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令和３年（ワ）第７６４５号
原 告

山縣 真矢 ほか７名

被 告

国

「結婚の自由をすべての人に」訴訟請求事件

原告ら第１４準備書面（憲法２４条２項に関する主張の補充）

２０２３（令和５）年１月１９日

東京地方裁判所民事第４４部甲合議１Ａ係 御中原告ら訴訟代理人 弁護士 上 杉

同寺 原崇 子真希子

他

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第１ はじめに ....................................................................................................... 3
第２ 憲法２４条２項の有する強い規範的統制力について ................................. 3
１ 被告の主張 ................................................................................................... 3
２ 原告らの反論 ............................................................................................... 3（１）憲法２４条２項のもつ規範的統制力 .................................................... 3（２）上記の規範的統制力が、立法・司法の場で実際に機能していること . 4
第３ 憲法２４条１項と２項の関係性及び憲法 2４条の保障内容 ....................... 6
１ 被告の主張 ................................................................................................... 6
２ 原告らの反論 ............................................................................................... 7（１）憲法２４条１項は法律上の同性の者どうしの婚姻の自由を保障すること .................................................................................................................. 7（２）憲法２４条１項が同 2 項の保障範囲を決定するのではなく、同２項を前提に憲法２４条全体を整合的に解釈すれば、２４条全体が法律上同性の者どうしの婚姻を保障すること .................................................................. 7
第４ 立法裁量と憲法２４条２項適合性審査の厳格さについて ........................ 12
１ 被告の主張 ................................................................................................. 12２ 原告らの反論 ............................................................................................. 12（１）審査の厳格さについて........................................................................ 12（２）原告らの主張は判例・裁判例の示した判断準則に沿うこと ............. 13（３）本件規定による制約は法律上同性の者の「個人の人格的生存に対する重大な脅威、障害」であり、厳格に審査がなされるべきであること ...... 14（４）平成２７年夫婦別姓最高裁判決の意義 .............................................. 15
第５ 「国の伝統」や「国民感情」を過度に重視してはならないこと ............. 162

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第１ はじめに
本書面では、被告第４準備書面に対して必要と認める範囲で反論すると共に、法律上同性同士のカップルを婚姻から排除する本件規定は、憲法２４条２項の「個人の尊厳と両性の本質的平等」に適合しないとの原告らの主張を補充する。

第２ 憲法２４条２項の有する強い規範的統制力について
１ 被告の主張
被告は、原告らによる、憲法２４条２項が婚姻及び家族に関する立法に対し、その指針を示すと同時に、「個人の尊厳と両性の本質的平等」に反する法律を排除する強い規範的効力をもって規律統制するとの主張に対し、「その意味するところは必ずしも判然としないが」などと述べる（被告第４準備書面第１の１[２頁]）。

２ 原告らの反論（１）憲法２４条２項のもつ規範的統制力
しかし、原告らの主張は、①憲法２４条２項は、婚姻及び家族に関する法令が「個人の尊厳と両性の本質的平等」に適うものであることを要請しており、②その要請に反し、婚姻及び家族に関する法令のある条文、法令それ自体あるいはそれらに基づく区別取扱いが例えば「個人の尊厳」に反する場合には、当該法令の当該条文や当該法令自体が違憲となるというものであり（原告ら第５準備書面第２の１[４頁～５頁]）、その意味するところは明瞭である。
また、③憲法２４条２項の「個人の尊厳と両性の本質的平等」は、単なる抽象的なお題目ではなく、特定の時代と社会を前提に憲法解釈によってその内容を具体的に特定することが可能であって、具体的な指針を与えるものである。
憲法２４条１項は、そのような内容のうち憲法制定当時にとりわけ重要と解された事項を実定化したものであり、上記解釈実践の重要な手掛かりとなる。
「個
人の尊厳と両性の本質的平等」の中核的部分が憲法解釈により特定され具体化
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された場合には、その範囲の限りで、制定されるべき法の内容が特定され、憲法が立法府を直接拘束する。憲法が国の最高法規である以上（憲法９８条１項）、この点に関し、立法府の裁量が認められる余地はない（原告ら第５準備書面第２の２[６頁～１１頁]）。
以上は、有力な学説の考え方とも一致する。すなわち、高橋和之教授は、憲法上の人権を、保障内容が憲法上確定されている人権（内容確定型人権）と保障内容が憲法上完全には確定されておらず、多かれ少なかれ法律による確定に委ねている人権（内容形成型人権）とに区別している。内容確定型人権は典型的には精神的自由権に属する人権である。内容形成型人権の典型は制度を前提にする権利であり、生存権、選挙権、財産権などがある。そして、内容形成型人権は、「憲法上想定された核心的部分」と「法律による具体化に委ねられた部分」から構成され、前者の「憲法上想定された核心的部分」については、保障内容が確定されているため内容確定型人権と同じ扱いになり、違憲審査においては、法律が人権を制限しているのかどうか、制限している場合それは公共の福祉による制限として正当化されるかどうかが審査されることとなり、立法裁量を前提にその濫用の有無を検討する緩やかな審査はなされないと、高橋教授は説いている（甲Ａ３４４・『立憲主義と日本国憲法 第５版』８７～８８頁、
甲Ａ３４５・巻美矢紀 法律時報１１８頁）。

（２）上記の規範的統制力が、立法・司法の場で実際に機能していること
憲法２４条２項が、婚姻及び家族に関する法令に対して上記のような強い規範的効力を有する規定であり、かつ、具体的な規範性を持つものであることは、新憲法制定後に立法府による家族法制の改正がなされたことや、その後の判例・裁判例からも裏付けられる。
例えば、１９４７年５月に憲法が施行された際、立法府である国会は、改正未了であった民法親族編・相続中の家制度を体現する諸規定が違憲無効となることを回避するために「日本国憲法の施行に伴う民法の応急的措置に関する法4

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律」（昭和２２年法律第７４号）（甲Ａ２１３）を制定した（甲Ａ１９号証・註
解日本国憲法上巻４７０頁から４７１頁）（原告ら第５準備書面第２の２（１）ウ[８頁～９頁]）。
同法によって、例えば、明治民法に存在した妻又は母であることに基づいて法律上の能力その他を制限する規定が、家族形成に伴って女性の法律上の能力その他を制限する点で「両性の本質的平等」に立脚しないものとして適用されなくなった（同法２条）。
また、戸主・家族その他家に関する規定、家督相続に関する規定などが家族や子らの中に法的な地位の優劣をつける点で「個人の尊厳」に立脚するものでないとして適用されないことになると共に（同法３条、７条１項）、個人の選択に父母が介入することは個人の自由意思を否定するものであり「個人の尊厳」に適合しないため、成年者の婚姻・離婚・養子縁組及び離縁に父母の同意を要しないこととされた（同法４条）。
また、再婚禁止期間違憲判決（最大判平成２７年１２月１６日民集第６９巻８号２４２７頁）において、最高裁は、女性に対してのみ、前婚の解消又は取消しの日から起算して 6 箇月を経過した後でなければ再婚することが出来ないとしていた当時の民法７３３条１項のうち、１００日を超えて再婚禁止期間を設ける部分を憲法１４条１項・２４条２項に違反すると判示した。この大法廷判決を受けて、立法府たる国会は、２０１６（平成２８）年６月１日、女性の再婚禁止期間を離婚後１００日に短縮する旨の改正法を成立させ、同改正法は同月７日に公布・施行された。
更に、本件と同種事件の東京一次訴訟（東京地方裁判所平成３１年（ワ）第３４６５号国家賠償請求事件）につき２０２２（令和４）年１１月３０日に言い渡された判決（以下、「東京一次訴訟地裁判決」という。
）（甲Ａ３２２）において、裁判所は、「現行法上、同性愛者についてパートナーと家族になるための法制度が存在しないことは、同性愛者の人格的生存に対する重大な脅威、障害であり、個人の尊厳に照らして合理的な理由があるとはいえ」ないとして、現5

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行法自体を憲法２４条２項に違反する状態と判示した（同判決５２頁）。憲法２４条２項が上記のように強い規範的効力を有する規定であることに鑑みれば、東京一次訴訟地裁判決の上記判示部分は、憲法２４条２項により、立法府に「同性愛者についてパートナーと家族になるための法制度」を整備する義務があることを明言したのと同義である。
このように、憲法２４条２項が具体的な規範性を持つものであり、婚姻及び家族に関する法令に強力な規範的統制力を及ぼすことは、立法府・司法府双方において確認され、憲法２４条２項に沿う形での法令の改廃という形で実践もされてきたのである。

第３ 憲法２４条１項と２項の関係性及び憲法 2４条の保障内容
１ 被告の主張
被告は、憲法２４条１項が法律上の同性の者どうしの婚姻の自由を保障していないという解釈を前提として、そのことから論理必然に同条２項による立法府への要請・指針の対象が法律上の異性間の人的結合関係に限定されると主張する。
そのことは、例えば、被告の「憲法２４条１項が婚姻について異性間の人的結合関係のみを対象としており、同性間の人的結合関係を対象とすることを想定して」おらず、「同条２項は、飽くまで婚姻が異性間の人的結合関係を対象とするものであることを前提として、これを具体化する制度の整備を立法府に要請するものであ」るとの主張（被告第４準備書面第１の１第２段落[２ないし３頁]）や、「憲法２４条２項における立法上の要請及び指針は、形式的にも内容的にも、同条１項を前提とすることが明らかであるから、平成２７年夫婦別姓訴訟最高裁判決が判示する、上記要請および指針の一内容である「婚姻制度の内容により婚姻をすることが事実上不当に制約されることのないように図ること」も、同条１項における婚姻を前提としていると解するのが相当である」との主張（同第１の２第２段落[４頁]）などから明らかである。
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２ 原告らの反論
しかし、上述の被告の主張は、憲法２４条２項の解釈を誤ったものである。

（１）憲法２４条１項は法律上の同性の者どうしの婚姻の自由を保障すること
まず、憲法２４条１項が法律上の同性の者どうしの婚姻の自由を保障していないという点において、被告の主張は誤っている。原告らがこれまで述べているとおり、憲法２４条１項により、法律上同性の者どうしの婚姻の自由も保障されている（原告ら第３準備書面第２の１（４）[９ないし１３頁]）。

（２）憲法２４条１項が同 2 項の保障範囲を決定するのではなく、同２項を前提に憲法２４条全体を整合的に解釈すれば、２４条全体が法律上同性の者どうしの婚姻を保障すること
さらに、憲法２４条２項における立法上の要請及び指針が形式的にも内容的にも同条１項を前提とするという点においても、被告の主張は誤っている。
下記で述べるとおり、憲法２４条１項が同 2 項の保障の範囲を決定するのではなく、まず、一般原則を述べる憲法２４条２項により憲法２４条の保障の範囲が決定され、その保障の範囲と整合的に同１項の「婚姻」の意味も解釈されなければならない（下記ア）。そして、憲法２４条２項による保障の範囲は、「個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して」との文言のうち憲法が究極的な価値とする「個人の尊厳」と整合的に決定されるべきであり（下記イ）、性的少数者を変態性欲と位置づけてきた異性愛規範が合理性・正当性を失ったこと（下記ウ）をも併せ考慮すれば、憲法２４条２項により法律上同性の者どうしの婚姻は保障されており、同 1 項を含む、憲法２４条全体でも保障されていると解すべきである（下記エ）。

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ア 憲法２４条の保障範囲は、憲法２４条 2 項により決定されるべきこと
そもそも、新憲法起草過程の昭和２１年２月１３日に日本政府に提示された GHQ 草案の２３条においては、同条は１項と２項に分離されることなく一つの条文案として策定された（甲 A１９９）。その後の帝国議会による審議・修正を経て、現行憲法２４条と同様に１項と２項が分離されるに至った。
上記の起草過程に加え、現行憲法２４条２項は、「配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項」という、２４条１項の「婚姻」を包含しつつ、より広範な事項につき規律を及ぼす規定となっている。
こうしたことからすれば、憲法２４条は、その２項で婚姻及び家族に関する法令一般に対する規律の基本原則を規定したと解すべきである。同条
１項が、２項に先んじて「婚姻」に関して規定しているのは、あくまで「婚姻及び家族に関する」事項の中でも特に重要な「婚姻」について、「家」制度における婚姻についての戸主の同意権等を排除し、当事者本人以外の第三者の意思によって婚姻の成立が妨げられないことを明らかにする趣旨であり、憲法２４条２項や憲法２４条全体の解釈を同条１項の文言に委ねる趣旨ではない（以上につき、原告ら第３準備書面第２の３（２）、同（３）［１５～１７頁］、原告ら第５準備書面第２の２（１）ア[６頁～７頁]、甲A１９８［９頁］）1。

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この点について、東京一次訴訟地裁判決（甲 A３２２）は、「憲法２４条は、その２項において、婚姻及び家族に関する事項についての具体的な制度の構築を国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに、その立法に当たっては個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請、指針を示すことによって、その裁量の限界を画したものであり、１項は、その中でも婚姻に関する立法すなわち法律婚制度の構築にあたっては、婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするかについて、当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられることとすることを立法府に対して要請する趣旨のものと解される」と述べ（同判決３８頁）、憲法２４条１項と２項の関係について、原告らの主張と同様の理解に立っている。

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したがって、一般原則を述べる憲法２４条２項により憲法２４条の保障の範囲が決定され、その保障の範囲と整合的に同１項の「婚姻」の意味も解釈されなければならないのである。

イ 憲法２４条の解釈は、憲法が究極的な価値と置く「個人の尊厳」の原理に整合的になされるべきこと
憲法２４条の解釈にあたり念頭に置かれるべきは、憲法は、「個人の尊厳」を究極的な価値とする原理の体系であり、憲法の各条項は、「個人の尊厳」を出発点として、ひとりひとりが「個人として尊重」（憲法１３条前段）されるために不可欠と判断されたが故に、法律でも破れない権利・規範として憲法に規定されたということである（甲Ａ１９３［１４４頁］））。
「両性の本質的平等」も結局は「個人の尊厳」から導かれる要請である。
これらのことから、憲法２４条の解釈は、１項と２項の条文の配置の順番や、「両性」という文言が１項と２項で共通しているといった憲法２４条内部での形式的な整合性のみならず、憲法が究極的な価値とする「個人の尊厳」という原理との整合性をもつようになされる必要がある。
また、条文の文言という形式面に着目しても、憲法２４条２項が婚姻及び家族に関する法令を統制するにあたって「個人の尊厳」という法律上の男女のカップルを当然の前提としない文言を置いていることは、２項を含めた２４条全体を解釈するに際して当然に斟酌すべき事項である。

ウ 現代においては、人の個人としての価値や、真摯な意思に基づく共同生活の価値において、シスジェンダーの異性愛者とそれ以外の者との間に何ら違いはないこと
憲法２４条１項で「両性」や「夫婦」との文言が用いられてきた背景には、性的少数者を変態性欲と位置づけてきた異性愛規範の存在があった。
しかし、現代においては、同性愛やトランスジェンダー等の性的少数者
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であることを異常とする見解には全く根拠が無いことが医学的に実証され、同性愛やトランスジェンダー等の性的少数者についての科学的知見や法的・倫理的な知見がかつてからは１８０度転換し、人の個人としての価値や、真摯な意思に基づく共同生活の価値において、シスジェンダーの異性愛者とそれ以外の者との間に何ら違いはなく、異性愛規範が法的にも社会的にも正当性と合理性を失ったことが明らかとなった（原告ら第３準備書面第３[２９頁～４５頁]、原告ら第５準備書面第３の１（６）[２０頁～２１頁]など）。
こうした、同性愛やトランスジェンダー等の性的少数者やその形成する人的結合関係への知見や価値観の更新・転換は、同種事件における裁判例の判示においても認定されているところである。
例えば、本件訴訟と同種訴訟に関する札幌地裁令和３年３月１７日判決（甲Ａ１７１）（以下、「札幌訴訟地裁判決」という。
）は、「異性愛者と同性愛者の差異は、性的指向が異なることのみであり、かつ、性的指向は人の意思によって選択・変更できるものではないことに照らせば、異性愛者と同性愛者との間で、婚姻によって生じる法的効果を享受する利益の価値に差異があるとする理由はなく、そのような法的利益は、同性愛者であっても、異性愛者であっても、等しく享有し得るものと解するのが相当である。
」としている（同判決２３頁）。
また、東京一次訴訟地裁判決（甲 A３２２）においても、「同性愛者においても、親密な人的結合関係を築き、パートナーと共同生活を送り、場合によっては子供を養育するなどして、社会の一員として生活しており、その実態は、男女の夫婦と変わるところがない」（同判決４９頁）と認定されている。
こうした同性愛者やトランスジェンダー等の性的少数者やその形成する人的結合関係への知見や価値観の更新・転換及びそれに伴う異性愛規範の合理性・正当性の喪失は、憲法２４条２項の「個人の尊厳」による要請・
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指針が立法府になす規範的統制の内容を確定させるにあたり、大前提となされるべきものである。

エ憲法２４条２項により法律上同性の者どうしの婚姻が保障されていること
これまで述べてきた、憲法２４条１項と２項の関係、憲法２４条は「個人の尊厳」と整合的に解釈されなければならないこと、性的少数者に対する知見や価値観の変化とそれに伴う異性愛規範の合理性・正当性の喪失、性的少数者とシスジェンダーの異性愛者との間に「婚姻によって生じる法的効果を享受する利益の価値に差異があるとする理由はな」いことなどに鑑みれば、憲法２４条２項の「個人の尊厳」が、「配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項」を定める法律を規律するにあたって、法律上同性のカップルの婚姻にかかる権利・利益をも保障する趣旨であることは明らかである。
それのみならず、「個人の尊厳」という憲法の原理と２４条全体を整合させるためには、憲法２４条１項を含めた同条全体が、法律上同性のカップル間の婚姻の権利をも保障した規定と解釈されるべきものであり、同条１項による婚姻をするについての自由は、法律上同性のカップルにも及ぶものと解する他ない。
被告は、憲法２４条２項の「個人の尊厳」が規律する範囲は、同条１項の解釈と当然に一致することを前提とし、被告の依拠する２４条１項の解釈から同条２項の意味内容が当然に定まるかの如く主張するが、被告の主張は憲法解釈の根本から誤ったものと言わざるを得ない2。

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なお、本件と同種訴訟に関する大阪地裁令和４年６月２０日判決（甲Ａ２４８）及び東京一次訴訟地裁判決も、本件規定の憲法適合性を判断するに際して、憲法２４条１項適合性の審査とは別個独立に同条２項適合性を審査している。

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第４ 立法裁量と憲法２４条２項適合性審査の厳格さについて
１ 被告の主張
被告は、「同性婚を定めるか否かについては、憲法２４条２項の解釈と整合的にされるべきとの観点からも、立法府に広範な裁量が認められるべき」であり、本件規定が憲法違反となるのは、「本件規定の立法目的に合理的な根拠がなく、又はその手段・方法の具体的内容が立法目的との関連において著しく不合理なものと言わざるを得ないような場合であって、立法府に与えられた広範な裁量の範囲を逸脱し又は濫用するものであることが明らかな場合に限られる」と主張する（被告第４準備書面第２の２（２）［５～６頁］）。
そして、かかる緩やかな審査が許容される理由として、法律上同性どうしの者が婚姻できないのは「本件規定から生じる事実上の結果ないし間接的な効果に過ぎない」であるとか、法律上同性の者どうしの婚姻をするについての自由は「憲法上保障されものとは言えない」などと述べる（被告第４準備書面第２の２（２）［５頁］）。

２ 原告らの反論
しかし、本件規定により法律上の同性の者どうしの婚姻が認められないことは「婚姻の自由」の直接の制約であり、それゆえ、再婚禁止期間違憲訴訟判決
や旧優生保護法の憲法適合性に関する札幌地裁判決令和３年１月１５日（甲Ａ２１６）が行ったのと同様に厳格に本件規定の憲法２４条２項適合性が審査されるべきである（原告ら第５準備書面）。
以下、上記の点について、原告ら第５準備書面での主張を補足しつつ、再整理する。

（１）審査の厳格さについて
憲法２４条２項は、「配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項」について、立法府に広範な裁量を許12

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さず、「個人の尊厳と両性の本質的平等」に反する法令を排徐するのみならず、上記の事項に関する法令の不存在をも同条への違反とする強い規範的効力をもつ規定である。
そして、憲法２４条２項の「個人の尊厳と両性の本質的平等」は、その中核的部分が憲法解釈により特定され具体化されることが可能であり、具体化された場合には、その範囲の限りで、制定されるべき法の内容が特定され、憲法が立法府を直接拘束する。
「個人の尊厳と両性の本質的平等」の内容は社会の変動に伴って更新されていくものであるところ、婚姻の自由とりわけ「配偶者の選択」についての自由は「個人の尊厳と両性の本質的平等」から直接発し、そのもっとも重要な具体化の１つであり中核であり、だからこそ憲法２４条１項と同条２項はこれを明定した。
そうである以上、法律がこの「婚姻の自由」とりわけ「配偶者の選択」の自由を直接否定したり、婚姻の成立や配偶者の選択に個人の人格を否定するような条件を設けて自由な意思決定を制約するような場合には、かかる制約に真にやむをえない理由が存在するか否かが厳格に審査される必要があり、その論証がない限り、かかる制約の根拠となっている法令は「個人の尊厳と両性の本質的平等」に則ったものとはいえず、憲法２４条２項に違反する（以上につき、原告ら第５準備書面第１の２（３）[１０ないし１１頁]）。

（２）原告らの主張は判例・裁判例の示した判断準則に沿うこと
原告らの上記主張は、判例・裁判例の示した判断準則に沿うものである（原告ら第５準備書面第２の３[１１頁から１５頁]）。この点、京都大学の憲法学者である土井真一教授も、令和３年の夫婦別姓訴訟大法廷判決（最大判令和３年６月２３日判時１７７０号３頁）の評釈において、憲法２４条２項による立法府への統制の厳格さの程度は、憲法２４条２項が対象とする事項や捕捉する権利・利益が多岐にわたることから、問題となる事項や権利・利益の13

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内容・性質等に照らして具体的に設定されるべきものであると指摘している（甲 A３４６ TKC ローライブラリー 新・判例解説 Watch◆憲法 No.195）。

（３）本件規定による制約は法律上同性の者の「個人の人格的生存に対する重大な脅威、障害」であり、厳格に審査がなされるべきであること
婚姻の本質は、両性が永続的な精神的及び肉体的結合を目的として真摯な意思をもって共同生活を営むことにあるところ（最大判昭和６２年９月２日
民集４１巻６号１４２３頁）、法律上異性のカップルが、永続的な精神的及び肉体的結合を目的として真摯な意思をもって共同生活を営むのと同様に、原告ら法律上同性のカップルもまた、永続的な精神的及び肉体的結合を目的として真摯な意思をもって共同生活を営んでいる。にもかかわらず、原告らは、本件規定の存在により、性的指向及び性自認（性同一性）という、自己の意思では変更し難い個人の人格に深く結びついた要素を理由として、婚姻制度から排除され、婚姻をするについての自由を侵害されると共に、婚姻制度のもとで認められる、パートナーや養育する子らとの間で家族としての法的保護を受け、その関係を社会的に公証される権利・利益を半永久的に制約されている状態にある（原告ら第５準備書面第３の１[１６頁～２１頁]）。
それだけでなく、法律上同性のカップル及び当該カップルのもとで養育されている子供らも、現行の婚姻制度・家族法制度からは外れた異質な存在、或いは二級市民の如く取り扱わる状態に置かれている。
かかる権利・利益の制約は、東京一次訴訟地裁判決（甲 A３２２）が指摘するとおり、「個人の人格的生存に対する重大な脅威、障害」（同判決５２頁）という他なく、憲法２４条２項の「個人の尊厳」の源泉である幸福追求権（憲法１３条）そのものへの侵害とも評価すべきものであることに鑑みれば、その制約の強度は極めて重大である。
本件規定による上述した権利・利益への制約の強度は、再婚禁止期間違憲
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訴訟判決（最大判平成２７年１２月１６日民集６９巻８号２４２７頁）（甲Ａ２１７）で審査の対象となった、女性についてのみ前婚の解消又は取消しの日から６カ月の再婚禁止を定めた改正前民法７３３条１項や、札幌地裁判決
令和３年１月１５日（甲Ａ２１６）において審査の対象となった、本人の同意を要件としない優生手術を認める旧優生保護法による権利・利益の制約に勝るとも劣らない。
故に、本件規定の憲法２４条２項適合性審査においてはかかる制約に真にやむをえない理由が存在するか否かが厳格に審査される必要があり、本件規定による同性愛者やトランスジェンダー等の性的少数者に対する権利・利益制約に真にやむをえない理由が存在することの論証がない限り、「個人の尊厳と両性の本質的平等」に則ったものとはいえず、憲法２４条２項に違反するのである。そして、そのような真にやむをえない理由が存在しないことは、原告ら第５準備書面第３の１[１６頁～２１頁]）で述べたとおりである。
平成２７年夫婦別姓最高裁判決では、法律婚の効果により夫婦の姓が同じとなることは事実上の制約に過ぎないとの前提に立ち、夫婦が婚姻の際に定めるところに従い夫又は妻の氏を称すると定める民法７５０条の規定の憲法２４条２項適合性を緩やかに判断した。
しかし、本件規定によって原告らが制約されている権利・利益の内容や制約の程度に鑑みれば、平成２７年夫婦別姓最高裁判決でおこなわれたように、本件規定の憲法２４条２項適合性審査が緩やかにされることはあってはならない。

（４）平成２７年夫婦別姓最高裁判決の意義
被告は、平成２７年夫婦別姓最高裁判決を根拠に、立法府は婚姻や家族に関する立法に関し広範な裁量を有し、司法による憲法２４条２項の適合性審査は極めて限定的になされるべきなどと主張するが（被告第４準備書面第２の２（１）[５頁]）、平成２７年夫婦別姓最高裁判決のそのような理解は正し
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くない。
同判決が憲法上の権利や人格権のような「個人の尊厳と両性の本質的平等」の中核部分に位置する権利・利益が直接的な制約を受けていない場合でさえ、法令の憲法２４条２項適合性を審査したこと、同判決及び再婚禁止期間違憲訴訟判決並びにそれ以降の判例・裁判例が憲法２４条２項による立法府への統制の厳格さの程度は問題となる事項や権利・利益の内容・性質等に照らして具体的に設定していることなどからすれば、平成２７年夫婦別姓最高裁判
決の示す基準によった場合でも、「個人の尊厳と両性の本質的平等」の中核に位置する権利・利益が制約されている本件では、当然に、当該制約が憲法２４条２項の「個人の尊厳」に鑑みて許容されるか否かについては、厳格に審査がなされなければならないのである3（原告ら第５準備書面第２の３（３）[１３頁～１５頁]）。

第５ 「国の伝統」や「国民感情」を過度に重視してはならないこと
被告は、「いかなる人的結合関係をその対象（原告ら代理人注：婚姻の対象）とするかは、正に家族の在り方の根幹に関わるものであるから、平成２７年夫婦別姓訴訟最高裁判決が判示したとおり、「国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ、それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断」として国会における立法裁量に委ねられるべき事項である。」などと主張する（被告第４準備書面第２の２（１）
［５頁］
）
。

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東京一次訴訟判決（甲 A３２２）も、平成２７年夫婦別姓最高裁判決が示した基準によりつつ（同判決４７頁）、憲法２４条２項適合性審査を厳格に行い、「現行法上、同性愛者についてパートナーと家族になるための法制度が存在しないことは、同性愛者の人格的生存に対する重大な脅威、障害であり、個人の尊厳に照らして合理的な理由があるとはいえず、憲法２４条２項に違反する状態にあるということができる。
」と判断した（同判決５２頁）。

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しかし、既に述べたとおり、本件規定によって法律上同性の者どうしが婚姻から排除されているという人権の侵害が生じているのであり、その侵害の程度は「個人の人格的生存に対する重大な脅威、障害」というほかないほど重大なものであること、しかも、それが性的指向及び性自認という個人の意思によって変更困難な事項を理由として生じていることを正しく認識すべきである。
また、法律上同性の者どうしのカップルを婚姻制度に包摂したからといって、現行婚姻制度を利用する法律上異性の者どうしのカップルの権利・利益がその分縮減されることにならず、法律上異性の者どうしのカップルの権利・利益は何ら影響も受けない。むしろ、法律上同性の者どうしのカップルを婚姻制度に包摂することにより、法律上同性の者どうしの人的結合関係を強め、その中で養育される子も含めた共同生活の安定に資するものであり、社会的基盤を強化させ、シスジェンダーの異性愛者も含めた社会全体の安定につながるのである4。
被告が主張する歴史的かつ伝統的な慣習は、実際の婚姻制度の歴史的経緯と一致しておらず、被告が言う「国の伝統」がどこまで客観的な裏付けのある事実か疑わしいことは、原告ら第７準備書面第３[３１頁～３９頁]で述べたとおりである。
さらに、「国民感情」についていえば、いわゆる「同性婚」を法律で認めることについて賛成派が多数であり、反対派の数を上回っている（甲 A１２８、甲 A
１３３、甲 A１８５、甲 A１８６）（原告ら第７準備書面第３の３（５）[４１頁～４２頁]）。いわゆる「同性婚」に反対する者も一定数いるが、その背景には、同性愛者やトランスジェンダーなどの性的少数者に対する根深い差別意識がある（原告ら第１１準備書面第３[１１頁～１８頁]）。
これらのことからすれば、本件規定によって法律上同性の者どうしが婚姻から排除されていることの憲法２４条２項審査に当たっては、被告の主張するような

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東京一次訴訟判決（甲 A３２２）も、同性愛者についてパートナーと家族になるための法制度を設けることに関し、同趣旨のこと述べる（同判決５１頁～５２頁）。

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「国の伝統」や「国民感情」は考慮すべきではないし、考慮するとしても過度に重視されるようなことがあってはならない。
以上

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