9No.528MAGAZINE FORLAW STUDENTS
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SEPTEMBER 2024

SPECIAL FEATURE■ 株主利益最大化原則（株主第一主義）とは何か■ 一株一議決権原則とは何か■ 資本充実の原則とは何か■ 定款自治，契約自由の原則と会社法の強行法規性■ 企業買収行動指針における 3 原則

OTHERS

時の問題■ 裁判官弾劾制度の意義と司法権の独立■ ｢2024年問題」のこれからと法が果たす役割■ ICCの役割

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SPECIAL FEATURE 〈特集〉

004

006

会社法の基本原理・重要概念の再検討
Ⅰ 株主利益最大化原則（株主第一主義）とは何か…………………………………………………………… 梅村 悠

01 1

Ⅱ 一株一議決権原則とは何か……………………………………………………… 酒井太郎

017

Ⅲ 資本充実の原則とは何か… ………………………………………………………… 尾崎安央

023

Ⅳ 定款自治，
契約自由の原則と会社法の強行法規性
─会社の意思決定をめぐる当事者自治… ………………………………… 舩津浩司029

Ⅴ 企業買収行動指針における3原則… …………………………………… 加藤貴仁

INTRODUCTION
001

■ 巻頭言

土足……………………………………………………………………………………………………………………………… 松下淳一

REGULAR ARTICLES〈記事〉
002■ 法学のアントレ〈第90回〉「働く」ということ… ……………………………………………………………………………………………… 島村暁代
■ 時の問題037

裁判官弾劾制度の意義と司法権の独立──裁判官弾劾裁判所令和6年4月3日判決を契機として… ………………………………………… 柳瀬
044
050

昇

「2024年問題」のこれからと法が果たす役割
ICCの役割… ……………………………………………………………………………………………………………… 竹村仁美

… ………………………………… 高橋奈々

LECTURE〈講座〉
056■ 憲法の基本原理から見る統治〈第６回〉

国民主権・民主制（2）… ……………………………………………………………………………………… 高田063

篤■ 事例で学ぶ行政法ゼミナール〈第18回〉

取消訴訟の審理と判決──和歌山ベンジジン労災保険不支給事件………………… 岡田正則
069

■ 点と点をつなぐ不法行為判例〈第12回〉

判例から見た人格権侵害の差止め要件論… ………………………………………… 長野史寛
077

■ 会社法の時計〈第13回〉

自己株式取得規制… …………………………………………………………………………………………… 松井秀征
083

■ 近時の判例で学ぶ刑法〈第18回〉

名誉毀損罪における真実性の誤信

──最決平成22・3・15刑集64巻2号1頁………………………………………………………………………… 穴沢大輔
089

■ 刑事訴訟法のフレームワークを考える〈第16回〉「疑わしきは被告人の利益に」の原則… …………………………………………………… 宇藤

崇

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目

次

EXERCISE〈演習〉
096
098
1 00
1 02
1 04
1 06
1 08
110

憲法 … ………………………………………………………………………………………………………………………… 遠藤美奈
行政法 … …………………………………………………………………………………………………………………朝田とも子
民法 … ………………………………………………………………………………………………………………………… 荻野奈緒
商法 … ………………………………………………………………………………………………………………………… 杉田貴洋
民事訴訟法 … ………………………………………………………………………………………………………… 川嶋隆憲
刑法 … ………………………………………………………………………………………………………………………… 安達光治
刑事訴訟法 … ………………………………………………………………………………………………………… 濵田 毅
レポート（刑事政策）… …………………………………………………………………………………………… 小西暁和

〈判例セレクトMonthly〉
112

憲法・行政法・民法・商法・民訴法・刑法・刑訴法／計8件

BOOK INFORMATION〈新刊案内〉
1 21

渕

圭吾

『租税法講義』
1 22

READER'S VOICE・INFORMATION

1 25

モニター募集

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載
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連載を法分野ごとに整理し，内容 • 特色，
難易度をわかりやすく図示しました。
目的に合った連載を見つけてください。

難易度

内容・特色
体系を
学ぶ

憲法の
基本原理から見る統治〔単著〕高田 篤
p.056

公法
事例で学ぶ
行政法ゼミナール〔単著〕岡田正則

p.063

点と点をつなぐ
不法行為判例〔共著〕長野史寛
p.069

民事法
会社法の時計〔単著〕松井秀征

p.077

近時の判例で学ぶ刑法〔リレー〕穴沢大輔
p.083

刑事法

刑事訴訟法のフレームワークを考える〔単著〕宇藤

崇
p.089

演習
p.096

判例セレクトMonthly
p. 1 1 2

論点を
深める

判例から
学ぶ

実務を 一息入れ 問題で知る つつ学ぶ 力試し

初級

中級

上級

第9

0回

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法 ント
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【テ
ーマ
】

留学

「働く」ということ
立教大学教授島村暁代

SHIMAMURA Akiyo

私は大学 2 年の終了時に 1 年間ブラジルに「留学」した。と言っても留学と聞いて通常思い浮かべる海外の大学に籍を置いて勉強する留学ではない。
「働きながら学ぶ」というコンセ
プトに魅了されて，ブラジルの法律事務所で研修生として過ごしたのである。それに，当時の私は法学部の学生でもなく，外国語学部の学生だった。そのため，私が法学部生を主たる読者層とする法学教室に留学について執筆するのはなんともおこがましく，執筆依頼を引き受けるのが憚られたのも事実である。しかし，ブラジルへの「留学」がなければ，私が法学の世界に入り，ましてや法学部で教鞭をとらせていただ
くことなんて決してなかったと思われるので，その軌跡を記させていただければと思う。ブラジルでの経験が人生をどう変えたかを記すこと
で留学の秘めたる可能性のようなもの？を少しでもお示しできればと思う。

「働きながら学ぶ」制度でブラジルへ
小さい頃からいつか留学したいと思っていた。また，英語以外の言語を身につけたくて，
大学ではポルトガル語を学んでいた。学内にそれとなく貼ってあったポスターには青い空とき
れいな白浜の写真を背景に，大きく「働きながら学ぶ」とあった。
「ブラジルに行きたい！」と親に伝えたものの，想像通り親の反応は鈍く，反対された。正直に言えば，その頃の私に親を説得しようとする程の熱意はなく，「そうか，残念」程度で半ば諦めていた。しかし，出願の締切直前に反対していたはずの親から「そういえば行かないの？」と問われ，「行く！」と即002

法 学 教 室 / SEPTEMBER 2024 / No.528

答。親のおかげでブラジル行きが動き始めた。
私を魅了したポスターを作ったのは日本ブラジル交流協会（当時）で，最低賃金以上の研修費をいただきながら 1 年間研修する制度だった。ポルトガル語もろくにできず，ほとんど使い物にならない若者が最低賃金以上の額をいた
だけるとはとても有難い制度だった。研修先には邦字新聞社やホテル・教育機関等，色々あったが，私は「二宮正人法律事務所」を希望した。大学進学時は外国語学部を志望したものの，法廷ドラマ好きの私は法学部への憧れもあり，ブラジルの弁護士の下で学ばせていただけ
るなら一挙両得！そんな軽い気持ちだった。
事務所のオーナーである二宮先生は 5 歳で長野県から移民した一世で（後にブラジルに帰化），天皇陛下や皇族方の通訳等もなさるとともに，日伯の法律分野では右に並ぶ人はいない
雲の上の人である。当時は東京大学等でご講義を持たれ，数か月日本に滞在されていた。先生の事務所を希望するなら事前にご挨拶をということでお目にかかったが，これが東大法学部の研究棟に初めて足を踏み入れた瞬間であった。
ご挨拶もほどほどに初対面の先生に「犬は苦手なので，散歩はできません。それでもよいですか」と問うた。というのも当時の研修生，つまり先輩たちは犬の散歩を研修内容のひとつとしていたが，私は大の動物嫌いだからである。先生は大笑いしながら受け入れ，そして 3 年かけて準備してきたシンポジウムを夏に開催するから手伝ってほしいとお話しくださった。それはサンパ
ウロ大学法学部創立 175 周年等を記念する「在日ブラジル人就労者に関する国際シンポジュー
ム」のことで，東大や慶應義塾大学，厚生労働省等から 20 人以上の有識者が参加し，デカセギ
問題について議論する大きなイベントだった。
4 月になりブラジルに着いたばかりで右も左もわからない私が，シンポジウムの事務局として運営会議への参加，チケットやホテルの手配，プログラムの日本語原稿の作成等，さまざまな業務をさせていただいた。イベントのタイ
トルが「シンポジウム」ではなく，「シンポジューム」となったのは無知だった私のせいである。他にもたくさん失敗したが，極めつけは講演者のみなさんをバスでレストランまでお連れする際に，駐日ブラジル大使夫人をバスに乗せ損ねたことだった。頭が真っ白になり，早く二宮先生に連絡しなきゃと思ったが，当時は携
帯電話もなく，バスの運転手に緊急事態と無理

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会社法は，多様な段階にある企業のニーズに応えて規定が分化しており，原理・原則によって画一的に理解することが困難な法分野である。しかし，いくつかの原則やその限界は，なお制度理解の根幹に関わり，会社法を考える視角を与えてくれる。本特集は以下の5つの原則を取り上げてその意義を検討する。
１ 株主利益最大化原則 株主利益を最大化する経営者の行動は長期的な企業価値の向上にも資するという考え方は，近年では，サステナブルな企業経営のために株主以外の第三者に帰属する利益を考慮することが重要との議論と対置される。この状況に至る経緯と現在の法解釈に与えうる影響を考察する。
２ 一株一議決権原則 株式 1 単位ごとに均分される議決権により資本多数決が成り立つことは，長らく資金調達と企業統治の前提であった。収録論文は，この原理および例外（契約/単元株等）を解説する。近年海外では，急成長したテック企業が上場時に複数議決権株式を発行し，創業者の過半数議決権を維持したまま市場で資金調達することが一般化しており，その波はアメ
リカからヨーロッパ，アジアへと広がって

004

法 学 教 室 / SEPTEMBER 2024 / No.528

いる。日本でも今後この原則が再び議論されるかもしれない。
３ 資本充実の原則 資本充実・維持の原則は会社の財産的基礎の流出を防ぐ重要な原則とされてきた。払込担保責任や出資の仮装の規制などが現在もその役割を果たす
が，創業活性化の観点から今後は現物（債権，労務，知的財産など含む）の出資規制が再び大きな論点となるだろう。
４ 定款自治／契約自由の原則 合同会社の「契約自由の原則」に類比して，特に閉鎖会社では定款自治が広く認められ，株主
集団と会社との約定たる定款は多様化が進んでいる。他方で定款は完全に自由ではな
く，会社法が強行法規としてその効力を上書きする場面もある。定款規程に関する議論や判例の動向は，定款自治の効力が認められる範囲をどう画するのだろうか。
５ 買収指針 企業買収に際して守るべき原則として，①企業価値・株主共同の利益の原則，②株主意思の原則，③透明性の原則が挙げられる。これらの原則は，望ましい買収を判別する指針として，政府や実務界および判例での議論の中から生まれたものであり，その内容には多くのニュアンスが内包されている。
（松井智予）

Ⅰ

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契約 由の 規性
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貴仁

加藤

SEPTEMBER 2024 / No.528 / 法 学 教 室005

SPECIAL FEATUREともあったが，経営者の裁量権の拡大をもたらⅠす（経営者〔及びその関係者〕の利益を最大化す

る企業政策の「言い訳の飾り」として，「企業の社会的責任」が利用されてしまう）恐れがあること等を理由として，消極的な意見が多かった 2）。

株主利益最大化原則（株主第一主義）とは何か
上智大学教授梅村

悠

UMEMURA Yu

このような難点が指摘されることも（個別具体的な規定を強化する方が，より効果的にその目的を遂げることができるとして 3））現在も株主利益最大化原則が支持される論拠となっている。

Ⅱ

啓発的株主価値（ESV）の広がりとサステナビリティ
法制の急速な発展

株主主義とステークホルダー主義との二項対

立は海外においてもみられたが，今日では，両者を止揚した「啓発的株主価値（Enlightened

Shareholder Value: ESV）」（ステークホルダーの利

Ⅰ 主義）とステークホルダー主義

益を考慮することが，長期的な株主利益を最大化

株式会社は営利を目的とする法人であることと言われている 5）。英国 2006 年会社法 172 条

株主利益最大化原則（株主第一するために不可欠と考える立場 4））に向かってス

タンダードが収斂しつつあるのが世界的な状況から（会社 105 条 2 項），学説上，「株主の利益

1 項においては，会社の成功を促進すべき義務原則になると解されてきた（株主利益最大化原該会社の事業のもたらす地域社会及び環境への最大化」が会社を取り巻く関係者の利害調整の則，株主第一主義〔shareholder primacy〕）。同原

則は，会社債権者は株主よりも先順位の請求権を有するから，残余権者たる株主の利益最大化
は関係者全員の総価値最大化と同義となり，社会全体の富の最大化をもたらすという考え方に基づく 1）。

が定められ，その義務の履行にあたっては「当影響」等を考慮しなければならない旨が規定されており，この定めも ESV の原則を明文化したものと説明されている 6）7）。

わが国においても，近年，サステナビリティ

法制の急速な進展がみられる。

2021 年 6 月に再改訂されたコーポレートガ

これと対照的な立場として，かねてより株主

バナンス・コード（以下「CGC」とする）では，

域住民等）の利益も等しく考慮すべきとする見な協働」・基本原則 2 において「SDGs……が以外のステークホルダー（債権者，従業員，地解（ステークホルダー主義）も主張されてきた。

昭和 49 年の改正商法の附帯決議を契機として，

第 2 章「株主以外のステークホルダーとの適切
国連サミットで採択され……るなど，中長期的な企業価値の向上に向け，サステナビリティ「株式会社法中に，取締役に対し社会的責任に（ESG〔環境・社会・ガバナンス〕 要素を含む中設けること等を検討すべきか」が議論されたことの意識が高まっている。こうした中……サス

対応して行動すべき義務を課する明文の規定を1 ） 江頭憲治郎『株式会社法〔第 9 版〕』（有斐閣，2024 年）25 頁。
2 ） 代表的な見解として，竹内昭夫『会社法の理論Ⅰ』（有斐閣，1984 年）130 頁。
3 ） 神田秀樹 = 久保田安彦「サステナビリティを深く理解する」商事法務 2302 号（2022 年）17 頁［神田］。
4 ） E.g., Virginia Harper Ho, “Enlightened Shareholder
Value”: Corporate Governance Beyond the Shareholder -006

法 学 教 室 / SEPTEMBER 2024 / No.528

長期的な持続可能性）が重要な経営課題である

Stakeholder Divide, 36 J. Corp. L. 59（2010）.
5 ） 田村俊夫「コーポレートファイナンスの観点から見たコーポレートガバナンス」神作裕之ほか編『コーポレートガバナンスと企業・産業の持続的成長』（商事法務，
2018 年）35 頁。
6 ） Explanatory notes to section 172 of the Companies
Act 2006, at ［325］-［328］, available at https://www.
legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/section/172/notes.

特集／会社法の基本原理・重要概念の再検討

Ⅱ

SPECIAL FEATURE

一株一議決権原則とは何か
一橋大学教授酒井太郎
SAKAI TaroⅠ はじめに── 一株一議決権原則とは何か？
株式会社の株主は，株主総会において，その保有する株式 1 株につき 1 個の議決権を有する（会社 308 条 1 項）
。これを一株一議決権原則という。
一株一議決権原則は，①株主総会において議決権を行使し得る者が株主に限られていること（会社の意思決定が株主に委ねられていること 1）），②議決権の数がもっぱら保有株式数によって定
まり，株主の属性に影響を受けないこと（株主平等原則〔会社 109 条 1 項〕の一表現）
，および，
あたまかず
（
頭
数
多数決）
③株主総会の決議が株主の人数
ではなく，議決権数（資本多数決） に基づいて成立すること 2）を明らかにし，または含意するものである。
1 ） これに対し，社債権者集会は社債権者の集団的な意思決定をするための会議体であり（会社 716 条），会社
自身の意思を決定する機関ではない。
2 ） ただし，いくつかの株主総会決議事項については
資本多数決に頭数多数の要件が加味されている（特殊決議：会社 309 条 3 項・4 項，また，同条 2 項柱書後段参照）。
3 ） 株式会社では許されていないが，構成員が多数に上る他の社団法人において，法令および定款の定めにより，総会で選出される総代が総代会を組織し，この総代会が総会の権限を行使するという，間接代表の仕組みが採用されることがある（信用金庫 49 条 1 項，保険業 42 条 1 項，
生協 47 条 1 項等）。
4 ） 資本多数決によって生じる少数派株主の不利益（奥島孝康ほか編『新基本法コンメンタール 会社法 1〔第 2 版〕』

一定の株主は，会社法の定めにより株主総会の議決権を有さず，または株主総会で議決権を行使することができない。単元株制度（会社188 条 1 項）が採用されている株式会社では，1株ではなく 1 単元を構成する複数の株式に 1 個の議決権が与えられる。これらを含む一株一議決権原則の例外についてはⅦで述べる。

Ⅱ 一株一議決権原則をめぐり，何が問題とされているのか？
一株一議決権原則があることで，株主の人数がどれだけ多くても 3），また，その保有株式数の大小にかかわらず，株主はみな，株主総会の議決への参加を保障される。そしてこれにより，資本多数決制の下で株主全体の意思が反映された会社運営 4）を可能にし，ひいては会社の目的を実現させるという，株式会社法の一つの理念（株主民主主義） が果たされる。しかし，株式の分散が進んで零細株主の割合が高まるにつれ，得られる利益よりも費用がかさむことを嫌って行使されない議決権が増えていき（合理的無関心），他の株主の行動を当てにする傾向が強くなる。これに乗じて，上場会社で経営者
支配（所有と支配の分離） が行われることは，
古くからいわれてきた 5）。また，資金を集中投入してある程度の議決権を確保し，早期の投資回収を目指して，企業の継続性にとり好ましくない経営を強いる株主が現れることも懸念される。ここでもし，一部の模範的な株主が会社事
業の有意義な展開と企業価値向上を目指して率4 4先して議決権を行使し，ひいては株主全体に経済的恩恵をもたらすことが期待されるのであれ
ば（ただ乗り問題がうまく回避されるのであれ
ば），株主の総意に基づく意思決定を行うという手続的正当性に重きを置かずに，功利主義的〔日本評論社，2016 年〕220 頁［鳥山恭一］参照）については，決議要件を厳しくすることで低減し（会社 309 条
2 ～ 4 項），株式買取請求権を通じて補償し，または不当決議成立時の決議取消し（会社 831 条 1 項 3 号）をもって解消するなどの方法で，会社法上部分的に対処されている。
5 ） 会社経営者が委任状勧誘や議決権行使書面の記載
事項（会社則 11 条 1 項 2 号参照）を利用して，株主総会の議決に影響を及ぼすことについては，それが株主の信任に基づくものである以上，問題とするにあたらないかもしれない。しかし，株式保有に基づかない会社支配は，株主共同の利益を志向しないものとなるおそれがある。株式信託や貸株などの手法による議決権の移転にも，同じことがいえる（empty voting の問題）。

SEPTEMBER 2024 / No.528 / 法 学 教 室011

特集／会社法の基本原理・重要概念の再検討

Ⅲ

SPECIAL FEATURE

資本充実の原則とは何か早稲田大学教授

尾崎安央
OSAKI Yasuhiro

はじめに
会社は，営利を目的とした社団法人である。
利益の追求には元手が必要であるが，株式会社
設立当初の元手は株主からの株式拠出金が中心となる。その株主からの株式出資の総額が貸借対照表上の「資本金」（またその一部が「資本準備金」）の額となる（会社 445 条 1 項～ 3 項）。会
社法は，株式会社の資本金の額を基礎に法制度を構築してきた 1）。

株式会社法における
Ⅰ 「資本三原則」
1. 資本三原則とは会社法制定前の「会社法」のテキストには，
1 ） 資本金の額の算定それ自体が法律問題である（会社 445 条 1 項）
。かつては額面株式の額面金額が重要な意義を有していた。
2 ） 鈴木竹雄 = 竹内昭夫『会社法〔第 3 版〕』（有斐閣，1994 年）26-28 頁，大隅健一郎 = 今井宏『会社法論（上）〔第 3 版〕』（有斐閣，1991 年）149-151 頁など。
3 ） 江 頭 憲 治 郎『 株 式 会 社 法〔 第 9 版 〕』（ 有 斐 閣，
2024 年）39 頁，113-114 頁，龍田節 = 前田雅弘『会社法大要〔第 3 版〕』（有斐閣，2022 年）415-416 頁，神田秀樹『会社法〔第 26 版〕』（弘文堂，2024 年）333-334 頁，田中亘『会社法〔第 4 版〕』
（東京大学出版会，2023 年）452453 頁，518-519 頁など。
4 ） 当時は，額面株式のみであったので，資本金÷額
面金額で株式数が算出された。

「資本に関する原則」という項目があり，順不同であるが，①資本確定の原則，②資本不変の原則，③資本充実・維持の原則が重要な 3 原則であるとされていた 2）。最近の会社法のテキス
トにおいても，資本に関する諸原則は触れられてはいるが，そのトーンは以前ほど強くはな
い 3）。現行の会社法の下において資本の 3 原則
はどのように理解すればよいのであろうか。

2. 資本確定の原則
資本確定の原則は，設立規制あるいは新株発行規制との関係における資本の意義に係るものである。すなわち，1950 年改正前商法においては，株式会社はその発行予定株式につき，まず資本金の額を定款の絶対的記載事項として定め，かつ，それを株式に分かち 4），その株式全部につき払込みをなすべき者を確定することが求められた。これを「資本確定の原則」と呼んだ 5）。当時の資本制度の下では，資本確定の原則はいわば当然のことであり，それだけにきわめて重要な原則とされていたのである。
この発行予定株式総数に係る総額引受けの考
え方は，無責任な会社設立や増資を抑止する機能を果たしていたと理解される 6）。他方で，新たな株式の発行を定款変更（増資決議と呼んだ）に関わらせることで，既存株主の地位の安定も企図された 7）。ただ，株式引受人に引受金額の全額を一度に払い込ませることの負担に配慮して，分割払込みが認められていた（1899 年商
123 条 2 文，1938 年改正商 171 条 2 項）
。現在の 4分の 1 ルールの原型である。
現行会社法における資本確定の原則は後退している 8）。その 1 つは，分割払込制が廃止されて全額払込制度に変わり 9），株式会社の設立時の定款の絶対的記載事項が「会社が発行する株5 ） 大隅 = 今井・前掲注 2）150 頁。
6 ） その意味では，最低資本金が意味をもつが，それは株式会社には 1990 年の商法改正時までなく，しかも新規事業の創設にとっての障害であるなどとして，会社法制
定時に廃止された。それは「1 円株式会社」などと喧伝されたが（龍田 = 前田・前掲注 3）20 頁，416 頁〔「会社設立の時だけかろうじて残っていたが，会社法は 1 円設立を認めることにして中身を空にした」〕），制度的には「0 円株式 会 社 」 も 可 能 で あ る（ 会 社 計 算 43 条 1 項 柱 書・3 項〔設立費用〕・4 項〔利益剰余金で対応〕）。
7 ） 現行会社法において非公開会社の募集株式の発行に株主総会の特別決議が要求されているのも同旨である（会社 199 条 2 項・309 条 2 項 5 号）。

SEPTEMBER 2024 / No.528 / 法 学 教 室017

特集／会社法の基本原理・重要概念の再検討

Ⅳ

SPECIAL FEATURE

をとらずに関係者間の合意（典型的には二当事者間の契約の形。以下「個別合意」という） の形にとどまる場合とがあることである。そこで，
以下では，Ⅱにおいて，定款規定により会社法

定款自治，
契約自由の原則と
会社法の
強行法規性

──会社の意思決定をめぐる当事者自治
同志社大学教授

舩津浩司のルールを変更することの意義およびその限界について説明したのち，Ⅲにおいて，個別合意によって会社法のルールとは異なる内容を定めた場合の効力について簡単に説明する。

なお，紙幅の都合から，本稿では，学習者にとって最も関心が高いと思われる取締役会設置
会社を前提として議論を進める 3）。

Ⅱ 定款自治とその限界
1. 定款自治の意義

FUNATSU Koji

⑴ 定款の意義とその拘束力

定款とは，会社の組織・活動または社員の地Ⅰ はじめに位を定める会社の根本規則という意味と，その本稿では，会社法に定められたルールとは異記録のデータという意味の二つがある 4）。本稿

ような規則を記載・記録した書面または電磁的なる内容を（誰かがどこかで） 定めた場合に，では，主として前者が問題となる。

いう問題について，会社の意思決定に関連するの段階で発起人全員の合意によって作成される

それは法的にどのように取り扱われるのか，とルールを例に説明する。本稿で問題となる会社法の重要概念としては，「（会社法の）強行法規性」や「定款自治」が挙げられる。

会社の根本規則としての定款は，まず，設立（会社 26 条 1 項。これを「原始定款」という）。また，会社成立後，定款の規定内容を変更する場
合には，株主総会の特別決議によることになる強行法規とは，当事者の合意によっても変更（会社 466 条・309 条 2 項 11 号 5））。つまり，定款明がされるのが一般的であるが，“ 会社法の ”

合），あるいは株主総会の特別決議の形で出資することのできない法規定 1），というような説

強行法規性をめぐる議論において注意を要するのは，会社法が会社をめぐる種々の利害関係者の利害調整のルールを定めていること 2）もあって，ルールの変更を企図する「当事者の合意」と は， 出 資 者 6）が 全 員 一 致 で（ 原 始 定 款 の 場
者の多数の意思を反映したものとして（定款変更の場合），定められた会社の根本規則であるということになる。

また，定款は，会社法上，会社の内部者ともが，定款規定の形をとる場合と，定款規定の形いうべき株主や取締役・執行役（以下「取締役1 ） 神作裕之「コーポレート・ガバナンスと会社法の強行法規性」ジュリ 1050 号（1994 年）130-131 頁。
2 ） 伊藤靖史ほか『会社法〔第 5 版〕』（有斐閣，2021
年 ）9 頁， 髙 橋 美 加 ほ か『 会 社 法〔 第 3 版 〕』（ 弘 文 堂，2020 年）1 頁，田中亘『会社法〔第 4 版〕』（東京大学出版会，2023 年）18 頁，神田秀樹『会社法〔第 26 版〕』（弘文堂，2024 年）11 頁注 1，舩津浩司『やさしい会社法講義』（日本評論社，2024 年）13 頁。
3 ） 取締役会設置会社以外の株式会社や持分会社（とりわけ株式会社との類似性の多い合同会社）については，
取締役会設置会社よりも利害関係者の意思が尊重される範囲が広い（とりわけ，後述する選択的規定が多い）点に特徴がある。

4 ） 伊藤ほか・前掲注 2）21 頁，江頭憲治郎『株式会社法〔第 9 版〕』（有斐閣，2024 年）69 頁。
5 ） なお，厳密には，募集設立の場合には会社の成立前に定款変更がなされる可能性がある（会社 96 条）ものの，この場合には，創立総会の多数決の形で変更がなされることから，（決議の成立要件は異なるものの〔会社 73条〕）会社成立後に定款変更により導入された定款規定と同様に考えてよいと思われる。
6 ） 発起人は設立時発行株式を必ず一株は引き受けなければならないとされている（会社 25 条 2 項）ことから，
原始定款は，会社が成立した暁には株主となる出資者が全員で合意した事項がその内容とされていると考えられるのである。

SEPTEMBER 2024 / No.528 / 法 学 教 室023

特集／会社法の基本原理・重要概念の再検討

Ⅴ

SPECIAL FEATURE

は，買収に関連する法令の遵守等を通じ，買収に関する透明性を確保すべきである。

Ⅱでは，まず，3 原則が「会社法の基本原理・重要概念」として扱われるに値するものであることを示すため，企業買収行動指針の意義

企業買収行動指針における3原則と同指針における 3 原則の位置付けを確認する。
その後，各原則の意義を会社法の構造と解釈論との関係を意識しつつ説明することを試みる。

Ⅱ 企業買収行動指針の意義
1. 企業買収行動指針の目的

東京大学教授加藤貴仁
KATO Takahito

企業買収行動指針の目的は「上場会社の経営支配権を取得する買収を巡る当事者の行動の在り方を中心に，M&A に関する公正なルール形

成に向けて経済社会において共有されるべき原Ⅰ 企業買収行動指針における3原則
2023 年 8 月 31 日，経済産業省は「企業買収における行動指針 ─企業価値の向上と株主利益則論及びベストプラクティスを提示することである。」と説明されている（企業買収行動指針1.2）1）。これまでも経済産業省は類似の試みを積み重ね，M&A に関する公正なルール形成に貢献してきた（企業買収行動指針 1.1）。このよの確保に向けて─」（以下，「企業買収行動指針」

うな試みの例として，経済産業省 = 法務省「企動指針が「上場会社の経営支配権を取得する買の 買 収 防 衛 策 に 関 す る 指 針 」（2005 年 5 月 27という）を公表した。本稿の目的は企業買収行

収一般において尊重されるべき原則」として提業価値・株主共同の利益の確保又は向上のため日）（以下，「2005 年指針」という）や経済産業省

示 す る 以 下 の 3 つ の 原 則（ 企 業 買 収 行 動 指 針「公正な M&A の在り方に関する指針」（2019 年ことである。

挙げられる。企業買収行動指針の意義を理解す

2.1。以下，「3 原則」という） の意義を説明する

第 1 原則：企業価値・株主共同の利益の原則
望ましい買収か否かは，企業価値ひいては6 月 28 日）（以下，「公正 M&A 指針」という） がるためには，その対象について 2005 年指針と公正 M&A 指針とを比較することが有用である。
まず，2005 年指針は買収防衛策を対象とす

株主共同の利益を確保し，又は向上させるかるが，企業買収行動指針の対象はそれに限らな

第 2 原則：株主意思の原則

策定以降に生じた環境変化を踏まえて同指針をを基準に判断されるべきである。

会社の経営支配権に関わる事項については，

株主の合理的な意思に依拠すべきである。
第 3 原則：透明性の原則

株主の判断のために有益な情報が，買収者と対象会社から適切かつ積極的に提供されるべきである。そのために，買収者と対象会社
1 ） 企業買収行動指針において「買収」とは「買収者が上場会社の株式を取得することでその経営支配権を取得する行為」の意味で用いられており（企業買収行動指針
1.4 b）），買収においてその経営支配権の取得が目的とさい。企業買収行動指針の中には 2005 年指針の見直す部分が含まれる 2）。しかし，企業買収行動指針はそれに止まらず，買収者による買収提案から始まり，対象会社による買収提案の取扱
い，そして，買収に応じる方針を決定する場合を含む「買収を巡る当事者の行動の在り方」について様々な行動規範を提示している 3）。一れる会社は対象会社と呼ばれている。
2 ） 企業買収行動指針と 2005 年指針の内容が整合しない場合は前者の内容が優先することが想定されている（企
業買収行動指針注 1）。

SEPTEMBER 2024 / No.528 / 法 学 教 室029

時の問題／裁判官弾劾制度の意義と司法権の独立

時

の

問

題

稿したことについて，裁判官の品位と裁判所に対する国民の信頼を傷つける行為に当たるとして，2016 年 6 月 21 日，下級裁判所事務処理規則 21 条に基づき，口頭による厳重注意をした。
A は，2017 年 12 月，A の担当外の事件である強盗殺人・強盗強姦未遂事件の控訴審判決を

裁判官弾劾制度の意義と司法権の独立──裁判官弾劾裁判所
令和6年4月3日判決を契機として
日本大学教授柳瀬昇

YANASE Noboru

閲覧できる裁判所のウェブサイトの URL とともに，「首を絞められて苦しむ女性の姿に性的興奮を覚える性癖を持った男」，「そんな男に，無惨にも殺されてしまった 17 歳の女性」と記載した文章を Twitter に投稿して掲載した。東京高等裁判所長官は，この刑事事件の被害者遺族の感情を傷つける投稿について，裁判官として不適切であるとともに，裁判所に対する国民の信頼を損なうものであるとして，2018 年 3

裁判官弾劾裁判所（以下，「弾劾裁判所」という） は，2024 年 4 月 3 日，仙台高等裁判所の月 15 日，下級裁判所事務処理規則 21 条に基づ
き，書面による厳重注意をした。

また，A は，2018 年 5 月，A の担当外の事件

A 判事に対して，11 年ぶりに罷免の判決を言である犬の返還請求等に関する民事訴訟につい報号外 108 号 9 頁〔以下，「本判決」という〕）。弾セスできるようにしたうえで，「公園に放置さい渡した（裁判官弾劾裁判所判決令和 6・4・3 官

劾裁判所は，本件を含めて，これまでに 9 人の裁判官に対して 10 件の弾劾裁判を行い，そのうち 8 人を罷免した。裁判官弾劾制度は，憲法に直接の根拠を有する重要な制度であるにもかかわらず，憲法学界においても長らくあまり注
目されてこなかったが，本件が弾劾裁判所に係属されるや，にわかに注目されるに至った。

本稿では，本件の経緯を概説したうえで，裁判官弾劾制度について，その意義及び司法権の独立との関係を検討することとする 1）。

Ⅰ. 事件の経緯
A は，実名のアカウントで，140 文字以内のメッセージ等を投稿し掲載することができる
ソーシャルネットワーキングサービスである
Twitter（現 X）と，比較的長文の投稿もできる

Facebook において，自らが裁判官であることが他者から認識することができる状態で投稿等を行い，不特定多数の者が閲覧可能な状態にしていた。東京高等裁判所長官は，A が判事任命の官記や自己の裸体の写真などを Twitter に投1 ） 本件に関して，筆者は，柳瀬昇「裁判官弾劾制度の意義・概要・課題」判時 2500 号（2022 年）127-128 頁ての報道記事を閲覧できるウェブサイトにアクれていた犬を保護し育てていたら，3 か月くらい経って，もとの飼い主が名乗り出てきて，『返して下さい』 え？あなた？この犬を捨てたんでしょ？

3 か月も放置しておきながら・・裁判の結果は・・」と記載した文章を Twitter に投稿して掲載した。この民事訴訟に関する投稿をめぐる東京高等裁判所による懲戒の申立てに対して，最高裁判所は，裁判所法 49 条にいう「品位を辱める行状」とは「職務上の行為であると，純然たる私的行為であるとを問わず，およそ裁判官に対する国民の信頼を損ね，又は裁判の公正を疑わせるような言動」をいうとした
うえで，当該投稿がこれをした者が裁判官の職にあることが広く知られている状況の下で行われ，判決が確定した当該裁判官の担当外の民事訴訟事件に関し，その内容を十分に検討した形跡を示さず，表面的な情報のみを掲げて，私人である当該訴訟の原告が訴えを提起したことが不当であるとする一方的な評価を不特定多数の閲覧者に公然と伝えるものであり，上記原告が訴訟を提起したことを揶揄するものともとれる
その表現ぶりとあいまって，同人の感情を傷つにおいて，その特異性を指摘した（ただし，弾劾裁判所による公判審理開始前の時点での考察である）。

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037

時

の

問

題

わゆる「2024 年問題」の概要である。もっとも，建設事業（災害の復旧・復興事業に限る），

自動車運転の業務，医師については，労基法の上限規制が全てそのまま適用されるわけではな
く，依然として他業種に比べ長時間の時間外労働が可能になっている。

「2024年問題」のこれからと法が果たす役割
東海大学講師高橋奈々

TAKAHASHI Nana

以下ではトラック運送業を対象として，具体的な検討を行う。2024 年 4 月以降は上限規制が適用されているが，上述した労基法の規定そのままではなく，時間外労働は月 45 時間，年360 時間を原則とする点は同一であるものの，臨時的な特別な事情がある場合の上限が年 960
時間となり，単月および複数月の上限は設けらはじめに2018 年に公布された「働き方改革を推進するための関係法律の整備に関する法律」により，労働基準法（労基法）が改正され，これまで労使協定を締結さえすれば事実上無制限に行うことができた 1）時間外労働について，上限（月 45 時間，年 360 時間を原則とし，臨時的な特別な事情がある場合でも年 720 時間，単月 100 時れない（労基 140 条）。2015 年に国土交通省が実施した「トラック輸送状況の実態調査 3）」によれば，宿泊のある長距離貨物輸送を行うドラ

イバーについて，1 か月の時間外労働時間が最も 長 い 者 で 344 時 間， 平 均 的 な 運 転 者 で も60.4 時間となっており，年 960 時間の上限でも時間外労働抑制の効果が認められるが，他業
種よりは長時間の労働が未だ容認されている点は留意すべきであろう。

2024 年問題への取り組みとして，厚生労働間，複数月平均 80 時間未満を限度とする）が定め

省，国土交通省および公益社団法人全日本ト

働き方改革実現会議が決定した「働き方改革実を策定するなどして取引環境と長時間労働の改ら れ た（ 労 基 36 条 4 項・5 項・6 項 2 号・3 号 ）。
「働く方の健康の確保を図る
行計画 2）」では，ことを大前提に，……ワーク・ライフ・バラン
スを改善し，女性や高齢者が働きやすい社会に変えていく」ことを，長時間労働是正の基本的考え方としている。

時間外労働の上限規制は，大企業には 2019

年 4 月，中小企業には 2020 年 4 月に適用された。一方で，建設事業，自動車運転の業務，医師，鹿児島県および沖縄県における砂糖製造業

については，5 年間適用が猶予された。これらの業種について，2024 年 4 月から上限規制の適用がなされることとなり，それに伴う労働力

ラック協会が協議会を設置し，ガイドライン 4）
善を業界全体に呼びかけてきた。もちろん，問題の根本的解決には事業主の自助努力が極めて重要であることは間違いないが，時間外労働の上限を定め，それを使用者に遵守させるほかにも，法律は何らかの役割を果たせないのだろうか。本稿では，2 つの切り口から分析を試みる。

Ⅰ. 時
 間外労働問題の当事者と責任の所在
1. 長時間労働に関する法的責任の原則
労基法 36 条 1 項によると，「使用者」と「労不足や利益減などが懸念されている。これがい働者の過半数で組織する労働組合がある場合に

1） 時間外労働の限度に関する基準（平成 10 年労働省
告示第 154 号）によって時間外労働の限度は定められていたものの，違反しても罰則等がない上，臨時的な特別な事情がある場合は労使間で特別条項を設けることで上限なく時間外労働が可能であった。
2） https://www.kantei.go.jp/jp/headline/pdf/20170328/01.
pdf3） https://www.mlit.go.jp/common/001128767.pdf

4） トラック輸送における取引環境・労働時間改善中央協議会がとりまとめた「荷主と運送事業者の協力による取引環境と長時間労働の改善に向けたガイドライン」（https://www.mlit.go.jp/jidosha/content/001428590.pdf）には，荷主とトラック運送事業者との間での情報共有や，予約受付システムやパレット荷役の導入による業務の効率化など，改善のための具体例が複数記載されている。

044

法 学 教 室 / SEPTEMBER 2024 / No.528

時

の

問

題

を効果的に執行することができない状況に鑑みれば，「被疑者の身柄確保や証拠収集が十分に行いえない裁判所はおよそ最低限の実効性に欠けると言わざるを得ない 5）」と評することもできよう。以下では，ICC の理念と現実について概観しつつ（Ⅱ），ICC とその逮捕状の実効

ICCの役割一橋大学教授竹村仁美

TAKEMURA Hitomi

Ⅰ. はじめに2024 年 3 月に国際刑事裁判所（ICC）裁判官の赤根智子氏が裁判所長に選出され，ICC 最大の分担金拠出国でもある日本において，ICCが耳目を集めている。その一方，2022 年 2 月

24 日にロシアがウクライナに対して特別軍事作戦を開始してから 2 年半が経ち，今なお武力紛争の終結が見通せない中，ICC の限界を指摘する声も出ている 1）。2023 年 3 月 17 日，ICCの第 2 予審裁判部は，ロシアのウラジミール・
プーチン大統領と政府高官のマリア・リボワ・
ベロワ大統領全権代表（子どもの権利担当） に性（Ⅲ），逮捕状の実際的意義（Ⅳ），おわりに（Ⅴ）の順に検討したい。

Ⅱ. ICCの理念と現実
1. ICCの理念
伝統的に，国家元首などの政府高官が戦争を終結させる決定をし，戦争に従事していた国同士が戦争中の損害賠償請求を相互に放棄するな
どして，戦争は国家間の問題として処理されてきた。伝統的国際法においても，戦争の法規慣例違反は戦争犯罪と考えられ，交戦国による戦争犯罪人の処罰において，しばしば刑事責任追及に代えて超法規的な措置が認められた 6）。その際，国家指導者は，国内では時として恩赦や特権により責任追及を免れ，外国では国家元首の享受する特権免除により責任追及を免れてきた。こうした不処罰の文化を許さず，その地位にかかわりなく 7），個人が国際法に基づいて刑

対して，ロシアの占領地であるウクライナから事責任を負う国際刑事機関を作ろうという試み

捕状を出したが 2），両名とも逮捕に至っていな

冷戦後，国際社会は「責任の文化」を国際関の児童の連れ去りに関する戦争犯罪の容疑で逮が ICC であった。

い。ほぼ 1 年後の 2024 年 3 月 5 日には第 2 予係の主軸に据え 8），1990 年代には，国際連合安犯罪と人道に対する犯罪容疑の逮捕状を出章下の安保理の強制措置として，ニュルンベル

国防相と現職の参謀総長に対して戦争犯罪と人

旧ユーゴ国際刑事法廷（ICTY），ルワンダ国際審裁判部がロシア軍の司令官 2 名に対して戦争

し 3），6 月 25 日にも同予審裁判部がロシア前道に対する犯罪容疑の逮捕状を発付した 4）。

全保障理事会（以下，安保理） が国連憲章第 7

ク裁判と東京裁判以来の国際刑事裁判所となる
刑事法廷（ICTR）を設置する形で再開させた。

長期化する武力紛争に対して ICC が逮捕状

もっとも，これらの法廷は事後的に設置された

1 ） 東大作『ウクライナ戦争をどう終わらせるか──「和平調停」の限界と可能性』（岩波書店，2023 年）92-94
頁。
2 ） ICC Press Release（17 March 2023）,〈https://www.
icc-cpi.int/news/situation-ukraine-icc-judges-issue-arrestwarrants-against-vladimir-vladimirovich-putin-and〉.
3 ） ICC Press Release（5 March 2024）,〈https://www.
icc-cpi.int/news/situation-ukraine-icc-judges-issue-arrestwarrants-against-sergei-ivanovich-kobylash-and〉.
4 ） ICC Press Release（25 June 2024）,〈https://www.
icc-cpi.int/news/situation-ukraine-icc-judges-issue-arrestwarrants-against-sergei-kuzhugetovich-shoigu-and〉.
5 ） 尾﨑久仁子「暴力の連鎖を断ち切るために──国
際刑事裁判所（ICC）の使命と役割」広島平和研究所ブックレット vol. 7（2020 年）19 頁。
6 ） 洪恵子「国際刑事裁判所における管轄権の構造」
国際問題 560 号（2007 年）14 頁。
7 ） 国際刑事裁判所規程 27 条 1 項は「この規程は，公的資格に基づくいかなる区別もなく，すべての者についてひとしく適用する。特に，元首，政府の長，政府若しくは議会の一員，選出された代表又は政府職員としての公的資
格は，いかなる場合にも個人をこの規程に基づく刑事責任から免れさせるものではなく，また，それ自体が減刑のための理由を構成するものでもない」と定める。
8 ） 古谷修一「国際人権法・人道法違反に関する事実調査の機能的変容──国際法の刑事化の一断面」小和田恆
国際司法裁判所裁判官退任記念『国際関係と法の支配』（信山社，2021 年）669 頁参照。

050

法 学 教 室 / SEPTEMBER 2024 / No.528

治
る統
見
から
原理

講

座

本
の基
憲法

LEC

TU

第6回

RE

国民主権・民主制⑵
追手門学院大学教授

高田 篤

TAKADA Atsushi

Ⅳ. 日 本国憲法と国民主権⑶ 「権力的契機」「，実定憲法上の構成原理」？
⒜ 「権力的契機」
憲法制定権力が芦部信喜の国民主権理解の出発点とされていることには，宮沢俊義理論におけるシュミット的構成の影響を見ることができよう。この影響は，特に，芦部が，憲法改正
権＝権力的契機を主権主体たる国民＝有権者の「決定する権力」として実体的に把握することに強く表れた 1）。
この芦部の憲法制定権力，憲法改正権の追究・把握は，日本国憲法 96 条の定める憲法改正に際しての強制的（義務的）国民投票制を緩和しようとする 1950 年代の憲法改正論を契機とし 2），それらに反対すべく，その問題点を明らかにするために開始された 3）。
芦部は，まず，憲法改正国民投票制について，次のような比較憲法史的分析を行う。それは，中世法優位の思想に由来し，近代自然法学派によって展開された根本法の思想を背景としつつ，（「国民主権説」と区別される）ルソー流の「人民主権説」の上に開花したものだという。
しかし，国民投票による憲法改正の理念は，各国の歴史的・政治的事情の相違に応じて異なった発現形態をとる。すなわち，スイスやアメリ
カにおいては，国民投票制が，共和制の原理を深化し維持する手段として固い地歩を占めた。
これに対し，フランスやドイツでは，国民代表
が国民と同視され，この代表民主主義観の故に，論理的に，憲法改正に際し国民投票制を採る必要がなかったという。また，その歴史の中で公権力が形作られていく過程において，国民と立法機関とが対抗関係にあったためにレフェレンダムが要請されたスイスに対し，それ以外のヨーロッパ諸国では，その過程が君主権力との抗争を通じて展開し，選挙に基づく代表機関
による国民代表の理念以外は考えられなかった。フランスにおいては，国民投票制が，国民の憲法制定権力を貫徹する手段，代表民主制の補助手段として生まれたにもかかわらず，反革命の拠り所，共和制を君主制に改造することを正当化する手段（ナポレオンのプレビスツィト）になったため，むしろ民主主義と無縁のものとされ，ドイツでは，憲法改正について議会が主導権を持ったというのである 4）。
芦部は，このような分析から，憲法 96 条の
国民投票制の意義を導き出す。すなわち，それは，「組織化された憲法制定権力」の行使を認めることによって，国民主権の原理と，最高法規としての憲法の国民意思による正統化の要請を確保する最も忠実な手段であるという。日本
国憲法は，人権を永久不可侵のものとして保障
し，すべての国家権力を制限する客観的・法的な最高法規であるとともに，その理念を貫徹す
るために不可欠な国民の自己立法＝下からの国家秩序決定の理念を表明する自由な法である旨を宣明する。この，憲法を専制的に決められた国家秩序から区別する理念の直截な現れたる国
民の憲法制定権力の原理が，国民投票による憲
法改正決定の方式にもっとも純粋に具現されるというのである 5）。
このように，芦部は，日本国憲法改正の際に必要とされる国民投票を，国民主権の原理（憲1 ） 芦部信喜（高橋和之補訂）『憲法〔第 8 版〕』（岩波書店，2023 年）〈以下，芦部『憲法』〉41-42 頁。
2 ） 芦部信喜「憲法改正国民投票制」同『憲法制定権力』（東京大学出版会，1983 年）所収（初出 1956 年）77頁参照。
3 ） 芦部信喜「補論」同・前掲注 2）所収 330 頁。
4 ） 芦部・前掲注 2）64-65・69-73 頁。
5 ） 芦部・前掲注 2）76-77 頁。

2. 日本国憲法の規定する国民主権の意義（前号からのつづき）

056

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座

講

LEC

TU

RE

講座／事例で学ぶ行政法ゼミナール

ール
学ぶ ミナ
で
ゼ
事例 政法
行

第18回

取消訴訟の審理と判決

──和歌山ベンジジン労災保険不支給事件
早稲田大学教授

岡田正則

OKADA Masanori

Ⅰ. ゼミの夏合宿と就活・進路
9 月半ば。緒方准教授の行政法ゼミは恒例の夏合宿で大学のセミナーハウスに来ている。4

1935 年から 1944 年の間に化学物質ベンジジンの製造に従事した本件の被災者らは，1949 年
以降，膀胱がん等の疾病に罹患した。本件の原告 X ら（被控訴人，被上告人） は，この被災者

年生の一部はまだ就職活動を続けており，3 年

本人またはその遺族である。当該疾病ないし死備を始めている。

償保険法）に基づく保険給付を申請したが，こ生の多くは，サークル活動を引退して進路の準
緒方「午前から午後にかけての市役所での聞き亡について，X らは労災保険法（労働者災害補れ を 受 け た Y（ 和 歌 山 労 働 基 準 監 督 署 長 ） は，取り調査，お疲れ様でした。では，夕食前の 2《同法施行（1947 年 9 月） 以前の業務に起因す

役は鏑木さんですね」

い》との理由で不支給決定（以下「本件不支給時間ですが，判例研究のゼミを行います。進行鏑木は，公務員採用の内定を得ているが，大学院進学を希望している。とはいえ，卒業時には奨学金の返済として 400 万円近くの債務を負うことになっており，親の賛成を得られていない。

る死傷病は同法の保険給付の対象とはならな
決定」） をした。このため X らは，Y を被告として本件不支給決定の取消訴訟を提起した。

本田「訴訟では，⑴労災保険法施行以前の有害業務に起因する疾病等についても同法の保険給鏑木「本日の聞き取り調査でも理解できました

付の対象となるか否か，が争点でしたが，Y がらかに欠けていれば──申請者が取り下げに応否定する主張（3 名の疾病等の原因はベンジジン

ように，行政の現場では，許可要件の 1 つが明じない限り──不許可と判断されます。他の要件はほとんど検討されません。今回取り上げる

和歌山ベンジジン労災保険不支給事件最判 1）（以下「本判決」）もこの種の事案です。訴訟の係属中に不許可の理由が成り立たないことが明ら訴訟において被災者 3 名について業務起因性を製造業務とは無関係だとする主張）を追加しましたので，⑵被告側の追加主張が裁判所の認定・判断の対象となるか否か，も争点となりました。本件 1 審判決および本件控訴審判決は，⑵の認定・判断を留保した上で，⑴について，

かになってしまった場合，被告（行政庁）は別《本件被災者らの疾病等が同法の保険給付の対許されるのに差し替えなかった場合，取消判決

り消しました 2）。このため Y が上告しました」の不許可理由に差し替えることが許されるのか。

象となる》と判断し，Y の本件不支給決定を取後の再処分においてその別理由で同一内容の処

鏑木「⑴は労働法・社会保障法に関する論点渡した上で，この問題を考えてみます。では，ね肯定的であるようです 3）。行政法の視点から分を行えるのか。取消訴訟の審理手続全体を見
本田君と青沢さん，報告を始めてください」
本田「まず事案の概要を説明します」
1 ） 最判 1993（平成 5）・2・16 民集 47 巻 2 号 473 頁。
2 ） 和歌山地判 1986（昭和 61）・5・14 民集 47 巻 2 号

で，保険給付の対象とすることに学説はおおむ

は⑵が重要ですので，以下では，⑵の論点に限定して検討を行います」

542 頁（本件 1 審判決），大阪高判 1989（平成元）・10・19
民集 47 巻 2 号 552 頁（本件控訴審判決）。

SEPTEMBER 2024 / No.528 / 法 学 教 室

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判例

為
法行

講

座
LEC

講座／点と点をつなぐ不法行為判例

不
なぐ
つ
点を
点と
TU

第12回

RE

判例から見た人格権侵害の差止め要件論京都大学教授長野史寛

NAGANO Fumihiro

Ⅰ. はじめに名誉やプライバシーをはじめとする人格権が他人の（通常は表現） 行為によって侵害されている，またはその恐れがある場合には，一定の要件の下で，その侵害行為の停止または予防を請求することができる。これを差止請求と言い，人格権に基づく差止請求が認められうることについては，今日，判例・学説上異論がない。
もっとも，そのための具体的な要件については，複数の重要な最高裁判例および多数の下級審裁判例が出されているものの，なお共通理解が確立するには至っていない。本稿では，検討対象をもっぱら最高裁判例に限定した上で，それらをつなぎ合わせることでどのようなイメー
ジが浮かび上がるか，そしてそれは理論的にそもそも，またどのように正当化しうるかを検討する。

Ⅱ. 判例を捉える視点
まず，判例を具体的に取り上げるに先立ち，以下での検討の見取り図として，判例を捉える
際に着眼すべき点を明らかにしておきたい。
以下で取り上げる名誉・プライバシー侵害の差止めに関する判例は，いずれも，広い意味での表現行為の差止めに関するものである。そして，表現行為の差止めに関しては，憲法上，いわゆる事前抑制の原則的禁止の法理が妥当すると解されている 1）。
1） 後掲の北方ジャーナル事件判決参照。
2） 渡辺康行ほか『憲法Ⅰ 基本権〔第 2 版〕』（日本評論社，2023 年）243 頁。
3） 例えば，松井茂記『日本国憲法〔第 4 版〕』
（有斐
閣，2022 年）429 頁以下等。
4） 前二者については，木下昌彦「著作者の権利と事前
抑制の法理
（上）
──著作者の権利に基づく事前差止めがもた ら す 弊 害 と 憲 法 法 理 に よ る そ の 克 服 」NBL 1067 号

これによると，各事案における差止めが「事前抑制」に当たるかどうかが重要だということになりそうである。しかし，上記法理の一見したところの重要性とは裏腹に，「事前抑制」という概念の外延は明確でない 2）。一方では，およそ差止めであれば例外なく事前抑制に当たる
かのごとき論調が見られるものの 3），これがどこまで広く共有されているのかは定かでなく，判例における事前抑制概念との関係も明らかではない。
そこで，以下では，もう少し具体的な分析軸として，事前差止め／事後差止め，仮処分／本案訴訟，出版物／インターネット上の表現という 3 点に着目することにしたい 4）。
① 事前差止め／事後差止めは，表現内容が公表され，「市場」に流通するのに先立って差止めが認められるのかどうかによる区別である。
一般に事前抑制法理の根拠として挙げられる，①表現内容の「思想の自由市場」への流通自体を止める点で表現の自由制約の程度が大きいこと，②事前の予測に基づく規制とならざるを得ないため過度に広汎にわたりやすいことといった論拠 5）は，事前差止めにはよく当てはまる一方，事後差止めには必ずしもそうとは言えな
い 6）。
② 仮処分／本案訴訟は，手続態様による区別である。仮処分の場合，簡易迅速な手続によることから，裁判所は不完全な情報に基づいて判断せざるを得ず，その結果やはり過度に広汎な規制がされる恐れがある。
（2016 年）46 頁以下参照。同論稿は，著作権侵害の差止めを直接の対象とするものだが，その前提として，事前抑制
法理一般について立ち入った分析をしており，非常に参考になる。
5） 後掲の北方ジャーナル事件判決参照。
6） 曽我部真裕「インターネット上の表現をめぐる法的問題について」司法研修所論集 129 号（2019 年）52 頁。

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講座／会社法の時計

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第13回

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自己株式取得規制
立教大学教授松井秀征

MATSUI Hideyuki（1899）年商法 151 条 1 項は，「会社ハ自己ノ株
わが国の株式会社に対する規律が，かねてより強い規制法的性格を有していたことは，株式に関するこの 2 回の連載で少し感じていただけたことと思う。そして，この会社法の規制法的な性格というのは，おそらく自己株式取得規制に典型的に表れていたと言ってよいだろう。
わが国の商法は，長らく自己株式の取得を厳格に禁止していた。これには，会社の財産的基礎を危うくするおそれ等の，いくつかの相応の理由が付されていたところ，平成期に入り，議論の方向性に変化が見られるようになった。その端緒となったのが，平成 6（1994）年商法改正に向けた議論である。その後は一気に自己株式取得を許容する方向で議論が動き出し，平成 13（2001）年の商法改正で自己株式取得は原則として適法となる。
以上のとおり，自己株式取得規制については，
平成期より前とその後でその規律のありようが
180 度変わってしまった。そこで我々の関心の対象となるのは，どのような事情が当該規制に変化をもたらしたのか，そして自己株式の取得を禁じていた理由はいったいどうなってしまったのか，という点である。今回の会社法の時計は，以上 2
つの改正に焦点を当てながら，以上の疑問に対する検討を進めることとしたい。

Ⅰ. 自己株式取得規制の原型
1. 商法上の規律式ヲ取得シ又ハ質権ノ目的トシテ之ヲ受クルコトヲ得ス」と規定し，自己株式の取得禁止について，一切の例外を許さない規定であった。同条 2 項は，併せ株式の消却についても規定を置いており，これは資本減少を行うか，定款の定めに基づき配当可能利益をもってする場合にのみ認められるものとしていた。
その後，昭和 13（1938） 年商法改正において，株式消却の場合，合併または営業全部の譲受がなされた場合，会社の権利実行による場合の 3 つについては，自己株式取得禁止規制の例
外であることが示されることとなる（昭和 13年 改 正 商 210 条 1 号 ～ 3 号 ）。 ま た， 昭 和 25（1950） 年商法改正では，これに加えて，営業譲渡や合併に際して反対株主が株式買取請求権の行使をした場合も例外事由として示されることとなった（昭和 25 年改正商 210 条 4 号）。
ただ，昭和 13 年商法改正，そして昭和 25 年
商法改正は，あくまでも禁止が原則となっている自己株式取得について，やむを得ない事情がある場合の例外を示したにすぎない。そして，
以上のような原則と例外の関係は，その後の改正においても厳格に維持された 1）。

2. 自己株式取得規制の趣旨

わが国の商法は，その制定当初から，自己株
式 の 取 得 を 禁 止 し て い た。 す な わ ち 明 治 32

設立や募集株式の発行等によって，いったん流通の対象となっている株式について，これを発行した会社が取得することは，実際問題とし

1 ） その後も，昭和 41（1966）年改正においては，株式譲渡制限にかかる定款変更について反対株主の株式買取請求権が認められたことから，当該請求権の行使に伴う会社による自己株式取得も例外事由として加えられた（昭和41 年改正商 210 条 4 号）。
また，昭和 56（1981）年改正においては，自己株式の質受けについて，5％を限度としてこれを許容している（昭和 56 年改正商 210 条）。これは，会社が債務者から担保を受ける際，当該会社の株式が最も適切であるような場合を想定し，自己株式取得規制の潜脱とならない範囲でこれを認めたものである（稲葉威雄「商法等の一部を改正する法律の概要（上）」商事法務 907 号〔1981 年〕17 頁）。

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講座／近時の判例で学ぶ刑法

第18回

名誉毀損罪における真実性の誤信
──最決平成22・3・15刑集64巻2号1頁
明治学院大学教授

穴沢大輔

ANAZAWA Daisuke

Ⅰ. 標題判例の紹介
1. 事実の概要
被告人は，飲食店「ラーメン甲」の加盟店等の募集及び経営指導等を業とする乙株式会社（以下，乙社） に対し，インターネット（以下，ネット）を介して，自己が開設した「丙観察会
逝き逝きて丙」と題するホームページ（以下，HP） 内で，「インチキ FC 甲粉砕！」，「貴方が『甲』で食事をすると，飲食代の 4 ～ 5％がカルト集団の収入になります。
」などと，乙社がカルト集団である旨の虚偽の内容を記載した文章を掲載し，また，乙社 HP の乙社の会社説明会の広告を引用したページにおいて，その下段に「おいおい，まともな企業のふりしてんじゃねえよ。この手の就職情報誌には，給料のサバ
読みはよくあることですが，ここまで実態とかけ離れているのも珍しい。教祖が宗教法人のブローカーをやっていた右翼系カルト『丙』が母体だということも，FC 店を開くときに，自宅を無理矢理担保に入れられるなんてことも，この広告には全く書かれず，『店が持てる，店長になれる』と調子のいいことばかり。
」と，乙社が虚偽の広告をしているがごとき内容を記載した文章等を掲載し続けた。
第 1 審（ 東 京 地 判 平 成 20・2・29 刑 集 64 巻 2号 59 頁）は被告人を無罪としたが，原審（東京高判平成 21・1・30 刑集 64 巻 2 号 93 頁） では有罪となり，被告人が上告した。

2. 決定要旨
上告棄却。
「個人利用者がインターネット上に掲載したものであるからといって，おしなべて，閲覧者において信頼性の低い情報として受け取るとは限らないのであって，相当の理由の存否を判断するに際し，これを一律に，個人が他の表現手段を利用した場合と区別して考えるべき根拠はない。そして，インターネット上に載せた情報
は，不特定多数のインターネット利用者が瞬時に閲覧可能であり，これによる名誉毀損の被害は時として深刻なものとなり得ること，一度損なわれた名誉の回復は容易ではなく，インター
ネット上での反論によって十分にその回復が図られる保証があるわけでもないことなどを考慮
すると，インターネットの個人利用者による表
現行為の場合においても，他の場合と同様に，行為者が摘示した事実を真実であると誤信した
ことについて，確実な資料，根拠に照らして相当の理由があると認められるときに限り，名誉毀損罪は成立しないものと解するのが相当であって，より緩やかな要件で同罪の成立を否定すべきものとは解されない（最高裁昭和 41 年
（あ）第 2472 号同 44 年 6 月 25 日大法廷判決・刑集 23 巻 7 号 975 頁参照〔以下，参照判例とする〕）。
これを本件についてみると，原判決の認定によれば，被告人は，商業登記簿謄本，市販の雑誌記事，インターネット上の書き込み，加盟店の店長であった者から受信したメール等の資料に基づいて，摘示した事実を真実であると誤信して本件表現行為を行ったものであるが，このような資料の中には一方的立場から作成されたにすぎないものもあること，フランチャイズシ
ステムについて記載された資料に対する被告人の理解が不正確であったこと，被告人が乙株式会社の関係者に事実関係を確認することも一切なかったことなどの事情が認められるというのである。以上の事実関係の下においては，被告人が摘示した事実を真実であると誤信したことについて，確実な資料，根拠に照らして相当の理由があるとはいえないから，これと同旨の原
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講座／刑事訴訟法のフレームワークを考える

第16回「疑わしきは被告人の利益に」の原則
神戸大学教授宇藤崇

UTO Takashi

以上，何らかの判断を下して決着をつけなけれ【問】「疑わしきは被告人の利益に」の原則は，現在では，「刑事裁判における鉄則」（最決昭和 50・
5・20 刑集 29 巻 5 号 177 頁）であるとまで評されており，明文の原則ではないものの，重要なものとして定着している。この原則の内容を確認した上で，どのように機能するかについて論ぜよ。

ばならないということを前提とする限り，事実が証明できず，定められた法律要件がないと判断されれば法律効果が生じないことは当たり前であり，利益原則はそのことを確認しただけのようにも思われる。それにもかかわらず利益原則が，「刑事裁判における鉄則」であるとまで言われ大事にされているのは，どうしてか。

Ⅰ. はじめに「疑わしきは被告人の利益に」の原則（以下，「利益原則」という）は，刑事裁判において，裁判所が証拠調べを尽くしたにもかかわらず，結果として真偽いずれとも判断しがたい場合には，被告人の利益になるように扱わなければならな
い，という内容を有する。
【問】にも示したよ

うに，それ自体は不文であるものの，重要な原則として位置づけられている。その実質的な論

拠については，まず現行刑訴法 336 条が，「被告事件が……犯罪の証明がないときは，判決で無罪の言渡をしなければならない」と規定しており，先の原則を下敷きにすればよく理解でき

このことを理解するための鍵が，挙証責任という考え方，また裁判所の事実認定のために求められる立証水準であり，それらと利益原則との相互的な関係である。利益原則の意義や機能を適切に理解するためには，あわせてこの相互関係をも含めて検討する必要がある。そのため，以下では，利益原則やこの原則を囲むように存在する先の考え方が，わが国においてどう
定着してきたかを踏まえた上で，刑事訴訟のなかで利益原則が果たす機能をながめる。さらに，関連する課題について若干指摘しておく。

Ⅱ. わ が国における利益原則の採用
1. 旧刑訴法まで
刑事裁判に関しては，証拠裁判主義，またることから，この規定のうちに内包されている⑴

する真相解明の考え方も，憲法 31 条に従って，年に定められた改定律例 318 条では「凡罪を断ものと理解されている。また，刑事訴訟が採用
無辜を処罰してはならないという消極的真実主義へと収斂すると理解されることから，このような理解を支えるものと思われる利益原則も，憲法 31 条によって支えられるものと解され得る 1）。
ただ考えてみれば，裁判所に事件が係属した

1 ） 例えば，後藤昭「『疑わしきは被告人の利益に』ということ」一橋論叢 117 巻 4 号（1997 年）573 頁〔584-585
頁〕，三井誠『刑事手続法Ⅲ』（有斐閣，2004 年）62 頁以下を参照。また，宇藤崇「いわゆる『利益原則』の意義」

自由心証主義が採用される以前，1873（明治 6）ずるは口供結案に依る」と定められていた。明治期に入り様々な方面で近代化が図られたものの，先のような取扱いは，江戸時代の幕府法と基本的に同じであった 2）。そして，このように定められている限り，考え方の筋道として，

法教 376 号（2012 年）32 頁〔32 頁〕。
2 ） 宇藤崇「証拠裁判主義」法教 525 号（2024 年）
100 頁〔100-101 頁 〕， 同「 自 由 心 証 主 義 」 法 教 527 号（2024 年）85 頁〔86 頁〕。

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民事訴訟法

慶應義塾大学教授

川嶋隆憲

KAWASHIMA Takanori

設問
X は，野生動物の調査・研究を目的として設立された法人格のない団体であり，現在の代表者は A である。X の会則には，団体の目的，事業の内容，会員となることのできる資格，役員およびその権限，総会の運営等が定められている。また，団体の運営に要する費用は会員の年会費等によって賄うものとされ，会計担当役員が出納を管理し，総会において報告するものとされているほか，X の重要財産の処分には，総会に出席した構成員の 3 分の 2 以上の賛成を必要とすることとされている。X の財産には，現金・預金のほか，構成員である P の所有する土地上に構成員有志らで建てたログハウス（以下「本件建物」という）がある。
本件建物は，X の構成員らによって共同で管理・使用されていたが，その後，X と Y（Y は X の構成員ではない）との間で，本件建物の所有をめぐって争いを生じるに至った。Y によれば，Y は本件建物を P から買い取ったという。
〈問 1〉X は，民事訴訟の原告または被告となることができるか。
〈問 2〉X は，本件建物が X の構成員全員に総有的に帰属することの確認を求める訴訟（以下「総有権確認請求訴訟」という）の原告となることができるか。
〈問 3〉X が，本件建物の総有権確認請求訴訟の原告となって訴えを提起する場合，A は構成員の特別の授権を必要とするか。

ポイント❶当事者能力（原則〔28 条〕，法人でない社団・財団の特則〔29 条〕についての理解等）。❷当事者適格（基本的な考え方，総有権確認請求訴訟の当事者適格についての理解等）。❸法人等の代表（訴訟上の地位，
代表権の範囲についての理解等）。

解説① はじめに
本演習では，これまでに度々「法に基づいて考える」ということについて言及してきたが，ここでいう「法」とは，基本的には，「法源」に含まれるものを指す。「法源」とは，「通常は法を適用するにあたって法として援用しうる法形式，特に裁判官が判決理由でそれを援用して裁判の理由となしうる法形式」（高橋和之ほか編集代表『法律学小辞典〔第 5 版〕』1190 頁参照）などと定義されるが，換言すれば，法律家が法的思考の過程において援用することのできる各種の法規
範，と言ってもよいだろう。
日本を含む，制定法主義を採る大陸法系の国々においては，原則として，憲法・法律等の制定法が法源となるが，わが国では，これらの制定法に加えて，判例（基本的には最高裁判所の判例）もまた法源性を有す
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法 学 教 室 / SEPTEMBER 2024 / No.528

ると考えられており（判例の法源性については，中野次雄編『判例とその読み方〔三訂版〕』14 頁以下参照），したがって「法に基づいて考える」というときの「法」には，六法に書かれているものもあれば，書かれていないものもある，ということに留意したい。
「法に基づいて考える」ための土台として，まずは，
当該法分野──民事訴訟法であれば民事訴訟法──の成文（条文上）・不文（判例上）の規範がどのようなものであるかを適切に理解することを心掛けたい（その上で，それらの既存の規範を批判的に考察する姿勢を持つことができれば，なお望ましい）。

② 当事者能力
民事訴訟の当事者となることができる一般的資格を当事者能力という。設問によれば，Ⅹは法人格のない団体であるから，〈問 1〉で問われているのは，そうした，法人でない団体の当事者能力についての理解である。
民訴法上，当事者能力に関する原則規定は 28 条である。同条は，当事者能力は，民訴法上に特別の定めがある場合を除き，実体法上の権利能力の定めに従う
旨を定める。民法等の実体法の規定により権利能力を有する者（原則として，自然人および法人）は当事者能力を有し，権利能力を有しない者（死者，動物など）は当事者能力を有しない。Ⅹは法人格のない団体であるから，同条によれば，当事者能力を持たない。
もっとも，民訴法は，上記「特別の定め」の一つとして 29 条を設け，法人でない社団や財団であっても，代表者または管理人の定めがあるほどに対外的にまとまりをもった団体には当事者能力を認めることとして，訴訟手続の簡明化を図っている（仮にこのような規定がなければ，団体が関連する訴訟においては，構成員の全員を原告または被告としなければならないことを想起してほしい）。そして，判例によれば，同条にいう「法人でない社団」に当たるというためには，
実体法上のいわゆる「権利能力なき社団」の成立要件を満たした団体であること，すなわち，「団体としての組織をそなえ，多数決の原理が行なわれ，構成員の変更にかかわらず団体そのものが存続し，その組織において代表の方法，総会の運営，財産の管理等団体としての主要な点が確定している」ことを要する（最判
昭 和 39・10・15 民 集 18 巻 8 号 1671 頁， 最 判 昭 和42・10・19 民集 21 巻 8 号 2078 頁参照）。上記要件のうち，団体の財産的側面については，学説上，団体が金銭給付訴訟の被告となる場合には団体の財産的独立性が不可欠である旨を説く見解も有力に主張されるが，判例は，「必ずしも固定資産ないし基本的財産を有することは不可欠の要件ではな」いとし，「必要な収入を得る仕組み」と「収支を管理する体制」が備わっていることをもって当事者能力を肯定する一つの事情と解している（最判平成 14・6・7 民集 56 巻 5 号
899 頁。同判例の解説として，髙部眞規子・最判解民事篇平成 14 年度（上）455 頁参照）。設問のⅩは，その会則の定めからすると，いわゆる「権利能力なき社団」の成立要件を満たしていると見られ，財産的側面についても，「必要な収入を得る仕組み」と「収支を管理する体制」を備えていると見られることから，（本件建物が X 固有の財産であるか否かにかかわらず）29条に基づき当事者能力が認められると考えられよう。

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刑事訴訟法

同志社大学教授

濵田毅

HAMADA Tsuyoshi

設問
警察官 K1 は，甲が携帯電話を使用して覚醒剤を密売しているとの嫌疑が高まったため，覚醒剤営利目的所持の被疑事実で甲の逮捕状及び甲方の捜索差押許可状の発付を得た。しかし，甲が捜査を警戒し自宅に戻らず元妻乙方に出入りしているとの情報を得て，K1 らは，某日午前 8 時頃，乙方民家付近で張り込んでいた
ところ，乙方から紙袋を手にした甲が出て来たので，追跡して路上で人定を確認するため職務質問をした。
すると，甲が突然走り出し，約 30 m の距離の乙方に逃げ込んだので，K1 が玄関前で「逮捕状が出ている，開けなさい」と叫ぶと，ドアが開き，乙方玄関内で甲（手に何も持っていなかった）を逮捕状に基づき逮捕した。
K1 らが，引き続き捜索を実施しようとしたところ，甲が室内にいた乙に向かって「お前は何も知らないと言え」と叫んだ。K1 は，両者が通謀による口裏合わせをし始めたと考え，これを防止するため，先に甲を部下
捜査官 K2 らに連行させた後，①乙を立ち会わせて乙方全体を捜索し二階寝室から先ほど甲が手にしていた紙袋を発見した（内部から覚醒剤を見つけ押収した）。他
方，K2 は，②直ちに甲を乙方から約 50 m 離れた道路上に駐車中の警察車両にまで連行し，同車内で甲の身体を捜索した（着衣内から携帯電話を見つけ押収した）。
逮捕手続が適法であることを前提に，下線①②の捜索の適法性について論じなさい。

ポイント⑴第三者方での逮捕の場合における同居宅全体の無令状捜索の可否，⑵逮捕後，移動した先で被疑者の身体を無令状で捜索することの可否（【参照判例】最決平
成 8・1・29 刑集 50 巻 1 号 1 頁〔百選 11 版 27 事件〕）。

解説① 問題の所在Ⅰ──無令状捜索差押えの場所的限界①②の捜索は予め捜索許可状を得ていないので，逮捕に伴う無令状捜索（憲 35 条，法 220 条 1 項・3 項）
として適法か。まず，①では，被疑者甲を乙方玄関で逮捕しつつも居宅全体を捜索しており，「逮捕の現場」（法 220 条 1 項 2 号。捜索の実施場所であるとともに対象たる場所的範囲を画する概念でもある）での捜索といえるか，無令状捜索差押えの場所的限界の問題である。

② 法解釈Ⅰ──無令状捜索差押えの制度趣旨「逮捕の現場」の意義に関し，判例（最大判昭和 36・
6・7〔百選 11 版 A6 事件〕）が「場所的同一性を意味する」とのみ判示し具体的な基準を示していないため，一般には法がそれを許容した正当化根拠から考察され，これには大別して以下の二つの見解が対立している。
⑴ 相当説（合理説）：無令状捜索差押えは，逮捕現
場には証拠が存在する蓋然性が一般的に高いことか
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法 学 教 室 / SEPTEMBER 2024 / No.528

ら，裁判官の事前の令状審査によることなく合理的な証拠収集手段として認められた処分である，とする。
⑵ 緊急処分説（限定説）：無令状捜索差押えは，逮捕の際に被逮捕者（被疑者）によって証拠が隠滅されるのを防止し，それを保全する緊急の必要性があるか
ら認められた処分である，とする。
⑶ 緊急処分説も，逮捕現場における証拠存在の蓋然性を前提としているので，両説の差異は，この捜索差押許容を事前の令状取得が時間的に不可能な場合に限るか否かという点にある。学説では，本制度があくま
で令状主義の例外である以上，正当化根拠として緊急性を要件とすべきとして緊急処分説が有力である。これに対し，捜査実務では，適法な逮捕に随伴する限り
捜索差押えの要件（嫌疑の存在，証拠存在の蓋然性）を殆ど充足している（残りの要件たる必要性・相当性のみ捜査官が現場で判断する）ことから改めて令状取得を要求するのは捜査機関に無用の時間と負担を課すものであるとして，相当説に従った運用がなされている。
⑷ 両説からの「場所的限界」問題の帰結
相当説：「逮捕の現場」とは，令状請求すれば許容されるであろう相当な範囲，すなわち（建物内で逮捕が行われた場合）逮捕行為が行われた場所と同一性のある空間でかつ同場所と同一の管理権（被疑者の管理権ではないので注意）に服する場所と解される。建物等の場合，管理権を同一とする範囲内で証拠存在の類型的な蓋然性が認められるからである。逮捕行為が行われた場所的空間（逮捕のため追跡した場所を含む）と前
記建物の管理権が及ぶ範囲などが判断の指標となろう。
緊急処分説：この捜索差押えが許容されるのは，逮
捕行為に際して，被逮捕者が証拠隠滅するおそれが存在する範囲内でなければならず，したがって，「逮捕の現場」とは，被逮捕者が証拠を隠滅することが可能な範囲，すなわち，通常はその身体及びその手の届く範囲にある場所・物ということになる，と解される。
なお，この見解によりつつ趣旨として被逮捕者のみならず第三者（共犯者・家族等）による隠滅のおそれの防止も含めることにより，捜索の場所的範囲を拡大したり，逮捕場所が被疑者方と第三者方の場合を区別し前者の場合には被疑者の管理支配する場所全体に及び得ることを認める説もある（①酒巻 125-127 頁）。
⑸ 被疑者以外の第三者方で逮捕が行われた場合
さらに，この場合には，無令状捜索の場合にも法 102
条 2 項（222 条 1 項による準用）が適用されるので，「押収すべき物の存在を認めるに足りる状況」も要件となる。
「押収すべき物」とは，逮捕被疑事実と関連性を有する「証拠物」（法 222 条 1 項・99 条 1 項）である。

③ 法適用Ⅰ──居宅全体の捜索の可否⑴ 相当説：K1 らは，乙方で甲を逮捕している以上，逮捕行為が行われた乙方の管理権が及ぶ範囲，すなわ
ち乙方居宅全体が「逮捕の現場」に該当する。また，紙袋の隠匿目的で逃げ込んだかのような甲の挙動や乙が甲のために証拠隠匿する動機もあり得る元妻であることなどから，乙方には覚醒剤等の逮捕被疑事実に関係する証拠物たる「押収すべき物の存在を認めるに足りる状況」が認められ，①捜索は適法と認められる。
⑵ 緊急処分説：第三者による隠滅を考慮しない従来の同説によれば，K1 らは甲を乙方玄関で逮捕しているのであるから，甲による隠滅の可能性が認められるの

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レポート
早稲田大学教授

小西暁和

刑事政策
KONISHI Tokikazu

課題
拘禁刑と矯正処遇の関係について論じなさい。

ねらい
2022 年 6 月に成立した「刑法等の一部を改正する法律」によって，懲役及び禁錮の刑種が廃止され，拘禁刑が創設された（2025 年 6 月に施行）。
そこで，刑事政策学においても，拘禁刑の法的性質の理解が重要となる。拘禁刑の規定については，新しい論点も生じている。ただ，これまでも，自由刑の単一化は，刑事政策学において自由刑に関する主要論点の一つでもあった。
加えて，本課題では，「刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律」（以下，「刑事収容施設法」という）における矯正処遇（作業・改善指導・教科指導）の法的性質もまた検討する必要がある。そして，矯正処遇の現状と課題を具体的に把握して，レポート
内でもアウトプットできるとよいだろう。
これらの検討を通して，拘禁刑の施行下における矯正処遇のあり方を示すことが望まれる。

解説① 自由刑の単一化
自由刑の単一化の議論は，拘禁刑の法的性質を論じる前提として，きちんと理解しておく必要がある。
わが国では，1960 年代から 70 年代にかけての刑法改正作業とともに，懲役と禁錮の単一化を主とする自由刑の単一化の議論が盛んになった。そのため，まず，その当時の論文を押さえておきたい。自由刑の単一化を論じているものとしては，①平野龍一『犯罪者処遇法の諸問題』（有斐閣，1963 年）所収の「懲役と禁錮」69-83 頁（肯定的見解），②吉川経夫「自由刑単一化の是非」法セ 268 号（1977 年）90-94 頁（否定的見解）などがある。
また，当時の公的な刊行物として，③刑法改正準備会「改正刑法準備草案 附 同理由書」（1961 年）では，単一化された「拘禁刑」が「別案」として示されており，わが国の自由刑の単一化の議論の歴史において重要な資料と言えるので，できれば確認してほしい。
なお，知識を整理する上では，当時の刑事政策学の教科書も議論状況を踏まえて解説しているので参考になるだろう。自由刑の単一化を検討している箇所として，例えば，④藤木英雄『刑事政策』（日本評論社，
1968 年 ）172-176 頁（ 否 定 的 見 解 ）， ⑤ 須 々 木 主 一『刑事政策』（成文堂，1969 年）91-105 頁（否定的見解），⑥小川太郎『刑事政策論講義（第 3 分冊）』（法政大学出版局，1975 年）139-143 頁（肯定的見解）を挙げることができる。

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法 学 教 室 / SEPTEMBER 2024 / No.528② 拘禁刑の法的性質
次に，本課題では，刑法 12 条の拘禁刑の法的性質を検討しなければならない。同条 2 項と 3 項の関係性（とりわけ 3 項が刑の内容か否か），作業・指導の義務づけの可否などが論点となり，矯正処遇との関係にも検討が及ぶことになる。
法務省の法制審議会では，少年法適用年齢の引下げなどを議論するため，少年法・刑事法（少年年齢・犯罪者処遇関係）部会が設置された。本部会では，懲役及び禁錮を廃止した上での「新自由刑」の創設も含
め，2017 年 3 月から約 3 年半にわたり審議が行われている。本部会の議事録や配布資料は，法務省のウェ
ブ サ イ ト 上 の 本 部 会 の ペ ー ジ〈https://www.moj.
go.jp/shingi1/housei02_00296.html〉 で 公 開 さ れ て いる。そのため，審議の過程でどのような理解が示されていたのかを知ることができる。法改正が求められることになった必要性も示されているので吟味してみてほしい。
また，国会の審議も立法関係者の意図が明言されていたりするので法の構想・企図を理解する上で参考になる。衆議院及び参議院の本会議・法務委員会などの会議録は，国会会議録検索システム〈https://kokkai.
ndl.go.jp〉を使って閲覧することができる。
なお，立法内容を理解する上では，法務省等の担当者による立法紹介も参考になる。2022 年の刑法等一部改正に関しても，⑦栗木傑 = 中野浩一「刑法等の一部を改正する法律の概要について」警察学論集 76 巻
1 号（2023 年）2-79 頁などがある。
「死刑」に関するレポートの回（520 号）でも説明したが，刑事政策学では，法の想定と現状との両者を認識し，対照した上で，評価することが研究の出発点になる。そこから，当該問題についての何らかの制度や対策の導入・継続・修正・廃止が問題となり得るのであり，必要性や正当性（相当性・合理性）などの観点から考察していくことにもなる。
拘禁刑等の理論的な検討については，とりわけ上記
部会における議論の開始以降に法律雑誌などで掲載された関連論文を調べる必要がある。例えば，上記部会
委員による論文である⑧川出敏裕「自由刑の単一化」
刑法 57 巻 3 号（2018 年）441-451 頁や⑨橋爪隆「自由刑に関する法改正」法教 507 号（2022 年）44-48 頁
は，単一化された自由刑（拘禁刑）において作業・指導が刑の内容とされ得るし，義務づけられるとする見解を示している。これに対して，⑩高橋則夫「拘禁刑の創設について──受刑者処遇の理論的・実践的課
題 」 ジ ュ リ 1579 号（2023 年 ）98-103 頁 や ⑪ 本 庄 武「拘禁刑の創設──『懲罰』から『更生』につながるか」法セ 816 号（2023 年）24-29 頁では，作業・指導は刑の内容ではないが，少なくとも刑事収容施設法上で義務づけられ得るとする見解が示される。さらに，作業・指導は刑の内容でもないし義務づけも否定されるとする見解として，⑫金澤真理「自由刑受刑者への処遇の義務づけ──社会復帰は義務づけの根拠たりうるか」土井政和先生・福島至先生古稀祝賀論文集『刑事司法と社会的援助の交錯』（現代人文社，2022 年）
54-68 頁もある。
なお，法改正の動きに合わせて特集を組んだ法律雑誌もあるので参考にしてほしい（「〈特集〉年長少年を

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憲法
法（最判令和6・5・7）

民法（最判令和6・6・24）

商法（最判令和6・4・19）

法
民訴
刑法
法
刑訴

p.113

青色申告承認取消処分と憲法31条の法意………………………………… 原田大樹 p.114

行政

商法

112

受刑者の選挙権・国民審査投票権制限の合憲性… ……………………… 只野雅人

（東京高判令和6・3・13）

公社住宅と借地借家法32条1項… ………………………………………… 鳥山泰志

p.115

株券発行会社における株券発行前の株式譲渡の効力… ………………… 石川真衣 p.116
製品が大臣評価基準に適合しないことの報告・公表に係る取締役の責任… ………………………………………… 山本将成

（大阪地判令和6・1・26）

p.117

被告に対して損害賠償請求権を有すると主張する
一般債権者の被告側への補助参加が許可された事例… ………………… 伊東俊明 p.118（神戸地決令和4・7・28）

児童ポルノ法7条4項にも5項にも該当する行為に5項を適用することの可否… ……………………………… 東條明徳 p.119（最判令和6・5・21）

訴因の設定と審判の範囲………………………………………………… 亀井源太郎 p.120（最判令和6・5・21）

法 学 教 室 / SEPTEMBER 2024 / No.528