一

二

三

四

六二六〕

実〕

）

．共同で株式会社の設立に際して発行する株式の取得及〔事

保全法一三条、二三条二項

会社法三一五条、三三〇条、三六〇条一項・三項、民事〔参照条文〕

金融・商事判例一六一六号一六頁、資料版商事法務四四四号二〇二頁︵ 令和三年（ヨ）二〇〇一二号、違法行為差止仮処分命令申立事件

東京地決令和三年二月一七日

クレアホールディングス違法行為差止仮処分命令申立
事件

判例研究
〔商法

取締役の違法行為差止請求権における差止めの対象となる行為は、議長の就任そのものではなく、株主総会の議長としての権限の行使に関するものである。
会社の取締役が当該会社の定款の定めに基づき株主総会の議長に就任する場合には、当該取締役の権限行使は業務執行の一環であるとみることができる。

び保有等の事業を行うことを目的とするＸ投資事業有限責

任組合（以下、Ｘファンド）は、令和三年一月五日時点で、建築、土木、造成工事の設計等を営む会社等の株式又は持違法行為差止請求権の対象である取締役の法令違反には、取締役としての善管注意義務違反の行為も含まれる。

分を取得・所有することにより、当該会社の事業活動を支配管理する目的とする株式会社Ａ（以下、Ａ会社）の株式対象会社に回復することができない損害が生ずるおそれがあるとの高度の疎明があるとはいえない。

1171〔判示事項〕

判 例 研 究

法学研究 95 巻 3 号（2022：3）

ら）四名を取締役から解任すること、②取締役四名を選任

Ｙ 並 び に Ａ 会 社 の 取 締 役 で あ る Ｙ、 Ｙ 及 び Ｙ（ 以 下、 Ｙ

4

び委任状の郵送の条件として粗品を提供していることを確

Ａ会社の株主に対し、第一臨時株主総会の議決権行使書及た。ところが、Ａ会社は、Ｘファンドの運用者であるＢが臨時株主総会の招集許可の申立てを却下する旨の決定をし会）の招集を決定したことから、東京地方裁判所は、第一

追 加 の 議 題 と す る 臨 時 株 主 総 会（ 以 下、 第 一 臨 時 株 主 総

基準日は同年九月三〇日）として、③取締役二名の選任を会社の取締役会は同年一一月二〇日を会日（議決権行使の同月三一日、株主総会招集許可の申立てをしたところ、Ａの招集を請求したが、Ａ会社はこれに応じなかったため、変更）及び②取締役六名の選任を議題とする臨時株主総会

兼代表取締役であるＹに対し、①定款の一部変更（商号のの発行済み株式と引換えにＡの株式を交付し、ＤがＡの筆式交換契約（Ｃの完全親会社であるＤに対してＣのすべて

式交換完全親会社、Ｃを株式交換完全子会社とする簡易株

四日に延期することを公表した上、同年二月九日、Ａを株

会社は、同年二月一日、臨時株主総会の開催を同年二月二ては開催時期の変更がありうること等を適時開示した。Ａ

に開催すること、新型コロナウィルスの感染状況等によった。令和三年一月二五日、臨時株主総会を同年二月一五日

権行使の基準日を同年一二月三一日と定める旨の公告をし日、招集請求を受けて招集する臨時株主総会における議決とを基本方針とすること等を適時開示し、同年一二月一六

Ａ会社は請求から八週間以内の日に株主総会を開催するこ

118

時株主総会の開催を中止した。

場合のほか、取締役会の決議により取締役社長が招集し、すること、③定款の一部変更（Ａ会社の商号変更）を株主

3集を請求し、同日、株主総会の招集許可の申立てをした。

2

頭株主となる）の承認の件を本件議題に追加した上で、同

11

約八パーセントを保有する株主である。Ａ会社の定款一四

議 長 と な る（ 同 条 一 項 ）。 取 締 役 社 長 に 事 故 あ る と き は、

総会の目的である事項（以下、①ないし③の議題を本件議．Ｘファンドは、同年一一月二五日、Ａ会社に対し、①

あらかじめ取締役会において定めた順序により、他の取締条には「対象会社の株主総会は、法令に別段の定めがある役がこれに当たる（同条二項）」との定めがあった（「取締題）とする臨時株主総会（以下、本件臨時株主総会）の招．Ｘファンドは、令和二年七月一〇日、Ａ会社の取締役

役会において定めた順序」は未定）。

3
1

認したことから、公正な決議ができないと判断し、第一臨

2した。Ｘは、本件臨時株主総会について総会検査役選任をおいて決議した旨適時開示し、株主総会の招集通知を発送

年二月二四日に臨時株主総会を開催することを取締役会に為」に当たるかについて、「取締役の違法行為差止請求権

二べきである」

性については、高度の疎明がなされることを要するという（会社法三六〇条一項）は、株式会社の取締役が株式会社

本 件 申 立 て の 内 容 が 会 社 法 三 六 〇 条 一 項 の「 当 該 行申し立てたところ、東京地方裁判所は、同年二月九日、総会検査役を選任する旨の決定をした。

おそれがあると主張して、会社法三六〇条一項に基づく違総会が無意味となり費用として一億円程度の損害が生じる

損なわれることによって業績改善が困難となり、また株主本件議題が否決されると会社への経営改善の期待や信頼が締役の善管注意義務違反の法令違反をするおそれがあり、の差止めを求めることはできないと解するのが相当である。

特定された行為であることを要し、その範囲を超えた行為

令違反等を行い又は行うおそれがあるものとして具体的にるものであるから、差止めの対象となる行為は、上記の法それがある場合に、当該行為を差し止めることを内容とす行為（以下、…「法令違反等」という）を行い又は行うおの目的の範囲外の行為その他法令若しくは定款に違反する

法行為差止請求権を被保全権利として、Ｙらが本件臨時株

これを本件についてみると、Ｘは、Ｙらが本件臨時株主総．Ｘファンドは、Ａ会社のＹらが議長となった場合、取主総会の議長を務めること又は本件臨時株主総会において会の議長として取締役としての善管注意義務に違反し、その議事の全般に渡り権限を行使するおそれがあることを理一 「本件申立ては、仮の地位を定める仮処分（民事保全〔決定要旨〕ての権限の行使に関するものであり、議長の就任そのものとして特定するＹらの行為は、Ｙらの株主総会の議長とし行使全般の差止めを求めているところ、Ｘが差止めの対象

由に、議長に就任することそのもの又は議長としての権限

法二三条二項）であるところ、申立てを認めた場合には、を対象とするものではないといわざるを得ない。……Ｘは、

1

本案判決の確定を待たずしてその内容が実現されることに令の申立てをした。

議長として権限を行使することを仮に差し止める仮処分命

1

Ｙらが株主総会の議長として権限を行使することの差止め

119

4
なる満足的仮処分であるから、被保全権利及び保全の必要

判 例 研 究

法学研究 95 巻 3 号（2022：3）

株主総会の一機関であるとともに、会社の機関の一つであ定は存在しないが、株主総会の議長は、……会議体である

三 「株主総会の議長と会社との関係についての明文の規当たるというべきである」

は特定されており、会社法三六〇条一項の「当該行為」に反をするおそれがあると主張しているから、申立ての対象全般に渡り取締役としての善管注意義務違反という法令違てＹらが議長に就任した場合に、開会から閉会に至るまで

れ が あ る と い え る か に つ い て、
「本件臨時株主総会におい五 （ⅰ）Ｙが議長としての善管注意義務に違反するおそ解するのが相当である」

ること全般についての差止めを求めることも許容されるとはないから、取締役が株主総会の議長として権限を行使すの議長として権限を行使させることを許容するのは相当で各要件の疎明がなされた場合には、当該取締役に株主総会用して議事の全般に渡り法令違反等の行為を行い又はそのるということができる。そして、……あらかじめ会社の代の議事の全般に渡り、その裁量権を逸脱濫用して、議長とを求めている（……）ところ、Ｘは、申立ての理由として、

表取締役等が議長に就任する旨を定款で定めることも有効

しての権限を行使し、取締役としての善管注意義務に違反おそれがあることその他の被保全権利及び保全の必要性のであると解されるところ、会社の取締役が当該会社の定款するおそれがあると一応認めることはできない」とした。

対象会社の取締役であるＹらが本件臨時株主総会の議事のの定めに基づき株主総会の議長に就任する場合には、当該量があると解されることからすると、……裁量権を逸脱濫

と解されること、……株主総会の議長の権限には一定の裁には、取締役としての善管注意義務違反の行為も含まれる

四 「違法行為差止請求権の対象である取締役の法令違反ができるというべきである」の権限の行使は、会社の業務執行の一環であるとみること長としてその議事進行等の事務を行うこととなるから、そ取締役は、会社の機関の一つであるといえる株主総会の議られて否決決議がなされ、株主総会の信任を得た経営陣に総会において……Ｙらの議事運営によってその結果が歪めいると考えられることも踏まえると、……①本件臨時株主

会社が公開会社であり、……その間に株主の変動が生じてよる議決権行使の具体的状況に左右されるのであり、対象

いて本件議題にかかる議案が可決されるか否かは、株主にそれがあるといえるかについて、「本件臨時株主総会にお（ⅱ）対象会社に回復することができない損害が生じるお1120

可決するはずであった本件議題に係る各議案が否決されるて本件臨時株主総会の議長として権限を逸脱濫用し、本来役から解任する旨の議案が含まれており、……Ｙらにおいかになると考えられるところ、本件議題には、Ｙらを取締

体的な議長の総会の議事進行の状況について事後的に明ら選任されており、総会当日の客観的な議決権行使状況や具し、……本件臨時株主総会においては、……総会検査役がＹら以外の議長の下で株主総会の議事を進める余地がある長の選任を内容とする動議を提案し、その決議に基づいて……株主総会の議場において議長の不信任動議及び別の議は で き な い。 ② 加 え て、 …… 対 象 会 社 の 株 主 と し て は、

よる経営の機会が失われるおそれがあると一応認めること

下、議論の対象をＹに限定する）。

欠席する可能性が認められる疎明資料はないことから、以認められるが、定款で代理順序は決められておらず、Ｙが（なお、Ｙらはすべて議長に就任する資格があると一応

文字）、及び丸数字は筆者）。

の疎明がないというべきである（漢数字、ローマ数字（小おそれがあるとの高度の疎明があるといえず、被保全権利

がって、対象会社に回復することができない損害が生じるができない損害であると評価することはできない」。した

Ｘの主張する上記の金銭的な損害が事後的に回復すること

象会社に生じた損害の回復を事後的に図る余地がある以上、の株主であるＸは、別途株主代表訴訟を提起することで対に 至 っ た 場 合 に は、 こ れ を 理 由 と し て 取 締 役 解 任 の 訴 え
究〕

えると、対象会社に回復することができない損害が生じる

総会の議長としての取締役の権限の行使に対し、株主が取本件は、株主の招集請求に応じて取締役が招集する株主〔研

おそれがあると一応認めることはできないというべきであ

締役の行為の差止請求権（会社法三六〇条一項）を被保全（会社法八五四条一項）を提起することにより、Ｘの主張る。また、……③Ｘの主張は、あくまで対象会社に一億円権利として、本件臨時株主総会において議長としての権限

本決定の意義程 度 の 損 害 が 発 生 す る 可 能 性 を 指 摘 す る も の に す ぎ ず、行使を仮に差し止める仮処分命令を求めた事案である。解一……Ｘの主張する一億円程度の損害が具体的に発生すると

1

釈論として、第一に、取締役の行為の差止請求の対象とな

1

一応認めるに足りる疎明資料はないことに加え、対象会社

121

するガバナンスの歪み等を是正する余地もあることも踏ま

判 例 研 究

法学研究 95 巻 3 号（2022：3）

反に善管注意義務違反の行為が含まれるとする従来の裁判決定は、取締役の行為の差止請求の対象となる「法令」違きない損害が生ずるおそれがあるか否かが問題となる。本となるとして、その行為によって会社に回復することがでるおそれ」があるときに認められる（法三六〇条三項、四ある場合ではなく、「回復することができない損害が生ず

法行為等の結果、当該会社に著しい損害が生ずるおそれが監査等委員会設置会社及び指名委員会等設置会社では、違よる取締役等の違法行為等の差止請求は、監査役設置会社、として行為の差止めを請求する権利が与えられる。株主にしかし、会社法の予定する事前監査が常に適正に行われる

例に一事例を追加するとともに、これまで先例のなかった

二二条一項）。本来差止請求権は会社が取締役等に対してる行為とは何か（特に株主総会の議長としての権限の行使

株主総会の議長としての権限の行使が取締役の行為の差止

法令・定款の遵守を求める権利であるところ、違法行為等とは限らず、そのような場合に備えて株主にも監督是正権請求の対象となりうることを認めた点、さらに（傍論ではの差止請求権は、会社がその有する権利の行使を怠る場合が含まれるか）、第二に、取締役の行為が差止請求の対象あるが）被保全権利の要件の一つである「対象会社に回復に備えて株主が代位行使するものと理解されている（落合）』（商事法務、することができない損害が生ずるおそれ」の有無について

誠一編『会社法コンメンタール ―機関（

事案に即して詳細な判断を示した点で意義を有する。

二 先例及び学説――被保全権利と保全の必要性）。 こ の よ う な 理 解 は、 差 止 請 求 の 要 件 と し て「 会 社為（以下、違法行為等）を行い、又はそのような行為を行的の範囲外の行為その他の法令若しくは定款に違反する行源流と解釈』（日本評論社、二〇二一）二九六―二九七頁

つくる口実となりうる旨の指摘として、高田晴仁『商法のの損害」概念を前提とするため、少数株主の保護の隙間を査委員は、取締役等に対してその行為の中止を請求するこ差止めの対象となるのは、目的の範囲外の行為その他の差止めの対象となる行為（被保全権利―その①）とができる（会社法三八五条、三九九条の六、四〇七条）
。

参照）
）
。

―

二 〇 〇 九 ） 一 三 〇 頁［ 岩 原 紳 作 ］（以下、会社法コンメ

2

うおそれがあり、その結果、当該会社に著しい損害が生ず

取締役又は執行役（合わせて「取締役等」）が会社の目8

8

るおそれがある場合に、監査役若しくは監査等委員又は監

2

1

122

いことが多く（着手後でも行為の継続中であれば対象となと解される）、実際に取締役が行為に着手してからでは遅するおそれのある場合が追加されたのは（実質的には同義場合である。平成一七年会社法改正において、その行為を「法令」
・定款違反の行為又はその行為をするおそれのあるるまで、代表取締役は、破産会社の取締役会決議なしに、分を申し立てる義務があったと主張（「本件判決確定に至特定の第三者への金員交付について違法行為差止めの仮処

判決において、倒産した会社の管財人が代表取締役によるて一般的で具体性に欠けるものである」とした。次に、②括的、一般的であり、差止めの理由とするところも、極め同社を代表して、一〇〇〇万円以上の金額の債務負担行為

学説ではほとんど論じられないが、実務上、差止めの対権限を一般的に制約することを許容することになってしま

るし、これが許されると、監査役により代表取締役の代表したことに対し、裁判所は、特定性を欠くというべきであ―る）、行為がなされるおそれのある段階で差止めが認められるべきだからである（落合編・前掲『会社法コンメ

象となる行為が特定されているかが重要な問題となる。差い妥当ではないとして、相手方を特定しない違法行為差止又は弁済行為を行ってはならない」旨の仮処分の申立て）

止めの対象となる行為の特定性が問題となった数少ない事

めの仮処分は許されないと判断した。

』一三一頁［岩原紳作］）。

案として、①福井地判平成一五・二・一二判タ一一五八号

会から厳しく批判されるとして、株主は代表取締役社長に寄附があり、これを続けていけば企業の存続そのものが社が守られない典型的な業界であり、その中心に政治資金のン業界では構造的な危機的状況にあり、コンプライアンス

九六頁が参考となる。まず、①判決について、大手ゼネコ

二五一頁、②大阪高判平成二七・五・二一判時二二七九号

一一・三・二五判時一六八六号三三頁、⑤大阪高判平成一五六・一〇・二九判タ四七六号二〇〇頁、④東京高判平成役に限定されるかである。従来の裁判例（③東京地決昭和ある。問題となるのは、ここにいう「取締役」が代表取締

主代表訴訟の場合（会社法）と同様、一律に「取締役」で違法行為等の差止請求の対象となる請求の相手方は、株）被請求者となる取締役とその行為（決定要旨二）就任した者に対して政治資金の寄附の差止めを求めた。裁四・四・一一判タ一一二〇号一一五頁、⑥東京地決平成一（

判 所 は、「商法二七二条に基づき差止めを求める行為は包

123

8

1

2

2

（ ）行為の特定性（決定要旨二）判 例 研 究頁［岩原紳作］）。

）違反の対象となる「法令」の意義（決定要旨三）2

124

六・ 六・ 二 三 金 判 一 二 一 三 号 六 一 頁、 ⑦ 東 京 地 決 平 成 二（〇・一一・二六資料版商事二九九号三三〇頁、⑧東京地決

取締役等の行為の差止請求の対象となる「法令」の意義について、具体的な法令（又は定款）の規定のほかに、取平成二二・五・一〇金判一三四三号二一頁、⑨大阪地決令
和二・五・一〇資料版商事四三五号一四三頁）をみる限り、締役等の善管注意義務・忠実義務（会社法三三〇条、民法『会社法コンメ

六四〇条、会社法三五五条、四一九条二項）といった一般「判批」神作裕之ほか編『会社法判例百選（第四版）』（有代表取締役・代表執行役の行為が差止請求の対象とされてれてきた。しかし、裁判例及び学説は、裁判所の許可を得

斐閣、二〇二一）一二一頁等）、従来の裁判例でも特に説いる。また、学説上、差止めの対象は代表取締役（選定業

た株主による総会招集は株主が会社の機関的地位に立つこ明を加えることなく、それらが含まれることを前提に判断規定を含むかが議論されてきた。これまで学説においては、とから違法行為差止請求の対象となることを認めておりされている（③決定～⑨決定）。もっとも、従来の裁判例

務 執 行 取 締 役（ 三 六 三 条 一 項 二 号 ） を 含 む ） の 違 法 行 為（東京高決令和二・一一・二金判一六〇七号三八頁等）、業

において善管注意義務違反が実際に認められたのは⑦決定

会社法三六〇条にいう「法令」には善管注意義務や忠実義

務執行か否かという性質論と直結するものではない。また、

及び⑧決定のみであり、善管注意義務違反が認められるこ（業務執行行為）に限ると考えられており、もともと差止業務執行行為以外の取締役の行為、具体的には取締役の議とは少ない。これは違法行為等の差止めの問題であっても』 一 三 一 頁［ 岩 原 紳 作 ］、小柿德武

決権の行使は差止めの対象となる行為には当たらないとの取締役の責任の問題におけると同様、経営判断原則が適用

8』 一 三 四 頁［ 岩 原 紳 作 ］）に加えて、従来のわが2国における裁判例では、政党への政治献金（①判決、⑤判

8―

見解（大隅健一郎＝今井宏『会社法論中巻（第三版）』（有

されると理解されていること（落合編・前掲『会社法コン

』一三九

―

社に損害を与える可能性のある場合には、取締役会決議な

―

2

メ

異論もある（落合編・前掲『会社法コンメ

8

ど業務執行行為を伴わなくても差止めの対象とすべきとの

斐閣、一九九二）二四七―二四八頁等）もあるところ、会務 が 含 ま れ る と 理 解 す る の が 多 数 の 見 解 で あ り（ 落 合 編

3

めの対象は業務の執行に当たる行為であることが前提とさ

法学研究 95 巻 3 号（2022：3）

社経営に関する問題が差止めの対象とされ、経営に対する決）や原子力発電機の運転停止（④判決）など、高度な会

版）』（勁草書房、一九九三）四九七頁、大隅＝今井・前掲

あ る と み る 見 解（ 田 中 誠 二『 会 社 法 詳 論（ 上 巻 ）（ 三 訂は必ずしも株主総会の構成員ではなく、一種の会社機関で会社法三一五条は、昭和五六年商法等改正の際に、総会基礎［三訂版］』（税務経理協会、一九九三）一二一頁、加がある一方で、会社の機関ではなく（倉澤康一郎『商法の会社法概説（第二版）』（有斐閣、二〇一〇）一七二頁等）『会社法論中』八四頁、大隅健一郎＝今井宏＝小林量『新介入の度合いが大きい事案であったことが要因であると考えられる。

屋と称せられる株主による総会運営の妨害に対処するため

藤修「株主総会の議長の法的地位」法学研究七二巻一二号（ ）議長をすることの法的性質に、議長の権限を明確化するために設けられたことを起源）―機関（一九九八）一頁、八頁以下）、株主総会の機関であるとみ（）
』、中村直人編著『株主総会）』（ 有 斐 閣、 一 九 八 六 ） 一 六 四 ― 一 六 五 頁［ 森 本 滋 ］

る 見 解（ 上 柳 克 郎 ほ か 編『 新 版 注 釈 会 社 法（とするが（昭和五六年改正商法二三七条ノ四参照）、議長の法的地位や権限の法的性質を明らかにするものではない。
学説上、議長を務めることが業務執行に該当するかについ） ―（無 関 係 と い う 指 摘（ 江 頭 ほ か 編・ 前 掲 二 七 〇 頁［ 神 作 裕

ことから権限分配とその結果の問題であって業務執行とは二七〇頁［江頭憲治郎］）、議長は株主総会の決議で決める『改正会社法セミナー【企業統治編】』（有斐閣、二〇〇六）

注会（＝今井・前掲『会社法論中』八四頁、上柳ほか・前掲『新立つ（会社法三三〇条の類推）と解する見解が多く（大隅る。さらに、学説上、議長が会社に対して準委任の関係に

ハンドブック（第四版）』（商事法務、二〇一六）等）があ

（以下、
『新注会（

之］、二七二頁［浜田道代］）、その場の議事進行（単なるの立場からは、議長がその権限を違法に行使し、株主や会）』一六四―一六五頁［森本滋］等）、こ司会係）はともかく質問を受けた取締役がする説明は業務社に損害を与えた場合には、役員等の対第三者責任の規定）―（

執行的な性格があるとの指摘がなされる（江頭ほか編・前ては、これを肯定する見方がある一方（江頭憲治郎ほか編

5（ 会 社 法 四 二 九 条 ） を 類 推 適 用 す る、 あ る い は 会 社 の 機 関1

掲二七四頁［藤田友敬］）。また、議長を株主総会の機関と51ではないと解する立場からは、民法の不法行為の規定によ

125

4

みるか、会社の機関とみるかについて見解は分かれ、議長

判 例 研 究51

六頁、倉澤・前掲一二一頁）、損害賠償責任を負うと説かり（稲葉威雄『改正会社法』（商事法務、一九八二）一四

見解（立法論）もある（落合編・前掲『会社法コンメ ―点から、会社の損害の有無を問わずに差止請求権を認めるれる。
「回復することができない損害が生ずるおそれ」（被保』一三七頁［岩原紳作］、遠藤元一「本件判批」新・判8―

ないようにするとともに、株主が差止権限を濫用すること締役にあることから、取締役の権限を株主が不当に干渉しずしも容易ではないこと等もあり、業務執行権限は本来取投資法人の代表者（執行役員）に対し、募集投資口の発行として注目されるのが⑧決定である。投資法人の投資主ができない損害」（被保全権利）に関する判断を示したもの

場合は限られるが、仮処分命令を認め、「回復することが』一三七頁［岩原紳その損害が償われないような場合等とされ、費用・手数等戻すことができず、しかもその取締役の賠償責任によって損害」の例として、取締役によって処分された財産を取り性は問題とならないのに対し、「回復することができない

害の質・量において著しいことを意味し、損害の回復可能

法八四条一項、会社法二一二条一項についても同じ）こと

た金額を取得できないことが投資法人の損害である（投信が公正な金額で新投資口を発行していたならば払い込まれ金額によって新投資口が発行されたことにより、投資法人として差止めの仮処分を求めた事案である。不公正な払込法人に回復することができない損害が生ずるおそれがあるする善管注意義務・忠実義務に違反する違法があり、投資を前提に、債務者は、通謀の上、著しく不公正な金額で引―作］）。もっとも、非残産的損害の回復は困難となることがき受けた場合には引受人が差額支払義務を負うことから、

2

多く、株主の救済という差止請求権の実効性を確保する観（落合編・前掲『会社法コンメから考えて回復が相当困難な場合を含むと解されている2をおそれたためである（落合編・前掲『会社法コンメに係る払込金額が公正な金額でなく、これが投資法人に対また、従来の裁判例では善管注意義務違反が認められる〇二二）四頁は立法論的な課題として言及する）。

例解説
商 法 一 五 〇 号（ 二 〇 二 一 ） 四 頁、 吉 垣 実
Watch「本件判批」新・判例解説 Watch
民事訴訟法一三四号（二2』一三七頁［岩原紳作］）。
「著しい損害」については損法令・定款違反の行為か否かは客観的に判断することが必

差止めの要件として損害発生のおそれが要求されるのは、

全権利―その②）2

88

法学研究 95 巻 3 号（2022：3）

126

認められるとし、回復することができない損害が生ずるおとから損害額を回復するのに相当の困難を伴うものと一応の確定を待っていては資産が散逸することも考えられるこ

えないこと、訴訟等の手続を取り、勝訴したとしても判決万円程度の現金を保有するが当然に支払義務を負うとはいて争いがあること、引受人は払込金額のほか二億六〇〇〇こと（八億七四九四万四〇〇〇円）、「公正な金額」につい裁判所は、投資口発行によって発生する損害が多額である

その損害が事後的に回復可能であると主張したのに対し、（東京地方裁判所商事研究会編『類型別会社訴訟Ⅱ［第三法三六〇条三項）は内容的に重複すると理解されているができない損害」（平成一七年改正前商法二七二条、会社

それ」と株主による差止請求の要件である「回復すること

必要性にいう「会社に回復困難な重大な損害を被らせるおころ（民保法二三条二項）、判例・学説において、保全のは急迫の危険を避けるため」であることが必要とされると仮処分命令の要件として、「債権者に生ずる著しい損害又―二三一頁等）。また、民事保全法上、仮の地位を定める

成一七・六・二八判時一九一一号一六三頁、東京地決平成版］』（判例タイムズ社、二〇一一）二四七頁、東京高決平

一七・一一・一一金判一二四五号三八頁等。この理解に批保全の必要性（決定要旨一）

仮処分はいわゆる満足的仮処分に属することから、被保判 的 な 見 解 と し て、 陳 若 嵐・ ジ ュ リ 一 三 六 七 号（ 二 〇 〇それがあると判断した。

全権利とともに保全の必要性についてより高度の疎明を要

満 足 的 仮 処 分（ 決 定 要 旨 一 ）、差止請求権の対象とな

本決定の分析及び検討八）一三〇頁）。

三すると考える点で判例・学説ともに争いはない（鈴木正裕「仮の地位を定める仮処分と保全の必要性」吉川大二郎博
士還暦記念『保全処分の体系［上巻］』（法律文化社、一九）』（青林書院、

六五）二一一頁、米津稜威雄「株主総会開催停止仮処分」
竹下守夫＝藤田耕三編著『裁判実務大系（

ぐ る 仮 処 分 ― 開 催・ 決 議・ 議 決 権 行 使 禁 止 」 門 口 正 人 編

全の必要性について高度の疎明を要する点（要旨一）、さ本決定のうち、満足的仮処分における被保全権利及び保る取締役の「法令」違反（決定要旨四）1

らに、理由づけは明らかではないが、違法行為等差止請求一九九四）一二五―一二六頁、長谷部幸弥「株主総会をめ3）』（青林書院、二〇一一）二三〇

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3『新・裁判実務大系（

判 例 研 究11

法学研究 95 巻 3 号（2022：3）の対象となる行為の特定性を要求することは、会社法の定にも現実的にも妥当な判断と考えられる。もっとも、決定権の対象となる法令違反には善管注意義務違反の行為が含した見解であり、異論はないものと考えられる。そこで、要旨が、議長への就任それ自体は「当該行為」にあたらな

める権限分配秩序と整合的であり（②判決参照）、理論的

以下、決定要旨二、三及び五を中心に分析・検討する。

いが、「株主総会の開会から閉会に至るまでの議事の全般

まれるとする点（要旨四）は、先例及び学説において確立差止めの対象となる行為の特定性（決定要旨二）為が含まれるように読める。しかし、従来の裁判例で問題めの対象は取締役の行為であり、文言上は広く取締役の行権限の行使がこれに該当すると結論づけた。そもそも差止法三六〇条一項の「当該行為」に該当せず、議長としてのとを要するとしたうえで、議長への就任そのものは、会社う（そのおそれがある）具体的に特定された行為であるこ

本決定は、特に理由を述べることなく、法令違反等を行くものと解される。

の全般が比較的定型化された業務であるという理解に基づ止めの対象とすることは現実には不可能であり、また議事る。この点は、いったん議事に入ると個別の権限行使を差の就任それ自体を差し止めるのと大差ないようにも思われ的に行為を特定するといえるか疑問の余地もあり、議長へ切の権限）」 は あ た る と す る 点 に つ い て は、 包 括 的 で 具 体（議事の進行、採決、議事の整理、秩序維持等に関する一まで成熟していないか（①判決）、仮に行為を観念できるを意味し、そもそも差止めの対象となる行為を観念できる

ＸらはＹが取締役の地位に基づいて株主総会の議長に就

株主総会の議長としての権限行使（決定要旨三）となった政治献金は会社の方針・政策に対する事前の介入

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3

社法の定める権限分配秩序を前提とするならば、業務執行

は、監査役等によるものであれ株主によるものであれ、会い（①判決、②判決参照）。また、取締役の行為の差止め

定していない段階で差止めの対象はまだ明らかとはいえなとしても、寄附の相手方（具体的な政党）や金額などが決であって形式的には業務執行ではないという趣旨と解されあり、議長はあくまで株主総会に属する権限を行使するのらないと主張した。Ｙの主張は、議長は株主総会の機関で業務執行行為に該当せず、違法行為等差止請求の対象とな対し、Ｙは、株主総会の議長としての権限行使はそもそも任しその議事の全般に渡る権限行使の差止めを求めたのに

1に介入できる範囲は自ずと制約されざるを得ない。差止め

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する場合に、議長として議事進行等の事務を行うこと（権該「会社の定款の定めに基づいて」株主総会の議長に就任

本決定は、議長の法的位置づけ及び権限行使の性質をど

従来、業務執行の意義については「会社業務に関する諸限の行使）は会社の業務執行の一環であるとする。つまり、る。両者の主張は、差止めの対象が業務執行行為であると般の事務を処理すること」と広く解されてきたところ（大議長が「会社の機関」であることを前提に、「取締役」がのように考えるかについて、議長は株主総会の機関である

隅健一郎＝今井宏『会社法論上巻（第三版）』（有斐閣、一「定款の定めに基づいて」議長に就任する場合における議の従来の理解を前提に、議長の権限行使が業務執行行為に九九一）七八―八〇頁等）、何が業務執行に該当するかは長の権限行使を業務執行の一環と性格づける。本決定の論とともに会社の機関の一つであり、会社の「取締役」が当

なお明確ではなく、業務執行の意義が問題となる状況ごと

理は、業務執行の性質を有する代表取締役（あるいは代表該当するかをめぐる対立といえる。

に実質的（相対的）に解釈することが求められる（田中亘執行役）による株主総会の招集（この点について、田中・］参照。反対：相澤哲ほか編―二二八頁、白井正和「社外取締役の選任義務づけと業務

前掲一六三頁［コラム ―『会社法（第三版）』（東京大学出版会、二〇二一）二二七

執行の委託」商事二二三四号（二〇二〇）七一九頁等。そ令和元年会社法改正』れる（ＴＭＩ総合法律事務所（コーポレートプラクティス

ついて業務執行に該当しないことを明確にする趣旨と解さけるものであって、業務執行該当性の判断が難しい行為に合理的な活動が妨げられないようにセーフ・ハーバーを設ものとする規律（会社法三四八条の二）は、社外取締役のは、取締役の社外性を失わせる業務の執行には該当しないの都度、取締役会の決議に基づいて委託された業務の執行しれないが、そのような理解も学説でみたように争いがあ

議長が株主総会の機関であるという理解よりは説得的かもづけるために、議長が一種の会社の機関であると解すれば、かし、議長の権限行使が業務執行の一環であることを基礎実施される通常の株主総会を想定するものと解される。しに始まり、議長が会社側のコントロールする議事に従って

八 頁（ 株 主 総 会 の 招 集 は、 業 務 の 執 行 に は 該 当 し な い ））著『論点解説新・ 会 社 法 』（商事法務、二〇〇六）四六

グ ル ー プ ） 編 著『 実 務 逐 条 解 説

9り、決定的とはいえない。また、判旨の内容について、確129

4（商事法務、二〇二一）二〇二頁））。

判 例 研 究

かに株主総会の議長担当の業務執行取締役として善管注意会の運営をコントロールするために定款所定の者を議長と実務的には、少数株主による招集請求がある場合、株主総すべく会社が開催日程を繰り上げて自ら招集する対応がと義務を負うと読む余地もある（坂東洋行「本件判批」金判一六三〇号（二〇二一）五頁）。しかし、取締役が議長を―』（ 中 央 経 済 社、 二 〇 〇 八 ） 一 七 二られるようである。酒巻俊雄＝龍田節編集代表『逐条解説―機関・務めることをもって業務執行だと解するのは議長の法的地
会社法頁［浜田道代］、岩原紳作編『会社法コンメンタール

位をめぐる議論を矮小化し、議論の本質を隠すものとなりかねない。さらに、議長に関する「定款の定め」は一般の』（商事法務、二〇一三）二一七頁［中西敏和］、生機関

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定款規定の効力とは性質が異なり、事務処理上の便宜とし

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理由づけとはなりえない。そうすると、学説の議論が示すの決議で議長を決めることができるから、これも決定的なて認められるものであり、いつでも動議に基づき株主総会差止請求の対象となる。これに対し、少数株主が招集した

三頁、六八頁））、本決定の論理に従えば議長の権限行使は対応に関する実務的論点」商事二二七〇号（二〇二一）六

方紀裕「少数株主の株主総会招集請求を受けた上場会社のついては、二者択一的ではなく、業務執行的な性質とそれした総会（会社法三〇七条一項一号、三五九条一項一号）

総会（会社法二九七条四項）や裁判所の命令によって招集（以外の性質のものとが分かちがたく結びついていると理解

要 と な る と 解 さ れ て お り（ 大 隅 ＝ 今 井・ 前 掲『 会 社 法 論

では、社長が議長の席に就くならば議事運営の公正が疑わ本件のように招集株主の請求により取締役会が総会の招』二七一頁［中西敏和］等）、このよ』 一 七 二 頁［ 浜 田 道 代 ］、 岩 原 編・ 前 掲中』八二頁、鈴木竹雄＝竹内昭夫『会社法（第三版）
』（有

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『会社法コンメ『逐条解説

集を決定した場合、通常の招集の場合と同様に定款所定の） ― 株 式 会 社・ 機 関

斐 閣、 一 九 九 四 ） 二 四 三 頁、 酒 巻 ＝ 龍 田 編 集 代 表・ 前 掲、 新 版 注 会（

5）（一九八六）一一八頁［河本一郎］、反対：鈴木竹雄

法論中』八三頁注（4

うな株主総会における議長の権限行使については判旨が直1

2者が議長になると解されており（大隅＝今井・前掲『会社し、端的に差止請求権の対象とすることが適当であるかのよ う に（ 二）参照）、議長の権限行使の法的性質に1

れるから定款の定めは適用されず、改めて議長の選任が必

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観点から検討されるべきであろう。

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ほ か 編『 新 商 法 演 習 Ⅰ 』（ 有 斐 閣、 一 九 七 四 ） 二 一 三 頁。

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法学研究 95 巻 3 号（2022：3）130判 例 研 究

前掲三頁）。

求権の規定が類推適用されるべきであろう（同旨、遠藤・督是正権を排除する理由は見当たらず、違法行為等差止請

位に立つ以上、適正な権限行使を担保するために事前の監も、議長が取締役であるか否かを問わず、会社の機関的地

裁判所の命令による総会における議長の権限行使について定が直接には想定しなかった少数株主の招集による総会や接想定するものではないと解される。しかしながら、本決る）。また、問題ある議長の議事進行に対してはガバナン

ま え て そ の お そ れ を 否 定 し て い る（ こ の 評 価 は 微 妙 で あ行う考えがない旨の陳述書を改めて提出していることを踏

も議事進行に関するものではなく、何ら不当違法な行為をもかかわらず違法に中止したこと等を指摘したが、いずれて、ＸらはＹが第一臨時株主総会の開催を誓約していたに挙げる。まず、第一の善管注意義務の違反のおそれについの訴え、損害賠償を請求する株主代表訴訟の提起など）を「回復することができない損害が生ずるおそれ」（決定

スの歪み等を是正することが可能であることや株主代表訴案の決議が歪められるおそれは一応認めることはできない

えない理由として、第一に、本臨時株主総会において各議

い損害が生ずるおそれがあるとの高度な疎明があるとはい示した点で意義を有する。本決定は回復することができなとができない損害」について事案に即した具体的な判断をれることはまずない。本決定は、傍論ながら「回復するこ権利）が認められることは稀であり、損害について判断さ従来の裁判例では、取締役の善管注意義務違反（被保全本件は、議長の議事進行という具体的な損害概念と結びつ性があると認めた⑧決定（前掲二として⑦決定（春日電機事件）がある。また、保全の必要

対する違法行為差止めの仮処分命令の申立てを認めたもの

らず、従来の裁判例において、監査役による代表取締役に

学説とも整合的である（前掲二

任によってその損害が償われないような場合を想定する）を踏まえた回収可能性まで考慮する（取締役の損害賠償責「 回 復 す る こ と が で き な い 損 害 」 に つ い て、 債 務 者 の 資 力

訟のような事後的な損害の回復措置があることの指摘は、こと、第二に、ガバナンスの歪みを是正する余地や損害のきにくい事案であること、不当な議事進行に対しては事後参照）。それにもかかわ回復を図る事後的な措置があること（議場における動議、的な是正措置で十分に対処できること、具体的に損害の発

要旨五）

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議長の権限濫用により決議が歪められた場合の取締役解任

2参照）と比較すると、

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生（一億円程度）を疎明できなかったこと、さらに損害額が相対的に低く、株主代表訴訟による損害の回復が現実的といえる事案であることから、事前の救済を認める必要はなかったと考えられる（同旨、遠藤・前掲四頁、坂東・前

明昌

掲六頁）
。いずれにせよ事前の差止め（仮差止め）が認められるためのハードルは極めて高いと考えられる。

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