ う に 主 張 し て い る。
「共有された意図的活動

0

行 為 す る と 観 念 さ れ る と き に 含 意 し て い る 統 一（ unity）のあり方を明らかにすることにある。要約すると、彼は次）のそれは、集団に関するアイデンティティにつBratman
いてのこれら二つの異なる形態を理解するのに役に立つ。

代 の 研 究、 特 に マ イ ケ ル・ ブ ラ ッ ト マ ン（とを、リクールは認めている。集団的志向性についての現

（2

（2

）逆も
co-determined

法学研究 95 巻 3 号（2022：3）（2

98

憲法制定権力と再帰的アイデンティティ「私たち」という一人称複数の視点によって、アイデンゼンの主張を検討することができる。

政治的統一体なくして法秩序の統一は意味をなさない、としての「私たち」という一人称複数の視点に含まれているに還元できないこと、したがって、憲法制定行為の主体とを正当化する。つまり、集団の自己統治は個人の自己統治

これらの考察は、ケルゼンとは反対のシュミットの主張）または集ipseity】ヴァン＝ルールモントが法秩序の主体たる人民概念に何の意味もないという、ケル

ティティの第二の形態、つまり自己性（自身を（したがって、自分自身が意図の対象なのだが）集

味において再帰的である。第一に、集団の構成員らは自分指摘するように、共有された意図的行為は以下の二重の意（ self-attribution）、つまりそれによって共同体の構成員が法制定行為を自分自身の（共同）行為であると見る行為では、 集 団 へ の 法 制 定 行 為 の 帰 属 は 何 よ り も ま ず 自 己 帰 属

対して次のように反論することは正当である。その反論という主張を正当化する。さらに、シュミットがケルゼンに団的自己がもたらされる。
【

団的に行為しようと意図する統一体、つまりある行為を遂ある、というものである。シュミットが正当にも主張する

0

行する集団的主体として見ているという意味においてであ0 00る。第二に、その行為は集団の利益のためのものであるとように、私たちのものであることと他者のものであること

0 0

理解されている、という意味においてである。集団は行為0の主体であるだけでなく、その行為において優先的な利益（

0（ the alien）との区別が集団の区別として機能しない限り、
すなわち集団の構成員が規範と権限とを自らのものである

（

0

0

0

において、具体的である。

構成員を結合させるのかについての決定を伴うという意味

人称複数の視点は、何が相関性と相互性を有する共同体のうに、（憲法制定）行為における統一体としての集団の一に失ってしまう。最後に、シュミットが正当に主張するよ

0を有していると主張する集団であるという意味において、

00――または他者のものである――と見ることができない限（2

0

行為の客体でもある。この再帰性の二重の意味は、「外来り、授権と帰属は「その意味を法的にも政治的にも」直ち

0（

れ は 完 全 に 政 治 的 で あ り、 集 団 の 自 己 構 成（
（

self-

る。 こ の「 私 た ち の も の で あ る こ と（ ownership）」という概念は法的なものではないことに注意すべきである。その（）
」 憲 法 ―― 人 民 に 対 し て 押 し 付 け ら れ た 憲 法
alien――とは対照的な、人民「自身の」憲法において表面化す

16）に関わる再帰性を表している。
constitution

99

（2

（

（非＝被造物）である
ens increatum

とっては、を（被造物）として受け取る理
ens
ens
creatum（無限なる存解様式のなかで固定されていた。 ens infinitum（在者）としての神は、とされる。

超越性を世俗化することであり、したがって世界に対して「治者と統治者の同一性という民主政のテーゼ」によって、（ （法秩序との関係で、神がかつて世界との関係で占めていた

立場を引き継いだのである。このように立場が引き継がれ（彼がゆるぎない基礎）
たって、 fundamentum inconcussumと見立てた存在者に中世的存在論を転用するという行き方をることは、それが実在（ ens）、つまり法秩序を「担う」ものであると主張することである。確かに、憲法制定権力と完全に全うする。すなわち、人民が「存在する」と主張することが前提とされれば、中世存在論はその政治的意義をは、 存 在 論 的 に は ens（存在者）と っ て い る。 res cogitansの存在意味は、中世的存在論にとして規定され、そして ens

100

最後の考察はまた、集団的行為主体についてのシュミットの見解が崩れる地点を示す。自己（）は、同じ
selfhood

で あ る こ と（）に関わっているので具体的であsameness
る が、 自 己 を 多 く の 性 質 や 属 性 の 担 い 手（ Träger）とし】この類似は決して偶然ではない。そのことは、近代俗化したものである、というシュミットの有名な見解から【存 在 的 区 別 の 消 失（ effacement） を 描 い て い る。
「あらゆ
る存在は、具体的で明確な性質を帯びているので、各々の明 ら か で あ る。 実 際、 シ ュ ミ ッ ト は、 創 造 さ れ る も の〔ハイデガー（ Heidegger）によれば、〕（ ens creatum
し た が っ て、 シ ュ ミ ッ ト の 政 治 体 の 自 己 構 成（
） と 創 造 さ れ な い も の（ ens increatum）とselfいう一組の概念と調和する形で法や国家を説明する。彼の国家論によって造り出された中心的概念は神学的概念を世具 体 的 な 政 治 的 実 存 に は 何 ら か の 憲 法 が 具 わ っ て い る 」。

見方からすれば、近代民主政への移行は世界に対する神の（ （）への言及は集団的自己の存在論への方向性
constitutionを指し示してはいるけれども、憲法制定権力についての彼て 機 能 す る ひ と つ の 実 体（ a substance）へと落とし込む
ことはできない。次の一節は、著しく明確にこの決定的な（3

神 が 有 す る 超 越 関 係 が 内 在 化 さ れ る の で あ る。 人 民 は、

17の理論は諸実体（ substances）の存在論を賞賛するものとなってしまっている。デカルトとの類似点は明白である。

（2

デ カ ル ト は 彼 の『 省 察 』 の 基 本 的 考 察 を 遂 行 し て ゆ く に あ（3

法学研究 95 巻 3 号（2022：3）

憲法制定権力と再帰的アイデンティティ

ミットは正しい。また、憲法制定権力という概念は、法秩の神学を抜きにしては考えられない、と主張する点でシュ

憲法によって設置された権力との近代における関係は中世

ド〔民衆〕による反抗の最も明瞭かつ徹底した場だったか

連合が策定したヨーロッパ統合計画に対するマルチチューというのも、恐らく、欧州社会フォーラムの会議は、欧州る。この出来事は、憲法制定権力の議論に特に適している。

成 さ れ た 体 制 派 が 周 辺 に 追 い や ら れ た の で あ る。
「私たち

おいて、革命派の努力により、主としてＮＧＯによって構らである。なんにせよ、このフィレンツェのフォーラムに序をもたらす行為それ自体はその秩序の一部ではないという 神 学 的 考 察 の 近 代 政 治 学 的 な 表 現（
a modern political） で あ る、 と 主 張 す る 点 も 正 し い。 し か し な
articulation
がら問題は、そのような考察を十分に踏まえながら、集団） で は な い。 ラ デ ィ カ ル
reformist〔な運動〕なのである」。
【 】 ジ ェ ノ バ（ Genoa）運動の前 ス ポ ー ク ス マ ン で あ り、 世 界 社 会 フ ォ ー ラ ム（ Worldの 運 動 は 改 革 主 義 的（

政治における憲法制定権力と憲法によって設置された権力） 国 際 委 員 会 の 構 成 員 で あ る ヴ ィ ッ ト リ オ・Social Forum

的 自 己 の 存 在 論 を 創 造 さ れ な い も の（ ens increatum）の世俗化へと還元することを避けることができるような近代との関係についての解釈がありうるかどうか、である。

ア ニ ョ レ ッ ト（ Vittorio Agnoletto）はこのように宣言した。フォーラムはこのように主張することによって、「開このような単純な対置を支持することができないこと、ま設置された権力に関する政治―神学的解釈を述べている。

の単純な対置によって、憲法制定権力および憲法によって先述のように、シュミットは、現前と再現前〔代表〕と名義でなされる主張が存在しない限りは開かれているので（ Porto Alegre） 憲 章 を 無 視 し て い る。 こ こ で 以 下 の ジ レンマに着目すべきである。すなわち、ある空間は、全体のる こ と は で き な い 」 こ と を 定 め た ポ ル ト・ ア レ グ レての参加者の立場だと主張しうるような立場……を表明す

政治的共同体の両義的な自己構成た集団的自己のもう一つの存在論への手がかりを、二〇〇あるが、しかし、そのような主張がなければ、それが革命かれた会合の場」であること、そしてまた「何人も、すべ

二年一一月にフィレンツェで開催された欧州社会フォーラ的であろうがなかろうが、オルタナティブな政治的ないし（ （ムで起きたある出来事からとてもよく理解することができ

101

18

（3

法秩序を樹立することはできない、ということである。政立っては存在し得ない」。したがって、創設的行為は、代で あ る。
「『 人 民 』 は、 そ れ に 意 思 を 帰 属 さ せ る こ と に 先（治的に「徹底的に開かれていること」の代償は、憲法制定

表 と い う 名 の 下 に 行 わ れ て き た 諸 活 動（ representational（

権 力 の 喪 失 で あ る。 と い う の も、 反 乱 は 革 命 の 必 要 条 件

チュードであることをやめて集団的主体とならない限り、ない。ケルゼンの帰属概念を中心とする集団的行為主体へ（ rupture）によって、集団的主体として直に現れる人民なるものが明らかになるものではなく、また明らかにはしえ

0

0

0

0

）であることを示しているものと
absent

自らを政治的共同体へと構成することはできないのである。

ち 」 が 常 に 不 在（

0言及した際に「私たち」へ訴えたことが、集団の自己構成

して理解される。

民主政において人民は憲法制定権力として行為する（ acts）というシュミットの見解もまた批判的に検討されることを要する。アニョレットの「私たち」への訴えは、

一 か ら（ ex novo
）法秩序を定立するために憲法制定権力を行使するという強い意味で集団が行為する、純粋に能動

0

本 的 な 受 動 性（ passivity） を 明 ら か に し て い る の で あ る。
集団が活動をはじめるのではなく、憲法制定権力によって0る権限者〔たる世界社会フォーラム国際委員会〕は、彼がその活動によって開始されるのである。ブラットマンに戻0

的 な 活 動（ spontaneity） ま た は 行 為（ activity）の瞬間を示すものではない。それは、政治的統一体の中核にある根そこに帰属することによってはじめて権限者たりうるからる主体が存在しないからだけでなく、その行為の帰属先た

その失敗の理由は、単に彼のそのような言語行為が帰属す点がない。それゆえ、アニョレットの訴えは失敗している。

そのような行為が存在しないという点で、一人称複数の視握することによってひとつの閉ざされた空間をもたらす、

誰がその人民に属しているのかを述べる政治的主導権を掌0

民へとまとめ上げる目的または利益が何であるか、そして0ということである。一方では、マルチチュードを一つの人の中核へと向かう、注目すべき両義性を明らかにしている

0の 間 接 的 ア プ ロ ー チ は、 行 為 に お け る 統 一 体 た る「 私 た） を 打 破 す る 現 前 を 生 じ さ せ る、 と い う シ ュpractices
ミ ッ ト の 主 張 は 正 し い け れ ど も、 こ の よ う な 破 壊 的 行 動（3

重要なことは、アニョレットが「私たちの運動……」に（） で は あ っ て も、 そ の 十 分 条 件
conditio
sine
qua
non
（ conditio per quam）ではないからである。マルチチュー
ド が 統 一 さ れ た 行 動 主 体 と な ら な い 限 り、 つ ま り マ ル チ

法学研究 95 巻 3 号（2022：3）

102

憲法制定権力と再帰的アイデンティティ

ない行為つまり集団的でない行為を前提としている。憲法

私が思うに、帰属のアポリア的性格に関するケルゼンの警（）集団的主体の創出行為
existing
in an original present
（ （
ではなく、
「決して現前しない過去」へと遡るからである。

れば、「共有された意図的活動」の相互作用は、相互的で制定権力の行使は、なによりもまず、それを保持する客観告が有する重要な意味がここにある。しかし、彼の帰属に0的な存在である政治的共同体の自己構成を意味する。それが、 集 団 自 身 が 自 己 構 成 す る こ と（

0

0

0

0

0

0

ついての分析は、どれだけ洞察豊かなものであっても、帰属を遡行的作業としか見ない点で不十分である。創出行為

を過去に投影しなければ、帰属というものはない。しかし、0）なのである。
collective self
しかし、これは物語の一部にすぎない。アニョレットの0

共同体の未来への投影がない場合も、帰属というものはな

0

言語行為はまた、憲法制定権力を誰が行使するとしても、0い。すなわち、過去にすでに発生したと捉えられたものは、

0

必ず集団の名義で行為していると主張しなければならない

未だ到来していないものなのである。

ていると主張しなければならないことを、明らかにしてい】 し た が っ て、 ア ニ ョる。彼は、「私たちの運動……」について語るだけでなく、そ の 名 の 下 に 語 る の で あ る。
【

0

0

00

0

0

0

の逆説的な関係は、憲法制定権力によって法制定行為を集団に帰属させることが、いかにして集団の自己帰属（ self-）という形をとりうるのかを示している。憲法
attribution
制定権力の行為は政治的共同体を創設するが、それは共同
0 00

体の全構成員に共有される利益と捉えられるものを措定すな対置を否定する。ある行為は、起源を代表〔再現前〕す0

る だ け で な く、 そ の 利 益 の 利 害 関 係 者 を 措 定 す る こ と にることによってしか共同体を創出する（0）ことがoriginateできないのである。このパラドックスは、法制定行為の集よって行われる。これは、一定の人々を共同体の構成員と0団への帰属の全てに及んでいる。というのも、個人の行為して同定すると同時に、彼らに授権する行為に等しい。し0を集団に帰属させることは、私たちが現在から過去へと至0らせる遡行的戦略に従うことであるが、帰属の「終着点」

レットの主張は、シュミットによる現前と再現前との単純

さらに、憲法制定権力と憲法によって設置された権力とこと、すなわち憲法によって設置された権力として行為しconstitution of a（3

か し、 こ の 同 定（ identification） ／ 授 権 が 成 功 す る の は、
それらの個人が、憲法によって彼らに与えられた権力を行は、 そ の 起 源 に あ た る 現 前 に お い て 存 在 し て い る

103

19

法学研究 95 巻 3 号（2022：3）

使しすることを通じて、憲法制定行為を行う政治体の構成

的アイデンティティ理論に移植された場合、それは集団的を展開することに主な関心がある。しかし根本規範が再帰

0

0

0

0

0

自己の存在論への鍵を提供する、と指摘したい。すなわち、員として自らを遡及的に同定する場合のみである。以下のような逆対称（ inverted symmetry）に留意すべきである。
すなわち、憲法制定権力の活動によって、政治的統一体に

集 団 自 体 は 諸 個 人 に よ る 自 己 帰 属 的（ self-attributive）行】彼らは自らの憲法上の権利を行使することによって、自らの利益のために（かつ為という形で「存在」する。【らい還元不可能な受動性が、憲法制定権力の活動にも同様て）憲法を制定した「私たち」という一人称複数の視点をおける還元不可能な受動性が明らかになるならば、同じくに埋め込まれている。この活動が、さらなる行為によって再帰的に採用するのである。

地が生じる。実際、集団はそれを構成する諸個人と別に存

この考察によって、物象化することなく存在論を語る余0構成される点において、そうなのである。したがって、憲0在するわけではない。なぜなら、先述のように、自己帰属

のみ法秩序を出現させる、というものである。シュミットが憲法によって設置された権力の行為と看做される場合にそれは、憲法制定権力の行為は遡及的にのみ、つまりそれは、この論文の初めに引用したシュミットによる命題――

ケルゼンの根本規範理論を存在論的に解釈することの意味の個人の帰属行為の単なる総和ではない。端的に言えば、ら が そ れ ら の 行 為 を 帰 属 さ せ る と こ ろ の 自 己（ self
） は、
政治的共同体すなわち「私たち」であり、その存在は多数の行為はどの場合も個人の行為だからである。しかし、彼の場合と同様に、ケルゼンの憲法制定権力へのアプローチ

神学的な考え方についてのひとつの近代的な理解の仕方で体の内部から遡及的に確証するしかないのである。政治的集団的主体が政治的に存在するかどうかは、法秩序の統一

先する」――を確認しつつ動揺させるところにある。実際、「政治的に一体の人民の具体的実存は、あらゆる規範に優ある。確かに、ケルゼンはこの点に関する認識論的な含意に法秩序は閉鎖的な規範システムではありえないとする、は、法そのものの創出行為は秩序の一部に含まれないが故

私たちは今や、根本規範（ basic norm）という概念に表れている、ケルゼンの注目すべき考察に戻ることができる。

0

法制定行為は、集団による（ ）by行為として遡及的に――そして暫定的に――のみ解することができる。

再度取り上げられかつ前に進められる場合にのみ政治体が

20

104

統一体に対して前法的な存在論的判断を行う余地はないの（）つまり政治的統一体のその他の法的排除（ self-exclusion
な現実化可能性を排除することと同根である。集団的自己

（

0

0

の 存 在 論 は、 相 応 の 注 意 が 必 要 で あ る が、 ハ イ デ ガ ー の

である 。
0

「現存在の分析」から教訓を得ることができる。「私たちは0

この時間のズレ（ décalage）が、集団的自己のより深い
存在論的性格についてのもっとも重要な帰結を生む。集団

0

誰 か？」 と い う 問 い は、 集 団 的 自 己 が 可 能 性 と し て（

第一に、集団的自己は、政治的統一体が諸個人の自己帰属（ fundamentum inconcussum）ではなく有限的な存在のあり方であり、このことは少なくとも四つの意味に関わる。

能性と関わらなければならないのである。【かを繰り返し決定することを通じて、絶え間なく自身の可の利益なのか、そして誰がその政治的共同体の構成員なのまりにおいて、自ら包摂しつつ排除したが故に、何が自身

as行為を通してその存在を獲得するが故に依存的であるだけ

的 自 己 は、 創 生 さ れ な い も の（ ens increatum）の世俗化としてシュミットが示唆したような不変の基礎）存在するからこそ提起されかつ解答可能なの
possibility（ （である。集団は、直接には取り戻すことのできないその始でなく、それが存続するためには繰り返し諸個人が自己帰】したがっ

属しなければならないことにも依存している。第二に、集団的自己は、決して存在しなかった過去および決して到来可能性（ questionability）が集団的自己の存在論の一部をなすのである。第四に、集団的自己の有限性は、憲法制定

しない未来、したがって集団的自己が支配することが不可
能な過去および未来に頼らねばならないが故に依存的であ

権力と憲法によって設置された権力の区別に関することが0

らに先行しかつそれらを共に包含する集団的行為主体

0

る。過去および未来がこのようなラディカルなものである

0

ために、歴史の可能性は、アレントによれば人間の行動を（力 は 決 し て、 世 俗 化 さ れ た 純 粋 行 為（ actus purus）のよ（ （うな「無から生ずる」純粋な決定ではない。集団は、すべ0定義する特徴であるところの、予測不可能性と生起不可能

21（ collective agency） の 存 在 論 的 決 定 を 示 し て い る。 す な わ
ち、行為することは応答することなのである。憲法制定権（性に満ちた時間性という強い意味において条件づけられているのである。第三に、政治的統一体が法的に現実化する）は、自己
self-inclusion（3（3

ことによって行われる自己包摂（

105

（3

（3

て、
「私たちは誰か」という問いは、集団の自己性（ ipseity）の領域を切り開くだけでなく、より根本的には、その懐疑

憲法制定権力と再帰的アイデンティティ

法学研究 95 巻 3 号（2022：3）

でなく、それは後から来るのである。そのまさに始まりのしか行為することができない。まず憲法制定権力ありき、している。他方で基本権は集団としての人民がそれらの権能が由来するところの憲法制定権力という統一体を前提とことなく主張している。一方で、三権分立はその各々の権――は、それ自体として理解不能だ、とシュミットは飽く「法の支配の下にある自由主義的国家（ブルジョワ的法治

己についての二つの根本的な存在論的規定（ determination
）

（4

106

ての段階において先立つ「私たちとは誰か？」という問い

時から、そしてその始まりにおいて、集団的自己は偏りが） や、 基 本 権 の カ タ ロ グ 化 を 通
branches of government
じた憲法によるエントレンチメントを通じた諸個人の保護）すなわち奇妙なもotherに直面し続け、それに対して何度も応答することによってある（ eccentric）、つまり他者（

利を諸個人に認めた憲法制定行為まで遡る（ lead back ）to
場 合 に 法 的 権 利 と し て 援 用 さ れ る に す ぎ な い。
「 こ の［ 制

私たちは今や、民主主義と法の支配に関するシュミット0のとの関係で偏りがあるのである（ decentred）。したがってここにおいて、憲法制定権力のパラドックスの集団的自（ （限］システムにおいては、コントロールされるべき国家そ0

己の存在論に対する主要な貢献がある。集団的自己は、懐0のものは前提されている」。シュミットは、読者に対して0

憲法制定権力の憲法によって設置された権力に対する概念の命題を検討する段にある。本稿の初めに述べたように、

国 家（ bürgerliche Rechtsstaat）） は、〔統治〕主体の政治的行為が……もはや不可能となるように、国家権力の行使

0

疑 可 能 性（） と い う あ り 方、 そ し て そ の よquestionability
0 0 0
う な 行 為 を 介 し た 応 答 性（ responsiveness）というあり方的 優 越 性 お よ び 時 間 的 先 行 性、 そ し て 民 主 政 の 法 治 国 家（ （において存在するのである。

シュミットは、憲法制定権力の憲法によって制定された権（ （をあまねく制定法で包囲し制限することができるのだ、と

three

力に対する優越性の回復を進めることによって、法の支配を 制 限 す る シ ス テ ム ―― と り わ け、 三 権 分 立（いう想定の上に運営されている」。この一節を、集団的自なっている政治的中立性という仮面を引き剝がそうとする。

（ Rechtsstaat）に対する優越性を思い出させることによって、彼の見るところ憲法の純粋に規範的な説明の原動力と（4に対する民主主義の優越性を救い出そうとする。国家権力

民主主義と法の支配（3

―― 懐 疑 可 能 性 と 応 答 性 ―― に 照 ら し て 吟 味 す る こ と に己を基礎づけ自らに奉仕し自らを維持する秩序へと変容さ

トも全く同じことを政治的統一体との関係で行うに至ってせたケルゼンを激しく非難したにもかかわらず、シュミッ】シュミットからすれば、民主政を自由主義による

よって、本稿を終えることとしよう。
【

関する問題は法秩序との関係では提起できるのに対して、ということを承認する必要がある。妥当性および正統性に的自己が懐疑可能性というあり方において存在しているこ

ミット的方向を拒絶することは、存在論的にいえば、集団

こ そ が 法 実 証 主 義 者（ positivist） な の で あ る。 政 治 的 共同体の自己構成の両義性を明らかにすることを通じてシュいるのである。ケルゼンではなく、ほかならぬシュミット

憲法制定行為をなす統一体としての人民との関係では提起とを認めることに至る。

束縛から解放するためには、憲法規範（ legal constitution）
が人民の政治的な決定であるが故に妥当性を有するのだ、できない。すなわち、「政治的実存の特殊な態様は、自己（ （解によれば、民主政は、集団的自己のこのような存在論上

中世神学から近代政治学への移行についての私なりの理0）」 は 常 に 正 統 化 さ れ な け れ ば な ら な い、 と い う 原
manner
理を制度化するのである。この観点からすれば、権力分立

0の状態を内包した政治的組織形態として現出する。そして、を 正 統 化 す る を 要 し な い し、 ま た 正 統 化 す る を え な い 」。

0

しかし、憲法制定権力のパラドックスは次のことを示して

0

それは、「政治的存在のこのような特有の形態（ distinctive0である。誰かしらが主導権を持って、何が集団において共有されている利益なのか、誰がそれに属すのかを決定しな（ （（ division of powers）は、民主政の原理を妨げるよりむし
ろ下支えしている。というのも、権力分立（国民国家に馴染みのある三権分立は一つの可能性にすぎない）は、人民

ければならない。シュミットの明確な否定にもかかわらず、「政治的統一体は、『憲法制定行為』によってはじめて発生が決して直接には統一体としては出現しないことを確認す（する」。したがって、法秩序の正統化の問題は、まさにそる方法だからである。人民の代表としての発言だと主張す（の始まりからして、政治的統一体にとって必要な包摂と排（4統一体による法的秩序の構成としてはじまるのではないの

い る。 自 己 構 成（ self-constitution） は、 政 治 的 統 一 体 が
0 0 0
法秩序を通じて構成される時にはじまるのであり、政治的（4

る権力はどれであれ、そのような主張がそれ以外の権力に

107

22

除の正当化の問題にほかならない。皮肉なことに、法を自憲法制定権力と再帰的アイデンティティ（4

選挙民に近く、したがって多数派と少数派の絶えない交代のものである。選挙で選ばれた立法府の方が司法府よりもる反多数決主義のパラドックスは、全くもって見かけだけ

あ る 行 為 を 人 民 の 行 為 と し て 同 定 す る こ と は、〔 人 民 を 〕

行為の主体として直接に現前することは決してないため、（ ）」のアポリア的性格を承認することにかかっているかof
らである。なぜならまさに、それは「その名義で」に不可力のパラドックスの民主的受容は、所有前置詞である「の代表しているのだという主張または〔その行為は人民に〕および基本権のカタログ化を通じた憲法によるエントレン

0

0

0

と見なせること――に関する最低限の条件である。この意

0

力 化 し は し な い。 そ れ は、「
〔 統 治 〕 主 体 の 政 治 的 行 為 」、

つまり行為する統一体としての人民の政治的行為にとっての制度的条件を明確化するのである。

108

よって疑問に付されうる場合にのみ、そのように発言しう劇（ ever shifting play）に敏感であるにもかかわらず、その立法府が政治的統一体としての人民へ排他的かつ特権的帰属しているのだという主張を提起することを通じてしか）、 と い う シ ュ ミ ッ ト の 非 難 に 対 し て、
し ま う（ neutralize
新たな光を当てることができる。というのも、憲法制定権にアクセスすることは決してできないのである。法の支配できない。他方で、憲法制定権力のパラドックスは、行為るのである。西洋憲法理論を非常に悩ませてきた、いわゆ

は、 司 法 府 に 選 挙 至 上 主 義 の 政 治（ electoral politics）からの保護、そして全体の名の下に行動していると主張するの人民への帰属を取り返しのつかないほど問題を孕んだも分に結びついているからである。一方で、人民は憲法制定

多数派による潜在的な侵害に直面した少数派の権利を守る

0

権限を与えることによって、民主政を支える集団的自己の0のとしてしまう。法治国家（ Rechtsstaat）は、近代民主政がこのアポリアを処理する一つの方法であった。権力分立

0

存 在 論 に 制 度 的 な 形 式 を 付 与 す る（ gives institutional）。 反 多 数 決 主 義 の パ ラ ド ッ ク ス は、〔集団の〕アイform

0

チメントは、行為の帰属可能性――ある行為を人民の行為

0

デンティティと市民参加が代表的なるもの（ representation）と 対 立 し て い る 場 合、 つ ま り 政 治 理 論 が 現 前 の 形 而 上 学

0

味で、そしてシュミットに戻れば、法の支配は民主政を無【0】これらの考察によって、法治国家（ Rechtsstaat）は、
0「〔統治〕主体の（ ）of政治的行為」を〔統治〕主体の名義
0 0での行為に置き換えることによって民主政を無力化させて

23（ metaphysics of presence）に屈している場合にパラドックスとして現れるに過ぎないのである。

法学研究 95 巻 3 号（2022：3）

憲法制定権力と再帰的アイデンティティ

的に顕現するものでもあるのである。

この立場は、ある程度までは妥当である。無限の可能性

し か し、 シ ュ ミ ッ ト の 非 難 は よ り 深 い と こ ろ に 斬 り かかっている。というのも、恐らくこのことは、彼が考えてを有する集団は、〔もはや〕集団ではない。集団的自己は、

0

いた強い意味での政治的行為ではなく、すなわち規範の断ニーチェのよく知られた金言は、個人と同様に集団につい（ （そ れ に 対 す る 疑 問 へ の 有 限 な 応 答 と い う 形 で 存 在 す る。

）と対照的な規範の刷新（ innovation）についrupture
てのものにとどまるだろうからである。このような深い意て も 当 て は ま る。
「 ひ と は、 答 え の 見 つ け ら れ る 問 い だ け

0

味での彼の反論については、ある程度は回避できる。といかが明らかになるのは、遡及的にのみだとしても。集団は

0

う の も、 民 主 的 な 法 治 国 家（ Rechtsstaat） と い う も の は、何が共同体で共有されている利益なのか、そして誰がそこ

自身がかつて排除したものを包摂することができるけれど

0において利益集団なのかを新たに決定することを考慮しつも、〔だからといって〕このことは排除されたものがその絶（つ、〔政治体の立ちあげ〕当初の〔外部に対する〕閉鎖化と そ の 後 の 継 続 如 何 を（）
initial and subsequent closure

0

0

0

0

に耳をかすものだ」、たとえ、何が集団の回答しうる問い

0

ままで（ in its own term
）合法化されることを意味しない。
つまり、集団とその破壊者とが、弁証法的運動の中で、その調和の形成がどんなに困難でかつ長期にわたろうとも、0されるわけではない。アニョレットによる改革主義の拒否

0を、ある程度まで保留する（ suspends）政治的組織形態だからである。さらに、このような閉鎖化の保留および再検

は、応答というものが根本的に有限なのだ、ということを

0

討（ redefinition） は、 実 際 に 創 出 さ れ た 法 秩 序 が 政 治 的
共同体の可能性を尽くしていないからこそ可能なのである。

想起させる。なぜ有限なのかといえば、法制定行為は単に

0）はまた、集団的自己が懐Rechtsstaat
疑可能性を有する状態で存在するという見方を取り入れる

より高度の法秩序において調和されるような仕方で合法化

民主的な法治国家（0

奇妙なものを法秩序に統合するだけでなく、それは常に奇0ことによって、集団的自己が可能性として存在するという妙さを無力化する、つまり異常なものを正常なるものの一0

見 方 を 取 り 入 れ、 そ れ を 解 放 し よ う と す る。 そ の た め、種へと格下げをするからである。
【 】奇妙なものそれは、

0シュミットに回答するならば、刷新と断絶は、法の支配のリクールのいう「自己と他者との弁証法」において、包摂240下にある民主的な国家において可能であるどころか、積極

109

（4

法学研究 95 巻 3 号（2022：3）に抵抗する注意喚起者〔リマインダー〕である。この視点としてのみ理解されることである。このような理解によれ

この生の事実が、憲法制定権力の行使としてではなく反逆

ば、 反 逆 は 存 在 論 的 に 重 要 で あ る（ has an ontological0 0 0 0 0 0 0）。 な ぜ な ら そ れ は、 不 可 能 の 可 能 性（ impossible
importを失えば、奇妙さからその両義性を奪うことになる。それは、政府転覆の脅威を、法的変化のための単なる機会そして単なるその賛美へと落とし込めることである。

とになるが故に、集団自体の範囲を超えたところにある可）、すなわち集団的自己がそれを受け入れた場合
possibilityには自身の〔存在を担保する〕可能性の条件を破壊するこ

い か な る 政 治 的 共 同 体 も 馴 致 化 す る（ domesticate）ことに 成 功 し な い、 根 本 的 な 外 部 か ら 発 生 す る 憲 法 制 定 権 力

能 性 を 証 明 し て い る か ら で あ る。 法 治 国 家（

） は、
limited responsiveness――規範を刷新および断絶する権力――というものがある、

応 答 が 有 限 で あ る こ と（ということを意味する。いかなる民主政も必ず反逆罪を刑は解消不可能な両義性の極地（ achievement）である。な
ぜならそれは、〔誰が人民の〕代表であるかについての主the contestation of representational）
Rechtsstaat

法の諸規定の中に有していると述べるとき、シュミットは張 に か か わ る 争 い（（このことを明確に理解していた。というのも、憲法制定権）を可能にするとともに、それを制限するからであclaimsる。

（

力の理論という観点からすれば、反逆というのは革命的行

際 に は、〔反逆と革命行為という〕二種類の行為の特徴づと示唆しているが、このことは驚くべきものではない。実

問いは、自己と他者の相互関係を前提とせず、しかもそれである。集団的自己の存在論によってもたらされた究極の国家（ Rechtsstaat）は法秩序の統一の内側にあらゆる政治的行為を囲い込むことができる、という想定を非難したのしたがって、この意味で、シュミットは正当にも、法治け（ qualifications）にかかるそれぞれの一人称複数の視点いうものである。そして、応答についてのこのような非相（ （は、 比 較 不 能 で あ る（ incommensurable）。 問 題 は、 革 命者の行為が彼らが転覆を企図している法秩序の枠内に位置

互主義的な理解こそが、その強い意味における政治的多元

0

0 0

0

0

を望まないという政治的な応答をどのように理解するかとづけることができないことなのではない。そうではなく、制定を行う革命的行為（ constituent revolutionary activity）
について、ある法秩序から別の法秩序へ至る分水嶺である為だからである。ケルゼンもまた、反逆および新たな憲法

（4

（4

110

憲法制定権力と再帰的アイデンティティ

00

主 義（ political pluralism） と い う も の に ふ さ わ し い。 しかし、この点においてシュミットに賛同したとしても、法の支配を放逐することによって民主政が解放される、とい

only comes first by

えるわけではではない。というのも、民主政は、後から来る こ と に よ っ て 先 に 到 る し か な い（）からである。先述のように、もしdint of coming second
集団的自己構成が、その名の下に行為することを主張する
0

まさにそのプロセスにおいて、集団的自己を構成する行為
0として始まるとすれば、その主張が常に拙速であることを（）‘ Collective Intentions and Actions’ in P.
J. Searle,

（
）
eds.
,
Intentions
in
Cohen, J. Morgan, and M. Polack（） , 23‌―
Cambridge,
MA:
MIT
Press, 1995
Communication（ Oxford: Polity,
6, and P. Pettit, A Theory of Freedom

）
―
,
104
24.
2001
（ ） H. Kelsen, The Pure Theory of Law［ 1960］ M. Knight,（ Berkeley, CA: University of California Press,
trans.

［ 1925］（
H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre（同右二八二頁） .
Ibid. 292）（）

Vienna:） , 291（ハンス・ケルゼン（著）、長尾龍一（訳）『純1970
粋法学〔第二版〕』（岩波書店、二〇一四年）二八一頁） .
（） , 310（ハンス・ケOsterreichische Staatsdruckerei, 1993
ル ゼ ン（ 著 ）、 清 宮 四 郎（ 訳 ）『 一 般 国 家 学 』（ 岩 波 書 店、認める限りにおいて政治的共同体は民主的である。近代民

よる政治的行為」ではない。なぜなら、そのような行為は）一

B.

には私の小論である、‘ Dialectic and Revolution: Confronting’（ 2003） 24‌
Kelsen and Gadamer on Legal Interpretation

and Reality: An Essay m Intercepting Politics（ Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1997））において 主 張 し て い る 根 本 規 範 の 理 解 と 同 様 で あ る。 よ り 詳 細） が『 法、 物 語、 現 実 』（ Law, Narrative
van Roermund（
Kelsen, above n. 3, 154―（‌5 ケ ル ゼ ン・ 前 掲 注（五一頁） .
） こ こ で 私 が 展 開 し て い る 分 析 は、 ル ー ル モ ン ト（）（

一九七一年）五一八頁） .

4

存在しないからである。近代民主政とは、法の支配に訴え

Berlin: Duncker

3

主政は、シュミットが考えるような仲介者のない「人民に

2
3

5
6
7

つつ暫定的であれ人民の行為として見なされる最低限の条［ 1928］（
C. Schmitt, Verfassunglehre

件を定立することによって帰属行為（ acts of attribution）
を先延ばしさせる、そのような政治的組織形態なのである。

（ ）） , 121（カール・シュミット（著）、尾吹& Humblot, 1993
善人（訳）『憲法理論』（創文社、一九七二年）一五五頁） .

111

1

法学研究 95 巻 3 号（2022：3）（

を参照。
Cardozo Law Review 769

Berkeley, CA: University of‘ On the Essence and Value of Democracy’）
Kelsen,］ in A. Jacobson and B. Schlink（ eds.
） , Weimar: A
1927

［
（
jurisprudence of Crisis（ ）Ibid. （21‌同右二八頁） .

Ibid. （10‌同右一三頁） .

）一二

）二 八

） , 89.
（ハンス・ケルゼン（著）、長California Press, 2000
尾 龍 一・ 植 田 俊 太 郎（ 訳 ）『 民 主 主 義 の 本 質 と 価 値 他 一篇』（岩波文庫、二〇一五年）二九頁） .
Ibid. （90‌同右三一頁） .
（同右） .
Ibid）（ ）（ ケ ル ゼ ン・ 前 掲 注（
Kelsen, above n. 3, 292

（

（ ）

（ ）
Ibid. （77‌同右九七頁） .

Schmitt, above n. 1,（9‌シュミット・前掲注（

二頁） .
（ ）

（ ）

Ibid. （21‌同右二八頁） .

頁） .

（ ）

（同右三二六頁）こ. この部分の邦訳は、訳書
Ibid. 262と一部異なっている。

（ ）

（

3

1

（

Schmitt, above n.1,（4‌シュミット・前掲注（）四頁） .

B. van Roermund, ʻFirst-Person Plural Legislature:
） 6‌
2003

Constellations 223.

（
Democracy, and the Constituent Powerʼ

） , 98; A. Kalyvas, ʻPopular Sovereignty,
Press, 1988
） 12‌
2005

（ Oxford: Blackwell,
Castoriadis Reader, D. Curtis, trans.
）
,
276;
J.-F.
Lyotard, The Differend, G. van den
1997（ Manchester: Manchester University
Abbeele, trans.

ʻThe Greek polis and the creation of democracyʼ in The） , 120; C. Castoriadis,
Cambridge, MA: MIT Press, 1996［
Between Facts and Norms）参照、 J. Habermas,
れる。他にも例えば（ amongst others］ W. Rehg, trans.
1992

アイデンティティについPhilosophical Explorations 236.てのこのような同一指示的な理解は、多くの文献で見出さ（
Political Reflexivity and Representationʼ

）

（ ）
（

（

）
［
］
P.
Ricoeur,
Oneselfasanother
1990
K.
Blamley,（ Chicago, IL: Chicago University Press, 1992
） , 1‌―
3;trans.

― （ポール・リクール（著）、久米博（訳）『他者のよ25‌
115
うな自己自身』（法政大学出版局、一九九六年）一―五頁、一四九―六〇頁） .
）（H. Arendt, The Human Condition

Chicago, IL:）C.
Schmitt,
The
Crisisof Parliamentary Democracy］ E. Kennedy, trans.
（ Cambridge, MA: MIT Press,
1923［） , 10‌― （ハンナ・アレン
11‌
Chicago University Press, 1958
ト（著）、志水速雄（訳）『人間の条件』（ちくま学芸文庫、

22
1

112

1

） , 91.
ま た 参 照、 Schmitt, above n. 1, 234
（シュミッ
1985
ト・前掲注（ ）二八八頁） .

（

20 19

21

8
9
11 10

12

17 16 15 14 1318

憲法制定権力と再帰的アイデンティティ

一 九 九 四 年 ） 二 三 ― 四 頁 ）テ. イ ラ ー（）が指摘すTaylorC.

〕 を「 根 本 的 再 帰る と こ ろ に よ る と、 後 者〔 ipse-identity）」 ま た は「 一 人 称 視 点（ first-person（ radical reflexivity）」 と 呼 ぶ も の を、 ア ウ グ ス テ ィ ヌ ス が 導 入 しstand­point
たと指摘する。それは、「焦点を、認識対象の領域から認
識 行 為 自 身 へ …… こ の 活 動 に 目 を 向 け る こ と は 自 己 に 目を向けること……」とシフトさせることである。参照、

Taylor, Sources of the Self The Making of the Modern（ Cambridge: Cambridge University Press, 1989
） ,Identity（ チ ャ ー ル ズ・ テ イ ラ ー（ 著 ）、 下 川 潔・ 桜 井 徹・ 田
130
中 智 彦（ 訳 ）『 自 我 の 源 泉 近 代 的 ア イ デ ン テ ィ テ ィ の 形成』（名古屋大学出版会、二〇一〇年）一五三頁） .
（ ）］ J. Stambaugh,
1927［
Heidegger, Being and Time

（ Cambridge: Cambridge
M. Bratman, Faces of Intention（ ）） , 142.
University Press, 1999
（ ） Ibid. 100, 118, 133, 142.

―
van Roermund, above n. 20, 242
4.

（ ）（ ） 異 な る 道 筋 で あ れ、 プ ロ イ ス（ Preuss、 一 一 章 ）、
、 一 三 章 ）、 ク リ ス ト ド ウ リ デ ィ ス
ウ ォ ー カ ー（ Walker、 一 〇 章 ） そ し て タ リ ー（ Tully、一六
Christodoulidis
章 ） が 本 書 に 寄 稿 し た 諸 論 文 に お い て は、 憲 法 制 定 権 力（と集団的自己との関係が有する中核的な重要性を認めら

）三〇

）四七頁）
.
［ 1922］ G. Schwab, trans.
C. Schmitt, Political Theology―（ハイデッガー、前掲注
Heidegger, above n. 23, 21‌2‌（
Schmitt, above n. 1, （23‌シュミット・前掲注

れている。

）

頁） .

（ ）

（

（

（ ）

1
（

） , （
Cambridge, MA: MIT Press, 1985
36‌カ ー ル・ シ ュ
ミ ッ ト（ 著 ）、 長 尾 龍 一（ 訳 ）「 政 治 神 学 ―― 主 権 論 四 章（ちくま学芸文庫、一九九四年）一一四―五頁）こ. の存在論的な区別はまた、「身体」と「人格」は二つの「基礎的​ ​​―​ ​ ​』（慈学社、二〇〇七年））世. 俗化原理批判というより広い枠組みにおけるシュミットの政治神学に――」 長 尾 龍 一 編『 カ ー ル・ シ ュ ミ ッ ト 著 作 集 Ｉ

23

1
9

（ Albany, NY: SUNY Press, 1996
） ,（42‌マルティン・trans.
ハ イ デ ッ ガ ー（ 著 ）、 細 谷 貞 雄（ 訳 ）『 存 在 と 時 間（ 上 ）』25）」 で あ る と い う、 ス ト ロ ー ソ
な 事 柄（ basic particulars）の主張を支持する。参照、 P. F. Strawson,
ン（ Strawson［ 1959］（ London: Methuen, 1984）（ピーター・
Individuals
ストローソン（著）、中村秀吉（訳）『個体と主語』（みすず書房、一九七八年）） .
Ibid. （10‌ハイデッガー、前掲注（ ）四七頁） .
（ ）

2
2

1
9
3
4

） , 89‌―（ハンス・ブ
Cambridge, MA: MIT Press, 1983
102

対 す る 鋭 い 批 判 に つ い て は、 参 照、 H. Blumenberg, The［ 1976］ R.W Wallace, trans.
Legitimacy of the Modern Age（

113

28 27 26
29
30

23

31

23

24

法学研究 95 巻 3 号（2022：3）

ル ー メ ン ベ ル ク（ 著 ）、 斎 藤 義 彦（ 訳 ）『 近 代 の 正 統 性〉世俗化と自己主張』（法政大学出版局、一九九八年）（） ここまで描いてきた憲法制定権力のパラドックスは、） が 七 章 で 提 示 す る、 法 とダ イ ゼ ン ハ ウ ス（ Dyzenhaus
政 治 と の 関 係 に 関 す る「 一 元 的 な 」 理 解 と「 多 元 的 な 」

理 解 と い う 単 純 な 分 離 に 対 す る 他 の 選 択 肢（ オ ル タ ナ〈
九 八 ― 一 一 三 頁 ）私. の 論 稿 は、 彼 が 言 う と こ ろ の、 中 世的な「推移的保存」から近代的な「内発的保存」、つまり

政 理 論 に 対 す る ケ ル ゼ ン の 根 本 規 範 の 重 要 性 に つ い て、）が近著でAndreas Kalyvas

テ ィ ブ ） の 存 在 を 示 す。 こ の パ ラ ド ッ ク ス は ま た、 民 主）への移行を
自己保存または自己確証（ Selbstbehauptung
集団の問題として捉える批判的再解釈として理解されよアンドレアス・カリヴァス（
L. Caramel, ʻForum de Florence: offensive de la gauche

Criticism 573.
） Arendt, above n. 22, 231― （ ア ー レ ン ト・ 前 掲 注
2.

）非常に異なった理解を提示す
提 唱 し た も の と は（ thanる。カリヴァスの理解については参照、 Andreas Kalyvas,

radicaleʼ, Le Monde, 16‌November 2002.
）
E. Christodoulidis, ʻThe Aporia of Sovereignty: On

（ ）

（

（

ʻThe Basic Norm and Democracy in Hans Kelsenʼs Legal（ 2006） 32‌ Philosophy and Socialand Political Theoryʼ

the Representation of the People in Constitutional（ 2001） 11‌ Kingʼs College Law journal 130.
彼
Discourseʼ
の 論 文（ 一 〇 章 ） に お い て 展 開 さ れ る ク リ ス ト ド ウ リ
デ ィ ス の よ り 深 い 考 察 は、 私 の 見 立 て で は、 西 洋 の 立 憲
的 の 正 統 学 説 ―― 集 団 的 主 体 は 憲 法 に よ っ て 設 置 さ れ た
権 力 に よ っ て 代 表〔 再 現 前 〕 さ れ る か、 も し く は 憲 法 制
定 権 力 と し て 自 ら 現 前 す る ―― を 支 配 す る 現 前 の 形 而 上
学に囚われている。
（ ）

（

（

）三六三―四頁）） 集団的自己のこのような存在の在り方は、アガンベン）

Stanford, CA:） の「 潜 在 性（ potentiality）」 分 析 と（ 批 判 的（ Agambenに）関わる方向への出発点となろう。参照、 G. Agamben,（
Potentialities, D. Heller-Roazen, trans.

） .
Stanford University Press, 1999

） Schmitt, above n. 31, 31‌― （シュミット・前掲注
（
2.
二五頁）

）応答性に関（ ） 私が非常に影響を受けている（ indebted
す る 根 本 的 な 分 析 に つ い て は、 参 照、 B. Waldenfels,

31［ 1945］
M. Merleau-Ponty, Phenomenology of Perception』（みすず書房、一九七四年）五九

36

22

37

38

39

（ London: Routledge, 1989
） , 242（ Ｍ・ メC. Smith, trans.
ル ロ ー ＝ ポ ン テ ィ（ 著 ）、 竹 内 芳 郎・ 木 田 元・ 宮 本 忠 雄（訳）『知覚の現象学
頁） .

2

（

32

114

35

う。

1

33
34

憲法制定権力と再帰的アイデンティティ（ Frankfurt: Suhrkarnp, 1994）。
Antwortregister（シュミット・前掲注（（ ） Schmitt, above n. 1, 200四八頁） .

）二

Ibid. 107, （41‌同上一三八―一三九頁、五一―五二頁） .
Ibid. （参照、同右二七―二八頁） .

（ ））（シュミット・前掲注（
Schmitt, above n. 1, 119）一』（ちくま学芸文庫、一九九三年）） , 140（フ
Cambridge: Cambridge University Press, 2001
リ ー ド リ ッ ヒ・ ニ ー チ ェ（ 著 ）、 信 太 正 三（ 訳 ）『 悦 ば し）二五九頁） .

き知識 ニーチェ全集（

E Nietzsche, The Gay Science, J- Nauckhoff, trans.

）が示した議論については、第六章のマコー（ Machiavelli）論文を参照。
ミック（ McCormick） こ の 文 脈 で は、 一 六 世 紀 フ ィ レ ン ツ ェ（ Florentine）における権力分立に関してマキャヴェリ
polity）Schmitt, above n. l, （87‌同右一一二頁） .

（

（

（

（ ）

1
1

8

五二―一五三頁） .
（ ） H. Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory］ B.L. Paulson and S.L. Paulson, trans.
（ Oxford:
1934

（

21

［

） , （
59‌ハンス・ケルゼン（著）、横Clarendon Press, 1992
田 喜 三 郎（ 訳 ）『 純 粹 法 學 』（ 岩 波 書 店、 一 九 三 五 年 ） 一〇九―一〇頁） .

115

40

44 43 42 41454647