I弁護士法人内田・鮫島法律事務所
Ｎｅｗｓｌｅｔｔｅｒ

Ｖｏｌ.4 2013ございますので，何卒ご指導ご鞭撻のほど宜しくお願い申し上げまＩｎｄｅｘ

す。
１．

新規加入弁護士のご挨拶

２．

ＵＳＬＦ知財塾開催のお知らせ

３．

判例解説①『みずほ証券 vs 東証の東京高裁判決と実務への昨年に続き，内田・鮫島法律事務所にて，知財渉外業務の一層影響』の強化を目的としたセミナー（ＵＳＬＦ知財塾）を，今年度も開講して

４．

判例解説②『幇助による共同不法行為について』

５．

最近の出来事おります。皆様のご参加を心よりお待ちしております。
http://www.uslf.jp/blog/2013/09/uslf58-622567.html

活動■セミナースケジュール
晩秋の候，皆様におかれましては，益々ご清栄のこととお慶び申

第1回

7/11

「ライセンス契約 1」終了しました

鮫島正洋

第2回

9/4

「ライセンス契約 2」終了しました鮫島,栁下

さて，弊所では，山口建章弁護士（新 61 期）を新たに迎え入れる

第3回

10/7

「技術的範囲 1」

終了しました栁下彰彦

こととなりました。山口弁護士は，1997 年に川崎重工業株式会社入

第4回

11/14

「技術的範囲 2」

締め切りました

栁下彰彦

社後，ダム，河川用鋼製水門設備の設計等に従事，一級土木施工

第5回

12/4

「侵害訴訟の最新裁判例紹介」

和田祐造

管理技士の資格取得を経て，2008 年に弁護士登録を果たしました。

第6回

1/23

「進歩性」

髙見憲

機械的な設計図面を当業者の水準で読みこなせる同氏の能力は，

第7回

2/20

「記載要件／補正・訂正」

髙見憲

第8回

3/19

「審決取消訴訟の最新裁判例紹介」

小栗久典

し上げます。

関連技術分野のお客様の案件にて，他事務所にはない力を発揮するものと期待しております。
多角化する技術法務のニーズにお応えすべく，弊所一丸となり尽力して参りますので，何とぞ，倍旧のお引き立てを賜りますよう，宜しくお願い申し上げます。
弁護士法人内田・鮫島法律事務所

東京高裁平成 25 年 7 月 24 日判決（金融商事判例 1422 号 20 頁）

アソシエイト弁護士 山口建章

1 はじめに深秋の候，ますますご清栄のこととお喜び申し上

本稿では，みずほ証券と東証の間で生じたいわゆる「ジェイコげます。

ム株誤発注事件」の控訴審判決を紹介するとともに，本件のようさて，私こと，この度 10 月 1 日より，弁護士法人内なシステム運用時の障害にかかる紛争への影響について検討

田・鮫島法律事務所にて勤務することとなりました。

する。本件は著名な事件なので，事案の紹介は概括的なものに

平成 19 年に弁護士登録をしてから，医療過誤事件，一般民事事とどめる。平成 17 年 12 月 8 日，みずほ証券が，東証マザーズ市件，家事事件，刑事事件など幅広い業務を手掛けて参りました。こ場に上場したジェイコム株について，61 万円 1 株の売り注文を出の間，弁護士になる前に従事していた設計の仕事の経験と，土木，そうとしたところ，誤って 1 円 61 万株の売り注文をしてしまい，そ機械系の知識を生かして，機械装置の不具合に関する技術訴訟等の後，当該注文を取り消す注文を出したが，東証の情報システムにも精力的に取り組んでまいりました。

（本件売買システム）の不具合により取消ができないまま誤注文

今後も，依頼者様の期待にお応えするべく，最善を尽くす所存でが次々と成立し，みずほ証券が多額の損害を被ったとして，東証1に対して約 415 億円の損害賠償を請求したという事件である。東運用で生じるバグの中で「重過失」と評価されるケースはかなり限

京高裁は，詳細な理由付けは異なるものの，原審（東京地裁平定されるであろう。

成 21 年 12 月 4 日判決（金融商事判例 1330 号 16 頁））の結論

なお，本件バグを生じさせたのは開発ベンダである富士通でを維持し，みずほ証券の控訴を棄却した。

あるが，東証が開発を委託したベンダであることから，「富士通の故意・重過失は，被控訴人（注：東証）の故意・重過失と信義則

2 本稿で取り上げる論点上同視されるという意味において，富士通は，被控訴人の履行本件は，証券取引所で使われる売買システムという特殊な情補助者ということができる。」としている。したがって，特段の事情報システムに関する事例であり，証券取引固有の事情もあったが，がない限り，開発ベンダに重過失があれば，システム提供者に多数の事業者にサービスを提供するシステム提供者の義務の内重過失があると評価されることにも留意しなければならない。

容や，バグと免責規定との関係など，開発ベンダ，システム提供者，システムユーザの今後の実務に多くの示唆を与えている。紙

4 本件バグの評価

幅の関係から，本稿では東証の取引参加者規程における免責開発ベンダに重過失があったかどうかを判断するためには，規定中の「重過失」の意義と，本件で問題となったバグの評価上記の規範に照らして本件バグの作込みの回避容易性あるいは（重過失といえるか）を取り上げる。

本件バグの発見・修正容易性を検討することになる。本件では，みずほ証券，東証それぞれが多数の専門家意見書を提出した。

3 重過失の意義

しかも当然ながら，それぞれにとって有利な内容となっており，完みずほ証券による誤注文を取り消せなかった直接の原因が，全に意見が相反している状況となったため裁判所を悩ませたも本件売買システムに存在していたバグ（本件バグ）であったことにのと思われる。判決文にも次のような記述がみられる。

はほぼ争いがない。しかしながら，東証の提供する取引参加者「この争点は，科学的・技術的争点であるが，当事者双方規程には「（略）当取引所に故意又は重過失が認められる場合が提出する専門家意見書が相反するものであり，甲乙つけを除き，これを賠償する責めに任じない」という免責規定があったがたいものであるところ・・控訴人の主張に沿う専門家意見ため，当該バグが発生したこと，あるいは発見・修正できなかった書は，本件売り注文を取り消す注文が処理されなかったこ

ことが重過失と評価できるかどうかが争点となった（重過失と評価との機序及び原因が判明した後に，それを前提として作成されれば，免責されない。）。重過失の意義について，本判決は，されたものであるから，そのことを加味した証拠評価をする多くの裁判例で引用されている最高裁昭和 32 年 7 月 9 日判決ことになる。（略）そのような双方の専門家意見書の証拠評（民集 11 巻 7 号 1203 頁）を引いて「ほとんど故意に近い著しい価を試みた結果，本件においては，一定の蓋然性ある事注意欠如の状態」であり，これを噛み砕いて「注意義務違反は，実として，本件バグの発見等が容易であることを認定するこ

結果の予見可能性及び回避可能性が前提になるところ，著しいとが困難であったということに尽きる。争点の性質上，司法注意義務違反（重過失）というためには，結果の予見が可能であ判断としてはやむを得ないところである。また，本件不具合り，かつ，容易であること，結果の回避が可能であり，かつ，容易が複数の条件が重なることにより発生する性質のものであであることが要件となるものと解される。」としている。すなわち，ったことも被控訴人において，結果の予見が可能であり，情報システムのバグに即して言えば，わずかの注意を払えば容かつ，容易であったとの認定を阻むものである。」

易にバグの作込みを回避でき，仮にバグが混入してしまったとし

上記で述べたように，重過失の要件は限定的であったことからても，テストを行えば容易に発見，修正できたにもかかわらず，そすると，専門家の間で意見が分かれる問題について重過失を認れをしなかった場合には重過失と評価されることになろう。さらに定することは困難であったとみられ，重過失を否定した。

は，「現在においては本件バグの存在と本件不具合の発生条件が明らかになっているところ，その結果から本件バグの作込みの5 本件の結論およびまとめ回避容易性等について議論する（いわゆる後知恵の）弊に陥る

上述のように取消注文ができなくなるという本件バグの発生やことがないように判断することが要請される。」と，慎重な判断が本件バグを検出できなかったこと自体は東証の重過失と評価さ必要だと述べている。「重過失」の意義はこれまで前記最高裁判れなかった。しかし，本件では，障害の通知を受けて速やかに売例のように「ほとんど故意に近い」という修飾語を用いられることが買停止措置をとらなかった点が不法行為を構成するとし，これが多かったことから相当限定的になっており，通常のシステム開発，免責規定の適用対象外である重過失であると評価されて（契約2で定めた免責規定が不法行為にも適用されることが前提になっ乃至 6 の技術的範囲に属するか，③本件発明 1，2，5 の有効性，ている。），取消注文を行ってから 5 分 39 秒経過した後に成立し④Y1 の責任，⑤損害又は利得の額であるが，以下では，④Y1 の責た売買についての損害を約 150 億円と認定した。もっとも，システ任についてのみ扱う。

ムから出されていた警告を無視して誤発注をしたみずほ証券担

当該争点に関し，上記第 2 の事実を踏まえた原告らの主張は次当者の落ち度等により，過失相殺を適用し，3 割を減じて，弁護のとおりである。 (a) Y1 は被告製品を譲渡し，又は譲渡等の申出を士費用を含む約 107 億円の賠償を命じた。

した。(b)譲渡や譲渡等の申出をしたと認められないとしても，Y1 は，本判決は，システムを提供するサービスにおいて，そのシステY2，Y3，Y4 と共に洗濯機の製造販売に係る事業を行い，Y2 乃至ムに障害が発生した場合における障害の法的評価，免責規定のY4 の被告製品の製造又は販売を促進した。Y1 は，被告製品の製解釈・範囲，損害の額など，実務上参考になる示唆が多く含まれ造又は販売が本件各特許権を侵害することを認識していたか，仮ている判例といえる。に認識していなかったとしても， Y2 乃至 Y4 の共同行為者といえる（文責） 弁護士 伊藤雅浩から（民法 719 条），原告らの本件各特許権を侵害した者として，本件各特許権の侵害について過失がある（特許法 103 条）。
これに対する被告らの主張は次のとおりである。(i) カタログの裏

東京地裁平成 25 年 9 月 12 日判決（平成 23 年（ワ）第 8085 号，第表紙に Y1 の名称が表示されているのは，Y1 が Y3 と所定の契約関22692 号 各損害賠償等請求事件）（民事第 47 部，高野輝久裁判係1にあり，名称の表示が「家庭電気製品製造業における表示に関長）する公正競争規約」により求められているからであり，被告製品にY1 の商号が表示されているのは，家庭用品品質表示法が定める表示業者 2として表示したものにすぎない。譲渡や譲渡等の申出は，

１ 本判決のポイント
裁判所が，特許権侵害行為（被告製品の販売）の幇助を行った所有者だけがすることができるところ，Y1 は，被告製品を所有したこ者につき先行技術調査等を行わなかったことをもって過失を認定し，とがなく，被告製品について，譲渡も，譲渡等の申出もしたことはな共同不法行為（民法 719 条 2 項）による損害賠償責任を負う旨判示い。(ⅱ)Y1 は，被告製品を開発したり，プレスリリース等を出したり前した点。

記各表示をしたりすることにより，Y2 及び Y3 の被告製品の販売を促進したが，被告製品が本件各発明の技術的範囲に属することに向2 事案の概要

けた寄与はなく，一般的なものにとどまるから，Y2 乃至 Y4 の共同行洗濯機等に関する 6 つの特許権を共有する原告 X1，X2 が，(a)為者といえない。Y1 は，被告製品の製造又は販売が本件各特許権

被告 Y1，Y2，Y3 による洗濯機の製造，譲渡又は譲渡等の申出がそを侵害することを認識せず，かつ，これについて過失もない。の特許権を侵害するとして，不法行為による損害賠償請求又は不当利得による利得金返還請求を行い，また(b)被告 Y1，Y3，Y4 によ

4 争点についての裁判所の判断

る洗濯機の製造，譲渡又は譲渡等の申出がその特許権を侵害する

裁判所は，被告製品 1 が本件発明 1 の技術的範囲に属するが本として，不法行為による損害賠償請求又は不当利得による利得金件発明 1 には無効理由があり，本件特許権 1 は行使できない，被告返還請求を行った事案である。

製品 4 は本件発明 4 の技術的範囲に均等論により属する，被告製

Y2，Y3，Y4 は Y1 の完全子会社であり，(a)，(b)の事案とも Y3 が品 5 は本件発明 5 の技術的範囲に属する，被告製品 2，3 は本件対象の洗濯機（416 機種 6 カテゴリー。以下，各カテゴリーのものを発明の技術的範囲には属さない，とした上で，次のように判断し，「被告製品 1」乃至「被告製品 6」といい，総称して「被告製品」といY1 は，Y2 の被告製品 4 及び 5 の販売（上記 2 の(a)）に関し，Y2,Y3う。）の製造をし，Y2，Y4 が業として被告製品の販売を行っている。と連帯して，Y4 の被告製品 4 及び 5 の販売（上記 2 の(b)）に関し，Y1 は，Y3 と被告製品を開発し，被告製品を発売する旨のプレスリリ

Y3,Y4 と連帯してそれぞれ損害賠償責任を負うとした。

ースやテレビコマーシャルを行い，技報を出した他，被告製品のカタログの裏表紙に Y1 の名称の表示がなされ，被告製品に Y1 の商Y1 が被告製品 4 及び 5 を譲渡し，又は譲渡等の申出をしたこと号が表示されている。

を認めるに足りる証拠はない。ところで，Y1 を除く被告らは，Y3 が製造して，Y2 及び Y4 に販売し，同被告両名が転売するという関係に

3 争点

1

家庭電気製品製造業における表示に関する公正競争規約施行
規則 3 条 2 号
2
家庭用品品質表示法 3 条 1 項 2 号

本件の争点は，①被告製品の構成，②被告製品が本件発明 13あったから，Y2 が販売した被告製品 4 及び 5 に係る Y3 と Y2 の各（不法行為）と直ちに客観的関連共同性を有するものでなくても直譲渡，Y4 が販売した被告製品 4 及び 5 に係る Y3 と Y4 の各譲渡は，接の違法行為者と連帯で責任を負うことになる。

それぞれ客観的に関連したものということができる。そして，証拠及ある行為が，客観的関連共同性を有して民法 719 条 1 項前段のび弁論の全趣旨によれば，Y2，Y4 及び Y3 は，Y1 の完全子会社で行為に該当するか否か，同条 2 項の幇助に該当するか否かは，行あるところ，Y1 は，Y2，Y4 及び Y3 と共に洗濯機の製造販売に係る為の行われた状況，行為の態様，行為者間の認識の度合い等を考事業を行い，Y3 と共に被告製品 4 及び 5 を開発したり，被告製品 4慮して具体的事案に即して判断することになる4。本件においては，

及び 5 を発売する旨のプレスリリースや新聞広告を出したり，被告製

Y3,Y2 の譲渡行為，Y3,Y4 の譲渡行為がそれぞれ 1 項前段に該当

品 4 及び 5 のカタログや取扱説明書の最終頁に自らの名称を表示

し，Y1 の行為は， Y1 と，Y2～Y4 の親子関係，Y1 の被告製品の開したり，製造物責任を負担する趣旨で被告製品 4 及び 5 に自らの商発への関与，被告製品の販売活動への関与等を総合的に考慮し号を表示したりしたことが認められる。これらの事実によれば，Y1 は，て，Y3 の譲渡行為，Y2，Y4 の譲渡行為それぞれに対する幇助と認

被告製品 4 及び 5 に係る Y3，Y2 及び Y4 のそれぞれの譲渡を幇助定されている。Y1 の行為は，Y2 乃至 Y4 の被告製品の各譲渡行為したものということができる。そして，Y1 は，Y3 と共に，被告製品 4 及を積極的に助けるものといえるから，幇助行為と認定した裁判所のび 5 を開発したのであるから，先行技術を調査するなどして上記各判断は妥当と思われる。

譲渡を幇助すべきでなかったのに，漫然と幇助した過失も認められる。

（2） Y1 の過失についてしたがって，被告らは，民法 719 条の共同不法行為として，連帯

民法 719 条も民法上の不法行為責任に関するものであるため，各して損害賠償責任を負う。

行為者の故意，または過失の存在が要件となる。したがって，同条2 項により幇助者に責任が生ずるためには，幇助者の故意又は過5 考察失が要求される5。民法上，過失とは，予見可能な結果に対する回（1） Y1 の行為について避義務に違反することであり，当該行為がなされたのと同じ具体的特許権侵害は，特許権者の承諾を受けていない第三者が特許状況におかれた場合に通常人がなすであろうと考えられる行為を発明を実施した場合に成立する。したがって，特許法 2 条 3 項に規基準として結果回避義務の存否が決定される。そして，不作為につ定されている行為を行っていない者が，特許権侵害による損害賠いて過失が認められるには，作為義務の存在が不可欠となるところ，償責任を負うことはない（間接侵害に該当する場合は除く。）。例外

作為義務の根拠としては，法令の規定，契約，条理が一般に挙げらは，民法 719 条に基づく共同不法行為責任を負う場合である。本件れる6。

は，Y1 が実施に該当する行為を行っていなかったことから，Y1 が同特許法には他人の特許権を侵害した者の侵害行為に関し過失条に基づく共同不法行為責任を負うかが問題となったものである。

を推定する規定（特許法 103 条）があるため，通常の特許権侵害の民法 719 条は，1 項において「数人が共同の不法行為によって他事案では，故意，過失の有無が争点になることはない。しかしながら，人に損害を加えたときは，各自が連帯してその損害を賠償する責任幇助のように，実施行為そのものを直接共同して行っているとはいを負う。共同行為者のうちいずれの者がその損害を加えたかを知るえず，実施行為を補助し，容易ならしめる様々な行為を広く対象にことができないときも，同様とする。」と規定し，2 項において「行為者含む場合にまで，一律に同推定規定の適用を認めることは幇助行を教唆した者及び幇助した者は，共同行為者とみなして，前項の規為を行う者に対し過大な責任を負わせることになりかねず妥当では定を適用する。」と規定する。同条の解釈については様々な説が錯ない7。本件でも，原告は，民法 719 条が適用され「共同行為者」とな綜しており，統一的支配的な見解は形成されていないが，1 項前段る Y1 は，実施行為を共同して行っていると評価されるとして，特許に関しては，少なくとも共同行為者とされる各自の行為は，客観的法 103 条の推定規定の適用を主張しているが，裁判所はこれを認に関連し，共同しあって損害を生じさせていること（客観的関連共同めておらず，妥当な判断と思われる。

性）が必要と解される。2 項における幇助とは，不法行為の補助的しかしながら，裁判所は，Y1 が Y3 と共に，被告製品を開発する行為，直接の違法行為の実行を補助し，容易ならしめる行為をいい，

4

竹田稔『知的財産権訴訟要論（特許・意匠・商標編）』（発明推進協会，平成 24 年）338 頁
5
前掲注 3・328 頁
6『最高裁判所判例解説民事編平成 13 年（上）』（法曹会，平成 13年）188 頁～189 頁〔髙部眞規子〕
7
民法 719 条 1 項前段の場合で，実施行為を分担共同して行っているといえるときは，推定規定の適用が認められると考えられる。

例としては，見張り，牙保，助言，奨励，凶器の供与，助力などが挙げられる3。幇助をした者は，その行為が直接の違法行為者の行為
3

加藤一郎編『注釈民法(19)』（有斐閣，昭和 40 年）327 頁〔徳本鎮〕

4

にあたり，先行技術を調査するなどして侵害品となるような製品の開発を避ける努力をするべきであったのにこれをしなかったとして，結論として Y1 の過失を認定している。判決文からは，原告，被告がど10 月 10 日，LawExchange International（LEI：日本，アジア，オセのような主張立証を行ったのか，また，Y1 と Y3 が被告製品の開発

アニア，アメリカ，ヨーロッパの中規模クラスの法律事務所（各国 1 事にあたり，具体的にどのような役割を分担したのか分かりかねるとこ務所が原則）間の連携を図る組織）の会合に出席して参りました。

ろがあるが，Y1 が日本有数の電機メーカーであり，製品開発に際して先行技術調査を全く行わないことは通常考え難いことからすれば，判決は，先行技術調査について相当程度高度な作為義務があることを当然の前提にして過失を認定したようにも読める。
製品の開発が，当該製品が特許発明の技術的範囲に属することになるか否かを実質的に決定する行為であること，洗濯機のような技術分野は競業他社が多数の特許を有しており，他者の特許権を侵害する蓋然性があることを Y1，Y3 が予見できたこと，先行技術調査により，特許権侵害を回避することが可能であったと思われること
等からすれば，最二小判平成 13 年 3 月 2 日〔パブハウスＧ7 事件〕
8（最前列右から 3 人目が伊藤弁護士、2 人目が小栗弁護士）に照らしても，製品開発に関与する Y1 に対して条理に基づき，一定の先行技術調査義務の存在を認定することが可能な場合が多いと考えられるため，先行技術調査義務違反による過失の認定という手法自体は妥当といえる。しかしながら，調査義務の程度については，義務の程度によっては，特許法 103 条の推定規定が適用された場合と実質的に異ならない結果を招きかねないため，もう少し丁寧な事実認定を踏まえて判断を示すことが必要だったのではないかと思われる9。
（文責） 弁護士・弁理士・ニューヨーク州弁護士 小栗久典

8

民集 55 巻 2 号 185 頁。カラオケ装置の著作権侵害を発生させる危険性，被害法益（著作権侵害）の重大性，著作権侵害発生の予見可能性，結果回避可能性を踏まえて，著作権者の許諾があることを確認しないでカラオケ装置をリースしたリース業者について幇助による共同不法行為を認め，著作権侵害に関する損害賠償責任を認めた。
9
例えば，Y3 に十分な先行技術調査能力があり，Y1，Y3 の役割分担として，Y3 が先行技術調査を行うことになっていたというような場合にまで，Y1 に調査義務違反を問えるかについては疑問もある。
5

活動【鮫島正洋弁護士】みずほ情報総研主催，「みずほビジネスイノベーションフォーラム」にて鮫島正洋弁護士が講師・パネルディスカッションのモデレーターとして参加させて頂きます。（11/14）【伊藤雅浩弁護士】株式会社セミナーインフォ主催のセミナーに伊藤雅浩弁護士が講師として参加致します。（11/13）【鮫島正洋弁護士】大阪工業大学主催，「中小企業の技術と JAXA の宇宙開発」の公開シンポジウムにて鮫島正洋弁護士が講師として参加させて頂きました。（10/27）【小栗久典弁護士】「竹田稔先生傘寿記念 知財立国の発展へ」（発行元：一般社団法人発明推進協会）に小栗久典弁護士が執筆致しました。（9/26 発行）【柳下彰彦弁護士】株式会社ジャフコ・トーマツベンチャーサポート株式会社主催 産学連携人材養成講座に柳下彰彦弁護士が講師・パネリストとして参加させて頂きました。（9/25，10/8）【柳下彰彦弁護士】桐蔭法科大学院 後期授業 知的財産法の講師をします（9/24～2014/1/30）【内田・鮫島法律事務所】中小企業庁・関東経済産業局 経営革新等支援機関の認定を受けました。（9/20）【柳下彰彦弁護士】日本弁理士クラブの『特定侵害訴訟代理業務試験研修』に講師として参加致しました。（9/18，10/9）【小栗久典弁護士】｢Patent パテント（Vol.66 2013 年 9 月号）誌｣ （発行元：日本弁理士会）に小栗久典弁護士の論文が掲載されました。（共著）【伊藤雅浩弁護士】ビジネス法務（中央経済社）2013 年 10 月号に伊藤雅浩弁護士が執筆致しました。（8/21 発行）【高瀬亜富弁護士】「不正競争防止の法実務（改訂版）」（発行元：三協法規出版）に高瀬亜富弁護士が執筆致しました（共著）。（8/20 発行）【溝田宗司弁護士】THE INDEPENDENTS（株式会社インディペンデンツ）2013 年 9 月号及び 10 月号に溝田弁護士の連載コラムが掲載されました。
【伊藤雅浩弁護士】ビッグデータマガジン（株式会社チェンジ）に伊藤弁護士のインタビュー記事が掲載されました。（8/2）
【溝田宗司弁護士】THE INDEPENDENTS（株式会社インディペンデンツ）2013 年 8 月号に溝田弁護士の連載コラムが掲載されました。

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