′副 本

令和 5年 (ネ ) 第 2 9 2号 国家賠償請求控訴事件

控訴人

大江千束 外被控訴人

国被控訴人第 2準備書面
令和 6年 2月 29 日

東京高等裁判所第 2民事部 CD 係 御中

被控訴人指定代理人

安

責

源

橋

本

政 ‐ 矛 -愛

富 岡

宅診

潤◎

市 原 麻 ◎
竹 内 見佳⑩
小 ,

玉

和

]

大 野 智 己⑩

石 川 舞 縄◎村 上

岳⑮

伊 集 浩 平◎

-

1

-

(目次)

第1

は じめに

第2

①作為義務の特定 ・具体化 (行われるべき立法措置の内容は何か) について

4

,

5

1 控訴人 らの主張する国会 (議員 ) が執るべき立法措置の内容は、現行の法律
婚制度を法律上同性のカップルが利用できるようにする本件諸規定の改正であること………………………………………………………………………………… 5

2 控訴人 らが主張する執るべき立法措置の内容からすれば、本件諸規定の憲法適合性の判断においては、憲法が、現行の婚姻制度 (異性婚 ) のみならず、同性間の婚姻を認める法制度を創設することまで要請 しているかが問題 となること……………………………………………………………………………………… 6(1) 控 訴 人 らの主 張 、… … … … … … … … … … … … … … … … … … … - … … … … 6(2) 被控訴人の主張

第3……………………………………………………………… 6②作為義務の存在 (その立法がされなければならないとする根拠 ) について
7

1 憲法 2 4 条 1項及び 2項から、現行の法律婚制度を法律上同性のカップルが利用できるように本件諸規定を改正すべき立法義務は導かれないこと(1) 控訴人 らの主張……7……………………………………………………………… 8(2)異性婚を前提 とし、同性婚を前提 としていない本件諸規定が憲法 2 4 条 1
項及び 2 項 に違反す るものではない こと …………………………………… 8

ア 憲法 2 4 条 1項は、同性間の人的結合関係を対象 とすることを想定していない こと …………………………………………………………………… 9

イ 憲法 2 4 条 2項は同条 1項を前提 とした規定であり、同条 2項における立法上の要請及び指針も、婚姻が異性間の人的結合関係を対象とするもの
であることを前提 としていること ………………………………………… 10

-

2

-

ウ 憲法 2 4 条 1項及び 2項は、国会 (議員 ) に対 し、同性間の婚姻を認める法制度を創設することを要請 しておらず、国会 (議員 ) が現行の法律婚制度を法律上同性のカップルが利用できるように本件諸規定を改正すべき、.

立法義務 を負 うものではない こと ………………………………………… 10(3)憲法 2 4条の解釈に関する控訴人 らの主張に理由がなく、本件諸規定が「個人の尊厳」に反 しているとはいえない こと ………………………………… 11(4) 小括2…………………………………………………………………………… 13

憲法 14 条 1項から、現行の法律婚制度を法律上同性のカップルが利用できるように本件諸規定を改正すべき立法義務は導かれないこと ……………… 13(1) 控訴人 らの主張……………………………………………………………… 14(2) 被控訴人の主張……………………………………………………………… 143

憲法適合性の判断対象について

4

ま とめ

第4

……………………………………………… 15…… …… …………………… ………………… … ……………‘……r…・17③作為義務の明白性 (国会 (議員 ) においてその立法をすべきことが明らかであるとする根拠 ) について

171

控訴人 らの主張……………………………………………………………… 172

被控訴人の主張………………………………………………………………… 18′,′

ア 同性カップルの法的処遇に関する研究会による同性カップルの法的処遇に関す る論点整理………………………………… ……………………………… 19‐イ 論点整理においても、法律上同性のカップルの法的処遇について、婚姻型の法的処遇が導かれるとしても現行婚姻制度 と全 く同じ婚姻 とはいえない旨指摘されていることからすれば、本件諸規定が違憲であることが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたって立法措置を怠ったと
1
1、はいえないこと ………………………………………………………………… 21
第 5

結語

/

-

3

-

23

被控訴人は、本書面において、裁判所から示 された主張の補充 ・整理をすべき事
項に従 って、被控訴人の主張を整理 して述べ るとともに、控訴人 らの 2 0 2 3( 令和 5) 年 10 月 6 日付け控訴人 ら第 1準備書面 (以下‘「控訴人 ら第 1準備書面」とい う。)、同日付け控訴審第 2準備書面 (以下 「控訴人 ら第 2準備書面」とい う。)、
同月 16 日付け控訴人 ら第 3準備書面 (以下「控訴人 ら第 3準備書面」という。)、
同月 17 日付け控訴人 ら第 4 準備書面 )、同月 31 日付け控訴審第 5準備書面 (以下 「控訴人 ら第 5準備書面」とい う。)、同日付け控訴第 6 準備書面、同月 2 0 日付
け控訴人 ら第 7準備書面 (以下「控訴人 ら第 7準備書面」 とい う。) 及び同月 2 4′′日付け控訴審第 8準備書面 (以下「控訴人 ら第 8準備書面」 という。) に対 し (ただ し、控訴人 ら第 1準備書面については、同月 2 0 日付 け訂正 申立書による、控訴人 ら第 1準備書面ないし控訴人 ら第 3準備書面については、同月 3 0 日付け訂正申立書による各訂正後のもの。)、必要 と認 める限度で反論す る。

第 1

は じめ に畿

本件は、法律上同性の者 との婚姻を希望する控訴人 らが、現行の法律婚制度を規律する民法第 4編〔′親族〕第 1章ないし第 6章及び第 5編 {相続〕並びに＼,-

それ らに関連する戸籍法の諸規定 (控訴人 ら第 8準備書面 ・4 ないし 7ページの主張を踏まえ、本書面以降の書面においては、上記諸規定を指 して、以下「本件諸規定」 とい う。) が法律上同性のカップル (ない しその子 ) に適用を認めていないことは憲法 2 4 条 1項及び 2項並びに 14 条 1項に違反 してお り、その違憲性を解消するための立法措置を国会が執っていないことは国賠法 1条 1項の適用上違法であると主張 して、損害賠償 (一人当た り慰謝料 10 0 万円及び遅延損害金 ) を求める事案である。
貴裁判所は、控訴審の審理に当た り、控訴人ら・の請求が立法不作為の違法を理由とする国家賠償請求であることを前提に、当事者双方に対 し、①作為義務

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4

-

の特定 ・具体化 (行われるべき立法措置の内容は何か)、②作為義務の存在 (その立法がされなければならないとする根拠)及び③作為義務の明白性 (国会 (議員 ) においてその立法をすべきことが明らかであるとする根拠 ) の 3点について、主張の補充 ・整理 を促 した。そ こで、本書面では、上記①ない し③に即 して、被控訴人の主張を整理するとともに、必要な限度で、控訴人 ら第 1ない し第 8準備書面の主張に対する反論を行 う。

第2①作為義務の特定 ・具体化 (行われるべき立法措置の内容は何か ) について

1′控訴人らの主張する国会 (議員 ) が執るべき立法措置の内容は、現行の法律.
′,

婚制度を法律上同性のカップ
ルが利用できるようにする本件諸規定の改正であ
・
ノ
ー
る

こ

と

,

控訴人 らは、控訴人 ら第 8 準備書面において、憲法は、「現行の法律婚制度が法律上異性のカップルを享有主体 としている規律はそのままに、それに加えて、かかる現行の法律婚制度を法律上同性のカップル も利用できるよう、かかる現行の法律婚制度を規律する民法及び戸籍法の諸規定 (中略) を改正すること」を要請 しているとした上で (控訴人 ら第 8 準備書面 ・5 ページ )、その 「立法措置の具体的な内容」として、本件諸規定を法律上同性のカップル (ない しその子 ) が利用できるように改正することであると主張している (控訴人 ら第8 準備 書 面 ・ 5 ない し 7 ペ ー ジ )。

また、控訴人 らは、「婚姻ではない 「別制度」は憲法上の要請 に反す る」、「同性愛者等にあえて「別制度」を用意することは、それ 自体が差別心の表れであって、同性愛者等に対する偏見 ・差別意識を助長 し、さらには固定化することに繋がる」 (控訴人 ら第 5 準備書面 ・3 ない し 11 ページ ) な どとも主張 し、「現行の法律婚制度にない権利義務関係の創設や別の制度の創設を国会に義務づけることを主張するものではない」 (控訴人 ら第 8準備書面 ・5ペ÷ジ) として

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5

-

い る もの で あ る。

そうすると、控訴人 らが主張する、国会 (議員 ) の執るべき立法措置の内容
は、パー トナーシ ップ制度等 といった婚姻以外の制度 を創設す ることではな く、

飽 くまで現行の法律婚制度を法律上同性のカップル (ない しその子 ) が利用できるように本件諸規定を改正することをい うものである。

2 控訴人らが主張する執るべき立法措置の内容からすれば、本件諸規定の憲法適合性の判断においては、憲法が、現行の婚姻制度 (異性婚 ) のみならず、同性間の婚姻を認める法制度を創設することまで要請しているかが問題となるこ(1)控訴人らの主張
控訴人 らは、「本件の憲法適合性判断の対象は、①本件諸規定が法律上同性のカップルを現行の法律婚制度から排除し別異に取 り扱っていること、②

本件諸規定が法律上同性のカップルを家族になるための法制度が存在しない状態に置いていること、③本件諸規定が法律上同性のカップルに対 して家族になるための法制度により法的な家族 として保護 される一切の利益を与えないこと」及び 「④法律上同性のカップル と自然生殖可能性のない法律上異性のカップル との間の別異取扱いについての憲法 14 条 1項適合性」であると主張す る (控訴人 ら第 8 準備書面 ・51 ページ)。

(2)被控訴人の主張しか し、前記 1 の とお り、控訴人 らの主張す る、国会 (議員 ) が執 るべき立法措置の内容は、現行の法律婚制度を法律上同性のカップル (ないしその子 ) が利用できるように本件諸規定を改正することなのであり、かつ、控訴~ 人 らが本件諸規定の憲法 2 4条 1項及び 2項並びに 14 条 1項の憲法適合性を主張していることからすれば、本件諸規定の憲法適合性の判断においては、憲法の上記各条項が、現行の婚姻制度 (異性婚 ) に加えて、同性間の婚姻を

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6

-

~

-

認める法制度を創設することまで要請 し、国会 (議員 ) にこれを義務付けているか否かが問題 となるものである。

控訴人 らの前記 (1)の主張は、その趣旨が必ず しも明確でないが、取 り分
け、r法律上同性のカ ップル について 「
家族 になるための法制度」の欠鉄 を間〕.

題 としているものと解 される点は、これが現行の法律婚制度 と異なる「法制度」を指すものであれば、控訴人 らの主張する立法措置の内容 とも灘酷するものであって、本件において、かかる法制度が存在 しないことの憲法適合性を判断す る必要はない (同様の理 由によ り、原判決が 「パー トナー と家族 になるための法制度」の立法不作為に関する憲法適合性を判断したことが不相当であることは、控訴答弁書第 3 の 3(6) ウ ウ)
( ・3 2 及び 3 3 ページで述べた とお りで あ る。)。

また、控訴人 らは、前記 (1)においても「本件諸規定が法律上同性のカツブルを現行の法律婚制度から排除し別異に取り扱っていること」を問題 としているが、被控訴人原審第 6 準備書面第 3 の 1(2)(19′及び 2 0ページ),

及び控訴答弁書第 2 の 2(10及び 11 ページ ) で述べた とお り、同性 間の人的結合関係につき、控訴人らがい うところの「婚姻の自由」が保障されているものではないから、これが保障されていることを前提に、本件諸規定が法律上同性のカップルを「排除」 していることの憲法適合性を問題 としようとする控訴人 らの視点は誤 りである。
したがって、本件における憲法適合性の判断対象に関する控訴人 らの前記
(1)の主張は誤 りといわざるを得ない。

第 3 ②作為義務の存在 (その立法がされなければならないとする根拠) について
1 憲法 24 条 1項及び 2項から、現行の法律婚制度を法律上同性のカップルがi、利用できるように本件諸規定を改正すべき立法義務は導かれないこと

-

7

-

(1)控訴人らの主張
控訴人 らは、「憲法 2 4 条 1 項 は、法律上異性 のカ ップル と同様 に、法律上同性のカ ップル に対 し、婚姻 の 自由を保障 し、その表裏 として、法律婚制

度により法的な家族 として保護 される利益を保障」 しているから、「同条項は、国に対 し、法律婚制度を性的指向にかかわらずすべての人が利用できるよう構築するよう義務付けている。」 と主張する (控訴人 ら第 8準備書面 ・
2 4 及 び 2 5 ペ ー ジ )。

また、控訴人 らは、憲法 2 4 条 2項は「「個人の尊厳 と両性の本質的平等」という憲法の基本的原理 ・価値を「家族に関する」法制全体に徹底させようとするものである」から、「単に、「婚姻及び家族」に関する事項に係る立法の指針を示すにとどまらず、「個人の尊厳 と両性の本質的平等」に反する立法について、 これ を無効な らしめるとともに、立法府 に対 し速やかにその改廃のために必要な措置を講 じることを義務付ける」規定であるところ (控訴人 ら第 8準備書面 ・2 5ページ)、現行の法律婚制度の享有主体性を法律上同性のカップルに認めないことは、法律上同性のカップルに「人格的生存を脅かす重大な不利益」を被 らせるもので、「個人の尊厳の要請に反した状態」
とい うべきであるか ら、「憲法 2 4 条 2 項は、国に対 し、現行 の法律婚制度

を性的指向にかかわらずすべての人が利用できるよう構築するよう義務付けている。」 と主張す る (控訴人 ら第 8 準備書面 ・2 7 ない し 2 9 、 3 3 及び
3 4 ペ ー ジ )。

その上で、控訴人 らは、本件諸規定が、現行の法律婚制度から「法律上同性のカップルを排除」するもので、憲法 2 4 条 1項及び 2項に違反すると主張す る (控訴人 ら第 8 準備書面 ・4 7 及び 4 8ページ )。

(2)異性婚を前提とし、同性婚を前提としていない本件諸規定が憲法 2 4 条 1
項及び 2項に違反するものではないこと

-

8

-

ア 憲法 2 4 条 1項は、同性間の人的結合関係を対象とすることを想定
して
も
ノ

いないこと
、

!

控訴答弁書第 3 の 2(2)(13ない し 16 ページ ) で述べた とお り、憲

法 2 4 条 1 項 は、「両性」及び 「夫婦」 とい う文言 を用いてお り、一般 的に、「両性」 とは、両方の性、男性 と女性 を意味 し、「夫婦」 とは、夫 と妻又は適法の婚姻をした男女の身分を意味する (新村出編 ・広辞苑第 7版 2
5 2 6 及び 3 0 9 5ページ ) ことか らす ると、同項は、異性間の人的結合-関係 のみを婚姻 の対象 として予定 しているもの と解す るのが相 当である。

このことは各種学説においても同旨の指摘がされているほか (乙第 15 号、

証ない し乙第 17 号証 )、控訴人 らが控訴人
ら原審第 3準備書面 (11 な/
いし 13 ページ) で引用 した憲法 2 4 条 1項の制定過程及び憲法審議における議論の状況 (乙第 18 号証 4 8 6 及び 4 9 4 ページ ) を踏まえれば、

憲法 2 4 条 1項にいう「両性」及び 「夫婦」が男女を意味するものである
こ とは一層 明
ノ白で あ る。

このよ うに、憲法 2 4 条 1項 は、婚姻 について異性間の人的結合関係 のみを対象 としてお り、同性間の人的結合関係を対象 とすることを想定 していないことは明らかであることからすると、控訴答弁書第 3 の 2(2) ウ (15及び 16 ページ ) で述べた とお り、憲法 2 4 条 1項の定める婚姻が異性間の人的結合関係のみを対象とするものとして本件諸規定により制度化され、同性間の人的結合関係を対象 とするものとして制度化 されない事態 (差異 ) が生 じることは、憲法 2 4 条が婚姻について異性間の人的結合関係のみを対象 とすることを明文で定め、婚姻に係る法制度の構築を法律に委ねていることの当然の帰結にすぎない。そうすると、同性間では本件諸規定に基づき婚姻をすることができないことは、憲法自体が予定し、かつ許容
す るものであるか ら、憲法 2 4 条 1項に違反す るもの とはいえない。

-

9

-

したがって、異性間の人的結合関係を婚姻の対象 とし、同性間の人的結合関係を婚姻の対象 としないことを前提とする本件諸規定が憲法 2 4 条 1
項に違反するものではない。

イ 憲法 2 4 条 2項は同条 1項を前提とした規定であり、同条 2項における立法上の要請及び指針も、婚姻が異性間の人的結合関係を対象とするもの
であることを前提としていること
控訴答弁書第 3 の 2(1)(12及び 13 ページ ) 及び (3)(16ない し 19ページ ) で述べた とお り、憲法 2 4 条 2項は、婚姻及び家族 に関す る事項について、具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに、その立法に当たっては、個人の尊厳と両性の本質的平、、等に立脚すべきであるとする要請、指針を示すことによって、その裁量のF′

限界を画 したものであるところ (再婚禁止期間違憲判決 )、同項における立法上の要請及び指針は、形式的にも内容的にも、同条 1項の存在及び内容を前提とすることが明らかである (平成 2 7年夫婦別姓訴訟最高裁判決も同旨の判示 を しているところである。)。
そ して、前記 アの とお り、憲法 2 4 条 1項が、婚姻 について異性間の人

的結合関係のみを対象 としていることに加え、同条 2項においても、同条1項と同じく「両性」といった男性 と女性の両方の性を意味する文言が用いられていることからすれば、同条 2項も、飽 くまで婚姻が異性間の人的結合関係を対象 とするものであることを前提 として、これを具体化する制度の整備を立法府に要請するものであることが明らかである。

ウ 憲法 24 条 1項及び 2項は、国会 (議員 ) に対 し、同性間の婚姻を認める法制度を創設することを要請しておらず、国会 (議員) が現行の法律婚制度を法律上同性のカップルが利用できるように本件諸規定を改正すべき
立法義務を負うものではないこと

-

10

-

前記アのとお り、憲法 2 4 条 1項が、婚姻について異性間の人的結合関係のみを対象 としてお り、同性間の人的結合関係を対象 とすることを想定一してい ない こ とが明 らかで あ る こ とか らす る と、原 判 決 -(3 9 ペ ー ジ ) が正当に判示するとお り、憲法 2 4 条にい う「婚姻」とは、異性間の婚姻を指 し、同性間の婚姻を含まないものと解するのが相当である。
また、前記イの とお り＼憲法 2 4 条 2項 は、同条 1項 と同様 に、飽 くまで婚姻が異性間の人的結合関係 を対象 とするものであることを前提 として、これを具体化する制度の整備を立法府に要請するものであり、同性間の人的結合関係をも対象として婚姻を認める立法措置を執ることを立法府/ に要請 してい るものではない。
したがって、憲法 24 条 1項及び 2 項は、国会 (議員 ) に対 し、同性 間の婚姻を認 める法制度を創設することまで要請 しているものではないか
ら、異性婚を前提 とし、同性婚を前提 としていない本件諸規定は憲法 2 4条 1項及び 2項に違反するものではなく、憲法 2 4 条 1項及び 2項違反を根拠に、国会 (議員 ) が現行の法律婚制度を法律上同性のカップル (ないしその子) が利用できるように本件諸規定を改正すべき立法義務を負うとはいえない。

(3)憲法 24 条の解釈に関する控訴人らの主張に理由がなく、本件諸規定が「個人の尊厳」に反 しているとはいえないこと
ア 控訴人 らは、憲法 2 4条 2項は「婚姻及び家族に関わる多岐にわたる事
項の全般について J個人の尊厳 と両性の本質的平等」への立脚を言 うものであり、 (中略 )「個人の尊厳」は 「両性の本質的平等」とは別個の要請であって、憲法 2 4 条 2項に 「両性」の文言があるか らといって、同条項で規律される事項が法律上異性間の事項に限定されると解する理由は無い
。」
. ′
＼

とし (控訴人 ら第 8 準備書面 ・3 0 ページ )、また、「社会の変動 を踏まえ

-

11

-

‐れば、 (中略 ) 法律上同性のカップルを法律婚制度により (中略 ) 保護す
ることを受容 し、要請 している」 と主張する (控訴人 ら第 8準備書面 ・3
3 ペ ー ジ )。

イ

しか し、控訴答弁書第 3 の3(2) イ (2 2 及び 2 3 ペー ジ ) で述べた と・.

お り、法の解釈に際し、文言の日本語 としての意味や文法が重視 ・尊重されなければならないのは当然のことであり、文言からかけ離れた解釈は許され ない。 そ して、前 記 (2)アで述 べ た とお り、「両性 」 とは、一般 に、 両

一方の性 、男性 と女性 を意味す る文言であ り、「両性」が男性又は女性 のいずれかを欠き当事者双方の性別が同一である場合を含む概念であると理解する余地はなく、憲法 2 4 条 1項及び 2項における 「両性」の意味もこのように理解すべきことは、憲法 2 4条の制定過程及び審議状況からも裏付
け られ て い る。

また、控訴答弁書第 3 の 3(6) イ (2 9 ない し 31 ページ ) で述べた とお り、憲法 2 4 条 1項の定める婚姻が異性間の人的結合関係のみを対象 と、するものとして本件諸規定により制度化され、同性間の人的結合関係を対象 とするものとして制度化 されない事態が生 じることは、憲法自体が予定し、かつ許容す るものであるか ら、憲法 2 4 条 2 項 の 「個人の尊厳」をこのような規定の在 り方 と切 り離 して解釈することは相当でない (なお、同項が、配偶者の選択ないし婚姻等に関する事項について「個人の尊厳 と両性の本質的平等に立脚 して、制定されなければならない。」と規定 している意味は、同条 1項と同様、婚姻が、夫婦となろうとする両性当事者の自由な合意のみによって成立すべきことを意味するものとされている (乙第3 3 号証 )。)。

加えて、控訴人 らが主張する「社会の変動」を踏まえても、同性間の人
ノ

′

ヤ

/

/

的結合関係にはいまだ異性間の人的結合関係と同視し得るほどの社会的な

-

12

-

承認が存在するとは必ず しもいえない上、現在においても、同性の相手を人生のパー トナーとして継続的な関係を結ぶことや、婚姻 と同様の法的効
果を生 じさせる契約等をすることも可能であって (被控訴人原審第 3準備書面第 3 の 3(2) イ イ( ) ・2 0 及び 21 ページ )、同性 間の人的結合 関係 についても法律上の「婚姻」制度に含めなければ、「個人の尊厳」に反するとはい えない。

さらに、同性婚に関する学説も、被控訴人原審第 3準備書面第 2 の 2(1)イ (5 及び 6 ペー ジ ) で述べた とお り、「現時点で、憲法が同性婚 を異性

婚 と同程度に保障しなければならないと命 じているわけではないとの理解が大方のところであろうと思われる」と総括されており (′乙第 15 号証 )、ー,

同性間の婚姻を認める法制度を創設することが憲法 2 4 条によって要請 さ
れてお り、同性間の婚姻を認める法制度を創設 しないことが憲法
2 4 条にぜな違反するとする見解は、少なくとも支配的なものではないと解 される。
したがって、本件諸規定が同性婚 を前提 としていない ことをもって、「個人の尊厳」の原理に適合 しないなどと評価することは相当でないから、控訴人 らの主張には理由がない。

(4)小括
以上によれば、憲法 2 4条 1項及び 2項が、国会 (議員 ) に対 し、同性間の婚姻を認める法制度を創設することを要請 しているものとは解 し得ないか
ら、異性婚を前提 とし、同性婚を前提 としていない本件諸規定が憲法 2 4 条
1項及び 2項に違反するものとはいえず、本件諸規定が憲法 2 4条 1項及び2項に違反することを根拠に、国会 (議員 ) において、現行の法律婚制度を法律上同性のカップル (ないしその子 ) が利用できるように本件諸規定を改正すべき立法義務を負 うとする控訴人 らの前記 1の主張は理由がない。
2

憲法 14 条 1項から、現行の法律婚制度を法律上同性のカップルが利用でき

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13

-

るように本件諸規定を改正すべき立法義務は導かれないこと(1)控訴人らの主張
控訴人 らは、「法律上同性のカ ップルは、法律上異性 のカ ップル と異 な り、

婚姻することができず、その結果、①法的な身分関係 (当事者間・親子 ) が形成されず、②その関係性が公証されず、③必要な法的効果 (権利義務 ) を何 ら享受す るこ とができない」 ところ、いずれ の点においても、「法律上異性のカップル と法律上同性のカップルを区別する合理的な根拠は認められな
いから (中略 ) 法律上同性のカップルに対 して現行の法律婚制度を開放 (中略 ) することが、憲法 14 条 1項によって要請 される。」 と主張する (控訴人 ら第 8 準備 書 面 ・ 3 4 及 び 3 5 ペ ー ジ )。

その上で、控訴人 らは、上記のような差異は本件諸規定が法律上異性のカッブル と法律上同性のカップル とを別異に取 り扱っている結果であり、「本件諸規定は、同性愛者等を現行の法律婚制度から排除するという別異取扱いをしている点で憲法 14 条 1項に反する」と主張する (控訴人 ら第 8準備書面
・ 4 9 ペ ー ジ )。

(2)被控訴人の主張
しか しなが ら、控訴答弁書第 4 の 1(2)(3

5 ない し 3 7 ページ ) で述べ

たとお り、憲法 2 4条 1項の定める婚姻が異性間の人的結合関係のみを対象とするものとして本件諸規定により制度化され、他方、同性間の人的結合関ー＼係を対象とするものとして制度化 されず、同性間で婚姻することができない
事態が生 じることは、憲法 自体が予定 し、かつ許容す るものであるか ら、このような事態 (差異 ) が生じることをもって、本件諸規定が憲法 14 条 1項に違反すると解することはできない。
また、本件諸規定の憲法 1 4 条 1項適合性を判断するとしても、その判断,に当たっては、憲法 2 4 条の解釈 と整合的に判断す る必要があるほか、婚姻

-

14

-

及び家族に関する具体的な制度の構築については立法府の合理的裁量に委ねられていることからすると、本件諸規定が憲法 14 条 1項に違反する余地があるとしても、それは、本件諸規定の立法 目的に合理的な根拠がなく、又はその手段 ・方法の具体的内容が立法 目的との関連において著 しく不合理なものといわざるを得ないような場合であって、立法府に与えられた裁量の範囲、/′を逸脱 し又は濫用するものであることが明らかである場合に限られるとい うべきであるところ、そのような事情が存 しない ことは、控訴答弁書第 4 の 2ない し 4(3~′

7 ない し 5 7ページ ) で詳細に述べた とお りである。

したがって、異性間の人的結合関係を婚姻の対象 とし、同性間の人的結合関係を婚姻の対象 としないことを前提 とする本件諸規定が憲法 14 条 1項に違反するものではないから、同条項により、国会 (議員 ) が、現行の法律婚制度を法律上同性のカップル (ないしその子 ) が利用できるように本件諸規定を改正すべき立法義務を負 うものではない。
3

憲法適合性の判断対象について
まず、被控訴人原審第 6 準備書面第 3 の 1(2)(19 ・及び 2 0 ペー ジ ) 並びに控訴答弁書第 2 の 2(10及び 11 ページ ) で述べた とお り、控訴人 らが、本件諸規定が法律上同性の/カ ップルを「排除」しているとする前提 として主張
する「婚姻の自由」の内実は、個人の尊厳 と両性の本質的平等に立脚すべきことを規定する憲法 2 4 条 2項の要請に従って創設 された現行の婚姻制度の枠を超えて、同性間の人的結合関係についても婚姻と同様の積極的な保護や法的な利益の供与を認める法制度の創設を国家に対 して求めるものにほかならないのであって、国家か らの 自由を本質 とす るもの とい うこともできない ものである。

したがって、本件事案の本質的な問題は、現行の婚姻制度に加えて同性間の婚姻を認める法制度を創設しないことの憲法適合性であり、同性間の人的結合関係につき控訴人 らがい うところの「婚姻の自由」が保障されていることを前提

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に、本件諸規定から同性愛者等を排除していることの憲法適合性を問題 とする
控訴人 らの視点は誤 りである。
また、第 2 の 1 で も述べた とお り、控訴人 らは、パー トナーシップ制度 な ど

婚姻以外の制度の創設について 「憲法上の要請に反する」 とし (控訴人 ら第 5準備書面 ・3 ない し 11 ページ )、国会 (議員 ) が執 るべ き立法措置の内容 は、現行の法律婚制度を法律上同性のカップル (ない しその子 ) が利用できるように本件諸規定を改正することであると主張し、「現行の法律婚制度にない権利義務関係の創設や別の制度の創設を国会に義務づけることを主張するものではない」としてい るのであるか ら (控訴人 ら第 8 準備書面 ・5 ない し 7ページ )、控訴人 らが憲法適合性の判断を求めている、「法律上同性のカップルを家族になるための法制度が存在 しない状態に置いていること」や 「法律上同性のカッブルに対して (中略 )法的な家族 とし,て保護 される一切の利益を与えないこと」(控訴人 ら第 8 準備書面 ・51 ページ ) とい う内容 は、行 われ るべき立法措置の内容 との関係が不明なものとい うほかない。仮に、現行の法律婚制度 とは異なる、法律上同性のカップルが家族 となるための法制度を設けないことの立法不作為を予備的に主張する趣旨だとしても、前記 1(2)で述べたとお り、憲法
2 4 条 1項は、婚姻について異性間の人的結合関係のみを対象 としてお り、同性間の人的結合関係を対象 とすることを想定していない。また、憲法 2 4 条 2項は、同条 1項を前提 とした規定であり、同条 2項も、飽 くまで婚姻が異性間の人的結合関係を対象 とするものであることを前提 として、これを具体化するための制度の整備を立法府に要請するものである。
そうすると、憲法 2 4 条 2項は、法律上同性のカップルが法的に家族 (夫婦 )になるための制度を創設することを想定していないことから、これを具体化するための制度の整備を立法府に要請 しているともいえず、前記 2(2)で述べたことと同様に、同性間の人的結合関係を対象 とするものとして、法的に家族 (夫

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婦 ) となるための制度が創設されないという事態 (差異 ) が生じることも、憲法自体が予定 し、かつ許容するものであると解するのが相当である。
、

したがって、憲法 24 条 に違反す るものといえない ことはもとより、憲法
1
臣4 条 1項に違反すると解することもできない。
さらに、「法律上同性のカップル と自然生殖可能性のない法律上異性のカップル との間の別異取扱い」(控訴人 ら第 8 準備書面 ・51 ページ) に関する憲′.

‘

法 14 条 1項適合性 について も、控訴答弁書第 4 の 4(1) イ (5 4 及び 5 5 ページ ) で述べた とお り、夫婦間に実際に子がな くとも、又は子 を産 も うとす る

意思や子が生まれる可能性がなくとも、夫婦間の人的結合関係を前提とする家族が自然的かつ基礎的な集団単位 となっているという社会的な実態とこれに対する社会的な承認が存在することに変わ りがないから、自然生殖可能性がない

法律上異性のカップルが法律婚制度を利用でき、法律上同性のカップルが法律婚制度を利用できない事態が生 じることが憲法
14 条 1項に違反するとは認めき′られ ない。

4

まとめ
以上から、本件諸規定が憲法 2 4 条 1項及び 2項並びに 14 条 1項に違反するとはいえず、これ らの憲法の規定から、現行の法律婚制度を法律上同性のカップル (ないしその子 ) が利用できるように本件諸規定を改正すべき立法義務が存在するとは認められない。

第 4 ③作為義務の明白性 (国会 (議員) においてその立法をすべきことが明らかであるとする根拠 ) について
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控訴人 らの主張 ,控訴人らは、国会議員の立法不作為が例外的に国賠法上違法の評価を受ける
場合について、「法律の規定が憲法上保障され又は保護 されている権利利益を

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合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合など」である旨判示 した最高裁判所令和 4年 5月 2 5 日
大法廷判決 (民集 7 6 巻 4 号 711

ページ ) 等 を挙 げた上で、「性的マイ ノ リ

ティの人権に関するこれまでの国内外の動き」を踏まえると、「立法府は、性的指向・性 自認に基づく権利利益の制約や差別が許されないことを、遅 くともー′

2 0 0 8年、 2 019

r

年又は 2 0 2 3年 6 月までには認識 していたのであるから、遅 くともそれ らの時点において、法律上同性のカップルが法律婚制度から排除されていることの違憲性は 立法府にとって明白になって」 (控訴人 ら第 8準備書面 ・5 6 ペー ジ ) お り、また、「同性間の婚姻 を可能 とす る法改正 を行うことは、不可能でもなければ、それを著 しく困難にさせる事情もない。それにもかかわらず、立法府 (中略 ) は、これまでかかる法改正について真塾に検討せず、この問題 を放置 し続 けた。」 (控訴人 ら第 8 準備書面 ・6 2 ページ ) として、現行の法律婚制度を法律上同性のカップルが利用できるように本件諸規定を改正しない立法不作為は、国賠法 1条 1項の適用上違法の評価を受ける旨主張す る (控訴人 ら第 8 準備書面 ・5 4 ない し 6 2 ペー ジ )。

2 被控訴人の主張(1)被控訴人原審第 1準備書面第 3 の 1(2)(18
備書面第 4(2及び 19 ページ)、同第 3準2及び 2 3ページ) 及び同第 6準備書面第 4(51及び 5 2ページ) において述べたとお り、立法不作為が国賠法 1条 1項の適用上違法と評価される場合 とは、法律の規定が憲法上保障され又は保護 されている権
利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などの例外的な場合に限られる (再婚禁止期間違憲判決参照 )。

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しかし、前記第 3で述べたとお り、そもそも本件諸規定は憲法 2 4 条 1項
及び 2項並びに 14 条 1項に違反 してお らず、これ らの憲法の規定に違反するものであることが明白であるとは到底いえないのであるから、国会が正当な理由なく長期にわたって立法措置を怠ったといえるかなどについて検討するまでもな く、控訴人 らの主張は理 由がないものである。
(2)きこの点をお くとしても、以下に述べ るとお り、法律上同性のカ ップル の法的処遇について、婚姻型の法的処遇が導かれるとしても現行婚姻制度 と全 く同じ婚姻 とはいえない旨の民法学者 らから成る同性カップルの法的処遇に関する研究会の報告がされているところであり、こうした事情を踏まえれば、
本件諸規定が憲法 2 4 条 1項及び 2項並びに 14 条 1項に違反するものであることが明 白とはいえない ことはよ り一層明 らかである し、また、国会が正当な理由なく長期にわたってなすべき立法措置を怠ったといえないことも明
らか で あ る。

ア 同性カップルの法的処遇に関する研究会による同性カップルの法的処遇に関する論点整理
大村敦志学習院大学教授、窪田充見神戸大学教授、小粥太郎東京大学教授等から成る同性カップルの法的処遇に関する研究会がジュリス ト15 7
8 号 (令和 4 年 12 月 1 日発行 ) において、「同性カップルの法的処遇に関する論点整理」 (以下「論点整理」 という。) を発表 した (乙第 3 6号証及び乙第 3 7 号証 )。

この論点整理は、「同性カップルの法的処遇に関して、解釈論及び立法論においていかなる検討課題があるかを検討 し、論点の整理を行」 (乙第3 6 号 証 ・ 10

6 ペ ー ジ ) っ た もの で あ る。 具 体 的 に は、「婚 姻 の効 果 の

うち、個別具体的な必要性の観点から、求められ うる効果 として何が考えられるか、それは既存の手段によってもたらすことのできる効果 といかな

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る関係 に立つか」 (乙第 3 6 号証 ・10

7 ペー ジ )、また、「現行 の婚姻制

度のもとで婚姻の効果 とされているものを同性カップルの間にも認めることができるか」 (乙第 3 6 号証 ・10

9 ページ ) といった観点で検討 が され、その一例 として、「実親子 関係 の成立」については 「同性カ ップル の
デ婚姻 を認 める場合にいかなる親子関係が発生 しうるか、とい うこと自体が、現行の婚姻制度を所与のものとした場合には検討課題 となる。具体的には、女性が婚姻をしていると嫡出推定制度 (民法 7 7 2条 1項 ) が適用される
よ うに見 えるため (男性カ ッフルの場合、この点は問題 にな らない )、女

性カップル AB の一方 A が第三者 C によって提供 された精子を用いて婚姻中に懐胎 した子D の親は誰かとい うことが問題 となる。」 (乙第 3 6号証 ・
10

9 ペー ジ ) ことや、「養親子関係 の成立」 については 「同性カ ップルに (中略 ) 婚姻の効果を認めると、同性のカップルが養親 となる余地が生じることになるので、そのことの評価が問題 となる。」 (乙第 3 6 号証 ・1
10 ペー ジ ) こ と、「親権者」については 「同性カ ップルの婚姻 を可能 とし、同性カップルが 「父母」ないしそれに代わる概念に該当するとするのであれば、養親 としてであれ実親 としてであれ、同性カップルによる親権の共同行使が可能になると解 されるので、そのことの評価が問題 となる。」(乙第 3 6 号証 ・110

ページ ) ことな どが指摘 された。

それ らの検討 を踏まえた上で、論点整理は、「総合的な検討」として、「それぞれの問題について複数の選択肢があることを示す とともに、その組合
せ も複数通 り考 え られた。」、「同性カ ップル については現行婚姻制度 か ら離れることも考えられた。それ らを総合すると、同性カップルの法的処遇については、複数の (無数の)選択肢や組合せが考えられると言える。」(乙第 3 6 号証 ・110

ページ ) とし、法律上同性 のカ ップルの法的処遇 として、同性婚制度の創設以外にも複数の制度設計の選択肢ないし組合せが考

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えられるとされたほか、「婚姻型の法的処遇が導かれるとしても、それは
現行婚姻制度における婚姻 と全 く同じと言 うことはできないであろう」(乙第 3 6 号証 ・111

ページ ) な どとす る意見が示 された。

イ 論点整理においても、法律上同性のカップルの法的処遇について、婚姻型の法的処遇が導かれるとしても現行婚姻制度と全く同じ婚姻とはいえない旨指摘されていることからすれば、本件諸規定が違憲であることが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたって立法措置を怠ったとはいえないこと
前記第 2 のとお り、控訴人 らが主張する、国会 (議員 ) において執るべ
き立法措置の内容は、現行の法律婚制度を法律上同性のカップル (ない しその子 ) が利用できるように本件諸規定を改正することであるところ、控訴人 らは、その改正の手法 として、本件諸規定の うち、「婚姻 の当事者 が法律上異性の者 どうしであることを前提 とした用語について法律上同性の者 どうしも含む用語に修正」 (控訴人 ら第 7準備書面 ・4 ページ) すれば足 りると主張す る。

しかし、前記アのとお り、民法学者 らから成る同性カップルの法的処遇に関する研究会が令和 4年 12 月 1 日に発行 された公刊物において発表 した論点整理においても、法律上同性のカップルの法的処遇について、「同性 カ ップル については現行婚姻制度 か ら離れ ることも考 え られた。」、「婚姻型の法的処遇が導かれるとしても、それは現行婚姻制度における婚姻 と全 く同じと言 うことはできないであろう」と指摘 されているところである。
そ うだとすれば、仮に法律上同性のカップルの法的処遇について、婚姻型の法的処遇 を認める立法上の措置を執るべきとの評価があり
得るとして
ー
′

も、論点整理が指摘するとおり、「実親子関係」、「養親子関係」及び 「親.
・権者」といった「現行の婚姻制度を所与のものとした場合」の「検討課題」

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が山積 していたのであって、控訴人 らが主張するように、本件諸規定につき、単に「婚姻の当事者が法律上異性の者 どうしであることを前提 とした用語について法律上同性の者 どうしも含む用語に修正」すれば足 りるなどとは到底い えない。
そ うす ると、論点整理が令和 4 年 12 月 1‐日発行 の公刊物 において発表された との一事 をもって しても、控訴人 らが主張す る、「遅 くとも 2 0 0
8 年、 2 0‐19 年又は 2 0 2 3 年 6 月までには」、国会 において本件諸規定が憲法 2 4 条 1項及び 2項並びに 14 条 1項に違反するものであることが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠ったといえないことは明らかである。
したがって、いずれに して も控訴人 らの前記 1 の主張は理 由がない。

(3) なお、控訴人 らは、本件諸規定が、法律上同性のカップルに家族 となるた、、

β

めの法制度す ら構築 していないこと等について、かかる立法不作為は、国賠法 1条 1項の適用上違法の評価を受ける旨も主張する (控訴人ら第 8準備書
面 ・ 6 2 及 び 6 3 ペ ー ジ )。

しか し、前記第 3 の 3 で述べた とお り、「法律上 同性 のカ ップル を家族 になるための法制度が存在 しない状態に置いていること」や「法律上同性のカップルに対 して (中略) 法的な家族 として保護 される一切の利益を与えないこと」 (控訴人 ら第 8 準備書面 ・51 ページ ) とい う内容 は、行 われ るべ き立

法措置の内容 との関係が不明なものというほかなく、執るべき立法措置の内容が一義的に明白なものではない。
この点 を措 くとしても、憲法 2 4 条 2 項は、法律 上同性のカ ップルが法的に家族 (夫婦 )になるための制度を創設することを想定 していないことから、これを具体化するための制度の整備を立法府に要請 しているどもいえず、同性間の人的結合関係を対象 とするものとして、法的に家族 (夫婦 ) となるた

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めの制度が創設 されないとい う事態 (差異 ) が生 じることも、憲法自体が予定 し、かつ許容す るものである。 したがって、本件諸規定が憲法 2 4 条 1項

及び 2項並びに 14 条 1項に違反するものであることが明白であるとはいえない ことは明 らかである。

また、前記 (2)アのとお り、民法学者 らから成る同性カップルの法的処遇に関する研究会が令和 4年 12 月 1 日に発行 された公刊物において発表 した論点整理においても、法律上同性のカップルの法的処遇に係る制度設計については、同性婚制度の創設以外にも複数の (無数の) 選択肢ないし組合せが考えられるとされ、その時点においてもなお、執るべき立法措置の内容は義的に明白ではなかった上に、「実親子関係」、「養親子関係」及び「親権者」
といった 「現行の婚姻制度を所与のものと◆した場合」の「検討課題」が山積していたのであるか ら, 、仮 に法律上同性のカ ップル の法的処遇 について、何らかの立法上の措置を執るべきとの評価があり得るとしても、国会が正当な理由なく長期にわたってその、改廃等の立法措置を怠ったといえないことも明
らか で あ る。

第 5 結語以上のとお り、本件諸規定が憲法 2 4 条 1項及び 2項並びに 14 条 1項に違反するとい うことはできず、国会 (議員 ) が、現行の法律婚制度を法律上同性ー/のカップル (ないしその子 ) が利用できるように本件諸規定を改正すべき立法、

義務を負 うとはいえず、また、本件諸規定が上記各条項に違反することが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたって立法措置を怠ったともいえないから、これに反する控訴人 らの主張に理由がないことは明らかで あ る。

よって、控訴人 らの請求をいずれも棄却 した原判決の判断は、結論において

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正当であり、本件各控訴はいずれも速やかに棄却 されるべきである。

以 上

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