平成 30 年

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月日 （木）

No. 14834 １部370円（税込み）

目

次☆著作権法の観点から見たサイトブロッキング問題（上）⑴☆知的財産研修会（裁判所から見る進歩性判断）⑺

著作権法の観点から見たサイトブロッキング問題（上）高樹町法律事務所
島根大学大学院法務研究科特任教授
弁護士

１ はじめに

桑野 雄一郎の検証・評価と共にアクセス遮断、いわゆるサイトブロッキングを含めた総合的対策について９回にわ2018年４月の犯罪対策閣僚会議・知的財産戦略本たる集中的な議論が行われていた。しかし、このう部による緊急対策の決定を受け、同年６月に知的ちサイトブロッキングに関する法制度整備について財産戦略本部検証・評価・企画委員会の下に「インは、事務局が中間とりまとめに向けて提示したとりターネット上の海賊版対策に関する検討会議」が設まとめ案について、委員18名のうち半数の９名が反定され、コンテンツ流通の促進、既存の海賊版対策対したため、予定された会期の最終日に至ってもと（2）（第三種郵便物認可）

特 許 ニ ュ ー スりまとめができないまま会期の延長が決まるという１異例の事態となった 。サイトブロッキングについ

平成30年12月13日（木曜日）

サイトにはアクセスできなくなるというものである。
あくまでサイト自体を削除するわけではないため、ては、この事態の異例さに加え、賛成・反対それぞ海賊版サイトがサイトのURLを変更すればブロッキれの立場の委員の一部がSNS等を介して発言・情報ングは機能せず、アクセスは可能になってしまう２。

発信を行ったこと、また関連業界が様々な声明を発海賊版サイト対策としてのサイトブロッキングには表したこともあり、注目を集めることとなった。

抜け穴があると指摘されているのはこの点である。

サイトブロッキングを巡る議論の主要な論点は、

このサイトブロッキングと同じように特定のサイそれが憲法21条２項の保障する通信の秘密を侵害し、トへのアクセスを遮断する方法として、親権者など憲法違反にあたるというものであるが、そもそもサが未成年者による有害サイトへのアクセスを遮断すイトブロッキングは、著作権を侵害する海賊版サイるために行う、いわゆるフィルタリングがある。こト対策として議論されるようになったものである。のフィルタリングは、サイトへのアクセスを遮断す

ところが、サイトブロッキングの合憲性・合法性をるという点ではサイトブロッキングと同じ効果を有巡る議論において、海賊版サイトがいかなる意味でするものではあるが、フィルタリングを行いたいと著作権侵害に該当するのかについてやや疑問に感じ判断したユーザーが自らの意思で利用するサービスる見解が唱えられているように感じられた。

である。すなわち、アクセスの遮断はユーザーの同本稿は、まずサイトブロッキングの合憲性・合法意を得た上で行うものであり、ユーザーが自らの意性に関する現在の議論について概観した上で、著作思でフィルタリングを解除すれば、サイトへのアク権法の観点からその議論を再検証するものである。

セスも可能になるものである。これに対してサイトブロッキングは、ユーザーの意思とは無関係にサイトへのアクセスが遮断され、ユーザーが希望しても２ サイトブロッキングとはそれが解除されることはない。このようにユーザーの意思とは無関係に強制的に行われるのがサイトブ前提として、そもそもサイトブロッキングとはどロッキングの特徴である。のようなものかを簡単に確認することとする。
まず、個々のユーザーがインターネットを経由してあるウェブサイトにアクセスする際には以下のプ

３ 「通信の秘密」とサイトブロッキングロセスをたどる。
① ユーザーが目的とするサイトのURLを入力してアクセスをしようとする。

（１） 憲法21条２項は「検閲は、これをしてはならない。通信の秘密はこれを侵してはならない。
」と② すると、インターネット接続を提供する事業会定めており、これを受けた電気通信事業法は、３社（プロバイダー）が運営しているDNSサーバー条において「電気通信事業者の取扱中に係る通信への問い合わせが行われる。

は、検閲してはならない。
」と、４条１項におい③ 問い合わせを受けたDNSサーバーは、当該URLをIPアドレスに変換し、これをユーザーに返信する。て、「電気通信事業者の取扱中に係る通信は、侵してはならない。
」、同条２項において「電気通信④ ユーザーは返信されてきたIPアドレスを使って事業に従事する者は、在職中電気通信事業者の取目的とするサイトのサーバーにアクセスし、サイ扱中に係る通信に関して知り得た他人の秘密を守トを閲覧する。

らなければならない。その職を退いた後においてサイトブロッキングは、②のDNSサーバーへの問も、同様とする。
」と定めている。

い合わせの時点で、プロバイダーが、問い合わせのそして、電気通信事業者の取扱中に係る通信の対象が海賊版サイトのURLであることを検知すると、秘密を侵した電気通信事業従事者に対しては、３アクセスを防止するため、③でIPアドレスをすり替年以下の懲役又は200万円以下の罰金という刑事えた上でこれを返信するもので、これにより④で罰を定めている（同法179条２項）。これは、電気ユーザーが返信されたIPアドレスを使っても海賊版通信事業従事者以外の者について定めた２年以下（第三種郵便物認可）

特 許 ニ ュ ー ス

平成30年12月13日（木曜日）（3）の懲役又は200万円以下の罰金という刑罰（同条

秘密にすることを欲する場合のあること、そして１項）よりも重い法定刑となっており、電気通信少なくとも委託者はその郵便物の内容を積極的に事業者に対し通信の秘密を保持する責務を定めた

他人に公開する意思のないこと、郵便物の発送元ものである。

や宛先といえども、それが知られることによってサイトブロッキングについては、電気通信事業思想表現の自由が抑圧される虞のあることを考え者であるプロバイダーが、ブロッキング措置の前ると同法上の信書には封緘した書状のほか開封の提となる上記②の段階で、ユーザーによるDNS書状、葉書も含まれ、秘密には、これらの信書のサーバーへの問い合わせの対象が海賊版サイト内容のほか、その発信人や宛先の住所、氏名等ものURLであることを検知し、これを利用してい含まれると解すべきである。
」とした裁判例３もある点が、憲法21条２項の定める「通信の秘密」にるとおり、判例上は通信の内容のみならず、通信抵触するのではないかが問題とされているわけだの存在に関する事柄にまで及ぶと解されており、が、問い合わせの対象という情報が憲法及び電気通説もこの見解を支持している４。

通信事業法による保護の対象となる「通信の秘密」に含まれるのであろうか、ここで問題となるのが「秘密」の意味である。

（３） 電気通信事業法上の「通信の秘密」についても、「電気通信事業法104条にいう「通信の秘密」には、通信の内容のほか、通信当事者の住所・氏（２） この点に関係して参考になるのが、電気通信名・電話番号、発受信場所、通信の日時・時間・事業法と同様に憲法21条２項を受けて、いわゆる回数なども含まれると解すべきである。けだし、信書の秘密の保護について定めた郵便法の規定で通信の秘密を保障する趣旨は個人のプライバシーある。同条は、８条１項において「会社の取扱中の保護、ひいては個人の思想、表現の自由の保障に係る信書の秘密は、これを侵してはならない。
」、を実効あらしめることにあるところ、通信の相手

同条２項において「郵便の業務に従事する者は、方の住所・氏名・電話番号などを人に知られるこ在職中郵便物に関して知り得た他人の秘密を守らとによっても、個人の思想、表現の自由が抑圧さなければならない。その職を退いた後においても、れるおそれがあるからである。
」とした裁判例５も同様とする。
」と定めている。そして、会社の取扱あるように、郵便法の信書の秘密と同様に解され中に係る信書の秘密を侵した者に対し、１年以下ているようである。の懲役又は50万円以下の罰金という刑事罰を定め以上を踏まえると、サイトブロッキングにおいる一方（80条１項）、郵便の業務に従事する者にて、その前提となる上記②の段階で検知の対象とついてはこれを加重して２年以下の懲役又は100なっている、ユーザーによるDNSサーバーへの問万円以下の罰金という法定刑を定めている（同条

い合わせの対象という情報は、憲法21条２項の定２項）。

める「通信の秘密」の保護の対象であるという結このように、電気通信事業法とパラレルの関係論になりやすいといえる。にある郵便法における「信書の秘密」の保護の対象については、「郵便法の右の諸規定は、通信の（４） もっとも、通信の秘密の対象をこのように広秘密を侵してはならないという憲法21条の要求にく解釈する理由として「私生活の自由」や「個人基いて設けられており、憲法は思想の自由や、言のプライバシーの保護」が掲げられていることか論、出版等の表現の自由を保障するとともに、そらすると、このような結論には疑義が残るところの一環として通信の秘密を保護し、もつて私生活である。なぜなら、サイトブロッキングに際しての自由を保障しようとしているのである。従っては、プロバイダーにおいて、特定のユーザーが特郵便法上の信書の秘密は、この憲法の目的に適う定のサイトにアクセスしようとしたことを現実によう解釈しなければならない。そもそも郵便物の認識する必要は必ずしもないからである。いわば委託者は郵便官署を信頼してその秘密を託するも匿名性の確保された状態でアクセス元に関する情のであり、開封の信書や葉書であっても委託者が報を捨象し、DNSサーバーへの問い合わせの対象

（4特 許 ニ ュ ー ス）（第三種郵便物認可）

平成30年12月13日（木曜日）に関する情報だけに着目して自動的にブロッキン情報を必然的に取得しているので、サイトブロッグを行うという行為が果たして「私生活の自由」

キングのために新たな情報の取得をしているわけや「個人のプライバシーの保護」を侵害することではないとの指摘がある９。また、後述するとおり、になるのかについては若干の疑義がないわけではすでに児童ポルノに関してはブロッキングが実施ない。現に、「電気通信事業者が通信を配信するされている関係で、プロバイダーは児童ポルノに際して自動的、機械的またはこれらに準じた態に関するブロッキングのためにすべてのインター様において実施する措置は、自動的または機械的ネットユーザのアクセス先情報をすでに検知してであるがゆえに通信の秘密を侵害する虞が少な」いるのであって、今回議論されているサイトブロッ

６

いとの指摘もあるところである 。

キングのために新たにアクセス先の情報を取得しとはいえ、現在のサイトブロッキングを巡る議ているわけではないという理解も一応可能である。

論は、通信の秘密の保護対象となること自体は前このように考えると、積極的知得行為という観提としているので、本稿でも以下ではこれを前提点からサイトブロッキングが通信の秘密に抵触すに論を進めることとする。

るという理解には法的根拠が乏しいように思われるところである。
もともとプロバイダーがアクセス先の情報を取

４ サイトブロッキングは通信の秘密を「侵す」か得しているという問題については、サイトへアクセスしようとしているユーザーにおいて、自分のリクエストを実現するためにプロバイダーがアク（１） 憲法21条２項後段の通信の秘密を「侵してはセス先の情報を取得することは当然許諾をしていならない」という規定の意味としては、伝統的にると考えられるので、積極的知得行為として通信７以下の２つが挙げられていた 。の秘密には抵触することはないと考えられる。ま① 公権力が通信の内容や通信の存在自体に関すた、児童ポルノについては後述するとおり緊急避る事実を知得することの禁止（積極的知得行為難という法理により正当化されると考えられていの禁止）ることから、同様に積極的知得行為として通信の② 通信業務事業者が職務上知り得た通信に関す秘密に抵触することはない。問題は、そのようにる情報を私人や他の公権力に漏洩することの禁正当に取得したアクセス先に関する情報を今回問止（漏洩行為の禁止）

題となっているサイトブロッキングのために利用

そして、電気通信事業法のもとでは、以上の２つに加えて、③ 発信者・受信者の意思に反して通信を利用すすることが通信の秘密に抵触しないのかである。
これは上記①の積極的知得行為ではなく、上記③窃用の禁止との関係での問題である。

ることの禁止（窃用の禁止）も、通信の秘密の保障に含まれると解されて８いる 。

（３） 窃用については、ある目的のためにアクセス先の情報を知得することが正当化されるとしても、サイトブロッキングが通信の秘密の侵害とな知得したアクセス先の情報は当該目的のために利るとの指摘は、プロバイダーがアクセス先を知用することが許されるのであり、それを他の目的、得すること、そしてその情報を通信当事者の意しかもユーザーの意思に反する目的のために使用思に反して、およそ同意しない用途に用いるこすることは通信の秘密の侵害となる。一般論としとを問題とするものである。てはこのこと自体は当然であって、異論の余地はないところである。このことから、アクセス先に（２） もっとも、積極的知得行為との関係では、も関する情報を知得する行為自体が通信の秘密の侵ともとプロバイダーはサイトブロッキングとは無害に当たらないとしても、知得したアクセス先に関係に、ユーザーのアクセスのリクエストをアク関する情報をサイトブロッキングのために利用す

セス先のサーバーに届けるために、アクセス先のることは窃用に該当し、通信の秘密の侵害に当た（第三種郵便物認可）

特 許 ニ ュ ー ス

平成30年12月13日（木曜日）（5）

るとする指摘がなされるのも当然のことである。

保護に値しない、よって窃用行為としても通信のしかし、上述したサイトブロッキングの仕組み秘密の侵害にはあたらないという結論はより明確らすると、サイトブロッキングのために利用されになると考えられるところである。

るのは、ブロッキングの対象となるサイトにアクセスしようとしていることが検知されたユーザー（４） 以上のとおり、サイトブロッキングについてのアクセス先に関する情報だけであり、ブロッキは、①そもそもアクセス先に関する情報が「通信ングの対象外のサイトにアクセスしようとしていの秘密」の保護の対象にあたるのか、②保護の対るユーザーの情報が利用されるわけではない。も象にあたるとしてサイトブロッキングに際してプ

ちろん、ブロッキングの対象サイトが悪質な海賊ロバイダーがアクセス先に関する情報の積極的知版のサイトが想定されているとしても、そこにア得行為を行っていると評価できるのか、③積極的クセスしようとしているユーザーのアクセス先の知得行為を行っているとしてこれをサイトブロッ

情報自体が、通信の秘密が保護しようとしている

キングに利用することは「窃用」として通信の秘密プライバシーの対象となることは明らかである。の侵害と評価できるのか、という点に疑問がある

しかし、そのようなサイトにアクセスしようとしが、現在の議論ではこれらの点に異論を唱える見ているという情報自体がどこまで法的保護に値す解はあまり多くはなく、議論の焦点は通信の秘密るのかは慎重に議論されるべきである。また、現の侵害に当たることを前提に、後述する緊急避難

在の著作権法では、私的違法ダウンロード（著作などの違法性阻却事由の要件を充足するかとなっ権法30条第１項３号、119条３項）に該当する場合ている。そこで、以上の点の疑義を留保しつつ、でない限り、海賊版のサイトにアクセスすること

以下では例外的に通信の秘密を侵すことが許容さ自体は著作権侵害にあたらないとの理解が前提にれる場合に該当するかについて論じることとする。

なっているように思われる。しかし、海賊版のサイトが侵害している著作権のうち公衆送信権（著作権法23条１項）については、ユーザーがアクセスをすることによって公衆送信行為がなされると５ 立法によるサイトブロッキングの許容性いう点で、ユーザーによるアクセスなしには成立しない侵害行為であり、刑法上の対向犯に該当す（１） 通信の秘密といえども絶対的なものではなく、る。刑罰法規としては私的違法ダウンロードに該「公共の福祉」による制約を受けることは憲法上も当する場合以外は処罰規定がないとはいえ、少な当然のことであるが、通信の秘密はいわゆる優越

くとも民事上は故意・過失が認められるユーザー的地位に立つ表現の自由とも表裏一体の関係にあの海賊版サイトへのアクセス行為（一般的には少ることから、これを制約する規制の合憲性についなくとも過失は認められる場合が多いものと考えては「明白かつ現在の基準」、「必要最小限度の基られる）が配信をしている海賊版サイト側との共準」（規制の対象・程度が必要最小限度であるこ同不法行為に該当しないと考える理由はないと考とを要求するもの）、「LRAの基準」（規制の対象・えられるところである。もっとも、公衆送信権に程度がより制限的でない他の選び得る手段であるついては自動公衆送信の場合に送信可能化も含むかどうかを審査するもの）などの厳格な基準によと規定されている（著作権法23条１項）ことから、らなければならないと考えられている10。

このような理解については後述する若干の疑義があるので、海賊版のサイトにアクセスする行為を（２） サイトブロッキングについては、上述のよう違法とする法改正が検討されるべきではあると考にこれが電気通信事業法上これを侵すことに対しえられる。いずれにせよ、ブロッキングの対象サて刑事罰が設けられていることから、正当業務行イトへアクセスする行為自体を違法と考えられる為（刑法35条）や緊急避難（同法37条１項）などのであれば、かかるサイトにアクセスしようとしの刑法上の違法性阻却事由の要件を充足するかどているユーザーのアクセス先に関する情報が法的うかが議論されている。

（6）（第三種郵便物認可）

特 許 ニ ュ ー ス

平成30年12月13日（木曜日）

しかし、刑法上の違法性阻却事由はあくまで刑は、これを侵してはならない。
」と定め、人と人との法により認められるいわば通信の秘密の例外であ間のコミュニケーションを保護することによって、表り、ここで議論されるべきは刑法上の違法性阻却

現の自由の保障をより実質化するとともに、私生活上事由の要件を満たさない場合にも立法により通信の自由ないしはプライバシーを保護しようとする趣旨の秘密の例外を認めることができるか、それが上に出たものである。また、郵便法８条１項の秘密の確述の厳格な合憲性の基準を満たすかどうかである。

保の定めは、郵便事業が強い公益性を持ち、国民がそこの観点からすると、①サイトブロッキングの業務の利用を強制されることに鑑みて、憲法21条２を実施しないと法益侵害が生じる「明白かつ現在項後段と同様の趣旨により、信書の秘密を保護する旨の危険」が認められるか、②サイトブロッキングを定めたものと解される。そして、通信の秘密及び信という規制が規制の対象・程度として必要最小限書の秘密が有する前記の趣旨に鑑みれば、その保障の度か、③より制限的でない他の選び得る手段があ範囲は、通信の内容そのものにとどまらず、通信の存るのかという観点から議論がなされるべきである。

在自体、すなわち信書の差出人及び受取人の氏名、住特に②の問題については、具体的にサイトブロッ所、所在等の情報についても及んでいると解するのがキングを法制度化する際に、その要件をどうする相当である。
」としている。

かについて議論されるべき事柄であったが、冒頭

５

東京地裁平成14年４月30日判決LLI／DB判例秘書搭載で述べたとおりその点の議論には至らないままと６

石井徹哉「通信の秘密侵害罪に関する管見」千葉大なっている。①については、後述するように著作権法を改正することでより明確にはなる余地はあると考えられるものの、現在の著作権法においても海賊版サイトへのアクセスが行われれば違法な学法学論集27巻４号121頁、128頁（2013年）
７

８

公衆送信行為が行われてしまうという意味で、明白かつ現在の危険があると認められるのではない

長谷部恭男『注釈日本国憲法（２）』（有斐閣、2017年）［阪口正二郎］435頁
宍戸常寿「通信の秘密に関する覚書」
長谷部ほか編『現代立憲主義の諸相 下』注８、512頁（有斐閣、2013）９

マイケル・シュレシンジャー＝遠山友寛「日本国にかと考えられる。また、③についても、サイトブ

おけるオンラインでの著作権侵害への対処－サイト・ロッキングはあくまでプロバイダーを通じたアクブロッキングの導入に向けて－」コピライト57巻677

セスを制限するだけのことであり、この点を捉えて実効性に乏しいと非難する向きもあるが、相当

号26頁、33頁（2017年）。
10

岩﨑邦生「判解」最高裁判所判例解説刑事篇平成24

数のユーザーに対する公衆送信行為を阻止できる

年度501頁、504-505頁。なお、同解説でさらに、それ反面、完全に配信行為を遮断するものではないとをより一般的に、厳格な基準とは、「『目的』の合理性いう意味では制限手法として制限的でないとの評の審査と、その目的達成のための『手段（方法）』の合価は可能ではないかと考える。

理性の審査を厳格に行うべき」ということを意味するものであり、さらに具体的に、「『目的の合理性』については、規制の目的がそれ自体が正当であること（違１

平成30年10月30日「インターネット上の」海賊版対法、不当な目的でないこと）にとどまらず、規制の目策に関する検討会議」（座長）検討状況報告

的が、規制される人権との関係で、『当該人権を規制（https://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/tyousakai/

して得ることが是認されるような重要な利益を得るこ

kensho_hyoka_kikaku/2019/contents/dai1/siryou1-1.pdf）とにあること』が要求され」、「『手段（方法）の合理性』

海賊版サイトとして有名な「漫画村」では著作権者については、規制の対象・程度が『目的を達成するた

２３４側がドメイン差押えを実施した時点で既に２回もドメめに必要かつ合理的なものであること』が要求されるイン名を変更していたとの指摘もある。

ことになり、これは、規制をしなければ、あるいは規大阪高裁昭和41年２月26日判決・高刑集19巻１号58制の対象を狭めたり規制の程度を下げたりすれば、目頁、判例タイムズ191号155頁

的の達成に支障が生じるか（弊害が生じるか）という最近では大阪地裁平成29年11月29日判決判例タイム観点から検討すべき」ことを意味するとしている。

ズ1447号213頁は「憲法21条２項後段は、「通信の秘密−つづく−（第三種郵便物認可）

特 許 ニ ュ ー ス

平成30年12月13日（木曜日）（7）

（8）（第三種郵便物認可）

特 許 ニ ュ ー ス

平成30年12月13日（木曜日）