5．中国の「外商投資法」について

中国の「外商投資法」について―外商投資に関する統一的根拠規定の登場と外国企業の現地法人に対する影響―小林幹雄

弁護士法人瓜生・糸賀法律事務所 弁護士

Ⅰ

共和国主席令第26号）。制定作業が加速した

はじめに

背景には、米中貿易摩擦の長期化を受けて、外資の参入規制緩和や外国企業の技術保護に

1 「中華人民共和国外商投資法」の登場

対する積極姿勢を中国政府として中国内外に示す必要性があったものと思われる。

2020年 1 月 1 日、中国において「中華人民いう。）が施行された 1 。外商投資法は、外外商投資法において注目すべき点

国企業等による中国現地法人の設立および運

外商投資法は、外商投資に対する「参入前営の根拠として重要な役割を果たしていた

内国民待遇＋ネガティブリスト」管理や技術

共和国外商投資法」（以下「外商投資法」と

2

2「外資三法 」に代わる、中国における外商譲渡強制の禁止等を規定する。これらが外商

投資の新たな統一的根拠規定である。

投資の統一的根拠規定に明記されたことは重外商投資法の制定過程において2015年 1 月

要であり、外国企業等としては、今後、当該にはパブコメ稿が公表されたが（当時の法律条項が関連実務においてどのように具体化す

名は「中華人民共和国外国投資法」であった。

るか注視すべきである。他方、現時点におい

以下「2015年パブコメ稿」という。
）、その後て最も注目すべき点は、外商投資法の施行後、は早期制定の必要性が指摘されながらも目

外商投資企業に対する「中華人民共和国会社

立った進展がなかった。2018年になると制定法」（以下「会社法」という。）の適用範囲が作業が活発化し、2019年 3 月15日に外商投資大幅に拡大し、ほぼ全面的に適用されること法として成立して同日公布された（中華人民である 3 。

1

2

3

60

特に断らない限り、本稿において引用する条文番号は外商投資法のものである。また、本稿において引用する外商投資法およびその他の規定の条文は中文の原文を筆者が和訳したものであり、かつ、訳文中の下線は筆者による。
「外資三法」とは、中外合弁、外資独資および中外合作という各種外商投資形態の根拠規定として長年重要な地位を占め、いずれも外商投資法の施行と同時に廃止された「中華人民共和国中外合資経営企業法」「中華人民共和国外資企業法」および「中華人民共和国中外合作経営企業法」の総称である（以下それぞれ「中外合資経営企業法」「外資企業法」および「中外合作経営企業法」という。）。これらの規定はそれぞれ1979年、1986年および1988年に制定され、廃止までに数次の改正を経た。
外商投資法には、これらのほか⑴外国投資家、外商投資企業の商業秘密に対する行政機関およびその業務人員の秘密保持義務（23条、39条）、⑵外商投資情報報告制度（34条、37条）ならびに⑶外商投資安全審査制度（35条）等の重要な内容があるが、紙幅の関係上、本稿ではこれらに対する検討は行わない。ただし、⑵は従前の商務部門における審査認可
および届出制度の枠組みに代わるものであり、外商投資法に基づく「参入前内国民待遇＋ネガティブリスト」管理実現のために重要な役割を果たすため、Ⅱ 2 ⑵で適宜触れる。

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小林 幹雄外商投資法は、外商投資企業の組織形式、内容のうち当該法律の構成および適用範囲、組織機構およびその活動準則の規律を会社法「参入前内国民待遇＋ネガティブリスト」管等に委ね、これらに関する法適用において、理、技術譲渡強制の禁止ならびに外資三法の基本的に外商投資企業を中国資本の企業と区

廃止と会社法の適用範囲拡大の点を紹介した

別しない。例えば有限責任会社である外商投上で、Ⅲにおいて外資三法の廃止と会社法の資企業の内部組織機構は会社法における有限適用範囲拡大の点が既存の中外合弁企業の組責任会社の関連規定に従うことになる。この織機構等に与える影響を検討する。外国企業

点による影響は、特に、外商投資法の施行前の現地法人の組織形態には、中外合弁企業の4に設立された中外合弁企業 （以下「既存のほかにも外資企業 7 、中外合作企業および外中外合弁企業」という。
）に対して大きい。

商投資株式会社があるが、これらの中から特

既存の中外合弁企業は、特別法である中外合に中外合弁企業を取り上げて検討するのは、

資経営企業法に基づき設立され、当該法律に⑴中外合弁企業は外国と中国の企業等が中国

基づき、会社法上の最高意思決定機関であるで共同事業を行うための一般的な組織形態で「株主会」を設けず、合弁当事者である各株あること 8 および⑵中外合弁企業はその採用

主 5 が派遣した董事により構成する「董事会 6 」

する内部組織機構が独自性を有することに基において会社の重要事項を決定する等、独自づき、外商投資法の施行による影響を強く受の運用を行っているためである。

けることに基づく 9 。

既存の中外合弁企業は、外商投資法の施行

なお、外商投資法の施行後、その細則規定

から一定の期間内にその組織機構等を会社法である「中華人民共和国外商投資法実施条例」に適合させなければならず、そのために合弁が2019年12月31日に発布され、外商投資法と当事者間で協議して定款および合弁契約を修「国務院令第723号」に同時に施行された10（正する必要がある。

よる。以下「外商投資法実施条例」という。）。
本稿執筆時点（2020年 2 月18日最終稿提出）

3

本稿の構成

本稿では、まずⅡにおいて、外商投資法の

4

5
6
7

8

9

10

において、廃止された外資三法の既存関連規定の改廃作業も進行中である11。外商投資法

中外合資経営企業法に基づき、外国と中国の会社等が共同出資して設立した企業である。中外合弁企業（中文では「中外合資経営企業」である。）という名称は当該法律に基づく。
本稿では、便宜上、有限責任会社の出資者も「株主」と表記する。
会社法における董事会の位置付けは、株主会の下位機関である。
外資企業法に基づき設立され、外国投資家による出資のみで構成される企業である。株主が単独の場合および複数の場
合（外商合弁企業）がある。
外国と中国の企業等が中国で共同事業を行うための組織形態には中外合作企業もある（中外合作経営企業法に基づき設立されていた。合作当事者間の合意により利益分配や損失分担等の内容を柔軟に定められる点が特徴である。）。また、中外合弁による外商投資株式会社の制度もある（「外商投資株式有限会社の設立にかかる若干の問題に関する暫定施行規定」（1995年 1 月10日発布。商務部令2019年第 3 号により2020年 1 月 1 日廃止。）等に基づき設立されていた。）。この二つの組織形態も外商投資法施行の影響を受けるが、中外合弁企業に比べてその利用事例は少数に留まるため、本稿における検討対象とはしない。
本稿では、外商投資法の登場が外国企業の現地法人に与える影響のうち、会社法の適用範囲拡大が既存の中外合弁企業の組織機構等に与える影響を中心として検討する。その他の領域において生じる影響（外商投資法に基づく実務運用が本格化するにつれて、徐々に具体化することが予想される。）についても、引き続き研究を進める所存である。
当該実施条例は全 6 章（「総則」「投資促進」「投資保護」「投資管理」「法律責任」および「附則」）、合計49条で構成される。

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5．中国の「外商投資法」について施行後の実務の状況は、随時、当該時点における関連規定の状況を踏まえて把握する必要

適用範囲

外商投資法は中国国内における外商投資に適用される（ 2 条 1 項）。外商投資法におけ

がある。

Ⅱ

⑵

外商投資法の構成および適用範囲、「参入前内国民待遇＋ネガティブリスト」管
理、技術譲渡強制の禁止な
らびに外資三法の廃止（会社法の適用範囲拡大）についてる「外商投資」とは外国の自然人、企業またはその他組織（以下「外国投資家」という。）
が直接または間接的に中国国内において行う投資活動であり、これには⒜外国投資家が単
独またはその他の投資家と共同して中国国内
において外商投資企業を設立すること、⒝外国投資家が中国国内企業の株式、持分、財産持分またはその他の類似する権益を取得する
こと、⒞外国投資家が単独またはその他の投

1構成および適用範囲

資家と共同して中国国内において新規プロ⑴

構成

ジェクトに投資することおよび⒟法律、行政

外商投資法は「総則」「投資促進」「投資保護」「投資管理」「法律責任」および「附則」の全
6 章、合計42条で構成される。2015年パブコ
12

法規または国務院が規定するその他の方式の投資の 4 つの類型を含む（ 2 条 2 項）。
上記のうち⒜は外商投資企業の設立を前提

メ稿（全11章 、合計170条）と比較するとそとするものであり、外商投資の主要な形態でのボリュームは大幅に小さい。また、2015年ある。外商投資法における「外商投資企業」

13

パブコメ稿にはVIEスキームの取扱い が規とは、外国投資家が全部または一部を投資し定されて注目を集めたが、この点は外商投資て、中国の法律に基づき中国国内において登法には反映されなかった。2018年以降の制定

記登録を経て設立された企業を指し（ 2 条 3

作業ではスピードが重視され、議論に時間を項）、外商投資法の施行前に外資三法に基づ要する事項については規定が見送られたもの

き設立された企業（既存の中外合弁企業なら14と思われる 。

びに外商投資法の施行前に設立された外資企業および中外合作企業である。以下「既存の11

外資三法の細則規定であった「中華人民共和国中外合資経営企業法実施条例」「中華人民共和国外資企業法実施細則」および「中華人民共和国中外合作経営企業法実施細則」（以下それぞれ「中外合資経営企業法実施条例」「外資企業法実施細則」「中外合作経営企業法実施細則」という。）ならびに「中外合資経営企業合営期限暫定施行規定」も、外商投資法実施条例の施行と同時に廃止された（外商投資法実施条例49条）。その他の既存関連規定の改廃状況は本稿中の関連部分
において必要に応じて触れる。
12｢総則｣ ｢外国投資家および外国投資｣「参入管理」「国家安全審査」「情報報告」「投資促進」「投資保護」「不服申立て協調処理」「監督検査」「法律責任」および「附則」の合計11章である。このうち ｢外国投資家および外国投資｣「参入管理」「国家安全審査」「情報報告」「不服申立て協調処理」および「監督検査」は外商投資法では独立した章とされていない。
13
VIEスキームは外国投資家が契約等を通じて中国国内企業をコントロールするスキームであり、外資参入が制限される領域における外国投資家の経営方法等として利用されることがある。2015年パブコメ稿11条は当該パブコメ稿所定の外国投資家（その範囲は外商投資法における「外国投資家」と概ね同様である。
）のコントロールを受ける中国国内企業は
当該外国投資家と同視すると規定したが、これはVIEスキームにも外商投資の関連規制を及ぼす趣旨であったと思われる。
14
外商投資法草案は第13期全人代常務委員会第 7 次および第 8 次会議における 2 回の審議（2018年12月23日および2019年
1 月29日）を経て、第13期全人代第 2 次会議において可決（2019年 3 月15日）された。

62

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小林 幹雄外商投資企業」と総称する。
）
もこれに該当し、である16。現行のネガティブリスト上、外資

外商投資法が適用される。

の出資比率等が制限される業種が含まれる領域として電信業や自動車完成車製造業等があ

2 「参入前内国民待遇＋ネガティ
ブリスト」管理の導入

る17。

⑴

⑵

制度の意義

当該制度に基づく運用

外商投資法は外商投資に対する「参入前内「参入前内国民待遇＋ネガティブリスト」

国民待遇＋ネガティブリスト」
管理を規定し、管理は、実務では先行して実施されていた。

ネガティブリスト外の外商投資に対して内国

具体的には、2016年10月以降、商務部門にお民待遇を付与することを明らかにする。このける広範な審査認可を前提とする伝統的な外うち「参入前内国民待遇」とは、投資の参入

商投資管理が改められ、「外商投資ネガティ

段階において外国投資家およびその投資に対ブリストに関係しない場合、外商投資企業のして本国（ここでは中国を意味する。）の投設立および変更のために商務部門の審査認可

資家およびその投資についての待遇を下回らは不要であり、届出で足りる」という新たなない待遇を与えることであり、「ネガティブ

運用が全国で実施されていた18。また、一部

リスト」（中文では「負面清単」である。）との自由貿易試験区（中国（上海）自由貿易試

は、特定領域において外商投資に対して実施験区等）では、それ以前に当該運用が試験的することを国家が規定する参入特別管理措置に導入されていた19。

。当該リストには、外資参である15（ 4 条）

上記の実務状況を踏まえて、外商投資法で入禁止業種および外資の出資比率が制限されは、外商投資情報報告制度（外国投資家またる業種等が列挙される。ネガティブリストはは外商投資企業につき、企業登記システムお国務院が発布しまたは発布を認可するものでよび企業信用情報公示システムを通じて商務あり、現行の最新版は全国範囲で適用される主管部門に投資情報を報告することを義務付「外商投資参入特別管理措置（ネガティブリ

ける制度）を導入し、従前の商務部門におけスト）（2019年版）」および自由貿易試験区でる審査認可および届出制度の枠組みを廃止し適用される「自由貿易試験区外商投資参入特た。今後、外商投資企業の設立および変更は別管理措置（ネガティブリスト）（2019年版）」

外商投資情報報告制度により一元的に管理さ

15

中国には内外資を問わず適用される市場参入ネガティブリストも存在するが、本稿におけるネガティブリストは外商投資に対するネガティブリストを指す。
16
いずれも国家発展改革委員会および商務部が2019年 6 月30日に発布し、同年 7 月30日に施行した。両者を比較すると自由貿易試験区版のネガティブリストのほうが開放的な内容であるが、これは自由貿易試験区制度の主要な目的が、各種の試験的政策を実施して当該経験を全国に展開することにあることに基づく。
17
外資参入規制を緩和するため、ネガティブリストの項目は段階的に削減されている。例えば現行の「外商投資参入特別管理措置（ネガティブリスト）（2019年版）」が規定する特別管理措置の項目は合計40項目であり、それ以前の「外商投資参入特別管理措置（ネガティブリスト）（2018年版）」の合計48項目よりも少ない。
18「『中華人民共和国外資企業法』等 4 部の法律を修正することに関する全国人民代表大会の決定」（2016年10月 1 日施行）
および「外商投資企業の設立および変更届出管理暫定施行弁法」（2016年10月 8 日施行。後述する通り当該弁法は既に廃止された。）等に基づく。
19
自由貿易試験区は2019年末の時点で中国に18箇所設置されているが、このうち最初の自由貿易試験区である中国（上海）
自由貿易試験区は2013年 9 月に正式運用を開始した。当該区域では正式運用開始時より、外商投資ネガティブリストに関係しない外商投資企業について商務部門の審査認可を不要とし、届出で足りるという試験的運用を行っていた。

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5．中国の「外商投資法」についてれる20。外商投資法における「参入前内国民⑵ 「技術譲渡強制の禁止」の具体化に関す待遇＋ネガティブリスト」管理の規定は先行る動向していた実務に法律レベルで明確な法的根拠⒜を与えただけでなく、更なる規制緩和を行っ

外商投資法が技術譲渡強制の禁止条項を設た点において大きな意義を有する。

技術譲渡関連規定の一部改正

けた点は、外国企業の技術保護に対する中国政府の積極姿勢を示し、技術譲渡の強制に関

3 「技術譲渡強制の禁止」の規定

する外国企業の懸念払拭を図るものとして大⑴

きな意義がある。ただし、原則的、抽象的な行政機関およびその業務人員による技術譲渡強制の禁止

これらの条項により実務に何らかの変化が生

外商投資法22条 2 項は「国家は外商投資のじるかについては今後の動向を見る必要があ

過程における自由意思の原則および商業規則る。この点に関して、外商投資法の公布後、に基づいた技術協力の展開を奨励する。技術

国際技術譲渡契約（国際技術ライセンス契約

協力の条件は投資各方が公平原則に従い平等等）における技術の提供側（外国企業等であに協議して確定する。行政機関およびその業ることが多い。）にとって不利な条項を含む

務人員は行政手段を利用して技術譲渡を強制関連規定が一部改正されたことに注目すべき

してはならない。
」とする。行政機関およびである。国務院は、2019年 3 月18日、「一部その業務人員が行政手段を利用して技術譲渡

行政法規の修正に関する国務院の決定」（国を強制してはならないと規定した点は、米中

務院令第709号）により、中外合資経営企業

貿易摩擦における米国からの批判を意識した

法実施条例43条 2 項 3 、 4 号ならびに「中華ものと思われる。更に外商投資法実施条例24

人民共和国技術輸出入管理条例22」24条 3 項、条は「行政機関（法律、法規が権限を授与し27条および29条を削除した。

た、
公共事務管理の職能を有する組織を含む。

⒝

以下同様。
）
およびその業務人員は、
行政許可、

上記条項のうち中外合資経営企業法実施条

行政検査、行政処罰、行政強制およびその他

例43条 2 項 3 、 4 号は、中外合弁企業がその行政手段の実施を利用して、外国投資家、外株主または第三者から必要な技術を導入する

商投資企業に対して技術譲渡を強制し、またために締結する技術譲渡契約の契約期間を原は形を変えて強制してはならない。
」と詳細

則として10年以下に限定し、かつ、契約期間

21

化する 。

関連規定改正による影響の満了後、当該中外合弁企業による技術の継続使用を認めることを要求していた23。自己

20

21
22

64

従前、商務部門の審査認可制度の根拠として外資三法が、届出制度の根拠として上記「外商投資企業の設立および変更
届出管理暫定施行弁法」等が存在した。上述の通り外資三法は外商投資法の施行と同時に廃止されたが、「外商投資企業の設立および変更届出管理暫定施行弁法」も外商投資情報報告制度の根拠規定である「外商投資情報報告弁法」（商務部、
国家市場監督管理総局令2019年第 2 号。2020年 1 月 1 日施行）の施行と同時に廃止された。外商投資情報報告弁法の発布に伴い商務部ウェブサイトで公開された「商務部、市場監督管理総局の関連司局の担当者による『外商投資情報報告弁法』の関連問題についての対記者回答」では、外商投資法の「参入前内国民待遇＋ネガティブリスト」管理制度は、
外商投資企業の設立および変更に対する従前の審査認可および届出管理制度を取り消すものであると説明されている。
当該条例43条は、行政機関およびその業務人員が上記禁止規定に違反した場合の処罰について規定する。
2002年 1 月 1 日施行。各種技術につき、貿易等を通じて権利譲渡やライセンス等の方式で国外から中国に移転し、または、
中国から国外に移転する行為を「技術輸出入」とし、その管理の枠組みを規定する（以下「技術輸出入管理条例」という。）。

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小林 幹雄が出資する中外合弁企業との間で国際技術ラあった。

イセンス契約等を締結して技術援助を行うこ

上記の各種条項の廃止は、行政機関およびとが多い外国企業等にとって、当該要求は受その業務人員が外国企業等に対して技術譲渡

けいれがたいものであった。上記各規定に類を強制することの防止に繋がるものと評価す

似する内容を含む関連規定が2002年の段階でることができる。ただし、今回廃止された条24

既に廃止されていたことにも鑑みて 、上記

項のうち、技術輸出入管理条例27条および29

43条 2 項 3 、4 号の合理性には疑問があった。

条に関しては、一般法である契約法および関また、上記各条項のうち技術輸出入管理条

連する司法解釈28である「技術契約紛争案件

例24条 3 項、27条および29条は、国際技術ラ

審理の法律適用にかかる若干の問題に関する

イセンス契約等に関して、第三者損害が発生

最高人民法院の解釈」（法釈［2004］20号）に、した場合のライセンサー等の責任の厳格化

契約法的な観点に基づく類似の規制が存在す

25、改良技術の帰属主体の固定化（24条 3 項 ）ることに留意すべきである29。国際技術ライ（27条26）および技術輸入契約のライセンシー

センス契約等においてライセンシーである中27等に不利な一定の制限的条項の禁止（29条 ）国企業等に不利な条項を規定する場合には、を規定していた。これに対しては、国際技術

上述した契約法等の規制に抵触しないかといライセンス契約等のライセンシーとなる中国

う点を含めて30、引き続き慎重にその適法性

企業等を過度に保護しているという批判がを吟味する必要がある31。

23

43条 2 項本文「技術譲渡合意は以下に列挙する規定に適合しなければならない。」当該条項 3 号「技術譲渡合意の期限は
一般的に10年を超えない。」4 号「技術譲渡合意の期間満了後、技術導入側は当該技術を継続して使用する権利を有する。」
24
1985年に国務院が発布した「中華人民共和国技術導入契約管理条例」 8 条は「契約の期限は受領側が導入技術を掌握す
る時間に適応したものでなければならず、審査認可機関の特殊な認可を経ずに10年を超えてはならない。」と規定し、 9条本文は「提供側は受領側に対して不合理な制限的要求の受入を強制してはならない。審査認可機関の特殊な認可を経ずに契約には以下に列挙する制限的な条項を含んではならない。」と規定し、当該条項の 8 号として「受領側が契約期間満了後、導入した技術を継続して使用することを禁止する」条項をあげていた。当該条例の細則規定として1988年に旧
対外経済貿易部が発布した「中華人民共和国技術導入契約管理条例施行細則」15条、21条も上記条例の各規定を前提とする内容を規定していた。上記条例および施行細則はいずれも技術輸出入管理条例の施行と同時に廃止され、また、技術輸出入管理条例は上記規定の内容を受け継いでいない。当該条例は技術輸入契約の期間制限を行わず、契約期間満了
後の技術使用についても「技術輸入契約の期間満了後、技術譲渡人と譲受人は公平合理の原則に基づき、技術の継続使用について協議を行うことができる。」として当事者の協議に委ねている（当該条例28条）。
25
24条 3 項は「技術輸入契約の譲受人が、契約の約定に従い譲渡人の提供した技術を使用して、他人の合法的権益を侵害した場合には、譲渡人が責任を負う。」と規定していた。「中華人民共和国契約法」（1999年10月 1 日施行。以下「契約法」という。
）18章（技術契約）353条「譲受人が約定に従って特許を実施し、技術秘密を使用して他人の合法的権益を侵害した場合には、譲渡人が責任を負う。ただし、当事者が別途約定した場合を除く。」と比較すると上記24条 3 項はライセ
ンサー等に厳しい。
26
27条は「技術輸入契約の有効期間内において、改良技術の成果は改良当事者に帰属する。」と規定していた。契約法18章（技術契約）354条「当事者は相互利益の原則に従い、技術譲渡契約中において、特許の実施、技術秘密の使用にかかる
後続改良の技術成果の分配享有方法を約定することができる。…」と比較すると上記27条はライセンサー等に厳しい。
27
29条「技術輸入契約において、以下に列挙する制限性条項を含んではならない。⑴譲受人に対して、技術輸入に不可欠ではない附帯条件の受入を要求すること。これには必要でない技術、原材料、製品、設備またはサービスの購入を含む、⑵譲受人に対して、特許権の有効期間が満了し、もしくは特許権の無効が宣告された技術に対して使用料の支払いまたは関連義務の負担を要求すること、⑶譲受人が譲渡人の提供した技術を改良することを制限し、または譲受人がその改良した技術を使用することを制限すること、⑷譲受人がその他の出所から譲渡人が提供した技術と類似するまたはこれと競合する技術を獲得することを制限すること、⑸譲受人が原材料、部品、製品もしくは設備を購入するルートまたは出所を不合理に制限すること、⑹譲受人の製品の生産数量、品種または販売価格を不合理に制限すること、⑺輸入した技術を利用して譲受人が生産した製品の輸出ルートを不合理に制限すること。」
28
最高人民法院の司法解釈は、法律の条文解釈や一定の紛争類型の訴訟における人民法院の判断基準等を示すものであり、各種法律法規と同様、重要な実務的参照価値を有する。

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5．中国の「外商投資法」について

4⑴

外資三法の廃止と会社法の適用
範囲拡大「『中華人民共和国会社法』の適用にかかる若中国の会社法干の問題に関する最高人民法院の規定⑸」（法る必要がある。例えば2019年 4 月29日施行の

外商投資法の施行と同時に外資三法は廃止

釈［2019］ 7 号）は、株主権益保護等の紛争され、外商投資企業の組織形式、組織機構お案件に関する会社法の適用基準等を示す。

よびその活動準則については会社法、「中華人民共和国パートナーシップ企業法32」等の⑵

外商投資企業に対する会社法の適用

法律の規定が適用されることになった（31条、

外資三法はその廃止前、会社法の特別法で42条）。既存の外商投資企業の一般的な組織あった（会社法217条「外商投資による有限33

形式は会社であるため 、通常、当該企業に責任会社および株式有限会社には本法を適用は会社法が適用される。この点による影響はする。外商投資に関する法律に別途の規定がⅢで検討することとし、ここでは外商投資企ある場合には、その規定を適用する。
」）。た業に対する会社法の伝統的な適用関係についだし、既存の外商投資企業に対する会社法のて述べる。

適用が全面的に排除されていたわけではな

1993年に制定された会社法は1999年、2004

い。特に、大改正を経た2005年会社法が2006

年、2005年、2013年および2018年の各改正を

年 1 月 1 日に施行された後は、外商投資企業

経て、現行法（2018年10月26日一部改正版）にもできる限り会社法を適用するという政策

34

は全13章、合計218条で構成される 。会社

方針35の下、外商投資企業の組織形式、組織法の条文数は少ないが、最高人民法院が過去

機構および活動準則の多くの部分は会社法にに 5 件の司法解釈を発布して内容を補充して準拠している36。

いるため、会社法の条文解釈や訴訟上の適用

例えば、外資企業については特別法である基準等に関してはこれらの司法解釈も参照す

外資企業法が組織機構に関する独自の規定を

29

契約法18章（技術契約）329条は「不法に技術を独占し、技術進歩を妨げまたは他人の技術成果を侵害する技術契約は無効である。」と規定し、かつ、上記「法釈［2004］20号」10条は「以下に列挙する状況は、契約法第329条にいう『不法に技術を独占し、技術進歩を妨げる』に属する。」として契約が無効となる 6 つの状況を規定する。当該条項 1 号は「当事者の一方が契約の対象である技術を基礎として新たな研究開発を行うことを制限しもしくはその改良した技術を使用することを制限し、または改良した技術を双方が交換する条件が対等でないこと。これには一方当事者に対して、その自ら改良した技術につき、相手方への無償提供、相手方への非互恵的な譲渡、当該改良技術の知的財産権の無償独占もしくは共有を要求することを含む。」として、改良技術の帰属に関する当事者間の合意内容に対して一定の規制を行う。
また、当該条項 2 ~ 6 号は、廃止された技術輸出入管理条例29条同様、契約に規定してはならない一定の制限的条項を列挙して、ライセンサー等からライセンシー等に対する過度の制限を規制する。
30
当該状況において、契約の準拠法を外国法として契約法329条等の適用を排除できるかが問題となるが、この問題は契約法329条等が強行規定としての性質を有するかという点を含めて慎重に検討されるべきといえる。
31
技術ライセンス等の契約関係には独禁法の規制が及ぶ場面も想定されるが、本稿ではこの点の検討は行わない。
32
2007年 6 月 1 日改正規定施行。
33
規定上は外資企業法、同法実施細則、中外合作経営企業法および同法実施細則が、法人格を有しない外資企業および中外合作企業の存在も認めていた。
34
2013年改正は登録資本制度関連、2018年改正は株式会社の自社株式取得制度関連の改正であり、2005年の大改正と比べて小幅なものである。
35「外商投資の会社の審査認可・登記管理の法律適用にかかる若干の問題に関する執行意見」（工商外企字［2006］第81号）
および「『外商投資の会社の審査認可・登記管理の法律適用にかかる若干の問題に関する執行意見』の実施に関する通知」（工商外企字［2006］第102号）等に基づく。
36
例えば、外商投資企業では設置事例が少なかった「監事会」または「監事」（会社法51条）も、当該時期以降は設置が求められるようになった。

66

国際商取引学会年報 2020

vol.22

小林 幹雄ほとんど設けていなかったため、設立時期が体的事項は国務院市場監督管理部門が規定・

2006年 1 月 1 日以降である場合には、その組公布するとされている（外商投資法実施条例

織機構は会社法に基づく標準的な形（株主会45条）。既存の外商投資企業は関連規定の制

または単独株主を最高意思決定機関とする

定動向に留意しながら自社の対応を検討する

37形）を採用することが求められた 。他方、中外合弁企業は特別法である中外合資経営企
業法が組織機構に関する独自の規定を設けて必要がある。

Ⅲ

外資三法の廃止および会社法の適用範囲拡大が、既存の中外合弁企業の組織機構等に与える影響

1

検討の方法いたため、設立時期が2006年 1 月 1 日以降であっても会社法と異なる独自の組織機構を維持することになった。
⑶

猶予期間

外商投資法の施行後、既存の外商投資企業

以下においては、外商投資法の施行後におのうち、組織機構等が会社法に適合していな

いて外商投資企業の組織形式、組織機構およい企業（既存の中外合弁企業はその典型であびその活動準則について会社法が適用されるる。）はこれを適合させる必要がある。当該

ことに基づき、中外合弁企業の組織機構等に適合作業について、外商投資法42条 2 項およ生じる具体的な影響を検討する。

び外商投資法実施条例44条は一定の猶予期間

既存の中外合弁企業の独自の運用のうち最を設ける。その内容は、概ね⒜既存の外商投も特徴的な部分はその組織機構にあり、会社

資企業は、外商投資法の施行後 5 年間におい法上の最高意思決定機関である株主会を設けて、会社法、中華人民共和国パートナーシッ

ず、合弁当事者である各株主が派遣した董事

プ企業法等の法律の規定に基づきその組織形により構成する董事会において重要事項を決式、組織機構等を調整し、かつ、法律に基づ定していたことである。また、重要事項決定

き変更登記を処理することができ、また、従のための決議および当該企業の出資持分を譲前の企業組織形式、組織機構等を継続して留渡するための要件についても、既存の中外合保することもできる、⒝2025年 1 月 1 日から、弁企業は会社法とは異なる独自の運用を行っ

法律に基づく組織形式、組織機構の調整、変ていた。以下においては上記独自運用の内容、

更登記の処理を行なっていない既存の外商投背景および問題点を整理した上で、会社法の資企業に対しては、市場監督管理部門はその適用範囲拡大に基づく既存の中外合弁企業と申請するその他の登記事項を処理せず、かつ、

しての対応ならびにこれにより生じる影響を関連する状況を公示するというものである。

検討する。

当該猶予期間の中で、既存の外商投資企業は自社の組織機構等の変更時期を柔軟に決定することができる。ただし、上記変更登記の具37

2006年 1 月 1 日より前に設立された外資企業は組織機構の変更を強制されないことが原則とされた。ただし、実務上はこれらの企業についても、2006年 1 月 1 日以降に定款変更等を行う場面において、会社法に適合した組織機構への変更
を当局が指導することがあった。

国際商取引学会年報 2020

vol.2267

5．中国の「外商投資法」について

2ていれば、董事会会議において反対票を投じ

内容

ため、重要事項決定における拒否権を有して⑴

既存の中外合弁企業における独自の運用38⒜

最高意思決定機関ることで重要事項の承認を阻むことができるいたことになる。
⒞

会社法上、有限責任会社の最高意思決定機

出資持分譲渡に対する同意要件

関は株主会であり、董事会はその下位に位置す

会社法は、有限責任会社の株主が自己の出る執行機関である（会社法36条、46条）。これ資持分を株主以外の第三者に譲渡する場合、に対して、既存の中外合弁企業では株主会を

他の株主の過半数の同意40を必要とする（会設けず、合弁当事者である各株主が派遣した社法71条 2 項）。これに対して既存の中外合董事により構成する董事会を最高意思決定機

弁企業では同様の状況において全ての株主の関としていた（中外合資経営企業法 6 条 1 項）。

同意を必要としていた（中外合資経営企業法⒝。
4 条 4 項 お よ び 同 法 実 施 条 例20条 1 項41）

重要事項の決定方法

会社法は有限責任会社における定款の修

既存の中外合弁企業の株主は株主の数や他の正、登録資本の増加または減少の決議、およ

株主の意向にかかわらず、自己の望ましくなび会社合併、分割、解散または会社形式変更

い第三者に対する出資持分譲渡に対する同意の決議につき株主会における特別決議（ 3 分を拒絶することにより、当該出資持分譲渡をの 2 以上の表決権を代表する株主の承認）を妨げることができた42。

要求する（会社法43条 2 項）
。これに対して既存の中外合弁企業では、これらの事項の決⑵

背景議につき董事会会議に出席した董事の全員一

既存の中外合弁企業は董事会を最高意思決致が必要とされていた（中外合資経営企業法

定機関として、かつ、重要事項を董事会の全39。既存の中外合弁企業
実施条例33条 1 項 ）会一致により決定することを通じて、株主間の少数株主は董事会に 1 名でも董事を派遣しの合意に基づく会社運営を確保していた。ま

38

39

40

41

42

68

既存の中外合弁企業における独自の運用は本項で整理する以外にも存在する。その一例として法定代表者を董事長に限定したことがある（中外合資経営企業法実施条例34条）。これに対して会社法上は、定款の規定に基づき董事長、執行董事または経理が会社の法定代表者を担当することができる（会社法13条）。
中外合資経営企業法実施条例33条 1 項は全会一致決議の対象事項を「⑴合営企業定款の修正、⑵合営企業の中止・解散、⑶合営企業登録資本の増加・減少、⑷合営企業の合併・分割」と規定していた。これらは会社法43条 2 項所定の特別決
議の対象事項と概ね重なる。
当該「他の株主の過半数」は株主の数を基準とする（宋燕妮、趙旭東主編『中華人民共和国公司法釈義』、法律出版社、
2019年、146頁以下参照。
）。株主が 3 名以下の会社では、 1 名の株主の不同意により「他の株主の過半数の同意」の要件を満たせないことになるため、事実上全株主の同意が必要である。
中外合資経営企業法 4 条 4 項は「合営者の登録資本を譲渡する場合、合営各方の同意を経なければならない。」として、株主間の譲渡においても他の株主の同意が必要と読める規定であったが、同法実施条例20条 1 項は「合営の一方が第三者に対してその出資持分の全部または一部を譲渡する場合には、合営の他方の同意を経なければならず、･･」として、他の株主の同意が必要な場面を第三者に対する譲渡に限定していた。ただし、中外合弁企業の出資持分譲渡につき商務部門の審査認可が一律に要求されていた時期（外商投資ネガティブリストに含まれない業種の企業については、2016年
10月より前を指す。
）においては「外商投資企業投資家持分変更の若干の規定」（1997年 5 月28日施行。商務部令2019年
第 3 号により2020年 1 月 1 日廃止。）等に基づき、中外合弁企業の株主間における持分譲渡であっても他の株主の同意なく手続を進めることは実務上困難であった（その理由として、商務部門の審査認可のために提出する持分譲渡契約につき、当該規定 9 条 6 号に基づき他の株主の同意署名またはその他の書面形式による他の株主の同意を経たことが必要とされたこと等がある。）。
ただし、後述する通り2010年には最高人民法院の司法解釈が当該同意権の行使に一定の制限を設けた。

国際商取引学会年報 2020

vol.22

小林 幹雄た、株主以外の第三者への出資持分譲渡の要が決定されない状態に陥りやすかった43。ま件として全株主の同意を要求することによた、第三者への出資持分譲渡の要件として全り、望ましくない第三者の経営参加による経株主の同意を要求することは株主構成の安定

営の混乱を未然に防いでいた。中外合資経営には有用であったが、当該企業からの撤退を

企業法および同法実施条例は、外国側、中国希望する株主が自己の出資持分を譲渡して撤側の両株主が互いに相手方の能力（技術力や退を実現することを困難とすることがあった44。

経営ノウハウ等）や信用力に着目して設立す

このほか上記の独自運用には、外商合弁企ることが多いという中外合弁企業の人的結合

業（複数の外国投資家により設立される外資性の強さに着目して、上述した独自の運用を企業）とのバランスを欠くという問題点も採用したものと思われる。この点に加えて、あった。外商合弁企業は複数の株主により構

上記各規定の制定時（中外合資経営企業法は成される点では中外合弁企業と同様である

1979年、同法実施条例は1983年に制定されが、その機関設計等は会社法に準拠する45。

た。）においては未だ会社法が制定されてお近年における外資の参入規制緩和により、中らず、当該時点において会社制度の一般法と方の出資がなくても参入できる領域が拡大しして参照すべき統一規定が存在しなかったこ

たこともあり、外商合弁企業は実務上非常にとも、中外合弁企業における独自の運用が生多く見られる。会社法の適用範囲に関して、じた背景として指摘できる。

これらの企業と中外合弁企業を区別して取り扱うことの合理的な説明は困難になりつつ

⑶

問題点

あった。

既存の中外合弁企業が上記のような独自の運用を採用することには、積極・消極の両側

3

既存の中外合弁企業としての対応およびこれにより生じる影響⑴

検討の対象事項

面があった。例えば、重要事項の決定を董事
会の全会一致により決定する点は支配株主の専横を防ぎ、少数株主の利益を保護すること

以下においては、まず、既存の中外合弁企を可能としたが、株主間の意見相違が深刻化

業が会社法の適用範囲拡大への対応として行した企業では董事会会議における全会一致決

うことが予想される事項のうち、独自の組織

議ができず、長期間に亘って会社の重要事項機構を採用する既存の中外合弁企業において

43

44

45

会社法に基づく機関設計においても、株主間の意見相違により株主会会議の開催や当該会議における決議が困難となることはある。2005年改正会社法が導入した会社解散請求訴訟の制度（現行会社法182条）は、上記状況の解決手段としての利用も想定される（「『中華人民共和国会社法』の適用にかかる若干の問題に関する最高人民法院の規定⑵」（法釈［2008］
6 号） 1 条）。
なお、自己の出資持分を株主以外の第三者に譲渡することを希望する株主の利益に配慮して、他の株主による同意権の行使には会社法上一定の制限が設けられている。会社法71条 2 項は⒜書面通知により同意を求められた株主が一定期間内に回答しなかった場合には譲渡に同意したものとみなすことおよび⒝他の株主の半数以上が譲渡に同意しなかった場
合には、同意しなかった株主は当該譲渡にかかる出資持分を購入しなければならず、購入しなかった場合には譲渡に同意したものとみなすことを規定する。中外合資経営企業法および同法実施条例には同種規定がなかったが、2010年に発布された「外商投資企業紛争案件の審理にかかる若干の問題に関する最高人民法院の規定（一）」（法釈［2010］ 9 号）
11条では、外商投資企業の株主から株主以外の第三者に対する出資持分譲渡に関して、上記⒜または⒝と同様の状況において他の株主が同意の欠如を理由に出資持分譲渡契約の取消しを主張しても人民法院はこれを認めないとされた。
上述の通り外資企業の特別法である外資企業法は組織機構に関する独自の規定をほとんど設けていなかったため、2006
年 1 月 1 日以降に設立された外資企業（外商合弁企業も含む。）の組織機構は会社法に準拠することが要求された。

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vol.2269

5．中国の「外商投資法」について必要となる⒜株主会の設置および董事会の位の中外合弁企業における合弁契約の内容に関置付けの変更を行うことに関して、株主の意

する明確な法的要求が存在しない状態になっ思表示方法、会社の意思決定プロセスおよびたことに鑑みて49、今後は上記各文書の関係

董事の責任に対する影響を検討する。

および合弁契約の記載事項等についても株主

次に、既存の中外合弁企業が⒝重要事項の決定方法（具体的には拒否権の有無に関する間で協議がなされ、各種の新運用が登場することも予想される。

事項である。
）および出資持分譲渡に対する同意要件の変更を行うことに関して、各株主に対する影響を検討する。当該変更の要否および変更の内容は株主間における協議に委ね⑵

想定される対応⒜

株主会の設置および董事会の位置付けの変更られるため、株主は当該変更を行った場合に既存の中外合弁企業は上述した 5 年間の猶自己の立場に生じうる影響を把握した上で当予期間において、会社法の有限責任会社関連

該協議に臨む必要がある。

規定に基づき①最高意思決定機関である株主

なお、上記⒜および⒝のいずれの対応に基会を設置すること、および②董事会の位置付

づく変更も、その内容は当該企業の定款を修けを変更し、会社法の規定に基づきその主要46

正して反映することになる 。更に、通常はな役割を株主会決議の執行および株主会が決同様の修正を株主間の合弁契約にも行なうこ

議する各種事項の方案制定等とすることにな

47とになると思われるが 、これは既存の中外る50。また、②に関しては当該会社の株主数

合弁企業の定款および合弁契約の記載事項がや会社の規模によっては董事会を設置せず、（会社の組織機構、出資持分譲渡に関する事

1 名の執行董事を設けることも選択肢となる項を含めて）多くの部分で共通することに基（会社法50条は株主の人数が比較的少ない、

48

づく 。ただし、外資三法の廃止により既存
46

47

48
49

50

70

または、規模が比較的小さい有限責任会社は2019年12月31日発布「『外商投資法』を徹底的に実施し、外商投資企業の登記登録業務を適切に行うことに関する市場監
督管理総局の通知」（国市監注［2019］247号）の「五、過渡期における外商投資企業の登記業務を適切に行う」の項目は、
上記猶予期間中の関連登記の処理等を規定する。当該項目の11.によれば2020年 1 月 1 日より前に設立された外商投資による会社が外商投資法施行後 5 年間において、最高権力機構、法定代表者または董事の選出方式、議事表決システム等の会社法の強制性規定と一致しない事項を調整する場合、会社定款を修正し、法律に基づき登記機関に対して変更登記、定款届出または董事届出等の手続を申請しなければならない。
なお、既存の外商投資企業の組織形式、組織機構等を法律に基づき調整した後においても、従前の合営、合作各方が契約中で約定した出資持分または権益の譲渡方法、収益分配方法、残余財産の分配方法等は引き続き約定に基づき処理できる（外商投資法実施条例46条）。
各文書の法定記載事項は中外合資経営企業法実施条例11条および13条が規定する。
会社法には合弁契約に関する規定がない。なお、外商投資法と同時に施行された「『中華人民共和国外商投資法』の適用にかかる若干の問題に関する最高人民法院の解釈」（法釈［2019］20号）は、人民法院が平等な主体間における投資契約紛争案件を審理する際の法律適用問題（各種状況における投資契約の効力等）について最高人民法院の解釈を示す。既存の中外合弁企業の合弁契約は当該解釈における「投資契約」（本解釈 1 条 1 項によれば、外国投資家即ち外国の自然人、企業またはその他の組織が直接または間接的に中国国内で投資を行うことを原因として形成した関連合意であり、これには外商投資企業設立契約、株式譲渡契約、出資持分譲渡契約、財産持分またはその他の類似する権益の譲渡契約、新規プロジェクト契約等の合意を含む。）として当該解釈の適用対象となると思われる。
会社法46条によれば有限責任会社の董事会の職権は⑴株主会会議の招集、株主会に対する業務報告、⑵株主会決議の執行、⑶会社の経営計画および投資方案の決定、⑷会社の各種方案（①年度財務予算方案・決算方案、②利益分配方案・損失補填方案、③登録資本増加・減少、会社債券の発行方案、④合併、分割、解散または会社形式の変更方案）の制定、⑸
会社内部管理機構設置の決定、⑹会社の経理の招聘または解任およびその報酬事項の決定、経理の指名に基づく会社の副経理、財務責任者の招聘または解任およびその報酬事項の決定、⑺会社の基本的管理制度の制定、⑻会社定款の規定するその他の職権である。

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vol.22

小林 幹雄1 名の執行董事を設置して、董事会を設置し51

株主が代理人を通じて株主会会議に出席してないことを認める 。中外合資経営企業法は議決権を行使することが可能であるため、上董事会を必要的機関としていたため、既存の記株主による意思表示の方法に実質的な変化

中外合弁企業において上記機関設計を採用すはないといえる（一定の条件の下、株主会決ることは困難であった。
）。

議は書面形式で実施することもできる53。株⒝

重要事項の決定方法および出資持分譲
渡に対する同意要件の変更の検討

既存の中外合弁企業の株主は、①従前全て主の議決権行使のための手続上の負担を軽減するためには、当該形式の利用も検討に値する。
）。

の株主が有していた拒否権、および②従前規

ただし、会社法は株主会の議事方式および定されていた出資持分譲渡に対する厳格な同表決手続について、当該法律に規定がある場

意要件が法律上の要請ではなくなったことに合を除き会社定款に規定するとしているため基づき、当該運用を維持するか会社法に合わ（会社法43条 1 項）、上述した代理人を通じたせて変更するかを他の株主と協議して決定す

議決権行使の点を含めて、株主会の議事方式

52

ることになる （この点について、会社法はおよび表決手続の詳細は会社定款に規定する維持または変更のいずれも強制しない。）。株

必要がある。

主は、自己の地位（例えば少数株主か支配株主か）により上記変更から受ける影響が異なるため、当該協議は長期化する可能性もある。

⒝

董事会の位置付けの変更が会社の意思決定プロセスに与える影響

董事会が最高意思決定機関としての地位を失い株主会の下位機関となることにより、董⑶予想される各種の影響⒜

株主会の設置が株主の意思表示方法に与える影響

事会の職権も変わる。例えば、これまで董事会で決定していた会社の年度財務予算・決算、利益分配・損失補填、登録資本増加・減少、株主会を設置することにより、既存の中外会社債券の発行、合併・分割・解散・会社形

合弁企業の株主が会社の重要な決定事項に対式の変更等の事項についても、今後、董事会

して意思表示する方法は、自己が派遣する董はその方案を制定するだけであり、これに対事を董事会会議の決議に参加させるという従する株主会の承認等が必要となる（会社法37前の形から、株主会会議の決議に株主として条 1 項54、46条）。

自ら参加するという形に変わる。
この場合も、

ただし、董事会構成員たる董事の選任方法

51「株主の人数が比較的少ない、または、規模が比較的小さい」の具体的判断基準は会社法上明示されておらず、現時点では解釈に委ねられる。執行董事には総経理（日常的な生産経営管理を行う職務であり、その職権は会社法49条が規定する。）
を兼任させることもできる（会社法50条）。これにより機動的な業務執行が可能となるが権限集中による弊害も懸念されるため、定款上、執行董事兼総経理の職権等を明確化して株主会による適切なコントロールを確保する必要がある。
52②に関する協議は、株主が 4 名以上の会社において特に重要である。上述の通り株主が 3 名以下の会社では、既存運用の維持または変更により同意要件の内容に実質的な変化が生じない。
53
会社法37条 2 項「前項に列挙する事項につき株主が書面形式で一致して同意を表示した場合には、株主会会議を招集せずに直接決定を行うことができ、かつ、株主全体が決定文書上に署名、押印を行う。」
54
会社法37条 1 項によれば、有限責任会社の株主会の職権は、⑴会社の経営方針および投資計画の決定、⑵従業員代表が担当する以外の董事および監事の選挙・更迭、ならびに董事および監事の報酬関連事項の決定、⑶董事会の報告の審議承認、⑷監事会または監事の報告の審議承認、⑸会社の各種方案（①年度財務予算方案・決算方案、②利益分配方案・損失補填方案）の審議承認、⑹会社の各種事項（①登録資本増加・減少、②会社債券の発行、③合併、分割、解散、清算または会社形式の変更）の決議、⑺会社定款の修正、⑻会社定款の規定するその他の職権である。

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vol.2271

5．中国の「外商投資法」について

によっては会社の意思決定プロセスの変化は映するという役割が希薄化する結果）会社に

形式的なものに留まり、実質的には変化しな対する忠実義務および勤勉義務がこれまでよいこともありうる。既存の中外合弁企業の中りも強調されることもありうるため、上記禁には董事会の位置付けを変更した後も、董事止行為への抵触防止等につき特に注意が必要

55

会における董事の人選を従前と同様 に株主となる（特定の董事による忠実義務違反等のの出資比率を反映して行う会社が相当程度存行為は、株主間の合弁トラブルの原因にもな在すると思われる（当該会社の定款では各株る。）。例えば実務上、企業グループ内の複数主が推薦できる董事の人数を規定し、かつ、の外商投資企業における董事等の職務が兼任

当該推薦に基づく董事の選任を株主会に義務されることがあるが、当該兼任が会社法148

付けることが考えられる。
）。当該会社におけ条 1 項 5 号の同類業務の経営等禁止規定（董る董事会の意思決定は、通常、各株主の意向事等が株主会の同意を経ずに、職務上の便利を正確に反映するため、当該意思決定が株主を利用して自己または他人のために会社に属会の最終的な承認、決議手続にかけられる場

する商業機会を取得しようと図り、その任職合（例えば、董事会が制定した年度財務予算・する会社と同類の業務を自ら経営しまたは他

決算方案が株主会の承認を経る場合）におい

人のために経営することを禁止する。）に違ても、そのまま承認、決議される可能性が高反しないように、株主としては自己が推薦す56

い 。当該状況においては、董事会の位置付ける董事につき上記兼任が生じる場合、株主会の変更後も会社の意思決定プロセスに実質的の同意を確実に取得する等の配慮が必要とな

57

な変化は生じていないということができる 。
⒞

董事会の位置付けの変更が董事の責任に与える影響る。
⒟

重要事項の決定方法の変更が少数株主の発言権に与える影響

董事会の位置付けの変更は、その構成員で既存の中外合弁企業において全ての株主にある董事の責任に影響することも考えられ与えられていた拒否権を撤廃し、会社法の規る。会社法上、董事は会社に対する忠実義務定に基づき処理することの最大の影響は、少および勤勉義務を負い、不正防止、秘密保持

数株主の発言権が低下することである。出資

および利益相反防止等の観点から各種の禁止

比率が 3 分の 1 以下の少数株主を例とする行為も規定される（会社法147条、148条）。

と、会社法の規定に基づき重要事項の決議要

董事会が最高意思決定機関としての地位を失件を定めた場合には、当該株主が株主会会議

うと、その構成員である董事について（自己の重要事項決議に反対しても他の株主が賛成を指名した株主の利益を会社の意思決定に反すれば当該決議が承認される。当該少数株主

55

56

57

58

72

中外合資経営企業法実施条例31条 1 項は、董事の人数配分は合弁各方が出資比率を参照して協議により確定することを求めていた。会社法37条 1 項は董事（従業員代表が担任する董事を除く。）の選挙および更迭を株主会の職権として規定するのみであり、上記のような要求を行なわない。
特に、株主会決議を書面形式で行う場合には株主の全員一致が必要となるため（会社法37条 2 項）、董事会による方案制
定の段階で株主間の実質的な合意に至ることが通常であると思われる。
株主会および董事会の職権は定款の規定により追加できる（会社法37条 1 項、46条）。当該追加内容によっても会社の意
思決定プロセス上の株主会および董事会の役割は変わりうる。
株主会の議事規則等を定款等に追加する際、株主会の特別決議要件を厳格化することが考えられる。少数株主が自己の拒否権を確保するために必要な厳格化の程度は、当該少数株主の出資比率によって異なる。なお、会社法43条 2 項は上記のような特別決議要件の厳格化を許容していると思われる。

国際商取引学会年報 2020

vol.22

小林 幹雄が従前同様の拒否権を維持したいと考えた場
合、当該会社の定款において、株主会会議に

Ⅳ

おわりに

おける特別決議の決議要件を「 3 分の 2 以上」から更に厳格化する等の対応を求めることに
58

外商投資法の施行により、中国の外商投資なる 。他方、支配株主からすれば、上記厳管理政策の更なる開放、外商投資の拡大およ格化に応じることは出資比率に見合った主導

び多様化の進展が期待される。他方、長年に権の確保を困難とし、また、少数株主の拒否

わたり外商投資企業運営の拠りどころとなっ権行使による経営の膠着状態が生じるリスクてきた外資三法の廃止による影響は大きい。

を増加させることになる。

既存の中外合弁企業の株主である外国企業と⒠

出資持分譲渡に対する同意要件の変更
が株主構成の流動性に与える影響

既存の中外合弁企業における出資持分譲渡に対する同意要件を変更し、会社法の規定にしては、当面の重要課題として、外資三法の廃止と会社法の適用範囲拡大に基づく既存実務の変更につき、適切に対処することが求められる。

基づき処理することの最大の影響は株主構成の流動性が高まることである。株主がA、B、CおよびDである既存の中外合弁企業を例とすると、Aが第三者Xに自己の出資持分を譲渡しようとして、Dは反対したがBおよびCが同意した場合には、Dの意思に反して当該出資持分譲渡が実現する59。第三者への出資
持分譲渡に対する同意権を従前同様の内容で確保したい株主は、当該会社の定款において会社法所定の同意要件よりも厳格な要件を定める60ように求めることになる61。他方、撤退手段の確保等の観点より株主構成の流動性を高めたい株主は、会社法の規定に基づく同意要件を定款に規定するように求めることに
なる62。

59

60
61

62

この場合、B、CまたはDが優先購入権（会社法71条 3 項）を行使して譲渡対象の出資持分を譲り受けるか、（当該優先購入権が行使されない場合には）Xが当該出資持分を譲り受けることになる。
会社法71条は、出資持分譲渡に関して当該条項と異なる内容を定款に規定することを許容する（当該条項 4 項）。
現行定款が株主以外の第三者への出資持分譲渡の要件として全株主の同意を既に要求している場合には、当該内容の維持を要求することになる。なお、上述の通り、会社法71条 2 項によれば他の株主の半数以上が譲渡に同意しなかった場
合には、不同意株主が当該出資持分の購入義務を負う。株主構成の維持を重視する株主は、当該購入義務の適用除外を定款に明記するように要求することも考えられる。
当該株主としては、同意要件の厳格化に応じる場合であっても、上述した不同意株主による出資持分購入義務（会社法71条 2 項）は定款に明記するように要求すべきといえる。

国際商取引学会年報 2020

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小林報告コメント

小 林 報 告 コ メ ン ト
胡光輝

北陸大学経済経営学部 教授

小林弁護士のご報告は、「外商投資に関する統一的根拠規定の登場と外国企業の現地法しているため、抵触する可能性があると指摘する。

人に対する影響」を中心に、中国の外商投資③外資三法の廃止と会社法の適用範囲の拡法（以下「外商投資法」という。
）の「構成大について、従来外商投資企業の組織形態、および適用範囲、『参入前内国民待遇＋ネガ構造および活動準則の多くは会社法に準拠しティブリスト』管理、技術譲渡強制の禁止なてきたが、外商投資法の施行によって、猶予

らびに外資三法の廃止と会社法の適用範囲拡

期間内において会社法に適合しない企業の組大」を紹介し、「外資三法の廃止と会社法の織形態・構成を調整・変更する必要があり、適用範囲拡大の点が既存の中外合弁企業の組関連法規の動向に留意する必要があるとい

織機構等に与える影響」について検討したもう。また、既存の中外合弁企業の組織等に与のである。外商投資法の制定背景について、える影響について具体的な検討を行った。た「米中貿易摩擦の長期化を受けて、外資の参とえば、「最高意思決定機関」、「重要事項の入規制緩和や外国企業の技術保護に対する積決定方法」および「出資持分譲渡に対する同極姿勢」を示す必要があると指摘している。

意要件」等について、 5 年間の猶予期間にお具体的な内容について、次のような諸点か

いて会社法の有限責任会社に準じて変更する

ら詳細な検討を行い、注目に値する。
①実務で先行している「参入前内国民待遇必要があることや、与える影響について詳し
く検討した。

＋ネガティブリスト」の管理について、外商

外商投資法における投資の保護、促進およ

投資法は、「従前の商務部門における審査認

び管理等の原則規定を具体化するために、国可および届出制度の枠組みを廃止」し、「外務院が「外商投資法実施条例」（国務院令723

商投資企業の設立および変更は外商投資情報号、以下「実施条例」という。
）を制定・公報告制度により一元的に管理される」ことと布しており、極めて重要なものである。以下

したのであり、法的根拠を明確にした点におの 2 点を指摘しておくことにしたい。

いて大きな意義があると評価する。

①②技術移転強制の禁止規定について、外商地方政府の政策承諾や各種契約の履行について投資法およびその実施条例の規定を踏まえ、実務においては、地方政府は往々にして外問題とされてきた行政機関などによる外国企

商投資企業に対して様々な優遇措置を講じ、業等に対する技術移転の強制を防止すること

種々の契約を交わすことがあるが、その実効ができると評価している。しかし、契約法や性および履行過程の透明性についていかに担

関連司法解釈においても類似する規定が存在保されるかが問題であり、チャイナリスクの74

国際商取引学会年報 2020

vol.22胡 光輝

1 つとしてとらえられてきた。この問題につについて、法に基づいて、法的責任を厳格にいて、実施条例27条は、「外商投資法第25条

追及する。」と定める。

でいう政策承諾とは、地方各級人民政府及び同23条は、「行政機関及びその職員は、職

その関連部門が法定の権限内において、外国責の履行過程において知り得た外国投資者、投資者、外商投資企業の当該地域における投外商投資企業の営業秘密について、法に基づ資に適用される支援策、享受する優遇措置及いて、秘密保持をしなければならず、漏洩まび便利化措置等について行った書面での承諾

たは他人への違法な提供を行ってはならなを指す。政策承諾の内容は、法律・法規の規い。」と定めている。

定に適合しなければならない。
」と定めてい

実施条例23条 1 項は、「国は、知的財産権る。また、同28条は、「地方各級人民政府及の侵害行為に対する処罰を強め、知的財産権

びその関連部門は、外国投資者、外商投資企関連法の執行を引き続き強化し、知的財産権業に対して法に基づいて行った政策承諾及び迅速協同保護メカニズムの構築を推し進め、締結した各種の契約を履行しなければなら多様な紛争解決メカニズムを健全化し、外国

ず、行政区画整理、政府の任期満了による交の投資者及び外商投資企業の知的財産権を平代、機関又は職能の調整及び関連責任者の交等に保護する。」と定めている。

代等を理由として契約を違反・破棄してはな

同条例24条は、「行政機関（法律、法規にらない。国の利益及び社会公共の利益のためより授権を受けた、公共事務管理職能を有すに、政策承諾及び契約の約定を変更する櫃王

る組織、以下同じ。）及びその職員は、行政がある場合には、法定の権限及び手続に基づ

許可、行政検査、行政処罰、行政強制の実施

いて行い、かつ、外国投資者・外商投資企業

並びにその他の行政手段を用いて、外国投資がそれによって受けた損害に対し、速やかに者、外商投資企業に対する技術移転の強制又公平・合理的な補償を与えなければならなは異なる形態の事実上強制を行ってはならない。」と規定し、外商投資に関連する地方政い。
」

府の一方的な政策撤回や契約違反の防止を図っている。

同25条は、「行政機関は、法に基づいて職責を履行する際、外国投資者、外国投資企業

しかし、
ここでの「社会公共の利益」や「法からの営業秘密に関する資料・情報の提供が定の権限」は明確な規定があるわけではない

確かに必要である場合には、職責履行に必要ため、注意を要する。また、同実施条例41条

な範囲内に限定し、かつ、情報の開示範囲を

は行政関連部署および人員の外商投資領域に厳しく制限しなければならず、職責の履行とおける法的責任規定を設けている。今後、行関係ない人員が関連資料・情報に接してはな

政は外商投資に関連する承諾を行うときに慎ら」ず、「行政機関は、内部管理制度の構築・重になると予想される。

適正化を図り、有効な措置を講じ、職責の履②

行過程において知り得た外国投資者及び外商知的財産権の保護について
外商投資法22条 1 項は、「国は、外国投資投資企業の営業秘密を保護しなければなら

者および外商投資企業の知的財産権を保護ず、法に基づきその他の行政機関と情報の共し、知的財産権者及び関連権利者の合法的な有を行う必要がある場合には、情報の中に含

権利・利益を保護する。知的財産権侵害行為

まれる営業秘密に対して秘密保持処理を行

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vol.2275

小林報告コメント

い、漏洩を防止しなければならない。」と定めている。
2019年11月 1 日公表の実施条例（意見募集稿）24条は、懲罰的損害賠償制度を設けていたものの、削除された。特許法改正案、「中華人民共和国民法典」（2020年 5 月28日、第13期全国人民代表大会第 3 期会議にて採択。
2021年 1 月 1 日から施行）不法行為編においてそれぞれ懲罰的損害賠償規定を設けている
ため、あえて実施条例に設ける必要はないと思われる。このように、中国では、知的財産権に対する保護の強化および自由意思・平等の原則に基づく技術移転を行うことにしていることが分かる。

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