小野木尚

擬似外国会社規制に関する比較法的考察―カリフォルニア州一般会社法規定を参考に―
小野木尚

大阪経済法科大学法学部 准教授

Ⅰは「事業活動の自由」を定める規定があり、はじめに締約国の会社に対して内国民待遇が定められている（例えば、日米友好通商航海条約 7

経済活動のグローバル化が進む現在、証券条）。外国会社に対してのみ継続的取引を禁会社や資産の流動化等の新しい金融手法にお止することに着目すれば、会社法821条の規

いて、日本法以外の法律に従って設立された制は、内国民待遇に反するとも思われる。もっ会社（以下、「外国会社」という）を利用す

とも、擬似外国会社は、実質的には内国会社る需要が増加している。日本では、特に外国であるのだから、条約上の締約国会社には該証券会社が、その日本での営業を外国会社の当せず、条約と会社法821条は抵触しないと日本支店を通じて行ってきた。このような会いう批判も可能であるが、この解釈は条約の社は、設立地においては全く営業をせずに、文言上採用することはできない。しかし、日専ら日本で営業するものであった。このよう本では、「事業活動の自由」が問題となったに、日本法以外の法律に従って設立された会判例はなく、「事業活動の自由」と擬似外国社で、日本で営業することを主たる目的とす

会社規制の関係は明らかにされていない。

る会社のことを、擬似外国会社という。

一方でドイツでは、ドイツ連邦最高裁判所

日本の会社法821条は、「日本に本店を置の判決によって、独米友好通商航海条約の定き又は日本において活動することを主たる目める「開業の自由」とドイツ法との関係につ的とする外国会社」、
すなわち「擬似外国会社」

いて、独米友好通商航海条約の妥当範囲内では、「日本において取引を継続してすること

は、ドイツ法の本拠地法主義は排除され、設ができない」（ 1 項）と定めるとともに、こ立準拠法主義によるとすることが明らかとれに「違反して取引をした者は、相手方に対なっている。外国会社に対しても本拠地法のし、外国会社と連帯して、当該取引によって適用・遵守を要求するドイツの本拠地法主義

生じた債務を弁済する責任を負う」（ 2 項）

が、通商航海条約によって排除される点に着と規定している。同条の規定の趣旨は、外国

目すれば、外人法上で外国会社を規制する日会社を利用した日本の会社法制の脱法・潜脱本法と通商航海条約との関係性について、何を防止することを目的とするものとされていらかの示唆が得られるようにも考えられる。

1

しかし、日本とドイツでは、法人の従属法のところで、日本が締結する通商航海条約に決定方法において異なる考え方を採用している 。

1

相澤哲編『一問一答

新・会社法〔改訂版〕』（商事法務、2009年）229頁。

国際商取引学会年報 2018vol.2015

2．擬似外国会社規制に関する比較法的考察るため、条約は本拠地法主義を排除するとす
るドイツ連邦最高裁判所の解釈を、そのまま

Ⅱ

法人の従属法の決定基準

日本の条約に対する解釈に妥当させることは難しい 2 。

社団、財団その他の団体または事業体は、

それでは、仮に日本の擬似外国会社規制がいずれかの国の法にしたがって設立され、そ条約違反ではないとしても、擬似外国会社にの国の法によって法人格が与えられることに該当するものを一律に規制する方法は合理的よって初めて権利義務の主体となることがでであるのだろうか。米国でも、たとえばカリきる。このような法人に固有の法を、法人のフォルニア州一般会社法は、擬似州外国会社「従属法」といい、法人の設立、内部組織なに対する規制があるが、取締役の選任・解任

どの問題は、法人の従属法 3 によって判断さといった一定の事項についてのみ、同州法のれる。

適用を定める方法を採っている。日本の会社

法人の従属法の決定基準については、主に

法821条の定める擬似外国会社規制は、日本設立準拠法主義と本拠地法主義が対立していの会社法制の脱法・潜脱を防止することを目る。設立準拠法主義によれば、法人が設立時的としているが、はたして会社法のどの規定に準拠した法が法人の従属法となるため、一の脱法・潜脱を防止しようとしているのか明

旦外国法にしたがって設立され、法人格が与らかではない。仮に会社の利害関係人に関すえられた法人は、内国でもその法人格が国際る規定の脱法・潜脱を防止しようとしている

私法上認められることになる。したがって、ならば、継続的取引の禁止といった一律的規

法人の設立地を選択することによって、実際制は、その目的に比して過度な手段であるのに活動する地の法が法人の従属法として適用ではないだろうか。

されることを回避することが可能となる。一

本稿では、①会社法821条による擬似外国方、本拠地法主義によれば、法人が本拠を有会社規制が「事業活動の自由」に反し、条約する地の法が当該法人の従属法となるため、の締約国間では正当性を有さないのではない

設立地と本拠地が異なる場合には、その法人か、そして②「事業活動の自由」に反しない

格は国際私法上認められない。したがって、としても、その一般的な規制方法は合理的と本拠地と設立地が異なる擬似外国会社は、本いえるかどうかについて検討するものであ

拠地法主義の下では法人格が認められないこる。特に、②は、米国のカリフォルニア州のとになる。

擬似州外会社規制を参考に若干の検討を行1う。

日本における会社の従属法の決定基準

日本の国際私法規定には、法人の従属法を決定する成文規定は存しない。この点につい

2

3

16

 この点につき、拙稿「通商航海条約における外国会社をめぐる国際私法上の問題―ドイツ連邦最高裁判所の判例を手がかりに―」阪大法学65巻 2 号537頁以下（2015年）を参照されたい。
 法人の「属人法」という呼び方もあるが、本稿では自然人の「属人法」と区別するために、原則として法人については「従属法」という言葉を用いる。

国際商取引学会年報 2018vol.20小野木

尚ては、以前として、解釈に委ねられている 4 。

国際私法上の問題とは区別された、外人法上多数説によれば、法人の従属法の決定基準との問題とされる 8 。

して日本の国際私法は設立準拠法主義を採用
5

わが国では、外人法上の問題とされる「外「法するとされる 。設立準拠法主義とは、

国法人の認許」について、民法35条が規定

人の設立に際して準拠された法をその従属法している。同条 1 項ではまず、認許される6とする考え方」である 。したがって、設立

外国法人の範囲について定めており、外国会準拠法に従って有効に成立した法人は、その社は認許の対象とされる。またそれらの認許

法人格について、日本において国際私法上承された外国法人は、 2 項によって、「日本に認される。

おいて成立する同種の法人と同一の私権を有

しかし、国際私法の原則にしたがって、従する」とする。すなわち、わが国の民法35属法によって付与された法人格が日本国内で条は、外国法人がいずれの国に属するかにつ認められた外国法人が、当然に日本国内で法いては関係なく、一般的に認許する方法を人として活動することが承認されるかどうか採っている（一般的認許主義）9 。

という点については、
別問題であるとされる。

このように、多数説によれば日本は国際私

つまり、「外国法上有効に成立した法人が内法上、設立準拠法主義を採っているとされ、国において法人として活動することを認めら

外国法に従って有効に成立した法人は、国際れるためには内国法上その法人格を承認され私法上その法人格が日本においても当然に承7ることが必要である。
」 。これが「外国法人

認され、なんら特別な行為を要しない10。しの認許」の問題である。さらに、認許されたかし、「法人が外国法上有効に成立したか否

外国法人であっても、国家の監督および権利かの問題と、外国法上有効に成立した法人が享有の点で、内国法人と異なった扱いを受け内国において法人として活動することを認める。
「外国法人の認許」
を含むこれらの問題は、られるか否かの問題とは別個の問題」なので

4

5
6
7
8

9

10

 平成19年に施行された「法の適用に関する通則法」の立法過程では、法人に関する規定を設けるべきか検討がなされたが、「①法人をめぐる諸問題へのアプローチにつき、学説上、準拠法選択という方法（通説）と外国国家行為の承認という方法（有力説）との対立があること、②仮に準拠法選択という方法を採用した場合でも、設立準拠法説に対する疑問や本拠地法説との併用という議論があること、③準拠法の適用範囲に関する議論が不十分なために適切な条文化が困難であること、④取引実務の観点からも条文化の必要性は高くなく、むしろ議論が不十分なままで規定を設けると実務に悪影響をもたらす懸念があるおと、⑤諸外国における立法の動向も流動的なこと」といった理由によって、結果として、規定の設置が見送られたとされる。高杉直「国際私法における法人」国際法外交雑誌106巻 2 号 1 － 2 頁（2007年）
参照。
櫻田嘉章・道垣内正人編『注釈国際私法第 1 巻』（有斐閣、2011年）157頁〔西谷祐子〕参照。
櫻田・道垣内編『前掲書』前掲注⑸143頁〔西谷〕。
山田鐐一『国際私法（第 3 版）』（有斐閣、2004年）225頁。
 同上。なお、「認許」について、外人法上の問題ではなく、国際私法上の問題ととらえるべきとする見解もある（西島太一「外国会社と我が国民商法規定 : 所謂会社従属法の適用範囲及び擬似外国会社の取扱について」阪大法学48巻 3 号
161頁以下（1998年））。また、「認許」について、「通常は「承認」と訳される言葉であり」、「外国法人の法人格の承認は民事訴訟法118条の規定する外国判決の承認と連続する問題」であると解する説（外国国家行為承認説）については、
道垣内正人『ポイント国際私法 各論（第 2 版）』（有斐閣、2014年）204頁以下、横溝大「法人に関する抵触法的考
察―法人の従属法か外国法人格の承認か―」民商法雑誌135巻 6 号1045頁以下（2007年）を参照。
 なお、外国法人の認許の方法としては、個別の外国法人ごとに認許する方法（個別的認許主義）や、特定の国に属する
一定の外国法人を包括的に認許する方法（概括的認許主義）もあるとされる。櫻田・道垣内編『前掲書』前掲注⑸171頁〔西谷〕、林良平、前田達明編『新版 注釈民法⑵総則⑵』（有斐閣、1991年）195頁〔溜池良夫〕、溜池良夫『国際私法講義〔第 3 版〕』（有斐閣、2005年）305頁などを参照。
 山田『前掲書』前掲注⑺246頁。

国際商取引学会年報 2018vol.2017

2．擬似外国会社規制に関する比較法的考察あり、「現在の国家中心的法律機構の下では、ての活動が認められるということは継続的な外国法上有効に成立した法人格者が内国にお営業をもなしうることまでも意味するのであいて当然に権利主体として存在しうるわけにるから、認許された外国会社について継続的はいかないとし、内国法上その法人格を承認取引が認められるといえるだろう。

し、内国で法人として活動することを承認す
11

このように、「認許」には継続的取引が含べき」とする 。このように、民法35条にいまれると解される。また、実際にどのようなう外国法人の「認許」とは、「外国法人が、権利を取得できるか、あるいはどのような営

わが国において法人としての資格で業務活動業を許可されるかということについては、「個を行い、権利義務を享有しうるように、その別的、具体的な問題」であり、別途規定され

12

法人格を承認すること」 なのであり、外国ることになる。

法人が内国において法人として活動するため

一方で、外国会社が内国で継続的取引をすに、外国法人の従属法によって与えられた法るためには、会社法817条以下の監督規定を

人格を内国において承認することである。

遵守しなければならない。また、
「日本に本

また、
「法人として活動することを認めら店を置き、又は日本において事業を行うこと

れるとは、単に法人として権利を取得し義務を主たる目的とする外国会社」は擬似外国会を負担し、その権利義務実現のために訴訟当社とみなされ、日本国内で継続的取引ができ事者となりうることをことのみにとどまらないとされる（会社法821条 1 項）
。つまり、ず、その本来の目的たる業務を遂行しうべき

民法35条の定める「認許」によって認めらことすなわち継続的な営業活動をなしうるこ

れる継続的取引は、会社法上の監督規定を順とまでも意味するものというべきである」と守しなければ否定されることになる。民法が13も主張される 。同時に、外国法人の「認許」

認める継続的取引の可能性に要件を課すといとは、外国法人が内国において法人としてのう意味において、会社法上の監督規定は民法活動をなしうべき資格を抽象的、一般的に認35条による認許の例外規定であるといえる。

められるということであって、いかなる権利

このように日本では、外国会社について、を享有しうるか、いかなる営業を許可される設立準拠法主義にしたがい、会社の設立時にかという個別的、具体的な問題とは区別され準拠した法が当該会社の従属法とされ、外国

14るべきことは、当然であるとされる 。

法によって与えられた法人格は日本の国際私したがって、外国会社の場合は、設立準拠

法上承認される。そして、当該外国会社は民法主義にしたがって、その法人格は国際私法法35条によって認許され、日本国内で継続

上自動的に承認され、そして、外国会社は民的取引をすることが認められる。ただし、会法35条の「認許」の対象となっているので、

社法817条以下の外国会社に対する監督規定

当然に内国において法人として活動するために服する。特に、擬似外国会社と認められるに法人格が認められる。この場合、法人とし場合には、当該外国会社は日本国内で継続的

11
12
13
14

18

同上
櫻田・道垣内編『前掲書』前掲注⑸170頁〔西谷〕。
山田『前掲書』前掲注⑺246頁、山田鐐一「条約に依る外国法人の認許」国際法外交雑誌57巻 2 号 4 頁（1958年）。
山田『前掲書』前掲注⑺247頁、櫻田・道垣内編『前掲書』前掲注⑸171頁〔西谷〕。

国際商取引学会年報 2018vol.20

小野木

取引ができない。

尚

まず、本稿に関連するものとして、締約国のしかし、上記のように擬似外国会社に対し会社の定義及び法的地位について、同条約て一律的に継続的取引を禁止する会社法821

22条 3 項は以下のように定める。

条は、「事業活動の自由」を認める通商航海「この条約において「会社」とは、有限責条約の規定に違反する可能性がある。以下で任のものであるかどうかを問わず、また、金は、日本が締結する代表的な通商航海条約で銭的利益を目的とするものであるかどうかをある、日米友好通商航海条約について検討す問わず、社団法人、組合、会社その他の団体る。

をいう。いずれか一方の締約国の領域内で関Ⅲ

友好通商航海条約

係法令に基いて成立した会社は、当該締約国の会社と認められ、且つ、その法律上の地位
18。
を他方の締約国の領域内で認められる」

1

日米友好通商航海条約における締約国会社の取扱い

すなわち、当該規定は、「前段においてこの通商航海条約とは、諸国の経済協力関係を定義し、後段において一方の締約国の会社は設定する基本条約として、最も一般的に締結

その国の会社と認められ、且つ、その法律上15条約にいう会社とはいかなるものであるかをされる二国間条約である 。通商航海条約はの地位を他方の締約国において認められるべ

通常、自然人・法人を含む両国国民の入国・きこと」を定めているとされる19。つまり、居住・事業活動・身体および財産の保護・商相手国の法令に基づき正規に成立した会社を品の輸入・関税・裁判管轄権など、二国間の相手国の会社として法律上取り扱うべきこと

協力関係を促進する上での基本的な諸事項をを定めており、さらに、国内の手続きで相手

16

規定している 。そして、このような国家間国の会社としての地位を承認する措置をとるの交流のルールに関する広範囲な事項につ必要についても規定しているとされる20。

き、自由、無差別という基本思想に基づいて17定めている 。

上記のように定義される締約国会社に対しては、様々な条約上の地位が認められるが、日米友好通商航海条約は、戦後初めて日本

その 1 つとして、「事業活動の自由」が挙げが締結した通商航海条約であり、1953年10られる。すなわち、締約国会社は、日本の領月10日に発効した。同条約は、前文に掲げ

域内において営業活動一般を行うことについる目的を達成するために、締約国の国民及びて一定の業種を除き内国民待遇が保障され、会社に対して、
様々な法的地位を認めている。

さらにその保障の実体化として支店、代理店

15
16
17
18
  

19
20

波多野里望、小川芳彦編『国際法講義[新版増補]』（有斐閣、2002年）335頁。
同上。
柳井俊二「友好通商航海条約―その類型とわが国が締結しているものの概況―」時の法令632号35頁（1968年）。
日米友好通商航海条約22条 3 項の英文は以下のとおりである。
 “As used in the present Treaty, the term “companies” means corporations, partnerships, companies and otherassociations, whether or not with limited liability and whether or not for pecuniary profit. Companies constituted under
the applicable laws and regulations within the territories of either Party shall be deemed companies thereof and shallhave their juridical status recognized within the territories of the other Party.”山田鐐一「条約による外国法人の認許」国際法外交法雑誌57巻 2 号21頁（1958年）。
兼松武「逐条解説 日米通商航海条約（三）」時の法令99号（1953年）26頁。

国際商取引学会年報 2018vol.2019

2．擬似外国会社規制に関する比較法的考察

等の設置及び維持に関して内国民待遇を与えた会社といえども、擬似外国会社と判断されられる（条約 7 条 1 項、 2 項）。

る場合には、日米友好通商航海条約上の締約学説における多数説によれば、このような国会社とはみなされず、内国会社として扱わ

日本の領域内で法人として活動をなしうるたれるべきであることから、条約と会社法821

めの法人格の承認は、民法35条 1 項但書の条は抵触しないとする批判も可能である。し定める「条約上の認許」であると解されていかし、条約上の文言は「いずれか一方の締約

21「条約上の認許」についても、る 。そして、国の領域内で関係法令に基いて成立した会社

通常の認許と同様の意義に解すべきことは当は、当該締約国の会社と認められ、且つ、そ然でなければならないとされる 。Ⅱ 1 で確の法律上の地位を他方の締約国の領域内で認認したとおり、
民法35条 1 項の定める「認許」

められる」と規定するのであるから、会社法の意義とは、継続的な営業活動をなしうるこ

821条は依然として日米友好通商航海条約のとまでも意味するものというべきであるので定める「事業活動の自由」に反すると解釈す

22

23「条約上の認許」がなされた締あるから 、

24
る余地がある 。つまり、米国で設立された

約国会社についても、内国での継続的取引が会社は原則として、条約の締約国たる米国の認められると解される。

会社として認められ、擬似外国会社として解しかし、会社法821条は、擬似外国会社に釈されてはならない。そうでなければ、条約ついて継続的取引を禁止している。民法が認の趣旨に反することになる。ただし、例外的める継続的取引の可能性に要件を課すというに米国で設立された会社が擬似外国会社とし意味において、会社法821条の擬似外国会社て解釈される場合がある。それは、以下でみ規制は民法35条による認許の例外規定であるようなドイツの判例などや国際法にいうるといえるが、内国での営業活動一般を行う「真正な連関」が、当該外国会社と条約の締ことについて内国民待遇を与えている条約上約国である設立準拠法国との間に存在しないの「事業活動の自由」との関係が問題となる。

場合である。

すなわち、アメリカ合衆国内で設立された会

ところで、会社法821条が日米友好通商航社は、日米友好通商航海条約 7 条 1 項の規海条約の定める「事業活動の自由」に反する

定により、日本国内で営業活動を行うことにとの以上の結論は、日本の先行研究によってついて、制限業種を除き内国民待遇が与えら裏付けることができない。そこで、日米友好

れているのであるから、外国会社にのみ継続

通商航海条約と同様の規定を有する独米友好的取引を禁止するという点に着目した場合、通商航海条約の規定の解釈を検討することに

会社法821条の文言は内国民待遇を与えるより、何らかの示唆を得ることが考えられる。

「事業活動の自由」に反すると解しうる。

この点につき、ドイツ連邦最高裁判所では、

この点につき、アメリカ合衆国で設立され
21

22
23

24

20

独米友好通商航海条約の規定に関して、 2

 溜池『前掲書』前掲注⑼306頁、山田『前掲書』前掲注⑺248頁、同「前掲論文」前掲注⒆22頁、櫻田・道垣内編『前掲書』前掲注⑸172頁〔西谷〕。
山田「前掲論文」前掲注⒆ 4 頁。
 山田『前掲書』前掲注⑺246頁。岡本善八「外国法人の認許と承認」澤木・秌場編『ジュリスト増刊 国際私法の争点（新版）』97頁参照。
拙稿「擬似外国会社規制と事業活動の自由」国際私法年報14号207頁（2013年）参照。

国際商取引学会年報 2018vol.20小野木

尚

つの判決が公表されている25。それによれば、

り、ドイツ法上のすべての規則が当該外国会「条約の妥当範囲において、会社の従属法は社に適用されることを要求するという機能を原則として経営管理地の法律ではなく、会社有するところ、そのような本拠地法主義が条の設立に妥当した法律に連結される」とし、約により排除されるという条約の効果に着目

ドイツ法が採用する本拠地法主義が独米友好することも考えうる。しかしながら、現行の通商航海条約によって破られ、締約国の会社

会社法821条は擬似外国会社に対して日本法の従属法の決定基準として設立準拠法主義がに従った再設立を求めるものではないため、採用される旨を明らかにしている。さらに判

上記の解釈は日本における条約解釈について

例は、条約が適用されるためには、締約国に妥当しないというべきである。したがって、属する外国会社とその設立準拠法国（締約国）

条約を制限的に解する「真正な連関」の議論との間に「真正な連関」が要求される可能性についてのみ、日本における条約の解釈に妥について言及した。この「真正な連関」は、当しうる。すなわち、設立準拠法国（締約国）

当該外国会社が設立準拠法国内で「何らかのとそこで設立された外国会社との間に「真正取引活動を行うことで十分」であるとの解釈な連関」が存在しない場合には、条約の適用を示したため、主たる業務が当該設立準拠法

範囲外となるが、そのような場合を除いては、国内で行われなければならないといった要件原則として当該外国会社は当該締約国の会社は課されていないと解釈しうる。

と認められ、且つ、その法律上の地位を他方

以上のように、ドイツでは日米友好通商航の締約国の領域内で認められる。

海条約とほぼ同様の内容を有する独米友好通

以上から、日本の会社法821条による擬似商航海条約について、ドイツが伝統的に採用

外国会社規制は、日米友好通商航海条約に反する本拠地法主義を破るものと解釈されておするという解釈は、ドイツの条約に対する判り、もっぱら国際私法上の問題として扱われ例によって直接的に裏付けることは難しい。

ていると考えられる。したがって、条約が、

しかしながら、条約上の「事業活動の自由」は、

国際私法上の問題として、会社の従属法の決締約国会社に対して継続的な営業活動をなし

定基準について設立準拠法主義を採用していうることまでも意味するものと解されるたると解釈しても、そもそも日本では設立準拠

め、締約国会社であったとしても擬似外国会

法主義を採用しているとされるため、日本に社に該当すれば一律的に継続的取引を禁止す

おける会社の従属法の決定基準について結論る会社法821条の規制は、原則として条約には変わらない。また、本拠地法主義は、ドイ

26
反するといえる 。また、例外として擬似外ツに本拠を有する外国会社に対してドイツ法

国会社規制が条約に反しない場合は、当該外に従って再設立することを求めることによ

国会社と締約国たる設立準拠法国との間に2526

 BGH-Urteil v. 29.01.2003, BGHZ, 353, BGH-Urteil v. 05.07.2004, NJW-RR 2004, 1618. 事件および判決の概要については、拙稿「通商航海条約における外国会社をめぐる国際私法上の問題―ドイツ連邦最高裁判所の判例を手がかりに―」
阪大法学65巻 2 号537頁以下（2015年）を参照されたい。
 なお、その他の外人法規定についても、締約国会社の取扱いが、内国会社に対する取扱いよりも実質的に不利であれば、「事業活動の自由」の定める内国民待遇に違反する可能性がある。ただし、通商航海条約では、内国民待遇が認められない制限業種が定められており、個別具体的に判断する必要があると思われる（たとえば、日米友好通商航海条約 7 条
2 項は、公益事業、造船、航空運送、水上運送、銀行業務、土地その他の天然資源の開発については、制限業種として、締約国が制限を課すことができる権利を留保している）。

国際商取引学会年報 2018vol.2021

2．擬似外国会社規制に関する比較法的考察「真正な連関」が認められないときに限られ「 内 部 関 係 理 論（internal affairs doctrine）」

27とよばれ、株主と経営者との関係などは、会るというべきである 。
それでは、仮に条約に違反しないとしても、社が設立された州の会社法規定および判例法

擬似外国会社を一律に規制する会社法821条が適用されることになる。したがって、会社の規制方法は合理的であるだろうか。以下で法に関連する問題について、設立州以外の州はこの点について、米国におけるカリフォル

で訴訟が提起された場合には、当該裁判所はニア州一般会社法における擬似州外会社に対法廷地法ではなく、設立州の実質法を適用しする規制を参考に若干の検討を行う。

なければならない29。

Ⅳ カリフォルニア州一般会社法における擬似州外会社規制

このように、アメリカ合衆国内では、会社の従属法の判断基準として、設立準拠法主義が採用されており、会社の内部関係について
は設立準拠法が適用されることになる。

1

アメリカ合衆国における会社の従属法の決定基準

affairs）」については、通常、設立準拠法でアメリカ合衆国においては、会社は、あるはなく、事業活動が行われる地の法が適用さ州の法律に基づいて設立されるものであり、れる。たとえば、企業がどの州で設立された

その主たる事業所の所在する州で設立されるのかに関わらず、州内で行われる全ての事業必要はなく、その必要性に応じて最も適切なに関連する雇用条件や最低賃金については、州法の下で設立することを選択することがで当該州の労働法が規律する。さらに、一部のきるとされ、この選択は、株主ではなく会社活動については、内部関係規則と外部関係規の経営者によってなされるため、経営者が株則の双方によって規律される。たとえば、州主よりも経営者を優遇する立法および判例法

会社法が合併に関する権利およびその手続きを有する州を設立地として選択する可能性がについて規律するとともに、合併は個別に反28

一 方 で、 会 社 の「 外 部 関 係（external

トラスト法や証券取引法にも従う30。

生じるとされる 。
また、アメリカ合衆国における会社法の特初期の内部関係理論の下では、州は、州外

徴はその抵触法規則にあり、例外を除き、設会社をその領域内における州内事業に従事す立準拠法がその会社の「内部関係（internal

ることから排除することができ、それによっaffairs）」を規律する（抵触法第 2 リステイて、州外会社を州内における営業活動の条件

トメント§§296-310（1971））。この規則は、に服させることができるとされた31。しかし

27

28

29
30
31

22

 日本の会社法制において、会社法821条 1 項にいう「「日本において事業を行うことを主たる目的とする外国会社」を「もっぱら日本で事業を行うことを目的とする外国会社」と狭く解釈するようである」と指摘するものもある（神田秀樹『会社法第19版』（弘文堂、2017年）398頁）。「もっぱら日本で事業を行うことを目的とする外国会社」が、設立準拠法国との間に「真正な連関」がない状況にある外国会社を示すと解釈できるならば、条約との抵触が発生しないといえる余地があるようにも思える。
 Bauman Jeffrey D., Russell B. Stevenson, Jr. and Robert J. Ree, Business Organization Law and Policy Materials andProblems, 9th ed., West Academic Publishing, 2017, p.487.
Ibid.
Id., p.488.
Ibid.

国際商取引学会年報 2018vol.20小野木

その後、合衆国連邦最高裁判所は以下のよう

尚2115条について取り上げる。

に判示している。すなわち、「州外会社をそ州内会社との差別が、州の正当な目的に対しカリフォルニア州一般会社法
2115条による擬似州外会社規制の内容て合理的な関係を持たない場合、当該州の権カリフォルニア州一般会社法2115条は、

限は、州内会社に課されるよりも多くの税金

1977年法において導入された規定であり、または他の負担を州外会社に課すことを正当

それまでは、州外会社に対して適用される会の領域内における営業活動から排除するという州の権限の範囲にかかわらず、州外会社と322化しない」 とした。実際には、州は州外会

社法規定は比較的少数であった。これは、カ社を排除しようとするものではなく、主に歳

リフォルニア州および他州の殆どが、州外会入の増加を目的として、何らかのコントロー

社の「内部関係」の規律について自らの憲法33

ルを行使しようとするとされる 。

上の権限を越えることに躊躇していたという

上記のように、内部関係理論は抵触法規則

事実によるところが大きいとされる37。一方であり、合衆国憲法の要件に常に従うことをで、現行法は、特定の州外会社については、条件として、特定の管轄権によって変更され

形式上は州外会社であるものの実際は半分以34ることができる 。そのため、州民を保護す

上が内国的であることを示すような特徴を、ることを目的として、州は、少なくとも原則

所有および活動の面で有している場合には、として、他州（国）で設立されたとしても当38という特別な種類に分類「擬似州外会社」

該州と実質的な関係がある会社に対して、州し、このように分類された州外会社は、州内の会社法の一部または全てを適用することに会社に適用される複数の会社法規定の適用に35ついて自由であるとされる 。ニューヨーク

服するものとしている39。通常、上記の分類

州およびカリフォルニア州は、擬似州外会社に属する州外会社に適用される規定は、株主に対してこの権限を行使することを選択したおよび債権者の権利保護にとって最も重要なものであるとされ、それぞれ擬似州外会社規ものであるとされる。すなわち、カリフォル

36制の規定を有する 。しかし一方で、擬似州ニア州において擬似州外会社とされる州外会

外会社規制は、合衆国憲法に違反するのでは社については、カリフォルニア州会社法のう

ないかという問題が生じてきた。本稿では、

ち、一部の規定が設立準拠法を排除して適用

特に、カリフォルニア州における擬似州外会されることになる。以下では、擬似州外会社社規制を定めるカリフォルニア州一般会社法の定義、擬似州外会社としての地位の始期と

32
33
34

35
36
37
38

39

Western & Southern Life Insurance Co. v. State Board of Equalization of California, 451 U.S. 648（1987）.
Bauman, supra note 28, p.488.
Solomon Lewis D., Donald E. Schwarz, Jeffrey D. Bauman and Elliott J. Weiss., Corporations Law and Policy Materials andProblems 4th ed., West Group, 1998, p.174.
Ibid.
N.Y.B.C.L §1320, Calif. Corp Code §2115.
Wertlieb Neil J., Ballantine & Sterling: California Corporation Laws, Matthew Bender Elite Products, p.18-43.
日本法にいう「擬似外国会社」については、”nominally foreign corporation,” “pseudo-foreign corporation,” “domesticatedforeign corporation,” “domiciled foreign corporation,” “quasi-domestic corporation,” “de facto domestic corporation”などの呼称がある。Wertlieb supra note 37, p18-44, 18-55.
Wertlieb supra note 37, p.18-43, 18-44.

国際商取引学会年報 2018vol.2023

2．擬似外国会社規制に関する比較法的考察

終期、擬似州外会社に対して適用される会社条および第25134条に定義される）の平均

法規定について、それぞれ概略を述べる。

が会社の最終の全所得年度の間50パーセン⑴

トをこえていること、かつ、⑵最終の全所得

擬似州外会社の定義
擬似州外会社の定義については、カリフォ

年度における株主総会の登録日（当該年度にルニア州一般会社法2115条⒜項に規定されおいて株主総会が開催されていない場合は最る。同項は冒頭で、「以下の場合に該当する

終の全所得年度の最終日）において、会社の場合には、州外会社（州外社団または州外非議決権のある社外証券の半分をこえるものが営利法人以外の、しかしそれ自体は州内営業

この州に宛先を有する者により登録して所持を行わなくても州外親会社を含む）は、⒟項されていることを定める40。すなわち、⑴そに定められる日から⒠項に定められる日までの会社に関する財産要素、支払給与要素およ

継続して、⒝項に定める要件に従わなければ

び売上要素の平均が会社の最終の全所得年度ならない」とし、擬似州外会社に該当するかの間50パーセントをこえており、かつ、⑵

否かの判断基準として、⑴その会社に関する

最終の全所得年度における株主総会の登録日

財産要素、支払給与要素および売上要素（歳において、会社の議決権のある社外証券の半入および課税法典の第25129条、第25132

分をこえるものがこの州に宛先を有する者に

40

24

日本語訳については、北沢正啓、戸川成弘訳『カリフォルニア会社法』（商事法務研究会、1990年）における訳文を参考にした。また、2115条⒜項の英文は以下のとおりである。
⒜  A foreign corporation（other than a foreign association or foreign nonprofit corporation but including a foreign
parent corporation even though it does not itself transact intrastate business）is subject to the requirements of
subdivision ⒝ commencing on the date specified in subdivision ⒟ and continuing until the date specified in
subdivision ⒠ if:⑴ The average of the property factor, the payroll factor, and the sales factor（as defined in Sections 25129, 25132, and25134 of the Revenue and Taxation Code）with respect to it is more than 50 percent during its latest full income yearand⑵ more than one-half of its outstanding voting securities are held of record by persons having addresses in this state
appearing on the books of the corporation on the record date for the latest meeting of shareholders held during its
latest full income year or, if no meeting was held during that year, on the last day of the latest full income year. The
property factor, payroll factor, and sales factor shall be those used in computing the portion of its income allocable tothis state in its franchise tax return or, with respect to corporations the allocation of whose income is governed by
special formulas or that are not required to file separate or any tax returns, which would have been so used if they
were governed by this three-factor formula. The determination of these factors with respect to any parent corporation
shall be made on a consolidated basis, including in a unitary computation（after elimination of intercompany
transactions）the property, payroll, and sales of the parent and all of its subsidiaries in which it owns directly or
indirectly more than 50 percent of the outstanding shares entitled to vote for the election of directors, but deducting
a percentage of the property, payroll, and sales of any subsidiary equal to the percentage minority ownership, if any,in the subsidiary. For the purpose of this subdivision, any securities held to the knowledge of the issuer in the namesof broker-dealers, nominees for broker-dealers（including clearing corporations）, or banks, associations, or otherentities holding securities in a nominee name or otherwise on behalf of a beneficial owner（collectively nominee
holders ）, shall not be considered outstanding. However, if the foreign corporation requests all nominee holders tocertify, with respect to all beneficial owners for whom securities are held, the number of shares held for thosebeneficial owners having addresses（as shown on the records of the nominee holder）in this state and outside of thisstate, then all shares so certified shall be considered outstanding and held of record by persons having addresses
either in this state or outside of this state as so certified, provided that the certification so provided shall be retainedwith the record of shareholders and made available for inspection and copying in the same manner as is provided in
Section 1600 with respect to that record. A current list of beneficial owners of a foreign corporation s securities
provided to the corporation by one or more nominee holders or their agent pursuant to the requirements of Rule14b-1 ⒝ ⑶ or 14b-2 ⒝ ⑶ as adopted on January 6, 1992, promulgated under the Securities Exchange Act of 1934,
shall constitute an acceptable certification with respect to beneficial owners for the purposes of this subdivision.

国際商取引学会年報 2018vol.20小野木

尚

より登録して所持されていれば、擬似州外会内に有しており、カリフォルニア州内の従業社としての規制を受けることとなる。また、員への給与の支払額が全従業員への給与支払

州外親会社のうち、それ自体はカリフォルニ

額のうち40パーセントを占め、かつ、カリア州内で事業を行っていない場合であったと

フォルニア州内での売上が全売上の65パー

しても、上記の要件に該当する場合には擬似セントを占める場合、 3 つの要素の平均は41

州外会社の規制に服する 。ただし、ニュー42

ヨーク証券取引所、NYSE Amex 、NASDAQ

50パーセントをこえることとなり、第一の要件を満たすことになる。

Global MarketまたはNASDAQ Capital Market

次に、擬似州外会社としての第 2 の要件の市場にその社外証券が上場されている州外として、議決権付き社外証券のうちその半数会社、または、2115条が適用されない 1 ま

以上がカリフォルニア州内に住所を有する者

たは 2 以上の会社によってその議決権付きによって所持されていることが挙げられる。

株式のすべてが直接または間接に保有されてこれについて、議決権を有さない証券の保有いる州外会社については、同条は適用されな者には、上記の計算から除外される。また、「議43

決権付き社外証券（voting securities）」とい

財産要素、支払給与要素および売上要素にう文言から、普通株に限られず、議決権を有

つ い て は、 歳 入 お よ び 課 税 法 典（Revenue

するあらゆる証券が含まれるとされる45。なand Taxation Code） の 概 念 を 用 い て お り、

お、発行者の知る限りでブローカー－ディー

会 社 の 営 業 権 税 申 告 書（franchise tax

ラー、ブローカー－ディーラーのためのノミ

return）において会社の所得のうちカリフォ

ニー（清算会社を含む）、またはノミニー名

ルニア州に割り当てうる部分を計算する際に義でもしくはその他の方法で受益的所有者の使用されるものである。また、その所得の割ために証券を所持する銀行、社団、もしくは当てについて特別の方式の適用を受ける会

その他の組織体（総合して“ノミニー所持人”）

社、または個別のもしくはいかなる納税申告の名義で所持される証券は、社外証券と認め書の提出も要しない会社に関しては、それらられない。ただし、州外会社が、すべてのノの会社がそのような 3 要素方式の適用を受

ミニー所持人に対して、すべての受益的所有

けるならばそのように使用されたであろう要者に関し、カリフォルニア州内および州外に

い 。

44

素を基に計算される 。これらの 3 要素の平宛先を有する受益的所有者のために所持され均が、最終の全所得年度の間50パーセントる証券の数を証明することを要求するときをこえる場合、擬似州外会社としての要件のは、そのように証明されたすべての証券は社

1 つを満たす。たとえば、州外会社が、そ外証券であるとされる。

の財産の50パーセントをカリフォルニア州

⑵

41

42
43
44
45

擬似州外会社としての地位の始期と終期

親会社に関する財産要素、支払給与要素および売上要素の決定は、単一計算（会社間取引の排除後の）において親会社
および親会社が直接または間接に取締役の選任につき議決する権利を有するその社外株式の50パーセントをこえて所有するすべての子会社の財産、支払給与および売上を含むが、その子会社に割合的少数所有があるときはその少数所有に等しい割合の、子会社の財産、支払給与および売上を差し引いて、連結基準によりなされなければならない、とされる。
2012年 5 月以降は、買収に伴い、NYSE MKTに名称変更されている。
Calif. Corp Code §2115 ⒞（2016）.
Wertlieb supra note 37, p.18-46, 18-47.
Wertlieb supra note 37, p.18-47.

国際商取引学会年報 2018vol.2025

2．擬似外国会社規制に関する比較法的考察日まで継続する。すなわち、始期については、

カリフォルニア州一般会社法
2115条と合衆国憲法との関係性⑴擬似州外会社の要件を満たした最終の全所

このように、カリフォルニア州一般会社法

得年度の直後の所得年度の始まる日もしくは2115条は、擬似州外会社となるべき要件に最終全所得年度の終了時から135日目以降について詳細に定めるとともに、要件を満たし始まる会社の最初の所得年度の初日、またはた場合に州外会社に対して適用される規定に⑵擬似州外会社の要件を満たすことを宣言す

ついても具体的に明示している。しかし、州る管轄権のある裁判所による終局的命令以後

外会社の「内部関係」の多くの側面に関するに始まる会社の最初の所得年度の初日からと同条による規制は、合衆国憲法における十分

擬似州外会社の地位については、2115条⒟項に定める日に開始し、同条⒠項に定める

463される 。また、終期については、⑴擬似州な信用と信頼条項、デュー・プロセス条項、外会社の要件のうち 1 つでも満たさなく

州際通商条項などの規定に違反するとも主張なった最終の所得年度の直後の所得年度の最された48。この点についてカリフォルニア州

終日、または、⑵そのような要件の 1 つがの裁判所は、カリフォルニア州一般会社法満たされていないことを宣言する終局的命令

2115条は合衆国憲法違反ではないとの判断が管轄権のある裁判所によりなされた所得年を下している49。一方で、デラウェア州最高

度の末日に適用されなくなるとする47。

裁判所は、内部関係理論は例外なく適用され⑶るものであり、この理論は抵触法上の理論で擬似州外会社に対して適用される会社法規定あるだけでなく、合衆国憲法によっても支え

2115条⒜項の要件を満たし、擬似州外会られるとしたうえで、同法2115条は、合衆社としてみなされる会社については、同条⒝

国憲法および内部関係理論に基づき違憲であ項にしたがい、主に州内会社に適用されるカ

りかつ適用されないと宣言した50。しかしな

リフォルニア州一般会社法の特定の規定が適

がら、カリフォルニア州会社法とデラウェア

用されることとなる。主なものとして、カリ州会社法との間の抵触問題は未だ連邦裁判所

フォルニア州一般会社法における一般規定おでは判断が下されていないことから、カリ

よび定義規定、取締役の選解任に関する規定、フォルニア州会社法とデラウェア州会社法と利益等の分配に関する規定、株主総会に関すの間の抵触問題においても、カリフォルニア

る規定、株主総会または取締役会の承認が必

州一般会社法2115条は無視されるべきでは要な財産の売却または組織再編に関する規ないとされる51。

定、記録の保管および調査に関する規定など

会社に対する規制について、内部関係理論や

がある。

46
47
48
49
50
51

26

このように、アメリカ合衆国では擬似州外

CA Corp. Code §2115 ⒟（2016）.
CA Corp. Code §2115 ⒠（2016）.
Wertlieb supra note 37, p.18-54.
Wilson v. Lousiana-Pacific Resources, Inc.（1982）138 Cal. App. 3d 216, 187 Cal. Rptr. 852.
Vantage Point Venture Partners 1996 v. Examen, Inc., Del. Sup. Ct. No. 127, May 2005.
Marsh Harold, Jr., R. Roy Finkle and Larry W. Sonsini, Marsh’s California Corporation Law, 4th ed., Aspen Law andBusiness, p.26-72.

国際商取引学会年報 2018vol.20小野木尚

合衆国憲法との整合性から議論される。これる。このように、同州では日本のような一律は、会社について、どの州法が当該会社に対規制を採用せず、具体的に擬似州外会社の要して規制するのが妥当かといった、規律管轄件を定めた上で、規制目的に合致する最低限権の観点から考察しているようにも思われ度の条文の適用を課すといった規制方法を採る。日本においても、擬似外国会社を規制す用している。これは、米国における「内部関る目的についてより細分化して考察し、擬似係理論」や合衆国憲法上の規定が関係してい外国会社に該当する要件をより明確にするこるものと考えられる。今後は、米国におけるとや、継続的取引の一律禁止ではなく、債権判例を基に、擬似州外会社規制と合衆国憲法者や株主といった利害関係人の保護に関するとの関係性についてより詳細に検討し、米国規定のみ擬似外国会社に適用するといった、における擬似州外会社に対する規律管轄権に規制目的に合致した規制方法を検討するべきついて明らかにするとともに、日本の会社法であると考えられる。一方で、カリフォルニ

制において擬似外国会社が遵守すべき規定を

ア州一般会社法2115条の定める擬似州外会

提示することを課題としたい。

社規制について、友好通商航海条約等との関係性から考察するものについては、現在のところ見受けられないため、米国が日米友好通

本稿は、科研費若手研究🄑（「通商航海条約における商航海条約等の条約についてどのように解釈「事業活動の自由」と擬似外国会社規制の方法」、研しているかについては、
今後の課題としたい。

究課題番号：16K16994）の助成を受けたものである。

Ⅴ

おわりに

本稿では、日本の会社法821条の定める擬似外国会社規制は、日本が締結する日米友好
通商航海条約に定める「事業活動の自由」に違反する可能性について検討したうえで、米国会社とその設立準拠法国である米国との間に「真正な連関」が存在しない場合を除き、原則として会社法821条は条約と抵触するとの解釈を述べた。一方で、仮に条約に違反しないとしても、日本の擬似外国会社に対する一律的規制が合理的か否かについて、カリ
フォルニア州一般会社法における擬似州外会
社規制について考察した。同州における規制については、擬似州外会社となるべき要件を詳細に定めるとともに、州内の債権者および株主を保護するための特定の会社法規定が設立準拠法を排除して適用される旨を定めてい

国際商取引学会年報 2018vol.2027

小野木報告コメント

小 野 木 報 告 コ メ ン ト高橋均

獨協大学法学部 教授

小野木論文は、従来、研究者の間で扱う機止する観点から、日本における継続取引の禁会が少なかった擬似外国会社に関して、擬似止と、これに違反して取引の相手方に生じた外国会社と事業活動の自由の関係の論点につ債務については、取引行為者は外国会社と連いて、正面から取り上げていることに意義が帯して弁済する責任を負わせることとしたある。

（会社法821条）。

グローバル化が益々進展している中で、日小野木論文は、会社法で定める擬似外国会

本企業が海外に進出するのみでなく、外国会

社における継続取引の禁止が、事業活動の自社がわが国で活動する機会も増加している。

由の原則に抵触するのではないかという問題

その際、外国法に準拠して設立された外国会意識が出発点にある。その点を考察する上で、社が日本で事業を行う場合に、わが国の法制

いくつかの材料を提示し検討している。

度に従う必要がなければ、日本の会社にとっ第一に、日本が締結する通商航海条約で定ては同一条件のもとでの活動ということにな

める「事業活動の自由」の規定との関係であらず不公平となり、結果として取引の相手方る。すなわち、擬似外国会社に一律に継続的の不利益となる可能性がある。日本は設立準取引を禁止する会社法821条は、「事業活動拠法主義を採用しており、会社法制が厳格での自由」を認める通商航海条約の規定に違反はない国で設立された外国会社が日本で事業する可能があるのではないかという問題提起活動を行った場合に、日本の会社法制に服すである。

る必要がなくなるからである。したがって、

この点について、小野木論文は、日米友好

改正前商法においては、外国会社の中で、日通商航海条約を取り上げる。日米友好通商航本で本店を設けたり、日本で営業（事業）を海条約では、相手国の法令に基づき正規に成したりすることを主たる目的としている会社

立した会社をもう一方の条約締結国の会社と（擬似外国会社）は、日本の会社と同一の規して法律上取り扱うべきであるとの趣旨を踏定に従う必要があるとされていた（改正前商

まえて、アメリカ合衆国内で設立された会社

法482条）。ここでの「同一の規定」には、は、日本での内国民待遇が与えられているこ

判例上、設立に関する規定も含むと解されてと（日米通商航海条約 7 条 1 項・ 2 項）といたことから、擬似外国会社は、日本法に基の文言からすれば、擬似外国会社の継続取引

づいて会社を再設立しない限りは、法人格が禁止の会社法の規定は、事業活動の自由に反認められなかった。

し得るのではないかと疑問を投げかけていそこで、会社法では擬似外国会社に法人格る。しかし、日米友好通商航海条約の規定がを認める一方で、日本の会社法制の潜脱を防無条件に擬似外国会社に該当するかは明らか

28

国際商取引学会年報 2018vol.20高橋

ではない。
そこで、小野木論文では、独米友好通商航

均等の分配等に限られていることを紹介している。

海条約に対するドイツ連邦最高裁判所の判決

カリフォルニア州一般会社法における擬似に着目している。ドイツ連邦最高裁判所は、

州外会社規制を検討する意義は、擬似州外会

独米友好通商航海条約の適用範囲内では、ド社を単に州外で設立されてカリフォルニア州

イツ法の本拠地法主義は排除されるとすると内で主に活動している会社という括りの定義

ともに、通商航海条約が適用されるための一ではなく、明確な数値に基づいて定義づけさ般的な解釈を示している。すなわち、締約国

れていること、また、カリフォルニア州内でに属する外国会社ともう一方の締約国（設立の擬似州外会社を、継続的事業活動を一律禁準拠法国）との間において、当該外国会社が止するということではなく、規制対象を限定

設立準拠法国内で、何らかの取引活動を行う

している点を紹介していることである。そもことで十分であること（真正な連関）が存在

そも、擬似外国会社の事業行為が、脱法行為

しない場合は通商航海条約の適用範囲外とさの潜脱防止であるということからすれば、会れるが、主たる業務が設立準拠法国内で行わ社法制のあり方として当然にあり得るところ

れなければならないという要件までは必要でであり、また取引相手先の保護の視点から考ないとしている。換言すれば、条約締結国とえると、会社法上のどの規制内容を適用対象

そこで設立された外国会社との間に「真正なとすべきかという検討は重要である。カリ連関」が存在する限りにおいては、当該外国

フォルニア州一般会社法における擬似州外会

会社は当該締結国の会社と認められ、かつ法社規制の内容から、わが国の擬似外国会社規律上の地位を締結国の領域で認められるとい制が事業活動の自由に反するとは直ちに結論

う解釈である。したがって、擬似外国会社規づけられないものの、今後のわが国の擬似会

制は、日米友好通商航海条約に反するという社法規制の立法上の検討の際に大いに参考に

直接的な結論は、独米友好通商航海条約におなろう。

ける判例から検討しても導けないとしつつ外国会社からの積極的な投資を含めた事業も、主たる業務が米国ではなくわが国で行っ活動は、わが国にとっても経済の活性化にている擬似外国会社に事業活動の自由を一方とっても重要である。他方で、日本企業が外的に制限することは、日米友好通商航海条約

国会社と対等な条件で事業活動が保障されなに反するという解釈も成り立ち得るという考ければ、日本企業が不利益を被るだけでなく、え方は、通商航海条約との関係で一つの示唆

債権者等の取引先にも不利益が及ぶ。この両を示しているといえよう。

者のバランスを考慮してあるべき方向性を示

第二に、カリフォルニア州一般会社法におすことが、今後の擬似外国会社法制を巡る論

ける擬似州外会社規制を検討している。小野

点の本質である。この点でも、小野木論文は、

木論文では、カリフォルニア州一般会社法にかかる方向性を示すための議論の材料を提供おける擬似州外会社規制を取りあげ、擬似州

しており、会社法研究者のみならず企業実務

外会社が、その財産・支払給与・売上の三つ家にとっても示唆に富む内容といえよう。

の要素から定義されていることを確認した上今後の課題としては、擬似外国会社に対すで、その規制対象は、取締役の選解任・利益る事業継続の一律規制は事業活動の自由に反国際商取引学会年報 2018vol.2029

小野木報告コメントするとの問題意識をもちつつ、擬似外国会社に事業活動の自由を一方的に許容することの具体的問題点の有無、仮に問題点が存在するとすれば、その解決のための検討が重要である。具体的には、「真正な連関」のような一定の要件を課すことの是非や、カリフォルニ
ア州一般会社法を参考に、擬似外国会社の範囲を法的に絞ることにより、その定義に該当する擬似外国会社に限って事業活動の自由を保障するとの考え方もあろう。これらの検討のためにも、比較法の観点から、擬似外国会社に関して規定している他国や他州の会社法
制および判例のさらなる調査の蓄積にもとづく比較検討は意味があると思われる。
また、取引相手の安全の確保から、わが国で活動する擬似外国会社に対しては、継続的な取引を許可する場合に、それと引き換えに、わが国の会社法において、制限すべき規定をその理由とともに具体的に示すことが立法論の点からも意義がある。
わが国の企業が海外展開する上での諸課題について、法理論的な観点からの論考は、国際私法からの検討を含め多々見受けられるものの、外国会社のわが国での事業活動の問題については、従来、必ずしも十分な議論が行われてこなかった。この意味からも、小野木
論文が、国際私法のみならず会社法制の視点からも、擬似外国会社法制のあり方に関する更なる議論の契機となっていくことを期待したい。

30

国際商取引学会年報 2018vol.20