２１世紀地方自治制度についての調査研究会報告書（平成２８年度）

平成２９年３月

一般財団法人自治総合センターはしがき我が国は人口減少局面に突入しており、現状の人口動態が続けば、２０６０
年（約５０年後）には約８，７００万人になると予想されている。
このような人口減少社会を迎え、社会経済や地域社会の状況は大きく変容し、住民に身近な行政の果たすべき役割は、従来に増して大きくなることが見込まれている。
平成２６年５月に設置された第３１次地方制度調査会では、人口減少社会に的確に対応する三大都市圏及び地方圏の地方行政体制のあり方、議会制度や監査制度等の地方公共団体のガバナンスのあり方等についての諮問を受けて、調査・審議が行われ、答申が取りまとめられたところである。
地方自治を取り巻く状況の変化を踏まえ、当センターは、学識経験者の方々にご参加いただき、今後の地方自治制度の運用上の諸課題、新たな制度改正の展望等について自由闊達にご議論いただくことを目的として、「２１世紀地方自治制度についての調査研究会」を設置した。
本研究会において、平成２８年度では、地方自治制度を巡る諸課題、特に、地方議会議員の選出・人材確保のあり方、首都・大都市制度改革のあり方、地方公共団体の区域・エリア管理のあり方、都道府県と市町村の役割分担のあり方、行政代執行制度のあり方、地縁団体のあり方等について議論を行った。
本研究会における新しい視点からの自由な論議が地方自治制度の構築の参考となり、地方自治の更なる発展に資することとなれば望外の喜びである。
なお、本研究の企画及び実施に当たっては、総務省自治行政局行政課から多くのご協力をいただいた。

平成２９年３月
一般財団法人
理事長

自治総合センター
梶 田 信一郎

２１世紀地方自治制度についての調査研究会

委 員 名 簿平成２９年３月１日現在（五十音順、敬称略）

秋田 典子

千葉大学大学院 園芸学研究科 准教授

大西 楠・テア 専修大学 法学部 准教授
興津 征雄

神戸大学大学院 法学研究科 教授

西貝 小名都

首都大学東京 社会科学研究科 准教授

原田 大樹

京都大学 法学系（大学院法学研究科） 教授

平田 彩子

京都大学大学院 地球環境学堂 特定准教授

渕

神戸大学大学院 法学研究科 教授

圭吾

堀田 聰子

国際医療福祉大学大学院 医療福祉学研究科 教授

以 上

目

第１回

次

第３１次地方制度調査会答申について

○

議事要旨

・・・

1

○

資料（第３１次地方制度調査会答申について）

・・・

9

・・・

25

・事務局資料（窓口業務における地方独立行政法人の活用について）

・・・

35

・大西委員提出資料（自治体の国際的活動と公法理論について）

・・・

57

第２回

窓口業務における地方独立行政法人の活用について
自治体の国際的活動と公法理論について

○

議事要旨

○

資料

第３回

環境規制法の解釈と執行をめぐる自治体間ネットワークの可能性について
街区管理の法制度設計について

○

議事要旨

○

資料

・・・

65

・平田委員提出資料（環境規制法の解釈と執行をめぐる自治体間ネット ・・・
ワークの可能性について）

73

・・・

97

・・・

135

・興津委員提出資料（在留外国人の地方選挙権について）

・・・

143

・西貝委員提出資料（法体系と団体自治について等）

・・・

167

・原田委員提出資料（街区管理の法制度設計について）

第４回

在留外国人の地方選挙権について
法体系と団体自治について等

○

議事要旨

○

資料

第１回
・第３１次地方制度調査会答申について

２１世紀地方自治制度についての調査研究会（平成２８年度）（第１回）議事要旨
１日時

平成２８年１０月７日（金）１７：００～

２

場

所

（一財）自治総合センター

３

出席者

秋田
大西
興津
西貝
原田
平田
渕

４

議

題

・第３１次地方制度調査会答申について

５

概

要

典子
楠・テア
征雄
小名都
大樹
彩子
圭吾

大会議室

千葉大学大学院 園芸学研究科 准教授
専修大学 法学部 准教授
神戸大学大学院 法学研究科 教授
首都大学東京 社会科学研究科 准教授
京都大学 法学系（大学院法学研究科） 教授
京都大学大学院 地球環境学堂 特定准教授
神戸大学大学院 法学研究科 教授

第３１次地方制度調査会答申について（事務局から資料に基づき説明）○

以前から監査委員が機能していないと言われていたが、今まで監査委員制度についての改革に着手しなかった事情があるのか。今回の制度改正の発端は、切り札として導入されたはずの包括外部監査制度も、うまく機能していないということか。

○

議選監査委員の設置を選択制にするのはよいが、本当に議選監査委員をやめる必要があるとするならば、原則置かない制度にする必要があるのではないか。

○

監査委員は執行業務全般にわたって監査しており、財務専門家を投入するだけではな
く、法律の専門家等も投入すべきではないか。

○

法律で、ガバナンスやＰＤＣＡというようなことを謳うのであれば、政策評価の観点からも、監査委員制度についてもう少し拡充する議論があってもいいのではないか。

○

監査委員自身は、現状にそこまで問題意識は持っておらず、そもそも監査基準を入れること自体についても懐疑的な意見が多いが、監査基準のない監査はあり得ないという－1－

指摘もあり、監査委員に認識を変えてもらう必要がある。
○

包括外部監査も有効に活用されているが、包括外部監査と並列的に実施されている監査委員監査を改めて強化する必要がある。

○

議選の監査委員について、有識者からは、議員は監査に向かないので廃止すべしという意見がかなり強い。一方、現場からは、議長経験者など力のある議選監査委員の指摘は有効性が高いという意見もあることから、答申は議選監査委員を選択制とする余地を認めているのではないか。

○

内部統制の導入などとあわせて、３Ｅ監査や政策評価的な観点からも、監査委員が一層コミットすることが、今後求められてくるのではないか。

○

統一監査基準は、どの程度具体的な、どの程度一般化した基準を想定しているのか。
具体化によるメリットとデメリットのバランスをどうするのか。また、地方公共団体が共同して基準を決めるということだが、どのレベルの共同なのか。

○

統一監査基準は、監査委員の責任、基本原則、手続的なものの原則を想定している。
今は全くそういうものがない状態。自治体の性質や規模、位置によって、監査の責任、種類、性質等は基本的には変わらないため、東と西で変わるものでもない。全国統一的な監査基準という形で答申は出されているところ。

○

内部統制の制度化は、自治体の負担にはなるが、住民訴訟なども事前に予防できる部分もあり、大変だが、やる意味はあるのではないか。

○

４号訴訟の結果で得られるものが住民の利益になっているのか疑わしい。行政の萎縮、議員のなり手が減る等といったことにもつながりかねない部分が大きいのではないか。
自治体が公共的なサービスの質を高めるために、４号訴訟が本当に必要かどうかを検討すべきではないか。

○

最高裁が、住民訴訟の対象となる損害賠償請求権の放棄について、議会の裁量を認めていることは、一見すると、裁判所よりも議会のほうがガバナンスに適していると示しているようで、違和感を覚える。

○

地方自治法第９６条が、債権の処分権のようなものを議会の権限として認めてしまっており、その法律構造からすると、裁判所が判断したから放棄はできないということは、難しいのではないか。

－2－

○

９６条の規定は、市制町村制の時代から続くものだが、背景にあるのは、土地所有者である納税者の利益を反映させることが共同体の利益の一番の増進につながるという、納税者選挙の考え方。その後、住民訴訟制度も導入されてきており、条文だけが問題だとすると、それを変更する選択肢もあるのではないか。

○

最高裁が債権放棄を議会の裁量だと認めたのは、今の住民訴訟制度が完全ではなく、いろいろな弊害があり、プレッシャーリリーフバルブをどこかに設けないと実態としてうまくいかないと考えたからではないか。その理屈を探していたら９６条があったという程度で、９６条に基づいているから全く問題ないとまでは最高裁も考えていなのではないか。

○

首長に対して多額の賠償命令が課せられる状況において、首長と議会の関係が良好な場合は放棄をする。逆に、敵対的な関係の場合には放棄をしない。また、選挙で首長が代わった場合に議会が違う判断をする。損害賠償請求権の放棄がそういった政治的状況に左右されて良いのか。

○

以前の４号訴訟は、住民が直接損害賠償を負うべき首長や職員を団体に代理して訴える代位訴訟だったが、義務づけ訴訟になったことで、結果的に放棄する債権が覚知されやすくなったため、放棄に関する問題が生じてきたのではないか。

○

代位訴訟の時代でも、理論的には債権放棄の議決をすることは可能だったが、平成１４年の改正でよりやりやすくなったということか。当該改正は、長や職員の負担を軽減する趣旨のはずだったが、当時はこういう形で議会が介入してくることまで予想はされていなかったのか。

○

平成１４年の改正以降、損害賠償額が非常に巨額になる中、ある事例で、個人的な負担の限界をはるかに超えた２６億円という額が現実に認められた。その結果、議会も関わった施策について、市長個人にどこまで賠償を負わせるべきか検討されるようになり、その過程で放棄に注目が集まるようになったのではないか。

○

議会と裁判所のどちらがガバナンス機関として適しているかについて、法改正の方向性の中では、純粋に終わった行為について、違法かどうかを裁判所が判断するとしているが、それが裁判所の機能になじむのか疑問である。

○

違法性を裁判所が確認した後に懲戒処分を地方公共団体がやるという方式は、中国では例があると聞いたことはあるが、日本で制度化するのは難しいのではないか。

○

少なくとも最高裁まで行けば、住民訴訟に関してもある程度は紛争の実質を見て過失－3－

の認定をしているのではないか。このことを前提にすると、住民訴訟を裁判所が違法性だけ確認する制度とすることは、納税者訴訟から出発した本来の制度像からかなり乖離することになるではないか。
○

過去の違法性を確認するのが裁判所の機能としてなじむのかという点は、これまでも制度設計がないところであり、検討の必要がある。判決によって懲戒処分の義務づけを行うことは考えておらず、どういった処分が相当かは地方公共団体の内部で裁量的に判断すべきと考えている。

○

住民訴訟に関する保険制度は、自治体職員は比較的安い金額で加入できるが、長は年間数百万円かかり、知事の加入者は１名程度と耳にすることからも、実際問題、機能していないのではないか。他方、民間では、Ｄ＆Ｏのような手厚い保険制度が普及し、税法上も保険料の優遇措置があり、自治体と会社とは、実際のリスクヘッジが違う状態になっているのではないか。

○

高裁と最高裁で過失判断や違法性判断が逆転する事例が幾つか見受けられる。実際、裁判を受ける身としては、過失の判断が適正になるとされる最高裁まで行くのに数年かかるとすると、その間にいろいろな負担を負いながら訴訟を続けること自体が十分な萎
縮効果になると考える。

○

首長が非常に強い力を持ち、議会の抑止力が効いていない状況下では、住民訴訟という抑止力により全体としてのガバナンスが効いていると評価できるのではないか。地方
自治の法的構造を全体像で見た場合に、住民訴訟が果たしている機能を無視することは難しく、萎縮効果を考慮するとすれば、長と議会のパワーバランスを変えることも視野に入れる必要があるのではないか。

○

住民訴訟で高額賠償を命じられた近年の事例からは、地方公共団体側に、住民訴訟を争えるほどの法的な専門知識を持った人間が不在である印象を受ける。

○

地方自治体の職員は訴訟に対して過敏な割に、自治体にリーガルアドバイザーのような人材が殆ど置かれていない。地方自治体が法科大学院修了生や司法試験合格者を一層採用する傾向も、住民訴訟に対する一つの防御策ではないか。

○

法的な専門知識がなく、間違った判断を自分自身がしているかもしれない不安にある
自治体職員や首長が自信を持って日々の行政運営をできるようにどうサポートするかを、
こういう場で検討することが必要ではないか。

○

広域連携のように共同して事務処理を行う際、内部統制の仕組みをもう少し効率化で－4－

きないか。仕組みを他の自治体と共有して、人的資源の振り分けも、もう少し効率化できるのではないか。
○

答申でいう地方公共団体のガバナンスとは、法令遵守の話が主であり、「統治」や「コーポレートガバナンス」のような、ガバナンス本来が持つ意味合いとは違う印象を受ける。

○

法律の専門知識が自治体職員にないからといって、アドバイザーを急募するのではな
く、自治体職員の法律知識を高める、あるいは採用時に法的素養をチェックすることを継続的に担保することが、まずは試みられるべきではないか。

○

既に２０１４年の自治法改正で踏み出しているが、現行の地方自治法は全ての自治体が同じ仕事をするという建前をもはや取っていない。今後は、ある程度自治体の規模や能力が多様化・多層化していくということにならざるを得ないのではないか。

－5－

資

料

－7－

資料１
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－9－

資料２

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21

－21－



第２回
・窓口業務における地方独立行政法人の活用について
・自治体の国際的活動と公法理論について－23－

２１世紀地方自治制度についての調査研究会（平成２８年度）（第２回）議事要旨
１日時

平成２８年１１月２日（水）１７：００～

２

場

所

（一財）自治総合センター

３

出席者

秋田
大西
興津
西貝
平田

４

議

題

・窓口業務における地方独立行政法人の活用について
・自治体の国際的活動と公法理論について

５

概

要

典子
楠・テア
征雄
小名都
彩子

大会議室

千葉大学大学院 園芸学研究科 准教授
専修大学 法学部 准教授
神戸大学大学院 法学研究科 教授
首都大学東京 社会科学研究科 准教授
京都大学大学院 地球環境学堂 特定准教授

窓口業務における地方独立行政法人の活用について（事務局から資料に基づき説明）○

公権力の行使については民間に委託することができないという規範を前提に、様々な議論が展開されているが、その規範に何か法律上の根拠はあるのか。

○

公権力の行使と解されている作用について、独立行政法人ないし民間が行うことができる事例においては、全て法律に根拠があり、法律で定めれば、民間に委ねることは必
ずしも禁止されていないのではないか。そうすると、公権力の行使を民間委託できないということの本当の意味合いは、公権力の行使に関係する場合は注意を払うようにという、立法指針程度のものなのではないか。

○

公権力の行使とは一体何物で、どういう性格を持っていれば公権力の行使なのかは、実際のところは明確に整理されておらず、各制度の所管省庁においても、その法制度の中で何が公権力の行使に当たるかを整理していることは、基本的に無いのではないだろうか。

○

従前から、公権力の行使というものは公務員が行うべきものであると言われてきている中で、その反射として民間委託ができないと言われている。

－25－

○

個別の法律に基づいて設立されている特殊法人でなくても、指定行為という行政行為をかませることで行政権限を行使できるようになるという制度は既に多く設けられているが、いずれも事務の中身を個別に見ていった上で、行政以外の主体に行わせることができるのかを確認しているのではないか。公の施設の設置や管理運営についての指定管理者制度も、同様の事務を行うことができる実態に鑑みて、使用許可という行政行為も含めて民間事業者に行わせることができるという判断で設けられている。

○

窓口行為は定型的ではあるが、住民としての基礎的な権利義務を確定させたり変動させたりする行為であり、安定的に提供されていく必要があるので、私法人を指定するという制度設計だけでは少し不足しているのではないか。そこで、存立の根幹を行政が握っている地方独立行政法人が適しているという判断になったものである。

○

比較法的に言うと、日本は公務員以外の私人、あるいは私法人に対して、公権力の行使をさせることに比較的寛容である。公務員でなければだめだということはなく、ただしそれを可能にするには法律の根拠が必要ということ。逆に言えば、法律で書けば割と自由に私法人、私人にも公権力行使をさせているのが日本の法制で、そこに地独法という便利なスキームを活用すればうまくいくのではというのが、今回の改正案である。

○

大学の地独法化の例は、元々あった大学法人が地方独立行政法人に変わっただけで新鮮味に欠けるが、今回の地独法活用は、具体的にはどういった形で外部資源が入ってくることを想定しているのか。公務員が地独法になるということは想定されておらず、企業が地独法になることを想定しているのか。

○

今回の窓口地方独立行政法人では、設立当初は窓口業務のスキルを持つ自治体職員が、窓口地方独立行政法人の職員になることにより事務を円滑に移行させることを想定しているが、あくまで行政から切り離された一つの法人であり、年数をかけて職員を自ら採用し育成することで、次第に外部資源を有効に活用出来ると考えている。

○

小規模団体が、地方独立行政法人を自ら設立して窓口業務を行わせることは、スキルとしてもコストとしても難しい可能性があるので、連携中枢都市が設立した地方独立行
政法人が周りの小規模市町村の窓口事務も行えるような共同設立の仕組みも設けていきたい。

○

アウトソーシングが進んでいるアメリカにおいても、ローカルガバメントは、コント
ラクトを結んだ相手方のパフォーマンスが悪ければ、命令をしたり、委託料を減額するという形でガバナンスをかけようとしているが、思うように効いていないことが多いと
聞く。

－26－

○

一旦民間委託をしてしまうと、地方自治体は委託先で何が行われているか徐々にわからなくなる。業務が自分の手から離れてしまうとガバナンスが効かなくなっていき、事前防止のためのチェックが難しくなるのではないか。

○

一旦民間委託をした後、業務を直営に戻すのは難しいというのが自治体の実情ではあるが、民間委託や指定管理者の場合と同様、今回、地方独立行政法人に窓口を行わせるにあたり、自治体職員を当該地方独立行政法人に継続して派遣し、なるべく職員のスキルを継承させていくといった工夫はあるのではないか。

○

民間委託の結果、自分たちで情報管理ができなくなってしまった業務については、本来的に行政がやらなければいけなかったものなのかを改めて検証しても良いのではないか。また、外部資源の活用は、行政がガバナンスをきかせ続ける必要がある事務とない
事務が枝分かれしていく良い分岐点になるのではないか。

○

窓口業務における外部資源の活用は、人口減少社会という厳しい情勢下でも、小さい
町村が一定水準のサービスを提供し続ける必要があるというところに端を発する。複数の町村が共同し、あるいは中心市が周辺町村の事務を行うことも想定しつつ、地方独立行政法人を設立し、業務を補完し合おうという考えが出発点だったが、実際には、窓口業務全体の包括的な委託ができないという点がクローズアップされ、地独法に窓口業務を一括して行えるようにしたいという動機が前面に出てきたという経緯がある。

○

窓口業務の自治体行政における割合の提示が、制度改正の効果の把握にとって必要なのではないか。

○

公園の指定管理においては、管理者側のモチベーションは重要な要素であり、指定管理者側が裁量の範囲内でクリエーティブに管理をすることで、公園を活性化して収入をさらに得て、指定管理者自体も次へつなげていくことが可能である。それに対して、窓口関連業務においては、業務に対するモチベーションをどう維持して、質の高い業務を持続させる予定なのか。

○

一口に窓口業務といっても、今まで法令上何の定義もなく、どこからどこまでが窓口業務か不明瞭なため、効果の算出も一様にしづらい。また、どこからどこまでの窓口業
務を地方独立行政法人に行わせるかで、効果も変わってくるのではないか。

○

窓口業務については、地方独立行政法人側のモチベーションというよりは、設立団体
である行政側のモチベーションが高いのではないか。どれだけ質の高い接遇ができるか、待ち時間や休日開庁に対する住民からの不満をどれだけ解消できるかといった、行政側－27－

だけでは機動的に対応出来ない点を、別の法人格に託すことによって実現できるのではないか。
○

今回の地方独立行政法人は、基本的には非公務員型を想定しており、任期の定めのない短時間採用もできることになれば、繁忙期にマンパワーを増大し、そうでない時期は少しならすことで、繁閑に対応した人員体制を組むことも可能になる。通年を通じて市
民課に人員を一定数確保するより効率的に窓口サービスが提供できるといったところに、設立団体たる行政側のモチベーションがあると考える。

○

地方独立行政法人側が、自主的・自律的に窓口サービスを提供する中でサービスの質に対してモチベーションを持ってもらうことに関しては、制度というより運用の話になってしまわざるを得ないのではないか。

○

窓口業務における地方独立行政法人の活用によって、住民が求めるサービスの濃淡に臨機応変に対応出来るようになれば、サービスの質は相対的に高まるのではないか。

○

全国的な大企業が多くの自治体から事業を請け負うことで、ノウハウを蓄積してシステムを開発してしまえば、コストを下げる方向で収益を上げられるが、地独法を活用する場合はそういったメカニズムは働かないと考えられる。今回の改正は、自治体が、本当は民間会社に委ねたいというニーズがあったとすれば、それに応えていないことにな
るのではないか。

○

民間業者に委託するのであれば、失敗した事業について別の業者と新たに契約することは可能だが、地独法では不可能ではないか。ガバナンスやコントロールの観点から、
ある程度複数の会社で競争的なマーケットをつくることも、制度設計としてあり得たのではないか。

○

制度設計として、地方独立行政法人に代替執行を活用しようとしているが、具体的にどういう改正を検討しているのか。

○

地方自治法上の事務の代替執行という制度を元に、設立団体が本来的な窓口事務の権限、責任を持ったままで手足として地方独立行政法人を活用することを想定している。

○

現行の地方自治法２５２条の１６の２の条文を、「地方独立行政法人は」という主語に置きかえるのであれば、条文自体からは代替執行できる事務の該当・非該当は導けないが、そこは包括的な一般条項を置き、解釈適用で仕分けをする方向になるのか。

○

代替執行という特殊な法制を使うのであれば、具体的に窓口事務の根拠条項を列記す－28－

ることになると想定している。

自治体の国際的活動と公法理論について（大西委員から資料に基づき説明）○

主権国家体制を前提に、公権力は国家が独占し、権力的な関与によって国家の統一性を保持する一方、地方公共団体が自由に国際社会とも関わっているという対照的な状況下で、地独法のような新たな行政権の主体が生まれてくるときに、権力的な統制を上からかけていくべきなのか、それとも、国際地方自治法というような一般的なルールを固めていくべきなのか。

○

グローバル化とともに国民国家が担っていた機能が、超国家的な主体や、民間、脱国家的な主体に移行していくことは現象としてありえることだが、そのルートを用意しているのは実は国民国家だとサスキア・サッセンなどが主張している。国民国家が国際条
約を結ぶことで、ＮＰＯのような形で国家に代わって様々な業務をする存在が出てきたとしても、それが成功したら国家の制度に取り上げる形で、国民国家は常に自分の正当化基盤を強化し続けている。

○

国際的な自治体の活動があったとしても、それを監督する官庁が、国家の側で最終的な手綱を締めていくことが望ましいのではないか。

○

自治体が国家と違った形で勝手に活動することを日本政府はどう見ているのかについて、ドイツ人は興味を持っている。少なくともドイツでは８０年代以来の議論の蓄積があり、地域的な共同体であるドイツの自治体においては、地域との関わり合いの度合い
で、自治体の事務が何なのか、どこまでやって良いのかを個別的に見ていくしかないと捉えられている。

○

自治体は条約締結主体ではないので、国際的な協定や約束をしても法的効果が生ずることはないという大前提の上で、法的効果が生じない活動であったとしてもなお、自治体の国際的な活動を制約する法理として、自治体の事務の範囲内か、地域性があるかという基準が出てくるということか。

○

自治体外交に関する一番基本的なドイツの判例が、連邦憲法裁判所の判例集２巻３４７ページのＫｅｈｌｅｒ Ｈａｆｅｎ-Ｕｒｔｅｉｌで、これはフランスのストラスブー
ルとバーレンの間で、ライン川の港町に特定の公的な法人を作り、港の管理業務や河川管理業務を行わせようとしたところ、憲法違反だとドイツ社会民主党の議員に言われて、－29－

憲法裁判所に持ち込まれた事案である。
○

Ｋｅｈｌｅｒ Ｈａｆｅｎ-Ｕｒｔｅｉｌに関して、ドイツ連邦憲法裁判所が「自治体は国際法的に拘束力がある協定や合意を結ぶことはできない」と結論づけている一方、「それに反しないような国際的な協定や協力関係を結ぶこと自体は禁止されていない」とした結果、８０年代には、自治体の外交権を主張する学者たちが現れた。

○

仮に自治体が「一定の平和的なものに限る」というような要件を設けて、軍事目的の艦船には港を使わせない条例を作った場合には、自治体の外交権というより、そういった場合に拒否する権限が地方公共団体に許容されるかどうかという、国内法の船舶関係の解釈になるのではないか。

○

日本では、外交については、補完性の原則で全て考えるのか、それとも補完性の原則とは関係なく、国家の専権事項であるとして考えられているのか。

○

８０年代の日本において、北見市が旧ソ連のサハリン市と姉妹都市協定を結び、共同宣言のようなものを出したが、それが反共で固まっている日本の政治とずれていたため、外務省と自治省が「地方公共団体の国際交流は文化交流と地域振興に限定する」という指針のようなものを出したと聞いたことがある。

○

外国との関係がなくても、自治体が自主的に国防方針に反対することは自治体外交に該当するとドイツでは考えられている。その具体例であるＡｔｏｍｂｅｗａｆｆｕｎｇｓ－Ａｎｆｒａｇｅ Ｕｒｔｅｉｌは、１９５８年頃に、ＮＡＴＯの枠組みで核兵器を使う活動をドイツ国防軍がして良いかどうかを、各自治体が住民投票し決議しようとしたが、ドイツ連邦憲法裁判所に止められた事案である。

○

国家の主権を前提にどれ位自治体を統制できるかは、結局のところ、国家の主権に基づく各種統制にどれだけ権威が認められるかという話になる。自治体外交について国家がどこまで手綱を引けるかも、その自治体にとって今まであまりなじみのなかった外交問題について、どれ位国家が自治体に対して権威を今までと同様に持てるかにかかっているのではないか。

○

外交問題について、国家の自治体に対する権威が認められる時とは、国家が自治体に比べて知識を多く持っている時、あるいは調整問題として国家がより上手く解決できる
時のいずれかと考えたときに、これだけ情報がインターネットを通じて流布し、人の移動も従来の国境という概念からかなりかけ離れてきている現在、国家がそこまで外交問
題について権威を持てるのか。

－30－

○

ドイツの裁判所の判決も、学説もシンプルで、自治体外交は認められないという立場
は、外交は国民全体で決めるべきことであり、勝手に決められたら困るという議論のみで片付けており、国家のほうが知識があるという議論は、二の次になっている。

○

どこの国とどれだけ交流するかは、知識の量で決まる問題ではなく一刀両断で調整できる問題だと考える場合ならば、現代において、調整問題的に思い切って割り切ることが非常に難しくなってきていることを考えると、どこまで国の権威を維持できるのか。

○

属する国家よりも外国に近い地域も既にあり、その地域のほうが外交問題について要領を得、人的な繋がりもあるということがこれからどんどん増えていくのではないか。

○

民主的な正当性があるという話は、権威主体の命令の内容に理由があるからではなく、主体の属性に基づく推論であり、国家の権威を命令の理由に基づいて分析することは、
民主的正当性という話とは全く毛色の違う問題ではないか。

○

日本では、地方自治は民主化を促進するために戦後導入されたという考えが、少なく
とも憲法分野では非常に根強く、中央の民主主義を補完するために地方でどんどん民主主義の学校としてやっていくことが良いという考えが非常に強いのではないか。一方ドイツでは、民主的正当性を持ち出して、国家と地方の問題を切り分けて、民主主義というのは中央レベルだとしており、その違いは非常に興味深い。

○

ドイツでは、基本的に連邦国家における民主的正当性は、ゲマインデ（地方自治体）
から鎖の連鎖のように連邦までつながっていくとされている一方で、民主的正当性を与えられる主体は国だけであると言われている。

○

個別の団体だけが何かをしても、それは全体としての民主的正当性を補完したり作ったりすることはできないとドイツ人は考えているため、一部が民主的な決定をすれば、それにより国家全体の決定が覆されるという考え方は、ドイツ人には受け入れられない。

－31－

資

料

－33－

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BVerwGE, NVwZ 1989, 470
BVerwGE 87, 237
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－61－



第３回
・環境規制法の解釈と執行をめぐる自治体
間ネットワークの可能性について
・街区管理の法制度設計について－63－

２１世紀地方自治制度についての調査研究会（平成２８年度）（第３回）議事要旨
１日時

平成２８年１２月１６日（金）１７：００～

２

場

所

総務省

３

出席者

秋田
大西
興津
西貝
原田
平田
堀田

４

議

題

・環境規制法の解釈と執行をめぐる自治体間ネットワークの可能性について
・街区管理の法制度設計について

５

概

要

共用会議室４
典子
楠・テア
征雄
小名都
大樹
彩子
聰子

千葉大学大学院 園芸学研究科 准教授
専修大学 法学部 准教授
神戸大学大学院 法学研究科 教授
首都大学東京 社会科学研究科 准教授
京都大学 法学系（大学院法学研究科） 教授
京都大学大学院 地球環境学堂 特定准教授
国際医療福祉大学大学院 医療福祉学研究科 教授

環境規制法の解釈と執行をめぐる自治体間ネットワークの可能性について（平田委員から資料に基づき説明）○

法の解釈と執行について他自治体に問い合わせる場合、一般的に、指定都市は都市同士でネットワークを持っている一方、その他の市は県内の近隣自治体に問い合わせることが多いが、土壌汚染対策法（以下「土対法」という。
）についてもそういった特徴があるのか。

○

大都市には意識の高い市民が多く、情報公開請求や審査請求の件数も多いことから市民の目にさらされるプレッシャーが高いのに対し、地方では情報公開が年に１件あるか
どうかとういう所もある。法の解釈と執行に係るネットワークのグループ形成に、都市
か地方かといったファクターは関連するのか。

○

自治体の担当者は、土対法の解釈と執行を主に担当者会議のメンバーに対して問い合わせるが、そもそも、自分たちの部署が所属している担当者会議の形成時期や、なぜこの構成メンバーになったのかという理由は参加者自体も把握していない。水質汚濁が非－65－

常に深刻であった公害時期に、利害関係のある地域で自然発生的にできたと推測される。
○

法の解釈と執行についての自治体間ネットワークにおいて地域性は重要であり、やはり関西なら関西、特に市の場合には県内に留まるという一般的な傾向がある。

○

市民の目にさらされるという、現場職員が主観的に感じるプレッシャーという観点からは、都市か地方かというファクターは際立っていない。都市レベルと地方レベルでグ
ループ構成が違うかについては、大都市は自分たちで判断できるため、ネットワークを使う必要性をあまり感じておらず、一方小規模都市は、問い合わせに対して「経験が無い」と答える傾向がある点で、グループ構成に影響があるかもしれない。

○

Consistency とIndividual treatmentについて、国には、裁判に負けて、個別事案を重ねることで統一性を確定させている側面もあるが、自治体の場合は、法律をつくっているのが国で、執行しているのが自治体であるため、個々の自治体が裁判に負けても、翌年の法律改正や国の事務処理要領の変化に直結しないように感じられる。

○

多くの分野で、法の解釈と執行を他の自治体に問い合わせた上で慎重に意思決定が行われているとは思うが、そうではない分野として、例えば、農地転用の許可や消防法の運用においては、かなり思い切った解釈や執行をする傾向がある。個々の法執行についてリスクを冒す価値があると首長が判断する、あるいは社会的な要請が高まるといったケースになると、これまでと違う執行がなされるのではないか。

○

都市計画の分野では地方分権が非常に進んでおり、最近、用途地域の指定権限が基礎自治体に移譲された。どのように用途地域を決めようかという段階になったことから、研究者が自治体の担当者に声をかけて、積極的にネットワークをつくったという例もある。

○

国境を越えた環境汚染があり、隣国の動向を見る必要が生じたことから、ＥＵでは環境法分野において政策の相互参照が先行しているが、今回の話は、法の解釈と執行に曖昧さがあるという点で、ＥＵレベルの話とは違っている。

○

自治体間の水平的な相互参照はあっても、自治体と環境省の垂直的な関係がほとんど無いという点については、どう位置づけているのか。

○

環境行政は、自治体が独自に運用している自治事務の性格が非常に強い。もちろん法律は環境省が所管しており、ガイドライン等も環境省で作成しているが、自治体独自の考え方や手法も脈々とある分野であることから、国からの通知や具体的なガイドラインの程度は他の行政分野と比較すると相対的に低く、自治体による法の解釈と執行に係る－66－

独自傾向が顕著になると考える。
○

垂直的な関係性について、自治体は必要に応じて環境省に問い合わせるものの、規制対象に該当するかは個々具体の事案によるとの認識もあることから、実際にその法律を解釈・執行している別の自治体の担当者に問い合わせる方が、参考になっているのではないか。また、問い合わせたが分からない場合であっても、近隣自治体での運用状況の平均を採ろうとしているような動きが見られた。

○

担当者会議のグループ構成の要素としては、基本的に地域性が一番強い。調査命令の発出率が高いグループでは発出率の分散は広がるが、むしろ発出率が低いグループの場
合、発出率の分散が極めて小さいという点が特に興味深く、どのような事例が生じても命令はしないという適用判断に収れんしていることが読み取れる。

街区管理の法制度設計について（原田委員から資料に基づき説明）○

法制度設計の選択肢について、区画整理組合をモデルとした公共組合をつくることもあり得るのではないか。

○

ドイツのＢＩＤに法人格はないとのことだが、従来の土地区画整理組合とどこが違うのか。マーケットを媒介にするとか、サイレントマジョリティーを巻き込むためには法人ではないほうが良いということか。

○

道路に敷石を設置することはまちづくりの観点からすると意味のあることだとは思うが、それに対してＢＩＤのような大きな制度を設計しなければいけないのか。

○

ドイツでもアメリカでも、ＢＩＤは土地所有者が加入している団体としては存在せず、土地所有者の一部が、街区団体をつくったり、建設業者と契約して受託管理者を指定する程度で、土地所有者全員が集まって意思決定をする構造にはなっていない。一方で、土地区画整理組合の場合には全員が加入して意思決定を行い、そこから分担金を徴収して管理するという仕組みが設けられており、その点が大きく異なる。

○

道路に敷石を設置する位であれば、日本では自治体が実施するが、ハンブルク州の場
合には、財政上の理由なのか、従来の市町村では対応できなかった点であり、このような細やかなサービスに焦点を当てることが、ＢＩＤの主眼となっている。

－67－

○

ドイツではＢＩＤによるイベント開催やマーケティングを考えているようだが、ＢＩ
Ｄの起源であるアメリカではもともと、警察が頼りにならないのでセキュリティーを自分たちで雇い、市の清掃が当てにならないので自分たちで清掃業者を雇ったというセー
フ・アンド・クリーンが出発点だった。

○

ハンブルク州では、ＢＩＤがうまく機能しているが、導入したばかりのバーデン・ヴュルテンベルク州では、ＢＩＤという先進的な制度を導入したものの、どう使うか悩んでいる。

○

日本における法制度設計の選択肢を挙げられたところからすると、ある程度日本でもＢＩＤの必要性が想定されているのか。

○

大阪版ＢＩＤの場合には、分担金の徴収という形で制度化がなされたが、現に生じている問題を解消するために、地方自治法第２２４条の分担金の規定を法改正してはどうかという関心を持っている。

○

強制的に地権者から金銭を徴収することについて、地権者の一定数が反対せず合意す
るに至るまでのプロセスにどういった特徴があるか。

○

合意形成のプロセスとしては、何度も話し合いを重ねるといった、日本でもあるようなことしか聞かなかったが、ポイントとしては所有者の人数や、居住地が挙げられる。
ハンブルク州の場合には土地所有者の人数が少なく、地元に住んでいる人が多いため、地域に関心があり、しかも数人が合意すれば足りる。他方、ベルリンの場合には海外に住んでいる土地所有者が多く、たとえばサウジアラビアの所有者に了承を得る必要があるといったこともあり、実際には合意形成が円滑に進んでいないと聞く。

○

狭い密集地に様々な選好を持ったような土地所有者がいるところでは、そこに街区団体に当たるような取りまとめの組織がなければ、なかなかＢＩＤは現実には機能しないのではないか。

○

特別地方公共団体として街区を定める選択肢③が、今後現実化すると考えている。市
町村の提供するサービスの質が低くなり、街区をつくらざるを得なくなってしまう場合に、市町村全域をカバーするように街区をそれぞれつくっていくのか、それとも一部の地域のみでつくっていくことになるのか。

○

アメリカの地方自治のモデルからいくと、これから市町村の提供するサービスの質が低くなり、結果として特別地方公共団体として街区を定めることになるのではないか。
おそらく地方自治法の２０１４年改正あたりから、日本もそちらの方向に踏み出してい－68－

るという印象を持っている。
○

特別地方公共団体として街区を設置する枠組みは、どちらかというとドイツの枠組みを前提にしている。ドイツの場合には市町村はどこにでもあり、最低限のサービスを担保しているという前提だが、日本でも今のところその前提で総務省は考えており、フィットすると考える。一方で、今後の人口減少等を考えると、市町村はどこにでもあり、最低限のサービスを担保することを維持できる前提に立つのは、現実には難しいかもし
れない。

－69－

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7Institutional Isomorphism• 䛒䛔䜎䛔䛥䛻┤㠃䛧䛯⤌⧊䠖– Coercive process– Mimetic process– Normative process

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H2:[⮬἞య㛫䝛䝑䝖䝽䞊䜽䛸つไᇳ⾜άື]⮬἞య㛫ၥ࠸ྜࢃࡏ⾜ືࡣ㸪つไᇳ⾜άື࡟ᙳ㡪ࢆ୚࠼ࡿ

H3: [䜾䝹䞊䝥䛤䛸䛻␗䛺䜛ἲゎ㔘䞉㐺⏝]ࢢ࣮ࣝࣉࡈ࡜࡟␗࡞ࡿἲゎ㔘࣭㐺⏝ࡀᏑᅾࡍࡿ㸬

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Dependent variable: ྛ⮬἞య䛾ㄪᰝ࿨௧Ⓨฟᩘ㻌䠄䛄ᅵተởᰁᑐ⟇ἲ䛾᪋⾜≧ἣཬ䜃ᅵተởᰁㄪᰝ䞉ᑐ⟇஦౛➼䛻㛵䛩䜛ㄪᰝ⤖ᯝ䛅䠄2010-2012ᖺ)

24

－87－

௚⮬἞యၥ࠸ྜࢃࡏ࡜ᢸᙜ⪅఍㆟ࢢ࣮ࣝࣉ- 74.3%䛜䠈2014ᖺᗘ䛻ᅵᑐἲ䛾㐠⏝䛻䛴䛔䛶௚⮬἞య䜈ၥ䛔ྜ䜟䛫䜢⾜䛳䛯䛸ᅇ⟅䠊- ௚⮬἞య䛸䛾ᢸᙜ⪅఍㆟䜢ᣢ䛴⮬἞య䛿55.9%䠊
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21 (35%)39 (65%)60

Membership䛒䜚

14 (18.4%)

62 (81.6%)

76

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101

136

ɍ2 <.05- Membership䛒䜛䜋䛹䠈ၥ䛔ྜ䜟䛫䛧䜔䛩䛔 (H1)
- Membership䛒䜛⮬἞య䛿䜾䝹䞊䝥䝯䞁䝞䞊ෆ䛾௚⮬἞య䜈ၥ䛔ྜ䜟䛫(89%)-> ᢸᙜ⪅఍㆟䝯䞁䝞䞊䛾䜾䝹䞊䝥໬-> membership䛿⮬἞య㛫ၥ䛔ྜ䜟䛫⾜ື䛾⛬ᗘ䜢 䜛proxy䛸䛧䛶౑⏝ྍ㻌
25• Poisson Regression Analysis
1: ᢸᙜ⪅఍㆟䜾䝹䞊䝥䛾᭷↓䛜つไἲᇳ⾜䛻ᙳ㡪䜢ཬ䜌䛩䛾䛛䛹䛖䛛
2: 䜾䝹䞊䝥ู䠊ྛ䜾䝹䞊䝥䜈䛾䝯䞁䝞䞊䝅䝑䝥䛿つไἲᇳ⾜䛻ᙳ㡪䜢ཬ䜌䛩䛾䛛䛹䛖䛛

26

－88－

Independent variables• ᢸᙜ⪅఍㆟䜈䛾ཧຍ䝎䝭䞊• 䜾䝹䞊䝥ู䝎䝭䞊 (11䛾䜾䝹䞊䝥䝎䝭䞊)Control variables– 䠐᮲ᒆฟᩘ
- 䜿䞊䝇䝻䞊䝗 (4᮲ᒆฟᩘ/ᅵᑐἲᢸᙜ⪅ᩘ)- 㒔㐨ᗓ┴䝎䝭䞊 (1 if the office is prefecture䠄0 if not䠅)- ᑓ㛛▱㆑䛾⮬ಙ (䛂⮬ศ䛯䛱䛾⌜䞉ಀ䛿䠊ᅵተởᰁ䛻㛵䛩䜛つไάື䜢⾜䛖䛾䛻ᚲせ䛺⛬ᗘ䛾ἲⓗ▱㆑/ᢏ⾡ⓗ▱㆑䜢ᣢ䛳䛶䛔䜛䛸⮬㈇䛧䛶䛔䜛䛃䠎
䛴䛾㉁ၥ䠊r=0.79)- 㒊⨫ෆ䛷䛾┦ㄯ (䛂ಀෆ䞉⌜ෆ䛾ྠ൉䛃)- 㒔ᕷ໬⛬ᗘ㻌 (➨୍ḟ⏘ᴗᚑ஦⪅ᩘ䜢඲య䛾ᑵᴗ⪅ᩘ䛷๭䛳䛯㏫ᩘ)- ᆅඖᨻ἞㻌 (ᆅඖ㆟఍䛻䛚䛡䜛⮬Ẹඪ㆟ဨ๭ྜ)- ᝟ሗබ㛤䝎䝭䞊㻌 (1 if ᅵᑐἲ㐠⏝䛻㛵䛧䛶᝟ሗබ㛤ㄳồ䜢ཷ䛡䛯䠄0 ifnot䠅)- ⿕つไ⪅䜈䛾ホ౯ 䠄䛂஦ᴗ⪅䛿ᅵᑐἲ䛾㐠⏝䛻⣡ᚓ䛧䛺䛔ሙྜ䠈ᙉ䛟ᢠ㆟䛩䜛䛃䠅27䛂䝯䞁䝞䞊䝅䝑䝥䛒䜚䛃䛾᪉䛜䠈䜘䜚✚ᴟⓗ䛺ᇳ⾜άື䠊([ᚋ㏙]࿨௧Ⓨฟ䛻䛴䛺䛜䜛ゎ㔘䞉ᡭ⥆䛻㛵䛩䜛▱㆑䞉⤒㦂䛾ඹ
᭷䠅
28

－89－

䜾䝹䞊䝥䛻䜘䛳䛶ᇳ⾜⛬ᗘ䛜␗䛺䛳䛶䛔䜛䠊࿨௧䜢䛰䛧䜔䛩䛔䜾䝹䞊䝥䛸䛰䛧䛻䛟䛔䜾䝹䞊䝥-> ᪂䛧䛔つไἲ䛻䛴䛔䛶䠈ᵓ⠏䛥䜜䛯ἲ䛾ព࿡䛜䜾䝹䞊䝥䛻䜘䛳䛶␗䛺䛳䛶䛔䜛䛣䛸䜢♧၀
29䜾䝹䞊䝥ู䛾ㄪᰝ࿨௧Ⓨฟ⋡ (ANOVA p<.05)

30

－90－

࿨௧ฟࡋࡸࡍ࠸ࢢ࣮ࣝࣉ䞉ฟ䛧䛻䛟䛔ࢢ࣮ࣝࣉ31࿨௧ᩘ䛸ᣦᐃ༊ᇦⓏ㘓ᩘ䛾㛵ಀ• ᅵተởᰁ䛾䛒䜛ᅵᆅ䛜ᢕᥱ䛥䜜බ⾲䛥䜜䛶䛔䜛䛣䛸䛿䠈䛭䛾ศᅵተởᰁᑐ⟇䛾ᐇ᪋䜢ᅗ䜚䠈ᅜẸ䛾೺ᗣ䜢ಖㆤ䛩䜛䛸䛔䛖ᅵᑐἲ䛾┠ⓗ䛻ྜ⮴䛩䜛䠊їᣦᐃ༊ᇦⓏ㘓ᩘ䜢ἲ䛾ຠᯝ[ᚑᒓኚᩘ]䛾proxy (௦⏝್)䛸䛧
䛶౑⏝䠊

32

－91－

Summary33• ⮬἞య䝛䝑䝖䝽䞊䜽䛜ἲ䛾ព࿡ᵓ⠏䛻ᙳ㡪䜢୚䛘䜛᮲௳:- Ambiguity, uncertaintyୗ䛾Ỵᐃ- ศᶒ໬- ᑓ㛛ᐙ(⛉Ꮫ⪅䠈ᘚㆤኈ)䛛䜙䛾ຓゝஈ䛧䛔
• ༴䛖䛥

34

－92－

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Ayres &Braithwaite (1992), Bardach&Kagan (1982),
Pires (2008) 䠄ᖹ⏣2009䠅➼ከᩘ䠊

35䛂㛫㐪䛔䛃䛷䛺䛔ἲゎ㔘䜢⾜䜟䛺䛔䛸䛔䛡䛺䛔䠈䛸䛔䛖ᙉ䛔ㄆ㆑
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36

－93－

䜎䛸䜑䛸♧၀• ຠᯝⓗ䛺つไᇳ⾜䜢ྍ⬟䛻䛩䜛䛯䜑䛻䠈⮬἞య⫋ဨ䜈䛾ᩍ⫱άື䜢㏻䛨䛯ἲ▱㆑ྥୖ䛿୙ྍḞ䠊⮬἞య㛫䝛䝑䝖䝽䞊䜽䜒䛭䛾୍ຓ䛸䛺䜚䛖䜛䠊(䝟䞊䝋䝘䝹䝛䝑䝖䝽䞊䜽䠈ᢸᙜ⪅఍㆟)㻌 㻌 㻌 -> ≉䛻䝸䝋䞊䝇䛾ᑡ䛺䛔⮬἞య䛻䛸䛳䛶௚⮬἞య䛛䜙䛾᝟ሗ䛿᭷⏝• ᕷẸ䛾Ꮡᅾឤ䜢㧗䜑䜛(false negative risk䜒຺᱌䛥䜜䜛䜘䛖䛺ἲ䝹䞊䝖䛾ᩚഛ)䠈
• 䛭䜜䜢ྍ⬟䛻䛩䜛᝟ሗබ㛤䛾㧗䛔ᚲせᛶ (䛭䜒䛭䜒᝟ሗබ㛤䛜䛺䛔䛸䠈ୖグ䛿ᐇ㝿ୖᶵ⬟䛧䛺䛔)
37

Policy Implication• Training• Need more information disclosure• Legal support from legal professionals
Normative and Practical Questions• Consistency vs. individual treatment?
• Consultation takes time, slows down decisionmakings.

38

－94－

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－95－

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≻崱崌崬%,'১਑峼ু岶岵峴峕≻

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3岧঩ম১岨 崐嵒崊嵆崵崠嵉嵛崰 儌兎儆兂儱儜充兗儬凯ᆅᇦ僑傰傷僱㒔ᕷ⎔ቃ僔⥔ᣢ兟ྥୖάືఫᏯᆅ凬ᘓ⠏༠ᐃ凚ᘓ⠏ᇶ‽ἲ69᮲௨ୗ凛Ћⱥ⡿ἲ凬儗儽儮兗儬凚covenant凛ЎఫᏯᡤ᭷⪅⤌ྜᕷ⾤ᆅ凬ᴗົᨵၿᆅ༊凚Business Improvement District凛凞儌兎儆兂儱儜充兗儬儏儮儤凞儆充兎儏凚儯光兠兌兠儓➼凛凞儈儒兎儝凞儭儈儨凞᪥ᮏ凚ᮾி兟኱୸᭷ᆅ༊凛 儌兎儆兂儱儜充兗儬僔άືෆᐜ䜶䝸䜰䝬䝛䝆䝯䞁䝖䛾ᛶ᱁儈儽兗儬㛤ദ兟儆儓優儇儷優儇ᆅᶒ⪅䛾㈨⏘౯್ቑ㐍䛾䛯䜑䛾άື
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－98－

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8

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レファレンス

国立国会図書館調査及び立法考査局

資料２䠉２

原田

大樹

平成28年 3 月号

行政インフラの維持

234

人口減少時代に対応する新たな政策実現手法に共通するのは、制度設計者と制御の名宛人

レファレンス 2016. 3な政策実現手法における誘導作用・媒介作用の萌芽は、こうした方向性を示すものである。

策立案」や「政策実施における調整」に資源が集中的に投下されることが予想される。新たとなる。それゆえ、選択と集中の営みの中で、公務員にしか対応ができない分野として「政人口減少時代においては人的資源に代表される行政資源がこれまでと比べて限定されることとの間に（ある種の）市場が介在するタイプの手法（誘導作用・媒介作用）が目立つことである。

④の受け皿として、複数の地方公共団体が地方独立行政法人を設立する案が議論されている。

遂行の移譲に際して実務上大きな障壁となっている公権力の行使に該当する作用を含む事務

広域自治体が基礎自治体の事務を代替執行する規定が設けられた。また、民間主体への公務2014 年の地方自治法改正では、複数の基礎自治体が事務遂行に関して連携する連携協約や、ることから、場所によってはフル装備の基礎自治体を維持できない可能性がある。そこで国家の役割の変容

おわりに

2

これまでの自治法は、全ての地域で同水準の行政サービスを地方公共団体が提供するユニ
バーサルモデルを前提としてきた。しかし、人口減少のスピードは地域によって大きく異な行政法学と政策③

重要な役割を果たすものである。

の管理を行う「エリアマネジメント」も、人口減少時代において都市空間の質を向上させる

立地適正化計画の制度が導入された。また、地域コミュニティを単位として空間管理や施設

2014 年に改正された都市再生特別措置法においては、こうした政策課題に対応するため、

1

Ⅲ 行政法学と政策実現手法

居住コミュニティの維持

1

Ⅱ 人口減少時代の政策実現手法

人口減少時代の政策課題

2る。そこで、緩やかに居住地を集約する「コンパクトシティ」の方向性が示されている。

人口減少社会の到来

1

莫大な費用がかかる上に、人口過小地域ではコミュニティの維持さえ困難を来すおそれがあ

レファレンス 2016. 3

人口減少時代の政策実現手法の萌芽が明瞭に現れている領域は、都市法と自治法である。
このうち都市法では、人口減少時代に入ると分散的な居住形態のままでは都市施設の維持に②の際に国家にはどのような役割が期待されるのかを素描することとしたい。

では、目前に迫る人口減少時代において、どのような政策実現手法が求められるか、またそⅠ 人口減少時代の政策課題

次旨

我が国で今後予想される急激な人口減少は、社会を支える生産年齢人口の急激な減少を伴要

うため、行政活動を支えるさまざまな基盤を縮小・喪失させる可能性を有する。そこで本稿①

特集「行政における政策実現手法の新展開」

はじめに

目

（本稿は、行政法務課が執筆を委託したものである。
）

人口減少時代における政策実現手法の展開

特集「行政における政策実現手法の新展開」

－116－

社会問題としての人口減少

かな暮らしを実現することができるとの見方もある。さらには、人口減少は生物個体が増えすぎた

ム化は、いずれも財政問題に起因するところが大きかった 。しかし今後は、人口減少時代の到来

人口減少社会の到来

人口減少とその要因

１

⑴

（4）

レファレンス 2016. 3

5⑵ ただし、介護サービスや障害者福祉サービス提供を行政直営から民間提供へと改めた社会福祉基礎構造改革では、民営化によってサービスの質を向上したり、効率性を高めたりすることが企図されており、必ずしも財政問
題にのみに動機付けられていたわけではない。原田大樹「福祉契約の行政法学的分析」『行政法学と主要参照領域』
東京大学出版会, 2015, p.115 参照。
⑶ 国立社会保障・人口問題研究所編『日本の将来推計人口（平成 24 年 1 月推計）』2012, p.65（出生一定・死亡中位推計）.
⑷ 北海道総合研究調査会編著『地域人口減少白書 2014-2018』生産性出版, 2014, p.11.
⑸ 増田寛也編著『地方消滅―東京一極集中が招く人口急減―』中央公論新社, 2014, p.2.

⑴

西尾勝『行政学 新版』有斐閣, 2001, p.115 は、省庁の組織・定員の決定・管理制度（「行政機関の職員の定員に関する法律」（昭和 44 年法律第 33 号）、総務省行政管理局による審査）が「鉄格子効果」を持ち、行政機関の膨張抑制に寄与してきたとする。

測されている。その理由としてしばしば指摘されているのは、若年層の経済状況の悪さや、ワークる。出生率の低下のみならず、若年女性が減少することで、出生数が今後大幅に落ち込むことが予

このような人口減少をもたらす要因として指摘されているのは少産多死化、とりわけ少産化であという。

年には 9805 万人となり、2100（平成 112）年には 5227 万人となって、明治時代の水準にまで戻る

少し始めている 。国立社会保障・人口問題研究所の推計によれば、今後の人口は 2050（平成 62）（5）

日本では 2005（平成 17）年に出生数と死亡数が逆転し 、2008（平成 20）年をピークに人口が減

人口減少時代の政策課題

Ⅰ

国家の役割や政策実現手法の展開を素描することとしたい（Ⅲ）。

の上で、こうした新たな手法が政策実現手法の一般論や行政法学にもたらす意義を考察し、今後の検討課題の限定

人口減少時代の政策課題、人口減少時代を与件とした場合の政策課題とそれに対応し得る政策実現手法を検討することする。
速水融「日本の人口減少 ちっとも怖くない」『文藝春秋』93 巻 10 号, 2015.9, p.472.
古田隆彦『日本人はどこまで減るか―人口減少社会のパラダイム・シフト―』幻冬舎, 2008, p.39 は、生物学・生態学の用語である環境収容力（carrying capacity）の考え方から人口問題を論じている。この見解にも影響を与えているマルサスの人口論につき参照、兼清弘之「社会保障と人口変動」兼清弘之・安藏伸治編著『人口減少時
代の社会保障』（人口学ライブラリー 7）原書房, 2008, pp.1-22.

増田寛也ほか「緊急提言「地方消滅」回避の処方箋」『文藝春秋』93 巻 11 号, 2015.10, p.176 はさらに、東京一極集中と、一極集中した東京における出生率の低さを指摘する。他方、坂本誠「「人口減少社会」の罠」『世界』
860 号, 2014.9, p.202 は、若年女性の減少は全国的な出生率低下に起因するもので、東京一極集中との関係はない

6

レファレンス 2016. 3

社会に対する悪影響として、教育・医療・福祉サービスの不足、空き家等の急増による地価下落等を挙げている。
⒀ ドイツの移民法制の現状につき参照、大西楠・テア「グローバル化時代の移民法制と家族の保護―家族呼び寄せ指令とドイツの新移民法制―」『社會科學研究（東京大学）』65 巻 2 号, 2014.3, pp.157-183; 同「グローバル化時
代の移民法制―多元的システムから見たドイツの移民法制―」浅野有紀ほか『グローバル化と公法・私法関係の再編』弘文堂, 2015, pp.241-267.

⑼

加藤久和『世代間格差―人口減少社会を問いなおす―』筑摩書房, 2011, p.154 は、1970 年代中盤には、日本の人口が将来的に人口増減のない静止人口の状態に近づくとの分析がされていたことを紹介している。
⑽ 増田寛也・冨山和彦『地方消滅 創生戦略篇』中央公論新社, 2015, p.13（冨山発言）.
⑾ 大森彌『自治体職員再論―人口減少時代を生き抜く―』ぎょうせい, 2015, p.89.
⑿ 増田寛也「「極点社会」を回避するために」『日本不動産学会誌』29 巻 2 号, 2015, p.28 は、人口減少がもたらす⑺⑻⑹。本稿が具体的に取り上げる政策課題は、（14）。他方で、人口減少そのものを回避するための政策（例えば移民受入・少子化対策等）は、紙幅の関係で取り上げない

（13）

れ

立場を採用することとする（12）ととしたい。すなわち、人口減少が法制度の設計によって対応を要する社会問題を引き起こすとの

み

（11）

（同法第 1 条）ことを目的として提示していることに鑑136 号）が「人口の減少に歯止めをかける」

そこで本稿では、2014（平成 26）年に制定された「まち・ひと・しごと創生法」（平成 26 年法律第⑴

２

策実現手法の改革を不可避的にもたらすというシナリオである。

的課題を惹起するのかを確認する（Ⅰ）。次に、人口減少時代に対応し得る政策実現手法を、居住

コミュニティの維持と行政インフラの維持の観点から、近時の立法例を素材に分析する（Ⅱ）。そことのない「痛みの再分配」 を行政活動が担わなければならず、それが日本の行政スタイル・政（10）

激な減少によって、行政活動を支える基盤が失われるかもしれない。この結果、これまで経験したが故に、社会システムに対して大きな影響を及ぼす可能性はある。社会を支える生産年齢人口の急

他方で、人口減少そのものが社会問題にならないとしても、それが加速度的で急激なものである

かどうかはなお不明であるとのとらえ方もあり得るところである 。

（9）

ことに伴う自動的な調整のメカニズムの一部であるとの考え方 や、そもそも将来人口が減少する

芽的な政策実現手法を素材に分析することとしたい。具体的にはまず、人口減少がどのような政策

そこで本稿では、人口減少がもたらす政策実現手法や行政法学への波及効果を、現在見られる萌ため、我が国の政策実現手法や行政スタイルに大きな変容がもたらされると考えられる。

を割り、2060（平成 72）年に 8800 万人程度になるという 。そして、このような事態に対応する（3）

障・人口問題研究所の 2012（平成 24）年の推計によれば、2049（平成 61）年に日本の人口は 1 億人に直面して、これまでとは質的に異なる行政改革や民営化が求められる可能性がある。国立社会保（8）

タリア・ルネッサンス期や日本の化政文化の頃のように、人口が停滞する時期に文化が円熟し、豊が将来の公務遂行に悪影響を与えることが懸念されている。もっとも、これまでの行政組織のスリ（2）

例えば、人口を支える資源の観点からは、現在の日本の人口は多すぎるとの見解も存在する 。イ（7）

もっとも、人口減少が政治・行政過程によって解決すべき「社会問題」なのかは議論を要する。

⑵

えしており、これほど急激な人口減少は想定されていない。

う事情を挙げることができる。フランスやドイツなどのヨーロッパ諸国では、移民が出生数を下支

ライフバランスの悪さである 。加えて、日本では移民の受入れをこれまで抑制してきているとい（6）

特集「行政における政策実現手法の新展開」

た。また、地方行政組織は近時の採用抑制によって縮小傾向にあり、公務員年齢層のアンバランスとされる 。他方で、行政周辺組織の規模は比較的大きく、この領域も含めて民営化が図られてき（1）

は常に重要な政策課題であり続けてきた。もともと日本の国家行政組織は、比較法的に見て小規模

とりわけ 1980 年代以降、日本においても「行政改革」と「民営化」による行政組織のスリム化

はじめに

人口減少時代における政策実現手法の展開

－117－

自治法・行政資源に関する政策課題。第 2 は、その実現手段としては区域外の立地に対する届出義務と、。居住に関しては、居住誘導区域の外側に居住調整地域を都市計画として定めれば、（25）。エリアマネ

レファレンス 2016. 3

7

8

レファレンス 2016. 3

都市計画法制研究会編『コンパクトシティ実現のための都市計画制度 平成 26 年改正都市再生法・都市計画法の解説』ぎょうせい, 2014, p.17.
髙山泰「都市再生特別措置法の改正―コンパクトシティ施策の推進―」『ジュリスト』1481 号, 2015.6, p.49.
野口知希「コンパクトなまちづくりを目指す市町村の取組を支援―立地適正化計画制度の創設―」『時の法令』
1969 号, 2015.1.15, p.40.
原田 前掲注⒇, pp.123-127.
磯部力「エリアマネジメントの法的課題」『ジュリスト』1429 号, 2011.9.15, p.85.

辻琢也「連携中枢都市圏構想の機制と課題」『日本不動産学会誌』29 巻 2 号, 2015, p.51. また、原田泰・鈴木準『人口減少社会は怖くない』日本評論社, 2005, p.138 は、人口減少社会においては分散型居住を前提に、下水道でな
く浄化槽、鉄道でなく道路、新幹線でなく空港のように、必要な社会資本が変わってくることを指摘する。
⒄ 小林重敬「エリアマネジメントとルール」『ジュリスト』1429 号, 2011.9.15, p.76.
⒅ 内海麻利「拡大型・持続型・縮退型都市計画の機能と手法」『公法研究』74 号, 2012, p.180.
⒆ 植村哲士「人口減少とインフラ―背景と問題―」宇都正哲ほか編『人口減少下のインフラ整備』東京大学出版会,
2013, p.4.

⒃⒇

。このうち商業地の具体例と（27）

プロモーションを中心とする商業地で行われる活動とが存在する

ジメントには、建築協定や地区計画を基盤に住宅地で行われる活動と、公共施設の維持管理や地域

して「「行政ではない」ところの地域公共主体」が担う活動と位置付けられている（26）

国で議論されているエリアマネジメントもこの流れを汲むものであり、「地域の自由選択科目」とOwners Association） や欧米の業務改善地区（Business Improvement District）が知られてきた。近時我が原田大樹『自主規制の公法学的研究』有斐閣, 2007, pp.87-88; 鈴木浩『日本版コンパクトシティ―地域循環型都市の構築―』学陽書房, 2007, pp.51-85.
米倉大悟「都市再生特別措置法等の一部を改正する法律」『法令解説資料総覧』397 号, 2015.2, p.27.

。歴史的には、1937（昭和 12）年と 1956（昭和 31）年の「百貨店エリアマネジメント
地域コミュニティを単位に空間管理を行う活動としては、アメリカの住宅所有者組合（Home⑵

れた場合には用途地域を見直すことも想定されている（同法第 84 条・第 85 条） 。

⒁ この問題に対する取組を俯瞰できるものとして、厚生労働省編『厚生労働白書 平成 27 年度版』日経印刷,
2015, pp.201-265 参照。
⒂ 海道清信『コンパクトシティの計画とデザイン』学芸出版社, 2007, p.14.

立の構図の中でまず主張された（20）

中心市街地を活性化すべきという政策課題は、中心市街地と郊外のショッピングセンターとの対⑴ コンパクトシティ

１ 居住コミュニティの維持

Ⅱ 人口減少時代の政策実現手法

し、行政の中核的任務に人的資源を集中投入するべきとの考え方も強まってきている。

（24）ある。もっとも都市計画との連動も図られており、5 年ごとに評価を行った上で、誘導の効果が現

固有の任務・役割とは何かに関する議論が進展している。さらに、データ処理のクラウド化や事務フローの共通化を推進して情報通信技術（Information and Communication Technology: ICT）をさらに活用下）ものの、この仕組み以外はソフトな手段によって人口密度を緩やかにコントロールする方法が採られている。第 3 は、立地適正化計画は都市計画とは別枠の仕組みとして設計されていることで務委任のモデルが導入されている。また、公私協働・外部委託の拡大が進み、行政にしかできない

都市計画法の市街化調整区域と同様に住宅開発を厳しく抑制することが可能である（同法第 89 条以、場所によってはフル装備の基礎自治体を維持できない局面が予測

とである

（23）

区域内への立地の勧告・あっせん、さらには補助金の交付などの誘導的な手法が予定されているこ計画の目的に含まれている（22）

置するものも多く含まれており、民間事業者が投資しやすいように都市の将来像を示すこともこのされる。そこで 2014（平成 26）年の地方自治法改正では、複数の基礎自治体間の連携や包括的な事

域によって異なることから（19）

地方公共団体が提供するユニバーサルモデルを前提としてきた。しかし、人口減少のスピードは地

これまでの地方自治法は、都道府県・市町村の二層制と、全ての地域で同水準の行政サービスを⑶設定することである。都市機能誘導区域の対象となる都市機能増進施設の中には、民間が投資・設な課題として空き家問題が現在注目を集めている。

。その特色は次の 3 点にまとめられる。第 1 は、居住地域を集約するために、立地の適正化に関する基本的な方針のほか、居住誘導区域と都市機能誘導区域を（21）

画（同法第 81 条以下）が導入された地利用を自然的土地利用へと復元する「縮退型都市計画」 も重要な政策課題となり、その典型的（18）への転換とともに、「エリアマネジメント」 の考え方に注目が集まっている。さらに、都市的土（17）

これに対して近時強調されているのが、人口密度の維持という観点である。これに対応して、2014（平成 26）年の「都市再生特別措置法」（平成 14 年法律第 22 号）改正によって、立地適正化計の法定化がなされた。

その維持改善の方が重要な政策課題となる。このようなインフラ重視の時代からソフト重視の時代

上に、人口過小地域では居住コ

ミュニティの維持が困難になる問題が生じる。また、都市基盤施設を新規に建設することよりも、な居住形態のままでは都市施設等の維持に莫大な費用がかかる（16）

緩和を背景に中心市街地の空洞化や郊外のショッピングモールの林立が進んだことを受けて、2006（平成 18）年のまちづくり三法改正では用途地域による出店規制の強化と中心市街地活性化協議会と、居住地を集約する「コンパクトシティ」 のアイデアが重要となってくる。すなわち、分散的（15）

成 10 年法律第 91 号）は実効的な出店調整のメカニズムを持たないものとなった。このような規制に、都市基盤施設を公費で建設・整備することを念頭に置いてきた。しかし、人口減少時代に入る（平成 2）年前後の日米構造協議を経て 1998（平成 10）年に制定された「大規模小売店舗立地法」（平

これまでの都市法は、民間の旺盛な開発圧力の存在を前提に、無秩序な都市化を防止するととも都市法・まちづくりに関する政策課題て、中心市街地と郊外の対立構造へと変化した。1973（昭和 48）年に制定された「大規模小売店舗法」⑵と百貨店の対立という図式が、スーパーマーケットという業態や郊外の大規模小売店の登場によっ観察できる領域である。

（昭和 48 年法律第 109 号）が旧来の商業者（商店街）の利益を保護するものであったのに対し、1990

法」（昭和 12 年法律第 76 号、昭和 31 年法律第 116 号）の立法に代表される中心市街地における商店街

口減少時代における政策課題と密接に関係し、新たな政策手法の萌芽が現時点において最も明瞭に

特集「行政における政策実現手法の新展開」

都市法・まちづくりに関するものと、自治法・行政資源に関するものの 2 つである。これらは、人

人口減少時代における政策実現手法の展開

－118－。これに対して地方・農村部などの地価が低い地域での空き家は、

空き家対策

。

。都心部など地価が高い地域での空き家の多くは、未接道地で土。空き件が極めて厳しい（「そのまま放置すれば著しく保安上危険となり、又は著しく衛生上有害となるおそれが。

等であり、2014（平成910

レファレンス 2016. 3

273 号, 2015.8.3, p.11. これに対し、小林秀樹「空き家をめぐる現状と課題」『法律のひろば』68 巻 7 号, 2015.7, p.4
は、総務省の調査は抽出調査であって、空き家の判断も外観からなので、丁寧に調査すれば空き家の数は少し減るはずであるとする。
小林秀樹「都市部の市街地における空き家問題の解決に向けて」『自治体法務研究』36 号, 2014. 春, p.20.

レファレンス 2016. 3

米山秀隆『空き家急増の真実―放置・倒壊・限界マンション化を防げ―』日本経済新聞出版社, 2012, p.134; 霜垣慎治「空き家バンク制度の分析と展開」『法律のひろば』68 巻 7 号, 2015.7, p.32 は、契約成立時に行政職員が立ち会う実務を紹介する。また、米山秀隆「空き家利活用の自治体の取り組み」『市政』63 巻 7 号, 2014.7, p.26 は、空き家
バンクから借りた場合の家賃補助として、大分市の事例（土地の固定資産税相当額を 3 年間補助）を紹介している。

田中義人「エリアマネジメントの可能性―ニセコひらふ地区の挑戦―」『地方自治職員研修』47 巻 13 号, 2014.12,
pp.32-34.
中川内克行「特集 主要 98 市区調査 特措法全面施行で新局面 空き家対策、権限強化で加速」『日経グローカル』

政法Ⅰ 第 6 版』有斐閣, 2015, p.48.
例えば長崎市では、土地を市に寄付することを条件に市が解体費用を全額補助するか、寄付を前提とせず最大

76 号, 2014, p.80; 同「自治体行政における事務管理」自治法規実務研究会編『現行自治六法速報版 平成 27 年版』
第一法規, 2014, pp.1-18; 北村喜宣「行政による事務管理（3・完）」『自治研究』91 巻 5 号, 2015.5, p.59; 塩野宏『行より対応する方法も模索されている。行政上の事務管理の許容性につき、北村喜宣「自治体条例による空き家対策をめぐるいくつかの論点」『都市問題』104 巻 4 号, 2013.4, p.66; 鈴木庸夫「大規模震災と住民生活」『公法研究』

前から存在した空き家関連条例（空き地・空き家管理条例）として、茨城県神栖市（1973（昭和 48）年）、北海道沼田町（1983（昭和 58）年）、北海道長万部町（1998（平成 10）年）などがあり、これらの条例でも所沢市条
例以降の空き家条例に匹敵する法的仕組みが規定されていたとする。
北村喜宣「空き家の不適正管理と行政法」『法社会学』81 号, 2015, p.82; 青山竜治「空家特措法制定後の空き家条例の整備―京都市条例を素材として―」『自治実務セミナー』637 号, 2015.7, p.17. 即時執行ではなく事務管理に

榎本好二「空き家問題と自治体―これまでとこれから―」『法律のひろば』68 巻 7 号, 2015.7, p.21.
秋田典子「空き地問題の現状と空き地活用の可能性」『自治実務セミナー』637 号, 2015.7, p.21 は、都市計画では空き家のような用途のないものはコントロールの対象外となることを指摘する。
小澤英明「法律家の視点からみる空き家問題」『法律のひろば』68 巻 7 号, 2015.7, p.38.
松本昭「縮退時代のまちづくり条例を考える」『地域開発』594 号, 2014.3, p.26. 北村喜宣「空家対策特措法の制定と市町村の空き家対応施策」『論究ジュリスト』15 号, 2015. 秋, pp.72-73 は、空き家条例の政策伝播が起こる以

三池史子「一戸建て住宅の空き家に関する研究―熊本市を事例として―」『熊本大学政策研究』5 号, 2014, p.87
は、熊本市の場合、地区内平均道路幅員の方が高齢化率・路線価よりも空き家の数に影響を与えているとする。
松本恭治「集合住宅における空き家問題―地方都市から大都市へ警告―」『都市問題』104 巻 4 号, 2013.4, p.82.

、さらに空き家の寄付・売（49）

地方公共団体で、空き家の取引を媒介する空き家バンクが設けられ。また、条例の制定の有無にかかわらず比較的多くの（47）、住宅用地特例の激変緩和措置

（48）

（46）

。その具体的内容は、危険な空き家に対する勧告・命令・代執行や即、解体費用の補助

26）年 10 月時点で 401 の制定例があった

時執行による対応（45）

策条例が制定されてきた（44）

こうした中で、2010（平成 22）年の所沢市を嚆矢として、多くの先進的地方公共団体で空き家対（43）ての市町村がこうした事務を担えないことも問題とされてきたあると認める場合」）。また同法第 9 条・第 10 条の権限はいずれも特定行政庁に与えられており、全50 万円まで補助する制度を運用している（北村喜宣「空き家対策の自治体政策法務（1）」『自治研究』88 巻 7 号,
2012.7, p.42; 稲葉良夫「空き家の維持管理・活用・除却による地域の維持・再生」鈴木浩ほか編著『地域再生―
人口減少時代の地域まちづくり―』日本評論社, 2013, pp.87-112）。
北村喜宣「老朽空き家対策の新たな法的展開」『自治体法務研究』36 号, 2014. 春, p.7.
自由民主党空き家対策推進議員連盟編著『空家等対策特別措置法の解説』大成出版社, 2015, p.3.

国土交通省都市局まちづくり推進課「エリアマネジメントの推進施策」『新都市』69 巻 9 号, 2015.9, pp.63-64.
中井検裕「都市マネジメントとエリアマネジメントについて」『新都市』69 巻 9 号, 2015.9, pp.10-14.
大阪市都市計画局都市計画課「エリアマネジメントによる高質な都市空間の創造―大阪版 BID 制度設計に向けて―」『建築と社会』95 巻 1102 号, 2014.1, pp.22-23; 原田大樹「まちづくり」北村喜宣ほか『行政課題別 条例実務の要点』第一法規, 2016（刊行予定）.

その活用―」『新都市』69 巻 9 号, 2015.9, pp.33-37.
杉谷第士郎「鳥取県米子市における米子方式のエリアマネジメント」『土木技術』68 巻 10 号, 2013.10, pp.33-38.
嘉名光市「都市再生の手法としてのエリアマネジメント―BID の導入による都市計画再構築への展望―」『建築と社会』95 巻 1102 号, 2014.1, pp.8-11; 大阪市都市計画局計画部都市計画課「大阪市エリアマネジメント活動促進条
例」小林重敬編著『最新エリアマネジメント―街を運営する民間組織と活動財源―』学芸出版社, 2015, pp.163-168.

犬丸秀夫「魅力と活力ある都心の実現に向けたエリアマネジメント」『土木技術』68 巻 10 号, 2013.10, pp.16-20;
白鳥健志「公共空間の活用とエリアマネジメント―公共空間の活用から生み出されるエリアマネジメント財源と

長島俊夫「民間都市開発とまちづくり制度」大西隆編著『人口減少時代の都市計画―まちづくりの制度と戦略―』
学芸出版社, 2011, p.138.
福川裕一「高松丸亀町商店街におけるエリアマネジメント」『ジュリスト』1429 号, 2011.9.15, pp.95-98; 熊紀三夫「商店街から多機能居住エリアへ転換するための「エリアマネジメント」―丸亀町―」『建築雑誌』129 巻 1664 号,
2014.11, pp.30-31.

小林重敬「エリアマネジメントのこれまでとこれから」『土木技術』68 巻 10 号, 2013.10, pp.9-15. それぞれの具体例につき、国土交通省土地・水資源局土地政策課監修, エリアマネジメント推進マニュアル検討会編著『街を育てる―エリアマネジメント推進マニュアル―』コム・ブレイン, 2008, pp.139-250 参照。

家が増える原因は多様である（38）

820 万戸で全住戸の 13.5% を占めており、5 年前調査と比較すると 63 万戸増加している（37）

総務省統計局が 2013（平成 25）年に実施した住宅・土地統計調査によれば、我が国の空き家は⑶

ニセコひらふ地区の取組が挙げられる（36）。同様の例として北海道倶知安町（35）などの活動が行われており、フリーライダーを出さずにこうした活動。大阪市のうめきた地区では、公物管理の費用を徴収するメカニズムとして分担金が用いられているや屋外広告物の自主審査（34）に応じて分担金として徴収する仕組みを導入している（33）

この措置は、同法第 9 条と異なり既存不適格建築物に対して対処可能である一方で、権限の発動要補助金を交付し、その原資をエリアマネジメントの受益地の所有者等から容積率の最高限度の割合（32）年法律第 201 号）第 10 条が規定する保安上危険な建築物等に対する措置での対応が想定されてきたを制定し、都市再生推進法人と都市利便増進協定のスキームを前提に、協定に基づく活動に対する

。

（42）

挙げられてきた担金を利用したりする制度設計が見られる。例えば大阪市では、エリアマネジメント活動促進条例。これらの問題のうち建物の安全に係るものについては、「建築基準法」（昭和 25（41）

危険としては、建物の倒壊や敷地内の雑草等の繁茂のほか、衛生上の問題や防犯・防災上の問題が体によるエリアマネジメントの活動の財源を確保するため、目的税を利用したり、地方自治法の分。こうした空き家が抱えるや設備不良、あるいは併存施設の空き家化が原因となることが多い

再生特別措置法の都市再生推進法人（同法第 118 条以下）となっている主体も見られる。こうした主（40）

資産税の住宅用地特例（「地方税法」（昭和 25 年法律第 226 号）第 349 条の 3 の 2）が適用されなくなって税負担が増えることが背景となってきた。さらにマンションにおける空き家は、開発業者の倒産

解体しても土地を売却できる見込みがないマイナス資産であることが多く、また、解体すると固定（39）

地売買が困難な場所にある商業地のエリアマネジメントの主体となっているのが、地権者・商業施設の経営者等の協議会組

等である。

、

（30）

、札幌市

（29）

、高松市丸亀町商店街（28）

特集「行政における政策実現手法の新展開」

織である。法人格を取得している主体はあまり多くないものの、NPO 等の法人格を取得して都市

米子市

（31）

してよく知られているのが東京大手町・丸の内・有楽町地区

人口減少時代における政策実現手法の展開

－119－。国の法律での対応。一般に権限の委任の場、総務省は 2008（平成 20）年に定が。

。この制度がなくても協定を結ぶことは可能。それとともに事務の代替執行の規定を新設し（同ブ付与に求めている。

レファレンス 2016. 3

11

2015.11, p.173; 馬内雄大「定住自立圏構想の推進」『自治実務セミナー』636 号, 2015.6, p.30.
下仲宏卓「定住自立圏構想について」『地方自治』729 号, 2008.8, p.94; 山崎重孝「「定住自立圏構想」について（1）」『自治研究』85 巻 5 号, 2009.5, p.11; 谷隆徳「総務省が「地方中枢拠点都市圏」構想 人口流出防止へ「ダム機能」
期待 都道府県と役割調整課題に」『日経グローカル』250 号, 2014.8.18, pp.56-59.
斎藤誠「連携協約制度の導入と自治体の課題」『市政』63 巻 12 号, 2014.12, p.19 は制度化の目的をインセンティ

市計画のすすめ―』自治体研究社, 2010, pp.42-48; 高村学人「土地・建物の過少利用問題とアンチ・コモンズ論―デトロイト市のランドバンクによる所有権整理を題材に―」『論究ジュリスト』15 号, 2015. 秋, pp.64-69 参照。
北村喜宣「空家対策特措法案を読む（2・完）」『自治研究』90 巻 11 号, 2014.11, p.37; 同「新法解説 空家等対策の推進に関する特別措置法」『法学教室』419 号, 2015.8, p.58; 国土交通省住宅局住宅総合整備課「「空家等対策の推進に関する特別措置法」の概要及び空家等対策の取組支援」『法律のひろば』68 巻 7 号, 2015.7, pp.13-19.
辛坊治郎・増田寛也「対談 第 1 弾発表から 2 年「増田レポート」は日本を変えたか」『中央公論』129 巻 11 号,

饗庭伸『都市をたたむ―人口減少時代をデザインする都市計画―』花伝社, 2015, pp.182-190. 鶴岡市のつるおか
ランド・バンク（NPO）の活動につき参照、樋野公宏「空き家対策とまちづくり」『自治実務セミナー』637 号,
2015.7, p.13. アメリカのランド・バンクの分析として、中山徹『人口減少時代のまちづくり―21 世紀＝縮小型都法第 252 条 16 の 2）、委任元の権限を残したまま包括的に事務遂行を委ねることを可能とした。具体

る解決が図られうる仕組みとするためである（55）

によって連携関係が容易に解消されない安定性を確保することと、紛争時に自治紛争処理委員によであるにもかかわらずあえて立法的対応が図られた理由は、議会議決を要求することで首長の交代協定を念頭に置き、その手続ルールを定めている（54）を連携協約（地方自治法第 252 条の 2）という形で法定化した。連携協約は中心市と周辺市町村との「地方自治法」（昭和 22 年法律第 67 号）の 2014（平成 26）年改正では、この連携の仕組みの一部

ぎとめる人口のダム機能をも期待するものであった

12

レファレンス 2016. 3

る三大都市圏及び地方圏の地方行政体制のあり方」関係）」2015.7.15, p.9; 福田毅「地方行政サービス改革の留意点」『自治実務セミナー』643 号, 2016.1, pp.14-16.

原田大樹「指定確認検査機関と国家賠償」前掲注⑵, p.299.
東京都足立区の事例につき、中村明慶「自治体の事務・事業のアウトソーシング―足立区における「専門定型業務」の外部化推進―」『自治実務セミナー』643 号, 2016.1, p.20 参照。
第 31 次地方制度調査会第 20 回専門小委員会「総括的な論点整理（審議項目 I「人口減少社会に的確に対応す稲葉馨「公の施設法制と指定管理者制度」『法学（東北大学）』67 巻 5 号, 2004.1, p.703.
塩野宏『行政法Ⅲ 第 4 版』有斐閣, 2012, pp.35, 124.

を改正する法律について（上）」『地方自治』801 号, 2014.8, p.35 は、連携協約を「国家間の条約」に類するものとし、柔軟な連携の仕組みと位置付ける。
岩﨑忠「2014 年地方自治法改正の制定過程と論点―大都市制度等の見直しと新たな広域連携制度の創設―」『自治総研』431 号, 2014.9, p.15.
原田大樹「立法者制御の法理論」『公共制度設計の基礎理論』弘文堂, 2014, p.181.

p.11 は、一旦申請されれば自治紛争処理委員による打切りの手続がない点、当事者の受諾がなくとも処理方策の提示がなされる点に、連携協約締結のメリットを見いだす。
植田昌也「第 30 次地方制度調査会「大都市制度の改革及び基礎自治体の行政サービス提供体制に関する答申」について（下）」『地方自治』790 号, 2013.9, p.47; 堀文彦「地方自治法の一部を改正する法律」『法令解説資料総覧』
394 号, 2014.11, p.25.
勢一智子「地方自治法 2014 年改正」
『法学教室』413 号, 2015.2, p.46. 寺田雅一・浦上哲朗「地方自治法の一部

つとに、山崎重孝「「定住自立圏構想」について（6・完）」『自治研究』86 巻 9 号, 2010.9, pp.64-82 がこのような制度を提案していた。岩﨑忠「定住自立圏構想と地方中枢拠点都市制度―連携協約法制度化のインパクト―」『都市問題』106 巻 2 号, 2015.2, p.62. 藤本元太「2014 年地方自治法改正の概要」『自治実務セミナー』630 号, 2014.12,。具体的には、複数の地方公共団体で地（64）。そこで、窓口業務を包括的に委任・委託するスキームとして、地方独立行政法人制度を利用する可能性が議論されている（63）

担当していることが多い使に該当する作用も含まれていることから、この部分に関しては委託の対象から外して行政職員が携を図るものである。同時にこの試みは、東京への人口の一極集中を防止し、地域に定住者をつな（53）の業務委託という形でのアウトソーシングが進んではいるものの、こうした業務の中に公権力の行これに対して、住民票や国民健康保険の給付等のいわゆる窓口業務に関しては、民間の事業者へ用意されていることで、民間への移譲が許容されたと考えることができる。

り、特に建築確認の場合には個別処分取消権を特定行政庁に留保するという強度の公的監督

市が中心市宣言を行い、周辺市町村との協定を締結することで、合併を行わずに基礎自治体間の連住自立圏構想を、2014（平成 26）年には連携中枢都市圏構想を提唱した。これらは、中心となる都

共団体相互での協力関係を構築する連携の考え方が強調され

（52）

（62）

る公的監督の在り方により決まってくる。上記の 2 つの例は、作用が比較的定型的な認定判断であ併と呼ばれる大規模な市町村合併が進行した。合併の動きが一段落した後は、合併ではなく地方公

成 11 年法律第 87 号））は、事務を担いうる基礎自治体の必要性という議論と結び付き、平成の大合。また、処分の権限を民間組織に移譲することが憲法上一律に禁止されているわけではなく、移譲の可能性は当該作用の性質や、民間組織に対すこととなることから、法律の根拠が要求される（61）

合には、その相手が行政機関であったとしても、法律で一旦定められた権限を完全に委任先に移す

可等の行政処分の権限も含めて指定管理者に委任する方式が採られた（60）、2003（平成 15）年に導入された指定管理者制度では使用許（59）間の指定確認検査機関にも認められ1999（平成 11）年の地方分権一括法（「地方分権の推進を図るための関係法律の整備等に関する法律」（平⑴ 自治体連携の強化

２ 行政インフラの維持

地方税法の住宅用地特例を不適用にする地方税法改正もなされている。

ウトソーシングである。その際に限界線として意識されてきたのが、行政行為（処分）の権限に代表される公権力の行使の有無であった。もっとも、1999（平成 11）年には建築確認・完了検査が民域で緩和代執行・簡易代執行（略式代執行）の特例を設定する必要があったことである。さらに、

特定空家等に対する助言・指導、勧告、命令、代執行という行政過程のうち、勧告を受けた段階で民間主体による公務遂行の拡大
地方公共団体においても、事務遂行の人的資源が不足した場合に用いられてきたのは民間へのア⑵

取りの自治」 の政策手法は、人口減少時代の進展とともに増加するかもしれない。

。このような「看（57）を突き止める必要があったことと、形式的意味の法律に留保されている行政上の義務履行強制の領が求められた理由は、地方税法第 22 条の特例として固定資産税情報を利用して空き家の所有者等家等対策の推進に関する特別措置法」（平成 26 年法律第 127 号）が制定された（51）の土地を民間に売却したりして活動費を得ている。加えて、2014（平成 26）年には議員立法で「空（58）。これらの規定は、全国どこにでもほぼ同等の権能を有する市町村が存在することを前提としてきた従来の地方自治システムを大転換するものである

解体して土地の再整備と道路用地の確保を行い、道路用地を地方公共団体に売却したり、再整備後（56）

的には、人口減少によって事務遂行能力が低下した市町村に代わり、都道府県が事務を遂行することが想定されている。このうちランド・特集「行政における政策実現手法の新展開」

バンクは、市場で買い手が見付からない空き家を寄付してもらうか低い金額で買い取り、空き家を却の受け皿となるランド・バンクが活動している地方公共団体も存在する（50）

人口減少時代における政策実現手法の展開

－120－、行政過程論のアイデアを政（71）。代表民主政モデルと法律による行政の原理により、情報共有とシステム
公共制度設計論の構想。

。

への注目や、1980 年代以降

レファレンス2016. 3

13

地方自治体における業務の標準化・効率化に関する研究会『地方自治体における業務の標準化・効率化に関する研究会報告書』2015, p.3.
原田智「京都府・市町村税務共同化における自治体クラウドの活用」電子自治体推進パートナーズ『自治体クラウ
ド開発実証事業の検証―複数自治体によるシステム共同化と業務共同化の方策―』地域科学研究会, 2012, pp.87-114.
原田大樹「自治体クラウド活用に向けた法的課題」『NBL』1071 号, 2016.4.1（掲載予定）.
雄川一郎ほか「行政指導の基本問題」『ジュリスト』342 号, 1966.3.15, pp.21-45.

に接続した。

（70）

への関心の高まりの中で、行政実務や行政の現実に眼を向けるべきとの主張がなされ、それが 1990 年代以降の「制度設計論としての行政法学」という考え方の行政の実効性確保（69）

としての行政法学」という見方に対して、1960 年代以降の行政指導（68）

行政法学は伝統的に紛争局面に関心を持ち、法解釈論を重視してきた。こうしたいわば「病理学⑴ 行政法学と政策論

１ 行政法学と政策（出典） 筆者作成。

媒介

給付

14

レファレンス2016. 3

藤田宙靖『行政法総論』青林書院, 2013, pp.137-140; 仲野武志「行政過程による＜統合＞の瑕疵」稲葉馨・亘理格編『行政法の思考様式』青林書院, 2008, pp.127-128.
同旨、濱西隆男「行政法・行政法理論・政策過程論（1）―行政法とは何なのか―」『自治研究』90 巻 11 号, 2014.11, p.72.
原田大樹「多元的システムにおける行政法学」前掲注 , pp.8-48.

政の法システム（上） 新版』有斐閣, 1997, p.56; 大橋洋一「行政手法から見た現代行政の変容」『行政法学の構造的変革』有斐閣, 1996, pp.3-24; 北村喜宣『行政執行過程と自治体』日本評論社, 1997.
大橋洋一「法政策学について」『新世代法政策学研究（北海道大学）』7 号, 2010.7, p.4.
濱西隆男「政策過程論序説―ポスト行政過程論として―」『季刊行政管理研究』129 号, 2010.3, p.32.
藤谷武史「「法政策学」の再定位・試論―「新世代法政策学」の基礎理論の探求―」『新世代法政策学研究（北海道大学）』9 号, 2010.12, p.196; 原田大樹「行政法総論と参照領域理論」前掲注⑵, pp.1-20.

畠山武道「サンクションの現代的形態」芦部信喜ほか編『岩波講座基本法学 8 紛争』岩波書店, 1983, pp.365-394;
高木光「行政手法論」『技術基準と行政手続』弘文堂, 1995, pp.85-113.
代表的な業績として、阿部泰隆「行政法学の課題と体系」『政策法学の基本指針』弘文堂, 1996, pp.29-54; 同『行高まってきた民営化対応の行政法学をめぐる議

市場を経由させる国家の活動

国家による直接的活動

誘導

規制

が行政作用の二大分類としてこれまで通用力を保っていた。その後、1980 年代頃から関心が作用」も行政法学の視野に含まれ、規制と給付口減少時代への対応という観点からも引き続き要請されるものと考えられる。

Ⅲ 行政法学と政策実現手法

が私人に対して財やサービスを給付する「給付要性が意識され始めている。このような ICT 利活用に起因する事務処理の標準化・規格化は、人

所得再分配
目的

行動を制御
する目的

その後、国家による再分配の増大に伴い、国家れており、そのために各地方公共団体で異なっている事務処理フローや書式を広域的に統一する必

行政作用の類型の権利や自由を制約し、私人の行動に直接的に介入する「規制作用」を主要な分析対象としてきた。

に転換しつつある。こうした状況を踏まえてシステムの統一やクラウド化を推進する方向性が示さ

表

手法が増加しつつあることである（表「行政作用の類型」参照）。行政法学はもともと、国家が私人く制限してきた個人情報保護法制は、一定の情報保護措置の存在を前提に情報の共有を進める方向。

もう 1 つは、制度設計者（制御者）と制御の名宛人との間に（ある種の）市場が介在する政策実現

とりわけ国家の立法者が他の制度設計者に対して果たすべき役割の解明が必要となっている（76）

それゆえ、それぞれの制度設計者が用い得る制度設計手法の分析はもとより、その相互作用の分析、めの番号の利用等に関する法律」（平成 25 年法律第 27 号）の制定により、情報の目的外利用を厳しるようになってきている。また、2013（平成 25）年の「行政手続における特定の個人を識別するた

定型的なものであれば、一定の事項を入力するだけでコンピュータシステムによって判断が示されル化や分権化により進行する公共部門の多層化により、制度設計者・制御者も多元化している（75）

理に忠実な見方ではある。しかし、民営化・外部委託に代表される公共部門の複線化と、グローバ

た。意思決定のための情報はその都度収集することが予定され、既に収集された情報を目的外利用することには厳しい制約が課されてきた。しかし、ICT の進展で、行政による認定判断がある程度

国家の立法者）を唯一の制度設計者・制御者として措定するとともに、それ以外のアクターを制御の客体と位置付けるイメージを前提としてきた。これは、代表民主政モデルと法律による行政の原を調査し、根拠となる法令を解釈し、考慮事項を十分考慮して認定判断することが前提とされてき設計者あるいは制御者の多元性である。制度設計論としての行政法学はもともと、国家（とりわけ行政法学と政策の問題に関してはさらに、次の 2 つの要素を考慮する必要がある。1 つは、制度⑵

学の自己理解をめぐる大きな対立が生じることになる。行政行為（処分）に代表される行政の意思決定は従来、公務員自身が事実可能性を秘めている（67）

こうした ICT 活用の深化は、行政の意思決定と情報管理のこれまでの常識を大きく塗り替える

運用の合理化を図ることが想定されている。

報システムや、地方公共団体間のシステムを統合するクラウド化（66）

該法律を所管している省庁のセクション単位で）なされてきた。これに対して今後は、庁内横断的な情る際にも求められる。この ICT の活用はこれまで、地方公共団体の事務事業単位で（換言すれば当（74）の内在化モデル）。このように、行政過程が政策目的の形成の要素を含むかどうかによって、行政法いる。こうした「筋肉質の自治体」 への転換は、人口減少時代に入って行政活動の基盤が縮小す

（65）

デル）
。しかし、政策実現の過程をより直視すれば、政策目的が議会の段階で完全に決まっている

ことは多くはなく、むしろ行政過程の中での利益衡量の結果、目指すべき公益が創出される（政策それによって生じた人的資源を政策立案や対人サービス等の業務にシフトする必要性が強調されて決定された政策目的を実現する手法を蓄積することを任務とすべきと考えられる（政策の道具箱モ

かは民主政の過程を経て議会により決定されるべき事項と位置付けられ、行政法学は議会によってを理論の中核に位置付けている行政法学においては、何が実現されるべき政策目的（＝公益）なの

ただし、行政法学と政策の関係は単純ではない（73）

策全体の実施の把握にまで延長する考え方（政策過程論） を提示している。

（72）

この立場は、解釈論と立法論が相互依存関係にあることを重視し特集「行政における政策実現手法の新展開」

情報通信技術（ICT）の進展に伴い、地方公共団体の事務作業を ICT の活用によって効率化し、⑶ ICT 活用と事務標準化の促進も容易に委任が可能であると考えられる。

る定型的組織であるから、監督措置や組織規律を設けた上で民間組織にアドホックに委任するよりは行政組織法上の行政主体性を持つ組織であって、公権力の行使を担う組織的な手当がなされてい方独立行政法人を設立し、そこに窓口業務を任せる方式が念頭に置かれている。地方独立行政法人

人口減少時代における政策実現手法の展開

－121－。ほぼ同時期に行政法

り向けるかをより真剣に考える必要が生じる。この選択と集中の営みの中で、公務員にしか対応がゆえ、ここでもまた、国家の立法者が政策目的を完結的に設定できない状況が生じている。

裁量と様々な諸利害の衡量手続とが結び付く局面（典型的には都市計画）で既に見られる。また、制度設計者が多元化している現状において、国家がそれらの制度設計者の自律性を尊重しつつ国家法的に描いた上で居住地域や民間の設置に係る都市利便増進施設の立地を誘導するものである。
また、。

れば幸いである。

設定する手法である。公共施設の管理・運営を私人に委ねる指定管理者制度は、現在のところこのような性格を有していない。しかし、指定管理者に内部留保を認める制度変更を行えば、施設の永。

レファレンス2016. 3

15

1994.6.1, pp.123-127; 曽和俊文「経済的手法による強制」『行政法執行システムの法理論』有斐閣, 2011, pp.25-41 参照。
原田 前掲注⑵, p.133.
御手洗潤「エリアマネジメントの今後の展望」『新都市』69 巻 9 号, 2015.9, pp.26-28.
原田大樹「媒介行政と保障責任」前掲注⑵, p.176.

保障責任に関する包括的研究として、板垣勝彦『保障行政の法理論』弘文堂, 2013 参照。
経済的手法の代表的な理論研究として、大塚直「環境賦課金（6・完）」『ジュリスト』987 号, 1991.10.1, pp.61-65;
中里実「経済的手法の法的統制に関するメモ（上）（下）」『ジュリスト』1042 号, 1994.4.1, pp.121-125; 1045 号,

続性を保障する独自財源確保のためのスキームとしてもこの制度を利用する余地が残されている

16

レファレンス2016. 3

原田大樹「多元的システムにおける本質性理論」前掲注 , p.369.
このような方向を示唆する議論として、Eberhard Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik: eine Zwischenbilanz zu Entwicklung, Reform und künftigen Aufgaben, Tübingen: Mohr Siebeck, 2013, pp.38-42 参照。 政治学の観点か
ら現代における代表民主政の意義・機能を論じたものとして、待鳥聡史『代議制民主主義―「民意」と「政治家」を問い直す―』中央公論新社, 2015, pp.251-256 参照。

京都大学大学院法学研究科教授）

想を生み出す柔軟性と開放性がますます求められると思われる。本稿の試みがその契機の 1 つとな

いずれも、国家が自ら再分配を行うのではなく、再分配を私的主体に行わせる組織・手続・構造をひろき法学が対応するためには、これまでの議論蓄積を前提としつつ、問題解決に向けた大胆で新しい発

家対策における媒介組織としての空き家バンクやランド・バンクを挙げることができる。これらは（はらだ組んできた。これに対して、今後予想される人口の急激な減少とそれに伴う行政基盤の縮小に行政

特別な財源を留保する構造と評価することも可能である。同じような性格を持つものとして、空き（81）

近代国家の建設とともに歩んできた日本の行政法学はこれまで、人口増加によって引き起こされる社会問題や、人口増加がもたらすパイの増大をどのように適正に再分配するかという課題に取りる大阪市のようなスキームが現れており、これは見方を変えると、都市機能の維持・管理のための。その支援の一環として、行政が費用徴収を代行す代においてはなおさら、実効的な法執行制度に向けた改革が不可欠である。

なされることが必要である。執行作用に割き得る行政資源も減少することが予測される人口減少時

れらの団体の育成・支援に向けられている（80）

能を発揮するためには、国家にしかなし得ない作用である強制的な執行が機動性と実効性をもってると、エリアマネジメントを行っている団体は地権者・商業者等で構成されており、行政資源はこ

間接的な制御・調整や政策の枠組みの設定という、従来に比して謙抑的な国家作用がなお一定の機うに見えるこの第 3 の役割はしかし、新たな 2 つの国家の役割を機能させる前提条件となっている。

第 3 は、強制的な執行権限の保有者としての国家である。上記の 2 つの国家の役割と逆方向のよ

また、媒介の具体例として、エリアマネジメントを挙げることができる。その主体の面に注目す⑵ 給付から媒介へり、政策実現手法の面から見れば、手法の多様化・高度化と評価し得る。

策基準の定立という理論構造（政策基準論）で解消可能かもしれない（83）

政策実現過程に関する大枠の確定と、立法者が創出した政策実現過程における様々な主体による政の権利・義務の変動や行政活動の内容に関する実体的プログラムという手法からの乖離を見せておを利用する地方公共団体に委ねている。これらはいずれも、伝統的な法律事項の観念である、国民。このよ

うに考えると、政策目的の位置付けをめぐる行政法学の自己理解の対立は、立法者による政策目的・を含まず、その手続と紛争解決手段という枠組みのみを法定し、具体的な連携の内容・方法はこれとの一定の整合性確保を図る局面でも、政策の枠組みの設定という手法を観察し得る（82）度の形成は完結的にはなされていない。しかし、この類例は、行政に判断の余地が認められる行政の実現に向けた都市再生特別措置法の 2014（平成 26）年改正で導入された立地適正化計画は、それまでの都市法のように開発圧力に対して受動的に規制するのではなく、都市の将来像を計画で積極

地方自治法の 2014（平成 26）年改正で導入された連携協約は、協約で規定すべき内容に関する規律せることで一定の政策目的の実現が図られる作用であり、国家の立法者による政策目的の決定や制国の法律で実体的プログラムを書き切らない手法が目立つことである。例えば、コンパクトシティ

第 2 は、政策の枠組みの設定者としての国家である。誘導作用や媒介作用は私人の行動を介在さいるものと考えられる。

⑴ 規制から誘導へ

人口減少時代に対応する新たな政策実現手法を通覧して気が付くのは、上述の誘導手法のように、ことが予想される。新たな政策手法における誘導作用・媒介作用の萌芽は、こうした傾向を示して２ 国家の役割の変容

できない分野として「政策立案」や「政策実施における調整」の作用に資源が集中的に投下される

第 1 は、間接的な制御者・調整者としての国家である。人口減少時代においては人的資源に代表される行政資源がこれまでと比べて限定されることとなる。それゆえ、どのような分野に資源を振たな政策実現過程における国家の役割は次の 3 点に集約し得る。

な行動原理）を考慮に入れて制度を設計しなければ、適切な結果を期待することができない。それ。これら誘導作用・媒介作用は、市場を介在させて私人の行動を制御しようとするものであるから、私人の行動原理（とりわけ経済的行ったりする「媒介作用」にも関心が向けられてきている（79）

本稿では、人口減少時代における政策実現手法の変容の方向性を探るため、近時の都市法・地方自治法で見られる新たな政策実現手法を素材とする検討を試みた。そこから浮かび上がってくる新

。

おわりに

特集「行政における政策実現手法の新展開」

さらに最近では、国家が自ら給付をするのではなく、再分配のための制度を設計したりその仲介を行政作用を用いる「誘導作用」の考え方（具体例として環境税や容積率緩和が挙げられる）も登場した（78）

学の関心を集めた経済的手法の議論では、一定の方向に私人の行動を誘導するために規制・給付の適切な遂行を保障する責任があるとする保障責任の考え方が提示された（77）論の中で、従来国家によって担われてきた作用を民間主体に移譲したとしても、国家が当該事務の人口減少時代における政策実現手法の展開

資料２䠉３－122－

－123－

－124－

－125－

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－127－

－128－

－129－

－130－

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－132－

第４回
・在留外国人の地方選挙権について
・法体系と団体自治について等－133－

２１世紀地方自治制度についての調査研究会（平成２８年度）（第４回）議事要旨
１日時

平成２９年１月２０日（金）１７：００～

２

場

所

（一財）自治総合センター

３

出席者

秋田
大西
興津
西貝
原田
平田
渕
堀田

４

議

題

・在留外国人の地方選挙権について
・法体系と団体自治について等

５

概

要

典子
楠・テア
征雄
小名都
大樹
彩子
圭吾
聰子

大会議室

千葉大学大学院 園芸学研究科 准教授
専修大学 法学部 准教授
神戸大学大学院 法学研究科 教授
首都大学東京 社会科学研究科 准教授
京都大学 法学系（大学院法学研究科） 教授
京都大学大学院 地球環境学堂 特定准教授
神戸大学大学院 法学研究科 教授
国際医療福祉大学大学院 医療福祉学研究科 教授

在留外国人の地方選挙権について（興津委員から資料に基づき説明）○

浦部説や原告の主張をとった場合、主権の大きな部分を放棄していることになるが、その場合にはマクリーン判決の判例変更まで迫らないと平仄が合わない。仮に、マクリーン判決を変更して、外国人の在留管理や出入国管理を日本が放棄していると憲法レベルで決定されていると考えると、それは国家としては大きな選択になるため、やはり憲法の明文の根拠がないととれない解釈であり、本件において浦部説や原告の立場はとりがたい。

○

判旨２だけを切り取ると、外国人については、法律で定めれば特に緊密な関係を有す
る地方公共団体への投票も認めて良いと言っていると考えられる。そうすると、日本国民についても同じことが言え、法改正は前提になるが、特に緊密な関係を持つ地方公共団体に投票することを認めても良いという帰結になるのではないか。

○

特に緊密な関係という形で、地方公共団体に帰属していると観念できるということは、－135－

昭和３８年最判のように地方公共団体を濃密な地縁的共同体として捉えることが前提になるが、現実にそのような濃密な地縁的共同体があるのか、実態を鑑みたときに、この立論の説得力に疑問を持つ。
○

居住していない自治体の選挙に関与することについては、日本国籍を有することを前提にすれば、判旨１には抵触しないと読み取れる。

○

帰属を具体的な要件で表すとすれば、生活の本拠を有することを前提に、在住何年という要件も当然に必要となるが、在住何年とは、国内のどこかに住んでいれば良いのではなく、当該地方公共団体に何年も住み、かつコミュニティーの一員であることを指す。

○

たまたま同じ地域に居合わせた人々の集団があり、濃密な関係がなくとも、公共的な事柄を共同で処理するために、集団的な意思決定が必要になるという意味で地方公共団
体の組織や機構が必要になってくることは当然認められる。最高裁がどういう役割論を念頭に置いているか見出すことは難しく、地方公共団体にこれ以上の意味を持たせなくても良いのではないか。

○

地方公共団体は公共的な事柄を共同で処理するためのものだとすると、国政との関係については、２つの筋道があり得る。１つは、地域に関する事務に限定してしまい、必要最小限のことのみを担うということ。もう１つは全く逆に、地方の重要な利害が損なわれないように、その地域に固有の事情を中央に対してインプットしていくということ。

○

ドイツで外国人地方参政権の話が問題となったときには、国民を管理する視点から国籍が大事であり、それが前提という話と並んで、実態面でも、国籍がある種の運命共同体をつくるという考えになった。普通の外国なら、自分の出身国に戻ることや、他国に移住することがあり得るが、そうではなく国籍によって実態も担保されているという、帰属だけではなくて、そこに実態も含まれるという議論をしていた。

○

外国人参政権は違憲だと言った後に、ドイツは、実態としている２世、３世の人たちを帰属のほうに持ってくるために、二重国籍を認め、出生地主義を導入する形の法改正をシュレーダー政権時代に行った。そのため、まさに判決が出て、その後、実態を帰属のほうに持ってくる形で、帰属と実態を結合するといった議論や動きが実際にあったと言える。

○

血統・対・地縁の対抗軸で、ＥＵ市民に対して地方参政権が認められたことにより、９０年にドイツの憲法裁判所が外国人参政権は違憲としたときの論理が少なくとも部分
的には崩壊した。それまでは、国家及び地方いずれにおいても、民主的正当化主体は国民であるということ、そして国家も州も、連邦も州も、国家レベルも地方自治体レベル－136－

も、同質性が必要だという２つの論理に支えられていたが、どちらかが維持できなくなった。
○

ＥＵ市民の地方参政権は、国家のレベルから見ると、国家の国民の範囲と違った人たちが選挙に参加しており、国家の枠からはみ出ている感があるが、ＥＵ市民権によって、帰属のはみ出しには当たらなくなったと言えるのではないか。

○

フーゴー・プロイスが、国家、国際法上の団体、地方自治体いずれも、団体であることに変わりはないとするところから、ＥＵ統合以降は、団体としての連続性の中に、Ｅ
Ｕ市民の地方参政権の行使も位置づけることができるのであり、全く問題ないのではないか。

○

これまでは国家が唯一の排他的な運命共同体だと考えられていたところ、その上にＥＵという、包括的な別の運命共同体ができて、そこに帰属していることをもって、ドイツがＥＵ市民に地方参政権を付与したことが正当化されるということか。

○

プロイス的な発想でいうと、血統・対・地縁の対抗軸で、血統ではなくて地縁で、団体だから全て良いと展開することもある。国家も地方自治体も国際法上レベルの団体も、団体として存在し、どんな機構を持ちどう機能させていくかは別の論理で動いているか
ら、何があっても良いというもの。

○

判例中６４１ページの、「このように」という段落の３行目にある「その地方の住民の意思」と、判旨で言っている住民は少し違うものではないか。その地方の住民の意思に基づいてその区域の地方自治体が処理するという政治形態を憲法上の制度として保障する趣旨があるとすれば、理論上の話だが、その地方の住民に外国人が多かった場合、選挙という形ではないが、外国人選挙権も、認めることになるのではないか。

○

判旨１で、憲法９３条２項に言う住民とは、日本国民たる住民のことを言うと限定して捉えており、一方で判旨２の「その地方の住民」が、地域に居住している人を指すということは、その文脈から強く感じる。他方で、その理解をとると、当該地方の住民の意思に基づいて地方公共団体が処理するという政治形態を、憲法上、制度として保障しようとすることになり、憲法の中でも異なる住民観念が併存することになる。そうなると、最高裁がそういう併存を認めているのか、あるいは判旨２も、実は日本国民だけを指しているという解釈も、あり得るかもしれない。

○

都市計画の分野などでは、住民の合意形成時に、住民の意思決定が非常に重要だが、「その地方の住民の意思」決定と個人の意思決定は違うという前提に立つと、どの「住民」の意思を指すかによって、解釈が違ってくることは考え得る。

－137－

○

選挙において、国なり地方公共団体に帰属しているメンバーという要件は必須ではな
いか。したがって、帰属していないが実態としてあるから選挙権を与えるということはあり得るのか。浦部説もそこまで言っているわけでなく、帰属の判断として血統か実態
かということを言っているのではないか。ここで帰属と実態を対極に並べているのは、団体に帰属しないが実態があれば選挙権を与えることがあり得るということか。

○

３カ月以上住んでいるだけで地方選挙権が日本国民には認められるという体裁を地方自治法の条文がとっており、それが帰属にまで強い指標として機能するということが念頭にあり、それと、国籍のような国家のメンバーシップを対置したときに、実態という対局を置いた。

○

地方自治法の条文上の、「日本国民たる」というものが、実は重い意味を持って書かれているのかもしれない。

○

地方選挙権を有するためには、地方公共団体へのメンバーシップはあまり必要ないが、国家へのメンバーシップが必要であるとすると、国と地方との役割論を考えたときに、地方が非常に個性のない下位団体というか、内部的な管轄団体という位置づけになるとも少し感じた。

法体系と団体自治について等（西貝委員から資料に基づき説明）○

現行の日本法の認識として別法体系説が成り立つ余地もある場合、憲法９４条や地方
自治法１４条１項の位置づけはどうなるのか。

○

今の日本の憲法解釈及び地方自治法解釈で言うと、憲法９４条に基づいて条例制定権
が地方公共団体に付与されていると考えるのではないか。そうすると、憲法は国法であり、国法の傘の下で条例制定権が認められることになるのではないか。また、法律と条例の抵触に関しても、地方自治法１４条１項の解釈として法律と条例の抵触関係を判断するのであれば、それも国法のもとで判断していることになるため、やはり同一法体系
説しかとれないのではないか。

○

法体系が同一かどうかを判断する際に、文言だけに着目して考えていくと、国際法一元説に到達してしまう。また、突き詰めていくと、法律家が普通に考える法体系とはか
け離れてしまうため、憲法や法律の書きぶりから一度離れる必要がある。例えば、憲法－138－

は文言上明治憲法の改正として成立しているが、明治憲法と日本国憲法との間の法体系的な同一性を日本の通説は肯定しておらず、文言上授権が行われているから必ず同一性を有するとはなっていない。
○

憲法９４条や地方自治法１４条といった国法の中で条例に言及しているものは、国法が一方的に言明をしているだけであって、憲法９４条があるから条例制定権が授権されているのではなく、もともと地方自治体が持っていた条例制定権を、一方的に追認したということか。

○

田中二郎は、英米法的な感覚で、私法人・公法人の別も、本来はないのと考えていたということか。

○

田中二郎は戦前と戦後で、本当に違うことを言っているのか。自主法を戦後認めるようになったという議論は、明確に行政法の文献で書かれているわけではないが、学説の傾向から見て逆方向なのではないか。

○

田中二郎が別法体系説であるとは考えていないが、自主法説の話になると殊更彼が引用されるものの、何をもって自主法と言うか、そして国家の授権をどう捉えるかで、田中二郎の位置づけは色々と考えられる。

○

公法人と私法人の区別は、営団などを念頭に置いた議論である。一方で、「公」が抜かれる、抜かれないという議論は、行政法学の分野で戦後かなり洗練された部分である。

○

公権力とも関係して、戦前・戦後で地方自治の守備範囲は変わっている。戦前の地方
自治は、いわゆる給付行政や、団体の活動に限定したようなことしかできない中での自主法であった。一方、戦後になり、例えば警察の事務や権力的な要素が入ると、侵害留保との関係で法律の授権が必要だという議論が別途立てられた。

○

田中二郎は形式的意味の自主法と実質的意味の自主法を分けている。形式的には活動範囲が広がって、法律の授権が必要な点では、地方公共団体は国の下位機関であると整理されているが、一方で、それとは区別された実質的意味での自主法の領域というものが存在し、それに関して法体系がどうなっているかを論じていた。

○

権力的事務といっても、徳島市公安条例事件判決のように、法律の委任を受けずにできているものもあり、権力的なこと自体を地方長官たる府県知事が行っていた状況から大転換して、地方公共団体が自らの事務として権力的な作用も担うことが戦後あり得るようになったという意味で、自主法の内容も戦前と戦後では変わっている。

－139－

○

同一の法人格の中であれば同一の法体系だということを前提とした上で、同一の法人格の中でも別の法体系が存在する場合も、自治体と国家レベルで別々の法体系だったときに法人格が同じであることもあり得るから、法人格を置くことと、法体系がどうかは、無関係であるということか。

○

連邦国家において権限関係が分かれていて、州と連邦でそれぞれ別の法律をつくることができる。それで、新しい問題ができたときには調整のルールによって、新しいことがあり得るというようなことか。

○

地方分権と連邦制に関しては、そこまで本質的な違いはないという前提に立っており、連邦制になるかどうかで、事実上抵触するように見える法を廃止する政治的な権力をどれだけ強く置くかによって、連邦制と地方分権のグラデーションをつくるようなことを想定していた。

○

例えばアメリカのような連邦制で、民法の制定権や商法の制定権が州にあった場合には、州ごとに違った法体系が存在していて、しかしながら法人格は１つの連邦国家だという理解になるのか。

○

自治体で条例を策定する際は、法律では全てをすくい切れないので、法律と条例でお互い足りない部分を埋め合うようにしている。地方の住民の意思の一つが条例であり、憲法の下で法律と条例で補完し合っているという状況が実情ではないか。

○

現在の判例からは、全ての場合に法律先占論ではなくて、自主法で決めたことが優先する場合もあるという印象を強く受ける。自主法で決めたことがおおよそ誤っていなけ
れば、国の機関も裁判所もそれを執行するというもので、例えば憲法と条例の関係を見るときにしても、普通の国法と憲法の間の整合性を見る場合とは違い、一歩引いた見方
で合憲性判断をしている感覚があるが、この感覚は、別法体系だと考えるとある程度説明がつくのではないか。

○

議論を明確化するために、同一の法体系か別法体系かという二元論で表現しているが、様々な分類の仕方があり得る。同一の法体系しかありえないとすると、徳島市公安条例
事件判決で全て処理するほかないが、何か亜種があるとすると、徳島市公安条例事件判決の射程をもっと限定して説明ができるようになる。

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Heinrich Rosin, Souveränität, Staat, Gemeinde, Selbstverwaltung, 1883, S. 56ff.
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－167－

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6Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9 Aufl., 1 Bd., 1906, § 69 (Die
Rechtsgeschäfte), S. 310ff.

－168－஧ࡘࡢၥ㢟ࢆ༊ูࡍࡿᚲせ㸸
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22
Olivier Beaud, La puissance de l'État, 1994, pp. 55 et s.
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79-93 ཧ↷㸬－173－ࢆ⊃ࡵࡿ࡜࠸࠺ࡢࡣⰋ࠸㑅ᢥ⫥࡛࠶ࡿࡼ࠺࡟ࡣぢ࠼࡞࠸㸬ఏ⤫ⓗ࡞ᆅ᪉බඹᅋయࡢ᮲౛ไᐃᶒࢆ⮬୺ἲయ⣔࡜࠸࠺ูࡢయ⣔ࡢ※Ἠ࡜ࡋࡓୖ࡛㸪ࡇࡢ᮲౛ไᐃᶒࢆࡶࡗ࡚ࠕබᶒຊ⾜౑ࠖᅋయࡢᶆ㆑࡜ࡍࡿ᪉ἲ㸸ࡇࡢሙྜࡢࠕබᶒຊ⾜౑ࠖᴫᛕࡣ㸪ἲࡢࣄ࢚࣮ࣛࣝ࢟ࡢ୰ࡢୖ఩࡟఩⨨࡙ࡅࡽࢀࡿࡇ࡜㸪ࡘࡲࡾࡑࡢᢳ㇟ᛶ࡟㔜Ⅼࡀ⨨࠿ࢀࡿ࡜⪃࠼ࡽࢀࡿ㸬ࠕබᶒຊ⾜౑ࠖࢆࠕἲࠖⓗᶒຊ⾜౑ࡸࠕἲࠖ㐺⏝⾜Ⅽ࡜ࡣษࡾ㞳ࡋ㸪⣧⢋࡟Ṕྐⓗ࡞ᴫᛕ࡜ࡋ࡚㸪⌧௦࡛ࡶ୍ᐃࡢព⩏ࢆᣢࡘࡶࡢ࡜⪃࠼ࡿ᪉ἲ㸸࠙ࢫࣛ࢖ࢻ 14 ᯛ┠ࠚ10㸬ࡇࢀ࠿ࡽࡢᅋయ⮬἞࡟㛵ࡍࡿ஧ࡘࡢࣔࢹࣝ
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－174－

資料２䠉２

法体系と団体自治について等
西貝小名都（首都大学東京）
2017年1月20日
＠21世紀地方自治制度についての調査研究会（平成28年度第4回）

団体自治（körperschaftlich Selbstverwaltung）•

ドイツ帝政期の公法学者，Heinrich Rosinの造語•

この呼び方は，明治憲法時代，美濃部達吉らによって，日本の公法学で普及するようになった「公共團體（öffentliche Körperschaft）とは國家の下に於いて國家より其の存立の目的を與へられた法人である．或は自治團體
（Selbstverwaltungskörper）と稱し，或は公法人（juristische Person desöffentlichen Rechts）とも謂ふ．何れも同意義である」．
–––美濃部達吉『日本行政法（上巻）』，1936年，462〜63頁．

団体自治における自主法と国法体系の関係は？

－175－

条例と国法体系の関係（1）–––戦前「・・・自主法の定立について國家法に明文の定めがあることが多く，一般にはかかる國家法の授権（Ermächtigung）によってのみ自主法は定立せられ得るもののやうに考へられて居る．併しその所謂授権が必要とせられる理由には様々のものが混在する．
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その一は，團體の定立する法が有効な法として國家の保護を共有する爲めには，その論理的前提として，それを法たらしめることに付て國家法の授権がなければならぬ，國家法の授権によってのみ國家法としてその妥當を確保し得る，といふ意味に於ていはれる場合であり・・・所謂法段階説の立場からすれば，これは當然の帰結である」．
「實定制度上には，地方の特殊の必要に應ずる爲めの實際上の考慮から，明示又は黙示に公共團體固
有の法として自主法の定立が許容せられることが多い．そこで明示の授権の有無が實際上にどういふ意味をもつであらうか．
明示の授権のある場合に，その授権に基いて定立された自主法は國家によって當然にその妥当性が確保せられる．そこでは國家は，自主法が授権の範囲を越えざるや否やの判断をなすに止まる．之に反して明示の授権のないときは，–––自主法によって構成員の自由又は財産の侵害に關する規定を設け得ぬことは暫く別論として–––その定立せる自主法に對しては，私人の定立する法に對すると同様に，
國家法的見地から，果たしてそれを國家法となし得るや否やの批判が加へられ，國家法に矛盾せず，
團體自治の許された範囲に属すると認められる限りに於てのみ，國家によってその妥当性が確保されることとなる」．
–––田中二郎「公共團體の自主法の根據と限界–––最近の二三の判例を機縁として–––」，『法律による行政の原理』，1954年（初出1938年），305〜28，315〜20頁．

源泉テーゼ
Model A

Model B
命令の名宛人

命令

命令

具体的規範

具体的規範

命令
抽象的規範
妥当性付与
の連鎖

命令権者

根本規範

アイコンの出典：http://icooon-mono.com/category/person/－176－法体系の単位（法体系の個別化）
A．命令（強制）の連鎖に着目・・・法制定主体の関係に着目

B．妥当性付与の連鎖に着目・・・法命題の内容に着目

C．構成要素たる資格の認定に関する社会慣行に着目・・・法執行機関や法決定機関の認定内容や法制定にまつわる日時など様々な事情から法人格の単位（法人格の個別化）
法人格の独自の意義を認めない立場（Kelsen）
意思ドグマは間違っている，意思があるから法的効果があるのではなく，法規範があるから法的効果が意思に帰属させられるに過ぎない．
団体に権利義務を帰属させるということは，構成員に権利義務を帰属させることと変わらない．全ての団体の権利義務は，構成員の権利義務に関する形で書き換えることができる．

法人格の独自の意義を認める立場
法律家にとって次の実際的な意義がある？
（１）構成員のリスク回避：権利義務が帰属するということは，その主体が有する実際の財産が債務の引き当てになるということを意味している．構成員自身に権利義務を帰属させるのではなく，別の団体人格に権利義務を帰属させることで，構成員は自分の財産をリスクから守ることができる．
（２）個人利益に還元できない公益保護：その法人格のために実際に行為する代表者に対して，特定の行為規範を課すための技術．この意味で，法人格の形成は信託と似た技術．
（３）法人格の種類に合わせて権利義務の種類を類型的に把握－177－

中間人格（中間項）を置くことの意義「・・・國家は時として自ら行政を行ふことの代はりに，他の者にこれを行ふ
権利を授興し，又は他の者に委任してこれを行はしむることが有る．前者はこれを行政権の授権と謂ひ，後者はこれを行政事務の委任と謂ふ．これに依り行政には（一）國の直接の行政又は官治行政（二）國の授権に基づく公共團體の行政又は自治行政（三）國の委任に因る委任行政の三種を分たねばならぬ」．
「（二）行政権の主體には國家の外に尚ほ國家の下に存在する公共團體（公法人）が有る．公共團體は國家から其の存在の目的を與へられて居る團體で，法人として自己の存立の目的を有するものであるが，併し其の目的自身が國家に其の淵源を発し，國家的な目的の爲めに存する法人に他ならぬ．目的自身を國家から與へられて居るのであるから，其の目的の爲めにする総ての作用は，何れも國家に其の淵源を発し，國家から授権せられたものであり，随つて國家自身の作用と同様に公の行政たる性質を有する．
公共團體の行ふ行政を普通に自治行政（Selbstverwaltung）と稱し，随つて公共團體自身をも時として自治團體（Selbstverwaltungskörper）と稱する・・・」．
–––美濃部達吉『日本行政法（上巻）』，38〜39頁．

法の単位（法の個別化）
Model 1

法＝義務賦課（伝統的な見解）

命令の名宛人

命令

命令

命令

•

法＝強制，と捉えるAustinに代表される法実証主義的法概念•

ドイツ立憲君主制の伝統に基づく，君主と議会の役割分担（1）AはBに対して命令権限を与えることができる．
命令権者（2）BはCに対して命令することができる．
（3）BはCが命令に従わなかったとき，強制的手段を取ることができる．

Model 2法のユニットをどこに設定するか？

命令の名宛人命令

命令
命令権者（裁量権者）（裁量権（者）

現代では，もはや君主との役割分担は考慮する必要がない

命令

•

中
中間項

• 法＝義務賦課（強制）説は，悪人の世界を想定しているが，想定する人の範囲が特殊すぎる
権限授与

権限授与

権限授与者


人に対する働きかけの種類ごとに分類できる法の単位が必要
法＝1．権限授与／2．義務賦課

Model 1,2におけるアイコンの出典：http://icooon-mono.com/category/person/－178－中間人格（中間項）をいわゆる「抽象的」人格とすることの意義
住民自治とは独立に団体自治を観念する意味
国家法人格

無意味だとする説（Kelsen）：抽象的法人格は単に支配関係を隠蔽するためのイデオロギーに過ぎない

地方公共団体

命令
命

命令
命

命令

命令権者
者

命令権者

しかし，法人格を人間でない者に与える（いわゆる抽象的
法人格の創設）には，法律家にとって，少なくとも次のよう（裁量権者）（裁量権（
量権者）） （裁量権者）

な実践的意味はあるのではないか．

権限授与

権限授与

（1）構成員の責任限定（リスクヘッジ）

権限授与者（2）構成員の個人的利益に解消できない利益の保護（公益保護）cf. 信託

アイコンの出典：http://icooon-mono.com/category/person/（3）人間という法人格に与えられる権利が切り詰められるのを防ぐ（4）担当者の交代に関わらない法制定主体の存続性

条例と国法体系の関係（2）–––戦後「ここで，法律の委任とか國家法の授権とかいうことの意味を考えてみる必要がある．普通に法律の委任といつているのは，法律で定めるべき事項の一部を命令の形式で定めることを認め，その命令で定めたところが法律の補充と
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して，國家法としての効力をもつ場合を考えている．ところが，条例が市制に基くというのは，条例制定権が，市制の認める地方公共團體たる市の自治権の一として，市制によって認められているというだけであつて，条例が直ちに法律の補
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充として，國家法としての効力をもつものとはいいえないといわなくてはなら
ぬ．かりにそれを法律の委任という言葉で呼ぶとしても，それは，命令への委任
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とは異つて，自主法定立の委任に外ならないからである．法律の委任に基いて定立されるのは，自主法であって，國家法ではない．自主法は国家の與えた自治権に基く法であることの當然の結果として，原則として，當該自治團體の支配圏とか目的とか機能とか，それぞれその成立の地盤によって，その規定事項とか効力とかについて，一定の制約を受けるを免れないのである」．
–––田中二郎「条例の性質及び効力–––國家法と自主法–––」，『法律による行政の原理』，1954年（初出1948年），329〜45，336頁．

－179－

法の抵触が生じた場合
1. auctoritas superior–––ヒエラルキー的に上位のレベルの権威によって遂行された行為は，より下位のレベルの権威によって遂行された行為に優越する
2. auctoritas posterior–––時間的に後の行為が，前の行為に優越する（第1ルールの補充的ルール）
3. auctoritas specialis–––より一般的でない規範内容を発布する行

為は，より一般的な規範内容を発布する行為に優越する–––Carlos E. Alchourrón and Eugenio Bulygin, The Expressive Conception of Norms. In: Risotto
Hilpinen ed., New Studies in Deontic Logic, 1981, pp. 95-124, 108.

戦前→

第1ルールによって処理（法律先占論）

戦後→

国法体系に当然には組み込まれないため，一定の目的の範囲内においては，第1ルールが必ずしも妥当しない？

徳島市公安条例事件判決（最判S50.9.10）「すなわち、地方自治法一四条一項は、普通地方公共団体は法令に違反しない限りにおいて同法二条二項の事務に関し条例を制定することができる、と規定しているから、普通地方公共団体の制定する条例が国の法令に違反する場合には効力を有しないことは明らかであるが、条例が国の法令に違反するかどうかは、両者の対象事項と規定文言を対比するのみでなく、それぞれの趣旨、目的、内容及び効果を比較し、両者の間に矛盾牴触があるかどうかによつてこれを決しなければならない。例えば、ある事項について国の法令中にこれを規律する明文の規定がない場合でも、当該法令全体からみて、右規定の欠如が特に当該事項についていかなる規制をも施すことなく放置すべきものとする趣旨であると解されるときは、これについて規律を設ける条例の規定は国の法令に違反することとなりうるし、逆に、特定事項についてこれを規律する国の法令と条例とが併存する場合でも、後者が前者とは別の目的に基づく規律を意図するものであり、その適用によつて前者の規定の意図する目的と効果をなんら阻害することがないときや、両者が同一の目的に出たものであつても、国の法令が必ずしもその規定によつて全国的に一律に同一内容の規制を施す趣旨ではなく、それぞれの普通地方公共団体において、その地方の実情に応じて、別段の規制を施すことを容認する趣旨であると解されるときは、国の法令と条例との間にはなんらの矛盾
牴触はなく、条例が国の法令に違反する問題は生じえないのである」。
12

－180－

中間人格（中間項）として「公共」団体を置くことの意義（2）「公権力行使」の役割（1）
公法／私法の二分論
国家と経済の分離（公益と私益の分離）
独立の行政単位としての意義

しかし，国家と経済の分離はもはや妥当しない
また，私法人であっても公益実現を担っている
・・・

公権力行使＝自治事務の領域において，国法体系の結節点あるいは自主法体系の源
泉の標識

中間人格（中間項）として「公共」団体を置くことの意義（３）「公権力等行使」の役割（2）〜縮小された意味において〜•

立憲君主制の伝統の名残で，立法府と行政府の役割分担原理に，まだ義務賦課の要素が入っている（立法府の定立にかかる「法」（＝憲法41条の「法」）の定義における侵害留保原則）•

通常，立法府は一般的抽象的法規範を定立する（cf. 措置法の合憲性）•

日本の通説によれば，同様の原理が条例にも妥当するとされる（条例も憲法41条の「法」たりうるとされる）

個別具体的な義務賦課法を中間項が定立する場合（e.g. 処分を行う場合），一般的抽象的法規範（国会の定めた法律および地方議会の定めた条例）の解釈が必要

解釈技術にはある程度専門性・画一性があることが望ましい（市民の予測可能性の確保＝法の支配の要請）「公務員組織」＝法の解釈技術に関する専門的知識を有し，実効的にこれを執行することのできる集団として，公権力行使と公務員組織の結合に意味を認める方向－181－これからの団体自治に関する二つのモデル
Model aModel b
公共団体

市民

命令
命

国家

公共団体

市民

命令
命

公共団体

命令

公務員

承認

承認

公共団体

公務員

公務員

公務員

権限授与
権限授与

権限授与

権限授与

国家
権限授与
民間団体

命令

権限授与

市民

市民

権限授与
民間団体
民間団体

民間団体

準公務員や市民

準公務員や市民

サービスの提供等サービスの提供等

市民

命令

市民

市民

市民

中間項として国家を置くか，それ以外の団体を置くか連邦国家か，地方分権化された単一国家かの選択
両者に違いはないとする説（Kelsen）：連邦国家も，国際社会も地方分権の一種である．３つの分権方法に質的な差は存在しない．

しかし，法体系の単位とは別に，（1）〜（3）は意味があるというのが本報告の結論（１）中間項的な法人格を観念すること（２）中間項的な抽象的法人格を観念すること（３）中間項的な公的抽象的法人格（公共団体）を観念すること（４）中間項的な国家という名の公的抽象的法人格（公共団体）を観念すること

国法体系と地方公共団体の自主法法体系を区別する立場を取るなら，日本の団体自治は，伝統的な連邦制と地方分権の区別から見ると前者に近づいていることになる－182－

連邦国家か，地方分権化された単一国家かの選択（2）

区別の指標：e.g. derogation（免除・廃止）の手段をどれだけ与えるか否か

仮に，一定の領域においては国家と地方公共団体が同一レベルのauctoritasであるとしたとしても，その一定の領域に属するか否かが曖昧な場合は必ず存在する．この場合，第1ルールと第2ルールのいずれを適用すべきかが明らかでないことになる．その場合，それが自分の専属領域であると主張する側に，それを侵犯していると見られる法のderogationの手段が与えられているか否かが問題になる．

－183－

資料２䠉３－184－

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