第1版：2003年12月15日
改訂版：2006年9月30日
新版第1版：2011年9月25日

新問題研究要件事実－「言い分無視方式」による設例13題－「突っ込み」満載で，楽しく読破できる！

実は，全面的な改定が必要な「旧要件事実論」

新版になる以前は，一言い分方式による設例15題新という副題がついていた。
そのため，この教材は，「一言い分方式15題新」と呼ばれてきた。
今回，この副題を削除したのは，設例を13題に減らしたためか，
それとも，あまりにも，「当事者の言い分」を無視した理論となっているためだろうか？
いずれにせよ，当事者の「言い分方式」という副題を削除したことは，この教材の「官僚主義的な立場」を自認したようなものである。
副題を削除したことによって，この教材が，「市民のための要件
事実」という方向とは著しく乖離しており，むしろ，逆行している
ことが鮮明となったといえよう。

まえがき

この資料は，司法研修所から刊行されたものです。

法科大学院等において要件事実の理論の理解を深めるための好個の資料と思われるので，当局のお許しを得て頒布することといたしました。

平成23年9月

財団法人法曹会

官僚法学の真骨頂。
司法研修所は，国民の税金で成り立っている機関である。市民のために研究の成果を公表するのは，むしろ義務であろう。
「突っ込み満載」のこの批判書は，原著を全ページ複製しており，著作権法上，違法な複製のように見えるかもしれない。
しかし，第1に，この批判書は，批判を加えたページのみについて複製を行っており（批判が全てのページにわたったため，たま
たま批判を加えたページと全ページとが一致したに過ぎない），
また，批判箇所を特定するため，その箇所を具体的にマークして批判を加えるという方法を採用している。したがって，批判箇所を具体的に示して引用するというこの引用方法は，著作権法32条にいう「公正な慣行に合致するもの」となっている。
さらに，この批判書は，第2に，法科大学院で要件事実を学ぶ学
生たちが，理解に苦しんでいる箇所を具体的に示して，司法研修
所民事裁判教官室の考え方の誤りを指摘するとともに，司法研修所の要件事実論がなぜ，そのような誤りに陥っているのかについての背景をその箇所に即して説明し，学生の疑問をその場その場
で，逐一解消することを目的としている。
この目的を達成するためには，原著の全ページにわたって，頁
数，段落，行数等のすべての位置情報を含めて，正確に引用する必要があり，全ページにわたる複製に基づく引用は，「批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行われるもの」という正当な引用としての要件を満たしている。
したがって，この批判書は，著作権の制限事項として，著作権法32条に規定されている正当な「引用」と認められるものであって，著作権法に違反するものではない。

は し が き

司法研修所民事裁判

新しい法曹養成制度のもとでは，法科大学院における法理論教育
及び実務基礎教育，それを前提に具体的な事案を通じて行う臨床教育としての司法修習などが相互に連携して，プロセスによる法曹養成を行うものとされています。このようなプロセスにおいて，法曹を志す者には，法廷実務家に限られない法律実務家に共通して必要とされる基本的能力の一つとして，法的な分析能力，すなわち，社会に生起する様々な法的課題の解決等を適切に行っていくために，錯綜する事実関係の中から法的に意味のある事実を分析，抽出した上，的確に問題点を整理するための基本的能力を修得することが求められます。要件事実についての考え方は，実体法の解釈を踏まえて，具体的事実関係を法的に分析し，整理するための有用なツール

司法研修所が提唱する要件事実論は，ドイツの証明責任論（ローゼンベルク，倉田卓次訳『証明責任論』判例タイムズ社（1972））およびこれをわが国に紹介した兼子一の学説（兼子一「立証責任」『民事訴訟法講座第2巻』有斐閣（1954））の影
響を強く受けており，広い意味で，ドイツのレラティオーンステ
ヒニク（Relationstechnik）（石部雅亮「要件事実論と法史学」
伊藤滋夫編著『要件事実論と基礎法学』日本評論社（2010）231-260頁参照）をわが国に導入したものといえる。

であると考えられます。
そこで，当教官室では，法科大学院の学生をはじめとして，これから要件事実についての考え方を学んでいこうとする人のために，典型的な訴訟物及び攻撃防御方法に関する基本的な事例について，

当事者双方の言い分を記載した具体的設例に即して，要件事実についての基本的な考え方を平易に解説することとし，本教材を作成しました。

本教材を作成するに当たっては，要件事実についての考え方が実体法の解釈を前提とするものであることを踏まえ，その内容について,できる限り現在の実体法の解釈と整合的なものとするとともに，実体法について多様な解釈があることをより意識したものとするこ−1−

本書の58頁，100-101頁の2箇所がその典型例であるが，わが国の民法の規定を無視して，ドイツ民法の規定によった場合にしか正当化できない議論を展開しており，実体法の解釈を踏まえた有用なツールとは言い難い。

ととしています。そして，このことは，法科大学院における実務との架橋を意識した法理論教育とその後の司法修習等における実務教育との連携をより一層強化することにもつながるものと考えています。

これから法曹を志す方々が，本教材を通じて，実体法上の法律要件の内容や主張・立証責任の構造等がどのように分析されるのか，
個々の法律要件に当てはまる具体的事実が何であるのかなどといった点を具体的に学ぶことにより，要件事実についての基本的な考え方を理解し，法曹としての基本的な能力を修得されることを大いに期待しています。
平成23年9月
司法研修所民事裁判教官室−2−

法曹としての基本的能力とは何か，そのことは，司法試験法3条において，「裁判官、検察官又は弁護士となろうとする者に必要な専門的な法律知識及び法的な推論の能力」であると規定されている。
そのことをさらに詳細に記述しているのが，司法試験法の改正に決定的な影響を与えた司法制度改革審議会『意見書－21世紀の日本を支える司法制度』（2001年6月12日）である。
そこに書かれた法曹養成の教育理念を要約すると，法曹に必要な基本的な能力とは，具体的な問題を平和的に解決するために，IRACという法曹に共通の思考方法をマスターすることであるということができる。
IRAC(Issue, Rule, Application / Argument, Conclusion)とは，解決すべき問題に対して，I（Issue)：その問題の争点は何かを発見し，R（Rules）:その問題に適用されるべきルール（法律の条文，または，その背景にある法原理）は何かを発見し，A （Application /Argument）：問題に発見したルールを適用して仮の解決案を見出すとともに，別の（特に反対の）結論を導く他のルールがないか検討し，そのルールを適用してみた解決策と最初の解決策とを比較検討し，原告と被告とに分かれてお互いの解決策のメリット・デメリットについて議論を重ね，C（Conclusion）：最後に，最も妥当と思われる解決策を導く法律家に共通の思考パターンである。
要件事実の考え方は，ルールの適用と議論に際して，適用すべきルールの要件に該当する事実をどちらの当事者が立証しなければならないかを厳密に考えようとする方法論であって，法律家に共通の思考であるIRACのうちの，ほんの一部を占めるに過ぎないことを認識すべきである。
また，立証責任を決定する決め手は，ルールの趣旨を考慮して，法律上の推定を破ろうとする者（例えば，発生した権利（慣性の法則に服している）を消滅させようとする者，同様にして，成立した契約を無効にしようとする者，または，平等原則を破って差別を正当化しようとする者など）が立証責任を負うという統一のルールに服していることに留意すべきである。
司法研修所の要件事実のように，ある法律要件の構成要素が，要件事実か，抗弁か，再抗弁かというようにあらかじめ決められているわ
けではないことを，本書を批判的に読むことによって理解することが大切である。

この教材の使い方

本書の設問は，全部で13題あります。各間について，民事訴

訟で原告となる者（本書では「X」と表示します。）と被告となる者（｢Y」と表示します｡）のそれぞれの言い分に基づき，訴訟において，①請求の趣旨をどのように記載するか，②訴訟物は何か，③X及びYが主張・立証すべき事実は何かについて，民事実体法の規定・解釈を踏まえて検討してください。

なお，上記検討は，平成23年9月30日の時点を基準として行ってください。

第1版では，以下のような文章が続いていた。

設問は，民事裁判教官室の教材「改訂紛争類型別の要件事実」（以下「類型別」といいます。）で解説がされている紛争類型の順になっていますから，本書の解説を読むに当たって，適宜，類型別の該当箇所を参照するとよいでしょう。また，設問の解説では，「増補民事訴訟における要件事実第一巻」（以下「要件事実一巻」といいます。）及び「民事訴訟における要件事実第二巻」（以下「要件事実二巻」といいます。）の中で，設問と関連する事項について詳しく解説がされている部分の該当頁も付記していますので，本書の解説とともに，これらの教材を読むことにより，要件事実論の考え方についての理解を更に深めることができるでしょう。

新版では，民事裁判教官室の教材「改訂紛争類型別の要件事
実」，並びに「増補民事訴訟における要件事実第一巻」および「民事訴訟における要件事実第二巻」の引用がなくなっている。

−3−

今回の新版で，左記の文章（黒字）が削除されたのは，本書が，司法研修所のバイブルとされてきた『要件事実第一巻』，『要件事実第二巻』から一定の距離を置くことを明らかにしたものと受け止めることができよう。例えば，以下の3点において，本書は，従来の司法研修所の考え方から離れているからである。
第1に，主張責任と立証責任との一致を主張する『要件事実第一巻』20頁の引用を削除し，括弧書きながら，「もっとも，この点については，主張責任と立証責任とは必ずしも一致しない場合があるとする考え方もあります｡」との改訂を行っている（本書8頁）。

第2に，『要件事実第一巻』276頁が採用していた返還時期（弁済期）の合意は，貸借型の契約にとって不可欠の要素であるとする「いわゆる合意存在構成説」についても，民法591条の条文の忠実な解釈に復帰するという方向でこの見解を否定している（本書45頁は，従来の司法研修所の見解を紹介する「まとめ」を削除している）。そして，メモ書きとして，『要件事実第一巻』の見解を「本文に記載した見解と異な」る見解として紹介するに至ったこと（本書46頁）もまた，
特筆すべきである。
第3に，表面的な段階に止まっているとはいえ，ドイツ民法からも一定の距離を置こうとする意図が読み取れる。ブロック・ダイアグラム（本書18頁の解説参照）に典型的に現れていたように，第1版では，
請求原因，抗弁，再抗弁をKg（Klagegrund），E(Einrede)，R(Replik)というドイツ語の省略形で表現していた。ブロック・ダイアグラムにKgと書かれているために，「キログラムと勘違いした」という笑い話があるくらいである。今回の新版では，これらのドイツ語表記をすべて日本語標記に改めている（本書17頁以下）。
もっとも，今回の改訂によっても，暫定真実（Interimswahrheit）という，わが国には存在しないドイツ法特有の概念をドイツ語の表記なしに，わが国の民法の条文を読み替えるべきであるとの根拠として用いるという（本書100-101頁）弊害は改められておらず，内容的な面
での「ドイツ民法偏重」の弊害は除去されていない。
将来的には，民法188条よりも，ドイツ民法986条（占有者の抗弁）を優先し，占有者に「正当な占有権原を有していること」の立証責任を課す（本書58-59頁）という誤りを含めて，ドイツ民法優先の考え方を修正することが必要であろう。

凡 例

条文・法令
本文中の条文の表記は，法令名と数字で示した。法令の略語は
一般の 慣用に従った。
判例

出典の表示は一般の慣用に従った。最高裁判所判決の出典の末

尾 に付した［］内 の 番 号 は ， 法 曹 会 発 行の最高裁判所判例解説
民事篇中の解説番号を示す。

−4−

本書の特色は，現行民法の条文を無視してまで，最高裁判所の判決と民事訴訟法の通説である兼子説（ドイツのローゼンベ
ルクの説に依拠しする部分が多い）に従っている点にある。
現行民法188条（占有に基づく権利適法の推定）よりも，ドイツ民法986条（占有者の抗弁）および最高裁判所の判例（最判昭和35・3・1民集14巻3号327頁）を優先して「同条は適用されない」と述べていること（本書58れ59頁），および，現行民法162条2項と186条の組み合わせよりも，ドイツ民法937条を優先させて，民法162条と186条を「読み替えることができる」（実質的な民法改正論）としていること（本書100れ101頁）こそが，本書の真骨頂であろう。
しかし，このことは，本書が，そのはしがきで，「本教材を作成するに当たっては，要件事実についての考え方が実体法の解釈を前提とするものであることを踏まえ，その内容について,できる限り現在の実体法の解釈と整合的なものとする」と述べていることとの間に齟齬を生じさせている。

目 次
第1章売買契約に基づく代金支払請求訴訟
1問売買代金支払請求・………･…………………………………………･…･･……1
第1
問

1事案……………………･………･……………………･……………………………．．…1
2請求の趣旨…･……………………………………･…………………………………2
3訴訟物………………．．………………･……･…………………………………………3

第1章

売買契約に基づく代金支払請求訴訟

第1章（1 35頁）は，「原告が，甲土地を被告に2000万円で売り，甲土地を引き渡したにもかかわらず，支払期日を過ぎても被告が代金を支払わない」という共通のテーマに関して，3つの設例とその解説から成り立っている。

（1）訴訟物の意義……………………･…………………………･…･………………3（2）訴訟物の特定…･…………………………･………………………･……………3（3）訴訟物の個数……･…･…………･………………………………………………4
4要件事実とその役割………………………………………………………･…･…5（1）要件事実の意義…………．．………･…………………･……………………･…5（2）主張責任と立証責任・………･…･………………………………………･……7（3）主張・立証責任の分配・………･……･…………………･…………･……･…7（4）要件事実の機能……………………………………･……･……………………8

5請求原因一売買代金支払請求の要件事実・………･………･……………9（1）請求原因…･…･…･…………･…………………………………………………･…9（2）要件事実として主張すべき事実…………･………･……………………10（3）本間の請求原因・…………………………………………･…･………･…･……12

6請求原因に対する認否………･…………………･………………………･･……12（1）認否の態様…………………………･……………………………………………13（2）認否の必要'性……………．．……………………………………………･………13（3）否認と抗弁…………･…………………………………………･……･………･…14（4）本間の認否…･…………………･…………･…………………………･…………14
7事実記載例………………………………………･………………………･…………15−1−

第1問（1 18頁）：売買代金の支払いを求める原告に対して被告が売買契約の成立について否認するという設例の下で，「要件事実」と「請求原因」との関係が詳しく解説されている。
本書では，「要件事実」と「請求原因」とが異なるものとして理解されている。このことに気づくことが，司法研修所の要件事実論を理解する近道である。すなわち，「要件事実」については，権利の「権利の発生，障害，消滅，阻止」の要件が列挙されていのに対して（5頁），「請求原因」については権利の「発生」原因に限定されている（9頁）ことに注
意しなければならない。
「請求原因」は，本来は，「訴訟物（権利の存否の主張）」を理由づけるための「権利の『存在』原因」（権利が「発生し」，かつ，「消滅していない」ことを理由づけるもの）である。ところが，司法研修所の要件事実論は，そうではなく，「請求原因」を「権利の『発生』原因」に限定して理解している。この点こそが，本書の致命的な欠陥として後々まで尾を引くことになるのである。

8ブロック・ダイアグラム………………………………………………･……･･17（1）本問のブロック・ダイアグラム……………………………･…･………17（2）ブロック・ダイアグラムの説明……………………･…･………………17

第2問売買代金支払請求（消滅時効の抗弁）……………………･………･…19
1事案……….…･………………….……………………………………….……………･ 9
2請求の趣旨………………･………………･…………………………………………20
3訴訟物・・…………………･…･………………………………･………………………･･20

4請求原因．．…………･…･…………………………………･･…………………………20
5請求原因に対する認否……………………･……………………………………21
6否認と抗弁…．．……………………………………………･……………･…………･21（1）抗弁の意義．.……………………………………………………………….……･21（2）抗弁の種類…………………………………………･………･…………………･･23
7消滅時効の抗弁の要件事実………･……………………………･……………24（1）代金債権の時効消滅の要件事実………………･………………･………24（2）時効期間の経過…･…………………………………………………･…………25（3）時効援用の意思表示・……･…………･…………………………………･……26（4）本間の抗弁…………･……………………………………………………………27

8抗弁に対する認否……………･………………………………･……．．…………･27

9事実記載例・………………………………………………･…………………………28
10ブロック・ダイアグラム・………………･…．．…･……･……･……………･･…29

第3間売買代金支払請求（履行期限の抗弁）．．………………･…･………･…30
1事案・……………………………………………………………･…･………………．．…30
2請求の趣旨………･…………………………………………………………･………31
3訴訟物…………･……………………………………･………………………･…･……31

4請求原因一売買代金支払請求の要件事実と履行期限･……………･…31−2−

第2問（9 29頁）：原告の代金支払請求に対して被告が消滅時効の抗弁を主張するという設例の下で，請求原因の認否に即して，「否認」と「抗弁」との違いが詳しく解説されている。
民事訴訟法の伝統的な考え方によれば，「否認」とは，「被告が立証責任を負わない事実についての防御方法」であり，「抗弁」とは，「被告が立証責任を負っている事実についての防御方法」である。
ところが，本書では，抗弁を「請求原因と両立し，かつ，請求原因が存在する
ことによる権利（法律効果）の発生を障害し，これを消滅させ，又は権利の行使を阻止する法律要件に該当する事実」であるとしている（21 22頁）。
否認も抗弁も，原告の権利主張と両立しないものであるのに，抗弁を「請求原因と両立」するものと誤解している点が，本書の致命的な欠陥として，後々まで尾を引くことになる。その理由は，以下の通りである。
第1に，「発生障害の抗弁」は，「発生するが発生しない」という主張であって，請求原因とは常に両立しない関係にある。第2に，「消滅の抗弁」
は，請求原因を「発生原因」に限定すれば，「請求原因」と両立するように見えるが，「請求原因」を権利（訴訟物）の「存在要件」と正しく認識する
ならば，存在要件と両立することはない。そうだからこそ，消滅の抗弁が認められると，原告の請求は否定されるのである。第3に，「阻止の抗弁」
は，請求原因と両立する唯一の抗弁である。しかし，例えば，「同時履行の抗弁権」のように，この場合には，「代金請求」と「引渡請求」という２つの請求が並立しているために，「引換給付判決」によって，原告の請求と被告の請求とがともに認められるのである。つまり，1つの請求について原
告，被告が争っている通常の場合と，「阻止の抗弁」とは，全く事情が異なることを認識しなければならない。
第3問（30 35頁）：原告の代金支払請求に対して被告が期限の抗弁を主張するという設例の下で，期限の意味が説明されている。貸借型の訴訟類型とは異なり，売買型の訴訟類型においては，履行期限は代金請求権の発生要件ではないため，原告が主張すべき「請求原因」ではなく，被告が「確定期限の合意に当たる事実を抗弁として」主張・立証すべきであるとされる。そして，これに対して，原告が「期限の到来に当たる事実を再抗弁として」主張・立証すべきであるとされている（本書32頁）。ところが，本書では，原告の「言い分」である「支払期日は平成23年7月25日の約定」であるとの主張が全く無視されているため，再抗弁とされるべき「平成23年7月25日が到来した」という記述が事実記載例にも，また，ブロック・ダイアグラムにも記載されておらず（35頁），本文の図（33頁）との間に矛盾が生じている。

（1）売買代金支払請求の要件事実と履行期限…･……………………･…31（2）本間の請求原因…･…………･………………………．．………………･………33

5請求原因に対する認否・………………………･…………………･…･…………33

6履行期限の抗弁の要件事実……………･………．．……………………･…･…34
7抗弁に対する認否…………………………･……･…･……………………･……･34

8事実記載例…………………………………………………………………………･･35
9ブロック・ダイアグラム…････……･･･……………･…………………･………35

第2章貸金返還請求訴訟
第4問貸金返還請求………………．．…………………･………………………………36
1事案…･……………･………･……………………･……………･…･………･…･………37
2請求の趣旨……･………………･…･……………………………………･…………･37

3訴訟物……………･………………･……………･…･…………………………………37

4請求原因一貸金返還請求の要件事実・……………･………･…･…………38（1）消費貸借契約の成立……………･……………………………………………38（2）貸借型の契約の特質…………………………………．．………………･…･…38（3）消費貸借契約に基づく貸金返還請求権の発生時期（消費貸借契約の終了）・………･…･………………………………･……………………39（4）貸金返還請求権を発生させる要件…………………………･…………40（5）その他の事情……･…………………………………………………………･…･41

5請求原因に対する認否………………………………………･…………………42（1）「消費貸借契約の成立」についての認否……･………………………42

第2章の「貸金返還請求訴訟」は，要件事実論の中でも，司法研修所の要件事実論として最も特色のあるものであった。なぜなら，司法研修所の要件事実論は，「売買型と貸借型の違い」を前提とし，さらに一歩を踏み込
んで，以下のような「返還時合意の必要不可欠性説」を提唱していたからである（第1版45頁）。
「貸金返還請求の要件事実は，①原告と被告との間で消費貸借契約が成立したこと，②弁済期の到来であり，①の消費貸借契約成立の要件として，金銭の返還の合意，金銭の交付及び弁済期の合意を主張しなければならない。消費貸借契約のような貸借型の契約類型においては，弁済期の合意は契約の本質的要素であり，売買型の契約類型におけるような単なる付款ではないことに注意する必要がある。」
それが今回の新版によって，司法研修所の要件事実論はその特色を後退させ，「返還時合意欠缺構成説」へと改説を行っている（本書46頁）。
これまで，要件事実論は，司法研修所の要件事実論のバイブルとされる
司法研修所『民事訴訟における要件事実〔第1巻〕』法曹会（1985，増補版1986），同〔2巻〕（1985）に従ってきたのであるから，これは，画期的な「事件」といえよう。今回の大改訂によって，要件事実論は，このバイブルから距離を置くことが明らかとなったからである。
その理由は，おそらく，山本敬三『民法講義Ⅳ-1（契約）有斐閣（2005）380頁等による司法研修所の要件事実論に対する厳しい批判を司法研修所が受け入れたためと思われる。
ところが，本書には，このような改訂がなぜ行われたのかについて，その理由が全く示されていない。むしろ，本書には，改説前の自らの見解を臆面もなく切り捨てる以下のような枠囲みの「メモ」が付されている。

（2）Yによる贈与の主張の意味・…………･…………………･…･……………42（3）返還時期の合意についての認否……………･…………･………………43（4）「返還時期の到来」についての認否・……･……･………･……………･43
6事実記載例…………･………………･……･………………………………………･･44
7ブロック・ダイアグラム…･………………………………………･……･……45−3−「貸借型の契約である消費貸借契約については，本文に記載した見解と異なり，冒頭規定で定める成立要件のほかに，返還時期（弁済期）の合意が契約の成立要件であるとする見解があります。」（次ページに続く）

第5問貸金返還請求（弁済の抗弁）・・…･……………･…………………………･47
1事案………………･…………･…･……………………………………･………………･47
2請求の趣旨・…………･……･…………………･…………………………………･…48
3訴訟物．…………………………………………………………………………………48

4請求原因・…………………………………･……………………･……………………48

5請求原因に対する認否・…………………･………………………･…･…………48
6弁済の抗弁の要件事実・…………………………･…………………………．．…49
7抗弁に対する認否・…………………．．…………………………………･……･…50

8事実記載例・…………･…･…………………･……………･…………………………51
9ブロック・ダイアグラム．．……………･……………･……………………･…･52

第3章所有権に基づく不動産明渡請求訴訟
第6問土地明渡請求（所有権喪失の抗弁）…………………･………………･53
1事案…………･…………．．…………･……･……･……･………………･………………53
2請求の趣旨………………………………･……………………･……………………54

上記の文章のうち，「本文に記載した見解」とは異なる「返還時期（弁済期）の合意が契約の成立要件であるとする見解」とは，実は，第1版で，「まとめ」（第1版45頁。新版で削除された）として主張されていた，司法研修所の「従来の見解」（第1版40頁以下）であるから，白々しいにもほどがあるといわざるをえない。
確かに，学問の自由が保障されているわが国において，どのような見解を主張し，かつ，それを変更しても差し支えない。しかし，自らの見解を変更する場合には，「従来の説改める」と断り，その理由を示すのが，学問に携わる者の最低限のマナーであると思われる。このようなマナーすらわきまえない記述が，全国の法科大学院の標準的な教科書として利用されているということは驚くべきことである。
第3章は，「所有権に基づく不動産明渡請求訴訟」というタイト
ルの下に，第6問から第8問まで，3つの設例から成り立っている。
しかし，これらの設例は，すべて，不動産所有権を有しない者による「言いがかり」訴訟であり，実体法上の観点からは，請求権を認める余地のない「筋の悪い」事件ばかりである。

3訴訟物………………･…………………………･…………………………･……･……54（1）物権的請求権……………………･…･………………………･…………………54（2）物権的請求権の種類・…………………･……･………………………………･55（3）本間の訴訟物……………･………………………･………………………･……55

所有権を売却した売主による，買主（占有者）に対する「言いがかり訴訟」。これを受けて立つ被告の主張は，抗弁ではなく，否認である。

（4）個数………･…………………………………………･……･…………………･……56

4請求原因一所有権に基づく土地明渡請求の要件事実…………･…57（1）請求原因・……………･･……………･……………………………･………………57（2）X所有・……………………………………………･…………………………･……59（3）Y占有……………………………………………･……………………･……･……62（4）本間の請求原因・………………………………………………………………･64

5請求原因に対する認否……………………………………･……………………65
6所有権喪失の抗弁の要件事実・……･･……………………………………･…65−4−

所有者が占有者に土地を売却したにもかかわらず，所有権に基づく土地明渡訴訟を提起したという設例であり，筋の悪い言いがかり訴訟である。
このような筋の悪い事件に対して，占有者が民法188条の権利適法の推定を受けないとする司法研修所民事裁判教官室の見識を疑う。

（1）所有権喪失の抗弁・…………………………………………･…………………65（2）所有権喪失の抗弁としての売買……･………………………･…………66（3）本間の抗弁…･……………･…･…………･…………………･……………．．……66

7抗弁に対する認否……･………………………………･………･……･……･……66

売主から不動産を買い受けその不動産を占有している第一買主に対して，登記を有していない第二買主が所有権に基づく土地明渡訴訟を提起したという設例であり，「言いがかり訴訟」である。
このような筋の悪い事件に対して，占有者が民法188条の権利適法の推定を受けないとする司法研修所民事裁判教官室の見識を疑う。

8事実記載例・・……･……･……･………………･………･…………………･…………67
9ブロック・ダイアグラム・………………．．………･……………………．．……68

第7問土地明渡請求（対抗要件の抗弁）……………･……………．．…………69
1事案……………………………………………………………･…………………･……69
2請求の趣旨………………………………………………………･……………･……70
3訴訟物………………………………………………………………･…………………70

4請求原因一所有権に基づく土地明渡請求の要件事実………･……70（1）請求原因………．．………………………………………･……･………………･…70（2）X所有……………………･……･……･……………………………………………71（3）X名義の登記の要否………･･……･…………･………………………………71（4）本間の請求原1大I…………………･……･……･………･………………………･72

5請求原Iklに対する認否・……………･…………･…………･……………………73
6対抗要件の抗弁の要件事実・…………･…･……･…………………･…………73（1）対抗要件の抗弁……･……………･……………………………………………73（2）対抗要件の抗弁の要件………………………………………………………73（3）本間の抗弁・………･………･…………･………･………………･………………･74
7抗弁に対する認否…………………………･…………･…………………………75

8事実記載例……………･………………………･……………･………………･…･…76
9ブロック・ダイアグラム．．……．．……･････…･……………･･…･………･……･77

第8問土地明渡請求（対抗要件具備による所有権喪失の抗弁)…･……･78
1事案…………………･…………･…………･……………………………………･…･…78−5−

売主から不動産を買い受け，登記も取得してその不動産を占有している第一買主に対して，登記を有していない第二買主が所有権に基づく土地明渡訴訟を提起したという設例であり，明らかな「言いがかり訴訟」である。
このような「筋の悪い」事件に対して，占有者が民法188条の権利適法の推定を受けないとする司法研修所民事裁判教官室の見識を疑う。

2請求の趣旨……………………………………………………………………･…･…79
3訴訟物………………………………………………………………………･…………79

4請求原因・…………………………･……･……………………………………………80
5請求原因に対する認否……･…………………………………･･………………･80

6対抗要件具備による所有権喪失の抗弁の要件事実…………･……･･…80（1）対抗要件具備による所有権喪失の抗弁…･………………･･…………80（2）対抗要件具備による所有権喪失の抗弁の要件事実･……………･…81（3）本間の抗弁…………………………･…………･………･………………………･81

7抗弁に対する認否…………………………………･………………･……………82

8事実記載例…………………･…………………･･………………･………･…………83
9ブロック・ダイアグラム………………．．………･……･…･………･……．．…･84

第4章不動産登記手続請求訴訟
第9問所有権移転登記抹消登記手続請求（所有権喪失の抗弁)･…･……85
1事案・……･……･……………………………………･………………………･…………85

第3章は，その設例3題（第7問，第8問，第9問）すべてが，筋の悪い「言いがかり訴訟」のオンパレードであった。設例の解説も，現行民法188条を無視した解釈論（民法188条について，所有権に基づく返還請求訴訟において占有権原が問題となった場合に「同条は適用されない」としている（本書58頁））に終始するという最悪のものであり，設例を含めて全面的な書き直しが必要であることが明らかである。
これに対して，第4章は，その設例3題のうち，筋の悪い「言いがかり
訴訟」は2題（第9問，第11問）となっているが，1題（第10問）は，社会通念から考えても，筋のよい模範的な訴訟となっている。
このように，第4章の設例は，筋の悪いものを含めて，学生に要件事実が何かを考えさせるという観点から眺めると，よくできたものとなっている。
したがって，第4章の設例と解説とを「批判的に検討」できるようになれば，要件事実論の神髄を理解することができるようになると思われる。その意味で，第4章は，本書の中で，最も重要な位置を占めるものと評価することができる。

2請求の趣旨……………･…………………･･………………･………………………･86
3訴訟物……………………………………………………･…………･………･………･87（1）登記請求権……………………………………………………………･…………87（2）本間の訴訟物………………･………………………………………･………･…88（3）個数……………………………………･……………………………………………88

4請求原因一所有権に基づく所有権移転登記抹消登記手続請求の要件事実…………………………･………………･………･……･89（1）請求原因・…･……………………………･…………………………………．．……89（2）登記の推定力………･……………………･……………………………･………90（3）X所有・……………………………･……･…………………………………………90（4）Y名義の登記の存在……………………………………………･……………90（5）本間の請求原因………………………………･……………･…………………91−6−

不動産を売却し登記を移転した売主からの登記抹消手続訴訟（言いがかり訴訟）

5請求原因に対‑する認否・…･………………………･…………･…………………91

6所有権喪失の抗弁の要件事実……………………･･…………………．．……92（1）所有権喪失の抗弁・………………………･……･…………･………………･…92（2）AY間の売買……………･……･……………･…………………………………92（3）本間の抗弁・…･…………･………………………………………………………･93

7抗弁に対する認否………………………･…･…………．．……………･…………93

8事実記載例…．．……………･………･……………………･……………･………･…･94
9ブロック・ダイアグラム……･…………………………･……………･………95

第10問の設例はよくできているが，その解説は，わが国の民法の規定よりも，ドイツ民法こそが他国の民法（スイス民法，オーストリア民法，日本民法）民法よりも優れているとするローゼンベルク（倉田卓次訳）『証明責任論』（237頁）の影響を強く受けており，そのため，民法
162条2項と民法186条の条文は，ドイツ民法937条にならって「読み替えることができる」（本書101頁）として，実質的な民法（物権法）改正を提唱するものとなっているからである。このような記述は，「実体法の解釈を前提とするものである」（本書はしがき）とする要件事実論としては，行き過ぎた内容となっている。

第10問所有権移転登記手続請求（取得時効）・……………･…･………･……96
1事案・……………………………………………………･………………………………96
2請求の趣旨…･……･……………………………………･………………………･･…97
3訴訟物・………･………………………･……………………………………･…………98

4請求原因一所有権に基づく所有権移転登記手続請求の要件
事実…．．………･･………………･……………………………………･99（1）請求原因…………………………………………………………………･…･……99（2）短期取得時効の要件事実・…･………･…………･……………………･……99（3）Y名義の登記の存在…………･…………………………………………･…103（4）本間の請求原因……･……･…･………………･･……………………………･ 05
5請求原因に対する認否……………･……………･……………………………1056抗弁の検討・…･………………･…･…………………･…………･…………………106

7事実記載例………………………………………………･……………･…………･ 07
8ブロック・ダイアグラム．．………･…………．．…………………………･…･lO8

第11問抵当権設定登記抹消登記手続請求（登記保持権原の抗弁）……･…………………．．…………………………109
1事案・……………･………………･……………………………………………………109−7−

所有権（登記）のみに基づいて抵当権設定登記抹消登記手続を求める訴訟（言いがかり訴訟）。被告の主張は，抗弁ではなく，否認である。
第11問の解説も，わが国の民法には物権的請求権の規定は存在しないとの前提で解説しており，しかも，抵当権を債権の存在とは切り離して論じるという最悪の解説となっている。
しかし，この解説を批判的に読めるようになれば，民法における登記請求権の位置づけをしっかりと頭に入れることができるようになるた
め，第11問自体はよい設例となっている。

２３４

請求の趣旨…………．．………･……………．．………………………………….…110
訴訟物……･……………･…………･………………･…･……………………………110請求原因一所有権に基づく抵当権設定登記抹消登記手続請求の要件事実……………･……………………………･……………lll(1)請求原因…………．．…………･…………………………………………………111(2)X所有……･…………………･………………………………･………･…………111(3)Y名義の登記の存在…………………･……………………………………･ll2

５６(4)本問の請求原因・……………………………･………………………………･ 13

請求原因に対する認否…………………･…･…………………………………113

登記保持権原の抗弁の要件事実・…･……………………………･…･……114(1)登記保持権原の抗弁の機能…．．…………………………………………114(2)登記保持権原の抗弁の要件事実・…………………･･………･……．．…114

７８９(3)本間の抗弁．….…….………………･…………………………………………･ll6
抗弁に対する認否・………………………………･……………･………………117

事実記載例…………………………………………………………………………118
ブロック．ダイアグラム．.….….…･…･………･……………………………119

第5章賃貸借契約の終了に基づく不動産明渡請求訴訟
第12問土地明渡請求（民法上の期間満了による賃貸借終了，建物所有目的の抗弁）……………･……･………………………･…………120
1事案…………………………．．………………………･……･……………．．…………121
2請求の趣旨…………………･…………･………………………………………･…121
3訴訟物……………………………･…………………………………………･………121（1）訴訟物の選択………………･…………………………･……．．………………121（2）終了原因による訴訟物の異同…･………………………………………122（3）個数…………………………･………･……･…………………･………･…………123

4請求原因一賃貸借契約の終了に基づく土地明渡請求の要件−8−「建物所有目的」が抗弁ではなく，「建物所有目的でないこと」が請求原因である。したがって，被告の主張は，抗弁ではなく，否認であると解さなければならない。
その理由は，本件の適用条文については，民法と借地借家法が競合しており，特別法が優先的に適用されるべきだからである。
つまり，民法の適用を求める原告は，本件賃貸借契約が，「建物所有目的でないこと」を主張・立証しない限り，民法に優先する借地借家法が適用されることになるのであり，民法の適用を求めるために，「建物所有目的でないこと」を主張・立証しなければならないのは，原告の方なのである。
これに対して，被告は，原告の「建物所有目的でないこと」の主張を否認すればよい。

事実………………………………･………･………･……･…………123（1）賃貸借契約の終了に基づく土地明渡請求権の発生要件…･…123（2）賃貸借契約の締結…………………･･…………………………………･……123（3）賃貸借契約に基づく土地の引渡し・………………･…………………125（4）賃貸借契約の終了………･…･…………･………………………･…･………･ 25（5）本間の請求原因…………………･…………………………………･…･……126

5請求原因に対する認否……･………･…………………………………………127

6建物所有目的の抗弁の要件事実……………･……………………………127（1）建物所有u的の抗弁………………･…･……………………………………127（2）借地借家法による存続期間（賃貸期間）の修正・・…………･…128
7抗弁に対する認否…･……………･･……………･……･……･…………………129
8事実記載例．．…………………･･………………･…………………………………･ 30
9ブロック・ダイアグラム……………………･……･………．．…･……･･……131

第6章動産引渡請求訴訟
第13問動産引渡請求（即時取得，悪意の抗弁，過失の抗弁）……………………………132
1事案…………………･…………………･…………･……………………･･……･……133
2請求の趣旨……………………………･……………………･………………･……133
3訴訟物………･…･………･……･……………･……………………･……………･…･ 34（1）物権的請求権………………･………･………･……･…………………………134（2）本間の訴訟物…………………･……･………………………………………･･134（3）個数・…………………………………………………………………･……………134

4請求原因一所有権に基づく動産引渡請求の要件事実．…………135（1）請求原因……………………………………･………………･…………･………135（2）X所有・……･…………………………………･………･…………･……･………･ 35（3）即時取得の要件事実……………･…………………………………………･ 36−9−

第13問の解説では，Xの返還請求に対するYの即時取得の主張をYの抗弁と位置づけている。しかし，Xの返還請求権を理由づけるものとして，Yが占有をしているだけでは不十分である。
占有に権利適法の推定が働いていることは，本問の場合には，司法研修所の要件事実論といえども認めざるを得ない（本書137頁）のであり，Yに，所有権者であるとの法律上の推定が働いている以上，XがYに対して目的物の返還を請求するには，民法200条の占有訴権の条文を類推して，Yが甲パソコンをXから侵奪したという事実を請求原因事実として主張・立証しなければならないというべきである。
また，解説では，あっさりと「過失の抗弁」としているが，条文上は，「無過失」が請求原因となっているのであるから，もう少し踏み込んだ解説が必要である。

（4）Y占有……………･………………･……･…………･……………………………138（5）本間の請求原因…………………………………･…･………･……･……･･…138

5請求原因に対する認否……………･………………………………………･…139
6悪意の抗弁の要件事実……………………………･…･………………………139（1）悪意の抗弁……………･…………･…･……………………･…………………･139（2）悪意の意義…………………………………･……………………………･……140（3）本間の悪意の抗弁…･…･…………･…………………．．……………･…･･･…140
7過失の抗弁の要件事実…………..……………………………………………140（1）過失の抗弁…………………･……･……･…………………･…………･･･……･ 40（2）規範的要件の要件事実……………････………………．．………………･…141（3）即時取得における無過失の意義………………………………………142（4）本問における過失の評価根拠事実・………･…･……………･………･ 43（5）本問の過失の抗弁……………………………………………………………143
8抗弁に対する認否．．…………………………･……･……………………･…･…144

9事実記載例………………･･…………･…………………･･…･…………･…･…･…145
10ブロック・ダイアグラム………･…･…………･…．．…………………．．……146

判例索引..……………….…………….……………………..……………………………147

事項索引…………………....…….....….……….………..…..………….…..….…….､148−10−

条文の構造においては，民法162条2項の短期取得時効の場合も，また，民法192条の即時取得の場合にも，「無過失」が要件とされている。
ところが，最高裁の判決によれば，民法162条の場合には，民法
188条は適用されないため，無過失は推定されないが（最一判昭46・11・11判時654号52頁），民法192条の場合には，民法188条が適用され，占有者の無過失が法律上推定されるという（最一判昭41・6・9民集20巻5号1011頁）。
解釈論としては，その区別を説明することは困難であるが，取引の安全が特に考慮される民法192条の場合には，民法162条2項の場合よりも，占有者の保護を厚くするという配慮がなされていると考えるほかないであろう。

第1章売買契約に基づく代金支払請求訴訟
第 1 間 売 買 代 金 支 払 請 求 ←当事者の言い分の徹底的な無視

Xの言い分

私は，平成23年3月3日に，先祖代々受け継いで私が所有していた甲土地を，是非欲しいと言ってきたYに売り，その日に甲土地を引き渡しました。代金は2000万円，支払日は同年4月3日との約束でした。

ところが，Yは，いろいろと文句を言ってその代金を支払ってくれません。そこで，代金2000万円の支払を求めます。
Yの言い分

甲土地を売買することについては，両者とも異論がなかったのですが，結局，代金の折り合いがつきませんでした。また，甲土地については，Xが相続で取得したのではなく，叔父Aから贈与されたものと聞いています。

【解説】
1事案

本問では，XがYに対して土地の売買代金の支払を求めているのに対し，Yは，代金の折り合いがつかなかったなどとして争っ
ています。

−1−

原告の売買代金支払請求に対して，被告から「甲土地の引渡を受けていない」という「阻止の抗弁」が主張されることは十分に予想されるし，そのような抗弁が主張された場合には，原告は，「再抗弁」として，「甲土地を引き渡しました」と主張せざるを得ない。「甲土地を引き渡しました」という主張を無視したのでは，「言い分方式」の名に値しない。
第1問におけるXの言い分は，「(1)甲土地を引き渡したのに，(2)代金を支払ってくれない」ということに尽きる。ところが，司法研修所の要件事実論によると，これらの「言い分」が2つとも無視されることになる。なぜなのか？
その答えは，司法研修所の要件事実論が，原告の請求原因を「権利（訴訟では具体的な請求権）の『発生』を根拠づけるもの」に限定すべきであると誤解しているからである。
しかし，原告の主張は，権利の「発生」の主張ではなく，訴訟物としての権利の「存在」の主張である。そして，権利の「存在」の主張とは，権利の「発生」とともに，権利の「消滅がない」という主張が含まれる。つまり，原告の権利主張とは，「権利が発生し，かつ，消滅していない」という主張なのである。
この主張のうち，「権利が発生している」という点については，原告が立証責任を負っている。しかし，権利が「発生」している以上は，権利は「存在」しているであろうという「法律上の推定」が働くため，権利の「消滅がない」という点については，「消滅」を主張する被告が立証責任を負うことになるのである。つまり，「権利が消滅していない」（ここでは，「代金を支払ってくれません」）ということは，原告が主張しなければならないが，立証するまでの必要はないということに過ぎない。
このように考えると，本書で無視されているXの「言い分」のうち，第1に，「甲土地を引き渡しました」という主張は，被告の同時履行の抗弁権を予想して，原告の権利が阻止されていないこと，すなわち，引換給付判決ではなく，原告勝訴判決を求めている点で意味がある。
第2に，「代金を支払ってくれません」という「言い分」は，原告の代金支払請求権が「消滅していないこと」を根拠づけるものであり，原告に立証責任はないが，主張責任があり，重要な「言い分」であることがわかる。
それにもかかわらず，司法研修所の要件事実論は，「再抗弁」だからとか，被告が「抗弁」として主張すべきであって，原告が主張すべきことではないとかいういう誤った考えに基づいて，ここで取り上げることを拒絶しているのである。
第3問で取り上げられる。ここでは，この「言い分」も無視されている。

2請求の趣旨

訴えの提起は，訴状を裁判所に提出してしなければならず（民訴法133条1項)，訴状には，当事者及び法定代理人のほか，請求の趣旨及び原因を記載しなければならないものとされています（同条2項)。
請求の趣旨とは，訴訟における原告の主張の結論となる部分であり，訴えをもって審判を求める請求の表示のことを意味し，原告が勝訴した場合にされる判決の主文に対応するものです。

給付訴訟の場合，請求認容判決の主文は，強制執行により実現

実務の取扱いだからそれに従うべきであるということにはならない。
実務が理論的に誤っている場合には，訂正すべきである。
請求の趣旨は，訴訟物を簡潔に表現すべきものである。実務のように，「被告は，原告に対し，2000万円を支払え。」と記載したのでは，それが，売買契約に基づく代金請求なのか，消費貸借契約に基づく報酬請求なのか，債務不履行に基づく損害賠償請求なのか，不法行為に基づく損害賠償請求なのか不明であり，したがって，同時履行の抗弁権が主張できるかどうか，相殺の抗弁が主張できるかどうかも不明となる。
次ページでは，「実務は旧訴訟物理論によっています」とされており，旧
訴訟物理論によれば，訴訟上の請求（訴訟物）の「特定，識別も，実体法上の個々の請求権を基準としてすることになります。」とされているのであるから，請求の趣旨は，訴訟物が特定できるように，「被告は，原告に対し，売買代金2000万円を支払え。」と記載する方が，理論的には正しいということになるはずである。
請求の趣旨を「被告は，原告に対し，2000万円を支払え。」とするのは，ドイツにおける通説である新訴訟物理論に準拠した場合にのみ正当化される記載方法であって，わが国の実務が旧訴訟物理論を採用していることを認めている以上は，「被告は，原告に対し，売買代金2000万円を支払え。」と記載するのが正しい。

されるべき被告の義務を明らかにするものですから，当事者及び給付の内容が簡潔かつ正確に表現されていなければなりません。
この場合，請求の趣旨に，給付の法的性質や理由などは記載しな
いのが実務の扱いとなっています。

本間の場合，Xは売買代金元本2000万円の支払を請求していますが，請求の趣旨は「被告は，原告に対し，2000万円を支払え｡」と記載し，「被告は，原告に対し，売買代金2000万円を支払え｡」とはしません。

−2−

理論的な矛盾を無視して，実務の現状を優先して「『被告は，原告に対し，売買代金2000万円を支払え｡』とはしません。」と断言するのは，「官僚主義的決めつけ」の典型例であり，まさに，司法改革の対象とされるべき問題である。

本間の請求の趣旨は次のとおりです。

被告は，原告に対し，2000万円を支払え。

S訴訟物（1）訴訟物の意義

訴訟上の請求は，一定の権利又は法律関係の存否の主張の形

式をとりますが，その内容である一定の権利又は法律関係を訴訟物といいます。

請求は，請求の趣旨及び請求の原因（民訴法133条2項2号，同規則53条1項参照）によって特定されます。
訴訟物の理解については，いわゆる新訴訟物理論と旧訴訟物理論との対立がありますが，実務は旧訴訟物理論によっています。したがって，訴訟上の請求は，実体法上の個別的・具体的な請求権の主張であると解され，その特定，識別も，実体法上の個々の請求権を基準としてすることになります。

民事訴訟法の基本原則である処分権主義によれば，訴訟物は原告の申立てによって定まるものですから，原告が審判の対象とその範囲を決定し，裁判所はそれに拘束されます（民訴法246条)。原告が訴訟物として何を選択したのかについては，
通常は訴状の記載を合理的に解釈して判断します。
（2）訴訟物の特定原告が訴えを提起するには訴訟物を特定しなければなりませんが,訴訟物の特定の仕方は，権利の性質によって異なります。
本間では，売買契約に基づく履行請求権としての代金支払請−3−

訴訟物を「権利または法律関係」の存否の主張とすることは基本的には正しい（厳密には，「権利の存在の主張」でよい。通説は，債務不存在確
認訴訟を念頭に置いて，「法律関係の不存在」の主張も含まれると考えているのであるが，債務不存在確認訴訟の訴訟物は，債務もないのに債務が存在するといって人の平穏な生活を妨害するという権利侵害であって，訴訟物は，人格権に基づいて，侵害行為を停止せよという請求権の存在の主張に過ぎない。債務が不存在であるというのは，その請求を根拠づける一つの原因に過ぎない）。
ところで，訴訟物を「権利又は法律関係の存否の主張」だとすると，その主張は，「権利又は法律関係の発生」と「権利又は法律関係の消滅（がないこと）」の2つに分解されることになり，原告の主張は，通常は，「権利又は法律関係が発生し，かつ，それが消滅していない」という主張であるということになる。
司法研修所の要件事実論が誤りに陥っているのは，この点（権利の「発生」ではなく，権利の「存在」であること）を理解せず，原告の主張の中心をなす「請求原因」とは，「権利又は法律関係を発生させるために必要な法律要件に該当する事実」であると誤解している点にある（本書9頁）。
もしも，司法研修所の要件事実論が，この点の誤解を解き，以下の3点について正しい理解に達するならば，理論的に矛盾がなく，当事者の言い分を全て的確にくみ上げることができ，かつ，新しい判決様式にも合致するという，新しい要件事実論へと移行することが可能となる。
第1に，原告の主張とは，「権利が発生し，かつ，権利が消滅していないこと」であると正しく理解すること。
第2に，以上の主張のうち，権利の発生に関しては，原告に立証責任があるが，権利が消滅していないことについては，権利が発生している以
上，権利は，現在も存続しているとの法律上の推定が働くため，権利が消滅していないという事実の反対事実である「権利が消滅している」ことについて被告が立証責任を負うことを理解すること。
第3に，原告は，権利が発生し，かつ，消滅していないという2つの点について主張責任を負うが，権利が消滅していないという点については，立証責任を負わないのであり，主張責任と立証責任とは，食い違うのが原則であるということを理解すること。

求権が主張されており，この請求権が訴訟物となります。このような債権的請求権としての契約に基づく履行請求権は，請求権の主体及び相手方と権利の内容（給付内容及び発生原因）によって特定されると考えられます。そして，売買契約に基づく履行請求権としての代金支払請求権の場合は，通常，契約の当事者，締結R，目的物，代金額等によって特定されます。例えば，本間については，「平成23年3月3日にX・Y間で締結された甲土地の代金2000万円での売買契約に基づくXのYに対する代金2000万円の支払請求権」として特定されることになるでしょう。

もっとも，これらの特定要素をどこまで具体的に記載するかは，他の訴訟物と誤認混同を生じさせる可能性があるかという相対的な問題となります。本書の解説では，訴訟物の法的性質を把握することを中心として学ぶという観点も考慮して，訴訟物の記載は簡略なものに止めることとし，本間の訴訟物についても，「売買契約に基づく代金支払請求権」という程度に記載することにします。
(3)訴訟物の個数

訴えの併合や二重起訴の禁止を考える場合など，訴訟物の個数について検討すべき場面は少なくありません。

本間のような通常の売買契約に基づく代金支払請求権は，契約ごとに発生するものですから，その訴訟物の個数も契約の個数と一致することになります。したがって，本間の場合の訴訟物の個数も1個となります。

−4−

これを訴訟物として認めるのであれば，なぜ，これを請求の趣旨の記載に活かさないのか。なぜ，「被告は，原告に対し，売買代金2000万円を支払え。」と記載するという方向で訴訟実務の変更を示唆しないのか（本書2頁参照）。
この点では，司法研修所の見識が問われているといえよう。最高裁の判例と裁判実務には服従し，司法研修所や法科大学院の学生に対しては，理論的に破綻していることでも，押しつけるという態度は，法曹として恥ずべき態度であろう。

売買契約に基づく代金支払請求権1個

司法研修所の要件事実論の致命的な欠陥は，要件事実を「権利4の発生，障害，消滅，阻止）を発生させる法律要件に該当する具体的事実」である」としながらも，障害，消滅，阻止を実現する法律要件に該当する事実を「請求原因と両立する別事実」としての「抗要件事実とその役割(
1) 要件事実の意義

民事訴訟において，裁判所は，原告が訴訟物として主張する
一定の権利又は法律関係の存否について判断しなければなりません。権利又は法律関係は，観念的な存在ですから，裁判所は，民法などの実体法規において，一定の要件が満たされればその効果として一定の権利が生じると定められている場合に，この要件に該当する具体的事実が存在するとの認識を通じて，その権利が発生したと判断することになります。

実体法の多くは，権利の発生，障害，消滅，阻止という法律効果の発生要件を規定したものであり，この発生要件を講学上，法律要件又は構成要件と呼んでいます。

要件事実の意味については,講学上異なる理解もありますが，本書では，このような一定の法律効果（権利の発生，障害，消滅，阻止）を発生させる法律要件に該当する具体的事実を要件事実ということにします。要件事実をこのように理解する考え方では，要件事実と主要事実は同義ということになります。

そして，ある権利の存否の判断は，その権利の発生，障害，消滅,阻止の法律効果を生じさせる法律要件に該当する事実(要件事実）の存否とその組合せによって行います。すなわち，ある権利について，その権利の発生要件に該当する事実の存在が認められた場合は，その発生障害要件，消滅要件又は行使阻止

要件のいずれかに該当する事実が認められない限り，現に（厳−5−弁」として位置づけていることにある（本書21-22頁）。
売買に基づく代金支払請求権の場合を例にとれば，代金支払請求権を発生させる売買契約の成立の法律要件，成立を障害する錯
誤等の「意思の不存在」に関する法律要件，発生した代金債権を消滅させる弁済等の消滅要件に該当する事実も，等しく要件事実としての請求原因となると考えられるべきであった（詳細は9頁
参照）。
本書のはしがきにも記述されているように，要件事実とは，「錯綜する事実関係の中から法的に意味のある事実を分析，抽出した上，的確に問題点を整理するための…整理するための有用なツールである」と考えるべきであり，そのような「法的に意味のある事
実」は，原告が立証責任を負担している「発生」要件には限定されない。つまり，司法研修所の要件事実論が，請求原因とは両立する別事実であるとして分類している「抗弁」，「再抗弁」，「再々抗弁」等も，要件事実としての請求原因に含まれるのである。
ちまたでは，司法研修所の要件事実論にはまった人々が，「それは，要件事実ではなく，抗弁に過ぎない」としたり顔で述べているのを見聞きすると，司法研修所の要件事実論は，実体法を学習する人々に対して，甚大な弊害をもたらしているように思われる。

密には事実審の口頭弁論終結時において)，その権利が存在し，行使できるものと認識することになります。
これをイメージとして図示すると次のとおりです。

在○××△

言

③消滅

いい

②障害

伽○ｘ○○

①発生

発生するが，発生しないというのは，論理矛盾である。障害要件
は，不発生要件（初めから不発生，遡って不発生とがある）として分類すべきである。

④阻止

上図で，過去の一時点と現在とを比べて考えてみます。

①のように，過去の一時点において権利の発生要件に該当する事実があり，権利が発生（上図の○印）すれば，この発生した権利は現在も存在する（○）と扱われます（第6間4(2)ア参照)。

②のように，過去の一時点において権利の発生要件に該当する事実があってもい)，その発生障害要件に該当する事実があれば，権利が発生しないことになる（×）ので，現在も権利はない（×）と扱われます。

③のように,過去の一時点において権利が発生（○）しても，後にその消滅要件に該当する事実が生ずれば，その段階で権利−6−阻止の抗弁というのは，同時履行の抗弁権，留置権の抗弁に代表される抗弁権の場合には，実際は，請求権の実現を阻止するものではなく，対立している2つの請求を同時に実現することを求
める，すなわち，引換給付判決を求める請求であると考えなければならない。
阻止の抗弁が認められても，請求が棄却されるわけではなく，引換給付判決という，一部勝訴，一部敗訴の判決によって，2つの訴訟物に関して権利の行使が同時に実現されるのである。
したがって，阻止の抗弁を△という記号で表現することは，適切ではない。なぜなら，訴訟上は，2つの請求権が同時に実現されるのであって，むしろ◎がふさわしいほどだからである。

Iま消滅し（×)，現在も存在しない（×）と扱われます。

④のように，過去の一時点において権利が発生し（○)，現在もその権利が存在していると扱われても，その行使阻止要件に該当する事実がある場合には，権利を行使できない（△）ことになります。

(2)主張責任と立証責任弁論主義の下では，訴訟資料の提出は，当事者の責任であり権限でもあります。したがって，法律効果の判断に必要な要件

事実は当事者が口頭弁論で主張したものに限られ，主張がなければ，たとえその事実が証拠によって認められるときでも，裁判所はその事実を当該法律効果の判断の基礎とすることは許されません。このように，ある法律効果の発生要件に該当する事
実が弁論に現れないために，裁判所がその要件事実の存在を認定することが許されない結果，当該法律効果の発生が認められないという一方の当事者の受ける訴訟上の不利益又は危険を主立証責任の定義として，「ある要件事実の存在が真偽不明に終わったために当該法律効果の発生が認められないという一方の当事者の受ける訴訟上の不利益又は危険」としているが，一方の側からしか見ていない定義であって，不十分な定義である。
確かに，ある要件事実の存在が真偽不明に終わった場合には，通常は，その要件事実は存在しないかのように，すなわち，当該法律効果の発生が認められないことになるのが原則である。
しかし，ある要件事実の存在が真偽不明に終わった場合に，例外的に，その要件事実が存在するかのように，すなわち，当該法律効
果の発生が認められる場合がある。それが，法律上の推定といわれている場合であり，立証責任が転換される場合である。
民法でこのことが明文で規定されている最初の条文は，民法32条の2であるので，この場合を詳しく見てみよう。
第32条の２（同時死亡の推定）数人の者が死亡した場合において、そのうちの一人が他の者の死亡後になお生存していたことが明らかでないときは、これらの者
は、同時に死亡したものと推定する。

張責任と呼びます。

また，権利の発生，障害，消滅，阻止の各法律効果の発生が認められるためには，その要件事実が欠けることなく存在する必要があります。訴訟においてその存在が争われるときは，証拠によってこれを立証しなければならず，この立証ができなかったときは，当該法律効果の発生は認められないことになります。このように，訴訟上，ある要件事実の存在が真偽不明に終わったために当該法律効果の発生が認められないという一方の当事者の受ける訴訟上の不利益又は危険を立証責任と呼びます。
(3)主張・立証責任の分配（1）に解説したとおり，要件事実とは，一定の法律効果を発生−7−

数人の死亡時刻が同時かどうかが真偽不明となった場合，司法研修所の要件事実論の定義によれば，同時に死亡したという法律効果は発生しないということになってしまう。しかし，法律上の推定がある場合には，同時に死亡したかどうかが真偽不明となった場合には，同時に死亡したとして，相続関係が発生しないという法律効果が生じるのである。

＜新版による第1版の改説（その1）＞
させる法律要件に該当する具体的事実であり,要件事実が何か，その主張・立証責任がどちらに分配されるかは，実体法規の解釈によって決められるとした上で，権利を発生させるもの（売買契約の締結（民法555条）など),発生を障害するもの（錯誤（同法95条本文）など)，消滅させるもの（弁済（同法474条以下）など）及び行使を阻止するもの（同時履行の抗弁権（同法533条本文）など）に分類し，その法律効果の発生によって利益を受ける当事者に主張・立証責任があると考え立証責任とは，実体法の法律要件の構成要素に該当する事実の証
明に関する問題であるが，その問題が顕在化するのは，その事実が真偽不明に陥った場合のみである。
しかし，実体法は，もともと，真実が証明された場合にどのような法律効果が発生するかを規定しており，真偽不明になった場合にどのような効果が生じるかについては，法律上の推定規定を除いては考慮していない。
したがって，立証責任は，立証責任を意識して規定した「法律上の推定」規定が存在する場合以外は，訴訟法上の問題として，実体法とは異なる考慮に基づいて，その立証責任の原則を解釈論として決定することができる。

る立場が有力です（もっとも，この点については，主張責任と立証責任とは必ずしも一致しない場合があるとする考え方もあ第1版（9頁）では，以下のように記述されていた。

ります｡)。

(4)要件事実の機能
以上のような考え方を前提に，主張・立証責任の分配を踏ま個々の事案について，ある法条に基づく法律効果発生の要件事
実については，立証責任と主張責任が同一当事者に帰属することになります（要件事実一巻20頁）。

えて実体法規を分析し，当事者の求める法律効果を発生させるために必要な法律要件を明らかにした上で，それを構成する

個々の要件ごとに，これに当てはまる要件事実に関する主張を具体的に検討していくことになります。このようにして必要な要件事実を明確にすることは，裁判所にとっても，当事者にとっても，事案を的確に把握して早期に争点を整理し（民訴法164条〜178条)，審理の目標を明確にして，迅速かつ妥当で効率的な審理及び判断を実現するという重要な機能を有しています。もちろん，要件事実以外の事実についても，それらの事実が，当該訴訟における要件事実（主要事実）の存在を推認させ，あるいは推認を妨げる働きをする間接事実として重要な意味を持つことも多くありますので，このような間接事実が実際の訴訟上果たす役割にも十分に留意することが必要です。

−8−

本書のこの記述は，司法研修所の要件事実論のバイブルである『要件事実第一巻，第二巻』が必ずしも，絶対的な権威となるものではないことが明らかにされた点で，評価できる。

ただ，そのような間接事実を適切に把握する上でも，何が要件事実（主要事実）であるのかを明確にすることが大切です。
5請求原因一売買代金支払請求の要件事実、

え方のポインリ霊…

公公公公公公公ハハハヘ'巴､ハハハハハハハハヘヘヘヘ

民法555条は，売 買 契 約 が 成 立 す る

1r)0

として何 を要求しているかを考えよう
公公公公ハハハハハハ'2、ハノ2、ハヘハハハノ巳、ハハ'へ'2、ハハハハハハハハハ公公公公 公公公公公公公公公公公公久久ブVVVV､&ヘハハハハ（1）請求原因

請求原因とは，訴訟物である権利又は法律関係を発生させるために必要な法律要件に該当する事実ですから，「売買契約に基づく代金支払請求権」という権利を発生させるために必要な法律要件は何かを明らかにした上で，これに該当する事実が何かを考えることが必要となります。
契約により発生する債権に基づいて履行請求をする場合に，その前提となる契約の成立要件をどのように考えるかについて
は，さまざまな考え方があります。この点について，契約の効力が生ずる根拠が民法典の典型契約の冒頭規定にあるとする考え方に従えば，冒頭規定に定められた要件が一般に契約の成立要件に当たるということになります。そして，売買の冒頭規定である民法555条は，「売買は，当事者の一方がある財産権を相手方に移転することを約し，相手方がこれに対してその代金を支払うことを約することによって，その効力を生ずる｡」と規定していることから，この冒頭規定を解釈すれば，売買代−9−＜司法研修所の要件事実論の致命的欠陥とは何か？＞－訴訟物とは，権利の存否（発生と消滅）の主張であるにもかかわらず，「請求原因」とは，権利の存在原因ではなく，権利の「発生原因」であると誤って理解していることにある－
司法研修所の要件事実論の致命的な欠陥は，「請求原因とは，訴訟物である権利又は法律関係を発生させるために必要な法律要件に該当する事実です」としている点にある。
しかし，訴訟物とは，権利の「存否」の主張であって，「発生」のみの主張ではない。権利の「存否」とは，「発生」と「消滅」という2つの概念を含んだ，「存在」証明でなければならない。
つまり，請求原因とは，「訴訟物である権利又は法律関係の『存在』を証明するために必要な法律要件に該当する事実」であるから，本問では，「売買契約に基づく代金支払請求権」という権利の存在を証明するために必要な法律要件，すなわち，「売買契約に基づく代金支払請求権が発生し，かつ，消滅しないこと」を証明するのに必要な法律要件であるといわなければならない。
原告が，請求原因として「権利が発生し，かつ，消滅していない」
ことを主張し，これに対して，被告が，「権利は発生していないか，
または，権利は消滅している」と応じるから，原告と被告との議論は噛み合うのであり，かつ，勝敗が明らかとなるのである。
原告と被告との主張が両立するというのは，例えば，原告が「代金支払請求」をしたのに対して，被告が，「売買目的物の引渡し」がな
いことを理由に同時履行の抗弁権を主張した場合のような場合である。この場合には，裁判所は引換給付判決によって，両者の両立する主張を同時に実現することになる。
これに比べれば，原告の請求原因である「権利が発生し，かつ，消滅していない」という主張と，被告の否認と抗弁である「権利が発生していないか，権利が消滅している」という主張とは，両立することはなく，矛盾する関係にあることを理解しなければならない。

金債権の発生に必要な要件は，財産権（目的物）の移転及びその対価たる代金支払についての各合意，すなわち売買契約の締結だけであるということになります（なお,この見解と異なり，契約により発生する債権に基づいて履行請求をすることができる根拠は，典型契約・非典型契約を通じて，契約当事者の合意に求められるべきであるとする見解もあります。本書では，本文に記載した考え方に従って検討例を示していくことにします｡)。

その考え方によれば，売主Xが買主Yに対して売買契約に基づき代金の支払を請求する場合，xは，請求原因として，売買契約を締結したことという要件に該当する事実を主張すれば足りるのです。

(2)要件事実として主張すべき事実

本間では，Xは，Yとの契約に関するさまざまな事情を言い分として述べています。そこで，XがYとの間で売買契約を締結したことという要件を分析し，これらの事情のうち何が要件事実に当たるのかについて検討します。
ア目的物及び代金額

民法555条の規定によれば，売買契約が成立するための要件は，財産権（目的物）の移転及び代金支払についての各合意です。そして，その合意があったといえるためには，目的物と代金額又は代金額の決定方法が確定していることが必要になります。本件では，xは，目的物を甲土地，代金額を2000万円とする上記の各合意があったと主張しています。これらの事実をどこまで具体的に主張する必要があるかは，履行請求の内容や相手方の争い方等との関係で相対的に−10−請求原因とは，訴訟物である権利の存在の主張を根拠づける法律要件であり，発生要件に限定してはならない。

決せられる問題と考えられますが，本件のような代金支払請

求においては，代金額又は代金額の決定方法を明確に主張する必要があります。

イ代金債務の履行期限

アのように,売買契約が成立するための要件が,財産権（目的物）の移転及び代金支払についての各合意であると考えると，代金債務の履行期限の合意は，契約の成立要件として必要ではないと考えられます。また，上記の要件が満たされて売買契約が成立した場合には，売主であるXは，特に期限の合意がない限り，直ちに代金を支払うよう求めることができ

第1問では，代金支払債務の履行期限について，原告は，「支払日は同年4月3日との約束でした。」と述べていた（本書1頁）。しかし，この「言い分」も，司法研修所の要件事実論によれば，左の本文のように，被告が主張すべき「抗弁」であり，原告が言うべき問題ではないとして無視されてしまう。
しかし，履行期限は，被告によって消滅時効が主張された場合には，時効の完成を阻止するための原告の重要な主張として，原告が主張すべき事実である。したがって，この「言い分」を無視することは，深刻な問題を生じさせていることに気づくべきである。
司法研修所の要件事実論が，いかに，当事者の重大な「言い分を無視」しているかが，この点にも現れているといえよう。

ると考えられますので，Xとしては，売買契約の締結に当たる事実のみを主張・立証すれば足り，期限の合意及びその期限の到来に当たる事実を主張・立証する必要はないことにな

ります。期限の合意に当たる事実は，Yが主張・立証責任を負う抗弁であり，さらにその期限の到来に当たる事実は，期限の合意に対するXの再抗弁になります（第3間参照)。
ウ売主の目的物所有

民法555条は，売買の目的物の所有権の帰属について何も要求していません。また，売買契約は，他人の物についても成立します（民法560条)。したがって，売主が目的物を所有しているかどうかは，売買契約が成立するための要件にはなりません。

本間の言い分でXが所有権の取得原因として述べている甲土地を相続により承継取得したとの事実は，売買契約が成立するための要件とは無関係の事実ですので，要件事実ではあ
りません。

−11−

立証責任について，期限の合意は，売買代金支払請求権の効力が，未だ生じていないないことを指摘しているだけであり，期限の到来は，売買代金支払請求権が効力を生じていることの主張であり，すべて原告が主張すべき売買代金支払請求権が請求可能であるという事由に関連しており，原告に主張責任があると考えるべきである。
ただし，立証責任については，民法136条によって「期限は，債務者の利益のために定めたものと推定する」という法律上の推定規定がある
ために，それを有利に援用する被告が立証責任を負い，期限の到来は民法135条の文言に従って，原告が立証責任を負うと解するべきである。
民法の条文の根拠を離れて，立証責任を論じることは，恣意的な判断に陥るおそれがあって危険である。立証責任の分配については，まず，民法の規定が何を目的としているのかを理解し，どちらに立証責任を負わせるのが，真実発見にとって都合がよいか，証拠の収集の観点からどちらに負担を負わせるのが公平か等を考慮して判断しなければならない。

エ土地の引渡し

目的物の引渡しも，同様に売買契約が成立するための要件とされておらず，これに当たる事実は要件事実ではありません。

オ代金の不払

前述のように，売主は，売買契約が成立すれば直ちに代金を支払うよう求めることができると考えられますので，代金が支払われていないことは，代金支払請求のための要件とはなりません。

(3)本間の請求原因

目的物の引渡がない場合には，被告は，民法533条に基づき，同時履行の抗弁権を主張して，引換給付判決を求めることができる。
司法研修所の要件事実論によれば，これは，阻止の抗弁とされており，この抗弁が主張された場合には，原告は，再抗弁として，土地の引渡しをしたことを立証する責任を負う。
したがって，土地の引渡を要件事実ではないということは，要件事
実に阻止の抗弁が含まれている（「一定の法律効果（権利の発生，障害，消滅，阻止）を発生させる法律要件に該当する具体的事実を要件事実ということにします」）とした本書の5頁の記述と矛盾することになる。

たとえ，要件事実と抗弁とを区別することが正しいとしても，阻止の抗弁に該当する事実が，要件事実論から見ても重要な事実であることには変わりがないのであり，Xの言い分を無視することは許されな
いというべきである。

以上を前提とすれば，本間の場合，Xは，請求原因として，
例えば，次のように主張することになります。

原告は，被告に対し，平成23年3月3日，甲土
地を代金2000万円で売った。

以上のような考え方によれば，甲土地の所有権の所在や代金支払期日について当事者の主張が食い違ったとしても，それらは本間の請求原因としては不必要な事情ということになります。

このように，ある法律効果を導くために必要な要件事実を把握するには，その法律効果を発生させる実体法規の定める法律

原告は，代金支払請求が存在することを主張しなければならない。代金支払請求権が存在するためには，代金支払請求権が発生し，かつ，消滅していないことを主張しなければならない。消滅していないとは，代金が支払われていないということを意味する。
したがって，原告は，代金がいまだ支払われていないことを主要すべきであり，代金が不払いかどうかは，訴訟の行方を決定する重大な事実である。
この重要問題を要件事実として扱わないとする司法研修所の要件事実論は，当事者の言い分を無視した机上の空論というしかない。
現在の実際の裁判手続では，原告は，訴状に，「現在まで，代金の支払いがない」ことを記載するのが実務の実態であり，ここにおいても，司法研修所の要件事実論が，実務と乖離していることが露呈している。

要件とそれを構成する個々の要件が何かを理解しておくことが

１．原告は，被告に対し，平成23年3月3日，甲土地を代金2000万円で売るという売買契約を締結した。
２．原告は，すでに，甲土地を被告に引き渡している。
３．代金の支払日は，平成23年4月3日の約束である。
４．被告は，未だに，売買代金2000万円を原告に支払わない。
よって，原告は，被告に対して売買代金2000万円の支払を求める。

必要になります。

6請求原因に対する認否−12−

(1)認否の態様

当事者の一方が一定の事実を主張した場合に，その相手方が行う事実の認否の態様は，自白（認める)，否認，不知（知らない)，沈黙のいずれかとなります。

不知は，その事実を争ったものと推定され（民訴法159条2項)，沈黙は，弁論の全趣旨から争っていると認められるとき以外は，自白したものとみなされます（擬制目白。民訴法159条1項)。

当事者間で争いのない事実，すなわち当事者が自白した要件
事実（主要事実）は，弁論主義の下では，証拠によって認定する必要がないのみならず，裁判所も自白に拘束され，自白した事実に反する事実を認定することも許されません（裁判上の自白。民訴法179条)。

また，要件事実についていったん自白が成立した場合には，その撤回は,①刑事上罰すべき他人の行為により自白したとき，②相手方の同意があるとき，又は③自白の内容が真実に反し，かつ，自白が錯誤によってされたときを除き，許されないとされています。
(2)認否の必要性

自白が成立した要件事実は，そのまま判決の資料として採用しなければならず，他方，否認又は不知とされた要件事実は，証拠調べによりその存在を立証しなければなりません。裁判所

は，事案を的確に把握して早期に争点を整理し（民訴法164条〜178条)，また，証拠調べの要否を判断し，迅速かつ妥当で効率的な審理及び判断を実現するためにも，請求原因事実−13−

第159条（自白の擬制）①当事者が口頭弁論において相手方の主張した事実を争うことを明らかにしない場合には、その事実を自白したものとみなす。ただし、弁論の全趣旨により、その事実を争ったものと認めるべきときは、この限りでない。
②相手方の主張した事実を知らない旨の陳述をした者は、その事実を争ったものと推定する。
③第一項の規定は、当事者が口頭弁論の期日に出頭しない場合
について準用する。ただし、その当事者が公示送達による呼出しを受けたものであるときは、この限りでない。
第179条（証明することを要しない事実）
裁判所において当事者が自白した事実及び顕著な事実は、証明することを要しない。

について認否を求めることが不可欠です。

＜新版による第1版の記述の削除（その1）＞(3)否認と抗弁本問で，「原告は，被告に対し，平成23年3月3日，甲土
地を代金2000万円で売った｡」という事実が認められれば，これにより，平成23年3月3日の時点での売買代金支払請求権の発生が根拠付けられます。そして,この権利について障害，消滅，阻止という法律効果を生じさせる法律要件に該当する事有名な「金は借りていないが，返した。」という主張が，司法研修所の要件事実論がいうように，本当に論理的かどうかが問題となる。
第1版では，以下のような記述（第1版24頁）があったが，新版では，厳しい批判を考慮したためか，削除されている（本書22頁参照）。

実が認められない限り，いったん発生した上記請求権は現在(口頭弁論終結時）も存在しているものと扱われます。

このような請求原因の主張に対して，被告の争い方は二つあります。一つは,請求原因を否認する争い方です。もう一つは，抗弁を主張する争い方です。被告は，請求原因を否認又は不知と認否した場合でも抗弁を主張することができます。
抗弁の主張・立証責任は被告に分配されますが，被告の主張が抗弁に当たるには，①その主張事実が請求原因事実と両立すること，②その主張の法律効果が請求原因から生じる法律効果

抗弁は，請求原因を否認した場合でも主張することができます。例えば，貸金請求の事例において，原告が請求原因として「被告に対して100万円を貸した。」と主張した場合，これに対し，被告が「自分は借りていないけれど返した。」と主張したとします。「借りていないけれど返した。」などという主張
は，日常生活では全く矛盾したおかしな主張です。しかし，要件事実として分類すれば，「借りていない」という主張は，原告の消費貸借契約の主張に対する否認であり，「返した」という主張は弁済の抗弁として位置付けられますから，論理的には，このような主張も成り立つことになります。

を妨げる（障害し，消滅させ又は阻止する）ことが必要です。

請求原因と両立しない事実であれば，それは否認です（抗弁の種類・内容についての詳しい解説は，第2間6参照)。
(4)本間の認否

アYは，「甲土地を売買することについては，両者とも異論がなかったのですが，結局，代金の折り合いがつきませんでした｡」と述べています。これは代金額が折り合わなかった

ために，結局，売買契約を締結しなかったということですので，売買契約の締結についてXが主張した前記事実とは両立せず，売買契約の否認ということになります。「代金が折り−14−

上記の記述（第1版24頁）は，余りに常識に外れている。このため，新版では削除することになった。
それにもかかわらず，左のように「否認…した場合でも，抗弁を主張できる」という記述は残されている。このことは，司法研修所が，権利主張（請求）と抗弁だけでなく，否認と抗弁とが，両立しないものであることを認めるには至っていないことを示しており，問題は残されたままであることを示している。

合わなかった」というYの主張は，売買契約の締結を否認す
る理曲に当たり，積極否認又は理由付き否認と呼ばれています（民訴規則79条3項参照｡以下「積極否認」といいます)。
イYは,「甲土地については,Xが相続で取得したのではなく，叔父Aから贈与されたものと聞いています｡」とも述べていますが，これは，売買契約が成立するための要件とは無関係の事実ですので（前記5(2)ウ参照)，請求原因に対する否認にも抗弁にも当たりません。

ウなお，本間では，Yは抗弁に当たる事実を主張していません。

請求原因は否認する。

7事実記載例

第1問について，当事者の主張を整理すると次のとおりです。

l請求原因（1）原告は，被告に対し，平成23年3月3日，甲(1) 原告は，被告に対し，平成23年3月3日，甲土地を代金2000万円で売るという売買契約を締結した。
(2) 原告は，すでに，甲土地を被告に引き渡している。
(3) 代金の支払い日は，平成23年4月3日との約束である。
(4) 被告は，未だに，売買代金2000万円を原告に支払わない。
(5) よって，原告は，被告に対し，上記売買契約に基づき，代金2000万円の支払を求める。

土地を代金2000万円で売った。

（2）よって，原告は，被告に対し，上記売買契約に基づき，代金2000万円の支払を求める。
2請求原因に対する認否
請求原因(l)は否認する。

−15−

契約の記述がない。
請求原因(1)は否認する。
請求原因(2)は，認める。
請求原因(3)は，知らない。
請求原因(4)は，認めるが，売買契約が成立していないので，2000万円を支払う必要がない。

「

メ モ

可

「よって書き」とは？

民訴法253条2項は，判決害の記載事項について，「事実の記載においては，請求を明らかにし，かつ，主文が正当であることを示すのに必要な主張を摘示しなけ
ればならない｡」としています。

在来様式の判決書の事実摘示では,請求原因の最後に，
原告の主張を締めくくり，請求の趣旨と結びつける要約（よって書き）の記載をするのが通例となっています。
これには,請求原因に基づく原告の法律上の主張として，①訴訟物，②給付・確認・形成の別，③全部請求．一部
請求の別，④併合態様を明らかにするという機能があります。

事実記載例では,判決書の事実摘示の記載にならって，
よって書きを記載しています。

よって書きは事実ではないので，認否は不要です。
なお，原告が訴状を作成する場合も，その実質的記載事項である，請求を理由付ける請求原因事実（民訴規則53条1項）の記載について，請求原因の最後のまとめとして，よって書きを記載し，原告が求める請求がどのような権利又は法律関係に基づくのかを結論付けるとともに，原告が求める請求の趣旨と請求原因の記載との結びつきを明らかにすべきであるとされています。
L

』

−16−

訴訟物の特定は，請求原因の箇所で行うのではなく，最初の請求の趣旨の箇所で，しっかり特定すべきである。

Sブロック・ダイアグラム（1）本間のブロック・ダイアグラム

第1間では，Yの言い分は，Xの主張する請求原因事実に対する否認のみで，抗弁の主張はありません。したがって，当事者の主張をブロック・ダイアグラムで図示すると次のようにな
ります。
請求原因
あ X・YH23.3.3甲土地売買

×

代金2000万円(2)ブロック・ダイアグラムの説明

要件事実の考え方で，XY双方の言い分を分析すると，Xの請求を基礎付ける請求原因事実の主張と，これに対するYの認
否，さらに，請求原因事実から生ずる法律効果の発生を障害し，これを消滅させ，又は権利の行使を阻止するYの抗弁事実の主張というような攻撃防御の構造になることが理解できるでしょつo

このような訴訟における攻撃防御の構造や相互関係を把握する際，これを図式化した「ブロック・ダイアグラム」と呼ばれる図を用いると，理解を深めるのに役立ちます。

本書でも，このようなブロック・ダイアグラムを用いて説明をすることにしますが，抗弁や再抗弁の主張がされた事案について，ブロック・ダイアグラムにより攻撃防御の構造を図示す
ると，次のようになります。

−17−

第1版では，Kgと書かれていた（第1版19頁）。
Kgは，ドイツ語で請求原因を意味するKlagegrundの略語表記であり，日本語で書く方がわかりやすい。
しかし，このブロック・ダイアグラムにおいては，「土地が引き渡された」ことも，「代金の支払いがない」ことも記述することができない仕組みになっているため，内容はほとんど空虚である。
このような図式が何故に訴訟における攻撃防御の構造や相互関係を把握するに際して，「理解を深めるのに役立」つことになるのか不明である。

〔ブロック・ダイアグラムのモデル〕
抗弁1

再抗弁

言−1会

請求原因

×△

大
ブ
…
に
；

第1版では，Eと記述されていた（第1版20頁）。
Eは，Einrede，または，Einwendung の略である。

第1版では，Rと記述されていた（第1版20頁）。
Rは，Replikの略である。

小プロ

ブロック・ダイアグラムにおいては，一つ一つのに−の中には,法律要件とそれを構成する個々の要件を意識しながら，具体的な要件事実の内容を要約して記載しています。この一つ一つの［−を小ブロックと呼び,一定の権利の発生,障害，消滅，阻止の法律効果を発生させる一群の小ブロックのまとまりを大ブロックと呼んでいます。

個々の具体的な要件事実に対する認否については，要件事実ごとに，自白を「○｣，否認を「×｣，不知を「△」と表示し，顕著な事実（民訴法179条）については「顕」と表示してい
ます。

−18−

顕著な事実は，立証を要しない。したがって，顕著な事実は認否の対象ともならない。このように，立証を要しない事実である「顕著な事実」をなぜ，ブロック・ダ
イアグラムに記述しなければならないのか。
しかも，この事実は，主張をしなければならないが，立証は不要だとすると，主張責任と立証責任との不一致を認めることになり，司法研修所の要件事実論が崩壊することになる。

第2問売買代金支払請求（消滅時効の抗弁）

Xの言い分

私は，平成13年3月3日に，先祖代々受け継いで私が所有していた甲土地を，是非欲しいと言ってきたYに売りました。その日に，代金2000万円で売買契約をし,その日のうちに甲土地を引き渡しました。ところが，

Yは，いろいろと文句を言ってその代金を支払ってくれません。そこで，代金2000万円の支払を求めます。

第1問では，記述されていた「支払日は同年4月3日との約束でした。」という事実が，第2問では削除されている。なぜなのか？
もしも，この記述が「支払日は，同年9月30日との約束でした。」となっていたら，第2問において，代金債権の消滅時効は完成
しないことになる。
第1問と第2問とは，同じ設例を使ってこそ意味がある。言い分を追加することは問題がないが，第2問において，第1問にすでに記載されていたXの重要な言い分である「支払日は同年4月3日との約束でした。」を削除したことは，大きな問題である。

Yの言い分

この土地は，私が欲しいと言ったわけではなく，Xが相続税の支払に困って売却することになったものです。

私としては，人助けの気持ちで買ってあげようかとも思ったのですが，結局，売買契約締結には至りませんでした。仮に，売買契約が成立していたとしても，その代金2000万円の支払債務は，既に時効にかかって消滅し
ています。

【解説】
1事案

本間では，XがYに対して土地の売買契約に基づき代金の支払を求めています。これに対し，Yは，売買契約は成立していないと主張するとともに，売買代金の支払債務は既に消滅時効にかかっていると主張して争っています。

−19−

Yの言い分はまともである。これが，司法研修所の要件事実論にかかると，「平成23年3月3日は経過した｡」という無意味な主張へと変貌を遂げることになる。
この点を捉えただけでも，司法研修所の要件事実論には，重大な欠陥が潜んでいることがわかる。

Ｘ殻

売買代金支払請求
一一Y（売買？）買主（消滅時効？）

売買代金
2請求の趣旨

被告は，原告に対し，2000万円を支払え。

3訴訟物

売買契約に基づく代金支払請求権1個

4請求原因

原告は，被告に対し，平成13年3月3日，甲土地を代金2000万円で売った。

−20−

１．原告は，被告に対し，平成23年3月3日，甲土地を代金
2000万円で売るという売買契約を締結した。
２．原告は，すでに，甲土地を被告に引き渡している。
３．被告は，未だに，売買代金2000万円を原告に支払わない。

5請求原因に対する認否Xが，平成13年3月3日に土地の売買契約を締結したと主張しているのに対し，Yは，「結局，売買契約締結には至りませんでした｡」と主張しています。したがって，請求原因に対する認否は，「請求原因は否認する｡」ということになります。

請求原因は否認する。

6否認と抗弁

ご
f
言
呈
蓋
j
蓋
軽
J
書
r
j
f
（1）抗弁の意義

本間では，第1間と異なり，Yは，売買契約を否認するだけではなく，「仮に，売買契約が成立していたとしても，その代金2000万円の支払債務は，既に時効にかかって消滅しています｡」と主張しています。この主張は，抗弁に該当する主張です。本問では，抗弁について詳しい解説をします。
ア原告の主張する請求原因を認めることを前提として，又は請求原因を否認若しくは不知と認否した上でその事実が証拠上認められることを前提として，請求原因と両立し，かつ，請求原因が存在することによる権利（法律効果）の発生を障害し，これを消滅させ，又は権利の行使を阻止する法律要件−21−

司法研修所の要件事実論が破綻せざるを得ないのは，請求原因と否認は両立しないが，請求原因と抗弁とは両立すると考えている点にある。
第1に，請求原因とは，権利の存在の主張を理由づける主張であるから，「権利が発生し，かつ，権利が消滅していない」ことを理由づける主張であると理解すべきである。司法研修所の要件事実論
は，請求原因を権利の「発生」のみに限定しているが，権利が発生したからと行って権利の存在を根拠づけることはできない。権利の「存在」は，あくまで，「権利が発生し，かつ，権利が消滅していない」ことによって根拠づけられるのである。司法研修所の要件事
実論は，この点を誤って理解している。
第2に，請求原因を「権利の存在」ではなく，「権利の発生」であると理解していることから，「権利の発生」と「権利の消滅」とは両立するものであり，したがって，「請求原因」と「消滅原因」（抗弁）とは両立する主張であると考えている。しかし，訴訟物の定義でも明らかなように，訴訟の対象としての原告の主張は，あくまで「権利の存在の主張」であり，請求原因はそれを根拠づける主張なのであるから，権利が発生したとしても，権利が消滅していたら，権利は存在しないのであって，原告は敗訴する。もしも，原告と被告の主張が「両立する」というのであれば，裁判官は，引換給付判決の場合と同様に，原告にも勝訴判決，被告にも勝訴の判決を下さなければならない。権利の発生原因と権利の消滅原因とは両立するように見えるが，「権利の存在原因」というレベルでは，決して両立することはないのである。両立しないからこそ，原告敗訴，被告勝訴の判決が下るのである。
第3に，司法研修所の要件事実論は，「請求原因」と「消滅原因」とは両立すると考えているため，「借りていないけれど返した」という主張は，「請求原因の否認」と「抗弁」であるから，同時に主張しても論理的に成り立つとしていた（第1版24頁）。この考え方に対しては，批判があり，さすがに新版では，この記述を削除したが（本書14頁のコメント参照），いまだに，次ページのような主張を繰り返している（次ページに続く）。

に該当する事実が主張されることがあります。このような事
実の主張を「抗弁」といいます。

イ上記のとおり，抗弁は，請求原因が存在することを前提にしますが，被告は，請求原因を認めた場合だけでなく，請求原因を否認した場合でも，抗弁を主張することができます。

本問においても，被告は，請求原因を否認しながらも，消滅時効の抗弁を主張しています。

ウ抗弁の構造をもう少し具体的に見てみましょう。過去の一時点において，ある権利の発生要件に該当する事実が認められた場合，現在もその権利が存在するものと扱われます（第1間4(1)図の①)。しかし，ある権利の発生要件に該当する事実が認められたとしても，その権利の発生障害要件に該当

司法研修所の要件事実論の誤りは，この箇所において顕在化する。第1版では，このことを具体化して，「借りていないけれど返した」という主張は，論理的には成り立つという記述をおこなっていた（第1版24頁）。
この理由は，発生原因と消滅原因とは両立するのであるから，発生原因の否認と消滅原因とも両立するだろうと考えているからである。しかし，消滅原因は，発生を前提としているので，発生を否認しつつ，消滅を主張することは，論理的に成り立たないのである。
第4に，司法研修所の要件事実論は，発生要件と発生障害要件とは，それぞれ，「請求原因」と「抗弁」であるから，両立すると考えている。しかし，「借りていないけど返した」という主張が論理的に成り立つという考え方が奇妙であるのと同様に，発生要件と発生障害要件とは両立するという主張，すなわ
ち，「発生したが，発生していない」という主張は，論理的にも成り立たない。

する事実，権利の消滅要件に該当する事実，又は権利の行使阻止要件に該当する事実が認められる場合には，現在，その権利はないものと扱われるか（同図の②，③)，又はその権利を行使できなくなります（同図の④)。
例えば，次頁の図のとおり，過去の一時点に売買契約が締結されたという事実が認められれば，その時点で売買代金支払請求権が発生し，これが現在も存在すると扱われます。これに対して，その後にその売買代金を支払ったとの事実が認められれば，その時点で，一旦発生した売買代金支払請求権は消滅し，現在，その請求権は存在しないと扱われることになります。このように，原告が，売買契約の締結に当たる事実を主張して，売買代金の支払を請求し，当該事実が立証されたとしても，被告が，その売買代金の弁済に当たる事実を主張・立証すれば，原告は，もはや売買代金の支払を請求で−22−

このように，司法研修所の要件事実論は，「請求原因」と「抗弁」とは両立するという命題を掲げている。しかし，このことによって以下のような不都合が生じることになる。
第1に，確かに，請求原因と消滅原因とは両立するといえよう（「借りけれど返した」は両立する）。しかし，両立するとしながら，原告が敗訴するのであれば，両立するということ自体が無意味であり，誤解を生じさせるだけである。
第2に，否認と抗弁も両立するとする（第1版では，より明確に「借りていないけれど返した」は，論理的に成り立つとしていた）。しかし，この論理は，社会通念に反しているため，多くの人の賛成を得られず，新版では削除している。
第3に，請求原因と発生障害原因とも両立するとする（「借りたけれど借りていない」は，論理的に破綻していると言わざるを得ない）。
このように，司法研修所の要件事実論が論理的に破綻しているのは，請求原因を，「発生」原因であると誤解しているからである。請求原因は，あくまで，訴訟物である請求の「存在」を根拠づける要件であり，権利が「発生し，かつ，消滅していない」ことを根拠づける要件でなければならないのである。

きなくなります。このような弁済の主張は，請求原因と両立し，かつ，請求原因が存在することにより発生する権利を消滅させるものとして,抗弁に位置付けられることになります。

過去における

その後の時点における売買契約の締結に弁済に当たる事実の存当たる事実の存在

在↓↓

その時点における

その時点における

売買代金支払請求権の発生＝

売買代金支払請求権
の消滅

↓

↓

現在の時点における

現在の時点における売買代金支払請求権

売買代金支払請求権

の存在

の不存在

(2)抗弁の種類

抗弁には，前記のとおり，障害，消滅，阻止の3種類があります。

ア売買契約の締結に当たる事実があったとしても，錯誤（民法95条本文）などの事実があれば，その契約は初めから無効であって，何らの法律効果も発生せず，この契約に基づく代金支払請求権も発生しなくなります。このような抗弁を障害の抗弁といいます。
イ売買契約の締結後に，その契約から発生した代金支払請求−23−

訴訟において大切なことは，口頭弁論終結時点において，原告の主張にかかる権利が「存在」するかどうかである。この点では権利は「存在か不存在か」のいずれかであって両立することはあり得ない。
それでは，原告は，なぜ，権利の「存在」の主張ではなく，権利の「発生」の主張をすることになるのであろうか。
それは，権利の「存在」を証明することは，困難であり，権利の「存在証明」は，一般に，「権利が発生し，かつ，権利が消滅していない」
ことによって証明せざるを得ないからである。たとえて言うならば，ある人の「生存」を証明するのに，「出生届が出されており，かつ，死亡届が出されていない」ことが証明できれば，その人の生存の証明となるというのと同じである。
そして，第1に，「発生」が証明されれば「存在」についての「法律上の推定」が働くため，「消滅」が証明されない限り存在すると認定されるという立証責任に関する一般原則と，第2に，意思表示と意思表示の「形式的な一致」があれば「内心の意思」と表示とが合致しているとの法律上の推定が働くため，「意思の不存在」が証明されない限り，契約は有効と認定されるという，意思表示の立証責任に関する一般原則が働くため，結果として，原告は，契約に関して，契約の成立さえ証明できれば，被告の方で，契約の効力が発生していないこと，契約上の債務が消滅したこと等について，立証責任を負うことになるのである。
発生原因について，原告に立証責任があり，無効原因や消滅原因について，被告に立証責任があるのは，法律要件が，発生原因，障害要件，消滅原因というように，アプリオリに分離されているからではなく，以下のメカニズム（法律上の推定の一般原則）によって立証責任の分配がなされるからである。
第1に，発生したものは，反対事実の証明がない限り存在すると法律上推定される。
第2に，形式的な一致は，反対事実の証明がない限り，内容的な一致が法律上推定される。
例えば，錯誤は，法律行為の要素に関して意思と表示とが食い違っており，その食い違いに表意者が気づいていない場合であると定義されている。その錯誤について，錯誤を主張する者が立証責任を負担するのは，錯誤がアプリオリに障害要件となってるからではなく，意思表示が形式的に合致している以上，意思と表示も合致しているものと法律上推定されているから，意思と表示との不合致を主張する者が，立証責任を負うのである。

椎について，弁済（民法474条以下)，代物弁済（同法482条）などの事実があれば，その請求権は消滅します。

このような抗弁を消滅の抗弁といいます（上記(1)ウ参照)。
本間でYが主張している消滅時効は，この消滅の抗弁に該当します。

ウ売買契約締結の事実があったとしても，被告が同時履行の抗弁（民法533条）を主張すれば，被告は，原告による代金支払請求権の行使を一時的に阻止することができます。留置権（同法295条）なども同様の機能を果たします。このような抗弁を阻止の抗弁といいます。
7消滅時効の抗弁の要件事実／、/､E/、／、/ヘンヘ＆ﾉ、ﾉ、ﾉ、／、/、ﾉヘ

要件事実j唖ﾛｷﾉﾀWMﾉ）割き‑11に基づいみよう。期間0／ベノ、ノ、ノヘノ戸、アブ、d、ノ⑥

会公公公公公公（1）代金債権の時効消滅の要件事実
Yの消滅時効の主張は,代金債権の消滅原因となりますから，抗弁となります。

債権の時効消滅の法律要件は，①権利を行使することができる状態になったこと（民法
166条1項）②①の時から10年間が経過したこと（同法167条1項）③援用権者が相手方に対し時効援用の意思表示をしたこと−24−

同時履行の抗弁権が認められた場合の判決は，原告敗訴ではな
く，引換給付判決となる。これは，売買の場合に，代金請求権と目的物の引渡請求権とが同時に履行されることを意味する。
つまり，阻止の抗弁は，引換給付判決と相まって，どちらの請求も同時に満足されることになる。
留置権の場合も，引換給付判決が下されるので，結果は同じである。物の返還請求と物に関して生じた債権とが，引換給付判決によって，同時に履行されることになる。

（同法145条）
です。

このうち，①の要件に当たる事実は，時効消滅の効果を主張する者が本来主張・立証すべきものです。しかし，本間では，Xが，売買契約の締結に当たる事実を請求原因で主張することにより，売買契約が締結された時から代金債権を行使し得る状態であったことが現れていることになります。抗弁は請求原因を前提としており，このように①の要件に当たる事実（売買契約の締結に当たる事実）が既に請求原因に現れている以上，Yは抗弁で改めてこれを主張する必要はありません。

なお，民法167条1項は，権利を「行使しないときは」と定めていますが，権利を行使しなかったことについては，同法
147条1号が権利の行使を時効の中断事由として定めていることから考えて，消滅時効を主張する者が主張・立証責任を負うものではなく，債権者において一定の権利行使をしたことが，時効中断事由として，相手方の主張・立証責任を負う再抗弁になると考えられます。

したがって，Yが消滅時効の抗弁として主張しなければならない要件事実は，②と③の要件に該当する具体的事実ということになります。

(2)時効期間の経過再抗弁も抗弁と同様，要件事実と両立する別事実であるとすると，以下のようなジレンマに陥る。
民法167条が定めている「権利を行使しないこと」の反対事実
は，「権利を行使したこと」である。
消滅時効の抗弁に対する再抗弁とされている「中断事由」とは，請求，差押え，仮差押え又は仮処分，承認であるが（民法147条），これらは，債権者の「権利の行使」または，「権利の行使」を認めることである。そうすると，「権利を行使しないこと」という民法167条の法律要件と両立する別事実はずの再抗弁
が，「権利の行使」となって，両者は両立しない関係となる。このことは，「両立する別事実」という抗弁の定義に反することになる。
この場合も，司法研修所の要件事実論とは異なり，被告が主張すべき消滅時効の要件事実は，以下の通りであると考えてみよう。
(1) 権利の行使ができる状態になったこと(2) (1)の時から，10年が経過したこと(3) (2)の期間，原告が権利の行使をしなかったこと(4) 援用権者が相手方に対して時効援用の意思表示をしたこと
このように考えた上で，(3)の事実については，請求できる時から，10年も経過しているという事情によって，立証責任が転換され，原告の方で，「権利の行使をしなかったこと」の反対事実にあたる「時効中断の事由」について立証責任を負うというように，条文に忠実に考えると，上記のジレンマは解消する。

本間においてXは，平成13年3月3日に売買契約が締結されたと主張しています。売買契約が締結されれば，売主は買主に対して直ちに代金債権を行使することができますから，その権利を行使し得るのは平成13年3月3日からです。しかし，消滅時効の期間計算は，民法140条本文により，初日を算入−25−

もしも，司法研修所の要件事実論によるとすれば，民法167条
は，以下のように読み替える（立法改正）必要が生じることになる。
「債権は，〔債権を行使できる時から〕10年間を経過すると消滅する。ただし，債権者がその間に権利行使等，時効中断に該当する事実を証明した時はこの限りでない。」

せずに翌日からするものと解されています（最判昭57.10.19民

集36.10.2163［45]）から，本間では，平成13年3月4Hから時効期間を計算することになります。そして，同法143条
により，平成13年3月4日から10年を経過した時，すなわ
ち，平成23年3月3日経過時に時効期間が満了することになります。

要件事実としては，「平成23年3月3日は経過した｡」などと記載することになります。

(3)時効援用の意思表示
時効の援用の法的性質及び効果については，見解が分かれていますが，最高裁判決には，民法145条及び46条は，時効による権利消滅の効果は当事者の意思をも顧慮して生じさせることとしていることが明らかであるから，時効による債権消滅の効果は，時効期間の経過とともに確定的に生ずるものではなく，時効が援用されたときにはじめて確定的に生ずるものと解するのが相当であるとして，不確定効果説のうち停止条件説を採ることを明らかにしたとされるものがあります（最判昭61.3.17民集40.2.420［10])。

この説に立てば，援用は，時効によって不利益を受ける者に対する実体法上の意思表示となります。

なお，本間の言い分では，時効援用の意思表示がいつ行われたかは明らかではありません。仮に，本間で時効援用の意思表示が平成23年9月29日の口頭弁論期日に行われたとした場

合には，時効援用の意思表示に該当する事実は，「被告は，原
告に対し,平成23年9月29日の本件口頭弁論期日において，時効を援用するとの陳述をした｡」ということになります。も−26−

これは，公知の事実であり，裁判所にとっても顕著な事由であるから，被告は，立証責任を負わない。それにもかかわらず，被告がこれを主張しなければならないとしたら，司法研修所が主張する「主張責任と立証責任の一致」原則に反することになる。
そもそも，「平成23年3月3日は経過した」などという，公知の事実を主張する必要もないのではなかろうか。
被告にとって必要なことは，平成23年3月3日をもって，民法167条で要件とされている「債権を行使することができる日か
ら10年が経過しており，かつ，その間に債権者が権利を行使しなかったこと」を主張することである。
それに対して，原告は，権利が消滅していないことを主張するために，その間に原告が請求等によって「権利を行使したこと」を立証する責任を負うことになるのである。
原告は，本来は，「権利が消滅していないこと」について立証責任を負わないが，時効の場合に，原告が「権利が消滅していないこと」について立証責任を負う理由は，「時効中断事
由」がアプリオリに消滅障害事由となっているからではなく，「債務が弁済されないままに10年という年月が経過した」という事実から，「債権者は債務者に対して債権回収をあきらめて，債務を免除した」との「法律上の推定」が働くからである。
証明の難易の観点からも，債権を行使しないことを債務者が立証するよりも，債権者の方で権利の行使をしたことを立証する方が容易であるということが，この法律上の推定を正当化しているといえよう。

つとも，この事実は，後記のとおり，顕著な事実として立証の対象とはなりませんから，「被告は，原告に対し，平成23年
9月29日，時効を援用した｡」といった程度の記載でも足りると考えられます。
(4)本問の抗弁

以上によれば，Yの消滅時効の抗弁は，となります。

S抗弁に対する認否

Xは，抗弁に対し，認否をすべきことになります。しかし，「平成23年3月3日は経過した｡」という事実は公知の事実です。
また，「被告は，原告に対し，平成23年9月29日，時効を援用した｡」との事実も，その援用が口頭弁論期日でなされたとす
れば，裁判所が職務上知り得た事実です。したがって，いずれも顕著な事実として立証が不要なもの（民訴法179条）となり，立証を要するかどうかを区別するための認否も不要となります。

−27−(1) 平成13年3月3日から，権利の行使ができる状態になった。
(2) 平成23年3月3日をもって，(1)の時から消滅時効の期間である10
年が経過した。
(3) (2)の期間，原告は，権利の行使をしなかった(4) 被告は，原告に対し，平成23年9月29日，上記時効を援用した。

「平成23年3月3日は経過した」などということを主張すること自体がナンセンスである。ナンセンスなことについて，認否も必要ないというのは当然のことであり，全てが，恥の上塗りである。
上記のように，被告が立証すべき点は，(1)と(2)であり，(1)については，原告は，契約には期限が付されていたので，平成13年3月3日の時点では，権利の行使ができる状態にはなく，したがって，(2)の時点では，消滅時効に必要な10年間は経過していないといって争うことができると解さなければならない。

一 F 、 ダ 、 〃 、 ヅ 、 グ 、 〃 地 グ ツ ー グ レ ベ ジ ン 、 ど 両 ジ ヘ ゾ 、 J F , J ヘ ジ ー ジ ー ヅ 、 ″ 、 J ， 〃 、 タ ン 弓 ジ ー ヅ 、 〃 匙 〃 、 〃 、 配 へ ゾ 、 ザ 両 L 〃 、 伊 ､ ゾ 漣 〃 池 ' 廷 〃 L 〃 、 グ 、 ' 、 ヅ 延 〆 、 〆 W 園 L 〃 、 〃 、 ■ 〆 、 グ 、 〆 池

9事実記載例l請求原因（1）原告は，被告に対し，平成13年3月3日，甲(1) 原告は，被告に対し，平成23年3月3日，甲土地を代金2000万円で売るという売買契約を締結した。
(2) 原告は，すでに，甲土地を被告に引き渡している。
(3) 代金支払日を平成13年9月30日とするとの期限が付されていたが，すでにその期限が到来している。
(4) 原告の度重なる催告にもかかわらず，被告は，未だに売買代金2000万円を原告に支払わない。
(5) よって，原告は，被告に対し，上記売買契約に基づき，代金2000万円の支払を求める。

土地を代金2000万円で売った。

（2）よって，原告は，被告に対し，上記売買契約に基づき，代金2000万円の支払を求める。

2請求原因に対する認否
請求原因(1)は否認する。
3抗弁
消滅時効（1）平成23年3月3日は経過した。

（2）被告は，原告に対し，平成23年9月29日，
上記時効を援用した。

消滅時効に対する認否
代金支払日を平成13年9月30日とするとの期限が付されていたため，平成13年3月3日の時点では，権利−28−の行使ができる状態にはなく，消滅時効に必要な10
年間は経過していない。
4

請求原因(1)は否認する。
請求原因(2)は，認める。
請求原因(3)は，知らない。
請求原因(4)は，認めるが，売買契約が成立していないので，2000万円を支払う必要がない。
(1) 平成13年3月3日から，権利の行使ができる状態になった。
(2) 平成23年3月3日をもって，(1)の時から消滅時効の期間である10年が経過した。
(3) (2)の期間，原告は，権利の行使をしなかった(4) 被告は，原告に対し，平成23年9月29日，上記時効を援用した。

10ブロック・ダイアグラム

あ X・YH13．3．3

抗弁（消滅時効）力×ーH23.3.3経過

−

甲土地売買

顕顕

請求原因

抗弁に対する時効進行の時点について，請求原因に記述がないため，議論が噛み合っていない。
本来，図は，当事者の争点の対立を明示すべきものであるが，この図では，この点が全く示されていないため，このような図を描く意味も不明となっている。

キ Y→XH23.9.29

代金2000万円

時効援用

顕著な事実については，立証責任は負わされていない。それにもかかわらず，被告が立証責任を負うべき概念としての「抗弁」に顕著な事実を挙げているのは，「抗弁」の定義に明らかに反している。
しかも，認否の対象とならないものをここで記載する意味も不明であ
る。

−29−

第3問売買代金支払請求（履行期限の抗弁）

Xの言い分

私は，Yに対し，平成23年7月15日，甲パソ

コンを代金20万円，支払期日同月25日の約定で売り，これを引き渡しました。そこで，私は，Yに第1問では，支払期日の約定は，原告が主張すべき問題ではないとして，言い分を無視してきた。
第2問では，被告が支払期日について抗弁を主張しているので，無視することはできない。
当事者の言い分について，なぜ，このような差を設けるのか？
そのような差別は，理論的にも許されるのであろうか。

対し，代金20万円の支払を求めます。
Yの言い分

私がXから甲パソコンを買ったのは間違いありま

せんが，代金は平成23年10月31日に支払う約束で，まだその日は来ていません。

期日である7月25日が到来したとして，その支払
【解説】
1事案

本問では，XがYに対して甲パソコンの売買代金の支払を求めています。これに対し，Yは，Xと合意した代金支払期日は未到来であるとして争っています。

一
︑王

Ｘ圭冗

売買代金支払請求
一

（売買）

Y

買主

(履行期限？）

−30−

売買代金
2請求の趣旨

被告は，原告に対･し，20万円を支払え。

3訴訟物

売買契約に基づく代金支払請求権1個

4請求原因一売買代金支払請求の要件事実と履行期限

典（1）売買代金支払請求の要件事実と履行期限
本間では，代金支払期日の合意についてXとYの主張が対立していますが，売買契約における代金債務の履行期限の合意のように，当事者は，法律行為の効力の発生や消滅，法律行為から生じる債務の履行を，将来の一定の事実にかからせる旨の合意をすることができます｡このような合意が条件・期限であり，法律行為の付款と呼ばれています。
ところで，条件又は期限という法律行為の付款の位置付け及−31−

びその主張・立証責任の分配をどのように考えるかについて
は，見解が分かれています。

この点については，条件又は期限が，その対象となる法律行ある法律要件に該当する構成要素に該当する事実について，誰が立証責任を負うかは，まず，条文をよく読み，それが，誰の利益のために規定されているかを見極める必要がある。

為の成立要件と不可分なもの，ないしはその一内容をなすものとし，契約に基づき履行請求をする場合に，当該契約に条件又は期限が付されているかどうかは，当該請求をする当事者が請求原因として主張・立証責任を負うとする見解もあります。この考え方によれば，売買代金債権の発生要件として売買契約の成立を主張する場合には，条件又は期限に関する合意があればこれを伴う契約の締結を，なければこれを伴わない契約の締結をそれぞれ主張しなければならないと考えられます。

これに対し，契約に基づき履行請求する場合の前提となる当該契約の成立要件について，民法典の典型契約の冒頭規定に定められた要件が一般に契約の成立要件に当たると考える立場（第1間5(1)参照）に従えば，売買代金債権の発生に必要な要件は，売買契約の締結だけであり，条件や期限の合意は，要件とならないと考えられます。この考え方によれば，売主であるXが，代金の支払を請求するためには，確定期限の合意及びその期限の到来に当たる事実を主張・立証する必要はなく，買主であるYが確定期限の合意に当たる事実を抗弁として，これに対しXがその期限の到来に当たる事実を再抗弁として，それぞれ主張・立証することになります。

そこで，以下，本書では，この考え方に従って検討例を示していくことにします。

−32−

第135条（期限の到来の効果）①法律行為に始期を付したときは，その法律行為の履行は，期限が到来するまで，これを請求することができない。
②法律行為に終期を付したときは，その法律行為の効力は，期限が到来した時に消滅する。
第136条（期限の利益及びその放棄）①期限は，債務者の利益のために定めたものと推定する。
②期限の利益は，放棄することができる。ただし，これによって相手方の利益を害することはできない。
民法135条，136条をよく読むと，第1に，民法136条によって，期限の利益は，債務者のために定められていること，したがって，その利益を得ることになる債務者が期限が定められていることを立証すべきであるということになる。
第2に，民法135条によって，期限の到来は，債務の履行を請求する債権者が立証すべきことになる。
以上の考察に従って，第3問の場合の立証責任を考えると，売買契約に期限の合意がなされているかどうかは，その利益を享受すべき債務者であるYが立証することになり，期限が到来していること
は，履行を主張している債権者が立証すべきことになる。
したがって，司法研修所の要件事実論と結論は同じとなるが，その理由は，司法研修所の要件事実論のように，期限の合意が抗弁であり，期限の到来が再抗弁になるからというように，抗弁と再抗弁
をアプリオリに決めるからではない。該当する条文の立法趣旨を考察することによって，立証責任の分配を決定すべきなのである。

請求原因

抗弁

再抗弁

厩

X・Y代金支払

代金支払期日

←

−

期日の合意

の到来

(2)本問の請求原因以上を前提とすれば，Xは，代金支払請求の請求原因として，(1) 原告は，被告に対し，平成23年7月15日，甲パソコンを代金20万円で売るという売買契約を締結した。
(2) 上記売買契約には，代金の支払期限を9月25日とすることが定められていた。
(3) 原告は，被告に甲パソコンを平成23年7月15日に引き渡した。
(4) 代金支払期限が到来した。
(5) 被告は，未だに売買代金20万円を支払わない。
よって，原告は，被告に対し，代金20万円の支払を求める。

原告は，被告に対し，平成23年7月15日，甲
パソコンを代金20万円で売った。

と主張すれば足りることになります。
5請求原因に対する認否

これに対するYの認否は，いないとするものですから，

Xから甲パソコンを買ったのは間違｢認める｡」となります。

−33−

請求原因(1)は認める。
請求原因(2)は，争う。代金の支払期限は，9月15日ではなく，10月31日である。
請求原因(3)は認める。
請求原因(4)は否認する。
請求原因(5) 認めるが，代金支払期限が到来していないので，代金20万円を支払う必要はない。

6履行期限の抗弁の要件事実

一方，Yは，履行期限の抗弁として，請求原因(2)の「代金の支払期限」の期日は争う。代金の支払期限は，9月15日ではなく，10月31日である。

原告と被告は，本件売買契約の際，代金支払期日を平成23年10月31日とするとの合意をした。

と主張することになります。そして，4で解説したとおり，Xが確定期限の到来に当たる事実を再抗弁として主張することになりますから，Yは，抗弁として主張する代金支払期日について「未到来である｡」などと主張する必要はありません。
7抗弁に対する認否

Xは，Yが主張する代金支払期日とは別の日を代金支払期日であると主張していることから，Yが主張する代金支払期日の合意を否認しているといえます。

抗弁は否認する。

−34−

請求原因(4)の「代金未払い」は認めるが，代金支払期限が到来していない。

１

S事実記載例

請求原因（権利が発生し，かつ，消滅していないことの根拠）(1) 原告は，被告に対し，平成23年7月15日，甲パソコンを代金20万円で売るという売買契約（「本件売買契約」という）を締結した。
(2) 上記売買契約には，代金の支払期限を9月25日とすることが定められていた。
(3) 原告は，被告に甲パソコンを平成23年7月15日に引き渡した。
(4) 代金支払期限が到来した。
(5) 被告は，未だに売買代金20万円を支払わない。
よって，原告は，被告に対し，代金20万円の支払を求める。

l請求原因（1）原告は，被告に対し，平成23年7月15日，

甲パソコンを代金20万円で売った（以下「本件売買契約」という。)。

（2）よって，原告は，被告に対し，本件売買契約に基づき，代金20万円の支払を求める。
2請求原因に対する認否

２ 請求原因に対する認否（権利が発生していないか，または，消滅
していることの根拠）

請求原因(l)は認める。

3抗弁
履行期限

請求原因(1)の「本件売買契約の成立」は認める。
請求原因(2)の「代金の支払期限」の期日は争う。代金の支払期限の期
日は，9月15日ではなく，10月31日である。
請求原因(3)の「甲パソコンの引渡し」は認める。
請求原因(4)の「代金支払期限の到来」は否認する。
請求原因(4)の「代金の未払い」は認めるが，代金支払期限が到来していないので，代金20万円を支払う必要はない。

原告と被告は，本件売買契約の際，代金支払期日を平成23年10月31日とするとの合意をした。
4抗弁に対する認否
抗弁は否認する。

gブロック・ダイアグラム
請求原因

抗弁（履行期限）

あ X・YH23.7.15 ○力甲パソコン売買

X・Y（あ)の際，代金支払期日をH23.

ー

10．31とする合意

代金20万円−35−

再抗弁（期限到来）×さ

平成23年9月25日は到来した。 ×（代金支払期日をH23.9.25とす
る合意）

33頁の最初の図からすると，上記のように，再抗弁を図示すべきではないのか？
これができない理由は，「支払期日同月25日の約定で売り」（本書30頁）というXの「言い分」
を無視しているからではないのか？

第2章貸金返還請求訴訟
第4問貸金返還請求

Xの言い分

私は，平成22年8月8日に，娘Aの夫Yが，事業の運転資金として是非とも2000万円を融資してほしいと懇願してきたので，同日，Yとの間で，利息年1割，返済期日同年12月1日の約束で2000万円を貸すという合意をし，合意をしたその日にB銀行に行って，Yに同額の現金を渡しました。
ところが，Yは，「返す必要のない金だ｡」などと難癖をつけてその貸金を返済してくれません｡もっとも，利息まで返済させるのはかわいそうに思いますので，
貸金元本2000万円の支払だけを求めます。
Yの言い分

確かに私は妻Aの父であるXから2000万円の現金を受け取っていますが，これは選挙に出馬するための資金に充てるようにとXが私に贈与してくれたものです。事業の運転資金というのは違います。Xも当然分かっているとおり，このお金は選挙資金に使っていますので,返せる当てなど当初からありませんでした。
ですから，このお金は返済の必要がない金員です。なぜ，このように今更返済せよなどとXが言い出したかと申しますと，Aと私との結婚生活は破綻しており，
もうすぐ離婚することになってしまったからです。

−36−

例によって，この原告の「言い分」も，その反対事実が，被告が主張すべき「消滅の抗弁」であり，原告が主張すべき請求原因ではないとして無視されることになる。

このこと（貸金）を請求の趣旨で書けないのがおかしい。

原告と被告とが合意したのは，返還合意を含む金銭消費貸借契約ではなく，返還合意を含まない贈与であるとのYの「言い分」は，実体法上の観点からは，重要な主張である。ところが，司法研修所の要件事実論では，この「言い分」も，以下の理由で，「間接事実に過ぎない」とされて完全に無視される。
「「贈与」として金銭の交付を受けたとのYの主張は，Xが主張・立証すべき「金銭の返還合意」に該当する事実に対する積極否認となります。Yは，贈与契約締結に該当する事実を主張．立証する必要はなく，返還合意に該当する事実の存在につき真偽不明の状態に持ち込めば足りるのですから，Yの主張は，この事実の存在についての心証を動揺させる間接事実の主張にすぎないのです。」

しかし，この「言い分」は，後に述べるように，何らかの形で，事実記載例に反映すべきであると思われる。

【解説】
1事案

本問では，XがYに対して2000万円を貸し付けたとしてその返済を求めています。これに対し，Yは，Xから同額の金員を受け取った事実はあるものの，それは贈与されたものであるから返済する義務はないとして争っています。

貸金返還請求X

貸主

琴

Y（消費貸借？）

借主

貸金

2請求の趣旨

被告は，原告に対し，2000万円を支払え。

3訴訟物

Xの言い分によれば，本問における訴訟物は，「消費貸借契約に基づく貸金返還請求権」です。

また，本問のような通常の消費貸借契約に基づく貸金返還請求
権は，契約ごとに発生するものと考えられますので，訴訟物の個数は契約の個数によって定まることになります。本問の場合，消費貸借契約の個数は1個ですから，訴訟物の個数も1個です。

−37−

消費貸借契約に基づく貸金返還請求権1個

4請求原因一貸金返還請求の要件事実(1)消費貸借契約の成立
本間における訴訟物は消費貸借契約に基づく貸金返還請求権です。

そこで，実体法規の解釈に基づいて，訴訟物である権利を発生させるための法律要件を構成する要素（要件）は何かを考えることになります（第1間5参照）が，消費貸借契約に関する冒頭規定である民法587条は，「当事者の一方が種類，品質及び数量の同じ物をもって返還をすることを約して相手方から金銭その他の物を受け取ることによって」効力を生ずる旨を定め，この契約が要物契約であることを明らかにしています。そうすると，金銭消費貸借契約の成立のために必要な要件は，①金銭の返還の合意をしたこと，②金銭を交付したことであることが分かります。
(2)貸借型の契約の特質

ところで，消費貸借契約は，貸主が交付した金銭その他の物を借主に利用させることを目的とする契約ですから，契約成立
からその返還をするまでの間に，一定の期間があることが必要−38−＜新版による第1版の記述の削除（その2）＞
第1版では，司法研修所の要件事実論（要件に実第一巻274頁）を引用して，貸借型の契約においては，返還約束だけでなく，必ず，弁済期の定めが必要であり，このことが，貸借型契約の成立要件であるとしていた。
第1版の記述は以下の通りである（第1版41頁）。
消費貸借契約や賃貸借契約といった貸借型と呼ばれる契約類型の場
合には，一定の価値をある期間借主に利用させることに目的があるのですから，契約の目的物を受け取るや否や直ちに返還すべきことを内容とする貸借は無意味のはずです。したがって，消費貸借契約のような貸借型の契約は，その性質上，貸主において一定期間その日的物の返還を請求できないという拘束を伴う契約関係であるというべきでしょう。このように解すると，返還時期（弁済期）の合意は，貸借型の契約にとって不可欠の要素であると考えるべきです（要件事実一巻
276頁）。
以上のような考え方を貸借型理論と呼んでいますが，この理論のもとでは，弁済期の合意は消費貸借契約の成立にとって本質的な要素となるため，消費貸借契約の成立を主張するためには，①金銭の返還合
意，②金銭の交付のほか，③弁済期の合意が必要になります。
本書では，第1版が，弁済期の合意は必ず必要であるとしていた見解を改めて，弁済期の合意は，ある場合とない場合とがあることを認めている。
そして，弁済期の合意がある場合は，その到来によって貸金返還請求権が発生する。また，弁済期の合意ない場合でも，民法591条1項の規定により，貸主が相当の期間を定めて返還の催告をすることによって（相当の期間を定めない場合にも，相当期間が経過することによって），貸金返還請求権を発生させることができると解している。

になると考えるのが一般的です。もし，売買契約の場合と同様に，消費貸借契約を締結するのと同時に返還をしなければならないと考えた場合には，当事者が消費貸借契約を締結する目的を全く達成することができない結果になるからです。

したがって，消費貸借契約や使用貸借契約，賃貸借契約のよ

うな貸借型の契約は，その'性質上，貸主において一定期間その目的物の返還を請求できないという拘束を伴う関係であるということができます。

(3)消費貸借契約に基づく貸金返還請求権の発生時期（消費貸借契約の終了）
上記のような貸借型の契約の特質を考慮すると，このような類型の契約においては，契約関係が終了した時に初めて，貸主は借主に対して目的物の返還を請求することができる（返還請求権が発生する）ことになります。したがって，消費貸借契約に基づく貸金返還請求権は，契約の終了を要件としていることになり，返還の時期についての約定の有無及びその内容に応じて，次の各時期に発生することになると考えられます。

まず，当事者間に貸金の返還時期についての合意がある場合には，その期限が到来した時に貸金返還請求権が発生することになります。したがって，貸金返還請求権の発生のためには，返還時期の合意の内容が確定期限の合意であれば，その確定期限の定めとその到来を，不確定期限の合意であれば，その不確
定期限の定めとその期限の到来を，消費貸借契約の終了の要件に該当する事実として，それぞれ主張することが必要になります。

これに対して，当事者間に貸金の返還時期についての合意が−39−

第1版（42頁）では，別の見解（『要件事実第一巻277頁以下）に従っていた。

ない場合には，貸主は相当の期間を定めて返還の催告をすることができるとされており（民法591条1項)，これによれば，貸主が借主に返還の催告をし，その後相当期間が経過することによって，貸金返還請求権が発生することになります。
(4)貸金返還請求権を発生させる要件
以上によれば，本問のように，確定期限による返還時期の合意がある場合の貸金返還請求権を発生させる要件は，次のとお＜新版による第1版の改説（その2）＞

りとなります。

ア消費貸借契約の成立（ｱ）金銭の返還の合意をしたこと（①）（ｲ）金銭を交付したこと（②）

イ消費貸借契約の終了（返還時期の合意とその到来）（ｱ）返還時期の合意をしたこと（③）（ｲ）イ(ｱ)の返還時期の到来（④）一方，当事者間に返還時期の合意がない場合には，イに代えて，

イ，消費貸借契約の終了（催告と催告後相当期間の経過）（ｱ）アの債務の履行を催告したこと（③，）（ｲ）イ，（ｱ)の催告後相当の期間が経過したこと（④'）
が要件となります。

なお，イ，（ｱ)に関して，民法591条1項の文言上は，催告の際に相当の期間を定めたことも，催告の要件として必要であるように読めますが，催告に際して（相当の）期間を定めなかった場合でも，催告から客観的にみて相当の期間が経過すれば貸金返還請求権は発生すると考えることができますので，「相当の期間を定めたこと」自体は，催告の要件にはならないと解−40−

第1版（43頁）では，司法研修所の要件事実論のいわゆる「貸借型理論」（『要件事実第一巻276頁）に従っていたた
め，この部分が欠けていた。

することになります。

本問において，Xは，Yとの間で消費貸借契約を締結するに際して，返還時期を平成22年12月1日とするとの確定期限の合意をしたと主張しているのですから，消費貸借契約の終了の要件に該当する事実は，上記の返還時期の合意と，その期限の到来の事実になります。

(5)その他の事情

上記のとおり(4)で示した要件に該当する具体的事実が主張・立証されることによって，XのYに対する消費貸借契約に基づく貸金返還請求権の発生が根拠付けられることになります。
そうすると，当事者が主張しているその余の事実，例えば，
XからYに対する金員の貸付目的がどのようなものであったのかということや，XとYとの身分関係の有無・内容といった事
実は，いずれも貸金返還請求権の発生要件に該当する事実ではありませんので，原告が請求原因として主張しなければならな

い事実にはなりません。もっとも，こうした事実が訴訟において全く意味のないものであるのかといえばそうではありません。これらの事実は，例えば，返還の合意に該当する具体的事
実の存否を判断する上で，その存在を推認させ，あるいは推認を妨げる間接事実として極めて重要な意味を持つこともあるのです（第1問4(4)参照)。

以上によれば，本間における請求原因事実は次のとおりとな

ります。消費貸借契約の成立要件は，（1）で示したとおり，金銭の返還の合意をしたこと及び金銭を交付したことですが，本件では，後記のとおり，上記の2つの要件に該当する事実について認否が異なることになります。したがって，これらを分けて−41−

これを「平成22年12月1日は到来した」と表現するのはナンセンス。このことは，公知かつ裁判所に顕著な事実であり，これだけのことなら，主張も立証も必要がない。「返還期限が到来した」という事実を述べるべきである。これであれば，被告が，「返還時期の合意に誤りがある」等の理由をのべて，この点を争うことが可能となる。

摘示することも考えられますが，以下では，これら2つの要件に該当する事実を，「貸し付けた」という表現を用いて表しています。

１ 原告は，被告に対し，平成22年8月8日，2000万円を与え，被告は，一定期間の経過後，その金額の金員を返還するとの合意をした。
２ 原告は，被告に対し，平成22年8月8日，2000万円を交付した。
３ 原告と被告は，１に際し，返還時期を平成22年12月1日と定めた。
４ 返還時期が到来した。
５ 被告は，原告に，貸金2000万円を返還しない。
よって，原告は，被告に対し，貸金2000万円の支払を求める。
公知かつ裁判所に顕著な事実であり，これだけのことなら，主張も立証も必要がない。

5請求原因に対する認否（1）「消費貸借契約の成立」についての認否4で検討したとおり，Xは，請求原因として，金銭の返還の＜新版による第1版の記述の削除（その2）＞合意をしたこと及び金銭を交付したことに該当する具体的事実

第1版では，5 請求原因に対する認否 の前に，以下のような「まとめ」が記されていた（第1版45頁）。新版は，これが，全て削除された。

を主張しています。

これに対するYの主張は「Xから2000万円の現金を受け取っていますが，これは選挙に出馬するための資金に充てるよ
うにとXが私に贈与してくれたものです｡」というものです。
この主張はxの主張する金銭の交付に該当する事実を認めた上で，金銭の返還合意に該当する事実の存在とは両立しない事実を主張するものと理解できます。そうすると，金銭の返還合意に該当する事実に対する認否は否認（積極否認)，金銭の交付に該当する事実に対する認否は認める（自白）となります。
（2）Yによる贈与の主張の意味

上記のとおり，「贈与」として金銭の交付を受けたとのYの

−42−

まとめ

貸金返還請求の要件事実は，①原告と被告との間で消費貸借契約が成立したこと，②弁済期の到来であり，①の消費貸借契約成立の要件として，金銭の返還の合意，金銭の交付及び弁済期の合意を主張しなければならない。消費貸借契約のような貸借型の契約類型
においては，弁済期の合意は契約の本質的要素であり，売買型の契約類型におけるような単なる付款ではないことに注意する必要がある。

主張は，Xが主張・立証すべき「金銭の返還合意」に該当する事実に対する積極否認となります。Yは，贈与契約締結に該当する事実を主張．立証する必要はなく，返還合意に該当する事
実の存在につき真偽不明の状態に持ち込めば足りるのですか
ら，Yの主張は，この事実の存在についての心証を動揺させる
間接事実の主張にすぎないのです。
(3)返還時期の合意についての認否

本間において，Yは，金銭の返還合意をした事実を否認しているので，この事実の存在を前提とする返還時期の合意をした
事実をも否認しているものと理解することができます。

なお，本間のような争い方ではなく，Yが，金銭の返還合意をした事実は認めつつも，返済期日がxの主張する日とは別の日であって，未だその期日が到来していないとして争う場合も考えられます。このような場合は，Xが主張する事実のうち，返還時期の合意をした事実を積極否認するものと扱われます。

売買型の契約における履行期限に関するYの主張が抗弁を構成するのとは異なることに注意が必要です（第1間5(2)参照)。
(4)「返還時期の到来」についての認否

認否は，当事者が主張する具体的な事実のうち，証拠によって証明すべき事実が何であるのかを明確にし，これによって争点を明らかにするために必要なものです。このため，もともと証拠による証明が不要とされている顕著な事実（民訴法179条）については認否を求める必要はありません。本間では，返還時期として確定期限が主張されているので，その到来は顕著な事実にあたり，認否は不要です。そうすると，請求原因に対する認否は次のようになります。

−43−

請求原因１の「返還合意」は否認する。原告と被告との間で，原告が被告に対して選挙資金として2000万円を贈与するとの契約が成立している。
請求原因2の「2000万円の交付」は認める。
請求原因３の「返還時期の合意」は否認する。
請求原因４の「返還時期の到来」は否認する。
請求原因５の「未返還」は認める。しかし，原告と被告との間でなされた合意は，返還合意を含む金銭消費貸借ではなく，返還合意を含まない贈与契約であったので返還の必要がない。
よって，被告は，原告に対し，2000万円の支払の必要を認めない。

請求原因1のうち，金員が交付された事実は認めるが，その余の事実は否認する。
同2は否認する。

6

事実記載例

l請求原因

（1）原告は，被告に対し，平成22年8月8日，2000万円を貸し付けた。

（2）原告と被告は，(1)に際し，返還時期を平成22
年12月1日と定めた。
（3）平成22年12月1日は到来した。

（4）よって，原告は，被告に対し，上記消費貸借契約に基づき，貸金2000万円の支払を求める。
2請求原因に対する認否

請求原因(1)のうち，金員が交付された事実は認めるが，その余の事実は否認する。
同(2)は否認する。

１ 請求原因(1) 原告は，被告に対し，平成22年8月8日，2000万円を与え，被告は，一定期間の経過後，その金額の金員を返還するとの合意をした。
(2) 原告は，被告に対し，平成22年8月8日，2000万円を交付した。
(3) 原告と被告は，１に際し，返還時期を平成22年12月1日と定めた。
(4) 返還時期が到来した。
(5) 被告は，原告に，貸金2000万円を返還しない。
(6) よって，原告は，被告に対し，貸金2000万円の支払を求める。
２ 請求原因に対する認否
請求原因(1) の「返還合意」は否認する。原告と被告との間で，原告が被告に対して選挙資金として2000万円を贈与するとの契約が成立している。
請求原因(2) の「2000万円の交付」は認める。
請求原因(3) の「返還時期の合意」は否認する。
請求原因(4) の「返還時期の到来」は否認する。
請求原因(5) の「未返還」は認める。しかし，原告と被告との間でなされた合意は，返還合意を含む金銭消費貸借ではなく，返還合意を含まない贈与契約であったので返還の必要がない。
よって，被告は，原告に対し，2000万円の支払の必要を認めない。

公知かつ裁判所に顕著な事実であり，これだけのこと
なら，主張も立証も必要がない。

−44−

7

ブロック・ダイアグラム
請求原因
あ X・YH22.8.8

×2000万円の返還合意
いX→YH22.8.8○

2000万円交付、■

つX・Y（あ)の際，返還時期

×H22.12.1とする合意
淫えH22.12.1到来

顕

公知かつ裁判所に顕著な事実であり，これだけのことなら，主張も立証も必要がない。

−45−

＜新版による第1版の改説（その2）＞
『−‐メモ

可

貸借型の契約である消費貸借契約については，本文に記載した見解と異なり，冒頭規定で定める成立要件のほかに，返還時期（弁済期）の合意が契約の成立要件であるとする見解があります。

この考え方のもとでは，消費貸借契約の「成立」を主張するために，①金銭の返還合意，②金銭の交付のほか，③返還時期の合意が必要であると考えることになります。そして，この考え方によれば，返還時期の合意を欠く消費貸借契約の成立はあり得ないことになりますので，消費貸借契約の当事者間で返還時期の合意がされたのか否かが明確でない場合には，契約当事者の合理的意思として返還時期を催告の時とするとの合意があったものと事実上推定することになるとされています。この立場では,返還時期の合意に関しては，「返還時期を定めないこととして」又は「返還時期を催告の時とする約定で」金銭を貸し付けたと主張することになります。
』

L

−46−

白々しいにもほどがある。「冒頭規定で定める成立要件のほかに，返還時期（弁済期）の合意が契約の成立要件であるとする見解」とは，本書の第1版で，本書の見解として述べていた『要件事実第一巻』276頁の考え方である。
本書は，この新版で，司法研修所の要件事実論を離れて，民法591条の素直な解釈に復帰したのであるから，正直に，「本書も第1版では，このような見解を採用しましたが，新版で改説しました」とするべきであったと思われる。
司法研修所の民事裁判教官室の教官たちの見識を疑う。

第5問貸金返還請求（弁済の抗弁）

Xの言い分

私は，Yに対し，平成22年6月15日に，返済期日同年9月1日の約定で，100万円を貸し付けましたので，Yに対し，貸金元本100万円の返還を求め
ます。

Yの言い分

私がXから100万円を借りたのは間違いありませんが，平成22年9月1日に全額を返済しています。

【解説】
1事案

本問では，XがYに対して100万円を貸し付けたとしてその返済を求めています。これに対し，Yは，Xから100万円を借りたことは間違いないが,既に弁済しているとして争っています。

貸金返還請求X琴

Y（消費貸借）

貸主
．

(弁済？）

−47−

借主

司法研修所の要件事実論によれば，請求権の発生原因と消滅原因である抗弁とは，両立するという。
しかし，第5問のような典型的な消滅原因である弁済の抗弁の事例に直面すると，Xの言い分には，何か白々しいものを感じざるを得な
いのではないか。
Xが，もしも，すでに貸金の弁済を受けているのであれば，このよ
うな訴訟はそもそも起きるはずがない。
Xが訴訟まで起こすのであれば，Xは，言い分として，未だに弁済を受けてないと言うのではないか。
これまでの設例において，Xが弁済を受けていない場合，例えば，第1問，第2問では，Xは，「Yは，いろいろと文句を言ってその代金を支払ってくれません。」との言い分を述べていた（1頁，19頁）。また，
第4問では，「Yは，『返す必要のない金だ』などと難癖をつけてその貸金を返済してくれません｡」との言い分を述べていた（36頁）。
ところが，この第5問において，Xが，「まだ返済を受けていません。」との言い分を述べることなく，「Yに対し，貸金元本100万円の支払を求めます」と述べているのは，「言い分方式」の設例として，
不自然であろう。

Xが「まだ返してもらっていない」と言い，Yが「すでに返済しています」というのであれば，争っているという実感がある。
Xがその点について，言い分を述べていないのは，「争っています」というには，余りにも不自然ではないか？

貸金

2請求の趣旨

被告は，原告に対し，100万円を支払え。

公知かつ裁判所に顕著な事実であり，これだけのことなら，主張も立証も必要がない。

3訴訟物

消費貸借契約に基づく貸金返還請求権1個

4請求原因

１ 原告と被告は，平成22年6月15日，原告が，被告に対し，100万円を貸し，被告が，一定の期日に返還をするという本
件金銭消費貸借契約の合意をした。
２ 原告は，被告に対し，同日，100万円を交付した。
３ 原告と被告は，１に際し，返還時期を平成22年9月1日と定めた。
４ 返還時期が到来した。
５ 被告は，原告に対し，未だに100万円を返済をしない。
よって原告は，被告に対し，貸金100万円の支払を求める。
請求原因１の「貸金返還合意」は認める。
請求原因２の「金銭の授受」は認める。
請求原因３の「返還期限の定め」は認める。
請求原因４の「返還期限の到来」は認める。
請求原因５の「返済未了」は争う。被告は，原告に対し，平成22年
9月1日，本件消費貸借契約に基づく債務の履行として100万円を支払った。

5請求原因に対する認否

請求原因1，2は認める。

−48−

6弁済の抗弁の要件事実

本問において，Yは，Xの主張する消費貸借契約に基づく貸金返還請求権は弁済によって消滅しているとして，弁済の抗弁を主張しています。

弁済とは，債務の内容である給付を実現させる債務者その他の者の行為をいい，これによって債権はその目的を達して消滅するという効果を生じます（民法474条以下)。したがって，Yの弁済の主張は，本件消費貸借契約に基づく貸金返還請求権の消滅原因として，抗弁となります。

この場合の弁済の要件については，異なる見解もありますが，①債務者（又は第三者）が債権者に対し給付をしたこと②①の給付がその債務の履行としてされたことがこれに当たり，Yはこれに該当する具体的事実を主張・立証する必要があるとする考え方（最判昭30.7.15民集9．9．1058［67］参照）によれば,本問においてYは，弁済の抗弁の要件事実として，①Yが，Xに対し，平成22年9月1日，100万円を支払っ
たこと②①の支払が本件消費貸借契約に基づくXの貸金返還債務の履行としてされたことを主張・立証すべきことになります。

なお，これらの事実を一括して，例えば，「Yは，Xに対し，本件消費貸借契約に基づく貸金返還債務の履行として100万円を支払った｡」などと表現することもあります。

−49−

ここまで丁寧に書く必要があるというのであれば，請求原因についても，原告は，被告に100万円を「貸し付けた」とするのでは，不十分であり，「返還合意に基づいて100万円を交付した」とすべきではないか。
そうでないと，請求原因における請求権の発生原因と消滅原因との釣り合いがとれないように思われる。

ア抗弁に対する認否

Xは，Yの弁済の主張についての認否を明らかにはしていません。しかし，その言い分で，本件消費貸借契約に基づき100万円の貸金返還債務の履行を求めていますから，Yの弁済の主張を否認しているものと考えられます。

抗弁は否認する。

−50−

不自然な設例の言い訳であろう。Xは，すでに返済を受けているのを忘れて，Yに対して貸金返還請求訴訟を提起したのではないかと疑われても仕方がないのではないか。
かりにそうだとすると，その場合には，訴えの取下（民事訴訟法261条以下），又は，請求の放棄（民事訴訟法266条）の問題と
なる。

S

事実記載例

1請求原因

（1）原告は，被告に対し，平成22年6月15日，100万円を貸し付けた。

（2）原告と被告は，(1)に際し，返還時期を平成22
年9月1日と定めた。
（3）平成22年9月1日は到来した。

（4）よって，原告は，被告に対し，上記消費貸借契１ 請求原因(1) 原告と被告は，平成22年6月15日，原告が，被告に対し，100万円を貸し，被告が，一定の期日に返還をするという本件金銭消費貸借契約の合意をした。
(2) 原告は，被告に対し，同日，100万円を交付した。
(3) 原告と被告は，１に際し，返還時期を平成22年9月1日と定めた。
(4) 返還時期が到来した。
(5) 被告は，原告に対し，未だに100万円を返済をしない。
よって原告は，被告に対し，貸金100万円の支払を求める。

約に基づき，貸金100万円の支払を求める。
2請求原因に対する認否

請求原因(1)，（2)は認める。
3抗弁

弁済

被告は，原告に対し，平成22年9月1日，上記消費貸借契約に基づく貸金返還債務の履行として100万円を支払った。

２ 請求原因に対する認否
請求原因(1)の「貸金返還合意」は認める。
請求原因(2)の「金銭の授受」は認める。
請求原因(3)の「返還期限の定め」は認める。
請求原因(4)の「返還期限の到来」は認める。
請求原因(5)の「返済未了」は争う。
被告は，原告に対し，平成22年9月1日，本件消費貸借契約に基づく債
務の履行として100万円を支払った。

4抗弁に対する認否
抗弁は否認する。

公知かつ裁判所に顕著な事実であり，これだけのことなら，主張も立証も必要がない。

−51−

gブロック・ダイアグラム
請求原因抗弁（弁済）

あ X・YH22.6.15 ○力 X・YH22.9.1

100万円の返還合意100万円支払←いX→YH22.6.15−○

キ (力)は(あ)の貸金返還債務100万円交付宝フ､の履行としてされたX・Y（あ)の際，返 ○還時期H22.9.1とす
る合意
堂

え

H22.9.1到来

×

顕

−52−

×

司法研修所の要件事実論では，「請求原因」の記載が，「発生原因」
だけに限定され，「消滅原因」が脱落しているため，原告の主張と，被告の主張とが，どの点で噛み合っているのか不明である。
まさに，この図では，請求原因と抗弁とが，脈絡なく独立し，両立しており，訴訟の対立構造が見えてこない。
そうであれば，そもそも，ブロック・ダイアグラムという図を描いた
り，それによって表現する意味がない。
なぜなら，この図は，「訴訟の争点が何なのかを一目で把握する」という図としての本来の機能を全く果たしていないからである。

所有権を売却した売主による，買主（占有者）に対する「言いがかり訴訟」。これを受けて立つ被告の主張は，抗弁ではなく，否認である。

第3章所有権に基づく不動産明渡請求訴訟
第6問土地明渡請求（所有権喪失の抗弁）

所有者が占有者に土地を売却したにもかかわらず，所有権に基づく土地明渡訴訟を提起したという設例であり，明らかな言いがかり訴訟である。
このような筋の悪い事件に対して，占有者が民法188条の権利適法の推定を受けないとする司法研修所民事裁判教官室の見識を疑う。

第3章は，「所有権に基づく不動産明渡請求訴訟」というタイトルの下に，第6問から第8問まで，3つの設例から成り立っている。しかし，これらの設例は，すべ
私は，平成22年4月5日，甲土地を所有者であるて，不動産所有権を有しない者による「言いがかり」訴訟であり，実体法上の観点
Aから代金1800万円で買い受けて現在所有していからは，請求権を認める余地のない「筋の悪い」事件ばかりである。
司法研修所の民事裁判教官室は，なぜ，このような筋の悪い事件ばかりを並べ立ます。ところが，Yが勝手に甲土地全体を駐車場としてて，「所有権に基づく不動産明渡請求訴訟」の解説を行おうとしたのであろうて常時使用して占有しています。Yには何らの占有権か？
原もありませんし，もちろん私がこの土地を手放した
その答えは単純である。司法研修所の民事裁判教官室は，「民法には，所有権に基りしたことはありません。このような勝手なことをさづく物権的請求権そのものについての規定はありません」（本書54頁）というように，われては困りますので，Yに対して甲土地の明渡しを求が国の民法には，所有権を含めて物権的請求権の規定はないと信じており，しためます。
がって，所有権に基づく請求権に関する一般規定を有するドイツ民法（例えば，占原告のこの「言い分」が無視される。
有者に対する所有権に基づく返還請求権の規定であるドイツ民法985条，および，所有者による返還請求権に対する占有者の抗弁を定めたドイツ民法986条）に従っ
Yの言い分て問題を解決しようとしたからである。
私は，平成22年9月9日，甲土地を所有者である
確かに，ドイツ民法の規定によれば，所有権に基づく返還請求権に対しては，占Xから代金2000万円で買い受けて占有しています。
有者は，抗弁として「占有権原」を証明して，物の引渡を拒絶できるが，占有者はですから，現在は私が甲土地を所有しているわけで，「占有権原」の立証責任を負わされることになり，不利な立場に立たざるをえない。
今更Xが所有しているなどとは言えないはずです。
ドイツ民法が占有者に比べて所有者を有利な立場に置いているのは，ドイツ民法
が，不動産物権変動に関して，わが国の民法が登記を対抗要件としているのとは異なり，登記を効力要件としているからである。ドイツ民法においては，一方で，不【解説】
動産について所有権を取得するためには，わが国の民法176条のように意思表示だ
1事案
けで取得することはできず，必ず登記を取得することが必要である（ドイツ民法
本間では，Xが甲土地を占有しているYに対して，所有権に基925条）。しかし，他方で，登記によって所有者を取得すると，所有権者は，登記づいて甲土地の明渡しを求めています。これに対し，Yは，Xかによって権利適法の推定を受け（ドイツ民法891条），登記を継続することによっら甲土地を買って現在は自分が所有していると争っています。
て所有権を時効取得することまで認められている（ドイツ民法900条）。このようなドイツ民法に特有の登記の強力な効力を背景として，ドイツでは，登記を有する所有者が占有者に対して不動産の返還請求をした場合には，占有者の方で，その占有権原を証明する責任が負わされているのである（次ページに続く）。
−53−
Xの言い分

土地明渡請求
X

琴

Y

占有

所有
．

売主

(売買？）

買主

2請求の趣旨

本問では，Yは，甲土地全体を占有しているのですから，請求の趣旨は，次のようになります。

被告は，原告に対し，甲土地を明け渡せ。

3訴訟物（1）物権的請求権

しかし，わが国は，不動産物権変動に関して登記を効力要件としておらず，登記には公信力を認めていない。また，ドイツ民法とは異なり，登記には，権利適法の法律上の推定を認めていない。しかも，ドイツ民法とは全く反対に，占有者に権利適法の法律上の推定を与え（民法188条），かつ，占有の継続にによる取得時効を認めている（民法162条）。
したがって，不動産物権変動における登記の対抗要件主義を採用し（民法177条），占有に権利適法の法律上の推定規定（民法188条）を置いているわが国においては，ドイツ民法におけるのとは異なった解釈論が必要である。
ところが，司法研修所の要件事実論は，ドイツの証明責任論に圧倒的な影響を受けており，背景の異なるドイツ民法986条に従って，占有者に正権原の立証責任を課すという立場に立っている。このことが，権利適法の法律上の推定を与えているわが国の民法188条の規定を無視していることは明らかである。
もっとも，そのような解釈をとることによって具体的な妥当性が確保されるのであれば，それも許されよう。
しかし，司法研修所の要件事実論をわが国の「所有権に基づく不動産明渡訴訟」に適用した結果は，登記を有せずに所有者を名乗る者に基づく不動産明渡請
求に対して，占有者が「正権原」の立証責任を負わされ，言いがかり訴訟に対して全く不利な立場に立たされるという惨憺たる結果に終わっている。
このように考えると，本書の第3章は，司法研修所の要件事実論が理論的にも破綻しており，具体的妥当性の上でも，言いがかり訴訟を正当化するという結果に終わっており，全面的な見直しが必要とされている典型例となっているといえよう。

本問では，Xは，甲土地を「現在所有しています｡」「Yに対して甲土地の明渡しを求めます｡」と主張していますから，Xは，所有権に基づく物権的請求権を訴訟物として選択しているということができます。
民法には，所有権に基づく物権的請求権そのものについての規定はありません。しかし，物に直接の支配を及ぼすことを権利内容とする所有権の'性質上，その権利内容を実現するために物権的請求権が認められるのは当然と考えられること，占有権については占有訴権が認められており，この点からもこれより−54−

完全な誤解。わが国の民法にも，物権的請求権の規定が存在する。
民法193条（盗品又は遺失物の回復）←所有権に基づく返還請求権
民法209条（隣地の使用請求）←所有権に基づく忍容請求権
民法210条法213条（囲繞地通行権）←忍容請求権…
民法216条（水流に関する工作物の修繕等）←妨害排除・妨害予防請求権…
民法233条1項（竹木の枝の切除）←妨害排除請求権
民法233条2項（根の切り取り）←認容請求権
民法234条（境界線付近の建築制限）←妨害予防（差止）請求権

強力な所有権について物権的請求権を認めるのが相当であること，民法202条が占有の訴えのほかに本権の訴えを認めてい通説とは異なるが，わが国にも，実は，所有権に基づく請求権について，明文の規定が用意されている。通説が，このような自明な事実を認めないのは，権威に惑わされて，自分の力で条文を読む能力を失っているからである。

ることに照らし，所有権について物権的請求権が発生するものと解されています。
(2)物権的請求権の種類

所有権に基づく物権的請求権について，通説は，占有訴権における占有回収の訴え（民法200条)，占有保持の訴え（同【1. 所有権に基づく返還請求権の規定】
民法193条（盗品又は遺失物の回復）
前条の場合において，占有物が盗品又は遺失物であるときは，被害者
又は遺失者は，盗難又は遺失の時から2年間，占有者に対してその物の回復を請求することができる。

法198条）及び占有保全の訴え（同法199条）に対応して，①他人の占有によって物権が侵害されている場合の返還請求
権，②他人の占有以外の方法によって物権が侵害されている場合の妨害排除請求権，③物権侵害のおそれがある場合の妨害予防請求権の3類型に分類しています。
(3)本問の訴訟物第1問で説明したとおり，訴訟物の特定の仕方は，権利の性【2. 所有権に基づく妨害排除請求権の規定】
第216条（水流に関する工作物の修繕等）
他の土地に貯水，排水又は引水のために設けられた工作物の破壊又は閉塞により，自己の土地に損害が及び，又は及ぶおそれがある場合には，その土地の所有者は，当該他の土地の所有者に，工作物の修繕若しくは障害の除去をさせ，又は必要があるときは予防工事をさせることができる。

質によって異なります（第1問3(2)参照)。本問で問題となる物権的請求権は，所有権から派生し，所有物に対する支配を他人が妨げ又は妨げるおそれがある場合に，妨害等の態様に応じて，その者に対し妨害等の除去を求める権利ですから，権利の主体及び相手方と権利の内容（妨害等の態様に応じた物権的請第233条（竹木の枝の切除及び根の切取り）①隣地の竹木の枝が境界線を越えるときは，その竹木の所有者に，その枝を切除させることができる。
②隣地の竹木の根が境界線を越えるときは，その根を切り取ることができる。

求権の種類及びその具体的内容）によって特定されることになります。

本問では，Xは，「Yが勝手に甲土地全体を駐車場として常時使用して占有しています｡」と主張しており，Yの占有によってXの所有権が侵害されているのですから，Xが選択した物権的請求権の相手方はYであり，その種類は返還請求権ということになります。そして，XのYに対する請求権の具体的内容−55−【3. 所有権に基づく妨害予防請求権（差止請求権）の規定】
第234条（境界線付近の建築の制限1）①建物を築造するには，境界線から50センチメートル以上の距離を保たなければならない。
②前項の規定に違反して建築をしようとする者があるときは，隣地の所有者は，その建築を中止させ，又は変更させることができる。
ただし，建築に着手した時から1年を経過し，又はその建物が完成した後は，損害賠償の請求のみをすることができる。

は，甲土地の明渡しですから，結局，本問の訴訟物は，「XのYに対する甲土地の所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権」ということになります。しかし，第1間3(2)で説明
したとおり，これらの特定要素をどこまで具体的に記載するかは，他の訴訟物との誤認混同を生じさせる可能性があるかという相対的な問題です。本問では，「所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権｣という程度に記載することとします。
なお，所有権に基づく物権的請求権は，人に対する請求権であって，物に対する支配権である所有権そのもの（例えば，XがYに対して甲土地について所有権確認訴訟を提起する場合の訴訟物は甲土地の所有権です｡）とは，訴訟物が異なる点に注意してください。
(4)個数

所有権に基づく物権的請求権が訴訟物である場合の訴訟物の個数は，侵害されている所有権の個数と所有権侵害の個数によって定まります。本問の場合，侵害されているのは甲土地l筆についてのXの所有権であり，侵害態様は甲土地全体をYが常時駐車場として占有し使用することによるもので，1個の侵害ということができます。したがって，訴訟物の個数は，個となります。

所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権1個−56−

1人の1筆の土地の所有権を数人で侵害した場合の個数は数個になるのではないか。

4請求原因一所有権に基づく土地明渡請求の要件事実

苧『

考え方のポイントへ公久久ブV､公公ジ §公公目公一V奄公ブﾐジﾐブﾐ￥､公へ参;､久署､久公公公プﾐ公久一ﾐジvﾐブvvvvV､公犬ﾘﾀのような事実；を考えよう。I3
また，所有権に関する権利自白がどの時点で成立するかを，事案における相手方の認否や主張の内容に応じてよく考えてみよう。

(1)請求原因

本間の事案を図示すると，次のとおりです。この場合，Xは，どのような事実を主張しなければならないかについて考えていきます。

H22.4.5売買H22.9.9売買
A − 惨 X 修 Y

1800万円2000万円

ア所有権に基づく返還請求権を発生させるための実体法上の要件については様々な考え方がありますが，所有権の内容を完全に実現することが相手方の占有によって妨げられている

場合には，所有者は，占有者に対して，所有権の内容の完全な実現を可能にするために所有権に基づいてその物の返還−57−

司法研修所の要件事実論は，ここでも，権利の発生だけにこだわっている。しかし，本問の場合，下の図にあるように，所有権は，XからYへと移転しており，Xの所有権はすでに存在しない。
権利の発生にこだわり，請求原因を発生原因と誤解している司法研修所の要件事実論は，所有権がすでにYに移っていることを承知の上で，発生の時点でXに所有権があったことを理由に，Xに所有権に基づく返還請求権を認めようとしている。
しかし，所有権に基づく返還請求権は，現に存在する所有権からしか発生しない。Xにかつて所有権が存在したからといって，それが，現在においても返還請求権が発生しているとはいえない。
所有権に基づく請求権については，その根拠となる所有権の発生ではなく，所有権の存在，すなわち，Xが所有権を取得し，かつ，喪失していないことを主張し，立証しなければならないのである。
確かに，Xが元所有者であったことによって，現在も所有者であることが法律上推定されるかもしれない。しかし，この法律上の推定は，現在の占有者であるXの権利適法の法律上の推定（民法188条）と矛盾するため，その法律上の推定力を失う。
したがって，本問においては，Xは，所有権を取得し，かつ，所有権を喪失していないことを証明しなければ，所有権の存在を証明したことにはならず，したがって，所有権に基づく返還請求権が発生していることを証明したことにはならない。
つまり，本問においては，所有権の存在を証明しなければならないのは，占有を有する買主Yではなく，占有を有しない売主Xであるということになる。
第6問の設例が，不動産を売却した売主による買主に対する「言いがかり訴訟」であると考えざるをえないのは，以上の理由に基づいている。

を請求することができ，ただし，相手方が正当な占有権原を有する場合にはその請求ができないと解釈する立場があります。この立場によれば，所有権に基づく返還請求権の発生要
件は，iその物を所有していること

ii相手方がその物を占有していることであり，iii相手方がその物に対する正当な占有権原を有していることは発生障害要件であると解されます（最判昭35.3.1民集14．
3．327［20])。

イ民法188条との関係

ところで，民法188条は，「占有者が占有物について行使する権利は，適法に有するものと推定する｡」と規定しています。この規定については，法律上の権利推定の規定と解するのが一般ですから，同条が適用されるとすれば，原告が「被告に占有権原がないこと」を主張・立証しなければならないようにも思われます。

しかし，所有権に基づく返還請求権が行使されたのに対して，占有者が所有者である原告から使用借権を取得したかどうかが問題となった場合には，同条は適用されないと解されており（最判昭35.3.1民集14．3．327［20])，他の占有権原についても同様と考えられます。

ウ上記のような考え方によれば，本問における請求原因は，①Xが甲土地を所有していること②Yが甲土地を占有していること−58−

ドイツ民法986条（占有者の抗弁）は，所有者が占有者に対して物の返還を請求した場合には，占有者の方で，占有権原を証明してその返還を拒絶することができる旨を規定している。
その背景として，ドイツ民法では，わが国の民法とは異なり，不動産
所有権を取得するためには，登記が効力要件として要求されており（ドイツ民法925条），そのことを前提とした上で，ドイツにおいては，登記に権利の適法性を法律上推定する効力が認められており（ドイツ民法
891条），しかも，登記の継続によって所有権を時効取得することまで認められている（ドイツ民法900条）。
このように，ドイツにおいては，不動産所有者が占有者に対して返還請求を行う場合というのは，所有者がすでに登記を備えている場合に限られており，かつ，所有者は，登記によって，権利推定を受けているのである。したがって，ドイツにおいては，登記を有する土地所有者が占有者に対して返還請求をした場合，占有者の方で，占有権原の証明をしなければならないことが，法律上の推定規定（ドイツ民法891条）によって正当化される。
ところが，わが国の場合には，不動産所有権の取得に登記は必ずしも必要ではなく，しかも，登記には，権利の適法性を法律上推定する効力は認められていない。わが国においては，民法188条によって，むしろ，占有者の方に，権利適法の推定が与えられているのである。
このような，法制度の違いを無視して，登記を有しているか否かを考慮することなく，所有者が占有者に対して返還請求を行う場合に，占有者に「正当な占有権原を有していること」の立証責任を負わせるというのは，ドイツ民法の下でのみ正当化される議論であり，わが国の実体法（民法188条）を無視した暴論である。
わが国の所有権に基づく返還請求権については，動産についてのみ明文の規定（民法193条）があるのみで，不動産の返還請求権について
は，民法200条の占有回収の訴えの類推解釈によることになる。もしも，占有回収の訴えを類するするのであれば，所有者の方で，占有者が所有権を侵奪した事実を立証することになるはずであり，司法研修所の要件事実論は，民法188条にも，また，民法200条の類推解釈においても，誤りを犯している。

だけで足りることになります。Yが占有権原を有しないことは請求原因とはならず，逆にYが占有権原を有することが抗弁となります。
(
2) X所有

ア所有要件の構造

請求原因①の「Xが甲土地を所有していること」というのは，現在（口頭弁論終結時）において，Xがその土地を所有していることです。しかし，「現在のX所有」を立証することは困難ですから，過去のある時点におけるXの所有権取得
原因を主張・立証することになります。いったん取得した所
有権は，喪失事由が発生しない限り，現在もその者に帰属していると扱われるからです。これらの関係を図示すると次のようになります。

所有権の取得原因↓

その時点での所有権の取得↓

現在における所有権の帰属−59−

ただし，占有に基づく権利適法の推定によって，元所有による現所有の推定は破られる。

イ所有要件と権利自白

ところで，所有権については，権利自白が認められるものと考えられていますから，現在若しくは過去の一定時点におけるXの所有又は過去の一定時点におけるXの前所有者等の所有について権利自白が成立する場合には，Xは，これらの時点におけるX又はその前所有者等による所有が認められることを前提として，請求原因①の主張・立証をすることができることになります。この場合の，Xやその前所有者等の過去の一定時点における所有を「もと所有」と表現しています。
ウ権利自白の成立時点

権利自白がいつの時点で成立するかは，Xの主張する所有権の取得経緯と，Yの認否や主張の内容との関係から検討することになります。

そこで，この権利自白の成立時点について，まず，一般的に考えられる典型的なYの主張に従って説明することにします。

（ｱ）まず，Yが，過去の一定時点におけるXの所有を認めた上で,売買など,X以外の者(Yである必要はありません｡）の所有権取得原因事実を主張して，Xが現在所有者であることを争う場合が考えられます｡このようなYの主張を｢所有権喪失の抗弁」と呼んでいます（後記6参照)。
この場合には，Yは，X以外の者の所有権取得原因事実が発生した当時のXの所有を認めていますので，その当時のXの所有について権利自白が成立します（図l）。

−60−「もと所有」の考え方は，「もと所有」に基づいて，「現所有」を法律上推定させるということに帰着する。
この議論については，2つの疑問が生じる。
第1に，司法研修所の要件事実論においては，法律上の推定は，条文の根拠がない場合には認めないとの立場をとっているはずであり，「もと所有」から，「現所有」についての事実上の推定が働くとしても，立証責任の転換には結びつかないはずで，「もと所有」が権利自白によって証明されたとしても，そのことによって，「現所有」の立証責任が果たされるわけではない。
第2に，法律上の推定を条文の根拠だけでなく，証明責任の一般原則（発生は存在を法律上推定する）によっても認めるとする筆者の立場に立つとしても，本章の全ての設例を通じて，被告が目的不動産を占有している場合には，民法188条に基づいて，被告に権利適法の推定が働くため，上記の「もと所有」から「現所有」
が法律上推定されるとする原理は，現行法の規定に矛盾するため，その法律上の推定規定が破られると考えなければならない。
このように考えると，被告が目的物を占有している場合には，「もと所有」によって，「現所有」を証明するという戦略は，全く機能しない，すなわち，「無駄な試み」といわなければならな
い。

藍

明渡し
Y

占有

I
売
買両
A（X以外の第三者）(ｲ）次に，Xが所有権を前主Aから承継取得したと主張した

場合に，Yが，Aがその不動産をもと所有していたことを認 め た 上 で ， Y も A か ら 承 継 取 得 し た として，YのAからの所有権取得原因事実を主張し，Xが現在所有者であることを争う場合が考えられます。このようなYの主張を，その内容により，「対抗要件の抗弁」（第7間参照)，あるいは「対抗要件具備による所有権喪失の抗弁」（第8問参照）と呼ぶことがあります。

この場合には，XのAからの所有権取得原因事実の発生
当時か，あるいは，YのAからの所有権取得原因事実の発生当時のいずれか早い時点に，Aが当該不動産を所有していたことについてXとYとの間に争いがないことになります。したがって，その当時のAの所有について権利自白が成立します（図2)。

−61−

この権利自白も，もと所有に関するものであって，すでに前ページで述べたように，被告が目的物を占有し，民法188条によって権
利適法の推定を受けている限り，何の意味も持たない。

【図2】（売買）対抗要件
A

●

Y

占有

も
日と

渡し

X

工本間での権利自白の成立時期

本間では，Yは，「平成22年9月9日，甲土地を所有者であるXから・・・買い受け・・・現在は私が甲土地を所有している」と主張しています。そうすると，本間では，Xが，平成22年4月5日以降甲土地を所有していると主張したのに対し，Yは，Xが過去の一定時点，すなわちYとの間で売買契約を締結した平成22年9月9日の時点において甲土地を所有していたことを認めた上で，Yと売買契約を締結した

ことによって，その時点でXは所有権を喪失した旨の主張をしているものと考えられます。したがって,本間においては，

平成22年9月9日当時のXの甲土地所有について権利自白が成立することになります。
(3)Y占有アXは，Yによる妨害状態として，Yが現在（口頭弁論終結時）において当該不動産を占有していることを主張・立証しなければなりません。これが請求原因の「Yが甲土地を占有−62−

この権利自白も，もと所有に関するものであって，すでに述べたように，被告が目的物を占有し，民法188条によって権利適法の推定を受けている限り，何の意味も持たない。

していること」（(1)ウ②）です。
イ占有の概念物権的返還請求権の発生要件としての占有は事実概念と考えられますが，占有の要素である所持（民法180条）自体
が，社会観念に従って決定されるものですし，また，民法が代理占有も認めています（同法181条）ので，占有の概念
は相当観念化しています。このように占有の概念が相当観念化していることからすると，単に「占有している｡」と主張するだけでは，攻撃防御の目標としては不十分で，要件事実としての機能を果たすことができません。したがって，攻撃防御の対象が何であるかが分かる程度に，所持の具体的事実（同法180条の場合）や代理占有の成立要件に該当する具体的事実（同法181条の場合）などを要件事実として主張することが必要となります。しかし，相手方の占有について

当事者間に争いがない場合には，攻撃防御の目標としての明確'性を考慮する必要がありませんから，この要件に該当する
概括的抽象的事実としての「占有」について自白が成立したものとして，「占有している｡」という程度の摘示をすれば足りると考えられます。
ウ占有の時的要素

妨害状態である相手方の占有がいつの時点で必要かについては，次のような考え方があります。
（ｱ）現占有説

物権的請求権の発生要件として，口頭弁論終結時における占有が必要であるという見解です。すなわち，物権的請求権は，物権の円満な実現が妨げられ又はそのおそれがあ−63−

占有について現占有説を採るのであれば，占有訴権を準用する所
有権に基づく請求権についても，所有についても，現所有説を採用すべきであろう（詳細については，本書57頁のコメントを参照）。

るという現在の状況を排除するために認められるのであって，相手方による現在の妨害状況，すなわち現在の占有があって初めて発生すると考えられるとするものです。
（ｲ）もと占有説

占有による妨害状態は，所有権取得後の一定時点で存在すれば足りるとし，その後のYの占有の喪失が抗弁となるという見解です。すなわち，所有権取得以降の一定の時点における相手方の占有があれば，その時点で物権的請求権が認められ，その消滅事由等が認められない限り，現在もその物権的請求権が存在していると考えるものです。
（ｱ)説が通説で，本書もこれに従って説明をします。

工本問での「占有」の摘示
本間においては，Xは，「Yが・・・駐車場として常時使用して占有しています｡」と主張しています。他方,Yは，「私は，・・・甲土地を・・・占有しています｡」と主張して，自らが甲土地を占有していること自体については争っていません。イで述べた占有概念の特殊J性からすると，本件においては，Yの現在の占有について自白が成立しているものとして，Yの所持の内容を具体的に摘示するまでの必要はないと考えられます。

(4)本問の請求原因
以上のとおり，本間の場合，所有権に基づく土地明渡請求の請求原因は，−64−

司法研修所の要件事実論は，ここでも，条文に基づかない法律上の推定を使っている。

王91= 91−１ 原告は，平成22年9月9日当時，甲土地を所有していた。
２ 被告は，平成22年9月9日，原告から甲土地を侵奪し，占有を開始した。
３ 被告は，甲土地を占有している。
よって，原告は，被告に対し，甲土地の明渡しを求める。

となります。

5請求原因に対する認否

4(2)エ及び(3)エでの説明のとおり，Yの言い分に照らすと，Yは，請求原因のl及び2は，いずれも認めるということになり，請求原因に対する認否としては，

叉）ﾉOc

請求原因１「甲土地のもと所有」は認める。
請求原因２「甲土地の侵奪」は否認する。被告は，平成22年9月9日，甲土地を原告から売買契約に基づいて2000万円で購入した。
請求原因３は認める。
よって，被告は，原告に対して，甲土地の明渡しの必要を認めない。

ということになります。
e所有権喪失の抗弁の要件事実（1）所有権喪失の抗弁
Yは，「甲土地を所有者であるXから・・・買い受け・・・

現在は私が甲土地を所有しているわけで，今更Xが所有しているなどとは言えないはずです｡」と主張しています。これは，過去の一定時点においてXが甲土地を所有していたことを前提として，その後のX以外の者の所有権取得原因事実を主張するものです。X以外の者（Yである必要はありません｡）が所有権を取得することにより，Xが不動産の所有権を喪失するとい−65−

抗弁ではなく，否認である。
原告の「言い分」によれば，「Yには何らの占有権原もありま
せんし，もちろん私がこの土地を手放したりしたことはありません。」として，被告の占有権原を争っている（本書53頁）。

被告の主張は，この原告の「言い分」を受けて，被告は，「私は，平成22年9月9日，甲土地を所有者であるXから代金2000万円で買い受けて占有しています。」と述べて，所有権を原告から侵奪したのではなく，売買契約に基づいて，平穏かつ公然と取得したことを明らかにするために，積極否認をしているのである。

う実体法的効果が発生しますから，この主張が抗弁として機能することになります。このような抗弁を「所有権喪失の抗弁」

積極否認と呼ぶことは，4(2)ウ(ｱ)のとおりです。
(2)所有権喪失の抗弁としての売買

売主の所有する特定物の売買については，売買契約の締結によって原則として買主への所有権移転の効力が生じます（最判
昭33.6.20民集12．10．1585［74]）から，Yは，所有権喪失の抗弁として，XとYが甲土地の売買契約を締結したことのみを主張すれば足り，代金の支払等の事実を主張する必要はありません。売買契約の成立要件については，第1間5を参照してください。

(3)本間の抗弁

結局，Yは，所有権喪失の抗弁の要件事実として，

請求原因「甲土地の侵奪」は否認する。
被告は，平成22年9月9日，甲土地を原告から売買契約に基づいて2000万円で購入した。

原告は，被告に対し，平成22年9月9日，甲土地を代金2000万円で売った。

と主張することになります。

7抗弁に対する認否Xの「この土地を手放したりしたことはありません｡」という主張からすると，抗弁に対する認否は，抗弁は否認する。

−66−

上記のように，被告の答弁は，原告の「言い分（Yには何らの占有権原もありませんし，もちろん私がこの土地を手放したりしたことはありません。）」に対する抗弁ではなく，積極否認なので，さらに認否をする必要はない。

となります。

S

事実記載例

l請求原因

（1）原告は，平成22年9月9日当時，甲土地を所有していた。

（2）被告は，甲土地を占有している。

（3）よって，原告は，被告に対し，所有権に基づき，
甲土地の明渡しを求める。

2請求原因に対する認否

請求原因(1)，（2)は認める。
3抗弁

所有権喪失一売買

原告は，被告に対し，平成22年9月9日，甲土
地を代金2000万円で売った。
4抗弁に対する認否

抗弁は否認する。

−67−

１ 請求原因(1) 原告は，平成22年9月9日当時，甲土地を所有していた。
(2) 被告は，平成22年9月9日，原告から甲土地を侵奪し，占有を開始した。
(3) 被告は，現在も甲土地を占有している。
よって，原告は，被告に対し，甲土地の明渡しを求める。
２ 請求原因に対する認否
請求原因(1)「甲土地のもと所有」は認める。
請求原因(2)「甲土地の侵奪」は否認する。
被告は，平成22年9月9日，甲土地を原告から売買契約に基づいて2000万円で購入した。
請求原因(3)は認める。
よって，被告は，原告に対して，甲土地の明渡しの必要を認めない。

抗弁ではなく，積極否認

gブロック・ダイアグラム

抗弁（所有権喪失一売買）

請求原因
あ XH22.9.9当時 ○力 X・YH22.9.9
−

甲土地売買

甲土地所有
い

Y甲土地所有○代金2000万円−68−×第7間土地明渡請求（対抗要件の抗弁）

Xの言い分

私は，平成22年4月5日，甲土地を所有者であるAから代金1800万円で買い受けて現在所有しています。ところが，Yが勝手に甲土地全体を駐車場として常登記を有していない第二買主による，登記を有していない第一買主（占有者）に対する「言いがかり訴訟」
売主から不動産を買い受けその不動産を占有している第一買主に対して，登記を有していない第二買主が所有権に基づく土地明渡訴訟を提起したという設例であり，「言いがかり訴訟」である。
このような筋の悪い事件に対して，占有者が民法188条の権利適法の推定を受けないとする司法研修所民事裁判教官室の見識を疑う。

時使用して占有しています。AがYに対して甲土地を売ったはずがなく，また，Yが占有権原を有していることもあり得ません。このような勝手なことをされては困りますので，Yに対して甲土地の明渡しを求めます。
Yの言い分

私は，平成22年2月2日，甲土地を所有者であるAから代金2000万円で買い受けて占有するようになりました。XがAからその主張どおり買い受けたことは認めますが，私は，xと対抗関係に立つ第三者の地位にあります。Xは自分が所有者であると言っていますが，Xが所有権移転登記をするまで所有者と認めるわけにはい
きません。

【解説】
1事案

本問では，Xが甲土地を占有しているYに対して，Aから甲土地を買ったとして所有権に基づいて甲土地の明渡しを求めています。これに対し，Yは，XがAから甲土地を買ったことは認めな−69−

司法研修所の要件事実論によると，原告のこの「言い分」（被告が占有の権原なしに勝手に占有を行っていること，すなわち，所有権を侵奪していること）が無視される。
その理由は，わが国においては，本来，占有者は，権利適法の法律上の推定を受ける（民法188条）とされているにもかかわらず，司法研修所の要件事実論は，ドイツの証明責任論から強い影響を受けており，以下のように述べて，わが国の民法の規定を適用すべきでないとしている。
「民法188条は，「占有者が占有物について行使する権利は，適法に有するものと推定する｡」と規定しています。この規定については，法律上の権利推定の規定と解するのが一般ですから，同条が適用されるとすれば，原告が「被告に占有権原がないこと」を主張・立証しなければならないようにも思われます。
しかし，所有権に基づく返還請求権が行使されたのに対して，占有者が所有者である原告から使用借権を取得したかどうかが問題となった場合には，同条は適用されないと解されており（最判昭35.3.1民集14．3．327［20])，他の占有権原についても同様と考えられます。」（本書58頁）

この結果は，「占有者は，占有権原について立証責任を負う」という，ドイツ民法986条の法理を民法188条に優先して適用しているに等しい結果となっている。

がら，YもAから甲土地を買ったから，Xが対抗要件を備えない
限り，Xを所有者とは認めないと主張して争っています。

両者とも，統一して，（売買？）とすべきで
ある。

請求の趣旨

2

被告は，原告に対し，甲土地を明け渡せ。

3

訴訟物

所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権1個

4

請求原因一所有権に基づく土地明渡請求の要件事実(
1) 請求原因本間の請求原因は，−70−

①Xが甲土地を所有していること②Yが甲土地を占有していることであり，Yが占有権原を有することは，Yが主張・立証責任を負う抗弁であると考えることができます（第6問4(1)参照)。
(2)X所有ア権利自白

第6間で解説したとおり，所有権については，権利自白が認められ，現在若しくは過去の一定時点におけるXの所有又は過去の一定時点におけるXの前所有者等の所有について権利自白が成立する場合には，Xは，X又はその前所有者等の所有権取得原因を主張・立証する必要はありません。

イ権利自白の成立時点
本間では，Yは，Aが甲土地をもと所有していたことを認めた上で，Aから承継取得したとして，Aからの所有権取得

原因事実を主張し，Xが現在所有者であることを争っています。後に述べるように，Yは，対抗要件の抗弁を主張していると考えられます。

この場合には，第6問4(2)ウ(ｲ)でみたとおり，XのAからの所有権取得原因事実の発生当時と，YのAからの所有権取得原因事実の発生当時のいずれか早い時点に，Aが甲土地をもと所有していたことに争いがないことになり，権利自白が成立します。したがって，本問では，そのうちの早い時点，
すなわち，YがAから所有権を取得したと主張する時点である平成22年2月2日当時のAの所有について権利自白が成立することになります。

(3)X名義の登記の要否−71−

この時点で，YがAから所有権を譲り受けているので，Aがこの時点で所有権を有しているからといって，Xの権利が認められるわけではない。
この事実は，Yの権利主張を正当化する原因でもあるため，Xの権利主張にとって，役に立つ事実ではない。ましてや，この事実から，Xの所有権が法律上推定されるわけでもない。
このような議論は，徒労に過ぎない。

ところで，Yは，「Xが所有権移転登記をするまで所有者と認めるわけにはいきません｡」と主張していますが，この場合，

Xは，請求原因において登記を具備したことを主張・立証する必要はありません。

なぜなら，物権変動に関しては意思主義が採用され（民法176条)，登記は物権変動の対抗要件とされていること（同法177条）から，Aのもと所有とAX売買の事実のみによってXに所有権移転の効果が生じていると考えられるからです。

なお，対抗要件は登記を経ていないことを主張する正当な利益を有する第三者に対してのみその具備が要求されると解する（制限説）のが判例・通説であって（大判明41.12.15民録14.

1276)，Yが占有しているという事実（(1)②）だけで，Yがこのような第三者に当たることにはなりません。
(4)本問の請求原因

以上のとおり，本間の場合，所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求の要件事実は，

1Aは，平成22年2月2日当時，甲土地を所有していた。

2Aは，原告に対し，平成22年4月5日，甲土
地を代金1800万円で売った。

１ Aは，平成22年2月2日当時，甲土地を所有していた。
２ 被告は，平成22年2月2日，Aから甲土地を侵奪して，甲土地の占有を開始した。
３ Aは，平成22年4月5日当時，甲土地を所有していた。
４ 原告は，平成22年4月5日，Aから甲土地を代金1800万円で購入した。
５ 被告は，甲土地を占有している。

3被告は，甲土地を占有している。

平成22年2月2日以降，甲土地の占有はAから被告に移転しており，民法188条により，被告が権利適法の法律上の推定を受けているので，Aの「もと所有」があるからといって，平成22年4月5日時点でのAの「現所有」は，法律上推定されない。したがって，原告は，平成22年4月5日時点でのAの所有権を主張・立証しなければならない。

となります。

−72−

5請求原因に対する認否Yの言い分に照らすと，請求原因に対する認否は，

請求原因lから3までは認める。

ということになります。
e対抗要件の抗弁の要件事実

請求原因１「2月2日のAの元所有」は認める。
請求原因２「被告の2月2日の無権限占有」は否認する。被告は，平成22年
2月2日，Aから売買契約に基づき甲土地を購入し，平穏に占有している。
請求原因３「4月5日のA所有」は否認する。平成22年2月2日に被告がAから
甲土地を購入し，この時点で所有権は被告に移転しており，それ以降，Aは，所有権を喪失している。
請求原因４「4月5日の売買契約」認める。しかし，平成22年2月2日以降，所有権はAから被告に移転しており，たとえ原告がAと売買契約を締結したとしても，原告は甲土地の所有権を取得できない。
請求原因５「被告の現占有」は認める。

（1）対抗要件の抗弁

Yは，「私は，Xと対･抗関係に立つ第三者の地位にあります。
・・・Xが所有権移転登記をするまで所有者と認めるわけにはいきません｡」と主張しています。民法177条は，不動産の物権変動は登記をしなければ第三者に対抗できない旨を定めており，このようなYの主張は，この規定による対抗要件の抗弁を主張するものと考えられます。
（2）対抗要件の抗弁の要件

この対抗要件の抗弁の要件としては，4(3)で説明したとおり，

登記を経ていないことを主張するについて正当な利益を有する
第三者であることが必要となりますが，不動産が二重に譲渡された場合の譲受人のように，物権変動の効果が主張される不動産について他に物権を取得した者は，この第三者に当たるとされています。本問では，Aのもと所有が請求原因で現れていますので，所有権移転（物権変動）の原因となったAY間の売買の事実が第三者の要件に当たる具体的事実ということになりま
す。

−73−

Yは，平成22年2月2日以降，甲不動産を占有しているので，民法188条に基づいて権利適法の法律上の推定を受けている。これに対して，Xは，それ以降の平成22年4月5日に平成22年2月2日にもと所有をしていたAから所
有権を取得したと主張している。
しかし，その所有権の取得の根拠はAの「もと所有」に過ぎない。Aが平成22年2月2日に「もと所有」をしていたから，平成22年4月5日の時点においてもAは所有権を有すると法律上推定されているというのが，その理論的根拠であるが，2月2日に「もと所有」をしていたとしても，4月5日の時
点で現所有をしているとの法律上の推定は，2月2日に占有がAからYに移転した時点で，効力を失っている。なぜなら，「もと所有」は，占有の移転に基づく民法188条の明文による法律上の推定規定によって破られているからである。
このように考えると，所有権の取得原因を立証しなければならないのは，現占有をしているYではなく，占有をしていないXの方である。つまり，Yの主張は，積極否認であることがわかる。

対抗要件の抗弁の要件として，上記のような第三者に当たる
ことに加えてどのような要件が必要になるかについては，

ア第三者であることに加え，所有権を主張する者が対抗要件を具備していないことが必要であるとする考え方（事実抗弁
説）すべて，Yの主張が抗弁であるとの前提に立って説明がなされているが，前ページで説明したように，占有者であるYの主張は，積極否認であり，これらの見解は，本問の解釈にとっては，全て無意味である。

イ第三者であることのみで足りるとする考え方（第三者抗弁説）
ウ第三者であることに加え，所有権を主張する者が対抗要件を具備するまでは所有権取得を認めないとの権利主張をする必要があるとする考え方（権利抗弁説）があるとされています。

この点は，民法177条の構造をどのように理解するかに関わりますが，同条の構造について，未登記の二重譲受人相互間
では本来優劣がないことを前提とすると解する立場からは，物権主張者でなくその相手方に登記を具備していないことの主張・立証責任を負担させる結果となるア説は，当事者間の公平に反するとされています。

これに対し，イ説は，抗弁の要件としては前記のような第三者であることだけで足り，登記具備の事実は再抗弁に位置付けられると解するもので，民法177条の構造に整合するものとも考えられます。

他方，ウ説は，対抗要件の有無を問題とする意思があることを要件として取り出すことによって，当事者の意思を尊重しようとするものと考えられます。
(3)本間の抗弁
上記の考え方のうち，ウ説に立つ場合には，本間における対−74−

再抗弁ではなく，請求原因と考えるべきである。
なぜなら，すでに第一買主が所有権を取得しているという二重譲渡の場合を想定すると，第二買主の登記具備の主張は，再抗弁ではな
く，第一買主の登記の欠缺を主張する第三者の要件として必要とされている，まさに「請求原因」であると考えられるからである。

抗要件の抗弁の要件事実は，次のようになります。

1Aは，被告に対し，平成22年2月2日，甲土
地を代金2000万円で売った。

2原告が所有権移転登記を具備するまで，原告の所有権取得を認めない。

7抗弁に対する認否
Xは，AがYに対して甲土地を売ったはずはないと主張していますから，抗弁に対する認否としては，

請求原因１「2月2日のAの元所有」は認める。
請求原因２「被告の2月2日の無権限占有」は否認する。被告は，平成22年2月2日，Aから売買契約に基づき甲土地を購入し，平穏に占有している。
請求原因３「4月5日のA所有」は否認する。平成22年2月2日に被告がAから
甲土地を購入し，この時点で所有権は被告に移転しており，それ以降，Aは，所有権を喪失している。
請求原因４「4月5日の売買契約」認める。しかし，平成22年2月2日以降，所有権はAから被告に移転しており，たとえ原告がAと売買契約を締結したとしても，原告は甲土地の所有権を取得できない。
請求原因５「被告の現占有」は認める。

抗弁lは否認する。

被告の主張は，抗弁ではなく，積極否認である。したがって，それに対する認否は不要である。

ということになります。
抗弁2は，一種の権利主張ですから，これに対する認否は必要ありません。

なお，前記のイ説又はウ説に立った場合には，対抗要件の抗弁に対して，Xは，再抗弁として，対抗要件の具備の事実を主張・立証することができますが，本問では，Xは所有権移転登記を備えていないと考えられ，その場合には，このような再抗弁の主張はできません。

−75−

S

事実記載例

l請求原因

（1）Aは，平成22年2月2日当時，甲土地を所有していた。

（2）Aは，原告に対し，平成22年4月5日，甲土
地を代金1800万円で売った。

（3）被告は，甲土地を占有している。
（4）よって，原告は，被告に対し，所有権に基づき，
甲土地の明渡しを求める。

2請求原因に対する認否
請求原因(1)から(3)までは認める。
3抗弁
対抗要件一売買（1）Aは，被告に対し，平成22年2月2日，甲土
地を代金2000万円で売った。
（2）原告が所有権移転登記を具備するまで，原告の所有権取得を認めない。
4抗弁に対する認否抗弁(1)は否認する。

−76−

１ 請求原因(1) Aは，平成22年2月2日当時，甲土地を所有していた。
(2) 被告は，平成22年2月2日，Aから甲土地を侵奪して占有を開始した。
(3) Aは，平成22年4月5日当時，甲土地を所有していた。
(4) 原告は，平成22年4月5日，Aから甲土地を代金1800万円で購入した。
(5) 被告は，甲土地を占有している。
２ 請求原因に対する認否
請求原因(1)「2月2日のAの元所有」は認める。
請求原因(2)「被告の2月2日の無権限占有」は否認する。被告は，平成22年2月2日，Aから売買契約に基づき甲土地を購入し，平穏に占有している。
請求原因(3)「4月5日のA所有」は否認する。平成22年2月2日に被告がAから甲土地を購入し，この時点で所有権は被告に移転しており，それ以降，Aは，所有権を喪失している。
請求原因(4)「4月5日の売買契約」認める。しかし，平成22年2月2日以降，所有権はAから被告に移転しており，たとえ原告がAと売買契約を締結したとしても，原告は甲土地の所有権を取得できない。
請求原因(5)「被告の現占有」は認める。

gブロック・ダイアグラム

請求原因
あ AH22.2.2当時

抗弁（対抗要件一売買）○

力 A・YH22.2.2

甲土地売買

甲土地所有
−

い

A・XH22､4．5 ○

甲土地売買

×

抗弁ではなく，積極否認。

代金2000万円
キ Y権利主張

代金1800万円＝

つY甲土地占有○この図を見ても，対立点が見つからないため，争点が何で，どこが対立しているか不明である。
このような図を描くよりは，前ページのように，原告と被告の争点を明確にし，対立点が明確になるように請求原因とその認否を対照させる方が，よほどわかりやすいと思われる。

−77−

第S問土地明渡請求（対抗要件具備による所有権喪失の抗弁）

Xの言い分

私は，平成22年4月4日，甲土地を所有者であるAから代金1800万円で買い受けて現在所有しています。ところが，Yが勝手に甲土地全体を駐車場として常時使用して占有しています。AがYに対して甲土地を売ったはずがなく，また，Yが占有権原を有していることもあり得ません。このような勝手なことをされては困りますので，Yに対して甲土地の明渡しを求
めます。
Yの言い分

私は，平成22年2月2日，甲土地を所有者であるAから代金2000万円で買い受けて占有し，しかも同年4月9日に売買契約に基づいてAから登記もしてもらいました。XがAからその主張どおり買い受けたことは認めますが，甲土地の所有者は私であって，Xが所有者であるというのは通らない話です。

【解説】
1事案

本間では，Xが甲土地を占有しているYに対し，Aから甲土地を買ったとして，所有権に基づいて甲土地の明渡しを求めています。これに対し，Yは，XがAから甲土地を買ったことは認めな
がら，YもAから甲土地を買い，登記も備えたので，自分こそが−78−登記を有していない第二買主による，登記を有している第一買主（占有者）に対する「言いがかり訴訟」
売主から不動産を買い受け，登記も取得してその不動産を占有している第一買主に対して，登記を有していない第二買主が所有権に基づく土地明渡訴訟を提起したという設例であり，明らかな「言いがかり訴訟」である。
このような「筋の悪い」事件に対して，占有者が民法188条の
権利適法の推定を受けないとする司法研修所民事裁判教官室の見識を疑う。
実体法的には，この時点で勝負はついてしまっている。Xの主張は，実体法上は全く成り立たない「言いがかり」である。
それにもかかわらず，Yが否認ではなく，抗弁を主張しなければならないというのは，所有権さえ主張すれば，登記がなくても，不動産からの追い出しにとって有利となることを意味し，非常に危険な論理を形成することになる。
「登記の具備は簡単に証明できるから，それで良いではないか」と考える人がいるかもしれないが，それを言うのであれば，登記の立証は容易なのであるから，原告が，請求原因として，自らの登記の具備，または，相手方の登記の不備を立証すべきであろう。
占有権によって権利適法の推定を受けている被告に対して，占有権原の立証責任を課す司法研修所の要件事実論は，この設例によって，その破綻を自ら立証していると考えるべきである。

所有者であり，Xには所有権がないと主張して争っています。

第二売買？
第一売買？

土地明渡請求
X − −

(売買）

Y

占有

雲

対抗要件具備A

もと所有2請求の趣旨

3訴訟物

所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権1個−79−

標記を統一すべきである。

第7問の請求原因は，以下のように記載されていた（本書72頁）。
この記載と第8問の請求原因の記載を比較してみよう。

4請求原因

1 Aは，平成22年2月2日当時，甲土地を所有していた。

2 Aは，原告に対し，平成22年年4月5日，甲土地を代金1800万円で売った。
3 被告は，甲土地を占有している。

実体法的な観点からは，Yが登記を備えていない第7問と，Yが登記を備えて実体法上，完璧な所有権を獲得した第8問との請求原因が全く同じというのでは，「要件事実」論の名に値しないといわざるを得ない。

5請求原因に対する認否

請求原因1から3までは認める。

6対抗要件具備による所有権喪失の抗弁の要件事実（1）対抗要件具備による所有権喪失の抗弁

本間のように，もとの所有者からX，Yの二人がそれぞれ譲

１ Aは，平成22年2月2日当時，甲土地を所有していた。
２ 被告は，平成22年2月2日，Aから甲不動産を侵奪した。
３ Aは，平成22年4月5日当時，甲土地を所有していた。
４ 原告は，Aから，平成22年4月5日，甲土地を売買契約に基づき
代金1800万円で購入した。
５ 被告は，甲土地を占有している。
よって，原告は，被告に対し，甲土地の明渡しを求める。

渡を受けたという二重譲渡の事案では，所有権移転登記を具備した譲受人が確定的に所有権を取得することができます。
ひとつの見方ですが，本問について，請求原因だけを見ると，

Xは，甲土地を所有者Aから買い受けてその所有権を取得した
ことが根拠付けられています。しかし，Yが，抗弁として，Yも同様に甲土地を所有者Aから買い受け，この売買契約に基づ
き甲土地につき所有権移転登記も備えたことを主張した場合には，これが認められれば，Yが所有者Aから確定的に甲土地の所有権を取得したことになり，Xが所有者であったことはなか

抗弁ではない。
−80−

請求原因１「Aの2月2日所有」は認める。
請求原因２「被告の2月2日の侵奪」は否認する。被告は，平成22年
2月2日，Aから売買契約に基づき甲土地を購入し，同日登記を具備して甲不動産を平穏かつ公然と占有している。
請求原因３「Aの4月5日所有」は否認する。平成22年2月2日に，被告は，売買契約に基づいて，Aから甲土地を購入したので，Aは，それ以降，所有権を喪失している。
請求原因４「4月5日の売買契約」は認める。しかし，その契約当時
売主Aは，所有権を喪失しており，4月5日のAと原告との売買契約によっても，被告の所有権の存否に影響を与えることはできない。
請求原因５「被告の現占有」は認める。
よって，被告は，原告に対し，甲土地の明渡しの必要を認めない。

ったことになります。この間の関係について，Yが確定的に所有権を取得することにより，Xが所有者であるように見えていた地位を失ったと見ることもできるので,このような抗弁を｢対抗要件具備による所有権喪失の抗弁」と呼ぶことがあります。
(2)対抗要件具備による所有権喪失の抗弁の要件事実

対抗要件具備による所有権喪失の抗弁の要件としては，民法
177条の第三者であることと対抗要件を具備したことが必要です。

本間では，YのAからの所有権取得原因事実の発生時点におけるAの所有について権利自白が成立しています（第6問4(2)
ウ(ｲ)参照）から，Yは，対抗要件具備による所有権喪失の抗弁の要件事実として，AとYとが甲土地の売買契約を締結したこと及びYが甲土地について上記売買契約に基づき所有権移転登記を備えたことを主張・立証することが必要です。

(3)本間の抗弁

以上のとおり，対抗要件具備による所有権喪失の抗弁の要件
事実は，1Aは，被告に対し，平成22年2月2日，甲土
地を代金2000万円で売った。

2被告は，同年4月9日，上記売買契約に基づき，
甲土地につき所有権移転登記を具備した。

ということになります。

−81−

登記も得ずに第一買主に言いがかり訴訟を提起する第二買主に対する「積極否認」であって，決して抗弁ではない。

7抗弁に対する認否Xの「AがYに対して甲土地を売ったはずがなく」という主張からすると,抗弁のうち,「AY間の売買契約の締結」については，
これを否認していることになります。また，Xが，AY間の売買契約の締結を否認している以上，「AY間の売買契約に基づき，
Yは所有権移転登記を具備した」という事実も否認しているものと思われます。

そうすると，抗弁に対する認否は，抗弁1，2は否認する。

ということになります。

−82−

Yの主張は，言いがかり訴訟に対する否認であるので，それ以上の認否は必要がない。

S

事実記載例

l請求原因

（1）Aは，平成22年2月2日当時，甲土地を所有していた。

（2）Aは，原告に対し，同年4月4日，甲土地を代金1800万円で売った。

（3）被告は甲土地を占有している。

１ 請求原因(1) Aは，平成22年2月2日当時，甲土地を所有していた。
(2) 被告は，平成22年2月2日，Aから甲土地を侵奪して占有を開始した。
(3) Aは，平成22年4月5日当時，甲土地を所有していた。
(4) 原告は，平成22年4月5日，Aから甲土地を代金1800万円で購入した。
(5) 被告は，甲土地を占有している。

（4）よって，原告は，被告に対し，所有権に基づき，
甲土地の明渡しを求める。
2請求原因に対する認否
請求原因(1)から(3)までは認める。

3抗弁

対抗要件具備による所有権喪失一売買（1）Aは，被告に対し，平成22年2月2日，甲土地を代金2000万円で売った。

（2）被告は，同年4月9日，上記売買契約に基づき，
甲土地につき所有権移転登記を具備した。
4抗弁に対する認否抗弁(1)，（2)は否認する。

−83−

２ 請求原因に対する認否
請求原因(1)「Aの2月2日所有」は認める。
請求原因(2)「被告の2月2日の侵奪」は否認する。被告は，平成22年
2月2日，Aから売買契約に基づき甲土地を購入し，同日登記を具備して甲不動産を平穏かつ公然と占有している。
請求原因(3)「Aの4月5日所有」は否認する。平成22年2月2日に，被告は，売買契約に基づいて，Aから甲土地を購入したので，Aは，それ以降，所有権を喪失している。
請求原因(4)「4月5日の売買契約」は認める。しかし，その契約当時
売主Aは，所有権を喪失しており，4月5日のAと原告との売買契約によっても，被告の所有権の存否に影響を与えることはできない。
請求原因(5)「被告の現占有」は認める。
よって，被告は，原告に対し，甲土地の明渡しの必要を認めない。

gブロック・ダイアグラム

請求原因
あ AH22.2.2当時

抗弁(対抗要件具備による所有権喪失一売買）○

力 A・YH22.2.2

×代金2000万円○

甲土地売買

キ YH22.4.9

甲土地につき，（力)に基づ

代金1800万円
つY甲土地占有く所有権移転登記○−84−

不動産登記手続請求訴訟

序

ー

＝

第4章

甲土地売買

甲土地所有
し､ A・XH22､4．4

登記も得ずに第一買主に対して甲不動産の明渡を請求する第二買主に対する否認。抗弁ではありえない。

×

第3章は，その設例3題（第7問，第8問，第9問）すべてが，筋の悪い「言いがかり訴訟」のオンパレードであった。設例の解説も，現行民法188条を無視した解釈論（民法188条について，所有権に基づく返還請求訴訟において占有権原が問題となった場合に「同条は適用されない」としている（本書58頁））に終始するという最悪のものであり，設例を含めて全面的な書き直しが必要であることが明らかとなった。
これに対して，第4章は，その設例3題のうち，筋の悪い「言いがかり訴訟」は2題（第9問，第11問）となっているが，1題（第10問）
は，社会通念から考えても，筋のよい模範的な訴訟となっている。
もっとも，その第10問も，設例自体は筋のよいものであるにもかかわらず，その解説は，最悪である。なぜなら，第10問の解説は，わが国の民法の規定よりも，ドイツ民法こそが他国の民法（スイス民法，
オーストリア民法，日本民法）民法よりも優れているとするローゼン
ベルク（倉田卓次訳）『証明責任論』（237頁）の影響を強く受けており，そのため，民法162条2項と民法186条の条文は，ドイツ民法937条にならって「読み替えることができる」（本書101頁）として，実質的な民法（物権法）改正を提唱するものとなっているからである。このような記述は，「実体法の解釈を前提とするものである」（本書はしがき）とする要件事実論としては，行き過ぎた内容となっている。
このような問題点をかかえているにもかかわらず，第4章の設例自体
は，学生に要件事実が何かを考えさせるという観点から眺めると，よくできたものとなっている。したがって，第4章の設例と解説とを「批判的に検討」できるようになれば，要件事実論の神髄を理解することができるようになると思われる。その意味で，第4章は，本書の中で，最も重要な位置を占めるものと評価することができる。

第4章不動産登記手続請求訴訟
第9問所有権移転登記抹消登記手続請求（所有権喪失の抗弁）

Xの言い分

Yは，私所有の甲建物について何の権原もなく別紙登記目録(省略)記載の所有権移転登記をしています。
そこで，私は，Yに対して，所有権に基づき，この登記の抹消を求めます。

Yは，私がAに甲建物を売ったと主張しているようですが，そのような事実はありません。

第9問

所有権移転登記抹消登記手続請求（所有権喪失の抗弁）←不動産を売却し登記を移転した売主からの登記抹消手続訴訟（言いがかり訴訟）
所有権移転登記は，所有権の存在を事実上推定するため，Xは，Yの所有権の存在を事実上の推定する前提事実（Yの所有権移転登記の存在）を自白していることになる。
Xの「もと所有」を認めるYの権利自白。確かに，この自白によって生じているXの「もと所有」によって，Xの「現所有」が法律上推定されている。しかし，この法律上の推定は，Xが自白している「Yの所有権移転登記」による事実上の推定力によって破られているかどうかが問題とな
る。

Yの言い分

私は，平成22年9月1日，Aから甲建物を代金l
OOO万円で買い，同日，所有権移転登記をしました。

Aは，平成21年7月1日，当時所有者であったXから，800万円で甲建物を買い，同日所有権移転登記を済ませました。

【解説】
1事案

本問では，Xが，甲建物の所有名義人であるYに対して，所有権に基づき，Y名義の登記の抹消を求めています。これに対し，
Yは，AがXから甲建物を買い，次いでYがAから甲建物を買ったものであるなどと主張して争っています。

−85−

原告の主張は，Yの自白によって得られた「もと所有」から，条文にはないが，証明責任原則に基づく「法律上の推定」を根拠として，Xの「現所有」を証明しようとしている。
しかし，占有による権利適法の推定（民法188条）を問題としない第9問においては，Xが自白した「Yの現所有権登記」によって，Yの所有権が事実上推定されており，この登記に基づく強力な証明力によって，「もと所有」による法律上の推定が破られているのではないかと考えられる。

所有権移転登記抹消登記手続請求
X

Y

所有

登記

j
L
完
J
J
i

2請求の趣旨本間のように，所有権移転登記の抹消を求めるに当たっては，請求の趣旨において，抹消を求める登記を特定しなければなりません。この特定は，物件と登記の名称，登記所の名称，受付年月日，受付番号によって行います。
Xが求めているのは所有権移転登記の抹消ですが，請求の趣旨
では，「所有権移転登記の抹消登記をせよ｡」ではなく，「所有権移転登記の抹消登記手続をせよ｡」と記載します。登記をするのは登記官であってYではなく，Yは，登記申請手続をする義務，
すなわち，登記申請という意思表示をする義務があるにすぎないからです。なお，不動産登記法等では「登記の抹消」という用語を使用しています（不動産登記法68条等）が，本書では，これまでの実務の慣行に従って｢抹消登記」あるいは｢抹消登記手続」という用語を使用することにします。

移転登記手続を求める場合には，移転登記をすべき相手方を明らかにする趣旨で，その相手方を請求の趣旨に記載する必要があ−86−

両者ともに自白された(1)Xの「もと所有」に基づく「現所有」の法律上の推定と，(2)Yの現所有権移転登記の証明力とは，どちらが勝るかという問題である。
本書は，Xの「もと所有」のみを根拠として，立証責任はYにあるとしているが，すでに，Xの請求原因において，Yの現所有権移転登記が自白されている以上，「現所有権移転登記」の事実上の推定力を無視するのは公平ではない。

ります（第1O問2参照)。しかし，抹消登記手続を求める場合には，そのような意味での相手方は存在せず，相手方を明示する必要はないことから，請求の趣旨において「原告に対し」との記載はしないのが実務の通例です。
不動産の権利に関する登記をするには登記原因を記録することが要求されており（不動産登記法59条3号)，登記を申請するに当たっては登記原因を明らかにする必要があります（同法61条)。したがって，登記に関する請求の趣旨や判決主文では，登記原因を明らかにするのが原則ですが，実務上，抹消登記手続を求める請求の趣旨やこれを命ずる判決主文では登記原因を示さないのが通例です。

本問の請求の趣旨は次のとおりです。

被告は，甲建物について別紙登記目録記載の所有権移転登記の抹消登記手続をせよ。

3訴訟物（1）登記請求権

登記請求権については，①物権的登記請求権（現在の実体的な物権関係と登記が一致しない場合に，この不一致を除去する

ため，物権そのものの効力として発生する登記請求権)，②債
権的登記請求権（当事者間の契約ないし特約の債権的効果として発生する登記請求権)，③物権変動的登記請求権（物権変動の過程，態様と登記とが一致しない場合に，その不一致を除去するために，物権変動の過程を登記面に忠実に反映させるべき−87−

本問の場合，XとYとの間には契約関係が存在しないため，もっぱら，①物権的登記請求権が問題となると思われる。

であるとの要請に基づいて認められる登記請求権）の3類型に整理するのが一般的です。

①の物権的登記請求権は，物権的請求権の一つですが，第6問で説明したとおり，所有権に基づく物権的請求権は，返還請
求権，妨害排除請求権，妨害予防請求権の3類型に分類できます。それでは，物権的登記請求権は，この3類型のうちのどれに該当すると考えるべきでしょうか。同請求権は，登記により現に物権が侵害されている場合に行使する請求権ですから，妨害予防請求権でないことは明らかです。返還請求権と妨害排除請求権とは，占有により物権が侵害されている場合か，占有以外の方法によって物権が侵害されている場合かで区別されます

が，相手方の登記の存在は，占有以外の方法による物権の侵害と考えることもできます。そのように考えれば，物権的登記請
求権は，妨害排除請求権に当たると解されます。
(2)本問の訴訟物

本間では，Xは，甲建物の所有権に基づいてY名義の登記の抹消を求めると主張していることから，現在の実体的な物権関係と登記との不一致の除去を求めていると理解することができます。したがって，本問でXが選択している訴訟物は物権的登記請求権であり，その具体的内容は，所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記抹消登記請求権ということにな
ります。
(3)個数

所有権に基づく物権的請求権が訴訟物となっている場合の訴訟物の個数は，侵害された所有権の個数と所有権侵害の個数によって定まります。本問では1棟の甲建物の所有権1個がY名−88−

妨害排除請求権については，相手の行為を請求する場合がこれに当たり，自ら妨害排除する行為を相手方が認容することを求める忍容請求権とに区別するものがある。この場合は，物権的請求権
は，4分類されることになる

義の1個の登記によって侵害されているわけですから，訴訟物の個数は1個となります。

所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転
登記抹消登記請求権1個

4請求原因一所有権に基づく所有権移転登記抹消登記手続請求の要件事実

ゾ 、 〃 、 J ， 〃 、 ヅ 、 〃 治 〆 、 グ ヘ ヅ 、 J／ 、 ″ 、

へ Z 、 ど ぺ ジ ヘ ジ ， 〆 、 〆 ､ Z 、 J ， ジ ベ ゾ ， 〃 、 〆 、 望 、 〃 へ Z 、 配 、 ″ 、 ゾ 、 王(1)請求原因

物権的登記請求権は，前記のとおり，現在の実体的な物権関係と登記とが一致しない場合に発生するもので，物権的請求権の一つですから，その発生要件は，同じ物権的請求権である所

有権に基づく返還請求権の発生要件と同じように考えることができます（第6間参照)。その考え方によれば，所有権に基づ
く所有権移転登記抹消登記請求権の発生要件は，①その不動産を所有していること②その不動産について相手方名義の所有権移転登記が存在す
ること

−89−

悪魔の証明と言われており，立証が困難なため，以下の3つの方法がとられることになる。
(1) 占有に基づく権利適法推定（民法188条）(2) もと所有の自白に基づく現所有権存在の法律上の推定（発生したものは存在することが法律上推定されるとする立証責任の原則）(3)所有権の存在を示す登記による事実上の推定となり，相手方名義の登記が正当な権原に基づくことは，その発生障害要件となります。

(2)登記の推定力（1）②の要件に関連して，登記の推定力との関係が問題となります。すなわち，所有権移転登記に，所有権の所在を法律上推定する効力を認める見解に立った場合には，②の要件を主張することにより，相手方の現在の所有権が法律上推定されることになってしまいます。法律上の推定には，主張・立証責任の転換の効果が認められていますから，相手方の現在の所有権の不存在が上記所有権移転登記抹消登記請求権の発生要件に位置付けられることにもなりかねません。しかし，学説の多くは，登記は事実上の推定力を有するにすぎないと解しており，判例も同様の見解に立っています（最判昭34.1.8民集13.1.1［l]，最判昭38.10.15民集17．11．1497［93])。このような見解に立つ限り，登記の推定力が上記の要件の整理に影響を与えることはありません。

(3)X所有(1)①の要件について，Yの認否や主張の内容との関係などにより，誰の，どの時点における所有権について権利自白が成立するのかを考えるべきことは，第6間4(2)ウで検討したとおりです。

本問では，Yは，Xが平成21年7月1日当時に甲建物を所有していたことを認めた上で，Aが同日にXから同建物を買ったとの主張をしています。したがって，同日時点でのX所有について権利自白が成立することになります。
(4)Y名義の登記の存在−90−

登記に法律上の推定力はないとしても，事実上の推定力は有するので，それが，法律上の推定と競合する場合にどうなるかを検討する必要がある。
登記の事実上の推定力が十分である場合には，真偽不明とならないため，立証責任の問題が生じない。したがって，本問のように，原告が「もと所有」だけを主張し，現在の占有による法律上の推定を援用できない状態で，かつ，被告に現登記が存在する場
合には，登記の事実上の推定力によって，真偽不明ではなく，被告の所有権が事実上推定されるととして，被告の所有権の存在の立証ありとすることも可能であると思われる。

（')②の要件事実としては，xの所有権に対する妨害として，
甲建物にY名義の所有権移転登記が存在することが主張されています。本問の言い分からはY名義の所有権移転登記の具体的内容は明らかではありませんが，実務では登記目録を利用するなどしてその内容を明らかにしています。

占有による妨害の時的要素については，第6間4(3)ウで説明
したとおりですが，登記による妨害についても，占有の場合と同様に，L1頭弁論終結時における登記の存在が必要であるという見解と，過去の一定時点における登記の存在を主張すれば足りるとの見解が考えられます。この点についても，前者の見解が一般的な考え方です。

(5)本間の請求原因
以上によれば，本問の場合，所有権に基づく所有権移転登記

抹消登記手続請求の請求原因は，

l原告は，平成21年7月1日当時，甲建物を所有していた。

2甲建物について，別紙登記目録記載の被告名義の所有権移転登記がある。

となります。

5請求原因に対する認否Yの言い分によれば，Yは，請求原因の1及び2をいずれも認めていると理解することができます。したがって，請求原因に対−91−

１ 原告は，平成21年7月1日当時，甲建物を所有していた。
２ Aは，平成21年7月1日，甲建物の登記を勝手に原告の承諾なしに原告からAに移転した。
３ 被告は，平成21年9月1日，甲建物の登記をAから被告へと移転した。
４甲建物について，別紙登記目録記載の被告名義の所有権移転登記がある。

する認否は，請求原因1，2は認める。

ということになります。
6所有権喪失の抗弁の要件事実（1）所有権喪失の抗弁

Yは，平成21年7月1日当時にXが甲建物を所有していたことを前提として，AがXから，同日，甲建物を買ったとの主張をしています。これは，XA間の売買契約の締結により，甲建物の所有権がXからAに移転し，Xが所有権を喪失したとの主張であり，所有権喪失の抗弁と呼ばれるものです（第6問6参照)。

そして，売主Xの所有する甲建物の売買の場合，売買契約の締結によって原則として所有権がXからAに移転しますから，Yが所有権喪失の抗弁で主張すべき事実は，「XとAが甲建物の売買契約を締結したこと」だけということになります。
（2）AY間の売買

本問では，Yは，AY間の売買契約の締結も主張していますが，この主張は意味を持つものでしょうか。

上記(1)のとおり，XA間の売買契約の締結だけでXは甲建物の所有権を喪失し，この効果は，更にAY間の売買契約が締結されたかどうかに影響されません。したがって，所有権喪失の抗弁との関係では，XA間の売買契約の締結に加えてAY間の−92−

請求原因１「原告のもと所有」は認める。
請求原因２「原告からAへの無効な移転登記」は否認する。原告
は，Aに対し，平成21年7月1日，甲建物を代金800万円で売却し，それに基づき，原告からAへと甲建物の引渡し，および，所有権移転登記がなされた。よって，原告の所有権は喪失しており，本件登記の抹消登記手続を含めて，所有権に基づく一切の権利を喪失しており，本件請求は理由がない。
請求原因３「Aから原告への移転登記」は認める。
請求原因４「被告の現登記」は認める。
抗弁ではなく，否認である。

売買契約の締結の事実を主張する意味はないことになります。
Yは，YがAY間の売買契約に基づき所有権移転登記を受けたとの主張もしていますが，この主張を，Yの所有権移転登記の保持権原（登記保持権原の詳細については第11問参照）の主張として構成することは可能でしょうか。

登記保持権原の抗弁は，原告の所有権が認められた場合に，被告が登記を保持することができる権原を有するとの主張です。したがって，自分が所有者であるとYが主張している本問では，Yの上記主張を登記保持権原の抗弁として構成するのは不適当ということになります。
(3)本問の抗弁

以上によれば，Yが，所有権喪失の抗弁の要件事実として主張すべき事実は，次のとおりです。

原告は，Aに対し，平成21年7月1日，甲建物を代金800万円で売った。

ア抗弁に対する認否

Xの，Aに甲建物を売った事実はないとの主張からすると，抗弁に対する認否は，次のようになります。

抗弁は否認する。

否認に対する認否は不要。

Xの所有権の喪失が証明できれば，原告敗訴となるので，追い打ちをかけるような証明は不要という理論は正しい。
しかし，Xが提出しているAからYへの移転登記が，Xの無権限者による無効な登記であるとして，抹消登記手続請求の対象とされているのであるから，正当な権原によってなされた正当な登記であると主張することは，反論権として認められるべきである。
用語定義の問題。占有による権利適法の推定（民法188条）があるので，物の占有者は他人から返還を請求された場合，否認をするだけでよ
いはずである。ところが，司法研修所の要件事実論は，この民法188条の規定に反し，ドイツ民法986条と同様に，所有者の返還請求に対しては，占有者が「占有者の（正権原の）抗弁」を主張すべきだとしている。
「占有者の（正権原の）抗弁」について，本書は，「所有権喪失の抗弁」（第6問）とか，「対抗要件の抗弁」（第7問）とか，「対抗要件具
備による所有権喪失の抗弁」（第8問）などという用語を用いているが，いずれも，現行法上，否認でよいとされている占有者に対して，「抗弁」を主張すべきだとしている点では，同じである。
占有とは異なり，わが国の民法は，登記には「権利適法の法律上の推定規定を置いていない。したがって，登記保持者は，登記の事実上の推定力を使って，所有権の証明を成功に導かなければならないのであり，登記の正権原を立証する責任を負っているといわなければならない。
そうだとすると，司法研修所の要件事実とは異なり，所有権に基づく原告の主張に対して，所有権に関する登記の正権原を主張することは，理論的には抗弁となる。したがって，その抗弁を含めて「登記保持権原の抗弁」とすることに何ら問題はない。
そうすると，司法研修所の要件事実論が，「登記保持権原の抗弁は，原告の所有権が認められた場合に，被告が登記を保持することができる権原を有するとの主張です。したがって，自分が所有者であるとYが主張している本問では，Yの上記主張を登記保持権原の抗弁として構成するのは不適当ということになります。」と述べて，Yの登記の正権原の主張を不適当とするのは，立証責任の原則に反した「独自の見解」に過ぎない。
抗弁ではなく，否認。
したがって，それ以降，現在に至るまで，Xは所有権を有していない（所有権喪失の否認）。

−93−

S事実記載例

1請求原因（1）原告は，平成21年7月1日当時，甲建物を所有していた。

（2）甲建物について，別紙登記目録記載の被告名義の所有権移転登記がある。

（3）よって，原告は，被告に対し，所有権に基づき，
上記登記の抹消登記手続をすることを求める。
2請求原因に対する認否

１ 請求原因(1) 原告は，平成21年7月1日当時，甲建物を所有していた。
(2) Aは，平成21年7月1日，甲建物の登記を勝手に原告の承諾なしに原告からAに移転した。
(3) 被告は，平成21年9月1日，甲建物の登記をAから被告へと移転した。
(4) 甲建物について，別紙登記目録記載の被告名義の所有権移転登記がある。
よって，原告は，被告に対し，所有権に基づき，上記登記の抹消手
続をすることを求める。

請求原因(1)，（2)は認める。
3抗弁
所有権喪失一売買

原告は，Aに対し，平成21年7月1日，甲建物を代金800万円で売った。
4抗弁に対する認否

抗弁は否認する。

−94−

２ 請求原因に対する認否
請求原因１「原告のもと所有」は認める。
請求原因２「原告からAへの移転登記の無効」は否認する。原告
は，Aに対し，平成21年7月1日，甲建物を代金800万円で売却し，それに基づき，原告からAへと甲建物の引渡し，および，所有権移転登記がなされた。よって，原告の所有権は喪失しており，本件登記の抹消登記手続を含めて，所有権に基づく一切の権利を喪失しており，本件請求は理由がない。
請求原因３「Aから原告への移転登記」は認める。
請求原因４「被告の現占有」は認める。
よって，原告は，被告に対し，本件登記の抹消登記請求を行う権利を有しない。

gブロック・ダイアグラム

抗弁（所有権喪失一売買）

請求原因
あ XH21.7.1当時 ○力 X・AH21,7．1
−

甲建物所有
い

甲建物売買

甲建物にY名義の ○代金800万円

×

抗弁ではなく，否認。
本件は，甲建物を売却し，かつ，登記を買主に移転した売主が，買主から甲建物を買い受け，引渡しも受けている転得者に対して，抹消登記請求を求めるという，「言いがかり」訴訟であある。
甲建物の占有者である被告は，民法188条の権利適法の法律上の推定を受けており，立証責任を負わないと考えるべきである。

所有権移転登記請求原因の記載において，Xが主張している「Yは，私がAに甲建物を売ったと主張しているようですが，そのような事実はありません」という「言い分」が無視されているため，原告の主張と被告の主張とが，全く噛み合っていない。
矢印の向けられた先が不明であることが，この図の無意味さを示してい
る。

−95−

第10問所有権移転登記手続請求（取得時効）

Xの言い分

私は，甲土地を資材置場として占有していたAから，
平成13年6月1日，同土地を代金1000万円で買いました。Aは所有者ではなかったようですが，私は，それ以来，Aと同様，甲土地を資材置場として10年間善意，平穏，公然，無過失で占有してきましたから，甲土地を時効取得しております。そして，私は，平成23年

この原告の「言い分」は，本書では，以下の理由で，その反対事
実（悪意，強暴，または，隠秘という抗弁）を主張すべきであるとして，無視される（本書100頁）。
「各要件に該当する事実を積極的に主張・立証する必要はないことになり，所有の意思がなかったこと，占有が強暴であったこと又は占有が隠秘であったことが権利発生の障害要件に位置付けられることになります」

しかし，これらの事実は，民法186条1項（占有の態様に関する推定）によって法律上推定されるため，立証責任までは負わないとしても，原告が主張すべき事実であると考えるべきである。

9月5日，Yに対し，甲土地を時効取得した旨を伝えています。そこで，甲土地の所有名義人であるYに所有権移転登記を求めます。
Yの言い分

甲土地は,私がAに資材置場として貸していたもので，
もともと私の所有物ですから，Xに所有権移転登記をす
る理由はありません。Xが占有していたことなど全く知りませんでした。Xから甲土地を時効取得したと言ってきたことはありましたが，Xを所有者と認めることはもちろんできません。

【解説】
1事案

本間では，Xが甲土地の所有名義人であるYに対し，甲土地を時効取得したと主張して所有権移転登記を求めています。これに−96−

原告が「無過失」と言うためには，社会通念上は，(1)登記の調査，
または，(2)公租公課の負担状況の調査を行うことが必要である。たとえ，それを不要とする特段の事情があったとしても，少なくとも，(3)
自主占有を根拠づける事実の調査，(4)近隣への問い合わせは必要であろう。その点の指摘がないのは，設例として不自然である。
本書は，「無過失の評価根拠事実」として，以下の2点を挙げている（本書105頁）。
（1）Aは，平成13年6月1日当時，甲土地を資材置場として占有していた。
（2）原告は，平成13年6月1日，Aから甲土地を1000万円で買った。

しかし，これらは，原告の善意占有の根拠事実とはなり得ても，無過失の評価根拠事実とはなりえないと思われる。

対し，Yは，甲土地の所有者は自分であると争っています。

所有権移転登記手続請求
X

Y

所有

登記

(時効取得？）

2請求の趣旨Xは，Yに対し，甲土地について所有権移転登記を求めていますが，請求の趣旨には「登記をせよ｡」ではなく，「登記手続をせよ。」と記載すべきであることは第9問2で説明したとおりです。

移転登記手続の場合には，移転登記をすべき相手方は必ずしも原告に限らず，第三者のこともありますので，移転登記をすべき

相手方が誰であるかを明示する必要があります。本間では，Xがその相手方になりますので，「原告に対し」と記載します。

次に，不動産登記に関する請求の趣旨には，原則として登記原因を明らかにする必要があります（第9問2参照)。本間では，時効取得が登記原因となります。

なお，時効取得は原始取得であると理解する判例通説の立場からすると，本来，移転登記ではなく，従前の登記を全て抹消した
上で新たに保存登記をすべきことになるのではないかとの疑問も生じ得ます。しかし，登記実務上は，YからXへの移転登記の形式によるものとされています。

−97−

本件の場合に，原告の時効取得が認められたとした場合，原告は誰の権利を取得するのかが問題となる。
通説・判例は，原告はAと売買契約をしたが，Aが所有権を有していない
ことから，「何人も自分の権利委譲の権利を譲渡することはできない」との法原理がある以上，原告が所有権を取得できるのは，原告が所有権をAから「承継」取得したのではなく，所有者である被告とは無関係に，「真っ新な」所有権を「原始」取得したのだと考えている。
たしかに，動産の場合には，無主物先占（民法239条1項）の場合のように，「真っ新な」所有権を取得することがありうる。しかし，本件のような不動産の場合には，無主の不動産は，国庫に属する（民法239条2項）ので，「真っ新な」所有権を取得することはあり得ない。したがって，不動産所有権は，理論上は，常に「承継」取得が行われると考えなければならない。
それでは，所有権を有しないAと不動産の売買契約を締結した原告は，何故に，所有権を取得できるのであろうか。それは，当事者の意思とは無関係に，法律の力によって，所有者である被告から原告へと所有権が強制的に「承継」取得されるからである。
すなわち，「原始」取得とは，真の所有者から「原始」取得者への「法定」の「承継」取得であるということができる。本来の所有者から完全な所有権を取得するのであるから，負担の付かない所有権が取得される。
以上述べたように，時効取得は，「原始」取得とされているが，実は，真の所有者から時効取得者への「法定」の「承継」取得なのであるから，登記も，真っ新な所有権の「保存」登記ではなく，真の所有者からの「移転」登記となるのである。

時効の効果はその起算日に遡ります（民法144条）から，登記原因の日付は占有開始日になります。本問では，Xが主張する占有開始日は平成13年6月1日ですから,同日が起算日になり，登記原因の日付もこの日になります。

以上をまとめますと，本間での請求の趣旨は，次のようになり
ます。

3訴訟物

本間において，xは，甲土地を時効取得し，その所有者となったことを理由として，Yに対して所有権移転登記手続を求めているわけですから，Xが行使している登記請求権の性質は物権的登記請求権であると考えられます。物権的登記請求権は，所有権に対する占有以外の方法による妨害の除去を求めるものとして妨害排除請求権となることは，第9問3で説明したとおりです。
以上から，本問における訴訟物は，所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記請求権ということになります。そして，本問では，甲土地の所有権1個がY名義の1個の登記によって侵害されていますから，訴訟物は1個です（第6問3(4)参照)。

−98−

物権的登記請求権だから妨害排除請求権となるというのは，偏見に満ちた独断である。
本書においても，以下のように，物権的請求権は，妨害排除請求権に限定されないことが認められている（本書88頁）。
「所有権に基づく物権的請求権は，返還請求権，妨害排除請求権，妨害予防請求権の3類型に分類できます。」
確かに，「原始」取得を，真の所有者の権利とは無関係に，真っ新な所有権が取得されると考えるのであれば，従来の所有権の登記は，真っ新な所有権を妨害するものとして，以下のように，妨害排除請求権の対象となりうる（本書88頁）。
「相手方の登記の存在は，占有以外の方法による物権の侵害と考えることもできます。そのように考えれば，物権的登記請求権は，妨害排除請求権に当たると解されます。」

しかし，そのように考えることは，不動産について無主物を認めない民法239条2項に反することになる。それだけでなく，「原始」
取得である時効取得の場合に，抹消登記手続請求ではなく，移転登記請求を認める通説・判例の立場にも反することになる。
この点，前ページで述べたように，時効取得を，当事者の意思ではなく，「法定」の「承継」取得であると考えるならば，所有権は，真の所有者から時効取得者へと「承継」取得されるのであるから，移転登記手続が正しいことになり，それを裏付ける請求権も，所有権に基づく返還請求権でもよいことになる。つまり，本書のように「物権的登記請求権は，妨害排除請求権に当たると」（本書88頁）という画一的な思考に陥る必要もなくなる。
このようにして，取得時効によって所有権は，法律の力によって，真の所有者から時効取得者へと「承継」取得されるのであるから，時効取得者は，所有権に基づく「返還」請求権としての「移転」登記手続請求を行うことができるのである。

返還
所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記請求権1個

4請求原因一所有権に基づく所有権移転登記手続請求の要件事実(1)請求原因

所有権に基づく所有権移転登記請求権の発生要件は，①その不動産を所有していること②その不動産について相手方名義の所有権移転登記が存在することと考えることができます（第9問4(1)参照)。本問では，Xが甲土地を現在所有していることについてYは争っていますから，Xは自己の所有権の取得原因を主張・立証する必要があります。そして，Xは短期取得時効（民法162条2項）を甲土地の取得原因として主張していますので，その要件事実を検討する必要があります。

(2)短期取得時効の要件事実

ア短期取得時効について，民法162条2項は，10年間所有の意思をもって，平穏かつ公然に他人の不動産を占有した−99−

所有権に基づく所有権移転登記請求権の根拠を物権的妨害排除請
求権に求めているために，このような妨害排除の要件事実となっている。
しかし，所有権移転登記請求権は，妨害排除ではない。妨害排除
なら，所有権抹消登記請求権となるはずであり，その場合には，誰かに保存登記を求めなければならない。しかし，不動産には無主物先占の法理は適用されず，無主の不動産は国に帰属するため，この理論によれば，国を相手に保存登記を求めることにならざるをえない。しかし，取得時効によって所有権は，時効取得者に帰属するとされているので，国に対して保存登記請求をすることもできない。
したがって，取得時効の場合には，真の所有者から時効取得者へと，「法定」の「承継」取得がなされるのであり，取得者は，もとの所有に対して，所有権に基づく返還請求権としての所有権に基づく移転登記請求権を有すると解することになる。
そうだとすると，その発生要件は，以下のようになる。
(1) 取得時効によって，相手方の所有権が，すでに，相手方から原告に移転していること。
(2) 相手方がその不動産について，所有権の登記名義を有していること。

者が，その占有の始めに善意でかつ過失がなかったときは，その不動産の所有権を取得すると規定しています。

この規定によれば，短期取得時効の条文上の要件は，
i所有の意思をもってii平穏かつ公然にiii他人の物を

ivlO年間占有したこと
v占有開始時に善意であり
vivについて無過失であったこととなります。そして，ここで，善意というのは，自己に所有権があるものと信じることをいい，無過失であったというのは，そのように信じるにつき過失のないことをいいます（最判昭43.12.24民集22.13.3366〔143〕参照)。
しかし，これらの要件は，全て短期取得時効の効果の発生を根拠付けるのに必要な要素でしょうか。

イまず，民法186条1項は，「占有者は，所有の意思をもって，善意で，平穏に，かつ，公然と占有をするものと推定する｡」と規定しています。したがって，上記ivの要件に該当する事実が主張・立証されれば，i，ii，vの各要件に該当する事実を積極的に主張・立証する必要はないことになり，所有の意思がなかったこと，占有が強暴であったこと又は占有が隠秘であったことが権利発生の障害要件に位置付けられることになります。この民法186条1項のような規定は暫定真実といわれています。暫定真実とは，条文の表現上はある法律効果の発生要件であるように見えるものであっても，実は，その不存在が法律効果の発生障害要件となること−100−

暫定真実（Interimswahrheit）とは，本来の意味は，「暫定的な真実」というように，反対の事実が証明されるまで真実であるとして扱うという意
味であり，法律上の推定と全く同じ意味である。
それを，法律上の推定とは異なると解釈するのは，法律上の推定ではな
く，本文とただし書きでかき分けるというドイツ民法973条の文言に則って提唱されたローゼンベルクの解釈をそのまま援用するものであって，わが国実体法（民法186条）の解釈とは，かけ離れている。

を示す一つの立法技術であり，ただし書に読み替えることができるものです。つまり，民法162条2項は，186条1

項を併せて読むと，「不動産を10年間占有した者は，その占有の始めに善意であることについて過失がなかったときは，その不動産の所有権を取得する。ただし，所有の意思がなかったとき，強暴若しくは隠秘に占有したものであるときは，この限りでない｡」と読み替えることができるわけです。
ウ次に，民法186条2項は，「前後の両時点において占有をした証拠があるときは，占有は，その間継続したものと推定する｡」と規定しています。したがって，土地を10年間

わが国の民法の考え方（法律上の推定を採用している）を無視
し，ドイツ民法937条と同様の立法の考え方（本文とただし書きで表現する）を押しつけようとするローゼンベルクの考え方に迎合した暴論である。
ローゼンベルクは，わが国と同様に法律上の推定を行っている
オーストリー一般法1460条，および，スイス民法3条を非難しているが（ローゼンベルク=倉田卓次『証明責任論』判例タイムズ社（1972）237頁），それぞれの国によって立法が異なることは当然であり，ドイツ民法と異なる場合に，ドイツ民法に従った方がよいというのは，根拠のない議論であろう。
いずれにしても，このような民法の条文の読み替え提案が，解釈論を超えた提案であることは疑いがない。

継続して占有していたことを主張・立証する必要はなく，占有開始時と10年経過時の二つの時点の占有を主張・立証すれば足りるわけです。そして，その二つの時点の間にXが占有をしていなかった時点があることが権利発生の障害要件に位置付けられることになります。このように，法が，一定の法律効果の発生の立証を容易にする目的で，甲事実があるときはその法律効果を発生させる法律要件に該当する乙事実があると推定する旨の規定を設けている場合を，法律上の事実推定といいます。本問に当てはめれば，甲事実に相当するのは占有開始時点及び10年経過時点の各占有の事実であり，

乙事実に相当するのは占有開始時点から10年間の占有の継続の事実です。

エさらに，iiiの要件についてですが，取得時効の対象物は自己の所有物であってもよいとするのが判例（最判昭42.7.21

民集21.61643〔119〕,最判昭44.12.18民集23.12.2467〔105〕）ですので，これは短期取得時効の効果発生を根拠付ける要件−101−

法律上の推定の場合には，常に，主張責任と立証責任とは食い違うと考えるべきである。
本件の場合に，主張責任と立証責任とが一致すると考えると，10年間の取得時効の要件は，10年間の占有ではなく，占有の開始時点と，10年の経過時の2時点の占有だけが要件事実であるということになってしまう。しかし，実体法上の観点からは，そのような「キセル」要件を認めることはできない。
占有の開始時と10年間の経過時の2時点における占有が立証されると，10年間の占有の継続が法律上推定されるために，10年間の占有の継続がどこかの時点で中断していること，すなわち，10年間の占有の継続の反対事実の立証責任が被告に課せられるのである。
つまり，原告は，10年間の占有の継続という要件事実を主張する必要はあるが，立証責任については，原告が10年間の占有の両時点において占有をしたことを立証すると，そのときに，立証責任が転換され，被告に占有の中断についての立証責任が課せられるのである。

ではないことになります。

オ以上から，短期取得時効を所有権の取得原因とするための要件は，上記条文上の要件のうち，（ｱ）ある時点で占有していたこと（ｲ）（ｱ)の時から10年経過した時点で占有していたこと（ｳ）（ｱ)の時点で自己に所有権があるものと信じることについて無過失であったこととなります。

このうち，（ｳ)の無過失については，規範的要件と呼ばれ，その要件事実をどのように考えるかについては，争いがありますが，当該要件についての規範的評価を根拠付ける具体的事実を要件事実と考えるのが相当と思われます（第13問7(2)参照)。この考え方（主要事実説）では，この具体的事実を評価根拠事実と呼びますが，このような評価根拠事実の主張・立証に対して，相手方において，評価根拠事実と両立し，当該評価を妨げる事実（評価障害事実）の主張・立証がされることもあります。
力時効の援用時効の援用の法的性質については見解が分かれています
が，最高裁判決には，時効による債権消滅の効果は，時効期間の経過とともに確定的に生ずるものではなく，時効が援用されたときにはじめて確定的に生ずるものとして，いわゆる不確定効果説のうちの停止条件説に立ったとされるものがあります(最判昭61.3.17民集402.420〔10〕,第2間7(3)参照)。
この説に立てば，時効の援用は，上記オの(ｱ)から(ｳ)までの要件とともに，時効取得の実体法上の要件ということになり−102−

評価根拠事実と評価障害事実とを区別する基準は存在しないのであり，このような要件を立てることの当否が問われている。
本問の場合，本書では，規範的評価を根拠づける事実として，
以下の事実を挙げている（本書105頁）。
（1）Aは，平成13年6月1日当時，甲土地を資材置場として占有していた。
（2）原告は，平成13年6月1日，Aから甲土地を1000万円で買った。

しかし，上記の事実は，無過失の評価事実としては，不十分であり，「登記の調査の有無」，「公租公課の支払についての調査」，「Aの所有権についての近隣への問い合わせ」等の事実が無過失かどうかを決定する基準となると思われる。
ところが，これらの事実について，「登記の調査を行った，公租公課の支払について調査をした，近隣への問い合わせをした」
等の事実が，無過失を根拠づける「評価根拠事実」なのか，それとも，反対に，「登記調査を怠った，公租公課の支払について調査を怠った，近隣への調査を怠った」等の事実が，無過失の立証を障害する「評価障害事実」なのかは，決定できないからである。

ます。そして，この援用は，時効によって不利益を受ける者に対する実体法上の意思表示です。
したがって，本問で，Xは，上記オの(ｱ)から(ｳ)までのほか，（ｴ）時効援用の意思表示をしたことに該当する事実も主張・立証する必要があります。
キ本間への当てはめ占有に関する上記オ(ｱ)の要件に該当する事実については，
Xが平成13年6月1日に甲土地を資材置場として占有していたこと，同(ｲ)の要件に該当する事実については，Xが平成23年6月1日経過時に甲土地を資材置場として占有していたことになります。Yは，Xの占有について争っていますの

で，占有の具体的な態様を主張することが必要です（第6問
4(3)イ参照)。なお，期間の計算については第2問'7(2)を参照してください。

次に，同(ｳ)に該当する具体的事実である無過失の評価根拠

事実については，Xの言い分からは必ずしも明確とはいえま
せんが，（i）Aが，平成13年6月1日当時，甲土地を資材置場として占有していたこと，（ii）XはAから甲土地を
lOOO万円で買ったことがこれに当たると考えられます。
最後に，時効の援用ですが，Xは，「私は，平成23年9月5日，Yに対し，甲土地を時効取得した旨を伝えています｡」と主張しているので，「原告は，被告に対し，平成23年9月5日，甲土地を時効取得した旨伝えた｡」などと記載することになります。

(3)Y名義の登記の存在(1)②の要件事実については,Xの所有権に対する妨害として，−103−

これらは，善意を推認する評価根拠事実とはなり得ても，無過失の評価根拠事実とはなり得ない。
無過失の評価根拠事実としては，左記に述べたように，以下の事実が考えられる。
(1) 登記の調査の有無(2) 公租公課の支払状況の調査の有無(3) Aが所有権を有するかどうかの近隣への問い合わせ
しかし，これらの事実が，評価根拠事実に属するのか，それとも，評価障害根拠事実にあたるのかは不明であり，立証責任の分配基準としては機能しないことになる。
結局のところ，実体法の要件は，いずれも，曖昧さを残しており，その意味では，全てが「規範的要件」に他ならない。過失についてのみ，「規範的要件」論を持ち出すこと自体が無意味であり，もしも，「規範的要件」論が正しいのであれば，全ての要件事実について，根拠事実と障害事実との区別はできな
いということになる。

甲土地にY名義の所有権移転登記が存在することを主張・立証することになります｡物権的請求権の行使のためには,現在（口頭弁論終結時）における妨害の存在が必要なため，Y名義の所
有権移転登記が現存することの主張・立証が必要であることは第9間4(4)で説明したとおりです。

なお，Yの登記に関する主張において，その登記を特定することが必要です。本問の言い分からはY名義の登記の具体的内容は明らかでありませんが，実務では登記目録を利用するなどしてその内容を明らかにしています。

−104−

必ずしも，Y名義の所有権「移転」登記とは限らないのであるから，「Y名義の登記」として統一すべきである。

(
4) 本間の請求原因

以上によれば，本間の請求原因は，

ここだけタイトルがついているのは，いかにもうさん臭い。タイトルをつけるのであれば，全て平等に，例えば，1. 「10年の開始時の占有」，2. 「10年の経過後の占有」，3. 「無過失の評価根拠事実」，4. 「時効の援用」，5. 「登記名義」というように，すべてにタイトルをつけるべきである。

l原告は，平成13年6月1日，甲土地を資材置場として占有していた。

2原告は，平成23年6月1日経過時，甲土地を資材置場として占有していた。

3無過失の評価根拠事実（1）Aは，平成13年6月1日当時，甲土地を資材置場として占有していた。

（2）原告は，平成13年6月1日，Aから甲土地を1000万円で買った。

4原告は，被告に対し，平成23年9月5日，甲土地を時効取得した旨伝えた。

5甲土地について別紙登記目録記載の被告名義の所有権移転登記がある。

となります。
5

請求原因に対する認否

Yは，Xが占有していたことは知らなかったと主張しています
で，請求原因のl及び2の事実はいずれも「不知」ということ
ので，請求原因のl及び2の事実はいすれも｜不知」ということになります。また，Yは甲土地をAに資材置場として貸していたと主張していますから，同3の無過失の評価根拠事実のうち，（1）については「認める」としてよいでしょう。同(2)については，明−105−

１ Aは，平成13年6月1日当時，甲土地を資材置場として占有していた。
２ 原告は，平成13年6月1日，Aから甲土地を1000万円で購入した。
３ 原告は，同日である平成13年6月1日から，甲土地を資材置場として占有を開始した。
４ 占有を解した当時，原告はAの言動から，甲土地の所有者であると思って購入した。
５ 原告は，その後，Aが所有者ではなかったことに気づいたが，甲土地を資材置場として占有し続けた。
６ 原告は，占有開始時から10年を経過した平成23年6月1日，甲土地を資材置場として占有していた。
７ 原告は，被告に対し，平成23年9月5日，甲土地を時効取得した旨伝えた。
８ 甲土地について別紙登記目録記載の被告名義の所有権移転登記がある。
よって，原告は，被告に対し，所有権に基づき，甲土地について，平成13年6月1日時効取得を原因とする所有権移転登記手続をすることを求める。

確な認否はありませんが，「不知」と考えてよいと思われます。

同4の時効の援用について，被告は争っていませんので，認否は「認める」となります。また，Y名義の登記の存在についてもYは認めていますので，認否は同様になります。
そこで，請求原因に対する認否は，以上を整理すると，請求原因3(1)，4及び5の事実は認める。同1，
2及び3(2)の事実は知らない。

となります。

6抗弁の検討上記4(2)イ，ウで述べたとおり，Yとしては，Xには所有の意思がなかったこと，Xは強暴若しくは隠秘に占有したものである
こと，Xにおいて占有を中断したことを抗弁として主張し得るのですが，本間において，Yはこれらの点について明確な主張はしていません。なお，無過失の評価障害事実として，甲土地の登記名義が平成13年6月1日当時Yであったという主張がされることは予想できますが，Yの言い分からこの主張があると解することはできないでしょう。

−106−

請求原因１「Aのもと占有」は認める。しかし，それは，原告がAに資材置場として貸していたからであって，Aが所有者として占有していたわけではない。
請求原因２「原告の占有権原」は否認する。
請求原因３「原告の占有の始期」は知らない。
請求原因４「原告の占有の始期の占有の態様（善意・無過失）」は知らない。
請求原因５「原告の占有の継続」は知らない。
請求原因６「原告の占有の終期」は知らない。
請求原因７「原告の取得時効の援用の意思表示」は認める。
請求原因８「被告名義の所有権移転登記」は認める。
よって，被告は，原告に対し，所有権移転登記手続をする必要はな
い。

7事実記載例l請求原因（1）原告は，平成13年6月1日，甲土地を資材置場として占有していた。

（2）原告は，平成23年6月1日経過時，甲土地を資材置場として占有していた。

（3）無過失の評価根拠事実

アAは，平成13年6月1日当時，甲土地を資材置場として占有していた。

イ原告は，平成13年6月1日，Aから甲土地を1000万円で買った。

（4）原告は，被告に対し，平成23年9月5日，甲土
地を時効取得した旨伝えた。

（5）甲土地について別紙登記目録記載の被告名義の所
有権移転登記がある。

（6）よって，原告は，被告に対し，所有権に基づき，
甲土地について，平成13年6月1日時効取得を原因とする所有権移転登記手続をすることを求める。
2請求原因に対する認否

請求原因(3)ア,(4)及び(5)の事実は認める。同(1)，（2）及び(3)イの事実は知らない。

−107−

１ 請求原因(1) Aは，平成13年6月1日当時，甲土地を資材置場として占有していた。
(2) 原告は，平成13年6月1日，Aから甲土地を1000万円で購入した。
(3) 原告は，同日である平成13年6月1日から，甲土地を資材置場として占有を開始した。
(4) 占有を解した当時，原告はAの言動から，甲土地の所有者であると思って購入した。
(5)原告は，その後，Aが所有者ではなかったことに気づいたが，甲土地を資材置場として占有し続けた。
(6) 原告は，占有開始時から10年を経過した平成23年6月1日，甲土地を資材置場として占有していた。
(7) 原告は，被告に対し，平成23年9月5日，甲土地を時効取得した旨伝えた。
(8) 甲土地について別紙登記目録記載の被告名義の所有権移転登記がある。
(9) よって，原告は，被告に対し，所有権に基づき，甲土地について，平
成13年6月1日時効取得を原因とする所有権移転登記手続をすることを求める。
２ 請求原因に対する認否
請求原因(1)「Aのもと占有」は認める。しかし，それは，原告がAに資材置場として貸していたからであって，Aが所有者として占有していたわけではない。
請求原因(2)「原告の占有権原」は否認する。
請求原因(3)「原告の占有の始期」は知らない。
請求原因(4)「原告の占有の始期の占有の態様（善意・無過失）」は知らない。
請求原因(5)「原告の占有の継続」は知らない。
請求原因(6)「原告の占有の終期」は知らない。
請求原因(7)「原告の取得時効の援用の意思表示」は認める。
請求原因(8)「被告名義の所有権移転登記」は認める。
よって，被告は，原告に対し，所有権移転登記手続をする必要はない。

S

ブロック・ダイアグラム

あ XH13.6.1甲土地を資材置場として占有
し
、

△△

請求原因
XH23.6.1経過時甲土地を資材置場とし
て占有
ｰ

つ

無過失の評価根拠事実①A㈲の当時甲土地を資材置場とし○て占有②A・XH13．6．1甲土地売買
ﾉﾌて‐X→YH23.9.5時効援用

お 甲土地にY名義の所有権移転登記

−108−

○○

代金1000万円
津△

無過失の評価に関しては，登記の調査をしたかどうか，近隣に対してAの所有について聞き取り調査をしたかどうか等が当然に問題となる。この点についての記述がないのは，いかにも不自然である。
その事実が評価根拠事実か，評価障害事実かによって，否認か抗弁かが変わってくる。
もしも，それが評価障害事実だとすると，抗弁の欄が必要となってくるのであり，このブロック・ダイアグラムも変形しなければならないはずである。

第11問抵当権設定登記抹消登記手続請求（登記保持権原の抗弁）

所有権（登記）のみに基づいて抵当権設定登記抹消登記手続を求める訴訟（言いがかり訴訟）。被告の主張は，抗弁ではなく，否認である。

Xの言い分

Yは，私が平成15年に買い受けて所有している甲建物について何の権原もなく別紙登記目録（省略）記載の抵当権設定登記をしています。
私は，Yに対して，所有権に基づいてこの登記の抹消を求めます。
Yの言い分

Xが甲建物を平成15年以来所有していることは認め

抵当権は，所有権となんら矛盾しない。したがって，所有権を理由に抵当権の抹消を請求することはできない。
このような議論を「筋の悪い」議論という。
抵当権の設定登記が存在することを原告が自白しており，その登記を抹消すべき理由が示されていないのであるから，被告は否認をすれば足りる。このような言いがかり訴訟に対する反論は，債務不存在確認訴訟
において，債務の不存在を主張すべきは，原告であるのと同様，抵当権の不存在を主張するものが主張・立証をすべきである。したがって，被告の主張は，抗弁ではなく，否認である。

ますが，私は，平成22年7月1日，Xに1000万円
を弁済期平成25年7月1日の約束で貸し付け，その担保のために甲建物に抵当権を設定することをXと合意しました。そして，その後その合意に基づいて甲建物に抵
当権設定登記をしました。

【解説】
1事案

本間では，Xが甲建物について抵当権設定登記を有しているYに対して，所有権に基づいて同登記の抹消を求めています。これに対･し，Yは，Xに金員を貸し，その担保のためにXと合意の上で甲建物について抵当権設定登記を具備したと主張して争ってい
ます。

−109−

法律家とは思えない間抜けな解説である。
抵当権の設定登記がなされている以上，抵当権の抹消を請求する者が，その理由を述べるべきである。
抵当権の抹消のためには，抵当権の不発生か，消滅を主張すべきである。抵当権は，債権がなければ発生しないし，債権が消滅すれば，それに伴って消滅する（付従性）。
しかし，抵当権は，所有権があるからという理由では消滅しない。抵当権の独自の消滅原因としては，民法397条が重要であるが，この消滅原因を主張するためには，その者が債務者または抵当権設定者以外の者であって，かつ，取得時効に必要な要件を具備した場合でなければならない。
Xは，抵当権の設定者であり，かつ，甲建物の時効取得者ではないので，民法397条の問題は生じない。

抵当権設定登記抹消登記手続請求
X

Y

所有

抵当権設定登記

垣権設定者 抵当櫛
2請求の趣旨

被告は，甲建物について，別紙登記目録記載の抵
当権設定登記の抹消登記手続をせよ。

3訴訟物

本間で，Xは，「Yに対して，所有権に基づいてこの登記の抹消を求めます｡」と主張していますから，所有権に基づく物権的登記請求権を訴訟物として選択しているということができます。

所有権に基づく物権的登記請求権は,物権的請求権の一つであり，物権的請求権の3類型のうちの妨害排除請求権に当たると考えられていることは，第9問3で説明したとおりです。したがって，本問の訴訟物は，所有権に基づく妨害排除請求権としての抵当権設定登記抹消登記請求権ということになります。そして，本間では，1棟の甲建物の所有権1個がY名義の1個の登記によって侵害されていますから，訴訟物の個数は1個となります。

−110−

所有権と抵当権とは，矛盾なく共存する権利である。所有権があるからという理由で，抵当権を排除できるわけではない。
抵当権を排除できるのは，抵当権の設定の根拠となる債権が不存在であるか（抵当権の付従性），抵当権自体の消滅原因（民法397条）がある場合に限られる。
物権的請求権が何かを理解していない最悪の解説である。

所有権に基づく妨害排除請求権としての抵当権設定登記抹消登記請求権1個

抵当権は，所有権と両立する権利であって，しかも，抵当権の設定者である所有者の承諾がある場合にのみ設定できるものであり，設定
原因として，債権とその額が登記される。したがって，抵当権設定登記は，登記原因としての債権が不発生または消滅しない限り，所有権に基づく妨害排除請求の対象とはならない。

4請求原因一所有権に基づく抵当権設定登記抹消登記手続請求の要件事実（1）請求原因

所有権に基づく妨害排除請求権の発生要件は，所有権に基づく返還請求権の発生要件と同じように考えればよいのですから，所有権に基づく妨害排除請求権としての抵当権設定登記抹消登記請求権の発生要件は，①その不動産を所有していること②その不動産について相手方名義の抵当権設定登記が存在す
ること

であり，

③その登記が正当な権原（登記保持権原）に基づくことは発生障害要件であると解されます（第9間4(1)参照)。

よって，請求原因は①，②に当たる事実となり，③に当たる

事実は相手方が主張・立証すべき抗弁となります。
なお，判例・通説は，登記の推定力を事実上の推定であるとしています（第9問4(2)参照)。したがって，主張．立証責任の転換は生じませんから，登記保持権原が抗弁であるということは変わりません。

（2）X所有請求原因①に当たる「Xが甲建物を所有していること」とい
うのは，現在（口頭弁論終結時）において，Xが甲建物を所有

111

本書第9問４(1)によれば，「物権的登記請求権は，前記のとおり，現在の実体的な物権関係と登記とが一致しない場合に発生するもので，物権的請求権の一つですから，その発生要件は，同じ物権的請求権である所有権に基づく返還請求権の発生要件と同じように考えることができます」としている（本書89頁）。
しかし，そもそも，抵当権は設定者の所有権を前提として設定されるものであるから，先に述べたように，抵当権の設定登記がなされているからといって，常に，所有権に基づく妨害排除の対象となるものではない。
抵当権の設定登記が抹消できるのは，登記された債権が成立していないか，弁済等によって消滅したか，すなわち，債権が不存在であることが立証されて，はじめて抹消請求ができるものと解すべきである。
もしも，債権の不存在を立証しなくても，所有権に基づく物権的請求権が発生し，抵当権者が登記原因を立証しない限り，抵当権の設定登記の消滅がなされるとするならば，抵当権の設定者は，債務を弁済しないまま，抵当権の抹消ができるということになりかねない。
このことが社会通念に反していることは，明らかである。

していることです。

ところで，本問で，Yは，「Xが甲建物を平成15年以来所有していることは認めます」と主張していますので，Xの所有について権利自白が成立することになると思われますが，請求原因を摘示するに当たり，どの時点におけるXの所有について

権利自白が成立したと考えればよいでしょうか。
この点については，Yの認否が「Xが甲建物を・・・所有していることは認めます」となっていることから，所有権に基づく妨害排除請求権の発生要件そのものに当たるXの現所有について権利自白が成立しているとして，請求原因の摘示をすることが考えられます。この考え方によれば，請求原因は，「Xは，甲建物を所有している｡」と摘示することになります。

他方，本問で，Yは，登記保持権原の抗弁を主張していますが，後に説明するとおり，この場合，Yは，所有者であるXとの間で抵当権設定契約を締結したことを主張する必要があると解されていますので，この主張との関係では，Yは抵当権設定
契約締結当時のXの所有を認めていると考えられます。そうす
ると，本問では，抵当権設定契約締結当時のXの所有について

権利自白が成立しているとして，請求原因の摘示をすることも考えられ，その場合には，Xの現所有についての権利自白を摘示する必要はなくなると考えられます。この考え方によれば，請求原因は，「Xは，平成22年7月1日当時，甲建物を所有していた｡」と摘示することになります。

(3)Y名義の登記の存在請求原因②に当たる事実は，第9問4(4)で説明したとおり，
甲建物について，現在（口頭弁論終結時)，Y名義の抵当権設

112−

抵当権の抹消登記は，所有権に基づいて行われるのではなく，登記原因となった債権の不存在によって生じる。
そのことは，設定者が抵当目的物を譲渡したとしても，債権が弁済されない限り，抵当権の設定登記は抹消されることなく，第三取得者に対しても抵当権の追及効は及んでいく。第三取得者は，自分が債務者でないからという理由で，所有権に基づく抵当権設定登記の抹消を請求することはできない。
このことからも，抵当権の抹消登記手続について，抵当目的物の所有権の帰属が誰にあり，いつ帰属したかを議論することが無意味であることがわかる。
つまり，これらの記述は，抵当権の抹消登記手続にとって，何の意味もない議論である。

定登記が存在していることであると考えられています。また，

実務では，登記目録を利用するなどして，Y名義の抵当権設定登記の具体的内容を明らかにしています。
(4)本間の請求原因

抵当権設定契約締結当時のXの所有について権利自白が成立しているという考え方によれば，本間の請求原因は次のようになります（なお，本間では，この考え方に立って，抗弁以下の要件事実を摘示していくことにします｡)。

請求原因
１ 原告は，平成22年7月1日当時，甲建物を所有していた。
２ 被告は，平成22年7月1日，債権額1000万円の金銭消費貸借を登記原因として，甲建物について，別紙登記目録記載の被告名義の抵当権設定登記を行った。
３ しかし，原告は，被告の債務者でも，物上保証人でもない。
よって，原告は，被告に対し，所有権に基づき，上記抵当権設定登記の抹消登記手続を求める。

l原告は，平成22年7月1日当時，甲建物を所有していた。

2甲建物について，別紙登記目録記載の被告名義の抵当権設定登記がある。

S請求原因に対する認否

請求原因はいずれも争いがありませんので，請求原因に対する認否は次のようになります。

請求原因１「抵当目的物の原告所有」は認める。
請求原因２「抵当権設定登記の存在」は認める。
請求原因３「抵当権の登記原因」は否認する。被告は，原告に対し，
平成22年7月1日，1000万円を貸し付け，同日，原告の債務を担保するため，甲建物に抵当権を設定するとの合意をした。原告は，未だに，
この債務を弁済していない。
よって，被告は，原告の抵当権設定登記の抹消登記手続に応じる必要はない。

請求原因1，2は認める。

113−

6登記保持権原の抗弁の要件事実

i
i
f
裏
r
Y
i
f
霊
黍
青
=
ご
念
f
i
蔑
雪
r
琴
i
f
蕊
i
軍
謬
i
i
､
鍔
i
青
…
爵
i
；

（1）登記保持権原の抗弁の機能

Yは，「私は，。・・Xに1000万円を弁済期平成25年
7月1日の約束で貸し付け，その担保のために甲建物に抵当権を設定することをXと合意し・・・その合意に基づいて甲建物に抵当権設定登記をしました｡」と主張しています。これは，Y名義の抵当権設定登記が正当な権原に基づくものであるという主張であり，Xが主張する請求原因と両立し，請求原因の効
果である所有権に基づく妨害排除請求権の発生を妨げる働きをしますので，抗弁として機能することになります。このような抗弁を「登記保持権原の抗弁」と呼んでいます。
(2)登記保持権原の抗弁の要件事実
ア登記保持権原が認められるための要件としては，その登記が有効であることが必要となります。登記の有効要件は，一般に，実体的有効要件と手続的有効要件に分けて論じられていますので，以下ではそれぞれの要件について考えていくことにします。

イ登記が有効であるためには，その登記に符合する実体関係が存在することが必要です（登記の実体的有効要件)。したがって，Yは，請求原因で主張された抵当権設定登記に符合

114−

抵当権設定登記抹消登記手続においては，抵当権の登記原因である債権の不存在，または，消滅原因が問題となるのであり，抵当権の抹消登記手続を請求する原告が，登記原因の消滅事由を主張・立証すべきである。
したがって，登記保持権原ではなく，登記原因の消滅事由が要件事実となり，登記保持原因は，被告が行う否認に過ぎない。

する実体関係が存在することを主張する必要があることになります。

まず，Yは，抵当権が成立したことを主張する必要があり
ますが，抵当権は，被担保債権が存在しなければ成立しないと考えられていますので（成立における附従

性)，Yは

被

担保債権の発生原因事実を主張する必要があります（①)。
例えば，XとYとの間で消費貸借契約が締結されたことなどを主張する必要があります（なお，消費貸借契約の成立要件

は第4間参照)。この場合，Yは，債権額，利息・損害金の定めなど，登記に表示された実体関係（不動産登記法83条
1項，88条1項）と一致する実体関係を主張する必要があるのが原則です。

そして，Yは，上記の被担保債権を担保するために，Xとの間で抵当権設定契約を締結したことを主張する必要があります（②)。

また，抵当権設定契約は，抵当権の発生を目的とするいわゆる物権契約であると解されていますので，Yは，抵当権設定契約締結当時，抵当権設定者であるXがその不動産を所有していたことも主張する必要があります（③)。

ウ次に，登記が有効であるためには，実体的有効要件のほかに，その登記が手続的に適法にされたことも必要であると解されています（登記の手続的有効要件)。本書ではこの要件を「登記が抵当権設定契約に基づくこと」（④）と表すことにします。

工以上のとおりですから，次の①ないし④に当たる事実がYが主張しなければならない登記保持権原の抗弁の要件事実に−115−

抵当権登記抹消登記手続の要件事実は，抵当権の登記原因の消滅事由である。抵当権の設定登記は，所有者である設定者が抵当権設定登記の登記原因である債権とその債権額を登記することによって成立する。
したがって，登記がある以上は，登記された債権額の債権が存在すると考えるべきである。
そうだとすると，その債権が弁済等によって消滅したとして，抵当権の抹消登記手続を主張する原告が，消滅原因を主張・立証すべきであると考えられる。
そうでなければ，債権の弁済をしないまま，抵当権の設定登記の抹消手続が簡単に実現されることになり，社会通念にも反する結果が生じてしまうおそれがある。

なります。

①被担保債権の発生原因事実②抵当権設定者（X）が抵当権者（Y）との間で，①の債権を担保するためその不動産につき抵当権設定契約を締結
したこと③抵当権設定者（X）が②当時，その不動産を所有していたこと④登記が②の抵当権設定契約に基づくこと

なお，④の手続的有効要件は，実体関係とは別の争点を構成しないのが通常ですから，そのような場合には，④の事実として単に「登記が②の抵当権設定契約に基づく」と摘示す
れば足りると考えられています。
(3)本間の抗弁

抵当権設定登記抹消登記を請求する原告に対する積極否認を解するべきである。

以上によれば，本問における登記保持権原の抗弁の要件事実

は，次のようになります（③に当たる事実は既に請求原因で摘示されていますので,抗弁で再度摘示する必要はありません｡)。

否認の箇所で主張していることなので，不要である。
1被告は，原告に対し，平成22年7月1日，1000万円を貸し付けた。

2原告と被告は，平成22年7月1日，原告の1の債務を担保するため，甲建物に抵当権を設定するとの合意をした。

3請求原因2の登記は，2の抵当権設定契約に基
づく。

−116−

抗弁ではなく，否認なので，認否はすでに終了している。

ア抗弁に対する認否

Xは，「Yは・・・何の権原もなく。・・抵当権設定登記をしています｡」と主張しているので，抗弁1から3までの事実は否認していることになります。したがって，抗弁に対する認否は次のようになります。

抗弁lから3までは否認する。

−117−

S事実記載例

1請求原因（1）原告は，平成22年7月1日当時，甲建物を所有していた。

（2）甲建物について，別紙登記目録記載の被告名義の抵当権設定登記がある。

（3）よって，原告は，被告に対し，所有権に基づき，
上記抵当権設定登記の抹消登記手続を求める。
2請求原因に対する認否
請求原因(1)，（2)は認める。
3抗弁

登記保持権原一抵当権（1）被告は，原告に対し，平成22年7月1日，1000万円を貸し付けた。

（2）原告と被告は，平成22年7月1日，原告の(1)の債務を担保するため，甲建物に抵当権を設定するとの合意をした。

（3）請求原因(2)の登記は，(2)の抵当権設定契約に基づ
く。

4抗弁に対する認否抗弁(1)から(3)までは否認する。

−118−

１ 請求原因(1) 原告は，平成22年7月1日当時，甲建物を所有していた。
(2) 被告は，平成22年7月1日，債権額1000万円の金銭消費貸借を登記原因として，甲建物について，別紙登記目録記載の被告名義の抵
当権設定登記を行った。
(3) しかし，原告は，被告の債務者でも，物上保証人でもない。
(4) よって，原告は，被告に対し，所有権に基づき，上記抵当権設定登記の抹消登記手続を求める。
２ 請求原因に対する認否
請求原因１「抵当目的物の原告所有」は認める。
請求原因２「抵当権設定登記の存在」は認める。
請求原因３「抵当権の登記原因」は否認する。被告は，原告に対し，平成22年7月1日，1000万円を貸し付け，同日，原告の債務を担保するため，甲建物に抵当権を設定するとの合意をした。そして，
原告は，未だに，この債務を弁済していない。
よって，被告は，原告の抵当権設定登記の抹消登記手続に応じる必要はない。

gブロック・ダイアグラム

請求原因抗弁（登記保持権原一抵当権）

あ XH22.7.1当時 ○力 X→YH22.7.1

甲建物所有

抗弁ではなく，積極否認。

1000万円貸付け−

し､ 甲建物にY名義の

×

○

−

キ X・YH22.7.1

抵当権設定登記×(力)の債務を担保するため甲建物に抵当権設定契約
ク いの登記は(ｷ)に基づ

×

く

ごまかし。請求原因は，抵当権の抹消請求なのであるから，抵当権の消滅原因を主張・立証すべきである。

119

第5章賃貸借契約の終了に基づく不動産明渡請求訴訟
第12問土地明渡請求（民法上の期間満了による賃貸借終了，建物所有目的の抗弁）
Xの言い分

私は，Yに対し，平成17年12月25日，賃料月額10万円，敷金50万円，期間同日から平成22年12月25日までとの約束で，私所有の甲土地を更地のまま

資材置場用地として使用するとの合意の下に賃貸し，引き渡しました。平成22年12月26日に,Yに対して，
約束の期間が過ぎたから明け渡すよう申し入れましたが原告のこの「言い分」が全く無視される。その理由は，被告が抗弁として目的物の使用目的である「建物所有目的」を主張・立証すべきであり，原告は，目的物の使用目的について，主張・立証する必要はないと考えているからである。
しかし，本書のこの立場は，法の適用原則に反して誤っていると考えられる。なぜなら，優先的に適用されるべき特別法である借地借家法の適用を回避して，民法の適用を望む原告の方が，目的部の使用目的が「建物使用目的でないこと」を主張・立証すべきだからである。

応じないので，賃貸借契約の終了に基づき，甲土地の明渡しを求めます。
Yの言い分

Xから甲土地をX主張のとおりの約定で借り，同土地の引渡しを受けてこれを占有していることは間違いありません。資金繰りの都合等もあり未だ建物は建築していませんが，甲土地は，資材置場用地としてではなく，私が建築する予定の自宅の敷地として使用するとの合意の下に借りたのですから，5年の期間が経過したからといって返さなくてもよいはずです。

−120−

建物の所有を目的とする賃借権契約の場合，借地借家法の存続期間（第3条：30年）の保護を受けることができる。ただし，建物が存在していない場合には，借地借家法5条2項の更新拒絶の規定は適用されない。←民法619条，617条の適用を受ける。

【解説】
1事案

本問では，XがYに対して，X所有の甲土地をYに賃貸したが，その賃貸期間（存続期間）が満了したとして甲土地の明渡しを求めています。これに対し，Yは，Xとの賃貸借契約は，甲土地をYが建築する予定の自宅の敷地として使用するという，建物所有を目的とする合意の下に行われたのであるから賃貸期間は未だ満了していないとして争っています。

土地明渡請求X一一Y

賃貸人 (賃貸借契約の終了？） 賃借人

2請求の趣旨

被告は，原告に対し，甲土地を明け渡せ。

借地借家法
第１条（趣旨）
この法律は、建物の所有を目的とする地上権及び土地の賃借権の存続期間、効力等並びに建物の賃貸借の契約の更新、効力等に関し特別の定めをするとともに、借地条件の変更等の裁判手続に関し必要な事項を定めるものとする。
第３条（借地権の存続期間）
借地権の存続期間は、30年とする。ただし、契約でこれより長い期間を定めたときは、その期間とする。
第５条（借地契約の更新請求等）①借地権の存続期間が満了する場合において、借地権者が契約の更新を請求したときは、建物がある場合に限り、前条の規定によるもののほか、従前の契約と同一の条件で契約を更新したものとみなす。ただし、借地権設定者が遅滞なく異議を述べたときは、この限りでない。
②借地権の存続期間が満了した後、借地権者が土地の使用を継続する
ときも、建物がある場合に限り、前項と同様とする。
③転借地権が設定されている場合においては、転借地権者がする土地の使用の継続を借地権者がする土地の使用の継続とみなして、借地権者と借地権設定者との間について前項の規定を適用する。

3訴訟物（1）訴訟物の選択

XがYに対し不動産の明渡しを求める場合，訴訟物としては所有権侵害を理由とする物権的請求権である不動産明渡請求権と賃貸借契約の終了を理由とする債権的請求権である不動産明渡請求権が考えられます。

本問のように，Xが不動産の所有者であり，また賃貸人でも121

債権法の条文が適用される限りは，生の物権的請求権は生じないと考えるべきである。
債権的請求権が存在する場合には，債権的請求権が，明文の規定がないといわれている物権的請求権に優先すると考えるべきだからである。

あるという場合には，理論上は，いずれの請求権を選択することも可能ですが，このような場合は，賃貸借契約の終了を理由とする債権的請求権が選択されるのが一般的です。
本間においても，xは，賃貸借契約の終了に基づき甲土地の明渡しを求めており，債権的請求権を訴訟物として選択しています。

(2)終了原因による訴訟物の異同
賃貸借契約の終了に基づく不動産明渡請求において終了原因

民法上は，賃貸借契約については，使用貸借契約におけるような返還合意が規定されていないが，民法616条によって消費貸借における目的物の返還義務とその時期の規定である民法597条が準用されているため，この条文によって訴訟物内容と個数とを定めることができる。

が複数ある場合，個々の終了原因ごとに訴訟物を考えるべきかどうかについて，次の見解の対立があります。
ア多元説

終了原因ごとに訴訟物が異なるとする見解です。
イー元説

1個の賃貸借契約に基づく明渡請求である限り，終了原因が複数あっても，訴訟物は常に1個であり，個々の終了原因
は原告の攻撃方法にすぎないとする見解です。
賃貸借契約は，契約が終了したときは目的物を貸主に返還することを約束する契約です。賃貸借契約の冒頭規定である民法
601条には，目的物を使用収益した後に返還するとの約定についての規定はありませんが，使用貸借契約（民法593条）と同様，賃貸借契約においても，契約終了後に目的物を返還することが前提となっていると考えられています。したがって，賃貸借契約の終了に基づく明渡請求権は，賃貸借契約自体の効果として発生する賃借物返還義務に基礎をおくものであって，解除，解約の申入れ等の終了原因自体の効果として発生するものではありません。

122

第597条（借用物の返還の時期）①借主は、契約に定めた時期に、借用物の返還をしなければならない。
②当事者が返還の時期を定めなかったときは、借主は、契約に定めた目的に従い使用及び収益を終わった時に、返還をしなければならない。ただし、その使用及び収益を終わる前であっても、使用及び収益をするのに足りる期間を経過したときは、貸主は、直ちに返還を請求することができる。
③当事者が返還の時期並びに使用及び収益の目的を定めなかった
ときは、貸主は、いつでも返還を請求することができる。

このような理由により一元説が通説的見解であって，実務の大勢もそのように考えています。

一元説の立場からすると，賃貸借契約の終了に基づく不動産
明渡請求の訴訟物は，「賃貸借契約の終了に基づく目的物返還請求権としての不動産明渡請求権」となります。
(3)個数一元説の立場からすると，賃貸借契約の終了に基づく目的物
返還請求権は，賃貸借契約ごとに発生すると考えることになりますので，訴訟物の個数も，契約の個数と一致することになります。したがって，本間のような1個の賃貸借契約に基づく明渡請求においては，終了原因の数のいかんにかかわらず，訴訟物の個数は1個ということになります。

賃貸借契約の終了に基づく目的物返還請求権としての土地明渡請求権1個

4請求原因一賃貸借契約の終了に基づく土地明渡請求の要件事実（1）賃貸借契約の終了に基づく土地明渡請求権の発生要件
賃貸借契約の終了に基づく土地明渡請求権の発生要件は，①土地について賃貸借契約を締結したこと②賃貸借契約に基づいて土地を引き渡したこと③賃貸借契約が終了したことです。

（2）賃貸借契約の締結

ア賃貸借契約の成立要件（(1)①）

123

ここでいう終了原因の数というのは，期間満了，解約告知，債務不履行解除等の終了原因を考えているのであろうか。
しかし，そうだとすると，終了原因が競合することはない。
もしも，債権的請求権と物権的請求家との競合を考えているのであれば，債権的請求権を優先すべきことになる。
いずれにしても，終了原因が競合すると考えることは困難である。

賃貸借契約に関する冒頭規定である民法601条は，「賃貸借は，当事者の一方がある物の使用及び収益を相手方にさせることを約し，相手方がこれに対してその賃料を支払うことを約することによって」効力を生ずる旨を定めていますから，賃貸借契約の成立のために必要な要件は，目的物を一定期間使用・収益させることと，その対価として賃料を支払うことについての合意であることが分かります。

なお，賃貸借契約の目的物が建物である場合には，賃貸借契約の締結を主張すれば目的物が建物であることが明らかになりますから，当然に借地借家法又は借家法の適用を受けることになります。したがって，賃貸人である原告が期間満了を理由として目的物の明渡しを求める場合には，請求原因となる事実を定めるについて当然に特別法である借地借家法又は借家法の規定を考慮に入れる必要があります。しかし，賃貸借契約の目的物が土地である場合には，賃貸借契約の締結を主張しただけでは，借地借家法又は借地法において問題となる建物所有日的の合意（借地借家法1条，借地法1条）に該当する事実が明らかになりませんから，借地借家法等の適用を受けることにはなりません。したがって，この場合は，請求原因となる事実を考えるに当たって，当然には借地借家法等の適用を考慮に入れる必要はありません。

イその他の事実の主張について
本間で，Xは，「期間同日（平成17年12月25日）から平成22年12月25日までとの約束で，私所有の甲土地を更地のまま資材置場用地として使用するとの合意の下に賃貸し」たと主張していますが，期間の定めや，使用目的の合−124−

賃貸借契約の特定にとって，目的物が何かだけでなく，賃貸借の目的が何かは，契約の内容として必須のものであるし，そうでないとしても，貸借型の契約にとって必須の契約期間を定める場合にも，建物所有目的であれば，期間の定めがない場合でも，期間を30年以下にすることはできないのであるから，建物の場合だけでな
く，土地の賃貸借の場合においても，土地の使用目的が建物使用目
的かどうかは，必須の項目であると考えるべきである。

意は賃貸借契約の成立要件ではありません。

また，Xは「敷金50万円」として敷金授受の合意を主張していますが，敷金契約は賃貸借契約とは別個の契約ですので，そもそも賃貸借契約の成立要件とはなりません。

貸借型契約では，期間の定めがあるかないかを含めて，返還合意に関する項目は必須の項目となるはずである。
本件の場合，原告が返還期間について主張しているのであるから，少なくともその自白（民法が適用される場合には，適法な合意であるが，借地借家法の適用がある場合には，違法なものとして30年に変更される）があったというべきである。

(3)賃貸借契約に基づく土地の引渡し

ア契約に基づく引渡し（(1)②）が必要となる理由
次に，賃貸借契約に基づいて土地を引き渡したことが必要とされます。賃貸借契約は諾成契約であり，当事者の合意だ

けで成立するのですが，賃貸借契約の目的物の返還を請求す
るには，XがYに対し契約に基づいてその目的物を使用収益
可能な状態に置いていたことが前提になると考えられるからです。

イYによる土地占有が要件とならない理由
所有権に基づく土地明渡請求の場合には，相手方が土地を占有していることが要件でした（第6間4(1)参照)。
しかし，前記3(2)のとおり，賃貸借契約の終了に基づく土地明渡請求の場合には，賃借人は，賃貸人に対して，賃貸借契約上の義務として，契約が終了したときには賃貸借契約の目的物として引渡しを受けた土地を返還する義務を負っています。したがって，仮に，賃借人が第三者に賃借権を無断譲渡したりして，借りた不動産を実際に占有していなかったとしても，賃借人はその土地の返還義務を免れることはできな
いというべきです。このため，賃借人が借り受けた土地を占有していることは，賃貸借契約の終了に基づく土地明渡請求権の発生要件ではないと解されます。

(4)賃貸借契約の終了（(1)③）

125

土地や建物の敷金を払わずに賃貸借契約が行われることは稀であり，通常は，賃貸借契約と敷金契約とは不可分一体の契約となっていると考えるべきである。

賃貸借契約は，目的物を借主に使用収益させることを目的とする契約であり，契約が締結されることにより賃貸人はこの契約に拘束される結果，賃借人に対し目的物を返還するよう求めることができるためには,賃貸借契約の終了が必要となります。

すなわち，賃貸借契約においては，契約関係が終了した時に初めて，貸主は借主に対して目的物の返還を請求することができる(返還請求権が発生する）ことになります(第4間4(2)(3)参照)。
本問において，Xは，土地賃貸借契約の終了原因として，民法上の賃貸期間の満了を主張しています。民法上の賃貸期間の満了を主張する場合，賃貸借契約の存続期間は，民法604条
1項で最長20年に制限されています。したがって，①契約上の存続期間が20年以下のときは，存続期間を定めたこと及び同期間が経過したこと，②契約上の存続期間が20年を超える
ときは20年が経過したことのいずれかに該当する事実を主張することになります。

本問の場合，Xは，甲土地の賃貸期間は平成17年12月25日から平成22年12月25日までとの約定であると主張していますから，XとYが，甲土地の賃貸借契約において，賃貸期間を平成17年12月25日から平成22年12月25日までと定めたこと及び平成22年12月25日が経過したことを主張することになります。
(5)本問の請求原因

以上によれば，本問の場合，Xは，賃貸借契約の終了に基づく土地明渡請求の要件事実として，

126

民法と借地借家法のいずれかの適用の可能性がある場合，借地借家法が特別法として優先適用の関係にあるのである。
したがって，理論的には，まず，借地借家法の要件に該当するかどうかを先に審理すべきであり，その適用の可能性がないことがわかった場合に，初めて民法の賃貸借契約の条項の適用を審理すべきであろう。
実務の取扱いとしても，本件のような訴訟の場合の第1の争点
は，借地借家法が提要されるかどうかなのであり，そのような重大な争点を無視したままで審理を行うことは，非現実的である。

l原告は，被告との間で，平成17年12月25日，甲土地を，賃料月額10万円で賃貸するとの合意をした（以下「本件賃貸借契約」という。)。
2原告は，被告に対し，平成17年12月25日，
本件賃貸借契約に基づき，甲土地を引き渡した。

3原告と被告は，lの際，賃貸期間を同日から平成22年12月25日までと合意した。
4平成22年12月25日は経過した。

１ 原告は，被告との間で，平成17年12月25日，甲土地を，賃料月額10万円で賃貸するとの合意をした（以下「本件賃貸借契約」という。)。
２ 原告と被告とは，本件賃貸借契約に際し，甲土地を，更地のまま資材置場用地として使用することを合意した。
３ 原告は，被告に対し，平成17年12月25日，本件賃貸借契約に基づ
き，甲土地を引き渡した。
４ 原告と被告は，(1)の際，賃貸期間を同日から平成22年12月25日までと合意した。
５ 平成22年12月25日は経過したので，本件契約は満了した。
よって，原告は，被告に対し，本件賃貸借契約の終了に基づき，甲土地を明け渡すことを求める。

と主張することになります。

S請求原因に対する認否Yの言い分からすると，請求原因1から3まではいずれも認めるということになります。また，同4は顕著な事実であり，認否は不要です。したがって，請求原因に対する認否は，

請求原因lから3までは認める。

ということになります。
6建物所有目的の抗弁の要件事実（1）建物所有目的の抗弁

本間では，Yは，甲土地は「私が建築する予定の自宅の敷地として使用するとの合意の下に借りたのですから，5年の期間

127

請求原因１「賃貸借契約の成立」は認める。
請求原因２「甲土地の使用目的」は争う。原告と被告とは，本件賃貸借契約に際し，甲土地を，被告が建築する予定の自宅の敷地として使用することを合意した。
請求原因３「甲土地の引渡」は認める。
請求原因４「賃貸借の期間の合意」は認める。
請求原因５「賃貸借の満了」)は争う。本件賃貸借契約は，建物所有の目的の賃貸借契約であり，借地借家法が適用されるため，契約期間は30年であり，その期間はまだ満了していない。
よって，被告は，原告に対し，本件土地を明け渡す必要はない。

が経過したからといって返さなくてもよいはずです｡」と主張しています。これは，当該賃貸借契約が建物の所有を目的とするものであったとの趣旨の主張であり，このような主張は，「建物所有目的の抗弁」と呼ばれています。どうして甲土地の賃貸
借契約が建物所有を目的とするものであったことが，Xの民法上の期間満了を理由とする土地明渡請求の請求原因に対する抗弁となるのでしょうか。以下では，この点について検討していきます。

(2)借地借家法による存続期間（賃貸期間）の修正

本間のように，建物の所有を目的とする賃貸借契約が平成4
年8月1日以降に締結されたものであれば借地借家法が適用されますので，30年よりも長い存続期間を定めた場合には約定どおりの期間が認められますが，30年よりも短い存続期間を定めた場合や，存続期間を定めなかった場合には，存続期間は全て30年とされています（借地借家法3条，9条)。したがって，本間では，Xが請求原因において土地賃貸借契約の終了
原因として民法上の存続期間の満了の事実を主張するのに対し，Yは，借地借家法により存続期間が伸長されていること，
すなわち期間は満了していないことを主張することができます。そこで，Yは，抗弁として，賃貸借契約につき建物の所有を目的とする合意をしたことに該当する具体的事実を主張することになります。

本問の場合，Yは，上記合意をしたことに該当する具体的事
実として，

−128−

「建物所有目的」が抗弁ではなく，「建物所有目的でないこと」が請求原因である。したがって，被告の主張は，抗弁ではなく，否認であると解さなければならない。
その理由は，本件の適用条文については，民法と借地借家法が競合しており，特別法が優先的に適用されるべきだからである。
つまり，民法の適用を求める原告は，本件賃貸借契約が，「建物所有目的でないこと」を主張・立証しない限り，民法に優先する借地借家法が適用されることになるのであり，民法の適用を求めるために，「建物所有目的でないこと」を主張・立証しなければならないのは，原告の方なのである。
これに対して，被告は，原告の「建物所有目的でないこと」の主張を否認すればよい。

原告と被告とは，本件賃貸借契約に際し，甲土地を，被告が建築する予定の自宅の敷地として使用することを合意した。

特別法であり，優先的に適用される借地借家法の適用を回避し，民法の適用を求めるために，原告が，この反対事実を主張・立証しなければならない。
すなわち，本書が無視してきた原告の「言い分」（「甲土地を更地のまま資材置場用地として使用するとの合意の下に賃貸し」た）が，先に述べた，「請求原因２」として復活することになるのである。

と主張しています。
ア抗弁に対する認否

Yの建物所有目的の抗弁に対して，Xは，甲土地は「更地のまま資材置場用地として使用するとの合意の下に賃貸し」たと主張しています。これは,抗弁に対する積極否認になります。そこで，

抗弁ではなく，請求原因の主張なので，認否はすでに終わってい
る。

認否は，

抗弁は否認する。

となります。

−129−

S事実記載例l請求原因（1）原告は，被告との間で，平成17年12月25日，甲土地を，賃料月額10万円で賃貸するとの合意をした（以下「本件賃貸借契約」という。)。
（2）原告は，被告に対し，平成17年12月25日，
本件賃貸借契約に基づき，甲土地を引き渡した。
（3）原告と被告は，(1)の際，賃貸期間を同日から平成22年12月25日までと合意した。

（4）平成22年12月25日は経過した。

（5）よって，原告は，被告に対し，本件賃貸借契約の終了に基づき，甲土地を明け渡すことを求める。
2請求原因に対する認否
請求原因(1)から(3)までは認める。
3抗弁
建物所有目的原告と被告とは，本件賃貸借契約に際し，甲土地を，被告が建築する予定の自宅の敷地として使用することを合意した。

4抗弁に対する認否
抗弁は否認する。

−130−

l 請求原因(1) 原告は，被告との間で，平成17年12月25日，甲土地を，賃料月額10万円で賃貸するとの合意をした（以下「本件賃貸借契約」という。)。
(2) 原告と被告とは，本件賃貸借契約に際し，甲土地を，更地のまま資材置場用地として使用することを合意した。
(3) 原告は，被告に対し，平成17年12月25日，本件賃貸借契約に基づ
き，甲土地を引き渡した。
(4) 原告と被告は，(1)の際，賃貸期間を同日から平成22年12月25日までと合意した。
(5) 平成22年12月25日は経過したので，本件契約は満了した。
(6) よって，原告は，被告に対し，本件賃貸借契約の終了に基づき，甲土地を明け渡すことを求める。
２ 請求原因に対する認否
請求原因(1)「賃貸借契約の成立」は認める。
請求原因(2)「甲土地の使用目的」は争う。原告と被告とは，本件賃貸借契約に際し，甲土地を，被告が建築する予定の自宅の敷地として使用することを合意した。
請求原因(3)「甲土地の引渡」は認める。
請求原因(4)「賃貸借の期間の合意」は認める。
請求原因(5)「賃貸借の満了」は争う。本件賃貸借契約は，建物所有の目的の賃貸借契約であり，借地借家法が適用されるため，契約期間は30年であり，その期間はまだ満了していない。
(6)よって，被告は，原告に対し，本件土地を明け渡す必要はない。

抗弁ではなく，請求原因「建物使用目的でない」に対する否認である。

gブロック・ダイアグラム
求原因
あ X・YH17．12．25

抗弁（建物所有目的）○

力

甲土地賃貸借予定の自宅の敷地と←X→YH17．12．25

×

土地をYが建築する

賃料月10万円
いX・Y（あ)の際甲−○(あ)に基づく甲土地引

して使用することを
合意

渡し
ー

つ

X・Y（あ)の際，賃○貸期間同日から矢印の宛先が不明。このような図を描く意味も不明である。

H22.12.25までと合意
ヱ

ノ
え
‐

H22.12.25経過

顕

−131−

第6章動産引渡請求訴訟
第13問動産引渡請求（即時取得，悪意の抗弁，過失の抗弁）

Xの言い分

私は，Aから平成22年12月24日，甲パソコンを代金20万円で買い，Aから引渡しを受け，使用していました。Aは所有者ではなかったようですが，私は，当時，Aを所有者と信じていました。確かに，私は，Yに対し，何の確認もしていませんが，当時，甲パソコンにはYの住所や名前が書かれたシールなどは貼ってありませんでした。ところが，Yが甲パソコンを勝手に持っていってしまって返さないので，所有権に基づきその返還を求めます。
Yの言い分

XがAから甲パソコンを買い，引渡しを受けたことは知りません◎甲パソコンは，私がAに無償で貸していたもので，もともと私の所有物ですから，私が持っていて当然です。そもそも，Xは，私の所有物であることを知っていたはずですし，仮に知らなかったとしても，甲パ
ソコンには私の住所と名前を書いたシールが貼ってあったのに,Xは私に対し何の確認もしていないのですから，
Xには過失があるはずです。

132「言い分」として重要だが完全に無視されている。しかし，「この言い分」は，本問に民法192条を適用すべきなのか，それとも，盗品・遺失物に関する民法192条の特則である民法193条，または，民法194条を適用すべきなのかを判断をするに際して，決定的に重要な事実である。

【解説】
1事案

本問では，XがAから甲パソコンを買い，引渡しを受けて，甲パソコンを即時取得したとして，これを占有するYに対し，所有権に基づき，その引渡しを求めています。これに対し，Yは，甲
パソコンはもともとYが所有してAに貸していたものであり，XはAが権利者であると信じていなかったか，Aが権利者であると信じたことにつき過失があったとして，Xの即時取得による所有権取得を争っています。

買 主 X − −Ｙ鮪

動産引渡請求(即時取得？）

売
獣
、
A

売主

2請求の趣旨

本問では，特定の甲パソコンの引渡しを求めている事案ですから，パソコンを特定し，その引渡しを求めることになります。

133

もしも，目的物がY所有の盗品，または，遺失物であった場合には，2
年間は，Yの返還請求権に服することになり，即時取得とはならない
ので，Yの言い分である，「甲パソコンは，私がAに無償で貸していたもの
で，もともと私の所有物です」（本書132頁）を無視してはならない。

被告は，原告に対し，甲パソコンを引き渡せ。

本来は，民法200条の占有訴権（占有回収の訴え）も考慮すべきであ
る。

S訴訟物

（1）物権的請求権

本問では，Xは，甲パソコンを占有しているYに対し，「所有権に基づきその返還を求めます｡」と主張していますから，
Xは，所有権に基づく物権的請求権を訴訟物として選択しているということができます。
（2）本間の訴訟物

この場合の訴訟物については，所有権に基づき土地の明渡しを請求する場合（第6問3参照）と同様に考えることができます。本問で，Xは，「Yが甲パソコンを勝手に持っていってし
まって返さない」として，Yの占有によってXの所有権が侵害されていると主張しています。したがって，本問の訴訟物は，所有権に基づく返還請求権としての動産引渡請求権となります。
（3）個数

訴訟物の個数も，土地の明渡しを請求する場合（第6間3(4)参照）と同様に考えることができますから，侵害されている所
有権の個数と所有権侵害の個数によって定まることになります。本間の場合，侵害されているのは甲パソコン1個についてのXの所有権であり，侵害態様は甲パソコンの占有によるもの
で，1個の侵害ですから，訴訟物の個数は1個となります。

所有権に基づく返還請求権としての動産引渡請求権1個−134−

4請求原因一所有権に基づく動産引渡請求の要件事実

W，

考え方のポイントVﾆﾐへ蕊窪;謡Y護fY蕊蕊蕊yYv1蕊謹蕊認

鰯霊謹蕊鱒転減る鐸えてみょ詐…良一…J1雪雲gji(1)請求原因

所有権に基づく動産引渡請求権の発生要件を，①その動産を所有していること②相手方がその動産を占有していることと解する点は，所有権に基づく土地明渡請求の場合（第6問4（1）参照）と同様です。

盗品・遺失物の場
合を除いて，(2)X所有動産については，即時取得の制度が認められており（民法192条)，動産を即時取得した者は，その所有権を原始取得するものと解されています。本間で，Xは，Aから甲パソコンを買ってその引渡しを受けたとし，「Aは所有者ではなかった

ようですが，私は，当時，Aを所有者と信じていました｡」と主張していますから，所有権取得原因として，Aから買い受けた際，甲パソコンの所有権を即時取得したことを主張している

ものと理解することができます。
他方，Yは，Xの即時取得を争うとともに，甲パソコンはAに貸していたもので，もとから自分の所有であると主張して，−135−

Xの所有を認めていません。

このようなXの主張する所有権の取得経緯やYの認否及び主張内容からすれば，本問では，x所有の点に関し，権利自白は問題となりません。

(3)即時取得の要件事実

ア民法192条によれば，即時取得の条文上の要件は，（ｱ）前主との取引行為（ｲ）（ｱ)に基づく動産の占有取得（ｳ）（ｲ)の占有取得が平穏な取得であること（ｴ）（ｲ)の占有取得が公然な取得であること（ｵ）取得者が善意であること（力）取得者が無過失であることとなります。また，条文上明示されていませんが，即時取得

は，前主が動産を占有していることにより，これを真の権利者と信頼したその取引の相手方を保護する制度であると解されることから，（ｷ）前主の占有も，即時取得の要件と解されています。

イしかし，民法186条1項は，「占有者は，所有の意思をもって，善意で，平穏に，かつ，公然と占有をするものと推定する｡」と規定しています。これは，主張．立証責任の転換を図る，いわゆる暫定真実を規定するものと解されています（暫定真実の意義については，第1O問4(2)イ参照)。そこで，この規定により，（ｳ)平穏，（ｴ)公然及び(ｵ)善意の主張．

立証責任が転換されると解されます。したがって，即時取得を主張する者は，これらに該当する具体的事実を主張．立証136

暫定真実（Interimswahrheit）というドイツ語起源の用語であり，本来の意味は，「反対事実が証明されるまでは，真実とみなす」というものであり，わが国で言えば，まさに，法律上の推定に該当するものに他ならない。左記に述べたように，司法研修所の要件事実論が，これを特別扱いしてわが国の占有の態様の法律上の推定規定を読み替えるべきだとするのは不当である。

する必要はなく，相手方が抗弁としてそれぞれの反対事実で不動産物権については，「，所有権に基づく返還請求権が行使されたのに対しある強暴，隠秘又は悪意に該当する具体的事実を主張・立証て，占有者が所有者である原告から使用借権を取得したかどうかが問題となった
場合には，同条は適用されないと解されており（最判昭35.3.1民集
14．3．327［20])，他の占有権原についても同様と考えられます」（本書58頁）

すべきことになります。

また，民法188条は，「占有者が占有物について行使する権利は，適法に有するものと推定する｡」と規定しており，処分権があると称して取引をする動産の占有者には，その処分権があるものと推定されます（法律上の権利推定。第6間4(1)イ参照）ので，動産の占有取得者は，前占有者に所有権があると信ずることについて過失がないものと推定されることになります（最判昭41.6.9民集20.5.1011［48])。したがって，即時取得を主張する者は，（力)無過失についても主張・立証する必要はなく，相手方が占有取得者に過失のあることを主張・立証すべきことになります。

ウまた，上記ア(ｲ)の要件の中には，上記ア(ｷ)の内容も含まれると考えられますから，改めて上記ア(ｷ)の要件を検討することは必要ないでしょう。
エ以上から，即時取得による所有権取得の要件は，上記条文

上の要件のうち，（ｱ）前主との取引行為（ｲ）（ｱ)に基づく占有取得となります。

なお，（ｲ)の引渡し（占有取得）については，引渡しの四つの態様のうち，現実の引渡し（民法182条1項)，簡易の引渡し（同条2項)，指図による占有移転（民法184条）の方法によることは可能であると考えられていますが，占有改定（民法183条）によっては即時取得はできないと解さ−137−とまでのべて，民法188条の適用を否定する立場を採用していたにもかかわらず，この場合には，民法188条を持ち出すのはご都合主義以外の何物でもない。

れています（最判昭35.2.11民集14.2.168［11])。本問では，Xは，Aから現実の引渡しを受けたと主張していますから，問題はありません。

オ本間への当てはめ

上記エ(ｱ)の要件に該当する事実は，Xが，平成22年12月24日，Aから甲パソコンを代金20万円で買ったこととなります。

次に，上記エ(ｲ)の要件に該当する事実は，Xが，同日，Aから上記売買契約に基づいて甲パソコンの引渡しを受けたこととなります。

(4)Y占有占有の概念及び占有の時的要素についても，土地の明渡請求の場合（第6問4(3)参照）について論じたのと同様です。すな
わち，現占有説によれば，Xは，Yによる妨害状態として，Yが現在（口頭弁論終結時）において当該動産を占有していることを主張・立証しなければなりません。また，本間において，Xが，「Yが甲パソコンを勝手に持っていってしまって返さない」と主張しているのに対し，Yは，「私が持っていて当然です｡」と主張して，自らが甲パソコンを占有していること自体については争っていませんから，Yの所持の態様を具体的に摘示するまでの必要はありません。
(5)本問の請求原因
以上によれば，本問の請求原因は，−138−

Yが占有をしているだけでは，物権的請求権としての返還請求権の要件は満たされていないというべきである。
占有には権利適法の推定が働いていることは，本問の場
合には，司法研修所の要件事実論といえども認めざるを得ないのであり（本書137頁），したがって，Yには，所有権者であるとの法律上の推定が働いているからであり，XがYに対して目的物の返還を請求するには，民法200条の占有訴権の条文を類推して，Yが甲パソコンをXから侵奪したという事実を請求原因事実として主張・立証しなければならないというべきである。

l原告は，平成22年12月24日，Aから甲パ
ソコンを代金20万円で買った。

2原告は，同日，Aから1に基づき，甲パソコンの引渡しを受けた。

3被告は，甲パソコンを占有している。

となります。

１ 原告は，平成22年12月24日，Aから甲パソコンを代金20万円で買った。
２ 原告は，同日，Aから1に基づき，甲パソコンの引渡しを受けた。
３ 原告は，Aが甲パソコンの所有者であると信じていた。
４ 原告は，占有を開始するにあたって，甲パソコンに住所や名前が書かれたシールなどの有無を確認した。
５ 被告は，甲パソコンを原告から侵奪した。
６ 被告は，現在甲パソコンを占有している。
よって，原告は，被告に対し，所有権に基づき，甲パソコンの引渡しを求める。

5請求原因に対する認否
Yは，「XがAから甲パソコンを買い，引渡しを受けたことは知りません｡」と主張していますから，請求原因1及び2は，いずれも不知ということになります。また,請求原因3については，
4(4)で説明したとおり，認めています。したがって，請求原因に対する認否は，請求原因l及び2は知らない。同3は認める。

となります。

e悪意の抗弁の要件事実（1）悪意の抗弁

Yは，「Xは,私の所有物であることを知っていたはずです」と主張しています。これは，即時取得の効果の発生を障害する
もので，4(3)イのとおり，抗弁として機能します。

−139−

請求原因１「取引行為」は知らない。
請求原因２「占有の開始」は認める。
請求原因３「原告の善意」は争う。原告は，請求原因2の当時，Aが所有者でないことを知っていた。
請求原因４「原告の無過失」は争う。甲パソコンには，被告の住所と名前を書いたシールが貼ってあったが，パソコンの所有者について何の確認もしなかった。
請求原因５「被告の占有侵奪」は否認する。被告は侵奪したのではな
く，原告から返還を受けた。
請求原因６「被告の占有」は認める。
よって，被告は，原告に対して，甲パソコンの返還請求に応じる必要はない。

(2)悪意の意義

即時取得における善意は，動産の占有を始めた者において，取引の相手方がその動産につき権利者であると誤信したことをいうとされています（最判昭41.6.9民集20.5.1011［48]，最判昭26.11.27民集5.13.775)。したがって，ここでいう悪意とは，前主が権利者でないことを知っていたこと又は権利者であることを疑っていたことをいうと考えられます。
また，その悪意は，占有取得時のものでなければならず，占有取得後の悪意を主張・立証しても即時取得の効果は否定されません。

(3)本問の悪意の抗弁

したがって，本問では，Yは，悪意の抗弁として，原告は，請求原因2の当時，Aが所有者でないことを知っていた。

と主張することになります。
7過失の抗弁の要件事実（1）過失の抗弁

Yは，「仮に知らなかったとしても，甲パソコンには私の住所と名前を書いたシールが貼ってあったのに，Xは私に対し何の確認もしていないのですから,Xには過失があるはずです｡」と主張しています。これは，Aを所有者であると信じたことについてのXの過失を主張しているもので，4(3)イのとおり，即−140−

条文の構造においては，民法162条2項の短期取得時効の場合も，また，民法192条の即時取得の場合にも，「無過失」が要件とされている。
ところが，最高裁の判決によれば，民法162条の場合には，民法
188条は適用されないため，無過失は推定されないが（最一判昭46・11・11判時654号52頁），民法192条の場合には，民法188条が適用され，占有者の無過失が法律上推定されるという（最一判昭41・6・9民集20巻5号1011頁）。
解釈論としては，その区別を説明することは困難であるが，取引の安全が特に考慮される民法192条の場合には，民法162条2項の場合よりも，占有者の保護を厚くするという配慮がなされていると考えるしかないと思われる。

時取得の効果の発生を障害するものとして，抗弁として機能することになります。

(2)規範的要件の要件事実
本間の「過失」のような規範的評価に関する抽象的概念が法律要件となっている規範的要件については，何を主要事実とみるかが問題となります。この点については，「過失」などの規範的評価それ自体を主要事実とし，それを根拠付ける具体的事
実を間接事実とする考え方（間接事実説）もありますが，このような規範的評価自体は，具体的事実が当該規範的要件に当てはまるという法的判断であって主要事実ではなく，これを根拠付ける具体的事実（評価根拠事実）が主要事実であるとする考え方（主要事実説）が一般的であると考えられます。この考え方によると，本問では，評価根拠事実である「甲パソコンにYの住所と名前を書いたシールが貼ってあったこと」「XがYに対し何の確認もしていないこと」を要件事実として摘示すべきことになります。

なお，事実摘示には，通常法律上の主張は記載しませんが，

評価根拠事実を摘示する場合，表題として「過失の評価根拠事−141−

過失の評価障害事実もあるというのが本書の立場であり（本書102頁），その区別の基準が明らかでないため，規範的要件という概念を利用する意義がはっきりしない。

実」などと記載すると，それらの事実がいかなる要件についての規範的評価を根拠付ける事実なのかが分かり易くなると考えられます。

ところで，主要事実説によると，評価根拠事実について弁論主義が適用されることになりますから，いかに当該評価を根拠付けるために有用な事実であっても,当事者が主張しない限り，
裁判所がこれを判断・評価の根拠とすることは許されません。

したがって，このような規範的要件においては，当事者がその要件に該当する事実を的確に主張することがとりわけ重要となります。そのためには，当事者が，当該事案について，その要件にあてはまる具体的事実を的確に把握，抽出して，適切な主張を行うことがまずもって大切ですし，裁判所においても，状況に応じ，適切に釈明権を行使することが期待されることにな
ります。

(3)即時取得における無過失の意義

即時取得における無過失とは，動産の占有を始めた者において，取引の相手方がその動産の権利者であると信ずるにつき過失がなかったことをいうとされています（最判昭41.6.9民集

20．5．1011［48]，最判昭26.11.27民集5.13.775)。したがって，
Yは，XがAを権利者であると信じたことにつき過失があると評価するに足りる具体的事実を主張・立証する必要があります。
この場合の過失の基準時は，Xの占有取得時です。したがって，それ以後の事実を主張することは意味がありません。

過失の有無は，前主の処分権限について取得者に疑念が生じる事由があったかどうか（不審事由の存在)，その疑念がある
ときは，その疑念を解明すべ<どのような措置を講ずべきであ142

過失と無過失とは表裏一体の関係にあるので，評価根拠事実か，評価障害事実かを区別することは困難である。
ここの説明においても，表題は無過失の意義だが，内容は，過失の説明となっており，立証責任の分配について，はっきりした基準が示されていない。

ったかどうか（調査確認義務の存在と内容)，取得者がその措置を講じたかどうか（調査確認義務のi解怠）にかかります。その際には，取引の実情ないし慣行，商習慣，従来の当事者間の諸関係などが総合的に考慮されなければなりません。
(4)本間における過失の評価根拠事実

本問では，Yは，「甲パソコンには私の住所と名前を書いたシールが貼ってあったのに，Xは私に対し何の確認もしていない」と主張しています｡この主張のうち,Xの占有取得時に「甲パソコンには私の住所と名前を書いたシールが貼ってあった」との事実は，Xにおいて，前主であるAの処分権限について疑念を生じさせるものといえます(不審事由の存在)。したがって，
Xにはその疑念を解消すべくYに問い合わせをする等の調査確認を行う義務が発生するといえます（調査確認義務の存在と内容)。そして，Xが占有取得に際し，Yに対し「何の確認もしていない」との事実は，上記の調査確認義務を尽くしていないこと（調査確認義務の ￨解怠）を示しています。
(5)本問の過失の抗弁

以上によると，本間において，Yは，過失の抗弁として，−143−

民法192条の要件事実は，あくまで，無過失であるので，本来なら，無過失の評価障害事実として解説すべき箇所であると思われる。

と主張することになります。
S抗弁に対する認否

Xは，「私は，当時，Aを所有者と信じていました。確かに，
私は，Yに対し，何の確認もしていませんが，当時，甲パソコンにはYの住所や名前が書かれたシールなどは貼ってありませんでした｡」と主張しています。したがって，Xは，悪意の抗弁の事
実は否認しており，過失の評価根拠事実のうち，「請求原因2の当時，甲パソコンにはYの住所と名前が書かれたシールが貼ってあった｡」との事実は否認し，「Xが，請求原因2に際し，Yに対し何の確認もしなかった｡」との事実は認めているということになります。

したがって，悪意の抗弁に対する認否は，抗弁1と抗弁2とを分けるのはよいとして，その評価が，このように分裂した場合に，過失の評価について，どのような結果が生じるのか不明であるため，2つに分けた意味もまた不明となっている。

抗弁は否認する。

となり，過失の抗弁に対する認否は，抗弁lは否認し，2は認める。

となります。

−144−

g事実記載例l請求原因（1）原告は，平成22年12月24日，Aから甲パソ
コンを代金20万円で買った。

（2）原告は，同日，Aから(1)に基づき，甲パソコンの引渡しを受けた。

（3）被告は，甲パソコンを占有している。
（4）よって，原告は，被告に対し，所有権に基づき，
甲パソコンの引渡しを求める。

2請求原因に対する認否
請求原因(1)及び(2)は知らない。同(3)は認める。
3抗弁
（1）悪意

原告は，請求原因(2)の当時，Aが所有者でないことを知っていた。
（2）過失（過失の評価根拠事実）ア請求原因(2)の当時，甲パソコンには被告の住所と名前が書かれたシールが貼ってあった。
イ原告は，被告に対し，請求原因(2)に際し，甲パソコンの所有者について何の確認もしなかった。
4抗弁に対する認否抗弁(l)は否認する。同(2)のうちアは否認し，イは認
める。

−145−

１ 請求原因(1) 原告は，平成22年12月24日，Aから甲パソコンを代金20万円で買った。
(2) 原告は，同日，Aから1に基づき，甲パソコンの引渡しを受けた。
(3) 原告は，Aが甲パソコンの所有者であると信じていた。
(4) 原告は，占有を開始するにあたって，甲パソコンに住所や名前が書かれたシールなどの有無を確認した。
(5) 被告は，甲パソコンを原告から侵奪した。
(6) 被告は，現在甲パソコンを占有している。
(7) よって，原告は，被告に対し，所有権に基づき，甲パソコンの引渡しを求める。
２ 請求原因に対する認否
請求原因(1)「取引行為」は知らない。
請求原因(2)「占有の開始」は認める。
請求原因(3)「原告の善意」は争う。原告は，請求原因2の当時，Aが所有者でないことを知っていた。
請求原因(4)「原告の無過失」は争う。甲パソコンには，被告の住所と名前を書いたシールが貼ってあったが，パソコンの所有者について何の確認もしなかった。
請求原因(5)「被告の占有侵奪」は否認する。侵奪ではなく，原告から返還を受けた。
請求原因(6)「被告の占有」は認める。
(7)よって，被告は，原告に対して，甲パソコンの返還請求に応じる必要はない。

10ブロック・ダイアグラム

矢印の宛先が不明である。
請求原因
あ A・XH22､12．24

抗弁1（悪意）X（い)の当時，Aが所有△

甲パソコン売買者でないことを知ってい

代金20万円いA→XH22.12.24

×た△(あ)に基づく甲パソコ
ｰ

つ

ン引渡し

抗弁2（過失）Y甲パソコン占有 ○革1−過失の評価根拠事実
逼実あ評①（い)の当時，甲パソコ

過失の評価根拠事実が分裂した場合の処理が明らかでない。
×

ンにはYの住所と名前が書かれたシールが貼ってあった②X→Yいに際し，
甲パソコンの所有者を確認しなかった−146−○[番号]の意味が不明

判例索引
大判明41.12.15民録14.1276……………………………………………………72

最判昭2611.27民集5．13．775……･……………………………･……140,142
最判昭30.7.15民集9．9．1058［67］……………………･…………………49

最判昭33.6.20民集12.10.1585［74］……･…………………………………66
最判昭341．8民集13．1．1［l］……………………………………………90
最判昭35．2．11民集14．2．168［11］…･…･………･……･………………･…138
最判昭35．3．1民集14．3．327［20］…………………………………………58
最判昭38.10.15民集17.11.1497［93］……………………………………･…90
最判昭41．6．9民集20．5．1011［48］…･……………･……･…137,140,142
最判昭42.7.21民集21.6.1643［119］………………………･……………101

最判昭43.12.24民集2213.3366［143］……･………………………………100
最判昭44.1218民集23.12.2467［105］…･………･………･……･…………101
最判昭5710.19民集36.10.2163［45］・………………………………………26
最判昭61.3.17民集40．2．420［10］…………･………………･………26，102

−147−

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４３０２０２２３４４３３４２７７３６３６
６
１
３
２
１１

第1問の言い分にはあるのに無視され（1頁），絶対に必要な第2問では，言い分自体から消されており，第3問では，その到来が記述されないなど，扱い方の不統一が甚だしい。

一意示一入限︾失︾限要事弁張白利得説
悪表説申期過期的な抗主自権取有
意
悪思
意元
一用
援除
解約
解定
確失
過限
期範
規著
顕利
権利
権利
権始
原占
現

−148−

exceptio doliと混同されるおそれがある。

事項索引

．ｌ

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叩ｌ
０
叩叩
１恥

己恥

︒一一一一口唖

亜

亜
３６
亜 亜恥
亜恥

一一一一一一一示因一一一一一一一表原一一
一因一一一一一思記一一契一失要権田心一時時中援取説︾上一一約︾の件取︽効効断用得︾の登︽件︾一任
借実︾喪有有意︾得滅効効効弁素︾実︒一一一一口︒︒

一権一︾一一一一弁︾原一一一一一意登一一一定︾
求一一一抗得一一のと卵︾︾推率主月叩叩﹂一一さ︾一一︾し一一一一一一一一一一一一︾一一︾す一一●︐
４．２２８４３１・３６９６６０２９２２０９７３３１
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５１５７０６３７８３２０００４９４５３７４８６１

新版のほとんど唯一の改善点である8頁を指示しないのは問題。

要弁的真責貸権権所所の取消時時時抗要事
成
構弁
抗抗
再権
債告
催定
暫白
自張
主費
消持
所有
所有
所有
所効
時実
事的
時定
推

−149−

具体的な例と関連するのは，33頁のみだが，実際には，再抗弁の例とはなっていない。
第1版では，再抗弁の具体例が第15問で示されていたが，第15問は新版では削除されたため，再抗弁の事例は，本書から完全に消滅している。
このことが，再抗弁は，結局，請求原因と同じことになるのであり，実際上は不要な概念であるとの従来の批判を受け入れたためなのか，それとも，再抗弁を具体例で論じると学生が混乱するため，教育上の配慮として削除したのか，その事情は不明である。
いずれにせよ，再抗弁については，廃止論が再燃することになると思われる。

法律上の推定……………………………………………………………….…90
法律上の事実推定……………………….………………………….………101

法律上の権利推定……･…………………………･……………………58，137
せ請求の趣旨……………….….……………………………………………………..…2
請求原因…………･…………….………………………………………………………9

積極否認（理由付き否認）………………･……･……………………………15,43
占有………………………………………………………………………･……………63
占有継続の推定………………..…………………………….………..……101
占有の時的要素………………………………………………………………63
占有改定・……･…………………･…………………………･…………………137
占有訴権………………………………………･……………………･…………55
占有権原…･…･…………………………………………………………………58
現占有説…………………･………………･……………………………………63

釜音……･………･…･……………･……………･…………………･……100，136，140
口』し、そ即時取得……･……………………………………………………………………･…135
訴訟物．…………………………….……………………………………………………3
た

対抗要件の抗弁・……………………………………………………………………73
対抗要件具備による所有権喪失の抗弁………….…………….……………80
多元説……………………………………………………………………………．．…122
建物所有目的の抗弁……………………………………………………･……･…127

他人の物……………･…………･……･………….……………….……………11，100
代金額…･…………………………….……………………………………………….10
第三者抗弁説…･………………………………………………………………･……74
諾成契約…･…………………………………………………………………………･'25
短期取得時効・……………………………………………………………………･…99−150−

並べて比較してみると，一方は，対抗要件不具備の否認，他方は，対抗要件具による所有権喪失の抗弁であり，全く違う次元の問題であることがわかる。

︾︾︾権一一一一
求一一一一︾権権請一一
一求求記一一弁一

ち一一︾て一一と一一一一一一一一に︾は︾ひ一一一ふ一一一一

７叩７ ︐．︐．
８
︾
８
︾
卯
︾
鮒
︾
︾
似
似
一別一一
恥１１

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８７８
８ ７１
１１
４１
４６３０３１０
６３
９０
２３
１１
３
１．３
２
２２
０１５
１
．１１
．１．
︑
１ ９８
︐．︐８
． １
１． ６１１１４
１１６亜．
２

区別の基準が不明のため，無意味な概念となっている。

抗一睡︾了︾請請登一
一
一
終
記
記
的
の
︾
の
登一登
動
力件要
原
一︾実実説一一
一事事限果一一権的的変定効権一
一約約説︾
一
契
件
求
権
権
権
推
有
持
約
一
拠
害
期
効
一一
借契条
権
請
債
物
物
の
の
保
物
契
根
障
定
定
黙借
貸
沈
賃貸
賃止
停当
抵記
登記
登記
登記
登定
特否
認買
売認
否価
評価
評確
不確
不款
付知
不

151

事実上の推定力しかないとしているが，もと所有の法律上の推定力とどちらが強いのか不明。
登記の抹消を請求する場合には，登記に記載された事実の反対事実を主張するものが立証責任を負うとするのが妥当ではないか。

物権契約……………………………･…………･……………………………………115
物権的請求権・……………………･…………………………………………………54
物権的請求権の3類型……………………………………………………………55

矢印の宛先が不明のため，争点がすれ違いになっており，このような図を描く効用が感じられない無意味な図になってしまっている。

物権的登記請求権……………………………………………………………･･87,88
ブロック・ダイアグラム………．．………･……．．……･……….．……｡...….…．17/、

返還時期・………………………………………………．．…………………･……．．…39
返還請求権

貸金返還請求権・…………………･……………．．……………………･……･37
物権的返還請求権…………………………………………･…………･･……55

賃貸借終了に基づく返還請求権…………･………………･……………122
弁済・……………･……･…･………･…………………………………………･･8，24，49
弁済の抗弁………………………………………………･……………………49
ほ

妨害状態………･……･…………………………………･………･…………･…63，138
妨害排除請求権…･･…………………………･……･……………………55,88,110
妨害予防請求権・……………………………･…………………………………．．…55

法律要件……………･…………･………………………………………………………5
む

無過失．．…………･……………･………………･…･…………………………100，136
即時取得と無過失………………………………………………･………･…142ももと所有………･………………………………･………･……………………………60
もと占有説……･………………･……………………………………………………64
基づく引渡し………･……………………………………･･………･……･･…･……125
よ

要件事実…･…･…･……………………………………………･…･……………………5
要物契約……･………･………………………………………………………………･38
よって書き………………………………･……………･…･……………………･…･ 6

152

対比のため，「短期取得時効と無過失」（102頁）という項目も必要である。

ノレ

履行期限・……･……･…･………･……･…･…………………………….…….………31
履行期限の抗弁…･…………………………………………………………………34
立証責任…･…･……･………………….………………….………….….………….…7

売買型においても，履行期限は，消滅時効の完成を遅らせる点では，原告に有利な証明主題ともなり得るため，一概に抗弁としてしまうことには疑問がある。

−153−

第1版には，に言い分方式による設例15題にという副題がつけられていた。
新版において，なぜ，に言い分方式による設例13題にという副題が消えたのかは謎である。
１．15題から13題に減らしたのに本の値段（1，429円）が同じなのはまずいと思ったのか。
２．最も重要な事実の記載例が，当事者の言い分をほとんど無視した「骨皮筋右衛門」事実になってしまっていると批判されて恥ずかしくなったためか。
３．「言い分」の発音が「even」と同じで，「5部5部」方式と間違えられるからか。
そのほかの理由があれば，知りたいものである。
第1版と新版との差について，内容の面では，司法研修所のバイブル『民事訴訟の要件事実第1巻，第2巻』から距離を置き，第1に，「立証責任とは必ずしも一致しない場合があるとする考え方もあります」（本書8頁）と述べて，主張責任と立証責任との一致を絶対視しないことを認めたこと，第2に，貸借型の契約においては，返還時期の合意が必須としていた自らの従来の見解に対して，白々しくも，「貸借型の契約である消費貸借契約については，本文に記載した見解と異なり，冒頭規定で定める成立要件のほかに，返還時期（弁済期）の合意が契約の成立要件であるとする見解があります」（本書46頁）として，改説を行っていることは，すでに指摘した。
書籍番号23−18

新問題研究要件事実
平成23年9月25日第1版第1刷発行

司法研修

発行人

永 野 厚

塁更法

曹

所郎人云

発行所

編 集

〒100‑0013束京都千代田区霞が関1‑1‑1

振替口座00120‑0‑15670
電話03−3581−2146
http://www,hosokai・or・jp／
落丁・乱丁はお取替えいたします。

印刷製本／統計印刷

第1版と新版との差として，誰でも気づく点は，問題数が15題から13題に減らされたことであるが，その理由については，上記のように謎に包まれている。
しかし，削除された問題である旧第9問（土地明渡請求（占有権原の抗弁）），
旧第15問（譲受債権請求（債務者対抗要件の抗弁））は，いずれも，再抗弁が問題となりうる（旧第9問は，日付をそのままにして新版の基準時である平成23年9月30日にすると，再抗弁の問題が生じる，また，旧第15問は，最初から再抗弁が問題となっていた）という点で共通していた。
もしも，再抗弁について，「その概念を維持すべきか，それとも，請求原因の中に吸収すべきか」について，民事裁判教官室の中で見解が分かれており，それが今回の旧第9問，旧第15問の削除の理由だとすれば，非常に興味深い話になる。再抗弁を認めるかどうかで，司法研修所に内部分裂が生じているとするならば，それは，司法研修所の要件事実論のメルトダウンの始まりを知らせる徴表と考えことができるからである。