判 例 研 究〔民 集 未 登 載 最 高 裁 民 訴 事 例 研 究

五三〕

権利能力のない社団であるＸが建物の共有持分権を有することの確認を求める旨を訴状に記載して提起した訴訟において、控訴審が、Ｘの請求につき、上記共有持分権がＸの構成員全員に総有的に帰属することの確認を求める趣旨に出るものであるか否かについて釈明権を行使することなくこれを棄却したことに違法があるとされた事
例
共有持分権確認請求事件

最高裁令和四年四月一二日第三小法廷判決（令三 九一九号）集民二六七号四一頁、裁時一七八九号一頁、判時

用 い ら れ て い る 木 造 平 家 建 の 建 物（ 以 下「 本 件 建 物 」 と いは、Ｙ（被告・控訴人・被上告人）に対し、町内会館として

浜地判令和二年七月三〇日公刊物未掲載）は、本件の争点を件建物の共有持分権を有しない旨主張した。第一審判決（横れに対し、Ｙは、本件合意がされた事実はないから、Ｘは本

合意（以下「本件合意」という。）がされた旨を主張し、こむ三町内会の間で本件建物をその三町内会の共有とする旨のＸは、第一審において、本件建物の建築時にＸ及びＹを含二五三四号六六頁、判タ一四九九号七一頁、金法二二〇二号八二頁、金判一六五七号二五頁

実〕う）について、Ｘが六分の一の共有持分権を有することを確

本件合意の存否とした上で、本件合意があったと認められる権利能力のない社団であるＸ（原告・被控訴人・上告人）〔事認する旨を請求の趣旨として訴状に記載して、本件訴えを提として、Ｘの請求を認容したため、Ｙは控訴した。Ｘ及びＹ起した。上記訴状においては、Ｘが権利能力のない社団である旨が記載されていた。

119

（受）

法学研究 96 巻 3 号（2023：3）

訴請求それ自体は棄却せざるを得ないとしても、訴訟費用にの違法な実力行使を伴う対応にあったと考えられるから、本記のような本件建物の建築に至る経緯を無視し、Ｘを排除しＸが本件建物の共有持分権の主体となり得るか否かという点

ついては、民事訴訟法六七条二項、六四条ただし書を適用しは、控訴審（原審）においても、専ら本件合意の存否に関すについて主張がされることはなく、この点が問題とされるこて本件建物の西側部分を独占的に管理するようになったＹ側ともなかったが、控訴審判決（東京高判令和三年三月二日公て、その全部をＹに負担させるのが相当である。」

る主張をした。このように、第一審及び控訴審においては、刊物未掲載）は、以下のように判示して、第一審判決を取り

本訴請求は理由がなく、棄却されるべきである……。」「なお、Ｘが本件建物について共有持分権を有することを前提とする

するとおり、当該社団構成員全員に帰属するものであるから、

民事一二九号一七三頁参照）、その財産は、後記……で判示ず（最高裁昭和……五五年二月八日第二小法廷判決・裁判集

権利能力なき社団は私法上所有権等の主体となることができ小法廷判決・民集一八巻八号一六七一頁参照）、当事者双方ものであるところ（最高裁昭和……三九年一〇月一五日第一

おいて取得した資産は、その構成員全員に総有的に帰属する題とされることはなかった。権利能力のない社団がその名にたものであって、Ｘが所有権等の主体となり得るか否かが問件合意の存否に関して主張をし、これを立証の対象としてき「本件の第一審及び原審において、当事者双方は、専ら本

破棄差戻し

旨〕

原審における審理経過に鑑み、本件建物の権利関係について〔判付言すると……、本件建物は三町内会が、各自の町内会館ととも上記判例と異なる見解に立っていたものとはうかがわれ「Ｘはいわゆる権利能力なき社団であると解されるところ、消して、Ｘの請求を棄却した。

して使用する目的で、この目的に合致するよう、各自専用のない。

使用してきたことに照らせば、Ｘを含む三町内会の構成員全会が本件建物の各自に割り当てられた専用の集会室を管理、あるとしてこれを直ちに棄却するのではなく、Ｘに対し、本記共有持分権がＸ自体に帰属することの確認を求めるもので旨に出るものであると解する余地が十分にあり、原審は、上がＸの構成員全員に総有的に帰属することの確認を求める趣

そうすると、本件請求については、本件建物の共有持分権

集会室を設ける特別な構造を採用した上、相互に建築資金を員に総有的に帰属するものであることは明らかである。」「そ負担し合って建築されたものであり、その竣工後も、三町内して、……Ｘが本訴を提起するに至った原因は、主として上120

件請求が上記趣旨に出るものであるか否かについて釈明権を行使する必要があったといわなければならない。
したがって、原審が、上記のような措置をとることなく、
本件請求は上記確認を求めるものであるとしてこれを棄却したことには、釈明権の行使を怠った違法がある。」

本判決の意義本判決に賛成する。

〔評 釈〕

一

本判決の判旨の意義事例としての意義を有する。

二

本件の概要は、（一）本件第一審判決は、「Ｘが六分の一の共有持分権を有することを確認する」旨を請求の趣旨とす る Ｘ の 請 求 を 認 容 し て、 同 旨 を 判 決 主 文 に 記 載 し た、

（二）本件控訴審判決は、Ｘに権利能力がないことを理由として、本件第一審判決を取り消してＸの請求を棄却した、（三）本判決は、上記のＸの請求が「本件建物の共有持分

権がＸの構成員全員に総有的に帰属することの確認を求める趣旨に出るものであると解する余地が十分にあ」るから、本判決は、権利能力のない社団であるＸが本件建物の共過去の最高裁判例によれば、権利能力のない社団に当事有持分権を有することの確認を求める旨を請求の趣旨とす

者能力が認められる場合であっても、権利能力が認められ「本件請求が上記趣旨に出るものであるか否かについて釈

属することの確認を求める趣旨であるか否かについて釈明ることになるわけではなく、社団をめぐる権利義務はあくる確認訴訟について、原判決である控訴審判決がＸに権利権 を 行 使 す る 必 要 が あ っ た と し て、 釈 明 権 不 行 使 の 違 法

明権を行使する必要があった」として破棄差戻しをした、（釈明義務違反）によって控訴審判決を破棄したものであまで社団の構成員全員に総有的に帰属するにすぎない（最能力がないことを理由としてＸの請求を棄却したのに対しる。昭和二〇年代の一時期の最高裁を除いて、大審院や最判昭和三二年一一月一四日民集一一巻一二号一九四三頁、というものである。

高裁が釈明権不行使を理由として原判決を破棄した事例は最判昭和三九年一〇月一五日民集一八巻八号一六七一頁、て、本件建物の共有持分権がＸの構成員全員に総有的に帰少なからず存在しているところであるが、本判決は、最高最判昭和四八年一〇月九日民集二七巻九号一一二九頁、最

121

（ （

裁が釈明権不行使の違法によって原判決を破棄した新たな判 例 研 究（

法学研究 96 巻 3 号（2023：3）

判昭和四九年九月三〇日民集二八巻六号一三八二頁）。そ

社団が有しているとみるのが事の実態に即している」
（最

らすると、
「共有持分権が権利能力のない社団の構成員全判平成二六年二月二七日民集六八巻二号一九二頁）ことかること」を訴訟物とする確認の訴えは、失当なものとして員に総有的に帰属している」ことを「共有持分権が権利能の た め、「不動産の所有権が権利能力のない社団に帰属す

請求棄却判決をせざるを得ないことになる（最判昭和五五る。そうすると、「Ｘが六分の一の共有持分権を有するこ

力のない社団に帰属している」と簡略化して表現すること

このような過去の最高裁判例を前提とすると、本件におとを確認する」旨の請求の趣旨については、あえて「共有は、現実的にはしばしばあり得ることであるように思われいてＸが訴訟物とすべきなのは、「本件建物の共有持分権

持分権がＸに帰属すること」を訴訟物とするのがＸの意思

年二月八日集民一二九号一七三頁〔いわゆる蔡氏門中事件

がＸの構成員全員に総有的に帰属すること」であり、仮にであるという文字通りの解釈も成り立ち得ないわけではな

判決〕）。

Ｘが「本件建物の共有持分権がＸに帰属すること」を訴訟

い一方で、本判決が判示するように「当事者双方とも上記「共有持分権がＸの構成員全員に総有的に帰属すること」

判例〔注：前出・最判昭和三九年一〇月一五日〕と異なるを訴訟物とするのがＸの意思であるという解釈も成り立ち物としているのであれば、失当なものとして請求棄却判決権を有することを確認する」旨を訴状に記載しており、こ得ることになる。本判決が「本件請求については、本件建をせざるを得ないことになる。しかるに、Ｘは、請求の趣れを形式的に見れば、Ｘが訴訟物としているのは、「本件物の共有持分権がＸの構成員全員に総有的に帰属すること見解に立っていたものとはうかがわれない」のであるから、建物の共有持分権がＸに帰属すること」であるということの確認を求める趣旨に出るものであると解する余地が十分旨として、「本件建物について、Ｘが六分の一の共有持分になる。そのため、過去の最高裁判例に従えば、Ｘの請求にあ」ると述べているのは、以上のような趣旨を述べるものと理解することができる。これを前提にすると、本判決の趣旨を形式的に見る限り、Ｘの請求については失当なももっとも、「実体的には権利能力のない社団の構成員全が「Ｘに対し、本件請求が上記趣旨に出るものであるか否のとして請求棄却判決をせざるを得ないことになる。

員に総有的に帰属する不動産については、実質的には当該

122

め、事実上及び法律上の事項に関し、当事者に対して問い

民 事 訴 訟 法 一 四 九 条 一 項 は、「訴訟関係を明瞭にするたたものであり、「破棄事由としての釈明義務違反」を破棄る」旨の請求の趣旨によって、Ｘがいかなる訴訟物を設定を発し、又は立証を促すことができる」と規定しているたかについて釈明権を行使する必要があった」と述べている

する意思を記載（表現）したものと見られるのかという点事由としたものである。

について、上記の二通りの解釈があり得ることから、Ｘのめ、条文の文言上は、釈明権の行使は裁判所の権能というのは、「Ｘが六分の一の共有持分権を有することを確認す

訴訟物設定に関する意思の不明瞭を正す必要があった、と（位置付けである。もっとも、昭和二〇年代の一時期を除い（いうことを意味するものと理解することができる。

の共有持分権を有することを確認する」旨の請求の趣旨にて、求釈明すべきとしているのではなく、「Ｘが六分の一として設定するか否か（訴えの変更をするか否か）につい

分権がＸの構成員全員に総有的に帰属すること」を訴訟物いるため、破棄事由としての釈明義務違反の存在そのもの

権不行使が破棄事由になり得ることは概ね承認されてきてらず存在しており、また、学説においても、古くから釈明

釈明権不行使を違法として原判決を破棄するものが少なか告審による原判決の破棄事由となり得ることを前提として、て、大審院や最高裁の判例においては、釈明権不行使が上

よってＸが設定することを意図した訴訟物が、「共有持分なり得る部分を含む）。

て振り返ることとしたい（本判決との関係では若干蛇足とは、釈明義務の範囲に関する過去の議論の展開をあらため

時代によって考え方が異なる傾向にある。そこで、以下でに「釈明義務」という）の範囲である。この点については、

すなわち、その違反が破棄事由となる釈明義務（以下、単問題となるのは、破棄事由としての釈明義務違反の範囲、はすでに一般に定着している状況にある。

（

三 破棄事由としての釈明義務違反なる。

（

Ｘの意思を確認すべきとしているものと理解すべきことに全員に総有的に帰属すること」のいずれであるかについて、

権がＸに帰属すること」または「共有持分権がＸの構成員

したがって、本判決の述べるところは、新たに「共有持（本判決は、釈明権の不行使を違法として原判決を破棄し123（（一）はじめに

判 例 研 究（（してこれを破毀するという感があった」という評価もある。

旨を判示している）。その後、昭和期に入ってからは、釈月九日民録一七輯三八六頁も不明瞭を正す釈明に関して同て、釈明権の不行使を違法としていた（大判明治四四年六分を補充させるための釈明（訴訟材料補完の釈明）に関しすための釈明（不明瞭を正す釈明）や当事者の主張の不十如キハ不法」として、当事者の申立て・主張の不明瞭を正瞭又ハ不十分ナルコトヲ理由トシテ直チニ敗訴ヲ言渡スカノ廉アルトキハ之ヲ補充セシメサルヘカラス従テ其ノ不明

瞭ノ点アルトキハ之ヲ釈明セシメ又其ノ主張事実ニ不十分

日民録一二輯九五六頁は、「裁判所ハ当事者ノ申立ニ不明

大審院の時代においては、まず、大判明治三九年六月九すべき特定の法解釈（当事者が誤解しているか認識していうになる。例えば、（ⅰ）裁判所が適当なものとして採用

構成に関連して求釈明を求めるべきとするものが現れるよ四頁）、さらに、昭和四〇年代になると、法的見解や法律のが現れ（最判昭和三九年六月二六日民集一八巻五号九五ることとなった場合に、立証の補充を求めるべきとしたもと、裁判所の心証の結果として当事者の立証が不十分であべきとしたものが主であったが、昭和三〇年代終盤になる

後半にかけては、当事者の申立てや主張の趣旨を求釈明すが現れるようになる。昭和二〇年代終盤から昭和三〇年代

昭和二〇年代終盤から釈明権不行使を理由とする破棄事例

明権不行使を理由とする破棄事例がない状態が続いたが、戦後の最高裁においては、昭和二〇年代中盤までは、釈

明権の不行使を理由として原判決を破棄する事例が著しくないもの）を前提にすると、形式的には当事者の法律構成（増加した。その中には、当事者に新たに適当な訴訟資料のが適当ではないことになる場合（最判昭和四〇年一一月二（（提出をさせるための釈明（訴訟材料新提出の釈明）に関し（

五日集民八一号一三七頁、最判昭和四一年四月一二日民集（て、釈明権の不行使を違法としたものも多くあると評され

二〇巻四号五六〇頁）や当該事案との関係で請求認容とな

（

（

（

ている。このような大審院の傾向については、勝たせるべ（

り得る他の法律構成があり得ることになる場合（最判昭和（

きものを勝たせようとの意図から具体的事案の妥当性を（四三年一〇月三一日民集二二巻一〇号二三五〇頁）に関す（図ったものという評価のほか、「二審判決の結論が誤ったるもの、（ⅱ）当該事案について裁判所が適当と考えるべ

開（ときは大審院は何とか理窟をつけ殊に釋明不十分を理由と

（

（

（

124

（二）大審院から最高裁の昭和四〇年代頃までの判例の展
法学研究 96 巻 3 号（2023：3）

判 例 研 究き法律構成を当事者が認識していない場合において、当該事案に適当ではない当事者の法的構成に従って判決した場（合に関するもの（最判昭和四一年六月三〇日集民八三号九（（もの（最判昭和四五年八月二〇日民集二四巻九号一三三九頁）が続く。

（（三）中野説による分析て、昭和二〇年代終盤から昭和三〇年代後半にかけて不行

以上のような戦後の最高裁判例の展開に関する分析としそして、最判昭和四四年六月二四日民集二三巻七号一一

使が違法とされたのは「消極的釈明」であり、昭和三〇年（五六頁（上記の（ⅱ）に属するもの）は、「当事者の主張

代終盤から昭和四〇年代にかけて不行使が違法とされたの（が、法律構成において欠けるところがある場合においても、は「積極的釈明」であるという見解（中野説）がある。

（ （その主張事実を合理的に解釈するならば正当な主張として六三頁）がある。

（1

ここに出ることなく当事者の主張を不明確のまま直ちに排訟制度の目的にも合するものというべく、かかる場合に、当事者の真の紛争を解決することが公正を旨とする民事訴方の主張・立証を尽くさせ、もつて事案の真相をきわめ、てその主張の趣旨を釈明したうえ、これに対する当事者双を排斥することなく、当事者またはその訴訟代理人に対しもこれを裏付けうる資料が存するときは、直ちにその請求れを示唆・指摘してさせる、是正的釈明」であり、「訴訟

当な申立て・主張等をしない場合に、裁判所が積極的にそいて不当または不適当である場合、あるいは、当事者が適釈明」とは、「当事者のなした申立て・主張等が事案につ完の釈明」の一部を含むものであるのに対して、「積極的明」であり、「不明瞭を正す釈明」を主とし「訴訟材料補

明瞭・矛盾・欠缺・不用意がある場合における補充的な釈的に特定の申立て・主張等を提出しているが、それらに不中野説においては、「消極的釈明」とは、「当事者が積極斥することは、裁判所のなすべき釈明権の行使において違材料補完の釈明」の一部と「訴訟材料新提出の釈明」など（ （法があるものというべきである」と明確な一般論を判示すを含むものである、とされている。

（ （るに至っている。その後も、当事者によって弁論に顕出さ構成することができ、当事者の提出した訴訟資料のうちに（1（1れている事実を前提とすると、請求認容となり得る他の法（1

律構成があり得ることになる場合に求釈明をすべきとする

そして、中野説は、消極的釈明に関しては、「釈明権不（1

行使が違法であることは、多言を要しない」が、積極的釈

125

（1

明に関しては、「訴訟追行に関する当事者責任を希釈する
あるとはいえよう。

とはなり得ても、事前の基準としては機能しにくいもので（ （ばかりではなく、当事者に対する影響によって実体的真実が必要であり、そのファクターとして、（ア）勝敗転換のない」ため、釈明義務の存否については多面的な利益考量を枉げ、当事者の公平を害する結果となりうることは否め

かに、中野説によれば、「訴訟材料補完の釈明」に関して論に結びつけることには問題があるという批判もある。確ルクマールとして不明確であるため、釈明義務の範囲の結

また、「 消 極 的 釈 明 」 と「 積 極 的 釈 明 」 と い う 区 別 が メ

（ （

蓋然性、
（イ）当事者の申立て・主張等の法律構成の不備、（1（ ウ ） 期 待 可 能 性、（ エ ） 当 事 者 間 の 公 平、（オ）その他は、その一部は消極的釈明に、別の一部は積極的釈明に分（類されることになっているが、その基準は明確にされてい（（根本的な紛争解決の可能性、訴訟遅延の招来など）が挙る上で、比較的一般に定着した分類であるといえる。そし通り、現在においては、釈明権や釈明義務の問題を考察す「消極的釈明」と「積極的釈明」という概念は、周知のを前提としたものであるが、例えば、当該事案における意等についての意思解釈の選択肢が複数あり得るという状況

り得る（「不明瞭を正す釈明」は、当事者の申立て・主張ても、実質的に見れば積極的釈明に類するような場合もあ（ （て、釈明権の分類に関してはこの他にも様々なものが提唱

思解釈の選択肢として挙げられるものの中に、裁判所の見（

もっとも、この中野説に対しては、「積極的釈明」に関

質的には積極的釈明に類するものと見ることもできる）。

主に当該選択肢を当事者に示唆するものである場合は、実あり得そうにない選択肢が含まれており、求釈明の趣旨が（である。確かに、これらのファクターは判断者の主観的なら不明瞭な場合や意思解釈の選択肢のいずれにも当事者のとはいえ、消極的釈明に関しては、意思解釈の選択肢す（1

評価の色彩が強いものであるため、事後的な分析のツール（

する上記の（ア）から（オ）までのファクターに関して、（1

判断基準としての適切性や機能性につき批判があるところ（されてきているものの、中野説の分類は釈明義務の範囲の明」に関しては、「不明瞭を正す釈明」の形式をとってい（2解からすると適切であるものの、当事者の従前の意思には（1問題と結びつけて論じられる点に特徴がある。

（四）中野説の評価な い。 ま た、 消 極 的 釈 明 に 分 類 さ れ る「 不 明 瞭 を 正 す 釈（2げられる、としている。

法学研究 96 巻 3 号（2023：3）

126

見解が主張されるようになってきており、現在においては、対する法領域または法律問題に関する指摘義務を提唱する（

真意があり得ると見られる場合におけるような、いわば本法的観点指摘義務などの呼称とともに、当該義務の存在を（来的な「不明瞭を正す釈明」を念頭に置くのであれば、基肯定する理解が定着してきている。当該義務の内容につい（ （本的に釈明義務があると理解して問題はないように思われてはさまざまな見解があるが、代表的な見解においては、（る。なぜなら、釈明権の意義については、必ずしも弁論主（

義の形式的適用による不都合の修正のみにあるのではなく、「少なくとも一方当事者に知られていない法律問題につい（「法律問題」の内容については、「確定された事実関係に適（当事者の弁論権保障や手続保障にあるとするのが現在では（て、当事者に攻撃防御の機会を与えるために、裁判所が当主張が真意に即して受け止められることも、弁論権や手続用すべき法命題の選択ないし決定とその意味内容の解明に（ （保障の内容に含まれると考えるべきであるからである。

（

一般的な考え方であるところ、当事者が申立て・主張等を（2

事者に指摘をすべき義務」であると説かれており、また、（2する機会を与えられることのみならず、当事者の申立て・（2務の領域に属するという考え方に立った上で、積極的釈明するものであり、法律問題はこれとは別の法的観点指摘義り分け得ることを前提に、事実問題は釈明義務の領域に属

他方、積極的釈明に関しては、事実問題と法律問題を切ないし決定」）とに大別されることになると思われる。

的な法律構成についての見解（「適用すべき法命題の選択（「法命題の……意味内容の解明」）と、②その事案に適合が 指 摘 す る 法 的 観 点 の 内 容 は、 ① 法 解 釈 に つ い て の 見 解関する問題」と説かれている。これを敷衍すれば、裁判所（ （のものと言われてきた過去の最高裁判例の事例の多くは、（2

そして、いかなる場合に法的観点指摘義務が生じるかに（ついては、学説において議論されてきているところである（

後述する法的観点指摘義務の領域に属するものであったと（ （捉えることも可能であると指摘されている。また、そのよ（3が、上記の大別に従って整理すると、議論の現状の到達点（（2

うな捉え方を前提に、原則として積極的釈明義務は否定す（べきとする見解も主張されている。

まず、①法解釈についての見解の指摘義務について。ⓐは概ね以下のようなものになるように思われる。

（3「裁判所が適当と考える法解釈を当事者が共有していない

127

（2

（2

（2

昭和五〇年代から平成前半にかけて、裁判所の当事者に（五）法的観点指摘義務

判 例 研 究

法学研究 96 巻 3 号（2023：3）（六）昭和五〇年代以降の最高裁の判例の展開と考えられる。これに対して、ⓒ「当該事案について裁判らが適当と考える法律構成を当事者に指摘する義務がある者に攻撃防御の機会を与える必要があるため、裁判所は自いるとき」は、当該法律構成が訴訟上不利に作用する当事

当該法律構成との関係で必要な事実がすべて弁論に顕れて八年一〇月二八日集民一四〇号二三九頁、最判平成九年五

最判昭和五八年六月七日集民一三九号八九頁、最判昭和五るもの（最判昭和五〇年一一月二八日判時八〇五号六三頁、当事者の攻撃防御が不十分であったことになる場合に関す者が誤解しているか認識していないもの）を前提にすると、裁判所が適当なものとして採用すべき特定の法解釈（当事判昭和六一年四月三日集民一四七号四八九頁など）
、（ⅱ）

（

（3

128

結果として、当事者が当該法解釈に沿った攻撃防御を十分

昭和五〇年代以降に釈明義務違反を破棄事由とした最高裁の判例としては、（ⅰ）最高裁が適当なものとして採用にすることができていない場合」は、裁判所は自らが適当と考える法解釈を当事者に指摘する義務があると考えられすべきと判断した特定の法解釈（原審および当事者が認識していないもの）を前提にすると、原審における当事者のる。
次に、②当該事案に適合的な法律構成についての見解の攻撃防御が不十分であったことになる場合に関するもの（ （指摘義務について。ⓑ「当該事案について裁判所が適当と（（ 最 判 昭 和 五 一 年 六 月 一 七 日 民 集 三 〇 巻 六 号 五 九 二 頁、 最所が適当と考える法律構成を当事者が認識していない場合

月三〇日集民一八三号四二三頁など）、（ⅲ）当該事案につ（考える法律構成を当事者が認識していない場合において、

において、当該法律構成との関係で必要な事実がすべて弁いて裁判所が適当と考えるべき法律構成を当事者が認識し（3（論に顕れているわけではないとき」は、裁判所が適当と考ていない場合において、当事者の法的構成に従って判決し（3（

える法律構成を当事者に指摘することは、当該法律構成がた事案に関するもの（最判昭和六〇年六月一八日金判七二（ （訴訟上有利に作用する当事者に攻撃防御の機会を与えるこ

九号三七頁）、（ⅳ）当該事案について裁判所が適当と考え（3（とを意味することになる。そのため、このような指摘は積（ （極的釈明に類似する性質を有することになることから、そるべき法律構成を当事者が認識していない場合において、（ （の評価は積極的釈明についていかなる評価をするかという（3

当該法律構成との関係で必要な事実がすべて弁論に顕れて（3点に関係することになる。

（3

いたときに、裁判所の法的構成に従って判決した事案に関

益性に関わる住民訴訟であったという点で、特殊な事案のなお、憲法適合性が問題となるものであったことや、公（ものではあるが、最大判平成二二年一月二〇日民集六四巻（

本判決の検討妥当であるとしても、釈明義務または法的観点指摘義務のする義務があるという前提に立てば、破棄差戻しの結論はては、裁判所が適当と考えるべき法律構成に従って判決をするように「当事者双方とも上記判例〔注：前出・最判昭る。これを前提にすると、本判決の問題は、本判決が判示に関する意思の不明瞭を正す必要があったというものであ（ （和三九年一〇月一五日〕と異なる見解に立っていたものと前述の通り、本判決が述べるところは、Ｘの訴訟物設定四のに対して、釈明義務違反として破棄差戻しとしている。

原審も当該法的構成があり得ることを斟酌せずに判決したていたにもかかわらず、被告が当該法的構成を主張せず、（するもの（最判平成二二年一〇月一四日判時二〇九八号五一号一頁は、規範的要件の法的評価を消極的に基礎づけ得（五頁）、（ⅴ）自らが提出した証拠の趣旨を当事者が誤解しる法的構成があり得ることを原審（および被告）が認識し（たことによって、立証が不十分となった場合に関するもの（ （（最判平成一七年七月一四日判時一九一一号一〇二頁）が挙げられる。
これらについて若干の検討を加えておくと、前述（五）の整理に沿って見れば、（ⅰ）および（ⅱ）は前述のⓐに属し、（ⅳ）は前述のⓑに属するものと理解することがで（きるため、これらについては、釈明義務違反を破棄事由と（4問題と考えるかについては議論があり得るところであろう。

し た こ と は 妥 当 で あ る と い う こ と に な ろ う。
（ⅲ）につい（4

そうであるとすれば、その妥当性については慎重に評価さ（ ⅴ ） に つ い て は、 積 極 的 釈 明 と 見 る こ と も 可 能 で あ り、すると、本判決が破棄事由としたのは、消極的釈明義務のな「不明瞭を正す釈明」の領域に属することになる。そうはうかがわれない」のであるから、前述したような本来的（ （れる必要があるということになろうが、証拠の提出に関す違反であるということになる。以上を前提とすると、前述（

る求釈明については消極的釈明に準ずる程度に義務性を認

（4

（三（四）
）の整理によれば義務性の強いものであることに（（4可能であるように思われる。

（4なるため、本件控訴審判決を破棄した本判決の判断は支持

129

（4

（3

めるべきと解するならば、妥当な結論という評価も十分に判 例 研 究（（ない、と見る余地は残されているように思われる。

み 方 も あ り 得 よ う。 す な わ ち、 本 判 決 が 判 示 す る よ う にない」とすると、Ｘは、請求の趣旨や判決の主文において、「上記判例と異なる見解に立っていたものとはうかがわれ属している」ことを「共有持分権が権利能力のない社団に有持分権が権利能力のない社団の構成員全員に総有的に帰の主文における記載（表現）の方法の可否に関して、Ｘとすれば、本判決の述べるところは、請求の趣旨および判決という見解に立っていた可能性もある。仮にそうであると団に帰属している」と記載（表現）することが可能であるに帰属している」ことを「共有持分権が権利能力のない社「共有持分権が権利能力のない社団の構成員全員に総有的帰属している」と記載（表現）することがおよそ許容され） そうすると、「共有持分権がＸの構成員全員に総有的があった、というものであると読むこともできる。

り得ることを認識し、Ｘに対してこのことを指摘する必要

本件控訴審裁判所としては、上記のような見解の相違があ

本件控訴審裁判所との間で見解の相違があったことから、する見解に立つ裁判所においては、「原告（権利能力のなの主文においてこのような記載（表現）をすることを許容得ないか否かについては、とりたてて明らかにしていない（る」旨が請求の趣旨として訴状に記載されている場合で合において、本判決の述べるような求釈明に応じてＸになに帰属すること」を訴訟物とするのがＸの意思であった場

い社団）が六分の一の共有持分権を有することを確認す

あっても、本判決が述べるような釈明権行使をする必要は

3

130

してよいように思われる。実質的に見ても、本件控訴審判
決は、訴訟費用の分担に関する判示等からも明らかなよう権」が一般的な用語として定着しているため、本稿におい） 語義に照らすと「求釈明権」が適切であるが、「釈明ても、「求釈明」の意味で「釈明」という用語を用いるこ（「Ｘが六分の一の共有持分権を有すること」をＸが訴訟物（） なお、若干捻った読み方ではあるが、以下のような読とがある。

に、Ｘの実質勝訴であることを認めているにもかかわらず、（4としているという、Ｘの請求の趣旨の外形的文言からの形の結論としたものであって、当事者の申立ての真意に沿って審判をすべきという意味での手続保障に欠けたもので（あったというべきであるから、釈明義務違反と評価すべき

2

ものと見られる。そうだとすると、請求の趣旨および判決

なお、本判決は、請求の趣旨や判決の主文において「共基礎は十分にあるといえよう。

（4

（

1

式的な判断によって、上記のような心証に反する請求棄却

法学研究 96 巻 3 号（2023：3）

判 例 研 究（が必要というわけではない。

主文を記載すれば足りるため、必ずしも請求の趣旨の訂正あれば、請求認容判決の場合はその意思内容に沿った形のも、Ｘの訴訟物設定に関する意思内容が明確にされたので正であるということになるように思われる。そうだとしてし得ることがあるとすれば、それは請求の趣旨の記載の訂民六二号七五一頁など。

月五日集民六二巻七〇九頁、最判昭和三七年一〇月九日集

七年五月二四日集民六〇号七六七頁、最判昭和三七年一〇

年一二月二二日民集一五巻一二号二九〇八頁、最判昭和三三六年四月二五日民集一五巻四号八九一頁、最判昭和三六三〇年一〇月一八日民集九巻一一号一六三三頁、最判昭和座第二巻』（一九五四年、有斐閣）四八五頁以下。本文の趣旨について求釈明をすべきとしたもの。

的には確認の利益を欠くものとなり得ることから、請求のればならないという法解釈を前提とすると、訴訟物が形式（ ） いずれも、確認の訴えの対象は現在の法律関係でなけ

括弧内の「不明瞭を正す釈明」「訴訟材料補完の釈明」「訴） 磯村義利「釈明権」民事訴訟法学会編『民事訴訟法講訟材料新提出の釈明」などの釈明の分類のための用語は、においては、「不当を除去する釈明」という分類も挙げら

同論文（四八二頁以下）によるものである。なお、同論文

他に原告にとって適切な請求があり得ることから、この点者に対抗することができないという法解釈を前提とすると、をしている場合に、なお条件を付して請求をするか否かに） 当事者が法律関係を誤解して不要な条件を付した請求れるものではないため、論述の混乱を避けるために、釈明

ついて求釈明をすべきとしたもの。

） 登記された賃借権の消滅は抹消登記をしなければ第三れているが、同論文（四八三頁）も述べている通り、このについて求釈明をすべきとしたもの。

義務違反を取り扱っている本稿においては、この分類の記） 被告から原告に対して、原告の保有する農地甲を国に買収させてその代金を被告に交付すれば、被告が売渡しを（

斐閣、一九五六年）一五九頁、安井光雄「釈明権について

乙について、原告の保有地とするように取り計らう旨の申受ける予定となっている元原告所有で国に買収された農地

し入れがあった。原告は、この申入れを了承して、農地甲）四八六頁。

6

について所轄農地委員会に働きかけて買収処分を受けて、） 磯村・前掲（注（） 最判昭和二九年八月二〇日民集八巻八号一五〇五頁、11

最判昭和二九年九月二一日集民一五号五八七頁、最判昭和（二）」法学二四巻二号（一九六〇年）一二六頁。

（ ） 村松俊夫『総合判例研究叢書 民事訴訟法（一）』（有載は省くこととする。

（

分類は釈明権不行使の違法（釈明義務違反）と関連付けら

（

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法学研究 96 巻 3 号（2023：3）（

愛知県知事に対する農地法五条による所有権移転許可申請

その代金を被告に交付し、被告に対して、農地乙について、または不注意と認められるようなときは、その釈明の内容

かつ、そのような主張をしないことが明らかに原告の誤解き売買契約に基づく請求であると解することもできるため、棄却判決をしたのに対して、この最判は、農地乙の条件付の事実関係から原告主張の請求権は発生しないとして請求よとの判決を求める訴えを提起した。原判決は、原告主張手続をなし、同許可のあったときは、所有権移転登記をせも存する」と判示している。

律構成を示唆してその真意を確めることが適当である場合

であり、場合によつては、発問の形式によつて具体的な法旨とするところを釈明することが許されるものと解すべき判所としては、その権能として、原告に対しその主張の趣が別個の請求原因にわたる結果となる場合でも、事実審裁ではあるが、最判昭和四五年六月一一日民集二四巻六号五

きとしたもの。

対抗要件否認の主張立証を備えさせるために求釈明をすべ

対抗要件否認を基礎づける事実が弁論に顕れている場合に、） 否認訴訟において、原因行為の否認は認められないが、この点について求釈明すべきであったとした。
（

一六頁は、「釈明の制度は、弁論主義の形式的な適用によ） また、釈明権行使の違法が問題となった事案に関してる不合理を修正し、訴訟関係を明らかにし、できるだけ事

13の真の解決をはかることを目的として設けられたものであ案の真相をきわめることによつて、当事者間における紛争

出・ジュリ五〇〇号〔一九七二年〕三四八頁以下）。

認〔 増 補 版 〕』（ 弘 文 堂、 一 九 八 七 年 ） 二 一 五 頁 以 下（ 初14

るが、証拠資料によつて認定される事実関係との間に喰い事実関係とこれに基づく法律構成が、それ自体正当ではあ（（

本和彦編『注釈民事訴訟法（三）』（有斐閣、二〇二二年）（ ） 中野・前掲注（）二二〇頁注五。

違いがあつて、その請求を認容することができないと判断）二二三―二二五頁。

ことができ、当事者間における紛争の根本的な解決が期待づく事実関係が主張されるならば、原告の請求を認容する

木浩一「判批（最判平成二二年一月二〇日民集六四巻一号

一考察」九大法学八一号（二〇〇〇年）三四六頁以下、三） 園田賢治「釈明義務違反による破棄差戻しについての） 詳細については、高田裕成＝三木浩一＝山本克己＝山） 中野・前掲注（される場合においても、その訴訟の経過やすでに明らかに

四一八頁以下〔野村秀敏〕参照。

14 14

できるにかかわらず、原告においてそのような主張をせず、（なつた訴訟資料、証拠資料からみて、別個の法律構成に基17 16 15

） 中野貞一郎「弁論主義の動向と釈明権」同『過失の推るから、原告の申立に対応する請求原因として主張された

（

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判 例 研 究（（（） 三木・前掲注（ ）一五四頁。

一頁）」法学研究八四巻五号（二〇一一年）一五四頁以下。

山社、一九九五年）一七頁以下（初出・同「民事訴訟にお五年）二一頁以下、山本和彦『民事訴訟審理構造論』（信る理論状況の素描――」神戸学院法学一五巻二号（一九八

協会雑誌一〇六巻四号（一九八九年）五二二頁以下、一〇ける法律問題に関する審理構造（一）～（四・完）」法学）） 高田＝三木＝山本（克）＝山本（和）編・前掲注（

四二〇頁〔野村秀敏〕。

六巻九号（一九八九年）一六〇六頁以下、一〇六巻一〇号） おそらく、「訴訟材料補完の釈明」と「訴訟材料新提））・最判昭和四五年六月一一日参照。

年）三二三頁以下）など。

（一九八九年）一七五一頁以下、一〇七巻三号（一九九〇

出の釈明」の区別の曖昧さが影響して、このような分類と） 前出（注（なっているものと思われる。

）四五一

訟法〔第八版〕』（弘文堂、二〇一五年）六〇頁、中野貞一）四九六頁、高橋・前掲注（頁、 伊 藤 眞『 民 事 訴 訟 法〔 第 七 版 〕』（ 有 斐 閣、 二 〇 二 一郎 ＝ 松 浦 馨 ＝ 鈴 木 正 裕 編『 新 民 事 訴 訟 法 講 義〔 第 三 版 〕』

） 新堂・前掲注（

九頁、山木戸克己「弁論主義の法構造」同『民事訴訟法論

年 ） 三 二 〇 頁、 山 本 克 己「 民 事 訴 訟 に お け る い わ ゆ る（集』（有斐閣、一九九〇年）二二頁、新堂幸司『新民事訴”について（四）」法学論叢一二〇巻一号“ Rechtsgespräch（一九八六年）四一頁など、松本博之＝上野𣳾男『民事訴） 阿多麻子「法的観点指摘義務――裁判官の行為準則と（）二五六頁。

）
三一七頁。

26 26

） 三木浩一＝山本和彦編『民事訴訟法の改正課題』（有） 山本（和）・前掲注（（

斐閣、二〇一二年）七四頁、濵﨑録「法的観点指摘義務と） 山本（和）・前掲注（

訟法〔第三版〕』（岩波書店、二〇二〇年）三〇頁など。

一三年）四四八頁注三九など。

）一五五頁。
）一五五頁。

（） 徳田和幸「法領域における手続権保障」同『フランス

民事訴訟法の基礎理論』（信山社、一九九四年）八六頁以

釈 明 義 務 の 関 係 に つ い て 」 熊 本 法 学 一 三 〇 号（ 二 〇 一 四30 29 28（

下（初出・吉川大二郎博士追悼論集『手続法の理論と実践

年）一七〇頁。

） 三木・前掲注（

前掲注（（有斐閣、二〇一八年）二三二頁、長谷部由起子『民事訴23して」判タ一〇〇四号（一九九九年）二六頁以下、三木・志『重点講義民事訴訟法〔第二版補訂版〕』（有斐閣、二〇） 竹下守夫「判批」民事訴訟法判例百選〔第二版〕一六

訟法〔第六版〕』（弘文堂、二〇一九年）四九六頁、高橋宏

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23

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（上）』（法律文化社、一九八〇年）一二五頁以下）、堤龍彌

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「法領域における当事者権――フランス及びわが国におけ

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）七四―七七

していることから、原告が立証の必要性がないものと誤解） 以下について、三木＝山本編・前掲注（した可能性があるとして、被保全債権の立証を促すために） 反対債権が時効消滅している場面における裏書取得し代的課題と理論的解明』（弘文堂、二〇一七年）二一一頁。

端として」徳田和幸先生古稀祝賀論文集『民事手続法の現被告に命じた第一審判決を取り消して、二二五万円を超えて、原判決が、原告の一名に対し二八五万円余の支払いを解釈されること（原告は認識していなかった）を前提としの趣旨は各原告が二二五万円ずつの支払いを求めるものと求釈明をすべきとしたもの。

頁、園田賢治「法的観点指摘義務の類型化についての一試

た手形債権を自働債権とする相殺の可否に関して、時効消る部分について請求棄却をしたことについて、原告それぞ論――当事者権の保障に着目した釈明権行使の類型化の一

滅前に裏書取得している必要はなく、実質的に取得していれに対する金四五〇万円の支払いを求める趣旨であるかに）「原告両名に対し金四五〇万円を支払え」という請求れば相殺は可能であるという法解釈を前提にすると、実質（的取得時に関する主張立証が不十分である結果となるためついて求釈明すべきとしたもの。

（ ） 取得時効を原因とする所有権移転登記請求において、原告（占有者）の自主占有開始時期（農地法六一条に基づを原因とする所有権移転登記を受けていたにもかかわらず、

被告は、時効完成前後の第三者に関する法的問題について

く売渡しの日）について主張立証をしなかったため、原審の認識を欠いていたため、自身が目的不動産について贈与） 農地の売買後に当該農地が宅地となった場合は原則と明をすべきとしたもの。

は、原告の所有権保存登記の日（上記売渡しの日よりもかであるという法解釈を前提にすると、否認権行使時の目的

して知事に対する届出なしに当該売買契約の効力が生じるて請求認容判決をしたのに対して、上記売渡しの日の主張

なり後であると考えられる）を自主占有開始時期と認定し立証について被告に求釈明をすべきとしたもの。

という（当事者が認識していなかったと思われる）判例理） 詐害行為取消訴訟において、原判決は、原告が被保全すべきとしたもの。

論を前提として、現況が宅地であるか否かについて求釈明

物の価額の主張立証がなされていない結果となるため求釈） 否認権の価額償還請求権の価額算定時は否認権行使時

求釈明をすべきとしたもの。

36
37

債権の存在を立証しなかったため請求棄却判決をしたのにについて、原告が前主である権利能力のない社団との前後（ ） 権利能力のない社団（原告）の土地所有権の取得原因

対して、被保全債権に関する別訴において勝訴判決が確定

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判 例 研 究（（棄却判決をしたのに対して、前主から原告が承継取得した同一性を主張したが、原判決が前後同一性を否定して請求をするかについて被告に求釈明すべきとしたもの。

部についての弁済のみを認定したのに対して、立証の補充られても、それを破棄事由とするためには、当事者の無過） 学校法人に勤務していた大学教員が、採用の際に当該の。

巡って）分かれ得るように思われる。

二七頁）、（ⅱ）についての評価は（特に当事者の無過失を要であると解すると（山本（和）・前掲注（

失および指摘によって生じる攻撃防御の機会の重要性が必） ただし、行為規範として法的観点指摘義務違反が認め旨の主張をしていることが窺われなくもないとして、土地（所有権の承継に関する主張の趣旨を求釈明すべきとしたも学校法人の理事から（定年退職年齢を六五歳とする）定年）三二六―三規程はなきに等しく八〇歳くらいまで就労可能であるとい合意の存在を主張して提起した雇用関係確認および賃金支

歳で定年退職とされたため、定年退職を八〇歳とする旨のう趣旨の話を聞いていたところ、定年規程に基づいて六五（（使について、すでに申立て・主張が完全に提出されている

一九八五年）一四三―一四四頁は、証拠の提出の釈明権行任 」 新 堂 幸 司 編 集 代 表『 講 座 民 事 訴 訟 ④ 審 理 』（ 弘 文 堂、）七六頁。

払請求訴訟において、原判決は、定年規程を適用するので30ことを前提にすると、当事者は必要があれば立証を尽くそ正す釈明」に準ずるような違法性の評価を受ける可能性がうと思っていることは当然といえるから、「訴訟材料補完

強いため、「立証についての釈明」と分類しておくのが相定年退職後一年分の賃金支払請求を認容したのに対して、当である、と論じている。中野説は「不明瞭を正す釈明」

当事者が予測困難だった信義則という法律構成を採るので） 金銭債権の支払請求訴訟において、被告が税務署によとらなかったことには釈明義務違反があるとしたもの。

と「訴訟材料補完の釈明の一部」が消極的釈明に含まれるの釈明」や「訴訟材料新提出の釈明」よりも「不明瞭を正る差押えに基づいて第三債務者として全額を弁済したと主としているが、「立証についての釈明」を「訴訟材料補完す釈明」に近い面があり、その釈明権不行使は「不明瞭を張していたが、税務署による差押えの事実の証拠として当の釈明の一部」と同じもの見ることができるならば、奈良

あれば、その法律構成の適否を含めて、被告に十分な反論

該金銭債権の一部についての差押通知書のみを全部についおよび反証の機会を与えるべきであり、そのような措置を） 奈 良 次 郎「 訴 訟 資 料 収 集 に 関 す る 裁 判 所 の 権 限 と 責） 三木＝山本編・前掲注（

あれば信義則上一年前までに告知する義務があったとして、

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ての差押通知書と誤解して提出していたため、原判決は一

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る。

説と中野説は重なり合いのあるものと評価することもできような読み方によると、本件控訴審判決は、適切な法的認

本判決の判断は支持してよいように思われる。なお、この旨を改める必要があることになるから、積極的釈明にあた） 本判決の述べるような求釈明に応じて、Ｘは請求の趣べきではないとする。

明らかにしたといったような抽象化・一般化した見方をすない社団の構成員全員に総有的に帰属している」ことを前掲注（ければならないことになる」という指摘があるが（濵﨑・の総有的帰属の確認を求める趣旨か否かの釈明がなされな自体の所有権確認請求がなされている場合に、社団構成員

識を当事者と共有しつつ審判すべきという意味での手続保） 三木・前掲注（ ）一五一頁は、同判決の事案の特殊性るという見解もあるが（濵﨑録「判批」法教五〇四号（二、これは「共有持分権が権利能力の）一二二頁））「本判決によれば、今後は、同種の事案において社団〇二二年）一二二頁）、これは「請求の趣旨を改める」こ載（表現）することはおよそ許容され得ないという前提に「共有持分権が権利能力のない社団に帰属している」と記

障に欠けたものであったということになる。
（との性質を訴えの変更と捉えることを前提にしたものであから、同判決が積極的釈明義務を積極的に肯定する姿勢をるように思われる（もっとも、前述（本文の二）した通り、）に 記 載 し た 読 み 方（ 請 求 の 趣 旨 に お け る 記 載

内容となるのは記載（表現）の法的な許容性に関する問題

解説）一〇四頁に接した。

「本件判批」甲南法務研究一九号一五七頁および伊東俊明

山木戸勇一郎

「本件判批」ジュリ臨増一五八三号（令和四年度重要判例

このような読み方によっても、本件控訴審判決を破棄した

述の整理によれば義務性の強いものであることになるため、であるということになるように思われる。そうすると、前指摘義務（前述（本文の三（五））のⓐに属する）の違反であり、これは法令の解釈についての見解の相違に類似す

藤 新 太 郎「 本 件 判 批 」 Ｎ Ｂ Ｌ 一 二 三 一 号 八 三 頁、 宮 川 聡〔付記〕 脱稿（脱稿日：令和四年一一月一〇日）の後に、加立ったものであると思われる。

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るものであるため、本判決が破棄事由としたのは法的観点〔表現〕の方法に関する見解の相違）によれば、求釈明の） 注（ないと考えられる）。

本判決の要求する求釈明は、訴えの変更を求めるものでは

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（

（

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