RETIO. 2010. 10 NO.79

手付解除と「履行の着手」についての一考察
調査研究部

はじめに

総括主任研究員

民法557条１項

太田 秀也

買主が売主に手付を交付

１

判例による一般的基準

したときは、当事者の一方が契約の履

２

最近の裁判例

行に着手するまでは、買主はその手付

３

若干の考察

を放棄し、売主はその倍額を償還して、契約の解除をすることができる。

はじめに
１ 判例による一般的基準

不動産取引における手付、手付解除をめぐっては、宅建業法において手付の額の制限、解約手付みなし（39条）、手付け貸与による

以下、「履行の着手」に係るこれまでの主誘引行為の禁止（47条３号）の規律があり、要な判例の基準等を記す。なお、具体的な事それに関係する紛争も依然多いが（本誌76号

案については、別添の判例資料を参照された「平成20年度の紛争事例から」11頁等参照）、

い。

民法557条に定める手付解除の時期的制限である「履行の着手」の有無が問題になること

盧

民法557条１項の趣旨も多い。この点に関しては、「履行の着手」「解約手附の交付があつた場合には、特別の具体的な判断基準が必ずしも明確でない点の規定がなければ、当事者双方は、履行のあが一因とも考えられ、また、最近では買主かるまでは自由に契約を解除する権利を有してらの手付解除に対し売主が「履行の着手」をいるものと解すべきである。然るに、当事者主張するような裁判例が比較的多く見られるの一方が既に履行に着手したときは、その当など、その態様にも変化があると見受けられ

事者は、履行の着手に必要な費用を支出したる。そこで、本稿では「履行の着手」についだけでなく、契約の履行に多くの期待を寄せて、最近の裁判例を中心に紹介するとともに、ていたわけであるから、若しかような段階に「履行の着手」に当たるかどうかの具体的メ

おいて、相手方から契約が解除されたならば、

ルクマールについて若干の考察を行うことと履行に着手した当事者は不測の損害を蒙るこしたい。

ととなる。従って、かような履行に着手した
当事者が不測の損害を蒙ることを防止するため、特に民法557条１項の規定が設けられたものと解するのが相当である」（最判昭40．

21

RETIO. 2010. 10 NO.79

11．24民集19巻８号2019頁、判時428号23頁）

着手」ありといい得る場合のあることは否定できないとしても、他面、約定の履行期

盪履行の着手の意義前において、他に特段の事情がないにもか「債務の内容たる給付の実行に着手するこ

かわらず、単に支払の用意ありとして口頭と、すなわち、客観的に外部から認識し得るの提供をし相手方の反対債務の履行の催告

ような形で履行行為の一部をなし、または履をするのみで、金銭支払債務の「履行ノ着行の提供をするために欠くことのできない前手」ありとするのは、履行行為としての客提行為をした場合を指す」（前掲最判昭40．

観性に欠けるものというほかなく、その効

11．24）

果を肯認し難い場合のあることは勿論である」（前掲最判平５.３.16）

蘯履行期との関係眈・「債務に履行期の約定がある場合であって履行の着手をした者の手付解除も、当事者が、債務の履行期前には履行に

民法557条１項の規定は、「履行に着手した

着手しない旨合意している場合等格別の事

当事者に対して解除権を行使することを禁止

情のない限り、ただちに、右履行期前には、する趣旨と解すべく、従つて、未だ履行に着民法557条１項にいう履行の着手は生じ得

手していない当事者に対しては、自由に解除ないと解すべきものではない」（最判昭41.

権を行使し得るものというべきである。この

１.21民集20巻１号65頁、判時440号31頁）

ことは、解除権を行使する当事者が自ら履行に着手していた場合においても、同様である」

盻 「履行の着手」に当たるか否かの判断（前掲最判昭40.11.24）

・「「履行ノ着手」に当たるか否かについて眇は、当該行為の態様、債務の内容、履行期

手付解除期日を定めた場合が定められた趣旨・目的等諸般の事情を総売主が宅建業者である売買契約において合勘案して決すべきである。そして（中略）「相手方が契約の履行に着手するまで、又は、履行の着手の有無を判定する際には、履行

平成12年５月26日までは」手付解除ができる期が定められた趣旨・目的及びこれとの関と定めている条項について、宅地建物取引業

連で債務者が履行期前に行つた行為の時期

法39条３項の趣旨等を踏まえ、履行の着手後等もまた、右事情の重要な要素として考慮も当該期日までは手付解除ができる特約としされるべきである。」（最判平５.３.16民集ての意義を有すると解すべきとした（名古屋47巻４号3005頁）

高判平13.３.29判時1767号48頁）

・「およそ金銭の支払債務の履行につき、その「着手」ありといい得るためには、常に２ 最近の裁判例

金銭の現実の提供又はこれに準ずる行為を必要とするものではなく、すでに履行期の以下では、「履行の着手」が問題となった到来した事案において、買主（債務者）が最近の裁判例を概観する。

代金支払の用意をした上、売主（債権者）に対し反対債務の履行を催告したことをも

事例①は売主による売買物件の賃貸借契約

つて、買主の金銭支払債務につき「履行ノの解消等が、事例②は売主による売買物件の

22

RETIO. 2010. 10 NO.79

境界画定作業等が、事例③は売主による売買

借権等の用益権その他、買主の完全な所有権物件の抵当権の抹消が、それぞれ「履行の着の行使を阻害する一切の負担を消除する」と手」に該当するとされた事例である。事例④

いう条項が定められていたため、は売主による売買物件の鍵の交付が、事例⑤

・ＸとＣは、平成19年12月20日、本件賃貸借は売主による売買物件の司法書士への登記手契約に関し、下記覚書１（※）による合意

続の委任が、それぞれ「履行の着手」に該当を前提として、Ｃは、平成20年１月末までしないとされた事例である。また、事例⑥はに、本件建物から退去する、立退料として買主による金融機関への融資の申込みが「履４億7000万円を支払う等を内容とする第２行の着手」に該当しないとされた事例である。

覚書を締結した。

以上のように、従来は売主側の手付倍戻し・ＸとＣは、平成20年２月29日、下記覚書１に対して買主側の「履行の着手」（主に売買による合意を前提として、動産等売買契約

代金の支払いや支払い準備など）があったか

書を取り交わし、Ｃが本件建物内に残置し１たすべての動産等をＸが3000万円で買い取否かが争われることが比較的多かったが（別添の判決等資料参照）、最近の裁判例では、り、その代金を平成20年３月７日までに支売主による「履行の着手」があったか否か、払う旨合意した。

それにより買主の手付解除が認められるか否（※ＸとＣは、平成19年９月28日、本件賃かが争われる事例が比較的多く見受けられ貸借契約に関し、Ｘが本件物件を第三者にる。

売却することを前提として、平成19年12月
末日をもって本件賃貸借契約を合意解除す①

東京地判平成21年10月16日（ウエストロる等を内容とする第１覚書を取り交わしてー・ジャパン（WL））

いる）

売主（原告）が行った売買物件の賃貸借契買主Ａは、平成20年３月28日、訴外Ｂ合同

約の明渡・立退料支払い合意、残置物件等買会社に対し、本件売買契約における買主たる取合意を「履行の着手」と認めた事例

地位を譲渡し（売主ＸとＢは、平成20年４月＜事案概要＞

25日、本件売買契約の残代金の支払時期を平売主（原告X、不動産会社）と買主Ａは、

成20年５月30日とする等の変更合意をしてい平成19年11月16日、Ｘが信託していた物件

る）、更にＢは、平成20年５月16日、被告Ｙ（土地・建物）の売買契約（売買代金128億（特定目的会社）に対し、本件売買契約にお7800万円）を締結し、買主Ａは同日、手付金ける買主たる地位を譲渡した。

（12億8780万円）を支払った（残代金支払日

平成20年５月30日、Ｙ（及びＡ）は手付解及び所有権の移転、引渡しは平成20年４月30

除の意思表示をした。

日とした）。手付解除条項としては「相手方＜判旨＞が本件売買契約の履行に着手したときは、行

ア

Ｘは、本件売買契約における合意に基づ
き、本件物件に対する抵当権等の担保権及使できない」旨が定められていた。
本売買契約の対象である建物には、訴外Ｃ

び賃借権等の用益権その他の完全な所有権が賃借しており、売買契約において売主はの行使を阻害する一切の負担を消除する義「本件物件の所有権が買主に移転するまでに、務を負担していたところ、売買契約の売主

本件物件について、抵当権等の担保権及び賃による「契約の履行」（民法557条１項）と23

RETIO. 2010. 10 NO.79

は、目的物の引渡しや登記の移転という点も、Ｘによる本件売買契約の履行行為の一に限られず、契約によって負担した債務の部がなされたか、又は、少なくとも履行の履行をいうと解すべきであるから、本件賃提供をするために欠くことのできない前提

貸借契約を解除して本件物件に関するＣの行為がなされたと評することができる。

賃借権を消滅させることも、Ｘによる本件

オ

売買契約の「履行」といえると解される。
イ

なお、実質的にみても、Ｘは、本件売買契約によって平成20年５月30日までにＣの

そうすると、Ｘは、平成19年12月20日、

本件建物からの明渡しを完了させなければＣとの間で、本件建物の具体的な明渡時期ならないということを必須の条件として、及び立退料の金額について合意しているの第１覚書において別途協議するとされていであるから、この時点において、Ｘによった本件建物の具体的な明渡時期、立退料のて、客観的に外部から認識し得るような形

金額及び残置動産の買取価格等をＣとの間で本件売買契約の履行行為の一部がなされで交渉し、第２覚書による合意及び本件残たか、又は、少なくとも履行の提供をする

置動産等買取合意を結ばざるを得なかったために欠くことのできない前提行為がなさのであるから、本件売買契約が履行されるれたと認められる。

というＸの期待は保護に値するというべき

ウ

この点、Ｙは、Ｃによる本件建物の明渡である。

しは本件売買契約の成立よりも前になされ②東京地判平成21年９月25日（WL）

た第１覚書による合意に基づいてなされたものであり、Ｃが本件建物を明け渡したこ

売主（原告）が行った道路を含む隣接土地とはＸによる履行の着手には当たらないとの境界を確定する作業、転居先のリフォーム主張する。

工事の着手を「履行の着手」と認めた事例

しかしながら、第１覚書による合意では＜事案概要＞

具体的な明渡時期等は合意されておらず、売主（原告Ｘ、個人）と買主（被告Ｙ、宅これらの点については本件売買契約が成立

建業者）は、平成20年３月26日、売主が所有した後になされた第２覚書による合意によする自宅物件（土地・建物）の売買契約（売って初めて決められたのであるから、第２買代金6800万円）を締結し、Ｙは同日、手付覚書による合意も本件建物に関する賃借権金（340万円）を支払った（残代金支払日及を消滅させる履行行為の一部（又は履行のび所有権の移転、引渡しは平成20年６月30日

提供に欠くことのできない前提行為）といとした）。手付解除条項としては、「相手方がうべきであって、この点に関するＹの主張

本件売買契約の履行に着手する前に限り、は採用できない。

……解除することができる」旨が定められてエ

また、Ｘは、残置動産等買取合意によっいた。

て、Ｃが残置した動産の処理方法について

本契約には、「売主は、その責任において、も手当てしているが、Ｃの所有する動産が本件土地と隣接地（道路を含む。）との境界残置された状態では同社の本件建物に対すを、本件不動産の引渡しまでに確定した上、る占有権が消滅したとはいい難い場合も想買主に明示し、また、土地家屋調査士が作成定できるのであるから、ＸがＣとの間で残した実測図、隣地所有者及び道路管理者の署

置動産等買取合意を結んだことについて

名捺印のある境界確認書、越境覚書等の原本

24

RETIO. 2010. 10 NO.79

を交付する」旨の定めがあったところ、＜事案概要＞

・Ｙによる土地汚染調査（平成20年４月11・

被告Ｙ（宅建業者）は、平成19年10月15日）、アスベスト調査（同年５月16日）、境日、本件土地を前所有者から買い、同日訴

界確定・測量（同年６月10日、12日）（Ｘ

外Ａ信用金庫から借りた1900万円の債務

は協力、立ち会い）（弁済期平成20年10月31日）を担保するた・Ｘによる転居先のリフォーム工事の請負契め、同土地及び同土地上に新築した本件建約の締結（平成20年６月18日）（工事費用物（以下、これらを併せて「本件不動産」

約1400万円、着手金200万円支払い。６月という。）に抵当権を設定した。

21日ころには、転居先がスケルトン状態と・原告Ｘは、Ｙに対し、現在居住している

なった）

居宅・店舗を他に売却し、本件不動産を購が行われた。

入し、移転することを説明し、居宅・店舗

その後、Ｙによる手付解除（平成20年６月の買主からの入金を確認した後に本件不動20日付けの内容証明郵便）がなされた。

産へ引越をしたいので代金支払時期（不動＜判旨＞

産引渡時期）を平成20年10月31日としたい、

Ｘらは、Ｙが手付解除をする前に、道路をローン条項等の特約は要らないなどと申し含む隣接土地の境界を確定する作業をしたも出た上で、平成20年９月８日、ＸとＹは、のであり、客観的に認識し得るような形で本売買契約（売買代金2380万円）を締結し、件売買契約に定められた債務の履行行為の一

Ｘは、手付金10万円を支払った（残代金支部をしたものということができる（上記確定

払時期及び不動産引渡時期・所有権移転登に要する費用をＹが負担したからといって、記申請時期は平成20年10月31日までとしＸらが上記作業をしたことが否定されるわけた）。手付解除（３条３項）としては「売ではない。）。また、Ｘらは、本件不動産を明

主又は買主は、相手方が契約の履行に着手け渡すため、上記手付解除がされる前に、転するまでは、買主は手付金を放棄し、売主

居先のリフォーム工事に着手したものであは倍額を償還して、契約を解除することがり、履行の提供をするために欠くことのできできる」旨が定められていた。また、売主ない前提行為をしたものということもできの担保責任（10条）として「売主は、本件る。

不動産に抵当権・・があるときは、所有権以上によれば、Ｘらは、Ｙが手付解除をし移転登記申請時までに売主の費用と負担をた時点において、既に本件売買契約の履行にもって除去し、完全な所有権を引き渡す」

着手していたものと認められるから、Ｙがし旨の定めがあった。

た手付解除は無効であるというべきである。

・

Ｘは、平成20年９月24日、訴外Ｂ地所との間で、Ｘの居宅・店舗を代金4200万円、③

東京地判平成21年11月12日（WL）

支払時期同年10月31日の約定で売る契約書

不動産の売主が不動産に設定した抵当権をを作成した。

消滅させるために借入金の全額を返済した行・Ｘは、Ｙに対し、売買代金の入金確認前

為は、履行のために必要不可欠な行為であっに本件自宅を明け渡さなければならないかたといえるから、「履行の着手」と認めた事もしれないので本件不動産に先行入居させ例てほしいとの申出をし、Ｙは、これを承諾

25

RETIO. 2010. 10 NO.79

した。
・る義務を負っていたことからすると、そのＹは、平成20年10月15日、訴外Ａ信用金

履行のために必要不可欠な行為であったと

庫に対し、本件借入金1900万円を全額返済いえる。このことは、上記行為が、ＹのＡした。

信用金庫に対する債務の履行であること

Ｘの居宅・店舗の決済時期が延びそうでや、Ｙがいかなる主観をもって行ったかにあるため、ＸとＹは、平成20年10月31日、より、評価を異にするものではない。１９００本件売買契約の不動産引渡時期を平成20年

万円もの多額の債務を一括返済すること11月28日までに延期する等の合意をした。

は、いずれ返済しなければならないもので・・

訴外Ｂ地所は、平成20年10月31日、再生あるにせよ、一企業にとって少なからぬ負手続開始の申立てをしたため、Ｘは、平成担を伴うものである。（中略）Ｘは、本件20年11月６日、Ｙに対し、同月４日に発信

売買契約の締結前において、ローン特約条

した書面において、残代金の支払に充てる

項を不要とした上、わずか２か月弱の後にべき本件自宅の売却が買主の倒産により不売買代金を支払うことを申し出るなど、Ｘ可能になったとして、本件売買契約３条３の居宅・店舗を他に売却する話が具体的に項に基づき本件手付金を放棄して同契約を進んでおり、現金決済が可能である旨を表解除するとの意思表示をした。

明しているのであって、その成否自体が不＜判旨＞確実であることを何ら示していない。本件

以下のように述べて、Ｙは既に本件売買契売買契約上、Ｘが居宅・店舗の売買代金を約の「履行に着手」しており、Ｘの手付解除支払われることが条件とされたり、支払わ権は求められないとした。

れない場合に契約を解除することができる

ア

本件売買契約３条３項にいう「相手方がともされていない。以上の事実に加え、本契約の履行に着手する」とは、債務者が客件手付金がわずか１０万円であって売買代金

観的に外部から認識し得るような形で履行に比べて著しく低額であることを考慮する

行為の一部を行い、又は履行の提供をすると、上記履行期が定められた趣旨・目的が、ために欠くことのできない前提行為をする

履行期前にした行為の「履行の着手」該当ことをいい、履行期前にした行為がこれに性を否定することによって手付解除による当たるか否かについては、当該行為の態様、契約見直しの機会を広く保障する趣旨であ債務の内容、履行期が定められた趣旨・目るとは認め難い。本件借入金の返済は、上的等諸般の事情を総合考慮して決すべきで

記履行期のわずか16日前に行われたものである。

あり、この点からみても、履行期前にしたイ行為であることを理由に「履行の着手」該

これを本件についてみると、Ｙが平成20

当性を否定するのは困難である。

年10月15日にＡ信用金庫に対して本件借入金1900万円を全額返済した行為は、これに④より本件不動産に設定した抵当権を消滅さ

東京地判平成20年６月20日（WL）せるものであり、Ｙが本件売買契約１０条に売主（原告）が買主（被告）にマンション

基づきＸに対して所有権移転登記申請時期の鍵を交付していた事実は、転売目的で売買とされた同月３１日までに本件不動産上の抵契約を締結した被告が販売活動を行う便宜の当権を消滅させて完全な所有権を移転させためのものであり、また、売買契約締結の当26

RETIO. 2010. 10 NO.79

日に行われた鍵の交付を履行の着手と主張す

・第２に、上記鍵の交付は本件各売買契約ることはできないとして、鍵の交付を「履行締結の当日にされており、これが「履行の着手」と認めることはできないとした事例の着手」にあたるとすれば、Ｙは手付を＜事案概要＞

放棄して契約を解除することはそもそも売主（原告Ｘ、宅建業者）と買主（被告Ｙ、できないこととなるが、本件各売買契約

宅建業者）は、平成19年３月６日、マンショ

は、手付金のほかに、違約金の定めがあンの三室の売買契約（売買代金4390万円、るのであり、本件各売買契約で授受され4110万円、4500万円）を締結し、Ｙは同日、た「手付金」が解約手付の趣旨でないの手付金（それぞれ100万円）を支払った（残であれば格別、解約手付の趣旨であると代金支払日及び所有権の移転、引渡しは平成

解すべきである以上、売買契約締結当日

19年７月６日とした）。手付解除条項としてに交付された鍵の引渡しを「履行の着手」

は「相手方が本件売買契約の履行に着手したであると主張するのは背理である。したときは、行使できない」旨が定められていた。

がって、ＸがＹに鍵を引き渡したことをその後、Ｙが売買代金の支払いをしないの目して履行の着手があったということはで、Ｘは、平成19年７月９日到達の書面によできない。

り、同書面到達後１週間以内に残金を支払う

・第３に、本件各売買契約が転売目的の売よう催告するとともに、同支払いがないとき買であること、履行期が４か月先であるは、本件各売買契約を解除し、あわせて違約ことを考慮しても、鍵の引渡しをもって金の支払いを請求する旨の意思表示をした。

「履行の着手」と解することはできない。

Ｙは、平成19年６月29日、Ｘに対し、手付転売目的の売買であるからといって、債を放棄して各売買契約を解除した。

務の履行について通常とは異なる方法が＜判旨＞予定されているとは認められないし、４以下のように述べ、「履行の着手」があっか月間の販売期間内に販売が不可能と考たとはいえないとした。

えれば手付を放棄して契約を解除するとアいう行動はむしろ経済合理性があるといＸは、本件各不動産の鍵をＹに交付している点を「履行の着手」として主張するが、わなければならない。

・第１に、鍵の引渡しに際して、ＹからＸ

イ

また、Ｘは、本件各不動産の建築業者にに「お預り証」が交付されているのであ

よる２年次点検の実施の際には、Ｙにおいり、Ｙが転売を目的として本件各売買契て修補等の希望を出して、Ｙの指示により約を締結していることからすると、販売Ｙの立会のもとに補修工事がされている点

活動に際して顧客を案内するために鍵のを指摘するが、Ｘにおいてなんらかの行為

交付を受けたものであって、履行期以前をしたわけではないから、その点をとらえに本件各不動産の引渡しを受ける趣旨でて履行の着手があったとはいえない。
ウ

鍵の交付を受けたものでないことは明ら

Ｘは、Ｙの手付放棄による解除は信義則かであるから、これを目して債務の履行に反する旨も主張するが、Ｘの主張は、要行為の一部であるとか履行をするためにするに、不動産業者間で転売を目的として欠くことができない前提行為であるとか

売買契約を締結し、履行期までの期間、売いうことはできない。

主は固定資産税等の負担をする一方、手付27

RETIO. 2010. 10 NO.79

金は低額で、買主はリスクも少なく販売活られていた。

動ができるのであるから、手付金を放棄しＸは、本件売買契約の履行期日の４日前でて売買契約の解除を認めるのは不公平であある平成16年５月10日に本件不動産の固定資るというに尽きる。

産評価証明書を取得し、領収証作成について

しかしながら、このような業者間取引を仲介業者との打ち合わせを行って５月14日付

選択し、手付が解約手付の趣旨を含むこと

け領収証３通の作成をしたを承認する以上、買主が手付を放棄して契また、Ｘは、履行期日の３日前である同月約を解除することが許されないと解すべき

11日に司法書士への登記手続の委任及び委任事情は見当たらない。売主としては、他に状の交付を行った買主がいればそちらを優先すれば足りるの

Ｙは、本件売買契約の履行期日の２日前でであり（場合によっては手付倍返しによるある平成16年５月12日、手付放棄による本件解除も可能である。）、手付金の額に不満が売買契約の解消を通知し、Ｘは、同日、同通あるのであれば（ただし、本件の手付金額知を受領した。

が業者間売買において特別に低額であるこ＜判旨＞
下記の理由から、履行の着手があったものとを認めるに足りる証拠はない。）、売買契約に応じないか、解約手付の趣旨でないことみることはできないとした。

とを明示すれば足りるのである。なお、Ｘ

ア

司法書士への登記委任、固定資産評価証

は不動産業界の慣例をいうが、そのような明書の取得、領収証の作成は、履行行為の慣例を認めるに足りる証拠はない。

一部に当たらないことは、明らかである。
イ⑤ 東京地判平成17年１月27日（WL）

また、これらの行為は、履行の提供をするために欠くことのできない前提行為とい売主（原告）が売買契約の履行期日の三日

うこともできない。すなわち、これらの行前に行った司法書士への登記手続の委任及び為は、本件売買契約とは別の独立した法律

委任状の交付は、売買契約の履行の提供のた行為ではなく、行政法上の許認可の取得等

めの準備行為にすぎず、「履行の着手」にはの公法上の行為でもなく、本来いかなる用該当しないとされた事例

途に使用することも可能な金銭の用途を契＜事案概要＞

約上の金銭債務の履行のために履行期後長売主（原告Ｘ）と買主（被告Ｙ）は売買契期間にわたり拘束する行為でもないのであ約（売買代金３億4000万円）を締結し（筆者る。そして、これらの行為は、単なる本件

注：時期は判決では不明）、Ｙは同日、手付売買契約の履行の提供のための準備行為に金（1000万円）を支払った（残代金支払日及すぎず、「前提行為」には該当しないもの

び所有権の移転、引渡しは平成16年５月14日というべきである。

とした）。手付解除条項としては「売主が本登記手続は司法書士に委任しないとでき

件売買契約の履行に着手するまで、買主は手ないものではないから、履行に不可欠なも付金を放棄して本件売買契約を解除することのとはいい難く、固定資産評価証明書の取ができる。売主は、買主による履行着手の如

得や領収証の作成は、単なる準備行為その何にかかわらず、手付倍返しによって本件売ものにすぎないものというべきである。
ウ

買契約を解除することはできない」旨が定め

28

もちろん、Ｘにおいて登記手続の委任、

RETIO. 2010. 10 NO.79

固定資産評価証明書の取得及び領収証の作の売買契約を締結し、Ａは、本件転売契約締

成につきある程度の費用を支出したこと

結直後の９月13日又は14日に金融機関に対しは、前記認定事実から容易に推認することて融資の申込みを行い、同月20日又は21日こができるところであり、これがＸに発生しろにその内諾を得た。

た損害に当たることは認めなければならな

ところが、Ｙらは、高く売れるところを探い。しかしながら、このような損害が巨額し、同年11月６日、本件土地を訴外Bに売却にのぼることはないことも経験則上明らかした。

である。そして、履行期日の２日前に突然

Ｘは、平成19年１月５日、Ａに対し、違約解除されたことを考慮に入れても、このよ

金として7600万円を支払った。

うな損害が「不測」の損害に当たるとはい＜判旨＞

い難いものというべきである。また、この（Ｙには契約準備段階における信義則上のような損害は、解約手付を取得することに注意義務違反があり、これによってＸに生じより十二分にてん補されるものであることた損害を賠償する責任があるが、Ｘとしてもも経験則上明らかである。したがって、本徒に損害が拡大することを防ぐべき信義則上件において解約手付の放棄による解除を認の義務を負うとした上で、Ａが履行に着手しめることにより、履行に着手した当事者にていたということができないことから、Ｘと不測の損害が生ずることを防止するという

しては、手付金の倍額を償還することにより解約手付制度の立法趣旨を損なうこともな

本件転売契約を解除することができたにもかいものと考えられる。

かわらず、Ｘは、手付解除を行うことなく、Ａに対し、違約金7600万円を支払ったという⑥

東京地判平成20年７月31日（WL）のであるから、Ｘとして採り得る適切な対応（売買契約の成立を認めなかったが、被告を行い、徒に損害が拡大することを防ぐべきらの契約締結準備段階における信義則上の義

信義則上の義務を怠ったものといわざるを得

務違反を認めた事例において）原告の転売契ず、手付金の倍額を償還した場合にＸが負担

約の相手方が行った当該転売契約に係る金融すべき1000万円を超える部分については、Ｙ

機関への融資の申込が「履行の着手」に当たに負担を求めることができないというべきでらないとされた事例あるとした。「履行の着手」に関する判断は＜事案概要＞

下記のとおり。）

原告Ｘ（不動産会社）の担当者Ｅと被告Ｙ

本件についてこれをみると、ＸとＡとの間（本件土地所有者・本件土地上の建物の賃貸の本件転売契約は、ＹとＸとの間の本件売買人）らは、平成18年８月、Ｙの滞納している契約が締結されることを前提とするものであ

税金に関し面談を行い、支払のため、Ｘが金るところ、本件転売契約において履行期は平員を貸し付けるとともに、本件土地を買い受

成18年10月10日と定められたのは、本件売買けることを説明した。

契約における履行期が同年９月29日と定めら

そして、Ｘは、平成18年８月下旬ころ、訴れる予定であったことを受けて、その後の時

外Ａ会社に対し、ＸがＹから購入する本件土期を定めたものであること、Ａは、本件転売地の売買について合意し、９月11日、Ａとの契約締結直後の同月13日又は14日に金融機関間で、本件土地を３億8000万円で売却する旨に対して融資の申込みを行い、同月20日又は

29

RETIO. 2010. 10 NO.79

21日ころにその内諾を得ているが、融資の実するものの具体化や、最判平５.３.16で示さ行のためには、ＹとＸとの間における売買契れた考慮要素、すなわち「当該行為の態様、約書の提出が必要とされていたのであり、Ｙ債務の内容、履行期が定められた趣旨・目的とＸとの間における売買契約書が作成されな等諸般の事情」の具体化をすることである。

い限りＡが融資を受けることは不可能であっその際、手付解除（手付倍戻し解除）の権利

たし、現実にも融資を受けるには至っていなと、相手方が手付解除により蒙る不測の損害

いこと、金融機関に対して融資の申込みを行について考慮する必要があるが、特に相手方って内諾を得ただけでは、Ａには何らの費用の行為（「履行の着手」）によって手付解除権負担も発生していないから、本件転売契約がを行使する機会が不当に奪われないようにす解除されたとしてもＡが不測の損害を被るこる必要性があると考えられるとにはならないこと、そのほか、ＡからＸに点を考慮し、裁判例や学説で示された内容を対する売買代金の現実の提供はなされていな踏まえると、下記の内容が「履行の着手」を

いことを総合勘案すると、本件売買契約が締判断するメルクマールとして適当ではないか

結されていない本件においては、本件転売契と思われる 。

5

6

4

。これらの

7

約締結直後であって、履行期にはるかに先立したがって、例えば売買物件の抵当権の抹

つ時点におけるＡの金融機関への融資の申込

消といった行為の類型により一律に「履行のみをもって履行の着手に当たると解すること着手」に該当する、あるいは該当しないといはできない。

う判断を行うことは適当ではなく、下記のメ
ルクマールに該当するか否かにより総合的に判断する必要があるものと考えられる。

３ 若干の考察

Ⅰ

行為の態様

①

相手方から契約が解除された場合に不測

上記のように「履行の着手」の内容は、判例では「債務の内容たる給付の実行に着手す
ること、すなわち、客観的に外部から認識しの損害が生じるような行為を行ったこと得るような形で履行行為の一部をなし、また（最判昭40.11.24）

は履行の提供をするために欠くことのできな・必ずしも金銭的な支出でなくても、労い前提行為をした場合」（最判昭40.11.24）と力・手間をかけた場合、経済的な負担・されるが、その基準は個別の事例を判断する

損失が発生する場合や、相手方による履上で具体的なものとなっているものとは言え行を期待することが当然の段階において2ないと考えられ 、依然として紛争になる事行った履行の請求も該当すると考えられ

3

例が多い 。

る（判例①。残代金を支払う準備をした

そこで、以下において、「履行の着手」に上での履行請求等の一連の判例（最判昭30.12.26等））

ついて判断する上での具体的メルクマールについて検討する。その作業は、「客観的に外・ただしそれらの費用、労力・手間等が大部から認識し得るような形で履行行為の一部きなものでなく「不測の損害」と言えなをなし、または履行の提供をするために欠く

いような場合は、該当しない場合がある

ことのできない前提行為をした場合」に該当と考えられる（判例⑤、⑥）（なお、下30

RETIO. 2010. 10 NO.79

記④のメルクマールも参照）。

務等であることが当然の前提であり、例

・これまで裁判例等で認められている行為

えば代金支払いのための融資を得る手続の類型については、別添の判例等資料やきは買主の債務であるから、売主側が融来栖1974、山本2008を参照されたい（た資手続きを代行して行っても売主の「履だし上記で述べたように行為の類型で一行の着手」とはならない。

律判断できるものではない点に留意が必③要である）。

行為の時期が（履行期との関係で）相当
であること

②

当該行為を行うべきことが契約上前提と・履行期が定められている場合は、履行期され又は債務の内容となっていること、あ到来後に行われる行為は、基本的にはるいは当該行為が契約の履行のため（特別「履行の着手」の該当性がある。この点、に）行われるものであること

履行期到来後の履行の提供は「履行の着・例えば売主が製造して引渡すことが契約手」にあたり、また、いつでも代金を支上前提とされているのなら、売主が製造払える準備をした上で相手の履行の請求に入れば履行の着手となるが、契約上製をすることも「履行の着手」にあたりう

造して引渡すか在庫品から引渡すか他かる（来栖、山本）。

ら調達して引渡すか問わないなら、製造・履行期前の行為であっても、履行のために入ることは直ちに履行の着手とならなに必要な行為で、その行為に要する時い場合がある（来栖。山本も同旨）。

間・時期を勘案して、履行期に履行をす

・当該契約の履行のために行われると（外るために相当な時期に行われる行為は、

形上）見える行為でも、当該契約がなく「履行の着手」の該当性がある（石崎）。

ても行われるような行為は「履行の着手」

他方で、履行のために必要な行為でも、に該当しないことがある。

履行期との関係で、必要以上に早い時期（例えば、判例③の事例で、少なくともに行われる行為は、「履行の着手」に該抵当権に係る債務の弁済期が不動産の引当しない可能性がある（最判平５.３.16，

渡時期より前であった場合は、（①のメ判例⑥）。特に、（⑤のメルクマールとも

ルクマールとも関係するが）借入金返関係するが）行為が契約締結日の直後に済・抵当権抹消は（引渡しと同時に行わ行われるような場合で、解約手付を交付れる場合が多いことも踏まえると）「履している趣旨に背理するような場合は、行の着手」に該当しない可能性があると「履行の着手」が認められない（判例④）。

考えられる。また分譲マンションの一室（なお、契約締結前に行われた行為はの青田売りの契約においては、マンショ「履行の着手」に該当しないことは当然

ン工事の着工は、当該個別の契約のためである（東京高判平３.７.15）。）に行うものではないため（あるいは「不・また履行期が定められた趣旨・目的を考測の損害」が生じないため）、それだけ慮すべきであり、それまでは契約から離では「履行の着手」に該当しないと考え脱する自由を留保する趣旨で履行期が定られる。）

められている場合は、履行期前の「履行の着手」は認められない方向で判断され・なお、当該行為を行うことがその者の債

31

RETIO. 2010. 10 NO.79

る（判例④、山本）。

い方向に判断している点は、当該事例で（例えば売主に買換え物件を探す期間を売主が宅建業者である点を踏まえると疑確保するために履行期が設定された場合問がある。）は、その履行期から相当以前に買主が代金の支払いを準備し、口頭の提供をして⑤

手付解除あるいは「履行の着手」の主張

も、履行の着手に該当しないとされていが公平の観点あるいは信義則に反しないこる（最判平５.３.16）。）と・履行期の趣旨が一方当事者の履行準備の・一方当事者が履行準備を整えて相手方にためである場合等に当該当事者が期限の履行を促しても相手が応じず、逆に相手利益を放棄して履行を求めたような場合

方が手付解除あるいは手付倍戻しによりは、履行期前でも「履行の着手」の該当契約を解除するような場合は、履行準備性がある（来栖）。

段階の行為でも「履行の着手」と認められることがある（来栖・太田、新田）。

Ⅱ

相手方の手付解除権とのバランス

・他方、売買契約の解消等について話し合っている途中で「履行の着手」をしたと④

行為に係る費用・損失と手付額・手付倍主張して手付解除を封じるような、履行戻し額との比較

着手制度の濫用あるいは信義則違反と評・手付解除等された相手方の履行準備行為

価される場合は、「履行の着手」と認められない場合がある（石崎）。

等に要する費用や損失が、手付放棄額又は手付倍戻し額を超えない段階では、履行の着手は認められない方向に判断される（判例⑤、平野）。
（このメルクマールは売主が宅建業者で１ある場合の売主の「履行の着手」に、よ来栖1974（巻末の参考資料参照）では、履行の着手の有無は、殆ど売主側の手付倍戻しによる契り当てはまるものではないかと考えられ約解除の主張に対し、買主側に既に履行の着手がる。）

あったとして売主側の主張する解除の効力を争う

・さらに宅建業者が売主である場合で買主形で問題となっていることに気付くとしている。

が手付解除した場合で、例えば売主が売２

来栖1974は、最高裁の立てる標準はなお多少の却物件の測量等に費用を要し、それが手あいまいさを免れないとし、横山1998も、最高裁

付放棄額より大きなときでも、他の買主判決例は必ずしも最判昭40.11.24判決の基準にあてはまるかどうかを判断することによって履行のが見つかるような場合には、（①のメル着手の有無を評価しているわけではないとされてクマールとも関係するが）売主の「履行いる。また、小粥太郎「民法の世界」（商事法務の着手」が認められない可能性もあると

2007）190頁でも、最判平５.３.16以降、最高裁は、考えられる（参考：福岡高判昭50.７.９）。

履行の着手の有無につき、一般的抽象的に判断す（なお、宅建業者が売主の場合は宅建業

るのではなく、とりわけ履行期前の着手について
は履行期の定められた趣旨など、契約（解約手付法39条２項により少額手付でも解約手付交付）の趣旨に従って判断することになったとのとされることに留意が必要で、判例③で認識が広まりつつあるとされている。

少額手付である点から手付解除を認めな

３

32

不動産売買の実務においては、「履行の着手」

RETIO. 2010. 10 NO.79〔参考資料〕の内容が不明確であり、当事者間で解釈の違いが出て紛争になる危険があることから、契約書上、手付解除の期限を「履行に着手するまで」とする

本稿において検討の参考とした文献等につのではなく、「手付解除期日まで」（その上で期日いて、参考となるので、少し長くなるが、該を○年○月○日と明記）とする扱いがとられてい当部分を下記に引用する。
（下線は筆者加筆）る場合も多いが、売主が宅建業者である場合は、宅建業法39条２項により「履行に着手するまで」は手付解除できることとされ、同条３項により、○来栖三郎・太田知行「手附」総合判例研究

これに反する特約で買主に不利なものは無効とさ叢書れる（なお前記１眇の名古屋高裁平13.２.29参照）

1965「売主および買主が「手附金」を放棄もしことから、契約書上、手付解除は「履行に着手す

くは倍戻しして契約を解除しうるという法律るまで」できるとされていることが一般的である。
横山1998は、起草者が想定していた「履行の着関係、すなわち、各当事者は「手附金」額だ

手」は、履行の提供に準じる行為であったと考えけの損失を負担するか契約を履行するかを選られ、その意味で、第三者からの物件調達行為や、択しうるという法律関係は、通常の場合には

４

いつでも残代金を支払える状態での催告を履行の契約の一方当事者に特別の経済的利益を与え着手とする裁判所の判断は、起草者の見解よりもるものではない。しかし、目的物が暴騰もし「履行の着手」概念をより広く理解しているとし

くは暴落し、契約価額と時価との間に手附金ている。
来栖・太田1965は、手付解除により利益を得る

額以上の差額が生じた場合には、この法律関可能性が相手方当事者の一方的な意思により消滅

係は契約が完全に拘束力を有する場合に比べ５させられることは妥当ではなく、各当事者が勝手て、暴騰の場合には売主に、暴落の場合にはに「履行ノ準備」をはじめたことをもって「履行買主に利益を与える。いいかえれば、この場ノ着手」と考えることは妥当ではないとする。また、横山1998は、契約に拘束されるかどうかを再合には各当事者は利益を得る可能性および不考するための解除権が、相手方の行為によって不利益を蒙る可能性を与えられている。このよ

当に奪われることのないよう配慮する必要性は、

うな法律関係を一般的に認めることが立法政

法典調査会でも指摘されたところであり、判例は、策上妥当であるか否かはともかく、このよう行為の客観性を要求し、履行期との関係を考慮すな法律関係の成立が法律上みとめられておるにより、解除権を行使する機会が不当に奪われり、それにより各当事者が将来一定の利益をないようにしていると考えられるとしている。
平井宜雄「不動産取引と不動産市場の特質―売得る可能性がある以上、そのような利益を得買を中心として―」（当機構創立25周年記念講演

る可能性が相手方当事者の一方的な意思によ

６

会講演録

2010）29頁では、不動産は市場で調達り消滅させられることは妥当ではない。したすることが困難な個性に富んだ高額の取引であがって、各当事者が勝手に「履行ノ準備」をり、契約締結後に物件が不完全であることがわかっても解除できないとすると、取引は萎縮してしはじめたことをもって「履行ノ着手」と考えまう危険があり、そのような危険を避ける手段とることは妥当ではない。それでは、どのようして解約手付の機能を評価できるとされている。

な事情が発生した場合に上記の法律関係を

７

石崎2007は、履行の着手のメルクマールとして―したがつて上記のような利益を得る可能性

は、盧履行の時期が相当であること盪着手の内容を―が履行にとっての重要部分といえること蘯解除し消滅させることが妥当であろうか。その点についてはいくつかの考え方が成立しうた場合の相手方の損害、をあげている。

ると思うが、その一つとして次のように考えることもできよう。契約履行期日が到来すれ33

RETIO. 2010. 10 NO.79

ば、各当事者は相手方当事者が履行の提供を

土地の売買契約で履行期後に買主が売主に対すれば、自己の債務を履行しなければならな

ししばしば履行を求め、かつ土地所有権移転

いという地位にある。すなわち、履行期日前登記手続をすれば何時でも支払えるように残と異なり、各当事者の債務が現実化するか否

代金の準備をしていたときは履行の着手があかは相手方当事者の行為にかかつている。こったと認むべきだとしている（最一判昭和33のような立場にある各当事者が年６月５日）。

―相手方当事者が自己の債務を履行し、それと対応する

これに対し、判例はかつて履行の準備と履債務の履行を受領する意思を示し、且つ、そ行の着手とを区別すべきものとし、売主が順れが可能であることを示したのに対し協力せ

次山林を伐採して所定駅構内運送店貨車積場

ずに―

その後、契約を解除して暴騰、暴落に搬出して引渡しを了し買主は運送店においによる利益を享受することを認めるのは公平て貨車積込毎に代金の支払をする契約で、履に反する（もしその当事者が相手方当事者に行始期の前日に買主が代金を携帯して履行地協力していたたらば、契約は終了し、その後の旅館に投宿し同日材木受渡し手伝いのためは解除権を行使しえなかった筈である）。し

人夫を傭入れ且つ運送店に対し貨車配給方をたがつて、目的物の価格の暴騰暴落により手依頼し、売主に対し代金の用意及び受渡しの附金が損害の填補として不適当になった後に準備が整った旨を通知した事実を以て履行の相手方当事者がそのような行為をしたときに準備にすぎず履行の着手があったとはいえなは、その当事者の手附放棄、倍戻しによる解

いとしたことがあった（大判昭和８年７月５

除権は消滅した、と考えるべきである。
」148、日）。この判決の根拠は明らかではないが、149頁

履行期前の行為であったからではなかったかと思われる。しかし、この判決は殆どの学説○来栖三郎「契約法」有斐閣1974

によって非難されている。そして確かに履行「契約の全部又は一部の履行があったとき期前には履行の着手がありえないと無造作には解除できないことはいうまでもないが、契いってすますことはできないであろう。

約の全部又は一部の履行がなくても履行の着最近、最高裁は、「民法557条１項にいう履手があるとして解除できない場合があるとし行の着手とは、債務の内容たる給付の実行になければならない。

着手すること、すなわち、客観的に外部からそしてさらに、未だ契約の一部の履行がな認識し得るような形で履行行為の一部をなし

くても、履行期到来後に履行の提供をすれば又は履行の提供をするために欠くことのでき履行の着手になることについては一致していない前提行為をした場合を指す」とし（最大る。判例は、売主又は賃借人が居住している

判昭和40年11月24日、これは勝本・契約各論

家屋を明渡し又は明渡させて引渡すという契一巻54頁の所説に従ったもののようである）、

約で、履行期後に買主が売主に対ししばしば次いでそうとすれば「債務に履行期の約定が明渡し又は明渡させて引渡すことを求め、かある場合であっても、当事者が、債務の履行

つ引渡しがあればいつでも残代金を支払い得期前には履行に着手しない旨合意している場

べき状態にあったときは履行の着手があった

合等格別の事情のない限り、ただちに、右履と認むべきだとしている（最一判昭和26年11行期前には、民法557条１項にいう履行の着

月15日、最三判昭和30年12月26日）。同様に

手は生じ得ないと解すべきものではない」と34

RETIO. 2010. 10 NO.79

判旨した（最二判昭和41年１月21日）。しかしと引き換えに又は移転登記と引き換えにし、例えば不特定物売買で売主が売買の目的

代金を支払うという約定の場合、何月何日

物の入手に努力し、また不特定物売買であれ「までに」とは通常は相手方に代金調達の

特定物売買であれ買主が代金の調達に奔走す

ための猶予を与え、日時についても相手方ることは履行の着手にはならないが、履行のの都合を尊重する趣旨で、買主から売主へ提供をするのに欠くことのできない前提行為

連絡のうえ、協定の場所に落合うべきものといえないこともなく、右の最高裁の立てるとされているので（最一判昭和３２年６月２７

標準はなお多少のあいまいさを免れない。

日）、買主が代金を準備してその旨を告げ、そこで、履行の着手の概念をもう少し明確

履行の日時その他の履行に関するとりきめにするために、売主側と買主側に分け履行のを求めたときは履行の着手があったとして着手があったと認むべき具体例をみてみよ

よいであろう。そして、（衾）それは履行期う。

が何月何日までにと約定されているのでな秬

売主側としては、（衢）買主の住所に送付

く何月何日と約定されている場合にも、履する契約で荷造りして発送し、（衫）製造し行期の約定が買主の代金調達のための猶予て供給する契約で製造に入り、（袁）立木をを与える趣旨であるときは、同様に解して伐採して木材を引渡す契約で伐採を開始すよいと考えられる（大判昭和10年１月31日）

るときは履行の着手があったとみられる。

これらの例をみると、履行の着手とは履行

それから（衾）農地の売買で買主と連署し行為の一部をなすことはもちろん、履行の提て農地法五条の知事の許可申請書を知事宛供その他契約上履行の前提とされている行為に提出し（最二判昭和43年６月21日）、（袞）をすることで、その行為は必ずしも履行期後

他人の不動産の他人の不動産としての売買にしなければならないものではなく、履行期

で他人より権利を取得し売主名義に所有権前でも妨げないと説明しうるのであろうか。

移転登記をし（最大判昭和40年11月24日）、

従って、例えば、一定の物品の売買で、売主（衵）賃借人に明渡させて引渡す家屋の売買が製造して引渡すことが契約上前提とされてで賃借人に家屋の明渡しを求め立ち退かせいるのなら、売主が製造に入れば履行の着手にとりかかった（最三判昭和30年12月26日）となるが、契約上製造して引渡すか在庫品かときは、履行の着手があったとみうるであら引渡すか他から調達して引渡すか問わない

ろう。

なら、製造に入ることは直ちに履行の着手と秡

また、買主側としては、（衢）農地の売買ならないのでないか。また他人の物の他人ので売主と連署して農地法五条の知事の許可物としての売買なら売主が他人から権利を取

申請書を知事宛に提出したときは売主側ば得することは履行の着手となるが、他人の物

かりでなく買主側に履行の着手があつたとと知らずして契約し、契約上他人から取得しみられ（最二判昭和43年６月21日）、のみて履行するというのでないのなら、売主が他ならず、（衫）履行期日に履行するためその人から権利を取得することは必ずしも履行の前日代金を用意して履行地に行き目的物受着手とならないのでないか。

渡しの手配をしてその旨を売主に通知ししかし、一歩立入ってみると、履行の着手（大判昭和８年７月５日）、さらに、（袁）履の有無は、殆ど売主側の手付倍戻しによる契行期が、例えば何月何日までに商品の引渡

約解除の主張に対し、買主側に既に履行の着35

RETIO. 2010. 10 NO.79

手があったとして売主側の主張する解除の効ど）。」39〜42頁

力を争う形で問題となっていることに気付く。尤も、他人の物の他人の物としての売買○横山美夏「民法557条」民法典の百年Ⅲで売主が他人から権利を取得することが履行

1998の着手になるかどうかが問題になったことは「その後の最高裁判決例は、必ずしも、本ある（最大昭和40年11月24日）。しかし、そ. ４〕によって示. １２
判決〔筆者注：最判昭４０１の事件でも、買主の手付放棄による契約解除

された「客観的に外部から認識し得るようなの主張に対し売主側が履行の着手をもって抗形で履行行為の一部をなし又は履行の提供を弁としているのではない。やはり売主が手付するために欠くことのできない前提行為をし倍戻しによる契約の解除を主張しているのでた場合」にあてはまるかどうかを判断するこある。ただ、売主が他人から権利を取得するとによって履行の着手の有無を評価していることが履行の着手になるとすると―買主はわけではない。すなわち……最判一九六五年

もはや手附を放棄して契約を解除することは十二月十四日……最判一九七六年十二月二○できないが―

履行の着手をした売主自身

日……最判一九七七年四月四日……は、いずも、もはや手付倍戻しによつて契約を解除す

れも、抽象論への当てはめを行うことなく、ることができなくなるかが問題となっている履行の着手の有無を、事案に即して直接に判にすぎない。

断している。」325、326頁

このように履行の着手の有無が売主側の手「起草者が、旧民法の「履行」を「履行ノ付倍戻しによる契約解除の主張に対してのみ着手」に改めたのが、「履行」を基準とする問題となるのは、買主が契約を履行しないとと、相手方が受領を拒絶した場合に、隔地者

きは大体手附没収で片付いてしまうのに対間の取引では多大な損害が生じ得ることに配し、売主が契約を履行しないときは買主とし慮したためであること、および、起草者が、て、例えば不動産売買ならどうしても当該不荷造りや、不動産の引渡目に人を差し向ける

動産が欲しいとか、不動産の価格が著しく高ことを履行の着手の例として挙げたことから騰したとかというような理由で、手付倍戻しすると、起草者が想定していた「履行の着手」に甘んぜず、履行の着手があったとして手付は、履行の提供に準じる行為であったと考え

倍戻しによる契約の解除の効力を争い契約のられる。その意味で、第三者からの物件調達履行を求めることが少なくないからであろ

行為や、いつでも残代金を支払える状態でのう。

催告を履行の着手とする裁判所の判断は、起草者の見解よりも「履行の着手」概念をよりなお、それに附け加えて注意しなければならないことは、従来解約手附と認定され、従広く理解している。

って履行の着手の有無が問題となった事件の他面、行為の客観性や履行期との関係を考うち、果して解約手附と認定すべきか、延い慮することは、判例において、履行の着手のて履行の着手の有無を問題とする必要があっ認定を限定する要素として機能している。本

たかどうか吟味しなければならない事件が必

来、契約の履行のために定められる履行期を、ずしも少なくないように思われることである

解除権の消滅に関わる「履行の着手」の有無（例えば最一判昭和26年11月15日、最三判昭を判断するための考慮要素とすることは、履

和30年12月６日や最大判昭和40年11月24日な行期以前の履行の着手はあり得ないというの

36

RETIO. 2010. 10 NO.79

でない限り、論理必然的ではない。しかし、ョンのための履行着手である。類型の異なる契約に拘束されるかどうかを再考するための事案に対応するこれら二つの履行着手類型を解除権が、相手方の行為によって不当に奪わ区別しないで履行着手を同一次元で論じていれることのないよう配慮する必要性は、法典たのでは履行着手の基準は透明にはならな調査会でも指摘されたところであり、判例は、

い。
」５、６頁

行為の客観性を要求し、履行期との関係を考○石崎泰雄「判例研究慮するにより、解除権を行使する機会が不当手付における履行のに奪われないようにしていると考えられる」着手（最三小判平成５年３月16日）」

328、329頁

法学会雑誌48巻１号

2007「履行の着手は、いずれの時期になされる○新田孝二「解約手付における履行着手の二べきであるのか、という一般命題に対しては、類型」関東学園大学法学紀要20、21号

判例の集積を待つまでもなく、次のような基2000準を立てることができるのではなかろうか。

「履行の着手があつたとは何を基準にすべ

それは、「当該契約において、履行期に対きであろうか。それは履行行為である。不動し、その履行をするための着手行為をするこ

産の売買ならば移転登記もそうである。論述とが相当と考えられる時期」との基準である。

の先走りをするが、他人の物の売買において、したがって、契約の種類・性質・内容によっ

売主が他人である権利者から移転登記を受けては、かなり早期の段階で着手すべきケース

たときは、まだ履行行為そのものではなく履も考えられ、場合によっては、直前、数時間

行につながる行為である。これでも契約解除前であり、一律に何日前とか、履行期にあるを排除すべきがよいと思われれば、これも履程度近接した時期でなければならないという行着手に当たる。ここまでは履行行為の系言基準は、妥当しないと考える。本事例にこの（コロラリー）と考える。これが本来的履行基準を適用すると、履行期の五、六か月ほど着手の基準である。
（中略）前の時期である六二年の五月、六月頃ということになる。

履行着手の基準が履行行為のコロラリーまでだとすると、こういう問題が起こる。それ

これに照らし、本件を考察すると、買主Xは、一方当事者が履行準備を整えて相手方には昭和六一年一〇月三〇日に口頭の提供・履履行を促すのだけれども一向に応じてくれな

行の催告をしており、履行の着手の時期としい。そのままでは事態は進展せず、逆に相手ては早きにすぎ、履行の着手は認められない方が手付損倍戻しにより契約を解除し、ときことになる。また、果たして正当な着手行為にはそのことから相手方が大きな利益を取得といえるかという観点からも、本ケースは問することがある。これでは具合が悪い。そこ題がある。というのは、売主Yの意を受けてで履行に立ち至らないのは相手方に責められAの担当者が、昭和六一年一〇月二九日にXるべき事情があるからで、このことを要件に、に本件売買契約の解消について話し合い、手一方当事者の行為が履行準備段階にあるとき付倍返しによる契約解除を申し出た直後の一でも（履行期にあるならば弁済提供といえる〇月三〇日到達の書面により、買主Xが口頭段階に至れば）履行着手を認めて、相手方のの提供・催告をしたものであり、この行為は、契約解除を封ずるのである。これがサンクシ

履行着手制度の「濫用」もしくは「信義則違37

RETIO. 2010. 10 NO.79

反」行為と評価されるべきものだからである。

かる）、そのような損失を超えた損害を受けこのような観点からもXの行為は、履行の着る段階になることが、手付による解除の制限

手とは認められないであろう。

の根拠である。従って、このような趣旨からこのように履行着手といえるためには、そ

合理的に運用していくしかない。
」285頁の着手の時期が「相当」な時点でなければならないが、他にもあと二つ重要なメルクマー○山本敬三「民法講義Ⅳ―１

契約」有斐閣

ルをあげることができるのではないかと考え2008

る。すなわち、第二の要素として、着手の内「履行の着手とは （中略）容が、履行（にとって、あるいは履行をする

秬履行期後の行為ため）の重要な部分といえるかということあ（ア）履行の提供（①） 実際に契約が履行さる。これは、着手の客観的側面を充たす行為

れていなくても、履行期の到来後、履行のでなければならず、それを充たしていなけれ提供をすれば、履行の着手にあたるとされば、単なる「準備」行為にすぎないものと評る。（最判昭和52年４月４日）

価される。最判昭和四〇年判決（中略）がま（イ）提供の用意と履行請求（②） 実際に提さにいわんとすることが、このことではない供がされたとはいえないとしても、履行期かと考える。

の到来後、いつでも提供できるだけの用意

さらに第三の要素として、解除した場合のをした上で、相手方に履行を請求した場合

相手方の損害の程度も考慮すべきものであろは、履行の着手にあたるとされる。（最判う。最判昭和四〇年判決の定義を捉えて、そ昭和26年11月15日、最判昭和30年12月26日、の意味を「相手方が不測の損害を受けるかど

最判昭和33年６月５日、最判昭和57年６月

うか」と解する見解が一般的であるが、「客17日）

観的に外部から認識し得るような形で」との秡履行期前の行為

文言とは直接的に結び付けにくい。しかし、（ア）履行期前の着手の可能性

一般に、特「相手方に通知するなどして、相手方の認識

別な事情―債務の履行期前には履行に着手のもとで」履行行為に着手した場合などでは、しないという合意があること等―がないか

あてはまろう。以上、履行の着手のメルクマ

ぎり、履行期前にはおよそ履行の着手はあールとしては、盧履行の時期が相当であるこ

りえないと解すべきではないとされていると盪着手の内容が履行にとっての重要部分と（最判昭和41年１月21日）。この場合に、履いえること蘯解除した場合の相手方の損害、

行期前の行為が履行の着手にあたるかどうといったものをあげることができよう。
」264、かは、次のような事情等を勘案して決すべ

265頁

きであるとされる（最判平成５年３月16日）。

○平野裕之「契約法（第３版）」信山社2008

１）行為の態様

第一に、当事者がどのよ「解除権を制限した趣旨は、契約が白紙にうな行為をしたかによって、履行の着手

戻され一からやり直されなければならないこにあたるかどうかが違ってくる。

とを主とした損失のみが手付金額による補償

２）債務の内容

第二に、当事者が契約上で念頭に置かれており（不動産でいったら、何をなすものとされているかによって、売主または買主を一から探すための費用がか同じ行為でも履行の着手にあたるかどう

38

RETIO. 2010. 10 NO.79

かが違ってくる。（来栖は、「一定の物品

判昭和43年６月21日）。

の売買で、売主が製造して引き渡すこと

２）売買代金に関する行為

履行期前に売が契約上前提とされているのなら、売主

買代金の支払いを準備し、口頭の提供をが製造に入れば履行の着手となるが、契したことが履行の着手にあたるかどうか約上製造して引き渡すか在庫品から引きを判断する際には、とくに履行期が設定

渡すか他から調達して引渡すか問わないされた趣旨が決め手となる。

なら、製造に入ることは直ちに履行の着a）否定例（③） 売主Ｘに買換え物件を手とならないのではないか」としてい探す期間を確保するために履行期が設る。）

定された場合は、その履行期から相当

３）履行期が定められた趣旨・目的

第三以前に買主Yが代金の支払いを準備に、履行期が定められた趣旨・目的のなし、口頭の提供をしても、履行の着手

かに、それまでは契約から離脱する自由に該当しないとされている（最判平成を留保することがふくまれているかどう

５年３月16日）。これは、買換え物件

かで、同じ行為でも履行の着手にあたるを発見できない場合は契約から離脱すかどうか―解除を否定してよいかどうか

る自由を留保するという趣旨を重視し―が違ってくる。

たものと評価できる。

（イ）履行のための行為b）肯定例（④） 売主Ｘの妻Ａの死亡後

１）売買目的物に関する行為が履行期とされた場合に、結果的にそa）調達行為（①） 売主が売買目的物をの履行期から相当以前に買主Yが代金他から調達することが契約上予定されの支払いを準備し、口頭の提供をしたている場合は、実際にそれを調達する

ときでも、履行の着手に該当するとさ行為をすれば、履行の着手にあたるとれている（最判昭和41年１月21日）。

される（最判昭和40年11月24日）。こ

これは、自分の家から葬式を出したい

れは、次のような考慮にもとづく。

という妻への希望を実現するという趣ア）履行行為の一部

この場合の調達

旨で履行期が設定されただけであり、行為は、実質的には、契約の履行行履行期までは契約から離脱する自由を為の一部をなすものと評価できる。

留保するという趣旨ではなかった点をイ）調達者の損失

契約上予定され重視したものと評価できる。

た調達行為をしたにもかかわらず、（ウ）契約内容確定のための行為（③） 土地

手付解除が認められると、目的物をの測量のように、契約内容を確定するため他に処分することが容易でないときの行為がおこなわれただけでは、原則としには、調達者は重大な損失をこうむて、履行の着手に該当しないとされる（最る恐れがある。

判平成５年３月16日）。

b）許可申請（②） 農地売買のように、Comment

知事に許可の申請をすることが契約上解約手付の趣旨で手付が授受される場

予定されている場合は、実際に両当事合、それによって当事者は、契約を締結し者が共同して許可申請行為をした以ながら、その契約から離脱する可能性を留上、履行の着手にあたるとされる（最保しようとしているわけである。ただ、そ39

RETIO. 2010. 10 NO.79

れはあくまでも契約に付随した約定であり、契約全体の趣旨によってその意味と射程も違ってくる。重要なのは、当該契約で、いつまで契約から離脱する可能性を留保することが予定されていたかである。債務の内容や履行期が定められた趣旨・目的を考慮する必要があるとされるのも、そのためにほかならない。」227〜231頁

40

RETIO. 2010. 10 NO.79

別添）判例等の整理（○は最高裁判決）
売主

買主
履行の着手に該当○家屋の買主が、約定の明渡期限〔履行行為の全部又後しばしば明渡を求め、いつでは一部をした場合

も残代金の支払いをできる状態と整理できると考にあった（最判昭和26.11.15）

えられるもの〕○賃借人の居住する家屋の売買で、売主が賃借人に明渡しをさせて、売買契約後約３、４ヶ月以内に引渡す約定があった場合において、賃借人に明渡しをなさしめて家屋の引渡しをすべき
ことを督促し、その間、常に残代金を用意し、いつでも支払える状態にあった（最判昭30.12.26）○農地の売買で、履行期後に、売主に対ししばしば履行を求め、いつでも支払えるように残代金の準備をしていた（最判昭33.６.５）○建物売買で、履行期後、買主が終始明渡しを要求し、残代金を即時支払いうる状態であった（最判昭40.12.14）○履行期を妻の病状が回復した時等とした売買で、買主が履行期の指定を督促したが、売主がそれに応じないので、買主が預金通帳を示し、また小切手を持参し、履行を督促（最判昭41.
１.21）
・契約締結後になされた代金の一部支払（京都地判昭42.３.７）・売主が契約直後、履行の意思を放棄し履行の催告に応じない場
合に、買主が残代金の支払の準備をし、履行を催告（東京地判
昭47.６.29）

41

RETIO. 2010. 10 NO.79

・履行期の定めがない農地の売買で、契約締結後相当期間経過後に残代金支払の準備をし、履行を督促（奈良葛城支判昭48.
４.16）○賃借人の居住する土地建物の売買で、履行期後に、建物の引渡
し・所有権移転登記の訴訟を提起するとともに、残代金を現実に提供（最判昭51.12.20）○農地の売買で、農地法の許可がされる前の残代金の提供（最判
昭52.４.４）○農地の売買で、代金の現実の提供はしなかったが、農地法の許可がされればいつでも支払える
よう、代金を支払うに足りる多額の預貯金を手元にとどめておいた〔履行の着手にあたりうると し て 破 棄 差 戻 〕（ 最 判 昭 5 7 .
６.17）
履行の着手に該当・買主が転売のために行った土地○賃借人の居住する家屋の〔履行の提供をするの整備と転売契約の着手〔売主

売買で、契約後間もなく、ために欠くことのも知っていたので売主の手付倍

賃借人に家屋の明渡しをできない前提行為

戻し解除との関係で公平の観点求めた（最判昭30.12.26）と整理できると考から履行の着手に当たる〕（東○他人の不動産の売買で、えられるもの〕京地判平元.９.29）

代金を支払い、他人より権利を取得し売主名義に所有権移転登記〔特定の売買の目的物件の調達行為にあたり、単なる履行の準備にとどまらない〕（最判昭40.11.24）
・売買物件の賃貸借契約の解消（東京地判平21.10.16）
・売買物件の境界画定作業（東京地判平21.９.25）

42

RETIO. 2010. 10 NO.79

・売買物件の抵当権の抹消（東京地判平21.11.12）○農地の売買で、売主と買主が連署して農地法の許可申請を提出（最判昭43.６.21）
・山林の売買で、売主と買主が連署して国土法の届出を提出〔契約日の翌日〕（買主による測量の実施、中間金の支払もあたるとした）（神戸地判平４.２.28）
履行の着手にあた
らないもの○伐採林の売買で、履行始期の前・売主による売買物件の鍵日に、買主が運送の手配をし、の交付〔引渡しの趣旨で代金の用意及び受渡しの準備がはない。契約日当日の行整った旨を売主に通知（大判昭為であり解約手付の趣旨

８.７.５）【反対：来栖他】に 背 理 〕（ 東 京 地 判 平 2 0 .

・代金の支払の用意をせずに行った履行の催告（東京地判昭39.12.22）

６.20）
・売主による売買物件の司法書士への登記手続の委・買主が転売のために行った転売契約の締結〔売買契約締結の２日後〕、分筆のための測量〔売買契約締結と同日〕〔買主の損害が手付倍戻し額を超えても甘受すべきものとした〕（福岡高判昭50.７.９）
・不動産業者である買主が転売のために行った土地の整備と転売契約の着手〔売買契約締結前の行為〕（東京高判平３.７.15）○売主の住宅買換え資金調達のための土地建物の売買で、最終履行期を契約締結から約１年10ヶ月後にしている場合に、買主が土 地 の 測 量 を し 〔 契 約 直 後 〕、あるいは残代金の準備をして口頭の提供をしたうえで売主に履行の催促〔最終履行期の1年以上前〕（最判平５.３.16）
・買主の金融機関への融資の申込
み（東京地判平20.７.31）

43

任（東京地判平17.１.27）