民法724条後段をめぐる学説の動向について

現在の教科書の概況﹁打ち切り期問﹂論の克服

除斥期間説の系譜の素描

除斥期問への信義則適用の論理構成
二〇年期問の特殊性について信義則適用の要件論

国家賠償訴訟の特殊性について

第七二四条後段の起算点をめぐる議論について

最後に

女

博

文

民法七二四条後段をめぐる学説の動向について
ンセン病訴訟と時効

平成元年最高裁判決以降の学説の動向

はじめに

はじめに

采

平成元年最高裁判決︵最判平元年一二月二一日民集四三巻一二号二二〇九頁︶を契機に学説は劇的に変わった︒以下で

一1一

ノ、

一一九八七五四三二一
一〇

は︑まず第一に︑平成元年最高裁判決以降の学説の動向を記述し︑民法七二四条後段を除斥期間と解する説はすでに通説

ではないこと︑また﹁信義則適用を排斥する除斥期間﹂概念を学説は完全に拒否したことを明らかにする︒第二に︑平成元年最高裁判決はわが国の学説史に照らせば︑きわめて特異なものであることを明らかにする︒第三に︑除斥期間への信義則の適用をどのように法律構成しているか学説の到達点を述べる︒第四に︑信義則の適用に際して︑二〇年という比較的長期な期間に特有な間題はないかどうかをめぐる学説の議論を紹介し︑学説の到達点を述べる︒第五に︑民法七二四条

後段の起算点と期間の性質論との関係について簡潔に述べる︒最後に︑判決の具体的妥当性を担保する﹁判決の端正さ﹂

二重期間規定というドグマ

平成元年最 高 裁 判 決 以 降 の 学 説 の 動 向を求める議論に触れながら︑本件の適正かつ公平な判決を要請する︒

ー

短期と長期の二つの権利行使の期間制限が定められている場合に︑長期を除斥期間と解することについては︑学説がリー

二重期問規定論﹀序説﹂法律時報五五巻三号八頁以下︵一九八三年︶でも︑判例と学説の対立が説かれドしてきたといわれている︒これを二重期間規定と表現し︑共同研究が行われたことがある︒確かに︑椿寿夫﹁︿時効期間と除斥期間ている︒しかしこの共同研究においては︑椿教授は︑﹁時の経過により権利者が権利を行使できなくなり︑その反面として義務者が免責されるのは妥当でないと評価・判断するときは︑期間制限をきびしく処理する除斥期間よりも中断による延長が認められ不援用も可能な消滅時効のほうが望ましいという結論に傾くのではないか﹂という見解の当否をめぐる研究を提起したのである︵椿﹁詐害行為取消権の期間制限﹂法律時報五五巻四号一七頁以下︑二五頁︶︒

一2一

民法724条後段をめぐる学説の動向について

この共同研究のなかで︑民法七二四条後段に関して新美育文教授はつぎのように述べた︒﹁長期期間制限は︑それ自体中断が考えられない点では除斥期間的性質を帯びるが︑短期期間制限の中断による期間延長を制限するものではない点で除斥期間と断ずることは妥当でなく︑援用を要するという点で消滅時効的性質を帯びるといえよう﹂︵新美﹁不法行為損
害賠償請求権の期間制限・2完﹂法律時報五五巻五号二〇頁︶︒

またこの時期に︑すでに石田喜久夫教授は次のように述べていた︒﹁不法行為にもとづく損害賠償請求権についても長期を除斥期間と解する見解が圧倒的のようであるが︑その理由づけは定かでない︒おそらく右に引用した幾代説を下敷きにしているのではないかと推測される︒けれども︑不法行為による被害の救済があくまで図られるべきだとするならば︑長期をも消滅時効とみる必要性が生じてくるであろう︒わたくし流にいえば︑社会のひとびとの規範意識に定礎されて﹂︵石田﹁消滅時効と除斥期間﹂法学セミナー一九八二年六月号二＝二頁︶︒

しかし椿教授や伊藤教授らの共同研究の成果も深く読み解かれることなく︑学生向けの教科書の多くは民法七二四条後段を除斥期間と解するのが通説であると記載しつづけた︒平成元年判決以前においては研究者の多くは︑通説とされる除斥期間説に一応従っていたにすぎなかった︒だからこそ平成元年判決が出てみると︑最高裁調査官・訟務検事執筆のもの

を除くと︑判決の論旨︵除斥期間かつ信義則不適用︶を肯定する判例批評・研究論文は一編も出てこなかった︒

このことは従来の両説の対立が︑とくに除斥期間説にとって︑抽象的で観念的な議論であったことを示している︒平成

平成元年最高裁判決はきわめて厳しい批判を受けた︒吉村良一教授は﹁この判決の最大の間題点は︑除斥期間には

元年判決は︑具体的な事案を前にしたときの除斥期間説の欠陥を明らかにしたといえる︒

2

援用等がないことを理由として︑信義則や権利濫用の働く余地を排除したことである︒しかし本件において原告の請求権が︵時効によるにせよ除斥期問によるにせよ︶消滅しているのかなお請求可能かを考えるにあっては︑原告の提訴が遅れ

一3一

た事情の考慮は不可欠である︒そして︑このような考慮はたとえ除斥期間説に立ったとしても十分可能﹂︵﹁消滅時効と除斥期間﹂法学教室一九三号一二六頁︑一九九六年︶である︑と述べる︒
ハ レ

平成元年判決は︑時効説と除斥期間説との本質的な対立点︑すなわち﹁個々の当事者の個別的な事情を考慮しないで期問の経過による加害者の免責を画一的絶対的に認めるべきか否か﹂の選択を研究者に迫った︒圧倒的に多数の研究者が時効説を支持した︒判例批評のなかで︑内池慶四郎・私法判例リマークス︵二︶全九九一︵上︶︹平成二年度判例評論︺﹀

七八頁︵一九九一年︶を始めとして︑松久三四彦・平成元年度重要判例解説︵ジュリスト臨時増刊九五七号︶八三頁︵一九九〇年︶︑松本克美・ジュリスト九五九号一〇九頁以下︵一九九〇年︶︑半田吉信・民商法雑誌一〇三巻一号＝三頁︵一九九〇年︶︑徳本伸一・判例評論三九三号︵判例時報二二九四号︶一八一頁以下︵一九九一年︶︑柳澤秀吉・名城法学四一巻一号一五五頁以下︵一九九一年︶︑釆女博文・鹿児島大学法学論集二六巻二号一六一頁以下︵一九九一年︶︑田口文夫・専修大学法学論集五八号四三頁以下︵一九九三年︶が時効説を支持した︒

仮に除斥期間だとしても信義則の適用を認めることができるとしたのが︑大村敦志・法学協会雑誌一〇八巻一二号

二一二四頁︵一九九一年︶︑渡邉知行・名古屋大学法政論集一三九号五六九頁以下︵一九九二年︶︑渡辺博之・判例評論四一九号頁H判時一四七三号一六四頁︵一九九四年︶である︒副田隆重・法学セミナー四三〇号一一四頁︵一九九〇年︶

さらに予防接種ワクチン禍訴訟最高裁判決︵最判平成一〇年六月一二日判時一六四四号四二頁︶の判例批評によりも最高裁判旨は今後検討の余地があると述べた︒

3

学説はより豊かになった︒

新たに︑大塚直教授が︑時効説を表明した︒除斥期間の適用制限についても具体的な妥当性を追求した柔軟な判断の仕方をとることが望ましいとの見解を述べる︵大塚﹁判批﹂ジュリストニ五七号八二頁以下︑一九九九年︶︒前田陽一教

一4一

民法724条後段をめぐる学説の動向について

授は︑第七二四条後段の効果が例外的に制限される余地を広く認めるとの立場を表明した︵前田・判タ九九五号五八頁以下︑一九九九年︶︒中央大学民事法研究会でも時効説に立つ報告がなされた︵矢澤久純﹁判批﹂法学新報一〇五巻一二号
二八五頁︑一九九九年︶︒

石松勉助教授は除斥期間説に立って信義則の適用を認めた︵石松﹁判批﹂岡山商大論叢三五巻一号一八三頁以下︑一九四頁︑一九九九年︶︒そのほか橋本恭宏教授︵橋本﹁判批﹂金融・商事判例一〇五七号五四頁以下︑一九九九年︶が除斥期問への信義則適用を認める立場を明確にした︒橋本教授は︑二重期間規定の長期について請求権のときは︑﹁弱い除斥期間﹂として時効の中断が不可抗力によりできず︑除斥期間による権利消滅が生じた場合︑代理人のいない行為無能力者︑完全な能力者となりまたは代理人の就任した時より六か月については除斥期間が信義則上中断︵停止としても可能である︶すると考える︒松村弓彦助教授は︑時効か除斥期聞かを決することが重要なのではないとする河合裁判官の意見は示唆に富むこと︑期間経過によって民法七二四条後段を画一的に適用せず︑特段の事情により例外もありうることを示

平成元年最高裁判決を契機に学説は様変わりした︒現在では︑むしろ時効説が有力である︒たとえば幾代通・徳本した点で実質的な判例変更であることを述べる︵松村﹁判批﹂NBL六七四号六九頁︑一九九九年︶︒

4

伸一﹃不法行為法﹄三四九頁︵有斐閣︑一九九三年︶では除斥期問説が有力であると述べた徳本伸一教授は︑判例セレク

ト九八︑法学教室別冊付録二二二号二〇頁︑一九九九年では︑近時は時効説が有力であると述べる︒

予防接種ワクチン禍訴訟最高裁判決︵最判平成一〇年六月一二日民集五二巻四号一〇八七頁︑判時一六四四号四二頁︶

における河合伸一裁判官の意見及び反対意見が学説に積極的に受け止められたのもこのことを裏付けている︵半田吉信﹁判批﹂判例評論四八一号二五頁︵判時一六六一号一八七頁︶︑吉村良一﹁判批﹂法学教室一二九号五一頁︑松本克美﹁判批﹂法律時報七〇巻二号九一頁︑徳本伸一・法学教室別冊付録二二二号二〇頁︑大塚直﹁判批﹂ジュリストニ五七号

一5一

八二頁以下︒以上︑時効説である︒除斥期問説の石松勉﹁判批﹂岡山商大論叢三五巻一号一八三頁以下も積極的な評価をする︶︒

園部逸夫監修西埜章著﹃国家賠償法﹄︵青林書院︑一九九七年︶は︑今日の到達点をはっきり表現した︒﹁二〇年期間が除斥期間であるとしても︑特段の事情が認められる場合には︑権利濫用・信義則法理の適用があると解すべきであり︑もしそのように解することができなければ︑除斥期間説自体に問題があるものといわざるを得ない﹂︵五〇四頁以下︶︒もちろん︑﹁ただ権利濫用・信義則法理が無制限に適用されたのでは︑二〇年期間を設けた趣旨が没却されてしまうから︑特段の事情の存否については慎重に判断しなければならないことは当然である﹂︒

さらに我妻栄・有泉亨両博士の﹃債権法﹄︿民法H﹀︵法律学コンメンタール篇三︶︵日本評論社︑一九五一年︶を補訂した清水誠教授は︑学説の到達点を次のように表現する︒﹁本条で問題になるのは︑請求権であり︑普通の債権の時効期間が一〇年︵請求可能なときから起算する︶であるのに対して︑不法行為に基づく損害賠償請求権の時効が二〇年︵加害者も分からない状態で︑加害行為の時から起算する︶であることは︑決して不均衡なものではないし︑請求権者の事情によって︑時効の中断や停止を認める必要︑また︑義務者の意思として援用するかしないかの選択を認める必要は︑この場合にも決して否定されるものではない﹂︒さらに清水教授は平成一〇年判決について﹁除斥期間であるとする考えは維持

事務管理・不当利得・不法行為︵第二版︶﹄︵日本評論社︑一九九八年︶

しているが︑この判決の判断と除斥期間の概念とは論理的に矛盾しているといわざるをえない﹂と述べる︵我妻栄・有泉亨著清水誠補訂﹃︹新版︺コンメンタール民法W

なお最高裁平成元年判決と平成一〇年判決に対する実務家の反応は学説とは対照的である︒最高裁判決に対する学

二五三頁︶Q

5説の批判︑学問的な営みへの真摯な応接がみられないことが共通した特徴である︒最高裁平成元年判決に関しては︑三輪一6一

民法724条後段をめぐる学説の動向について

佳久︹法務省訟務局付検事︺﹁紹介﹂民事研修三九五号二四頁以下︵一九九〇年︶︑河野信夫︹最高裁調査官︺﹁判解﹂法

曹時報四三巻七号コ一頁以下︵一九九一年︶︑飯村敏明︹法務省訟務局行政訟務第一課長︺﹁判批﹂判タ臨時増刊七九〇号九八頁︵一九九二年︶があり︑判旨に賛成の趣旨とみられる︒

実務家の論考のなかでは︑河野﹁判解﹂が詳しく論じている︒しかしすでにわが国の法律学が克服したはずの硬直的論理展開が目立つ︒期間の性質をめぐる議論のなかで︑﹁要は︑被害者の保護とその加害者と目される者の利害の調整にある︒加害者でなくても︑長期問経過後に反証資料を失い︑訴訟上加害者とされる者もあり得るから︑早期確定は加害者とされる側の利益でもある︒また︑権利行使の期間を長期に認めることが被害者側の保護にはなっても︑加害者との関係で衡平を欠く場合もあり得ることを考慮すべきである﹂︵一五九一頁︶と述べる︒通常の論理展開としては︑だからより柔軟な解決を可能とする時効と解すべきである︑となりそうである︒反証資料を失っているとすれば︑時効を援用すればよい︒この河野﹁判解﹂と大村﹁判批﹂とは対照的である︒大村教授はその判例批評を︑﹁被害の重大さを考えると︑いずれにせよ︑具体的な事情を考慮できるような判断枠組を用いることが望ましく︑カテゴリックに請求を排斥することには︑

やはり疑間なしとしない﹂︵二＝二八頁︶という文言で締めくくる︒これが現在の学説の共通認識であり︑不法行為法学の到達点である︒

最高裁平成一〇年判決に関しても実務家の論考は︑消極的な反応を示す︒春日通良︹最高裁判所調査官︺﹁判批﹂ジュ

リストニ四二号九〇頁︵一九九八年︶は︑平成一〇年判決は平成元年判決の枠組みの中での例外であり︑適用の範囲は極めて狭い︑との見解である︒内田博久︹前法務省訟務局付検事︺﹁判批﹂法律のひろば五二巻九号五六頁︵一九九九年︶︑

河本晶子︹福岡家裁判事補︺﹁判批﹂判タ一〇〇五号一〇〇頁以下︵一九九九年︶も同趣旨である︒永谷典雄︹法務省訟

務局付検事︺﹁紹介﹂民事研修四九五号五〇頁以下︵一九九八年︶は︑河合裁判官の意見に対し︑﹁より被害者の保護を求めるものである︒一般論としては是認し得なくもないが︑一方で二〇年という期間は極めて長期である︒被害者救済の必一7一

要を考慮しても︑二〇年の経過して訴えを提起された者に︑民法七二四条後段の規定の適用を認めず︑更に被害者側の事

情を広く考慮して応訴を強いることは︑計り知れない負担を求めるものというほかない﹂と述べる︒

これらの実務家の論調に対し︑多くの研究者はモラルなき社会︑モラルなき国家への深い危惧の念をもって法解釈の作業をしている︒たとえば柳澤教授は︑国の訴訟活動に対しても︑﹁国家の威厳をはなはだしく傷つけるもの﹂であり︑﹁名誉ある方法を選ぶべき﹂と指摘する︵前掲﹁判批﹂一六四頁︶︒国家の違法行為の有無が問題になっているのである︒現

在なお︑国は応訴に耐えうる豊富な資料を持っている︒国家の名誉と威信を守ることのできる訴訟活動を研究者は希望している︒

といった事由は︑時効説にも除斥期間説にも基本的には共通にあてはまる︑と指摘する︵半田・判例評論四八一号一九一頁︶︒︵1︶半田教授は︑﹁権利不行使の下で形成された長年継続した事実状態の尊重や証拠の散逸により防禦の困難になった加害者の保護﹂

二 現在の教科書の概況

平成元年最高裁判決以降に執筆された体系書・教科書の概況をみておきたい︒星野教授が指摘するように︑教科書で採用されている見解の多寡によって︑ある間題についていかなる見解が通説であり有力であるかを見極めることができるわ
けではない︒しかし学説の今後の動きを見極めるうえで一つの参考にはなると思われる︒

星野教授は次のように述べている︒﹁今ある一つの説に従った教科書や学生向けの本がたくさん出ている場合に︑本の数だけ多ければ多数説だ︑というわけにもゆかない⁝⁝新しい論文が出て︑それがそれまでの通説を根本からゆるがすよ

うなものであれば︑数は問題にならないはずです︒⁝⁝とりわけ教科書は遅れるもので︑現在の学問の最先端を書いてい一8一

民法724条後段をめぐる学説の動向について

るとは限りません﹂︵星野英一﹃民法の焦点PART1

総論﹄︵有斐閣︑一九八七年︶七七頁︶︒

平成元年最高裁判決以降に新たにまたは改定して出版された教科書類はいくつかに分かれる︒︵イ︶まず最高裁判決をそのまま記述・紹介しているか︑単に判例・通説とのみ記載するものがある︒たとえば平井宜雄﹃債権各論n﹄一七〇頁以下︑︵弘文堂︑一九九二年︶︑北川善太郎﹃債権各論︵第二版︶﹄三三〇頁以下︵有斐閣︑一九九五年︶︑幾代通・徳本伸一﹃不法行為法﹄三四九頁︵有斐閣︑一九九三年︶︑藤岡康宏ほか﹃民法W債権各論︵第二版︶﹄三九七頁︵有斐閣︑一九九五年︶︑山本進一ほか﹃民法︵7︶事務管理・不当利得・不法行為﹄二七一頁︵有斐閣︑一九九七年︶︑水辺芳郎﹃債権各論﹄四二四頁︵三省堂︑一九九八年︶︑田山輝明﹃不法行為法︵補訂版︶﹄二二五頁︵青林書院︑一九九九年︶︑四宮和夫・能見善久﹃民法総則︵第五版補訂版︶﹄三六〇頁︵弘文堂︑二〇〇〇年︶がその例である︒

しかし最高裁判決をそのまま紹介する教科書の叙述は著者の明瞭な意思の表明ではない︒学生向けの学習教材であり︑判例と旧来の説に準拠しているだけである︒教科書は個々の論点のすべてにわたり私見を述べることを目的としていない︒

たとえば徳本伸一教授は自説としては時効説をとる︵徳本﹁民法七二四条における長期二〇年の期問制限について﹂金沢
法学二七巻丁二合併号二四四頁以下︑一九八五年︶︒︵ロ︶除斥期間説をとった上で︑信義則の適用可能性を認める教科書に次のものがある︒広中俊雄﹃債権各論講義︵第六版︶﹄︵有斐閣︑一九九四年︶五〇三頁以下︑内田貴﹃民法丑債権各論﹄四三六頁︵東京大学出版会︑一九九七年︶︑潮見佳男﹃不法行為法﹄︵一九九九年︑信山社︶二九六頁︒三人の教授とも平成元年最高裁判決を不当とする︒なお内田貴教授は︑﹃民法−総則・物権法総論﹄二八三頁︵東大出版会︑︸九九四年︶では︑平成元年最高裁判決を例に﹁無条件に除斥期間と解してよいかどうか︑なお問題がないわけではない﹂と記述していたが︑﹃民法∬債権各論﹄では︑最高裁平成元年判決の事案は︑﹁除斥期間を理由に退けるのが正義感覚に反することは異論がない﹂と述べた上で︑信義則による

一9一

原告の救済をいう︒︵ハ︶時効説をとるものに次の教科書がある︒石田穣﹃民法総則﹄五三五頁以下︵悠々社︑一九九二年︶︑澤井裕﹃事務管理・不当利得・不法行為︵第二版︶﹄︵有斐閣︑一九九六年︶︑柳澤秀吉・堀田泰司編著﹃債権法各論﹄︵柳澤︶三一六

総則︹第二版補訂︺﹄頁︵嵯峨野書院︑一九九八年︶︑内山尚三﹃債権各論講義﹄二一二頁︵信山社︑一九九八年︶︑吉村良一﹃不法行為法︵第二版︶﹄一六六頁以下︵有斐閣︑二〇〇〇年︶︑山田卓生・河内宏・安永正昭・松久三四彦﹃民法−︵松久︶二二二頁以下︵有斐閣︑二〇〇〇年︶︒

石田穣助教授は除斥期間説の論拠に批判を加えた上で時効説をとる︒しかし高木多喜男他著﹃民法講義6不法行為法等﹄三九〇頁︵石田穣執筆︶︵有斐閣︑一九七七年︶では単に除斥期間と記述されていた︒

澤井教授も第一版︵一九九三年︶では最高裁判決をそのまま紹介していたが︑第二版︵一九九六年︶では﹁民事紛争において私人の権利を裁判官の職権で消滅させ︑しかも信義則︑権利濫用則も認めないというようなことには到底賛成できない﹂との記述などを追加し︑はっきりと私見を述べた︒

吉村教授は第一版︵一九九五年︶では最高裁判決をそのまま紹介したにとどまっていた︒その後︑﹁消滅時効と除斥期間﹂法学教室一九三号一二一頁以下︑一九九六年︒同﹁判批︵平成一〇年六月一二日判決﹂法学教室二一九号五一頁︑総則﹄も第二版で記載を改めている︒﹁この判例︵11平成元年判一九九八年を経て︑第二版では時効と解するのがより自然であると記述するにいたった︒

山田卓生・河内宏・安永正昭・松久三四彦﹃民法工決︶に対しては︑除斥期間にも信義則違反または権利濫用はありうるとの批判が強い︒また︑右の二〇年期間は除斥期間と解するのが通説であったが︑この判決をきっかけに︑逆に︑消滅時効期間と解するものが多くなってきた﹂二二二頁以
下︶︒

一10一

民法724条後段をめぐる学説の動向について

三

除斥期間説の系譜の素描

除斥期間説には学間的な検証を経ることなく登場した重大な疑いがある︒民法七二四条後段を除斥期間とする説の系譜は︑除斥期間説をとる教科書がその論拠となる判例評釈・研究論文を引用しないこともあり︑あまり明瞭ではない︒過去のずいぶん古い論文がそのままその論拠となっているようである︒最近︑除斥期間説をとるとの立場を表明した潮見教授

は︑コ九三〇年︵昭和五年︶頃から︑後段の二〇年の期間は消滅時効ではないとする見解が芽を出し始め︑やがて︑わが国における通説・判例を形成する除斥期間構成へとつながっていった︒今日的視点からは︑その契機は吾妻光俊﹁私法確かに吾妻光俊﹁私法に於ける時効制度の意義﹂法協四八巻二号一頁以下︵一九三〇年︶が︑民法七二四条は時効に於ける時効制度の意義﹂︵一九三〇年︶に求められている﹂と述べている︒

1

ではなく法定期間ではないかとしたのが︑除斥期間説の端緒をなすようである︒しかし民法学説史上この時期はドイツ法学の圧倒的な影響下にあったとされている︒この時期になぜ除斥期間説が登場したのかは極めて興昧深い︒

ドイツ民法が︑不法行為に基づく損害賠償請求権に長期と短期の二重の時効期間をもうけると共に︑長期の三〇年の期ハレ間も時効としていることは︑よく知られていたはずである︒吾妻論文も一章を設けてドイツの時効制度に詳細に言及しているが︑この点については一切触れていない︒吾妻論文では︑比較法的な研究ともいわば遮断された形で︑﹁時効の精神﹂と﹁法定期間の精神﹂との峻別が説かれるとともに︑唐突に︑民法七二四条が取消権および相続回復請求権と﹁外観上﹂類似していることに﹁特別の意義﹂が付されている︒﹁法定期間の精神は法律関係の不安定の除去にして純然たる公益に基く法律政策的ものなる点に於て時効とは全然区別さるべしと信ずる︒而して形成権はその性質上法定期間にのみかかるべき事を知るのである︒但し私は此庭に於て不法行為に関する時効を一べつしたい︒その規定を見れば︵民七二四︶外観

一11一

上甚だ取消権及び相続回復請求権のそれと類似する︒私はこの中に特別の意義を解したいと思う﹂︵五六頁︶︒

さらに吾妻論文は次のように述べる︒契約上の債権と異なりその債権額︵とりわけ純然たる精神上の苦痛に対する慰謝料など︶は不明確であるから︑裁判上の請求をまたなければその履行が期待しうるかどうかは疑問であり︑時効の本質である債権消滅の蓋然性ははなはだ弱い︒また単なる承認による中断を認めることができるかどうかも疑問である︒﹁かくの如く不法行為については不法行為者は極めて不安定な地位に置かれざるを得ない︵主観的非難の如き此庭に問題とする

価値なしと思う︶︒被害者の裁判上の請求にのみ侯つ事は一方必然でありながら他方不法行為者の耐え難き所である︒従って此庭に於ても法律は不法行為上の債権に対して法定期間を定めたるに非ざるか﹂︵五七頁︶︒

吾妻論文では︑不法行為者の保護という精神が濃厚である︒時効制度の暗黒面︑不道徳な結果を如何に少なくするかという法学者︵ボアソナードや星野英一教授など︶の苦悩はみられない︒吾妻論文が執筆された一九三〇年代というこの時さらに長期期間を除斥期間と解する流れを作ったのが︑中川善之助博士のようである︒長期を除斥期間と主張する

代の独特の雰囲気に注意を払いたい︒この時代に執筆された論文は学問的な遺産としては慎重に読み解かれるべきである︒

2

点に中川博士の特徴がある︒相続回復請求権も取消権︵民法一二六条︶も短期は時効であり︑長期は除斥期間であると解される︒また中川博士の場合も︑相続回復請求権についての研究が基礎となっている︒﹁家のために法律安定の犠牲を耐え忍んだ最大限なのである﹂として︑二〇年を除斥期間と解し︑﹁公益上絶対的に権利関係を落付けようとする規定に対し︑私の意思がその効果を自由に左右し得る筈はない﹂として中断や放棄を否定する︒﹁二〇年も平静に流れ来たった一つの相続過程﹂︑﹁極めて複雑な権利関係を包括的に旧状へ還元せしめる結果﹂をもつ相続回復が︑実質的な根拠とされている︒形式論理としては︑起算点の問題︵相続開始の時を起算点とするのは権利行使の可能性を予定しないものであり︑ただ二〇年が経過さえすれば権利消滅の効果を生じさせる︶と中断︵断絶︶の問題が取り上げられている︵﹁相続回復請一12一

民法724条後段をめぐる学説の動向について

求権の二〇年は時効なりや﹂志林三六巻八号四五頁以下︑一九三四年︶︒

この相続回復請求権の研究に続けて︑中川善之助博士は︑﹁身分権と時効﹂︵一九三九年︶︵﹃身分法の総則的課題ー身

分権及び身分行為1﹄︵岩波書店︑一九四一年︶に所収︶において︑七二四条後段を除斥期間と解して︑﹁たとへ被害者が自己の損害やその加害者を知り得ずして二十年を経過した場合でも︑もはや余りに古き損害賠償問題は打切りにするといふ意味だ﹂︵三〇頁︶と述べた︒除斥期問を﹁法律関係の整理安定﹂︑﹁権利者たる承認を剥奪﹂という純公益的性質のものと捉えることによる時効との峻別論である︒﹁除斥期間にあっては︑一般の権利安定が眼目であるから︑私人的の意

思はもはや顧る逞がなくなってしまふ︒この意味で︑除斥期間は制度として公益的であるが︑時効はこれに比べてむしろ私益的であるといってもよい﹂︒﹁除斥期間に停止が認められないのも︑その純公益的性質から来ている︒既に十年なり

二十年なりの期問を許與した以上︑たとえその満了時直前にあって不可抗力が権利行使を不能ならしめることがあっても︑権利関係整理のためには︑それを斜酌する要がない﹂︵前掲書三〇頁以下︶︒

請求権は︑被害者が損害と賠償義務者を知った時から三年で︑またこのこと︵損害と賠償義務者︶を知ったか否かを問わず行為︵2︶吾妻論文執筆時のドイツ民法八五二条は次のとおりである︒ドイツ民法八五二条第一項﹁不法行為によって生じた損害の賠償の時から三〇年で時効によって消滅する︵︿①ユ胃窪︶﹂︒第二項﹁賠償義務者が不法行為により被害者の損失をもって利益を受けたときは︑賠償義務者は消滅時効の完成後においても不当利得の返還に関する規定により返還する義務を負う﹂︒

は︑当事者のどちらかが交渉の継続を拒絶するまで消滅時効は停止する﹂という条項が第二項として挿入され︑旧第二項は第三

なお︸九七七年︵七八年施行︶︑﹁賠償義務者と賠償権利者の間における給付すべき損害賠償をめぐる交渉が継続中であるとき項に繰り下げられている︒

一13一

四

1

﹁打ち切り 期 間 ﹂ 論 の 克 服

我妻博士の除斥期間観

学説史をたどると︑長期の期問を除斥期間とする説には︑相続回復請求権をめぐる議論を別とすると具体的な裁判例を素材とした思索には支えられていないこと︑また継受した母法の研究による支えもないこと︑さらに起草者の意思との慎重な対話・議論もないことがわかる︒なお学説史は︑内池慶四郎﹃不法行為責任の消滅時効﹄︵成文堂︑一九九三年︶︑同﹃消滅時効法の原理と歴史的課題﹄︵成文堂︑一九九三年︶に詳しい︒

ではなぜ︑長期の期間制限を除斥期間とする説が一般化したのだろうか︒また時効と除斥期間の峻別論は戦後の民法学に本当にそのまま引き継がれたのであろうか︒

内池慶四郎教授は我妻栄博士が﹃事務管理・不当利得・不法行為﹄二一四頁︑一九三七年での時効説︵﹁長期の消滅時

効は不法行為の時から二十年である︒事実上権利を行使し得ざる時期から消滅時効を進行せしむる為め普通の期間を倍加したのである︒﹂︶を我妻栄・有泉亨﹃債権法﹄五九二頁︑一九五一年で除斥期間説に改めたことがその契機となったと推測している︵内池﹁民法七二四条後段の法意︵一︶﹂法学研究六四巻六号一頁以下︑一三頁︑一九九一年︶︒

しかし我妻博士が時効と除斥期間との単純な峻別論に立っていないことは明らかである︒我妻博士は︑わが国の解釈においても参考とすべきものがあるとして︑権利の失効論に関するドイツ法学説︵Ω諾鼠くωo魯ヨ①ぴ9目亀譜霞q霞ω凝Φ象9露國①9訂○疑昌暮㎎臣．戸押お躍︶を紹介している︒﹁権利者がその権利を行使しないで放置するときは︑その権利は︑消滅時効と除斥期間という二つの制度で︑その生命が断ち切られる︒両者ともに︑一定の期間が法律によって定められている︒この期間は︑おそらく︑法的安定性の要請の下に︑もっとも形式的に厳守される必要のあるものであろう︒

しかし︑それにも拘わらず︑一方においては︑これらの期間が経過する前に︑その権利の行使が信義則︵法の最高の理念︶

一14一

民法724条後段をめぐる学説の動向についてに反すると認められる場合もある︒それと同時に︑他方においては︑これらの期間が経過したにも拘わらず︑その権利の消滅を主張することが信義則に反すると認められる場合もある﹂︒そして︑それらの例は︑﹁権利の相手方−権利の消滅によって利益を受ける当事者1が︑多かれ少なかれ︑不信な態度をもって︑消滅時効の完成や除斥期間の満了を促進した︑あるいは︑少なくとも︑それに関与した︑事例﹂であると紹介する︵我妻﹁行使を怠ることによる権利の失効︵く霞＆鱒§騎︶1最高裁判所の最近の二つの判決に関連してー﹂ジュリスト九九号二頁以下︑七頁︑一九五六年︑﹃民法研究丑﹄所収三七頁以下︑四六頁︑一九六六年参照︶︒この叙述と︑除斥期間への停止規定︵一六一条︶の類推適用を肯定する︵我妻﹃新訂民法総則﹄四三七頁以下︑一九六五年︶ところからおして︑紹介された例のような場合には︑我妻
博士は信義則の適用を認めるものと推測して差し支えないだろう︒

以上が我妻博士の除斥期間についての考え方である︒権利の寿命などという類のドグマはけっして振り回してはいない︒

事務管理・不当利得・不法行為︵第二版︶﹄六だからこそ我妻栄・有泉亨両博士﹃債権法﹄の原著を補訂した清水誠教授も︑﹁今日の状況に合わせた最小限の補訂を加え︑そのできるだけ忠実な再現を図る﹂︵﹃︹新版︺コンメンタール民法W頁﹁補訂にあたって﹂︶という意図のもとで行われた補訂作業のなかで時効説を採用することができるのである︒

2 星野教授の時 効 観

わが国の現在の時効観という意味では星野英一教授の研究がきわめて重要である︒時効に対する根本的な価値判断を明らかにすることを意図した星野教授の時効制度の研究︵星野﹁時効に関する覚書1その存在理由を中心にして﹂法協八六巻六号〜九〇巻六号︑一九六九〜一九七四年︑﹃民法論集第四巻﹄︵有斐閣︑一九七八年︶一六七頁〜三一三頁所収︒

以下﹁覚書﹂と引用する︶を契機にわが国の時効制度についての考え方は︑吾妻光俊博士や中川善之助博士の著作の考え方を克服したといってよい︒

一15一

星野教授は︑時効制度の趣旨・存在理由はなにか︑﹁債務を長年弁済しないことによってこれを免れさせる制度だとす

れば︑時効は不道徳な制度ではないか﹂という根本的な問いを発する︒﹁時効は真の権利者・弁済者を保護する制度ではないか︑それなら︑非権利者・非弁済者が利得を得るようなことはできるだけ避けるのが望ましく︑裁判所もできる限り︵法の明示に反しない限り︶︑真実の探求を志すべきではないだろうか︑特に自由心証主義を原則とする現在において﹂︵﹁覚書﹂一八八頁︶︒﹁文書の作成や保管の方法が進歩し︑権利や弁済の証明も容易になってくると︑むしろ非権利者や非弁済者が時効によって利益を得る結果が生じ︑この制度に対する疑念が生ずる︒しかし︑時効が右の目的︵H取引の安全のため︑および所有権や債務の弁済の証明を容易にする︶に大いに奉仕するということは否定できないために︑それは廃止されることなく存在を続け︑ただその暗黒面を少なくするべく努力が続けられる﹂︵二九七頁︶︒

星野教授のいう時効制度の存在理由は︑﹁何であるべきか﹂である︒星野教授によれば︑法文から営むことが当然予想される機能という意味なら︑時効制度の存在理由は矛盾している︒現実に営んでいる機能という意味なら︑権利者・弁済者等を保護する機能と︑非権利者・非弁済者を保護する機能との双方を営んでいる︒特に消滅時効は︑非弁済者を保護することが圧倒的に多く︑権利の存続期間といってよいほどのものになっている︒

そこで星野教授は︑なんであるべきかという価値判断の次元で時効の存在理由をこう説明する︒﹁原則としては︑特にある型の利益を保護すべき要請のある場合︵たとえば取引の安全など︶や特に短期に事を処理すべき要請のある場合を除き︑時効は︑真の権利者の権利を確保し︑弁済者の二重弁済を避けさせるための制度と考える︒

その根拠は︑いうまでもないが︑原則として︑他人の所有物を奪うべきでなく︑債務は弁済すべきものだからである︒・⁝・

従って︑本来的には︑権利者でないこと︑弁済していないことが明らかになった場合に時効の保護を与える必要はない︒

一言でいえば︑時効を広く認めるのは適当ではなく︑これをできるだけ制限するような解釈をとるべきである︵三〇三
頁︶﹂︒

一16一

民法724条後段をめぐる学説の動向について

では︑どんな場合が例外なのか︒消滅時効の場合にあっては︑例外的に時効を容易に認めてよいのは︑﹁弁済者に対し弁済の証拠を長期に渡って保管することを要求するのがむりである場合や︑そもそもそのような証拠を確保することが自体︵領収書の受領︑債権の存在の証拠の抹消︶を要求することがむりであるような場合﹂︵三〇五頁︶である︒例として︑

星野教授と除斥期間概念

民法の短期消滅時効中の︑債権者が大企業︑債務者が消費者である場合や日常的な取引の場合などである︒

3

星野教授は︑消滅時効と除斥期間︵権利行使期間︑権利消滅期間︶とを区別している︒たとえば︑消滅時効の判例の総合的分析から︑消滅時効は債権の存続期間 ︵に巨鼠江自ぎ鉱目①︶という意味︑少なくとも債権者の塀怠を答めるという意味を持つに至っているが︑決して消滅時効が権利の存続期問そのもの︵換言すれば︑除斥期間︶になってしまっている
わけではない︵﹁覚書﹂二九七頁︶︑と述べる箇所がある︒

では︑民法七二四条後段の期間の性質をどう理解しているだろうか︒星野教授の教科書のなかに︑﹁不法行為に基づく損害賠償請求権に関する民法七二四条後段の期間は︑起草者の右の説明からは消滅時効だが︑今日では︑除斥期間と解されている﹂﹃民法概論1︵序論・総則︶﹄二九二頁︵良書普及会︑一九七一年︶との叙述がある︒

しかし︑この叙述から星野教授が第七二四条後段を﹁当事者の意思や行動を問題とすることなく︑裁判所が職権で権利の消滅を判断できる﹂除斥期間であるとの見解であると解するのは安易すぎる︒教科書ではその当時の定説をわかりやす

く叙述しているにすぎない︒むしろこの叙述の前に立法者の見解︵時効︶に触れているところから推測すると︑別の見解をとるとも思える︒星野教授の利益考量論は︑﹁ドグマ﹂のふりまわしを避け︑条文の文言と起草者の見解を大切にするものである︒﹁覚書﹂論文のなかにも︑以下のような表現がある︒﹁文言に反しないで妥当な解釈ができるならば︑あえて文言に正面から抵触する解釈をすべきではない︒まして規定を最初から無視するのは適当でない︒解釈は︑まず文理から一17一

出発すべきものであり︑解釈の可能性がいくつかある場合に利益考量︑価値判断へと進むべきである︒もし立法者に過誤があれば︑それをそのまま認めつつ︑何か工夫できないかと考える方が先決であろう﹂︵﹁覚書﹂一八○頁︑同﹁民法解釈論序説﹂﹃民法論集第︸巻﹄︵有斐閣︑一九七〇年︶所収一頁以下九頁なども同趣旨︒制定法の欠鉄を承認し︑法律の歴史的解釈をとる見解からの星野説︵客観説︶に対する批判にはここでは立ち入らない︶︒

ハレ

星野教授の法学方法論と︑﹁原則として︑債務は弁済すべきものである﹂とする時効論︵価値判断︶をあわせて考えると︑とうてい平成元年最高裁判決の判旨に賛成すると推測することはできない︒

我妻博士と星野教授の所説の素描から︑わが国の時効論は種々の論点でなお混迷しているとしても︑すでに吾妻論文や中川論文の所説は克服されていることが明らかになる︒﹁︵不法行為者に対する︶主観的非難の如き此塵に問題とする価値なし﹂とする吾妻論文や﹁不可抗力が権利行使を不能ならしめることがあっても︑権利関係整理のためには︑それを斜酌する要がない﹂と断言する中川論文が赤裸々に示すように︑主観的で極端な価値判断を乱暴な論理で民法七二四条に勝手一九三〇年代の法学が見失った﹁民法学におけるモラル﹂の問題を再提起した星野教授の時効観はその後の時効研究を方向づに読み込むことによって成立した除斥期間説は︑事実上︑平成元年判決の出現を契機に終焉した︒︵3︶

けた︒星野教授の間題提起を発展させる形で︑今日︑権利行使可能性重視の新しい理論が展開されている︒松本克美教授は︑時効の存在理由として一般にあげられる理由を細かく検討したうえで︑﹁時効の存在理由のうち第一次的に重視すべきなのは︑権利不行使への非難性という理由﹂であると主張する︒﹁法的安定性や立証・採証の困難の回避︑権利不行使への信頼の保護などという理由は︑それ自体独立して重視すべきではなく︑権利を行使できるのに権利を行使しない場合に︑権利を消滅させることの副次的な正当化理由として位置づけるべきではないだろうか︒そしてこのことは公益性や法律関係の早期確定の要請︑あるいは法律関係の不安定性の除去などが強調される除斥期間においても基本的に妥当するのではないか﹂︵松本﹁消滅時効．除斥期間と権利行使可能性﹂立命館法学二六一号八一〇頁以下︑△二頁︑一九九九年︶︒

一18一

民法724条後段をめぐる学説の動向について

もちろん︑時効を﹁真の権利者の権利を保護し︑弁済した者の免責を確保するための制度﹂であるという星野説とやや異なる

時効観︵未弁済者保護説︑その極端な形が民法七二四条後段除斥期間説か︶も少数ながら存在する︒未弁済者保護説は︑一定のを履行すべきであるという原則を修正して権利を消滅させる制度であり︑時効に関する個別的問題の解釈は︑この相対立する要場合には義務者といえどもいつまでも権利不行使という不安定な状態におかれるべきではないから消滅時効制度は義務者は義務

請の調和点を求めるという方向ですべきである︑という︵松久﹁時効制度﹂星野英一編﹃民法講座1民法総則﹄︵有斐閣︑一九八四年︶五七四頁など︶︒しかしこの未弁済者保護説を代表する松久三四彦教授は平成元年判決を厳しく批判し︑七二四条後段を時効と解する︒ただし未弁済者保護説をとると︑損害発生から二〇年は長すぎるとして起算点を加害行為時とするなど加害者の時下﹄九九三頁以下︵有斐閣︑一九九六年︶︑同﹁消滅時効﹂﹃新・現代損害賠償法講座1総論﹄二五五頁以下

効利益にやや傾くことになる︵松久﹁民法七二四条の構造ー一期間二起算点の視角i﹂﹃星野英一先生古希記念祝賀．日本民︵日本評論社︑一九九七年︶参照︶︒

法学の形成と課題

五 除斥期間へ の 信 義 則 適 用 の 論 理 構 成

平成元年判決は︑﹁除斥期間が経過した時点で法律上当然に消滅し﹂︑そして﹁このような場合には︑裁判所は︑除斥期間の性質にかんがみ︑本件請求権が除斥期間の経過により消滅した旨の主張がなくても︑右期間の経過により本件請求権が消滅したものと判断すべき﹂であるから︑﹁信義則違反又は権利濫用の主張は︑主張自体失当﹂であるとの見解をとった︒また平成一〇年判決も︑同趣旨を述べる︒

しかしこの見解は今日の信義則・権利濫用理論の到達点からみて大いに疑問である︒多数の判例研究︑研究論文は除斥期間への信義則・権利濫用法理の適用を積極的に解している︒

とりわけ平成元年判決の後も︑除斥期間説を自説として採用することを明言する研究者が︑これまでのところ︑すべて

一19一

ハゑ
信義則・権利濫用法理の適用を認めていることが注目される︒

たとえば潮見佳男﹃不法行為法﹄︵一九九九年︑信山社︶二九六頁以下は︑﹁画一的・絶対的処理の要請﹂という公益的観点を重視するが︑私益的見地からの制限の余地を認める︒﹁除斥期間構成は︑立法当時に十分に考慮に入れられていなかった画一的・絶対的処理による法律関係の安定の要請を明らかにしたものと言えるのであって︑裁判実務が二〇年の期間を除斥期間として運用してきた実績を措いたとしても︑なお高い評価が与えられるべきである︒その意味では︑沿革や起草過程での理解にしばられて消滅時効構成に固執する必要はない﹂︒

しかし潮見教授は続けて次のようにいう︒﹁けれども︑社会的にみてそもそも権利行使が不可能に等しいということを基礎づける事情が存在する局面では︑除斥期間を支える公益的要素は後景に退く︒ここでは︑損害賠償請求権から解放される加害者側の利益と︑損害賠償請求権の発生原因となった不法行為の態様︵加害者の主観的事情も含む︶︑被害者にとっての権利行使の期待可能性を考慮に入れて衡量し︑その上で︑画一的・絶対的処理の公益的要素を劣後させてもなお保護されるべき被害者の利益が認められるときには︑信義則を介して除斥期間の貫徹が阻止される余地は例外的に残すべきものと考えたい﹂︒そして︑平成元年最高裁判決が﹁具体的事件に対して与えた結論には︑疑間が残る﹂とする︒

ただしこの所説では︑﹁消滅時効と異なるのは︑当事者の意思や行為を全く問題にせず︑とにかく一定の期間内に権利行使をしないと︑権利が消滅してしまう点にある﹂︵星野﹃民法概論1︵序論・総則︶﹄二九一頁以下︶という除斥期間の定義に照らして不法行為に基づく損害賠償請求権の期間制限を除斥期間と解してよいか︑という焦眉の論点が曖昧になる︒

また純公益的性質という吾妻論文の見地を放棄しなければ︑具体的妥当性のある結論を導けないわけであるから︑なお検討すべき細部が残っているとしても時効と解して差し支えないはずである︒

以下では︑除斥期間になぜ信義則の適用が可能なのかを信義則の機能という視点から検討しておきたい︒まず信義則に一20一民法724条後段をめぐる学説の動向についてついて立ち入った研究のある広中教授の所説からみておきたい︒

広中教授は通説とされる除斥期間説をひとまずそのまま前提としたうえで︑﹁不法行為者の二〇年経過を理由とする賠

償義務免脱を一条二項の適用によって否定すべき場合もありうる﹂として平成元年最高裁判決を不当とする︵広中﹃債権各論講義︵第六版︶﹄︵有斐閣︑一九九四年︶五〇三頁以下︒しかし広中教授は︑この体系書のなかでは︑除斥期問へ一条
二項の適用が可能な理由について特に触れていない︒

広中教授の挙げる例はつぎのようなものである︒﹁加害者が被害者との和解︵契約︶交渉に類する接触の過程で被害者に︿加害者には賠償の誠意がある﹀との信頼を抱かせたため被害者が二〇年経過前の訴訟提起をしなかったと認められる場

合には﹁義務ノ履行ハ信義二従ヒ誠実二之ヲ為スコトヲ要ス﹂とする一条二項の適用によって︑加害者の賠償義務否定の主張はしりぞけられるべきである﹂︒

広中教授は︑法律の解釈・適用において信義則がどのように機能するか︑﹃債権各論講義︵第六版︶﹄のなかでは特に説明をしていないので︑広中教授の著作からその内容を確かめておきたい︒

第一巻総論上﹄一二〇頁以下︵創文社︑一九八七年︶︑同﹃民事法の諸問題﹄

広中教授は信義則の機能を本来的機能と欠鉄補充機能とに区別する︵広中俊雄﹃民法解釈方法に関する十二講﹄七三頁
以下︵有斐閣︑一九九七年︶︑同﹃民法綱要一六頁以下︵創文社︑一九九四年︶︒︵1︶信義則の本来的機能︒信義則が︑それ自体︑一つの裁判規準︵一般に生ずべき帰結を例外的に逆転させる裁判規準︶として機能する︒事案の具体的・個性的な事実関係に密着しつつ︑妥当な紛争処理をめざして一般的ルールの適用を例外的に否定する︒

時効援用権の発生︶のが︑当然であり︑時効の援用︵H時効援用権の行広中教授は時効の完成の例︵最判昭和五一・五・二五民集三〇巻四号五五四頁︶に関してであるが︑次のように述べる︒

コ般に時効は︑完成すれば︑援用しうる︵

一21一

使︶があれば︑裁判所はそれによって裁判をなすべきことになる︑というのが民法の定めたルールである︒ところが右の例においては︑裁判所は︑事案の具体的・個別的な事実関係に密着しつつ︑妥当な紛争処理をめざして︑時効援用権の行使につき信義則を適用し︑上述のような一般的ルールの適用を例外的に否定した︒簡単にいえば︑民法の定めた一般的ルールの適用によって導かれる結論を逆転させるために裁判所は信義則を適用したのである﹂︵広中俊雄﹁一般条項の利用による欠鉄補充﹂法学教室一七七号九九頁︑一九九五年︑﹃民法解釈方法に関する十二講﹄七五頁︶︒︵2︶信義則の欠鉄補充機能︒信義則が欠鉄補充としてのルールの構成について根拠づけの補強のために利用され︑その構成されたルールが事案に適用される︒広中教授は︑例として︑消滅時効完成後に債務を承認した債務者の時効援用の例︵最判昭和四一年四月二〇日民集二〇巻四号七〇二頁︶をあげる︒この事案において︑信義則は適用されたのではない︒

この問題について規定は設けられておらず︑民法典に欠鉄がある︒この判決は︑この欠鉄の補充として︿消滅時効完成後に債務の承認をした債務者はもはや時効を援用しえない﹀という解釈上のルールを構成し︑このルールが当該事案に適用されることを判示したのであって︑その言及にかかる信義則は利用されただけであった︵同七四頁︶︒

このように広中教授は信義則の﹁適用﹂と﹁利用﹂とを明確に区別する︒したがってコ条二項の適用によって︑加害者の賠償義務否定の主張はしりぞけられるべきである﹂︵広中﹃債権各論講義︵第六版︶﹄五〇四頁︶という表現はここでは信義則の本来的機能が問題になっていることを意味している︒そうすると︑広中教授によれば︑事案の具体的・個性的な事実関係に密着しつつ︑妥当な紛争処理をめざして一般的ルール︵第七二四条後段︶の適用を例外的に裁判官が否定することができる︒

また広中教授の所説に従えば︑第七二四条後段の場面で信義則を適用する際にいかなる諸要素を考慮すべきかについて

は︑信義則適用のこれまでの裁判例の蓄積︑学説の到達点に依拠して考えることができることになる︒

一22一

民法724条後段をめぐる学説の動向について滅期間をめぐってー問題提起のための準備書ー﹂法律論叢六九巻三・四・五合併号一一九頁以下︵一九九七年︶︑﹁権利消滅期︵4︶なお除斥期間の全体像の解明をリードする椿寿夫教授は第二種除斥期間︵二重期間規定の長い方の期問︶を提唱する︵﹁権利消間﹂法学教室二二六号六五頁︑二二八号七九頁以下︵一九九九年︶︑﹁除斥期間に関する一つの視点ー特集の序説を兼ねて﹂法

かもしれない﹂︵﹁除斥期間の一義性﹂法時七二巻コ号五二頁︑二〇〇〇年︶とも述べる︒すでに松久教授が指摘するように︑

律時報七二巻七号四頁以下︑二〇〇〇年︶が︑﹁議論・研究の行く先は︑両期間の接近・同化を避けがたく︑最後は統一二元化﹁除斥期間の効果は援用不要の当然権利消滅とすると︑事案によっては結論が不当となり︑その結果を回避する解釈をするならば︑ていない︵松久﹁不法行為賠償請求権の長期消滅規定と除斥期間﹂法時七二巻二号四〇頁以下︑四三頁︑二〇〇〇年︶︒

あえて除斥期間説をとる意味がなくなる﹂︵松久﹁民法七二四条の構造﹂一〇⁝二頁︶︒除斥期間説を採る積極的な理由は示され

六 信義則の利用︵民法七二四条後段の縮小解釈︶

民事訴訟における弁論主義との関係で︑請求権の消滅を主張するものは︑除斥期間の起算点となる事実と二〇年間の期間の経過とを主張立証すべきことになる︵司法研修所﹃増補民事訴訟における要件事実第一巻﹄︵法曹会︑一九八六年︶

一七六頁参照︶︒しかし河野調査官は︑この﹁主張は本条後段の規定の適用に関し︑実体法上も手続法上も要件ではないから︑その期間の徒過やこれによる請求権消滅の主張をもって信義則違反︑又は権利濫用と評価すべき対象となる行為﹂ではない︵河野﹁判解﹂一五九二頁︶︑と述べる︒

では︑仮にこの河野﹁判解﹂の見解を採用した場合に︑信義則が機能する余地がまったくなくなるのかどうか︒この問題についてはすでに大村敦志教授が︑広中教授の信義則に関する所説を敷術して︑次のような考察をしている︵大村﹁判批﹂法協一〇八巻一二号二一二四頁以下︶︒﹁信義則・権利濫用はある規定の﹃適用﹄の次元と﹃解釈﹄の次元で発動可能である﹂︒﹁これを信義則・権利濫用に関一23一する規定︵民法一条︶側から見ると︑前者はその﹃適用﹄ということになり︑後者はその﹃利用﹄ということになる﹂︒

信義則・権利濫用の問題を前者の﹁適用﹂の次元で考えると︑﹁期問経過の主張すら問題にならないとする場合には︑：当事者の主張とは﹃独立に﹄裁判所が除斥期間の規定を適用しているということを前提とするわけだから︑権利主張の是非にかかる当事者の行為態様は考慮の外に置かれることになる﹂から︑適用の余地はなくなる︒しかしなお﹁解釈﹂の次元では信義則の﹁利用﹂を考えることができる︒﹁ある規範の適用に際し︑一定の事情がある場合には︑その規定の適用を認めるべきではないという裁判官の客観的な判断に際しても︑信義則・権利濫用の理念に訴えることが可能であるし︑また現にそうされているという考え方である︒この考え方によれば︑本件の場合︑裁判所が職権で民法七二四条後段の適用の可否を判断するとしても︑その際に︑信義則・権利濫用を理由にこれを適用しない︒すなわち︑民法七二四条後段は一定の場合には適用されないのだという解釈︵縮小解釈︶をすることもありうるということになる﹂︒このような信義則の利用による縮小解釈の例として民法一七七条︑六一二条の解釈を例として示している︒

この大村教授の叙述は今日の信義則・権利濫用理論の到達点を示している︒条文の縮小解釈の段階では信義則の利用はしばしば行われている︒

もっとも大村教授が仮定の話としてその思索の前提とされている河野﹁判解﹂の見解自体が説得力を持っていない︒消滅時効から除斥期間概念を分化させたドイツ法においても︑通常最高裁判所は今日では時効と除斥期間との峻別論をとっ︵ωQ＝Nお8パ メ ロ
9虻＜︒嶺U雷①菖び霞おさ︶︒ていない︒時効に関する規定が除斥期間にどの程度適用されるか︑また信義則の適用があるか否かは︑個別規定の意味・目的から個別的に答えることができるだけである

ドイツでは信義則適用にあたって︑﹁期間の経過により法律上当然に消滅し職権によって考慮されるべき期間﹂である

除斥期間がとくに特別なものとは理解されていない︒たとえばドイツの著名な民法学者ジーベルトも信義則の効果という

節の﹁許されない濫用的な権利行使と法状態の許されない利用︵巨旨一霧おΦ＞ま巨言§閃＜9即①9邑品2︶﹂という項目

一24一

民法724条後段をめぐる学説の動向についてのなかで︑典型例として﹁時効抗弁の許されない援用︵毒砦一留碍ΦQ①ま①邑唇節9暮鵬α霞＜Φ昌蟹毒鵯①ぎお号︶﹂と﹁除斥期間の許されない主張︵巨N巳霧蒔ΦωΦ霊注轟帥自馬＞霧︒Q9昌博δεb︶﹂とを並べているだけである︵妻○一凝磐⑳ωδぎ詳このような理解に立てば︑除斥期間への信義則の適用においても︑広中教授のいう信義則の﹁適用﹂と捉えるだけで済

日おq巨伍9聾びΦp国岳暮①目巨鵬鍔習島ωQ卯≦︒国・巳げ聾目霞く包郵おαPの︒一︒︒や︶︒

むであろう︒大村教授も次のように述べる︒コ方で︑援用不要としても︑期間経過の主張は必要であると解すべきではないか︒そして︑その主張が信義則違反・権利濫用にあたるような場合には︑その主張を制限すべきであると考える︒他方︑③︹H信義則・権利濫用不問︺のレベルで︑信義則に反する結果をもたらすような場合には︑裁判官は︑少なくとも職権では︑七二四条後段を適用すべきではないと解することもできよう﹂︵大村﹁判批﹂二＝二四頁︶︒

結論として︑このような信義則の﹁適用﹂と﹁利用﹂という機能に照らして考えると︑民法七二四条後段に信義則を適用︵ないし利用︶することになんら障害はないことになる︒裁判官が第七二四条後段を解釈する場面では︑賠償義務者の﹁援用・主張﹂とは無関係に信義則を適用︵利用︶することができる︒広中教授や大村教授に従って信義則の﹁適用﹂と﹁利用﹂という分析枠組みや表現を用いるか否かは別として︑第七二四条後段への信義則の適用について理論的な障害はないという点は学説の共通理解であるといってよい︵石松勉﹁判批﹂岡山商大論叢三五巻一号一八三頁以下︑一九四頁参照︶︒

裁判所が除斥期間と時効の峻別論を克服するプロセスは︑二七件の判決を分析した采女﹁除斥期問と信義則︵一︶︑︵二︶iド︵5︶ ドイツの時効に関する条文と判例の変遷については︑半田・判例評論四八一号二五頁以下が簡潔明瞭に述べる︒ドイツの最高

イツの裁判例の検討﹂鹿児島大学法学論集二七巻一号＝⁝頁以下︵一九九一年︶︑同二号二二九頁以下︵一九九二年︶のほか︑

石松勉﹁ドイツにおける﹃除斥期間の濫用的主張の不許容﹄理論について﹂﹃現代法学の諸相−岡山商科大学法経学部創設記念

一25一なお現在ドイツの政治状況の変化により中断しているが︑ドイツ債務法の改正作業がすすめられたことがあり︑連邦司法省編論集﹄一二一頁 以 下 ︑ 一 九 九 二 年 参 照 ︒︵6︶﹃債務法改正委員会の最終報告﹄が一九九二年に出版されている︵ω蓉似霧B一巳雲霞α霞魯駐卸︾房o匡仁浮霞ざ窪α霞国o巨Bδ巴9Nξαび霞胃び巴一巨⑳3のω魯巳段Φ9甘国暮3鍔目①蒔霧口8爬︒なおこの報告書の総論部分については岡孝．辻

最終報告書︵三八頁︶は︑﹁時効期間と除斥期間とは対象と効果においてお互いに異なっているとしても︑やはり権利の期間制

伸行両教授による邦訳が︑ジュリスト九九六号九六頁以下︑九九七号八二頁︑九九八号一〇四頁以下に掲載されている︶︒

に関して適用されるという場合には︑除斥期間は時効法に合わせて調整する必要がある︒

限の二つの形式の間には多様な結びつきと関連性がある︒除斥期問が︑とりわけ形成権の行使に︑とくに取消︑解除︑解約告知請求権が除斥期間に服している場合にはこの規律を維持するかどうか再検討することが全体として適切である︒おそらく時効

は︑除斥期間と比較すると︑請求権の期間制限としてはより適切︑柔軟性のある形式である︵ω○妻Φ一けト霧冥蓉ぎ︾58巳仁㊥

巳①ゆΦ旨①鼠ぎお＆Φの臼国謂①一§鴨昌目ま⑩壱同氏Φ員目o讐︒ぎ毫①ぎ器豪臼一①く①ユ胃巨σqぎくΦ茜一①一9Nξ︾垢の一島守巨巳Φ帥お①日Φのの窪①同Φ巨α属一①首巨Φお閃○周響創臼匿ω8ロ目け①箸o塊Φ⇒ω営9勘馨Φのぎ指①器目6帥お①Nの晒⑳︶と述べている︵采女﹁除斥期間と信義則ー最判平成元年一二月二一日判決を契
評守一のε⇒鵬＜○ロト霧も昌号9鼠辱︶﹂︵￠o︒︒
o
機にしてー﹂鹿児島大学法学論集二九巻一二一合併号三四一頁以下︑三六二頁︑一九九四年︶︒

またこの委員会は︑不法行為に基づく損害賠償請求権の長期時効期間を一〇年に短縮する提案をしたが︵草案一九九条︶︑生命・パマレ
身体・健康・自由の侵害による損害賠償請求権については長期三〇年時効を維持した︵草案二〇一条︶︒極めて重大な法益の侵害から生じた請求権であること︑これらの法益侵害は︑長い歳月を経た後になってはじめて認識可能となる損害をもたらすことが草案一九九条一項﹁不法行為と危険責任に基づく損害賠償請求権は︑権利者が損害と義務者を知った時から三年で︑またこれ

稀ではないから で あ る ︒︵7︶

関しては一〇年の期間に代えて三〇年の期間とする﹂︒同条二項﹁義務者が権利者の損失をもって利益を受けたときは︑義務者はらのことを知ったか否かを問わず行為または危険の実現の時から一〇年で時効にかかる︒公務上の義務の違反に基づく請求権に

草案二〇一条﹁生命・身体・健康・自由の侵害による損害賠償請求権はその法的根拠と関係なく権利者が損害と義務者を知っ三年の時効期問の経過後も不当利得の返還に関する規定により返還する義務を負う﹂︒

一26一

民法724条後段をめぐる学説の動向について

七

第七二四条後段の期間の性質は信義則適用の障害にならないことは明らかにした︒次に今後の課題となる時効援用

信義則適用の要件論た時から三年で︑またこれらのことを知ったか否かを問わず一般諸規定に従って時効が進行する時から三〇年で時効にかかる︒﹂

1

制限ないし除斥期間規定の適用制限の判断要素の問題を扱う︒現在の民法学の到達点は︑松本克美教授と石松勉助教授の見解に示されているといってよい︒

この問題に関しては︑松本克美教授が裁判例を整理して︑時効の援用を信義則違反ないし権利濫用として排斥する要素を明らかする︵松本﹁消滅時効・除斥期間と権利行使可能性﹂立命館法学二六一号八一〇頁以下︑八六二頁︒同﹁民法七二四条後段の除斥期間の適用制限−東京予防接種禍訴訟最高裁判決﹂法律時報七〇巻二号九四頁︑一九九八年︑同﹁時効規範と安全配慮義務−時効論の新たな胎動1﹂神奈川法学二五巻二号一頁以下︑特に一二七頁以下︑一九八九年︶︒この研究によれば︑裁判例では︑A権利行使条件の成熟度︵①外的事情による権利行使不能︑②権利行使の必要性︑③権利の成熟度︑④損害把握の困難性︑⑤違法性︑⑥被害の大きさ︶︑B権利行使的要素の認定︵①交渉︑②適宜の訴訟提起︶︑C援用態様の不当性︵①差別的援用︑②不意打的援用︶︒D権利保護の必要性︑E義務者保護の不的確性︑F加害者 の地位など多様な 要 素 が 判 断 さ れ て い る ︒

この豊富な判例の分析を踏まえて︑松本教授は援用・適用制限の要件論をつぎのように提案している︒﹁権利不行使につき︿権利の上に眠る者﹀との評価が妥当せず︑義務の不履行が明白で時の経過による︿攻撃防御・採証上の困難﹀がなく︑権利の性質︵例えば河合裁判官による不法行為制度の理念の強調参照︶や加害者と被害者の関係などから︑時の経過の一事によって権利を消滅させる︿公益性﹀に乏しい場合には︑むしろ積極的に時効援用・除斥期間の適用制限をすべき﹂であ

一27一

る︒

2

除斥期間説に立ちながら︑要件論に詳細に踏み込むのが石松助教授である︒石松助教授は︑とくに加害者側の防御の困難を強調し︑期間経過後は客観的・画一的に権利消滅をさせるべきであるとして除斥期間説をとる︒しかし石松助教
授は信義則の適用を肯定する︒

石松助教授は除斥期間の適用制限に対する判断基準の目安として三つの類型を示している︵石松﹁判批﹂岡山商大論叢

三五巻一号一九四頁以下︑同﹁除斥期間の経過と信義則に関する一考察﹂岡山商科大学法学論叢一号︑五三頁以下︑

一九九三年︶︒第一類型は︑債務者が債権者に対して悪意︵故意︶に除斥期間内における権利行使を妨害ないし困難にし︑あるいは権利行使はもはや必要ないものと受け取れるような積極的︑消極的な容態をとっていた結果︑その容態によって除斥期問の経過が促進された形となっているような場合である︒第二類型は︑債務者の容態から直接・間接に︑たとえ除斥期間が経過したとしても債務者は自分に対して債務を履行してくれるであろうとの期待ないし信頼を債権者が抱くに至ったような場合である︒

第七二四条後段との関係では︑第三類型に関する叙述が示唆に富む︒第三類型は︑個々の具体的事実関係から除斥期間の経過による権利の消滅を認めることが︑信義則・権利濫用に基づく客観的利益衡量によると︑著しく具体的正義・実質的衡平の理念に反する結果となるような場合である︒﹁債権者側にとってその期間の経過が無理からぬ︑やむを得ない状

況のもとで発生しているような場合に︑除斥期間の経過による権利消滅を認めるべきではないという強い公益的︑公共的な要請の認められるケース﹂である︒予防接種ワクチン禍集団訴訟をその例として説明する︒

なお︑ドイツの法制史家ヴィアッカーの﹁ドイツ民法二四二条︵信義則︶の法理論上の精緻化のために﹂という著作での所説を借りて︑公序良俗違反︵民法九〇条︶のなかに含まれている法思想もまた信義則の理念と相通じていることを指一28一

民法724条後段をめぐる学説の動向について摘しておきたい︒

わが民法の母法であるヨーロッパの法文化に照らすと︑極めて深刻な被害をもたらし︑かつ被害者の提訴が遅れる誘因までも作り出した加害者が﹁二〇年の期間経過﹂による利益を受け取るという主張は︑加害者がもしまともな市民である

ならとうてい口に出せない主張営︒三弊霞お①お︵市民にあるまじき訴え︒極めて不衡平で苛酷な権利追求︶として法のパ

レ

世界から排除されるべき性質のものである︒ヴィアッカーはぎ巳邑詳R品霞①を信義則違反︑許されざる権利行使となる一つの典型例として位置づけている︒法共同体は︑法的平和を持続させることが可能な行動をみずからする用意があることをその前提にしている︒だから相手のことなどまったく眼中にないあまりにも利己的な権利主張を排除する︒法仲間︑市民として振る舞えという要請は︑相手方の基本的な人間の尊厳︵竃Φ霧畠窪名曽号︶を侵すような請求をしてはいけな

いと命じるのであり︑﹁善良の風俗に違反する法律行為は無効とする﹂と定めるドイツ民法二二八条もこの種の請求を排︒鳶ご︒
一⑩㎝ρω●o除するという機能を果たしている︑という︵茜一勇声目≦一＄鼻9N霞寄9富爵88詳9窪勺鼠N巨霞巨鵬号のゆb︒島劇Ω切
q●Oゆ●ζ○ぼ

督相続をした長男が︑家庭裁判所における調停により︑母の老後の生活保障と幼い子女の扶養及び婚姻費用等にあてる目的で農︵8︶信義則違反のこの類型を日本の裁判例から二例だけあげておきたい︒最判昭和五一年五月二五日民集三〇巻四号五五四頁︵家地を母に対し贈与し︑その引渡もすみ︑母が二十数年間にわたってこれを耕作し︑子女の扶養及び婚姻等の諸費用を負担したな

どの事実関係の下では︑母から農地法三条の許可申請に協力を求められた長男が所有権移転許可申請協力請求権につき消滅時効を援用することは︑信義則に反し︑権利の濫用として許されない︶︒最判昭和三七年五月二四日民集一六巻五号二五七頁︵将来の営業活動不能による損害賠償を命ずる確定判決を得た自動車事故の被害者がその後負傷が治癒し堂々と営業している反面︑加害者は賠償債務の負担を苦にして自殺するなどの事故があったにもかかわらず︑確定判決から五年を経た後に加害者の相続人である父母に対して強制執行に及んだとすれば︑﹁如何に確定判決に基づく権利の行使であっても︑誠実信義の原則に背反し︑権利一29一

濫用の嫌なしとしない﹂︒この点について︑﹁何ら思いを運らした形跡がなく︑ ただ漫然と判決の既判力理論と民訴五四五条二項︹現・民執三五条︺の解釈にのみ偏し﹂たとして原判決を破棄した︶︒

二〇年期間の特殊性について

除斥期間概念そのものには︑比較法的にも︑論理的にも信義則の適用を阻む要素はない︒すでに学問的には決着済といってよい︒

残されている問題は︑二〇年という比較的長期の権利行使期間が法定されている場合に︑その期問が時効期間であれ除斥期間であれ︑信義則を適用して個別的に権利行使期間を延長することについて︑障害がないかどうかである︒半田吉信
教授はこの問題を正面から論じる︵半田・判例評論四八一号二五頁以下︶︒

半田教授は︑二〇年で打ち切ることの合理性をまずは承認する︒﹁加害者の側からみると労災︑鉱山被害︑戦争によるまたはそれを機縁とする被害︑官庁による行政上の手落ちのいずれの場合でも︑二〇年以上の期間が経過すると加害者側の事実関係に関する資料の敵逸︑被害感情の沈静化等いわゆる時の風化作用や被害者のための特別法の制定または特別措置の施行によって︑特に被害者が多数である場合は一律に賠償請求権を打ち切ることに合理性が認められる﹂︵二九頁︶︒

この叙述に続けて︑半田教授は﹁打ち切り﹂の合理性を担保する必要条件をいう︒﹁しかしいずれにしても︑時効期間でなく除斥期間とするためには︑多数の被害者による訴訟の集中に対する司法機関の手続負担の軽減︑多数被害者の平等な救済の実現及びそれに伴う法的安定性の確保という要請が働くことが基本的には必要である︒また被害が重篤なものである場合は︑被害者の救済のための特別の施策が充実していることが必要であろう︒不法行為法の目的である被害者の救済という理念を等閑にすることがあってはならないからである﹂︵二九頁︶︒

一30一

ノ＼

民法724条後段をめぐる学説の動向について

半田教授の所説によれば︑﹁被害が重篤なものである場合は︑被害者の救済のための特別の施策が充実してい﹂て︑多数の被害者の平等な救済が実現されていてはじめて﹁除斥期間﹂として請求を打ち切ることができるのである︒結論として︑政策的にあるいは公権的に除斥期間と解することの非を説く︒﹁いずれにせよ︑不法行為による損害賠償請求は︑もともと加害者︑被害者間で争われ︑したがって援用とか中断︑和解交渉︑権利の放棄といった事情が典型的に現われる問題であって︑これを政策的にまたは公権的に除斥期間としても︑どうしても画一的な期問徒過による切り捨てでは不都合な場合が出てくることが予想される﹂︵二九頁︶︒

その他︑二〇年という二重期間の﹁長期﹂に言及するものに︑新井敦志﹁除斥期間再考ー﹃速やかな権利行使の促進﹄﹃公益性﹄に関して﹂︑高島平蔵教授古希記念﹃民法学の新たな展開﹄︵成文堂︑一九九三年︶九一頁以下があり︑﹁仮にこの長期期問について︑濫訴を制限すること︑あるいは長期間経過後に困難な訴訟が提起されるのを予防すること等によって良好な司法運営を維持するといった公益的な考慮がある程度考えうるとしても︑あくまで基本的には当事者間における証拠上 の困難についての考慮に基づく時効であると考えるべき﹂と述べる︒

なお裁判例をみても︑二〇年は長期間であり︑二〇年以上も経過したら信義則や権利濫用法理を適用する余地はなく︑機械的に打ち切りにするとの一般的な見解は採用されていない︒したがってこの点からも︑二〇年は長期問であることを理由に平成一〇年最高裁判決の射程を狭く捉えるべきであるとする主張には説得力がない︒参考までに最近の判例︑最判

平成一〇年四月二四日判時一六六一号六六頁︵売買契約の締結時︑損害賠償請求権の消滅時効の起算点から二〇年以上経過した後︑履行不能による損害賠償請求訴訟が起こされた事案において︑﹁消滅時効を援用することが信義則に照らして許されないと認めるべき特段の事情があること等が主張されて﹂いるとしてこれらの点につき審理を尽くさせるため破棄差し戻した︶を挙げておきたい︒

一31一

九 国家賠償訴 訟 の 特 殊 性 に つ い て

ここでは︑不法行為法の機能をめぐる議論と国家賠償法の監視的機能をめぐる議論の今日の到達点に照らして﹁打ち切り期間﹂論を検討しておきたい︒

さて民法七二四条後段の適用事例の多くが国家賠償請求事件であること︑特に国が被告とされていることから生じうるであろう特殊性をどうみるか︒この点についても︑半田教授が詳しく論じている︒

半田教授は︑まず﹁国家機関の行った手続ミス等が問題になる国賠事件では︑一般的に二〇年の期間を除斥期間とする

ことによって行政資料の保存その他に要する行政上の手続負担を軽減し︑法的安定性や明確性の確保を図るべきだ﹂という考え方がありうることを指摘する︒そのうえで︑半田教授はこのようなひとまずあり得る考え方を厳しく批判する︒まず国賠訴訟で民法の七二四条が準用される場合に限り︑二〇年の期間を除斥期間︵打ち切り期間︶とするかは立法論の問題として考えうると述べる︒﹁現行法上は国賠訴訟についても民法七二四条が準用される立場がとられており︵国賠四条︶︑国賠訴訟について特別に二〇年の期問制限を除斥期間とし︑または一〇年間といったそれより短い長期期間制限を規定するかどうかは︑立法の問題に属する﹂︵半田・判例評論四八一号二九頁︶︒しかしこの立法論上の議論に対しても︑半田教

授は︑﹁本来的には加害者が国である場合と個人である場合とで賠償責任の期間の法的性質を相違させる理由は存しない︒

被害者の救済を図るべき点で両者に径庭は存しない﹂との明快な立場を表明する︒

半田教授は国が被告であることは期間の性質を特殊なもの︵打ち切り期問︶として把握する理由にはなりえないことを明らかにした︒

この半田教授の所説に加えて︑国家賠償法の成立の経緯や機能を念頭において考えるとき︑単なる期間の経過を理由に国が義務から解放されることにはより厳しい制約があるのではないかというもう一つの論点が生じる︒では今日︑国家賠一32一

民法724条後段をめぐる学説の動向について

償法はどのような機能をもつものとして理解されているのか︒

加藤一郎編﹃注釈民法︵一九︶﹄四一〇頁︹乾昭三︺︵有斐閣︑一九六五年︶は︑国賠法において名目上の損害賠償を認めうるか否かの議論の箇所で︑不法行為法の機能をつぎのように説く︒﹁不法行為法の機能は︑必ずしも損害の損補に尽きるものではなく︑民衆の抱く正義感情の満足という点も考慮しなければならない︒とりわけ国家賠償事件においては︑

損害の損補とならんで︑間接的であるとはいえ︑民衆が公務員の公務執行を監督し︑公権力の濫用を抑制する機能があることに注意すべきである﹂︒

現行の国家賠償制度は︑損害の墳補を通じて︑被害者救済機能︑損害分散機能︑制裁・違法行為抑止・違法状態排除︵適法状態復元︶機能を果たしていることは共通に了解されている︵宇賀克也﹃国家補償法﹄八二頁以下︑有斐閣︑一九九七年など︶︒芝池義一﹃行政救済法講義﹄二〇五頁︑二七一頁︵有斐閣︑一九九五年︶は行政の適法性統制機能という表現をする︒なお行政法の研究者が国家賠償法の領域を扱う教科書には︑民法の適用ということのためか︑七二四条
後段の期間の性質などについての独自の見解の表明はほとんどない︒

また西埜教授は国家賠償法の機能として損害墳補機能と監視的機能とをいう︵西埜﹃国家賠償法﹄一二頁以下︶︒国賠制度の監視的機能をつぎのように説明する︒﹁本法一条の責任は︑違法性を要件としている︒このことは︑被害者が︑国賠請求手続を通じて違法な公権力の行使を問責することにより︑国家作用に鍛疵のないように監視する趣旨であると理解することができる︒⁝⁝本法一条は︑行政争訟制度と相侯って︑あるいはそれよりもより広範に︑違法な国家作用に対する監視的機能を営んでいる︒また監視的機能は︑一般的な損害抑止的機能でもあり︑本法一条があることにより︑違法な国家作用の抑制が期待されることになる﹂︒

そうすると︑国賠制度のもつ違法行為抑止機能ないし監視的機能は︑﹁単なる期間の徒過﹂によって国または公共団体

が違法行為によって与えた損害の填補義務を免れることを抑制する方向に働くであろう︒西埜教授は次のように述べる︒

一33一

﹁国賠制度は︑損害損補的機能ほかに︑違法行為に対する監視機能を有している︒この監視的機能からすれば︑公務員の違法な公権力の行使は︑単に期間が経過したということによっては免責されるべきではない場合があり得るであろう︒特段の事情の存否については︑前述のように慎重に判断されるべきではあるが︑通常の民事不法の場合よりも多く見受けられるのは︑国賠制度の監視的機能からすれば︑それほど奇異には感じられない﹂︵西埜﹃国家賠償法﹄五〇五頁︑同﹁国家賠償請求権と消滅時効﹂法政理論二七巻三・四号二六六頁以下︑二九五頁︑一九九五年も同趣旨︶︒

結論として︑国家賠償法の機能に照らしても︑﹁打ち切り期間︵権利の寿命︶論﹂はおよそ学説が受け入れることのできない議論である︒﹁打ち切り期間︵権利の寿命︶論﹂は国家賠償法の秩序に重大な齪齪を生じさせる︒

したがって最高裁平成一〇年判決の河合伸一裁判官の意見が民法学の共通認識に支えられたものであるといってよい︒﹁不法行為制度の究極の目的は損害の公平な分担を図ることにあり︑公平が同制度の根本理念である︒この理念は︑損害の分担の当否とその内容すなわち損害賠償請求権の成否とその数額を決する段階においてのみならず︑分担の実現すなわ
ち同請求権の実行の段階に至るまで︑貫徹されなければならない︒

これを民法七二四条後段の規定についていうと︑不法行為に基づく損害賠償請求権の権利者が右規定の定める期間内に権利を行使しなかったが︑その権利の不行使について義務者の側に責むべき事由があり︑当該不法行為の内容や結果︑双方の社会的・経済的地位や能力︑その他当該事案における諸般の事実関係を併せ考慮すると︑右期間経過を理由に損害賠償請求権を消滅せしめることが前記公平の理念に反すると認めるべき特段の事情があると判断される場合には︑なお同請求権の行使を許すべきである︒けだし︑右のような特段の事情がある場合にまで︑それを顧慮することなく︑単に期問経

過の一事をもって損害の分担の実現を遮断することは︑その限りにおいて︑前記不法行為制度の究極の目的を放棄することになるからである︒そして︑この理は︑国家賠償法に基づく損害賠償請求についても︑そのまま適用されるべきものである︵同法四条︶︒﹂

一34一

民法724条後段をめぐる学説の動向について

第七二四条後段の起算点をめぐる議論について簡略に述べる︒同条後段の﹁不法行為ノ時﹂という法文や長期時効﹃○ 第七二四条後段の起算点をめぐる議論について
1

設定の趣旨からみて加害行為の時であり︑その後の個々の損害の発生日ではないとする立場が判例・通説と解されている︒

しかし学説の多くは︑加害行為時を原則とするが︑長期間加害行為が継続しかつその経過後に損害が顕在化する種の不法行為にあっては︑損害発生時を起算点とする︑との見解をとる︵平井宜雄﹃債権各論一H不法行為﹄一七〇頁など︶︒な
お潮見佳男﹃不法行為法﹄二九九頁は損害発生時説を通説と記述する︒

ただ︑この加害行為時説が通説でありうるのは︑消滅時効の援用ないし除斥期間の徒過の主張に対する信義則ないし権利濫用法理の適用によって具体的妥当性のある結論を導き出すことができることがその前提になっている︒﹁除斥期間︵権利の寿命︶﹂説を仮に認めたとすれば︑この加害行為時説が通説の地位を占めつづけることはありえないであろう︒

加害行為時説に立つ西埜教授も次のように述べる︒﹁加害行為時説に対しては︑損害発生時説から︑継続的権利侵害や不作為による不法行為等について適切に説明できないのではないか︑と批判されている︒なるほど︑加害行為時説を硬直的に適用すれば︑指摘されるような不都合も生じ得るであろう︒しかし︑加害行為時説を事案に応じて弾力的に適用したり︑権利濫用・信義則法理の適用によって二〇年期間経過の主張を制限したりして︑具体的に妥当な解決を図ることができないわけではない﹂︵西埜﹃国家賠償法﹄四九六頁︶︒

損害発生時説を簡単に紹介しておきたい︒民法七二四条の立法史を詳細に研究した内池教授は︑﹁結局︑わが民法の成立に際しては︑この二〇年期間について一般時効の適用を予定していた趣旨は明らかであり︑請求権成立前の時効進行という背理を犯してまで賠償義務者の有利に時効起算点を短縮すべき必要も認められないから︑解釈論として損害の原因たる行為を不法行為成立要件から切断して起算点とする原理的意味は薄弱であり︑七二四条前段の﹃不法行為﹄と後段のそ一35一

れを区別して意味づける理由もなく︑ここに起算点たる﹃不法行為﹄とは︑損害発生を含む全要件すなわち賠償請求権の成立を意味するもの︑と解すべきであろう﹂と結論づける︵内池﹁不法行為による損害賠償請求権の時効起算点−被害者における認識の原理とその限界﹂慶応大学法学研究四四巻三号一一一頁以下︑一九七一年︑同﹃不法行為責任の消滅時効﹄︵成文堂︑一九九三年︶一頁以下︑五三頁所収︶︒

平成元年判決の判例批評の多くは損害発生時説を支持する︒たとえば柳澤教授は﹁損害賠償請求権の時効であり︑また行為を要しない不法行為もあることを考えれば︑原因としての不法行為のことではなく︑効果を含めた意味での不法行為と解すべきであること︑つまりは加害行為の時からではなく︑損害発生の時から起算されるべき﹂であると述べる︵﹁判批﹂名城法学四一巻一号二一五頁︶︒

なお︑起算点の問題を考えるに当たっては︑民法一六六条の﹁権利ヲ行使スルコトヲ得ル時﹂をめぐる星野教授の指摘が重要である︒﹁厳密に︑法律上権利を行使することができる時から進行すると解しなければならない必然性はない︒法

律的に権利が発生していたか否かが裁判所で始めて明らかになる場合も少なくなく︑その際に︑債権者とりわけ素人にその判断の危険を負担させることは酷である︒⁝⁝従って︑これは︑﹃権利を行使しうることを知るべかりし時期﹄すなわ

ち︑債権者の職業・地位・教育などから︑﹃権利を行使することを期待ないし要求することができる時期﹄と解すべきで不法行為が継続する場合の起算点についてある﹂︵﹁覚書﹂三一〇頁︶︒

2

不法行為が継続する場合の起算点は不法行為の終了した時である︵通説・判例︑鉱業法一一五条二項参照︶︒河野信夫

調査官は︑二つの裁判例︑金森再審無罪国賠事件・大阪地判昭和四八年四月二五日下民集二四巻一〜四号二二六頁︑判時七〇四号二二頁と加藤老再審無罪国賠事件・広島地判昭和五五年七月一五日判時九七一号一九頁とを挙げている︵﹁判解﹂一36一民法724条後段をめぐる学説の動向について

一五九七頁注一九︶︒いずれも除斥期間は再審による無罪判決の確定までは進行しないとした裁判例である︒

原告らへの加害行為は︑﹁強力な感染力を持つ伝染病﹂という社会的偏見が法的には払拭されたらい予防法の廃止に関する法律︵平成八年三月三一日法律第二八号︶の成立まで継続している︒したがって第七二四条後段の期間は︑療養所を退所した時点ではなく︑らい予防法が廃止された平成八年四月一日から進行する︒

国家賠償法の趣旨は起算点の解釈でも生かすべきである︒たとえば金森再審無罪国賠事件控訴審判決・大阪高判昭和五〇年コ月二六日判時八〇四号一五頁は︑次のように述べる︒﹁かような長年月の後︑再審による無罪の判決を得た者

が︑原刑事判決に関与した裁判官の過失を理由として︑原刑事判決の執行により被つた損害につき国家賠償を求めんとす

るに当つて︑既往の行為時より除斥期間の進行があるものとして︑時に当然救済されるべき請求権が否定される結果を見ることは︑憲法一七条︑これをうけて定められた国家賠償法の趣旨よりして是認し得ないのみならず︑有罪の刑事確定判

決を違法とする国家賠償請求権の行使を妨げる前記事情よりすれば︑民法七二四条の解釈として︑再審の無罪判決の確定までは除斥期問は進行しないものと解することも可能であり︑本件の場合除斥期間の進行は再審無罪判決が確定した昭和四五年二月三日まで進行しないものと解すべきである﹂︒

らい予防法︵昭和二八年法律第二一四号︶は︑違憲立法と断言して差し支えないものである︒法は︑﹁拘置所のような療養所に強制的に収容されて外出も制限され︑二度と社会へ戻れなくなる仕組み﹂︵大谷藤郎﹃らい予防法廃止の歴史﹄︹勤草書房︑一九九六年︺一〇頁︶であった︒人間としての権利を原告らからまるごと奪ったこの仕組みが解体されてはじめて︑原告らが損害賠償請求権を行使する大前提が生まれたのである︒金森再審無罪国賠事件控訴審判決が述べるところの︑﹁権利者の主観的個人的事情を離れて︑客観的にいわば制度的に︵損害賠償請求権の︶行使を妨げる事情が存在した﹂のである︒この趣旨はなにも再審無罪の事例に限定されない︒

強制隔離政策の下での種々の権利侵害行為を合法であるかのように見せかけていたらい予防法を長期間にわたって存続

一37一

させてきた者に対し︑民法七二四条の期間経過の主張を許し︑あるいは期間経過の利益を享受することを認めるとすれば︑それは法の究極の理念である正義と公平に反するものといわざるを得ない︒﹁権利を行使することを期待ないし要求できないような状態﹂を作り出した者が期間経過の利益を享受できるという法解釈は︑モラルを完全に喪失した法解釈という
ほかない︒

最 後 に

平成元年最高裁判決にもかかわらずいくつかの判決が﹁期間経過後の提訴﹂にかかる被害者を救済した︒じん肺訴訟関係では︑安全配慮義務違反構成をとり︑時効の援用を権利濫用とした福島地いわき支部判平成二年二月二八日判時

一三四四号五三頁がある︒水俣病訴訟関係では︑除斥期間の規定による利益の放棄と構成した東京地判平成四年二月七日

判時平成四年四月二五日号三頁︑除斥期間の経過の事実の主張は特段の事情がある場合には権利濫用にあたるとした京都

地判平成五年二月二六日判時一四七六号三頁がある︒予防接種ワクチン禍訴訟関係では︑民法一五八条の類推適用をした大阪高判平成六年七月一一日判時一五〇六号五頁︑そして民法一五八条の法意をいう平成一〇年最高裁判決が現れた︒

法益侵害が真に重大である限り︑被害者に対し︑より以上の被害の増大をもたらさ

戦後補償訴訟関係では︑関釜元慰安婦訴訟第一審判決・山口地︵下関支部︶判平成一〇年四月二七日判時一六四二号二四頁が﹁多年にわたって右作為義務︵ないよう配慮︑保証すべき条理上の法的作為義務︶を尽くさず︑同女らを放置したままあえてその苦しみを倍加させたのであり︑この不作為は︑それ自体がまた同女らの人格の尊厳を傷つける新たな侵害行為となる﹂として立法不作為による慰謝料請求を認めた︒

このことは不法行為法や国家賠償法の機能を考慮し︑わが国の法秩序全体から判断したとき︑平成元年判決の除斥期問一38一民法724条後段をめぐる学説の動向について概念が法秩序のなかに重大な齪齪を生み出していることの証である︒平成元年判決はすでに学問的にはいかなる権威も持
ちえていない︒

わたくしは二つの最高裁判決から︑学説︵多数説︶との間に齪齪が生じているほかの判決に見いだされるような熟達した法律家としての誇りも︑論理の美しさも感じ取ることはできない︒

とりわけ平成一〇判決は無惨というほかない︒平成元年判決を踏襲し︑﹁不法行為による損害賠償を求める訴えが除斥期間の経過後に提起された場合には裁判所は︑当事者からの主張がなくても︑除斥期間の経過により右請求権が消滅した

ものと判断すべきであるから︑除斥期間の主張が信義則違反又は権利濫用であるとい・？王張は主張自体失当である﹂とした上で︑﹁心身喪失の常況が当該不法行為に起因する場合であっても︑被害者は︑およそ権利行使が不可能であるのに︑

単に二〇年が経過したということのみをもって一切の権利行使が許されないこととなる反面︑心身喪失の原因を与えた加

害者は︑二〇年の経過によって損害賠償義務を免れる結果となり︑著しく正義・公平の理念に反するものといわざるを得ない︒そうすると︑少なくとも右のような場合にあっては︑当該被害者を保護する必要があることは︑前記時効の場合と同様であり︑その限度で民法七二四条後段の効果を制限することは条理にもかなう﹂︑したがって﹁特段の事情があるときは︑民法一五八条の法意に照らし︑同法七二四条後段の効果は生じない﹂と述べる︒

しかし民法一五八条は法の最高の理念である信義誠実の原則と異質のものではない︒さらに﹁民法一五八条の法意に照らし﹂という構成は︑﹁心身喪失の原因を与えた加害者﹂という限定をすると共に︑﹁正義・公平の理念﹂︑﹁条理﹂を根拠づけの補強のために持ち出している︒それは事実上︑信義則を適用した解釈にほかならない︒除斥期間の主張が信義則違反であるという王張は主張自体失当である︑との見解は論理的に破綻している︒﹁特段の事情があるときは︑民法一五八条の法意に照らし︑民法七二四条後段の効果は生じない﹂との見解は︑論理的に︑﹁特段の事情があるときは︑信義誠実の原則︹正義・公平の理念︺に照らし︑民法七二四条後段の効果は生じない﹂との見解に帰着するはずである︒仮に原告

一39一

らの提訴が期問経過後の提訴であるとすれば︑民法七二四条後段の解釈・適用にあたり︑なぜかくも遅れたのかについて
深く思いをめぐらすことは裁判官に与えられた職責である︵憲法七六条三項︶︒

二つの最高裁判決の法的判断の何が問題なのか︑原島重義教授の﹃法的判断とは何か﹄に依りながら指摘しておきたい︵原島﹃法的判断とは何か︵一︶﹄久留米大学法学二五号四三頁以下︑二五頁︑一九九五年︶︒原島教授の表現を借りると︑二つの判決は﹁除斥期間﹂という実に抽象的な概念からいきなり自分の好きな結論を出す︒そのときどきの利益︑および特殊な状態に都合がいいように︑一面的で抽象的な規定︑ここでは﹁除斥期問﹂概念を︑それだけ切り離してもってパ マくる︒そうではなくて︑はじめから何かもくろむのではなくて︑目の前の事実そのものをしっかり見ることが肝腎である︒

原島教授は︑裁判官の良心︑社会通念といわれているものの中身を法的判断の問題としてこう捉え直される︒﹁個別的な事件は普遍的な法規範との関連なしには判断できない︒またしかし︑法規範が普遍的でありうるのは︑その法規範が個別的な事件の中に︑かつそれを通じてのみ存在するからである︒そうすると︑法的判断は個別的な事件を一つの典型へと一般化し︑高めるプロセスであると同時に︑法規範が制約され︑媒介されたかたちで確認されるプロセス﹂︵同一三三頁︶である︒この法的判断のプロセスこそが裁判官の生活信条などの違いに関わりない端正な判決を生み出すのである︒公務員の行為が長期間にわたる深刻で重篤な被害をもたらし︑かつ二〇年経過後の提訴となった事情について合理的な理由があり︑また二〇年経過後でもなお違法か否かの証明をめぐる攻撃・防御が困難ではないにもかかわらず︑時の経過のみを理由に違法行為を免責するという判決規範は︑普遍的な法規範にまで高められることは決してない︒それは不道徳︑不正義の極みであり︑この法的判断のプロセスに耐えることはできない︒平成元年判決が一編の﹁研究論文﹂の支持も見いだ
せないことは︑その証である︒裁判官の法的判断力に期待するところは大きい︒

平成元年最高裁判決の除斥期間概念はわが国の不法行為法学の歩みに照らしても︑消滅時効と除斥期間概念の分化を生み出したドイツ法のその後の歩みに照らしても極めて特異なものである︒裁判実務がこの特異な除斥期間概念に拘泥し︑一40一

民法724条後段をめぐる学説の動向について

事案の実態に即した具体的妥当性のある判断を模索することすら回避するとすれば︑ それは端正さのない判決を生み出し司法の権威を汚す︒

一一月二六日判時一四七六号三頁︶は熟達した法律家の法解釈として高く評価することができる︒﹁加害者と被害者間の具体的事︵9︶ たとえば︑水俣病に対する今日までの経過︑訴訟提起に至る経緯に素直に目を向けた水俣病京都訴訟判決︵京都地判平成五年

情からみて︑加害者をして除斥期間の定めによる保護を与えることが相当でない特段の事情がある場合においてまで損害賠償請

求権の除斥期問の経過による消滅という法律効果を認めることは民法七二四条後段の趣旨に反する﹂との構成をとり︑﹁原告らにおいて損害賠償請求権の行使が遅れたことを責めることが妥当でないことはもちろん︑補償問題などの経過を熟知している被告

国及び県において殊更除斥期間経過の主張をすることは著しく信義則に反するというべきである︒さらに⁝⁝国民の福利増進の一41一

責務を担う国又は地方自治体においてこそ︑その被害の実態や被害の拡大状況等において積極的に調査解明すべきであり︑また︑

ことが長期間の経過により著しく困難になるとも考え難い﹂として特段の事情があると認めた︒この場合は︑広中教授の信義則それをする十分な能力を有するものであるから︑原告らの権利行使が遅れたとしても被告国及び県が訴訟上の防御方法を講ずる論の表現を借りると︑裁判官は︑事案の具体的・個性的な事実関係に密着しつつ︑妥当な紛争処理をめざして一般的ルール︵期

問の経過により請求権は消滅する︶の適用を例外的に否定する裁判規準を示して結論を逆転させたのである︒ただ︑平成一〇年

判決を踏まえて︑信義則違反︑権利濫用という表現を避けるとすれば︑﹁加害者をして除斥期間の定めによる保護を与えることがこの場合は︑民法七二四条後段︵期間の経過により請求権は消滅する︶の目的論に立脚してその適用範囲を制限するルールを付

著しく正義・公平の理念に反する特段の事情があるときは︑民法七二四条後段の効果は生じない﹂と表現すれば足りるであろう︒﹁らい予防法﹂違憲国家賠償訴訟・熊本地判平二二 ︵二〇〇一︶年五月一一日判時一七四八号三〇頁︵一部認容・確定︶

け加えることになる︒民法七二四条後段の縮小解釈と表現して差し支えない︒︵付記︶

民法七二四条後段について次のような判断を示した︒

は

﹁第七節 除斥期間について︵争点四︶被告は︑原告らが本件訴えを提起した時点から二〇年より以前の行為を理由とした国家賠償請求権が仮に発生していたとしても︑

民法七二四条後段の規定は︑不法行為による損害賠償請求権の除斥期間を定めたものと解するのが相当であるところ︵最高裁平除斥期間を定めた民法七二四条後段により消滅していると主張している︒

第一

第二

めている︒

成元年一二月二一日第一小法廷判決・民集四三巻一二号二二〇九頁︶︑右除斥期間の起算点について︑同条後段は﹁不法行為ノ時﹂と定

そこで︑右除斥期間の起算点について検討するに︑本件の違法行為は︑厚生大臣が昭和三五年以降平成八年の新法廃止まで隔離の必定を改廃しなかったことという継続的な不作為であり︑違法行為が終了したのは平成八年の新法廃止時である上︑これによる被害は︑要性が失われたことに伴う隔離政策の抜本的な変換を怠ったこと及び国会議員が昭和四〇年以降平成八年の新法廃止まで新法の隔離規よって︑社会の中で平穏に生活する権利を侵害されたというものであり︑新法廃止まで継続的・累積的に発生してきたものであって︑療養所への隔離や︑新法及びこれに依拠する隔離政策により作出・助長・維持されたハンセン病に対する社会内の差別・偏見の存在に

このような本件の違法行為と損害の特質からすれば︑本件において︑除斥期問の起算点となる﹁不法行為ノ時﹂は︑新法廃止時と解

違法行為終了時において︑人生被害を全体として一体的に評価しなければ︑損害額の適正な算定ができない︒
するのが相当である︒

なお︑退所者については︑退所時に隔離という意味での違法行為が終了しているとも見られないではない︒しかしながら︑本件で賠償の対象となる共通損害は︑隔離による被害の部分とそれ以外の部分に観念的には区別できるが︑両者は︑共通する違法行為から発生し︑密接に結び付くものであって︑分断して評価すべきものではなく︑両者を包括して︑社会の中で平穏に生活する権利の侵害ととらしたがって︑本件において︑除斥期間の規定の適用はない︒﹂

えるべきものであることからすれば︑本件において︑退所の事実は︑除斥期間の起算点の判断に影響を与えないというべきである︒
熊本地裁の判決に政府は服したが︑しかし次のような声明︵五月二五日︶を出した︒﹁民法七二四条後段は︑損害賠償請求権は二十年を経過することにより消滅する旨規定していますが︑本判決では︑結果的に四十年間にわたる損害の賠償を認めるものとなっております︒この点については︑本件の患者・元患者の苦しみを十分くみ取って考えなければならないものではありますが︑そのような結論を認めれば︑民法の規定に反し︑国民の権利・義務関係への影響があまりに大きく︑法一42一

民法724条後段をめぐる学説の動向について

それゆえ︑熊本地裁に意見書として提出したものを公表し︑ 民法七二四条後段についての現在の学問的な到達点を示しておきたい︒

律論としてはこれをゆるがせにすることができません︒﹂

一43一