赤沼康弘・池田惠利子・松井秀樹編集代表『Ｑ＆Ａ 成年後見実務全書 第１巻』
民事法研究会発行

発刊にあたって発刊にあたって現行成年後見制度は、精神上の障がいにより判断能力が不十分な人たちの判断能力を補い、その身上を保護するとともに、権利や利益を擁護する制度です。現行成年後見制度が施行されてから15年が経過し、この制度のもつ権利擁護の機能が広く認識されるようになりました。高齢者虐待の防止、高齢者の養護者に対する支援等に関する法律 （高齢者虐待防止法） 9 条 2 項が、市町村長は、虐待等の通報があった場合には、高齢者の虐待の防止および高齢者の保護が図られるよう、適切に老人福祉法32条の規定により審判の請求をするものとすると定め（障害者虐待の防止、障害者の養護者に対する支援等に関する法律（障害者虐待防止法） 9 条 3 項も同旨）、高齢者虐待防止法28条が、国および地方公共団体は成年後見制度の周知のための措置や成年後見制度の利用にかかる経済的負担の軽減のための措置等を講ずることにより、成年後見制度が広く利用されるようにしなければならないと規定しているのも（障害者虐待防止法44条も同旨）、それを示しています。

成年後見制度の利用者数は、2013年12月末の時点で合計17万6564人となっています。市町村長の後見等開始審判の申立件数も年々増加し、2013年には1 年間で5046件となりました。
制度運用上の改善も進み、2013年では、後見等開始審判の申立てから 2 カ月以内の終局が約77. 8 ％、 4 カ月以内が94. 8 ％と利用開始までの期間の短縮化が進んでいます。また、2013年には親族以外の第三者成年後見人等の選任割合が全選任件数の約57. 8 ％（数字はいずれも最高裁事務総局家庭局「成年後見関係事件の概況―平成25年 1 月～12月―」によるもの）となりました。

これは、制度の信頼性を高めるとともに、成年後見の社会化の表れとも評価されます。
2013年に厚生労働省研究班が発表した調査結果では、認知症高齢者は462万人に達しているそうです。超高齢社会の進展とともに、高齢者の財産被害や虐待被害等の権利侵害は増加することが予測され、また障がい者に対するi発刊にあたって虐待も後を絶たず、親なき後の障がい者の生活支援も深刻な課題となっています。成年後見制度がその役割を期待される場面は、今後とも増加していくでしょう。そして、これらの状況を直視するならば、制度の運用基盤を整備することは急務です。市民後見人の育成などはその 1 つの試みということができます。また、家庭裁判所に制度運用のすべてを委ねるのではなく、判断機能と監督機能の役割分担などの新たなシステムを構築することも必要でしょう。
さらに、日本は2013年 1 月、障害者の権利に関する条約を批准しましたが、その12条は、締約国に対し、障がい者に他の者と平等の法的能力を保障することとあわせて、法的能力行使にあたって必要な支援を受けられるよう適切な措置をとることを求め、意思決定支援を法的能力行使における支援の基本としています。
これに対し、日本の現行成年後見制度は、本人の意思の尊重と身上配慮の義務を定めるなど、自己決定の尊重、ノーマライゼーションに配慮し、これらの現代的な理念と本人保護の理念との調和を図ることをめざしたものとされていますが（小林昭彦＝原司『平成11年民法一部改正法等の解説』 3 頁）、しかし、いまだ本人保護重視の基本構造をとっており、本人の自律性は二次的な位置づけとみられるシステムとなっています。それは、①後見類型における成年後見人の包括的な取消権と代理権、②保佐類型における保佐人の包括的な取消権、③後見等開始後は定期的見直しがされることなく継続すること等に表れています。現行法定後見制度は、一元主義や必要性の原則を導入すること等により制度の基本構造を改めることが不可避となるでしょう。
他方、任意後見制度は、自己決定権の尊重に最も適うものと考えられます
が、利用件数はいまだに少なく、制度の利点を明確にするとともにより利用しやすくするための改善が求められています。
本書は、成年後見制度の権利擁護機能を重視する観点から、現行制度と最新実務の運用状況、さらに制度の運用に携わる者に不可欠な福祉的知見を解説したものであり、成年後見制度に関する法律と福祉の総合的な実務書とii

発刊にあたってなっています。しかし、これにとどまらず、本人の自己決定権を可能な限り尊重した運用をめざすことを課題とし、あるべき支援の方法についても解説しています。執筆担当者は、いずれも成年後見制度を活用した権利擁護活動の経験が豊富な実務家です。
本書が、成年後見制度の現代的な役割を多くの市民に知らせ、また判断能力が不十分な人たちのための権利擁護活動に大きな貢献をするであろうことを信ずるものです。
2014年12月
編者を代表して

弁護士 赤沼康弘

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第１部

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総論

2015/01/22

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第１部

総Q1

論

成年後見制度の理念と職務の指針および制度の課題
成年後見制度はどのような理念の下にある制度ですか。成年後見人等の職務の指針も示されていますか。またこの制度にはどんな課題がありますか。

１

成年後見制度の理念

2000年 4 月から施行されている現行の成年後見制度は、民法で定められる法定後見制度と、任意後見法により定められる任意後見制度という 2 つの制度からなっています。この成年後見制度の趣旨および目的は、精神上の障害により判断能力が不十分な者の判断能力を補い、その者の権利や利益を擁護することであり、その理念は、本人の意思の尊重、自己決定の尊重、ノーマライゼーション等の現代的理念と本人保護の理念との調和にあるとされています（小林昭彦＝原司『平成11年民法一部改正法等の解説』 3 頁）。
このような目的や理念に基づき、法定後見制度では、保護と支援の形態を後見、保佐、補助の 3 類型に分け、日常生活に関する行為については取り消すことができないものとし （民法 9 条ただし書・13条 1 項ただし書）、本人の意思の尊重および身上に配慮する義務を定め（同法858条・876条の 5 第 1 項・876条の10第 1 項）、また老人福祉法32条、知的障害者福祉法28条、精神保健福祉法51条の11の 2 により、福祉を図る必要があるときは市町村長に後見等開始の申立権を認めています。任意後見制度が創設されたのも、この制度がかな自己決定の尊重にもっとも適うからでした。
かつてわが国の成年者に対する後見の制度は、「禁治産・準禁治産制度」というものでした。この制度においては、判断能力が不完全な者を行為無能力者とし、その行為は常に取り消しうるものとして保護することにしたので

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Q1

成年後見制度の理念と職務の指針および制度の課題すが（我妻栄『新訂民法総則（民法講義 1 ）』61頁）、他方で、「無能力者制度は、精神能力の不完全な者の財産を保護し、みだりに喪失しないようにしようとする制度」であり、「精神能力の不完全な無産者が、みずからの生活資料を獲得するために法律行為をなすに当たっては、ほとんど実益のないものである」といわれました（我妻・前掲書67頁）。
しかし、財産を持たない者であっても、消費者として契約当事者となり、また、介護サービスを利用したり、医療を受けたりするにも契約を結ぶ必要があります。生活保護その他の福祉サービスを利用するための申請も、申請者に判断能力がなければできません。現行制度への改正理由の 1 つとして、介護サービスの利用が措置から契約に変わり、判断能力の不十分な者がこれらのサービスを受けるには成年後見制度による支援が必要と認識されたことがあげられているのも（小林＝原・前掲書 3 頁）、これを示しています。
したがって、成年後見制度は、従来の「財産を保護する制度」から、判断能力を欠くまたは不十分な者の法的支援をし、権利や利益を擁護する制度に変わったというべきでしょう。障害者基本法23条が成年後見制度を権利擁護の制度と位置づけて国および地方公共団体に対してその利用促進のための施策を求め、高齢者虐待防止法28条・障害者虐待防止法44条が成年後見制度の利用促進と利用に係る経済的負担の軽減のための措置等を講ずることとしていることも、これを示しています。
もっとも、現在でも、民法がかかわるのは、財産を有する者の取引行為であり、介護を要する無産の高齢者や知的障害者に対しては何らかかわらないとする学説が多いようですが（内田貴『民法Ⅰ（総則・物権総論）〔第 4 版〕』
119頁、谷口知平＝石田喜久夫編『新版注釈民法⑴総則⑴通則・人〔改訂版〕』291頁〔鈴木禄弥〕、四宮和夫＝能見善久『民法総則』37頁等も同趣旨）、これは成年後見制度の権利擁護機能を軽視しているといわざるを得ません。

２

成年後見人等の職務の指針

このような成年後見制度の理念から、成年後見人等の職務における指針が

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第１部

総論

導かれます。それが、民法858条が定める本人の意思の尊重と身上への配慮義務です（補助・保佐にも準用され、任意後見法 6 条にも同様の規定があります）。
成年後見制度の改正作業にかかわった法務省の担当者も、同条について、理念的に成年被後見人の身上への配慮およびその意思の尊重が事務処理の指導原理であることを明示するものであり、成年後見人の職務の指針であると説明しています（小林＝原・前掲書259頁・261頁）。
このような指針の下では、成年後見人の財産の管理は、財産を残すことを重視するのではなく、本人の身上の保護を目的として行うべきで、そのために必要であれば積極的に支出することも認められると解されます。実務上も、そのような理解が進んでいます。

３

成年後見制度の課題

法定後見制度の利用件数は、禁治産・準禁治産制度の下におけるのと比較して、飛躍的に増加しました。改正民法が施行される前年度（1999年度）の禁治産宣告申立件数が2963件であったのに対し、2013年の後見開始審判の申立件数は 2 万8040件となっています。
他方で、運用上の問題から制度自体の不備（たとえば、本人死亡後の事務や後見登記における成年後見人等の自宅住所登記の問題など）に至るまで、さまざまな課題が浮き彫りになっています。ここでは、さしあたり制度の基本的課題について説明することとします。
⑴

成年後見人等の権限

その第 1 は、本人の能力制限や成年後見人等の権限が包括的に過ぎる一方で、その権限が財産関係に偏していることです（新井誠ほか編『成年後見法制の展望』533頁〔新井誠〕、上山泰＝菅富美枝「成年後見制度のグランドデザイン」
実践成年後見34号57頁）。

現行の後見と保佐の制度は、包括的に本人の法律行為能力を制限します。
後見類型では、本人の法律行為につき、日常生活に関する行為を除いてすべて取り消すことができるものとしています。また、保佐においても、民法13420470050.indb

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Q1

成年後見制度の理念と職務の指針および制度の課題

条 1 項に定める行為という限定はありますが、広範囲に保佐人が本人の行為を取り消すことが可能となっていて、実質的には後見とほとんど変わりがありません。
しかし、個人の行為に対する他者の介入や能力制限は必要な限度でなされなければなりません。国連「障害者権利条約」（日本政府も2014年 1 月に批准している）12条 2 項も、障がいを有する人であっても他の者と平等の法的能力を享有することを求めています。
また、成年後見人の権限は、包括的ではあるものの、その範囲は、財産に関する行為に限定されています（民法859条）。しかし、本人が決定しなければならない法律行為は、財産上の行為には限られません。さらに、侵襲的医療に対する同意など、法律行為とはいえない事柄であっても、代行が必要な場合があります。判断能力を喪失した者に適切な医療を保障するため、成年後見人に医療同意の権限を付与することが求められています。その他の財産に関しない行為についても、本人の権利擁護のため、必要な範囲での代理を認め、成年後見制度を法的支援の制度として充実させることが必要です。
これらの問題は、現行法が（ドイツのような一元主義ではなく） 3 類型の多元主義をとり、類型ごとの保護としたため、個別の支援の必要性についての考慮が不十分であることから生ずる問題でもあります。
また、これに関連して、新設された補助制度の利用が低迷していることも、大きな課題となっています。2013年度の補助開始審判の申立件数は1282件にすぎませんでした。補助人の権限も財産に関する事項に限定されていることなどから、煩雑な手続をしてまで利用しようとするほどには制度の利点が明確でないためと推測されます。
⑵

資格制限

その第 2 は、成年後見制度を利用したことに伴って当然に資格制限が生ずることの問題です。成年被後見人は選挙権を喪失すると定めていた公職選挙法旧11条 1 項 1 号は、憲法上の権利を不当に制約するものとの疑義があり、2013年に削除されましたが、地方公務員の欠格条項 （地方公務員法16条 1520470050.indb

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第１部

総論号・28条 4 項）をはじめとして、多くの資格制限が残されています。

⑶

費用補助

第 3 に、成年後見制度利用に関する費用の補助制度を充実させることも大きな課題です。これが実現してはじめて、成年後見制度が、資産が少ない人も対象として含める権利擁護の制度として確立されることになります。
⑷

任意後見

第 4 に、任意後見制度においても、いくつかの課題が生じています。親族等の誘導によって任意後見契約が締結される例や、移行型任意後見契約において本人の判断能力が減退した後も任意後見監督人選任申立てがされないなどの例が生じており、その防止策が必要となっているのです（日本成年後見法学会制度改正研究委員会「任意後見制度の改善・改正の提言」（<http://www.
jaga.gr.jp/kenkyu.htm>）。これは、真の自己決定をいかにして実現するかという困難な課題でもあります。
⑸

家庭裁判所の体制

第 5 に、成年後見制度の利用件数は大きく増加しましたが、しかし、家庭裁判所の人的体制がこれに対応するものとなっていないことがあげられます。
その影響は、特に後見監督において顕著に現れています。
（赤沼康弘）

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Q2

Q2

ノーマライゼーション

ノーマライゼーション
成年後見制度において、ノーマライゼーションとは、どのような形で現れているのでしょうか。

１

世界的な人権規定における「平等」

世界人権宣言（1948年）の 1 条には、「すべての人間は、生まれながらにして自由であり、かつ、尊厳と権利とについて平等である」とされています。
また、国連「障害者権利条約」（2006年）の 1 条にも、同条約の目的の 1 つが、「全ての障害者によるあらゆる人権及び基本的自由の完全かつ平等な享有を促進」することであるとされています。

２

成年後見制度の新しい理念とノーマライゼーション

しかし、これまで障がい者等は、自ら望んでいないにもかかわらず、施設等で生活することを余儀なくされてきたという歴史があります。
そうした歴史を受けて、現行の成年後見制度は、ノーマライゼーション、自己決定の尊重、残存能力（現有能力）の活用という新しい理念を掲げました。
このうち、ノーマライゼーションとは、人が人として、たとえ障がいを持っていても認知症高齢者であっても、その人らしく、できるだけ地域社会と切り離されることなく生活できるようにしていくことです。
成年後見制度による支援が必要とされる場面においては、本人に判断力の低下があったとしても、ノーマライゼーションを実現するという目的のもとに職務を行う成年後見人等が選任されることで、その人らしい生活を送ることが可能になるのです。

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第１部

総３

論

ノーマライゼーションという考え方の発生と進展

ノーマライゼーションという考え方は、1959年にデンマークのバンク・ミケルセンによって「知的障害者の生活を可能な限り通常の生活状態に近づけるようにすること」と定義されたことから始まっています。その後、スウェーデンのベンクト・ニリエが「ノーマライゼーションの原理」を発表しました。ニリエは、ノーマライゼーションを、すべての知的障害者の「日常生活の様式や条件を社会の普通の環境や生活方法にできるだけ近づけること」と定義し、 1 日・ 1 週間・ 1 年のノーマルなリズム、ライフサイクルにおけるノーマルな経験、ノーマルな要求や自己決定の尊重など具体的な目標を提示しました。
1970年代以降、ノーマライゼーションの考え方は、「知的障害者の権利宣言」（1971年）、「障害者の権利宣言」（1975年）、「国際障害者年行動計画」（1979年）などにおいても基本的理念の 1 つとして位置づけられ、今日では、障害者だけでなく高齢者や子どもの領域においても基本理念とされています。

４

新しい成年後見制度における利用者像の変化

わが国の成年後見制度においては従前、本人の意思は重要視されず、もっぱら本人の保護を主な目的としたものと考えられていました（禁治産・準禁治産制度）。

この制度については、硬直的な制度であること、制度利用について社会的偏見があることなどの問題点が指摘されており、また、高齢社会への対応の必要性、障がい者福祉の充実の必要性等の点から、判断能力の不十分な高齢者や障がい者にとって利用しやすいしくみへと転換することが求められていました（Q 1 参照）。
1999年の民法改正によって導入された、新しい成年後見制度においては、理念の 1 つとしてノーマライゼーションを掲げられています。成年被後見人等をどのような存在として位置づけるのかという立法姿勢をみることができ

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Q2

ノーマライゼーションます。これは、以下のような規定から確認することができるでしょう。
現在の成年後見制度には、補助類型を新設し 3 類型にすることにより、判断能力の不十分な人を一律に無能力者とみなすことなく、本人の能力に応じた支援を可能にするという姿勢がみられます。また、後見類型であっても、
民法 9 条に「成年被後見人の法律行為は、取り消すことができる。ただし、日用品の購入その他日常生活に関する行為については、この限りではない」とあるように、できる限り成年後見人等による過度の干渉を避け、簡単な行為（たとえば日常生活における食品や衣類の買物）については成年後見人の取消権の対象とせず、本人意思に任せようという姿勢がみえます。また、補助や保佐類型においては、必要に応じて代理権を確定することができるしくみとなっており、できるだけ本人の能力を活用する中で、補助人や保佐人が補助的なかかわりをすることが求められているともいえます。

５

理念実現のために成年後見制度の理念を実現するため、民法858条に、「成年後見人は、成年被後見人の生活、療養看護及び財産の管理に関する事務を行うに当たっては、成年被後見人の意思を尊重し、かつ、その心身の状態及び生活の状況に配慮しなければならない」と規定されました。これは、成年後見人の義務として、従来の「善管注意義務」の具体的内容として「身上配慮義務」が定められたものです。成年後見人等に、本人意思尊重義務および身上配慮義務が求められたことにより、その義務を遂行するための知識や技能が必要とされ、さらに、その実務を通じて成年後見制度の新しい理念を実現するという姿勢が求められるようになったといえます。
しかし、ここには難しい問題があります。
たとえば、本人が望んでいる在宅での 1 人暮らしを続けることが、本人の生命の危機につながるにもかかわらず本人の意思が「在宅生活の維持」であるような場合です。本人の意思を尊重して在宅生活を維持するのか、本人意思に反しても「保護」を優先して施設入所等に踏みきるのか、という判断が920470050.indb

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第 1 巻編著者一覧《第 1 巻編著者一覧》●編集代表●
赤沼康弘（弁護士）

池田惠利子（社会福祉士）

松井秀樹（司法書士）●編者●（50音順）

井藤智子（司法書士）

小嶋珠実（社会福祉士）

井上計雄（弁護士）

中村文彦（司法書士）

延命政之（弁護士）

星野美子（社会福祉士）

川口純一（司法書士）

吉野智（弁護士）●執筆者一覧（第 1 巻）●
伊藤よう子（弁護士）

田尻和子（弁護士）

井上直子（弁護士）

土肥尚子（弁護士）

井村華子（弁護士）

野村完（弁護士）

大山美智子（弁護士）

野本雅志（弁護士）

岡﨑和子（弁護士）

平野光男（社会福祉士）

小川久美子（社会福祉士）

福嶋正洋（弁護士）

奥田大介（弁護士）

藤岡毅（弁護士）

笠原健司（弁護士）

星野美子（社会福祉士）

小嶋珠実（社会福祉士）

正木

文久（司法書士）

後藤真紀子（弁護士）

松隈知栄子（弁護士）齋藤利美（司法書士）

元橋一郎（弁護士）

新藤優子（社会福祉士）

森徹（弁護士）鈴木麗加（弁護士）

森葉子（弁護士）

瀬谷ひろみ（弁護士）吉野高橋幸男（医師）353－5

智（弁護士）

Q&A

成年後見実務全書

平成27年 1 月31日

第 1 巻 総論、法定後見

第 1 刷発行

定価

編集代表

赤沼康弘・池田惠利子・松井秀樹

発行

株式会社

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刷

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発行所

民事法研究会株式会社

民事法研究会〒150－0013

東京都渋谷区恵比寿3－7－16〔営業〕TEL 03（5798）7257〔編集〕TEL 03（5798）7277
http://www.minjiho.com/

落丁・乱丁はおとりかえします。
カバーデザイン鈴木弘

本体3,800円＋税

FAX 03（5798）7258
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ISBN978－4－89628－961－9

C2332￥3800E