小池 未来
20周年記念寄稿論文

CISGにおける約款の組入れ
小池未来

富山大学経済学部 特命講師

Ⅰ

はじめに

の双方にとって合理的なもの」であるか否かである。この点に関する現在の議論を踏まえると 1 、物品売買契約が改正民法の約款規制

これまで我が国では、約款をその内容とすの対象となるか否かは、具体的な事情に鑑みる契約の締結に対する規制は、当事者の意思なければ判断することはできないといえる。

解釈や、信義則・公序則等の一般法理によっそのため、企業の対応としては、自社の作成てなされてきたが、平成29年の民法改正によした約款が改正民法のもとでも契約内容となり、「定型約款」に関する規定が新設された。

ることを確実にするため、約款の見直しが喫「定型取引」すなわち「ある特定の者が不特緊の課題となっている。

定多数の者を相手方として行う取引であっ国際物品売買取引に従事する企業は、我がて、その内容の全部又は一部が画一的である

国の規律に対応すればよいだけではない。なことがその双方にとって合理的なもの」におぜなら、必ずしも日本民法が契約準拠法であいて「契約の内容とすることを目的としてそるとは限らないからである。企業は、当該契の特定の者により準備された条項の総体」で約の準拠法に照らして、約款が有効に契約内ある「定型約款」（改正民法第548の 2 第 1 項

容となることを確保しなければならない。日柱書）には、改正民法に定める規制が及ぶこ

本企業の関与する国際物品売買契約についてととなる。定型約款には、消費者契約で使用

は、「国際物品売買契約に関する国際連合条されるものだけでなく、事業者間取引で使用

約」（以下、「CISG」という。
）の適用対象とされるものも該当しうる。定型約款の規制がなる可能性が高い 2 。そのため、多くの日本

及ぶか否かを分けるのは、「その〔取引の〕企業においては、自社の約款による取引を円

内容の全部又は一部が画一的であることがそ滑に進めるため、CISGにおける約款の組入

12

定型約款の具体例としては、鉄道旅客運送取引における運送約款、宅配便契約における運送約款、電気供給契約における電気供給約款、普通預金規定、保険取引における保険約款が挙げられる（筒井健夫＝村松秀樹『一問一答 民法（債権関係）改正』（商事法務、2018年）246頁）。これらの例を一見すると、事業者間の物品売買契約において使用される約款には、改正民法の約款規制が及ばないように見えるが、一律にそうであるわけではない。たとえば、製品の原材料の供給契約は、その内容の画一性が主として交渉力において優位にある発注者の便宜によるものであって、双方にとって合理的なものには該当せず、定型取引にはならないが、企業が一般に普及しているワープロのソフトウェアを購入する
ような場合はこれにあたると説明される（大村敦志＝道垣内弘人編『解説 民法（債権法）改正のポイント』（有斐閣、2017年）380頁［角田美穂子］）。
大企業においては、CISGの適用排除（第 6 条）を合意することが通例であるので、あまり関心を持たれないかもしれな
い。しかしながら、このCISG適用排除についての合意の成否はCISGに従うのであり（多数説。拙稿「CISG適用排除の判断基準」国際商取引学会年報18号 3 頁以下参照）、当該合意が約款に含まれている場合には、CISGにおける約款の組入れの理解がその平面で問題となる。そのため、CISGの適用を排除するような企業にとっても、本稿で取り扱う問題を無視することはできないといえる。

国際商取引学会年報 2019vol.21173

13．CISGにおける約款の組入れ

れに関する規律にも対応する必要がある。
以上のことから、本稿では、CISGのもと、
いかなる基準で約款が契約内容となると判断されるかという問題を検討対象としたい。ま則に従って判断される。
2 ． 約款は、契約の成立時において両当事者がその組入れに明示的又は黙示的に合意し、かつ、約款被提供者が当該約款を了知するず、
このテーマに関するCISG諮問会議（CISG-

合理的な機会を有した場合に、契約に組みAdvisory Council：CISG-AC）の意見書の内入れられる。

容を確認する（Ⅱ）
。CISG-ACは、CISGの統3 ．とりわけ、約款被提供者は、次の場合に、一的解釈（CISG第 7 条参照）の促進を目的

当該約款を了知する合理的な機会を有したとして活動する学者団体である。その意見書ものとみなされる。

は、私的団体の文書であり、拘束力を有する

3.1．当該約款が、契約の成立に関連して使ものではないが、世界各国の裁判例を踏まえ用された文書に添付され、又は当該文書た学者の見解としてまとめられたものであの裏面に印刷されている場合。

り、裁判所や仲裁廷において参照されること

3.2．当該約款が、契約交渉時に両当事者がもあるものであるため、重要である。しかし立ち会う場で双方にとって利用可能でながら、同意見書は、拘束力のない、一部のある場合。

学者の意見にすぎないため、裁判所や仲裁廷

3.3．電磁的方法を連絡手段とする場合におがこれ自体に従う義務があるわけではない。

いて、当該約款が、約款被提供者にとっそのため、同意見書で取り扱われている論点を中心に、各国の学説・裁判例も取り上げて検討する（Ⅲ）
。以上を踏まえて、
最後に、日々
おこなわれる約款取引の留意点を指摘することとしたい（Ⅳ）
。

Ⅱ

入手可能であるとき。
3.4．両当事者が同一の約款に服する契約をそれ以前にしていた場合。
限り、契約成立後に組み入れられることは

CISG-AC意見できない。

に 関 し て、2013年 にCISG-AC意 見 第13号
「CISGのもとでの約款の組入れ」3 を公表した。まず、同意見の提示するブラックレター・
ルールを確認する。

5 ． 約款の組入れへの言及及び約款それ自体は、約款被提供者と同一の状況にある同種の合理的な者にとって明確でなければならない。
6 ．組入れへの言及及び約款は、次の場合に、明確であるものとみなされる。
6.1．それらが、合理的な者にとって判読可

BLACK LETTER RULES
1 ．CISGのもとでの約款の組入れは、CISGのもとで契約の成立及び解釈を規律する準174

り、契約交渉時に約款被提供者にとって4 ． 約款は、合意により契約が変更されない

CISG-ACは、CISGにおける約款の組入れ

3て利用可能かつ電磁的に再現可能であ

能かつ理解可能であり、かつ、
6.2．それらが、約款被提供者が理解するこ

CISG-AC Opinion No. 13 Inclusion of Standard Terms under the CISG, Rapporteur: Professor Sieg Eiselen, College ofLaw, University of South Africa, Pretoria, South Africa. Adopted by the CISG Advisory Council following its 17th
meeting, in Villanova, Pennsylvania, USA, on 20 January 2013.

国際商取引学会年報 2019vol.21

小池 未来とを合理的に期待することができる言語
で利用可能である場合。そのような言語には、契約のうち交渉された部分の言語、交渉の言語又は約款被提供者が通常使用する言語を含む。

民法における「定型約款」より広い概念であり、より多くの約款が規制対象となることがわかる。
ブラックレター・ルール§1は、CISGが適用される国際物品売買契約への約款の組入れ

7 ． 約款被提供者と同種の合理的な者が合意がCISGの規定に従うことを明言する。契約において合理的に期待することができなの成立に関するCISGの規律によれば、契約かったほどに不意打ちの、通常でないようの成立には申込みと承諾が必要であり（CISG

な約款中の条項は、合意とはならない。

第23条参照）、これらが合致することで、原8 ． 契約において、交渉された条項と約款と則として申込みの内容で契約が成立するの抵触が存在する場合には、交渉された条（CISG第19条 1 項参照）
。そのため、契約内項が約款に優先する。

容となることが望まれる諸条件は、申込みの9 ． 一方当事者により提供された約款の意味

内容に含まれていなければならない。そして、に、解釈にもかかわらずあいまいさが残る

CISG第 8 条 1 項・ 2 項によると、申込者が場合には、他方当事者にとってより有利なおこなった言明その他の行為は、相手方が意味が優先するものとする。

知っていたであろう意図又は相手方と同種の10．両当事者が約款の組入れを要求し、これらの約款以外について合意に達した場合には、
契約は、交渉された条項と、約款中の条項のうち内容的に共通するあらゆる条項とに基づき、締結される。ただし、当事者の一方が、前もって又は不当に遅滞することなく事後的に、それらに基づく契約締結に対する異議を明確に示した場合はこの限りでない。

合理的な者が同様の状況のもとで有したであろう理解に従って解釈される。したがって、約款が契約に組み入れられるためには、約款被提供者（ないしそれと同種の合理的な者）
が理解できるであろう形での申込者の行為が必要となる。
ブラックレター・ルール§2は、契約の成立時において両当事者が約款の組入れに明示

ま ず、CISG-AC意 見 に お け る「 約 款

的又は黙示的に合意すること、そして、約款（standard terms）」が何を意味するのかを確被提供者が当該約款を了知する合理的な機会認しておく必要がある。
ブラックレター・ルー

を申込者が与えることを要求する。後者の要ル中には、その定義は置かれていない。同意件につき、ブラックレター・ルール§3では、見のコメントでは、約款による契約締結につ約款被提供者が「約款を了知する合理的な機いて定めるUNIDROIT国際商事契約原則第会を有した」とみなされる場合を例示列挙す

2.1.19条に含まれる定義がよい例を提供してる。

おり、当事者間で交渉されていないという事

ブラックレター・ルール§4は、合意によ実が約款の重要な特徴であることが述べられ

り契約を変更する場合を除き、契約成立後に4ている 。この説明からは、CISG-AC意見に約款が組み入れられることはできないと述べおける「約款」が、少なくとも我が国の改正る。前述の通り、契約内容となることが望ま

4

CISG-AC Opinion No. 13, Comment, para. 6.

国際商取引学会年報 2019vol.21175

13．CISGにおける約款の組入れれる諸条件は、申込みの内容に含まれていな
ければならず、契約締結前又は契約締結時に5わざわざ約款を読もうとしないからである 8 。
ブラックレター・ルール§8は、一般に、提示されていることが求められる 。そのた約款よりも交渉された条項の方が個別事案にめ、契約締結後に商業送り状等において約款

おける当事者の意図をよく反映していることの組入れに言及されても、相手方がそれに合から 9 、これらが抵触する場合には、後者が意して契約が変更されるのでない限り、当該優先すると規定する。

約款は契約内容にはならず、相手方が契約のブラックレター・ルール§9は、いわゆる「作変更に合意したというためには、相手方が沈成者不利の原則（contra proferentem）」を採黙していたことや契約を履行したことでは足用するものである。このことは、CISG第 8

6

りないとされる 。

条 2 項が、当事者の意図の解釈を相手方（なブラックレター・ルール§5は、約款の組入れへの言及及び約款それ自体が、約款被提

いし相手方の地位にある合理的な者）の理解にかからしめることから導かれる10。

供者と同一の状況にある同種の合理的な者に最後に、ブラックレター・ルール§10は、とって明確であることを要求する。そして、書式の闘いの場合について定める。約款の送どのような場合に約款の組入れへの言及及びり合いがなされた場合について、CISG第19

約款が明確であるといえるかにつき、ブラッ

条の定めるラストショット・ルールを文言通クレター・ルール§6で基準を示す。
すなわち、り適用すると、最後に送付された約款が契約「合理的な者にとって判読可能かつ理解可能

内容となる。他方、UNIDROIT国際商事契であ」り、かつ、「約款被提供者が理解する

約原則が採用するノックアウト・ルールによことを合理的に期待することができる言語でると、両当事者の約款の共通する部分が契約利用可能である」ことが必要とされる。具体内容となり（同原則第2.1.22条参照）、それ以的には、約款の文字が虫眼鏡なしに読むこと

外の部分についてはCISGの任意規定が補充ができないほど小さかったり、裏面の印刷のすることになる。CISG-AC意見は、前者にせいで読めなくなっていたりする場合には、よると、しばしば両当事者にとって不公正で7判読可能であるとはいえないとされる 。

予見することがきわめて困難な結果をもたらブラックレター・ルール§7は、合理的なすことになり、むしろ後者が両当事者の現実者が合理的に期待し得ないような、不意打ちの意図に即した解決を導くことができるとしの、通常でないような条項は、以上のブラッて、約款の闘いの解決方法としてノックアウ

クレター・ルールの要件を満たす場合であっト・ルールを採用する11。

ても、契約内容にはならないとする。通常、以上のブラックレター・ルールは、§10に

約款はよく知られた事項を規定するものであ

1 票の反対票が入れられた以外は、全会一致

り、それもあって多くの契約当事者は交渉時にで採択された。

5
6
7
8
9
10
11

176

CISG-AC Opinion No. 13, Comment, para. 4.1.
CISG-AC Opinion No. 13, Comment, para. 4.3.
CISG-AC Opinion No. 13, Comment, para. 6.1.
CISG-AC Opinion No. 13, Comment, para. 7.1.
CISG-AC Opinion No. 13, Comment, para. 8.2.
CISG-AC Opinion No. 13, Comment, para. 9.1.
CISG-AC Opinion No. 13, Comment, para. 10.6.

国際商取引学会年報 2019vol.21

小池 未来Ⅲ

学説・裁判例

1

CISGが規律する問題の範囲⑴

学説・裁判例
そもそも、約款の組入れの問題は、CISG

以 上 の 通 り、CISG-AC意 見 第13号 は、 約が規律すべき問題であるのだろうか。この点

款の組入れに関して争われうる問題を仔細にについては、多数の学説13及び裁判所14が肯指摘し、その解決指針を提示する。もっとも、定的に捉えており、具体的には、契約の成立

同意見はCISGの統一的解釈を促進するために関する第14条ないし第24条、契約解釈に関のものではあるが、前述の通り、これは拘束する第 8 条、契約の方式に関する第11条によ

力のない、一部の学者の意見であり、各国のるとしている。その理由は、CISGの起草過裁判所や仲裁廷にはこれ自体に従う義務があ程において約款の組入れの問題を処理する特るわけではない。そこで、裁判所や仲裁廷に別 の 規 定 を 設 け る こ と が 提 案 さ れ た が、持ち込まれた場合にどのように判断される可CISGに契約解釈に関する条文が含まれてい能性があるかについて、学説並びに裁判例及ることから当該提案が採用されなかったとの12

び仲裁判断例 を分析して提示することを試経緯があることである15。これに対し、約款みたい。本稿では、企業が自社の約款をどのの組入れの問題がCISGの規律事項ではなく、ような観点で見直すべきであるかを明らかに

契約準拠法である国内法によるべきとの見解するため、CISG-AC意見で指摘された論点

は、ドイツ及びオランダの一部の裁判所で採を踏まえて、⑴CISGが規律する問題の範囲、られていた16。しかし、約款の組入れをCISG⑵約款の組入れの明確性、⑶約款提供者によの規律事項であると判断した両国の最高裁判

る約款内容の開示、⑷約款自体の明確性・不決17以降は、この後者の見解に従う裁判例は意打ち条項を順に取り上げる。

ないようである。
約款の組入れがCISGの規律事項であると12

以下では、裁判例と仲裁判断例をあわせて、単に「裁判例」という。なお、裁判例が多数下されている場合には、最近のものを中心に列挙することとする。
13
e.g. CISG-AC Opinion No. 13, Rule §1 ; Ingeborg Schwenzer（ed.）, Commentary on the UN Convention on the（ 4 th ed. 2016）,Art. 4, para. 12［Ingeborg Schwenzer/ Pascal Hachem］;Id., Art. 8,
International Sale of Goods（CISG）
paras. 56 et seq［Martin Schmidt-Kessel］; Id., Introduction to Arts. 14-24, para. 5 ［Ulrich G. Schroeter］; Harm Peter
Westermann［Hrsg.］, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, 7. Aufl.（2016）, Art. 14, Rn. 27［Urs Peter Gruber］; Ulrich Magnus, J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit
Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Wiener UN-Kaufrecht（CISG）, 2018, Art. 14, Rn. 40f.; Stefan Kröll/ Loukas, UN convention on contracts for the international sale of goods（CISG）
Mistelis/ Pilar Perales Viscasillas（eds.）（ 2 nded. 2018）,Art. 14, para. 38［Franco Ferrari］.
14
e.g.［Austria］OGH, 31 August 2005, CISG-online 1093;［Germany］BGH, 31 October 2001, CISG-online 617;［Italy］
Trib Rovereto, 21 November 2007, CISG-online 1590;［Netherlands］Gerechtshof Den Haag, 22 April 2014, CISG-online
2515; Gerechtshof‘s-Hertogenbosch, 29 September 2015, CISG-online 2655;［Switzerland］OGer Bern, 19 May 2008,
CISG-online 1738; KGer Zug, 11 December 2003, CISG-online 958;［U.S.］ND Ill, 31 March 2017, CISG-online 2827; D
Minn, 31 January 2007, CISG-online 1435. See also UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention
on Contracts for the International Sale of Goods, 2016 Edition, Part two: Formation of the contract, Incorporating
standard terms, para. 11.
15
UNCITRAL-Yearbook, vol. IX（1978）,p. 81, paras. 276-278.
16
e.g.［Germany］OLG Celle, 2 September 1998, CISG-online 506; LG Duisburg, 17 April 1996, CISG-online 186; LG
München I, 29 May 1995, CISG-online 235;［Netherlands］Hof van Beroep Gent, 4 October 2004, CISG-online 985; RB
Arnhem, 17 March 2004, CISG-online 946; RB Zutphen, 29 May 1997; CISG-online 546; RB Zwolle, 21 May 2003; CISGonline 993.

国際商取引学会年報 2019vol.21177

13．CISGにおける約款の組入れ

すると、ここには具体的にどのような問題が他方、CISGが規律しない事項としては、含まれるのであろうか。CISGは、その第 2

約款中の条項の透明性の問題（例：不公正な部において、「契約の成立」について規定し契約条項に関するEC指令第 5 条第 1 文、ドイている。他方、CISG第 4 条後段は、「契約又ツ民法典第307条 1 項後段）が挙げられる19。

はその条項の有効性」がCISG規律範囲外のこの理解に立てば、これらの規律は、CISG

事項であることを明言する。したがって、約が適用される契約にも及ぶことになる。もっ款ないしその一条項に関する合意の成立の問とも、この問題については、CISGが規律す

題はCISGに、それらの有効性の問題は、契べきであるとする学説もある20。その理由は、約準拠法たる国内法に従うこととなる。

約款被提供者が理解せず、本質を見抜けな

約款の平面におけるこれらの問題の具体例
として、次のようなものが挙げられる。
まず、約款が組み入れられるために、①約款への明示的な言及やその旨の明白な通知がかった条項については、その者が有効に同意しなかったものとすることが透明性要件の趣旨であるからであると説明される21。
⑵

分析必要であるかどうか（例：ドイツ民法典第近時において、契約への約款の組入れが305条 2 項・ 3 項）、②約款をいつ、どのよう

CISGの規律事項であるとの理解は支配的なにして相手方に提供しなければならないか

ものとなっている。しかしながら、その範疇（例：ポルトガルDecree-Law 446/85第 5 条、に含まれる具体的な問題については、以上のス ペ イ ンLaw 7 /1998第 5 条・ 第 7 条 ）、 ③

ように議論がある。この議論は、CISGにお

現地語で書かれていなければならないか（例：

いて合意の成立の問題と有効性の問題がどのメキシコ連邦消費者保護法第85条）、④特定

ように区別されるのかという問いに対する考の種類の条項について約款被提供者に特に注

え方の相違から生じていると考えられる。合意を喚起し又は説明する必要があるか（例：

意の成立の問題であるか有効性の問題である

中国契約法第39条前段）、⑤行政当局によりかは、当該事項のラベルではなく、実質によ認可された約款が申込みに自動挿入されるかり判断されるべきとされるが22、具体的には、（例：ペルー民法典第1393条）
といった問題は、国内法上のある事項が現に何を問題としてい

18

CISGの規律事項であると解されている 。こて、それはCISGが規律することを意図してれらの国内法の規定は、CISGが適用されるいる事項であるのかという観点で検討するこ

契約に関しては、原則として無視されることとが求められる23。
我が国の改正民法において新設された定型

になる。
17

［Germany］BGH, 31 October 2001, CISG-online 617;［Netherlands］HR, 28 January 2005, CISG-online 1002. この2005年のオランダ最高裁判決は、CISG第 7 条 2 項に従い、約款の組入れの問題がCISGの規定ではなく一般原則により判断されるとするものであった（ただし、いずれにせよ実際上同一の結論をもたらす判断である。）。もっとも、前掲注（14）に挙げた最近のオランダ高裁判決は、CISG-AC意見第13号も引用し、多数派の見解と同様に、約款の組入れがCISGの規定に従って判断されるとの結論を導いている。
18
Schwenzer（ed.）,supra note 13, Introduction to Arts. 14-24, para. 6 ［Schroeter］.
19
Ibid.
20
Westermann［Hrsg.］,supra note 13, Art. 14, Rn. 34［Gruber］;Franco Ferrari et al., Internationales Vertragsrecht Rom
I-VO・CISG・CMR・FactÜ: Kommentar, 3. Aufl.（2018）, Vor Art. 14-24 CISG, Rn. 25［Peter Mankowski］.
21
Franco Ferrari et al., supra note 20, Vor Art. 14-24 CISG, Rn. 25［Mankowski］
22
Schwenzer（ed.）,supra note 13, Introduction to Arts. 14-24, para. 6 ［Schroeter］.
23
Schwenzer（ed.）,supra note 13, Art. 4, para. 31［Schwenzer/ Hachem］.

178

国際商取引学会年報 2019vol.21

小池 未来約款に関する規定にも、成立の問題か有効性言に鑑みると、CISG-AC意見は、透明性要の問題かという点で見解が分かれそうなもの

件（transparency; Transparenzgebot）に言がある。改正民法第548条の 2 第 2 項は、不及しないものの、この問題をCISGの規律事

当条項について、「合意をしなかったものと項と整理していると理解することができるよみなす」と規定する。この規定と、信義則・うに思われる。このような整理は、当事者に公序則との関係をどのように処理するかといとっては、約款に関するこの種の規定には一う観点で、これをどのように読むべきである

律にCISGが優先すると理解することができ、24かについて議論がある 。すなわち、この規予測可能性が高まる処理であるといえ、適切定が「当該条項について合意が存在しなかっであると考えられる。しかし、その一方で、たものと擬制する」趣旨の規定であると理解

実際の紛争処理においては、透明性要件がすべきであるか、「当該条項は契約内容とし

CISGの規律しない事項と解され、契約準拠て効力を生じない」ことを意味すると読むべ

法である国内法上の規律の遵守が求められるきであるか、2 つの可能性が提示されている。

可能性があることに留意しなければならな

これらの効果に着目すると、前者の理解に立い。

てば成立の問題と、後者の読み方をすれば有効性の問題と整理することができる。しかし

2

約款の組入れの明確性ながら、CISGが求めているのはこのような⑴

学説・裁判例

分析ではないと思われる。

前述の通り、CISGのもとでは、原則としこのように、合意の成立の問題と有効性の問て申込みの内容で契約が成立するため、約款

題は、単純に区別できるものではない。CISG-

が契約内容となるためには、それが申込みにAC意見は、有効性の問題は国内法に譲るとし含まれている必要がある。しかし、申込書類ながらも、約款の組入れへの言及及び約款そ中に常に約款の内容が全部記載されているわ」でれ自体が「明確（clear; klar verständlich）

けではなく、しばしば約款は申込書類とは別あること、そしてその 1 要件として「理解可の文書である。後者の場合において約款を申能（understandable; verständlich）」であるこ

込みの一部とするためには、申込みにおいて、とを要求する。前述した透明性要件を定める約款を申込みの一部とする旨の言及が必要とEC不公正条項指令第 5 条第 1 文は、条項が「平解されている25。どのような言及があれば足易かつ明瞭な言葉で起草される（be drafted

りるのかについては、CISG第 8 条 2 項に従in plain, intelligible language; klar und

い、「相手方と同種の合理的な者」の理解にverständlich abgefasst sein）」こと、そして、必要な明確性の程度によって判断される26。

ドイツ民法典第307条 1 項後段は、条項が「明申込みにおいて約款の組入れへの言及がな

確かつ理解可能（klar und verständlich）」でされている場合、表現上の問題を除けば、約あることを求めている。これらの類似した文款の組入れを欲する申込者の意図は明確であ24

山本敬三＝深山雅也＝山本健司「債権法改正と実務上の課題（11）定型約款」ジュリスト1525号（2018年）93頁以下。
Schwenzer（ed.）, supra note 13, Art. 14, para. 44［Schroeter］; Ferrari et al［Hrsg.］, supra note 20, Vor Arts. 14-24
CISG, Rn. 26［Mankowski］.
26
CISG-AC Opinion No. 13, Comment, para. 5.1; Schwenzer（ed.）, supra note 13, Art. 14, para. 44［Schroeter］;［Netherlands］RB Rotterdam, 1 October 2014, CISG-online 2558; RB Utrecht 21 January 2009, CISG-online 1814.
25

国際商取引学会年報 2019vol.21179

13．CISGにおける約款の組入れるといえると思われる。約款の組入れへの言の組入れへの言及がなかった事案において、及に関する使用言語や翻訳の不備、文字の大約款が契約内容とならないと判断した判決がきさ等の表現上の問題は、約款自体の明確性

いくつかある。ある裁判所は、CISG第 7 条と共通するので後述する（ 4に従い、信義則のもと当事者が合理的に予期約款自体の明

確性・不意打ち条項参照）。

することができる方法で契約内容が規定され契約締結以前には約款の組入れに言及されなければならず、したがって表面にその組入ていたが、後でなされた問題の契約の申込みれについて言及がない約款は契約内容とならにそれが含まれていない場合はどうか。約款ないと示した29。別の裁判所は、表面に約款の組入れへの言及が事前確認書には含まれての組入れへの言及がない場合には約款被提供

いたが、契約締結後に作成された契約内容の者がこれを承諾したとはみなせないとして、確認書にはそれに対応する文言が何ら存在し約款の組入れを否定した30。他方で、類似のなかった事案において、ある裁判所は、時間状況とみることができるが、電子メールに申の経過（かろうじてではあるが10か月に及ん込みを含む見積書のデータと約款のデータとでいた。
）により、事前確認書からは、契約を同時に添付して送信した事案において、約締結時において約款提供者の組入れの意図が款の組入れを認めた判決がある31。後者の事あったと推論することができないとした27。

案においては、これらのデータが同時に添付

また、過去の契約については約款を組み入れされて送信されており、約款被提供者が、そる旨の言及があったが、後の新たな契約に関のうちの約款のデータとは別のデータが契約しては申込みにおいてその言及がなされてい内容となっていることを前提に主張を展開しなかった事案では、約款提供者が、最初の注たことから、約款についても承諾したものと文の状況並びに納品書及び商業送り状におけ判断された。

る約款の印刷、そして、統一的な取引経過か申込みの後で組入れに言及された場合につら、約款が後の契約においてもその内容といては、後述する（ 3なっていることを主張したが、裁判所は、前款内容の開示参照）。

の契約において後の契約にも当該約款を組み⑵

分

約款提供者による約析

入れることを指摘していたと仮定することが約款の組入れについての言及は、約款被提できるものの、当該事案において、問題となっ供者ないしそれと同種の合理的な者にとってている具体的な契約について約款が契約内容理解することができる程度に明確になされなとなることを合意したとは認められないと判ければならない（CISG第 8 条 2 項）が、と

28

断した 。

りわけ、問題の契約においてこれに対する言

さらに、申込みにおいて約款の組入れに全及がなされていない場合、当事者の間で争いく言及されていない場合はどうか。契約書のが起こりうる。前掲した裁判例に鑑みると、

裏面に約款が印刷されているが、表面に約款

事前確認書や過去の契約書においては約款の27［Germany］OLG Jena, 10 November 2010, CISG-online 2216.
［Germany］OLG Düsseldorf, 23 March 2011, CISG-online 2218.
29［Spain］Audiencia Provincial de Navarra, 27 December 2007, CISG-online 1798.
30［France］CA Paris, 13 December 1995, CISG-online 312.
31
［U.S.］ED Cal, 21 January 2010, CISG-online 2089.
28180

国際商取引学会年報 2019vol.21

小池 未来組入れに言及されていたが、問題の契約には

3

約款提供者による約款内容の開示⑴

学説・裁判例

その文言がない場合に、交渉過程を含む契約
締結前後の全ての事情を考慮しても、問題の契約において約款を組み入れる意図が明らか

約款が契約内容となるためには、それが申にならないときは、問題の契約ではあえて約込みに含まれている必要があるが、約款内容

款の組入れに言及しなかったのであり、申込は約款被提供者に対してどのように、どの程者において当該契約への約款組入れの意図は度開示されなければならないのであろうか。

なかったと判断される可能性が高いように思約款被提供者が申込み時点で約款の内容をわれる。事前確認書又は過去の契約と問題の知っている場合には、申込みは申込者である契約との間に時間的に開きがある場合はなお約款提供者の意図に従って解釈されるためさらであるといえる。

（CISG第 8 条 1 項参照）、申込みにおいては約款の組入れには言及していないが、何ら約款の組入れに言及するだけで足りる。

かの形で約款を開示していた場合について問題となるのは、約款被提供者が約款の内は、一見したところ、判断が分かれている。

容を知らない場合である。この場合にどのよ

上記の複数の判決は異なる国で下されたもの

うな行為が申込者に求められるかについてであるので、一貫性がないことは当然である

は、見解が分かれている。第 1 の見解は、約が、異なる結論を導いた事情をあえて指摘す款の全文を積極的に知るための合理的な機会るならば、約款の組入れに気付いたという実が与えられていればよいとし、したがって、際上の可能性の大きさに相違があったこと

申込者は約款の組入れに言及するだけでよ32が、 そ の よ う な 事 情 と し て 考 え ら れ る 。

く、約款の全文を要求するか否かは相手方次

CISG-AC意見第13号は、これら 2 つのいずれ第であるというものである34。第 2 の見解は、の場合についても約款の組入れを肯定し33、約款の条文を相手方が知ることを申込者が確

前者については反対の立場を採用している。

実にすることを要求するものであり、この見裁判例と比較すると、この点ではCISG-AC解が多数派である35。

意見の方がよりゆるやかな立場を採用しているといえる。

この点に関するリーディング・ケースであるドイツ連邦通常裁判所のMachinery事件36

32

なお、争いになっている特定の条項の重要度の高さが契約への組入れの是非に影響を及ぼした可能性があると仮定する
こともできるが、ここで掲げた 3 つの判決は、いずれも組入れが問題となった約款中の紛争解決条項について争われた事案であった。そのため、この仮定は否定されると考えられる。
33
CISG-AC Opinion No. 13, Rule §3.1.
34
e.g. Martin Schmidt-Kessel, Einbeziehung von Allegemainen Geshäftsbedingungen unter UN-Kaufrecht, NJW 2002, S.
3445; Klaus Peter Berger, Die Einbeziehung von AGB in internationale Kaufverträge, in: Klaus Peter Berger et al.
［Hrsg.］, Zivil- und Wirtschaftsrecht im europäischen und globalen Kontext: Festschrift für Norbert Horn zum 70.
Geburtstag, 2006, S. 9 ff.; Peter Kindler, Ob Waltzfräsmaschine oder Schreibtischsessel: Keine Obliegenheit zur AGBÜbersendung beim Vertragsschluss nach CISG!, in: Stephan Lorenz et al.［Hrsg.］, Festschrift für Andreas Heldrichzum 70. Geburtstag, 2005, S. 228ff.;［Belgium］Trib com Nivelles, 19 Septermber 1995, CISG-online 366;［Germany］LG
Coburg, 12 December 2006, CISG-online 1447; LG Heilbronn, 15 September 1997, CISG-online 562.
35
Schwenzer（ed.）, supra note 13, Art. 14, para. 48［Schroeter］; Westermann［Hrsg.］, supra note 13, Art. 14, Rn. 29［Gruber］;
Ferrari et al, supra note 20, Vor Arts. 14-24 CISG, Rn. 28［Mankowski］; Joseph Lookofsky, Understanding the CISG: acompact guide to the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods（ 5 th ed. 2017）,§7.2;［Canada］Supr Ct BC, 21 August 2003, CISG-online 1017;［Netherlands］Gerechtshof‘s-Hertogenbosch, 16 October
2002, CISG-online 816;［Germany］OLG Koblenz 4 Ocober 2002, CISG-online 716; LG Trier, 8 January 2004, CISGonline 910. 他の裁判例として、後掲注（37）に掲げたもの。

国際商取引学会年報 2019vol.21181

13．CISGにおける約款の組入れ

は、CISG第 8 条 2 項に照らし、相手方が約義務を契約の相手方に負わせ、内容を知らな

款の内容を「合理的な方法で知ることができ

い、他方の約款を使用するリスクと不利益をる機会が存する」ことが必要であり、相手方

当該相手方に負担させるならば、それは国際に約款そのものを送付するか、又はその他の取引における信義の原則（CISG第 7 条 1 項）

方法で利用可能にすることをCISGが求めて並びに両当事者の一般的な協力義務及び情報いると判示して、第 2 の見解を採用した。同提供義務（……）に反するであろう（……）
。
」裁判所の理由づけは以下の通りである。すな）」テ
この「利用可能化（“making available”

わち、「国家法秩序及び慣行の相違に鑑みる

ストは、ドイツのほか、イタリア、オランダ、と、それぞれの国家における諸条項の間にはスイス、アメリカ合衆国の裁判所においても重大な相違が存することから、約款提供者の採用されており 、CISG-AC意見もこの見解

相手方はしばしば、個々の事案においてどのに従っている38。

37

ような内容の条項に同意するのかを予期する

それでは、申込者にはいかなる努力が要求ことができない。国家法に基づく約款の内容されるのであろうか。「相手方に約款そのも規制（CISG第 4 条 2 項⒜）についても、いのを送付する」ことのバリエーションとして、

かなる場合にも保障されるわけではない

たとえば、申込書の裏面に約款を記載するこ（……）
。たしかに、多くの場合に、当該約款と39や、電子メールの添付ファイルとして送の内容を要求することができる。しかし、こ信すること40が認められてきた。「その他ののようにすることは契約締結の遅延をもたら方法で利用可能にすること」のバリエーショ

すのであり、それは当事者双方にとって利益

ンは、いくつか挙げられる。まず、対面で利にならないであろう。他方で、約款提供者に用可能にする方法として、会議中に交付する

とっては、その申込みに――彼にとって通例

こと、会議室のディスプレイに表示すること有利になる――約款を添付することは容易い。

である41。もっとも、この場合には読む時間

それゆえ、送付されなかった条項を要求するが与えられるか、又は複写が交付されなけれ

36［Germany］BGH, 31 October 2001, CISG-online 617.
e.g.［Germany］OLG Düsseldorf, 23 March 2011, CISG-online 2218; OLG Düsseldorf, 22 July 2014, CISG-online 2567;
OLG Hamburg, 19 December 2012, CISG-online 2410; OLG Jena, 10 November 2010, CISG-online 2216; OLG Naumburg,
13 February 2013, CISG-online 2455;［Italy］Trib Rovereto 24 August 2006, CISG-online 1374; Trib Rovereto, 21
November 2007, CISG-online 1590;［Netherlands］Gerechtshof Den Haag, 22 April 2014, CISG-online 2515; RB
Gelderland, 30 July 2014, CISG-online 2541; RB Rotterdam, 25 February 2009, CISG-online 1812; RB Utrecht, 21 Janury
2009, CISG-online 1814;［Swizerland］OGer Bern, 19 May 2008, CISG-online 1738;［U.S.］WD Pa, 10 September 2013,
CISG-online 2490.
38
CISG-AC Opinion No. 13, Rules §§2, 3 with Comment, para. 2.4. CISG-AC意見に従った裁判例として、［Netherlands］
RB Amsterdam, 8 January 2014, CISG-online 2512; RB Gelderland, 6 November 2013, CISG-online 2590; RB
Gelderland, 30 July 2014, CISG-online 2541; RB Overijssel, 3 December 2014, CISG-online 2568.
39
CISG-AC Opinion No. 13, Rule §3.1; Schwenzer（ed.）, supra note 13, Art. 14, para. 51［Schroeter］; Kröll/ Mistelis/
Perales Viscasillas（eds.）, supra note 13, Art. 14, para. 40［Ferrari］;［Austria］OGH, 31 August 2005, CISG-online 1093;［Belgium］Hof van Beroep Antwerpen, 4 November 1998, CISG-online 1310;［France］CA Colmar, 24 October 2000,
CISG-online 578;［Germany］OLG Karlsruhe, 20 July 2004, CISG-online 858; OLG Saarbrücken, 13 January 1993, CISGonline 83. 当然のことながら、ファクシミリで申込書を送信した場合に約款が記載された裏面が送信されていなければ、利用可能にしたとは認められない（［Netherlands］Gerechtshof‘s-Hertogenbosch, 16 October 2002, CISG-online 816）。
40
CISG-AC Opinion No. 13, Rule §3.1; Schwenzer（ed.）,supra note 13, Art. 14, para. 51［Schroeter］; Magnus, supra note
13, Art. 14, Rn. 41a; Ferrari et al［Hrsg.］,supra note 20, Vor Arts. 14-24, Rn. 32［Mankowski］.
41
CISG-AC Opinion No. 13, Rule §3.2; Schwenzer（ed.）, supra note 13, Art. 14, para. 55; Magnus, supra note 13, Art. 14,
Rn. 41b.
37

182

国際商取引学会年報 2019vol.21

小池 未来ば、不十分であるとされる42。次に、インターの組入れは否定されてきた47。約款の組入れ

ネットを介する方法として、ウェブサイト上への言及がなされるべき時期についても同様のオーダーフォームから注文する場合にクに考えられる。

リックすることで約款をダウンロードするこ

約款を利用可能にするに際して、技術的なとができるハイパーリンクを掲載すること、問題が発生する可能性がある。たとえば、ファ

電子メールにより契約を締結する場合に申込

クシミリによって送信した約款の条文が判読者の電子メールに約款へのハイパーリンクをできなくなったり、電子メールに添付して送43

挿入することがある 。そのほか、継続的な信したデータが破損したりすることがありう

取引関係にある場合には、過去の取引においる。この場合の法的効果については、CISGて約款を利用可能とし、使用した場合には、第24条が規律するのであり48、申込者と相手改めて提供しなくてもよいとされる44。

方のいずれの側での問題であるかによって処約款内容の開示の時期については、遅くとも契約締結時に約款が利用可能であればよい
45

理される49。
⑵

分

析とする見解もあるが 、契約締結時すなわち約款提供者による約款内容の開示に関して申込みに対する承諾の到達時ではなく、承諾

も、CISG第 8 条 2 項に従い、合理的な者のが発される前に利用可能にされなければなら理解が基準となる。ドイツ連邦通常裁判所のず、それ以後となった場合には、契約変更と言葉を反対解釈すると、自己に有利な条件をなるときを除き（CISG第29条参照）、契約内

望む当事者がその使用に伴うコストを負担す

46

容には含まれないとの見解もある 。いずれることが、国際取引における信義の原則にかにせよ、商業送り状において初めて約款につなうのであり、これが合理的な者の基準でのいての記載がなされた場合においては、約款理解であるといえる。同裁判所の判決及びそ42［Austria］OGH, 6 February 1996, CISG-online 224.
Schwenzer（ed.）, supra note 13, Art. 14, para. 56［Schroeter］; Berger, supra note 34, S. 18. 本文の通り、ウェブサイト
上で又は電子メールによって契約を締結する場合に限り、このような方法が十分であるとする見解が有力であるが（前掲の文献のほか、Westermann［Hrsg.］,supra note 13, Art. 14, Rn. 31［Gruber］;Magnus, supra note 13, Art. 14, Rn. 41a;［Germany］OLG Celle, 24 July 2009, CISG-online 1906;［U.S.］WD Pa, 10 September 2013, CISG-online 2490;、反対意見として、CISG-AC Opinion No. 13,［Netherlands］Gerechtshof Den Haag, 22 April 2014; CISG-online 2515）
Rule §3.3, with Comment, paras. 3.4-3.5.
44
CISG-AC Opinion No. 13, Rule §3.4; Schwenzer（ed.）, supra note 13, Art. 14, para. 58［Schroeter］; Westermann［Hrsg.］,
supra note 13, Art. 14, Rn. 32［Gruber］; Netherlands Arbitration Institute, 10 February 2005, CISG-online 1621. 過去の取引において約款が有効に組み入れられていたことが条件となることも付言するものとして、CISG-AC Opinion No. 13,
Comment, para. 3.6;［Netherlands］Gerechtshof Den Haag, 22 April 2014, CISG-online 2515.
45［Belgium］RB Kortrijk, 8 December 2004, CISG-online 1511; RB Veurne, 25 April 2001, CISG-online 765;［Germany］
LG Neubrandenburg, 3 August 2005, CISG-online 1190;［Netherlands］Gerechtshof‘s-Hertogenbosch, 16 October 2002,
CISG-online 816.
46
Schwenzer（ed.）, supra note 13, Art. 14, para. 66［Schroeter］;［France］CA Paris, 13 December 1995, CISG-online 312;
［Netherlands］Gerechtshof‘s-Hertogenbosch, 24 February 2015, CISG-online 2582.
47
CISG-AC Opinion No. 13, Rule §4, with Comment, para. 4.1; Schwenzer（ed.）, supra note 13, Art. 14, para. 66［Schroeter］; Ferrari et al［Hrsg.］, supra note 20, Vor Arts. 14-24 CISG, Rn. 27［Mankowski］;［Belgium］RB Hasselt,
2 June 1999, CISG-online 762; RB Veurne, 25 April, 2001, CISG-online 765;［Germany］LG Neubrandenburg, 3 August
2005, CISG-online 1190; LG Trier, 8 Janury 2004, CISG-online 910;［Netherlands］Gerechtshof‘s-Hertogenbosch, 29
May 2007, CISG-online 1550;［U.S.］9th Cir, 5 May 2003, CISG-online 767;［Switzerland］KGer Jura, 3 November 2004,
CISG-online 965; KGer Zug, 11 December 2003, CISG-online 958.
48
Schwenzer（ed.）,supra note 13, Art. 14, para. 53［Schroeter］.
49
See Schwenzer（ed.）, supra note 13, Art. 24, paras. 23 et seq［Schroeter］.
43

国際商取引学会年報 2019vol.21183

13．CISGにおける約款の組入れの後の裁判例に鑑みると、約款提供者には、

場合に、約款自体の形式面や内容面に問題が約款被提供者が確実に入手することができる

あることはどのような影響を及ぼすのであろ

方法で約款を開示することが求められる。こうか。

のとき、これまでにインターネットを介した約款の条文が長く、きわめて小さな文字で方法により連絡をとったことが全くないといあるために解読が困難である場合につき、約う場合（たとえば、電話とファクシミリを連款の組入れを否定した判決がある50。CISG-

絡手段としていた場合）であれば、インター

AC意見もこの立場を支持し、裏面の印刷のネットを介した方法による約款の開示（たとせいで表面の約款を読むことができない場合

えば、ファクシミリで送信した契約書に約款を付け加える51。

が掲載されているウェブページのURLを記

日本企業が国際取引に従事する場合、通例載する。）では不十分であると判断される可はその相手方と母国語が異なる。この場合に能性がある。

は、約款そのもの及び約款の組入れへの言及

また、約款内容の開示は、申込みの意図ににつき、その言語が問題となる。約款が、交対応する承諾の通知を申込みの相手方が発す渉中に使用した言語52、契約書の言語53、相る前になされることが必要とされると考えら手方の母国語54である場合には、約款の組入れ る。 こ の 点 は、CISG-AC意 見 第13号 に おれを肯定する判決が多い。これらに該当しな

いては明確にされていないが、約款提供者とくとも、英語に関しては、相手方から異議がしては留意しなければならない。

申し立てられない限り、「世界的言語（“world）」としてその使用を容認する判
language”

4⑴

約款自体の明確性・不意打ち条項

言語で契約書や約款を作成する場合に、不十学説・裁判例

分な翻訳となることはしばしばある。ある判

決もある55。また、自身の母国語とは異なる約款が申込みの内容となるかどうかについ決においては、不明確な翻訳である約款組入

ては、前述の通り、相手方と同種の合理的なれ文言では約款の組入れへの言及として不十者にとっての理解が重要となる（CISG第 8分であると判断された56。

条 2 項）。約款を組み入れる旨を申込みに記

ところで、他方当事者が合理的に予期する載し、約款の複写を申込みとともに送付したことができなかったような、「不意打ち」的50［Belgium］RB Mechelen, 18 January 2002, CISG-online 1432;［France］CA Colmar, 24 October 2000, CISG-online 578.
CISG-AC Opinion No. 13, Rule §6.1, with Comment, para. 6.1.
52
［Austria］OGH, 29 November 2005, CISG-online 1227; OGH, 6 November 2008, CISG-online 1833; OLG Linz, 8 August
2005, CISG-online 1087;［Germany］LG Göttingen, 31 July 1997, CISG-online 564; LG Memmingen, 13 Septermber 2000,
CISG-online 820;［Netherlands］RB Gelderland, 6 November 2013, CISG-online 2590.
53［Austria］OGH, 17 December 2003, CISG-online 828; CA Colmar, 24 October 2000, CISG-online 578;［Belgium］RB
Hasselt, 2 June 1999, CISG-online 762;［Germany］AG Kehl, 6 October 1995, CISG-online 162.
54
［Austria］OGH, 17 December 2003, CISG-online 828;［France］CA Colmar, 24 October 2000, CISG-online 578;
［Germany］OLG Karlsruhe, 20 July 2004, CISG-online 858; LG Memmingen, 13 Septermber 2000, CISG-online 820; AG
Nordhorn, 14 June 1994, CISG-online 259.
55
［Austria］OGH, 17 December 2003, CISG-online 828; OLG Innsbruck, 1 February 2005, CISG-online 1130; OLG Linz, 9August 2005, CISG-online 1087;［Germany］LG Göttingen, 31 July 1997, CISG-online 564.
56
［U.S.］D Md, 8 February 2011, CISG-online 2177. 問題の約款組入れ文言は、“May we point out that for all deliveries
and services only the known［standard terms］in their latest editions are valid.”というものであった。
51

184

国際商取引学会年報 2019vol.21

小池 未来な条項の効力を否定する法制度がある。我が

例の傾向からすると、約款自体も、少なくと国の改正民法においてもこの種の規定があるも英語か、又は相手方の母国語で作成されて（改正民法第548条の 2 第 2 項）
。このような

いることが求められるのであり、しかも相手規定の適用の可否については、それがどのよ方にその意図が伝わるよう可能な限り適切なうな点で「不意打ち」であるかによって見解翻訳である必要がある。

が分かれる。

不意打ち条項に関する規律が合意の成立のまず、内容が「不意打ち」となる場合につ問題であるか、有効性の問題であるかについいては、前述の透明性要件と同様に、合意のては、前述の議論があてはまる（ 1成立の問題と解するか、有効性の問題と解すが規律する問題の範囲参照）。これをCISGのるかという対立がある。すなわち、この問題

規律範囲に属する合意の成立の問題と整理すをCISGの規律事項であり、当事者の意思解るならば、CISG第 8 条の意思解釈の問題と

57

CISG

釈 の 問 題（CISG第 8 条 ） と す る 見 解 と、な る。CISG-AC意 見 第13号 は、 こ の 立 場 を

CISGの規律事項ではなく国内法を適用する採用している61。

との見解58がある。CISG-AC意見は、この点で前者の立場を採用し、CISGのもとで判断

Ⅳ結論と今後の課題

するものとした59。
次に、言語を含む表記のし方が「不意打ち」

以上、CISGのもとではいかなる基準で約となる場合については、CISGの規律事項であ款が契約内容となると判断されるのかについ60ると理解されている 。この問題は、第 8 条て、CISG-AC意見第13号の内容を確認したに従い、当事者の意思解釈により処理される。

うえで、学説及び裁判例を分析してきた。最⑵

後に、これらの考察をもとに、日々の国際物分析

開示された約款の条項の判読可能性に問題がある場合には、CISG第 8 条 2 項に照らす

品売買における約款取引の留意点を指摘した
い。

と、合理的な者にとって申込みの内容を理解

まず、本稿は、CISGにおける契約への約することができないため、契約内容とならな

款の組入れをテーマとするが、その中に含まいことに異論はないであろう。

れる具体的な問題には、そもそもCISGの規日本企業が国際物品売買契約を締結する場

律事項であるのか、国内法の規律事項である

合、契約書の言語は英語となることが多く、かがあいまいな問題があることが、学説及び契約書中に挿入される約款組入れへの言及

裁判例の検討から明らかになった。このことも、問題なく英語で記述されるだろう。裁判は特に、透明性要件や内容が不意打ちとなる

57

Schwenzer（ed.）, supra note 13, Art. 8, para. 66［Schmidt-Kessel］; Westermann［Hrsg.］, supra note 13, Art. 14, Rn. 35［Gruber］.
58
Schwenzer（ed.）, supra note 13, Introduction to Arts. 14-24, para. 8［Schroeter］; Westermann［Hrsg.］, supra note 13,
Art. 4, Rn. 5［Huber］; Magnus, supra note 13, Art. 14, Rn. 42; Lookofsky, supra note 35, §7.2;［Germany］OLG
Düsseldorf, 21 April 2004, CISG-online 915. なお、このデュッセルドルフ上級ラント裁判所の判決においては、ドイツ民法典第305c条 1 項に従い、任意規定と比較して「不意打ち」であるかを評価するに際して、CISGの規定が参照された。
59
CISG-AC Opinion No. 13, Rule §7, with Comment, paras. 7.1-7.2.
60
Schwenzer（ed.）,supra note 13, Art. 8, para. 66［Schmidt-Kessel］; Id., Introduction to Arts. 14-24, para. 9［Schroeter］;
LG Landshut, 12 June 2008, CISG-online 1703.
61
CISG-AC Opinion No. 13, Rule §7.

国際商取引学会年報 2019vol.21185

13．CISGにおける約款の組入れ条項の規制についていえる。これらの問題にに、約款は、契約書の言語、相手方の母国語、

ついて、CISG-AC意見はCISGの規律事項であるいは、英語である必要があり、不意打ちあると整理していると理解することができ的な条項を含んでいてはならない。不十分なる。しかしながら、これらの問題を合意の有翻訳では、約款に組み入れられない可能性が効性の問題と解する学説や裁判例がある点にあるので、注意が必要である。

注意が必要である。すなわち、紛争が持ち込

CISGは条約であるので、多数の国がこれまれた裁判所ないし仲裁廷において、ある問を適用する。その多数の国の間での解釈を統題が有効性の問題であり、CISGの規律事項

一する手段は、各国の裁判所や仲裁廷がそのでないと判断された場合には、契約準拠法でように努力することしかない。現状としては、ある国内法上の規律の遵守が求められること

本稿で分析したように、各国で判断が分かれになる。

ている論点も多い。そのため、企業が適切な

CISGの規律に服する問題については、第対応をとるためには、CISG-AC意見第13号

14条ないし第24条の契約の成立の規定に従いだけを考慮するのでは不十分であるといえつつ、具体的な判断においては第 8 条によるる。もっとも、CISG-AC意見は、初めに述当事者の意思解釈が重要となる。留意すべき

べた通り、CISGの統一的解釈を達成するこであるのは、約款を組み入れる旨の言及を明とを目的として作成されている。このCISG-

確にすること、約款内容を開示すること、約AC意見を参照して、今後各国の裁判所や仲款自体も明確であり、不意打ち的な条項を含

裁廷が統一的な解釈をするよう動いていくこ

まないことである。第 1 に、約款の組入れにとが望まれ、いずれ統一的解釈が達成されれ

ついては、契約書中に契約書を作成したのとば、CISGは当事者にとって予見可能性の大同一の言語で明確に指摘しておくべきであきい、有用な法文書となると思われる。

る。約款組入れ文言がない場合について、契CISG-AC意見が指摘した書式の闘いの場

約書の裏面に約款が印刷されていた事案と、面での処理方法は、重要な論点ではあるが、契約書のデータとともに約款のデータを添付

本稿の目的から、検討対象としなかった。とファイルとして電子メールで送信した事案とりわけ、約款の送り合いのいずれかの過程で、で、約款が組み入れられるかの判断が分かれ当事者の一方が義務の履行を始めることによていることを考慮すると、約款組入れ文言をり、いずれの内容で契約が成立したのかとい

省略することは得策でないといえよう。第 2

う問題は、実務上きわめて重要である。このに、約款の内容については、これを相手方に点の検討については、別稿に譲ることとした

利用可能とすることが必要である。電子メー

い。

ルを積極的に利用して連絡をとっている場合には、電子メールや契約書データに約款へのハイパーリンクを挿入すること等で足りる。
ただし、この場合に、
電子データの破損やサー
バーエラー等により約款の内容を確認することができなかったということがあれば、そのリスクを負うことになる可能性がある。第 3186

国際商取引学会年報 2019vol.21