青森法政論叢16号（2015年）

司法と政治－司法積極主義の周辺－
堀内

健志

目次
Ⅰ

序、司法の政治性Ⅱ

アメリカ憲法の場合、司法哲学（司法積極主義と司法自己抑制主義）の違い、「立法」

Ⅲ

近年の日本最高裁の場合─とくに裁判官藤田宙靖の意見

Ⅳ結び、政権交代の影響への敬譲アプローチ

伝統的「司法」とは異なる「政治裁判」をもⅠ任務とするので、ここでは政治決着をつける

序、司法の政治性（1）最近、「司法」は正義の問題に政治的政治部門として位置づけられることになる。

結着を付ける場所であることが当然視されるが、わが国、及びアメリカ型の付随的違憲審傾向が著しい。つまり、「司法」は結局「政治」

査制のもとでは、基本的に「司法」裁判所となのだと。

して位置づけられる。

「司法」にもそのような要素が含まれてい（6）ただ、これらの両者の違いは、最近かることは実際に否定できないとしても、果たなり相対化してきていて、ドイツ連邦憲法裁してこれをそのまま認めて権力分立論を語れ判所において、例えば、いわゆる「統治」作るのだろうか。

用についての政府行為については裁判所も慎（2）国家の行為を全て法規範の内容として重な態度が見られると言われる（1）。他方、ア認識するか、あるいは政治的行為として認識

メリカ判例法でも、政治問題に関しては政府するかは、方法論の違いである。が、国家のや「立法」の判断には、「司法」による敬譲行為のある部分を法的行為と他の部分を政治アプローチが認められる（2）。

的行為として区別する立場に立てば、どのよⅡ

うにしてその区別をするかが問題となる。

アメリカ憲法の場合、司法哲学（司法積（3）伝統的公法学においては、政治部門と極主義と司法自己抑制主義）の違い、「立

法原理部門とを分けて、後者は正義を個別的法」への敬譲アプローチに論ずる所とする。例えば、ある殺人犯につそこで、この小稿では以下、伝統的「司法」

いては政治的多数により罰するというのではのもとでの、政治的司法のありようをアメリなく、その行為が正義に反する故に悪であり

カ憲法学を中心にみると、概略つぎのようで処罰されなくてはならないと判示する。

ある。

（4）もちろん、憲法的価値は、どのような

まず、司法独裁主義という言葉は、余り聞内容であるかはいつも明確であるとは限らなかない。が、今日の司法政治はそれに近い。

いので、政策的な決定が必要であるが、そのまた、裁判官も弁護士、そして、国民のかな

任務は何よりもまず「立法」、つまり刑法なりの人びとの感覚の中に、国家的問題の最終

どの法律に委ねられる。

的結着を司法に委ねるべきだと考える向きが（5）なお、西欧大陸型の憲法裁判所では、多い。

― 88 ―

司法と政治これは、従来司法が消極的で、ほとんどないし、さらにその上で最終的には現実適合「国会」が制定した法律がある程度の合理性的な実定憲法学上の思考を凝らす必要があるがあれば大抵合憲であるとされてきたので、のである。

これを不満に感じていた多くの国民には眞に
正義の味方が現れたと写ったのであろう。

アメリカ憲法判例上、今日に至るまでには「司法」については政治歴史的な状況を反映

ただ、理論的にも、制度的にも裁判官や司して一連の流れがみられるようである。

法に対して、国民による統制は充分であるの（1）1930年代までのニューディール政策時だろうか。国家政策形成的な選択や国民の意

代には、連邦最高裁は、これを自由主義の立思を決定することは、司法ではなく、統治部場からそのため一連の経済政策立法を違憲だ門である国会や行政府の判断に委ねるべきでと す る 判 決 が 出 さ れ た（い わ ゆ る Lochnerはないか。司法は個別的紛争において価値的期）。

な正義を語ることが本務であるとする考え方（2）が、この世紀の半ば前後、フランクフ

は、従来から存し、これを無視できるのだろルター判事の時代には、立法の合理性を尊重うか。

して、原則合憲判決を出す、いわゆる司法消

とくに、ある法律が時代の感覚に合わない

極主義の時代がやってくる。戦後わが国の通古いと感じられた場合に、法律改正ではな

説的立場は、基本的にはこのような態度をく、司法による是正が最適だろうか。個別場

とってきたように思われる。

面で法律の適用から来る個人の価値を否定す（3）他方で、その後、リベラル派の裁判官

る場合には、法律否定ではなく、個別的事情による人権尊重の違憲判決が出されるようにから来る適用回避が適当ではないか。法律改なるが（ウォーレン・コート）、このような正はまた、別に慎重な国民的な見地からの審状況を加味して、芦部教授によるいわゆる二議が必要ではないだろうか。

重の基準論がわが国で支配的になった。

そこで、実はアメリカ憲法判例において、（4）これに対して、アメリカではニクソ

司法の位置づけに関しては当初から多様な見

ン、レーガン時代には保守主義に転換し、次解が表明されてきていた。E・コーウィンの第に裁判官にも保守主義的傾向の判事が任命

憲法コンメンタールの冒頭箇所でその様子がされていく。「厳格解釈主義」の哲学を持ち見て取れる。司法は、原則立法を適用するも「法と秩序」が強調される。

のだとする見解があるかと思えば、裁判官が（5）ただ、近年の連邦最高裁において、司言うことが憲法なのだと言うごときものもあ法積極主義が維持されているが、これをどのる。が、司法権が権利保障するが、同時に立ように理解するのか、これが現在の問題状況

法権もそのような権利を有するとも言う 。

であると理解することができよう。

（3）

このような多様性を見せるのは、結局 H・（6）今日のルーズヴェルトⅢ世の「司法積ケルゼンなど純粋法学が言うようにもともと極主義の神話」でいう司法の正統化論や、H・立法・司法の関係は法段階説のもと相対的なファロンのコモン・ロー的な平衡保持の理論ものであってそれらの間には多様な関連を含によって、これらの近時の傾向を説明する試

みうるものであることを想起すれば、当然のみがなされていて、これがわが国の最高裁判ことだと言えるものである。

決にも影響を与えているのではないか、と言

但し、そのことを認めた上で、立憲主義的

うのが稿者の見立てである。これについて

憲法のもとでは権力分立の問題を処理する際は、後にやや詳しく触れることにしよう。

に、何らかの法理的な区別をしないでは済ま― 89 ―

なお、わが国の憲法学において、従来の二青森法政論叢16号（2015年）

重の基準論ではなく、ドイツ流の三段階の憲た」と指摘していた（5）。H・ファロンによれ

法審査論が盛んになってきているが、これば「司法の判断は、ある意味で不可避的には、司法積極主義に呼応する流れではないか『政治的』である」という（6）。但し、その場とも考えられる。

合、あくまでも「司法府の判断は、選挙政治

ルーズヴェルトⅢ世の正統化論は、憲法のを介してではなく、法を介して形成され、表意味と法理とを区別して、後者の場面では憲現される。」「党派的であることはまずない」

法解釈は個別的に様々の要素を吟味して結論という（7）。規範的に「道徳的または実践的なを出すのでそれは司法積極主義というよりも含意を入れることは正しい。」が、今日過度

憲法解釈そのものとして正統化できるものでに政治的であり、それは、反マーシャル的とあるとするのである。

なり、「民主的な自己統治を阻害する権力を従って、一般的に「司法自己抑制主義」とは「裁判官が公共善に関する個人的見解に依含むあまりに大きすぎる権力を手中に収めることになる」という。

拠することなく、立法化された法律について（2）しかし、H・ファロンによると、「連先例に基づきながら解釈を行うことに専心す

邦最高裁は、人民の政治的多数派が持つ核心べきであるという司法哲学を指す」のに対し的な諸価値を過度に逸脱することはめったにて、「司法積極主義」とは「裁判官は公共善（8）ない」のであり、このことは、高名な政治に対する自己の見解に基づいて憲法判断を行学者ロバート・ダールが考証をもって述べた

うことを厭わず、必要ならば先例を否定することであり、また、政治風刺漫画家フィンこともありうるとする司法哲学を指す」とさ

リィ・ピーター・ダンがほぼ半世紀前に述べれるが、ルーズヴェルトⅢ世の立場からはかていたこと、つまり漫画の主人公「ドゥーリ

かる対比じしん当を得たものではないことに氏」が「連邦最高裁は選挙の結果に従う」となろう（4）。

指摘していたことでもある（9）。やや詳しくみ保守派としての司法積極主義について語らると、連邦最高裁が広く浸透している見解とれるレヴインの言う「黒服の男達」を、なに決定的に袂を分かったのは、二度だけであっも大げさに強調・批判するには及ばないといたとする。その一つは、ニュー・ディールをうことであろう。

挫折させ、そのことで公衆を時代遅れの保守

このような憲法の法理を用いての憲法解釈

的連邦最高裁が酷く怒らせた時代。もう一つの結果、裁判官にはかなり広範な価値決定権

は、ウォーレン・コートが「法と秩序」及びが正統づけられることになろうが、このよう「厳格解釈主義」の立場の裁判官を求める政な立場に立った場合に、では、裁判官じしん

治的欲求を助長した時代。

個別の決定において果たして冷静な判断が出「連邦最高裁裁判官は、大統領によって指来ているのであろうか。以下では、H・ファ

名され、上院によって承認されねばならな

ロンの言うところを見ておくことにしたい。

い。」その際、大統領も上院も「候補者の価裁判官において決して自由で冷静な心境に置

値観や政治的見解に大きな注意を払うのであかれているとは見られないのである。

（10）
る」
。

（1）まず、すでに J・マーシャル首席裁判

具体的状況として、H・ファロンによると、

官は「合衆国憲法は、」「法典特有のわずらわ「裁判官たちは、Brown v. Board of Education

しさをもつもの」ではなく、「将来にわたっ

以前のアフリカ系アメリカ人、1970年代以前て効力を有し、したがって人間社会のさまざの女性、ごく最近までの同性愛者というよう

まな危機に適応しうるように意図されていな少数者を保護する動きのなかで、その時代― 90 ―

司法と政治に生きる者として最前線に立つことは滅多に

リー v. マディソン事件そのものが、極めてなかった。加えて、裁判官たちは、他のほぼ政治的色彩を含む問題であった。当時の連邦

あらゆる人びとと同じく、恐怖の支配する時

派と共和派との対立のなかから生じたもので代には、臆病になりがちである。それゆえ、あった。ジョン・マーシャル首席裁判官は、

戦争や緊急事態の際には、市民的自由が抑圧

連邦派マーベリーの治安判事辞令交付を新たされやすい状況になりがちなことは驚くに足に就任した共和党トーマス・ジェファーソン

りないことである。

大統領のもとジェームス・マディソン新国務

しかしながら、いったん基本的な公正さに

長官に保留されたので、連邦最高裁にその職関してある見解が広く受け入れられるに至る

務執行令状発布を求めた事件に対して、このと、裁判官は共有された考え方が国全体に貫もともと連邦派で国務長官であり辞令を宙吊徹されるべきだと主張するようになると予想りにした張本人は、別の問題、つまり権限管

（11）
される」
。「政治運動が憲法の形成に資す

轄問題として処理した。当時の裁判所法13条る」 。「法の生命とは、論理ではなく、経がいかなる事案においても連邦最高裁が事実（13）験であった」。

審裁判所として機能する管轄権を持つと法律（12）（3）上記のルーズヴェルトⅢ世の言う「憲の文言を誤読、読み替えることにより、かか法の法理」の内容を成す、「制度の力量」「歴る連邦議会により制定された法律が合衆国憲

史の教訓」「民主主義における欠陥」「誤りの法の 3 条に違反することになる。このようにコスト」「準則と基準」といった憲法の解釈構成することによって、連邦最高裁は管轄をを正統化する要件、統治や立法に適切な敬譲有していず、マディソン国務長官に対し、を払うアプローチの方法について、これらのマーベリーに治安判事としての職務辞令を送手法を用いる裁判官の解釈は、司法積極主義

付するように命じることは出来ないとしたのなどと批判するのは不適切であるほどに理にである（15）。

かなうものであるとされている。しかし、こ（2）また、その16年後1819年、マーシャル

れらの要件には、チェムリンスキーも批判す

首席裁判官のもと McCullochv.Maryland 事件

るとされるごとく相互間に相対立する内容がでは、連邦最高裁は連邦による国立銀行の設含まれていて、どのような判断をするかはか

立を認めている（16）。

なり裁判官の選択に委ねられることになる。

（3）さらに、2000年12月 9 日の Bushv.Gore

そうであるならば、その裁判官がさきに見た事件連邦最高裁判決前の中止命令も、単なるように、時々の政治運動の影響に左右される

法律適用ではなかった。大統領選挙開票に際ものであることを配慮すると、なんと信用でして、連邦最高裁は、フロリダ州法の解釈ときない立場に置かれているのかと驚かざるを執行につき州裁判所に任せずに、逆に州裁判得ない。

所がフロリダ州法に従わなかったことが憲法

ルーズヴェルトⅢ世は、アレクサンダー・

違反であると判断して、 5 ： 4 でもって票をハミルトンを引いて（『ザ・フェデラリスト』

再集計することを中止させる命令を出したの

第78篇）「司法府は物理的力も意志も持たず、である。ここでも中止を支持した5人の裁判

ただ判断力だけを有する」とする（14）。しか官は、他でもない、保守派共和党候補ブッ

し、裁判官の判断が政治的に決定的な効果をシュの支持者達であったのである（17）。

もたらした事例は少なくない。

このようにして、連邦最高裁裁判官の判断（1）アメリカ合衆国憲法史上、1803年の違は、政治的そのものであると言っても過言で

憲審査権が判例上確立したとされるマーベはない。裁判官は、時々の政治状況を大いに― 91 ―

青森法政論叢16号（2015年）

気にして、自らの態度を決定している。このそ、こういった考慮を適切に行い、与えられような割り切り方をするならば、とても司法た裁量権を十二分に行使して、正に立法府で積極主義を正統化するいくつかの要素がある

なければ行えない判断をする責務がある。ことしてもその選択をそのまま客観的なものとうして導かれた判断につき、その内容自体がして信じ切ることは出来まい。

政策上最適のものであったか否かは、違法問題ではなく、司法権の判断の及ぶ限りではな

Ⅲ

近年の日本最高裁の場合─とくに裁判官

いことは、いうまでもない。しかしながら、藤田宙靖の意見結論に至るまでの裁量権行使の態様が、果た

わが国の最近の動向について、つぎの点をして適正なものであったかどうか、例えば、指摘することが出来よう。

様々の要素を考慮に入れて時宜に適した判断（1）周知のごとく、議員定数不均衡をめぐをしなければならないのに、いたずらに旧弊る憲法問題は平成25年になり、相次いで衆議に従った判断を機械的に繰り返していると院につき高裁段階での違憲判決が続き、このいったことはないか、当然考慮に入れるべき

秋にも最高裁大法廷での最終判断が待たれる事項を入れず、又は考慮すべきでない事項を状況に至っている。＊この問題は、長い長い考慮し、又はさほど重要視すべきできない事

判例の経緯があるが、近年日本弁護士会での項に過大の比重を置いた判断がなされてはい大がかりなキャンペーンが展開されている。

ないか、といった問題は、立法府が憲法に

全国紙での主張の展開やこの問題に消極的なよって課せられた裁量権行使の義務を適切に裁判官を批判する運動をも行ってきた。この果たしているか否かを問うものとして、法的キャンペーンがどのような効果を持ったかは問題の領域に属し、司法的判断になじむ事項

よくわからないが、上述のごとくアメリカでとして、違憲審査の対象となり得るし、まも「政治運動」が重要であるとされることをた、なされるべきものである。》

参考とされたようにも見える。裁判官に対す《…現行法制の下での参議院選挙制度が創る政治的プレッシャーをかけることにより目設された出発点における政策判断、すなわ

的を達成しようとするものである。

ち、都道府県ごとの固有の利益ないし事情及（2）つぎに、これもやはりアメリカ判例法

び半数改選制に配慮して各選挙区にまず二名の影響ではないかと思われるが、わが国最高を配分し、残余の定員を各選挙区の人口に比裁判例の中にも統治や立法府への「敬譲アプ

例して偶数配分する、という考え方は、それローチ」とも言えるような口調が認められる。

なりに合理的な事情についてそれなりに合理

例えば、（a）最大判平成16年 1 月14日は、的な配慮をした結果として評価することがで

平成13年参議院議員選挙定数配分規定が憲法

きようし、また、そのように評価されて来た14条1項に違反しないとしたが、その補足意

ものということができよう。しかし、その後

見 2 （裁判官亀山継夫、同横尾和子、同藤田

当初の人口分布が大きく変わり、上記の三要

宙靖、同甲斐中辰夫）で、両議院の選挙に関素（地域的利益、半数改選制、人口比例）間する事項は憲法47条により立法府が法律ににおける均衡が著しく崩れたにもかかわらよって定めることになっていて、裁量権が与ず、このことに全く配慮することなく、ただえられている、とするが、それはつぎのよう

無為の裡に放置されて来た、といった状況がな配慮と条件に基づいたものである。

認められるとしたならば、そこに立法府にゆ《立法府には、複雑高度な政策的考慮に基だねられた裁量権の適正な行使があったとはづく判断が委ねられなければならないからこいえないものといわなければなるまい。》― 92 ―

司法と政治

《…投票価値の平等のように、憲法上直接

また、最大判平成18年10月 4 日平成16年参に保障されていると考えられる事項と、立法議院議員選挙無効訴訟─一票較差事件におけ政策上考慮されることは可能であるが憲法上る裁判官藤田宙靖補足意見にも上記引用冒頭の直接の保障があるとまではいえない事項、箇所と同趣旨の説明が見られる。

例えば、地域代表的要素あるいは都道府県単

さらに、いわゆる一人別枠方式が問題と位の選挙区制等が対等な重要性を持った考慮

なった平成17年衆議院議員総選挙無効事件に要素として位置付けられ得るか、という問題

おいて、最大判平成19年 6 月13日の裁判官藤があるが、従来の多数意見が、この点どのよ

田宙靖、同今井功、同中川了滋、同田原睦夫

うな理論的前提に立つものであるのかは、必の四裁判官の見解中では、つぎのように述べずしも明確ではない。》

る箇所がある。

《もとより、今回の改正の直接の動機その《本件区割規定に基づく選挙区間の人口なものは、必ずしも較差の減少それ自体にあっいし選挙人数の較差をみると、それが二倍をたわけではなく、上記の作業は、全体として超える選挙区が、改正直前の国勢調査におけの定数削減の必要を契機としての最小限の作

る人口によれば九、本件選挙当時における選業であったにすぎないが、しかし、参議院の挙人数によれば三三に達していたのである

定数削減それ自体、国民の要望に基づき立法が、このような結果を招来した原因として一府が果たすべき課題の一つであったこと、都

人別枠方式の採用によるところが大きいこ

道府県単位の選挙制度を前提とした現行制度と、各選挙区間の一人当たりの人口較差及びの下で、全体としての定数が減少すれば、最基準人数からの各選挙区の人口の偏差が、一大較差の是正の余地はそれだけ窮屈なものと人別枠方式を採ることにより、人口比例原則

なること等にかんがみるならば、今回の改正を採る場合よりも大きくなったこと、一人別作業にそれなりの合理性が認められることを枠方式を採用すること自体に憲法上考慮する

否定することはできない。その意味においことの合理性を認めることができないことにて、私たちは、今回の改正の結果をもって違かんがみると、本件区割規定は、その内容に憲と判断することには、なお、躊躇を感じざおいて、憲法の趣旨に沿うものとはいい難るを得ないのである。》

い。》《しかし、改めて繰り返すまでもなく、今《もっとも、最高裁大法廷は、平成11年11回の改正もまた、定数配分をめぐる立法裁量

月10日の判決において一人別枠方式に基づくに際し諸考慮要素の中でも重きを与えられる

当時の選挙区割りを合憲とし、平成13年12月

べき投票価値の平等を十分に尊重した上で、18日の第 3 小法廷判決もこれを踏襲した。国それが損なわれる程度を可能な限り小さくす会はこれらの判決を前提として行動し、本件るよう、問題の根本的解決を目指した作業の選挙もこれに基づいて行われているのであっ中でのぎりぎりの判断に基づくものであったて、本件選挙当時まで一人別枠方式を是正すとは、到底評価することはできない。したることなく放置した国会の不作為をもって、がって、例えば、仮に次回選挙においてもな

許される裁量の枠を超えたものと評価するこ

お、無為の裡に漫然と現在の状況が維持されとは困難である。このことを考えると、本件たままであったとしたならば、立法府の義務選挙当時における本件区割規定を違憲とし、に適った裁量権の行使がなされなかったもの

これに基づく本件選挙を直ちに違憲違法であとして、違憲判断がなさるべき余地は、十分ると断定することにはなお躊躇を覚える。》に存在するものといわなければならない。》（b）また、婚外子国籍取得訴訟事件最大判― 93 ―

青森法政論叢16号（2015年）

平成20年 6 月 4 日における裁判官藤田宙靖のの拡張解釈を行うことが許されるか否かで意見では、つぎのように述べている。

あって、この点に関し、このような立法府の《現行国籍法の基本構造を見ると、子の国不作為による違憲状態の解消は専ら新たな立籍の取得については出生時において父又は母法に委ねるべきであり、解釈によってこれをが日本国民であることを大前提とし（ 2 条）、行うのは司法権の限界を超えるものであると

日本国籍を有しない者が日本国籍を取得する

いう甲斐中裁判官、堀籠裁判官の反対意見にのは帰化によることを原則とするが（ 4 条）、は、十分に傾聴に値するものがあると言わな

同法 3 条 1 項に定める一定の要件を満たした

ければならない。それにもかかわらず、本件者については、特に届出という手続によってにおいて私があえて拡張解釈の道を選択する

国籍を取得することができることとされていのは、次のような理由による。

るものというべきである。したがって、同項

一般に、立法府が違憲な不作為状態を続けが準正要件を定めているのは、準正子でありているとき、その解消は第一次的に立法府のかつ同項の定めるその他の要件を満たす者に手に委ねられるべきであって、とりわけ本件

ついてはこれを特に国籍取得の上で優遇するにおけるように、問題が、その性質上本来立趣旨なのであって、殊更に非準正子を排除し法府の広範な裁量に委ねられるられるべき国ようという趣旨ではない。言い換えれば、非籍取得の要件と手続に関するものであり、か準正子が届出という手続によって国籍を取得

つ、問題となる違憲が法の下の平等原則違反

できないこととなっているのは、同項があるであるような場合には、司法権がその不作為からではなく、同法 2 条及び 4 条の必然的結に介入し得る余地は極めて限られているとい果というべきなのであって、同法 3 条 1 項のうこと自体は否定できない。しかし、立法府準正要件があるために憲法上看過し得ない差が既に一定の立法政策に立った判断をしてお別が生じているのも、いわば、同項の反射的り、また、その判断が示している基本的な方効果にすぎないというべきである。それ故に

向に沿って考えるならば、未だ具体的な立法

また、同項に準正要件が置かれていることにがされていない部分においても合理的な選択

よって違憲の結果が生じているのは、多数意の余地は極めて限られていると考えられる場

見がいうように同条が「過剰な」要件を設け合において、著しく不合理な差別を受けていているからではなく、むしろいわば「不十分る者を個別的な訴訟の範囲内で救済するためな」要件しか置いていないからというべきなに、立法府が既に示している基本的判断に抵のであって、同項の合理的解釈によって違憲触しない範囲で、司法権が現行法の合理的拡状態を解消しようとするならば、それは「過張解釈により違憲状態の解消を目指すこと

剰な」部分を除くことによってではなく、「不は、全く許されないことではないと考える。

十分な」部分を補充するすることによってでこれを本件の具体的事情に照らして敷衍する

なければならないのである。同項の立法趣ならば、以下のとおりである。

旨、そして本件における違憲状態が何によっ先に見たとおり、立法府は、既に、国籍法て生じているかについての、上記に述べた考3 条 1 項を置くことによって、出生時においえ方に関する限り、私は、多数意見よりはむて日本国籍を得られなかった者であっても、しろ反対意見と共通する立場にあるものとい日本国民である父親による生後認知を受けてわなければならない。》

おりかつ父母が婚姻した者については、届出《問題は、本件における違憲状態を解消す

による国籍取得を認めることとしている。こるために、上記に見たような国籍法 3 条 1 項のこと自体は、何ら違憲問題を生じるもので― 94 ―

司法と政治はなく、同項自体の効力については、全く問でも特に我が国に一定期間居住している者に題は存在しないのであるから（因みに、多数

限りそれを認める（いわゆる「居住要件」の意見は、同項が「過剰な」要件を設けている

付加）といったような選択の余地があるといと考えることから、本件における違憲状態をう反論が考えられるが、しかし、我が国との理由に同項全体が違憲となる理論的可能性が密接な結び付きという理由から準正子とそうあるかのようにいうが、同項が設けられた趣でない者とを区別すること自体に合理性がな

旨についての上記の私の考え方からすれば、

い、という前提に立つ以上、何故に非準正子

同項自体が違憲となる理論的可能性はおよそにのみ居住要件が必要なのか、という問題があり得ない。）、法解釈としては、この条文の再度生じることとなり、その合理的説明は困存在（立法者の判断）を前提としてこれを活難であるように思われる。このような状況のかす方向で考えるべきことは、当然である。

下で、現に生じている違憲状態を解消するた

他方で、立法府は、日本国民である父親によめに、同項の対象には日本国民である父親にる生後認知を受けているが非準正子である者

よる生後認知を受けた非準正子も含まれるとについても、国籍取得につき、単純に一般のいう拡張解釈をすることが、立法者の合理的外国人と同様の手続を要求するのではなく、意思に抵触することになるとは、到底考えらより簡易な手続によって日本国籍を取得するれない。

可能性を認めている（同法 8 条）。これらの他方で、本件上告人についてみると、日本

規定の基盤に、少なくとも、日本国民の子で国籍を取得すること自体が憲法上直接に保障ある者の日本国籍取得については、国家の安されているとは言えないものの、多数意見が全・秩序維持等の国家公益的見地からして問述べるように、日本国籍は、我が国において題がないと考えられる限り優遇措置を認めよ

基本的人権の保障、公的資格の付与、公的給うとする政策判断が存在することは、否定し付等を受ける上で極めて重要な意味を持つ法

得ないところであろう。そして、多数意見も的地位であり、その意味において、基本権享指摘するとおり、現行法上準正子と非準正子受の重要な前提を成すものということができとの間に設けられている上記のような手続上る。そして、上告人が等しく日本国民の子での優遇度の違いは、基本的に、前者には我がありながら、届出によってこうした法的地位

国との密接な結び付きが認められるのに対を得ることができないでいるのは、ひとえ

し、後者についてはそうは言えないから、とに、国籍の取得の有無に関し現行法が行っての国家公益上の理由によるものと考えられる

いる出生時を基準とする線引き及び父母の婚が、この理由には合理性がなく、したがって姻の有無による線引き、父母のいずれが日本

この理由による区別は違憲であるというの国民であるかによって事実上生じる線引きが、ここでの出発点なのである。そうである

等、本人の意思や努力に関わりなく存在するとすれば、同法 3 条 1 項の存在を前提とする

様々の線引きが交錯する中で、その谷間に落以上、現に生じている違憲状態を解消するた

ち込む結果となっているが故なのである。仮めには、非準正子についても準正子と同様のにこれらの線引きがその一つ一つを取ってみ扱いとすることが、ごく自然な方法であるとた場合にはそれなりに立法政策上の合理性をいうことができよう。そして、このような解持つものであったとしても、その交錯の上に決が現行国籍法の立法者意思に決定的に反す

上記のような境遇に置かれている者が個別的るとみるだけの理由は存在しない。もっとな訴訟事件を通して救済を求めている場合

も、立法政策としては、なお、非準正子の中に、先に見たように、考え得る立法府の合理― 95 ―

青森法政論叢16号（2015年）

的意思を忖度しつつ、法解釈の方法として一の規制は、必ずしも本件における規制のみに

般的にはその可能性を否定されていない現行

止まるわけではない）反面、制限される権利

法規の拡張解釈という手法によってこれに応自体は、国民の参政権の行使に関わる、そのえることは、むしろ司法の責務というべきで性質上重要なものであるということができあって、立法権を簒奪する越権行為であるとる。そうであるとすれば、権利制限の幅を広いうには当たらないものと考える。なお、いげようとする以上、明文の規定についての拡

うまでもないことながら、国籍法 3 条 1 項に

張解釈によってではなく、法的根拠と内容とついての本件におけるこのような解釈が一般を明確にした新たな立法によって行うのが本的法規範として定着することに、国家公益上来の筋であるというべきことになろう。》の見地から著しい不都合が存するというので《…問題はさらに、こういった規制の明確あれば、立法府としては、当裁判所が行う違化を求めるという目的のために、本件におい憲判断に抵触しない範囲内で、これを修正すて、あえて最高裁が判例変更の道にまで踏みる立法に直ちに着手することが可能なので込むべきであるという判例政策上の決断をす

あって、立法府と司法府との間での権能及びべきであるか否かである。

責務の合理的配分については、こういった総

今回、当審が本件各規定を法律の委任の枠合的な視野の下に考察されるべきものと考えを超え違法無効と判断する解釈の道を選んだ

る。》

とき、その後始末をどうするのかは、もはや（c）地方自治法施行令115条、113条、108

司法権の判断の枠を超えることであるが、仮条 2 項、109条のうち、公職選挙法89条 1 項に立法府（法律）ないし行政府（政令）が、を準用することにより、解職請求代表者の資

公務員についてはおよそ解職請求代表者への格を制限している部分は、地方自治法85条 1

就任資格を持たせないこととする政策自体を項に基づく政令の定めとして許される範囲を不可欠であると考えるのであれば、直ちにそ超えたものであって、その資格制限が解職のれに対応した立法措置を執ることとなるであ請求手続にまで及ぼされる限りにおいて無効

ろうが、仮に、そのような措置が執られなとした、最大判平成21年11月18日の高知・東かったとするならば、それはすなわち、その洋町議リコール訴訟事件の裁判官藤田宙靖のような規制は必ずしも不可欠の規制ではな

補足意見では、つぎのように述べられている。

かったことを裏書きするものであるというこ《もとより、刑事法の分野に属さない公法とになるはずである（なお、この点に関し、の分野において、国民の権利の制限の幅を広地自令115条が無効とされることによって、げる目的の下に明文規定の拡張解釈をするこ

解職請求代表者の資格制限につきいわば空白とが、解釈作法としておよそ禁じられるもの

事態が生じることをどう考えるかという問題とは必ずしもいえず、より大なる公益目的のもあるが、私自身は、公務員の政治的行為のためにそれもやむを得ないと考えるべき場面

制限につき、およそあらゆる場面につき一瞬が生じ得ないとはいえない。しかし、本件のの空白を置くことも無く法令による完全な規権利制限の場合には、このような権利制限の制がなされるのでなければ危機的事態が生じ拡張を（解釈上）認めないことが、取り返しるとは考えていない）。国民の権利を制限すのつかない重大な公益上の侵害をもたらす結る法令の規定の上記に見たようなあるべき姿

果につながるとは、必ずしも考えられないに鑑みるとき、権利を制限される国民の側か（例えば、直接請求に際しての公務員の政治ら問題が提起されている本件を契機として、的中立性を担保する結果をもたらす現行法上

この点についての再確認を行うことには、そ― 96 ―

司法と政治れなりに十分な意義があるものと考えられⅣる。

結び、政権交代の影響
このようにして司法積極主義はわが国におまた、本件のような訴訟が起き、また学界いてもその正統性を獲得する方向で進展してにおいてこれを支持する声が生じるのは、一いるように見える。そのことじしんをどうこ

つには、本件の農業委員会委員等も含め、おういうつもりはない。特に、個別的な国民のよそ一切の公務員にこのような権利制限を加権利救済ということを重視すれば司法の任務えることに果たして合理的な意味があるのかは計り知れないものがある。この点が戦後わが問題とされるからであることは明らかであが国の基本的人権保障の視点から見て最も遅り、このような点も含め、改めて資格制限のれていた部分であったとすらいえるであろ

在り方を検討するきっかけを創出すること自う。

体に意味があると考えることもできよう。

他方において、このような傾向の今後を占上記の理由により、私は、上記のような決う場合には、司法が憲法上置かれている制度

断に基づき昭和29年最高裁判決を変更し、本上の限界ということについても吟味・確認し件各規定の違法を前提とした処理をするとのておくことが必要ではないだろうか。という判断を採用することも一つの合理的判断であのも、わが国憲法は、まず 6 条 2 項で「最高（18）ると考え、多数意見に同調するものである》 。

裁判所の長たる裁判官」を「内閣の指名の基（3）わが国の最高裁が、いわゆる統治、立づいて」天皇が任命するほか、79条 1 項で、法への敬譲アプローチの考え方をどの程度自「長たる裁判官以外の裁判官は、内閣がこれ覚的に採用しているかは、定かではない。

を任命」し、80条 1 項では、下級裁判所の裁が、上記の藤田裁判官の意見の中には、実に判官は、最高裁判所の指名した者の名簿ににはっきりとした形で「立法」と「司法」の関よって、内閣でこれを任命する」こととして係を詳しく吟味したうえで結論が引き出されいるので、内閣、政治事情との関連を無視すていることは、否定できないだろう。これをることはできないのである。

もってアメリカ判例法でいわゆる立法への敬

戦後の新憲法制定後長期にわたって続いて

譲アプローチの考え方が見事に採用されていきた司法消極主義の時代は、自民党（そしてると稿者は考えるのである。

公明党との連立）による政権交代なく強力な

近年のアメリカ憲法学の考え方によれば、長期政権が続き継続支配してきたことと無関

こうした立法の権限を配慮したうえで違憲判係ではなかっただろう。国民の意思を形式的決に踏み切ることによって積極的司法主義はにでも反映する立法・政府の制定する法律を正統化され、これが憲法法理の役割として意その政府により選任された裁判官がその国民味づけられることになる。

の意思に反して違憲であると断言することにわが国の従来の最高裁の判例の一般的傾向

は相当の勇気が必要とされることは容易に推として語られた司法消極主義は、立法への敬測されよう。が、近年このような政治状況に譲の結果、とかく立法に合理的根拠があれば一時的に変化が見られた。すなわち、民主党

合憲であるとするものであった。こうしたい政権が実現し自民党が野党に下落し二大政党

わゆる旧派とされる立場と比較して、上述の政治が行われ始めた。ここでは行政官僚の立

最近の最高裁の判決に見られる姿勢はやはり場に従来にはなかった動揺が見られた。司法

いわゆる新派の潮流を示すものであるという

府、裁判官には直接そのような状況は見られことができようたわけではないが、それでも不慣れな民主党

。

（19）

の政治運営に対しては国民同様、容易に批判― 97 ―

青森法政論叢16号（2015年）

を加えやすい雰囲気があったのではなかろう

Bundesverfassungsgerichts; in hrsg, Hermannか。本来はそう簡単には言い切れないはずの

Butzer, Markus Kartenborn, Wolfgang Meyer;
Organisation und Verfahren im sozialen Rechtsstaat,

立法不作為による違憲判決があちこちで聞かFestschrift fuer Friedrich E.Schnapp zum 70.

れるようになった。学説の中でもそのようなGeburtstag 2008 S. 125ff. もあるが、これは退職時

指摘がよく聞かれるようになった。しかし、研究室の整理の際に不明となり再吟味できなかっ平成24年末には、自民・公明の政権が復活た。

し、両院において圧倒的多数を擁する至っ⑵た。この保守政権の下で、行政官僚だけではなく、司法府、裁判官の意識に変化はないだ

法積極主義の神話』（慶応義塾大学出版会、2011年）、H・ファロン『アメリカ憲法への招待』（三ろうか。このような見方はあまりにも本質か

省堂、2010年）、とくに170頁以下の第 2 部「合衆らかけ離れた司法への軽蔑を含むとの反論が国憲法が定める権力分立」及び222頁以下の第 3予想される。稿者もこのようなものを学問と部「合衆国憲法の統治構造と個人の権利の関係」

して語りたくはない。ただ、今回アメリカの裁判官の意識としてたえず国民の意識や政治的状況へ敏感であるという指摘を配慮しつなどを参照のこと。
⑶

Edward S. Corwin, The Constitution and what itmeans today, 1965, Some Judicial Diversities の箇所

つ、司法積極主義の動向に注目しないわけにはゆかないのである（20）。

司法積極主義については、大沢秀介『司法による憲法価値の実現』（有斐閣、2011年）、同訳『司参照。
⑷

現代国家の司法は、多くの国家で、積極的司法主義に転換した。わが国もまたその方向へと舵を切ったようである。そのことは、本当に良かったかどうか。立法に対する合理性を判断する司法消極主義ではなく、個別的実質的平等を吟味する司法積極主義は、裁判官に大きな負担を課すことになっている。前者
を旧派と言うに対して、後者は新派と言われることがある。形式的合理性から実質的正義へと原理が変わることになる。が、この実質的正義の判断はいかに困難を伴うのか。これからの課題として我々に投げかけてくる。
（平成26年 1 月10日）

アメリカの法律学事典『ブラック法律辞典（第9 版）』を引いている大沢教授の訳者あとがき『司法積極主義の神話』250－2頁参照。

⑸

H・ファロン『アメリカ憲法への招待』16－7、
289頁。

⑹

同292頁｡⑺

同293頁。

⑻

同294頁。

⑼

同294頁。

⑽

同295頁。

⑾

同295頁。

⑿

同295頁。

⒀

同297頁。

⒁ 『司法積極主義の神話』236頁。
⒂ 『アメリカ憲法への招待』9－13頁。
⒃

同16頁。

⒄

同 xxiii－xxix 頁。

⒅

以上の判決文は、ネットにて参照したが、直接には藤田宙靖『最高裁回想録─学者判事の七年

注⑴

半』（有斐閣、2012年）の251頁以下の付録から引これらに関連する文献として、松浦一夫『ドイ用したものである。

ツ基本法と安全保障の再定義─連邦軍「NATO 域
外派兵」をめぐる憲法政策─』（成文堂、1998年）、
富井幸雄『憲法と緊急事態法制─カナダの緊急⒆

旧派、新派については、石川健治「国籍法違憲大法廷判決をめぐって─憲法の観点から」（ 3 ・権』（日本評論社、2006年）、及び『比較憲法学研完）『法学教室』346号（2009年 6 月）11頁。

究』21号（2009年）所収の松浦、富井論文など参⒇ 「Japan as No.1」との関係で「最高裁も、世間照。また、Knut Ipsen, Verfassung und Verteidigung,の移り変わりを反映していることは間違いなかろZur sicherheitsbezogenen Rechtsprechung desう」と藤田元最高裁判事も述べられている（「藤― 98 ―

司法と政治田宙靖先生と最高裁判所（1）」『法学教室』400号（2014年）70頁。
＊最大判平成25年11月20日は最大較差2. 43倍の平成24年12月16日の衆議院選挙につき違憲状態としたが、無効訴訟は退けている。 0 増 5 減の是正に
一定の前進を認めた。

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