２０１０年６月２３日「権利制限の一般規定に関する中間まとめ」に対する意見
社団法人日本新聞協会（１） 中間まとめ全体について
法制問題小委員会ワーキングチーム（ＷＴ）では、小委員会における議論のたたき台として、「権利制限の一般規定を導入する必要性と仮に導入するとした場合の検討課題」を議論し、報告書をまとめたはずである。この報告書の第１章第１節にも、「現実にそのような（導入の必要性の有無につながる）問題点が生じているかについては、明確な結論を出すに至らなかったが、立法的な対応が必要であると判断するためには、権利制限の一般規定がないことにより、実際に社会的な混乱が生じている等の立法事実があるのかという点について、手順を踏んで充分に検討する必要があるとの意見で一致した」とある。
また、ＷＴ報告書「おわりに」の「ア」では「権利制限の一般規定の導入の必要性については、関係団体等へのヒアリング結果によれば、権利制限の一般規定の導入について、積極意見と消極意見に分かれており、双方の意見を踏まえると、導入の検討に当たっては、法改正を必要とする立法事実をどこに求めるかが重要だと考えられる。」と言及している。
ところが、第１回法制問題小委員会では冒頭から、「権利制限の一般規定を導入する必要性については、これはあるという前提で今後議論を進めていきたい」として議論が進められ、仮に導入する場合とした提案に沿ってのみ結論をまとめたように思われる。
実際、複数の委員から議論の進度が速いとの指摘もあった。このように、一般規定を導入する場合の前提条件、すなわち社会的な必要性を十分に論じることなく、著作権法を大きく改正する方法には大きな疑問を感じる。
権利者、利用者の意見の隔たりが大きな問題であることに鑑み、今後もあくまで「権利制限の一般規定」導入の要否を含めて議論されるべきであり、導入の前提となる社会的混乱等が本当に起きているのか、関係者に対し改めてヒアリングを実施し、意見を聴取するとともに、国民的な議論を深めるべきではないか。
（２） 一般規定の対象となる利用類型について
中間まとめでは、ＷＴ報告書で示された利用類型（ＡＢＣ類型）をそのまま踏襲しているが、この適用範囲や判断基準があいまいで、「規定振りによっては明確性の原則の問題」が指摘されているように、予見可能性、法的安定性が乏しいとの印象を受ける。
権利者、利用者の双方に不都合が生じ得ることが懸念される。

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ＷＴでは、法制問題小委員会の昨年夏のヒアリングで提示された１００以上の具体的検討課題を基に議論を行い、その問題点を解消するために一般規定が必要なのかを検討したはずであるのに、ＡＢＣ類型それぞれの定義が、具体的検討課題のうち、どれを適法とするためなのか示されていない。
また、ＡＢＣ類型のいずれも、個別権利制限規定で構成される現行法で具体的に不都合のある利用形態があるならば、不都合に即した個別規定の創設・改正で対応した方が明確である。実際に法制問題小委員会でも、例えば、Ａ類型の具体例が写り込み、写し込み以外に見当たらず、それならば一般規定になじまないのではないかとの意見もあった。一般規定を導入する必要はあるのか。
ＷＴ報告書では、権利制限の一般規定の対象と想定されるうち、「著作物の表現を知覚するための利用とは評価されない利用であり、当該著作物としての本来の利用とは評価されないもの」をＣ類型とし、二重に定義していた。しかし、中間まとめではこれが「著作物の種類及び用途並びにその利用の目的及び態様に照らして、当該著作物の表現を知覚することを通じてこれを享受するための利用とは評価されない利用」とされた。
ＷＴ報告書でもともとあいまいだったＣ類型の定義が、中間まとめでは「本来の利用」という限定が外れ、「知覚することを通じてこれを享受するための利用とは評価されない利用」という、より不明確な表現となった。これでは、どのような利用形態がこれに当たるのか分からない。５月１４日に開催された政府・知的財産戦略本部コンテンツ強化専門調査会（第７回）において、ある委員から「グーグルブックサーチの事例はＣ類型に該当するのではないか」との指摘があるなど、読み方によっては極めて広範な適用が可能なように読める。Ｃ類型として挙げられている具体的な例は乏しく、この規定は、具体的にどのような利用行為を権利制限の対象としようとするものか、明らかではない。
また、ＷＴ報告書では、「著作物の表現の知覚を目的とする利用をもって著作物としての本来の利用であると整理しているところ、表現と機能の複合的性格を持つプログラム著作物の場合、他の種類の著作物とは大きく異なる性質がある」とし、「プログラムの著作物は、Ｃの利用類型の対象から除外して考える等、慎重に検討する必要がある」との意見を受け、プログラムの著作物を除いて議論、類型化していた。これを受けた法制問題小委員会でも、プログラムの著作物を除外することを前提に「知覚することを通じて」という表現を入れたはずだ。にもかかわらず、中間まとめの最終審議となった４月２２日の法制問題小委員会で、一部委員からプログラムの著作物を外す必要はなく「知覚することを通じて」の文言は不要という趣旨の発言があった。中間まとめの審議が一通り終わってから類型の根幹をなす定義範囲を大幅に変えるような検討課題が挙げられたことからみても、いまだ体系的な議論が尽くされたとは言えないのではないか。
Ｃ類型については特に、規定振りや解釈によって規定の射程が著しく変動する恐れがある。上述したプログラムの著作物の扱いを含め、さらなる慎重な議論、検討が必要だ
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と考える。
（３） 一般規定による効果には疑問① 委縮効果は残る
一般規定導入が委縮効果解消につながるかどうかには、疑問がある。
法文化の異なる海外企業に利する面はあるかもしれないが、特に日本国内では、コンプライアンス意識が高い企業ほど、抑制的に行動する傾向が強い。権利制限規定の内容があいまいである限り、コンプライアンス意識が高い企業は、「疑わしきは使わない」「『使ってよい』とは明示されていないから使わない」と判断するであろうと考えられるからだ。有力企業の関係者も「委縮効果は委縮効果のまま残る」と指摘している。
判例の集積によって法規範が醸成され、過去の判例に基づいて公正で客観的な判断を行い得る土壌があるコモンロー体系の国と異なり、日本で、あいまいな権利制限規定を導入すると、逆に無用の混乱が生ずる恐れもある。「著作物の通常の利用を妨げず、権利者の正当な利益を不当に害しない利用」に対する委縮効果は解消されず、逆に、不正な利用、侵害行為に対する抑制効果が減殺されるという皮肉な結果をもたらしかねない。
本当に「著作物の通常の利用を妨げず、権利者の正当な利益を不当に害しない利用」
に対する委縮効果を減らすためならば、個別規定導入のスピードアップを図ることにより明確性を確保した方が、権利者・利用者双方にとって有益である。
② 権利侵害者の抗弁として乱用される恐れ
インターネット上などにおいて、音楽・映像・ゲームソフトなどの違法コンテンツや、新聞・書籍の記事などの無断転載が大きな問題になっているが、一般規定を導入した場合、権利侵害者の抗弁として使われることで、こうした動きに拍車がかかるのではないか。
あるコンテンツ・プロバイダーによると、同社のコンテンツの著作権を侵害する情報が、動画投稿サイト「ユーチューブ」だけで１か月に千数百件も新規掲載され、これに対して削除を求めて抗議すると、「これはフェアユースである」という異議申し立てが１００件以上（すべて米国から）寄せられるという。しかも、同社がこれに対して差し止め命令を求めて提訴した旨を１０営業日以内に「ユーチューブ」に通知しないと、違法コンテンツは復活してしまうことがある。一般規定を導入している米国では、法定損害や懲罰的賠償等のように侵害行為を抑制する法制度も採用されているが、そうした法制度が整備されていない日本において、一般規定を拙速に導入した場合には、侵害行為が更に拡大、蔓延する事態が憂慮されるところである。
また、法制度として導入されていないにもかかわらず、日本の裁判において、被告側が抗弁として「フェアユース」を主張しているケースが現実にある。

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このように、現状でも「フェアユース」という主張が乱用されている実態に鑑みると、仮に一般規定が導入された場合、侵害者に抗弁として乱用される恐れも否定できない。
③ スリーステップテストの厳格適用を「関連条約との整合性」で、著作権法上の規定を検討する場合、規定のタイプにかかわらず、ベルヌ条約等の国際条約に定められたスリーステップテストの「特別の場合」「著作物の通常の利用を妨げない」「著作者の正当な利益を不当に害しない」という３つの判断基準を厳格に適用すべきである。
（４）おわりに中間まとめを見る限り、現行法で具体的に不都合がある利用形態があるならば、むしろ個別規定で対応した方がよいのではないか。少なくとも、ＷＴ報告書の「権利制限の一般規定がないことにより、実際に社会的な混乱が生じている等の立法事実があるのかという点について、手順を踏んで充分に検討することが必要である」との指摘を踏まえ、中間まとめを受けて関係者にさらにヒアリングを行い、一般規定の導入の必要性に立ち返って検討する必要があると考える。
以4上