判 例 研 究

平三〇

〔最

高

裁

民

訴

事

例

（民集七二巻六号一三六八頁・金判一五六七

号八頁・判時二四一〇号二八頁・判タ一四六〇号五一

研

究

四六七〕

産執行等の）強制執行の準備のため、平成二三年九月、所属弁護士会であるＸ（原告・控訴人・被上告人・被上告人）に対し、①Ｂ宛ての郵便物についての転居届の提出の有無、②

居届記載の新住所（居所）の電話番号について、Ｃ（郵便事

転居届の届出年月日、③転居届記載の新住所（居所）、④転

弁護士法二三条の二第二項に基づく照会に対する報告業株式会社）に弁護士法二三条の二第二項に基づく照会（以頁）をする義務があることの確認を求める訴えの適否

下「二三条照会」という）をするよう申し出た。Ｘは、上記
損害賠償請求事件、最高裁平成二九年（受）第一七九三号、Ｃは、同年一〇月、これに対する報告を拒絶した（以下「本項について二三条照会（以下「本件照会」という）をしたが、の申出を適当と認め、平成二三年九月、Ｃに対し、上記の事
平成三〇年一二月二一日第二小法廷判決、破棄自判件拒絶」という）。このため、Ｘ及びＡは、本件拒絶は不法

目で金員を詐取されたと主張して、不法行為に基づく損害賠

Ａは、平成二二年二月、Ｂに対し、未公開株の購入代金名

巻七号一七三三頁）は、Ｘ及びＡの請求を棄却したため、両した。第一審（名古屋地判平成二五年一〇月二五日民集七〇人・上告人・上告人）に対し、損害賠償を求める訴えを提起

行 為 に 当 た る と し て、 Ｃ を 吸 収 合 併 し た Ｙ（ 被 告・ 被 控 訴償を求める訴訟（別件訴訟）を提起し、同年九月、Ｂとの間名が控訴し、控訴審において、Ｘは、予備的請求として、Ｙ実〕

で、ＢがＡに対し損害賠償金を支払うことなどを内容とするが本件照会についてＸに対し報告する義務があることの確認〔事

訴訟上の和解をした。Ａの代理人弁護士は、Ｂに対する（動1173法学研究 93 巻 2 号（2020：2）

請求（以下「本件確認請求」といい、それに係る訴えを「本タ一四四六号七六頁）では、（ⅰ）本件訴えが「公法上の法差戻後控訴審（原審。名古屋高判平成二九年六月三〇日判三条照会が公法の性質を有する弁護士法により認められた公律関係に関する確認の訴え」（行政事件訴訟法四条）に該当件訴え」という）を追加した。差戻前控訴審（名古屋高判平益を図る制度であることに照らせば」照会先の報告義務は

成二七年二月二六日民集七〇巻七号一七五四頁）は、Ａの控が上告及び上告受理の申立てをし、Ｘも附帯上告受理の申立「公法上の義務である」としつつも、本件訴えは、民事訴訟

するか、損害賠償請求に本件確認請求の追加的併合が許されてをしたところ、Ｙの上告受理申立ては受理されたが、他のであるとした。その理由として、弁護士会は、行政過程の主

る か、 控 訴 審 に お け る 訴 え の 追 加 的 変 更 が 認 め ら れ る か、

申立てはいずれも排斥された。そして、第一次上告審（最判

体ではなく、二三条照会に関して公権力行使の権限を付与さ訴を棄却したが、Ｘに関する原判決を変更し、主位的請求の平 成 二 八 年 一 〇 月 一 八 日 民 集 七 〇 巻 七 号 一 七 二 五 頁 ） は、れているともいえないし、報告拒絶も行政過程上の行為とは一部を認容するとともに、本件確認請求については、主位的「二三条照会を受けた公務所又は公私の団体は、正当な理由

いえないから、ＸとＹとの紛争は「行政過程における紛争」

請求が全部棄却である場合の予備的請求であるとして、判断がない限り、照会された事項について報告をすべきもの」ととはいえないこと、公法上の法律関係に関する確認の訴えに由の有無等が争点となった。原審は、（ⅰ）については、「二したが、「弁護士会が二三条照会の権限を付与されているの準用される抗告訴訟の規定を本件の訴訟手続に準用する必要（ⅱ）本件訴えの確認の利益の有無、（ⅲ）本件拒絶の正当理は飽くまで制度の適正な運用を図るためにすぎないのであっする必要はないとした。これに対し、Ａの訴訟承継人及びＹて、二三条照会に対する報告を受けることについて弁護士会性も見いだせないこと等を挙げた。その上で、損害賠償請求る訴えの追加的変更に相手方の同意は要求されないから、本と本件確認請求は、同種の訴訟手続によるから追加的併合は件訴えの追加的変更は適法とした。（ⅱ）についても、後述が法律上保護される利益を有するものとは解されない」から、当該弁護士会に対する不法行為を構成することはない」としのような理由で、肯定した。（ⅲ）の正当理由の有無につい許されるし、請求の基礎に同一性が認められ、控訴審におけて、控訴審判決中、Ｙ敗訴部分を破棄し、かかる部分については、比較衡量によるとし、上記照会事項①②③につき報告した弁護士会の法律上保護される利益を侵害するものとしててＸの控訴を棄却するとともに、本件確認請求については、「二三条照会に対する報告を拒絶する行為が、二三条照会を

更に審理を尽くさせる必要があるとして、原審に差し戻した。

118

判 例 研 究ての意味しか有しないとも主張するが、二三条照会制度の趣

具体的な法的義務を定めたものではなく、倫理的な指針としとはできない（なお、Ｙは、二三条照会に基づく報告義務は、体的かつ現実的な法的地位はない旨のＹの主張は採用するこなっているのであるから、Ｘには法的保護に値するほどの具のようなＸの利益に対する現在の危険ないし不安が問題とるのが相当である」。「本件においては、本件拒絶により、その判断が食い違った場合には、司法判断により紛争解決を図否（拒絶する正当な理由の有無）に関し、弁護士会と照会先有の利益であるということができるとともに、報告義務の存その実効性を確保することは、法的に保護された弁護士会固らせば、弁護士会が二三条照会制度を適正かつ円滑に運営し、「二三条照会制度の趣旨及び弁護士会に課せられた責務に照たしている」。即時確定の利益については、次のようにいう。

会事項に対するＹの報告義務であるから、対象の具体性は満訴えで確認の対象とされたのは、具体的に特定された本件照（ⅱ）を肯定した理由の概要は、以下のようである。「本件義務を認め、本件確認請求の一部を認容した。

に対し、Ｙが上告受理を申し立て、受理された。

訴えという方法を採るよりほかない」。以上のような原判決

照会に対するＹの報告義務の存否の判断を得るには、確認の定されている。そうすると、Ｘが、訴訟手続を利用して本件

本件最高裁判決により、本件拒絶に対する損害賠償請求は否

行政代執行による義務の履行を求めることはできない。また、ることはできないと解されるし、行政庁ではない弁護士会がしても、民事執行手続によって公法上の義務の履行を実現すについては疑義がある……。仮に、給付訴訟が可能であるとと規定されるにとどまっていることからすれば、その許容性

い 上、 照 会 権 限 に つ い て も『 報 告 を 求 め る こ と が で き る。』ては……弁護士法には報告拒絶に対する強制履行の規定がなて『報告せよ』との給付判決を求めることができるかについが認められる。方法選択の適否については、「照会先に対し本件紛争の解決にとって有効である」から、即時確定の利益る紛争は、判決によって収束する可能性が高いと認められ、しているから、本件照会事項に対する報告義務の存否に関すされれば、同一の照会事項による二三条照会はしない旨明言

由にこれを拒むことができるし、Ｘは、本件確認請求が棄却

破棄自判（訴え却下）

旨〕

二三条照会「の制度は、弁護士の職務の公共性に鑑み、公〔判旨に照らし、採用することができない。）」。「そして……本件確認請求が認容されれば、Ｙがこれに応じて報告義務を履行照会事項に対する報告であれば、ＹがＢから守秘義務違反をすることが期待できること……認容判決を受けた上での本件理由として損害賠償を請求されても、違法性がないことを理119

法学研究 93 巻 2 号（2020：2）

務所のみならず広く公私の団体に対して広範な事項の報告を求めることができるものとして設けられたことなどからすれば、弁護士会に二三条照会の相手方に対して報告を求める私法上の権利を付与したものとはいえず、二三条照会に対する報告を拒絶する行為は、二三条照会をした弁護士会の法律上保護される利益を侵害するものとして当該弁護士会に対する

釈〕

る」。

〔評

本判決の結論には賛成するが、理由には賛成できない。

告義務があることを確認する判決が確定しても、弁護士会は、の定めがないこと等にも照らすと、二三条照会の相手方に報「これに加え、二三条照会に対する報告の拒絶について制裁認の利益を否定したものである。近年、二三条照会の照会

弁護士会による報告義務の確認を求める訴えについて、確認を求める訴えの適法性に関する最高裁の初の判断であり、本判決は、二三条照会に対する報告義務があることの確

本判決の意義専ら当該相手方による任意の履行を期待するほかはないとい先が報告を拒絶する場合、二三条照会の申出をした弁護士

一える。そして、確認の利益は、確認判決を求める法律上の利の依頼者（以下「依頼者」という）又は当該弁護士（以下不法行為を構成することはない」（本件第一次上告審判決）。

益であるところ、上記に照らせば、二三条照会の相手方に報「申出弁護士」といい、依頼者と併せて「依頼者等」といい」。「したがって、二三条照会をした弁護士会が、その相手る事実上の影響にすぎず、上記の判断を左右するものではなとなどの原審の指摘する事情は、いずれも判決の効力と異なされればＹが報告義務を任意に履行することが期待できるこ

最高裁は、本件の第一次上告審判決で、照会先は、正当な事案とみられるものであり、その帰趨が注目されていた。

対し、損害賠償請求及び報告義務確認請求をした初めての判例には対立がみられた。本件は、弁護士会が、照会先にの可否や報告義務の確認の訴えの適法性に関し、下級審裁訴えを提起するケースが目立つようになり、損害賠償請求う）が、照会先に対し、損害賠償請求や報告義務の確認の告義務があることを確認する判決の効力は、上記報告義務に関する法律上の紛争の解決に資するものとはいえないから、二三条照会をした弁護士会に、上記判決を求める法律上の利方に対し、当該照会に対する報告をする義務があることの確理由がない限り、報告をすべきものとしたが、報告を拒絶益はないというべきである。本件確認請求を認容する判決が認を求める訴えは、確認の利益を欠くものとして不適法であ120

判 例 研 究

高裁は、二三条照会に対する報告拒絶につき、弁護士会を

務確認の訴えを不適法とした。この二つの判決により、最求を否定し、差戻後の本判決では、弁護士会による報告義を構成することはないとして、弁護士会による損害賠償請する行為が、二三条照会をした弁護士会に対する不法行為

号一一四頁がある。

控訴審である東京高判平成二五年四月一一日金法一九八八

平成二四年一一月二六日判タ一三八八号一二二頁、⑤その平成二三年七月八日金法一九八八号一三五頁、④東京地判

金法一九八八号一四五頁、③その控訴審である名古屋高判

判タ六七八号二〇〇頁、②岐阜地判平成二三年二月一〇日（ （当事者とする訴訟によって救済を図る途をほぼ閉ざしたことはいえ、いずれの点についても、本判決及び本件の処理

えの適法性についても、最高裁の立場は明らかではない。

明らかではない。また、依頼者等による報告義務確認の訴

報告義務確認の訴えの適法性については、最高裁の立場はことを前提とした判断とみられるので、行政訴訟としてのえ）かについては争いがあり、本判決は、民事訴訟である

民事訴訟か行政訴訟（公法上の法律関係に関する確認の訴とになろう。二三条照会に対する報告義務確認の訴えは、には損害賠償請求等の方法によって救済を求めるべきであにより、仮になんらかの損害を被ったとしても、その場合であり、参加人は上記報告請求権を有しないし、報告拒否

照会は照会事項の報告請求権を弁護士会に専属させる趣旨有することの確認を求めた事案である。①判決は、二三条に、申出弁護士が参加し、上記報告を求める権利を自らが対し弁護士会に報告をすること及び損害賠償を求めた訴訟

た病院を被告として、その診療録等に関する二三条照会に①は、依頼者が、勤務中に死亡した親の診療を行ってき（ （を通して、最高裁の消極的な態度が示唆されているようにり、それによらずに上記報告義務を参加人と原告ら及び被告との間で確認しておくべき法的利益が参加人にあるとは二三条照会に対する報告義務の確認の訴えの適法性に関に関する二三条照会に関するものであり、依頼者及び申出②③は、依頼者の妻（死亡）を搬送した消防署の救急活動到底認められず、参加人の訴えは確認の利益を欠くとした。

する従来の裁判例は、原判決を除けば、依頼者等が原告と弁護士が、消防署長による報告拒絶が違法であることの確

二 裁判例思われる（後述四参照）。

（

なっているものであり、①大阪地判昭和六二年七月二〇日

121（法学研究 93 巻 2 号（2020：2）

認（及び報告の義務付け・損害賠償）を求め、市を被告と告 義 務 の 確 認 を 求 め る こ と が で き る と し、「国民の実効的な場合には、確認の利益が認められることは当然であるとな権利救済を図るべき司法制度の機能からみて」このよう会が私的団体も照会の相手方とすることができるものであし、訴えを適法とした。しかし、⑤判決は、確認の利益をして行政訴訟を提起した事案である。②判決は、二三条照ることから、依頼者等と被照会者の関係は「公法上の法律拒絶により、依頼者の権利又は法律関係に危険や不安が現否定する。理由は、概ね次のようである。二三条照会に基に存在するとはいえない。また、依頼者は法律関係の当事づく法律関係は、弁護士会と照会先に係るものであり、照④⑤は、依頼者であって、債務名義（執行証書及び取立者ではなく、事実上の利害関係にすぎない者が他人間の法関係」には該当しないとして、訴えを不適法とした。また、訴訟の仮執行宣言付判決）を有する債権者が、銀行を被告律関係について即時確定を求める利益を有するとはいえな

このような訴えは、損害賠償請求によること以上に、紛争として、債務者等の預金口座に関する二三条照会に対し報い。仮に、依頼者において上記のような危険又は不安があ

会先が報告義務を負うとしても、弁護士会に対する「一般告義務があることの確認（及び損害賠償）を求めた事案でるとすれば、その除去のためには、損害賠償請求等による解決にとって有効・適切であるとはいえないから、民事訴ある。④判決は、被告は「公法上の義務として」照会事項

方がより有効・適切である。⑤判決は、以上のように述べ、公法上の義務」にすぎず、報告をすることによる利益は、の報告義務を負い、その義務違反により、債務名義を有す

なお、本件確認の訴えは、私人の私人に対する報告義務の訟としても確認の利益を欠くとした。この判断を③判決もる原告の強制執行による権利実現が妨げられていることを確認を求めるものであり、かつ、控訴人（銀行）の報告拒

依頼者にとっては「反射的利益にすぎない」から、報告の強調する。そして、二三条照会に対する報告が「国民の実絶を公権力の行使に当たる行為とすることはできないから、是認する。

効的な権利救済の実現のために不可欠であり」
、照会を受

いとする。

「公法上の法律関係に関する確認の訴え」とみる余地はな

けた者が報告をしないことに正当な理由がなく、報告義務を負うと解される場合において、報告をしないときは、依頼者は、公法上の法律関係に関する確認の訴えとして、報122判 例 研 究の利害関係を有するにすぎず、即時確定を求める利益がな

依頼者は、報告を受けることについて反射的利益・事実上会に対する「一般公法上の義務」にすぎないとした上で、注目されるのは、⑤判決が、照会先の報告義務は、弁護士弁護士会が原告となっている本件訴えとの関係で、とくにでは、共通するが、それ以外の理由づけは、一様ではない。

損害賠償請求による方が有効・適切であることを挙げる点

不適法とする裁判例は、確認の利益を否定する理由として、て適法とするが、他はいずれも訴えを不適法としている。

うち、④判決は公法上の法律関係に関する確認の訴えとしに対する報告義務の確認の訴えについて、従来の裁判例の以上のように、依頼者等が原告となっている二三条照会

三条照会を任意の協力を基礎とする簡易な情報収集手段と訴訟の紛争解決機能）を重視するのに対し、消極説は、二は、二三条照会制度の実効性の確保・強化（あるいは確認あるようにみえる。第一は、政策的な観点であり、積極説

由をみると、積極説と消極説の対立点は、主に次の二点に政訴訟かについては明示せず、適法とするものがある。理するもの、民事訴訟として適法とするもの、民事訴訟か行由に、公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法とる。積極説には、報告義務が公法上の義務であることを理

法性が問題とされるようになり、積極説が多数説とみられば、弁護士会が原告となる場合の報告義務確認の訴えの適の 評 釈 を 中 心 と し て、
（ ⅰ ） 本 件 訴 え の 適 法 性、 換 言 す れの裁判例の動き、とくに本件第一次上告審判決を機に、そ訴えの適法性に関する議論は、乏しかった。しかし、近時（いとする点である。一方、本件の原判決は、弁護士会には、位置付け、他の情報収集制度との均衡・役割分担を重視す（

二三条照会制度を運営し、その実効性を確保するという固る。第二は、確認判決によって保護される（報告拒絶によ

（

（

（

会制度の運営主体として適時に報告を受ける利益があるい）とするのに対し、積極説は、弁護士会には、二三条照士会は報告事項に関して直接の利害関係を有するわけでな（ （有の利益があり、報告を受けることについて法的に保護す

り危険・不安が生じている）原告すなわち弁護士会の法的（べき利益があるとみる。なお、原判決が、報告義務の確認（の訴えは公法上の法律関係に関する確認の訴えには該当し利益についてであり、消極説は、これを想定し難い（弁護説ないとした判断に関しては、後述三で触れる。

三 学

従来、学説では、二三条照会に対する報告義務の確認の

123

（

（

（

（

（

係るものであることや弁護士会の公共的性格が挙げられる。

（（抽象的との批判があり得るとしても、具体的な法的利益も、上記積極説に立つものは、報告義務が行政処分等の行報告義務の確認の訴えは民事訴訟であるとする立場の中で政特有の諸行為に関わるものではないこと等を理由とするである）とする。
な お、（ⅱ）依頼者（等）が原告となる報告義務確認ののに対し、上記消極説に立つものは、ここにいう公法上の（等）の利益を実質的なものとして重視し、確認判決によ

報告を公権力の行使とみる等）はないようである」という。

意味づけ（弁護士会や照会先に公的性格を認める、照会や（訴えの適法性に関しても、依頼者（等）の利益について考義務とは「具体的な権利義務でないという以上の積極的な（ （体 で あ る こ と か ら、 報 告 を 受 け る こ と に つ い て の 依 頼 者

え方が対立する。依頼者（等）は報告を求める実質的な主り保護されるべき具体的な法的利益であるとみる立場と、原判決が、報告義務の確認の訴えは公法上の法律関係に（

上述二の⑤判決のように、報告義務は弁護士会と照会先の関する確認の訴えには該当しないとした判断に関しても、（

法 律 関 係 に 関 す る も の で あ る か ら、 報 告 を 受 け る 依 頼 者

便宜上、ここで触れておく。原審において、報告義務の確法律関係に関する確認の訴えか、民事訴訟かという議論に二三条照会に対する報告義務の確認の訴えは、公法上のする。原判決の上記判断については、行政法の学者から概四七巻七号四六二七頁）との関係が問題になることに起因方の同意を要するとの判例（最判平成五年七月二〇日民集の可否、また、控訴審における訴えの追加的変更には相手

訟に実質的当事者訴訟を併合すること（いわゆる逆併合）

ついては、公法上の法律関係に関する確認の訴えをどのよ

ね肯定的な評価が示されている。まず、原判決が、二三条（

うに解するかという問題のほか、二三条照会に対する報告（義務が公法上の義務であるということの意味が問題になる。
（ （照会に対する報告義務が公法上の義務であるということと、（ （（等）の利益は反射的（間接的又は事実上の）利益にとど（認の訴えが、公法上の法律関係に関する確認の訴えか民事（（訴訟かが争点となったのは、前者であるとすれば、民事訴（（1

この報告義務が公法上の義務であることは、一般に承認さ（本件訴えが公法上の法律関係に関する確認の訴えに該当す（ⅱ）につき消極説に立つことになる。

（1（

れているとされ、その根拠としては、二三条照会が公益に

（1

（1

124

（1

（1

ま る と の 立 場 が あ る。
（ ⅰ ） に つ き 積 極 説 に 立 つ も の も、（依頼者の利益を反射的利益にとどまるとの立場に立てば、法学研究 93 巻 2 号（2020：2）

係に関する確認の訴えが実質的当事者訴訟の例示として加する救済手段とする考え方によるもので、公法上の法律関実質的当事者訴訟を、行政処分以外の行政過程の行為に対とからみて、適切であるという。次に、原判決の判断は、

う公法上の義務について厳密な検討がされていなかったこ

るか否かの問題を切り離していることについて、ここにい判決に従うであろうという事実上の期待のみを理由として法的な効力が何ら認められない場合に、専ら当事者が確認

判 示 に 照 ら す と、
「確認判決に当事者間の紛争を解決するも、弁護士会は専ら任意の履行に期待するほかはない旨のとする。また、報告義務の存在を確認する判決が確定してよって解決され得るものであることを要するという趣旨」

者間の紛争が確認判決に制度上認められた法的な効力に「紛争の前提ないし一部分が確認判決の法的な効力によっえられた平成一六年の行政事件訴訟法改正の趣旨を踏まえて解決され得るような場合に、確認の利益を否定する趣旨

確認の利益を認めることはできないという趣旨」であって、プローチ（公法・私法の区別により実質的当事者訴訟と民ではない」と説明されている。

たものとする。また、原判決について、いわゆる機能的ア

事訴訟を区別するのではなく、実質的当事者訴訟の手続を（のこと、前記消極説の論者も、「確認の訴えの意義は確認（のとして、強い批判がある。前記積極説の論者はもちろん本判決に対しては、確認訴訟の紛争解決機能を狭めるも適用するのにふさわしい法律関係を実質的当事者訴訟の対象とすべきものとする）を用いた貴重な例ともいう。

四 本判決の検討判決を得た当事者の行動を方向づけることで紛争の解決や（本判決は、弁護士会による報告義務の確認を求める訴え（

未然防止を可能とする点にあるから、本判決が任意履行へ
（

（1

（

は確認の利益を欠くとするが、その理由づけは、必ずしもの期待を一切評価しなかった点には賛同できないし、確認（

わ か り や す い も の で は な い。 本 判 決 の 匿 名 コ メ ン ト は、の利益の判断において一般化すべきものでもない」という。

（2（「確認の利益は確認判決を求める法律上の利益であるとし

私見も、こうした批判に賛成である。また、批判の一つと（た上、二三条照会の相手方に報告義務があることを確認す

して、従来の最高裁判例は、確認判決に従い、任意に履行（る判決の効力が報告義務に関する法律上の紛争の解決に資することが期待できるとの事情を前提に確認の利益を認め

125

（1

するとはいえないこと」を理由とするものであり、「当事

判 例 研 究（1

（1

において、弁償すべき額につき当事者間に争いがあり、受目的物の現物返還請求も価額弁償請求もされていない場合価額を弁償する旨の意思表示をしたが、遺留分権利者から留分減殺請求を受けた受遺者等が、民法一〇四一条所定のけではない。前記積極説からは、報告義務確認訴訟においよって解決され得るような場合」が、全く想定できないわ

害 賠 償 請 求 に つ い て も、 こ の「 確 認 判 決 の 法 的 な 効 力 に視していると思われるが、しいていえば、第三者からの損第三者の照会先に対する損害賠償請求に及ばないことを重るが、この説明は、形式論的な辻褄合わせの感が拭えない。

遺者等が判決によってこれが確定されたときは速やかに支て、報告により秘密が明らかになったとして照会先に損害ているから、本判決はこれと抵触するのではないかとの批払う意思がある旨を表明して、弁償すべき額の確定を求め賠償請求をする可能性がある者に対して訴訟告知をするこ

本判決は、報告義務の存在を確認する判決の既判力が、る訴えを提起したときは、受遺者等においておよそ価額をとにより、敗訴して報告をした場合、拒絶する正当な理由判があり、上記判例の一例として、「遺留分権利者から遺弁償する能力を有しないなどの特段の事情がない限り、上がないことに参加的効力を生じさせることが考えられると（ （記訴えには確認の利益がある」と判示した最判平成二一年の指摘がある。本判決の論理が匿名コメントのいうような（一二月一八日民集六三巻一〇号二九〇〇頁が挙げられていものであるとすると、上記訴訟告知がある場合には、確認ることになったとしても、当該訴訟における価額弁償の額「価額弁償がされずに遺留分権利者が改めて訴訟を提起す

告を求めることができるものとして設けられた制度であり、の職務の公共性に鑑み、広く公私の団体に広範な事項の報は賛成する。本判決もいうように、二三条照会は、弁護士

もっとも、私見は、前記消極説に与し、本判決の結論に（る。本判決の匿名コメントは、前掲平成二一年最判についの利益が認められるということになるのであろうか。

（ （て は、 価 額 弁 償 す べ き 額 を 確 定 す る 判 決 が 確 定 し た 後 もの判断は上記確定判決の既判力による拘束を受ける旨の指消極説がいうように、任意の協力を基礎とする情報収集手（摘もされている（市川多美子「判解」平成二一年度最判解（〔民事篇〕（下）一〇三八頁）」としており、前掲平成二一段として位置付けられるものと考える。二三条照会に対す（2

年最判は、紛争の一部が「確認判決の法的な効力によって（2る報告義務が公法上の義務であるということについては、（2

解決され得るような場合」に当たるということのようであ

法学研究 93 巻 2 号（2020：2）

（2

126

判 例 研 究定することが相当であるような具体的な義務ではない、と一般的・抽象的な義務にとどまり、裁判所により存否を確であろうか。本判決及び本件に関する対応に鑑み、憶測す

合も不適法と解するが、最高裁はどのような立場をとるのことである。私見としては、上述の理由から、いずれの場（

ると、報告を拒絶する行為が依頼者等に対しても不法行為が具体的な権利又は法律関係ではなく、法律上の争訟（裁会に対する報告義務の確認の訴えについては、確認の対象とまではいえないように思われる。そうすると、二三条照にさらされる利益は、法的に保護されるべき具体的な利益

すなわち、弁護士会も依頼者等も、報告の拒絶により不安つき、間接的な利益を有するにとどまるように思われる。

も、照会権限を有しないのであって、報告を受けることにり、依頼者等も、報告を求める実質的な主体であるにして益があるといえるにしても、これは抽象的な利益にとどまついて確認の利益は認められないのではないかと思われる。

場合と同様、行政訴訟としても、報告義務の確認の訴えに（同三二条）は準用されないことからすると、民事訴訟の三三条一項・四一条一項）にしても、対世効を認める規定

判決が関係行政庁を拘束する旨の規定は準用される（行訴ても確認の利益が問題になるところ、この訴えには、取消については、公法上の法律関係に関する確認の訴えにおい消極的な立場をとっているのではないかとも思われる。㋑ていることからすると、最高裁は、上記不法行為の成立に件でＡの訴訟承継人の上告及び上告受理申立てが斥けられ件訴えと同様、確認の利益は否定されることになろう。本

（いうことではないか、⑤判決が「一般公法上の義務」といを構成しないとする立場をとるならば、㋐については、本（ （護士会は二三条照会制度の運営主体として報告を受ける利

うのも、このような趣旨ではないかと思われる。また、弁判所法三条一項）に当たらないのではないか、あるいは、

なお、原判決及びその評価に鑑みると、そもそも、報告義（

そうまではいえないとしても、上述のことから、即時確定

二三条照会に対する報告義務の確認の訴えの適法性に関該当すると解することは、かなり難しいのではないかと思務の確認の訴えが公法上の法律関係に関する確認の訴えに（の利益を欠くということになるのではないかと思う。

し、本判決後に残された問題は、㋐この訴えが民事訴訟でわれる。

二三条照会の実効性確保の対策としては、一般に説かれあるとして、原告が依頼者等の場合はどうか、また、㋑公法上の法律関係に関する確認の訴えの場合はどうかという

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法学研究 93 巻 2 号（2020：2）（

問 題 で は な い と し て、 中 間 確 認 の 訴 え を 不 適 法 と し て い（るように、協議や協定を通じて、任意の協力を得ることが） 伊藤眞「弁護士会照会の法理と運用」金法二〇二八号

る。

）一八頁

は、行政訴訟によることに消極的）、笠井正俊「判批」金（二〇一五年）二一頁（もっとも、同・後掲注（

法 二 〇 七 三 号（ 二 〇 一 七 年 ） 七 七 頁、 栗 田 隆「 判 批 」 関

法六七巻三号（二〇一七年）六五三頁。

（ ） 酒井博行「弁護士会照会に対する報告拒絶と報告義務（求められよう。また、強制執行のための情報取得に関しては、最近の民事執行法の改正により、財産開示の申立てに必要とされる債務名義の種類の制限が外される（改正後の民執法一九七条一項柱書）と共に、第三者からの情報取得手続が新設されている（同二〇四条以下）。もっとも、本件で問題になった動産執行のための債務者の住居所の情報（の確認の訴え」北海学園大学法学部五〇周年記念論文集（二〇一五年）二五九頁以下及び二七〇頁、同『民事手続用する。

〇 号 五 一 頁 以 下 に も 掲 載 さ れ て い る が、 以 下、 金 判 で 引

頁 以 下 の ほ か、 判 時 二 四 一 〇 号 二 八 頁 以 下 や 判 タ 一 四 六

な お、 こ こ に い う 本 判 決 の 匿 名 コ メ ン ト は、 金 判 同 号 八

照 会 運 用 の 今 後 」 金 法 二 一 一 五 号（ 二 〇 一 九 年 ） 一 八 頁〔 二 〇 一 九 年 〕 一 〇 一 頁 以 下 も 参 照 ）、 伊 藤 眞「 弁 護 士 会号（ 二 〇 一 七 年 ） 七 一 頁（ 同「 判 批 」 Ｎ Ｂ Ｌ 一 一 四 一 号

九 号（ 二 〇 一 七 年 ） 八 九 頁、 同「 判 批 」 Ｎ Ｂ Ｌ 一 一 〇 九

二五号〔二〇一九年〕
頁以下（同「判批」新・判例 Watch
一五七頁以下も参照）、加藤新太郎「判批」ＮＢＬ一〇八と当事者主導の情報収集』（信山社、二〇一八年）二九五） このほか、依頼者が、二三条照会に対する報告拒絶を） 本判決の匿名コメント・金判一五六七号一一頁参照。

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は対象外であり、立法による手当てを更に検討する必要が
（

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ある。

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れ も、 報 告 義 務 の 存 否 は、 損 害 賠 償 請 求 権 の 存 否 の 前 提成 二 七 年 三 月 二 七 日 判 時 二 二 六 〇 号 七 〇 頁 が あ る。 い ず

頁、 同 平 成 二 六 年 八 月 七 日 金 判 一 四 五 二 号 五 八 頁、 同 平て、 東 京 地 判 平 成 二 六 年 七 月 二 二 日 金 判 一 四 五 二 号 五 〇訴 え と し て、 報 告 義 務 の 確 認 を 求 め た 事 案 の 裁 判 例 と し

不 法 行 為 と す る 損 害 賠 償 請 求 訴 訟 に お い て、 中 間 確 認 の法 セ 七 七 七 号〔 二 〇 一 九 年 〕 一 二 四 頁 は、 消 極 説 に 好 意

は、その利益を認めるべきであろう」という（同「判批」「状況関係的に確認判決が規範的情報を提供できる場合に（ 二 〇 一 七 年 ） 一 二 〇 頁 は、 民 事 訴 訟 が 可 能 と し た 上 で、

一 九 年 ） 七 五 頁 以 下。 川 嶋 四 郎「 判 批 」 法 セ 七 五 一 号

及 び 一 九 頁、 名 津 井 吉 裕「 判 批 」 金 法 二 一 二 一 号（ 二 〇2128判 例 研 究） 工藤敏隆「判批」法研九〇巻一〇号（二〇一七年）一的にもみえる）。
（（） 伊藤・前掲注（）二一頁。

） 伊藤・前掲注（）一一四頁。

）七五頁。

）一五頁、同・前掲注（ ）一七頁、工）一五頁、笠井・前掲注（） 伊藤・前掲注（

藤・前掲注（号（ 二 〇 一 五 年 ） 一 二 四 頁、 同「 判 批 」 判 評 七 一 四 号 一

九 八 四 年 ） 二 五 〇 頁、 今 津 綾 子「 判 批 」 リ マ ー ク ス 五 〇六 条〔 旧 民 訴 二 六 二 条 〕）、 刑 事 訴 訟 法 上 の 捜 査 機 関 に よ

二 三 条 照 会 と 類 似 す る 制 度 の う ち、 調 査 嘱 託（ 民 訴 一 八

なものという。なお、飯畑・前掲注（（る 照 会（ 刑 訴 一 九 七 条 二 項 ） 及 び 裁 判 所 に よ る 照 会（ 同） 確認の利益の判断は、一般に、方法選択の適否・対象

一 教 授 か ら は、 方 法 の 適 否 が 問 題 と さ れ た の で は な い か

確 定 の 利 益 を 否 定 し た も の の よ う に 思 わ れ る が、 三 木 浩

で な い こ と が 一 つ の 問 題 と な っ た。 筆 者 と し て は、 即 時の フ ァ ク タ ー を 用 い て、 確 認 の 利 益 を 否 定 し た か 明 ら か

よ っ て 行 わ れ る。 研 究 会 で は、 本 判 決 に つ い て、 い ず れ

選 択 の 適 否・ 即 時 確 定 の 利 益 の 観 点（ フ ァ ク タ ー） に

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（
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）リマークス一二四頁。飯畑・前掲注）二 五 〇 頁 も、 二 三 条 照 会 に 対 す る 報 告 義 務 を 抽 象 的七頁、同「判批」法教四六三号（二〇一九年）一三六頁。

二 七 九 条 ） に 関 し、 報 告 義 務 の 存 否・ 根 拠 に 関 す る 学 説

6（ ） 北島周作「判批」リマークス五七号（二〇一八年）一護士会照会に報告する義務と確認の利益」熊法一四五号

一四頁以下。

） 報告拒絶を不法行為とする損害賠償請求に関しても、）『民事手続と当事者主導の情報収集』）二一頁。

）一八三頁以下に、

二 三 号（ 二 〇 一 八 年 ）竹 部 晴 美「 判 批 」 新・ 判 例 Watch
一 五 五 頁 も 同 旨 か（ た だ し、 同・ 一 五 六 頁 は 本 判 決 の 原の状況が示されている。

（） 今津・前掲注（） 酒井・前掲注（ ）『民事手続と当事者主導の情報収集』
二九五頁以下。

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審の結論に「反対なわけではない」という）。濱崎緑「弁（程を審査すべきであるという）、上田竹志「判批」法セ七） 飯畑正男『照会制度の実証的研究』（日本評論社、一趣旨か）等。

五 四 号（ 二 〇 一 七 年 ） 一 〇 八 頁（ 民 事 訴 訟 を 前 提 と す る

二〇号（二〇
二〇頁、安西明子「判批」新・判例 Watch
一 七 年 ） 一 九 二 頁（ 個 別 事 案 で 弁 護 士 会 の 具 体 的 手 続 過

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（二〇一九年）二六五頁以下。

）二 一 頁、 酒 井・ 前
3）『民事手続と当事者主導の情報収集』三〇四頁等

同 様 の 対 立 が あ る。 伊 藤・ 前 掲 注（
掲注（

） 伊藤・前掲注（

三一一頁等。

） 酒井・前掲注（

参照。

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適 切 な 方 法 を 提 示 す る の が 通 常 で あ る が、 本 判 決 は こ れ（ 確 認 の 訴 え と い う 方 法 が 不 適 切 で あ る と 判 断 す る 場 合、ら 損 害 賠 償 請 求 を さ れ て も、 違 法 性 が な い こ と を 理 由 に

判 決 が、 本 件 確 認 請 求 の 認 容 判 決 に よ り、 Ｙ が 第 三 者 か） 笠井・前掲注（）七七頁。なお今津・前掲注（

ことから、疑問が呈されていたことに言及する。

）判評

為 を 構 成 す る か に つ い て、 本 件 第 一 次 上 告 審 判 決 の 調 査

一五七頁。
Watch

利 益 に 当 た る と の 見 解 は、 採 用 し 難 い と す る。 不 法 行 為が成立する場合があり得るとの見解まで否定するものではない）。齋藤毅「判解」平成二八年度最判解民事篇四五130） 本判決の匿名コメント・金判一五六七号一一頁は、原を 提 示 し て い な い ） と の 御 教 示 を 頂 い た。 本 判 決 は 即 時

拒 む こ と が で き る と い う こ と に 対 し、 既 判 力 が 及 ば な い

（

巻』（有

）七頁は、報告義務確認訴訟に関するが 具 体 的 権 利 義 務 か、 そ れ を め ぐ る 争 い が 法 律 上 の 争 訟

検 討 の 対 象 は、 狭 義 の 訴 え の 利 益 と い う よ り、 報 告 義 務） 伊藤・前掲注（） 調査嘱託（民訴一八六条）については、内国の嘱託先は 嘱 託 に 応 ず べ き「 一 般 公 法 上 の 義 務 」 を 負 う の が 通 説

一六五頁。

と す る 見 解 を 採 用 し た の で は な い か、 そ う す る と、 本 来とされる。高田裕成ほか編『注釈民事訴訟法第（な ら 対 象 選 択 の 適 否 を 問 題 に す べ き と こ ろ、 二 三 条 照 会（の存在意義を否定する意味合いが強くなるのを避けるた）参照。

）ＮＢＬ一一四一号一〇四頁、酒井・官 解 説 は、 私 見 と し て で は あ る が、 消 極 的 な 見 解 を 示 し）新・判例） 金判一五六七号一〇頁。

） 酒井・前掲注（の履行を期待できるからであろう。

） 給付の訴えにおいて、強制執行ができない場合でも訴え の 利 益 を 認 め る の が、 判 例（ 大 判 大 正 八 年 一 一 月 二 六て い る（ 報 告 を 受 け る 利 益 そ の も の が 法 律 上 保 護 さ れ る） 報告を拒絶する行為が依頼者等に対する関係で不法行であるという。

か、 公 法 上 の 法 律 関 係 に 関 す る 確 認 の 訴 え に 該 当 す る か）法教一三六頁。

一 五 八 頁、 伊 藤・ 前 掲 注（
前 掲 注（ ）新・ 判 例 Watch
二〇頁、名津井・前掲注（ ）七七頁。

） 加藤・前掲注（

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日民録二五輯二一二四頁等）・通説であるが、これは任意） 今津・前掲注（（

3）） 金判一五六七号一一頁。なお、前掲注（定する書き振りを採用した可能性があるとする。

斐閣、二〇一七年）一六四頁〔濱本章子〕。

6め、 確 認 判 決 の 紛 争 解 決 機 能 の 角 度 か ら 確 認 の 利 益 を 否

3（

確 定 の 利 益 を 否 定 し た も の と す る 見 解 と し て、 酒 井・ 前
一 五 六 頁、 加 藤・ 前 掲 注（ ）Ｎ）新・ 判 例 Watch
Ｂ Ｌ 一 一 四 一 号 一 〇 三 頁 等。 名 津 井・ 前 掲 注（ ）七 七 頁

掲 注（
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は、 本 判 決 に つ い て、 強 制 で き な い 義 務 は 義 務 で は な い

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判 例 研 究（） 伊藤・前掲注（五頁。
）二二頁、伊藤・前掲注（）四五〇頁等。

）二一頁以

）判評一六

下（仲裁の活用も提言する）、今津・前掲注（） 研究会における御教示に負う。

四頁、齋藤・前掲注（

427〇一九年）一〇一五頁以下に接した。

しのぶ〔追記〕 脱稿後に、今津綾子「判批」民商一五五巻五号（二

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大濱

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