家族法制に関する研究会（名称未

資料

定）

１－２

特別養子を中心とした養子制度の在り方に関する研究会中間報告書

平成３０年６月

公益社団法人

商事法務研究会

特別養子を中心とした養子制度の在り方に関する研究会中間報告書

目5次

第１ はじめに ............................................................. 2
第２ 総論 ................................................................. 4
１ 特別養子縁組の位置づけ ............................................... 4２ 特別養子縁組によって形成される親子関係 ............................... 5
３ 社会的養護児童等による特別養子縁組の利用可能性 ....................... 610

第３ 養子となる者の年齢要件等について ..................................... 7
１ 現行法の規律 ......................................................... 7２ 諸外国の規律 ......................................................... 8３ 養子となる者の上限年齢の引上げの必要性 ............................... 8
４ 見直しの方向性 ....................................................... 915５ 具体的な年齢要件 .................................................... 11
６ 関連する問題―養親子間の年齢差要件 .................................. 12
第４ 実方父母による同意の撤回の制限について .............................. 14
１ はじめに ............................................................ 14
２ 立法当時における議論 ................................................ 1520

３ 近時における議論 .................................................... 16
４ 検討の方向性 ........................................................ 17５ 具体的な制度設計 .................................................... 18
６ 残された課題 ........................................................ 21
第５ 実方父母の同意を要しないことをあらかじめ確定する方法について ........ 2225

１ 特別養子縁組の成立の手続を二分する考え方（二段階手続論） ............ 22
２ 親権喪失制度に付随して実方父母の同意権を喪失させる制度 .............. 23
３ 親権喪失の審判とは別に実方父母の同意権を喪失させる制度 .............. 27
４ その他の制度 ........................................................ 29
第６ その他の論点について ................................................ 30

30

1

第１ はじめに特別養子縁組制度は，実方父母との親族関係の終了を伴い，また，離縁が制限されるなど，普通養子縁組に比べて強固な養親子関係を形成する点に特徴を有する制度である。普通養子縁組が子の養育のほか家名の存続や家業の承継その他の
5

様々な目的に利用されているのに対し，特別養子縁組は，家庭に恵まれない子に温かい家庭を与えてその健全な養育を図る目的で昭和６２年の民法改正によって創設され，昭和６３年から施行された。近時における特別養子縁組の成立件数は，年間約５００件で推移している1。
ところで，保護者のない児童，被虐待児など家庭環境上養護を必要とし，社会10

的養護2の下にある児童（以下「社会的養護児童」という。）の数は，平成２８年末時点で約４万５０００人であり，このうち，乳児院に入所している児童は２８
０１人，児童養護施設に入所している児童は２万６４４９人，里親に委託されている児童は５１９０人である3。施設に入所している児童の割合が高いこの現状に対しては，家庭復帰が困難な場合には，子どもに永続的な家庭（養親家庭）を保15

障すべきとの指摘がある4。この要望に応ずるための方策の一つとして養子制度の整備を図ることが考えられるが，特に，特別養子縁組制度については創設以来見直しがされてこなかったため，家庭復帰が困難な社会的養護児童に対して安定した家庭的養育環境及び永続的な親子関係を提供する方法としてその利用を促進するという観点から，制度の見直しを求める声がある。例えば，社会保障審議会児20

童部会新たな子ども家庭福祉のあり方に関する専門委員会が平成２８年３月１０
日に取りまとめた「報告（提言）」は，特別養子縁組制度が子どもへの永続的な家庭の保障という観点から極めて重要な意味を持つものであるとした上で，養子となる者の年齢要件の見直し，特別養子縁組の成立手続の見直し等を求める意見があることを指摘し，「関連する制度の見直しに関し，関係機関と調整の上，可及的

25

速やかに検討を開始するべきである」としている5。また，平成２８年５月２７日
司法統計によれば，特別養子縁組の成立の審判の認容件数は，平成２５年４７４件，平成２６年５１３件，平成２７年５４２件，平成２８年４９５件である。
2 「社会的養護とは，保護者のない児童や，保護者に監護させることが適当でない児童を，公的責任で社会的に養育し，保護するとともに，養育に大きな困難を抱える家庭への支援を行うことです。
」（厚生労働省ＨＰ：
http://www.mhlw.go.jp/stf/seisakunitsuite/bunya/kodomo/kodomo_kosodate/syakaiteki_
yougo/index.html）
3 「社会的養護の現状について」http://www.mhlw.go.jp/file/06-Seisakujouhou-11900000Koyoukintoujidoukateikyoku/0000187952.pdf
このほか，ファミリーホーム，児童心理治療施設，児童自立支援施設等に入所している者がいる。
4 社会保障審議会児童部会新たな子ども家庭福祉のあり方に関する専門委員会「報告（提言）」２３頁
5 前掲注３，２４～２５頁
12

に成立した「児童福祉法等の一部を改正する法律」（平成２８年法律第６３号）附
則第２条第１項では，「この法律の施行後速やかに，児童の福祉の増進を図る観点から，特別養子縁組制度の利用促進の在り方について検討を加え，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする」とされている。さらに，「ニッポン一億総5

活躍プラン」（平成２８年６月２日閣議決定）においても，「特別養子縁組制度の利用促進の在り方について検討し，必要な措置を講ずる」とされた。これらを踏
まえ，厚生労働省の「児童虐待対応における司法関与及び特別養子縁組制度の利用促進の在り方に関する検討会」（以下「厚労省検討会」という。）は，同年７月から，特別養子縁組制度の利用促進の在り方を提言することを目指して検討を開

10始し，特別養子縁組制度に関して，①養子の年齢要件，②実方父母の同意の撤回の制限，③特別養子縁組の成立の審判の申立権者を含む特別養子縁組の成立手続等を個別の論点として取り上げた。その議論の結果は，平成２９年６月３０日，「特別養子縁組制度の利用促進の在り方について」と題する報告書に取りまとめられている。

15

当研究会は，以上のような経緯を受けて，平成２９年７月から，特別養子縁組制度を中心として見直しの検討を開始したが，検討の過程においては，特別養子縁組について検討するのであれば，特別養子縁組制度が未成年者を養子とする縁組（以下「未成年養子縁組」という。）の特別な類型とした設けられた経緯に鑑み，一般的な類型である普通養子縁組制度とのバランスについても配慮するべきであ20るとの意見が複数の委員から述べられた。また，未成年者を養子とする普通養子
縁組（以下「未成年普通養子縁組」という。）についてはいくつかの問題点が既に指摘されている。さらに，より積極的に未成年普通養子縁組制度の活用を考えるべきだとする意見もあり，当研究会において行われた有識者ヒアリングにおいても，子の養育については様々な方法を広く視野に入れて適切な方法を選択すべき25ことが指摘されたところである。そこで，当研究会としては，特別養子縁組制度を中心としつつも，これに限るのではなく，子の福祉のための制度としての未成
年普通養子縁組制度についても検討を進めてきた。未成年普通養子縁組制度を含めて養子縁組制度を子の利益を図るものとするために見直しが必要な論点として，
後記第６記載の各点が挙げられた。

30

しかし，未成年普通養子縁組制度を含む養子縁組制度全般についての論点は多岐にわたっており，また，見直しの方向性について早期にコンセンサスを得ることが困難と考えられる論点も多い。したがって，養子縁組制度全般にわたる見直しの検討について結論を得ようとすれば，相応の時間を要することになると考えられる。他方で，家庭復帰が困難な社会的養護児童に家庭的養育環境を与えるた

35めの特別養子縁組の利用促進は，前記のとおり，児童福祉法改正法の附則や閣議決定等においても急を要する課題として取り上げられており，必要かつ可能な範3

囲でできるだけ早期に見直しを行うことが望ましいと考えられる。特別養子縁組制度に関する論点のうち，①養子となる者の上限年齢の引上げ，②実方父母による同意の撤回の制限，③申立権者を含む特別養子縁組の成立手続については，厚労省検討会においても取り上げられており，当研究会においても，これらの論点
5の見直しの方向性については，おおむね合意が得られた。そこで，養子縁組制度の見直しに当たっては，まず特別養子縁組制度に関する上記各論点について先行して検討を進めることにした。
この中間報告書は，以上の経緯から，まず特別養子縁組制度についての一部の論点についての当研究会の検討結果を取りまとめたものである。第６記載の残さ10れた論点については，特別養子縁組制度についての一定の立法措置の見通しが立った後に，再度この研究会を再開して検討を進めることが予定されている。
第２ 総論
１ 特別養子縁組の位置づけ

15

未成年者を養子とする場合に利用することができる養子縁組の制度として，民法は，普通養子縁組制度と特別養子縁組制度を設けている。普通養子縁組制度は，養子となる者が成人である場合でも利用することができる制度であって，その目的に制限がないことや，その成立要件が緩やかであることから，家名の存続，家業の後継者の確保，相続等様々な目的に利用されてきた。これに対し，特別養子20

縁組制度は，専ら養子となる者の利益を図ることを目的とする制度として創設されたものである。もっとも，普通養子縁組であっても，未成年普通養子縁組については，原則として家庭裁判所の許可が必要であり（民法第７９８条本文），その許可の基準は養子縁組が養子となる者の福祉に合致するかどうかであるとされている。このように，養子となる未成年者の福祉を目的とする制度として既に普通

25

養子縁組制度があるにもかかわらず，新たに特別養子縁組制度を創設した意義について，現行法の立案担当者は，次のように説明する。すなわち，子の健全な養育のためには，その子が養育されている家庭において法律上も事実上も確固たる地位を保障されていることが不可欠であるが，普通養子縁組は，第三者からも縁組の事実が明瞭であることや当事者双方が離縁を求められることから，実親子関30係に比して法律上の基盤が不安定であり，養親子の心理的安定の確保の点で不十分である上，縁組後も実方親族との関係が継続するため，実方親族からの養親子関係への干渉の可能性も否定することができない。これに対し，特別養子縁組制
度は，実方父母との法律上の親子関係の終了，離縁の原則的禁止，戸籍上の特別の措置により，実親子関係に比肩し得るような強固で安定した法的枠組みを与え35ることができ，この法的枠組みの中で，養子は自己の家庭内の地位に疑念を抱く
ことなく，養親は後顧の憂いなく養子の養育に専念することが可能となり，養親
4

子の心理的安定が確保される。また，実方親族等からの養親子関係への干渉の可能性が大幅に減少する6。
以上によれば，未成年者を養子とする養子縁組は，未成年普通養子縁組を含めて養子となる者の利益のための制度であるが，特別養子縁組は，その中でも，養5

育環境に恵まれない未成年者を対象として，強固で安定した親子関係を与えることを目的とするものであり，①法的な効果として，実方親族関係の終了，離縁の制限，戸籍上の措置という特別な効果が付与されていること，②当事者の心理的な効果として，養親と養子が相互に引き離されることなく継続的に養育を受けられるという点で，また，実方親族からの介入を受けないという点で，双方に安心10感を与え，養親子関係を安定したものとする効果を有すること，③事実上の効果としても，実方親族等からの干渉を排除することができることという三つの点で，普通養子縁組と異なる特徴を有しており，これらの点で未成年普通養子縁組に比べて養子となる者の利益に資するものと捉えられていたといえる7。特別養子縁組制度の創設後約３０年間の施行状況に鑑みると，このような特別養子縁組制度の15

導入の意図は，これが利用された事案においてはおおむね達成されているものといえ，未成年養子縁組制度全体における特別養子縁組の位置づけについては，現時点においても大きく修正する必要はないと考えられる。
２ 特別養子縁組によって形成される親子関係
特別養子縁組については，同時に，「実親子間と同様の関係」を形成すること820や，養親が養子を実子と同様に養育することを目的とする9といわれてきた。ここでいう実親子間と同様の関係は，養子となる者が幼少の時から監護養育を始めた
場合に形成を期待することができるとされ，実親との関係が実質的なものとなっていたり，養子に分別が生じたりしている場合には，このような関係の形成は困難であるとされている10。このような観点から，特別養子縁組の対象となる子の範25

囲については，幼少の子に限定することとされてきた11。このことからすれば，実6

細川清「改正養子法の解説」（法曹会，平成５年。以下「細川」）４０頁以下
もっとも，特別養子縁組が未成年普通養子縁組よりも養子となる者の利益という点で優れているというわけではない。未成年普通養子縁組には，その多くを占めると考えられる
いわゆる連れ子養子を含め，実方親族関係の終了や実方親族等の関与の排除が，必ずしも必要ではない場合やむしろ望ましくない場合も少なくない。実際に行われている未成年普通養子縁組の相当部分はこのようなものであると思われるし，社会的養護児童を対象とした養子縁組についても，これらをすべて特別養子縁組にする必要があるわけではない。以
上の点は，当研究会において実施した有識者ヒアリングにおいても示唆されたところである。
8 細川３６頁，８３頁
9 中川善之助＝山畠正男編「新版注釈民法(24)」（有斐閣，平成６年。以下「新版注民(24)」）６０１頁，６０５頁〔大森政輔〕等
10 細川８３頁
11 細川８３頁
75親子間と同様の関係とは，単に法的効果の面で強固であるとか心理的に安定しているということ等にとどまらない内容を有するものであると考えられる。親子関係を強固なものとする法的効果があるとか，これを背景として養親子に心理的な安定をもたらすというだけであれば，実方父母との関係が終了するなどの法的な5効果を付与することにより，養子の年齢にかかわらず，実現することができると考えられるからである。これらにとどまらない実親子間と同様の関係の具体的な内容としては，幼少の頃からの養育の実態があること，養親子間に，実親子間と同様の愛情が形成されていること，第三者から見ても養親子が実の親子のように認識されていることなどが考えられる。

10

養親子間にこのような意味での「実親子間と同様の関係」が形成されることは，子の健全な養育という特別養子縁組の目的を達成する上で有益なものであると考えられる。もっとも，特別養子縁組の利用可能性をこのような意味での「実親子間と同様の関係」が形成される場合に限定することが適切であるかは議論が分かれるところである。「実親子間と同様の関係」が形成されなくても，少なくとも，

15

養親子関係が法律上強固であること，心理的安定性をもたらすこと，実際上実方
親族等の干渉を排除することができることが担保され，それが当該養子にとって普通養子縁組よりも望ましい養育関係をもたらすとすれば，特別養子縁組の利用可能性を広く認めておくことが子の福祉に合致するという考え方もあり得る。
特別養子縁組の成立を認めるのが適切である範囲を検討するに当たっては，以20

上を踏まえ，「実親子間と同様の関係」の形成を目的とするかどうか 12，目的とする場合にはその具体的内容をどのように考えるか，その関係がどのような条件（特に養子となる者の年齢に関する条件）の下で成立し得るかという観点から検討する必要がある。
３ 社会的養護児童等による特別養子縁組の利用可能性

25

近年，未成年者に対して家庭的な環境での養育の機会を与えるための手段として特別養子縁組を利用する可能性を検討すべきであるとの主張がされている。も
っとも，普通養子縁組であっても親権は養親に帰属するから，未成年者に家庭内での養育の機会を与えることのみを目的とするのであれば，特別養子縁組を利用する必要はなく，普通養子縁組で足りるようにも思われる。

30

しかし，前記１記載のとおり，特別養子縁組は，養親及び養子の双方に対して安心感を与え，養親子関係を安定したものとするものであり，このような効果は，
普通養子縁組には期待することができない。現に，当研究会においても，家庭復そもそも現行法の立案担当者が，特別養子縁組の成立に，幼少の頃からの養育実態，実親子間と同様の愛情の形成，実親子らしい外観などが必要であると考えていたか否かは明らかではないが，当研究会では，さらに進んで，これらの事情は特別養子縁組にとって本
質的なものではなく，社会的養護児童に家庭的な養育環境及び永続的な親子関係を与える
必要性があれば，特別養子縁組を認めるべきではないかとの意見も出された。
126

帰が困難な社会的養護児童については，普通養子縁組では実方親族による不当な介入があることを懸念して特別養子縁組を希望する者が多いことが報告された。
このような実態があるとすれば，特別養子縁組の利用可能性を確保しておくこと
は，結果として，家庭環境に恵まれない未成年者が養子縁組をする機会を広げる5ことになるとも考えられる（ただし，特別養子縁組は，養子と実方父母との親族関係を終了させるものであることから，特別養子縁組制度の利用可能性の拡大を検討するに当たっては，実方父母の利益を不当に害しないように配慮することが必要である。
）。
以上から，当研究会は，特別養子縁組制度が，適切な場面で活用されることに10より，家庭復帰が困難な社会的養護児童に適切な養育環境を与える一つの有力な手段となり得るという考えの下に，特別養子縁組制度の見直しを検討することとした。
第３ 養子となる者の年齢要件等について

15１

養子となる者の上限年齢を引き上げることとし，具体的な年齢要件として，次の２案を検討する。
第１－１案

特別養子縁組の成立の審判の申立ての時に１２歳に達している者は，養子となることができないものとする。
第１－２案
20

原則として，特別養子縁組の成立の審判の申立ての時に１２歳に達している者は養子となることができないが，その者が１５歳未満であって１２歳に達する前から引き続き養親となる者に監護されている場合は，養子となることができるものとする。
第２案

特別養子縁組の成立の審判の申立ての時に１５歳に達している者は，養子となることができないものとする。
25２

民法第８１７条の４の規定を存置することを前提に，養親と養子との年齢差要件について，次の２案を検討する。
第１案

養親と養子との間には，例えば１８歳以上の年齢差がなければならないなど，養親子の年齢差に関する規定を設けるものとする。
第２案 養親と養子との年齢差については，規定を設けないものとする。
30（補足説明）
１ 現行法の規律
民法第８１７条の５は，原則として，特別養子縁組成立の審判申立時に６歳に達している者は養子となることができないとしつつ，例外的に，８歳未満の者で35あれば，６歳未満のときから養親となる者に継続的に監護されている場合には養子となることができることを定める。
7このような年齢要件を定めたことについての立案担当者による説明は，以下のとおりである13。
①

養親と養子との間に実親子同様の実質的親子関係の形成が期待できるのは，養子となる者が幼少のときからその監護養育を始めた場合である。

5②

養子となる者が６歳を超えている場合には，実親との関係が実質的なものとなっている可能性があり，また，就学して社会的分別も生じているので，養親子間に実質的親子関係を形成することが困難になるばかりでなく，実親子関係の断絶が相当でない場合も少なくない。

10③

養子となる者の地位が早期に確定することが望ましい。

④

普通養子縁組制度がある以上，対象者の年齢を制限しても弊害が少なく，特別養子縁組制度は妥当性が明白である場合に限り利用されるのが相当である。

⑤

もっとも，将来，特別養子縁組制度が社会的に定着し，制度の理念が広く国民に理解されるようになれば，養子となる者の対象者を拡大することも十分考
えられる。

15

２ 諸外国の規律
特別養子縁組と同様に実方親族との関係が終了する断絶型の養子縁組において養子となる者の年齢要件を比較すると，ドイツでは未成年（１８歳未満）14，フランスでは原則として１５歳以下（例外的に２０歳以下）15，イギリスでは１８歳未満（養子決定時に１９歳未満）16，韓国では１５歳未満などとされており17，我が20

国の特別養子縁組において養子となる者の上限年齢は諸外国に比べても低いといえる18。
３ 養子となる者の上限年齢の引上げの必要性
特別養子における養子の上限年齢については，これが特別養子縁組制度の利用を制限しているとして，これを引き上げるべきであるとの主張があり19，立法提案
13

細川８３頁
鈴木博人「養子制度の国際比較」家族〈社会と法〉２５号８１頁（平成２１年。以下「鈴木『国際比較』」）特に９７頁，湯沢雍彦編著「要保護児童養子斡旋の国際比較」（日
本加除出版，平成１９年。以下「湯沢」）１１２頁
15 鈴木「国際比較」９７頁，湯沢１７８頁
16 鈴木「国際比較」９７頁，湯沢１３１頁
17 鈴木「国際比較」９７頁
18 例えばドイツ及びイギリスにおいては未成年養子としては断絶型の養子制度しかないため，断絶型と非断絶型を有する日本の養子制度とは単純に比較することができない。しかし，フランスや韓国のように断絶型と非断絶型の両方の養子制度を有する国における断絶型と比較しても，特別養子における養子となる者の年齢の上限は低いといえる。
19 例えば，岩﨑美枝子「特別養子法の改正は必要か」新しい家族３０号３１頁（平成９年）
特に４０頁以下，澤田省三「特別養子縁組制度の現状と課題」志學館法学創刊号１９頁（平成１２年）特に４５頁，中川高男「現行養子法の若干の問題―雑感―特別養子施行２０年を契機として」家族〈社会と法〉２５号１頁（平成２１年）特に１８頁，岩﨑美枝子
14

8

として１５歳まで上限年齢を引き上げることを提案するものがある20。また，厚労省検討会に提出された参考資料（第１５回検討会資料１－２21）によれば，全国の児童相談所及び民間のあっせん団体に対して実施した調査の結果として，特別養子縁組を選択肢として検討すべき22であるものの，特別養子縁組に関する障壁によ
5り特別養子縁組が行えていない事案は２９８件あり，このうち年齢要件が障害になっている件数は４６件（１５．４％。実方父母の同意要件が障害となっている
２０５件（６８．８％）に次いで多い件数）であったこと，このうち社会的措置をとった時の児童の年齢は平均３歳８か月，６歳以上は６４件（２１．５％）であったことが報告されている（前記資料「２．特別養子縁組に関する調査結果に10ついて」２３頁）。
６歳以上の子について特別養子縁組が望ましいと考えられる場合として具体的にどのような場合があるかについては，更に調査を行って明らかにすることが望ましいといえるが，児童福祉に関わる者からその拡大を求める主張が複数述べられていることには留意する必要がある。

15

また，特別養子縁組が成立した事例を見ると，養子となる者が０歳から２歳までの事例が大多数を占めているものの，５歳や６歳など原則的な上限年齢に近い年齢層でも毎年４０～５０件程度の成立件数がある。６歳以上の子を法律上特別養子縁組の対象とし得ることとした場合に，現実に利用されるかどうかについては，更に慎重に検討する必要があるが，現行法における上限年齢に近い年齢層で20も一定数利用されていることからすると，これをさらに引き上げた場合にも，一定の需要があることがうかがわれる。
４ 見直しの方向性
現行法が養子となる者の上限年齢を限定しているのは，前記１の①から④まで
記載のとおり，主として特別養子縁組という新しい制度を導入するに当たり，所

25

期の目的を達成することができる蓋然性について慎重な立場を採ったことや，前駆的な慣習として「藁の上からの養子」という慣習がみられたことも影響していると考えられる23。しかし，立案担当者自身が前記１⑤のとおり述べているように，①から④までの理由から必然的に現在の年齢を変更すべきではないという結論が導かれるわけではない。
「わが国における養子制度の実情―養子縁組斡旋の現場からよりよい特別養子法の改正を願って―」家族〈社会と法〉２５号４６頁（平成２１年）特に５４頁，床谷文雄「養子法」
ジュリスト１３８４号４１頁（平成２１年。以下「床谷」）特に５１頁
20 中川前掲注１９・２０頁，床谷５１頁
21 http://www.mhlw.go.jp/file/05-Shingikai-11901000-KoyoukintoujidoukateikyokuSoumuka/0000193814.pdf
22 長年にわたって親との面会交流がない児童，将来的にも家庭復帰が見込まれない児童等とされている。
23 新版注民(24)５８８頁〔大森政輔〕

9特別養子縁組の対象となる子の年齢をどのように定めるかは，前記第２，２に記載したとおり，特別養子縁組によってどのような親子関係を形成することを目標とするかに関わる。具体的には，法的効果の強固さ及びこれを背景とする心理的安定性等を備えていることをもって足りるとするか，特別養子縁組がその形成5を目的とするとされてきた「実親子間と同様の関係」にはこれら以外の要素が含まれていると考えるかである。この点について，当研究会においては，ここにい．．．．．．
う「実親子間と同様の関係」とは，養親子間に親子としての継続的な愛情24が形成されている関係であるとした上で，このような関係の形成を目標とすべきであるとの意見が優勢であった25。

．．
これを前提として養子となる子の年齢要件の見直しについて検討すると，親子．．．．
としての継続的な愛情の形成可能性（前記１①）については，例えば，６歳以降10に養育里親に委託された児童がその後に里親との間で普通養子縁組をするケースもある（第１５回厚労省検討会に提出された資料１－２「２．特別養子縁組に関する調査結果について」１５頁。これらのケースの縁組後の状況は不明であるが，15

少なくとも，養子が６歳以降に養育を受けるようになった後，縁組までの間に，法律上も親子になろうという意思を相互に形成したと考えられる。）ことからすれば，子が６歳に達した後に監護を開始した養親とその子との間に親子としての継続的な愛情を形成することは不可能ではないと考えられる。また，養子となる者がある程度の年齢に達している場合に，実方父母との関係を終了させるのが相当

20でない場合がある（前記１②）ことは否定することができないが，一方で，実方父母による虐待の態様等によっては，むしろ実親子関係を終了させることが望ましいと考えられる場合や，実方父母と連絡を取ることができない場合など，実方
父母との関係を終了させることが相当でないとはいえない事例もあると考えられ，６歳を超えて子の監護が開始された場合に，一律に特別養子縁組の成立を否定す25

る必要はないとも考えられる。
以上から，社会的なニーズや比較的高い年齢で里親委託された子の養育実績な

当研究会においては，「親子としての愛情」は，例えば友人や知人などの第三者に対する信頼関係や好意とは異なるという意見が強かった。これを言語で表現することは容易ではないが，例えば，児童福祉の実務に携わっている委員からは，子の親に対する，この親は自分がどのような状態になったとしても見捨てずに守ってくれるという信頼，親の子に対する，何があってもこの子を手放さないという決意であるとの説明や，親子が相互に十分な信頼を感じており，生涯を共にしたいと思える関係であるとの説明がされた（第８回議事録参照）。
25 これに対し，特別養子縁組制度の目的は，養子となる者を健全に養育する環境を提供することであるから，養親子間に親子としての愛情によって結び付けられた強固な関係を形成することができるのであれば，幼少時からの経験が養親子に共有されていることや，第三者からみて実親子らしい外観を有していることは，必ずしも本質的な要素ではないと考
えられる。
24

10

どについて更に調査することが望ましいことに留意しつつ，養子となる者の上限
年齢を引き上げる方向で，その具体的な要件について検討を進めることが相当であると考えられる。
５ 具体的な年齢要件
5⑴

養子となる者の上限年齢を引き上げるとしても，特別養子縁組制度が家庭復帰が困難な社会的養護児童に適切な養育環境を与えようとするものであることからすると，養親の下における養育期間が余りに短期間となる場合にまで特別養子縁組を利用することができるとする必要はないと考えられる。
また，養子となる者が１５歳以上であれば自らの意思で単独で縁組をするこ

10とができる普通養子縁組との均衡上，これよりも身分関係に重大な影響を及ぼす特別養子縁組について，養子となる者が１５歳以上である場合にその意思に反して縁組を成立させ得るとすることは，合理的に説明することができない。
したがって，仮に，養子となる者の年齢の上限を１５歳以上に引き上げるのであれば，養子となる者の同意や，少なくともその意思に反しないことを要件と15する必要があると考えられる。しかし，これに対しては，養子となる者に実親との関係を終了させるかどうかという困難な選択を迫ることになるとして強い反対意見があった26。
以上のとおり，養子となる者の上限年齢を１５歳以上に引き上げることは，養子となる者の意思の考慮の在り方について困難な問題を生じさせる上，養子20となる者の健全な養育という目的に照らして必ずしも必要性が高いとはいえな
いから，上限年齢を引き上げるとしても，１５歳未満までとするのが相当であると考えられる27。
⑵

以上を踏まえ，当研究会は，現時点で考えられる案として，標記の３案を提示することとする。

25

第１－１案は，特別養子縁組においては養親子間に親子としての継続的な愛情が形されることが期待されていることに照らし，その形成の蓋然性が高いことを重視して，小学校を卒業する頃までを目安として，特別養子縁組の対象とするという考え方である。当研究会においては，児童福祉の実務に携わる複数の委員から，親子としての継続的な愛情が形成される可能性が高いのは，子が30

小学生頃までではないかとの指摘があった。また，この年齢を超えると，特別養子縁組の成立の可否を判断するに当たって子の意思を考慮せざるを得ず，結果的に子に実方父母との関係を終了させるかどうかの判断を強いることになる

第６回議事録２５頁参照
これに対し，当研究会においては，養子となる者の年齢の上限を１５歳未満から更に１
８歳未満にまで引き上げることにより救済される子が存在すると指摘して，その上限を１８歳未満とすべきであるとの意見も述べられた。
26
27

11

という観点から，１２歳までという案を支持する意見もあった。
第１－２案は，養子となる者の上限年齢を１２歳とするという点では第１－１案と同様であるが，養親子間に継続的な愛情が形成される蓋然性があるかど
うかにとって意味があるのは，特別養子縁組の成立の審判の申立て（以下，補5

足説明中では単に「特別養子縁組の申立て」という。）をした時期ではなく，監護を開始した時期であることに着目し，養子となる者が１２歳未満のときから養親となる者に監護されていた場合には，１５歳に達するまでの間は特別養子縁組の対象となり得るという考え方である。この案に対しては，監護の開始から特別養子縁組の申立てまでの期間が長期になりかねず，養子となる者の地位10を不安定にしかねないという批判があり得る。しかし，１２歳に達するまでに間がない時期に監護が開始されたような事案を考えると，特別養子縁組の申立てまでに相応の期間を確保しておく必要が高いと考えられ，第１－２案はこのような必要性に対応することができるとも考えられる。
これに対し，第２案は，前記⑴に記載した考え方に従って，上限年齢を１５

15

歳以上には引き上げないが，そのほかの制約を設けない考え方である。１２歳に達した後に監護が開始されたとしても，養親子間に親子としての継続的な愛情が形成される可能性がないとはいえないこと，できる限り広い範囲の子に特別養子縁組を利用する可能性を確保することが子の利益に合致することがその理由である。

20以上のいずれが妥当であるかは，養親子間に親子としての継続的な愛情が形成される可能性のほか，１２歳以上の子についての特別養子縁組の必要性等を考慮して判断する必要がある。
６ 関連する問題―養親子間の年齢差要件
子の健全な養育という目的を達成し，また，養親子間に親子としての愛情を形25成するためには，特別養子縁組をした養親と養子との間に実親子間と同様の年齢差28があることが望ましいと考えられる29。現行法上は，養親となる者の年齢要件
及び養子となる者の年齢要件の帰結として養親と養子との間に一定の年齢差が必
然的に生ずるが，養子となる者の上限年齢を引き上げる場合には，養親となる者に関する現行の年齢要件のみでは，養親子間の年齢差を確保することができない。

30

そこで，新たに年齢差要件を設けることが考えられる。
年齢差要件については，昭和６２年民法改正に先立つ中間試案においても検討されており，①養親となる者は，原則として２５歳以上で，かつ，特別養子とな
当研究会では，「実親子間と同様の年齢差」については，実親子間と同様の関係を築く
のに最低限必要な年齢差を意味するのか，それとも実親子間と同様の関係を築くのに望ましいと考えられる年齢差を意味するのかを意識して議論する必要があるのではいかとの指摘があった。
29 細川８０頁
28

12

る者より２０歳以上年長でなければならないが，家庭裁判所は，これらの要件が充たされない場合でも，養子となる者の利益のために相当であると認めるときは縁組を成立させることができるものとするという本案と，②養親となる者の年齢について規定を設けず，家庭裁判所の判断に委ねるという別案が併記されていた。
5

しかし，要件とされた年齢差が過大であるとの批判があったことや，養親について２５歳以上という要件を設ければ自ずと養子との間に一定の年齢差が生ずることから，年齢差要件は設けられなかった30。
これに対し，諸外国においては，養親と養子との年齢差要件を設けるものがある。例えば，フランスでは１５歳以上，ベルギーでは１５歳以上（養子が配偶者10の子等である場合には１０歳以上），イタリアでは４５歳以内又は１８歳以上４５歳以内などと定められている31。
第１案は，養親となる者の年齢要件を定めた民法第８１７条の４を存置することを前提として，①養子となる者の年齢の上限を引き上げた場合には，養親子間の年齢差が小さくなることがあり，養子の健全な育成という特別養子縁組の目的15を達成することができないおそれがあると考えられること，②特別養子縁組の実情を見ると，養親と養子との年齢差は３０歳以上である事例が圧倒的に多く，これを前提とすれば，１８歳以上という年齢差要件を設けても，特別養子縁組制度が現在よりも利用されにくくなるという問題は生じないと考えられることから，養親子間の年齢差要件を設けることとするものである。具体的な年齢差要件の内20

容としては，現行法上，原則的な年齢要件としては，養親が審判確定時に２５歳
以上，養子が申立時に６歳未満とされており，これによれば養親子間には約１８
歳以上の年齢差が生ずることになっており，この点について特に不都合が指摘されていない以上，このような現行法上の取扱いを維持していくのが適切であると考えられること（現行の特別養子に関する例外的な年齢要件を考慮に入れると，

25

夫婦の一方は審判確定時に２０歳，養親は申立時に７歳であることがあり得るが，飽くまで例外的な要件であることからすると，年齢差要件を定めるに当たってこのような場合があり得ることを過大に評価すべきではないと考えられる。）から，
例えば，１８歳以上とすることが考えられる。
これに対し，第２案は，養親となる者の現行の年齢要件を存置した上で，養親30と養子との年齢差要件を設けないこととするものである。年齢差要件を設けないこととしたのは，①特別養子縁組の必要性要件が充足されているのに，年齢差要件を欠くことの一事をもってその成立が否定されるとすると，養子となる者の利益が適切に図られない場合が生じ得ること，②養親と養子の年齢差が小さいために養子の利益に反する結果となることが予想される場合には，特別養子縁組の必30
31

細川８１頁以下
鈴木「国際比較」９６頁

13

要性要件を欠くともいえること，さらに，③養親と養子との年齢差は３０歳以上である事例が圧倒的に多いという実情を前提とすれば，年齢差要件を設けなくても，それによって養親と養子との間の年齢差が不自然に小さいという事態が生ずる蓋然性は低いといえることを考慮したものである。もっとも，当研究会におい5ては，年齢差要件を設けない場合に，裁判所が必要性要件のみで特別養子縁組の成否を適切に判断し得るか否か疑問があるから，年齢差要件は設けるべきであるとの意見もあった。
第４ 実方父母による同意の撤回の制限について

10

１

実方父母が，子の出生から２か月を経過した日以後に，特別養子縁組に対する同意を裁判所に対して書面を提出することによってした場合又は審問期日においてした場合には，その同意の撤回は，同意の日から一定期間内にしなければならず，その期間が経過した場合には同意を撤回することができないこととしてはどうか。
15

２ 上記１の「一定期間」は，【６か月／３か月／２か月】としてはどうか。
３

特別養子縁組の成立の審判の申立て前にされた同意の撤回の制限の可否について，制限するとした場合には要件等をどのようなものにすべきか。
（補足説明）
20

１ はじめに
民法第８１７条の６本文は，特別養子縁組の成立には養子となる者の実方父母の同意がなければならないとしている。同条本文の趣旨は，①養子となる者は，縁組前の父母に対する扶養請求権及び相続権を失うとともに，養親によって監護養育されることとなり，子の利益に重大な影響があることから，子の利益につい25て第一次的責任を有する父母に同意権を与えるのが相当であること，②特別養子となった子の父母は子に対する親としての法律上の地位，扶養請求権及び相続権を失うので，親としての地位を保護するためにも，特別養子縁組についての同意権を与えるのが相当であることを考慮し，子及びその父母の利益を保護するためのものであるとされている32。

30

同意の撤回については何ら制限がなく，実方父母は，いったん特別養子縁組に同意した場合においても，特別養子縁組を成立させる審判が確定するまでの間は，自由に同意を撤回することができると解されている（東京高等裁判所平成２年１月３０日決定・家月４２巻６号４７頁等）33。しかし，これについては，養親とな

細川８６頁
ただし，細川９４頁は，同意の撤回があった場合でも，撤回につき民法第８１７条の６
ただし書後段の事由があれば，撤回に拘わらず，家庭裁判所は縁組を成立させる審判をす
32

33

14

る者の下で養子となる者の養育が開始され，試験養育期間等を経て養親となる者と養子となる者との間での信頼関係が構築されたにもかかわらず，その後に実方父母が同意を撤回すると，それまでの特別養子縁組に向けた努力が無駄なものとなるおそれが高いとして，実方父母の同意の撤回を制限すべきであるとの指摘が5

されている。
（参考）東京高等裁判所平成２年１月３０日決定・特別養子縁組成立申立認容
審判に対する即時抗告申立事件「家庭裁判所が養子となる者の父母の同意に基づき，民法８１７条の２による特別養子縁組を成立させる旨の審判をして関係者に告知した後に，父又は母が右同10

意の撤回をすることを許容した場合には，手続の安定と子の福祉を害するおそれがないわけではないが，特別養子縁組の成立が実方との親族関係を終了させるという重大な身分関係の変更をもたらすものであり，かつ，同意の撤回の時期等を制限する規定が存しないことを考えると，審判が告知された後であっても，これがいまだ確定せず，親子関係の断絶という形成的効力が生じていない段階におい15ては，同意を撤回することが許されると解すべきである。したがって，養子となる者の父又は母が審判の告知後に同意を撤回した上，同意の欠缺を理由に特別養子縁組を成立させる審判の取消しを求めて抗告をすることも許されるものと解される。
」

２ 立法当時における議論
20

実方父母の同意の撤回を制限することの可否については，現行法の立法当時にも議論がされた。すなわち，外国の立法例には，特別養子縁組の申立て後は同意の撤回を禁止するもの，特別養子縁組の申立て後一定期間内に限り同意の撤回を許すものがあり，このような制度は，既に申告している縁組の手続を実方父母の意思で覆滅することは相当でないことや同意の撤回により子の利益を害する可能25

性があることなどを理由とするものであって相当の合理性があるものと考えられたことから，中間試案においても同様の制度を検討することとされていた。しかし，最終的には，以下の理由により，撤回制限は導入されないこととされた34。
①

実方父母の同意を要することとしたのは，親としての地位を失う父母の利益をも保護するためであるから，同意するかどうかは可能な限り父母の自由な意

30

思に委ねるのが相当であり，不用意な同意を防止するためにも同意の撤回を認めるのが相当である。
②

同意の撤回が濫用にわたる場合には，民法第８１７条の６ただし書によって対処することが可能であるし，試験養育中に同意が撤回された場合においても，家事事件手続法第１６６条第１項による審判前の保全処分により試験養育の継ることを妨げられないとする。
34 細川９４頁以下

15

続が可能になる。
③

審判の申立ての受理又は試験養育に付す決定に同意の撤回を制限するという重大な効果があるものとすると，手続の当初の段階において家庭裁判所が縁組の相当性を一応判断することが可能となる資料が整っていることが必要になる

5が，関係機関の現状からすると，それを期待することは困難と考えられる。
④

同意の撤回を制限する法制においては，縁組が不成立に終わったときでも実親の親権は回復せず，縁組あっせん機関が新たな養親候補者を捜すこととするものが多いが，我が国の現状においては，これを期待することは困難と考えられる。

10

３ 近時における議論⑴

学説
近時の学説や立法提案には，実方父母の同意の撤回について一定の制限を課そうとするものがみられる35。その根拠として，実方父母の同意に基づいて養親となる者が養子となる者の養育を開始し，その後に実方父母が同意を撤回する

15と，養親となる者が縁組への期待を裏切られ，養子となる者にとっても養親となる者との間で形成されつつあった実質的な親子関係を失うことになることなどが挙げられている。
⑵

厚労省検討会における議論
厚労省検討会が取りまとめた「特別養子縁組制度の利用促進の在り方につい20て」では，実方父母の同意が後に撤回されると，①養親となる者が特別養子縁組の申立てを躊躇する場合があること，②不安定な環境下で養子となる者を養育せざるを得なくなること，③特に養親候補者と養子となる者との関係が一定程度構築された後で同意が撤回された場合には，その安定的関係が解消される
おそれがあることが指摘され，父母の同意の撤回に関して，「実方父母の同意を

25

書面による慎重な手続により得た上で，一定期間経過後は同意を撤回できない
仕組みを設けることが考えられる。
」との案が検討されている。
他方，この案に対しては，父母が一度同意をすると撤回できなくなるということを理解した上で同意したことをどのように担保するかが課題であるとの指摘や，一度同意してしまうと，父母が養育環境を整えた上で子の養育を望んだ

30としても特別養子縁組が成立し得ることとなるが，それは実方父母による養育
35

鈴木博人「福祉制度としての養子制度―特別養子縁組の父母の同意を手がかりにして―」
法学新報１０４巻８・９号３７１頁（平成１０年）特に４２０頁，湯沢３１８頁，岩﨑美
枝子「わが国における養子制度の実情―養子縁組斡旋の現場からよりよい特別養子法の改正を願って―」家族〈社会と法〉第２５号４６頁（平成２０年）特に５５頁以下，床谷５
１頁，５３頁，原田綾子「特別養子縁組の要件としての父母の同意―親の意思と子の利益の調整に関する一考察―」棚村政行＝小川富之『中川淳先生傘寿記念論集 家族法の理論と実務』２９１頁（日本加除出版，平成２３年。以下「原田」）特に３１６頁以下

16

が最善であるとの考え方と齟齬が生じるのではないかとの指摘があった。
４ 検討の方向性
前記のとおり，実方父母の同意の撤回の制限については，立法時に議論がされたものの，最終的には導入が見送られたが，その後約３０年間の施行状況を踏ま5

えて，実方父母の同意の撤回を制限することを検討すべきであるとの指摘がされている。公表された裁判例においても，実方父母の同意が特別養子縁組の申立て後に撤回された例が実際に存在している（東京高決平成元年３月２７日・家月４
１巻９号１１０頁，東京高決平成２年１月３０日・家月４２巻６号４７頁，福岡高決平成３年１２月２７日・判タ７８６号２５３頁，東京高決平成２５年５月２10７日・判タ１３９２号２２２頁）。
そこで，立法当時に議論された問題点について改めて検討すると，次のように考えられる。まず，親としての地位を失う実方父母の意思の尊重（前記２①）については，実方父母の利益を軽視することはできないものの，自らがいったん特別養子に同意したことに基づいてその手続が開始された場合には，これに伴って15

他の者（特に子）の利害関係も影響を受けることとなるから，これに配慮して実方父母の利益が一定程度制約を受けることはやむを得ないとも考えられる（ただし，後述のように，このような不利益を課すためには，同意が慎重な手続を経た上でのものであることが前提となる。）。同意不要事由の該当可能性（前記２②）については，これによって一定の対処がされ得ることはそのとおりであるが，同20

意の撤回がされた全ての事案が同意不要事由に該当するということはできず，これによって全ての問題が解決するということはできない。手続初期における判断
資料の収集可能性（前記２③）については，同意の撤回制限はあくまで実方父母の同意の要件に関する規律であるから，手続初期において要保護性要件や必要性要件についてまで縁組の相当性を判断する資料までは必要ないという考え方もあ25り得る。縁組が不成立に終わった場合の新しい養親とのマッチング（前記２④）については，日本法においては，同意の撤回制限によって親権の喪失が生じるわけではないから，必ずしも妥当しない。以上によれば，前記２の①から④までは必ずしも同意の撤回制限を否定する決定的な根拠ではないと考えられる。
当研究会においては，前記のとおり実方父母による同意の撤回制限に積極的な30

考え方も主張されたが，他方で，これに対して慎重な考え方も主張された。すな
わち，実方父母の同意を得る際に十分な説明がない限り，撤回制限は基本的に設けるべきではないというものである。養子となる者及び養親となる者の利益に配慮して実方父母の同意の撤回を制限するのであれば，両者の利害を適切に調整するために，この主張が指摘するように，実方父母の同意の取得の在り方について35

検討する必要があると考えられる。
以上を踏まえると，実方父母の同意を得るに当たって，実方父母が特別養子縁
17

組の効果を十分に理解した上で真意に基づく同意をすることができる環境を整備した上で，このような環境の下で特別養子縁組に対する同意がされた場合には，その同意の撤回を制限することを検討すべきである。
５ 具体的な制度設計
5⑴

裁判所における同意の撤回の制限
前記４の考え方に従って実方父母による同意の撤回の制限を検討するとき，撤回が制限される場合として，まず，同意が裁判所においてされた場合が考えられる。
特別養子縁組の申立ての実務においては，家庭裁判所調査官が実方父母と調10査面接をし，養子となる者を養育することができない事情，生活状況，経済状況を聴取し，特別養子縁組制度について説明をした上で，実方父母が特別養子縁組に同意している場合には，面前で同意書を作成してもらうということが行われている36。このように，家庭裁判所調査官による説明を経た上で実方父母が同意をする場合には，実方父母は同意の効果を十分理解した上で同意するかど

15

うかを慎重に判断することができると考えられるから，その撤回が一定程度制
限されることになったとしてもやむを得ないと考えられる。また，審問期日において裁判官の面前で同意がされた場合も，同様であると考えられる。そこで，
実方父母が裁判所に書面を提出して又は審問期日において同意をした場合には，同意の撤回を制限することを検討すべきである37。

20⑵

実方父母の同意の時期
実方父母の同意の時期については，現行法上特段の規律はない38。しかし，外国の立法例には，子の出生後一定期間（１か月から２か月までの期間を定める例が多い。）は同意をすることができないとするものがある39。また，厚労省検討会において示されたアンケート結果においては，実方父母が当初特別養子縁25

組に同意していたが出産等を契機として心変わりしたというケースが報告されており，出産直後は特別養子縁組に同意するかどうかについて実方父母の心情

36

小沢久美子「特別養子縁組事件における家庭裁判所調査官の調査について」家族〈社会と法〉第２５号７３頁（平成２０年）特に７４頁，７７頁
37 実方父母が裁判所においてした同意のみが撤回の制限を受けるとしても，特別縁組の申立てが却下や取下げによって終了した場合には，その同意は効力を失うものとするという考え方があり得る。この考え方によれば，同意の撤回が制限されるとしても，その後に申し立てられた別の特別養子縁組の申立てにおいて，この同意を流用することはできないということになる。
38 ただし，出生前にした同意は無効であると解されている。
39 例えば，ドイツでは生後８週間，スイスでは生後６週間，実親は養子縁組に同意することができないとされているとのことである（床谷５２頁）。また，フランスでは２か月（湯沢３１８頁），米国カリフォルニア州では３０日間（原田特に３１７頁）とされているとのことである。

18

が揺れ動くことがあることがうかがわれる。
現行法の立案担当者は，いったん同意しても審判の確定までは自由に同意を撤回することができることとするとともに，審判申立後に原則として６か月以上の試験養育期間を置くこととしたので（民法第８１７条の８），これによって
5

不用意な同意を防止することができると考え，同意の時期には制限を設けなかったと説明している40。しかし，同意の撤回を制限するのであればこの前提が失われることになるから，特別養子縁組に対する実方父母の同意は冷静な判断を行うことができる環境の下でされることが必要であり，同意の時期について，
出生後一定期間（例えば，２か月）経過後にされたものであることという要件10を設けるのが相当であると考えられる。
これに対し，日本には，藁の上からの養子の事例にみられるように，生後すぐに子を引き渡すという例が古くから存在していることなどから，実方父母の同意の時期について制限を設ける必要はないとする考え方もある41。このような考え方によれば，出生前又は出生直後にされたということのみを理由として撤15回制限を否定すべきではないことになるが，同意の撤回制限という新たな効果を設けるに当たっては，できるだけ慎重に同意を得ることが適当であると考えられる。
⑶

同意を撤回することができる期限
同意の撤回に制限を加える場合には，その方法として，①特別養子縁組の成20立に向けた手続の進捗状況によってその期限を画するという考え方と，②同意をした日から一定の日数によってその期限を画するという考え方があり得ると思われる。
①の考え方は，同意の撤回に制限を課す根拠が，手続が進捗して（試験養育が開始されて）養親となる者と養子となる者との間に信頼関係が生じた後にこ25れを原状に復することが養子となる者の利益に反することを論拠とするものであり，当研究会においては，この考え方に基づき，同意の撤回は試験養育の開始から試験養育期間の下限として法定されている６か月の経過前に限り許される（同意がされた時点で既に試験養育開始から６か月が経過していた場合には，同意の撤回は許されなくなる）ものとすべきであるとの意見もあった。

30

しかし，実親が同意を撤回することができる期間（熟慮期間）と，養親となる者と養子となる者の適合性を検討するための試験養育期間とは，本来的には目的を異にする別個のものであるから，試験養育期間の進捗により実親の熟慮期間を制限するという在り方が適切であるといえるか，疑問の余地がないではない。また，上記の考え方によると，同意がされた時点で既に試験養育開始か
40
41

細川９３頁
床谷５２頁

19

ら６か月が経過していた場合には，実親は，同意をした後，そのことの是非を熟慮する間がないまま同意の撤回をすることが許されなくなるのであり，このような在り方の是非については異論もあり得よう。さらに，行政機関による里親委託などがある場合はともかく，民間団体によるあっせんが行われた場合に5

は，何をもって養育開始とするかがそもそも明確でない上，その認定も困難となるおそれがあるとの指摘もある。
そこで，当研究会においては，裁判所に対して同意がされた後の一定期間の経過を基準として撤回を制限するという考え方が多数であった。その期間について，立法提案には，３か月とするもの 42，２か月程度とするもの43などがある。

10

当研究会においては，試験養育期間が原則として６か月であることを踏まえ，同様の期間を実親に付与すべきでないかとの意見があった。これに対し，撤回可能期間の経過を待って試験養育がされるのであれば，養育可能期間として更に６か月間を確保すると手続に要する期間の長期化につながるとして，３か月を提案する意見もあった44。

15⑷

同意の様式等に関する規律の適用範囲
同意の撤回制限の制度を導入するために，同意の様式や時期について一定の規律を設けるとする場合には，その適用範囲について二つの考え方があり得る。
第１に，特別養子縁組に対する実方父母の同意が有効であるためには，常にこれらの規律に従ったものである必要があるという考え方である。実方父母が20

特別養子縁組の効果やこれに同意することの法的な意味について十分な理解をした上で同意をすることはいずれにせよ重要であると考えられるから，この点を強調すれば，実方父母からの同意を得るに当たっては，常に様式や時期に関する規律を及ぼすべきであると考えられる。第２に，同意の様式や時期についての一定の要件を具備したものについては撤回が制限されるが，これらの要件

25を具備しない同意も有効であり，ただし撤回は制限されないという考え方である。
現行法上は，実方父母の同意について様式や時期に関する規律はなく，これを前提として，出生後直ちに養親候補者に引き渡されるケースもみられるようである。仮に，同意の様式や時期について新たに規律を設け，これに適合しな

30い実方父母の同意は効力を有しないとすれば，これまで特別養子縁組の成立が認められていた事案で同意の有効性が認められなくなるケースも考えられないではない。従来効力を認められていた同意についてその有効性を維持しようと
42３か月を提案するものとして，床谷５１頁
湯沢３１８頁
44 このほか，冷静な判断ができる状況の下で十分な説明を受けて裁判所に対して同意をしたのであれば，そもそも撤回することができないという考え方もあり得るとの意見があっ
た。
43

20

すれば，様式や時期に関する規律を一般的に適用するのではなく，その規律に適合する同意がされた場合に限って撤回制限の効果を付与することが考えられる。本文の記載は，このような考え方に基づくものである。
もっとも，このような考え方によれば，実方父母の同意に，撤回が制限され5るものと制限されないものとが生ずることになり，制度が複雑化する上，実務的にも，養親となる者が撤回の制限の有無を知ることができるかどうかなどの問題が生ずる。
６ 残された課題⑴

10

前記５記載のとおり，同意の撤回制限の制度を設けるとしても，その対象を特別養子縁組成立の審判が係属している裁判所においてされた同意に限定するとすれば，この制度は特別養子縁組成立の審判を申し立てた後でなければ利用することができない。したがって，特別養子縁組の申立て前に実方父母の同意に基づいて養親となる者による養育が開始され，養子となる者との間で信頼関係や愛情の形成が進行している場合を念頭に置くと，裁判所における同意の撤15回を制限することのみによっては，養親子間の信頼関係の形成後に同意の撤回がされるという事態を完全には回避することができない。
そこで，特別養子縁組の申立て前の同意の撤回制限について，要件，手続等を検討する必要がある。
⑵

20

例えば，当研究会では，特別養子縁組の申立て前の同意は公正証書によることとした上で，その撤回を制限するという意見があった。しかし，厚労省検討会においては，同様の考え方に対し，当事者の負担が過大になるとの指摘があったところであり，また，当研究会においても，公正証書でされた同意の撤回を制限することに対しては否定的な見解も複数述べられた。
そこで，公正証書を利用する方法以外に，同意が真意に基づいてされたこと25を担保する方法について，裁判所が関与する制度を含め，更に検討することが考えられる。
⑶

なお，仮に，特別養子縁組の申立て前にされた実方父母の同意の撤回を制限する場合には，その同意がいつまで効力を有するかが問題になり得る。この同意は，特定の養親との特別養子縁組の申立てを前提とせずにされたものである

30

から，ある申立てが却下又は取下げによって終了したとしてもその同意の効力は失われず，その後改めて別の申立てがされた場合でも，改めて同意を得ることなく特別養子縁組を成立させることができるとも考えられる。しかし，そうすると，いったん実方父母が同意した以上，永久にその同意に拘束されることになりかねないが，長期的には実方父母が養育能力を回復することもあり得る。

35

そのような場合にも一切撤回が許されないとすることが相当であるかには疑問もあり，例外的にであっても同意を撤回する余地を残しておくべきであるよう
21

にも思われる。例えば，無条件の撤回は許されないが，（同意がされた後，特別養子縁組の申立てがされていない場合に）裁判所の許可を得て撤回することができるとか，同意は一定期間（例えば２年間）に限って効力を有するとすることなどが考えられる。
5
第５ 実方父母の同意を要しないことをあらかじめ確定する方法について
１

養子となる者の実方の父又は母が親権喪失の審判を受けているときは，特別養子縁組の成立には，当該父又は母の同意を得ることを要しないものとするかどう10かについて，更に検討する。
２

実方の父若しくは母がその意思を表示することができない場合又は父母による虐待，悪意の遺棄その他養子となる者の利益を著しく害する事由がある場合に，裁判所が，養親となる者又は児童相談所長の申立てにより，特別養子縁組の成立について，当該父又は母の同意を要しない旨の審判をすることができるという制
15度を設けるかどうかについて，更に検討する。
（補足説明）
１ 特別養子縁組の成立の手続を二分する考え方（二段階手続論）
特別養子縁組の成立の手続については，養子となる者と実方の父母との親子関

20係を終了させる手続（又は，養子となる者にとって特別養子縁組が望ましいことを認定する手続）と養親となる者との間での新たな親子関係を成立させる手続に二分し，それぞれを別個の手続とするという考え方が主張されている45。これは，次のような理由に基づく。
第１に，実方の父母による同意の撤回に関するものである。現行法の下では，

25

実方の父母による同意の撤回が特別養子縁組の成立の審判の確定まで可能であるとされており，養親となる者と養子となる者の信頼関係が形成された後に実方の父母の同意が撤回されると養子となる者に大きな不利益をもたらすと指摘されている。また，実方父母の同意を得ることができるか，裁判所が実方父母の同意を不要と判断するかを事前に予測することが困難であるため，養親となる者が特別30

養子縁組の申立てを躊躇することもあるといわれている。そこで，特別養子縁組
岩﨑美枝子「特別養子法の改正は必要か―特別養子縁組成立過程アンケート調査報告をかねて―」新しい家族３０号（平成９年）３１頁，特に３４頁，４２頁，鈴木博人「福祉制度としての養子制度―特別養子縁組の父母の同意を手がかりにして―」法學新報１０４
巻８・９号（平成１０年）３７１頁，特に３９０頁以下，澤田省三「特別養子縁組制度の現状と課題」志學館法学創刊号（平成１２年）１９頁，特に４８頁，社会保障審議会児童部会新たな子ども家庭福祉のあり方に関する専門委員会報告（提言）２４頁，厚労省検討会の報告書「特別養子縁組制度の利用促進の在り方」８頁
45

22

の成立手続を二分し，第１段階で実方父母の同意の存在（又は同意不要事由の充足）を確定させることにより，実方の父母によるその後の同意の撤回を制限するとともに，同意の要否についての予測可能性を高めることが可能になる。
第２に，特別養子縁組の成立手続における申立人の負担に関するものである。
5

現行法においては，要保護性要件，必要性要件等について，養親となるべき者が申し立てる一つの手続において審理されることになるが，養親となるべき者が実方父母による養育が困難又は不適当であることを主張したり証拠を提出したりすることは困難であり，その負担が大きいとの指摘がある。特別養子縁組の成立手続を二分し，実方の父母に関する要件を判断する第１段階の手続の申立権を児童10

相談所長に付与することにより，このような問題を解消することが可能になる。
２ 親権喪失制度に付随して実方父母の同意権を喪失させる制度⑴

特別養子縁組の成立手続を実質的に二つの段階で行うための制度の一つとして，当研究会においては，親権喪失の審判（民法第８３４条）を受けた実方の父又は母については，特別養子縁組に対する同意を得なくても特別養子縁組の15成立の審判をすることができるとすることが検討された46。現在の特別養子縁組の成立手続をそのまま二分するものではなく，既存の他の制度と関連付けるものであるが，特別養子縁組の申立てに先立って実方の父又は母の同意が不要であることが確定されていれば，その同意が撤回されることによって手続の帰趨が左右されるという事態を回避し得る。また，親権喪失の審判については，

20

児童相談所長が申立権を有しており，民法第８３４条に規定する要件について事実の調査に協力したり証拠を提出したりすることができるから，養親となるべき者の負担を一定程度軽減することができる47。
同様の制度の提案又は検討として，床谷５１頁，原田３２１頁
特別養子縁組の成立手続を二段階に分けるという仕組みは，養親となるべき者の氏名，住所等が記載された審判書が実方の父母に送付され，養親となる者に関する情報が実方の父母に知られる事態を避ける目的からも，主張されている。
これについては，手続を二段階に分けたとしても，特別養子縁組の成立によって，実方の父母は子との法律上の親子関係が終了するという重大な影響を受けることからすると，第１段階の手続によって養子となるべき者と実方の父母との親子関係が終了することとしない限り（後記４のとおり，第１段階の手続で養子となるべき者と実方の父母との親子関係を終了させるという制度は相当でない。），実方の父母に対して第２段階の審判を告知し（家事事件手続法第１６４条第５項参照），実方の父母が第２段階の審判に対して抗告をすることができることとし（同条第８項第１号参照），実方の父母が第２段階の手続の記録の閲覧等を求めることができること（同法第４７条参照）とせざるを得ないという考え方がある。この考え方によると，養親となるべき者の情報を実方の父母に知られないようにするという目的は，特別養子縁組の成立手続を二段階に分けることによっては達成することが困難であることになる。養親となるべき者の個人情報の保護については，審判書における当事者の記載を工夫するなどの実務上の工夫によることが考えられる。
これに対し，当研究会においては，特別養子縁組について同意権を喪失した実方父母は，①子の利益についての責任及び②子の親としての利益をいずれも失っており，第２段階の
46
47

23

⑵

このような制度を導入するに当たって問題となるのは，親権と特別養子縁組に対する同意権との関係である。従来は，特別養子縁組に対する実方父母の同意権は父母としての基本的かつ固有の地位，権利に基づいて与えられたものであり，親権又は監護権に由来するものではないから，親権又は監護権を有しな

5い実方の父母も同意権があるとされてきた48。また，親権喪失の審判が確定しても，親権喪失の原因が止んだときは取り消される余地があるのに対し（民法第８３６条），同意権を喪失した後に特別養子縁組が成立すると親としての地位を恒久的に失うことからすると，親権喪失の審判がされたとしても同意権は奪われるべきではないとされてきた49。そこで，従来のこのような考え方を修正する

10

理由が問題になる。
ア

まず，特別養子縁組に対する実方父母の同意権は親権に由来するものではないという考え方について，現時点でこれを修正する理由は見当たらない。
この考え方を前提とすれば，実方の父母が親権喪失の審判を受けたとしても，父母としての固有の地位を有している以上，当然に特別養子縁組に対する同15

意権を喪失することにはならない。しかし，現行法においても，実方の父母の同意が不要とされる場合があるとされていることからも明らかなように，父母としての地位を有しているからといって，常にその同意が必要となるわ
けではない。親権喪失の原因とされている事由がある場合には，特別養子縁組の成立に実方の父母の同意が必要とされる趣旨に鑑みて，その同意なくし20て特別養子縁組の成立を認めるべきであるといえるのであれば，親権喪失の審判を受けた父母の同意を不要とすることも考えられる。
親権喪失の原因は，虐待又は悪意の遺棄があるときその他親権の行使が著しく困難又は不適当であることにより子の利益を著しく害することであり，かつ，親権喪失の審判をすることができるのは，この原因が２年以内に消滅25する見込みがない場合に限られる（民法第８３４条）。この要件は，特別養子縁組に対する実方の父母の同意が不要となるための要件である「父母による虐待，悪意の遺棄その他養子となる者の利益を著しく害する事由」（同法第８１７条の６ただし書）と文言上酷似しており，その解釈としても，同法第８３４条本文の「虐待」及び「悪意の遺棄」は，それぞれ同法第８１７条の６

手続についての利害関係を有しないものとみて，第２段階の審判手続について記録の閲覧等をすることができず，第２段階の審判を告知することを要せず，これについて抗告権を有しないものとすべきであるとの意見があった。この意見によると，手続を二段階に分けることは，養親となるべき者の氏名，住所等が記載された第２段階の審判書が実方の父母に送付され，養親となる者に関する情報が実方の父母に知られる事態を避けるという目的の達成に資するものということになる。
48 細川８６頁
49 細川８８頁，原田３２１頁

24ただし書の「虐待」及び「悪意の遺棄」と同義であるとされている50。
他方，実方の父母が特別養子縁組に対する同意権を付与されている趣旨は，
前記第４，１記載のとおり，①実方の父母は子の利益について責任を有していること，②実方の父母の親としての地位を保護する必要があることである
5とされている。親権喪失の原因がある実方の父母にこのような趣旨が妥当するかを上記①の観点から考えると，親権の行使が著しく困難又は不適当であることにより子の利益を著しく害するという民法第８３４条本文の要件を充たす場合に，このような実方の父母に子の利益のための判断を委ねることは相当でないと考えられるし，実際にも，子の利益の観点から適切な判断を行10うとは考えがたい。また，上記②の観点から考えても，要保護性要件や必要性要件など，特別養子縁組の成立要件のうち実方の父母の同意以外のものが具備されている場合には，特別養子縁組を成立させることが子の利益に合致するといえるから，このような場合に，虐待や悪意の遺棄を行ってきた実方の父母の利益を優先させて特別養子縁組の成立を否定することは相当でない15と考えられる。
以上のように，上記①及び②の双方の趣旨からして，親権喪失の原因がある実方の父母については，同意権を付与する必要はないと考えられる。また，
現行法の立案担当者も，親権喪失の審判を受けた父母は，現実には，同条ただし書に該当する場合が多いと述べていた51。

20

イ

次に，親権喪失の審判はその原因が消滅した場合には取り消され得るのに対し，特別養子縁組が成立した場合には恒久的に親子関係が終了するという点については，次のように考えられる。確かに，特別養子縁組は親権の喪失と異なり，親子関係を終了させるものであり，しかも，離縁が厳格に制限されているから，特別養子縁組が成立すると，実方親子関係が回復する可能性25は低い。この点で，親権喪失の審判の効果と，特別養子縁組の効果の違いは大きく，このことを重視すれば，親権喪失の審判を受けたことと同意権の喪

飛澤知行編「一問一答平成２３年民法等改正」（商事法務，平成２３年。以下「飛澤」）４２頁
51 細川８８頁。また，新版注釈民法（２４）６２１頁〔大森政輔〕も，親権喪失の原因となる事情が父母双方に存在するときは，民法第８１７条の７の「監護が著しく不適当」である場合に該当するとする。なお，親権喪失の原因について，平成２３年民法改正前の同
法第８３４条は，「父又は母が，親権を濫用し，又は著しく不行跡であるときは，家庭裁判所は，子の親族又は検察官の請求によって，その親権の喪失を宣告することができる。」と規定していたが，同改正前の解釈としても，同条の要件が子の利益，子の福祉の観点から判断されるものとされていた（於保不二雄＝中川淳編「新版注釈民法（２５）」（有斐閣，平成６年）１９９頁，２１０頁〔辻朗〕）。平成２３年民法改正は，同条の意味内容を明確にするものであり，親権喪失の実質的原因を変更するものではないとされている（飛澤４
１頁）
。
50

25

失とを直ちに結びつけることには問題があるようにも思われる。しかし，現行法の下でも，民法第８１７条の６ただし書の要件を充たす場合には，実方の父母の同意がなくても特別養子縁組が成立して恒久的に親子関係が終了するという事態が生じ得，前記のとおり，実方の父母が親権喪失の審判を受け5ている場合には，実際上，同条ただし書の要件を充たすと評価することができるのであれば，特別養子縁組の成立の時点で親権喪失の原因が現存している場合において，これに加えて要保護性及び必要性の要件が充たされている
ときは，特別養子縁組の成立を認めて差し支えないと考えられる。
⑶

10以上のとおり，親権喪失の審判と特別養子縁組に対する同意不要事由の存在とを結びつけるとすれば，その根拠は，現行法においても，親権喪失の原因と
民法第８１７条の６ただし書の同意不要事由とが実際上重複していることに求められる。しかし，これに対しては，次の２点で疑問が呈されている。
第１に，親権喪失の審判と特別養子縁組に対する同意不要事由とは，文言は近似しているものの，子の利益を害する程度には差があるのではないかという15

指摘である。仮に，実務上，特別養子縁組に対する同意が不要とされるのは親権喪失の原因に比べてより子の利益を大きく害する場合に限定するという運用がされているとすれば，そもそも親権喪失の審判と，特別養子縁組に対する同意不要事由の存在とを結びつけることの妥当性を再検討する必要が生ずる。また，強いてこの両者を結びつけることによって，逆に，親権喪失の審判の認容

20

基準が厳格化することも懸念される。
第２に，親権喪失の原因である「親権の行使が著しく困難又は不適当である
ことにより子の利益を著しく害するとき」（民法第８３４条）には，虐待や悪意の遺棄だけでなく，父母が疾病のために適切な親権行使ができない場合のように，父母に非難可能性がない場合も含まれる52。これに対し，同意不要事由につ25

いては，現行法の立案担当者によれば，父母の作為又は不作為に起因しないときは，民法第８１７条の６ただし書にいう「子の利益を著しく害する事由がある場合」に該当しないとされている53。実質的に考えても，子が実方父母による適切な監護を受けられない場合であるが，それについて実方父母に非難可能性がないときに，実方父母が親子関係の終了を望まないのに親子関係を終了させ30ることには，疑問がある。
以上のとおり，親権喪失の原因と同意不要事由との間で，子の利益を害する程度の点でも該当する事由の広狭の点でも差があるとすれば，親権喪失の審判を受けた場合に直ちに同意不要事由があるとすることは相当でないと考えられる。このように考えるとすれば，親権喪失の審判と同意不要事由の存在とを結
52
53

飛澤４１頁
細川９６頁

26

びつけるのではなく，下記３のとおり，特別養子縁組に対する実方父母の同意が不要であることを事前に確定する独立の手続のみを設けることが考えられる54。
３ 親権喪失の審判とは別に実方父母の同意権を喪失させる制度⑴
5

前記２記載のとおり，実方の父又は母が親権喪失の審判を受けた場合にはその同意を要しないとすることにより，その同意の撤回によって手続が不安定になることを回避することができ，また，養親となる者による負担を一定程度軽減することができる。しかし，実方の父母が離婚している場合における親権を有しない父又は母のように，実方の父又は母が親権を有していない場合には，その父又は母について虐待など子に著しい不利益となる事由があったとしても，

10

親権喪失の審判を申し立てることによってその同意権を喪失させることはできない。そのほか，前記２⑶で指摘した事情を踏まえて，親権喪失の審判とは別に特別養子縁組に対する実方父母の同意権を喪失させる審判を創設することが考えられる。
現行法の下では，民法第８１７条の６ただし書の要件（父母がその意思を表15

示することができない場合又は養子となる者の利益を著しく害する事由があること）が充たされているかどうかは，特別養子縁組の成立の審判の手続において家庭裁判所が判断する。これに対し，同意権を喪失させる審判を設けた場合には，同条ただし書の要件の有無は，特別養子縁組の成立の審判とは独立した手続によっても，判断することができることになる5556。

20⑵

このような審判を新たに設ける場合には，その申立権者についても，親権喪失の審判を参考にし，子，その親族，未成年後見人，未成年後見監督人等とすることも考えられる。もっとも，この審判はその後に予定されている特別養子縁組の成立の審判の前段階としての意味を持つことからすると，特別養子縁組の成否についての利害関係が希薄であると考えられる子の親族57（父及び母を除

親権喪失の審判に付随する審判として，特別養子縁組に対する実方父母の同意が不要である旨を確定する審判を設けることも考えられる。しかし，このような審判を設けるのであれば，それを親権喪失の審判に付随するものとする必要はなく，むしろ，これを独立した審判とする方が，親権を有しない実方父母に対しても利用することができるなど，利用可能性は拡大すると考えられる。
55 このような手続を設けたとしても，特別養子縁組の成立の審判の手続に変更を加える必要はない。すなわち，同意権の喪失の審判がされていない場合には，これまでと同様に，特別養子縁組の成立のためには，実方の父母の同意を得るか，当該審判手続において民法
第８１７条の６ただし書の要件が具備されていることが認められる必要がある。ただ，同意権の喪失の審判がされている場合には，これらの要件が不要になるにすぎない。
56 なお，親権を有している父母についても，この手続の利用可能性を否定する必要はない。
すでに養親の候補者に里親委託されているなど，親権を喪失させる緊急の必要性がなく，他方で近い将来特別養子縁組の申立てがされる蓋然性が高い場合には，親権の喪失ではな
く，同意権の喪失の審判を利用することも考えられる。
57 普通養子縁組においては，尊属又は年長者を養子とする縁組，後見人が被後見人を養子5427く。）については，申立権を与える必要性に乏しい 58。また，子自身についても，特別養子縁組の対象となり得る子は比較的幼少であることや，事実上，特別養子縁組を希望するかどうかの選択を強いるおそれもあることから，申立権者とすることは相当でない。
5

養親となろうとする者については，当研究会においても，意見が分かれた。
同意権を喪失させる審判が，特別養子縁組の成立の審判の前段階としての意味を有していることからすると，特別養子縁組の成立の審判の申立権者である養親となろうとする者に対して同意権喪失の審判の申立権を付与するのが自然であると考えられる。これに対し，同意権喪失の審判を創設する必要性の一つと10して，養親となる者の手続上の負担が挙げられていること（前記１参照）や，特別養子縁組の申立てに先立って同意権喪失の審判の申立てがされるとすると，その時点では養親となる者が特定されないことから，養親となろうとする者に同意権喪失の審判の申立権を付与する必要はないとの意見もあった。しかし，前者の根拠については，申立権が付与されたとしても，実際に申立てをするか

15

どうかは養親となろうとする者が判断すればよいから，申立権者から除外する
理由にはならないように思われる。また，後者の根拠については，同意権喪失の審判と特別養子縁組の成立の審判相互の関係をどのように設計するかによると考えられる（後記⑶参照）。
児童相談所長については，親権喪失の審判と同様に，申立てをすることがで20きることとするのが相当である。
⑶

同意権喪失の審判は特別養子縁組の成立の審判の前段階としての意味を有す
るから，この両者を何らかの形で関連付けるのが自然であると考えられる。その関連付けの在り方については，例えば次の二つの考え方などの選択肢があり得る。この点については，引き続き，下記の二つの考え方以外にどのような考25

え方があり得るかを含め，更に検討する必要がある。
ア

同意権喪失の審判と特別養子縁組の成立の審判を手続上は飽くまで別個のものとしつつ，同意権喪失の審判は，一定期間（例えば，２年間など）以内に特別養子縁組の成立の審判が申し立てられなければ，その効力が失われるとするものである。これに対しては，同意権喪失の審判の手続が長期化する

30と，特別養子縁組の成立の審判の手続も含めた手続全体が長期化するおそれがあるとの指摘，管轄が分断されるおそれがあるとの指摘，また，特別養子とする縁組及び未成年者を養子とする縁組の取消権が養子の親族に与えられている（民法第８０５条から第８０７条まで）が，特別養子縁組については父母を除く親族に特に権限が付与されているわけではない。
58 父又は母については，その一方が特別養子縁組に同意しているが他方が同意していない
場合に，同意している一方が他方の同意権を喪失させるために申立てをすることが考えられる。

28

縁組の成立の審判において同意権喪失の審判の記録の取寄せをする際に問題が生ずるおそれがあるとの指摘があった。
イ

同意権喪失の審判と特別養子縁組を手続上もより密接に関連付けようとす
れば，例えば，特別養子縁組の成立の審判が現に裁判所に係属している場合

5に，当該裁判所が，同意権を喪失させることができることとすることが考えられる59。もっとも，このような制度設計とするのであれば，養親となろうとする者が特別養子縁組の申立てをするまでに，予め実方父母の同意が不要であることを確定することは不可能になる。また，仮に，この考え方を採るとすれば，親権喪失の審判と同時に同意権を喪失させることは困難になる。し10

たがって，親権喪失の審判における立証活動を同意権の喪失に当たっても活用しようとすれば，親権喪失の審判と同意不要事由を結びつけるか，親権喪失の審判に付随して同意権を喪失させる審判を創設する必要がある。
⑷

同意権喪失の審判と特別養子縁組成立の審判との関係に関しては，前者の手続により同意権を喪失した実親が，後者（特別養子縁組成立審判）の手続にお15いて利害関係を有しないものとするかどうか（例えば，実親は後者の手続において不服申立て，さらには，記録の閲覧等もすることができないものとすべきか）について，更に検討が必要である（注４７参照）。
⑸

なお，同意権喪失審判を創設する場合には，その審判の取消請求手続についても検討する必要もある。この場合には，親権停止・喪失審判の取消請求手続20（民法第８３６条，家事事件手続法第１６７条以下）が参考となろう。
４ その他の制度
以上のほか，特別養子縁組の成立の手続を二分する制度として，次のような制度が検討された。
第１段階の手続において実方の父母等との親族関係の終了という効果を生じさ25せ，第２段階の手続において，養親となる者との養子縁組の成立という効果が生ずるものとする制度が考えられる。しかし，このような制度を設けた場合には，第１段階の手続によって実方親族関係が終了した後，適切な養親候補者を得られなかったり，第２段階の手続が開始されたものの縁組が認められなかったりした
場合には，対象となる子にとって親の存在しない状態が継続することになりかね30ない。したがって，現在特別養子縁組の効果とされているもののうち実方親族関係の終了を取り出して，これを第１段階の手続の効果とすることには問題が多いと考えられる。
そこで，第１段階の手続は実方父母の同意又は同意不要事由及び要保護性要件を判断するにすぎず，その申立てを認容する審判に具体的な法律上の効果はなく，ある手続が係属していることが他の手続の要件となるものとして，例えば，遺産の分割の審判事件を本案とする保全処分（家事事件手続法第２００条）がある。
59

29

第２段階の手続によって養親となる者との間の親子関係の発生及び実方の父母との親子関係の終了という効果が発生するものとすることが考えられる。しかし，
何らの法律上の効果を有しない審判手続を設けることは困難であると考えられる。
5

第６ その他の論点について
１ 養子縁組制度全般について⑴

法律的親子関係に基づく法律関係（相続権，扶養義務等）のうち一部だけが発生する制度を創設する必要はあるか60。
（補足説明）
10

我が国において養子縁組は様々な目的で利用されており，その中には，養子となる者に相続権を与えることや，養子となる者に扶養義務を負わせること等，
法律的親子関係に基づく法律関係の一部のみを目的としていると思われるものもあるように思われる。このような養子縁組は法律的親子関係を創設しようとする養子縁組の趣旨に反するとして，養子とは別に，親子関係に基づく法律関15係のうち一部（相続権，扶養義務等）のみが発生する新たな制度を設けるべきではないかとの意見があるが，どう考えるか。
なお，このような考え方を採用すると，養育を目的としない普通養子縁組を用いる必要性は大幅に減ずることになると考えられる。その意味では，この論点は，後記２⑴アと密接に関連するものである。

20⑵

父又は母が婚姻によって子と異なる氏を称することになったときは，子は，家庭裁判所の許可なく，届出だけで，従前氏を同じくしていた父又は母と同一の氏を称することができるものとする必要はあるか61。
（補足説明）
民法第７９１条第１項は，子が父又は母と氏を異にする場合には，子は，家25

庭裁判所の許可を得て，戸籍法の定めるところにより届け出ることによって，その父又は母の氏を称することができるとしている。したがって，例えば，子Ｘを有するＡがＢと婚姻してＢの氏を称することとした場合において，ＸもＡと同じくＢの氏を称することを望むときは，Ｘは，家庭裁判所の許可を得た上で，氏の変更の届出をする必要がある。

30

60
61

第２回議事要旨２頁
第２回議事要旨１頁

30

Ａ

Ｂ
婚姻・Ｂの氏になる

Ｘ

Ａと氏が異なることになる。

この点について，子がわざわざ家庭裁判所に許可を求めることは煩瑣である
ことから，設例の場面では，ＢがＸと養子縁組をすることで，Ｘに養親である
Ｂの氏を称させることとしている（民法第８１０条）という実態があるのでは5ないかとの指摘62がある（Ｘは未成年者であるが，配偶者の直系卑属を養子とする場合であるから，民法第７９８条ただし書により，家庭裁判所の許可は不要である。）。仮にそのような実態があるとすると，氏を変更することを目的とする養子縁組は，未成年者の利益に沿うものか必ずしも明らかでないことから，
この場面で養子縁組を利用することは適当でないとの指摘もある。

10

そこで，このような場面では，率直に子の氏の変更について家庭裁判所の許可を不要としてはどうかとの意見があるが，どう考えるか。
なお，再婚による家族が増えている現状に鑑みると，養子縁組以外の方法で，再婚によって家族に生じ得る不都合を除去又は緩和する方策を講ずることが必要になっているとの考え方があるが，そのような考え方によれば，本論点はそ15のような方策の一つに位置付けられることになる。
２ 普通養子縁組について⑴ 民法第７９２条（養親となる者の年齢）関係
ア 養子となる者は未成年者に限ることとすべきか63

20

イ 養親となる者の年齢を引き上げるべきか
ウ 養親子間に一定の年齢差を必要とすべきか（ア〜ウの補足説明）
我が国において，普通養子縁組は様々な目的64で用いられているといわれて「戸籍」第 462 号 19 頁
２⑴ア～ウ記載の事項は，法制審議会民法部会身分法小委員会が昭和３４年６月に民法部会に対して報告した「法制審議会民法部会小委員会における仮決定及び留保事項」の第２８（本報告書に記載する点はいずれも留保事項であり，以下「留保事項第２８」のように表記する。
）
64 大村敦志「家族法（第３版）」有斐閣（2010）203 頁は，普通養子縁組は「親子関係に伴う財産的な義務を発生させるために用いられているといっても過言ではない」と指摘し
62
63

31

いるが，養子縁組は未成年者の養育のために用いられるべきものであることを前提に，養子となる者は未成年者に限るべきであるとの考え方があるが，どのように考えるか。
また，養子縁組が未成年者の養育のためのものであることを前提に，養親5となる者が養育をするのに十分な程度に成熟しているといえる年齢に達していることや，養親子間に相当な年齢差があることを要件とすべきとの考え方があるが，どう考えるか。
エ10

法律的な親子関係を発生させようとする意思（縁組意思）の有無が問題になる場合（例えば，専ら氏の変更を目的とする場合）の養子縁組の効力について規定を設ける必要はあるか（補足説明）
養子縁組は法律的な親子関係を創設するための制度であることから，親子関係の形成を意図するのではなく，特定の法律関係の発生のみを目的とする

15

養子縁組については，実質的な縁組意思を欠くとして，その効力を否定すべきではないかとの考え方があるが，どう考えるべきか。
⑵ 民法第７９５条（配偶者のある者が未成年者を養子とする縁組）関係
ア20

配偶者の嫡出でない子であっても，単独で養子縁組をすることができるものとする必要はあるか（民法第８１７条の３第２項も同じ）（補足説明）
民法第７９５条は，原則として配偶者のある者が未成年者を養子とする場
合には，配偶者とともに縁組をしなければならないとした上で，配偶者の嫡出子を養子とする場合には単独で養子縁組をすることができることとしてい

25

る。

Ａ

Ｂ

Ｘ

単独では養子縁組することができない

嫡出でない子

そうすると，配偶者の嫡出でない子を養子とする場合には，夫婦共同縁組
ている。

32

をしなければならないから，例えば，嫡出でない子Ｘを有するＡがＢと婚姻した場合において，ＢがＸを養子としようとするときは，Ａとともに共同縁
組をしなければならないということになる。
この点について，実子との間で養子縁組をすることは，実親にとって心理5

的な抵抗感が大きいとの指摘がある。
また，民法第７９５条の現在の規律は，昭和６２年の民法改正によって現在の規律になったものであるが，これは，嫡出子と嫡出でない子の法定相続分が異なっていた当時，配偶者が自己の嫡出でない子を養子として嫡出子の身分を取得させることは，同人の法律上の地位を向上させることになると考10えられたためである。そうすると，嫡出子の相続分と嫡出でない子との相続分とに区別がなくなった現在では，このような制度を維持する必要性がなくなっているとの指摘もある。
そこで，配偶者の「子」を養子とする場合には，その子が嫡出でない未成年者であっても，単独で養子縁組をすることができることとすべきではない

15かとの考え方があるが，どのように考えるべきか。
なお，この点については，特別養子縁組に関する民法第８１７条の３においても同様の問題がある。
イ

20

未成年養子縁組について夫婦共同縁組の必要性を緩和すること（配偶者の同意がある場合や，別居中の場合には単独で養子縁組ができるなど）を検討する必要はあるか65（補足説明）
民法第７９５条は，配偶者のある者が未成年者を養子とするには，配偶者とともにしなければならないとし，例外的に，配偶者の嫡出子を養子とする

25

場合又は配偶者がその意思を表示することができない場合には，この限りでないとしている。
この点については，配偶者のある者が未成年者を養子とする場合であっても，既に配偶者と別居している等，夫婦で養子を共同して監護することが期待できない事情がある場合には，当該縁組が未成年者の利益にかなうものか

30

否かは家庭裁判所の許可の手続で判断されることを前提に，配偶者の同意を得て，単独で養子縁組をすることができるようにしてはどうかという考え方があるが，どう考えるべきか。
⑶ 民法第７９７条（１５歳未満の者を養子とする縁組）関係

65

床谷４６頁

33

ア

第７９７条について，次のような見直しを検討すべきか66①

代諾の制度を存置する案
甲案 現行法どおりとする案②
5

代諾の制度を廃止する案
乙案

養親となる者が家庭裁判所の審判を得て単独で縁組をすることができるものとするが，養子となる者に法定代理人があるときは，その同意を要するものとする案
丙案

乙案における法定代理人の同意は，家庭裁判所が審判をする際に考慮すべき事情とすれば足りるものとする案
10イアのほか，代諾の制度を見直す必要はあるか（ア及びイの補足説明）
代諾養子縁組については，養子となる者の意思によらずに養子縁組が成立するものであることから，その妥当性について改めて検討すべきとの考え方67があるが，どのように考えるか。
15

ウ

法定代理人が１５歳未満の者の養子縁組の代諾をする場合に，代諾のために同意を得なければならない者の範囲を拡大する（現在は父母であって養子となる者の監護をすべき者又は父母であって親権を停止されている者の同意のみで足りるが，その範囲を拡大する）必要はあるか68（補足説明）
20

民法第７９７条は，法定代理人が養子縁組の代諾をするには，①父母であって養子となる者の監護をすべき者又は②父母であって親権を停止されている者の同意を得なければならないとしているが，親権及び監護権のいずれも有しない親の同意については，必要とはされていない。
この点については，最高裁平成２６年４月１４日決定（民集６８巻４号２25７９頁）は，「子が実親の一方及び養親の共同親権に服する場合，民法８１９条６項の規定に基づき，子の親権者を他の一方の実親に変更することはできない」と判示していることから，親権を有しない親が親権者に対して親権者変更の申立てをしようとしているときに，親権者が自分の再婚相手と子との間で養子縁組をして親権者変更を阻止するような実態があるのではないかと留保事項第３０
大村敦志「家族法（第３版）」有斐閣（2010）202 頁は，「現行法の下では，１５歳未満の子については親権者の代諾によって養子縁組がなされるが，この場合に子の意思を全く無視してしまってよいかという問題がある。明治民法の起草時には激しく議論された問題であり，起草者たちは１５歳に達した子に取消権を与える案を提案していた。当時と今日とでは，家庭裁判所の許可の要否など前提が異なっているが，そこは今日でも傾聴すべき問題意識が含まれていたといえ」ると指摘する。
68 第２回会議議事要旨１頁
66
67

34

の指摘があった。

親権者をＣに変更す
ることはできない
親権者

Ｃ

Ａ

Ｂ
養子縁組

Ｘ

そこで，法定代理人が養子縁組の代諾をする場合には，養子となる者の全ての親の同意を必要とすべきであるとの考え方があるが，どのように考える5か。
エ養子となる者が１５歳以上の未成年者である場合については，養子縁組に法定代理人の同意を要するものとすべきか否かについて検討する必要はあるか69
10（補足説明）
現行法においては，未成年者であっても１５歳に達した者は，法定代理人の同意なく養子縁組をすることができることとされている。この点について
は，未成年者による安易な養子縁組を防止する観点から，家庭裁判所の許可だけではなく，さらに法定代理人の同意をも必要とすべきであるとの考え方

15があるが，どう考えるべきか。
オ

養子となる者が１５歳未満であっても一定の年齢を超えている場合には，養子縁組について養子となる者の同意を得なければならないものとする必要はあるか7020（補足説明）
１５歳という年齢は，現行法上，遺言（民法第９６１条），子の氏の変更（民法第７９１条）とともに，身分行為能力の一つの標準とされている年齢ではある。しかし，養子縁組については，実質的に養親となる者の縁組意思に同意するかどうかを判断することができれば足りることから，自ら遺言や

25

氏の変更をする場合とは異なり，１５歳未満の者にも意思を表明する機会を
69
70

留保事項第３１
床谷４７頁

35

保障すべきであるとする考え方があるが，どう考えるか。
⑷

民法第７９８条（未成年者を養子とする縁組）関係
ア5

いわゆる連れ子養子及び孫養子を例外とせず，全ての未成年養子縁組の成立について家庭裁判所の許可を要するものとする必要はあるか71（補足説明）
民法第７９８条は，未成年者を養子とするには家庭裁判所の許可を得なければならないとしつつ，自己又は配偶者の直系卑属を養子とする場合（いわゆる連れ子養子又は孫養子の場合）には，このような許可を要しないことと

10

している。
この点については，特に１５歳以上の未成年者の養子縁組については，法定代理人の同意も監護者の同意も必要とされていないことから保護に欠けることがあり得るし，また，実質的には法定代理人の意向によって縁組が承諾される場合もあり得るとの指摘がある。そこで，未成年養子縁組については，

15

当該縁組が子の利益にかなうか否かを常に家庭裁判所に判断させるべきであるとの指摘があるが，どう考えるか。
イ

許可の基準の具体的内容を明らかにする必要はあるか。

（補足説明）
20

現行法では，家庭裁判所の許可基準についての具体的な内容が示されていない。この点について，学説・判例では，未成年者の福祉に合致するかどうかを判断すべきことは明らかであるとされているが，この点についてどう考
えるか。

25

ウ

未成年者を養子とする場合における家庭裁判所の審判の効力について，次のような見直しを検討すべきか72。

30

⑸

甲案

審判によって縁組が成立するものとする案

乙案

１５歳未満の者を養子とする縁組に限り甲案のとおりとする案

民法第８１１条（協議上の離縁）関係
ア

未成年養子縁組について，離縁に家庭裁判所の許可を要するものとする必要はあるか73。
（補足説明）

床谷４７頁
留保事項第３２
73 床谷５０頁
71
72

36

養子が未成年であるときは，離縁後の監護及び養育について子の利益を害することがないように，離縁について縁組と同じく家庭裁判所の許可を得なければならないものとすべきであるとの考え方があるが，どのように考える
べきか。
5
イ

養親死亡後の離縁について，次のような見直しをすべきか74。
甲案

養親死亡後は離縁を認めないものとする案

乙案

当事者の一方の死亡により法定血族関係及び養族関係は消滅するが，扶養，相続等の関係については，別個に考慮すべきものとする案
10⑹

民法第８１４条（裁判上の離縁）関係75
ア

未成年の養子の保護のため，縁組の当事者の申立てによらないで離縁の裁判をすることができるものとする必要はあるか
イ その他第８１４条について検討すべき課題はあるか。
15
３ 特別養子縁組について研究会では，特別養子縁組に関して以下の論点が指摘されたが，これらの論点のうちには，第３～第５の論点と関連しているものもある。
⑴ 第８１７条の６（父母の同意）関係20

民法第８１７条の６ただし書について，同意が不要となる要件を明確化する必要はあるか⑵ 第８１７条の７（子の利益のための特別の必要性）
ア 「特別な必要性」という要件を緩和する必要はあるか
イ

25

養子が成年に達したとき等に，普通養子縁組から特別養子縁組への転換又は実親子関係の終了を可能とする必要はあるか⑶ 第８１７条の１０（特別養子縁組の離縁）
養子の請求による離縁の要件を緩和することを含め，特別養子縁組の離縁事由を見直す必要はあるか
⑷ その他

30

ア

特別養子となった子については，父が認知をすることができないことを明文化する必要はあるかイ

特別養子となった子の出自を知る権利をどのように保障するか（これに関連して，戸籍の記載のあり方について見直す必要はあるか）

74
75

留保事項第３７
留保事項第３８37

４ 第６で取り上げた論点について
本報告書中第３から第５までで取り上げた論点（以下「年齢要件等」という。）
は特に検討の緊急性が高いものであるが，その他にも，普通養子制度については
もちろん，特別養子制度についても，さらに検討すべき論点として上記１から３5までの諸点が残されている。年齢要件等の見直しに当たっては，制度の整合性という観点からは，少なくとも特別養子制度については，その全体を見直すことが考えられるので，上記３で取り上げた論点のうち，年齢要件等と併せて検討することができるものがあれば，それらについても検討の対象とすることが望まれる。
また，特別養子と未成年普通養子，未成年普通養子と普通養子一般が密接な関10係にあることを考えるならば，引き続き普通養子制度の見直しの検討を続けることが望まれる。本研究会は，その他の論点についても引き続き検討を行い，最終報告書をとりまとめたい。

38