青森法政論叢11号（2010年）
Ｋ・ヘッセの憲法論・雑感〈研究ノート〉

Ｋ・ヘッセの憲法論・雑感－とくに「立法」概念の現代国家的構成をめぐって－堀内

健志

る。憲法解釈も憲法規範の具体化・現実化でⅠ

序あり、憲法に内在する制憲者の意思を探求

1 ．K・ヘッセ教授は戦後の現代ドイツ公

し、それを事後的に執行するにすぎないので法学の旗手の一人という地位にあったといえはない。憲法はその解釈に一定の内容的拘束

よう。伝統的立憲主義公法学に対して、真っを加えるが、多かれ少なかれ発展的形成の自（1）
向から批判し、それを克服しようとされた。

由を解釈者に認めているという立場である。

もう30数年も前に、主著『ドイツ連邦共

基本権についても、国家に対する単なる防禦

和 国 憲 法 綱 要（Konrad Hesse, Grundzuege

権ではなく、政治生活と国家的給付への参加

des Verfassungsrechts der Bundesrepublik De-

請求権を内包するものと理解する。その基礎

utschland 8. Aufl. 1975（1. Aufl. は1967）』 をには、伝統的な国家と社会の二元主義を克服

読み、K・ヘッセ教授が1979年講演等で東北して、民主主義と社会主義の原理に基づき、大学へ来られた際には、手元に持っていたこ

個人や社会の自律的領域への国家機能の拡大（2）の本にサインをして頂いた。 この主著は、を認めるとともに、国民全体のコントロール

そ の 後13.Aufl. が1983年 に 阿 部 照 哉 ほ か 訳に服する『公共』の領域を設定・拡大する新『西ドイツ憲法綱要』（日本評論社）として翻たな国家観がうかがわれる。》

訳され、そして近年20.Aufl. が2006年に初宿

ここでもすでに推察できるように、K・ヘッ

正典、赤坂幸一訳『ドイツ憲法の基本的特質』

セの「憲法論」において、まず第一に、「国（成文堂）として翻訳出版されたことは、周家の政治的統一」実現という憲法とその法的知の通りである（本稿では主としてこの訳書

規範秩序との関連が、必ずしも明確にはなっに依拠している）。

ていない。同時にまた第二に、憲法は完結した法規範ではなく、解釈者に発展的形成が認

2 ．K・ヘッセ教授の「憲法論」は、しかめられる。憲法規範からの推論のみによってし稿者にとってはなかなか簡単ではなく難解

国家統一体の実現がもたらされるのではな

なものを含んでいるように思われた。いまK・い。第三に、伝統的な「国家と社会」の二元

ヘッセ教授の憲法理論の特色を端的に纏めら論を克服し、国家に対峙する個人や社会領域れた阿部照哉教授の言を借用するとつぎのよ
（3）
うである。

の不可侵性を弱め、むしろ国民による「公共（4）（体）」への統制という図式を提示する。

《著者の憲法理論にはいくつかの特色が見

19世紀後半以降形成されたドイツ近代立憲られる。まず、憲法をもって政治的共同体の主義的な国法学を否定して、いわば現代国家

法的基本秩序ととらえ、それが開かれた過程

的社会民主主義的憲法論の構築を強く意識しを通じて動態的に具体化されることにより国た国家観がその背景となっていると言えよ

家の政治的統一が実現されるとする理論であう。

― 91 ―

青森法政論叢11号（2010年）

こうした K・ヘッセの憲法論については、の差異は、次のように表現されるべきであ

さらに以下やや詳しくみていくことにするる。 すなわち、両者を 包括するものとしてが、上記のごとき国家観じしんが、果たして《公共体》という概念を用い、《国家》という今日の現代民主制のもと、伝統的立憲理論と概念は、政治的統一形成を経て構築される諸の間で二者択一的に白黒を分かつような形で権力の行為および活動という、より狭い意味妥当しうるものかどうか、吟味を要するようのために留保しておかれるということであに思われるのである。

（11）
る。》

Ⅱ

協働作用によってのみ、政治的統一が生成し《計画的で意識的な、すなわち組織された
伝統学説批判1 ．K・ヘッセが、伝統的国法学の前提にうる。…またそれに劣らず、国家権力が活動批判的なことは随所に認められるが、例えしうるようになるためには、国家がこれらのば、権力を組織的に構築することが必要になる《…古い国法学の歴史的諸前提の多くはすし、また、国家的任務を遂行することができ（5）でに失われている…》とし、また、伝統的るためには、諸々の手続準則が必要となる。

な理解である《国家》と《社会》の区別につかように、組織され、手続的に秩序づけられいて、た共同作用には、どうしても法的秩序が必要《かかる二元論の諸前提は今日の民主的・（12）となるのである。》

社会的国家においては失われてしまっていそして、この「法的秩序」も当然のことな（6）る。》《この区別を、一種の機能的な差異のがら、《国家と同様、…─人間存在や人間活表現として理解するなら、話は別である。し動から分断され、それ自体でかつ自己目的的

かしこの場合でも、従来の見解の残滓を現代に存在する─超歴史的な法や、予め存在する（7）に持ち込んではならないのである。》
として《価値秩序》の客観化されたもののうちに、（13）所与としてあるわけではない。》

いるところからも明らかである。
また、第20版への序文に、《国家組織法と《…法的秩序は、その広範な部分が国家権

基本権秩序とを分割したり独立させたりする力によって定式化され、拘束力を付与されね（8）ことは認められない。》
するのもかかる認識ばならないし、また具体化され、その貫徹がからの帰結であろう。

（14）
確保されなければならない。》

ここで述べられていることからすれば、や
2 ．では、K・ヘッセはそれに代えてどのや不明で曖昧なところがあるが、まず政治的ような新しい「憲法」理解を提示するのであ

統一体である「憲法」が観念され、しかし、ろうか。

人間の協働作用のうち「国家」的なものと非《 …《憲法》とは何なのかは、… 憲法の国家的なものとが区別される。全体を「公共課題と機能からのみ把握することができる。

体」と呼ぶ。前者が国家権力として組織されかかる現実の中では、不可避に、政治的統一る。そして、このためには諸々の手続準則が体と法的秩序が一つの課題となる。》《…国家必要で、これが「法的秩序」である、という（9）の政治的統一体である。》

ことになろうか。

《…憲法は実質的統一体として理解される（10）のである。》

が、同時にそこでは、《…人間の活動と無関係な所与の国家から《…国家領域内における人間の協働作用の出発することも、また予め存在する法から出

うち、国家的なるものと非国家的なるものと発することもできないのであって、上の課題― 92 ―

Ｋ・ヘッセの憲法論・雑感（政治的統一と法的秩序＝稿者補足）からの《とくに本書の概念に近いのは、R・スメ

み出発することができる。この課題に対応すントが展開した、国家の統合過程の法的秩序るには、構成的な秩序、すなわち憲法が必要という憲法概念である。とはいえ本書の憲法（15）である。》という。

概念は、H・ヘラーと同じく、何よりも、自ここで、「国家」と「憲法」の関係がよく

覚的・計画的で組織化された協働作用の過程わからない。同時存在的にあり、かつそれは（18）として、この過程を把握しようとする。》

法規範、「法的秩序」でもあるということな

3 ．このような「憲法」認識にもとづいて、のであろうか。いわく、「立法」概念についてはつぎのように展開さ《憲法は、公共体の法的秩序である。憲法

れる。
4

4

4

4

4

4

は、政治的統一を形成し国家的課題を遂行す

a まず、《伝統的で今日でも支配的な見解

る際の指導原理を規定するものである。憲法によれば、立法の本質は 2 つの別々の概念には、公共体内部における紛争の処理手続を規よって規定される。すなわち、形式的意味に律し、政治的統一形成と国家的活動のためのおける立法は、立法機関が立法手続にのっと組織および手続を整序する。憲法は、法的秩

り法律という形式で指序全体の基盤を創出し、その基本的特質を規意味し、実質的意味における立法は、国家の範化する。要するに憲法は、「公共体の法的権威によって法規範を定立することを意味す

形態についての、特定の意味原理に基づいて

（19）
る。》

アンオルドヌング

図を定めることを立てられた基底的な構造計画」なのである。》《しかし、この学説は憲法から展開された《公共体の法的基本秩序としての憲法は、国ものではなく、外部から憲法に持ち込まれた家生活の秩序に限定されるものではない。憲ものである。この学説は、その要求に反して、法の規律は、─とくに婚姻、家族、財産権、立法作用をなんら実質的に限定するものでは社会的集団の形成や活動、あるいは芸術と学ない。「国家の権威による法規範の定立」と問の自由などの諸保障において明らかなよう

いうのは純粋に形式的な定義であって、こうに─非国家的な生活の基盤にまで及んでい定義したからといって立法作用の内実につい

（16）
る。》

て何も述べたことにはならない。…この学説

かくて、《現行の実定憲法を理解するには、が、形式的立法と実質的立法とを分離するこ

その対象たる憲法を理解することが前提となとによって、〔本来〕一体的な作用を分断する。憲法の理解に基づいてはじめて、現行のるのであれば、この分断は、現行の実定憲法

実定憲法は、憲法上の諸問題を把握しそれにおいて何らの根拠をもつものではない。そを適切に 処理する 可能 性 を 与えるのであれは基本法の民主制秩序とは相容れないもの（17）る。》 という。

である。》

かかるヘッセの「憲法」論は、伝統的なド《これに対して、通説とは異なって、民主イツ国法学で意識してきたところの「法規範」

制的秩序、連邦国家秩序および社会的法治国と「事実」の峻別論とは明らかに異なってい家の秩序において立法が果たす任務に着目する。また、そのいずれでもない「政治的統一

るほかはない。》と法的秩序」という課題だけが「憲法」を憲《民主制秩序 においていえば、立法は、政44法たらしめている。なかなか難解というほか

4

4

4

4

4

（20）
治的意思形成の形式である。…》

ないが、このような「憲法」概念の系譜につ《…従来の国家行為の条件と限界とが確定

いて、自ら、つぎのように述べるところがあされ、同様に、社会扶助と生存配慮に対してる。

形式と確固たる基準とが与えられることに― 93 ―

青森法政論叢11号（2010年）

よって、立法は同時に、法治国家における自（21）を、この規定から導くことはできないけれど
（24）
も。》

由の保障の一形式ともなる。…》《…法律とは立法機関が立法手続にのっと

b 以上が、K・ヘッセの説明である。伝統

り、法律という形式で定める指図のすべてで学説批判に徹していることは明らかであるある。…これを分割することができない。…》

が、つぎの点を指摘することができよう。

《…予算の確定において、民主的正統性と民まず、第一に、「実質的立法」を「法規範」

主的手続とを通じて、かつ執行府の広範な参として理解していることに関する。伝統学説

与の下に、公共体のもっとも重要な問題、すにあって確かにこのような学説（P・ラーバ

なわち来たるべき会計年度における国家活動ント）が存したが、その後の展開において、の方向性、とくに、経済・社会・防衛・文化「法規範」の中の一部分の、特定の内容を有政策の方向性が決定されるのであり、この活する「法規範」を実質的立法と理解すること

動を合理化し安定化する諸要因も創り出されについては、おおかたの了解があるものと考（22）るのである。…》えられる。「予算の確定」については、指摘

法律の《留保に含まれるものは、負担を課されるような重要な意義を有することは争わし、それゆえ行動の自由を制約するような国れない。が、いわゆる「権利命題」であるか

家行為、すなわち伝統的解釈での《自由およ

どうかは、その確定について、国民の権利義

び財産権》に対する侵害の許容性に関する決務がそこで創設され、それについて国民の裁定である。近時において、これと並んで法律判による争訟地位が認められるのかどうかとの留保が本質的な決定にまで拡大されているいうことである。国家の政治的統一体としてのは、正当である。…》《基本権を制限したの重要性とは異なった個人の基本権保護とり…、互いに衝突する基本権相互間の限界をいった視点からの意義が考えられていたと思画するような決定は、つねに《本質的》であわれるのである。

る。この考え方に従って連邦憲法裁判所が確第二に、K・ヘッセ説じしんにおいても、立した命題は、基本権にとって重要な領域に政治的意思形成の形式としての、立法の民主おいて《本質的》とは、ふつう、「基本権の制的秩序からくる任務のほかに、法治国家に実現にとって本質的」だということを意味す

おける自由の保障の一形式たる側面が自覚さる、というものであった。》（23）れている。かかる要素は、民主制的秩序の任《…法律の留保は、基本法第20条 3 項にお務とその範囲をすべて重複するとは限られな

いては明文では定められていない。この原則

いだろう。

によれば、一定の国家行為（伝統的な定式で第三に、K・ヘッセは、いわゆる二つの立

アイングリフは《自由と財産権への介入》）は、形式的

法概念を否定するものの、「法律の留保」に意味の法律による根拠を必要とする…。しかかんしては、これを「この原則は基本法第20

しながら、この原則は基本法第20条 3 項にお条3項において前提されている」として承認

いて前提されているといえる。というのも、する。そして、「自由および財産権」と並ん仮にそれが前提されていないとするならば、

で「本質性原理」について触れ、そこでは、「基

一体どの範囲まで執行権と裁判権とが法律に本権の実現にとって本質的」であることが基拘束されるべきかという問題が未解決のまま準として設定される連邦憲法裁判所の立場をとなり、法律の優位はその意義を失うだろう

承認している。これも、伝統学説からの帰結からである。もとより、個別の場合においてと異ならない。

法律の留保がどこまで及ぶべきかということ― 94 ―

このようにしてみると、結局は子細にみる

Ｋ・ヘッセの憲法論・雑感

ならば、「立法」概念のところははっきりとテオドール・リットの精神科学的方法に立脚否定されるものの、個々には伝統学説からのして伝統学説にみられた実質的成果の空虚化

構成と結果的にはさほど大きな違いは生じなを排し、精神的、政治的転換を図るべく、そいことになる。

のために実質的国家理論を必要としたのである。そこでは、《個人・共同体》、《個人・国背後にある R・スメント、H・ヘラー家》という二律背反的な思考ではなく、それこのような K・ヘッセ説の構成は、上記のらの弁証法的関連によってのみはじめて精神ごとく彼じしんが告白するようにドイツ・的現実態が理解される。それは、余りにも有ヴァイマール期の R・スメントや H・ヘラー

名になった言葉である「毎日くりかえされるの影響を強く受けているものと思われる。こPlebiszit によって生きる」（ルナン）というの両説については、個々にすでに検討したこ

表現でもって語られる絶えず流動的、更新さとがあり、詳細はそちらを参照して頂きたいれる性格のものである。が、これでもって、

Ⅲ

（25）

が、 いまここに関連するいくつかの点を拾

伝統的国法学における技術的研究方法を打破

い上げるとつぎのようになるだろう。

し、実定法上の諸問題を残らず説明しきれる

1 ．まず、R・スメントとの関連について（27）
ものかは問題であろう。

b そこで、「憲法」とはなにか。

である。
a 本稿冒頭でもみたごとく、《国家・社会》《憲法は国家の、より正確に言えば、そこの二元的構造を背景としたドイツ近代立憲理に国家がその生活現実態を持っている生活論から脱却して、戦後のいわば現代国家的憲の、つまりその統 合 過 程の、法 秩 序であ法理論構築の旗手の一人とも目されるK．ヘッ

（28）
る。》

セの憲法論は、何よりもまず、主としてヴァ

ここで、国家が憲法規律によってのみ活動

イマール期の R・スメントの「統合理論」のするのではなく、後者の規律から離脱しても影響下にあるとみてよいだろう。しかも、こ国家の統合過程全体から弾力的、補充的な憲れが戦後のドイツ公法学の有力な一つの流れ

法解釈が要求される。また、そこでは Sollen（26）を形成してきている。

と Sein の対置・峻別は意図されない。精神

ただ、それだけに、この R・スメント学説

的現実態としての国家統合には、人的統合、の吟味・評価が必要になるわけであるが、彼

機能的統合、sachlich な統合の諸ファクターの「統合理論」が果たして憲法学上の個々のが挙げられるが、例えば、議会主義も従来の問題について一義的な帰結をもたらすもの

リベラルな国家からの自由確保という技術的と断じて良いかどうかは、有益で新しい視目的からではなく、機能的統合という視点か点を提供するところ多々あるけれども、稿

ら捉え直すこと、が、それのみでは、国家形者のみるところではかなり疑問である。R・体を構成し得ないことなどが帰結する。

スメントの主著『憲法と憲法法（Verfassungc では、「立法」はどのように理解された

und Verfassungsrecht 1928, in; Staatsrechtliche

であろうか。それは、彼の統合価値と法価値

Abhandlungen 1968）』は、確かに国家→憲法、との峻別を出発点としてつぎのように展開さ理論→実定法解釈という構成上一貫性が意図れる。

されているが、厳密にいえばそれらはむしろ「立法」は、国家・統合と法との両体制に

後者が前者の例示としてのみスケッチされた関わる最高の機能を演ずるところに特徴が存ものにすぎず、ある見方を暗示するごとき叙し、前者においては立法は執行と合同して、述が多い。「統合（Integration）理論」は、

国家的統合の機能を果たし、後者においては― 95 ―

青森法政論叢11号（2010年）

とりわけ対裁判との関連で、正義の価値を実の諸帰結は、技術的性格の強い行政の側面を定化する。そしていわゆる伝統的二重法律概

否定するものではなく、また、統合の法と正念学説でいうところの形式的法律、実質的法

義価値の実現との両面の共存を許すもので律はまさにこのそれぞれの立法機能に相応しあった。K・ヘッセにおいて、民主制秩序的（29）

た分野ではじめて充分に説明されうる。

側面と法治国家的自由の確保の側面の維持がまた、「法律の留保」論のほうはつぎのよ

これに対応しているようにもみえるが、しかうに展開される。R・スメントの国家諸機能し、伝統学説に対しては徹底した批判的評価の体制において、行政は一方で立法との合同を下している。K・スメント説は、さきにみ劇によって国家的統合に関与すると同時に、たように、国家統合というある一定の視点

他方では個々の技術的福祉目的を達成する。

からみるとこのような把握ができるという重この間の一層体系的な一帰結が「国法」と「行要な指摘を行っているが、そこから直ちに従政法」の問題設定、対象の相違に対応してあ来の伝統学説的な諸々の「法関係」の諸相のらわれるのであって、つまりいずれも同様の分析からもたらされる成果を否定することに公的生活を規律しながらも国法は統合の法ではならないのではないかとも考えられるのであり、行政法は技術的法なのである。組織法ある。実際に、R・スメントの時代以降、戦に関する「法律の留保」の限界はこの統合的、後の現代国家的立憲民主制の憲法体制は、伝技術的性格によって画される。伝統学説のそ

統学説の諸原理を多く維持・採用して今日にれとは異なり、直接実質的法律との関連で定至っているごとくである。K・ヘッセの主張

められるのではなく、また個人の自由保障のは、これらについてR・スメント説からさら見地から「法律」を必要とされるのではなく、に進んでどのように伝統学説を克服したこと

議会が有する国民の統合作用に着目してのもになるのかはさらに吟味を要するのではないのであった。ここに「法律の留保」論の問題

だろうか。

（30）

性の転換がみられる。

併せて、ここで、憲法上の基本権の意義も、

2 ．つぎに、H・ヘラーとの関連である。

例えば「法律の一般性」が意見を自由に発表

a K・ヘッセの立場は、むしろ伝統的立憲する権利において求められるときに、それは主義的法律概念の歴史的習俗的基盤を徹底的伝統学説ではとりわけ「立法→行政（裁判）」に批判するという点で H・ヘラーの見解に近の権限関係で規定されたが、ここでは、形式（32）
いと言えよう。

的一般性を実質的平等原理の実現のために崩

まず、H・ヘラーにおける「法律」は「国す必要を説く主張が、立法・行政のいずれか

民の一般意思（volonté générale）の表現であの機能増大を論理的に伴うのではなく、国家る」とするのが彼の実質的法治国の意での民全体の価値体系如何という両機能いずれにも（33）
主主義的観念の要求である。
法律の「一般（31）

ふりかかる憲法レヴェルの問題となる。

性」は決定的なものではない。

d K・ヘッセの立場は、「立法」の二義を「立法」と「法命題 Rechtssatz」
béこの「法律」

認めないという点でR・スメント学説とは異とは、K・ヘラーにあっては別のものであなる。が、そのほかの「憲法」と国家統一体

る。伝統学説のなかにはこの両者を同一視との関係で、法秩序と政治的統合の現実態とする見解も存したが、K・ヘラーの場合は、の不可分一体とした理解は、両者共通点が多「あらかじめ定められる一箇の構成要件を一い。

箇の法的帰結と結合し、主観的権利・義務をR・スメントの展開では、国家的統合から一箇の構成要件と結合するあらゆる規範を― 96 ―

Ｋ・ヘッセの憲法論・雑感

Rechtssatz と呼ぶ」のである。従って「あらるを得ない。K・ヘッセ説にあっても、このゆる国家的命令は法制定を意味する。法律、「法律の留保」原則は「基本法第20条 3 項に命令、処分、判決はただその法制定のさまざ

おいて前提されている」と言わなくてはなら

まの法治国的形成を意味する。それらすべてなかった。

Rechtssatz を含む。」この言い方は、純粋法学の法段階説的表現であるが、似て非なるもⅣ

伝統学説と現代国家的構成は二者択一かのである。実定的 Rechtssatz を基礎づける

1 ．前章でみたように、K・ヘッセの立場のは倫理的な法根本命題であり、これには社

は、ヴァイマール期の R・スメントや H・ヘ

会的妥当についての要求が内在しているといラーの学説に負うところ少なくない。そしう。この点はこれ以上立ち入ることはしなて、戦後ドイツの現代国家的憲法論の背景にい。ただ、ここで「国民立法により制定されは、そのすべてではないにしても、これらのた最高の Rechtssätze」としての「法律」も学説が含まれているといって、過言ではない

憲法の Rechtssätze の具体化として構成されようにも思われる。

ねばならず、最上位性も倫理的平等命題など（34）

により相対化されることになる。

そうした現代国家的憲法論のもとにおいて、とりわけ「立法」概念を中心とする立憲c「法律の留保」を限界づける法理論は与理論の枠組は、どのようなものであるか、換

えられえない。当然のことながら Rechtssatz

言すれば、そこにおいて伝統学説が姿形をとの性質も何も言明するものではない。
「伝統、

どめることなく排除されることになるのであ

合目的性、権力状態、法意識により得られる」

ろうかが問われなくてはなるまい。

（35）

ものである。

2 ．まず、権力分立論上の「立法」についd この「国民の一般意思（volonté générale）」て、これを「法」じしんと同一視することはを具現する「法律」の民主主義的構成についできないということを確認することから始めては、現代国家的新構成として今後の方向をよう。

示すものとの期待がかけられようが、しかというのは、確かに現代国家は19世紀の夜し、この「国民の一般意思」そのものは、も警国家とは比べものにならないほどの国家

ともと国家じしんを正当づける原理であっ任務の増大をもたらした。そのために、「立て、「法律の行政に対する関係」に特定の必法」も飛躍的に増加することになった。「立然的帰結をもたらすものではなく、また例え法のインフレーション」「立法の洪水」が語ば、「議会」と並んで「国民投票」もまた同（36）られるのである。
従って、伝統学説のいう等に正当づけうるものである。

国民の「権利義務」に直接関係するものの拡

e K・ヘッセの「政治的意思形成の形式」

大はもちろん、それのみならず、膨大な「立としての「立法」の「民主制的秩序からくる法」を必要とした。こうした状況を、R・ス

任務」は、H・ヘラー流の 「国民の一般意思メント理論のごとく「国家的統合」作用の見（volonté générale）」を「立法」に読み込んだ地から組み立てることが時代に適合的であものに対応しているようにもみえる。そうだ

るということは言えた。同時にまた、H・ヘとすると、しかし、上述のごとくそれじしん

ラー説のごとく、国民の「一般意思（volonté

は無限大の広がりを有することになり、制度

générale）」を援用して、膨大な「立法」を論にはなじみにくい。実際には、従って「憲説明することも時代の要請に適合的であると法の具体化」として構成し直したり、現実的言えた。

な「法律の留保」論の場所を設定したりせざ― 97 ―

しかしながら、これらの立論には、概念上青森法政論叢11号（2010年）に無理が含まれている。
「国家の政治的統合」

要請があり、民主的「立法」の機能拡大といは確かに国家の存立意義を直截に言い表す

うことがあったことは否定できない。限定をが、「立法」にはその「政治的統合作用」の語る必要が乏しかったことがある。むしろ、ほかに「個人の権利保護」、正義実現・維持

消極的に何が制限要因かという問題設定で良のための機能が含まれている。また、現代国

かったということである。

家においては、「立法」「行政の行為」のいず

しかし、そこで持ち出される「統合」や「国れからも離脱した基本的人権の価値保護とい民の一般意思」といったメルクマールは、例

う図式が控えている。価値も確かに sachlich

えば「法」とか「命令」とか、また「正義」

な統合機能を有するが、「立法」の機能的統という言葉と同様に、「立法」にこれを置き合とは区別される。ここには、政治的統一体

換えるには、あまりにも、大きすぎて議会のからの視点のほかに個人の価値保護という見（38）
権能を語るには適当ではあるまい。

地が看過できない。国民の「一般意思（volonté

5 ．この点で、伝統学説は「立法」内容にgénérale）」を「立法」に読み込む構成におついて確固とした説明ができているように思いては、ここに民主主義的正当性を見いだす

われる。伝統学説では、国家統合的、民主主ことになるが、その場合に、かりにそのよう

義的「立法」は、「形式的立法」で十分にカにして形成された「立法」について内容的なヴァーできる。何の遜色もない。法治国的な正義が絶えず確保されるという保障はない。

正義価値の実現は「実質的立法」つまり、「権

個人の権利・自由が個々に確保されることに利義務」保護のための基準設定で個人の権利（37）
はならない。
だから、どのようにして「立救済を図る。もし、この定義が歴史的習俗的法」が形成されるにせよ、個人の権利確保とに過ぎるというのであれば、「私人の向けらいうもう一つの担保は必要である。K・ヘッ

れた一般拘束的な行態法」を規律することがセが法治国的な要素を持ち出しているのは、「立法」の排他的所管であると言い換えてもかかる側面を配慮するからであろう。
「立法」

良い。このように稿者はかねて主張してきてによる権利保障実現の側面は評価できよう。

（39）
いるのである。
この場合、「組織法」は度かかる機能を「立法」概念として認めてはい外視されている。したがって、先の現代国家

ないが。

的構成も、この広義での立憲理論的「立法」

3 ．「立法」に「国家統合」や国民の「一概念のなかに位置づけられている。

般意思（volonté générale）」を読み込んでし6 ．今日の、憲法状況をどのように把握すまったこととの調整ということであろうか。

るかという問題がここに提起され、かつ、そこれらの学説は、「法律の留保」論の場面で、れに対する稿者の理解は、いましがたのべた

現実的調和を図ろうとしている。R・スメン

ようになるというわけである。これは、ドイ

トにあって、国家的統合に対しては技術的性

ツの、例えば連邦憲法裁判所判例や、わが国格を有する行政のために立法から切り離す構の学説では、はっきりと明示されていない。

成が行われ、H・ヘラーにおいては、これはが、それはそのようなことを強調する意義が理論ではなく伝統、合目的性、権力状態、法大きくない、あるいは当然のこととでも考え意識なとにゆだねられる。

るからなのであろうか。しかし、本稿が検討

4 ．こうして、戦後ドイツの現代国家的してきたような吟味は、現代国家的「立法」「立法」の新構成においては、「立法」機能をの検討としては欠かせないことではないか。

特定する中身を言明する適切な提言はみられK・ヘッセの憲法論の位置づけとしてももうない。そこには、「立法」任務の増大という一度考えてみる必要があるのではないかと思― 98 ―

Ｋ・ヘッセの憲法論・雑感
（40）
われる。

その時代の自生的な諸勢力や活力ある諸潮流と結びつくことができるかどうか、また、こⅤ

結びー憲法と現実

れらの諸勢力を発展させてその相互関係を整

1 ．最後に、もう一点。K・ヘッセの憲法

序できるかどうか、そして具体的な生活関係論で見逃せないことに、「憲法と現実」理解の、対象に規定された全体秩序となりうるかがある。一言触れておきたい。

（43）
どうかに依存している。》「法的秩序」としての「憲法」は、
a まず、《憲法既判力は、他方で、憲法生活に関与

上述のごとく、《国家と同様、…―人間存在する者たちがもつ、憲法の内容を実現しよう

や人間活動から分断され、それ自体でかつ自という、ときどきの現実的意思によって条件

己目的的に存在する―超歴史的な法や、予め付けられている。憲法は、すべての法的秩序存在す《価値秩序》の客観化されたもののうと同様、人間の活動によって現実化されるこ

ちに、所与としてあるわけではない。》とを必要とするので、その既判力は、憲法の

4

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「憲法」規範がまずあって、そこからその内容を拘束力あるものと見做す心構えと、抵執行・具体化が始まるのであれば、「国家」

抗を押しのけてでもこの内容を実現しようとの要求事項の適否はかかって「憲法」によっする断固たる決意とにかかっている。憲法のて判断されることになるが、「政治的統一」

現実化は、他の法の現実化と同程度には、国を図る「国家」もそこに作用することになる。

家権力―国家権力は、まさにこの現実化にそうすると、そこでは、《…実定憲法が実よって初めて創設されるのであるが―によっ現されるための諸条件という…視点からすれて支持され保障されるわけではないのである

ば、憲法と《現実》は互いに切り離すことが（44）から、なおさらである。》（41）
できない。》

憲法規範の具体化は、《当該規範の文脈と、そして、この《憲法がどの程度この通用性

当該規範が関わっている具体的な生活関係のを首尾よく獲得しうるかは、むしろ、憲法の特殊性とを、〔具体化の〕手続きの中に織り既判力の問題であり、すなわち憲法が歴史的込むことによってのみ可能である。すなわ

生活の現実において規定的・規制的に作用す

ち、憲法規範を実現する活動は、それによっ（42）

る能力の問題なのである。》て憲法が処理すべき問題状況を見誤りたくな「憲法の既判力」は、つぎのように展開さければ、こうした特殊性を考慮に入れなけれ（45）ばならないのである。》

れる。
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《一方で、憲法内容の実現可能性 によって《それゆえ、憲法規範の内容の具体化およ

条件づけられている。憲法上の諸命題が、所びその実現は、《現実》の諸関係を考慮する

与の歴史的状況と関連性を持ち、かつ、すで場合にのみ可能となるのであり、この現実にに現代の個別的状況の中に置かれている事態

秩序を与えるのが憲法規範の役割である。こを維持し発展させようとすればするほど、それら諸関係がもつ諸々の特殊性は、すでに法れだけ早くその規範的効力を発揮することが的に構成されていることがしばしばであり、できる。憲法がその時代の精神的・社会的・

この特殊性が《規範領域》を形成する。この

政治的・経済的な発展段階を無視するなら規範領域は、ある規定に関わる社会界の所与ば、憲法は自身の生命力の不可欠の萌芽を欠の総体から、とりわけ規範の文言において表き、自身が上述した発展段階に逆らって規範現された命令、すなわち《規範プログラム》

化した状態を実現するまでには至らないのでによって、規範的構成要件の構成部分としてある。憲法の生命力および実効力は、憲法が析出される。これらの特殊性だけでなく、同― 99 ―

青森法政論叢11号（2010年）

時に上述の《規範領域》も、諸々の歴史的変れるべきであろうか。

化に服するものであるから、規範テクスト（そ《こう言ったからといって、公共体の生活

れとともにその主たる部分である《規範プロにおいて憲法と矛盾する現実など存在しえなグラム》）が同一のままであっても、規範のいとか、そうした現実など取るに足らない些

具体化の結果は変化することがある。ここか細なものと見るべきだ、ということにはなら

ら不断の、多かれ少なかれ重要な《憲法変遷》

ない。むしろ、この現実に注目し、憲法違反が生じるが、かかる憲法変遷は容易に把握すの現実が出現するのを防ぐために、あるいはることができず、それゆえ、これが明らかに

この現実を憲法と再び一致させるために、必（46）なることは稀である。》

要なことを行うことこそ、まさしく重要であしかし、ではそれには限度はないのか。つる。それゆえ、憲法の規範的性格に拘束されぎのように言う。

ている法的考察や法的論証は、憲法政策的な《とは言え、このような憲法変遷の可能性

考慮によって補完される必要がある。かかるには限界があり（…）、憲法規範の実現が、憲法政策的考慮の目的とするところは、憲法

つねに、ほかならぬ憲法規範に拘束され続けと現実との一致を維持ないし創出し、憲法をているという事実は変わりはない。それゆえ規範適合的に実現するための諸条件を確立

また、憲法規範に反して実現される内容はし、最後の手段として憲法を改正することで《憲法現実》、すなわち、実現された憲法では

（48）
ある。》

ありえない―少なくとも、憲法現実という概2 ．このような K・ヘッセの所説は、本稿

念に何らかの意義を認めるべきであるとすれの「立法」概念の現代国家的構成という問題

ば。たしかに、憲法規範の実現は、不可避的についても、注目される内容を含んでいるよに、この規範が人間の行態に課する要求に多うに思われる。

かれ少なかれ遅れを取らざるをえないし、実まず第一に、この「憲法と現実」という形

定憲法と憲法現実との対置は、それによってで、単に憲法規範のみで完結しない現実との両者の差異をはっきりと示すことになるとす

密接な結合を説くことは、K・ヘッセの国家、

れば、それなりの根拠がある。しかし、憲憲法についての認識に由来するものであろう

法 に 反 す る（contra constitutionem） 憲 法 現ことが推測される。完結した規範のみからも実など存在しない。実定憲法と憲法現実の矛孤立した権力のみからも導かれ得ない政治的盾を言い立てることは、真の問題状況を不明

統一体としての国家、そしてその法的秩序と確にするばかりでなく、先送りしてしまうこ

しての憲法という一つの現実態を念頭に、そとになる。つまり、憲法違反の現実を憲法現

こでの憲法とその実現の関係を描いたものと実と称することで、この現実にある種の既判理解できよう。

力が与えられ、この既判力が、《現実》の持第二に、かかる把握に基づいて、彼の「立つ既判力として、初めから《法》の既判力を法」概念を振り返ると、民主制的「立法」の凌駕するものと思われてしまう。それゆえ、インフレーションと、法治国的な権利保護と憲法違反の現実を憲法現実と称することは、しての価値を具現する「立法」とは、今日の─もとより無意識的になされることがしばし

ドイツ基本法の憲法規範としても、またそのばであるが─憲法に反する道の選択であり、現実においても、確固たる位置を占めている

実定憲法の考察 におい て は 禁 じられていと言えよう。

（47）

る。》

ただ第三に、それらは、すべて「立法」のただ、その場合にはどのような解決がなさ

現代国家的構成として、まったく新たに登場― 100 ―

Ｋ・ヘッセの憲法論・雑感したものであるかといえば、必ずしもそうと室の自由な出入りを許されて、助手の M・ベン

は言えまい。伝統学説における「形式的立法」

ダー氏がいろいろ面倒をみてくれたのであった。

はすでにそのような民主制的立法機能を現実

多忙ななかでK・ヘッセ教授の研究室で何度かにわたり研究テーマについて立ち入ったお話を伺うに果たしうるものであったし、また（K・ヘッ

時間をとって頂いたり、ゼミにも参加できた。併セ説では否定されたが）「実質的立法」は権せて、同大学の E・W・ベッケンフェルデ教授の利・自由の確保のための価値維持機能を現実

講義にも傍聴する機会があった。さらには、K・に果たしてきている。両者は、現代国家におヘッセ教授が兼務しておられた連邦憲法裁判所にける「立法」の憲法とその現実において何ら

お招き頂き、内部をいちいちご案内して頂いたり

遜色のない役割を維持しているし、歴史的伝

他の裁判官の何人かをご紹介して頂くこともあっ統を受け継いでいる。「法律の留保」論におた。ドイツ国法学者大会に参加し、多くの研究者

いても、それは同様である。

に出会うことになったのも、K・ヘッセ教授の特
別のお手配によるものであった。この場をお借り第四に、逆にむしろ多種多様な「立法」のして改めて謝意を表させて頂きたい。しかし残念増大に鑑みると、政治的必要性にのみ合わせながら、K・ヘッセ教授は、2005年 3 月15日、86

る政策立法に流されない、権利保護機能を「立歳で亡くなられた。留学以後も長期にわたりクリ法」がなお果たしていることの重要さを忘れ

スマスカードなどによる文通が続いていた。ご冥ないためにも、つまり、自覚のない憲法変遷を自覚せしめる機能を持ち、その延長線上に福をお祈りする。
(3)

阿部ほか訳・西ドイツ憲法綱要前掲書383頁、控えている憲法改正の意義を見誤ることのな

初宿・赤坂訳・ドイツ憲法の基本的特質前掲書

いようにするための役割を果たすものと思わ

509頁。
(4)

れるのである。

この点、E・W・ベッケンフェルデは、「国家と社会の二元論」の立場が維持されていること

3 ．本稿は、K・ヘッセの憲法論に焦点をについて、E・－W・ベッケンフェルデ著初宿正

合わせて、現代国家における「立法」のあり

典編訳『現代国家と憲法・自由・民主制』（風行方を考えてきたが、実は、これらのことは、社、1999年）410頁（樺島博志解説）。本稿は、基わが国の憲法上の「立法」を論ずる上でもほ本権については直接扱わないが、基本権の効力にぼ重ね合わせられるような相似関係を看て取ついては、「戦後の実務と学説において、客観的られうる。この点については、稿を改めて検原則規範としての性格を認められ、照射効、第三討したい。

者効力、行為委託、保護義務といったさまざまな効力を獲得してきた。しかし、基本権がこのよう（平成22年 4 月 5 日脱稿）なものとして裁判上適用可能なものとなれば、憲法裁判所は基本権の具体化を通じて、法創造作用を担うことになる。かかる事態は、立法作用における民主的手続の意義を相対化させることにな

注
堀内健志『立憲理論の主要問題』（多賀出版、り、市民的法治国家の憲法の枠組を逸脱すること

昭和62年）55頁以下の第 2 編第 2 章「ドイツ諸憲になる。このような憲法構造の変化を避けるため

法典にみる実質的『立法』・補遺とその克服・離には、基本権は、主観的自由権としてのみ、裁判

反論理の二類型」（初出は、『法学』50巻 7 号（小上の直接妥当性を認められるべきである」とされ(1)て、注目される。
が、これ以上は追求しないでおく。

嶋和司教授退職記念号）249頁以下所収）参照。
(2) その後、K・ヘッセ教授のお世話で1981年には、(5)

初宿・赤坂訳・ドイツ憲法の基本的特質前掲書

4 頁。

フライブルク大学で研究する機会を与えられ、その前後から手紙による交流をさせて頂くことに(6)

前掲書11頁。

なった。また、大学では、恐縮にもガストプロ(7)

前掲書12頁。

フェッサーという呼ばれ方をされて資料室・研究(8)

前掲書第20版への序文ⅱ頁。

― 101 ―

青森法政論叢11号（2010年）(9) 前掲書 7 頁。

(36)

これについては、堀内健志「立法と国会」樋

(10)

前掲書 4 頁。

口陽一編『講座憲法学5』（日本評論社、1994年）(11)

前掲書12頁。

153頁以下など参照。

(12)

前掲書13頁。

(13)

前掲書13頁。

は、「たとえ国家の権力が民主的に組織されてい(14)

前掲書13頁。

る場合であっても、個人の自由を確保すること」(15)

前掲書14頁。

が必要であるとされ（E・W・ベッケンフェルデ(16)

前掲書15頁。

著初宿正典編訳・現代国家と憲法・自由・民主制・(17)

前掲書 3 頁。

前掲書、日本語版へのまえがきⅳ）、また、「民主(18)

前掲書 5 - 6 頁。

制の実現によって人間の支配関係がなくなるもの(19)

前掲書321頁。

ではない」ことが指摘されることについては、前(20)

前掲書322頁。

掲書409頁（樺島博志解説）。

(21)

前掲書323頁。

(22)

前掲書325頁。

るのもこのような事情があるのではないか。Vgl.

(23)

前掲書326-327頁。

Zippelius / Würtemberger, Deutsches Staatslehre,(24)

前掲書128頁。

31. Aufl. 2005, S. 390-S.391, Hartmut Maurer,(25)

R・スメントについては、堀内健志『ドイツ「法Staatsrecht Ⅰ, 3. Aufl. 2003, 539-543.

(37)

(38)

律」概念の研究序説』（多賀出版、昭和59年）247(39)頁以下第 2 編第 4 章「R・スメントの統合学説か

ちなみに、E・W・ベッケンフェルデにおいて今日の憲法書でも通説は、伝統学説を採ってい堀内健志『ドイツ「法律」概念の研究序説』（多らの帰結」、また H・ヘラーについては、同・前

賀出版、昭和59年）375頁など参照。
(40)

前註・引用の樺島解説によると、E・W・ベッ

掲書223頁以下第2編第 4 章第 1 節「H・ヘラーのケンフェルデにあっては、「…憲法の歴史的展開

民主主義的法律概念構成の試み」を参照。

は、(1)近代国家の成立による高権的権力の独占、

U・ショイナー、H・エームケなど（堀内・前(2)基本権的自由の保障、(3)社会国家への発展、と掲書248頁）。さらに、ドイツ憲法判例研究会編『ドいう三段階に区別される。そしてこの憲法史上のイツの憲法判例（第 2 版）』（信山社、2003年）

三つの契機は、前段階を破棄して次の段階に移行

596頁にある現代ドイツ公法学者系譜図からも、するという形で現われるのではない。むしろ、前R・スメントシューレの影響の大きさが伺い知ら段階の契機が次の段階の原理に統合されていくとれる。

いう形で発展するのである。絶対君主による国家

(26)

(27)

堀内・前掲書249-258頁。

統一と、それに伴う対外的かつ対内的平和の維持(28)

堀内・前掲書259頁。

は、それ自体、自由保障の不可欠の前提をなして(29)

堀内・前掲書266-270頁。形式的法律が「統合」、

いる。そして、この自由の一般的保障に基づき、実質的法律がとりわけ裁判のための一般的基準で自律的であった社会の対国家的自由から、社会的あり、内容の変遷はあるが正義価値をあらわす。

不平等が発生し、その結果、国家に対して、社会伝統学説での両法律概念の範囲の符合という法治国国的要請は、ここでは、一つの自然法的正義価

原理は、対国家的自由を揚棄するのではなく、こ値による国家の sachlich な内在的正当化の機能をれを前提とした上で、自由の実質的確保と極端なもって意義を与えられる。国民の一般意思の理論

不平等の除去を目指すことになる。この意味で、が形式的法律をこの価値と結合させることでもっ社会国家の原理も、依然として近代法治国家の理て国家を sachlich に正当づける。

念に支えられているのである。…憲法の歴史的展

家の原理が要請されることになる。社会国家(30)

堀内・前掲書272-274頁。

(31)

堀内・前掲書275-281頁。

開を広い意味での歴史的弁証法に即して捉えてい(32)

堀内・前掲書224-229頁。

(33)

堀内・前掲書230-233頁。

(34)

堀内・前掲書234-236頁、242-244頁。

(42)

前掲書24頁。

(35)

堀内・前掲書237頁、245-246頁。

(43)

前掲書24頁。

る」という（前掲書411頁）。
(41)

初宿・赤坂訳・ドイツ憲法の基本的特質前掲書

25頁。

― 102 ―

Ｋ・ヘッセの憲法論・雑感(44)

前掲書25頁。

(45)

前掲書26頁。

(46)

前掲書26頁。

(47)

前掲書27頁。

(48)

前掲書27-28頁。

― 103 ―