飛鳥浄御原律施行前の隋律代用について



研究ノート
飛鳥浄御原律施行前の隋律代用について野利――大化の元号・即位式の背後に隋大業律の形跡を読み持統期に至る――

上

三

律は編纂されず、令のみが編纂・施行されたとするのに反（ （して、持統三年ごろ飛鳥浄御原律は令とほぼ同時期に編纂

三

二

大化以降に代用された律

大化以後の恩赦

大化の即位式進 ん で 次 に 考 え 得 る こ と は、 持 統 三 年 以 前 の 律 令 制 度 に数年の間の事であるが、この小論の説を前提とするならば、の文科系の律令研究者たちに是認され、今に至った。ここ

大化元号の意義

はじめに

四

大化元年から持統三年までの隋律代用の事例

（ （

五
び

一

され、施行されたと推測した。さいわいこの拙論はいちぶ

結はじめに
かつて私は、これまでの通説であった飛鳥浄御原律令は持統三年の飛鳥浄御原律令の編纂施行から遡ること四十となるのである。

のであるかという問題が浮上して来て、それが喫緊の課題あっては、どのような刑事法により罰則が実施されていた（有余年の大化改新以降の日本書紀の記事を一覧すると、た53（

法学研究 96 巻 10 号（2023：10）

態に照準を合わせることに重きを置きたいと思う。


古代法の研究』法律文化社・一九五九年、井上光貞「日本制史論集』思文閣出版・一九八〇年、長谷山彰「日本古代中国文明』山川出版社・二〇二〇年、などを掲示できよう。

「律令制における法と学術」大津透編『日本古代律令制と554しかに刑罰関係の記録が少なからず散見するのであって、その刑罰関係の四十有余年にわたる諸記録は、注意してみ（ ） 榎本淳一「書評「上野利三「飛鳥浄御原律の存否につ

第五一巻第六号・二〇一八年。

（ ） 上 野「 飛 鳥 浄 御 原 律 の 存 否 に つ い て 」『 皇 学 館 論 叢 』（

い て 」」『 法 制 史 研 究 』 第 七 十 号・ 二 〇 二 一 年、 荊 木 美 行（

いて、ほか 点」『法制史研究』第七一号・二〇二二年。

「書評「上野利三「大宝律および養老律若干条の復元につ令の研究はよほど卓上をにぎわせているやに見えるが、こそれ故に、史実的にたしかな大化以後に執行され始める） 主な研究をあげれば、石尾芳久「律令の編纂」『日本ど、律との係わりを抜きにしては理解できない事項にも、律令の成立とその注釈書」『日本古代思想史の研究』岩波

令国家と古代の社会』岩波書店・二〇一八年、小林宏「日における賠償法と固有法」「日本律成立の諸段階」『日本古本律の成立に関する一考察」『牧健二博士米寿記念日本法という問題、さらには大化改新の実態つまり、そもそも大代の法と裁判』創文社・二〇〇四年、榎本淳一「『東アジ（ （化改新は存在したのか、という課題が横たわっている。だ門』名著刊行会・二〇一一年、同「中国の法・制度の受容を必要とするので他に委ねたい。ただし本論記述の後に、―律令法典の編纂と継受―」古瀬奈津子編『古代文学と隣律令国家の理想と現実』竹林舎・二〇一八年、同接諸学

刑事罰に関する史料を摘記し、持統三年以前の律の存在形

本稿では、律関係史料を掲載する日本書紀を読み込んで上記の難問は自ずと結果が導き出されてくる筈である。

は、それまでの学説整理などを含めて、時間と紙数の消耗

ア 世 界 』 に お け る 日 本 律 令 制 」 大 津 透 編『 律 令 制 研 究 入が本論では、これらの問題について正面から取り組むこと（ （その問題に取り組むには、近江令は存在したのか否か、を浮び上がらせ提議してみたいと考える。

あまり深くは考慮されて来なかった傾向がある。本稿では謀反事件とその司法的処理、さらには急に増え出す恩赦な10

書店・一九八二年、吉田孝「名例律継受の諸段階」『続律3（

そうした部分に、些少なりとも切り込みを入れて、問題点（

れに比べると律方面の研究は多いとは言えない。

現今の歴史研究者の大化以降の多くの論著においては、ると律令法の律によって裁かれた形跡が読み取れる。
1

2

（

（

（ ） 私は近江令は存在したという説に同調する。これに関す起点、すなわち元（年）を定め、それに名前をつけたのう独特の思想に基づいている。それゆえ皇帝は年をあらわ（ （））ほか、吉川真司「律である。それが二千数百年にも及んだのだが、日本でも大しては井上光貞氏の研究（注（
令体制の形成」歴史学研究会・日本史研究会編『日本史講座二〇〇四年）を参照。
） 次節以降の行論にある様に、大化改新は無かったという論点に立てば、本論の大半は成り立たないことになる。

対しても支配権を有するという中国から発祥した思想を受け継いでいるからに外ならない。

すなわち、我が国最初の元号である大化は、中国発生の支配の原理と思想の移入があり、それを顕著に示すもので

大化改新における大化元号の制定の意義とは何であろう

遅れて斉明天皇六年五月の書紀の記事に、皇太子中大兄皇剋、つまり水時計の導入である。その製作は大化よりやや

大化元号の意義か。元号はもともと中国では漢（前漢）の武帝から始まる

子が製作したと伝承され、記録されているが、それは当代ある。そして天皇の時間の支配を具体的に現したのが、漏建元（紀元前一四〇年～紀元前一三五年）が最初である。

の天皇が中国の皇帝を模して、授時を職務としたからであ（つ い で 元 光（ 紀 元 前 一 三 四 年 ～ 紀 元 前 一 二 九 年 ）、 元 朔る。これは単なる中国における時間の支配に関する技術の暦を作るのに必要とされる玄象器物は私家にあってはなら暦であった。暦の作成も天皇の職権であり、大権であった。

時の告知は短時においては漏剋であり、長期にあっては（（（紀元前一二八年～紀元前一二三年）と間断なく続く。そた。

（

輸入だけに止まるものではない。背後にある時間支配を官止んだ時があるにせよ、以後は現代の令和に及ぶ迄止む所がない。
中国を発祥とする元号は元来、皇帝は領土とその上に住（して近代に至るまで延々と継続して、中華民国、中華人民

一

うに、我が国の天皇が支配する領土・国民と共に、時間に化以来、千四百年以上も続いてきた。これは、今述べたよ（

東 ア ジ ア に お け る 国 家 の 形 成 』（ 東 京 大 学 出 版 会・3

僚や国民に知らしめる天皇の具体的職権の導入なのであっ（1（

む人民等、空間を支配すると同時に、時間も支配するとい

55

4

5

共和国で止んだ。いっぽう日本では大化以降、一時的には

飛鳥浄御原律施行前の隋律代用について（「中国と日本の元号制」池田・劉俊文編『法律制度』日中に参集して天皇の姿を拝して聖寿の万歳を寿ぐ、それは天び律令制の研究」北樹出版・二〇〇二年、を参照されたい。

律条文の復元は拙著『前近代日本の法と政治―邪馬台国及大化の即位式

ここでは大化元年に行われた即位式について考えて見た

二皇の時の支配に服従すると同時に、その空間的支配にも服することを誓うことになる。
ただし暦は推古朝から我が国に導入されていて、大化年

それではこうした皇帝による空間（領土・領民）や時間

代の暦の使用の形跡は日本書紀からは窺えない。

の支配を人民に周知せしめる中国思想の移入は、ただそれ大化元年には、孝徳天皇の皇位継承の記事、つまりそのい。

私は中国の領土・領民と時間の支配原理を模範とした大即位式の具体的様子が書紀巻第二五の孝徳天皇即位前紀にだけを意味するものと考えてよいのであろうか。

化元号の導入に伴って、厳しい規範となる中国律令の摂取見られる。

天豊財重日足姫天皇。授璽綬禪位。

戌（十四日）に、

すなわち、天豊財重日足姫天皇（皇極天皇）四年六月庚

が同時に行われていたのではないかと考えている。このよ
うに考えると、図らずもそうした形跡が、大化とそれ以降の書紀の記述のうちに読み取ることができるのである。
（ ） 元 号 に つ い て の 研 究 は 様 々 あ る が、 こ こ で は 池 田 温
156

玄象器物条に

文化交流史叢書第 巻、大修館書店・一九九七年、を挙げておく。
（） 養老・大宝職制律玄象器物条もほぼ同文である。大宝

嘗祭―御代始め諸儀式―』国書刊行会・一九八八年参照。

） 滝川政次郎「御代始め諸儀式の法的意義」『律令と大（） 栗原明信『秦漢史の研究』吉川弘文館・一九六一年。

2ず、 許 さ れ な い も の で あ っ て、 唐 職 制 律（〉」という厳格な規定が者。徒二年。
〈私習天文者。亦同。
ある 。
暦に定められた正朔、年号を奉じることは国民の義務で（あった。暦日の元は一月一日であり、この日は群臣が朝廷

2

（

3

4

20

「諸玄象器物。天文。図書。讖書。
（中略）私家不得有。違

法学研究 96 巻 10 号（2023：10）

飛鳥浄御原律施行前の隋律代用について（天豊財重日足姫天皇、璽綬を授けたまひて位を禪りした具体的記述からして即位式に至る経過は史実に即してき入れられる。それらの様子が細かく描かれている。こう

書紀に収載されたのであろうか。

なにゆえ一連の即位の詳細な過程が、初めて大化元年のとなった点は、意義あることとしなければならない。

即位式の様相がこのように詳しく記されている初の記録直写されたものと思われる。

たまふ。
）とあり、また、

由是軽皇子不得固辞。升壇即祚。于時大伴長徳連帯金靭。立於壇右。犬上健部君帯金靭。立於壇左。百官臣（ （この時中国（隋唐）式に形容された璽綬は実際は鏡剣であった。また即位の儀式は壇を築き、そこに新天皇が立っ

連国造伴造百八十部羅列匝拝。
（是に由りて、軽皇子、固辞ぶること得ずして、壇にて行うという、隋唐風の作法に倣ったものであった。

（ （昇りて即祚す。時に大伴長徳連、金の靭を帯びて、壇的である。つまりそれは隋唐式諸制度の摂取の開始を告げ

この行事が、大化改新時の最初に行われたことは、象徴立つ。百官の、臣・連・国造・伴造・百八十部、羅列ると考えられるのである。

（

儀式によって始まったということを、なにゆえこのように（とある。このような儀式のもとで新天皇の厳粛な即位式がおかず大化元年と改められた。

天皇命有司。設壇場。即帝位於飛鳥浄御原宮。

皇がいる。天武紀二年二月癸未条には、

この後壇を築いて即位の儀式を執り行った天皇に天武天

強調したか、という理由について述べておきたい。

大化の、最初のこの即位式の在り方が、隋唐式の登壇のりて匝りて拝みたてまつる。）の右に立つ。犬上健部君、金の靭を帯びて、壇の左に（（執り行われている。この年天豊財重日足姫天皇四年は時を

上記の一連の書紀の即位式の記述は、前後に皇極天皇が、古人大兄皇子や中大兄皇子を候補とするが、結局、中臣鎌子連の助言を採るといった過程を経て軽皇子（孝徳天皇）に落着するも、軽皇子もまた再三固辞するが、ようやく聞57（

法学研究 96 巻 10 号（2023：10）とある。大化元年の孝徳天皇と天武天皇との間には斉明、るうことのできる地位につく就任式であったから、壮厳な即位の儀式は単なる儀礼ではなかった。絶大な権力を振は、背後に強い物理的強制力をもった国家権力が作動する

天智両天皇が存在するが、その即位式について書紀は詳細常態に保たなくてはならない。この作動の源泉は何かとい

儀式と祭祀を少しの瑕疵もなく厳粛に執り行う必要があっ

また即位式に参列する天皇、諸王、諸臣の服装は、天皇を語らないが、両天皇もおそらくは壇を築き、そこに登壇は冕服、諸王諸臣は礼服で全くの中国風のいでたちである。

うと、それは整然と体系化された刑罰規定が制定されていた。かかる行事進行上の過失怠慢を許さないようにするに律令は臣下の守るべき法であって、天皇を拘束するものでて、瑕疵・過失には厳罰をもって臨むことが必要であった、して即位の儀を行ったのではないかと想像する。

はないから、天皇の礼服の事は衣服令に規定は無く、それと考える。体系化された刑罰規定とはいうまでもなく律条

べんふくがどのようなものであったかは実際は不明である。

式の制度を移入して、中国皇帝がそうであったように、日国風の儀式を模して行ったのかというと、大化改新が隋唐いくこと、それは換言すれば律令法の継受に外ならない。

がめざす隋唐式の制度を輸入し、模倣してそれを追究して前述の天皇即位の儀式がそうであったように、大化改新

項の整備である。

本の天皇も自らを頂点においた堅固な、中央集権的統一国

これ以降の我が国政府の基本的立場は、中国律令の輸入、大化とそれ以後に始められた天皇即位式が、なにゆえ中

家体制を樹立せんと期待を込めた改革運動であったからで模倣、学習、編纂、実施、等々であった。裁判などの司法的処置はまだ我が国の自前の律令によるものでは無理にしある。
それまでの日本は、氏族連合からなる政治体制を敷いてても、何とか中国律令を借用して行政を治める事を目指し盗難など寸分の瑕疵もなく、滞りなく進める事が求められ

たとえば、即位式を執り行うに当たっては、神器の損壊、いたから、脆弱な制度が続かざるを得ず、それを天皇中心（たのではなかっただろうか。

（の国家へと大きく舵を取り、躍進させるには大改革が必要

強大なる国家を構築させる、それが大化改新の根本的かつたが、万が一にも支障が出たならば、その原因を捜査し、であった。そうしたのちに、いつしか唐と対抗し得る堅固最大の目標であった。

（

58

飛鳥浄御原律施行前の隋律代用について審議して律令条文に照らし、もっとも適した処罰を科さねばならない。以下、仮にそうした律の条文が存したとしてこれを例示しておこう。
即位式に用いる神器を盗む者は十悪の一つである大不敬の罪に坐し、その刑罰は賊盗律の条規が適用される。唐賊
盗律 盗大祀神御之物条には、

諸盗大祀神御之物者。流二千五百里。
（以下略）（養老

神器の亡失や誤毀は過失によって物を失い毀す事であるゆえ、雑律の前条に続けて亡失及誤毀者。准盗論。減二等。
（ （とあり准盗を以て論ぜられる。

厳格に刑法の裏付けを以て儀式が執行されねば、即位儀

礼は厳粛さを保ち得なかったであろう。

そして、この小論にとってより肝心な点は、上に例示として掲げた賊盗律や雑律等などの条文が、実際には、果た

して、隋か唐の何という律であったのか、という点である。
（とある。恐らく隋律も同様であったろう。また故意に大祀近時の拙論では持統三年六月頃に編纂、施行された浄御（神御の物を毀す罪は以盗をもって論ぜられる。唐の雑律に、律は上記「流二千五百里」を「中流」に替える。）（

諸棄毀大祀神御之物。若御璽。乗輿服御物。及非服而

徽律はおそらく天武天皇十四年に我が国にもたらされたの（ていたのはないかと、拙論では考えていた。

（

天武十年の時期においては、多分隋の大業律令を範典としである。天武天皇が当初、新たに律令の編纂を打ち出した

原律は、唐の永徽律を範典としていた、と考えた。その永（御者。各以盗論。

と見える。その罪は賊盗律の凡盗大祀神御之物者。流二千五百里。

によって罪せられ、十悪の罪に入る。

故ならば大業律令を編纂した隋の煬帝は十悪中二悪を設け点を深慮し、藍本は永徽律であったと考えを転換した。何

しかし成立した浄御原律が十悪という条項を含んでいた（なかったという史実に行き当たったからである。そうだと

59

23

法学研究 96 巻 10 号（2023：10）

た律は、永徽律令以前の律が我が国にもたらされていた筈すれば、持統三年六月以前・大化以降の我が国で用いられ礼に擬する儀式の存在を記する。

が国に朝貢の使者を派遣したことを載せ、蕃国の賀正②三年正月戊子朔壬寅（十五日）は、高麗・新羅共に我③四年正月壬午朔、④五年正月丙午朔、⑤白雉元年正月である。それ以前の律ならばそれはすなわち大業律であったに違いない。

辛丑朔、⑥白雉三年正月己未朔元日礼（元日礼は賀正

礼と同じ）、こうして斉明元年正月の即位へと続く。

暦に定められている正朔、年号を奉じる事は臣下、国民

日条の続日本紀の記事に、「正月に往来して拝賀の礼を行められており、そのことは、文武天皇元年閏十二月二十八附 賀正礼の義務である。そして暦日の元は一月一日であるゆえ、こうことを禁む。もし違反する者有らば、浄御原朝廷の制にもし仮に賀正礼を私的な場で行えば処罰されることが定の日は群臣が朝廷に参集して天皇の姿を拝して聖寿の万歳依りて決罰す。
」の例がある。

） 孝徳天皇の即位式が唐の儀式になぞらえて行われたこ

賀正礼は即位礼と同等の価値をもっていたのである。

いさを寿ぐのが天皇の、時の支配に服すると共にその空間的支配権にも服する事を誓う事になる。
賀正礼は、まず①大化二年正月甲子朔（一日）に「賀正礼畢、即宣改新とについて、滝川氏は、天皇の即位式は、律令の法律体制（

之詔曰、其一曰、」と見える。賀正礼は元旦の儀礼だの中で絶大の権力を振るい得る天皇なるポストに就く就任が、この記事は賀正礼の初出であり、その点で重要な四夷の蕃国の君長は元日を賀するために特に使節を唐正の朝賀が重んぜられたかは、『冊府元亀』外臣部に、するべきことを誓う即位式と等しい。中国において元定められている。即位式に当たって、忌部が皇位の象徴でその儀は貞観儀式に賜将軍節刀儀、賜遣唐使節刀儀としてには、授権の証しとしての節刀が授けられる儀式があって、ばならない。広汎な権力が賦与される将軍、遣唐使の任命式であるから、厳かな儀礼が伴うのは当然のことと申さねの朝廷に派遣していたことによって知られる。

意味をもつ。その儀は群臣羅拝して新天皇の命に服従

160

飛鳥浄御原律施行前の隋律代用についてて節刀が授けられるのと同様の意義を有する行のことであある神璽の鏡剣を天皇に奉呈するのは、将軍の任命に際し井上説に触れたものとして溝口睦子「神祇令と即位儀礼」と 即 位 儀 礼 」 井 上『 著 作 集 五 』 岩 波 書 店・ 一 九 八 六 年 ）。

の研究』思文閣出版・一九九九年）、蘆田東一「『壇』につ

加茂正典「『神祇令』践祚条私注」（『日本古代即位儀礼史

いて」『日本書紀研究』第十五号・二〇〇二年、などがあ（黛弘道編『古代王権と祭儀』吉川弘文館・一九九〇年）、大嘗祭―御代始め諸儀式―』国書刊行会・一九八八年、所る。天壇の研究については、石橋丑雄『天壇』山本書店・り、即位式をもって天皇就任式と考えることは誤りではな

収）。

一九五七年を参照。

いと述べる（滝川「御代始め諸儀式の法的意義」『律令と我が国において令が制定された当時の持統朝においては即位式にあたって神璽の鏡剣が高御座におかれたのであって九八五年第二部第四章「大化改新」、で述べられた氏説を（ ） 井上光貞『著作集三 古代国家の形成』岩波書店・一

持統紀四年正月の即位式の記事には「忌部宿禰色部知神璽） 滝川「律と大嘗祭」前掲書所収。

参照されたい。

（（

三す る。 途 中 近 江 令 の 施 行 や 壬 申 の 乱 な ど の 画 期 が あ っ て

恩赦の例は大化二年三月に始まり、以後天武期には急増

大化以後の恩赦） 上野・前掲「飛鳥浄御原律の復元について」。

） 上野「飛鳥浄御原律の復元について」『法学研究』第泊瀬朝倉。即天皇位」とあり、清寧天皇紀に「元年春正月

九五巻第一一号・二〇二二年。

天皇位」とある。これらは書紀編者の漢様の書きざまと見て、これまでの研究者は文字通りに解釈しようとはしてこ） 隋唐皇帝即位時の壇と祠令との関係については中村裕

なかったのである。

一『唐令の基礎的研究』汲古書院・二〇一二年、の第二章

大化の即位儀礼とここに至る古代の即位儀礼の実態に関各々検討を要するが、いずれにしろ恩赦は皇帝の大権を表唐初の「祠令」と大業「祠令」を参照されたい。

（

5

武烈即位前紀に「於是太子命有司。設壇場於泊瀬列城。陟

戊戌朔壬子。命有司設壇場於磐余甕栗。陟天皇位」とあり、天皇即位前紀に「十一月壬子朔甲子。天皇命有司。設壇於の鏡剣を皇后に奉上す」とある。さかのぼると以前は雄略（ ） 中国の伝国の璽にあたる物は、日本では鏡剣である。

（

4

6

7

しては井上光貞氏の精緻な研究がある（井上「古代の王権

61

2

3

法学研究 96 巻 10 号（2023：10）（（

す隋の制度の模倣であろう。以下書紀から列挙する。
①孝徳紀大化二年三月辛巳条。造営を契機とする「大赦
天下、（中略）宜遣使者、諸国流人及獄中囚、一皆放捨。
」という記事がある。

祥瑞を愛でて「大赦天下」とある。

②孝徳紀白雉元年二月甲申条。白雉の改元の契機となる（③天智紀十年正月甲辰条。東宮太太皇弟奉宣、施行冠位（

法度之事を契機に「大赦天下」とある。

群臣犯状。…以余悉赦之」と見える。
⑤天武紀二年三月壬寅条。白雉の祥瑞が現れて「大赦天⑩同九年十一月癸未条。皇后不豫により「赦罪」とある。

⑪同十一年八月己丑条。日高皇女の病を機縁に「大辟罪以下、男女并一百九十八人、皆赦之。
」とある。

⑫ 同 十 二 年 正 月 丙 午 条。 三 足 雀 出 現 の 故 に 祥 瑞 と さ れ「大辟罪以下、皆赦之。
」とある。

⑬同年八月庚申条。雨を得て「大赦天下」とある。

⑭同十三年四月丙辰条。
「徒罪以下、皆免之。
」と見える。

⑮ 同 十 三 年 十 二 月 庚 寅 条。「 除 死 刑 以 下 罪 人、 皆 咸 赦
焉。
」と見える。

⑯同天皇、朱鳥元年五月条。天皇不豫につき「大赦天下、囚獄已空。」とある。

⑰持統称制の朱鳥元年七月癸丑条。「大赦之」とある。

⑱持統天皇即位後の元年六月庚申条。
「赦罪人」とある。

下」とある。
⑥ 天 武 紀 五 年 八 月 壬 子 条。 大 解 除・ 放 生 を 契 機 と し て⑲ 同 天 皇 二 年 六 月 戊 戌 条。
「令天下繫囚極刑、減本罪一とつの画期が有ったかのように思われるが、おそらく中国

以上を一瞥して、③冠位法度の施行、⑥の天武初期でひ二十例を数える。

これらが浄御原律施行ごろまでの恩赦関係記事であり、不在赦例。」とある。

⑳ 同 天 皇 三 年 三 月 丙 子 条。「 大 赦 天 下、 唯 常 赦 所 不 免、等、軽繫皆赦除之。」とある。

「 死 刑・ 没 官・ 三 流、 並 降 一 等、 徒 罪 以 下、 已 発 覚・
（ （未発覚、悉赦之。唯既配流、不在赦例。
」とある。

皆赦之。
」と見える。

⑨同八年十二月戉申条。祥瑞嘉木の出現で「大辟罪以下、

之。
」とある。

⑧同七年九月条。祥瑞（瑞稲）の故に「徒罪以下、悉赦

「大赦天下」とある。

⑦ 同 天 皇 紀 六 年 十 一 月 己 未 条。 赤 烏 出 現 の 祥 瑞 に よ り

（

62

（

④天武紀月八月甲申（二十五日）「命高市皇子、宣近江（

典範として編纂されていた可能性がある、と推測するが、業律代用で実施されていたならば、近江令は概ね大業令を未だ実証に至った訳ではない。

律代用を継続することに変わりはなかったと思う。
⑳「常赦所不免、不在赦例」に関しては後述する。

（ ） 天武初期の律の在り方をうかがう好個の史料である。

恩赦という臣下臣民の刑罰を赦すやり方は、一体どのような法律的根拠によってなされたのか。天皇のもつ、法律（出版・一九九八年、を参酌し、一部補塡した。
（ ） この下に「法度冠位之名、具載於新律令也。」とある。

（ ） 利光三津夫『律令研究続貂』慶應通信・一九九四年、あらためて後述する。

3

大化以降に代用された律ても近江令は廃止されず、現行法としての効力を保ち続け

ち大海人皇子が関わっていたとすれば、壬申の乱後におい近江令の公布を指すと思われる。この令の公布に太皇弟即用の考え方である。

業律が施行されていたと想定せざるを得ない。中国律の代業律を準拠法とするものであったと推定される。つまり大いなかったから、それらの裁判はすでに移入されていた大我が国においては、浄御原律以前に日本律は制定されて用していた点を見ることができた。

これまで、三節にわたり各個の問題の背景に大業律が作律とは異なる律による裁判であったことは確かである。

すると思われる刑罰記事が多数見られる。これらが浄御原

浄御原律が成立する持統三年以前の記事には、律に準拠

四吉岡真之『新視点日本の歴史第三巻古代編Ⅱ』一九九三年。

大町健「天皇大権と律令法はどちらが上位か」吉村武彦・

4を超越した刑罰大権を執行する法源の存在、それを解く鍵
は、律の条文の中の、名例律 除名条に求められると考える。すなわちその疏文に、「非常の断、人主之を専らにす。

（

規定を超えた恩赦の大権は、この律の条文を根拠に、天皇

隋律に基づくものであったに違いない。

律令法の存在を窺わざるを得ない。その律令法は恐らくはたように大化以降に頻出、急増する恩赦の記事の背後には、に備えられていた、と考える。そうであるならば、上述し（（ ） 恩赦については、佐竹昭著『古代王権と恩赦』雄山閣
12

た可能性があると推測する。本稿で論じる当時の刑法が大63

18（非常の際は律令に拘わらず裁断し得る）」とある。律令の飛鳥浄御原律施行前の隋律代用について

より徒三年の処罰が妥当とされた。また十悪第七の不孝の悪劈頭のごく一部を取り上げたにすぎないが、それだけでの処罰が適用された。上記は重要犯罪とされる名例律の十しかし、よくよく考えるに、律は篇目と条文が相互に複技術的諸規定のみで成り立っている訳ではなく、以下の各

したがって、律の諸条は、劈頭の名例律に載せる通則的隋唐律は、理解困難なものではあるが、天武・持統期と64だが、中国律全般の代用と考えるか、それとも部分的なには、中国律を理解することは大変困難であり、とても律

も賊盗律、闘訟律、詐偽律、職制律、戸婚律等六つの篇目条により徒二年全体の導入は出来なかったと推察される。上に例示したよと各篇目の諸条文を用いなければ、裁きができない。養老「居父母喪、身自嫁娶」の罪は戸婚律第うに、律劈頭の十悪等重要犯罪のごく一部分が実際に代用借用であったかという問題はあるであろう。当時の日本人されたことは事実としても、全般的な律の篇目・条文は用律や大宝律が藍本とした唐永徽律の刑量は大宝・養老律よ（いられなかったのではないか。それは中国律の部分代行説

りは重刑が科されたものの、準拠とする所は同じであった。

雑に絡み合って実施されているものであり、十悪等の重要

ゆ え に 律 に よ る 裁 判 は、 こ れ ら 条 文 相 互 に 複 雑 に 絡 み合っていたことを、総合的に理解し、時の社会的道徳価値により絞罪に処せられた。十悪第四の悪逆とされる「殴祖それ以前において、長年研鑽を積んできた当代の為政者、研究者にとっては、ある程度理解が深められていたのでは日本人が、中国の律令を学び、摂取して、当時の我が国ないかと考えたい。
条 に よ り 斬 罪 が 妥 当 と さ れ、 同 じ く

における中央集権国家体制を構築する上で、最も有効であ

1「合和御薬、誤不如本方・封題誤」の罪は職制律第璽」の罪は詐偽律条に一年半が相当とされた。また十悪第六の大不敬の「偽造神2728

第五の不道とされる「殴兄姉」の罪は闘訟律条により徒父母父母」の罪は闘訟律 条により斬罪に処せられ、十悪る。

条 に よ り 斬 罪 に 処 せ ら れ、 十 悪 第 二 の 謀 大 逆 の「 謀 毀 山陵・宮闕」の罪は同じく賊盗律

1た。そして十悪第三の謀叛の「謀背国従偽」は賊盗律

条と照合して、的確な判断を下されねばならなかったのであ

たとえば、十悪第一の謀反の「謀危国家」の罪は賊盗律篇目に記された処罰規定と合わせた上で完結するのである。

（ともいうべきものであったのだろうか。

30

犯罪規定はそれだけを用いて実施されるものではなかった。

（

条により絞罪に処せられ1
4
12

法学研究 96 巻 10 号（2023：10）

ながら、これを実行に移そうという機運が醸成し始めたの。そして我が国の政治制度の成熟度と考え合わせた律令）

り古い時代にまで遡るであろう（例えば漢～晋の頃にできると目覚めたのはいつ頃であるかといえば、それは、かなの正刑を受け継いだものと明言された。

律の影響を強く受け、倭国伝の死・流・杖なる刑罰は、隋の五刑との対応関係を分析する。推古朝頃に我が国が中国

ほかならない。こうして井上氏は、前者の三つと、中国律分される、と論じた。前者は内部的刑罰、後者は賠償制に思うに、第二次遣隋使で妹子が隋からの書を失する罪では、推古朝の頃ではないだろうか。遣隋使により中国からの文物の大量輸入が行われ出した時代が、まず考えられよについて、隋書倭国伝の「其俗殺人強盗及姦皆死、盗者計

遣隋使にあったと見ている。なぜならば、推古朝頃の刑罰

ら見ればそれは第二波であって、第一波は推古朝の第一回入の契機が第一次遣唐使にあった点を強調するが、全体かちなみにいうが、私は以後の本論で隋唐文化及び律令導たのではないか。推古紀九年九月戊子（八日）条にも新羅

隋の書を失う罪は恐らくは職制律に準拠して裁判が行われは流罪ではなく隋風に流刑となっている）。さらに言うと、にすでに日本に移植されていたからではないか（推古紀では第一次遣隋使の時（推古八年・開皇二十年、六〇〇年）。五刑のうち流刑が当時用いられていたの十六年六月条）「坐流刑」を言い渡され、後に赦され不坐となる（推古紀贓酬物、無財物没身為奴、自余軽重、或流或杖、」というの間諜を「上野国に流す」とある。裁判過程は不明だが、う。

刑罰記事を示して、その時代の倭国の刑罰の在り方に踏み

流刑先の上野国は遠流の地である。遠流という流刑は開皇

0

込んだのは井上光貞氏であるが、氏は大化以前に死刑、流律では流三千里とされていたものだが、ここは我が国の流（儀で近・中・遠に区分されていたのかもしれない。開皇律令（五八一年制定）の五刑条を聞き知ってこれを受け入れ（刑、杖刑などが行われていたという。すなわち倭国では、て物を酬い、財物無きときには身を没して奴となす、（ハ）

冠位十二階（推古十一年（六〇三））、とそれに続く十七条

ともかくも開皇律令の影響が見られる。使節の帰国後、たが、流刑の三流は日本式に改変を加えたのであろうか。

うことを指摘された。要するに国家的刑罰に則していうと、その他の罪にはその軽重によって流または杖を科す、とい（死、流、杖の三刑と、計贓酬物及び没身為奴の二系統に区65（イ）殺人・強盗・姦などには死刑、（ロ）盗には贓を計っ

飛鳥浄御原律施行前の隋律代用について

法学研究 96 巻 10 号（2023：10）

憲法（推古十二年（六〇四））の制定など、法と組織の整律令を制定したのは六二四年のことである。最近の中村裕（

一氏の研究では、武徳令は大業令を模範としたと論じている。

（

備を徐々に進めた事に表れている。これ以前にも使節が中国に送られた事はあったが（例えば倭の五王時代。さらに（

古くは遣魏使の時代）、そのような法令が形となって整備（された事はなかった。

氏を始めとする氏族制度の壁に突き当たりながらも推古二

しかしながら、この朝廷の熱気と心意気はその後、蘇我制はこのシステムの構築に合致していたと考えられたので制の整備が急務とされていた。恵日等のいう中国の律令体

恵日等が見てきた中国の律令体制は、律令という法が緻

遣隋使が目撃した法と政治制度、それに使節に随行し長体制を希求していた。

も、すぐには難しいけれども、そうした中央集権的国家の権化された統治を強力かつ厳格に行うものであった。日本

密にできており、皇帝が国のいただきに君臨して国家が集く当地に滞在した留学僧・留学生らにより摂取された文化ではこの時、遣隋使たちが見聞してきた律と令は、具体的には果たして大業律令であったといえるであろうか。

いかなる手段、方法により導入しようとしたのであろうか。

そして、こうした我が国にとって有用な中国の律と令を帰朝した時、中国は法の整備が行き届き目覚ましい発展を朝廷もそれをくみ取っていたから、朝廷は恵日に特別な任恵日は律令法の摂取にひとかたならぬ熱意を抱いており、動向である。

一つの着眼点は、奏上した代表の恵日のその後における一八年に滅び、唐の初代皇帝の即位は六二〇年、彼が武徳皇帝が即位するごとに制定される律令法であった。隋は六記されている。恵日等が隋とそれに続く唐で体験したのは、遂げている、常にかよい学ぶべし、と奏上の内容が書紀に隋使に随行した薬師恵日等が、推古三十一年（六二三）にそしてよく引き合いに出されるのが、推古二十四年の遣後の我が国法制の発展に役立てられた。

文物と法の運用の在り方などがさまざまに移入され、そのは開皇律令を継承するものであった。

煬帝の大業律令に基づく律令体制であった。この大業律令ある。

される。当時の日本では、天皇を頂点にいただいた国家体

この時が、第二波として押し寄せた法制的な画期と見な（

十四年（六一六）の遣隋使に至る。そこで彼らが見たのは（66

飛鳥浄御原律施行前の隋律代用について務を与えたことが推測される。唐への渡航は、律令法が入遣唐使の年度、使節の人名を略記すれば以下の通りである。

①舒明二年（六三〇）、帰国（六三二）。犬上御田鋤（大手できるか否か、それに関する唐王朝への打診、許されるものならば律令法典を一度に持ち帰る、そうしたことを志日。犬上御田鋤は遣隋使の経歴あり。

②白雉四年（六五三）、帰国（六五四）。吉士長丹（第一使）薬師恵日（副使）。帰国の際唐の送使高表仁が来ところが、すでに滅びた前王朝の、隋の律令ならば旧法船大使）吉士駒（副使）。皇帝に拝謁。道観（帰国後していたであろう。だが現行法の持ち帰りは禁じられていであるゆえ、これを書写するかその写本を持ち帰ることは還俗し粟田真人）大宝律令編纂に参画。第二船大使・た筈である。

可能であったと推察する。

使）河辺麻呂（大使）薬師恵日（副使）。高向玄理は③ 白 雉 五 年（ 六 五 四 ）、 帰 国（ 六 五 五 ）。 高 向 玄 理（ 押

副使往途遭難死亡。

め細かく定められた律令法が手本とされ、それを熱心に輸

当時の日本には、皇帝を国家の頂点におく支配組織がき入せんとする気風があふれていたであろう。いまだ我が国

配の法式、すなわち中国律令を範典とし、学びながらそれ

使）津守吉祥（副使）。随員伊吉博徳大宝律令編纂参④斉明五年（六五九）、帰国（六六一）。坂合部磐鍬（大六〇八年の遣隋使で留学、当地で病没。

を代用して、律令法を執行するというやり方である。こと画。

独自の法典の編纂には程遠いゆえに、そこに至るまでの支は言うほどに簡単ではないが、理解できる範囲から逐次準る遣隋使随行の留学生恵日等の言上に端を発した、その後

これは全くの私の想像なのだが、前述した推古朝におけいる。第一次で副使恵日の冠位は大使と同等の大仁を授け

第一次・第三次の二度にわたり唐に渡航し、朝廷に赴いて以上のように推古三十一年以後、恵日は遣唐副使として用していく、大胆な仕法である。

の幾重もの遣唐使の渡航は、唐の文化・文物の輸入の思いられ卑姓の彼にとっては破格の優遇であった。恵日が中国（ （の発現に外ならないであろう。
初期の遣唐使の年表をかいま見ると、第一次から第四次律令を入手したのは、果たして舒明天皇二（六三〇）年二67（法学研究 96 巻 10 号（2023：10）

ことであったのか。両度において恵日が副使に抜擢されて玄理が出向いた第三次遣唐使の副使として加わった時代のあるいは白雉五（六五四）年二月に、特に押使として高向

月の第一次遣唐使節団副使として渡航した時代のことか、までの私論の想定では、それらに間に合わすことができる

号の始用や孝徳帝の中国風即位式とは矛盾をきたす。前章

唐使・白雉五年（六五四）では、大化元年（六四五）の元ているが、第二次遣唐使・白雉四年（六五三）や第三次遣なお遣唐使の第二次と第四次には、のちに大宝律令の編のは、唯一、舒明二年（六三〇）出発で翌々年（六三二）月中国は法式が備わった珍の国であるから常に通うべし、纂に加わる粟田真人や伊吉博徳の名前が見られる。先の結帰国の第一次遣唐使だけである。

と奏上し、あたかも奏上したごとくに命懸けの渡航を繰り論を優先するならば第二次・第四次の遣唐使では、律令関いる理由は、前記した推古朝での熱意ある奏上にあったと返している。彼の言上は朝廷を動かし、その考え方は推古係注釈書の購入始め多くの書籍の買い入れとか律令条文の考えられる。繰り返すが、彼は推古三十一年（六二三）七

朝から舒明朝に移っても重視されていたことがうかがえる。

中身に関する不明確な点の質疑を、唐の法律家に問いただ前の拙論「飛鳥浄御原律の復元について」において、遣唐

中国律令は我が国に将来された可能性が高いと見ている。

法律関係資料の収集にも力が注がれたのではないか。隋の渡海後に多数の文物を買いあさるという記録が残っている。

また、第三次遣唐使では、より多くの留学生が同船して、す役割があったのではなかろうか。

中国王朝も時代は隋から唐に移っている。私はこの二度

使は現行法である唐律令は見ることも持ち帰ることも不可律令と注解書、及び現行法たる唐の法解釈書の探索と収集の遣唐副使に朝廷が薬師恵日を抜擢し渡航せしめた時こそ、能ではあったが、滅び去った隋の律令は持ち帰ることがでが、この使節団により精力的に実行されたであろう。

（ （きたと思う、と述べた。ただし、その時期は恵日が遣唐副たか、という命題において私は律令がもたらされた可能性

使に任じられた第一次の時か、それとも第三次の時であっ以前と見るほかなく、しかも大化元年の儀式執行に、時間

隋律令の影響が見られるという事は、その将来が六四五年繰り返すが、大化元年（六四五）時点において、すでに（は第三次の時のほうが高かったと述べた。今改めて可能性

的に余裕を持って臨み得る点を算段すると、隋の律令が我（という観点から想像すると、それは未だ推測の域に止まっ

（

（

68

飛鳥浄御原律施行前の隋律代用についてが国にもたらされた時期は舒明二年（六三〇）の遣唐使といる。

述では、ほとんどが五刑ではなく「五罪」の字に変換してれに対して「罪」は、社会の規範や道徳に反する不法行為

いうまでもない事だが「刑」は罰を与える事である。こいうことに落着せざるを得ない。今後はこの説を用いて、かつよりいっそう確かめながら、論を進めたいと思う。

をいう。単なる字句を転換したのではなく、大化前代以来（『 日 本 国 見 在 書 目 録 』 に は「 大 業 令 三 十 巻 」 と 記 さ れ、（おそらくは大業律とともに我が国にもたらされた形跡が残わず、都から遠・中・近の表示方法に書き換えていた。そまた流罪も隋律のように都から二千里等という里数を使の日本人的思考が込められていたのかもしれない。

（

されている。さらに中村裕一氏は、唐律令には大業律令の（それゆえ、実際は隋の大業律代用であったと思うが、そうしなければ小国で島国の日本では適用が困難であったか

影響が大きいと述べている点も傍証となろう。

れが実施された時期は、いつからいつまでであろうか。い

らである



められたのである。

こうして大業律代用という形で大化から施行、運用が始つまで、という問いには、持統三年頃の飛鳥浄御原律令の施行開始までと設定するが、いつからという問いについては次のように考える。
恵日らが、おそらく舒明四年（六三二）に大業律令を持六一年。

ち帰り、以後法としてこれの運用に朝廷が取り組んだ。その間蘇我氏らの抵抗があったかも知れない。浄御原律以前（ ） 利光三津夫「大宝律考」『律の研究』明治書院・一九は大業律代用として律が用いられていたと考えて進めたい

二年。初出は季刊『日本思想史』

・一九七六年。なお榎（ ） 井上光貞『日本古代思想史の研究』岩波書店・一九八

本純一氏はこの考え方には否定的である（前掲「『東アジ。
ア世界』における日本律令制」など）） 魏 志 倭 人 伝 に 見 え る「 目 上 と 逢 え ば 草 む ら に 入 り 礼たであろう。たとえば、隋律の五刑制度では、死刑から笞す」の例は中国律の影響とも考えられる。

（

13考えられる箇所は日本の風土・土壌に合うように改変され

中国律のある部分が日本の刑律としては適用が難しいと

と思う。

1

2

刑までの呼称は「刑」を付すが、大化改新以降の書紀の記

69

（

（

法学研究 96 巻 10 号（2023：10）（ ） 中村裕一『唐令の基礎的研究』汲古書院・二〇一二年。
（ ） 恵日の帯した冠位については第一次遣唐使以降、新制の篇目は次のとおりである。

Ａ

一名例、二衛、三違制、四請求、五戸、六婚、七への改訂に際して大仁から降位したという点で論争がある。

擅興、八告劾、九賊、十盗、十一闘、十二捕亡、

一名例、二衛禁、三職制、四戸婚、五廏庫、六擅

Ｂ

十八断獄

十三倉庫、十四廏牧、十五関市、十六雑、十七詐偽、

詳しくは虎尾達哉『日本古代の参議制』吉川弘文館・一九九八年。
） 本論二注（ ）に同じ。

） 藤原佐世著。寛平三（八九一）年ごろ、宇多天皇の命（ ）（（興、七賊盗、八闘訟、九詐偽、十雑、十一捕亡、十二は、現在も学界で論議がなされている。その論点を見ると、

なお、大化改新の存在を肯定するか否定するかについて

断獄

による著作。

大化元年から持統三年までの隋律代用の） 中村・前掲『唐令の基礎的研究』。

五
事例

（

（

多くは改新期の詔が後世の大宝令からの引き写しではないかとの疑念から発している。

これまで、改新詔と大宝令条文との関係について議論が大化元年から持統三年六月庚戌（二十九日）までの飛鳥浄御原律令が施行されたと思しき間は、おそらく大業律令

集中されているのに比べて、改新と律に関してはほとんど（が準用されたと考えられる。だがここで問題とする大業律

議論がなされてこなかった。この点に関して注意を喚起しされたい。ちなみにＡ大業律とＢ永徽律（開皇律と同じ）上げて、以後の論述に用いておきたい。読者はこれを諒とらなかったと思われる唐の永徽律の篇目・条文を仮に取り述べている（井上前掲「日本律令の成立とその注釈書」前（ ） 井上光貞氏は隋律代用は言わず、唐律代用を一貫して

（

1

（

の内容（条文）を知る術がない。そこで便宜上の策であるておきたい。

（（

6

が、大業律とは篇目は異なるが、条文の内容はあまり異な

イ

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4

5

6

8
9

飛鳥浄御原律施行前の隋律代用について

掲書六四頁など）。
（ ） 河野通明『大化の改新は身近にあった』和泉書院・二ロ〇 一 五 年、 北 康 宏「 改 新 詔 文 飾 論 と 改 新 否 定 論 の 課 題 」『日本史研究』日本史研究会・二〇一七年、吉村武彦『大よみがえる日本最初の都城』中央公論新社・二〇〇三化改新を考える』岩波書店・二〇一八年、木下正史『藤原京年、関晃『著作集』大化改新の研究上下・吉川弘文館・一九九六年、など参照。

大化元年から以後、持統三年までの間、隋大業律に擬される五刑以下諸律条文に関する記事は、以下の諸例を示す
ことができる。なお、五刑及び流刑先の条文は前述したとおり、日本風に改められていた。

名例律 笞罪条（ｂ）大化二年三月辛巳（十九日）条に「決其笞杖」と（ａ）大化元年八月五日条に「笞罪杖罪」と見える。

見える。
ゆえに大化元年と二年に大業律代用の笞罪条が用いられた事が知られる。
（ ｃ ） 天 武 紀 五 年 八 月 条 に「 徒 罪 以 下 已 発 覚・ 未 発 覚 」とあるが、「徒罪以下」は笞罪を含む。

（ ｄ ） 天 武 紀 七 年 九 月 条 に「 徒 罪 以 下 悉 に 赦 す 」 と あ る

杖罪条

が、「徒罪以下」は笞罪を含む。

名例律（ａ）大化元年八月五日条に「笞罪杖罪」とあり、杖罪が見える。

（ｂ）大化二年三月辛巳（十九日）条に「決其笞杖」とあり、杖罪が見える。

（ ｃ ） 天 武 紀 五 年 八 月 条 に「 徒 罪 以 下 已 発 覚・ 未 発 覚 」とあるが、「徒罪以下」は杖罪を含む。

（ ｄ ） 天 武 紀 七 年 九 月 条 に「 徒 罪 以 下 悉 に 赦 す 」 と あ るが、「徒罪以下」は杖罪を含む。

（ｅ）天武紀十一年年十一月十六日条に「当杖色、乃杖

一百以下、節級決之、杖罪は上申せず当所で決す」と見えゆえに天武期に大業律を代用した杖罪条が存し、少なくる。

とも「一百」とそれ以下（杖九十～）の条文が存在したことが推定される。

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2

2

1

法学研究 96 巻 10 号（2023：10）

名例律 徒罪条（（

臣赤兄・大納言巨勢臣比等及子孫、并中臣金之子、蘇我臣

果安之子、悉配流」したことが見える。したがって大業律

代用の流罪条が用いられたことが知られる。

（ｅ）天武紀四年四月十八日条に「麻続王（三位）有罪（ｆ）天武紀五年八月十七日条に「死刑・没官・三流並

因幡流、一子伊豆嶋流、一子血鹿嶋流」とある。

罪三。近流。中流。遠流。」という条文があったと推定さ降一等」とあり三流が見える。これによって流罪条に「流れる。恐らく大業律に「流刑三。一千里。一千五百里。二千里。
」とあったのを我が国流に変更したのであろう。

（ｇ）天武紀五年九月十二条に「屋垣王（筑紫大宰三位）
土佐国」と見える。

中囚、一皆放捨」とある。

とある。

乗 輿 を 指 斥 り ま つ れ り と い ふ に 坐 り て、 伊 豆 嶋 に 流 す。
」（ｈ）天武紀六年四月壬寅（十一日）条に「杙田史名倉、（ｂ）大化五年三月庚午（二十六日）条。蘇我倉山田大件発覚。礪杵道作は伊豆へ流罪（朱鳥元年十月二十九日執（ｉ）朱鳥元年九月丙午（九日）条に大津皇子の謀反事とある。

が判明するが、これらの内、後の律令制下での流刑先と一（ 上 毛 野 国、 尾 張 国、 因 幡 国、 伊 豆 嶋、 血 鹿 嶋、 土 佐 国 ）（ｇ）（ ｈ ）（ ｉ ） に よ り 流 刑 先 の 名 称
上 掲（ ｃ ）（ ｅ ）行）

流罪、とある。

事件で大石守君と坂合部薬はそれぞれ上毛野国と尾張国に（ｃ）斉明紀四年十一月庚寅（五日）条。有間皇子謀反

臣反（謀反の実行）事件で「流罪に処せられた者十五人」（ａ）大化二年三月辛巳（十九日）条に「諸国流人及獄

名例律 流罪条い。

ては、井上・前掲「隋書倭国伝と古代刑罰」を参照された（ ） 徒罪の語が天武五年八月に初めて出てくることに関しられる。

ゆえに天武期に大業律代用の徒罪条が用いられたことが知（ｂ）天武紀七年九月条に「徒罪以下悉に赦す」とある。

とある。

（ ａ ） 天 武 紀 五 年 八 月 条 に「 徒 罪 以 下 已 発 覚・ 未 発 覚 」（（ｄ）天武紀元年八月甲申（二十五）条に「左大臣蘇我

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3

1

4

飛鳥浄御原律施行前の隋律代用について

死罪条（ａ）大化元年九月戊辰（三日）条。古人皇子の謀反事

名例律その他血鹿嶋が島でこれ以外は島ではなく遠隔地である。

件で、首謀の皇子は斬罪。また或本にはその子も斬罪とあ致するのは伊豆と土佐だけで、いずれも遠流の地である。

流刑が島流しであったという考え方には該当しない。それ

臣反（謀反の実行）事件で大臣は斬罪、連坐した者十四人（ｂ）大化五年三月庚午（二十六日）条。蘇我倉山田大る。当該裁判経過の詳細は不明である。

これら遠・中・近は日本式であって、隋では、遠流に当たが斬罪、九人が絞罪とある。これによって代用された大業（

るものは二千里、中流は千五百里、近流は千里、唐では三律の死罪条に「死罪二（ように、内容に変更が加えられたことが分かる。隋律令代を輸入した時点で、適宜我が国の地理的な条件に合致する

浄御原律以降大宝・養老律でも同じである。つまり隋律令あったため）、従犯の塩屋連鯯魚と新田部連米麻呂は十一事 件 で 絞 罪（ 斬 罪 で な い の は 皇 子 が 未 成 年（ 十 九 歳 ） で（ｃ）斉明紀四年十一月庚寅（五日）条。有間皇子謀反（ｄ）天武紀元年八月甲申（二十五日）条。「重罪八人坐

月十一日に斬罪。

ている。こうした改変は大化以降、大宝・養老律令まで一「流罪考」『律令制の研究』慶應義塾大学出版会・一九八一（ｆ）天武紀八年十二月丁未朔戊申（二日）条に「大辟は、赦す例に在らず）とある。

は已発覚、未発覚、悉に赦せ。唯し既に配流されたるのみ赦例」（死刑・没官・三流は並に一等降せ。徒罪より以下

官・三流並降一等徒罪以下已発覚未発覚悉赦唯既配流不在（ ｅ ） 天 武 紀 五 年 八 月 壬 子（ 十 七 日 ） 条 に「 死 刑・ 没

極刑。仍斬右大臣中臣連金」とある。

流。中流。遠流。
」となっていたと思われる。

からの検討課題である。大業律代用の本条は「流罪三。近貫していたと思われるが、流刑先が一定していたかはこれ用ではあったが、変更すべき点は改変を施したことを示し絞斬」という条文が存在したと推（

千里・二千五百里・二千里の三段階に整理されていた（一定される。

刑に遠・中・近の区別が存在したであろう事が知られる。

（ （と、尾張国は中流該当国であったろうと思われ、それ故流

5。日本式の遠・中・近で区別していた点は里は五六〇ｍ）（（ ） なお、流罪の継受法と固有法の考察については、利光

年、所収を参照されたい。

73

1

と絞を区別せず、「皆死」とある例を掲示している（一七七頁）。

八悪第一、謀反

隋朝の第二代皇帝煬帝（西暦五六九―六一八）は、開皇律に存在した十悪から二悪を除いたとされるゆえ、本論で（ａ）書紀、大化元年九月戊辰（三日）の古人皇子の謀恐らく斬罪、他は免罪、そして吉備笠臣垂は十二日に自首。以後その記述が具体性を帯びて
天平宝字元年十二月条）

ゆるされ、この後その功績で功田二十町を賜る（続日本紀、74

罪より以下悉赦す」とある。大辟罪は死罪の意。
（ｇ）天武紀十一年八月己丑（二十八日）条に「大辟罪より以下男女合せて一九八人皆赦す」とある。
（ｈ）天武紀十二年正月丙午（十八日）条に「大辟罪よ「死刑を除き（ｉ）天武紀十三年十二月庚寅（十三日）、

り以下皆赦す」とある。

は八悪という用語を使う事にしたい。曽我部静雄氏は八虐がこの語を用いた形跡はなく、我が大宝律の八虐が仮に大て以下の罪人を、皆咸に赦す。
」とある。

、南庭での殯時に、大津皇子の皇太子への謀反（二十四日）

業律の八虐を手本にしたならば、そうした事蹟が日本書紀だったというが、八虐は大宝律に使われた用語だが、煬帝が発覚。十月戊辰朔己巳（二日）大津を逮捕、従犯の直廣や我が律令のいずこかに書き残されていてもよい筈だが、（ｊ）朱鳥元年九月丙午（九日）、天武天皇崩御後の辛酉肄八口朝臣音橿ら五名と外帳内礪杵道作等三十余人も逮捕そうした史料は見当たらない。それゆえ便宜八悪としてお付けられる。そしてそれらはほとんどが中国式の五刑の刑反事件で、首謀の皇子とその子は斬罪、妃・妾は自経。こきたい。

という語では無く、五罪の罪となっていることが確認できれに加わった蘇我田口臣川堀・物部朴井連椎子・吉備笠臣

して古人皇子の反（謀反の実行）を告発した功により罪は館・ 一 九 九 八 年、 は こ の 箇 所 の 頭 注 に お い て、「 死 刑 に4「斬」と「絞」の区別があったか。」とし随書倭国伝では斬校 注・ 訳『 日 本 書 紀 ③ 』 新 編 日 本 古 典 文 学 全 集（ ） 小島憲之・直木孝二郎・西宮一民・蔵中進・毛利正守
1・小学垂・倭漢文直麻呂・朴市秦造田来津らのうち蘇我田口臣はた。

以上、大化以降持統三年迄の間に五罪が存在した事が裏したが、大津に自害を許しただけで死刑人は出なかった。

法学研究 96 巻 10 号（2023：10）

飛鳥浄御原律施行前の隋律代用について子と川堀ら蘇我氏系の者を罪に陥れた、いわば政治的工作罪を問われた形跡がないゆえ、事件は中大兄皇子が古人皇かせる。ただし斬罪の川堀と垂以外の従犯者三名はその後いる点から考えて、律による裁判が行われたとの推測を抱

元より大皇弟に隷きまつること有り。反（謀反）する疑い（筑紫太宰栗隈王と吉備国守当摩公広嶋は
若有不服殺之」

隈王与吉備国守当摩公広嶋二人、元有隷大皇弟。疑有反歟。

（ｃ）壬申の乱時の天武紀元年六月条に、「其筑紫太宰栗と分かった。讒言した日向臣は隠流で筑紫大宰へ左遷。

（ （であった公算が強い。

律 犯罪未発自首条を、告密は闘訟律

密告謀反大逆条をが 有 る か も し れ な い。 そ の よ う な 表 情 が 見 え た ら 殺 せ。）とある。広嶋は朝廷から遣わされた樟使主磐手により大海（ｄ）斉明紀四年十一月五日条。有間皇子は謀反の罪で、人皇子に与したと判断され殺害された。

（ｂ）大化五年三月二十四日の蘇我倉山田大臣反（謀反連米麻呂は斬罪、大石守君と坂合部薬はそれぞれ上毛野国

絞罪（斬罪でないのは皇子が未成年十九歳であったため）、

将害之。将反」「問反之虚実」「審其反状」等である。倉山と尾張国に流罪、とある。蘇我赤兄は首謀であるが自首し従犯は十一月十一日に刑を執行。塩屋連鯯魚と舎人新田部

田大臣の斬罪（実際は自経後の斬。妻と三男子、一女随身て密告したため許される。

（ｅ）朱鳥元年九月丙午（九日）、天武天皇が崩御したに六以上、皆絞。十五以下及母女妻妾、祖孫兄弟姉妹、若部

唐賊盗律謀反大逆条の「謀反及大逆者、皆斬。父子年十従犯の直廣肄八口朝臣音橿、小山下壹伎連博徳、大舎人中と す る。 翌 十 月 戊 辰 の 朔 己 巳（ 二 日 ）、 皇 子 大 津 を 逮 捕、おける発哀の時に、大津皇子の皇太子への謀反が発覚したも拘わらず、わずか後の辛酉（二十四日）、南庭での殯に

曲資財田宅、並没官。
」という条文に沿って行刑が行われ

臣朝臣麻呂、巨勢朝臣多益須、新羅沙門行心、及び帳内礪

（ （ており、大化五年当時唐律当該条文と同ようの大業律条文

杵道作等三十余人も逮捕。『懐風藻』河島皇子伝によれば罪は九人。流罪は十五人。大臣の資財は没官となる。

額田部湯坐連、秦吾寺等十四人は連坐で処刑され、うち絞あてら、 三 十 日 に 田 口 臣 筑 紫、 耳 梨 道 徳、 高 田 醜 雄、者も自経）表現がなされている。書紀同条の「伺皇太子遊於海浜、而

参照のこと。

（の実行）事件では、同大臣の事件が「反」であると三度の39

自首に関しては、下の名例律 人有議請減条、及び名例
14が存したかに思われる。倉山田大臣はのちに誣告罪で無実

75

37

（

（

私はこれを隋律代用と見るのである。

む事得ず。今皇子大津、已に滅びぬ。従者、当に皇子大津（に坐れらば、皆赦せ。但し礪杵道作は伊豆に流せとのたまふ。」とある。

（ ） 利光・前掲「大宝律考」。

八悪第二、謀叛（（ａ）天武元年、大海人皇子の起こした壬申の乱の際に唐名例律八虐条の第二謀叛の条項には、近江朝から「皇子の叛に対抗」を窺わせる言動が見られる。

三曰謀叛、（謂謀背国従偽）〈謂有人謀背本朝、将投蕃

）内は注文、〈〉内は疏文

国、或欲翻城従偽、或欲次地外奔〉（とある。この時代用されたと思しき隋大業律に当該条が存在したと考えられる。大宝律の謀叛の語は復元済みである

76

密告人は河島皇子であったとする。同月庚午（三日）皇子）『懐風藻』大津皇子伝に「時に新羅僧行心天文筮を解す、因て逆謀を進む」。皇子の裁判、そして処刑が執行さ（大津は訳語田の舎にて賜死。年二十四。妃皇女山辺は殉死。

れた。朱鳥元年十月丙申（二九日）条に、「詔して曰はく、（「皇子大津、謀反けむとす。註誤かれたる吏民・帳内は已だが従犯はほとんど赦された。但し礪杵道作のみ伊豆へ流

謀反条が罪（朱鳥元年十月二十九日）。新羅の沙門行心は飛騨国の伽藍に移された。謀反の処罰は大業律の賊盗律
根拠法と考えられるであろう。先帝皇子の理由で皇子は斬刑を免れ、自害をゆるされた。
ちなみに、唐名例律十悪条謀反に「一曰謀反〈謂謀危社稷〉」、養老名例律八虐条の本注文に「一曰、謀反、（謂謀危国家）」とある。この内「謀反」とその構成要件を示す

（ ） 坂本太郎・家永三郎・井上光貞・大野晋校注『日本書が、それ以下の注文は未復元である。

』岩波書店・一九六五年（三一〇頁）頭注に「山田麻呂の刑が律条規と似るのは、同様の記下 日本古典文学大系（

注の「国家」は大宝律にも存在（僧尼令集解、観玄象条所
引古記の「名例謀反条国家」から復元）。

及 篤 疾 者。 並 免。 祖 孫 兄 弟。 皆 配 遠 流。 不 限 籍 之 同 異。

大逆者。皆斬。父子。若家人資財田宅。並没官。年八十。

処罰規定は、養老賊盗律謀反条（本文）に、
「凡謀反及

（

刑法があったか、」と記している。大変重要な指摘である。

68

3

1

2

1

」とある。大業律にもこのようにあったと見られる。
（後略）

法学研究 96 巻 10 号（2023：10）

飛鳥浄御原律施行前の隋律代用について

さて本注に見える「背国」の国とは、疏文で背本朝と言い換えられているように、正統な現王朝を意味する。そこ（久努臣麻呂、詔使を対捍めるに坐りて、官位尽に追とある。詔命を伝える使者に対して、反抗的態度を示すらる。
）

ことは、唐律の十悪中（六）大不敬に相当し、重大な犯罪から離脱して偽の政権に寝返ることが叛である。謀反の反

謀叛

される。

凡指斥乗輿。
（中略）対捍詔使。而無人臣之礼者絞。

当該律には、

職制律

指斥乗輿条においては、日唐律ともに絞である。

行為として規定される。大業律では八悪中に存したと推考が朝廷に面を向けて攻撃するのとは対象的に、叛は背を向けて離脱するという意味がある。叛はむしろ賊盗律条後段に「亡命山沢、不従追喚者、以謀叛論」とある中の亡の意に近い。

（ ） 前掲・坂本ほか校注『日本書紀下』三九三頁。

八悪第六、大不敬（ａ）本論二「大化の即位式」で述べたように、この儀なっている。
除名者条には、と見える。だが判決の結果は、官と位を剝奪したことに

唐律大不敬の項に「六日。大不敬。謂盗大祀神御之物。乗

唐名例律の趣旨はもっとも厳格を要する即位式においては守られな」とある。謂以下の註文
輿服御物。盗及偽造御宝（下略）式で用いる神器を盗む者は、大不敬の罪に坐す。すなわち

32

4

ければならない重要事項であった。右は大業律に存したと思われる。
（ｂ）天武紀四年四月丁亥（十四日）条に、

小錦下久努臣麻呂、坐対捍詔使、官位盡追。

とあり、養老律当該条には、諸除名者官爵悉除。課役従本色。

21

凡除名者官位勲位悉除。課役従本色。

771

法学研究 96 巻 10 号（2023：10）（

なお謀反（悪逆）の例ではあるが、天智二年六月、福信が百済の地にあって謀反の罪により豊璋王（百済）より斬罪に処せられた。それは、執行者が百済王であり、行刑地が百済という点であるゆえここでは取り上げない。他に蝦夷の謀叛の例もあるが同ように措置する。

とある。天皇を誹謗する罪は唐律では十悪中（六）大不敬」
乗 輿 を 指 斥 り ま つ れ り と い ふ に 坐 り て、 伊 豆 嶋 に 流 す。

（ｃ）天武紀六年四月壬寅（十一日）条に「杙田史名倉、制定されていた意味がない。律全体として刑罰体系が作用の諸篇目が無ければ判決が下せないのであって、八悪条ががあっただけに止まるものではない。同時に、名例律以下

関連する罰則規定が存在したのであるから、ただ八悪規定

ただし八悪関連の罪が行刑されたということは、同時にに相当する。そして杙田史名倉は裁判により流罪となって（ ） 小林宏・前掲「日本律成立に関する一考察」。

ものを考慮しなくてはならない。

して、機能しなければならない。やはり中国律代用という律ともに斬であるが、それは非難・情状が過激に及んだ場合である。過激に及ばなければ徒二年と規定されている。
大業律代用により流罪が執行された事情は詳らかではない。
上掲した大不敬の二例は、八悪の規定の存在を証することはできるが、裁判経過は不分明である。唯犯罪行為を明

1

32

（

78

らかにした後、処罰規定の適用に関してどのような条文操作が行われ、判決に導いていったのか、今一つ分からない。

大化改新後、持統三年の浄御原律施行までの八悪相当のとある（大宝律は「除名」が復元されている）。
久努臣麻呂の名籍削除は大業律代用のこの条文によって事犯については、以上、謀反、謀叛、大不敬の三つが掲示の最たるものは十悪であり、それは唐名例律 十悪反逆縁坐条に、諸犯十悪。故殺人。反逆縁坐。

できる。

おり、職制律 が準拠法とはなっていない。除名すべき罪（いる。準拠法をなす職制律 指斥乗輿条においては、日唐は「諸犯八悪」とあったか。

）。大業律で」と見える（養老・大宝律では「凡犯八虐。

1832

飛鳥浄御原律施行前の隋律代用について

名例律 八議条ている。これが大業律代用のもとで処罰に至った準拠法ととあり（養老律自首条も同じ条文）処罰規定が定められ

当捕則捉」五位以上死罪を犯者上請し勅裁を受ける特典が思われる。

天武紀十一年十一月十六日条に「其有犯重者、応請則請。

あった事が知られる。

名例律

除名条

名例律 人有議請減条
名例律 犯罪未発自首条
14（ａ）白雉元年二月九日条。
「天下に大赦す」白雉出現による。

して原す、とある。

（ｃ）天武紀六年六月是月条。東漢直に多きなる恩を降（ｂ）天智紀十年正月六日条。「天下に大赦す」とある。

不得累減。若従坐減。自首減。故失減。公坐相は天皇の律令外の大権をあらわしたもので、大業律にも同唐律当該条の疏に「非常の断人主専之」と見える。これ（一人兼ねて議請有りて、各減得べくば、各応得べく除名者条様の恩赦の法源となる規定が存在したと考えられる。

ること得じ。若し従坐減・自首減・故失減・公坐相承
減 は、 又、 議 請 減 の 類 を 以 て、 累 ね て 減 す る こ と 得む。）とあり、唐名例律 犯罪未発自首条冒頭に、除名者条であり、当該条には、ると彼は官と位をことごとく剝奪された。これを定めた唐使」に坐して「官位盡追」という事件が起きた。判決によ

亥（十四）の書紀の記事に、小錦下久努臣麻呂が「対捍詔すでに大不敬の箇所で論じたように、天武紀四年四月丁名例律

ば、唯一の高き者を以て減すること得む。累ねて減す

承減。又以議請減之類。得累減。

諸一人兼有議請減。各応得減者。唯得以一高者減之。

自首については唐名例律 人有議請減条に、

1821律の条規は、名例律

2137

諸犯罪未発而自首者。原其罪。

79

7

37 14

諸除名者官爵悉除。課役従本色。
（後略）

（

（

とある。久努臣の名籍削除はこの条文と同ようの大業律を拠としたものであったろう。

と裁判』所収。

衛禁律 縁辺城戍条（る。城郭の設置とその維持に関しては律に厳格な規律が定

天智紀九年二月条に高安城・長門城・筑紫城を造るとあ（（ ） 長谷山彰「日本律成立の諸段階」前掲『日本古代の法（凡縁辺之城戍。有外姦内人。
（謂衆不満百人者）。内姦

（後外出。而候望者不覚。徒一年半。司主。徒一年。
略）

浄御原律以前の大業律代用下における条文もこれと同様の内容であったと思われる。

（ ） 高安城については持統紀三年九月庚辰朔己丑（十日）

条、同十月庚戌朔庚申（十一日）条参照。

祭祀朝会侍衛条

唐職制律当該条によれば、儀式の違失が律によって罰せら

大化以降、即位礼ほかさまざまな儀式が行われてきたが、職制律あったとみなければなるまい。当該律条による辺境防備のれる定めがあって、儀式が法であることを示している。

入りするのを見落とした時は、見張りの者が処罰され（徒諸祭祀及有事於園陵。若朝会侍衛。行事失錯。及違失〉は疏文儀式者。笞四十。
〈謂。言辞諠囂。坐立怠慢。乖衆者〈

乃坐。
〉応集而主司不告。及告而不至者。各笞五十。

の通り。

「飛鳥浄御原律の復元について」で述べた。その条文は次一年半）、同時に司主も監督責任を問われて処罰を受けるの場合に適用される。見張りの目の届く範囲内を賊徒が出取り締まり相手とする賊徒の人数は百人未満という小人数

め ら れ て い る。 こ う し た 築 城 の 背 景 に は 中 国 律 の 存 在 が

1

10

（

1

32

（ 徒 一 年 ）。 こ の 条 文 が 浄 御 原 律 に も 存 在 し た こ と は 拙 論

法学研究 96 巻 10 号（2023：10）

80

飛鳥浄御原律施行前の隋律代用について定に違反する官人は笞四十の刑に処せられ、贖銅四斤を徴これによれば、祭祀などの行事に失錯があり、儀式の規

器物は私家に有ってはならず、許されないもので違犯する節で論じた通りであるが、暦を作るのに必要とされる玄象とある。暦の作成は皇帝の職権、大権であった。本稿第二指斥乗輿条

本稿八悪条第六大不敬の項で述べたように、天武紀四年

職制律代用されていたと思われる。

せられことになっている。その違反に対して法的制裁が加

0

ものは処罰の対象となった。右と同様の大業律が我が国でまた唐雑律には、
0

えられるものは法であって単なる礼法上の規範ではない。

0

凡違令者。笞五十。〈謂。令有禁制。律無罪名。〉別式減0 0

これの準拠法となったのは、職制律

使者に対し反抗的態度を示し罰せられた事が記されている。

一等。

とあり、違式の罪の笞四十と符合することが知られる。ゆ四月丁亥（十四日）条に小錦下久努臣麻呂が詔命を伝える

えに雑律の別式は、式の文と儀式の文とを含んだものと解あった。唐律当該条には、

指斥乗輿条の規定でさなければならないと思う。大業律にあってもこの様な罰則が行われていたに違いない。

職制律 玄象器物条、対捍制使。而無人之礼者絞。
諸指斥乗輿（中略）という処罰規定が見られる。我が国においても大業律当該奪されたとあるゆえ、真の準拠法は名例律

除名者条によ条規が代用されていたろう。ところで久努臣は官と位を剝
諸玄象器物、天文、図書、讖書、兵書、七陽暦、太乙唐律当該条には、32る事になった由である。

81

32

雷 公 式、 私 家 不 得 有。 違 者、 徒 二 年。
〈 私 習 天 文 者、
亦同。
〉
（後略）

21

20

主将守城条為に放てらるる日に、年を経て後に、他に適ぐは恒の理な

大化二年三月詔の第二部第三段に、「妻妾有りて、夫の厳格な規律が定められている。こうした築城の背景に中国とが記されている。城郭の設置とその維持に関しては律に（ａ）天智紀九年二月条に高安・長門筑紫諸城を造るこ擅興律り。而るを此の前夫、三四年の後に、後夫の財物を貪り求律の存在があったとみなければなるまい。辺境防備の取り

戸婚律 許嫁女報婚書条

おほ

締まり相手とする賊徒の人数が少人数の場合は前掲した衛離婚を思わせる表現は当時の実情にふさわしくない。この（夫の為にすてらるる（日に））という嫁入婚時代の追出しり、損害を受けるに至った行為を罪の成立要件とする。当為、あるいは日夜の警備が不十分なために賊徒の攻撃を被る者が、賊徒の攻撃を受けながら固守するのを放棄する行る処罰は本条に規定がある。人民を率領する主将の任にあとつめ、己が利とする者、甚だ衆し。
」とある。前夫を去った

一節は、妻問をやめた男が、女に他の男が通うようになっ

該律条文のように「連接寇賊、被遣斥候。不覚賊来」った

す

女が後夫に嫁いだ後、前夫が後夫に財物を強要しわが物とに規定するが、百人に満ちる多人数の場合に対応す
禁律（たので、後の男に祓除させた、との意に解すべきであると財。後夫婚如法。
」と見える。

・小学（ ） 小島憲之・直木孝次郎・西宮一民・蔵中進・毛利正守
校 注、 訳『 日 本 書 紀 ③ 』 新 編 日 本 古 典 文 学 全 集館・一九九八年。

4

きたかし隍を深くして、海に臨みて守らするは、あに内賊のみぞ（筑紫国はもとより辺賊の難を戍る。それ、城を峻く為内賊耶。今畏命而発軍、則国空矣。

筑紫国者元戍辺賊之難也。其峻城深隍、臨海守者、豈王が大海人皇子に与することを疑われて言うには、（ｂ）天武紀元年六月条に、壬申の乱時に筑紫大宰栗隈よったものであろう。

な ら ば 徒 二 年 の 罰 を 受 け る。 代 用 の 大 業 律 に よ る 規 定 に（すること、と日本書紀の頭注にある。ただし「為夫被放」1032

説く書もある。
「前夫」「後夫」は明らかに律令用語で、唐（年半。後娶者知情、減一等。女追帰前夫。前夫不娶、還娉

26

1

82

26

戸婚律 当該条に「若更許他人者、杖一百。已成者、徒一

法学研究 96 巻 10 号（2023：10）

飛鳥浄御原律施行前の隋律代用についてためならむや。いまし命をかしこみて軍を発さば、国
空しけむ）

謀反大逆条

似すると思われる養老令条文に代える。

賊盗律

反の首謀古人皇子と並んでその子も斬とある。唐律によれ（ ａ ） 大 化 元 年 十 一 月 甲 午（ 三 十 日 ） の 書 紀 の 或 本 に 謀

海に向かって守りを固めるのは、国内の賊に対するため

凡城隍崩頽者。役兵士修理。若兵士少者。聴役随近人べきか。否、そうではなく或本の誤記か。今はこれ以上考（ ｂ ） 大 化 元 年 の 古 人 皇 子、 及 び 大 化 五 年 の 蘇 我 倉 山 田

究しない。

大臣の謀反における従犯者の斬罪は、唐律賊盗律の当該

若し兵士少なくは、随近の人夫を役することを聴せ。

条に規定がある。大業律にもそのように定められており、（上記の擅興律 当該条文は、この軍防令条文と相応する（もので、大業律条項に設けられていたと推知されるのであ10

必要性が記されている。

（とあって、城の修理に関する規定があり、賊からの防備の閑の月に逐へて修理せよ。
（後略））（ 凡 そ 城 隍 崩 れ 頽 ち た ら ば、 兵 士 を 役 し て 修 理 せ よ。

夫。逐閑月修理。
（後略）が斬としたのは何故か。大業律で斬となっていたと考える官」とある。前者ならば絞罪でなければならないが、或本ば「 子 年 十 六 以 上 」「 皆 絞 」 と あ り「 子 年 十 五 以 下 」「 没軍防令 城隍条には、ではなく、国家の危急存亡の時のためである、と主張する。

と説いている。ここに「峻城深隍」の語句が見られる。

1

賊盗律

造畜蠱毒条

明四年有間皇子事件も同様。

当時の裁判において代用されていたものと考えられる。斉1「 常 赦 不 免 」 と は、 唐 断 獄 律

赦前断罪不当条に「常赦所不在赦例」なる除外文書を付した赦書が見られる。文中の

持統紀三年三月二十四日条に「大赦天下、唯常赦所不免、

15

不 免、 依 常 律 」 と あ り、 そ の 疏 議 に、 赦 に 会 っ て も な お

20

る。


83

53

（ ） 唐の軍防令は復元が未完成なため、ここではそれに近1

法学研究 96 巻 10 号（2023：10）

死・流・除名・免所居官・移郷などの制裁を加えることを定めた文が存する。

造畜蠱毒条に擬する大業律当該条がこれに該当する条文に賊盗律 造畜蠱毒条がある。
ゆえに唐の賊盗律
当時の我が国において、代用されていた可能性があるのではなかろうかと思う。

賊盗律 殺人移郷条

居官・移郷などの制裁を加えることを定めた条文が存する

賊盗律

造妖書及妖言条条の項で天智紀九年正月乙亥朔辛巳（七日）には「禁断誣妄・妖偽」とある。「禁断誣妄」については、闘訟律述べた。

観 玄 象 条 に「 妖 惑 百おり、それに対する罰則を記述している。僧尼は賊盗律（ （姓」は僧尼のもっとも重罪とされるものとしてあげられて「禁断妖偽」に関しては、僧尼令

51

造妖書及妖言条の大罪で還俗のうえ俗法、つまり律令の定説 吉 凶。 渉 於 不 順 者。〉 伝 用 以 惑 衆 者。 亦 如 之。（ 後〈造、謂自造咎及鬼神之言。妄諸造妖書及妖言者絞。

める刑が科される。すなわち、唐賊盗律当該条文には、大業律にも存在し、我が国において代用されていた可能性

諸殺人応死。会赦免者移郷千里外。其工楽雑戸。及官

不順に渉りたる者をいう。〉伝用して以て衆を惑はし自ら休咎及び鬼神の言を造りて、妄りに吉凶を説き、（諸そ妖書及び妖言を造りたる者は絞。〈造ると謂うは、戸奴。并太常音声人。雖移郷。各従本色。若群党共殺。

たる者も、亦之の如し。）（後略）（ （とあって、最高刑は絞罪となっている。この条文が浄御原

止移下手者及頭首之人。若死家無期以上親。或先相去千里外。即習天文業已成。若婦人有犯。及殺他人部曲奴婢。並不在移限。違者徒二年。

律にも存在したことについては拙論を参照されたい。ただし最高刑は唐律のように絞なのか、養老律のように遠流で

（

84

21

18

略）

殺人移郷条に照応する条項が2115があるのではなかろうか。その条文は以下のとおり。

が、それにより、唐賊盗律

1

（

15

前項に引き続き、赦に会ってもなお死・流・除名・免所18

飛鳥浄御原律施行前の隋律代用についてあったのかは不明である。
天智期に大業律当該条文の代用が行われていたのであろう。

強盗条て、我が国で代用されていたと推測される。

賊盗律

際して、浮浪と盗賊を禁じたものである。いまこの盗賊をえる。我が国初の全国的戸籍となる庚午年籍の造籍開始に

天智紀九年二月条には、「造戸籍。断盗賊與浮浪」と見
古代思想史の研究』三〇二頁以下）。なお菅原征子「奈良強盗に置き換えて律の条文に当たると、唐賊盗律

当該条

時 代 の 巫 覡 の 活 動 」『 日 本 古 代 の 民 間 宗 教 』 吉 川 弘 文 館・に、

） 上野・前掲「飛鳥浄御原律の復元について」。

二〇〇三年所収、を参照のこと。

（ ） 井上光貞「仏教と律令―僧尼令の刑罰体系―」『日本（

賊盗律 盗大祀神御物条

諸強盗、〈謂。以威若力而取其財。先強後盗。先盗後強等。若与人薬酒及食。使狂乱取財。亦是。即得闌遺追 補。 因 相 拒 捍。 如 此 之 類。 事 有 因 縁 者。 非 強 盗。
〉之物。殴撃財主而不還。及窃盗発覚。棄財逃走。財主使用する祭器等神御の物あるいは酒食・王幣等饗薦の具を供而廃闋。若饗薦之具已饌呈者、徒二年。未饌呈者、に強いたる、等し。若し人に薬酒及び食を与えて。狂てて逃走せむ。財主追補せむ。因りて相い拒捍せむ。

財主を殴ち撃ちて還さず。及び窃盗発覚して、財を棄乱せしめて財を取る、亦是そ。即し闌遺の物を得て、取れるをいう。先ず強いて後に盗める、先ず盗みて後（諸そ強盗の、〈謂はく威若しくは力を以て、其の財を人者絞。殺人者斬。（後略）」

不得財。徒二年。一尺徒三年。二疋加一等。十疋及傷唐賊盗律 当該条には、盗んだりする犯罪は、当該条の規定で処罰される。

国家において最も重要な祭祀である大祀において、神が34

徒一年半。已闋者、杖一百。
（後略）

諸盗大祀神御之物者、流二千五百里。其擬供神御。及23とある。大業律においても、このような条文がおかれてい

85

34

1

2

23

法学研究 96 巻 10 号（2023：10）

ざらむは、徒二年。一尺に徒三年。二疋に一等加えよ。

此の如き類は、事因縁有らば、強盗に非ず。
〉財を得に半日を経ればその者は不告と同罪と見做されて絞刑に処

速やかに密告をしなければならない。速やかに密告をせずとあり、謀反あるいは大逆に関して、それを知った場合は（ （十 疋、 及 び 人 を 傷 れ ら ば、 絞。 人 を 殺 せ ら ば、 斬。

せられるとある。我が養老律本文も殆どこれと同じ条文が凡告密人。皆経当処長官告。長官有事。経次官告。若また養老獄令復元されている。
告密条には、（後略）」とあって、威嚇によって財物を奪った場合、または盗んでの混入した飲食物を与えて狂乱させた上で財物を奪取する略）語。
（中略）事当謀叛以上。雖検校。仍馳駅奏聞。（後（凡そ告密さむ人は、皆当処長官に経れて告せよ。長

密なること有らば、任に比界に経れて論告せよ。告受

け む 官 司、 法 に 准 え て 示 し 語 る に、
（中略）事謀叛以上に当れらば、検校すと雖も、仍し馳駅して奏聞せよ。

とあり、謀叛以上の犯罪の発生を知った場合は、告密義務（後略））不告者。各減本罪五等。官司承告。不即掩捕。経半日があることを規定している。密告に関して獄令と闘訟律の規定は表裏一体である。それらが互いに連関して皇室と王者。各与不告同罪。若事須経略而違時限者。不坐。

逆謀叛不告者。流二千里。知指斥乗輿及妖言

諸知謀反及大逆者。密告随近官司。不告者絞。知謀大39

官事有らば。次官に経れて告せよ。若し長官次官倶にては隋の大業律強盗条が当時我が国の刑法として代用されゆえに天智紀九年二月条の記事から、唐の強盗条、延い

長官次官倶有密者。任経比界論告。受告官司。准法示

33

ことも当該律の強盗条が適用される。

後に威嚇した場合も同ように強盗とする。または、酒や薬（ていたと推測する。

闘訟律 密告謀反大逆条
唐闘訟律 密告謀反大逆条には、

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飛鳥浄御原律施行前の隋律代用について

朝社会の秩序を守る関係にあったことは明白である。
大化元年九月条の古人皇子の謀反を密告した吉備笠臣垂の自首・密告、あるいは斉明紀四年十一月条の有間皇子の謀反を密告した蘇我赤兄は、大業律令により代用された当当該条（逸文）では一日となっている。

該条文にのっとり即座に行動に移したであろうことが想像される。

（ ） 養老律

みかどしたがって、この唐律に相応する大業律条規が存在し、大化元年八月の詔に影響を与えたと考えられよう。

（ ） 小林・前掲「日本律の成立に関する一考察」二七頁。

囚不得告挙他事条

囚不得告挙他事条に、

妄・妖偽」とある。このなかの誣妄については、唐闘訟律

天 智 紀 九 年 正 月 乙 亥 朔 辛 巳（ 七 日 ） 条 に は、「 禁 断 誣

闘訟律

1

51

諸被囚禁。不得告挙他事。其為獄官酷己者聴之。（後略）（諸て囚禁さるに、他事を告挙するを得ず。其れ、獄のであるか否かを伴造や尊長があらかじめ審査した上で訴ば奸徒は誣妄をほしいままにするであろう。罪を軽くするとある。囚人が禁にあって、その人を告するを許したなら

官、己に酷を為すものはこれを聴す。
（後略））状を櫃に入れるべきことが命じられた。仮に不当な訴状を（においてはいっそう告言義務の重要さを示していたと思う。

ために誣陥しやすいゆえにこの条文を設けている。大業律（れることが記されている。この科刑のやり方は唐闘訟律

41

投じた場合は、伴造・尊長に対しその罪を以て罪せんとさをもちて罪せん」とある。すなわち訴人の訴えが正当なもて牒を収め匱に納れば、その罪（審議・奏上を怠った罪）奏せ。若しその伴造・尊長、訴ふるところを審かにせずし

造まず勘当へて奏せ。尊長有らば、その尊長まず勘当へてかむがに設け詔して曰く「若し憂え訴うる人、伴造有らばその伴大化元年八月の鐘匱の制の詔には、「この日鐘・匱を 朝

闘訟律 誣告反坐条

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当該条に規定の誣告反坐の制度と同一である。

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51

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（

法学研究 96 巻 10 号（2023：10）

受寄財物費用条

天 武 紀 四 年 四 月 十 七 日 条 の 詔 に「 莫 造 檻 穽 施 機 槍 等 之のうち、第二部の十二段には、「また百姓有りて、京に向

大化二年三月甲申（二十二日）条の薄葬の詔に始まる詔

雑律類」とある。唐雑令逸文には「諸有猛獣之処聴作檻穽・射

かう日に臨みて、乗る所の馬の、疲れ瘦せて行かざらむこ

雑律 施機槍作坑穽条窩等。得即送官。毎一頭賞絹四疋。
（後略）」とあるが、唐（とを恐れて、布二尋・麻二束を以て、参河・尾張、両の国（の人に送りて、雇いて養飼はしむ。乃ち京に入りぬ。郷に諸施機槍。作坑穽者。杖一百。以故殺傷人者。減闘殺

愛むことを生して、工に謾語を作して偸失まれたりと言う。

はずして、翻りて痩せ死なしむ。若し是細馬ならば、貪り

して、これに違反した場合、唐雑律

傷一等。若有標幟者。又減一等。
（後略）

若し是牝馬、己が家に孕めば、便ち、祓除せしめて、遂に還る日に、鍬一口を送る。而るを参河人等、養飼うこと能（諸て機槍を施し、抗穽を作りたる者は、杖一百。故その馬を奪う。飛聞くこと是のごとし。故に今、制を立てのり』内が制の内容である。

つまり三河と尾張の両国を経て上京する人から財を貰ってき罪科せむ。』」とある。後半の『（ （致さば。物得べからざれ。縦し斯の詔に遣へらば、将に重の郷に還る日に、更に報を須いず。如し疲れ損へることをに村首〈首は長なり。〉に告げて、方に詶物を授けよ。そむ。
『凡そ路傍の国に馬を養はば、雇はるる人を将て、審おそらく天武四年四月の上記の詔から、このような律条
文が大業律にも存在し、我が国の裁判に代用されていたのではなかろうか。

る）、帰路に馬を返さず、あるいはさらに財を強要するこ

馬 を 預 か り（ 尾 張 か ら は 海 路 で 伊 勢 に 渡 る た め 馬 を 預 けとがあるのを聞き、新たに制を立てる。その制によれば、馬を預ける際は予め村首に申告して報酬を与えて帰路に馬

出版会・一九九七年・一四八二頁。

（ ） 仁井田陞著・池田温編集代表『唐令拾遺補』東京大学（なる罰則で処罰される。

を以て人を殺傷したる者は、闘殺傷より一等を減ず。

当該条の雑令の復元は不完全である。この条文が唐令にも存したと

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若し標幟ありたる者は、又一等を減ず。）

6

（

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飛鳥浄御原律施行前の隋律代用についてを引きとる際はさらに報酬の必要性はなきこと。及び預り
捕亡律

捕亡律

丁夫雑匠在役亡条

非亡浮浪他所条天 智 九 年 二 月 条 に「 造 戸 籍。 断 盗 賊 與 浮 浪。
」 と あ る。

主が馬を疲損した際は全く報酬の必要はなきこと。これに相応する律は次のごとし。

全国的な戸籍の始めとなる庚午年籍の造籍に際し浮浪を断つことが命じられている。浮浪して課役を納めない者を逃亡と言い、建前上浮浪と逃亡とは区別するが事実上混用さの条には、諸受寄財物。而輒費用者。坐贓論減一等。詐言死失者。

に定められていた。唐捕亡律

11
また捕亡律

の条には、

徒三年に止まる。（後略））

きは、一日ニテ笞三十、十日ごとに一等を加へ、罪は（諸て丁夫・雑匠の在役、及び工楽・雑戸亡げたると加一等。罪止徒三年。
（後略）

諸丁夫雑匠在役。及工楽雑戸亡者。一日笞三十。十日

及びれていた。彼らを捕縛し、処罰する律の条文は、唐捕亡律した時、唐律に従い詐欺の刑に一等を減じて科した条文をと見える。受寄者が偽って受寄の畜類・財物の死・失を申ず。）

者は、詐欺して財物を取りたるを以て論じ、一等を減坐贓もて論じ、一等を減ず。詐りて死・失を言ひたる（諸て財物を寄したるを受けて、輒く費用したる者は、以詐欺取財物論減一等。

唐雑律 受寄財物費用条には、

12 11
12

（後略）

杖 一 百。 即 有 官 事 在 他 所。 事 了 留 住 不 還 者 亦 加 之。

諸非亡而浮浪他所者。十日笞十。二十日加一等。罪止12設けている。大化二年当時、上記唐雑律に該当する大業律が代用されていたと推定される。

（ ） 坂本太郎・家永三郎・井上光貞・大野晋『日本書紀下』岩波書店・一九六五年。

11（諸て亡げるに非ずして他所に浮浪したるときは、十899

日本古典文学大系

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法学研究 96 巻 10 号（2023：10）

止まる。もし官事他所にありて、事アリたるに留住し日にて笞十。二十日ごとに一等を加へ、罪は杖一百に所居官・移郷などの制裁を加えることを定めた規定が存在とあり、その疏議に、赦に会ってもなお死・流・除名・免赦前断罪不当条が存し、する。

（（ ） すでに本論第三節で掲示しておいたが、この時期はい我が国で代用されたことがうかがえる。

したがって隋大業律に断獄律に還らざるときも、またかくの如し。）（

天智九年当時は大業律に同様の規定があり代用されていたと思われる。

断獄律 赦前断罪不当条
持統紀三年三月丙子（二十四日）条に、

大赦天下。唯常赦所不免。不在赦例。

20

まだ浄御原律が実施されていないと思われる。ゆえに大業

律代用の時期に該当すると見なされる。上野・前掲「飛鳥浄御原律の復元について」を参照のこと。

聞知恩赦故犯条

前項で示したとおり、唐断獄律 赦前断罪不当条に、断獄律のような文書は、それまでも見られることはなく、持統紀

猶処死及流。若除名免所居官。及移郷者。〉

常 赦 所 不 免 者。 依 常 律。〈 常 赦 所 不 免 者。 謂 雖 会 赦。

20

上記文中の「常赦所不免」とは、唐断獄律 赦前断罪不除名・免所居官・移郷などの制裁を加えることを定めた条文が存在する。これらの内容に該当する律の諸条文をあげれば、当該条のほかに、名例律 十悪反逆縁坐条、賊盗律

18

当条に、

常赦所不免。依常律、 そ の 疏 議 に、 赦 に 会 っ て も な お 死・ 流・と あ り（ 本 文 ）にあっては、もちろん初出である。

20（とある。除外文書を付した赦書が見られるのであるが、こ

1

21

20

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飛鳥浄御原律施行前の隋律代用について

造畜蠱毒条、賊盗律 殺人移郷条、断獄律

赦前断罪不

20

つまり「皆不得以赦原」においては、本刑（斬）を減じるけれども流三千里とするのである（大業律は二千里）。

大化改新は、皇帝を頂点にいただいた隋唐帝国の国家体びるであろう。それがために、恩赦のあったことを聞知して制を軌範として、中央集権国家を確立するための政治的法

結故らに犯したり、悪逆を犯したり、家人奴婢が主人を殴り、たのであろうか。この問いには遣隋使、遣唐使の尽力が必施し始めたことを証するべく、日本書紀の記録に則して律諸聞知有恩赦而故犯。及犯悪逆。若部曲奴婢殴及謀殺

条文を逐条的に検討し、当時の社会的背後にそれらしき律須であった。かくして改新後に刑法を隋の大業律代用で実及謀反大逆者。身雖会赦。猶流三千里。

条が存したのではないかという推測材料の検出に努めた。

その結果三十四個条の大業律とおぼしき条文を掲示しえた。

し、若しくは部曲・奴婢、主を殴り及び殺さんと謀り
若しくは強姦する者は、皆以て赦原するを得ず。もし

篇目は名例から捕亡迄の十篇を数える。ただし、この篇目は実際の大業律の篇目とは異なるゆえ、あくまで便宜上の小功の尊属・従父兄姉を殺し、及び謀反・大逆せば、（諸て恩赦あるを聞知して故らに犯し、及び悪逆を犯

若強姦主者。皆不得以赦原。即殺小功尊属従父兄姉。

当時の刑法、すなわち律はいかにして我が国に将来され刑法の存在が認められることをはじめに論じた。

恩赦の法源など、これらの背景には物理的強制力をもった制度改革であった。本稿では、大化の元号や即位式の由来、

聞知恩赦故犯条に擬する隋の大業律条文が準謀殺した場合には、赦とはならない。したがって次に挙げることができないゆえに、刑事行政に支障を来すことにな

元に置いておかなければ「常赦所不免」の具体的内容を知出される以前において、全国の国庁ではこれらの条文を手に適用される。そうであれば、赦令が出されるためには、

当条（以上四ヶ条は既出）などがあげられ、主要な律条文

18

用されていたのではないかと思われる。

る唐断獄律
21

身は赦に会うと雖も、猶ホ流三千里。）

仮のものである。

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法学研究 96 巻 10 号（2023：10）（（（ ） あえて本稿では、大化前代以来の固有法と、随唐の継検討することに注力した点をご理解頂きたい。

『シンポジウム日本歴史

律令国家論』学生社・一九七二（ ） 司 会 者 青 木 和 夫（ ほ か 池 田 温、 吉 田 孝、 早 川 庄 八 ）年。

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そもそも大化改新・天智天皇以降、天武・持統紀迄の期（（（孝徳即位前紀）、これは隋唐式の伝統にのっとり、皇太子が国政に関与する事が制度的に認められた事を示すものである。これについての考察を深める材料を更に集めたいと思う。
（ ） 前掲『日本国見在書目録』を参照のこと。

受法との関係に触れることはしなかった。だが、近時のこれに係わる研究は榎本淳一氏や長谷山彰氏の論著に記述さ、れている。例えば榎本「中国の法・制度の受容」（前掲）
長谷山「日本古代における賠償制と固有法」（前掲『日本
古代の法と裁判』）などである。しかし本稿では大業律代用という従来にない考え方で大化～持統の間の刑罰記事を4間において律令関係史料が見出せることに関して、どのような解釈が可能であるのか。長く先学の課題でもあった。
（

こうして隋の王朝で編纂された大業律令が我が国にもた（（らされ、それ以降はこれを代用して、日本国内の裁判など（（（ ） 孝徳天皇即位の日に、中大兄皇子が皇太子についたがのささやかな答えでもある。

律令国家とは何かという学界希求の長年の課題に対して

（

4

（

法の運用に用いられて来たと推測した。

（

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