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・「結婚の自由をすべての人に」東京訴訟（東京地裁）・第５回期日（20201202）に提出された書面です。

平成３１年（ワ）第３４６５号
原告

大江千束ほか９名

被告

国

国家賠償請求事件

原告ら第１１－２準備書面（被告第２準備書面及び被告第３準備書面に対する反論）

２０２０年（令和２年）１１月２７日
東京地方裁判所民事第１６部乙合議Ｂ係

御中原告ら訴訟代理人
弁護士

上

杉

崇

子

同

寺

原

真希子
ほか２７名

（目次）
第１
１

被告主張の認否と反論 ...................................................................................... 3
伝統，沿革について .......................................................................................... 3（１）「婚姻制度についての伝統的理解」（被告第２準備書面２頁） ...... 3（２）「明治以来，現行の民法に至るまでの婚姻制度の由来，沿革，趣旨，目的等」（被告第２準備書面３頁） ............................................. 5（３）「現行民法制定後の同性婚に関する議論の状況」（同第３準備書面
３頁～４頁） ............................................................................................. 7
２ 「本件規定は憲法２４条１項に違反するものではないこと」について（被告第３準備書面５頁以下 第２） ............................................................ 16（１）「（１）被告の主張」（５頁，６頁） ................................................ 17（２）被告引用の学説（被告第３準備書面５～６頁 第２，２（１）イ) 21（３）自己決定権について（被告第３準備書面７頁） ................................ 22（４）婚姻の自由が近代的婚姻の本質的属性であることについて（被告第３準備書面８頁 （イ）） ................................................................... 27（５）制定過程で婚姻が男女のものであることが当然の前提とされていたことについて（被告第３準備書面８～９頁 （ウ）） ................... 281【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
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（６）再婚禁止期間違憲判決について（被告第３準備書面９頁 （ウ））................................................................................................................... 29
第２ 結論 .................................................................................................................... 312

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第１

被告主張の認否と反論

１

伝統，沿革について（１）「婚姻制度についての伝統的理解」（被告第２準備書面２頁）
乙１号証（上野雅和部分，青山・有地部分）及び乙２号証（二宮周平）に被告引用の記載があることは認めるが，これら引用部分が，「婚姻関係は，伝統的に生殖と結びついて理解されていたために男女間のものと考えられて（いた）」（被告第２準備書面５頁）との被告論旨を裏付けるものであることは否認ないし争う。
ア

上野雅和教授（乙１

１７８～１７９頁）

上野教授による当該部分全体の論旨は，婚姻と生殖の結びつきを理由に婚姻の要件として「当事者が男女であること」を求めることに合理性が無いことを指摘するものである。
すなわち，教授は，現在では，「夫婦が子を生み育てることは，社会通念上期待されてはいても，法的に要求されているとはいえない」，「生殖と子の養育は婚姻の一つの主要な目的ないし役割ではあっても，生殖を目的としない婚姻も法律上有効な婚姻である」と指摘し，「男女の結合であれば，生殖や性関係の可能性が無くても，さらに臨終婚のように，共同生活の可能性すらなくても，婚姻法的利益を付与しながら，同性間の結合であれば生殖能力の点を除けば夫婦の実質を伴っていても，婚姻
法的利益の付与を拒否する合理的根拠はあるのか」と問うている（乙１１７９頁下～１１行目以下）。上記論旨は，婚姻と生殖の結びつきを強3【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
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調して，現行民法においても生殖能力が無い者は婚姻制度の保護に値せず，それが婚姻が男女の制度とされている理由であると論ずる本件被告の主張を否定するものである。
被告が引用するのは，時期や法域を特定せずに，かつては婚姻が生殖と結びつけて理解されていたことを一般論として対比的に述べたものであり，それ自体は，上野教授の論旨ではない。それを著者の論旨である
かのように援用し自説を根拠づけようとすることは，論証の方法として
不当きわまりない。
被告の援用は失当である。
イ「婚姻は常に親子関係を予定し」「婚姻は，単純な男女の性関係ではなく，男女の生活共同体として子の監護養育や分業的共同生活などの維持によって家族の中核を形成する」（青山・有地）（乙１１５７頁）

著者らは，法が婚姻の役割として親子関係や子の養育を重要なものとして「予定」していることを述べているだけであって，それらが婚姻の唯一の役割であるとか，他の役割が重要ではないと言っているわけではない。それらが婚姻の要件に直結されて，子をもうけない場合には婚姻制度の保護を及ぼす余地が無いなどとも言っていない。また，著者らは，「親子関係」（養子や生殖補助医療による子も含まれうる）や，「監護養育」「分業的生活共同体」と述べており，被告が論じるように「生殖」とりわけ自然生殖に限定して論じていない。「男女の生活共同体」「分業的共同生活」との表現は，婚姻に生殖以外の役割があることを前提とし4【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
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ている。上記も，被告の論旨を裏付けるものではない。
ウ

さらに，二宮教授の「人間は男女の性的結合関係を介して種を保存してきた。この関係を規範によって統制しようとするところに，婚姻制度が生まれる」との指摘は，婚姻が男女の性的結合関係や種の保存に関わって生まれたことを指摘しつつ，法的制度としての婚姻は，上記営みそのものではなく，慣習や法といった規範によってそれを統制しようとするものであることを指摘している。
人々が素朴に，婚姻は生殖のためにある等と意識することや，社会的にみて，生殖が婚姻の果たす役割の中で大きな位置を占めていたことと，法制度としての婚姻の「目的」を生殖に単純化し，そこから婚姻の要件・
方式・効果を直線的に画することはまったく別の事柄である。二宮教授の引用部分は，むしろこの区別を強調するものであり，被告の議論は，人々の中にある素朴な意識を奇貨として婚姻の役割を生殖に単純化し，さらにそれを，法的要件に直結させるものであり，二宮教授の論旨とは無縁である。上記は被告の論旨を裏付けるものではない。

（２）「明治以来，現行の民法に至るまでの婚姻制度の由来，沿革，趣旨，目的等」（被告第２準備書面３頁）
各書証に被告引用の記載があることは認める。
ア

明治民法の解説書の記載
各条文の存在，明治民法における婚姻が男女間のものであった事実は

認める。

5

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しかし，その理由が，法制度としての婚姻の目的が生殖であるとか，その結果生殖できない者は婚姻に値しないとの考えにたっていたとの被告の論旨は強く否認し争う。
被告は，「一夫一婦の主義」（梅謙次郎
結合」（穂積重遠

乙３）とか「一男一女の・・・

乙４）との表現があることを指摘する。

しかし，上記の梅謙次郎は，「妾」の制度が廃されて法律上一夫一婦制が採用されたことを強調する記述であって，婚姻の当事者が異性か同性かを論じたものではないから，本件に関して特段の意味がない。
穂積の著書も，人間の性についての正しい認識が無かった時代に，同性同士が親密な関係になったり家族としての法的保護の必要があるといったことへの認識を欠いたままこのような定義を述べているものであり，被告の論証を裏付けるものではない。牧野菊之助「日本親族法論」（第５版）（乙５）が「異性間の結合」「男女の間の生存結合」とするのも同様である。
逆に，牧野は，同書で，時代や地域によっては，婚姻が「人口繁殖の一方法として奨励せられ」，「畜妾を公認し」たり「夫婦間子なきを以て婚姻解消の一原因と」されたこともあると指摘したうえで，「是れ全く法律思想の発達せざるに職由するもの」であるとして否定しており（乙５１９９頁），婚姻の目的を生殖に単純化し生殖能力ない者の婚姻を否定する被告の議論とはまったく逆の立場に立っている。穂積重遠「親族法」（乙４）も，婚姻の目的を「終生の共同生活」とし「生殖」とはしていな

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い（２２１頁）。
以上要するに，被告があげる明治民法の解説書の記載は，婚姻が男女のものであることを前提にしている点では，一見被告の主張に沿うように見えるが，肝心のなぜ婚姻が男女の制度で同性は想定されていないのか，という点について被告が根拠とする「婚姻の目的は生殖だから生殖できない者は婚姻できない」との論旨については，むしろ被告の見解を否定しているのである。
イ

現行民法（被告第２準備書面４頁）
現行民法が制定された際，婚姻が男女間のものであることを前提としていたことは認める。民法改正における国会審議において同性婚について言及されたか否かは不知。
憲法２４条１項の文言は認め，同条項が，婚姻の当事者が男女であることを前提としているとの点は争う。

（３）「現行民法制定後の同性婚に関する議論の状況」（同第３準備書面３頁～４頁）
被告は，現行民法制定後の同性婚に関する議論の状況として，以下の学説をあげ，婚姻の当事者が男女であるとの理解が一般的であると主張する。
ア

中川善之助『親族法（上）』及び我妻栄『親族法』
中川善之助『親族法（上）』は１９５８年（昭和３３年）に出版され，
我妻栄『親族法』は１９６１年（昭和３６年）初版である。

7

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この時期は，世界的にも同性愛を病理とする考えがまだ支配的で，ちょうどその正当性を揺るがす実証的研究が発表され始めた時期であり（キンゼイの報告の刊行が１９４８年と１９５３年，フッカーの報告が公にされたのは１９５７年である），日本の民法学者である中川や我妻が，同性間の関係を家族として法的保護の対象として扱うべきものと考えることはいかにも困難であった。被告の援用は意味が無い。
イ

大村敦志『民法読解

親族編』（乙１１

３２～３３頁）

同書は，同性婚ができないことは「婚姻の本質からみて当然のこと（と解されている）」とし，明治民法立法時に同性間の婚姻は議論の対象とされず，その後の概説書の類でも「この点に触れるものがほとんどなかった」と述べる。
しかし，同性婚ができない根拠とされる「婚姻の本質」が何を意味するのかについて同書では何の説明も無く，大村教授自身の見解も示されていない。上記中川善之助「親族法（上）」の見解を引用するほか，民法上同性婚が認められない根拠は示されていない。
「明治民法の立法時に議論の対象とされていなかった」，「その後も概説書類でも〔中略〕この点に触れるものはほとんどなかった」という点については，それだけでは，本来議論されるべきなのに誤った差別や
偏見，科学的知見の未発達のために議論されなかったのか，それとも，議論に値しないから議論されなかったのか不明である。
むしろ，上記の記述からは，過去，民法上の同性婚の位置づけに関す

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る議論が十分になされておらず，従来の民法学説によって同性カップル
を婚姻制度から排除することを正当化する根拠が示されていないことが明らかにされている。上記は，被告の主張を裏付けるものではない。
ウ

大村敦志『家族法第３版』（乙１２）

被告は，「二人の人間が子どもを育てることを含意して共同生活を送るという点に婚姻の特殊性を求めるならば，同性のカップルには婚姻と同様の法的保護までは認められないことになる」（乙１２２８６頁）との記載を援用する。
（ア）この記載は，大村教授が「二人の人間が子どもを育てることを含意
して共同生活を送るという点に婚姻の特殊性を求めるならば」という仮定の下で一定の見解を示したにすぎず，大村教授自らこのような立場を採用しているか否かは明らかにされていない。
（イ）上記の記載は，婚姻と生殖や養育との特別の関係を強調して，それを婚姻できる者の範囲（婚姻の要件）に直結させる点で，本件で被告が言う「婚姻は生殖と（密接に）結びついて理解されていた」，あるいは「婚姻制度の目的は・・・夫婦がその間に生まれた子どもを産み育てながら，共同生活を送るという関係」の保護にあるとの主張（被告第３準備書面の１７頁～１８頁）と本質的に同一である。
しかし，本件における問題は，生殖が，婚姻の果たす重要な役割であるか否かではない。人々の意識の中で両者が結びついているかではない。「生殖との結びつき」と言おうが「目的」と言おうが「特殊性」

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と言おうが，それを法制度としての婚姻の要件に直結させ，生殖能力の無い者を排除しうるとする考えが問題なのである。
日本では，毎年おおよそ６０万組１２０万人が婚姻する。その中には，婚姻して子を育て共同生活を送る「生」があり，それをせずに生活を共にする「生」がある。そのそれぞれがそれぞれに意味ある共同
生活を送ろうとし，現に送っている。そのとき，前者は婚姻の保護に値し後者は値しないとどうして言えるのか。生殖の能力に婚姻の可否を分かつ線を引くことに合理的な根拠を見出すことができるのか。憲
法の解釈としてそれが許されるのか。２１世紀の日本で，ほんとうにそれが言えるのか。問題の核心はそこにある。
憲法１３条は，「すべて国民は個人として尊重される」旨規定する。
それは，すべての人がその人らしい人生を送ることができることである。人は，人であるだけで尊重に値する。ひとりひとりの生き方は，
それが人の人生であるというそれだけで価値がある。人が人生の途上で人と出会い，共同生活をする場面でも同じである。その家族が子どもを持っても持たなくても，すべての家族の生き方が人と人の人生として尊重されねばならず，尊重されるべきは生殖や養育をする「生」だけではない。それが憲法の基本原理である。そして，婚姻は，この二人の共同生活に重要な権利や利益を結びつけ，家族として社会から承認する制度である。憲法がすべての家族の生き方を尊重するのなら，生殖（能力）の有無をもって，婚姻の保護範囲を画する法律を許10

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容するはずがない。
生殖する「生」だけが婚姻の趣旨に合致するとの考えは，そもそも，「旧民法」の時点で，「我民法の精神を得たるものにあらず」として排されたことは前述したとおりである（甲Ａ２１１の３３

熊野・岸本「民法正義人事編巻之壱」１９２頁）。現行憲法と民法の下ではな
おさら同様である。
（ウ）また，「二人の人間が子どもを育てることを含意して共同生活を送る」ために，自然生殖は必須ではない。
養子や「連れ子」，また生殖補助医療により子を迎えることが可能である。
（エ）また，二人の人間が子どもを育てることを含意して共同生活を送るのは婚姻だけではない。法は，婚姻しない者が子を持つことを禁じておらず，子は，親が結婚しているか否かにかかわらず，尊重され保護される（青山道夫・有地亨編『新版注釈民法（２１）〔補訂版〕』（有斐閣，補訂版の刊行年）１７９頁〔上野雅和〕，二宮意見書１５～１６頁）。
婚姻していてもしていなくても，子を持ち養育することに着目した保護をすることが可能であり必要である。
（オ）まとめ以上，子を持つカップルの「生」も，子を持たないカップルの「生」もそれぞれに尊重に値する。「目的」であれ「特殊性」であれ，婚姻11【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
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保護の対象を子を持つカップルに限定する考えは，すべての人が個人として尊重されるという憲法１３条と相容れず，既に，旧民法，明治
民法の段階で否定されている。
よって，生殖能力という本人の身体的条件を理由に婚姻の保護から排除することは許されない。
以上要するに，婚姻の「目的」「特殊性」を生殖や養育に単純化する考えは，合理性も許容性も無く，憲法解釈として誤っている。
原告準備書面１１-１で述べたとおり，法が婚姻制度を設けて規律する趣旨は，当事者の共同生活が当事者の自由な合意の上に築かれること，成立から解消までをとおして，個人の尊厳と平等が確保される形で保護することを第一義とし，生殖や養育に関しては，この土台の上に，婚姻する者が子を持ち養育するうえで有用な仕組みが用意される（婚姻中の父母の共同親権を定める民法８１８条３項や法的意味での父親を早期に確定する民法７７２条の嫡出推定もそのように位置づけられる）。婚姻は，このように多元的かつ包摂的な構造となっている。民法の懐深い構造をもっとも整合的に説明しようとするなら，婚姻制度の「目的」「特殊性」は，「親密な関係の保護と規律」にあると解するべきである。二宮意見書は，この保護と規律が憲法１３条，２４条２項，同１項の趣旨に沿ってなされるべきと指摘しているのである（二宮意見書９頁，１２頁）。
エ渋谷秀樹「憲法第３版」（乙１３）12

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被告は，「同性間の婚姻が異性間の婚姻と同程度に保障されると解す
ることは憲法の文言上困難である」（乙１３４６３頁）との記載を援用する。
２４条１項の文言をもって，同性カップルには婚姻の自由の保護が及ばない，あるいは，その共同生活に対する保護の程度が低いとする被告の主張が誤りである（原告第３準備書面及び本準備書面）。憲法２４条
１項は婚姻をするについての自由を保障しそれは「十分尊重に値する」。
十分尊重に値するのは，すべての人が「個人として尊重される」（憲法１３条前段）という憲法の基本原理の実現に不可欠だからであり，その理は，当事者が異性であっても同性であっても変わらない。憲法２４条
１項は，制定当時婚姻制度の当事者の典型として想定されたのが異性であったから「両性」の語を用いただけであって，制定の当時においても，この文言が用いられていること自体は，異性以外の婚姻を禁止したり，保護の程度が低いことを意味しない。それは，憲法の基本原理との関係に照らして解釈されるべき問題であり，同性婚が禁止されるとか，保護の程度が低いとの議論の余地が無いことは上記のとおりである。
渋谷教授も，被告引用部分に続けて，「ただし，同性間の婚姻あるい．．．．．．
は婚姻に準ずる関係（パートナー）を認める国が増加し，従来の社会通．．．．．．．．．．．．．．．
念の根本的な見直しを迫っている」〔傍点引用者〕旨指摘している（４６３頁本文）。
さらに，同教授は，この部分の脚註において，執筆の時点で同性婚を13

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認めるに至っている１８か国の国名を具体的にあげたうえ〔本準備書面
提出の時点では３０に近い〕，２０１５年６月２６日の米国のオバーゲ
ッフェル判決が「婚姻の権利は合衆国憲法の保障する基本的権利であり，その制限は適正手続条項に違反すること，国の社会の秩序の要となる婚姻につき同性婚と異性婚との間に違いはないこと，異性婚〔引用者注ママ〕を不利に扱う行為は法の平等条項の反すること」を理由として，州政府が同性カップルに対して婚姻許可状を発給しないこと等を違憲としたことを紹介し，婚姻に準ずる関係を法的に認める１４の国と地域名〔ただし，ドイツ等は現時点までに同性婚の承認に進んでいる〕，日本でも渋谷区と世田谷区で同性パートナーシップ制度が始まったことも紹介している〔同様に，現時点までに既に人口の約３割をカバーする自治体に広がっている〕。
重要なことは，同教授が上記をふまえ，「この問題は，より一般的に性的マイノリティの尊厳をいかに保障するか，という課題を性的マジョ
リティに対して，突きつけている」と指摘していることである。
渋谷教授の述べるところは，被告の「現在においても，婚姻の当事者は男女であるとの理解が一般的」という主張を裏付けるものではなく，
むしろ，憲法の基本原理である個人の尊厳の理念に照らし不断にその解釈が問われねばならないこと（最大決平成２５年９月４日婚外子法定相
続分違憲判決），特に本件については，憲法２４条１項の文言との関係をふまえつつも，『性的マイノリティの尊厳をいかに保障するか』とい14

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う観点から従前の憲法解釈が問い直されねばならないことを問題提起するものである。被告は，このような渋谷教授の本来の論旨を無視して著書の記載の一部をつまみぐい的に援用するものであり，不当である。
オ

長谷部恭男「憲法第７版」の記述

被告は，「『両性の合意』という文言からすると，憲法は同性愛者間の家庭生活を異性間のそれと同程度に配慮するものとは考えていないように思われる」（乙１４１８７頁）との記載を援用する。

上記については渋谷教授について述べたのと同様の問題点が指摘される。
加えて，長谷部恭男教授は，長谷部恭男＝木村草太「〔座談会〕憲法を使いこなす」Ｌａｗ

ａｎｄｐｒａｃｔｉｃｅ９号（２０１５年）１９頁（甲Ａ２４８）において，同性間の婚姻に関し，
・ 「私人に対して何らかの権限を与える。家族を構成するとか，あるいは，その構成した家族と一緒に暮らしていくとか，という選択を認めるか認めないかという点でも，法制度は社会生活あるいは社会意識に対して強いインパクトを持っていますから，そのレベ
ルで憲法の趣旨にあっているかいないかという，そういう話はできる」
・ 「典型的な家族というのはどういうものかという点については
２４条は一定の想定をおいているかもしれませんが，典型的でない家族像を否定しているかどうか，ということについてまでは２15【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
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４条はそれほど強い観念を持っていないという理論も，私は十分にありえるとおもいますけどね」と述べ，同性間の親密な関係の保護に言及している。
その際に忘れてならないのは，同性間の関係については，かつて異性愛のみが自然で正常であるとの観念（異性愛規範）が社会のあらゆる階
層・学問分野に行き渡り（甲Ａ２１７

風間・赤枝意見書），その後そのような観念が，科学的にも（甲Ａ３号証ほか），法的倫理的にも否定され正当性を失っているにも関わらず，その経過が十分に紹介・摂取・反省されることなく今日に至っていることである。その結果，精神医学・心理学だけではなく，他の学問分野においても，古い観念に基づく知見や議論が無反省に踏襲されている学問状況があり，我々法律家も法律学も同様なのである。
長谷部教授の記載についても，教授自身が上記で述べている点について，従前『典型的でない』とされてきた家族について，なぜ従前は典型的でないとされたのか，前提とされた知見や社会の集合的意識が今でも正当性を持ちうるのかという点に遡り，この２１世紀の憲法解釈上，そのような家族の尊厳の保護をいかに保障するかという観点から議論すべきことの指摘と受け止めるべきである。その役割を負うのは，本件訴訟の両当事者と裁判所である。被告の議論は皮相であり失当である。
２ 「本件規定は憲法２４条１項に違反するものではないこと」について（被告第３準備書面５頁以下

第２）

16

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（１）「（１）被告の主張」（５頁，６頁）
ア

被告は，憲法２４条１項が「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し」と規定することについて，国語辞典（広辞苑）の記載をひいて，「『両性』とは，両方の性，男性と女性を意味し，同項にいう『両性』がその文言上男女を表すことは明らかで」（５～６頁），「法の解釈に際し，文言の日本語としての意味や文法が重視・尊重されなければならず，文言からかけ離れた解釈が許されない」（同１１～１２頁）などとして，「憲法は・・・当事者双方の性別が同一である場合に婚姻を成立させることを想定していない」（５頁）とか，「憲法２４条１項は，同性婚について，
異性間の婚姻と同程度に保障しなければならないことを命じるものではない」（５頁）との主張を繰り返す。
しかし，原告ら第３準備書面で述べたように，上記は，憲法解釈の手法として誤っている（原告ら第３準備書面「第３，３」。憲法解釈上文言がもつ意味につき同書面８頁，「両性」の文言に婚姻の自由を男女に限定する趣旨は無くそのように解すべきでもないことにつき１５頁ほか参照）。
以下，上記に即して要点を述べる。
すなわち，憲法２４条１項は「婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻をするかについては，当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたもの」であるが，同条の文理は，この「婚姻をするについての自由」が，男女間に限定される旨明文をもっ17【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
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て定めるわけではない。「両性」間に限定されると規定するわけでもない。
したがって，上記被告の主張は，文理上明定されていないことについて，２４条１項中に「両性」の語が用いられていることに着目して述べる一個の解釈論であり，「婚姻をするについての自由」は相手が異性であると同性であるとを問わず妥当するとの原告主張との優劣も，憲法解釈の問題である。
憲法解釈のあり方については，「憲法の文理のみならず，憲法の基本原理に加え，歴史的，国際的視点からも問題を考察」せねばならないとする最高裁判決と調査官解説が有益である（甲Ａ１５２

西野吾一・矢野直邦『最高裁判所判例解説刑事篇平成２３年度』３０９頁〔裁判員制
度の合憲性が問われた最大判平成２３年１１月１６日の調査官解説〕）。
これを本件について検討するに，憲法は個人の尊重を基本原理とする価値の体系であり，そのひとつひとつの条項は，離れ小島のようにスタンドアローンで存在するのではない。各条項は，個人の尊厳という究極の価値を実現するためにある（甲Ａ１５０ 高橋和之『立憲主義と日本
国憲法〔第４版〕』（有斐閣，２０１７）１４４頁）。ならば，そのように生まれた憲法各条項の解釈にあたっては，当該条項が個人の尊厳といかなる関係に立ち，なぜ憲法上の権利とされたのかを明らかにし，その関係を十分にふまえてなすことが重要である。何のために生まれ何のためにあるかの理解無しにその条項の正しい解釈はなしえない。そして，

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・「結婚の自由をすべての人に」東京訴訟（東京地裁）・第５回期日（20201202）に提出された書面です。

およそ法文がその条項の趣旨を伝達するためにある以上，法文中の文言の意味や役割についても，辞書的な字義から形式的機械的に判断したり，当該条項の趣旨を離れた過大な役割を持たせることは許されず，そもそも，憲法は，個人の尊厳を具体化分節化するうえで当該条項に何を期待し，その文言にどのような役割を託したのかという観点から考察すべきである。
この点，婚姻をするについての自由は，人格的自律に深く関わる自己決定についての自由であり，人がその人らしい人生を生きるうえで不可欠である。婚姻の自由が持つこの価値は，異性を愛する場合と同性を愛する場合で違いは無く，まさに，人が人であるが故に認められるべき自由である。即ち，婚姻をするについての自由は，その根拠と必然性において，男女に限定されるいわれは無い。
他方，憲法２４条１項の「両性の合意のみによって成立し」の文理は，「婚姻の成立において重要なのは当事者の合意である」との趣旨を定めたものであることは争いなく，問題は，そこで用いられた「両性」の語の役割は，上記の趣旨を表すことに尽きるのか，それとも，憲法上，婚姻の自由の保護が男女に限られるべきことを明らかにする意味まで託されているのか，である。
しかし，そもそも婚姻をするについての自由は，すべての人に妥当すべき自由であり，異性か同性かでその価値に違いが無い。すべての人が個人として尊重されると定める憲法の下で，婚姻するについての自由をこと

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さらに男女に限定する必要があるのなら，強い正当化事由の論証が必要である。しかし，それは憲法制定過程で議論すらされず，本件訴訟に至っても被告から提示されることは無い。このことからも，「両性」の語が用いられたことに，憲法上，婚姻の自由の保護が男女に限られるべきことを明らかにするような役割を持たせることは許されない。
前述のとおり，憲法制定当時は，同性愛を異常・逸脱・未熟とする偏見が支配し，社会に広く共有され，同性間の親密な関係や共同生活は，
およそ法的保護を論ずるにも値しないと考えられていた。このような同性愛者等の社会的地位こそが，２４条１項で「両性」の語が用いられた理由である（原告第１１―１準備書面２４頁から３０頁）。
しかし，既にＳＯＧＩ（性的指向・性自認）による差別や人権制約は許されず，人と人はＳＯＧＩによってその尊厳に違いが無いことは国際的共通認識となり，ＳＯＧＩによる差別的法制や行いを一掃することが共通の課題となっている（甲Ａ３４，甲Ａ１９７ほか）。中でも日本は，
２００８年以来，国連コアグループの一員として率先してそのような差別の撤廃を主導する立場にたっている（甲Ａ１９６号証の１）。
そうだとすれば，婚姻をするについての自由について，文理上，同性カップルを排除する明文の定めも無いのに，「両性」の語が用いられた
ことにことさら「婚姻の自由」を制約する意味を持たせるような解釈は，制定当時の偏見に基づいて憲法上の自由の範囲を不当に制限する解釈であり，到底許されない。

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「両性」をもってする被告主張は失当である以前に許されない。
（２）被告引用の学説（被告第３準備書面５～６頁

第２，２（１）イ)

被告は，「両性」の文言をもってする上記主張に沿うものとして，以下の民法及び憲法研究者の著書を引用する。しかし，この引用も，以下のとおり恣意的なものである。
ア

長谷部恭男編「注釈日本国憲法（２）」５１０頁〔川岸令和執筆部分〕（乙１５）
同書は，被告が準備書面に引用した部分の直前において，「日本国憲法の予定する家族像が近代的な枠にとどまるのか，あるいはそれを超えるものをも含意しているのか，その理解によって帰結が異なってこよう。」
として２つの考え方を併記した上，「個人の尊厳を重視した婚姻の自由の観点からは同性婚の否定は望ましいことではないであろう。」と述べており（５０９～５１０頁），むしろ，同性婚が憲法上保障されることが望ましいとの立場を示している。

イ

辻村みよ子「憲法と家族」
被告が引用する部分が述べる「通説」は，憲法２４条が同性婚を禁止しているという見解であり，被告の主張とも異なる見解である。
また，かかる「通説」の例として挙げられている長谷部恭男教授の見解や渋谷秀樹教授の見解が，被告の主張を積極的に基礎付けるものでな
いことは，既に述べたとおりであるし，辻村みよ子教授も，被告が引用する文章に続けて，「最近では，〔中略〕日本の憲法学説でも（憲法制定21【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
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過程では異性婚しか想定されなかっただけで，同性婚が否定されていた
わけではないという）許容性が説かれるようになっている」と述べており，かかる「通説」が現在において妥当するものでないことを明らかにしている。
むしろ，辻村みよ子教授は，被告の引用する部分の前段落において，「日本では，憲法２４条解釈の問題として，憲法制定当時においては，同性婚が念頭になかったことは明らかと思われるような立法事実を認めつつも，状況の変化によってこれを認めようとする動きもあるなど，解釈の幅は広がっている。２４条１項の『両性の合意のみ』は，戦前の家制度において当事者以外の承認を必要としていたことに対応する規定であり，憲法制定時には同性婚はまったく念頭になかったと思われる反面，
上記のような状況の変化を理由とする今日の学説の変化も，個人の尊重や幸福追求権が重視される昨今では，あながち無理な解釈とは言えないのが現状である」と述べており，「両性」を機械的に解釈することの裏付けとなっておらず，これは，同性婚が憲法上保障されているとする原告らの主張を裏付けるものである。
（３）自己決定権について（被告第３準備書面７頁）
被告は，原告らが，婚姻の自由の根拠として，自己決定権の重要な一場面であることを主張したのに対し，婚姻は，「必然的に一定の法制度の存在を前提としている以上，仮に婚姻に関する自己決定権を観念できるとしても，その自己決定権は，憲法の要請に従って構築された法制度22【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
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の枠内で保障されるものにとどまる」と主張する。しかし，以下のとお
り失当である。
ア

自己決定権と婚姻の自由
憲法は，個人の尊厳を基本価値として，すべての国民が「個人として尊重される」ことを規定する（第１３条前段）。
しかし，個人は個性を持ち，一人一人異なる存在であるから，人が「個人として尊重される」と言うためには，ひとりひとりが自己の生き方を自由に選択してその人らしい人生を全うすることが許されなくてはならない。そのためには，「我々がどのような人生を送るかを考えるとき，基本的に重要な意味を持つ」（高橋和之

下記）事柄について，何者にも介入・干渉されず自ら決定する自由が保障される必要がある。そこで，憲法は，《個人の人格的生存に深く関わる重要な私的事項について自ら決定する自由》を，他の自由一般とは区別し，基本的人権の一つとして保障する。これが，自己決定権である（芦部信喜「憲法第６版」１２６

頁，高橋和之『立憲主義と日本国憲法〔第５版〕』（有斐閣，２０２０）
１５６頁）。
そして，何が《個人の人格的生存に深く関わる重要な私的事項》であるかを考えたとき，その重要な内容として婚姻の自由がある。ただし，
誰を人生のパートナーとするか，そのパートナーとどのような関係を築くのか（婚姻するのか）の選択は，人の人格に深く関わる譲れない決定であり，文字どおり人生の重大問題である。婚姻の自由が自己決定権の23

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重要な一場面であることはこの意味である。
イ

法制度の枠内で保障されるとの主張について（ア）たしかに婚姻は，国家の制度を前提とする。
しかし，ある事柄が国家の制度を前提としていることは，それだけで憲法上の保障を弱め否定する根拠とはなりえない。
なぜなら，婚姻が，人の営みを規律し統制するための仕組みとして誕生するように，法制度は，人が作り人が維持する存在である。およそ人智の及ばない自然の摂理や客観法則ではない。そうである以上，それが制度を前提としているというだけで憲法の制約を免れることはありえず，もし違憲の問題が生じない領域があるとすれば，それは，当該法制度の当該内容を，憲法が，変わることの無い属性として前提とする場合だけである。
しかし，前述のとおり，婚姻の当事者が男女とされたのは，ひとえに，かつて私たちが人の性の多様性を知らず，異性愛（ここでは法律上異性である者に性愛が向かうことを指す）のみを人の性の自然なあり方と信じて疑わなかったためである。戦前戦後の日本を代表する家族法学者の一人である中川善之助が，同性との婚姻を「学問を妻とする」ことに擬して一顧だにしなかったように，同性同士の親密な関係は，およそ法的保護の対象として論じるに値しないと信じて疑わず，それが社会全体に共有されていたが故である。
しかし，そのような観念は，まず，実証的（ｅｍｐｉｒｉｃａｌ）

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な科学的知見の集積により否定され，さらに，異性愛のみを正常とする考えを社会の規範として強制することも，いわれのない差別・偏見として否定された。ならば，婚姻が男女のものであることを，あたかも不変の真理や自然法則のように扱って，憲法の保障する婚姻の自由の統制が及ばないものとすることは，地動説が実証されたのに天動説を不動の真理とするに等しく，ことが憲法上保護される利益に関わる以上，失当であるどころか許されない。
（イ）人権の前国家性
また，人権が前国家的な自由と説明されることを理由に，国家の存在を前提する事項については，それが法制度の枠内でのみ保障されるのではないかとする議論もある。
しかし，人権が前国家的と言われる趣旨は，それが，人が人であるというそれだけで保障されるべき重要性という意味であり，つまる
ところ，人の自律と人格にそれだけ深く根ざしていることの謂である。
この点，人が人生の途上で人と出会い，さまざまな人間関係を取り結び生きてゆく中で，親密な関係を基礎として共同生活をしようとするとき，誰をそのパートナーとするのか，そのパートナーと婚姻をするのかは，文字どおり人格に深く関わる決定である。私たちは，この決定をしばしば「人生の選択」と呼び，時に実際に命をかける者さ
えある。

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このように考えるとき，婚姻をするのか否か，いつ誰と婚姻をするかの決定は，信教の自由や思想良心の自由同様に，人格に深く関わるのであり，それが何者にも干渉されない領域にあることを私たちは疑わない。
以上要するに，婚姻の自由が憲法上の保障に値するか否かを決めるのは，それが国家の制度を前提にするか否かではない。国家の制度を前提にする場面でも，内心の自由と同様に人格に深く関わる事柄が存在し，そうであれば，それは同様に憲法上の保護に値する。
この意味でも被告の議論は失当である。
（ウ）例えば，憲法１５条に定める選挙権は，憲法４７条に基づき法律で定める選挙制度の存在を前提としているものの，特定の選挙制度の下で選挙権の行使が認められない場合や選挙権の行使の機会が実質的に保障されていない場合，厳格な審査の下，当該選挙制度が違憲無効とされる（例えば，在外日本国民選挙権判決（平成１７年９月１４日
民集５９巻７号２０８７頁）及び最判平成１８年７月１３日判時１９４６号４１頁）。
同様に，婚姻の自由も，特定の婚姻制度の下で婚姻をするかどうかの選択や婚姻の相手の選択の機会が実質的に保障されていない場
合，憲法２４条１項，同１４条，さらには同２４条２項及び同１３条に適合しないものとして当該婚姻制度が違憲・無効となる。
以上，上記被告の議論は，いかなる意味でも失当である。

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（４）婚姻の自由が近代的婚姻の本質的属性であることについて（被告第３準備書面８頁（イ））

原告らは，人が望む相手と意思の合致のみにより婚姻することは，近代になって人が身分制度や共同体の拘束から解放され普遍的原理として獲得した婚姻のあり方であり，これを欠く婚姻は近代的婚姻の名に値しないとして，婚姻の自由は近代的婚姻の本質的属性であることを論証した（訴状２３～２４頁，第５の２，（２）。甲Ａ１６ 青山道夫・有地亨
編『新版注釈民法（２１）〔復刊版〕』〔青山道夫・有地亨〕（有斐閣，
１９８９）１５２頁，我妻栄『法律学全集

家族法』（有斐閣，１９６１）９頁）。
被告は，この点について，「意思の合致のみにより」婚姻が成立するという原則は，同項が制定された当時，「同性の者との間でも合意さえあれば婚姻することができると考えられていなかったことは明らかである」
として，上記の原則が同性には及びえないと反論する。
もし，「人が望む相手と意思の合致のみにより婚姻しうる」という原則が，同時代に「発見」された，天賦人権の思想や人間人格の平等の思想と関係無く，離れ小島のように形成されたものであるなら，被告の議論も成り立つかもしれない。
しかし，誰もが知るとおり，上記の原則は，封建社会では身分制度や「家」「家族」といった拘束の下にあった人間が，その束縛を放たれ，自由で自律的（であるべき）存在とされたことで実現した普遍的原理であ27【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
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る。したがって，本来それはすべての人に妥当する原理であり，人の性が多様でありその尊厳に違いは無い以上，性的指向や性自認によって左右されるいわれは無い。仮に当時の人々が人の性の多様性を知らず，異性愛のみが正常で法的保護に値する関係と考え，想定していたとしても，その誤りが発見され普遍的認識となった以上，当時の人々の認識にとどまることは許されない。
「人が望む相手と意思の合致のみにより婚姻しうる」という近代的婚
姻の本質的属性は，古い時代の誤った知見による制約を逃れて，その本来の意味にいっそう忠実に，すべての人に妥当する原理となるほかない。
上記原則が確立した当時や，憲法制定当時の私たちの誤った認識を根拠に，婚姻の自由の適用範囲を男女にのみ限定する議論は許されない。
（５）制定過程で婚姻が男女のものであることが当然の前提とされていたことについて（被告第３準備書面８～９頁（ウ））

憲法の制定過程で男女のみが想定されていた事実が，私たちにとって憲法２４条１項をそのように解すべき理由とならないことは既に繰り返し述べたとおりである。
例えば，憲法３１条が，文言上は，刑事手続を前提としているとしても，同条の制定経緯において行政手続を積極的に排除する議論は存在せず，行政手続の中にも「刑罰に匹敵するような人権制約を伴うものもあ（る）」ことに照らせば，「行政手続であれば適正手続は不要だと解釈するのは適切でない」（甲Ａ２２８28

木村意見書１１頁）。最高裁は，憲法【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
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３１条が行政手続にも類推する旨の判示を行い（最大判平成４年７月１日民集４６巻５号４３７頁），通説もこれを支持している。
また，憲法２１条は，制定当時においては，外部に対する表現行為のみが想定されそれが前提とされ，情報の受領の場面については想定されていなかったにも関わらず，同条が，情報の受領に関わる「知る権利」をも保障し，その関連で報道機関の取材の自由をも保護することについて
は，最高裁判例自身が判例変更によって確認し，学説においてもまった
く異論が無い（原告ら第３準備書面２０頁以下）。
このように，当該条文の制定経緯において，明示的な立法者意思がない以上，法の間隙を埋めるため，個人の尊重と人権保障の観点から，憲法１３条を羅針盤（解釈の指針）として憲法の条項を解釈することは，憲法が個人の尊重を究極の目的とする価値の体系である以上，まったく正当な解釈手法である。
憲法２４条の制定経緯において，同性同士の婚姻について議論されていないことをもって，同性婚を認めない本件規定が憲法２４条１項に違反しない旨主張する議論は失当というほかない。
（６）再婚禁止期間違憲判決について（被告第３準備書面９頁（ウ））

被告は，①再婚禁止期間違憲判決は，婚姻制度における男女の区別の合理性が争われた事案に関するものであるから，同判決の「判示及び調査官解説が，憲法２４条２項の『両性』がまさに男女を表すと理解していることは明らかであって，『両性の合意』によって成立するとされた29

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同条１項の婚姻についても，当然に男女を当事者とするものであることを前提にしているとみるほかない」と主張する。
また，②同判決の法律婚の効果及び国民の意識についての判示に照らせば，「同判決が，飽くまで既存の異性間の婚姻制度を前提とした上で『当事者間』との文言を使用していることは明らかであ〔る〕」などとも主張する。
しかし，もし同判決が，被告の言うように婚姻の保護は男女に限定されるとの明確な考えを持つならわざわざ「両性」を当事者と言う必要は無い。同判決が出されたのは，２０１５年（平成２７年）１２月１６日であり，それは，同年６月，米国で同性婚をめぐる論争に最終的決着を下すオバーガフェル判決が出された年であり，日本においても４５０人の当事者が同性婚の法制化を求めて人権救済を申し立て，自治体においても同性パートナーシップ制度が始まり，これらのニュースが社会的に大きな注目を浴びた年である。そうとすれば，同性婚について，「両性」の文言を根拠に否定説や保護消極説がある中で「当事者」の文言が用いられたことは，最高裁判所が，「両性」の文言に特別の意味を見出すべきでないと考えていると理解するのが自然である。
被告は，同判決が，現行法上の婚姻が相続等重要な法律上の効果を与えられ，国民に広く尊重の意識が存在していることを指摘していることから，「同判決が，あくまで既存の異性間の婚姻制度を前提とした上で「当事者間」の文言を使用していることは明らかである」と述べるが，30【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook 等）へのアップロードや転載はおやめください】
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原告らは，異性間に認められている現在の婚姻と異なる特別の法制度を求めるものではないから，同判決が現行の婚姻制度を前提にその意義を説明しているからと言って，そのことが，婚姻が同性に限定されるべきことを意味していると解する根拠はない。
上記最高裁判決は，男女の区別の合理性の憲法適合性について判断したものであることに争いはない。重要なことは，上記判決が，その結論を導くにあたって，憲法２４条１項のそもそもの趣旨やそれが憲法上十分尊重に値すると論じたことであり，その十分尊重に値する根拠と必然性が，人の性的指向・性自認で異ならないことである。
被告の議論はまったく表面的な言いがかりである。
第２結論
以上，被告の反論はいずれも失当である。
何より重要なことは，上記一つ一つの議論をとおして被告が懸命に擁護する現行法が，人々に何を強い，何を奪っているかである。原告小野は，がんを告知され医師の説明を受けるとき，がんだけでも恐ろしいのに，女性同士であるが故にパートナーの西川が同席できるのか等思い悩
まねばならず，歩きながら涙が出て止まらなかった経験を意見陳述した。
他の原告らも，それぞれの人生の体験に基づき，個人として尊重されずにいることの不条理を述べている。原告となっていなくても，自分が性的少数者であると気付いた瞬間に，「ああ自分には結婚という選択が無いのだ」と思い知らされる十代の若者がこの日本中にいる。このような

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不正義は許されない。それが，被告の論難に対する原告らの主張の根幹である。
以上

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