【有償配布 や Web(ホームページ, ブログ, facebook 等)へのアップロード・転載はお止めください】【リンクはご自由にお貼りください】「結婚の自由をすべての人に」愛知訴訟(名古屋高裁)第 2 回期日(20240229)提出の書面です。

令和５年（ネ）第５７０号

損害賠償請求控訴事件

控 訴 人

大野利政、鷹見彰一

被控訴人

国第３準備書面（控訴答弁書に対する反論）
２０２４（令和６）年２月
名古屋高等裁判所民事第３部いろ係

日

御中控訴人ら訴訟代理人

弁護士

山

田

麻

登

同

堀

江

哲

史

同

水

谷

陽

子

ほか

1

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第１はじめに ................................................................ 4

第２

論拠とする「社会的承認」に具体性と裏付けがないこと ........................ 4

１

被控訴人の主張 .......................................................... 4２

被控訴人の主張の問題点 .................................................. 6（１）具体的な内容や根拠がないこと ......................................... 6（２）求釈明への回答の論理的欠陥 .......................................... 6（３）現在の社会実態を無視する恣意的な評価であること ....................... 7（４）社会的承認を進めるべき国の役割を放棄した態度であること ............... 11３「社会的な承認」の有無を否定的要素とすべきでないこと ..................... 12

第３

社会に悪影響が生じるかのような主張に具体的内容や根拠がないこと ............ 12１

被控訴人の主張 ......................................................... 12２

被控訴人の主張の問題点 ................................................. 12（１）具体性及び根拠に欠けること ......................................... 12（２）抽象的な懸念を根拠にすべきでないこと ................................ 13３

立法や行政の運用により対応すべきであること .............................. 15

第４婚姻と同様の法的効果を生じさせることが可能という詭弁 ..................... 15１

被控訴人の主張 ......................................................... 16２「同様の法的効果」の趣旨に関する被控訴人の回答 ........................... 16３

恣意的に婚姻の効果を極めて限定的に捉えて前提としている誤り ............... 17（１）婚姻制度の効果の多彩性を捨象していること ............................ 17（２）法的効果についても限定的な捉え方をしていること ...................... 18（３）民法上の法定効果と同様の法的効果を婚姻によらずに得るために必要となる負担や効果が妨げられるリスク等の重要な差異を捨象していること ................... 19

４

まとめ ................................................................ 20第５

憲法２４条１項について主張の憲法解釈上の意味の説明を拒否し続けていること .. 20

１

被控訴人の主張 ......................................................... 202

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２

憲法解釈上の意味が不明であり、一度も説明がなかったこと ................... 20３

憲法２４条２項及び憲法１４条１項に関する被控訴人の主張との関係 ........... 21

第６違憲審査の対象 ......................................................... 22１

被控訴人の主張 ......................................................... 22

２

包含関係を捨象する誤りがあること ........................................ 22３

違憲審査の対象に関する一審における控訴人らの主張 ......................... 23

第７

憲法２４条２項における「家族」の定義を問題とする点 ....................... 24

１

被控訴人の主張 ......................................................... 24２

憲法２４条２項における「家族」の定義の外延全体を明らかにする必要はないこと 25（１）違憲審査にあたり必要な要素 ......................................... 25（２）原判決の解釈は適正であること ........................................ 25

３

個人の尊厳に根差して「家族」の外延が模索されるべきであること ............. 27（１）「家族」という言葉の多義性 .......................................... 27（２）憲法１３条「個人の尊厳」に立脚すべきであること ...................... 28

第８

結論 ................................................................... 28

3

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控訴人らは、従前の主張との重複を避け、必要な範囲で控訴答弁書に対し反論する。
（以下、控訴理由書同様、法律上同性のカップルを便宜上「同性カップル」、カップルの関係を国の制度によって公証しその関係を保護するのにふさわしい効果を付与するための枠組みを「本件枠組み」という。ページ数のみ引用する
記載は、被控訴人控訴答弁書の引用を指す。「求釈明事項」は、２０２３年１０
月１９日付控訴人ら求釈明申立書記載の求釈明事項を指す。同求釈明申立てに対する令和６年１月１２日付被控訴人「回答書」は、単に「回答書」という。）

第１

はじめに
被控訴人は、「（本件）枠組みすら与えていないという限度で、憲法２４条１項及び１４条１項に違反すると判断した点については、憲法のこれら条項の解
釈適用を誤ったものであり、控訴審において是正されるべきである。」（１０頁）
として、控訴人の主張及び原判決へ反論している。
しかし、被控訴人の主張には、それ自体に論理の欠陥や、具体性や裏付けの欠ける暴論が散見される。
そこで、本書面では、まず「第２」から「第５」において、それら問題点を整理した上で、あわせて各内容に反論する。次に、「第６」及び「第７」では、控訴審において新たに追加された主張に対し、反論する。

第２１

論拠とする「社会的承認」に具体性と裏付けがないこと
被控訴人の主張
被控訴人は、主張を支える立法事実として、「社会的な承認」の有無について繰り返し言及している。具体的な記述は次のとおりである（以下、下線は控訴人代理人による）。
２１頁では、「自然生殖可能性を前提とする一人の男性と一人の女性の人
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的結合関係が我が国の社会を構成し、支える自然的かつ基礎的な集団単位である家族をその中心となって形成しているという社会的な実態があり、当該実態に対し、同性間の人的結合関係にはいまだこれらと同視し得るほどの社会的な承認が存在するとは必ずしもいえないことに照らせば、本件諸規定が婚姻という法制度の対象を一定の異性間の人的結合関係に限定していることには合理的な理由がある」と、婚姻制度の対象を異性カップルに限定することの正当化根拠として社会的な承認を論じている。
３９～４１頁では、一人の男性と一人の女性が子を産み育てながら共同生
活を送るという関係に対して特に法的保護を与えることに目的があると述べた上で、「社会的な承認が存在していることに鑑みると、このような立法目
的が合理性を有することは明らかである」（４０頁）、「当該実態に対して歴史的に形成されてきた社会的な承認があることによるのであって、同性愛を精神疾患の一種（変態性欲）であるとの理解に基づくものではない」（４１頁）と目的の正当性を論じている。
４３～４４頁では、実際の自然生殖の可能性の有無にかかわらず婚姻を認めていることとの整合性について論じる中で、「夫婦間に実際に子がなくとも、又は子を産もうとする意思や子が生まれる可能性がなくとも、夫婦間の人的結合関係を前提とする家族が自然的かつ基礎的な集団単位となっているという社会的な実態とこれに対する社会的な承認が存在することに変わりがない」（４３頁）、「仮に、上記の社会的な実態と承認から共同生活自体の保護という立法目的を推認する方法をとったとしても、それは飽くまで上記の社会的な実態と承認が存在する異性間の共同生活の保護に限られ、同性間の共同生活までも婚姻として保護することを目的としていると解する余地はないことは明らかである」（４４頁）と述べる。
４５頁では、同性婚を認める法制度を創設していないことが本件諸規定の立法目的との関連においても合理性を有するという被控訴人の主張の根拠として、
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「同性間の人的結合関係を我が国における婚姻の在り方との関係でどのように位置づけるかについては、いまだ社会的な議論の途上にあり、我が国において、同性間の人的結合関係を異性間の人的結合関係（婚姻関係）と同視し得るほどの社会的な承認が存在しているとはいい難い。」と述べる。
以上のとおり、被控訴人は、異性カップルについては、「承認がある」「承認が存在する」と断定する一方で、同性カップルについては「承認が存在しているとは必ずしもいえない」「承認が存在しているとは言い難い」あるい
は「議論の途上」であると、一貫性のない表現を用いてあたかも社会的承認がないかのように述べている。

２

被控訴人の主張の問題点（１）具体的な内容や根拠がないこと
被控訴人は、同性カップルへの社会的承認がないことを推認させる具体的な事実は一切示していない。そのため、社会的承認があると言える場合とない場合の違いについて具体的な内容も根拠も不明である。
（２）求釈明への回答の論理的欠陥
被控訴人のいう社会的承認の有無の内容や根拠、根拠の立証予定について、
求釈明事項②～⑧で明らかにするよう求めたところ、回答書５頁において、回答があった。この回答によれば、被告は、憲法２４条の文言、婚姻制度の歴史的背景、婚姻制度を定める諸規定の趣旨が歴史的・伝統的に社会に定着している背景を根拠に異性カップルには社会的承認があり、そのような背景がない同性カップルには社会的承認がないと、歴史的背景を判断基準としていると言える。
仮に、被控訴人の主張するように、異性カップルへの承認を推認させる要素として示された上記事情（憲法２４条の文言と歴史的背景）が同性カップ
ルには該当しないという点のみをもって、同性カップルへの承認の存在を否
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定するのであれば、論理的には、同性カップルへの承認があると言えるためには、異性カップルへの承認を推認させる要素として示された事情が同性カップルにも同様に存在することが必要ということになる。
しかし、被控訴人の述べる歴史的背景とはつまるところ、長期にわたり異性カップルのみを婚姻制度で法的に承認し、それが長年継続することで社会に定着していることをもって、法的に承認されている対象が社会でも承認されているという趣旨である。これを前提にすると、同性カップルに社会的承認があると言える状態になるためには、法的な承認がなされ、それが長期にわたり社会に定着することが必要になる。
つまり、被控訴人である国に法的承認を求める同性カップルは、社会的な承認がないという国の認識によって法的承認を拒まれているが、国が社会的な承認がないと判断している根拠は、国自身が長期にわたり法的承認をしてこなかったという歴史にあるということになる。
言い換えると、被控訴人の論法は、法的に承認していないことの違憲性が争われていることに対して、今まで法的に承認してこなかったことをもって、今後も承認しないことの理由にするものである。
したがって、被控訴人は、同性カップルの関係を法的な承認から排除することの正当性を論拠付けできていない。そればかりか、排除の是正を求める
マイノリティに対して、これまで排除してきたことを根拠に今後も排除を続けると宣言するに等しく、この訴訟態度自体が差別的であることも付言しておく。
裁判所には、憲法解釈にあたり、被控訴人の論法に与することなく、原審同様、誠実に社会状況を認識頂きたい。
（３）現在の社会実態を無視する恣意的な評価であること
ア

既に同性カップルをふうふとして承認する社会実態があること
控訴理由書別表に引用した各世論調査の結果や地方自治体のパートナー
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シップ制度の広がり、企業等において同性カップルを法律上の夫婦と同様に扱う取り組みの広がりを踏まえれば、社会的な承認が存在しないとは到底言えない。
控訴理由書提出後も、このような社会の変化はますます進んでいる。２
０２３年１０月２７日には、「家族と性の多様性にかんする全国アンケー
ト」の結果が公表され、「同性カップル（女どうし・男どうしのカップル）
が、法的に結婚できる制度」に５３．４％が「賛成」、２９．８％が「やや賛成」と回答した（合計８３．３％、甲Ａ６３７の１，２）
地方自治体によるパートナーシップ制度はさらに広がりを見せている。
２０２４年２月１日現在で導入自治体数は３９１にのぼり、導入自治体の人口総数は１億人を超え、日本の人口の８割に及ぶ（甲Ａ６３８，６３
９）。
企業の取組みでは、２０２３年１１月１４日、大和総研が報告書『地域銀行が取り組む LGBTQ＋の金融包摂

同性カップルに対応した住宅ローン

提供拡大の背景と今後の課題』を公表し、「日本において、このような金融 排 除 に 直 面 す る 社 会 層 の 1 つ が 、 性 的 マ イ ノ リ テ ィ （ sexual andgender minorities、本稿では「LGBTQ＋」と表記）である。例えば銀行が提供する金融商品・サービスの中には、異性カップルでの利用が想定された住宅ローン（ペアローン等）のように、異性婚に基づいた家族関係を前提とするものがある。婚姻制度から排除されている日本の同性カップルは利用することができず、金融アクセスの不平等が生じている。」と指摘した上で、「同性カップルに対応した住宅ローンを提供しているか否かを集計した結果、地方銀行では 64.5％（40 行）が提供していることが明らかとなった」「47 都道府県のうち 19 道府県では、域内に本店を置く全ての地域銀行が対応していることで、対応率が 100％となっている」と報じた（甲Ａ６４０の１，２）。
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また、２０２３年１２月、株式会社リクルートが結婚情報サービス「ゼクシィ」の広告で同性カップルを初めて起用し、渋谷駅前に同性カップルの写真を載せた大型看板を設置した（甲Ａ６４１）。
その他、引き続き、各地の弁護士会や司法書士会、自治体等から婚姻平等を求める意見表明の発出が相次いでいる（甲Ａ６４２～６４８）。
イ

社会実態の変化を基礎にした憲法判断が最高裁で示されたこと
最高裁は、２０２３年１０月２５日、性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律（以下、「特例法」という）第３条１項４号（いわゆる生殖腺除去要件）を違憲無効とする決定をした（以下、「特例法最高裁決定」）。本決定は、性的マイノリティをめぐる社会の認識が変化した実態を踏まえて違憲判断をしたものである。
本決定は、特定法３条１項４号の目的について「長きにわたって生物学的な性別に基づき男女の区別がされてきた中で急激な形での変化を避ける必要があること等の配慮に基づくものと解される」（決定７頁）と、長期にわたり維持されてきた社会認識に目を配りつつ、既に「女である父」や「男である母」の存在が是認されていることや、特例法の施行から約１９年が経過し、１万人を超える者が性別取扱いの変更を受けていること、トランスジェンダーに関する理解が広まりつつあること、その社会生活上の問題を解消するための環境整備に向けた取組等も社会の様々な領域において行われていることを指摘し、制約の必要性が低減しているというべきと判断した。
これらの社会変化の指摘がされたのは、憲法上の保障対象という文脈ではなく人権制約の正当化根拠の検討という文脈ではあるものの、憲法上の保障対象や保障内容を解釈する上でもこのような社会変化が踏まえられるべきであることはいうまでもない。
宇賀克也裁判官反対意見では、「検索エンジンやＳＮＳの登場によって、
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表現の自由の外延について新たな議論が必要になったように、技術の進展等を含む社会情勢の変化に伴い、基本的人権の外延は変動の可能性を伴うのであり、変動する外延を確定していく努力は、判例や学説に委ねざるを得ないであろう。」と、社会の変化に伴い憲法上の保障対象や保障内容が変動することが指摘された（決定３４～３５頁）。
また、三浦守裁判官反対意見では、多数意見が指摘した「その社会生活上の問題を解消するための環境整備に向けた取組等も社会の様々な領域において行われている」という点に関し、「パートナーシップ制度は、公的な制度という点でも、全国的な広がりという点でも、重要な意義を有するということができる。」と述べる（決定１４頁）。具体的には、「性的指向や性自認等の点で性的少数者とされる者について、社会生活上の不利益を軽減し、人格や個性を尊重する社会の形成に資すること等を目的とする。」「身近な地域社会において、このような制度が拡大し、特に大きな問題もなく運用されているとうかがわれることは、性同一性障害を有する者を含
む性的少数者が、家族を形成して子育てをし、充実した社会生活を営むという、多様な家族の在り方に関する社会的状況の変化を示しているというべきである。」と意義を述べている（決定１３頁）。
さらに、同意見は、「全ての国民は、個人として尊重され、生命、自由
及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とするものであり、状況に応じて適切な措置を講ずることは、国の責務である。取り分け、今日、性自認や性的指向等に関係なく、あらゆる分野において平等な参加が確保されるよう、社会的な障壁を取り除き、不適切な規範や慣習に対処して、あらゆる人々が生き生きとした人生を享受することができる社会の実現が求められている（令和５年（２０２３年）５月２０日Ｇ７広島サミットの首脳
コミュニケ、２０２２年（令和４年）６月２８日Ｇ７エルマウ（ドイツ）10【有償配布 や Web(ホームページ, ブログ, facebook 等)へのアップロード・転載はお止めください】【リンクはご自由にお貼りください】「結婚の自由をすべての人に」愛知訴訟(名古屋高裁)第 2 回期日(20240229)提出の書面です。

サミットの首脳コミュニケ等参照）。」（決定２５頁）と、国際社会の変化を踏まえ、性的指向の観点でも平等が確保されるよう不適切な規範や慣習に対処すべきことが指摘されている。
被控訴人の主張との関係でこの意見を敷衍すれば、歴史的に異性カップ
ルのみが利用できる婚姻制度が継続されてしてきたことで、「婚姻制度は男女カップルが利用するものである」というある種の「規範」「慣習」が形成されていたとしても、それをもって制度を正当化することはできず、
むしろ、「規範」「慣習」が不適切なのであればそれを是正するための「適切な措置を講ずること」が被控訴人たる「国の責務」であると言える。
（４）社会的承認を進めるべき国の役割を放棄した態度であること
仮に同性カップルへの社会的承認に不足があるとしても、むしろ、憲法上、国こそがその不足を克服するための責務を負っている。社会的承認の不存在を理由に同性カップルが被る甚大な不利益を是認する被控訴人の主張は、自らの役割を放棄するに等しく、不当である。
この責務は法律上も確認された。２０２３年、「性的指向及びジェンダー
アイデンティティの多様性に関する国民の理解の増進に関する法律」いわゆ
るＬＧＢＴ理解増進法が制定・施行された。
本法律は、第３条において基本理念を「性的指向及びジェンダーアイデン
ティティの多様性に関する国民の理解の増進に関する施策は、全ての国民が、その性的指向又はジェンダーアイデンティティにかかわらず、等しく基本的人権を享有するかけがえのない個人として尊重されるものであるとの理念にのっとり、性的指向及びジェンダーアイデンティティを理由とする不当な差別はあってはならないものであるとの認識の下に、相互に人格と個性を尊重
し合いながら共生する社会の実現に資することを旨として行われなければならない。」と定めた上で、第４条におい て、「国は、前条に定める基本理念（以下単に「基本理念」という。）にのっとり、性的指向及びジェンダーア
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イデンティティの多様性に関する国民の理解の増進に関する施策を策定し、及び実施するよう努めるものとする。」と国の役割を規定している。
本法律は、制定過程及び内容について、性的マイノリティの人権保障の観点で問題を指摘する声も多数あったものの、上記理念の下で国が役割を果たすべきという点は極めて正当な内容で、上述した憲法上の責務を明文で確認したものといえる。

３「社会的な承認」の有無を否定的要素とすべきでないこと
そもそも少数者の人権保障が問題となる場面で、社会的な承認が不十分であることを、人権保障を否定する事情として扱うことには問題がある。
この点は、控訴理由書３８～４１頁及び６０～６１頁で述べたとおりであ
る。

第３
１

社会に悪影響が生じるかのような主張に具体的内容や根拠がないこと
被控訴人の主張
被控訴人は、婚姻及び家族に関する制度の構築に関する立法裁量について論じるにあたり、「いかなる人的結合関係をその対象とするかは、婚姻の在り方
を形作る核心ともいうべきものであり、我が国の家族の在り方、ひいては社会の根幹に関わる極めて重要な問題でもある」「将来の我が国の社会をどのような姿に導くことになるのか等を十分に検討して判断する必要があ」［る］（３０頁）と述べる。これは、あたかも同性カップルを婚姻制度の対象に含めることで社会に悪影響が生じる懸念があるかのような主張である。
この主張には以下の問題がある。

２

被控訴人の主張の問題点（１）具体性及び根拠に欠けること12【有償配布 や Web(ホームページ, ブログ, facebook 等)へのアップロード・転載はお止めください】【リンクはご自由にお貼りください】「結婚の自由をすべての人に」愛知訴訟(名古屋高裁)第 2 回期日(20240229)提出の書面です。

控訴人は、求釈明事項⑭～⑰において、「社会の根幹」への影響や、社会の「姿」の変化に関する懸念点があるという趣旨を含むのか否か、その場合の懸念点の内容・根拠を明らかにするよう求めた。
これに対し、被控訴人は、「婚姻制度は含む家族関係は、親族の範囲やそこに含まれる者の間にどのような権利義務関係等を認めるかを規律するものであり、国民生活の基本に関わるものであって、国民の家族観と相互に密接な関係にあること、及び同性婚の導入の問題は、このように国民生活の基本に関わる問題であり、国民一人一人の家族観とも密接に関わるものであるか
ら、国民的なコンセンサスと理解を得た上でなければ進めることができないものであることを主張するものである。」と回答し（回答書１１頁）。
この回答は、あたかも同性カップルが婚姻できるようになると「国民生活の基本」を揺るがす影響があるかのような印象を与えるものであるが、結局のところ、婚姻を望む同性カップル以外の国民の生活へ具体的にどのような影響（とりわけ、懸念すべき悪影響）が生じるのかについて、具体的な内容は不明である。
そして、回答書は、懸念点があるという主張を含むのかという求釈明事項⑯への返答は明言しなかった。このことは、いわば、懸念点というべき反対
利益について説明のしようがないという態度表明であり、反対利益が存在しないことの証左である。
（２）抽象的な懸念を根拠にすべきでないこと
被控訴人の主張は、単に訴訟上の主張として根拠を欠くというにとどまらない問題を有する。性的マイノリティに対し侮蔑的・攻撃的な言動をとる者も存在する日本社会において、性的マイノリティに対しての危機感や警戒心を根拠なく煽る被控訴人の主張は、偏見や差別を煽動・固定化しかねないもので、この点からも不当である。
また、反対利益の想定を抽象的に行うべきでないことは、最高裁裁判官も13

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指摘するところである。トランスジェンダー女性の経産省職員が職場のトイ
レ利用について利用制限処分を受けたことの違法性が争われた事件で、２０
２３年７月１１日、最高裁は当該処分を違法と判決したところ、渡邉惠理子
裁判官補足意見は「上告人にとっては人として生きていく上で不可欠ともい
うべき重要な法益であり、また、性的マイノリティに対する誤解や偏見がいまだ払拭することができない現状の下では、両者間の利益衡量・利害調整を、
感覚的・抽象的に行うことが許されるべきではなく、客観的かつ具体的な利
益較量・利害調整が必要であると考えられる。」と述べた（判決９頁）。
この姿勢は、特例法最高裁決定でも維持された。同決定は、「親子関係等に関わる問題が生ずる」可能性について、「そもそも平成２０年改正により、成年の子がいる性同一性障害者が性別変更審判を受けた場合には、「女である父」や「男である母」の存在が肯認されることとなったが、現在までの間に、このことにより親子関係等に関わる混乱が社会に生じたとはうかがわれない。」と具体的に検討した。
さらに、同決定三浦守裁判官反対意見は、特例法第３条１項５号の要件も違憲であると結論するものであるところ、公衆浴場やトイレで社会生活上混乱を生ずる可能性があるかを数ページにわたり綿密に検討した（決定１６～
１９頁）。
草野耕一裁判官反対意見も、「５号規定の制約目的としては、一般に、公衆浴場等で社会生活上の混乱が生じることを回避するためなどと説明されることが多いが、５号規定が申請者にもたらす不利益との比較を行うためにはこれをできる限り自然人の享受し得る具体的利益に還元した表現を用いるべきである。」と述べ（決定２６頁）、想定されうる「混乱」を具体化する姿勢を明確にした。そして、混乱の生じる可能性や当該要件で実現される利益と制約される利益（生じる損害）について詳らかに検討した（決定２８～３１頁）。
14

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本件でも、同性カップルが法律婚制度を利用した場合に何らかの反対利益を損なうのか、抽象的に検討するのではなく、客観的・具体的に検討されるべきである。この審理姿勢によれば、被控訴人の主張する「国民生活の基本」
への影響は、客観性・具体性を欠くもので、考慮されるべき事柄にはあたらない。

３

立法や行政の運用により対応すべきであること
特例法最高裁決定は、特例法第３条１項４号を違憲無効とした場合に生じうる法的親子関係への影響について、「上記の親子関係等に関わる問題のうち、法律上の親子関係の成否や戸籍への記載方法等の問題は、法令の解釈、立法措置等により解決を図ることが可能なものである。」と述べた（決定８頁）。
同様に特例法第３条１項４号を違憲無効とした静岡家庭裁判所浜松支部決定（２０２３年１０月１１日）も、「親子関係等に関わる問題の発生とこれに伴う社会の混乱のおそれに対する配慮の必要性の内容、程度」の検討において、「社会における意識の変化や子の福祉の見地等によって、そのような混乱防止の必要性の程度や防止の方法も変化し得るものと考えられる」と述べたうえで、「社会の混乱防止の方法として、性別の取扱いの変更の要件とは別に、戸籍や出生届の制度に関する立法や行政の運用において配慮し対応することも不可能ではないと思われる」と指摘した（決定１０頁）。
同様に、同性カップルが法律婚制度を利用できるように民法を改正した場合に、親子関係や戸籍制度との関係で調整が必要になるとしても、それは国が立法や行政の運用で対応可能であり、国が国民に対して人権保障の責務を負う以上は対応すべきである。調整が必要になることは、同性カップルに対する婚姻制度からの排除を正当化するものではない。

第４婚姻と同様の法的効果を生じさせることが可能という詭弁15

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１

被控訴人の主張
被控訴人は、以下のように、同性カップルでも婚姻と同様の法的効果を生じさせることが可能であると繰り返し述べる。
「婚姻によらずに一人の相手を人生のパートナーとして継続的な関係を結ぶことは可能である上、契約等により、婚姻と同様の法的効果を生じさせることも可能であって・・・、同性間の人的結合関係についても法律上の「婚姻」に含めなければ、個人の尊厳に反するともいえない。」（２１頁）「同性間の人的結合関係においても、婚姻による財産上の法的効果（財産分与、相続等）及び身分上の法的効果（貞操、扶養等）については、民法上のほかの制度（契約、遺言等）を用いることによって、婚姻と同様の効果を生じさせることができるから、同性婚が定められていないことによる事実上の不利益
は、相当程度、解消ないし軽減する余地がある。」（３４頁）「民法上のほかの制度（契約、遺言等）を用いることによって、同性婚が定められていないことによる事実上の不利益が相当程度解消ないし軽減する余地もある。」（４６頁）

２「同様の法的効果」の趣旨に関する被控訴人の回答
控訴人は、求釈明事項⑨において、「被控訴人が２１頁で引用する原審準備

書面において指摘がある法的効果は、同居・協力・扶助義務、財産共有推定、
財産分与、遺贈のみである。婚姻制度に伴う法的効果の一部であるが、これらをもって「婚姻と同様の法的効果を生じさせることが可能」と評価する主張とするという趣旨か。」と主張の趣旨を尋ねた。
これに対し、被控訴人は、「同性間の人的結合関係においても、婚姻による財産上の法的効果（財産分与、相続等）及び身分上の法的効果（貞操、扶養等）
については、民法上のほかの制度（契約、遺言等）を用いることによって、婚姻と同様の効果を生じさせることができるから、同性婚が定められていないこ
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とによる事実上の不利益は、相当程度、解消ないし軽減する余地がある旨を主張するのであり」と答弁書と同一の記述を繰り返した上で、「あらゆる局面において契約等により婚姻と全く同じ効果を生じさせることが可能であるとまで主張しているものではない」と回答した（回答書７頁）。
したがって、被控訴人自身も、不利益が解消・軽減される局面には限界があることを認めている。

３

恣意的に婚姻の効果を極めて限定的に捉えて前提としている誤り（１）婚姻制度の効果の多彩性を捨象していること
原判決が指摘するように、婚姻制度の利用には、法的効果にとどまらず、社会的な効果や精神心理的な効果も生じる。
被控訴人自身も、婚姻により生じる民法上の法的効果について、「夫婦の一方の死亡後も見据えた夫婦関係の長期にわたる法的安定を図っている。」と法的効果全体としてもつ機能や「戸籍法６条、７条及び１３条等の規定により、戸籍等に記載されることにより、その関係が公証されることになる」と公証機能について言及している（３７～３９頁）。
前者は、婚姻当事者が、パートナーとの長期的な人生設計をしたり、一方に不慮の事態が生じても他方の生活への支障を防止できるという安心感をもたらすことになり、精神心理的な効果の基礎の一つとなっているといえる。そして、後者は、婚姻当事者が第三者や社会に対して、互いの関係を極めて容易・円滑に説明することが可能になるもので、社会的な効果の基礎の一つとなっているといえる。
しかし、上記「１」及び「２」に引用した被控訴人の主張は、社会的効
果及び精神心理的効果を前提から外し、民法上の法的効果のみを議論の対象として「同性婚が定められていないことによる事実上の不利益は、相当程度解消ないし軽減する余地がある」と述べている。婚姻制度がもたらす
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事実上の重要な効果を不当に捨象することで、婚姻制度を利用できる利益の重大性／婚姻制度から排除されることによる不利益の甚大性を矮小化している。
（２）法的効果についても限定的な捉え方をしていること
被控訴人は、「同性婚が定められていないことによる事実上の不利益相
当程度解消ないし軽減する余地がある」と述べるにあたり、上述のとおり
婚姻の社会的効果と精神的心理的効果を捨象しただけでなく、婚姻によって享受可能となる法的効果についても、民法による法定効果のみを議論の対象とすることで、婚姻することで適用対象となる法制度に基づく法的効
果をも捨象している。
法律上「配偶者」であることが適用要件となる法制度は無数に存在する。顕著な例は税制度や種々の社会保障制度、在留資格制度等である（訴状３９～４４頁で詳述。これらの例の適用可否の対比について甲Ａ６４
９・８頁図表参照）。
また、カップルのうち一方が死亡した後に、もう一方が法律上「配偶者」であれば利用できる法制度に関しても、同性のパートナーは不適用となる事例も多く存在する。例えば、犯罪被害者給付制度（訴状４４頁）の関係では、約２０年にわたり同居していた男性どうしのカップルの一方が殺害された後、もう一方が遺族給付金の支給を申請したが、不支給処分をうけた事案がある。不支給処分は、２０１７年１２月２２日であったが、審査請求を経て取消訴訟に発展し、現在上告審に係属中である（甲Ａ６５０）。
また、２０２３年、女性どうしのカップルが、交通事故で一方が死亡し、もう一方が事故加害者の刑事裁判で被害者参加を求めたところ、認められなかった事例が報道されている（甲Ａ６５１）。
カップルが安定的に生活設計できるように、民法上の法的効果以外にも
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各種の法制度により様々な法的効果が準備されている。そして、関係を解消する場面や一方が死別した場面でも精神的・経済的な影響が致命的とならないよう、上述の制度をはじめ各種の法制度が存在している。それら制度による法的利益享受の必要性は異性カップルでも男女カップルでも何ら異なるものではない。民法上の法定効果の享受可能性のみをもって、不利益の解消・軽減を論じるのは、誤りである。
（３）民法上の法定効果と同様の法的効果を婚姻によらずに得るために必要となる負担や効果が妨げられるリスク等の重要な差異を捨象していること
最後に、被控訴人が享受可能なものとして挙げる民法上の法定効果にあってすら、同種の効果を享受するための多大な負担や、法的効果の享受が妨げられる可能性が伴う。
法的効果を享受するためには、契約書作成のために時間的・経済的・心理的負担を伴う。さらには、民法上の法定効果には、カップル間でトラブルがあったときにこそ意味を持ちうる法的効果も少なくないところ、トラブルにより関係が悪化すれば、法的効果を定める契約の有効性をめぐる紛争にも発展しかねないリスクがある。このようなトラブルを防ぐため、公正証書により契約することも考えられるが、その場合には、公証役場へのカムアウト、公証人や弁護士との打ち合わせ、公証役場及び弁護士への支払いなど、さらに時間的・経済的・心理的負担が高まる。
一方、異性カップルであれば、婚姻届の提出をもって法定効果を得ることが可能であり、夫婦間で紛争になっても、戸籍謄本で互いに配偶者であることが公証されるから、法定効果の発生の有無をめぐる紛争は生じない。
したがって、決して、平等に法的利益を享受する機会が存在しているわ
けではない。上述の負担やリスクを捨象して「同性婚が定められていない
ことによる事実上の不利益相当程度解消ないし軽減する余地がある」と述
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べるのは誤りである。

４

まとめ
以上のとおり、被控訴人の主張は、婚姻によって享受可能な法的効果及び事実上の効果のほとんどを捨象し、そして法的効果を部分的にでも享受しようとする同性カップルが引き受ける多大な負担とリスクを無視したもので、被控訴人自身も自らの議論のために捨象したものがあることを認めているとみるべき回答をしている。
したがって、「同性婚が定められていないことによる事実上の不利益が相当程度解消ないし軽減する余地もある。」との被控訴人の主張は、端的に詭弁と言うほかない。

第５憲法２４条１項について主張の憲法解釈上の意味の説明を拒否し続けていること

１

被控訴人の主張
被控訴人は、原審から一貫して憲法２４条１項が同性カップルを「想定していない」という記述を繰り返している。
控訴審でも、「憲法２４条１項は、「両性」及び「夫婦」という文言を使用しているところ、・・・、憲法は、「両性」の一方を欠き当事者双方の性別が同一である場合に婚姻を成立させることをそもそも想定していない」（１４頁）と述べている。

２

憲法解釈上の意味が不明であり、一度も説明がなかったこと憲法がある対象を「想定していない」と記述した場合、その対象について「禁止している」という解釈（禁止説）と、「実現を要請していない」という解釈（許容・中立説）の２通りの解釈がありうる。
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控訴人は、求釈明事項①のみならず、原審でも度々、禁止説か許容・中立
説かいずれに立つものなのか被控訴人に明らかにするよう求めてきた。原審では、裁判官からも明らかにするよう訴訟指揮がなされた。それにもかかわらず、被控訴人は一貫して「想定していない」という記述を繰り返すのみ
で、いずれの憲法解釈を主張するのかについて明言を拒み続けてきた。回答
書でも同様で、控訴審でもその姿勢が維持されている（回答書２頁）。
被控訴人は、同性婚の導入について立法裁量があるという前提の主張や民主的プロセスに委ねられるべきである旨の主張をしている（３０頁）。禁止説の場合には、同性婚を導入する立法裁量や民主的プロセスに委ねる余地はないため、論理的には、これらの主張をもって、被控訴人が禁止説を採るものではないことが客観的には明らかとなったと言える。
そうであるにもかかわらず、現在も、許容・中立説に立つと明言を避け続けるのは、訴訟態度として不誠実であり不自然である。ここには、次のとおり、憲法２４条２項及び１４条１項に関する主張に根拠が欠けることを露呈させまいという意図がうかがえる。

３

憲法２４条２項及び憲法１４条１項に関する被控訴人の主張との関係
被控訴人は、憲法２４条１項が同性カップルを「想定していない」ことを根拠に、同性カップルが婚姻制度を利用できないことについて憲法２４条２項や憲法１４条１項との関係でも違憲ではない旨主張している（２３頁、２６頁）。
憲法２４条１項について、許容・中立説に立つことを明言した場合には、
憲法２４条１項とは人権保障の対象・内容が異なる憲法２４条２項や憲法１４条１項との関係では、違憲でないという結論を直ちに導くことができない
はずで、被侵害利益や反対利益についての検討を踏まえて違憲性の判断がされるべきことになる。憲法２４条１項に関する被控訴人の訴訟態度は、憲法
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２４条２項及び１４条１項との関係で、被侵害利益や反対利益についての詳細な反論を回避することにつながっている。この訴訟態度を踏まえると、被侵害利益や反対利益について検討を真摯に行えば、本件枠組みの不存在が合憲であるという結論を導けないと、被控訴人も自覚していることがうかがえると言っても過言ではない。

第６違憲審査の対象

１

被控訴人の主張
被控訴人は、２２頁において、「本件において控訴人らが請求しているのは、「法律上同性の者との婚姻を認める立法を怠った被控訴人の立法不作為」を理由とする国家賠償であって（訴状５ページ等）」、本件枠組みの立法不作為は、「本来、控訴人らの請求に理由があるか否かを判断するにあたって審理判断す
る必要のない枠組みというべきである」と主張し、原判決を批判する。
この批判には、以下の誤りがある。

２

包含関係を捨象する誤りがあること
日本社会では、性愛関係（性的結合関係）を伴い永続的に共同生活を営む意

思のある二人がともに新たな家族関係を形成する場面で、その関係性を公証し法的保護を与える法制度が婚姻制度しかない。したがって、婚姻制度から排除される、すなわち、婚姻制度による法的効果を得られない状態は、そのまま、法制度によって関係性を公証され法的保護を得られる機会が得られない状態を意味する。
したがって、控訴理由書「第３」で述べたとおり、事実関係として、控訴人らが違憲性の対象として主張する「法律婚制度からの排除」という状態は、「本件枠組みの不存在」という状態を包摂する。そして、主張においても、22

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明示の有無にかかわらず、「法律婚制度からの排除」の違憲性の主張は、「本件枠組みの不存在」の違憲性の主張を当然に包含するものである。
この認識は原審や控訴人に特異なものではない。他の裁判所で争われている
本件と同種の事案において、表現の差はあるが、本件枠組みの不存在と同趣旨の対象について違憲判断が相次いでいる。具体的には、札幌地裁判決（２０２１年３月１７日）は「同性愛者に対しては、婚姻によって生じる法的効
果の一部ですらもこれを享受する法的手段を提供していないとしていること」について憲法１４条１項違反、東京地裁判決（２０２２年１１月３０日）は「現行法上、同性愛者についてパートナーと家族になるための法制度が存在しないこと」について憲法２４条２項違反、福岡地裁判決（２０２３
年６月８日）は「同性カップルに婚姻制度の利用によって得られる利益を一切認めず、自らの選んだ相手と法的に家族になる手段を与えていない本件諸規定」について憲法２４条２項違反と、それぞれ判断した（これら判決に基づく主張は、控訴人ら第４準備書面で詳述）。
そして、原告が違憲審査の対象として示したうちの一部のみ違憲であったとしても、その違憲性が明白であるのに国会が作為義務を怠ったのであれば、その不作為により原告に生じた損害について国家賠償請求は認容されるべきである。したがって、一部に限って違憲である疑いがあれば、控訴人らの求める国家賠償請求に理由があるか否かを判断するために違憲審査が必要である。（加えて、司法府が人権の砦としての役割をもつことからも、部分的にであれ人権侵害と評価すべき対象を見出したのであれば、その評価を示すことが求められる。）
被控訴人の批判は、この包摂・包含関係を不当に捨象したもので誤りである。

３

違憲審査の対象に関する一審における控訴人らの主張23

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控訴人らは、原審の原告第８準備書面において、違憲審査の対象を整理しているところ、上記の包含・包摂関係はここからも明らかであるので、念の為指摘しておく。
同書面では、まず、「原告らは、現行民法及び戸籍法（以下「現行民法等」という。）について、法律上の性別が同性同士の者による婚姻制度を法定していないことが日本国憲法に違反する、と主張するものである。この原告らの主張は、主位的には、現行民法等が同性同士で利用できる婚姻制度を整備していないという法制度の不備ないし不存在状態が日本国憲法に違反している、というものであり、予備的には、現行民法等の婚姻に関する諸規定全体が同性同士の婚姻を阻害するものとして日本国憲法に違反している、というものである。」（２頁）と違憲審査の対象を簡潔に示した上で、その内容を 説明した。
その説明において、「現行民法等の婚姻に関する全規定のために、法律上同性同士の者が婚姻制度の利用を阻害され、 婚姻の法的効果の一切を享受できないという権利侵害を受けている。このように考える場合、違憲審査の対象となるのは、現行民法等の婚姻に関する諸規定すべて となる」と述べた（同
書面５頁）。これは、上述の包摂・包含関係を示すものである。

第７１

憲法２４条２項における「家族」の定義を問題とする点
被控訴人の主張
被控訴人は、原判決が本件枠組みの不存在について憲法２４条２項に違反すると判断したことについて、憲法上「家族」の定義がないこと及び現行民法典に「家族」という言葉は存在しないことを前置きした上で、「一般的な用語としての「家族」は、「夫婦の配偶関係や親子・兄弟などの血縁関係によって結ばれた親族関係を基礎にして成立する小集団」を意味するものとされている。」「原判決において、その前提とする「家族」の（一般的な用語とは異なる）具24

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体的意義が明らかにされていないことは、結論に至る論理過程の検証を困難にする」と批判する（２４頁）。
この点について、以下、反論する。

２

憲法２４条２項における「家族」の定義の 外延全体を明らかにする必要はないこと（１）違憲審査にあたり必要な要素
本件での違憲審査にあたってが、同性カップルが含まれるかどうかだけが明確になれば十分である。その他の関係性についても含まれるかどうかという外延全体を明らかにすることは必要でない。
そして、原判決が、憲法２４条２項の「家族」に同性カップルが含まれるという解釈を前提に違憲審査したことは明らかであるから、その解釈の正当性について検討すれば足りる。
（２）原判決の解釈は適正であること
原判決は、現行の「家族」に関する法制度の趣旨を検討する項目において、以下の事実を指摘し、「現行の家族に関する法制度における現行の法律婚制
度はそれ単体としては合理性があるように見えたとしても、そこで重視されるべき価値に対する理解の変化に伴い、その享有主体の範囲が狭きに失する疑いが生じて」きていると述べる（原判決４２～４５頁）。ここで指摘された諸事実は、憲法２４条２項の「家族」に同性カップルが含まれるという解釈を根拠づけるものである。
・「婚姻の意義は、単に生殖と子の保護・育成のみにあるわけではなく、親密な関係に基づき永続性をもった生活共同体を構成することが、人生に充実をもたらす極めて重要な意義を有するものと理解されていたと解される。このような親密な関係に基づき永続性をもった生活共同体を構成することは、同性カップルにおいても成しうるはずのもので25

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ある。」
・「近年家族の多様化が指摘されており」「男女の結合関係を中核としてその間に生まれた子の保護・育成の機能を担うという伝統的な家族観が、唯一絶対のものであるというわけではなくなっている」
・同性愛が精神的病理や障害ではないという知見の確立
・各種国際機関による性的少数者の権利保護に向けた活動には同性カップルの生活共同体を保護するものが含まれていること
・諸外国で、原判決言渡し現在までに２８か国が同性婚制度を導入していること
・多数の地方自治体が登録パートナーシップ制度を導入し、同性パー
トナーがいる区職員に対しても結婚休暇等を認める取り組みを行う地
方自治体も現れていること・国連の条約機関や一部諸外国、地方自治体、各種団体から、同性婚法制化の声が上がっていること
・民間企業においても、同性パートナーに家族手当等を適用するといった取組みを行う企業が現れていること・国民の意識調査において、賛成派が反対派を上回る結果が報告されるようになっていること
これら事実を踏まえれば、同性カップルを憲法２４条２項の「家族」に含めることは、生活実態からも、社会的な認識からも十分根拠づけられており、原判決の解釈は正当である。
上述した本件と同種事案に対する東京地裁判決及び福岡地裁判決も、同様に憲法２４条２項の「家族」に同性カップルが含まれる解釈を前提に憲
法２４条違反の判断を示している。憲法学分野でも、既に一審で引用した解説等から、複数の憲法学者が同様の解釈に立っていることがわかる（原審原告第３準備書面１２～１５頁）。もはや、この解釈の正当性は疑いよ26

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うがない。
なお、求釈明事項⑫、⑬に対する被控訴人の回答において、被控訴人は辞書の記載の引用を繰り返すのみで、同性カップルが「家族」に含まれる
べきではないという積極的な主張はしておらず、含まれるべきでないという評価につながる事情も述べられなかった（９頁）。このことからも、上記解釈を否定すべき事情がないことは明白である。

３

個人の尊厳に根差して「家族」の外延が模索されるべきであること（１）「家族」という言葉の多義性「家族」という言葉の外延は、一般に、社会や時代によって異なり、その言葉が用いられる文脈や制度によっても様々である。社会学分野でも、一律的な定義が困難であることが指摘されており（甲Ａ６５２）、同居しているという実態を重視する場合もあれば、情緒的なつながりを重視する
場合、子の養育や介護等の福祉機能を担う共同体としての性質を重視する場合もある。
厚生労働省広報誌『厚生労働』２０２１年５月号には、「里親や特別養子縁組という家族の“かたち”」というタイトルで、里親家庭や特別養子縁組家庭に関する記事があり、同性カップルも里親になりうることが記載されている（甲Ａ６５３）。里親と里子の関係や、里子を共に養育する同性カップルは、被控訴人が答弁書及び回答書で引用する「広辞苑」（第７版）における「家族」の定義に該当しないが、甲Ａ６５３からは、これらの関係性も社会的には「家族」という言葉で表現される場合があると被控訴人自身も認識していると言える。
なお、被控訴人は答弁書及び回答書で「広辞苑」（第７版）を引用する
が、そもそも辞書に記載された定義は一般的な用法の中核部分となる要素を整理されたものであるから、語句の用法すべてが網羅されるとは限らな
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い。さらに、出版元である岩波書店が発行した案内（甲Ａ６５４）によると、「広辞苑」（第７版）は、２０１８年１月１２日に刊行されており、２
０１８年以降の社会の変化や言葉の用法の変化は反映されていない。
（２）憲法１３条「個人の尊厳」に立脚すべきであること
以上のように、「家族」という言葉の指すところは様々であるところ、
憲法の文言解釈としては、憲法１３条が保障する個人の尊厳や、当該条文の趣旨に根差して外延が模索されるべきである。
上述の特例法最高裁決定宇賀克也裁判官反対意見が、「検索エンジンやＳＮＳの登場によって、表現の自由の外延について新たな議論が必要になったように、技術の進展等を含む社会情勢の変化に伴い、基本的人権の外
延は変動の可能性を伴うのであり、変動する外延を確定していく努力は、
判例や学説に委ねざるを得ないであろう。」という指摘は、ここでもあてはまる。
そして、一人ひとりの個人としての尊厳という価値に根差せば、血縁の有無や現行法上の親族関係の有無にかかわらず、その個人がその者らしい
幸福な生活を送るに際し、その生活を共にし、互いに家族と認識する者が「家族」に含まれるような解釈をすべきである。
以上から、辞書上の定義を繰り返し、あたかもそれが憲法上の「家族」の範囲であるかのように述べる被控訴人の主張は不当である。

第８結論
以上のとおり、本件諸規定の違憲性を否定しようとする被控訴人の主張

は、論理的な欠陥も多く論拠に欠ける。そして、原判決への批判として展開する主張も、不当である。
裁判所には、被控訴人の主張に安易に与することなく、裏付けのある事実と個人の尊厳に根差し、原判決以上に適切な違憲判断を示すよう求める。
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以上

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