特許出願人および特許権者の救済手続きに関する制度改正と国際的調和(The First Step for Reinstatement of Rights in Japan)
藤岡抄

録

隆浩(Takahiro Fujioka)

本制度改正は、特許出願人や特許権者による手続き期間徒過に対する救済要件を緩和するものである。本制度改正については、特許庁から「期間徒過後の手続に関する救済規定に関するガイドライン」等が公開されてはいるが、その背景に関する情報は必ずしも十分とは言えない。本制度改正の背景は、特許法条約（PLT）および特許協力条約（PCT）のリフォームによって牽引されている特許制度の国際的調和への対応にある。この国際的調和は、特許制度において方式的側面に限定して進められている。したがって、このような方式的側面における国際的な制度調和な動向を深く知り理解することは、本制度改正の本質的な理解に資するものと考えられる。このような観点から、本稿は、本制度改正の背景となった国際的動向および外国の情報について述べるとともに、本制度改正を踏まえた
実務上の指針や今後の更なる制度調和についても言及する。
目 次る状態にあった。具体的には、特に代理人や管１．はじめに理会社（以下、代理人等と呼ぶ。
）に業務委託を

２．改正前の裁判所の判断と制度改正の内容行う場合においては、代理人等の過失が特許出

２．１ 改正前における取り扱いと国際比較

願人や特許権者の過失と同視されるという点に

２．２ 制度改正のポイント

大きな問題を有していた。

３．国際的動向

具体的には、たとえば特許料納付書却下処分

３．１ 特許法条約（Patent Law Treaty）

取消請求事件（平成 19 年（行ウ）第 56 号）で３．２ PCT リフォーム（PCT リフォーム）

は、特許管理の外部委託先の過失によって特許３．３ 外国法（欧州特許条約や独国特許法権が消滅した事件において、外部委託先の過失との関係）が特許権者の過失と同視すべきとして特許権の４．実務上の指針

回復が認められなかった。

４．１ 新制度への適切な対応のための私案

しかし、代理人等の過失が出願人等の過失と４．２ ライセンス契約に関する留意事項

同視されるのでは、出願人等に過失が無く如何

４．３ 外国での手続きにおける留意事項に出願人等が代理人等を適切に管理しても出願

５．おわりに人等が不測の不利益を被ることになる。一方、特許出願に係る手続きや特許料の納付は、代理

１．はじめに人等に委託して行われることが一般である。
新たな制度は、このような問題を解決するこ

本改正前の制度では、手続き期間徒過に対すとができる点で注目されているが、新制度で適る救済が極めて厳格な基準に基づいて運用され切な保護を受けるためには制度の背景を踏まえていた。この過度に厳格な基準により、本救済

た本質的理解が必要であると考える。

は、実質的には機能していなかったともいわれ
1

２．改正前の裁判所の判断と制度改正の内容

このような民事訴訟法における訴訟行為の追完に関する規定の解釈を特許手続きにも適用す

２．１ 改正前における取り扱いと国際比較る考え方は、ドイツ特許法 123 条（従前の地位の回復：Wiedereinsetzung in den vorigen Stand）

本制度改正前における取り扱いの典型は、たとドイツ民事訴訟法 233 条（従前の地位の回とえば前述の特許料納付書却下処分取消請求事

復：Wiedereinsetzung in den vorigen Stand）

件（平成 19 年（行ウ）第 56 号）の判決である。

の関係と近似する考え方である２）。

本判決では、特許料納付期限の徒過に起因する

ドイツ特許法123 条は、
ドイツ民事訴訟法233

特許権の消滅に関して以下の事実に関して争わ条と同等の基準で特許権の回復等を認めている。

れた。原告は、本件特許権の管理を訴外の事務

しかしながら、ドイツ特許法 123 条（ドイツ民所に委託していた。しかし、訴外の事務所は、

事訴訟法 233 条）は、欧州特許庁における特許納付期限の通知を怠ったため特許権が消滅する手続（欧州特許条約 122 条（従前の地位の回こととなった。

復：Wiedereinsetzung in den vorigen Stand））

原告は、「特許法 112 条の 2 第 1 項の「その責と調和した規定となっており、権利の回復を柔軟に認めている２）３）。

めに帰することができない理由」は、当事者が社会通念上相当の注意を払っても避けることができなかった事情の存在と解釈すべきである。
」

２．２ 制度改正のポイントと主張した。さらに、原告は、「特許権者側が、外部組織の選任監督に社会通念上相当の注意を

本制度改正では、立法措置により「その責め払っている場合には、仮に外部組織の事情によに帰すことができない事由」を多義的な不確定り事故が生じたとしても、特許権者側は社会通概念ともいえる「正当な理由」に変更して民事念上相当の注意を払ったのであるから、「その責訴訟法における「その責めに帰すことができなめに帰することができない理由」があるというい事由」の解釈から切り離している４）。

べきである。
」と主張した。

本特許法改正は、本改正の緩和対象である手

しかし、裁判所は、「その責めに帰することが続期間としての出訴期間について規定する行政できない理由」の意義について以下のとおり判事件訴訟法第 14 条の平成 16 年改正と基本的に示した。すなわち、「その責めに帰することがで同じ手法によるものと考えられる。行政事件訴きない理由」は、訴訟行為の追完を定めた民事訟法第 14 条の改正では、
出訴期間の従過に対す訴訟法 97 条 1 項の「その責めに帰することがでる救済に対して「正当な理由」の文言が新たにきない事由」の解釈及び拒絶査定不服審判や再導入されている。行政訴訟法の改正は、行政訴審の請求期間についての同種の規定（特許法訟法を利用しやすくすることを目的とする改正

121 条 2 項、173 条 2 項）において一般に採用さであり、ユーザーフレンドリーな制度の実現とれている解釈に照らせば、天災地変や本人の重いう点で今回の特許法改正と方向性において共篤のような客観的理由により手続をすることが通している。

できない場合のほか、通常の注意力を有する当

ただし、特許法改正は、国際的調和の実現を事者が万全の注意を払ってもなお追納期間内に目的としていることを制度趣旨として明確にし納付をすることができなかった場合を意味するている点で行政事件訴訟法の改正と相違する。

１）と解するのが相当である 。

したがって、特許法における「正当な理由」
2

の解釈は、後述するように外国法、特にドイツ
特許法 123 条、ドイツ民事訴訟法 233 条、およ

（２）特許法条約の内容

び欧州特許条約 122 条と調和したものとなり、行政事件訴訟法第 14 条の解釈とは相違する特特許法条約は、「出願日の認定要件並びに出願許法独自の解釈となっていくものと予想される。

手続きの簡素化」や「手続き期間に間に合わなかった場合の救済」といった方式的要件を対象

３．国際的動向としている。
特許法条約における「出願日の認定要件並び

本制度改正は、手続きの期限管理といった手に出願手続きの簡素化」の要件は、特許協力条

続き的要件を対象としている。
手続き的要件は、約（PCT: Patent Cooperation Treaty）との整方式的要件（Formality requirement）と呼ばれ、合性が図られている。これにより、特許法条約

進歩性や記載要件といった実体的要件

は、特許協力条約の国際段階における方式の統（Substantive requirement）に対する概念であ一を国内法へ拡張するものと捉えることもできる。方式的要件については、国際的な利害の対る。

立が小さいがゆえに特許法条約（PLT: Patent

1998 年

Law Treaty）や特許協力条約（PCT: Patent

第１回特許法常設委員会

Cooperation Treaty）を介して直接的あるいは間接的に国際的な調和が急速に進められている。

（目的：特許制度の実体と方式の調和）

2000 年（対象：方式的要件）

特許法条約採択

３．１ 特許法条約（Patent Law Treaty）

特許法条約制定（方式的要件を分離）（１）制定経緯※図表を挿入の場合は第４回特許法常設委員会

世界知的所有権機関（WIPO）は、特許法の国2005 年（対象：実体的要件）

際的調和を実現するために特許法常設委員会（Standing Committee on the Law of Patents）

特許法条約発効2012 年を 1998 年に設立した。しかしながら、実体的要第１８回特許法常設委員会

件に関する各国の利害の対立により特許調和条（対象：実体的要件）

約の制定は困難を極めた。このため特許法の方
式的要件のみについて調和を図る特許法条約

図１．特許法条約の制定経緯（Patent Law Treaty）を先行して成立させる一方、実体的要件の調和を目的とする実体版特許

具体的には、国際出願（PCT 出願）について

法条約（Substantive Patent Law Treaty）の議は、たとえば「特許協力条約の出願日の認定要論が継続されることなった（図１参照）。

件」が特許協力条約 27 条（国内的要件）を介しこれにより、特許法条約は、2000 年に制定さて間接的に各国を拘束している。
これに対して、れ、2005 年に発効した。特許法条約は、締約国特許法条約は、「出願日の認定要件」について各におけるハードローとしてだけではなく、ソフ締約国を直接的に拘束することになる。

トローとして特許制度の方式的要件の国際的調

さらに、特許法条約は、「手続き期間に間に合和の指針となっている。一方、実体版特許法条わなかった場合の救済」については、たとえば約については、現在も討議が続けられている。

特許料の納付期間やパリ優先期間の徒過によっ3

て失われた権利回復の制度といった新たな制度（２）パリ優先権の回復の制度の概要の創設をも各締約国に要求している。
特許協力条約におけるパリ優先権の回復の制（３）手続き期間に間に合わなかった場合の権度は、受理官庁と指定官庁とにおいて権利回復

利回復の基準の基準の判断がなされる５）。特許協力条約におけるパリ優先権の回復の制度では、受理官庁に特許法条約は、権利回復の基準として、「妥当

おいて「Due care」あるいは「Unintentional」

な注意（Due care）を払ったか否か」（以下では、のいずれかの基準で回復が認められた場合には、「Due care」と呼ぶ。
）、あるいは「故意ではな

原則として指定官庁でもパリ優先権の回復が認かった（Unintentional）」（以下では、

められることとなる。

「Unintentional」と呼ぶ。
）のいずれかの基準

具体的には、受理官庁において「Due care」の選択を許容している。ただし、特許法条約は、の基準で回復が認められた場合には、原則とし「Due care」と「Unintentional」の解釈について指定官庁がいずれの基準を採用していてもパては何ら規定を設けていない。したがって、そ

リ優先権の回復が認められることとなる。

の解釈は、各国に委ねられている。

「Unintentional」の基準は、「Due care」の基
準よりも緩い解釈であるとみなされているから

３．２ 特許協力条約（PCT リフォーム）である。

（１）特許法条約との関係

一方、受理官庁において「Unintentional」の特許協力条約は、PCT リフォームワーキング基準で回復が認められた場合には、原則としてグループにおいて特許法条約の内容を積極的に「Unintentional」の基準を採用する指定官庁で取り込んできた。
具体的には、
特許協力条約は、のみパリ優先権の回復が認められることとなる。

たとえば特許法条約で要求されているパリ優先

しかしながら、受理官庁と指定官庁とで各判権の回復の制度を導入している。パリ優先権の断基準の解釈が異なると、特許協力条約におけ回復の制度は、パリ優先期間の徒過によって失る手続きを円滑に進めることができない。現在

われた権利を「Due care」あるいは

は、この判断基準の解釈の相違が方式的要件の「Unintentional」のいずれかの基準で回復させ国際的調和のためのハードルの一つとなっている制度である。

る。

ただし、これらの制度については、経過措置（留保）が認められており、日本を含めて多く（３）方式的要件の国際的調和のためのハードの締約国が経過措置（留保）の適用を受けていル（権利回復の基準の調和）る。これらの経過措置の多くは、特許法条約への加盟の条件を満たすことによって撤回が可能

方式的要件の国際的調和には、この越えるべとなる。

き一つのハードルがある。このハードルは、特したがって、特許法の方式的要件の調和は、許法条約や特許協力条約において、各国に解釈

特許法条約への加盟と PCT リフォームの経過措が委ねられている「Due care」と「Unintentional」

置（留保）の撤回とが一体として行われることの解釈である。特に、「Due care」の解釈のばらを一つの目標として国際的に推進されている。

つきは、大きな問題となると考えられる６）。これらの解釈に調和が図られていないと以下のよ4

うな問題が生じることになるからである。
具体的には、たとえばケース１（図２参照）

Ａ国受理官庁として、パリ優先権の回復の制度において、Ａ（例：日本国特許庁）

国（たとえば独国）の受理官庁において独国の「Due care」で不許可

解釈における「Due care」の基準でパリ優先権の回復が認められた場合を考える。この場合において、Ｂ国（たとえば日本国）の指定官庁（日Ｂ国指定官庁

Ｃ指定官庁

本国特許庁）において日本国の解釈における（例：独国特許庁）（例：欧州特許庁）「Due care」の基準でパリ優先権の回復が拒否「Due care」で許可「Due care」で許可される一方、Ｃ国（たとえば欧州特許庁）でパ
リ優先権の回復が認められることが想定される。

図３．優先権の回復の制度（ケース２）

各指定官庁は、国内法との整合性の観点から例
外的手続きとして受理官庁の判断に対するレビ

これらのケーススタディから分かるように、ューの権限を有しているからである。

特許協力条約の円滑な運用の観点からも「Duecare」と「Unintentional」の解釈の国際的な調Ａ国受理官庁

和がなされた上での特許法条約への加盟と PCT（例：独国特許庁）

リフォームの経過措置（留保）の撤回が必要であることが分かる。

「Due care」で許可

今回の制度改正は、このような問題の解決のための国際的調和の必要性を一因とし、その布Ｂ国指定官庁

Ｃ指定官庁

石として行われたものであるとも考えられる。

（例：日本国特許庁）（例：欧州特許庁）

この推測の当否は不明ではあるが、いずれにし「Due care」で許可ても本制度の円滑な運用のためには基準の調和「Due care」で不許可が不可欠である。
図２．優先権の回復の制度（ケース１）

したがって、将来的な特許法条約への加盟とPCT リフォームの経過措置（留保）の撤回の観点からも「Due care」の基準を採用する他の国

一方、ケース２（図３参照）としてＡ国（たの動向を詳細に検討する必要がある。

とえば日本）の受理官庁（日本国特許庁）において日本国の解釈における「Due care」の基準３．３ 外国法（欧州特許条約や独国特許法でパリ優先権の回復が拒否された場合を検討す

との関係）

る。
この場合においては、Ｂ国（たとえば独国）

このように、特許法条約や特許協力条約は、の指定官庁や欧州特許庁において独国や欧州特「Due care」や「Unintentional」の基準につい

許条約の解釈における「Due care」の基準でパて何ら規定しておらず、各国の解釈に委ねていリ優先権の回復が認められることが想定される。

る。一方、「Due care」の基準は、欧州特許条約
や独国特許法によって採用される一方、「Unintentional」の基準は、米国や英国で採用

5

されている。特に、欧州特許条約は、多くの審Boards of Appeal (sixth edition 2010)）

決例を蓄積しており、国際的なデファクトスタ

は、欧州特許庁が発行している審決集であり、ンダードとなっている。さらに、欧州特許条約

欧州特許庁のウェブサイトからダウンロードすは、独国特許法とも調和している。

ることができる。欧州特許庁審決集は、1129 ペ

したがって、本制度は、国際的な調和の観点

ージにも及ぶ審決集であり、権利の回復

から欧州特許条約や独国特許法の判決例や運用（Re-establishment of rights）に関しては、を踏まえて適切に運用されていくことが想定さ

490～532 ページに渡って多数の審決に基づくれる。

体系的な解説がなされている。本部分には、特許庁のガイドラインの記載に近似する多数の記

４．実務上の指針

載を見つけることができる。

４．１ 新制度への適切な対応のための私案○第２ステップ：欧州特許庁審決の調査（１）情報収集の方法
欧州特許庁審決集で関連する記載が見つかっ
期間徒過後の手続に関する救済規定に関するた場合には、その記載に関連する審決番号に基

ガイドライン（以下「ガイドライン」と呼ぶ。
）

づいて審決の内容を調査することができる。欧では、「正当な理由」
については、特許法条約（PLT）

州特許庁の審決は、欧州特許庁のウェブサイト

１２条の「Due care」と調和する内容とされてでダウンロードすることができる。

いる。しかし、特許法条約は、前述のように「Duecare」の解釈を各締約国に委ねており、その解○第３ステップ：ドイツ特許法・欧州特許条

釈に関する規定を有していない。

約逐条解説（文献調査）

一方、「Due care」の解釈は、欧州特許条約
第１２２条における解釈がデファクトスタン

さらに、広く情報を収集するためには、ドイ

ダードとなっている。さらに、英国が特許法条

ツ特許法・欧州特許条約逐条解説（第８版）２）

約の批准にあたって「Due care」ではなく、のドイツ特許法 123 条（従前の地位の回復：「Unintentional」を採用していることもあり、Wiedereinsetzung in den vorigen Stand）の解

欧州特許庁における解釈は、ドイツ特許法 123説にも関連情報を見つけることができる。ドイ

条ひいてはドイツ民事訴訟法 233 条等の影響をツ特許法 123 条の解説は、対応する欧州特許条

強く受けている。
欧州特許庁の審判官の多くは、

約 122 条と対比して説明がなされている。

独国をはじめとする欧州各国の知財の裁判官経ドイツ特許法 123 条に関する判決は、ドイツ験者だからである。

連邦特許裁判所のウェブサイトでダウンロード

このような国際的な状況を踏まえ、以下のよすることが可能である。

うな方法で情報収集することが効率的であると

一方、ドイツ民事訴訟法 233 条（従前の地位考えられる。

の回復：Wiedereinsetzung in den vorigen Stand）
に関する情報を探す選択肢もある。ドイツ民事○第１ステップ：欧州特許庁審決集の調査７）

訴訟法は、従前の地位の回復に関する多くの規定を有しており、ドイツ特許法に規定されてい欧州特許庁審決集第６版（Case Law of theない事項については、ドイツ民事訴訟法が準用
6

されるからである２）。

ーカーに対して定期的な外部監査を行っている。
この外部監査は、ISO9000 シリーズの基準と完（２）企業内の管理に関する留意事項

成品メーカーと部品メーカーとの間で取り決められている固有の基準とに基づいて行われる。

ガイドラインによれば、「出願人等が法人の場

これにより、完成品メーカーは、部品メーカー

合は、手続をするために講じた措置が相応の措から納入される部品の品質を確保している。

置といえるか否かについては、当該手続の担当

このような品質保証体制は、企業知財部等に者だけでなく法人として講じた措置の内容に基委託先等が提供する役務（サービス）にも拡張

づき判断されます。
」とある。

できると考えられる。特に、期限管理に関してガイドラインは、さらに、「例えば、当該手続は、企業知財部等と委託先等との間に固有の基を担当する部署（以下「知財部等」という。
）が準を設け、企業知財部等が委託先等を定期的にあるような場合は、実際に案件を担当する者の監査することで客観的な証拠を確保することが講ずべき措置を考慮するだけでなく、知財部等できるものと考えられる。

全体として講ずべき措置についても考慮され、それらが講じた措置が相当の措置であったか否

４．２ ライセンス契約に関する留意事項

かについて判断されます。
」としている。
この内容の詳細については、ガイドラインか

通常実施権の許諾を行っている特許権が特許らは必ずしも明らかではないが、知財部等の内料の不納によって消滅した事件が発生している

部手順や管理体制が問題となると考えられる。

（平成21年（ワ）
第29534号損害賠償請求事件）。

企業内の内部手順や管理体制は、役務（サービ

本事件では、ライセンサーがライセンシーに対ス）の品質保証についての国際的なデファクト

し、特許権を有効に存続させる義務に違反したスタンダードである ISO9000 シリーズに基づくとして損害賠償請求を行っている。裁判所は、体制の整備を確認しておくことで対応を進める「特許表示製品の回収･廃棄費用」や「ライセンことができるものとも考えられる。

シーが特許失効により値下げを余儀なくされた

すなわち、ISO9000 シリーズに適合し、定期結果の遺失利益」の損害について賠償を認める

的に外部監査を受けることで、十分な管理を行判決を行った。

うとともに、その客観的な証拠を確保すること

このような事故を回避するための対策としてができるものと考えられる。

は、たとえば以下のような方法が考えられる。
①ライセンス契約の期間を定めるとともに、（３）委託先並びに委任先の管理に関する留意

その期間の特許料を予め納付したことを両者が事項確認した上でライセンス契約を締結する。
②ライセンス契約において、特許料の納付義

委託先並びに委任先については、委任契約そ

務者をライセンシーとする契約内容とする（特の他の委任等に関する証拠書類を適切に保存し許法 110 条）。

ておくことが好ましい。さらに、企業知財部等
は、委託先並びに委任先の外部監査を行うこと

４．３ 外国での手続きにおける留意事項

が好ましいと考えられる。
たとえば完成品メーカーは、一般的に部品メ米国並びに英国では、「Unintentional」の基
7

準で権利の回復が認められている。しかしなが庁の処分の当否が英国高等法院で争われたもの

ら、米国と英国では、法的な枠組みの相違に起である。英国高等法院は、「Unintentional」と因して取り扱いに相違が生ずる場合があるので主張するだけでは足りず、「Unintentional」の留意する必要がある。

当否を判断するための証拠を提示しなければならないと判示した。

（１）米国

このように、特許法条約（PLT）による国際的
調和は、たとえば「Unintentional」の内容に関「Unintentional」の基準は、米国特許庁ではする調和を図るものではあるが、しかし、各国

実質的な判断が行われない。したがって、米国の法的枠組みに応じて、その手続き的な取り扱

特許庁では何らの証拠も求められない。
しかし、いが相違することもあるので注意が必要である。

権利行使の際には、ディスカバリーで収集された証拠に基づいて「Unintentional」の基準で判５．おわりに断されることになる。この結果、基準を満たさ

本制度改正は、方式的要件に関する国際的調ない場合には、フロードとなって権利行使不能

和への第一ステップであると考えられる。今後とされる。

は、以下のような展開が期待される。

（２）英国（１）特許法等の他の手続きへの拡大

英国は、特許法条約（PLT）への批准の際に、本制度改正は、特許法においては手続きのう「Unintentional」の基準を選択した。英国は、

ち「外国語書面出願の翻訳文の提出」、「外国語特許法条約（PLT）への批准の前には、「合理的でされた国際特許出願の翻訳文の提出」
、
および

な注意」
（reasonable care）の基準で判断して「特許料及び割増特許料の追納」の３つの手続

おり、英国特許法の改正が行われた。

きに限定されている。

ただし、英国特許制度には、フロードによる

しかし、特許法条約 12 条は、広く「官庁に対権利行使不能の制度が存在しない。
したがって、する手続上の行為のための期間」としており、制度的には、英国特許庁が実体的な審理を行う「パリ優先期間の徒過」、「国内段階移行期間」、

ことが要請されることになる。

「出願審査の請求期間」、「分割出願の期間」、「変

本問題については、特許法改正時には必ずし更出願の期限」、および「存続期間の延長登録出も明らかではなかった。しかし、英国高等法院願」についても救済を求めていると解される。

（地裁に相当）での判決（EWHC 2071 (Pat)）にしたがって、将来的には、本改正が特許法条よって解釈が明確になった。これに伴い英国特約に拘束される全ての期間に対して拡大されて許庁の審査基準（Manual of Patent Practice,

いくものと予想される。

Section 20A: Reinstatement of applications）

一方、国内優先期間については日本国民のみも改正された。

が対象となる内政問題なので、条約の問題では本事件の内容は、以下のとおりである。原告なく純粋な国内問題となる。したがって、特許

は、「Unintentional」との主張をするだけで何法条約に拘束されないとの解釈も可能である。

ら証拠を提出しなかった。このため英国特許庁

しかし、特許法 41 条（特許出願等に基づく優は、権利の回復を認めなかった。この英国特許

先権主張）は、パリ条約による優先権が利用可
8能な外国人に対して、このような制度を利用で国際化の問題が顕在化するからである。

きない内国民が不利な状態となっていることをしたがって、将来的には、民事訴訟法 97 条の是正することを目的の一つとして創設された内改正も視野に入ることを期待したい。

国民のための制度である。
したがって、特許法条約に拘束される特許法

注 記（引用文献、参考文献）

43 条（パリ条約による優先権主張の手続）だけ

1) 民事訴訟法第 6 版（松本博之他著） pp.360

でなく、特許法 41 条（特許出願等に基づく優先～362権主張）についても同様に改正することが、特許法 41 条の制度趣旨に添うものであると考え

2) Schulte Patentgesetz mit EPÜ Kommentar 8.

る。

Auflage: Carl Heymanns 出版社 本逐条解説

具体的には、たとえば英国特許法 5 条（優先（Kommentar）は、ドイツ特許法 123 条と欧州特日）に規定されるような、自国の国内出願と WTO

許条約 122 条と対比して説明している。本問題

加盟国の国内出願とを公平に扱う規定が期待さについて、ドイツ特許法に規定されてない事項

れる。

は、ドイツ民事訴訟法（ZPO）が準用される。弁
理士の過失に関しては、
逐条解説の第 98 段落に（２）濫用防止について

以下のように説明されている。
「弁理士：弁護士

本制度の濫用は、たとえば偽証その他の詐欺に課される注意力に関する要件と同等の行為によって権利が復活した場合には、特許（gleichen）の要件が課される」（ドイツ連邦最法１９７条（詐欺の行為の罪）の適用対象にな

高裁判決：BGH, 29.07.2003 - X ZB 29/01）。
（原るものと解される。

文は、98 Patentanwalt : Für ihn gelten die

しかし、本制度の濫用によって存在する特許

gleichen Anforderungen an die Sorgfalt wie

権は、第三者の保護に関しては特許法 112 条のfür einen Rechtsanwalt.）

3 による一定の担保が認められるが、不当に第三者の産業活動を制限することになる。したが3) ドイツ特許法123 条とドイツ民事訴訟法233って、たとえば特許権侵害訴訟においては、抗条の内容はそれぞれ以下のとおりである。

弁（たとえば権利濫用の抗弁（民法１条３項））

ドイツ特許法 123 条（従前の地位への回復）のような対抗手段が認められるべきと考えられ(1) 何人も，自らの過失（Verschulden）によら

８）

る 。

ないで，特許庁又は連邦特許裁判所に対する期限の遵守を妨げられ（verhindert），その不遵守（３）民事訴訟法への拡大が本法の規定による同人の権利を損なう場合は，請求により同人の権利を回復させることができ

本改正は、民事訴訟法と特許法とにおける解る。

釈の整合性の問題を立法的措置で分離すること

Patentgesetz (PatG) § 123

によって実現されたものである。しかし、知的（Wiedereinsetzung in den vorigen Stand）

財産権制度の国際的調和の問題は、特許権の取(1) Wer ohne Verschulden verhindert war, dem

得や維持管理だけでなく、権利行使にも及ぶもPatentamt oder dem Patentgericht gegenüberのと考えられる。外国人が日本国特許を保有す

eine Frist einzuhalten, deren Versäumung

る場合には、国際民事訴訟手続きの問題としてnach gesetzlicher Vorschrift einen
9Rechtsnachteil zur Folge hat, ist auf Antrag（佐籐謙一著））

wieder in den vorigen Stand einzusetzen.
5) WORKING GROUP ON REFORM OF THE PATENT
ドイツ民事訴訟法 233 条（従前の地位への回復）

COOPERATION TREATY (PCT) Seventh Session

当事者が、自らの過失（Verschulden）によらGeneva, May 25 to 31, 2005 "RESTORATION OF THE

ないで、
控訴の理由
（Begründung der Berufung）、

RIGHT OF PRIORITY" pp.9～13（第 7 回 PCT リフ

上告（Revision）
、
（中略）
の不変期間
（Notfrist）

ォーム WG の配付資料）

あるいは期間（Frist）の遵守を妨げられた

http://www.wipo.int/meetings/en/doc_detail（verhindert）場合は、申し立てにより従前のs.jsp?doc_id=42311

地位への回復（権利の回復）が認められる。
なお、訳語は国際比較法シリーズ ドイツ民

6) WIPO は、「Due care」と「Unintentionality」

事訴訟法（ペーターアーレンス他著）の巻末のの各国の基準についてサーベイを行い、第 4

日独民事訴訟法基本用語対照表を参考にした。

回 PCT リフォーム WG で配布している。

また、過失（Verschulden）は、「Due care」「APPLICATION OF THE CRITERIA OF “DUE CARE”

6)

基準で判断される 。

AND “UNINTENTIONALITY” UNDER NATIONAL
PRACTICE IN CASES OF RESTORATION OF

Zivilprozessordnung (ZPO)§ 233

RIGHTS:REPLIES RECEIVED IN RESPONSE TO（Wiedereinsetzung in den vorigen Stand）

QUESTIONNAIRE (PCT/R/WG/4/1 Add.1)」

War eine Partei ohne ihr Verschulden

この中で、ドイツは以下の報告をしている。

verhindert, eine Notfrist oder die Frist zur

すなわち、過失（Verschulden）は、「Due care」

Begründung der Berufung, der Revision, der

基準で判断され、たとえばドイツ民法法典

Nichtzulassungsbeschwerde oder der(Bürgerliches Gesetzbuch, BGB)276 条に基づ

Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234

いて判断される旨を報告している。原文は以下Abs. 1 einzuhalten, so ist ihr auf Antragのとおりである。

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu「Response by Germany: “Under German

gewähren.

national law, applicable in procedures
before the German Patent and Trade Mark4) 商標法５０条（不使用取消審判）にも「正当Office, decisions on requests forな理由」との文言がある。
しかし、「正当な理由」

reinstatement are based on the fault

は、多義的な不確定概念であり、法律の趣旨やprinciple. The relevant provisions are

適用対象（たとえば手続期間の従過）に応じて

contained in Sec. 123 Patent Law, Sec. 91

変化し得るものと考えられる。

Trade Mark Law, Sec. 21 (1) Utility Model Law,

たとえば、国税通則法 65 条 4 項の「正当な理referring to Sec. 123 Patent Law, and in Sec.

由」の例では、「『正当な理由』とは立法技術上10 (6) Designs Law, referring to Sec. 123 (1)

止むを得ず用いられた不確定概念」との判示もto (5) and (7) Patent Law. Fault encompasses

ある（横浜地判昭51.11.26（訟月22 巻12号2912

all negligent and intentional acts or頁））。
（出典：国税通則法 65 条 4 項の「正当なomissions. Negligence must be examined

理由」を巡る問題点－裁判例の分析を通して－

according to the criterion of due care. For
10example, pursuant to Sec. 276 (1), 2ndsentence, of the German Civil Code
(Bürgerliches Gesetzbuch), a person acts
negligently if he fails to observe therelevant required standards of care.”」http://www.wipo.int/meetings/en/doc_details.jsp?doc_id=16351
7) Case Law of the Boards of Appeal (sixth
edition 2010)
http://www.epo.org/law-practice/case-law-a
ppeals/case-law.html
8)前掲注２）の第 13 段落には、以下の説明がある。特許権者が故意に虚偽の説明を行って不正に従前の地位への回復を獲得した場合には、抗弁（Einwand）が許容される（ドイツ連邦最高裁
判決：BGH GRUR 56, 265 Rheinmetall-Borsig I.)。
「原文抜粋：13 （前略） Zulässig bleibt der
Einwand, der Inhaber des Patents habe die
Wiedereinsetzung (WE) durch bewußt
unrichtige Angaben erschlichen.」
本最高裁判決については、商標法第６版（Rudolf Busse 著、Gruyter 社）（原題：Warenzeichengesetz 6. Auflage, Gruyter,
Walter de GmbH)の 444 ページの第 49 段落にも以下の記載がある。
損害賠償手続において、意図的な虚偽の申し立てによる不正な回復による抗弁（Einwand derWiedereinsetzungserschleichung）が認められる。
（原文：Im Verletzungprozess Einwand derWiedereinsetzungserschleichung durch bewußt
unrichtige Angaben zulässig (BGH in GRUR 1956
S. 265 Rheinmetall-Borsig, 1952 S. 565
Waeschepresse, 1963 S. 519 Klebemax).

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