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・「結婚の自由をすべての人に」愛知訴訟（名古屋地裁）・第３回期日（20191015）で提出された書面です。

平成３１年（ワ）第５９７号
原告

大野利政、鷹見彰一

被告

国損害賠償請求事件

第 ２ 準 備 書 面
２０１９年１０月８日

名古屋地方裁判所民事第８部合議Ａ係

御中㈹

原告ら訴訟代理人

弁護士

矢

﨑

暁

子

㈹

同

弁護士

山

田

麻

登

同

弁護士

堀

江

哲

史

㈹

同

弁護士

1

浦

野

智

文

第１

同性間の婚姻を認めていない本件規定が憲法２４条１項に違反すること .... 4

１「両性」という文言のみに依拠した被告の主張が不適切なものであること 4⑴

被告の主張及びその不適切性 ................................................................... 4⑵

憲法の条項の特定の文言の意味だけを問題とする解釈手法が不適切である
こと ............................................................................................................. 5⑶「両性の合意のみ」という文言が同性間の婚姻を排除する趣旨で意図的に選択されたものではないこと ....................................................................... 9⑷

社会状況の変化を考慮しない本件規定の憲法適合性の判断が不適切なものであること ................................................................................................. 14⑸

小括 ........................................................................................................ 19
本件規定が婚姻の自由を侵害するものであること ..................................... 19２⑴

婚姻の自由が憲法２４条１項により保障された権利であること ............ 20⑵

婚姻の自由の保障が同性カップルにも及ぶこと ..................................... 24⑶

本件規定が原告らの婚姻の自由を侵害するものであること ................... 27⑷

憲法２４条１項の文理との関係について ................................................ 30

３

結論 ........................................................................................................... 31

第２同性間の婚姻を認めていない本件規定が憲法１４条１項に違反すること .. 31

１

被告の主張が原告らの主張に対する的確な反論たり得ていないこと ......... 31２

憲法１４条１項違反に関する本件の争点 ................................................... 32３

本件別異取扱いの合理性の有無は厳格に審査されるべきこと ................... 33⑴

原告らの主張の概要 ............................................................................... 33⑵

本件別異取扱いが憲法１４条１項後段列挙事由の「社会的身分」ないし「性別」に基づくものであること ..................................................................... 34⑶

本件別異取扱いが性的指向という自らの意思や努力によっては変えることのできない事柄に基づくものであること ................................................... 35⑷本件別異取扱いが種々の重要な権利利益を伴う婚姻に関するものであるこ
2

と ............................................................................................................... 36⑸

本件別異取扱いが民主政の過程による救済が困難な事項に関するものであること ........................................................................................................ 36⑹

小括 ........................................................................................................ 37
本件別異取扱いに合理的な根拠を認めることはできないこと ................... 38４⑴

原告らの主張の概要 ............................................................................... 38⑵

婚姻の意義ないし目的に照らして本件別異取扱いに合理性が認められない
こと ........................................................................................................... 38⑶

婚姻に伴う個々の権利利益について異性カップルのみに付与し同性カップ
ルに付与しないものとする理由のないこと ................................................ 40⑷本件規定に基づく本件別異取扱いは同性愛者等の尊厳を傷つけるものであること ........................................................................................................ 41⑸

現行法の採用する届出婚主義の趣旨である婚姻関係の公示の必要性は同性カップルにも当てはまるものであること ................................................... 42⑹本件別異取扱いには以上の他にも合理的な根拠を見出し難いこと ......... 43⑺

小括 ........................................................................................................ 43

５

結論 ........................................................................................................... 43

第３被告の訴訟追行のあり様に関する付言 ....................................................... 433原告らは，本準備書面において，被告第１準備書面に対する反論を行うとともに，同性間の婚姻を認めていない民法及び戸籍法の規定（本件規定）が憲法２４条１項
及び憲法１４条１項に違反するものであることについて再論する。
また、被告の訴訟追行のあり様に関して付言する。

第１

同性間の婚姻を認めていない本件規定が憲法２４条１項に違反すること

１「両性」という文言のみに依拠した被告の主張が不適切なものであること⑴

被告の主張及びその不適切性
被告は，憲法２４条１項は，「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，…
…」と規定するところ，「同項にいう『両性』は，その文言上，男女を表すことは明らかであって，憲法は，当事者双方の性別が同一である場合に婚姻を成立させることを想定していないというべきである」（被告第１準備書面１９頁）と主張する。
上記のような被告の主張が，憲法２４条１項の解釈として，①憲法は同性間の婚姻を容認していない（法律によって同性間の婚姻を認めることは許されない）とする見解（禁止説）と，②憲法は同性間の婚姻を許容している（法律によって同性間の婚姻を認めることは許される）とする見解（許容説）のいずれを採用するものであるか明らかでないことは，既に２０１９年７月 1
日付け原告ら求釈明申立書で指摘したとおりであるが（申立書５頁），いずれであるとしても，被告の主張は，憲法２４条１項の「両性」という文言を根拠として，同性間の婚姻の自由は憲法２４条１項により保障されるものではなく，したがって，本件規定が憲法２４条１項に違反することはない旨を述べるものと解される。
しかしながら，以下に詳論するとおり，上記のような憲法２４条１項の「両性」という文言のみに依拠した解釈は誤ったものであり，憲法２４条１項による同性間の婚姻の自由の保障及び本件規定の違憲性を否定する論拠となり
4

得ない。
⑵

憲法の条項の特定の文言の意味だけを問題とする解釈手法が不適切であること
ア

文言のみに過度にこだわった憲法解釈が不適切であること
上記のとおり，被告は，憲法２４条１項の「両性」という文言は男女を意味するものであり，同性がこれに含まれないことは明らかであるから，同性間の婚姻の自由は憲法２４条１項により保障されない旨を主張するものと解される。
しかしながら，初学者向けの憲法学習テキストでも述べられているとおり，「日本語の文章として書かれている憲法規範において，文言の日本語としての意味や文法が重視・尊重されなければならないのは当然である」としても，「規範の中で使用されている文言の意味が不明確であるとして，その意味を国語の辞書から引いてくればいいというわけのものではない」のであって，「特定の憲法条項を解釈するにあたっては，憲法の他の規範と照らし合わせて，整合性のある解釈をしなければならない」し，「憲法は特定の理念に基づいて作成されている」ことから，「憲法の個々の文言の解釈や規範総体の解釈にあたっては，これら理念に基づいて解釈する」ことが必要となるものであり，特に，人権条項については，政治機構条項と異なり「柔軟かつ拡大的に解釈されるべき」ものである。
（例えば，憲法２１条から「知る権利」を，憲法２５条から「環境権」を読み取ったり，「生命，自由及び幸福追求に対する権利」を定めた包括的規定である憲法１３条からプライバシー権等の個別の権利を導き出したりするのがその例である。）（甲Ａ１３９／１０４～１０８頁）。
また，「憲法の文言は憲法解釈にあたって『枠』ないし基準として機能する」が，「文言だけが解釈の基準というわけではなく，他の憲法規定や憲法の全体構造，憲法の基本原理・理念等に照らして文言への過度のこだわり
5

が明らかに不当である場合もある」のであり，「そうした文言に過度にこだ
わった憲法解釈は誤った憲法解釈である」（その例として，人権条項の「何人も」と「国民は」という文言の相違にこだわって外国人の人権共有主体性を決定しようとする解釈が挙げられる。）（甲Ａ１３９／１２９頁）。
イ

判例においても文言のみにとらわれない解釈がなされていること
最高裁も，いわゆるマクリーン事件判決（最大判昭和５３年１０月４日
民集３２巻７号１２２３頁）において，「憲法第三章の諸規定による基本的人権の保障は，権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解されるものを除き，わが国に在留する外国人に対しても等しく及ぶものと解すべきであ〔る〕」と判示しており，規定上「国民は」とされている場合と「何人も」とされている場合を区別して「何人も」と規定されている規定についてのみ適用を認める学説（いわゆる文言説）を採用していないことは周知のとおりである 1。
また，最高裁は，裁判員制度の憲法適合性が争われた事件（最大判平成２３年１１月１６日刑集６５巻８号１２８５頁）では，「憲法に国民の司法参加を認める旨の規定が置かれていないことは，所論が指摘するとおりである。しかしながら，明文の規定が置かれていないことが，直ちに国民の司法参加の禁止を意味するものではない。憲法上，刑事裁判に国民の司法参加が許容されているか否かという刑事司法の基本に関わる問題は，憲法

1

他にも，文言にとらわれない憲法解釈の例として，憲法１４条の「すべて国民は」という文言から，同条が直接には日本国民を対象とするものと解されるものの，法の下における平等の原則は近代民主主義諸国の憲法における基礎的な政治原理であり，わが国も加入している世界人権宣言においても全ての人の法の前における平等が定められていることに鑑みて，その趣旨は外国人に対しても類推されるとした最大判昭和３９年１１月１８日刑集
１８巻９号５７９頁や，憲法３５条は，その文理から専ら又は主として刑事手続について定めた規定であると考えられるが，「当該手続が刑事責任追及を目的とするものでないとの理由のみで，その手続における一切の強制が当然に右規定による保障の枠外にあると判断することは相当ではない」とした最大判昭和４７年１１月２２日刑集２６巻９号５５４頁
等を挙げることができる。

6

が採用する統治の基本原理や刑事裁判の諸原則，憲法制定当時の歴史的状
況を含めた憲法制定の経緯及び憲法の関連規定の文理を総合的に検討して判断されるべき事柄である」と判示して，「国民の司法参加の憲法許容性の議論が，憲法の解釈論である以上その文理に着目することは当然ではあるものの，憲法の文理のみならず，憲法の基本原理に加え，歴史的，国際的視点からも問題を考察する必要性を指摘」しており，このような判示は，「憲法の明文からは結論が容易には導きだせない解釈上の論点を考察する手法として正当なものと解されるとともに，長い時間軸の中で，かつ広く世界を見渡して判断するという基本的な姿勢を示している」ものであると解されている 2。
ウ

諸外国でも婚姻に関する条項について文言にとらわれない解釈がなされていること
憲法２４条１項と同様に婚姻に関する条項を有する条約や外国の憲法の解釈にも目を向けると，例えば，婚姻の権利について規定したヨーロッパ
人権条約１２条は，「婚姻をすることができる年齢の男女は，権利の行使を規制する国内法に従って婚姻しかつ家族を形成する権利を有する」3と規定
して，婚姻の権利の主体を「男女」と表しているところ，そのような文言にかかわらず，オランダを初めとする多数の締約国が同性間の婚姻を法制化していることは，訴状７１頁（「ア諸外国では同性カップルに異性カッ

プルと同様の婚姻を認めている」）で指摘したとおりである。
更に，スペインにおいても，憲法３２条は，１項で「男女は，法律上完全に平等に，婚姻する権利を有する」4とし，２項で「婚姻の形式，婚姻の2

最大判平成２３年１１月１６日の調査官解説である，西野吾一・矢野直邦『最高裁判所判
例解説刑事篇平成２３年度』３０９頁
3 英文では次のとおり。”Men and women of marriageable age have the right to marry
and to found a family, according to the national laws governing the exercise of this right.
4 スペイン憲法の日本語訳は，佐久間悠太「同性婚をめぐる諸外国の動向」人間文化研究２

7

年齢および能力，夫婦の権利および義務，別居および離婚の事由，ならびにその効果については，法律でこれを定める」5と規定して，婚姻の権利の主体を「男女」と表しているが，２００５年（平成１７年）には憲法改正を経ることなく同性間の婚姻が法制化されており，２０１２年（平成２４年）１１月６日のスペイン憲法裁判所の判決でも，同性間の婚姻を認める
民法の規定は憲法３２条に違反しないとの判断がなされている（甲Ａ１４
１／７９頁）。同判決は，諸外国の法及びヨーロッパ人権法において，婚姻が当事者の性的指向を問わない二人のパートナーシップとして規定されていることから，婚姻が新しい「イメージ」として徐々に変化しているということができ，このような西欧諸国の比較法的見地からすれば婚姻に同性間の婚姻も含まれると解釈することができるとし，また，スペイン社会学研究センターの調査によればスペインの５６％の者が同性間の婚姻を支持しているという事実から，スペイン社会や国際社会において次第に拡大しつつある婚姻概念に従って憲法３２条を解釈することも解釈の範囲内であると判断したものであるとされている（甲Ａ１４０／１３８～１３
９頁）。
エ

小括
憲法解釈の方法について学説及び判例の述べるところやその具体例，婚姻に関わる条約や外国の憲法の条項の解釈等について以上に見たところからすれば，関連規定を含む憲法の全体構造や憲法の採用する基本原理に照らした考察や，歴史的，国際的視点からの考察を一切欠いたまま，憲法２４条１項の「両性」という文言を抜き出し，その辞書的意味のみを根拠

０号（２０１４年）（甲Ａ１４０）１３６～１３７頁による。原文は次のとおり。” El hombre
y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.”
5 原文は次のとおり。” La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad
para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación ydisolución y sus efectos.”

8

として同性間の婚姻の自由の保障が否定されるものと結論付ける被告の【リンクはご自由にお貼りください】【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook等）へのアップロードや転載はおやめく

解釈が不適切なものであることは明らかである。
・「結婚の自由をすべての人に」愛知訴訟（名古屋地裁）・第３回期日（20191015）で提出された⑶「両性の合意のみ」という文言が同性間の婚姻を排除する趣旨で意図的に選択されたものではないこと
ア

憲法２４条１項の制定趣旨
上記⑵に挙げたような例からも明らかであるとおり，憲法の制定に当たって一定の解釈を排除する趣旨で特定の文言が意図的に選択されたのであれば，その文言は解釈の上で重要な考慮要素ないし基準として機能するものと解されるが，そのような趣旨で特定の文言が選択されたわけでないとすれば，その文言の辞書的な意味に拘泥して解釈をすることが適切であるとはいえない（甲Ａ１３９／１２９頁参照）。
これを，憲法２４条１項についてみると，同項が「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力によって維持されなければならない」と規定したのは，訴状１９～２１頁（「⑶

憲法２４条１項の制定趣旨」）及び３５～３６頁（「４憲法２４条１項は同性カップルの婚姻を禁止していないこと」）で論じたとおり，明治民法の下における「家」制度を全面的に改めるため，婚姻を含む
家族生活について民主主義の基本原理である個人の尊厳と両性の本質的平等の原則を特に定める必要があったからであり，「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立〔する〕」というのも，家制度における婚姻についての戸主の同意権を否定し，当事者本人以外の第三者の意思によって婚姻の成立が妨げられないことを明らかにする趣旨と解されるものである（甲Ａ１９，
甲Ａ１４２～１４８）。
この点，２０１７年（平成２９年）１月３０日開会の参議院予算委員会に政府特別補佐人として出席した横畠裕介内閣法制局長官も，「現行の憲法において，『婚姻は，両性の合意のみに基いて』と書いてある。その『の9み』となぜ書いたかということでございますけれども，先ほど来委員御指摘のように，明治憲法の下においては，婚姻する本人の意思ではなくて，
むしろ家長など他の者の意思決定に基づいて婚姻が成立というか，実際上も含めてでございますけれども，婚姻が成立するという制約があったと。
まさにそれを取り外したと，取り外すというところにこの現行憲法の意味があるということを明らかにするためにあえて両性の合意のみということを明記したというふうに考えられます」として，上記と同趣旨の説明をしているところである（甲Ａ１４９／９頁）。
イ

憲法２４条１項の制定過程
憲法２４条は，①ＧＨＱ民生局のベアテ・シロタ・ゴードンの起草によるいわゆるシロタ草案１８条，②シロタ草案を受けて１９４６年（昭和２１年）２月１３日に日本政府に提示されたＧＨＱ草案２３条，③ＧＨＱ草案に基づいて日本政府が起草しＧＨＱに提示した同年「３月２日案」３７条，④ＧＨＱとの交渉を経て作成された同年「３月５日案」２２条，⑤同年４月１７日に発表された口語化憲法改正草案２２条，⑥同年６月２０日に帝国議会に提出された帝国憲法改正案２２条を経て，帝国議会での審議を経て制定されたものであるところ（甲Ａ１４６／４９７頁，甲Ａ１４７／１５３頁，甲Ａ１４８／３０２頁参照），現行の憲法２４条に至るまでの条項の変遷をみると，次のとおりである。
①

シロタ草案１８条
家庭は，人類社会の基礎であり，その伝統は，善きにつけ悪しきにつけ国全体に浸透する。それ故，婚姻と家庭とは，法の保護を受ける。
婚姻と家庭とは，両性が法律的にも社会的にも平等であることは当然であるとの考えに基礎をおき，親の強制ではなく相互の合意に基づき，かつ男性の支配ではなく両性の協力に基づくべきことを，ここに定め10

る。これらの原理に反する法律は廃止され，それに代わって，配偶者の選択，財産権，相続，本居の選択，離婚並びに婚姻および家庭に関す
るその他の事項を，個人の尊厳と両性の本質的平等の見地に立って定める法律が制定されるべきである 6。
②

ＧＨＱ草案２３条
家族ハ人類社会ノ基底ニシテ其ノ伝統ハ善カレ悪シカレ国民ニ滲透ス婚姻ハ男女両性ノ法律上及社会上ノ争フ可カラサル平等ノ上ニ存シ
両親ノ強要ノ代リニ相互同意ノ上ニ基礎ツケラレ且男性支配ノ代リニ協力ニ依リ維持セラルヘシ此等ノ原則ニ反スル諸法律ハ廃止セラレ配
偶ノ選択，財産権，相続，住所ノ選定，離婚並ニ婚姻及家族ニ関スル其ノ他ノ事項ヲ個人ノ威厳及両性ノ本質ニ立脚スル他ノ法律ヲ以テ之ニ代フヘシ 7③「３月２日案」３７条

6

日本語訳は，ベアテ・シロタ・ゴードン（構成・文＝平岡磨紀子）『１９４５年のクリスマス』（朝日新聞出版，２０１６年）（甲Ａ１５０）１８４～１８５頁による。原文は次のとおり（前掲木下智史ほか『新・コンメンタール憲法（第２版）』（甲Ａ１４８）３０２頁参照）。” The family is the basis of human society and its traditions for good or evil permeate
the nation. Hence marriage and the family are protected by law, and it is hereby
ordained that they shall rest upon the undisputed legal and social equality of both sexes,
upon mutual consent instead of parental coercion, and upon cooperation instead of maledomination. Laws contrary to these principles shall be abolished, and replaced by others
viewing choice of spouse, property rights, inheritance, choice of domicile, divorce andother matters pertaining to marriage and the family from the standpoint of individual
dignity and the essential equality of the sexes.”
7 国立国会図書館ウェブサイト「日本国憲法の誕生」のページ（https://www.ndl.go.jp/constitution/shiryo/03/076shoshi.html）参照。原文は次のとおり。
” The family is the basis of human society and its traditions for good or evil permeate
the nation. Marriage shall rest upon the indisputable legal and social equality of both
sexes, founded upon mutual consent instead of parental coercion, and maintained
through cooperation instead of male domination. Laws contrary to these principles shallbe abolished, and replaced by others viewing choice of spouse, property rights,
inheritance, choice of domicile, divorce and other matters pertaining to marriage andthe family from the standpoint of individual dignity and the essential equality of thesexes.”

11

婚姻ハ男女相互ノ合意ニ基キテノミ成立シ，且夫婦ガ同等ノ権利ヲ有スルコトヲ基本トシ相互ノ協力ニ依リ維持セラルベキモノトス 8。
④「３月５日案」２２条
婚姻ハ男女相互ノ合意ニ基キテノミ成立シ，且夫婦ガ同等ノ権利ヲ有スルコトヲ基本トシ相互ノ協力ニ依リ維持セラルベキモノトス。
配偶ノ選択，財産権，相続，住所ノ選定，離婚並ニ婚姻及家族ニ関ス
ル其ノ他ノ事項ニ関シ個人ノ威厳及両性ノ本質的平等ニ立脚セル法律ヲ制定スヘシ 9。

⑤

口語化憲法改正草案２２条
婚姻は，両性の合意に基いてのみ成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力により，維持されなければならない。
配偶者の選択，財産権，相続，住居の選定，離婚並びに婚姻及び家族
に関するその他の事項に関しては，法律は，個人の権威と両性の本質的平等に立脚して，制定されなければならない 10。

⑥

帝国憲法改正案２２条
婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力により，維持されなければならない。
配偶者の選択，財産権，相続，住居の選定，離婚並びに婚姻及び家族
に関するその他の事項に関しては，法律は，個人の権威と両性の本質的平等に立脚して，制定されなければならない 11。

8

国立国会図書館ウェブサイト「日本国憲法の誕生」のページ（https://www.ndl.go.jp/constitution/shiryo/03/086shoshi.html）参照。
9 国立国会図書館ウェブサイト「日本国憲法の誕生」のページ（https://www.ndl.go.jp/constitution/shiryo/03/089shoshi.html）参照。
10 国立国会図書館ウェブサイト「日本国憲法の誕生」のページ（https://www.ndl.go.jp/constitution/shiryo/03/099shoshi.html）参照。
11 国立国会図書館ウェブサイト「日本国憲法の誕生」のページ（https://www.ndl.go.jp/constitution/shiryo/04/117shoshi.html）参照。

12

以上のような条項の変遷をみると，まず，「両性（both sexes）」という文言及び婚姻が「（親の強制ではなく）相互の合意に基づ〔く〕」ものとす
る規定は，シロタ草案１８条（上記①）に既に現れていたものであり，その後の「３月２日案」３７条（上記③）における「婚姻ハ男女相互ノ合意
ニ基キテノミ成立〔する〕」旨の規定は，シロタ草案１８条及びＧＨＱ草案
２３条（上記②）の規定を引き継いだものであることが分かる 12。
また，「３月２日案」３７条（上記③）から口語化憲法改正草案２２条（上記⑤）までは，「両性の合意に基いてのみ」という語順から，「のみ」が「基いて」に係ることが明瞭であったが，帝国憲法改正案２２条（上記⑥）では「両性の合意のみに基いて」と「のみ」の位置が修正されている。この「のみ」の位置の修正については，「各条項にわたり字句の表現その他を研
究の結果つぎの如く各条項に亙り字句その他の表現上の訂正を行つた」ものであるとの説明がなされている 13。
そして，帝国憲法改正案２２条（上記⑥）の「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立〔する〕」との文言は，帝国議会での審議でも変更されることなく，現行の憲法２４条１項として制定されることになったところ，帝国12佐藤達夫（佐藤功補訂）『日本国憲法成立史第三巻』（有斐閣，１９９４年）（甲Ａ１５１）
１２２頁によれば，ＧＨＱ草案２３条の最初の部分「家族ハ人類社会ノ基底ニシテ其ノ伝
統ハ善カレ悪シカレ国民ニ滲透ス」は，文章として日本の法制の体裁に合わないからという理由で削除することについて同意を得て，また，「両親ノ強要ノ代リニ……，男性支配ノ代リニ……」といったような「表現を改めて」，「３月２日案」３７条の形にしたものと説明されている。
13 国立国会図書館ウェブサイト「日本国憲法の誕生」のページ（https://www.ndl.go.jp/constitution/shiryo/04/115shoshi.html）掲載の昭和２１年６月９日読売新聞「樞府・憲法案可決」と題する記事参照。なお，帝国議会での審議でも「この『のみ』の位置に依りまして，解釈の範囲が大分違いはしないか」との質問に対して，司法大臣は，「承知の通り只今の民法の建前と致しましては，或る一定の年限に達しないものに付ては，或は戸主の同意を要する，或は親権者の同意を要すると云う非常な制限を設けてあるのであります。そう云う強い意味の制限はこれを排除して，両性の合意だけで成立させようと云う趣意であります」と答弁している。清水伸編『逐条日本国憲法審議録』（日本
世論調査研究所，１９６２年）（甲Ａ１５２）４８１頁参照。

13

議会での審議では，主に「本条をめぐっては，伝統的な家族制度が維持されることになるのかが論点となった」が（甲Ａ１４６／４９８頁），同文言に関し，同性間の婚姻を排除する趣旨であるか否か等が議論された形跡は見られない 14。
ウ

小括
以上のとおり、憲法２４条１項の制定過程によれば，同条項の「両性の合意のみ」という文言が同性間の婚姻を排除する趣旨で意図的に選択されたものではないことは明らかである。
前記⑵で述べたところに加えて，このことからしても，憲法２４条１項の「両性」という文言の辞書的な意味に拘泥した被告の憲法解釈の不適切性は明らかである。

⑷

社会状況の変化を考慮しない本件規定の憲法適合性の判断が不適切なものであること
ア

本件規定の憲法適合性の判断に当たっては婚姻の意義等に関する社会状
況の変化の考慮が必要であること「憲法は，当事者双方の性別が同一である場合に婚姻を成立させることを想定していない」とする被告の主張は，憲法の文理に加えて，憲法が制定された当時，同性間の婚姻は想定されていなかったのであるから，そのような憲法制定当時の社会状況に照らせば，憲法２４条１項の解釈として
同性間の婚姻の自由を認めることはできない旨をいうもののようにも解することができる。
しかしながら，仮に憲法制定当時の社会状況下においては同性間の婚姻が想定されていなかったとしても，そのことによって，同性間の婚姻を認

14

日本弁護士連合会「同性の当事者による婚姻に関する意見書」（２０１９年〔令和元年〕
７月１８日付け）（甲Ａ１５３）１４頁も，審議録を確認した上で，「憲法制定会議の議論においても，同性婚を禁止すべきか否かが議論されることもなかった」ことを指摘している。

14

めていない本件規定の合憲性が確証されることになるものではない。同性間の婚姻を認めていない本件規定の憲法適合性は，婚姻の意義等に関する社会状況の変化も踏まえた上で，不断に検討され，吟味されるべき事柄である。
イ

判例においても社会状況の変化を考慮した憲法適合性の判断が行われていること
最高裁は，刑事司法への国民参加については，憲法が「刑事裁判の基本的な担い手として裁判官を想定していると考えられる」にもかかわらず，「憲法が採用する統治の基本原理や刑事裁判の諸原則，憲法制定当時の歴史的状況を含めた憲法制定の経緯及び憲法の関連規定の文理を総合的に検討」することにより，「憲法上国民の司法参加がおよそ禁じられていると解すべき理由はな〔い〕」として，憲法制定時に想定されていたとは言い難い裁判官と国民とで構成される裁判体も，直ちに憲法上の「裁判所」に当たらないということはできない旨を判示している（前掲最大判平成２３年
１１月１６日）。
また，最高裁は，婚姻や親子等の家族生活に関わる領域においても，時代の変化とともに合憲であった法律が違憲になるという判断を繰り返し示してきた。その例として，①「我が国を取り巻く国内的，国際的な社会的環境等の変化」を考慮した国籍法違憲判決（最大判平成２０年６月４日
民集６２巻６号１３６７頁），②「昭和２２年民法改正時から現在に至るまでの間の社会の動向，我が国における家族形態の多様化やこれに伴う国民の意識の変化，諸外国の立法のすう勢及び我が国が批准した条約の内容とこれに基づき設置された委員会からの指摘，嫡出子と嫡出でない子の区別に関わる法制等の変化，更にはこれまでの当審判例における度重なる問題の指摘等を総合的に考察すれば，家族という共同体の中における個人の尊重がより明確に認識されてきたことは明らかである」と判示した婚外子相15続分差別違憲決定（最大決平成２５年９月４日民集６７巻６号１３２０頁），③「昭和２２年民法改正以降，我が国においては，社会状況及び経済
状況の変化に伴い婚姻及び家族の実態が変化し，特に平成期に入った後においては，晩婚化が進む一方で，離婚件数及び再婚件数が増加するなど，再婚をすることについての制約をできる限り少なくするという要請が高まっている事情」やこれを示す「再婚禁止期間に係る諸外国の立法の動向」に着目した再婚禁止期間違憲判決（最大判平成２７年１２月１６日民集６９巻８号２４２７頁）を挙げることができる 15。
更に，憲法上の自由の保障に関しても，最高裁は，憲法２１条１項による取材の自由の保障について，当初，「憲法の保障は国会の制定する法律を以ても容易にこれを制限することができず，国会の立法権にまで非常な制限を加えるものであつて，論旨の如く次ぎから次ぎえと際限なく引き延ばし拡張して解釈すべきものではない」（最大判昭和２７年８月６日刑集６
巻８号９７４頁）として，これを否定するかのような判示をしていたが，その後，「新聞が真実を報道することは，憲法二一条の認める表現の自由に属し，またそのための取材活動も認められなければならないことはいうまでもない」（最大判昭和３３年２月１７日刑集１２巻２号２５３頁）とし，最終的には，博多駅テレビフィルム提出命令事件（最大判昭和４４年１１月２６日刑集２３巻１１号１４９０頁）において，「報道のための取材の自由も，憲法二一条の精神に照らし，十分尊重に値いするものといわなければならない」と判示するに至っており，時代の変化とともに憲法解釈が変わり得るものであることが実証されている。
15

尾島明「同性婚を認めない州法の規定と合衆国憲法」法律のひろば６９巻３号（２０１６年）（甲Ａ１５５）は，アメリカ連邦最高裁の Obergefell 判決（多数意見）が「かつては合憲であった法が，時代と共に社会状況が変化し，現在では違憲になったという考え方を採っていること」に関し，「このような時代の変化と共に合憲であったものが違憲になるというのは，我が国の身分法に関わる違憲判決でもみられるところである」として，これらの最高裁大法廷判決を例に挙げている（６２頁）。

16

ウ

婚姻の意義等に関する社会状況の変化を踏まえれば婚姻から同性間の婚姻が排除されるものと解すべき理由のないこと
憲法２４条１項がその自由を保障する「婚姻」の意義等に関する重要な社会状況の変化として，①婚姻の意義についての理解の変化，②「男女」の区別に関わる法制の変化，③同性間の婚姻も「婚姻」に含まれ得るという社会的な意識の確立を挙げることができる。
すなわち，上記①の婚姻の意義についての理解の変化については，婚姻及び家族の形態の多様化によって婚姻と生殖との不可分の結合関係が失われ，生殖と子の養育のための制度としての婚姻の社会的重要性（国ないし社会が婚姻に介入する必要性や合理性）が減退し，婚姻は，婚姻当事者の個人的な利益（法的・経済的利益，心理的・社会的利益）の保護を目的とするものであるとの理解が強くなったことが挙げられる（甲Ａ１６／１
７８頁）。このような理解からすれば，「伝統的婚姻観および法が当然の前提としてきた，婚姻は男女の結合でなければならないという命題も，必ずしも当然に合理的根拠があるとはいえなくなる」ことになる（甲Ａ１６／
１７９頁。なお，以上のことにより，生殖と子の養育を望み，その利益保護を求める個人とって婚姻が有する重要性がいささかも否定されるもの
でないことはいうまでもない。）。
上記②の「男女」の区別に関わる法制の変化としては，２００３年（平成１５年）の性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律の制定を挙げることができる。憲法制定当時は，「男女」といえば当然に生物学的な性別を意味するものと理解され，生物学的に同性である者の間での婚姻は想定されていなかったものと考えられるが，同法の施行後，同法３条１項の規定に基づき男性（女性）への性別の取扱いの変更の審判を受けた女性（男性）は，法令の規定の適用について男性（女性）とみなされることにより，女性（男性）と婚姻することができることとなっており，生物学的17

には同性である者の間での婚姻が実現している。このような法制の変化も，【リンクはご自由にお貼りください】
婚姻は男女の結合でなければならないという考え方が既に大きく揺らい【有償配布 及び Web（ホームページ、ブログ、facebook等）へのアップロードや転載はおやめくだ・「結婚の自由をすべての人に」愛知訴訟（名古屋地裁）・第３回期日（20191015）で提出された書でいることを示すものである。

更に，上記③の同性間の婚姻も「婚姻」に含まれ得るという社会的な意識の確立に関しては，諸外国においては，２００１年（平成１３年）以降，
既に２８の国・地域 16において同性間の婚姻が法制化されており，地域区
分でみても，アジア州，ヨーロッパ州，アフリカ州，北アメリカ州，南アメリカ州，オセアニア州の６つの州の全てに同性間の婚姻を法制化した国が存在すること（なお，２０１６年〔平成２８年〕にイタリアが登録パー
トナーシップ制度を設けたことにより，以降，Ｇ７の中で同性間の婚姻ないし登録パートナーシップ制度を法制化していない国は，我が国のみとなっている。甲Ａ１４１／８２頁参照），また，国内においても，２０１６年（平成２８年）以降の各種世論調査において同性間の婚姻への賛成が多数を占めていること（甲Ａ１０４から甲Ａ１１０まで），そして，これらの諸外国の立法のすう勢や世論，各種の立法提言等を背景として，２０１９年（令和元年）６月３日には，同性間の婚姻を法制化するための具体的な法律案（民法の一部を改正する法律案）が国会に提出されるまでに至っていること（甲Ａ１１５，甲Ａ１１６）などの事情を挙げることができる。これらは，婚姻は男女の結合でなければならないという考え方が減退したことにより，同性間の婚姻も「婚姻」に含まれ得るものであるとする社会的な意識が確立したことを端的に示すものである。
以上に見たような，婚姻の意義等に関する社会状況の変化を踏まえれば，
16

オランダ，ベルギー，スペイン，カナダ，南アフリカ，ノルウェー，スウェーデン，ポルトガル，アイスランド，アルゼンチン，デンマーク，ウルグアイ，ニュージーランド，フランス，ブラジル，英国（イングランド，スコットランド及びウェールズ），ルクセンブル
ク，フィンランド，アイルランド，アメリカ，コロンビア，マルタ，ドイツ，オーストリア，
オーストラリア，台湾，エクアドルのほか，一部の州において同性間の婚姻が可能となっているメキシコ。

18

憲法２４条１項にいう「婚姻」から同性間の婚姻が排除されるものと解す
べき理由は，もはや存しなくなっているものということができる。
エ小括
以上に述べたところによれば，憲法制定当時の社会状況に照らせば憲法
２４条１項の解釈として同性間の婚姻の自由を認めることはできない旨をいうかのような被告の主張は，本件規定が憲法２４条１項に適合するか否かを判断するに当たって必要な婚姻の意義等に関する社会状況の変化についての考慮を欠いた，不適切なものであることが明らかである。

⑸

小括
以上のとおり，本件規定が憲法２４条１項に違反するか否かの判断に当たっては，同項の「両性」という文言のみならず，同項の制定経緯及び趣旨，
関連する規定や憲法の採用する基本原理，婚姻の意義等に関する社会状況の変化等も踏まえた総合的な検討が必要不可欠であり，同項の「両性」という文言の辞書的意味のみに依拠して，同性間の婚姻の自由は憲法２４条１項により保障されないとする被告の憲法解釈が不十分なものであり，不適切なものであることは明らかである。

２

本件規定が婚姻の自由を侵害するものであること
同性間の婚姻を認めていない本件規定が憲法２４条１項に違反するか否かの判断に当たっての検討のあり方は，前記１⑸で論じたとおりであるところ，同項の制定経緯及び趣旨等に照らして，同項の「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力により，維持されなければならない」との規定の意義等を明らかにした最高裁判例として，前掲再婚禁止期間違憲訴訟判決があることから，以下では，同判決の判示及び調査官解説（甲Ａ１５６）を手掛かりとしつつ，婚姻の自由が憲法２４条
１項により保障された権利であること（後記⑴），婚姻の自由の保障が同性カッ
プルにも及ぶこと（後記⑵），本件規定が正当な理由なく婚姻の自由を制約する
19

ものであること（後記⑶）を論じ，本件規定が婚姻の自由を侵害するものであることを明らかにする。
⑴

婚姻の自由が憲法２４条１項により保障された権利であること
ア

原告らの主張憲法２４条１項は，人と人との親密な関係に基づく永続性を持った共同生活について，法律婚制度（法律が要件と効果を定めて保護を与えて承認・公証する制度 17）の存在を前提に，人が国家や第三者の干渉を受けることなく，望む相手との意思の合致のみで婚姻し得るという「婚姻の自由」を憲法上保障したものと解すべきこと，そして，その理由ないし根拠として
は，①婚姻の自由が憲法１３条の保障する自己決定権の発現の一つである
こと，②望む相手との意思の合致のみで婚姻し得ることが近代的な婚姻の本質的属性であること，③憲法２４条１項の制定経緯及び趣旨を挙げることができることについては，訴状１３～２１頁で論じたとおりである。

イ

原告らの主張する「婚姻の自由」の憲法上の保障は判例上も認められたものであること
訴状２３頁及び２４頁でも論じたとおり，原告らが本件でその侵害を問題としている「婚姻の自由」と，前掲再婚禁止期間違憲訴訟判決がいう「婚姻をするについての自由」 18は，その保障の根拠，内容及び程度において異なるものではない。

（ア）保障の根拠について
まず，保障の根拠についてみると，同判決は，憲法２４条１項の規定

17

法律婚制度がカップルの関係を公認する意義を有するものであることは，最決平成２５
年１２月１０日民集６７巻９号１８４７頁に付された寺田逸郎裁判官の補足意見でも指摘されている。
18 なお，最高裁のウェブサイト（http://www.courts.go.jp/app/hanrei_en/detail?id=1418）に掲載された同判決の英文において，「婚姻の自由」及び「婚姻をするについての自由」がいずれも” freedom to marry ”と訳されていることからすると，「婚姻の自由」か「婚姻をするについての自由」かという用語の相違自体には特段の意味があるものとは解されない。

20

は，「婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻をするかについては，当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解される」と判示するところ，調査官解説は，同判示について，憲法２４条１項が「婚姻について旧憲法下における戸主の同意の要件等を排除して」上記のような趣旨を明らかにしたものであると解したものであるとしている（甲Ａ１５６／６６８、６６９頁）。この点は，原告らが主張する憲法２４条１項の制定経緯及び趣旨（前記ア③）に対応するものである。
また，調査官解説は，「憲法２４条１項があえてこのように規定している」趣旨からすると，「少なくとも，『婚姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか』を当事者間で自由に意思決定し，故なくこれを妨げられないという意味において，『婚姻をするについての自由』が保障されているということができるであろう」としているところ（甲Ａ１５６／６６９頁），この点は，原告らが主張する，望む相手との意思の合致のみで婚姻し得ることが近代的な婚姻の本質的属性であること（前記ア②）に対応するものである。
更に，調査官解説は，上述のような「婚姻をするについての自由」について，「意思決定の自由という事柄の性質に照らし，その背後には憲法
１３条が基盤とする国民の自由・幸福追求の権利があると観念することができるように思われる」としているところ（甲Ａ１５６／６６９頁），
この点は，原告らが主張する，婚姻の自由が憲法１３条の保障する自己決定権の発現の一つであること（前記ア①）に対応するものである。
以上に見たとおり，同判決のいう「婚姻をするについての自由」の保障の理由ないし根拠は，原告らが主張するところと異なるものではなく，両者は重なり合うものである。

21

（イ）保障の内容について
次に，保障の内容についてみると，同判決は，「婚姻は，これにより，配偶者の相続権（民法８９０条）や夫婦間の子が嫡出子となること（同法７７２条１項等）などの重要な法律上の効果が与えられるものとされているほか，近年家族等に関する国民の意識の多様化が指摘されつつも，国民の中にはなお法律婚を尊重する意識が幅広く浸透していると考えられる」と判示しており，調査官解説でも，憲法２４条１項の規定の趣旨からすると，「例えば法律婚制度自体の廃止は許されないであろう」とされ，また，「近年，法律的には事実婚と法律婚との差異が小さくなる傾向にあるものの，配偶者の相続権や，嫡出推定，成年擬制及び所得税法上の配偶者控除（所得税法基本通達２－４６）などのように，法律婚の効果としてのみ認められる法律上の重要な効果もあり，また，我が国では今もなお国民の法律婚尊重の意識が幅広く浸透している状況にあることが指摘できる」と説かれている（甲Ａ１５６／６６９頁）。そうすると，
同判決のいう「婚姻をするについての自由」が，（単に社会生活上親密な人的関係を形成することを妨げられないという意味での自然的な自由にとどまるものではなく）法律が要件と効果を定めて保護を与えて承認・公証する法律婚制度の存在を前提とした，法律婚をする（か否か）についての自由を含むものであることは明らかである。
その上で，同判決は，「婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻をするか」という意味における「婚姻をするについての自由は，憲法２４条１項の規定の趣旨に照らし，十分尊重に値するものと解することができる」と判示し，調査官解説も，憲法２４条１項の規定の趣旨からすると，「少な
くとも，「婚姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか」を当事者間で自由に意思決定し，故なくこれを妨げられないという意味において，「婚姻をするについての自由」が保障されているということができる」と説い22ているところ（甲Ａ１５６／６６９頁），このような保障の内容は，原告の主張する「人が国家や第三者の干渉を受けることなく，望む相手との意思の合致のみで婚姻し得る」という「婚姻の自由」と何ら変わるものではない。
（ウ）保障の程度について
最後に，保障の程度についてみると，同判決は，「婚姻をするについての自由は，憲法２４条１項の規定の趣旨に照らし，十分尊重に値するものと解することができる」と判示しており，それが憲法上保障された権利であるとまでは明言していない。
しかしながら，調査官解説によれば，これは，学説上の「『婚姻の自由』
をめぐる議論の状況からすればその外延等は明確ではなく，これを憲法上の『権利』としてどのように構成すべきかについてはなお検討の余地がある」ことや（甲Ａ１５６／６６９頁），「本件では，憲法上の『婚姻の自由』の侵害の有無が直接的には問われていないこと」から，「その権利又は利益としての具体的内容や位置付けについてまでは必ずしも明示的には述べず，平等原則違反の枠組みの中で考慮すべき要素として必要な範囲での判示にとどめた」（甲Ａ１５６／６７０頁）ことによるものと解される。
上述のとおり，調査官解説において，憲法２４条１項の規定の趣旨からすると，「少なくとも，『婚姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか』を当事者間で自由に意思決定し，故なくこれを妨げられないという意味
において，『婚姻をするについての自由』が保障されているということができるであろう」とされていること 19からすれば，このような内容の限19

最大判平成２７年１２月１６日民集６９巻８号２５８６頁（夫婦同氏規定最高裁判決）の調査官解説である畑佳秀『最高裁判所判例解説民事篇平成２７年度（下）』（法曹会，２０
１８年）２５５頁も，憲法２４条１項が「婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻をするかにつ23

度における「婚姻をするについての自由」については，憲法２４条１項により保障された権利であるということができるというのが，同判決の判示の背後にある考え方であると解される 20。
ウ

小括
以上に見たとおり，前掲再婚禁止期間違憲訴訟判決によれば，少なくとも，法律婚に関して，「婚姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか」という意味における「婚姻の自由」ないし「婚姻をするについての自由」は，
憲法２４条１項により保障された権利であると解すべきことが明らかである。

⑵

婚姻の自由の保障が同性カップルにも及ぶことア

原告らの主張憲法２４条１項による婚姻の自由の保障の趣旨や，婚姻の自由が人の性的指向や性自認等の如何にかかわらず基本的な権利として重要かつ不可欠なものであることなどからすれば，「婚姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか」という意味における婚姻の自由の保障は，原告ら同性愛者等にも当然に及ぶべきものと解されること，とりわけ，婚姻の自由の保障の背後に存する憲法１３条の示す「すべて国民は，個人として尊重される」といては，当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたもの」とする同判決の説示について，「少なくとも，『婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻するか』を当事者問で自由に意思決定し，故なくこれを妨げられないという意味において，「婚姻をするについての自由」が保障されているとはいえると考えられ，本判決はこの趣旨を明らかにしたものと思われる」旨を説いている。
20 御幸聖樹「『尊重』の意味」大林啓吾・柴田憲司編『憲法判例のエニグマ』（成文堂，２
０１８年）（甲Ａ１５７）は，憲法判例における「尊重」の語の用法を整理検討した上で，「『尊重』の対象となる権利・利益は原則として権利性が認められている」（１０５頁）ことを指摘する。また，「婚姻をするについての自由」については，調査官解説を引用して「解釈としては，尊重の対象となる権利である婚姻をするについての自由が憲法上保護されることを示すとともに，保障の程度も強いと解することもできよう」（１０１頁）とし，また，「同自由は『十分尊重に値する』と記述されているが，このような記述から直ちに保障の程度が弱まるとは解されないように思われる」，「判例では『十分に尊重』を『最大限尊重』と互換的に用いているものもあることからすると，『十分尊重』という文言のみを理由として保障の程度を語ることは論拠としては薄弱であろう」（１０７～１０８頁）としている。

24

いう基本原理に照らせば，性的指向や性自認等にかかわらず，全ての者に等しく婚姻の自由が保障されるものと解するほかないことについては，訴状２４～３５頁で論じたとおりである。
このように，「婚姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか」を自ら決定する婚姻の自由が基本的な権利（fundamental right）であり，それが重要で不可欠なものであることについて同性愛者と異性愛者との間で何ら違いがないことからすれば，性的指向を問わずに婚姻の自由が保障されるべきであるとする考え方は，訴状７１～７３頁に挙げたアメリカ連邦最高裁の Obergefell 判決（多数意見）（甲Ａ９９，１００）や台湾大法官２０１
７年５月２４日解釈（甲Ａ１０１の１，１０１の２）でも示されているところである。
イ

判例上認められた「婚姻をするについての自由」は同性カップルにも及ぶものと解されること
前掲再婚禁止期間違憲訴訟判決においても，憲法２４条１項により保障される権利である「婚姻をするについての自由」が，異性愛者にのみ保障されるものであり，同性愛者等には保障されないというようなことは，明示的にも黙示的にも一切述べられていない。
また，同判決は，「婚姻をするについての自由」という場合の「婚姻」が異性間の婚姻に限られるものであり，同性間の婚姻は含まれないというよ
うなことも述べていない。むしろ，同判決が憲法２４条１項の解釈において「両性」や「男女」等の文言を使用することなく「当事者間」という文言を使用していることについては，将来，同性間の婚姻を認めていない本件規定の憲法適合性が争われる事案が現れることを想定した意図的な選択であるとも解し得るものである（訴状３５～３６頁で指摘した最大判平
成２７年１２月１６日民集６９巻８号２５８６頁〔夫婦別氏規定最高裁判決〕も同様である。）。
25

更に，先に見たとおり，調査官解説は，「婚姻をするについての自由」に関し，「意思決定の自由という事柄の性質に照らし，その背後には憲法１３条が基盤とする国民の自由・幸福追求の権利があると観念することができるように思われる」としているところ（甲Ａ１５６／６６９頁），これは，「誰と婚姻するか」については，当事者の意思決定の自由（自己決定権）の範疇に属するものであり，自由に選択し得るのが原則である（したがって，「法律婚の要件として不合理なものを規定すれば違憲の問題が生じ得る」（甲Ａ１５６／６６９頁））ものとする考え方 21を示したものと解することができる。
なお，同判決は，「夫婦間の子が嫡出子となること（同法７７２条１項等）」
を婚姻の「重要な法律上の効果」であると判示しているところ，同性間の婚姻については嫡出推定をそのまま適用することは困難であるから，同判決のいう「婚姻をするについての自由」には同性間の婚姻は含まれないという見解も想定し得る。しかし，同性間の婚姻が認められている諸外国においても同性カップルへの嫡出推定の適用のあり方は一様ではなく 22，かかる点は，憲法上の問題ではなく立法技術上の問題に過ぎないものと解される 23。また，嫡出推定を適用できない生殖能力を有しない男女（なお，
性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律３条１項４号は，性同21

前掲法学協会編『註解日本國憲法上巻』（甲Ａ１９）４７６頁も，「配偶者の選択に関しては，身分，階級，人種，信仰等によって，制限を設けることができないのはもちろん，一般にその範囲も自由でなければならない。ただ，生理的理由に基く婚姻年齢の定めとか（新７３１条），一夫一婦制を尊重するための重婚禁止とか（同７３２条），人倫最小限度の近親婚の禁止（同７３４条）のような制限は是認される」として，自由が原則であり，その制約には合理的な根拠が必要であるとの考え方を示している。
22 例えば，カナダでは「同性婚カップルに対して嫡出推定規定が適用されるか否かは州によって様々である」とされる。前掲佐久間悠太「同性婚をめぐる諸外国の動向」（甲Ａ１４０）１４３頁参照。
23 前掲日本弁護士連合会「同性の当事者による婚姻に関する意見書」（甲Ａ１５３）１２頁
も，「嫡出推定（同７７２条）や再婚禁止期間（同７３３条）の適否なども技術的な問題にすぎない。これらは，同性婚を認めた諸外国・地域における例を参考にすることで，解決することができるはずである」とする。

26

一性障害者につき性別の取扱いの変更の審判が認められるための要件として，「生殖腺がないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠く状態にあること」を求めているから，生殖能力を有しない男女の存在は，法制度上も前提とされているものといえる。）や子を産まないことを選択した男女に「婚姻をするについての自由」の保障が及ばないということにはならないものと解されることからしても，そのような事情は，同判決のいう「婚姻をするについての自由」から同性間の婚姻を排除する理由とはなり得ないものである。
以上によれば，同判決のいう「婚姻をするについての自由」は，同性愛者等であるか異性愛者であるかを問わず，全ての者に等しく保障されるものと解される。
ウ

小括
以上に論じたところからすれば，憲法２４条１項により保障された権利である，少なくとも，法律婚に関して，「婚姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか」という意味における「婚姻の自由」は，原告ら同性愛者等にも当然に保障されるものといえる。

⑶

本件規定が原告らの婚姻の自由を侵害するものであること
ア

本件規定が婚姻の自由を制約するものであること
前記⑴及び⑵で論じたとおり，憲法２４条１項により保障された権利であり，少なくとも，法律婚に関して，「婚姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか」という意味における「婚姻の自由」は，原告ら同性愛者等にも保障されるものであることからすれば，本件規定のために，原告らが，その性的指向に基づき自ら選択した同性の相手と婚姻することができない
ことは，「婚姻の自由」の一内容である「誰と婚姻するか」の自由に対する直接的な制約であるとみざるを得ない。

イ

本件規定による婚姻の自由の制約に正当化理由のないこと
27そして，上記アのような婚姻の自由の制約について，これを正当化し得るような理由は，到底見出し難い 24。
すなわち，被告は，憲法２４条１項の「両性」という文言から，憲法は
同性間での婚姻の成立を想定していないと述べるのみで，婚姻の相手を異性に限定する立法の趣旨ないし目的について何ら述べていないが，その趣旨ないし目的については，①婚姻制度は，生殖と子の養育を目的とするものであるから，生殖可能性がない同性間での婚姻は認める必要性がないというもの，②同性間での婚姻を認めるならば，現行制度上禁止されている
重婚等も認めざるを得なくなり，不当な帰結を生ずることになるというもの，③現行の婚姻制度は，男女間の婚姻を前提として形成されており，婚姻に付与される法律効果の中には同性間の婚姻に適用することのできな
いものもあるため，同性間での婚姻を認めるならば，法律の規定の解釈適用や行政手続上の混乱を生ずることになるというものが一応想定し得る（甲Ａ１５３／１０～１２頁参照）。
これらについて述べると，まず，上記①の理由については，そもそも，子どもを産み育てるかどうかは，人としての生き方の根幹に関わる事項として婚姻の当事者による自由な意思決定に委ねられるべきものと解されることから，国家が生殖と養育を目的とする男女の結合のみを婚姻として保護することは，「個人の尊厳」（憲法２４条２項）に立脚して制定されなければならない法律婚制度の趣旨ないし目的として正当なものとはいえないことを指摘することができる。その上，先述のとおり，異性間の婚姻であっても生殖や子の養育が想定されない場合もあること，反対に，同性間の婚姻であっても生殖補助医療による生殖や養子縁組による子の養育24

巻美矢紀「Obergefell 判決と平等な尊厳」憲法研究４号（２０１９年）（甲Ａ１５８）１
１３頁も，「同性婚の禁止には，そもそも緩やかな審査基準で要求される『正当』な利益すらないというのが，Obergefell 判決が示唆するところである」としている。

28

等が想定し得ることからすれば，同性間の婚姻の自由の制約を正当化し得るものとはいえない。
次に，上記②の理由については，本件原告らは，本件規定により現行の法律婚制度における婚姻から排除されていることの違憲を主張するものであり，現行の制度上，婚姻が一対一の当事者間の結合関係であるとされていることなどの違憲を主張し，その変更を求めているものではないから，
このような原告らの主張に対して，その主張を認めるのであれば重婚等も認めざるを得なくなるというのは的外れな非難である上，現行法の定める婚姻の実質的消極的要件の憲法適合性は，憲法の規定や基本原則等に照らして個別に判断されるべきものであるから，同性間の婚姻を認めるならば重婚等をも認めざるを得なくなるという必然的な関係があるものではない。さらに，重婚等を認めることが不当な帰結であるか否かも，現行法の定める婚姻の実質的消極的要件の憲法適合性の判断の結果として定まるものであって，そのような判断を経ることなく結論の当不当を論じ得るものでもない。したがって，上記②の理由もまた，同性間の婚姻の自由の制
約を正当化し得るものではない。
そして，上記③の理由についても，既に同性間の婚姻を法制化した諸外国の例も踏まえれば，指摘されるような混乱は，立法により解決し得る技
術上の問題であると解されるから，そのような問題を理由として憲法上保障された婚姻の自由の制約を認めるというのは本末転倒であるといわざるを得ない上，現実に同性間の婚姻を法制化した諸外国において深刻な混乱が発生していることが窺われないことからしても，同性間の婚姻の自由の制約を正当化するに足りるものであるとはいえない。
以上のとおり，婚姻の相手を異性に限定する正当な立法趣旨ないし目的を見出すことができないことからすれば，結局，現行法上，婚姻の相手が異性に限定され，同性間の婚姻が否定されていることは，異性愛が正常で，29

同性愛は異常である，あるいは，異性間の婚姻が正統で，同性間の婚姻は正統なものとはいえないとする観念に基づくものとみざるを得ない。しかしながら，憲法の基底にある個人の尊重（憲法１３条）や個人の尊厳（憲法２４条２項）という原理に照らせば，このような観念は，同性間の婚姻の自由の制約を正当化する事由たり得ないものといわざるをえない。
ウ

小括
以上に論じたところからすれば，本件規定が原告らに保障された婚姻の自由を正当な理由なく侵害するものであることは明らかである。

⑷

憲法２４条１項の文理との関係について
以上に論じたような解釈と憲法２４条１項の文理との関係について，念のため再論する。
まず，憲法２４条１項の「両性の合意のみ」という文言は同性間の婚姻を排除する趣旨で意図的に選択されたものではないから，「両性」という文言の辞書的な意味に拘泥した解釈が不適切なものであることは，前記１⑶のとおりであり，憲法２４条１項による婚姻の自由の保障の意義等からすれば，婚姻の自由の保障は同性カップルにも及ぶものと解すべきであることは，前記２⑵のとおりである。これらのことからすれば，既に前掲再婚禁止期間違憲訴訟判決が判示しているとおり，憲法２４条１項の「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し」という文言は，婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻をするかについては，当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解すべきであり，婚姻の自由の保障が同性カップルにも及ぶものと解することを妨げるものではないということができる。
また，憲法２４条１項にいう「婚姻」についても，憲法制定後の婚姻の意
義等に関する社会状況の変化を踏まえれば，憲法２４条１項がその自由を保障する「婚姻」から同性間の婚姻が排除されるものと解すべき理由のないこ
30

とは，前記１⑷のとおりである。
したがって，以上に論じたような解釈は，憲法２４条１項の文理との関係でも適切なものであるということができる。
３

結論
以上に論じてきたとおり，憲法２４条１項は，法律婚に関して，「婚姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか」という意味における「婚姻の自由」を全ての人に権利として保障したものであると解されるところ，同性間の婚姻を認めていない本件規定は，上記のような「婚姻の自由」の一内容である「誰と婚姻するか」の自由を正当な理由なく侵害するものである。
したがって，本件規定は，憲法２４条１項に違反するものであるといわざる
を得ない。

第２
１

同性間の婚姻を認めていない本件規定が憲法１４条１項に違反すること
被告の主張が原告らの主張に対する的確な反論たり得ていないこと
被告は，「憲法２４条１項にいう『両性』がその文言上男女を表していることが明らかであり，同項では，婚姻は両性の合意によって成立するものとされ，同性婚の成立は想定されていないのであるから，同性婚を認める法律を設けないことが憲法１４条１項に違反すると解する余地はない」（被告第１準備書面
２０頁）と主張する。
しかしながら，憲法２４条１項により同性間の婚姻の自由が保障されるか否かと，婚姻に関わる立法により設けられた区別が合理的な根拠に基づかない差別的扱いであるとして憲法１４条１項に違反するか否かは別個の論点であり，前者が否定されれば，後者も否定されるという関係にはない。このことは，例
えば，日本国籍を取得する権利が憲法上保障されるか否かを問題とすることなく，国籍法上，日本国民である父と日本国民でない母との間に出生した後に父から認知された子につき，父母の婚姻により嫡出子たる身分を取得した（準正31のあった）場合に限り日本国籍の取得を認めていることによって国籍の取得に関する区別を生じさせていることが憲法１４条１項に違反するものと判断し得ること（前掲国籍法違憲判決参照）からも明らかである。
したがって，仮に上記のような被告の主張を有意味なものとして解釈するとすれば，同性間の婚姻を認める法律を設けることは憲法２４条１項に違反し許されない（禁止説の見解）から，そのような法律を設けないことについて憲法
１４条１項違反の問題を生ずる余地はない（憲法が自ら禁止している立法をしないことが憲法に違反するというのは背理である。）との旨をいうものと解するほかない。
しかしながら，被告は，「同性婚の成立は想定されていない」旨を述べるのみ
で，上記のような禁止説に立つのか否かを明確にしておらず，そのため，同性間の婚姻を認める法律を設けることは憲法２４条１項に違反し許されないものと解すべき理由についても，（「両性」という文言の指摘を除いては）ほとんど
何も論じていない。
以上の次第であるから，上記のような被告の主張は，原告らの主張に対する反論として不十分なものであり，的確な反論たり得ていないものであるといわざるを得ない。
２

憲法１４条１項違反に関する本件の争点
民法及び戸籍法上，異性間の婚姻のみが認められ，同性間の婚姻が認められていないという本件別異取扱いの存在することは争いがないから（被告第１準備書面９頁参照），憲法１４条１項違反に関する本件の争点は，本件別異取扱いに，事柄の性質に応じた合理的な根拠が認められるか否かである。
この点について，原告らは，既に訴状において，本件別異取扱いの合理性の有無は厳格に審査されるべきこと（訴状４７～５１頁「４厳格に審査されるべきこと」参照），そして，そのような審査の下では，本件別異取扱いに合理的な根拠を認めることはできないこと（訴状５１～５６頁「５32

別異取扱いが正当化されないこと」参照），したがって，本件別異取扱いは合理的な根拠のない差別であるといわざるを得ず，本件規定が本件別異取扱いを生じさせていることは憲法１４条１項に違反する旨を主張した（訴状５６～５７頁「６結論」

参照）ところであるが，被告は，これらの主張に対して，包括的に争う旨を述べるのみで（被告第１準備書面１３頁），個別具体的な反論をすることなく，前記１でみたとおり，「同性婚を認める法律を設けないことが憲法１４条１項に違反すると解する余地はない」などと主張するにとどまっている。
被告は，被告第１準備書面における主張で訴状における原告らの主張に対する反論は完結している旨を述べ，また、第２回口頭弁論期日においても，追加の主張の予定はないと述べていることから，原告らが主張した上記のような点について積極的に反論する意思を有しないものと考えられるが，念のため，上記の点についての原告らの主張を整理して再論する。
３

本件別異取扱いの合理性の有無は厳格に審査されるべきこと⑴

原告らの主張の概要
原告らは，本件別異取扱いの合理性の有無について厳格に審査されるべきであると主張し，その理由として，①本件別異取扱いが憲法１４条１項後段
列挙事由の「社会的身分」ないし「性別」に基づくものであること（訴状４７～４９頁「⑴後段列挙事由による別異取扱いであること」），②本件別異取扱いが性的指向という自らの意思や努力によっては変えることのできない
事柄に基づくものであること（訴状４９頁「⑵性的指向は自らコントロー

ルできない事由に基づく別異取扱いであること」），③本件別異取扱いが種々の重要な権利利益を伴う婚姻に関するものであること（訴状５０頁「⑶被侵害権利・利益が重大であること」），④本件別異取扱いが民主政の過程による救済が困難な事項に関するものであること（訴状５０～５１頁「⑷民主制の過程で救済されない事柄であること」）を指摘した。
以下，これらの点について，訴状における主張を補足しつつ再論する。
33

⑵

本件別異取扱いが憲法１４条１項後段列挙事由の「社会的身分」ないし「性別」に基づくものであること
憲法１４条１項は，民主主義ないし個人主義の理念に照らして不合理と考えられる理由による差別を禁ずるものと解されるところ，後段に列挙された事由による差別は，民主主義の理念に照らし，原則として不合理なものであるから，その憲法適合性は厳格に審査すべきものと解される（甲Ａ１５／１
３１，１３４頁）。
そして，本書面第１で論じたところからも明らかであるとおり，婚姻においては，誰と婚姻するかを当事者が自由に意思決定することが決定的に重要であるところ，本件別異取扱いのために，性的指向が異性に向く者は，その性的指向に従って選択した者を配偶者として婚姻し得るのに対し，性的指向が同性に向く者は，その性的指向に従って選択した者を配偶者として婚姻することができないから，本件別異取扱いは，性的指向に基づくものである（甲Ａ１５３／８頁）。
性的指向は，個人が自らの意思で自由に変えることができないものである（甲２，甲３）から，後段列挙事由である「社会的身分」の意義について広義説，中間説及び狭義説（甲Ａ１５／１３６頁，甲Ａ４１／４７頁参照）の
いずれの見解によったとしても，「社会的身分」に当たる（甲Ａ１４５／１１
９頁参照）。
また，後段列挙事由である「性別」は，歴史的には男女間の差別を問題にするものと解されてきたものであるが，近年における性的指向及び性自認に対する認識の転換，長きにわたるセクシャル・マイノリティに対する偏見及び差別の存在（以上につき，訴状７～１１頁「第３人の性の多様性」参照）

並びに我が国も批准している自由権規約２条第１段及び２６条の「sex」25に25

なお，憲法１４条１項後段列挙事由である「性別」の英訳も「sex」である。

34

は性的指向を含むと解されていること（甲Ａ３２）などからすれば，性的指向も「性別」 26に当たるものと解される 27。
したがって，性的指向に基づく本件別異取扱いについては，民主主義の理念に照らし，原則として不合理なものとみるべきものであるから，その憲法適合性は厳格に審査されるべきである。
⑶

本件別異取扱いが性的指向という自らの意思や努力によっては変えることのできない事柄に基づくものであること
上記⑵のとおり，本件別異取扱いは，個人が自らの意思で自由に変えることができない性的指向に基づくものであるところ，判例においても，父母の婚姻により嫡出子たる身分を取得するか否かという，子にとっては「自らの意思や努力によっては変えることのできない」事柄をもって日本国籍取得の要件に関して区別を生じさせることについての合理的理由の存否は「慎重に検討することが必要である」（前掲国籍法違憲判決），「父母が婚姻関係になかったという，子にとっては自ら選択ないし修正する余地のない事柄を理由としてその子に不利益を及ぼすことは許され〔ない〕」（前掲婚外子相続分差別違憲決定）として，自らの意思や努力によっては変えることのできない事柄に基づく別異取扱いの合理性については慎重な判断がなされている。
したがって，性的指向という自らの意思や努力によっては変えることので

26

この点，性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律の解説書である，南野千惠
子監修『解説 性同一性障害者性別取扱特例法』（日本加除出版，２００４年）（甲Ａ１５９）８１頁では，「『性』と『性別』の用例については，何らかの基準があるわけではないものの，いずれに帰属するかが問題とされるような場面では『性別』が用いられることが多いようにも思われ，また『性』は性愛や性的指向などの意味でも用いられている」ことが指摘されており，「性」ないし「性別」の語を性的指向を含む意味に解することに文理上の困難はないものといえる。
27 前掲辻村みよ子・山元一編『概説憲法コンメンタール』（甲Ａ１４７）９７頁（糖塚康江
執筆部分）も，憲法１４条１項後段列挙事由の「性別」について，「文言上，『男女平等』でなく，『性差別禁止』条項である点に留意する必要がある。LGBTI（当事者の自称である
Lesbian, Gay, Bisexual, Transgender and Intersex の頭文字）をとったもので，いわゆる「性的マイノリティ」を示す）に対する差別も，当然に禁止される」としている。

35

きない事柄に基づく本件別異取扱いの合理性についても，慎重に判断されるべきである。
⑷

本件別異取扱いが種々の重要な権利利益を伴う婚姻に関するものであること前記第１のとおり，「婚姻をするかどうかや，いつ誰と婚姻するか」という意味における「婚姻の自由」は憲法２４条１項により保障された権利である
上，婚姻は，カップルの関係を公証・承認する意義を有するほか，法律上あるいは社会生活上，種々の重要な権利利益を伴うものである（訴状３９～４７頁）。
そして，別異取扱いが重要な権利利益に関するものである場合には，厳格な審査をすべきものと解されており（甲Ａ４２／１６６頁），判例においても，「日本国籍は，我が国の構成員としての資格であるとともに，我が国において基本的人権の保障，公的資格の付与，公的給付等を受ける上で意味を持つ
重要な法的地位でもある」ことから，日本国籍取得の要件に関して区別を生じさせることについての合理的理由の存否は「慎重に検討することが必要である」とされている（前掲国籍法違憲判決）。
したがって，種々の重要な権利利益を伴う婚姻に関する本件別異取扱いの合理性については，厳格な審査がなされるべきである。

⑸

本件別異取扱いが民主政の過程による救済が困難な事項に関するものであること
本件別異取扱いは性的指向に基づくものであり，本件別異取扱いによって不利益な取扱いを受けているのは，社会的少数者として長きにわたって偏見
及び差別にさらされてきた同性愛者等である（甲Ａ１４５／１１９頁参照）。
同性愛者等が置かれているこのような社会的状況に照らせば，民主政の過程において本件別異取扱いにより同性愛者等が被っている不利益が解消されることは容易には期待し難いというべきであり，２０１９年（令和元年）６36

月３日に同性間の婚姻を法制化するための具体的な法律案（民法の一部を改正する法律案）がようやく国会に提出されたにもかかわらず，その後，実質的審議がなされていない状況にあること（甲Ａ１６０）も，このことを裏付ける事情であるといえる。
したがって，このような場合には，裁判所が社会状況の変化に応じて過去の立法の合理性を厳格に審査することが求められるというべきである 28。
⑹

小括
以上に述べたとおり，本件別異取扱いの合理性の有無については，①本件別異取扱いが憲法１４条１項後段列挙事由の「社会的身分」ないし「性別」に基づくものであること，②本件別異取扱いが性的指向という自らの意思や努力によっては変えることのできない事柄に基づくものであること，③本件別異取扱いが種々の重要な権利利益を伴う婚姻に関するものであること，④
本件別異取扱いが民主政の過程による救済が困難な事項に関するものである
ことを踏まえて，厳格に審査されるべきである。
なお，厳格な審査とは，具体的には，立法の目的及びその目的を達成するための手段並びにそれらの関連性に合理性が認められるか否かについて，立ち入った審査を行うことなく，また，立法目的について違憲の疑いをかける28

最判平成１５年３月３１日集民２０９号３９７頁に付された泉徳治裁判官の反対意見は，「本件が提起するような問題は，立法作用によって解決されることが望ましいことはいうまでもない。しかし，多数決原理の民主制の過程において，本件のような少数グループは代表を得ることが困難な立場にあり，司法による救済が求められていると考える」として，
このような考え方を示している。また，アメリカ連邦最高裁の Obergefell 判決（多数意見）
は，民主主義の過程（プロセス）との関係について，「憲法は，民主主義が変化のための適切な過程であるとするが，これはこの過程が基本的権利を縮減しない限りにおいてである。
我々の憲法制度のダイナミックにおいては，個人は基本的な権利を主張する前にまず立法者の行為を待たなければならないということはない。個人は，侵害を受けた場合には，たとえ社会で広く反対され，立法者が行動を拒否するときであっても，憲法上の保設を受ける権利を行使することができる」旨を判示して，「議会の多数派によっては保護されない少数者の権利を保護し，性的指向による差別を是正するには，裁判所が違憲審査権を行使すべきである」との考え方を示している。前掲尾島明「同性婚を認めない州法の規定と合衆国憲法（２０１６年）（甲Ａ１５５）５７頁，６１頁参照。

37

ことをしないで，むしろ合憲であるとの前提のもとに，これらの合理性を単純に問う緩やかな審査基準とは異なり，当該立法目的が重要なものであるか，
更に，その目的と目的達成の手段との間に実質的関連性があるか否かを問うことを意味するものである 29。
４

本件別異取扱いに合理的な根拠を認めることはできないこと⑴

原告らの主張の概要
原告らは，本件別異取扱いに合理的な根拠を認めることはできない旨を主張し，その理由として，①婚姻の意義ないし目的に照らして本件別異取扱いに合理性が認められないこと（訴状５１頁「⑴婚姻の意義・目的に照らして同性愛者等を排除する理由がないこと」），②婚姻に伴う個々の権利利益について異性カップルのみに付与し同性カップルに付与しないものとする理由のないこと（訴状５１～５３頁「⑵

各被侵害権利・利益を付与しない理論的根拠が存在しないこと」），③本件規定に基づく本件別異取扱いは同性愛者等の尊厳を傷つけるものであること（訴状５３～５５頁「⑶

同性愛者等の

尊厳を傷つけること」），④現行法の採用する届出婚主義の趣旨である婚姻関係の公示の必要性は同性カップルにも当てはまるものであること（訴状５５～５６頁「⑷

届出婚主義の趣旨に反すること」）を指摘した。

以下，これらの点について，訴状における主張を補足しつつ再論する。
⑵

婚姻の意義ないし目的に照らして本件別異取扱いに合理性が認められないこと
ア

前記第１の１⑷でも論じたとおり，婚姻の意義ないし目的に関しては，

29

戸松秀典『憲法訴訟［第２版］』（有斐閣，２００８年）（甲Ａ１６１）２８７～２９２頁，
２９６～３００頁参照。なお，泉徳治元最高裁判事は，最高裁は，平等原則違反の違憲審査に際し，違憲判断をする場合でも表面的は「合理性の基準」を用いているが，制約される権利の重要性や制約理由の不当性等を考慮して，差別的取扱いの合理性の審査を厳しくすることもあり，前掲婚外子相続分差別違憲決定は，「実質的には『厳格な合理性の基準』を採用している」ものと評している。泉徳治ほか『一歩前へ出る司法』（日本評論社，２０１７
年）（甲Ａ１６２）１６８～１６９頁，２０３～２０４頁。

38

社会状況の変化に伴い，婚姻及び家族の形態の多様化によって婚姻と生殖との不可分の結合関係が失われ，生殖と子の養育のための制度としての婚姻の社会的重要性（国ないし社会が婚姻に介入する必要性や合理性）が減退し，婚姻は，婚姻当事者の個人的な利益（法的・経済的利益，心理的・社会的利益）の保護を目的とするものであるとの理解が次第に強くなってきており（甲Ａ１６／１７８～１７９頁参照），今日では，家族関係の人格化，個人化の視点から，婚姻の意義ないし目的は，「パートナーとの人格的結びつきの安定化」に見出されるようになっている（甲Ａ３８／６９頁）。
異性カップルと同様，同性カップルにおいても，「パートナーとの人格的結びつきの安定化」は重要な利益であり，その保護の必要性には変わりがないのであるから，異性カップルのみに婚姻を認め，同性カップルを婚姻から排除することは，上記のような婚姻の意義ないし目的に照らして合理性が認められない。
イ

なお，これに対しては，婚姻の意義ないし目的に照らして同性カップル
を婚姻から排除する理由については，婚姻制度は，生殖と子の養育を目的とするものであるから，生殖可能性がない同性間での婚姻は認める必要性がないとする見解が一応想定され得る。しかし，既に前記第１の２⑶イで論じたとおり，そのような理解は，「個人の尊厳」（憲法２４条２項）に立脚して制定されなければならない法律婚制度の趣旨ないし目的の理解として正当なものとはいえない。
また，目的の正当性の点を措くとしても，異性間の婚姻であっても生殖や子の養育が想定されない場合もあること，反対に，同性間の婚姻であっても生殖補助医療による生殖や養子縁組による子の養育等が想定し得ることからすれば，異性カップルのみに婚姻を認め，同性カップルを婚姻から排除することは，上記のような目的に照らし，生殖及び子の養育の能力
及び意思を有しない異性カップルに婚姻を認めている点において過剰包39

含であり，かつ，生殖及び子の養育の能力及び意思を有する同性カップルに婚姻を認めない点で過少包含であって（甲Ａ４２／１６６頁参照），手段
として合理性を欠くものであることが明らかである 30。
⑶

婚姻に伴う個々の権利利益について異性カップルのみに付与し同性カップ
ルに付与しないものとする理由のないこと
ア

上記⑵のとおり，婚姻は，婚姻当事者の個人的な利益（法的・経済的利益，心理的・社会的利益）の保護を目的とするものであるとの理解が次第に強くなってきているところ，婚姻に伴う個々の権利利益（同居・協力・扶助義務〔民法７５２条〕，相続権〔民法８９０条及び９００条〕，財産共有推定〔民法７６２条２項〕及び財産分与〔同７６８条〕，共同親権〔民法８１８条３項〕）について個別に検討しても，それらを同性カップルに付与しないものとする理由は存しない（訴状５１～５３頁）。

イ

なお，これに対しては，婚姻の重要な法律上の効果の一つとして「夫婦間の子が嫡出子となること（同法７７２条１項等）」が存するところ，同性間の婚姻については嫡出推定をそのまま適用することは困難であるから，
異性カップルのみに婚姻を認め，同性カップルを婚姻から排除することには合理性があるとの見解が一応想定され得るが，既に前記第１の２⑵イで論じたとおり，同性間の婚姻が認められている諸外国においても同性カッ
プルへの嫡出推定の適用のあり方は一様ではなく，かかる点は立法技術上の問題に過ぎないものと解される上，現行法上，嫡出推定を適用できない生殖能力を有しない男女や子を産まないことを選択した男女にも婚姻が認められていることからすれば，嫡出推定の適用の有無をもって同性カップ

30

齊藤笑美子「家族と憲法」憲法問題２１号（２０１０年）（甲Ａ１６３）１１３頁でも，「法律婚制度の目的を生殖から形成される核家族の保護ととらえるならば，生殖不可能な
高齢異性カップルや共同生活の可能性すらない臨終婚までをも含む点で過大包含であり，目的をカップルの共同生活の人格的及び財産的側面の保護と考えるならば過小包含となり憲法違反となるのではないか」と指摘されている。

40

ルを婚姻から排除することに合理性が認められないことは明らかである。
⑷

本件規定に基づく本件別異取扱いは同性愛者等の尊厳を傷つけるものであることア

婚外子の相続差別を合憲とした最大決平成７年７月５日民集４９巻７号
１７８９頁に付された中島敏次郎裁判官ほか４裁判官の反対意見は，「非嫡出子の法定相続分を嫡出子のそれの二分の一と定めていることは，非嫡出子を嫡出子に比べて劣るものとする観念が社会的に受容される余地をつくる重要な一原因となっていると認められる」として，嫡出でない子の相続分を嫡出子の相続分の２分の１とする民法の規定の立法目的は合理性を欠くものと判断しており，また，同じく婚外子の相続差別を合憲とした最判
平成１５年３月３１日集民２０９号３９７頁に付された島田仁郎裁判官の補足意見は，「非嫡出子が本件規定によって受ける不利益は，単に相続分が少なくなるという財産上のものにとどまらず，このような規定が存在する
ことによって，非嫡出子であることについて社会から不当に差別的な目で見られ，あるいは見られるのではないかということで，肩身の狭い思いを受けることもあるという精神的な不利益も無視できないものがある」ことを指摘し，同規定は「極めて違憲の疑いが濃いものであると考える」としている。
そして，これらを経た後の前掲婚外子相続差別違憲決定は，上記規定の合理性につき「個人の尊厳と法の下の平等を定める憲法に照らして不断に検討され，吟味されなければならない」ことを指摘した上で，同規定の「存在自体がその出生時から嫡出でない子に対する差別意識を生じさせかねないこと」も考慮して，同規定による区別には合理的根拠が存しないものと判断している。

イ

この点，同性愛者等に対する無理解や差別，偏見のために，同性愛者等
が自己肯定感の涵養を妨げられ，高い割合で自殺念慮や自殺未遂に及ぶこ41

とがあることが報告されており（甲Ａ４５～４７），かかる報告は，同性愛者等に対する無理解や差別，偏見が社会に根強く広まっていることを示す
ものと解されるところ，本件規定が，婚姻制度という社会の基本的な制度から同性カップルを排除していることは，上記アでみたような婚外子に対する相続差別の場合と同様，同性カップルに対する権利利益の付与の否認を意味するのみならず，異性カップルや異性愛が正統なものであり，同性カップルや同性愛等は正統なものではないという負のメッセージを社会に伝達し，同性カップルや同性愛者等（更にはその家族）にスティグマを付与し，それを強化する一因となり得るものであって，それ自体が同性愛者等に対する構造的差別の一環をなすものであり，同性愛者等の尊厳を傷つけるものである（甲Ａ１５８／１０７～１０８頁参照）。
ウ

以上のように，本件規定に基づく本件別異取扱いが同性愛者等の尊厳を傷つけるという深刻な負の効果を有するものであることからすれば，その合理性は強く疑われるべきである。

⑸

現行法の採用する届出婚主義の趣旨である婚姻関係の公示の必要性は同性カップルにも当てはまるものであること
現行法上，婚姻は所定の届出をすることにより成立するものとされており（届出婚主義），その趣旨の一つには，婚姻関係を公示して人の家族関係を明らかにする必要性があると解されているところ（甲Ａ３８／８０頁），地方公
共団体において同性カップルの関係を公認する「パートナーシップ」制度の導入が急速に広まっていること（甲Ａ６７～９３，甲Ａ１１９～１２９）からも明らかであるとおり，カップルの関係を公示してその家族関係を明らかにする社会的な必要性のあることは，同性カップルにも同様に当てはまる。
したがって，現行法の採用する届出婚主義の趣旨である婚姻関係の公示の必要性という観点からも，同性カップルを婚姻から排除する本件別異取扱いには合理的理由は認められない。
42

⑹本件別異取扱いには以上の他にも合理的な根拠を見出し難いこと
前記第１の２⑶イで論じたとおり，本件別異取扱いの正当化理由として挙げられるものとしては，以上の他に，同性間での婚姻を認めるならば，現行制度上禁止されている重婚等も認めざるを得なくなり，不当な帰結を生ずることになるというものや，現行の婚姻制度は，男女間の婚姻を前提として形成されており，婚姻に付与される法律効果の中には同性間の婚姻に適用することのできないものもあるため，同性間での婚姻を認めるならば，法律の規定の解釈適用や行政手続上の混乱を生ずることになるというものが一応想定し得るところ，これらも本件別異取扱いを正当化する理由たり得ないものとであることは，既に論じたとおりである。

⑺

小括
以上に論じたところからすれば，本件別異取扱いに合理的な根拠を認めることができないことは明らかである 31。

５

結論
以上のとおり，本件規定に基づく本件別異取扱いには，事柄の性質に応じた合理的な根拠を認めることができないことから，本件規定は，憲法１４条１項に違反するものであるといわざるを得ない。
なお，前掲再婚禁止期間違憲判決が示唆するとおり，憲法１４条１項に違反する本件規定は，同時に憲法２４条２項にも違反するものと解される（甲Ａ１
５６／６８４～６８５頁参照）。

第３被告の訴訟追行のあり様に関する付言
本件は，我が国で初めて提起された，同性間の婚姻を認めていない本件規定

31

先にも指摘したとおり，「同性婚の禁止には，そもそも緩やかな審査基準で要求される『正当』な利益すらないというのが，Obergefell 判決が示唆するところである」。前掲巻美
矢紀「Obergefell 判決と平等な尊厳」（甲Ａ１５８）１１３頁。

43

の憲法適合性を争う訴訟事件の一つであり，社会的にも大きな注目を集める事件であるが，「どのような訴訟であろうと，双方当事者の主張に沿って，どのよ
うな手持ち証拠があるのか，さらにどのような証拠が必要なのか，それを入手するにはどうすればよいのかを議論しながら，適宜証拠を追加して（当事者の手持ち証拠で必要なものは当然出してもらい，必要に応じて送付嘱託，調査嘱託等を行う）争点を整理し，集中証拠調べをして事実を認定するということは同じであり」 32，法律の憲法適合性が問題となる事案においては，更に「憲法の文言だけでなく，その趣旨，内容を敷術して憲法適合性の判断をしなければ，合憲か違憲かの判断に至らないのである」とされる 33。
しかるに，既にみたとおり，被告は，本件規定の憲法２４条１項違反の有無の点については，同項の「両性」はその文言上男女を表すことが明らかであるから，「憲法は，当事者双方の性別が同一である場合に婚姻を成立させることを想定していない」とする，憲法の文言のみにこだわった不明瞭な主張に終始し，また，本件規定の憲法１４条１項違反の有無の点については，憲法２４条１項によれば「同性婚の成立は想定されていないのであるから，同性婚を認める法律を設けないことが憲法１４条１項に違反すると解する余地はない」とする不的確な主張をするにとどまっており，本書面で原告らが再論したような本件規定の憲法適合性の判断に当たって問題となる論点について，何ら個別具体的な反論主張を展開せず，また，反対証拠の提出もしていない（そのため，いくつかの論点においては，考えられる反論を想定しつつ，原告らの主張を展開せざ
るを得なかったものである。）。
このような被告の訴訟追行のあり様は，「信義に従い誠実に民事訴訟を追行しなければならない」（民事訴訟法２条）という責務を負う当事者の訴訟追行の32

福田剛久「判例の形成と学説」伊藤眞ほか編『これからの民事実務と理論』（民事法研究会，２０１９年）６１頁。
33 前掲福田剛久「判例の形成と学説」６２頁。

44

あり様として適切なものでないと考えるが 34，仮に，被告がそのような訴訟追行を継続するのであれば，その不利益は，弁論の全趣旨としての斟酌等を通じて，被告に帰されるべきものである。
以上

34

現に，本件訴訟と同時に東京地裁に提起された「結婚の自由をすべての人に」訴訟（東京地方裁判所平成３１年（ワ）第３４６５号）の第２回口頭弁論期日（令和元年７月８日開催）では，裁判長から被告に対し，「被告は，明治以来，現行の民法制度に至るまでの婚姻制度の由来，沿革，趣旨，目的等について，文献等を示しつつ明らかにすること」が求められており，同期日に陳述された被告第１準備書面における被告の主張及び立証が不十分なものであることが指摘されたものと解される。

45