フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その２・Ｃ型肝炎被害］（２・完） :非財産的損害の包括的評価の限界付けに注目して
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言語: Japanese
出版者:
公開日: 2017-03-31
キーワード (Ja):
キーワード (En):作成者: 住田, 守道
メールアドレス:所属:

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https://doi.org/10.24729/00000938

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フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その２・Ｃ型肝炎被害］（２・完）―非財産的損害の包括的評価の限界付けに注目して―

住
第１章

本稿の課題

第２章

包括的な非財産的損害の評価

第１節

田

守

道

種々の人身侵害に対する展開

１、Ｃ型肝炎ウィルス感染被害に見られる包括的な損害項目
２、他の被害類型への応用
第２節

包括的損害項目と他の非財産的損害項目との非両立（併存的賠償の否定例）（以上、62巻第１・２号）

第３章

判例における包括的評価の不徹底と学説の評価

１、併存的な賠償の肯定例―特に機能障害との関係
２、包括的項目の構成要素の分析の必要性
３、Dintilhacレポートから司法省のデクレ草案へ
４、小括
第４章

分析

１、包括的損害項目と個別項目の併存
２、包括的損害評価の要因―HIV被害とＣ型肝炎被害への対応の相違点―
３、背後にある要請の確認
５章

第３章

終わりに（以上、本号）

判例における包括的把握の不徹底と学説の評価（承前）１、併存的な賠償の肯定例―特に機能障害との関係（１）破毀院判決の傾向と学説の評価
前章で見たように、非財産的損害を包括的に把握する方法を採用する際に破毀院が見せた、別項目立てに対する態度は大変厳格なもののように見える。しかし、このような見方に反する判決も2000年半ば以降は散見されるようになっていく。

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第62巻 3・4（257・258）〔2017. 3〕

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フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その２・Ｃ型肝炎被害］（２・完）a）破毀院第２民事部2008年12月４日判決 1 では、原審がHCV感染被害者に感染特有損害に加え、同じく非財産的損害の１種である「機能欠損」（身体の能力喪失を中心とする項目）の賠償を認めた点の是非が争われた。上告理由は、HCVによる感染特有損害は、ウィルス感染の結果として生じた個人的性格を有する、肉体的・精神的な損害全体をカバーしており、一時的及び永久的機能欠損もそこに含まれるにもかかわらず、別個に賠償の対象とした判断は誤りである、というものであった。これに対して、破毀院は、感染特有損害に包摂される事情を列挙する一方で、それとは別に、被害者が病気の発現・進展の結果、日常生活上の行為における支障を被っている（死亡事例。詳細は不明）とし、一時的・永久的機能欠損を認めた原審を是認した。その後、破毀院第２民事2009年５月28日判決（死亡事例。重度の無力症を惹起する肝臓病の悪化の結果、孫の育成はできなくなり、自宅に引き込もるようになったことが理由）2、破毀院第２民事部2009年９月24日判決（肝癌になり移植手術後、症状は安定しているがウィルスは残存する事例。安定を理由し症状固定が鑑定医から提案され、原審の鑑定では、Ｃ型肝炎、糖尿病、免疫治療を考慮した結果として機能欠損50％［破毀院判決上では55％］）3、さらに、破毀院第２民事部2009年11月19日判決（同一日に下された複数判決のうち、３つの判決 4 ）でも、感染特有損害には含まれないものとして、「機能欠損」を認めた 5。続く破毀院第２民事部2010年３月18日判決 6 は、機能欠損の重複が争点になっていない
ケースにおいてさえ、上記９月24日判決（こちらは直接の争点であったケース）同様に、「機
能上の欠損によって構成される個人的性格の損害が存在する場合、それは感染特有損害には含まれない」と判示している。これらの判決において、機能欠損として取り扱われている被害実態は、事案ごとに具体的な内容が異なるが、概して言えばHCV感染に起因する肝臓病や免疫治療の副作用等による日常生活活動上の支障（換言すれば、生理的な機能の障害）である（わが国の労働能力喪失同様、機能喪失が％で評価される）。なお、交通事故事例では一時的・機能的欠損は、２つに分けて算定されるが、ここでは症状固定がないことから両者は一括されることがある（上記2009年5月28日判決がこの理由をはっきりと述べている）。
さて各判決文では、感染特有損害の定義の表現上の違いは見られる 7 が、機能欠損については感染特有損害に含まれないという判断を踏襲する裁判例が定着している 8。判決文では、両損害が別々のものであるとする点に明確な説明があるわけではなく、その理屈に疑問を示すものもある 9 が、曖昧な点はないとして称賛するもの 10 もある。その中にあって、ある学説
は、重複賠償の禁止（全部填補原則違反）を理由とする上告理由に答えるために、項目の内容を明確にしなければならず、分析的に定義付けを行った結果、機能欠損は区別され賠償されることが承認されたと説明する 11。このように一部に評価に差異が見られるが、特別の説
明の有無はともかくとして、判決で争点となった際には、感染特有損害の定義内容を確認し、そこに機能欠損の具体的内容が含まれていないことを確認する、という思考プロセスを辿っ大阪府立大学経済研究

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フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その２・Ｃ型肝炎被害］（２・完）

13ていることは確認できる。
b）近時の下級審でも機能欠損が感染特有損害とは別個に扱われていることが確認される12。感染特有損害を、HIVのケース同様、全被害を網羅する包括的項目と考えるならば 13、
論理的には、2006年判決同様、他の項目は否定されなければならないはずである。実際に、類似性があることから、感染特有損害以外の非財産的損害の項目を、感染特有損害と並存的に認めることに否定的な評価もある14。だが、学説の大半は、感染特有損害と異なる項目として併存的に認めたことをそのまま受け止めている。その結果、ある学説は、このような判決を前に、今日の破毀院では、機能欠損のために、包括的な項目に制限が加えられていると説明する15。HCV感染特有損害は、いわば「部分的」包括的損害項目として機能する。ただ、重複賠償と判断されないために遂行すべき課題がある16。それは、両項目間で重なり得る部
分をどちらか一方から除外して、厳格に規定することである17。すなわち、機能欠損は、いわゆるDintilhacレポート18 により採用された損害項目であり19、確立した理解によれば、①機
能障害（客観的に把握される部分）を基礎として、②機能障害の諸々の活動への影響（「境遇的影響retentissement situationnel」と呼ばれるもの 20 ）をも含む損害項目である21。他方、感染特有損害には、「社会的生活」や「家族的生活」の混乱が包含されており、これらは、機能欠損の「境遇的影響」とも位置付けが可能な要素である（例えば、上記破毀院2009年５月28日判決は、Dintilhacレポート同様、機能欠損を「個人的、家族的、社会的生活環境において被害者が被った支障」を含むものとしている。別の例を参考に挙げるなら、破毀院第２民事部2015年３月26日判決においては、子育てに従事できなくなったことによる家族生活の変化に関する精神的損害を、感染特有損害と別個に認めた原審判断が破毀されたのは、感染特有損害の定義に家族生活の混乱が含まれていることによる22 ）。かくして、機能欠損には、感染特有損害と同様の要素が含まれているとの判断がなされる余地があり、この点への対処は求められる。
（２）原因
ところで、破毀院判決で、機能欠損が別個の算定対象として取り上げられ得るとされたのはなぜか。その原因が厳密に摘示されているわけではないが、この領域を観察すると、その認定を成り立たせる要因として、第一に、損害の事実認定（人身損害の算定に用いられている医学鑑定結果）が考えられる23。判決文を一瞥すると、原審での鑑定に基づく被害の把握段階では、他のものと区別され、評価対象となっている。ただ、既述のとおり、鑑定レベルで区別があっても包括的項目に含まれるとされる損害がある（前章第２節の例を参照）ため、理由はさらに追究される必要がある。この点、パリ控訴院2006年11月21日判決 24 を見ると、Ｃ型肝炎の知識が1994年からの10年間で深まりを見せ、血液中にウィルスがいる点で症状固大阪府立大学経済研究

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フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その２・Ｃ型肝炎被害］（２・完）

定はないけれども、慢性Ｃ型肝炎の症状において永久的一時的不能（機能欠損として捉えられるもの）が認められるようになったとの指摘がある25。さらに最近の文献では、科学の発展と治療法の開発により予後の改善が図られ、こういった状態になることはもはや稀ではないと言われている26。以上のように、医学的知見が深まりをみせ 27、被害者の健康が「安定」状態にあることを理由に 28、一種の「症状固定」が持ち出されるようになった点が、既に確立したHIV感染被害への対応の議論 29 とは異なったものとなった理由だと考えられる。
（３）方向性（a）判例は、上記2つの項目を区別して併存を承認することで確立したといえる状況にある。それでは、機能欠損との両立可能性があるとするならば、翻ってその他の個別項目の対応はどうか。例えば、鑑定項目が別個になっている以上、それを別個に取り扱っても二重賠償でなければ、問題はないといえるか否か。実際に、破毀院第１民事部2008年２月14日判決（詳細不明だが、余暇活動（狩猟）を困難にする疲労性が認められることを理由に楽しみの損害を他と区別して肯定した事案）30や破毀院第2民事部2013年７月４日判決（完治事例）31 では、感染特有損害に含まれない楽しみの損害（以前より専心してきた余暇活動上の楽しみの喪失）を明示して認めた原審判断を是認している32。後者の判決の評釈では、より判別可能な形での全部填補という目的達成への期待があったとする33。
下級審裁判例を見ても、個別的に損害を認定したものがある（①パリ控訴院2006年11月21日判決（事例の詳細は不明だが、損害の認定部分の紹介あり）34、②バスティア控訴院2011年
２月９日判決（治癒したが肝機能に障害が残存する事例）35 は、複数の項目を立てて個々の損害を認定・評価した）。学説は、以上のような下級審判断の「現実主義的感覚」を称賛し 36 、人身損害賠償はケースごとに評価されるべきであるとする37。以上は、具体的評価（鑑定）に基づいて、実際に重複賠償の禁止の要請に沿う形で適切な賠償を追求するのであれば、複数の項目を用いて個別に各被害を損害として把握する方法も選択し得ることを示している。
（b）先述の機能欠損を別個に取り扱った判決の中には、被害者の肝炎ウィルス感染者がその後に完治に至った事案を取り扱ったものも含まれていた（例、破毀院第２民事部2009年
11月19日判決（15823号事件）、破毀院第２民事部2013年７月４日判決）。これらの判決によると、感染特有損害は、将来進展が想定される場合のみに結びつけられるものではない。判決日に被害者が完治していたとしても、その時までに存在した損害を感染特有損害として承認する38。しかし、ここでは、感染特有損害の「特有さ」が奈辺にあるのかという疑問が投げかけられる39。完治事例は、その被害は完治までの一時的な非財産的損害（進展の想定はない）と位置づけ可能であることが理由である。このような問題の認識は、比較的早い段階から存在した。HCVが深刻な苦痛を惹起し得る点ではHIV感染被害と類似するが、症状が改大阪府立大学経済研究

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フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その２・Ｃ型肝炎被害］（２・完）15

善に向かうケースもあるため、感染特有損害が用いられるべきは、治癒に至った場合（あるいは、被害が安定している場合 40 ）と異なり、それが現実的に特徴付けられ得る（réellement
caractérisé）場合のみである、という考え方である41。これによれば、感染特有損害への依拠は、それの適用基準を充たさない場合には認めるべきでない（ただし適用基準につき学説の争いがあることは先述のとおりである）。被害の状況に応じて、適用の是非を問うものであり、適用外となれば、別の適切な項目を模索することになる。
（c）このような判例・学説状況を踏まえて、実務では如何なる方向が示されているであろうか。被害者の補償主体であるONIAMによれば、現在の損害填補は、直接被害者の状況によって異なるとし、次の６つの状況を想定した上で、以下のように取り扱う42。①HCV感染の完治（治療後最低６ヶ月ウィルス量測定の結果が陰性であり、かつ、繊維症が F 0 段階であるか、
ウィルス治療後に肝外症状も治療関連の後遺症もない場合）により、症状固定とみなされる
ケース、②急性肝炎で、未治療ながら肝炎ウィルスは未検出であることが確認された時に症状固定とみなされるケース、③治療後、ウィルス反応があり繊維症のレベルがF 1 〜F 3 のケー
スで症状固定となる（科学文献上、繊維症はそれ自身では進展しないと考えられる）ケース、④リボ核酸が検出されるが、繊維症のステージがF0で症状固定とみなされるケース、⑤肝炎の状態が改善される余地はないが、症状が安定していると見なされる場合、⑥治療中か治療が近く予定される、あるいは繊維症がF4のケースの被害者で、最後の治療から時間を置いた処置が未実施の場合。
このうち、⑤では、包括的損害項目 43（機能欠損を除く）による算定が、その他の場合には個別項目立て（特殊なものではなく、交通事故等で一般的に用いられるDintilhacレポートの項目）による算定が採用されている。なお付言しておくと、⑥での補償は、暫定的なもの
であり、一時的損害項目が算定の対象となる。
このように、症状固定とみなされる場合（①～④）や治療過程にある場合（⑥）は、個別的評価が用いられ、安定状態ではあるが肝臓病に改善がみられない場合（⑤）のみ包括的評価が用いられる。症状固定の場合は、進展性を考慮することに意義がある感染特有損害に依拠する必要がそもそもない。残る⑤と⑥の違いは、今後治療が行われるか（⑥）、そうでな
いか（⑤。例えば、一定の治療が行われた後で、安定し現在は何も施されていない場合）の点にある44。⑥のように、被害の改善・悪化の見通しが立たない場合、無理に包括的評価を行うのではなく、暫定的な対処を行うのである。
２、包括的項目の構成要素の分析の必要性（１）下級審裁判官による判断に対する破毀院の統制論
以上のように、包括的損害を設定することなく、個別評価を行う傾向が下級審では見られ、大阪府立大学経済研究

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実務ではさらに個別ケースに応じた対応が見られた。その際には重複評価を避けるための具体的課題が見出された。この点に関して、学説は、さらに重複賠償の回避（全部填補原則の遵守）を担保する方法として、複数項目のいずれにおいて当該被害が考慮されるか明確にすることを求めると共に 45、事実審による各損害項目の構成要素の確認作業を破毀院がコントロールすることに言及している46。これによると、理由不備の場合には、事実審裁判官の専権性は失われ、破毀院により非難されることもあり得ることになる47。
このような見解は、以前より、上記の完治事例を扱った判決評釈において見られたものである。先述のように、感染特有損害が用いられるケースは限定すべきで、その基準を充たさない場合には認めるべきではないと説く論者は、その損害の確認と評価につき専権を持つ事実審裁判官に対して、損害の性質決定（qualification）48 にコントロールを及ぼすことができる破毀院は、適用基準の有無を明らかにする十分な判決理由開示を要求できるものとして、その権限の活用が唱えられていた 49。別の学説も鑑定が個別の損害を区別している場合に、徹底して包括的な方法に依拠するが時宜にかなうのか否かは一つの問題であって、その特徴が示されると共に、個別の評価が危うい場合しか感染特有損害に頼らないのが妥当であり、事実裁判官が専権を有するといっても、破毀院は損害の性質決定にコントロールを及ぼすべきである、と主張している50。重複賠償の回避を求める上記の見解はこの学説を引用して、個別項目と感染特有損害とを併存させる場合にも、破毀院の事後的チェックを求めるものである。
（２）破毀院2012年判決を機縁とした包括的評価の再検討（１）で見たように学説は非包括的な評価を求めるとはいえ、第２章第２節のとおり、破毀院判決では、交通事故等の場合であれば別個に取り扱われる項目であっても、包括的な項
目の中に取り込んだものが認められていた。しかし、次の破毀院判決を機縁として、この部分についても感染特有損害から切り離すべきである、さらには感染特有損害の適用そのものを批判的に検討する学説が登場し始めている。感染特有損害には種々の非財産的損害が含まれているが、その被害の特異性として議論の当初から最も注目されたのは、重篤な結果をもたらす特定ウィルス感染の認識・自覚（進行リスクの認識といってもよい）自身から生ずる精神的苦痛であった。この認識の側面が大きくクローズアップされるようになったのが、破毀院第２民事部2012年11月22日判決である51。これは、HIV及びHCVへの感染を被害者が認識していなかった（その情報を家族が伏せていた）事案を判断したものである。被害者の死後に、まだ填補されていなかった感染特有損害の賠償を、遺族がその相続を根拠に請求した
ところ、破毀院は、原審同様に、感染特有損害の例外的性質は、「感染に特有の結果を自覚することに内在的に関連付けられる」との理由で、感染特有損害の賠償を否定した 52。

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この判決の論点は、大別すると、包括的な損害項目の是非及び損害を認める一要件に被害者の認識が必要であるか否かの２つである。後者については、すでに、遷延性意識障害（いわゆる植物状態の被害）の損害賠償を巡って展開された議論があり（これまでの判例は意識がなくても非財産的損害の存在を肯定してきた 53 ）、認識という点では従来の判例とは異なる態度に出たものという理解する方向もある。もっとも、学説の主流は、この理解に立った上で本判決を批判するのではなく、本件では、上記の認識（全面的な認識の欠如が議論される遷延性意識障害の事例とは意味が異なる）がなくても、治療や入通院、衰弱などにより惹起された苦痛は存在するとして、全く非財産的損害が認められなかった点を強く批判する。すなわち、感染特有損害の中には、被害者の感染・病気の自覚とは独立して存在する通常の損害の部分があり54、それらを証明できる場合は、その範囲で感染特有損害を認めることに障害はなく、本件では死亡までに約150回の入院が認定されているため、それが可能な事案だったのである55。これに対して、破毀院は感染特有損害を種々の苦痛の集合体（ensemble）と理解し、包括的損害を「分断」する気はなく56、請求を認めなかった。その結果、本件で損害が認定されなかっただけでなく、実際に被った損害のみを改めて請求してみても判決の既判力に抵触し、全く損害が賠償されない結果となる57。それゆえ、本来はその一部の要素の不存在にとどまるはずの事案で、包括的な損害把握を通じて、非財産的損害が全否定されるという帰結が、包括的損害項目の設定の一種の「副作用」58 として問題視される。
感染特有損害の構成要素のうち、死の恐怖などの純粋な精神的苦痛については、認識の存在に依存する、と一応言い得る（致死を招来する病気に罹患したという認識があってこそ致
死の恐怖まで語り得る）。しかしその他の非財産的損害はそうではない。それゆえ、学説は、判例の言う「結果の認識」に依存する主観的な損害と、そうではない損害との区別を求めるのである59。これは、本件で被害者側がいかなる請求をすべきであったかという観点からの検討であるが、学説にはそもそもの包括的損害項目の設定それ自体の再検討を行い、このよ
うな包括的項目それ自体を否定するものもある。ある見解 60 は、約150回もの入院から、病気の正確な名称の認識はなかったとしても、死に至る性格を被害者が認識さえし得た事案だと見て、裁判所の事実認定に疑問を有するのみならず、感染特有損害の「概念上の妥当性」にも疑問を呈する。すなわち、90年代前半にHIV感染被害のために設定された包括的損害項目
による把握（エイズ発症段階以前から病気の認識によって生じる精神的苦痛のみならず、それ以外の非財産的損害（特殊性はなく、一般法すなわち交通事故等でも認められているもの）
をも一挙に同一項目に含むもの）は、従来は見られなかった①この被害固有の精神的苦痛と、②症状固定の欠如を特徴付ける不可避的な進展性を考慮し、当時②のために最も迅速な損害の填補が必要とされた。しかし、本判決の立場で正当化し得るのは、①に認識が要求される点のみであり、そこに限定すべきであった。そこで、今日では、包括的損害項目を否定し、大阪府立大学経済研究

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一般法で認められている個々の非財産的な損害項目のように、個々の項目ごとに算定すべきである、と主張する61（包括的な項目を、上記認識から生じる精神的不安のみを対象とするものとする立場）。
また別の論者も次のように論じる62。当該判決は包括的な損害項目の不都合を示している。
この判決を支持するなら、個別に算定する場合と、包括的な項目の内部に含めて算定する場
合とで、その扱いが異なってしまう（交通事故事例では、治療や入院に伴う苦痛等は、個別の項目となっており、病気の認識とは無関係に、賠償の対象とするからである）。そもそも
HIV感染被害における一括金での支払いを認める包括的損害項目の活用は、被害者に対する最も迅速な損害填補の要請によるものであり、その実現は、症状固定と個別項目の評価に依存する一般法上の方法では達成できなかった。しかし、HIV感染被害の特異性は、その後の医学の進歩により、かつてほど異型のものとは考えられなくなり、かなり緩和されてきた（医学面ではウィルス増殖を抑える方法が開発され、また社会意識面では以前ほど病気を非難しなくなった）。ただ、症状固定がなされず、悪化する可能性は残されており、深刻な不安（特に重度の精神的影響）が発生する。これに対して、エイズ発症段階の損害については特異性がなく、感染特有損害の項目の中で考慮するのは不適合で、必然性がなく、他のケースにおけるのと同様の定義、同様の要件に服するものである。そこで包括的な方法を変える必要がある、と63。
この破毀院判決に賛成する学説は見受けられない。学説は、感染特有損害を、全面的に否定し個別評価で対応するか、存在する苦痛のみを対象にしたものとして認定すべきかの点で分かれている。事案の解決としては同様の結論となろうが、交通事故事例に見られる一般的な方法にどれほど引き付けて対応を考えるかという点の評価には相違が見られる。そうであれば、問題の核心は、被害実態の特異性の有無にあろう（感染特有損害否定説は、特異性を否定する方向にあるが、肯定説（対象限定説）には同様の問題意識が見られない）。ここでは、否定説が、HCVで用いられる感染特有損害の項目の根拠を、その由来である90年代のHIV感
染被害事例に見られた包括的評価の導入に遡って検討し、明らかにしようとした点に注目しておきたい 64。なぜなら、簡便性や迅速性といった、損害賠償法に内在しないが、被害者実態（かなりの程度の特異性）の検討から導かれた要請が、項目設定に関与することが示唆されるからである。その他、上記判決以後、治療による苦痛は人によって異なることから、過度に客観的に取り扱うことは避けるべきであって、従来の判例で被った苦痛が感染特有損害に含まれていることそれ自体はその具体的評価の要求を排斥するものではないが、包括的アプ
ローチは評価の個別化を奨励するために承認されたものではない（逆に個別的アプローチの方が、出来る限り正確に被害者のリアリティを分析しようとするものだ）と述べるものが見られる65ようになった点も、この手法の性格にまで分析を進めているため、興味深いと言える。

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３、Dintilhacレポートから司法省のデクレ草案へ
以上の学説の展開は、近時司法省で作成された人身損害賠償の損害項目の公式の一覧表に関するデクレの草案に反映されている66。すなわち2014年11月20日に公表されたこの草案では、財産的損害および非財産的損害は、このデクレ付属の一覧表に従って決定される（１条）と規定され、その付属の表では、2005年のDintilhacレポートを一部修正したものを採用している。
本稿に関わる損害項目は、症状固定を前提とする各種損害と対比される、「進展性のある
個人的性格の損害（症状固定外）」というカテゴリーの中に位置づけられる「進展性の症状の意識に関連する損害（préjudice lié à la conscience d’
une pathologie évolutive）」という名称の損害である。デクレの説明によれば、これは、進展する余地のある病気（例は、HCV、HIV、クロイツフェルドヤコブ病、そしてアスベスト被害）に侵されたという認識に関連付けられる損害であり、その病気の進展リスクそれ自身が賠償されるべき1つの損害項目を構成する。その対象となるのは、病気の進展性の認識から生ずる特有の精神的障害である。具体的には、平均余命の減少、将来の不確実性、将来起こり得る苦痛の恐怖、あるいはそれらに関連付けられる個人的生活の混乱に基づくものである。最新の学説においては、これを病
気の進展性に由来する諸不安のみに限定された損害項目の承認であると解説され、損害の包括化は、項目別賠償のために断念されなければならないと言われている67。デクレの立場もまた、「進展性の症状から生ずるその他の諸損害は、一覧表記載の種々の損害項目によって把握される」とあり、ここでは、感染特有損害という全体網羅型の包括的な損害項目は採用
されていない。このような捉え方は、2005年のDintilhacレポートにも見られるものである68。
したがって、破毀院の現状は、機能欠損の定義については同レポートに従いながら、感染特有損害という以前からの項目立てを維持する点で、同レポートに反する状況となっている。
破毀院が感染特有損害という呼称に固執するのは、同レポートでの呼称（「進展型」の損害）が被害者にもたらすある種のニュアンス（被害者は完治していないという意味を含む）を避けるためと目される69 が、この名称の問題を越えて、同レポートの定義と従来の感染特有損
害とは、包摂される内容の点の豊富さで大きく異なる。2012年判決の評釈において包括的な項目の断念を求めた学説が支持するのはこのレポートの考え方である。なお学説には、上記
レポートあるいはデクレ以上に細分化された項目の設定を求めるものは見られない。破毀院の実際もそうである。相違点として残るのは、同レポート等で確立している諸項目を、より包括的な項目に包摂し評価対象とすべきか否かの点である。
４、小括
1990年代にHIV感染被害における種々の非財産的損害を適切に賠償するために考案された

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フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その２・Ｃ型肝炎被害］（２・完）

包括的な損害項目である「感染特有損害」は、症状固定を観念し難い点で共通する被害類型に対しても用いられる方向が実務で見られ、学説により是認された。ただし、被害が（抗ウィルス治療法確立以前の）HIV感染被害者ほど画一的に現れないHCV感染被害に関する一連の裁判例では、ある時期より採用された包括評価方式から離脱し、次第に個別評価方式へとシ
フトしてきた。学説はこれを支持し、実務はこの方向でより細分化した類型を用意し進んできている。ここでは、画一的には捉えられないHCV感染被害者の個々の被害状況に応じた取扱いが要請されている。
また、感染被害者本人が進展のリスクを有する病に罹患したことを認識していない事例を扱った破毀院判決では、感染特有損害がそのような認識を前提としたものとであるとして全ての非財産的損害を認めなかったことが、包括的項目の一種の副作用として、学説からの批判を浴びた。この議論を通じて、学説は包括的項目の中に包摂される非財産的損害は均一ではないことを浮き彫りにするのみならず、先行するHIV感染被害における包括的評価の根拠を再検討し、被害実態の特異性にもスポットを当て直しながら、一部の学説は、包括的な項
目の利用そのものに否定的評価を下すに至った。裁判例、補償実務、学説における考え方は、
すべてにおいて一致をみたわけではないが、全体網羅型の包括的項目を活用して対応しさえすればよいという見解は今では見受けられない。ときに、包括的に把握せざるをえない事情があるとしても、被害の一側面（可能なら全容）に分析的に焦点を当て、具体的に評価する
ことは、損害の把握の具体的努力の現れであり、未定のEU法の実務統合を視野の外におくな
らば、フランスの実務では、今後もこのような努力が継続されていくであろう。
そしてこの努力は強化される方向にある。すなわち、損害填補の原理に基づき、下級審が専権的に評価し、その任務を遂行することを促すのみならず、破毀院もまたこの原理に基づいて下級審の判断にコントロールを及ぼすべきであるとの主張が、Ｃ型肝炎訴訟の評釈などでは少なからず見られた。実際に、実務でも損害算定に関する下級審判断が同原理の下で覆されることはあり得る話であり、事実審裁判官に白紙委任する他ないという認識はもはや立たず、損害評価の専権性に一定の枠が設定され得ることが導かれる。過不足なく賠償対象として損害を拾い上げるという原理に忠実であろうとする姿勢は、破毀院による統制の必要性まで求めるに至っている。

第４章、分析 ―なぜ完全包括的損害項目は貫徹されなかったのか―
１、包括的損害項目と他の項目の併存
第３章で見たHCV感染被害の裁判例では、単一の包括的損害項目で対応するのではなく、
包括的項目を利用しつつも別途個別の項目を併存させる場合のほかに、包括的損害項目を用

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いず交通事故等にみられる個別損害項目で対応しようする裁判例も確認され、完治事例で見られたように、よりはっきりと包括的な項目の利用が批判される場合もあった。2000年前半に下された判決では、損害の諸要素が「結合」していると認識され、2006年の破毀院判決のように包括的損害項目の設定に伴い、他の項目が否定された例がある（第２章参照）にもかかわらず、なぜ独立項目化が肯定されていくのだろうか。
（a）第一に、破毀院において、感染特有損害との併存が可能とされたのが、まずもって機能欠損であったことが注目される。症状固定とまでは言い切れないとしても、一定の安定状態という、症状固定に準えられ得る被害状況を基礎に置き、被害のある側面をいわば焦点化
させ、「結合」関係の外にて捉えている。その被害は、感染特有損害の本来の想定とは一致しない。なぜなら、感染特有損害が持ち出された際に念頭に置かれていた特性は、症状固定がなく、やがては死に至るという被害の進展性が認められることであったためである。感染
特有損害の当初の想定に収まりきらない被害の側面を切り捨てることなく明らかにするために、機能欠損という別の項目が取り上げられたと考えられる。このように、対象とする項目を包括的な項目と併存的に用いたとしても、それが被害実態を適切にカバーする（すなわち、重複評価ではない）ならば、その方法は正当なものと評価され、この場合には、包括的な項
目が無限定なものではないと理解されざるを得なくなり、損害項目への無制限な取込みに歯止めがかけられる（被害全容から見て、「部分的な」包括的損害項目と再構成される）。それは、各項目対象事項をその都度確認して行われる。逆に、一部の被害（被った苦痛や美的損害）が、感染特有損害の項目とは別個に取り扱われたとき、破毀院に重複賠償と判断されたのは、それらを当初より取り込んだ包括的な損害項目が設定されたためであった。したがって、感染特有損害の定義から離れるものはともかく、定義に含まれるものは、包括的な評価の対象にならざるを得なかった。
（b）他方、被害者の病気の正確な認識がない事例を機縁にして、感染特有損害のいわば解体まで求められた。包括的項目の内部に、特定の病気の認識から生ずる苦痛とは無関係の非財産的損害があるにも関わらず、その点を考慮せずに、認識のないことを以って、損害のリアリティを一律に否定するという破毀院の行き過ぎがあったためである。ウィルス感染以後の進展の過程では種々の苦痛が考えられるが、それらの発生メカニズムは同一ではない。
当初主眼が置かれた、感染に固有の精神的苦痛（感染特有損害の中核部分だが、その全てを体現するものではないもの）が認められないとしても、その他の被害が存在する余地があり、それを填補の対象として捉える必要がある。その点の判断を怠った破毀院を批判し、その「副作用」対処法として学説が提案したのが、包括的項目の利用の断念であった 70。
（c）上記２つの現象は、一方では感染特有損害の定義に取り込まれていない被害の別途考慮の必要性の検討を、他方では、感染特有損害に取り込まれているが、認識という、項目

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設定時に重要視された局所的な前提条件を充たさない場合に、その前提を共有せず他のものと結合させて捉える必然性はない被害の捕捉を、算定の課題としたものである。これらは、問題の次元を異にするものだが、項目設定の際に想定された被害と実際の被害内容とのズレ（安定状態の有無や認識の有無との関連付け）が問われており、両者の照らし合わせを通じて、損害の把握が図られることが課題となっている。いずれにおいても、ただ包括的損害項目を設定したことを以って、損害填補の充実度合いが判断されることはないことを示している（併存項目が是認された判決では、裁判所自身が包括的損害項目のみでは填補対象の不足があることを示した結果である）71。項目を併存させる場合、項目間での重複賠償を回避する工夫は課題として残されるにせよ、一方で、ある項目に包摂されることになる具体的な被害内容を検討すると共に、設定した損害項目の予定する被害内容と照らし合わせながら、損害を認定していくことになる72。完治事例で、コントロール論を展開しながら、包括的項目の設定を限定しようとするのも、完治を想定してないがゆえの帰結と見ることができる。フランスでは、かようにして項目は実態を離れて観念化しすぎずにその任務を果たすべきものである。
２、包括的損害項目の貫徹 ―HIV被害とＣ型肝炎被害での対応の相違点―
以上のことは、損害の包括的評価の際の注意点を示すものであるが、だからといって包括的把握の全面禁止を導き出すものではなさそうにも見える。事実、HIV感染被害に関しては、
全部網羅型の項目設定で対処されていた 73。だとすれば、HIV被害では徹底された包括的項
目による包括把握は、なぜＣ型肝炎では徹底されなかったのだろうか。
両者には、従来補償法の有無という違いがあったが、一方にのみ存在した補償法は、明文で損害賠償法上の原則と同一の全部填補原則を確認しており、その点に相違点はない（しかも、現在では冒頭で紹介した立法にHCV感染の場合に補償が認められるようになり、両者の形式な隔たりは埋められた）。ゆえに要因は別の点に見出される。2012年判決を巡って展開された、学説による感染特有損害の再検討は、HIV被害の場合の法的解決の特性として、早期の致死を見据えた、最も迅速な解決の要請の存在に注目するに至った（もっとも、かような要請ただそれだけで包括的な方法が正当化されようとしたわけではない 74 ）。この領域では、個々に損害を評価する方法（時間を要する方法）が、損害算定法準則の外在的要因である迅速解決の要請と衝突し、損害の推定に基づく抽象的評価に依拠する（ただ、異議があれば具体的評価を下す余地は残す）ことで、その対立を回避し、迅速解決の要請に応えるために、損害を包括的に把握し算定する方法を確立させた 75。このように、被害者の被った非財
産的な不利益の総体を一体のものとして把握することを統合化と呼ぶならば、この統合化は、
迅速な救済が最も強く望まれた抗ウィルス治療法開発前のHIV感染被害のケースで最初にか

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つ徹底した形で現れた。これに対し、進展性という共通項を前提に包括的把握をし得る余地はあるとはいえ、HCV感染被害の最悪の結末は、エイズ発症のケース程に早期に訪れるもの
ではないし、類型的に捉えられるものでもない。また、迅速な解決を担保する法的な手段（被害の共通性を理由とした損害の推定及びそれに基づく損害の事前評価基準による算定）も存在しない。ウィルス感染に後続した被害を、先行する被害の延長線上で捉える発想 76 や全要
素を結合したものと見ることは、絶対的なものではなく、一つの項目を全体網羅型と理解すべき理由はない。むしろ、重篤な被害であればあるほど、詳細な評価をする必要性があり、個別事情の立証により適切に対応する必要が叫ばれているほどである。かくして、包括的な損害に含まれない損害の要素が個別算定の対象となり、包括的評価は、禁じられないとはいえ、迅速解決の要請が前面に出ず、またそれを実現するための手立て（被害実態に根拠付けられる損害の推定など）が用意されていない場合には、適切な措置とは見られなくなる。また、新たな医学的知見に伴い、当該被害の特殊性の検討が深まる中で、一般法上の取扱いとの距
離は縮まり得るものである。
このように、特定事情の下では、個別的な損害把握に応じた個別算定が排除されることもあり得た 77 が、そのような事情が存在しない場合には、薬害のような被害重篤例においてでさえ、包括的項目の採用は必然的結果でない。
３、背後にある要請の確認―非財産的損害把握に対する全部填補原理
以上のように、HCV被害類型ではHIV被害類型と異なる取り扱いが要請され、包括的な項
目設定が批判された。異なる被害状況に対する異なる形態での損害把握を認めることの背後に存在する法原理は、全部填補原理（具体的には、全ての損害を賠償対象として考慮すべきとする原則）である。まず、この要請によって、裁判官は賠償対象となる被害を拾い上げて、必要であれば従来のカテゴリーに無理に押し込めることなく、被害者の当該状況に応じた新
たな取り扱いを認めることが要請される78。その結果、一方で、個別項目による方法が適切ではないと考えられたケースで、完全に包括的な方式が生み出された。他方で、包括的な方式のみでは全部填補が十分に機能しないために、やや包括的な項目と個別の項目の両立、あるいは個別項目のみでの対応も認められた。学説がこれを裁判例の不統一だと批判的に見ていないのは、むしろ被害者の全ての損害を可能な限り具体的に捉えるものとして肯定的に評価していることの現れである79。全部填補原理は、人身被害を過不足なく拾い上げること 80 の
みならず、そのための法的な対象の確定段階での適切な方法の模索をも要請する。重複を回避することを条件に、被害実態の解明度合いに応じて、種々の被害の側面を包括的なものの下に埋没させることなく独立して捉えることは、全部填補の原理に全く反しない。むしろ、被害実態を検討する前に、その事案に対しアプリオリに包括的評価を行おうとするときは、

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フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その２・Ｃ型肝炎被害］（２・完）

具体的評価を促すインセンティブを内在していないことに問題点が見出される。
ところで、これまで見たように、日本法では分析困難とされる慰謝料算定において、フランス学説の展開が観察されるのはなぜであろうか。算定過程においてどのような損害項目の設定をする場合であれ、そこに包摂される内容が不明であれば、当該算定主体以外の者による評価は成り立ち難い。現在の実務を見ると、フランスでは包括的な項目を利用する場合であっても、その設定の想定を無視しさることなく、その内容（対象となる被害）を明らかにするのが常であり（内容明示型の包括的損害把握―ここより項目設定の想定が把握可能）、
そこに事実認定を合わせ見ることで、算定主体以外の者でも損害探求の結果を一定程度認識し得るのであった。それゆえ、算定結果が分析可能となり、項目を併存させる方法の可否や、破毀院によるコントロールを論じることが実際に可能となる。損害の内容明示は、具体的立証とともに、重複賠償の有無を検討するための重要な土台を成しており、それを基礎に損害を探求する場が形成されていると看取できる。かつては、下級審裁判官が、破毀院からの批判を受けるきっかけとならないように、損害項目の詳細を明らかにするより、判断の理由を明かさないことを好むと評された 82 フランスにおいて、現在では薬害の場面でも、全部の損害の探求を第一の目的とし、内容を明らかにしながらそれを徹底しようとしている。

第５章

終わりに

過不足のない損害の賠償を行うためには、適切な被害の探求とそれを把握するためのカテゴリー設定という二面において、評価主体の適切な評価が求められる。被害重篤事例では実態把握のために時間・労力がかかり、ときには、全部填補原理の外在的要因（本稿の例では、迅速な解決の要請）との間で、一定の緊張関係を生じさせることがあるが、そのような要請が前面に現れずに損害の具体的評価が望まれ、各損害項目の射程が意識される場合には、斟
酌事由を、別個に算定対象とすることが考えられる。フランスにおけるHCV感染被害例での対応で見られたのは、被害実態毎に部分的包括的項目（他の項目の併存あり）かあるいは個別的評価による方法かを模索するという方向であり、学説には徹底した個別評価を求める声もあった。
ある項目には、その項目に包摂される想定被害内容があるところ、その両者の照応関係が失われるとすれば、従来認められてきた各損害項目間の境界線がファジーになる。これは、意図するとせざるとに関わらず、単なるブラックボックス化（算定過程の不可視化）を越えて、算定対象を無限定化（同様の比喩を強いて用いるなら、項目の射程を際限なきものとする、
人為的なブラックホール化）を承認することになる。そのような取り扱いの上に立ち、かつ具体的な被害実態の追及が推奨されなければ、算定において一切の事情を斟酌したという体

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裁を保ってみたところで、現実の認定の次元では漠然とした観念が増幅され続けるだけである。この場合、いくら実務経験の蓄積があっても、外から見れば、それは（十分明確化された部分を除き）砂上楼閣の積み重ねに過ぎないものとなろう。フランス学説は、薬害事例においてさえこれとは異なるルートを歩んでいる。それは、一方で一定の被害を抽象化し項目を練り上げると共に、他方で実際の算定の場面において、想定被害との照らし合わせを行い、実際の被害に現実的に迫ろうとする。包括的評価の限界は、想定被害による概念の規定を通じて見出される。
さて、本稿で見たフランス法学の姿勢は、過不足なく損害を具体的に探求するという姿勢をより徹底するものであり、全部填補の原理に導かれたものである。この原理それ自体の持つ意義の解明は、本稿の問題関心とは次元の異なる主題であるとはいえ、検討課題とするに値する。その他の個別分野における損害析出の方法、算定方法の模索とともに、この原理の意義を分析することが賠償法原理の一層適切な理解を可能とさせるであろう。一つの論説でなし得ることには限界があり、この点は将来の課題とせざるを得ない。

注
１

Cass.2e civ., 4 déc. 2008, Gaz.pal., juill.-aout, 2009, somm., p.2702, note F.Boyer ; Gaz.pal., sep.oct.2009, somm., p.3276（non publié au bulletin）. この判決のように、法律雑誌に全文が記載されてない場合でも、破毀院判決全文）は、現在ではLegifrance.gouv.frのサイトで閲覧可能であり、その場合（サイト上に存在する場合は原審も含め）はこちらを参照している。以下も同様。

２

Cass.2e civ., 28 mai. 2009, Bull.civ.,Ⅱ,no 131 ; D.,2009, AJ, p.1606, obs. I.Gallmeister ; D.2010, p.53,
obs.O.Gout ; RTD civ. 2009, p.534, obs. P.Jourdain；JCP., 14 sept. 2009, no 1, p.39, obs. C.Bloch ;RGDA, 2009, p.773, note J.Landel；Resp.civ.et assur.,2009,comm..202. この事件では、感染特有の損害と、機能欠損、楽しみの損害とを認めた原審の判決が破棄されているが、機能欠損と楽しみの損害（広義）との重複が問題とされたにすぎず、感染特有損害と機能欠損との重複は争点になっていない。なお、算定結果は、感染特有損害５万ユーロ、一時的永久的機能損害３万5000ユーロ、
楽しみの損害7000ユーロ（計９万2000ユーロ）を認めた原審判断のうち、後２者は重複とされた。

３

Cass.2e civ., 24 sep. 2009, Bull.civ.,Ⅱ, no 226 ; D.,2009, AJ, p.2489；RTD civ.,2010, p.117, obs.
Argus de l’assurance, 16 oct.2009, p.56. 財産
P.Jourdain ; D.actu,16 oct.2009,note I.Gallmeister ; L’
的損害以外に、非財産的損害の算定として、①機能欠損につき８万5000ユーロ、②感染特有損害につき12万ユーロ（肉体的苦痛、精神的苦痛、職業生活・社会生活・余暇生活への影響、治療の強制、年齢（最初の症状が出た1988年当時37歳であったこと）、肝癌になり移植手術を受けたがウ
ィルスがまだ体内に存在すること、肝硬変さらには肝癌への進展の恐怖を理由とする）を認めた。

４

Cass.2e civ., 19 nov. 2009, Bull.civ.,Ⅱ, no 279（arrêt nos 1 et 2）et no 280 ; Dalloz actu, 9 déc 2009,大阪府立大学経済研究

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フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その２・Ｃ型肝炎被害］（２・完）

obs.I.Gallmeister；D.,2009,AJ,p.2933,obs.I.Gallmeister；RTD civ.,2010, p.117, obs.P.Jourdain；
Revue de droit sanitaire et social 2010,p.156,note D.Cristol；Gaz.pal.,6-7 janv.2010, panor., p.29,
obs C.Berlaud；Resp.civ.assur., 2009, Comm.345.
５ 第１事件（08−16.172号事件）では、手術時の輸血によりHCVに感染し、Ｃ型肝炎の合併症により2002年に死亡した事案。破毀院は、感染特有損害で考慮していない、病気発症前に生じた諸々の不都合（troubles）を一時的機能欠損として個別に賠償（ただし、発症前から障害を負っていたことから、HCVとの関連は部分的でしかないとして、一部の範囲でのみ考慮）した原審を正当とした（３万9710ユーロ。詳細は、一日600ユーロ×11年11日×50％）。
第２事件（08−11.622号事件）は、加害者によって傷害を負った被害者が手術時に輸血により感染した事案である。永久的機能欠損は、「医学的に確認される解剖生理学上の完全性侵害の結果生じる身体的神経感覚的人工的潜在性の減少」であるのに対して、感染特有損害は、将来の不確実性に関連した支障、痛みの不安、内心的社会的生活の混乱全体をカバーするものであり、原審が、時折発生する無力症（これにより活動が阻害される）によって20％の機能欠損が認められ、両損害を区別した賠償を命じたことは根拠があるとした。
第３事件（08−15.853号事件）は、出産時の輸血によりHCVに感染した被害者の治療が完了したことから、EFSが感染特有損害は認められず、また機能欠損はそこに含まれるとして争われたものである。治療が完了していても、感染を理由に治療に起因する苦痛、将来に関する不安、家族
生活・社会生活の混乱に関する損害を被っているから、感染特有損害は認められる（２万3000ユーロ）一方、その項目には機能欠損は含まれないとして、一時的全部不能の期間に個人的あるいは家族的な責務に従事できなかったこと（１万940ユーロ）及び、５％の一時的部分的不能の期間に日常生活活動上の支障があったこと（274ユーロ。詳細は不明）から別個に損害項目を認めた原審は正当であると破毀院は判示した。
６ Cass. 2e civ. 18 mars 2010, no 08−6169, Bull.civ.Ⅱ,no 65；D., 15 avr;l 2010, p.892；Gaz.pal., 1re avr.
2010, p.27, note C.Berlaud；RTD com.2010, p.776, obs. B.Bouloc.
７ 例えば、前記2009年９月24日判決では、感染特有損害は、「ウィルス感染事実のみから生ずる身体的・精神的な、個人的性格の損害の全体を含む」ものと規定する。具体的内容は、「生命の期待に関する混乱と恐怖」、「苦痛の恐怖」及び、「感染発見後に生ずるすべての日和見感染のリスク」、「社会的・家族的・性的生活の混乱」、「諸治療によって生ずる美的損害、楽しみの損害」である。この定式には、治療によって生じる肉体的な「苦痛」が現れていない。この点、2010年３月18日判決は、「…感染を克服するため、あるいは感染の帰結を緩和するために受ける諸治療によって生ずる苦痛、美的損害、楽しみの損害をも含む」とし、この部分を補っている。また、判決に言う日和見
感染は、HIVでは問題となるが、HCVとは関係がない。そのため、この判示部分は、破毀院の無知であると非難されている（v. Fl.Boyer, note, Cass.2e civ., 12 déc.2013, Gaz.pal.,23-25 fév., 2014,
p.37−38）。他の判決では、この点は除外されている。このように、これら破毀院によるこれまで

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フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その２・Ｃ型肝炎被害］（２・完）

27の定義が不統一であるのは、原審の認定に依拠するためと考えられる。M.le Roy, J.-D.le Roy etF.Bibal, op.cit., p.157は、この項目は、非財産的損害の具体的内容を為す被害の諸要素を「選択的にあるいは累積的に」包含するものである、とする。
８

ex. M.le Roy, J.-D.le Roy et F.Bibal, op.cit., p.157 ; M.Fabre-Magnan, Droit des obligations,
2-Responsabilité civile et quasi-contrats, 3e éd., mis en jour, 2013, PUF, p.135−136 ; Y.BuffelanLanore et V.Larribau-Terneyre, Droit civil, Les obligations, 13e éd., 2012, Dalloz, no 1635. いずれも異論なく紹介する。

９

C.Corgas-Bernard, Chronique de responsabilité civile médicale, Méd.& Droit, 2012, p.37. ただし、論者自身は、前記2009年判決（08−11.622号事件）の場合の感染特有損害と機能欠損との相違点を、前者が「将来」のものと位置づけられる点に求める。しかし、人体の機能面を解剖医学的に確認するものであるか否かという点でも両者は異なるであろう。

10, p.2702.
F.Boyer, op.cit.（Gaz.pal.,2009）

11

O.-L.Bouvier et H.Adida-Canac, obs., D.,2013, Chronique, p.604.

12

v. F.Boyer et T.de Lataillade, op.cit.,p.7, note 9. 約10件の引用がある。

13v. G.Viney et P.Jourdain,op.cit.（Les effets de la responsabilité, 3e éd, 2010）,no 137, p.326.

14, p.37.
C.Corgas-Bernard,op.cit.（Méd.& Droit,2012）15

M.Fabre-Magnan, op.cit.（3e éd,mis en jour）, p.136.

16

P.Jourdain, obs.RTD civ., 2010, p.118−119；M.Mekki, Gaz.pal., 13−14.fév.2013, p.20.

17 前掲の学説のうち、前者は、機能欠損から「境遇的影響」を除外して、客観的側面（上記①）のみとする。
18 同レポートのうち、非財産的損害については、拙稿「フランス人身損害賠償とDintilhacレポート」
龍大社研年報40号148頁以下（2010）参照。
19 J.Landel, op.cit., p.775. つまり破毀院の理解は同レポートの定義に従っている（換言すれば、機能欠損をこのように理解することで、楽しみの損害の定義は、1973年法以前のエリート主義的概念に戻ることになる）。この点について、フランス法が明確性を獲得したと評価されている。
（P.Jourdain, obs., RTD civ.2006, p.534）
20

拙稿「交通事故慰謝料（特に後遺障害慰謝料）算定と、非財産的損害の原因の構造について」（池田恒男、高橋眞編『現代市民法学と民法典』（2012、日本評論社）364頁参照。日常の環境（社会）の中で被害者が置かれている状況に対する機能障害の結果による影響あるいは被害者に固有の環
境における後遺症の影響と説明される。

21

D.Cristol, op.cit., p.158；P.Jourdain, obs. RTD civ., 2010, p.119 et p.562.

22

Cass.2e civ., 26 mars 2015, no 13-26346, Gaz.pal., 28−30 juin 2015, p.37, note A.Delhaye.

23

v. G.Mor, op.cit.（Évaluation du préjudice corporel）, no 193.12.

24

Gaz.pal., nov.-déc.2006, somm., p.4212.

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フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その２・Ｃ型肝炎被害］（２・完）

付言すると、2003年４月４日のデクレ第314号の附則として採用された医療事故被害者の「能力喪失率評価指針表」には、Ｃ型肝炎被害が取り上げられるに至っている。

26

P.Jourdain, obs. RTD civ., 2013, p.847.

27

このように、人身損害賠償が医学の発展の影響を受けることにつき、前掲「フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その１・HIV感染被害］（3）」29頁も参照。

28évaluation du dommage
I.Bessières-Roques, C.Fournier, H.Hugues-Béjui et F.Riche, Précis d’corporel, 2e éd, 2001, Dalloz, p.223は、病気の進展が多様であることを考えると症状固定は考えられないが、2年以上に渡り状態が安定している場合は、その状態が固まった（stabilisé）と考えなければならないことは確かである、と言う。なお最近の文献では２年という縛りは見られない。

29 拙稿・前掲「フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その１・HIV感染被害］（2）」18頁。
30

Cass.1re civ., 14 fév. 2008, no 07−11710（non publié au bulletin）.

31

Cass.2e civ., 4 juill.2013, Bull. civ., II, no 154；D., 18 juill.2013, p.1745；Gaz,pal.,25−29 août 2013,
p.25；A.Guégan-Lécuyer, obs., D., 21 nov.,2013, p.2664；Gaz.pal.,6-8 oct.,2013, p.26, note, F.Boyer.
なお、本件での損害の算定結果は、一時的機能欠損15 806ユーロ、感染特有損害 30 000ユーロ、
楽しみの損害10 000ユーロである。

32

この点は、評釈では扱われていない論点だが、楽しみの損害を認めなかった前記2009年5月28日判
決との比較検討を要するであろう。この判決では、楽しみの損害の重複は感染特有損害との間ではなく機能欠損との間でのみ取り扱われた。また、そこでは、機能欠損の中で楽しみの損害に該当する事実が扱われていた。そのため、両者が併存させられなかったのである。つまり、主張される２つ以上の損害項目があり、そこに該当する事実がそれぞれ他の項目で考慮されていないことが、重複評価を避けるために必要な論理である。

33

A.Guégan-Lécuyer, obs., D., 21 nov.,2013, p.2665.

34

パリ控訴院2006年11月21日判決（Gaz.pal., nov.-déc.2006, somm., p.4212）は、年少者（当時17歳）のHCV感染のケースで、「感染特有損害」を用いずに、被った苦痛、楽しみの損害及び、性的損害（性的関係において慎重さが要求されることにより心理的影響を被ることがその理由）を認定している下級審である。

35

バスティア控訴院2011年２月９日判決（Gaz.pal,13-16 juill.2011, p.36, note A.Delhaye）は、交通事故後の手術時に感染した事案。Ｃ型肝炎は完治した（リボ核酸は現在未検出）が、肝臓機能障害が残っており、肝硬変に進行する可能性がある被害者について、医学鑑定を根拠に、永久的機能欠損（５％）、被った苦痛、感染特有損害を認めた（各１万7000ユーロ［もともとの不能（62％）
を考慮とあるので交通事故に起因した分も含まれる］、１万ユーロ、15万ユーロ）。特に感染特有損害については、肝硬変のぶり返しあるいは悪化のリスクを理由に感じられた不安も考慮すべきであるとした。将来の悪化分の判断は留保される。なお、被告はONIAMではなく、交通事故加害者及びその保険会社である。

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フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その２・Ｃ型肝炎被害］（２・完）29

36

A.Delhaye, op.cit.（Gaz.pal.,2011）, p.36.

37

Gaz.pal., nov.-déc.2006, somm., p.4212の無記名評釈。

38

C.Lacroix, Hépatite C：Préjudice spécifique de contamination, JAC, 103.

39

, p.847−848.
P.Jourdain, op.cit.（RTD civ., 2013）40, no 193.13.
G.Mor, op.cit.（Évaluation du préjudice corporel）

41

P.Jourdain, op.cit.（RTD civ., 2003）, p.507.

42

ONIAMのサイト（http://www.oniam.fr/procedure-indemnisation/bareme-indemnisation）で閲覧可能な「référentiel indicatif d'indemnisation par l’
ONIAM des dommages imputables à lacontamination par le virus de l’hépatite C」（2016年１月１日版）による。

43

正式な名称は、感染特有損害ではなく、「あらゆる性質の生活条件上の支障（安定後の非症状固定）」である。

44

説明にはないが、治癒しておらず、安定もしていない場合はどうか。おそらく治療過程（⑥）にあると想定されるように思われる。

45

v. B.Waltz, Réflexions autour de la notion de préjudice spécifique de contamination, Resp.civ.
assur., 2013, Étude 5, nos 22 et 23.

46

D.Cristol,op.cit.,p.159. 感染特有損害だけでなく、併存する項目の法性決定をも対象とすべきことを示唆する。

47

損害の評価が事実審裁判官の専権事項だといっても、下級審判決の不十分な理由付けは最上級審での破棄事由となり得る（v. G.Viney et P.Jourdain,op.cit.（Les effets de la responsabilité, 3e éd）,
no 65）。

48

一般的に、法性決定（qualifier）すべき要素を考慮してそれを既存の法的カテゴリーに入れる法的な分析作業を指す（G.Cornu,Vocabulaire juridique,8e éd., mise à jour,2008,PUF,p.747及び山口俊夫
編『フランス法辞典』473頁（2002、東京大学出版会））。小粥太郎『民法学の行方』88頁以下（2008、
商事法務）も参照。

49, p.507.
P.Jourdain, op.cit.（RTD civ., 2003）

50

G.Mor, op.cit.（Évaluation du préjudice corporel）, no 193.13.

51

Cass.2e civ., 22 nov. 2012, Bull,civ. II, n°191；D.,2013, p.604, obs. O.-L.Bouvier et H.Adida-Canac.；D.,2013, p.346, note St.Porchy-Simon；Gaz.pal.,19-20 déc.2012, p.26；Gaz.pal.,15-16.fév. 2013, p.487,
note B.Papin ; JCP. 22 avrik 2013, p.837, obs. C.Bloch. RTD civ.,2013, p.123, obs. P.Jourdain.

52

判決では触れられていないが、学説が挙げられる他の理由として、直接の被害者でない相続人が、今や公金での保障によるＣ型肝炎被害の填補の一環として、慰謝料という利益を得ることに対する反感がある（v. S.Hocquet-Berg, op.cit., no 15；encore L.Morlet-Haïdara, op.cit., no 14）。
この点の論証は十分なされているわけではないが、そもそも従来より相続人がこの賠償金を取得する場合、一定の減額が行われてきたこと（概ね４分の１程度）は確かである（v. Y.Lambert-

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フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その２・Ｃ型肝炎被害］（２・完）

Faivre, L'indemnisation des victimes post-transfusionnelles du Sida:hier, aujourd’hui et demain…,
RTD.civ,1993, p.20；F.Chabas,op.cit.（Resp. civ. assur.,1998）, p.22；G.Mor, op.cit.（Évaluation dupréjudice corporel）, no 193.15）。
53

例えば、以下の評釈の中では、遷延性意識障害の場合の賠償に関する判例準則（意識がなくとも賠償を肯定する立場）との矛盾が問題として取り上げられている。ex. S.Hocquet-Berg, Être et lesavoir, Resp.civ.assur., 2013, Étude 1, no 10 et s. なお、この被害類型に関する判例については、拙
稿「非財産的損害の評価とその賠償金の法的性質―遷延性意識障害（いわゆる植物状態）のケー
スを対象に―」政策創造研究９号175頁以下（2015）参照。

54

ここで取り上げられるのは、生活状況の多様な混乱、家族・社会生活の混乱、肉体的苦痛、美的損害、性的損害、楽しみの損害、平均余命の減少である。逆に主観性と結び付けられるものは、将来の不確実性、死の予想に関連する不安、肉体的精神的苦痛の恐怖である（P.Jourdain, obs. RTD civ.,
2013, p.124.）。ただし、平均余命の減少に関しては、学説の微妙な相違がある。判決の感染特有損害の理解に従って、平均余命の減少を、不安を生じさせる主観的な苦痛の原因に位置づけているものが見られるためである（v. St.Porchy-Simon, note, D.,2013, p.348；B.Waltz, op.cit. p.6）。しかし、重要なのは、主観的か否かよりも、病状の認識から独立しているか否かの点である。なお、1991年法に基づく基金の補償実務では、「平均余命の喪失」という形態で当該損害の要素が把握されたが、それ以前の裁判例では被害の認識・自覚が直接取り上げられている。これは、賠償の準則を確立するに当たり、学説の影響を受けながら、可能な限り要素を客観的に把握しようする姿
勢（それによって損害の推定を可能とさせる）が前面に出されたのである（拙稿・前掲「フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その１・HIV感染被害］（1）」90頁参照）。

55 この点は、ほとんどの学説が一致して認めている。
56

M.Mekki, op.cit., p.20.

57

P.Jourdain, op.cit.（obs. RTD civ., 2013）, p.125.

58

S.Hocquet-Berg, op.cit., no 7 ; encore St.Porchy-Simon, note, D.,2013, p.350.

59

S.Hocquet-Berg, op.cit., no 7 ; P.Jourdain, op.cit.（obs. RTD civ., 2013）,p.124；M.Mekki, op.cit., p.20
は、より具体的に、機能欠損として主張・立証すべきだったのではないかとする。

60 St.Porchy-Simon, note, D.,2013, p.346 et s.
61

ほかにも、同レポートが公表された以上、この定義を採用すべきである、と説くものは散見される。ex. Fl.Boyer, Contaminations transfusionnelles；La Cour de cassation confirme le caractère
distinct du préjudice de contamination, Gaz.pal.,2009,25−29 dèc.,p.3759.

62

B.Waltz,op.cit., p.5 et s., surtout p.7−10.

63

この論文を引用して、A.Guégan-Lécuyer,, obs., D., 21 nov.,2013, p.2664は、今や項目別の方法に依拠すべき時である、と述べる。

64

Anadavi, Objectif et mode d’emploi, Gaz.Pal.,Cl.Bernfeld et Fr.Bibal, Les fiches pratiques de l’大阪府立大学経済研究

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janv.-fév. 2009, doctr., p.211も、特殊で一括的な（forfaitisé）損害項目の創設が求められたのは、エイズ患者が置かれた緊急の状況によってであるとする。A.Delhaye, note, Gaz.pal., 28-30 juin
2015, p.37は、進展性を目の前にすると、賠償は簡便でなければならなかったというのも同様であろう。
65

L.Morlet-Haïdara, op.cit., p.13.

66 草案は、http://www.textes.justice.gouv.fr/textes-soumis-a-concertation-10179/indemnisation-desvictimes-de-dommages-corporels-27693.htmlに て 入 手 可 能。 そ の 評 価 に つ き、J.Knetsch, Ladésintégration du préjudice moral, D., 2015, p.444；O.Gout et St.Porchy-Simon, Plaidoyer pour ladéfense des nomenclatures dans le droit du dommage corporel, D., 2015, p.1499 et s.
67

Y.Lambert-Faivre et St.Porchy-Simon, Droit du dommage corporel, 8e éd., 2015, Dalloz, no 230.

68

議論の整理のために損害項目の内容をここで確認をしておくと、従来のHIV「感染特有損害」は、①身体上の苦痛（pretium doloris及び美的損害）、②楽しみの損害、③特有の精神的損害（エイズ発症者なら死の恐怖による苦悩、陽性反応にとどまる被害者なら重症化の恐怖に起因する精神的苦痛）及び④社会的拒絶（孤立等）による精神的損害、を含むものである。③は、議論当初
より、当該被害の特異性として採り上げられた要素である（その後、補償法の補償実務の下で③以外も含めて一括された）。これに対して、Dintilhacレポートにおける「進展型の病状関連損害」は、「短期間のうちに生命予後を危険にさらす疾患発生リスクを有する外的因子に感染した認識（connaissance）から生ずる損害」と定義づけられ、この③を対象としている。J.-P.Dintilhac（dir.）, Rapport du groupe de travail chargé d'élaborer une nomenclature des préjudices
corporels, juill. 2005, Doc.fr., p.42.

69

v. F.Boyer, note, Gaz.pal.,6-8 oct.,2013, p.26.

70

断念した際に、代わりに用いる損害項目は、これまでの人身損害賠償実務の蓄積の上に形成されたものである。このことは、学説の提言に沿うならば、Ｃ型肝炎被害という比較的新しい被害類型の特殊性が再考され、部分修正を加えながらもより一般的な方法に吸収される方向に進むことを意味する。

71

確かに、本文（b）の学説に比べると、実務での個別評価方式の採用は全面的ではない（ONIAMの取扱いには一部に包括的項目の利用が求められる例が見られる）が、（a）で見たように、包括的な項目による把握が用いられるとしても（包括された内容は、全体から見て、部分的に網羅したものとなり得る）もので、他の項目の併存が認められる。

72

付言すると、フランスでは、過不足のない損害の填補が損害賠償法の理想であることと、訴訟において１回の判断で全てを捉え尽くすこととが、別次元の事柄として区別されている（後訴における追加的請求で対応可能）。

73

このことは、HIV感染においても、無症候段階とエイズ発症段階を区別して観念するにもかかわらず、そして、定義の中に明確には現れていない損害の要素があるにもかかわらず、判例におい大阪府立大学経済研究

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フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その２・Ｃ型肝炎被害］（２・完）て包括的損害項目による一括評価が維持された（その結果、別個の請求が認められなかった）ことから看て取れる。そしてこの理解の延長で、HIV感染のケースでは、機能欠損にあたるものも感染特有損害の中に含められている（ただし定義上は明らかではない）点に、HCVとの相違が現れている（v. P.Jourdain, op.cit.（RTD civ., 2010）, p.118）。しかし、HCV感染被害における個別評価が徐々に認められてきたことから、HIV類型での損害概念の見直しが図られ、現在では以上の評価を共有しないものも登場し始めている。A.Delhaye, op.cit.（Gaz.pal., 2015）, p.37, note 2は、
これまでの学説の論調と異なり、全要素を包括的に把握していると考えられたHIV感染特有損害の項目には、肉体の完全性侵害（HCVの議論の文脈では「機能欠損」の主要被害事実）が含まれていなかったことを強調する。そこで検討対象とされた1996年に下された破毀院におけるその定義については、拙稿・前掲「フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その１・HIV感染被害］（2）」19頁。
74

この点は、拙稿・前掲「フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その１・HIV感染被害］（2）」15頁も参照。フランスでは、このような要請を背後に、HIV被害で包括的損害の設定を行う
根拠として、進展性を有する病状（①）に起因する多様な苦痛の考慮（②）という被害実態面からの理由と、同種被害者集団（④）の一律被害発生の事前的・網羅的評価（③）という集団的被害の面からの理由とが挙げられている（拙稿「フランスの薬害等における非財産的損害の賠償[その１・HIV感染被害］（3）」28頁）。HCV被害の場合も共通する面はあるが、③の部分は共有し切れず、これらの包括的評価の正当化事由の背後にあった簡易迅速の要請が貫徹しきれない。

75 裁判官の評価の余地が認められることが抽象的評価に基づく算定基準表の利用を認める際の条件となっていることにつき、拙稿・前掲「フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その１・HIV感染被害］（2）」18頁。
76

拙稿・前掲「フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その１・HIV感染被害］（2）」17頁。

77

もっとも、包括的な把握の場合であっても、雑多で無関係な要素を何でも包含しているというわけではない。包括される各種損害は、発生に関する時間的間隔には程度差があるとはいえウィルス感染に起因して順次生ずるものが問題となっており、その限りで包摂されるという原因レベルでの限界がある。

78

v. Y.Chartier, La réparation du préjudice corporel, 1996, Dalloz, p.62−63；encore D.Arcadio etS.Boyer-Chammard, note, Gaz.pal., 21−22 juin 2013, p.46. 拙稿「フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その１・HIV感染被害］（3）」27頁。

79

拙稿・前掲「フランス法における非財産的損害の把握」172頁。

80

この原則により、①過剰となれば重複賠償禁止の原則に反し、②不足となれば本来は追加請求が肯定される。また、2012年判決で②を不可能とする状況が作り出された際に、学説が批判するのもこの原則を背景とする。

81

v. J.Carbonnier, Les dommages résultant des accidents corporels en droit français, Revue de la

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フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その２・Ｃ型肝炎被害］（２・完）

33

societé des juristes bernois, vol.100, fasc.7, 1964, p.304. 内容が不明となれば、意図せざる結果であるか否かはともかく、懲罰的賠償だという評価を受けることもあり得る。拙稿・前掲「フランスの薬害等における非財産的損害の賠償［その１・HIV感染被害］（2）」20頁。
※付記
本研究はJSPS科研費（課題番号15K16958）の助成を受けたものである。

また、本稿には平成26年度本学在外研究員派遣事業の研究成果（於、リヨン第３大学）が含まれる。

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