法学研究 94 巻 12 号（2021：12）

ロナ対応についてお話させていただきます。事前に幹います。本日は、公法学の観点からみた日本の新型コ

この度は貴重な報告の機会を頂き、ありがとうござ野が開かれるでしょう。なお、本来であれば統治機構

うに考えることで、憲法・行政法の両者に横断的な視統性を問うもの〉として考えたいと思います。このよ的地位への影響行使に着目し、その法律上の根拠と正しょうか。本報告ではこれを〈公権力による国民の法話が分かりやすくなるよう、はじめに、報告の全体像を明らかにしておきたいと思います。本報告の目的は二つあります。それは第一に、コロナ対応において

160

報告二

公法学の観点からみた日本のコロナ対応――「あいまいな法治国家」の一つの情景――

事の先生より「慶應法学会には政治学をご専門とする

な い し 組 織 法 的 な 観 点 ―― 例 え ば、 国 と 自 治 体 （ 首栗 島 智 明先生方も多くいらっしゃるため、柔らかめの内容でお長）の関係であるとか、省庁間・首相・大臣間の権限はじめに――本報告の視座と目的願いできれば」という趣旨を伺っております。時間も法に関わる重要な論点となりうるのですが、本報告で関係、専門家提言の民主的正統性など――の問題も公（限られておりますので、あまり法律上の細かい論点に（は 踏 み 込 ま ず に、 コ ロ ナ 禍 に お い て 改 め て 明 ら か にていただければと思っております。

なところも多く恐縮でございますが、簡潔にお話させなった日本の公法実務の課題について、甚だ印象論的（さ て、 公 法 学 の 観 点 と い う の は ど の よ う な も の では、時間の都合から扱わないこととします。

1

、 第 二 に、 比 較 法 的 な 観を提示することであり （ ）生じた公法学的問題を整理し、分析の全体的な枠組みの権利ではなく、公法上の権利、あるいは端的に憲法の自由とか集会の自由といった権利は、通常、私法上。
の視点を提示することです （ ・ ）家」）の 特 殊 性 を 明 ら か に し、 そ の 分 析・ 批 判 の た め

点から見た日本政府のコロナ対応 （「あいまいな法治国れるのはなぜでしょうか？ ひょっとすると、政府はも か か わ ら ず、「私権」という言葉がわざわざ用いら上保障された基本的人権として考えられています。に2） いかなる権利の問題か？

新型コロナ対応と公法け加えさせてください。ここのところ、政治やメディな議論をするためには重要な問題ですので――一言付――細かいことと思われるかもしれませんが、学問的たいと思います。もっともその前に、用語法について

ような権利の制約が問題となったのかを簡単に検討しません （このような用語法はこんにち見られないはずで

私人の権利）という概念が用いられているのかもしれ（ ＝ 国 家 の 権 力 ）と 対 置 さ れ る も の と し て「 私 権 」（ ＝と い う の で は 矛 盾 す る か ら で す。 あ る い は、「国権」を理由にロックダウンのような強力な措置を否定する、

0。 い ず れ に し て も、 こ の よ う に お か し な 用 語 を
すが）

0

0

0

単なる私権の制限として捉えることは、問題を矮小化0というのも、私権とは一般に「ある権利主体が私法上
0（

さて、内容に入りますが、コロナ禍において最も議するものにほかならないためです。
（

もつ権利の総称」であり、「公法上の権利すなわち公0

これは学問的におかしな用語法と言わざるを得ません。 は な い で し ょ う か。 人 権 （ な い し 基 本 権 ）の 問 題 を、という言葉が非常に頻繁に用いられています。しかし、 マスメディアもそのまま受け入れていることは問題で0アの世界では、新型コロナ対応の文脈で「私権制限」のコロナ禍では憲法上の権利への制約となりうること

脈では「人権保障の過剰」を批判していますが、今回せん。というのも、自民党政権は通常、憲法改正の文

ギー的な理由から意図的に回避しているのかもしれま

それでは、以下、内容に入っていきたいと思います。 「人権」とか「権利」という語を、政治的・イデオロ

4

まず、今般の政府の新型コロナ対応において、どの（

2
1権に対する語」とされるところ、以下でお話する移動

161

3

（

ウィズコロナ社会を考える
特別記事：令和三年度慶應法学会シンポジウム

制約かと思います。これは、憲法二二条が定める「移論されてきたのは、（外出自粛による）①移動の自由の思います。

な憲法問題を生ぜしめたことがお分かりいただけると

職業選択の自由、同二九条の財産権の両者によって保れたのが、②営業の自由です。これは、憲法二二条の次に、いわゆる営業自粛の要請・命令によって制約さは、同一三条の幸福追求権の一部として理解されます。

において「社交の自由」――これは結社の自由の一内

た「『密』への権利」という論文において、コロナ禍

羽祥貴氏 （東京都立大学）が、『法律時報』に掲載されれでは不十分だという議論もあります。とりわけ、山だいたい以上のように整理できるかと思いますが、こなお、従来の憲法学の一般的枠組みを前提とすれば、障される権利として一般に理解されます。さらに、移容として理解されます――が軽視され、また、検査隔転の自由」の一部と理解する見解もありますが、通常

動 追 跡・ 接 触 確 認 の 文 脈 で は、 い わ ゆ る ③ プ ラ イ バ

離体制の拡充の議論が置き去りにされたことの結果とることを批判されており、注目に値します。

（ （して、飲食店に過度な負担を負わせる結果となっていシー権 （同一三条）の制約が問題とされました。
他にも、（潜在的なものであれ）コロナ禍における制約が議論されてきたものとして、④教育を受ける権利（憲法二六条）、⑤学問の自由 （同二三条）、⑥集会の自） 権利制約の正当化二条）などが挙げられます。あるいは、医療の危機事

迅 速 な 公 開 裁 判 を 受 け る 権 利 （ 同 三 二 条、 三 七 条、 八

うな〈手段〉が採られたのか、その必要性ないし合理

必要とします。ここでは、いかなる〈目的〉でどのよ

さて、権利に対する〈制約〉は一般に〈正当化〉を（

態 に お け る ト リ ア ー ジ （ 治 療 の 優 先 順 位 付 け ）の 関 連

性が主に審査の対象となります。そして、もし仮に正、⑦信教の自由 （同二〇条）、 ⑧ 公 平・由 （同二一条）で⑨個人の尊厳 （同一三条）が問題となるのではない

当化ができなければ、当該制約は違憲だということにさらに、上に挙げた個々の基本権の保護に含まれなか、という議論もなされました。具体的な検討は省きり、この概観からすでに、新型コロナウイルスが様々

なります。

（

ますが、いずれも真摯な検討に値する問題を含んでお2

法学研究 94 巻 12 号（2021：12）

162

い行為であっても、憲法一三条の幸福追求権の一内容として保障されると解する余地があり、加えて、必ずコロナ禍の文脈に限らず、単に「公共の福祉」のたことです。

しも憲法上の権利の行使に関わらない制限――例えば、 めに必要だとして権利制限を簡単に片づけることは問000

題です。そうではなくて、対抗する「公共の福祉」と0

マスクの着用義務や屋外での飲酒禁止など――についいうものの具体的な内実を、文脈の中で明らかにしな

0ても、法治国家である以上、一定の正当化が必要とさければなりません。おそらく、これは二つ挙げられる

一三条や二五条から、政府には、生命・健康に対するでしょう。第一は、国民の生命権・健康権です。憲法

0

れることも、ここで付け加えておきたいと思います。
） 法治国家における一般原則

リスクから国民を保護する義務があると言えるでしょ（以上で述べたことと内容的に重複しますが、コロナう。第二に、上記の基本的人権を国民が等しく行使し0 0

禍のなかにあっても、法治国家の一般原則が守られなうる前提として、まずは感染拡大を食い止め、社会生

府が個人の権利を制限することが正当化されます。こ

表現したことがありますが、私たちの世界に引き寄せ

政法学者は「雀を撃つのに大砲を用いてはならぬ」とだの均衡が採られることが必要です。あるスイスの行

れば、規制により得られる利益と失われる利益のあい比例性を満たさなければなりません。別の言い方をすはありうる判断でしょうし、基本権保障の観点から望ンとして議論されてこなかったようですが、政策的にます。これまで、「ゼロコロナ」が現実的なオプショ

よって、手段が正当化されうるかが大きく変わってきる程度に感染者を抑えることを目標としているのかにを目標としているのか、それとも、医療崩壊を回避すの点、政府が究極的にいわゆる「ゼロコロナ」の実現て言えば「牛刀をもって鶏を割いてはならぬ」という

ましいという議論も十分に成り立ちうるように思いま

第一に、比例原則について。あらゆる権利制限は、という四つの観点から整理してみます。

平等原則、③法律による行政の原理、④信頼保護原則、 活を正常に戻すことが必要となるため、その目的で政0ければなりません。この点を、以下、①比例原則、②3ことになりましょうか。比例原則というのはそういう163

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法学研究 94 巻 12 号（2021：12）

す。逆に、一定数の感染者が出ることを甘受しつつ、医療提供体制を維持することを目的とするのであれば、生じることもありえます。

第二に、平等原則について。これは、言うまでもな

負担を負わせ、もって「特別の犠牲」となることを強く、合理的な理由なく差別的取扱いをすることを禁止

いているような場合、国は、その者に対して損失補償

これまでの政府の措置は手段として過剰であった疑い

さて、コロナ禍における基本権制約の必要性・合理、この背景にもの義務を負いますが （憲法二九条三項）

するものです。仮に権利制限それ自体が適法だとして性を考えるうえで注意しなければならないのは、新型

平等原則――具体的には、公平な負担――の思考が存があります。対抗利益の具体化が必要だというのは、コロナウイルスについて、いまだ科学的に不明ないし在しています。とりわけ、もっぱら夜間の営業に注力

も、公益実現のために一部の特定の者に対して過剰な

不確実な事項が多く、目的と手段の関連性を厳密に問してきた一部の飲食店の営業に関する措置がそれにあ

ここでお分かりいただけるかと思います。

うことは困難であるという点です。「権利を制約する

第三に、法律による行政の原理、とりわけ法律の留なら、手段が有効であることのエビデンスを出せ」と
ナ禍ではそれは難しいことがあります。典型的には、

保について。行政活動のうち、少なくとも国民の権利たるかが問題とされうるでしょう。

飲食店における酒類提供の禁止が、目的達成のためにを制限し、義務を課すような作用については法律の根いうのは、一般論としてはもっともなのですが、コロ

必要かつ合理的な手段であるかについて、現時点では明確性を持つことが要請されます。この点、後述の通際、私人の予見可能性を担保するため、規範が十分なが分かれているようです。このような状況では、さしり、今般のコロナ対応においては、根拠規範が必ずし

拠 （根拠規範）が必要だと解されています。またそのあたり、広範な行政裁量が認められると言わざるを得も明確でない行政活動が多く見られました。ともする

確実性をもって答えることはできないでしょう。空気

ません。もちろん、その後の知見の進展・変化によっと我々は、実体面、つまり権利制約の過剰ばかりに目感染のリスクについても、まだ専門家のあいだで見解ては、個別の措置について、事後的に是正する義務が164重要なポイントだと思います。これは、統治機構・行

民主的な法治国を維持するうえでは、見過ごし得ないに認めているのか、このような形式面のチェックも、もって権利制約がされているのか、国会はそれを事前を 奪 わ れ が ち で す が、 そ も そ も い か な る 法 的 根 拠 をについて何を語るべきか考え、はじめのうち途方に暮ると、日独の状況のあまりの違いに悩み、日本の状況した。その報告をするにあたっては、率直に申し上げ

独シンポジウムでの報告を担当したことがきっかけでハンブルクのマックス・プランク研究所が主催した日ことになったのは、同様のテーマについて、昨年夏、

そもそも、私が今回このような場で報告させて頂く（

政組織法にも関わる論点ですが、冒頭に述べた通り、（

この点の検討は他日を期したいと思います。
行政機関の活動への信頼を基に行動した相手方私人のじまって半年も経っていませんでしたが、ドイツ国内

0の様々な行政裁判所が違法判断を含む多くの重要な判

0

正当な期待を、行政がみずから裏切ってはならないと

0

決を相次いで下していたのに対して、日本ではまった
0

するものです。いわゆる「協力金」の給付実務におい0

く公法関連の訴訟が提起されておらず、その意味で語0て、一部、遡及的な条件変更を行ったように見られるるべき題材が存しない状況であったためです。日独を0

ケースが存在したことは、この観点から問題となりま比較すると、公法とりわけ行政法の理論上の仕組みは似たところが多くありますが、このような状況で、改めて日本法の実践における特殊性について考えさせられることとなりました。この点について、以下、お話

いて、極めて雑駁ではありますが、全体像を概観して題 （主として検疫法）および②個々の感染者 （ないし感

なお、時間の都合から、以下では、①水際対策の問したいと思います。

きました。ここからは少し視野を変えて、日本の議論染の疑いがある者）の権利問題 （主として感染症法）はさて、ここまでコロナ禍における公法学の問題につ国家」

日本における議論の特殊性――「あいまいな法治す。

第四に、信頼保護原則 （信義則）について。これは、 れました。というのも、その当時、まだコロナ禍がは（の特殊性、ということについてお話させて頂きます。

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3

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法学研究 94 巻 12 号（2021：12）を念頭に置いて議論を進めることにします。

考察の対象外とし、もっぱら、③新型インフル特措法条）か、あるいは、情報提供・啓発活動といった類のる「 行 政 指 導 」（ 参 照、 行 政 手 続 法 二 条 一 項 六 号、 三 二ものです。

そこで、国民の権利義務の変動に着目する （公）法学の観点から日本の新型コロナ対策を分析しようとす） 権力的措置の不存在

ると、「ほとんど何も起きていない」に等しいのでは（新型コロナウイルスの感染拡大防止のために政府がた は 一 部 を「 禁 止 」 し た り、 あ る い は、 一 定 の 措 置

とりわけ感染リスクが高い （とされる）行為の全部まということで、考察を進めたいと思います。

となります。しかし、事態はそう簡単ではなさそうだ、

よって解決したのだろうか、ということがまずは問題

を「命令」することだと思われます。もちろん、市民や個々の事業者が新型コロナウイルスについて認識し、普段の行動に気を遣うということは前提としてあるのよく言われることですが、ここには語義矛盾がありまといった意味であり、ゆえに「自粛」とは、「みずか

公権力を議論の土壌に乗せる必要もあまりないように
ところが、日本では、よく言われるように、上記の0

ら身をひきしめ、行動をただす」ことを意味します。

0

相手方が任意で従うことを前提としたもので、いわゆ

そのほとんどが「お願い」「要請」などの、基本的にす。

粛」とは言わないでしょう。まずこれが第一の問題でた例は、極めて少ない状況にあります。行政の活動は、 他 人 か ら 要 請 さ れ た か ら や め よ う、 と い う の は「 自0

ような「禁止」「命令」などの権力的な措置が採られす。「粛」は「つつしむ」「身をひきしめる」「ただす」

まず、政府が再三求めてきた「自粛要請」について。

2

思います。

でしょうが、その程度で済むことであれば、わざわざ（ ）「自 粛要請」・情報提供を通じた事実上の行動制限――例えば、来場者数の制限、来場者の情報収集――

ラオケやライブハウス、クラブ、バーなどの営業など、 ないか、つまり、すべては国民の自主的な取り組みに採りうる措置としてすぐに思いつくのは、例えば、カ1166

す。平たくいえば、自粛要請は、相手に対して「空気べきではないか）が 明 ら か に さ れ な い、 と い う こ と では、国民が「何を」してはならないか （あるいは、するように思います。それは、この言葉が使われる際にもっとも、「自粛要請」には、より大きな問題があたと推測しますが、本当にそのような報道姿勢に問題しょう。民間メディアの加担は善意によるものであっ少も、その増加と同様、しっかりと伝えられるべきでべきであり、事実報道としては、例えば感染者数の減の呼びかけは、情報提供活動とは意識的に区別されるて、決して望ましいことではないはずです。行動制限

的のために歪められることは、自由な民主国家におい0を読む」ことを要求します。そのため、公権力が主体0となって「自粛要請」を強く発信することは、国民生が な い か、 改 め て 問 い 直 す 必 要 が あ る の で は な い で

0活に萎縮効果を及ぼし、社会に不自由の感覚を蔓延さしょうか。

なお、このような事態が生じる原因の一つとしては、

0

せます。これは、ひょっとするとウイルスの蔓延と同じくらい、恐ろしいものではないでしょうか。

も、 触 れ て お き た い と 思 い ま す。 こ の 間、 民 間 の メ

動〉と〈行動制限の呼びかけ〉が一体化してきた点にては、ウイルスの特徴や危険性に関する〈情報提供活

あれば作用法上の根拠規範はおろか、基本的に組織法よる誘導）は自由にできるためです。情報提供活動での権力的措置を採れない場合でも、情報提供活動 （に緊急事態宣言が発令されていないなど、禁止・命令等

法的権限の不備も挙げられると思います。すなわち、

ディアも共犯となって、ウイルスの危険性をことさら上の根拠すら問われないという特徴があります。

これと関連して、日本政府の新型コロナ対応においに煽る言説や感染者数・死者数の増加ばかりが発信され、それによって国民の行動が間接的に誘導されてき（ ）「お願い」「要請」と任意性の問題

しては望ましいことでしょう。しかしながら、あくまが広まり、感染拡大が防止されることは、それ自体とたいと思います。当たり前ですが、私人が自治体の要

いったソフトな手法を行うことの危険性について考え

次 に、 行 政 が 私 人 に 対 し て「 お 願 い 」「要請」とたように思います。もちろん、ウイルスに関する知識で客観的になされるべき「報道」の内容が、特定の目

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3

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特別記事：令和三年度慶應法学会シンポジウム

法学研究 94 巻 12 号（2021：12）

れは、例えば「命令」や「禁止」の場合に、行政の責ありません。また、法的根拠も必要とされません。こ

る限りは、行政はそのことについて責任を負う必要が請に任意、つまり自己の判断で従っていると認められます。

くても、自発性・任意性が疑われるような事案は生じ。しかし、そこまでしなん （参照、行政手続法三二条）

置を設けることが違法となるのは言うまでもありませ

不利益と関連づけたり、指導に従わない場合の制裁措

政指導が違法となることは認めていますが、私からみたしかに、判例も、事実上の強制にわたる場合に行任が明確とされ、法律の根拠が求められることと対照的です。
さて問題は、表向きは任意に従ったように見えても、ると、任意性の判断基準はやや厳しいように思われま

0 0 0 0 0

背景に事実上の強制力ないし心理的圧迫が存在する場

す。 と い う の も、（ 行 政 手 続 法 制 定 前 の 事 案 で す が ）品

0 0 0 0 0 0 0

合は少なくない、という点です。つまり、声をあげた

五号九八九頁）で最高裁は、行政指導の違法性を認め

川 マ ン シ ョ ン 事 件 （ 最 判 昭 和 六 〇・ 七・ 一 六 民 集 三 九 巻

る に あ た っ て、
「不協力が社会通念上正義の観念に反くてもあげられない人々がいるのです。「行政に言わ気になるから……」といった具合です。この問題をどするものといえるような特段の事情が存在しない限れたから、しぶしぶ従ったけれど……」「世間の目がう考えるべきでしょうか。

こ こ ま で 市 民 の 側 に 要 求 を す る の は、 酷 で は な い でかつ明確に表明」という要件を課しているためです。

り」との留保をつけ、さらに、不協力の意思を「真摯

れに従わなかった者のあいだに著しい不平等が生じてしょうか。

まず、「空気を読んで」行政指導に従った者と、そいることは、問題といわなければなりません。「真面ま た、 相 手 方 市 民 に お い て「 お 願 い 」「 要 請 」 が、目な人ほどバカをみる」ということです。コロナ禍に
お い て、 行 政 指 導 の こ の 負 の 側 面 は 極 め て ク リ ア に

0

0

0

0

れるもの」であることを実際に認識しているか、とい0「あくまでも相手方の任意の協力によってのみ実現さ

行政指導は説得によって相手方の自発的行為を期待う 問 題 も あ り ま す。 特 に「 要 請 」 な い し「 強 く 要 請 」

なったと思います。
するという行政手法である以上、行政指導を何らかの168

もの」と誤解する可能性が十分にあることに注意しな

び つ い て い な く と も ）私 人 は「 従 わ な け れ ば な ら な いと い う 場 合 に は、（ 仮 に 法 律 上、 何 ら の 不 利 益 措 置 が 結

飲食店」「バーやクラブ、カラオケ店」などの名指し置として扱われます。しかし、「夜の街」「接触を伴う一般的には、法的効果を伴わない、単なる事実上の措

険性や感染ルート等に関する行政の情報提供活動は、については、対象が特定されており、実際上の損害もければならないと思います。
さらに、令和三年改正後の新型インフル特措法四五

大きいことから、権利制限として捉える余地がありま（す。その場合、上述の通り、正当化が必要になってき（か、それとも、法的地位に変動をもたらす「処分」と条二項の「要請」は、単なる「行政指導」とみるべき

二八日に突然なされた小学校等の一斉臨時休業の「要。また、二〇二〇年二月
政指導」であることは明らか）

は、従来、その旨を公表しなければならないとされて者に対する営業自粛等の要請・指示を実施したときになお、新型インフル特措法上、興行場等の施設管理ます。この点、これまで十分な議論がされてこなかっ請」は、明確な法的根拠なくなされたものであり、単、令和三年改正後はその旨いましたが （旧四五条四項）

みなすべきかが不明瞭であり、あいまいな立法となっなる事実上の行為に過ぎませんでしたが、現実には九を「公表することができる」とされました （改正後同たように思います。

九％の学校がそれに応じたとされます。つまり、言葉。 こ の 改 正 自 体 は 評 価 す べ き で し ょ う が、 一
条五項）

（ （

のうえでは同じ「要請」でも、法的性質が異なるといることが求められるでしょう。

あるいは、③制裁としての性質を持つのか、明確にす的か、②国民への情報提供としての性質を持つものか、

歩進んで、当該公表が、①行政活動の透明性確保の目） 公表・情報提供活動による間接的な権利制約（

続いて、公表・情報提供活動による間接的な権利制（

解せよというのは、酷な感じがいたします。

う複雑さがあるのです。この微妙な違いを、国民に理て い ま す （ 他 方、 同 法 二 四 条 九 項 に い う「 要 請 」 が「 行（約の問題に入りたいと思います。まず、ウイルスの危

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4

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（） 給付行政への落とし込み
しょうか。

酒類の提供禁止については「お願い」「要請」がなさ問題に触れておきます。例えば、飲食店の時短営業・が、給付行政の問題として落とし込まれているというとすることが認められるかは、先ほどの任意性の問題

頼っている現状があるなかで、行政指導の遵守を条件

そ れ に 頼 ら ざ る を 得 ず、 か つ、 ほ と ん ど の 事 業 者 が行われる補助金の一種だとしても、事業者が事実上、そ し て ま た、 仮 に「 協 力 金 」「支援金」が政策的にれると同時に、それに従うことは、多くの場合、自治と併せて、議論の余地がありうるでしょう。

次に、本来であれば侵害行政として捉えるべき問題

体の「協力金」「支援金」の給付条件にされてきました。これは、給付をするかどうかは基本的に行政の裁量である （事業者がそれを受け取るかどうかも自由であ

以上、駆け足でとりとめのない話をしてまいりましで す か ら、（ 命 令・ 禁 止 と い っ た 侵 害 行 政 の 場 面 に 比 べ

件に従いなさい」という論理が前提となっています。

します。私の今日の報告では、はじめに、コロナ禍がたので、いったん、これまでの内容を整理することにてを紹介しました。

そのうえで、日本の新型コロナ対策の特徴についてお話したわけですが、そこで伝えたかったことは、第と説明することになりますが、それで問題はないのでのお金は損失補償ではなく、あくまで政策的な給付だ

認められないはずです。ですから、政府としては、こ題であるということ、そして第二に、〝お願いベース〟

及ぼせるようにするかが、公法学に課された喫緊の課請等）をどう法的議論の遡上に乗せ、コントロールを条件として行政指導の遵守を要求していることになり、 一に、多用される「ソフトな」行政手法 （お願い、要（二九条三項）の一種だとすれば、憲法上の権利行使のを示し、それを批判・分析する際のいくつかの道具立引き起こした公法上の問題は極めて多岐にわたること

このことの何が問題かということですが、もし仮に、す。

て）給付行政では、一般に行政の裁量が大きくなりま

おわりにる）という前提のもと「もし金が欲しいなら、その条

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「 協 力 金 」「 支 援 金 」 が、 憲 法 上 要 請 さ れ る 損 失 補 償

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の「あいまい」な立法・行政実務は、政府が責任を負いな法治国家を好むのか、という問題ではないでしょそこで考えるべきは、なぜ、日本人の多くがあいま

コロナ禍でも再び見られたのです。

ば、本来は政府が担うべき責任を、社会・共同体の自うか。

わない結果を生み出しているということ、言い換えれ
助努力の問題に転嫁しているということ、この二点にを、やや修正する必要がありそうです。
「お願い」のな手法は、ハードな手法よりも望ましい〉という考え

この点、第一に行政指導多用の背景にある〈ソフトというわけで、この報告のまとめに入りたいと思いなります。
ますが、実は、あいまいな法治国家の背景には、公権ほうが市民に「命令」よりも優しいというのは、一般

0 0 0 0

力の行使による権利制限を「自分事」として捉えられ0 0 0 0論としてはそうかもしれません。しかし、ソフトな手0、それず （「私たち」と対峙する「他者」としての政府）
0

法がはらむ上述の様々な問題を検討してもなおそう言

0

ゆえ、みずから主体的にルールを作ることができない

えるかは、ケース・バイ・ケースでしょう。

の行政／法のあり方の特殊性が改めて浮き彫りとなり繰り返しになりますが、コロナ対応において、日本

い 日 本 国 民 ―― も っ と き つ い 言 い 方 を す る な ら ば、られず、みずから主体的にルールを作ることができな

公権力の行使による権利制限を「自分事」として捉えしょうか。以下、これを説明して終わりにします。

ました。それは、あいまいな法治行政といってよいで民」たり続けようとする国民――のメンタリティがあ「主権者」になることをあえて拒否し、受け身の「臣そして第二に、さらに深い部分には、上述の通り、日本国民のメンタリティが反映しているのではないでしょう。本来の法治国家の意義は、何よりも、国家権るのではないか。私にはこれが、あいまいさの本質で力行使の恣意性を排除し、国民の自由の領域を確保することにあるはずですが、それが実現していません。

あるように思われます。

ここで「空気」という際に念頭に置いているのは、山あ い ま い な 法 治 国 家 で は、「 空 気 」 が 支 配 し ま す。

これまでも歴史上、危機が起きるたびに繰り返し批判されてきたことですが、あいまいな法のもと、「自粛」
によって辛うじて社会秩序を維持するという手法が、

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特別記事：令和三年度慶應法学会シンポジウム

法学研究 94 巻 12 号（2021：12）

（

（

（

巻（二〇二一年）五号八四頁・六号六〇頁。

） 同 報 告 は、 活 字 化 さ れ 公 刊 さ れ た。

Tomoaki

Kurishima, Reaktionen auf Corona aus öffentlich-） 山 本 七 平『「 空 気 」 の 研 究 』（ 文 春 文 庫、 二 〇 一 八 年（ Oxford:
John Owen Haley, Authority without Power

〔初出一九七七年〕）二二～二三頁。
）） . Id., The Spirit of
Oxford University Press, 1991

（ Athens: Georgia University Press, 1998
） .
Japanese Law

172

本七平がいうそれであり、すなわち「非常に強固でほぼ絶対的な支配力をもつ『判断の基準』であり、それ（に抵抗する者を異端として、『抗空気罪』で社会的に葬るほどの力をもつ超能力」のことです。法は建前でrechtlicher Perspektive, in: Z Japan R/J. Japan L. Nr. 5 1（ 2021） , S. 69-91.
） この要請に正当な理由がなく応答しない者に対しては、まん延防止のため特に必要があると認めるときは「命令」

あり、実際にはムラの強制力によって社会秩序が成り立っている。これは、日本法研究の泰斗Ｊ・Ｏ・ヘイ（ （） なお参照、令和二年二月二八日付け元文科初第一五八なっている。

て は 三 〇 万 円 以 下 の 過 料 が 課 さ れ る（ 七 九 条 ） 仕 組 み にを課すことができ（同三項）、かつ、命令の違反者に対し版〕』（傍点引用者）。
） 山羽祥貴「『密』への権利（上）・（下）」法律時報九三（五号文部科学事務次官通知。

） 高 橋 和 之 ほ か 編 集 代 表『 有 斐 閣 法 律 学 小 辞 典〔 第 五を得なかった。この点、読者のご寛恕を乞う。

量 に な る こ と か ら、 逐 一 そ れ を 掲 げ る こ と は 断 念 せ ざ る

本稿執筆にあたって筆者が参照した文献だけでも膨大な内外で数多くの優れた論稿が発表されてきた。もっとも、） 新型コロナの法問題は実に多岐にわたり、この間、国

した。
（

（
（

7

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告を終えることとします。ご清聴ありがとうございま

国民が政治を「自分事」として捉え、真の主権者になて窒息してしまうのではないでしょうか。コロナ禍が、このままだと私たちは、過剰な空気によってかえっ（るきっかけになることを祈りつつ、とりとめのない報（リーもかねてより指摘するところです。

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