3．ハードシップと当事者の自律

ハードシップと当事者の自律―契約法と手続法の交叉―越智幹仁

神戸大学大学院 博士後期課程

Ⅰる。ユニドロワ原則の公式コメンタリーの中

序

＊

で、
「ハードシップ」の具体例として、東西
ドイツの統一や内乱・政治危機などの国際政

本稿では、ハードシップ――契約を締結し

治情勢の変動や、契約の履行地や物品の供給た後に生じた、予期せぬ事情の変更によって先の国の新しい規制や立法などの事例が挙げ

契約の均衡が転覆した場合の再交渉や契約のられている 2 。確かにこれらの事情は、通常

適応・改訂、終了――を取り上げる。

想定されない出来事ではあるが、決して稀有

フランスは、事情変更を理由とする裁判上というほどでもない。2018年だけでも「ハーの契約改訂を否定してきたことで知られていドシップ」に該当しうる出来事は多数報道さたが、2016年に民法典を改正して、裁判官にれている。

契約改訂の権限を認めることとなった。フラ

例えば、米国が多数の国を相手に仕掛けたンスは世界に先駆けて近代的な民法典（ナポ「関税戦争」において、中国の鉄鋼・アルミ

レオン法典）を編纂した国であり、フランス

ニウムをはじめとして広範囲な品目を対象と民法は今なお世界的な影響力を持つ法のひとする関税が大幅に引き上げられたことで、企つである。それと同時に、首府パリは国際商

業側はサプライヤーの切り替えや、生産拠点

業会議所（ICC）の本部を擁し、世界屈指のの移転といった対応を迫られている 3 。また、仲裁地として知られる。フランス民法典の改EUが米国に対して発動した報復関税の影響

正でハードシップに関する明文の規定が導入

で、米オートバイメーカーのハーレー・ダビッ

されたことは、国際取引法の見地からも無視

ドソンが、欧州向けのオートバイの生産を米1できない意義があろう 。本稿では、ハード

国外に移転すると発表した 4 。関税の引上げ

シップが国際取引において有する意義とは何だけで、オートバイ 1 台あたり2,200ドルのかについて、契約法と手続法の両面から多角コスト増につながっているという 5 。
EUという自由貿易の枠組みからイギリス的な考察を試みる。
手始めにハードシップの具体例を調べてみ
*
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が離脱することで、サプライチェーンの寸断

本研究はJSPS科研費17J04474の助成を受けたものである。
ICCのウェブサイト上でも、フランスにおける民法典の改正がハードシップ規定の導入を中心に紹介されている＜https : //iccwbo.org/media-wall/news-speeches/a-french-revolution-hardship-finds-its-way-into-the-civil-code/＞（2018年12月 3 日最終閲覧）。
内田貴ほか『UNIDROIT国際商事契約原則』145-152頁（商事法務、2013）。
「トランプ関税、企業が強いられるサプライチェーン再構築」（ニューズウィーク日本版 6 月27日付記事）＜https : //www.newsweekjapan.jp/stories/world/2018/06/post-10477_1.php＞（2018年12月 3 日最終閲覧）。
日本経済新聞2018年 6 月26日朝刊 9 面。

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越智 幹仁が危惧されている 6 。イギリスとEU各国を結ことができるかを検討する（ 2 ）。

ぶ航空路線も維持できなくなる虞があり、ライアン・エアーは、チケットの払戻しを定め
るbrexit clauseを取引条件に入れることも検7討している 。

1

国際取引とハードシップ

当事者が大きな利益を求めて、取引の標準化や充分な法整備の進んでいない領域の取引

その他、米国によるイラン核合意の離脱にに乗り出すとき、取引秩序を守るセーフガー

よって、2015年の核合意を前提に、トタルやドとして、私的な秩序作りが模索されてきた 9 。

エアバスなど欧州の企業が進めてきたイラン取引を支える法律家は、契約締結後の事情の側との契約や投資が打撃を受けることも予測

変化に応じた調整を可能とする仕組みを創出

8

される 。

してきた。ハードシップもそうした事後調整

このように、不透明化しつつある国際政治

規範の仕組みのひとつと位置づけられる⑴。

情勢の影響で、これまで国境をまたぐ形でビ

特に、国家法による手厚い規律が充分に利用

ジネスやサプライチェーンを展開してきた企されえない国際取引では、こうした取引を安業にとっては、ビジネスプランの見直しや中全に行うための「インフラ」の重要性が高ま止を余儀なくされるケースもでてきている。

る⑵ 10。

これを法的な表現に置き換えると、事後的な⑴

事後調整の必要性

履行不能や不可抗力による免責、あるいは事伝統的に、契約法では、「意思自治の原則」

情変更を理由とする再交渉や契約適応の事例

あるいは「契約自由の原則」を中核的な価値となろう。

として認める。これは、経済活動を合理的なⅡ

契約法の視点から

個人による効用最大化（レッセ・フェール）と想定する新古典派経済学を法学の面に投影したものと捉えられる11。

まず、とりわけ国際取引においてハード

しかしながら、人間は必ずしも合理的に行シップを考える必要性を確認した上で（ 1 ）、動できるとは限らない（限定合理性）12。そ

契約法の視点から、ハードシップと契約の拘のため、取引を円滑に進めてその目的の達成

束力の原則との関係をいかに矛盾なく考えるを支える仕組みが必要となる。市場もその仕

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同上。EUによるオートバイ関税引上分（ 6 %から31%）のほか、中国から米国に輸入される鉄等の原料に対する関税の引上げの影響も指摘されている。毎年ウィーンと香港で開催される模擬国際商事仲裁大会（Vis moot）の2018/19年度の問題でも、売買目的物に対する突然の関税引上げ（30％）という事実関係のもと、ハードシップが主要な論点となっている＜https : //vismoot.pace.edu/media/site/26th-vis-moot/the-problem/po2.pdf＞（2019年 3 月 1 日最終閲覧）。
日本経済新聞2018年10月 3 日朝刊、 4 日朝刊、 5 日朝刊各 3 面。同2019年 1 月25日朝刊 2 面。
Xavier Delpech,‘Le Brexit côté contrat’［2018］AJ Contrat 49；Alistair Smout,‘Ryanair to put Brexit clause intoticket sales for summer 2019’Reuters（London, 31 January 2018）＜https : //www.reuters.com/article/uk-britain-euryanair/ryanair-to-put-brexit-clause-into-ticket-sales-for-summer-2019-idUSKBN1FK1ZC＞ accessed 3 December 2018.
Anonyme,‘Des contrats de plusieurs milliards s’envolent avec les sanctions américaines contre l’
Iran’Le Monde（ 9mai 2018）＜https : //www.lemonde.fr/international/article/2018/05/09/fin-de-l-accord-avec-l-iran-des-contrats-de-plusi
eurs-milliards-s-envolent_5296328_3210.html＞ accessed 3 December 2018.
齋藤彰「市場化社会における法律家の役割―関係的契約理論と取引経済学からの示唆」立命館法学 5 ・ 6 号267頁（2015年）。
齋藤彰「CISGからユニドロワ国際商事契約原則へ―国際的な契約法の調和に向けて―」絹巻康史＝齋藤彰編『国際契約
ルールの誕生』265-266頁（同文舘出版、2006）。
Philippe Malinvaud and others, Droit des obligations（14e éd., LexisNexis, 2017）para 84.

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3．ハードシップと当事者の自律組みのひとつであるが、製品（取引）の規格守るための事後調整規範を編み出してきた20。

や構造が複雑で、市場での取引に耐えうるほ

実務では、契約の条項に、ハードシップ条項

ど標準化されていない場合には、関係型の統を挿入して、事情変更時の再交渉を定めるこ

13

治構造となる 。

とも少なくないと思われる（後述）。ハード

近年では、企業の積極的な海外進出が観察

シップ条項は、こうした事後調整規範のひとされるが、これらは複雑でしばしば長期に亘つとして、複雑で不完備性の高い取引に臨む

る契約となろう。契約締結時には想定されな当事者にとって取引費用を減少させ、安心しかった政治的、経済的、技術的な条件の変化て相手方と取引関係に入ることを促進する仕14に遭遇する可能性がある 。したがって、将組みであると言える。

来の起こりうるリスクのすべてを契約締結時

冒頭で挙げた昨今の不安定な国際情勢を一に確定することができず、不完備な契約とな瞥するだけでも、ハードシップの原因となり

15らざるを得ない 。

うるリスクは案外少なくないだろうと推察さ

また、関係的契約においては、取引特殊的16れる。このようなリスクがあるからといってな投資を伴うことが少なくない 。そのため、取引を断念するのでは、社会全体の効用の増

契約不履行が起こっても代替取引による損害

大につながらない。そこで、ハードシップ条

軽減が見込めないし、仮に契約が終了される項を利用することや、たとえこの条項が契約事態となると、莫大な損害が発生することもにない場合でも事情の変更に応じた契約の調17

少なくない 。この場合、当事者は契約関係整を可能とすることで、取引の促進につながを継続させることを望み、関係にひびが入りると思われる。

18

かねない裁判上の救済は避ける 。そこで、⑵

レクス・メルカトリア

契約条件を事後的に調整することが重要にな

契約の条項が、国際取引に携わる当事者やり、当事者がそのために協力することが求め法律家が経験してきた様々な困難を教訓に練

19

られる 。

り上げられたものとすれば、実務における以上のような、市場が成熟していない複雑

ハードシップ条項の使用の拡大を根拠に21、な取引において、それに携わる当事者や法律

ハードシップが「商人の法（レクス・メルカ

家は、様々な法技術を駆使して、取引秩序をトリア）」を構成すると考えることは自然で

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Oliver E Wiliamson, The Mechanisms of Governance（OUP 1996）36．
この著作の翻訳として、石田光男＝山田健介訳『ガバナンスの機構』（ミネルヴァ書房、2017）。
小林一郎「ポスト関係的契約論―バリューチェーン統治が生む契約実務の進化」澤田壽夫追悼245頁、247頁（信山社、2018）。
多喜寛「国際取引法におけるlex mercatoriaの理論」同『国際仲裁と国際取引法』50頁（中央大学出版部、1999）。
オリバー・E・ウィリアムソン（齋藤彰訳）「なぜ、法・経済学・そして組織なのか？」神戸54巻 1 号63頁、71頁（2004）。
特殊な資産を伴わない取引では競争的市場によるガバナンスが適する。取引特殊的な投資を伴う取引では当事者は相互依存関係にあり、セーフガードを備えたハイブリット契約を試みるために協力するインセンティブを持つ。それが上手
くいかない場合に内部組織化がなされる（ウィリアムソン・前掲註（15）88-90頁）。
デビッド・キャンベル（齋藤彰＝東繁彦訳）「イアン・マクニールと関係的契約理論⑴」民商137巻 6 号 1 頁、16頁（2007）。
Oliver E Williamson,‘The Governance of Contractual Relations’（1979）22⑵ J Law & Economics 233, 244.
David Campbell,‘The Relational Constitution of Remedy : Co-operation as the Implicit Second Principle of Remedies
for Breach of Contract’（2005）11 Texas Wesleyan L R 455, 472.
齋藤・前掲註（10）274頁。
しかし、ハードシップ条項を入れる契約はまだ少数にとどまる印象も否定できない。実務の観察は継続課題としたい。

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越智 幹仁あろう22。レクス・メルカトリアの議論は、その内容の確定方法という実践的な課題につ国際取引を規律する法について、国家法の適いて、Gaillardは、仲裁人や代理人らによる用を排除し、国際取引慣行や仲裁判断の蓄積、比 較 法 的 方 法 論 を 説 く： 第 一 に、 例 え ば「法の一般原則」から形成される法が適用されEurotunnel事件では「イングランド法とフ23るとする点に特徴を見いだすことができる 。

ランス法に共通する原則」、それがないとき

ハードシップは、レクス・メルカトリアのは「国際取引法の共通原則」と指定されたよ

文脈で頻繁に言及されている。それには、フ

うに26、準拠法条項において当事者の指定がランスなどいくつかの国家の法ではハードあるときは、仲裁人らは指定された諸法を比シップの場合の定めがないために、事情変更

較法的に分析して、事件に適用すべき法を抽に応じた再交渉や契約条件の調整を必要とす

出する27。第二に、そのような指定のないとる国際取引の要請に上手く対応できないこと

き は、 諸 国 家 の 法、 国 際 条 約（CISGな ど。

から、ハードシップをレクス・メルカトリア

未発効のものも含む）、ユニドロワやILA国の中に取り込むことで、国際取引をそのよう

際商事仲裁委員会等の国際組織が作成した決な国家法の特異性から免れさせようとする背議や文書を法源とし、それらの法がひとつの24景が窺える 。レクス・メルカトリアの理論解決策に収斂しているかを探求する28。ただは、抵触法という法規範レベルよりもむしろし、これらの法がすべて一致することは不要

国際取引実務の探求という具体的レベルに関であり、国際社会に一般的に受け入れられる

心が向けられていると評価されるが、確かに、解決策を選択する29。

特にエネルギー分野を中心に、契約締結後のユニドロワ原則や、ヨーロッパ契約法原則

事情の変動（現地国法の変動など）に応じた（PECL）や共通参照枠草案（DCFR）といっ

25

契約条件の調整を規定する条項が見られる 。

た、膨大な比較法的作業を経て作成され、法レクス・メルカトリアの適用場面における、調和の指針とされるツールでハードシップに

22

Berthold Goldman,‘La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux’［1979］JDI 475, 494-495；Bruno
Oppetit,‘L’
adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances：La clause de“hardship”’［1974］JDI 794, 798.
23
多喜・前掲註（14）107頁以下。
24
Eric Loquin, Les règles matérielles internationales（RCADI, tome 322, 2007）para 42.
25
多喜・前掲註
（14）122頁。
Antonio Crivellaro,‘La révision du contrat dans la pratique de l’arbitrage international’［2017］
Rev Arb 69．
ハードシップ条項が挿入されている契約の例として、小山昇「Adaptation of contractsと仲裁」同『小山昇著作集第六巻仲裁の研究』（信山社、1991）165頁以下〔初出1985〕註15に、Ekofisk油田から採掘された天然ガスの売買契約（1973年）13- 9 条〔初出はOppetit（n 22）812〕はじめ四例が示されている。他に、カタールモデル開発生産分与契約（EPSA）（1998）13 Foreign Investment L J 411,
（1994年）34条（Piero Bernardini,‘The Renegotiation of Investment Contracts’。また、アゼルバイジャン側企業（SOCAR）と六の外国系企業との間で締結されたカスピ海Shah Denizにおける416）
生産分与契約（EDPSA）（1996年）23.2条ではアゼルバイジャン政府が法令の改正等を援用する場合には、それに応じた 契 約 条 件 の 変 更 や、SOCARに よ る 外 国 契 約 当 事 者 へ の 補 償 を 定 め る ＜https : //www.bp.com/content/dam/bpcountry/en_az/pdf/legalagreements/PSAs/SD-PSA.pdf＞（2019年 3 月 1 日最終閲覧）。この合意は、準拠法として「アゼルバイジャン法とイングランド法に共通する原則」やpacta sunt servandaを指定しており、レクス・メルカトリアを彷彿とさせる準拠法合意がされている（23.1条）。
26［1993］2 WLR 262.
27
Emmanuel Gaillard,‘Trente ans de Lex Mercatoria’［1995］JDI 5, paras 29-32（多喜寛「最近におけるlex mercatoriaの理論の一断面」同前掲註（14）が紹介）。
28
Ibid. 仲裁判断やICJなどの国際裁判機関の判例も法源となりうる（多喜・同368頁）。
29
Gaillard（n 27）para 35.

国際商取引学会年報 2019vol.2137

3．ハードシップと当事者の自律関する規定が盛り込まれていることは、仲裁ければならない（pacta sunt servanda）」と、人らにとって、ハードシップを受容する強力「 事 情 変 更（ ハ ード シップ、clausula rebus

30

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な根拠となる 。他の少なくない国とともに 、

sic stantibus）」という、相矛盾する準則のフランスも、民法典の改正によってハード

どちらも含まれており、事情変更を理由とす

シップを理由とする裁判上の契約改訂を認める契約の適応を導くためにレクス・メルカト

たことは、この結論を後押しするもうひとつ

リアを援用することはできないという批判がの要素となろう。

なされている35。これに対しては、両準則は

特にユニドロワ原則は、国際取引慣行を成32原則と例外の関係にあるもので矛盾するもの

文化したものと捉えられている 。もっとも、でないという、Gaillardの簡明な反論によっ

ハードシップが国際取引慣行と言えるか否かて解決されているとは言えよう36。しかし、については、それを否定するケースもある33。

ハードシップとpacta sunt servanda（契約しかし、例えば、ベルギーの破毀院では、の拘束力の原則）は、本当に矛盾するのであフランスの売主とオランダの買主との間の鉄ろうか。フランスの民法学（契約法）を参照

パイプの供給契約の締結後、中国における鉄

すると、そのような考えから脱却しつつある鋼の需要が著しく増加した関係で原材料の鉄ことが分かる。そこで、フランスの民法典の鋼の価格が70％上昇したという事実関係の下改正を素材として、そこでの議論を参考にし

34

で、当事者に対し再交渉を命じている 。こながら⑴、ハードシップと契約の拘束力の原の事例では、契約の準拠法となったCISGと則の関係について検討する⑵。

フランス法上ハードシップが定められていな⑴

フランス民法典における不予見理論の導かったにもかかわらず、国際取引を規律する

入一般原則として、ユニドロワ6.2条のハード

フランス民法は、ハードシップに相当する

シップに関する規定が参照されたことが注目

不予見理論を、1876年のクラポンヌ事件判決37される。

以降一貫して認めてこなかった38。二度の大戦その他の経済危機でも、立法による措置が

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契約の拘束力とハードシップ

講じられることはあっても、不予見理論を全レクス・メルカトリアには、「合意は守らな面的に導入して、裁判官による契約の改訂を

ユニドロワ原則前文やPECL 1 : 101 ⑶⒜参照。ハードシップを含むユニドロワ原則は、特に仲裁において、準拠法となる国家法やCISGの補完、当事者の指定、またはレクス・メルカトリアの内容を示すものとして参照されている（森下哲朗「国際商取引における非国家法の機能と適用」国際107巻 1 号15頁（2008））。
ハードシップを受容している法としては、ドイツ法、オランダ法、イタリア、エジプト法、コロンビア法などが挙げられている（Stoffel-Munck（n 59）53）。
ICC Case 10422（2001）JDI 2003.1142では、仲裁廷は、ユニドロワ原則はレクス・メルカトリアないし国際取引慣行の「リステイトメント」であると述べている。しかし、ハードシップに関する規定は、ここから明示的に除外した。
前註32のほか、ICC Case 8873（1997）JDI 1998.1017（ユニドロワ原則中のハードシップの規定について、少なくとも現段階では現行の国際取引の実務を反映していないとして、適用を否定した。
）。
Cass. Belgique, 19 juin 2009, D. 2010.921, obs. C. Witz ; RDC 2010.1405, note B. Fauvarque-Cosson.
Antoine Kassis, Théorie générale des usages du commerce（LGDJ 1984）paras 579-583.
Gaillard（n 27）para 11.
Civ., 6 mars 1876 ; Henri Capitant and others, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, tome 2（12 e éd., Dalloz 2008）
para 165.
フランスの不予見理論の展開に関して、五十嵐清『契約と事情変更』36頁以下（有斐閣、1969）、石川博康『再交渉義務の理論』269頁以下（有斐閣、2011）〔初出2010〕を参照。

国際商取引学会年報 2019vol.21

越智 幹仁認めるには至らなかった39。私法契約につき終了を求めることができる（ 2 項）。

不予見理論を容れない背景には、取引に責任⑵

契約の拘束力とハードシップを持つのは当事者自身であり、事情変更によ

契約の拘束力の原則とハードシップの関係

る契約改訂も裁判官ではなく当事者の役割とについて、両者は従来、対立関係にあると捉40する考えが根底にあった 。裁判上の契約改

えられることが多かった44。確かに、契約の訂を否定することにより、当事者が事情変更

締結によって、意思表示の内容を固定するこに備えたハードシップ条項を契約に入れることで予見可能性に役立てることが契約の拘束41とを促す 。その一方で実務では、常にハー力であると考えるならば、事情変更による再ドシップ条項が挿入されているわけでもない

交渉や契約の改訂は契約の拘束力の原則と対ことから、一般規定として法律のレベルで事立する45。しかしながら、最近では、契約の情変更の場合について手当てすることも要請

拘束力の原則とハードシップの間の「矛盾」

42されていた 。

を克服しようとする潮流が出てきている。
43

2016年の民法典の大改正 で最も大きな注

Thibiergeは、契約の拘束力は、契約の領目を浴びた点のひとつが、不予見理論の明文域に入る事項のみを規律するのに対し、契約化であった。契約締結時に予見することので締結時に予見されていなかった事情の変更

きない事情変更により、そのリスクを引き受は、意思表示の内容に入っていないので、契けていなかった当事者にとって、履行が過分約の拘束力の範囲外であると述べる46。

の費用のかかるものになった場合には、相手

さらに、Mekkiは、1195条は、当事者の予方に対し再交渉を求めることができる（1195

見していなかった部分について契約を調整す

条 1 項）。そして、再交渉が拒絶され又は失るはたらきをし、契約の拘束力の原則を弱め

敗した場合は、当事者は双方の同意の上で裁るものではなく、それどころか、未だ将来の判官に契約の適応（adaptation）を行うようある契約関係を長持ちさせることになる点求めることができ、そのような同意がない場

で、契約の拘束力の原則に適合するものだと

合には、一方のみの当事者による請求で、裁する47。

判官に対して契約の改訂（révision）または

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また、不予見理論は、信義則や衡平によっ
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・

François Terré and others, Droit civil : Les obligations（12 e éd., Dalloz 2018）para 625．改正前も当事者の合意によっ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・・ ・ ・ ・て契約条件を変更することはありうるが（同596段）、裁判官が契約を改訂・解消することはなかった。もっとも、再交
渉義務を課す形で、当事者による契約適応を促す判決も出てきていた（石川・前掲註（38）272頁以下）。私法では不予見理論が否定されたのに対し、公法では肯定されていた（CE 30 mars 1916, req. nº 59928, Lebon）。
Terré（n 39）para 628.
Ibid.
François Ancel, Aux sources de la réforme du droit des contrats（Dalloz 2017）176.
この民法典改正の一連の推移について、中田裕康「2016年フランス民法（債権法）改正」日仏法学29号97頁（2017）参照。
2016年 2 月10日にオルドナンスによって民法典が改正され、同年10月 1 日効力が発生した（荻野奈緒ほか訳「フランス債権法改正オルドナンス（2016年 2 月10日のオルドナンス第13号）による民法典の改正（翻訳）」同志社法学69巻 1 号
279頁（2017））。このオルドナンスが2018年 4 月20日に議会によって一部修正のうえ追認された（Loi nº 2017-287 du 20
avril 2018, JORF nº 0093 du 21 avril 2018）。
Goldman（n 22）494；Catherine Kessedjian, Droit du commerce international（PUF 2013）para 501.
Mustapha Mekki,‘Hardship et révision des contrats’（2010）JCP G 2291, nº 49, para 3.
Louis Thibierge, Le contrat face à l’imprévu（préf. Laurent Aynès, Economica 2011）para 709.
Mekki（n 45）2292；Mekki,‘De l’imprévisible changement de circonstances à l’imprévisible immixtion du juge ?
Analyse du nouvel article du Code civil’（2016）10 BRDA 15, para. 3.

国際商取引学会年報 2019vol.2139

3．ハードシップと当事者の自律て裏付けがなされている。ここでも、信義則

判官または仲裁人が自ら契約内容を変更する

を、決して道徳的な規範として捉えるのでは事態が念頭におかれる⑴。しかしそれ以上に、なく、契約の実効的な履行を助ける機能をも裁判上の契約改訂は、当事者間の交渉を促進

48

つと考えることもできよう 。このように解する方向に作用すると思われる⑵。

すると、信義則と契約の拘束力の原則は対立⑴ 「価格の宣言」の権限？

するものではなく、両者が合わさって、契約

伝統的には、裁判や仲裁での契約改訂にはの実効性を確保し、契約関係の存続に寄与す

消極論が根強かった50。しかし、エネルギー

ることになる。この方が、契約の拘束力の原分野を中心に、仲裁廷が契約条件を修正・軽則、信義則、そして不予見理論を、いずれも減した事例が散見される。例えば、State of

契約目的の達成を支える規範として矛盾なく

Kuwait v The American Independent Co

説明することができると思われる。

(Aminoil)（1982年）がある51。クウェート独

ハードシップは、契約締結時に当事者の意立以前から米Aminoilとの間で締結・更新さ思内容を固定化し、事前に定立した契約規範

れてきたコンセッション契約が、政令によっによって紛争を規律するのではなく、情況にて終了（後に国有化）された。仲裁廷（ad

応じた調整を図る機会を創ることで、事情変

hoc、仲裁地はロンドン）は、クウェートの更によって変動しうる当事者の意思をその都行為は同契約中の安定化条項に反しないもの

度確認しながら、契約関係の円滑な遂行を可の（115段）、衡平の観点から、「適当な補償」

49

能にするための制度といえよう 。

Ⅲ

手続法の視点からの支払を定める天然の富と資源に対する恒久的主権に関する国連決議1803号（1962年）などにも言及し、米企業への補償を命じるとともに、その額を算定した（137段以下）。

以上の考察を基に手続法に目を移すと、裁仲裁における契約の適応・改訂は、法や契判や仲裁における契約の改訂においても、当約条件の厳格な適用を避けて、善と衡平に事者の意思が配慮されるべきということにな

よって裁定される点で、amiable compositeurろう（ 1 ）
。これは、仲裁によらない紛争解（友誼的仲裁人）を想起させる（仏民訴法

決の選択肢が注目されている近年の国際取引

1522条；UNCITRAL国際商事仲裁モデル法の新潮流に照らしても首肯できる（ 2 ）。

28条；日本仲裁法36条 3 項）52。特に長期契約（技術移転契約、産業施設導入契約や、エ

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契約の改訂―裁判官・仲裁人の役割

ネルギー、農業商業上の開発契約など）では、裁判上の契約改訂を素直に理解すると、裁複雑であることから、衡平の名において、特単発的で短期の売買契約と比べてその内容がThibierge（n 46）para 712.
山本顯治「再交渉義務論について⑴」法政63巻 1 号 1 頁、 5 - 6 頁（1996）。
Norbert Horn,‘Procedures of Contract Adaptation and Renegotiation in International Commerce’in id（ed）, Adaptation
and Renegotiation of Contracts in International Trade and Finance（Kluwer 1985）181. またモデル法（1985）起草時でも、仲裁廷による契約改訂権限の規定を設けることが議論されたが、見送られた（中村達也『仲裁法の論点』39頁（成文堂、2017））。
21 ILM 976．Zeyad A Al Qurashi,‘Renegotiation of International Petroleum Agreement’,（2005）22⑷ J Intl Arb 261
では、この他 2 件の事例が報告されている。

国際商取引学会年報 2019vol.21

越智 幹仁徴的給付を担う当事者の義務を軽減すること
53

務を軽減・拡大する）ことは許されるが、契が、友誼的仲裁人に期待される役割である 。

約のエコノミーの修正、すなわちその目的がフランスでは、友誼的仲裁人の任務を裁判官

全く新しい債務を新たに創設することはでき

54に委ねることもできる（仏民訴法12条 4 項） 。

ないとされる57。

裁判官や仲裁人による契約の改訂では、「契

契約のエコノミーの尊重を契約を改訂する

約の均衡を回復させるために」（ユニドロワ

裁判官・友誼的仲裁人に求めることは、当事原則6.2.3条 4 項⒝）、あるいは「事情の変更

者が当初望んでいた均衡を新情況下でも回復から生じている損失および利得を、当事者間させることを意味するようである58。当事者で公正かつ衡平な形で配分するために」の意思の尊重の観点からは理解できよう59。

（PECL 6 : 111⑶⒝）、契約条件を調整するこ

しかし、契約の均衡が転覆するような事情変

55とになる 。
ただし、友誼的仲裁人の権限の限界として、「契約のエコノミー（économie du contrat）」を更において、契約締結時に定められた均衡情況を事情変更後の情況に当てはめることが、果たして可能、また妥当であろうか60。

変更するような契約の改訂は認められない56。

特に昨今では、サプライチェーンなど、ひ契約の効果を調節する（契約で規定される債

とつの事業計画を実現するために、多数の当

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Eric Loquin, L’
amiable composition en droit comparé et international（Librairies Thechniques Paris 1980）paras 506513. 多喜寛「友誼的仲裁の特質」同前掲註（14）では、仲裁人が友誼的仲裁人として契約条件が改定されたフランスの事例が多数報告されている。
Loquin（n 52）paras 253-260. このように、売主等の特徴的給付を負う側の当事者の負担を軽減する方向で働くことが、物価変動などの事情に応じた価格（すなわち買主側の金銭義務）の変動を規定するスライド条項との大きな相違点である。
TGI Paris, 27 mai 1987, Rev. arb. 1988.519, note Flécheux．もっとも、この「裁判上の仲裁」は実際にはあまり用いられているとはいえない。
内田ほか前掲註（ 2 ）149頁、オーレ・ランドーほか編／潮見佳男ほか監訳『ヨーロッパ契約法原則I・II』321頁（法律
文化社、2006）。他方仏民法新1195条では、裁判官による契約の適応・改訂に関する指針は文言上定められていない。
Paris, 4 nov. 1997, Rev. arb. 1998.704, obs. Y. Derrains；Paris, 28 nov. 1996, Rev. arb. 1997.380, note Loquin；Paris, 19
avr. 1991, Rev. arb. 1991.673, note Loquin.
多喜寛「友誼的仲裁の特質」同前掲註（14）は契約の「構造」と訳すが、本稿での「契約のエコノミー」という訳語は、
森田修「Pimontの『契約のエコノミー論』（ 1 ）（ 2 ・完）」法協127巻 1 号124頁、 9 号1361頁（2010）による。フランス語のéconomieの語源には「内部的構造」と「経済的機能」の両義があり、フランス法学では前者の意義を重心として用いられてきたものの、「契約のエコノミー」を論ずる文脈では、法律構成に対比しての取引の経済的実質という後者の意味も無視されないからである（同129頁）。
Loquin note sous Paris, 28 nov. 1996, op. cit., p. 392．フランス民法において、「契約のエコノミー」論は、伝統的な民法学の理解への挑戦として展開され、不予見理論の文脈では同理論の私法契約への導入の支持およびその要件・効果を画する概念として論じられる（Pimont, L’économie du contrat（PUAM 2004）。森田・前掲註（56）はこの博士論文の紹介である）。契約のエコノミーとは、契約（意思の合致）という法律構成とそれが媒介する「経済／構造的取引」（社会経済的実質；契約全体の利益を実現するために必要な諸利害の総体）を把握する概念である。契約で定められる権利義
務関係は、当事者がその契約で望む「経済／構造的取引」を「再提示」したものである（森田・同143-161頁）。事情変
更における契約改訂とは、事情変更のない場面で契約のエコノミーを再提示して得られた契約規範を貫徹せず、改めて契約のエコノミーから契約規範を再提示し直すことである（森田・同1431頁）。契約のエコノミー論は、不予見理論を当事者の意思から出発し、契約の拘束力との矛盾ない説明を試みる点で（森田・同1429頁）、強く魅力を感じる。
Pimont（n 57）para 425 ; Loquin（n 52）para 512；Loquin, note sous Paris, 6 mai 1988 Rev. arb. 1989.90。ところで、契約のエコノミー論では、司法的契約改訂が、契約解除や再交渉に優先される事情変更の原則的効果とされる（森田・同1441頁）。しかし、契約改訂＝契約規範の再・再提示を、まずは当事者に委ねることが、契約自由の原則にも沿い、専門知識や能力の観点からも相応しいのではないか。当事者による契約適応を期して再交渉を促すことは、不予見理論を
当事者の意思の合致を基礎として説明しようとする契約のエコノミー論と、さほど緊張関係にないように思われる。
Philippe Stoffel-Munck,‘La révision du contrat par l’arbitre à la lumière de l’article 1195 du Code civil’［2017］Rev
Arb 51, para 39.
石川・前掲註（38）324-7頁。

国際商取引学会年報 2019vol.2141

3．ハードシップと当事者の自律

事者の間で、複数の契約が締結されることもという新しい任務が委ねられたという評価も少なくない。このような場合、あるひとつのある63。

契約について、事情変更を理由に契約関係が⑵

当事者の交渉を促進する役割

切れてしまうと、事業全体が甚大なダメージ

その一方で、裁判官による契約の改訂につを受けてしまうことになろう。基本的には、いては、慎重論も多く見受けられる。伝統的に、当事者間での再交渉による計画の見直しに期

契約法における裁判官の役割としては、当事待するべきではあろうが、再交渉が上手くい者間の約定で決定された給付の均衡について、

かず裁判や仲裁で争われる場合には、裁判官意思の合致の経済的な適切さについて評価をや仲裁人は、できるだけ契約関係を維持でき担う権限を有しないと考えられてきた64、65。裁る方向での契約の適応が求められることにな

判官による判決の理由付けについても、法的61るのではないか 。

な推論によって導かれるものであり、契約のこのように、契約の改訂が裁判や仲裁で問題となるとき、裁判官や仲裁人は、かなりビ

経済的な分析は、裁判官の役割ではないと考えられてきた66。

ジネスに関する考量が求められている。契約

フランスにおいて事情変更による裁判上のを維持する方向で改訂する場合はもちろんの契約改訂が長い間否定されてきたのも、裁判こと、契約を終了させる場合にも、どのよう官が当事者間の合意に介入すべきではないとな条件で終了させるべきかを裁定しなければいう古典的な私的自治の原則に忠実な態度でならない。このような役割は、従来、伝統的あったと評価される67。2016年の民法典大改に裁判官や仲裁人が担ってきたとされる司法正で裁判上の契約改訂が肯定されたが、裁判的役割（法の宣言；iurisdictio）とは異質と官が契約に介入することを禁じる考え方は、

62も思える 。

実のところ、むしろ強化されているという指

特に、フランスでは、従来裁判上の契約改摘もある68。

訂が認められなかったが、民法典改正によっこの民法典改正に関する司法省の報告書でてその道が開かれたことを受けて、裁判官に、も、裁判官による契約の終了や改訂をリスク法の宣言に加え、価格の決定（pretiumdictio）と捉え、それを避けるために当事者間の再交

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42

Bénédicte Fauvarque-Cosson,‘La révision pour imprévision, une atteinte au principe de la force obligatoire descontrats ?’in John Cartwright and others（dir）, La réécriture du code civil. Le droit français des contrats après laréforme de 2016（SLC 2018）211.
Philippe Stoffel-Munck,‘L’imprévision et la réforme des effets du contrat’［2016］RDC 30.
Hugo Barbier,‘Les grands mouvements du droit commun des contrats après l’ordonnance du 10 février 2016’［2016］
RTD civ. 247, 260．Barbierは、pretiumdictioを裁判官による価格の決定という意味で用いる。しかし、契約の改訂は、決して（買主の）金銭的債務の増減にとどまらないだろう。また、ラテン語のpretiumには「価値」という意義もあり、ハードシップが当事者が利益を見込む契約関係の継続のための制度であることを考えると、この造語に「価値の宣言」の意
味を付与することもできよう。後述の調停では、まさにこの「価値の宣言」が期待されるといえる。
オリビエ・デエ（大澤彩訳）「契約における均衡」慶應法学38号190頁（2017）。契約締結「時」の給付の均衡については、
自由な情況で、一度意思の合致がなされれば、その当事者は、不均衡を被ったことを理由に、レジオン（過剰損害）の申立てをすることはできないとされる（同191頁）、仏民法新1168条。
20世紀を通じて、判例・立法によるレジオンの拡張が観察されるが、限定された領域にとどまるものであった（大村敦
志『公序良俗と契約正義』194頁（有斐閣、1995））。
Y.-M. Laithier, « L’analyse économique du contrat par le juge civil », Gaz. Pal. 9 -10 mars 2005, p. 722.
五十嵐・前掲註（38）60頁。
Gaël Chantepie and Mathias Latina, La réforme du droit des obligations（Dalloz 2016）para. 522 p. 443.

国際商取引学会年報 2019vol.21

越智 幹仁渉を促す役割を有していると、逆説的ともい69える評価がなされている 。
不予見理論が明文化されたことで、事情変等のADRの利用が積極的に検討されている⑵72。
⑴

multi-tier clauseとADRの促進

更によって損害を被る側の当事者が相手方にMulti-tier clauseとは、紛争が発生した場

再交渉を求めることがよりしやすくなり、他合に、最初から裁判や仲裁に訴えるのではな

方当事者も、自らが望まない態様での、裁判

く、交渉、調停、また特に建設の分野では官による契約の終了や改訂を回避するため

dispute boardによる裁定手続73という段階をに、再交渉に応じると同時に、当事者間の再踏むことを約定するものである74。そのこと交渉によって事態が解決されることが期待さで、紛争をできるだけ和議的な方法で解決し、れる点で、1195条が新設されたことは、積極

当事者間の長期的な取引関係を維持すること的な意義がある。しかし、その積極的な意義が期待できるというメリットがある75。

とは、裁判官による契約改訂そのものではな

例えば、ICCモデル調停条項D条項は、紛く、むしろ当事者の再交渉にその主眼がある争が発生した場合は、当事者は第一にICC調70と思われる 。そしてこのことは、裁判や仲停に付託する義務を負い、合意された期間が裁を避けて、調停や和解といったADRの活

満了するまでは仲裁を開始できないことを提用が再評価されている、近年の傾向にも合致

案する76。カタールのモデル探鉱生産分与契する71。

約34.12条では、契約の基礎とされた法令・関税等の規則が変更されて当事者の財務状態

2

ハードシップとADRの可能性を悪化させた場合における再交渉義務を定め以上の検討から、裁判・仲裁での契約改訂る。それと同時に、再交渉が失敗した場合のの可能性は、むしろ当事者間の再交渉の促進

仲裁付託も定めており、自然と二段階の紛争に重点があることが分かった。これを念頭に解決方式を定める条項となっている77。同様

国際取引を眺めてみる。近年の契約では、紛に、ユニドロワ原則6.2条や仏民法新1195条

争解決条項として多段階の紛争解決方式を定も事情変更時の再交渉とその失敗時の裁判

める、multi-tier dispute resolution clausesの所・仲裁廷による契約改訂を定める。もしこ

活用が増え⑴、国際取引の紛争解決でも調停れがそのまま契約書に挿入されていれば、ま

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Rapport au Président de la République, JORF nº 0035 du 11 février 2016.
石川・前掲註（38）290頁。ただし、山本・前掲註（49）63頁は、仲裁や裁判を、第三者による契約の調整判断の強制の場でなく、当事者間の将来に向けた関係再構築へのコミットメント作出の場と捉えることに対し、単純に自主的再交渉の場に問題を投げ返すことが関係再構築に有益であるのか疑問を投げる。
Fauvarque-Cosson（n 61）168.
Akira Saito,‘Beyond CISG : Harmonisation of Contract Law Version 3.0 for Globalizing Market Societies’（2016年12月13-14日UNCITRAL-RCAP＝マカオ大学共同開催・2016 UNCITRAL Emergence Conference（於マカオ）報告）。
Kessedjian（n 44）255, Fn 2 ; paras 946-953.
Didem Kayali,‘Enforceability of Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses’（2010）27⑹ J Intl Arb 551; Dialá J
Figueres,‘Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses in ICC Arbitration’（2003）14⑴ ICC Bull 71.
Kayali（n 74）577.
https : //iccwbo.org/publication/suggested-icc-mediation-clause-japanese-version（2019年 3 月 1 日最終閲覧）。
カタールモデルEPSA・前掲註（25）。同様に、エチオピアのモデル石油生産分与契約（2011）16条＜http : //www.
eisourcebook.org/cms/December%202015/Ethiopia%20Model%20Petroleum%20Production%20Sharing%20
Agrement%202011.pdf＞（2019年 3 月 1 日最終閲覧）。

国際商取引学会年報 2019vol.2143

3．ハードシップと当事者の自律さ し くmulti-tier clauseと な ろ う78。 ハ ー ド

そのような条項は拘束力があり、当事者が調シップ条項とmulti-tier clauseはともに、裁停を試みている間、訴訟手続を延期することを判外での紛争解決を推し進めるものと捉えら宣言した82。一方で、2012年のSulamerica Cia

れる79。

Nacional de Seguros SA v Enesa Engenharia

このようなmulti-tier clauseが有効なもの

SA事件では、仲裁の前に調停を定めた条項として尊重されるかには不確実な面もある。

について、調停人の指名などの調停手続につ

日本では、時効中断効の不発生や訴え提起手いての明確な合意がないことを理由に執行不数料の二重負担の問題や裁判を受ける権利が可能と判断し、ブラジルでの訴訟の停止を求考慮され、交渉や民間調停が紛争の最終解決

める訴訟差止命令の申立てを退けた83。

を保障したり当事者にその義務を負わせたり

フランスでも、調停（médiation）や勧解するものではないことから、調停前置を合意（conciliation）といった提訴前の和議的な紛した条項は「努力規定、訓示規定にとどまり、争解決を定めた契約条項の扱いについては、

紳士条項的な意味しか持た」ず、訴訟要件に破毀院内部でも法廷によって扱いが異なると80

欠けるとはいえないとした裁判例がある 。

いう情況も存在した84。しかし、2003年の破イングランドでは、1992年のWalford v Miles

毀院混合部判決以降、裁判官に提訴する前の事件では、仲裁付託の前の交渉を定めた条項

ADRの試みを定めた条項がある場合についは単なるagreement to negotiateであって執ては、その手続を踏まずに訴えが提起されて

81

行 不 可 能 と 判 断 し た 。 そ の 後、2002年 のも、訴訟不受理（fin de non-recevoir、仏民

Cable & Wireless Plc v IBM United Kingdom

訴法122条）となり、本案について審理せず

Ltd事件では、契約書に仲裁の前提条件としに訴えを却下されるということが示された85。

て、CEDRを調停機関として明示され、そこ

ただし、提訴前のADRの手続が明示的に定での規則にしたがって調停人指名や調停手続

められている必要がある86。これらの判例法が行われることが可能であることを理由に、

理は、国内訴訟事件で示されたものであるが、78

Saito（n 72）.
ムスタファ・メキ（小林和子訳）「裁判官と契約の消滅」筑波ロー18号53頁、60頁以下（2015）。
80
東京高裁平成23年 6 月22日判決・判時2116号64頁。中野俊一郎「判批」判時2133号166頁（2012）によれば、調停前置合意に関する英米仏独瑞の判例には、かかる合意に一定の訴訟法的効力を与える傾向がある。
81［1992］2 AC 128.
82
［2002］EWHC 2059（Comm）；この判例を引用しつつ同様の判断を下したシンガポールの事例として、International
Research Corp PLC v Lufthansa Systems Asia Pacific Pte Ltd［2012］SGHC 226, upheld by Court of Appeal,［2013］
SGCA 55.
83［2012］EWCA Civ 638［33］.
84
提訴前の勧解条項違反について、 1re civ., 23 janv. 2001, Rev. arb. 2001.751はいかなる制裁を認めない。他方、 2 e civ.,
6 juin 2000, Rev. arb. 2001.749は訴訟不受理事由とする。Com., 28 nov. 1995, Rev. arb. 1996.613は、当該条項に反した提訴だけでは、提訴前の勧解を求める権利を放棄したことにならないと判示した。
85
勧解につき、Cass. ch. mixte 14 févr. 2003, Rev. arb. 2003.403, note Ch. Jarrosson。調停につき、Civ. 1re, 8 avr. 2009, D.
2009.1284, obs. Delpech。
Jarrossonは、当該条項違反の制裁は訴訟のどの段階でも提出できる訴訟不受理でなく、訴訟開始時に提出すべき抗弁（exception de procédure；仏民訴法73条以下）と扱うべきとする（note sous 1re civ., 23 janv 2001 et 2 e civ., 6 juin
2000, op. cit., para. 22）。仲裁条項違反の提訴は、訴訟不受理事由でなく、抗弁である（国際仲裁につき 1re civ., 12 févr.
2014, JCP 2014.226, obs. D. Mouralis。国内仲裁につき 2 e civ., 22 nov. 2001, RTD com. 2002.46, obs. Loquin）。国際的管轄合意も抗弁とされる（Pierre Mayer and Vincent Heuzé, Droit international privé（11e éd., LGDJ 2014）para 320；
TGI Paris, 3 févr. 1982, JDI 1984.583, note Lefèvre）。
86
Com. 29 avr. 2014, JCP G 2014.607, obs. Croze.
79

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国際商取引学会年報 2019vol.21

越智 幹仁仲裁においても妥当するものと解されている87。

踏まないと訴えが却下されることが示される

Multi-tier clauseは、 で き る だ けamicable

ことで、当事者間の和議的な紛争解決をできな方法によって紛争を解決させることを望む

るだけ促進するという効果もあるだろう。

当事者の選択であるが、裁判官や仲裁人もそ⑵

調停を通じた交渉促進の条項を尊重することでADRの活用が促進

特に近年では、国際取引でも、多大な費用される。それだけでなく、裁判所自らが積極と時間のかかる仲裁や裁判を避けて、調停に的にADRの活用を推進する傾向も見られる。

よって紛争を解決する可能性が積極的に議論

例えばロンドンの商事裁判所では、ケースマされている。日本でも2018年11月20日に同志

ネジメントを通じてADRを試みるように当社大学構内で京都国際調停センターが設立さ88れた93。また、2018年の 6 月に、シンガポー

事者に勧める 。
フランスでも、2000年代以降、ADR促進

ル調停条約の最終草案がまとまり、2019年中のための法改正が立て続けに行われている。

の採択が見込まれる94。この条約によって、当事者が調停等の和議的な紛争解決手続を踏調停から成立した和解合意の国境を越えた承まないまま提訴されたときは、裁判官は、認執行を可能となる。調停の実効性を高める

ADRの試用を勧めることができる（仏民訴

環境が世界規模で整備されつつある。

89。特に、訴額が 1 万ユーロ以下の法127条 ）

当事者のみによる交渉では、交渉者はしば

債権・動産事件を扱う小審裁判所は、戦後、しば自分の面子に固執し、自らに（極端に）強制的和解前置主義が廃止されて任意のもの

有利な立場を強硬に押し通そうとして、敵対90となっていたが 、2016年以後、再び和解手的な雰囲気に支配される虞がある。あるいは

続を前置することが義務的となり、そうでな

反対に、衝突を避けて友好的に進めようとすい場合は本案の判断をせずに訴えを却下するるあまり、過度に譲歩を強いられることもあ91こととなった 。

ろう。このように、立場の駆け引きに陥れば、ADRの前置には、確かに一方当事者が紛当事者間の関係が悪化しかねず、また主張の争解決を徒に引き延ばすための戦術として使背後にある利害を満足させる結果とはならな

92

われるという危険性もある 。しかしながら、裁判や仲裁の前段階としての調停等の手続を
87

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い95。
調停手続においては、当事者は過去の事実

Christophe Seraglini and Jérôme Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international（Montchrestien 2013）para
25.
Judges of the Commercial Court of England & Wales（ed）, The Commercial Court Guide（10th edn, HM Courts &Tribunals Service 2017）62 ＜https : //assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/
attachment_data/file/672422/The_Commercial_Court_Guide_new_10th_Edition_07.09.17.pdf＞ accessed 1 March 2019．
この他イングランドでは裁判官による積極的なケースマネジメントやADRの活性化が顕著である（齋藤彰「国際ビジネ
ス紛争解決のエコシステム（生態系）」国際商取引学会全国大会報告（2018年11月18日、同志社大学）。
Décret nº 2015-282 du 11 mars 2015, art. 21による改正。
滝沢正『フランス法（第 5 版）』186頁（三省堂、2018）。
Loi nº 2016-1547（Modernisation de la justice du XXI e siècle）,art. 4.
Kessedjian（n 44）para 934.
https : //www.jimc-kyoto.jp/（2019年 3 月 1 日最終閲覧）
Nadja Alexandria,‘Singapore Mediation Convention’（Kluwer Mediation Blog, 14 January 2018）＜http : //mediation
blog.kluwerarbitration.com/2018/07/24/singapore-convention-mediation/＞ accessed 5 December 2018.
以上につき、ロジャー・フィッシャー＝ウィリアム・ユーリー（金山宣夫＝浅井和子訳）『新版 ハーバード流交渉術』
5 -21頁（TBSブリタニカ、1998）。

国際商取引学会年報 2019vol.2145

3．ハードシップと当事者の自律ではなく、将来の関係再構築に焦点を当てる
96

スキルを持った調停人の支援を受けて、当事ことが期待される 。調停人は、中立者とし者が当該紛争を多角的に評価し、現在の契約て当事者間の交渉を促進する。当事者の視野条件に拘泥せず、長期的な視点にたって取引を拡げ、彼らが情況を再評価し、リスクと機関係の継続に向けた契約の適応の可能性を検会を算定し直すよう促し、双方にとって受け討するよう促すのも、検討に値すると思われ入れ可能な合意に到達するための手助けをする。

97

る 。特に、コーカス（個別面接方式）では、調停人は、他方の当事者のいない情況下で、Ⅳ

結

一方当事者から事情を聴取する。そこでは、
アクティブ・リスニングを通じて、紛争の法

国際取引では、売買契約といった比較的単的側面だけでなく、当事者が有する関心・利

純な契約だけでなく、各種の複雑な契約が増

益の個人的側面や商業的側面に関する情報もえる傾向にある。このような契約では、事後

98

広く収集する 。また、リアリティ・チェッ

の事情の変動に応じて、契約条件を調整する

クによって、相手方の立場を配慮させたり、必要性が高い。ハードシップは、それに対応

決裂した場合の帰結を想像させたりして、自して取引秩序を守り、契約の実効性を確保す99

らの立場や提案を修正するように促す 。こるための実務の工夫（ハードシップ条項）とれによって、当事者同士の交渉で起こる危険いえるが、それが今やユニドロワ原則等のソ性がある、情報の非対称や限定合理性の問題

フトローだけでなく、直近ではフランス民法をできるかぎり低減するとともに、合意可能

典の大改正のように、国家制定法として取りな幅広い選択肢を探ることができる。

込まれる例が増えている。

事情変更による再交渉では、事情変更に本文で見たように、事情変更を理由とする

よって一方当事者は多大な損害を被り、他方裁判上の契約改訂は、むしろ当事者間の再交は利益を見込める非対称な情況が存在する中渉を促進する規範として作用することに主眼

で、均衡を回復すべく契約条件を調整するこがあるように思われる。これは、調停等のとが求められる。そこでは契約利益の再調整

ADRの活性化が推進される近年の傾向ともだけでなく、事情変更により再び流動化した合致する。

当事者の多様な期待や要望といった法的権利紛争をできる限り当事者の自発的な合意にとまでは言えないような要求の調整も要請さよって解決させることは、合意の実効的な履100れる 。当事者のみの交渉では限界もあろう。

行を確保するとともに、将来の関係の維持すそこで、調停を取り入れて、専門的な経験やる要請に適う101。当事者間の契約交渉関係は、

96

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101

46

CEDR, The CEDR Mediation Handbook（6th edn, 2015）24．同文献は、CEDR調停トレーニング・後掲註（98）時に配布された教材である。
Ibid 29.
齋藤彰＝ジェームズ・クラクストン「国際商事調停人のスキルトレーニング（上、下）」JCA64巻10号11頁、11号 3 頁（2018）。
同文献が報告するCEDR国際商事調停トレーニング（2017年 5 月～ 6 月）全日程に筆者もTAとして参加した。
同 5 頁。
山本顯治「契約交渉関係の法的考察についての一考察（ 1 ）～（ 3 ・完）―私的自治の再生に向けて」民商100巻 2 号22頁・
3 号51頁・ 5 号88頁、 5 号89頁（1989）。
齋藤＝クラクストン・前掲註（98）10号14頁。

国際商取引学会年報 2019vol.21

越智 幹仁契約締結後も続き、契約の内容も契約締結によって固定されるのでなく、その後の継続的交渉を通じて絶えず再検討され、訴訟や仲裁による紛争解決もその延長線上に位置づけられる102。ハードシップ条項の活用や、ハード
シップ規定の立法例の増加という傾向は、私法の礎石ともいえる「私的自治」の意味が、契約締結段階から紛争解決段階までの各段階における当事者の自律性の尊重103をも包含するものへと発展しているひとつの徴表ではないだろうか。

102
103

山本・前掲註（100） 2 号23-25頁。
同23頁。

国際商取引学会年報 2019vol.2147

越智報告コメント

越 智 報 告 コ メ ン ト阿部道明

中央大学法科大学院 教授

Ⅰ

ハードシップに関する各法制の対応

判官に契約の改訂・終了を求める権利が明記されることとなった。
日本では、民法には規定はないが、判例・通説でいわゆる事情変更の原則のもとでこのハードシップとは、契約締結後に契約締結考え方を認める傾向があった 1 。債権法改正時に予期できなかった事象が発生したため

案 2 では事情変更の原則を全面的に取り入れに、契約の目的が達成できないわけではない

た改訂を提示していたが、実際の民法改正でが、契約の履行の費用が著しく増加したり、はこの部分の改訂はなされなかった。一方で、両当事者の利害に著しい不均衡が発生したり

ユニドロワ国際商事契約原則およびヨーロッ

した場合に、不利益を被る当事者に、契約条

パ契約法原則（PECL）においてハードシッ

件の再交渉を求める権利を与えたり、再交渉

プの条項が明記されているのは有名である 3 。

がうまくいかない場合に裁判所または仲裁廷

事情変更の原則によってハードシップを認に契約の解消や変更の決定を下すよう要求すめる考え方はこのように各法制で広範に認める権利を与えるものである。

られている。また、その論理も、報告者が紹

この考え方は、広くとらえるならば不可抗介している「規約の拘束力は、契約の領域に力と同根のものとして、英国におけるフラス

入る事項のみを規律するのに対し、契約締結

トレーションおよび米国における実行困難性

時に予見されていなかった事情の変更は、意（impracticability）の考え方の枠内におさま

思表示の内容に入っていないので、契約の拘るものと考えられる。報告者は、この論点を束力の範囲外である」というLouis Thibierge

フランス民法の考え方の歴史的展開をベースの考え方、およびMustapha Mekkiのほぼ同に論じている。つまり、フランス民法におい様の考え方によって説明がつくと考えられては従前から、契約締結時に予見できなかっる。

た事象についての履行の免責や契約の解消・変更を認める不予見理論を否定してきたが、2016年民法改正によってこの立場を転換させて、再交渉の要求とそれが失敗した場合に裁

1

2
3

48

代表的な判例としては、神戸地判昭和57年 7 月 9 日（判タ483号109頁）、仙台高判昭和33年 4 月14日（下民集 9 巻 4 号
666頁）。
平成21年 3 月31日、民法（債権法）改正検討委員会が「債権法改正の基本方針」として取りまとめたもの。
ユニドロワ6.2.2条・6.2.3条、PRCL6-111条

国際商取引学会年報 2019vol.21

阿部 道明Ⅱ ハードシップが認められる条
件―リスク要因の重要性―

ンはリスクをとったビジネスをしているわけであって、このような場合に契約を曲げてまで窮地に陥った当事者を救済する必要はあるまい。

ただ、このような事情変更の原則が実際に従って、事情変更の原則を適用するにあ認められるかどうかは個々の事例によって異たって、ユニドロワの条件の最後にある、リなることも確かである。ユニドロワ原則で定スクを引き受けていないことというのは極めめる条件は、⒜その事象が生じ、また不利なて重要である。この点、フランスの改正民法、立場の当事者がそれを知ったのが契約締結後

ユニドロワ、ヨーロッパ契約法原則の全てにであること、⒝その事象は不利な立場の当事

この条件が入っていることは適切だと思われ者にとって、契約締結時に合理的に見て考慮るが、この条件をきちんと適用しての運用がし得るものでなかったこと、⒞その事象が不必要である。一方で、上述の債権法改正案に利な立場の当事者の支配を超えたものであるはこの条件が含まれていなかったのは気になこと、⒟その事象のリスクが、不利な立場のるところである。

当事者によって引き受けられていなかったこ

また、事情変更の原則が適用されるとしたと、となっている（6.2.2条）。ここで⒜⒝⒞場合に再交渉を要求する権利と裁判所またはについてはほとんど問題はないが、⒟であげ仲裁廷に契約の変更・解消を求める権利であられるリスクの引き受けについては少し議論るが、報告者が、フランス民法の新規規定をが必要かと思われる。一般的に事情変更の原含め、当事者の再交渉を目指すことが主眼で則を適用すべきとされる状況は、報告者の言あり、さらには調停を含むいわゆるADRの葉を借りれば、国際政治情勢の変動、新しい形で解決を図ることを重視していることには政府規制や立法などであり、関税戦争や特定共感を覚える。

国への経済制裁などが具体例としてあげられる。また、日本の判例に見られるような極端な貨幣価値の変動（戦前から戦後への移行、Ⅲ

契約におけるハードシップ条項

オイルショックによる物価高騰）もこの範疇である。

もともとハードシップまたは事情変更の原

一方で、このほかによく取り上げられる国則が契約書に書かれていればさほど問題がな

際商品価格の変動や為替変動などについてくその適用が認められるわけであるが、実際は、別の考慮も必要となってくる。鉱物・穀の契約にこれが書かれることは極めて少ない物など国際相場が形成されそれが掘削・収穫というのが筆者の経験した実務上の感覚であなどの状況によって大きく変動する余地のある。報告者はいくつかの条項例に言及している商品についての長期売買契約などが典型的

るが、それらは原則としてエネルギー関連のな例である。ここでは、ビジネスマンは長期契約であり、長期売買契約を含む一般的な契的に安定した商品の供給や入手という目的お約でこれを見ることはあまりなく、不可抗力

よび将来の価格変動に対するリスクヘッジの条項がほとんどの契約に含まれていることと目的で長期的な価格設定をする。ビジネスマの対比は明確であると言えよう 4 。今般のフ国際商取引学会年報 2019vol.2149

越智報告コメント

ランス民法改正の国際的な影響力が、学問的にはともかく実務的にどれほどのものであるかは疑問であるが、今後、国際的な契約原則などの流れを受けてハードシップ条項が契約で多用されるようになるのかどうかはしばらく様子を見ていく必要がある。

450

一方で、価格や為替の一定の変動をあらかじめ考慮してその調整のための条件や計算式を定めた物価スライド条項、価格調整条項、為替調整条項などはよく見られる。

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