青森法政論叢14号（2013年）〈判例研究〉

家 事 裁 判 例 評 釈
審判前の保全処分の執行において 9 歳と 5 歳の子の引渡しの直接強制を不能と判定した執行官の措置を相当とした事例
本案審判の執行として上記子らの引渡しの直接強制、間接強制の各困難を指摘しつつ、監護者を定めて子らの引渡しを命じた本案の原審判を相当と認めた事例

1
2

東京高裁平成24年 6 月 6 日決定（平24（ラ）1040号子の引渡審判に対する抗告事件、判例時報2152号44頁）

渡辺

義弘
執行のため、Y 方に赴いた。しかし、執行官

Ⅰ

は、未成年者らの引渡しの執行を不能として事実の概要
1．X（妻）と Y（夫）は平成10年 6 月婚姻終了した。次の経緯と理由による。すなわ

し、川越市内の Y の実家に近いアパートでち、同日、Y 方に赴いた執行官は、Y の了解

生活しつつ長男二男の 2 人の未成年者を設けを得て 9 歳の長男の意向を聴取した。しかした。平成19年 7 月、X、Y と未成年者らは、

長男は川越から出たくないと述べた。執行官

Y の実家の 2 世帯住宅に転居したところ、Xはこれを長男の真意と認めた。そのうえで執と Y の親らとの折り合いが悪化した。平成

行官は 5 歳の二男も長男から引き離すのは相22年 5 月、X は Y に相談なしに 8 歳、 3 歳の当でないと判断した。以上により執行官の上

未成年者らを連れて茨城県石岡市の X の両記措置が生じた。

親方に転居して Y と別居した。翌23年、水2．原審さいたま家裁川越支部は平成24年

戸家裁土浦支部に属した X、Y 間の離婚調停

4 月26日、未成年者らの監護権者を X と指にて、X、Y は未成年者らの親権の帰属いか定し、未成年者らを X に対し引き渡すことんで対立し、Y は同年 7 月同調停の申立てをを命ずる本案の原審判をなした。原審裁判所取り下げた。さらに Y は未成年者らの実力

は、X、Y 各人の収入、同居の親族の状態、による連れ去りを計画し、同年 8 月 7 日の面

連れ去り前と後の未成年者らの通学通園の実会交流予定日にこれを実行した。Y は、同日

態、X、Y の同居生活中の主たる養育者、未Y の両親や親戚の協力を得て車 3 台で X 方に成年者らの意向、その他の関連事情を検討の赴き、X とその父の抵抗を排除し、未成年者

うえ、次のとおり判断した。すなわち、本件らを無理矢理車に乗せ Y 方に連れ去った。

は、子の利益を最も優先して考慮しなければX は同月26日、本件原審判の申立てとともばらない。未成年者らは主たる養育者であるに、X を未成年者らの監護権者と仮に定め、X の下で継続的に養育され、石岡市での生活

Y に対し未成年者らの仮引渡しを求める審判も安定していた。未成年者らの現在の状態

前の保全処分の申立てをした。同年 9 月28

は、Y の違法な連れ去りにより作出されたも日、同保全処分が発令された。X の申立てにのである。執行不能に終わったが審判前の保より、執行官は同年10月13日直接強制による全処分が発令されていることからも、未成年― 163 ―

青森法政論叢14号（2013年）

者らの川越市での生活は重視できない。Y よ

度あるといえる。そして、強制執行が不能とりも X の監護の継続性を優先することが子なった原因が抗告人の妨害行為によるものでの福祉に適う。以上が原審判の上記結論に至はない場合には、抗告人が債務名義により命る判断である。

じられた義務の履行を怠っていると認めるこ3．そこで、Y は原審判を不服として本件とは困難であるから、債務者が不作為義務に抗告をなした。Y は、その抗告理由として、違反するおそれを欠くものとして間接強制は

そもそも X が Y の了解を得ずに未成年者ら認められないことになる。にもかかわらず、を連れて別居に至った態様が違法であり Y

当裁判所も、原審判と同様に、抗告人に対の監護開始態様のみが非難されるべきではな

し、未成年者らを相手方に引き渡すように命

いこと、別居後 Y 方に戻されるまでの未成ずるものであり、抗告人において、未成年者

年者らに対し X 側に虐待があったこと、以らの福祉に配慮した上、裁判所の判断に従う

前の面会交流中の未成年者らの言葉や態度にことを求めるものである。」

よっても X による監護は不安定であること
Ⅲを、各主張した。

評

釈

本決定の結論には賛成する。しかし、理由Ⅱ

旨中で本件強制執行の評価を述べた判旨1、2の抗告棄却

それぞれの部分については、本件を含む同種

判

1．「平成23年10月13日午前 6 時40分から午前 7 時10分にかけて行われた審判前の保全処紛争の解決につき影響が甚大であり、疑問がある。

分としての未成年者らの引渡命令の強制執行

1 ．問題の所在においては、執行官によって未成年者らの意向の聴取が行われ、執行官としては、長男は裁判のめざす理想が判文に表出されている

9 歳であるが、その応答から、自分の意見からといって、それが現実になるわけではな

は、きちんと言えていると判断し、自らのい。X にとっては子らの引渡しを実際に受け再々の質問及び母親である相手方からの質問

ることこそが、原審判申立ての目的をなす。

に対して、抗告人の下にいたいと述べたこと

本件決定は、その結論の実現に実効的であっから、 5 歳の二男も長男と引き離すのは相当たろうか。むしろ、その理由中の判旨が先例でないとの判断の下に未成年者らについての規範として一人歩きし、他の高裁、家裁の同引渡しの強制執行を不能として終了した。こ

種事件の判断に影響を与える懸念がある。判の強制執行における執行官の判断は、冷静か

旨 1 は、直接強制をめぐり時代とともに深化

つ慎重で相当と認められ」る。

した実務の動向に適合しているか、判旨 2 が

2．上記の「強制執行が不能となったのは、踏襲した間接強制をめぐる先行裁判例の理論

未成年者らの意向を配慮した執行官の判断に構成に検討すべき点はないか、そもそも判旨基づくものであり、抗告人に妨害行為があっ

2 が、本事案における今後の直接強制、間接たものでないこと及びこの強制執行は抗告人

強制の実効性いかんの展望を示す必要があっによる未成年者らの連れ去りの約 2 か月後にたのか。これらの問題を考察する必要がある。

行われており、その後既に 7 か月が経過していることを考えると、仮に原審判確定後、未成年者らの引渡しの強制執行が再度行われたとしても再度執行不能になる可能性が相当程― 164 ―

家事裁判例評釈

2 ．子の引渡の直接強制における執行官の裁量傾向もある。しかし、申立件数の増大（8）とともに大都市部の執行官実務は、直接強制における低年齢の子の意思ならびに債務者側の抵（1）執行現場の実情

抗に起因する執行不能の裁量の巾を狭く解す

子の引渡しの強制執行方法の主流が直接強る方向を強化してきたといえる。当事者であ制となったことはもはや周知のことである。

る若年層の親の権利意識の敏感性はもはや時

なぜなら引渡しを認容し又は調停成立に至る代の流れである。強制執行にまで至る事案

紛争の約90％が10歳児未満であり、 3 歳ないは、夫婦関係の破綻した親相互の人間本能にし 5 歳児を頂点とすることを統計が示してい根ざす高葛藤事案が多い。執行現場での混乱る 。しかも認容審判の主文のほとんどがの回避のため最高裁は執行の運用改善の検討「子を引渡せ」「子を仮に引渡せ」とされていを進めているとの報道もなされた（9）。一方

る 。実務上も民執法169条 1 項を類推適用

で、執行官自身も「任期中には担当したくなするほかはない。そして、直接強制である限（10）い」という意見・感想が多数であり、「ともり、子の意思能力の有無を問題としないとす

かく大変だから無事に」執行を「終えよう」

る有力な見解すら登場している。そうはという思いに終始し、債権者がようやく到達

言っても、直接強制を担当する執行官に子のした債務名義の実現につき執行への切実な思意思能力ならびに状況判断の裁量が事実の問いがあることを受け止めきれていない状況も題として生じうることは否めない。執行の現ある（11）。そもそも、執行機関である執行官場の動向はどうか。2007年に行われた中堅執に、執行現場で、実体判断として専門性をと行官の全国実務研究会に参加した執行官の発もなう子の意思能力の有無の判定をさせるこ言又はその意見を聴取した次の結果が注目さとには問題がある（12）。この点は、本来は債れる。大阪高裁管内のある庁では、年間10件

務名義成立の裁判手続の中で既に確定されて近い申立てがあり、内勤執行官を含め 3 名体いるはずである。また、裁判手続の中で、裁

（1）

（2）

（3）

制で対応し、全件に警察官の援助を要請し、判官や調査官が説得を試み無理だった高葛藤

また解錠技術者を用意したうえでの解錠執行事案が、執行官の説得によって支障なく任意もし、ほぼ全件引渡しを受けていること、さ（13）
履行されると考えること自体に無理がある。

らに伝聞ではあるが、監護親が子を抱きかかえていても引き離してでも執行しているケー（2）事案の特色と判旨 1 の意味するもの

スがあることなどが、執行官により語られて本決定の事案は、まさに X、Y 間の高葛藤

いる（4）。一方、あまり直接強制の申立てのな事案である。それは、親権をめぐり激しく対い庁では、執行官には、「直接強制は許すべ

立のうえ、面会交流予定日に、車 3 台を手配

きではない」という考え方の下に申立希望者

し、X 側の抵抗を排除し、実力をもって子らを説得し事前に却下する旨を告げたり（札幌を奪取した Y の違法な連れ去り行為に象徴

（5）
高裁管内）
、また 8 歳の子の引渡につき債されている。本決定の原審判の事実認定にお務者に十分に説得したがこれに応じなかった

いても、X が残した別居前の日記等から、Xため執行不能とした執行官の処分に対する執が元の勤務先の上司と不貞関係にあったこと

行異議申立を却下した地裁決定（6）の写しを、を Y が知り、また X は川越市での家庭生活管内執行官が持っていて、執行裁判所のスタの不満をその相手に訴えていたとされていンスを関係者に説明している（広島高裁管る。Y の感情的怒りの発露も推察される。し内） などという、直接強制に対する消極的かし、その審判前の保全処分による Y に対

（7）

― 165 ―

青森法政論叢14号（2013年）

する仮引渡しの命令は、申立てから 1 か月余

すなわち、この時代の執行官の裁量は、当該で発令された。それから約 9 か月余の X、Y事案の中身に拉致誘拐などの違法性があるかの攻防の結果、引渡しを命ずることを認容す

否かの限られた判定を中心とするにとどまっる本案の原審判ならびにこれに対する不服申た。しかし、次第に議論は深化した。

立てを棄却する本決定に至った。本決定は、（イ）1995年に吉村真幸判事は、直接強制Y の抗告理由とする事実を、認定できないの対象となる債務の性格判断を提起した。同（ないし、特段の問題の存在を認めない）と判事は、「子を引渡せ」との主文の債務名義して排除した。もし、本決定の理由中に示さは、①「与える債務」②「不代替的作為債務」

れるように、時の経過その他の事情により今③「不作為債務」のいずれを示しているかの後の直接強制・間接強制の困難がいずれも予解釈、判断を執行官に求めるとした（17）。そ

測されるとするならば、まさに奪取後わずかして、その基準は、債務者自身が幼児に言い

約 2 か月でなされた Y に対する仮引渡しの含めるなどして債務者自身の手によって引渡執行を不能とする執行官の措置を、本決定はさなければ、幼児の心を傷つける場合は、②なぜ相当と認めたのだろうか。執行官が執行の債務として直接強制の対象から除外され、可能であるにもかかわらず、執行不能を認定

債務者に不作為（引取りを妨害しない耐忍）すれば、民執法11条 1 項後段の執行異議事由を命ずるだけで目的を達成する場合は、③のとなる（14）。本事案においては、たしかに X

債務として同じく除外されるとした。同基準から執行裁判所に執行異議の申立てはなされにより直接強制の対象として残る①の債務なかった。本決定時までに異議の利益が存続

は、「諸般の事情から回復が必要な場合」でするか、また異議の期間制限があるかなどのあり、第三者たる債務者の拉致誘拐、不十分問題はある（15）。しかし、本決定の理由中のな監護、親たる債務者の子の虐待などが、典判断は、当該「執行不能」措置の適法性の公型例であるとした（18）（そして、①の債務でも権的な認定判断にほかならない。

執行着手後「幼児が意思に基づき反対したよ（3）歴史的に見た執行官の判断をめぐる見とした）。この見解における執行官の判断は、うな場合」は「執行不能として処理すべき」
直接強制を消極とする方向への裁量巾が大と解の動向（ア）子の引渡しの直接強制の執行現場にいえよう。

おいて、執行官の裁量が意識され理論化に向（ウ）1997年以降、梶村太市判事、山崎恒かったのは、1993年の最高裁判決（最三小判

判事による有力な見解が登場した。「子を引（16）
平 5 ．10．19民集47巻 8 号5099頁）
をター渡せ」との主文の債務名義に基づく直接強制

ニングポイントとする。同判決は、別居中のの申立てにつき、執行官は一律に「与える債

夫婦間の紛争で生ずる子の取り戻しの実現に務」として執行できるという見解（19）である。

人身保護法の適用を制限した。したがって、この見解は対象たる子の意思能力の有無の判その実現をめざす多くの場合は、家事審判の定を執行官がするのは妥当でないと説く。意

執行の実効性に頼らざるをえなくなった。そ思能力の判定は、専ら、債務名義成立の裁判れ以前の実務は、子の引渡しの執行に直接強手続における認定事項であるとの見地（20）に制は想定外とされていた。しかし、例外的による。この見解は、具体的な執行レベルで、乳幼児が拉致誘拐されている場合などには直「債務者の作為又は不作為なくしては」子の接強制が許されるとも解されていた（大阪高「精神を傷つけずに履行することができない

決昭30．12．14高民集 8 巻 9 号692頁の判示）。

場合」「子が意思に基づいて反対する場合」― 166 ―

家事裁判例評釈を「執行不能」として取り扱う（21）。この見おそれ」に置きつつ、債務者側の抵抗を排除

解は、直接強制の適用範囲をかなり広げたするための実力行使を次の判断の下に肯定すが、具体的結果としては、「執行不能」の範る（27）。すなわち、債務者側の具体的な抵抗

囲も大きいと見られる。

の態様、程度に応じ、それを排除する実力の（エ）2002年以降、（ウ）の見解に対して、

必要最小限を判断し、相手の身体に対しては第 1 に、執行官が子の意思能力を区別しない

慎重な配慮をするのである。なお、執行に対点、第 2 に、「子が意思に基づいて反対する

する警察官の援助（民執法 6 条 1 項）、強制場合」を執行不能とする点について、それぞ解錠（同法169条 2 項、123条 2 項）も認められ批判が提起された。瀬木比呂志判事の提起れる。ちなみに、警察官、解錠技術者を同行である。同判事は、①直接強制にあたって、できる体制があるからこそ、臨場後先行して子の意思能力の判定は、執行官の職責であなされる任意引渡しの説得が効果を上げる場

り、民事執行の一般論としても、意思能力の合も多いと同判事は観察する。

有無を問わずに執行可能とするのは解釈論の

私は、現段階の直接強制の実態を踏まえた

限界を超え根拠がない（22）。②少なくとも意

上記の遠藤判事の見解が、時代の要請（28）に

思能力なき子に対する執行の場合、「子が意適合すると考える。

思に基づいて抵抗した場合」といえども、現監護親の心理的影響の下に抵抗を教えこま（4）本決定の判旨 1 についての疑問れ、又は不安感も手伝ってその親から引き離

当該審判前の保全処分の執行不能措置を相されることに抵抗したり、泣いたりする場合当と認めた本決定は、その根拠として、同措もままあり、「子の意思の考慮」は慎重であ置に至るまでの、次の 4 点の事実又は判断をるべきである。執行である以上、最後には強挙げる。すなわち、①執行官の再三の質問及（23）制の要素が全面に出ることは避けがたい。

び X の質問に対し 9 歳の長男が「Y の下にい―との見解を示した。

たい」と応答したこと、②長男のその応答は（オ）2008年になって、第 1 に、直接強制

自分の意見をきちんと言えていると執行官がの対象子に対する執行官による意思能力の判判断したこと、③ 5 歳の二男も長男と引き離定、第 2 に、直接強制における実力行使とそすのは相当でないと執行官が判断したこと、（24）の限界、の各点につき、執行実践例の集約④ Y は、その執行の現場において冷静慎重に基づき、整理された見解が遠藤真澄判事にで妨害行為は行わなかったこと、の 4 点であより明らかにされた。①遠藤判事は、近時のる。しかし、このような表面的な経過をもっ執行実践例の量的観察に基づき、執行官の判て、執行官の措置を相当と評価してよいのだ

断基準として、小学校低学年（ 6 、 7 歳）程ろうか。相当である旨の評価は、執行不能措

度の子については、資料なしに定型的に意思置の適法を意味する。本決定の評価の充足基能力がないとして取扱い、その年齢を超える

準が同種事案の判定のために一人歩きする危場合は、小学校高学年（11歳、12歳）を上限

険がある。当然、同種事案について申立てらとして、具体的個別的事情により意思能力のれた執行異議の判断基準としても影響があろ有無を認定するべきであるとした（25）。ちな

う。本事案において執行官の行為のどこに問

みに、定型的運用への示唆は、2002年段階で、題があるのかを検討したい。

瀬木判事も指摘している（26）。②遠藤判事は、（ア）当該執行官は、当該保全処分の背景

執行官による実力行使の実践例観察も行い、をどれだけ認識していたのであろうか。同保

実力行使の限界を「子の身体に対する危害の全処分審判の判文は公表されていない。しか― 167 ―

青森法政論叢14号（2013年）

し、Y が約 2 か月前に親戚とともに車 3 台を果をつないだ同執行官の判断は、単純に肯定準備して X 方に赴き、実力をもって X 及びしえない。

同居の親族の抵抗を排除して無理矢理、子ら（エ）当該執行官は、何ら意思表明もなく、2 人を奪取したという子の拘束につき違法性

かつ意思能力を認定しえない幼児園児の 5 歳の高い事案（29）である。その内実にきわめて高の二男につき、「きょうだい不分離の原則」

葛藤が予測され、まず原状回復が求められるの適用を判断のうえ執行不能措置をとった。

からこそ、保全処分が 1 か月余で発令された「きょうだい不分離の原則」を執行の場で考背景を、執行の事前準備の中で同執行官は把慮するのは、きょうだいの離れがたい心理状

握してしかるべきであった。

況に基づき政策的な配慮から、年令の高い子（イ）当該執行官は母 X とともに執行現場

も、相手方の物理的心理的支配下にあると認に臨場し、 9 歳の長男にいずれに居たいかを定し、きょうだいを一律の直接強制手続で引「再三」質問し、X にも質問をさせた。妨害

渡しを実現する方向に機能させるのが本来的行為は行わなかったとはいえ、その現場にはであり（31）、執行可能な年令の低い子を、年父 Y がいる。長男は、わずか30分にも満た令の高い子にあわせて消極的な方向に機能さない時間内で究極の選択をせまられた。子のせるのは疑問である。裁判手続ですら、「きょ

意向調査の専門家である家裁調査官が「どちうだい不分離の原則」の適用は絶対的ではな

らの親かと選択を迫ることは、どちらを選ん

く、他の要素と対比しても優先順位は劣後しでもどちらかを捨てる板挟み（忠誠葛藤）をている（32）。むしろ、「きょうだい不分離の原（30）
子に強いいたずらに傷つけることになる」

則」に向かうためには、もし仮に長男が引渡と普遍的に説いている図式に該当するようなしに抵抗する事態などが生じたとしても、ま問題の多い対応であった。しかもこれに対すず、今まさに 5 歳の二男の引渡しの執行を完る長男の意向は正確には「川越から出たくな了させ、後日の、別個の直接又は間接強制でい」（本案の原審判の判文）ということであっ長男の引渡しの実現を期し、当該保全処分のた。同執行官の対応はあまりに表面的であっめざすきょうだい不分離の大局を達成するのたといえる。

が筋であろう。

（ウ） 9 歳（小学校 3 年）の長男の応答を（オ）Y はその執行現場で何らの妨害行為を真意に基づく意見と見てよいのだろうか。そしていない。当該執行官が必要最小限の実力の年齢は、意思能力の判定にとって微妙であをもって、二人の子の引渡しの実現を期すのる。これだけの夫婦間の高葛藤事案においが筋であった。その際、長男は必ず実力をて、違法な実力行使による奪取にまで及んだ

もって反撃するとはいえない。むしろ、それY 側による長男に対する強い心理的支配があまで冷静であった X の抵抗こそがありうる。

りうることはもちろん、長男は執行に対する

仮に長男が実力をもって抵抗するならば、執抵抗を教えこまれている可能性すらある。本行官は長男のみに対し執行不能の措置をとる

案の原審判は既に子らの意向を把握し、これべきであったと考える。

を詳細に検討したうえで、その引渡しを Y

以上の各理由により本決定の判旨 1 は、当に命じている。意向調査の専門家でない当該該執行官の行為に甘すぎる判定をしたという執行官が、「意見をきちんと言えている」と疑問をぬぐえない。

判断したことをもって、長男の真意を把握し本決定は、執行官の処分（執行不能措置）

たということにはならない。長男の表面的言に対する執行異議事件に対する裁判ではな語をもって、重大な執行不能の結果にまで因い。本決定が、抗告棄却により原審判の結論― 168 ―

家事裁判例評釈を維持するのであれば、後記の二律背反の疑村上正子教授は先行裁判例の評釈において義を避けるためにも、抗告理由と関係のない

理論構成上の疑問を提起する。その第 1 は、判旨 1 を本決定にて述べる必要はなかったと

民執法の改正（平成15年・平成16年）によ考える。

り、「与える債務」（物の引渡債務）についても、間接強制が認められる（同法173条 1 項

3 ．不作為義務違反の不存在と間接強制前段）ので、執行債権の性格を不作為請求権（1）先行裁判例の踏襲と構成する必要性がないこと（34）、その第 2

本決定の判旨 2 が言及している間接強制には、仮に不作為義務を想定するとしても、そ関する判示は、先行裁判例である東京高決平の不作為義務の態様の多様性を考慮に入れる

23．3．23家 月63巻12号92頁（以下、先 行裁べきであり（35）、これを考慮に入れないで間（33）
判例という）
を踏襲している。先行裁判例

接強制の要件である「不作為」を解釈するこの事件は、別居中の夫婦間で 7 歳の長女を夫とは形式にすぎるきらいがあること、の疑問から妻に引渡すことを命じ、その不履行に対である。そして、第 2 の点につき村上教授

し 1 日当金 3 万円の支払いを命じた原決定では、「任意の引渡しを期待するのが困難な状ある甲府家決平22．12．24に対する執行抗告

況にあるか否かを要件としてその必要性を判事件である。先行裁判例は原決定を取り消断すべきであろう」と述べる（36）。この点にし、妻の間接強制申立てを却下した。その理つき、私見としては、先行裁判例の事案にお由は、対象となる執行債権は、妻が監護権をいて、夫が口先（又は書面の記述上）におい

行使することについて、これを妨害しないこて「長女の気持ちを尊重する」「説得する環とを夫に求める不作為請求権であり、夫がそ

境作りに協力する」と述べただけで、現実にの不作為義務に違反するおそれがあることの環境改善の努力をした実績もなく、本音にお立証がなされていないということを根拠とす

いて長女の心理に自信を持ち、事実上何もしる。この事案の特色は次の点にある。妻は上ないならば、間接強制を必要とする上記要件

記間接強制申立てに先立ち、子の引渡しを命を充足していると考える。また、職権探知をずる本案審判の債務名義に基づき直接強制の原則とする家事審判においては、裁判所もこ申立てをした。その執行にあたって妻が長女のような事情の把握に敏感であるべきと考えを小学校から執行官及び妻代理人弁護士とのる。

待ち合わせ場所に連れて行こうとした際に、（3）本決定の判旨 2 の間接強制についての

長女が左膝打撲症を負い、執行官、妻代理人判示の問題点弁護士との合流後も長女は夫宅に留まること

先行裁判例における裁判所の心証形成の原を述べ激しく泣き、説得に応じる気配がな

因は、直接強制に臨場して当該長女が示したかった。そのため、妻はその直接強制申立て

涙と激しい抵抗と負傷にまで及んだ実態にあを取り下げた。また、夫は、長女が妻の下にると私は考える。他方、本決定の事案は、直行きたいと言うのであればその気持ちを尊重

接強制にあたって対象となる長男、二男両名すると一貫して述べ、抗告審でも長女を説得

は、平穏に終始している。本決定の判旨 2 のする環境作りに協力する旨述べた。以上の特上記判示は、上記の各事案の比較や理論構成

色から、この事案は、夫が本音において、長における充分な検討なしに、先行裁判例の形

女の心理に強い自信をいだいていることが容式論理をそのまま断定的に本事案に当てはめ易に伺われる。

ている点に問題があると考える。

（2）先行裁判例の理論構成に対する疑問― 169 ―

青森法政論叢14号（2013年）をいだく。むしろ、本決定は、抗告理由と関4 ．本決定に見る二律背反

連のないこれらの詳細についての判示を控

本決定は、子らの監護権者を X と定め、え、直接強制の執行例の動向、本決定時が奪その引渡しを Y に命ずる原審裁判所の判定

取後 1 年にも満たない時期であること、間接は正しい（相当である）と判示した。それが強制についての先行裁判例の理論的不備など「子の福祉に適う」と判断した（原審判の理も、考慮巾に加え、原審判の本論と結論を支由を引用）。その一方で本決定の判旨 1 は、持するのみにとどめるのが妥当であったと考保全処分の執行を担当した執行官の判定も正える。

しいと判示した。加えて、本決定の判旨 2
は、今後、本案の債務名義に基づき直接強制を行っても、執行不能の確率が高く、前回と同じ態様の執行不能であれば間接強制も認められないと断定した。すなわち、今後の執行

注⑴

杉山初江『民事執行における「子の引渡し」』
60頁（民事法研究会、2010年）の〔表11〕およびは暗い展望しかないと判示した。それなら270頁。杉山氏の同著は、執行現場における多数

ば、今後 Y による子らの任意の引渡しの展の実例調査と関与執行官に対するインタビュー、

望はあるのだろうか。本事案は高葛藤事案の中堅執行官の全国実務研究会の内容の情報、等々

典型であろう。Y は実力行使によって子らをを紹介したこの分野における注目すべき文献である。ちなみに、同著の監修者園尾判事は、偶然に奪取し、X、Y 双方とも時間と労力と費用をつぎ込んで裁判係争を争いぬいてきた。今後
は離婚訴訟による親権帰属紛争が続くであろう。控訴審にまでもつれこむかもしれない。
その間、子らはどんどん成長していく。奪取
後、わずか約 9 か月後の執行が無理であるとも本決定の裁判長でもある。
⑵

山崎恒「子の引渡しと直接強制」『新・裁判実
務体系12 民事執行法』
395頁（青林書院、2001年）。

⑶

梶村太市「子の引渡請求の裁判管轄と執行方法」司法研修所論集創立50周年記念特集号第 2 巻348頁（1997年）、山崎前掲注⑵359頁。

言うなら、更に時を経過してなされる強制執⑷

杉山前掲注⑴206頁以下。

行は無理として取扱われるのが帰結になる。

⑸

杉山前掲注⑴206頁。

Y は、よほどのハプニングがない限り任意の引渡しなどするはずがない（37）。X はそれでも係争を貫くか、争いをあきらめるしかな
い。本決定の本音は、そのような暗示を X⑹

広島地決平18．2．21（未公表）（杉山前掲（注）1⑺

杉山前掲注⑴208頁。

⑻

2012年 1 月 9 日付読売新聞 1 面「子供強制引渡
し年120件」の見出しの記事は、2010年に子の引に与えることにあったのであろうか。そうで渡しの直接強制が全国で120件行われ、このうちあるならば、本決定は子らの現状の平穏を最58件（48％）で実際に子の引渡しが実現していた善の利益として、なぜ Y の抗告を認容しなことが、最高裁の初の調査によって判明した旨をかったのであろうか。認容しなかったのは、報道している。但し、同記事は35面の関連記事を含めて、その執行に動産引渡し執行の法文を類推執行成功の確率が残っているからと見るのだ

適用すること自体を「現場混乱」の原因であるかろうか。本決定において、判旨 1 の執行官の措置に対する評価とともに判旨 2 の今後の直接強制、間接強制を困難と評価する部分はのごとく単純化して世論に印象されかねない（「子供を物扱いするやり方は絶対に許せない」との親の談話の引用など）表現もある。むしろ同記（仮に抗告審裁判所が内心でそのような心証事が真意として強調したい点は、後掲注⑼の記述をもったとしても）判示する必要があったのだろうか、これらの点に評者である私は疑問― 170 ―

49頁にて紹介）にあることに留意を要する。
⑼

前掲注⑻の記事は、「裁判所内では、直接強制

家事裁判例評釈を行うべき際に配慮すべき点をまとめた指針作り（2002年）。

や執行官の権限や執行のルールを明確に定めて新㉓

瀬木前掲注㉒63頁。

たな立法が必要との意見も出ている。」と述べ、㉔

遠藤真澄「子の引渡しと直接強制」家月60巻11「最高裁は執行の運用改善に向けた検討を進める

号 1 頁（2008年）は、2006年 1 月 1 日から2007年

方針だ」とも報じている。次いで、2013年 5 月25

12月31日までの 3 庁の地方裁判所に申し立てられ

日付朝日新聞の「ハーグ条約加盟で最高裁通知た25件の直接強制による執行事件の個性と推移をへ」とのサブ見出しの記事は、最高裁による国内

量的に観察しつつ、多面的に分析し、法的見解を事案に対するガイドラインの通知の見通しを報じ整理している。ちなみに青木晋「子の引渡しの執ている。

行実務」新民事執行実務 4 号89頁（2006年）、家⑽

杉山前掲注⑾211頁。

月58巻 7 号98頁（同年）は、執行実務が直接強制⑾

杉山前掲注⑴210頁。

説に転換していることを早い時期に紹介したもの⑿

山崎前掲注⑵397頁。

であり、東京地裁において2005年 1 月から12月ま⒀

ちなみに、杉山前掲注⑴190頁ないし193頁におでに実施された 4 事例の直接強制による執行事件の推移の実態を紹介し、2010年発行の杉山前掲注

ける各執行官の発言は率直である。
⒁⑴103頁以下は、横浜地裁管内で2002年から2009

最高裁事務総局民事局『執行官提要（第 5 版）』（民事裁判資料248号）120頁（2008年）。

年までに実施された20事例の直接強制による執行⒂事件の実態と推移を紹介している。

最高裁事務総局民事局前掲注⒁121頁、ちなみに差押の場合の「執行不能」の評価については㉕

遠藤前掲注㉔27頁。なお、遠藤前掲注㉔の発表の翌年、東京地立川支決平21．4．28家月61巻11130頁、131頁。
同判決の解説および評釈の代表的なものとし

号80頁は、執行官の直接強制完了に対する執行異て、野田愛子判例評論426号207頁（1944年）、水議事件において「執行当時 7 歳 9 か月」の対象児

野紀子ジュリ1046号95頁（1994年）、吉田欣子判

童につき「一般的にはその当時意思能力を有して

タ852号138頁（1994年）、棚村政行ジュリ家族法

いたとは解することができない」し、「特段の事判例百選（第 5 版）106頁（1995年）、大内俊身曹

情もうかがわれない」として、当該直接強制の適⒃法性を判示している。

時47巻 2 号247頁（1995年）。
吉村真幸「直接強制による幼児の引渡執行の可㉖

瀬木前掲注㉒64頁、65頁。

否」家月47巻 8 号138頁以下（1995年）、同「子の㉗

遠藤前掲注㉔39頁、40頁。

引渡の強制執行と執行官」民事執行実務26号23頁㉘

国際関係における時代の要請としてハーグ子の⒄

以下（1996年）。吉村判事は、「執行官は独立の執奪取条約への加入承認ならびに加入にともなう国行機関であるから、直接強制の申立てがあった場

内実施法案が国会で可決された。同法案は同条約

合でも、発令裁判所とは別な資料を得た結果」との対象となる16歳未満の子の引渡しの執行につして債務の性格判断ができる（上記家月144頁）

き、民訴法172条 1 項による間接強制と同法171条とし、また「執行機関が裁判機関に趣旨を確認し

1 項の代替執行（代替的作為義務の執行と見る）

た上で、その債務名義に基づく直接強制の申立てに限り（134条）、直接強制を認めていない。そしが相当か否かも判断することも許されよう」（上て、代替執行利用には、間接強制の前置による一記民事執行実務25頁）と述べている。

定の要件を義務づけた（136条）。これらは、国際⒅

吉村前掲注⒄家月140頁以下。

事案の子の引渡しの執行を、その特殊性から国内⒆

梶村前掲注⑶345頁、山崎前掲注⑵395頁。

事案よりも謙抑的に扱う考え方によるものと解さ⒇

梶村前掲注⑶348頁、山崎前掲注⑵395頁。

れる（法制審議会ハーグ条約部会第 8 会議におけ㉑

る朝倉幹事の発言）。そして、ドラスティックな同条約の運用の弊害を警告する世論にも配慮して取扱いとは表現のニュアンスは異なるが、結果的なされる最高裁による統一的ガイドラインによるには、ほぼ同様の取扱いになると考える。

ルールずくりは、ようやく国内事案において、直㉒

梶村前掲注⑶351頁、ちなみに山崎前掲注⑵399
頁における山崎判事の見解は、梶村判事の述べる

瀬木比呂志「子の引渡しに関する家裁の裁判と人身保護請求の役割分担」判タ1081号61頁、64頁― 171 ―

接強制の強化を志向してきた解釈の積極面にブレーキをかける懸念がないわけではない。

青森法政論叢14号（2013年）

小島妙子『Q ＆ A 離婚実務と家事事件手続法』

したがって、夫婦間の子の引渡し紛争に人身保護

191頁（民事法研究会、2013年）は、本決定の事請求が例外的に可能である（最三小判平6．4．26

案につき、「奪取行為の違法性が極めて高い事案

民集48巻 3 号992頁）いわゆる「審判等違反類型」

である。このような奪取行為を敢行する者に任意にも該当しないことになる。本決定は、結論におの履行を期待することは不可能である。子の年齢いて理想を述べても、結果的にはこれに反し、子による限界もあろうが、人身保護手続の利用を制らの引渡しは X の任意になることを示唆したこ

限する以上は、審判の実効性確保が不可欠であとにならないかという疑問を禁じえない。

㉙

る」と、その特色を指摘している。
㉚

依田久子「子どもの意思表明権」家族〈社会と法〉10号194頁（1994年）。

㉛

遠藤前掲注㉑26頁、27頁。

㉜

中山直子「子の引渡しの認定基準」判タ1100号
183頁〈2002年 〉、 小 島 前 掲 注 ㉙201頁 の〈図 表20〉。

㉝

同裁判例の評釈として村上正子「子の引渡請求権の間接強制と不作為義務の立証」（民商法雑誌146巻 3 号360頁（2012年）、村重慶一「別居中の夫婦間の子の引渡しを命じた審判に基づく間接強制の申立てが却下された事例」戸籍時報687号98頁（2012年）がある。

㉞

村上前掲注㉝363頁、364頁。しかし、他方でこの法改正により、子の引渡しの争い等に間接強制が多用されるようになった。その結果、間接強制命令を発した裁判官の予測に反し、長期間の不履行の状態が生じた場合（例えば、子の引渡しの不履行に対し、 1 日当 3 万円の間接強制金は、年間1000万円余に達し、不履行のまま離婚訴訟による親権争いの最終結着まで数年を要すれば、その金額は、数1000万円になる）、「過酷執行」の救済についての課題が生ずることを、園尾隆司判事は「破産者に対する制裁と破産者名簿調整の歴史」
判タ1388号16頁以下（2013年）で指摘している。
㉟

村上教授は、和歌山家決平22．7．26家月63巻
3 号120頁が間接強制申立てを認容する理由とした「単に債務者において」「未成年者の意思に任せ」「積極的に妨害するような行為さえしなければ足りるとするものではなく」「原因となった環境を改善し、また側面から未成年者に働きかける」義務があるとする解釈を支持している（ちなみに、同決定に対する執行抗告は棄却されている。大坂高決22．9．24家月63巻 3 号124頁）。

㊱

村上前掲注㉝365頁。

㊲

本決定判示の直接強制の執行不能の解釈や間接強制の要件設定の解釈には、そもそも、債務者自らは審判には違反していない見地に立っている。
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