青森法政論叢11号（2010年）

子の監護・引渡をめぐる紛争の法的解決の今日的課題（その 7 ）－子ども代理人による三面関係の手続保障－
渡辺

義弘

目次
Ⅰ

はじめに

Ⅱ

親の視点からの子ども代理人必要論
1 ．司法ルートの中での紛争
2 ．自主解決ルートの中での紛争
3 ．高葛藤事案の解決結果の正統性

Ⅲ子の視点からの子ども代理人必要論
1 ．「保護主義」から脱却した子どもの権利条約
2 ．子ども代理人導入積極説の背後にある「保護主義」

Ⅳ

比較法的視点による動向

Ⅴ

手続保障における三面関係の必要性
1 ．子ども代理人導入論争の背景
2 ．家裁調査官制度の性格
3 ．子ども代理人制度のチャンネル機能
4 ．創設すべき制度の内容

Ⅵ

結語

Ⅱ
Ⅰ

はじめに

親の視点からの子ども代理人必要論

1 ．司法ルートの中での紛争

子の監護をめぐる紛争の司法手続に、子ど未成年の子の監護・親権をめぐる親相互のも代理人を導入する立法の機運が高まってい紛争は、最終的には司法の場に登場する。こる。法制審の部会における議論（1）は、市民のの紛争は、離婚紛争・男女間の葛藤と不可分

要求の反映である。

に結びついている。

しかし、現在までの家族法学ならびに実務

裁判規範としての家族法理論は所与の前提界における議論は、子どもの手続的利益を中として「子の最善の利益」を理念として、公心とした議論（2）に純化されてはいないだろう

権的判断の結論を導こうとする。しかし、家か。新自由主義の社会的背景は是正の方向に裁の裁判実務は、裁判官や家裁調査官が高み向かいつつあるとはいえ、ひとたび激化したの位置から、子の「福祉」を理由として、紛権利主張の先鋭化の文化を後戻りさせること争当事者である親を非難がましく見る傾向がはできないであろう。生々しい生存競争をくないだろうか。親をクライアントとして係争

ぐり抜け子の監護をめぐる紛争に苦しむ親のに参加している在野の法律実務家は、クライ視点にも立った三面関係における手続保障のアントの生々しい要求に直面し、これにより強化として、子ども代理人制度を位置づける

添い、妥当な決着を目指して悪戦苦闘していことはできないだろうか。本稿の目的は、そる。

の検討にある。

夫婦関係の破綻は、不可避的に存在する現代社会の病根が直接、間接に影響している。
― 1 ―青森法政論叢11号（2010年）

未成年子をかかえる若年層の夫婦を襲う多重る裁判所といえども、子を代弁し、職権探知

債務の危機、経済的価値観の対立、労働市場をなしたとして、子の養育環境や養育能力とにおける失業の常態化、不倫文化、ギャンブ

資質に甲乙のつけがたいわずかの差を争う高ルやアルコールへの依存、家風（家庭文化）

葛藤事案に対し、子の最善の利益がいずれでの対立、生存競争の激化によるうつ病や抑うあるかを軽々しく公権的に判断してよいかは

つ症のまんえん、等々が、自らの将来と子の疑問である。

養育方針ともからみ合いつつ、紛争の激化を大村敦志教授は、この疑問につき、「慎重生む。若年層の親には、一般的にそれほどので適正な判断が下されれば下されるほど問題経済力があるわけではない。土地建物を所有

は大きくなるものといえるのである。どんなしている場合は、むしろ住宅ローン債務の処

親がよい親か、誰がよい親か、といった実理が苦痛になる。家裁実務による養育費算定

体的な判断を国家の名において行うことの表を機械的に適用するならば、非監護親は、

是非、それがここでの問題なのである。」と地方都市での職業維持や生活に不可欠な多額（5）指摘し、「子の利益の神話性」
を問題提起すの車の購入維持費すらまかなえなくなる。そる。親自らの生涯は、子の一生と分かち難く

れ以上に、親が自らの人格の一部と考えてき結び付いている。一方で、その判断者たる裁た子を失うことは、それまでの精神世界の破判官や、その補助機関である家裁調査官は、滅を意味する。夫に子を連れ去られた妻の傷配点された事件につき一過的に判断や評価をましい感情、妻が子を連れて家を去った後の下すだけで、いずれは他に転勤してしまう。

感じやすい性格の夫の感情。これらは、人間

彼らが子の一生に対し責任を持ち保証するわの人格と人格相互の関係の奥底まで立ち入けではない。

（3）

り、激しい非難と猜疑の応酬を生む 。

棚瀬孝雄教授は、アメリカにおける憲法上理想化された共同監護論の流れをくむ面会保障された親の権利に着眼しつつ、日本の家

交流の強化論は、必ず現実に裏切られる可能

族法学者の「親権の義務化」の一般化による性が強い。約 9 割の協議離婚を含む分母数の本来の趣旨の希薄化を批判する。その本来の実態調査の中ですら、別居後 6 年を越えて面趣旨とは、「もともと親にその意思で自由に（4）会交流が行われている事案はゼロである 。

子供を育てる権利を認めたうえで、なお国がそもそも、別れた夫婦は別々の世界に生きて子の福祉のためにどうしても後見的に親権のいく。互いにますます遠ざかることは必至で行使に干渉していかなければならないそのぎある。とりわけ司法ルートに紛争解決を求（6）
りぎりの線引きを行おうとする」
ことであめ、敵対的に婚姻関係が解消された事案であると言う。そして同教授は「子の最善の利益ればあるほど、監護権者に、子と相手方とがが何かは、その誰の目にも明らかな著しい侵接触をすることにつき猜疑と嫉妬の敵対的感

害のある場合を除いては本来分かりようがな

情が生ずるのは、人間の本能というべきもの（7）い」とする自由主義的なアメリカの価値観であって、子の生活世界と人格の引き裂きにを支持する。筆者は同教授の共同監護論によ脅威を感ずる現実を、建前論で無にすることる元夫婦の感情問題の止揚の理想化像には、は不可能である。

現実の展望に無理があると考える。しかし、司法ルートにおける紛争当事者である父母

一方で「子の最善の利益」に関する同教授のは、いずれも自らが理想とする子の将来像を支持する価値観には賛成できる。そして同教イメージして監護権についての主張、立証を授の展開するアメリカにおいて憲法上保障さ行う。これに対し、いかに中立的な判断者た（8）
れた「子供を育てる権利」の確立した法理― 2 ―子の監護・引渡をめぐる紛争の法的解決の今日的課題（その 7 ）の存在は、重要である。大村教授も、「誰もいて、家事審判法の改正の準備が着々と進んが子どもをもちうるというのが原則だとするでいる。既に昨年10月23日に子ども代理人のならば、『子の利益』による判断が正当化さ

テーマが法制審部会第一読会で取り上げられれるのはいかなる場合かはそれこそ慎重に検た。そして、本年の第二読会の議論いかんで、討される必要があるだろう」として「親の権法制審に上げられるいずれかの結論が出され（9）利としての側面を考慮に入れた議論」の必る（13）。この重大な場面にこそ、子の監護権要を指摘する。

の帰属、面会交流のあり方を決する司法判断

以上の議論を踏まえるならば、紛争が司法を適正に担保する新たな制度を導入する好機

ルートに達した後の、裁判所による「子の最が生まれている。子ども代理人制度は、新た善の利益」の判定における当事者の手続保障な制度として、先進諸国の経験からも注目さにこそ万全の工夫が求められる。この工夫のれる。司法ルートにおける判断機能の適性度

中に「子ども代理人」制度の立法化が重要なは、判断後のサポート体制よりも、論理的に役割を果たすと考える。

先行する問題である。高葛藤事案を解決する裁判制度の仕組みと機能が裁判規範として確

2 ．自主解決ルートの中での紛争

立してこそ、波及効果が生ずる。司法ルート

離婚の種別の約90％前後が 協議離婚であに登場する多くの低葛藤事案は、その解決のる（10）。すなわち離婚紛争の約 9 割は自主解

適切な予測が容易となる。当然解決が早ま

決がなされる。「子ども代理人」制度に消極る。そして司法ルートに乗るまでもない自主的立場を取る見解の重要な論拠（11）は、①わ的紛争解決ルートにおいて、裁判規範は行為

ずか約10％の司法ルートのさらにその一部の規範としての機能を発揮する。結論の予測を場合についてのみ、手続法の中に子ども代理

前提として自主解決が促進される。そのよう人制度をつくることは、子どもの意思表明権

な自主解決の過程において高葛藤が生ずる場一般を保障することにはならない。約90％を

合は、誰でも司法ルートにおける解決に切り占める協議離婚の中で、子どもの意向を反映

かえることができる。とりわけ、現代のようさせる根本問題を解決する方が先決であり、なシビアな市民の権利意識が発達した時代に重要である。②離婚に直面した子どもたちのあって、とりわけ若年層は、司法ルートの利

福祉や利益に資する制度設計として、養育費用にためらいがない。これは実務家としてのの確保の仕組みと非監護親との面会交流のサ体感である。

ポートの制度造りこそ当面の緊急課題である。国庫の費用もこれらの課題に回すべきで

3 ．高葛藤事案の解決結果の正統性ある。－という点にある。議論はあるものの、（1）高葛藤事案の類型

協議離婚制度それ自体は、離婚に対する国家の介入を許さない点で、家族のプライバシー

実務家としての体験上、高葛藤事案には2種の類型があると考える。

を守る優れた制度であると評価しうる（12）。

第 1 は、当事者である父母の両者が、子のたしかに、これを改革し、弱者である母子の監護養育の経済・文化・人的環境、監護養育

生活費確保、子の監護や交流などのサポートの能力・資質において、甲乙をつけがたい僅体制をつくり、協議離婚を実質化する要請が差を、高い情熱をもって争う類型である。

あることはいうまでもない。しかし、現段階

第 2 は、客観的に見れば、当事者の父母のの焦点は、法制審議会非訟事件手続法・家事

一方に子を監護させるのが適任であることが審判法部会（以下、法制審部会という）にお常識的に明らかであるにもかかわらず、不適― 3 ―青森法政論叢11号（2010年）

任な他方が、不自然な確保要求に基づき、実入が、裁判所の判断に正統性を付与する役割

力行使を辞さないストーカー的ともいえる情を果たすと考える。あらゆる手立てを尽くし熱により、子の独占的囲い込みを行い、又は、て納得いくまで争い、その結果の結論であれ囲い込みを目的として子の奪取を行う危険がば、自らに不利な結論であったとしてもあき充満しているなどの類型である。

らめがつくのが、市民感情である。まして、いずれの類型とも父母には抜き差し難い嫌子ども代理人の制度が、後記のとおり親同士

悪や憎悪の感情が渦巻いている場合が多い。

の和解促進機能を果たすならば（15）、その導調停、審判の手続において、子どもを手続入に向けて努力が、今期待されると考える。

の主体として、独立の子ども代理人を付す意
義は、上記の第 1 の類型の事案に高い。上記

Ⅲの第 2 の類型の事案では、既存の家裁調査官

1 .「保護主義」から脱却した子どもの権利の機能のみにより対応が可能な場合が大多数

子の視点からの子ども代理人必要論
条約
子どもの権利条約（16）（以下、条約という）であると考える。
（2）係争当事者への手続保障

は1989年11月20日国連総会本会議において採いかに裁判所の結論が正しく適切であった

択され、翌1990年 9 月 2 日に発効した。日本のとしても、父母と子のいずれの立場において加盟は遅きに失したといわれる。1994年 3 月

も、これを納得し、結論を受け入れなければ、29日国会の承認を得て翌 4 月22日批准書が国実質的に紛争は解決しない。この点について

連事務総長に寄託され翌 5 月22日にわが国で南方暁教授は「子どもの年令や理解の程度に発効した。2008年現在、未批准の国はソマリ

は一応かかわりなく、子どもの利益を守る手

アとアメリカのみであり193か国が締結国と続上の代理人を用意し、子どもも父母と同じなっている（17）。わが国の家裁手続における立場で紛争処理に関与できるという構造を用

子ども代理人の制度の立法に向けての原動力

意することによって、紛争処理の結果に正統の一つが、条約 3 条 1 項・12条 1 項 2 項であ性を付与する」意味を説く。同教授は、このる。前者は、裁判所等の措置につき「児童のような道具立ての「フィクション性は否定で最善の利益が主として考慮される」とする。

きない」が、「それが当事者にフィアネス感

後者は、「その児童に影響力を与ぼすすべてをもたらすのであれば、紛争処理過程とそのの事項について」、「自己の意見を形成する能

結果に対する信頼いいかえると正統性を与力のある児童」に、「自由に意見を表明する（14）

えるといえるのではないだろうか」 と述べ権利」を認める。それは「児童の年齢及び成る。

熟度に従って相応に考慮される」べきとす（3）親の視点に立った子ども代理人の 役
割る。そして手続面では、あらゆる司法手続等において、「児童」はその意見を「直接」又南方教授の上記の指摘は、子の側に立ったは「代理者若しくは適当な団体を通じて聴取

手続結果の「受容」の要素に、あらためて光される機会を与えられる」としている。そしを当てているとも理解しうる。上記の「フィて、今、問題とすべきは、このような条項をクション性」は、とりわけ判断能力なき幼児成立せしめた国際的な潮流の相剋を経た巨視の場合にあてはまる。しかし、在野の法律実的な時代精神としての自律性（オートノミー）

務家の感覚としては、子を手続主体として三が、保護主義（パターナリズム）を分解させ面関係において攻撃防御の主張を尽くす親のる過程を象徴している点にある。

視点に立ってこそ、子ども代理人の制度的導― 4 ―以下、森田明教授の分析（18）を、筆者の拙子の監護・引渡をめぐる紛争の法的解決の今日的課題（その 7 ）い解釈で要約してみる。1959年11月国連14回である。

総会が全会一致で採択した「児童の権利宣

わが国では、「保護」すべき国家に対する言」は、東側諸国の子どもに対する「国家的市民レベルの社会的信頼感は、ほぼ崩壊して保護」の理念に対し、西側諸国と共同戦線をいる。従来の家族法理論や裁判例が金科玉条張ったアメリカが「親による自然的保護と法としている「子の福祉」の概念は、すみやかによるその補強（パレンス・パトリエの保護（19）に「子どもの権利」の概念に基づく思想に主義）」の理念を対抗させて成立した。後者

転換されなければならない。

の理念は、子どもは、実質的に依存した存在
であることを直視し、これを法的に制度化す

2 ． 子ども代理人導入消極説の背後にあるること、家族の動揺とともに危なくなった保「保護主義」

護－依存関係を法の手で補強し、子どもを「保昨年10月23日の法制審部会での「子どもか護の客体」として発見する思想であった。しらの意見聴取及び子どもの保護機関」をめぐ

かし、「保護」は保護する者に対する社会的る審議では、弁護士会選出委員の子ども代理

信頼が失われたところでは機能しえない。ベ

人必要論・家裁調査官の限界論の発言に対しトナム戦争の泥沼化の中で、制度的権威一般て、裁判所又は法務省の出身委員の発言の色に対する反感と抗議は、アメリカ社会の全領

合いは、家裁調査官制度の機能の強調によ

域に燎原の火のように広がった。1960年代後り、明解な結論を伏せつつも、子ども代理人

期には、子どもの「保護法」の保護主義的な制度の創設に疑問ないし批判的であると感じ構造自体が不信と攻撃にさらされはじめた。

させる。つまり、「子どもの面接、特に親の1970年代のアメリカ社会では、子どもの虐葛藤に巻き込まれた子どもの理解というのは待、非嫡出子の出生率の増加、離婚率の顕著

相当訓練された専門性と、やはり守られた空化を背景に「親の権利」に対抗する「子ども（20）間というか構造が必要」
として、情報の管の権利」の主張が生まれた。いわゆる子ども

理ならびに子どもの意向聴取は、裁判所の専のオートノミーの主張である。したがって、門官が適任であり、また「裁判所の調査官が1989年の条約採択の経過では、東側諸国の国

子どもの調査をするときに客体としてしか見家主義的保護主義と西欧諸国の伝統的パレンていないのではないかという御発言があった

ス・パトリエの保護主義の論争に加えて、アので、決してそうではない」「最も重要なのメリカに代表されるアンチパターナリズムと（21）
は子の福祉、子の利益である」と、調査官しての子どものオートノミーの思想による論

制度の良質性が述べられている。

争が加わり、三つ巴の複雑な議論がなされ従来から現職の裁判官又は家裁調査官が発た。しかし、国際的ペレストロイカの進行に表した論稿を見る限り、一定の傾向がある。

よる東側陣営の没落過程が急速に進んだ。こ例えば深見玲子判事は、①家裁が後見的役割の外部的要因により、子どもが裸の当事者とを与えられている紛争性の本質から、「子どして直接に国家・法と対峙するアメリカ型のもの権利主体性を確保する手段」につき、思想が、ワーキンググループの大勢を支配「子どもの代理人制度がふさわしい手段といし、条約成立に至った。前年の1988年の土壇えるのか」。②そもそも人身保護手続におい場で、西ドイツが、西欧型保護主義の擁護にて子どもの代理人制度が「実質的に子ども挑戦し、新たな一般条項の提案をした。しかの利益確保のために有効に機能しているのし、これは時機に遅れた「革命的」提案としか」。③「様々な特質をもつ子どもの意思をて姿を消す運命にあった。以上が大筋の要約

正確に把握し、子の利益を判断して発言しう― 5 ―青森法政論叢11号（2010年）

る代理人を確保することが常に可能なのか」名目とする国の一方的規制が許されるのは、との疑問を呈し、「子どもの意思の把握の手

逆説的ではあるが、自由を守るための保護と段としては、専門性を持つ調査官の調査が最いう形でごく例外的に認められる限界事例とも優れているといえる。」「調査官は、当事して位置づけるべき」という見解（28）が最も者（父母）からも、また調停委員会・家事審

説得力を有していると考える。「福祉」と異判官からも中立の立場で調査し、意見を述べなり「権利」は義務者の存在を前提（29）とすることができる者であり、それゆえ子どものる。司法ルートにおける紛争解決手続におい立場に立って子どもの利益を代弁することがて、当事者すなわち手続の主体として親と子可能である」と結論づける（22）。また、依田を位置づけ、三面関係において、各人の権利

久子家裁調査官は、子ども代理人（特別代理義務について攻撃防御を尽くさせ、司法判断人）制度論があることを紹介しつつ「子どもに対する納得と自主解決を促する見地は、まの代弁的役割を誰が担うのか」「専門的経験さに巨視的な時代精神に適合する。若林教授

や親子間調整の必要性からいって調査官にが、高葛藤事案についての導入積極論の立場適った役割であり、共同調査はより有効な方から「グローバルスタンダード」の視点を必（23）法であると思われる。」 と述べる。現在、要とされる（30）のも、この見地に添うものと子ども代理人制度の導入に積極的賛成論に立考える。

つ若林昌子教授も、裁判官在職時の1993年に発表された論文では、「子の権利主体性を確Ⅳ

比較法的視点による動向保するために、子の代理人、あるいは特別代

国際的潮流は、高葛藤の子の監護紛争に第理人制度を主張される意見があるが、これに三局として子ども代理人を認め、子の手続保

ついては家事事件に現れた子の紛争の実情か障をはかるのが主流である。これらの国々で（24）
らは、若干の疑問を感じる」と述べ、家裁は、全離婚に裁判所が関与するとはいえ、子調査官による「子と親の担当調査官を分離しども代理人を必要とする高葛藤事案に対する（25）

たものにする」「共同調査類似の調査」 を

対応は重要である。日弁連家事法制委は、オー提案している。もちろん、日弁連の関係各委

ストラリアに、昨年10月視察団を派遣してい員会の中にも、以上と同様の考えを取り入る（31）。比較法的な現状確認による啓発は、れながら消極論（26）を展開する一部の委員会

わが国で創設されるべき制度の内容に生かさ（27）が な い わ け でもない

。しかし、現職のれるべきである。

裁判官、家裁調査官の中で、子ども代理人制
度を子どもの手続保障のために導入すべきで1 ．子ども代理人の制度化あると発表している論者を見いだすことがで（1）ドイツ（32）きない。国家としての司法制度の担い手の主ドイツ（当時西ドイツ）は、1976年第 1 婚

流意識は「保護の対象としての子ども」観に姻法改正法により離婚における完全破綻主義

立脚しており、これによる「子の福祉」観をを採用した。そして1979年の親権法改正（配主眼としていると考えざるをえない。

慮権法）により「親権」（Elterliche Gewalt）

しかし、子どもの権利条約は、子どもを自の 用 語 を 廃 止 し、「 親 の 配 慮（Elterliche

由権の権利主体として登場させる。したがっSorge）」の用語に変更した。ドイツは、1997て、保護を受ける権利と自由権との相関にお年の改正法により、それまでの離婚と、親のいて「何が保護であるかの判断を、子ども自単独配慮決定について、手続を強制結合する

身とその親に委ねる立場」に立ち、「保護をことを廃止した。すなわち離婚とはかかわ― 6 ―子の監護・引渡をめぐる紛争の法的解決の今日的課題（その 7 ）りなく子に対する父母の配慮（共同監護）が訴訟後見人に任命された場合には、家族手を原則とした（BGB1671条）。同法は注目点

続規則により、児童後見人に関する規定が準として、離婚の前後を問わず、共同配慮から用されている（40）。

単独配慮への変更、子との面会交流、子の引（3）アメリカ（41）渡しなどの子の意思や利益にとって重要な影

アメリカでは、カリフォルニア州で1969年

響をもたらす事案につき、非訟事件手続法に無責離婚を認める法案が成立し、家族法が（FGG）に子の利益を代弁する「手続保護人

激変した。1980年には同州で全米に先駆け、（33）（Verfahrenspfleger）」 の 制 度 を 設 け た。 そ「共同監護法」が成立し、以後、全州に波及して、昨年（2009年）9 月に施行された新家した歴史がある（42）。1967年に、アメリカ連事事件手続法（FamFG）は、「手続保護人」

邦最高裁は少年事件においてゴールド判決を（34）
を「 手 続 補 佐 人（Verfahrensbeistand）」に下した。同判決は、子どもに弁護人を選任で改称するとともに、同法はその制度の内容をきる権利を認め、子どもを保護される客体と詳細・正確化した。

してではなく、権利の主体として、大人と同（2）イギリス   （イングランドを指す。  以様に憲法上の適正手続の保障をした。これを

（35）

下、同じ）

出発点として、1960年代の離婚率上昇を背景

イギリスでは、1969年の離婚法の改正によとして、離婚法の分野においても、研究者やり破綻主義原則が導入された。ちなみに、現実務家により、監護権訴訟における子ども代

行離婚法は、1973年に統合され婚姻訴訟事件

理人制度の主張が高揚した。その結果、今日法となっている。1989年児童法は、「親責任ではアメリカの全州で、同訴訟において、何（Parental Responsibility）」という名の離婚後

らかの子どもの代理人制度が認められるようも引続く共同監護制度を導入した。同法 8 条になった。裁判所の裁量により子どもに代理により、裁判所は、いわゆる 8 条命令として人を任命することができる制度が多く、その「居所命令」「面接交渉命令」など 4 種類の命任命の基準や内容は州により多岐にわたって

令を付与できる。同法では、国家が被虐待児いる。このような子どもの代理人制度の広がなどを保護するなどの公法手続を「特定手続」

りは、当事者主義をとるアメリカの訴訟におとし、この手続で、裁判所は子の利益を守る

いて、代理人をつけることは個人の権利であために、原則として訴訟後見人を任命するこり、子どもの代理人が子どもに代わって法的

（36）

ととした

。その後1991年家族手続規則は、手続に参加することにより、法廷における力家族手続において子を当事者とすることが子の均衡を保たれるという考え方に立脚していの最良の利益となる場合、裁判所は子の訴る（43）。

（37）

訟後見人を任命できるとした（4）オーストラリア（44）。次いで、2000年の立法により、後述の CAFCASS が設

オーストラリアの1975年連邦家族法は徹底置され、特定手続における訴訟後見人は「児した破綻主義を採る。夫婦の12か月の別居証

童後見人」と改称され、CAFCASSのオフィ

明をもって唯一の離婚原因である婚姻破綻をサーがこれに任命されることになった（38）。

推定する。離婚慰謝料の概念は明確に否定さそして、2002年養子及び児童法により、私法れ、財産分与と子の監護問題の解決に裁判所手続においても、8 条命令の付与・変更・取は集中する（45）。子の監護は離婚後も共同監

消手続においては、裁判所規則により特定手護制であり、子の監護等について夫婦間で適（39）

続に含みうることが規定された。非特定

切な取り決めがなされていることを裁判所が手続（家族手続）で CAFCASS のオフィサー

確認しないと離婚は成立しない。取り決めが― 7 ―青森法政論叢11号（2010年）

合意できず、関係人が裁判所に監護命令の申立をした場合には、裁判所は当事者に拘束さ2 ．子ども代理人の選任場面れず、子の最善の利益を最優先として、適（1）ドイツ切と考えられるあらゆる内容の命令（オーFamFG158条は、子の利益の確保のために（46）ダー）を決定する。また、夫婦はその請必要とされる限り手続補佐人を選任しなけれ

求に前置して裁判外の紛争解決手続（家族サ

ばならないと定め、裁判所の裁量を制限してポート機関であるユニファムの調停）を経ないる（必要性の原則）。原則として選任が必ければならない。1975年連邦家族法は、初め要な事由は、①子と法定代理人の各利益の著て親とは別に子どもの代理人の選任の定めをしい相反の場合置いた。2006年の同法改正は、新たに子ども部の剥奪が問題となる場合の手続上の代理人を独立弁護士（Independent

おいている者からの子の引き離しが必要とさChildren's Lawyers）（以下 ICL という）と規

れる場合

（47）

定した

。

象手続

②身上配慮の一部ないし全③子を保護下に④子の引渡命令又は残留命令の対⑤交流権の排除ないし重大な制限が（5）フランス（48）問題となる場合－である。手続補佐人は可及

フランス民法による裁判離婚の類型には、的速やかに選任されねばならず、上記①乃至同意離婚、応諾離婚、破綻離婚、有責離婚が④の場合に選任を行なわない時は終局決定のある。離婚にあたって、裁判所は、原則的に中で理由を明らかにすることが求められる。

は、共同親権による子の居住所、面会交流に子の利益が弁護士又は相当な手続任意代理人

ついて、例外的には、単独親権、非親権者とによって適切に主張されている時は、選任はの面会交流について、決定をする必要が生ず（50）
行わない（補充性の原則）。

る。その場合の考慮事項として、1993年の改正民法により、年令による区別なく、分別能弁護士等による手続任意代理人の存在も注目される。

力ある子の意向を尊重する、「子の聴問」が（2）イギリス

具体的手続として独立規定化された。しか

家族手続（非特定手続）において、子が当し、同法において子は手続上の当事者の資格事者となるほうが子の利益となると認められを与えられていない。この聴問の手続においる場合に、家族手続規則に基づき、裁判所はて民法は、子にとっての心理的負担を保護す

職権又は関係人の申立てにより訴訟後見人をるため、子が弁護士又は自らの選んだ者の立任命する。この任命は、かなり困難な論点を会を得て聴問を受けることができるとした。

含む事案に限られる。任命についての裁判官

そして、民訴法は、聴問への呼出しにあたっの裁量につき、実務指示は、参考として、①て、弁護士などの立会権の告知、立会いを希CAFCASS のオフィサーが子を当事者とする望する子が自分で選任しない場合の弁護士会

旨を裁判所に通知した場合長に対する弁護士の選任依頼の手続を定め事者による代理と矛盾又はそれを不可能とすた。子の聴問に立会う弁護士は、子の意向をる見方・利益を有する場合代弁するのではなく、子自身が意向を表現で関する困難な紛争のある場合などを含めた10きるように助け法的助言を与える援助者であ種の場合を例示している（51）。

②子が大人の当③居所や交流にり、厳密な意味での子の代理人ではない（49）。

要するに、訴訟後見人の利用は、「手に負フランスの法制は、グローバルスタンダード

えない」ほどの当事者間の高葛藤事案となるから見ると、わが国と同様にやや遅れているのが実態である。

印象を受ける。

（3）アメリカ― 8 ―子の監護・引渡をめぐる紛争の法的解決の今日的課題（その 7 ）

各州法は、離婚時の監護権・訪問権訴訟な

多 く の 州 は、 子 ど も 代 理 人 と し て、 子

どの手続で、裁判官の裁量により子ども代理

どもの最善の利益を擁護する訴訟後見人人（GAL と称する訴訟後見人、又は弁護士）（guaridian ad litem以下 GAL という）（弁護士の任命を可能とするものが多い（52）。

に限らずソーシャルワーカー等の専門家で（4）オーストラリア

もよい）又は単なる子どもの弁護士（child's

子どもの最善の利益や子どもの福祉が、最attorney）又は両方の機能をもつ代理人を裁大限にまた適切に考慮される必要のある家族

量により任命する。しかし、そのガイドライ

法事件（連邦家族法68条 L（1））につき、裁ンに乏しかった。2003年アメリカ法律家協会

判所の裁量により ICL が選任される（同条 L（ABA）は弁護士及び裁判所の実務の統一を（2））。職権又は子ども本人・福祉団体・その図るため「監護事件における子を代理する弁（53）
他の者の申立による（同条 L（4））
。

護士のための実務基準」を採択した。ここでは GAL の名称を廃止し、子どもを代理する

3 ．子ども代理人の資格と性格

弁護士の役割を二つに分けた。一つは、子ど（1）ドイツ

もと依頼人関係を持つ通常の「子どもの弁護

手続補佐人の資格に制限はない。実際には

士＝Childrens Attorney」であり、他の一つは弁護士のほか人間科学などを修めた者で研修

子どもの最善の利益を守るため独立した法的を受けた者から選任される。手続補佐人は子サービスを提供し、子の希望（意思）に拘束の主観的利益（子の意思）と並んで子の客観されない「最善の利益弁護士＝Best Interst

的利益を取り入れ、別の見方や疑念を示すこAttorney」である。いずれのタイプとなるかとが許される独立した地位がある（54）。

は裁判所が指名の際に 明示すべきこととした（57）。

（2）イギリス
訴訟後見人は、CAFCASS のオフィサーそ（4）オーストラリアの他適当な者が任命される。CAFCASS（児ICL は、弁護士（lawyer）のみとされた。

童・家族裁判所諮問・支援サービス Children

裁判所がリーガルエイド（法律扶助機関）にand Family Cour t Advisor y and Suppor t

選任を依頼し、リーガルエイドが家族法の実Service）は、2001年 4 月 1 日、これまであっ

務経験につき、一定の要件を満たし、かつ、た家族や子どもに関する性格をもつ機関を統所定の研修を受けた弁護士の中から選任す合して創設された半公的な行政上の組織である。通常はソリシタ（事務弁護士）であるが、

（55）

る

。訴訟後見人は、子を代理して手続の当バリスタ（法廷弁護士）と共に審問を担当す事者となり、CAFCASS のオフィサーの訴訟ることもある。子どもから独立し、子どもの後見人は、ツリシタ（事務弁護士）を任命で法的な代理人ではなく、子どもの指示に従いき、ソリシタは訴訟後見人の指示により子を行動する責務はない。
「子どもの最善の利益」

代理する。ソリシタには、調査権限はなくの理念に従い行動する（連邦家族法68条 LA

ソーシャルワーク的職務は行わない。訴訟後（2）（3））性格を持つ（58）。

見人とソリシタのスキルの組み合わせをダンテムモデルと呼ぶ。訴訟後見人は制定法上、4 ．子ども代理人の任務

子の利益を守る義務を負い、子の利益が子のアメリカの ABA が区分した子どもと依頼

希望、感情と一致しない場合は、子の希望に関係に立つ通常の「子どもの弁護士」の類型

反してでも子の利益を守る必要がある（56）。

を除けば、各国が制度化している子ども代理（3）アメリカ

人は、子どもの意向、希望、感情を探求し、― 9 ―青森法政論叢11号（2010年）

それを考慮しつつも、それに拘束されず、子召喚できる（62）。この強力な官側の独自の調どもから独立し、客観的に子どもの最善の利査機構が裁判所から独自性をもって存在して益を守るため、行動する任務を有する点で共さえ、高葛藤事案については、裁判所の裁量

（59）

通している

。具体的には、①子の利益をにより子の利益保護のために手続補佐人が必確認し、それを裁判手続の中に反映させるこ要とされている。

と。子と対話し主観的利益を 把握（聴診器（2）イギリス（60）の機能）を果たすことはもちろん、それイ ギ リ ス に お い て2000年 に 創 設 さ れ たが客観的利益に合致する限り手続に反映させ

CAFCASS は、家事事件等の支援を行う独立る（メガホン的機能（61））を果たす。個々のの行政機関である（63）。裁判官は紛争による事案に応じ、父母兄弟姉妹、祖父母、養育人、子の監護、面会交流をめぐって決定を出すた

幼稚園、教師なども質問して情報を集め、裁めに専門的な調査が必要であると判断する判所やその他の関係機関に提示する活動をすと、CAFCASS のオフィサーである児童家族

る。②裁判官による子の審問に立ち会い、す報告官に調査命令を出し、報告書の提出を命べての裁判期日に出席し、裁判記録の閲覧をずることができる。同報告官は、裁判所のた請求し、証人尋問、鑑定の申請、鑑定人からめに子どもの希望や感情、身体、情緒、教育の意見聴取、鑑定に対する意見表明などを行上の必要性、変化が子どもに与える影響、生う活動をする。③相当な方法で子に対し、手育背景や性格、親の監護能力などを調査す

続の対象や経過ならびに予想される結果につる。当事者への面接調査などを踏まえて通常

いての情報を、子どもの理解力にあわせて説は約10週間ほどかけて報告書を作成し提出す明する活動をする。④審級が終了しても子のる。専門職である同報告官の報告書を裁判官利益のために不服申立を行う活動をする。－

が採用しない場合は、理由を決定に明記しななどが基本となる。

ければならない。また必要な場合は、同報告官を法廷に出廷させ証言を求めなければなら

5 ．官側調査機関との競合と役割分担ない。当事者は、報告書作成中に不満がある（1）ドイツ場合は CAFCASS の地区所長に対し不満を述

ドイツでは、人間科学専門家を裁判所内にべることができる。また同報告官の報告書又抱え込むという方法をとらない。裁判所外のは法廷での証言に対し、法廷で反対尋問が専門職に協力を求めるという方法をとる。少できる（64）。同報告官は、子を代理していな

年援助法（KJHG）に基づき、独立の行政機い。このような専門性を重視した児童家族担関である少年局が設立されている。その任務

当官の存在にもかかわらず、イギリスの法制

は、「児童ならびに少年の身上配慮」につい度では、裁判所は、子の利益のために必要ての支援である。具体的には、裁判手続の中があると認め、当該裁判手続において、裁に、少年の身体的精神的状態、子と父母その判所が、子どもを代理する訴訟後見人に、他の関係者との結びつきの強さの状況、教育

CAFCASS の他部門のオフィサーなど適任者

権者の教育能力、家庭状況などの報告や鑑定を任命できる。訴訟後見人は子を代理して手意見を提出することが中心となる。裁判所が続の当事者となり、子のためのソリシタも任

少年局の鑑定意見に反する判断を行った時命できる（65）。

は、鑑定者として異議申立権があり、裁判手（3）アメリカ

続への出席も義務的裁量の中にある。裁判所

個人の権利として代理人をつけ係争に参加

は少年局の特定のワーカー個人を証人としてする文化のアメリカですら、監護権評定者を― 10 ―

子の監護・引渡をめぐる紛争の法的解決の今日的課題（その 7 ）精神衛生の専門職員として配置している裁判
（66）

所もある

態等の状況を考慮して、両親の一方又は双方。アメリカの監護権評定手続でに支払いを命ずることになる。しかし、そのは、子の監護養育方法について、子どもの必費用は数千ドルとなり 2 万ドルを超えること

要性、親の資質、親の適合性などを調査すもまれではないといわれる。両親に支払能力る。この手続でロサンゼルス上級裁判所ではがない場合、州あるいは郡の法律扶助を活用

通常 3 か月の調査機関内に「要約、評価、勧できるとしている州もある。ABA はプロボ

告、意見」を付した報告書を評定者たる専門

ノのプロジェックトを行い、各州の弁護士会

家が裁判所に提出する。裁判所付属でない民は、子どもの代理人の無料奉仕に力を 入れ間の専門家が評定者となることが多いが、手ている（73）。アメリカ社会の文化特有の生存続的には中立性が求められ、評定者の意見が競争を反映しているのであろう。オーストラ

最終判決に直結する機能をもつ（67）。これら

リアでも、ICLの費用は当事者たる親の負担と、子どもの最善の利益を代理する子の代理となる。リーガルエイドの法律扶助が適用さ人が、当事者の手続保障のうえで役割分担すれる（74）。

ることとは決して矛盾しない。
（4）オーストラリア

Ⅴ

オーストラリアの家庭裁判所には、心理学

1 ．子ども代理人導入論争の背景

または社会福祉の資格を有する職員として（1）裁判所側関係者の導入消極論（68）

ファミリーコンサルタントがいる

手続保障における三面関係の必要性。日本

裁判官、家裁調査官側の消極論者には次のの家裁調査官と類似している（69）。ちなみに基調が流れている。すなわち、子の監護権等

松田亨判事の実情紹介文献にて、「家庭裁判の態様を決める事実の真相と結論の妥当性に所調査官」として紹介されているものは、こは、公平中立な裁判所の評価作用によってこれに該当すると解される（70）。当事者がファ

そ到達しうるものであり、その公権的な評価

ミリーコンサルタントに話したことは原則と作用の巾をできる限り制約されたくないといして証拠になり、ファミリーコンサルタント

う基調である。当事者である父母の主張は、が作成するファミリーレポート（専門家報告

いずれも自らの利害に固執する余り「子の福書）は、子どもの福祉に関するあらゆる情報

祉」についての真相解明にバイアスをかけると専門的意見が記載され、子どもの意見が、という視点である。裁判官は、審判手続の当

この報告書に反映されることもある。ファミ事者主義的運用（75）までは譲歩するものの、リーレポートは証拠となり、また紛争解決の当事者の審問請求権、尋問権、調査への立会指針ともなる（71）。このような裁判所として権、記録全面開示請求権などを認める法制化の専門家が存在しつつも、オーストラリアでや、それに近い運用には抵抗を示すのが実情

は、ICL の活動が質的に異なる役割を果たしである。そうは言っても、当事者による活性ている。

化された立証活動なくしては、裁判所がいく
ら職権探知を行うとしても、当事者間の複雑な事情を探知する力はない（76）。裁判官は家6 ．子ども代理人の費用
ドイツの手続補佐人は、もっぱら子どもの裁調査官の調査に依存する。家裁調査官は、利益のために活動するものとして、費用は無「司法実務派」の職種が主流である裁判所内料であり、職業的手続補佐人の報酬、経費ので「人間科学派」と呼ばれ る 専 門 職 であ（72）

。アメリカでは監り（77）、子の意思の把握、代弁的役割につい

護権訴訟の場合、裁判所が親の収入・経済状て、専門家としての自負を持っている。従っ補償は、国が支弁する― 11 ―

青森法政論叢11号（2010年）て心理学等の人間科学の経験への自負に基づの平等に関する委員会の反対論の本音は、①

き、法律の専門家である弁護士が乳幼児の意

母子家庭の貧困に着眼した養育費・面会交流

思把握ができ る か 等 々 の 疑 問 を 提起すの援助体制を優先課題とすべきこと、②子ど

（78）

る

。また、本音において、裁判過程におけも代理人制度は、「ないよりはあった方が良る弁護士の動きを、「争いを有利に導くためい」という程度の認識はあるものの、ドイツ相手を中傷したり当事者同士話し合いをさせで 1 件につき40万円ぐらい要する子ども代理（79）

ないで弁護士同士の話し合いに終始する」

人の費用を、現在もしくは将来の母子家庭が存在として、自らの職域にとってマイナスに負担できないだろうこと、にある（84）ものと見る傾向がある。そして、例えば、当事者で思われる。そして、現行制度の不都合は、家ある親の一方につき、「子の奪い合い事件に

裁調査官制度の改善と充実により解消できる

おいて、父親としての責任をとる姿勢のなと同委員会は考えている。反対論に立つ単位（80）

い、そして自己中心の未熟な夫の存在」

会の意見には、同じ論点に加えて、①制度がなどとの評価を、社会的に下し、（もちろん理念先行で、離婚紛争がより複雑化することその評価が純理論的には正しくとも）、当事に対する懸念、②弁護士の能力で対応しうる者が自己の納得を賭けて必至に係争することのかという不安、③小規模単位会や裁判所支を批判的に見る傾向がある。家裁調査官は、部での代理人の手当の困難さ、などの理由が担当裁判官の命を受け、裁判所の補助機構と推測され、弁護士の弁護技術習得や労力増大して調査するため、自らの調査活動に対するへの抵抗も伺える（85）。

他からの評価の目線は、裁判官の方にしか向（3）最大の焦点

いていない。当事者を代理する弁護士の働き

導入積極論の具体的動機は、裁判所の補助

かけ、質問等は、職務遂行の純粋性を害する機構である家裁調査官制度の存在は、性格的ものと思っているボデイランゲージを、体感に、監護擁護紛争における子どもの権利の手することも多い。したがって、裁判所側の子

続保障を果たすものではないという不満にあども代理人導入消極論者の思いの底流には、る。一方、導入消極論は、現行の家裁調査官

弁護士などが子ども代理人に選任され、監護制度がある以上、重複であり、同制度を充実

権紛争過程に登場するならば、ますます、手改善すれば不都合はないという点にある。

続の進行を複雑化させ、裁判所側の可能な限いずれにしても、理念先行ではなく、現実

りオールマイテイをめざす職権進行を阻害すの問題として、導入是非論の最大の焦点は子ることになるとの懸念があると考える。

どもの監護権紛争にとって、家裁調査官制度（2）在野法曹側の導入消極論があれば、不都合はないか否かという点に集

日弁連においては、家事法制委員会の積極約される。子どもの手続保障のみならず、親的導入論に、司法制度調査会、子どもの権利の側の手続保障として、現実に不都合はない

委員会、民事裁判手続に関する委員会がいずか否かという視野から、この問題を検討する（81）

れも賛成している。これに対し、両性の必要がある。

平等に関する委員会が消極論に立ち導入に反対している（82）。また理事会審議に基づき、

2 ．家裁調査官制度の性格

全国各単位会に意見照会した結果は、更なる（1）制度の官僚性問題点の検討を前提として、賛成又は条件付家裁調査官制度は裁判所法62条の 2 第 2 項

賛成意見が多いもようである。一方、導入ににより設けられた家事審判官の補佐又は補助（83）

反対する単位会もかなり存在する。両性機構で、その職務遂行は裁判官からの個別の― 12 ―

子の監護・引渡をめぐる紛争の法的解決の今日的課題（その 7 ）命令による授権が必要である（86）。子の監護る。その役割の担い手として現状では調査官

権をめぐる家事紛争におけるその職務は、が調査・調整をしたり調停に立会している。」

第 1 に、調査命令により行う事実調査、第 2「調査官の意向調査の場合には、子のみの立に、社会福祉機関等への連絡その他の措置、場というよりは、むしろ代弁に近いと考え

第3に審判又は調停期日への出席、第4に履行る。子はまだ親に依存せざるを得ない状況な状況の調査及び勧告である（87）。しかも、そので、対立する父母の一角に加わる三者構造の職務遂行は、首席家裁調査官－次席家裁調とは異なっている」との指摘（95）である。し

査官－総括主任家裁調査官－主任家裁調査官

かし、この代弁的役割は、あくまで中立者と等の指導系列による指導（88）の下に、裁判官しての立場である。在野の弁護士が親を代理

数により配置される執務組織上の単位であして体験するいわゆる高葛藤事案の場合、同る「組」に所属して行われる（89）。したがっ

調査官の指摘する「懐に入れる立場」が通用て、このような官僚機構の特性として、業務するであろうか。結果的に家裁調査官は親の能率の確保のため、徹底した執務基準が定め非難の目で見て、ますます当事者やその代理

られ、出張、面接のあり方から調査報告書の人弁護士の主張にバイアスをかけて見がちで様式に至るまで定められ又は前例が踏襲されある。家裁調査官は裁判官の受命により裁判ている。例えば面接に際し、「調査官は事件官に対して責任を負うとして、中立的公権力（90）
関係人に対しては一切名刺を交付しない」

をもって入手した情報を秘匿し、調査の過程（91）「ころあいを見て同伴者を退席させる」 「時において、親の代理人弁護士が面会を求めて間外の出張をせざるをえない場合には、事前も、容易に会いたがらなくなり、又、会ってにその必要性、実施する場合の留意事項、具も、後日の中立性に対する相手方の親から疑体的調査方法について組の主任調査官及び念や抗議を恐れて通り一遍の言葉尻をとらえ

家事審判官と十分検討すること が必 要 であられない応答しかしなくなる。これでは、い（92）る」 「出張の都度、施行命令簿に記載してずれの親も、不満をますますつのらせ、調停

担当家事審判官の認印を受けるという手続をや審判手続に対する不信感を増すばかりとな（93）
経るのが原則」
等々である。能率の目的にる。しかも家裁調査官のすべてが心理学、社

反し、現実には、わずかの調査に対し長期間

会学に造詣が深いわけではない（96）。また、を要し、調査室の使用にも時間外になれば上心理学等の人間科学の当該事案への適用に壊司の許可が必要であったり、電話聴取で済ま疑がないとはいえない（97）。子どもの調査にせてしまうなどに示される官僚機構の宿命が対し心理テストの誤用がなされる場合もある

常につきまとっている。とりわけ、人事訴訟（98）の附帯処分に関する調査については、「調査調査結果に対し、不満、不服をいだく場合は官が関与するとしても、その程度はかなり当然生ずる。ドイツの少年局の鑑定を担った

あっさりしたものとなる」「比較的軽い感じ

ワーカーは、裁判手続に証人として召喚され（94）の調査となる」 との実施イメージがある。

。紛争当事者である親が、家裁調査官の尋問を受けるし、イギリスにおける児童家族（2）制度の中立性

報告官は、報告書作成中に、当事者から不満

依田調査官は、家裁調査官の代弁者的役

を、CAFCASS の地区所長に申立てを受け、割を次のように指摘する。「子の利益の代理

また、その報告書および法廷での証言に対し（弁）をするということは」「子の立場で対立ては、当事者から反対尋問も受ける。しか者として親に迫ることではなく、親を本来のし、わが国の家裁調査官は、裁判官を補佐し姿に戻る協力者として懐に入れる立場でもあ又は補助する立場にある裁判所の機関である― 13 ―

青森法政論叢11号（2010年）

から、証人として召喚されることも、反対尋（99）問を受けることも事実上はない会でなく、」「お互いに共創的共働的になれる。また、社会を創っていくことが必要である。」このその調査結果が裁判の帰趨に重大な影響を及ような協創的協同的社会形成の枠組全体の中ぼすにもかかわらず、審判書などに、その氏での「意識改革なくして」、欧米の子ども代

名も表示されない。ちなみに、中立なればこ

理人を導入しても、親は、子ども代理人が「子そ、家裁調査官の除斥忌避の制度化は可能との養育に口出しするだけでなく、手も出すな思われる。しかし、現行法ではこの制度化はら、代理人が責任をもって育ててよという意（100）

されていない。少年の更生をめざす付添

識になり、かえって親を無責任にする可能性

人との協働関係と異なり、民事紛争の場合も生まれてくる」。「子の代理人を選任しては、その中立性ゆえに、家裁調査官と紛争当も、その代理人は、その子が自立するまでの事者との関係は、協働的に機能しない宿命に長時間、責任をもって子の権利を保障してい

（101）

ある

。

くことはできない」。「責任をもって養育する（3）共同調査方式についてことができるように社会的にサポートしなが以上の官僚性、中立性にともなう制約と宿らその親のもとに子を戻すことが本来のある命により、仮に複数の調査官が、一方は、親べき姿である」。以上がその論旨である（104）。

の調査を分担し、他方は子の意向や立場の調筆者も、現代の弱肉強食の競争社会から共査を分担したとしても、基本的に子ども代理

創共働の共生社会への変化を願う。しかし、人が存在したのと同様の機能を果たしえない

わが国がここまで新自由主義の影響のもとにものと考える（102）。そもそも、共同調査の実競争社会化してしまった以上、歴史の歯車を施基準自体が、「事案が複雑なため、単独の単純に元に戻すことも、グローバルスタン

調査官のみでは、資料の収集及び評価、意見

ダードを飛び越えてユートピアが早々に実現の形成等に困難が伴うとき」・「当事者又は事できるも思えない。在野法曹人口の極端な増件の関係人に性格及び行動傾向上の著るしい

大、ささいな権利主張も見のがさない市民の問題や情緒の混乱があり、単独の調査官では権利意識の高揚、そして10数年前とは激変し対応に困難が伴うとき」・「紛争の経過、当事てしまったわが国の「訴訟社会」化は、今後者又は事件関係人の心理状態、環境等から、も、その短所が修正され、その長所が純化し暴力行為、子の奪い合いなどの不測の事態がつつ生き続けるものと考える。このような時発生するおそれがあり、単独の調査官では十代にあっては、裁判手続における市民の納得分にそれを予防又は回避することが難しいとのいく手続保障が絶対に必要となる。もし、き」などを目的としている（103）。

これなくして、「効率的処理」の名のもとに裁判所の結論が下されても、紛争当事者であ3 ．子ども代理人制度のチャンネル機能

る親は、子の監護について一過的に結論を導（1）大塚正之教授の制度消極論

いた裁判官や家裁調査官が、子の将来につい大塚正之教授（元判事）の子ども代理人導て責任を持つわけではないことに深い怨念を入消極論は傾聴しうる。同教授は次のように持つことになるであろう。

説く。子どもは、「私たちが築き上げてきた（2）親の手続保障─子ども代理人と家裁調   

文化を次世代へと伝える独自の権利主体」で査官の 2 つのチャンネルの機能─

ある。「社会全体でサポートしていく必要が以下、高葛藤事案を想定して子ども代理人あるという基本認識を作っていくこと」「自の機能を論ずる。

然を破壊し利益を追求するために競合する社― 14 ―

紛争当事者である双方の親は、自らの要求

子の監護・引渡をめぐる紛争の法的解決の今日的課題（その 7 ）を貫くために、子の最善の利益、子の意思にでき、他方の親も裁判所の公権的判断の見通適合する主張、立証を構成し、審判ないし調しが明らかとなるため、手続内における親の停の手続に参加していく。これに対し、子ど協議による自主解決が促進されることは明らも代理人は第三局として、子を当事者とするかである。また、「人間科学派」でもある家裁する手続主体として、子の意思を探究しつ調査官と「司法実務派」といえる子ども代理人

つ、子の客観的な最善の利益を独自に主張立との各見解が、複雑又は微妙に異なった場合

証して双方の親に対応する。双方の親は当事は、裁判官が、紛争当事者である親らと子ども者として子ども代理人に自由に働きかけをし代理人との三面関係における論戦を基礎に、て説得と論戦を行う。親は、自ら有利な資料

複眼的思考をもって最も妥当な事実認定と価や証拠を子ども代理人の調査に協力し提供

値判断を行うならば、当事者たる親らにとっし、互いに相手方の親の提供した証拠についてのフェアネス感は増す。紛争当事者にとっての弾劾資料も子ども代理人に提供し合う。

て、子ども代理人と家裁調査官との、いわこの結果、一方の親による自らが監護権者にば 2 つのチャンネルを切りかえ、比較しつつ適任であるなどとの主張が、事実と道理に対応できる手続保障は優れていると考える。

立って形成された子ども代理人の主張と一致（3）2 つのチャンネルの子どもにとってのする結果となれば、その親は子ども代理人と手続保障共同戦線を張って、他方当事者たる親の説得

子ども代理人は、第三局として、子どもをならびに論戦を行うことができる。一方、子権利・手続の主体として子どもに対する意思

ども代理人の価値観や事実認識について、必確認や係争や手続の見通しの説明責任と、証ず子ども代理人の主張が正しいとは限らな

拠収集・主張・立証・不服申立の権利を有すい。他方当事者たる親は、家裁の補助機構とる。子ども代理人が、官僚組織内の制約に縛して人間科学に通じた家裁調査官の調査に期られることなく柔軟に子どもの最善の利益を待して、自らの主張を裏付ける資料を調査官追及する意見を客観的に形成し、裁判所の補の評価に委ねる。家裁調査官と子ども代理人

助機関である家裁調査官に対応することは、との折衝ないし協働作業の中で子ども代理人

少年事件において少年の更生をはかるため、の見解が修正されることもありうる。また、少年の付添人と家裁調査官とが、それぞれの家裁調査官の調査に対応した親が、調査官の専門分野の特色を生かしながら、同じ目的の調査方法や評価に疑問をいだき、事実誤認やために協働するのと同様の可能性をひらくこ

評価の誤りを感じた時も、子ども代理人に対とができる（105）。このようなチャンネル同士し、これらの問題点の説明説得を行うことにの相乗効果は、新たに当事者として手続に登より、子ども代理人に調査官の見解とは異な場する子どもの手続保障にとって必ず有効にる評価や見解を形成させうる余地も生まれ機能するものと考える。

る。この場合も同様に子ども代理人と家裁調査官との折衝ないし協働作業の中で、家裁調4 ．創設すべき制度の内容

査官の意見が修正される可能性もある。以上

日弁連家事法制委員会がとりまとめ、日弁のような各場合に、子ども代理人又は家裁調

連理事会審議の対象となった提案内容はおお査官の意見が修正されることなく一致し、又むね妥当と評価できる。子ども代理人が三面は一方の意見が修正されて一致した場合、適関係における手続保障の中で果たす機能から任の評価を受けた親は自信をもって、自らの見ても、提案内容が、その資格を、オースト

見解を調停ないし審判手続の場において主張

ラリアの法制と同じく司法実務に通じた在野― 15 ―

青森法政論叢11号（2010年）

法曹がふさわしいとした点は賛成である。そ注の給源については、現在の在野法曹人口の飛（1） 法制審議会非訟事件手続法・家事審判法部会

躍的増大を背景に、意欲あふれる若手弁護士

第 9 回会議（2009年10月23日）議事録36頁以下が大量に存在し、これに経験豊かなベテラン（2） 日本弁護士連合会主催の最新の議論として家事法制シンポジウム（2009年12月 5 日）（以下、日弁護士が加わり支援するならば、研修体制の弁連シンポと略称）パネルデイスカッション「子充実とあわせ、昔日とは一変した層の厚さ

ども代理人の必要性とその役割」－日弁連家事法を形成することができると考える（106）。しか制委員会編「家事事件における子どもの地位」（以し、比較法的視点から支持されている方向と下、「子どもの地位」と略称）75頁以下（2010年）に、日弁連シンポの議論は掲載。

現実の合理性を踏まえるなら、次の点について提案内容は修正されるべきと考える。提案（3） デイーター・シュヴァーブ、海老原明夫訳「ド内容とは異なり、次のとおりとすべきである。

イツ法における両親の別居・離婚に際しての子を①子ども代理人の任務は、「子の主観的利益を代弁」するのではなく、子どもの客観的めぐる闘争」日独法学11巻24号23頁（1987年）。
（4） 寺戸由起子・須田重昭「子の氏変更事件を通してみた子と別居親の交流状況」判タ700号32頁

な最善の利益を目的として代理すべきであ（1989年）。

る。比較法的にも、この方向が支持されてい（5） 大村敦志「家族法（第3版）」181頁以下およびる。また、乳幼児も代理の対象外とすべきで306頁（2010年）。この点は、木内道祥弁護士も注はない。

目するところである（「〈研究会〉人事訴訟法の基本構造」ジュリスト1259号96頁（2003年）におけ②選任対象については、形式的定型的基準

る発言）。

で必要的選任事由を定めるべきではない。実質的な高葛藤事案を対象として選任できるも（6） 棚瀬孝雄「離婚後の面接交渉と親の権利（上）判タ712号14頁（1990年）。同「両親の離婚と子どのとすべきである。

もの最善の利益」自由と正義60巻12号25頁以下③審判・調停のほか、人事訴訟の附帯処分手続にも選任範囲を拡大すべきである。

（2009年）もあわせて参照。
（7） 棚瀬前掲注(6)判タ15頁。

④代理人報酬は、少なくとも立法にあたっ（8） 棚瀬前掲注(6)判タ11頁。
（9） 大村前掲注(5)182頁。

ては、国庫支弁を目標とすべきである。

（10） 二宮周平「家族法（第 3 版）」76頁の表参照（2009

Ⅵ

結

年）

語

以上の検討の結果、子ども代理人制度は、（11） 日弁連シンポにおける金澄道子弁護士の発言、「子どもの地位」前掲注 79頁以下。金澄道子「子監護権をめぐる深刻な家事紛争の渦中にあるども代理人制度への疑問」自由と正義61巻4号66

双方の親の手続保障に有効に機能する。のみ頁（2010年）。

ならず新たに手続主体として登場する子ども（12） 二宮前掲注(10)76頁。

の客観的な最善の利益確保のため、家裁調査（13） 日弁連シンポにおける中村多美子弁護士の発官と子ども代理人の共働を可能とする。ゆえ言、 前掲注(2)「子どもの地位」106頁。なお前掲
注(1)議事録44頁参照。

に、子どもの手続保障を通じ親同士の紛争の自主的解決も促進する。法制審部会において、この制度を立法すべき志向が多数派を形成し、制度が実現できることを期待している。

（14） 南 方 暁「 子 ど も の 利 益 の 保 護 」 法 律 時 報81
巻 2 号10頁（2009年）。
（15） 若林昌子「家事事件における子ども代理人」、
前掲注(2)「子どもの地位」16頁。日弁連シンポにおける若林昌子教授の発言、前掲注(2)「子どもの地位」77頁。増田勝久「子ども代理人制度の実現に向けて」、前掲注(2)「子どもの地位」36頁。

― 16 ―

子の監護・引渡をめぐる紛争の法的解決の今日的課題（その 7 ）（16） 条約のタイトルの翻訳中、官報掲載の公式訳をる独立弁護士（ICL）について」前掲注(2)「子ど「児童」とし、「子ども」としなかった点についてもの地位」43頁。

のエピソードを永井憲一教授は次のとおり語って（32） ドイツにおける離婚と子の監護の法制の変遷いる。「『児童というのはおかしいではないか。児は、日弁連法務財団離婚後の子どもの親権及び監童というのは小学校の子どものことを指すのでは護に関する比較法的研究会（以下、法務財団と略ないか。中学生は生徒、大学生は学生ではないか』称）編「子どもの福祉と共同親権」129頁以下、などと国会など、その名称の変更を働きかけたの

鈴木博人執筆「Ⅲドイツ 1 」（2007年）。

もわれわれでした。」条約を一般に公示するにあ（33） 遠藤隆幸「ドイツ親子関係法における手続監

たって、「文部省と外務省ではわざわざ通知を出護人（Verfahrenspfleger）制度の概要」中央大学

して、その通知の最後の行に「『この条約を普及

大 学 院 研 究 年 報29号 法 学 研 究 科 編151頁（1999

するについては『子どもの権利条約』という名年）。同「ドイツにおける手続保護人（Verfahren-

で普及することを妨げない』と断り書きをしましspfleger）制度の運用実態と今後の課題」比較法雑た。」（子どもの人権研究会創立20周年記念号「子誌36巻 4 号57頁（2003年）。佐々木健「ドイツ親どもの人権」48号 3 頁（2008年）。国際教育研究

子法における子の意思の尊重（1）（2）」立命館法会「『子どもの権利条約』か『児童の権利条約』か」学302号286頁（2005年）、306号128頁（2006年）。

季刊教育法79号57頁は「子ども」の用語で訳され（岩志和一郎「ドイツにおける『子どもの代弁人』

ることが正当な理由を 5 点にわたって明らかにし（Anwalt des Kindes）判タ1208号40頁（2006年）。

ている。
（17）

（34） 岩志和一郎「ドイツにおける『子どもの代弁人』

子どもの人権研究会前掲注(16)64頁－手続補佐人の新たな規定」法律時報81巻2号46（18） 森田明「児童の権利条約の法思想的背景とその頁（2009年）。

審議過程」家族〈社会と法〉10号96頁（1994年）。

（35） イギリスにおける制度の経緯等は、許末恵「英（19） ちなみに、樋口範雄「子どもの権利の法的構造」

国における子どもの手続上の代理－子どもの声を

家族〈社会と法〉10号131頁以下は条約12条から聞く－」青山法学論集50巻 4 号35頁（2009年）。

16条までの自由権とその制約原理、保護を受ける

法務財団前掲注(32)167頁以下、川田昇執筆「Ⅱイ

権利と自由権との関係につき論じている。

ギリス」（2007年）。

（20） 法制審部会議事録前掲注(1)39頁。

（36） 許前掲注(35)36頁、48頁。

（21） 法制審部会議事録前掲注(1)41頁・42頁。

（37） 許前掲注(35)68頁。

（22） 深見玲子「子どもの意思表明権」家族〈社会と（38） 許前掲注(35)55頁。

法〉10号189頁、190頁（1994年）。

（39） 許前掲注(35)56頁。

（23） 依田久子「子どもの意思表明権」家族〈社会と法〉10号209頁（1994年）。

（40） 許前掲注(35)68頁、73頁。
（41） アメリカにおける子ども代理人制度の実情につ（24） 若林昌子「家事事件における子の意思」石川・

いては、山口亮子「アメリカにおける子どもの代

中川・米倉編「家族法改正への課題」306頁（1993

理人制度」判タ1208号33頁（2006年）。犬伏由子年）。

「離婚訴訟における子どもの代理人制度」『梶村・（25） 若林前掲注 307頁。

棚村編新家族法実務体系第 5 巻』472頁以下（2008（26）

日弁連に対し、両性の平等に関する委員会か年）。中村恵「アメリカにおける子どもの手続上ら2008年 6 月20日付、同年 9 月25日付にて提出さの代理」法律時報81巻 2 号28頁（2009年）。渡辺

れた各回答書に記載。

信吾「米国ネブラスカ州ダグラス郡における子ど（27） 日弁連シンポにおける金澄道子弁護士の発言、もを持つ夫婦の離婚手続（上）」判タ1308号86頁

前掲注(2)「子どもの地位」79頁乃至82頁。

（2009年）。

（28） 樋口前掲注(19)133頁。

（42） ジュデイス・ウオラースタイン、ジュリア・ル

（29） 島津一郎「転換期の家族法」317頁（1991年）。

イス、サンドラ・ブレイクスリー、早野依子訳「そ（30） 日弁連シンポにおける若林教授の発言、前掲注

れでも僕らは生きていく」30頁（邦訳2001年）。

(2)「子どもの地位」107頁。

棚瀬一代「アメリカにおける離婚後の子の監護に（31） 倉持政勝・本坊憲緯子「オーストラリアにおけ― 17 ―

ついて－単独監護から共同監護へ」ケ研236号33

青森法政論叢11号（2010年）

頁（1993年）。

頁以下。

（43） 山口前掲注(41)34頁。

(60)

佐々木前掲注(33)306号142頁など。

（44） オーストラリアにおける制度については、松田(61)

佐々木前掲注(33)の306号142頁など。

亨「オーストラリアの家庭裁判所－破綻主義離婚(62)

岩志和一郎「ドイツの家庭裁判所」家族〈社会法 の 運 用 と 子 の 福 祉 を 中 心 と し て － 」 家 月50と法〉21号28頁乃至31頁（2005年）

巻 6 号 1 頁（1998年）。ジョン・ブレナン・野田(63)

許前掲注(35)57頁乃至60頁。南方前掲注(55)55頁。

愛子訳「子どもの権利の擁護－子の監護者決定の(64)

南方前掲注(55)55頁乃至60頁。なお許前掲注(35)の審理における子どもの意思（希望）－」判タ115
号45頁（2004年）。リサ・ヤング、小川富之訳「オー67頁の「児童家族報告官」は、南方前掲注(55)の58
頁の「家事事件報告官」を意味すると解される。

ストラリア家族法（3）」戸籍時報631号53頁（2008(65)

許前掲注(35)67頁。

年）。小川富之「オーストラリアにおける子ども(66)

小林正夫「アメリカにおける家事事件処理手続の手続上の代理人」法律時報81巻 2 号39頁（2009と担い手の構成」家族〈社会と法〉21号79頁（2005年）。倉持・本坊

年）に、ロサンゼルス上級裁判所の人的構成の資前掲注(31)43頁。

（45） 小川前掲注 法律時報81巻 2 号39頁。

料が掲載されている。

（46） リサ・ヤング、小川訳前掲注(44)58頁。

(67)

小林前掲注(66)77頁、78頁。

（47） 倉持・本坊前掲注 47頁、48頁。小川前掲注 法(68)

倉持・本坊前掲注(31)47頁。

(69)

大谷美紀子「オーストラリアにおける子どもの律時報81巻 2 号41頁。
（48） フランスの離婚法制の実情については、山本和代理人制度の調査に関する基本情報」（2009年10

彦「フランスの離婚訴訟」ケ研266号 2 頁（2001月24日）〈倉持・本坊両弁護士の ICL 視察報告書年）。細谷泰暢「フランスにおける離婚訴訟の審の添付資料〉22頁。

理について」家月54巻 5 号（2002年）。坂野剛崇「フ(70)松田前掲注(44)11頁、12頁。

ランス共和国における離婚に伴う子の監護を巡る(71)

倉持、本坊前掲注(31)47頁。

事項の審理及び調査の実情」家月57巻 9 号125頁

(72)

岩志

（2005年）。犬伏前掲注(41)474頁以下。

(73)

山口前掲注(41)38頁、39頁。

（49） 犬伏前掲注(41)477頁。

(74)

倉持・本坊前掲注(31)49頁。

（50） 岩志前掲注(34)50頁、51頁。

(75)

井上哲男「乙類審判事件における職権探知と前掲注(34)52頁。

（51） 許前掲注(35)68頁乃至71頁。

適正手続の具体的運用」『講座・実務家事審判法（52） 山口前掲注(41)33頁、35頁。

（1）』127頁（1989年）に記述されている運用に、（53） 倉持・本坊前掲注(31)48頁。

新人事訴訟の附帯処分の審理について、当事者の（54） 岩志前掲注(34)51頁

立会、記録閲覧などに、当事者の立証がやや強化（55） 許前掲注(35)57頁。南方暁「イギリスの家事事件された影響が、プラスされた程度の運用が実情で処理手続と担い手の構成」家族〈社会と法〉21号あろう。

55頁以下（2005年）。

(76)（56） 許前掲注(35)と、野田愛子「欧米の子どもの代理

渡瀬勲「乙類審判手続の模索－遺産分割事件を人制度」自由と正義61巻 4 号41頁以下（2010年）

中心として－」家月28巻 5 号11頁、12頁（1976年）。
佐上善和「家事審判法」211頁（2007年）。

の記述によった。なお「ダンテム理論」について(77) 「『人間科学派』対『司法実務派』の対立」といは、佐々木前掲注（33）306号136頁以下に論じらう表現を用いているのは、瓜生武「家庭裁判所調れている。上記野田44頁によれば、「ダンテム」

査官としての30数年を振り返って」調研紀要61号とは、2 人乗りの自転車や二頭引きの馬車などを

12頁（1992年）。

指す。

(78)

（57） 中村前掲注(41)29頁、30頁。犬伏前掲注(41)472頁
乃至474頁。

このような家裁調査官の自負について、法律専門家と対比して論じているのは、高野耕一「人事・家事事件における保全処分－子の引渡しを求める（58） 倉持・本坊前掲注(31)48頁、56頁。

事件をめぐって－」『民事保全講座第 1 巻』470頁（59） 岩志前掲注(34)51頁、52頁。許前掲注 73頁、49（1996年）の注(26)であり、大変啓発される観察で頁以下。山口前掲注(41)36頁。倉持、本坊前掲注(31)53― 18 ―

ある。

子の監護・引渡をめぐる紛争の法的解決の今日的課題（その 7 ）(79)

篠田悦和「子の奪い合い紛争その 2 」『講座現どもの内面や意向が明らか兄なると考えるのは誤

代家族法第 3 巻』205頁（1992年）が引用する要素としての表現。
(80)りである」と指摘している。
(99)

阿部潤司会、座談会「人事訴訟要綱案について」

前沢智恵子「子の奪い合いと家庭裁判所調査官

家月55巻 5 号100頁（2003年）の阿部発言（「家裁の役割」『講座実務家事審判法（2）』211頁（1988

調査官は、裁判所の職権探知機構であり、ある意年）。

味、裁判官と一体という部分がありますので、証(81)

日弁連に対する2008年10月 1 日付司法制度調査人として採用するというのは適当でないと思われ会、同月 9 日付子どもの権利委員会、同月29日付
民事裁判手続に関する委員会の各回答書。

ます。」）参照。
（100） 岩井俊「除斥、忌避、回避」〈講座実務家事審(82)

前掲注(26)の各回答書。

(83)

日弁連委員会ニュース「司法改革最前線」NO79

判法 1 〉74頁（1989年）。なお、佐上前掲注(76)68頁、69頁。

（2009年 9 月 1 日発行）の本坊憲緯子委員の報告。

（101） 増田勝久前掲注(15)38頁乃至40頁。

(84)（102） 若林昌子「親権・監護紛争における子どもの日弁連シンポにおける金澄道子弁護士の発言、

前掲注(2)「子どもの地位」79頁乃至82頁。
(85)

手続上の代理人」
法律時報81巻 2 号19頁
（2009年）。

本坊前掲注(83)の報告中に反対理由は要約されている。

（103） 最高裁事務総局前掲注(87)74頁。
（104） 大塚正之「家事事件手続における子の参加の(86)

佐上前掲注(76)16頁。

保障」法と民主主義447号45頁（2010年）。

(87)

最高裁事務総局「家庭裁判所調査官執務必携」（105） 日弁連シンポにおける磯谷文明弁護士の発29頁乃至32頁（2008年）。

言、前掲注「子どもの地位」118頁。

(88)

最高裁事務総局前掲注(87) 1 頁乃至17頁。

（106） 梶村太市「子の監護審判事件における子の意(89)

最高裁事務総局前掲注(87)24頁乃至26頁。

思尊重の原則と手続代理人」民事研修626号 9 頁(90)

裁判所職員総合研修所（以下、総研と略称）「家は、子どもの「手続上の代理人」に「弁護士など

庭事件調査実務入門（再訂補訂版）」72頁（2008

法律家は不向きであろう」「さし当たりは家庭裁

年）。

判所調査官 OB らに期待することになろうか」と(91)

総研前掲注(90)72頁。

述べる。しかし、子どもの手続保障のために、司(92)

総研前掲注(90)77頁。

法実務派としての能力をそなえつつ、きちんと研(93)

総研前掲注(90)75頁。

修を積んだ弁護士を養成しようとする日弁連家事(94)

石田敏明「人事訴訟による審理－主要な改正点

法制委員会の取り組みこそ、将来に向けての力強と運用－」日弁連研修叢書『現代法律実務の諸問さを感ずる。近時の弁護士会の運動の積み上げ

題（平成15年板）』390頁、391頁（2004年）。

と、弁護士人口の増大を含む弁護士層の急速な変(95)

依田前掲注(23)208頁。

(96)

吉田欣子「子の引渡しに関する訴訟と家事審判」

化についての視野が必要と考える。

『講座実務家事審判法 2 』196頁、197頁（1988年）。
(97) デイーター・シュヴァーブ、海老原訳前掲注(3)34
頁、35頁は、ドイツにおける心理学者たる鑑定人の影響として、実際には極小の差異が有意な差異にふくらませられたり、監護権を争う家族が十把一絡げに病的性格をもたれせてしまうことへの批判を紹介し、心理学会がさまざまな理論や観点が競合する状況を呈しているため、家裁の裁判官が心理学の学説のどれかを採用することの危険性を指摘している。
(98)

濱野昌彦「親権・監護権紛争における家庭裁判

所調査官の役割」法律時報81巻 2 号27頁（2009年）
は、「心理テストを使用すれば、たちどころに子― 19 ―