民事法への招待

練習問題集（法科大学院で学ぶ前に知っておくべき知識とものの考え方）
学籍番号

氏

名

Ⅰ 法の目標は，紛争の平和的な解決である【練習問題 1】
正義の女神の持ち物である「秤」，「剣」，「目隠し」の意味は？
（解答欄）
秤 …（）

剣 …（）

目隠し … （Ⅱ）

法の手段は「和」を前提とする議論と説得である十七条の憲法 第 1 条〔和の精神〕
和をもつて貴（とうと）しとなし〔孔子〕，忤（さから）うことなきを宗とせよ。
人みな党（たむら）あり，また達（さと）れる者少なし。ここをもつて，あるいは君父に順わず，また隣里に違（たが）う。しかれども，上和（かみやわら）ぎ，下睦（しもむつ）びて，事を論ずるに諧（かな）うときは，すなわち事理自ら通ず。何事か成らざらん。

【練習問題 2】
「和の精神」というと，「他人と争わず，同調するのをよしとする精神」だと考えられてきた。しかし，原文を最後まで読んでみると，そうでもない。では，「和の精神」とは，どのようなことなのだろうか。１文で表現してみよう（「五箇条の御誓文」も参考になる）。
（解答欄）
（）

（注）十七条の憲法第 1 条だけでなく，明治維新の際の五箇条の御誓文の第 1 条も，「広く会議を起こし，万機（すべての重要事項）は，公論に（公開の議論を通じて）決すべし（決定すべきである）」とされていたことを思い出そう。

1

多数決原理の問題点（岩田宗之・議論のルールブック（2007）18-19 頁）
正しい観察によって得られた事実からしっかりした論理展開によって導き出された結論には，多くの人が賛成します。だから，傾向として，正しいことと多くの人が賛成することには相関関係があります。もし，多くの人が賛成することと少しの人しか賛成しないことのどちらかを正しいこととして受け入れなくてはならなくなったとしたら，多くの人が賛成することを受け入れる方が，正しい可能性は高くなります。つまり，「賛成する人の数が多ければそれは正しい可能性が高い」というのは事実なわけです。
しかし，このことは，他の人がきちんと事実や論理展開を見極めて導き出したという仮定のもとでのみ成り立ちます。
「賛成する人が多いから賛成しておこう」と思って賛成している人が多いと，その前提が崩れてしまいます。
「多くの人が賛成しているから正しい」という考え方をもとに賛成してしまうことは，誤った結論を導く可能性を増大させるだけです。この考え方は自己矛盾を含んでいるのです。だからこそ，多くの人が賛成しているから正しいという論理は，たとえその結論が正しくても，使ってはいけないのです。

【練習問題 3】
多数決原理は，民主主義の根幹であるが，そこには落とし穴もある。「多くの人が言っているから正しい」というのは論拠にならないことを具体例（最高裁判所の補足意見など）で説明してみよう。
（解答欄）（注）少数意見には慣行上「補足意見」「反対意見」「意見」の 3 つがあるとされている。「補足意見」とは多数意見に加わった裁判官がさらに付加した意見，「反対意見」とは結論・理由ともに多数意見に反対する意見，「意見」とは結論は多数意見と同じでありながら理由づけが異なる意見をいう。裁判の評議は公開しないのが建前である（裁判所法 75 条 1 項）から，少数意見も外部に表明されないのが原則であるが，最高裁判所の裁判では各裁判官はその意見を裁判書に表示する建前がとられている（11 条）ので，少数意見も外部に発表される。最高裁判所についてだけこのような例外が認められているのは，法の解釈・適用についての最高機関であることにかんがみ，意見の対立があればこれを公示することによって，裁判の微妙な内容を一般に伝えることができるし，あわせて国民審査の資料を提供することにもなり，また裁判官にとっては，その職責をより十分に果たすことにもなるとの考慮に基づいている（法律学小辞典第 4 版補訂版）。

2

Ⅲ

民主制を支えているのは「和を前提とした議論」と「法の支配」である「和」とは対極にある「付和雷同」型の人が日本人に多いことは，以下のような，世界でよく知られたジョークに表れている[石井洋二郎・フランス的思考（2010）4-5 頁]。
確かに「日本人には付和雷同型の人間が多い」という通念はかなり定着しているようで，火災に見舞われた豪華客船の乗客を海に飛び込ませるには「皆さん飛び込んでいますよ」といえばいいという有名なジョークがあることは，知っている人も多かろう。
…ちなみにイギリス人には「紳士は飛び込むものです」，フランス人には「飛び込んではいけません」，ドイツ人には「命令だから飛び込みなさい」，イタリア人には「さっき美女が飛び込んだぞ」といえばいいとされていて，実によくできたジョークだと感心させられるが，実際にどの言葉に反応して飛び込むか（あるいは飛び込まないか）は，国籍を問わず十人十色にちがいない。

【練習問題 4】
あなたが火災に見舞われた豪華船の乗客だとする。船長からどのように言われたら海に飛び込むだろうか。その一言を考えてみよう。
（解答欄）
（Ⅳ）

法律家の思考方法とはアイラック（IRAC）である

司法試験法 第 3 条（司法試験の試験科目等）①短答式による筆記試験は，裁判官，検察官又は弁護士となろうとする者に必要な専門的な法律知識及び法的な推論の能力を有するかどうかを判定することを目的とし，…
④司法試験においては，その受験者が裁判官，検察官又は弁護士となろうとする者に必要な学識及びその応用能力を備えているかどうかを適確に評価するため，知識を有するかどうかの判定に偏することなく，法律に関する理論的かつ実践的な理解力，思考力，判断力等の判定に意を用いなければならない。
IRAC
争点（Issue）：そこで争われているのは何か。
ルール（Rules）：そこで争われている事実に適用される法律は何か。
適用（Application）：その事件に法律を適用するとどのような結果が導き出されるのか。
議論（Argument）：事件を別の観点から見た場合に他のルールを適用できないかを議論する。
結論（Conclusion）：上記の議論を踏まえた上で，妥当な解決策を提示する…たとえば，殺意はあったが，正当防衛が成立するなど。

【練習問題 5】
司法試験法 3 条を参考にして自らが法科大学院に入学して獲得しようとしている目標を一言で表現してみなさい。
3

（解答欄）（）（注）以上の一言をアイラック（IRAC）で表現すると以下のようになる。
I:法科大学院でどのような能力を身につけるべきかが問題となる。
R:この点については，司法試験法第 3 条は，司法試験で試される能力として「裁判官，検察官又は弁護士となろうとする者に必要な専門的な法律知識及び法的な推論の能力を有するかどうかを判定すること」と規定している。
「法曹に必要な専門的知識」が何かについて
は，憲法 76 条 3 項が，「すべて裁判官は，…この憲法及び法律にのみ拘束される」と規定しているため，憲法および試験科目に必要とされる法律の条文についての知識を習得することがその内容であることがわかる。
A:「法的推論の能力」が何かについては明文の規定がない。一般には，「論理的な思考力」であると考えられているが，論理的思考には，判決三段論法に使われる演繹（deduction）だけでなく，帰納(induction)，発見の論理としてのアブダクション(abduction)が含まれる。そこで，それらを統合できるものとして，「トゥールミン図式」およびそれを発展させた「議論のモデル図式」を駆使して議論を分析し，それをアイラック（IRAC）で表現する能力が「法的推論の能力」であると考えることができる。なぜなら，アイラック（IRAC）によれば，事実関係から論拠と裏づけを用いて結論を導き出すプロセスばかりでなく，それに対する反論への応接を含めて，「法的議論のモデル図式」で分析した結果を含めて，わかりやすく説得的に表現することが可能となるからである。
C：以上のことから，法科大学院で要請すべき能力とは，「専門的な法知識を習得し，アイラック（IRAC）で推論できる能力を身につける」ことであると結論づけることができる。

Ⅴ

議論は「トゥールミン図式」又は「法的議論のモデル図」で分析する

トゥールミン図式
Data：データ（根拠），Warrant：推論保証（論拠），Claim：主張（結論）Qualifier：様相限定詞，Backing：裏づけ，Rebuttal：反論4

「議論のルール 20 箇条」（福澤一吉『議論のルール』NHK ブックス（2010）205－209 頁）1．事前の申し合わせ
A. 発言について〔発言の意味がわかるために：国語の問題〕〔 1〕 1 つの文で 1 つの考えを表現する〔 2〕 述語を完結させる〔 3〕 文と文との接続関係を意識する〔 4〕〔議事録をとるために〕書くように話す
B. 質問について〔議論をかみ合わせる〕〔 5〕 自分の質問は実態調査タイプか，仮説検証タイプかを知る〔 6〕 質問と主張とを同時にしない〔 7〕 相手が自分の質問に答えているかを確認する〔 8〕 自分の質問への答えを自分でしっかりと評価する
2. 第 1 ラウンドA. 最初の発言の分析〔主張をトゥールミン図式で表現する〕〔 9〕 主張と根拠とをペアにする〔10〕 議論において 1 度に提示する主張は 1 つに限る
B. 相手の発言の分析〔どの点に反論するのかを含めて，トゥールミン図式で表現する〕〔11〕 まず相手の発言に触れ，次にその発言について返答する〔12〕 自分の意見と相手の意見の関係を明示する
3. 争点の整理〔13〕 議論の対立軸を見極める〔14〕 議論の鳥瞰図をつかみ，局所反応をしない〔15〕 議論の論点を絞り込む〔16〕 人によって使われ方が異なっている言葉は内容を事前にチェックする
4. 第 2 ラウンド以降の議論のコントロール〔17〕 議論に関係ないことは言わない〔18〕 論点のシフトに注意する〔19〕 話が論理的にリンクするところに注目する〔20〕 論理性が欠如した〔リンクが切れた〕話し合いを補修する

Ⅵ「法的議論のモデル図式」によってジレンマに追い込まれないようにする●アリストテレスの弁論術（レトリック）[香西秀信・レトリックと詭弁（2010）109 頁]
ある女祭司が息子に公の場での演説を許さなかった。その理由は，以下の通り。
「なぜなら，もしお前が正しいことを述べるようなら，人々はおまえを憎むことになろうし（へつらいは友人を作り，真理は，憎しみを生む（ホメロス）），もし不正なことを述べるようなら神々の憎むところとなろうから」。
問い：このジレンマに反撃するにはどうすればよいか？
答え：（ルール）相反する 2 つのもののそれぞれに善悪の 2 つの結果がつき随っている場合には，これら相反する結果のそれぞれを，もう一方の相反する結果とそれぞれ交叉的に組み合わせればよい。
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（具体的な答え）：公の席で演説すべきである。その理由は以下の通り。
「なぜなら，正しいことを述べるようなら，神々がおまえを愛するであろうし，不正なことを述べるようなら，人々が愛することになろうから」。
【練習問題 6】
上記の答えを第 1 に，上記のトゥールミン図式に反論を追加する形で作成してみよう。
その上で，第 2 に，「法的議論のモデル図」で表現してみよう。
（解答欄）

公の場で演説してはならないし，公の場で演説してもよい【練習問題 7】
次のジレンマに反駁しなさい（香西・レトリックと詭弁（2010）112-114 頁））。
もしあなたが結婚するとすれば，あなたは美しい女と結婚するか醜い女と結婚するかのどちらかである（この点は争えないとする）。
1. もし彼女が美しいなら，あなたは嫉妬に苦しめられることになろう。
2. もし彼女が醜い女なら，あなたはとてもそれに耐えられまい。
3. したがって，あなたは結婚すべきではない。
（解答欄）
あなたは結婚すべきである。その理由は以下の通り。

1. （）

2. （）

6

【練習問題 8】（最難関のジレンマ：コラクスのジレンマ）（ルブール・レトリック（2000）
13-14 頁参照）
ティシアスなる人物が，レトリックとは説得の技術であることを耳にし，居所を離れて教師コラクスの門下に入り，この技術を学んだ。しかし教程をきわめてもはやなにも教えてもらうことがなくなるやティシアスは約束の授業料を払わずにおこうとした。
裁判となり，集まった判事の前で，ティシアスは次のようなジレンマを用いた。
ティシアス：コラクス先生，先生は私に何を教えると約束してくださったのでしたかな？
コラクス：誰であろうが説得してしまう術じゃ。
ティシアス：そうでしたな。そうすると，もし先生が私にその術をちゃんと教えて下さったのであれば，私は誰でも説得できる能力を身につけているわけですから，謝礼金を受け取らないように，先生を説得することもできるわけですよね？
反対に，もし先生が私にちゃんと教えて下さらなかったのであれば，約束不履行ということになり，この場合はもう私は先生にお金をお払いせねばならない理由はなくなってしまうわけですな。

【練習問題 9】コラクスは，このジレンマをどのように切り返したのだろうか。練習問題 6 と同じよ
うなルールを思い出しながら，まず，自分で，解答を考えてみよう。
（解答欄）
コラクス：もしもおまえが，わしには１銭も受け取る権利はないと，うまく説得できたのなら，わしに謝礼金を払わにゃいかんだろうな。わしはちゃんとレトリックを完全に教えるという約束を守ったことになるからな。
逆におまえがわしの説得に成功しなかった場合だが，この場合は，判決通りに，わしに金を払わにゃならんのはあたりまえのことだ。

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【練習問題 10】
ティシアスとコラクスの議論のプロセスを示す「法的議論のモデル図」を書いてみよう。そして，なぜ，このジレンマの解決が困難であるのかを考えてみよう。
（解答欄）

Ⅶ 「仕組まれた問い」にうかつに「イエス」，「ノー」で答えない
１．
「問い（質問）」に対して安易に答えるととんでもない目に遭う
香西秀信『論よりも詭弁－反論理的思考のすすめ』（2007）155 頁以下【練習問題 11】
「君はもう彼女を殴ったりしていないのだろうね。」という問に対して(1) Yes と答えると，どうなるだろうか。
(2) No と答えると，どうなるだろうか。
(3) このような問いは，「複問の虚偽」呼ばれている。どこに問題があるのだろうか。
(4) では，上記の問には，どのように答えるとよいのだろうか。
（解答欄）(1) （「はい」と答えると，）(2) （「いいえ」と答えると，）(3) （）(4) （）8

２．
「問い（質問）」は，人を黙らすこともできる
A「K 先生が出版された担保法の本を読んだが，名著だね。目から鱗だったよ。
」
B「ぼくも読んだけど，つまらない本だったな。
」
A「それは，君の勉強が足りないからだ。ちゃんと勉強していればそんな愚かな評価はできないぞ。
」【練習問題 12】
このような論法は，「先決問題要求の虚偽」と呼ばれているが，どこが問題なのだろうか。
（解答欄）「先決問題要求の虚偽」は，見掛け上は『論理』の形になっているものの実際は同義反復の推論に過ぎず，「論点先取りの誤り」ともいわれている。
３．
「問い（質問）」は，立証責任を転換することもできる【練習問題 13】
「君は，K 先生のあのくだらない担保法の本を読んだのか」という問に対して，以下のように答えた場合の立証責任について分析しなさい。
(1) 「私は，K 先生の担保法の本がくだらないとは思いません。
」(2) 「K 先生の担保法の本のどこがくだらないのですか。
」
（解答欄）

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Ⅷ

法律の解釈はなぜ必要か(1) 文理解釈…要件集合に厳密に属するものだけに法律効果を与えるとする解釈(2) もちろん解釈…要件集合に属しないものに対して，「より強い理由による」として法律効果を与える解釈(3) 拡大解釈…要件集合を拡大して法律効果を与える解釈(4) 縮小解釈…要件集合を縮小して，法律効果を与えないとする解釈(5) 反対解釈…要件集合の差集合には，「反対の」法律効果を与えるとする解釈（A→B ならば￢A→￢B とする解釈（常に正しいとは限らないので注意が必要））(6) 類推解釈…要件集合には属さない（拡大にも限度がある）が，似たような事実には，同じ法律効果を与えるとする解釈(7) 例文解釈…要件として上げられているものは，一例に過ぎないとする解釈【練習問題 14】
公園の入口に「車馬通行止め」という掲示があったとする。以下のそれぞれの場合について，「通行止め」（×）の判断を下すのが適切なのはどの場合か。また，「通行可」（○）の判断を下すのが適切なのはどの場合か。その解釈方法が何かを明らかにして答えなさい。
①自動車に乗った人が公園に入ろうとした場合…（ ），（）解釈②馬に乗った人が公園に入ろうとした場合………（ ），（）解釈③ゾウに乗った親子が公園に入ろうとした場合…………………………（ ），（）解釈④竹馬に乗った子供が公園に入ろうとした場合…………………………（ ），（）解釈⑤肩車の親子連れが公園に入ろうとした場合……………………………（ ），（）解釈⑥自転車から降り，押して公園に入ろうとした場合……………………（ ），（）解釈⑦身体障害者が（電動）車イスで公園に入ろうとした場合………………（ ）
，（）解釈

Ⅸ

民法の条文構造：抽象的な一般法と具体的な特別法との組合せ

１. 1 つの条文の中に「一般法」と「特別法」とを併せ持つもの
第 770 条（裁判上の離婚）①夫婦の一方は，次に掲げる場合に限り，離婚の訴えを提起することができる。
一 配偶者に不貞な行為があったとき。
二 配偶者から悪意で遺棄されたとき。
三 配偶者の生死が 3 年以上明らかでないとき。
四 配偶者が強度の精神病にかかり，回復の見込みがないとき。
五 その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。
②裁判所は，前項第一号から第四号までに掲げる事由がある場合であっても，一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは，離婚の請求を棄却することができる。

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【練習問題 15】
DV を原因として裁判上の離婚を請求できるか？その根拠は民法 770 条 1 項何号か？
（解答欄）

民法第 770 条の構造化①夫婦の一方は，婚姻を継続し難い重大な事由があるときに限り，離婚の訴えを提起することができる。
②以下の各号に該当する場合には，婚姻を継続し難い重大な事由があるものと推定する。
一 配偶者に不貞な行為があったとき。
二 配偶者から悪意で遺棄されたとき。
三 配偶者の生死が三年以上明かでないとき。
四 配偶者が強度の精神病にかかり，回復の見込がないとき。

２. 具体的な条文に「一般法」が学説・判例によって追加されたもの
第 612 条（賃借権の譲渡及び転貸の制限）①賃借人は，賃貸人の承諾を得なければ，その賃借権を譲り渡し，又は賃借物を転貸することができない。
②賃借人が前項の規定に違反して第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは，賃貸人は，契約の解除をすることができる。
〔判例〕賃借人が賃貸人の承諾なく第三者をして賃借物の使用・収益をなさしめた場合でも，賃借人の当該行為を賃貸人に対する背信的行為〔信頼関係の破壊〕と認めるに足らない特段の事情があるときは，賃貸人は，本条二項により契約を解除することができない。
（最判昭 28･9･25 民集 7 巻 9 号 979 頁）←明らかに条文の文言に反している。何解釈か？
（解答欄）

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Ⅹ

憲法を頂点とする民法の構造（すべての問題を解くカギとなる）

１．法の基本原理
憲法 第 13 条〔個人の尊重，生命・自由・幸福追求の権利の尊重〕
すべて国民は，個人として尊重される。生命，自由及び幸福追求に対する国民の権利については，公共の福祉に反しない限り，立法その他の国政の上で，最大の尊重を必要とする。
民法 第１条（基本原則）① 私権は，公共の福祉に適合しなければならない。
② 権利の行使及び義務の履行は，信義に従い誠実に行わなければならない。
③ 権利の濫用は，これを許さない。

２．財産法の基本原理
憲法 第 29 条〔財産権〕① 財産権は，これを侵してはならない。
② 財産権の内容は，公共の福祉に適合するやうに，法律でこれを定める。
③ 私有財産は，正当な補償の下に，これを公共のために用ひることができる。
民法 第 211 条①前条（民法 210 条（公道に至るための他の土地の通行権）の場合には，通行の場所及び方法は，同条の規定による通行権を有する者のために必要であり，かつ，他の土地のために損害が最も少ないものを選ばなければならない。
②前条の規定による通行権を有する者は必要があるときは通路を開設することができる。
120100 100.080604020000110.0
102.6 10095.8
90 90
90.0
89.4
84 87
83.1 80.1 79.8 81.6 85.1 80 8075706860605050403730
21 20
10123456789

注意費用
期待損害
回避損害
社会費用

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ハンドの定式に対する「法の経済分析」（法と経済学）【練習問題 16】
ハンドの定式とは何か。不法行為法の教科書を読んで，その意味を調べてみよう。
（解答欄）

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