香 港 法 コラム
２０２０年７月１日
執筆者 弁護士 増山 健

香 港 法 （２） 香 港 基 本 法 ／香 港 で 適 用 される法 律～今 改 めて基 本 法 の仕 組 みを見 る～

１ はじ め に 1

前回のコラム「香 港法 （１） 香 港ビジネスと法 制度」で述べたとおり、法制 度という観 点から見た香港ビジネスのメリットは、「中 国の一 部でありながら、中国 大陸 とは異 なる（諸 外国にとって理 解と予測 がしやすい）法律や司法 制度 が適用 され、高度 な法の支配が存在する」ことであり、これこそが一国 二制 度の根幹 であるといえます。この一国 二制 度により、多くの企 業や投 資家が、安心 して香港 でビジネスをするメリットを享 受してきました。
では、この一国 二制 度は、法 的には、何によって支 えられているのでしょうか。本 年 6 月 30 日に可 決され、同日 午後 11 時 （現 地時 間）から早 速施 行されたいわゆる「香港 版国 家安 全法」（正 式名 称「中 華人民 共和 国香 港特 別行 政区 維護 国家 安全 法」。以下「国家 安全 法」といいます。）をめぐって、中 国 政府は、一国 二制 度を強固 なものとし、むしろ 2047 年以 降も自 由を保 障することになるとする一方 2 、日本を含 む諸 外国からは異 論もあり、様々な議 論を巻き起 こしています。香 港 へのビジネス進 出、投資 を検討するにあたっては、それらの議論から完 全に目 を背けるわけにはいきませんし、また、そもそも香 港に進出するメリットを理解 する前提として一国 二制 度を支 える根 拠を知っておくことは有用 です。
そこで、本コラムでは、一 国二 制度の前提 となる香 港基 本法 と、香港 で適 用 される法 律（法 源）を、最近の動きを踏 まえつつ、概観 します。
なお、本コラムは、あくまで香 港ビジネスにかかわる日本 人や日 本企 業向 けに、法 制度の概要 をご説明するもので、国家 安全 法を含 む特 定の法 律ないし法 案に対する賛 成・反 対その他の政治 的主 張 を行うことを意 図したものではありません。最近の香港 の動きには目 まぐるしいものがあり、本コラムを通 じて、今後の香港ビジネスを検討するための視 座を提供 できれば何より幸いです。
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本 コラムは、一 般 的 な情 報 提 供 にとどまるものであり、個 別 具 体 的 なケースに対 する法 的 助 言 を想 定 したものではありません。個 別 具 体 的 な案 件 への対 応 等 につきましては、必 要 に応 じて弁 護 士 等 へのご相 談 をご検 討 ください。また、筆 者 は、香 港 法 弁 護 士 資 格 を有 するものではありませんので、ご相 談 内 容 によっては、香 港 現 地 事 務 所 と共 同してさせていただく場 合 がございます。なお、本 コラムに記 載 された見 解 は筆 者 個 人 の見 解 であり、所 属 事 務 所 の見解 ではありません。
South China Morning Post “National security law for Hong Kong to boost ‘one country 、 twosystems’ and ensure freedoms beyond 2047: top official in most candid comments yet fromBeijing” (2020 年 6 月 8 日 ) https://www.scmp.com/news/hong-kong/politics/article/3088031/dengxiaoping-always-believed-mainland-could-step-if
2ⒸKen Masuyama 2020 All rights reserved1２ 香 港 基 本 法 の沿 革（１）中 英共 同声 明における返還の合意
周 知のとおり、香 港は、アヘン戦争 以後イギリスが植民 地として支配を行 ってきましたが、 1984 年 12月 19 日、イギリスと中 華 人民 共和 国 （以 下「中国」といいます。）との間の中 英共 同声 明（Sino-BritishJoint Declaration On The Question Of Hong Kong）により、1997 年 7 月 1 日をもってイギリスから中国に返 還されることとなりました。この際 、イギリスと中 国は、香港において、返還 後 50 年間にわたって、社会 主義 政策 を実 施 しないことや資 本 移動の自由を保障すること、返 還時に適 用されている法 律を原則 として維 持すること、独自の政府 と立 法会 と裁 判所を設置すること、司 法権の独立を認め香港 域内での終審 権を保 障すること等 を合 意しました。
しかし、これらの合意 事 項は、いずれも、当時の中国の社会 制度や統治 モデルと相反するものでしたから、中 国の憲 法上 、何 のルールメイキングもなくそのまま実施することは不可 能でした（日 本に置 き換
えていえば、一部の都道 府県 で、国会 で制 定した法律 とは全く内容の異なる都道 府県 議会の制定 する
条例 で運 用することとして、裁 判も都 道府 県内のみで三 審制が完結する、というような制 度を作るようなものです）。
そこで、香 港を中 国憲 法 上認められた「特 別行 政 区」とした上 、「中国 香港 特別 行政 区の基 本法」（aBasic Law of the Hong Kong Special Administrative Region of the People's Republic of China ）を制定 して合意 した基本 的事 項を盛り込むこととし、中 英共 同声 明を中国の憲法 上 も実 施できるようにしたのです（中英 共同 声 明 3 条 1 項 、同 12 項）。

（２）香 港基 本法の制 定
これを受けて、中国 は、まず、下 記 中 国 憲法 31 条 に基づいて、香 港を「特 別 行政 区」と定めました。
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中国 憲法 31 条－「国 家 は、必 要のある場 合は、特別 行政 区を設 置することができる。特別行 政区において実 施する制度は、具 体的 状況に照らして、全国 人民 代表 大会が法律でこれを定める。」

そして、この条 文に従い、全 国人 民代 表大 会 （以 下「全 人代 」といいます。）は、1990 年 4 月 4 日、「特別 行政 区において実 施する制度 を定めた」中 国の法 律として、「香 港基 本法」を成 立させました 3 。基本法の中では、香 港が中 国の不 可分の一部 であることをうたいつつ（1 条）、中英 共同 声明 で合 意された高度の自治の保障 、行 政権・立法 権・司法 権（終 審権を持ち、独 立が保 障 されている）の授 与（ 2条）、返還 前の資 本 主義 制度や生活 様式 を 50 年 間変 更しないこと（5 条）、返還 前のコモンローを含 む法制 度が原 則として維持 されること（8 条 ）が定められています。つまり、法的 な観 点から見れば、「一 国二制 度」は、中国 の法 律 である基本 法の個 別の規 定により保障 されたものなのです 4 。

実 際 には、全 人 代 のみで審 議 が行 われたわけではなく、香 港 の委 員 を含 む起 草 委 員 会 が 1985 年 4 月 に設 置 され、同 委 員 会 で草 案 が作 成 されています。
34中 英 共 同 声 明 が法 的 にどのように位 置 づけられるのかは議 論 があります。

ⒸKen Masuyama 2020 All rights reserved2この基本 法は、中国の法律 でありながら、前述 のような特 殊な制定 経緯 を持ち合わせていることに加え、政治 体制のみならず、法の下の平 等（25 条）、言論の自由（27 条 ）、通 信の秘 密（30 条）や職業 選択の自 由（33 条）等を含 む住民の基本 的権 利及 び義務をも定 めていること等から、「ミニ憲法 」と称されることがあります。香港 で経済 活動を行うにあたっては、これらの基本 的権 利が保 障されていることも重要です。

３ 香 港 で適 用 される法 律 （法 源 ）上 記のとおり、基 本法は、香 港で返還 前に実 施されていたコモンロー体 系 を維持 し、大 陸とは異なる法律が適用 されることを明らかにしています。法律 用語 でいえば、大 陸と香 港とでは法 源が全く異なる、ということになります。
具 体的には、大 陸の全 人代 で制 定される法律は原則 として適 用されず（18 条。ただし例外があることは後述）、香 港の立法 会 により制定される条例 （Ordinance）が適用 されることとなります。例 えば、会 社法については、大 陸の会 社法 制とは大きく異なる内容の Companies Ordinance (Cap. 622)が存 在しますので、香港 で設 立した会社 と大 陸で設立 した会社 とでは、異 なるガバナンス設計 をすることになるでしょう。また、コモンロー体 系を採 用していますから、制定 法ではなく判 例法 、つまり過去の裁判 所による判断の集積によって成り立っている分野もあります。例 えば、契約 法については、日本のような統一 的な民法 典が存 在するわけではなく、主として判例 法（いわゆるコモンロー・エクイティ）によって現 在でも法運用がなされています 5 。特 徴的 なのは、他のコモンローの法域（イギリス、カナダ、オーストラリア等）の判例を参 照することも可能 であるということであり、その意味 では、一定の分野 において国 際標 準の法が採用 されているということもできます。
加えて、裁判の多くは英 語で実施 されており、条 例はもちろんほとんどの公文 書が英 語でも発出 されています。中国 語が全 くできない弁護 士や裁 判官もいるくらいです。香港のロースクールの授業も、全 て英語 で実 施されました。これらの点も、大陸 と大きく異なる点です。
また、上 記はいずれもイギリスの法体 系に由 来するものであることから、香 港のロースクールでは欧 米系の教 授が多 数在 籍しているほか、裁 判官や弁 護 士の中にも外 国籍の方が多数います。弁 護士の競争も激しく、求められる能 力水 準は非 常に高いと評 されています。これら専門 家の能 力の高 さも、香港独自の法制 度運 用を支 えているものといえます。

４ 香 港 基 本 法 は 中 国 と 異 な る 法 制 度 を 完 全 に 保 障 し て い る の か？

上記のとおり、香港 基本 法により保障 された一国 二制 度により、香 港で中 国と異なる法制 度が運 用 されていることをみてきました。しかし、香港 で中 国と異なる法制 度 の運 用（「二制 度」の部 分）を完 全 に保ちなみに大 陸 では、近 時 、統 一 的 な民 法 典 が公 布 され、2021 年 1 月 1 日 より施 行 予 定 となっており、香港 のコモンロー体 系 の法 制 度 よりむしろ日 本 の民 事 法 制 度 に近 いものとなっています。
5ⒸKen Masuyama 2020 All rights reserved3障しているといえるかは、慎重に考 えなければなりません。以 下で、いくつかのポイントを取り上げてみます。
（１）法 院の違 憲審 査 権と基本 法の「解 釈権 」基 本法は、香 港で生活 し、経済 活動 を行う上での基本 的権 利を保障 しています。しかし、万が一、基本法が無視 され、権利 を侵害するような法 律が制 定 されるおそれはないでしょうか。「基本 法が権 利を保障している」といっても、実 際には基本 法を守らせる誰か／何かがなければ、絵に描いた餅となってしまいます。
日本の法律 制度からいえば、もし憲法に反するような法 律が制 定されたり、憲法に反するような行為を行政が強制 したりすれば、裁 判所に訴えを提起 し、憲法に反する法律の適用を無効 とさせたり、行 政の行為を取り消 させたりすることが考えられます。最終 的には、裁判 所が法 律や行 政の行 為が憲 法 に適合 しているかを判 断することができる、つまり違 憲審 査権を持っているのです。これが、最 高裁 判 所が「法の番 人」と言われるゆえんです 6 。
香港 でも、同様に、基 本 法に反する法 律は効 力を持たないこととされており（11 条）、法 院がその違憲審 査を行 います 7 。実際 に、1997 年の返 還後 、終審 法院は違憲 審査 を実施 し、いくつかの法律 を基本法 違反 と判 断してきており、法 院に司 法審 査（Judicial Review）の申 立 てが行われることも一 般 的です。直近の例としては、まだ係争 中で確定 していませんが、日本 でも報 道された覆面 禁止 条例の基 本法違反 判決（一部 違反 ）が記憶に新 しいところです。
しかし、違 憲審 査に関 しては、香 港特 有の問 題として、基本 法の「解 釈権 」という問 題があります。す
なわち、基本 法 158 条は、次のように定めています。
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基本 法の解 釈権は、全 国 人民 代表 大会 常務 委員 会に属する。

常務 委員 会は、香港 特別 行政 区法 院に、香港 特別 行政 区の自 治範 囲内の条項に関 して自ら解釈する権利 を授 与 する。

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香港 特別 行政 区法 院は、案件を審理する際に本 法 のその他の条 項についても解釈することができる。ただし、香 港特 別行 政区 法院が案 件を審 理する際に、本 法 の中央 人民 政府の管 理する事務 又は中央 と香 港特 別行 政区 の関係に関する条項について解 釈する必要があり、また当該 条 項 の解釈が案件の判決に影響する場 合には、当該 案件に対 し上 訴できない最 終判 決がなされる前に、香港 特別 行政 区終 審法 院は全 国人 民 代表 大会 常務委員 会について、関 係条 項について解釈を求めなければならない。全 国 人 民代 表大 会常務委 員会が解釈 を行い、香港 特別 行政 区法 院が当該 条項を引用するときは、全 国人 民代表 大会 常務 委員 会の解釈に準 拠しなければならない。

そんなことは滅 多 に起 きないからビジネスには特 に関 係 がないと思 われる方 がいるかもしれませんが、むしろ逆 に、裁 判 所 が違 憲 審 査 をする権 限 を持 っているからこそ、立 法 や行 政 も憲 法 に反 するようなことを軽 々しく行 わない（＝滅 多 に起 きない）のだと私 は考 えています。この考 え方 は、契 約 交 渉 や紛 争 解 決 の場 面 でも同 じで、「最 悪 の場 合 、何 が起 こるか／何 ができるか」ということが相 手 方 へのプレッシャーや交 渉 材 料 になるのであり、これを正 確 に分 析 ・把 握 した上 で戦 略 をアドバイスするのが法 律 家 である弁 護 士 としての仕 事 であると理 解 しています。
67Ng Ka Ling v Director of Immigration (1999) 2 HKCFR 4ⒸKen Masuyama 2020 All rights reserved4

複雑 な条 文ですが、要するに、ある具 体的 な法 律 が基本 法に違 反するかどうかは、全人 代の常 務委員会が基本 法を「解釈 」して判 断する、というものです。香港 法院も、事 件の審理にあたって基本 法を「解釈 」することができますが、一定の事件 では、全 人 代常 務委 員会に解 釈を要 請し、それに従う義務があります。終審 法院の判例 でも、全人 代常 務委 員会は無制 限の解 釈権 限を有すると明 言されています8。
そのため、基本 法により保障 されている内容は、完全に香 港で決められるというような性質のものではなく、全人 代常 務委 員 会が「解 釈権 」を行使することによって、その限 界を変動 させることができるということになります。これは、日本の法制 度からすればしっくりこないものですが、実は、中国 憲法 と同 様の定め（中国 憲法 67 条 1 項は、憲法の解釈 権が全 人代 常務 委員 会にあると明記）であり、むしろ、中 国大陸にとっては、「常 識」であるといえるでしょう。
実際 、全 人代 常務 委員 会は、過去 、5 回にわたって自ら解 釈を実施 しており、そのような可 能性もあることは念 頭に置いておく必要があります。

（２）例 外的に香港 で適 用 される大 陸の法 律
また、大 陸の法 律が香 港で「全く」適用 されないというわけではなく、例外 が設けられています。それが、下 記の基 本法 18 条 2 項と同条 3 項 です。
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大陸の法律は基本 法附 属文 書 3 に掲 げるものを除き、香 港特 別行 政区 では施行 されない。

附属 文書 3 に列挙 される法律は国防 、外 交及び香 港特 別行 政区の自治 範 囲に属しない法律に限 定される。

従 来、この附 属文 書 3 には、国 籍法 、国 旗法 、外交 特権 及び免除に関 する条例などが列 挙されており、経済 活動にはほとんど直接的に影響 しないものばかりでした。
しかし、最近の香港 での情勢 不安に対 処するため、全 人代は、一 定の行 為 に対して刑事 罰を科す国家安 全法を可決 し、この付属 文書 3 に列挙する方法 で、香港へ直接 適用 することとしました。つまり、「国防 」や「外 交」問題に対処するための例外 規定 により、香港 政府や香港 の立法 会での審議を経ることなく、全 人代が直接 香 港に適用する法律を成 立 させたということです。
実は、国家 安全に関する法律を香港に導入することが議 論されたのはこれが初めてのことではなく、2003 年に香港 政府が香 港立 法会に国 家 安全 条 例の法 案を提 出して制 定 を試みたことがあります。 というのも、香港 基本 法 23 条は、香港 特別 行政 区に対して、自らの立 法により、反 逆や国 家分 裂、反乱の扇動 等を禁 じる立法をすることを義 務付 けていたからです。ところが、この時に約 50 万 人が反 対 デモを行ったため、撤回を余 儀なくされ、以後 、返 還から 20 年 以上が経過 しても立法することができていませんでした。それゆえ、中 国政 府は、「基本 法 第２３条は香 港特 別行 政区が国家 安全 維持のために自 ら立法する権 限を与えているが、返 還から２３年近くが経っても、反 中・香 港擾 乱勢 力と外部 敵対 勢力 による強力 な阻 止・妨 害により、関 連の立 法はなお完了 しておらず、香港 特 別行 政区が２３条 立法 を達成

8Ng Ka Ling v Director of Immigration (1999) 2 HKCFR 141~142ⒸKen Masuyama 2020 All rights reserved5

するのは実際にはすでに非常に困 難である。」と判 断して、今回のように、全 人代の方で立法を行うことを決めた、という経緯があります 9 。
国家 安全 法の条 文自 体 は公表 されたばかりであり、また、どのような運用 がなされるのかを現時 点 で明言することは到底 できません。しかし、この法 律 の制定 過程が、基 本法 上 は、上 記のようなロジックで行われたということを知っておくことは、意味があるでしょう 10 。
以 上執筆 者紹 介
ますやま

増 山けん

健

弁護 士法 人 淀屋 橋・山 上 合同（大阪 事務 所）
2015 年 弁護 士登 録 。2018 年 京都 産業 大学 非常 勤講 師（知 的財 産演習ほか）。2019 年 8 月より香港中 文大 学の LL.M(法学 修士 )に留 学し、2020 年 8 月より香港 現 地の法 律事 務所にて勤 務予 定。日本 スポーツ
仲裁 機構・仲裁 人＆調 停 人候 補者 、大 阪弁 護士 会スポーツ・エンターテ
インメント法実 務研 究 会 所属 。知 的財 産法 務、国 際取 引法 務（特に香港）のほか、訴訟 ・紛 争、契約・コーポレートガバナンスその他 一般 的な企業 法務にも広 く対 応可 能。

中 華 人 民 共 和 国 駐 日 本 大 使 館 「香 港 国 家 安 全 立 法 について知 っておくべき六 つの事 実 」（ 2020 年 6 月10 日）9

前 注 9 において、中 国 政 府 側 は一 国 二 制 度 に関 し、次 のように述 べており、中 国 政 府 側 の考 えを知 るのに有 用 です。「「一 国 」は「二 制 度 」を実 行 する前 提 と基 礎 で、「二 制 度 」は「一 国 」に従 属 しこれから派 生 するとともに、「一 国 」の中 に統 一 されるものである。「一 国 」は根 本 であり、「一 国 」の原 則 が揺 らぐならば、「二 制度 」は話 にならない。香 港 に混 乱 が生 じた重 要 な原 因 の一 つは、反 中 香 港 擾 乱 勢 力 と外 部 勢 力 が「一 国 」という根 本 を無 視 し、「一 国 二 制 度 」の原 則 の最 低 ラインに挑 戦 したことだ。」
10ⒸKen Masuyama 2020 All rights reserved

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