青森法政論叢

第21号

2020年 8 月31日発行〈論文〉
Brexitと履行障害─ドイツ法上の行為基礎の障害、イギリス法上の契約挫折の法理の観点から─

寺

井

里

青森法学会

沙

青森法政論叢21号（2020年）
Brexit と履行障害

Brexit と履行障害─ドイツ法上の行為基礎の障害、イギリス法上の契約挫折の法理の観点から─
寺井

里沙

目次
Ⅰ

はじめに

Ⅱ

契約条項

Ⅲ

ドイツ法

Ⅳ

イギリス法

Ⅴ

おわりに

力条項、ハードシップ条項、MAC 条項）、ドⅠ

はじめに

イツ法上の行為基礎の障害の法理、イギリス

2016年 6 月23日、国民投票によりイギリス

法上の契約挫折の法理、これらによりそのよの欧州連合（EU）からの離脱（Brexit）が決うな当事者が免責されうるかという点につい定した。もっとも、その後の離脱交渉は困難て検討する（1）。また、最近の裁判例として、を極め、離脱協定なしの Brexit（いわゆる「合Brexit による債務者の免責が争われた Canary

意なき離脱」）も一時は危惧された。離脱協

Wharf（Bp4）T1 Ltd.v European Medicines

定の締結は一度失敗したものの、最終的に新Agency（2019）についても検討する。

しい離脱協定の締結が成功し、2020年 1 月31
Ⅱ

日にイギリスの EU 離脱が完了した。

契約条項

EU 運営条約第26条 2 項が規定する域内市

多くの諸国においては、契約当事者は、契場は、物、人、サービス、資本の自由移動を

約自由の原則により、強行規定に反しない限保障し、加盟国間の取引を飛躍的に促進させりにおいて自由に契約内容を定めることがでた。しかしながら、離脱により、イギリスはきる。この点、本稿のテーマに特に関連する

この枠組みから原則として外れることとなっのは、不可抗力条項（force majeure clause）、

た。当然のことながら、こうした変化は契約

ハ ー ド シ ッ プ 条 項（hardship clause）、MACにも大きな影響を与える。2020年 5 月現在の条項（material adverse change clause）である。

時点において、イギリス、EU は自由貿易協

Brexit により一方の当事者が契約締結時には定（FTA）の締結に至っておらず、関税が国予期しえなかった不利益を被る場合、これら際物品売買に与える影響も不透明である。

の契約条項の適用を主張することができるか。

むろん、国民投票の結果が発表された2016

1 ．不可抗力条項

年 6 月23日よりも前においては、多くの当事者は、イギリスの EU 離脱というリスクにつ（1）概要

いて観念することなく契約を締結している。

不可抗力条項とは、「不可抗力またはそれ

それでは、離脱により債務履行に影響が生じに類似した事由の生じた場合に、当事者の免たそのような当事者は離脱を理由として債務責を定める条項」と定義される（2）。例えば、を免責されうるか。

国際商工会議所（ICC）が示す不可抗力条項

本稿においては、各種の契約条項（不可抗（ICC 不可抗力条項2003、ICC Force Majeure― 1 ―青森法政論叢21号（2020年）

Clause 2003）においては、その要件として、費用が増加した場合、「不可抗力」とまでい

当事者の不履行が合理的な支配を超えて生じ

えるかについては否定的な見解が呈されていたこと（ 1 項 a 号）、当事者が契約締結時にる（6）。仮に当事者が ICC 不可抗力条項2003

その障害の発生を考慮に入れることを合理的を採用したとすれば、Brexit との関連で問題に期待できなかったこと（ 1 項 b 号）、当事となるのは第 3 項 d 号である。同規定は、不者がその障害の効果を合理的に回避し、また可抗力に該当するものとして、「適法か違法は、克服することができなかったこと（ 1

かを問わず当局の行為、法律または政府の命項、c 号）が挙げられている 。不可抗力と令、規則、規制、指示、外出禁止規制、収用、しては、具体的に、戦争、内乱、テロ行為、

強制収用、工場の没収、徴発、国有化」を定

政府当局の行為、天災、疫病、火災、労働争める。例えば、契約を実行するために必要と（3）議などが挙げられている。（ 3 項 a 号～ g 号）

なる、EU 法上の許認可が Brexit により取り

不可抗力条項が国際商取引において頻繁に消され、新たに取得することができないよう利用される理由は、不可抗力により履行不能な場合には、第 3 項 d 号の適用可否が問題ととなった場合の債務者の責任につき各国の法なろう。

制が異なるからである。大陸法系諸国におい2 ．ハードシップ条項ては、一般に、事情変更の原則により、履行不能につき債務者に帰責事由がなければ債務（1）概要は消滅し、損害賠償責任も生じない。他方、

ハードシップ条項とは「長期間にわたる契英米法系諸国においても契約挫折の法理があ

約関係が生ずる場合に、契約の前提となる客

るものの、債務者が債務から免責されるため観的状況が契約締結後とくに履行時に変化の要件は大陸法上のそれよりも相当に厳しいし、契約どおりの履行が著しく困難になったと理解される。このように履行不能が生じた場合に、当事者間でその契約条項について再場合の債務者の責任に関して各国の法制は異び交渉の余地を認める条項」と定義される（7）。

なるが、契約書に不可抗力条項を規定するこ

不可抗力条項が問題となるのは一般的に履行とで、債務免責の要件をあらかじめ明確に不能の場合であるのに対し、ハードシップ条

し、予見可能性を高めることができる。

約が問題となるのは、履行が不能とまではいえないが困難になった場合であるとされる（8）。

（2）Brexit との関連

イギリスの裁判例は、一般的に、当事者の（2）Brexit との関連

経済的状況の変化によっては不可抗力条項のハードシップ条項は履行困難を要件とする適用を認めないとされる 。もっとも、不可ため、履行不能を主な対象とする不可抗力条

抗力条項の規定の仕方は様々であり、債務者

項 と 比 較 す れ ば 適 用 の ハ ー ド ル は 低 い。

の免責が認められるか否かは個別の不可抗力

Brexit により生じた「単なる履行障害（bloße

条項の規定内容によることになる。例えば、Leistungserschwerungen）」は原則としてハー（4）

Golden Strait Corporation v. Nippon Yusen

ドシップ条項の要件をみたさないが、Brexit

Kabushiki Kaisha（2017）では、イラク戦争のに関して「その他の結果（weitere Folgen）」

勃発が不可抗力として認められたが、傭船契が生じる場合には、適用の余地もあるとする約中に「戦争または戦争行為」を対象とした見解がある（9）。

詳細な不可抗力条項が規定されていた 。
（5）

Brexit により関税が導入され、債務履行の― 2 ―Brexit と履行障害の債務法現代化法の第313条において明文化

3 ．MAC 条項された。BGB 第313条 1 項によれば、以下の要件をみたす場合、一方の当事者は相手方に（1）概要

MAC 条項とは、「重大な悪影響（Material

対し契約の「調整（Anpassung）」、すなわちAdverse Change）」が生じた場合に契約の改改定を求めることができる（13）。その要件と定、解除を可能とする条項である。一般には、契約の基礎となった事情が契約締結後に「重大な悪影響」の具体的内容は契約におい著しく変更したこと、当事者がその変更を予て詳細に規定されるが、詳細な要件のないま

見したならば契約を締結しなかった又は別のま規定されるものもある。MAC 条項は、特内容の契約を締結していたこと、あらゆる事に、M&A 取引において用いられる。例えば、情、特に契約上又は法律上のリスクを考慮し買収対象の会社の事業悪化を「重大な悪影

た結果当事者に契約の維持を期待できないこ響」と定義し、MAC 条項を最終契約のクローと、これらである。以上の要件をみたす場

ジングの前提条件とする。

合、予見不可能な事情の変更により不利益を被る当事者は、相手方に対し契約の調整、すなわち、代金の減額、履行期の延長などの改（2）Brexit との関連

MAC 条 項 の規定の 態 様は相当に 多種 多定を求めることができる。そして、第313条

様であるため、Brexit によりその効力が認

2 項によれば、1項所定の調整が可能ではな

められるか否かは、個別の MAC 条項の規い又はこれを当事者に期待しえない場合、不定内容に左右される利益を被る当事者は契約を解除することがで。MAC 条項が単に（10）

その要件として「本質的な変更（wesentliche

きる。

Veränderungen）」 を規定するに過ぎない場
合、Brexit によっては MAC 条項は適用されないであろう（2）Brexit との関連。

それでは、イギリスの EU 離脱を根拠とし（11）て BGB 第313条により契約の調整、解除をⅢ ドイツ法求めることができるか。
（a）為替相場の変化

1 ．行為基礎の障害の法理、BGB 第313条

Brexit によりポンドのユーロに対する価値が急激に下がったとしても、それをもって行（1）概要

ドイツにおいては、判例上、行為基礎の障

為基礎の喪失を主張することはできないとさ害（Störungen der Geschäftsgrundlage） の 法

れる（14）。というのも、為替相場の急激な変理が展開されてきた。判例によれば、行為基動は異常なことではないと考えられるからで

礎とは「本来的な契約内容にはなっていないある。もっとも、通貨そのものが廃止される

が、契約締結に際して明らかになった、当事

ような場合（Währungsverfall）、行為基礎の者の行為意思がその上に築かれた特定の事情喪失が認められうるが、Brexit においてはその存在あるいは発生に関する、双方当事者ののような事態は生じない（15）。

共通の表象、または行為の相手方に認識され参考になる事例として、2008年の世界金融かつ異議を述べられなかった一方当事者の表危機に関する以下の2012年11月 5 日ベルリン象である」とされる（12）。行為基礎が喪失し上級地方裁判所判決がある（16）。

た場合には、契約の改定、解除が認められる。
行為基礎の障害の法理は、2002年 1 月 1 日― 3 ―

事実関係は以下の通りである。
Y は Z との間にホテルの賃貸借契約を締結

青森法政論叢21号（2020年）した（Y は賃借人）。契約上、Y には銀行保（b）法令の変更、国家の行政上の措置証の取付が義務付けられていた。その後、Z

契約の調整、解除を可能とする事情にはの Y に対する債権は X に譲渡された。ホテ

様々なものがありうるが、法令の変更、そのルの賃貸借契約を実行する前に金融危機が生

他の国家の措置が給付の価値に影響を与える

じ、Y は金融危機により契約所定の額の銀行

場合、行為基礎の喪失が認められる傾向は高保証を取り付けることが困難になった。そこくなるとされている（17）。その根拠は、法令で、Y は、金融危機により行為基礎が喪失しの変更、国家の行政上の措置が生じさせるリたとして銀行保証の額の減額を求めたが、協スクは当事者が引き受けるべき通常の経済的議は失敗に終わった。X は契約の解除を通知

リ ス ク と は 異 な る 点 に 求 め ら れ て い る。

し、Y は解除の撤回を求めた。本件においてBrexit の場合、問題になりうるのは、関税のX は一連の交渉に要した弁護士費用を請求し導入、許認可の喪失である。EU・イギリス

た。

間において関税が導入されれば、輸入コスト

裁判所は以下のように判示した。

は上昇する。また、イギリス企業が当該取引金融危機により賃貸借契約の行為基礎が喪を実行する上で必要な EU 法上の許認可を失失したとはいえない。

うとすれば、債務の履行に影響が生じる。こ銀行保証の取付債務は賃貸借契約の行為基れらの場合に、BGB 第313条により債務の免礎ではない。銀行保証の取付が賃貸借契約の責を認めるべきかという点については、肯定

行為基礎となるとは Y は契約の交渉過程にする立場と否定する立場がある（18）。

おいて主張していない。また、保証は X のもっとも、Brexit に関して、法令の変更、債権の単なる保全手段に過ぎず、双務的な関国家の行政上の措置が生じた場合において係にある債務ではない。金融危機により給付も、BGB 第313条の適用が認められる可能性の対価関係が X に有利に変動したわけでははかなり限定的であると指摘されている。となく、銀行保証の保全手段としての価値は X

いうのも、連邦通常裁判所1993年 2 月25日判にとって相変わらず同じである。

決において、東西ドイツ統一により社会主義

また、資金調達に関する困難、障害は、資

経済から資本主義経済に移行した際にも、行金調達しなければならない当事者の側の領域

為基礎の喪失の法理の適用が否定されたからに属するリスクである。このことは、債務者である（19）。

が債務履行のために十分な資金を要するかと同判決の事実関係は以下の通りである。

いう点（すなわち、本件においては銀行保証

X および Y は東西ドイツの統一前においてを取り付けるための十分な資産が Y にあるはドイツ民主共和国の国営企業であり、1988

かという点）を債権者が知ることができない

年に機械部品の売買契約を締結した（X：売場合に特に当てはまる。

主、Y：買主）。環境汚染の問題が生じたこ

以上のように、裁判所は世界金融危機の発とから、1990年 2 月 8 日の国の命令により、生という事情によっては債務の免責を認めな

Y は工場の操業を停止しなければならなくかった。Brexit の経済的インパクトが世界金なった。工場の操業の停止に伴い機械部品が融危機のそれよりも穏やかであるとすれば、不要となったことから、Y は X に契約の解除

Brexit による財政的困難を根拠として BGBを求めた。その後、1990年 7 月 1 日に東西ド

第313条の適用を主張することは難しいようイツが統一され、X および Y は有限責任会社に思われる。

となった。本件において、X は Y に対し、契約の解除により生じた費用の賠償を求めた。
― 4 ―Brexit と履行障害

本件においては、契約が締結されたのは1988年であることから、ドイツ民主共和国のの存在として開始することを導くにすぎな
（20）
い。」

法が適用されることとなった。本件に関係す

2 ．BGB 第275条

るのは、社会主義経済における契約制度に関する法（das Gesetz über das Vertragssystem in（1）概要

der sozialistischen Wirtschaft）である。その第

BGB 第275条 1 項によれば、履行が不能と79条 1 項によれば、契約の解除を求める当事なった場合、債権者は履行を請求することが者、または、契約の解除を導く事情が生じたできない。同条 2 項によれば、債務関係の内側の当事者は、契約の解除により相手方に生容および信義誠実の原則を考慮した結果、履じた費用を賠償しなければならない。よっ行が債権者の履行利益と著しく不均衡にあるて、同規定によれば、Y は X に対し、契約の費用を必要とする場合には、債務者は履行を解除に伴う損害賠償責任を負う。

拒絶することができる。

本件においては、行為基礎の喪失の理論の「経済的不能」を対象とする既述の第313条

適用可否が問題とされた。Y の主張によれば、

に対し、第275条 2 項は「事実的不能」を対

社会主義経済における契約制度に関する法の象とする（21）。例えば、第313条が対象とする

第79条 1 項上の Y の損害賠償責任は、東ド事例としては、建設契約において賃金コスト

イツの社会主義経済のもとで生じたものであが2倍に上昇した場合がある。他方、第275条

り、XY 間の売買契約は社会主義経済の存続

2 項が対象とする事例としては、湖底に落ちを前提としていた。そして、社会主義経済かた指輪を引き渡さなければならなくなった場ら市場主義経済の移行に伴い、そのような前合、沈没した船の積み荷の引き揚げに積み荷

提は喪失し、行為基礎の喪失の法理により Yの価値の30倍の費用がかかる場合、これらがは第79条 1 項の債務を免責される。

ある（22）。両者は、債務者の履行に要する費

このような Y の主張に対し、裁判所は、用が増加するという点において共通するが、行為基礎の喪失の法理の適用を認めなかっ

第313条が対象とする経済的不能においてはた。判旨によれば、「これまでの判例によれ

債権者の利益も増加するのに対し、第275条

ば、行為基礎の喪失の法理が適用されるのは

2 項が対象とする事実的不能においては債権

以下の場合である。すなわち、本来の契約規者の利益は変わらない、という相違点があ

則を維持することが、耐え難く、かつ、正義る（23）。

と衡平の観点から到底納得できないような結果を導き、それゆえ、当該当事者に本来の契（2）Brexit との関連

約規則の維持を期待できないほどの、徹底的

Brexit により履行が困難になる場合に比べな変更が生じる場合である。本件においてると、履行不能にまでなる場合は多くないでは、計画経済から市場経済への移行がそのよあろう。仮に履行不能が生じるとすれば、第うな徹底的な変更を生じさせたとはいえな

275条 1 項の適用可否が問題となる。

い。……契約締結後に、ドイツ民主共和国の

それでは、Brexit により履行が困難となっ

計画経済が市場経済に移行したことは、旧ドた場合、いかなる規定の適用可否が問題とな

イツ民主共和国の計画経済制度の効力のもとるか。この点、第313条の適用可否のみが論

Y の前身が負った債務、すなわち社会主義経

じられることが多く、第275条 2 項の適用可

済における契約制度に関する法第79条 1 項1

否への言及は少ない（24）。しかしながら、第文による古い債務とともに、Y は市場経済上275条 2 項の適用可否についても検討すべき― 5 ―青森法政論叢21号（2020年）

市場価格は Brexit 後に上昇する。つまり、

であるように思われる。
例えば、Brexit により関税が導入される場

商品価値が高くなるため、商品の納入を受け合について考えよう。まず、買主が関税を負る買主の利益は増加する。売主の費用の増加

担することとする。そして、当該商品がイギに伴って買主の利益も増加するため、このよ

リスまたは EU から輸入されることにより特うな場合は第313条（経済的不能）の規律対別の価値を付与されるものではないとする。

象である。他方、後者の場合、市場価格は

この場合、市場はイギリス、EU 以外の国か

Brexit 前後で変わらない。したがって、買主らの輸入により当該商品の需要をカバーできの利益は同じままである。このような場合はるため、商品の市場価格は Brexit の前後で第275条 2 項の規律対象である。

変わらない。ここで、買主の費用について考次に、一方の当事者たるイギリス企業が、えると、売主に支払うべき代金は変わらな取引に必要な EU 法上の許認可を失い、新たい。しかし、関税を負担しなければならなくに許認可を取得しなければならない場合につなった買主の費用は実質的に増加することにいて考えよう。この場合、当該イギリス企業なる。他方、売主が買主から支払を受ける代が許認可を新たに取得することが不可能とま金は変わらないため、売主が受ける利益は同ではいえないとしても、許認可の取得のためじままである。買主の費用は増加する一方、に拠点をイギリスから EU 加盟国に移転しな売主が受ける利益は変わらないといえるた

ければならないとすれば、イギリス企業が債

め、このような場合は第275条 2 項（事実的務を履行するための費用は著しく増加する。

不能）の規律対象である。他方、当該商品が他方、同一の許認可を有する企業がその他に

イギリスまたは EU から輸入されることによも多くあるのであれば、他方の当事者にとっり特別の価値を付与されるものである（例えてイギリス企業による債務履行の価値が上昇

ばイギリス、EU の特定国で製造、生産されするわけではない。このような場合は第275

ることにより付加価値が高まる商品である）

条 2 項の規律対象である。

場合、市場は他国からの輸入によってはその以上のようにみると、Brexit により履行困商品の需要をカバーできないため、買主は関難が生じる場合については、第313条よりも税を負担しなければならなくなったとして

第275条 2 項の適用可否のほうが問題となるも、値上げして商品を市場で売却することがことのほうが多いように思われる。

できる。すなわち、買主の費用は実質的に上昇しない。当然、売主の商品の調達コストもⅣ上昇しない。したがって、履行困難は問題と

1 ．契約挫折の法理ならない。
次に売主が関税を負担する場合（例えばイ

イギリス法

（1）概要

ンコタームズの DDP 条件を合意している場

イギリス法においては、債務の履行が不可合）を考えよう。この場合、単純に売主の費能または困難になった理由を債務者の責めに用は増加する。買主の利益は、当該商品がイ帰すことができるか否かに関わらず、債務者

ギリス、EU から輸入されることにより特別の履行責任を厳しく追及するとされる。借家の価値を付与されるものであるか否かに応じが国王の敵により占領され、履行不能となって変わる。特別の価値が付与される商品の場

た Paradine v Jane（1647）は、債務者の免責

合、イギリス、EU 以外の国からの輸入によっを認めなかった（25）。また、例えば、Nicoleneては当該商品の需要をカバーできないため、

Ltd v Simmonds（1953）の判旨は以下のよう― 6 ―Brexit と履行障害に述べている。

ある。

「契約を履行することができない理由が、（2）Brexit との関連

売主の無関心または意図的な怠慢によるもの

それでは、Brexit を根拠として契約挫折のか、単なる売主の不運によるものかという点法理を主張できるか。この点、Brexit によりは重要ではない。契約を履行することができ

単に履行の費用が増加した、あるいは履行がない理由が何かは重要ではない。重要なのは困難になったというだけでは、免責されない履行の事実である。」と の 指 摘 が 呈 さ れ て い る（29）。 す な わ ち、

（26）

Brexit による関税の導入により調達コストがもっとも、イギリス法には契約挫折の法理増加したとしても、契約挫折の法理が適用さ（frustration of contract doctrine） が あ り、 契れる可能性は低い。また、取引に必要な EU約が挫折した場合には債務者は免責される。

法上の許認可が取り消され、許認可の新たな契約挫折の法理は Taylor v Caldwell（1863）に取得は不可能とまではいえないが、膨大なコ

おいて初めて採用された法理である。その判ストを要するとしても、同様である。

旨によれば、「特定のものが履行時に継続的

2 ．Canary Wharf（Bp4）T1 Ltd.vに存在していない限り契約を履行することがEuropean Medicines Agency（30）できないということを当事者が最初から知っており、契約締結時に当事者はそのようなも既に、Brexit による契約の挫折の有無につのの継続的存在を契約上履行されるべきもの

いて判断を示した高等法院の事例がある。以の基礎としたはずといえる」場合には、「契下は当該事案の事実関係、判旨である。

約者の過失によることなく、そのようなものの消失により履行が不能となるのであれば、Y は、EU の 一 機 関 た る 欧 州 医 薬 品 庁

契約違反ではなく、当事者は免責されるとの（European Medicines Agency） で あ る。2011

黙示的条件」があると考えるべきである。

年 8 月 5 日、X は Y に対し建設途中のオフィ

すなわち、当事者が契約締結時に前提としたスビル（以下、当該不動産）の完成を約束し、契約の基礎が失われ、履行不能となった場

完成した際には X と Y の間で転貸借契約を合、当事者に過失がない限り、債務者は免責締結することとした（X は転貸人）。2014年される。もっとも、その後の裁判例におい10月21日、Y は X との間に転貸借契約を締結（27）て、債務の履行が不能となる場合に限られした。当該不動産はロンドンに所在し、Y はず、履行困難の場合（cases of impracticability）、

本拠をロンドンに置くこととなった。転貸借契約の目的が挫折した場合（cases of frustrationの期間は25年間とされた。Y は X に対し2017of purpose）にも契約の挫折が認められうる年 8 月 2 日付けの書簡により、イギリスのとされている（28）。履行困難な場合とは、物EU 離脱が生じた場合、本件転貸借契約の挫品、サービス、設備の提供に要する費用が増折（frustration）が生じるとの考えを示した。

加し、または、その他の事情により履行が困これに対し、X は、イギリスの EU からの離難になった場合である。契約の目的が挫折し脱は本件転貸借契約の挫折を構成しない旨のた場合とは、物品、サービス、設備が使用さ確認を求める訴えを提起した。

れる目的として両当事者が意図していた目的Y によれば、イギリスの EU 離脱が生じたから考えて、それらの提供がもはや提供を受場合、本件転貸借契約は挫折し、Y は賃料のける側の当事者にとって意味をなくす場合で支払債務から解放される。その根拠は以下の― 7 ―青森法政論叢21号（2020年）

五つである（31）。

より、Y はイギリスにおいて権利能力を失い、適法に当該不動産を使用、転貸することもで

①

②

③

イギリスの EU 離脱により、加盟国

きず、また賃料を支払うこともできない。そにおける EU 法上の特権を Y は享受

れゆえ、本件契約は挫折するといえ、Y は賃することができなくなる。

料支払債務から解放される。

Y は当該不動産を使用する権利を有判旨はこの点について判断するにあたり、

す る が、 イ ギ リ ス の EU 離 脱 に よ

離脱後における Y の EU 法上の権利能力の有り、当該権利を適法に行使すること無、イギリス法の契約挫折の法理における Yができなくなる。

の EU 法上の権利能力の位置付け、誘発によY は当該不動産を第三者に転貸するる契約挫折の有無、これらの点を検討した。

権利を有するが、イギリスの EU 離（a）EU 法上の権利能力の有無

脱により、当該権利を適法に行使す④⑤

Y の主張によれば、イギリスの EU 離脱にることができなくなる。

より、Y は非加盟国たるイギリスにおいて権

イギリスの EU 離脱により、Y の X

利能力を失い、それゆえ本件不動産を使用、に対する賃料の支払は ultra vires ま

第三者に転貸し、賃料を X に支払うことがたは不法（unlawful）となる。

できなくなる。このような事情を以って、本イギリスの EU 離脱により、Y はオ

件契約の挫折を肯定することができるか。

ランダとイギリスの拠点の両方の2014年 3 月31日欧州議会及び理事会規則

賃料を支払わなければならなくな（ E C ）N o 7 2 6 / 2 0 0 4（ Re g u l a t i o n（ E C ）N o

るが、これは Y の能力（capacity）、

726/2004 of the European Parliament and of the

効 率 性（effectiveness）、 独 立 性

Council of 31 March 2004）（以下、2004年規則）（independence）を損なう。

は、欧州医薬品庁（本件における Y）の設立を定める規則である。その第71条によれば、判決時には、イギリスの EU 離脱は完了し「欧州医薬品庁は法人格を有する。欧州医薬ておらず、離脱協定に関する交渉も難航して品庁は、すべての加盟国において、加盟国のいた。したがって、高等法院は、基本的に、法が法人に認める最大の権利能力を享受す

離脱協定が結ばれることなく、2019年 3 月29

る。欧州医薬品庁は、特に、動産、不動産を日に離脱が生じること（いわゆる「合意なき取得、処分することができ、また訴訟手続の離脱」）を前提としている（実際には、新し当事者になることができる。」同規定を前提

い離脱協定が締結され、2020年 1 月31日にイとすれば、Y が不動産を取得、処分する権利（32）
ギリスの EU 離脱が完了した）。

能力を有するのは加盟国内に限られ、離脱後契約の挫折を生じさせる事情には様々あるのイギリスにおいて本件不動産を占有し、まが、Y が本件において主張した事情は、（a）

たは第三者に転貸することは権利能力外の行後発的な法の変更による違法化（subsequent

為になると Y は主張した。

legal changes and supervening illegality）、 あ

ここでは、Y の権利能力が問題とされているいは、（b）共通の目的の挫折（frustration

るが、その準拠法は設立準拠法（the law ofof common purpose）として整理された（33）。

the place of incorporation）と判示された（34）。
設立準拠法は EU 法であり、2004年規則である。2004年規則は加盟国における Y の権利（1）後発的な法の変更による違法化

Y の主張によれば、イギリスの EU 離脱に能力を肯定するに過ぎないため、2004年規則― 8 ―Brexit と履行障害により、非加盟国となるイギリスにおいても法上の契約の挫折を生じさせることはない。

Y の権利能力を肯定できるか否かが争点とさ（c）誘発された挫折か否かれた。

ある事情が契約を挫折させるにせよ、当事結論として、裁判所はイギリスにおける Y

者が挫折を回避することができた場合、すなの権利能力を肯定し、Y の上記の主張を採用

わち挫折を誘発（induce）した場合、そのよしなかった。Y は加盟国以外の第三国においうな当事者を救済する必要性はないとして、ても訴訟を遂行でき、また、不動産契約にお契約挫折の法理の適用は否定される。

いて第三国の裁判管轄、準拠法について合意

EU は2018年11月14日欧州議会及び理事会することもできる。これらは、非加盟国にお規則（EU）No 2018/1718（Regulation（ EU）

いても Y が権利能力を有することを示して2018/1718 of the European Parliament and ofいる。以上の理由により、離脱後においてもthe Council of 14 November 2018）（以下、2018

Y はイギリスにおいて権利能力を有すると判

年規則）第 1 条において Y の本拠をオラン断された。

ダに置くと規定した。Y は同規則を根拠とし（b）イギリス法の契約挫折の法理におけるて本拠をイギリスからオランダに移転せざるをえないと主張した。しかし、裁判所によれ

EU 法上の権利能力の喪失

以上のように、Y の権利能力は肯定された。

ば、EU は2018年規則において Y のオランダ

さらに、判旨によれば、以下の理由により、への移転を単に規定するのではなく、他の手

仮に Y の EU 法に基づく権利能力が失われる段（例えばイギリスとの離脱協定において本としても、本件に契約挫折の法理を適用する

件に対処するための諸規定を設けるなど）にことはできない。

より当該契約の挫折を回避することができた

本件賃貸借契約の準拠法としてイギリス法はずである（37）。すなわち、仮に契約が挫折が合意されていたため、ローマⅠ規則によりしているとしても、契約の挫折は誘発された契約準拠法はイギリス法となる。イギリス法ものであり、それゆえ契約挫折の法理を適用上、Y の債務が消滅するか否か検討するにあすることができない。もっとも、Y はこれにたっては、契約挫折の法理が問題となる。仮対し、EU の行為の責めを Y に帰することはに Y が EU 法に基づく権利能力を喪失するとできないと主張したが、Y と EU の構造上のすれば、そのような EU 法上の事情をもってつ な が り（constitutional context） を 考 慮 す

契約の挫折を肯定することができるか。こるとそのような主張は認められないと判断さの点、イギリス法上の契約挫折の法理は、れた（38）。

Haugesund Kommune v. Depfa ACS Bank（35）において示されたように、少なくとも、既存の（2）共通の目的の挫折

債務の消滅の態様を考慮するにあたっては、（frustration of common purpose）

外国法上の権利能力の喪失を問題とはしな

以上は、契約の挫折を生じさせる事情の類い（36）。（ただし、契約の成否を考慮するにあ型のうち、後発的な法の変更による違法化にたっては、設立準拠法たる外国法上の権利能ついての裁判所の説明である。判旨は、本件力の有無を問題とする。）すなわち、本件にに関するその他の類型として、共通の目的のおいては、Y が外国法たる EU 法上の権利能

挫折についても検討している。以下はこの点力を喪失し、それゆえ Y による本件不動産に関する判旨である。

の占有、第三者への転貸、賃料の支払が違法（a）解釈基準化するとしても、そのような事情はイギリス― 9 ―判旨は、契約挫折の法理の適用基準に関青森法政論叢21号（2020年）

し、National Carriers Ltd v Panalpina（Northern）ず、この理論は言葉の形式（a form of words）

Ltd（1980）の Lord Hailsham の整理に従い、の問題に過ぎず、その言葉の奥にある意味が以下の五つの理論に触れている

明らかではないとして、否定している。

。それら

（39）

の理論に関する裁判所の説明においては「共［④ 契 約 の 構 造 の 理 論（construction of the

通の目的」という言葉が頻出する。したがっcontract theory）］て、以下の各理論は、契約の挫折を生じさせこれは、Tamplin Steamship Co.Ltd. v Anglo

る事情のうち「共通の目的の挫折」型の事情

Mexican Petroleum Co.（1916）において採用に関する理論として本稿においては整理する。

された理論である（40）。この理論によれば、［①黙示の規定、条件の理論（implied term

契約の構造を手掛かりに、当事者がいかなるor implied condition theory）］

義務を引き受けたか否かを正確に確認していこれは、契約挫折の法理を初めて採用した

くことが重要視される。すなわち、契約の構

Taylor v Caldwell（1863）の理論である。この造から判断して、当該事情が生じた場合には理論においては、契約の挫折を生じさせる事

債務者は免責されるとの合意を確認できる場

情としていかなる事情が黙示的に合意されて合には、契約の挫折の法理を適用することがいたかが重要視される。すなわち、当該事情できる。

が契約の挫折を生じさせると黙示的に合意さ判旨は、当該理論を、黙示の規定、条件のれていたのであれば、契約挫折の法理を適用

理論よりも洗練されている（sophisticated）

することができる。

と評価しつつも、黙示の規定、条件の理論ともっとも、確かに契約の挫折に関する当事同様、いかなる事情が契約を挫折させるのか者の黙示的意思を確認することができる場合明らかにしてないとして消極的に評価していには、契約の挫折を認めるべきであるが、いる。

かなる場合に当事者の黙示的意思の存在を肯［⑤環境の抜本的な変移による履行の根本的定すべきか不明瞭である。また、契約の挫折

な変化の理論（performance rendered radically

を肯定すべきすべての場合に当事者のそのよ

different by fundamental change in

うな黙示的意思を確認できるわけではない。

circumstances）］
結論として、裁判所は、本件においてこの裁判所は以上の理由により当該理論は採用できないと判断した。

理論を採用すると判断した。この理論は、［②約因の完全な消失の理論（total failure of

Davis Contractors Ltd v. Fareham Urban

consideration theory）］

District Council（1956）において採用された

この理論によれば、契約締結後に後発的に理論である（41）。「契約により引き受けられた生じた事情により一方の当事者の約因が完全履行に比べ、履行が求められている環境が履に消滅した場合、契約は挫折する。何らかの行を根本的に変化させるゆえ、契約債務を履事情が生じない場合にも約因が完全に消滅す

行することが不可能（incapable）」となった

る場合がありうること、「挫折」が何を意味場合、契約の挫折を肯定できるとされる。

するかに関する判断基準を示していないこと、これらを理由に、判旨はこれを採用しな

判旨は本理論について以下のように説明し
ている。

かった。

この理論は近時の判例において多く用いら［③契約の基礎の挫折の理論（frustration of

れている。この理論は、契約の構造の理論と

the foundation of the contract theory）］

比較すると、結論においてはあまり差を生じ裁判所は、この理論に関しては多く言及せさせないかもしれない。ただし、履行の根本― 10 ―Brexit と履行障害的な変化の理論は、契約の構造の理論とは約を締結することが合意され、Y の賃借人と異なり、契約の構造に着目するのみでは契しての債務が合意されていたからである（47）。

約の挫折に対応しきれない場合があること

裁判所は、2011年 8 月 5 日にイ ギリスのを前提とする。例えば、Edwinton Commercial

EU 離脱を予見することには理論的な余地

Corporation v. Tsavliris Russ（ Worldwide（theoretical possibility）があったが、予見し（42）
Salvage and Towage）Ltd（The “Sea Angel”）

なかったことを当事者の過失（failure）とす

においては、①契約の諸規定（terms of the

ることはできないと判断した。すなわち、当contract）、②契約の基礎（matrix）または文事者の予見可能性を否定した。

脈（context）、③特にリスクに対する当事者

裁判所によれば、確かに、EU 条約第50条の知識（knowledge）、期待（expectations）、には脱退に関する規定がある。また、2011年

想定（assumptions）、熟考（contemplations）、

までにおいて、離脱に関する国民投票の実施

これらが考慮すべき事項として挙げられていを求める政治家の声もあった。しかし、離脱る。履行の根本的な変化の理論は、契約を支持する政党が登場しても、脱退を否定すの構造の理論とは異なり、契約締結時に前提る動きが政治上の主流であった。また、不動とされた環境を判断するにあたって、①、②

産取引の文脈において国際法律事務所の

（43）

。契約を

DLA Diper により離脱が初めて考慮されたの解釈するにあたっては、事前の交渉や主観的は2016年である。以上の点により、当事者のな 意 思 の 表 示（declarations of subjective

予見可能性は否定された。

のみならず、③も考慮に入れる（44）

intent）は考慮の対象から外されるが、③の［本件不動産が Y の要望に沿って建設され事情はこれらに依拠して判断される（45）。

たという性質］

判決は本件において履行の根本的な変化の本件賃貸借契約の対象となった不動産は部理論を適用するにあたって、以下の三点を考分的に Y の要望に沿って建設された。判旨慮している（46）。

によれば、自らの要望に沿って建設されたオ①②③

リスクに関する当事者の期待に関連しフィスビルに入居するという Y の目的、おた契約締結時の事情

よび、Y の要望に沿って建設することで Y と後発的に生じた出来事の性質、およいう大口の賃借人を獲得するという X の目び、将来そのような出来事が生じた場

的、これらの目的が両者にそれぞれあった。

合における履行の可否を当事者が合理

しかし、両者の目的はそれにとどまり、Y が的に、または客観的に確定できるかた

25年間に渡ってオフィスビルを本拠として使ちで計算に入れていたか否か用し、それが実現できない場合には契約の上記②の事情が当事者の履行を「根本「共通の目的」は喪失するとの両者の共通の的に変化」させるか否か

理解はなかったと判断された（48）。

（b）リスクに関する当事者の期待に関連した、［EU 条約、EU 運営条約の第7附属議定書上の Y の特権］

契約締結時の事情

EU 条 約、EU 運 営 条 約 の 第7附 属 議 定 書［予見可能性］
まず、予見可能性が問題となる時点は2011（Protocol 7）（以下、本議定書）第1条、2条、

年 8 月 5 日と判断された。本件賃貸借契約が5条は加盟国における Y の施設、財産、公文締結されたのは2014年10月21日であるが、そ書等の不可侵性について規定する。これらのれに先立つ2011年 8 月 5 日に、建設途中の本規定によれば、EU の施設、建物は不可侵で件不動産が完成した際には XY 間で賃貸借契あり、その財産は加盟国の行政上、法律上の― 11 ―

青森法政論叢21号（2020年）

措置の対象とならない。また、その公文書も約において明確に熟考され、規定された不確

不可侵であり、例えばその公式な書簡、情報

かな将来の不測の事態（an uncertain future

通信は加盟国の検閲の対象とならない。

contingency expressly contemplated and本件契約においては、本議定書上の以上のprovided for）」に対応するためのものである

Y の特権を保護するために、イギリスの裁判に過ぎないとして、重要視されなかった。

所による判決を執行するためには、X は欧州［Y の弁護士の意見書］

司法裁判所の執行命令も求めなければならないとされていた。

本件契約には Y の求めに応じた弁護士による意見書が添付されていた。25年間の長期

Y は、本件契約におけるこのような規定をにわたる賃貸借契約を締結し、履行する能力根拠として、Y が本議定書上の特権を享受でが Y にあることが意見書により確認されてきることが重要であるとの共通の目的が契約いた。判旨によれば、当該意見書は契約の挫にはあったと主張した。しかし X は契約の折を考慮するにあたり多くを示唆しない（51）。

交渉の当初においてはこのような Y の目的［Y の予算手続および予算管理］を知らず、X がこのような規定を受け入れた

Y によれば、Y の予算は EU の厳しい管理の は Y が こ れ を 契 約 締 結 の 条 件（deal下に置かれており、イギリス、オランダの新breaker）としたために過ぎないとして、Y の

旧両者の不動産の賃料を支払うだけの予算を主張は認められなかった（49）。

EU に割り当ててもらえる可能性は少ない。

［契約期間の長さおよび解除条項の欠如］

この点、EU は、Y の本拠のオランダへの移本件賃貸借契約の期間は25年間であり、契転を決定するにあたり、移転に要する追加的

約期間中の解除を可能とする解除条項

費用を考慮に入れていたはずであり、入れて（break clause）は規定されなかった。この点いなかったとしても入れるべきであったと判について、Y は25年間という長期の契約につ断された（52）。

いて慎重に検討した結果、解除条項を規定し（c）後発的に生じた出来事の性質、および、なかったに過ぎないと評価された。また、Y

将来そのような出来事が生じた場合におがイギリスの EU 離脱について予見すること

ける履行の可否を当事者が合理的に、まは不可能であったにせよ、25年という長期間たは客観的に確定できるかたちで計算にの過程において Y がその意に反して本拠を入れていたか否か

移転しなければならなくなる可能性を予見することはできたはずであり、Y が本件不動産

この点に関連して、以下の三点が考慮され
た

。

（53）

を転貸しうるとの本件合意は当事者が以上の第一に、イギリスの EU 離脱が Y の不法行点を考慮に入れていたことを示すと評価され為責任に与える影響が考慮された。2004年規

た

（50）

則の第72条 2 項によれば、Y の不法行為責任［保険］が問題となる事案については欧州司法裁判所。

本件契約により、Y が賃料を支払うことがが裁判管轄権を有する。離脱は Y に与えらできなくなった場合に備えた保険への加入がれたこの特権を奪う。もっとも、このようなX に義務付けられていた。判旨によれば、当事情は Y がイギリスに本拠を置き続けるこ

事者のリスク分配に関する意思を確認するたとを不可能にまでするわけではないと判断さ

めに保険は重要となるが、本件が対象とするれた。

保険は「予見できない（unforeseen）」リス

第二に、イギリスの EU 離脱が Y の施設、クに対応するためのものではなく、「本件契財産、公文書等の不可侵性に与える影響が考― 12 ―Brexit と履行障害慮された。既述のように、EU 条約、EU 運

判断された。

営条約の第7附属議定書の第 1 条、 2 条、 5

続いて、Y の免責を可能とするような当事条により、加盟国における Y の施設、財産、者の「共通の目的」が存在するか否か検討さ

公文書等に関する不可侵性が保障されていれた。判旨によれば、Y の本拠移転の理由にる。結論として、離脱によりこのような特権応じて、いずれの当事者がリスクを引き受けを Y は奪われることになるが、この事情も Y

るか異なるという趣旨の共通の目的は存在しがイギリスに本拠を置き続けることを不可能ない。また、Y がいかなる理由により本拠をにまでするわけではないと判断された。

移転するにせよ、不利益を被らないようにす

第三に、EU が制定した2018年規則上、Yるとの目的が X にはあり、Y は X のこの目は本拠をイギリスからオランダに移転しなけ

的を知っていた。それゆえ、共通の目的の存ればならなくなったという事情が考慮され在を理由として Y の債務が「根本的に変化」

た。もっとも、2018年規則の当該規定は、Yしたとは言えず、契約の挫折を肯定することが離脱後のイギリスにおいて権利能力を失うはできない。

という法律上の必然性に基づいて制定された（3）小括

わけではないため、重視されなかった。

判旨を簡単に整理すれば以下の通りとなろ（d）上記（c）の事情が当事者の履行を「根本う。

的に変化」させるか否か事情が当事者の履行を根本的に変化させた

本件における事情（Y が本拠を置くイギリか否かを判断するにあたっては、以下の二点

ス が EU 加 盟 国 で は な く な る と い う 事 情 ）を考慮すべきと判断された（54）。第一に、当は、（a）後発的な法の変更による違法化、ま事者がリスクの分配に関して契約で実際にいたは、（b）共通の目的の挫折に該当し、契約かなる内容を合意したか、第二に、当事者のの挫折を生じさせるか否かという点が争点と共通の目的である。すなわち、当該事情によされた。

り当事者の一方が免責されるとの合意が契約

後発的な法の変更による違法化は結論としにある場合、または、免責を可能とするようて否定された。というのも、まず、Brexit にな当事者の「共通の目的」が存在する場合、より Y はイギリスにおいて権利能力を失い、履行が根本的に変化したとして、契約の挫折

それゆえ本件不動産の使用、転貸、賃料の支の法理が適用される。

払が違法となるとはいえないからである。ま

まず前者については、むしろ、今回のようた、仮に Y が権利能力を失うとしても、イな事情が生じた場合においても Y は債務をギリス法上の契約挫折の法理は、少なくと履行しなければならないとの明示的な合意をも、既存の債務の消滅の態様を考慮するにあ確認することができると判断された。それゆ

たっては、外国法上の権利能力の喪失を問題

え、Y の債務が根本的に変化したとはいえなとはしないため、権利能力の喪失は契約の挫いと結論付けられた。本件においては、契約折を構成しない。さらに、仮に契約が挫折し上、賃借した不動産のすべてを第三者に転貸ているとしても、契約の挫折は誘発されたもする権利が Y に付与されていた。この点をのであり、それゆえ契約挫折の法理を適用す

もって、本契約においては、Y が本件不動産ることはできない。

から完全に退去する可能性が考慮されてお共通の目的の挫折も結論として否定された。

り、そのような場合においても Y は債務をその際に依拠されたのは、Davis Contractors

履行すべきことが明示的に合意されていたとLtd v. Fareham Urban District Council（1956）― 13 ―

青森法政論叢21号（2020年）

において採用された理論であり、「契約によ（4）若干の検討

り引き受けられた履行に比べ、履行が求めら本件により明らかになったのは、Brexit にれている環境が履行を根本的に変化させるゆより設立準拠法上、債務の履行が違法化する

え、契約債務を履行することが不可能」ととしても、契約挫折の法理の適用は認められなった場合、契約の挫折を肯定できる。そのず、債務者は免責されないという点である。

判断過程において具体的に考慮されたのは、

すなわち、EU 加盟国を設立準拠地とする法

まず、「リスクに関する当事者の期待に関連

人の債務の履行が、イギリス法上適法、有効した契約締結時の事情」であり、具体的にであるものの、Brexit に伴い EU 法上（あるは、予見可能性、不動産が Y の要望に沿っ

いは加盟国の国内法上）は違法、無効とされて建設されたこと、EU 条約、EU 運営条約

る場合においても、債務者は契約挫折の法理の第 7 附属議定書上の Y の特権（Y の施設、に基づき免責を主張することはできない。

財産、文書等に関する EU 法上の不可侵性）
への契約上の言及、長期の契約期間、解除条

もっとも、判決内容は以下の点において不明瞭な点を残している。

項の欠如、Y の弁護士の意見書、Y の予算、本件においては、契約の挫折を生じさせる

これらが判断材料とされた。さらに、「後発事情として、（a）後発的な法の変更による違的に生じた出来事の性質、および、将来その法化、（b）共通の目的の挫折、これらが検討ような出来事が生じた場合における履行の可の対象とされた。前者においては、Brexit に否を当事者が合理的に、または客観的に確定よる Y の権利能力の喪失が争点として扱わできるかたちで計算に入れていたか否か」にれ、契約締結時の当事者意思は問題とされて関して、具体的には、まず、Brexit により Y

いない。これとは対照的に、後者においてが失う二つの特権、すなわち、Y の不法行為

は、主に契約締結時の当事者意思が問題とさ責任に関しては欧州司法裁判所が管轄を有れている。特に重要視されたのは、契約上 Y

し、また、Y の施設、財産、文書等は加盟国が第三者に不動産の全部を転貸しうるとさにおいて不可侵性を有するという特権が検討れ、それゆえ Y が本拠をロンドンから他にされた。さらに、EU 法たる2018年規則の制

移転する可能性を両当事者が認識していたと定により Y は本拠をオランダに移転せざるいう点である。しかしながら、Brexit によりをえなくなったという事情も検討された。こY の EU 法 上 の 特 権 が 失 わ れ る こ と、Y はれらの事情は、Y のイギリスにおける本拠の2018年規則により本拠を移転せざるをえな

維持を不可能にするとまではいえないとしかったこと、これらの事情は契約締結時の当て、重視されなかった。最後に、これらの事

事者意思とは関係がないにもかかわらず、共情が「当事者の履行を『根本的に変化』させ通の目的が挫折したか否かという文脈で論じるか否か」に関しては、第一に、当事者のリられている。むろん、Y の EU 法上の特権がスク分配に関する合意が検討された。この失われる場合には Y は債務から免責される

点、Brexit のような事情が生じたとしても Yとの合意の有無の文脈において、Y の EU 法は免責されないとの明示的合意があったと判上の特権の喪失を考慮することは可能であ示された。第二に、当事者の共通の目的が挫る。しかしながら、判旨においては、そのよ折したか否かが検討された。この点、Y の本

うな特権の喪失が Y のロンドンにおける本拠移転の理由に応じてリスク分配が変わる旨

拠の維持を不可能とさせるか否かという文の「共通の目的」は存在しないと判示された。

脈、すなわち当事者意思とは関係のない文脈において、考慮されている部分が見受けられ― 14 ―Brexit と履行障害る。

行為基礎の障害を認めなかったことを理由「共通の目的の挫折」の判断枠組みが求めに、Brexit によっても行為基礎の障害は肯定

るのは、一見、契約自由の原則の枠内におけされないであろうとする見解がある。イギリ

る当事者意思の探求であるように思われる

ス法上、Brexit との関連では、契約挫折の法が、以上のように、当事者意思とは関係のな

理が議論の対象とされるが、契約責任を厳し

い事情も考慮の対象に含まれている。Brexit

く追及するイギリス法においては Brexit にと契約の挫折に関する明確な判断基準を構築

よっては債務者の免責が否定される可能性がしようとすれば、そのような矛盾を排除する

高 い。Canary Wharf（Bp4）T1 Ltd.v European

必要があろう。

Medicines Agency（2019）が明らかとしたの

なお、以上のような矛盾が生じる原因の一は、Brexit により設立準拠法上、債務の履行

つは、当事者の黙示的意思とは別に「共通のが違法化するとしても、契約挫折の法理の適目的」という概念をわざわざ設け、判断過程

用は認められず、債務者は免責されないといをあえて複雑にしている点に求められるようう点である。もっとも、同判決の契約挫折のに思われる。本判決においては、契約上 Y法理の適用過程は、契約自由の原則に基づくが第三者に不動産の全部を転貸しうるとさ判断枠組みにおいて当事者の意思に関連しなれ、Y が本拠をロンドンから他に移転する可い事情を考慮するという矛盾を抱えている。

能性を両当事者が認識していたという点が、な お、 国 際 物 品 売 買 契 約 に 関 し て は、

「共通の目的」の有無を判断する上で重要視

ウィーン売買条約（CISG）が適用される可された。しかし、これを当事者の黙示的意思

能性が少なくない。Brexit が債務の履行に影の問題として処理すれば、「共通の目的」と響を与える場合、同条約の第79条の適用可否いう概念をあえて持ち出す必要性はないであが問題となる。本稿においてはこの点についろう（55）。

て検討できなかったが、今後の課題としたい。

Ⅴ おわりに

本稿では、各種の契約条項、ドイツ法上の行為基礎の障害の理論、イギリス法上の契約

注（ 1 ） むろん、Brexit による履行障害に関しては、法廷地および法廷地の国際私法の如何により、ドイ

挫折の法理、これらが Brexit を理由とする

ツ以外の EU 加盟国の法も問題となりうる。EU

債務者の免責を可能とするかについて検討し諸国の法の中でも特にドイツ法を本稿で対象とすた。むろん、契約条項に関しては、結論は具るのは、ドイツは EU 加盟国の中でも最も経済規体的な契約文言に左右されるが、「不可抗力」

模が大きく、Brexit による履行障害に基づく訴訟「ハードシップ（履行困難）」のような一般的がドイツ法と密接に関連する場合が少なくないとな要件を定めるに過ぎない場合、債務者の免責は認められない可能性が高い。また、ドイ
ツ法上、Brexit との関連では、主に BGB 第313条が議論の対象とされているが、事実的不能を規律対象とする BGB 第275条 2 項の思われるからである。また、筆者の言語能力上の制約も理由の一つである。
（ 2 ） 高 桑 昭『国 際 商 取 引 法（第 3 版 ）』（有 斐 閣、

2011年）122頁（ 3 ） 新堀聰「ウィーン売買条約と義務不履行に対する救済（23）」国際金融1233号（平成24年）96頁以

適用可否が問題となることのほうが多いように思われる。なお、連邦通常裁判所1993年 2月25日判決が東西ドイツ再統一による社会主下（ 4 ） Muriel Renaudin, “The consequences of Brexit on

義経済から資本主義経済への移行に際しても― 15 ―

existing and future commercial contracts” Amicus
Curiae Issue 112 Winter 2017, para 2.4.2.

青森法政論叢21号（2020年）（ 5 ） ［2007］
UKHL 12する。

事実関係は以下の通りである。1998年 7 月 XY 間で傭船契約を締結した。X（11） Rüscher, a.a.O.（Anm. 6）, S. 941., Barbara Mayer/はリベリア企業であり、船舶の所有者である。Y

Gerhard Manz, „Der Brexit und seine Folgen auf

は日本企業であり、傭船主である。傭船期間は

den Rechtsverkehr zwischen der EU und dem

2005年12月までの 7 年間とされた。契約の第33条

Vereinigten Königreich“ BB 2016 S. 1736.

によれば、二国あるいはそれ以上の国（アメリカ、（12） 連邦通常裁判所1957年10月23日判決（BGHZ 25,

イギリス、イラクを含む）の間において戦争また

390=BB1953, 371）中村肇「ドイツ行為基礎論には戦争行為（hostilities）が勃発した場合には、いおける期待不可能性概念の機能について」一橋研

ずれの当事者も契約を終了することができるとされていた。2001年12月14日、Y は船舶を X に返還

究24（2）（1999年）3 頁（13） 中村肇「事情変更法理における債務解放機能とし履行を拒絶した。その後、2003年 3 月にイラク

債務内容改定機能─ドイツ債務法現代化法および戦争が勃発した。

国際取引法規範における事情変更問題への対応を

Y は履行拒絶日から契約期間の満了日までの損中心に─」成城法学（72）（2004）42頁の BGB 第害賠償責任を負うべきか、それとも、履行拒絶日からイラク戦争が勃発した日までの損害賠償責任

313条の翻訳を参考とした。
（14） Mayer/Manz, a.a.O.（Anm. 11）, S. 1735., Rüscher,を負うべきかが争点の一つとされた。控訴院は結a.a.O.（Anm. 5）, S. 942.

論として、Y はイラク戦争開始日までの期間につ（15） Rüscher, a. a. O.（Anm. 6）, S. 942.

き損害賠償責任を負うべきと判示した。

（16） KG, Urteil vom 05.11.2012 － 8 U 171/11（ 6 ） Daniel Rüscher, „Ver tragsanpassungen als（17） MüKoBGB/Finkenauer, 8. Aufl. 2019, BGB § 313

Rn 231.

Reaktion auf den Brexit nach deutschem, englischem,
französischem, italienischem und spanischem Recht（18） Rüscher, a. a. O.（Anm. 6）, S. 942は、関税による

sowie nach UN－Kaufrecht“ EuZW 2018, S. 940は、費用の増加によっては、行為基礎の障害の法理のBrexit による関税の導入、その他の取引上の困難要件はみたされないとする。他方、David Paulus,（Handelserschwernisse）は原則として不可抗力条„Der Brexit als Störung der „politischen“ Ge-項の要件を充たさないとする。

schäftsgrundlage?“ in Kramme/Baldus/Schmidt－（ 7 ） 高桑・前掲注（2） 122頁

Kessl（Hrsg.）, Brexit: Privat－ und wirtschaftsrecht-（ 8 ） 新堀聰「ウィーン売買条約と義務不履行に対す

liche Folgen, 2. Aufl. 2019, S. 255 Rn 42は関税の導る救済（24）」国際金融1235号（平成24年）100頁

入、許認可の取消は第313条の適用対象であると（ 9 ） Rüscher, a.a.O.（Anm. 6）, S.941.
（10） Renaudin, supra note（4）, para 2.4.3.

する。
渡辺直

（19） BGH, Urteil vom 25－02－1993 VII ZR 24/92（BezG樹、根本鮎子「Brexit 対応を要する契約条項とは: 日本企業の観点から（特集 Brexit の法的インパ

Dresden）
NJW 1993, S. 1856 ff.
（20） BGH, Urteil vom 25－02－1993 VII ZR 24/92 Abs.

クト）
」NBL 1079号（2016）12頁 以 下 は、 対 象 会

III 3 c）
cc）
（2）

社、借入人の事業が EU からの輸入、輸出に大き（21） 中村・前掲注（13） 58頁

く依存している場合、Brexit により対象会社、借（22） 中村・前掲注（13） 56頁

入人が事業に必要な許認可を失った場合、Brexit（23） もっとも、経済的不能、事実的不能の両事例のに起因して格付会社による借入人の格付けが下棲み分けに関しては、多くの懐疑的な見解が示さがった場合、これらの場合には、Brexit に起因しれているとされる。大原寛史「事実的不能と経済て「重大な悪影響」が生じたと判断できるかもし的不能の峻別 : ドイツにおける批判的見解を素材れないとする。また、融資契約等において、借入として」同志社法学 63（2）（2011）275頁以下

人の「事業等」に関する「重大な悪影響」（Business（24） 例えば、Rüscher, a. a. O.（Anm. 6）, Mayer/Manz,

MAC）だけではなく、外部的な要因による市況のa.a.O.（Anm. 11）は、BGB 第313条への言及にと変化を原因とする「重大な悪影響」（Market MAC）

どまり、BGB 第275条2項については何ら言及しても対象としている場合にも、Brexit による「重大いない。Paulus, a.a.O（Anm. 18）, S. 254 Rn 39は同

な悪影響」が生じたと判断できるかもしれないと条について極めて簡潔に言及するのみであり、― 16 ―Brexit と履行障害

Brexit に関して具体的な適用可能性があるか否か（45） William Day, “ISNʼT BREXIT FRUSTRATING?”

明言していない。

The Cambridge Law Journal Volume 78, Issue 2, pp.

（25） ［1647］
EWHC KB J5

270－273は、契約挫折の法理の適用において、契（26） ［1953］1 QB 543

約締結前の交渉過程を考慮することには「限定な（27） ［1863］
EWHC QB J1

有用性（limited utility）」しかないと批判する。

（28） Treitel, Frustration and Force Majeure, 3rd ed（2014）
at（7－001）（46） ［2019］
EWHC 335（Ch）
para. 210.
（47） Ibid., para. 51 footnote 77.

（29） Renaudin, supra note（4）, para. 2.4.1., Rüscher, a. a.

（48） Ibid., para. 217.
（49） Ibid., para. 222.

O.（Anm. 6）, S. 943.
（30） ［2019］
EWHC 335（Ch）（50） Ibid., para. 226.

（31） Ibid., para. 7.

（51） Ibid., para. 230.

（32） 高等法院は、イギリス、EU において離脱協定（52） Ibid., para. 232.

が締結された場合についても簡潔に判断を示して（53） Ibid., para. 234.

いる。判旨によれば、離脱協定が締結された場合（54） Ibid., para. 238.

には、離脱協定の定める期間においては、Y の（55） 同様の指摘として、Day, supra note（45）.

EU 法上の特権は保護され、欧州司法裁判所の Yに対する管轄権も存続する。したがって、Brexit
が契約の挫折を生じさせることはない。この点、Y は、離脱協定が定める期間が経過すれば、Y の特権等は喪失し、契約は挫折すると主張した。これに対し、高等法院は、本件において問題とされているのは、イギリスの EU 離脱が完了した場合に契約は挫折するか否かという点であり、離脱協
定上の Y に対する保護が終了した場合は問題とされ て い な い と 判 示 し た。
［2019］EWHC 335（Ch）
paras. 251－253.
（33） ［2019］
EWHC 335（Ch）
para. 41.
（34） Ibid., para. 110.
（35） ［2010］
EWCA Civ 579.
（36） ［2019］
EWHC 335（Ch）para. 189.

Kleinwort

Sons & Co. v Unigarische Baumwolle Industrie A.G.
［1939］2 K.B. 678（CA）, Toprak Mahsulleri Ofisi v
Finagrain Compagnie Commerciale Agricole etFinancière S.A.［1979］2 Lloyd's Rep. 98（Comm. Ct.
and CA）においては、本国の為替規制法上、支払を行うことができなくなったが、契約の挫折は認められなかった。
（37） ［2019］
EWHC 335（Ch）
para. 206.
（38） Ibid., para. 207.
（39） ［1981］
AC 675（40） ［1916］2 A.C. 397（41） ［1956］1 AC 696（42） ［2007］
EWCA Civ 547 para. 111.
（43） ［2019］
EWHC 335（Ch）
para. 32.
（44） Ibid., para. 32.

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