2国際私法年報第17号(2015)

当事者自治の現代的意義『国際商事契約の準拠法選択に関するハーグ原則』をめく、って西谷祐子にしたにゆうこ

京都大学大学院法学研究科教授
I

はじめに

Ⅱ

当事者自治の意義

Ⅲハーグ原則の構成と内容
Ⅳハーグ原則の意義
Vおわりに

I

はじめに

大陸法系諸国の伝統的な国際私法の方法論は， サヴイニーに端を発しており，単位法律関係ごとに，抵触する法の中から最も密接な関係をもつ法を選び出す(1)。これは， 内外法の平等を前提として，価値中立的に法律関係の場所付けを行うことによって法の抵触を解決するもので，国家に由来する法の領域性を前提とする(2)。この法実証主義的な方法論は，公法から￨唆別された私法だけを対象とし(3) ，対等かつ独立の主権国家が並立するウェストファリア体制の国際法秩序に対応していた。そして， 国家だけが対外的に条約や国家実行を通じて国際法を創設しうること，対内的にも国家が専権的に国内法を創設することを自明の理としてきた(4)。
しかし，今日では，

グローバル化が進展し，国境を越えた人，物サービス

資本，情報などの移動が格段に活発化する中で， 一国が立法権限を行使して規制するだけでは対応しきれない様々な問題が生じている。たとえば，地球環境保護， エボラ熱への対応と公衆衛生， 国際犯罪やテロリズムへの対応世界金融危機税源浸食と利益移転などが想起されよう。そこで，近時は，欧州連合(EU)の立法や国際的な裁判機関の判断などを通じた国家を超えたレベルでのハードローの形成が進む一方で、各国の実情に応じた柔軟なガヴァナンスのため，

あるいは市場の要請に応じた自律的な規範を倉l1設するため，

ソフトローが[西谷祐子］当事者自治の現代的意義3

積極的に活用されてきている(5)｡国際金融規制において，バーゼル銀行監督委
員会による「バーゼル合意Ⅲ」 (2010年）やIOSCO(証券監督者国際機構）による「証券規制の目的と原則」 (Iosco原則）が重要な役割を果たしているのは，その好例である(6)o また, 国家以外のｱｸﾀｰである個人,企業銀行やスポーツ等の業界団体, NGO,

国際組織その他の国際団体などが創設する規範あるいはその活動から慣習的に形成される規範が国家法と協働して， ある
いは自律的な規範として妥当するようになっている。このように国家の立法権限に基づかないソフトローの重要性が増す中で，公法と私法が交錯する領域も増えており，法規範の多元化が進んでいる(7)。 もとより国家は，現在でも最も重要なエンフォースメントの担い手であるが， 国家の権限と機能が次第に分散されるに従い，他のガヴァナンスの手段も模索されるようになっている。このような文脈においては，法の抵触を解決するための国際私法がグローバル化の中でどのような役割を果たしうるか検討するのは有益であろう。

折しもハーグ国際私法会議は, 2015年3月19日に， 「国際商事契約の準拠

法選択に関するハーグ原則」 （以下， 「ハーグ原則」 という） (8)及びそのコメンタリーを採択した(9)。これは，条約による国際私法の統一に努めてきたハーグ国際私法会議にとって， 初めての法的拘束力をもたない法文書(non‑bindingin‑
strument)であり，

ソフトローとしての抵触規則を定めている。ハーグ原則は，

前文とl〜12条の規定からなり， 国際商事契約の準拠法選択に関する基本原則を定めることで， 当事者自治を促進することをめざしている(10)。 とりわけハーグ原則3条は，裁判手続及び仲裁手続の双方について一定範囲で非国家法の準拠法適格性を認めており，法規範の多元性に対応するものとして注目される。

本稿においては，

まず前提として， 当事者自治の意義と正当化根拠について

歴史的な発展経緯を踏まえて論ずる(n)｡ついで，ハーグ原則の基本的な構成と内容を紹介したうえで(m)('') ,ハーグ原則の予想される意義について，
比較法的検討を踏まえながら，

当事者自治の確立及び運用という二つの観点から考察する （Ⅳ)。最後に今後の展望を示したうえで，本稿を締めくくることにしたい(V)。

国際私法年報第17号(2015)4

Ⅱ
1

当事者自治の意義

当事者自治の歴史的発展

国際私法における当事者自治とは，当事者に準拠法選択の自由を認める原則である。当事者自治は，客観的要素を連結点とするのではなく，端的に当事者の意思を連結点とする点で， 通常の抵触規則とは異なる特殊性をもつ(12)o
従来，

当事者自治の淵源は, 16世紀のデュムーランの学説にあるとする見解が有力であった(13)o しかし， ガミルシェックの詳細な分析によれば，デュムーランは，実際には契約締結地法からの逸脱を正当化するために当事者の｢任意の服従」による仮定的意思を援用したに過ぎず，当事者に準拠法選択の自由を認めたわけではないという('4)。サヴィニーも， 契約の「本拠」を探求するに当たって， 当事者の「任意の服従」に基づいて履行地法，一定の場合には行為地法補充的に債務者の住所地法によるとしており(15) , 当事者が連結点の前提をなす事実を自由に決定することを認めるに過ぎず，それ以外の準拠

法を選択する可能性は想定していなかったと解される('6)。
むしろ現代国際私法における当事者自治の端緒となったのは, 19世紀半ばのマンチーニの学説であり, 1865年イタリア民法典前加編9条2項一彼も起草者の一人であった−に取り入れられ(17) ,次第に大陸法系諸国の学説及び判例に受容されていった('8)。 もっとも， マンチーニは， 実質法上の契約自由の原則を国際私法に投影することで準拠法選択の自由を認めたに過ぎず，

当事者

自治に理論的根拠を与えるには至らなかった(19)。そのため, 19世紀末から20
世紀初めにかけて，

ヨーロッパ各国の有力な学者一ピレー，

ニボワイエ，

ア

ンツイロッテイ， ルートヴイツヒ．フオンーバール， ツイーテルマンなど(20）−が当事者自治を否定する議論を展開することになった(21)。
当事者自治否定説の論拠は，次の二点に集約される。第一に，当事者による

契約自由の原則は，実質法が定める任意法規の範囲を越えることはできない。
そうでなければ，当事者は，あらゆる強行法規を潜脱することができ，立法者と同様の強い権限を与えられることになるという。第二に，準拠法の選択においては，いずれかの法によって当事者の準拠法選択の合意の有効性を判断しな[西谷祐子］当事者自治の現代的意義5

ければならない。 しかし，選択された法によるとすると，有効な準拠法選択の合意があって初めてその法が選択されたといえるため，循環論に陥る｡ また，法廷地法によるとすると， 法廷地は紛争発生後に初めて決まることが多いため，予見可能性が担保されない。 もし唯一の選択肢が客観的連結によることである

ならば， 当事者自治を認める意味がなくなるという(22)o
当事者自治否定論は，

ドイツにおいては, 1930年代にハウデックらによって克服された(23)。ハウデツクは， 当事者自治とは， いずれの実質法からも独立した国際私法上の政策判断として，とした。そして， 第一の批判は
由と混同するものであり，当事者の意思を連結点とする原則である

国際私法上の当事者自治を実質法上の契約自国際私法上の連結方法である以上，当事者による準拠法選択は当然に強行法規にも及ぶとした。その結果一従前の積極的公序概念から消極的公序概念への移行に伴って(24)−契約を規律する強行法規（｢国内的強行法規｣）は，当事者が選択する準拠法から演鐸されることとなった。また， 第二の批判については。

当事者が指定した法によって準拠法選択の合意の有効性を判断するとしても，国際私法上の政策判'断として当事者の推定上の意思を連結点とすることは可能であり， 循環論ではないとした(25)。現在では、
準拠法選択の合意について，−日本では国際私法独自説が有力であるが−国
際的には準拠法説が確立した準則となっておりハーグ原則6条1項においても採用されている(26)o
日本においては, 1898年の法例7条制定時に契約について各国の立法例及び学説が当事者自治に依拠していることを理由に，主観的連結が導入された(")。 もつとも，実際には， 当時のベルギー(28)とドイツ(29)は立法に失敗しており，学説上も当事者自治否定論が隆盛しつつあったことに鑑みれば日本が法例7条，項において当事者自治を導入しえたのは幸運であったといえよう。
その後，日本の学説においては，当事者自治の制限法理として質的制限論と量的制限論が同一の次元で論じられてきたが(30)，歴史的には， 質的制限論は当事者自治否定論自体を指しておりその克服後に初めて量的制限論が提唱されたことに留意すべきであろう(31)。
今日では，当事者自治は，国際私法と実質法の峻別を踏まえて，

国際私法上

6

国際私法年報第17号(2015)の連結政策として当事者の意思そのものを連結点とする手法であると理解されている。準拠法選択について実質法上の強行法規の縛りを解くことで，当事者自治の妥当範囲も契約以外の法律関係， すなわち事務管理・不当利得・不法行

為，動産物権さらには親族・相続関係にも拡大しえたといえよう(32)。

2

当事者自治の根拠

それでは，現代国際私法における当事者自治の根拠は当事者自治は，

何に求められるか。

当事者に準拠法選択の自由を認める特殊な原則であり， かつての条例理論(33)やカリーの統治理論(34)のように，法規からの出発によったのでは説明できない。また，米国の抵触法革命(35)以後に提唱されてきた，法廷地法の適用を優先するエーレンツヴアイクの「法廷地法」アプローチ(36)や，実質法的価値を重視するレフラーの「ベター．ロー」アプローチ(37)とも整合しない。 したがって，

当事者自治は， サヴィニー以来の国際私法の方法論と同じ

く法律関係から出発し，価値中立的に準拠法を決定する手法を前提とする。ただし，

当事者の意思は，

アンツイロッテイやバティフォルの「場所付け理論｣(38) ， あるいはウエストレイクの「プロパー．ロー理論｣(39)のように 最密接関係地を探求する際の考盧要素の一つに過ぎないのではなく ，端的に準拠法決定の基準となる。それゆえ， 当事者自治によって，必ずしも伝統的な方法論にいう最密接関係地法の適用が導かれるわけではない(40)o
ケーケルは， 多様な内容及び種類の契約が存在する中で，すべての契約に妥当する唯一の客観的連結点を見出すことはできないことから， 「窮余の一策」(陸7"r""e"雌""g) として， 当事者の意思に基づく主観的連結によるとした(4')。
このような当事者自治の消極的根拠は，てきたといえよう(42)。 もつとも，

日本の学説にも少なからず影響を与え

ノイハウスなどは 実質法上の価値の国際

私法への投影として，契約における当事者の自由を強調し早くから当事者自治の積極的な正当化根拠を示していた(43)。ハーグ原則のコメンタリーも， 当事者自治を認めることで法的安定性及び予見可能性が図られること．

また当事者は自らの取引関係を熟知しているため，契約を規律する法を決定するのに最もふさわしいことを挙げている(44)。実際にも国際取引の当事者は，準拠法

[西谷祐子］当事者自治の現代的意義7を選択し，管轄合意又は仲裁合意と組み合わせることで， 合理的にリスク計算をすることができる また，契約準拠法が選択されれば，裁判官及び仲裁人にとっても法適用が容易になり，迅速な紛争処理に資するといえよう。さらに，当事者が海商法や保険法，金融法などの特定の領域において国際標準となっているイングランド法やスイス法， ニューヨーク州法を選択することができれば−現実にはあまり活用されていないという指摘はあるが(45)−， 取引の円滑化及び画一化を図ることができる(46)。
これらの功利主義的な理由付けとは異なって，バーゼドーは，

ルソーやカントの思想における個人の自由と尊厳を尊重する考え方から， 国際私法上の自己決定権として当事者自治を正当化する。つまり， 当事者自治は， 当事者が自らの取引を任意の法秩序に服させるという意味での前国家的な基本権であるという(47)。これは，ドイツ基本法2条1項の「人格の自由な発展」が当事者自治を担保するという議論の延長線上にあるが(48) ， この命題によると，客観的連結による契約準拠法の決定は個人の基本権を侵害すると言わざるを得ず，異論もあるところであろう(49)。いずれにしても， 個人の人格権による当事者自治の正当化も，従来の学説と同じく価値中立的な国際私法の枠組みにとどまるもので，政策考慮を伴っていないというべきであろう。

それに対して，近時のミユイール．ワット(50)やワイ(51)を初めとする学説は，伝統的な枠組みを越えたグローバル・ガヴァナンスの手法として， 国際私法の規整的機能に着目している。グローバル化が進む中で，法規範の創造はもはや
国家一一特に立法者及び裁判官一の専権事項ではなくなっており，様々な国家

以外のアクターの活動を通じて，各々の分野ごとに国際取引を規律するのに適したソフトローが形成されている。とりわけ私法統一国際協会(UNIDROIT)

による「国際商事契約原則2010｣ (UpICC)(52)は，立法モデルとして， あるいは国内法や「国際物品売買契約に関する国際連合条約」 (ClSG)などの統一法
条約の解釈ないし欠訣補充のために援用されており，仲裁判断の準拠法として適用された例もある(53)。学者グループによる「ヨーロッパ契約法原則」(PECL)(54)や「共通参照枠草案」 (DCFR)(55)もモデル契約法体系として同様の役割を果たしている。また， 国際商業会議所(ICC)による「信用状統一規則」

8

国際私法年報第17号(2015)(UCp)(56)や「インコタームズ」 (INCOTERMS)(57)は， 国際取引を画一的かつ効率的に規律するための商事自治法であり，特に信用状取引においてはUCPに準拠することが商慣習になっている(58)。このようにソフトローとしての非国家法は、 国家法と協働し， 国家法を補充するにとどまらず(59)，部分的には自律的な規範として妥当するようになっているといえよう。法規範の多元化が進む中で，トイプナーが言うような固定的なヒエラルキーや中心点がない「法の分断化」 (legalffagmen[ation)に至るまで脱国家化が進むかどうか定かではないが(60) ,少なくとも広義での法の抵触は， 国家法と国家法の間だけではなく，国家法と非国家法の間， あるいは非国家法同士でも生じていると見ることができるであろう(6')。

問題は， 国際私法の体系として，

ソフトローである非国家法にも契約準拠法としての適格性を認めうるか否かである。そもそも国家の代理人としての裁判官は，一方当事者が任意に契約上の義務を履行せず，裁判による紛争解決を拒む場合にも，強制的に裁判権に服させ，契約関係を規律する役割を負う。そこ

で，伝統的には，裁判手続における準拠法は，私的紛争解決手段としての仲裁手続と異なって， 正統な(legitimate)立法権限に基づく国家法に限定されると理解されてきた(62)。 しかし， いかなる規範に法源性を認めるかは， 国際私法の体系に関する政策判断であり， 当事者自治が主観的に当事者の意思に基づいて準拠法を決定する特殊な原則であることに鑑みれば，非国家法の選択を認めることに理論的な障碍はない(63)。

従来の学説においては， 非国家法の選択を認めると， 当事者にはあらゆる国の強行法規を排除し，任意法規だけを準拠法とする権限を与えることになるた

め， 「法のない契約」 （""α"$ ） を創造すると批判されてきた(")。 しかし，国際的な契約関係については， 唯一の重心をもつ所与の準拠法は存在せず，法律回避による国内的強行法規の排除は問題とならない(65)o既存の国際私法体系においても， 当事者は， 内容の当否や制定過程の民主的正統性を問うことなく特定国の法を選択できるうえ．分割指定によって複数の法を組み合わせれば，

事実上， 国内的強行法規の多くを除外できる。また， 非国家法であるから法の真空状態が生ずるわけではなく ， むしろ非国家法は， 国際私法の授権に基づい

[西谷祐子］当事者自治の現代的意義9て当事者が指定することで，契約関係を規律するための法的拘束力を取得する(66)。その意味では， 当事者の意思は，

もはや法律関係を特定の法域に結び付けるための「連結点」ではなく， 非国家法に法的拘束力を与える基盤になるといえよう。他方， 国家による規制は， 国際私法上の準拠法決定とは別次元の公序則及び絶対的強行法規の適用又は考慮を通じて最低限保証されており(ハーグ原則11条参照), 「法のない契約」を認めるわけではない(67)。
仲裁手続における非国家法の選択可能性（仲裁法36条1項［平成15年8月1日法律第138号])は，実質法上広範な契約自由が妥当する商事契約に関するかぎり，裁判手続に拡大しても支障はなく， それによって紛争解決手段ごとに非国家法の準拠法適格性が左右されるのを回避することができる。当事者も，非国家法を−実質法的指定ではなく一二端的に契約準拠法として選択できれば，国際取引に即した中立的な法規範の適用を確保し(68) 、取引コストを抑えることができる(69)。当事者自治によって多元的な法規範の選択可能性が広く認められれば， アクターの相互作用を通じて法規範相互間の競争が促され、ひいては−米国の設立準拠法主義の下でのデラウェア会社法のように−競合する法規範が統合又は収數していく可能性も出てくるであろう(70)｡このように当事者自治は，グローバル化時代における法規範の多元性に対応しながら， 国際取引を規整するための有効な手段であると解される。

Ⅲハーグ原則の構成と内容
1

総説

ハーグ原則は， 以上のような当事者自治の正当化根拠を踏まえて， 国際商事
契約の準拠法選択に関する基本原則を定めることで， 当事者自治を促進することをめざしている。ハーグ原則は， 当事者による明示又は黙示の準拠法選択がある場合だけを対象とし，準拠法選択がない場合の客観的連結は定めていない

これは， ハーグ原則の目的が当事者自治の促進にあること，また客観的連結に関する各国の法制は，−とりわけEUは「契約債務の準拠法に関する規則」(以下， 「ローマ，規則」という)(71)4条以下で明確な準則を定めており，米国は事案ごとに最密接関係法を探求する(72)など−区々に分かれており 短期間に

10

国際私法年報第17号(2015)

原則を集成するのが難しいと判断されたことによる。ただし， 将来のプロジェクトとして、客観的連結に関する抵触規則を編成する可能性が排除されたわけではない(73)o
ハーグ原則は， その名称のとおり

国際商事契約の準拠法選択に関するモデ

ル法や立法ガイドではなく↑ その基本原則を定めるものである。そこで， ハーグ原則は， 将来の条約や国内立法等のモデルとなるだけではなく （前文2項)，
既存の抵触規則の解釈，欠訣補充， そして発展のための指針となること （同3項）が想定されている(74)。従来，裁判手続と仲裁手続における抵触規則は区別されてきたが， 同一の当事者間で形成される同一の法律関係である以上，紛争解決手段によって準拠法の決定基準が相違し，異なる法的評価を受けるのは望ましくない。そこで， ハーグ原則は，裁判手続と仲裁手続の双方を対象としており （前文4項) ， 必要な範囲でのみ両者を区別する規定を置いている。
ハーグ原則の適用根拠については, UPICC前文とは異なって当事者の選択によるオプト ．イン形式が取られていないが(75)，抵触規則の性質上， 裁判手続に関するかぎり，ハーグ原則が法廷地の国際私法を排除して直接適用されることはないであろう。

ハーグ原則の場所的適用範囲は契約のいずれかの客観的要素一準拠法選

択の意思を含まない−が渉外性をもつことである(1条2項)(76)。また， ハー
グ原則の事項的適用範囲は商事契約に限定され， いわゆる経済的弱者が一方当事者となる消費者契約や労働契約は除外されている(1 ． 3項)○商人間の契約であれば，通常は当事者間に情報力・交渉力の格差がなく，準拠法選択が濫用されるおそれがないからである(77)。当事者によって選択された法は,契約に関するすべての事項一時効及び出訴期限契約締結上の過失を含む−及び債権譲渡に適用される (l条2項,

9条1項10条)(78)。

2

ハーグ原則における抵触規則(1)

準拠法選択の自由とその範囲

ハーグ原則2条は，基本原則としての当事者自治を掲げたうえで（2条1項)， それを最大限尊重するための準則を定めている。それによれば，分割指[西谷祐子］当事者自治の現代的意義"

定が認められるほか（2項) ，−方式の有効性及び第三者の権利を留保したう

えで−事後的な準拠法の選択又は変更も認められる（3項)。また，契約又は当事者と場所的な関連性をもたない法の選択も認められている （4項)。さらに， ハーグ原則8条によれば

量的制限は否定され当事者は， 明示の合意によって，一国の法をその国際私法を含めて選択することもできる(79)o
最も注目されるのは，

ハーグ原則3条が非国家法

すなわち「法の準則」(rulesoflaw)の選択を認めている点である。この規定は, 1'l'裁手続のみならず，裁判手続も対象とするが法制は、現実には裁判手続について非国家法の選択を認める

まだ例外的であることから法廷地法が別異に定めている場合は留保されている。また， 選択されうる非国家法は、 「中立的かつ公平な体系的規範として， 国際的、超国家的又は地域的に広く受け入れられた法の準則」に限定される(鋤)。この文言は， 作業部会が作成した原案にはなく(81) , 2012年11月の特別委員会において妥協案として付加されたものであり(82) ，解釈としてどのような非国家法が対象となるのか問題となる(83)。

（2）

明示又は黙示の意思

ハーグ原則4条前段によれば，準拠法の選択は明示的又は黙示的になされる。黙示の合意は， 当事者の現実の意思として，契約内容又は諸事情から明らかでなければならない。他方，

4条後段によれば，他の客観的な補強要素がな

く，管轄合意又は仲裁合意が存するだけでは，準拠法選択の黙示の意思は導かれない。当事者は，專門性や中立性を理由に，特定の法廷地又は仲裁地を選択することもあるからである(凱)。

（3）

準拠法選択の合意

当事者による準拠法の選択は， 国際私法上の特別の法律行為であって，主契約から分離独立している。それゆえ，主契約の無効又は取消しだけを理由に，準拠法選択の合意の有効性が否定されることはない（ハーグ原則7条) '85)。
準拠法選択の合意の成立及び有効性は，原則として表見上合意された法による （ハーグ原則6条1項a号)｡ただし､当事者は、それに代えて自己の営業所

I2国際私法年報第17号(2015)

所在地法を援用することもできる（2項)(86)。 「書式の戦い」においては， 申込者の約款がA国法を，承諾者の約款がB国法を指定していても， 直ちに準拠法
選択の合意が不成立となるのではなく，

まずは表見上合意された実質法によって判断する (1項b号)。そこで，書式の戦いの解決法として,

AIZI法とB国

法が共にファースト ・ショット ・ルールを採用していれば、申込者の約款に従ってA国法が準拠法となり，共にラスト ．ショット ．ルールを採用していれば，承諾者の約款に従ってB国法が準拠法となる。それに対して, A国法とB国法が異なる約款を優先させる場合， あるいは一方又は双方がノックアウト ．
ルール又は折衷ルールを採用している場合には，準拠法選択の合意は成立していない扱いとなる(87)。

準拠法選択の合意には， 主契約が要式行為である場合も含めて， いかなる方式要件も課されない（ハーグ原則5条)(88)。黙示の合意や訴訟上の準拠法選択も認められる以上，無方式とするのが整合的である。ただし，英米法系では，口頭による契約変更を禁止することが多いことを踏まえて， 当事者が合意で書面性を要件とすることも認められている(89)。

（4）

当事者自治の制限

ハーグ原則は，広範な当事者自治を認める一方で，国家による規制を確保するため，絶対的強行法規及び公序の適用又は考盧に基づく制限法理を定めている (11条)。

裁判手続については，

まず法廷地の価値判断が基準とされ，法廷地の絶対的強行法規は，準拠法如何にかかわらず常に適用されるほか(ll条，項),選択された法の適用が法廷地の公序に反する場合には， その適用が排除される （3項)。他方，外国の絶対的強行法規又は外国の公序がいかなる範囲で適用又は考慮されうるか， あるいは適用又は考慮されねばならないかについては，各国の立場が区々に分かれている(9())oそれゆえ， ハーグ原則は、 第三国の（又は契約準拠法上の）絶対的強行法規， あるいは客観的連結による契約準拠法上の公序の適用又は考盧について態度決定しておらず，端的に法廷地の国際私法にゆだねている （2 ． 4項)(91)｡[西谷祐子］当事者自治の現代的意義

13

それに対して，仲裁手続については，基準となる場所（仲裁地執行予定地など）が一義的には定まらない。それゆえ，ハーグ原則11条5項は，場所を特定することなく， 仲裁廷は公序を適用又は考盧し，また選択された法以外の法の絶対的強行法規を適用又は考慮しうるとだけ定めている。ただし， 仲裁廷による窓意的な判断を防ぐため，

それが仲裁廷の「義務又は権限」に基づかなければならないことを明記している(92)。

Wハーグ原則の意義（1）

当事者自治の確立

それでは，ハーグ原則は，当事者自治の確立という点では，どのような意義をもつであろうか。

(a)

仲裁手続

仲裁法36条1項は, UNCITRAL国際商事仲裁モデル法(93)28条1項と同じ
く，仲裁判断の準拠法について当事者自治を採用している。 しかも， 国￨際私法を含めた準拠法の指定及び非国家法の選択可能性も肯定している。このモデル

法は， 72ケ国(102の法域）で採用されており(94) ,他の法域における仲裁規則
も同様の準則によっている(95)oこのように私的紛争解決手段としての仲裁手
続においては，すでに世界的に当事者自治が確立しており， ハーグ原則のモデルとしての意義は限定的であると思われる。

(b)

裁判手続

それに対して，裁判手続については， 各国の状況は一様ではない。
ハーグ国際私法会議が採択した条約においては、動産売買条約(1986年)

7条のほか，動産売買条約(1955年) 2条及び代理条約(1978年) 5条が契約関係に関する当事者自治を認めている。ただし,1986年条約は，アルゼンチン

が批准しただけで未発効にとどまっており. 1955年条約も7締約国1978年
条約も4締約国を数えるに過ぎず，

IJX(96)o

いずれも成功した条約であるとはいえな

国際私法年報第17号(2015)

日本においては，法の適用に関する通則法（平成18年6月21日法律第78号。
以下， 「通則法」 という） 7条が，従前の法例7条1項と同じく契約準拠法の決定について当事者自治を，通則法9条が準拠法の事後的変更を定めている。他のアジア諸国においても， 韓国国際私法25条1−5項(97) ， 台湾国際私法20条(98)

中国国際私法3条．41条1文(99), タイ国際私法13条(100) 、 ベトナム民法759条(lol)のほか， インドネシア(l()2) , マレーシア(103) , フィリピン(1(M)が契約に関する準拠法選択を認めている。 また， 香港(105),

シンガポール(' ）オーストラリア(107) , インド(108)も， コモンローの伝統的理論に従い(109) , 主観的連結によっている。

欧州でも, EUにおいて2008年ローマI規則3条が．従前の1980年ローマ条約(11())3条と同じく広範な当事者自治を認めている。 しかも, EUにおいては， 当事者自治が妥当する事項が契約債務から契約外債務(lll) ,離婚(ll2) ,扶養義務(113),相続(114)へと拡大しており，夫婦財産制及び登録パートナーシッ
プ財産制への導入も予定されている(''5)。さらに，

ドイツの学説上は， 動産物権にも当事者自治を認める見解が有力であり(l16) , EU法上の「開業の自由」(EU運営条約(''7)49･54条）に基づく会社法人格の承認も， 間接的には設立準拠法の選択を許すものである(118)。それゆえ， 当事者自治は，今日のEU国際私法の重要な基本原則となっていると評価してよい(119)。スイス国際私法は, EU
よりもさらに広い範囲で当事者自治を認めており，契約債務及び契約外債務
親族相続関係のほか，債権譲渡動産物権及び担保物権氏名も対象としている(120)。そのほかトルコ国際私法24条及びロシア民法1210条も， 契約について当事者自治を認めている。

それに対して， 中南米諸国は従来， 当事者が国家の立法権や裁判権の及ぶ範囲を画定できないことを理由に， 当事者自治を否定してきた('2')。そこで，契約準拠法の決定も客観的連結に依拠しており， ブラジル民法施行法9条は契約締結地法に， ウルグアイ民法2399条は履行地法によっている。 しかし， 米州機構(OAS)による1994年「国際契約の準拠法に関するメキシコ条約」 （以下｢メキシコ条約」という)(122)7 ･ 8条は，広く当事者自治を認めており， メキシ
コ及びベネズエラについて発効している。まもなくブラジル， ウルグアイ，ぺ[西谷祐子］当事者自治の現代的意義

I5

ルー， ボリビアも， 国内立法によって当事者自治を導入する予定であり(123),
中南米においても，当事者自治が確立するのは時間の問題であると思われる。

注目すべきことに，

パラグアイは, 2015年「国際契約の準拠法に関する法律｣('24)において， ハーグ原則を一部変更したうえで採用した。 しかもハーグ
原則3条に定める非国家法の準拠法適格性の限定を外しており， 広く非国家法の選択可能性を認めている('25)。
米国は，伝統的に1971年抵触法第二リステイトメント187条及び統一商事法典(UCC) 1‑105条において当事者自治を認めながらも，選択されうる法の範囲を契約と場所的な関連性をもつ法に限定し，量的制限を課してきた。
2001年改正によるUCC1‑301条は，量的制限を除外して広く当事者自治を認める規定を導入したが，ほぼ全州で拒否されたため, 2008年改正によって再び量的制限が採用されている('26 '。ただし， 国際取引の中心地であるニューヨーク州は， 25万ドル以上の価値の商事契約の全部又は一部について，
ニューヨーク州法を準拠法とする合意は，場所的関連性の如何にかかわらず有効であるとしている( 127)。同様の準則は， テキサス州やカリフオルニア州にもある(128)。また， ルイジアナ州民法3540条及びオレゴン州民事訴訟法第15章350条は， すべての契約について量的制限を課すことなく，正面から当事者自治を認めている。

中近東においては，客観的連結を原則とする法制が多い。イラン民法968条
は，原則として契約締結地法によっており，外国人同士がイランで締結した契約についてだけ，

明示的又は黙示的にそれ以外の法を選択することを認めている(129)。エジプト民法19条，
民法20条、

リビア民法19条，

イエメン民法30条，

ヨルダン民法20条，

クウェート民法59条，

は，原則として当事者の同一住所地法，

シリア

イラク民法25条など

なければ契約締結地法によるが，当事者が明示的又は黙示的に他の法の適用を合意すれば， それによる。ただし↑異論もあるものの(13()),一般には， 選択されうる法の範囲は，契約と関連性をもつ法に限定されると解されているようである（アルジェリア民法18条1項も同旨)('3')。他方，不動産に関する契約は，常に不動産所在地法による。それに対して， チュニジア国際私法62条1文モロッコ(132)，

イスラエル(133)は， 第一匡￨際私法年報第17号(2015)16

義的な準拠法決定の手法として，量的制限を課すことなく当事者自治を認めている。他のアフリカ諸国においても，南アフリカ('34)その他のコモンウェル
ス．アフリカ諸国(135)は，

コモンローの伝統に従い， 一般に主観的連結によっている。 もっとも，多くのアフリカ諸国では立法が未整備であるうえ，先進国
企業との取引では，先進国側の裁判所又は仲裁廷に紛争が付託されるのが通常であるため，判例も確立していないという(136)。
このように世界的に見ると多くの法域では，裁判手続についても当事者自治が認められているが，米国や中近東なと準拠法の選択を限定している法域やアジア，南米やアフリカの各国のように今後立法を行う又は判例法を発展させる国においては，ハーグ原則は， 広範な当事者自治を導入するためのモデルとなりうるであろう。

（2）

当事者自治の運用

仲裁手続及び裁判手続について当事者自治が確立している法域でも， その解釈及び適用を精綴化し，運用を確立するためには， 別途詳細な準則が必要になる。ハーグ原則は， このような実践の手引きとしての役割も担っている(137)。
以下では，日本の解釈論及び立法論をめぐる重要な論点を中心に、 ハーグ原則のモデルとしての意義を考察しよう。

(a)

仲裁手続

仲裁手続については，

上述のとおり， 仲裁法36条1項及びUNCITRAL国

際商事仲裁モデル法28条1項を初めとする様々な仲裁規則が，非国家法及び国際私法の選択可能性を含めて， 広範な当事者自治を認めている。その論理的帰結として， 一般に量的制限は課されず，分割指定も認められている。他方，
黙示の合意や準拠法選択の合意（クロス式合意の有効性ほか）などの判断は，仲裁地の国際私法の適用可能性を含めて解釈にゆだねられている(138)。それゆえ，ハーグ原則及びコメンタリーが黙示の合意の認定基準を明らかにし（4条) ，準拠法選択の合意の判断基準を示していることは（5 ． 6条) ，解釈の指針として参考になる。

[西谷祐子］(b)

当事者自治の現代的意義

Z7

裁判手続

裁判手続については， 通則法7条は準拠法選択の自由を，

9条は準拠法の事

後的変更を明文で規定するに過ぎない。2006年の通則法制定時には，分割指定準拠法選択の有効性， そして黙示の合意について明文規定を置くことも検討されたが(139),採用されなかった経緯がある(140)。それゆえ，以下のような解釈論及び立法論上の論点がある。

aa)準拠法選択の態様

通則法7条の解釈として， 一般に量的制限は課されず('41) ， ハーグ原則2条
4項と整合的である。分割指定については，現在の多数説(142)及び裁判例(143）は肯定説に立つが， 否定説又は制限説もあり(144) , 原則として分割指定を否定する裁判例もある('45)。比較法的には，肯定説が趨勢であり， ロイズ海上保険
証券などで用いられる英国法準拠条項（｢この保険は． 一切の請求に対する責任及びその決済に関しては，

イングランドの法及び慣習に準拠するものであることを了

解し， かつ約束する｡｣）なども有効な抵触法的指定と解されている。国際取引の円滑化及び当事者の利益に鑑みれば，通則法7条についても分割指定を認め，ハーグ原則2条2項に従って解釈するのが相当であろう（ローマI規則3条1

項も同旨)。

通則法9条は､ ハーグ原則2条3項と同様に，契約準拠法の事後的変更を認めている。ただし，ハーグ原則2条3項は，変更後の準拠法が遡及的に適用されることを前提として，方式の有効性及び第三者の権利を留保しているのに対して，通則法9条は，

第三者の権利を留保するに過ぎない。これは，通則法10条1項において， 意思表示の外部的形式である方式の有効性だけは契約締結時に確定すべきことを理由に準拠法変更の遡及効を否定したことによる('46)。 しかし， なぜ契約の形式的成立要件には遡及効を否定し、 意思表示その他の実質的成立要件には肯定しうるのか，必ずしも明らかではない。また，契約が方式要件を欠く場合にも，当事者は準拠法変更によって暇疵を治癒できないため，改めて契約を締結しなければならず，煩雑である。立法論的には，
ハーグ原則2条3項と同様の準則が相当であると解されよう（ローマI規則3

I8国際私法年報第17号(2015)条2項も同旨)｡bb)黙示の意思準拠法選択の合意に黙示の合意も含まれることは，

日本の判例上確立しており(147) , 比較法的な動向とも整合的である（ハーグ原則4条も同旨)｡この点は，
台湾国際私法20条及び中国国際私法3条･41条1文が明示の合意に限定しているのと対照的である('48)。 もっとも，日本における黙示の意思の認定基準は，

必ずしも明らかではない。

法例7条の下では，いう配盧もあって,2項の客観的連結による契約締結地法の適用を避けると1項は広く解釈されており(149),仮定的意思を含むとする見解もあった(150)o通則法7条においても，柔軟な解釈の余地を残すために，黙示の意思の定義が見送られた経緯がある(151)。 しかし， 通則法8条の下では，客観的連結として契約ごとに適切な最密接関係地を基準としうるため，

当事者の意思は，現実の意思に限定し，7条のあくまで当事者の黙示の意思の合致を要件とすべきである(152)。従来の裁判例のように， 契約のあらゆる客観的要素を比較考量して(153)， あるいは外国会社が日本での営業活動のために営業所を設置したことを理由に('54)黙示の意思を導くことは，準拠法決定の趣旨及び当事者の予見可能性に反し，相当ではないと解される。
そこで，通則法7条の解釈として黙示の意思を演鐸するには、 ハーグ原則4条及びコメンタリーが参考になる。それによれば，

たとえば当事者がロイズ海上保険証券を用いて保険契約を締結した場合には，契約内容に照らして，責任及び決済のみならず契約全体についてイングランド法を選択する意思が推認されることがある。当事者が契約書において特定国の法制度に固有の文言を用いたり，特定国の法律の条文を援用したりする場合も同様である。 また，当事者が従前の同種の継続的取引において特定国の法を明示的に準拠法として指定しており㈱現在の取引でもそれに従う意図があると解される場合にも，契約の諸事情から黙示の意思が導かれる。他方，管轄合意又は仲裁合意は，単独では準拠法選択の黙示の合意に当たらないと解される （ハーグ原則4条後段参照)。当事者は，専門性や中立性，信頼性，アクセスの容易さなどを理由に，特定の法[西谷祐子］当事者自治の現代的意義

I9

廷地又は仲裁地を選択することも多いからである('55)(ローマI規則前文12段も同旨('56))｡cc)準拠法選択の有効性

準拠法選択の合意の成立及び有効性について，

日本の学説は，伝統的な国際

私法独自説(157)と近時の有力説である準拠法説(158)に分かれている。国際私法
独自説は，準拠法選択の合意は国際私法上のものであること，当事者が指定した法によって準拠法選択の有効性を判断するのは循環論であることを根拠とする。

しかし，上述のように，国際私法上の政策判断として当事者の推定上の意思を連結点とすることは可能であり，そうすることで主契約の有効性と同じ準拠法が適用されるという利点もある。また，

国際私法独自説によれば， 法廷地ごとに準拠法選択の有効性の判断が相違するおそれがあり，予見可能性は保証されない(159)。 したがって， 通則法7条の解釈論としては， ハーグ原則6条1項と同じく準拠法説によるのが相当であろう。この立場からは，「書式の戦い」においても， ハーグ原則6条1項b号と同じく第一義的には指定された実質法上の解決法に従うべきであり，端的に準拠法選択の合意を否定すること （国際私法上の実質法的処理)('6())はできない。ただし，準拠法説に立つ場合には，沈黙による同意の擬制によって一方当事者が不利益を被ることのないように（商法509条2項参照),
きであろう

当事者が自己の営業所所在地法を援用することも認めるべ（ハーグ原則6条2項〔ローマI規則3条5項及び10条も￨司旨])。

dd)国際私法の選択可能性

当事者がある国の法をその国際私法を含めて指定する可能性については，

日本の通説は， 国際私法の強行性を理由に否定してきた('6')。ローマ 規則においても，反致を排除する20条との平灰から，国際私法の選択可能性を否定する見解が多数である(162)。 しかし， ハーグ原則8条は， 当事者が明示的に国際私法を含めて準拠法を指定しうると定めており，仲裁手続において確立した準則を裁判手続にも拡張している （オーストリア国際私法ll条

準則は，項も同旨)。この当事者に法廷地国際私法を排除して外国国際私法に準拠する権限を与20国際私法年報第17号(2015)

えるものではなく， あくまで法廷地国際私法の枠内で，外国国際私法を参照して間接的に準拠法を指定することを認めるに過ぎない(163)。それゆえ， 法廷地
国際私法の強行性と矛盾せず，通則法7条の適用場面の一つと見ることができる。当事者にとっても， 契約準拠法について合意が成立しない場合に，−管轄合意又は仲裁合意を介して−法廷地又は仲裁地などの特定国の国際私法に準拠法決定をゆだねられるのは利点であろう(164)。

ee)非国家法の選択可能性
非国家法の選択可能性は，

私的紛争解決手段である仲裁手続について確立しているが（仲裁法36条1項参照)，裁判手続においても認めるのは，日本の少数説にとどまっている(165)o通則法7条が準拠法の領域性を前提としている点(当事者が「選択した地の法｣）にも留意する必要があろう。諸外国においても，ハーグ原則が採択された時点では，れていた(166)｡EUでは、

非国家法の選択可能性を認める法域は限ら

ローマI規則委員会提案(167)3条2項が「国際的に又は共同体において承認された契約法原則」の選択を認めていたが， 欧州理事会の反対で採用されなかったため，現在では否定説が通説となっている （ローマI規則前文13段落参照)('68)。ラテンアメリカにおいては．

家法の選択を認めていると解釈する学説は多く(1691 ，メキシコ条約が非国

日本でもそのように紹介されているが(17()),現実には否定説も少なくない(171)o各国の裁判例も， イン
グランドを含めて(172)，非国家法の準拠法適格性を否定するのが一般的であり，スイス(173)やチュニジア(174)において例外が散見されるに過ぎない。このような中で，ハーグ原則3条が非国家法の適用可能性を認めたのは画期的であり，

2015年にパラグアイがそれを受容する立法を行ったことは特筆されよう。
従来，公権力の行使としての裁判手続においては，法源は正統な立法権に基づく国家法に限られると解されてきたが、上述のように，国際私法の授権があれば，非国家法の選択を認めることに理論的な支障はない(175)。かつてゴール
ドマン(176)やシユミツトホフ( 177)などは商慣習としてのレークス・ メルカ
トーリアの準拠法適格性を論じたが法規範としての正統性，体系性・透明性を欠いており． 限界があった(178)。 しかし. 1994年にUPICC, 1995年以降に

[西谷祐子］当事者自治の現代的意義2I

PECLが作成された後，議論の中心は体系性をもつ非国家法に移っている(179)。
ハーグ原則3条も，準拠法適格性をもつ非国家法を「中立・公平性｣． 「体系性｣，「受容性」の要件を満たすものに限定している。 3条の対象となるのは，

UPICC, PECL¥DCFRのほか, CISGなどの私法統一条約が事項的又は場所
的適用範囲外の契約の準拠法として指定される場合、あるいは国際開発契約において過去の国家法が選択される場合（安定化条項）などである('80)。それに対して， 狭義のレークス・メルカトーリアとしての商￨貫習や標準契約条件，法の一般原則("""'""‑'""」など）は体系性を欠くため， 対象にならない。ユダヤ法やシャリーア法などの宗教規範あるいはINCOTERMSやUCPなどの援用可能統一規則は限界事例であるが，3条の要件を広く解釈し，これらの法

規範の国際取引における定着度を重視するのであれば，対象に含める余地もあろう。いずれにしても， ハーグ原則3条の下で選択されうる非国家法は，体系性及び規範性を備えたものに限られるため，基本的に国家法と同等の法規範として妥当しうると解される('8')。
もっとも，実際に非国家法の選択を日本の国際私法体系に組み込むには，い

くつか課題があると思われる。 まず日本の多数説によれば，外国法の調査と適用は裁判官の職権及び職務に属するが(182) . 非国家法にも同じ原則を適用するのは手続上も実際上も困難であると思われる。むしろ非国家法については，の内容を知悉している当事者に証明を求めるのが相当であろうが，

そ

民事訴訟法

の枠内でそのような運用が可能であるか否かは検討が必要であろう。また，非国家法は性質上，自己完結的な規範体系ではないため，の手法を別途考慮する必要がある。UPICCも，その解釈及び欠絞補充

強行法規の適用の判断を￨玉￨際私法にゆだね(l4条) ,利率について支払地ないし支払通貨発行国の利率に準拠するなど（7 4．9条) ，必要に応じて国家法を援用する明文規定を置いており、参考になる。
仮に裁判手続についても非国家法の準拠法適格性を肯定したとしても現実に当事者が非国家法を選択するか否かは別問題である。仲裁手続においては，
従来から非国家法の選択が可能であるが，これまでに利用された例は少ないという(183)。その理由は， おそらくは国家法に準拠する慣行から逸脱することの22国際私法年報第17号(2015)

リスクの大きさや，非国家法の解釈に疑義があり，必ずしも予見可能性が担保されないことなどにあると推測される('鼬)。 しかし， それによって非国家法を選択する有用性が否定されるわけではなく，実務が新たな方向に発展する可能性は十分にある。特にUPICCは，最先端の国際取引実務を踏まえた優秀な契約法体系である。UPICCのような非国家法は，従前のように法の一般原則や商慣習等を体現し， 国家法を補充し，解釈の妥当性を確認するにとどまるのではなく(185) ,端的に準拠法として選択されうる適格性及び潜在的可能性をもつように思われる。

Vおわりに
現代国際私法においては，る。ハーグ原則は，当事者自治が中心的役割を果たすようになっていまだ裁判手続に関して当事者自治を制限している法域においては， それを促進するためのモデルとなりうる。また，

日本を初めとする当事者自治が確立した法域においても，様々な解釈論や立法論について検討する
際の有益な指針になりうると解されよう。
これまでハーグ国際私法会議が採択した条約の中で成功を収めたのは，子の奪取条約(1980年）などの中央当局間の行政協力を柱とする条約か，送達条約(1965年）などの司法共助条約である。それに対して，

道路交通事故条約(1971年),生産物責任条約(1973年) ,動産売買条約(1986年）などの準拠法決定を目的とした条約は，締約国が少ないまま終わっている('86)。これは，複雑な抵触規則が採用され，実用性を欠いたことや，法廷地法主義をとるコモン
ロー諸国には魅力がなかったことなどが原因であろう。ハーグ原則がどこまで
従来の準拠法条約と差別化しうるかは未知数であるが，法的拘束力がないため批准等の手続が不要となるのは利点である。むしろハーグ原則には法的拘束力がないからこそ，非国家法の選択を含む斬新な準則を採用しえたともいえる。

もとよりハーグ原則にも， 問題点がないわけではない。ハーグ原則3条は，裁判手続に配慮して準拠法適格性を厳格に定義したため，仲裁手続については

従来よりも選択されうる非国家法の範囲が狭まるおそれがある(187)。ハーグ原則6条1項b号は，約款で指定された実質法において，書式の戦いの解決法が

[西谷祐子］当事荷自治の現代的意義23

明確でなければ適用できないうえ(188) ， 当事者の予見可能性に資するか否か疑問もある(189)。 さらに， ハーグ原則11条4項は，国ごとに公序概念が異なることを理由に，特別委員会において付加された規定であるが(190), 消極的公序
であれば，3項で法廷地を基準とすれば足り，外国の絶対的強行法規に相当す

る積極的公序であれば，2項に規定があるため，不要な規定であるといわざるをえない('91)。 もっともこのような不備はあっても． ハーグ原則は法的拘束力のないソフトローであるため，各国はパラグアイのように(192),柔軟に必要な修正を加え，既存の抵触規則との矛盾を避けながら受容することができる。

また， ハーグ原則自体も， 各国の立場が異なる問題については，裁判所又は仲裁廷が適用すべき国際私法にゆだねる柔軟な解決法によっており （3条，9条

2項11条2 ･ 4項),各国が無理なく受容できるように配慮している。
ハーグ国際私法会議が初めての法的拘束力のない法文書として、ハーグ原則を採択したことは積極的に評価されてよいであろう。ハーグ原則がどのようなインパクトをもつのか。

これからの発展に期待したい。

＊本稿は、 jSPS科研費l;HO1917 ・基盤研究(A) 「国際的な私法秩序の実効的形成のための理論構築： 「私法統一』の先へ」 （北海道大学・曽野裕夫代表）による研究成果の一部である。筆者は，作業部会メンバー及び政府代表としてハーグ原則及びコメンタリーの作成作業に携わったが，もとより本稿において意見にわたる部分

は， 筆者の個人的見解である。各国国際私法については， 原文のほか, lanKro‑

phollerer"1 (eds.),A娠だ"mp"ZsfW/PR‑GrWZe(Hamburger"11999);JUrgenBasedower"(eds.),&4γ叩""勘ﾜ 仲 ぬaqfP"""eん'" ｡"α/L"'"(/6γ'ﾙfWW"92016); IPRax（乃泌xな ん"r"""′""ん"P"""‑""〃1,f城ﾙだ"'だ ﾙな);RabelsZ("&eA肇妨 もγ淡〃γ""""‐
ﾙ釘"湿加 ･"麺"｡"α鮎Pγ/"α旅 ）を参照した。また，

中近東諸国の法制について

は， 元京都大学大学院法学研究科エルバルティ ・ベリーグ助教並びにハイデルベ
ルク大学オマイア・エルヴァン教授にご教示いただいた。記して心より御礼申し
上げる。

(1)

FriedrichKarlvonSavigny,qyf""z6"Jﾙ錘呼"'･"加虹方ど"R"ﾙな,Vb1.8(Berlinl849),pp.2
圧櫻田嘉章「サヴィニーの国際私法理論一殊にその国際法的共同体の観念について−(1)〜(4 ･完)」北法33巻3号589頁以下，

同4号1039頁以下1463頁以下, 34巻3=4号319頁以下(1982〜84年）参照。

同6号

国際私法年報第17号(2015)24(2) HoratiaMuirWatt,"Lesmod61esfilmiliauxil'印reuvedelamondialisa[ion(aspec[sdedroi[
in[ernationalpriv&)",APr""釘成'"ん$0ﾙだ""Z加必Vb1.45(2001),p.272.
(3)横溝大「グローバル化時代の抵触法」浅野有紀ほか編『グローバル化と公法・私法関係の再編」 (2015年，弘文堂) 110頁参照。

(4)

酒井啓亘ほか『国際法」 (2011年，有斐閣) 15頁以下参照。

(5)

小寺彰「現代国際法学と 「ソフトロー』−特色と課題」小寺彰＝道垣内正人編『国際社会とソフトロー」 (2008年，有斐閣) 18頁以下。

(6)

神作裕之「グローバルな資本市場におけるソフトローと日本法への影響」道垣内弘人編『現代法の動態・第4巻〔国際社会の変動と法]｣ (2015年，岩波書店）
75頁以下参照。

(7)

浅野有紀「法理論におけるグローバル法多元主義の位置付け」浅野有紀ほか編『グローバル化と公法・私法関係の再編」 (2015年，弘文堂) 110頁以下↑ ｜司「私法理論から法多元主義へ一法のグローバル化における公法・私法の区分の再編
成」同書305頁以下，横溝大「抵触法の対象となる「法」に関する若干の考察一
序説的検討」筑波ロージャーナル6号（2009年） 8頁以下，

グンター・ トイプ

ナー／村上淳一訳「グローバル化時代における法の役割変化一各種のグローバルな法レジームの分立化・民間憲法化・ネット化一」ハンス＝ペーター・マルー
チュケ／村上淳一編『グローバル化と法」 （信山社2006年)

3頁以下, RalfMi‑

chaels, "TheRe‑s[ate‑mentofNon‑Sta[eLaw:TheState,ChoiceofLaw, andtheChallenge
ffomGlobalLegalPluralism","" "z 雄"jど地Vb1.51 (2005),pp. 1210圧ほか。
(8) HaguePrinciplesonChoiceofLawi'' 1nterna[ionalCommercialContracts, 19March201ﾗ．
(9)

ハーグ原則の採択に至る経緯及び一般問題政策評議会決定については， ハーグ

国際私法会議ウェブサイト (http://www.hcch.net/)参照。
(10) CommentaryrotheHaguePrinciplesonChoiceofLawinlnternationalCommercialCon‑
tracts (ﾙ 豚"城 '"Commentary"),para.14(11)

詳細は， 拙稿「国際商事契約の準拠法選択に関するハーグ原則」NBL(掲載予
定）

(12)

も参照。

道垣内正人「ポイント国際私法・各論〔第2版]l (2014年， 有斐間) 219頁以
下参照。

(13）

溜池良夫『国際私法講義〔第3版〕』 （2005年， 有斐閣) 351頁参照。

(14)

FranzGamillscheg,D2)･母斑〃"D""0"""'"Z'必励 た""咽f"rkb伽/，"jだ ﾙな(Berlin""11955),ppll2ff(15)

SavignyjqP.c". (1),pp246fr

[西谷祐子］(16）

当事者自治の現代的意義25

櫻田嘉章「サヴイニーにおける準拠法決定の在り方について」論叢126巻4＝5＝6号(1990年) 230頁以下""α"0""ん"P""""ﾙ′YUkoNishitani,""""""""

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厩"ど吻花灯" ﾙ""gav"7Gγ""cMZg噌旋'､"ど"z"瘤ど鮮紬"'"ど"ど〃たり伽"" 〃 ﾙ 〃吻愈灘嘔ど"MI""""カー(Heidelberg2000),pp.190圧それに対して任意の服従に当事者自治と共通の要素を看取するのは，

木棚照一「サヴィニーの法律関係の本拠説とその継受の特徴一当事者意思の位置付けに関連して」 「名古屋学院大学法学部開設記念論文集」 (2014年， 名古屋学院大学法学部) 106頁，
同「国際私法における当事者意思の位置づけについて

サヴィニーの法律関係の本拠説から現代国際私法理論への展開」国際私法年報16号(2014年) 179頁以下。

(17) Art.9(2)ofthePreliminaryDispositionsofCivilCode(1865)(13詳細は, Nishitani,".c". (16),pp.246ff(19)

Nishitani,".c"(16),pp.206ff"1eanPaulinNiboyet, "Lathtoriede l'autOnomiedelavolont6",Re"ど〃"FCb"",VOl. 16(1927‑1),PP,う3ff;AntoinePille[, 77""'池"9"ど雄 和〃加 """'""/""4Vb1.2(Greno‑
bleaa血924),pp. 164ff, 188ff;LudwigvonBar, 7Y'""2""4"'"xi'"加舵γ"""｡""ん〃P""""で ﾙ厩Vol.1 (Hannoverl889),pp3ff;Erns[Zi[elmann,ん"γ"α"｡""彪蹄"α""ん(Leipzigl8971912),Vbl.1,pp.276ff,Vbl.2,PP.373任;DionisioAnzilotti, "Ilprincipio
dell'autonomiadeicontraentinei ,･apportifral'art.9delledisposizionipreliminarialcodiceci‑
vileel'art.58delcodicedicommercio",Sc"""成γ" z"だγ""/0""/e""zz",Vb1.3(Padova
1960),pp.633ff(21）

同じく20世紀前半の米国国際私法においても，既得権理論に従うビールらが当事者自治否定論を唱えた。松岡博『アメリカ国際私法の基礎理論』 （2007年，大阪
大学出版会)

22）1頁以下参照。

詳細は． Nishitani,".c"(16),pp.261ff; idem,&CPartyAutonomyandltsRes[rictionsby
MandatoryRulesinJapanesePrivatelnterna[ionalLaw‑ContractualConHictsRules‑", injiirgenBasedow/HaraldBaum/YUkoNishitani (eds)#"""釘 α""a"""〃乃j""2""γ"α‐〃O""/LzzJﾉ加Cb"@z ""e""g'""e(Tiibingen2008),pp81f"WilhelmHaudek,DjgBg雄"""zg"ルア･"iz""ん加z"? z"だ？" 0""ん〃P"" γec"(Berlin1931),p3う;auchG.GerhardMayer, "ZurParteiautonomiealsKollisio''snorm",Mf"zり丞鈎c〃γ城か加'ど,．"α"0""お陸c"Vbl.44(1931),pp.123ff;GeorgeMelchior,DjeG'･''"ルーgど" 雄"な 〃ど〃〃z γ""｡"α〃"乃 ""で ﾙな(Berlin""11932),pp500圧イタリアでは，
すでに1914年にRoccaの学部卒業論文が当事者自治否定論を論破していた。Ricca‐

rdoRocca,Lα泥""zW"iz""720""α〃どノル〃0/0"畝j〃 ｿ"｡,""γ"α悪""α/ 〆 "",(Tbrin｡

26

国際私法年報第17号(2015)1914),pp7氏60,74 (未公表)。詳細は, Nishi[ani,"". (16) ,pp.270If; idem,qP.C".
(22),pp. 82f;Andr6AloysWicki,Z""Dqg7"g,ZgajC"cﾙだ"γ"γ"/α"""owf"""〃だγ"α"0"‐"ん"〃/"α旅cﾙｵ(Winterthurl963),pp.79圧参照。

24) FranzKahn,&<DieLehrevomordrepublic(Prohibitivgesetze)",in:鋤ﾙα""""で"z灘加z" ‐〃α" ""ん"乃ｿ"α蛇C"(Miinchen/Leipzigl928),pp.llff"SrelanKropholler,""γ"α"｡"αねPγ"忽硴c"(6t'､ed.,TYlbingen2006),pp.29;f
後述Ⅳ参照。

「法例修正案理由害』 (1898年，東京博文館蔵版) 20頁， 「法典調査会・法例議事速記録』 (1986年，商事法務研究会) 113頁。詳細な歴史研究として，櫻田嘉章「我が国における契約準拠法の歴史的検討」論叢146巻3=4号(2000年) 26頁
以下参照。

23

1882年ローラン草案14条1項並びに16条及び1887年改正委員会草案7条は，契約債務について当事者自治を認めていたが， 立法には結実しなかった。拙稿
「一九世紀ヨーロッパ国際私法における本国法主義の成立と展開（2 ．完)」民商

116巻6号(1997年) 883頁以下, Nishitani,oP.c"(16),pp.247ff
四ドイツ民法施行法の1881年ゲープハルト第一草案及び1887年同第二草案の11条1項は， いずれも契約債務について当事者自治を否定し，債務者の住所地補充的に契約者が念頭に置いていた地を連結としていた。 しかし， 立法時には意見がまとまらず， 明文化は見送られた。Nishi[ani,"c"(16),pp.214圧
60たとえば，折茂豊「債権一法律行為（契約債権の準拠法)」国際法学会編「国際私法講座・第2巻」 (1955年，有斐閣) 420頁以下は， 質的制限論の学説として
上記のピレーとニボワイエを引用している。
(3D

ノウハウス・前掲言268頁参照。

63近時のヨーロッパの動向については，後述参照。近時の論槁として，小池未来「国際離婚法における当事者自治の根拠一ヨーロッパの立法例を手がかりに−」
同志社法学66巻3号（2014年） 47頁以下、同「夫婦財産制における当事者自治の根拠に関する一考察一ハーグ夫婦財産制条約、 ローマⅣ規則提案諸外国と比較して−」同67巻3号(2015年) 61頁以下， 中野俊一郎「国際親族・相続法における当事者自治の原則」神戸法学雑誌65巻2号(2015年)

1頁以下参照。

"ChristianvonBar/PeterMankowski,""γ"α"'"αね""""""(2nded.,Miinchen2003),
pP.481ff
64)

Brai''erdCurrie, "TheConstiti,tionandtheChoiceofLaw:Governmentallnterestsandthe

ludicialFunction", in父〃r""E")fro"坊βCb城αγL"z""(Durham/NC1963),pp､ 188圧

当事者自治の現代的意義27[西谷祐子］

63

SymeOnC. SymeOnides,7ルピA加 "c"〃cﾙo/"‑q/ﾆﾙzZ"γど"0/""0".･""内′γ","r"""〃""･(Leiden2006),pp.9fE,樋口範雄「アメリカ渉外裁判法j (2015年弘文堂) 138
頁以下参照。

GOAlbertArmi,,Ehrenzweig,P"""だん """."""/L""ACb"""/zﾉ27海"油20",47722""〃ん‐"α"｡""/Cb"""L"z",Vbl.1:GeneralPar[ (Leyden/NY1967),pp.91ff㈱RobertAllenLeHar,""'2"c""Cb"""L"z", (3｢ded., Indianapolis/NYgr"1 1977),pp.212
仕"DionisioAnzilotri, :CLeggeregolatricedelleobbligazionisecondol'art.58Cod.dcomm.", in

動力 戒"""/""γ"αzz'" ん"""",Vb1.3(Padoval960),pp.6331f,639ff;HenriBatif

fbl,L""恢な雄 ど"" 詫雄""""･&"火成""〃j"だγ""" "α/p""j"〃αだ(Paris
1938),PP.391f"lohnWeStlake,"恥α姉どひ〃丹j だん"γ"""""/L"zzﾉ〃妨乃j"""/R錐だ" ､妨乃ｫ?c" of〃E"gﾙ?"〃(7[!,ed.,Londonl925),pp.299K
い中野俊一郎「当事者自治原則の正当化根拠」立命339=340号(2011年) 301頁
以下。

lll) GerhardKegel/KlauSSchurig,"",･"lZ"""αねp""α"で"(9ihed.,MUnchen2004),p.653.
⑫溜池・前掲書(13351頁以下，

出口耕自『論点講義・国際私法』 (2015年、法学書院) 230頁ほか。

㈱パウルーハインリッヒ・ ノイハウス／櫻田嘉章訳『国際私法の基礎理論〔第2版]｣ (2000年， 成文堂) 266頁以下。
I44)

Comme1,tary,para13.

㈱StefA,,Vbgenauer, "RegulatoryCompetitionthroughChoiceofContrac[LawandChoiceof
ForuminEurope:TheoryandEvidence",B""ど""Rど"jどz"qf乃加α死L"z"2013,pp.36fI, 33
圧

@6)

詳細は，

中野・前掲論文㈹318頁以下, Nishi[ani, qP.c". (16),Pp.316ff,Stefhn

Leible, "ParteiautonomieimlPR‑AllgemeinesAnknUpfimgsprinzipoderVbrlegenheitsl6‑

sung'', in凡郷cﾙr坂恥冷勿加 ,Vbl.1 (Miinchen2004),pp.49う圧;KathrinKroll‑Ludwig,

DjeRo此火γ〃『だ""""ow"/77zど"""めど"kb""｡"Sだcﾙr(Tiibingen2013),pp､288圧ほか参照。身分関係に関する当事者自治の機能としては，本国法主義と常居所地法主

義の調整内国に居住する者の平等，法廷地法の適用機会の拡大なども指摘されている。YUkoNishitani, GlobalCi[izensandFamilyRelations",E池J加郷Laz{ﾉR"だ",Vb1.7(3) (2014),PP. 134圧参照。
(47) jiirgenBasedow,"2L4zi"qf e"S"e"":""α"O7z左γ姥"""P"〃"cREg"""〃/〃rﾙ28国際私法年報第17号(2015)
Cb"〃〃"fL"""J(Leiden2015),para.239ff,214ff㈱肯定説として, GimterBeitzke,Gγ"" 妙 蛇"""〃だγ" z"｡"鰹〃""α舵cﾙ'(Berlinl961),
pp. 16f;ErikJayme, "Ijautonomiedelavolo,,tedespartiesdans lescontrats interna[ionaux
en[repersonnespriv6es", JI"""α"e雄〃"""w"D"〃ん"r"α"0"αj,Vbl､64(1),SessiondeBAle(1991),pp.65fiidem,"Identit(culturelleetintegration:Ledroitintemationalpriv6
Postmoderne",Re"ど〃z"JCbz",Vbl､251 (19"),PP147f､ 否定説として，
ス・前掲書

ノイハウ

)265頁以下（注710)参照。

⑲DagmarCoester‑Waltjen, ((DieWirkungskraftderGrundrechtebeiFillenmi[Auslands‑
berUhrung‑血milien‑underbrechtlicherBereich‑",B"立方 雄F".GrJE"，的峨戯r怖旋'ﾂで‐"Vb1.38(1997),pp. lう圧;ChristianvonBar, "MenschenrechteimKollisionsrech[",必城，Vbl.33(1994),PP" 194圧参照。
60HoratiaMuirWatt, "PartyAuronomyi''GlobalContext: thePoliticalEconomyofaSelfconsti[utingRegime",WZPα""ど蹄"ﾙ","qfん"'･"""'""/L"ztjVbl. 58 (2015),pp. 17う鴎
idem, <<PrivatelnternationalLawbeyondtheSchism" (〃2種"雄γ:(Schism''),77tz","α"0"α/Le‑
乃""Vb1.2,No.3(2011),pp.354圧; idem, "TheRelevanceofPrivarelntemational
LawtotheGlobalGovernanceDeba[e",inHoratiaMuirWatt/DiegoFernindezArroyo(eds.),
舟 たんだ『"α"｡"α αz"Iz""Gﾙﾙ"/Gb"どγ""""(Oxford2014),pp.
(51)

圧RobertWai, !<TransnationalLiftofrandjuridicalTbuchdown:TheRegulatoryFunctionof
PrivatelnternationalLawinanEraofGIobalization",Cb〃","αん"r"厩/qf刀泌"$"α"｡""/L""

Vbl40(2002),PP.219fE
63私法統一国際協会／内田貴ほか訳「ユニドロワ国際商事契約原則20101 (2013年，商事法務)。

㈱MichaeljoachimBonell, @GTheUNIDROITPrinciplesoflnternationalCommercialCon‑
tracts:Achievements i,,PracticeandProspectsfbrtheFuture", ,H".r"zz""〃ノ>"2γ""α/L4zz"

ノb灘γ"a4Vb1. 17(2010),pp. 178圧米国統一商事法典(UCC) 1‑302条の公式解説も，
UPICCの契約への取り込みの可能性に言及している。U.C.C.91‑302.Varia[ionby
Agreement

OfficialComments,para.2.

オーレ・ランドー／ヒュー・ビール編（潮見佳男ほか監訳） 「ヨーロッパ契約法
原則I ･Ⅱ」 (2006年，法律文化社) ,オーレ・ランドー／エリック ・ クライブ／

アンドレ・プリュム／ラインハルト ・ツィンマーマン編（潮見佳男ほか監訳）

Iヨーロッパ契約法原則Ⅲ」 （2008年，法律文化社)。
㈱クリスティアン・フォン・バール／エリック・クライブ／ハンス・シュルテー

ネルケほか編／窪田充見ほか監訳「ヨーロッパ私法の原則・定義・モデル準則：

[西谷祐子］当事者自治の現代的意義29

共通参照枠草案(DCFR)｣ (2013年，法律文化社)。 ヨーロッパの動向については，拙槁「欧州共同体における契約法統一への道程一『ヨーロッパ契約法原則』の意
義と問題点一」民商137巻4 ･ 5号(2008年) 371頁以下，

小塚荘一郎「法の統一と 「国民国家の法j−ヨーロッパ私法が私法統一に対して提起する問題」 『商事法の新しい礎石〔落合誠一古稀記念]｣ (2014年有斐閣) 499頁以下ほか参照。
欧州委員会による2011年10月11日EU規則提案(CESL) (内田貴監訳／石川博康ほか訳「共通欧州売買法（草案）−共通欧州売買法に関する欧州議会および欧州理事会規則のための提案〔別冊NBL140号]｣ (2012年， 商事法務）参照）は，採択されずに終わっており，

ハーグ原則3条の要件を満たさないものと解される（後述Ⅳ参照)。なお，欧州委員会は，改めて2015年12月9日に対象をデジタル
コンテンツ契約及び通信販売契約に限定したEU指令提案を出している(Proposal

fbraDirectiveoftheEuropeanParliamentandoftheCouncilo,,certainaspec[sconcerningcon[ractsfbrthesupplyofdigi[alcontent,9.12.2015,COM(2015)6346''al;Proposal fbra
DirectiveoftheEuropeanParliamentandoftheCounciloncertainaspec[sconcemingcon‑

tractsfbr[heonlineandotherdistancesalesofgoods,9.122015,COM(201;)635final)。
㈱UnifbrmCustomsandPracticefbrDocumentaryCredits(2006) (UCP600).
㈱ICCRulesfbr[heUseofDomesticandlnterna[ionalTrade'IErms (INCOTERMS2010) .

田東京地判昭和62年5月29日金法1186号84頁，金商781号38頁。また，拙槁「国際支払とソフトロー：信用状統一規則の意義と法的性質」小寺彰＝道垣内正人

編「国際社会とソフトロー』 (2008年， 有斐閣) 215頁以下参照。

田神作・前掲論文(6)71頁以下,Michaels,叩.C"(7),PP121ラ圧⑳トイプナー・前掲論文(7)15頁，

またAndreasFischer‑Lescano/GuntherTbubner,&‑

夢加e‑kb"""ど"fZ"丹"7"ど"""""gz"Jgﾉb"α""Rrcﾙ応(Suhrkamp,FrankfUrta.M.2006),
p.57圧参照。

(6D

PaulSchifrBerman,Gん〃/Lagzz/Pﾙ"勉z"j"I:A/i""γ"姓""qfL""""0"4JB0雄灯(Cam‑bridgea"12012),PP41fE;MuirWa[[,Schism,qP."(50),pp.390fY: ,また横溝・前掲論文(3)111頁以下。

㈹Pier[eMayer, (6Leph5nombnedelacoordinatio,'desordresjuridiques6tatiquesendroit

prive",R""e""""",Vbl.327(2007),pp.9ff,横溝・前掲論文(7)19頁以下参照。拙
槁・前掲田241頁は，本文のような伝統的立場に立っていたが．改説する。
63溜池・前掲書(13)367頁。

"PierreMayer/Vincen[Heuzt,Dro""eγ"α"｡"α/"""(11whed.,Paris2014),Para.740参照。
⑮RalfMichaels) "DieStrukturderkollisiollsrechtlichenDLlrchse[zungeinfachzwingender30国際私法年報第17号(2015)

Normen", inL/6"ﾉ47W"『必加CIz"Scﾙ"埴z""z .α〃"γな蝿(MUnchen2012),pp.191ff:
は，客観的連結によれば準拠法となる法の強行法規の回避を問題とするが，客観的連結は当事者による準拠法選択がない場合の補充手段に過ぎず， それを所与の準拠法と見ることはできないように思われる。
"LucaG.RadicatidiBrozolo, #(Non‑NationalRulesandConHictsofLaws:Reflections inLightoftheUNIDROITandHaguePrinciples",R/zノヵ""z"" z"r〃" zz ""ん""""of""‑j"α左,Vb1.48(2012),p858;GenevibveSaumier, :(DesignatingtheUNIDROITPrinciples
inlntemationalDisputeResolution",U""'7"LAzMJRe"ﾒe"Vb1. 17(2012),pp.542f㈱仲裁廷における独占禁止法の適用について, U.S.SupremeCourt,21ulyl985,473
uS.614[MIな"" 〃〃b""Cb7F. z/S"""ryJ"‑助加0認妨,んc.];EuropeanCourtofJustice,llunel999,CaseC‑126/97[&,Sz"/jyCW"忽刀加巫域z′B2" "｡"ん彫r" 0"α"VI/]参照。

㈱OleLando, "TheDraftHaguePrinciplesontheChoiceofLawinlnterna[ionalContracts
andRomel", in〃ｾﾙz7Zgwe"/"o"""γ旋HIIzzJ"""L00"(Cambridge""12013),p.306も参照。

⑲PeerZumbansen, "Lexmercatoria:ZumGeltungsanspruchtransnationalenRechts",R4z"どﾑZ
2003,P.673;JiirgenBaSedOw, "Lex〃"てzz"""andthePrivatelnternationalLawofContracrs

inEconomicPerspective", injUrgenBasedow/TbshiyukiKono(eds.),A"丘0" 加な』"α伽方q/〃

ん ･"鰹"｡"α/L"I"(TYibingen2006),pp.60圧(刑S"GiselaRiihl, "TheChoiccofLawFrameworkfbrEfficientRegulatoryCompetitionin
ContractLaw", inHorstEidenmUller (cd､),Rqg"""'yCb"e"｡"j〃α""秒z"L4z2"α""DZJ‑′""R釘"ん"'"(Milnchen""12013),pp.291圧ただし， 契約法については， このような規制競争は生じていないとする指摘もある。VbgenaueIBqP.c". (45),pp､ 13ff
(71) Regulation(EC)No593/2008oftheEuropeanParliamentandoftheCouncilofl7June
2008onthelawapplicabletocontractualobligations(Romel),O:メ2008,L177/6(ﾙ だ加g/g
舵γ"Romel").

米国については，特に樋口 前掲書田187頁以下参照。

(73)

Commentar)Bpara.114.

(74)

Commen[arMpara. 1.8,R5.

この点を批判する学説として, Lando,0""(68),pp.304,310参照。

(70

Commentar)Lpara.1.13圧㈲Commentaryjpara.1.3ff(73Commentar)Lpara.9.2fE(73Commentaryipara.8.う圧[西谷祐子］当事者自治の現代的意義3I"CommentarMpara､3．4圧

CD

PolicyDocumentRegardingHaguePrinciplesonChoiceofLawinlnternationalCommer‑
cialCon[ractsdrawnupbyrheWorkingGrouPonChoiceofLawinlntemationalContrac[s,Prel.DocNo.4(Council2012),para.16.

62)

MinutesNo.8(11[[p://www.hcch.net/upload/hidden/2012/contracts/2012contractsh[ml) .

㈱後述Ⅳ参照。

e4)Commentar)Apara.4.3ff

63

CommentaryiPara.7.2ff

侶0Commen[ar%para.6．ラ庄,6.28圧

67) Commen[ar)Lpara.6.10fK;ThomasKadnerGraziano, "Solving[heRiddleofConHicring
ChoiceofLawClausesinBartleofFormsSitua[ions:TheHagueSolu[ion", IfIzγ" ﾙof"""〃だ）縄"""0"征/L"24Vb1. 14(2012/13),pp.87庄

CaAndrewDickinson, &Aprincipledapproachtochoiceoflawi,1coI,trfIct?",β" γ"or伽/b"γ‐〃α/qf"ど'･"α"0"αjB""たj"gα""〃"α"αα/L"z"2013,p. 132.
㈱Commentary,para. 3.3.
《)(》拙槁「ドイツ国際消費者契約法上の諸問題一『強行法規の特別連結」に関する一考察一」法学63巻5号(1999年) 617頁以下ほか参照。

(91)

Commentar)Lpara.ll.2ff

03Commentaryipara.11.30fI
03

1985UNCITRALModelLawonlnternationalCommercialArbitration,wi[hamendments

asadoptedin2006.

04)

UNCITRALウェブサイト参照(http://www.uncirralorg/) (2016年2月7日現在)。

"UNCITRAL仲裁規則(2010年) (UNCITRALArbitrationRules (asrevisedin2010))
33条, ICC仲裁規則(1998年) (ArbitrationRulesofthelnternationalChamberofCom‑merce) 17条米州商事仲裁及び調停センター仲裁規則(1996年) (CommcrcialA,‑bi[ra[ionandMediationCenterfbrtheAmericas (CAMCA)Arbitra[ionRules) 30条ほか。

HCCHFeaSibilityStudyontheChoiceofLawinlntematiOnalContraC[s‑SpecialFoCuson

InternationalArbitration‑(Prel.Doc.No22),March2007;LauroGamalr./Genevitve

Saumicr, "Non‑StateLawinthe (Proposed)HaguePrinciplesonChoiceofLawinlntema‑tionalContraCts", in;α雄花cﾙ,/"だγ""a｡"α/p""α ど〃んやOS姓加題7"f､"刀惚jO""/(SanJosE2011),PP.4ﾗ圧参照。
ハーグ諸条約及び締約国については，(http://www.hcch・net/)｡ハーグ国際私法会議ウェブサイト参照

32国際私法年報第17号(2015)07）

石光現「HarmonizationofPrivatelntemationalLawRules inNor[heastAsia」国際114巻1号(2013年) 13頁, KwangHyunSuk,"TheNewConHictofLawsAc[oftheRepub‑
licofKo'･ea'', lf""00たげ乃・j""彫〃"'･"""0"/Lα地Vol.6(2004),pp. 122ff;Mar[aPertegis/
BrookeAdeleMarshall, "Intra‑regiOnal refbrminEas[AsiaandthenewHaguePrincipleson
ChoiceofLawinlntemationalCommercialContractS",kbl"刀乃"""ん彫加""0""/Lzzz"ん"γ‐〃αjVbl.20,No.1 (2014),pp.391ff
03DavidjW,Khng, "TheReviSiOnOfTkliwan'sChoiCe‑ofLawRules inContraCtS'', inltirgen
Basedow/KnutB.PiIBler(eds.),"j"α ん"J･"""0""/L"z(ﾉﾒ"M""Az""CW2"α, 7Zjz""""""醗一

,"e (T(ibingen2014),pp.182ff;Yao‑MingHsu,"Taiwan",inAlejandroCarballoLeyda(ed.),J4jj""α拡"q/､L""J:EI"""cIS'""aZ""'/f､Leiden2015),pp.223f
倒黄靭這『中国国際私法の比較法的研究」 (2015年帝塚山大学出版会) 164頁，

ji,,Huang,"CreationandPerkctionofCI'ina'sLawApplicable[oForcignRelatedCivilRela‑

tions", If""0,"qf乃加αZr/W"""""""/L""Vbl.14(2012/13),pp.277ff;XiaoYbngping/
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(1(11 ElizabethH.Aguiling‑Pangalanga'', "Pl'iliPPines'', inCarballoLeyda(ed.),".C"(98),
Pp. 166f

009 GraemeJohns[o,', 7Wα城〃q/z,"z"jj"鋤岻Kb,Zg(2nded.,HongKong2012),para.
ラ.003ff;Lutz‑ChristianWo庇"HongkongbConHictofContrac[Laws:quovadis?",/b%z/qf/〕が""r ん"脚α"｡"α/L""',Vbl.6(2010),pp.466庄
000

シンガポールでは,

1980年ローマ条約と同様の立法を行うことも検討されたが，実現しなかった。LawRelbrmSub‑CommitteeoftheSingaporeAcadcmyofLaw,R"""0"
尺或"wqf"'LLzz"Cb""r"""'/"q/L"'"/"Q,"""(2003) (11[tp://www.sal.o1･9.sg/Lists/L
aw%20Refbrm%20Committee%20RePorts/AttaChmentS/18/Repor[%20on%2()Refbrm%20of%20the%20Law%20Concerning%20Choice%20of%20Law%20in%20Contract.pdf).詳細
は, EIsabeSchoeman/AdelineChong, "AViewfromAustralialsRegionalParmcrs‑Recent
Developments inNewZealandandSingaPore", inAndrewDickinson/MaryKeyes/Thomas

]1

: [

oW

íặi^ìẾmmũỂằ

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Shipping Co. \_\ (3 ~,. 277 (.

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Vita Foods Products Inc υ Unus

, Golden Acres Ltd υ Queensland Estates Pty Ltd[1969] Qd.R. 378 ϋ-λΥν'ίΎ), BoissevainvWeil[\9A9] Κ.Β. 482 {/(

^

K) Ho

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1980, L 266/1; consolidated version, 0. . 2005 , c 334/1.

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1Art. 5 (l) of the Council Regulation (EU) No 1259/2010 of 20 December 2010 implementing enhanced cooperation in the area of the law applicable to divorce and legal separation,
0.^2010, L343/10.

dli Art. 15 of the Council Regulation (EC) No 4/2009 of 18 December 2008 on jurisdiction,
applicable law, recognition and enforcement of decisions and cooperation in matters relating tomaintenance obligations, 0.7. 2009, L 7/1 (reference to tlie 2007 Hague Maintenance Protocol).

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1

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) SeeCỊEU, 9.3.1999, Case C-212/97 [Centro¡], kọ. 1999, 1-1459; CJEU, 5.11.2002, Case

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Rep. 2003, 1-10155; CfEU, 12.12.2005, Case C-411/03 [SEVIC System¡]. Rep. 2005,
1-10805; CJEU, 16.12.2008, Case C-210/06 [Cartesio], Rep. 2008, 1-9641; CJEU,
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europa.eu/>.

1« Leible, op.cit. (46), pp. 495 ff; Kroll-Ludwig, . / . ) 46 ), pp. 288 ff; see also Nishitani,. ' . ) 46 ), pp. 134 ff(Κ^). 52

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139. ~~ (ΙΙ^νΐΙ). 145.~~ («*ϋ)

12Jürgen Basedow, “Theorie der Rechtswahl oder Patteiautonomie als Grundlage des Internationalen Privatrechts”, RabelsZ 201], pp. 34 f

2

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[西谷祐子］当事者自治の現代的意義．37

05力櫻田嘉章ほか「法の適用に関する通則法の成立をめく．って」ジユリ1325号（2006年) 14頁以下，

出口・前掲書⑫251頁以下， 道垣内正人『国際契約実務のための予防法学一準拠法・裁判管轄・仲裁条項』 (2012年， 商事法務) 34頁。
(153最判昭和53年4月20日 ・前掲I47}東京地判平成9年10月1日判夕979号144
頁，東京地判平成10年3月30日判時1658号117頁ほか。

0鋤東京高判昭和57年7月19日判時1051号149頁〔ノースウエスト航空事件] (商法旧479条)。

053 Commentaryjpara.43(f050 Dicey/Morris/Collins,".c". (109),para.32‑061ff;Plender/Wilderspin,乃gEz""""

乃・ﾒ" ん " ′"α/L"r"qfo"Z"伽"J (4(hed.,London2013),para.6‑028ff;Rei[hmann/
Martin)4〃だ'"""""α畑睦γZﾌｶ"飯だ ﾙr(7[hed.,K61n2010),para.116HW
剛溜池・前掲書(13352頁以下，松岡＝高杉・前掲書04D100頁ほか。

053道垣内・前掲書05237頁中西・前掲04l195頁以下，

中野俊一郎「管轄合意・仲裁合意・準拠法選択合意一国際私法・国際民事訴訟法における合意の並行的処理の可能性と限界」齊藤彰編「国際取引紛争における当事者自治の進展』 (2005年，
法律文化社） 64頁以下，横山・前掲書141168頁以下。
051中野・前掲論文05375頁以下を参照。

0鋤松永詩乃美『国際契約における書式の闘い−実質法及び国際私法の視点から」（2009年，帝塚山大学出版会) 115頁以下。
I60中西・前掲141190頁以下参照。通説に対する批判として，

中野・前掲論文㈹307頁以下。

062MiinchKomm/Martiny3Vb1. 10(6ihed.,Miinchen2015),Art.20Roml,para.6.
16jCommentar)LPara.8.9ff
I帥中野・前掲論文㈹306頁以下参照。
佃高杉直「国際私法における信用状統一規則の取扱い」帝塚山5号(2001年) 75

頁以下，

同「国際開発契約と国際私法：安定化条項の有効性と非国家法の準拠法適格性」阪法52巻3＝4号（2002年) 1007頁以下，引法」 (1999年，

中央大学出版部) 49頁以下，多喜寛『国際仲裁と国際取中野俊一郎「非国家法の準拠法適格性：国際私法的側面からみたLexMerca[oria｣CDAMSディスカッションペーパー（2004年) (http://www.lib.kobe‑u・ac・jp/repository/80100028.pdf) 6頁以下， 森下哲朗
「国際商取引における非国家法の機能と適用」国際107巻1号(2008年) 35頁以下，

山手正史「lexmercatoriaについての一考察：その生成と展開および適用プロセス(1)」法雑33巻3号(1987年) 343頁以下，

同「lexmerca[o,‑iaについて：国際取38国際私法年報第17号(2015)
引契約規制規範の独自性とその法的性質」東北学院34号(1989年) 121頁以下。

O脚死eRalfMichaels, "Preamblel", inStefanVbgenauer (ed),Cb,"加 "鯉γ〕′'〃的e(ﾉNZDROIT

Pγ"どゆ必げん"γ"""""4z/Cb"'"zercj"/Cb""""(2nded,Oxfbrd201;),para.,8圧；RalfMi‑
chaels, :!Non‑StateLawintheHaguePrinciplesonChoiceofLawinln[ernationalCommercial

C｡ntracd(ﾙeだ』"唯γ"Non‑StateLaw"),inKaiPurnhagen/PeterRot[ (eds.),1,"γ""qfa!‑
mp""&,","z/f､L"z"α""R電"ん"｡" ･〃んj･"加加γ灘加かH""JA"〃"z(Heidelberg""JL
2014),pp.4ラ圧

061 EuropeanCommission,ProposalfbraRegulationoftheEuropeanParliamentandtheCoun‑cilonthelawapplicabletocontractualobligations (Romel),13.12.2005,COM(2005)650
6nal,2005/0261 (COD).

063

Dicey/Morris/Collins,".C". (109),para.32‑039圧,049ff;Plender/Wilderspin,".α典(156),para､6‑011ff;Mayer/Heuz6,qP.c"(64),para.740fE;DominiqueBureau/Horatia

MuirWatt,Dm〃Z"rどγ"α" ""/'が"j(3rded.,Paris2014),para.896;NomosKommentar/
Leible,RO"z‑I,f7wzJ>z""gど",Vb1.6(Baden‑Baden2014),Art.3Roml,para.34;Rei[hmann/
Martin)MP.c"(136),para.98ff
16リ肯定説は，

特にメキシコ条約9条2項及び10条を根拠とする。FriedrichK.

luenger, "Thelnter‑AmericanConventionontheLawApplicabletolnternationalContracts:

SomeHighlightsandComparisons", z477ff7･j""ﾉb"γ"α/qfcb""'極""2L"zJIVbl42(1994),
pp.391fr;idem.,"ContractChoiceofLawintheAmericas",477ze"""ん"γ"/q/cb"""z""e

L""Vbl.45 (1997),pp.204fI;idem, (<Thelexmercatoriaandprivateinterna[ionallaw",〔〃z狗加Lα "陸"ﾉ@@"Vbl.5(2000),PP・ 182fE;DiegoPFemindezArroyo,Dejwﾙ0加死γ" z‐α0"α〃""忽吻j"だ ""/""":&ﾉ"/"f･""Jﾉ 平""""j (BuenosAires2003),pp.60ff;Lauro
GamaJr.,Cb""zz"""だγ""α0"αんz"J""ゆ/"4"("V7DRO"2004.. 'qfAzIq"r""摩加

どﾉ"γ方cIIF"0 (RiodeJaneiro""12006),pp.431 ff:;jos6AntonioMorenoRodriguez, <$Los
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どα",

ど " 方q)ﾉﾋﾉ成形どﾙ0 加", ,で"〃" "αα "α〃(Asunci6n/Paraguay2010),PP.321

圧070高杉直「米州の統一国際私法条約」国際私法年報3号(2001年) 127頁以下，横溝・前掲論文(7)5頁ほか。

17D否定説は，

メキシコ条約17条を根拠とする。NadiadeAraujo,Cb""",""""dZα,‐""*. ,4"""0"zj"ぬ"0""gr･'〃でγ""/ど ""e"f,"""だγ"α""""(3rJed.,RiodeJaneiro"αメ
2004),pp.192ff;AntonioBoggiano,Q'加旋 た7で釣り加花γ"αα･"α/pγj"α〃.Df"め｡雄""Lα "釘〆加α"だγ"αα0"α畑(4'}1ed.,BuenosAires2003),pp.698ff

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'7 7

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Commentary, para. 3.15.

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Iliri [ ! [İKİ:) 1973 ^,231:(13)244ìẩỉẾ '

7

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318

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~~ IẲƠỀ'')i:lfZ>mÊẾiịsO-ằHitJ!/ỳù:[,)no, . ¿ . ) 87 ), pp. 74 ff

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- |

71. )2015(

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(9

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9ỉ lìiìÉimi[

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