6．会社従属法の理論

会社従属法の理論―設立準拠法の適用範囲をめぐる議論を中心に―
伊達竜太郎

沖縄国際大学法学部 准教授

Ⅰ

地法主義のいずれに立つかは必ずしも明らか

はじめにではない場合がある。
そこで、会社従属法の決定基準に関し、ア会社の組織や機関などをめぐる会社内部のメリカとEUにおいて、どのように規制して法律問題に関し、原則として、法人格を付与

おり、紛争が生じた場合、どのように解決しする国や法域の法を「会社従属法」と呼ぶ。

ているのかを検討することにより、わが国で会社従属法は、基本的に、会社の設立から消法人の準拠法の明文規定を設けるべきかとい滅に至るまでの諸問題を規律付けており、準う議論などを考慮する際に、有益な示唆を得

拠法として単一の法が適用されるべきであることができる。本稿では、アメリカとEUる。

の会社従属法をめぐる判例と学説の議論を規

わが国では、
会社従属法の決定基準に関し、制のあり方を踏まえつつ考察した上で、利害会社の設立時に選択した国や法域の法を適用

関係者の予測可能性を向上させるという観点する「設立準拠法主義」と、会社の主たる事から、わが国の設立準拠法主義の適用範囲を業活動が行われる国や法域の法を適用するめぐる議論を中心に解釈論と立法論を展開す「本拠地法主義」が解釈上対立しており、設る。

1

立準拠法主義が通説である 。

Ⅱ

アメリカにおける設立準拠
法主義をめぐる議論

1

わが国の裁判例では、法人の従属法が問題と内部事項理論に基づく設立準拠
法主義なった事案において、設立準拠法主義と本拠

Cary教授は、1974年の著名な論文におい

ただし、昨今の会社法改正や準拠法決定に関する通則法改正では、抵触法の適用範囲が不明確であるなどとの理由で、法人の準拠法について明文の規定を設けていない 2 。また、

1

2

92

山田鐐一『国際私法〔第 3 版〕』227頁（有斐閣、2004年）、石黒一憲『国際私法〔第 2 版〕』380-381頁（新世社、2007年）、
神前禎＝早川吉尚＝元永和彦『国際私法〔第 3 版〕』115頁（有斐閣、2012年）、櫻田嘉章『国際私法〔第 6 版〕』83-85頁（有斐閣、2012年）、澤木敬郎＝道垣内正人『国際私法入門〔第 8 版〕』165頁（有斐閣、2018年）、中西康＝北澤安紀＝横溝大＝林貴美『国際私法〔第 2 版〕』207頁（有斐閣、2018年）。
神前禎『解説 法の適用に関する通則法 新しい国際私法』18-20頁（弘文堂、2006年）、小出邦夫『一問一答 新しい国際私法―法の適用に関する通則法の解説―』158頁（商事法務研究会、2006年）。他方、アメリカでは、抵触法第 2 リステ
イトメントで内部事項理論に基づく設立準拠法の規定が存在していることに加えて、VantagePoint判決などでも見られるように、内部事項理論を合衆国憲法上の規定に即して議論を展開しており、日本の状況とは異なっている（伊達竜太郎「擬似外国会社に関する一考察～ VantagePoint判決を手がかりに～」筑波法政49号77頁（2010年））。このアメリカの議論については、本稿のⅣの３「設立準拠法の適用範囲」で検討するように、設立準拠法の具体的な適用事項を列挙する形式で規定を設ける立法論を想定する際に参考になると思われる。

国際商取引学会年報 2019vol.21

伊達 竜太郎て、会社法市場の概念を普及させた 3 。会社

デラウェア州が会社設立地に選択される理由

法市場において、会社はアメリカの各州の中としては、法の柔軟性・予測可能性・専門的から設立地を自由に選択することができ、現で効率性の高いビジネス中心の裁判制度など

在、デラウェア州は会社設立市場における支が挙げられる 8 。

配的な地位を確立している。Cary教授の主

会社従属法について、デラウェア州を含む張した会社設立の特徴は、会社法の規律付け

ほとんどのアメリカの州では、内部事項理論への重要な示唆を与え、多くの論争を引き起（internal affairs doctrine） に 基 づ く 設 立 準

こしている。Cary教授は、デラウェア州会社

拠法主義を採用している。内部事項理論では、

法が株主の犠牲により経営陣に利する法制度

会社と、株主・取締役・役員間のような会社

4であり、底辺への競争（race to the bottom）の内部関係で紛争がある場合、会社の設立州を導くという主張を提起した。この見解に対法が国家政策に一致しない稀な状況以外でし、デラウェア州会社法は全ての会社の利害は、会社の設立州法を適用する（抵触法第 2

関係者に利益を与え、頂点への競争（race

リステイトメント302条）9 。

to the top）5 を導くと反論され、現在も対立6が継続している 。

内部事項理論の範囲に含まれる事項は、会社と株主・取締役間などの観点から、会社設

このような議論の是非はともかく、デラ

立、取締役の選任、定款作成、株式発行、取ウェア州は、会社設立で多くの利益を享受し締役会や株主総会の開催、合併などがある10。

ている。デラウェア州は公開会社の設立で支会社債権者の利害に影響を及ぼす会社の内部配的地位を維持し、アメリカの公開会社の事項は、社債発行や配当金の支払などがある11。

50％以上はデラウェア州で設立されている 7 。

ま た、 連 邦 最 高 裁 判 所 のEdgar判 決12や3

William L. Cary, Federalism and Corporate Law : Reflections Upon Delaware, 83 Yale L. J. 663（1974）. 会社法市場と関連するLaw Marketに関しては、Erin A. O'Hara & Larry E. Ribstein, The Law Market（Oxford Univ. Press, 2009）, 伊達竜太郎「Law Marketと会社法市場」国際商事法務46巻 2 号215頁（2018年）。
4
Cary教 授 以 外 に、race to the bottomの 議 論 を 展 開 す る 論 者 と し て、Lucian Arye Bebchuk, Federalism and the
Corporation : The Desirable Limits on State Competition in Corporate Law, 105 Harv. L. Rev. 1435（1992）; Melvin.
Aron Eisenberg, The Structure of Corporation Law, 89 Colum. L. Rev. 1461（1989）
5
race to the topの議論を展開する論者として、Roberta Romano, Law as a Product : Some Pieces of the Incorporation
Puzzle, 1 J. L. Econ. & Org. 225（1985）; Daniel R. Fischel, The "Race to the Bottom" Revisited : Reflections on Recent
Developments in Delaware's Corporation Law, 76 Nw. U. L. Rev. 913（1982）; Ralph K. Winter, Jr., State Law,
Shareholder Protection, and the Theory of the Corporation, 6 J. Legal Stud. 251（1977）.
6
デラウェア州の動向が、race to the topまたは race to the bottomを導くかどうかという議論に関わらず、デラウェア州は、州間競争よりも連邦政府の動向から、より影響を受けるとの指摘に関しては、Mark J. Roe, Delaware's Competition,
117 Harv. L. Rev. 588（2003）.
7
State of Delaware Division of Corporations, http : //www.state.de.us/corp/aboutagency.shtml.
8Kent Greenfield, Democracy and the Dominance of Delaware in Corporate Law, 67 Law & Contemp. Probs. 135, 137-38（2004）. デラウェア州の裁判所は、他の法域が容易には対抗できない、ビジネス中心の裁判における高度な専門的知識と経験を有している（Bernard S. Black, Is Corporate Law Trivial? : A Political and Economic Analysis, 84 Nw. U. L.
Rev. 542, 589-90（1990））。なお、デラウェア州の裁判制度に関する国内文献としては、德本穰「会社の紛争処理におけるデラウェア州衡平法裁判所の特質⑴会社法の効率性を高めるための紛争処理の仕組」専修法学論集90巻73頁（2004年）。
9
Restatement（Second）of Conflict of Laws § 302 cmt. a, 304, 307, 309（1971）. ただし、内部事項理論に基づく設立準拠
法 は、 契 約 や 不 法 行 為 な ど と い う 会 社 外 部 の 第 三 者 の 権 利 が 問 題 と な る 場 合 に は 適 用 さ れ な い（John Kozyris,）。
Corporate Wars and Choice of Law, 1985 Duke L. J. 1, 98（1985）
10
Restatement（Second）of Conflict of Laws § 302 cmt. a（1971）.
11
Id.
12
Edgar v. MITE Corp., 457 U.S. 624, 645-46（1982）.

国際商取引学会年報 2019vol.2193

6．会社従属法の理論

CTS判 決13、 デ ラ ウ ェ ア 州 最 高 裁 判 所 の1415

会社の設立州法の適用を排除し、カリフォル

McDermott判 決 やVantagePoint判 決 と い

ニア州会社法を適用する（2115条）。たとえば、

う重要な裁判例などでは、画一的な法の適用

取締役の選任、取締役の注意義務基準、株主という観点から、内部事項理論に基づく設立

総会決議要件、合併、株式買取請求権などに準拠法主義を堅持している。

ついて、カリフォルニア州会社法を適用する。

なお、アメリカでは、会社と州の密接関連

擬似外国会社の本拠地などが多く存在する性を要求するルールが存在する州と存在しな

カリフォルニア州裁判所では、デラウェア州

い州がある。すなわち、擬似州外（外国）会法人に対して、カリフォルニア州会社法を適社規定の有無で区別される。具体的な局面と用する場合がある18。

して、会社の設立地はデラウェア州だが、本拠地がニューヨーク州やカリフォルニア州な
どの他州で擬似外国会社に該当する場合があ2

設立準拠法と契約準拠法

裁判所は、当事者と契約の準拠法条項で選16択された法域間の密接関連性を要求する場合

この場合、デラウェア州裁判所のVantageがある。このことは、抵触法第 2 リステイト

Point判決は、会社とデラウェア州の間に本

メント187条 2 項で、原則として、当事者と拠地などの密接関連性が少ない場合でも、内準拠法条項で選択される州間の密接関連性を

部事項理論に基づき、会社設立地のデラウェ

要求することからも理解できる19。

る 。

ア州法を適用する。他方で、カリフォルニア

他方で、内部事項理論に基づく設立準拠法

州のような特定の州は、州と密接関連性を有の採用は、契約に適用される抵触法第 2 リスする会社に対し、その州の擬似外国会社規制

テイトメントのルールと対照的である20。設など独自のルールを適用する17。

立準拠法は、契約準拠法と異なり、内部事項

カリフォルニア州の擬似外国会社規定は、
13

理論により会社を特別な存在として位置付けCTS Corp. v. Dynamics Corp. of Am., 481 U.S. 69, 89-93（1987）.
McDermott Inc. v. Lewis, 531 A.2d 206（Del. 1987）.
15
VantagePoint Venture Partners 1996 v. Examen, Inc., 871 A.2d 1108（Del. 2005）.
16
アメリカにおいて、会社の利害関係者が設立地を決定する場合、会社設立の多いデラウェア州、または、本拠地の州という両者の中から選択する場合が多い（Robert Daines, The Incorporation Choices of IPO Firms, 77 N. Y. U. L. Rev.
1559（2002））。
17
ニューヨーク州とカリフォルニア州は類似のインセンティブを有しており、擬似外国会社に対する規制を行っている（Kozyris, supra 9, at 66-67）。
18
Friese v. Superior Court of San Diego, 36 Cal. Rptr. 3d 558（Ct. App. 2005）; Wilson v. La. Pac. Res., Inc., 138 Cal. App.
3d 216（Ct. App. 1982）; Western Air Lines, Inc. v. Sobieski, 12 Cal. Rptr. 719（Ct. App. 1961）. 他方で、デラウェア州法
人をめぐる争いにおいて、カリフォルニア州裁判所でデラウェア州法を適用した事例も存在する（Grosset v. Wenaas, 35
Cal. Rptr. 3d 58（Ct. App. 2006））。
19
Restatement（Second）of Conflict of Laws § 187⑵（1971）. ただし、契約準拠法ルールでは、当事者や取引と準拠法条項で選択された法域間に密接関連性がない場合でも、商取引における適用可能性がある。たとえば、抵触法第 2 リステ
イトメントでは、実質的な関連性がない場合でも、他の合理性基準（reasonable basis）があれば十分でありうる。
20
設立準拠法と契約準拠法の対照性は、Curtis判決におけるPosner判事の意見においても明らかである（Curtis 1000, Inc. v.
Suess, 24 F.3d 941, 948-49（7th Cir. 1994））。Curtis判決では、会社と従業員間の契約における競争防止条項は、事業活動を行うイリノイ州法を準拠法として選択しており、イリノイ州法が適用された。結果として、Curtis判決において、会社の設立地であるデラウェア州は当該契約と密接関連性を有していなかったから、デラウェア州法の適用は認められなかった。他方で、本判決においては、デラウェア州との密接関連性がない場合でも、会社内部のガバナンス問題に関しては、デラウェア州法が適用されるとも示唆された。したがって、設立準拠法と契約準拠法が問題となる局面における明らかな相違として、内部事項理論に基づく設立準拠法主義が、当事者や取引と準拠法条項で選択された法域間の密接関連性を要求していないことが挙げられよう｡
1494

国際商取引学会年報 2019vol.21

伊達 竜太郎ている21。

そして、Rosenmiller判決24では、内部事項

なお、公開会社は、①州が創造した特権に理論に基づく設立準拠法と契約準拠法の抵触起源のある会社という見解と、②私的契約のが問題となった。設立準拠法と契約準拠法の結果としての会社という見解がある。①につ選択が異なる場合、会社内部の問題をめぐる

いて、会社が、企業統治を含む州法の選択に紛争が生じるならば、いずれの法を適用すべ

よる準拠法ルールの受益者となる。しかし、きであろうか。本判決において、会社の設立②の観点から、会社は、株主・取締役・債権準拠法はデラウェア州法であり、契約準拠法者など様々な利害関係者の「契約の束（nexus

はニュージャージー州法である。本判決では、

of contracts）」であり、内部事項理論による取締役選任の議決権に関連して、内部事項理会社の準拠法と契約準拠法で異なるのはおか論に基づき会社設立地のデラウェア州法を適22しいと主張される 。Ribstein教授は、Law
Marketの機能が会社と商取引の領域で同様のルールを生み出し、会社法での内部事項理

用した。

Ⅲ

EUにおける会社従属法をめぐる議論25

1

会社従属法

論 の 影 響 は 小 さ く、Supply SideとDemand
Sideの影響の方が大きいと主張する23。ただし、設立準拠法と契約準拠法との違いにつき、
会社法上の連邦裁判所や州裁判所における理EUにおける会社従属法の原則には、大き解として、内部事項理論に基づく設立準拠法

く分けると、二つの異なる理論を基礎に置く主義は、契約準拠法を適用するルールよりも加盟国が存在する。それは、イギリス、オラ

絶対的なことが確立しており、設立準拠法とンダ、北欧諸国など、数か国のEU加盟国が契約準拠法の峻別は、一定程度なされている採用する「設立準拠法主義」と、ドイツやフように思われる。

ランスなど、それ以外のEU加盟国が採用す

21

22

23
24

25

Frederick Tung, Before Competition : Origins of the Internal Affairs Doctrine, 32 J. Corp. L. 33, 44-45（2006）, Larry E.
Ribstein, The Constitutional Conception of the Corporation, 4 Sup. Ct. Econ. Rev. 95, 98（1995）.
Erin A. O'Hara & Larry E. Ribstein, Corporations and the Market for Law, 2008 U. Ill. L. Rev. 661（2008）. 会社をめぐる契約理論に関する議論は、Henry N. Butler & Larry E. Ribstein, Opting Out of Fiduciary Duties : A Response to theAnti-Contractarians, 65 Wash. L. Rev. 1（1990）. 会社をめぐる契約理論と準拠法に関する議論は、Larry E. Ribstein,
Choosing Law by Contract, 18 J. Corp. L. 245（1993）.
O'Hara & Ribstein, Id., at 697-698.
Rosenmiller v. Bordes, 607 A.2d 465（Del. Ch. 1991）.本判決の事案において、Joseph Rosenmiller（R）とPeter Bordes（B）
は、デラウェア州法人G社の発行済株式総数の50％保有株主である。BはG社の最高経営責任者で、BとRのみが取締役である。BとRは、彼らが指名する者の間で、 2 名の取締役を等しく分け合うため、取締役選任の議決権行使を制限する株
主間契約（本契約）を締結した。本契約は、株式売却を決定する場合、G社が帳簿価格の110％で株式買取を行う。本契約の第10項は、ニュージャージー州法で解釈される準拠法条項である。RはG社株式の現金化を検討したが、帳簿価格の110％という本契約の株式算定価格は株式価値を過小評価しているとして反対した。BとRはRの株式買取価格につき交渉したが、RはBの提案価格を拒絶した。
その後の交渉も円滑に進まず、原告Rは、会社内部の事項は会社の設立州法に従い、契約のニュージャージー州法の準拠法選択によらず、議決権制限の妥当性は、G社設立のデラウェア州法で判断されることを求め、裁判所に訴えを提起した。デラウェア州会社法218条は、議決権行使の契約を10年以内の期間に制限している。本事案においては、デラウェ
ア州法が適用され、当事者が株主間契約の期間を延長せず、契約締結から10年が経過し、株主間契約の議決権制限は考慮されないと原告Rは主張した。
これに対して、被告Bは、契約でニュージャージー州の準拠法を選択しており、デラウェア州法ではなく、ニュージャー
ジー州法が議決権制限の妥当性の問題に適用され、BとR間で平等に取締役の地位を分け合う議決権行使が必要であると主張した。
EUにおける議論としては、伊達竜太郎「EUにおける国際合併の法理論」沖縄法学45号117頁（2017年）。

国際商取引学会年報 2019vol.2195

6．会社従属法の理論

２

まず、「本拠地法主義」の下での会社従属

欧州司法裁判所における判決の評価法は、会社の経営統括の中心地となる加盟国

EUの会社従属法をめぐり、EU機能条約で法が、企業活動の最密接関連地法として適用保障される開業自由の原則と本拠地法主義のされる。そこで、会社の定款上の本拠地が、適合性などの諸問題が、欧州司法裁判所で検事実上の本拠地である現実の経営統括の中心

討されている。開業の自由は、営業を開始・地と同じ法域に存在することが求められる。

遂行する権利や会社を設立・運営する権利を両者が異なる場合には、現実の経営統括の中含む（EU機能条約49条など）。同条によって、心地が会社従属法の基準となる。この場合、ある加盟国の法人が、他の加盟国の領域内で本拠地のある加盟国では、擬似外国会社的な「開業の自由」を制限されることは禁じられ会社を認めず、法人格を否定し、会社の再設る。

る「本拠地法主義」である26。

立が必要となる。したがって、たとえば、ド裁判例では、本拠地法主義に対する重要なイツ法人の本拠地をイギリスなどに移転する制限を課しており、一種の設立準拠法主義とと、会社従属法が変更され、原則として、当も解釈できる裁判例が蓄積されており注目さ

該会社は解散し、それと同時に、イギリスなれる。他の加盟国で設立された会社が、自国

27

どで会社を新規設立する必要性が生じる 。

の加盟国の領域内で企業活動を行うことを阻

他方で、「設立準拠法主義」の下での会社

止しようと試みる加盟国は、欧州司法裁判所

従属法は、会社が設立された加盟国法であるにおいて、EU機能条約違反の判断を下されことを意味する。設立準拠法主義の重要な利る可能性がある。

点としては、当事者自治が尊重されることや

諸 判 決 で 異 な る 重 要 な 点 と し て、Daily

法的安定性が確保されることなどが挙げられ

Mail判 決29・Cartesio判 決30に お い て は、EUる。また、会社の設立準拠法主義が、本拠地加盟国の国内法による開業の自由の制限につを相対的な基準として用いている結果としいて、国内法による制限を認めており、EUて、会社の定款上の本拠地が、他の加盟国に機能条約に違反しないと判断している。他方所在していたとしても、会社に関する諸問題

で、Centros判決31・Überseering判決32・Inspire

は、会社を設立した加盟国法に従うことにな

Art判 決33・SEVIC判 決34に お い て は、EU加る28。

盟国の国内法による開業の自由の制限につい

26

27

28

29

30

96

EUの会社従属法をめぐる各加盟国の概要に関しては、たとえば、Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht
in der Praxis, 2005; Eddy Wymeersch, The Transfer of the Company’s Seat in European Company Law, 40 C.M.L.Rev.
. この点に関する国内文献としては、山内惟介『国際会社法研究（第 1 巻）』（中央大学出版会、2003年）、661-695（2003）
森田果「ヨーロッパ国際会社法の行方⑴（ 2・完）」民商法雑誌130巻 4・5 号773頁、6 号1097頁（2004年）、山内惟介「ドイツ国際私法における“法人の属人法”の決定基準について―ヴェツラー提案の場合―」石川敏行ほか『共演 ドイツ法と日本法』351頁（中央大学出版部、2007年）、シュテファン・ライブレ（西谷祐子訳）「欧州連合における国際会社法」
国際商事法務36巻 4 号447頁（2008年）。
Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13 Bearb., 1998, Rn.
610. したがって、特に、本拠地法主義を採用する加盟国においては、会社の解散を伴わずに、異なる加盟国へと本拠地を移転することは困難であることが想定される。
設立準拠法主義の立場からは、本拠地法主義の場合と異なり、会社の定款上の本拠地と事実上の本拠地とが異なる場合がありえる。
Case C-81/87, The Queen v. HM Treasury and Commissioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General
Trust PLC,［1988］ECR 5483.
Case C-210/06, Cartesio Oktató és Szolgáltató bt,［2008］ECR I-9641.

国際商取引学会年報 2019vol.21

伊達 竜太郎て、国内法による制限を認めておらず、EU

対立しており、設立準拠法主義が通説である。

機能条約に違反すると判断している。このよ

わが国で採用する設立準拠法主義は、アメリ

うな諸判決間の判断の違いが、EU加盟国のカの内部事項理論に基づく設立準拠法主義や国内法による開業の自由の制限について、国

欧州司法裁判所の諸判決と、基本的に同様の内法による制限を認める場合と認めない場合

会社従属法の決定基準と言える。設立準拠法があることから、様々な議論がなされている。

主義が支持される理由は、株主や会社債権者

Centros判 決 やÜberseering判 決 後 の 諸 判などの利害関係者にとって会社従属法の判断決の影響として、本拠地法主義とは決別して、が容易であること、会社従属法が固定的であ

設立準拠法主義が十分に許容される状況にあり望ましいこと、日本法上の関連規定と整合35るとも言及される 。しかし、このような諸的であることなどが挙げられる。

判決の原則から、欧州司法裁判所の議論が、また、外国会社とは、外国の法令に準拠し本拠地法主義を完全に放棄したと判断するこて設立された法人その他の外国の団体であっとは困難であるようにも思われる。ただし、て、会社と同種のもの又は会社に類似するも本拠地法主義を採用している各加盟国においのをいう（会社法 2 条 2 号）。外国会社の中で、ても、全体として、本拠地法主義への再考が日本に本店を置くか、日本で事業を行うこと迫られており、設立準拠法主義を尊重する方を主な目的とする外国会社（擬似外国会社）

向性にあることは指摘できると思われる。

は、日本で取引を継続できない（会社法821

Ⅳ

日本における設立準拠法主
義をめぐる議論条 1 項）。このように、わが国では、外国会社と擬似外国会社を区別して規制している。
擬似外国会社は日本で取引を継続できないが、法人格は認められ、取引は有効である。

1

設立準拠法と擬似外国会社の規定36

しかし、この規定に違反して取引をした者（代わが国では、会社従属法の決定基準に関し帯して、当該取引から生じた債務を弁済するて、設立準拠法主義と本拠地法主義が解釈上責任を負い（821条 2 項）、会社設立の登録免

31
32
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34
35

36

表者など）は、相手方に対し、外国会社と連Case C-212/97, Centros Ltd. v. Erhvervs-og Selskabsstyrelsen,［1999］ECR I-1459.
Case C-208/00, Überseering BV v. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH（NCC）,［2002］ECR I-9919.
Case C-167/01, Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam v. Inspire Art Ltd.,［2003］ECR I-10155. オラ
ンダの擬似外国会社規定をめぐる本判決では、会社設立地のイギリス法を考慮し、擬似外国会社規定は開業の自由を不当に制限しており、EU機能条約に違反すると注目すべき判断が下されている。本判決では、会社の設立当初から、本拠地の擬似外国会社規制としての最低資本金規制や取締役の責任などを回避するため、イギリスという会社設立地とオランダという本拠地とが異なっている事例であった。この判決において、結果として、EU機能条約49条などにおける開業自由の権利は、オランダに対して、本拠地の擬似外国会社規制を課すことを禁じると判示し、設立準拠法主義に対する理解を示した。
Case C-411/03, SEVIC Systems AG v. Amtsgericht Neuwied,［2005］ECR I-10805.
ただし、ドイツのような本拠地法主義を採用する各加盟国においては、諸判決の後も、会社が設立したある加盟国法の要件に従ったとしても、異なる加盟国に本拠地を設定する場合、当該本拠地の従業員参加制度などを課すようにも思われる。このような問題については、仮にEU域内で会社の本拠地移転を自由に認める法制度を導入するならば、将来的に解決する可能性はある。
設立準拠法の議論に関しては、伊達竜太郎「会社の設立準拠法主義の機能～アメリカにおける準拠法選択の議論を軸にして～」沖縄法学42号27頁（2013年）、伊達竜太郎「会社の設立準拠法主義の進展～アメリカ連邦最高裁判所における議論を中心に～」沖縄法政研究17号 1 頁（2015年）。擬似外国会社の議論に関しては、伊達・前掲注⑵77頁、伊達竜太郎「擬似外国会社の法理論」国際商事法務44巻 4 号557頁（2016年）。

国際商取引学会年報 2019vol.2197

6．会社従属法の理論

許税に相当する過料に処せられる（979条 2討する。まず、日本の裁判所に訴えが提起さ項）。

れた場合、内部事項理論に基づく設立準拠法

わが国における擬似外国会社の規定の趣旨の例外として、日本法の規定が適用されるかは、2005年会社法の改正前商法の時代から、どうかが実質的に考慮される。わが国の裁判設立準拠法主義を採用することを前提に、そ所で擬似外国会社の内部関係をめぐる紛争が37

こから生じる不備を補完することにある 。

生じた場合、日本法の規定は、擬似外国会社

つまり、日本法の適用を回避する目的で、意に対して、わが国の会社法が具体的に適用さ図的・詐欺的・濫用的に外国法に準拠して会れる規定ではなく、内部事項に適用範囲が及社を設立しようとする一種の脱法的行為を防ぶ規定ではない。

止するための規定である。また、実質的には、①の場合と関連して、国際私法上の公序は、内国取引の安全を図るために、法律回避に

通則法42条において、外国法によるべき場合

よってわが国の資本制度の及ぶ会社債権者なにおいて、その規定の適用が公の秩序又は善38

どを保護することが規制の趣旨である 。

良の風俗に反するときは、これを適用しない。

わが国では、設立準拠法主義を前提として、本稿の設定との関係では、デラウェア州の設

擬似外国会社の規定の存在が認められる。

立準拠法という外国法を適用した結果、法廷2005年会社法改正では、附帯決議で擬似外国地の日本法における私法秩序の根幹部分を害

会社の見直しを行う可能性を視野に入れていする場合には、デラウェア州法を適用しないた。そこで、アメリカの諸判決とカリフォルことになる。

ニア州法などから示唆を得て、わが国の擬似

他方で、わが国の擬似外国会社規定や国際外国会社の規定を考察する。ここでは、擬似私法上の公序を適用せず、会社法の中にある外国会社の規制を見直す場合の 2 つの方向性

公法的な規定を、国際私法で指定される準拠を以下で示したい。

法如何を問わずに擬似外国会社に適用すると
39

すなわち、①擬似外国会社の規制を撤廃すいう解釈論もある 。しかし、この解釈論でる場合、外国会社を利用したわが国の会社法

は、どの場合に擬似外国会社の内部関係に日の回避を容認し、外国法としての設立準拠法

本法の適用範囲が及ぶのか明らかではなく、の適用に集約する方向性と、②擬似外国会社

利害関係者にとって予測可能性を欠くおそれの規制を強化する場合、カリフォルニア州法がある。そこで、立法論上は、会社法の公法などのように、会社法の公法的な規定を特定的な規定を特定し、擬似外国会社規定に内部し、擬似外国会社規定に内部事項の規定を組事項の規定を組み込むべきかという問題が生み込む立法論がありえる。

じうる。以下では、外国会社の内部事項へ強ここでは、アメリカ法の議論から示唆を得

行法的に介入する擬似外国会社規定を有するるため、デラウェア州で設立された会社が、カリフォルニア州会社法について言及する。

日本では擬似外国会社にあたりうる場合を検ここで、②の場合と関連して、カリフォル

37

38

39

98

岡本善八「外国会社に関する諸問題―わが国法上の地位―」同志社法学15号72頁（1952年）、高桑昭「わが国の外国法人制度について」法学論叢140巻 5 ・ 6 号23頁（1997年）。
西島太一「外国会社と我が国民商法規定―所謂会社従属法の適用範囲及び擬似外国会社の取扱について―」阪大法学48
巻 3 号175頁（1998年）。
早川吉尚「準拠法の選択と『公法』の適用」国際私法年報 5 号206頁（2003年）。

国際商取引学会年報 2019vol.21

伊達 竜太郎

ニア州会社法では、会社の設立州法の適用を

ニューヨーク州法の準拠法条項を選択し、日排除し、カリフォルニア州会社法を適用する

本法人の内部関係をめぐり紛争が生じる場合場合がある。たとえば、取締役の注意義務基を想定する。

準・株主総会決議要件・合併などである。擬デラウェア州裁判所で判断される場合、

似外国会社にカリフォルニア州法を適用する

Rosenmiller判決などの議論から示唆を得る

規定は、日本法への示唆となる。先行研究でと、契約で選択されたニューヨーク州法ではは、擬似外国会社をこのような枠組みで捉えなく、日本法人の設立準拠法である日本法のきれてはおらず、比較法的考察を元に、擬似適用可能性が高い。他方で、日本の裁判所で外国会社に関する立法論をさらに検討する必紛争が生じる場合、このような先例がなく、要があるように思われる。

どのような判断が下されるか明らかではない。そのため、日本法の関係する条文の解釈

２ 設立準拠法と契約準拠法との抵
触問題40
会社の内部事項に関連し、アメリカでは、金融機関の合併・買収の契約をめぐり、設立
41

により判断をする必要がある。私見としては、
日本の裁判所においても、会社従属法の画一的な規律の必要性から、基本的には、設立準拠法の日本法を適用すべきと考える。

準拠法と契約準拠法の抵触した事例がある 。

このように、設立準拠法が、事後的な合併

本事例では、合併・買収の期限や条件などを契約における準拠法条項で選択した法と異なめぐり、ノース・カロライナ州法人の設立準

る場合、いずれの法を適用すべきかという問

拠法と、契約で選択されたニューヨーク州法

題は、当事者の意思のどちらの観点からも整が異なっており、どちらの法が適用されるか合性がありうる。いずれにせよ、当事者が、42争いとなった 。

設立準拠法と契約準拠法とで異なる選択をし

本稿では、わが国でも同様の問題が生じえた時点で、事後的に法の抵触に関する紛争がることから、本事例と先述したアメリカの起こりうることを認識する必要がある。そしRosenmiller判決から示唆を得て、日本法人て、通常、設立準拠法も契約における準拠法とデラウェア州法人が契約を締結する際に、条項も、将来的に、これらの準拠法をめぐる

40

41

42

このような抵触問題の詳細については、伊達竜太郎「合併契約と設立準拠法」国際取引法学会 3 号105頁（2018年）。同
じ問題意識の観点からは、森田果「株主間契約をめぐる抵触法上の問題⑴（ 2 ・完）」法学67巻 1 号39頁（2003年）、67
巻 6 号166頁（2004年）。
この事案に言及した媒体としては、http : //busmovie.typepad.com/ideoblog/2008/10/citi-wachovia-w.html; http : //www.
businessinsider.com/2008/10/citi-may-offer-a-new-bid-for-wachovia; http : //dealbook.blogs.nytimes.com/2008/10/03/
citis-upper-hand-in-the-wachovia-fight/; http : //www.nytimes.com/2008/10/05/business/05bank.html?_r= 1 &dbk。本 事案において、まず、Citigroup Inc.（C社）は、ノース・カロライナ州に設立されたWachovia Corporation（W社）の銀行事業を買収することに合意した。双方の会社は、合意交渉をする過程で、合併・買収取引の期限や条件などを設定した基本合意書を作成した。基本合意書では、独占的期限の間、W社はC社以外の第三者との間で、合併・買収提案を促進する行動は許容されないと合意した。本合意はニューヨーク州法に従って解釈される。
しかし、本合意の後、独占的期限前に、Wells Fargo & Company（WF社）が、W社との間で、C社の提案よりも高い買収に合意をしたと公表し、W社はC社との合意を一方的に撤回した。これに伴い、W社をめぐり、C社とWF社間で買収合戦に発展した。ここで、C社は、ニューヨーク州裁判所に対し、独占交渉権に関する合意の執行を求め、W社とWF社と各会社の取締役に訴えを提起した。C社は、C社とW社との取引で独占交渉権を有し、WF社が取引を妨げられないと主張し、600億ドルの損害賠償を求めた。
本事例におけるその他の重要な論点として、企業間の合併・買収の合意における独占交渉権が実質的に拘束性のある合意であるかどうかも問題となるが、本稿においては、この点を論じるものではない。

国際商取引学会年報 2019vol.2199

6．会社従属法の理論

紛争が生じた場合に、当事者が選択した準拠

討されたが、明文化は見送られたことから、法が考慮されうるという予測可能性を生み出諸外国法制の規定の捉え方などにつき、以下

す意義を有する。しかし、Rosenmiller判決

で、立法担当者の議論への批判的検討を行う。

などの局面で見られるように、それぞれでは

まず、立法担当者は、明文化を見送った理

予測可能性を高めるはずの設立準拠法と契約由として、諸外国の法制として、アメリカ・準拠法の選択が異なる場合、逆に、予測可能

イギリス・ドイツでは、会社従属法に関する性は減退するおそれが生じる。したがって、

特段の規定は見られないことに言及する44。

予測の困難さを回避するためには、可能な限

しかし、そもそも制定法国の日本と判例法国り、設立準拠法と契約準拠法の選択の双方を、のアメリカなどとで、会社従属法に関する捉

一つの法に集約することで、一定程度、将来え方が異なっており、明文化を見送る確たるの紛争が生じるおそれを回避させうるとも思

理由には当たらないように思われる。アメリ

われる。

カの連邦最高裁判所やデラウェア州最高裁判
所などの判断においては、内部事項理論に基

３

設立準拠法の適用範囲

43

づく設立準拠法の適用を確立している。規定

本項目では、先述した擬似外国会社の前提作りの側面に関しても、アメリカでは、抵触となっている設立準拠法主義について議論す

法第 2 リステイトメントなどと関連付けて検る。先行研究では、設立準拠法の適用範囲を討されている。

めぐる体系的な検討が十分ではない。
そこで、州によって会社法が異なり、日本より準拠

本稿では、アメリカとEUの議論から示唆を法問題が起きやすいアメリカでは、今まで積得て、わが国の設立準拠法主義において、会み上げられた判例や抵触法第 2 リステイトメ社の内部関係と外部関係の分類とその適用範

ントなどを活用して、会社従属法をめぐる紛囲を検討する。アメリカでは、抵触法第 2 リ争を解決している。わが国の現状においては、

ステイトメントで内部事項理論に基づく設立

会社従属法の問題が生じて日本の裁判所へ持準拠法が規定され、裁判所で設立準拠法をめち込まれた際に、会社従属法の根拠規定がな

ぐる事案が積み重ねられており、明文規定をいことから、結果的に解釈に委ねられており、欠く日本の状況とは異なる。EUにおいても、わが国に会社従属法の規定のないことこそ

開業自由をめぐる欧州司法裁判所の諸判決でが、訴訟当事者の予測可能性を不明確にしては、一種の設立準拠法主義とも解釈できる方いると思われる。

向性を示しており参考になる。

次に、立法担当者は、明文化を見送った理

ここで、会社従属法に関する設立準拠法主

由として、わが国では、規定を設ける実務的

義の明文化の問題を検討する。この議論は、な必要性は高くなく、会社従属法の議論の蓄

法制審議会国際私法（現代化関係）部会で検積が十分ではないと言及する45。しかし、会

43

44

100

本稿の議論を進めた論稿としては、伊達竜太郎「会社従属法の設立準拠法主義とその展開：適用範囲をめぐる議論を中心に」私法81号（近刊予定）参照。この他にも、設立準拠法の適用範囲をめぐる議論などに関しては、藤田友敬「会社の従属法の適用範囲」ジュリスト1175号 9 頁（2000年）、高杉直「国際私法における法人」国際法外交雑誌106巻 2 号13頁（2007年）、西谷祐子「法人および外人法規制」櫻田嘉章＝道垣内正人『注釈国際私法 第 1 巻』139頁（有斐閣、2011年）、大塚章男「会社法と抵触法の交錯」国際取引法学会 1 号80頁（2016年）。
小出邦夫『逐条解説 法の適用に関する通則法〔増補版〕』390頁（商事法務、2014年）。

国際商取引学会年報 2019vol.21

伊達 竜太郎

社従属法が問題となりえるような国際的な企を得ると、設立準拠法の範囲に含まれる事項

業をめぐる紛争解決手段としては、国際仲裁

は、会社と株主・取締役間などの観点に加えが多く活用されている。仲裁は、原則としてて、会社債権者の利害に影響を及ぼしうる会

非公開であり、事案が公表されず、議論が蓄社の内部事項の範囲も、わが国の立法論を考積されにくい側面がある。わが国における会察する上で参考となる。

社従属法をめぐる判例や学説上の議論の蓄積

会社と株主・取締役間などの観点には、会を待つのでは、時間がどれだけかかるか不透社設立、取締役の選任、株式発行、取締役会明である。したがって、欧米との比較法研究

や株主総会の開催、合併などがある。株主となど様々な事案のさらなる研究を積み重ねる

取締役間の争いとしては、たとえば、株主代必要性があると思われる。

表訴訟による取締役の責任追及などがある。

さらに、会社従属法について明文の規定を設けていない大きな理由として、抵触法の適46

基本的には、これらの議論は、内部事項理論の範囲内にあると思われる。

用範囲が不明確であることが挙げられよう 。

この他にも、合併などの局面において、設

そこで、本稿でも、アメリカとEUの議論か

立準拠法の適用範囲における各国の相違につら示唆を得て、設立準拠法の適用範囲についいて検討する。合併につき、わが国とデラウェて、いかなる基準をわが国で採用すべきか、

ア州の違いとして、わが国の合併局面では、比較法的な考察を通じて分析する。
その際に、債権者異議手続（会社法789条 1 項 1 号など）

わが国の設立準拠法の適用範囲として、アメが規定されており、内部関係として設立準拠

リカの内部事項理論などを参考に、内部関係法が適用されると思われる。他方で、デラウェと外部関係の単位法律関係の切り分け方が、ア州では、債権者異議手続のような合併手続

そもそも妥当なのか、仮に妥当だとすれば、上の保護規定は存在せず、合併局面の債権者

その適用関係の範囲と限界について検討すは、契約を締結する際に自己責任の側面がある。

り、外部関係として設立準拠法は適用されな私見としては、わが国の設立準拠法の適用いと思われる。

範囲として、アメリカの議論などを参考に、

本稿では、このような設立準拠法主義の適会社の内部関係と外部関係の切り分け方が基用範囲をめぐる議論を明らかにし、具体的な本的に妥当であると考える。どこまでが内部適用事項を列挙する形式で規定を設ける立法事項かは解釈に委ねられる場合もあるが、会論を想定している。たとえば、「法人に関す社の内部関係には、法人格と密接な関係を有る次に掲げる内部事項については、法人の従し、統一的な利害調整の必要な事項について、属法としての設立準拠法による。たとえば、

原則として設立準拠法が適用される。このよ①法人の成立・要件、②定款の諸問題、③機うに想定することで、画一的な法の適用を確

関の構成および内部的権限や義務、④法人と保することが、一定程度、可能となり、利害の関係における株主などの地位、⑤会社債権関係者の予測可能性が促進される。アメリカ者と関連する内部事項、⑥組織再編、⑦組織抵触法第 2 リステイトメントの議論から示唆変更、⑧解散・清算などの規定を設ける」な

45
46

同上、382頁。
同上、382頁以下。

国際商取引学会年報 2019vol.21101

6．会社従属法の理論どである47。

的規定や絶対的強行法規については、直接的

このように、具体的な適用事項を列挙してに適用範囲を検討する必要性も生じる49。そ規定した上で、列挙されていない事項は、規

こでは、会社法のいずれの規定が、公法的規定が欠けていて、解釈に委ねられていると考定や絶対的強行法規に当たるのかが焦点となえるべきである。日本の会社従属法の基準とり、設立準拠法の適用と絶対的強行法規の適して、大きな方向性を定めておき、少数の規用という併存した適用のあり方を考察する必定が欠けている事項は、事案ごとに判断する要もある。会社法の中の一部の公法的規定は、ことが妥当であると考える。会社従属法の規準拠法いかんに関わらず適用される可能性が定が欠けている日本では、会社従属法との兼ある。どの規定が絶対的強行法規に当たるのね合いで問題となりえる場合に、ほぼ全てのかは、各規定の趣旨に沿って、その目的を実事項を解釈に委ねている状況にあり、利害関現する手段や方法として妥当かどうかを判断

係者の予測可能性を妨げている。そこで、具する必要がある。

体的な適用事項を列挙して規定を設ける立法

会社法上の絶対的強行法規については、た論については、今後、本格的に検討すべきでとえば、従前から社債管理者の指定（702条）

ある。

や社債権者集会（715条）などをめぐる議論

また、わが国の会社法の全ての規定で設立がある50。社債管理者や社債権者集会の規定

準拠法が適用される訳ではなく、機関の対外は、国内投資家を保護するための公法的規定

的責任や企業再編などにおいて、設立準拠法であり、準拠法を問わずに適用される規定での適用が及ばない可能性のある事項もある。

あると捉えるべきであろう。

すなわち、会社の内部関係と外部関係を切り分ける分岐点として、取締役の責任48がある

Ⅴ

おわりに

と思われる。たとえば、取締役の責任の中でも、取締役の対会社責任は、内部的な義務に本稿における根本的な議論として、①わが違反したという観点と画一的な法の適用とい国における会社従属法の規定の不存在や、②う観点から、会社従属法の設立準拠法が適用諸判決において会社従属法を明確に言及してされると思われる。他方で、取締役の対第三いないことが、会社従属法をめぐる適用関係者責任は、外部関係として、設立準拠法ではに関して、予測可能性を妨げている可能性がなく、不法行為準拠法による場合があると思あるという問題意識の下で、議論を展開した。
そこで、本稿では、アメリカとEUの会社われる。
また、今まで議論をしてきた原則としての従属法をめぐる判例と学説の議論を踏まえ、設立準拠法ルートとは異なり、例外的な公法利害関係者の予測可能性を向上させるという

47
48

49
50

102

法制審議会国際私法（現代化関係）部会でも、A案・B案・C案の規定案が検討されていた（同上、386-387頁）。
会社従属法と機関の責任については、藤田・前掲注（43）11頁以下、松井秀征「会社の機関をめぐる国際会社法上の分析」
立教法学81巻26頁（2011年）。
これらの議論に関しては、早川・前掲注（39）206頁、早川吉尚「会社法の抵触法的分析」商事法務1706号21頁（2004年）。
国際的な社債発行の議論については、原田晃治「社債をめぐる法律関係とその準拠法〔上〕〔下〕」商事法務1356号 8 頁、1358号 8 頁（1994年）、道垣内正人「企業の国際的活動と法」『岩波講座現代の法（第 7 巻）企業と法〕』143頁（岩波書店、1998年）、松井秀征「国際的な社債発行をめぐる法的問題」商事法務1675号59頁（2003年）。

国際商取引学会年報 2019vol.21

伊達 竜太郎

観点から、わが国の設立準拠法主義の適用範囲をめぐる議論の方向性を示した。
具体的には、設立準拠法と擬似外国会社の規定、設立準拠法と契約準拠法との抵触問題、設立準拠法の適用範囲という各論のテーマを考察した。以上の議論により、設立準拠法の適用範囲をめぐる議論の明確化に貢献できれば幸いである。このような観点を踏まえて、新たな研究成果を蓄積することで、わが国において、国際会社法の分野におけるさらなる理論的な発展に寄与することを願い、本稿を終えることにしたい。

国際商取引学会年報 2019vol.21103

伊達報告コメント

伊 達 報 告 コ メ ン ト
高橋宏司

同志社大学大学院司法研究科 教授

伊達論文は、「昨今の会社法改正や準拠法

する比較法的考察：カリフォルニア州一般会決定に関する通則法改正では、抵触法の適用

社法規定を参考に」国際商取引学会年報（20）範囲が不明確であるなどとの理由で、法人の15-27（2018年）も参照）。擬似外国会社に対準拠法について明文の規定を設けていない」

してのみ、一定の事項については設立準拠法

ことを踏まえ、立法によって、①会社従属法

ではなく本拠地法を適用するというアプロー

は設立準拠法であること、および②列挙形式

チは、擬似外国会社かどうかの線引きが明確でその適用範囲を明確化すべきことを論じてでないかぎり、法的安定性を損なうように思いる。さらに、③会社法のいずれの規定が、われるからである。

公法的規定や絶対的強行法規に当たるのかの②の設立準拠法の適用範囲については、伊明確化も必要であると述べている。法的安定

達論文は、特に契約準拠法に服する問題との性を高める主張として、いずれも支持したい。

切り分けを中心に検討している。ただ、題材

まず、①の結論は、わが国では、今日あまにされている「合併・買収の期限や条件」にり異論がないのではないだろうか。少なくとついては、私見では、切り分けは、さほど困も、本拠地移転の都度、法人設立のやり直し

難でないように思われる。同論文脚注41で紹介を必要とする純粋な形の本拠地法主義は、国されているCitigroup Inc.（C社）とWachovia

際化への柔軟な対応を必要とする実務に耐え

Corporation（W社 ） お よ びWells Fargo &ないと思われる。
伊達論文の比較法的分析は、

Company（WF社）間の争いのように、合併・わが国の議論状況を客観視するために有益で買収に際して締結された契約の効力に関するある。

問題は、契約準拠法によるべきであろうが、設立準拠法主義に立つと、擬似外国会社に合併・買収に必要な法人の内部的手続に関す対してどう接するかが重要な課題になる。こる問題は、設立準拠法によるべき問題であろの点に関し、伊達論文の指摘するとおり、設う。

立準拠法の適用によって、公序違反の結論が伊達論文では触れられていないが、設立準導かれる場合には、一般の公序則によって、拠法の適用範囲について明確化が必要な問題

当該法の適用を排除することができる。擬似の他の例として、法人格否認の可否と要件を外国会社に関する日本の現行会社法の規定が挙げておきたい。契約の相手方として誰が責妥当であるかは議論がありうる。しかし、カ任を負うかの問題であるとして、契約準拠法

リフォルニア州のアプローチの方がよいかはによらしめる（あるいは、その余地を認める）

慎重に検討すべきであろう（同アプローチにべきとする説もあるが、私見では、法人格否ついては、小野木尚「擬似外国会社規制に関認が問題となっている法人の従属法によらし104

国際商取引学会年報 2019vol.21

高橋 宏司めるべきであると考える。
この見解に立つと、
法人格否認が困難な法制度に準拠して設立することによる法人格の濫用を許すことになってしまうとの批判を受けることが予想される。しかし、そのような批判には、例外的な事例であろうから、一般的な公序則によって十分に対処できるとの反論が可能であろう。
③については、伊達論文は、社債管理者の設置強制の規定（会社法702条）や社債権者集会の規定（同法715条）は、「準拠法を問わずに適用される規定であると捉えるべきであろう」とする。他の文献にも指摘されていな
い他の例として、登記をすることなく日本において継続取引をした外国会社の代表者の連帯責任を定める規定（同法818条 2 項）および日本において継続取引をした擬似外国会社の代表者の連帯責任を定める規定（同法821
条 2 項）
を挙げておきたい。これらの規定は、ともに外国会社に関する日本法の規定なので、設立準拠法の送致範囲には入り得ない。
したがって、絶対的強行法規として適用されると説明される必要があるように思われる。
一般に、絶対的強行法規の地理的適用範囲は、
当該法規の解釈によって決まるが、これらの規定の場合、ともに日本における継続取引が明文で要件とされているので、その画定は困難でないであろう。
冒頭で紹介した伊達論文の指摘のとおり、会社法は我が国の国際私法の中でも議論の深化が特に望まれる分野であり、同論文は格好の触媒となるであろう。

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