18．イングランドの弁護士秘匿特権について
20周年記念寄稿シラバス

イングランドの弁護士秘匿特権について
杉浦

保友

日本大学大学院法務研究科 客員教授・イングランド弁護士【引用文献】（“IACL日本法報告”）

本稿執筆に当たり下記文献を使用したが、・OECD 金融及び事業競争委員会 2018年11月

本稿を通じてその引用を下記の通りとする。

26日付け、Working Party No.3 on Cooperation

・Colin Passmore, Privilege 3rded.（S&M

2013）（“Passmore”）

privileged information in competition

・Edited by Bankim Thanki, QC, The Law ofPrivillege 3rdand Enforcement, Treatment of legallyed.
（Oxford 2018）（“Thanki”）

proceedings – Note by Japan（“OECD日
本法レポート”）

・Polly Sprenger, Deferred Prosecution

・フレッシュフィールズブルックハウスデリ

Agreement : The Law and Practice of

ンガー法律事務所編『よくわかるグローバ

Negotiated Corporate Criminal Penalties,

ルインベスティゲーション』（商事法務（S&M 2015）Chapter 12（Privilege and2016年）第 3 章（“フレッシュフィールズ”）

Disclosure）（“Sprenger”）
・The Law Society ガ イ ド ラ イ ン, Legal

はじめに

Professional Privilege（23 Feb. 2017）（“LS
トランプ大統領が、ロシア疑惑捜査に関連

ガイドライン”）・Lord Neuberger（前最高裁長官）による 9

して2018年 4 月に弁護士事務所を家宅捜索

March 2016の ス ピ ー チ,‘The scope and

して書類を押収されたとして、直後の 4 月10role of the Legal Professional Privilege and

日の自身のツイッターで“Attorney-Client

its proper place in the context of corporate

Privilege Dead”とつぶやいたことが話題にinternal investigations’<https : //www.

なった。

supremecourt.uk/news/index.html>（“Lord

弁護士秘匿特権とは、一般的には、依頼者の弁護士に対する信頼を前提に、この信頼関Neuberger”）
・XXth Congress of the International

係に特別のステータスを与えようとする制度

Academy of Comparative Law, Fukuoka,

である。具体的には、依頼者と弁護士の間のJapan : July 22-28、2018での“The Right

法的なアドバイスにかかる秘密のコミュニ

to Counsel and the Protection of

ケーションは、依頼者が放棄しない限り、検Attorney-Client Communications”に関す

察、取締当局、第三者など誰から開示請求がる B a c h m a i e r ・ T h a m a n 両教授によるあっても、開示が強制されないことを保障す

General Report（“IACL一般報告”）

ることで、何でも依頼者が弁護士に打ち明け

・上記IACLでの笹倉教授による日本法報告240

国際商取引学会年報 2019vol.21て、法的問題を相談できるようにしようとす杉浦 保友るものである、特にコモンロー体系国では、で、日本の専門家からのIACL日本法報告を単なる証拠法上の権利でなく、また弁護士の基に、「特権と秘密保持は弁護人を効果的に権利でもなく、
依頼人の絶対的な権利であり、助け、またこれが公平な裁判の権利を保障す

基本的な人権として裁判所により長年にわたることにつながる。しかし、この面で極端に1

2り（英国では400年以上 とも500年以上 と異なる立場は日本である。ここでは弁護士秘も言われている）厚く保護されてきた。これ

匿特権は認められておらず、弁護士間の対審を認めることが依頼者のみならず、社会一般

主義文化の欠如、弁護の受け身的な性質が、3の利益になると考えられている 。またコモ

この分野で強いルールが発展することを妨げ

ンロー法体系を採らない、
欧州大陸法国でも、てきた」7 と驚きを持って報告されている。

弁護士の職業上の守秘義務から発展させて、

2018年11月17日に同志社大学今出川キャン

弁護士に対する相談内容の秘密が守られ、同パスで開催された国際商取引学会の全国大会

4

じ目的を達成してきた 。英国のこの分野でにおいて、何故日本では弁護士秘匿特権が認の参考書の 1 つであるThankiでは、「すべて

められてこなかったのかということを念頭の発達した法体系では、弁護士とそのClientsに、進んだ弁護士秘匿特権制度を有する米国の間の通信に対して特別の保護を規定していとイングランドの制度について、米国弁護士

5る」 として、この制度は民主主義体制ではでこの分野の専門のコンサルタントとして国当然のこととしている。
筆者の意見としても、際的に活躍されている著名な内田芳樹氏と、この要求は法体系に関わらず普遍的なことでイングランド弁護士でもある筆者が共同で報あろうと考える。

告をさせて頂いた。内田氏は米国の制度につ翻って、日本を見ると、進んだ民主主義体

いて、筆者はイングランドの制度を担当し制をとっているとされているに関わらず、弁た。本稿は、筆者が報告した部分をその後更護士秘匿特権が認められていない。英米の法に考察した上で執筆したものである。米国法

曹は日本ではこの特権が認められないと聞くについては、内田氏が本学会誌に別途に掲載

6と皆一様に驚く 。2018年 7 月22日から28日されているので、それを参照されたい 8 。本

ま で、 福 岡 で 開 催 さ れ た 国 際 比 較 法 学 会

稿Ⅰで、弁護士秘匿特権とは何か、Ⅱで、日（ICAL）第20回総会では、弁護士に対する権

本法の下での弁護士秘匿特権、Ⅲでイングラ

利と弁護士／顧客間の通信の保護が個別報告

ンドの弁護士秘匿特権、最後に「むすびに代のテーマの一つであったが、ICAL一般報告

えて」において、イングランド法から見て、

1
2

3
4

5
6

7

LSガイドラインのパラグラフ1.3
Colin Passmore,“Professional privilege : Secrecy”Simmons & Simmons elexica,
http : //www.elexica.com/en/blog/passmore-on-privilege/21-professional-privilege-secrecy
LSガイダンス、パラグラフ1.3
例えばフランスの、Réglement Intérieur National de la profession d’avocat（RIN）（2018年11月17日統合版）（国家弁護士会規則）第2.1条で弁護士の職業的守秘義務は公共の秩序であること、それは一般的、絶対的で、時間は無制限であり、弁護士は、法廷での弁護の必要性及び法で定められた宣言や開示の場合を除き、職業的守秘義務違反を禁じており、第2.2において、この職業的守秘義務は、顧客と弁護士の相談のやり取りを含め、広い範囲を含めている。
Thanki, p.1
例えば、数か月前に別件で会った米国Richmond Law SchoolのAndy Spalding教授は、このことを聞いて非常に驚き、どうしてかと聞きたがった。
IACL一般報告 第 3 章 P.18

国際商取引学会年報 2019vol.21241

18．イングランドの弁護士秘匿特権について

日本への弁護士秘匿特権制度の導入につい9て、一応の結論を述べる 。

の特権に基づき開示が強制されないことを保障する。イングランドのいくつかの制定法で日本では今後も日本企業の事業活動が更にも、LPPの同様の定義は、特定目的のために

グローバルになってくると考えられ、日本で採用されている（例えば、Police and Crimeの弁護士秘匿特権の問題は、将来も議論されEvidence Act 1984第10条、Financial Services

るだろう。本稿及び内田氏の論文の議論が日and Markets Act 2000第413条、Proceeds of

本での今後の議論のきっかけになることを期

Crime Act 2002第330条⑽）。

待したい。

Ⅰ

弁護士秘匿特権とは何か

2

性

質

LPPは、コモンローで長く確立された根本的な人権とされ、法に関する専門のアドバイ

1

定

義

スを得る権利の必然的帰結であるとされる11。

米 国 で は、Attorney-Client Privilege、 イ

単なる証拠法ルールでなく、「専門的法的ア

ングランドでは、Legal Professional Privilege

ドバイザーとそのClientとの間、…、のコミュ（以下LPPという）という。本章では、一般

ニケーションの秘密について高度な形の保護的な弁護士秘匿特権について、起源となり、を与える実質法のコモンロー」12とされ、イまた非常に長い歴史あるイングランド法のングランド法で認識された最高位の権利の一

LPPを中心に検討する。

つで、後述の歴史的経緯が示すように、裁判

コモンローにおいては、「はじめに」で述
べ た よ うに、弁護士（イングランド で は、所により非常に長い年月をかけて発展してきた基本的なコモンローの権利で、かつ基本
13barristerとsolicitor）と「そのClients間のす的な人権として認識、保護されてきた 。訴べての通信がClientsの許可なくして開示さ訟手続上の権利に限定されるものではなく、

10

れないよう保護する」 特権である。関連の弁護士の権利でなく、Client（法人及び自然書類を弁護士が保有しているか、Clientが保人）の絶対的権利である。LPPを維持するこ有しているかを問わず、依頼者が放棄しないとは、結局司法システムの適切な運営の確保

限り、いかなる者の開示請求があっても、こにおいて決定的に重要な役割を持つと考えら

8

9

10
11
12
13

242

本稿を内田氏と共同執筆としなかったのは、内田氏と筆者間で議論をして、この特権制度の導入の必要性があることについて意見は異ならないものの、今導入すべきかについての方法論について、問題意識が必ずしも同じでないことが分かったためである。筆者が了解する限り、内田氏は、理想とは別に、今の日本の弁護士実務の現状からみて、この特権制度を導入することにより、現状のままではそのメリットより、濫用などにより逆に有害な結果を招く危険の方が高いと懸念されている。筆者は、その危険を軽視することはできないが、別問題として処理すべきで、純粋に制度・内容面のメリット・ディメリットから導入すべきか否かをまず判断すべきと主張するものである。本問題については日本でも様々な意見がある。我々の両方の論文を併せて発信することで、日本への制度導入の是非を議論する際の一助にして頂
きたいというのが二人の希望である。
学会での報告の際、参加者からの質問として、ドイツ法およびフランス法の下での弁護士秘匿特権について検討することを要望されたので、いくつかの文献を調べ、検討したが、時間的に十分考えをまとめるには至らなかった。EU法の検討と共に次の宿題としたい。
LSガイドラインのパラグラフ1.3
R（Morgan Grenfell & Co Ltd）v Special Commissioner of Income Tax［2003］1 AC 563（HL）
におけるHoffmann卿の判示。
Passmore P.1
証拠法ルールであれば、民事、刑事訴訟手続上、開示の拒否を主張できるものの、警察やその他の書類押収権限ある当局から、書類を守ることを保障するものではない。

国際商取引学会年報 2019vol.21

杉浦 保友れている。米国でもイングランドと同じく、み、弁護士がClientを代理して主張できるも「Attorney-client privilegeは最も古いかつ法のであり、正当な根拠なしにLPPを主張するの下での不可侵の特権の 1 つ」で、「弁護士

ようにClientにアドバイスするのは弁護士とと顧客の間の全面的で率直なコミュニケー

しての義務違反であると注意をしている。日ションを図り、それにより法の遵守と司法運本でも弁護士秘匿特権導入について懸念が表営という公益の推進を図る」ものとされてい

明されている20。しかし、日本では捜査機関

る14。興味あることにフランス法でも弁護士や行政取締当局が家宅捜索で、法務部に来て、の守秘義務は「公共の秩序」であり、「絶対必要なら弁護士とのやり取りや意見書やメモ

15的なもの」と同じような表現をしている 。

なども押収して、有利な証拠として使える状

イングランドでは議会の制定法によりLPP態となっている21、22。しかし、新たに弁護士を制限することは可能であるが、立法の際に秘匿特権が導入されると、有用な証拠が収集

16

も議会でも事実上最大限尊重されている 。

できなくなり、真実解明のための捜査に支障

当局による意図的なLPPの侵害に対しては、が生ずるという入口の段階のもので、イング

被害者に損害がないとしても、訴追停止や、ランドで問題となっている懸念と同じレベル

更に司法審査となり、欧州人権条約違反（英の話ではない。

国 で は 国 内 施 行 法 で あ る1998年Human
Rights Act違反となる）の宣言とそれで十分でなければ損害賠償もあり得る17。

3

LPPが認められる理由

1876年のAnderson v Bank of British

米国でもイングランドでも、当局は有効な

Columbia（1876） 2 Ch D 644でSir George

LPPの主張をしたからといって不利な推定はJessel MRは、その理由について次のように

18

しないことを明確に約束している 。しかし、述べていた。

規制・捜査当局が、Clientが弁護士のアドバ「法の複雑さと困難さにより、自己の権利

イスにより、不誠実にLPPの主張をして捜査を請求し、不適切な請求から自分を守るため

努力を損なっていることを懸念し、最近政府に専門的な弁護士の助けを受けることが絶対機関がLPPの神聖な性質を侵食しているとに必要である。そのためには、相談する者が19

LSガイドラインでいっている 。更に、これすべてを打ち明けることができるべき。無制を考慮し、会員のSolicitorに対して、LPPは限で無条件の信頼を前提に、彼に対しなされそれを主張できる適切な根拠ある場合にのたコミュニケーションは、自分の同意ない限

14
15
16
17
18

19
20
21
22

連邦検察官マニュアル（USAM）§9 -28.710
前掲フランスRIN第2.1条
LSガイドラインのパラグラフ1.3
Passmore pp 4 - 5
米国では2008年 8 月28日、当時のDeputy General AttorneyであるMark Filipが発表したFilipメモによりこれが前掲連邦
検察官マニュアル（USAM）§9 -28.710に明記された。英国では、2012年10月23日付「訴追延期合意：事業組織による経済犯罪の処理するための新しい執行ツールに関する諮問に対する政府回答」パラグラフ165及び DPA Codeパラグラフ3.3
で、DPAの要件として、捜査への全面的協力が入るが、LPPは変更されないとした。任意の放棄は勿論可能。
LSガイドラインのパラグラフ1.3
後述Ⅱ 2 参照。
フレッシュフィールズ 67頁。
後述の通り筆者がある企業のロンドン現地法人駐在中に、本店法務部が東京地検特捜部の家宅捜索を受け、無差別で書類を押収されたことがある。脚注26参照。

国際商取引学会年報 2019vol.21243

18．イングランドの弁護士秘匿特権についてり秘密にされ、適切に訴訟を行うことができが起源とされる。知られている最も古いLPPる」。

事案としては、1577年Berd v Lovelace（1577）

近年になって、1991年Ventouris v Mountain

Cary 62 Ct of Chancery 及び1580年Cannis v［1991］1 WLR 607（CA）でBingham LJは、

Codringtonが挙げられるが23、実はもっと古

公益上意義があることを次のように示していい事案があると言われる24。Passmoreパラグ

る。

ラフ1-015以下によると、18世紀に秘匿特権「LPPの理論は、ひどい、水増し請求や、の存在意義は秘密保持を基礎とし、弁護士は根拠ない偽の防御を抑制し、また民事紛争は名誉ある者としてClientの信頼を裏切らないできるだけ裁判に行かずに解決をすることをこと、また裁判官自身も名誉ある者として、要要求する公益に基づく。この目的のため、紛求しない、というものであった。他の専門家に争が裁判となったときに、相手方によってコも特権が使えるアプローチであり、弁護士のミュニケーションが利用される恐れなく、現権利・義務であった。しかしこのアプローチ

在の若しくは将来の訴訟当事者が、原告であは1776年のDuchess of Kingston’s Case（1776）

れ、被告であれ、法的アドバイザーに対して

20 St Tr355で 否 定 さ れ、1792年 にWilson v

無条件に打ち明け、また法的アドバイザーはRastall（1792）4 Durn & E 753で、特権は弁十分な事実を基に正直で率直なアドバイスが護士（Counsel, Solicitor及びAttorney）との自由にできることが必要。LPPの中心に位置す

関係に限定されること、及び、特権はClient

るのはClientと法的アドバイザーの間の秘密ののもので、弁護士のものでないという初期のコミュニケーションの保護である」。高名な裁判例法を確立した。

判官であるHoffmann卿も、2003年R（Morgan

1833年Greenough v Gushell （1833） 1

Grenfell & Co Ltd）v Special Commissioner

M&K 98でBrougham卿は、LPPは訴訟分野

of Income Tax［2003］1 AC 563（HL）におを越えて非訟事項の法的アドバイスにも及ぶいて、後で開示されて自分に不利に使われると判示し、LAPを初めて認識した。また同恐れがないことが保障されることでアドバイ

年 のBolton v Liverpool Corporation（1833）

ザーにすべての事実を話すことができること

1 M&K 88でBrougham卿 が、Clientが 内 心の重要性を強調している。弁護士に対する信の奥に秘めた秘密が維持されるからこそ、弁頼もこの制度を支える前提になっていること

護士にすべてを打ち明けることが出来ることを示している。

の重要性を述べたが、これは40年後にLitPの引用された判例は、どれも弁護士秘匿特権

範囲の重要な先例法となった前掲Anderson

正当化の理由として、極めてもっともなこと

v Bank of British ColumbiaでSir George

で、古くても今でも通用する。またシンプル

Jessel MRが特権の決定的要素として確認しであり、難しいことではない。

た。

4

歴史的経緯

このように日本では考えられないような古16世紀後半のCourt of Chanceryでの実務
23
24

244

い時代、まだ民主主義が確立するはるか以前

驚くことに、日本では1572年に長篠の戦いがあった時代のことである。
Thankiパラグラフ1.13

国際商取引学会年報 2019vol.21

杉浦 保友に、弁護士秘匿特権が重要な制度として認め

ディスカバリー（イングランドでは、これをられてきたことは非常に驚きである。
しかし、

ディスクロージャーという）により、開示さ

次章で紹介するように、それがため日本とはせるという制度がなかった。また裁判の実務

歴史的、文化的背景が異なるため参考になら上も、社内メモや弁護士意見書が提出を命じないとして無視することは、近年の複雑なビられることもなかったため、開示を拒否する

ジネス法を無視して国際事業を行うことに等

LPPの制度は特に必要がなかったと思われ

しく、適切とは思われない。

る。しかし、フレッシュフィールズ67頁には、

Ⅱ

日本法の下での弁護士秘匿特権

上記のような裁判実務での取り扱いはともかく、金融庁や公正取引委員会のような取締当局による証拠収集のやり方となると話は別で、すべての書類や資料を内容にかかわらず

1

日本での弁護士秘匿特権についての現況

当局は強制的に押収し、「日本企業は、不当

日本では、明文規定で弁護士秘匿特権は認して諦めるのが実情」と書かれている。調査

められていない。また裁判例でも、「『弁護士・などには表れない日本の弁護士秘匿特権の問

依頼者秘匿特権』が我が国の現行法の法制度

題はここにあるのではないかと思われる。この下で具体的な権利又は利益として保障されれについてOECD日本法レポートでは、パラていると解すべき理由は見いだせない」といグラフ2.3で、公正取引委員会の日本企業に25だと思っても、「お上のやることだから」とう東京高裁の否定的判決がある 。ただし、対 す るdawn raid（ 家 宅 捜 索 ） は2016年 と日本において、刑事・民事分野で関連事項と2017年では総計432件あり、 3 件のみ法務部

して下記の権利が認められていることに留意を対象にしたが、これは理由あってのことで、すべきである。

例外的にしかやらないのだから、構わないで・弁護士の守秘義務（弁護士法23条、刑134条）
・弁護士の証言拒絶権等 （民訴法197条 1

はないかと主張している。しかし、これはむ
しろ制度的に歯止めがなく、その時の公正取引委員会の裁量でいつでもやれるという状況

項 2 号、220条 4 号 ハ、 刑 訴 法105条、を示すものである。取締当局の捜査に限られ149条）ない。刑事事件での捜査でも実際上歯止めが・一定の相談の秘密保障（刑訴法39条 1 項）あるわけではない。筆者が個人的に直接巻き

・行政調査分野（独占禁止法、金融証券検込まれたものでないが、ある日本企業の欧州

査、税務、知財等）で弁護士との通信に統括会社に勤務中、本店がある日本の政治家

ついて当局、第三者からの開示請求あっへの贈賄の嫌疑により、東京地検特捜部の家た場合に拒絶できない宅捜索を受け、法務部でも無差別に書類を押26

日本は他の大陸法の体系と同様、証拠は自収された事件が発生した 。実際に贈賄はな

分の主張を立証するために必要なもので、コ

く、結局贈賄罪では不起訴となったが、分かっ

モンロー国のように相手方の有する証拠をたことは捜査段階では、確実に有罪に持ち込

25東京高判平成25年 9 月12日

国際商取引学会年報 2019vol.21245

18．イングランドの弁護士秘匿特権について

むためにあらゆる疑わしい書類を無制限に押払拭されず、現段階で導入は適当でないとい収できる権限があるということであった。こう結論となった。従って、全面否定ではなく、れに支障をきたすようなことあれば、現在の必要性は認めたが、実態解明機能を最優先と

精密司法といわれる世界でもまれな日本の高して、今まだ導入するのは時期尚早というも

27

い有罪率 は保てないことになる。刑事実務のである。

の専門家としては、いかなる理屈があるにせ⑵

2016年 2 月付け「日弁連弁護士と依頼者の通信秘密保護制度に関する最終報

よ、断じて反対するという姿勢であろう。

告｣ 30

日本の弁護士も、前述の通り、職業上の守秘義務や証言拒絶権が認められている。ドイ

弁護士は重要な利害関係者でもある。このツ法やフランス法のように、その気さえあれ

日弁連の報告は、日本の弁護士の意見を代表ば、日本でもこれらの権利を広く適用し、強したものと考える。依頼者と弁護士の間の相化することで、弁護士秘匿特権と同じ目的を談内容について、民事、刑事、行政手続きで達成する仕組みを構築することは難しくないの開示拒絶権を明確に定め、弁護士との相談

28と考える 。

内容の秘密が守られることを確保し、もって弁護士に依頼・相談する依頼者の権利を保障

2

日本でのこれまでの議論すべき。独占禁止法に基づく審査手続きにお日本でこれまで弁護士秘匿特権について全いて、弁護士との相談が秘密でないため十分

く議論されて来なかったわけではない。一般な防御ができないため弁護士に相談すること的な弁護士秘匿特権の導入ではなく、独占禁に躊躇した弊害例が指摘されている。

止法の分野に絞って弁護士秘匿特権を導入す

日弁連は、この報告書で示されたように、ることの可否について何回か議論している。

弁護士秘匿特権を認めるべきという主張を、⑴

独占禁止法審査手続についての懇談会に

その後も引き続き保持していると思われる

よ る2014年12月24日 付 け「 独 占 禁 止が、The Law Societyと比べ本問題には必ず

法審査手続きについての懇談会報告書」

しも熱心ではないように見える31。

弁護士秘匿特権について一定の意義がある⑶

29

2017年 4 月付け「独占禁止法研究会という理解をある程度共有した。しかし、認報告書」32められる根拠と適用範囲が不明確であるこ

秘匿特権が認められないことで、事業者にと、導入により実態解明機能を阻害する懸念

現実に不利益が発生している具体的事実は確

26

27

28
29
30

246

この事件は、ある大物政治家を捜査していた東京地検特捜部が、別件で本店がこの政治家へ贈賄をして、その影響力の下で、あるプロジェクトを受注したのでないかと疑い、本店の家宅捜査に入ったもの。法務部はほとんど無関係であったが、特捜部は、法務部が外部弁護士への窓口になっており、有力な証拠が保管されていると見たようだ。法務部が保管する関係ありそうな書類をダンボールで根こそぎ押収していった。弁護士秘匿特権がない以上、法務部員は、アテン
ドはしたものの、押収を拒否する手段なく、傍観するしかなかった。その後法務部の業務に著しい支障が生じたという。
この時、検察側は弁護士特権に配慮することは全くなかった。数ヶ月経った後、結局贈賄は認められず、特捜部の誤った見込み捜査で明らかに不当であったが、フレッシュフィールズが指摘するように、お上のやることだからと抵抗しなかったようである。
2014年の有罪率は地裁で99.79%、簡裁で99.78％。否認事案だけ取り出すと、地裁96.89%、簡裁94.32%（田口守一『刑事訴訟法 第 7 版』（弘文堂）462-463頁）
次回にフランス及びドイツの弁護士秘匿特権を検討する際考えてみたい。
https : //www8.cao.go.jp/chosei/dokkin/finalreport/body.pdf 第 4 、 2
https : //www.nichibenren.or.jp/library/ja/committee/list/data/attorney-client_privilege/final_report.pdf

国際商取引学会年報 2019vol.21

杉浦 保友認できず。しかし、課徴金減免制度が拡充さ・欧米のように長い年月をかけて形成・受れた場合、その申請のため弁護士に相談する容された概念でなく、日本でこれを受容す

ニーズが高まると考えられ、より機能させる

る文化的背景がまだ存在してない。立法観点から、運用において新たな課徴金減免制

や判例の蓄積を待つことなく、いきなり実度利用に係る弁護士と事業者との間のコミュ

定法上全面的な秘匿特権が認めるのは相ニケーションに限定して、実態解明機能を損当でない。国際的運用が進んでいる独占

なわない範囲で、証拠隠滅等の弊害防止措置

禁止法分野で一部検討できる状況のみと併せて整備することを前提に配慮すべき。

・秘匿特権制度は実態解明機能を阻害する

その場合でも、わが国現行法体系上秘匿特権が認められていないこと等に十分留意すべき

強い懸念がある・特権が認められなくても、特に不利益がとした。

あるという証拠はない。またこれがない

弁護士秘匿特権など導入したくないというため事業者が社内調査や弁護士への相談

意向が、上記懇談会報告書よりも更に色濃くを躊躇している実態もない。秘匿特権の出ている報告書である。最後の留意事項は異

必要性について十分な共通認識なし

例である。これを「十分留意」すれば、全く・当局の調査に対する弁護士による非協力

認められないということになる。また、事業的なアドバイス等濫用のおそれが高く、者に現実に不利益が発生している具体的事実

また濫用に対する制裁不十分

が確認できないと断言することで、導入論を・複数の国に及ぶ場合、日本で提出命令をけん制し、これ以上検討する必要性がないこ

受けて書面等が提出されると外国で秘匿とを主張している。独占禁止法研究会での検特権放棄とみなされる懸念又は、秘匿特討資料を改めて読んでみたが、本文にそう書権が認められないことを理由に外国弁護33

かれているだけで、別紙資料 を見ても具体士が書面で法的助言を拒む懸念が表明さ

的事実の確認をどのような調査方法で行い、れているが、そのようなことが発生した

それをどのように分析した結果、この結論にという具体的実例がなく、秘匿特権導入至ったのかの理由が良く分からなかった。

の根拠にならない34。

3

日本では何故弁護士秘匿特権が認められないか重複するかもしれないが、上記報告書には
次のような理由が書かれている。
31

32
33

4

日本をめぐる状況の小括

日本のような民主的で、先進的な法体系を持つ国で、弁護士秘匿特権が認められないのは、国際的基準からは異常とみられている

The Law Societyの場合は、LPPは弁護士にとって極めて重要な制度と位置づけ、これまでも所属の会員弁護士に対して、
LPPについての正確な理解と顧客へのアドバイスのためガイドラインを発行していたが、昨年The Director of the
Serious Fraud Office v Eurasian Natural Resources Corporation Limited（ENRC）事件の高等法院判決で、独立の社外弁護士が行った内部調査の記録や面会メモ等について、LPPを否定されたため、これはLPP制度の根幹を揺るがすものとして、控訴審手続において、正式に利害関係ある第三者として関与し、ENRCのSFOに対する勝訴判決を導くことに大きな貢献をした。
https : //www.jftc.go.jp/houdou/pressrelease/h29/apr/170425_1.html 第14⑶
別紙44には、弁護士の非協力の事例が詳細に列挙されている。報告書の結論がこれに影響されているのでないかと推測される。

国際商取引学会年報 2019vol.21247

18．イングランドの弁護士秘匿特権について（ICAL総合報告）。

更に、あったとしても配慮に値しない、実態

従来の刑事裁判における糾問主義の下で、解明機能を阻害してまで認める必要性や合理

自白に過度に依存する証拠収集方式が弁護士

性ないという否定的な意見が主流であったよ

秘匿権の導入を妨げていた（IACL日本法報うである 。しかし、今不利益を生じている告）としても、日本でも司法取引の導入など実例を確認できなかったからといって、導入

米国の制度を取り入れた刑事訴訟手続の現代の必要性、合理性がないと結論付けるのは化、国際化の流れを受けた会社法、債権法や少々乱暴であろう。日産の前会長のゴーン氏

国際裁判管轄権に関する民事訴訟法等、数えの逮捕でも長期の拘禁が問題なっているのきれない程の国際ビジネス・金融関連法改正、は、外国人であるゴーン氏が当事者であるかグローバル経済、デジタル社会の到来等、大らで、その前の堀江氏や森友氏の超長期の拘きく変化する経済・社会状況下で、企業が、

禁では、マスコミを含め日本では全く問題にグローバルなマーケットにおいて、訴訟/非ならなかった。弁護士秘匿特権に関しても、訴訟問題、民事、刑事、取締・行政規制、報日本以外では、初めから手の内が全部ばれて告書、制裁金や罰金の巨額化や会社へのダしまうことが分かっていながら、誰が喜んでメージ等、弁護士に相談・助けを借りなけれ弁護士に何でも相談するだろうかということば、経営者としてはリスクが大き過ぎて、やっが出発点になって、このような特権が認めらていけない時代になっている。しかも、日本れた経緯がある。しかし、日本ではこれは全の法律のみ考えていれば良いというのでな

く問題とならない。独占禁止法研究会は、誰く、海外の法規制も事業活動に重要な影響がに対して、どのような質問をし、結果をどうある。従来以上に自由に弁護士と顧客間のコ分析した結果、不利益を生じている実例が確

ミュニケーションができることを保障する弁認できないという結論になった経緯を明らか

護士秘匿特権の必要性も高くなっていると考にすべきであろう。少なくとも、当局の捜査える。

を受け、有罪か制裁を受けた人を対象とすべ

35

問題は、取締当局の調査の際に、被疑者側きであろうし、またその際、他の民主主義国に秘密を維持し、開示を拒む権利である弁護で通常認められている弁護士秘匿特権につい士秘匿権という制度が必要かということであて十分説明した上での質問であるべきであろる。独占禁止法研究会では、秘匿特権がないう。

ことについての不利益があるというのは、抽しかしながら、弁護士秘匿権は調査を受け

象的な懸念であり、現実に不利益が生じている対象者の権利である。導入する必要性につるという具体的実例が確認できないのだか

いて、まず国際事業に関与する事業者、そしら、
秘匿特権の必要性自体に根拠ないとする。

てそのアドバイザーたる法曹の理解が進まな

34

35

248

これについては、2018年 5 月30日付けで、DOJの反トラスト局のDeputy Assistant A-GのRoger Alford氏が「AttorneyClient Privilege in Global Antitrust Enforcement」を発表し、クロスボーダーの反トラスト捜査に関連して、各国で取り扱いが異なる弁護士秘匿権について、当局間で共通のアプローチを合意してそれを統一的に適用するという方針を示した。
更に2018年11月にOECDの競争委員会で弁護士秘匿特権を協議している。日本法について、上記独占禁止法研究会報告
書の結論をそのまま紹介する形で報告がなされている（OECD日本法報告）。
平成29年 4 月「独占禁止法研究会報告書」59頁

国際商取引学会年報 2019vol.21

杉浦 保友い限り、この制度を日本で更に推進すること

合、弁護士とClient間のコミュニケーションは困難であることも確かである。また前掲を保護するもの。

2016年 2 月付の日弁連弁護士の最終報告の最

⑴

LAP要件

後で、報告者が自分自身の反省として言ってLitPと比べると少々不明確であるが、LAPいるように、弁護士秘匿権の導入にあたり、は、⒜弁護士とそのClient間の、⒝秘密のコ「弁護士が社会で果たす役割に対する消極的

ミュニケーションとその一部となるすべての36な評価」 を問題にする人は多い。この面で資料で38、⒞公法若しくは私法上の権利、責任、日弁連の責任は大きい。

義務若しくは救済に関連しているか、又は、「関Ⅲ

イングランドの弁護士秘匿
特権

39
で作
連の法的文脈」（relevant legal context）

成された場合、対象となる40。
⑵

法的アドバイスと事実に関するコミュニ
ケーション

イングランドでは、法的アドバイス特権

法的アドバイスとは無関係のアドバイス（legal advice privilege LAP）及び訴訟特権

や、事実のみについてのコミュニケーション（litigation privilege LitP）の二種類のLPPに

はLAPの対象外である。しかし法的アドバ

より一定のコミュニケーションが当局や裁判イスを求める、又は法的アドバイスをするこの他の当事者に開示されないよう保護されてとに直接関連している場合のみならず、事実いる。

と保護対象のコミュニケーションの一部から

以下にイングランドで弁護士秘匿特権が認構成されたもの、又は関連情報の調査の任務められる要件を解説している。これから外れを負い、Clientの同意なく開示できないことるコミュニケーションは開示請求を拒めなを知っている場合の事実要約も保護対象内でい。
「むすびに代えて」で述べているように、ある41。

このような制約を設けることで、LPPにより⑶

捜査対する支障がでることを最小限にしようと配慮されていると考える。

関連の法的文脈

弁護士は法的アドバイスのみならず、投資ポリシー、財務ポリシーやその他の事業に関する事項を含む事業全体についてClientにア

1Legal Advice Privilege（LAP）

ドバイスする場合がある。その場合LAPがカバーする関連の法的文脈とは言えない可能

もともとLitPから派生したものであるが、性がある。判断の基準は、弁護士のアドバイ訴訟が係属中か、予定されているかを問わず、スが私法又は公法上のClientの権利、責任、義37

目的 が法的アドバイスを得ることである場
36
37

38
39
40
41

務若しくは救済に関するものか否かである42。

前掲日弁連最終報告書48頁
この目的は、次のLitPと異なり、主要な目的（dominant purchase）であることを立証する必要はない（前掲Passmore
パラグラフ 2 -099）
Balabel v Air India［1988］1 Ch. 317 p.330
Three River（No.6）［2005］1 AC 610 パラグラフ38
LSガイドラインのパラグラフ 5
LSガイドラインのパラグラフ 5 及びそこで引用されているThree River No.6及びProperty Alliance Group Limited v
the Royal Bank of Scotland Plc［2015］EWHC 3187（Ch）

国際商取引学会年報 2019vol.21249

18．イングランドの弁護士秘匿特権について⑷

弁護士のClientが法人の場合の問題
後述の本章 5 参照。

を強調した時はこれに当たるとした45。
⑶

主たる目的基準

リーディングケースであるWaugh v British

2

Legal Litigation Privilege（LitP）

を主張するには、主たる目的基準を確立すべ

書類が作成された主たる目的が、係属中か、きことを明確にした。LitPの特権で保護され又は、予想されている訴訟で使うことが主た

るには、書類の作成者等が、書類作成時に、る目的である場合、弁護士とClient及び第三訴訟又は予想される訴訟で、法的アドバイス

者とのコミュニケーションを保護するもの。

を得るため又は訴訟行為での行為やその助け⑴のために使うことが主たる目的で作成された

LitPの要件

43⒜Clientが当事者として関与する訴訟が係属中か、予想されており、⒝コミュニケーショ

Railways Board 46事件で、貴族院はこの特権ものであること。
⑷

対審的（adversarial）な手続ンの唯一の、若しくは主たる目的（dominant

訴訟は対審的なものであれば、刑事又は行政

purpose）がその訴訟で使われるためであり、手続を含む（Tesco Store Ltd v Office of Fair

また⒞訴訟は対審的（adversarial）なもので、Trading［2012］CAT6）。従ってCompetition

調査的又は尋問的な性質のものでないこと、

Appeal Tribunalなどはこれにあたる。

という要件が満足されれば、LAPより広い⑸

米国のWork Product法理とLitP

範囲の法的アドバイザー若しくはClientと第米国のWork Productは、訴訟を予想して三者との間のコミュニケーションについてもその準備のために弁護士などが活動した成特権がカバーする。

果、私的メモ、証人供述書面等を指す。相手⑵ 「訴訟が予想されていること」とはからの開示請求（discovery）は、裁判所が訴訟は単に可能性でなく、現実にありうる

特にそれが必要であると判断した場合でなけことをClientが認識したとき合理的に予想されば認められない（英米法辞典）。イングラ

44

れたことになる 。これに関連して、前掲

ンドではこのような書類はLitPで保護され、ENRC事 件 の 控 訴 院 判 決 で は、 英 国 の

米国ではWork productの法理により提出拒

Serious Fraud Office（SFO；重大詐欺庁）が絶 権 と し て 保 護 さ れ る。Work Productは、

単に懸念を示しただけでは対審的訴訟をClient

LitPの保護と似ているが47、後者のような絶が予想したとは言えないが、SFOが捜査を開対性はなく、裁判所が特に必要と判断した書始した時、またはSFOが言外に訴追の可能性

類の開示を拒絶できない。

42

Three River No.6、パラグラフ38
Three River No.6、パラグラフ102
44
USA v Philip Morris and others［2004］EWCA Civ 330
45
ENRC事件 パラグラフ101。高等法院のAndrew判事は、社内調査の面談メモやemailがLAPとLitPで保護されることを否定した。LAPについては、汚職と不正会計についての社内調査で任命されたENRC社の弁護士が面談した従業員はENRCのため法的アドバイスの要請・受領をする権限なかったことを理由に彼らとのコミュニケーションにLAPの保護はないとした。またLitPについては、書類作成前に対審的な訴訟は合理的に予想されてなかったことを理由に、これを否定した。控訴院では、LitPについて、Andrew判事の意見に反対し、訴訟が合理的に予定されることの定義について明確にし、SFOの捜査開始はこれに当たるとした。
46［1980］A.C. 521
47
Thanki パラグラフ3.26
43250

国際商取引学会年報 2019vol.21

杉浦 保友3⑴

他の専門家らのアドバイスに特権が認められるかないと、社内調査とそれに基づく自己申告を法的アドバイザーとは祥事の訴えがあっても社内調査することに消LPPは専門的な資格ある弁護士（Barrister

奨励するSFOのポリシーに反し、会社は不極的になろう。

とSolicitor）に関してのみ認められる。それ

情報及び資料が特権化しているか、どんな以外の専門家は法的アドバイスをしたとしてものがそうなるかは、事案毎の特別状況によ48

も、LPPは認められない 。この点は、米国

り判断される。社内調査に関する書類をSFOの場合とは大きく異なる（内田論文 1 頁参が要求する場合、ENRC事件の控訴院判決で照）。

示されたように、LitP判断において、訴訟が予⑵

想される場合とされることが多いであろう51。

企業内弁護士イングランド或は米国においては、特に外Lord Neuberger パラグラフ14以下で、検部弁護士と区別せず、その法的アドバイスに察当局は、社内調査において、特に従業員と対し認められるが、EU法の下では認められの最初の面談のようなfirst accountの証拠性

49。但し、企業内ない （例：EU独禁法調査）を重視、その開示を要求し52、他方、被疑者

弁護士が作成する書面には、法的アドバイス

側はLPPを主張して次の点で紛争となること

以外の事項が含まれている可能性があり、そが多いと述べている。⒜LPPを認めることがの面からイングランドでもLAP対象外となできる情報又は資料か否か、⒝LPPが存在する可能性がある。当然のことながら、弁護士

るとして、それを放棄できるか否か、⒞Client

資格のない法務スタッフが作成する文書はの行為によりLPPは発生しないか否か

LAP対象外である。日本では特権が認められていないことから、外部の弁護士でなく、5

企業顧客の場合の問題

法務部員のみで書類を作成することが多い。

Clientが 企 業 の 場 合、 弁 護 士 と 実 際 に コ

その場合、海外当局からの書類の引渡し・開

ミュニケーションをとるのは、その役員か従示請求に対し、特権を理由に拒否できない。

業員である。この場合、従業員とは、弁護士⑶とのやり取りの権限が与えられた特定の者

外国弁護士
イングランド法で判断される限り、日本のか、それより広い従業員も含むかが問題となように関係国で弁護士秘匿特権が認められてる。かつてこの問題は米国で議論されたこといなくても、英国Clientと外国弁護士、外国がある。イングランドでは、現段階では、必Clientと外国弁護士の間のコミュニケーショ

ずしもすべての従業員がLAP目的上Clientと50ンの場合でも英国での特権の対象となる 。

認められるわけでないという狭いClientの定義を示したThree River No.5の高等法院の判4

社内調査に関する問題

社内調査にLPPが及ぶべきである。そうで
48
49
50
51
52

断がまだ有効である53。
会社、CEO、COO及びCFO又はExecutive

R（Prudential plc）v Special Commissioner of Income Tax［2013］2 AC 185
Akzo Nobel Chemicals Ltd v European Commission［2010］5 CMLR 19
前掲Prudential事件
ENRC事件について脚注45参照。
Sprenger パラグラフ12.04

国際商取引学会年報 2019vol.21251

18．イングランドの弁護士秘匿特権について

Committee、又は、Board、CEO若しくは会為を行う方法をアドバイスする行為は保護対長から特に選任されたグループと弁護士との象ではない。弁護士が違法行為を指南するよ

コミュニケーションはLAPの対象となろう。

うな極端なケースの歯止めにはなろう。

しかし、これ以外の顧客企業の従業員、代理弁護士がClientの不正な目的に気が付いて人 は 必 ず し も 対 象 と な ら な い（Lord

いたか、Clientの不正行為を達成するためのNeubergerパラグラフ12）。そうなると開示

無意識の犠牲者であるかどうかは例外の適用請求を拒否できないことになる。The Lawには無関係である55。Clientを刑事訴追からSocietyは、Three River No.5の 判 決 は、 従弁護することを指示されていて、それ以上の業員の多い大企業・多国籍企業に不利になる

ものでなければ、通常の弁護士の仕事の流れと批判している。なお、このアプローチは多の中であり、この例外の適用はない。しかし、

くのコモンロー国では採用されていない。対

不正な目的に気が付かず、通常の仕事を引き策としては、予めClientとなる個人グループ

受けて遂行した場合、例外が適用されるのかを決めておくべきだが、人数があまり多いと否かは、実際は容易でないかもしれない。

秘密でなくなるリスクがあり、不自然に多く

またClientが犯罪を避けるためにアドバイス

ないことが必要であろう（Lord Neuberger

を求めた場合、又はClientが予定している行

パラグラフ17）。

為が犯罪となるとClientに警告した場合にもや

Boardへの法的アドバイスのために弁護士

はり例外の適用がなく、LPPは適用される56。

が用意したPPスライドやBoardでの弁護士発

成文法においても明文でInquity例外規定

言記録は特権の対象内となる。取締役会でのが 置 か れ て い る 場 合 が あ る。 例 え ば

取締役同士の議論の記録は当然LAPの対象

PACE1984第10条 ⑵（FSMA2000第412条 ⑷、外となる。

PCA2002第330条⑾も同様の例外規定）では、次の規定がある。

6

LPPとならない例外

米国法と同様、イングランドでもLPPに“Item held with the intention of furthering

対して、Inquityの例外（Crime and Frauda criminal purpose are not items subject to

exceptionとも云う）が認められている。

legal privilege”

弁護士のアドバイスや支援が、犯罪、不正、又はその他同様の誠実義務違反、公序又は司7

LPPの放棄法利益に反する違法行為（贈賄や価格カルテ⑴

Clientの権利

ルの独禁法違反も含む）を促進するために求
54

LPPは弁護士の権利・義務でなく、Client

められる場合には、LPPは発生しない 。しの権利である。従って、Clientが同意すればたがって、弁護士が特権を濫用して、違法行放棄は可能である。逆にClient同意なしに放

53

54
55
56

252

Lord Neuberger パラグラフ13において、貴族院はThree River No.6で、控訴院のThree River No.5の判決について、否定しなかったが、反対の議論があることを認めているので、将来変更される可能性がある。しかし、今後の判例を待つ間は、依然として後者の狭いClient定義が有効と考えられると述べている。
Willians v Quebrada［1895］2 Ch 751 等
LSガイドラインのパラグラフ11
LSガイドラインのパラグラフ11

国際商取引学会年報 2019vol.21

杉浦 保友棄しても、放棄とならず、また弁護士は懲戒の判例の発展次第で変わる可能性があろう。

対象となる。

⑶⑵

明示・黙示の放棄

司法取引に入る条件としての企業の全面協力としてLPPの放棄が必要か

57

LPPの放棄は、明示と黙示がありうる 。

最近英国でも検察側による贈賄・汚職など

Clientの代理人の資格で弁護士が、執行・の経済犯罪の処理について、様々なツールが取締当局に対し特権的資料を無意識或はうっ投入された。トライアルで最終処理をするのかり開示し、受領者が特権のステータスを明でなく、有罪答弁が不要のDPA（訴追延期

確に認識してなかった場合、黙示にClientの合意）や有罪答弁を基にした司法取引等によ

LPPの放棄になるリスクがある。まだ一度もり、検察との交渉による解決をするか否かは実例はないが、日本のようなLPPが認められ検察の裁量である。交渉に入る条件として企ない国で当局に書類が押収され、証拠として業の全面的協力が要求され、そのためLPPの使われた場合、イングランドでは、本来LPPで放棄まで必要か否かが問題となっている。米

保護されていたとしても、秘密性が失われた国では、かつてLPPの放棄が事実上強制されとして、黙示の放棄とみなされるリスクがある。

た時期があったが、強く批判され、DOJは方一方、Clientが特権情報又は資料を限定的針転換し、検察への完全な協力にLPPの放棄な開示に同意した場合、限定的に放棄とされまで強制されるわけではないという趣旨のる。フレッシュフィールズ71頁では、この場

USAMの 改 正 が な さ れ（USAM9-28.710）、

合、開示先から、文書の開示は特権放棄を意

現在は条件でない。しかし、任意の放棄は可図するものでない等の必要な合意を取り付け能である。

ることをアドバイスしているが、このようなイングランドでもSFOの交渉による解決

合意を取り付けることが実務的かどうかは取に あ た り、 同 じ 問 題 が 起 き て い た。DPA

引形態や取引先との関係の強さによる。

Codeパラグラフ3.3など明文上は、全面的協

仮に第三者と共有したり、公開が許された力の中で、特権放棄は不要となっている。しとしても、必ずしも一般的に特権放棄とは見かし、イングランドでは、検察はDPAが裁なされるわけではない。公開後もLPPが残っ

判所の承認を必要とする制度になっているたているかは、情報・資料の秘密性が維持されめ、DPAに入ることに慎重になる傾向があているかによる。通常公知となるとLPPは喪る 。そのため、実際上は、LPPの放棄と訴失する。しかし、特権的コミュニケーション訟コストと不確実さと、SFOからの強い要求がソーシャルメディアなどで見られたとしてから、企業には常に検察に対し特権放棄を含も、秘密性を必ずしも失うわけでないというめて全面的に協力すべきとする圧力が働いて58

シンガポールの判決があるが 、秘密性の面

59いる（Sprengerパラグラフ12.03）

から決定的な根拠あるものとは言えず、今後
57
58
59

LSガイドラインのパラグラフ10
シンガポールWee Shuo Woon v HT S.R.L.［2017］SGCA 23
英国のSweett事件は、初めてのDPA案件であるStandard Bank事件よりも前に、最初のDPAが合意と期待されたが、最後ぎりぎりの段階でSFOはDPAを合意せず、結局、同社による有罪答弁が行われ、有罪判決により処理された。ロンド
ンのCityの弁護士から聞いた限り、対外的に発表はされていないが、Sweett社のSFOへの協力態度が十分でないと判断されたとのこと。

国際商取引学会年報 2019vol.21253

18．イングランドの弁護士秘匿特権について

8

イングランドの弁護士秘匿特権についての小括

ける当時のAdvocate-GeneralのSlynn氏の意
見が簡潔にこれを表しているので引用する。

イングランドにおいてLPPを認めることにより、Clientと弁護士の間の信頼関係を深め「［この特権は］基本的には文明社会におるきっかけになっており、また人々の法遵守

いて人が弁護士にアドバイスと支援を依の意識を高めることに役立っている。

頼し、もし訴訟が開始されたら、代理を

上記Ⅰ 2 で、LSガイドラインのパラグラしてもらうことが出来るという基本的必フ1.3で、LPPはそれを主張できる適切な根要性から生まれたもの。事実か法的かを拠ある場合にのみ、弁護士がClientを代理し問わず人のすべての事業活動に関わってて主張できるとしていることを指摘した。こいる複雑な法を発展させてきた社会にの意義については、後述する。

とって、利益があるからこそ、法の下でイングランドでは、昨年度内部調査に対す何ができるか、何が禁止されているか、るLPPに適用に関連して、ENRC事件が大きどこに気を付けて進めるべきか、どこにく取り上げられたが、2018年末の控訴院判決

リスクがあるかを知ることができるようが高等法院判決を破棄し、改めてLPPが及ぶになるべきである」

ことが確認され、SFOが最高裁判所への上告を断念したことで、落ち着きを取り戻した。

イングランドのLPPを検討することによ

しかし、その後もLPP関連の新しい判決が続り、弁護士秘匿特権制度は、司法制度のイン60

いている 。そのためPassmoreの教科書が版フラであることが改めてを重ねるごとに分厚くなっている。LPP制度

きた。イングランドにおいては、LPPを維持

は、イングランドにおいて、非常に長い期間することは、究極的には自分の国の司法制度をかけて確立したものであるが、長年この分の公正な運用に資することであるという意識野の専門として知られているPassmore自身が定着しているように思われる。公益上意義が言っているように、新しい問題が次々に置が あ る こ と に つ い て は、 前 掲Ventouris v

きており、
流動的な分野であることが分かる。

Mountain参照62。

確認することがで現代の複雑な社会において、事業者であるむすびに代えて個人にしろ、会社にしろ、弁護士のアドバイスや助力を受けないとやっていけない時代に弁護士秘匿特権がどの国においても極めてなっている。その際、弁護士は医師と同じで、重要だと考えられている理由について、既に患者と医師の信頼関係の上に立って、患者が本稿で繰り返し述べてきたが、最後にThree

医師にすべての症状を正確に伝えないと医師River No.6 で、Scott 卿 が 引 用 し たAM&S

が誤診するリスクがあると同様、Clientは弁61Europe Ltd v European Commission に お

60

61
62

254

護士との信頼関係の中で、すべてを弁護士に

国際商取引学会では、ENRC事件の控訴院判決から数日後に出されたLPPに否定的な高等法院判決であるFRC v Sports
Direct International［2018］EWHC 2284（Ch）（現在控訴中）を紹介した。
Case 155/79 A.M. & S Europe Ltd. V European Commission［1982］ECR 1575
本稿 5 頁

国際商取引学会年報 2019vol.21

杉浦 保友話し相談しなければ的確なアドバイスは受けか予想されている場合のみで、主要な目られないのは当然である。自分が相談したこ

的がそのような訴訟に使うものである場と、またそれを前提にした弁護士のアドバイ

合にLAPより広い範囲の書類が対象とスが、第三者、警察や当局に開示され、自分なるが、要件がLAPより細かいに不利なように使われることが分かっている⒡ 内部調査についての証拠も原則カバー

なら、誰が真面目に弁護士に全部話すだろう

するが、当局からすると最も有力な証拠か。制度的に開示されないことが完全に保障となることから、LAPとLitPを厳密に検討されることで、安心して弁護士に何でも相談しており、これに関する事案の数が多いすることができるようになる。これはコモン⒢ Clientが企業の場合、狭いClientの定

ロー体系国であろうと、大陸法体系国であろ義となっており、広く従業員と弁護士のうと当然認められるべき普遍的なことと思わコミュニケーションがすべて対象となるれる。独占禁止法研究会報告書では、日本でわけでないはこのような特権がなくても、現実に不利益

このような制約の中ではあるが、イングラが生じているという具体的事実はないと言い

ンドではLPPは社会にとって重要な公益であ切っているが、それ自身が驚きである。

るとして、強く保護している。日本では、イ

ただし、LPPの特権があることから、弁護

ングランドでのこのような抑制の仕組みにつ士が不当なアドバイスをする懸念がある。まいては良く理解されてないのでないかと思わたあまりに広い範囲の証拠について開示拒否れる。

ができるとすると、捜査に支障ができるだろゴーン氏の逮捕で一般人の目にも明らかにう。このような問題に対して、イングランド

なったように、弁護士の立ち合いも認めない

ではLPPの適切な根拠ある場合のみ主張がでこと、また逮捕から起訴に至るまでの拘留がきるとしている。要件に外れる場合は、認め異常に長いこと等、日本での刑事専門家の目ない。そのような形で、このような懸念や支からみれば、当然に認められたとしても、他障が出ることを最小限に抑える努力がなされの先進国からみれば、前近代的な拷問・人権ている。本稿では、次のような要件について侵害としてみられ、日本の検察のやり方に対指摘した。

して、非難が高まっている。弁護士秘匿特権⒜ 法的アドバイスのみで、非法律的アドを認めないやり方が、同じ線上の問題である

バイス（事実のみの場合、関連の法的文ように思われてならない。勿論、欧米のやり脈と無関係の事業についての意見等）は方がすべて良いとするものでなく、日本独自

入らないのやり方を否定するものでないが、少なくと⒝ 法律専門家である弁護士に限定、それ以外の専門家は対象外⒞ 法的アドバイスといえども、違法行為を指南するようなものは入らない⒟ Clientが明示、黙示に放棄した場合には、保護がなくなる⒠ LitPについて、対審的な訴訟が係属中

も、他国の進んだシステムを日本流に調整して取り入れてきたのがこれまでの日本の伝統的なやり方であった。謙虚に我々の制度を見直し、不合理であれば見直すべきであろう。
本稿では、内田氏と論文と異なり、日本に弁護士秘匿特権を導入することについての是非について、イングランドの弁護士秘匿特権

国際商取引学会年報 2019vol.21255

18．イングランドの弁護士秘匿特権についてを基にあり方と運用の問題を切り離して前者
からみて日本への特権の必要性について考えようと試みた。内田氏のアプローチは現実から出発して日本での弁護士秘匿特権の無条件での導入に否定的な立場を採っておられると理解する。筆者は日本の弁護士の実務を知らないので、残念ながら、それに論評を加えられることはできない。しかし、もし日本で弁護士秘匿特権が導入されることとなった場
合、運用問題は次に取り組むべき問題と考える。

256

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