国際商事紛争の予防と解決

Vol.70 No.9

JCAジャーナル

September 2023

■国際仲裁における消滅時効／カーラ・ハワード、ヘンリー・ラウ■仲裁人トレーニングと認証
─仲裁人及び仲裁実務家の人材拡充策の内容と実施状況について─／高取芳宏■国境をまたぐ各種行為への日本の特許法の適用
～ドワンゴ事件大合議判決を受けての具体的検討～／東崎賢治、岡田紘明、小宮千枝■新連載 英文契約入門（2）
～イントロダクション② 英文契約特有の英語表現等～
／仲谷栄一郎、髙橋玄、小塚満里鈴

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TwitterJCAジャーナル 2023年9月10日発行（毎月1回10日発行） 第70巻第9号（第795号）

ISSN 0386-3042

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会
定価１０００円（消費税込）

2023年9月号 Vol.70 No.9

contents

仲裁／ADR

3
10

国際仲裁における消滅時効／カーラ・ハワード、ヘンリー・ラウ
仲裁人トレーニングと認証─仲裁人及び仲裁実務家の人材拡充策の内容と実施状況について─

／高取芳宏

16

中国商事紛争解決の理論と実務（40）

仮想通貨の価値を市場価格で算定して金銭賠償を命じた仲裁判断を中国の人民法院が取り消した事例／仲井晃

20

中国における紛争解決の基本と実務
（16）

25

企業法務のための調停技法講座（6）30

投資協定仲裁判断例研究（159）

渉外契約の準拠法／孫彦
法知識・合意・履行／入江秀晃
米国による対イラン制裁措置のうち、イランの中央銀行を対象とするものは管轄外としたが、その他は合理性を欠くことなどを理由に条約違反と認定したICJ判決（ある種のイラン資産事件）
／川崎勝暉

37

国際商事仲裁ADR文献紹介
（41）
／安達栄司
訴訟

39

知的財産紛争実務の課題と展望（11）

国境をまたぐ各種行為への日本の特許法の適用～ドワンゴ事件大合議判決を受けての具体的検討～／東崎賢治、岡田紘明、小宮千枝

5156

海外紛争解決トレンド（38）

洋上風力発電に関する紛争：近年の事例／佐藤誠高、赤川圭
世界の外国判決の承認・執行制度──理論と実務の観点から（15）／エルバルティ・べリーグ
アラブ首長国連邦（下）（United Arab Emirates）
その他

63

英文契約入門（2）～イントロダクション② 英文契約特有の英語表現等～／仲谷栄一郎、髙橋玄、小塚満里鈴

70巻9号［2023.9］

1

Contents of September 2023
Arbitration / ADR
3

Prescription Periods in International Arbitration / Karah Howard, Henry Lau

10Arbitrator Training and Assessment ─ How to Increase and Strengthen Resource of
Arbitrators and ADR Practitioners / Yoshihiro Takatori

16

Theory and Practice of Chinese Commercial Dispute Resolution (40)

The Case People's Court Revoked the Arbitral Award in Which Tribunal Approve
Monetary Compensation Based on Market Value of Crypt Asset/ Akira Nakai

20

Basic and Practice for Dispute Resolution in China (16)Applicable Law of Foreign Related Contracts / Yan SUN
25

Mediation Skills Course for Corporate Legal Departments (6)Legal Knowledge, Agreement, and Execution / Hideaki Irie
30

37

Case Notes on Investment Treaty Arbitration Awards and Decisions (159)

Certain Iranian Assets ː ICJ Found U.S. Sanction Measures Unreasonable and Declared
Treaty Breaches, while it Denied Jurisdiction Over Iran's Claims as concerned with its
Central Bank / Masaki Kawasaki
Introduction of the International Commercial Arbitration and ADR Literature (41)
/ Eiji Adachi

Litigation
39

Issues and Prospects of Intellectual Property Dispute Practice (11)Applicability of Japanese Patent Law to Various Cross-Border Acts: Specific Considerations
in light of the Grand Panel Decision regarding DWANGO v. FC2/ Kenji Tosaki, Hiroaki Okada, Chie Komiya

51

Trend in Dispute Resolution Overseas (38)Disputes regarding Offshore Wind Projects: Recent Cases/ Masataka Sato, Kei Akagawa

56

The Recognition and Enforcement of Foreign Judgments Around the World - Theoretical andPractical Perspectives (15)

United Arab Emirates (III) / ELBALTI Béligh
Other
63

Guide to English Language Contracts (2)Introduction (II) - Expressions, etc. unique to English Language Contracts/ Eiichiro Nakatani, Gen Takahashi, Marilyn Ozuka

2

70巻9号［2023.9］

国際仲裁における消滅時効

Pinsent Masons

弁護士

カーラ・ハワード Karah Howard

Ⅰ．消滅時効の概要

Pinsent Masons

弁護士

ヘンリー・ラウ Henry Lau

重要です。
被告側は、記憶の風化、記録の喪失、作業員の法諺「正義の遅延は正義の否定」は、時間の経漸減、または関連する手続を行う機会の喪失等を過によって紛争当事者が不利益を被ってはならな

含む多くの理由により、不利な立場に置かれる可いことを明言しています。消滅時効は、当事者が能性があります。債権が無期限に行使される可能

相手方に対して債権を行使する際、守らなければ性がある場合、「残存する」証拠に基づいて請求ならない期限を規定する法的概念です。消滅時効に対する弁護準備を行い、抗弁しなければならなには、建設契約に基づき債権を行使すべき期限、

いという、被告にとって過度な負担を強いること

および仲裁判断においてはこれを執行すべき期限になります。契約的側面から紛争がより複雑化しが含まれます。

やすく、非常に事実集約的であり、また作業員の消滅時効は、当事者が将来にわたり無期限に責大半は、スキルが最大限に活かされるタイミング任を問われる事態を確実に回避でき、これによりでプロジェクトごとに随時雇用されるという建設確実性と終局性がもたらされるため重要です。ま

業界の実情に鑑みると、消滅時効は特に重要となた、商取引関係の早期安定が促され、当事者はよります。消滅時効が設けられている理由の1つは、

り確実性の高い事業計画を立てることが可能にな

債権が遅滞なく適時に行使されることにより、被ります。

告の立場を保護することです。

本稿では、外国仲裁判断の執行に関して議論を消滅時効に関する法律は、法域によって大きく呼ぶ多様な消滅時効制度について検討し、国際仲異なることに注意が必要です。たとえば、英国の裁を開始する際、消滅時効に関する早期のデュー1980年出訴期限法は、単純契約および捺印証書

デリジェンスを実施し、戦略的アプローチを採用すに適用される消滅時効について規定しており、別ることの重要性に焦点を当てて解説します。

段の規定がない限り、通常、違反行為の発生日が消滅時効の起算点とされています。同法はまた、

1. 建設契約に基づく請求権の消滅時効

単純契約に基づく請求は6年以内、契約がより正多くの法域において、契約による訴因の消滅時

式な捺印証書として締結される場合は12年以内

効は法律上に規定されており、当事者はその法域に提起しなければならないと規定しています。さが定める期限内に債権を行使しなければなりませ

らに、不当な契約条件を防止するための適切な検ん。このような消滅時効は、証拠の保全、確実性証を経たうえで、当事者は、消滅時効制度の適用と終局性、および時宜を得た紛争解決を行う上で除外となる契約、あるいは消滅時効に関して別途

70巻9号［2023.9］

3

の合意を行うことができますが、この場合、必ずする法律は曖昧で議論を呼ぶものになっています。

明確な文言で規定する必要があります 。多くの仲裁判断を執行するための消滅時効は、執行手

コモンロー法域において、関連法は「消滅時効制

続に大きな影響を与えます。なぜなら、当事者は、度の適用除外となる契約」を禁止していません。

消滅時効期間が満了する前に仲裁判断の執行を求

これらの法域では、消滅時効は権利自体を消滅さめなければならないからです。さもなければ、仲せるものではなく、また、消滅時効期間の満了後裁判断が消滅時効を迎え、これは、相手方にとっに当事者が訴訟または仲裁を開始することを妨げて執行に対する極めて強力な抗弁となります。しるものでもありません。一方、被告は訴因に対すたがって、仲裁判断を執行する際に適用される消る完全な抗弁として消滅時効の完成を主張するこ

滅時効について熟知し、法的措置を開始する前にとができます。

戦略的なアプローチを採用し、所定の期限内にこ1）

一方、シビルロー法域であるドイツの場合、債れらの行為を行うことが最重要となります。

権は通常、連邦法が定める消滅時効に従い、その期間は、違反行為が発生したことを関係当事者が認識した、または認識すべきであった暦年末を起算点として3年とされます。ドイツの制定法は、特定の事由による消滅時効の中断を規定しておⅡ．ニ ューヨーク条約に基づく仲裁判断の執行
1. ニューヨーク条約とはり、消滅時効が中断された場合、正式な手続を開

国際仲裁において、外国仲裁判断の承認および始するために利用できる時間が事実上延長される執行に関する条約（ニューヨーク条約とも呼ばれ、ことになります。そのような事由のひとつが当事

以下「条約」とする）が定められています。これ

者間の交渉であり、これは問題となっている債権は国際商事紛争における外国仲裁判断の執行のたまたは債権の発生原因事実に関する当事者間協議

めの枠組みを提供する国連条約で、2023年4月現を実施することで認められます。コモンロー法域

在170以上の国が加盟しており2）、国際仲裁判断の場合と同様、請求権は消滅時効期間の満了後にが世界各国で承認および執行されるための主要な失効することはなく、一方、被告は時効が既に完機能を担っています。本条約は、外国仲裁判断の成した請求に対し、消滅時効を援用し、抗弁とし執行にある程度の確実性と予測可能性をもたらすて主張する権利を有します。

ことにより、国際貿易および投資における安定性

当事者は、どの消滅時効が適用されるかに注意の向上を目的としています。

を払う必要があり、特に、プロジェクトに対する第1条（1）は、「仲裁判断の承認及び執行が求適用法が混在する可能性がある案件では一層の注められる国以外の国の領域内において下された」

意が必要です。外国仲裁判断の執行の場合と比較

仲裁判断に適用される条約についての広範な適用

すると、契約に基づく請求権に対する消滅時効は範囲を定めています。しかし、本条約は執行手続比較的よく確立されています。

に関する特定の消滅時効を規定しておらず、加盟
国が消滅時効期間の満了を理由に外国仲裁判断の

2. 国際仲裁における消滅時効執行を拒否できるか否かについても言及していま対照的に、外国仲裁判断の執行に関しては、明せん。その結果、本条約の下に外国仲裁判断を執確な指針が示されておらず、実際、多くの法域に行する過程において、消滅時効が依然として論争

おいて、外国仲裁判断を執行するための消滅時効の的となっています。

に関する明確な規則がないため、この分野に関連
1）Ice Architects Ltd v Empowering People Inspiring Communities [2018] EWHC 281 (QB).
2）New York Arbitration Convention, Contracting States (https://www.newyorkconvention.org/countries).

4

70巻9号［2023.9］

国際仲裁における消滅時効

2. 消滅時効制度に対する各国による多様な取り執行手続が消滅時効となった場合、仲裁債権者の組み救済を求める権利が失われるためです。しかし、一方、本条約の第3条は、「各加盟国は、仲裁判

この問題に関する明確な指針が欠如しているた

断を拘束力のあるものとして承認し、仲裁判断がめ、適切な消滅時効制度に関する不透明感や解釈依拠する領域の手続規則に従ってこれを執行するの矛盾を引き起こす可能性があります。評論家は、ものとする」と規定しており、加盟国による裁量

この結果の不確実性が、効果的な紛争解決機能と権の行使が認められると解釈されています。このしての国際仲裁の地位に影響を及ぼす可能性があ「裁量権」こそが、外国仲裁判断の執行を求めるると指摘しています5）。

べき期限を判断するための法律・実務における多様化をもたらす下地となりました3）。

次項では、消滅時効に対処する際に加盟国が採用する異なるアプローチ、および仲裁判断を執行

現に、加盟国における外国仲裁判断の消滅時効するための取り組みにおける効果的なデューデリに関する法律・実務は多様化しています。具体的

ジェンスと戦略の重要性について説明します。

には、準拠法、消滅時効期間と起算点、および消滅時効の中断、一時停止、および延長が認められる事由、という4つの主要な側面において多様性

Ⅲ．各国による多様なアプローチが見られます。この詳細については、以下で説明

仲裁判断の執行にあたり、特に準拠法、消滅時

4）

します 。

効期間および起算点の特定は複雑で困難な手続とまた、一部の法域では、外国仲裁判断の執行になる可能性があります。加盟国が採用するアプ

明示的な消滅時効期間を設けていないため、消滅

ローチの足並みが揃わない状況を考慮すると、執時効期間の判断が激しい議論を呼ぶ問題になって行手続の消滅時効を判断する際は、消滅時効制度いることにもご留意ください。

のさまざまな側面を検討した上でこれを行うこと

3. 消滅時効の多様化に伴う問題点（a）準拠法が重要です。
非常に根本的な問題として、外国仲裁判断の消加盟国間で見られる主要な相違点は、消滅時効

滅時効に対する各国の取り組みについては、驚くに関する準拠法の特定にあります。したがって、ほどに見解が分かれていることが挙げられます。

仲裁債権者がまず最初に取るべき重要な行動は、

このため、国際仲裁における仲裁判断の執行可能

どの法律が適用されるかを理解することです。一

性を確保するためには、当事者による通常以上の般に、法廷地法、契約準拠法、仲裁地法の3つのデューデリジェンスが必要となります。有利な仲アプローチがあるとされており、以下で順次説明

裁判断を獲得することはほんの第一歩にすぎず、します。

当事者はその後、必要とされる期間内に当該仲裁（i）法廷地法によるアプローチ

判断の執行を勝ち取る必要があります。これは、法廷地法によるアプローチが最も一般的に採用

3）Sumru AKTER, Flipping the Hourglass: Time Limits for the Recognition and Enforcement of Foreign ArbitralAwards , in 60 Years of the New York Convention: Key Issues and Future Challenges (Katia Fach Gomez & Ana M.
Lopez-Rodriguez eds., 2019) at 86; UNCITRAL, Report on the Survey Relating to the Legislative Implementation of
the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards , U.N. Doc. A/CN.9/656/Add.1(2008)
para. 8.
4）Guiqiang LIU, Limitation Period for the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards , Indian Journalof Arbitration Law (Indian Journal of Arbitration Law; Centre for Advanced Research and Training in Arbitration
Law, National Law University, Jodhpur 2020, Volume IX Issue 1), at 96.
5）Ibid LIU 2020, at 114; Robert MORGAN, Tick, Tock – Limitation Periods and the Enforcement of ArbitralAwards , 12 Asian Disp. Rev. 113, 115 (2010).

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5

されている方法です。本アプローチでは、消滅時

づく消滅時効を確認する必要があり、余分な時間、

効は、執行手続が実施されている法域の法律にコスト、および不確実性が生じるためです8）。ポル

従って決定されます。つまり、当事者がある特定

トガル、チェコ共和国、ハンガリー、ポーランド、の国で外国仲裁判断を執行しようとする場合、消スロベニア、ウルグアイといった加盟国が本アプ

滅時効は当該国の手続法に基づき決定されます。

ローチを採用しており9）、これらの国で仲裁判断を本アプローチでは、
仲裁手続の自律性が承認され、執行しようとする際、仲裁債権者はこの手続上の法廷地の法の重要性が強調されます。

ハードルを十分考慮する必要があります。

本アプローチは、仲裁が行われた領域以外の法（iii）仲裁地法によるアプローチ

域で仲裁判断を執行する状況において特に関連性

また、他の加盟国の中には、仲裁判断が下されがあり重要となります。たとえば、ロシアおよびた領域の法律（つまり、仲裁地法）に従って消滅

中国の裁判所は、自国内で開始された執行手続が時効を決定する国もあります。本アプローチは、時効切れか否かを判断する際、それぞれ自国の法

仲裁判断が依拠する仲裁地法に基づく消滅時効が6）律で定められた消滅時効規定を適用しています 。

満了した場合、当該仲裁判断は執行不能になるべ

UNCITRALが実施した報告書によると、消滅時効きであるという理論的根拠に基づいています10）。

制度を定める各国の現地法は、民法、民事訴訟法、

なお、本アプローチは、仲裁地法という外国法の消滅時効法といった複数の法律に見られます7）。

下で適用すべき消滅時効を決定するため、手続上（ii）契約準拠法によるアプローチのさらなるハードルが生じるという点で、契約準他法域の加盟国の中には、適用すべき消滅時効を決定する際の準拠法として契約準拠法を採用す

拠法によるアプローチと同様の問題に直面することに留意する必要があります。

る国もあります。契約準拠法は、実体法または紛上記のような各国により異なるアプローチを念争の本案に適用される法であり、通常は原契約の頭に置き、仲裁債権者は、仲裁判断を執行する領準拠法とされます。

域、つまり相手方の資産の所在地、を慎重に検討

本アプローチでは、執行国の裁判所は、その法しなければなりません。これは、消滅時効の準拠域の法律に基づき、まずは契約準拠法を決定する

法を決定する際の各加盟国のアプローチが大きく必要があります。契約準拠法が執行国の法律と同異なり、どのアプローチが採用されるかにより完じである場合、裁判所は消滅時効に関する自国の全に異なる結果（場合によっては望ましくない結実体規則（民法および消滅時効法など）を適用し果）が生じる可能性があるためです。

ます。一方、契約準拠法が外国法である場合、裁（b）消滅時効期間

判所は、当事者が提出し証明に従って、その外国次になすべき事は、外国仲裁判断の執行のため法に基づき該当する消滅時効制度に準拠します。

の消滅時効期間の確認です。まず、債権の行使を

本アプローチは、「手続上のハードル」を生み出提起できるとされる期限は加盟国によって大きくすと言われています。これは、執行裁判所が、契異なりますが、通常は3年、6年、または10年と約準拠法であると判断された該当する外国法に基されています11）。

6）Ibid LIU 2020, at 102; see further Yukos Capital S.a r.l. (Lux) v. OAO Tomskneft VNK , Postanovlenie VAS RF
Tomsk Oblast ot 7 iyulya 2020 g. No. A67-1438/2010 and Shanghai Jwell Machinery Co., Ltd v. Retech
Aktiengesellschaft , Guiding Case No. 37 (Jud. Comm. of Sup. People’s Ct. Dec. 18, 2014).
7）Ibid LIU 2020, at 102; UNCITRAL, Report on the Survey Relating to the Legislative Implementation of theConvention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards , U.N. Doc. A/CN.9/656/Add.1(2008) at 3.
8）Ibid LIU 2020, at 103.
9）Ibid LIU 2020, at 102.
10）Ibid LIU 2020, at 103; Albert van den BERG, Should the Setting Aside of the Arbitral Award Be Abolished? 29
ICSID Review 2/2014 1, 4.

6

70巻9号［2023.9］

国際仲裁における消滅時効

米国やロシアなど、仲裁判断の執行に特定の消滅時効を課す加盟国（いずれも3年間の消滅時効の検討が必要となり、さらなる議論を呼びます。
（c）消滅時効の起算点を支持）の立場は非常に明確です。しかし、相当

消滅時効期間の決定後、仲裁債権者が次に行うな数の加盟国が外国仲裁判断を執行するにあた

べきは消滅時効の起算点の確認です。いくつかのり、所定の期限を明示的に規定しておらず、その重要な原則を以下に示します。

ような場合、消滅時効を確認するにあたり以下の（i）訴因が発生した時点

ような3つの方法が挙げられます。

前項で述べたとおり、英国法に基づく消滅時効（i）まず、多くの加盟国は類推により、外国の裁は、訴因が発生した時点を起算点とします。英国

判判決の執行のために規定された消滅時効期間をの裁判所は、外国仲裁判断を執行するための「訴採用しています12）。たとえば、中国の裁判所は、

因」は、仲裁債務者が仲裁判断で下された義務を自国の民事訴訟法に基づき外国の裁判判決の執行

当該仲裁判断に従って履行しなかった時点で生じに対して適用される消滅時効期間が外国仲裁判断るとの判決を下しました17）。つまり、仲裁債務者にも等しく適用されるとの判決を下しました13）。

が支払いを怠った時点です。これは、ほとんどの（ii）第2に、一部の加盟国は、自国法域の制定法加盟国で広く採用されている立場でもあります。

と判例法を組み合わせて消滅時効期間を導き出し

一方で、仲裁債権者は、異なるアプローチが取ています。たとえば、英国の1980年出訴期限法は、られる場合があることに注意する必要がありま

一般的な訴因に対して6年（捺印証書の場合は12す。たとえば、ナイジェリアの裁判所は、（驚く年）とする特定の消滅時効期間のみを規定しておべきことに）仲裁手続を開始するための根本的なり、外国仲裁判断の執行に対する消滅時効期間を訴因が発生した時点で、執行手続の訴因が発生す定める明示的な規定はありません。しかし、英国るとの判決を下しました18）。したがって、この状の裁判所は、1980年出訴期限法に基づく一般的

況では、仲裁手続が長引いた場合、仲裁判断が下な訴因に関する法規定が外国仲裁判断にも適用さされる前に外国仲裁判断を執行するための消滅時れるとの判決を下しました14）。

効期間がすでに満了している可能性が十分考えら（iii）最後に、消滅時効期間自体がそもそも存在しれます。これは、執行が消滅時効を迎えるまで敗ない場合もあります。UNCITRALの報告によると、

訴側が戦術的に仲裁を遅らせる可能性があるた

多くの加盟国は、外国仲裁判断の執行に消滅時効め、公平性の原則に反することになります19）。

15）を課していません 。この場合、有識者は、遅延（ii）確認可能性に基づくルール

が過度でない限り、仲裁債権者は執行手続を開始

本ルールの下では、執行地において、仲裁債務する権利があるとしています16）。しかし、これは、者の保有資産、またはその者の所在が仲裁債権者

何をもって「過度の遅延」とするかについて一層によって認識された時点が消滅時効の起算点とさ

11）Ibid LIU 2020, at 104.
12）Ibid LIU 2020, at 106; Gary B. BORN, International Commercial Arbitration (2d ed. 2014), at 3725.
13）Ibid LIU 2020, at 106; Interpretations of the Supreme People’s Court concerning the “Civil Procedure Law of
the People’s Republic of China”, art. 547.
14）Agromet Motoimport Ltd v. Maulden Engineering Co. (Beds) Limited [1985] 2 All E.R. 436.
15）LIU 2020, supra note 4, at 105; UNCITRAL 2008, supra note 7, at 11-24.
16）Ibid LIU 2020, at 105; AKTER 2019, supra note 3, at 90.
17）Ibid LIU 2020, at 107; Agromet Motoimport Ltd v. Maulden Engineering Co. (Beds) Limited [1985] 2 All E.R.
436; Good Challenger Navegante S.A. v. Metalexportimport S.A. [2003] EWCA Civ. 1668.
18）Ibid LIU 2020, at 108; Murmansk Steve Streamship v. Kano Oil Millers Ltd . [1974] All NLR 893.
19）Ibid LIU 2020, at 108; Adebayo ADARALEGBE, Limitation Period for the Enforcement of Arbitral Award in
Nigeria , 22(4) Arb. Int’l 613, 623 (2006).

70巻9号［2023.9］

7

れます20）。これは、仲裁債権者がある法域におい能性が意味するものは、法的権利の喪失を確実にて執行の対象となり得る資産を認識した日に、そ回避するためには、消滅時効がどういった状況での法域における裁判所の執行管轄権が確認される

一時停止、中断、または延長され得るかを理解す

ことに基づいています。

ることが極めて重要であるということです。

（iii）その他のアプローチ
加盟国が採用するその他のアプローチには、（i）
仲裁判断が下された日、（ii）仲裁判断が発効す

Ⅳ．重要なポイント

る日、（iii）仲裁債権者が仲裁判断を獲得した日、消滅時効を遵守することは、言葉では言い表せ（iv）仲裁判断が執行可能となった日、を消滅時ないほどに極めて重要です。当事者は、有利な仲効の起算点とする事例がありますが、これに限定

裁判断を獲得する必要があるだけでなく、現に損21）されるものではありません 。

害賠償を得るためには、通常、資産が所在する法こういったアプローチにおける大きな乖離を考域においてその仲裁判断の執行を勝ち取る必要がえると、消滅時効の起算点は、仲裁判断の執行をあります。所定の期限内に執行手続を開始しなけ

計画する際にしかるべき調査を行わなければなられば、仲裁判断を執行する法的権利が失われ、仲ない事項のひとつです。

裁判断が執行不能になる可能性があります。

（d）消滅時効期間に対する変更の可能性──中断、

理論的には、仲裁判断を勝ち取った当事者は、できる限り早くこの執行を請求すべきです。しか一時停止、および延長
最後に、所定の消滅時効は、中断、一時停止、まし、実際には、仲裁債務者による行為または仲裁

たは延長によって変更される場合があります。加盟

債務者が自発的に義務を履行するであろうとの希国は、この点でも異なる手続を認めています。

望的観測により、仲裁債権者が直ちに仲裁判断を

消滅時効を変更または中断する事由には22）、仲23）

執行することを差し控える状況がしばしば発生し裁債務者の破産の承認または宣言 、仲裁債権者

ます。また、仲裁債権者が、執行手続を開始するによる執行手続の申立て24）または証拠収集を理由ことにより当事者間のビジネス関係が損なわれる25）とした申立ての撤回が含まれます 。さらに、エことを危惧するなど、商取引上の懸念が存在する

クイティ上の時効停止の原則も、消滅時効期間の場合もあります。さらに、政治的な懸念事項も仲満了を決定する際に機能する可能性があります。

裁債権者の行動手法に影響を与える可能性があり

仲裁債務者の作為または特別な事情により、仲裁ます27）。

債権者の執行を求める権利が妨げられていること

このような結果を避けるためには、関連法令のが判明した場合、裁判所は、公正と考えられる方慎重な検討、期限およびスケジュールの管理、お法で消滅時効期間を修正する裁量を有します26）。

よび経験豊富な弁護士と協力して包括的な執行戦異なるアプローチに内在する不確実性と予測不略の策定などを行い、当事者が仲裁手続の開始当

20）Ibid LIU 2020, at 109; AKTER 2019, supra note 3, at 93.
21）Ibid LIU 2020, at 110-112.
22）Ibid LIU 2020, at 112; Good Challenger Navegante S.A. v. Metalexportimport S.A. [2003] EWCA Civ. 1668.
23）Ibid LIU 2020, at 113; Norman Bard , 41 Y,b, Comm. Arb. 356 (Albert Jan Van den Berg ed., 2017).
24）Ibid LIU 2020, at 113; Lugana Handelsgesellschaft mbH v. OAO Ryazan Metal-Ceramic Instrument Factory , 35
Y.b. Comm. Arb. 429-431 (Albert Jan van den Berg ed., 2010).
25）Ibid LIU 2020, at 113; O’KEY Logistics LLC v. Guangdong SouthFortune Import & Export Co., Ltd ., (2013)
Sui Zhongfa Minsi Chuzi No. 12 (The Guangzhou Intermediate People’s Court of Guangzhou Dec. 3, 2013).
26）AKTER 2019, supra note 3, at 93-94; Everplay Installation Inc. v. Guindon , 2009 U.S. Dist. LEXIS 113054 (D.
Colo. Dec. 2, 2009), 2009 WL 4693884.
27）Ibid AKTER 2019, at 92-93.

8

70巻9号［2023.9］

国際仲裁における消滅時効

初から戦略的計画の立案に関与することが不可欠

行することです。

です。これを行うにあたり、次のようなアドバイ

要約すると、外国仲裁判断を効果的に執行するスを差し上げます。（i）仲裁判断の執行が望まれには、執行に適用される準拠法と消滅時効の計算るであろう法域で適用される消滅時効期間、およ算定方法が加盟国によって大幅に異なるため、こび仲裁債務者が保有する資産の所在地について、れを十分に理解することが重要です。積極的かつ常に用心深く調査すること（ii）適切な法的助言

戦略的に取り組むことにより、執行を勝ち取る可を求めること（iii）可能であれば、複数の法域で能性が高まり、計画あるいは準備の欠如から生じの執行を求めること（iv）最も重要なことは、期る潜在的な落とし穴を回避し、最終的に、公正か

日を逃さず余裕をもってこれらの事項すべてを実つ効率的な紛争解決を達成することができます。

70巻9号［2023.9］

9

仲裁人トレーニングと認証─仲裁人及び仲裁実務家の人材拡充策の内容と実施状況について─
英国仲裁人協会（C.I,Arb.）
日本支部共同代表 日本仲裁人協会（JAA）常務理事 英国仲裁人協会認定上級仲裁人（F.C.I.Arb.）・認定講師

高取芳宏 Yoshihiro Takatori

Ⅰ．法 務省のサポートを受けての英国仲裁人協会による仲裁人研修・認定講座の実施についての若手実務家のみならず、中堅の仲裁経験者や学者も参加した。上級コースについては、再来年以降に開催することを目指しているが、上級用のプレコースも事前の開催を予定している。コロナ禍

（1） 世 界 最 大 のADR 資 格 認 定・ 研 修 機 関のため、昨年のプレコース及び初級コースはオン

Chartered Institute of Arbitrators (C.I.Arb.)（英ラインで開催したが、中級コースについては、英

国仲裁人協会）（日本においては「英国仲裁人協会」

国仲裁人協会日本支部の認定講師陣と香港に所在という訳語通称を用いているので、本稿でもこれする英国仲裁人協会東アジア支部から講師陣とオに従う）は、従前より、日本においても仲裁人・ンラインで接続する形のハイブリッドで開催し、調停人の研修・認定試験を行ってきたが、昨年か口頭でのロールプレイ等を含む双方向の講座・査ら、法務省の正式な支援を受け、日本仲裁人協会定を行った2）。

（JAA）及び日本国際紛争解決センター（JIDRC）（3）各講座を担当する講師は、仲裁人としての認1）が共同スポンサーとなり、実施開始された 。本定を有するだけでなく、国際水準の認定プロセス

資格認定コースは、国際仲裁を担う仲裁人のみなを経て講師認定を取得する必要があり、現在は、らず、仲裁実務を国際スタンダードで担える人材

外国の認定講師の助力を得て実施しているが、将の育成を目的としており、今後も引き続き毎年、

来的には、日本における認定講師もさらに養成拡

継続的に開催することを予定している。

充し、日本支部単独でもコースを実施できること（2）昨年3月には初級コース、7月には中級コーを目指している。

スが開催され、それぞれの前月には英国仲裁人協会日本支部が法務省のサポートを受け、JAA及びJIDRCの共同主催により、プレコースも実施し、Ⅱ．英国仲裁人協会とは本資格認定コースの目的と内容についての解説を（1）1915年に設立された英国仲裁人協会は、国行った。これら実施された各コースは募集開始の際商事紛争における仲裁人ないしは調停人を含む

翌日には定員が埋まってしまう盛況ぶりで、多くADRを担う人材の教育・研修プログラムを提供

1）法務省「国際仲裁資格認定コースのプレ講座の実施について」
https://www.moj.go.jp/kokusai/kokusai06_00030.html
2）法務省「国際仲裁資格認定コース（中級編）のプレ講座の実施について」
https://www.moj.go.jp/kokusai/kokusai06_00033.html

1070巻9号［2023.9］

仲裁人トレーニングと認証─仲裁人及び仲裁実務家の人材拡充策の内容と実施状況について─

し、認証機関として（英米法、大陸法いずれも含事務弁護士及び筆者が共同代表（Co-Convener）

む）国際的に認知されている世界最大のADR資を務めている非営利組織である。活動としては、

格認定・研修機関である。現在149カ国以上で上記の研修・認証プログラムを実施するだけでな

17,000名のメンバーを擁し、英国では、非営利慈

く世界各国の著名仲裁人・調停人を招待しての講善団体として登録され、公益活動を続けており、演会、勉強会、意見交換会を兼ねた食事会などを37以上の支部及び多くの委員会を有し、さらに定期的に開催している。コロナ禍により対面での裾野を広げている3）。1979年に世界規模での司法開催を控えていたが、コロナ収束とともに、復活（紛争解決）分野における功績が認められ、英国していく予定である。

エリザベス女王Ⅱ世より勅許を取得している。
「紛争解決の手段として仲裁・ADRを普及させる」という勅許の主たる目的に従い、世界各国で活動

Ⅲ．3ステップの認定プログラムについて中の仲裁人、ADRの実務家及び将来の活躍が期（1）英国仲裁人協会が提供する研修・認定プログ

待される人材に対して教育・研修プログラムを提ラムにより与えられる資格・認定は、基本的に、供している。これにより、国際水準の研修と経験

ア ソ シ エ イ ト（Associate・ 初 級 ）、 メ ン バ ー

を積んだ会員で構成され、高い信頼性のもと、多（Member・中級）、及びフェロー（Fellow・上級）

くの弁護士を含む実務家、学者等が本協会認定のの3段階に分かれている。当該3段階のコースの認定取得を目指して研修を受け、認定を取得して内容は、以下のとおりである。

いる4）。

①アソシエイト（初級）コースは、法務に関連す（2）香港に拠点を持つEast Asia Branch（東アジ

る資格や実務経験の有無を問わず、紛争解決に

ア支部本部）は、最大規模を誇り、中国、インド関心を持つ一般の方を対象にしており、認定講

ネシア、韓国、マレーシア、フィリピン、シンガ

師により1日初級コースとして開催される。そポール、ベトナム等を統括しており、日本支部の終了認証を得て、アソシエイトとして登録す（Japan Chapter）もここに所属している。また、ることが可能となる。基本的にレクチャーとそ

最新の国際商事紛争（近時は投資協定も含む）にの後のテストによる認証となる。

関する知識と経験を包括的に提供する本協会の講②メンバー（中級）コースは、紛争解決の経験を師陣（Faculty）に対する信頼性が高い。現在、持つ弁護士等法律専門家等が対象であり、ある弁護士のみならず紛争解決に携わるあらゆる実務

程度アドバンスドなコースを受講し、口頭の家・学者等を支援するため、世界中で仲裁人・調ディスカッション力等も含めて評価を経て、課停人だけでなくユーザー側も含めて研修・教育プ

題に合格した者のみに認証が与えられる。後述

ログラムを開催している。日本支部は、2006年のとおり、ロールプレイを含めた双方向のやりに設立され、「フレンズ（Friends）」と呼ばれる取りを通じて進行される5）。

メンバーで構成されメーリングリストを伴う組織③フェロー（上級）コースは、3段階の認定資格であり、歴代のチェアをPeter Scott Caldwell（元の中で最高水準となる。インスティチュート・

東アジア支部本部代表）、筆者、Ian de Stain（当フェローシップ・アセスメント（Institutes

時日英国商業会議所）が務め、現在はDouglas・K・

Fellowship Assessment）と呼ばれる試験に合Freeman弁護士がチェア、Haig Oghigian 外国法

格した、経験豊富な者のみに与えられる上級の

3）英国仲裁人協会のホームページによる紹介（https://www.ciarb.org/constitution/）
4）法務省掲載資料・筆者作成「C.I.Arb.による認証・研修プログラム及び認定システム（Pathways）について」
https://www.moj.go.jp/content/001370654.pdf
5）法務省掲載資料・筆者作成「C.I.Arb.による認証・研修プログラム─中級（Membership）コースの受講にあたって」
https://www.moj.go.jp/content/001376346.pdf

70巻9号［2023.9］

11

認定であり、このコースを受講してフェローのなる。但し、英語自体の能力をテストするもので認 定 を 得 た 者 に は、 そ の 証 と し て、「F.

はなく、発音がネイティブに近い等、流暢さが求C.I.Arb.」という称号の使用が認められる。

められるものではないし、それらが評価の基準に（2）これらのコースによって認証された英国仲裁なることはない。また、中級以降のコースは、上人協会の会員は、法曹あるいはビジネスの分野で記のとおり、レクチャーを受講して知識を得る、

仲裁・調停に携わり、指導的役割を果たすことがというスタンスではなく、各セッションで、事案求められる。これらの3ステップのコースを基本に則して、仲裁人、申立人、被申立人の各立場かとして提供する協会は、民事・商事紛争の仲裁、らの分析と主張、その根拠の説明が求められる。

調停、裁定、解決の国際水準、指針をリードし、通常の研修、講義と異なり、講師に対して質問す

国際的に最も重要な紛争解決専門の研修・認証機るスタンスではなく、質問に対する回答や、各立関と評価されている。これらのコースの受講資格

場におけるロールプレーにおいて、自分の立場をは、法曹資格を持つ弁護士等に限られることはな

明確に、かつ根拠を示して説明でき、また相手のく、建築士のエキスパートである技術者等を含め、主張への反論、再反論などロジックと根拠の提示

紛争解決に関心を持つ一般の人が対象となる。そが要求される。その際、世界的な仲裁実務のスタの上で、
国際仲裁の基本的枠組みについて理解し、ン ダ ー ド と し て、UNCITRAL Model Lawとそれに基づく、国際仲裁の具体的な運営方法を理Arbitration Ruleの引用が望ましく、具体的にそ解していることを示せる者が受講できることにれらの趣旨を含めてロジックを組み立て、立論となっているが、法曹資格を有するものは、この前主張ができるか、英語でコミュニケーションがで提知識を有しているとみなされるため、受講が可

きるか、が評価のポイントとなる6）。

能とされている。

（2）中級コースで使用される資料としては、事前に配布されるものとして、Module 1 International

Ⅳ．各 コースの具体的なセッション、認証の方法

Arbitration Workbook - Law, Practice &Procedureがあり、国際仲裁の基本事項・知識をまとめたものであり、これを予習が可能であり、（1）各コースにおける研修・認証のためのセッ

望 ま し い。 ま た、 認 証 の プ ロ セ ス に お い てションは、日本で開催されるものを含め、言語がUNCITRAL Model Law

英語で統一されており、国際仲裁のグローバルな

Arbitration Rules の引用が求められるため、スタンダードに対応できる人材の育成に努めてい

UNCITRAL Model Law on International

る。また、初級コースは、口頭によるやり取りのCommercial Arbitration 1985 With amendments

査定はなく、講義の後の選択式テストによって評

as adopted in 2006及びUNCITRAL Arbitration

価されるが、中級以降のコースにおける認証のたR ul e s ( w i t h n e w a rt i c l e 1, pa r a g r a ph 4, a s

めの評価は、書面作成による評価だけでなく、各

adopted in 2013) が事前に配布され、速やかに適セッションにおける口頭での回答、ロールプレー

切な引用ができるよう準備しておくことも望まれにおける発言内容、タイミング、アレンジ力等をる。当日のセッションにおいては、ケーススタディ

講師が評価することから、双方向のコミュニケー

用のシナリオが配布され、講師からの具体的な質

ション能力が英語で試されることになる。
従って、問や、各ロールプレーの前提事例として使用され英語を母国語としない場合であっても、仲裁手続

る。仲裁人の立場からだけでなく申立人、被申立の進行に必要なコミュニケーション能力が必須と人それぞれの視点からの回答ややり取りが要求さ及 びUNCITRAL

6）英国仲裁人協会日本支部(日本仲裁人協会及び日本国際紛争解決センターが共同スポンサー）による国際仲裁資格認定コースのプレ講座のYouTube動画。
https://www.youtube.com/watch?v=2JmRT7WPIxc

12

70巻9号［2023.9］

仲裁人トレーニングと認証─仲裁人及び仲裁実務家の人材拡充策の内容と実施状況について─れる。具体的には、10回以上のセッション用に、協会による査定を経ることなく、中級のMember

上記ケースの事実関係を全てとしてWorkshopの資格を申請することができる。当該コースは、

Problemが配布され、各論点について、仲裁にお弁護士等の法曹資格者又は法曹資格と同等と考えける手続的論点と内容的論点について質問への回

られる実務経験のある者が科目等履修生（法曹リ

答やロールプレーが要求される。

カレント生）として受講でき、同大学法務研究科（3）このような研修・認定コースの最大の特徴は、のJD生、LLM生として入学する必要はないとの言語が全て英語であることに加えて、中級以降はことで、日本における仲裁実務家の養成に積極的

双方向の口頭でのやり取りが行われ、仲裁人、実に貢献されている講座である。

務家としてのコミュニケーション能力、対応能力が試される点にある。国際仲裁の実務において、仲裁人、代理人として国際水準の進行、対応がでⅥ．認定講師の拡充も目指してきるための研修であり、書面による「書く」能力

上記のような高い国際水準に基づくトレーニン

だけでなく、口頭のロールプレーを含む双方向のグと認定評価を行う講師陣は、講義及び資格認定

セッションを通じて評価し、認証を与えるのは、の質とレベルを維持するために、仲裁人として各非常に合理的かつ実務的なプログラムであると評

コースの資格認定を取得するだけでなく、講義と価できよう。仲裁手続における英語による情報伝認定評価を行う認定を得て、Approved Faculty

達、コミュニケーションに齟齬があってはならず、

List（AFL）に掲載される必要がある。そして当正確な意思伝達と理解ができることが重要であ該の認定リストに登録された者のみがメンバーる。但し国際仲裁において手続を仕切り、実務をシップコースの講師を務め、評価することが可能

動かしている仲裁人、代理人の多くは、ネイティとなる。ADRにおける関連資格と実務経験があ

ブスピーカーではなく、英語を「外国語」として、り、研修講師を務め評価する役割を担うことを希道具として使っているのであり、それが国際スタ望するものはAFLへの登録を申請することが可ンダードであることを認識する必要がある7）。

能であり、AFL申請に必要な書類は下記のとおりである。

Ⅴ．慶応大学による研修コース
上記のC.I.Arb.東アジア支部本部が、法務省の①申請書②C .I.Arb.のbranch（Chapterではない支部）からの認定フォームないしは推薦状支援を受けて、JAA及びJIDRCのスポンサーによ③CV（履歴書）

り実施している認定コースの他、慶応大学におい④関連資格と実務経験の証憑（学位証明、出版文ては、2019年よりC.I.Arb.のRecognized Course

献等）ProviderとしてC.I.Arb.の資格が取得できるコー

また、審査基準の主要ポイントは以下のとおり

スを提供している。上記認定コースは、特に中級であり、それらを示す証憑の提出も要求される。

以降は基本的に内容の教育・研修より各資格認定①初級ないし中級で講義し評価する認定を受けるの査定を目的とするものであるが（もちろん、実には、メンバー以上の認定が必要であり、上級

質的なロールプレー等を通じてかなり研修・教育で講義し評価する認定を受けるには、フェロー的な効果も得られる）、受講生はArbitrationの基の認定が必要である。そうでない場合は、C.

礎理論から実務まで、座学として網羅的に学ぶこ

I.Arb.の目的と価値を遵守する合意を正式にとができ、かつ、授業を修了すれば、英国仲裁人

行った、相応の者であること。

7）英国仲裁人協会日本支部(日本仲裁人協会及び日本国際紛争解決センターが共同スポンサー）による国際仲裁資格認定コース（中級編）のプレ講座（令和4年6月13日）のYouTube動画。
https://www.youtube.com/watch?v=JueFzLo6MRc

70巻9号［2023.9］

13

②研 修ないし評価を行うコースに必要なADR実バーチャル方式により観察・評価したことに基務について適切な学位、実務家としての資格をづいて、面前での講義も行うことが十分できる保有する。

ことの理由を説明しなければならない。

③認定を申請するコースに必要な私的紛争解決及⑤コースがバーチャルで行われる場合、暫定認定

び対象エリアにおける合理的な実務経験を有すを受けた申請者は、バーチャル講義の研修を受る。

け、評価を受ける必要がある。

④認定を申請するコースに適切な十分な講義と評

以上のようなプロセスを経て、国際水準の講義・評価を担当することができる認定講師としてリス価の経験を有する。
⑤ADRの原則に継続的な尽力を示すこと。

トに掲載されることになるが、このような人材を⑥全ての教育・研修規則を遵守することに同意する。

確保・育成していくことも、仲裁人・仲裁実務家⑦優れたコミュニケーション能力を有する。

の育成を支えるものとして急務である。現在、日⑧関連する英語について優秀な会話力と筆記の能本人で認定講師としてリストに掲載されているの力がある。

は、筆者を含めてごく少数であるが、既に昨年実

上記の要素を示す証憑・書証。

施した各コース、今年実施中の各コースにおいて

また、このような高い基準の講師認定を行うたも、上記Shadowingを実施しており、認定講師のめ、申請者には、暫定認定者のためのshadowing

拡充を図っている。日本及び日本関連の仲裁を振を行う必要がある。Shadowingは、C.I.Arb.の認興していくためには、日本を「仲裁地」とする仲定講師として認定されるための重要なプロセスで裁振興だけでなく、日本企業、日本の実務家を含ある。コロナ禍の制限により、オンラインによる

む、大きな意味での仲裁振興を目指すべきである。

バーチャルShadowingも認められている。そして、限定的な意味で「日本の」仲裁振興を目指すので

C.I.Arb.の教育・研修部の責任者（Director）まはなく、外国を「仲裁地」とする国際仲裁におけたはシニアのチューターにより、講義または評価る日本企業の利益確保等を含め8）、外国を含めてのコース状況について観察・評価され、正式な認実務を担い、活躍できる仲裁人・仲裁実務家を育定を得ることができる。Shadowingの目的は、当て、人材リソースの確保と育成を図ることが必要

該申請者がコースの構成や進行方法を学ぶことがである。そのためには、育成を担うことのできる

でき、また、講義の方法を学ぶことにある。この認定講師の拡充も急務と言えよう。

プロセスの主要要素は以下のとおりである：①Pathway moduleの場合は、申請者は、1つではな く 全 て のTutorials/講 義 方 法 に つ い て

Ⅶ．今後の展望

Shadowする必要がある。

以上述べてきたように、仲裁実務の発展のため②Senior Tutorは、申請者の講義の質、プログラに、国際水準でそれを支える人材・リソースを確

ムの理解、面前での効果的な講義ができる能力

保、育成することは極めて重要であり、英国仲裁について評価するため全てのTutorialsについ人協会が法務省のサポートも得てプログラムを実ての講義に関与させる準備をする。

施、拡充していることの意義は大きく、さらなる③各セッションについてShadow報告書が作成さ充実を目指すところである。また、英国仲裁人協

れ、教育・研修部のDirectorに報告される。

会に限らず、外国も含む各仲裁機関や調停機関も、④バーチャルコースについては、Senior Tutorは、日本での研修プログラムや、オンラインを含むセ

8）大陸法型のインタラクティヴ仲裁や、非常に効率的な仲裁と調停の組み合わせを効果的に運用しているJCAA仲裁について、外国を「仲裁地」とする仲裁における利用実例は未だないようであるが、ソフトの部分でのJCAA仲裁
規則、仲裁と調停との組み合わせ運用を、例えば日本企業が外国で仲裁を行う場合に利用を促進することも十分意義があると考える。

14

70巻9号［2023.9］

仲裁人トレーニングと認証─仲裁人及び仲裁実務家の人材拡充策の内容と実施状況について─

ミナーセッションを通じて、仲裁人に加え、調停家、これらを利用するユーザー側の理解を深める

人の研修、育成も図るプログラム等を提供してい

啓発・研修等も積極的に行われることが望まれ、る9）。特に、近時の仲裁と調停の組み合わせのハ

日本仲裁人協会や英国仲裁人協会日本支部におい

10）

イブリッド的な実務の拡充を見るとき 、調停人ても、将来に向けてそれらの企画・検討が協議さ及び調停に携わるインハウスを含む弁護士、実務れているところである。

9）高取芳宏＝土屋智恵子著「国際仲裁トレーニングについて」法律のひろば（2017年）。
10）JCAA商事仲裁規則58条、59条等、仲裁と調停の組み合わせ運用を念頭においた調停人の選任方法や当事者とのやり取りについての規定等が効率的に置かれている。

70巻9号［2023.9］

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中国商事紛争解決の理論と実務（40）

仮想通貨の価値を市場価格で算定して金銭賠償を命じた仲裁判断を中国の人民法院が取り消した事例

弁護士法人淀屋橋・山上合同 弁護士

仲井 晃 Akira Nakai

現代アジア法研究会会員

Ⅰ．はじめにⅡ．本件の当事者、仲裁機関、受訴法院

本件は、中国国内の紛争事件において、仮想通貨を返還すべき義務について、仮想通貨を一般の取引所のレートによって米ドルに換算し、さらに申立人（以下「Ⅹ」）：高哲宇
被申立人1（以下「Y1」）：深圳市雲丝路創新発展基金企業（有限責任組合）

人民元に換算した金額の返還を命じた仲裁判断が被申立人2（以下「Y2」）：李斌

出された後、金銭支払を命じられた当事者が、当

仲裁機関：深圳仲裁委員会

該仲裁判断は中国における仮想通貨取引を規制す

受訴法院：広東省深圳市中級人民法院

る法令に違反しており、社会公共の利益に反する

事件番号：（2018）粤03民特719号と主張し、仲裁判断の取消しを申し立て、かかる

裁決日：2020年4月26日

1）

取消しが認容された事案である 。
中国においては、仮想通貨の取引は厳重に規制

Ⅲ．事案の概要

されているが、他方で、後述の解説のとおり、これを資産として保有することまでは完全には否定

1. 深圳仲裁委員会に係属した事件の内容されていない。本件は、かかる仮想通貨の返還を

2017年12月2日、Ⅹ、Y1及びY2は、「株式譲渡対象とする紛争において、仮想通貨の価値を市場契約書」を締結し、Y1が保有する対象会社の5％価格に基づき金銭に換算し、金銭賠償を命じた仲の株式を、55万元でⅩに譲渡することを合意し裁判断について、人民法院が中国の仮想通貨規制た。当時、Ｘは、Y2から仮想通貨に関する資金に抵触し、社会公共の利益に反することを理由に運用を委託されていたが、ＸはY2に対してその取り消した。

資産及び収益の償還をしていなかったため、かか

本裁決は、最高人民法院の第36回指導性案例
2）

る事情を考慮の上、上記株式譲渡代金のうち、にも第199号として取り上げられており 、中国

30万元をY2がY1に支払い、残額25万元はＸがY1

内外の実務にも影響を与えると考えられる。

に支払うこと、Ｘが資産運用として預かっていた
仮想通貨（20.13ビットコイン、50ビットコイン
キャッシュ、12.66ビットコインダイヤモンド）

1）出典は中国裁判文書網（https://wenshu.court.gov.cn/）。
2）https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-384731.html

1670巻9号［2023.9］

連載：中国商事紛争解決の理論と実務（40）について、ＸがY2に対して３回に分けてY2のデとを命じているが、これは、デジタル通貨と法定ジタルウォレットに返還することも、株式譲渡契

通貨の交換を肯定していることとなり、強行法規

約書において合意された。

に反すると共に、社会公共の利益に反するため、

ところが、Ⅹは、株式譲渡契約書の合意事項を

仲裁判断は取り消されるべきである。

履行しなかったため、Y1、Y2は、同契約の仲裁条項に基づき、深圳仲裁委員会に仲裁を申し立てた（深圳仲裁委員会〔2018〕深仲裁字第64号）。
深圳仲裁委員会は、同仲裁を受理し、審理の上、

3. Y1、Y2の反論
上記のＸの主張に対するY1、Y2の反論の概要は以下のとおりである。

Ⅹが株式譲渡契約書の義務を履行しなかったとし仲裁機関の仲裁規則は、国際慣例を参考に仲裁て、①対象会社の株式5％をＸの名義とすること、を行うとされているところ、ビットコイン等の金②ＸがY1に対して25万元を支払うこと、③Ⅹが銭評価、価格決定は、国際的な市場の慣例であり、

Y2に対して401,780米ドル（Y2が提供したokcion.

米ドルによって価値算定すること、公開市場の定

comのウェブサイトに公開されている、約定時点

価を採用することは、国際的に通用する方法であの仮想通貨の時価）を、仲裁判断の日付におけるる。Ⅹは、明確に信義則及び公平原則に違反して為替レートで人民元に換算して支払うこと、④Ｘ

おり、自ら返還を約束したデジタル資産を占有しがY2に対して違約金10万元を支払うことを内容ており、物権制度に違反している。デジタル資産とする仲裁判断を下した。

の保有及び返還、賠償は、いずれも双方の契約事項であり、社会公共の利益とは関係しない。

2. Ｘの主張
上記の仲裁判断に対して、Ⅹは、中国仲裁法第58条第3項の「社会公共の利益に反する」こと等

Ⅳ．深圳市中級人民法院の判断を理由として、仲裁判断の取消しを深圳市中級人

深圳市中級人民法院は、本件の争点は仲裁法第民法院に申し立てた。その主張の概要は以下のと58条第3項の「社会公共の利益に反する」事由におりである3）。

該当するか否かであるとした上で、以下のとおり

仲裁判断は、財産の損害として、okcoin.comが判示した。

公開する終値を参考としている。しかしながら、「ビットコインのリスクに関する通知」（銀発「代替通貨発行による融資リスクの防止に関する［2013］289号）5） では、ビットコインは、通貨

公告」4） によれば、2017年9月4日以降、いわゆ等と同様の法的地位を持つものではなく、貨幣とる代替通貨融資取引プラットフォームは、法定貨して市場において流通・使用することはできず、幣と代替通貨、仮想通貨との兌換業務を禁止され流 通・ 使 用 さ れ る べ き で な い と さ れ て い る。

ており、したがって、okcoin.comがデジタル通貨

2017年に中国人民銀行等が公布した「代替通貨の取引や価格決定を行うことは違法である。した発行による融資リスクの防止に関する公告」におがって、同ホームページによる価格決定は、合理

いても、かかる規制について述べられている。ま

的な根拠を有していない。本件の仲裁判断は、Ⅹ

た、金融リスクの防止の観点から、いわゆる代替に、デジタル通貨に相当する米ドルの返還を命じ、通貨融資取引プラットフォームは、法定通貨と代かつ仲裁判断の日付における米ドルと人民元の為

替通貨・仮想通貨相互間の兌換業務を行ってはな

替レートによって換算される人民元を返還するこらず、仮想通貨等の売買や、その仲介を行っては

3）Ｘは、この他にも、仲裁判断が仲裁合意の範囲を超えている、証拠が偽装されている、仲裁の送達手続に違法があるという主張を行っているが、本件の裁決ではこれらの主張について判断されていないため、本稿では割愛する。
4）「人民银行等七部门关于防范代币发行融资风险的公告」（2017年9月4日）。
5）「人民银行等五部委发布关于防范比特币风险的通知」。

70巻9号［2023.9］

17

ならず、また、これに対する価格決定、情報提供

一部有している。当事者間の合意により、仮想等の業務を行ってはならない。これらの規定は、通貨をもって、取引、労務等を基礎とする関係

実質的にビットコインの換金、取引、流通を禁止

における債務の弁済に充当することは、その他

し、ビットコイン等の投機による違法な金融活動、に無効事由がない限り、人民法院は有効と認定

金融秩序の混乱、金融の安定への悪影響を防止しすべきである。
②一方当事者が他方当事者に仮想通貨の交付義務ている。
本件の仲裁判断は、Ⅹに対して、Y2へのビッの履行を要求するときは、人民法院はこれを支

トコイン等の仮想通貨を米ドルに換算した価格の持する。これが関連政策等の理由により現実に賠償を命じ、さらに、米ドルから人民元への換算

履行できないときは、契約締結時に仮想通貨をを行っており、実質的には、ビットコイン等と法交付する一方が受けるべき財産の実質的価値に

定通貨との換金、取引を肯定しているため、上記より、その損害賠償の範囲を確定することがでの規定の趣旨に反しており、社会公共の利益に反きる。
③当事者が取引契約名下に仮想通貨を経常的な支している。
したがって、仲裁法第58条に基づき、本件の払い手段として法定通貨との兌換又は実物との交換を行うときは、人民法院はこれを無効と認

仲裁判断を取り消す。

定すべきである。

Ⅴ．解この会議紀要をみると、中国においても、仮想説

通貨の存在が完全に否定されている訳ではな

1. 中国における仮想通貨の規制について周知のとおり、中国においては、仮想通貨の発く、一定の資産性、流通性を認めているとも考
えられる8）。

行や取引等は、厳重に規制されている。本件の裁決にも引用されている「代替通貨発行による融資

2. 本件裁決に関する検討

リスクの防止に関する公告」の他、近年では、

前項の規定（特に会議紀要）を前提として、本2021年9月15日に「仮想通貨取引の投機リスクの件の帰結については、改めて検討すべき点が幾つ一層の防止、処置に関する通知」（銀発［2021］

かあるように思われる。

6）237号） が公表され、同通知においては、仮想すなわち、本件において、仮想通貨を法定通貨

通貨は法定通貨と同等の法的地位を有しないこに換算する方での金銭賠償については、中国の現と、仮想通貨に関連する活動が違法な金融活動で在の法規制の状況からみるとこれが否定されるのあること、国外の仮想通貨取引所がインターネッも当然と思われるものの、本件の事案の実情をみトを通じて中国居住者に役務を提供することも違ると、Ⅹは、自ら締結した株式譲渡契約書やY2

法な金融活動であること等が定められ、また、ことの委託関係上の義務を履行していない当事者でれに違反した場合の刑事責任等にも言及がなされあり、かかるⅩが、中国の仮想通貨規制によってている。

保護され、何らの弁済・返還義務を負わないのは、

他方で、2023年4月13日、最高人民法院は、「全国人民法院の金融審理工作会議紀要（意見徴求

結論の妥当性において疑問が残る。
この点については、主に以下の2点の問題を検稿）」を公表し、この中で、仮想通貨関連の紛争

討すべきであると考えられる。

について、以下の点に言及している7）。

（a）仮想通貨の現物返還又は対価価値に基づく賠①仮想通貨は、インターネット仮想資産の属性を償の可能性

6）「关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知」。
7）会議紀要第83項。
8）本稿において参照した会議紀要は、意見徴求稿であるため、今後、規定が変更される可能性は存在する。

18

70巻9号［2023.9］

連載：中国商事紛争解決の理論と実務（40）

上記会議紀要においては、仮想通貨は、資産として一定の価値を有する資産として、等価交換の対象とすることは、否定されていない。

可能性については明示されていない。
しかしながら、ニューヨーク条約においても、仲裁に付託された事項とそうでない事項との区別

本件においても、ⅩはY2より預託を受けた仮想に関してではあるが、仲裁判断を分離して、一部通貨を返還していないのであり、この仮想通貨自の効力を承認することが肯定されている（第5条

体の返還を求めることは、可能であったのではな

第1項（c））。かかる規定を参照するならば、仲裁いかと思われる。また、仮に仮想通貨自体の返還判断の一部が国内強行法規に違反していたとしてが実際上困難であっても、「仮想通貨を交付する一も、一部のみ無効、残部は有効という判断も、あ方が受けるべき財産の実質的価値」を算定し、当り得たのではないかと思われる。

該価値に基づく賠償を求めることも、（現実には困難かもしれないが）肯定されうると考えられる。

3. まとめ

したがって、本件でも、Y2が市場価値に基づ

前項の2点に鑑みると、本件でも、Ⅹに対して、

く金銭換算ではなく、「受けるべき財産の実質的仮想通貨自体の返還や、株式譲渡代金や違約金の価値」を算定して主張すれば、その主張は認容さ支払を認めることも、事案の解決の妥当性というれる余地があったのではないかと思われる。

観点では、検討し得たのではないかとも思われる。

（b）一部取消しの可能性

この点では、本件のＹ側の主張にも、工夫の余地

また、本件の裁決では、Ⅹの主張に応じて、仲があったかもしれない。

裁判断の全部が取り消されているが、少なくとも本件の裁決がかかる考慮をせず、仮想通貨の関

本件の仲裁判断のうち、Ｘに25万元の株式譲渡連規定から厳格な判断を下しているのは、中国の代金や、10万元の違約金を命じた部分について国家としての仮想通貨に対する警戒感の表れであは取り消す必要はなく、効力を維持した上で、Ⅹると思われる。

への執行を認めてもよかったのではないかと思われる。
この点、
中国仲裁法第58条（仲裁判断の取消し）

これを参考にするならば、中国が関連する当事者との仮想通貨の取引には、慎重な姿勢が求められ、関連規定の確認が必須であるといえる。

の条項においては、仲裁判断の「一部」の取消し

70巻9号［2023.9］

19中国における紛争解決の基本と実務（16）
渉外契約の準拠法

中国律師、
外国法事務弁護士（中倫律師事務所東京オフィス）

孫 彦 Yan SUN

該定めによる。」と定めている。また、「渉外民事Ⅰ．はじめに関係法律適用法」第41条は、「当事者は、契約に中国国内の企業間の紛争解決は、原則として当適用する法律を合意により選択することができ事者による準拠法の選択は認められない。だが、る。当事者間に選択がないときは、義務の履行にほとんどの紛争はかかる契約書に準拠法条項がな

よって当該契約の特徴を最もよく具現しうる一方

くとも、中国の法律に従い、スムーズに解決される。

の当事者の常居所地の法律又は当該契約と最も密1）

一方、渉外要素 のある紛争解決の場合、当事者の合意のもと、契約書で適用法を選択できる（い

接な関係を有するその他の法律を適用する。
」と定めている。

わゆる準拠法の選択）。しかし、準拠法条項を約

上記の法律規定に基づくと、渉外要素のない契定していない、又は約定が不明確であることに約の場合は、原則として、中国法を適用しなけれよって、紛争解決の手続に大きな支障が生じるばならず、渉外契約の場合は、当事者間の合意にケースが多い。

より準拠法を選択することが可能であると解され今回は、渉外要素のある契約（以下「渉外契約」

る。なお、実務上、当事者間で準拠法に関する合という）における準拠法の適用に関するルールを意がなく、渉外要素のない契約は、中国法に準拠説明する。

しなければならない、又は準拠法選択の問題は生じないと明確に判示した裁判例が少なからず見受けられる2）。

Ⅱ．実体準拠法
実体準拠法は、裁判所（中国では「人民法院」）

1. 法律根拠又は仲裁廷が紛争の実体問題を審理する際に、適渉外契約の準拠法問題について、従前、「民法用する法律であり、通常は、契約書の準拠法条項

通則」「契約法」及びかかる法律に関する司法解で指定する法律である。

釈等に関連規定が散見された。

中国の「民法典」第12条は、「中華人民共和国

渉外民事関係の法律適用問題を明確にすべく、領域内の民事活動には、中華人民共和国の法律を2010年10月28日に「渉外民事関係法律適用法」が適用する。法律に別段の定めのある場合には、当制定され、2011年4月11日より施行された。
同法は、

1）拙稿「中国における紛争解決の基本と実務（3）」JCAジャーナル69巻8号（2022年）34頁～35頁。
2）例えば（2005）佛中法民四初字第107号、（2002）蘇民三終字第096号等。

20

70巻9号［2023.9］

連載：中国における紛争解決の基本と実務（16）

中国初の統一的な国際私法に関する法律である。

3. 中国法の強制適用

その後、2012年12月28日、最高人民法院は、「『渉

上記2. の当事者意思自治の原則にかかわらず、

外民事関係法律適用法』適用の若干問題に関する中国の法律に渉外民事関係につき強行規定がある

解釈（一）
」3）を公布し、「渉外民事関係法律適用法」

ときは、当該規定が適用される4）。その典型例としの遡及効、ほかの法律との競合、法律回避の取扱、ては、中国国内において履行する中外合弁企業契司法解釈の遡及効等に関するルールを明記した。

約、中外合作企業契約及び中外合作自然資源探査
開発契約が挙げられる。これらの契約は「民法典」

2. 当事者による準拠法の選択

第467条2項に基づき、中国の法律が適用される。

「渉外民事関係法律適用法」第3条は、「当事者

また、外国の法律を適用すると中国の社会公共

は、法律の規定により、渉外民事関係に適用するの利益を損ねるとされる場合には、中国の法律が法律を明示的に選択することができる」と定めて適用される5）。具体的に該当する例としては、労いる。これは、中国国際私法史上、初めて当事者働者の権益保護に係わるもの、食品又は公衆衛生

意思自治の原則を一般原則と位置付けたものと言の安全に係わるもの、環境の安全に係わるもの、

われている。

為替管理等の金融の安全に係わるもの、独占禁止、一般論として、準拠法を選択する際に考慮しな

アンチダンピングに係わるもの、及び強行規定とければならない事項には、調査等の準拠法を把握認定すべきその他の事由が挙げられる。特に、中するためのコスト、予見可能性及び適用される法

国の社会公共の利益に係わるとされるものは、当律の内容等が挙げられる。日中間のクロスボー

事者が約定により適用を排除することもできず、ダー取引契約の交渉においては、一般的に、日本

国際私法指針による必要なく、中国の法律が適用

企業が日本法を、中国企業が中国法の選択を主張される6）。

することが多い。ちなみに、最終的に日本法又はなお、中国の法律、行政法規の強行規定を回避

中国法のいずれになるかは、当事者間の力関係にすることを企図し、当事者が、故意に渉外民事関よるところが大きい。

係を作り上げる等した場合、人民法院に、当該関

しかし、対象の契約が、当事者にとって取引金額が大きいもの、重要取引であるもの、又は取引係における外国の法律の適用は効力を生じないと認定されるので留意されたい7）。

スキームが複雑であるものは、交渉において互いに一歩も譲らず、準拠法がなかなか決まらない。

4. 典型的な渉外民事関係に適用される法律

そのようなときには、コストや予見可能性等を踏「渉外民事関係法律適用法」第6章及び第7章でまえ、第三国又は地域の法律（例えば、
シンガポー

定める、典型的な渉外民事関係に適用される法律

ル法や香港法）が提案されることも稀にある。

を下表にまとめたので参照されたい。

なお、「渉外民事関係法律適用法」第9条に基づく

なお、その他の渉外民事関係の法律適用についと、確かに当事者間の合意により準拠法を自由に選ては、典型的な渉外民事関係及びその他中国の法択できるが、適用する外国の法律には、当該国の法律に明文の規定がなければ、当該渉外民事関係と律適用に関する法は含まれない（いわゆる抵触法の最も密接な関係を有する法律（即ち、最密接関係不適用）とされているので留意が必要である。

地法）を適用するとされている8）。

3）2020年12月29日改正、2021年1月1日施行。
4）「渉外民事関係法律適用法」第4条。
5）「渉外民事関係法律適用法」第5条。
6）「『渉外民事関係法律適用法』適用の若干問題に関する解釈（一）」第8条。
7）「『渉外民事関係法律適用法』適用の若干問題に関する解釈（一）」第11条。
8）「渉外民事関係法律適用法」第2条2項、第41条。

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21

番号

渉外民事関係適用する法律
消費者の常居所地の法律を適用する。

①

消費者契約

②

労働契約

消費者が商品、サービス提供地の法律の適用を選択したとき又は事業者が消費者の常居所地において関連事業活動に従事していないときは、商品、サービス提供地の法律を適用する。
労働者の労務提供地の法律を適用する。
労働者の労務提供地を確定し難いときは、使用者の主たる営業地の法律を適用する。
労働者派遣には、労働者派遣元の地の法律を適用する。
権利侵害行為地の法律を適用する。

③

当事者に共通常居所地があるときは、共通常居所地の法律を適用する。

権利侵害責任

権利侵害行為が発生した後、当事者が適用する法律を合意により選択したときは、その合意に従う。
被害者の常居所地の法律を適用する。
被害者が侵害者の主たる営業地の法律、損害発生地の法律の適用を選択するとき、又は侵害者が被害者の常居所地において関連事業活動に従事していないときは、侵害者の主たる営業地の法律又は損害発生地の法律を適用する。

④

製造物責任

⑤

インターネットによる被害者の常居所地の法律を適用する。
人格権の侵害⑥

不当利得、事務管理⑦

知的財産権の帰属及び保護が要求される地の法律を適用する。
内容⑧

知的財産権の譲渡及び 当事者が合意により選択した法律を適用する。当事者間に選択がないときは、最も密接
許諾使用な関係を有する地の法律を適用する。

⑨

知的財産権に係る権利 保護が要求される地の法律を適用する。当事者は、権利侵害行為の発生後に法廷地の法
侵害責任律の適用を合意により選択することもできる。

当事者が合意により選択した法律を適用する。当事者間に選択がないときは、当事者の共通常居所地の法律を適用し、共通常居所地がないときは、不当利得、事務管理発生地の法律を適用する。

Ⅲ．紛争解決条項の準拠法

紛争解決に関する合意の準拠法を分けて定める必要がある。

当事者間の紛争解決方法に関する合意は、主契中国ビジネス契約の実務上は、主契約の法律適約の一部を構成する紛争解決条項か、主契約から用に関する準拠法条項と契約書の紛争解決条項を独立した協議書かという存在形式の如何を問わひとまとめにして設けることが多く、紛争解決条

ず、主契約とは独立した法律関係である。
「民法典」

項の準拠法を個別条項として明記するケースは非第507条はこの点について、「契約が効力を発生常に少ない。

せず、無効であり、取り消され、又は終了したとしても、契約中の紛争解決方法に関する条項の効

1. 裁判管轄条項

力には影響を及ぼさない。
」としている。また、「仲

中国の「民事訴訟法」第35条に基づき、契約裁法」第19条1項には、「仲裁合意は、独立して又はその他の財産上の権益に係わる紛争の当事者存在し、契約の変更、解除、終了又は無効は、仲は、書面にて合意することで、紛争と実際に関係

裁合意の効力に影響を与えない。
」と明文化したのある地点（被告所在地、契約履行地、契約締結規定もある。

地、原告の住所地、目的物の所在地等）の人民法

従って、紛争解決条項が含まれる契約書の準拠院を管轄として選択することができる。なお、そ法については、厳密にいうと、主契約の準拠法と、の際の留意点は次の2点である。①「契約又はそ22

70巻9号［2023.9］

連載：中国における紛争解決の基本と実務（16）の他財産上の権益に係わる紛争」に限定されるこ

2. 仲裁条項と、即ち、身分や権利侵害等に係る紛争では選択

仲裁条項の準拠法は、仲裁合意そのものの有効できないこと。②「実際に関係のある地点の人民性等を判断する際に適用される法律である。仲裁法院」でなければならないこと。

合意の有効性に係わるため重要な意味を有する

実際に関係のある地点か否かを判断する際にが、前述のとおり、中国の実務上、契約書に仲裁は、当事者の住所、登記地、営業地、契約締結地、合意の準拠法を個別条項として明文化するケース

契約履行地、目的物の所在地等の要素を考慮するは非常に少ない。

9）

必要がある 。実務上、特に海事紛争において、渉外契約は、「渉外民事関係法律適用法」第18

当事者間の契約と無関係な第三国の裁判所を管轄条に基づき、当事者の合意により、仲裁合意に適に定めるケースが多く見受けられるが、中国の当用する法律の選択もできるが、当事者間で選択が事者と紛争が発生した場合には、同当事者が中国されていないときは、仲裁機関所在地の法律又は国内で訴訟を起こし、人民法院へかかる合意管轄

仲裁地の法律を適用することになる。当事者が仲の無効を求めることが考えられる。実際、かかる裁合意に適用する法律を選択せず、仲裁機関又は裁判例も散見されており10）、考慮を怠るべきでは仲裁地も約定せず、又は約定が不明確である場合、ないと考える。

人民法院は、中国の法律を適用し、当該仲裁合意

契約の準拠法と合意管轄は、基本的にはそれぞの効力を認定することができる13）。

れ独立した問題であり、ある国の法律を準拠法とまた、最高人民法院が2017年12月26日に公布

して選択したことのみをもって、かかる国が「実した「仲裁司法審査事件の審査に関する若干問題

際に関係のある地点」となるわけではない。このについての規定」第14条に基づくと、当事者が点を裏付ける裁判例も存在する

11）ので、注意が必要である。

仲裁合意に適用する法律を選択していない場合には、仲裁機関の所在地又は仲裁地の法律を適用す

また、同35条後段によれば、当事者間で合意ることになるが、仲裁機関の所在地の法律を適用する管轄は、中国法上の審級管轄及び専属管轄にするときと、仲裁地法を適用するときとで仲裁合かかる規定に違反してはならないとされている。

意の効力について異なる認定がなされる場合に

例えば、中国において中外合弁企業契約、中外合は、人民法院は、仲裁合意が有効と認定する法律

作経営企業契約、中外合作自然資源探査開発契約を適用しなければならない。

の履行に起因する紛争にかかる訴訟は、中国の人

更に、仲裁手続（仲裁人の権限及び義務、証拠民法院が専属管轄権を有すると定められているたに関する事項、保全措置、仲裁判断の取消等）にめ、当事者間で、その他の裁判所等を管轄と指定おいて準拠すべき法律は、一般的に仲裁地の法律することはできない。その他の具体的な管轄ルーである。当事者が選択した仲裁規則の適用外にあルは、拙稿「中国における紛争解決の基本と実務たる仲裁手続は、多くの場合、仲裁地の国内法が（4）」を参照されたい12）。

適用される。なお、ここでいう仲裁地（seat of

更に、
具体的な訴訟手続について、「民事訴訟法」

arbitration）とは、物理的にいずれの場所（即ち、第4条及び第266条に従い、中国国内で民事訴訟

尋問地／venue）で手続を実施するか、とは異なを行う場合には、全て中国の「民事訴訟法」を遵る概念である。例えば、仲裁地を東京とする仲裁

守しなければならない。

事件において、当事者間の都合等により、実際の9）「第二次全国渉外商事海事審判作業の会議記要」第4条。
10）（2009）民三終字第4号、（2013）民提字第243号、（2016）最高法民轄終2号等。
11）（2015）粤高法立民終字第619号。
12）JCAジャーナル第69巻9号（2022年）30頁。
13）「渉外民事関係法律適用法」適用の若干問題に関する解釈（一）第12条。

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23

尋問は北京で行うことが考えられる。

府機関による提供、対象国の大使館や領事館による提供、法律の専門家による提供のルートが考えられ、これらを経由して提供された外国法の内容

Ⅳ．外国法の証明が確認される。

「渉外民事関係法律適用法」第10条1項は、「渉

なお、「渉外民事関係法律適用法」第10条2項

外民事関係に適用する外国の法律は、人民法院、に基づき、外国の法律を調査により明らかにでき

仲裁機関又は行政機関が調査し明らかにする。当ないとき、又は当該国の法律に規定がないときは、事者が外国の法律の適用を選択したときは、当該

中国の法律を適用することになる。

国の法律を提供しなければならない。
」と定めている。当該規定に基づくと、人民法院と仲裁機関
は、外国法（例えば、最密接関係地法）を調査し、Ⅴ．終わりに明らかにする必要があるが、当事者が外国法の適準拠法には、法律関係について定める実体法と用を選択した場合には、当事者に立証責任がある。

手続法が含まれ、非常に複雑な問題である。国に具体的な案件において、一方当事者が提供した

よってはかかる規定が異なる可能性がある。準拠

外国の法律に対して、他方当事者が異議を申し出

法の問題を曖昧にしたまま、訴訟や仲裁を進めてなければ、そのまま採用される可能性が高い。一しまうと、かかる手続が長期化するのみならず、方、他方当事者が異議を申し出た場合は、一般に、最終的な判決や仲裁判断の執行に不確定要素をも形式面の公証・認証に加え、外国の法律の内容にたらすおそれもある。

対する審査も行われる。
実務における外国の法律の提供方法は、当事者による提供、司法互助条約を交わしている国の政24

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準拠法の問題を正しく理解し対処することは、手続に関する不要なトラブルを回避し、実体問題の効率的な解決に繋げることが期待できる。

企業法務のための調停技法講座（6）
法知識・合意・履行

九州大学大学院法学研究院・法科大学院教授

入江秀晃 Hideaki Irie

Ⅰ．はじめに留意点である。この問題は、第1の問題との関連性も深い。合意文書作成に関しては、特に法的知

対話型調停において、調停人の役割はファシリ識が求められる。しかし、逆に法的知識さえあれテーターに徹することであり、法的評価ではない

ば合意文書作成ができるというものではない。合という説明を行うと、そんなことでは不公正な合意文書作成のステージでも話し合いが続いている

意が作り出される危険が高く、結局のところ、弱からである。調停人としては、そもそもどのよう者側が丸め込まれてしまうおそれが大きいというなスタンスで臨むべきか、また、どのような点に批判がなされることがある。これはもっともな批

配慮すべきか。

判であり、現実にも常に不公正な合意への警戒を第3に取り上げるのは、履行確保の問題である。

持つことは対話型調停人の役割として重要であ

改正ADR法1）が2023年4月28日に公布され、認証る。ただし、そもそも対話型調停が持っていた中ADRに執行力が付与されることとなった。執行

心的な理念に、エンパワーメント（それぞれの当

力の点も含め、履行確保の全体像をどのように考事者が充分に本来の力を取り戻すこと）というもえるべきかという観点で検討を加える。

の が あ り、 ま た、 充 分 に 情 報 を 得 て（wellinformed）解決に至るべきという考え方もあり、

なお、本稿では、字数も限られているので、関心がある方に向けたいくつかの文献も示す2）。

公正さを無視してよいというのは誤解である。法
的評価を行わないにも関わらず、公正な解決を目指すとは具体的にはどのような調停人のふるまい

Ⅱ．法知識と解決内容の公正性確保が想定されているのか。本稿では第1にこの問題

対話型調停人の法との関わりとして、①法的評を扱う。
第2に取り上げるのは、合意文書作成における価は行わない、②法情報を積極的に提供する役割にはない、③公序良俗や強行法規に反する合意を

1）2023年法律第17号（4月28日公布）。
2）筆者が執筆したものとしては下記。入江秀晃「調停技法誌上講義 第13回 合意文書の作成」JCAジャーナル61巻4号（2014年）30-33頁，入江秀晃「調停技法誌上講義 第15回 法的知識」JCAジャーナル61巻6号（2014年）20-23頁，
入江秀晃「調停技法誌上講義 第22回 履行の支援」JCAジャーナル62巻1号（2014年）52-55頁，浜辺美佳子他「和解あっせん実務上の諸問題研究（5）和解条項の起案、チェックの方法／和解条項と執行力和解の履行の確保」JCAジ
ャーナル68巻5号（2021年）37-42頁。また、一般的な書籍としては、下記が上げられる。裁判所書記官研修所『書記官事務を中心とした和解条項に関する実証研究』（法曹会・1982年），田中豊『和解交渉と条項作成の実務 : 問題の考え方と実務対応の心構え・技術・留意点』（学陽書房・2014年）。

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行わないようにネガティブチェックを行う必要はに徹しつつ、両当事者が情報を得ているという状ある、という3点については明確化できる。順に

況に近づける。
調停人による法情報の提供を許容する場合は、説明しよう。

対話型調停人の役割からは外れるが、調停機関と
1. 対話型調停人は、法的評価を行わない

して、現実的に運営するにはやむを得ない場合も法的評価を行うために事実の聞き取りをして、あろう。そのような場合でも、はじめから評価的法規範への当てはめを行うという裁判官や仲裁人に事実の聞き取りからはじめるような関わりでなと同様の活動は行わない。当事者が権利主張をしく、当事者間の対話を先行させ、当事者間で決着てはいけないという意味ではない。当事者は権利をつけづらい論点のみに対して、両当事者が明示主張をしても良いが、相手当事者を納得させるた的に望む場合に限って調停人の評価を限定的に与めに主張するのであって、調停人の判断を仰ぐた

えていくという関与の方法もある。あるいは、法めではない。

的な論点について、両当事者（またはそれぞれの調停人の役割は、当事者間でそれぞれが利害を代理人）に対する質問を調停人が積極的に行い、満たした交渉をまとめるように支援することであ

法的評価の困難性・不確実性を当事者と共有したる。後述するように、公序良俗や強行法規に反す

のちに、利害に基づく対話を行うべきだという考る合意でないことを確認する役割は引き受けるが、え方もある3）。

裁判所での結論を予想する役割を引き受けない。

そもそも、調停人は、事実すべてを知りうることはできない。パターナリスティックに、正解を

2. 対話型調停人は、法情報を提供する役割にはない
対話型調停人の役割は、両当事者を支援するこ判定できるという姿勢も、必要な情報を常に提供しうるという考え方にも問題がある。

とであり、一方当事者を保護することではない。
基本的に、当事者は、自らの権利を守るようにふ

3. 公序良俗や強行法規に反する合意を認めない

るまうことが期待されている。しかし、同時に、対話型調停人がファシリテーターに徹するとは対話型調停の理念では、当事者がエンパワーされ言え、公序良俗や強行法規に反する合意を認めなていること、情報を得ていることが望ましいと考いという点も調停人として重要な役割である。当

えられている。構造的に弱者・強者の関係がある事者同士で考え、話し合うように司会進行に徹す

場合に、弱者側が情報を充分に持っていない点にるというよりは、調停人も話し合いに参加し、3つけ込まれて合意しようとしている可能性があ者での対話を行うべきということである。調停人る。このような場合、公正な手続がなされているが主役になり、当事者が客体化するという状況はとは言い難い。対話型調停が目指しているのはそ避けたいが、調停人が話し合いの内容に関心がなのようなものではない。

いということも困るのである。

こうした事態を避けるために、弁護士による法調停人の最終的な権限としては、調停の打ち切

律相談を受けること、あるいは弁護士代理をつけりがある。公序良俗や強行法規に反する合意で終ることは望ましい。調停人として、そのような示

結すべき理由がない。

唆を行うことは許容される。また、調停機関として、調停人以外からの情報提供を行うような手続

4. 調停人としての法理解・動態としての法理解のを準備することも望ましい。これらのやり方であ

重要性

るなら、対話型調停人がファシリテーターの役割

調停人は、裁判官のような事実認定と法の当て

3）この手法は、理解に基づく調停モデル（Understanding-based mediation model）と呼ばれる。Friedman “Challenging
Conflict - Mediation through Understanding” American Bar Association, 2009.

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70巻9号［2023.9］

連載：企業法務のための調停技法講座（6）はめを行う役割にはないが、法に関して無知でのでは、話し合いがまだ続いているのであり、当あって良いというわけでもない。調停人を弁護士

事者に対話を続けてもらい、よりよい合意形成にに限定しないという点も市民社会として大切な考

つなげるというファシリテーターとしての役割をえ方であるが、調停人の活動の影響が当事者の権

調停人は持っている。調停人が弁護士でない場合

利義務、あるいは当事者の生活にも大きな影響をでも、責任感を持って合意文書作成に関わると共与えることを考えれば、それぞれの当事者の主張に、弁護士に適切な支援を受けることが望ましい

が社会の中で意味している内容を正しくつかみ取場合が多いというステージであると言える。

ろうとすることが大切であるし、そのためには調特に重要なのは、明確性の確保である。「誰が、停人自身が法を理解しようとしていることも重要

誰に、いつ、どこで、何を、どうする」かについということを意味する。

て、具体的に条項を確定するといった点について公平性に関する感覚、
現実社会の課題への理解、は、常に重要になる。なんとなく合意したという歴史及び未来という時間軸で当該状況を理解し直ことでは終えずに、共有された理解が当事者間ですような動態としての法理解という視座など、調一致しているか、あるいは第三者が見ても理解可

停人が持てる能力を総動員しつつ、両当事者と共能な形で表現されているかという観点で丁寧に見によりよい出口を探していくことが調停人の役割ていかなければならない。

と言える。

ミスが起きやすいポイントについて勉強を深め

具体的には、
弁護士以外の日本人の傾向として、ていくという観点で準備をするのも重要である。

裁判手続を必要以上に避ける傾向があるように思

単純なところでは、甲乙表記して、どちらがどちわれる。現時点でももちろん日本の司法制度にもらに給付するか、謝罪するかといったところで間様々な課題があることは確かだが、たとえば執行違うこともある。また、債務者が複数の場合に、に関しての使い勝手や実効性など明らかに改善がそれぞれの当事者がどのような責任を負うのかを進んでいる。先入観と過去に形成された感覚だけ明確にする点もミスが起きやすい。少し複雑なで、裁判手続利用を過度に避ける態度には問題がケースとしては、債務者のうちの1人が破産したあると言える。逆に、知識がない故に、当事者と場合の責任の範囲が問題になる場合もある。また、して主体的な主張・立証することなく裁判所が自分割払いの場合にもミスが起きやすい。単純に、らの正しさを認めてくれるものだというナイーブ

各回払いの合計が債務全体の合計に一致しているな誤解を持っている一般市民の姿も依然として見か、回数と期限が一致しているかといった点も入られる。忌避とお上任せ依存では方向性は逆だと念に調べる必要がある。やや細かい例では、分割は言え、法理解が不足しているという点は共通し払いを2回怠った場合には期限の利益を失うと書ている。調停人に求められるのは、裁判官気どり

くよりも、額面が2回分の未納額に達した場合にで法律を振り回すことではなく、法が果たしてい失うとしたほうが明確だというノウハウもある。

る現実の機能を丁寧に見ながら当事者と一緒に考1回怠りその分は返済しもう1回怠ったという場

えていこうとする誠実な姿勢である。

合に、2回怠ったと言えるのかという問題があるからである。細かく場合分けした上で、理解が分

Ⅲ．合意文書作成

かれないように明確化するのが望ましい。
両当事者以外に合意の影響が及ぶ場合の扱いも合意文書は、和解契約として明確に表現されな問題になりやすい。合意する権限がない内容で合ければならない。権利義務を明確に言葉として表意したということになっては問題である。調停実現するためのノウハウは、法律実務の中に蓄積さ務においては、話し合いの最終段階で、了解を取っれており、弁護士の能力が生きる活動領域になる。

て和解契約の当事者の範囲を拡げる場合もある

しかし、同時に、合意文書作成のステージそのもが、当事者意思の確認を慎重に行うことは最低限

70巻9号［2023.9］

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の合意が形成された段階で調停手続を終結させ度必要になる。
さらに、「Ⅱ．法知識と解決内容の公正性確保」

ず、中間合意内容が履行された事実を双方で確認でも述べたように、公序良俗や強行法規に反するした上で、当事者間の問題が完全に解決したこと

合意内容となっていないかというチェックも調停を確認する文書を残して手続を終えるやり方であ人の役割である。

る。この方式は、住宅工事紛争審査会で行われていると報告されている4）。施主側は責任を持った修補工事をしてくれるかが不安であるし、建設会

Ⅳ．履行確保社側は施主側が際限なく要求を拡大しないかが心1. 執行力がない合意の意義配である。調停人が関与している中で、工事内容

今般のADR法の改正まで、民間機関におけるを暫定的に決定し、その決定に基づいた工事を引調停手続による合意では執行力が得られなかっき渡した上で、紛争を解決するという手続は両当た。民事調停や家事調停などの司法型手続では執事者にとってメリットがある。この中間合意方式

行力があることに比べると、明白な弱点として認は、たとえば、パワハラやセクハラにおいても利識されてきた。しかし、執行力がない合意には意用可能であろう。建設工事のような意味での完全味がないかと言えば、決してそうではない。この解決は難しいとしても、第三者の監視の下に、当後に述べるように、履行確率を上げる工夫は様々

事者間の暫定的な合意を行い、その後一定期間のに行いうるし実際に行われている。また、そもそ

経過を経た上で、最終的な結論を決めるという考も契約における紛争の多くは、契約の事実を証明

え方は理にかなっている。

できない点にあるが、民間機関とは言え、第三者（3）インセンティブ付き合意

がオフィシャルに関与した和解契約である合意に分割払いを期限どおりに完済した場合に債務の対して、合意がなかったという争い方は困難にな

一部を免除するといったインセンティブ付き合意る。言い換えれば、民間機関の調停手続で得られの手法がある。たとえば、債務としては1,000万た合意文書は、証拠能力が極めて高い資料として円を確認するが、2年間の分割払いで500万円をの価値を持ち、その前提で民事訴訟を争えば、権完済すれば、半額の500万円を免除するといった利を実現できる可能性は高い。民事訴訟を覚悟で内容を決めるのである。債権者としては、まじめ

きるなら、支払督促を用いて、事後的に執行力をに支払ってもらえる期待が高まるし、仮に履行さ得ても良いのである。

れなくなった場合には免除するはずだった500万円分の債権が復活するという安心感が持てる。債

2. 履行確率を上げる

務者側はまじめに履行さえすれば、その免除が得（1）期日期間中の履行られるという意味でメリットがある合意となる。

調停において履行の心配を残さない最も確実な（4）次の行動計画の具体化・明確化

方法が、
期日期間中に履行してしまうことである。

再発防止策等、問題解決のために合意された内

たとえば、金銭支払いを調停の期日内に席上で実容を具体的な行動計画として確認し、そのプロセ

施してしまうという実務がある。こうした実務がスを合意するという手法がある。
「二度と問題を許容されていることについては、弁護士にさえ知起こさないために今後は細心の注意を払う」とられていない場合があるようだが、重要である。

いった空文になりやすい合意ではなく、○年○月（2）中間合意方式○日までに、社長直轄の3名以上の従業員からな

期日期間中の履行の応用として、中間合意方式

るプロジェクトチームを作り、その2年後までにというものがある。つまり、解決に向けた事実上

アクションプランをとりまとめてWebサイトで公

4）西岡由紀「建築紛争へのADRの活用」仲裁とADR18巻（2023年）43-50頁。

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70巻9号［2023.9］

連載：企業法務のための調停技法講座（6）

表を行うといった検証可能な行動計画として合意

きるが、もともとの司法制度改革におけるADRを行う。

法立法を目指した時点でも議論がすでになされて（5）フォローアップするためのコミュニケーショ

おり、その後も（財）日本ADR協会からの申入

ンチャンネルれもあったなど、複合的な背景がある。「認証紛履行が滞った場合の連絡方法を確立するなど、争解決手続において紛争の当事者間に成立した和コミュニケーションチャンネルを予め整えておく

解であって、当該和解に基づいて民事執行をするという方法がある。ミスがきっかけで履行が滞ることができる旨の合意がされたもの」を特定和解こともあるので、問題が生じたときにすばやく確と呼ぶ。特定和解は、口頭弁論又は当事者双方が認を取れるようにしておくことは、確実な履行に立ち会うことができる審尋の期日を経た執行決定資すると言える。

手続を経て、債務名義を得るという仕組みとなっている。つまり、執行決定手続は、当事者の出頭

3. 執行力の確保
執行力の確保の手段として、公正証書、即決和
解、民事調停、家事調停、仲裁移行がある。

が必要な重い手続ではある。しかし、単なる和解契約にすぎなかったこれまでに比べれば、大きな一歩を進んだと言いうるだろう。

公正証書は公証役場、即決和解と民事調停は簡
易裁判所または地方裁判所、家事調停は家庭裁判所、仲裁移行はADR機関内で行える。公正証書

Ⅴ．当事者の自律と公正さ確保のバランスによる執行は金銭支払いに限定される。明け渡し

本稿で述べてきたように、対話型調停は確かになど金銭支払い以外の場合には即決和解や民事調

当事者の自己決定支援を追求するという意味で、停での債務名義が必要になる。仲裁移行とは、調自律的な紛争解決手続として自己規定しているが、停（和解あっせん）手続から仲裁に移行する弁護

公正な手続という目的を手放さない。自律と公正

士会ADRなどで行われている実務を言う。このさは両方が目標であり、現実的には、そのバラン場合、後述する改正ADR法同様に執行決定手続

スをどのように考えるのかという問題になる。

を必要とするため、公正証書や即決和解とは異なる点には留意が必要である。

そのために、期日内の対話を豊かなものにするという配慮を追求するのであるが、同時に、合意内容を現実社会に接続する当事者支援を追求しな

4. 改正ADR法

ければならない。いわゆるファシリテーションス

冒頭に述べたように、ADR法が2023年4月に大キルが前者の配慮の技術であるのに対して、本稿

きな改正を受けた。この改正法は1年以内に施行で扱った、法知識、合意文書作成、履行確保といされるため、現段階（2023年7月）時点では未施う問題群への対応は、後者の支援のために必要な行である。これは直接的には、シンガポール調停

知識や考え方であると言える。

条約の批准を目指した動きのひとつとして理解で70巻9号［2023.9］

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投資協定仲裁判断例研究（159）

米国による対イラン制裁措置のうち、イランの中央銀行を対象とするものは管轄外としたが、その他は合理性を欠くことなどを理由に条約違反と認定したICJ判決（ある種のイラン資産事件）

投資協定仲裁研究会

川崎勝暉1） Masaki Kawasaki

原告：イラン・イスラム共和国

禁止条項にいう、措置の合理性は、①目的が被告：アメリカ合衆国

正当であるか、②目的と措置との間に適切な

判決日：2023年3月30日（本案判決）

関連性があるか、③措置が与える不利益が目

裁判所：国際司法裁判所（Gevorgian〔所長代理、的に照らして明らかに過大でないか、によりロ〕、
Tomka〔スロバキア〕、
Abraham〔仏〕、判断される。

Bennouna〔モロッコ〕、
Yusuf〔ソマリア〕、
Xue〔 中 〕、Sebutinde〔 ウ ガ ン ダ 〕、
Bhandari〔印〕、Robinson〔ジャマイカ〕、

出

Salam〔レバノン〕
、
岩沢〔日〕
、
Nolte〔独〕、Ⅰ．事実関係Charlesworth〔豪〕、Barkett〔米指名特イラン・イスラム共和国（以下、「イラン」と任裁判官（米）〕、Momtaz〔イラン指名いう）及びアメリカ合衆国（以下、「米国」という）

特任裁判官（イラン）〕、敬称略）

は、1955年8月15日、友好、経済関係及び領事に

典：https://www.icj-cij.org/case/164

関する条約（Treaty of Amity, Economic Relations,and Consular Rights、
以下「本件友好条約」という）に署名した。本件友好条約は、1957年6月16日に

本件判断のポイント発効した。
［para. 21］

・ある企業が、米国とイランとの友好、経済関

しかし、両国は、1979年初頭に勃発したイラ係及び領事に関する条約における「会社」とン革命及び同年11月4日の在イラン米国大使館のして同条約の保護を受けるためには、商業的占拠事件の後、1980年に外交関係を断絶した。

性質を有する活動を行っている必要があり、その後、中東地域の米国軍拠点等が爆破され、多専ら主権的活動に従事している場合には「会数の米国軍人が死亡した。米国は、一連の爆破事社」に該当しない。この判断にあたっては、

件はイラン政府の仕業であると考え、1984年以当該企業の活動の性質に着目するだけでな

来、国内法に従ってイランを「テロ支援国家」にく、当該活動と主権的活動との関連性及び当指定してきた。［paras. 22-24］

該活動の目的等を考慮する必要がある。

米国は、1996年、一定の凶悪事件において、「テ・同条約に含まれる、不合理な措置による阻害

ロ支援国家」に指定された国家の米国の裁判権か

1）本稿に記載された見解は筆者個人のものであり、所属組織の見解を反映するものではない。

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70巻9号［2023.9］

連載：投資協定仲裁判断例研究（159）

らの免除を否定するため、Foreign Sovereign

府、Bank Markaziを含むある種のイラン企業の

Immunities Act（以下「主権免除法」という）を

資産は、現在、米国内外の様々な事件において執改正した（同法第1605条（a）（7））
。同法は、こ行手続の対象となっているか、又は、勝訴判決をのような事件について、強制執行からの国家免除得た債権者に既に分配された。［para. 30］の例外も規定した（同法第1610条（a）（7）及び（b）

イランは、2016年6月14日、米国による上記措（3））
。その後、イランが財政的なものも含め幇助

置の結果、イラン政府及びイランの企業が深刻かしたとされる行為により生じた死傷結果に起因しつ継続的な損害を被っていると主張し、本件友好て損害を被った者が、イランを相手に、米国裁判

条 約 第21条 第2項 に 基 づ き、 国 際 司 法 裁 判 所

所に損害賠償請求訴訟を提起するようになった。

（International Court of Justice、以下「ICJ」と［para. 25］

いう）に提訴した。［paras. 1-2, 31］

米国は、2002年、1996年改正後の主権免除法
に従って下された判決の執行を一定の場合に認めるTerrorism Risk Insurance Act（以下「テロリⅡ．判断要旨スク保険法」という）を制定した。特に、同法第1. 管轄（本案審理に先送りされていた、Bank

201条は、テロ行為又は主権免除法第1605条（a）

Markaziに関する請求はICJの管轄権外である旨（7）の範疇に入る行為に関連して判決を得た者がの抗弁）いる事件において、「テロリスト組織」に指定さ米国は、イランによる請求のうち、イラン政府れた団体（「テロ支援国家」を含む）の資産で以又はBank Markaziに対して与えられる待遇を基前に米国政府により凍結されたもの（テロリスト礎とする、本件友好条約第3、4、又は5条の違反

組織のいかなる部門又は機関の凍結資産を含む）

に関するものは当裁判所の管轄権の範囲外でありが強制執行又はそのための差押えの対象となるこ

却下されるべきであると主張する。本件友好条約とを規定した。
［para. 26］

第3、4、又は5条に基づくイランの請求はイラン

米国は、2008年、主権免除法をさらに改正し、政府自身の待遇とは関係がないため、ここでの決以前に米国政府に「凍結」されたか否かに関わら定的な問題は、Bank Markaziが本件友好条約上ず、「テロ支援国家」に指定された国家の国有企の「会社」といえるか否かである。［para. 34］

業の全財産をも含む形で、勝訴判決の執行のため

当裁判所は、2019年2月13日の先決的抗弁判決に利用可能な資産のカテゴリーを拡大した（主権において、①ある企業は、それが創設された国の免除法第1610条（g））
。
［para. 27］

法律により付与された独自の法人格を有している

米国のオバマ大統領は、2012年、米国の領域内、場合にのみ、「会社」と性質付けられるものであ又は、「米国人（外国の支店を含む。
）の所有若しること、②同条約第3条第1項の「会社」の定義

くは支配下」にあるBank Markazi（筆者補足：

は官民の区別をしていないため、国家により完全

イランの中央銀行）及びその他のイランの金融機に又は部分的に保有されている企業であっても、関のものを含む、イラン政府の全ての資産を凍結「会社」に該当し得ると判断した2）。その上で、する大統領令13599号を発出した。
［para. 28］

当裁判所は、国家とは別個独自の法人格を有して米国が講じた立法及び行政措置に続き、米国裁いることが、ある企業を本件友好条約上の「会社」

判所が、イラン政府、場合によってはイラン政府と性質づけるための必要十分条件であるという解の国有企業に対する、多数の欠席判決及び多額の釈は、本件友好条約第3条第1項に規定された定損害賠償を命じる判決を下した。また、イラン政義の文脈、並びに、同条約の趣旨及び目的を考慮

2）Certain Iranian Assets (Islamic Republic of Iran v. United States of America) , Preliminary Objections, Judgment,
I.C.J. Reports 2019 (I) , p. 37, para. 87.

70巻9号［2023.9］

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していないと判断した。本件友好条約は、「商業

当事者は、Bank Markaziの活動の商業的性質

的な性質を有する活動──これは広義に理解すべに関する各々の主張の支えとして、様々な仲裁判きではあるが──に従事する自然人及び法人の権断を引用したが、いずれも参考にならない。イラ

利を保障し、これらに対して保護を与える」こと

ンは、CSOB v. Slovakia 事件4）に依拠するが、こを目的とする。したがって、当裁判所は、「専らの事件において、仲裁廷は、同事件に適用される国家の主権的権能と関連する主権的活動を行う企条約（筆者補足：ICSID条約）上、ある商業銀行

業は、本件友好条約の下における『会社』には該が、同行を保有する国の国民と考えられるべきか、

当せず、同条約第3から5条が規定する権利及びそれとも、当該国の機関に過ぎないと考えられる保護の利益を請求することができない。」と判断

べきかについて判断を求められた。また、米国はした3）。
［paras. 41-43］

Sergei Paushok v. Mongolia 事件5）に依拠するが、イランがBank Markaziを「会社」と性質付け

この事件において、仲裁廷が判断を求められたのるために依拠する行為は、2002年から2007年のは、モンゴルの国家責任を追及するために、同国間に米国の金融市場で発行された無券面化されたの中央銀行の行為が同国自体に帰属するか否かで

債 券 の22の 証 券 関 係 権 利 の 購 入（22 securityあり、本件とは異なる。［para. 53］

entitlements in dematerialized bonds）及びそれ以上より、Bank Markaziを本件友好条約上のらの権利から生じる収益の管理のみである。しか「会社」として性質付けることはできない。した

し、Bank Markaziが本件に関係する期間に商業がって、米国の抗弁を認める。
［paras. 54, 236（1）、的行為に従事していたことを立証するには、上記賛成10対反対5］の活動では不十分である。当該活動は、それと不可分のBank Markaziの主たる活動の枠組み及び2. 米国の本案の抗弁（本件友好条約第20条第1項

目的の中で行われたものである。これらは、中央（d）に基づく抗弁に限る）

銀 行 と し て の 主 権 的 権 能 の 行 使 で し か な く、

本件友好条約第20条第1項（d）は、「本条約のBank Markaziがその主権的機能と並行して行う

規定は、（d）国際の平和及び安全の維持及び回復

商業的活動ではない。
［paras. 49-50］のための締約国の義務を履行するために必要、又2019年判決から、ある活動が商業的であるかは、締約国の安全保障上の重大な利益を保護する否かを決定するために「ある活動が何らかの関連ために必要な措置の適用を妨げてはならない」と性を有している機能ではなく、当該活動それ自体規定する。米国は、大統領令第13599号が、自国に焦点を当てる」ことだけが必要であるというこの安全保障上の重大な利益を保護するために必要とにはならない。2019年の判決において、当裁なものであるとして、上記規定に基づき、イラン

判所は、ある活動が商業的性質を有するか否かをの請求を棄却するよう求めている。
［paras. 94-97］

決定するにあたり、当該活動と主権的権能との関当裁判所は、オイル・プラットフォーム事件に連性を考慮に入れる必要はないとは述べていな

おいて本件友好条約第20条第1項（d）の検討をい。むしろ、
後者の要素は上記の決定に関係する。

行い、その際、同様の条項が問題となったニカラ［para. 51］

グア事件の判決を参照し、「単に、当該措置が、

3）Ibid ., p. 38, para. 91.
4）Československá Obchodní Banka, A.S. v. The Slovak Republic , ICSID Case No. ARB/97/4, Decision of the
Tribunal on Objections to Jurisdiction, 24 May 1999.
5）Sergei Paushok, CJSC Golden East Company and CJSC Vostokneftegaz Company v. The Government of Mongolia,
UNCITRAL , Award on Jurisdiction and Liability, 28 April 2011. 同事件に関する日本語での評釈として、小山隆史「投資協定仲裁判断例研究（31） 税制変更及び自国民雇用要求が公正衡平待遇義務に違反せず、中央銀行の契約違反が最恵国待遇を通じて『拡張された』公正衡平待遇義務に違反するとされた例」JCAジャーナル第58巻12号（2011年）
46～55頁。

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70巻9号［2023.9］

連載：投資協定仲裁判断例研究（159）

それを講じる当事者の安全保障上の重大な利益を（d）に基づく米国の抗弁は認められない。［paras.

保護する傾向があるということだけでは足りず、

108-109］

そのような目的のために『必要』でなければならず」、また、「講じられた措置が『必要』であるか

3. 本件友好条約違反の主張（第4条第1項第2文に否かは、『当事者の主観的な判断の問題』
ではなく、

限る）

当裁判所によって審査されるものである。
」と判

本件友好条約第4条第1項第2文は、「各締約国

断した6）。本件において、このような先例と異なは……法的に取得された［他の締約国の国民及びる立場をとる理由はない。
［para. 106］

会社］の権利及び利益を阻害する不合理又は差別

米国が参照する刑事司法共助事件において、当該事件に適用される条約は国家による「安全保障的な措置を適用することを控えなければならない」と規定する。［para. 144］

上の」利益を含む「重大な利益」の援用について

通常の意味では、「不合理」という文言は、合「極めて大きな裁量」を与えているという判断が理的な理由に基づく正当性を欠くことをいう。まなされたことは事実である7）。しかし、ジブチ・

た、当該事案において、何が合理的であるかは個フランス間の刑事司法共助条約は、本件友好条約

別の状況次第である。［paras. 145-146］と異なり、司法共助を要請された国家は「当該要ある措置は、一定の条件を満たさない場合には、請を実施することが、その主権、安全保障、公序、

本件友好条約がいうところの不合理な措置とな又は、重要な利益を侵害する可能性がある『と考る。第1に、正当な公共の目的を追求しない場合、える』」場合に、当該要請を拒否することができ

当該措置は不合理である。本件において、米国は、8）ると規定していた 。
「考える」という文言を用係争対象の立法及び司法措置は、米国の裁判所にいた当該条項の規定ぶりこそが、締約国に広範なよりイランの責任が肯定された「テロ行為」の被裁量を与えた。
［para. 107］

害者に補償を提供する目的を有していたと主張す

以上に照らすと、米国は、大統領令第13599号

る。一般論として、損害賠償請求が認められた原が米国の安全保障上の重大な利益を保護するため

告に効果的な救済を提供することは正当な公共目に必要な措置であることを立証する責任を負う的を構成する。［para. 147］

が、そうであったことを説得的に立証できていな
9）

また、追求する目的と採択された措置との間にい。米国が一定の裁量権を有するとしても 、裁適切な関係がない場合には、当該措置は不合理な判所としては米国の主張をただ受け入れるだけで措置となる。国内裁判所において敗訴した被告のはすませられない。さらに、大統領令自体が措置

財産の差押え及び執行は、一般的には、原告に対の正当化根拠として安全保障上の考慮に言及してして補償を提供するという目的と適切な関係を有いない。したがって、本件友好条約第20条第1項

する。［para. 148］

6）Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Judgment, I.C.J Reports 2003 , p. 183, para.
43, citing Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America),
Judgment, I.C.J. Reports 1986 , p. 141, para. 282.
7）Certain Questions of Mutual Assistance in Criminal Matters (Djibouti v. France), Judgment, I.C.J. Reports 2008 ,pp. 229-230, paras. 145-147.
8）Ibid ., p. 226, para. 135.
9）岩沢裁判官は、個別意見の中で、安全保障例外規定の中に「国家が（必要と）考える」措置について条約の適用を排除する文言（“which it considers”等）が含まれていなかったとしても、安全保障例外を援用する国家には公正な裁量が与えられるべきである旨を述べている。同裁判官は、国際法廷は、①措置を講じた時点において、国家が知っていた合理的に利用可能な代替案に照らし、当該措置が合理的であったか否か、②問題となっている安全保障上の利益の重要性、当該措置がそのような利益の保護に寄与したこと及びその実効性、並びに、当該措置が商取引、投資、及び通商等に与える影響、及び、③国家がその裁量を行使するにあたり、適切な手続を履践したか否かを考慮すべきであると述べた。[Separate Opinion of Judge Iwasawa, paras. 9-32.]

70巻9号［2023.9］

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さらに、措置が与える不利益が追求する目的との関係で著しく過大であるときは、当該措置は不反を構成する。［paras. 159, 236（3）、賛成8対反対7］合理である10）。
［para. 149］
本件において、テロリスク保険法第201条（a）
及び主権免除法第1610条（g）（1）はイラン政府によるコントロールの種類及び程度にかかわらず、あらゆる法人を含み得る非常に広範な文言をⅢ．解 説（本判決が投資協定仲裁に与える示唆）
A. はじめに用いている。また、差押え又は強制執行を行う前

本件は、国際法廷の中で最も権威が高いICJが、に当該財産が事前に「凍結」されたことという要

投資協定仲裁において問題となる論点について判件を撤廃したことにより、主権免除法第1610条

断を示したものである。ICJの判決文及び各裁判（g）（1）は、これらの法人のあらゆる資産に対す官の個別意見が国際投資法上の議論や先例に多くる差押え及び強制執行を可能とした。
したがって、

言及していることも、本件と投資協定仲裁との相

これらの立法措置は、その設計上、イランの企業

互関連性の証左といえよう。そこで、投資協定仲の独自の法人格を明らかに無視し、これらの企業裁判断ではないものの、その理解に資することかが、法的に取得した、差押え及び強制執行の対象

ら、本件判決のうち特に投資協定仲裁に関連するとなった資産の所有権、及び、当該資産から生じ部分を本連載で扱うこととした。

る収益に関係する権利及び利益を侵害するものでB. 国有企業による投資協定仲裁の利用ある。
［para. 150］
イランの会社の法人格は、これらの会社が参加

1. 国有企業の「投資家」該当性することができなかった事件において下された敗投資協定及び投資章を含む経済連携協定（以下訴判決、及び、関与しなかったとみられる事実に「投資関連協定」という）の多くは、「投資家」の関して、無視されたのである。このような状況にひとつとして「会社」を挙げ、「会社」について、

おいて法人格を無視することは正当ではない。

有限責任のものであるかないか、法人格を有する［para. 155］ものであるかないか、また、金銭的利益を目的と上記に照らせば、米国政府により採択された立するものであるかないかを問わず、社団法人、組法措置及び米国の裁判所によるその適用は、目的

合、会社及び団体をいうなどと定義している11）。

と比較すると明らかに過大なイラン企業の権利の

ここでは官民の区別はなされていないため、国有侵害を引き起こすものである。
［para. 156］

企業も、「会社」、ひいては「投資家」に該当し得

大統領令第13599号について、米国は、イランることになる。

による「テロ行為に対する継続的な支援」への対

本件において、イランの請求のうち、金額的に処として採択されたものであると主張する。しかはBank Markaziに関するものがその大部分を占し、大統領令第13599号は、「あらゆるイランのめていたため、Bank Markaziが本件友好条約上金融機関の全ての財産及びその収益」を対象とすの「会社」に該当するか否かが一大争点となった。

るものであり、追求された目的との関係においてこの点、本件友好条約第3条第1項は、上記の投明らかに過大である。
［para. 157］

資関連協定とほぼ同様、「会社」を「有限責任の以上より、米国の一連の措置は「不合理」であものであるかないか、また、金銭的利益を目的とり、本件友好条約第4条第1項に基づく義務の違するものであるかないかを問わず、社団法人、組10）Dispute regarding Navigational and Related Rights (Costa Rica v. Nicaragua), Judgment, I.C.J. Reports 2009 , pp.
249-250, para. 87.
11）例として、日ロ投資協定第1条第3項。中には、日本・中国・韓国投資協定第1条第4項など、国有企業を含むと明示的に規定するものも存在する。

34

70巻9号［2023.9］

連載：投資協定仲裁判断例研究（159）

合、会社及びその他の団体」をいうと定義してお各裁判官及びMomtaz特任裁判官）は、多数意見り、官民の区別を設けていない。しかし、ICJは、のように活動と主権的権能との関連性や当該活動かかる「会社」の定義は、その文脈や同条約の趣の目的も考慮に入れると、中央銀行のような公的旨及び目的に照らして解釈されなければならない

企業は「会社」には該当しないこととなり、官民とし、本件友好条約が商業的な性質を有する活動の区別をせずに「会社」を定義する本件友好条約に従事する自然人及び法人の権利を保障し、これの文言に反する、また、Bank Markaziは商業的らに対して保護を与えることを目的としているこ

性質の活動を行っており、「会社」と性質づけらとに鑑みれば、「専ら国家の主権的権能と関連すれるべきであるといった反対意見を述べた。このる主権的活動を行う企業は、本件友好条約の下にように、活動の性質のみを考慮するのか、主権的おける『会社』には該当しない」と判断した。

活動との関連性や活動の目的をも考慮するのかと条約の文言を解釈する際に、その文脈並びに条いう判断基準に加え、その適用についても議論が約の趣旨及び目的を参照するという手法（条約法

あるところである。いずれにせよ、ICJがそう述

条約第31条第1項参照）は、慣習国際法を反映しべたとおり、この点に関する判断は当該事案の事たものであると考えられており12）、投資協定仲裁

実関係に依存するであろう。

の仲裁廷がかかる手法を用いて投資関連協定を解釈することもある。したがって、国有企業が申し

2. 国有企業のICSID仲裁の申立適格立てた投資協定仲裁の被申立国又は仲裁廷が、国有企業が投資関連協定上の「投資家」に該当

ICJの判断を参照し、適用される投資関連協定にするとして、ICSID条約上の「他方締約国の国民」

おける「会社」の定義の文脈、並びに、同協定の（ICSID条約第25条第1項）に該当し、ICSID仲裁

趣旨及び目的（本件友好条約と同様、締約国間のを申し立てることができるか否かという点は別途

経済関係の強化等）に鑑みると、当該国有企業が検討を要する問題である。

商業的性質の活動を行わず、専ら主権的活動に従

この点、ICSID条約の起草過程及び先例をふま事する場合には「会社」、ひいては「投資家」にえると、国有企業であっても、①政府の機関とし該当しないという主張又は判断をする可能性はあて行動したり、②本質的に政府の機能を果たした

り得る。

りするのでない限り、「他方締約国の国民」からその場合、どのようにして、国有企業が商業的排除されるべきでないと考えられている13）。

活動を行っているか（専ら主権的活動に従事してもっとも、これはICSID条約上の「他方締約国いるわけではないか）否かを判断するかが問題との国民」該当性の問題であり、国有企業が投資関なる。この問題に関して、ICJの多数意見は、国連協定における「会社」ひいては「投資家」に該

有企業の活動の性質に焦点を当て、それが商業的当するか否かの問題とは法的に異なる。本件ICJ性質を有するか否かを判断すべきとしつつも、当の判断は、上記のとおり後者の判断に関係するこ

該活動と主権的権能との関連性や当該活動の目的とはあり得るが、前者とは事実上その判断が重なも考慮に入れるべきであるとした。他方で、5名ることはあっても法的には関係ないように思われの裁判官（Bennouna、Yusuf、Robinson、Salamる（ICJの多数意見は、CSOB v. Slovakia 事件は

12）この点につき、例えば、Case concerning the Arbitral Award of 31 July 1989 (Guinea-Bissau v. Senegal),
Judgment, I.C.J. Reports 1991 , pp. 69-70, para. 48.
13）Broches, A., “The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other
States,” Recueil des cours: Collected Courses of the Hague Academy of International Law, vol.136, 1972-II, pp. 354355; CSOB v. Slovakia , supra note 4, para. 17; Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen ,ICSID Case No. ARB/14/30, Decision on Jurisdiction dated 31 May 2017, paras. 31-47. 本論点に関する日本語評釈として、川瀬剛志「投資協定仲裁判断例研究（99） 国有企業の投資家としての地位、及び旧社会主義国を当事国とする投資条約の仲裁付託合意」JCAジャーナル第65巻4号（2018年）17～25頁。

70巻9号［2023.9］

35

ICSID条約にいう「他方締約国の国民」の解釈をおける」不合理性の判断基準であり、投資関連協扱ったものであり参考にならないと述べている）。

定に含まれる同種の阻害禁止条項における不合理性を判断する際に一般的に通有する判断基準であC. 阻害禁止条項における合理性の意義

るとまではいえない。例えば、適用される投資関本件友好条約第4条第1項第2文と同様の不合理

連協定の中に、不合理な措置とは別に比例性を欠又は差別的な措置による阻害禁止条項（以下、「阻く措置を禁止する条項が存在する場合、両者の住害禁止条項」という）は、日本が締結したものをみ分けの観点から、当該合理性の判断基準の中に、

14）

含め 、投資関連協定にも存在し、投資協定仲裁③措置の比例性は入らないように思われる。

において争われることもよくある。しかし、「不

もっとも、ICJ が、（「本件友好条約における」合理性」の意義は、あまり整理されていなかったという限定付きではあるものの）不合理性の判断ように思われる。例えば、Sebutinde裁判官は、基準を示したことの意義は大きい。今後の投資協反対意見の中で、National Grid v. Argentina 事件

定仲裁において、適用される投資関連協定に本件の判断によれば、不合理性は恣意性と概ね同義で友好条約のそれと同様の阻害禁止条項が含まれてあるとし15）、ある措置が合理的又は恣意的である

おり、被申立国の措置の合理性が争われた場合、

かは、Cairn Energy v. India 事件及びJoshua Dean

ICJの上記判断基準に依拠することが自らにとっNelson v. Mexico 事件の判断のとおり、措置の目て有利となる当事者、及び、判断に典拠を求めた

的、その正当性、及び、措置が当該目的と合理的い仲裁廷が、ICJの上記判断基準に依拠する可能な関連性を有するか否かにより判断されるという性は十分にある。

ICJとは異なる判断基準を採用し（後記③の比例
16）

また、近時、国家による違法行為に対する制裁性が含まれていない） 、米国の措置を合理的での対象に、当該国家に関係のない民間人又は民間あるとした17）。

企業が含まれていることが問題視され、これらのICJの多数意見は、本件友好条約における「不民間人又は民間企業が、投資関連協定に基づき、合理」という文言の解釈について、措置が、①正制裁を行った国に対して投資協定仲裁を申し立て

当な公共の目的を追求しない場合、②追求する目る可能性も議論されている18）。イラン政府と直接的と採択された措置との間に適切な関係がない場に関係のない企業を対象とする米国の制裁措置を合、又は、③措置が与える不利益が追求する目的

過度に広範なものであって合理性を欠くとしたとの関係で著しく過大である場合、
当該措置は
「不

ICJの多数意見は、そのような制裁の適法性に警合理」であるという判断基準を定立した。

鐘を鳴らす意味でも重要な先例といえるのではな

上記の判断基準は、あくまで「本件友好条約にいか。

14）例えば、日本と香港、カザフスタン、モロッコ、及び、ロシアとの各投資協定、並びに、スイスとの経済連携協定。
15）National Grid p.l.c. v. The Argentine Republic , UNCITRAL, Award, 3 November 2008, para. 197.
16）Cairn Energy PLC and Cairn UK Holdings Limited (CUHL) v. Government of India , PCA Case No. 2016-7,
Award, 21 December 2020, para. 1787; Joshua Dean Nelson and Jorge Blanco v. United Mexican States , ICSID Case
No. UNCT/17/1, Award, 5 June 2020, para. 325. Cairn Energy v. India 事件の日本語での評釈として、富松由希子「投資協定仲裁判断例研究（149） 法の遡及的適用を理由に、公正衡平待遇義務違反を認めた例」JCAジャーナル69巻10号（2022年）38～44頁。
17）Dissenting Opinion of Judge Sebutinde, paras. 20, 23.
18）例えば、ウクライナ侵攻を受けた対ロシア制裁について、玉田大「第9章 ウクライナ戦争と国際投資法」浅田
正彦＝玉田大編『ウクライナ戦争をめぐる国際法と国際政治経済』（東信堂、2023年）217～219頁参照。

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国際商事仲裁ADR文献紹介（41）

立教大学法学部教授

安達栄司 Eiji Adachi

筆者担当（本誌70巻5号47頁）の前回の続きとして「ドイツ仲裁手続法雑誌（SchiedsVZ 2023, 2）」に掲載されたHeiner Kahlert, Der verfassungsrechtliche
Rahmen der Schiedsgerichtsbarkeit（仲裁の憲法的基盤）の後半部分（S.6～S.20）を紹介する。
本稿の前半（Ｉ，Ⅱ）で、国際貿易協定（TTIPとCEFT）の仲裁制度の憲法違反疑惑とスポーツ仲裁の合憲性（連邦憲法裁判所ペヒシュタイン事件決定）という2つの出来事をきっかけとして、
ドイツ基本法と仲裁の関係が論じられた。著者は
ドイツ基本法からみて、仲裁は憲法違反の制度ではなく、むしろ憲法には仲裁に親和的な内容があることを確定した。後半のⅢでは、国家が仲裁を承認できるために必要な憲法上の最小基準は何かが検討される。
第1の要件は、国家裁判所への提訴可能性を放棄して仲裁に服することについての当事者の任意性である。
とくに任意性の要件が問題になるのは、①遺言等の終意処分・非合意的な仲裁の場合、②定款の仲裁条項の場合である。一方的な終意処分による仲裁拘束はそれが個人の権利として実体法的に処分可能である限り、憲法上の問題は生じない。私的団体の定款の仲裁条項は、それに同意していた・またはその団体に参加した構成員については任意性に疑問はない（不脱退の消極的同意）。
しかし、独占的地位をもつ団体の仲裁条項は、加入・不加入の自由がないため仲裁強制が引き起こされる。そこでは構成員の基本権の保護のために
仲裁廷のレベル・独立性が問われる。
ドイツ基本法が仲裁に求める第2の要件は、当事者の手続的権利の保障である。手続的権利は、
従来、法治国家原理または個々の訴訟基本権に基づくと説明されてきたが、著者は、訴訟上の私的自治に関する国家の基本権保護義務に手続的基本権の保障の憲法上の根拠を求める。具体的には、
仲裁人の独立・中立性、法的審問請求権、平等取扱い請求権であり、ZPO1036条および1042条1項
は一般法としてこれらの基本権を具体化している。手続的基本権は、憲法上の保護義務によって理由づけられるものなので、国家裁判所が外国仲裁判断を承認する際にもその保障が及ぶ。
第3の憲法上の要件は仲裁手続の透明性である。具体的には仲裁手続の弁論公開と仲裁判断の公開が問題になる。弁論の公開は巨大企業または国家が当事者として関与する仲裁について強く要請されるが、憲法を根拠にすることはできない（例外は、スポーツ分野の強制仲裁）。憲法が国家裁判所の弁論公開を求める理由は、①市民の自由意
思の形成、②国家権利力のコントロールにあるが、いずれも公益に関わる問題である。国家権力の行使と無関係な仲裁にはその論拠は妥当しない。同じことは公権力が仲裁当事者になる場合にも当てはまる。それに対して、仲裁判断の公開は議論の歴史がある。2019年規則改正によりICCは当事者の異議がなければ仲裁判断を公開している。憲法的に見て、法治国家原理は原則的に仲裁判断の公開を義務づけるという学説もあるが、支持できない。しかし、国家裁判所の判決の公開を必要とす
る考量の一部は仲裁判断の公開にも妥当する。すなわち、司法付与請求権（権利保護機会の予見可能性）、法的明確性（権利と義務の具体化）、司法の機能性（専門家の議論の発展）の意義である。
ただし、高権主体が仲裁当事者の場合には憲法上の公開義務を負わせることができる。さらに高権

70巻9号［2023.9］

37主体が当事者となる仲裁手続の場合には、政府の情報開示義務が問題になる。その意味で、ICSIDの 仲 裁 規 定 に よ る 秘 密 保 持 義 務 を 理 由 に、Vattenfall事件についてドイツ政府が一切の情報開示を拒んだことは憲法からみて疑問であった。
4つめの憲法上の要請は、仲裁手続の対象（仲裁適格）を一般法によって不合理に制限をしないことである。著者は、①当事者の実体的処分権の欠如、および、②投資紛争の2つをここで扱う。
まず、実体的処分権の欠如について、1998年の仲裁法改正によって、仲裁適格が和解可能性からすべての財産上の請求権へと拡大されたことに対して批判が集中した。批判者によれば、仲裁は、憲法に根拠を持つ法律への拘束が私的仲裁人には欠けているので、ただ当事者が法律状態に適合しないような方法によってでも解決することができる領域においてのみ正当化される。しかし著者はこの批判に与しない。著者によれば、国家は、憲
法上の司法付与請求権の保障の観点から、仲裁裁
判所によって効果的権利保護が保障されない場
合、当事者の仲裁合意によって国家裁判所へのアクセスが阻止されることを許さない。例えば独禁法や夫婦の身分法に関する場合である。しかしこ
れらの例外を除けば、私的自治の形を作る際に、当事者の処分権限の範囲を画するのは、憲法ではなく一般法である。一般法の立法者が、憲法の観点から当事者処分が許される領域において、実体
法上の和解可能性だけを否定し、しかし仲裁合意による手続上の当事者処分権を許容するならば、憲法が一般法において実体法と手続法とで平仄を合わせることを求める場合には、その一般法の規律は憲法違反の可能性が生じる。しかし、憲法にはそのような要求をする前提が無い。実体法上の和解禁止の動機から、無条件に訴訟上の仲裁合意
禁止が要請されることにはならない。このことについて、著者はさらに裁判管轄合意と準拠法の選択の場合を例に挙げて、実体的な処分禁止（和解権限）を理由に仲裁適格を画することは妥当ではなく、従って新しい仲裁法の規定（ZPO1030条1項）は憲法違反ではない、と結論づける。
仲裁適格の問題に関連して、次に投資仲裁の合憲性が論じられる。外国投資家が国家（ドイツ）に対して投資保護協定違反を理由に金銭の支払いを求める紛争は、公法上の紛争であるが、立法者も判例もその仲裁適格を肯定する。まず、GG19
条4項［公権力による権利侵害の出訴保障］につ38

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いて、外国投資家は国家裁判所への出訴と仲裁の申立てを選択できるので、この基本権は侵害されない。GG14条3項4文［公用収用の補償の出訴保
障］についてみると、投資家の権利侵害は憲法の補償の対象に当たらない。GG92条［司法権の裁判所独占］では、投資仲裁は国家権力としての司法権を行使するものではないので問題にならない。民主主義・法治国家原理との関係では、自由貿易協定の仲裁条項が独立法圏を生み出し、ドイ
ツ国の法制度および憲法から隔離される、また憲
法裁判所のコントロールが及ばないという批判に対しては、投資仲裁は国家の客観的な憲法上の対象の直接的な名宛人ではないので、投資仲裁によって民主主義・法治国家原理が害されることはない。また投資仲裁の手続にも独立、透明、公開が保証され、民主主義的である。最後にGG3条1
項［法の前の平等］について、外国投資家が仲裁を選択できるのに対して、国内投資家には選択権がないことが不平等であるという批判に関して
は、国際的協調という観点からこの差は正当化できる。著者は、このように述べて、国家が関与する投資協定の仲裁の合憲性を確認する。
最後に著者は、仲裁に対する国家のコントロー
ルのあり方として、憲法上の根拠、時期、基準を詳述する。諸説があるが、国家による仲裁裁判権のコントロールの根拠は司法付与請求権［裁判を受ける権利］の保障に求めるべきである。当事者
は仲裁合意によっても司法付与請求権自体を放棄していない。国家のコントロールは仲裁判断の強制執行の前提になる。仲裁の抗弁の場合、国家裁
判所は仲裁合意の有効性を無制限に審査する。コントロールの基準は、①仲裁合意の任意性、②仲裁適格、③仲裁手続と仲裁判断が法治国家の最小基準を充足するか（とくに法的審問権の保障と仲裁人の独立・中立性）である。それに対して公序
審査は憲法のコントロールを超える。
本稿は、近時注目されたドイツにおける「仲裁憲法違反論」に反対して、国家の基本権の保護義務の観点から仲裁の合憲性とそのための憲法上の要求水準を詳述する。本稿はドイツの最新論文であるが、日本においても仲裁を国家の法秩序に組み入れて再検討する次の論文が公表されていたことは注目に値する。道垣内正人「法の支配と国際商事仲裁」早稲田大学法学会百周年記念論文集第4巻（展開・先端・国際法編）353-374頁（成文堂、2022年）。

知的財産紛争実務の課題と展望（11）国境をまたぐ各種行為への日本の特許法の適用～ドワンゴ事件大合議判決を受けての具体的検討～

長島・大野・常松法律事務所

弁護士

長島・大野・常松法律事務所

弁護士

東崎賢治 Kenji Tosaki

長島・大野・常松法律事務所

弁護士岡田紘明 Hiroaki Okada

小宮千枝 Chie Komiya
Ⅰ．はじめに切な権利保護の在り方に関する調査研究報告書1）」（以下「調査研究報告書」という。）が公表された。

昨今のAI、IoT、クラウド等の情報関連技術のまた、裁判例においても、近年、ネットワーク

急速な発展に伴って、ネットワーク関連発明が多関連発明を巡る特許侵害訴訟について注目すべき数活用されている。こうしたネットワーク関連発判決が複数登場した。まず、令和4年7月20日に、明は、ネットワークを介してサーバやクライアン

知的財産高等裁判所（以下「知財高裁」という。）

ト等が接続される形で規定されている点に特徴がにおいて、日本国外にあるサーバから国境を越えある。そのため、ネットワーク関連発明を実施すて日本国内のユーザ端末にプログラムが提供される場合には、その構成要素の全てが日本国内におる場合に、実施行為としての「電気通信回線を通いて完結しておらず、一部の構成要素が日本国外

じた提供」（特許法2条3項1号）を認める判決がに所在する場合も少なくない。特に、事業者が特なされた（知財高判令和4年7月20日（平成30年

定の国に設置したサーバから様々な国のユーザに（ネ）第10077号）裁判所ウェブサイト。以下「ドサービスを提供している場合も多く、このようなワンゴ事件判決1」という。）。これに続き、本年場合には、サーバとユーザ端末とが必然的に国境5月26日には、知財高裁において、15例目の大合をまたぐことになる。また、ネットワーク関連発議判決が言い渡された（知財高（特別部）判令和

明の実施行為を複数の主体が行うというケースも5年5月26日（令和4年（ネ）第10046号）裁判所ウェ

増加している。

ブサイト。以下「ドワンゴ事件判決2」といい、こうした状況を踏まえ、従来から、ネットワー

ドワンゴ事件判決1と併せて「ドワンゴ事件判決」

ク関連発明の実施行為の一部が国境をまたぐ場合という。）。同判決では、ドワンゴ事件判決1と同の特許権侵害の成否や、そうした国境をまたぐ実様のネットワークシステムについて、実施行為と施行為に複数の主体が関与する場合の特許権侵害

しての「生産」を認める判決がなされた。

の成否について、様々な議論が行われてきた。そ

調査研究報告書の公表や上記判決を巡る属地主の中で、一般財団法人知的財産研究教育財団知的義に関する議論の高まりを受け、本稿では、まず、財産研究所から、本年3月付けの「プログラム関連①属地主義についての最高裁判例（下記Ⅱ）、②

発明における国境を跨いで構成される実施行為及国境をまたぐ行為に関して特許権の効力が及ぶ範び複数主体により構成される実施行為に対する適囲についての学説（下記Ⅲ）、及び、③ドワンゴ

1）https://www.jpo.go.jp/resources/report/takoku/document/zaisanken_kouhyou/2022_01.pdf

70巻9号［2023.9］

39

事件判決において示されたネットワーク関連発明の保護ニーズと乖離しかねないという理由から、の実施行為該当性の判断基準（下記Ⅳ）について学説においては、属地主義について主に以下のよ整理する。その上で、④国境をまたいで構成されうな解釈が示されている。

るサービス提供形態を類型化し（下記Ⅴ）、⑤ド①特許発明を構成する諸要素のうち「本質的部分」

ワンゴ事件判決において示された判断基準及び学を基準とし、日本において「本質的部分」が行説において提唱されている基準に照らして各類型

われていれば、他の要素が国外で行われたとしについて分析する（下記Ⅵ）。なお、本稿においても、日本の特許権の行使を認めるべきである

2）ては、準拠法の問題は検討の対象から除外する 。

とする見解4）（以下「①説」という。）②日本の特許権の対象となる利用について主要な

Ⅱ．属地主義についての最高裁判例
属地主義の原則は、明文の定めはないものの、
3）特許権に関する当然の前提とされてきた 。

行為が国内で行われ、日本の特許権者のための
日本の排他的市場が実質的に害されているときは、日本の特許権の行使を認めるべきであるとする見解5）（以下「②説」という。）

属地主義の原則について、最判平成9年7月1日③被疑侵害者が国内において自覚的に何らかの行

民集51巻6号2299頁〔BBS事件最高裁判決〕は、「特為を行っており、かつ、日本国内において発明許権についていえば、各国の特許権が、その成立、の効果が発生している場合に、日本の特許権の移転、効力等につき当該国の法律によって定めら行使を認めるべきであるとする見解6）（以下「③れ、特許権の効力が当該国の領域内においてのみ説」という。）

認められることを意味する」と判示した。

④実施行為がどの国で行われたと評価できるのか

また、最判平成14年9月26日民集56巻7号1551（「行為地」）を基準とするのではなく、実施行頁〔カードリーダー事件判決〕は、「各国はその為による法益侵害の結果（特許発明に対する需産業政策に基づき発明につきいかなる手続でいか

要・市場機会の喪失）がどこの国で生じたのかなる効力を付与するかを各国の法律によって規律（「結果発生地」・「市場地」）を基準として、特しており、我が国においては、我が国の特許権の許権の行使の可否を判断すべきであるとする見効力は我が国の領域内においてのみ認められるに解7）（以下「④説」という。）

すぎない。
」と判示した。

Ⅲ．国 境をまたぐ行為に関して特許権の効力が及ぶ範囲についての学説

Ⅳ．ドワンゴ事件判決
1. ドワンゴ事件判決1（知財高判令和4年7月20日（平成30年（ネ）第10077号）裁判所ウェブサイト）

実施行為の一部が国外で行われた場合に属地主

ドワンゴ事件判決1の訴訟においては、原告の義の原則をどのように理解するかという点につい特許発明（発明の名称を「表示装置、コメント表て、厳格に解しすぎるとIoT時代における実務上

示方法、及びプログラム」とする発明のうちのプ

2）「属地主義」には、抵触法上の属地主義と、実質法上の属地主義があるとされ（愛知靖之「特許権の越境侵害──
近似の2つの裁判例を素材として──」特許研究第74号9頁等参照）、本稿においては後者のみを問題とする。ただし、準拠法を定めた後に、改めて国際的な適用範囲を論じることについては、批判的な見解も見られる（愛知・前掲9頁等）。
3）調査研究報告書12頁、髙部眞規子『実務詳説 特許関係訴訟〔第4版〕』（2022年）323-324頁等。
4）山内貴博「『国境を跨ぐ侵害行為』に対するあるべき規律─実務家の視点から─」IPジャーナル2号（2017年）13頁。
5）横山久芳「AIに関する著作権法・特許法上の問題」法律時報91巻8号（2019年）56頁。
6）鈴木將文「越境的要素を有する行為による特許権侵害に関する一考察」Law & Technology 98号（2023年）21頁。
7）愛知靖之「続・特許権の越境侵害──知財高判令和4年7月20日平成30年（ネ）10077号の検討を中心に──」法
学論叢192巻1～6号（2023年）277頁。

40

70巻9号［2023.9］

連載：知的財産紛争実務の課題と展望（11）

ログラムの発明）との関係において、米国法人でである被告Y1が運営するインターネット上のコあるY1（被告・被控訴人）が提供する3つのインメント付き動画配信サービス（以下「被告各サー

ターネット上のコメント付き動画配信サービスにビス」という。）に係るシステム（以下「被告各用いられている動画を表示する情報処理端末に配システム」という。）において、被告Y1が米国に信される各コメント表示用プログラム（以下「被存在するサーバから日本国内のユーザ端末に被告控訴人ら各プログラム」という。
）について、Y1

各サービスに係るファイルを配信する行為が、被が米国内に存在するサーバから日本国内に所在す

告各システムの「生産」（特許法2条3項1号）にるユーザに向けて被控訴人ら各プログラムを配信

該当するか否かが争われた。

した行為がプログラムの「（電気通信回線を通じ

知財高裁は、物の発明の実施行為としての物のた）提供」（特許法2条3項1号）に該当するかと「生産」（特許法2条3項1号）とは、「発明の技術いう点が争われた。

的範囲に属する物を新たに作り出す行為をいうも知財高裁は、プログラムの提供行為の一部が日のと解される」と判示した上で、「インターネッ

本国外で行われた場合において、当該提供が日本

ト等のネットワークを介して、サーバと端末が接の特許法2条3項1号の「提供」に該当するかについ

続され、全体としてまとまった機能を発揮するシて、「特許発明の実施行為につき、形式的にはそのステム（以下『ネットワーク型システム』という。）

全ての要素が日本国の領域内で完結するものでなの発明における『生産』とは、単独では当該発明いとしても、実質的かつ全体的にみて、それが日の全ての構成要件を充足しない複数の要素が、本国の領域内で行われたと評価し得るものであれ

ネットワークを介して接続することによって互いば、これに日本国の特許権の効力を及ぼしても、に有機的な関係を持ち、全体として当該発明の全

前記の属地主義には反しないと解される」などとての構成要件を充足する機能を有するようになる判示した上で、以下のとおりの判断基準を示した。

ことによって、当該システムを新たに作り出す行為をいうものと解される」と判示した。

問題となる提供行為については、当該提供が日本国の領域外で行われる部分と領域内で行

そして、その上で、以下のとおりの判断基準を示した。

われる部分とに明確かつ容易に区別できるか、
当該提供の制御が日本国の領域内で行われてネットワーク型システムの発明に係る特許権いるか、当該提供が日本国の領域内に所在すを適切に保護する観点から、ネットワーク型

る顧客等に向けられたものか、当該提供によっシステムを新たに作り出す行為が、特許法2条て得られる特許発明の効果が日本国の領域内

3項1号の「生産」に該当するか否かについては、

において発現しているかなどの諸事情を考慮

当該システムを構成する要素の一部である

し、当該提供が実質的かつ全体的にみて、日サーバが国外に存在する場合であっても、当本国の領域内で行われたものと評価し得ると該行為の具体的態様、当該システムを構成す

きは、日本国特許法にいう「提供」に該当する各要素のうち国内に存在するものが当該発ると解するのが相当である。

明において果たす機能・役割、当該システムの利用によって当該発明の効果が得られる場

2. ドワンゴ事件判決2（知財高（特別部）判令和

所、その利用が当該発明の特許権者の経済的

5年5月26日（令和4年（ネ）第10046号）裁判所ウェ利益に与える影響等を総合考慮し、当該行為

ブサイト）が我が国の領域内で行われたものとみること

ドワンゴ事件判決2の訴訟では、原告の特許発明（発明の名称を「コメント配信システム」とすができるときは、特許法2条3項1号の「生産」に該当すると解するのが相当である。

るシステムの発明）との関係において、米国法人

70巻9号［2023.9］

41

Ⅴ．国 境をまたいで構成されるサービス
提供形態についての類型としている処理を、複数事業者間で分担して行うことを想定する。

ネットワーク型システムについては、サービス提【類型Ⅰ】全ての特許発明に係る処理を、サーバ供事業者が設置するサーバとそこから提供されるの全部又は一部が日本国外にあるサービス提供事

サービスを受領するユーザ端末によって構成される業者のサーバで行う場合：というシステムが最もシンプルな形態といえるが、サービス提供事業者によって、全ての特許発明

サービス提供事業者が設置するサーバが複数ある場に係る処理が日本国外のサーバで行われるか、一合、処理の一部がユーザ端末側で行われる場合、複部の特許発明に係る処理が日本国外のサーバ、残数のサービス提供事業者がサービスに関与しているりの処理が日本のサーバで行われた上で、処理結場合など、そのバリエーションは様々である。以下

果が国内ユーザに提供される。9）10）では、調査研究報告書において示された類型を参考

一部日本国外のサーバで処理

全て日本国外のサーバで処理
サービス提供事業者にしつつ、より抽象化した形で類型化を行う。

サービス提供事業者（特許権者の許諾無し）

ただし、下記の類型においては、調査研究報告（特許権者の許諾無し）

プログラム管理プログラム管理8）

書と同様に 、特許権者が、コンピュータに処理A、処理B、処理Cを実行させるプログラムに係る日本国特許を保有しているものと仮定し、特許請求の

処理 B
処理 C

受取

ムの配信等）し、ユーザは、自身が所有する端末

指示を提供（プログラムの処理結果の提供、プログラ

国内

諾を得ることなく、事業としてユーザへサービス

国内「システム」、「装置」、「方法」等である場合を想定

処理 C

受取

指示

範囲における記載が、「プログラム」に限定されず、する。そして、サービス提供者は、特許権者の許

処理 B

処理 A

処理 A

ユーザ

ユーザ

図1

（ユーザ端末）を用いてサーバにアクセス（指示）【類型Ⅱ】サービス提供事業者のサーバが日本国を行い、サーバにおいて実行されたプログラムの外に所在し、特許発明に係る一部又は全ての処理

処理結果を受け取るか、サーバからプログラムををユーザ端末で行う場合：

ダウンロードしてユーザ端末において当該プログ

サービス提供事業者によって日本国外のサーバ

ラムを実行することを通じて、サービス提供事業にプログラムが配置され、日本国内のユーザによっ者が提供するサービスを利用するものと仮定する。

て当該プログラムがダウンロード（ユーザにプロ

また、複数事業者が関与する場合については、グラムを提供）され、ユーザ端末において特許発

下記類型においてサービス提供事業者が行うこと

明に係る一部又は全ての処理が行われる。11）12）

8）調査研究報告書7頁。
9）調査研究報告書7〜8頁では、類型1-a～1-eまでの5つの類型に分類した上で、類型1-aを「全て海外サーバで処理」
される場合とし、別途類型1-bとして「一部海外サーバで処理（処理が海外サーバと国内サーバで分割）される場合」
を類型化していたが、本稿ではこれら2つを1つの類型にまとめることとした。
10）図1は、調査研究報告書7頁の類型1-a及び1-bの挿入図を作り直したものである。
11）調査研究報告書8頁では、類型1-cとして「全て」の処理がユーザ端末で行われるもの、類型1-dとして「一部」の処理がユーザ端末で行われるものを別途類型化していたが、本稿ではこれら2つを1つの類型にまとめることとする。
また、調査研究報告書では「国内ユーザが海外ユーザ向けサービスを享受」する場合として類型1-eが挙げられているが、本稿では、類型Ⅱの中で、①日本国内向けのサービス、②全世界向けのサービス、③ジオブロッキングにより日本での利用が制限されているサービスの3つを検討することとする。
12）図2は、調査研究報告書7〜8頁の類型1-c及び1-dの挿入図を作り直したものである。

42

70巻9号［2023.9］

連載：知的財産紛争実務の課題と展望（11）一部ユーザ 端末で処理

国内ユーザにプログラムを提供
サービス提供事業者

サービス提供事業者（特許権者の許諾無し）（特許権者の許諾無し）
プログラム管理プログラム管理がこれらを受信することによって行われるものであって、当該送信及び受信（送受信）は一体として行われ、国内のユーザ端末が各ファイルを受信することによって被告システム1が完成すること

提供

指示

プログラム

からすれば、上記送受信は国内で行われたものと処理 A

観念することができる」としているため、類型Ⅰ

処理 B

処理 B
処理 C

受取

指示

国内

国内

処理 A

についても、サーバからユーザ端末に処理結果が提供されることによって初めて特許発明に係るシステムが完成するのであれば、同様に「生産」を

ユーザ
処理 C

ユーザ

図2

Ⅵ．類型ごとの検討

認める方向に働く事情となり得る。
次に、「当該システムを構成する各要素のうち国内に存在するものが当該発明において果たす機能・役割」については、全てのサーバが日本国外にある場合か、一部のサーバが日本国外に、残りのサーバが日本国内にある場合かによって、結論

1. 類型Ⅰに与える影響は変わると考えられる。すなわち、（a）まず、
類型Ⅰについて検討する。類型Ⅰは、サー

全てのサーバが日本国外にあり、そこで特許発明

ビス提供事業者によって、全ての特許発明に係るに係る処理（A、B及びC）が全て行われる場合処理が日本国外のサーバで行われるか、一部の特には、日本国内にはサーバに対して指示を出し、許発明に係る処理が日本国外のサーバ、残りの処処理結果を受領するという処理のみを行うユーザ

理が日本のサーバで行われた上で、処理結果が国端末しか存在しない。そのため、日本国内に存在

内ユーザに提供されるというものである。当該類するもの（ユーザ端末）が当該発明において果た型においては、全ての特許発明に係る処理が、全す機能・役割は非常に小さく、この場合は、「生産」

部又は一部が日本国外にあるサービス提供事業者を認めない方向に働く事情になると考えられる。

のサーバで処理され、ユーザ端末にはその処理結

他方で、一部のサーバが日本国外に、残りのサー果のみが送信される。

バが日本国内にある場合には、日本国内にある（b）当該類型において、サーバからユーザ端末にサーバが特許発明に係る処理の一部を果たしてい処理結果が提供されることによって初めて特許発れば、全てのサーバが日本国外にある場合に比べ明に係るシステムが完成するとした場合、サーバて、「生産」が認められやすくなると考えられる。

の全部又は一部が日本国外に存在するとしても、その影響の程度は、日本国内にあるサーバが果た

ユーザ端末は日本国内にあることから、「システす機能・役割の大きさにより、機能・役割が大きム」の発明との関係においては、当該提供行為をくなればなるほど、より「生産」が認められる方

もって特許法2条3項1号における「生産」に当た向に傾くと考えられる。

るか否かが問題となる。そのため、以下において

さらに、「当該システムの利用によって当該発は、まず、ドワンゴ事件判決2において示された

明の効果が得られる場所」については、問題とな判断基準に照らして検討を行う。

る特許発明の効果の内容によるが、最終的にサー

まず、「当該行為の具体的態様」については、ビスを受領するユーザ端末が日本国内に存在する

個別具体的な事案ごとの判断によるが、ドワンゴ

ことからすれば、日本国内において特許発明の効事件判決2においては、「本件生産1の1の具体的果が発生するといえる場合が多いのではないかと態様は、米国に存在するサーバから国内のユーザ考えられる。そのため、この考慮要素については、端末に各ファイルが送信され、国内のユーザ端末

類型Ⅰとの関係において、「生産」を認める方向

70巻9号［2023.9］43

に傾きやすい要素であると考えられる。

処理が一切日本で行われていない以上、基本的に最後に、「その利用が当該発明の特許権者の経

日本の特許権の効力が及ぶ（日本の特許法上の実済的利益に与える影響」については、特許権者が施行為が認められる）余地はないということにな

日本国内においていかなる活動を行っているか、

りそうである。他方で、一部のサーバが日本国外

サービス提供事業者のサービスによって日本国内に、残りのサーバが日本国内にある場合には、日においてどのような影響があるか、によって結論

本国内にあるサーバが行っている処理が、特許発への影響が変わってくると考えられる。特許権者

明の本質的部分や主要な部分に当たるのであれ

が日本国内において、特許発明を自ら実施していば、日本の特許権の効力が及ぶと考えられる。

る場合や、日本国内の第三者に対して特許発明の次に、被疑侵害者が国内において自覚的に何ら実施についてライセンスを許諾している場合にかの行為を行っており、かつ、日本国内においては、日本国内において特許権者の経済的利益に大発明の効果が発生している場合に、日本の特許権きな影響があるといえるため、「生産」を認めるの行使を認めるべきであるとする見解（③説）を方向に傾くと考えられる。他方で、日本国内にお前提とすれば、全てのサーバが日本国外にあり、いて、自らも権限のある第三者も特許発明を実施

そこで特許発明に係る処理（A、B及びC）が全していないような場合には、日本国内において特て行われる場合には、被疑侵害者の行為が全て日

許権者の経済的利益に大きな影響はないと判断さ

本国外で行われていると評価できるため、日本のれる可能性があり、「生産」を認めない方向に傾

特許権の効力が及ばないと考えられる。他方で、きやすいのではないかと考えられる。

一部のサーバが日本国外に、残りのサーバが日本したがって、全てのサーバが日本国外にあり、国内にある場合には、「被疑侵害者が国内においそこで特許発明に係る処理（A、B及びC）が全てて自覚的に何らかの行為を行っており」との要件行われる場合には、「生産」が認められる可能性は満たす可能性が高い。この場合には、日本国内

は相対的に見てかなり低いと考えられる。他方で、において発明の効果が発生しているかどうかを検一部のサーバが日本国外に、残りのサーバが日本討することになるが、これはドワンゴ事件判決2

国内にある場合には、日本国内にあるサーバが果が示した判断基準のうち、「当該システムの利用

たす機能・役割の大きさによって、「生産」が認によって当該発明の効果が得られる場所」と同様められる可能性は十分にあるように思われる。

の検討を行うことになるものと考えられる。

なお、類型Iにおいては、特許発明に係る処理は、

そして、実施行為による法益侵害の結果（特許全てサービス提供者のサーバにおいて行われてお発明に対する需要・市場機会の喪失）がどこの国り、その処理が終わった後の結果のみがユーザ端で生じたのか（「結果発生地」・「市場地」）を基準

末に提供される。そのため、特許発明に係る処理として、特許権の行使の可否を判断する見解（④を行うプログラムがユーザ端末に提供されるわけ説）を前提とすれば、特許発明に対する需要・市ではなく、ここではプログラムの発明についての場機会の喪失が日本において発生しているかどう

実施行為である「（電気通信回線を通じた）提供」

かを検討することになるが、これはドワンゴ事件

が問題になることは想定し難いものと思われる。

判決2が示した判断基準のうち、「その利用が当該（c）次に、上記Ⅲにおいて紹介した4つの学説に発明の特許権者の経済的利益に与える影響」と類基づいて検討を行う。

似した検討を行うことになるものと考えられる。

まず、発明の本質的部分や主要な部分が日本国内で行われたか否かを基準に考える見解（①説及

2. 類型Ⅱび②説）を前提とすれば、全てのサーバが日本国（a）次に、類型Ⅱについて検討する。類型Ⅱは、サー外にあり、そこで特許発明に係る処理（A、B及ビス提供事業者によって日本国外のサーバにプロびC）が全て行われる場合には、特許発明に係るグラムが配置され、日本国内のユーザによって当44

70巻9号［2023.9］

連載：知的財産紛争実務の課題と展望（11）該プログラムがダウンロード（ユーザにプログラ

一部の処理が日本国外で行われている以上、ユー

ムを提供）され、ユーザ端末において特許発明にザ端末が全ての処理を行う場合に比べて、「生産」

係る一部又は全ての処理が行われるというものでが認められにくい方向に傾くと考えられる。そのある。当該類型と類型Ⅰとの大きな違いは、類型

影響の程度は、日本国内にあるサーバが果たす機Ⅰにおいては全ての特許発明に係る処理をサービ

能・役割の大きさによって変わると考えられ、機ス提供事業者のサーバが行っていたのに対して、能・役割が大きくなればなるほど、より「生産」

類型Ⅱにおいては特許発明に係る処理の全部又はが認められる方向に傾くと考えられる。

一部をユーザ端末が行うという点である。

さらに、「当該システムの利用によって当該発（b）当該類型において、サーバからユーザ端末に明の効果が得られる場所」と「その利用が当該発プログラムが提供されることによって特許発明に明の特許権者の経済的利益に与える影響」につい係るシステムが完成するとした場合、サーバが日ては、基本的に類型Ⅰと同様の考え方が当てはま

本国外に存在するとしても、ユーザ端末は日本国

るのではないかと考えられる。

内にあることから、「システム」の発明との関係したがって、類型Ⅱは、類型Ⅰに比べると、相においては、当該提供行為をもって特許法2条3

対的に見て「生産」が認められやすいものと考え

項1号における「生産」に当たるか否かが問題とられる。特に、ユーザ端末が特許発明に係る全てなる。そのため、以下、ドワンゴ事件判決2におの処理を行う場合には、「生産」が認められる可いて示された判断基準に照らして検討を行う。

能性はかなり高いと考えられる。

まず、「当該行為の具体的態様」については、（c）次に、類型Ⅱのうち、日本国外にあるサーバ

基本的には類型Ⅰと同様に考えることが可能であから日本国内にあるユーザ端末に対して特許発明

るが、日本国内にあるユーザ端末が特許発明に係に係る全ての処理を行うプログラムが配信されるる処理の全部又は一部を行っていることからすれ場合については、当該配信行為をもって特許法2ば、類型Ⅰよりも、更に「生産」を認める方向に

条3項1号におけるプログラムの「（電気通信回線

傾きやすいのではないかと考えられる。

を通じた）提供」に当たるかという点も問題にな

次に、「当該システムを構成する各要素のうちる（なお、一部の処理を行うプログラムが配信さ国内に存在するものが当該発明において果たす機れる場合であっても、当該プログラムを配信する

能・役割」については、ユーザ端末が特許発明にことが間接侵害（特許法101条1号又は2号）に当係る全ての処理を行う場合か、一部のみを行う場

たるかどうかという観点から、国境をまたぐ実施

合かによって、結論に与える影響は変わると考え行為の成否が問題になる可能性がある。）。そのたられる。すなわち、ユーザ端末が特許発明に係るめ、以下、ドワンゴ事件判決1において示された処理（A、B及びC）の全てを行う場合には、日判断基準に照らして検討を行う。ただし、「当該本国外にあるサーバはユーザ端末からの指示を受提供が日本国の領域内に所在する顧客等に向けらけ取り、特許発明に係る全ての処理を行うのに必れたものか」という点については、検討の都合上要なプログラムをユーザ端末に送信するという処

最後に検討することとする。

理しか行わず、他方で、日本国内にあるユーザ端

まず、「当該提供が日本国の領域外で行われる末が特許発明のほぼ全ての部分を実施しているこ部分と領域内で行われる部分とに明確かつ容易にとになる。そのため、日本国内に存在するユーザ区別できるか」という点については、ドワンゴ事

端末が当該発明において果たす機能・役割は非常件判決1において、「本件配信は、日本国の領域内に大きく、この場合は、「生産」を認める方向にに所在するユーザが被控訴人ら各サービスに係る大きく働く事情になると考えられる。
他方で、
ユー

ウェブサイトにアクセスすることにより開始さ

ザ端末が一部の処理のみを行い、日本国外にある

れ、完結されるものであって……、本件配信につサーバが残りの処理を行う場合には、少なくともき日本国の領域外で行われる部分と日本国の領域

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45

内で行われる部分とを明確かつ容易に区別するこ判決1も明示的には述べていないが、上記判示部分とは困難である」と判断されているため、ユーザ

は、日本の顧客「のみ」に向けられたサービスにからの指令に基づいてサーバからプログラムが配限定する趣旨まで含むものではないように思われ信されていれば、ドワンゴ事件判決1と同様に、るため、日本の顧客を「含む」全世界に向けられ「（電気通信回線を通じた）提供」が認められる方

たサービスである場合でも、同様に実施行為を肯向に傾きやすいのではないかと考えられる。
次に、「当該提供の制御が日本国の領域内で行われているか」という点については、日本国内に定する事情になるのではないかと解される。
（ⅲ）③ジオブロッキング13）により日本での利用が制限されているサービス

あるユーザ端末からの指示に基づいてプログラム

日本での利用が制限されているサービスについが配信されているのであるから、こちらも「（電ては、上記①及び②で述べたサービスに比して実気通信回線を通じた）提供」を認める方向に傾き施行為の該当性が否定されやすくなると考えられやすいのではないかと考えられる。

る。これに対して、ジオブロッキングがされていさらに、「当該提供によって得られる特許発明たとしても、汎用的かつ中立的サービスであるの効果が日本国の領域内において発現している

VPN接続によって日本でサービスを受けることがか」という点については、上記（b）の「生産」可能であるため、日本での利用は実質的に制限さとの関係において行った検討がそのまま当てはまれておらず、実施行為の該当性を否定する事情にると考えられる。

は当たらないという考え方もあり得る。しかしな

最後に、「当該提供が日本国の領域内に所在す

がら、ジオブロッキングにより日本では通常の方る顧客等に向けられたものか」という点について

法では利用できない場合、VPN接続という抜け道

は、サービス事業者が提供しているサービスの内的な手段によるサービス利用はサービス提供者が容にもよるため、①日本国内向けのサービス、②

通常意図しないものである。したがって、このよ

全世界向けのサービス、③ジオブロッキングにような場合には日本の顧客に向けたサービスである

り日本での利用が制限されているサービスの3つと評価することはやはり困難であり、実施行為をに場合分けして検討することとする。

否定する方向に傾く事情に当たると考えられる。

（ⅰ）①日本国内向けのサービス

以上のとおり、日本国外にあるサーバから日本

日本国内向けにサービスの提供がなされている国内にあるユーザ端末に対して特許発明に係る全ことは、「（電気通信回線を通じた）提供」を認めての処理を行うプログラムが配信される場合につる方向に強く働く事情であると考えられる。

いては、当該配信行為をもって特許法2条3項1号（ⅱ）②全世界向けのサービスにおけるプログラムの「（電気通信回線を通じた）

近年のテクノロジーの発展に伴い、全世界の顧提供」に当たるとされる可能性が高いが、日本国客に向けたサービスが提供されることも一般的に内向けにサービスを提供しているか否かという点なっている。ドワンゴ事件判決1では、上述のとお次第では、否定される可能性もあると考えられる。

り「日本国の領域内に所在する顧客等に向けられ（d）次に、上記Ⅲにおいて紹介した4つの学説にたもの」であることが考慮要素として挙げられて基づいて検討を行う。

いるが、全世界の顧客に向けたサービスである以

まず、発明の本質的部分や主要な部分が日本国

上、その中に日本の顧客も含まれているため、や内で行われたか否かを基準に考える見解（①説及はり「（電気通信回線を通じた）提供」を認める方び②説）を前提とすれば、ユーザ端末が特許発明

向に働く事情であると考えられる。ドワンゴ事件に係る全ての処理を行う場合には、発明の本質的

13）ジオブロッキングとは、インターネットコンテンツの配信に当たり、アクセスを試みる利用者の地理的位置により、利用を禁止したり制限を設けたりする技術である。

46

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連載：知的財産紛争実務の課題と展望（11）部分や主要な部分も含めて全ての処理が日本国内が疑われる行為を行う場合に、単にサーバ等を日で行われているため、日本の特許権の効力が及ぶ

本国外に移転するなどして容易に特許権侵害の責と考えられる。他方で、ユーザ端末が一部の処理

任を回避することができてしまうことになるたのみを行い、日本国外にあるサーバが残りの処理

め、著しく正義に反する結論となる。そのため、を行う場合には、日本国内にあるユーザ端末がネットワーク関連発明の実施行為が国境をまたぐ行っている処理が、特許発明の本質的部分や主要ような場合には、一律に日本の特許権の行使を否な部分に当たるのであれば、「生産」に該当する

定するのではなく、一定の基準の下で日本の特許ということになると考えられる。

権の効力を及ぼすことを認める（日本の特許法に次に、被疑侵害者が国内において自覚的に何らおける実施行為の成立を認める）べきであろう。

かの行為を行っており、かつ、日本国内においてこの観点において、上記①説～④説の学説及びド発明の効果が発生している場合に、日本の特許権

ワンゴ事件判決は、いずれも方向性としては妥当の行使を認めるべきであるとする見解（③説）をであると考える。

前提とすれば、類型Ⅱにおいて、被疑侵害者は日

次に、実施行為が国境をまたぐような場合に、本国内において特許発明に係る処理を一切行って日本の特許権の効力を及ぼすべき基準をどのよういないのであるから、特許権の効力は及ばないとに設定するのが妥当かという観点から検討する。

いう結論になると考えられる。

上記①説及び②説は、発明の本質的部分や主要

そして、実施行為による法益侵害の結果（特許な部分を基準に考えるというものである。特許法

発明に対する需要・市場機会の喪失）がどこの国

2条3項の「実施」は基本的には特許発明（特許で生じたのか（「結果発生地」
・
「市場地」
）を基準

公報の「特許請求の範囲」に記載された発明）をとして、特許権の行使の可否を判断する見解（④基準として捉えられるものであるため、特許発明説）については、基本的に類型Ⅰと同様の検討をのうち、本質的部分や主要な部分を行っているか行うことになる。類型Ⅰと比較した場合ユーザ端

どうかという観点から考えるというのは一定の合末が一部又は全部の処理を行っていることからす

理性があるように思われる。しかしながら、発明

れば、特許発明に対する需要・市場機会の喪失がの本質的部分や主要な部分を日本国外で行ってい日本において発生していると評価できる場合が相るからといって、特許発明に係る効果の恩恵を日

対的には多いと考えられるため、比較的実施行為

本国内のユーザが享受していたり、日本の特許権が認められやすいのではないかと考えられる。

者が日本国内において得られる利益に悪影響が出ていたりする場合に、日本の特許権の効力を及ぼ

3. ドワンゴ事件判決と学説との比較検討
次に、上記①説～④説の学説及びドワンゴ事件
判決について比較検討を行う。
まず、特許発明に係る行為の一部が日本国外において行われた場合に、日本の特許権の効力を及さなくてもよいのかという疑問が残るところである。また、発明の本質的部分すらも、国境をまたがって行われているケースも考えられ、そのような場合に、どのように解決すべきかという問題も残るのではないかと考えられる。

ぼすことができるかという点について、属地主義

次に、上記③説については、類型Ⅱのように、の原則を厳格な意味において貫いた場合には、特サービス提供事業者が提供したサービスにより、

許発明に係る行為の全てが日本国内において完結

ユーザが日本国内において特許発明に係る処理をしていることが必要となるが 、このような立場全て行っているような場合に、価値判断として特に立った場合には、ネットワーク関連発明の侵害

許権の効力を及ぼすことができなくてもよいのか

14）14）東京地判平成13年9月20日判例時報1764号112頁や、ドワンゴ事件判決2の原審である東京地判令和4年3月24日（令和元年（ワ）第25152号）裁判所ウェブサイトは、このような立場であると考えられる。

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でもなく特許権侵害が認められているのである。

という疑問がある。
次に、
上記④説については、
日本の特許法上の「実そうであるとすれば、無体物であるプログラムに施行為」が問題となっている場面において、被疑関しても、サービス提供事業者によるサーバから侵害者が行っている行為が行われた場所についての送信の結果として特許発明に係る全ての構成を全く検討する必要がないのかという疑問がある。

含むプログラムが日本国内に入ってきている以上、最後に、ドワンゴ事件判決1及び2は、いずれもそのこと自体で、有体物における「輸入」と同等

様々な考慮要素を総合考慮するものである。ネッのものとして、日本国特許法の実施行為としてのトワーク関連発明の実施行為は多様化しており、「（電気通信回線を通じた）提供」に当たるとする

上記の各学説との関係で述べたように、行為に注ことも可能ではないかと考える（「輸入」に該当す

目した基準（上記①説及び②説）や発明の効果やるという見解もあり得るかもしれないが、「輸入」

法益侵害に着目した基準（上記③説及び④説）ではあくまでも有体物を前提とした概念であるため、あらゆる事案について合理的な解決を図ることが法律の文言の解釈としてそこまで読み込むのは困できるかという問題もあることを考えれば、様々難ではないかと思われる。
）。

な考慮要素を検討するドワンゴ事件判決の判断基

また、システムや装置の発明との関係において準は、事案ごとに合理的な解決を導きやすいといは、実施行為として「使用」を捉えるならば、日う観点で一定の合理性があるものと思料する。し本国内におけるユーザの使用行為をサービス提供

かしながら、様々な考慮要素を総合考慮するとい事業者の行為と同視し、サービス提供事業者につうドワンゴ事件判決が採った立場については、予

いて日本国特許法の実施行為としての「使用」を測可能性が低いという問題があることが指摘され肯定する余地もあると考える。すなわち、ユーザは、ている 。したがって、この点については、今後裁システムを通じて提供されるサービスの受け手に判例が蓄積されていくことにより、徐々に解消さすぎないことが多く、サービス提供事業者のみが、れていくことを期待する。

システムや装置の具体的な構成や内容を認識し、

15）

なお、私見としては、サービス提供形態の類型制御し得る立場にあり、ユーザの行為を利用してが同一であっても、実施行為の種類によって、日サービス提供事業者が利益を上げていることが多本の特許法の「実施」に該当するか否かの判断基い。そのような場合には、ユーザは、サービス提準は変わってよいのではないかと考える。例えば、供事業者の手足としてシステムや装置の使用行為

ドワンゴ事件判決1の事案のように、特許発明に係を行っていると評価し得るのではないかと思われる全ての構成を含むプログラムが日本国外のサーる。そして、システムが日本国外に所在する場合

バから日本国内のユーザに提供され、実施行為とであっても、日本国内からそのシステムを使用ししてプログラムの「（電気通信回線を通じた）提供」ていれば、
日本国特許法の実施行為としての「使用」が問題とされている場合には、複雑な総合考慮をに当たると言って差し支えない場合はあるのでは行うまでもなく、「（電気通信回線を通じた）提供」

ないかと思われる。なお、ドワンゴ事件判決1におを認める余地もあるのではないかと考える。すな

いては、ユーザによる装置の使用行為が被控訴人

わち、有体物に置き換えて考えた場合、特許発明の「使用」に当たるかについても争点になっていに係る全ての構成を備えた物を日本の顧客に販売たが、知財高裁は、「被控訴人ら各プログラムは、するために日本国外の事業者が日本国外から日本ユーザが被控訴人ら各サービスのウェブサイトに

国内に輸入する場合には、特許法2条3項1号の「輸アクセスすることにより、ユーザの端末装置にイ

入」に該当するものとして、複雑な考慮をするまンストールされるものであるし、被控訴人ら各装

15）ドワンゴ事件判決1について、鈴木・前掲注6）23頁、髙部眞規子「国境を越えた製法特許発明の実施」知財管理73巻7号（2023年）812頁等。

48

70巻9号［2023.9］

連載：知的財産紛争実務の課題と展望（11）置を本件発明1の作用効果を奏する態様で用いるのて検討する。類型Ⅰ及びⅡとの関係でいえば、サーは、動画やコメントを視聴するユーザであるから、バ側が行っている処理を複数の事業者が分担して被控訴人ら各装置の使用の主体は、ユーザである

いる場合や、ある事業者の支配管理の下で他の事と認めるのが相当である。
」として、被控訴人らを業者がサーバ側の行う処理の一部又は全部を担っ

使用の主体としては認めなかった。当該事案におている場合等が想定される。

ける上記結論の当否はともかくとして、事案によっ

このような場合については、大きく分けて（a）ては、システムの構成におけるユーザの関与の程

共同正犯型、（b）間接正犯型の2つのパターンが度次第で、サービス事業者について「使用」を認考えられる16）。

める余地はあるのではないかと思われる。

（a）共同正犯型

ただし、上述のプログラムの「（電気通信回線

まず、関与者全員の行為を合わせると特許発明を通じた）提供」の場合も、システムや装置の「使の構成要件全てを実施することになる場合で、主用」の場合も、日本国内に対してプログラムを提観的な共同がある場合（客観的には行為の分担が供していることや、日本国内のユーザが使用してある場合）には、共同直接侵害に該当し、たとえいることをサービス提供事業者が全く認識し得な

一部の者の行為だけでは構成要件全てを実施してい場合にまで、サービス提供事業者について日本いるものとは評価できなくとも、刑法上の共同正

国特許法の「実施」があったと認めることはでき

犯のように、全体の行為について全員に責任を負ないであろう。例えば、サービス提供事業者が、わせることが可能であると解される。例えばスチ

日本についてはジオブロッキングの措置を講じる

ロピーズ事件判決（大阪地判昭和36年5月4日下ことによって、日本国内からのサービス利用を拒民集12巻5号937頁）では、「他人の特許方法の一絶している場合には、サービス提供事業者につい部分の実施行為が他の者の実施行為とあいまつてて日本国特許法の「実施」があったと認めるべき全体として他人の特許方法を実施する場合に該当ではない。このことは、日本国内のユーザが、ジするとき例えば一部の工程を他に請負わせ、これ

オブロッキングを回避する行動をとることによっに自ら他の工程を加えて全工程を実施する場合、て日本国外において提供されているサービスを享または数人が工程の分担を定め結局共同して全工受する場合についても同様である。
この場合には、程を実施する場合には、前者は注文者が自ら全工サービス提供事業者は、当該ユーザが日本国内に程を実施するのと異ならず後者は数人が工程の全所在していることを知り得ないから、サービス提部を共同して実施するのと異ならないのであるか

供事業者が日本国内に対してプログラムを提供しら、いずれも特許権の侵害行為を構成するといえているとはいえない（日本国内のユーザが、日本るであろう」と判示されており、発明の分担実施

国外に提供されたプログラムを自ら取りに行ってによる特許権の共同侵害が成立し得ることが示さいるにすぎず、日本国内に当該プログラムを持ちれている。そして、このことは、実施行為に関与込んでいるのはサービス提供事業者ではなく日本した複数事業者の行為の一部が国外で行われてい国内のユーザである。
）し、日本国内のユーザのたとしても同様であり、仮に1人の者が全ての行行為を手足として利用しているともいえないから為を行っていたと仮定すれば日本の特許法上の実である。

施行為に該当すると評価できる場合には、全ての事業者との関係において、日本の特許権の効力を

4. 複数事業者が関与する場合

及ぼし得ると考えられる。

次に、複数の事業者が関与している場合につい16）これ以外にも教唆幇助型という分類も設けているもの（髙部・前掲注15）807頁）や、間接正犯型を道具理論と支配管理論に分けて考えるもの（調査研究報告書28～29頁）もある。

70巻9号［2023.9］49

ると考えられる。

（b）間接正犯型
次に、特許発明の構成要件の全部を実施しているY2が、Y1の手足になっているに過ぎないような場合（例えばY1の下請けなど）には、刑法上Ⅶ．おわりにの間接正犯のように、Y2を利用してY1が構成要

本稿では、調査研究報告書及びドワンゴ事件判件を実施したものとみることが可能である。例え

決1及び2という最新の裁判例を踏まえ、日本国

ば眼鏡レンズ供給システム事件判決（東京地判平外のユーザにプログラムを提供するに当たって日

成19年12月14日（平成16年（ワ）第25576号）裁

本国内のサーバを利用する各類型につき、具体的

判所ウェブサイト）では、「発明の実施行為（特な検討を行った。ドワンゴ事件判決1及び2のみ

許法2条3項）を行っている者がだれかは、構成をみれば、サービス提供事業者が日本国外のサー要件の充足の問題とは異なり、当該システムを支

バを用いてサービスを提供しているという一事を配管理している者はだれかを判断して決定される

もって、日本の特許法の適用を直ちに免れることべき」と判示されている。すなわち、たとえY1はできないということになりそうである。ネット

自身は実施行為を全く行っていなくとも（又は、ワークの発達した現代においては国境をまたぐ実

一部しか行っていなくとも）、Y2が行っている実施行為の内容も多様化していることから、属地主施行為を支配管理していると考えられる場合に義の原則に関する裁判例の動向には引き続き注目

は、Y1に対して日本の特許権の効力を及ぼし得する必要があるといえよう。

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70巻9号［2023.9］

海外紛争解決トレンド（38）
洋上風力発電に関する紛争：近年の事例

アンダーソン・毛利・友常法律事務所 外国法共同事業 アソシエイト弁護士

佐藤誠高 Masataka Sato

アンダーソン・毛利・友常法律事務所 パートナー弁護士

赤川 圭 Kei Akagawa （監修）を目的とせず、いくつかの事例を通して、傾向に

Ⅰ．はじめに言及する。

世界各国で、洋上風力発電の導入は、目覚まし
い速度で進んでいる。しかしながら、例えば、中国の2021年までの累計導入実績は、26.4GW、英Ⅱ．近年の事例

国は12.7GW、ドイツは7.7GWであるのに対し、

1. 投資をめぐる紛争

1）

日本の導入実績は、0.1GWに過ぎなかった 。

パリ協定3）の採択及び発効以降、気候変動への日本においても、洋上風力の産業競争力強化に各国の対策は加速し、カーボンニュートラルの実向けた官民協議会が作成した2020年12月15日付

現を目指し、再生可能エネルギーの拡充を図る動「洋上風力産業ビジョン（第1次）」においては、

きは、世界中でみられる。かかる傾向の一環とし2030年までに1000万kW、2040年までに浮体式もて、再生可能エネルギープロジェクトの推進を図含む3000万kW～4500万kWの案件の組成が目標

り、固定価格買取制度（FIT）等の補助金プログとされており、当該目標は、「第6次エネルギー基

ラムが設定されることが散見される4）。かかる補2）

本計画」にも反映されている 。他国で生じた紛助金プログラムは、外国に所在する投資家にとっ争と同種の紛争が必ずしも日本において発生するては、投資を行う動機となりうるものの、実際にとはいえないが、先行する海外において紛争と投資を行った後、政局の変更等により補助金プロ

なっている点について知っておくことは、今後、グラムが撤回された場合、当該投資をいかに保護

日本の洋上風力発電プロジェクトを円滑に進めるするかが問題となる。このような事例において、

うえで、有益であると考えられる。

投資家としては、条約上の保護を求め、投資の誘

もっとも、洋上風力発電に関する紛争といって致を行った国の政府に対して投資仲裁を提起するも、その導入までには多様な過程が存在するため、ことがある。かかる類型の紛争は、既に太陽光発紛争の態様も多岐にわたる。したがって、本稿で電プロジェクトの誘致においてみられたところでは、風力発電に関する紛争の類型を網羅することあり、例えば、スペインは、エネルギー憲章条約

1）https://www.renewable-ei.org/pdfdownload/activities/202208_Offshorewindinfo.pdf（2023年6月9日最終確認。以下同様。）
2）https://www.enecho.meti.go.jp/category/others/basic_plan/pdf/20211022_01.pdf
3）https://unfccc.int/sites/default/files/english_paris_agreement.pdf4）https://www.meti.go.jp/meti_lib/report/2021FY/000486.pdf参照。

70巻9号［2023.9］

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（Energy Charter Treaty）5）に基づく投資仲裁のないとしても、当事者がプロジェクトを再開し、6）

必要に応じてFIT契約を再交渉することは許され申立てを多数経験した 。
洋上風力発電プロジェクトにおいても、既に、ていること、
及び600万カナダドルの信用状（letter

Windstream Energy LLC v. Government ofof credit）が依然として有効であることを理由とCanada, PCA Case No. 2013-227）において、北米して、これを認めなかった12）。なお、同事件にお自由貿易協定（NAFTA）に基づく投資仲裁事件

いて、オンタリオ政府が、停止措置に至った背景

が 存 在 す る。 同 事 件 は、 米 国 の 企 業 で あ る

事情のひとつとして、2011年11月に地方選挙が行Windstream Energy LLCの子会社（特別目的会社）

われる予定であったことが挙げられている13）。

8）であるWindstream Wolfe Island Shoals Inc. が、さらに、近時、同じプロジェクトに関して再度、2010年8月20日、オンタリオの電力当局との間で投資仲裁において争われている14）。Windstream

固定価格買取（FIT）契約を締結し9）、洋上風力

Energyが 提 出 し た、2022年2月18日 付 書 面

施設の開発をオンタリオ湖において行うことを合（Memorial of the Claimant Windstream Energy

意したものの、オンタリオ政府が、環境への影響

LLC）によれば、公営企業である電気市場及び調査をさらに行う必要があるとして、許認可の承電気システムの運営等を行っているIESO15） は、認を遅らせ、2011年2月11日、洋上風力の開発の2020年2月18日、Windstream Energyに 対 し、停止措置を採った10）。仲裁廷は、停止措置の実施

FIT契約を解除する旨のレターを送付した16）。同後、当該措置によって生じた規制上の不確実性を書面において、Windstream Energyは、オンタリ

明確にするために必要な措置を合理的な期間内にオの電力当局がプロジェクトに関し、停止措置をとらなかったことを理由に、公正衡平待遇（Fair

解除するために必要な措置を迅速に実行せず、停and equitable treatment）を与える義務に違反し止措置の継続がIESOにFIT契約の解除を許容すたとして、約2500万カナダドルの損害賠償（費用る状況を作り出すことを認識し、かつ、IESOに11）に関する請求を除く）を認めた 。これに対して、FIT契約を終了しないよう指示しなかったことを

収 用（expropriation） が な さ れ た と い う

理由に、オンタリオ政府により収用がなされた等

Windstream Energyの主張については、FIT契約の主張をしている17）。Windstream Energy LLC v.

が依然として有効であり、商用運転のためのマイGovernment of Canada, PCA Case No. 2013-22とルストーンとなる日付までに完成することができの関係について、Windstream Energyは、本件に5）https://www.energycharter.org/process/energy-charter-treaty-1994/energy-charter-treaty/6）かかる紛争の概要については、https://www.jetro.go.jp/biz/areareports/2020/2c7c30fd310221a2.html等も参照。
7）同事件に関する資料は、https://pca-cpa.org/en/cases/36/にて閲覧可能である。
8）Windstream Energy LLC v. Government of Canada , PCA Case No. 2013-22, Award (27 September 2016), para. 2.
9）Ibid ., para. 137.
10）Ibid ., paras. 5, 146-148.
11）Ibid ., paras. 380, 485, 515.
12）Ibid ., para. 290.
13）Ibid ., para 377. もっとも、仲裁廷は、証拠上、停止措置に至ったことの主な理由であったとまで判断することはできないとしている。
14）Windstream Energy LLC v. Government of Canada , PCA Case No. 2021-26. なお、同事件に関する資料は、https://pca-cpa.org/en/cases/280/にて閲覧可能である。
15）Windstream Energy LLC v. Government of Canada , PCA Case No. 2021-26, Memorial of the Claimant
Windstream Energy LLC (18 February 2022) para 6. オンタリオの電力当局は、2015年1月1日、IESOに合併された（Windstream Energy LLC v. Government of Canada , PCA Case No. 2013-22, Award (27 September 2016), para 88）。
16）Ibid ., para. 280.
17）Ibid ., paras. 457-458.

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連載：海外紛争解決トレンド（38）

おいてはFIT契約が一方的に解除され、かつ、一同事件においては、E. ON Climate and Renewable

切の残存価値が存在しないため、同事件において

UK Robin Rigg East Ltdの発注を受けて、請負業収用が否定された根拠はいずれも妥当しないと主者Mt Hojgaard A/S（以下「MTH」という）が、18）張している 。これに対し、カナダ政府は、2012

洋上風力発電タービンのための基礎構造物の建設

年12月12日 付 書 面（Government of Canada’s

工事を行った。しかしながら、当該基礎構造物は、Counter-Memorial on Jurisdiction, Merits, and

完成直後に破損し始めた22）。本件においては、契Damages）において、Windstream Energy LLC

約上のある条項が、設計寿命を20年と定めていが主張する収用が行われた時点で、既に投資が無た23）。他方で、別の条項は、設計の基礎がDet

価値となっており、収用によって価値を奪うこと

Norske Veritas DNV が定めた国際的設計基準ではそもそも不可能であった等の主張をしている19）。

ある、DNV-OS-J101（J101）に沿うことを定め

Windstream Energy LLC v. Government ofていた24）。同規格は、僅少な失敗率を前提に、20Canada, PCA Case No. 2013-22との関係につい

年の耐用期間を想定して作成されたものであったて、 カ ナ ダ 政 府 は、 同 事 件 で はWindstreamが25）、後になって、J101に用いられている変数にEnergyの投資は、信用状の部分を除いて仲裁判

は、誤りが含まれていることが明らかとなり26）、

断後の価値は存在しないと既に判断されていたJ101に沿ってなされた本件の工事は、修繕を要し、信用状についてもWindstream Energyに返還することとなった。本件では、修繕費用約2625

20）されたものであると主張している 。
本件では、1件目の投資仲裁事件で紛争が終わ万ユーロをいずれの当事者が負担するかが問題となっている27）。

らず、2件目の投資仲裁事件に至った経過が特徴

かかる事案において、英国最高裁判所は、契約的である。これは、前者において、プロジェクト

書の中において、ある条項が、J101への遵守をの価値が大きく損なわれたもののFIT契約が依然定めており、他の条項がより厳格な水準での工事として有効であると判断され、かつ、その後も、を要求している事案であると整理した。そのうえ

両当事者間において歩み寄りに至らなかったといで、当該契約の解釈として、契約条項が矛盾してう事情が影響していると思われる。

いると結論付けるのではなく、MTHは、より厳格な水準での工事を要求する別の条項への遵守義

2. 建設をめぐる紛争（契約適合の有無）

務があるという分析が適切であると判断した28）。

洋上風力発電に関する海外訴訟のうち、興味深

洋上風力発電プロジェクトは、建設工事を伴うい事案として、英国のMt Hojgaard A/S v E.On

ものであるから、建設紛争一般において問題とな

Climate and Renewables UK Robin Rigg East Ltd

る点は、同様に問題となりうる。請負業者がいか21）

and Another [2017] UKSC 59 について言及する。

なる工事を行う義務を負っているかは、建設紛争

18）Ibid ., para. 457.
19）Windstream Energy LLC v. Government of Canada , PCA Case No. 2021-26, Government of Canada’s CounterMemorial on Jurisdiction, Merits, and Damages (12 December 2022) para. 173.
20）Ibid ., para. 177.
21）判決は、https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2015-0115-judgment.pdfにおいて公開されている。
22）Mt Hojgaard A/S v E.On Climate and Renewables UK Robin Rigg East Ltd and Another [2017] UKSC 59 (3August 2017)(Judgment), paras. 1 and 23.
23）Ibid ., paras. 32 and 48.
24）Ibid ., paras. 6 and 7.
25）Ibid ., para. 7.
26）Ibid ., para. 22.
27）Ibid ., para. 24.
28）Ibid ., para. 45.

70巻9号［2023.9］

53

において典型的に争われる点のひとつであるか
ら、本件は、かかる特徴を示した事例といえよう。

4. 環境訴訟
環境に対する影響の観点から、米国マサチュー
セッツ州連邦地方裁判所において争われた事案31）

3. 建設をめぐる紛争（制裁・輸出規制）を紹介する。同事案において、原告であるナンタ

フィンランドの国営企業であるFortum Oyj（以ケットタービン反対住民の会（ACKRATS）らが、

下「Fortum」という）は、2023年4月12日、デン海洋エネルギー管理局（BOEM）及び国家海洋漁マークの風力発電のタービン製造業者である

業局（NMFS）に対し、北大西洋セミクジラへのVestas Wind Systems（以下「Vestas」という）影響を適切に考慮していないことを理由にプロに対して、ストックホルムを仲裁地とする、ICC

ジェクトの主要な連邦承認を無効とすることを求

仲裁を提起した旨を自社のウェブサイト上で公表めた。これに対し、裁判所は、2023年5月17日、29）した 。Fortumによれば、（i）両社は、ロシアに

被 告 ら に よ る 略 式 判 決 の 動 議（motion for

よる進行が開始される前に契約を締結し、50基

summary judgment）を認め、原告らの訴えを却

以上の風力タービンを備えた複数のウィンドパー

下した。裁判所は、判断の理由の中で、被告らは、

ク を 建 設 す る プ ロ ジ ェ ク ト に 関 す る も の で、船舶の衝突、操業時の騒音、採餌機会の喪失、漁Fortumは既にVestasに多額の前払金を支払って業のもつれ等に関連するリスクを適切に考慮したおり、（ii）Vestasは契約上の義務を果たさず、と判断した32）。

前払金及びその他のプロジェクト関連費用の返済

洋上風力発電は、温室効果ガスの排出量削減をを拒否し、（iii）FortumとVestasとは、協議を行っ期待されているものの、発電設備の設置に際してたものの、交渉は不調に終わった。

は、周辺環境への影響を別途考慮する必要がある。

他方で、Vestasが同日に自社のウェブサイト上で行った公表によれば、Fortumのロシア子会社

上記の事案は、かかる点が、生態系の保護の観点から争われたものである。

であるWEDFとの間で締結している複数の契約に基づくタービンの搬入、提供及び役務の提供は、ロシアに対する制裁及び輸出規制の結果として禁Ⅲ．結びに代えて止されたため、Vestasは、VestasとWEDFとの洋 上 風 力 プ ロ ジ ェ ク ト は、 事 業 主、EPC間の各契約中の制裁に関する条項に基づいて、契Contractor、下請業者、サプライヤー、中央政府

約を解除したとのことである30）。

及び地方政府等、関係者が多岐にわたり、構造的本件の更なる詳細は明らかではないが、多数のに、紛争も複数の国の事業者又は政府が関わるこ国の当事者が関与する洋上風力発電プロジェクトととなりやすい。したがって、外国政府の方針変に内在するリスクが具現化したものであるといえ

更、サプライチェーン中の特定の国の政治不安等、るだろう。

カントリーリスクの影響を受けやすいといえる。
上記Ⅱの1.及び3.で言及した事件は、かかるリスクが発現した事案であったといえるであろう。

29）https://www.fortum.com/media/2023/04/fortum-unequivocally-rejects-vestas-claim-russian-sanctions-breachcommercial-contract-breach-vestas-now-icc-arbitration30）https://www.vestas.com/en/media/blog/community/fortum-oyj--a-state-owned-finnish-company--undermines-eusanctio31）Nantucket Residents Against Turbines, et al. v. BOEM et al ., No. 1:21-cv-11390-IT, Dkt. No. 130 (May 17,2023) (Order). なお、決定は、https://www.govinfo.gov/content/pkg/USCOURTS-mad-1_21-cv-11390/pdf/
USCOURTS-mad-1_21-cv-11390-1.pdfにおいて閲覧可能である。
32）Nantucket Residents Against Turbines, et al. v. BOEM et al ., No. 1:21-cv-11390-IT, Dkt. No. 130 (May 17,2023) (Order), at 43-52.

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70巻9号［2023.9］

連載：海外紛争解決トレンド（38）また、建設プロジェクトにおいて紛争となりや

上風力発電の周辺環境への影響が議論された事案

すい点は、
洋上風力発電プロジェクトにおいても、が存在する。広島高判令和元年6月26日（判例集同様に問題となると考えられる。上記Ⅱの2.で言未搭載）は、洋上風力発電施設の建設工事が、県及した事案は、工事が契約不適合である否かが争

漁協の正組合員らの漁業権行使侵害の有無が問題われた事案であるが、その他の典型的な建設紛争となった事案であるが、その判断の過程で、風車の類型、例えば、建設の遅延、コストオーバーラ

基部の設置による藻場の喪失の影響の大小、建設

ン及び下請業者の監督の懈怠等は、同様に問題と後の漁礁効果を検討し、原審（山口地下関支判平

なりやすいと考えられる。

成30年10月2日〔判例集未搭載〕）も、海水の濁さらに、環境への影響に関して、事業者と周辺りの有無、振動・騒音による影響等を検討してい住民、環境団体又は政府との間で異なった見解をる。一般論として、風力発電設備の環境への影響持ち、争いとなる事例も生じやすい。上記Ⅱの4.でについて、事業者と周辺住民、環境団体又は政府

言及した事案は、環境への評価手法の適切性が争との間で、見解に相違が生じた場合、交渉で合意われた事案であるし、上記Ⅱの1.で言及した事案に至ることが容易ではなく、法的手続に至るケー

においても、洋上風力発電設備の環境に対する影スも今後さらに増えるのではないかと予想され響は、事件の重要な一側面であったといえる。こる。

の点に関連して、日本国内においても、既に、洋70巻9号［2023.9］

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世界の外国判決の承認・執行制度──理論と実務の観点から（15）

アラブ首長国連邦（下）（United Arab Emirates）

大阪大学大学院法学研究科准教授

エルバルティ・べリーグ ELBALTI Béligh

た国の判決の承認・執行が問題となった事件に関目次する判決が多いが、非締約国の判決の承認・執行

Ⅰ．はじめにが問題となった事件に関する判決もある。非締約

Ⅱ．UAEの法制度

国の判決の承認・執行については、筆者は、最高Ⅲ．外国判決の承認・執行の法源

裁判所の判決として22の判決を確認することがⅣ．基本原則出来たが、これらの判決のほとんどにおいて、外（以上、7月号）

国判決の承認・執行は拒絶されている1）。外国判
決の執行が拒絶された理由は様々であるが2）、特Ⅴ．執行の要件（以上、前号）に問題となるのは間接管轄（1）と相互の保証（2）（以下、本号）

である。なお、公序・シャリーア違反を理由に外Ⅵ．判例の動き

国判決の執行が拒絶された事例もあるが、そのほ1．間接管轄

とんどは家事事件であるため、ここでは取り上げ

2．相互の保証ない3）。また、UAEにおける外国判決の執行が困

3．「引継ぎ管轄」としてのDIFC裁判所の利用難であるため、ドバイでは、独自の法制度を有す

Ⅶ．おわりにるフリーゾーン（DIFC）の裁判所が「引継ぎ管轄（conduit jurisdiction）」として利用されるようになった。このような独特の執行アプローチに

Ⅵ．判例の動き

ついても簡単に紹介する（3）。

UAEの判例には、UAEとの間で条約を締約し
1）外国判決の承認・執行を認めた判決としては、アブダビ最高裁判所2010年11月29日第935号判決（イランと二国条約を締結する前にイラン判決の執行が問題となった事件）、ドバイ最高裁判所2009年4月14日第16号判決（トルコ
判決の承認が問題となった事件）、同2021年12月30日第415号判決（シンガポール判決の執行が問題となった事件）がある。
2）例えば、連邦最高裁判所1995年4月18日第320号判決（事前に執行されなかったため、ルクセンブルク判決の既判
力を認めなかった事件）、同2002年5月5日第10号判決（内外判決の抵触を理由にイングランド判決の効力を認めなかった事件）。
3）連邦最高裁判所2004年4月10日第193号判決（監護権事件）、アブダビ最高裁判所2011年12月14日第764号判決（扶養事件）、ドバイ最高裁判所2020年8月13日第131号判決（夫婦財産分割事件）。これらの事件においてイングランド
裁判所が下した判決の執行に関するものである。

56

70巻9号［2023.9］

連載：世界の外国判決の承認・執行制度──理論と実務の観点から（15）1. 間接管轄し、勝訴した。その後、Xはコンゴで獲得した判間接管轄については、先述の通り（V.2（b）参決の執行を求める訴えをドバイの裁判所に提起し照）、外国裁判所の間接管轄を審査するにあたった。第一審と原審は、ドバイ最高裁判所1993年9て、UAEの裁判所が「専属的な」管轄を有しな

月26日第114号判決に言及し、間接管轄がないと

いこと、及び、外国裁判所が自国の国際裁判管轄してコンゴ判決の執行を拒絶した。Xは上告した

及び国内管轄に関する規定に従って管轄を有してが、ドバイ最高裁判所は従前の立場を踏襲し、被いたこと、という3つの基準が適用される。外国

告であるYがドバイを本拠とするUAEの会社であ裁判所の間接管轄を否定した事例として、ドバイることから、UAEの裁判所が管轄を有するとしにおけるリーディングケースである、ドバイ最高て、原審判決を維持した。

裁判所1993年9月26日第114号判決がある。本件

先述の通り（V.2（b）参照）、2018年の民訴法では、Yら（ドバイに住所のある被告）に対して

改正により、旧1992年民訴法235条2項i号に該当金銭の支払いを命じる香港判決について、X（銀する新規定（旧2018年民訴法実施規則85条2項i

行）がドバイの裁判所に執行を求める訴えを提起

号、2022年新民訴法222条2項i号）には「専属的な」した。第一審及び原審は香港判決の執行を拒絶しという文言が加えられた。新規定の文言からすれた た め、Xが 上 告 し た。Xは、 旧1992年 民 訴 法

ば、UAE裁判所が専属管轄を有する場合には外235条2項i号にいう「UAEの裁判所が管轄を有し国裁判所の間接管轄が否定されることになり、そないこと」について、UAEの裁判所に専属管轄

うでない場合には、UAEの裁判所が管轄を有しが認められる場合にのみ外国裁判所の間接管轄がているとしても、外国裁判所の間接管轄を肯定す否定されると解釈すべきであると主張した。これる余地がある。もっとも、2018年改正後の判例に対し、ドバイ最高裁判所は、間接管轄の審査にを見ると、UAEの裁判所は、必ずしも新規定を関する３つの基準に言及し、専属管轄と競合管轄

このように解釈し適用しているわけではない。例

を区別することなく、UAEの裁判所に管轄が認えば、多国間条約に基づいて間接管轄を肯定する

められるときは、外国裁判所が自国における国際ことが可能な事案であったにもかかわらず、伝統

裁判管轄及び国内管轄の規定に従って管轄を有す的な解釈に基づいて外国裁判所の間接管轄を否定るとしても、その間接管轄を認めることはできな

した、アブダビ最高裁判所2019年4月15日第71号

いとし、Xの主張を退けた。

判決がある4）。

この判決の立場は、その後、一般的に踏襲されこれに対し、ドバイの裁判所は異なる結論に達てきた。例えば、2018年の民訴法改正直前の判した。例えば、シンガポール判決の承認を認めた例として、ドバイ最高裁判所2017年7月27日第事件として、次のものがある。本件では、Y（シ240号判決がある。本件では、Y（ドバイ会社）

ンガポール会社）はX（ドバイ会社）との間でサーとの間で履行地の一部をコンゴ民主共和国（以下、ビスの提供に係る契約を締結した。同契約の履行「コンゴ」という）とする契約を締結したX（コに関して生じた紛争について、XがYに対してシンゴ会社）が、同契約の履行について紛争が生じ

ンガポールの裁判所に訴えを提起したところ、Y

たため、Yに対してコンゴの裁判所に訴えを提起

はXその他の被告に対して反訴を起こし、勝訴し

4）本件では、夫に対して提起された離婚後の扶養の支払い及び監護権の確認の訴えに際して、サウジアラビア判決の効力が援用された。外国判決の承認は1983年リヤド条約の対象となるが、同条約は、承認国法によって同国の裁判所に専属管轄が認められない限り、判決国法又はリヤド条約によって定めている規定（30条）に従って管轄を有する締約国の裁判所によって下された判決が承認できると規定している（25条）。アブダビ最高裁判所は、外国判決が下された紛争について連邦国の裁判所が専属管轄を有するときには外国判決を執行することができないと規定した旧
2018年民訴法実施規則85条2項i号を適用し、原告である妻はアブダビに居所があることに基づいて、アブダビの裁判所に専属管轄を認め、外国判決の承認を拒否した。

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57

た。その後、Yはシンガポールの裁判所が下したは上告した。最高裁判所において特に問題となっ判決をドバイにおいて執行しようとしたが、執行

たのは、Xがドバイに住所を有することを理由に裁判官は、UAEとシンガポールとの間に国際条

ドバイ裁判所の専属管轄を肯定できるかである。

約がないとの理由で、Yの申立てを退けた。Yは、これについて、ドバイ最高裁判所は、Xは前訴（ド

上訴しなかったが、その代わりに、シンガポール

バイ第一審裁判所2021年4月7日第968号判決の事の判決に基づいて損害賠償金の支払いを求める訴件）においてシンガポール判決の既判力を援用し、えをドバイ第一審裁判所に提起した。これに対し

ドバイ第一審裁判所がそれを認めたことから、改て、Xはシンガポール判決の既判力を援用し、Yめてシンガポールの裁判所が間接管轄を有しないの請求を改めて審理することは出来ないと主張しことを理由に外国判決の効力を争うことが出来なた。シンガポール判決の既判力について、ドバイいとした。

第一審裁判所は、2021年4月7日第968号判決にお以上の判決が示すように、間接管轄の審査・判

いて、次のように判断した。すなわち、外国判決

断において、UAEの裁判所は、当初は外国判決の既判力に基づく抗弁を認めるためには、既判力の執行を妨げる厳格な解釈を採用していたが、の要件としての当事者、訴訟の対象及び原因の同2018年改正後は、従来の解釈を踏襲する判決と一性、並びに外国判決が確定したことが必要であ

そうでない判決がみられる。ドバイ第一審裁判所る。そして、2018年民訴法実施規則85条（現行2021年4月7日第968号判決が示すように、現行

2022年新民訴法222条）は、外国判決の執行を認

2022年新民訴訟222条2項i号の「専属的な」といめるために、連邦裁判所が、外国判決が下されたう文言を字義通りに解釈すれば、外国裁判所の間紛争について専属的な管轄を有しないことを要件

接管轄を肯定する道が開ける。UAEの裁判所がとしており、したがって、単にUAEの裁判所に同様の解釈を採用し、外国裁判所の間接管轄を肯管轄がないことを要件とする旧1992年民訴法235

定する方向で展開するかについては、今後の動向

条とは異なり、UAEの裁判所が専属管轄を有すを注視する必要がある。

るのでない限り、同裁判所が当該紛争について［競合］管轄を有していても、確定した外国判決を

2. 相互の保証

UAEにおいて承認し、当事者に対する効力を認

最高裁判所の判決には、外国判決の執行についめることができるとした。間接管轄については、て相互の保証が問題となったものだけでなく、外Xが提起した訴えについては、Yがシンガポール

国仲裁判断の執行について相互の保証が問題とに住所を有していたことから、シンガポールの裁なったものもある。外国仲裁判断の執行には、外判所が管轄を有するとし、Yが提起した反訴につ国判決の執行に関する規定が準用されるところ

いては、Xはドバイに住所を有するが、専属管轄（2022年新民訴法223条）、過去には、相互の保証を肯定することは出来ないとして、シンガポールがあることが証明されていないという理由でそのの判決の効力を認め、Yによる訴えを退けた。

執行を拒絶した事例もあった5）。もっとも、UAE

Yが、ドバイ第一審裁判所の判決を受けて、改が2006年に1952年ニューヨーク条約の締約国とめて外国判決の執行を申し立てたところ、執行裁なってからは、相互の保証が問題とされることな判官は外国判決の執行を認めた。これに対して、く、外国仲裁判断の承認・執行が認められるようXが控訴したが、控訴裁判所はこれを退けた。Xになっている6）。

5）外国仲裁判断の執行を拒絶した判決として、ドバイ最高裁判所1999年10月2日第258号判決（インドの仲裁判断）、
同1999年11月27日第267号判決、同2001年3月10日第17号判決（いずれもイングランドの仲裁判断）等がある。
6）ニューヨーク条約を締結した後の判決としては、ドバイ最高裁判所2012年9月18日第132号判決、同2016年1月21日第275号判決、連邦最高裁判所2020年3月24日第85号判決（いずれもイングランドの仲裁判断）、ドバイ最高裁判所
2018年10月28日第631号判決（中国の仲裁判断）を挙げることができる。

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連載：世界の外国判決の承認・執行制度──理論と実務の観点から（15）

外国判決の執行に関しては、相互の保証が問題における外国判決の執行要件との同一性を確認すとなった最高裁判所の判決は、管見の限り、5つるために、判決国法を提出しなければならない。

あ る7）。 ま ず、 連 邦 最 高 裁 判 所 の 判 決 と し て、

また、ドバイ最高裁判所の確立した判例によれば、2012年11月6日 第247号 判 決 が あ る。 同 判 決 は、外国法を援用する当事者がその外国法の内容を証

ウズベキスタン判決について執行判決を求める事

明しなければならない。というのも、外国法は単案に関するものである。原審は、外国判決を執行なる事実にすぎず、その立証責任は外国法の適用するためにはUAEと判決国との間の国際条約のを援用する当事者が負うからである。

存在が必要であるとし、その証明がないことを理この2006年2月26日第269号判決の立場は、そ由に、ウズベキスタン判決の執行を拒絶した。この後、3つの判決において踏襲された。第1に、

れに対し、連邦最高裁判所は、UAE法では、国2015年7月9日第92号判決において、ドバイ最高際条約の存在は外国判決の執行の要件となってい裁判所は、オランダ判決の執行を拒絶した原審判ないとし、外国判決の執行を求める当事者が相互決を支持した。第一審及び原審は、相互の保証のの保証を証明しなければならないとした。
そして、有無を問題とすることなく、外国裁判所が間接管相互の保証の有無や他の執行要件の充足について轄を有しないという理由でオランダ判決の執行を検討されていないとして、原判決を破棄し、差し拒絶したが、ドバイ最高裁判所は、相互の保証が戻した。もっとも、相互の保証をどのように証明ないとして上告を退けた。ただし、最高裁判所はするかについて、明確な基準は示されていない。

単に2006年2月26日第269号判決の原則を繰り返

これに対して、ドバイ最高裁判所は、2006年2しただけで、なぜオランダと相互の保証がないと月26日第269号判決において、相互の保証要件のされたのかは判決文において明示的に示されな審査基準をより具体的に示している。本件では、かった。

Yに対して金銭の支払いを命じるイングランド判

第2に、2016年2月25日第279号判決において、決について、Xが、ドバイの裁判所に執行を求め

ドバイ最高裁判所は、相互の保証がないとして、る訴えを提起した。第一審及び原審は、相互の保再びイングランド判決の執行を拒絶した。本件で証が十分に証明されなかったとの理由で、イングは、第一審、原審、最高裁判所とも、主に相互のランド判決の執行を拒絶した。これに対し、Xは、保証要件が満たされていないという理由で、イン

UAEとイングランドとの間で相互の保証がある

グランド判決の執行を拒絶した。申立人がイングことを証明するために、イングランド・アンド・ランド判決のコピーと翻訳しか提出しなかったた

ウェールズにおける外国判決の執行の要件や手続

め、ドバイの裁判所はイングランドにおける外国を概要する文書の翻訳や勅選弁護士（Queen's

判決の執行要件とUAEの執行要件とを比較する

counsel）の意見書も提出したとして、上告した。

ことできないとされたのである。

しかし、
ドバイ最高裁判所は次のように判断して、第3に、2016年8月28日第517号判決において、Xが相互の保証を十分に証明しなかったとした原

ドバイ最高裁判所は、カリフォルニア州判決の執審の判断を支持し、Xの上告を退けた。すなわち、行を拒絶した。本件では、Yに対して金銭の支払

UAEと判決国との間に相互の保証があると認めいを命じるカリフォルニア州判決について、X（カるためには、判決国における外国判決の執行要件

リフォルニア州の会社）がドバイの裁判所に執行がUAEにおける執行要件と同一であるか又はよを認める訴えを提起した。第一審は、外国判決がり緩やかであると証明しなければならない。そし確定したものではないこと、及び判決国との間にて、UAEにおける外国判決の執行要件と判決国国際条約がないことを理由に、その執行を拒絶し

7）このほか、控訴裁判所のレベルで確定した判決として、ドバイ控訴裁判所2013年12月11日第717号判決がある。
本件の第一審では、間接管轄がないという理由でネヴァダ州の判決の執行が拒絶され、控訴裁判所は、相互の保証がないとして、この判断を維持した。

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た。これに対して、原審は、条約の存在や相互の3.「引継ぎ管轄」としてのDIFC裁判所の利用保証の有無について触れることなく、外国判決が以上から明らかになったように、UAEにおける

UAEにおける執行要件を満たしているとして、非締約国の判決の執行は容易であると言えない。

その執行を肯定した。しかし、ドバイ最高裁判所

この困難さを回避しUAEにおいて外国判決の執行は、原審が相互の保証について触れることなく執を確保できるように、訴訟当事者は、DIFC裁判

行要件を満たしているとしたことは法的な誤りで所を「引継ぎ管轄（conduit jurisdiction）」としてあるとしたが、2006年2月26日第269号判決の原利用し始めた9）。すなわち、判決債権者は、ドバ則を確認し、カリフォルニア州判決の執行を拒絶

イにおいてDIFC裁判所の判決の執行を確保するした。

仕組み（2011年に改正された2004年司法当局法

以上の判決が示すように、判決国との間で相互第12号7条）を利用して10）、DIFCに判決債務者の保証があることが十分に証明されなかった場合の財産その他の関連がなくても、DIFC裁判所にには、外国判決の執行は拒絶される。これに関し外国判決の承認・執行を求めたうえで、そこで得て、特に注目すべきであるのは、ドバイ裁判所長られた判決についてドバイの裁判所に執行を求め官（Director-General of Dubai Courts）がUAEるようになったのである11）。しかし、引継ぎ管轄

法務省の国際協力部長から受けた2022年9月13日

としてのDIFC裁判所の利用は、DIFC裁判所と通知である。その内容は、UAE＝ドバイの判決

ドバイの裁判所の間で管轄抵触状態を招いた12）。

の執行を認めたイギリスの判例が出され8）、イギ

DIFC裁判所とドバイ裁判所との管轄抵触を解決

リスとの間の相互の保証が確立することとなったするために、2016年に「合同司法裁判所（Joint

ため、今後は、イギリス判決の執行について検討

Judicial Tribunal）」が設立された（2016年法令するときは、ドバイの裁判所が、この新しい相互第19号）13）。合同司法裁判所の判例には、次のよ関係を考慮するよう求めるものであった。このよ

うなものがある。一方で、合同司法裁判所は、

うな新しい動きは広く歓迎されたが、裁判実務に

DIFC裁判所でのみ外国判決の執行手続が行われ対して実際にどのような影響を与えるかについて確定判決が下されたときは、ドバイ裁判所との管は、今後の動向を注視する必要がある。

轄の抵触に基づいて同判決を争うことはできないとした14）。他方で、合同司法裁判所は、外国判決の執行手続がDIFCの裁判所とドバイの裁判所で同時に行われているときは、ドバイの裁判所が一8）UAE司法省国際協力部長の通知はイングランド・ウェールズ高等法院のLenkor Energy Trading DMCC v Puri
(2020) EWHC 75 (QB)を引用している。同判決は、イングランド・ウェールズ控訴院のLenkor Energy Trading
DMCC v Puri [2021] EWCA Civ 770によって確認された。
9）齋藤光理「新しい国際ビジネス紛争解決センターとしてのオフショア金融センター裁判所の動きとその利用可能性について」国際商取引学会年報22号（2020年）234頁参照。なお、DIFC裁判所とは異なり、ADGM裁判所は「引継ぎ管轄」として利用することが出来ない（2020年アブダビ法第12号によって改正されたADGMに関する2013年ア
ブダビ法第4号13条の14）。
10）その詳細については、DIFC裁判所が作成した「執行ガイド（Enforcement Guide）」＜https://www.difccourts.
ae/application/files/4216/0732/1552/Enforcement_Guide_2019.pdf＞参照。
11）基本的に、DIFC裁判所における外国判決の承認・執行は、大陸法系の「執行判決手続」ではなく、コモンロー
上の判決に基づく訴えの形で行われる。したがって、ドバイの裁判所で承認・執行が求められるのは、形式的には、外国判決ではなく、外国判決に基づいて下されたDIFC裁判所の判決である。
12）詳細な紹介として、Harris Bor, “Conduit Enforcement”, in Rupert Reed & Tom Montagu-Smith, DIFC Courts
Practice (Edward Elgar, 2020), pp. 30 ffがある。
13）詳細な紹介として、Harris Bor, “The Joint Judicial Committee”, in Reed & Montagu-Smith, Ibid, pp. 34 ffがある。
14）合同司法裁判所2016年12月19日第5号判決、同2017年5月22日第5号判決。

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連載：世界の外国判決の承認・執行制度──理論と実務の観点から（15）

般管轄を有することから、ドバイの裁判所におけ
15）は次の点を特に注意する必要がある。まず、UAEる手続を優先すべきであるとした 。このようにの裁判所の国際裁判管轄は非常に広く認められて判 断 す る こ と に よ っ て、 合 同 司 法 裁 判 所 は、

いるのみならず17）、伝統的な立場によれば、UAE

DIFC裁判所の引継ぎ管轄としての利用を実質的の裁判所に認められる国際裁判管轄は公序に係るに抑制した16）。しかし、2019年9月19日第5号判ものとして扱われる。したがって、国際裁判管轄決において、合同司法裁判所は、訴訟当事者が外規則に反してUAEの裁判所に管轄を付与し又は管国裁判所を選択した場合には（本件では非専属管轄を排除する管轄合意は、原則として無効とされ轄合意があった）、ドバイの裁判所は一般的管轄ている18）。これに対して、DIFC裁判所は、外国を有しないとし、また、抵触管轄の状態を意図的

裁判所を指定する管轄合意を一般的に有効であるに作り出すことは手続の濫用を構成するとした。

としている。この管轄合意に関する扱いの相違は、このように、合同司法裁判所は、自らの立場を緩

外国判決の承認・執行に重要な影響をもたらす。

和し、DIFCの裁判所の引継ぎ管轄に好意的な態

すなわち、合同司法裁判所2019年9月19日第5号

度を示すようになったが、このような態度が今後判決が示すように、訴訟当事者が外国裁判所の管も確認・促進されるかは、これからの動向を注視

轄について合意したことは、DIFCの裁判所の引する必要がある。

継ぎ管轄を正当化し、外国判決のUAEにおける承認・執行を認める道を開く。次に、相互の保証のⅦ．おわりに証明については、重要となるのは、判決国における外国判決の承認・執行に関する法規定の内容で以上、UAEにおける外国判決の執行についてある。したがって、意見書、論文や判例の紹介を概観した。本稿で紹介したとおり、UAEでは、提出するだけではなく、法規定を全体として適切

外国判決の執行要件そのものは一般的に要求されに翻訳し公式に認証することが必要である。

るものと実質的に異ならないにもかかわらず、外最後に、日本におけるUAEの判決の承認・執国判決が容易に承認・執行できるとは言えない。

行について一言しておきたい。これまでに、日本

外国判決の執行要件のうち、特に問題になるのは、におけるUAEの判決の承認・執行が問題となっ

間接管轄及び相互の保証の解釈・適用である。
もった事例は、管見の限り、見当たらないが、そのよとも、間接管轄については、UAEの裁判所に認うな事例が発生すれば、民事訴訟法118条4号（相められる専属管轄があるときに外国裁判所の間接互保証の要件）が問題となる。周知の通り、判例

管轄が否定されることが明文化された。相互の保によれば、日本の裁判所がしたこれと同種類の判証については、その存否の確定は、外国判決の執決が、日本法によって定められている要件と「重行を求める当事者が、判決国法の内容に関する証要な点で異ならない条件のもとに」、判決国にお拠を提出することが求められている。
したがって、

いて承認・執行されている場合には、当該国との判決国法の適切な翻訳及び公式認証が非常に重要

相互の保証があると判定することができる（最判であるように思われる。

昭和58年6月7日民集37巻5号611頁）。この判断基

実務の観点からは、UAEの企業と取引するとき準については、一般的に、「条件の同一を求めず、

15）合同司法裁判所2017年9月17日第4号判決、同2018年7月11日第3号判決。
16）Harris Bor, “The Joint Judicial Committee”, supra note (13), p. 36.
17）例えば、被告がUAEの国民であるときや、UAEに住所若しくは居所を有する外国人であるときには、UAEの裁判所に国際裁判管轄が認められる（2022年新民訴法19条）。UAEに住所又は居所のない外国人が被告である場合でも、UAEが契約締結地、不法行為地あるいは財産所在地であるときは、UAEの裁判所に国際裁判管轄が認められる（同法20条）。
18）しかし、UAEの国際裁判管轄規則によってUAEの裁判所が管轄を有しないときは、管轄合意の効力を顧慮に入れる余地がある。

70巻9号［2023.9］

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その実質的同等性で足りる」と理解されているの審査基準を除き、概ね日本法における承認・執19）。したがって、判決国における外国判決の承認・行の要件と同等であると言えるが、UAEの裁判執行の要件が、日本法によって定められているも所は、実際には、間接管轄や相互の保証のようなのよりも厳格であるというだけで、相互の保証が要件を厳格に解釈しているため、外国判決の執行否定されるわけではない。しかし、条文の上では、が拒絶されたケースが多い。とはいえ、外国判決

判決国における承認・執行の要件が日本法におけの執行自体が不可能とされているわけではなく、る要件と実質的に異ならないが、実際には、外国国際条約がない場合でも、実質的再審査を行わず判決の承認・執行を認めない方向で解釈されていに外国判決の執行を認めた事例がある。したがっる場合には、相互の保証がないと判断される可能て、一定の要件が厳格に解釈・適用されていると性が高い。UAEに関しては、
上記で紹介した通り、

しても、日本と相互の保証を肯定する可能性はあ

UAEにおける執行要件は、条文上は、間接管轄るといえるのではなかろうか。

19）嶋拓哉＝高杉直『国際民事訴訟法』（勁草書房、2022年）230頁。

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70巻9号［2023.9］

英文契約入門（2）～イントロダクション② 英文契約特有の英語表現等～

アンダーソン･毛利･友常法律事務所（東京）弁護士

仲谷栄一郎 Eiichiro Nakatani

アンダーソン･毛利･友常法律事務所（シンガポール）弁護士

髙橋 玄 Gen Takahashi

アンダーソン･毛利･友常法律事務所（ロンドン）弁護士

小塚満里鈴 Marilyn Ozuka

もっとも、これらの特徴は、英文契約の読解がⅠ．英文契約は難しい？

難しい、ということに直結するものではない。む

筆者らが英文契約に関して日常的に受ける相談

しろ、英文契約で多用される法律用語・契約用語の内容は多岐に渡っており、英文契約の当事者や（いわゆるLegal English）をある程度頭に入れ、契約の性質により、ありとあらゆる方向性からの

また、典型的な英文契約の構成を理解したとき、助言を提供する。だが、当該相談において、多く

フリーハンドで書かれ、ともすれば行間を読むこの日本企業から頂戴するコメントの多くは、以下とを求められる日本の典型的な契約と比べて、「よのような非常にシンプルなものである。

り単純で読みやすい」という側面も大いにあるこ・英文契約は長大で文字数も多く、読解が困難とに気づくであろう。

・日本の契約と比べても法律用語・契約用語が多以下では、英文契約のそういったフォーマリ

用されていて、用語の意味を調べるのも大変

ティ・様式性の点に着目し、英文契約に対する苦・日本の契約とは構成が違っていて、論理関係が手意識をなくしてもらうことを目指し、導入的な分かりづらい

説明を加えていくこととする。

・結局、英文契約は読むのが難しい
英文契約の読解に慣れている国際的企業の契約
レビュー担当者の方は別として、英文契約を読んでいてこのような感想を抱いた方も多いのではないかと思う。

Ⅱ．英文契約の枠組み
1. 総論
ご承知のとおり、英米法は、いわゆる「コモン・

確かに、上記のようなコメントは、前回説明しロー」（Common Law）の法体系であり、「シビル・

た英文契約の特徴からも十分理解可能なものであロー」（Civil Law）と言われる大陸法の法体系とる。例えば、網羅性・完全性が重視されるために、は、根本的に異なっている。後者が制定法を基礎

当然契約の文字数は多くなり、契約のボリュームとした法体系であり、判例に頼らずとも成文の法も増大する。判例法で解釈が示された用語を使う

律に依拠して法解釈をしていけばいいのに対し、ことが重要であるから、必然的に昔から使われて成文法を持たない又は重視しないことを基本とすいる「堅い」用語が繰り返し用いられる。また、る前者の考え方の下においては、縷々積み重なっ

旧来の日本式の要点のみ記載した契約にはほぼ入てきた判例法が法解釈において最も権威を有するることのない規定が、定型的に入ってくるのも特ことになる。

徴である。

当該法体系の違いは、契約の枠組み・構造にも

70巻9号［2023.9］

63

差異をもたらす。すなわち、後者の大陸法の下でentering into this Agreement to record andは、ある程度フリーハンドで契約が書かれていた

define the general terms and conditions of theとしても、各条項の解釈に際しては、最終的にはsale and purchase of the Products, which shall制定法（例えば、日本における民法をご想像いた

be applicable to any sale and purchase of theだきたい）に頼ることにより、一定程度の一貫性

Products between the Seller and theを持たせることが可能である。他方、判例法の下Purchaser.

においては、ひとたび判例法の下で形成されてきたルールを逸脱するような契約の枠組みや構成がNOW THEREFORE, in consideration of the

現れた場合、その法的解釈の仕方は一気に不明瞭

mutual covenants and agreements set forth inにならざるをえない。

this Agreement, and for other good andまた、前回も触れたように、英米法における対

valuable consideration, the sufficiency of which

価性／約因（consideration）の要求により、英文is acknowledged by the Parties, the Parties

契約の冒頭の典型的な構成が形作られている。日

hereby agree as follows:

本法の契約においては、同等の概念は存在しない
ため、ごく簡単な導入の文と当事者に関する簡素

このサンプルは、ごく一般的な製造物のクロスな記載がなされた後、すぐに本題の契約条項にボーダーでの売買に関する取引基本契約の一節を入っていくが、英文契約が日本法の契約のような想定している。本連載のイントロダクションの章構成になっていないことは、当該英米法の概念をにおいては、原則として、同様の契約からのサン頭に入れておくと、より容易に理解ができるよう

プルを用いることとする。

になる。

前回も触れたとおり、英文契約の冒頭には、原以下の各論においては、具体的な英文契約の枠則として、「WHEREAS」から始まる一節（前文）

組み・構造面における特徴を、適宜サンプルととが含まれている。当該部分には、契約成立の経緯・もに紹介していく。

目的の記載がなされるのが通例である。上記のサ

2. 各論（Products）を買主（Purchaser）に販売しようと（1）契約前文（Recital/ Preamble）

していること」（「A」の項目）、「買主が売主からン プ ル で は、
「 売 主（Seller） が 特 定 の 製 造 物

まずは、英文契約の冒頭部分、契約名称・日付・

当該製造物を購入しようとしていること」（「B」

当事者の記載に続く契約前文（Recital、Preambleの項目）、及び「売主・買主の双方（Parties）がなどとも呼ばれる）の典型的な内容を示す以下の

当該売買の諸条件等を定めるために本契約

サンプルを見ていただきたい。

（Agreement）を締結すること」（「C」の項目）といった契約締結までの流れ・目的が記載されている。

WHEREAS:「NOW THEREFORE」からの一文は、さらに英文契約の特徴的な部分であり、契約当事者が対

The Seller is offering, at the request

価性のある合意をすることにより、当該契約が適of the Purchaser, to sell the Products to the

法に成立することが記されている。上記のサンプ

Purchaser;

ルでいえば、「in consideration of the mutualA.

covenants and agreements」や「for other goodB.

The Purchaser is willing to purchase

the Products from the Seller; andand valuable consideration」といった箇所が、まさに対価性がある取引であることを明示した箇所
である。

C.

64

The Parties are now desirous of

70巻9号［2023.9］

正直に申し上げると、筆者らを含めた法律の専連載：英文契約入門（2）門家が、この部分に関して交渉したり、具体的な（3）一般条項（Boilerplate）

文言を細かく直したりする機会は多くはない。あ英文契約の構造面の特徴として、最後に、特にくまで様式、フォーマリティの部分であると理解

定型的な内容が含まれる一般条項（又は雑則規定）

しておいて差し支えないだろう。

について簡単に触れておくこととする。先に述べたように、契約の実質的な内容に関わる部分に関（2）契約条項の多さ、別紙の利用

して条項数が多く、記載内容にもボリュームが出

次に挙げる英文契約の構造面での特徴は、冒頭るのが英文契約の特徴であるが、末尾に通常記載でも述べた英文の網羅性・完全性に関わる点であされる、いわゆる一般条項の条項数の多さ、ボる。繰り返しにはなるが、コモン・ローの法体系

リューム感も日本の通常の契約を凌駕する。

をベースとする英文契約においては、条文の重複

当 該 一 般 条 項 の 規 定 は、 英 文 契 約 で は 通 例は許容されたとしても、条文の脱落・不完全性は

General ProvisionsやMiscellaneousなどと呼ばれ許容されず、そうした不完全さが残る契約は、当るのだが、別の呼び方としては「Boilerplate」と事者間での紛争の火種を抱えたものとなってしまいうものもある。直訳すれば「鋳型」であるが、う。ご承知のとおり、米国を含む日本以外の法域

要は、一般条項に含まれる条項のラインナップがにおいては、比較的容易に訴訟等が提起される文多くの契約で共通していることから、そのような化を有しており、国際契約を多く取り扱う日本企呼称が用いられるのである。

業においても、契約を不完全なままとすることは必ず避けたい事態である。

したがって、この一般条項の箇所は、条項数も多く、内容的にも日本法の下では馴染みのないもそうした背景から、英文契約は、日本の同等の契のが多いのだが、割り切って定型的な英文契約の約と比べても極めて条項数が多く、長い契約となり

枠 組 み の 一 部 で あ る と 考 え れ ば よ い。 当 該がちである。記載される内容の分量自体が多いこと

Boilerplateの条項とは区別して取り扱うことが多に加え、昨今の英文契約では、単純化を試みる反面い準拠法や紛争解決に関する条項を除けば、筆者として契約書中の文章や条項はとかく細かく分けがらの経験上も、この部分に関して交渉したり、具ちであるため、余計に条項数は増えていく。

体的な文言を細かく直したりする機会はあまり多

また、各条項にボリュームが出てきてしまう場

くない。

合に多用されるのが、別紙（Schedule、Appendix）

英文契約に多く含まれる一般条項の規定としてである。もちろん、日本の契約でも別紙が用いら

は、通知（Notice）、不可抗力（Force Majeure）、れる機会は多いが、英文契約では、多くの日本の契約変更（Amendment）、権利義務の譲渡禁止

契約では本文中に記載される事項に関してもボ（Assignment）、分離可能性（Severability）、費用

リューム感が出てきてしまいがちなため、別紙に負担（Costs and Expenses）、完全合意（Entire

落として記載することがよく行われる（特に米国

Agreement）、契約言語（Language）などがあるが、系の契約で、多くその手法が用いられる印象であ

これらの条項の詳細については、本連載の終盤にる）。典型的なのが、定義条項（Definitions）や表て別途触れていきたいと思う。

明保証条項（Representations and Warranties）であろう。これらの条項は、列挙事項が多くなり、複雑な契約になればなるほど、記載のボリュームが多くなる。そうした場合に、英文契約では、積極的に別紙に記載を落とすことにより簡略化が図られるのである。

Ⅲ．英文契約特有の規定
1. 総論
大まかな英文契約の枠組みを解説したところ
で、次にもう少しミクロな観点から、英文契約の特徴的な条項・規定についても紹介することとしたい。各契約に含まれる個別の条項については、

70巻9号［2023.9］

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イントロダクションの解説を終えた後に、サンプ

respectively;

ルを挙げつつ詳細に解説していく予定であるか（ii）words of either gender shall include the

ら、ここではその導入として、いくつか特有の規

other gender;

定を挙げていくことにする。

…

2. 各論

他の例に違わず、ここでも日本語の契約であれ（1）定義及び解釈（Definitions and Interpretation）

ば自明として片づけられることを「しつこく」書

日本語の契約のうち、ボリュームがそこまでなくスタイルが取られる。上記の例の（i）では、い契約においては、多くの場合、複数回用いられ用語が単数形・複数形のいずれであっても、複数る用語について、初出箇所で都度定義されるとい

形・単数形を排除するわけではないこと（単数表うのが通例である。例えば、冒頭部分で買主・売記であっても、複数のものが該当する可能性があ主の名前を具体的に書き、「甲」「乙」などの略称

る、等）、（ii）では、ある性別の表記が他の性別を付すか、又は「買主」「売主」などとして定義を排除するわけではないこと（himと表記されてしていくのが、よくある方式である。当該方式のいた場合でも、女性も該当しうる、等）が記載さ場合、定義語の意味をまとめて記載するような別れる。解釈の幅を許容しない英文契約ならではの途の定義条項は置かれない。

スタイルである。

一方、英文契約においては、大文字から始まる

なお、この条項についても、やはり交渉対象等

あ ら ゆ る 単 語 に つ い て、 そ の 意 味 を 定 義 条 項としていくことは考えにくく、通常は一言一句ま（Definitions）にまとめて記載することが通例でで読まなくてもよい箇所である。

ある。極めて短い数頁程度の契約を除き、そのような定義条項が置かれることが多く、ボリューム（2）表明保証（Representations and Warranties）のある契約で定義語も多数となる場合には、前述

もうひとつ、英文契約ならではの特徴的な条項のように、別紙に定義集が設けられる場合も少なとして、表明保証条項（Representations andくない。近時は、M&Aに関する契約やファイナ

Warranties）に触れておきたい。詳細な条項の分ンス関連の契約をはじめ、日本語の契約でもこう析は、今後取り上げる予定のM&A関連の契約のした定義条項を設けることが増えてきたが、もと箇所に委ねるとして、ここでは導入としての一般

もとは英文契約に特徴的に見られる条項である。

的な説明のみ加えることとする。条項のサンプル

さらに、多くの英文契約においては、同じ条項

としては、以下をご覧いただきたい。

又は定義条項の次の条項に、契約に出てくる諸表
現の解釈に関する条項（Interpretation）が続く。

The Seller represents and warrants to the

これはいわば契約文言の解釈に関する通則としてPurchaser that the Products to be sold underの条項であり、記載される事項はケースバイケー

this Agreement shall conform to the models,

スで変更されうるが、通例規定される内容は、

numbers and specifications as provided in the

Boilerplate同様、ある程度類型化されている。例

Individual Agreement for the same Products.

えば、以下のような条項が典型的である。
最近では同趣旨の規定が日本語の契約にも盛り
Unless the context of this Agreement otherwise

込まれることも少なくないため、馴染みのある方

requires:も多いと思うが、表明保証条項とは、一定の時点（通常、契約締結時やクロージング時）における（i）words using the singular or plural shall

事実を当事者に表明させることにより、表明内容

also include the plural or singular,と実態と異なっていた場合に、損害の補償責任等

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70巻9号［2023.9］

連載：英文契約入門（2）を発生させるための条項である。契約当事者による事実の相違・認識の齟齬の問題を、補償責任という法的責任に昇華させるための法技術と考えていただくのが分かりやすい。

Ⅳ．英文契約特有の英語表現
1. 総論
英文契約の特徴的な条項・規定につき一定のイ

契約の種類によっても異なるが、典型的には、メージが得られたことを前提に、英文契約に苦手

例えば法人の当事者が適法に設立・存続している

意識を持たれる方がとかく敬遠しがちな英文契約

こと、当事者が契約を締結することが違法ではな

特有の法律英語・契約英語等の表現についても触いこと、当事者の署名者が適切な授権を受けて署れておくことにする。

名していること、などが表明・保証の対象となる。

冒頭に記載したように、馴染みのないこれらの上記の例では、取引対象となる特定の製造物が、表現を理解し覚えることで、英文契約は格段に読個別契約によって指定された仕様等に合致してい

みやすくなる。都度Legal Dictionaryで調べるこることが、売主により表明されている。当該表明とが癖になっている方もいるかもしれないが、やに違反する事実が判明した場合、セットで規定さ

はり単語・表現を覚えてしまうことが、効率的にれる補償条項と相まって、売主の買主に対する補英文契約を読むための近道である。

償責任を生じさせることになる。
2. 頻出単語・フレーズ（3）完全条項（Entire Agreement）
最 後 に、 前 回 も 紹 介 し た 完 全 条 項（Entire
Agreement）についても、少しだけ触れておくこ

英文契約において特徴的な頻出単語・フレーズについては、枚挙にいとまがない。例えば、以下のような特徴的な単語・フレーズがある。

とにしたい。英文契約は網羅性・完全性を意識した文書として作成されるため、当該契約外のやり・堅い／古い単語

取り、口頭合意、以前の別途の合意文書等を排除

上 述 の 例 に 含 ま れ る 単 語 で い え ば、 買 主 はしておく必要性が極めて高い。したがって、契約「Buyer」でなく「Purchaser」と表記されることの完全性を示す文言として、以下のサンプルのよがしばしばある。売主は、上記の例では「Seller」

うな規定がほぼ100％入れられる。

であるが、「Vendor」となることも多い。このよ
うに、一般的に使われている日常用語よりも少しThis Agreement constitutes the entire「堅苦しい」（古い）単語が選択されることがある。

agreement of the Parties relating to thesubject matter hereof.

・指示代名詞／副詞（場所を表すもの）
指示代名詞・副詞に関しても、日常用語では決ちなみに、上記の条項は最もシンプルなパター

して目にすることがない言葉が使われる。例えば、

ンだが、この条項についても、具体的に口頭合意

上述の例でいうと「hereby」や「hereof」など。

や事前の他の合意を排除する等の「しつこさ」重

これらは、「この契約により」「この契約の」といっ視の規定がなされる場合も少なくない。誠実協議た程度の意味でしかないが、知らないで読もうと条項や合理的意思解釈など、契約外のやり取りやすると、そこで止まってしまうかもしれない。似当事者の意思を想定する日本の旧来の契約とは相たようなものとして、「thereof」、「thereafter」、

容れない性質の条項ともいえ、英文契約に特徴的「therein」などもある。

に見られるものである（もっとも、最近の日本の契約では規定される場合も増えており、一応は有効であるとも考えられている）。

・助動詞
助動詞の使われた方も、やや独特である。日常用語では「must」や「have to」といった形で表70巻9号［2023.9］

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現 さ れ る こ と の 多 い 当 事 者 の 義 務 は、 未 だ に・ラテン語「shall」で表現されることが多い。昨今の欧米の

未だにラテン語の単語・フレーズが多用される

ロースクールでも、「shall」は「will」で置き換のも英文契約の契約英語の特徴である。多く使わえてよいのだと教えているとも耳にするが、大勢れるのは、「vice versa」（逆に）、「prima facie」（一はまだ「shall」である。日常英語で、「～できる」

見して）、「per se」（ そ れ 自 体 ）、
「mutatisと表現したい場合は「can」を使うことが多いだ

mutandis」（準用して）、「de minimis」
（最小）、
「bona

ろうが、契約では「may」である。

fide」（真正の）、「de facto」（事実上の）、「perannum」（年率）、「pari passu」
（同順位）
、
「pro

・接続詞（語）rata」（比例して）など。Boilerplateのひとつと接続詞・接続語もやや厄介である。例えば、「Notwithstanding…」を日常的に使う方は多くなして紹介した「Force Majeure」も、有名なラテン語である。

いと思うが、契約では頻出である。
「～にもかかわらず」という意味であり、これに続く部分は、

3. 英文契約は難しくない

当該規定の内容に劣後することになる。これと対

ここでは、代表的な契約英語の用語・表現を一で使われることもあるのが、「subject to…」であ部だけ紹介したが、冒頭にも記したように、英文り、こちらは逆に「～の制限に服す」くらいの意

契約においては、とかく古くからの定型表現がそ味で、これに続く部分は、当該規定の内容に優先のまま使われがちである。英文契約をいくつか読することになる。また、「subject to…」と似たよ

むことにより、それらの型・規則性が理解できた

うな機能を持つのが「provided（however）that…」

とき、英文契約は格段に易しいものになる。

であり、that節の中身が前の文章に優先し、「但し、～である」と訳される。

次回は、本連載でも取り上げる予定のいくつかの英文契約の契約類型に関する解説を行う。これ
らの契約類型の特徴も頭に入れば、必ずや、「英文契約は難しくない」と思えるようになるはずである。

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70巻9号［2023.9］

── 日本商事仲裁協会（JCAA）の標準仲裁条項 ──
1．「UNCITRAL仲裁規則」＋「UNCITRAL仲裁管理規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules
supplemented by the Administrative Rules for UNCITRAL Arbitration of The Japan
Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be Tokyo, Japan.”

2.「商事仲裁規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“この契約から又はこの契約に関連して生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁協会の商事仲裁規則に従って仲裁により最終的に解決されるものとする。仲裁地は東京（日本）とする。”
（英文）“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in accordance with the Commercial Arbitration Rules of
The Japan Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be Tokyo,
Japan.”

3.「インタラクティヴ仲裁規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“この契約から又はこの契約に関連して生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁協会のインタラクティヴ仲裁規則に従って仲裁により最終的に解決されるものとする。仲裁地は東京（日本）とする。”
（英文）“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in in accordance with the Interactive Arbitration
Rules of The Japan Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall beTokyo, Japan.”

各仲裁規則の特徴については、協会HP（http://www.jcaa.or.jp/arbitration/rules.html）をご確認下さい。
仲裁制度および仲裁条項に関するご相談は当協会仲裁調停部へ☎ 03−5280−5161

70巻9号［2023.9］

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・2023年9月10日発行 第70巻9号（通巻795号）
編集兼発行人●板東 一彦
発行所●一般社団法人 日本商事仲裁協会〒101-0054 東京都千代田区神田錦町3丁目17番地 電話（5280）5181（編集担当）
製作所●株式会社アイセレクト〒116-0013 東京都荒川区西日暮里5-30-6 第3宝生ビル 電話（6806）8503（代表）名古屋事務所
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ISSN 0386-3042

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会
定価１０００円（消費税込）