【有償配布 や Web(ホームページ, ブログ, facebook 等)へのアップロード・転載はお止めください】【リンクはご自由にお貼りください】「結婚の自由をすべての人に」九州訴訟(福岡地裁)第 8 回期日(20220421)提出の書面です。

令和元年（ワ）第２８２７号、令和３年（ワ）第４４７号「結婚の自由をすべての人に」訴訟事件
原

告

原告番号１（こうすけ）、原告番号２（まさひろ） 外４名

被

告

国

原告ら第２０準備書面
２０２２（令和４）年４月１４日

福岡地方裁判所

第６民事部合議Ｂ係 御中原告ら訴訟代理人
弁護士

安孫子健輔

石 井 謙 一石 田 光 史井 上 敦 史入野田智也

岩 橋 愛 佳緒 方 枝 里太 田 千 遥久 保 井 摂後 藤 富 和鈴 木 朋 絵武

徳 原 聖 雨西 亜 沙 美

塙

愛

恵

原田恵美子

森

あ

い

渡

寛

邉

兼

陽

吉 野 大 輔

永里佐和子

仲 地 彩 子

藤 井 祥 子

藤 木 美 才富 永 悠 太1

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第１

本書面の目的本書面では、まず国際的に性的指向や性自認に対する認識が転換されてきた経緯や、性的指向や性自認を理由とする差別が国際的にも禁止されてきたことを述べたうえ、性的マイノリティの権利の国際人権法上の保障の問題に詳しい青山学院大学の谷口洋幸教授の２通の意見書（甲Ａ４６４、甲Ａ４６５）に基づき、性的指向に基づく差別の解消および性的指向に関連する人権の保障は国家に課せられた国際人権法上の義務であることを、性的指向の国際人権法上の位置づけを明らかにしつつ論じた上で、特に同性のカップルの権利について、国際人権法上どのような保障が国家に義務付けられているのかを検討する。そして、かかる国際人権法上の義務を、国家、
すなわち被告が負うことが、憲法２４条、１３条、１４条１項の解釈指針として、あるいは民法及び戸籍法の婚姻に関する諸規定（以下、総称して「本件規定」という。）の立法事実として考慮される結果、本件規定は上記憲法の各条項に違反するものであることを論じる。

第２

性的指向・性自認に基づく差別は許されないということは国際的に共通の認識であること
１

性的指向・性自認に対する国際的な認識の転換
本項は、甲Ａ３５８・風間孝、河口和也『同性愛と異性愛』（岩波書店、
２０１０年）７７頁から１０９頁を参考に論ずる。
⑴

人の性のあり方が多様であることは、歴史や地域をこえてさまざまな文献や資料、芸術作品からあきらかにされている。しかし、中世期、キリスト教圏等では、同性間の性行為が宗教上の罪とされ、近代に入っても、
イギリス、アメリカ、ドイツ等で同性間の性行為は法的処罰の対象であった。
さらに、１９世紀後半には、同性愛を精神的病理とする主張が台頭した。
2

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それは、同性間の性行為に刑罰を科すことに反対する意図のもとになされた主張であったが、実際には、「同性愛は正常な人のあり方から逸脱した病理であり、原因を探り治療すべき対象である」という認識を一般化させることとなった。本来、病を持つことは、人権制限の根拠とされるいわれはない。しかし、人権意識の乏しい当時の社会では、同性愛を病理とする専門家の主張が、同性愛者らの人格そのものを否定し、人として当然の権利の享有から排除することを正当化した。同性愛を精神的病理とする
主張は、社会の差別と偏見に「根拠」を与え、それを強める役割を果たしたのである。
その後ナチス支配下のドイツでは、同性愛者は抹殺の対象とされ、数万人のひとびとが同性愛者であるという理由で強制収容所に送られた。１
９５０年代のアメリカでも、非米活動委員会によって、毎月４０人から６
０人とも言われる人々が同性愛者とされ連邦政府を解雇された。
（甲Ａ３
５８・８１頁）⑵

しかし、以下のとおり、同性愛者への差別と偏見を支えた上記の医学的知見は、前世紀半ば以降の実証的研究によって根拠の無いものであることが明らかとなり、同性愛についての精神医学・心理学の知見は根本的に転換されていた（甲Ａ４６６－１ Herek「性的指向についての神話」１３
８頁 ⅢＡ、甲Ａ４６６－２（訳文）６頁以下）。
すなわち、Kinsey らは、１９４８年と１９５３年にアメリカ人の性行動についての研究を発表し、それまで考えられていたよりずっと多くの人々が同性愛的行動を経験していることを報告した。さらに、Ford とBeach は、１９５１年の著作で、その他の人間集団や動物の種についても同様であることを報告した。また、戦時中に米軍が非公式に行った研究は、「同性愛者は良好な軍人になれない」というそれまでの固定観念に根拠がないことを示した。
3

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同性愛が精神的病理であることを支持するそれまでの研究は、その多くが、精神分析家のもとにある患者で、同性愛者とわかっている人々についての臨床的観察に基づいていた。彼らは病者や拘禁された人々であり、人数も少なく、研究対象としての標本としては偏りが存在した。自らの患者で、あらかじめ同性愛者とわかっている人々を観察するという調査方
法は、分析家の主観が影響しやすいものであった。これに対し、Hooker は、
一般的な社会生活を行っている者の中から、性的指向以外の条件をマッチングした同性愛者と異性愛者各３０名を確保し、ロールシャッハテス
トほかのテストを行い、結果を比較し、１９５７年刊行の論文で「同性愛は病としては存在しない。」と結論づけた（甲Ａ４６６－２）。さらにその後、多数の実証的研究が蓄積され、同性愛自体を疾病とする認識には、実証的根拠が無いことが明白となっていったのである。
このような実証的研究の蓄積は、１９６０年代に同性愛当事者らによる人権運動が高まる中で、精神保健専門家の中での大きな議論に発展していった。そして、ついに、１９７３年、アメリカ精神医学会は、同性愛そのものは精神障害と扱わないことを決定した（原告ら第１６準備書面
１４頁～１５頁）。すなわち、同学会が１９６８年に刊行した「精神障害の 診 断 と 統 計 マ ニ ュ ア ル 第 二 版 （ Ｄ Ｓ Ｍ -Ⅱ ）」 で は 「 同 性 愛
Homosexuality」が「性的逸脱 Sexual Deviations」の一つとされていたが、上記決定によりＤＳＭ-Ⅱの７刷以降からは削除された。性的指向に悩み変更したいという持続的願望を持つ場合のための診断名が残されたが、これらは、同性愛自体は精神疾患ではないことを前提とする疾患概念であり、１９８６年のＤＳＭ-Ⅲ改訂版（ＤＳＭ-Ⅲ-Ｒ）ではそれらも最終的に削除された（甲Ａ３８２－１、３８２－２（訳文）・ＤＳＭ-Ⅲ ３
８０頁、甲Ａ３８３－１、３８３－２（訳文）・ＤＳＭ-Ⅲ-Ｒ）。ＷＨＯによる「国際疾病分類（ＩＣＤ）」も、ＩＣＤ－９では「同性愛」が独立の4

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診断名として採用されていたが、ＩＣＤ－１０（１９９２年）では削除され、「性的指向それ自体は障害とみなされない」と明記された（甲Ａ３８４・ＩＣＤ-９、甲Ａ３８５－１、３８５－２（訳文）・ＩＣＤ-１０）。
また、アメリカ心理学会も、１９７５年１月、｢同性愛そのものは、判断能力、安定性、信頼性及び一般的な社会的能力や職業能力における障害を意味しない。｣との代議員大会決議を採択し論争に決着をつけた。この決議は、「長きにわたり同性愛的性的指向に結びつけられてきたスティグ
マ（代理人注‐社会が押しつける否定的評価ないし劣等の烙印）を率先して取り除くことを全ての精神保健専門家に促す｣とも述べる（甲Ａ３７９－１、３７９－２・アメリカ心理学会代議員大会決議）。心理学・精神医
学が同性愛を病理としてきたことで、その認識は、同性愛者等に対する社会の差別や偏見を支えた。上記の決議は、このようなスティグマの成立と維持に大きく加担してきた自らの歴史を直視し、今後は、社会的偏見の除去のために先頭に立つべきことを呼びかけたのである。以上は、原告ら第１６準備書面１４頁以下において既に述べたとおりである。
⑶

また、２０世紀半ばになると、自分の身体の生物学的特徴に強い不適合感を持つ人々のために「性別適合手術」が徐々に普及し、トランスジェン
ダーの人々が、医療によって、アイデンティティに沿った性別を生きる道が開かれた。各国では、割り当てられた性別を法的に変更する制度もつくられていった。当初、そのような法制度は、多くの場合、割り当てられた
性別に対する不適合を精神疾患として扱い、生殖腺の除去等強い侵襲を伴う手術を条件とするという問題を伴っていたが、生物学上の性別や割り当てられた性別と異なる性自認を持つことは人間の性の自然なあり方であり、個人の性自認がさまざまな場面で実効的に尊重されねばならな
いことが共通認識となっていった。

２

性的指向や性自認を理由とする差別が禁止され、人権の制約は許されな5

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いことが国際的に普遍的認識となっていること
そして、このような医学・精神医学の知見の根本的転換は、今世紀に入って、国際社会の普遍的認識に高められている。すなわち、国際人権法の分野で、最初は、ヨーロッパ人権条約にもとづく同人権裁判所において、同性愛者やトランスジェンダーの人々の人権が重要な課題として提起され、性的指向については、１９８１年に北アイルランドのソドミー法が条約上の人権を侵害すると判断されたことを皮切りに、成人同性間の性行為を処罰することがヨーロッパ人権条約８条の「私生活の尊重を受ける権利」を侵害するとの判例が確立した（甲Ａ４６７・谷口洋幸「「同性愛」と国際人権」三成美保編著『同性愛をめぐる歴史と法』（明石書店、２０１５年）１
４８頁、１５２頁）。１９９４年３月３１日、国連自由権規約人権委員会は、自由権規約第２条第１項（差別なき人権尊重と保護の義務）及び同第２６条（平等及び差別禁止と差別からの保護）の 「性 sex」 には「性的指向を含む」として、主要人権条約における条約委員会（条約の履行監視や個人通報に対する判断を行う）として初めて同性愛を人権問題と位置づけ（甲Ａ８－１・トゥーネン対オーストラリア タスマニア州 規約人権委員会決定 本文８．７、甲Ａ８－２（訳文）・１２頁）、その後も、国際人権判例が蓄積されていった（甲Ａ４６７・１５３頁以下）。
さらに、これらの成果を法的文書として定式化することが目指され、２００６年のジョグジャカルタ原則（Principles on the application ofinternational human rights law in relation to sexual orientation andgender identity 性的指向と性自認に関する国際人権法の適用に関するジョグジャカルタ原則）（甲Ａ４６８－１、４６８－２（訳文））の採択として結実した。同原則は、性的マイノリティに対する暴力や虐待、差別を根絶し、平等を確保するために、立法府を含めた国家機関がなすべき措置を示すものであり、世界人権宣言に始まる既存の国際人権文書が、性的指向及び性自6

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認によって差別されることなく適用可能であり、性的指向や性自認によって制限されてはならないことを明確にした。
ジョグジャカルタ原則を起草・採択したのは、国際人権の分野の現職公職者及び公職経験者を含む専門家であり（国連の人権に関する特別報告者８名、各条約の履行監視にあたる条約委員会の現・元委員５名が含まれる）、
ジョグジャカルタ原則は、国連専門家や国際人権法学者、市民代表等により起草、採択され、いわゆる国連の公式文書でも、政府間の合意文書でもない
ものの、そのように権威ある人々によって採択されたことで、現在、国連における性的指向・性自認に関連する人権保障の取り組みの中で、権威ある文書として頻繁に引用され国際人権法における準公的文書というべき位置づけを与えられている（甲Ａ４６７・１５６頁）。オランダやベルギー、ドイツなど、同原則を国内施策に活用する例も増えている。形式的な意味における国際人権法の規範には該当しないものの、事実上の規範として活用されており、特に、性的指向の定義は国連の公式文書で引用されており、国際人権法上の定義として実質的に定着している（以上、甲Ａ４６４・５～６頁）。
そして、２０１１年６月、国連人権理事会は、「人権、性的指向及び性自認」と題する決議（A/HRC/RES/17/19）を採択した（甲Ａ３９２－１・国連
人権理事会第１７回通常会期「人権、性的指向およびジェンダー同一性決議（原本）、甲Ａ３９２－２・同決議の国連広報センターによる日本語訳）。同
決議は、世界のあらゆる地域での、性的指向及び性自認を理由とした暴力や差別に重大な懸念を表明し、人権高等弁務官に対し、差別的な法律や法の運用、性的指向や性自認を理由とする個人に対する暴力について、同年１２月までに、全世界的な調査を行うことを要請し、その報告を受け討議するためのパネルを開催すること、この問題に引き続き取り組むことを謳っている。
この決議をうけて人権高等弁務官による調査報告書が作成され、２０１２
年にはパネルが開催された。また、国連人権高等弁務官事務所によるウェブ
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サイトが開設され、啓発動画や冊子の配信が行われ、また、国連ＬＧＢＴコ
アグループの結成（日本もその一員である）など活発な取り組みがなされている。人権理事会は、２０１４年にも再び同様の決議を行い、２０１６年には、性的指向・性自認による人権侵害を研究調査する「独立専門家」を任命し取り組みを強めている。まさに、「性的マイノリティの権利保障は、国連の人権施策における主流に位置づけられている」のである（甲Ａ５２・日本学術会議「提言 性的マイノリティの権利保障をめざして－婚姻・教育・労働を中心に－」４頁）。
このような精神医学・心理学における根本的転換が、国際社会において法的・倫理的な認識に高められ、およそ人と人を性的指向や性自認によって差別し、基本的人権を否定することは許されないことが国際社会の普遍的な認識となって共有されている（甲Ａ４６９・谷口洋幸「性自認と人権―性同一性障害者特例法の批判的考察」法学セミナー７５３号５１頁（日本評論社、
２０１７年））。いまや、国連はじめ国際社会をあげて性的指向や性自認による差別をなくす活動が取り組まれている。
３

小括
上記のとおり、かつて同性愛者・両性愛者やトランスジェンダーの人々にスティグマを課し、個人として尊重される主体から排除する思考を支えた
古い知見や認識は、それ自体に学問的根拠が無いことが明らかにされ、誤った医学的知見が人権侵害の口実として悪用された歴史が反省された。そして、人と人を性的指向や性自認により差別することが許されず、性的指向や性自認を理由に人権を制限することは許されないことが、国際社会における普遍的認識となっているのである。

第３１

性的指向の国際人権法上の位置づけ
国際人権法の規範における性的指向の位置づけ
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⑴

各種人権条約における性的指向の位置づけ
国際人権法において、成文化された規範である世界人権宣言（１９４８年）や市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下、「自由権規約」という。）、経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約（以下、「社会権規約」という。）（いずれも１９６６年）、その他の各種人権条約に性的指向（sexual orientation）という文言は存在しない。
しかし、人権条約上の司法機関として設置されているヨーロッパ人権
裁判所や米州人権裁判所、アフリカ人権裁判所といった国際裁判所及び準司法機関として各条約の履行監視を任務とする条約機関の豊富な実践のもと、文言として存在しない性的指向に基づく差別は、国際人権法上禁止されるとの解釈が確立してきた。
１９９４年３月３１日、国連自由権規約人権委員会（以下、「自由権規約委員会」という。）は、同性同士の性行為に刑事罰を課すタスマニア州
刑法が、私生活の権利（自由権規約１７条）に関する差別にあたるか否かが争われたトゥーネン対オーストラリア事件において、自由権規約２条
１項（差別なき人権尊重と保護の義務）及び同２６条（平等及び差別禁止と差別からの保護）の 「性（sex）」 には「性的指向を含む」として、主要人権条約における条約機関として初めて性的指向に基づく差別の解消
が国家の義務であることを明らかにした（甲Ａ８－１、甲Ａ８－２・１２頁）。また、同性パートナーが遺族年金や死別手当金を受給できないことが自由権規約２６条で禁止される差別にあたるかが問題となった２００
７年のⅩ対コロンビア事件においては、性的指向は、同条項の「他の地位等（or other status）」に含まれると判断され、いずれにしても、自由権規約における差別禁止事由に性的指向が含まれるとの解釈は確立している。
さらにヨーロッパ人権裁判所では、個々人の性的指向は、人格の最も内9【有償配布 や Web(ホームページ, ブログ, facebook 等)へのアップロード・転載はお止めください】【リンクはご自由にお貼りください】「結婚の自由をすべての人に」九州訴訟(福岡地裁)第 8 回期日(20220421)提出の書面です。

面的な部分（a most intimate part）であり 、関連する権利および自由は最大限かつ実効的（effective）に尊重されなければならず、性的指向のみにもとづいて処遇に差異をもうける場合、関連する権利および自由の享有の制約には特に説得的かつ重大な理由（particularly convincing
and weighty reason）が示されなければならないとする判断がなされ、特に性的指向のみを理由とする権利および自由からの全面排除（blanket
exclusion）は、同性どうしのパートナー関係の権利保障も含めて、当該目的を達成するために必要不可欠―その手段を用いなければ目的が達成できない―と立証されない限り、差別と認定されてきた（以上、甲Ａ４６
４・４～５頁）。
⑵

性的指向にかかる人権保障の定式化の試み
性的指向に関する人権保障については、規範としての定式化も試みられた。その定式化の結果として、「性的指向および性自認に関する国際人権法の適用に関するジョグジャカルタ原則」（甲Ａ４６８－１、４６８－
２）が２００６年に採択され、２００７年に公表されたことは、前記第２の２で述べたとおりである。

２

性的指向に関する人権保障の履行を確保するための国際人権法上の制度
人権保障の履行を確保する国際人権法上の制度には、条約機関に関するものとして、個人が国家を相手どって通報し、委員会が人権侵害の有無を判断する個人通報制度（Individual Complaints）、締約国の人権状況の報告にもとづいて改善策を話し合う国家報告制度（State Reporting）、条文の解釈
指 針 を ま と め た 一 般 的 意 見 ／ 一 般 勧 告 （ General

Comments/

Recommendations）の採択などがある。また、国連機関に関するものとしては、国連人権理事会で行われる加盟国の相互審査によって人権状況の改善を図る普遍的定期審査（UPR、 Universal Periodic Review）、国やテーマごとに特別報告者を任命し研究調査を通じて世界規模での人権状況の向上を
10

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図る特別手続（Special Procedure）がある。
まず、前述のトゥーネン対オーストラリア事件以降、性的指向に基づく差別の禁止、同性カップルの保護などをめぐる人権問題について、多くの個人通報制度において取り上げられ、権利侵害が認定されてきた。例えば、プライドパレードの不許可等が表現・集会結社の自由の侵害にあたるとしたもの、刑事拘禁施設における性的指向を理由とする暴力の防止措置をとらないことが生命への権利や拷問禁止に反するとしたもの、性的少数者である
ことによる迫害から逃れた者を強制送還してはならないとしたものなどである。
また、国家報告制度のもとで、条約機関は、各締約国が提出した報告書についての審議後、当事国（報告書提出国）の条約実施状況について総括所見（Concluding Observations）を採択する。その中では、当事国に対し、報告審査の総括として、肯定的な側面のほか、主要な懸念事項および勧告が提示される。この総括所見において、性的指向にもとづく差別の改善勧告が多く出されている。２０１８年に主要９条約機関が発出した総括所見の約４９％に、性的指向を含む性的マイノリティに関係する改善勧告がみられる。
特に自由権規約委員会はすべての総括所見で性的指向に言及している。
さらに、各条約の規定文言や権利内容、義務の範囲の解釈指針となる一般的意見や一般勧告にも、差別が禁止される事由のひとつに性的指向を明記することが一般化している。社会権規約委員会はこれまで、一般的意見１４（到達可能な最高水準の健康に関する権利）、１５（水に関する権利）、１８（労働の権利）、１９（社会保障の権利）において、性的指向にもとづく差別なき権利享有に言及してきた。そして、２００９年に採択した一般的意見
２０（無差別）では、社会権規約２条２項の「他の地位（other status）」に性的指向が含まれること、また、社会権規約３条の男女同権が性的指向にもとづく差別禁止の根拠となりうるとの理解を示した（甲Ａ４７０－１～
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５）。
国連人権理事会の普遍的定期審査においても、多くの国の審査で性的指向や性自認に基づく差別の禁止、同性カップルの保護などをめぐる人権問
題について勧告が出されている。例えば、最新の２０２０年１月の第３５回
普遍的定期審査作業部会にかけられた１４カ国の審査では、合計１６０の改善勧告が発せられている。具体的には、差別禁止法制への性的指向差別禁止の明記、性的マイノリティに対する差別からの効果的救済の確保、性的マ
イノリティへの固定観念・偏見の除去のための意識啓発キャンペーンの実
施、性的指向に関する憎悪扇動の刑事処罰、警察・法執行官への性的少数者に関する教育・訓練の提供、同性同士の性行為の刑事処罰規定の撤廃、同性カップルに対する法的保障などが含まれている（以上、甲Ａ４６４・６～１０頁）。
このような動向は、自由権規約やジョグジャカルタ原則などで確立された性的指向に基づく権利利益の制約や差別は許されないという法規範が、これらの履行確保措置において実際に実践されていることを示すものであ
る。

第４
１

同性カップルに対する権利保障と国際人権法
事実婚としての権利保障⑴

第３の１⑴で述べたように、平等及び差別禁止と差別からの保護を定めた自由権規約２６条の「性（sex）」に性的指向も含まれ、同条は性的指向に基づく差別も禁止していることは、トゥーネン対オーストラリア事件において初めて言及されたが、遺族年金受給資格の異性カップルへの限定が問題となった２００３年のヤング対オーストラリア事件（甲Ａ４７１）において、自由権規約委員会は、社会保障受給資格に関しても、この指標が適用されることを明示し、同居異性カップルに認められる社会12

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保障の受給資格が、同居同性カップルに認められない場合には、その「合理的かつ客観的な理由」を国家の側が立証しなければならず、締約国はこれについて説明していないとして、締約国が申立人の性的指向に基づいて申立人への年金支給を拒否したことは、自由権規約２６条に反すると結論づけた。
また、同じく同性パートナーの遺族年金受給権が問題となった２００
７年のⅩ対コロンビア事件においては、婚姻・非婚姻の区別ではなく、同性カップルと異性カップルの区別の問題、すなわち性的指向に基づく区別であることを指摘したうえで、締約国が婚姻していない異性カップルに資格を与え、同じく婚姻していない同性カップルにそれを与えないという区別を行う合理的かつ客観的理由についていかなる理由も説明していないため、自由権規約２６条が禁止する性的指向に基づく差別であると判断した（甲Ａ４７１・１５２頁）。
これらの判断により、同性同士のパートナー関係に、少なくとも事実婚と同等の保障をしないことは、性的指向に基づく差別にあたるとの解釈が確立した（甲Ａ４６７・１５４～１５５頁参照）。
⑵

その後、条約機関が国家報告制度のもとで発出する総括所見や、国連人権理事会における普遍的定期審査においても、事実婚の法的保障を同性カップルにも平等に適用するよう求める勧告がたびたびなされている。
日本に対しても、２００８年１０月に自由権規約委員会が、その総括所見において同性のカップルの人権状況について懸念を示し、自由権規約
２６条についての解釈に沿って、婚姻していない同居している異性のカップルに付与されている便益が、婚姻していない同居している同性のカップルに対しても同等に付与されることを確保すべきであるとの勧告を行った（甲Ａ８０）。その後、同様の懸念と勧告が、社会権規約委員会から２０１３年５月に（甲Ａ８２）、自由権規約委員会から２０１４年８月
13

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に示された（甲Ａ８１）。
２

同性カップルが利用可能な法制度の構築は国家の義務であること
かつては、自由権規約２３条２項が、「婚姻をすることができる年齢の男
女が婚姻をしかつ家族を形成する権利は、認められる。」と規定し、婚姻をする権利に「男女（men and women）」という限定句を付けていることから、自由権規約２３条の適用範囲は異性関係に限定されると理解され（ジョスリン対ニュージーランド事件（２００２年））、同性カップルは、同条１項の「家族」の概念からも排除されるという見解が一般的であった。
しかし、近年では、国家レベルでの同性カップルの権利の法的保障に関する議論が活発化しており、特に制度的保障について、自由権規約１７条の家
族生活の尊重をうける権利との関係で、肯定的に理解されるようになっている。
すなわち、自由権規約１７条は、国家が家族生活に不当に介入しない義務（消極的義務）だけでなく、家族生活が実効的に営めるよう法制度を含めた適切な措置をとることを国家に義務づけている（積極的義務）。そして、家族生活の尊重をうける権利にいう家族の概念には同性カップルも含まれるとの解釈が確立しており、同権利から導き出される国家の積極的義務には、
同性カップルが利用可能な法制度の構築が含まれるものと解されている。
例えば、２０１５年のヨーロッパ人権裁判所におけるオリアリほか対イタリア事件において、同裁判所は、個別法による保障や裁判による解決は安定的に同性カップルに保護を与えるものではなく、同性カップルは法制度による保障をうける利益を有していること、また、法制度の構築は同性カッ
プルを受容する社会の意識を醸成することなどから、国レベルの法制度が構築されていない当時のイタリア法の現状を、自由権規約１７条に相当す
るヨーロッパ人権条約８条に違反すると認定した（甲Ａ４６５・２～４頁、甲Ａ４７２）。
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３

法制度の構築は婚姻を指向すべきであること⑴

同性カップルを含む家族の保護と平等は国際人権法上の義務であり、国家には同性カップルが利用可能な法制度の構築が義務づけられるとしても、そこにはある程度の裁量の余地が認められる。
国際人権法は、これまで法制度の選択について国家裁量を広く捉える傾向にあったものの、近年では、法制度は最終的に婚姻の性別制限の撤廃に向かうべきとの解釈も有力に主張されている。
⑵

例えば、米州人権裁判所がコスタリカの諮問をうけて提出した２０１

７年の勧告的意見（甲Ａ４６５・５～７頁、甲Ａ４７３、甲Ａ４７４・４
２８～４３４頁）では、米州人権条約１７条２項が「婚姻可能な年齢の男
女は婚姻し、かつ家族を設ける権利がある。」と規定していることについて、家族が人間の最も基本的なニーズと欲求から生まれた社会制度であり、その概念は時代とともに変化すると指摘し（para.176）、家族の定義は伝統的な概念によって制限されるべきではないとの立場を明らかにした（para.178）。そして、米州人権条約が男女の結びつきによる家族だけ
でなく、広い意味での家族を保護しており（para.179）、そこには協力と相互支援によって特徴づけられる向上的な感情的絆による家族関係にある同性カップルも含まれるとして（para.191）、同性カップルが、同条約１１条２項の家族生活の尊重をうける権利を享有する関係性であることを認めた。
その上で、国家に課せられる積極的義務は、既存の法制度を拡大することで最も簡潔かつ効果的に満たすことができると述べ（para.218）、その際、社会的合意の欠如や宗教・信条にもとづく反対、限定的な文言解釈、
生殖の不可能性にもとづく制限は、厳格審査に耐えうる理由ではなく（paras.219-223）、同性カップルに別の制度を設けることは、差異やスティグマ化または見下しに繋がり、異性愛規範（heteronormativity）にも15

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とづく固定観念による区別は差別であり条約違反にあたると解釈し（para.224）、婚姻を同性カップルに認めることは、歴史的に抑圧されてきた手段に平等な尊厳を認めることと位置づけた（para.225）。さらに、
仮に別の制度が選択されるとしても、それは移行期と認識すべきであり、
差別なき権利享有のためには、国内法にあるすべての法制度へのアクセスを認めることにより、平等と同等性を確保する義務があると結論づけた（paras.226-228）。
⑶

前述のように、国際人権法上、同性カップルの法制度の構築にはある程度の裁量の余地が国家に認められるとしても、無差別・平等という国際人権法の基本原則から、登録パートナーシップ制度などの別の制度を設けることは原則として差別にあたり、あくまで過渡的に必要な限度において正当化されうるにすぎない。既存の法制度、すなわち婚姻を同性カップ
ルに認めることこそ、国際人権法により国家に課せられた積極的義務の履行のために簡潔かつ効果的な選択である。米州人権裁判所の勧告的意
見は、同性カップルに関する法制度の構築のあり方について、国際人権法の解釈からこのように制限を科している。

第４１

憲法２４条、１３条、１４条１項の解釈と国際人権法
憲法の解釈基準としての国際人権法
裁判所は、日本において司法管轄権の行使を許された国家機関の一つであり、国際人権法の履行監視において重要な一翼を担っている。日本国憲法も「条約及び確立された国際法規」を「誠実に遵守」するとの規定をおいている（憲法９８条２項）。
人権条約の義務の名宛人である締約国には、国家機関としての裁判所も当然に含まれる。このことは、例えば自由権規約２条（締約国の義務）に関する自由権規約委員会の一般的意見３１（２００４年）（甲Ａ４７５）にも16

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明記されている。規約上の義務は「すべての締約国を全体として拘束するもの」であり、「政府のすべての部門（行政、立法および司法）…は、全国、地域、もしくは地方といかなるレベルにあっても、締約国の責任を引き受ける地位にある」（パラグラフ４）。また、自由権規約２条は、「締約国が自らの法的義務を充足するために、立法上、司法上、行政上、教育上、もしくはその他の適当な措置をとることを要求」している（パラグラフ７）。特に司法府の役割について、「規約の下で認められた権利の享受は、さまざまな方法により、司法府によって効果的に確保される」ものとし、その方法として、「規約の直接適用、規約と同等の権利を保障する憲法またはその他の国内法規定の適用、あるいは国内法適用の際の規約の解釈指針としての効果」を例示する（パラグラフ１５）。現に条約機関の国家報告制度における日本の人権状況審査でも、国内裁判所による国際人権法の的確な解釈と適用が要請されている（甲Ａ８１）。
国際人権条約が、法律による具体化等の必要なしに、裁判規範として直接適用可能か否かについては諸説あるが、少なくとも国際人権条約に国内的効力が認められる以上、裁判所は、国際人権条約に照らして国内法令の司法審査をするという条約適合性審査が可能である（第２次選択的夫婦別姓訴
訟（最大決令和３年６月２３日）の宮崎・宇賀反対意見参照）。そして、憲
法解釈においても、国際人権条約は解釈指針としての効果を有し、憲法解釈に複数の可能性がある場合に、可能な限り、国際人権条約に適合的なものを選択するという意味での、憲法の条約適合的解釈を、憲法９８条２項は要請しているといえる。さらに、憲法よりも国際人権条約の保障の方が広かった
り、詳細である場合には、国際人権条約の規定の内容を、解釈を通じて憲法の内容に取り込むことも考えられる（甲Ａ４７６・５３６～５４１頁、甲Ａ
４７７参照）。
２

立法事実としての国際人権法17

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裁判所が国際人権法ないし条約機関の勧告（総括所見や一般的意見等）を適用する方法としては、これらを立法事実として考慮するという方法もある。
例えば、国籍法違憲訴訟判決（最大判平成２０年６月４日）の法廷意見は、「国際的な社会的環境の変化」の徴憑として、自由権規約及び児童の権利に関する条約に触れている。また、婚外子法定相続分違憲訴訟決定（最大決平
成２５年９月４日）は、民法９００条４項の立法目的の重要性を検討するにあたり、自由権規約及び児童の権利に関する条約、さらに自由権規約委員会の総括所見を援用して、立法目的の重要性を相対化させた。前述の第２次選
択的夫婦別姓訴訟（最大決令和３年６月２３日）の宮崎・宇賀反対意見も、
２０１５年の夫婦別姓訴訟判決（最大判平成２７年１２月１６日）以降の「事情の変化」を考慮する判断材料として、女子差別撤廃委員会の度重なる日本政府への勧告（総括所見）を用いて、立法裁量を限界づけ、憲法２４条違反を導き出している。
３

国際人権法を踏まえれば、憲法２４条、１３条が同性カップルにも婚姻の自由を保障していることは明らかであること
本件と同様に、同性カップルに婚姻を認めることを求め、札幌地方裁判所にて提訴された訴訟における判決（札幌地裁令和３年３月１７日（甲Ａ２１５）。以下「札幌地裁判決」という。）は、憲法２４条の制定経緯に加え、同条が「両性」、「夫婦」という異性同士である男女を想起させる文言を用いていることにも照らせば、同条は、異性婚について定めたものであり、同性婚について定めるものではないと解するのが相当であるとした。さらに、憲法
２４条２項は、婚姻及び家族に関する事項について、具体的な制度の構築を
第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ね、同条１項はその裁量権の限界を画したものと解されることから、同条によって、婚姻及び家族に関する
特定の制度を求める権利が保障されていると解することはできないし、包18

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括的な人権規定である同法１３条によって、同性婚を含む同性間の婚姻及び家族に関する特定の制度を求める権利が保障されていると解するのも困難であるとしている（札幌地裁判決１６～１９頁）。
しかし、第２の１⑴で述べたように、自由権規約２条１項及び同２６条の「性（sex）」には性的指向も含まれ、性的指向に基づく差別の解消は国家の義務であることからすれば、憲法２４条につき、その制定経緯や文言を根拠に、異性カップルと同性カップルとで、婚姻の自由の保障の有無や程度に差異を設けるような解釈は認められない。また、第３の２で述べたように、自由権規約１７条が定める家族生活の尊重をうける権利から導き出される国家の積極的義務には、同性カップルが利用可能な法制度の構築が含まれるものと解されていることから、憲法２４条２項の「家族」には同性カップルも含まれると解釈すべきであり、同条及びプライバシー権など私生活上の権利の根拠規定たる憲法１３条は、かかる法制度の構築を国家に義務付ける根拠規定であると解釈すべきである。しかも、第３の３で述べた米州人権裁判所の勧告的意見が示すように、既存の法制度、すなわち婚姻を同性カップルに認めることこそ、国際人権法により国家に課せられた積極的義務の履行のために簡潔かつ効果的な選択であることからすれば、その制度構築にあたって、国会の立法裁量は制限的に解するべきである。
このように自由権規約２条１項、２６条、１７条をはじめとする国際人権法を踏まえれば、憲法２４条及び１３条により、同性カップルにも婚姻の自由が認められており、同性間の婚姻及び家族に関する特定の制度として、既存の法制度である婚姻を求める権利が保障されていることは明らかである。
４

現状が憲法１４条１項に反するとした札幌地裁判決は、国際人権法上の議論と適合すること⑴

札幌地裁判決は、憲法１４条１項について、事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り、法的な差別的取扱いを禁止する趣旨の19

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ものであるとした上で（札幌地裁判決１９頁）、性的指向は、自らの意思に関わらず決定される個人の性質であるといえ、性別、人種などと同様のものということができるとし、このような人の意思によって選択・変更できない事柄に基づく区別取扱いが合理的根拠を有するか否かの検討は、その立法事実の有無・内容、立法目的、制約される法的利益の内容などに照らして真にやむを得ない区別取扱いであるか否かの観点から慎重にされなければならないとしている（札幌地裁判決２２頁）。
札幌地裁判決の憲法１４条１項に関する上記解釈は、「性（sex）」に基づく差別の禁止に、性的指向も含むものとし、性的指向に基づく別異取り扱いが認められるためには、「合理的かつ客観的な理由」（前述のヤング対
オーストラリア事件）があり、あるいは当該目的を達成するために必要不可欠でなければならないとする、自由権規約２６条などの国際人権法に適合的な解釈であるといえる。
⑵

また、札幌地裁判決が、婚姻によって生じる法的効果の本質は、身分関係の創設・公証と、その身分関係に応じた法的地位を付与する点にあって、契約や遺言などでは代替できないとしていること（札幌地裁判決２９～３０頁）は、個別法による保障や裁判による解決は安定的に同性カップルに保護を与えるものではなく、同性カップルは法制度による保障をうける利益を有しているとするオリアリほか対イタリア事件におけるヨーロ
ッパ人権裁判所の判断にも通底するところがある。
さらに、札幌地裁判決が、婚姻の目的について、子の有無、子をつくる
意思・能力の有無にかかわらず、夫婦の共同生活自体の保護も重要な目的であるとして、同性愛者であっても、その性的指向の合致する同性との間で、婚姻している異性同士と同様、婚姻の実質を伴った共同生活を営むことができるとしていること（札幌地裁判決２４～２６頁）、圧倒的多数派
である異性愛者の理解又は許容がなければ、同性愛者のカップルは、重要20

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な法的利益である婚姻によって生じる効果の一部であってもこれを受け得ないとするのは、同性愛者の保護にあまりにも欠けるとしていること（札幌地裁判決２９頁）は、社会的合意の欠如や生殖の不可能性にもとづく制限は、厳格審査に耐えうる理由ではないと指摘している米州人権裁
判所の勧告的意見と問題意識を共通にしている。
⑶

そして最終的に、札幌地裁判決は、異性愛者に対しては婚姻という制度を利用する機会を提供しているにもかかわらず、同性愛者に対しては、婚姻によって生じる法的効果の一部ですらもこれを享受する法的手段を提供しないとしていることは、合理的根拠を欠く差別取扱いに当たり、憲法
１４条１項に違反すると認定している（札幌地裁判決３２頁）。
かかる結論自体は、同性カップルが利用可能な法制度の構築は国家の積極的義務であり、これを怠り、同性カップルに何らの制度も設けないことは、国際人権法違反であるとする現在までの国際人権法における議論の到達点をふまえたものであり、極めて妥当なものであるといえる。
もっとも、札幌地裁判決は、上記結論を導く上で、立法事実として、諸外国における立法例や司法判断、我が国に所在する外国団体の動向について指摘するものの（札幌地裁判決２７頁）、国際人権法ないし条約機関の勧告等には一切触れていない。特に日本に対しては、条約機関による総括所見において、性的指向及び性自認に基づく差別禁止法の制定や人権啓発活動の強化、ハラスメント対策、さらに第３の１⑵で述べたように、
同性カップルを異性カップルの事実婚と同等に処遇することについてた
びたび勧告されており（甲Ａ８０～８２）、国連人権理事会における普遍的定期審査においては、２０１７年１１月の第３回審査において、スイス
及びカナダにより、国レベルで同性婚を承認することが明示的に勧告されている（甲Ａ４７８）。それにもかかわらず、これらの事実については、
札幌地裁判決において言及されていない。
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これらの事実も立法事実として考慮すれば、同性カップルに婚姻を認めないことが合理的根拠を欠く差別的取り扱いにあたり、憲法１４条１項に反することはより明白となる。
５以上のとおり、本件規定が憲法２４条１項、１３条、１４条１項に違反することは従前の書面で述べてきたとおりであるが、自由権規約２条１項、２６条、１７条をはじめとする国際人権法を踏まえれば、そのことはより明ら
かである。
以上

22