小池未来

CISG適用排除の判断基準
小池未来

同志社大学大学院法学研究科 博士後期課程

Ⅰ

はじめに

のCISGの排除について、解釈に関する意見とコメントを提示するものである。CISG-AC
意見は私的機関の意見書ではあるが、訴訟や我が国は、国際物品売買契約に関する国際連合条約（以下、「CISG」という。）に加盟

仲裁において引用されることもあり、多大な影響力を持っているものと思われる。

しているが、我が国の貿易国の多くも加盟し

本稿では、全体としてのCISGの適用排除ている。それゆえ、CISGの適用範囲との関に焦点を当て、CISG-AC意見第16号を紹介係で、我が国の企業が外国企業と物品売買をしつつ、これまでの学説や裁判例・仲裁判断行う際には、極めて多くの事案がCISGの適例 2 を整理し、CISGの適用排除の判断基準に

用範囲に含まれることになる。もっとも、ついて検討したい。

CISGは当事者の合意によりその適用を排除

最初に、CISGの適用プロセスについて簡することができる。このことを定めているの

単に述べておきたい。CISG第 1 条にはCISG

がCISG第 6 条である。

の適用要件が規定されており、第 1 項によCISG第 6 条は、「当事者は、この条約の適れば、CISGは「営業所が異なる国に所在す

用を排除することができるものとし、第12る当事者間の物品売買契約」について、⒜「こ条の規定に従うことを条件として、この条約

れらの国がいずれも締約国である場合」又はのいかなる規定も、その適用を制限し、又は⒝「国際私法の準則によれば締約国の法の適その効力を変更することができる。
」と規定

用が導かれる場合」に適用される。なお、⒝する。前段は全体としての条約の排除を、後の「国際私法の準則」とは、法廷地の国際私段は個々の規定の排除を認めるものである。

法のことであり 3 、我が国で裁判を行う際にしかしながら、簡潔な規定であるために要件は、法の適用に関する通則法第 7 条以下にが明らかでなく、これらの排除については解従い締約国法が導かれる場合に、CISGが適釈が問題となる。

用されることになる。CISGが適用されるこ

これに関して、2015年 3 月 7 日、CISG諮問会議（CISG-Advisory Council）がCISG-ACとになれば、第 6 条の当事者によるCISGの適用排除が問題となる。
以下では、CISG第 6 条の解釈問題につい意見第16号として「第 6 条に基づくCISGの1排除」を公表した 。同意見は、全体としてて検討した後に、黙示の排除合意が認められ

1

CISG-AC Opinion No. 16, Exclusion of the CISG under Article 6, Rapporteur: Doctor Lisa Spagnolo, Monash University,
Australia. Adopted by the CISG Advisory Council following its 19th meeting, in Pretoria, South Africa on 30 May 2014.

2

以下では、裁判例と仲裁判断例をまとめて「裁判例等」という。

国際商取引学会年報 2016vol.181

1．CISG適用排除の判断基準うる場合について分析する。

Ⅱ

CISG第6条の解釈問題

は、従来は、国際私法自体によって行われるとする国際私法独自説（法廷地説）が多数説であったが、近時は、当事者が指定した契約準拠法によって判断すべきとする契約準拠法

１

準拠法合意と排除合意

説（当事者自治説）が有力となっている 5 。

CISGの適用排除は、契約中の準拠法条項とが多い。もっとも、準拠法合意と排除合意

排除合意の成立・有効性に関する問題

は独立のものと捉えられ、その成立・有効性

CISG第 6 条は、「当事者は、この条約の適において、準拠法合意とともに規定されるこの問題は、それぞれに議論されてきた。
準拠法合意の成立・有効性については、たとえば、そもそも当事者が準拠法を選択でき

２用を排除することができる」と規定するのみ
であり、解釈上の問題が生じる。
⑴

排除「合意」の要否

るか、いかなる要件が課されるか、詐欺や強CISGの適用を排除するために「合意」
まず、迫があった場合に準拠法合意が有効であるかが必要であるか否かという問題がある。これといった問題が生じうる。これらの問題がいについては、排除の「合意」が必要であるとずれの法に従って解決されるかについては、考えられている 6 。このことは、第 6 条の和

法廷地国際私法によることで学説の一致がみ

文の文言上は不明確であるが、原文では主語

4られる 。したがって、準拠法合意の成立・が“the parties”と複数形となっていることに有効性については、法廷地国際私法がいかな

よって説明される 7 。また、CISG第 2 部の前る立場を採用しているかによって、判断基準

身である「有体動産の国際的売買契約の成立が異なることとなる。

に関する条約草案の規定の国際物品売買に関このような問題の処理について我が国でする条約草案への編入についての事務局長報3

Schlechtriem, P., in Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), eds. by P. Schlechtriem and I.
Schwenzer, 2nd ed. 2005, Art. 1, para. 37; Schwenzer, I. and P. Hachem, in Commentary on the UN Convention on theInternational Sale of Goods (CISG), ed. by I. Schwenzer, 3rd ed. 2010, Art. 1, para. 32; Mistelis, L. A., in UN convention oncontracts for the international sale of goods (CISG), eds. by S. Kröll, L. A. Mistelis and P. Perales Viscasillas, 2011, Art.1, para. 51;
Ferrari, F., Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht: das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über deninternationalen Warenkauf -CISG-, ed. by I. Schwenzer, 6th ed. 2013, Art. 1, para. 71; Magnus, U., J. von Staudingers Kommentar
zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Wiener UN-Kaufrecht (CISG), 2013, Art. 6, para. 101.

4

Schwenzer & Hachem, supra note 3, Art. 6, para. 4; Ferrari, supra note 3, Art. 6, para. 16; Magnus, supra note 3, Art. 6, para.
11.

5

櫻田嘉章＝道垣内正人編『注釈国際私法⑴』（有斐閣、2011年）195-198頁〔中西康〕、中野俊一郎「管轄合意・仲裁合意・準拠法選択合意――国際私法・国際民事訴訟法における合意の並行的処理の可能性と限界――」齋藤彰編『国際取引紛争における当事者自治の進展』（法律文化社、2005年）63頁、福井清貴「国際契約における当事者による法選択の有効性（ 2 ・完）」『上智法學論集』57巻 3 号（2014年）133-135頁参照。なお、書式の闘いがある場合の準拠法合意の成立については、松永詩乃美『国際契約における書式の闘い――実質法および国際私法の視点から――』（帝塚山大学出版会、2009年）108-116頁、126-128頁、福井「前掲論文」（注 5 ）137-145頁。CISGの適用範囲に含まれる契約における準拠法合意の成立については、
CISGに よ ら し め る 見 解 が あ る。See von Hoffmann, B., in Soergel, Hans-Theodor (Begr.) Bügerliches Gesetzbuch mit
Einführungsgesetz und Nebengesetzen (BGB), Band 10, ed. by G. Kegel, 12th ed. 1996, Art. 31 EGBGB, para. 9; Hausmann, R., in J.
von Staudingers Kommentar zum Bügerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Einführungsgesetz zum
Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR: Einleitung zu Art 27 ff EGBGB, ed. by U. Magnus, 2002, Art. 31 EGBGB, para. 32.

6Bonell, M. J., in Commentary on the international sales law: the 1980 Vienna Sales Convention, eds. by C. M. Bianca and M. J.
Bonell, 1987, Art. 6, para. 2.4; Schlechtriem, supra note 3, Art. 6, para. 6; Schwenzser & Hachem, supra note 3, Art. 6, para.
10; Ferrari, supra note 3, Art. 6, para, 12; Magnus, supra note 3, Art. 6, para. 10.

7

Bonell, supra note 6, Art. 6, para. 2.4; Ferrari, supra note 3, Art. 6, para, 12; Magnus, supra note 3, Art. 6, para. 10.

2

国際商取引学会年報 2016vol.18

小池未来告」において、成立条約草案では、「両当事は削除された。しかし、国連国際商取引法委者は排除することを合意することができる」

員会（UNCITRAL）事務局によれば、その（第 2 条）と規定していたところ、CISGではような変更の理由は、黙示の排除を不可能に「合意すること（agree to）」という文言を用する趣旨ではなく、むしろ、裁判所が容易にいていない点について、「合意が要求される黙示の排除を導くことを妨げるためであった

8

ものと理解される」と述べられている 。

のであり13、CISG第 6 条においても黙示の⑵

排除合意は許されよう。

黙示の排除合意の可否

一 部 の 裁 判 所（ 主 と し て、ア メ リ カ 合 衆
910

もっとも、そのような立法経緯からして、国） 及び学説 は、明示的な排除のみが可能

黙示の排除合意があると認められるためにであるとしている。それに対してCISGの排は、仮定的な意思では足りず、「明らかな」

除は、明示的にのみでなく、黙示的にもなさ又は「あいまいでない」現実の意思が必要で11れうるとするのが通説であり 、多くの裁判あると考えられている14。

例等の立場である12。

⑶

排除合意の成立・有効性15

CISG第 6 条の前身である有体動産の国際

CISGの適用排除についての有効な合意が的売買に関する条約第 3 条第 2 文において成立したかどうかがいずれの法に従い判断さは、黙示の排除が可能であることが明文で規れるかに関しては、学説上 3 つの説の対立

定されていたが、CISG第 6 条ではその部分

がある。

8

The Commentary on the 1977 UNCITRAL Draft for formation of the contract, Yearbook, IX (1978), p. 123, para. 35.

9E. g. U.S. District Court, New Jersey, United States, 7 Oct. 2008, CISG-online case no. 1779; U.S. District Court, Southern
District of New York, United States, 23 Aug. 2006, CISG-online case no. 1272; U.S. District Court, Middle District ofPennsylvania, United States, 16 Aug. 2005, CISG-online case no. 1104; U.S. District Court, New Jersey, United States, 15 Jun.
2005, CISG-online case no. 1028; Tribunal of International Commercial Arbitration at the RF Chamber of Commerce andIndustry, Russian Federation, 24 Jan. 2000, CISG-online case no. 1042.

10

Murphy, M. T., “United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Creating Uniformity inInternational Sales Law”, Fordham Int'l L. J., Vol. 12 (1989), pp. 743-750; 高桑昭「国際物品売買契約に関する国際連合条約の適用について」『法曹時報』61巻10号（2009年）12頁。

11

Bonell, supra note 6, Art. 6, para. 2.3; Schlechtriem, supra note 3, Art. 6, para.8; Schwenzer & Hachem, supra note 3, Art. 6,
para. 3; Mistelis, supra note 3, Art. 6, para. 14; Ferrari, supra note 3, Art. 6, para. 18; Magnus, supra note 3, Art. 6, para. 20.

12E. g. Oberster Gerichtshof, Austria, 2 April 2009, CLOUT case no. 1057; Tribunale di Forlì, Italy, 16 Feb. 2009, CISG-online
case no. 1780; Polimeles Protodikio Athinon, Greece, 2009 (docket No. 4505/2009); Tribunale di Forlì, Italy, 11 Dec. 2008,
CLOUT case no. 867; Oberster Gerichtshof, Austria, 4 Jul. 2007, CLOUT case no. 1059; OLG Linz, Austria, 23 Jan. 2006, CISGonline case no. 1377; OLG Linz, Austria, 8 Aug. 2005, CISG-online case no. 1087; Court of Arbitration of the International
Chamber of Commerce, France, 2002 (Arbitral award No. 11333).

13

Commentary on the Draft Convention on Contracts for the International Sale of Goods, prepared by the Secretariat (A/CONF.97/5), Official Records, II, p. 17（吉川吉樹訳、曽野裕夫補訳『注釈 ウィーン売買条約最終草案』（商事法務、2015年）
17-18頁）: Article 5 ([Exclusion, variation or derogation by the parties]) said that “[t]he parties may exclude the application ofthis Convention or, subject to article 11, derogate from or vary the effect of any of its provisions” and according to the second
paragraph of commentary of this article, “[t]he second sentence of ULIS, article 3, providing that 'such exclusion may be
express or implied' has been eliminated lest the special reference to 'implied' exclusion might encourage courts to conclude,
on insufficient.” See Yearbook, II (1971), p. 55, Official Records, II, pp. 249-250. Also Bonell, supra note 6, Art. 6, para. 2.3;
Schlechtriem, supra note 3, Art. 6, para. 8; Schwenzer & Hachem, supra note 3, Art. 6, para. 3.

14

Ferrari, supra note 3, Art. 6, para. 18. E. g. Oberster Gerichtshof, Austria, 4 Jul. 2007, CLOUT case no. 1059; OLG Linz, Austria,
23 Jan. 2006, CISG-online case no. 1377; U.S. Distrcit Court, Northern District of California, United States, 27 Jul. 2001, CISGonline case no. 616. Also Saenger, I., in Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, eds. by H. G. Bamberger and H. Roth, Band 1,
3rd ed. 2012, Art. 6 CISG, para. 4; Magnus, supra note 3, Art. 6, para. 20.

15「成立」の問題は、書式の闘いのある場合や一方的に排除を通知した場合に合意を認めるかどうかという問題であり、「有効性」の問題には、排除合意に関して生じる、合意能力、錯誤、強迫及び詐欺、過失、不実表示等の問題が含まれるものとして区別する。

国際商取引学会年報 2016vol.183

1．CISG適用排除の判断基準⒜

なお、CISG適用排除の合意には、方式はCISG自体説CISG自体説によれば、排除合意の成立は、不要であるとされる22。その根拠として、契CISG第 2 部「契約の成立」の規定（第14条

約の方式の自由を定める第11条を挙げる見

16～第24条）に従い判断される 。また、当事解がある23。

者の意思解釈は、第 8 条に従ってなされる17。

いかなる時点においてCISGの適用排除をその理由としては、CISGがその適用範囲

合意することができるかについては、契約締を自律的に決定しており、それゆえ、その排結時のみならず、契約締結後又は法的手続中除についてもCISG自体が確定することがあでも、両当事者はCISGを排除することを合18

る 。また、後述の契約準拠法説をとると、意できると解されている24。

CISGの適用排除を統一的に解釈する可能性⒝

を捨て去ってしまい、CISGの性格に反する契約準拠法説によれば、排除合意の成立及19ことになってしまうことも挙げられる 。

契約準拠法説

び有効性については、排除が有効に成立して排除合意の有効性については、法廷地国際

いれば契約に適用される法による25。すなわ

私法に委ねられるとされている20。それは、ち、当事者が準拠法を選択している場合には

CISG第 4 条 に よ れ ば、CISGは、「契約若し

その法により、選択がない場合には、客観的くはその条項又は慣習の有効性」（第 2 文⒜）連結により指定される法により、両当事者がについて規定しておらず、国内法に委ねられ有効にCISGの適用排除を合意することがでているため、排除合意についても同様に解す

きたかが判断される。

21

るためである 。

その理由として、まず、国際私法において

16

Piltz, B., Internationales Kaufrecht: das UN-Kaufrecht in praxisorientierter Darstellung, 2nd ed. 2008, §2, para. 112; Schwenzer &Hachem, supra note 3, Art. 6, para. 4; Ferrari, F., in UN convention on contracts for the international sale of goods (CISG), eds. by
S. Kröll, L. A. Mistelis and P. Perales Viscasillas, 2011, pre Arts. 14-24, para. 11; Saenger, supra note 14, Art. 6 CISG, para. 2;
Ferrari, supra note 3, Art. 6, para. 13; Schroeter, U. G., Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht: das Übereinkommen der
Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf -CISG-, ed. by I. Schwenzer, 6th ed. 2013, Vor Artt. 14-24,
para. 14c; Magnus, supra note 3, Art. 11, para. 51.

17

Schwenzer & Hachem, supra note 3, Art. 6, para. 4; Ferrari, supra note 3, Art. 6, para. 18; Schroeter, supra note 16, Vor Artt.
14-24, para. 14c; Magnus, supra note 3, Art. 6, para. 20.

18

Schwenzer & Hachem, supra note 3, Art. 6, para. 4; Magnus, supra note 3, Art. 6, para. 11.

19

Spagnolo, L., CISG Exclusion and Legal Efficiency, 2014, p. 299.

20

Bonell, supra note 6, Art. 6, para. 3.3.1; Magnus, supra note 3, Art. 6, para. 3.

21

Magnus, supra note 3, Art. 6, para. 3.

22

Bonell, supra note 6, Art. 6, para. 3.3; Ferrari, supra note 3, Art. 6, para. 12.

23

Bonell, supra note 6, Art. 6, para. 3.3.

24

Bonell, supra note 6, Art.6, para. 3.1; Schwenzer & Hachem, supra note 3, Art. 6, para. 21 (they say somehow that “theapplicable conflict of laws rules of the forum may allow for a subsequent choice of law - eg when litigation is already pending- and thereby enable the parties to still exclude the otherwise applicable Convention”.); Ferrari, supra note 3, Art. 6, para. 25;
Magnus, supra note 3, Art. 6, para. 51.

25

Piltz, B., Internationales Kaufrecht: das UN-Kaufrecht (Wiener Übereinkommen von 1980) in praxisorientierter Darstellung, 1993,§2, para. 109 (but opposite position in recent edition of the book); Saenger, I., in Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,
eds. by H. G. Bamberger and H. Roth, Band 3, 2003, Art. 6 CISG, para. 2 (but opposite position in recent edition of the book);
Siehr, K., in Kommentar zum UN-Kaufrecht: Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen
Warenkauf (CISG), ed. by H. Honsell, 2nd ed. 2010, Art. 6, para. 4 (in his opinion, when the parties don't choose the applicablelaw to their contract and only exclude application of the CISG, it applies objectively in the framework of its sphere ofapplication and its provisions of Part II determines their valid agreement of exclusion.); Mistelis, supra note 3, Art. 6, para. 10;
Mankowski, P., in Internationales Vertragsrecht Rom I-VO・CISG・CMR・FactÜ: Kommentar, eds. by F. Ferrari et al., 2nd ed.
2012, Vor Art. 14 CISG, para. 48.

4

国際商取引学会年報 2016vol.18

小池

未来

は、いわゆる「ブートストラップ原則」すな

廷地国際私法に従い準拠法選択がない場合にわち、「契約規定の成立及び有効性を契約の適用される締約国法を排除すること、又は③規定が有効であれば適用される規律によらし

CISGを排除することによって、CISGを含む

める」ことが原則であり、これがCISGの基法廷地法を逸脱することができる31。これは礎にもなっていることが主張されている26。

抵触法の問題であり、第 6 条ではなく、法また、CISGの規定に従い、排除合意の成立

廷地国際私法が規律すべき問題であるとすが判断されるとすれば、それらの規定が完全る32。ゆえに、この場合においては、法廷地には排除され得ないため、第 6 条が有意義

国際私法がこれらの合意の要件及び有効性をでないこと、そして、当事者が普通は、この規 律 し、 そ れ ら の 基 準 と な る 法 を 決 定 す

ような合意の有効性がCISGにより判断される33。何が黙示の排除合意となるかを判断す

るとは考えていないとして、彼らが基準となるのも法廷地国際私法である34。当事者が準ると考えていた国内法の要件を遵守していた

拠法を選択せず、CISGも排除していなかっとしても、CISG第 2 部の要件を充たさないた場合に、事後的に抵触法レベルでのCISGために合意が無効となれば、彼らの意思に反の適用排除ができるか否かについては、法廷してCISGが適用されるという結果になって

地国際私法が事後的な準拠法選択を許してい27

しまうことも挙げられていた 。
契約準拠法説も、排除合意に方式を不要と28

し 、また、いつでも（法的手続中でも）合29

るかにかかっている35。
それに対して、当事者が締約国法を選択し、かつ、CISGを明示的に排除していない場合意をすることができるとする 。ここでは法については、実質法レベルで処理される。実

廷地国際私法の考慮は示唆されておらず、質法レベルでは、当事者は、この場合に第CISG第 6 条自体の解釈とも捉えられうる。
⒞

シュレヒトリーム説

1 条以下により適用されることとなった
CISGの規定を制限又は変更することができ、シュレヒトリームは、まず、CISGの適用
30

これは、第 6 条により規律される問題であを排除する場面を二つに分ける 。すなわち、るとする36。実質法レベルでのCISGの排除合抵触法のレベルと実質法のレベルである。

意は、契約の成立に関するCISG第 2 部の規抵触法レベルでは、第 1 条によりCISGが定等により規律される37。当事者が締約国法契約に適用されるような場合であっても、当を選択しているためにCISGの適用範囲に含事者は、①非締約国法を選択すること、②法

まれる契約について、その締結後にCISGを

26

Mankowski, supra note 25, Vor Art. 14 CISG, para. 48.

27

Saenger, supra note 25, Art. 6 CISG, para. 2.

28

Siehr, supra note 25, Art. 6, para. 2; Mistelis, supra note 3, Art. 6, para. 10.

29Siehr, supra note 25, Art. 6, para. 3.

30

Schlechtriem, supra note 3, Art. 6, para. 3.

31Id., Art. 6, paras. 3, 7.

32

Ibid.

33

Ibid.

34

Id., Art. 6, para. 8.

35Id., Art. 6, para. 9.

36Id., Art. 6, para. 4.

37Id., Art. 6, para. 12.

国際商取引学会年報 2016vol.185

1．CISG適用排除の判断基準

排除する場合には、シュレヒトリームによれには、最初に送付した内容が契約内容となる。

ば、CISG第14条～第24条、第29条が充たされなければならない38。また、この場合には、

まず、本設例では、Ｘ・ＹがそれぞれＡ国・当事者の意思解釈について、CISG第 8 条がＢ国に営業所を有するとすると、CISG第 139適用される 。

条第 1 項⒜により、CISGが適用されること

シュレヒトリームは、抵触法レベルでの排になる。

除の場合には、そもそもCISGの適用を考慮

次に、CISGの適用排除について考えてみしない。また、シュレヒトリームは、CISG

ると、CISG自体説によれば、排除合意の成自体説について、契約債務の準拠法に関する立は、CISG第 2 部の規定により判断される。

40

ローマ条約 の加盟国においては、CISG自体

本設例においてＹは承諾をしていないので、説の見解が、準拠法合意の成立・有効性につ排除合意は成立しないということになる。まいて定めるローマ条約第 3 条第 4 項及び第た、契約準拠法説によれば、排除合意が有効

8 条第 1 項に違反するとして、異議を唱えであれば準拠法となるＡ国法によるので、最41

る 。これらのことから、シュレヒトリーム

初に送付した内容、すなわちCISGの排除がは、ローマ条約がCISGに優先すると考えて合意内容となる。最後に、シュレヒトリーム

いたものと思われる。

説によれば、CISGを明示的に排除しようと

⒟

小

括

しているので、法廷地国際私法基準で判断さ以下の【設例 1 】によって、CISG自体説、れることになる。このように、いずれの説を

契約準拠法説、シュレヒトリーム説の相違をとるかによって結果が異なることになる場合

見てみたい。

が生じうる。

【設例 1 】準 拠 法 選 択 は 一 致 し て い る が、

3

CISGの排除について抵触がある
場合

小

括

以上の解釈問題について、CISG-AC意見第16号は、以下の［意見］を提示している。

締約国Ａ国法人Ｘ（買主）は、締約国Ｂ国
法人Ｙ（売主）に対し、「本契約には、Ａ国法を適用する。ただし、国際物品売買契約に関する国際連合条約は適用しない。
」との条項を含むＸ社の書式を送付した。それに応じて、Ｙは、Ｘに対し、「本契約には、Ａ国法を適用する。
」との条項を含むＹ社の書式を送付した。
Ａ国法によれば、書式の内容が異なる場合

CISG-AC意見第16号［意見］1 ．CISG第 1 条～ 第 3 条 に 従 いCISGが 適 用される場合、CISG第 6 条に明示された当事者自治の原則は、契約締結時又は契約締結後において、両当事者がその適用の排除を合意することを可能にする。
2 ．CISGは、排除の方法を規律する。CISGを
排 除 す る 合 意 は、CISG第11条、 第14条～

38

Ibid.

39

Ibid.

40

現在では、契約債務の準拠法に関する欧州議会及び理事会規則（ローマⅠ規則）が施行されており、ローマ条約第 3 条第 4 項
及び第 8 条第 1 項は、それぞれローマⅠ規則第 3 条第 5 項及び第10条第 1 項となっている。

41

Schlechtriem, supra note 3, Art. 6, para. 7, note 28.

6

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小池

第24条及び第29条の契約の成立及び変更に関する準則により規律される。
3 ．両当事者の排除意思は、CISG第 8 条に従い判断されなければならない。当該意思は、契約締結時であってもその後いつの時点で未来解釈問題については、意見が一致している部分が多い。唯一学説上の対立があるのは、排除合意の成立についてである。ここで、この論点について若干の考察を試みたい。
排除合意の成立については、前述のように、あっても、明確に示されるべきである。当CISG自体説、契約準拠法説、シュレヒトリー

該基準は、法的手続中の排除にも適用されム説がある。このうち、シュレヒトリーム説る。

には賛成できない。シュレヒトリームは、国際私法がCISGの上位に位置することを前提

ま ず、CISG-AC意 見 第16号§ 1 に お い てとして議論しているが、我が国においては、は、CISGの適用を排除するためには「合意」

国内法よりも条約が優先される（憲法第98が必要であること、契約締結後に排除の合意

条第 2 項）ため、法の適用に関する通則法をすることができることを述べ、明らかにしに先んじて、CISGが適用される。それゆえ、ている。また、§ 3 から、法的手続中に排契約準拠法や明示のCISGの排除のいかんに除の合意をすることも可能であると解していかかわらず、CISG第 1 条第 1 項によりCISG

ることがわかる。次に、CISG-AC意見第16の適用範囲に含まれるか否かが決定され、当

号 は、CISGの 排 除 合 意 の 成 立 に つ い て は該契約がCISGの適用範囲に含まれる場合に、

CISGの規定（第14条～第24条、第29条）に

第 6 条に定められる当事者によるCISGの適よること（§ 2 ）、排除合意に関する当事者用排除が問題となるからである。

の 意 思 解 釈 はCISG第 8 条 に よ る こ とそれでは、CISG自体説と契約準拠法説の（§ 3 ）、排除合意の方式については第11条

いずれによるべきであろうか。CISGの適用によること（§ 2 ）とし、CISG自体説をとっ排除については、CISGの適用範囲（第 1 条て い る。 ま た、§ 2 の コ メ ン ト に よ れ ば、

第 1 項⒜⒝）に含まれる場合に生じる問題

CISGが扱わない有効性の問題については、である上、統一的解釈が求められている（第42

国内法に委ねられる（CISG第 4 条⒜参照） 。

7 条第 1 項）ことから、CISG自体説によるさらに、§ 3 のコメントにおいては、黙示のが妥当であると思われる。

43

前 述 の よ う に、CISG-AC意 見 第16号 は、説・裁判例等の多数派と一致している。

準拠法合意については何ら述べていないが、の排除が可能であることを述べており 、学
このように、意見§ 1 ～§ 3 は近時の流その排除合意との関係は密接である。通説にれに従っていると思われる。しかしその一方従えば、準拠法合意について書式の闘いがで、準拠法合意の成立及び有効性については、あった場合、それに関しては法廷地国際私法

学説上の解釈は一致しているものの、CISG-の見地から解決されることになるが、ここでAC意見第16号は言及していない。

は、その結果が排除合意にどのように影響すこれまでみてきたように、CISG第 6 条のるかが問題となりうる。
【設例 2 】のような

42

CISG-AC Opinion No. 16, Comment, para. 2.1.

43

CISG-AC Opinion No. 16, Comment, para. 3.1. And it also says that “[g]enerally, a 'certain' or 'real' tangible intent rather thanhypothetical intent has been required.”

国際商取引学会年報 2016vol.187

1．CISG適用排除の判断基準

場合が考えられる。

は、反対申込みとなり、それに対する承諾がない限り契約は成立しない。
【設例 2 】のよ

【設例 2 】CISGの排除については一致してうな承諾における準拠法条項の変更は、実質いるが、準拠法選択が一致してい的変更と考えられている46。しかしながら、ない場合

この場合において、準拠法条項の相違がある

締約国Ａ国法人Ｘ（買主）は、締約国Ｂ国ことから直ちに契約不成立と判断すべきでは

法人Ｙ（売主）に対し、「本契約には、Ａ国ないと思われる。準拠法合意は契約とは独立法を適用する。ただし、国際物品売買契約にしたものと解されている47ことから、まずは関する国際連合条約は適用しない。
」との条

前述のプロセスに従い、CISGが適用される項を含むＸ社の書式を送付した。それに応じか否かを判断しなければならない。そのうえて、Ｙは、Ｘに対し、「本契約には、Ｂ国法

で、CISGが適用される場合には、契約の成を適用する。ただし、国際物品売買契約に関否を判断するにあたり、準拠法条項が実質的する国際連合条約は適用しない。
」との条項

な変更であることを考慮することができよを含むＹ社の書式を送付した。

う。

このような場合においては、当事者が通常は、特定の契約準拠法を前提にCISGを排除

Ⅲ

黙示の排除合意の例――当事者の意思解釈の問題

する意思を有することを想定し、準拠法が一致しない場合には、CISGの適用排除を明示ある契約においてCISGが排除されたかどしていたとしても、排除の合意はないとする

うかは、ケースバイケースで判断されなけれ44

見解がある 。本設例にあてはめれば、CISG

ばならない48。しかしながら、裁判例等の蓄の排除合意はないと解されるため、CISGが積により、一定の指標となる類型があり、適用され、CISGの規律範囲外の事項につい

CISG-AC意見第16号においても提示されてては法廷地国際私法により定まる契約準拠法いる。

が適用されることになる。準拠法合意が、たとえば関連性がないなどの理由で45、無効とCISG-AC意見第16号なった場合にも、同様の問題が生じるだろう。

［意見］

さらに、CISG第19条第 2 項によれば、申4 ．一般的に、そのような明確な排除意思は、込みに対して「実質的な変更」を加えた承諾⒜ たとえば、次の事柄から推論されるべ44

Schwenzer & Hachem, supra note 3, Art. 6, para. 5.

45

我が国では、契約準拠法の合意にあたり関連性は要求されないが、このような要件を課している国もある。

46

Mankowski, supra note 25, Art. 19 CISG, para. 24; Magnus, supra note 3, Art. 19, para. 17. In some scholars' opinion,
exclusion of the CISG is also material alteration. See Schroeter, supra note 16, Art. 19, para. 9; Magnus, supra note 3, Art. 19,
para. 19.

47

国際私法独自説も契約準拠法説も、準拠法合意の独立性を認める。出口耕自「西ドイツ国際私法判例における『意思表示の特別連結』問題」『金沢法学』29巻 1 ＝ 2 号（1987年）289頁、西賢『比較国際私法の動向』（晃洋書房、2002年）74頁、国友明彦『国際私法上の当事者利益による性質決定』（有斐閣、2002年）133頁、溜池良夫『国際私法講義〔第 3 版〕』
（有斐閣、
2005年）354頁、松永詩乃美「法選択条項をめぐる書式の闘い」『国際私法年報』12号（2011年）126頁（注 9 ）、横山潤『国際私法』（三省堂、2012年）168頁、中野「前掲論文」（注 5 ）84-85頁、福井「前掲論文」（注 5 ）126-127頁参照。

48

Ferrari, supra note 3, Art. 6.

8

国際商取引学会年報 2016vol.18

小池未来

両当事者が非締約国法を準拠法とすること

きである。
ⅰ

CISGの明示的な排除

ⅱ

非締約国法の選択で契約上合意していたが、たとえば関連性がないなどの理由で、そのような準拠法合意がⅲ あ る 国 の 法 が 通 常 はCISGの 適 用 に取って代わられる場合には、明示的な国内制定法の選択⒝ たとえば、次の事柄のみで推論される

無効となった場合、CISGの排除合意はどのように扱われるのだろうか。排除合意を支持するその他の事情がなければ、両当事者が準拠法合意の有効性にかかわらずCISGの適用べきでない。

排除を意図していたとは想定できず、CISG

ⅰ

締約国法の選択は排除されないという見解がある53。その一

ⅱ

締約国の一領域の法の選択方で、このような場合にも排除合意があると5 ． 法的手続中においては、一方当事者又はみることが当事者の意思に合致すると解する

両当事者がCISGに基づいて訴答をせず、又見解もある54。

は主張を提出しなかったことのみで、排除

また、両当事者が異なる非締約国法をそれ意思が推論されてはならない。このことは、ぞれ指定する場合については、準拠法を合意

一方当事者又は両当事者がCISGの適用可能

することができない当事者が、いずれにせよ性を認識していなかったと否とを問わず、

CISGの排除を意図するかどうかは十分に明妥当する。

らかでなく、この場合には排除合意も認めら

6 ．国内法上の権利放棄の原則は、CISGを排れないとする見解がある55。むしろ、その場除する両当事者の意思を判断するために用合 に は、CISGを 適 用 す る こ と が、 安 全 で、いられるべきでない。

中立的な立場として両当事者の最善の利益になると考える者もいる56。

１

非締約国法の選択

当事者が非締約国法を準拠法として選択した場合には、通常は排除の合意があると解す
49るのが通説であり 、裁判例等でも支持され

２締約国法の選択当事者が締約国法を準拠法として選択した
場合について、締約国法の合意が黙示の排除ている 。当事者が単にCISGによって規律さとなると判断した裁判例等があり57、さもなれない事項のみに当該国の法を適用することければそのような選択が実際的な意味を持た5051を意図する場合も考えられるが 、これは稀52な例であろう 。

ないことを理由にこれを支持する学説もある58。もっとも、このようなアプローチに対

49

Bonell, supra note 6, Art. 6, para. 2.3.2; Schwenzer & Hachem, supra note 3, Art. 6, para. 12; Mistelis, supra note 3, Art. 6,
para. 17; Ferrari, supra note 3, Art. 6, para. 20; Magnus, supra note 3, Art. 6, para. 23.

50

E. g. OLG Linz, Austria, 23 Jan. 2006, CISG-online case no. 1377; U.S. District Court, Northern District of Illinois, United States,
29 Jan. 2003, CLOUT case no. 574.

51

Ferrari, supra note 3, Art. 6, para. 20; Magnus, supra note 3, para. 23.

52

Schwenzer & Hachem, supra note 3, Art. 6, para. 12.

53

Ferrari, supra note 3, Art. 6, para. 20.

54

Bonell, supra note 6, Art. 6, para. 3.3.2.

55

Schwenzer & Hachem, supra note 3, Art. 6, para. 12; Magnus, supra note 3, Art. 6, para. 14.

56

Schwenzer & Hachem, supra note 3, Art. 6, para. 12.

国際商取引学会年報 2016vol.189

1．CISG適用排除の判断基準

して、このような選択がCISGの排除を意味

CISGの排除を導くかどうかは、学説・裁判するものではないとするのが多数説であ例等において争いがある。非締約国の専属的59

60

り 、裁判例等の大多数である 。その主た裁判管轄が合意される場合、通常はそこからる根拠は、CISGが締約国法の一部であると当該国の法の選択が導き出されうるとして、61いうことである 。また、このような合意は、

CISGの排除とみる見解がある64。しかし、管決して意味のないものではなく、CISGの規轄合意が常に法廷地法を導くのではないこと

定しない範囲の問題を規律するために用いらから、異議も唱えられている65。また、法廷れる国内法を特定するという意味を有すると地の選択がしばしば訴訟費用等によって動機

62

いえる 。

づけられていることから、黙示の合意を正当締約国の国内法を特に指定する（たとえば、化するさらなる事情を要求する見解もある66。

“Bürgerliches Gesetzbuch”や“Italian Codice

CISG-AC意見では、コメントにおいて、非civile”を指定する法選択条項を置く）場合につ締約国の管轄合意が排除意思となりうること

63

いては、これを排除とみる見解が多数ある 。

が示唆されている67。

３

４

法廷地の選択（管轄合意）

非締約国を法廷地として選択したことが手続での国内法に基づく主張

CISGの適用範囲に含まれるにもかかわら

57

E. g. Tribunal of International Commercial Arbitration at the RF Chamber of Commerce and Industry, Russian Federation, 16
Mar. 2005, CISG-online case no. 1480; Tribunal of International Commercial Arbitration at the RF Chamber of Commerce andIndustry, Russian Federation, 12 Apr. 2004, CISG-online case no. 1208; Tribunal of International Commercial Arbitration at
the RF Chamber of Commerce and Industry, Russian Federation, 11 Oct. 2002, CISG-online case no. 893; Tribunal ofInternational Commercial Arbitration at the RF Chamber of Commerce and Industry, Russian Federation, 6 Sep. 2002, CISGonline case no. 892.

58

Mistelis, supra note 3, Art. 6, para. 18.

59

Bonell, supra note 6, Art. 6, para. 2.3.3; Schwenzer & Hachem, supra note 3, Art. 6, para. 14; Mistelis, supra note 3, Art. 6,
para. 18, Ferrari, supra note 3, Art. 6, para. 22; Magnus, supra note 3, Art. 6, para. 24.

60

E. g. Oberster Gerichtshof, Austria, 2 Apr. 2009, CLOUT case no. 1057; Polimeles Protodikio Athinon, Greece, 2009 (docket
No. 4505/2009); OLG Stuttgart, Germany, 31 Mar. 2008, CLOUT case no. 1232; Hof van Beroep Antwerpen, Belgium, 24 Apr.
2006, CISG-online case no. 1258; Rechtbank van Koophandel Hasselt, Belgium, 15 Feb. 2006, CISG-online case no. 1257; OLG
Linz, Austria, 23 Jan. 2006, CISG-online case no. 1377; OLG Linz, Austria, 8 Aug. 2005, CISG-online case no. 1087; Oberster
Gerichtshof, Austria, 26 Jan. 2005, CISG-online case no. 1045; Tribunal of International Commercial Arbitration at the RF
Chamber of Commerce and Industry, Russian Federation, 22 Oct. 2004, CISG-online case no. 1359; LG Kiel, Germany, 27 Jul.
2004, CISG-online case no. 1534; Tribunal of International Commercial Arbitration at the RF Chamber of Commerce andIndustry, Russian Federation, 17 Sep. 2003, CISG-online case no. 979; Tribunal of International Commercial Arbitration at the
RF Chamber of Commerce and Industry, Russian Federation, 25 Jun. 2003, CISG-online case no. 978.

61

Schwenzer & Hachem, supra note 3, Art. 6, para. 14; Magnus, supra note 3, Art. 6, para. 24. E. g. OLG Rostock, Germany, 10
Oct. 2001, CISG-online case no. 671; OLG Frankfurt, Germany, 30 Aug. 2000, CISG-online case no. 594.

62

Schlechtriem, supra note 3, Art. 6, para. 14; Schwenzer & Hachem, supra note 3, Art. 6, para. 14; Magnus, supra note 3, Art. 6,
para. 24.

63

Siehr, supra note 25, Art. 6, para. 5; Mistelis, supra note 3, Art. 6, para. 18; Saenger, supra note 14, Art. 6 CISG, para. 4; Ferrari,supra note 3, Art. 6, para. 21; Magnus, supra note 3, Art. 6, para. 30. E. g. U.S. District Court, Southern District of New York,
United States, 29 May 2009, CISG-online case no. 1892; Oberster Gerichtshof, Austria, 4 Jul. 2007, CLOUT case no. 1059; LG
Kiel, Germany, 27 Jul. 2004, CISG-online case no. 1534; OLG Frankfurt, Germany, 30 Aug. 2000, CISG-online case no. 594.

64

Achilles, W. -A., Kommentar zum UN-KaufrechtsÜbereinkommen (CISG), 2000, Art. 6, para. 5; Siehr, supra note 25, Art. 6, para.
6; Saenger, supra note 14, Art. 6 CISG, para. 4; Magnus, supra note 3, Art. 6, para. 36.

65

Ferrari, supra note 3, Art. 6, para. 31.

66

Schwenzer & Hachem, supra note 3, Art. 6, para. 20.

67

CISG-AC Opinion No. 16, Comment, para. 4.10.

10

国際商取引学会年報 2016vol.18

小池

未来

ず、両当事者が手続においてCISGではなくす74。そして第 2 に、締約国に関しては、当国内法に基づいて主張をすることがある。裁該国は、CISGを適用する国際法上の義務を判例等には、そのことのみでCISGの排除を負っており、CISGの適用と抵触する国内手68

導かないと判断するもの と、黙示の排除と69

続法の制度はそのような義務の違反になる（ウィーン条約法条約第26条及び第27条）75。

なると判断するもの がある。
学説上は、CISGの排除を導かないとする見解が有力である。その根拠の 1 つは、「無したがって、国内手続法の準則はCISGによって置き換えられるとする76。

知に基づく言明は、〔CISG第14条第 1 項に

CISG-AC意見第16号は、この点について、定める〕拘束される意思の要件を欠いている「国内手続法上の権利放棄の準則は、CISGに70ため、合意ではない」 ということである。

よって置き換えられない」とする77。しかしそのため、それらは、両当事者がCISGの適

そのうえで、CISGの排除の問題はCISG自体

用可能性を認識し、それでもなお国内法によが決定すべきでものであり、CISGがその適らしめたことが明らかになる場合に限り、用範囲をコントロールしているため、CISG

71

CISGの黙示の排除が認められるとする 。

が法律上適用される契約については、CISG
上の要件を充たす合意によってのみCISGの

５

権利放棄

適用を排除することができるとし、手続中にこのような事象は別の側面からみることもできる。弁護士がCISGを主張しなかったこ

排除の合意をすること（合意によって契約の変更すること）を求める78。

とが権利放棄となるとして、国内法が適用された事案がある72。権利放棄の原則は、国内

６

小

括

手続法上の制度である。
従来の見解によれば、排除を推論すべき事柄と推論すべきでない

CISGが主張されなかった場合の取り扱いは、事柄については、裁判例等及び学説の動向と

73

法廷地の手続法に委ねられてきた 。

凡そ一致していると思われる。ケースバイ

これに対して、以下の理由から異議が唱えケースで判断しなければならないとはいえ、られている。第 1 に、
このような取り扱いは、§ 4 ⒜の事柄が存在する場合にその他の徴統一法の統一的適用に不安定性をもたら候がなければCISGの排除を推論してよいと

68

E. g. LG Bamberg, Germany, 23 Oct. 2006, CISG-online case no. 1400; LG Saarbrücken, Germany, 2 Jul. 2002, CISG-online
case no. 713.

69

E. g. Cour de Cassation, France, 3 Nov. 2009, CISG-online case no. 2004; Corte Suprema, Chile, 22 Sep. 2008, CISG-online
case no. 1787; Regional Court in Bratislava, Slovak Republic, 10 Oct. 2007, CISG-online case no. 1828; Tribunal Supremo,
Spain, 24 Feb. 2006, CLOUT case no. 733; Cour de Cassation, France, 25 Oct. 2005, CLOUT case no. 837; Andiencia
Provincial de Alicante, Spain, 16 Nov. 2000, CLOUT case no. 483.

70

Schlechtriem, supra note 3, Art. 6, para. 14.

71

Mistelis, supra note 3, Art. 6, para. 19; Magnus, supra note 3, Art. 6, para. 51.

72

E. g. Oregon State Court of Appeals, United States, 12 Apr. 1995, CISG-online case no. 147; Corte Suprema, Chile, 22 Sep.
2008, CISG-online case no. 1787.

73

Spagnolo, supra note 19, p. 278.

74

Id., p. 284.

75

Id., pp. 285-286.

76

Id., pp. 290-292.

77

CISG-AC Opinion No. 16, Comment, para. 6.3.

78

CISG-AC Opinion No. 16, Comment, para. 6.3.

国際商取引学会年報 2016vol.1811

1．CISG適用排除の判断基準

思われるほど、§ 4 ⒜の事柄は重要な要素

示的にも黙示的にもなされうる。排除合意のであると考えられよう。
管轄合意については、成立については、CISG第 2 部「契約の成立」

CISG-AC意見第16号は、非締約国の管轄合の規定に従い判断される。ある契約条項や当意が排除意思となりうることを示唆するもの

事者の行動がCISGの適用排除となるかどうの、学説上は見解が分かれており、実務ではかは、CISG第 8 条に基づく当事者の意思解

注意が必要となると思われる。

釈の問題である。排除の合意が詐欺や強迫等

また、手続において当事者がCISGを主張しなかった場合については、CISG-AC意見第により無効でないかどうかは、法廷地国際私法の基準で判断される。

16号も学説も厳格に解している。黙示の排

なお、契約準拠法は、法廷地国際私法、す除の容易な推論を妨げることを目的として黙なわち日本が法廷地となる場合には、法の適示の排除合意を明文化しなかったという用に関する通則法により決定され、CISGがCISG第 6 条の立法経緯からすると、手続に適用される場合にはその規律範囲外の事項において国内法に基づく主張をしても、それがつき、CISGが適用されない場合には契約に

CISGの適用可能性を認識しつつあえて行っ関する全ての事項につき、契約準拠法が適用たことが明らかにならない場合には、黙示のされる。

排除とならないと解すべきであると思われる。
権利放棄については、学説上あまり議論さ以上のプロセスを以下の【設例 3 】にあてはめて考えてみたい。

れてこなかった。権利放棄という手続法上の問題をCISGの適用排除の問題として扱うことには疑問があり、権利放棄によってCISG【設例 3 】非 締約国法を準拠法として選択する場合の適用排除を推論すべきでないとするCISG-

締約国Ａ国法人Ｘ（買主）と締約国Ｂ国法

AC意見第16号は支持できるのではないかと

人Ｙ（売主）が物品売買契約を締結した。契考える。他方で、国内手続上の問題ではある約書には、「本契約には、非締約国Ｃ国法をものの、CISGの統一的解釈はCISG上も求め適用する。」との規定があった。

られているところである。
この点については、
今後の検討課題としたい。

Ⅳ

この場合において、ＸがＹに対して日本で訴えを提起したとする。Ｘ・ＹがそれぞれＡ

まとめ国・Ｂ国に営業所を有するとすると、CISG
第 1 条第 1 項⒜によりCISGが適用される。

まず、CISG適用排除の判断基準について、
私見をまとめたい。

契約準拠法を非締約国Ｃ国法にするという双方の合意は、CISG第 8 条による当事者の意

最 初 に、CISG第 1 条～ 第 3 条 に よ り、

思解釈により、CISGの適用を排除する合意

CISGが契約に適用されるか否かを判断する。

と解され、CISGは適用されない。契約準拠

次に、CISG第 6 条に従い、当事者がCISGを法は、通則法第 7 条によりＣ国法となる。

排除したかどうかを判断する。CISGの適用

しかし、仮に、関連性を有する法のみを契排除には、当事者の合意が必要であるが、そ約準拠法として選択することができるとするの合意はいつでもすることができ、また、明国際私法規則を有する国において、ＸがＹに

12

国際商取引学会年報 2016vol.18小池未来vol.1813

対して訴えを提起したとする。
その場合には、
Ｃ国法の選択は有効でないということになろう。それにもかかわらずCISGの排除合意が存在するかどうかは、当事者の意思解釈によることとなるが、双方の主張が食い違った場
合には、排除合意があると認定される可能性も、ないと認定される可能性もありうるだろう。
CISG-AC意見第16号については、項目ごとに見た通りであるが、学説及び裁判例等における多数説を適切にまとめている。一方、準拠法合意については、言及されていない。
しかし、排除合意と密接に関係するため、留意すべき点であると思われる。特に【設例 2 】
や【設例 3 】のような場合については、当事者間で争いが生じれば、訴訟や仲裁では客観的に判断される可能性がある。そこで導かれる結果が自身の主張に反することもありうる。したがって、書式の送り合いをする場合には、いずれの法が契約準拠法になろうと
CISGの適用が排除されることを望むとすれば、より詳細な規定を置くなどの対策が必要となると思われる。

国際商取引学会年報 2016

小池報告コメント

小 池 報 告 コ メ ン ト
久保田隆

早稲田大学大学院法務研究科 教授

Ⅰ

はじめに

Ⅱ

本報告の概要と学術的意義

1980年に成立し1988年に発効した国連国

本報告では、問題設定として、締約国間の際物品売買条約（ウィーン売買条約、以下

国際売買取引（CISG1条 1 項ａ号）において、

CISG） は、2015年11月 1 日 現 在、 日 本 と3 つの事例を提示した。まず第一に、準拠

その主要貿易相手（米独仏中韓等）を含む

法選択は一致しているが、CISGの排除につ83カ国が加盟しており、国際売買におけるいて抵触がある場合である。準拠法選択はＡ

私法統一運動の重要な成果として認知されて国法で一致したが、一方当事者のCISG適用いる。しかし、CISG成立後35年を経過した排除を付した申込みを行ったのに対し、他方現在においても、従来から多用されてきた契当事者が適用排除を付さない承諾を行った場

約準拠法である英米法や自国法に比べて馴染合（この当事者は文字通りCISG適用を意識

み が 薄 く 判 例 蓄 積 も 少 な い こ と 等 か ら、したものと仮定）を採用する場合を【設例 1 】

CISG6条で条約の適用排除が認められているとした。次に、CISGの排除については一致ことを受けて、世界の大企業においては、国しているが、準拠法選択が一致していない場

際売買契約書の準拠法条項で英国法などの国合である。一方当事者のCISG適用排除を付

内法を指定した上でCISGの適用を明示的にしたＡ国法の準拠法選択の申込みに対し、他排除する実務が主流となってきた。しかし、方当事者がCISG適用排除を付したＢ国法の今回の報告テーマである「CISG適用排除の承諾を行った場合を【設例 2 】とした。さら

判断基準」については、先行する欧米の諸学に、非締約国法を準拠法として選択する場合説はあるものの、重要な検討課題として残さを考慮し、非締約国法であるＣ国法を適用しれてきた。こうした中、2015年 3 月にCISGた場合を【設例 3 】とした。その上で、①CISG

AC意見書第16号「第 6 条に基づくCISGの排自体説、②契約準拠法説、③Schlechtriem説と除」が公表された。本研究は、この意見書をいう国際的に有力な学説 3 つで各々異なる帰契機に、既存の学説を整理・検討し、統一私結を比較・検討し、CISG AC意見書の分析も法であるCISGと法廷地国際私法がパラレル交えた上で、報告者の意見を纏めている。

に存在する現状において、CISG適用排除を

この問題は従来あまり詳細な分析がなされ如何なる基準で判断すべきか、という問題にてこなかったが、実務的にも大いに問題にな取り組んだ意欲的な報告である。

り得る事態であり、CISG AC意見書第16号の公表後直ちに検討・公表された本報告は、

14

国際商取引学会年報 2016vol.18久保田隆

タイムリーであるだけでなく、代表的な英語

Ｐ国法よりはCISGの方がマシで、Ｙにとっ文献を詳細に読みこなし、具体的な設例を明ても相手に有利な日本法よりはCISGの方が示して検討した着実な研究成果として大いにマシである可能性が高い。また、準拠法条項

評価できる。

はボイラープレート条項として定型化していⅢ

今後の研究深化に向けてるため、CISG排除の大企業実務が世界的に一般化する中、当事者が大して意識しないま
ま申込みや承諾の書式に残っていただけであ

私は国際私法の理論家ではないので、国際取引法の専門家として幾つか指摘したい。

る 可 能 性 も あ る。CISG AC意 見 書16号 は、3 で当事者の排除意思をCISG 8 条で判断す第一に、今回の報告では締約国間の取引パるとするため、一見事案に応じた柔軟な解決

ターン（CISG1条 1 項ａ号の適用）で設例をが可能なようにも見えるが、 4 ⒜のような構築したが、
締約国・非締約国間の取引パター

推定基準を置くため、これを反証することはン（CISG1条 1 項ｂ号の適用）で設例を設けかなり難しい。例えば、紛争解決手続きの中るとどうなるか。例えば、CISG加盟国であでＹが「Ｐ国法」の適用に拘りCISG適用にる日本の売主Ｘが日本法（CISGを除く）で抗う場合、Ｘが「日本法（CISGを除く）」を申込み、非加盟国Ｐの買主ＹがＰ国法で承諾

一旦希望しながら紛争解決手続きの中でした場合で、Ｐ国は市場経済が未発達で特殊

CISG適用を主張するならば禁反言の原則かな法体系を有している場合を【設例 4 】とら不利に扱われる事態も考えられる。こうしして想定してみよう。CISG AC意見書16号てみると、CISG AC意見書16号 3 、 4 の内に従えば、【設例 4 】にいうＸによる「日本容は当事者の排除意思の推定だけでなく、「事法（CISGを 除 く ）」 の 指 定 は 4 ⒜ ⅰ「CISG案に応じた合理的解釈」の可能性を明示すべの明示的な排除」に当たり、ＹによるISG非きと考える。

締約国である「Ｐ国法」の指定は 4 ⒜ⅱ「非第二に、準拠法の相違が「書式の闘い」状

締約国法の選択」に当たるから、両当事者に況の中でどう扱われるか。すなわち、書式のよるCISGの明確な排除意思を推論する結果

中に準拠法条項が含まれている場合、①準拠になる。一方、準拠法合意について考えると、

法も契約内容の一部と考えれば準拠法の相違【設例 4 】の場合は準拠法合意が存在しないが「実質的変更」（CISG19条 2 項）と看做ため、当事者自治ではなく客観的連結による。

されるか否かという問題になり、②準拠法は

仮に日本の裁判所が受理すれば、法適用通則

実質法の問題ではないので抵触法の問題とし

法 8 条により客観的連結で最密接関係地をて、法廷地国際私法が判断するということに探り、特徴的給付地の日本法が準拠法となる。

なる。報告者は後者と理解するが、それでは日本はCISG加盟国であるため、CISG1条 1

日本の国際私法である法適用通則法が「書式項ｂ号によりCISGが適用となる。すると、の闘い」状況にある準拠法合意をどう扱うの

CISGの明確な排除意思を推論した意見書のか。例えば、準拠法が類似している国の法同結果と矛盾しないのだろうか。実務では、売士ならば、First Shot Rule（最初の書式で契買当事者が各々の自国法を準拠法として第一約成立させるルール）、Last Shot Rule（最後に希望することは普通であり、Ｘにとってはの書式で契約成立させるルール）、Knock-Out

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小池報告コメント

Rule（書式の共通部分で契約成立させるルール）等の解決策があるのか、あるいはMirror
Image Rule（申込みと承諾に厳格一致を求めるルール）で厳格に判断するのか。または、第一の事例のように、当事者間で第一希望、第二希望と準拠法の希望優劣があり、Mirror
Image Ruleで準拠法合意なしとするよりは、両当事者にとってより良い解決が導けるような場合に何かの調整手段はあるのだろうか。
第三に、報告者は日本憲法98条 2 項の条
約優位の立場からSchlechtriem説に反対の立場だが、諸外国には日本とは異なり法律優位
や後法優位の立場（例：米国）も存在し得る。
すると、国際条約の解釈について日本法を根拠に結論することは問題がないのだろうか。
一方、報告者はCISGと法廷地国際私法はパラレルに並列することを認めており、その点では曽野裕夫教授の言う並列説（15-17頁、国際私法年報12号＜2010年＞）にも近い立場と思われる。CISGは任意規定であり、並列説に立てば法廷地国際私法がCISGの規律
範囲に踏み込む事態は通常想定される。すると、条約優位といっても通常の条約優位のように法規定の優劣関係が生じる事態が生じな
いため、条約優位の実質的な意味がないようにも思える。

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