青森法政論叢11号（2010年）

アメリカの法運用にみる道具主義の陥穽Some Thoughts on the Instrumental Administration of Law in the United States
椎名

智彦

目次
Ⅰ

序

Ⅱ

道具主義の位相Ⅲ

アメリカの法運用にみる道具主義の例

Ⅳ

道具主義の機能分析：法の規範的拘束の相対化

Ⅴ

考察：法と政治の臨界

Ⅵ

結びにかえてにおけるアメリカ法独特の何らかの法文化
Ⅰ

序が、一定の作用を及ぼしていると考えられ本稿は、法道具主義（legal instrumentali-

る。しかし、わが国におけるこれまでの研究

sm：法の手段視の発想。以下、本稿では、の蓄積を振り返るとき、個別的な実定法の理

単に道具主義という場合にも同じものを指論や制度自体については、既に膨大な数の研す）の研究上の位相を明らかにしつつ、この究が公表されているが、いわばそれらの奥に発想が現実の法の解釈・運用において営むこ

潜む、あるいはそれらの背景をなしている、とが想定される、法の規範的拘束力の緩和機

異法域としてのアメリカにみられる法につい能・相対化機能について分析し、その理論的ての一般的な思考方法や、基本的態度そのも含意を考察するものである。

のについては、それらの研究はほとんど手付

日本人法学者がアメリカの法制度やその運

かずのまま放置されてきた感が否めない。本用を評価する場合、その顕著な特徴として、

稿は、このような空白を埋めるための試みの彼地の法が有する「合目的性」や「柔軟性」、

1 つであり、アメリカにおける法についての「実用性」などを 指 摘 することが少なくな

基本的な思考方法をなすものとして道具主義（1）

い 。そして、これらの特徴は、規範や制度を措定し、同時に、その特徴的性格をも部分そのものが生み出すものというよりは、むし

的に剔出しようとする試みでもある。このよろ、それらを動かすアメリカの法律家や、ひうな視点に立った研究は、わが国では依然といてはアメリカの国民一般が有する、法につしてほとんど着手されておらず、アメリカ本

いての基本的な思考方法の所産であると考え国においても、後にやや詳しく紹介するようられてきた（2）。人々の間に普及したこのように、いわばメジャーな論点になっているとはな基本的態度は、その法域における「法観念」

言い難いというのが現状である。その意味で

あるいは「法意識」等とも呼ばれてきたし、は、このようなテーマに関する研究は、日米

最近では、「法文化」と呼ばれるものとも、のいずれにおいても、いわば「緒に付いたばその核心を共有している。

かり」であるという段階を脱していない。

日本人法学者が、異法域の 1 つであるアメ

しかし、一定の対象を過不足なく認識する

リカ法について、日本とは異なる何らかの特ためには、表層的現象のみに目を奪われるこ徴に気づくとき、そこでは、上のような意味となく、その背景にある基盤までを視野に取― 40 ―

青森法政論叢11号（2010年）

り込まなければならない（3）。法の制度や規範

想と呼び習わされてきた領域）のレヴェルのについての過不足のない理解を得るために問題であると位置付けた。サマーズは、道具

は、それを創造し、活用し、動かしていると主義を、自然法思想（natural law thought）、

ころの人々の発想や、その特徴的な傾向をも

法 実 証 主 義（legal positivism）、 歴 史 法 学

視野に収めなければならないはずである。そ（historical jurisprudence）という、西欧法思の意味で、この種の研究は、実定法的アプロ

想の支柱をなす学派に比肩すべき第 4 の立場

ウチに半ば支配されてきた従来のアメリカ法と位置付けた上で（5）、これを、20世紀初頭以研究に対して、それを補完するための 1 つの降のアメリカ法の規定的特徴をなす立場であ視角を補うものといえる。

ると性格付けた（6）。

本稿は、このような問題意識に立ちつつ、サマーズによれば、アメリカの道具主義

アメリカの法運用を具体例として用いなが（彼自身は、この立場を実用主義的道具主義

ら、道具主義の発想が果たすと想定される機（7）（pragmatic instrumentalism）と呼んでいる）

能に焦点を当てて、これを明らかにするととは、19世紀後半の科学革命・技術革新・啓蒙

もに、このような着眼方法がもつ比較法研究

主義思想や、イギリス流の法実証主義、世紀上の意義を指摘しようとするものである。

転換期におけるプラグマティズム哲学等が法思想に影響を与えたものであり（8）、その中心Ⅱ

道具主義の位相的教説は、法を社会改革の手段とみる発想

まず、そもそも、道具主義とは何か。一言や、法解釈における利益衡量の重視、法の社

でいえば、それは、法の本質を、目的を達成

会的効果 への着目等にあるという（9）。そしするための道具（tool, instrument）であるとて、これらの基本的視座は、連邦最高裁判所

考える思考の態度を意味する。特定の法域の陪席裁判官であったオリヴァ・ウェンデ

内、あるいは国家秩序の下で、統治上の諸目

ル・ ホ ウ ム ズ（Oliver Wendell Holmes, Jr.）

的を達成するために定立・執行される規範がを源流としつつ、ロスコー・パウンド（Roscoe法であるとすれば、法の本質を目的達成のた

Pound） ら の 社 会 学 的 法 学（sociological

めの手段であると観念することには、特段不jurisprudence）や、カール・ルウェリン（Karl

自然なところはなく、このこと自体は、何ら

Llewellyn）らのリーガル・リアリズム（legalの独自の関心を刺激するような性質のものでrealism）の学説に典型的に示されるとしてはないように思える。

いる（10）。

しかし、もう少し具体的な文脈においてこ

サマーズによれば、道具主義の立場は、20のことに着目する場合、法の手段視の発想を

世紀中葉以降のアメリカ法を席巻し、1930年

めぐっては、いくつかの注目に値する研究

代後半における違憲審査基準の大転換（いわが、これまで発表されてきた。

（11）
ゆる「二重の基準」の採用）、
Brown I 判決（12）

この問題に関する研究の嚆矢と目されるにおいて典型的に示された、社会科学的デーのは、1982年、コーネル大学ロー・スクール教授であるロバート・S・サマーズ（ROBERT S.

タの証拠価値を重視する態度、ロー・スクー

SUMMERS）によって公にされた『道具主義具主義 の 影 響 を 受 け た も のであるといとアメリカの法理論』（INSTRUMENTALISM AND（4）
AMERICAN LEGAL THEORY）である。サ マ ーう（13）。

ズ は、 道 具 主 義 を、 法 理 論（legal theory;

界において、ある程度の反応を受けはしたも

jurisprudence―伝統的に、法哲学ないし法思のの（14）、この問題に関する実質的な議論をルにおける学際的研究の発達等は、遍く、道サマーズの上著は、当時のアメリカの法学― 41 ―

青森法政論叢11号（2010年）

喚起するには至らず、以降、道具主義をめぐ表現している。

る研究は、率直にいって停滞した時期が続

タマナハの立論の基礎もまた、サマーズのく。1990年代には、わずかに数点の論文が目それと基本的部分において重なり合っているにとまるばかりであったが、それらでさえ、が、サマーズが、主として法思想・法理論と道具主義の本質の解明作業を前進させるといいう角度からこの問題にアプロウチしたのにうよりは、むしろ、特定の法分野においてこ

対して、タマナハはむしろ、現実における人々の発想がどのようなかたちで具体的に展開しの行動のレヴェルにおいて道具主義の具体的てきたのかという点を、例証的に示すものに展開を例証しているという点において、主とすぎなかった（15）。

して法社会学的な角度から、現象としての道

このような停滞した状況を打破したのが、具主義を分析し、その上で、上記のような規新進の法理学者・法社会学者であるブライア
ン・Z・タマナハ（BRIAN Z. TAMANAHA）によ

範的インプリケイションを導き出しているといえる。

る2006年の著作『目的のための手段としての法：法の支配への脅威』（LAW AS A MEANS TOズの研究に比して、はるかに多くの具体例を

（16）
であっ
AN END: THREAT TO THE RULE OF LAW）

挙げて、現代アメリカ法における道具主義のた。当時、ニュー・ヨーク市所在のセント・支配的影響力を説明している点にあるといっジョンズ大学ロー・スクールで教鞭をとっててよい。タマナハもまた、道具主義の思想的いたタマナハは、アメリカ国内外での豊富な淵源については、19世紀末から世紀転換期へ

実務・研究経験を糧としつつ、アメリカの法かけての科学革命や社会変動、プラグマティ

文化（legal culture）としての道具主義を描

ズム哲学等にこれを求めつつ、法学のレヴェ（17）

き出そうと試みる。

タマナハの研究の特徴は、それが、サマールにおいてそれを展開した主役として、パウタマナハによれば、アメリカの法文化は、法の支配と道具主義という 2 本の柱によってンドやリーガル・リアリストたちを挙げている（21）。

支えられているという。両者は、原理的に矛続いて、彼は、社会的手段としての法とい盾・衝突する性格をもつが、両者が共存（なう性格が顕著に看取される例として、①いわいし並存）してきたのが現代のアメリカの法

ゆるウォーレン・コートにおける、憲法判決

文化であったという（18）。しかし、両者のバを通じた社会改革（22）、②バーガー・コート

ランスは、この半世紀程度の間に大きく崩れ

およびレンクィスト・コートにおける保守つつある。すなわち、法が目的達成のための的司法積極主義（23）、③公共訴訟（public law

単なる手段であるとの観念が広く普及した結litigation）、制度改革訴訟（structural reform

果、アメリカ人は、「守るもの（遵守するもの）」

litigation）、 ま た 最 近 で は 理 念 追 求 型 訴 訟としてではなく、「使うもの」として法の本（cause litigation）とも呼ばれる、いわゆる政質を認識するに至り、法を遵守しなくなりつ

策形成訴訟の流行（24）、④リーガル・リアリ

つある。法が道具であると観念される結果、ズム以降のアメリカ法理学における、学派

法が社会全体に対して及ぼす規範的な拘束力を横断する中心的モチーフとしての「法のが著しく減少し、法の支配の基礎そのものが手段視」の展開―法と経済学（law and eco-

。タマナハは、

nomics; economic analysis of law）における「富このような状態を、「［法の用いた］目的の（wealth）・効率性（efficiency）の達成手段」

達成が、法遵守を併呑する」（“[A］chieving

としての法の性格付けや、広義の批判法学

ends swallows up being rule-bound.”）（critical legal studies）における「平等主義的（19）

脅かされつつあるという

4

（20）

とも

― 42 ―

4

4

4

アメリカの法運用にみる道具主義の陥穽
4

4

4

4

（egalitarian）社会の構築手段」としての法の（25）

性格付け等―

カ法を際立たせている特徴―タマナハの言葉、⑤裁判官選任過程の政治を借りれば「法文化」―であると考えてよさ

手段化（26）等を挙げ、それぞれのケースにおそうである。この点に着目すれば、道具主義

いて、法の手段視の発想が如何なるかたちでの問題は、法思想・法理論、そして法社会学結実するに至っているかという点を、かなりに加えて、比較法学（特に比較法文化論）の詳細に説明している。これらの具体例を引用

テーマとしての側面をも有していると考えらした上で、タマナハは、上に紹介した「法がれる。これらのことから、法学研究における目的達成の手段だと考えられるようになる

道具主義の位相は、多面的なものであるといと、法が守られなくなる」という興味深い洞

えよう。この多面的性格は、意外にも、これ察を導き出している。そして、目下のところ、まで正面からは指摘されて来なかった点の1

タマナハの著作に続く、道具主義についてのつであり、この認識を出発点として据えるこ

本格的研究を筆者は確認するには至っていなとによって、道具主義の理論上の意義を、こい。

れまで以上に立体的に解明することが可能に

サマーズは主として法思想的角度から、そなると考えられる。

してタマナハは、主として法社会学的角度か

以下、続く 2 つの章では、道具主義がもつら、この問題に対してアプロウチしている

多様な側面のうち、主としてタマナハの学説が、両者の研究がその本質的部分において連に拠りつつ、法の道具視の発想が法の解釈・続的なものであることは、明らかである。こ運用のレヴェルで営むと想定される機能につのような入り口における視点の違いにもかかいて分析してみたい。

わらず、両者の研究は、道具主義がもつもう1 つの別の性格を指摘している点でも共通しⅢ

アメリカの法運用にみる道具主義の例ている。それは、法域の如何を問わず、法が本章および次章での考察において明らかに手段的側面を不可避的にもつことを前提的にしようとするものを、予め明確化するとすれ理解しつつも、法の手段的側面の強調が、他ば、それは、「法律家が法を手段視し、そのならぬアメリカという法域において、特に顕ような発想が浸透していくと、彼らのその後著であるという点である。サマーズはこのの法的思考や、具体的な司法行動のレヴェル

ことを、道具主義が「アメリカ固有の唯一では、どのような変化が現れるのか」というの法理論」（“America's only indigenous legal

点である。

theory”） であるという言い方で表現してこの点について考察する際にも、前章においるし、他方、タマナハは、世界の諸法域のいて紹介したサマーズおよびタマナハの研究中で、法の手段化が最も進行している法域がは、有益な示唆を与える。ここでは、道具主

アメリカであり、それは「あたかもわれわれ

義の具体化として両者が共通に指摘しているが呼吸する空気のように、アメリカでは当然

公共訴訟、および、タマナハが強調してい（28）のことと考えられて」 おり、「『それがどうる、道具主義の影響の下で「裁判官が判決にかしたのか？』と口走ってしまいそうなもの

おいて考慮する要因」を素材として、法の手

（27）

（29）

段視の発想が果たす現実的機能を分析してみ両者の所説を前提とする限り、道具主義

たい。

だ」 と表現している。
は、アメリカ「固有」あるいは「独自」のものであるとまでは断言できないものの、少な

1 ．公共訴訟

くとも、他の法域との比較において、アメリ― 43 ―

既にわが国でも知られているように、公共青森法政論叢11号（2010年）

訴 訟（public law litigation） と い う 概 念 は、ば、彼らは、「民主制の過程を通じては救済

1976年、ハーヴァード・ロー・スクールで憲することが困難な、孤立した少数者（discrete

法や国際法を講じていたエイブラム・シェイ

（40）
であった。
and insular minorities）」

ズ（Abram Chayes）が、その論文「公共訴（30）

特定のカテゴリーに属する人々を、その属

訟における裁判官の役割」 において提唱し性に着目してグループとして保護するというたものであり、その内実は、わが国で一般的

アプロウチは、権利侵害を現実に被った個人に政策形成訴訟といわれるタイプの訴訟と重に対して、侵害の程度に見合った救済を一回（31）なり合うところが少なくない。タマナハ

的に与えるという、裁判の伝統的な枠組みかによれば、「裁判所の判決を通じて社会を変らは、少なくとも原理的には大きく逸脱する

革しようとする試みは、法道具主義の最も大ものであり、事件の結論そのものや、その政治胆な形式の 1 つ」であるとされる（32）。

的評価についてはともかく、法解釈のレヴェ

公 共 訴 訟 は、 前 出 の Brown 判 決、 特 に
Brown II 判決

ルでは、それは厳しく批判された。ハーバー

を嚆矢とするものであると

ト・ウェクスラー（Herbert Wechsler）やロン・されており、英米の裁判官が伝統的に有する

フ ラ ー（Lon Fuller） か ら、Brown判 決 や そ固有の救済策定権限（いわゆるエクイティ上れ以降の様々な公共訴訟に対して浴びせられの救済権限）の発動を通じて、人権侵害を発た批判は（41）、上のようなコンテクストの中生させている一定の「制度」そのものを中・から噴出したものであるといってよい。

（33）

長期的に改革するものであり、特定の個別的公共訴訟の批判者が特に強く非難した点な権利侵害に対して一回的な救済を与えるとは、この種の訴訟においては、公立学校や刑いう、伝統的な訴訟とは、構造そのものの点

務所、警察組織といった一定のシステムの改（34）で顕著な対比をみせる。シェイズが前出革に対して、特定の裁判官が中・長期的にコの画期的な論文を公にした頃、このタイプのミットしつつ（公共訴訟においては、改革目

訴訟は、公立学校におけ る 人 種 差 別の解的が実際に達成されるまで、裁判所は管轄権

（35）

消

、精神病院や刑務所における慢性的なを維持し続けることが通例である）、問題の人権侵害の救済（36）、警察による組織的な違あるシステムによって権利侵害を被っている（37）

法捜査の是正等、様々な問題の解決のために用いられていた。

グループの人々を集合的・継続的に保護していくことから、そこで発動・行使されている

Brown II 判決を源流とするというところか

裁判官の権限は、伝統的な意味において司法ら推知されるように、公共訴訟は、特定の社的であるというよりも、むしろ、立法的・行

4
4

4

4

4

4

会的カテゴリーに属する社会的弱者を、制度政的なものになってしまっているという点で改革を通じて集合的に保護するという性格をあった（42）。

もっていた。Brown 判決や Swann 判決（38）に

このような批判に対して、シェイズは、公

ついていえば、それは黒人の児童・生徒であ共訴訟の価値を認め、それを擁護する立場かり、刑務所改革訴訟についていえば、それはら以下のように応じたのであった。そして、服役囚であった。また、警察改革訴訟でも、この種の訴訟はその後、環境訴訟などの新し

そこで司法救済の対象となった地域住民の多いタイプの裁判と融合しながら、アメリカにくは、実際には人種的マイノリティによっておいて着実な発展を続けることになる。

占められるという場合が少なくなかった。司
法審査についての「二重の基準」を宣明し「裁判所が果たす積極的な役割の正当性の  

た「脚注 4 」（“ootnote 4”） に因んでいえ究極的根拠は、［裁判所が］多様な政策に（39）― 44 ―

アメリカの法運用にみる道具主義の陥穽関する意見交換に継続的に関与すること

形無形の影響から決して自由ではないというで、人々の間に長期的な同意を発生させ認識は、最早自明といってよい状況に達してる力にある。…公共訴訟における裁判所のいる。

積極主義的な活動は、社会正義に対する判決において裁判官が考慮する要因と道具

深遠かつ長期的な要求に応え、そのよう主義との関係については、タマナハが上著にな要求を活性化させることによってのみ、

おいてやや詳しく論じており、ここでも、彼

その正当性を実現することが可能である。

が提示した枠組みにそって考察を進めたい。

…アメリカの法伝統においては、裁判所の裁判官が、判決にあたって、適用される法行動の正当性は、実体的な結果の意義や重規範以外の要因をどの程度、あるいはどのよ

要性によって判定されてきた。もしそううに考慮に入れる（べき）かという問題につでなかったとすれば、Marbury v. Madison

いて、タマナハは、①法規範を忠実に適用

判決が「裁判所が下した政治上の英断」

しようとする思考方法（rule-bound；以下、（creative judicial statesmanship） と 賞 賛 さ「法遵守モデル」と呼ぶ）と、②法規範は考れることもなかったであろうし、Lochner v.

慮されるべき複数の要因のうちの 1 つにすぎ

New York判決が権限の濫用と批判されるこ

ず、優先順位においては、判決を通じて達成（43）ともなかったであろう。」

されるべき目的に劣位すると考える思考方法（instrumental；以下、「道具主義モデル」と

2 ．判決において裁判官が考慮する要因呼ぶ）とを、対比的に用いながら説明を試み判決に際して、裁判官が考慮に入れる要因ている（44）。法規範以外の要因（以下、「法外や、それらの要因を評価したり、結論を導い的要因」（extra-legal factor）と呼ぶ）を判断たりする際の筋道や枠組みは、いうまでもなの中にどの程度取り込む（べき）かという問

く多様である。そのような多様性の中から、題との関係でいえば、前者、すなわち法遵守

ここで検討する論点を予め示せば、それは、

モデルは、それらの要因を極力排除しようと「裁判官は、判決に際して、適用される法規するのに対し、後者、すなわち道具主義モデ

範以外の要因を、どの程度、あるいはどのよ

ルは、法外的要因の取り込みに限界を設ける

うに判断に取り込む（べき）か」という問題ことはない。道具主義モデルにおいては、裁であるということになる。ジェローム・フ

判官が重要視するのはあくまでも、判決を通ランク（Jerome Frank）によって提 示 されじて達成しようとする目的の実現なのであったいわゆる.“gastronomic jurisprudence”いて、適用されるべき法が忠実に適用されるかう、明らかに誇張された指摘を想起するまで否かという点は、第 2 次的な意義をもつにすもなく、今日、裁判官が判決をするにあたっ

ぎない（45）。ここで法外的要因というのは、て、適用される法規範以外の要因を一切思考判決に際して裁判官が考慮する要因の中で、から排除し、純粋にその法規範の適用のみに適用されるべき法規範以外の全ての要因を意

よって事件の結論を導くという、「神話」や味しており、例えば、裁判官個人の政治的・「昔話」の類いに属するストーリーを真に受経済的・社会的見解（一般的なものである

ける者は、存在しないであろう。19世紀のと、個別的論点についてのものであるとを問

第 4 四半世紀以降の、いわゆる「法の社会わず）、世界観、宗教観、人生観、価値観、化」以降の時代においては、法は社会に存在選好など、意識的なものであると無意識的なする無数の諸要因の網の目の中に組み込まれものであるとを 問わず、あらゆる要因を含たものであり、そのような諸要因が及ぼす有む（46）。

― 45 ―

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2 つのモデルについて、もう少し詳しく補的な影響や、事件の個別的結論の妥当性な足するとすれば、次のようになるであろう。

ど、マクロ的なものであるとミクロ的なもの

まず、法遵守モデルについては、法の解釈・であるとを問わず、多数の要因をタブーなく適用に関する伝統的な考え方と、そう大きく判断に取り込むことになる。

異なるところはないので、それ程多くの説明

法規範以外の法外的要因が、判決に際しを要しないであろう。このモデルの下では、て、裁判官の思考方法の中に取り込まれ、重裁判官は、当該事件の事実関係を前提としつ

要な影響力を持ったと考えられる例として、

つ、適用されるべき法令の条文、それを解釈

ここでは、タマナハが道具主義的思考方法のして導かれた法理、あるいは、英米法系のよ典型例としている、ウォーレン・コートの憲

うに判例法主義を明示的に採用している法域法判決における、法規範と法外的要因とのユであれば、事実関係を同じくする先例におニークなインタラクションを取り上げる。

いて示されたレイシオ・デシデンダイ（ratio

判決における裁判官の法的考察に対して、decidendi；判決理由）等を、当該事件の事実

法規範以外の要因が、強く影響した典型例に対して適用し、三段論法によって判決の結の 1 つは、前出の Brown v. Board of Education

論を導く。

（49）
である。この判決についof Topeka（1954）

他方、道具主義モデルの下においては、裁ては、その意義や位置付け等について、既に判官は、判決の推論方法における正当性（外わが国でもよく知られている。本判決は、アメ部的影響に左右されることなく、法の命ずるリカ各地（特に南部）の公立学校における人種ところに従って虚心に解釈・適用のみを行う―J・P・ドースン（J. P. DAWSON）流に表現

別学制度を、合衆国憲法の平等保護条項に違すれば、“racle of law”） ではなく、判決のこれを初めて違憲と判断したものである（50）。

社会的効果という点に着目して、自らの法的本判決に対する専門家からの評価は、判決考察の出発点・立脚点を決定する。望ましい

直後から今日に至るまで、一貫して真っ二つ

社会的効果を発生させることが、判決を通じに割れ続けている。リベラル派・左派の法律て裁判官が達成しようとする目的であると家は、平等保護条項に籠められた、万民の平

（47）

（48）

いうことは

反するものとして、連邦最高裁判所が歴史上、いうまでもない。そして、等という自然法的理想を現実社会に顕現した望ましい社会的効果を発生させるという目的ものとして、その結論に着目しつつ、本判決は、換言すれば、それは端的に政策目的でを熱烈に支持してきた（51）。他方、保守派・あり、そこには、国政の方向性に影響を与右派の法律家は、この判決がアメリカ社会のえるようなマクロ的性質をもつ憲法的政策中でもつ歴史的意義を一定の限度で承認しつ（constitutional policy）から、製造物事件や消つも、当時の連邦最高裁判所が、黒人という費者事件のような、比較的日常的なミクロ・

人種的属性に着目し、特定のグループに属す

レヴェルにおける事件処理に関する政策まる人々をいわば狙い撃ち的に保護したことにで、多様なものが含まれることになる。これ

ついては、これを強く批判している（52）。同らのような政策決定的判断を行う場合には、様の条件下にある全ての人々に対して、一般

非常に多様な要因が考慮されなければなら的・抽象的に適用されるのが法であり、それず、事件の事実関係や適用される法規範は、を可能にするような解釈こそ、真の法的推論

それぞれ、あくまでもそこで考慮される要因の名に値するものであるが、本判決にはそのの 1 つにすぎなくなる。その他に裁判官は、ような法的推論が含まれておらず、法の判決

その判決が及ぼすべき政治的・経済的・社会としては不十分である、というのが、その批

4― 46 ―

4

4

4

アメリカの法運用にみる道具主義の陥穽判の眼目である（53）。賛否それぞれの立場にた当時、本件に適用されると考えられる、は、着眼点においてシンプルなズレが存在し平等保護条項をめぐる判例法理は、1896年ていることが判る。

の Plessy v. Ferguson 判決（56）において宣明されでは、Brown 判決を、その形成に寄与した

た、いわゆる「分離すれども平等」（separate

法規範と法外的要因という側面から分析す

but equal） の 法 理 な の で あ っ た。 も ち ろ

ると、どのようになるであろうか。まず、ん、 当 時 のNAACP（National Association forBrown 判決は、そこに適用されるべき法規

the Advancement of Colored People； 全 米 有範を、事件の事実に対して客観的方法で適

色人種地位向上協会）の法務チーフを務め用し、その結論を導いたものであろうか。

ていたサーグッド・マーシャル（Thurgood

ウォーレン首席裁判官によって執筆された法Marshall）らの努力により、黒人の教育機会

廷意見は、本件の事実に対して適用される法をめぐる1950年の 2 つの連邦最高裁判決に（applicable law）として、合衆国憲法第14修

よって（57）、この法理の影響力は、それら以正の平等保護条項を採用している（54）。しか前における程には支配的・絶対的なものではし、平等保護条項が、本件に適用されるべきなくなっていた（58）。しかし、冷静にみる限唯一の法規範であったかといえば、この点にり、Brown 事件に対して適用される見込みがついては、理論上異なる立場も存在している。

濃厚な、いわゆる dispositive law としての法

他の多くの憲法の条文と同じように、平等

規範は、依然として「分離すれども平等」の保護条項の文言は、抽象的・一般的であり、法理であった。一般的な方法論に則って、こ個別的事件に対して適用されるには具体性にの法理の適用を選択した場合、Brown 判決で

（55）

乏しい

。むしろ、同条項を現実的なコンは、人種別学制度の維持・存続が、結論としテクストの中で解釈・適用してきた判例法理て判示されることになるのであった（59）。法こそ、個別的事件に対して適用される法規範の解釈・適用というレヴェルでみる限り、上としては、第 1 次的な順位を与えられるのがのような規範選択の方がより自然であるとみ自然である、と考える立場が、それである。

る立場は、例えば、リチャード・A・ポズナー

適用すべき法規範の選択という論点につい（RICHARD A. POSNER）
が採るところである（60）。

てみる場合、一般論からいえば、後者の立場

しかし、上に示したとおり、Brown 判決でに分があるように思われるが、如何であろうは、このような行き方が採られなかった。法か。裁判においては、憲法のテクストそのもの解釈・適用に関する通則的な立場は採用せのに訴えることは、一先ずは回避されるべきず、法廷意見は、第14修正の平等保護条項をで、それを解釈した上で導き出された判例法適用したのであった。もちろん、「これとて理や、その他の下位の法規範の適用可能性をも、適用されるべき法の適用ではないか」と探り、それらの範囲で当該事件を処理するこいわれれば、形式的な理屈のレヴェルでは、とが可能であると考えられる場合には、憲法

それはその通りであるかも知れない。しかのテクストそのものは持ち出さない方が賢明

し、憲法の条文の直接的な適用が、より個別

であるという考え方は、現代では定着したも的で具体的な下位の法令の条文や、詳しく説ののように思われる。

明の付された判例法理の適用と、意味・意義

しかし、法の解釈・適用に関するこのようの上で同視しうるものではないこともまた、な通則的立場を採用する場合、Brown 判決にいうまでもない。そこには、下位の法令の適おいては、別の問題が発生してしまうので用や、先例の踏襲によっては達成されえなあった。この事件が連邦最高裁判所に係属しい、裁判所のねらいが在るとみるべきであ― 47 ―

青森法政論叢11号（2010年）

る。このように見てくると、Brown 判決を法強調しているのは、現在、サザン・キャリ

遵守モデルで説明することが、著しく困難でフォーニア大学ロー・スクールで教鞭を執っあることが判る。この判決は、適用されるべているメアリ・L・ダッズィアック（Mary L.

き法規範を、事件の事実に対して通則的方法

Dudziak）である。

で適用し、結論を導いたものではないのである。

ダッズィアックによれば、Brown 判決における人種別学の撤廃は、第 2 次世界大戦直後

むしろ、この判決の結論は、これを通じての国際関係における、トルーマン政権の外交

連邦最高裁判所が達成しようと目論んだ、い政策と強く結び付いていたとされる（63）。すくつかの政策目的に着目することによってなわち、当時のアメリカは、①ナチス＝ドイ

こそ、正しく理解することが可能となる。

ツによるユダヤ人差別を、不当な人種的・民「Brown 判決の究極的な正当化根拠は、テク族的迫害であるとして非難し、第2次世界大

ニカルな法的資料の中にではなく、政治的・戦を戦ったにもかかわらず、アメリカ国内に倫理的な希求の中にこそ見出されなければなも、それと同様の性格をもつ黒人差別が残存

（61）
らない」
。そして、この判決を通じて、連しており、このことが、冷戦下での国際関係

邦最高裁判所が達成しようとしていたと考えにおけるアメリカの求心力を低下させかねなられる目的として、例えばポズナーは、①黒

いものであったこと（64）、②このことと関連人の地位の向上、②人種的平等の原則の受容

して、当時アメリカは、アジア・アフリカ・（ここには、宗教的・民族的平等が黙示され中南米の諸国を西側自由主義・資本主義陣営てもいる。これは、第2次世界大戦におけるに組み入れるべく、ソヴィエトを中心とする

戦争遂行の目的である諸理想の正当性を証明

東側社会主義・共産主義陣営との間でイデオするためのものでもあった）、③人種をめぐ

ロギー的政治競争を繰り広げていたが、西側る不正義に対する大衆意識の喚起、④人種間的政治経済体制こそ新興国の人々に幸福をもの調和を通じた社会的平和の促進、⑤アメリたらすものであるというアメリカの宣伝は、

カの外交政策上の恥部であった悪習の撲滅、国内に残存する有色人種差別によってその信⑥南部が有していた社会的・政治的自律性の用性を大きく減じられ、このことが、東西の減殺（これには、南北戦争の完遂という意味

政治的競争において、アメリカにとって不利もある）、⑦経済的自由の擁護者という汚名に働くものであったことなど（65）、国内的なに替わる、連邦最高裁判所の新しい制度的役差別問題が、国際的なコンテクストにおいて割の発見、⑧平等保護条項の保障内容の刷新

大きな足枷となっており、内と外の両面かなどを挙げている（62）。

ら、黒人差別問題の解決は、焦眉の急務となっまた、ここでは、②や⑤に示唆されているていた。

ように、アメリカ国内の人権侵害の救済やそBrown 判 決 が 下 さ れ た1954年 の 時 点 での他の社会的諸課題の処理にとどまらず、外は、 政 権 は 既 に、 ア イ ゼ ン ハ ウ ア ー（D.

交や国際関係上の事柄にまで、当時の連邦最Eisenhower）の元に移譲されていたが、上の高裁判所の関心が及んでいると考えられていような考慮から、国内における人種統合を実る点が、注目されてよいように思われる。

現するという方向性の下で、アミカス・ブリー

Brown 判決において、ウォーレン・コートがフ等を通じて連邦最高裁判所に対して強く働

人種別学の撤廃に踏み込んだ背景として、冷きかけ続けたのは、トルーマン政権下での連戦下で当時のアメリカが置かれていた外交・邦司法省であったといわれる（66）。

国際関係上のポジションの決定的な重要性を― 48 ―

急逝したヴィンスン（F. Vinson）の後任とアメリカの法運用にみる道具主義の陥穽

して、アール・ウォーレンが首席裁判官と化であるとされる、公共訴訟、およびウォー

して着任したのは、Brown 事件が連邦最高裁

レン・コートの憲法判決のうち、その最も著判所に係属した後のことであったが、かつて名なものの 1 つである Brown 判決を取り上（67）

共和党の副大統領候補でもあった彼は、げて、この発想の傾向・特徴を導き出すため法律家としての人権感覚だけでなく、政治の準備作業を行った。問題は、この 2 つの例

家としての国際感覚にも優れていた。そのよから、どのようなことが言えるのか、といううな背景をもつウォーレンが、時代のコンテことである。

クストに対して敏感に反応しつつ、lawyer-

思うに、両者について、原理的な観点から

statesman としての手腕を遺憾なく発揮し、指摘されなければならない点は、その逸脱性

国の内と外の問題を一挙に手際よく解決しよにある。すなわち、この両者の例は、われわうとしたのが Brown 判決であったと考えてれのほとんどが既に自明視・前提視しているも、なんら不自然なところはない。このようところの、伝統的な近代法的法原理・法理論

な法外的文脈（extra-legal context）を度外視

からは、その必然性や正当性、あるいは整合したまま、Brown 判決について語ることは、性といったものについて、説明することが著全くの的外れである、というのが、ダッズィ

しく困難であるか、それが不可能である部分（68）

アックの立場である

。

4

4

4

をもっていると考えられるのである。

このような指摘が、やや思い切った見方で例えば、公共訴訟についてこれをみれば、あると感じられることは別論、見落とされる①権利の実効的な救済が図られるまでの期

べきでないのは、Brown 判決が、やはり多様間、裁判所が事件についての管轄権を中・長な政策目的を背負って形成されたものである

期的に維持し続ける点や（69）、②判決によっという点である。ダッズィアックのような指て救済を受ける当事者の範囲が、その判決の摘も、重要な判断の形成過程において、連邦

内容が一定の制度そのものの改革であること

最高裁判所の裁判官が、当事者からの提出証に起因して、その訴訟に現実に参加している

拠やアミカス・ブリーフを通じて、考慮に取当事者だけではなく、それを超えて、彼らとり込む可能性のあるファクターの幅の広さを同様の権利侵害状況を将来経験することが予示すものといえる。

測される将来の潜在的当事者にまで及んでいこのように見てくると、Brown 判決が、法る点（70）などは、裁判（adjudication）に関す規範の三段論法的な機械的適用によって導きる伝統的な近代法的法原理・法理論のうち、出されたものでなく、ある意味で非常に政治如何なる考え方に基づけば、それらの必然性的なものであるともいえる様々な目的を反映や正当性を整合的に説明することが可能となして、あるいはそれらの達成を意図して形成るのであろうか（71）。

されたものであるということが判る。タマナ

また、Brown 判決についても、これを懸念

ハが提示したモデルに準拠すれば、本判決といっては言い過ぎであるかも知れないが、は、法遵守モデルによってではなく、道具主

少なくとも、同じような疑問が提起されざる義モデルによってこそ、より適切に説明されを得ない。ある判決の形成過程において、当うるといえよう。

該事件における当事者間の権利義務関係の確定を超えて、国内に存在する大きな社会的課

Ⅳ

道具主義の機能分析：法の規範的拘束の題の解決や、あまつさえ外交上の課題の解決

相対化までもが、そこでの「目的」として裁判官の以上では、道具主義的思考の典型的な具体考慮に取り込まれるとすれば、そのような政― 49 ―

青森法政論叢11号（2010年）

策目的の斟酌は、伝統的な法原理のうち、いような洞察こそ、法の手段視の発想の本質のかなる考え方に基づけば、それを整合的に説1 つでもあり、論理必然的な帰結なのではな明することが可能になるのであろうか。

いだろうか。サマーズも示唆しているよう

率直にいえば、公共訴訟や Brown 判決にに、法が目的達成の手段だと考えられるよう共通にみられる思考方法とは、近代法的な権になると、その目的を達成する上で、改良す

力分立の原理に対するシンプルな挑戦ではな

べき不具合を持つ法は、文字通り合目的的に

（72）

いだろうか

。事実、公共訴訟における裁作り変えられるようになり、その法の用い判官の役割の性格は、伝統的な意味において方、使用方法自体も、より合目的的な方法へ

4

4

4

4

4

司法的なものではなく、むしろ立法的・行政と修正されていくことになる（76）。何かしら

4的なものであるといわれ続けてきた訳であるの事物を、手段・道具として性格付けるとき、し（73）、Brown 判決に至っては、それは、裁

このような合目的的修正という作業そのもの判所がある程度の頻度でほとんど不可避的には、極めて自然かつ当然のものである。

行わざるを得ない、いわゆる政策的判断とい44

しかし、問題はその少し先にある。ここで4

うよりも、むしろ、紛れもない政治的判断での議論の対象となっている道具は、法といはないのか（74）。

う、人類社会において、代替不可能な独特の公共訴訟や Brown 判決がもつ、これらの任務を司ってきた実在である。そして、その性格は、伝統的な近代法的法原理・法理論に道具性を如何に強調しようとも、法には、道

よっては、その論理的必然性や正当性を整合

具性に完全に還元してしまうことのできない的に説明することは、おそらく不可能であ

本質もまた、同時に存在する。それは、人間る。逆説的な言い方ではあるが、両者の本質による一定の行動に対して、それを無制限にを「逸脱」と認識することこそが、われわれ促進するのではなく、その行動に対して一定の法的思考にとって自明の前提となっているの歯止めをかけるという、一種の規範的拘束

近代法的法理論にとっては、最も「整合的な」性とでも呼ぶべき本質である（77）。法という説明なのではないか。

ものがもつこのような二面性は、例えば、授では、公共訴訟や Brown 判決が、原理的権規範性と制限規範性という、憲法というもに有しているこのような逸脱性は、如何なるのがもつ 2 つの規範性というロジックに端的

考え方・根拠によって正当化されることになに示されている。

るのであろうか。やはり、公共訴訟においてそして、法が人間に対してもつこのようなは、権利侵害の実効的救済という目的を達成

規範的拘束性は、永い伝統の積み重ねによっするために、裁判官が立法者的・行政官的役て形成されてきた原理や手続が、その構造を44割を果たすことが不可避的に必要であった、

安定的に堅持することによって保全され、そであるとか、Brown 判決においてもまた、の機能を担保されて来たということができよ1950年代前半のアメリカという特定の歴史

う。したがって、それらの原理や手続は、軽々的・地政学的コンテクストにおいて、最早偽に修正されてよいものではなく、むしろ、人ることのできない政治的判断を、連邦最高裁間による特定の行動が、長い年月をかけてそ44

判所が示すことが不可避的に必要であった、れらの原理に化体されてきた、正義や公正、といった、「必要性が手段を正当化する」型

善といった諸価値に適っているか否かを判定のプラグマティズムが、顔を出さざるを得なするための基準として、安易な修正・改良を（75）いのであろうか。

拒絶するところにこそ、その本質があるとも

そして、さらに突きつめて考えれば、このいえよう。デュー・プロセス、権力分立、法― 50 ―

アメリカの法運用にみる道具主義の陥穽の支配といった諸原理は、かつては英米法系

るか否かを評価するという基準である。そしにおいて、そして今日では、いわゆるリベラて、もう 1 つは、政治的妥当性あるいは結果

ル・デモクラシーを奉じるほとんどの国家に的妥当性とでも呼びうるもので、ある判決内

おいて、法の規範的拘束力を担保する原理と容が、実体的にみて、当事者やその他の人々しての役割を果たしているといえよう。

を結果的に満足・納得させているか否かとい道具主義は、これらの諸原理の基礎にある考え方とは、正反対の方向性をもつ考え方でう角度から、その判決が妥当なものであるか否かを評価するという基準である。

ある。それは、法の構造がもつ規範的拘束力

これらの 2 つの基準を機械的に組み合わせを部分的に犠牲にしても、目的の達成を優先れば、①法（解釈）的・方法的に正当で、政させようとする考え方である（78）。手段性の治的・結果的にも妥当な判決、②法（解釈）強調とは、法がもつこのような規範的拘束力

的・方法的には正当だが、政治的・結果的にの相対視にほかならない。公共訴訟や Brown

は問題のある判決、③法（解釈）的・方法的判決が、権力分立の原理に対する挑戦であるには問題があるが、政治的・結果的には妥当という言説は、実はこの点と深く関わっていな判決、④法（解釈）的・方法的にも、政治る。それらの法現象が、プラグマティズムの的・結果的にも問題のある判決という、4つ観点から結果論的に正当化されるか否かといの類型が導かれる。

う論点を一時的に考察の外に置けば、これら

ここでは、あくまでも試論的な当て嵌めとの道具主義的法現象は、伝統的な法の公理がならざるを得ないが、本稿での考察の論旨

及ぼす規範的拘束を、裁判官が相対視する一を推及する場合、公共訴訟における判決や方で、それらとは別の他の考慮を優先するこBrown 判決は、③の類型に分類されざるを得とを選んだといえる場合でもあり、司法権のないのではないか（80）。これらの 2 つの例が行使のあり方と し て も、問 題 なしとしな持つ原理的な問題点については、前章に示し

（79）

い

。

Ⅴ

考察：法と政治の臨界

たとおりであるが、これらに対する政治的・社会的評価については、ここであらためて確認する必要がある。

以上、本稿では、道具主義というテーマが公共訴訟や Brown 判決に対しては、前章

学問上位置する位相を明らかにしつつ、そのに示したような理論的・方法論的な角度から発想が営む法の規範的拘束力の相対化機能にの根強い批判の存することは、紛れもない事

ついて考察してきた。以下では、これらとも実である。しかし、他方、Brown 判決は、憲密接に関わるもう 1 つの重要問題の存在を指法的理想を最も直接的かつ力強く宣明したも摘して、本研究の主眼や展望を明確化する一のとして、いまなお数多くの人々から支持さ助としたい。

れているし（81）、その影響力の強さや範囲、その重要問題へと到達する入口にある論点

そしてその存在感たるや、これを看過しては、「判決を評価する際の 2 つの基準」に関は、現代アメリカの法と社会について、事の連している。それらは以下のようなものであ

正鵠を射た叙述は不可能となってしまう程でる。1 つは、法（解釈）的正当性、あるいはある（82）。そして、公共訴訟もまた、以前は

方法的正当性とも呼びうるもので、一定内容予想も出来なかった程の幅広い分野においての判決に到達する際、裁判官が、先例や法令展開されるに至っており、それは、「現代のを適切な方法において解釈・適用したか否か

アメリカの法文化における、1 つの主要な特という角度から、その判決が正当なものであ徴」（“[A］major feature of modern U.S. legal― 51 ―

青森法政論叢11号（2010年）（83）となった。これらから言えるこ
culture”）

台を、法社会学のコンテクストに求めたものとは、両者は、今日のアメリカ社会において、

であると、それぞれ整理することができる。

着実に支持・受容されているということであ

われわれは、これらとどのように向き合ってろう。

行くべきであろうか。アメリカ法を基礎法学

4
4

4

4

4

4

4

そして、まさにここにこそ、究極的な問題として専攻する者にとって、避けて通ることが所在する。法の解釈上、あるいは方法論的のできない課題であることは、間違いないのに正当化することが困難な判決が、その結論ではないか。

がもつ政治的・社会的妥当性によって、プラグマティズム的角度から正当化され、その正当化が多くの人々によって受容・許容されて注しまう場合、政治からは区別されなければな(1) 田中英夫・竹内昭夫『法の実現における私人の役割』182、211頁（1987）。谷原修身 「アメリカらないものとしての法は、果たして本当に存統一商法典の消費者保護機能―非良心性理論の展在するのか、という問題が、それである（84）。

開」私法43号274、277-8頁（1981）。

Brown 判決に対する支持や、公共訴訟の普(2)

田 中・ 竹 内、 上 掲182、198頁。 ま た、 ア メ

及・定着は、法というものの自律的な存在意

リカ法に特有の思考傾向について、同じ英米法

義を、政治というものが呑み込んでしまって系に属するイギリスの法学者が言及したものいることを示しているのではないか。所詮、と し て、 以 下 の 文 献 を 参 照。JOHN G. FLEMING,

アメリカにおいては、法は政治の一断面・一T HE A MERICAN T ORT P ROCESS 33 (1988)（“aw,部分にすぎないのだろうか。このことに対す

for［American judges］, is not an embodimentof ‘neutral principles' of lasting truth, but an

る否定的評価を突きつめれば、それは批判法

instrument of government to achieve goals for today

学の立場となり（85）、逆に、法と政治の臨界

and tomorrow. Their outlook remains essentiallyについてのこのような問題を直視し、これをolitical, their concept of law‘instrumentalist'.”

肯定的に受容すれば、前章に引用したシェイ「法とは、［アメリカの裁判官］にとっては不変のズの立場につながることになろう（86）。シェ

真実についての『中立的原理』の具体化ではなく、イズの立場は、法と政治の不可分一体の動的

今日および将来の目的を達成するための統治の道

融合こそ、アメリカの法伝統の現実である、具なのである。彼らの外見は本質的に政治的なまということを、その含意において喝破していまであるし、彼らがもつ法の概念は『道具主義的』である」）。

るものと思われる。

(3) 田中英夫「日本における外国法の摂取―アメリカ法」伊藤正己編『岩波講座現代法14外国法と日Ⅵ

結びにかえて本法』311頁（1966）。

アメリカ法について考察する場合、その着眼点として、道具主義という視角を設定する(4)

R OBERT S. S UMMERS , I NSTRUMENTALISM AND

AMERICAN LEGAL THEORY（1982）.

ことの意味の 1 つは、それが、アメリカの法(5) Id. at 19.

文化の中に蠢動する、政治とプラグマティズ(6) Id.

ムという 2 つの支配的動因の存在を巧みに照(7) Id. at 11, 19-22.
(8) Id. at 26-34.

らし出すところにある。サマーズの道具主義(9) Id. at^20,^41-59,^239-64,^277.

研究は、これらの 2 つの動因を、法哲学・法な お、 利益 衡 量 と の 関 係 で は、 以 下 の 文 献 も 参 照。T.

理論のコンテクストにおいて描き出そうとし

Alexander Aleinikoff, Constitutional Law in the Age

たものであるし、タマナハの道具主義研究

of Balancing, 96^YALE L. J. 943（1987）.

は、これらの 2 つの非法的動因との対決の舞― 52 ―(10)

SUMMERS, id at 22-6. See e.g., Karl Llewellyn,

アメリカの法運用にみる道具主義の陥穽Some Realism About Realism: Responding to Dean

Parrish 判決（West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300

Pound, 44 HARV. L. REV. 1222, 1236 （1931）（“heyU. S. 379（1937））である。また、翌年のUnited

view rules, they view the law, as means to ends; asStates v. Carolene Products Co.判 決（United States

only means to ends; as having meaning only insofar

v. Carolene Products Co., 304 U. S. 144（1938））でas they are means to ends.”）．

は、判決文に付された脚注4において、現在「二(11)19世紀末から1937年の判例変更までの間、連重の基準」として知られる考え方が示されるに至邦最高裁判所は、立法の合憲性を審査する際、る。これを執筆したハーラン・フィスク・ストー

問題となっている立法が制約している権利の性ン（Harlan Fiske Stone）裁判官（後に首席裁判格に着目して、その審査基準を設定し、あるい官）は,コロンビア・ロー・スクール在職時代、は使い分けるというアプロウチを採用していな

カール・ルウェリンやウィリアム・O・ダグラ

かった。この期間は、世紀末から断続的に続いたス（William O. Douglas）らの同僚だったこともあ

経済不況や大恐慌（the Great Depression）の時

り、当時のアメリカ司法界でも指折りの、道具主期に当っており、連邦政府や各州政府は、不況に義の実践者であった。この判例変更の意義は、連起因する様々な問題に対処するために、多くの社

邦最高裁判所が、古めかしいコモン・ローの枠組

会経済立法を成立させた。これらは、労働者や消みを廃棄し、社会的現実との直面を選んだ点にあ費者の保護を主目的とするものであり、使用者やるといってよい。以上の経過については以下の文事業者に対して一定の義務を課すものであった。

献を参照。LUCAS A. POWE, JR., THE WARREN COURT

法律上の労災補償制度などは、その例であった。

．TAMANAHA,
AND AMERICAN POLITICS 1-18（2000）

しかし、当時の連邦最高裁判所は、これらの立法

infra note 16, 77-84. また、ストーン裁判官のの多くを違憲無効と判示した。使用者・事業者に

司法哲学については、以下の文献を参照。Harlan

対する法律上の義務の付加は、それらの者の財産

Fiske Stone, The Common Law in the United States,

権を同意を得ずに制約するものであると同時に、50 HARV. L. REV. 4, 20（1936）．

使用者と労働者、事業者と消費者との間で締結さ(12) Brown v. Board of Education of Topeka（Brown I）,
347 U.S. 483（1954）．

れた契約に対する不合理な政府介入であり、合衆
国憲法第 5 修正・第14修正のデュー・プロセス条(13)

SUMMERS, supra note 4, at 90, 276-7.サ マ ー ズ

項に違反するが故に、無効だというのである。こは、いわゆるブランダイス・ブリーフ（Brandeisの時期が、代表的な判例（Lochner v. New York,

brief）の意義を特に強調している。先例や法令、）の名を冠して「ロックナー
198 U.S. 45（1905）

学説といった、主として法規範そのものの意味解時代」（the Lochner era）と呼ばれていることは、釈に供される証拠ではなく、社会科学・自然科学

周知のとおりである。やがて、大恐慌からの回復の知見やデータといった客観的な事実的資料を証が国是となるとともに、第 2 次世界大戦の推移

拠として提出するという手法は、後に連邦最高裁がフランクリン・D・ロウズヴェルト（Franklin

判所の裁判官としても活躍するルイス・D・ブラ

D. Roosevelt）大統領の国民的人気を押し上げるンダイス（Louis D. Brandeis）が,Muller v. Oregonと、ニュー・ディール（New Deal）の主要立法事件（Muller v. Oregon, 208 U. S. 412（1908））のを悉く違憲無効としていた連邦最高裁判所の不人弁護人として使用したのを嚆矢とするといわれ気は、顕著なものとなって行く。これを追い風とる。彼の名に因んで、現代ではこの種の書面は広して、ロウズヴェルトは、連邦最高裁判所の裁くこの名で呼び習わされている。また、学際的研判官の定員に変更を加え、自らの政策実行を容究の発達については,サマーズは主として、1969-

易ならしめるための法案（「裁判所抱き込み案」

70年代における法と経済学の発達を念頭に置いて（Court Packing Plan）と俗称される）を連邦議会に提出し、連邦最高裁判所に対して政治的圧力をいるものと思われる。
(14)

本書の書評として,以下の文献がある。Willard

かけるに至る。この圧力に屈するかたちで、社会

Hurst, The Unfinished Work of the Instrumentalists,

経済立法の合憲性審査については、政治部門の判82 MICH. L. REV. 852（1984）. Michael S. Moore,

断を尊重し、いわゆる合理性の基準を採用する旨

The Need for A Theory for Legal Theories: Assessingを判示したのが、1937年の West Coast Hotel Co. v.

Pragmatic Instrumentalism, 69 CORNELL L. REV.

― 53 ―

青森法政論叢11号（2010年）

988（1984）．前者は、サマーズの学説を、全体とDelgado, Rodrigo's Ninth Chronicle: Race, Legal

してある程度好意的に評価しているが、後者は、Instrumentalism, and the Rule of Law, 143 U. PA. L.

理論構成における空白部分や、一種の論理の飛躍

REV. 379（1994）．

を指摘しながら、サマーズの学説を全体としては(26)

TAMANAHA, id. at 172-89.

やや否定的に評価している。

(27)

SUMMERS, supra note 4, at 12.

この点,ノースイースタン大学（Northeastern(28) TAMANAHA, supra note 16, at 1（“An instrumental

University）のジェイムズ・R・ハックニー（Jamesview of law-the idea that law is a means to an end-is

R. Hackney, Jr.）による研究は、対象が不法行為

taken for granted in the United States, almost a part(15)of the air we breathe.”）.

法の分野に限定されてはいるものの、道具主義の法的発想が、製造物責任法における厳格責任(29)

Id. at 115（“There is a temptation to shrug“soの理論（strict product liability）の形成に対して寄what” at this purely instrumental characterization of

与した過程を、歴史的・経済的・政治的・哲学

law, so routine is it now.”）．
(30) Abram Chayes, The Role of the Judge in Public Law

的要因をも視野に入れつつ明らかにした労作でLitigation, 89 HARV. L. REV. 1281（1976）．

あり、一見の価値がある。James R. Hackney, Jr.,The Intellectual Origins of American Strict Products(31)

See TAMANAHA,supra note 16, at 160-4. See also

Liability: A Case Study in American Pragmatic

Owen M. Fiss, The Forms of Justice, 93 HARV. L.

．
Instrumentalism, 39 AM. J. LEGAL HIST. 443（1995）

REV. 1（1979）．

(16)

B RIAN Z. .T AMANAHA , L AW AS A M EANS TO AN

E ND: T HREAT TO THE R ULE OF L AW（2006）．

(32)

TAMANAHA, id. at 156.

(33)

Brown v. Board of Education of Topeka（Brown

本II）, 349 U.S. 294（1955）．

書 の 書 評 と し て、 以 下 の 文 献 が あ る。Adrian
Vermeule, Instrumentalisms, 120 HARV. L. REV.

(34)

2113（2007）．
(17)

伝統的訴訟と公共訴訟の構造比較については、

シェイズによって提示された以下のリストが参照

TAMANAHA, id. at 215-50. なお、タマナハは、されるのが通例である。シェイズはまず、伝統的2010年.1.月からは、セント・ルイス市所在のワな訴訟の構造について、以下のように要約する

シントン大学（Washington University）において（Chayes, supra note 30, at 1282-3.）。

教鞭を執っている。

①訴訟は二極的である。すなわち、訴訟は、全く(18)

Id. at 2, 231.

相対立する二当事者間で、少なくとも二単位の利(19)

Id. at 215-45.また、タマナハは、法の手段性が益の間で展開される、そして、勝者が全て正しい

強調される文化的背景として、20世紀中葉以降という原理の下に決定がなされる、そういった抗のアメリカ社会におけるモラル相対主義（moral

争として組み立てられている。

relativism） の 登 場 を 指 摘 し て い る（See id. at②訴訟は過去を向いている。そこでの紛争は、

116.）。一種の価値相対主義の浸透によって、法既に生じた事件に関するものである。すなわち、にとっての伝統的な実体的目的であった公共善・それらの事件が発生したのか否か、しかりとすれ

社会善・共通全といった観念が著しく希薄化してば、それらが当事者の法律関係に一体如何なる影

いった結果、法の手段的側面ばかりがアンバラン

響を与えたのかが問題とされる。

スに目立ち始めた、という訳である。

③権利と救済手段は、相互依存的な関係にある。

(20)

Id. at 229.

原告は、被告の義務違反によって生じた損害の量(21)

Id. at 41-76.

だけの賠償を得る。―契約においては、違反行為(22)

Id. at 84-7.

がなければ得たであろう額が原告に与えられ、不(23)

Id. at 87-95.

法行為の場合には、惹き起こされた損害に見合う(24)

Id. at 156-71.

だけの額が支払われる―といった一般理論の下(25)

Id. at 118-32.な お、 批 判 法 学 か ら の 派 生 理に、救済の範囲は実体上の権利侵害から、多かれ論 の.1.つ で あ る 批 判 的 人 種 理 論（critical race

少なかれ論理的に引き出される。

theory）について、道具主義的な発想の一端が看④訴訟は、ひとつの自己完結的な挿話である。判取される例として、以下の文献を参照。Richard

決の影響は、両当事者に限られる。原告が勝てば、― 54 ―

アメリカの法運用にみる道具主義の陥穽

通常は金銭により、時として特定物の返還または果を確保するべく訴訟を組織し、遂行する責務を

特定行為の履行という形で、単なる賠償としての持っているのである。

移転がなされる。被告が勝てば、損失はそれを受⑧訴訟の対象となっているのは、個人的な権利をけた者が負担するということになる。そしていず問題とする私人間の紛争ではなく、公共政策の実れの場合においても、判決がなされれば、そこで裁判所による関与は終了する。

施のされ方に対する苦情である。
(35)

事者がコントロールするものである。すなわち、Swann v. Charlotte-Mecklenburg Board of

Education, 402 U. S. 1（1971）．

⑤訴訟過程は当事者がイニシアティブをとり、当(36)

精神病院の事例として、Wyatt v. Stickney, 344 F.

Supp. 373（1972）．刑務所の事例として、Holt v.

当事者間でなされるやりとりを通じて訴訟が組みSarver, 300 F. Supp. 825（1969）．

立てられ、争点は明らかにされていく。事実を明らかにしていく責任は当事者にある。事実審の裁(37)

Lankford v. Gelston, 364 F. 2d 197（1966）．

判官は、両当事者の展開する相互作用の中立的な(38)

Supra note 35.

裁断者なのであって、当事者の適切な申立てに(39)

See supra note 11.

よって争点となったときのみ、法律問題につき判

(40)

Id.

断を下す。

(41)

Herbert Wechsler, Toward Neutral Principles ofConstitutional Law, 73 HARV. L. REV. 1, 15（1959）.
Lon L. Fuller, The Forms and Limits of Adjudication,

続いてシェイズは、これらとの対比において、

92 HARV. L. REV. 353（1978）．

公共訴訟の構造上の特徴を,以下のように要約している（Chayes, supra note 30, at 1302）。

(42)

Fuller, id. at 394. 政府の各部門間での機能分担①訴訟の対象とする範囲は、外因的に与えられるの維持という観点からの批判は、フラーが特に強のではなくて、主として裁判所と当事者によって調するところである。また、邦語文献として、大画される。

沢秀介『現代型訴訟の日米比較』167-8, 183^（弘②当事者構造は、硬直した二極的なものではなく

文堂 1988）。

て、柔軟で定型のないものである。

(43)

Chayes, supra note 30, at 1316.

③事実の審理は、過去を向いた裁判的なものでは(44)

TAMANAHA, supra note 16, at 227-45.

なくて、将来を向いた立法的なものである。

(45)

Id. at 228-34. See R ICHARD A. P OSNER , L AW ,④救済は、実体法上の責任から論理的に導き出さ

P RAGMATISM , AND D EMOCRACY 59-60（2003）

れる方式により過去の権利侵害を償うもの、その（hereinafter cited as POSNER, PRAGMATISM）. ポ

影響は訴訟の直接の当事者に限られるものと考え

ズナーの法プラグマティズム（legal pragmatism）

られているのではない。むしろそれは、救済につは、道具主義を、透徹した現実主義的世界観の下

いての大まかで柔軟な方針に沿って、アド・ホッでさらに発展させたような性格をもつものである

クに形造られる前を向いたものなのであって、訴訟当事者でない人々をも含む大勢の人々に対し、と思われる。
(46)

T AMANAHA, i d . a t 2 3 4 - 4 1 . P O S N E R ,しばしば重大な影響を及ぼすものなのである。

PRAGMATISM, id. at 64. なお、これらの問題を⑤救済手段は、押し付けられるのではなくて、協独立に取り扱ったタマナハの近著として、以下

議によって決せられる。

の 文 献 を 参 照。BRIAN Z. TAMANAHA, BEYOND THE⑥判決は、それによって裁判所の事件への関与をFORMALIST-REALIST DIVIDE: THE ROLE OF POLITICS INJUDGING（2010）．

終了させるものではなくて、逆に判決を執行していくに際して裁判所の不断の参与を必要とするも(47)

See J. P. D AWSON , THE O RACLES OF THE L AWのである。

（1968）．

⑦裁判官は、受動的な存在ではない。その機能(48)

See SUMMERS, supra note 4, at 239-67.

は事件に適用される法律上の準則を分析し宣言す(49)

Brown I, supra note 12.

ることに限られるわけではない。裁判官は能動的(50)347 U. S. 495.

な存在であって、事実を確実に評価するという責(51)

See MORTON J. HORWITZ, THE WARREN COURT AND

務に止まらず、正義に叶った、かつ実行可能な結― 55 ―.LAURA KALMAN,
THE PURSUIT^OF^JUSTICE^15（1998）

青森法政論叢11号（2010年）

T HE S TRANGE C AREER OF L EGAL L IBERALISM 2-4(78)

See id. at 227, 231.

（1996）. LAWRENCE M. FRIEDMAN, AMERICAN LAW IN(79)

Id. at 229-37.

．
THE 20TH CENTURY 288-9（2002）(80)

これらの枠組みへの当てはめについて、筆者が(52)

Wechsler, supra note 41. LEARNED HAND, THE BILL．
OF RIGHTS 54（1958）

念頭においている評価基準を多少とも明らかにするために、他のいくつかの例をこの枠組みに従っ(53)

See FRIEDMAN, supra note 51, at 294.

て分類してみよう。例えば、伝統的なコモン・ロー(54)Supra note 50.

の思考方法を踏襲しているという点で、方法的に(55)

U.S. CONST. amend. xiv, § 1, cl.4（“...［N］or［shallは正当であるが、政治的には大きな批判を浴びてany State］deny to any person within its jurisdiction

いるという点を重視すれば、Lochner 判決をはじ

the equal protection of the laws.....”）.

めとする同時代の実体的デュー・プロセス判例群(56)

Plessy v. Ferguson, 163 U. S. 537（1896）．

は、②に分類されるように思われる。また、前時(57)

McLaurin v. Oklahoma State Regents for Higher

代の司法積極主義の教訓に学んだという点で、方Education, 336 U. S. 637（1950）; Sweatt v. Painter,

法的には正当だが、政治的評価には問題が残らざ

339 U. S. 629（1950）．

るを得ない点で、Plessy 判決もまた、②に分類さ(58)

HORWITZ, supra note 51, at 20-1.

れるであろうか（ただし、1896年という判決の年(59)

See id. at 20-3.

代を考慮すると、このような評価には留保が必要(60)

R ICHARD A . P OSNER, T HE P ROBLEMS OFであり、同様のことは、一定以上の旧い判決の評（hereinafter cited as
JURISPRUDENCE 302-5（1990）

価には同様に当てはまろう）。そして、それを前POSNER, PROBLEMS）．

提とすると、実体的デュー・プロセスという憲法(61)

Id. at 304.

上の法理を創出したという点で、方法的にも問

(62)

Id.

題があり、南北戦争という悲惨な内戦を惹き起(63)Mary L. Dudziak, Desegregation as a Cold War

こしたという点で、政治的にも非難される Dred

Imperative, 41 STAN. L. REV. 61, 62-6, 81（1988）．

Scott 判決（Dred Scott Case［Scott v. Sandford］, 60(64)

Id. at 68-81. FRIEDMAN, supra note 51, at 285.

U. S.（19 How.）393（1857））などは、④に分類(65)

Dudziak, id. at 80-102. FRIEDMAN, id.

されるであろうか。Roe 判決（Roe v. Wade, 10 U.

(66)

Dudziak, id. at 103-13, 118.

S. 113（1973））, Casey 判 決（Planned Parenthood(67)

POWE, supra note 11, at 24. HORWITZ, supra note

51, at 7.

v. Casey, 505 U. S. 833（1992））,Lawrence 判 決（Lawrence v. Texas, 539 U. S. 558（2003））といっ

Dudziak, supra note 63, at 63-4．また、関連す

た、現代における実体的デュー・プロセス判例は、る論点を指摘するものとして、以下の文献を参やはり方法的に正当であるとはいえないと思われ照。Derrick A. Bell, Jr., Brown v. Board of Education

るが、それぞれの判決が、女性や同性愛者といっand the Interest-Convergence Dilemma, 93 HARV. L.

た一定のマイノリティの権利を保護したという点

REV. 518（1980）．

を重視すれば、③に分類されることになろうが、

(68)

(69)

Chayes, supra note 30 at 1302.

他方、アメリカ全体を巻き込んだ社会的混乱を引

(70)

Id.

き起こしたという点を重視すれば、④に分類され(71)

K ENNETH I. W INSTON （ed.）, T HE P RINCIPLES

ざるをえないであろうか。Marbury v. Madison 判

OF ^S OCIAL O RDER : S ELECTED E SSAYS OF L ON L.

決（Marbury v. Madison, 5 U. S.（1 Cranch）137

FULLER 106-25（rev. ed. 2001）．

（1803））などは、合衆国憲法の解釈としては大い(72)

Chayes, supra note 30 at 1302. 大沢、前掲（注42）。

に問題が残るという点は、法制史家の間ではほぼ一致した見方であると思われるので、方法として(73)

Chayes, id.

は正当であるとはいえないが、司法審査制がその(74)

POSNER, PROBLEMS, supra note 60.

後果たした役割の大きさを重視すれば、③に分類(75)

See POSNER, PRAGMATISM, supra note 45, at 64.

されることになろう。また、
Miranda 判決（Miranda(76)

SUMMERS, supra note 4, at 83-100, 193-208.

v. Arizona, 384 U. S. 436（1966）），Mapp(77)

See TAMANAHA, supra note 16, at 228-9, 241-5.

（Mapp v. Ohio, 367 U. S. 643（1961））, Gideon 判― 56 ―

判 決アメリカの法運用にみる道具主義の陥穽決（Gideon v. Wainwright, 372 U. S. 335（1963））,
Gault判決（In re Gault, 387 U. S. 1（1967））といった、ウォーレン・コートの刑事手続に関する諸判
例は、本文中で Brown 判決について行った分析が概ね妥当すると考えられるので、③に分類されることになろうか。冷戦下の国際関係が、これらの刑事手続判例に対して与えた影響については、
例 え ば 以 下 の 文 献 を 参 照。Margaret Raymond,
Rejecting Totalianism: Translating the Guaranteesof Constitutional Criminal Procedure, 76 N. C. L.
REV. 1193（1998）．Corinna Barrett Lain, Countermajoritarian Hero or Zero? : Rethinking the Warren
Court's Role in the Criminal Procedure Revolution,
152 U. PA. L. REV. 1361（2004）.
(81)

See supra note 51.

(82)

See TAMANAHA, supra note 16, at 165.

(83)

Id. at 159.

(84)

See id. at 227, 250.

(85)

See e. g., Mark Tushnet, Critical Legal Studies : A

Political History, 100 YALE L. J. 1515（1991）. David
Kairys, Introduction, in DAVID KAIRYS（ed.）, THE
POLITICS OF LAW : A PROGRESSIVE CRITIQUE（3rd ed.
1998）．
(86)

Chayes, supra note 43. また、連邦最高裁判所

による司法審査権の行使と、それに対する民主的支持の関係について、歴史的な観点から興味深い分析を行っているものとして、以下の文献を参照。JEFFREY ROSEN, THE MOST DEMOCRATIC BRANCH: HOW THE COURTS SERVE AMERICA（2006）．

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