本書の利用方法

なお，解説と同じような思考方法をたどることができた時点で，その問題はクリアしたとみてよいでしょう。クリアした問題は，例えば判例の規範部分を正確に再現できなかったとしても，再度解き直してみる必要はありません。そ百選番号は，民法判例百選ⅠⅡ〔第８版〕及び同Ⅲ〔第２版〕に準拠しています。

れは，論証等，個々のパーツの精度を上げれば解消できる問題であって，思考方法そのものは正しく身に着いているからです。思考方法が正しく身に着いていれば，何度解き直しても同じような解答を導き出すことができます。

＊
まずは，本書の巻頭に付属する問題集を使って，自分で問題文を解析し，答案構成をしてみてください。時間があれば，実際に答案を作成してみてもよいでしょう。
次に，解いた問題の解説・答案構成・解答例を読みます。その際には，解説に記載されているような正しい思考方法で問題文を解析することができていたかどうかを必ず確認してください。問題文を読んで，解説に記載されている条文・判例を思い出すことができなかった場合，正しい思考方法が身に着いていない可能性があります。解説を読んで，どのような思考方法で問題を処理すべきだったのかを確認し，自分の弱点を認識するようにしてください。
＊
以上のようなマクロな視点で思考方法を確認すると同時に，解説に記載されている判例や学説の知識があやふやな場合には，自分が用いているテキストや論証集に戻って理解を確認するようにしましょう。問題を解く過程において，知識や理解を確認することで，効率的な学習が可能になります。
＊
できなかった問題には，付箋を貼るなどして，問題を忘れた頃にもう一度チャレンジするようにしましょう。記憶が新鮮なうちに解き直してみても，記憶に頼って解答してしまっている可能性があり，本当に正しい思考方法が身に着いているのか確認できません。
解き直してみた時に，以前と同じ誤りを犯してしまっている場合には，正しい思考方法が身に着いていない証拠です。再度正しい思考方法を確認し，徹底するように意識してください。
＊
iv

v

本書の見方

第1問■ 答案構成Ａは，複数の債権者に対して多額の債務を負っていたが，その所有する甲土地を差し押さえられることを避けるため，知人Ｂと相談の上，①実際には売買地の登記名義をＢに移転した。ところが，②資金繰りに窮したＢがこの状況を奇貨として，甲土地をＣに対して売却し，引き渡したところ，さらに，③Ｃが以上の事実関係を前提に，⑤⒜ＣはＡＢ間の事情について知っていたが，Ｄは知っていた場合のそれぞれについて，ＡＤ間の法律関係について，論じなさい。

 事者及びその包括承継人以外の者で，行為の外形を信頼して，新たに，
当
独立の法的利害関係を有するに至った者を指す
転得者は「第三者」（94Ⅱ）に含まれるか

答案構成は，答案の流れを一読して理解することができるように，できる限りシンプルなものにしました。

肯定説➔は知らなかった場合，及び⑥⒝ＣはＡＢ間の事情について知らなかったが，Ｄ→Ａに甲土地の所有権が帰属するため，Ａの請求は認められるのが原則
Ｄとしては，94条２項の「第三者」に当たる旨を主張「第三者」（94Ⅱ）の意義➔のままになっている。

２➔

これをＤに対して転売し，引き渡した。なお，④現在，甲土地の登記名義はＢ⒜について
ＡのＢに対する意思表示は，通謀虚偽表示（94Ⅰ）に当たり，無効➔の事実はないにもかかわらず，甲土地をＢに対して売却したように装い，甲土

冒頭の問題文には，○数字と下線を付しています。筆
者がどのように問題文を解析しているかが分かり，自然と正しい思考方法が身に着くようになります。

第１１「善意」（94Ⅱ）の意義（無過失の要否）➔
不要説➔■ 出題論点・「第三者」（94条２項）と登記の要否.......................................................... Ａ■ 問題処理のポイント

１

民法の問題は，請求権パターンと呼ばれる思考フローを用いて解いていくのが通常です。

当事者の請求を考え

Ⅱ

請求を法的に根拠付ける条文を特定しⅢ要件を検討しⅣ効果を導き出す

３
第２不要説
Ｄは94条２項の「第三者」に当たるため，Ａの請求は認められない
⒝について

１ ⒝
 の場合，Ｄは94条２項により保護されないが，Ｃは同項により保護される
ＤはＣの地位を承継しないか
２

原則肯定説

３

あてはめ

➔

Ⅰ

問題となる出題論点の重要度を，重要度の高い順にＡ〜Ｃ※ で表しています。論
点ランクは，姉妹書『合格論証集』と同一です。

➔

請求権パターンとは，「第三者」（94Ⅱ）と登記の要否➔・「第三者」（94条２項）の意義.................................................................... Ａ
・「善意」（94条２項）の意義（無過失の要否）.............................................. Ａ

制度の要件との関係でしっかりと理解できている受験生は多くありません。
「答案

■ 解答例

作成の過程」を読みながら，それぞれの「論点」がどの要件の解釈論なのかという■ 答案作成の過程

Ⅰ́ 相手方の反論を考え

１１設問１小問（一）について

Ⅱ́ 反論を法的に根拠付ける条文を特定しⅢ́ 要件を検討し

１ 有権代理の成立可能性

Ⅳ́ 効果を導き出します。

 本問では，④ＣのＢに対する請求内容が問題文で示されているため，これを自分で考える必要はありません。問題はその法的根拠です。

2

 Ａが行っている行為が無権代理行為であることは明らかですから，原則として

6

Ｂに効果帰属することはありません（113条１項）。
 そこで，Ｃとしては何らかの方法でＢに効果帰属をさせようと考えるはずです。
 まずは有権代理から考えましょう。とはいえ，任意代理権（99条１項）がない

解説中，重要論点は色太字で表しています。
また，重要判例や結論部分には下線を付しています。

ことは明らかですので，法定代理権が認められないかチェックしてみます。
 ここで，①の事実から，ＡＢが夫婦であることに着目します。そこで出てくるのが，日常家事代理権（761条本文）です。
761条は，日常家事に関する行為については，連帯債務になるという規定です 761条は，
ので，まずはこれが夫婦相互に法定代理権を付与したものであるということを解釈によって明らかにしなければなりません。判例もそのように解釈していますので，簡単に肯定すればよいでしょう（最判昭44.12.18【百選Ⅲ９】，以下「昭和44年判決」といいます。
）。
 その上で，本問のＡの行為が「日常の家事」に当たるかどうかについて検討し※論点ランクのＡ〜Ｃについて
Ａ：頻出の論点。規範と理由付け（２つ以上）をしっかりと押さえ，問題に応じて，長短自在に操れるよ
うになるべきＢ：Ａランクに比べれば，出題頻度が下がる論点。規範と理由付け１つを押さえておけば十分
Ｃ：時間がなければ飛ばしても良い
本書掲載の論点は，重要なものを厳選していますが，皆さんの可処分
時間に応じて，ランクに基づいた柔軟な学習をしてください。

vi

解答例の右側には，解答作成に当たっての留
意点や，表現方法の工夫等を記載しています。

ます。
この点に関して判例は，「個々の夫婦がそれぞれの共同生活を営むうえにおい この点に関してて通常必要な法律行為を指す」（昭和44年判決）としているため，これにあては
まるかの検討を行う必要があります。なお，判例は，その判断方法について，「具体的な範囲は，個々の夫婦の社会的地位，職業，資産，収入等によって異なり，
また，その夫婦の共同生活の存する地域社会の慣習によっても異なるというべきであるが，他方，問題になる具体的な法律行為が当該夫婦の日常の家事に関する法律行為の範囲内に属するか否かを決するにあたっては，同条が夫婦の一方と取引関係に立つ第三者の保護を目的とする規定であることに鑑み，単にその法律行為をした夫婦の共同生活の内部的な事情やその行為の個別的な目的のみを重視して判断すべきではなく，さらに客観的に，その法律行為の種類，性質等をも充分に考慮して判断すべきである。
」としています。
 本問では，Ａの無権代理行為は，②家計塡補のために行われたことがわかりますが，不動産売却の場合，よほどの事情がない限り，「個々の夫婦がそれぞれの
22

解答例では，論証部分がひと目でわかるよう，
網掛けを付しました。

第１ ⒜について１ ＡはＤに対し，所有権に基づき甲土地の明渡しを請求する ←請求と法的根拠ものと考えられる。この請求が認められるためには，Aに甲土地の所有権が帰属している必要がある。
 本問において，Ａは，Ｂに対し，甲土地を売却する意思表 ←Ｄの反論とＡの再反論をまとめて論じています
示をしているものの，売却したように装ったもので，これは通謀虚偽表示（民法（以下，法令名省略。
）94条１項）に当たり，無効である。したがって，いまだＡに甲土地の所有権が帰属するため，Ａの請求は認められるのが原則である。
２ これに対して，Ｄとしては，94条２項により自身が保護さ ←Ｄの再々反論れると主張することが考えられる。もっとも，Ｄは直接の「第三者」たるＣからの転得者である。
←「第三者」の意義
 そこで，Ｄが「第三者」に当たるかが問題となる。
⑴ア 94条２項の趣旨は虚偽の外観を信頼した第三者を保護 ← 論証
する点にある。そうすると，「第三者」とは，その信頼が保護に値する者を意味すると考えるべきである。
 具体的には，当事者及びその包括承継人以外の者で，行為の外形を信頼して，新たに，独立の法的利害関係を有するに至った者を指すと解する。
イ そして，条文上転得者を排除すべき根拠はなく，また， ←転得者が「第三者」に当たるか
実質的にも転得者も行為の外形を信頼することはあり得る。

Ⅰ 民法総則 ▼ 第 問ことを意識して復習してみてください。

というものです。この作業を終えた後，今度は，

1

 したがって，転得者も上記要件を満たす限り，「第三者」に当たると解する。
 Ｄは転得者であるものの，当事者及びその包括承継人以外の者で，行為の外形を信頼して，新たに，独立の法的利害関係を有するに至った者に当たるので，「第三者」に該当する。
←「善意」（94条２項）の意義⑵ では，「善意」とは無過失も含むのか。
 この点について，条文上「善意」としかないし，また， ← 論証
虚偽表示をした本人と虚偽の外観を信頼した第三者との利益衡量を踏まえても，過失の有無を問うべきではないと解する。
 本件でも，ＤはＡＢ間の事情について知らないので，「善意」の要件を満たす。
⑶ 本件で，Ｄは登記を経由していないが，94条２項により ←登記の要否保護されるには登記を備える必要があるか。
 虚偽表示をした本人と第三者は前主後主の関係に立ち， ← 論証
対抗関係とならない。また，虚偽の外観作出に関与した真の権利者と「第三者」の利益衡量の観点から，権利保護要件としての登記を要求すべきでもない。
 したがって，登記は不要である。
３ よって，Ｄは94条２項により保護されるため，Ａの請求は認められない。
7vii

目

第 7 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

次

出題論点

はしがき .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i

問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

本書の利用方法 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iv

本書の見方 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . vi

Ⅰ

出題論点

問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

解答例

6

合格者の答案例

10

12

解答例

16

2
3

合格者の問題メモ
合格者の答案構成

出題論点

問題処理のポイント
答案作成の過程

79
9

問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

12
12
15

合格者の問題メモ
合格者の答案構成
合格者の答案例

答案構成

出題論点
問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

21
21
22
27

解答例
合格者の問題メモ
合格者の答案構成
合格者の答案例

28
30
30
31

出題論点
問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

33
33
34
37

解答例
合格者の問題メモ
合格者の答案構成
合格者の答案例

38
40
40
41

第 4 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

Ⅱ

物権法
第 5 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
出題論点
問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

44
44
45
47

解答例
合格者の問題メモ
合格者の答案構成
合格者の答案例

48
50
50
51

出題論点
問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

53
53
54
56

解答例
合格者の問題メモ
合格者の答案構成
合格者の答案例

57
59
59
60

第 6 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

viii

出題論点

問題処理のポイント
答案作成の過程

18
18
19

第 3 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

合格者の答案構成
合格者の答案例

69

解答例

74

合格者の答案例

80

解答例

84

合格者の答案例

90

解答例

94

合格者の答案例

65
66
66
67

69
70

合格者の問題メモ
合格者の答案構成

75
77
77
78

80
81

合格者の問題メモ
合格者の答案構成

85
87
87
88

第 10 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

第 2 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
出題論点

62
64

合格者の問題メモ

第 9 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

第 1 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
2

解答例

62

第 8 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

民法総則
出題論点

62

答案構成

Ⅲ

90
91

合格者の問題メモ
合格者の答案構成

95
97
97
98

債権総論
第 11 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
出題論点
問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

102
102
102
105

解答例
合格者の問題メモ
合格者の答案構成
合格者の答案例

106
108
108
109

出題論点
問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

111
111
112
115

解答例
合格者の問題メモ
合格者の答案構成
合格者の答案例

116
118
118
119

出題論点
問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

121
121
122
125

解答例
合格者の問題メモ
合格者の答案構成
合格者の答案例

126
128
128
129

出題論点
問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

131
131
132
134

解答例
合格者の問題メモ
合格者の答案構成
合格者の答案例

135
137
137
138

第 12 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

第 13 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

第 14 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131ix

第 15 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
出題論点

問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

140

解答例

141
143

合格者の答案構成
合格者の答案例

149

解答例

153

合格者の答案例

140

合格者の問題メモ

第 23 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
出題論点

144

問題処理のポイント

146

答案作成の過程
答案構成

146
147

第 16 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
出題論点

問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

Ⅳ

150
150

合格者の問題メモ
合格者の答案構成

出題論点

答案構成

Ⅴ
解答例

164

合格者の答案例

出題論点
問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

170
170
171
174

解答例
合格者の問題メモ
合格者の答案構成
合格者の答案例

175
177
177
178

出題論点
問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

180
180
180
184

解答例
合格者の問題メモ
合格者の答案構成
合格者の答案例

185
187
187
188

出題論点
問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

190
190
191
193

解答例
合格者の問題メモ
合格者の答案構成
合格者の答案例

194
196
196
197

出題論点
問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

199
199
200
203

解答例
合格者の問題メモ
合格者の答案構成
合格者の答案例

204
206
206
207

出題論点
問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

209
209
210
214

解答例
合格者の問題メモ
合格者の答案構成
合格者の答案例

215
217
217
218

答案構成

問題処理のポイント
答案作成の過程

157

160

問題処理のポイント
答案作成の過程

出題論点

156
156

第 17 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
160
161

合格者の問題メモ
合格者の答案構成

165
167
167
168

第 18 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

解答例

221
224

合格者の答案構成
合格者の答案例

230

解答例

234

合格者の答案例

220

合格者の問題メモ

225
227
227
228

第 24 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

154

債権各論

220

230
231

合格者の問題メモ
合格者の答案構成

235
237
237
238

家族法
第 25 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
出題論点

問題処理のポイント
答案作成の過程
答案構成

242

解答例

245

合格者の答案例

242
243

合格者の問題メモ
合格者の答案構成

246
248
248
249

判例索引 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

第 19 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180

第 20 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

第 21 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

第 22 問 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

x

xi

第

1問

さらに，これに対して再反論を考え…という形で検討を進め，最終的に請求が認められるか否かを確定させます。

民法総則 ▼ 第

論点ありきではないということを意識しておいてください。Ⅳ要件該当性が確認で

1

Ⅰ当事者の請求を思いついたら，Ⅱそれを根拠付ける条文（条文がなければ判例）を探します。条文を探し当てたら，Ⅲ要件を検討します。要件該当性が不明な場合の事実はないにもかかわらず，甲土地をＢに対して売却したように装い，甲土地の登記名義をＢに移転した。ところが，②資金繰りに窮したＢがこの状況を奇貨として，甲土地をＣに対して売却し，引き渡したところ，さらに，③Ｃがきた場合には，効果を導き出します。条文上効果が不明な場合（ex．解除）には，

これをＤに対して転売し，引き渡した。なお，④現在，甲土地の登記名義はＢ

また必要に応じて解釈します。

のままになっている。
は知らなかった場合，及び⑥⒝ＣはＡＢ間の事情について知らなかったが，Ｄ問には，必要に応じて解釈します。いわゆる論点はこの段階で登場します。最初からＡは，複数の債権者に対して多額の債務を負っていたが，その所有する甲土地を差し押さえられることを避けるため，知人Ｂと相談の上，①実際には売買以上の事実関係を前提に，⑤⒜ＣはＡＢ間の事情について知っていたが，ＤⅠ

Ⅰのポイントは，当事者の立場に立って考えるということです。法律論を忘れて，当事者の「生」の声を考えてみると言い換えても結構です。

この一連の作業が終わったら，Ⅰ́ 次に相手方当事者の反論を考えます。これも「生」の主張から入ることを心がけてください（とはいえ，どうしてもある程度法律論が入り込んできてしまいますが…）。反論を考えたら，Ⅱ́ それを根拠付けるは知っていた場合のそれぞれについて，ＡＤ間の法律関係について，論じなさい。

条文（条文がなければ判例）を探し，Ⅲ́ 要件を検討し，Ⅳ́ 効果を導き出します。
さらに，再反論を考え…という作業を繰り返していくことになるのですが，どこかで必ず終わりが来ますので，その段階で結論が確定します。

■ 出題論点

ただし，「論点探し」の視点も忘れてはいけません。本問の「答案作成の過程」

・「第三者」（94条２項）の意義.................................................................... Ａ・「善意」（94条２項）の意義（無過失の要否）.............................................. Ａ

で解説しますが，94条２項の「善意の第三者」として保護されるためには，登記を要するか否かという議論があります。しかし，この議論は，94条２項を，いく・「第三者」（94条２項）と登記の要否.......................................................... Ａ

ら目を皿にして読んでみても思いつくことができません。したがって，この議論を答案に書くためには，「論点」を知らなければなりません。そして，「論点」を探す■ 問題処理のポイント

１という視点で見てみなければなりません。
結局，請求権パターンを基礎に据えつつ，「論点探し」という視点も補完的に組民法の問題は，請求権パターンと呼ばれる思考フローを用いて解いていくのが通み合わせて問題を解いていくことになります。

常です。
請求権パターンとは，

２

本問は，民法総則の分野から，通謀虚偽表示に関する理解を問う問題です。
論点は比較的明瞭ですが，民法的な思考回路を身に着けるため，請求権パターン

Ⅰ

当事者の請求を考え

Ⅱ

請求を法的に根拠付ける条文を特定しⅢ要件を検討しⅣ効果を導き出すというものです。この作業を終えた後，今度は，を使って問題を処理してみてください。

■ 答案作成の過程

⒜について

１
１

Ａの請求と法的根拠
 Ａは，Ｄに対して，甲土地の返還を求めることが考えられます。その根拠（訴Ⅰ́ 相手方の反論を考え訟物）は，所有権に基づく返還請求権としての甲土地明渡請求権ということにな

Ⅱ́ 反論を法的に根拠付ける条文を特定しⅢ́ 要件を検討しⅣ́ 効果を導き出します。
2

るでしょう。
２

Ｄの反論とＡの再反論
3

意の第三者」Ｃの出現によってＣが確定的に権利を取得し，Ｄはその地位を承継ものであって無効である（94条１項）と再反論します。

するから，その善意悪意を問わず，Ｄの権利取得が認められるのが原則です。もっとも，この立場を採る論者も，悪意者が善意者をわら人形として介在させて脱法的な権利取得を図るような場合には，信義則（１条２項）等を用いて，Ｄの権反論）。もっとも，Ｄは，②③直接の「第三者」たるＣからの転得者です。そこで，利取得を否定するのが一般的です。

転得者も「第三者」に含まれるかが問題となります。この段階で初めて論点が出 したがって，Ｄにそのような意図がない限り，Ｄの権利取得が肯定され，Ａのてきます。

請求は認められないことになります。

1

問 さらに，Ｄとしては，94条２項による保護を主張することが考えられます（再々民法総則 ▼ 第

Ｄの再々反論Ⅰれるといういわゆる絶対的構成の立場を採っています。この立場に従えば，「善と反論するでしょうが，Ａとしては，①ＡＢ間の売買契約は通謀虚偽表示による
３

 これに対して，Ｄとしては，ＡＢ間の売買契約によって，Ａは所有権を失った

 この点について，肯定するのが判例（最判昭45.7.24）です。
 残りの要件についても検討しましょう。まず，「善意」であるといえるのかですが，⑤問題文にはＤは善意であったことが明らかにされていますが，過失があったか否かが記載されていません。しかし，文言どおり「善意」のみを要件とし，無過失は要求しないと解釈するのが判例（大判昭12.8.10）です。そのため，仮にＤに過失があったとしても，「善意」に当たることになります。
 これで条文に記載された要件は全て満たされているように思えます。
 もっとも，94条２項の「第三者」として保護されるためには登記を備えている必要があるか，という議論があります。仮に，これを必要とすると，④登記名
義はいまだＢなので，Ｄは保護されないという結論になります。
 判例はこれを不要とするという立場です（最判昭44.5.27）が，この点は条文に記載されている要件を検討するだけでは気が付くことができません。やはり「論点探し」という視点も組み合わせて問題を処理していく必要があります。
 以上で，Ｄの再々反論が認められることが確定できました。
 他にＡ側から有効な反論があれば，それを検討すればいいのですが，本問ではありません。
４結論
 したがって，Ａの請求は認められないという結論になります。

⒝について

２
１

Ａの請求からＡの再反論まで
 これは⒜と同じですので割愛します。

２

Ｄの再々反論 ここからが⒜とは異なります。
 Ｄは，⑥ＡＢ間の事情を知っていますので，「善意」ではありません。そのため，
94条２項による保護を主張することはできません。
 そこで，Ｄは前主であるＣが94条２項で保護される地位を承継すると主張するでしょう。この主張が認められるかどうかが⒝のポイントです。
 判例（大判昭6.10.24）は，一旦善意者が介在した後は，悪意の転得者も保護さ

45■ 答案構成

第１⒜について
ＡのＢに対する意思表示は，通謀虚偽表示（94Ⅰ）に当たり，無効
Ｄとしては，94条２項の「第三者」に当たる旨を主張「第三者」（94Ⅱ）の意義➔➔
転得者は「第三者」（94Ⅱ）に含まれるか➔
肯定説➔「善意」（94Ⅱ）の意義（無過失の要否）➔
不要説➔「第三者」（94Ⅱ）と登記の要否
➔

３

不要説
Ｄは94条２項の「第三者」に当たるため，Ａの請求は認められない

第２ ⒝について１ ⒝ の場合，Ｄは94条２項により保護されないが，Ｃは同項により保護される
ＤはＣの地位を承継しないか
➔
原則肯定説

３

あてはめ

➔

２

6

1

問

 事者及びその包括承継人以外の者で，行為の外形を信頼して，新たに，
当
独立の法的利害関係を有するに至った者を指す

民法総則 ▼ 第→Ａに甲土地の所有権が帰属するため，Ａの請求は認められるのが原則
２

第１ ⒜について１ ＡはＤに対し，所有権に基づき甲土地の明渡しを請求する ←請求と法的根拠ものと考えられる。この請求が認められるためには，Aに甲土地の所有権が帰属している必要がある。
 本問において，Ａは，Ｂに対し，甲土地を売却する意思表 ←Ｄの反論とＡの再反論をまとめて論じています
示をしているものの，売却したように装ったもので，これは通謀虚偽表示（民法（以下，法令名省略。
）94条１項）に当たり，無効である。したがって，いまだＡに甲土地の所有権が帰属するため，Ａの請求は認められるのが原則である。
２ これに対して，Ｄとしては，94条２項により自身が保護さ ←Ｄの再々反論れると主張することが考えられる。もっとも，Ｄは直接の「第三者」たるＣからの転得者である。
←「第三者」の意義
 そこで，Ｄが「第三者」に当たるかが問題となる。
⑴ア 94条２項の趣旨は虚偽の外観を信頼した第三者を保護 ← 論証
する点にある。そうすると，「第三者」とは，その信頼が保護に値する者を意味すると考えるべきである。
 具体的には，当事者及びその包括承継人以外の者で，行為の外形を信頼して，新たに，独立の法的利害関係を有するに至った者を指すと解する。
イ そして，条文上転得者を排除すべき根拠はなく，また， ←転得者が「第三者」に当たるか
実質的にも転得者も行為の外形を信頼することはあり得
る。

Ⅰ

１

■ 解答例

 したがって，転得者も上記要件を満たす限り，「第三者」に当たると解する。
 Ｄは転得者であるものの，当事者及びその包括承継人以外の者で，行為の外形を信頼して，新たに，独立の法的利害関係を有するに至った者に当たるので，「第三者」に該当する。
←「善意」（94条２項）の意義⑵ では，「善意」とは無過失も含むのか。
 この点について，条文上「善意」としかないし，また， ← 論証
虚偽表示をした本人と虚偽の外観を信頼した第三者との利益衡量を踏まえても，過失の有無を問うべきではないと解する。
 本件でも，ＤはＡＢ間の事情について知らないので，「善意」の要件を満たす。
⑶ 本件で，Ｄは登記を経由していないが，94条２項により ←登記の要否保護されるには登記を備える必要があるか。
 虚偽表示をした本人と第三者は前主後主の関係に立ち， ← 論証
対抗関係とならない。また，虚偽の外観作出に関与した真の権利者と「第三者」の利益衡量の観点から，権利保護要件としての登記を要求すべきでもない。
 したがって，登記は不要である。
３ よって，Ｄは94条２項により保護されるため，Ａの請求は認められない。
7

● 合格者の問題メモ

民法総則 ▼ 第
1

問

8

Ⅰ

第２ ⒝について１ ⒝の場合，Ｄは悪意であるから，「善意の第三者」に当た ←Ｄが94条２項の保護を受ける余地がない旨の指摘
らず，94条２項により保護されない。
２ もっとも，Ｃが善意であるから，ＣはＡとの関係で保護さ ←善意者が介在した後の悪意の転得者の取扱いれる。そこで，ＤはこのＣの地位を承継取得すると主張する
だろう。
← 論証
 そして，このＤの主張は認められるべきである。
 善意者が介在した後の悪意の転得者は権利を取得できないとすると，悪意の転得者が善意者に権利移転義務違反を理由とする損害賠償（561条，415条）を追及し得ることになり，善意者の保護に欠ける。加えて，延々と法律関係が定まらず，法律関係の早期確定の要請にももとるからである。
 ただし，悪意の転得者が意図的に善意者を介在させた場合には，信義則（１条２項）上，保護されないと解する。
３ 本件では，このような事情はないので，Ｄは保護され，Ａの請求は認められない。
以 上● 合格者の答案構成

9

● 合格者の答案例

Ⅰ
民法総則 ▼ 第問

1

1011