土地総合研究 2018年夏号

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特集 人口減少社会における土地の管理不全防止を目指す制度の構築  

取得時効の活用可能性

―共同相続不動産の取得時効における「所有の意思」を中心として―専修大学 法学部 教授  髙橋 寿一
たかはし じゅいち,．課題の限定

るのは、たとえば、下記の点を見ると明らかなよ１．はじめに

うに必ずしも容易ではない。

本稿は、事務局から検討を依頼されたテーマで

ｲ 一人の共有者による共有物全体についてのある「共有地の取得時効について、自主占有の要占有・使用は、共有であることから当然に認め

件緩和の提言」に関わるものであって、今日の所られており 民  条 、他人の持分を単独で占有者不明土地問題を前にして、過去の裁判例を前有・管理していたとしても、自主占有を根拠づ提に、「所有の意思」につきこれを緩和する方向でける占有取得原因事実 権原 としては十分で考えるとすればどのように考えられるかについてはなく他主占有となる。

分析・検討したものである。今日、所有者不明土ﾛ 固定資産税について、事実上の管理者が全額

地問題は多様な様相を呈しているが、当該土地がを支払っていたとしても、共有不動産であれば共同相続の対象である場合に、当該土地につき相共有者の  人がとりあえず支払うこともある

続登記が未済のまま、共同相続人の一人が長年占ため、公租公課を一人で負担しているからと言有管理して、他の共同相続人 の一人 が行方不明、って、自主占有の認定に常に有利に働くわけで連絡途絶、無関心などの状況にある場合を念頭にはない。

おくこととする。

ﾊ 他方、
占有していない他の共有者について見

ところで、本稿では土地が共同相続された場合ても、 ｲ と ﾛ の結果、共有者の一人が単独でを念頭に置くが、そもそも共有地については一般

事実上管理していても、この者の占有・使用を的に取得時効が成立しにくいと考えられる。すな

黙認しがちである。したがって、他の共有者がわち、土地が共有関係にあることによって、事実黙認しているからと言って、自主占有の認定に上の占有者の占有が自主占有に転換したと認定す

必ずしも有利に働くわけではない。

なお、近年では「所有の意思」について判例理論を根本的に再検討する優れた業績が現れており、筆者も教えられることが多かった 門広乃里子「共同相続と取得時効」『帝京法学』 巻  号  年  頁以下、辻伸行『所有の意思と取得時効』 有斐閣、 年 、林田光
弘「取得時効の要件となる占有の客観的要素  ～  」『大阪市立大学法学雑誌』 巻 ・ 号～ 巻  号 ～ 年 を参照 。本稿は、現在の裁判例の分析に中心をおいており、また筆者の能力上の制約もあって、これらの業績の成果を十分に踏まえたものとなっていないことを予めお断りしておきたい。

２．共同相続財産について
このように当該財産が共有不動産である場合には、時効取得の際に自主占有の認定が必ずしも容易ではないが、とりわけ、当該不動産が共同相続
共同相続財産についてこの点を指摘するものとして、
内田貴『民法 ,9 補訂版』東京大学出版会、 年 頁、四宮和夫『民法総則』 弘文堂、 年  頁など
参照。

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土地総合研究 2018年夏号

財産である場合には、以上の事情に下記の事情が本稿は、共同相続人が上記の意味での行方不明

加わることによって、事実上の占有者による所有者等になった場合、当該不動産を長期間にわたっの意思の認定にはより一層慎重な配慮が必要となて事実上管理してきた共同相続人の当該行方不明る。

者等の持分部分の占有について所有の意思を認定

ｲ 共同相続人間では、相互の人間関係を損なうできるか否か、できる場合にはどのような要件のことを懸念して、共同相続人の一人による事実下にできるかなどを、裁判例を素材として分析・上の占有・管理を黙認する傾向がある。

検討してみたい。なお、必要に応じて、検討の対

ﾛ 事実上の占有者が親族であるが故に、他の相

象を共同相続不動産に限らず共有不動産一般に広続人は、よもや自己の持分権が侵害されることげている場合もあることをご了承頂きたい。

はない、という信頼感を有していることが多い。
ﾊ 遺産共有の状態を、〈遺産分割に至るまでの,,．裁判例の検討

過渡的な段階にすぎない〉と位置づければ、共１．類型化

同相続人の一人による事実上の占有をもって、共同相続 ないしは共有 不動産を共同相続人「所有の意思をもってする占有」と安易に認めないしは共有者 の一人が長期間事実上管理し、ることは、必ずしも適切とは言えない。

当該管理者が取得時効を主張した裁判例はかなり

このように、共同相続人相互間では、他人の土の数に達する。従来の裁判例は、本稿で渉猟しえ地の不法占有の場合や一般の共有財産の場合以上た限りでは、
概ね下記の  つの類型に分けられる。
に、所有の意思の認定には慎重な考慮が必要であD 被相続人が所有者として当該不動産を単独るともいえる。

で占有しており、その後相続があったが、共同相続人の一人が単独で相続したものと信じて



占有を続けた場合である 以下、「$ 類型」と称

３．相続人が行方不明等の場合する 。

しかし、近年の所有者不明土地問題に典型的にE 祖父が所有者として当該不動産を単独で占見られるように、相続人が長期にわたって行方不明であったり 、自己の相続分に関心がないことが有し、相続の結果、単独で占有した相続人 父

明らかである場合 以下、これらの者を「行方不明は共同相続であることを知っていたが、その父者等」と称する など一定の外形的事実が認められを相続した子が、父を単独所有者と信じて占有る場合には、共同相続人間であっても、それらのを続けた場合である。この場合には、子は祖父者の共有持分については、占有者の所有の意思をの相続人 主として父の兄弟姉妹や 代襲相続認定して取得時効を成立させて良い場面があるのの場合には 従兄妹 に対して取得時効を主張ではないかと思われる。たとえば、占有者は、種々することになる 以下、「% 類型」と称する 。

の事情から行方不明等である相続人の存在自体をF 被相続人が所有者として当該不動産を単独

知らない場合もあろうし、またその存在を知ってで占有していたが、相続の結果、単独で占有しいても彼がもはや自らの相続分を主張してくるこ

た相続人は共同相続であることを知っていたとはないものと信じるに至った場合もあろう。そものの、占有の途中で所有の意思をもってするのような場合には、占有者の上記の信頼を基礎に

占有 自主占有 に転換した場合である 以下、して所有の意思を認定してもよい場合があるので「& 類型」とする 。

はないか。

以下、各類型について裁判例を紹介・検討して
いこう。



本稿では、「行方不明」とは、死亡していないか、少なくとも死亡が確認されていない状態を前提とするものとする。

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２．Ａ類型について―単独相続への誤信 その１ 

条説 と占有者は最初から自分のみが相続人であこの類型の主要な裁判例は、下記の通りである。


ると信じており、中途での所持態様の変更などは①最判昭和 年 月 日民集 巻 号 頁 以

ないのであるから、 条の適用はなく占有開始

下、「 年判決」と称する 

時から所有の意思を認定してよい 「 条適用説」

本件は、家督相続制度の下にあった当時に所有とか「性質判断独自説」といわれる 以下、本稿で者であった被相続人 $ の死亡に伴って、当時戸主は「性質独自判断説」と称する  とする見解とであった共同相続人の一人 % が単独で相続したもがある。性質判断独自説と  条適用説の法律構のと誤信して、単独で占有を続けその後他の共同成上の違いは、占有を承継した相続人の当初の占相続人 < ないし < を相手に、長期取得時効に基有を自主占有と捉えるか共同相続であることを理

づく所有権の移転登記を求めた事案である 自主

由に他主占有と捉えるかの違いにすぎないが、主占有肯定 。判旨は下記の通りである。

張・立証責任の所在は異なりうる たとえば、

「共同相続人の一人が、単独に相続したものと信じて疑わず、相続開始とともに相続財産を現実

条に関する主張・立証責任については最判昭和 
年  月  日民集  巻  号  頁参照 。

に占有し、その管理、使用を専行してその収益を上記の  年判決がいずれの法律構成を取った

独占し、公租公課も自己の名でその負担においてのかは明らかではない。本判旨は、 条構成に納付してきており、これについて他の相続人がな

立ち占有者が他の共同相続人に対して黙示的に所んら関心をもたず、もとより異議を述べた事実も有の意思を表示したと解し取得時効の成立を認めなかったような場合には、前記相続人はその相続た原審に対してなされた、他の共同相続人側からのときから自主占有を取得したものと解するのがの上告を棄却したものであって、 条説に立っ相当である。
」ているとも思われるが、判決文ではその点明瞭でその後の下級審は、本最判に依拠しているもの「本判決はない。他方で、調査官解説によれば、が多い ｲ 東京高決昭和  年  月  日家月 

は、現実的占有を重視する後者の立場に立ってい巻  号  頁 否定 、 ﾛ 東京高判昭和  年  月

るもののようである」と述べ、性質独自判断説に

 日下民集  巻 ～ 号  頁 肯定 、 ﾊ 東京

立つ判例と理解している。

地判昭和  年  月  日判タ  号  頁 肯定など 
ただし、本判決の法律構成は、必ずしも明確ではない。占有している相続人も他の共同相続人の相続分については他主占有であるから、民法 条に基づき他の共同相続人に対して所有の意思を表示して自主占有に転換されると解する見解 そもそも自己の所有に帰したと信じたか否かは、占有の善意・悪意に関わる問題であるが、裁判例では、所有の意思の有無の基準を権原の客観的性質におきながらも、占有者が所有権を有すると信じていたことをその判断要素としていることが従来から指摘されている 藤原
弘道『時効と占有』日本評論社  年  頁など 。
この点については学説上も批判が強いが たとえば、
辻・前掲 注   頁以下参照 、裁判例の分析を中心とする本稿では、かかる裁判例の法律構成を前提として議論を進めることにしたい。



有地亨「判批」民商  巻  号  年  頁、金山正信「判批」民商  巻  号  年  頁、田中整爾「判解」『家族法判例百選 第  版 』 有斐閣、 年 頁など。
門広教授は、「 条適用・名義転換不要説」と称し 門広・前掲 注１  頁 、辻教授は、「性質独自判断説」と称している 辻・前掲 注１  頁 。
伊藤昌司「判批」判タ  号  年  頁、藤原・
前掲 注   頁など。なお、一般論ではあるが、星野英一「遺産分割の協議と調停」『家族法体系 9, 相続
 』 有斐閣、 年  頁以下も同旨。

これらの点の詳細については、門広・前掲 注  頁以下、辻・前掲 注   頁以下を参照。

元東京高裁裁判官の滝澤孝臣も、本判決について、「②
説  条前段適用説…筆者注 によったものと見られなくもない。いまここで、その差異・是非を論ずる余裕はない」として微妙なニュアンスで断定を避けている。
滝澤孝臣「時効取得と占有の態様」判タ  号 年  頁参照。

輪湖公寛「判解」『最高裁判所判例解説民事編』昭和 年度  頁。

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土地総合研究 2018年夏号②最判昭和  年  月  日判時  号  頁 以下、

したがって、所有の意思の判断要素の一つであ「 年判決」と称する る「単独相続への誤信」は、その認定に際しては

本件は、共同相続人の一人 ; が、他の共同相続

合理的事由の存在が必要であり、その認定は占有人 < ら名義の虚偽の相続放棄の申述をなし、単独の態様を判断していく中でなされていくことにな名義での所有権移転登記をしたので、< らは ; にる。

対して更生登記を請求して訴えを提起したのに対このように考えると、結局、自主占有の成立すして、; が取得時効を主張した事案である 自主占

る場合はかなり限定されたものとなろう。実際、有否定 。

 年判決の調査官解説によっても、
 年判決の見「数人の共同相続人の共有に属する相続財産た解が妥当するのは、被相続人に婚外子がいた場合

る不動産につきそのうちの一人による単独の自主や他人の籍に届けられた共同相続人がいた場合な占有が認められるためには、その一人が他に相続どであるとされており、この類型での判例の射持分権を有する共同相続人のいることを知らない

程距離は、かなり狭いものと考えられる。

ため単独で相続権を取得したと信じて当該不動産

の占有を始めた場合など、その者に単独の所有権

３．Ｂ類型について―単独相続への誤信 その２ があると信ぜられるべき合理的な事由があること

次に、単独で当該不動産を占有している父は、を要するものと解すべきである（最高裁昭和 

当該不動産が共同相続財産であることを知ってい年（オ）
第  号同  年  月  日第二小法廷判決・

たが、その父を相続した子が当該不動産を父の所

民集  巻  号  頁の事案参照）。
これを本件に有物として単独で相続したものと信じて占有を続ついてみると、右事実によれば、; は他に < ら共けた場合、当該子は祖父の共同相続人に対して取同相続人のいることを知りながらあえて < ら名義

得時効を主張することができるであろうか。

の虚偽の相続放棄の申述をすることによって本件

D 一般型

不動産につき単独名義の相続登記をしたというの

この類型の代表的判例は、最判昭和  年  月であるから、; の単独の自主占有の成立を疑わせ 日民集  巻  号  頁 以下、「 年判決」とる事実があることが明らかであるといわなければ称する である。本件は、所有者 < から不動産の管ならない。
」 下線部は筆者 

理を委ねられた弟 $ が、妻 ;、子 ;・; と共に

本件では、占有者が単独で相続したと誤信した

当該不動産の一部に入居しながら本件不動産の賃ことにつき、合理的事由を必要としている。本件

貸部分の賃料を受領していたが、$ 死亡後も、;は、< らが ; に対して相続回復請求権をも行使した事案であって、それと対応させるために、; による取得時効の成否の局面においてもこの文言を用いたとも考えられる 相続回復請求権との関係については ,9 で改めて取り上げる 。しかし、本判決では、合理的事由について言及のない  年判決を引用する中で、あえて合理的事由について述べている。また、取得時効の所有の意思の有無を判断するに際して、単独相続と誤信した場合には、そのように信じるにつき相当の状況があったかど
うかは、実務上しばしば問題とされてきた。



前述のように、所有の意思は、占有取得原因たる権

原ないし事情を基礎に判断するのが判例の立場であり、相続のみでは自主占有を肯定する占有取得権原とはな
りえないので、結局は占有の態様が問題とされる。滝澤元判事は、この際に、占有者が所有権を取得すると信じたことにつきそれ相当の状況の存否が問題とされるのは当然であるとされる 滝澤・前掲 注   頁 。なお、
後藤勇「取得時効における所有の意思」判タ  号 年  頁も参照。

輪湖・前掲 注   頁。

「一般型」というのは、共同相続人 共有者 ではない土地所有者に対して、時効取得を主張する場合である。
すなわち、父が他人の不動産を占有していたが、その父を相続した子が当該不動産を父の所有物として単独で相続したものと信じて占有を続けた場合を指す。門広教授のいう「対所有者取得時効型」である 門広・前掲 注  頁および同「占有権の相続と取得時効」『帝京法学』 巻  号  年  頁以下参照 。

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らは従前と同様に居住を続け、賃料を受領し一定の占有が外形的客観的に見て独自の所有の意思に期間は費消していた。; らが、時効取得などを理基づくものであることを重視している。

由に本件不動産の所有権移転登記を求めて本訴をこれらの裁判例は、相続があったというだけで提起したところ、判決は、「; らは、$ の死亡によは「新権原」とは言えないので、結局占有者の所り、本件土地建物に対する $ の占有を相続により持の態様を問題とせざるを得ないという点では、承継したばかりでなく、新たに本件土地建物を事その認識を共通にしているということができる。

実上支配することによりこれに対する占有を開始

LL 所持の態様についてしたものというべく、したがつて、かりに ; らに「占有者の所持の態様」を判断する基準につい所有の意思があるとみられる場合においては、;ては、判例では他の類型の場合 たとえば、 年

らは、$ の死亡後民法  条にいう「新権原ニ因

判決 と同種の要素が挙げられている。ちなみに、

リ」本件土地建物の自主占有をするに至ったもの

後掲最高裁平成  年  月  日判決で適示されたと解する」とした 事案との関係では自主占有を否

諸要素をここで挙げると下記のようになる なお、

定 。

本判決については後述する 。

相続は包括承継であるから被相続人の占有は、

ｲ 占有者である相続人が、被相続人が所有権を相続人の現実の所持がなくても相続によって相続有しているものと信じて相続したこと

人に移るのであるが、他方で、判決が言う通り、

ﾛ 管理使用を専行し、賃料を取り立て自己の生相続人には新たな事実上の支配を通じた固有の占活費として費消していたこと有もある。しかし、本判決は、他主占有者の相続ﾊ 固定資産税を納付してきたこと

人が、相続を契機に新たな事実上の支配をし、そﾆ 登記済証を所持していたことこに所有の意思がある場合には、相続も  条のﾎ 土地所有者らが、相続人らに対して異議を述「新権原」にあたり自主占有となるとして、べていないこと

条の問題として処理をした 。

これらの要素は、$ 類型で挙げた  年判決の要L 相続と新権原

素とほぼ重なる。ただし、 条の問題とする場

 年判決に従う裁判例は多い 名古屋高判昭和

合には、占有の性質そのものが変更するのである 年  月  日判時  号  頁、東京高判平元年

から、所有の意思について所持の態様を客観的外 月  日判タ  号  頁、大阪高判平成  年 

形的見地から判断する場合には、被相続人の占有

月  日判時  号  頁は、いずれも「新権原」の態様と相続人のそれとの間に変更があることがを根拠とする 。ただし、他方で、後掲最高裁平成必要であるとする裁判例がある たとえば、
前掲東 年  月  日判決や大阪高判平成  年  月 

京高裁平成元年  月  日判決、仙台高判平成 

日判時  号  頁は、 年判決の判旨を引用し年  月  日判時  号  頁など 。このようながらも、「新権原」へは言及せず、むしろ相続人

な変化があれば、本来の所有者が気づき時効中断措置を講じることができるからである。


もっとも、学説上では、従来から  条の問題として処理することに対する有力な異論はある。たとえば、舟橋博士は「相続人が被相続人から継承した占有については、相続によって他主占有が自主占有に変じることがないとしても  条  項参照 、相続によって相続人が新たに取得する占有については、一定の権原に基づいて取得した占有とはいえないから、 条の適用の範囲外に属し、したがって、一般の立証法則により、所有の意
思が定められなければならない」と述べる 舟橋諄一『物権法』 有斐閣、 年  頁 。この「一般の立証法則」とは、 条を指すのであろう。

他方で、裁判例の中には、被相続人の所有権を相続したものと誤信した相続人につき、被相続人の占有の態様との間に変化がなくても占有の性質の変更を認めているものもある 前掲名古屋高裁
なお、横浜地判昭和  年  月  日判時  号 
頁は、変更が必要とは明言していないが、態様・外観に著変がないことを根拠に自主占有への転換を否定して
いる。

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土地総合研究 2018年夏号

昭和  年  月  日判決、前掲大阪高裁平成  年

は自主占有であったから、 年の経過とともに取 月  日判決、前掲大阪高裁平成  年  月 

得時効が完成したと主張した。一審は、& は家督日判決など 。これらにおける所有の意思は、相続

相続以降本件土地を所有の意思をもって占有管理人の現実の占有・支配 固定資産税の納付 前二者

し、収益を独占し、公租公課を負担してきたのでの裁判例 、維持管理費の負担、宅地や農地としてあるから  条の所有の意思あることを表示したの利用継続など に着目して認定されており、被相ものとして自主占有の取得を認めた。これに対し続人と相続人との間での占有の態様の変化には無て、二審は、; の占有は共同相続人の相続分につ関心である。

いては他主占有であったと認定して、自主占有のE 共同相続の場合

取得を認めなかった。二審の判断が一審と正反対①最判平成  年  月  日民集  巻  号 になったことについては、二審判決が述べる下記

頁 以下、「 年判決」と称する の認識があった。

本件の事案は下記の通りである。子の一人 % が「不動産の共同相続の場合においては、遺産分

父 $ から本件不動産の管理を委託され、% は賃借

割に至るまでの間は共同相続人中の一人が単独で人から賃料を取り立てて生活費として費消してい遺産を管理し、その収益を取得する反面公租公課た。% が死亡後、相続人である % の妻 ; と子 ;

を自ら負担し、他の共同相続人も暗黙にこれを承は本件不動産につき % が $ から贈与を受けたもの認することは巷間極めて数多く見受ける事態であと信じて本件不動産の占有・管理を承継した。そって、このことは別段異例のことではない。これの後、$ が死亡し、$ の妻 <、子 <～<、孫 代襲は、親族間においては、相続にからまる財産関係

相続人 ; が共同相続した すなわち、; にとってについて事々しく権利主張をすることは親族間の< は祖母、<～< はおじ・おばにあたる 。;・

平和を害するとの配慮から、大筋の権利が最終的; が <～< を被告として所有権移転登記を求めには確保されているかぎり、些少の利害得失にはて訴えを提起し、その中で本件不動産を時効取得

目を閉ぢて成行に任かせ勝ちとなるが、遺産が不したと主張した。本判決は、所有の意思の認定に動産である限り、相続開始後いかに年月が経過し際して前述した基準がすべて満たされているとしても、その共有持分権自体は害されることがないて、; らの占有に所有の意思が認められるとしてとの安心感が背後に控えているからである。
」

取得時効の成立を認めた。なお、判旨は  年判決

この部分は、共同相続人間では、 ｲ 相続財産のの法律構成と類似しているが、「新権原」には言及

持分権の主張はしにくいこと、
他方で ﾛ 親族関係していない。

にあるので自己の持分権が侵害される不安を感じ②大阪高判昭和  年  月  日下民集  巻 ～

ていないことが指摘されている。二審は、かかる

号  頁とその原審である大阪地判昭和  年 

事情があるが故に、共同相続人間の争いである本

月  日判時  号  頁

件では、相続人の一人による他の相続人の持分に事案は下記の通りである。$ の妻 % が明治  年

ついての自主占有を否定したと思われる。

に死亡したため、% の特有財産である本件土地については戸主である $ が占有・管理していた $ の
占有は他主占有 。
大正 年に$ が隠居したため、& が家督相続をし、本件土地についてもその一部であると信じその占有を承継した。昭和  年に &が死亡したため、その子 ; が、% の他の相続人 <ら 相続人総数  名の内、; の従兄妹計  名 控訴
審 を相手として、本件土地については & の占有なお、旧入会地につき、名古屋地判平成  年  月 日登記情報  号  頁は、表示登記が「共有総代 $」となっている本件土地に関して、$ の孫が、占有継続による取得時効の成立を理由として入会集落に対して所有権の確認を求めた事案である。判決では、$ と原告の父は他主占有者であったが、原告は、 ｲ 本件土地を自家の財産であると認識し、 ﾛ 未利用だった本件土地を駐車場として利用し、 ﾊ 収受した賃料を所得として申告し、 ﾆ 固定資産税を納付してきたことから、外形的客観的に独自の所有の意思があり、自主占有に転換した

土地総合研究 2018年夏号

４．Ｃ類型について―共同相続人の自主占有への東京地判昭和  年  月  日判時  号  頁、
東転換

京地判昭和  年  月  日判タ  号  頁、名この類型は、単独で占有している相続人は、当古屋高判昭和  年  月  日判時  号  頁、

初は他主占有者であるが、占有の途中に何らかの

東京高判平成  年  月  日判時  号  頁な事情で所有の意思をもった占有へと転換したと解ど。反対：名古屋高判昭和  年  月  日下民 

される場合である。

巻  号  頁 。
最判平成  年  月  日判時 D 一般型

号  頁も、
農地改革の際に買収漏れとなった土地

L $ 類型との関係

につき、小作人が売渡しを受けた土地と思って地& 類型は、 条が適用される典型的な場面であ代を支払わなくなった事案につき、小作人が地代る。先に検討した $ 類型で民法  条の適用を主を支払わず自由に耕作・占有することを地主が容張する見解は、占有を開始した相続人が当初は他認していた事情の下では、小作人による所有の意

主占有であるがその後自主占有に転換したと構成思の表示があったものとした。さらに近年では、していることは前述したが、このような構成によ前掲東京高判平成  年  月  日判決が、旧国有る場合には、$ 類型は、本稿の & 類型として分類

財産法によって国から神社が無償貸付を受けていされることになる。

た土地につき、無償貸付制度の廃止後も引き続き

LL  条の要件

神社が占有を継続していた事案につき、神社のそ

同一の占有者による占有が他主占有から自主占の後の占有継続に所有の意思を認め、それを国は有に転換するためには、ｲ その占有者が自己の占十分に認識しえたはずであり、所有の意思が表示有をさせた者に対して「所有の意思」があることされたものとした。この判決では、所有者が占有を「表示」するか いわゆる「意思の通知」 、 ﾛ

者の所有の意思を十分に認識しうるか否かが問題「新たな権原」でさらに所有の意思をもって占有とされており、実際に認識したか否かは問うていを始めることが必要である。

ない。

ｲ における「所有の意思」については、占有取LLL 行方不明ないしはそれに近い者の場合

得の原因事実である権原の性質によって客観的にまた、この類型の裁判例には、所有者が行方不定められるのみならず、占有者、所有者双方の占明のため連絡が取れないなどの事案に関するもの

有期間中の態度を客観的外形的に見て占有者に所がある。

有の意思を認めるに値する所持の態様があったと①東京地判昭和  年  月  日判時  号  頁

みうるか否かによっても決せられる。



45

事案は複雑であるが概要以下の通りである。$・

次に、 ｲ の所有の意思の「表示」については、% 夫婦所有の本件建物について、$ は別の女性と同立法者や学説は従来から所有の意思が明示的に表居し本件建物には住んでいなかったが、% が殺害示される必要はなく黙示でもよいと解してきた。

されたため、その後 $ は、本件建物の管理を &・'

また、判例は、当初は所有者の意思を明示して表夫婦に委託し、&・' 夫婦が本件建物に住むように示することを要求していたが 大判昭和  年  月

なった $ と &・' 間の法律関係は使用貸借と認定

 日新聞  号  頁 、戦後の裁判例では所有されている 。ところが、$ は所在不明となり、何の意思が相手方に認識されていればよいとされ、の音沙汰もなくなったため、本件建物の公租公課明示してなされることを要求しないものが多い

や地代については、' が % 名義で支払い、本件建大阪地判昭和  年  月  日判時  号  頁、

物の管理費用を負担してきた。そこで、管理開始
後  年程 昭和  年頃 経ってから &・' 夫婦は、とした。その際、他の共有者 入会権者 を被告とすれば行方不明者も含めて膨大な人数になるので、入会集団を権利能力なき社団として被告適格を認めている。

本件建物を $ から贈与されたものと考えるようになり、&・' 夫婦の子 ;・< や孫が本件建物に住ん

46

土地総合研究 2018年夏号

でいた。その後 < とその夫 < は、$ を捜索し偶「かかる場合、$ のこのような態度は、% をして然に $ を発見したため、< らは、昭和  年に、$所有の意思を抱かせても止むをえない客観的情勢に対して所有権確認訴訟を提起し、時効取得を主をみずから作出したものというべく、他方、% は張した。$ は和解を欲したため、<・< が本件建右を契機として益々実質上の当主としての意識を

物を時効取得したことを内容とする裁判上の和解

強め、完全に本件不動産の占有・管理を支配するが成立した。そして < らが ; に対して本件建物のに至ったとみられるのであるから、かかる状況は、明渡しを求めた。判決は、&・' 夫婦の占有が他主占有者たる % において $ に対し黙示に自主占有の占有から自主占有に転換したことを下記の通り認意思を表明したと同一に評価できるものというべめた。

きである。従って、% の本件占有は、原判決も認「&・' 夫婦は遅くとも、… 中略 …昭和  年 

定するとおり、$ が上京した後の昭和  年  月 

月  日以降所有の意思をもってその占有を開始し日以降自主占有に変じたものと認めるのが相当でたものであり、一方 $ もその当時には既に本件建ある。
」 下線部は筆者 

物の返還を請求する意思を捨てており、また &・'

本件では、所有者は、行方不明ではないものの、夫婦が本件建物の税金、地代を納め続けているに

本件不動産に無関心であり、かつ、占有者と疎遠も拘らず、$ の所在は不明で何の連絡もなかったであったため、占有者をして所有の意思を抱かせのであるから、この場合所有者のこのような態度ても止むをえない客観的情勢を所有者自らが作出は、反面占有者をして所有の意思を抱かせてもやした、と評価された。また、①の裁判例とは異なむを得ない客観的情勢を自ら作出したものであり、り、 条の所有の意思の「表示」があったもの

したがっていわば新権原の付与に準じて、この場とされた。

合 &・' 夫婦が $ に対し、所有の意思あることを特①②は、いずれも所有者が行方不明ないしはそ別に表示しなくとも、右時点より &・' 夫婦両名のれに近い者であった場合であり、いずれも、自主

占有は自主占有に変更されたと認めるのが相当で占有への転換を認めた。これらにおける「所有のある。
」 下線部は筆者 意思」の判断基準は、従来の裁判例におけるそれ

本判決は、所有者について、行方不明・連絡途とは明らかに異なっている。すなわち、従来は、絶の状況 ただし後に発見された が続きかつ返還

占有者の所持の態様 ないしは権原 が所有の意思

請求の意思がないなどの事実に基づいて、「占有者の有無を判定する際の判断の中心であったのに対をして所有の意思を抱かせてもやむを得ない客観

して、①②は、所有者の状況に着目し、ここから的情勢を自ら作出した」と評価し、 条の「新占有者の所有の意思を認定しているのである。換権原に準じて」自主占有への転換を認めた。

言すれば、①②の場合には、所有の意思が、所有②名古屋高判昭和  年  月  日判時  号者の状況を契機として―いわば消極的に―認定さ 頁

れており、占有者自身の所持の態様に着目してき本件は、$ が不動産を家督相続したが、終戦後た従来の裁判例とは所有の意思の認定方法に差異

内地に引き揚げた後も本件不動産に数か月しか居が見られる。

住せず、他方で家業を承継した弟 % が本件不動産

E 共同相続の場合

の占有・管理を継続し、公租公課を納入してきた

管見の限りでは、この類型に属するものは、東事案である。$ は、% の占有・管理に対して無関心

京地判昭和  年  月  日判時  号  頁が唯一

で % に何の意思も表明せず、父の遺産の山林を %のものである。本件は、他主占有者である相続人に処分させてその資金で上京してしまった。判決

が、他の相続人の相続放棄申述書を偽造し、占有は、下記の通り % の占有が他主占有から自主占有している土地につき単独での所有権移転登記を取に転換したことを認めた。

得した事案であるが、判決は、右登記の時点に、

土地総合研究 2018年夏号

単独所有者として占有することを表示したものと,,,．共同相続人が行方不明等である場合

して他主占有から自主占有への転換が生じたとし

１．はじめに47た。ただし、事案との関係では、占有期間が 

共同相続不動産 相続未登記 は相続人の一人に年未満であることを理由に取得時効の成立を否定

よって長年占有管理されているが、占有者以外のしている。

共有者の所在が分からない場合は、占有者に「所有の意思」を認定することが可能であろうか。



以下では、,, の類型毎に、& 類型、% 類型、$ 類

５．小括
管見の限りではあるが、渉猟しえた裁判例は以型の順で検討したい。


上の通りである。それらから下記の点を取りあえず指摘しておきたい。

２．Ｃ類型について

第一に、一般的に見れば、類型毎に多少の偏差

共同相続財産の占有者である相続人が、他に相はあるにせよ、一般型の方が共同相続の場合より続人がいることを知りながら占有を開始し、後にも所有の意思が肯定されやすい、一応はいえるで所有の意思を持つに至る場合である。自主占有にあろう 。
第二に、他方で共同相続の場合の各類型につい転換するためには、「新権原」によることも考えられるが、実際には所有の意思の「表示」によってては、裁判例が少なく一般的な傾向を述べるのは自主占有へ転換する場合が問題となろう。

難しい。

D 前掲東京地裁昭和  年  月  日判決等の論

第三に、「所有の意思」の判断基準については、

理と共同相続注目して良い裁判例があった ４ D LLL の前掲

前掲東京地裁昭和  年  月  日判決や前掲名

東京地裁昭和  年  月  日判決、前掲名古屋高古屋高判昭和  年  月  日判決の論理は、
共同

裁昭和  年  月  日判決 。すなわち、これら相続の場合にも一定の意義を持ちうるものと思わの裁判例では、従来のような占有者の所持の態様れる。すなわち、個々の共同相続人の個別的状況に重点を置くのではなく、所有者の状況に重点をが、当該持分部分について占有者の「所有の意思」

置いて判断するという手法が取られている。すなの判断に影響を及ぼし得ると考えられる。たとえ

わち、所有者が行方不明であったり連絡途絶の状

ば、共同相続人が、自ら連絡を絶ち行方不明にな況にあったりして、その者が「所有の意思」をなってしまった場合には、行方不明となった相続人

お有していることに著しい疑念が生じる場合には、の相続分については、当該相続人が〈占有者に所占有者の占有が自主占有に転換することを認める

有の意思を抱かせてもやむを得ない状況を自ら作という。このような判断の仕方は、共同相続の場出した場合〉にあたると考えて、当該持分につい合にもとりうるのではないか。以下、この点につては、占有者の他主占有が自主占有に転換するといて項を改めて検討したい。

解することができないであろうか。そして、この

場合取得時効が完成すれば、占有者は当該行方不明者の共有持分権を時効取得することになる。
E 「所有の意思」要件における位置づけ
上記の裁判例を共同相続の事案にも応用可能で藤原元判事は下記の通り述べておられる。
「わが民法による取得時効の成立しうる範囲は、おそらく他の立法例にもその例をみないほど広く拡大され、「取得時効天国」の観さえ呈するにいたっている」「共同相続人の一人が単独で相続したものと信じて相続財産の占有を開始した …中略… ケースでは自主占有への転換は比較的認められにくい」。藤原・前掲 注４ ､ 頁参照 。

あるとすると、従来裁判例において挙げられてきた「所有の意思」に関する要件の一つである「占共有持分権の時効取得を認めた裁判例として、たとえば、最判平成  年  月  日民集  巻  号  頁、大阪高判昭和  年  月  日判タ  号  頁など参照。

48

土地総合研究 2018年夏号

有者が単独で所有権を有するものと誤信したこと」

者はすでに了知ないしは了知可能であり、したが 年判決 との関係がまずは問われる。

って、占有者が自主占有の意思を表示したのと同従来の取得時効論における占有者の「所有の意

一に評価できる〉と評することができよう。

思」は、占有者の所持の態様が判断の中心におかすなわち、行方不明であったり、持分権を有しれていたのに対して、裁判例にいう「他の共同相ていることに日ごろ全く無関心がないなどの一定続人が、占有者に所有の意思を抱かせてもやむをの事情が相俟って、占有者のそのような認識を所得ない状況を自ら作出した場合」という基準は、有者自らが醸成せしめたのであるから、たとえ行

上記の要件との関連でいえば、占有者が積極的に方不明者等へ実際に表示されていなくても、所有誤信したわけではないが、所有者の状況によっての意思は実質的には表示されていると解すること誤信するに至った、という意味で消極的誤信とでができないであろうか。

も位置づけられる。
また、判例では「占有者が単独で所有権を有す
３．Ｂ類型について

るものと誤信したこと」には合理的事由が必要で次に、% 類型について検討しよう。この類型であるが 前掲  年判決 、真の所有者が、行方不明

は、祖父の代の共同相続人は子にとっては不知なや連絡途絶の状況になったことを契機として上記こともあるはずであるから、占有者 子 は、親自誤信が生じた場合には、かかる誤信には合理的事

身の相続分を超える部分については他主占有者か由があったと解することができるであろう。

らの相続人ではあっても、子が、相続開始時ない

もとより、行方不明等になったとしても、当該しは占有開始時から「所有の意思」を有している

相続人が日ごろから自分も共同相続人であることことは少なくないと思われる。相続ないし占有開を示す言動があれば、行方不明になったことの一始時からの自主占有者であるので、この限りでは事をもって占有者の誤信に合理的事由があるとは$ 類型と同じであるが、他の共同相続人と占有者

直ちには言えないであろう。したがって、占有者である相続人との距離が遠くなるため おじ、おば、が、当該行方不明者等はすでに死亡・共有持分権

従兄妹、さらには従兄妹の子へと相続人の範囲はの放棄ないしはその他の事由によって自らの相続$ 類型や & 類型の場合よりも遥かに拡大しうる 、分を主張してくることはないものと誤信したとし所有の意思の認定に際しては、少なくとも下記のても、何らかの合理的理由が必要であろう。そし

二つの点が問題となる。

て、一定の事由が備われば、これらは総じて占有

D $ 類型および & 類型との関係

者に所有の意思を抱かせる契機になったと評する

まず、% 類型の典型である  年判決で所有の意ことも許されるように思われる なお、
この点は後思が認められた基準と $ 類型で所有の意思が認め述５  参照 。

られた  年判決において挙げられた基準を比較

F 所有の意思の表示

するとほぼ同じであることは前述した。したがっ民法  条によれば、当該所有の意思は、自己て、% 類型において、被相続人の他主占有が相続に占有をさせた者に対して表示される必要がある。

人のところで自主占有になる際の基準は $ 類型の

ここでは、この要件をどのように解することがでそれと同様に考えてよい。それを前提として考えきるであろうか。

ると、$ 類型で挙げた  年判決の論理はここにも

まず、前述のように、 条の所有の意思の表適用され、占有者が所有権を有すると信じる合理示につき、判例・学説は、黙示の表示でも足りる的事由が存在することも必要となる。ただし、$と解している。このことを行方不明者等の場合に類型の場合の誤信は、占有者である相続人が「自適用すれば、〈占有者に所有の意思を抱かせる状況

分の他には共同相続人はいない」と誤って信じるを自ら作出したのだから、このような状況を所有ことであるが、% 類型の場合には、占有者である

土地総合研究 2018年夏号

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相続人が「被相続人が当該相続財産に関する唯一あるが、& 類型と比較すると、% 類型の場合には、の所有者である ＝祖父から父への相続に際して

ｲ 占有者の所有の意思は占有開始当初から生じ、父の他には相続人はいない 」と誤って信じること

また ﾛ 占有者と行方不明者等との距離が相対的である。

に大きいがゆえに誤信が生じやすく、したがって

したがって、% 類型の場合には、たとえば、祖ﾊ 誤信者 占有者 の所有の意思の認定が相対的

父から父への相続に際して「父の他には相続人がにより容易になる、ということができようか。

いなかった」と子が誤信し父を相続した場合、そE 占有の外形的客観的態様の変更の要否

の誤信に合理的事由がある場合には、子の占有はところで、とりわけ % 類型において  条を適自主占有となる。

用する論者からは、占有の性質そのものが転換す

そして、その例、すなわち〈祖父から父への相るのであるから所有の意思について所持の態様を続に際して父の他には相続人がいないと子が誤信

客観的外形的見地から判断する際には、
たとえば、し、そこに合理的事由がある場合〉の中には、父% 類型でいえば被相続人の占有の態様と相続人のには実際には他に共同相続人がいたが、その相続

それとの間に変更があることを必要と解する者が人が行方不明等のため、子にそのような誤信が生多い。この点は共同相続人の中に行方不明者等

じた場合も含まれると考えることができるのではがいる場合にはどのように考えられるか。

ないか。ここには、子が父から「自分の弟 子から共同相続の事案ではないが、たとえば、前掲大見れば叔父 は行方不明でもう会うことはない」と阪高裁平成  年  月  日判決は、
河川工事用にか、父の弟がすでに死亡していて代襲相続が始ま買収された土地が公共の用に供されずに売主が耕っている場合など 「自分の甥 子から見れば従兄作を継続した事案につき、相続人 売主の子 が被妹 には数十年会っておらず今は生きているかど

相続人 売主 と同様の耕作を継続し、固定資産税

うかもわからない」などと聞かされて、父を単独も払っておらず 国有地となったのでそもそも非所有者と誤信していたり、あるいは、 父はその存

課税 、登記の移転についても関心を示してこなか在を知っていたがそれを子に告げておらず 子がったにも拘わらず、相続人の占有を所有の意思がそのような行方不明者の存在自体を知らなかったあると認めた。また、前掲大阪高裁平成  年  月

ために、父を単独所有者と誤信して相続した場合

 日判決は、養女に出た姉 < が養親 % の建物を単などは含まれる可能性はある（詳細は後述５ 

独相続したが、当該建物には < の実親 $ や弟 ; と参照）。とりわけ、% 類型の場合には、祖父の代のその家族が居住し < は結婚に伴い転出 、$ 死亡後共同相続人の所在に関わる事柄であるから、前述

も ; 一家が引き続き居住し続けた事案につき、他のように相続人の範囲が $・& 類型の場合よりも拡主占有者である $ と同様の形態で占有を続けた ;大する可能性は高く、その所在すらわからない相に所有の意思を認め、「新権原」に基づき占有を始続人の現出する可能性は実際にも高いであろう。

めたものとした。本件では、< からの賃料請求もそのような場合に父を所有者であると誤信したとなく、; が本件建物の公租公課を負担し、建物にきは、その子が所有の意思を抱いてもやむを得なつき損害保険契約を締結している。上記いずれもい状況にありうるとして、当該共同相続人の持分所有者がいきなり所有権を主張してきた事案であについては、占有者である子は、占有開始当初かり、いずれにおいても所有の意思が認められていら自主占有を取得しうると解することはできないる。
また、共同相続人間の争いでもある  年判決のであろうか。
すなわち、& 類型の場合と同様に、行方不明等の相続人の存在によって、その者の持分にまで占有者の所有の意思が拡張していくと解するわけで調査官解説によると、本判決は、相続人の「事実学説では、有地・前掲 注   頁、金山・前掲 注  頁、田中・前掲 注   頁など参照。

50

土地総合研究 2018年夏号

的支配が外形的客観的にみて独自の所有の意思に前から行方不明等であったために、当該行方不明

基づくものとされる事情」の有無を判断するに際者等の持分についても自己を所有者と誤信して当しては、相続人の事実的支配の態様と被相続人の該不動産の占有を始めた場合である。

それとを比較することまでは要求しておらず、相問題は、行方不明等となったが故に単独相続で続人の所持の態様のみを見て所有の意思の有無をあると誤信した場合、そのような誤信に合理的事判断すべきとする立場に立っている旨指摘されて由があると評価することができるか、という点でいる 。そうであるとすれば、相続人の所持の態ある。この点は、下記のように考えることができ様が被相続人のそれと比べて変化がない場合でもる。

事情によっては相続人に所有の意思が認められる

L 行方不明等の共同相続人がいることを相続開ことになる。

始時に知っていた場合

もとより、外形的変化がない場合には、本来の

この場合には、行方不明者等の相続分について所有者 ないしは他の共同相続人 が、占有者であは、占有者は他主占有者であるので、& 類型の問る相続人が所有の意思を抱くに至ったことを知る題となる。

こと したがって、時効中断措置を取ること が必LL 行方不明等の共同相続人がいることを相続ずしも容易ではないように思われ、このような観開始時に知らなかった場合

点からすれば、占有者の自主占有の認定は否定さ

この場合には、行方不明者等の持分については、れよう。しかし、共同相続人が行方不明等の場合

占有者は自主占有者になりうるが、その誤信につには、そもそもかかる外形的客観的変化があった

いて合理的事由が必要である。たとえば、子 相続としてもそれを認識しえなかったり、認識しえた

人 の幼少時に親がその弟を捨てて弟がそのままとしても関心を示さないのが通常であろう。した

行方不明になった場合にそのことを兄が知らないがって、行方不明者等に対して時効中断措置をとで相続したときなどはそれに該当しよう いわゆ

りうる可能性を付与する意味や必要性は、通常のる「藁の上の養子」など 。,,・２で挙げた裁判例

所有者の場合に比して相当に減殺されている状態

たとえば、その相続人の存在を知らなかった場合であるとも評することができ、行方不明等の場合養親が養親子縁組を法律上も解消したものと誤には外形的客観的態様の変更を要すると解する必

信し、家督相続をした子が相続財産を占有してい要は必ずしもないようにも思われる。

た事案 前掲東京高裁昭和  年  月  日判決 や
４．Ａ類型について

共同相続人の一人である養子が実子の存在を知らずに相続財産を占有した事案 前掲東京地裁昭和$ 類型については、その法律構成について、 年  月  日判決 の処理仕方と基本的には共条適用説と性質判断独自説とがあったが、いずれ通の問題として捉えられる。合理的事由が存在すをとっても下記のような処理になるであろう。

るのは、実際上はかなり限定的な場合に限られる

D 相続開始後に行方不明等になった場合であろう。

この場合には、相続開始時点では占有者は他主



占有者であったのであるから、そもそも $ 類型の５．小括―所有の意思の認定について

問題ではなく、& 類型の問題となる。

 各類型と所有の意思E 相続開始前から行方不明等の場合

共同相続人が行方不明等である場合について、

ここでの問題は、不動産を所有していた被相続類型毎に多少立ち入って検討してきた。これらを人からの相続人が、他の共同相続人が相続開始以踏まえると、所有の意思の認定のしやすさを相対三村量一「判解」『最高裁民事判例解説』平成  年度
 頁。

的に見れば、一般的には、「% 類型＞& 類型＞$ 類型」ということができるように思われる。

土地総合研究 2018年夏号

51 共同相続人が行方不明等の場合の所有の意思

ﾆ 子が父から「自分の弟 子から見れば叔父

の認定

は、
どこにいるかわからずもう会うことはない」

各類型とも、当該相続人が行方不明等であることか、 父の弟がすでに死亡していて代襲相続とによって当該相続分につき占有者が所有の意思が始まっている場合など「自分の甥 子から見を抱くに至った事情が重視される。このことは、

れば従兄妹 には数十年会っておらず今は生き

すなわち〈当該相続人がもはや あるいは元々 存ているかどうかもわからない」などと聞かされ在しない、ないしはもはや相続分の主張をしないていた場合 % 類型 と信じ、その者の相続分につき所有の意思を抱い以上の諸要素の軽重は、結局は当該具体的事案

たことにつき合理的事由があること〉を意味する。

の中で決めて行くしかないものと思われる。たとそのような信頼に至った事情に加えて、既に述べえば、上記の LL において行方不明者等が問題とたその他の要素 たとえば、現実の占有・管理・使なった前掲東京地裁昭和  年  月  日判決では、

用の専行、収益の独占、固定資産税の納付、登記ﾛ と ﾊ が、また前掲名古屋高裁昭和  年  月

済証の所持など を含めて、それらを総合的に鑑み

 日判決では、 ﾛ が重視されて、各々占有者にて占有者に所有の意思があったか否かを判断して所有の意思が認定されている（ただしいずれも一いくことになる。
「行方不明等」に関する類型と諸般型の事案）。

事情として本稿で述べたことを整理すると下記のようになる。

 共同相続人の中の一部の者のみが行方不明等

L 占有者が、そもそも行方不明者等の存在そのの場合

ものを知らず、そのことに合理的事由がある場$～& 類型とも、共同相続人の一部の者が行方不合明等の場合であって、それ以外の共同相続人は相ｲ いわゆる「藁の上からの養子」の場合 $ 類型 

続分の主張をしている場合には、占有者に行方不ﾛ 父には実際には他に共同相続人 兄弟姉妹な

明者等の持分につき所有の意思が認められるときど がいたが、その相続人が行方不明であり、でも、行方不明者等の持分全部につき占有者に所

父からはその事情を聞かされず、それ故、父の有の意思が認められるわけではない。他の共同相

死亡に際して行方不明である相続人がいるこ

続人との関係を考える必要があり、仮に行方不明とを知らなかった場合 % 類型 者等の持分につき取得時効が完成した場合でも、LL 占有者が、行方不明等である相続人がいるこ

他の共同相続人も、当該行方不明者等はもはや持とは知っているが、行方不明等の期間が一定期分を主張してくることはないものと信じていると間継続するなど、当該行方不明者等はすでに死すれば、行方不明者等の持分は他の共同相続人に亡・共有持分権の放棄などによってもはや自らもその持分割合に従って帰属することになるものの相続分を主張してくることはないものと信じ、と思われる。
たとえば、% 類型において、祖父の共同相続人

そのことに合理的事由がある場合
ｲ 調査をしたが、所在不明であった場合 %・&が  人 3・4・5・6 おり、父 3 が実際に占有・管類型 理しているとして、その内の  人 4 が行方不明とﾛ 行方不明者等が、持分権を有することに日頃なり、他の共同相続人 5・6 は 4 が死亡したと信じから全く関心がないことを窺わせる言動が見た場合、4 の  の相続分については、3、5、6られる場合 %・& 類型 が、各自所有の意思を抱く ×＝ ずつ

ﾊ 占有者との連絡が途絶している場合 たとえば、法事や親族の集まりにも一切顔を出さない、


連絡しても全く返事が来ないなど %・& 類型 民法  条の場合につき、我妻栄有泉亨清水誠田山輝明『コンメンタール民法総則・物権・債権 第 版 』 日本評論社、 年  頁。52

土地総合研究 2018年夏号

ことになる。そして、5・6 のこの  の部分にるべき合理的な事由があるわけではないにもかか

ついては、従来の 5・6 の持分である各  と併せわらず自ら相続人であると称し、相続財産を占有て、3 が、従来通り他主占有を継続することにな

管理することによりこれを侵害している者は、本

る すなわち、3・5・6 とも、各 ＋＝

来、相続回復請求制度が対象として考えている者ずつの持分につき所有の意思を持つことになる 。
にはあたらないため  条は適用されないとした



。そして、消滅時効を援用しようとする者は、,9．相続回復請求権 民条 との関係

相続権侵害の開始時点において、他に共同相続人

１．一般論

がいることを知らず、かつ、これを知らなかった

さて、上記に関わる問題として、相続回復請求ことに合理的な事由があったことを主張・立証し権 民  条 との関係についても検討しておこう

なければならないとされている。また、 条が



。相続回復請求権とは、表見相続人が真正相続適用される場合であっても、相続開始後  年経過

人の相続権を否定し相続の目的たる権利を侵害し後に相続権侵害がある場合にはもはや回復請求権ている場合に、真正相続人が自己の相続権を主張を行使しえないし、 年以内に相続権侵害があっして表見相続人に対して侵害の排除を請求するこたとしても被侵害者が侵害された事実を知ってかとによって真正相続人に相続権を回復させようとら  年が経過すれば回復請求権は時効によって消する制度である。ただ、回復請求権を行使できる滅する。

期間が、相続権侵害の事実を知ったときから  年
または相続開始時から  年 と短期に定められ
２．共同相続人が行方不明等である場合ているため、この規定は、真正相続人の相続回復

それでは、共同相続人の中に行方不明者等がい請求権をむしろ制限する方向に機能している。

て、相続財産が他の共同相続人によって占有管理,,,・２ないし４で検討した $～& 類型において、されている場合、その行方不明者等は、相続回復

相続人 の一部 が行方不明等の場合に共同相続人

請求権を行使することができるか。少なくとも下側では一定の場合に行方不明者等の持分について記の二点を指摘することができる。

所有の意思を認めることが可能である旨を論じた

第一に、行方不明者等についてはその相続分にが、その場合に、相続回復請求権に関してはどのつき他の共同相続人 とくに相続財産の占有者 のように考えればよいか。最判昭和  年  月 

自主占有が肯定される場合とは、前述したように、

日民集  巻  号  頁によれば、L 相続回復請

占有者が当該行方不明者等の存在そのものを知ら

求権は、共同相続人のうちの一人又は数人が、相ないか そのような相続人がいるとは知らなかっ続財産のうち自己の本来の相続持分を越える部分について、当該部分の表見相続人として当該部分の真正共同相続人の相続権を否定し、その部分もまた自己の相続持分であると主張してこれを占有管理し、真正共同相続人の相続権を侵害している
場合には、共同相続人間にも適用されるが、 LL
自ら相続人でないことを知りながら相続人であると称し、またはその者に相続権があると信ぜられ


相続回復請求権と取得時効との関係については、門広乃里子「民法  条の消滅時効と取得時効の関係」須田晟雄辻伸行編著『民法解釈学の展望』 信山社、
年  頁以下に詳細な分析がある。



本判決については、岨野悌介「判解」『最高裁判所判
例解説民事編』昭和  年度  頁、副田隆重「判解」『家族法判例百選 第  版 』 有斐閣、 年  頁。

前掲最高裁昭和  年  月  日判決の「自ら相続人でないことを知りながら相続人であると称し、またはその者に相続権があると信ぜられるべき合理的な事由があるわけではないにもかかわらず自ら相続人であると称していること」については、被侵害者側が主張・立証責任を負うという構成も考えられたが、最高裁は後に、この表見相続人の「善意かつ合理的事由」の存在について侵害者側が主張・立証責任を負うと解した 最判平成 年  月  日民集  巻  号  頁 。本件については、吉田克己「判批」判評  号  年  頁、副田隆重「判批」ジュリ  号 『平成  年度重要判例解説』  頁など参照。

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た 、またはその存在を知っていてもすでに死亡・また表裏の関係にあるということができる。した共有持分権の放棄などによって自らの相続分を主がって、占有者が従来通りの使用収益を続ける場

張してくることはもはやないものと信じ、そのこ合でも行方不明者等の持分については占有者が所とに合理的事由がある場合を指していた。このよ

有の意思を有するに至る場合があるのであるから、うに、〈相続人がいることを知らないか、知っていその場合には  条にいう相続権の侵害は存在す

る場合でも自己に相続分があると信じ、そのことるものと解して良いのではないか。

に合理的事由がある場合〉とは、上述した  条

次に、 LL の点である。 条の  年の消滅時の適用の要件の一つである〈表見相続人がその相効を適用するためには、さらに、被侵害者が相続

続分に関して自己に相続分があると信じ、かつ合権の侵害を知ることが要件である。この点につい

理的事由が存在する場合〉 と基本的には表裏のては、下記の二つに分けて考えることができよう。


関係に立っている。したがって、行方不明者等のｲ 占有者が行方不明者等の存在そのものを知ら持分につき占有者の所有の意思が肯定される場合

ない場合

には、他面において  条の適用も肯定されるこ

この場合には、行方不明者等の側も、行方不明とになり、相続回復請求権は法定の期間制限に服等であるが故に相続権が侵害されたことを知らな



する 。

いのが通常であろう。それ故、そのような場合に第二に、 条が適用される可能性があるとしは  条が適用されても、 年の消滅時効は進行ても、 条の  年の消滅時効を適用するためにを開始しない。したがって、相続開始後  年を経は、 L 相続権を侵害された事実があり、 LL それ

過していない限り、行方不明者等が後で現れて、を被侵害者が知ることが必要である。

相続回復請求権を行使することはありうる。もっまず、 L のそもそも相続権が侵害される場合ととも、この  年の間には、占有者側に取得時効がは、いかなる場合を指すのであろうか。この点、完成していることもありえ、この場合には、占有取得時効と  条は基本的には表裏の関係に立つ

者は取得時効の援用によって確定的に所有権を取ことからすれば、取得時効における占有者の自主得し、行方不明者等の相続回復請求はもはや効を占有開始時と  条における相続権侵害開始時も奏しない。
この点、正確に言えば、最高裁は、〈表見相続人が他に共同相続人がいることを知らず、かつそのことに合理的事由が存在する場合〉としている。したがって、本稿のこれまでの叙述からすれば、いわゆる「藁の上からの養子」のような〈占有者が、そもそも行方不明者等、他の共同相続人の存在そのものを知らず、そのことに合理的事由がある場合〉すなわち、取得時効の場合の $ 類型
ないしは場合によっては % 類型 に相当する事案の場
合にのみ  条は適用されるようにも思える。しかし、最高裁は、その後  条を〈占有者が、他に共同相続人がいることは知っているが、当該共同相続人の相続分が自己に帰属したものと信じるべき合理的事由がある場
合〉にも適用した 最判昭和  年  月  日判時  号
 頁。また、最判昭和  年  月  日民集  巻  号 
頁も同類型の事案である 。したがって、取得時効の場
合の %・& 類型についても、最高裁は、 条の適用を認めることになるものと思われる。
ただし、取得時効における合理的事由の中には無過失は含まれないと解すれば、両者が重ならない場面も生じ得る。この点につき、門広・前掲 注   頁参照。

もっとも、相続権侵害とは個々の財産をたとえば自己名義に登記したり売却するなど持分権の侵害が現実的に明らかな場合を指すと解する裁判例も存在する 大阪地判昭和  年  月  日下民集  巻 ・ 号  頁 。
この見解による場合には、占有者の自主占有が開始していても、 条にいう相続権の侵害は未だ始まっていな
い すなわち、消滅時効は進行を開始していない ことになる。
この点、古い判例は本条の消滅時効の完成以前は取得時効の成立を認めない 大判明治  年  月  日民録
 巻  頁、同昭和  年  月  日民集  巻  頁 。
しかし、学説は、所有者による物権的請求権の行使に対しても、占有者について取得時効が成立していれば土地の明渡請求を拒めるのであるから相続回復請求権でも同様に解することができることなどを根拠として、上記のように解するのが多数説である。中川善之助泉久雄
編著『新版注釈民法  』 有斐閣、 年 
頁 泉久雄 、内田・前掲 注   頁、辻・前掲 注  
頁、松川正毅『民法 相続・親族 第  版 』 有斐閣、
 年  頁など参照。

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土地総合研究 2018年夏号

ﾛ 占有者が、行方不明者等である相続人がいるの場合、登記義務者 元の所有者 が行方不明者でことは知っているが、当該行方不明者等はすである場合には、実際には共同で申請を行うことがに死亡・共有持分権の放棄などでもはや自分のできず、登記権利者 取得時効完成によって新たに相続分を主張してくることはないものと信じた所有者となる者 が、登記手続をすべきことを登記場合

義務者に命じる確定判決を得た上で、単独で所有

この場合に、被侵害者が相続権の侵害 ＝自主占権移転登記を請求することになる 不登法  条 。

有の開始 を容認していたと評価することができ

そこで、登記権利者が原告となって、行方不明者

れば、この時点から  年間の経過によって相続回を相手 被告 として所有権移転登記請求訴訟を裁

復請求権は時効消滅する。この場合には、占有者判所に提起する。ここでは、行方不明者を被告との取得時効の完成を待たずに、占有者に実質的にすることから生じるいくつかの問題がある。

当該持分が帰属することになる。

第一に、行方不明者に対して訴状等の書類を送

しかし、この類型の中には、占有者が所有の意付する場合には、原告が公示送達 民訴  条 を思を抱くに至った原因を所有者自らが形成してし申し立てることで、訴訟を進行させることができまった場合もあるであろうが、必ずしもそうとはる。

言えない場合もある。たとえば、単に連絡が途絶

第二に、被告は、通常は第一回目の口頭弁論期しているだけの状況では、被侵害者は、相続権の日にも出頭しないであろうし、答弁書も提出しな侵害を容認していたとまでいうことはできない。

いであろう。この場合は、通常の訴訟であれば原

したがって、この類型では、行方不明者等をめぐ

告の準備書面に記載された事実を被告は自白をしる当人および周囲の具体的な状況との関係の中で、たものとみなされる 民訴  条  項 。しかし、相続権侵害の知・不知を認定していくべきものと当事者が公示送達による呼出しを受けたものであ思われる。

るときは、呼び出しを受けた者が争う機会があっ

9補論―取得時効完成と所有権移転登記

たとはいえないことから、自白は擬制されない 同条同項但書 。この場合は、原告は主要事実の証

ところで、上記のようにして占有者に所有の意

明をしなければならないため、取得時効の成立に思が認められ、取得時効が完成した場合、その後必要な要件事実を立証する必要がある。
この点は、の登記をめぐる処理の仕方について、若干付言し原告には負担ではあるが、他人の不動産を時効取ておこう。

得するのであるから、占有開始の起算点や所持の

この場合、相続不動産の登記名義がまだ被相続態様などを裁判官の前で主張・立証することで、人の下にあることを前提とした場合、まずは共同原告の主張の一定の客観的合理性を裁判所に判断

相続登記を経由しなければならない。共同相続登してもらうことはむしろ必要な手続であるように

記は、共有不動産の保存行為 民  条但書 を根思われる。

拠として、占有者が単独で行うことができる。

第三に、上記の手続を踏まえた上で、判決が言次に、取得時効の効果は原始取得であるが、不い渡される。判決の言渡しも、公示送達による呼動産登記法上は、〈抹消登記保存登記〉ではなく、所有権移転登記を行うことになる。したがって、共同申請の原則 不登法  条 が適用されるが、
こ大連判大正  年  月  日民集  巻  号  頁、大判
昭和  年  月  日民集  巻  頁、明治  年  月 
日民事  号民事局長回答『登記関係先例集上』 テイ
ハン、 年  頁など参照。

なお、裁判所によっては、不在者財産管理人の選任を求めるところもあるようである。東京弁護士会法友会『所有者不明の土地取得の手引』 青林書院、
年  頁。
新堂幸司
『新民事訴訟法第  版』有斐閣、
 年 頁。
ここでは民法  条  項の推定規定を利用することができる場合には、原告の主張・立証上の負担は大きい
ものではない。

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出しを受けたにも拘らず被告が口頭弁論の期日に等の持分につき、占有者に「所有の意思」を認め出頭しない場合には、判決の原本に基づかないでることは可能であると思われる。このことは、

これを行うことができるから 民訴  条  項 、

条説・性質独自判断説のいずれによる場合にもあ

時間はかからないはずである。原告の請求が認めてはまるであろう。もっとも、「行方不明等」の基られ判決が確定した場合、原告は、裁判所で確定

準については、本稿で述べてきたような諸要素を証明書を取得しこれを登記原因証明情報として、考慮に入れながら、客観的な認定の仕方をなお検判決正本と共に登記所に申請・提出すれば、被告討する必要があろう。

から原告への所有権移転登記は完了する。
およそ上記のような手続を経た上で登記が完了する。訴訟を起こすことは原告にとっては心理的には負担とはなろうが、被告が行方不明の場合に
２．活用の限界
ただし、取得時効制度の活用については一定の限界があることもまた明らかである。

は訴訟の進行は通常の場合よりも間違いなくスム

第一に、取得時効制度は、共同相続財産につきースに進むであろうし、また、原告の取得時効のあくまでも相続人の一人である管理者が存在する

主張を公的機関 ここでは裁判所 の関与の下に確ことが前提である。放置され、管理・保全行為が認することは、むしろ必要なプロセスであると思行われていない相続不動産については、そもそもわれ、現行法の下で行われる上記のプロセスにもこの手法を用いることができない。

それなりの意義を認めてもよいものと思われる。


9,．むすびに代えて―取得時効制度の活用可能

第二に、共同相続人の中の一部の者のみが行方不明等である場合には、占有者による自主占有が認められるのは、行方不明者等の持分の内の一部

性とその限界―

に限定されると解さざるを得ない。占有者以外の以上のような検討を踏まえた場合、取得時効の共同相続人全員が行方不明である場合には、占有活用可能性については、下記の点を指摘すること者の所有の意思が他の共同相続人の持分全部に及ができる。

ぶ可能性があるが、実際には、行方不明者等は、１．取得時効の活用可能性

共同相続人の一部に留まる場合も多いものと推測

まず、共同相続人の中に行方不明者等がいる場される。とすれば、取得時効制度を用いても、他合、相続人の一人である事実上の管理者がそれをの共同相続人が自己の相続分の存在を引き続き主契機として当該行方不明者等の持分についても所張する場合には、占有者の「所有の意思」を認定

有の意思を有しうるか、という点については、所できる部分は実際上は限定され、その結果、他の有の意思を認定しうる場合はあるということがで共同相続人との関係は引き続き残存する。すなわ

きる。行方不明者等の存在が占有者に所有の意思

ち、この場合は取得時効制度を利用したとしても、を抱かせることは自然なことであり、行方不明者

権利関係が一度に簡明になるわけではなく、このような場面では必ずしも使い勝手の良い制度では

被告が行方不明者ではないが、取得時効を原因とす
る所有権移転登記の実際については、小口一成「時効取得による所有権移転登記請求事件」『司法書士』 号
 年  頁以下参照されたい。ここでは、即日判決が言い渡された事例を紹介している。なお、その他にも、取得時効による所有権移転登記において、訴訟の提起から判決確定まで  か月、 か月の事例が報告されている所有者の所在の把握が難しい土地への対応方策に関する検討会『所有者の所在の把握が難しい土地に関する探索・利活用のためのガイドライン事例集 第  版 』 日
本加除出版、 年  頁、 頁 。ない。この局面では、今度は共有状態を前提とした土地の有効利用の促進方策が求められることになろう。この点については、本稿では全く検討できなかったが、機会があれば改めて論じてみたいと思っている。
