45

46

６ 「戸籍法の定めるところにより、父母は、離婚の届出をするに当たっては、共同監
護計画を併せて届け出なければならない。」（第５項）
共同監護計画は、子の利益を最優先に考えて、その作成を父母に義務付けている。
これを任意とし、父母の都合により、共同監護計画を策定しなくても良いことにすると、それにより子の利益が損なわれるおそれがあるからである。
また、配偶者暴力（DV）がある場合や夫婦が高葛藤である場合に共同監護計画作成義務の適用除外とするような規定とした場合、その適用除外の対象となろうとし、様々な策を弄する機会主義的行動を誘発することになる。
したがって、それぞれの父母や子の個別の事情に対応できるよう、共同監護計画の内容については、幅を持たせた柔軟性のあるものとしつつも、計画作成については、その義務から免れることが認められない制度にした。
なお、この離婚の届出や共同監護計画の届出については、戸籍法の定めに基づき、届出事件の本人の本籍地又は届出人の所在地の市町村でしなければならない。
47

（参考）〇戸籍法第１条第１項「戸籍に関する事務は、この法律に別段の定めがあるものを除き、市町村長がこれを管掌する。」〇戸籍法第２５条第１項「届出は、届出事件の本人の本籍地又は届出人の所在地でこれをしなければならない。」

７ 「父母又は子の事情の変化により共同監護計画の変更が必要となった場合には、変更を求める父母の一方は、速やかに他の一方に通知し、協議の上、共同監
護計画を変更しなければならない。この場合においては、第一項から第四項までの規定を準用する。」（第６項）
共同監護計画作成後、父母の居所を変更する必要性が生じたり、父母が就職又は離職し、その収入に変動があるなど、様々な事情の変化が起こることが想定されることから、共同監護計画については、第１項から第４項までの規定を準用し、ADR を利用し、法務省令に定める基準を遵守しつつ、柔軟にその内容を変更できるようにする。
なお、父母が金銭的理由で変更できないこととならないよう、変更のために ADR を行う場合も、国費で負担することとすべきである。ただし、共同監護計画の変更は合理的な理由に基づくものでなければならず、父

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母の一方に対して嫌がらせのようにして変更を請求するなどを行った場
合は、第１０項に基づき過料を科し、また「親権の行使が著しく不適当」に該当するとし裁判所により親権を剥奪できるよう規定した。これにより不適切な変更要求を抑止できるものと考える。

８ 「戸籍法の定めるところにより、父母は、共同監護計画を変更した日から二週間以内に、共同監護計画を届け出なければならない。この場合において、正当な理由がなくて期間内にすべき届出をしない者は、五万円以下の過料に処する。」（第７項）
共同監護計画については、変更した場合にも、戸籍の本籍のある市町村の窓口に届け出なければならないこととする。これを戸籍法に記載することにより、全ての共同監護計画の作成・変更の届出の受理が市町村の法定受託事務となる。同時に、法務省が戸籍に記載のある親権者が適切に親権を行使しているかどうかなどを随時把握することが可能となる。
なお、変更してから２週間以内に届出を出さなければならないとしたのは、既に協議も終了し、変更できていることから、２週間あれば、届出は十分に可能であるからである。

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９ 「父母の一方が合理的な理由がないにもかかわらず共同監護計画を定めること又は遵守することを拒んだときは、五万円以下の過料に処し、又はこれに併せてその父若しくは母による親権の行使が著しく不適当であるとみなし、第八百三十四条の規定に従い、家庭裁判所は、他の一方の請求により、その父若しくは母について、親権喪失の審判をすることができる。」（第１０項）
離婚することに合意しているにもかかわらず、共同監護計画の作成を拒否することにより離婚手続を遅延しようとしている場合や、計画作成
後、その遵守を拒否し、子をもう一方の親に会わせようとしない場合などに、そのような行為を改めさせる強制力がなければ、共同監護計画作成及び遵守を義務付ける規定が空文化するおそれがある。
そこで、共同監護計画作成や遵守を拒否する行為に対して、子の利益を害していることから親権喪失事由に該当するとし、そのような行為を行った父母から親権を剥奪し得ることを明文化することとした。
同時に、共同監護計画作成や遵守を拒否する行為に対して、５万円以下の過料のみを課すことも可能とした。
なぜならば、親権喪失はハードルが高く、そのため、かえってその執行を躊躇するおそれが、当事者及び裁判所の双方にあることから、父母の親権行使が著しく不適切であっても、何らかの制裁措置により、その50

親権行使を改めることが可能と考えられる場合には、まずは過料を科すという選択肢があるべきだからである。
また、当該計画を作成しない場合のペナルティとしての親権剥奪は、親権など不要と思っている父母や親権のない父母（改正後民法第８３７条の２第２項に基づき第１０項を準用する場合）には効果がないことも、過料を設けるべき理由として挙げられる。
この２つの措置を、共同監護計画作成を拒否する父母に科すことを可能にすることにより、離婚に合意したにもかかわらず、合理的な理由な
く離婚手続きを遅延させることを防ぐことができる。
さらに、計画作成等拒否で親権を喪失する審判が出たにもかかわらず、審判により親権を剥奪された親が子と同居し続けている場合、もう一方の親が有する親権の一部である子の監護権（民法第８２０条）及び居所指定権（民法第８２１条）を侵害していることとなり、子の引き渡し請
求がなされた場合、これを親権のない親は法的に拒むことはできない。
さらに、物理的な妨害などを行い子の引き渡しの執行を免れようとした場合、人身保護法に基づき、子を拘束している親に対し、子を裁判所まで出頭させるよう命ずることも可能である。この命令を拒んだ親に対して勾引することもできる（人身保護法第１２条第３項）ことから、そ51

の実効性は非常に高いと言える。
このような制度的保障があることで、共同監護計画の作成及び遵守が確実に実施されることが期待できるようになる。
なお、本条に規定する共同監護計画等作成の手続については、参考資料＜共同監護計画作成の手続＞（再掲）を参照のこと。

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53

54

55

１０ 「父母が離婚前に定めたその父母の子に係る共同監護計画等は、父母が第五項に基づき共同監護計画を届け出た日に、その効力を失う。」（第１１項）
共同監護計画を作成するために父母が協議をする前に、父母が婚姻中に別居し、既に暫定共同監護計画を作成している場合が考えられる。その場合において、子の監護の安定性を考え、第５項に基づき共同監護計
画を届け出る日までは、既にある計画に基づき子が監護されていることが望ましい。
一方で、新たに共同監護計画が作成された場合に、既に作成された共同監護計画等が引き続き効力を有していることとすると、法的には重畳適用されるおそれがある。
そこで、新たに共同監護計画が作成され、届け出された日に、既に作成された共同監護計画等は、失効するものとした。

１１ 「父母が第五項に基づき届け出た共同監護計画は、離婚の無効及び取消しに56

より、その効力を失う。この場合において、父母は、必要に応じ、共同監護計画等を定めなければならない。」（第１２項）
離婚の無効及び取消しについては、民法上明示的な規定はないが、人事訴訟法及び戸籍法に規定されているように、法理上、当然、認められる。
そして、離婚の無効及び取消しが認められた場合、当然、共同監護計
画も不要となることから、当該計画を失効させることとする。
この場合において、離婚前に暫定共同監護計画を作成していたときは、改めて、当該計画作成に向けて、夫婦で協議をすることが求められる。
なお、共同監護計画について、「父母が第五項に基づき届け出た」と限定する理由は、父母がそれぞれ別の者との間に子がおり、その者との離婚等により、別途共同監護計画を定めている可能性があることから、その別途定めた共同監護計画は、当該離婚により失効しないことを明らかにするためである。

（参考）〇人事訴訟法第２条第１号「この法律において「人事訴訟」とは、次に掲げる訴えその他の身分関係の形成又は存否の確認を目的とする訴え（以下「人事に関する訴え」という。）に係る訴訟をいう。
一 婚姻の無効及び取消しの訴え、離婚の訴え、協議上の離婚の無効及び取消しの訴え並びに婚姻関係の存否の確認の訴え 」

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〇戸籍法第７７条第１項「第六十三条の規定は、離婚又は離婚取消の裁判が確定した場合にこれを準用する。」

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民法第７６６条の２（離婚後監護講座）
第七百六十六条の二 父母が協議上の離婚をしようとするときは、父母は、法務局若しくは地方法務局若しくはこれらの支局又はこれらの出張所が開設する離婚後監護講座（子を監護する意義に関する学習の機会を提供するための講座をいう。以下同じ。）を受けなければならない。
２ 父母の一方が合理的な理由がないにもかかわらず離婚後監護講座を受けることを拒んだときは、五万円以下の過料に処し、又はこれに併せてその父
若しくは母による親権の行使が著しく不適当であるとみなし、第八百三十四条の規定に従い、家庭裁判所は、他の一方の請求により、その父若しくは母について、親権喪失の審判をすることができる。
３ 父母は、父又は母が離婚後監護講座を受けた日のいずれか遅い日から三箇月を経過するまでの間、離婚の届出をすることができない。ただし、離婚をしなければならない急迫の事情があると認めるときは、家庭裁判所は、
父又は母の請求によって、この期間を短縮することができる。
【趣旨】
本条は、父母は、離婚後監護講座の受講をしない限り離婚できないことを規定したものである。
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【解説】
１ 「父母が協議上の離婚をしようとするときは、父母は、法務局若しくは地方法務局
若しくはこれらの支局又はこれらの出張所が開設する離婚後監護講座（子を監護する意義に関する学習の機会を提供するための講座をいう。以下同じ。）を受けなければならない。」（第１項）
離婚後監護講座の内容は、共同監護計画作成義務や基準の内容、ADRの利用方法などの説明のほか、臨床心理士や公認心理師の協力の下、離婚をする当事者や、父母の離婚を経験する子の一般的な反応や、それに対する配慮の在り方といった心理学等の知見なども講義する。
この離婚後監護講座の受講を義務付ける趣旨は、離婚を考える父母が、父母間の対立の中で置き去りとなりがちな「子の利益」について、父母が最優先に考慮しなければならないことを気づかせることにある。
そして、離婚が子の心に与える影響について父母に理解させ、離婚の影響を最小限にするためにも、共同監護を通じて、父母双方が積極的に子との関係を維持するよう促すことも目的としている。
なお、離婚後監護講座は、法務省の地方支分部局である法務局、地方法務局、支局、出張所（全国に約４００カ所）において実施する。法務60

局等は、離婚後監護講座を受講した父母の氏名及び受講日を記録し、市町村からの照会等があった場合には、その記録を開示することとする。

２ 「父母は、父又は母が離婚後監護講座を受けた日のいずれか遅い日から三箇月を経過するまでの間、離婚の届出をすることができない。」（第３項）
３カ月の期間を必要とする趣旨は、父母双方は、離婚後監護講座の内
容理解の確認後、子の利益を最優先に考慮するために、夫婦が冷静に話し合うための熟慮期間が必要と考えるからである。かかる制度は、諸外国でも採用している。
また、ADR を実施し、共同監護計画を作成するためには、３カ月程度の時間が必要であり、その点からも、３カ月の時間を離婚までに要す
ると規定することは合理的である。
なお、父母が別の日に当該講座を受講した場合、遅い方の日から起算
して３カ月とする。なぜならば、父母が共に同様の知識を有した状態になった上で話し合う必要があるからである。

（参考）〇韓国における離婚届の出し方（在大韓民国日本大使館ホームページより）「協議離婚- 夫婦共に離婚の意思がある場合
韓国の家庭裁判所（家庭法院）或いは地方裁判所（地方法院）に二人で離婚申請に行く
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→ 一定の熟慮期間（通常３ヶ月：子どもがいない場合は通常１ヶ月）経過後、二人で家庭裁判所等の確認を受け、その場で「確認書謄本」の発行を受ける → 確認を受けた日から３ヶ月以内に韓国内の役所に離婚届と共に「確認書謄本」等を提出して離婚成立 」

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民法第７６６条の３（離婚後に出生した子の監護に関する事項の定め）
第七百六十六条の三

第七百七十二条の規定により子の父が定められる場合において、子の出生前に父母が離婚し、かつ、子の出生後において、第七百七十六条の規定により子の嫡出が承認されたときその他法務省令で定めるときは、父母（現に共同して親権を行っている父母に限る。）は、協議の上、子の監護について必要な事項を定めなければならない。
２

第七百六十六条（第一項を除く。）並びに前条第一項及び第二項の規定は、前項の場合に準用する。この場合において、第七百六十六条第五項中「離婚の届出をするに当たっては、共同監護計画を併せて届け出なければならない。」とあるのは「子の嫡出が承認された日又は法務省令で定める日のいずれか早い日から三箇月以内に、共同監護計画を届け出なければならない。この場合において、正当な理由がなくて期間内にすべき届出をしない者は、五万円以下の過料に処する。」と、第七百六十六条の二第一項中「父母が協議上の離婚をしようとするときは」とあるのは「子の父が定められる場合は、子の嫡出が承認された日又は法務省令で定める日のいずれか早い日から一箇月以内に」と、同条第二項中「離婚後監護講座」とあるのは「期間内に離婚後監護講座」と読み替えるものとす
63

る。
【趣旨】
本条は、離婚後に出生した子の監護について定めたものである。

【解説】
１ 「第七百七十二条の規定により子の父が定められる場合において、子の出生前に父母が離婚し、かつ、子の出生後において、第七百七十六条の規定により子の嫡出が承認されたときその他法務省令で定めるときは、父母（現に共同して親権を行っている父母に限る。）は、協議の上、子の監護について必要な事
項を定めなければならない。」（第１項）
民法第７７２条において、離婚後、３００日以内に生まれた子は嫡出子と推定すると規定している。今回の法改正により、離婚後に出生した子は、母のみならず父も親権者となる（改正前民法第８１９条第３項の削除）ことから、法改正後は、父母は、離婚後３００日以内に生まれた子の親権者として親権を共同して行使する権利及び義務を有することになる（戸籍法上も、出生届が母より出された際、親権者は「父及び母」となる）。
しかしながら、当該子について、（元）夫は、その出生を母から知ら64

されない可能性もあり、その場合、当然、共同監護計画を作成することはできない。そこで、父がその子の出生を確実に知った後に、その協議を開始することとする。
そして、共同監護計画を作成するにあたり、（元）夫は、当然、子の嫡出を否認する権利（民法第７７４条・第７７５条）を放棄するであろうことから、嫡出否認の訴えをする権利を喪失する効果を有する「子の嫡出の承認」（民法第７７６条）が（元）夫からなされことをもって、子の監護に必要な事項（＝共同監護計画）の作成を開始することとする。
加えて、「その他法務省令で定めるとき」として、例えば、（元）夫が嫡出否認の訴えをした結果、その訴えを退け、当該子が嫡出子であると裁判所が判断した場合にも、共同監護計画を作成できることする。
また、本条の規定から明らかなとおり、共同監護計画を作成できるのは父母に限られている。したがって、嫡出否認の訴えの結果、子が（元）夫の嫡出であることが否認された場合、（元）夫は、その子の父ではない
以上、共同監護計画が作成されていたとしても、当然、その効力を失うこととなる（なお、親子関係そのものが存在しなくなることから、面会交流養育費計画が定められていた場合についても、その効力を失うこと
になる）。
65

同様に、実親子関係の存否の確認の訴え（人事訴訟法第２条第２号）の結果、親子関係が不存在であることが確定した場合も、共同監護計画
等はその効力を失うことになる。
なお、２０２２年の第２１０回国会において、民法改正案（閣法１２号）が議論されており、この法案が成立すると、父だけでなく、母も子の嫡出否認権、すなわち、父として推定される者が父ではないことを裁判で確認する権利を法律上有することになり（改正後民法第７７５条）、それに伴い、父だけでなく母も嫡出の承認をすることが可能となる（改正後民法第７７６条）。
この法改正に伴い、父母の一方が嫡出を承認し嫡出否認権を放棄した場合であっても、もう一方が承認せず嫡出否認の訴えをする可能性がある。
その場合であっても、父母の一方が嫡出を承認すれば、たとえ、もう一方が承認していなかったとしても、共同監護計画を作成しなければならないこととなると解する（ただし、運用上、母親が承認をする場合とは、父親が承認をした場合に、母親も否認権を放棄するためにする場合が大半と考えられ、父親が承認していないにもかかわらず、母親が承認し、そのために、共同監護計画作成に向けて協議を義務付けられること
66

は極めて稀であると考えられる）。
なぜならば、離婚後共同親権制を導入する以上、離婚後も共同して親権を行使することを父母は義務付けられているのであり、嫡出否認が確定するまでは、（元）夫は父親と推定されることから、（元）夫婦双方とも親権者であり子の監護を共同で行う義務があるからである。

（参考）〇民法第７７２条第２項「婚姻の解消若しくは取消しの日から三百日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。」※上記部分については、令和４年第２１０国会閣法１２号により改正なし〇改正前民法第８１９条第３項「子の出生前に父母が離婚した場合には、親権は、母が行う。ただし、子の出生後に、父母の協議で、父を親権者と定めることができる。」〇改正前民法第７７４条（令和４年第２１０国会閣法１２号）「第七百七十二条の場合において、夫は、子が嫡出であることを否認することができる。」〇改正前民法第７７５条（令和４年第２１０国会閣法１２号）「前条の規定による否認権は、子又は親権を行う母に対する嫡出否認の訴えによって行う。」〇改正前民法第７７６条（令和４年第２１０国会閣法１２号）「夫は、子の出生後において、その嫡出であることを承認したときは、その否認権を失う。」〇人事訴訟法第２条「この法律において「人事訴訟」とは、次に掲げる訴えその他の身分関係の形成又は存否の確認を目的とする訴え（以下「人事に関する訴え」という。）に係る訴訟をいう。
一 （略）二 嫡出否認の訴え、認知の訴え、認知の無効及び取消しの訴え、民法（明治二十九67

年法律第八十九号）第七百七十三条の規定により父を定めることを目的とする訴え並びに実親子関係の存否の確認の訴え」〇改正後民法第７７４条第１項（令和４年第２１０国会閣法１２号）「第七百七十二条の規定により子の父が定められる場合において、父又は子は、子が嫡出であることを否認することができる。」〇改正後民法第７７５条（令和４年第２１０国会閣法１２号）「次の各号に掲げる否認権は、それぞれ当該各号に定める者に対する嫡出否認の訴えによって行う。
一 父の否認権 子又は親権を行う母二 子の否認権 父
三 母の否認権 父
四 前夫の否認権 父及び子又は親権を行う母 」〇改正後民法第７７６条（令和４年第２１０国会閣法１２号）「父又は母は、子の出生後において、その嫡出であることを承認したときは、それぞれその否認権を失う。」

２ 「第七百六十六条並びに前条第一項及び第二項の規定は、前項の場合に準用する。この場合において、第七百六十六条第五項中『離婚の届出をするに当たっては、共同監護計画を併せて届け出なければならない。』とあるのは『子の嫡出が承認された日又は法務省令で定める日のいずれか早い日から三箇月以内に、共同監護計画を届け出なければならない。この場合において、正当な理由がなくて期間内にすべき届出をしない者は、五万円以下の過料に処する。』と、第七百六十六条の二第一項中『父母が協議上の離婚をしようとするときは』とあるのは『子の父が定められる場合は、子の嫡出が承認された日又は法務省令で定める日のいずれか早い日から一箇月以内に』と、同条第二項中『離婚後68

監護講座』とあるのは『期間内に離婚後監護講座』と読み替えるものとする。」（第２項）
子の嫡出が承認された日とは、第１項に定める民法第７７６条の規定
により子の嫡出が承認された日を言う。
法務省令で定める日とは、例えば、（元）夫が嫡出否認の訴えをした
結果、その訴えを退け、当該子が嫡出子であると裁判所が判断した日が挙げられる。
これらの日のうち、いずれか早い日（以下「嫡出確定日」という。）
を起算日とする。
その上で、嫡出が確定した子の父母が離婚している場合、共同監護計画を作成しなければならないこととする。
その場合において、嫡出確定日から３カ月以内に共同監護計画を届け出なければならないとする。嫡出確定日に併せて共同監護計画を届け出なければならないとしない理由は、嫡出の確定に至る経緯を踏まえると、子の嫡出が確定していない段階で、父母に子の監護に関する事項を協議するよう課すことは現実的ではないからである。
また、共同監護計画については、父母と子の置かれた様々な状況を総合的に考慮して作成する必要があり、一義的には父母が話し合いにより、
69

その内容を決定すべきものであることから、ADR（裁判外紛争解決手続）を通じて父母が作成することとする（なお、ADR を通じて父母が計画を作成できない場合は、本条で準用する改正後民法第７６６条第８項に基づき家庭裁判所が定める）。
また、嫡出の確定後に、子の監護に関して必要な事項を父母が議論する時間が必要であることから、共同監護計画については、嫡出確定日を起算日として、３カ月以内に届け出ることを規定する。
嫡出確定日から３カ月以内に届け出ることとする理由は、ADR を利用して共同監護計画を作成するには、３カ月あれば、十分に可能と考えるからである。
嫡出確定日から１カ月以内に離婚後監護講座の受講を父母に義務付けるのは、子の監護の協議を父母間で開始するにあたり、当該講座をまず受講すべきと考えるが、当該講座については、嫡出確定日後、１カ月あれば、十分に受講が可能と考えるからである。
なお、前述のとおり、２０２２年の第２１０回国会において、民法改正案（閣法１２号）が議論されており、この法案が成立すると、父だけでなく、母も子の嫡出否認権、すなわち、父として推定される者が父ではないことを裁判で確認する権利を法律上有することになる（改正後民70

法第７７５条）。
前述のとおり、離婚後共同親権制を導入する以上、離婚後も共同して親権を行使することを父母は義務付けられているのであり、嫡出否認が確定するまでは、（元）夫は父親と推定されることから、（元）夫婦双方
とも親権者であり子の監護を共同で行う義務がある。
したがって、父又は母が嫡出否認を訴えていることは、第２項で読み替えて準用する改正後民法第７６６条第５項に規定する「正当な理由」には該当せず、親権者の義務としての共同監護計画の作成及び遵守に協力しない場合には、過料５万円を科すとともに、併せて親権を剥奪する
審判を行うことも可能と解する。

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民法第７７１条（協議上の離婚の規定の準用）
第七百七十一条

第七百六十六条、第七百六十六条の二第一項及び第二項、第七百六十七条から第七百六十九条までの規定は、裁判上の離婚について準用する。この場合において、第七百六十六条第五項中「離婚の届出をするに当たっては、共同監護計画を併せて届け出なければならない。」とあるのは「離婚の届出をした日から三箇月以内に、共同監護計画を届け出なければならない。この場合において、正当な理由がなくて期間内にすべき届出をしない者
は、五万円以下の過料に処する。」と、第七百六十六条の二第一項中「協議上の離婚をしようとするときは」とあるのは「裁判上の離婚をするときは、離婚の届出をした日から一箇月以内に」と、同条第二項中「離婚後監護講座」とあるのは「期間内に離婚後監護講座」と読み替えるものとする。
【趣旨】
本条は、協議上の離婚の規定が改正されることに伴い、それらの規定を準用する裁判上の離婚の規定についても改正することを規定したものである。

【解説】
１ 「第七百六十六条、第七百六十六条の二第一項及び第二項…の規定は、裁判上の離婚について準用する。」
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裁判上の離婚については、父母が共同して親権を行使することを前提とする改正後民法第７６６条や改正後民法第７６６条の２を準用する一方で、父母が共同して親権を行うことができない場合について規定する
改正後民法第８３７条の２を準用していない。
すなわち、裁判上の離婚をする際に、父母が共同して親権を行使できない場合には、面会交流養育費計画を作成するよう義務付けていない。
なぜならば、当該父母が親権を行うことができなくなった時点で面会
交流養育費計画を届け出ることを義務付けられている（改正後の民法第８３７条の２第２項に基づき読み替えて準用される民法第７６６条第５項）ことから、離婚時に、既に親子の交流や養育費を保障する計画は作成され、届出がなされているからである。
なお、法定離婚事由にあたる「配偶者による悪意の遺棄」、「配偶者の生死が三年以上明らかでない」、「配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがない」により裁判上の離婚をする場合、当該事由に該当する
父母は、親権が行うことができない状態にあることは明らかであるが、これらの事由は、改正後の民法第８３７条の２第１項に定める面会不能状態に該当することから、面会交流養育費計画を定めること自体を免れることとなる。
73したがって、かかる場合においては、離婚時に共同監護計画も面会交流養育費計画も定めることはない。

（参考）〇民法第７７０条第１項「夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
一 配偶者に不貞な行為があったとき。
二 配偶者から悪意で遺棄されたとき。
三 配偶者の生死が三年以上明らかでないとき。
四 配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。
五 その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。 」

２ 「第七百六十六条第五項中『離婚の届出をするに当たっては、共同監護計画を併せて届け出なければならない。』とあるのは『離婚の届出をした日から三箇月以
内に、共同監護計画を届け出なければならない。この場合において、正当な理由がなくて期間内にすべき届出をしない者は、五万円以下の過料に処する。』と・・・読み替えるものとする。」
裁判離婚の場合、裁判により離婚が確定した後に、子の監護に関して必要な事項を父母が議論する時間が必要であることから、共同監護計画については、離婚の届出日を起算日として、３カ月以内に届け出ることを規定する。
なお、裁判上の離婚については、協議上の離婚と異なり、離婚の届出74の時点で離婚の効力が発生する（民法第７３９条、第７６４条）のではなく、離婚の裁判が確定した日から効力を有する。そこで、起算日を離婚の裁判が確定した日とすべきとも考えられる。
しかし、離婚の裁判が確定した後に、裁判の謄本を添附して、１０日以内に、その旨を届け出なければならないとされており（戸籍法第７７条第１項で準用する同法第６３条）、裁判により確定した日と数日の差しかないことと、離縁や婚姻取消しなどの他の事由に基づき共同監護計画を作成する場合は届出を起算日としていることとの平仄をとるべきと考えたことから、離婚の届出日を起算日とすることとした。
離婚が裁判で確定するまで共同監護計画の作成及び離婚後監護講座の受講を父母に課さないのは、離婚が確定していない段階で、離婚を前提とて父母に子の監護に関する事項を定めるよう話し合うことを課すことはできないからである。
また、共同監護計画については、父母と子の置かれた様々な状況を総合的に考慮して作成する必要があり、一義的には父母が話し合いにより、その内容を決定すべきものであることから、共同監護計画については、
離婚の裁判が確定した後に、ADR を通じて父母が作成することと規定する（なお、ADR を通じて父母が計画を作成できない場合は、改正後民法75

第７７１条で準用する改正後民法第７６６条第８項に基づき家庭裁判所が定める）。
離婚の裁判が確定した後、届出をした日から３カ月以内に届け出をすることとする理由は、ADR を利用して共同監護計画を作成するには、３カ月あれば、十分に可能と考えるからである。

３ 「第七百六十六条の二第一項中『協議上の離婚をしようとするときは』とあるのは『裁判上の離婚をするときは、離婚の届出をした日から一箇月以内に』と、同条第二項中『離婚後監護講座』とあるのは『期間内に離婚後監護講座』と読み替えるものとする。」
離婚の裁判が確定した後、届出をした日から１カ月以内に離婚後監護講座の受講を父母に義務付ける。
これは、子の監護の協議を父母間で開始するにあたり、当該講座をまず受講すべきと考えるが、当該講座については、離婚の届出後、１カ月あれば、その間に十分に受講が可能と考えるからである。

（参考）〇民法第７３９条「婚姻は、戸籍法（昭和二十二年法律第二百二十四号）の定めるところにより届け出ることによって、その効力を生ずる。」

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〇民法第７６４条「第七百三十八条、第七百三十九条及び第七百四十七条の規定は、協議上の離婚について準用する。」〇戸籍法第７７条第１項「第六十三条の規定は、離婚又は離婚取消の裁判が確定した場合にこれを準用する。」〇戸籍法第６３条第１項「認知の裁判が確定したときは、訴を提起した者は、裁判が確定した日から十日以内に、裁判の謄本を添附して、その旨を届け出なければならない。その届書には、裁判が確定した日を記載しなければならない。」

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民法第７８８条（認知後の子の監護に関する事項の定め等）
第七百八十八条

第七百六十六条の規定は、父が認知する場合（父母が婚姻中の場合を除く。）について準用する。この場合において、同条第五項中「離婚の届出をするに当たっては、共同監護計画を併せて届け出なければならない。」とあるのは「認知の届出をした日から三箇月以内に、共同監護計画を届け出なければならない。この場合において、正当な理由がなくて期間内にすべき届出をしない者は、五万円以下の過料に処する。」と読み替えるものとする。
【趣旨】
本条は、認知した子の監護について定めたものである。

【解説】
１ 「第七百六十六条の規定は、父が認知する場合（父母が婚姻中の場合を除く。）
について準用する。」
今回の法改正により、父が認知した子は、母のみならず父も親権者となる（改正前民法第８１９条第４項の削除）ことから、法改正後、父母は、父が認知した子の親権を共同して行使する権利及び義務を有するこ78

とになる。
本条は父母の監護について規定した第７６６条第１２項を準用しており、認知の無効又は取消しの訴えの結果、認知が無効又は取消しとなった場合、親子関係が不存在となる以上、既に共同監護計画等が作成されていたとしても、その効力を失うこととなる。
また、本条は、父母が婚姻中に父が非嫡出子を認知した場合には適用しないこととしている。なぜならば、夫婦は、同居義務や相互協力扶助
義務が課せられるのであり（民法第７５２条）、共同監護計画等は不要だからである。
なお、同様の趣旨で、父が子を認知した後に、父母が結婚した場合、改正後民法７５４条第２項の規定により、共同監護計画等は失効する。

（参考）〇改正前民法第８１９条第４項「父が認知した子に対する親権は、父母の協議で父を親権者と定めたときに限り、父が行う。」〇人事訴訟法第２条「この法律において「人事訴訟」とは、次に掲げる訴えその他の身分関係の形成又は存否の確認を目的とする訴え（以下「人事に関する訴え」という。）に係る訴訟をいう。
一 （略）二 嫡出否認の訴え、認知の訴え、認知の無効及び取消しの訴え、民法（明治二十九年法律第八十九号）第七百七十三条の規定により父を定めることを目的とする訴え並びに実親子関係の存否の確認の訴え」
79

また、本条は、生まれた子の父又は母が未成年である場合は適用対象外となる。
なぜならば、民法第７６６条の対象は、共同して親権を行う父母のみであるが、未成年の父又は母は親権を行うことができないからである。
すなわち、父又は母が未成年の場合、その父母（子から見れば祖父母）が親権を行うことになる（親権の代行）。
したがって、父親が子を認知することで子に父母が存在することとなった場合においても、未成年の父又は母は親権者となることができない
以上、共同監護計画を定めることはできず、改正後民法第８３７条の２
第７項に基づき、未成年者の父母及びそれぞれの父母（それぞれの父母が存在しないために未成年後見人が選任されている場合はその未成年後見人）が協議の上、面会交流養育費計画を定めることになる。

（参考）〇民法第８３３条「親権を行う者は、その親権に服する子に代わって親権を行う。」〇民法第８６７条第１項「未成年後見人は、未成年被後見人に代わって親権を行う。」

２ 「認知の届出をした日から三箇月以内に、共同監護計画を届け出なければならない。」（第２項）
80

認知においては、認知の届出をした日から３カ月以内に共同監護計画を届け出なければならないとする。認知の届出に併せて共同監護計画を届け出なければならないとしない理由は、認知に至る経緯を踏まえると、認知が確定していない段階で、父母に子の監護に関する事項を協議する
よう課すことは現実的ではないからである。
また、共同監護計画については、父母と子の置かれた様々な状況を総合的に考慮して作成する必要があり、一義的には父母が話し合いにより、その内容を決定すべきものであることから、ADR を通じて父母が作成することとする（なお、ADR を通じて父母が計画を作成できない場合は、本条で準用する改正後民法第７６６条第８項に基づき家庭裁判所が定める）。
また、認知の確定後に、子の監護に関して必要な事項を父母が議論する時間が必要であることから、共同監護計画については、認知の届出日を起算日として、３カ月以内に届け出ることを規定する。
なお、協議上の認知については、認知の届出日より効力を有し、裁判上の認知については認知の裁判が確定した日から効力を有するものの、認知の届出は、その日より１０日以内に届け出なければならない（戸籍法第６３条）としており、裁判により確定した日と数日の差しかないこ81

とから、認知が協議上か裁判上かに関係なく、その届出日を起算日とすることとした。
認知の届出日から３カ月以内に届け出ることとする理由は、ADR を利用して共同監護計画を作成するには、３カ月あれば、十分に可能と考えるからである。
なお、前述のとおり、父が子を認知した場合であっても、母を始めとする利害関係人が、認知の無効の訴えをすることは現行法上、可能である（人事訴訟法第２条第２号）。
また、２０２２年の第２１０回国会において、民法改正案（閣法１２号）が議論されており、この法案が成立すると、子の母が認知の無効の訴えを提起できる旨が民法上も規定されることとなる（改正後民法第７８６条）。
しかし、いずれにしても、父による認知があれば、たとえ、母が認知の無効の訴えをしている（又は訴える予定である）としても、父母は共同監護計画を作成しなければならないものとする。
なぜならば、父母は、子の親権を共同して行使することを原則とする
法改正をすることにともない、認知の無効が確定するまでは、父母双方とも親権者であり子の監護を共同で行う義務があるからである。
82

したがって、母が認知無効を訴えていることは、第２項に規定する「正当な理由」には該当せず、共同監護計画の作成及び遵守に協力しな
い場合、過料５万円を科すとともに、併せて親権を剥奪する審判を行うことが可能と解する。
また、同様のことは、一度、認知した後に、反対の事実があることを理由として、認知の無効を訴える父についても該当する。

（参考）〇戸籍法第６３条第１項「認知の裁判が確定したときは、訴を提起した者は、裁判が確定した日から十日以内に、裁判の謄本を添附して、その旨を届け出なければならない。その届書には、裁判が確定した日を記載しなければならない。」〇改正後民法第７８６条（令和４年第２１０国会閣法１２号）「次の各号に掲げる者は、それぞれ当該各号に定める時（第七百八十三条第一項の規定による認知がされた場合にあっては、子の出生の時）から七年以内に限り、認知について
反対の事実があることを理由として、認知の無効の訴えを提起することができる。ただし、第三号に掲げる者について、その認知の無効の主張が子の利益を害することが明らかなときは、この限りでない。
一 子又はその法定代理人 子又はその法定代理人が認知を知った時
二 認知をした者 認知の時三 子の母 子の母が認知を知った時 」

83

民法第８１１条（協議上の離縁）
第八百十一条 縁組の当事者は、その協議で、離縁をすることができる。
２ 養子が十五歳未満であるときは、その離縁は、養親と養子の離縁後にその法定代理人となるべき者との協議でこれをする。
３・４

（略）

【趣旨】
本条は、養子縁組をした養親と養子が離縁することを規定したものである。

【解説】
１ 「前項の場合において、養子の父母が離婚しているときは、その協議で、その一方を養子の離縁後にその親権者となるべき者と定めなければならない。」（改正前第３項）及び「前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所は、同項の父若しくは母又は養親の請求によって、協議に代わる審判をすることができる。」（改正前第４項）の規定を削除
改正前第３項と改正前第４項は、養子縁組解消後、実父母が離婚している場合、親権者を一方に決めなければならないと規定していることから、離婚後共同親権制導入に伴い、当該規定を削除する。
84民法第８１８条（親権者）
第八百十八条 （略）２ （略）３ 親権は、父母が共同して行う。ただし、父母の一方が親権を行うことができないときは、他の一方が行う。
【趣旨】
本条は、親権者について規定したものである。

【解説】「親権は、父母の婚姻中は、父母が共同して行う」の規定を一部削除（改正前第３項）
離婚に伴い父母の一方から親権を剥奪する制度（離婚後単独親権制）
を改め、婚姻中か否かにかかわらず、親である限り、父母が共同で親権を行使することを原則とするために「父母の婚姻中は」との規定を削除する。
この離婚後単独親権制は、婚姻中の親権喪失に関する民法規定と全く整合性がとれておらず、その観点からも離婚後の制度を改める必要があ85

る。
婚姻中の親権喪失については、「父又は母による虐待又は悪意の遺棄があるときその他父又は母による親権の行使が著しく困難又は不適当であることにより子の利益を著しく害するときは、家庭裁判所は、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人又は検察官の請求により、その父又は母について、親権喪失の審判をすることができる。ただし、二年以内にその原因が消滅する見込みがあるときは、この限りでない。」と規定している（民法第８３４条）。
すなわち、親権を父母から剥奪するためには、①虐待又は悪意の遺棄があるなどの親権の行使が著しく困難又は不適当であり、子の利益を著しく害すると認めるにたる事実があること、②その事実を理由に子等が家庭裁判所に親権喪失の審判請求すること、③家庭裁判所において親権喪失に足る事実があると認定され、親権喪失の審判が出されること、④
親権喪失の原因が２年以内に消滅する見込みがあれば、この規定は適用されないことなど、非常に厳格な要件を満たす必要がある。
この点に鑑みれば、離婚にともない、親権の行使が著しく困難でもなく不適当でもなかった父母の一方の親権を喪失させる離婚後単独親権制
は、民法第８３４条との関係で明らかにバランスを欠いており、父母の86

個人の尊厳及び基本的人権を著しく侵害する制度である。
そうである以上、離婚時に共に親権を喪失していない父母が、離婚後も引き続き親権を共同して行使できる制度に改めることは当然である。
加えて、離婚後共同親権制に改めることで、子は実父母との関係を大人になるまで継続することができ、親の離婚の影響を最小限に食い止めることができることから、子の健全な発育、すなわち子の利益の観点か
らも制度改正すべきであることは言を俟たない。
また、前述のとおり、離婚後共同親権制導入は、父母の親権及び子の利益保護の観点から必要であるだけでなく、憲法上要請された制度であると言える。
その点からも、７０年以上にわたり違憲状態となっている当該規定を改正することとした。

（参考）〇日本国憲法第２４条第２項「離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。」〇民法第８３４条「父又は母による虐待又は悪意の遺棄があるときその他父又は母による親権の行使が著しく困難又は不適当であることにより子の利益を著しく害するときは、家庭裁判所は、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人又は検察官の請求により、その父又は母について、親権喪失の審判をすることができる。ただし、２年以内にその原因が消滅する見込みが87あるときは、この限りでない。」

88

民法第８１９条（離婚の場合の親権者）
第八百十九条 父母（離婚の際現に共同して親権を行っている父母に限る。以下
この条において同じ。）が協議上の離婚をすることに伴い、やむを得ない事由が生じるときは、父母の一方は、家庭裁判所の許可を得て、親権を辞することができる。
２ 裁判上の離婚の場合には、父母の一方から親権を辞する申出があったとき、離婚をすることに伴い、やむを得ない事由が生じる場合に限り、裁判所は、その父母の親権の辞任を許可する。
３ 前二項の事由が消滅したときは、親権を行うことができない父母の一方は、家庭裁判所の許可を得て、親権を回復することができる。
【趣旨】
本条は、父母が離婚をする場合の親権者について規定したものである。

【解説】
１ 「父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければならない」の規定の削除（改正前第１項）
離婚後共同親権制を導入することに伴い、父母の一方を親権者と定め89る規定を削除する（その削除趣旨については、民法第８１８条改正解説参照）。
この規定を削除することに伴い、人事訴訟法や家事事件手続法も改正し、法改正後は、裁判所が、親権者指定の裁判や審判などを行うことはなくなる。
一方、この規定を削除しても、戸籍法が大きく変わることはない。戸
籍簿も、身分事項の欄の親権の部分から【親権者を定められた日】の項
目が削除される程度の変更のみである。すなわち、離婚後共同親権制度を導入することで、日本の戸籍制度そのものが変更することはない。
なお、この法改正に伴い、離婚後、父母が共同して親権を行使する場
合には、戸籍簿の身分事項の欄の親権の部分に、【親権者】として「父及び母」と記載されることとなる。
このような記載については、既に現行の戸籍制度上でも実施されている。たとえば、離婚後共同親権制度を採用する国で離婚し、子について共同親権を有する父母の双方又は一方が日本で戸籍を作成し、その戸籍に子も入籍する場合に、日本の戸籍簿には、かかる記載がされている（下図参照）。

90

（参考）〇改正後戸籍法第７６条「離婚をしようとする者は、左の事項を届書に記載して、その旨を届け出なければならない。
一 親権者の氏名及びその親権に服する子の氏名
二 その他法務省令で定める事項」

２ 「父母（離婚の際現に共同して親権を行っている父母に限る。以下この項及び次項において同じ。）が協議上の離婚をすることに伴い、やむを得ない事由が生じるときは、父母の一方は、家庭裁判所の許可を得て、親権を辞することができる」（第１項）91

離婚後共同親権制を導入することに伴い、例外として、一定の要件を満たす場合、裁判所の許可を得て、父母の一方が親権を放棄することを認めることとする。
この点、「親権を行う者は、子の利益のために子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負う。」（民法第８２０条）と規定されているように、親権には、義務としての側面もあることから、父母の一方がその義務から免れることとすることは、子の利益を害することになり安易に認めるべきではないと考える。
また、父母の一方が親権を放棄することは、子から「親が自分を捨てた」と捉えられるおそれがあり、これは、子の自尊感情を大きく傷つけ、心的外傷を与え得ることから子の利益を著しく害するものと言える。
親権放棄について「親権を行う父又は母は、やむを得ない事由があるときは、家庭裁判所の許可を得て、親権又は管理権を辞することができる。」（民法第８３７条）と規定されていることも、同趣旨であると思われる。
やむを得ない事由とは、親権者が親権を適切に行使することのできない事情を意味し、具体的には、親権者が大病を患い、治療のため長期の入院を強いられているような場合などが挙げられる。
92このような現行民法の規定との整合性からも、父母の親権放棄を安易に認めるべきではない。
そこで、離婚に伴い親権を適切に行使できないやむを得ない事由が生じる場合であって、家庭裁判所の許可を得たときに限り認めることとする。
また、民法第８３７条の親権放棄の規定と同様に、親権を辞するやむを得ない事由が消滅したときは、親権のない父母が、家庭裁判所の許可を得て、親権を回復することができる旨規定する（第３項）。
なお、「離婚をすることに伴い、やむを得ない事由」として親権を放棄する例として考えられるのは、例えば、子がいる女性と結婚した男性が、当該子を養子にした場合であって、その後、離婚をすることとなった際、当該子との養子縁組を解消しないものの子の監護義務からの免除を希望する場合などが想定される。

※離婚に伴い、裁判所が父母の一方の親権喪失の決定を行うことができる規定を設けないことについて。
親権喪失については、婚姻中と同様に、子の利益を著しく害しているかどうかにより決定すべきであり（民法第８３４条）、子の利益と直接の関係のない離婚を根拠として、父母の一方の親権を喪失させる合理的理由はない。
したがって、婚姻中か否かにかかわらず、子の利益を著しく害する行為を父母が働いた場
合においては、民法８３４条等に基づき、親権を喪失させることとし、離婚時のみに限定した親権喪失の規定を置くこととはしない。
93

（参考）
〇民法第８３４条「父又は母による虐待又は悪意の遺棄があるときその他父又は母による親権の行使が著しく困難又は不適当であることにより子の利益を著しく害するときは、家庭裁判所は、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人又は検察官の請求により、その父又は母について、親権喪失の審判をすることができる。ただし、２年以内にその原因が消滅する見込みがあるときは、この限りでない。」

３ 「裁判上の離婚の場合には、父母の一方から親権を辞する申出があったとき、離婚をすることに伴い、やむを得ない事由が生じる場合に限り、裁判所は、その父母の親権の辞任を許可する。」（第２項）
協議上の離婚の時だけでなく、裁判上の離婚の場合であっても、離婚
後共同親権制を導入することに伴い、例外として、一定の要件を満たす
場合、裁判所の許可を得て、父母の一方が親権を放棄することを認めることとする。
なお、今般の法改正で、親権者指定の規定を削除することに伴い、人事訴訟法の親権者指定等の規定も削除することとする。

４ 「子の出生前に父母が離婚した場合には、親権は、母が行う。ただし、子の出生後に、父母の協議で、父を親権者と定めることができる。」（改正前第３項）及び「父が認知した子に対する親権は、父母の協議で父を親権者と定めたときに限94

り、父が行う。」（改正前第４項）の規定の削除
今般の改正により、子の利益の観点から、婚姻中か否かにかかわらず、
実父母は、共同して親権を行使することを原則とすることに伴い、子の出生前に離婚した場合に母を親権者とする規定や父が子を認知した場合において、子を父又は母の一方のみを親権者とする規定を削除する。
また、これらの規定を削除することで、親権を父母のどちらか一方に定める協議をすることが基本的にはなくなることから、協議が調わないときなどに審判に移行する規定や親権者を変更する規定も削除する（改正前第５項・第６項）。
なお、この法改正により、親権者に指定された父母が死亡した場合に、生存する父母がいるにもかかわらず、未成年後見人が選任されるなどといった不条理な状況は今後生じることはなくなる。

95民法第８３７条の２（親権喪失時の子の監護に関する事項の定め等）
第八百三十七条の二 親権喪失、親権停止、縁組（特別養子縁組を除く。）その他の法務省令で定める事由により父母が共同して親権を行うことができない場合（父若しくは母が子との面会及びその他の交流ができない場合として法務省令で定める場合（以下「面会不能状態」という。）又は第七項に該当する場合を除く。）において、父母は、協議の上、子の監護をすべき者、父又は母と子との面会及びその他の交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項を定める。この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。
２ 第七百六十六条第二項第一号から第三号まで及び第五号並びに同条第三項から第十一項までの規定は、前項の場合に準用する。この場合において、同条（第五項及び第十一項を除く。）中「共同監護計画」とあるのは「面会交流養育費計画」と、「子の監護の分担」とあるのは「父又は母と子との面会及びその他の交流」と、同条第二項中「父及び母の子を監護する場所」とあるのは「父又は母の子を監護する場所並びに父又は母と子との面会及びその他の交流をする場所」と、同条第三項中「父母が平等に子の監護及び子の監護に要する費用を分担することを原則とするとの考96

え方を」とあるのは「子の年齢及び発達の程度に応じて、その意思を」と、同条第五項中「離婚の届出をするに当たっては、共同監護計画を併せて届け出なければならない。」とあるのは「親権喪失の日又は法務省令で定める日のいずれか早い日から三箇月以内に、面会交流養育費計画を届け出なければならない。この場合において、正当な理由がなくて期間内にすべき届出をしない者は、五万円以下の過料に処する。」と、同条第十項中「その父若しくは母による」とあるのは「その父若しくは母（いずれも親権者に限る。以下この項において同じ。）による」と、同条第十一項中「共同監護計画を」とあるのは「面会交流養育費計画を」と読み替えるものとする。
３ 第一項に定める父又は母と子との面会及びその他の交流について、子の生命又は身体に重大な危害が発生するおそれがあると認める事由があるときは、家庭裁判所は、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人又は検察官の請求により、その父又は母に対し、前項の規定により読み替
えて適用する第七百六十六条第九項の処分として、児童相談所の職員の立会いの下に子との交流を行うよう命ずることができる。
４ 家庭裁判所は、前項の事由が消滅したときは、第一項に定める父若しくは母又はそれらの親族の請求により、前項の規定による命令を取り消さなけ
97

ればならない。
５ 第一項の事由の消滅その他法務省令で定める事情により、父母が共同して親権を行うことができるようになった場合において、その前に定めたその父母の子に係る面会交流養育費計画は、戸籍法の定めるところにより、同項の事由の消滅を届け出た日若しくは法務省令で定める日のいずれか遅い日（以下「共同親権開始日」という。）又は次項に定める共同監護計画を届
け出た日のいずれか遅い日に、その効力を失う。
６

前項の場合において、父母が離婚しているときは第七百六十六条並びに第七百六十六条の二第一項及び第二項の規定を、父母の婚姻が取り消されているときその他法務省令で定めるときは第七百六十六条の規定をそれぞれ準用する。この場合において、同条第五項中「離婚の届出をするに当たっては、共同監護計画を併せて届け出なければならない。」とあるのは「共同親権開始日から三箇月以内に、共同監護計画を届け出なければならない。この場合において、正当な理由がなくて期間内にすべき届出をしない者は、五万円以下の過料に処する。」と、第七百六十六条の二第一項中「協議上の離婚をしようとするときは」とあるのは「共同親権開始日から一箇月以内に」と、同条第二項中「離婚後監護講座」とあるのは「期間内に離婚後監護講座」と読み替えるものとする。
98

７

第一項の事由により父母が共同して親権を行うことができないとき若しくは父母が一人である場合であってその父母が親権を行うことができない
ときにおいて、子の監護をすべき者として法務省令で定める者（以下「法定監護者」という。）がある場合、父母が一人であるとき若しくは父母がないときであって未成年の子の近親者（子の直系血族又は三親等内の傍系血族である成年者をいい、父母が一人である場合にあっては、その父母又はその父母の直系血族若しくは二親等内の傍系血族を除く。以下同じ。）からその子との面会及びその他の交流の定めをすることを求める申出が親権を行う父母若しくは法定監護者に対してあった場合又は法務省令で定める場合には、面会不能状態に該当する父母を父母でないものと、法定監護者を親権を行う父母と、当該近親者を親権を行うことができない父母とみなして、前六項（法定監護者又は当該近親者にあっては前項を除く。）の規定を適用する。この場合において、第一項中「親権喪失、親権停止、縁組（特別養子縁組を除く。）その他の法務省令で定める事由により父母が共同して親権を行うことができない場合（父若しく
は母が子との面会及びその他の交流ができない場合として法務省令で定める場合（以下「面会不能状態」という。）又は第七項に該当する場合を除く。）において、父母は」とあるのは「父母は」と、第五項中「父母が99

共同して親権を行うことができるようになった場合」とあるのは「父母（法定監護者又は子の近親者を除く。）が共同して親権を行うことができるようになった場合又は父母（法定監護者を除く。）が一人である場合であってその父母が親権を行うことができるようになった場合」と、前項中「前項の場合」とあるのは「前項の場合（父母が一人である場合又は父母がない場合を除く。）」とする。
【趣旨】
本条は、親権の停止・喪失・辞任等により、父母が共同して親権を行うことができない場合等における、当該父母と子との関係を規定するものである。

【解説】
１ 「親権喪失、親権停止、縁組（特別養子縁組を除く。）その他の法務省令で定める事由により父母が共同して親権を行うことができない場合（父若しくは母が子との面会及びその他の交流をすることができない場合として法務省令で定める場
合（以下「面会不能状態」という。）又は第七項に該当する場合を除く。）」（第１項）
父母が共同して親権を行使できない場合として、親権喪失、親権停止、縁組（特別養子縁組を除く。）を例示している。
100

「その他の法務省令で定める事由」には、大別して父母の一方又は双方が、法的に親権を行うことができない場合と、物理的に親権を行うことができない場合に分けられる。
前者については、例示であげる親権喪失（児童虐待に係る部分）、親権停止、養子縁組（特別養子縁組を除く。）のほか、親権辞任の場合、父母が未成年である場合などがある。
また、子が施設に入所している場合や里親に委託されている場合など、親権者の地位を有している場合であっても親権の行使が制限されている場合（※）も「親権を行うことができない」場合として前者に該当する。
後者については、親権喪失（悪意の遺棄に係る部分）のほか、父又は母に対し失踪宣言が出ているなどして行方不明の場合や父母に対し成年後見開始の審判がなされた場合、懲役・禁錮などの実刑判決を受け刑務所に服役する場合、国外に転居する場合（その場合、国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の実施に関する法律の適用対象となり得る）などがある。
また、上記の事由に類する事由として事実上かかる状況となっている
ものの法的措置を講じていない場合も想定されるが、それらについては、
民法第８１８条第３項の「親権を行うことができないとき」に対応した
101

包括条項を法務省令に置き、その条項に含めることとする。

（参考）〇民法第８３４条「父又は母による虐待又は悪意の遺棄があるときその他父又は母による親権の行使が著しく困難又は不適当であることにより子の利益を著しく害するときは、家庭裁判所は、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人又は検察官の請求により、その父又は母について、親権喪失の審判をすることができる。ただし、２年以内にその原因が消滅する見込みがあるときは、この限りでない。」〇民法第８３４条の２第１項「父又は母による親権の行使が困難又は不適当であることにより子の利益を害するときは、
家庭裁判所は、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人又は検察官の請求により、その父又は母について、親権停止の審判をすることができる。」〇民法第８３７条第１項「親権を行う父又は母は、やむを得ない事由があるときは、家庭裁判所の許可を得て、親権又は管理権を辞することができる。」〇民法第８０９条「養子は、縁組の日から、養親の嫡出子の身分を取得する。」〇民法第８３３条「親権を行う者は、その親権に服する子に代わって親権を行う。」〇民法第３０条第１項「不在者の生死が七年間明らかでないときは、家庭裁判所は、利害関係人の請求により、失踪の宣告をすることができる。」〇民法第７条「精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にある者については、家庭裁判所は、本人、配偶者、四親等内の親族、未成年後見人、未成年後見監督人、保佐人、保佐監督人、補助人、補助監督人又は検察官の請求により、後見開始の審判をすることができる。」

102

〇改正後民法第８１８条第３項「親権は、父母が共同して行う。ただし、父母の一方が親権を行うことができないときは、他の一方が行う。」※児童福祉施設長・小規模住居型児童養育事業を行う者・里親について
児童福祉法により、児童福祉施設の長・小規模住居型児童養育事業を行う者・里親は、入所中又は委託中の児童で親権を行う者又は未成年後見人のないものに対し、親権を行う者
又は未成年後見人があるに至るまでの間、親権を行うこととされている。また、これらの者は、児童で親権を行う者又は未成年後見人のあるものについても、監護に関し、その児童の福祉のため必要な措置をとることができるとされている。
（参考）〇児童福祉法第４７条第１項「児童福祉施設の長は、入所中の児童で親権を行う者又は未成年後見人のないものに対し、親権を行う者又は未成年後見人があるに至るまでの間、親権を行う。ただし、民法第七百九十七条の規定による縁組の承諾をするには、厚生労働省令の定めるところにより、都道府県知事の許可を得なければならない。」〇児童福祉法第４７条第２項「児童相談所長は、小規模住居型児童養育事業を行う者又は里親に委託中の児童で親権を行う者又は未成年後見人のないものに対し、親権を行う者又は未成年後見人があるに至るまでの間、親権を行う。ただし、民法第七百九十七条の規定による縁組の承諾をするには、厚生労働省令の定めるところにより、都道府県知事の許可を得なければならない。」〇児童福祉法第４７条第３項「児童福祉施設の長、その住居において養育を行う第六条の三第八項に規定する厚生労働省令で定める者又は里親は、入所中又は受託中の児童で親権を行う者又は未成年後見人のあるものについても、監護、教育及び懲戒に関し、その児童の福祉のため必要な措置をとることができる。ただし、体罰を加えることはできない。」〇児童福祉法第４７条第４項「前項の児童の親権を行う者又は未成年後見人は、同項の規定による措置を不当に妨げてはならない。」

103なお、「親権喪失、親権停止、縁組（特別養子縁組を除く。）その他の法務省令で定める事由」には、明記しているとおり、特別養子縁組に伴い親権を喪失する場合は含まれない。したがって、実父母と子との面会
交流養育費計画は定められない。なぜならば、面会交流養育費計画の作成は親権を有しない父母を対象とするものであるが、特別養子縁組の場合、実父母と子との親族関係が終了することから、その対象外となるた
めである。

（参考）
〇民法第８１７条の２「家庭裁判所は、次条から第八百十七条の七までに定める要件があるときは、養親となる者の請求により、実方の血族との親族関係が終了する縁組（以下この款において「特別養子縁組」という。）を成立させることができる。」「父若しくは母が子との面会及びその他の交流をすることができない
場合として法務省令で定める場合（以下「面会不能状態」という。）」とは、上記の「親権喪失、親権停止、縁組（特別養子縁組を除く。）その他の法務省令で定める事由」のうち、後者の物理的制限がある場合として親子の交流ができない状況を想定しており、具体的には、父母又は子が行方不明で失踪宣告が出ている場合、精神上の障害により後見開始の審判が出された場合、懲役・禁錮などの実刑判決を受け刑務所に服役する

104

場合、国外に転居する場合（その場合、国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の実施に関する法律の適用対象となり得る）などが想定される。
これらの事由に該当する場合、面会交流養育費計画を定めないこととする。

２ 「父母は、子の監護をすべき者…を定める。」（第１項）
父母の一方又は双方が親権を行うことができないときには、監護者を父母の一方に指定できることを規定する。
改正前の民法において、「父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者…その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める」（改正前民法第７６６条第１項）と規定し、離婚時には、親権者とは別に監護者を決定することとされていた。今般、この規定が廃止されるが、親権のない父母を監護者に指定する必要性そのものはなくならないことから、父母の一方又は双方の親権がない場合には、引き続き監護者を指定できることとする。
そもそも、離婚後単独親権制下で監護者指定制度が設けられていた理由は以下のとおりである。

105

監護権は親権の一部を構成している（民法第８２０条）以上、離婚後単独親権制の下、父母の一方が親権者と決定した場合には、監護者も同時に決定するのが通常である。
しかし、離婚後単独親権制のもと、例外的に、親権者と監護者を父母で分離する運用もあったことから、従来は、このような規定を設ける意義はあった。
戦前の旧民法において、家長の父親が、婚姻中及び離婚後も、（監護権を含む）親権を行使すると規定していた（「子ハ其家ニ在ル父ノ親権ニ服ス」（旧民法第８７７条）、「親権ヲ行フ父…ハ未成年ノ子ノ監護及ヒ教育ヲ為ス権利ヲ有シ義務ヲ負フ」（旧民法第８７９条））。
一方、実際の子の監護は母親が多く行っていたことから、離婚時に（監護権を含む）親権を父親が有するとしつつも、監護は母親が引き続きせざるを得ない場合には、協議により、監護者を母親と定めることを可能とする規定「協議上ノ離婚ヲ為シタル者カ其協議ヲ以テ子ノ監護ヲ為スヘキ者ヲ定メサリシトキハ其監護ハ父ニ属ス」（旧民法第８１２条）があった。
改正前の民法第７６６条第１項の離婚時の監護者指定の規定は、この旧民法の家制度に基づく単独親権制の規定を淵源とするものである。
106

したがって、離婚後共同親権制を導入する法改正に伴い当然不要になることから、改正後の民法第７６６条の規定から「監護をすべき者を定める」とする規定を削除することとした。
かかる経緯に鑑みれば、父母の一方又は双方が親権を有しない（＝単独親権）場合に適用される改正後民法第８３７条の２の規定において、監護者指定制度を設けることは当然と言える。
この規定を置くことにより、例えば、子を連れ去り、暫定共同監護計
画作成を拒否したために親権を喪失した母親に対し、単独の親権者となった父親が自ら監護を行うことができない場合において、当該母親を監護者として指定することが可能となる。
この場合、監護者として指定された親は、親権を有しないことから、子の財産管理や居所指定について決定する権利を有しない、また、子の監護に関する事項に関し意見を述べる権利も有しない。ただし、子の日常の監護に関して単独で決定することは可能となる。

３ 「父母は…父又は母と子との面会及びその他の交流、子の監護に要する費用の分担…を定める。」（第１項）
児童の権利に関する条約第９条第３項には「締約国は、児童の最善の107

利益に反する場合を除くほか、父母の一方又は双方から分離されている
児童が定期的に父母のいずれとも人的な関係及び直接の接触を維持する
権利を尊重する。」と規定されている。また、親権を喪失した父母の一方又は双方が、親権の一部としての監護権（民法第８２０条）を失ったことにより、子と交流する権利がなくなった場合においても、子と交流する義務を本来免除すべきではない。そこで、子の権利の観点から、父母と子との交流を義務付けることとする。
養育費についても、父母が、親権の権利を行使する資格を剥奪されることをもって、義務まで免除されるべきではなく、また、子の利益の観点から、子と交流することを義務付ける規律を設けるのであれば、同様に、子の利益の観点から、養育費を負担する規律を設けるべきである。
そこで、親権を行使していない父母に対し、養育費の支払いも義務付けることとする。
これらの義務について第１項で定めるとともに、その制度的担保として、第２項において面会交流養育費計画を定めることを義務付け、当該計画の中に、面会交流と養育費についても記載することとする。
それにより、共同監護計画同様、当該計画の作成を義務付けることで、子は親権を行使していない父母と定期的に面会することが保障されると108

ともに、養育費の支払いも保障されることとなる。

４ 「第七百六十六条第二項第一号から第三号まで及び第五号並びに同条第三項から第十一項までの規定は、前項の場合に準用する。この場合において、同条（第五項及び第十一項を除く。）中『共同監護計画』とあるのは『面会交流養育費計画』と、『子の監護の分担』とあるのは『父又は母と子との面会及びその他の交流』と、同条第二項中『父及び母の子を監護する場所』とあるのは『父又は母の子を監護する場所並びに父又は母と子との面会及びその他の交流をする場所』と、同条第三項中『父母が平等に子の監護及び子の監護に要する費用を分担することを原則とするとの考え方を』とあるのは『子の年齢及び発達の程度に応じて、その意思を』と、同条第五項中『離婚の届出をするに当たっては、
共同監護計画を併せて届け出なければならない。』とあるのは『親権喪失の日又は法務省令で定める日のいずれか早い日から三箇月以内に、面会交流養育費計画を届け出なければならない。この場合において、正当な理由がなくて期間内にすべき届出をしない者は、五万円以下の過料に処する。』と、同条第十項中『その父若しくは母による』とあるのは『その父若しくは母（いずれも親権者に限る。以下この項において同じ。）による』と、同条第十一項中『共同監護計画を』とあるのは『面会交流養育費計画を』と読み替えるものとする」（第２項）
109

面会交流及び養育費については、子の利益の観点から、親権を有しない親に対しても義務を課すことが必要である。そこで、親権を有しない父母に対しても、共同して親権を行使することができないことが確定した時点（離婚時に親権を辞する場合を含む。）で、共同監護計画に準じた計画の作成を義務付けることとする。
あわせて、共同監護計画の基準に準じた計画の基準を法務省令で定めるとした上で、その基準の遵守を父母に義務付けることとする。
この法務省令で定める基準について、あくまでも、親権のない父母と子との面会交流は、父母の親権（監護権を含む。）を根拠として実施を義務付けるものではなく、子が親と分離されない権利を制度的に担保する観点から義務付けるものであることから、子の年齢及び発達の程度に応じて、子の意思を尊重することを原則とする。
この規定は、児童の権利に関する条約第１２条第１項に「締約国は、自己の意見を形成する能力のある児童がその児童に影響を及ぼすすべての事項について自由に自己の意見を表明する権利を確保する。この場合において、児童の意見は、その児童の年齢及び成熟度に従って相応に考慮されるものとする。」と規定されていることとも整合性がある。
ただし、子が親権者である父母から脅迫されている場合や片親疎外症
110

候群（同居親の別居親に対する嫌悪感や恐怖感と病的に同一化して別居
親を疎外ないし拒絶する現象）に陥っていると臨床心理士や公認心理師が判断する場合など、子の意見が歪められているおそれがある場合は、
この限りではない。
なお、２０２２年の第２１０回国会において、民法改正案（閣法１２号）が議論されており、この法案が成立すると、父母の親権について、懲戒権の規定がなくなり、代わりに子の人格の尊重等の規定が追加することとなる。具体的には、「親権を行う者は、前条の規定による監護及び教育をするに当たっては、子の人格を尊重するとともに、その年齢及び発達の程度に配慮しなければならない」とし、親権の一要素として、「子の年齢及び発達の程度に配慮」することを規定している。
この点からも、本条において、面会交流養育費計画を作成する場合には、「子の年齢及び発達の程度に応じて、その意思を考慮する」規定を含める必要がある。
なぜならば、父母がともに親権を有する場合には、父母が親権を行使するに当たっては、「その年齢及び発達の程度に配慮しなければならない」との義務が課せられるが、面会交流養育費計画を作成する父母は、双方又は一方に親権がなく、したがって、上記の義務が少なくとも一方に課111せられることはないからである。
前述のとおり、この規定は、児童の権利条約に定める子が親と分離されない権利を制度的に担保する観点から義務付けるものであり、この子への配慮義務は、親が親権を有しているかどうかにかかわらず課すべきものである。
したがって、親権を一方又は双方が有しない父母間で定める面会交流
養育費計画については、親権の一要素として「子の年齢及び発達の程度に配慮する」義務を親権のない父母にもかける必要がある。そこで、その配慮が当然になされて作成される共同監護計画と異なり、子への配慮義務を条文上で明記しなければならない。
なお、その配慮義務を具体的に担保する規定として、家事事件手続法において、「子の監護に関する仮処分（子の監護に要する費用の分担に関する仮処分を除く。）」については、子が１５歳以上である場合、陳述を聴かなければならないとされていることを踏まえ、ADR において、子の親権を有しない父母との面会交流の態様について定めるに当たっては、子が１５歳以上である場合に、その意見を聞いた上で面会交流の態様を決定することを法務省令で定める基準に規定すべきと考える。また、子が１５歳に満たない場合であっても、その発達の程度に応じて、子の意112

見を反映するよう努めることも基準に定めるべきである。
その上で、基準に定める最低ラインを下回る頻度の面会交流とするよう子が意見を表明した場合には、子の意思を尊重し、その最低ラインを下回る面会交流の頻度とすることも認めるべきである。

（参考）〇改正後民法第８２１条（令和４年第２１０国会閣法１２号）「親権を行う者は、前条の規定による監護及び教育をするに当たっては、子の人格を尊重するとともに、その年齢及び発達の程度に配慮しなければならず、かつ、体罰その他の子の心身の健全な発達に有害な影響を及ぼす言動をしてはならない。」

第２項で、民法第７６６条第３項を準用して定める法務省令（＝「父又は母と子との面会及びその他の交流」及び「子の監護に要する費用の分担」に関する基準）は、民法第７６６条第３項に定める共同監護計画の基準を定める法務省令と異なり、児童虐待その他特殊な事例にも対応したものとする必要があること、及び、親権を喪失した父母の面会交流を制限したとしても当該父母の親権を侵害することにはならないことから、他の法令に基づき面会交流が禁止ないし制限されている場合（※）
や裁判所が妥当と判断する場合には、基準で定める交流頻度以下の交流
ないし、交流を行わないことも認めることができるよう法務省令で定め

113

る基準に規定すべきと考える。
なお、面会交流が行われない場合として、実父母の存在を隠して養子縁組をした場合の実父母と養子となった子との面会交流などが想定される。ただし、かかる場合であっても、子が面会交流を希望する場合には、その意思を尊重することは言うまでもない。

※児童虐待防止法に基づく児童と父母の面会制限などについて
児童虐待防止法第１２条に基づき、児童虐待を受けた児童について施設入所等の措置（＝児童福祉施設への入所・小規模住居型児童養育事業を行う者や里親への委託）が行われた場合、その父母に対し、当該児童との面会の全部又は一部を制限することができる。
今般の民法改正により、このような場合については、第７項に基づき、児童福祉施設長
等を父母とみなし面会交流養育費計画を定めることを規定している。
その計画を定めるにあたり、面会交流養育費計画を定める際に従う法務省令（ガイドライン）より低い面会交流の頻度となることもあり得るが、そうであるとしても、児童虐待防止に対する必要な措置として、児童虐待防止法に基づく面会制限を優先しなければならない。
とは言え、子とその親権者の面会を制限することは、本来、親権者の権利を侵害する行為であり、また、親子を分離することは子の権利を侵害する行為である以上、別途、面会の全部又は一部を制限する場合の基準、一部を制限する場合の面会の態様（頻度や監視付
き面会とする場合の要件等）について、今般の法改正に併せ、厚生労働省令で規定することが望ましいと言える。
また、同様の問題は、児童虐待防止法第１２条の４に規定する接近禁止命令についても発生することから、これについても厚生労働省令で規定することが望ましいと考える。

（参考）〇児童虐待の防止等に関する法律第１２条「児童虐待を受けた児童について児童福祉法第二十七条第一項第三号の措置（以下「施設入所等の措置」という。）が採られ、又は同法第三十三条第一項若しくは第二項の規定による一時保護が行われた場合において、児童虐待の防止及び児童虐待を受けた児童の保護のため必要があると認めるときは、児童相談所長及び当該児童について施設入所等の措置が採られている場合における当該施設入所等の措置に係る同号に規定する施設の114

長は、厚生労働省令で定めるところにより、当該児童虐待を行った保護者について、次に掲げる行為の全部又は一部を制限することができる。
一 当該児童との面会
二 当該児童との通信 」〇児童福祉法第２７条第１項「都道府県は、前条第一項第一号の規定による報告又は少年法第十八条第二項の規定による送致のあつた児童につき、次の各号のいずれかの措置を採らなければならない。
三 児童を小規模住居型児童養育事業を行う者若しくは里親に委託し、又は乳児院、児童養護施設、障害児入所施設、児童心理治療施設若しくは児童自立支援施設に入所させること。」〇児童虐待の防止等に関する法律第１２条の４第１項「都道府県知事は、児童虐待を受けた児童について施設入所等の措置（児童福祉法第二十八条の規定によるものに限る。）が採られ、かつ、第十二条第一項の規定により、当該児童虐待を行った保護者について、同項各号に掲げる行為の全部が制限されている場合において、児童虐待の防止及び児童虐待を受けた児童の保護のため特に必要があると認めるときは、厚生労働省令で定めるところにより、六月を超えない期間を定めて、当該保護者に対し、当該児童の住所若しくは居所、就学する学校その他の場所において当該児童の身辺につきまとい、又は当該児童の住所若しくは居所、就学する学校その他その通常所在する場所（通学路その他の当該児童が日常生活又は社会生活を営むために通常移動する経路を含む。）の付近をはいかいしてはならないことを命ずることができる。」〇児童虐待の防止等に関する法律施行規則第２条第１項「児童相談所長及び児童虐待を受けた児童について児童福祉法（昭和二十二年法律第百六十四号）第二十七条第一項第三号の措置（以下「施設入所等の措置」という。）が採られている場合における当該施設入所等の措置に係る同号に規定する施設の長は、当該児童虐待を行った保護者について、法第十二条第一項の規定に基づき当該児童との面会
又は通信の全部又は一部を制限しようとするときは、当該保護者に対し、当該児童との面
会又は通信の全部又は一部を制限する旨、制限を行う理由となった事実の内容、当該保護者の氏名、住所及び生年月日（保護者が法人であるときは、その名称及び主たる事務所の所在地）、当該児童の氏名及び生年月日その他必要な事項を記載した書面により行うものとする。」〇児童虐待の防止等に関する法律施行規則第４条
115

「法第十二条の四第四項に規定する厚生労働省令で定める事項は、同条第一項の規定による命令をする理由となった事実の内容、当該命令を受ける保護者の氏名、住所及び生年月日（保護者が法人であるときは、その名称及び主たる事務所の所在地）、当該命令に係る児童の氏名及び生年月日その他必要な事項とする。」

面会交流養育費計画を、「親権喪失の日又は法務省令で定める日のいずれか早い日」から３カ月以内に届け出ることを規定しているのは、親権を行うことができなくなるに至る経緯（児童虐待等による親権喪失など）を踏まえると、親権喪失等が確定していない段階で、父母に子の監護に関する事項を協議するよう課すことは現実的ではないからである。
なお、親権喪失の効力については、親権喪失の裁判が確定した日に効力が発生する。
「法務省令で定める日」とは、親権を辞任した場合の、その届出の日や未成年の母が生んだ子を父が認知し、その届出をした日などが考えられる。
これらの手続きが同時に進行している場合、そのうちの早い日を起算日とする。なぜならば、父母が共同して親権を行うことができないことが確定した時点から面会交流養育費計画は適用対象となるからである。
親権喪失の日又は法務省令で定める日のいずれか早い日から３カ月以内に届け出ることとする理由は、ADR を利用して面会交流養育費計画を116

作成するには、３カ月あれば、十分に可能と考えるからである。
準用する民法第７６６条第１１項に関して、たとえば、親権喪失により親権を行うことができなくなった父母も本条の適用となることから、親権喪失前に定めた共同監護計画等は、親権喪失の日に失効する。
なお、ある事由により親権を行うことができなくなった際に定められた面会交流養育費計画は、別の親権を行うことができなくなる事由の発生に伴い失効することはない。
なぜならば、親権を行使できなくなる別の事由が発生した場合には、準用する民法第７６６条第６項の「事情の変更」に該当し、必要に応じ、面会交流養育費計画を変更することになるからである。

※養子縁組中に、実父母が親権喪失事由に類する行為を行った場合
改正後民法第８３７条の２第７項に基づき、養子縁組の際、養父母と実父母が協議し、実父母と養子との面会交流養育費計画が作成されるが、その後、面会交流の際に、実父母が児童虐待等親権喪失事由に類する行為を行った場合には、改正後民法第８３７条の２第２項で準用する改正後民法第７６６条第６項に定める「事情の変化」があったとし、面会交流養育費
計画を変更するのが妥当である。
その場合、離縁又は縁組の取消しがあった場合にあっても、親権は当然に回復することはないと解する。
したがって、改正後民法第７６６条第５項の「親権を共同して行う」父母に該当せず、同項の適用を受けて失効することはない。

また、民法第７６６条第１２項を準用しない理由は、親権喪失や親権117

停止に基づき親権を行うことができなくなった父母が、親権喪失や親権停止を取消し、親権を共同して行うことができるようになった場合に、既に作成した面会交流養育費計画を失効させることについて、第５項で規定しているためである。

５ 「面会及びその他の交流について、子の生命又は身体に重大な危害が発生する
おそれがあると認める事由があるときは、家庭裁判所は…児童相談所の職員の立会いの下に子との交流を行うよう命ずることができる」（第３項）
父母による虐待又は悪意の遺棄があるときその他父母による親権の行使が著しく困難又は不適当であると裁判所が認めた場合に、当該父母の親権が喪失する（民法第８３４条）。
したがって、親権を停止ないし喪失している父母が、子と面会交流を行う場合、子の生命又は身体に重大な危害が発生するおそれがある蓋然性が高い。

そこで、児童虐待等を理由として親権停止等の状態にある父母と子との交流に関し、裁判所が当該父母と子のみで交流させることは子の生命・身体に危害が及ぼされるおそれがあると判断した場合、子の安心・安全の観点から、FPIC（家庭問題情報センター）などが現在提供してい118

る「付添い型」面会交流支援サービスと同等のサービスの利用を命じなければならないとする規律を設ける。
なお、この監視付き面会交流支援サービスの利用命令の請求は、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人又は検察官が可能であり、命令の取消しを請求できるのは、親権を行うことができない父母又はその親族が可能と規定している（第４項）。これは、親権喪失及び親権停止の審判の請求及び取消しができる者と同じとしている。なぜならば、監視付き面会交流支援サービスの利用命令を請求する理由と親権喪失等の審判の請求をする理由、及び、当該サービスの利用命令の取消しを請求する理由と親権喪失等の審判の取消しを請求する理由は同一である場合が多いと想定されることから、請求できる者も同一とすることが合理的と考えたためである。

（参考）〇 民法第８３４条「父又は母による虐待又は悪意の遺棄があるときその他父又は母による親権の行使が著しく困難又は不適当であることにより子の利益を著しく害するときは、家庭裁判所は、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人又は検察官の請求により、その父又は母について、親権喪失の審判をすることができる。ただし、二年以内にその原因が消滅する見込みがあるときは、この限りでない。」〇 民法第８３４条の２第１項「父又は母による親権の行使が困難又は不適当であることにより子の利益を害するとき
119

は、家庭裁判所は、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人又は検察官の請求により、その父又は母について、親権停止の審判をすることができる。」〇 民法第８３６条「第八百三十四条本文、第八百三十四条の二第一項又は前条に規定する原因が消滅したときは、家庭裁判所は、本人又はその親族の請求によって、それぞれ親権喪失、親権停止又は管理権喪失の審判を取り消すことができる。」

また、この「付添い型」面会交流支援サービスが全都道府県で確実に提供されるため、児童福祉法第１２条第１項に規定する児童相談所の業
務に「付添い型」面会交流サービスの提供を追加するとともに、施設入所等の措置が採られた子と父母との面会等を制限する児童虐待の防止等に関する法律第１２条の規定についても併せて改正するなど必要な体制の整備を行う。なお、「付添い型」面会交流サービス提供にかかる費用は全て国が負担するものとする。
なお、諸外国などでもそうであるが、配偶者暴力が児童虐待に該当する程の配偶者暴力を行っている父母や、子の連れ去りを行うおそれのある父母、薬物中毒又は精神疾患などにより面会交流中に子を殺害するおそれのある父母に対しても、「子の生命又は身体に重大な危害が発生する
おそれがあると認める事由」に該当し、「付添い型」面会交流サービスが課せられるものと解される。

120

※ 配偶者暴力が、親権喪失事由に該当するか、及び、「付添い型」面会交流サービスが課せられる「子の生命又は身体に重大な危害が発生するおそれがあると認める事由」に該当するか。
配偶者暴力については、児童虐待の防止等に関する法律（平成１２年法律第８２号）
第２条第４号に該当する場合であれば、児童虐待になる。
その場合、民法第８３４条に基づき、家庭裁判所が審判を下した場合、当該配偶者
暴力を行った父母の親権喪失事由に該当する可能性がある。
また、「付添い型」面会交流サービスとして、児童相談所職員の立ち会いの下での交流を命ぜられる可能性もあると言える。
（参考）〇 児童虐待の防止等に関する法律第２条第４号「児童に対する著しい暴言又は著しく拒絶的な対応、児童が同居する家庭における配偶者に対する暴力（配偶者（婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事
情にある者を含む。）の身体に対する不法な攻撃であって生命又は身体に危害を及ぼすもの及びこれに準ずる心身に有害な影響を及ぼす言動をいう。）その他の児童に著しい心理的外傷を与える言動を行うこと。」〇民法第８３４条「父又は母による虐待又は悪意の遺棄があるときその他父又は母による親権の行使が著しく困難又は不適当であることにより子の利益を著しく害するときは、家庭裁判所は、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人又は検察官の請求により、その父又は母について、親権喪失の審判をすることができる。（後略）」

６ 「第一項の事由の消滅その他法務省令で定める事情により、父母が共同して親権を行うことができるようになった場合において、その前に定めたその父母の子に係る面会交流養育費計画は、戸籍法の定めるところにより、同項の事由の消滅を届け出た日若しくは法務省令で定める日のいずれか遅い日（以下「共同親権開始日」という。）又は次項に定める共同監護計画を届け出た日のいず
れか遅い日に、その効力を失う。」（第５項）
121

「親権を行うことができるようになった場合」とは、親権者としての地位を回復するだけでは不十分で、制限なく親権を行うことができることが求められる。したがって、例えば、子が児童福祉施設に入所している状況においては、父母がたとえ親権を回復したとしても、「親権を行うことができるようになった場合」には該当しない。
この点を踏まえ、「第一項の事由の消滅」とは、以下の場合などが該当すると想定される。
① 親権喪失・親権停止の審判の取消しの裁判が確定した場合② 親権を辞任する「やむを得ない」事由が消滅し、裁判所から親権回復の許可を得た場合③ 離縁（特別養子縁組を除く）した場合④ 縁組が取り消された場合⑤ 未成年後見人が解任された場合⑥ 未成年の父母が成人に達した場合⑦ 児童福祉施設への入所や里親等への委託措置が解除された場合⑧ 失踪宣告が取り消された場合⑨ 後見開始の審判が取り消された場合
122

⑩ これらに類する場合で「親権を行うことができる」ようになった場合（包括条項）（参考）〇民法第８３７条第１項「親権を行う父又は母は、やむを得ない事由があるときは、家庭裁判所の許可を得て、親権又は管理権を辞することができる。」〇民法第８３７条第２項「前項の事由が消滅したときは、父又は母は、家庭裁判所の許可を得て、親権又は管理権を回復することができる。」〇戸籍法第７９条「第六十三条第一項の規定は・・・親権喪失、親権停止又は管理権喪失の審判の取消しの裁判が確定した場合においてその裁判を請求した者について準用する。」〇戸籍法第７０条「離縁をしようとする者は、その旨を届け出なければならない。」〇戸籍法第７３条第１項「第六十三条の規定は、離縁又は離縁取消の裁判が確定した場合にこれを準用する。」〇戸籍法第６９条「第六十三条の規定は、縁組取消の裁判が確定した場合にこれを準用する。」〇戸籍法第６３条第１項「認知の裁判が確定したときは、訴を提起した者は、裁判が確定した日から十日以内に、裁判の謄本を添附して、その旨を届け出なければならない。その届書には、裁判が確定した日を記載しなければならない。」〇民法第８４６条「後見人に不正な行為、著しい不行跡その他後見の任務に適しない事由があるときは、家
庭裁判所は、後見監督人、被後見人若しくはその親族若しくは検察官の請求により又は職123

権で、これを解任することができる。」〇児童福祉法第３３条の４「都道府県知事、市町村長、福祉事務所長又は児童相談所長は、次の各号に掲げる措置
又は助産の実施、母子保護の実施若しくは児童自立生活援助の実施を解除する場合には、あらかじめ、当該各号に定める者に対し、当該措置又は助産の実施、母子保護の実施
若しくは児童自立生活援助の実施の解除の理由について説明するとともに、その意見を聴かなければならない。ただし、当該各号に定める者から当該措置又は助産の実施、母子保護の実施若しくは児童自立生活援助の実施の解除の申出があつた場合その他厚生労働省令で定める場合においては、この限りでない。
三 母子保護の実施 当該母子保護の実施に係る児童の保護者 」〇民法第３０条第１項「不在者の生死が七年間明らかでないときは、家庭裁判所は、利害関係人の請求により、失踪の宣告をすることができる。」〇民法第３１条「前条第一項の規定により失踪の宣告を受けた者は同項の期間が満了した時に…死亡したものとみなす。」〇民法第３２条第１項「失踪者が生存すること…の証明があったときは、家庭裁判所は、本人又は利害関係人の請求により、失踪の宣告を取り消さなければならない。」〇民法第７条「精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にある者については、家庭裁判所は、本人、配偶者、四親等内の親族、未成年後見人、未成年後見監督人、保佐人、保佐監督人、補助人、補助監督人又は検察官の請求により、後見開始の審判をすることができる。」〇民法第１０条「第七条に規定する原因が消滅したときは、家庭裁判所は、本人、配偶者、四親等内の親族、後見人（未成年後見人及び成年後見人をいう。以下同じ。）、後見監督人（未成年後見
監督人及び成年後見監督人をいう。以下同じ。）又は検察官の請求により、後見開始の審判を取り消さなければならない。」※第１項の事由が消滅した場合に、父母の親権が自動的に回復することについて124

父母の親権については、親権喪失の要件が極めて厳格なものとなっているように、親権行使が極めて不適切であるなどの特殊の事情のない限り、裁判所を含め第三者がその権利を剥奪ないし義務を免除することは許されない。
かかる考えが、我が国を除く全ての先進国が離婚後共同親権制を採用する根底にあると考えられ、また、今回、離婚後も父母が共同で親権を行使する法的正当性の一つとなっている。
我が国の判例上も、未成年後見制度は親権制度の補充的な機能を営むべきと解すべきとし、その理由として、「父母がいる場合には、父母が子を監護養育し、またはその財産を管理するのが自然の情にかない、事柄の性質上もふさわしいと認められるから」としている（長崎家裁昭和３７年８月１５日審判）が、これも同様の趣旨である。
したがって、今回の法改正にあたっては、離縁や養親の死亡などにより第１項の事由が消滅した場合には、父母の親権は当然に回復する（無制限回復）との前提で規定している。
同様に、親権を喪失した父母が親権を回復した場合、未成年後見人が選任されているかどうかに関わりなく、当該父母が親権者となりうるとの前提で規定している。
その上で、父母が親権を行使するにあたり不適格ということであれば、別途、親権喪失の審判の申立てをすべきとするのが、今回の法改正の背景にある考え方である。

「その他法務省令で定める事情」には、特別養子縁組が離縁により解消した場合が含まれる。
特別養子縁組の場合、通常の養子縁組と異なり、特別養子縁組時に実父母と子との親族関係は終了する（民法第８１７条の２第１項）ことから、縁組時に、養子と実父母との面会交流養育費計画が定められることはない。
しかし、特別養子縁組が離縁により解消した場合、養子と実父母との親族関係が改めて生ずることとなる。
そこで、実父母が、この離縁に伴い共同して親権を行うことができる
125

ようになる場合も、親権喪失の事由が消滅し親権を回復した事情などと同様の事情があるとして、それまで定めた面会交流養育費計画を失効させることとした（なお、離縁前は親族関係が終了していたことから、実際のところ、面会交流養育費計画が存在していることは想定されない）。
なお、特別養子縁組は、「父母による養子となる者の監護が著しく困
難又は不適当であることその他特別の事情がある場合」において成立する（民法第８１７条の７）ことを踏まえれば、離縁により、実父母に親族関係が生ずることとなるとはいえ、親権を与えるべきかは別途の判断が必要となる。
そこで、当該実父母が親権を与えるにふさわしくない場合においては、離縁時に、当該実父母に対する親権の喪失等の審判を同時になし、親権を喪失させるなどの措置を講ずることが考えられる。その場合、第１項に基づき、当該実父母は、面会交流養育費計画を定めることになる。

（参考）〇民法第８１７条の２「家庭裁判所は、次条から第八百十七条の七までに定める要件があるときは、養親となる者の請求により、実方の血族との親族関係が終了する縁組（以下この款において「特別養子縁組」という。）を成立させることができる。」〇民法第８１７条の１１「養子と実父母及びその血族との間においては、離縁の日から、特別養子縁組によって終了した親族関係と同一の親族関係を生ずる。」
126

〇民法第８１７条の７「特別養子縁組は、父母による養子となる者の監護が著しく困難又は不適当であることその他特別の事情がある場合において、子の利益のため特に必要があると認めるときに、これを成立させるものとする。」

第１項に該当する親権喪失等の事由があり面会交流養育費計画を作成した場合で、その事由が消滅した場合、父母が婚姻中のときは、その事
由の消滅を届け出た日か法務省令で定める日のいずれか遅い日（以下「共同親権開始日」という。）に面会交流養育費計画を失効させることとする。
一方、第１項に該当する親権喪失等の事由が消滅した場合などで、父母が離婚中又は婚姻取消しその他の理由で婚姻中ではないときは、共同監護計画を届け出た日に、面会交流養育費計画を失効させることとする。
なぜならば、婚姻中であれば、共同監護計画を定める必要はないこと
から、共同親権開始日に面会交流養育費計画を失効させれば良いが、そうでない場合、子の監護の安定性を考え、共同監護計画を届け出る日、
すなわち、共同監護計画の効力が生ずる日までは、既にある面会交流養育費計画に基づき子が監護されていることが望ましいからである。
なお、当該規定は、父母が共同して親権を行うときに適用対象が限ら127

れる。したがって、例えば、縁組前に児童虐待を理由に審判により親権を喪失し面会交流養育費計画に基づき子と交流していた父又は母が、縁組中も引き続き面会交流養育費計画に基づき子と交流していた場合、縁組解消後も、当該父又は母が親権を喪失したままであれば、面会交流養育費計画に基づき子と交流を行うこととなる。
共同親権開始日は、第１項の事由の消滅を届け出た日と法務省令で定める日のいずれか遅い日とする。
第１項の事由の消滅と失効について、例えば、協議上の離縁又は縁組取消しの場合には、離縁又は縁組取消しの届出により、その効力が失われるが、親権喪失、親権停止の審判の取消しの場合や裁判上の離縁や縁組取消しの場合、裁判が確定した際に、その効力が失われる。
ただし、後者については、裁判が確定した日より１０日以内に届け出なければならないとしており、裁判により確定した日と数日の差しかないことから、事由の消滅により、その効力が失われた日ではなく、事由の消滅を届け出た日を起算日とすることとした。
「法務省令で定める日」とは、特別養子縁組が離縁の届出をした日な
どのほか、例えば、既に成人している母の子を認知していた未成年者の父が成年となった日などが挙げられる。すなわち、未成年者の父は子の128

親権者となれず、そのため、面会交流養育費計画をその子の母親との間で定めていた場合、父が成年（１８歳）となったときは、父母ともに子の親権者となることから、面会交流養育費計画を失効させることとなる。
これらの事情が同時に発生し、並行して手続が行われている場合には、手続の終了が遅い日を共同親権開始日とする。
例えば、父親が児童虐待により親権を喪失し、その後、親権喪失の取消しの裁判が確定し親権回復の届出手続きを準備している間、未成年者で親権を有していなかった母親が１８歳となり親権者となった場合、父親が親権回復の届出をした日が共同親権開始日に該当することになる。

（参考）〇戸籍法第７０条「離縁をしようとする者は、その旨を届け出なければならない。」〇戸籍法第１１４条「届出によつて効力を生ずべき行為（第六十条、第六十一条、第六十六条、第六十八条、第七十条から第七十二条まで、第七十四条及び第七十六条の規定によりする届出に係る行為を除く。）について戸籍の記載をした後に、その行為が無効であることを発見したときは、届出人又は届出事件の本人は、家庭裁判所の許可を得て、戸籍の訂正を申請することができる。」〇戸籍法第６９条「第六十三条の規定は、縁組取消の裁判が確定した場合にこれを準用する。」〇戸籍法第７３条第１項「第六十三条の規定は、離縁又は離縁取消の裁判が確定した場合にこれを準用する。」
129

〇戸籍法第７９条「第六十三条第一項の規定は・・・親権喪失、親権停止又は管理権喪失の審判の取消しの裁判が確定した場合においてその裁判を請求した者について準用する。」〇戸籍法第６３条第１項「認知の裁判が確定したときは、訴を提起した者は、裁判が確定した日から十日以内に、裁判の謄本を添附して、その旨を届け出なければならない。その届書には、裁判が確定した日を記載しなければならない。」

７「前項の場合において、父母が離婚しているときは第七百六十六条並びに第七百六十六条の二第一項及び第二項の規定を、父母の婚姻が取り消されている
ときその他法務省令で定めるときは第七百六十六条の規定をそれぞれ準用する。この場合において、同条第五項中『離婚の届出をするに当たっては、共同監護計画を併せて届け出なければならない。』とあるのは『共同親権開始日から三箇月以内に、共同監護計画を届け出なければならない。この場合において、
正当な理由がなくて期間内にすべき届出をしない者は、五万円以下の過料に処する。』と、第七百六十六条の二第一項中『協議上の離婚をしようとするときは』とあるのは『共同親権開始日から一箇月以内に』と、同条第二項中『離婚後監護講座』とあるのは『期間内に離婚後監護講座』と読み替えるものとする。」（第６項）
共同して親権を行うことができるようになった父母が離婚していると130

きや父母の婚姻が取り消されているときその他法務省令で定めるときには、面会交流養育費計画に代わり共同監護計画を作成しなければならな
いことする。
なお、ここでいう「その他法務省令で定めるとき」とは、例えば、子の父母が婚姻関係にないが、父が認知をしている場合などが想定される。
これらの場合において、共同親権開始日から３カ月以内に共同監護計
画を届け出なければならないとする。親権を父母が共同して行使できるようになるときに併せて共同監護計画を届け出なければならないとしない理由は、親権喪失等の事由が消滅に至る経緯を踏まえると、それが確定していない段階で、父母に子の監護に関する事項を協議するよう課す
ことは現実的ではないからである。
また、共同監護計画については、父母と子の置かれた様々な状況を総合的に考慮して作成する必要があり、一義的には父母が話し合いにより、その内容を決定すべきものであることから、ADR（裁判外紛争解決手続）を通じて父母が作成することとする（なお、ADR を通じて父母が計画を作成できない場合は、本条で準用する改正後民法第７６６条第８項に基づき家庭裁判所が定める）。
また、共同親権開始日後に、子の監護に関して必要な事項を父母が議131

論する時間が必要であることから、共同監護計画については、共同親権開始日を起算日として、３カ月以内に届け出ることを規定する。
共同親権開始日から３カ月以内に届け出ることとする理由は、ADRを利用して共同監護計画を作成するには、３カ月あれば、十分に可能と考えるからである。
父母が離婚している場合、共同親権開始日から１カ月以内に離婚後監
護講座の受講を父母に義務付けるのは、子の監護の協議を父母間で開始するにあたり、当該講座をまず受講すべきと考えるが、当該講座については、共同親権開始日後、１カ月あれば、十分に受講が可能と考えるからである。

８ 「第一項の事由により父母が共同して親権を行うことができないとき若しくは父母が一人である場合であってその父母が親権を行うことができないとき」（第７項）「父母が共同して親権を行うことができないとき」には、以下の５つの可能性がある。
① 父母の一方が親権を行うことができ、他方が面会不能状態以外の理由で親権を行うことができない場合（一方の親が虐待により親権を喪失した場合など）

132

② 父母の一方は親権を行うことができ、他方が面会不能状態に該当するため親権を行うことができない場合（子を認知した
父親と失踪し行方不明の母親の場合など）。
③ 父母双方が面会不能状態以外の理由で親権を行うことができない場合（養子縁組後の実父母の場合など）④ 父母の一方が面会不能状態以外の理由で親権を行うことができず、他方が面会不能状態に該当するため親権を行うことができない場合（一方の親が虐待により親権を喪失し、他方は失踪し行方不明の場合など）⑤ 父母双方が面会不能状態に該当するため親権を行うことができない場合（父母がともに失踪し行方不明の場合など）
このうち、①については、第１項の規定が適用され、面会交流養育費計画が定められる事案である。
②についても、第１項の規定が適用されるが、父母の一方が面会不能状態にあるため、面会交流養育費計画が定められない事案である（ただし、面会不能状態にある父母の親族が請求した場合には面会交流養育費計画が定められる可能性がある（後述））。
以上より、③と④と⑤が、この第７項の規定が適用される事案となる。
133

これらに加え、父母の一方が死亡し、かつ、他方が親権を行うことができない場合（父母の一方が死亡し、他方が虐待により親権を喪失している場合や、父母の一方が死亡し、他方は失踪し行方不明の場合など）なども、この第７項の規定が適用される事案となる。

９ 「子の監護をすべき者として法務省令で定めるもの（以下『法定監護者』という。）」（第７項）「法定監護者（子の監護をすべき者として法務省令で定めるもの）」とは、父母が共に親権を行うことができない場合又は死亡等により父母が１人しかいない場合に当該父母が親権を行うことができない場合に必要となる。
なお、父母が１人しかいない場合とは、父母の一方が死亡した場合のほか、父母の一方の生死が７年間明らかでなく失踪宣告により死亡しているとみなさる場合（民法第３１条）、子が非嫡出子であり、かつ、父親に認知されていない場合、生殖補助医療により子を懐胎し出産した場合（生殖補助医療の提供等及びこれにより出生した子の親子関係に関する民法の特例に関する法律）などが想定される。
法定監護者として、父母が共に親権喪失・親権停止した場合の未成年134

後見人、子が養子となっている縁組（特別養子縁組を除く。）の養親、父母が未成年である場合の代わりに親権を行うその父母（＝子の祖父母）、
児童福祉施設長・小規模住居型児童養育事業を行う者・里親などを法務
省令に規定することを想定している。
また、父母の一方が親権を行うことができない場合で、他方が親権者として子の監護をしていた場合において、他方が子を遺棄し行方不明になるなどにより、その親族が他方に代わり現に監護をしている場合などについても、「法定監護者」として法務省令に規定することとする。
なお、父母に対し成年後見開始の審判がなされた場合の成年後見人は、法定監護者に該当せず、父母が共に成年被後見人になった場合には、未成年後見人が別途選任されると解する。

（参考）〇民法第８３７条第１項「親権を行う父又は母は、やむを得ない事由があるときは、家庭裁判所の許可を得て、親権又は管理権を辞することができる。」〇民法第８３８条「後見は、次に掲げる場合に開始する。
一 未成年者に対して親権を行う者がないとき、又は親権を行う者が管理権を有しないとき。
二 後見開始の審判があったとき。」〇民法第８０９条
135

「養子は、縁組の日から、養親の嫡出子の身分を取得する。」※未成年者が子を出産した場合
２０２２年４月１日から、民法改正によって成年年齢が１８歳に引き下げられ、また、女性の婚姻開始年齢が１８歳に引き上げられたため（男性は１８歳のまま）、成年擬制の規定が削除され、この制度は消滅した。したがって、男女のいずれかが未成年（１８歳以下）の場合、婚姻することはできず、生まれた子は、母親が単独親権者となる。その場合、その母親が未成年である場合、その母親の父母が代わって親権を行うことになる（親権の代行）。
また、父親が生まれた子を認知した場合、今般の改正により、その父親も親権者となる。その場合、その父親が未成年であるときは、その父親の父母が代わって親権を行うことになる。
この場合、父母が親権を行うことができない場合に該当することから、面会交流養育費計画を作成し、届け出ることとなる。
（参考）〇民法第８３３条「親権を行う者は、その親権に服する子に代わって親権を行う。」

１０ 「父母が一人であるとき若しくは父母がないときであって未成年の子の近親者（子の直系血族又は三親等内の傍系血族である成年者をいい、父母が一人である場合にあっては、その父母又はその父母の直系血族若しくは二親等内の傍系血族を除く。以下同じ。）からその子との面会及びその他の交流の定めをすることを求める申出が親権を行う父母若しくは法定監護者に対してあった場
合」（第７項）父母の一方が死亡した場合など、父母が１人になった場合、例えば、死亡した父母の父母（子にとっての祖父母）が、子と会うことができな
くなるなどの問題が生じるおそれがある。
136

また、父母が両方とも死亡し、未成年後見人が選任された場合なども同様の問題が生じるおそれがある。
そのような場合であっても、子と親族との関係が断たれることがない
よう、当該規定を置くこととする。
ただし、親族との面会交流養育費計画を定めることについては、あくまでも親族から申出があった場合に限られ、必ず面会交流養育費計画を定めなければならない訳ではない。
なお、ここでいう親族は、直系血族（祖父母等）や３親等内の傍系血族（叔父叔母や兄弟姉妹等）である近親者のみで、姻族（その配偶者等）
は含まれない。また、未成年者も含めないこととする。
また、この規定は、生存等する父母が１人以下の場合に、子の利益の観点から、死亡等した父母の親族をもって監護体制を補完しようとの意
図で設けられることから、生存等する父母の親族（その場合、子の兄弟姉妹も含む。）による申立てはできない。

（参考）〇民法第７３４条第１項（近親者間の婚姻の禁止）「直系血族又は三親等内の傍系血族の間では、婚姻をすることができない。」

１１「法務省令で定める場合」（第７項）
137

法務省令で定める場合とは、例えば、父母の一方又は双方が面会不能状態に該当する場合の、その父母の親族から子との面会交流の申出が親権を行う父母か法定監護者に対してあった場合などが想定される。

１２ 「面会不能状態に該当する父母を父母でないものと、法定監護者を親権を行う
父母と、当該近親者を親権を行うことができない父母とみなして、前六項（法定監護者又は当該近親者にあっては前項を除く。）の規定を適用する。」（第７項）
上記に掲げた③・④・⑤の事案に加え、父母の一方が死亡等によりいない場合で、かつ、他方が親権を行えない事案、父母の一方又は双方が死亡等によりいない場合で、その親族から面会の申出があった場合には、この規定の適用対象となる。
これらの事案の当事者に対し面会交流養育費計画を定めることを義務付けるにあたり、面会不能状態に該当するため親権を行うことができな
い父母は、そもそも、面会交流養育費計画を定め、守ることができない
ため、その父母は、面会交流養育費計画を定めるにあたっては、父母でないものとみなすこととする。
一方、法定監護者を、親権を行う父母とみなすこととする。
また、親族から面会交流の申出があった場合には、その親族を、親権138を行うことができない父母とみなすこととする。
その上で、第１項から第６項までの規定を適用する。
法定監護者を、親権を行う父母とみなして、本条第１項から第６項までの規定を適用することとした理由は、子の利益の観点から、当該子の監護をする者と父母が協議をし、その上で、面会交流養育費計画を作成することが必要と考えるからである。
特に、父母の一方が死亡した場合であって、他方が親権を行うことができない場合、生存する父母に子との面会や養育費支払いなどを義務付ける法的根拠が失われるおそれがあり、当該規定が必要である。
また、上述のとおり、親権を行う父母が１人又は父母がない場合において、子の親族が希望する場合には、親権を行う父母や法定監護人との間で協議し、面会交流養育費計画を作成することを認めることが、子の利益に適うと言える。
以上のようにみなし規定を置いた場合、上記の事案については以下のように対応することとなる。
③の場合、例えば、養子縁組をするにあたっては、実父母と養父母は、縁組時に面会交流養育費計画を定めることを義務付けられる。
④の場合、例えば、虐待により親権を喪失した父又は母と法定監護者
139

である未成年後見人が、当該父母が親権を喪失した際に、面会交流養育費計画を定めることを義務付けられる。
⑤の場合、父母がともに面会交流養育費計画を定めることができない
ことから、当然、面会交流養育費計画が定められることはない。
父母が１人しかいない場合、例えば、虐待により親権を喪失している
父と母との間で面会交流養育費計画が定められている場合で、母が死亡した場合、当該面会交流養育費計画は当然失効し、その後、選任された未成年後見人と父とが新たに面会交流養育費計画を定めることとなる。
また、親権を行う母がいる場合で、父が死亡した場合においては、婚姻中であったか否かにかかわらず、父の親族は、面会交流養育費計画の作成を、その母に対して求めることができ、その母は、協議に応じ、当該計画を作成する義務を負う。
なお、この規定を設けることに伴い、法定監護者も、面会交流養育費計画を定めることが義務付けられることから、ADR や家事審判の手続については、「当事者」として参加する。この点については、面会交流の申出をした親族も同様である。ただし、戸籍法上は、面会交流養育費計画の届出は、父母にのみ限定されている（みなして適用する場合は含めず）。

140

１３ 「この場合において、第一項中『親権喪失、親権停止、縁組（特別養子縁組を除く。）その他の法務省令で定める事由により父母が共同して親権を行うことができない場合（父若しくは母が子との面会及びその他の交流ができない場合として法務省令で定める場合（以下『面会不能状態』という。）又は第七項に該当する場合を除く。）において、父母は』とあるのは『父母は』と、第五項中『父母が共同して親権を行うことができるようになったとき』とあるのは『父母（法定監護者
又は子の近親者を除く。）が共同して親権を行うことができるようになったとき、又は父母（法定監護者を除く。）が一人の場合であってその父母が親権を行うことができるようになったとき』と、前項中『前項の場合』とあるのは『前項の場合（父母が一人の場合を除く。）』とする。」（第７項）
第１項の規定を父母が面会不能状態にある場合を除いた上で適用することとしたのは、父母が面会不能状態にある事案を第１項により全て除外した上で、父母の一方が面会不能状態にある事案のうち第７項の適用対象とすべき事案のみを対象に、面会交流養育費計画を定める必要があ
るからである。
また、第１項の規定を第７項に該当する場合を除いた上で適用することとしたのは第７項において適用すると規定する第１項中に「第７項に該当する場合を除く。」と規定されていると、論理的に矛盾が生じるから
141

である。
法定監護者及び親族に対し第５項の適用を一部除外する理由は、そも
そも第５項は実父母が親権を制限なく行うことができるようになった場
合に面会交流養育費計画が失効することを定めたものであり、その実父
母の中に法定監護者や親族まで含めてはならないからである。
なお、生存等する実父母が１人の場合、その実父母が親権を行えるか否かにかかわらず、死亡等した実父母の親族の面会交流養育費計画が効力を有する必要があることから、その旨の規定をした。
法定監護者及び親族を第６項の適用から除外する理由は、実父母が共同して親権を行使するようになった場合、又は１人しかいない実父母が親権を行使するようになった場合には、法定監護者は解職となるため、共同監護計画を定める必要がないからである。
実父母が１人の場合において、その実父母を第６項の適用から除外す
る理由は、実父母が１人しかいない場合において、その実父母が親権者として親権を制限なく行使するようになった場合、法定監護者は不要となることから、その場合、共同監護計画を締結する者が存在しなくなるからである。

142

民法第８３７条の３（保護命令時の共同監護等の特例）
第八百三十七条の三 父母の一方が、他の一方に対し、配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護等に関する法律 （平成十三年法律第三十一号）第十条
第一項から第四項までの規定による命令（以下「保護命令」という。）を裁判所に申し立てたときは、裁判所が保護命令を発しない決定をするまでの間、及び裁判所が保護命令を発したときは、保護命令が失効するま
での間、家庭裁判所は、婦人相談所及び婦人相談員による子の監護に関する父母間の連絡調整及び子の受渡しの援助を利用して父母が共同監護計画等を定めること及び遵守することを命じなければならない。
【趣旨】
本条は、配偶者暴力があると裁判所が認めた場合の親子の交流について規定したものである。

【解説】「父母の一方が、他の一方に対し…（保護命令）を裁判所に申し立てたときは、裁判所が保護命令を発しない決定をするまでの間、及び裁判所が保護命令を発したときは、保護命令が失効するまでの間、家庭裁判所は、婦人相談所及び婦143

人相談員による子の監護に関する父母間の連絡調整及び子の受渡しの援助を利用して父母が共同監護計画等を定めること及び遵守することを命じなければならない。」
父母の一方が、もう一方の父母に対し、配偶者暴力防止法第１０条第１項に規定する「身体に対する暴力又は生命等に対する脅迫」を行っていた場合であっても、配偶者暴力が児童虐待に該当する（児童虐待の防止等に関する法律第２条第４号）として親権喪失等により親権者としての地位を失っていない限り、「子の利益のために、監護する権利と義務がある」（民法第８２０条）のであり、その監護する権利と義務を制度的に保障する必要がある。
したがって、仮に、父母間に暴力の事実があった場合であっても、当該父母は共同して親権を行使しなければならない。そして、それは婚姻中のみならず、離婚後であっても同様であり、離婚時には、共同監護計画を作成し、離婚後は、その計画を共に実行しなければならない。
一方で、配偶者暴力防止法第１０条第１項に掲げる、父母の一方からもう一方の父母に対し「生命又は身体に危害が加えられることを防止する」ことも重要な保護法益であり、この両者の要請を調整しなければな
らない。
144

そこで、父母の一方が、同条第１項から第４項までに規定する保護命令を裁判所に申し立てたときは、その父母の「生命又は身体に危害が加えられることを防止するため」、裁判所が保護命令を発しない旨の決定をするまでの間、又は保護命令を発した場合、保護命令が失効するまでの間、裁判所は、当該父母に対し、FPIC（家庭問題情報センター）が現在提供している「連絡調整型」面会交流支援や「受け渡し型」面会交流支援サービスと同等のサービスの利用を命じなければならないとする規律を設ける。
同時に、父母間の連絡調整及び子の受渡しの支援サービスが全都道府県で確実に提供されるよう、国は、売春防止法第３４条第１項に規定する婦人相談所及び第３５条第１項に規定する婦人相談員（困難な問題を抱える女性への支援に関する法律施行後においては、同法第９条第１項に定める女性相談支援センター及び第１１条第１項に定める女性相談支援員）の業務に、父母間の連絡調整及び子の受渡し業務を追加するなど必要な体制の整備を行う。なお、当該連絡調整及び子の受渡しにかかる費用は全て国が負担するものとする。
以上の法制上の措置を講じることにより、配偶者暴力防止法第１０条
第３項の「被害者がその同居している子に関して配偶者と面会すること145

を余儀なくされる」状況はなくなる以上、その防止のために規定された同項は当然適用されなくなる。したがって、同項を理由として、父母に子の学校行事等への参加を認めないなどの行為は、制度改正後は許されなくなる。
なお、この法制上の措置を講じることにより、配偶者暴力の被害者であり、かつ、子と別居する父母が、子と同居するもう一方の父母に対し、保護命令の申立てをすることも可能となり、自らの生命又は身体に危害が加えられることを心配せずに共同監護をすることが可能となる。
また、改正前の法制度下では、配偶者暴力の被害者である父母が子を置いて別居を開始した場合、加害者で子と同居する父母により子と引き離されるおそれがあった。そのため、配偶者暴力の被害者である父母が子を連れ去る一因になっていたと解される。
しかし、この法制上の措置を講じることで、配偶者暴力の加害者である父母に子の監護能力がある限り、被害者である父母が子を置いて別居を開始することが可能となることから、子の連れ去り問題の解消につながることが期待できる。

※ 配偶者暴力に係る行政支援措置について
配偶者暴力の問題に関連し行政支援措置についても規律を設ける必要がある。配
146

偶者暴力防止法第１条第２項に規定する被害者であり、かつ、暴力によりその生命又は身体に危害を受けるおそれがある父母から支援措置の申出が市区町村に対しなされた場合、もう一方の父母による住民票等の写し等の交付を制限又は拒否する措置がとられているが、この措置については、上記の法制上の措置と整合性をとることとし、
例えば、裁判所が保護命令を発しない旨の決定をした後に、市区町村が住民票等の写し等の交付を制限ないし拒否する措置を講じた場合には、当該措置を是正できる規律を設けなければならない。
※ 同居中の夫婦の一方が「保護命令」の申立てをした場合について
本条は、共同監護計画作成その他の手続きを行うにあたり、夫婦の一方が保護命令の申立てをした場合において、婦人相談所等の提供する親子交流の支援サービスの利用を義務付ける規定である。したがって、夫婦が同居している限り、暫定共同監護計画を作成することはない以上、保護命令の申立てがあったとしても、暫定共同監護計画が策定されることはないと解する。
同様に、保護命令の申立てが夫婦の一方から出された場合において、夫婦のもう一方が暫定共同監護計画作成の請求をしない限り、本条が適用されることはないと解する。

147

民法の一部を改正する法律附則 X 条（親権回復の経過措置等）
第Ⅹ条

この法律の施行前に離婚に伴い親権を喪失した父又は母は、家庭裁判所の許可を得て、親権を回復することができる。
２

家庭裁判所は、前項の規定により親権を回復した父又は母に対し、子の監護について必要な事項を親権を行っている父母との協議で定めるよう命
じなければならない。

３

この法律による改正後の民法（以下「新法」という。）第七百六十六条第二項から第十項まで並びに第七百六十六条の二第一項及び第二項の規定
は、前項の協議の場合に準用する。この場合において、新法第七百六十六条第五項中「離婚の届出をするに当たっては、共同監護計画を併せて届け出なければならない。」とあるのは「親権を回復する届出をした日から六箇月以内に、共同監護計画を届け出なければならない。この場合において、正当な理由がなくて期間内にすべき届出をしない者は、五万円以下の過料に処する。」と、新法第七百六十六条の二第一項中「協議上の離婚をしようとするときは」とあるのは「親権を回復したときは、親権を回復する届出をした日から四箇月以内に」と、新法第七百六十六条の二第二項中「離婚後監護講座」とあるのは「期間内に離婚後監護講座」
148

と読み替えるものとする。
４

国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の実施に関する法律（平成二十五年法律第四十八号）第十六条第一項、第二項第一号から第三号まで第五号及び第六号並びに第三項、第十七条第一項並びに第二項第一号
及び第三号、第十八条第一項第一号、第二号及び第七号並びに第二項並びに第二十条の規定は、第二項の協議の場合に準用する。この場合において、同法第十六条、第十七条、第十八条及び第二十条中「外務大臣」とあるのは「法務大臣」と、「外務省令で定める」とあるのは「法務大臣が定める」と、「日本国面会交流援助」とあるのは「共同監護計画援助」と、同法第十六条第一項中「日本国内に所在している子であって、面会
その他の交流をすることができなくなる直前に常居所を有していた国又は地域が条約締約国であるものについて、当該国又は地域の法令に基づき面会その他の交流をすることができる者（日本国以外の条約締約国に住所又は居所を有しているものに限る。）」とあるのは「子との面会その他の交流をすることができない父母」と、「当該子との面会その他の交流」とあるのは「共同監護計画を定めること」と、同条第二項第二号中「面会交流その他の交流を求められている」とあるのは「共同監護計画に記載する」と、同項第三号中「子との面会その他の交流」とあるのは「共149

同監護計画を定めること」と、同項第五号中「申請者が申請に係る子と面会その他の交流をすることができなくなる直前に申請に係る子が常居所を有していた国又は地域の法令に基づき申請者」とあるのは「申請者」と、「子との面会その他の交流をする」とあるのは「共同監護計画を定める」と、「子との面会その他の交流」とあるのは「共同監護計画を定めること」と、同法第十七条第一項中「次条第一項の規定によりこれを却下する場合及び第十九条第一項の規定により当該日本国面会交流援助申請に係る書類の写しを送付する場合を除き」とあるのは「次条第一項の規定によりこれを却下する場合を除き」と、「通知（申請者が前条第四項の規定により日本国以外の条約締約国の中央当局を経由して日本国面会交流援助申請をした場合にあっては、当該中央当局を経由してする通知。
次条第二項及び第十九条第二項において同じ。）」とあるのは「通知」と、同条第十七条第三号中「子との面会交流その他の交流の実現」とあるのは「共同監護計画の作成」と、同法第十八条第一項第一号中「十六歳に達している」とあるのは「その父母が離婚したときに十六歳に達していた」と、同項第二号中「明らかであり、かつ、申請に係る子が所在している国又は地域が明らかでないこと」とあるのは「明らかであること」と、同項第七号中「申請者が申請に係る子と面会その他の交流をするこ150

とができなくなる直前に申請に係る子が常居所を有していた国若しくは地域の法令に基づき申請者が」とあるのは「申請者が」と、「子との面会
その他の交流をする」とあるのは「共同監護計画を定める」と、「子との面会その他の交流」とあるのは「共同監護計画を定めること」と、同法第二十条中「この場合において」とあるのは「この場合において、第五条、第九条及び第十条中「外務大臣」とあるのは「法務大臣」と、「外務省令で定める」とあるのは「法務大臣が定める」と、第五条第一項中「外国返還援助申請があった場合において、必要と認めるときは」とあるのは「必要と認めるときは」と、「政令で定める」とあるのは「法務大臣が定める」と、同条第三項中「外務省令で定める」とあるのは「法務大臣が定める」と」と、「第五条第四項第一号中「第二十六条の規定による子の返還の申立て又は子との面会その他の交流の定めをすること若し
くはその変更を求める家事審判若しくは」とあるのは「子との面会その他の交流の定めをすること又はその変更を求める家事審判又は」」とあるのは「同条第四項第一号中「第二十六条の規定による子の返還の申立て
又は子との面会その他の交流の定めをすること若しくはその変更を求める家事審判若しくは家事調停の申立てをする」とあるのは「共同監護計
画援助の申請を行う」」と、「「第二十九条に規定する子の返還に関する事
151

件若しくは子の返還の強制執行に係る事件が係属している裁判所又は申請に係る子についての子との面会その他の交流に関する事件若しくは」とあるのは「子との面会その他の交流に関する事件又は」」とあるのは「「第二十九条に規定する子の返還に関する事件若しくは子の返還の強制執行に係る事件が係属している裁判所又は申請に係る子についての子との面会その他の交流に関する事件若しくは子との面会その他の交流に関する事件又は子との面会その他の交流の強制執行」とあるのは「共同監護計画」」と、「「子の返還又は申請者」とあるのは「申請者」」とあるのは「「外国返還援助決定をした場合には、申請に係る子について子の返還又は申請者との面会その他の交流」とあるのは「申請に係る子についての共同監護計画」と、「実現」とあるのは「作成」」と読み替えるものとする。
５

家庭裁判所が、新法第八百三十七条の二第七項に定める法定監護者があることを理由として、第一項に規定する親権の回復の許可をしない場合には、同項の親権を喪失した父又は母を第二項の親権を回復した父又は母と、新法第八百三十七条の二第一項に定める面会不能状態に該当する父母を父母でないものと、新法第八百三十七条の二第七項に定める法定監
護者を第二項の親権を行っている父母とみなして同項、第三項（新法第152

七百六十六条の二を準用する部分を除く。）及び前項の規定を適用する。
この場合において、これらの項中「共同監護計画」とあるのは「経過措置共同監護計画」とする。
６

この法律の施行前に改正前の民法（以下「旧法」という。）第八百十九条
第三項の規定により親権者と定められなかった父母が親権を得ようとする場合は第一項から前項までの規定を、旧法第八百十九条第四項の規定により親権者と定められなかった父母が親権を得ようとする場合その他法務大臣が定める事由に該当する場合は第一項、第二項、第三項（新法第七百六十六条の二を準用する部分を除く。）及び前二項の規定をそれぞれ準用する。

【趣旨】
本条は、離婚後共同親権制へと移行するための民法の改正法を施行する際、離婚を事由として未成年の子の親権を喪失している父母は、裁判所の許可を得て、親権を回復できると規定したものである。

【解説】
１ 「この法律の施行前に離婚に伴い親権を喪失した父又は母は、家庭裁判所の許可を得て、親権を回復することができる。」（第１項）
153

離婚後共同親権制導入に伴い、既に離婚に伴い親権を喪失している父
母の親権の回復を図る必要がある（ただし、親権を喪失した父母から親権回復の申立てがある場合に限る。）。
その際、大量の申立てが発生することが予想されることから、離婚後
単独親権制から離婚後共同親権制に移行した際の諸外国の例にならい、裁判所による親権回復の手続きを簡素化・自動化する必要がある。
そこで、親権を有するもう一方の父母の意思に関係なく、親権を喪失している父母が、一定の客観的要件を満たしていることが確認できれば、裁判所は、その父母の親権を回復するために許可しなければならないものとする。
単独親権制において、制度上の要請として、親権剥奪事由がないにもかかわらず父母の一方の親権を強制的・自動的に剥奪してきたことから、制度変更に伴い、親権を剥奪された父母の親権を、審査などを行わず、本人の申立てに基づき、強制的・自動的に回復することは、当然といえる。
その上で、もし、親権を有するもう一方の父母が、他方の父母が親権者としてふさわしくないと考える場合、民法第８３４条に基づき親権喪失等の請求を別途申し立てることとなる。
154

２ 「家庭裁判所は、前項の規定により親権を回復した父又は母に対し、子の監護について必要な事項を親権を行っている父母との協議で定めるよう命じなければならない。」（第２項）及び 「この法律による改正後の民法（以下「新法」という。）第七百六十六条第二項から第十項まで並びに第七百六十六条の二第一項及び第二項の規定は、前項の協議の場合に準用する。この場合において、新法第七百六十六条第五項中『離婚の届出をするに当たっては、共同監護計
画を併せて届け出なければならない。』とあるのは『親権を回復する届出をした日から六箇月以内に、共同監護計画を届け出なければならない。この場合において、正当な理由がなくて期間内にすべき届出をしない者は、五万円以下の過料に処する。』と、新法第七百六十六条の二第一項中『協議上の離婚をしようとするときは』とあるのは『親権を回復したときは、親権を回復する届出をした日から四箇月以内に』と、新法第七百六十六条の二第二項中『離婚後監護講座』とあるのは『期間内に離婚後監護講座』と読み替えるものとする。」（第３項）
親権を回復した父母ともう一方の父母との間では、そもそも高葛藤の関係にあった場合も多く、親権を回復した父母が、親権の共同行使に向けて共同監護計画を作成するよう、もう一方の父母に要請した場合、もう一方の父母が要請に応じる可能性は少ない。
155

そこで、もう一方の父母が共同監護計画作成に協力しない場合又は離婚後監護講座を受講しない場合、裁判所は、親権を回復した父母の申立てに基づき、もう一方の父母に対し共同監護計画作成への協力又は離婚後監護講座の受講を命じた上で、その命令に従わない場合には、親権喪失（民法第８３４条）の審判を行うことができることとする。
なお、その際にかかる標準的な期間内の ADR 費用及び公正証書作成費等の費用は、国が支給する。
この場合において、親権回復の届出をした日から６カ月以内に共同監
護計画を届け出なければならないとする。親権回復の届出に併せて共同監護計画を届け出なければならないとしない理由は、親権回復に至る経緯を踏まえると、親権回復が確定していない段階で、父母に子の監護に関する事項を協議するよう課すことは現実的ではないからである。
また、共同監護計画については、父母と子の置かれた様々な状況を総合的に考慮して作成する必要があり、一義的には父母が話し合いにより、その内容を決定すべきものであることから、ADR（裁判外紛争解決手続）を通じて父母が作成することとする（なお、ADR を通じて父母が計画を作成できない場合は、本条で準用する改正後民法第７６６条第８項に基づき家庭裁判所が定める）。
156

また、親権回復の確定後に、子の監護に関して必要な事項を父母が議論する時間が必要であることから、共同監護計画については、親権回復の届出日を起算日として、６カ月以内に届け出ることを規定する。
親権回復の届出日から６カ月以内に届け出ることとする理由は、法改
正前に離婚した父母の多くは、子と長期間会えておらず、その居場所すら知らない場合が多い。そこで、第４項の規定に従い、子及び子の親権を有する者の居所を確認し、法務省を通じて協議のあっせんなどを行う
ことに要する時間として、最大で３カ月程度かかるものと想定される。
その上で、父母が共同し、ADR を利用して共同監護計画を作成するには、３カ月あれば、十分に可能と考えるからである。
そこで、親権を回復した後に、６カ月以内に共同監護計画を届け出ることを義務付けることとする。
また、親権回復の届出をした日から４カ月以内に離婚後監護講座の受講を父母に義務付けるのは、前述のとおり、親権を回復した後に子などの居所を確認するのに最大で３カ月程度かかるものと想定され、子の居所等を確認後、父母がともに当該講座を受講するためには、１カ月あれ
ば、十分に可能と考えるからである。

３ 「国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の実施に関する法律（平成157

二十五年法律第四十八号）第十六条第一項、第二項第一号から第三号まで第五号及び第六号並びに第三項、第十七条第一項並びに第二項第一号及び第三号、第十八条第一項第二号及び第七号並びに第二項並びに第二十条の規定は、第二項の協議の場合に準用する。」（第４項）
親権の回復を申請する父母は、子の居所の調査その他の援助を国に申請することができる旨規定する。
この親権回復に関し、親権喪失後、長期間経過していること等により、子の居所が不明であるなど、裁判所に訴えることが困難な場合が想定される。
かかる困難は、離婚後共同親権制への移行を長年怠ってきた国の不作為に起因する以上、国は当該父母に対し支援する必要がある。
そこで、当該父母から支援の申請があった場合には、当該父母に代わり、法務省が子の居所の調査その他を行うこととする。
なお、子との接触が長期間ない父母が子の居所を探すことの困難さは、
外国に居住する父母が日本において子と面会交流をすることと同様の困難さを有すると考えられる。
そこで、ハーグ条約に基づき面会交流援助について規定する国内実施法を準用する規律を設けることとした。
158

４ 「家庭裁判所が、新法第八百三十七条の二第七項に定める法定監護者があることを理由として、第一項に規定する親権の回復の許可をしない場合には、同項の親権を喪失した父又は母を第二項の親権を回復した父又は母と、新法第八百三十七条の二第一項に定める面会不能状態に該当する父母を父母でないものと、新法第八百三十七条の二第七項に定める法定監護者を第二項の親権を行っている父母とみなして同項、第三項（新法第七百六十六条の二を準用す
る部分を除く。）及び前項の規定を適用する。この場合において、これらの項中『共同監護計画』とあるのは『経過措置共同監護計画』とする。」（第５項）
この法改正の施行前に離婚により親権を喪失した父又は母が、この規定に基づき親権を回復しようとした場合、以下の客観的要件がある場合、家庭裁判所に許可されない可能性がある。
それは例えば、もう一方の実父母（元配偶者）が既に死亡している場
合や、児童虐待等により子が保護されていたり、子を養子に出していたりなどにより親権を行っていない場合であって、別の者が未成年後見人
や里親、養親などとして親権を行使又は監護しているなどの事情があるときである。
このような事情は、仮に日本が既に離婚後共同親権制を導入していた159とすれば生じていなかった可能性が高い。
すなわち、離婚後も父母が共に親権を維持し続けていれば、父母の一方が親権を行使できないとしても、もう一方が親権を行使できるのであり、未成年後見人を設けることはなかったはずである。
児童福祉施設への子の入所や里親への委託などの措置についても、親権を行う者の意に反して採られることは禁じられていることから、施設への送致や里親への委託も生じなかった可能性が高いと言える。
また、養子縁組は、養子が１５歳未満である場合、監護をすべき実父母の同意が必要とされており、その場合、離婚後も親権を維持している
父母は、もう一方の父母が子を養子縁組しようとした場合に同意しなかった可能性が高いと言える。

（参考）〇民法第８３８条第１項「後見は、次に掲げる場合に開始する。
一 未成年者に対して親権を行う者がないとき、又は親権を行う者が管理権を有しないとき。」〇児童福祉法第２７条第１項「都道府県は、前条第一項第一号の規定による報告又は少年法第十八条第二項の規定による送致のあつた児童につき、次の各号のいずれかの措置を採らなければならない。
三 児童を小規模住居型児童養育事業を行う者若しくは里親に委託し、又は乳児院、児童養護施設、障害児入所施設、児童心理治療施設若しくは児童自立支援施設に入所させること。」
160

〇児童福祉法第２７条第４項「第一項第三号又は第二項の措置は、児童に親権を行う者（第四十七条第一項の規定により親権を行う児童福祉施設の長を除く。以下同じ。）又は未成年後見人があるときは、前項の場合を除いては、その親権を行う者又は未成年後見人の意に反して、これを採ることができない。」〇民法第７９７条第１項「養子となる者が十五歳未満であるときは、その法定代理人が、これに代わって、縁組の承諾をすることができる。」〇民法第７９７条第２項「法定代理人が前項の承諾をするには、養子となる者の父母でその監護をすべき者である
ものが他にあるときは、その同意を得なければならない。養子となる者の父母で親権を停止されているものがあるときも、同様とする。」

以上の点を踏まえると、本来、離婚により強制的に親権を剥奪された父母の子に法定監護者がいる場合、その父母が、法定監護者が未成年後見人であれば解約を請求できるよう、児童福祉施設や里親であれば、当該措置の解除の申出をできるよう、縁組については、同意をしていない
ことを理由に縁組の取消しを請求することができるよう、家庭裁判所は、法定監護者がいる場合であっても、その父母の親権回復の許可を必ず出すことを義務付ける規定とすべきとも考えられる。
しかしながら、離婚に伴い子の親権を剥奪され、その子との関係が長年にわたり断絶している場合において、（その責任は一義的に国にあり当該父母の責任ではないとは言え）当該父母がもう一方の父母の監護がな
161

い中で十分に子の監護をできる保障がないこと、子の監護状況を大きく変更させることは子の利益に適うとは限らないこと、既にある子の監護に係る法的関係を大幅に変更することになり不測の混乱を引き起こす可能性があることから、家庭裁判所は、子に法定監護者がいる場合、羈束処分として、親権を喪失している父母の親権回復の許可をしないこととする。
とはいえ、その親権を喪失したままの父母が子の監護に関与することは当然認められるべきであり、子の監護を法定監護者に引き続き担わせつつ、当該父母が子の監護を一部引き受けることを保障する制度を設けることとする。
具体的には、離婚に伴い親権を喪失した父母、法定監護者、他の父母がいる場合（面会不能状態に該当する場合は除く。）はその者も加えて協議を行い、共同監護計画に準じて「経過措置共同監護計画」を定めることを義務付けることとする。
なお、法の施行日が当該父母の離婚後、それ程、経過していない場合
や、離婚後も子の監護に関与していた実態がある場合など、当該父母が監護をすることが可能である場合には、当該父母は、親権回復の許可について、家事審判の申立てをすることができる。
162

また、離婚に伴い親権を引き続き行っている父母が、もう一方の父母の親権回復が許可されないよう子の養子縁組を成立させた場合などは、家庭裁判所は、離婚に伴い親権を喪失した父母の家事審判の申立てに基づき、その父母の親権回復を許可するとともに、その妨害行為を行った
父母に対しては、請求があった場合には、親権の行使が著しく不適当とみなして、親権喪失の審判も行うこととすべきである。また、当該養子縁組の取消しも当然認めなければならない。

※改正後民法第８３７条の２第１項の事由が消滅した場合に、父母の親権が自動的に回復することについて（再掲）
父母の親権については、親権喪失の要件が極めて厳格なものとなっているように、親権行使が極めて不適切であるなどの特殊の事情のない限り、裁判所を含め第三者がその権利を剥奪ないし義務を免除することは許されない。
かかる考えが、我が国を除く全ての先進国が離婚後共同親権制を採用する根底にあると考えられ、また、今回、離婚後も父母が共同で親権を行使する法的正当性の一つとなっている。
我が国の判例上も、未成年後見制度は親権制度の補充的な機能を営むべきと解すべきとし、その理由として、「父母がいる場合には、父母が子を監護養育し、またはその財産を管理するのが自然の情にかない、事柄の性質上もふさわしいと認められるから」としている（長崎家裁昭和３７年８月１５日審判）が、これも同様の趣旨である。
したがって、今回の法改正にあたっては、離縁や養親の死亡などにより第１項の事由が消滅した場合には、父母の親権は当然に回復する（無制限回復）との前提で規定している。
同様に、親権を喪失した父母が親権を回復した場合、未成年後見人が選任されているかどうかに関わりなく、当該父母が親権者となりうるとの前提で規定している。
その上で、父母が親権を行使するにあたり不適格ということであれば、別途、親権喪失の審判の申立てをすべきとするのが、今回の法改正の背景にある考え方である。
（参考）
163

〇民法第８４６条「後見人に不正な行為、著しい不行跡その他後見の任務に適しない事由があるときは、家
庭裁判所は、後見監督人、被後見人若しくはその親族若しくは検察官の請求により又は職権で、これを解任することができる。」

５ 「この法律の施行前に改正前の民法（以下「旧法」という。）第八百十九条第三項の規定により親権者と定められなかった父母が親権を得ようとする場合は第一項から前項までの規定を、旧法第八百十九条第四項の規定により親権者と定められなかった父母が親権を得ようとする場合その他法務大臣が定める事由に該当する場合は第一項、第二項、第三項（新法第七百六十六条の二を準用する部分を除く。）及び前二項の規定をそれぞれ準用する。」（第６項）
改正前の民法第８１９条第３項は、子の出生前に離婚した場合の親権者を母親などとする規定であり、同条第４項は、子を父親が認知した場
合の親権者を母親などとする規定である。いずれにせよ、これらの規定
は、父母の一方のみを親権者とする規定であり、今般の改正に伴い、いずれの場合も、父母双方が親権者となる。
それに伴い、法施行前に離婚後親権を行うことができなくなった父母と同様に親権を得られる措置を講ずるものである。
「その他法務大臣が定める事由」とは、婚姻の取消しにより親権を失った場合や子の出生前に婚姻を取り消した場合に親権を得られなかった164

場合などが想定される。

165

民法の一部を改正する法律附則 X＋１条
（面会交流援助）第Ⅹ＋１条

この法律の施行前に離婚に伴い親権を喪失した父母が、この法律の施行の際子との面会その他の交流をすることができない場合（前条の規定の適用がある場合を除く。）には、当該子との面会その他の交流を実現するための援助を法務大臣に申請できる。
２

国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の実施に関する法律第十六条第一項、第二項第一号から第三号まで第五号及び第六号並びに第三項、第十七条第一項並びに第二項第一号及び第三号、第十八条第一項第一号、第二号及び第七号並びに第二項並びに第二十条の規定は、前項の申請の場合に準用する。この場合において、同法第十六条、第十七条、第十八条及び第二十条中「外務大臣」とあるのは「法務大臣」と、「外務省令で定める」とあるのは「法務大臣が定める」と、「日本国面会交流援助」とあるのは「面会交流援助」と、同法第十六条第一項中「日本国内に所在している子であって、面会その他の交流をすることができなくなる直前に常居所を有していた国又は地域が条約締約国であるものについて、当該国又は地域の法令に基づき面会その他の交流をすることができる者（日本国以外の条約締約国に住所又は居所を有しているものに限る。）」とあるのは「子との面会その他の交流をす166

ることができない父母」と、同条第二項第五号中「申請者が申請に係る子と面会その他の交流をすることができなくなる直前に申請に係る子が常居所を有していた国又は地域の法令に基づき申請者」とあるのは「申請者」と、同法第十七条第一項中「次条第一項の規定によりこれを却下する場合及び第十九条第一項の規定により当該日本国面会交流援助申請に係る書類の写しを送付する場合を除き」とあるのは「次条第一項の規定によりこれを却下する場合を除き」と、「通知（申請者が前条第四項の規定により日本国以外の条約締約国の中央当局を経由して日本国面会交流援助申請をした場合にあっては、
当該中央当局を経由してする通知。次条第二項及び第十九条第二項において同じ。）」とあるのは「通知」と、同法第十八条第一項第一号中「十六歳に達している」とあるのは「その父母が離婚したときに十六歳に達していた」と、同項第二号中「明らかであり、かつ、申請に係る子が所在している国又は地域が明らかでないこと」とあるのは「明らかであること」と、同項第七号中「申請者が申請に係る子と面会その他の交流をすることができなくなる直前に申請に係る子が常居所を有していた国若しくは地域の法令に基づき申請者が」とあるのは「申請者が」と、同法第二十条中「第五条第四項第一号中」とあるのは「第五条、第九条及び第十条中「外務大臣」とあるのは「法務大臣」と、「外務省令で定める」とあるのは「法務大臣が定める」と、第五条
167

第一項中「外国返還援助申請があった場合において、必要と認めるときは」とあるのは「必要と認めるときは」と、「政令で定める」とあるのは「法務大臣が定める」と、同条第三項中「外務省令で定める」とあるのは「法務大臣が定める」と、同条第四項第一号中」と、「「子の返還又は申請者」とあるのは「申請者」」とあるのは「「外国返還援助決定をした場合には、申請に係る子について子の返還又は申請者」とあるのは「申請に係る子についての申請者」」と読み替えるものとする。
３

前二項の規定は、旧法第八百十九条第三項若しくは第四項の規定により親権者と定められなかった父母又は法務大臣が定める事由に該当する父母が、この法律の施行の際子との面会その他の交流をすることができない場合その他法務大臣が定める事由に該当する場合（前条の規定の適用がある場合を除く。）に準用する。

４

第一項及び第二項の規定は、この法律の施行前に離婚又は前項の事由により親権を行うことができなかった父母の子が、この法律の施行の際当該父母の一方又は双方との面会その他の交流をすることができない場合において、当該父母との面会その他の交流を実現するための援助を法務大臣に申請する場合に準用する。この場合において、当該子が未成年者であるときは、法定代理人の同意を要することなく、又は法定代理人によらずに、自ら当該申請
168

又はこれに関連する行為として法務大臣が定めるものを行うことができる。
５

第一項及び第二項の規定は、この法律の施行前に離婚又は第三項の事由により親権を行うことができなかった父母が死亡した場合その他法務大臣の定める場合において、その父母の子の近親者（新法第八百三十七条の二第七項に定める近親者をいう。以下同じ。）が、その子との面会その他の交流を実現するための援助を法務大臣に申請するときに、当該近親者を父母とみなして適用する。

【趣旨】
本条は、共同親権制へ移行する今般の民法改正に伴い、離婚などにより分離した親子等が再び交流できるよう、国が支援措置を講じることを規定したものである。

【解説】
１ 「この法律の施行前に離婚に伴い親権を喪失した父母が、この法律の施行の際子との面会その他の交流をすることができない場合（前条の規定の適用がある場合を除く。）には、当該子との面会その他の交流を実現するための援助を法務大臣に申請できる。」（第１項）

169

今般の法改正により、離婚後の共同監護を行うことが原則となり、離婚後も親子の関係が分離することは原則として許されなくなる。
親子の分離を禁じる対象には、今般の法改正時に既に離婚し、親権を喪失している父母とその子も含まれる。
したがって、かかる父母と子の再統合も、国家は支援する責務がある。
当該父母は、離婚に伴う親権喪失後、長期間経過していること等により、子の居所が不明であるなど、子との再会に至るまでには様々な障害がある場合が多いものと予想される。
かかる障害は、離婚後共同親権制への移行を怠った国の不作為に起因する以上、国は当該父母に対し支援する必要がある。
また、子との接触が長期間ない父母が子と再会することの困難さは、
外国に居住する父母が日本において子と面会交流をすることと同様の困難さを有すると考えられ、その点からも国は当該父母に対し支援する必要がある。
そこで、経過措置として、この規定を設けることとした。

２ 「国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の実施に関する法律第十六170

条第一項、第二項第一号から第三号まで第五号及び第六号並びに第三項、第十七条第一項並びに第二項第一号及び第三号、第十八条第一項第一号、第二号及び第七号並びに第二項並びに第二十条の規定は、前項の申請の場合に準用する。」（第２項）
離婚に伴い親権を剥奪された父母が、子との再会を実現するための援助を国に申請できることとするため、ハーグ条約に基づき面会交流援助について規定する国内実施法の規定を準用する規律を設ける。

３ 「前二項の規定は、旧法第八百十九条第三項若しくは第四項の規定により親権者と定められなかった父母又は法務大臣が定める事由に該当する父母が、この法律の施行の際子との面会その他の交流をすることができない場合（前条の規定の適用がある場合を除く。）に準用する。」（第３項）「旧法第八百十九条第三項若しくは第四項の規定により親権者と定められなかった父母」とは、子の出生前に離婚したことにより親権を有しない父親や、子を認知したものの親権を有しない父親などである。
「法務大臣が定める事由」とは、婚姻の取消しにより親権を失った場
合や子の出生前に婚姻を取り消した場合に親権を得られなかった場合などが想定される。
171

４ 「第一項及び第二項の規定は、この法律の施行前に離婚又は前項の事由により親権を行うことができなかった父母の子が、この法律の施行の際当該父母の一方又は双方との面会その他の交流をすることができない場合において、当該父母との面会その他の交流を実現するための援助を法務大臣に申請する場合に準用する。」（第４項）
父母の離婚等に伴い父母から分離された子が、分離された父母との交流を希望し、国に申請があった場合には、父母による申請に基づき国が面会交流援助を支援する規定を準用し、国は支援しなければならないことを規定する。

５ 「この場合において、当該子が未成年者であるときは、法定代理人の同意を要す
ることなく、又は法定代理人によらずに、自ら当該申請又はこれに関連する行
為として法務大臣が定めるものを行うことができる。」（第４項）
面会交流の申請を子が行う場合で、その子が未成年者であるときは、申請又はこれに関連する行為が法律行為に該当すると、民法第５条第１項等に基づき、法定代理人である親権者の父母の同意を得て行うか、父母に申請等を代理で行ってもらわなければできないことになるが、この172

場合、法定代理人である父母の利益と子の利益が相反するおそれがあり、法定代理人が同意しない又は代理行為を行わないおそれがあることから、
民法第５条第１項等の適用を除外することとした。
なお、当該申請に関連する行為として法務大臣が定めるものとして、
当該申請の代行を弁護士等に依頼する場合の契約書の締結や、子と子が面会交流できない父母との面会交流を実現するための協議あっせんその他の必要な措置を法務大臣がとる場合（附則 X＋１条第４項で準用する
同条第２項で準用する国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の実施に関する法律第２０条で準用する同法第９条）の協議への参加、当該措置に係る代理人の選任などが想定される。

（参考）〇民法第５条第１項「未成年者が法律行為をするには、その法定代理人の同意を得なければならない。ただし、
単に権利を得、又は義務を免れる法律行為については、この限りでない。」〇民法の一部を改正する法律（案）附則 X＋１条第４項で準用する同条第２項で準用する国
際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の実施に関する法律第２０条で準用する
同法第９条（読替後）「法務大臣は、申請に係る父母について申請者との面会その他の交流を申請者及び申請者を監護している者の合意により実現するため、これらの者の間の協議のあっせんその他の必要な措置をとることができる。」

173

６ 「第一項及び第二項の規定は、この法律の施行前に離婚又は第三項の事由により親権を行うことができなかった父母が死亡した場合その他法務大臣の定める場合において、その父母の子の近親者（新法第八百三十七条の二第七項に定める近親者をいう。以下同じ。）が、その子との面会その他の交流を実現するための援助を法務大臣に申請するときに、当該近親者を父母とみなして適用する。」（第５項）
この法の施行時に、離婚等により親権を剥奪された父母が既に死亡等している場合で、その父母の親族が、子と面会交流を希望する場合、その面会交流の申請を行う場合に、国が面会交流支援をしなければならない旨を規定したものである。
「その他法務大臣の定める場合」とは、失踪宣告により死亡とみなされた場合や父母が面会不能状態に該当することとなった場合などを想定
している。

174

家事事件手続法別表第１・別表第２等
別表第一
項

事項

六十九

根拠となる法律

親権又は管理

民法第八百十九条第一項及び第三項（これ権を辞し、又らの規定を同法第七百四十九条においては回復するに準用する場合を含む。）並びに同法第八ついての許可

百三十七条

別表第二
項

事項

一

根拠となる法律

夫婦間の協力 民法第七百五十二条第一項
扶助に関す
る処分

一の二

子を連れた別 民法七百五十二条第二項
居等の許可

三

子の監護に関 民法第七百六十六条第八項及び第九項（これする処分らの規定を同法第七百四十九条、第七百五十二条第四項、第七百六十六条の三第二項、第七百七十一条、第七百八十八条並びに第八百三十七条の二第二項及び第六項において準用する場合を含む。）並びに同法第八百三十七
条の三

三の二

離 婚 の 届 出 期 民法第七百六十六条の二第三項
間の短縮

【趣旨】
本法は、家庭裁判所が管轄する家事審判事件及び家事調停の手続について
175

定めた法律である。

【解説】
１ 「家庭裁判所は、親権者の指定又は変更の審判をする場合には、第六十八条の規定により当事者の陳述を聴くほか、子（十五歳以上のものに限る。）の陳述を聴かなければならない」の規定を削除（改正前第１６９条第２項）
改正前の規定のうち、「親権者の指定若しくは変更」の部分を削除する。理由は、今回の民法改正により、離婚等に伴い親権者を指定したり変更することが禁じられることに伴い、家事事件手続法においても、親権者の指定等に関する規定は不要となるためである。

２ 別表第１の６９の項（親権又は管理権を辞し、又は回復するについての許可）の「根拠となる法律」の欄に「民法第八百十九条第一項及び第三項（これらの規定を同法第七百四十九条において準用する場合を含む。）」を追加
今回の民法改正により、離婚及び離縁に伴い親権を辞すことを可能とする規定（改正後民法第８１９条第１項）、及び親権を回復することを可能とする規定（同条第３項）を追加したことに伴い、家庭裁判所家事事件手続法で、家庭裁判所の行う審判事件について定めた別表第１に追加
176

した。

３ 別表第２に１の２の項（子を連れた別居等の許可）を追加
今回の民法改正により、夫婦が子を連れて別居する場合には、配偶者の合意か、家庭裁判所の許可が必要と規定（改正後民法第７５２条第２項）したことに伴い、家庭裁判所家事事件手続法で、家庭裁判所の行う審判事件について定めた別表第２に追加した。

４ 別表第２の３の項（子の監護に関する処分）の「根拠となる法律」の欄を「民法第七百六十六条第八項及び第九項」に改めるとともに、これらの規定を準用する条文を追加
今回の民法改正により、子の監護に関する処分の内容について改正し、また、当該処分の規定を準用する規定も追加したことに伴い、家庭裁判
所家事事件手続法で、家庭裁判所の行う審判事件について定めた別表第２を改正した。

５ 別表第２に３の２の項（離婚の届出期間の短縮）を追加
今回の民法改正により、離婚後監護講座を受講した後に３カ月経過し177

ない限り、離婚は受理されないと規定した。ただし、家庭裁判所が、離婚をしなければならない急迫な事情があると認めるときは、この期間を短縮できるとした（改正後民法第７６６条の２第３項）。これに伴い、家
庭裁判所家事事件手続法で、家庭裁判所の行う審判事件について定めた
別表第２に追加した。

６ 別表第２の７の項（養子の離縁後に親権者となるべき者の指定）と８の項（親権者の指定又は変更）を削除
今回の民法改正により、離婚等に伴い親権者を指定したり変更することが禁じられることに伴い、家事事件手続法で、家庭裁判所の行う審判事件について定めた別表第２から削除した。

178

人事訴訟法第３２条等（財産の分与に関する処分についての裁判に係る事件の管轄権）
第三条の四

裁判所は、日本の裁判所が婚姻の取消し又は離婚の訴えについて管轄権を有する場合において、家事事件手続法（平成二十三年法律第五十二号）第三条の十二各号のいずれかに該当するときは、第三十二条第一項の財産の分与に関する処分についての裁判に係る事件について、管轄権を有する。

（附帯処分についての裁判等）
第三十二条

裁判所は、申立てにより、夫婦の一方が他の一方に対して提起した婚姻の取消し又は離婚の訴えに係る請求を認容する判決において、親権の辞任についての処分、財産の分与に関する処分又は厚生年金保険法（昭和二十九年法律第百十五号）第七十八条の二第二項の規定による処分（以下「附帯処分」と総称する。）についての裁判をしなければならな
い。
２

前項の場合においては、裁判所は、同項の判決において、当事者に対し、子の引渡し又は金銭の支払その他の財産上の給付その他の給付を命ずることができる。
179

３

裁判所は、第一項の親権の辞任についての処分についての裁判をするに当たっては、子が十五歳以上であるときは、その子の陳述を聴かなければな
らない。

【趣旨】
本法は、家族法上の法律関係について民事訴訟法上の特則を定めた法律で
ある。

【解説】
１ 「裁判所は、日本の裁判所が婚姻の取消し又は離婚の訴えについて管轄権を有するときは、第三十二条第一項の子の監護者の指定その他の子の監護に関する処分についての裁判及び同条第三項の親権者の指定についての裁判に係る事件について、管轄権を有する。」（改正前第３条の４第１項）の削除
今回の民法改正により、子の監護に関する処分に、共同監護計画等の作成などを追加した。この共同監護計画等については、父母と子の置かれた様々な状況を総合的に考慮して作成する必要があり、一義的には父母が話し合いにより、その内容を決定すべきものであることから、共同監護計画については、離婚等の裁判が確定した後に、ADR を通じて父母が作成することとした（なお、ADR を通じて父母が計画を作成できない
180

場合は、改正後民法第７７１条で準用する改正後民法第７６６条第８項に基づき家庭裁判所が定める）。
したがって、離婚の裁判の確定時に、子の監護に関する事項を併せて決定する必要はなく、また、決定すべきでもないことから、人事訴訟法
第３２条に定める離婚訴訟における附帯処分の規定を改正し、「子の監護者の指定その他の子の監護に関する処分」を削除し、当該処分について裁判をしてはならないこととした。
同様に、家事事件手続法第２４４条に基づき人事に関する訴訟事件については調停を行うことと規定されているが、この調停においても、離婚訴訟に伴い、子の監護に関して必要な事項について議論することは認められないこととした。
そして、これらの規定の改正に伴い、婚姻の取消し又は離婚の訴えに併せて親権者を指定することを規定する条文は削除することとした。

（参考）〇改正前人事訴訟法第３２条第１項「裁判所は、申立てにより、夫婦の一方が他の一方に対して提起した婚姻の取消し又は離婚の訴えに係る請求を認容する判決において、子の監護者の指定その他の子の監護に関する処分、財産の分与に関する処分又は厚生年金保険法（昭和二十九年法律第百十五号）第七十八条の二第二項の規定による処分（以下「附帯処分」と総称する。）についての裁判をしなければならない。」

181

〇家事事件手続法第２４４条「家庭裁判所は、人事に関する訴訟事件その他家庭に関する事件（別表第一に掲げる事項についての事件を除く。）について調停を行うほか、この編の定めるところにより審判をする。」

また、離婚後共同親権制を導入することに伴い、民法から離婚時に親権者を指定する規定を削除した。これに伴い、裁判離婚について規定する人事訴訟法中、親権者の指定についての裁判に係る規定（第３２条第３項など）も削除することとした。

（参考）〇改正前人事訴訟法第３２条第３項「前項の規定は、裁判所が婚姻の取消し又は離婚の訴えに係る請求を認容する判決において親権者の指定についての裁判をする場合について準用する。」

２ 「親権の辞任についての処分」の追加（第３２条第１項）。
今回の民法改正により、「裁判上の離婚の場合には、父母の一方から親権を辞する申出があったとき、離婚をすることに伴い、やむを得ない事由が生じる場合に限り、裁判所は、その父母の親権の辞任を許可する。」と規定された（改正後民法第８１９条第２項）。これに伴い、離婚裁判において、「親権の辞任についての許可（処分）」についても併せて判断しなければならないこととなった。
そこで、裁判の附帯処分として、「親権の辞任についての許可（処分）」182

を追加した。

183

戸籍法第７８条等
第七十八条

親権者の戸籍記載その他の手続に際して民法第七百六十六条第二項に定める共同監護計画若しくは同法第八百三十七条の二第二項に定める面会交流養育費計画を定め、又は変更しようとする者は、当該計画を届け出なければならない。
【趣旨】
本法は、各人の身分関係を明らかにするための戸籍の作成・手続などを定める法律である。

【解説】
１ 「親権者と定められる当事者の氏名」（改正前第７６条第１号、改正前第７７条第２項第１号）の改正
離婚届等に「親権者と定められる当事者の氏名」を記載することが規定されているが、これを単に「親権者の氏名」と改める。
なぜなら、離婚後共同親権制を導入することに伴い、民法から離婚時に親権者を指定する規定を削除したこと（改正前民法第８１９条第３項
及び第４項など）に伴い、親権者を指定することを前提とする当該規定を改める必要があるからである。
184

これに伴い、戸籍簿の身分事項の欄の親権の部分から【親権者を定められた日】の項目を削除する。ただし、【親権者】の項目は維持し、父母が離婚後も共同して親権を行使する場合、その項目には「父及び母」と記載されることとなる。
なお、市町村は、離婚届を受理する際に、届書の親権者の氏名の欄に、父母２人の氏名が記載されている場合、共同監護計画を提出させ、その確認（裁判離婚の場合は、後日の提出要請）をすることとなる。
一方、離婚の届書の親権者の氏名の欄に記載された父母が１人以下の場合は、父母が共同して親権を行使できない事由を提出させることを法
務省令で記載するとともに、面会交流養育費計画が既に提出されていることを確認した上で、受理することとなる。
ただし、離婚に伴い父母の一方が親権を辞する場合、市町村は、親権の辞任についての届出を離婚届と併せて受理した上で、３カ月以内に面会交流養育費計画を作成し、当該市町村に提出することを要請することとなる。
同様に、親権喪失や縁組等により親権を行うことができなくなった父
母が、面会交流養育費計画の作成と届出を義務付けられた期間中に離婚をした場合、面会交流養育費計画が提出されていなくても市町村は離婚
185

届を受理できる。

（参考）〇改正後戸籍法第７６条「離婚をしようとする者は、左の事項を届書に記載して、その旨を届け出なければならない。
一 親権者の氏名及びその親権に服する子の氏名
二 その他法務省令で定める事項〇戸籍法第８０条「親権若しくは管理権を辞し、又はこれを回復しようとする者は、その旨を届け出なければならない。」

２ 「民法第八百十九条第三項但書又は第四項の規定によつて協議で親権者を定めようとする者は、その旨を届け出なければならない。」（改正前第７８条）の削除
離婚後共同親権制を導入することに伴い、民法から離婚時に親権者を指定する規定を削除した（改正前民法第８１９条第３項及び第４項など）。
これに伴い、親権者を指定することを前提とする戸籍法の規定も削除する。

３「親権者の戸籍記載その他の手続に際して民法第七百六十六条第二項に定める共同監護計画若しくは同法第八百三十七条の二第二項に定める面会交流
養育費計画を定め、又は変更しようとする者は、当該計画を届け出なければならない。」（第７８条）
186

離婚の際には、子の利益の観点から、共同監護計画の作成をしていな
い限り離婚届を受理できないとしていることから、協議により離婚届を出す場合、併せて共同監護計画を、その父母が本籍を有する市町村に届け出ることを規定するものである。
また、裁判上の離婚の場合、本来、協議上の離婚と同様に共同監護計画を定めていない限り離婚を認めないとすべきところ、それが現実的でないことから、一定の期間内に提出することを認めていることを踏まえ、共同監護計画については、離婚届が受理された後であっても、これを届
け出ることを義務付ける必要がある（これを民法で定められた期間内に定めない場合は、親権剥奪事由に該当する）。
婚姻の取消しその他の事由に基づく共同監護計画の届出や面会交流養育費計画の届出についても同様であり、したがって、戸籍法上、これらの計画を届け出ることを規定する。
以上の共同監護計画等の届出は、戸籍簿に記載する親権者に係る手続であることから、戸籍法の定めに従い、戸籍に関する事務として、市町村長が処理する法定受託事務となる。
なお、改正後民法第７６６条の２に規定する離婚後監護講座の受講については、当該講座の受講状況については、法務省法務局が情報を把握187

しているはずであり、父母にその受講したことについて、届出をさせる
必要性はない。

（参考）〇戸籍法第２５条第１項「届出は、届出事件の本人の本籍地又は届出人の所在地でこれをしなければならない。」〇戸籍法第１条第１項「戸籍に関する事務は、この法律に別段の定めがあるものを除き、市町村長がこれを管掌する。」〇戸籍法第１条第２項「前項の規定により市町村長が処理することとされている事務は、地方自治法（昭和二十二年法律第六十七号）第二条第九項第一号に規定する第一号法定受託事務とする。」

４ 「第六十三条第一項の規定は、民法第八百十九条第三項ただし書若しくは第四項の協議に代わる審判が確定し、又は親権者変更の裁判が確定した場合において親権者に・・・ついて準用する。」（改正前第７９条）の削除
離婚後共同親権制を導入することに伴い、民法から離婚時に親権者を指定する規定を削除した（民法第８１９条第３項及び第４項など）。これに伴い、親権者を指定することを前提とする戸籍法の規定も削除する。

（参考）〇改正前戸籍法第７９条「第六十三条第一項の規定は、民法第八百十九条第三項ただし書若しくは第四項の協議に代わる審判が確定し、又は親権者変更の裁判が確定した場合において親権者に、親権喪失、親権停止又は管理権喪失の審判の取消しの裁判が確定した場合においてその裁判を請求した者について準用する」
188

189

児童福祉法第１２条
第十二条②

都道府県は、児童相談所を設置しなければならない。

児童相談所は、児童の福祉に関し、主として前条第一項第一号に掲げる業
務（市町村職員の研修を除く。）並びに同項第二号（イを除く。）及び第三号に掲げる業務、障害者の日常生活及び社会生活を総合的に支援するための法律第二十二条第二項及び第三項並びに第二十六条第一項に規定する業務並びに民法第八百三十七条の二第三項に規定する業務を行うも
のとする。

【趣旨】
本法は、児童の福祉を担当する公的機関の組織や、各種施設及び事業に関する基本原則を定める法律であり、本条は、児童相談所の業務等について規定するものである。

【解説】
今回の民法改正に伴い、児童相談所の業務として、児童虐待等により親権を喪失等した父母と子との面会交流において、子の生命又は身体に重大な危害が発生するおそれがある場合、児童相談所の職員の立ち会いの下、面会交流を行うことを規定した（改正後民法第８３７条の２第３項）。
190

これに伴い、児童相談所の業務について、当該立ち合いを追加する必要があることから、児童相談所の業務を規定する本条を改正する。

（参考）〇改正後民法第８３７条の２第３項「親権を行うことができない父母と子との面会及びその他の交流について、子の生命又は身体に重大な危害が発生するおそれがあると認める事由があるときは、家庭裁判所は、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人又は検察官の請求により、その父又は母に対し、前項の規定により読み替えて適用する第７６６条第９項の処分として、児童相談所の職員の立会いの下に子との交流を行うよう命ずることができる。」

191

配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護等に関する法律第３条等（配偶者暴力相談支援センター）第三条

都道府県は、当該都道府県が設置する婦人相談所その他の適切な施設において、当該各施設が配偶者暴力相談支援センターとしての機能を果たすようにするものとする。
２

市町村は、当該市町村が設置する適切な施設において、当該各施設が配偶者暴力相談支援センターとしての機能を果たすようにするよう努めるも
のとする。

３

配偶者暴力相談支援センターは、配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護のため、次に掲げる業務を行うものとする。

一～六
七

（略）

民法（明治二十九年法律第八十九号）第八百三十七条の三に規定する子の監護に関する父母間の連絡調整及び子の受渡しの援助を行うこと。

４・５

（略）

（婦人相談員による相談等）
第四条
２

婦人相談員は、被害者の相談に応じ、必要な指導を行うことができる。

婦人相談員は、前条第三項第七号に掲げる業務を行うものとする。
192

【趣旨】
本法は、配偶者からの暴力防止・被害者の保護を目的とする法律である。

【解説】
今回の民法改正に伴い、配偶者暴力防止法に基づく保護命令が出された父又は母が、子の監護をしようとする場合、同法により配偶者暴力相談支援センターとしての機能を果たすことと規定されている婦人相談所及び婦人相談員（困難な問題を抱える女性への支援に関する法律が２０２４年４月１日に施行された後は、附則第３０条により「婦人相談所」は「女性相談支援センター」に、「婦人相談員」は「女性相談支援員」に名称が改められる）が、子の監護に関する父母の連絡調整や子の受渡しの援助を行うこととなる（改正後民法第８３７条の３）。
これに伴い、婦人相談所等が当該業務を行うことを可能とする必要がある
ことから、婦人相談所等の業務を規定する本条を改正する。

（参考）〇改正後民法第８３７条の３「父母の一方が、他の一方に対し、配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護等に関する法律 （平成十三年法律第三十一号）第十条第一項から第四項までの規定による命令（以下「保護命令」という。）を裁判所に申し立てたときは、裁判所が保護命令を発しない決定をするまでの間、及び裁判所が保護命令を発したときは、保護命令が失効するまでの間、
193

家庭裁判所は、婦人相談所及び婦人相談員による子の監護に関する父母間の連絡調整
及び子の受渡しの援助を利用して父母が共同監護計画等を定めること及び遵守することを命じなければならない。」

194

国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の実施に関する法律第２８条（子の返還拒否事由等）
第二十八条 裁判所は、前条の規定にかかわらず、次の各号に掲げる事由のいずれかがあると認めるときは、子の返還を命じてはならない。ただし、第一号から第三号まで又は第五号に掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して常居所地国に子を返還することが子の利益に資すると認めるときは、子の返還を命ずることができる。
一～三 （略）
四 常居所地国に子を返還することによって、子の心身に害悪を及ぼすことその他子を耐え難い状況に置くこととなる重大な危険があること。
五・六 （略）
２ 裁判所は、前項第四号に掲げる事由の有無を判断するに当たっては、常居所地国において子が申立人から身体に対する暴力その他の心身に有害な影
響を及ぼす言動を受けるおそれの有無その他の一切の事情を考慮するも
のとする。
【趣旨】
本条は、ハーグ条約の立法趣旨に反するおそれのある子の返還拒否事由及び、返還拒否事由を判断するための裁判所の判断基準について規定したもの
195

である。

【解説】
「裁判所は、前項第四号に掲げる事由の有無を判断するに当たっては、次に掲げる事情その他の一切の事情を考慮するものとする。
一 常居所地国において子が申立人から身体に対する暴力その他の心身に有害な影響を及ぼす言動（次号において「暴力等」という。）を受けるおそれの有無
二 相手方及び子が常居所地国に入国した場合に相手方が申立人から子に心理的外傷を与えることとなる暴力等を受けるおそれの有無
三 申立人又は相手方が常居所地国において子を監護することが困難な事情の有無」の規定を改正（改正前第２項）
外務省のホームページによると、ハーグ条約は、国際裁判管轄の問題を解決するための条約であり、「どちらの親が子の監護をすべきかの判断
は子の元の居住国で行われるべき」との考えから「原則として子を元の居住国へ返還することを義務付け」ている。
このように裁判管轄を定めた理由は、「一旦生じた不法な状態（監護196

権の侵害）を原状回復させた上で、子がそれまで生活を送っていた国の司法の場で、子の生活環境の関連情報や両親双方の主張を十分に考慮した上で、子の監護についての判断を行うのが望ましいと考えられているから」である。
したがって、子の返還は迅速に行われなければならない。ハーグ条約で「司法当局又は行政当局は、子の返還のための手続を迅速に行う。関係する司法当局又は行政当局が当該手続の開始の日から六週間以内に決定を行うことができない場合には、申請者は、遅延の理由を明らかにするよう要求する権利を有する」（ハーグ条約第１１条）や「子の不法な連れ去りから一年が経過していないときは、当該司法当局又は当該行政当局は、直ちに、当該子の返還を命ずる」（ハーグ条約第１２条）と規定しているのは、かかる理由からである。
また、「司法当局又は行政当局は…監護の権利についての本案の決定を行わない」（ハーグ条約第１６条）と規定されているように、ハーグ条
約の返還決定では監護権についての決定を行わない以上、子の返還手続は６週間以内に決定することが十分に可能である。
かかるハーグ条約の趣旨からすると、返還拒否事由は極めて限定的でなければならない。しかしながら、国内実施法は、返還拒否事由として197

ハーグ条約に規定のない「相手方及び子が常居所地国に入居した場合に相手方が申立人から子に心理的外傷を与えることとなる暴力等を受ける
おそれ」（改正前国内実施法第２８条第２項第２号）及び「申立人又は相手方が常居所地国において子を監護することが困難な事情の有無」（同項第３号）を追加した。
これらの規定は、ハーグ条約が要請する子の返還のための手続の迅速さの妨げになるだけでなく、ハーグ条約が禁止する「監護の権利についての本案の決定」を事実上行うことになることから認められない。実際に、これらの規定は「ハーグ条約の抜け穴」として不当に機能しており、我が国が国際的非難を招く重大な原因となってきた。
そこで、今般、民法を改正し、共同親権・共同監護を原則とする制度に改正するにあたり、ハーグ条約の適用対象となる国境をまたぐ子の連
れ去りや面会交流の事案についても、その整合性をとるため、当該規定を削除することとした。

※ 国内実施法第１１７条から第１２０条までを削除したことについて。
国内実施法第１１７条は、「子の返還を命ずる終局決定が確定した後に、事情の変更によりその決定を維持することを不当と認めるに至ったときは、当事者の申立てにより、その決定…を変更することができる」と規定するが、一度、終局決定をした場合、本来であれば迅速に返還することがハーグ条約の要請である以上、「事情の変更」が起きる余地がないはずである。
したがって、国内実施法第１１７条と同条を前提とする第１１８条は削除することとした。
198

同様に、再審の規定も不要であり、国内実施法第１１９条と第１２０条は削除することとした。

199

母子及び父子並びに寡婦福祉法第５条（扶養義務の履行）
第五条

母子家庭等の児童の親は、当該児童が心身ともに健やかに育成されるよう、民法（明治二十九年法律第八十九号）第七百六十六条第二項に定める共同監護計画及び同法第八百三十七条の二第二項に定める面会交流
養育費計画に規定する監護に要する費用の負担その他当該児童についての扶養義務を履行しなければならない。
２

国及び地方公共団体は、母子家庭等の児童が心身ともに健やかに育成されるよう、親の当該児童についての扶養義務の履行を確保するために広報
その他適切な措置を講ずるように努めなければならない。

【趣旨】
本条は、母子家庭及び父子家庭の子の親に対して、養育費等の支払を義務付けることについて規定したものである。

【解説】１「民法（明治二十九年法律第八十九号）第七百六十六条第二項に定める共同監護計画及び同法第八百三十七条の二第二項に定める面会交流養育費計画に規定する監護に要する費用の負担その他当該児童についての扶養義務を200

履行しなければならない。」（第１項）
離婚後共同親権制度を導入することに伴い、離婚時、子の監護に要する費用（＝養育費）を父母が負担することを義務付ける共同監護計画及び面会交流養育費計画を定めることを規定した。
これにより、離婚後においても、父母双方が養育費を負担する義務があることが明確になったことから、本条においても、親の子の扶養義務について努力義務ではなく、義務として規定することとした。
なお、共同監護計画等に基づき離婚後に子の監護に要する費用を負担することになるが、これは、子を「扶養している」ことになり、子と「生計を同じくしている」に該当することになる。
したがって、児童扶養手当は父母いずれに対しても支給されることはなくなる。
また、所得税法や地方税法に定める「生計を一にする」子に該当するとされた場合、ひとり親控除や扶養控除の対象となる。
ただし、同一人を複数人が扶養親族として重複して申告することはできないとされていることから、ひとり親控除や扶養控除について、父母のどちらが申告するかを、共同監護計画で、監護に要する費用の負担割合を決定するのに合わせて定めておく必要がある。
201

同様に、児童手当を父母のどちらが受け取るかや子の各種保険料等をどちらが交付申請するかについても、共同監護計画で定めておく必要があると言える。
なお、共同監護計画を定めることにより、子の監護に要する費用を負担する父母は、子を扶養していることになることから、再婚等をしない
限り、父及び母は、それぞれ父子家庭（世帯）及び母子家庭（世帯）として、母子及び父子並びに寡婦福祉法等の規定に基づき、自立支援給付金の支給対象等となると解する。

※母子世帯等の定義（厚生労働省ホームページより）
母子世帯………父のいない児童（満 20 歳未満の子どもであって、未婚のもの）がその母によって養育されている世帯。
父子世帯………母のいない児童がその父によって養育されている世帯。

（参考）〇児童扶養手当法第４条第１項「都道府県知事、市長（特別区の区長を含む。以下同じ。）及び福祉事務所（社会福祉法（昭和二十六年法律第四十五号）に定める福祉に関する事務所をいう。以下同じ。）を管理する町村長（以下「都道府県知事等」という。）は、次の各号に掲げる場合の区分に応じ、それぞれ当該各号に定める者に対し、児童扶養手当（以下「手当」という。）を支給する。
一 次のイからホまでのいずれかに該当する児童の母が当該児童を監護する場合 当該母
イ 父母が婚姻を解消した児童
二 次のイからホまでのいずれかに該当する児童の父が当該児童を監護し、かつ、これと生計を同じくする場合 当該父
イ 父母が婚姻を解消した児童 」

202

〇児童扶養手当法第４条第２項「前項の規定にかかわらず、手当は、母又は養育者に対する手当にあつては児童が第一号から第四号までのいずれかに該当するとき、父に対する手当にあつては児童が第一号、第二号、第五号又は第六号のいずれかに該当するときは、当該児童については、支給しない。
三 父と生計を同じくしているとき。ただし、その者が前項第一号ハに規定する政令で定める程度の障害の状態にあるときを除く。
五 母と生計を同じくしているとき。ただし、その者が前項第一号ハに規定する政令で定める程度の障害の状態にあるときを除く。 」〇所得税法第２条 ※地方税法にも同様の規定「この法律において、次の各号に掲げる用語の意義は、当該各号に定めるところによる。
三十一 ひとり親 現に婚姻をしていない者又は配偶者の生死の明らかでない者で政令で定めるもののうち、次に掲げる要件を満たすものをいう。
イ その者と生計を一にする子で政令で定めるものを有すること。
三十四 扶養親族 居住者の親族（その居住者の配偶者を除く。）並びに児童福祉法（昭和二十二年法律第百六十四号）第二十七条第一項第三号（都道府県の採るべき措置）の規定により同法第六条の四（定義）に規定する里親に委託された児童及び老人福祉法（昭和三十八年法律第百三十三号）第十一条第一項第三号（市町村の採るべき措置）の規定により同号に規定する養護受託者に委託された老人でその居住者と生計を一にするもの（第五十七条第一項に規定する青色事業専従者に該当するもので同項に規定する給与の支払を受けるもの及び同条第三項に規定する事業専従者に該当するものを除く。）のうち、合計所得金額が四十八万円以下である者をいう。
三十四の二 控除対象扶養親族 扶養親族のうち、年齢十六歳以上の者をいう。
三十四の三 特定扶養親族 控除対象扶養親族のうち、年齢十九歳以上二十三歳未満の者をいう。 」〇所得税法第８１条第１項「居住者がひとり親である場合には、その者のその年分の総所得金額、退職所得金額又は山林所得金額から三十五万円を控除する。」〇所得税法第８４条第１項「居住者が控除対象扶養親族を有する場合には、その居住者のその年分の総所得金額、退職所得金額又は山林所得金額から、その控除対象扶養親族一人につき三十八万円（その者が特定扶養親族である場合には六十三万円とし、その者が老人扶養親族である場合には四十八万円とする。）を控除する。」
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〇母子及び父子並びに寡婦福祉法第３１条「都道府県等は、配偶者のない女子で現に児童を扶養しているものの雇用の安定及び就職の促進を図るため、政令で定めるところにより、配偶者のない女子で現に児童を扶養しているもの又は事業主に対し、次に掲げる給付金（以下「母子家庭自立支援給付金」という。）を支給することができる。
一 配偶者のない女子で現に児童を扶養しているものが、厚生労働省令で定める教育訓練を受け、当該教育訓練を修了した場合に、その者に支給する給付金（以下「母子家庭自立支援教育訓練給付金」という。）
二 配偶者のない女子で現に児童を扶養しているものが、安定した職業に就くことを容易にするため必要な資格として厚生労働省令で定めるものを取得するため養成機関において修業する場合に、その修業と生活との両立を支援するためその者に支給する給付金（以下「母子家庭高等職業訓練促進給付金」という。）
三 前二号に掲げる給付金以外の給付金であつて、政令で定めるもの 」〇母子及び父子並びに寡婦福祉法第３１条の１０「第三十一条から第三十一条の四までの規定は、配偶者のない男子で現に児童を扶養しているものについて準用する。この場合において、第三十一条中「母子家庭自立支援給付金」とあるのは「父子家庭自立支援給付金」と、同条第一号中「母子家庭自立支援教育訓
練給付金」とあるのは「父子家庭自立支援教育訓練給付金」と、同条第二号中「母子家庭高等職業訓練促進給付金」とあるのは「父子家庭高等職業訓練促進給付金」と、第三十一条の二中「母子家庭自立支援給付金」とあるのは「父子家庭自立支援給付金」と、第三十一条の三及び第三十一条の四中「母子家庭自立支援教育訓練給付金又は母子家庭高等職業訓練促進給付金」とあるのは「父子家庭自立支援教育訓練給付金又は父子家庭高等職業訓練促進給付金」と読み替えるものとする。」

２「母子家庭等の児童の親は、当該児童が心身ともに健やかに育成されるよう、当該児童を監護しない親の当該児童についての扶養義務の履行を確保するよ
うに努めなければならない。」（改正前第２項）の削除
今般の改正により、児童虐待等により親権を父母の一方が喪失してい204

るなどの特殊事情がない限り、離婚後も引き続き父母が共同して親権を行うこととなり、親権の一部である監護権についても共同して行うことになる。
したがって、監護しない親に対し扶養義務の履行を強制する事態は原則として存在しなくなることから、当該規定を削除した。
同様の理由で、国と地方公共団体が、監護をしない親に対し扶養義務の履行を確保するための措置をとることを規定する第２項（改正前第３項）の規定についても改正することとした。
なお、養育費の支払いの根拠として民法第８７７条に規定する扶養義務を持ち出すのは、法的には問題が多いと言える。
民法第８７７条は、「直系血族及び兄弟姉妹は、互いに扶養する義務がある」と規定しているように、これは「別居親が子に対し養育費を支払う義務」を規定したものではない。
これが養育費支払い義務の法的根拠となるのであれば、未成年の子に対する養育費を、その祖父母に請求することも、成人した兄弟姉妹に請求することもできることになる。
また、民法第８７７条を根拠として親が子の養育費を支払う義務があるとするのであれば、子が成人したか否かにかかわらず、子が収入を得205

られるまでの間、親はひたすら子を扶養しなければおかしくなる。
一方、民法第８７７条の規定を厳格に捉えれば、子が収入を得る一方で親の収入が低下した場合には、子が親を扶養しなければいけない義務が生ずるはずである。しかし、そのようなことを義務付ける規定は存在しない。
そうした矛盾を内包しているからこそ、今般の法改正前の本条において、監護をしていない親に対し、養育費の支払いを義務付けることを規定できず、努力義務に留まっていたものと考えられる。
そして、この養育費の支払いを義務付けることができなかったことが、これまで養育費の支払い率が低い状態となっていた原因であったと考えられる。
養育費は、あくまでも、親権者が「親として」払うべきものであると整理し直す今般の法改正により、かかる法的矛盾は解消されることとなる。

（参考）〇民法第８７７条第１項「直系血族及び兄弟姉妹は、互いに扶養をする義務がある。」

206

母子及び父子並びに寡婦福祉法第６条
（定義）
第六条

（略）

２

（略）

３

この法律において「児童」とは、二十歳（前条の規定により扶養義務を履行する親の児童にあつては十八歳）に満たない者をいう。

４

この法律において「寡婦」とは、配偶者のない女子であつて、かつて配偶者のない女子として民法第八百七十七条の規定により児童を扶養していたことのあるものをいう。

５・６

（略）

【趣旨】
本条は、母子及び父子並びに寡婦福祉法に規定する用語の定義について規定したものである。

【解説】「この法律において『児童』とは、二十歳（前条の規定により扶養義務を履行する親の児童にあつては十八歳）に満たない者をいう。」（第３項）
第五条に規定する児童は、民法で規定する共同監護計画等の対象となる児207

童であり、親権の対象となる未成年者であることから、同条の対象となる児童は１８歳未満であることを規定した。
なお、児童に対し親が養育費（＝監護に要する費用）を負担する義務は、親の監護義務の対象である１８歳までであることは、１８歳を成人とする民法改正をした以上、当然のことである。
したがって、法改正後、父母に対し１８歳以上の子の扶養に係る費用を支払うことを裁判所等が強要することは許されなくなる。
ただし、そのことは、父母の合意の下、１８歳以上の子の扶養に係る費用を支払うことを共同監護計画等に記載することを禁ずることを意味しない。

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