青森法政論叢12号（2011年）

子の監護・引渡をめぐる紛争の法的解決の今日的課題（その 8 ）－ハーグ子の奪取条約への態度決定－
渡辺

義弘

目次
Ⅰ

はじめに

Ⅱ

欧米先進国からの締結要求

Ⅲ

条約の構造

Ⅳ

国内法則との軋轢

Ⅴ

日弁連意見書の問題点

Ⅵ締結問題への態度決定

Ⅶ

結語

定はいかにあるべきかを筆者なりに論ずるも
Ⅰ

のである。

はじめに
ハーグ国際私法会議において1980年10月に採択された「国際的な子の奪取の民事面に関Ⅱする条約」（以下、子の奪取条約という）の（1）

欧米先進国からの締結要求
1 ．情勢の特徴

締結問題が、今急速に、わが国に浮上している。本稿執筆時の2011年 5 月10日、松本剛明

夫婦関係破綻後の子の連れ去り問題が欧米

外相は記者会見において、「ルールが定めら

諸国から日本への非難を集めている。 2 組にれている時に、日本が乗らなくていいかとい

1 組が離婚するといわれているアメリカのみ

えば、私は最終的には乗るべきだろうと思っならず、カナダ、フランス、イギリスで活動て検討してきた」と意欲を示した。一方で、する子を連れ去られた父親からなる団体は、

同外相はその会見で、「条約締結を決断する「日本政府は何もしてくれない」「外国人の父

かしないか、というステップに入るが、今は親の権利は保護してくれない」「娘に一目会

まだその手前だと思う」と指摘し、元夫の家

うこともできないというのはおかしい」との庭内暴力を理由に妻（元妻）が子を連れて帰批判とともに、子の奪取条約締結を求めてい国したケースを念頭に、国内法の整備を急ぐる（3）。ビジネスローヤーとして国際法務を経考えを示した と報道されている。

験するわが国の法科大学院教授であるコリン（2）条約の締結は、中長期的には、わが国におP・A・ジョーンズ氏（以下、ジョーンズ教

ける離婚後の共同親権法制、面会交流法制の授と略称）の近著は、『「拉致大国」ニッポン』

強化の流れを加速する。そして、当面は、子のフレーズで、日本の家事司法に対する鋭いの監護、引渡をめぐる国際紛争のみならず国問題提起をしている（4）。

内紛争にも共通に適用される家族関係手続法

2009年10月・2010年 1 月の 2 回にわたり、制の整備と連動する。そして、条約の適用範

東京駐在のアメリカ、カナダ、フランス、イ囲に対し、どのような特別扱いが合理的かのギリス、スペイン、イタリア、オーストラリ

議論を生むであろう。

ア、ニュージーランド大使らは共同して、 1

本稿の目的は、子の奪取条約締結の態度決

回目は千葉法相（当時）、 2 回目は岡田外相― 31 ―

青森法政論叢12号（2011年）（当時）に対し、子の奪取条約の早期締結をストリヒト条約を発効させ、EU の立法機関求めた。アメリカの連邦議会下院は、2009年により成立した規則は、すべての加盟国とその3 月、子の奪取条約非締結国全体を対象とし

企業・個人に拘束力をもち直接適用されるこてその締結を求める決議をなした（5）。加えてととなった（12）。次いで、1999年 5 月のアム

同下院は昨年 9 月、日本を名指しで非難し、ステルダム条約の発効は、EC（欧州共同体）

日本に対し子の奪取条約の早期締結を求める

域内での民事司法協力に関する規則制定を可

議決を、ほぼ全員一致で可決した。同議決に能とし、国際私法に関する規則が次々に成立

は、サンフランシスコ条約締結後、日本はするに致った。その対象は、民事手続の領域「連れ去られた子どもを合衆国に帰すためのにはじまり準拠法決定ルールにも広がりつつ法的決定を発し、執行した事例は一件もないある。欧州内部での国際私法ルールの統一をことに鑑み……」との文章を含む 。フラン

従来の主たる役割としてきたハーグ国際私法

ス上院も本年 1 月、その早期批准を促す決議

会議は、その存在意義を問われかねない現状をした。クリントン国務長官は、同月の前原にあるとの認識も生まれている（13）。しかる外相（当時）との会談で、条約への早期加盟に、同会議において1980年10月25日に採択さを求めた。前原氏も「真剣に検討していきた

れ、1983年12月 1 日発効した子の奪取条約

い」と応じた旨が伝えられている 。菅政権

は、2011年現在、84か国が加盟し、最も成功は、日米関係を悪化させないためにも条約へしている。同会議常設事務局が条約の運用状の加盟は避けられないと判断し、外務、法況に関するモニタリング活動に力を入れるの務、厚生労働、文部科学など関係省庁の副大も、むべなるかなというべきである。しか臣級会議を設けることとした。この報道は政し、欧米とは歴史的、文化的・宗教的背景が府の思惑が「米軍普天間飛行場移設問題など異なる国々の現状やニーズを、同事務局が十で揺れた日米関係の立直しの一助」にあると分認識しているとは言い難い（14）。このたびも伝えている（本年 1 月10日付報道 ）。その問題の焦点はここにもあると考える。

（6）

（7）

（8）

して、同会議が設置された（本年 2 月 3 日付
報道（9））。その後、 3 ．11東日本大震災によⅢ

り政府の予定に影響が生じたとはいえ、大局条約の構造（15）
1 ．条約の目的的な方向で、子の奪取条約に対するわが国の対応が、風雲急を告げている情勢にある。

夫婦関係が破綻した場合の子の奪い合い
は、国境を越えても発生する。人間の本能と2 ．ハーグ国際私法会議の動向もいうべきものであろう。夫婦又は元夫婦の周知のようにハーグ国際私法会議は、欧州

一方が、他方の反対にもかかわらず、子を他における国際私法の統一運動の端緒として国に連れ去る事態が生ずる。子の奪取条約を1893年に発足した。オランダ政府の提議によ想定しなければ、この事態の解決には次の問る題への対応が必要となる（16）。

。日本は欧州外の国としてはじめて、（10）

1904年（明治37年）、第 4 回の同会議に出席

第 1 は、国際裁判管轄をめぐる問題が生ずしメンバー国となった。しかし、わが国は、る。一般には子の現在地又は住所地が決め手

特に重要性の高い子の保護に関する諸条約をとなることが多いが、連れ去られた親の側か批准していないため、同会議ではあまり存在

らは、距離的にかなりの難問を生ずる。

感のない現状にある。

第 2 は、連れ去られる前の国で、既に子の一方、欧州統合の動きは1993年11月、マー監護に関する裁判が下されている場合があ（11）― 32 ―

子の監護・引渡をめぐる紛争の法的解決の今日的課題（その8）る。この裁判を子の現在地の裁判所等で承などが中央当局となる。法務省に相当する官

認・執行を要する課題が登場する。連れ去り署を設定する国が圧倒的に多い（20）。子の不後の時間の経過、環境の変化が、承認執行の法な連れ去りなどの被侵害者は、元の常居所訴訟で争われる。

地国、子の現在国等の締結国のいずれの中央

第 3 は、子の現在地の裁判所で争われる争当局に対しても返還確保の援助の申立てがで訟に、いずれの国の法を適用するかという準

きる（ 8 条）。申立てを受けた中央当局は拠法決定の問題が生ずる。とりわけ子の監護⒜子の所在発見、⒝子に対する危害防止等の権者の指定変更をめぐる手続では、準拠法の措置、⒞子の任意返還等の解決促進、⒟情報

争いも生ずる。

交換、⒠自国法に対する情報提供、⒡裁判手

これらの難問を取り除き、迅速に子を元の続等の開始の促進、等々の援助活動を行う

国に返還する制度を導入し、実力による子の（ 7 条）。なお、被侵害者は、中央当局を利用奪取の被害を防ぐことが子の奪取条約の目的

せず、直接、条約に基づく裁判手続等の申立である。

てができる（29条）。

いずれかの締結国に不法に連れ去られ、又4 ．迅速な返還命令の原則（21）は留置されている子の迅速な返還の確保を目的とすることを条約 1 条 a 号は定めている。

条約に基づき返還命令の申立てを受けた子

この場合の「不法」とは、監護権の侵害を意の現在国の裁判所は、子の連れ去り、拘束か

味し、共同監護権者の一方が他方の同意なく

ら 1 年を経過していない時は即時に、 1 年を締結国へ子を連れ出し、又は面会交流の期間経過している時も、返還命令を発しなければを過ぎても、子を締結国に留置して常居所地ならない義務を負う（12条）。制度の目的か国に戻さない場合も含む

らみて、この原則の例外は、条約の規定上も

。

（17）

限られ、その例外事由は極めて狭く解すると

2 ．本案の判断との切断（18）いうことで締結国間の理解は一致している（22）。

子の奪取条約に定める返還命令の申立てを5 ．例外としての返還拒否理由

受けた司法機関又は行政機関（裁判所の場合が多いので以下、裁判所と略称）は、最終的

上記の例外理由は次のとおりである。①に監護権を誰が持つべきかの本案の判断は考連れ去り・留置から1年を経過して上記返還慮しない。すなわち本案の決定をしない義務

命令の申立てがなされたとき、子が新たな環を負う（16条）。たとえ、申立を受けた国の境になじんでいることを拘束者側が証明した別個の手続によって子の監護権につき既に裁場合（12条 2 項）。②

判がなされていたとしても、そのことだけを監護権者が現に監護権を行使していなかっ理由に、申立を受けた裁判所は子の返還を拒た、または連れ去り等を事前又は事後に承諾否できない（17条）。一方、条約に基づき、した場合（13条 1 項 a 号）。③

上記の申立を受けた裁判所がなした子の返還

その子を肉体的精神的な危機にさらし、またに関する裁判は、監護権をめぐる本案の判断はその子を耐え難い状況に置くことになる重に影響を及ぼさない（19条）。

大な危険がある場合（13条 1 項 b 号）。④

連れ去り・留置時に子の返還が子が返還を拒み、かつその意見を考慮に入れ

3 ．中央当局の設置（19）るのが適当な年令と能力に子が達していると条約の締結国は、それぞれ「中央当局」を指定する（ 6 条）。例えば、法務省、外務省

裁判所が認めた場合（13条 2 項）。⑤

その子の返還が申立てを受けた国の人権や基本的― 33 ―

青森法政論叢12号（2011年）

自由の保護に関する基本原則によって許されもの連れ去りを訴えたのは、今年 1 月現在でない場合（20条）。

米国が100件、英国38件、カナダ37件、フラン

もし、これらの事由に制限的解釈を行わな（27）
スが30件にのぼっている」と伝えている。こければ、審理は実体問題を判断する本案審理の中には、夫から DV を受けて疲れ果て、又と何ら変わらなくなる。つまり、本案と切断

は言語や制度の理解が不十分であったり、多する条約の実効性が破壊される。したがっ額の弁護士費用の負担に力尽き（28）、故国にて、実績においても、例外事由の適用は厳し

戻った母子も含まれていると考えられる。日い本人女性の国際結婚が破綻する多くの場合

。

（23）

が、その内容にはかなりの段階（物理的から

6 ．面会交流（24）

精神的まで）があるものの、DV がからんで子の現在国において面会交流を行おうとすいるといわれる。無断の子の連れ去りが犯罪る監護権被侵害者に対し、締結国の中央当局になることを承知しつつ帰国する場合もあろは助力し、障害を除去する措置をとり、権利う。刑事訴追を恐れ元の常居所国に戻れない行使の手続開始の援助ができる（21条）。

日本人妻もあろう。岡野正敬氏（外務省国際法局国際法課長）の子の奪取条約についてのⅣ

論文は、条約の課題を客観的に偏らない見地

国内法制との軋轢で紹介しているが、岡野氏自身が「接した事1 ．わが国で形成された家族文化との摩擦

例の中には、明らかに家庭内暴力の被害者で国民の文化意識は、歴史的・経済的諸条件あり、命からがら帰国した事例があり、それによって成立する。わが国では、西欧的個人らの数はかなりあると思われる」と述べてい主義が確立せず、住宅事情一つとっても、離る（一方、同氏は、「一方においてどちらが婚後の元夫婦の新たな家庭を、子どもが、単悪いのか判断がつきかねる事例も多いと思わに共同監護権理論により、行き来して生活すれる」とも述べる（29））。同氏の上記「思い」

る普遍性はない。夫婦関係破綻の原因は、配の記述は評価である。しかし、同氏の体験の偶者の不貞、ギャンブル、酒乱や暴力、経済

事実とそれに基づく感想には一定の説得力が

生活の乱れ、性格や考え方の不一致などによある。

り、憎悪と心理的葛藤によって生ずることが国内の家事紛争で日常的に容認される文化多い。わが国の国内離婚紛争事案では、妻がが一方にある。これとは異なり、国境を越え夫の同意を得ず子連れで実家に別居するなどる場合を、国際結婚ゆえの本人の自己責任には数限りなくある。法律実務家が取扱う日常

帰してよいのか。これを特別扱いすること

茶飯の事案である。このような場合に、妻にが、現在の日本の国民意識に受け入れられる刑事制裁を加え、子の連れ去り自体を違法とか。西欧諸国との家族文化の摩擦が、今まさし、民事的原状回復の対象とする文化は、まに問われている。

だ形成されていない。わが国が「子の拉（25）

2 ．条約締結後の国際的批判への対応

致大国」と非難される由縁は、国際結婚により西欧諸国を常居所地としている日本人妻が子の奪取条約による本案の裁判の制限は、結婚生活が破綻し、夫の承諾を得ることなく（30）
わが国の法体系から見ると全く異質である。

（26）
子連れで日本に帰国する例
が、後を絶たな

もしわが国が条約を締結した場合、その制度いからである。最近の新聞報道は、「外務省（31）
は「木に竹を接ぐような事態」にならないによれば、外国政府が日本政府に対して子どか。ハーグ国際私法会議常設事務局の要職者― 34 ―

子の監護・引渡をめぐる紛争の法的解決の今日的課題（その8）は日本のマスコミの取材に応じて次のように

婦間の子の引渡しをめぐる事案に対する人身説く。「加盟国は返還申立てを受け付ける中保護法の適用について、既に判例上の取扱い

央当局を決め、申立てがあれば子の所在を確が定着してしまった。最三小判平成 5 年10月

認し、返還手続を促進する義務がある。だ

19日民集47巻 8 号5099頁以来の一連の最高裁が、その手法は各国の法や制度に合った形で判例は、虐待・親権濫用類型、審判等違反類

決めればいい。その点、条約は各国が柔軟に型以外は、顕著な違法性なしとして同法の適対応できるようにしている。加盟するため

用を否定した。そして、これらの類型以外に、日本が民法や単独親権制度を変える必要の、一方配偶者による、他方配偶者の同意を

（32）
はない」
と。

得ない程度の子の連れ去りについては、家庭

しかし、ジョーンズ教授は、その状況で日裁判所の「表芸」ともいうべき、家事審判法

本が子の奪取条約を締結したとしても、「裁による審判前の保全処分によるべしとする同判所だけでは子どもの引き渡しをほとんど実判決の可部補足意見を実務は踏襲している。

現できない現行の制度では、日本は引き続き

そして審判前の保全処分は、子の引渡し保全

拉致大国であり続ける可能性がある」と批判

処分の終局性の要請から、疎明とはいえ、本する。そして、同教授は、アメリカ国務省に案の審判手続における結論を一応見極められよって毎年公開される「ハーグ条約不遵守国

るまで実質的審理を行い、保全処分と本案審家」のリストにドイツがかつてたびたび登場

判とで、その判断基準は基本的に異ならなした理由を、同国の民事裁判制度にあったこい（35）。その基準は、様々の実質的ファクターとを指摘している（33）。連邦議会に提出されを比較する「比較基準」が原則となるべきであた2009年のハーグ条約遵守に関する報告書（36）
る。一方、自らの単独親権ないし単独監護

は、ホンジェラスを「不遵守国」、ブラジル、権の侵害を理由に非監護権者に対し子の引渡

チリ、ギリシャ、メキシコ、スロバキア、スしを求める事案についての人身保護請求は、イス、ベネズエラ」を「不遵守の傾向を見せ

最三小判平成 6 年11月 8 日民集48巻 7 号1337る国」として、批判している。条約加盟頁により「明白基準」を用い、原則認容され後、日本政府が実際に返還命令を実施できな

ることになった。この取扱いは、他国が被奪いことになれば、当然、この報告書での非難

取親を単独親権者と指定している場合につの対象となるであろう。要は、条約に加入す

き、わが国の子の奪取条約締結により、機能るか否かが問題なのではない。一旦、条約をを発揮すると考える（37）。しかし、離婚前、締結した以上、条約上の義務を履行できるか

離婚後ともに共同親権制度をとる西欧諸国に否かこそが問われている。そのために、日本

おいて共同親権状態のまま一般的に行われるで積み上げてきた法制を変えることができる

子の連れ去りについて、人身保護法が機能をのかどうか。これが簡単に進むとは思えな発揮するとは思えない。国内事案と差別するい。そうであれば、条約加入を梃子として法特別扱いを、解釈や立法によってもち込むほ

制の変革に進むべきか。逆に、法制の変革をかはない。そうなると、今までの判例と運用先行させたうえで、条約加入に望むべきか。

は、それでよいのかについて軋轢が必至とな

それとも、条約加入の流れにあくまで抵抗す

る。

（34）

べきか。対応は複雑である。

4 ．裁判機能を担当する条約上の「司法機関」

3 ．人身保護法適用上の問題

人身保護法の活用の限度では、子の奪取条

わが国の法制上、共同親権者である別居夫約の想定する「司法機関」は、地方裁判所又― 35 ―

青森法政論叢12号（2011年）

は高等裁判所となる（同法 4 条）。しかし、態（41）は次のとおりである。カナダのブリテッ条約による「司法機関」として既存の家庭裁

シュ・コロンビア州では、子の奪取条約締に判所の審判前の保全処分制度（家審法15条の基づく返還手続が申し立てられた場合には、

3 、家審規則52条の 2 ）を、そのまま活用す

家族関係法に基づき司法省が、運転免許証、ることには無理がある。同制度は、上記のと健康保険証等の情報のほか電気水道ガス等のおり、実質的ファクターの比較を用いる本案

供給会社の顧客情報にもアクセスできる。ド同様の実質審理を想定している。また、子のイツでも司法当局が、警察その他政府機関の奪取条約が新たな実体権を創設するものなの

情報にアクセスできる。アメリカでは中央当（38）
か否かの議論も避けて通ることはできない。

局が子と連れ去り親の情報を含む可能性のあ

以上の意味では、前記常設事務局要職者の日る記録にアクセスでき、警察によりクレジッ

本のマスコミの取材に対するレクチャーは、

トカードや電話番号情報にもアクセスできる

安易な締結勧誘といえる。条約に基づく新たとのことである。わが国の現状では、国内事な子の返還請求等の実体権が生ずるとすれ

案なら、略取誘拐事犯でもない限り、警察のば、条約の国内実施法において、条約11条 1

困りごと相談による対応の程度で、そもそも項の「司法機関」を、例えば「家庭裁判所」

問題にもされない。国内事案とのバランスかと定め、人事訴訟の一種として手続規定を制らみて、このような立法が可能といえるのか定する問題が浮上する。さらに具体的実体権

法制上かなりの抵抗が生まれるであろう。

を形成する非訟事件手続を想定するなら、同6 ．設置すべき「中央当局」

じく「司法機関」に定められた家庭裁判所の、特殊の審判手続を創設する法律や特別家「中央当局」を外務省にすべきか、法務省

事審判規則の制定が必要となるであろにすべきか、どちらが合理的か一概にはいえう。その場合にも、条約13条その他の定めるない。その検討も「役所」の立場と、市民の返還否定事由の審理についての制度設計にお便宜との相関の議論が生ずる。「民事訴訟手

いて、家庭裁判所の「表芸」とされている国続に関する条約等の実施に伴う民事訴訟手続

内紛争手続との整合性をめぐる様々な論議がの特例等に関する法律」第 2 条は、条約にお生ずる。

ける「当局」としての任にあたるのは外務大（39）

臣であると定めている。そうであれば、外務5 ．子の所在発見システムの確立

省が「中央当局」の役割を果たすことになり子の所在発見システムが確立していなけれそうである（42）。しかし、国内における子のば、子の奪取条約締結後のわが国の義務は履所在の強力な調査を含むかなり現業的かつ繁行できない。現行刑法で略取・誘拐と評価さ雑な仕事を外務省が出来るのか、外務大臣のれるような子の連れ去り行為（刑法 3 条の属委嘱により法務大臣がスムーズに行なえるの人主義）であれば問題ない（40）。刑事捜査権か、の問題がある。ちなみに、条約加盟国にの発動が可能である。それでは、このように対する1997年 6 月30日現在の調査では、中央評価されない程度の条約13条 1 項 a 号該当行

当局としての指定機関は、司法系が過半数を為を、国境を越えてなされたという特殊性ゆ占めており（内訳

えに、刑事犯罪とする立法をすべきか。仮に系 9 か国・外務系 6 か国）、2006年の条約加このような立法をしないとすれば、条約によ盟国数82か国の時代でも、約半数が法務系でる中央当局の所在調査にどのように強制権をある（43）。この任務を支える人材をどのよう与えるのか。出井直樹弁護士が 紹 介する実に養成するのかの問題も生ずる。2006年時点― 36 ―

司法系29か国・社会福祉子の監護・引渡をめぐる紛争の法的解決の今日的課題（その8）での一般論として、各国の中央当局についてべての州で親による子の奪取自体が刑法上のは、残念ながら「迅速なあるいは効率的な対罪に問われる（47）。相手国において以上の強（44）
応が十分行われていない」との懸念が示さ力な制度を具えているにもかかわらず、条約れている。

締結後、わが国が、これらの国からの批判を受けない同様の制度を確立することは、かな

7 ．履行確保制度の問題

りの難題であろう。

（1）人身保護法による履行確保（3）民事執行法による執行

人身保護法による保護命令の適用がある限

現行民事執行法においても、動産執行に準り、国内事案と全く等しく拘束者を勾引勾留

じて、ようやく子の引渡の直接強制が可能な（同法18条）したり、子の移動、隠匿、救済体制が出来つつある。しかし、このような直妨害に対し 2 年以下の懲役などの刑事罰（性接強制といえども、意思能力の乏しい年少者

格は法廷侮辱罪）を課すことが可能となるの子ならびに拘束親の抵抗の少ない事案でし（同法26条）。それ以前に、既述のとおり国内か実効性がない（48）。子の奪取条約に基づく事案と区別した特別扱いを、同法の適用に対返還命令の対象は、16才未満の子である（条し認めるか否かの軋轢が先行する。

約 4 条）。はるばる海を渡り、日本まで苦労（2）法廷侮辱罪その他の制度設計の可否して到達した拘束親や、ある程度事態を理解

子の奪取条約に基づく返還申立手続に特別している対象子が、そうやすやす動産執行に人事訴訟、又は特別家事審判手続が立法によ準じた直接強制に従うとは思えない。条約をり新設されるとすれば、返還命令違反に対締結する場合は上記⑵に述べた新たな制度設

し、刑事罰を課する法廷侮辱罪を設けるか否計に向かわざるをえなくなるであろう。

かの問題が生ずる。出井弁護士の説明

に

（45）

よれば、アメリカでもカナダでも、命令の執Ⅴ

行は法廷侮辱罪により担保されている。その日弁連意見書の問題点
1 ．意見書の要旨

ほか締結国では、発令自体にその違反に対する刑事的制裁が伴っているもの、権限ある者

日弁連は、本年 2 月17日、18日の第11回理による執行目的での立ち入り、捜索及び子ど事会において白熱した議論のうえ「『国際的もの確保の措置などが用意されていることがな子の奪取の民事面に関する条約』（ハーグあるという（46）。ちなみに、一般的に、子の条約）の締結に際し、とるべき措置に関する奪取紛争についてのアメリカの制度の対応意見書」（以下、意見書という）をとりまとは、法廷侮辱罪以外にも多彩である。イリノ

めた（49）。

イ州では、裁判所が監護命令の執行を命じ、意見書の主文である「意見の趣旨」は、子子を連れ戻す親を補佐するため、シェリフまの奪取条約については「多様な議論がある」

たは法執行官（警察官）を任命できる。テキことを肯定し、締結する場合には以下の措置

サス州では、家族法に独自に人身保護手続をを十分講ずることを求めるものであり、条約

置き、通常人身保護令状には身柄確保令状もの締結自体の当否には言及していない。

添えられており、人身保護命令は、裁判所侮意見書の求める措置を以下列挙する。

辱により補完される。カリフォルニア州では①国内担保法（以下、担保法という）の制定

1976年から子どもの監護命令の執行に、検察担保法は、子どもの権利条約に定める「子官が民事、刑事のあらゆる手段を用いて行動どもの最善の利益」にかなうよう適切に子のすることを家族法で規定している。また、す奪取条約を実施・運用することを確保するた― 37 ―

青森法政論叢12号（2011年）

めのものである。

理事会において、「担保法の議論、担保法のそして、担保法には、次のとおりの制度等

骨子案づくりがかなり急ピッチで進んでいを設け、又は整備等をすること。

る」と言い、担当の日弁連副会長が「動いてⅰ

児童虐待や DV の認められる事案、返還いるところでわれわれは意見を言いたいの命令に従って常居所地国に帰った親が同国だ」と、意見書の意図を述べていることからにおいて刑事訴追を受ける事案について、明らかである。意見書の「意見の理由」中で返還命令を発しない、あるいは命令を執行

は、「条約の構造にかかるものについては」しないことが可能な制度。

「担保法の設定等の措置で全ての懸念を払拭

ⅱ

返還の審理に際して子の意見が適切に聴取されかつ尊重されるような制度。

ⅲ

ⅳ

ⅴ

できるものではないと考えられる」と言及している。しかし、上記の「意見の趣旨」は、

中央当局・返還についての司法機関の審「条約の締結の是非については一切中立のま理・審理手続・証拠方法・返還命令の執ま」（副座長の言）、「運用の懸念に対するた行・上訴に関する規定等の整備。

め国内担保法上の措置を行うこと、そういう条約の遡及的適用のない確認規定、国内対応策、環境整備について意見を述べる」（副における子の連れ去り等や面会交流事件に会長の言）というスタンスにより、理事会で適用されないことの、担保法上の明確化との採択を得たものである。日弁連内部の両性周知。

の平等に関する委員会をはじめ、全国の単位

条約、担保法施行まで 3 年間の周知・準会内部に条約締結についての反対意見がある

備期間の設定。

ことは、地方会所属の理事の提案により、「意②条約締結と同時に国連自由権規約ならび見の趣旨」の文中に入れられた「多様な議論に女性差別撤廃条約の各個人通報制度を定めがあるが」という一句の中に込められたとる選択議定書を批准すること。

言ってよい。

③条約締結国を中心とする在外邦人への関WG で活躍している大谷美紀子弁護士は、

連法知識・法律扶助や弁護士などの情報の提子の奪取条約に対する情報に通じ、2009年11

供を、在外領事館を通じて援助すること。

月20日付朝日新聞紙上で「日本も早急にハー④中央当局職員、裁判官、弁護士など関係

グ条約を批准し、他国の実践と経験に学びな者に対する国際人権法の研修をすることの検がら国内法の整備を進めるべきだ」とする意

討をすること。

見を社会的に発表している（50）とおり、その⑤親が任意に子を返還し子と共に常居所国

スタンスは一貫している。日弁連の家事法制に戻った場合、連れ去り等に対する刑事罰を委員会、民事裁判手続に関する委員会は、条定める常居所地の締結国に対し、刑事訴追を約締結に対し積極賛成論を提出し、両性の平しないことの要請、対話、交渉の実施をする等に関する委員会が条約締結に反対論を提出こと。

している。まさに会内に存在する相対立する理念を、やや不正確な言い方をすれば、条件

2 ．意見書が内包する矛盾付賛成論（「締結する場合は」）をベースとし意見書は背景をなす外圧の強化、今にも実て、担保法の内容に込めたのが意見書の性格

施を強行しようとする現政権の動きに対し、であると筆者は考える。したがって意見書は今の時期に採択されざるをえなかった。この

重大な矛盾をかかえている。なぜなら、子のことは、意見書案作成の中心となった日弁連

奪取条約の最大の構造上のねらいは、本案にワーキンググループ（WG）の副座長が上記ついての実質審理を、返還命令の審理から切― 38 ―

子の監護・引渡をめぐる紛争の法的解決の今日的課題（その8）断するところにある。

を担保法に設けよというものである。条約締横山潤教授は次のとおり

的確にこの点結国の担当者の見方として「家庭内暴力の抗（51）

を 指 摘 す る。「裁判所が念頭においている

弁は奪取者の常套手段である」という見地が『子の最善の利益』は多くの場合、自国の文（53）
ある
とおり、児童虐待や DV の有無は返還化を背景」とする。それは、「返還によって手続において争いになる可能性はかなり高生ずる自国文化の喪失を懸念しても、奪取のい。国内の家事紛争において DV の有無につ前に住んでいた外国の文化を子が喪失するこいて事実認定上の争いが多いのと同様であとには十分な配慮を与えないかもしれない。」

る。常居所国を離れた日本の裁判所で行われ「本国の裁判所には、意識的か否かはともかる条約に基づく返還手続において、DV の有

くとして奪取者に home sweet home を提供

無・状況の実体審理をめぐる必死の攻防戦がする傾向が見られる。自国への奪取か、自国展開されることを意味する。これは、後記のからの奪取かによって、『子の最善の利益』

とおり加盟国全体の返還申立総数のうち条約に異なった内容が与えられる。その意味で

13条 1 項 b 号（子の危険等）を理由とする却は、どこの裁判所も程度の差こそあれ、〈国下の割合が全体の 2 ％台であることが物語る際的〉ではないと言ってよい。」子の奪取条

締結国間の条約の理解に正面から対決（歯止約の下においては、「子を奪われた親の監護め）を要求するものである。

権は常居所国法の認めるものであって、現実

意見書のもう一つの最大ともいえる要求に行使されていなければならない。」「そうすは、条約に基づき「返還を命じた場合に子とることによって、当該国の社会生活に子が馴ともに常居所地に帰った親が同国において刑れ染む前に返還が行われ、返還の局面におい事訴追を受けることとなるような事案」につて『子の最善の利益』に個々の締結国の文化

いては「返還を命じない」、そして返還命令を背景とした評価が与えられるということもが出された場合は「執行しない」ことの可能なくなる。他方で、監護者とされている者がな法制度を担保法に設けよというものであ

はたして監護者として適切なのか、いかなるる。当然、「返還を命じない」ためには、条内容の監護権を付与するのが望ましいのか。

約13条 1 項 b 号の「耐え難い状況」の実体審

こういった実体に関する判断を本条約は取り理が深刻に要求される。これもまた、自主的扱わない。」横山教授の以上の指摘は条約の判断と必要性に基づき刑事立法を具えている

核心をつくものである。この点に条約の特色

先進諸国の条約の理念に、DV 事案と同様にとその成功の原因がある。そのため、条約13

正面対決（歯止め）を要求するものである。

条 1 項 b 号も制限的な解釈が行われる。返意見書は、その意見の理由中で、「監護権還された子が危険にさらされるといった主張の本案の審理に立ち入らないというのが」に基づいて実体に関する調査を裁判所が行う「条約の基本的枠組であるという理解を変更と監護権の実体に関する判断と異ならないこするものではない」と注記しつつ、事実上、とになってしまう。ちなみにスコットランド

実質審理による抵抗を可能とする事態を担保や英米法系の諸国の裁判所は厳格にこの規定

法によって意図するものと解さざるをえなを運用しているといわれる（52）。

い。そうでないとすれば、意見書を採択した

一方、意見書の最大ともいえる要求は、「児理事会で再三、論議の的となり、提案者も、

童虐待や DV の認められる事案」については「対応策、環境整備」などの対応が必要であ「返還を命じない」、そして返還命令が出されるとした「懸念」などというものは、大したた場合は「執行しない」ことの可能な法制度ことはない軽いものとなり、日弁連は、深刻― 39 ―

青森法政論叢12号（2011年）に心配する一方の世論にリップサービスし、障された権利を侵害された者が、国内の裁判

あわせて日弁連の会内の反対派に一抹の安心などの手続きを尽くしても救済されない場合感を与える担保法を、提案したことになってに、条約上の機関に直接救済申立てができなしまう。

い。2010年 5 月、外務省は人権人道課内に個したがって、筆者の見解によれば、意見書

人通報制度導入準備のための人権条約履行室

は、本来の条約の意義を認め、その加入を推を設置し、専属スタッフを数人確保したこと

進することに賛成する WG の主流と、その（55）が伝えられている。意見書が、子の奪取条推進に反対および懸念を示す両性の平等委員約を締結するならば、同時に上記各個人通報会などを代表とする潮流との妥協の産物であ制度を受け入れ、各選択議定書を批准すべし

るゆえに、まさに大きな矛盾を内包していると要求することは、その批准を実現するためと考える。しかし、このような妥協も大局的に重要な牽制となると考える。

に見れば、弁護士の本能ともいうべき実戦的見地に立って、現実には、政権による独断的Ⅵ推進をチェックする機能を発揮するものと予締結問題への態度決定
1 ．中長期的視点での議論の必要性測する。

既に述べたとおり、前記の常設事務局要職

3 ．政府に対する牽制

者から日本のマスコミに対し、子の奪取条約

いかにアメリカの連邦議会下院の決議や国の締結は、わが国の国内親権法制には関係が務長官の政府に対する要求があろうとも、子ないとレクチャーされている。しかし、日弁の奪取条約の締結を、もし、仮に、米軍普天連の意見書が、担保法上の措置として、「国間飛行場移設問題に対する日米関係の交内における子の連れ去り等や面会交流事件に渉の取引材料に使おうとするかのごとき政権は適用されないことを担保法上明確化し、かの思惑があるとすれば論外である。子の奪取

つ周知すること」を求めているのは、まさに条約加盟への国際的な働きかけはかなり前か

国内法制に連動する懸念があるからである。

らあった。しかし自民党政権時代に、党とし岡野氏は、「なぜ、国境を越える子の奪取のて条約加盟問題を検討した形跡はなく、党と事例について、特別の法制度を設ける必要がしてのレベルで検討が進んだのは民主党政権あるのか」「なぜ、国境を越える事例についになってからであることが、意見書を審議しては、子を連れ去られた当事者に特別の便宜た日弁連理事会において、説明者から答弁さを与えなければならないのか」の問いに対しれている。需要の量からも、緊急性の点から次のとおりの回答を与えている。すなわち、みても、国内の権利擁護の要求レベルでは、「所在確認や慣れない法制度の下で自己の権

国際人権条約上の個人通報制度の批准の要求利を実現することが極めて難しく、公権力のの方が、子の奪取条約締結の要求よりはるか

行使や政府間協力がなければ実質的に問題解に高い。わが国は、1979年に市民的政治的権決は難しいことにかんがみれば」、これを「特利に関する国際規約（自由権規約）1985年に別扱いするのは合理的理由があると思わ女性に対するあらゆる形態の差別の撤廃に関れ」、また、「渉外的私法関係にのみ適用されする条約（女性差別撤廃条約）の締結国にる特別の法制度を設けることは珍しいことでなっている。しかし、両条約に基づく権利救は」ないとする（56）。しかし、真の問題は、済制度である個人通報制度を定める各選択議

わが国家族法の中長期的視点における親権・定書を批准していない。そのため、条約で保監護権法制の理念問題はいかにあるべきか、（54）― 40 ―

子の監護・引渡をめぐる紛争の法的解決の今日的課題（その8）わが国が西欧的理念の価値観に進み、又は個体が親権・監護権法制のあり方に対する国民人をめぐる環境の変化により、これらの価値の一般世論の反映である。ちなみに筆者は観に進まざるをえない場合のインフラの整備

ジョーンズ教授が鋭く指摘する次の見解に共はどのような状態にあるかなどをめぐる、国感を覚える。同教授は「親が自分の子供につ民の不安にあると考える。破綻により生じたいて権利を主張することは、正常で当然のこ

離婚後の未成年子に対する、元夫婦による共とであり、……役所が親に対してやたらに

同親権制の実現形態、さらには非親権者によ『子どもの権利だ、子どもの権利だ』『親の義る面会交流権の権利性強化についての立法作

務だ、親の義務だ』と主張するより異常とは業の実現を期す準備が、研究者の自発的編成

思われない。……親が主張する『親の権利』

団体としての民法改正委員会の第2次家族法と言っても、それは子どもの権利が混合して作業部会（内田貴氏ほか12名の研究者によりいる場合が多い。……親を子どもの分まで権構成）で行われ、2009年10月、日本私法学会

利主張する第一人者として扱うのがごく自然のシンポジウムにおいてその成果が報告されである。……目の前で子どもの権利や福祉にている（57）。離婚後の共同親権法制、破綻後ついていくら役所が親に説いても、 5 年後、の面会交流権の普遍性を常識とする欧米諸国

10年後、子どもが大人になった後まで考えるの価値観が、日本国内の価値観に異常を感（59）のは親ぐらいであろう。」と説く。ジョー

じ、まさに、これを原動力として、条約締結

ンズ教授は、海外で日本を「拉致大国」と批への外圧が生じたのである。国内の親権・監判するが、その主たる原因を子の奪取条約の護法制の改正を期する立場に立てば、子の奪日本の未締結に求める考え方は間違いである取条約締結とその国内実施法制の実現は、国と述べる。同教授は、本当の問題は別のとこ

内法制改正への、家族法理念を通じての大きろにあり、条約を締結しても、その批判は引な梃子となる。条約締結後の国際事案と国内き続くし、意味のある締結を目指すならば事案との二元的価値観とそれに基づく取扱い「国内法・裁判手続はかなり基礎的なレベルの差別（区別）がいつまでも続くと考える方まで整備が必要になるはずだ」と指摘すが不自然である。一方、わが国では、世論のる（60）。そのこと自体は正鵠を射ている。一

かなりの部分の賛意を得ている「選択的夫婦方、欧米型の国民の住宅や生活環境、教育環

別氏制」すら実現を見ていない。この問題な境のインフラがどれだけ国民一般の家庭生活

どは世論調査における一般社会の世論と法律の中で確保されているのか、その見通しいか家 の 意 識（法 律 家 の 世 論 ） と が 圧 倒 的 にんの実態把握と評価がなされなければならなギャップを残している典型である。大村敦志

い。筆者は条約締結自体の問題に先行して、教授は、国民意識の「反映論」に立つか、「先

中長期的視点に立った理念とインフラの議論

導論」に立つかの選択について、問題提起すが不可欠と考える。

る。同教授は、家族法改革にあたって、国民2 ．条約締結による利害得失の検討

意識より先に進むとしても、一般論のレベル
では、さまざまな考え方を抑圧しない多元的子の奪取条約締結は、大局的に見て、それな立法姿勢をとることが唯一の方向であろうが日本にとって利益になるかどうかで判断すとの結論を述べる（58）。子の奪取条約締結にべきことは当然である。この観点から各種の関しては、在野の法律家の中にすら、日弁連

ファクターの検討が必要である。

の意見書主文（意見の趣旨）に明記されてい（1）日本人の国際結婚・離婚のパターン

るとおり「多様な議論がある」。このこと自岡野氏は、厚生労働省の2008年を対象とす― 41 ―

青森法政論叢12号（2011年）

る人口動態調査の数値に基づき、国際結婚・

ピン = 日本（128）の順になる。

離婚の国籍パターンを次のとおり紹介し、論
評している

。

①

③

したがって、大雑把に見ると日本国内

における国際結婚数（36,969）は、外国での（61）

外国におけるパターン

国際結婚数（10321）の約3.5倍といえる。

ⅰ．外国人男性と日本人女性の婚姻パター

2008年に結婚したのと同じカップルが、同

ン数（8,686）の内訳順位は、アメリカ

年に離婚するわけではないが、日本国内にお= 日本（2,394）、中国 = 日本（866）、韓ける上記離婚率はかなり高いといえる。

国・朝鮮 = 日本（703）、イギリス = 日
本（555）、の順となる。

④

以上によれば、イ日本人男性はアジア系女性との国際結婚が圧倒的に多い。ロ日本

ⅱ．日本人男性と外国人女性の婚姻パター

人女性はアジア系のみならず欧米系との結婚

ン数（1,635）の内訳順位は、日本 = 中も多い。ハ日本国内では日本人男性の結婚、国（509）、 日 本 = ブ ラ ジ ル（343）、 日

離婚が多い。ニ日本国内での国際結婚の数

本 = タイ（153）、日本 = アメリカ（109）は、外国での国際結婚の数よりもかなり多いの順となる。

ので、子の日本国外への連れ去りにつながる

ⅲ．離婚パターンについての実態の把握はない。

題が大きくなる可能性が類推できる。但し日ⅳ．ⅰのパターン数は、ⅱのパターン数の5倍以上多い。
②

事例が多い。今後、日本からの連れ去りの問
本人男性が国外に連れ去られた子の監護権をどこまで熱心に訴えるのかという問題もあ

日本国内におけるパターン

る。ホ日本国外では日本人女性の結婚が多ⅰ．日本人男性と外国人女性の婚姻パターい。ヘ現時点では日本への連れ帰りの事例がン数（28,720）の内訳順位は、日本 = 中問題とされることが多い。─などの諸点が岡国（12,218）、日本 = フィリピン（7,290）、

野氏の紹介と論評である。私見を付加すれ

日 本 = 韓 国・ 朝 鮮（4,558）、 日 本 = タ

ば、国内における韓国・朝鮮人と日本人とのイ（1,338）の順となる。

婚姻は、戦時中、朝鮮半島から徴兵、徴用さ

ⅱ．外国人男性と日本人女性の婚姻パターれた者も含めて戦後日本に残り市民生活を定ン数（8,249）の順位は、韓国・朝鮮 =着させた約60万人に及ぶ在日韓国・朝鮮人の日本（2,107）、アメリカ = 日本（1,445）、子孫が含まれているため、この類型における中 国 = 日 本（1,005）、 イ ギ リ ス = 日 本

結婚破綻後の子の連れ去り留置事案は国内事（363）の順となる。

案となる場合が多いと考える。

ⅲ．ⅰのパターン数は、ⅱのパターン数の（2）条約締結国の分布に基づく機能の比較

3倍以上多い。

子の奪取条約の、本年 2 月時点での締結国

ⅳ．日本人男性と外国人女性とのパターン

は84か国である。主要 8 か国（G8）で未締の離婚件数（15,315）の内訳順位は、日結は、日本とロシアであるといわれる。しか本 = 中 国（5,338）、 日 本 = フ ィ リ ピ ン

し香港、マカオを除く中国のほか、アジアで（4,782）、 日 本 = 韓 国・ 朝 鮮（2,648）、

は、大部分の国が未締結となっている。アジ日本 = タイ（795）の順となる。

アでは、タイ・シンガポールなど 4 か国が締

ⅴ．外国人男性と日本人女性とのパターン

結しているにすぎない。したがって、このよの離婚件数（3,639）の内訳順位は、韓うなアンバランスの中で、日本が締結国と国・ 朝 鮮 = 日 本（899）、 中 国 = 日 本

なった場合の実際の条約の機能は次のとおり（608）、アメリカ = 日本（413）、フィリとなる。

― 42 ―

子の監護・引渡をめぐる紛争の法的解決の今日的課題（その8）イ

日本から国外への子の連れ去りの内、か否か、条約に基づき各国が運用する返還拒日本人夫（元夫も含む。以下同じ）から外国否理由の適用の実態は本当に狭いのか、これ

人の妻（元妻も含む。以下同じ）が行う子のらの実態を知ることは、子の奪取条約締結に連れ去りの大部分は、大国である中国をはじ対する国民の不安の解消の有無と、締結によめほとんどがアジア系である。これに対し条る利害得失との検討要素となる。

約はほとんど効を奏さない。外国で結婚生活

2006年10月30日 か ら11月 9 日 に か け て、をしていた中国、韓国などのアジア系の国か

ハーグ国際私法会議において、子の奪取条約

ら日本人夫（元夫を含む。以下同じ）又は妻

ならびに補完条約の運用を検討する第 5 回特が、外国人妻又は夫から子を連れ去り日本に別委員会が開催された。織田有基子教授は、帰る場合も、条約はほとんど効を奏さない。

同委員会に向けた第 3 準備文書としての統計

ロ条約が効を奏するのは、外国において、その国の外国人夫と結婚生活をしていた

調査報告書の内容を次のとおり 紹介している（62）。

日本人妻の数が最も多いアメリカ、相当の数

統計は2003年申立事案を対象とし、当時ののあるイギリスなどの欧米諸国から、日本人子の奪取条約加盟国数は74か国である。同年

妻が外国人夫から子を連れ去り、日本に帰るの返還申立ては1355件、面会交流申立ては場合の外国人夫の側からの返還命令の申立て255件である。関係当事者に着目すると、奪であろう。

取者が母親である事案が全体の68％、父親でハ

同じく、効を奏するのは、日本においある事案が29％である。返還申立てに限るて日本人妻と結婚生活をしている数がかなりと、最も多く申立てを受けた中央当局は、ア多いアメリカ人やイギリス人の夫が、日本人

メリカ合衆国286件、 2 番目がイングランド

妻から夫の本国に子を連れ去る場合に、日本

142件、以下、スペイン87件、ドイツ80件、人妻が行う返還申立てであろう。

カナダ56件と続く。結果は、返還申立てのう

ロとハの各類型は、その深刻さにおいて変わりはないと思われる。

ち、裁判所による返還命令は29％、自主的返還は22％であり、両者の合計は51％となる。

条約を締結するか否かをぎりぎりの実利実

それ以外で着目されるのは、申立て撤回、基益で判断しなければならない場面に追い込ま

準日までの未解決、中央当局による申立て却れたとすれば、ロの類型の発生する頻度と、下などを除き、現実に裁判所により返還拒絶

ハの類型の発生する頻度との、実数の調査とがなされたのが13％であるという点である。

その比較を余儀なくされるであろう。今のと織田教授が紹介する裁判所による返還拒否理

ころそのような実態調査はない。2008年の調由の内部割合を筆者が申立て全体に占める割査による限り、ロの類型の場合、アメリカ＝合にひき直して計算すると（［］内は織

日本、イギリス＝日本の婚姻パターンの件数

田教授が紹介する内部割合）、①

13条 1 項が合計2949であるのに対し、ハの類型の場

b 号（子の精神的身体的危害・許し難い事情）

合、日本 = アメリカ、日本＝イギリスの婚2.5％［19％］ ②

姻パターンの件数が合計1808であり、その差取先の環境に馴染んだ、または子が他国に連において前者が1141件も上回ることは重要なれて行かれた）2.2％［17％］ ③

判断材料となる。

所が元の国にない

1.6％［13％］ ④

13条（3） 条約における返還拒否理由の運用実態

2 項（子 の 異 議 ） 1.6 ％［12 ％］ ⑤

3条

条約加盟国間において、本当に母親による子の連れ去りが、父親による場合より多いの

12条 2 項、 3 項（子が奪子の常住（申立人に監護権なし） 1.4％［11％］ ⑥
13条 1 項 a 号（連れ去りに同意あり） 1.2％

― 43 ―

青森法政論叢12号（2011年）［ 9 ％］ ⑦   同 上（監 護 権 不 行 使 ） 0.9 ％も、「意味のある締結を目指すとすれば国内［ 7 ％］ ⑧

同 上（黙 認、 追 認 ） 0.6 ％法裁判手続はかなり基礎的なレベルまで整備［ 5 ％］ ⑨20条（人権及び自由に対する基が必要となるはずだ。」「しかし、見方によっ本原則違反） 0.5％［ 4 ％］となる。

ては、国際社会における日本のイメージを考

日弁連の意見書をはじめ国民の不安の解決

えなければ、ハーグ条約締結は日本にとっての道として注目をする13条 1 項 b 号による（64）
メリットが少ないかもしれない」と述べ

拒否理由発動は、2.5％、13条 2 項による同る。

発動は1.6％、20条による同発動は0.5％にすぎない。きわめて微々たるものである。

中長期的に見た場合の名誉と、現段階すな
わち今年来年の名誉とは、異なるものであろもし、今までメンバー国として存在感の薄う。また、子の奪取条約非締結が、日本の名かったわが国が、締結国として加盟し、ハー誉の中に占める比重も、他の諸要因との比較

グ国際私法会議の中で、欧米諸国を相手方とにおいて評価しなければならない。目先の名し て 発 言 し、13条 1 項 b 号

誉にこだわる必要はないと思う。

同条 2 項などの返還拒絶事由の運用を拡大すべく論争を行3 ．国内司法の制度改革と整備の進行見込

い、これを実践する覚悟があるのは良いととしても実現可能な見通しは、現状において疑筆者と異なり、ジョーンズ教授は子の奪取問である。

条約が予定する理念や構造のあり方自体には（4） 日本の国際社会における名誉懸念を示さない。しかし同教授が、自らの体以上の検討により、現段階の評価として、験に基づき、国際、国内の子の監護紛争を共実利実益的には、子の奪取条約に加盟するこ通に扱っている日本の司法に対し提起する鋭とは、日本と、日本国民の生活にとって差引い指摘に筆者は共感する。仮に条約締結につきして不利になることは明らかである。他

き進むのであれば、このような点の改革が必方、条約を締結しないことにより、日本の国要である。同教授の指摘の基本は、「役所」

際社会におけるイメージないし名誉が守られの論理と市民の論理のギャップにあると考えないことは、日本国民にとってどれだけの不る。以下、ジョーンズ教授の指摘に筆者なり利益になるのかのファクターとの比較考量がの解釈と考えを加え、何を改革すべきかを次必要となる。

に列挙する。

外務省の要職を経験する岡野氏はアメリカ①

家裁裁判官の実質的な地位の向上。家

国務省の作成する毎年のハーグ条約遵守に関

族法と家裁実務をほとんど勉強しなくても合する報告書による批判を前提として、「仮に格できる司法試験システムの改革。ふさわし

日本政府がハーグ条約を締結することになれい熱意と能力ある人材の家裁裁判官への登ばアメリカ政府は歓迎するだろうが、日本政用（65）。②

府が実際に返還命令を実施できないことになる方式の改革。登用する調停委員のジェネれば、この報告書で批判される可能性は十分レーションギャップの改善。裁判官が直接関にある。……ハーグ条約の締結は、それが日

与せず、かつ満足な評議の時間があるとは思本にとり利益になるか否かで判断すべきもの

えない調停委員による事実認定作業の改であり、このような報告の存在が締結作業を

革（66） ③（63）
妨げるものとなってはならないと考える」

をとっても「専門家」と呼べる知識が身に付と述べる。

くか疑問であり、できることには限界のある条約の締結を強く求めるジョーンズ教授

調停前置主義を機械的に要求すあまりに範囲が広く、どの分野（例えば 1 度会っただけで他人の子どもの人― 44 ―

子の監護・引渡をめぐる紛争の法的解決の今日的課題（その8）生を左右する情報を把握するとは思えない）

くなる、また、G8の諸国から見て時代の流調査官制度を「科学的調査機構」として、裁れに遅れるなどの理由により、条約締結に及判所のロジックをもってやたらと強調する傾ぶことはあってはならないと考える。

向の改革（67）。

子の監護事件に人身保国際社会のイメージ・名誉と言っても、北護法の柔軟な適用を可能とする改革。子の連

朝鮮の特殊機関による暴力的な日本人の拉致れ去り・留置事案に対しては、人身保護規則などとは性格の異なる問題である。1989年の4 条本文による「顕著な違法性」を緩和する

国連本会議で採択され、世界の193か国が加改革。同事案に対して、同条但書の補充性要盟している子どもの権利条約に、アメリカほ件を解除する改革（68）。

子の引渡しにどの大国ですら、批准に賛成しない主張を国ついての直接強制による民事執行制度の整

内事情により貫いている（71）。その未批准国

備（69）。

⑥④⑤

刑事罰の対象となる子の奪いはアメリカとソマリアのみである。日本の国去り事案については、親権者の行為といえど際社会におけるイメージを今、高める道は、も、刑事捜査が迅速に可能な体制の確立。そ他にいくらでもあると考える。一例を挙げるの場合、子の所在発見のために奪取者の銀行だけでも、自由権規約の第 1 選択議定書、女口座、小児科の受診記録などを迅速に捜査で性差別撤廃条約の選択議定書を日本政府が一きるシステムの確立。

刻も早く批准し、個人通報制度を実現するこ

以上の改革、整備の進行見込をとっても、とは日本国民にとってのみならず、国際社会

かなりの時間を要するであろう。本気で責任にも日本の人権水準を明らかにすることになある条約上の履行を行おうとするなら、当

ろう。

（70）

面、国内紛争を解決するためだけでも、これらの改革等の見通しについてプログラムが必

Ⅶ

要である。

結語
以上の理由により筆者は、あくまで「現段階」という限定を付して、子の奪取条約の締4 ．態度決定についての私見

結には賛成できない。この問題は、日本の家

いくら欧米からの圧力が強かろうと、理論

族法から見れば、単に国際的な利害関係人の的には子の奪取条約の構造が一貫して合理的みの問題ではなく、日本の離婚制度・親権制であったとしても、現実の運用がどのような度のあり方、対応する裁判所や弁護士の役割

効果をもたらすのか、国際結婚破綻ないし離を問うものである。日本政府は、これらの全婚が日本人の置かれた状況にいかに影響する体の関連を自らの頭で考えぬき、政治的思惑のかの実状を、自らの頭で理解し納得せずしに左右されることなく対処すべきと考える。

て子の奪取条約を締結するのには反対であ（2011年 5 月19日脱稿）る。その理解のためには、現実のその立場に置かれた人々の実態について生の情報が不足している。現在、判断材料となる外国の判例の翻訳作業は外務省が入札を行い、日弁連が

注⑴ 「The Hague Convention of 25 October 1980 on
the Civil Aspects of International Child Abduction」

落札し翻訳作業を開始する段階であるという。このような情報の分析もなしに、また、政府が、このような判断材料となる生の情報

1980年10月25日採択、1983年12月 1 日発効。
⑵

2011年 5 月11日付朝日新聞「国際結婚破局……
米から子連れ帰国・元妻に 5 億円賠償命令」の見をわかりやすく一般に公開し、更に議論を重ねることなく、単に国際社会のイメージが悪出しの記事。
⑶― 45 ―

岡野正敬「国境を越える子の奪取をめぐる問題

青森法政論叢12号（2011年）の 原 状 と 課 題 」 国 際 法 外 交 雑 誌109巻 1 号31頁

横山潤「国際的な子の奪取に関するハーグ条約」（2010年）。

一橋大学研究年報法学研究34号 3 頁（2000年）、

ちなみにアメリカにおけるシングルファーザー

山内惟介「国際私法における子の奪取について─

の実態について、既に1980年代に下村満子氏は、ドイツ連邦憲法裁判所とハーグ条約」『現行戸籍「アメリカの男たちはいま」（1982年・朝日新聞社

制度50年の歩みと展望─戸籍法50周年記念』893発行）で、生々しくルポルタージュし、当時全米

頁（1999年）、同「国際私法における子の奪取にに200近くある「シングルファーザー会」や平等

ついて─ドイツ連邦憲法裁判所の二決定─」法学の権利を求めて立ち上がった離婚した父親たちの新報106巻 1 ・ 2 号213頁（1999年）。樋爪誠「ド集い」などが形成されていることを紹介している。

イツにおける国際的な子の奪い合いの規整」愛知⑷

コリンＰ・Ａ・ジョーンズ「子どもの連れ去り

学院大学論叢法学研究41巻 1 号252頁（1999年）、

問題」（平凡社新書）25頁（2011年）。
⑸

岡野前掲注⑶⑹

コリンＰ・Ａ・ジョーンズ前掲注⑷

同「渉外的な子の奪取における返還の否定」立命館 法 学271・272号783頁（2000年 ）、 同「渉 外 法

31頁。

における子の利益－渉外的な子の奪取に関する返25頁、48頁。
⑺

還の否定から」立命館法学275号323頁（2001年）、

2011年 2 月 3 日付朝日新聞「国際離婚の子守る

同「国際的な子の引渡し（1）・（2）」立命館法学には」の見出しの記事（鶴岡正寛）。
⑻

319号 1 頁（2008年 ）、 同320号69頁（同 年 ）。 西

2011年 1 月10日付読売新聞「ハーグ条約加盟表

谷祐子「国境を越えた子の奪取をめぐる諸問題」

明へ」の見出しの記事。

水野紀子編『家族─ジェンダーと自由と法』413⑼

朝日新聞記事前掲注⑺。

⑽江川英文「国際私法」（改訂）45頁（1956年）

頁（2006年）。
なお、岡野前掲注⑶も運用の実態と課題を論ず

など。
⑾

る。

西谷祐子「ハーグ国際私法会議のこれから」東⒃

早川前掲注⒂名古屋大学法政論集164号58頁乃北法学会々報第23号 1 頁（2005年）。
⑿

至60頁。河野俊行「子の養育・監護・引き渡し」

中沢靖史「図解 EU 大欧州のしくみ」87頁（2000『日本と国際法の100年⑸個人と家族』178頁（2001

年）。

年）。

⒀

西谷前掲注⑾2 頁。

⒄

横山前掲注⒂13頁。

⒁

西谷前掲注⑾2頁。

⒅

早川前掲注⒂『日本民法学の形成と課題下』⒂

条約の構造と運用を紹介し、問題や課題を論ず

1229頁、1230頁。

る文献として、織田有基子「『子の奪取に関する⒆

横山前掲注⒂26頁乃至31頁。

ハーグ条約』の実際の適用と日本による批准の可⒇

織田前掲注⒂国際法外交雑誌95巻 2 号40頁。早能性」国際法外交雑誌95巻 2 号35頁（1996年）、

川眞一郎ほか 4 名「国際的な子の奪取の民事面に

同「国際的な子の奪取の問題に対するハーグ国際関する条約の実施に関する法律試案及び解説」民私法会議の取り組み方の現状と課題」『現代国際商法雑誌119巻 2 号306頁（1998年）。

法と国連・人権・裁判 - 波多野古希記念』369頁㉑

横山前掲注⒂40頁乃至44頁。

（2003年）、同「ハーグ子の奪取条約の現在」国際㉒

織田前掲注⒂国際法外交雑誌95巻 2 号45頁、46

法外交雑誌109巻 2 号46頁（2010年）、早川眞一郎

頁。

「国境を越える子の奪い合い」名古屋大学法政論㉓

織田前掲注⒂国際法外交雑誌95巻 2 号45頁乃

集164号49頁（1996年）。同「子の奪い合いに関す至50頁。横山前掲注⒂44頁乃至52頁。樋爪前掲る一考察」『星野古希祝賀─日本民法学の形成と注（15）立命館法学271・272号はイングランドにお課題下』1209頁（1996年）、同「子の奪い合い紛ける例外の運用について論ずる。

争解決のためのわが国の課題─子の奪取に関する㉔

横山前掲注⒂58頁乃至61頁。

ハーグ条約の適用事例に照らして─」法学（東北㉕

コリンＰ・Ａ・ジョーンズ前掲注⑷41頁は、

大）65巻 6 号 1 頁（2002年）、同「子の奪い合い「『しばらく子どもと実家に帰る』パターンの “拉紛争の解決─国際的な取り組み（条約）の観点か

致” で日本人の母親が『未成年者略取及び誘拐罪』

ら─」（家族〈社会と法〉18号134頁（2002年）。

で逮捕される事例は皆無であろう。海外から子ど― 46 ―

子の監護・引渡をめぐる紛争の法的解決の今日的課題（その8）が家裁の保全処分に守備範囲をゆだねる程度の事い」と日本文化の現状を述べている。

案については、同補足意見が家裁の特質を踏まえ㉖

もを連れ去った日本人の逮捕例も私の知る限りな
例えば、2009年11月24日付朝日新聞の「国際結る趣旨からも、原則として「比較基準」を用いる

婚破綻『娘と帰国するしかなかった』」の見出しのが正論であろう。この点を論ずるものに梶村太の記事（杉山麻理子）は、その一端として、大阪

市「判例紹介」法の支配131号96頁（2003年）、同

府内の36才の日本人女性が豪州人の元夫に無断「家族法学と家庭裁判所」181頁以下（2008年）。

で長女（10才）と二女（ 5 才）を連れて豪州から山口亮子「家事判例紹介」民商法雑誌136巻 1 号

日本に帰国したとして、現地で逮捕状が出ている
例─を生々しくレポートしている。
㉗

140頁（2007年）がある。
㊲

早川前掲注⒂『日本民法学の形成と課題下』
1239頁以下に述べられている国内法上の制度設綱引き」の見出しの記事（杉原里美、竹信三恵子）。

計は、この側面を共同親権状態の場合にまで一般㉘

2011年 2 月18日付朝日新聞「国際離婚子どもで前掲注（26）の例では、母親は現地での訴訟で勝化したと解される。

訴しても上訴され弁護士費用は1600万円にも膨㊳

早川ほか 4 名前掲注⒇310頁。

らみ、訴訟などで精神的に追いつめられたと、当㊴

早川ほか 4 名前掲注⒇309頁。

該記事はレポートしている。また、DV に関する㊵

最 小 二 決 平 成17年12月 6 日 刑 集59巻10号1901

情報としては、ミネソタ大学公共政策大学院の頁が典型。同決定についての解説は、前田巌「最シェッテイ講師が、2010年 7 月21日日弁連主催の高裁判所判例解説刑事編平成17年度」（法曹会発

シンポ（「ハーグ条約と日本の子の監護に関する行）671頁以下（2008年）。同決定の事案は、八戸実務』）の第 3 セッションにて、「限られた件数で警察署が青森県内に緊急配備を敷き夕刻から約 6あるが、当事者にインタビューをし、米国では時間も行方を追い、平内町の山中にて夜間、容疑

DV 被害から避難したハーグ事案の半数で子ども者を逮捕し子を発見した旨を、その翌日の平成14が返還され、返還後 3 分の 1 で DV が、 4 分の 1

年11月23日付の地元紙「東奥日報」朝刊が報道しで子ども虐待が再発し、被害者が監護権を得たものは 6 分の 1 しかなかったこと、特に外国籍女性ている。
㊶

出井直樹「ハーグ条約の実務上の課題（2）」自には裁判で大きなハンデがあることなどを、調査

由と正義2010年11月号63頁以下（2010年）。

結果とともに報告」している（日弁連両性の平等㊷

早川ほか 4 名前掲注⒇306頁。

に関する委員会2010年10月 1 日付「両性の平等㊸

早川ほか 4 名前掲注⒇306頁。織田前掲注⒂国ニュース」№29）。

際法外交雑誌109巻 2 号50頁。

㉙

岡野前掲注⑶47頁、48頁。

㉚

南敏文「ヘーグ国際私法会議第14回期の概要」㊹

民事月報38巻 2 号 9 頁（1983年）。

織田前掲注⒂国際法外交雑誌109巻 2 号54頁、55頁。

㊺

出井前掲注㊶64頁以下。

㊻

なお、出井弁護士は、締結国で発令段階でアン㉛

2009年10月20日付朝日新聞社説。

㉜

2010年 5 月 7 日付朝日新聞の「耕論・国際離婚

ダーテーキング（申立人が、子の所在国の裁判所

子の連れ去り」における、ハーグ国際私法会議常においてなす（刑事訴追をしない、経済的給付を設事務局次長ウイリアム・ダンカン氏の発言（聞するなどの）約束、ミラーオーダー（申立人の約き手杉山麻理子）。

束 と 同 内 容 の 裁 判 所 の 命 令 ）、 セ ー フ・ ハ ー㉝

コリン P・A・ジョーンズ前掲注⑷240頁、241頁。

バー・オーダー（常居所地国の裁判所が申立人の㉞

岡野前掲注⑶50頁。

約束をより強固にする命令）などの仕組みを使う㉟

梶村太市ほか 6 名「子の引渡し保全処分事件のことが日本の裁判、審判と整合するかという問題がある旨を前掲注㊶65頁にて指摘している。

年）。

また、磯谷文明、杉田明子「ハーグ条約の実務上㊱

処理をめぐる諸問題」家月47巻 7 号45頁（1995
共同親権者間の子の引渡しについての家事審判の課題⑴」自由と正義2010年11月号58頁は、アンについて、人身保護手続と同様の「明白基準」をダーテーキングは、条約に正式に組み込まれてお導入しようとする審判例の動きはある。しかし、らず、履行される保証もなく、あまり活用されて

平成 5 年10月19日の最高裁判決の可部補足意見

いないと言われている実状を紹介している。

― 47 ―

青森法政論叢12号（2011年）

これらは、山口亮子「子の奪い合い紛争の法的

コリン P・A・ジョーンズ前掲注⑷222頁以下。

解決をめざして─アメリカ法の視点から─」家族



コリン P・A・ジョーンズ前掲注⑷217頁以下。

〈社会と法〉94頁以下。



コリン P・A・ジョーンズ前掲注⑷36頁以下。

㊽



森田明「未成年者保護法と現代社会─保護と自㊼

杉山初江「民事執行における『子の引渡し』」（民事法研究会発行）（2010年）は、執行実務の現律のあいだ─（第 2 版）」141頁以下（2007年）に場から直接強制の完了例、執行不能例をリアルにおいて、アメリカにおける批准論争と現状が紹介

レポートしている。

されている。アメリカにおける子どもの権利条約

日弁連速報№213（2011年 3 月 1 日発行）。なの批准反対派は草の根的な「極めて組織された強お、本文における理事会での審議内容について

い影響力」をもっている。その影響力は、同条約

は、提案者側の発言も含め、単位弁護士会から選が子どもの自律性を重視することを、自然法上の出されその単位会に対し責任を負っている理事

家族の権利を侵害し、社会の基本単位としての家が、単位会の一般会員に対し示した経過の説明に族における人間的要素を破壊し、子どもたちの利

基づき、筆者が解釈したものである。

益を最も損なうことになると見る世紀初めの「家㊾族の理想」に遡るアメリカ国民の文化的基層を背

近の「自由と正義」2011年 5 月号46頁にて、向井景にしている。このような文化的状況によりアメ諭弁護士が、意見書の「執行に行った外務省、法リカ上院の批准賛成派は決議に必要な絶対数67

務省、内閣官房では、この時期に意見書を提出し票に達せず現在に至っている。以上が上記紹介にたことにむしろ感謝され（少なくとも私にはそうよる現状である。わが国における子の奪取条約へ思えました）、副大臣級会議で 7 人の副大臣、副の消極派の目配りにも、わが国の国民意識として

長官、政務官に説明し、日弁連の意見の重さを感伝統的に流れる草の根的文化状況が反映しているじました」と述べている。

ことを見失ってはならない。

㊿

ちなみに、意見書の執行の経過については、最大谷美紀子「私の視点・『子どもの人権から議論を』」2009年11月20日付朝日新聞。

横山前掲注⒂ 4 頁、 5 頁。



横山前掲注⒂47頁。



岡野前掲注⑶47頁。



前掲注⑻の読売新聞記事。



田島義久「個人通報制度を導入し人権保障の武器にしよう」自由法曹団2011年 5 月研究討論集会
特別報告集353頁乃至355頁（2011年）。



岡野前掲注⑶49頁。

中田裕康編「家族法改正─婚姻・親子関係を中心に」（有斐閣刊） 8 頁（2010年）。



大村敦志「家族法（第 3 版）51頁、52頁（2010年）。

コリン P・A・ジョーンズ前掲注⑷264頁、265頁。

コリン P・A・ジョーンズ前掲注⑷240頁、241頁。



岡野前掲注⑶34頁以下。



織田前掲注⒂国際法外交雑誌109巻 2 号52頁以下。

岡野前掲注⑶50頁。



コリン P・A・ジョーンズ前掲注⑷241頁。



コリン P・A・ジョーンズ前掲注⑷67頁以下。



コリン P・A・ジョーンズ前掲注⑷74頁以下。



コリン P・A・ジョーンズ前掲注⑷80頁以下。
― 48 ―