法学研究 93 巻 2 号（2020：2）

慶應義塾大学法学部教授
法学研究科委員・法学博士
笠原
清

英彦

令和元年五月二八日
主査
玉井

手塚崇聡君学位請求論文審査報告

副査

慶應義塾大学法学部教授
法学研究科委員・法学博士

手 塚 崇 聡 君 よ り 提 出 さ れ た 学 位 請 求 論 文 は、
『司法権の

はじめに

慶應義塾大学法学部教授
小川原正道
法学研究科委員・博士（法学）

国 際 化 と 憲 法 解 釈 ―「 参 照 」 を 支 え る 理 論 と そ の 限 界 』

一

副査
英明

桑原

中京大学総合政策学部教授

判、二七〇頁、二〇一八年四月三〇日

副査（法律文化社、Ａ

単一の論文である。

尾一貫した問題意識と構想のもとで再構成して執筆されたら、本論文は決して単なる論文集ではなく、全体として首載した論文などで著した成果も含まれている。しかしなが園大学及び中京大学）の紀要に発表した論文、学会誌に掲をはじめ、大学の教員として奉職後に所属大学（椙山女学

は、博士課程在学中に『法学政治学論究』に発表した論文

際法規範の「参照」に関する研究成果である。その内容に対象として取り上げて追究してきた、憲法解釈における国義塾大学大学院法学研究科に入学して以来、一貫して研究されている論考は、手塚君（以下、筆者という。）が慶應

刊行）著書（以下、本論文という。）である。そこに収録

5142

特 別 記 事

憲法と国際法規範の「対話」の場面において、司法権、とりわけ日本の最高裁は、冷淡な姿勢を示してきたと指摘されることがある。その理由として、国内の人権保障は、憲法上の保障水準で十分であり、民主的正統性が十分に担保されていない国際法規範の水準に適合する解釈や、「適よる国際法規範の「参照」について、その憲法上の意義と限界の考察を行っている。

本論文の構成本論文の構成は、次のとおりである。

二

まえがき

用」を行うことに意義を見出せないとするなどの指摘がある。しかし、筆者によれば、日本では憲法制定初期から外序

章

国法に言及するなどの方法で、国際法規範との「対話」を

変化を判断する際に外国の状況や国際法規範に言及するな

図ろうとしてきた歴史があり、また近年では、時代状況の「参照」をめぐる前提問題

ど、国際法規範の受け入れに関する冷淡な姿勢と、国際法

1性が強調されてきたこと、そのため、②国際法適合的解釈を含む「参照」という手法の詳細（意義、類型、対象、素材）が憲法学において深く検討されていないこと、そして、③そうした詳細を踏まえた「参照」の正当性と限界が憲法
理論的に検証されてこなかったこと、が挙げられるという。
本論文は、こうした「参照」を頻繁に行ってきたカナダ判

第一九八二年以前の国際法規範の地位

カナダ憲法の特徴

ソン・ドクトリン

節 カナ
 ダにおける国際法規範の地位とディク

カナダにおける国際法規範の地位と「参照」

憲法解釈における国際法規範の「参照」

本書の対象

本書の問題意識

これまでの憲法学説の対応

日本における「参照」事例の意義

規範との積極的な「対話」とが混在する状況にあるという。

部

そして、こうした状況の背景には、①国際法規範の国内適第2用可能性をめぐって、国際法規範の「適用」に対する消極

3
章

4

1

1

一九八二年以降の最高裁における国際法規範
の「参照」

2

3

第

5

例法理と同国における正当化議論を踏まえつつ、司法権に

143

1

1

法学研究 93 巻 2 号（2020：2）

第第

本節のまとめ国際 的義務のない国際法規範の「参照」をめぐる問題

国際
 的義務のない国際法規範の「参照」の起

第

第

後の展開

国際法規範の「参照」に対する懸念

ＡＣＣ判決最高裁判決以降の「参照」の展開
本節のまとめい国際法規範の「参照」傾向と類型

節 カナ
 ダ最高裁判決における国際的義務のな

まとめ

国際的義務のない国際法規範を「参照」する
ことの憲法上の問題

カナ
 ダ最高裁による国際的義務のない国際法
規範の「参照」傾向

源修正されたディクソン・ドクトリンの検討

本節のまとめ範の「参照」の展開

章 憲法
 解釈における国際的義務のない国際法規節キー グストラ事件以降の国際的義務のない
国際法規範の「参照」

修正 されたディクソン・ドクトリンの意義とその後の展開カナ ダ最高裁における国際的義務のない国際法規範の「参照」―一九九〇年以降の展開
本節のまとめ

第 節 国際 法規範の「参照」に対する懸念とその第ディ
 クソン・ドクトリンの修正―キーグスト
ラ事件（一九九〇年）

部

節 国際 的義務のない国際法規範の「参照」とディクソン・ドクトリン

第

2

1

3

2

章 「参照」を支える憲法解釈理論とその限界

国際法規範の「参照」の正当性とその限界

3

節 「参 照」を支える要因―カナダ最高裁における司法積極主義
はじめに

1

カナ
 ダ最高裁における違憲判断の実態と司法
積極主義

1

カナ
 ダ最高裁における司法積極主義を支える要因とその問題2

国際法規範の「参照」との関係

3

4

第

1
3
2

1

144

4
2
1
2
3
4
5
2
1
1
2
3

2

特 別 記 事

本節のまとめ「生ける樹」理論の起源とその位置付け

本節のまとめ「生ける樹」理論と国際法規範の「参照」

カナ ダ憲法解釈における「生ける樹」理論の意義とその影響「生ける樹」理論のその後の展開

節 裁判官による国際法規範の「参照」の限界

国際 法規範の「参照」と「生ける樹」理論の限界「生ける樹」理論の原点と原意主義

終カナ ダ最高裁における「生ける樹」理論と原
意主義

国際法規範の「参照」との調和
本節のまとめ第節

憲法解釈における「参照」の正当化議論

国際法規範の「参照」に関する正当化議論カナ ダにおける外国法および外国判例の「参
照」

論

章

外国法および外国判例の「参照」

本節のまとめ「参照」にかかわる正当化議論の個別の検討「参照」の正当性を論じる前提

2
補

1

外国
 法および外国判例の「参照」状況とその意義

外国法・外国判例の「参照」の背景と根拠

国際法規範の「参照」の正当性

補論のまとめ3

国際法規範の「参照」と憲法第九八条二項の規範的意義

国際法規範の「参照」と憲法の関係

1

第 章 憲法 解釈における「参照」の正当性とその限国際法規範の「参照」の正当性とその限界

本節のまとめ
節

3

2

3

1

2

4

2

第

1

憲法
 解釈における「参照」の正当性をめぐる前提

節 憲法
 解釈における「生ける樹」理論と国際法規範の「参照」

1

関連性

「生
 ける樹」理論と国際法規範の「参照」の

2
第

5
2

3

第

2
3
2
4

界

145

1
4
5
6
3
1
3
5
2

法学研究 93 巻 2 号（2020：2）

あとがき

国際
 的義務のない国際法規範の「参照」と憲
法第九八条二項て の「 参 照 」 を「 解 釈 指 針（ Guidance）」、 国 内 法 と 外
国法及び国際法とを区別しつつもそれらを遵守し、忠実に裁判官の結論を補強するための「参照」を「 結 論 の 補 強（ Support）」、わずかな関連性について単に
言 及 す る よ う な「 参 照 」 と し て「 単 な る 言 及外国法・外国判例・国際法規範と区別する

た め の「 参 照 」 を「 区 別（ Distinguish）」、 国際機関又は外国裁判所における判例法理の黙示の「参照」を「黙示146論について、学説上、体系的かつ理論的な応答がなされていないことから、「参照」の詳細（類型（どういう「参照」

なのか）、対象（何に対する「参照」なのか）、素材（何を「参照」するのか））が明確ではないこと、③それらの詳細を踏まえた「参照」の正当性が憲法解釈理論として検証されていないことを指摘する。

裁 の（「 参 照 」 に 消 極 的 で は な い ） 姿 勢 を 正 当 化 し つ つ、

こうした問題に対して筆者は、まず①については、最高

本論文の概要は、次のとおりである。

解釈基準・指針とし類型化を試み、また憲法上の理論に基づく正当化議論を分

従 う よ う な「 参 照 」 を「 区 別 を 前 提 と し た 追 従

ついては、「参照」の類型として、「人権保障の多層化」が図れることを指摘する。また②によ り 国 際 法 規 範 を 利 用 す る「 選 択 肢 」 を 広 げ る こ と で、づける憲法論は不在であった。本論文は、裁判所が憲法解析することで、国際法規範の「参照」の憲法上の正当化とと対象の特定、さらにその問題を検討する意義が明らかにされている。筆者によれば、まず本論文の問題提起として、 （ Survey）」、
範の「適用」には消極的ではあるが、「参照」には必ずしの『参照』」とする類型化が試みられており、本論文で正e）も消極的ではないこと、②またこうした「参照」という議①日本の最高裁判所（以下、最高裁とする。
）は国際法規c）d）

序章では多くの紙幅を費やして、本論文の問題の明確化（ Follow）」、b）

限界設定を行うことにある。

釈において国際法規範を「参照」することについて、そのa）法で頻繁に「参照」してきたにもかかわらず、それを根拠

日本の裁判所は憲法制定初期から国際法規範を多様な手

三 本論文の概要

裁判
 所による国際的義務のない国際法規範の「参照」の正当化可能性と限界

45

して、カナダ最高裁判決を分析した上で、カナダで提起されている正当化議論を検討する必要があることを指摘してであることが示されている。

また、「参照」の対象については、憲法解釈や行政裁量統いる。

る恣意性（ cherry-picking）などを指摘している。その上で、こうした問題については、アメリカやドイツをはじめない国際法規範を用いることの民主的正統性、裁判官によと し て、「参照」の程度と対象の不明確性、国際的義務の後に③については、「参照」の正当性を検討する際の問題

分けながら分析する必要があることが指摘されている。最の義務がない国際法規範（特に未締結条約の場合）に切り政府が締結したような国際的義務のある国際法規範と、そ素材については、多様な分類方法があることを指摘しつつ、の検討対象を憲法解釈に絞っている。さらに、「参照」のを採用しつつ、憲法を国際法規範に適合的に解釈してきた

ついて、カナダ最高裁がイギリスの伝統を継受した二元論

照』」では、カナダにおける国際法規範の憲法上の地位に変遷していることを明らかにしている。

程で、カナダ最高裁における「参照」手法が近年にかけてつつ、その「参照」手法を明らかにしている。またその過高裁における国際法規範の「参照」に関わる実践を踏まえ章（以下、憲章とする。
） が 制 定 さ れ て 以 降 の、 カ ナ ダ 最態について、一九八二年に権利及び自由に関するカナダ憲

規範の『参照』」では、国際法規範の「参照」の方法と実照」の憲法理論的な正当性を論じる本論文においては、そとして議論がなされていることを紹介するが、それらは国部「憲法解釈における国際法

際的義務を有しない国際法規範の「参照」に関する議論をこと（ディクソン・ドクトリン）を明らかにしている。さ

章「カナダにおける国際法規範の地位と『参提供するものではないことを指摘している。そこで筆者は、らに同裁判所が、政府が締結していないような国際的義務部第二元論を採用するカナダにおいて、最高裁が国際的義務ののない国際法規範の「参照」をも、憲法解釈において行っ

1
第ない国際法規範の「参照」についても積極的な姿勢を示し、て い る 実 態 を 踏 ま え、 そ の 意 義 と 内 容、 お よ び そ の「 参する意義を前提として、第こうした問題提起と対象の特定、さらにその問題を検討

制、私人間の問題、法律解釈等の場面で行われているほか、当性を検討する対象は、 とb）

国際法規範との「対話」を行ってきたことに意義があると

147

a）

「 事 実 レ ベ ル 」 で も な さ れ て い る こ と を 指 摘 す る が、「参

特 別 記 事11

法学研究 93 巻 2 号（2020：2）

照」に関わる正当性と問題をカナダ最高裁判例の展開から
最 高 裁 判 決（の 後 の 一 九 八 九 年 の ス レ イ ト・ コ ミ ュ ニ ケ ー シ ョ ン 事 件Slaight Communications Inc. v. Davidson,

明らかにしている。

［］） に お い て も、 同 裁 判 官 に よ っ て 用
1989
1‌ S.C.R.
1038.
いられており、その他にも、「有益性」「関連性」「説得性」

節「カナダにおける国際法規範の地位「 文 言 の 類 似 性 」 と い っ た 表 現 を 用 い て、 国 際 法 規 範 が第 部第 章第とディクソン・ドクトリン」では、カナダにおける国際法「参照」されていることが指摘されている。

節「 国 際 的 義 務 の な い 国 際 法 規 範 のことを明らかにしている。そして、一九八二年の憲章が制において行っている実態を踏まえ、その意義と内容、およが国際的義務のない国際法規範の「参照」をも、憲法解釈『参照』とディクソン・ドクトリン」では、カナダ最高裁章第定されて以降、カナダ最高裁は憲章解釈の場面で国際法規

びその「参照」に関わる正当性と問題をカナダ最高裁判例部第範の「参照」を積極的に行うようになったことが指摘されの展開から明らかにしている。まずカナダ最高裁において、国際的義務のない国際法規範の「参照」がなされた起源は、権文書の規定が与える保護と少なくとも同程度の保護を提しかし、国際的義務のない国際法規範の「参照」は、一九）であり、両事件ともに、ヨーロッパ人権条約のC.R. 284.
文言のみの「参照」がなされたことを明らかにしている。

［ 1985］ 1‌  S.C.R. 295.
）と一九八六Big M Drug Mart Ltd.,
年のジョーンズ事件最高裁判決（ R. v. Jones,［ 1986］ 2‌  S.

供 し て い る も の と 推 定 す べ き で あ る 」 と い う「 一 致 の 推［定」がなされることを、同裁判官は示したという。この手法は、「ディクソン・ドクトリン」と呼ばれているが、そ九 〇 年 の キ ー グ ス ト ラ 事 件 最 高 裁 判 決（ R. v. Keegstra,］ 3‌  S.C.R. 697.
）におけるディクソン裁判官の法廷意
1990

にあたって、②「憲章は一般に、カナダが批准した国際人な概念を明確にする補助」とされること、そしてその解釈

法源は「憲章の重要で説得的な解釈源」であり、「不明確ている。その起源となったのが、一九八七年の公務員労働2

関 係 法 照 会 事 件（ Reference Re Public Service Employee

1

一 九 八 五 年 の ビ ッ グ エ ム 薬 事 会 社 事 件 最 高 裁 判 決（ R. v.

1

1（ Alberta）［, 1987］ 1‌  S.C.R. 313.
）におけるRelations Act
ディクソン裁判官による反対意見であり、①国際法規範の第規範の憲法上の地位について、一九五六年のフランシス事

1

件 最 高 裁 判 決（ R. v. Francis,［ 1956］ S.C.R. 618.
） 以 降、
最高裁がイギリスの伝統を継受した二元論を採用している

1148

ことが明らかにされている。

的義務のない国際法規範の「参照」にも及ぶこととされた

一般的な正当性を示したディクソン・ドクトリンが、国際

見によってさらに発展し、国際法規範の「参照」においてている。まず「解釈指針」としての「参照」が継承されたがなされ、二〇〇一年に一つの節目があることが指摘され

照 」 に つ い て、「参照」類型による分類とそれぞれの分析

ラ 事 件 以 降 に お け る 国 際 的 義 務 の な い 国 際 法 規 範 の「 参際的義務のない国際法規範の「参照」について、憲章が制法規範の『参照』の展開」では、カナダ最高裁における国として、ヨーロッパ人権裁判所の判決を「参照」したこと［ 1992］ 2‌  S.C.R. 606.
）は、憲章第七条と第一条の審査基準である「漠然性の法理」を明確化するための「解釈指針」

最 高 裁 判 決（事 例 と し て、 一 九 九 二 年 の ノ ヴ ァ ス コ シ ア 薬 害 協 会 事 件 

定された一九八二年以降、特に一九八〇年代における「参が指摘されている。また「結論の補強」として「参照」を

第 部第 章「憲法解釈における国際的義務のない国際

照 」（「 解 釈 指 針 」 と し て の「 参 照 」） と は 異 な る「 参 照 」

行なった事例として、犯罪人の引渡し決定をめぐってヨーした上で分析を行い、カナダにおける「参照」の特徴と問法規範の「参照」については、それらを事件ごとに類型化

年代から近年にかけて行われてきた国際的義務のない国際照」の意義をさらに明確化している。その上で、一九九〇

その影響と変化について検討し、二〇〇〇年代以降の「参裁は、初めて国際法規範の否定的な「参照」を行っており、の意義を明確化している。ただし二〇〇一年にカナダ最高件最高裁判決（権委員会の決定を「参照」した一九九三年のロドリゲズ事）、憲章第七条の判断から導かれる自殺幇助の禁止が779.
基本的人権に反しないとの結論を導くためにヨーロッパ人（ Kindler v. Canada（ Minister of Justice）［, 1991］ 2‌ S.C.R.

照」した一九九一年のキンドラー事件最高裁判決

ロ ッ パ 人 権 裁 判 所 や ヨ ー ロ ッ パ 人 権 委 員 会 の 判 断 を「 参21ヨーロッパ人権裁判所の判決を「参照」した一九九八年の（ Attorney
Rodriguez v. British Columbia

題点などを明らかにしている。
節「キーグストラ事件以降の国際的義）［, 1993］ 3‌ S.C.R. 519.
）、そして表現の自由と選挙
General
権 の 区 別 を 行 う べ き で あ る と す る「 結 論 の 補 強 」 と し て

R. v. Nova Scotia Pharmaceutical Society,状況から、一九九〇年のキーグストラ事件以降の「参照」

2

第 部第 章第1

務のない国際法規範の『参照』」では、前節のキーグスト

149

1（「結論の補強」としての「参照」）が頻繁になされている

特 別 記 事ト ム ソ ン 新 聞 社 事 件 最 高 裁 判 決（

150

リンが用いられており、ＡＣＣ事件とは対照的な判断がなされていることが指摘されている。しかし、その後の最高裁判決では、こうした傾向はみられず、ＣＦＣＹＬ事件最Thomson Newspapers（ Attorney General）［, 1998］ 1‌  S.C.R. 877.
）
Co. v. Canadaが挙げられている。また国際法規範が「憲章起草者の意図（ Citizenship and Immigration） ,Charkaoui v. Canada］ 1‌  S.C.R. 350.
）
、二〇一〇年のナショナルポスト事
2007（ Attorney General）［, 2004］ 1‌  S.C.R.
the Law v. Canada）、二〇〇七年のシャルカウィ事件最高裁判決
76.

Canadian Foundation for Children, Youth and

高裁判決（

［

（

した憲章第七条の『自由に対する権利』という表現の解釈にあたって、追加的指示を提供している」とした一九九五
年の児童支援協会事件最高裁判決（ （） v. Children
’s
B. R.
［
］ 1‌ S.C.R. 315.
）
Aid Society of Metropolitan Toronto,
1995に お け る ラ マ ー 裁 判 官 の 賛 成 補 足 意 見 は、
「結論の補強」のための「参照」ではないと指摘している。ただし、二〇件最高裁判決（ R. v. National Post,［ 2010］ 1‌  S.C.R. 477.
）
では、ディクソン・ドクトリンの明確な継承はなされておるための国際的義務のない国際法規範への言及がなされた〇 一 年 の Ａ Ｃ Ｃ 事 件 最 高 裁 判 決（ことが指摘されている。つまり、二〇〇一年以降の最高裁らず、憲章を解釈することによって得られた結論を補強す［ 2001］ 3‌ S.C.R. 209.
）では、この展開にひ& Coring Ltd.,
とつの注意喚起がなされ、一九九〇年以降のディクソン・

R. v. Advance Cutting

ドクトリンについて、一〇年の節目で懸念が示されること

リンが明確に継承されておらず、また憲章を解釈すること

判決においては、バーンズ事件以外はディクソン・ドクト

節「国際法規範の『参照』に対する懸となったことが明らかにされている。
部第 章第によって得られた結論を補強するために、国際的義務のな

第念とその後の展開」では、二〇〇一年の節目以降、カナダ

い国際法規範が用いられたに過ぎない判決が継続されていされているわけではなく、またアメリカ連邦最高裁判決ののの、そのすべてにディクソン・ドクトリンへの言及がな

最高裁において、「解釈指針」としての「参照」ではなく

ズ 事 件 最 高 裁 判 決（C.R. 283, 2001 SCC ）7.では、明確にディクソン・ドクト［ 2001］ 1‌  S.
United States v. Burns,

ることが指摘されている。それ以外の最高裁判決において

2

も国際的義務のない国際法規範に関する判決は多数あるも2指摘されている。まずＡＣＣ事件と同年に下されたバーン

1「結論の補強」としての「参照」が多用されていることが法学研究 93 巻 2 号（2020：2）

る列挙のみである判決がほとんどであることが指摘されてなっている国際法規範と並列的に引用している判決、単な

引 用 と 並 列 的 に 引 用 し て い る 判 決 や、 カ ナ ダ が 締 約 国 と

憲法理論上の正当化に関わる問題があると指摘する。まず的要因に関わる問題、②歴史的要因に関わる問題、③その際的義務のない国際法規範の「参照」については、①制度加していることが指摘されている。しかし、このような国と、しかし最高裁の「参照」には「解釈指針」や「結論の（およびその実施機関による判断）を「参照」しているこ

されうるかを判断する際に、国際的義務のない国際法規範の権利の保障範囲を確定する際、また権利の制限が正当化る国際的義務のない国際法規範の「参照」の多くが、憲章

までにまとめた判例の分析として、まずカナダ最高裁によ義務のない国際法規範の『参照』傾向と類型」では、前節ては、そもそもカナダでは判例上確立された憲法理論としている。また、③憲法理論上の正当化に関する問題についの最高裁による司法積極主義的姿勢があることが指摘されが行ってきた外国法の「参照」という伝統や一九八〇年代れたことがあり、②歴史的要因としては、カナダの裁判所と、またそれによって、憲章第一条に権利制限規定が置か保障規定の導入が多くの国際法規範によって支えられたこ①制度的要因としては、一九八二年の憲章制定による人権補強」など憲章解釈の内容を決定するような「参照」もあて「生ける樹（ living tree）」理論と称される議論があり、それが国際法規範の「参照」に影響を与えていること、ま第 部第 章第れば、単なる言及にとどまる「参照」など、国際法規範の部「国際法規範の『参照』の正当性とその限界」でた一方で起草者の意図から正当化する判断もなされてきた的義務のない国際法規範の「参照」傾向としては、一九九〇年代初頭は「解釈指針」としての「参照」が多かったも部で明らかにされた判例の展開と実情、及びその要因等を踏まえて、カナダにおける「参照」を支える制度

は、第法規範の「参照」に否定的な判例も登場し、それ以外の判的要因や憲法解釈理論を紹介した上で、裁判所が国際的義のの、二〇〇一年から近年にかけて国際的義務のない国際

2

1

第

憲章解釈における実現については、国際法規範に依存する

3

ことが指摘されている。

節「カナダ最高裁判決における国際的いる。
2

例としては、「結論の補強」として「参照」するものが増

151

1

レベルが分かれていることが指摘されている。また、国際

特 別 記 事

の正当性を検討している。

務のない国際法規範を憲法解釈において「参照」すること

る司法積極主義的姿勢については、一九八二年以降は各種を与えたことが指摘されている。まずカナダ最高裁におけれる制度的背景や要因として、違憲審査制の歴史や特徴を界」では、カナダ最高裁において国際法規範が「参照」さした司法積極主義的姿勢に対してカナダ憲法学界からは、い姿勢を示してきたことが指摘されている。そして、そうきたこと、またそうした判断のためには違憲判断も辞さな

人権を擁護する判断を行い、政府と対抗的な判断を下して明らかにし、その背景にある司法積極主義の伝統とその意①裁判官の法創造、②裁判官の熱望、③切り札としての憲

章「『参照』を支える憲法解釈理論とその限義を明らかにしている。また司法積極主義を支える一つの章上の権利、④ラストワードといったテーマで説明が試み

部第憲法解釈理論として、一九二八年から用いられてきた伝統られていること、これに対して、最高裁の姿勢ないし司法

第的な「生ける樹」理論があり、その意義と具体的な解釈手

積極主義の要因としては、それを支える制度的な土壌があ

章第節「『参照』を支える要因―カナダ最最高裁の傾向を背景として国際法規範の「参照」が行われ、解釈手法があることが指摘されている。そして、こうした在していること、さらには、最高裁における伝統的な憲法法が明らかにされている。そして、この「生ける樹」理論

部第そこにはカナダ最高裁が伝統的に用いてきた「生ける樹」

第高裁における司法積極主義」では、国際法規範の「参照」

節「憲法解釈における『生ける樹』理論と国際法規範の『参照』」では、前節で検討対象とした

章第「生ける樹」理論については、国際法規範の「参照」を支部第検討がなされ、最高裁の各コート期（一九八〇年代はディ

第クソン・コート、一九九〇年代はラマー・コート、二〇〇える憲法解釈理論としての意義と、国際法規範の「参照」

違憲判断の実態、その背景にある司法積極主義についての〇年代以降はマクラクリン・コート）における判断の姿勢

2との関連性が検討されている。まず「生ける樹」理論は、1理論との関連性が見出されることが指摘されている。

1を支える要因となったカナダの違憲審査制の概要の紹介と1

限界が憲法起草者の意図にあることが明らかにされている。

「生ける樹」理論には限界があることを指摘しつつ、そのること、そして憲章制定期からの政治的な議論が根強く存

1と国際法規範の「参照」が判例上接合すること、その上で、

22が、国際的義務のない国際法規範の「参照」に大きな影響

2

法学研究 93 巻 2 号（2020：2）

152

論や進歩的解釈が国際法規範の「参照」を支える重要な要章第節「 裁 判 官 に よ る 国 際 法 規 範 の『 参因となってきたことを指摘している。
部第エドワーズ事件枢密院司法委員会判決（ Edwards v. A.G.
［ 1930］ A.C. 124.
） で 示 さ れ、 そ の 後、 一 九 八
of Canada照』の限界」では、「生ける樹」理論と憲章起草者の意図

3

法は、カナダにその成長と拡大が可能な「生ける樹」を植［ 2004］ 3‌  S.C.R. 698.
）によって受け継がれた憲法解釈理論であるとされる。そして同理論の意義は、①一八六七年憲れている。まず、「生ける樹」理論と憲章起草者の意図と「参照」において議論することの意義とその限界が検討さ

Edwards v. Canadaの関係については、エドワーズ事件において起草者の意図

を 重 視 し た カ ナ ダ 最 高 裁 の 意 見（について、狭く専門的な解釈を行うのではなく、広くリベ否定した事例として、後者を起草時の「本来の意味」を探点を当て、学説では、前者が主観的な「起草者の意図」を）［, 1928］ S.C.R. 276.
）と、その上訴後、Attorney General「生ける樹」理論が示された枢密院司法委員会の判断に焦ラルな解釈を行うべきであるが、その方法としては、「目るために「客観的意図」を参照した事例として理解されて（的的解釈」と「進歩的解釈」によってなされるべきである

い る こ と、 そ し て 一 八 六 七 年 憲 法 の 固 定 さ れ た 意 味 が、明確な文言を逸脱するような解釈はできないことであると

裁は「起草者の意図」によって憲法の条文の意味を探る点は対照的に、無視又は批判の対象とされ、少なくとも最高れている。そしてカナダにおいて原意主義は、アメリカとされる。一方で、こうした「生ける樹」理論と国際法規範については否定をしており、学説もそうした点を説明して「生ける樹」理論の成長の本質的限界であることが指摘さの「参照」との関連について、特にディクソン・ドクトリ

き た こ と が 明 ら か に さ れ て い る。 一 方 で、 国 際 法 規 範 の

多 義 的 な 憲 法 条 文 を 解 釈 す る 場 合 と、 そ の 憲 法 条 文 の ④

こと、そしてこのような解釈を行うことができるのは、③結概念」を否定する）こと、そして②裁判官は憲法の文言

判例、そしてコモン・ロー上の定義に拘束されない（「凍「将来」に向かうため、起草者の意図、英国で確立されたえ、まさにカナダ憲法は「生ける樹」であり、その発展は（ 特 に 原 意 主 義 ） と の 関 係 を 検 討 し、 そ れ を 国 際 法 規 範 の

第〇 年 代 に 入 り カ ナ ダ 最 高 裁（ Hunter et al. v. Southam［ 1984］ 2‌ S.C.R. 145, Reference re Same-Sex Marriage,
Inc.,

1

ンの起源において接合点を見出すことができ、さらに同理

1532「本質的範囲内」に限られ、憲法条文中に規定されている
特 別 記 事

「参照」については、「生ける樹」理論による背景があるこ

憲章制定初期から、学説上、積極的な「参照」に対する正効 に 実 施 さ れ た と 理 解 す る 実 施 理 論（ Implementation

当化議論（①国際的なコミットメントは、憲章を通して有化の議論には、起草者の意図を重視する見解も有力に唱えとを前提としつつも、次章で紹介されるように、その正当られているところ、筆者によれば、両者は調和しうること

際的義務に違反する意図はないと推定することにより国際）、②いくつかの憲章規定は国際的な文書に由来す
Theoryると理解する派生理論（ Derivative Theory）、③議会が国法規範の適用をカナダの国際的義務の一部であるとするが指摘されている。つまり、両者を調和的に理解すると、て歴史的文脈」のある国際法規範のみが妥当するという。

「一致の推定」、④国際人権規約と憲章の文言や主要問題の最高裁による「参照」は、「適切な言語的、哲学的、そし章「憲法解釈における『参照』の正当性とそがあることを紹介している。そして「参照」の意義や対象た「一致の推定」と「関連性及び説得性」に着目する議論

年においては、ディクソン・ドクトリンにおいて提起されて、二元論を前提とした議論の対立があること、さらに近の限界」では、カナダにおける「参照」の正当化議論としもそも国際的な基準に沿うものとして制定された「国際的論から近年にかけての大きな展開については、①憲章はそ発展してきたことが明らかにされている。初期の正当化議

高裁の「参照」に至る過程で、そうした学説もさまざまに見出す「文言の類似性」など）がなされており、近年の最類似性があることから、憲章解釈に用いることに説得性を第 部第（憲法、法律など）、その素材（国際法規範の種類）などの志向性のある文書」であるとする見解、②議会による明確

混乱と積極的「参照」に対する批判がなされているものの、に人権に関する）国際法規範の「参照」については、その的アプローチを支持しつつも、国際法規範の「影響」に焦解 す る「 消 極 的 編 入（ passive incorporation）」という見
解、③国際法規範は国内裁判所を拘束しないとする二元論

自己統治と国際法規範の尊重という対立は解消されると理違いを踏まえた上で、「参照」の正当化議論それ自体に関節「憲法解釈における『参照』の正当な国際的な義務の実施による編入がなくとも、裁判所によ章第1化議論」では、憲章制定以降のカナダ最高裁における（特第 部第する検討と、国際法規範の「参照」の類型化を前提とした

2
2

る議会主権や連邦制と一致した国際法規範の解釈により、

2

2

正当化議論の検討を行っている。

法学研究 93 巻 2 号（2020：2）

154

る。さらに近年においては、⑥ディクソン・ドクトリンが的権威」などの議論が注目されていることが紹介されてい権威」などといった議論があり、「影響的権威」や「説得解、⑤国際法規範の「拘束的権威」「影響的権威」「説得的点を当てる見解、④外国法と同視するべきであるとする見論 を 踏 ま え る 必 要 が あ る こ と、 そ し て、「 派 生 理 論 」 やに当たっては、「生ける樹」理論の意義と限界や派生的議得性」を求める議論が必要であること、裁判官の裁量統制

得性」などのようにある程度、裁判官に「関連性」や「説ば、裁判官の裁量統制の文脈においては、「関連性及び説た議論が有用であることが示されている。また筆者によれ「関連性及び説得性」の議論は、カナダの憲法解釈理論で提起した「一致の推定」と「関連性及び説得性」に着目する議論があることが明らかにされている。
節「国際法規範の『参照』の正当性とある「生ける樹」理論と整合するものであることが指摘さ

第 部第 章第る国際法規範を「解釈指針」とする場合、②国際的義務の踏まえて行う必要があることが示され、①国際的義務のあ正当化議論の検討に当たっては、「参照」の類型と素材をる樹」理論との関係についての検討がなされている。まず論について、「参照」の対象や素材との関係の評価、「生け

カナダの法制度の歴史や一九八二年の憲章制定などがあり、れらの展開が明らかにされている。そしてその背景には、の「参照」を行ってきた歴史を踏まえ、憲章制定以降のそダが伝統的に国際法規範だけではなく、外国法や外国判例論として、「外国法および外国判例の『参照』」では、カナ

なお、国際法規範の「参照」をめぐる議論についての補れている。

ある国際法規範を「結論の補強」などとして国際法規範をまた最高裁の裁判官による「対話」という認識があると指その成り立ちもそうであるが、妥当根拠や範囲が異なるこ

摘されている。ただし、国際法規範と外国法や外国判例は「結論の補強」などとして「参照」する場合で、それぞれとから、国際法規範の「参照」とは分けて検討する必要が

釈 指 針 」 と す る 場 合、 ④ 国 際 的 義 務 の な い 国 際 法 規 範 を正当化議論の妥当範囲が異なることが指摘されている。本

最後に終章では、カナダと日本における議論の架橋を図あることが指摘されている。

「参照」する場合、③国際的義務のない国際法規範を「解その限界」では、前節で紹介された学説における正当化議

2

いずれも「派生理論」や「関連性及び説得性」などといっ

155

2

2

論文が主として対象としてきた③と④の場合については、

特 別 記 事るべく、①両国で採用されている国際法規範と国内法の関項の「確立された国際法規」の一部として正当化し得るとの国際的義務がなかった場合であっても、憲法第九八条二

本論文の評価以上、本論文の構成と各章の概要についてみてきた。こ四指摘している。

係や、国際法規範の国内的実施のあり方の違いをどう理解するかという問題、②国際的義務のない国際法規範の憲法解釈における「参照」については、それが正当化されうるかという問題と、そうした「参照」が法的に要請されうるか と い う 問 題、 ③ 仮 に 国 際 的 義 務 の な い 国 際 法 規 の「 参実に遵守する」という点から、拘束的な「義務」を導くこ定する「確立された国際法規」に該当するとしても、「誠とができ、そうした国際法規範が、憲法第九八条二項が規際的義務のない国際法規範の「参照」自体を正当化するこ

議論との架橋が可能であることを指摘している。また②国「解釈基準」とすることができると捉え、カナダにおける的把握」が可能であると考えられ、国際法規範を国内法の採っていたとしても、「参照」という手法のような「相対れらの点について、筆者はまず、①仮に最高裁が二元論をじられてこなかったそうした「参照」という手法に焦点を規範に言及していることについて、本論文は、これまで論三二〇頁）のように、最高裁が結論を補強する際に国際法定違憲決定（最大決平成二五年九月四日民集六七巻六号一

月四日民集六二巻六号一三六七頁）や婚外子法定相続分規題については、近時、国籍法違憲判決（最判平成二〇年六し、それを体系的に検討している点を指摘したい。この問

め ぐ る 問 題 に つ い て、「参照」という視点から新たに検討

直接適用や国際法適合的解釈（間接適用とも呼ばれる）をにおける国際法規範の国内適用可能性の問題、とりわけ、第一に、本論文の意義として、まずはグローバル化社会のことを踏まえ、以下では、本論文の意義と問題点についとは困難であると指摘している。そして、「参照」の限界照」が正当化される場合に、そこに日本国憲法上の限界がを踏まえた正当性については、③憲法起草時における議論

当てるだけではなく、その手法の不明確性を指摘しつつ類て述べる。

や「 関 連 性 及 び 説 得 性 」、さらには「適切な言語的、哲学型化を試み、類型ごとに憲法上の正当性を検討することがあり得るかという問題についての検討がなされている。こ的、そして歴史的文脈」を有する国際法規範であれば、そ

法学研究 93 巻 2 号（2020：2）

156

特 別 記 事

カナダ最高裁判例を丹念に整理することで得られた類型を必要であることを指摘している。まず類型化に関しては、当化する必要性と程度も類型ごとに異なるのであり、そのなるものであり、また筆者が論じるように、「参照」を正” in Katherine ’Conversations on Constitutional Rights
O

Common Law of Human Rights? Transnational Judicial

能性の問題について検討を行うものであり、近時の業績となる新たな視点、新たな方法から国際法規範の国内適用可

れてきた国際法適合的解釈や間接適用といった議論とは異国際法規範の国内適用可能性の問題について、従来議論さ点を本論文は浮き彫りにしている。このように本論文は、Donovan & Gerry R. Rubin, eds., Human Rights and

して注目されている山田哲史『グローバル化と憲法』（弘踏まえ、また学説上の議論（（ Oxford: Oxford University Press, 2000）
Legal History

文堂、二〇一七年）とともに、憲法学だけではなく国際人“A
Christopher McCrudden,

29, Bijon Roy,“ An Empirical Survey of Foreign

権法学、さらには実務においても多大な貢献をしたものとJurisprudence and International Instruments in Charter

また、第二に、本論文は、政府が締結していないようなして、評価することができるであろう。

価できる。一方、類型ごとの正当性を検討する意義に関し

国際的義務のない国際法規範の「参照」に焦点を当てて、”（, 2004） 6‌2 U. Toronto Fac. L. R. 99.
）を参考に、
Litigation
独自の類型化論を展開・提唱している点が新たな試みと評ては、カナダ最高裁判例における類型をもとにした正当化

そうした「参照」が憲法上可能であるかどうかを検討して可能かどうかを論じている点に大きな意義を見いだせよう。

（ Toronto: Butterworths, 1992
） at 74-100.
）をLitigation,
踏まえながら、それぞれの「参照」ごとに、それが憲法上のもとで、国際的義務のない国際法規範や国内的な効力をて検討の対象とされてきた。しかし、グローバル化の影響

約などのように、国際的義務を有する国際法規範が主とし論（いる点を評価することができる。これまで国際法規範の国

例 え ば、「解釈基準」としての「参照」と、単なる言及と持たない外国法をどのように国内的に評価しうるかという議Anne F. Bayefsky, International Human Rights

しての「参照」では、同じ国際法適合的解釈であるように点については、いくつかの例外を除いて、あまり議論の対内的効力や国内適用の問題を巡っては、締結されている条

Law: Use in Canadian Charter of Rights and Freedoms

見えるものの、当該国際法規範の国内的な影響力は全く異157

象とされてこなかった。本論文はこうした状況において、の焦点を当てることにより、これまで議論の対象とされては、外国法と国際的義務のない国際法規範の「参照」にそこなかった国内的効力を持たない法規範の国内的影響力の「参照」対象の性格によって、国内法の解釈基準の権威性が異なること（小寺彰他編『講義国際法〔第二版〕』（有斐

検討を行うものであり、グローバル化する司法権における第三に、本論文はカナダにおける違憲審査制に着目しな

閣、二〇一〇年）一一七頁〔岩沢雄司執筆〕）、またそもそ括的検討」法律時報八九巻二号（二〇一七年）六二頁）をがら、一九二八年のエドワーズ事件枢密院司法委員会判決

憲法解釈の射程を検討していることから、理論かつ実務に踏まえながら、その研究の対象を、国際的義務のない国際（

おいて先駆的な研究と評価することができるであろう。

法規範と国内的な効力を持たない外国法に特定し、国内的も外国法と国際法規範の「参照」は区別して考える必要がな「参照」がそれぞれ憲法上可能であることを論ずるもの）において示された「生ける樹」理論を紹介し、憲法
276
は有機体であり、時代状況に対応するために広く進歩的にあること（須網隆夫「『裁判官対話』とは何か―概念の概である。つまり、国際的義務のない国際法規範の「参照」解釈する必要があるとする同理論が、一九八二年以降のカPeter W. Hogg & Allison A. Bushell,“ The Charter（ Or Perhaps
Dialogue between Courts and Legislatures’ t Such a Bad Thing After All）”
the Charter of Rights Isn

お け る「 生 け る 樹 」 理 論 を 用 い た 司 法 積 極 主 義（

R. v.

（
）
佐々木雅寿『対話的違憲
1997
3‌
5
Osgoode
Hall
L.
J.
75,
審査の理論』（三省堂、二〇一三年））は、カナダ最高裁に（筆者が指摘するように、近年注目されている「対話理論」

釈の妥当性などについて検討を行っている点も評価できる。

ナダ最高裁においても用いられていることと、そうした解（ Attorney General）［, 1928］ S.C.R.
Edwards v. Canada

については、カナダにおける「ディクソン・ドクトリン」
Reference Re Public Service Employees Relations Act）［, 1987］ 1‌  S.C.R. 313.
） と そ の 発 展（ R. v.
Alberta“ American
Peter McCormick,（ 2009） 47.1 Osgoode Hall L. J. 8‌3 at 92.
）を踏まえながら、補論として、個別の検討を行っている。このように本論文”
Citations and the McLachlin Court: An Empirical Studyて き た 伝 統 と そ の 分 析（「参照」に関しては、カナダ最高裁がアメリカ法に準拠し［ 1990］ 3‌ S.C.R. 697など）の分析を行った上で、Keegstra,そ の 正 当 性 の 検 討 を 行 っ て い る。 ま た 一 方 で、 外 国 法 の（（法学研究 93 巻 2 号（2020：2）

158

Judicial Activism or Democratic Dialogue, Rev. ed.

［ 1985］ 1‌ S.C.R. 295.
）と、その分析
Big M Drug Mart Ltd.
を 行 う 学 説（ Kent Roach, The Supreme Court on Trial:

頁、同「テクストと意図――アメリカにおける原意主義―

八九年）六一頁、ジュリスト九二七号（一九八九年）八一における原意主義（上）（下）」ジュリスト九二六号（一九下』（有斐閣、一九九三年）七

非原意主義論争の意義について――」樋口陽一・高橋和之

頁など）や、原意主義をめぐる議論（野坂泰司「憲法解釈））.や、それに対する学説上のToronto: Irwin Law, 2016（

編『現代立憲主義の展開

三二頁、同「原意主義論争と司法審査制――最近のアメリカにおける理論状況について」ジュリスト一〇三七号（一批 判（ Andrew Petter,“ The Politics of the Charter”（ 1986） 8‌  S.C. L. Rev. 473, Michael Mandel, The Charterof Rights and the Legalization of Politics in Canada, Rev.
（ Toronto: Thomson, 1994
） , Allan Hutchinson, Waitinged.

主 義 」 辻 村 み よ 子・ 長 谷 部 恭 男 編『 憲 法 理 論 の 再 創 造 』を踏まえた本論文の検討は、日本における比較法の裾野を材として』（日本評論社、二〇一〇年）など）との関係性

Toronto: McClelland & （日本評論社、二〇一一年）二二九頁、大河内美紀『憲法解釈方法論の再構成――合衆国における原意主義論争を素九九四年）四六頁、淺野博宣「ジャック・バルキンの原意（ Toronto:
for CORAF: A Critique of Law and Rights） , Christopher Manfredi, Judicial PowerThomson, 1994（
and the Charter, 2nd ed.

Toronto: Broadview） , F.L. Morton & Rainer Knopff, Charter
Stewart, 2000（
Revolution and the Court Party「時をかける憲法―憲法解釈論から憲法構築論の地平へ―」

ら紹介されてきたアメリカの「生ける憲法」論（大林啓吾

いても重要な視点を提供するものであろう。また、従来かの限界をめぐる解釈理論は、司法審査の動態的な理解におえられている点も評価することができる。筆者によれば、

日本にどのように導入するか、という点について検討が加造の違いを踏まえた上で、カナダにおける「参照」議論をどまるものではなく、日本とカナダの制度的要因や問題構

最後に、本論文は、比較対象国の判例や学説の紹介にと広げるものである。

帝京法学二八巻一号（二〇一二年）九一頁、同「生ける憲国際法規範の国内適用可能性の問題を巡っては、国際法学

159）など）を受けて提唱されてきたものであるこPress, 2000とを踏まえれば、本論文が指摘する「生ける樹」理論とそ

法と憲法訴訟」法学研究九一巻一号（二〇一八年）三九五

特 別 記 事

二〇〇二年）一三頁）ことを踏まえつつ、もし仮に日本国について、説得的かつ積極的にその対処方法を論じている。

義務のない国際法規範の裁判所による「参照」を巡る問題

介するにとどまらず、日本の状況を踏まえながら、国際的が国際的義務のない国際法規範を「参照」することが可能

憲法第九八条二項が二元論を採用していたとしても、国際

また、こうした理解は、カナダ最高裁における国際法規範上の一元論と二元論のいずれを採るかを決定する必要はな

法規範の「参照」を行うこと自体には何ら影響を及ぼすもであるという。このように筆者は、カナダの議論を単に紹のではないとする。もっとも、筆者によれば、憲法第九八の「参照」の展開とその正当化議論、さらにはその諸要因い（ 齊 藤 正 彰『 国 法 体 系 に お け る 憲 法 と 条 約 』（ 信 山 社、条二項の「確立された国際法規」を「誠実に遵守する」とを子細かつ丹念に検討したことによって裏付けられるもの

このように、本論文は、グローバル化社会における国際いう文言の解釈をめぐっては、国際的義務のない国際法規

法規範の国内的な利用の意義とそのあり方をめぐる問題にであり、その点も高く評価することができよう。

あるとしている。しかしながら、カナダの一八六七年憲法

ついて、高い水準でまとめあげ、日本の憲法学に対する示範については、その考慮義務までは導き出すことは困難でには日本国憲法のような根拠規定がないにもかかわらず、“ International Law and the Interpretation
Ann Hayward,

M.

の三つの問題点ないし課題を指摘することができる。

すものである。ただし、本論文については、少なくとも次唆も少なくないものであり、筆者の学問的能力の高さを示”（）
and Justifications
1984
2‌
3
U.
W.
OntarioL.
Rev. ）
9.をは じ め、「 影 響 的 権 威 」（ Mayo Moran,“ Authority,の「参照」は、憲法上可能であるとするものである。筆者

文は要するに、裁判所による国際的義務のない国際法規範

することの日本国憲法上の考慮義務についてである。本論

照」することについて、憲法が積極的に義務を課しているに よ れ ば、 国 際 的 義 務 の な い 国 際 法 規 範 を 裁 判 所 が「 参Influence and Persuasion: Baker, Charter Values and the（ Oxford: Hart, 2004
） at 389.
）など）が提唱されていLawることに鑑みれば、日本国憲法の解釈においても、裁判所” in Dyzenhaus, ed., The Unity of Public
Puzzle of Method

まず、第一に、国際的義務のない国際法規範を「参照」

of the Canadian Charter of Rights and Freedoms: Use

い る こ と を 正 当 化 す る 議 論（ 実 施 理 論 や 派 生 理 論（

「生ける樹」理論や、国際法規範を国内裁判所において用法学研究 93 巻 2 号（2020：2）

160

かどうか（「参照」すべきか）という問題（考慮義務の問題）と、そうした義務とは関係なく、「参照」することがとができるとする。一方で、国際的義務のない国際法規範

第九八条二項の解釈から、積極的な義務も正当性も導くこ

まず国際的義務のある国際法規範については、日本国憲法

当化の問題）は別であることを前提としている。そして、あった点は否めない。日本国憲法第九八条二項の解釈におと関連性があるかという点について、その論証が不十分で憲法上の考慮義務の問題と正当化の問題にどのような差異

国際的義務のない国際法規範の「参照」について、日本国”（ 2014） 1‌9 Appeal 105など）も提唱されて& Principles
いる。こうしたカナダの議論を純粋に受け止めるならば、

す る 議 論（ 特 に そ れ を 強 調 す る Benjamin Oliphant,“ Interpreting the Charter with International Law: Pitfallsの「参照」については、起草時の議論（清水伸編『逐条日ける国際的義務のない国際法規範の考慮義務に関しては、憲法上可能かどうか（「参照」できるか）という問題（正本国憲法審議録第三巻』（日本世論調査研究所ＰＲセン

もう少し踏み込んだ論証が必要であろう。

能であるとする。しかし、こうした考慮義務の問題と正当ではいえないが、裁判所が「参照」を行うことは憲法上可

え ― 諸 法 と の 対 話 で 切 り 拓 く 新 た な 地 平 』（ 日 本 評 論 社、

解釈や間接適用という議論（宍戸常寿他編『憲法学のゆく

干不明確である。本論文では、上述の通り、国際法適合的

第二に、「結論の補強」としての「参照」の内容が、若タ ー、 一 九 七 六 年 ）） を 踏 ま え な が ら、 そ う し た「 参 照 」

化の問題の議論は、必ずしも簡単に切り分けて考えられる

二〇一六年）三三九―三九六頁、岩沢雄司「アメリカ裁判の義務を憲法が積極的に裁判所に課しているということまも の で は な い。 カ ナ ダ に お け る「 デ ィ ク ソ ン・ ド ク ト リ

所における国際人権訴訟の展開（一）・（二・完）」国際法て、憲法と国際法規範の関連性や特に後者の国内的な説得際人権法「適用」の一断面」坂元茂樹編『国際立法の最前（信山社、二〇〇二年）二七五―二 における憲法と条約』
九一頁、寺谷広司「『間接適用』論再考―日本における国号（一九八八年）四六一―五〇二頁、齊藤正彰『国法体系

外交雑誌八七巻二号（一九八八年）一六〇―一九六頁・五ン」は、憲法解釈については、カナダが締結していない国
際法規範との一致までをも要求している（

R. v. Keegstra,

性などから、国際的義務のない国際法の「参照」を正当化

161［ 1990］ 3‌  S.C.R. 697.
）のであって、考慮義務までをも求めて い る。 ま た、 こ の よ う な 最 高 裁 に よ る 理 解 を 前 提 と し

特 別 記 事一六五―二〇七頁など）を発展させて、国際法規範の「参線 藤田久一先生古稀記念』（有信堂高文社、二〇〇九年）ては、さらなる場合分けの可能性を含めて、慎重に検討す接適用との関係でどのように位置づけるかという点につい定（ 最 大 決 平 成 二 五 年 九 月 四 日 民 集 六 七 巻 六 号 一 三 二 〇集六二巻六号一三六七頁）や婚外子法定相続分規定違憲決しているが、国籍法違憲判決（最判平成二〇年六月四日民いる場合などもある。本論文では、憲法解釈の場面に限定

例えば、立法事実を判断する際の「結論の補強」として用判官が選択した「結論の補強」として用いる場合もあれば、象とするように、いくつかある憲法解釈の選択肢から、裁には、様々な場面がありうる。つまり、本論文が検討の対判官が特に「結論の補強」として国際法規範を用いる場合問題を検討した点については高く評価できる。しかし、裁いった「参照」を憲法上正当化することができるかというには「本質的範囲内」という限界があり、その内実として拠する必要もあること、つまり、「生ける樹」理論の解釈た解釈には、派生理論が主張するような起草時の原意に依であると論ずるものである。ただし筆者によれば、そうし

うに憲法解釈を行う際、国際法規範に言及することも可能

主として用いることにより、時代状況の変化に対応するよ

国憲法第九八条二項の解釈において、「生ける樹」理論をが、その限界の内容が若干不明確である。本論文は、日本的な説得性があることを明らかにした点は高く評価できる

象となる国際法規範の関連性、そうした国際法規範に国内

草者の意図から逸脱できないことと、憲法と「参照」の対第三に、本論文では、「 参 照 」 の 限 界 点 と し て、 憲 法 起るべきである。

頁）のように、憲法解釈の場面においてまで、国際法規範「適切な言語的、哲学的、そして歴史的文脈」を含む原意

照 」 を 類 型 化 し、 特 に「 解 釈 指 針 」 と「 結 論 の 補 強 」 とを「参照」しているか検討を要する場面があるとすれば、に よ る 拘 束 を 認 め て い る こ と（ Petter W. Hogg,） c15.9（ ）f at 50.
）から、「参照」の対象とCarswell, 2011
して正当化されるのは、憲法起草時の意図と反しない国際

Toront:重 な 検 討 を 要 す る で あ ろ う。 こ う し た 点 を 踏 ま え る と、

法規範と、憲法との「関連性」や国内的に「説得性」を有（Constitutional Law of Canada, student ed.

「結論の補強」としての「参照」を国際法適合的解釈や間分けが必要か、などといった問題については、もう少し慎の「参照」と同列に論じることができるか、さらなる場合「結論の補強」としての「参照」を「解釈の指針」として法学研究 93 巻 2 号（2020：2）

162

する国際法規範のみであると指摘する。しかしそうすると、
日本国憲法の文脈でいえば、現実的にはアメリカ合衆国憲
法 な ど の 限 ら れ た 規 範 の み が「 参 照 」 可 能 と い う こ と になってしまうという問題が生じ、「生ける樹」理論の現実的な意味での利用可能性が限定されることになってしまう。
そのため、「参照」を限界づける、憲法との「関連性」や国内的な「説得性」を有する国際法規範の意義については、より詳細かつ発展的な検討が必要となるであろう。

論

以上のような問題点が残るにせよ、それらは今後の課題

五 結といえるものであって、本論文の有する価値をいささかも損なわせるものではない。本論文が高い水準で体系的にまとめあげた憲法解釈における国際法規範の「参照」をめぐる研究は、極めて有意義かつ実践的意味を有するものであ

よって審査委員一同は一致して、本論文を博士（法学）るといえよう。

るとの結論に至ったことを、ここに報告する。

副査

主査

慶應義塾大学大学院
横大道
法務研究科教授・博士（法学）慶應義塾大学大学院
山本
法務研究科教授・博士（法学）慶應義塾大学法学部教授
駒村
法学研究科委員・博士
（法学）

聡

龍彦

圭吾

二〇一九年五月三一日

副査

163

（慶應義塾大学）の学位を授与するにふさわしい業績であ
特 別 記 事