青森法政論叢13号（2012年）〈研究ノート〉

続・憲法上の「立法・司法」関係のロジック
堀内

健志

目次
1 ．序
2 ．高知県東洋町（解職請求署名簿無効決定異議申立棄却決定取消請求）事件最高裁判決
3 ．二つの法理の対立
4 ．制定法の効力
5 ．結び、「立法・司法」関係─藤田裁判官の見解ずと解明されるものならば、それ以上に国家機関の組み立てを考える必要はなく、憲法学

1 ．序
もしも、ある問題についての解答が、ひとつの理念から導かれうるのならば、憲法の統はそこではある種の倫理学の様相を呈しよう。
人権規範だけの憲法論は、とくに現代社会治組織法は不要であり、人権規定だけでよい

における複雑多岐の価値が入り組んでいる国であろう。
そしてまた、憲法を具体化する「立法」は家の憲法論ではないとすら言えるであろう。

いらず、「裁判所」があれば、事足りるであ

このように考えた場合に、法政策形成としての「立法」作用と法律適用機関としてのろう。
最近のわが国の最高裁判例を読んで、ふと「司法」作用との関係がどのように構成されるべきかという問題が提示される。以下、具

そのような感想がでてくる。
これには、すぐさまに反論が出されるかも

体的事案を素材として少し考えてみよう。

しれない。
戦後の日本の裁判所は、違憲審査権をもっ2 ．高知県東洋町（解職請求署名簿無効決定ていても、ながらくそれを使おうとしてこな

異議申立棄却決定取消請求）事件最高裁

かった。

判決

自民党による一党支配、国家権力の行使、まず、本件は地方自治法（「地自法」とい政府の判断がそのまま裁判所では追認するのう。）上の地方議員の解職請求制度において、みであったから、近時の最高裁の傾向は、よその解職請求の代表者につき地自法施行令

うやくそのような消極的態度から少しは国民（「地自令」という。）115条、113条、108条2の側に立った権利救済を意識するようになっ

項 及 び109条 の 各 規 定 の うち、 公 職 選 挙 法たことであるから、歓迎すべきであると。

（「公選法」という。）89条 1 項を準用するこ

しかし、憲法学としては、そうした裁判所とにより公務員に対して禁止する部分（「本の政治的機能だけで善し悪しを決めるだけで件各規定」という。）は、公選法中の選挙には十分ではない。

関する規定を解職の投票に準用する地自法

憲法的価値実現のあるべき国家機能論の議

85条 1 項に基づく政令の定めとして許され論が必要であろう。はじめに書いたごとくにる範囲を超え、無効であるとした事例である

ある問題がひとつの国家機関により容易に自（最 大 判 平 成21年11月18日、 最 高 裁 ホ ー ム― 107 ―

青森法政論叢13号（2012年）

選挙に関する規定（…『選挙関係規定』とい

（1）
ページ）
。

本件「上告人 X 1 は非常勤の公務員であるう。）を地自法80条 3 項による解職の投票に農業委員会委員であ」る。地自法85条 1 項

準用する旨定めているのであるから、その準で、地自法80条 1 項の解職請求があったとき用されるのも、請求手続とは区別された投票

は、 3 項の解職の投票に付されるが、その際手続についてであると解される。このことには「政令で特別の定めをするものを除く

は、その文理からのみでなく、①解職の投票外」公選法中の普通地方公共団体の選挙に関手続が、選挙人による公の投票手続であるとする規定が準用される。地自令115条によりいう点において選挙手続と同質性を有してお公務員の立候補制限を定める公選法89条 1

り、公選法中の選挙関係規定を準用するのに項が準用されるが（地自令109条及びこれをふさわしい実質を備えていること、②他方、準用する113条では公選法89条 1 項ただし書請求手続は、選挙権を有する者の側から当該の準用は除外されている）、その際に「公職投票手続を開始させる手続であって、これにの候補者」は「普通地方公共団体の議会の議相当する制度は公選法には存在せず、その選員の解職請求代表者」と読み替えるものとさ

挙関係規定を準用するだけの手続的な類似性れている（地自令115条表参照）。また、同ないし同質性があるとはいえないこと、③そ108条 2 項により、この読み替えは議会の解れゆえ、地自法80条 1 項及び 4 項は、請求手散請求代表者に関する規定とみなされる（な続について、公選法中の選挙関係規定を準用

お、これらの本件各規定は本件判決後改正さすることによってではなく、地自法においてれることになるが、平成23年 2 月現在まだ改独自の定めを置き又は地自令の定めに委任す

正されていなかった）。

ることによってその具体的内容を定めている

原審は、次のとおりに判断して、上告人のことからも、うかがわれるところである。
」

請求を棄却した。

「したがって、地自法85条 1 項は、専ら解「本件各規定の委任の根拠規定である地自職の投票に関する規定であり、これに基づき法85条 1 項は、議員の解職請求に係る投票手

政令で定めることができるのもその範囲に限

続のみならず、これと一連の手続の中で密接られるものであって、解職の請求についてまに関連する請求手続についても、公務員の職で政令で規定することを許容するものという務遂行の中立性を確保し、手続の適正を期すことはできない。」

る観点から、公選法の規定の準用を認めたも「しかるに、…本件各規定は、地自法85条のであって、本件各規定はその委任の範囲内

1 項に基づき公選法89条 1 項本文を議員のの適法かつ有効な定めと解されるから、農業解職請求代表者の資格について準用し、公務委員会委員を解職請求代表者の一人とする署員について解職請求代表者となることを禁止

名収集手続において収集された本件署名簿のしている。これは、…地自法85条 1 項に基づ

署名は、すべて成規の手続によらない署名とく政令の定めとして許される範囲を超えたもして無効である。」のであって、その資格制限が請求手続にまでこれに対して、最高裁法廷意見は次のごと
き理由で原判決を破棄した。

及ぼされる限りで無効と解するのが相当である。」

まず、「地自法80条は、議員の解職請求に「したがって、議員解職請求において、請

ついて、解職の請求と解職の投票という二つ

求代表者に農業委員会委員が含まれているこの段階に区別して規定しているところ、同法とのみを理由として、当該解職請求者署名簿

85条 1 項は、公選法中の普通地方公共団体のの署名の効力を否定することは許されないと― 108 ―

続・憲法上の「立法・司法」関係のロジック

改めて法律の規定に基づく明確な定めを置くいうべきである。」
なお、「公務員は一般職、特別職を問わずことが求められることになるが、この場合議員の解職請求の請求手続の当初から解職請に、制限等の内容としてどのようなものが許求代表者となることができないとするのが、容されるか、あるいはどのような定めが望ま

地自法85条 1 項に関する従前からの一貫ししいかといった問題は、立法政策の問題とした行政解釈であり、…最高裁昭和29年 5 月28て、関係する当局の権限と責任において検討

日第二小法廷判決も、これを是認するものでされるべきものであることは、いうまでもなあった。」

いところである。」

が、本件法廷意見と抵触する限度におい

しかし、そこまで実質的な理由がないならて、この判決は変更され、また本件異議申立ば、本件各規定じしんをあえて無効とする必棄却決定は違法であり、取り消すこととする。

要はあったのだろうか。

裁判官堀籠幸男、同古田佑紀、同竹内行夫

裁判官宮川光治、同櫻井龍子の補足意見のの反対意見があるほか、裁判官藤田宙靖、同なかには、「重要な手続について」「法により涌井紀夫の各補足意見、裁判官宮川光治、同疑問の余地なく明確に規定されて」いないと

櫻井龍子の補足意見がある。

いうことが指摘されている。つまり、本件において、3 ．二つの法理の対立「本件の経緯をみると、処分行政庁は…上（1）上記法廷意見は、地自法における地方

告人 X…に対し請求代表者証明書を交付し、公共団体の議会の議員（「自治体の議員」とかつ、その旨を告示しており、本件代表者らいう。）の請求による解職制度（「解職制度」

はこれにより署名の収集を開始し、 1 か月以という。）が解職の請求と解職の投票とに区内に処分行政庁に対し選挙権を有する者の 3

別されていて、一方に関する規定群が他方に分の 1 以上であるとする1124名分の議員の関する規定群には適用されえないものである

解職請求に係る署名簿の署名を提出し受理さとする。それは、文理のみならずその手続のれたところ、その後、処分行政庁は、…署名

性質・内容からみてもそのように解釈するの簿の署名は成規の手続によらない署名であるがふさわしいとするのである。 これ以上という理由で、…すべて無効とする旨の決定に、農業委員会委員が解職請求代表者になるを行ったものである。」

ことを制限することを禁止する実質的な理由「…請求代表者の資格制限についての根拠は示されていない。

規定をみるに、…これまでの実務上の解釈、（2）

この点、補足意見のなかでは、とくに裁判運用、また昭和29年最高裁判決が示すところ

官涌井紀夫は多数意見について次のように述については明確な根拠を見いだすことは困難

べている。

であるといわざるを得ない。」「それは純粋な法理の問題であって、それ

この「明確性」の欠如、資格制限を設ける

以上に、解職請求代表者の資格について本件趣旨についての法的一貫性の欠如という点に各規定が定めるような制限を加えることが立ついては、この補足意見によるとさらに次の法政策として相当であるか否かといった実体点が指摘されている。

について判断しているものではない。」「ところで、公選法において、公務員は、「…このように本件各規定の効力が否定さ在職中、公職の候補者となることができないれることとなった場合、公務員について解職と定められているところであるが（89条 1 項

請求代表者となる資格を制限するためには、

本文）、一定の範囲の公務員についてはその― 109 ―

青森法政論叢13号（2012年）

制限が解除されている（同項ただし書）。例

条 5 項、76条 4 項、80条 4 項、81条 2 項、86

えば、非常勤の消防団員・水防団員（同項 4条 4 項）。以上の請求はいずれも代表者によ号）、臨時又は非常勤の委員等で政令で指定り行われる必要があるところ、地自法は、条する者（同項 3 号）がこれに該当する。農業例の制定・改廃の請求に関し、請求代表者の委員会委員は在職のままで市町村の議会の議資格について選挙権を有すること以外に制約

員及び長の選挙に関してはその候補者となるを設けていない。こうした構成からすると、ことができる（公職選挙法施行令90条 2 項 1

他の直接請求に関しても、請求代表者につい号、別表第 2 及びその備考欄）。このようなての請求段階における資格制限を設けるもの

資格を有する農業委員会委員に関し、他方とすることが地自法の趣旨であったのか否か

で、議員の解職請求については、請求手続段（5）は容易に断定できないと思われる。」

階において代表者となることを否定すると

そして、おまけに直接民主制の重要性と近いったことが、処分行政庁の実務における混

年の地方分権の推進への言及によって、法制（3）
乱の背景にはあるものと考えられる。」

度を整理すべきことが強調される。

そして、今日の状況及び本件の特殊事情も「直接請求制度は、我が国においては、こ加えられる。

れまで十分活用されてきたとはいい難い制度「今日、地方公共団体の行政を支える非常であったが、近年、住民の自治意識が高まる

勤の特別職公務員は、多種多様にわたっていに伴い、全国的に件数も増え、重要性を増しる。特に、地自法制定当時に比べると、各種てきていることがうかがわれる。とりわけ、審議会の数は著しく増え、様々の立場の者が政策的な地方分権の推進により、都道府県、それらの委員に任命されるに至っており、中市町村の行う業務についての自治権限が強には公募の一般住民を審議会委員に任命する

まってきているが、このような団体自治の確自治体も増えている。本件の東洋町は、記録立と併せて、真の意味の地方自治の発展にによれば、人口がおよそ3300人の町であるは、住民が自ら判断し、自ら責任を負うといが、このような規模の普通地方公共団体におう形の住民自治の拡充が不可欠である。そしいては、青壮年者の相当数は何らかの役をて、その住民自治の拡充を進めるシステムの担っているものと考えられる。これらの非常一つとして、各種の直接請求制度、住民投票

勤の特別職公務員について、一般職の常勤公制度などの直接民主制の機能の充実が要請さ務員と同様に、請求代表者になることを制限れているところである。本件の直接請求制度

しなければならないのであれば、その根拠規における請求代表者の資格要件については、

定、理由等はできる限り明確で、かつ、一般

このような地方分権の流れを踏まえながら、の住民にも理解され周知されるような形のも住民に基本的な権利行使の問題として法的にのであるべきであろう。」

も明確な整理を行い、住民自らの決定が滞り（4）

また、地自法85条 1 項の立法趣旨じしんになく行われ得る環境を整えることが、法律のついても疑問視している。

立案等に携わる者の責務であることを補足し「…地自法85条 1 項の立法趣旨も必ずしもて強調しておきたい。」

明確であるとはいい難い。地自法は、直接参こうした補足意見を読んで、これが従来の政制度をいずれも請求に関する規定を請求手

法律適用を任務とする裁判官の判決文だとは続と請求の効果に関する手続の二段階として思われない（6）。どのような法制度が必要かと構成しており、条例の制定・改廃の請求に関いう次元での法政策論であり、立法者の立場する規定を他の請求手続に準用している（75からの発言となっているようにみえる。

― 110 ―

続・憲法上の「立法・司法」関係のロジック（2）これに対して、反対意見の方は、次のは、請求手続について、法に独自の定めを置

ような理由で、原判決を正当として、最高裁

き又は政令に委任することによってその具体

昭和29年 5 月28日第二小法廷判決を変更す的内容を定めていることを理由として、同法べき理由はないと考える。

85条 1 項を受けた政令において、解職の請求

まず、解職制度の仕組みについては、について規定することはできず、したがって「普通地方公共団体の議会の議員…につい解職請求代表者の資格制限が請求手続にまでての請求による解職制度…は、署名収集等の及ぼされる限度において公選法89条 1 項本請求と投票の手続の二つの部分からなるが、文の規定を解職請求代表者の資格に準用する

これらは解職制度の一部をなす一連のものでことは許されないとする。」

ある。解職請求代表者は、解職制度全体を通しかしながら、多数意見は請求手続と投票じた存在であり、法の関係規定から、解職制

手続の区別を強調するが、「両者は一連の不度において、請求者の代表として、解職の実可分のものであり、解職請求代表者は、両者現のため、解職を請求し、署名収集のみならを通じて投票による解職を実現しようとする

ず賛成投票を得るための活動（以下『投票運者として解職投票の仕組みを構成する主体で動』という。）などの一連の活動を主導し、ある。したがって、その資格は投票に関する投票の手続に関与する主体として位置付けらものであり、公選法89条 1 項の準用があるのれていることが認められ、解職制度を構成すは明らかというべきである…。」

る重要な主体である。」とする。

署名収集段階においても投票運動が認めら

そして、この本件各規定の趣旨、及び関連れていることからも両者の主体の資格を分断

規定の読み方について次のように解釈する。

するのは整合しない。また、「公務員が解職「…解職請求代表者に公務員がなること

請求代表者になることにより投票の公正が害は、その地位を利用して住民の投票に不当なされることを防止しようとする法の趣旨に反影響を及ぼすおそれがあることなど、選挙にするものである。公務員が解職請求代表者において公務員が公職の候補者になる場合と同なれば、投票に不当な影響を及ぼすおそれが様、投票の公正を害するおそれがあることかあることは、署名収集などの段階においてもら、公選法89条 1 項の規定等の資格制限規定

何ら変わりはない。投票手続に関して代表者も除外することなく準用しているものであになることができない者が解職請求の代表者

り、これを受けて、地自令115条は、自治体となることは法の予定するところではない。」の議員の解職投票に公選法89条 1 項を準用

裁判官竹内行夫の追加反対意見のなかでする場合に、『公職の候補者』を自治体の議も、多数意見の解釈姿勢を批判して、次のよ

員の「解職請求代表者」と読み替える旨規定

うにいう。

しているのであって、これらの規定により、「多数意見の解釈姿勢が、規定の文言や法公務員は解職請求代表者となることが禁止さ

形式を重視する余り、地自法85条 1 項の立法れているのである。地自法85条 1 項にいう

趣旨や昭和29年 5 月28日の最高裁判決（以下『解職の投票』の意味も上記趣旨に照らして「昭和29年最高裁判決」という。）を始めとす

解釈しなければならない。同項にいう『解職る裁判例及び実務により定着してきた合理的の投票』とは、公選法の『選挙』に対応する

解釈に十分考慮を払っていないところに根本概念として、解職の投票の仕組みの全体をい的な問題があると考える。」

うものと解すべきである。」

これに次いでさらに詳細な説明が続く。や

多数意見では、「地自法80条 1 項及び 4 項

や長くなるが、厭わず引用しておくことにし― 111 ―

青森法政論叢13号（2012年）

よう。

が求める極めて重要な原則であり、これを受「地 自 法85条 1 項 及 び 本 件 各 規 定 の 目 的

けて、国家公務員法や地方公務員法等に服務は、普通地方公共団体の議会の議員の解職請規律が定められ、当然のことながら、公務員

求（リコール）に関する手続の適正を確保すに関する法令上、公務員は、解職請求の投票ることにあり、そのために公務員が公務遂行手続の段階のみならず請求手続の段階におい上の中立義務に反して解職請求代表者になるても署名運動を主宰したり投票の勧誘運動をことを認めないとする点にその立法趣旨があしたりすることができないこととされていると解される。このことについて、昭和29年る。そして、地自法はその85条 1 項におい最高裁判決は、地自法85条 1 項によれば、公て、住民の直接請求制度である解職請求の手

選法中の選挙関係規定は村長及び村会議員の続の適正の確保という視点から、解職請求代『解職請求及びその投票に至る一連の行為に表者の資格について、中立であるべき公務員関し準用される』とした上で、『（農業委員会）

は解職請求代表者とはなり得ないとの制限を委員在職中の者が請求代表者のうちに名をつ設けているものと解されるのである。確からねていることが署名のしゆう集に影響を及に、解職請求代表者の資格制限は、国民の公

ぼす可能性は常に否定し得ないところである

務罷免権の行使を制約するという側面を有すから、在職中の委員を請求代表者となり得なるものではあるが、一般の国民の参政権に対いものとする法意にかんがみれば、かようなする制限ではなく、飽くまで上記のように中手続によりしゆう集された署名は、すべて成立であるべき公務員に対する制限にすぎな規の手続によらない署名として無効と解さざい。しかも、公務員は、このような制限の下るを得ない。』とした。」

においても、自ら署名や投票を行うことは何

下級審判例においても、「神戸地裁昭和28

ら妨げられていないのみならず、解職請求に

年10月 9 日決定（行裁集 4 巻12号3149頁）、係る署名収集受任者となり署名収集活動を行

青森地裁昭和28年10月31日判決（昭和29年最

うこともできるのであるから、この程度の制

高裁判決の 1 審判決）、神戸地裁昭和29年 4限は、住民の自由な意思の形成に基づく直接

月20日判決（行裁集 5 巻 4 号879頁）、広島地

請求制度の適正の確保のために、地自法85条

裁平成 6 年 4 月 1 日決定（公刊物未登載）、1 項が当然予定するところであると解される。」

那覇地裁平成16年 7 月14日判決（最高裁ホー多数意見によれば、公務員に関する資格制ムページ）において、一貫して同様の解釈が限は請求手続段階には及ばないこととなるが、「そのような新たな解釈は、裁判例や実採られている。」
また、解職請求に関する実務においても、務により既に定着した合理的な解釈をあえて「公務員が請求代表者となることは請求手続覆すものであるといわざるを得ない。解職請段階から否定されてきているところである

求代表者は、請求手続の段階において、自ら（地方自治制度研究会編『新訂注釈地方自治

署名活動を行い又は署名収集受任者にこれを関係実例集』119頁以下、同編『地方自治関委任するという権限を有し、解職請求者署名係実例判例集（第13次改訂版）』341頁以下）。」

簿を選挙管理委員会に提出するという一連の地自法85条 1 項の「法意」についても、多手続についての責任者としての地位にある。

数意見は言及していないし、公務員の中立義このように、解職請求代表者は投票手続より務や解職請求の手続の適正といったことにもはむしろ請求手続において、解職請求を主導触れていないが、「しかしながら、公務員のし、住民を一定の方向へ政治的に方向付ける

中立義務、なかんずく政治的中立性は、憲法という重要な役割を担っているのである。公― 112 ―

続・憲法上の「立法・司法」関係のロジック

務員が、その中立義務に反して、その地位を後退させ、直接請求制度の根幹を損ないかね利用して、このような権限と地位を有する解ないものであると危惧する。」

職請求の主導者となってそのイニシアティヴをとるようなことは、本来住民の側から自由

以上が、反対意見のいう現行法の趣旨及び解釈である。

な意思に基づいて直接請求をすることに制度（3）多数意見と反対意見との双方の主張の根幹があるとされる解職請求の手続の適正は、みられるように噛み合ってはいない。前を損なうので許されないというのが、地自法者は、現行法の趣旨が明確でなく、法的構成

85条 1 項 及 び 関 連 規 定 の 立 法 趣 旨 に の っ

上複雑でわかりづらいことを指摘して、そのとった自然かつ合理的な解釈であり、仮に文ままは適用できないという。法改正をして他

理上や法形式において多少明確さを欠くことの取り扱いとの関連を明確にすべきであるとがあるとしても、上記の最高裁判決を始めとする。これに対して、後者は、従来の判例やする裁判例及び実務により、かかる合理的解

実務の取り扱いからして、公務員である農業

釈が既に定着しているのであり、このように委員会委員の政治的中立性の確保が必要であ確立した合理的解釈をあえて変更する必要はるという趣旨には何ら問題はないとする。

認められない。」

前者は、このような政治的中立性の確保じ

また、多数意見によれば、「国家公務員法

しんを否定しているわけではないが、法律との適用又は準用がある公務員及び地方公務員

それを具体化する政令との関連が整合的でな法の適用がある公務員について、結果としく、解職請求手続段階で解職請求代表者に非て、公務員法上の服務規律があることを除け

常勤の公務員たる農業委員会委員がなれない

ば、およそ公務員が普通地方公共団体の議員

ことがはっきりしないことを指摘する。これの解職請求に関する請求段階の手続においてに対して、後者は、この解職請求代表者とい代表者となることを地自法は何ら規制しない

うのは解職請求手続から解職の投票までの不こととなる。そして、内閣総理大臣、その他

可分一連の手続の代表者なのであるから、この国務大臣や各省副大臣、大臣政務官、さられについてはこの間を分断できないのだとすに本件で対象となった農業委員会委員とともる。そして、この解職請求という直接民主制に公職選挙法施行令90条 2 項、別表第 2 に掲

的リコールの権利については、参政権の一種

げられている中央選挙管理会及び選挙管理委と言えようが、選挙権はすべての国民に保障員会の委員、国家公安委員会委員、公害等調されているので、リコール請求の代表者にな整委員会委員、衆議院議員選挙区画定審議会

る資格をすべての国民に保障しなくてはなら

委員、教育委員会委員等が解職請求を主導すないというものではないとの考え方に立ってる代表者となり得ることとなる。公務員が解いる。他方で、農業委員会委員がその地位を職請求手続の代表者のうちに名を連ねること利用してある議員の解職請求の陣頭に立つこが住民の態度に影響を与える可能性は否定でとのもたらす問題点が想起される。

きないとの昭和29年最高裁判決の指摘は今もなお重要である。地自法の定める解職請求4 ．制定法の効力は、直接民主制に基づき住民が有する重要な

上記の二つの法理は、噛み合ってはいない

権利であり、その制度の根幹は住民がその自ものの各々理屈は理解できないものではな

由な意思により直接請求をすることができるい。しかし、ある法律などの現行法の解釈法ということにある。上記判例を変更すること理につき、それに反する部分はどのような扱は、立法趣旨の合理的解釈という解釈方法をいになるのであろうか。憲法に違反する法律― 113 ―

青森法政論叢13号（2012年）

は違憲無効となるように、法律に違反する政がないわけではあるまい。これを単純に政令令は違法無効となる。本件法廷意見は、まさの無権限ゆえの違法無効とまで断言できるのしく政令で農業委員会委員が解職請求代表者だろうか。実定法の効力は、法じしんの完全になることを制限している部分（本件各規無謬性までを要求するのだろうか。

定）は地自法に違反して、無効であるとする。
しかも、ここで問題になっているのは、法5 ．結び、「立法・司法」関係─藤田裁判官

律内容に政令が違反したというのではなく、の見解

法律から受任された政令の所管事項を超えた（1）このようにして、本件法廷意見には、

無権限の政令であるから無効だということで従来の最高裁には見られなかった大胆さが認ある。つまり、ここで政令で農業委員会委員

められるように思われる。そのなかには、本が解職請求代表者になることを制限する規定

稿で話題にしている憲法上の「立法・司法」

は作ることが出来ないというのである。しかの関係についての新たな傾向が潜んでいるのし、現実にはさきの本件各規定は存在し、従ではないか。

来その内容で実施されてきたのである。一つ最後に、このへんについて、本件法廷意見の法理に則り合理的に制定されたものである。

に与しつつ、補足意見を書いている藤田裁判

また、もう一つの疑問は、地自法85条 1 項

官の見解をもとにして、少しく検討しておくの規定の仕方である。

ことにしたい。

「政令で特別の定めをするものを除く外、（2）まず、公務員の政治的中立性の確保の公職選挙法中普通地方公共団体の選挙に関すために、かかる国民の権利を制限する幅を広る規定は… 解職の投票にこれを準用する。」

げることとなる本件各規定解釈については、

確かに、公職選挙法の規定を準用すること「立法」で明確に規定すべきであるという立になっているが、その前に「政令で特別の定場をとり、藤田裁判官はつぎのように述べる。

め」をする余地があるのではないか。地自法「もとより、刑事法の分野に属さない公法施行令の115条はそれに該当し得ないか。

の分野において、国民の権利の制限の幅を広さらに、地自法80条は、解職請求及びそのげる目的の下に明文規定の拡張解釈をするこ

処置について、まず 1 項でとが、解釈作法としておよそ禁じられるもの「政令の定めるところにより」、選挙権を有とは必ずしもいえず、より大なる公益目的のする者の総数の一定数「以上の者の連署をもためにそれもやむを得ないと考えるべき場面

つて、その代表者から、普通地方公共団体のが生じ得ないとはいえない。しかし、本件の選挙管理委員会に対し、当該選挙区に属する

権利制限の場合には、このような権利制限の普通地方公共団体の議会の議員の解職の請求拡張を（解釈上）認めないことが、取り返しをすることができる。」のつかない重大な公益の侵害をもたらす結果と定め、同条 4 項では、その有権者の意味につながるとは、必ずしも考えられない（例や総数の扱いに関し、地自法74条 5 項、 6 項

えば、直接請求に際しての公務員の政治的中

か ら 8 項 ま で と74条 の 2 か ら74条 の 4 ま で立性を担保する結果をもたらす現行法上の規の条例の制定又は改廃についての規定を請求制は、必ずしも本件における規制のみに止ま者の署名についての規定として準用しているわけではない）反面、制限される権利自体る。ここでは、代表者についてはとくに準用は、国民の参政権の行使に関わる、その性質はない。議員の解職請求代表者とは同様とは上重要なものということができる。そうであされていない。ここには、それなりの合理性るとすれば、権利制限の幅を広げようとする― 114 ―

続・憲法上の「立法・司法」関係のロジック

以上、明文の規定についての拡張解釈によっ

り、このような点も含め、改めて資格制限のてではなく、法的根拠と内容とを明確にした在り方を検討するきっかけを創出すること自新たな立法によって行うのが本来の筋である体に意味があると考えることもできよう。」(6)aというべきことになろう。」

つまり、ここでは公務員の権利制限のあり

そして、本件においてあえて判例変更をす方については、明文規定の拡張解釈によってることの意義については、つぎのように説明ではなく、「立法」で検討し明確に定めるべする。

きことが主張されている。いったん、権利制「今回、当審が本件各規定を法律の委任の限を加えないところでひとまず固定しようと枠を超え違法無効と判断する解釈の道を選んいうことであろう。

だとき、その後始末をどうするのかは、もは（3）他方では、藤田裁判官は、最高裁大法や司法権の判断の枠を超えることであるが、廷の国籍法 3 条 1 項違憲判決（最大判平成20仮に立法府（法律）ないし行政府（政令）が、

年 6 月 4 日）において、日本国籍の父が生後公務員についてはおよそ解職請求代表者への認知した非嫡出子である外国人女性の子に対就任資格を持たせないこととする政策自体をして本条項の適用を拒否し国籍を認めないこ

不可欠であると考えるのであれば、直ちにそとは憲法14条に違反するとする多数意見にれに対応した立法措置を執ることとするであ与しつつ、その際の「立法・司法」間の関ろうが、仮に、そのような措置が執られな係・役割に言及し、考え方としてはこの判断かったとするならば、それはすなわち、そのを立法政策に委ねられているとする反対意見

ような規制は必ずしも不可欠の規制ではなについても配慮した意見を述べていて、注目かったことを裏書きするものであるというこされる。つぎのように述べる。

とになるはずである（なお、この点に関し、「問題は、本件における違憲状態を解消す

地自令115条が無効とされることによって、るために、上記に見たような国籍法 3 条 1 項

解職請求代表者の資格制限につきいわば空白の拡張解釈を行うことが許されるか否かで事態が生じることをどう考えるかという問題

あって、この点に関し、このような立法府のもあるが、私自身は、公務員の政治的行為の不作為による違憲状態の解消は専ら新たな立制限につき、およそあらゆる場面につき一瞬法に委ねるべきであり、解釈によってこれをの空白を置くことも無く法令による完全な規行うのは司法権の限界を超えるものであると制が成されるのでなければ危機的事態が生じ

いう甲斐中裁判官、堀籠裁判官の反対意見にるとは考えていない）。国民の権利を制限す

は、十分傾聴に値するものがあると言わなける法令の規定の上記に見たようなあるべき姿ればならない。それにもかかわらず、本件にに鑑みるとき、権利を制限される国民の側かおいて私があえて拡張解釈の道を選択するのら問題が提起されている本件を契機として、は、次のような理由による。

この点についての再確認を行うことには、そ

一般に、立法府が違憲な不作為状態を続けれなりに十分な意義があるものと考えられる。

ているとき、その解消は第一次的に立法府のまた、本件のような訴訟が起き、また学界手に委ねられるべきであって、とりわけ本件においてこれを支持する声が生じるのは、一におけるように、問題が、その性質上本来立

つには、本件の農業委員会委員等も含め、お法府の広範な裁量に委ねられるべき国籍取得

よそ一切の公務員にこのような権利制限を加の要件と手続に関するものであり、かつ、問えることに果たして合理的な意味があるのか題となる違憲が法の下の平等原則違反であるが問題とされるからであることは明らかであような場合には、司法権がその不作為に介入― 115 ―

青森法政論叢13号（2012年）

し得る余地は極めて限られているということ

規定の基盤に、少なくとも、日本国民の子で自体は否定できない。しかし、立法府が既にある者の日本国籍取得については、国家の安一定の立法政策に立った判断を下しており、

全・秩序維持等の国家公益的見地からして問また、その判断が示している基本的な方向に題がないと考えられる限り優遇措置を認めよ

沿って考えるならば、未だ具体的な立法がさうとする政策判断が存在することは、否定しれていない部分においても合理的な選択の余得ないところであろう。そして、多数意見も地は極めて限られていると考えられる場合に指摘するとおり、現行法上準正子と非準正子

おいて、著しく不合理な差別を受けている者との間に設けられている上記のような手続上を個別的な訴訟の範囲内で救済するために、の優遇度の違いは、基本的に、前者には我が立法府が既に示している基本的判断に抵触し国との密接な結び付きが認められるのに対ない範囲で、司法権が現行法の合理的拡張解

し、後者についてはそうは言えないから、と釈により違憲状態の解消を目指すことは、全の国家公益上の理由によるものと考えられる

く許されないことではないと考える。」

が、この理由には合理性がなく、したがって

さらに続けて、これを本件の具体的事情にこの理由による区別は違憲であるというの照らして敷衍して、詳細に説明している。少が、ここでの出発点なのである。そうである

し長くなるが見ておくことにする。

とすれば、同法 3 条 1 項の存在を前提とする「先に見たとおり、立法府は、既に、国籍

以上、現に生じている違憲状態を解消するた

法 3 条 1 項を置くことによって、出生時におめには、非準正子についても準正子と同様のいて日本国籍を得られなかった者であって扱いとすることが、ごく自然な方法であるとも、日本国民である父親による生後認知を受いうことができよう。そして、このような解けておりかつ父母が婚姻した者については、

決が現行国籍法の立法者意思に決定的に反す届出による国籍取得を認めることとしているとみるだけの理由は存在しない。もっとる。このこと自体は、何ら違憲問題を生じるも、立法政策としては、なお、非準正子の中ものではなく、同項自体の効力については、でも特に我が国に一定期間居住している者に全く問題が存在しないのであるから（因み限りそれを認める（いわゆる「居住要件」のに、多数意見は、同項が『過剰な』要件を設付加）といったような選択の余地がある、とけていると考えることから、本件における違いう反論が考えられるが、しかし、我が国と憲状態を理由に同項全体が違憲となる理論的の密接な結び付きという理由から準正子とそ可能性があるかのようにいうが、同項が設けうでない者とを区別すること自体に合理性がられた趣旨についての上記の私の考え方からない、という前提に立つ以上、何故に非準正すれば、同項自体が違憲となる可能性はおよ子にのみ居住要件が必要なのか、という問題

そあり得ない。）、法解釈としては、この条文が再度生じることとなり、その合理的説明はの存在（立法者の判断）を前提としこれを活困難であるように思われる。このような状況

かす方向で考えるべきことは、当然である。

の下で、現に生じている違憲状態を解消する

他方で、立法府は、日本国民である父親によために、同項の対象には日本国民である父親

る生後認知をうけているが非準正子である者

による生後認知認知を受けた非嫡出子も含まについても、国籍取得につき、単純に一般のれるという拡張解釈をすることが、立法者の外国人と同様の手続を要求するのではなく、合理的意思に抵触することになるとは、到底より簡易な手続によって日本国籍を取得する考えられない。

可能性を認めている（同法 8 条）。これらの― 116 ―

他方で、本件上告人らについてみると、日続・憲法上の「立法・司法」関係のロジック

本国籍を取得すること自体が憲法上直接に保（4）引用が長くなってしまったが、ここで障されているとは言えないものの、多数意見「立法・司法」間の関係がかなり具体的に立が述べるように、日本国籍は、我が国においち入って述べられている。しかも、従来みらて基本的人権の保障、公的資格の付与、公的れた通常の「司法」による「立法」の適用で給付等を受ける上で極めて重要な意味を持つはない。

法的地位であり、その意味において、基本権

まず、上記（2）、（3）に共通しているのは、享受の重要な前提を成すものということがで訴訟で救済を求めている当事者を救済しよう

きる。そして、上告人らが等しく日本国民のと様々吟味していることである。そして、そ子でありながら、届出によってこうした法的のいずれにおいても、現行法をそのまま適用地位を得ることができないでいるのは、ひとせずに、個別的事案においてそれとは別の趣えに、国籍の取得の有無に関し現行法が行っ旨の結論を導くために努力しているのであている出生時を基準とする線引き及び父母のる。が、一方では、拡張解釈をせず、他方で婚姻の有無による線引き、父母のいずれが日は、拡張解釈をして結論を導いている。

本国民であるかによって事実上生じる線引き

また、その選択に当たっては、法政策的な等、本人の意思や努力の如何に関わりなく存判断を加えている。司法政策的判断とも言え在する様々の線引きが交錯する中で、その谷るものである。現行法のあり方には時間的、間に落ち込む結果となっているが故なのであ

社会的な変化などによる合理性の喪失を指摘る。仮にこれらの線引きが、その一つ一つをして、別の新しい動向を積極的に取り入れる

取ってみた場合にはそれなりに立法政策上のべきことを優先しているようにみえる。

合理性を持つものであったとしても、その交

ただ、その選択の過程において、一方で錯の上に上記のような境遇に置かれている者

は、違法無効、他方では、違憲無効を断定しが個別的な訴訟事件を通して救済を求めていているが、反対意見では、必ずしもそうは考る場合に、先に見たように、考え得る立法府

えていない。そして、そこには実態の評価にの合理的意思をも忖度しつつ、法解釈の方法

開きがあり、そうした実態への法政策上の選として一般的にはその可能性を否定されてい択は従来はおそらく「立法」の判断がそのまない現行法規の拡張解釈という手法によってま「司法」により踏襲されてきたものではな

これに応えることは、むしろ司法の責務といいだろうか。また、違法、違憲とされた判断

うべきであって、立法権を簒奪する越権行為がどのような法的拘束力を有するのかというであるというには当たらないものと考える。

ことについても、さらに吟味しなくてはなら

なお、いうまでもないことながら、国籍法 3ないように見える。地自法の施行令はその後

条 1 項についての本件におけるこのような解しばらく改正されていなかった。国籍法 3 条

釈が一般的法規範として定着することに、国1 項はすぐ後に改正されたが、非嫡出子問題

家公益上の見地から著しい不都合が存するとは、一般的にはなお決着を見ていない。つまいうのであれば、立法府としては、当裁判所

り、民法上のこの制度はまだ有効に妥当してが行う違憲判断に抵触しない範囲内で、これいる。なお、「立法・司法」の関係で、一方を修正する立法に直ちに着手することが可能

では、現行法をそのままに適用することを無なのであって、立法府と司法府との間での権効としつつ、明確な立法的解決を求めている

能及び責務の合理的配分については、こうが、他方では、法律を一部違憲としつつ、判いった総合的な視野の下に考察されるべきも決の趣旨に沿って詳細を立法的に制度化するのと考える。」

ことを求めている。こうした判決の出し方に― 117 ―

青森法政論叢13号（2012年）

は看過しえないものがある。（7）（8）（9）*認する判決を下して、立法府に対応を迫るという手法が用いられて」いる。「裁判所が立法不作為の違憲を宣言すれば、憲法保障機能にとどまらず、立法府の対応を促して実質的な権利救済をも

注
本件についての解説としては、下井康史「演習引き寄せるのが通常でしょう。そうだとすれば、行政法」『法学教室』363号（2010年12月）122－

ここでも付随的審査制を厳格に狭く捉えすぎるこ

3 頁、薄井一成「公務員が議員の解職請求代表者とは、適当ではないように思われます」（『憲法となることを禁止する地方自治法施行令の規定の解釈論の応用と展開』（日本評論社、2011年）285⑴頁）。この点の吟味は別の機会に譲らざるをえない。

効力」『法学教室』（2011年 3 月）判例セレクト⑻

2010［Ⅱ］ 3 頁参照。
⑵

その後、平成23年 5 月 2 日地方自治法の一部改正（法律35号）により、請求代表者の資格につ

但し、解職請求代表者というのは、これら両方

き、「選挙権を有しない者及び選挙管理委員会のに関わる事項ではないかという疑問もある。
但し、被選挙権である立候補の自由とリコール

委員・職員」に限り制限の対象とすることを法律等の党派的政治的行動とは必ずしも同一次元ではに明確に規定することとした。改正箇所の詳細な⑶

語りえぬ要素もありうる。また、農業委員会委員

解説については、新田一郎『時の法令』1891号

が共同体的農村社会において果たしている現実的（平成23年）32頁以下参照。

役割などを全く考慮しない議論で良いであろうか⑼

本稿で扱っている論点については、アメリカ憲
法判例にみられる司法審査理論の変遷などからのということも存するのではないか。この点、最近の文献として、大川昭隆「農業委員会と海区漁業示唆も有益だと思われるが、別稿の課題としたい調整委員会」（上）『時の法令』1887号（平成23年）（例えば、カーミット・ルーズヴェルトⅢ世著大69頁以下がある。

沢秀介訳『司法積極主義の神話─アメリカ最高裁⑷

判決の新たな理解』（慶應義塾大学出版会、2011

但し、このような具体的事情をもって本件各規年）のⅰ－ⅷ「日本語版によせて」、254頁、リ定を直ちに違法だと断ずることはできまい。
⑸

チャード・H・ファロン・Jr. 著平地ほか訳『アメ但し、条例制定・改廃請求制度と議員の解職制
度との間では、請求後の手続は同一でないことにリ カ 憲 法 へ の 招 待 ─ The Dynamic Constitution』

も注意が必要である。前者には、住民投票がな（三省堂、2010年）
xxiii－xxx、1－28頁、大沢秀介『司い。議会による任意での審議決定がなされるだけ

法による憲法価値の実現』（有斐閣、2011年）な

である。

ど参照）。

⑹

（平成24年 3 月26日脱稿）

実は、これこそが最近の最高裁判決にもみられる新派の特徴の一つであると言えよう。個別的に＊訴訟において権利救済を求めている場合に、古く録なった法律の不適用、新法政策への変更、その即をご恵贈賜った。そこでは、近年の最高裁判例に適用である。

学者判事の七年半』（有斐閣、2012年 4 月）

みられる新しい傾向についての丁寧な解説が施さ

学説はおおむね本件法廷意見に肯定的である

れている。本稿にこれらのご教示を充分に反映さように見える（上記下井康史「演習行政法」、中せる余裕はなかったので、それは今後の研究での原茂樹「地方議会議員解職請求代表者の資格制限

課題とすることにしたい。

⑹aを定めた委任命令の違法性」『ジュリスト』1420
号平成22年度重要判例解説（2011年 4 月10日）44－ 5 頁参照）。本判決を受けての地自法改正案では直接請求代表者資格が認められない公務員を選挙管理委員会の委員または職員に限定し、地位利用の署名活動をした公務員に対する罰則を新設するものである。
⑺

本稿脱稿後に、藤田宙靖先生より『最高裁回想

宍戸常寿教授につぎのような指摘が見られる。

「ドイツでは、裁判所が立法の不作為の違憲を確― 118 ―