よ う と し て も 限 界 が あ り、「 法 の 下 の 平 等 」

法の基礎知 識について確認し ていきます。

今回も自治体の公共政策立案に必要な憲命令であることからすると、法を執行する行からです。そもそも憲法が国家権力に対するて「法の下の平等」が実現される必要があるを真に実現しようとすれば、当然立法におい法の下の平等、政教分離の原則、憲法上の政府だけでなく、立法権を有する立法府も「法今回のポイント権利の享有主体性の問題が中心になりまの下の平等」に拘束されるのは当然のことでこの「法の下の平等」は、法の適用においてとして、等し く扱われなければ なりません。ていますから、個人は、独立した人格的存在ます。憲法は、個人の尊厳を最高の価値とし会的関係において、差別されない」としてい

身分又は門地により、政治的、経済的又は社に平等であって、人種、信条、性別、社会的ると解されています（待命処分無効確認判定

差別（区別）は許す趣旨（相対的平等）であ意味するものではなく、合理的根拠に基づく別的取扱いを禁止すること（絶対的平等）をと こ ろ で、「 法 の 下 の 平 等 」 は、 一 切 の 差

この点は、しっかり理解しておきましょう。

（平等権）も包含していると解されています。

家に対し、個人の平等的扱いを求める請求権束するための原則（平等原則）とともに、国な お、「 法 の 下 の 平 等 」 は、 国 家 権 力 を 拘必要になります。

も、「法の下 の平等」を念頭にお いた検討が事務の執行時だけではなく、条例立案の際にす。したがって、皆さんは、法に定められたす。

法の下の平等条 １ 項 は、「 す べ て 国 民 は、 法 の 下平等であると同時に、立法においても実現さ取消等請求上告事件、最大判昭和 ・５・ 『判憲法（１）法の下の平等の意義と内容16れなければならないと考えられています（立14

法者拘束の 原則 ）。それは、もと もと不平等

絶対的平等は、かえって個人の人格的価値に

例時報』３７９号９頁）。個人差を無視した

27
な法律や条例は、いくら平等に適用・執行し

39

４回
第法（４）
憲

連載

自治体職員のための政策法務入門〜公共政策立案に必要な法的知識の修得を目指して〜

岡山市環境局環境企画総務課課長補佐・岡山大学大学院社会文化科学研究科非常勤講師

宇那木正寛

自治体法務研究 2012・夏◆ 94

す。したがって、合理的理由に基づく区別が憲対する現実の不平等を生じさせることになりま
大判平成 ・６・４）において、日本国の国籍また、最高裁は、国籍法最高裁違憲判決（最しては、原則、目的が正当で、手段と目的と極主義につながります。実務上の判断基準と審査対象となったのです。

プ分け（区別）の目的と区別における手段がになりました。すなわち、法律によるグルー・４・４）以降、目的・手段審査を行うよう尊属殺重罰規定最高裁違憲判決（最大判昭和

平等権違反に対する審査に関し、最高裁は、なります。

ルで、合憲性が判断されるのかがポイントにそうすると、どのような手法及び審査レベ（２）平等権と違憲審査基準

法上、許容されるのは、当然といえるでしょう。

基準ではないと考えられます。

すが、ＬＲＡ（違憲審査基準）などの厳格な別事件よりも、若干、高いものになっていまレベルは、立法裁量を尊重する法定相続分差法の規定を違憲であると判断しました。審査には、合理的関連性があるとはいえず、国籍限って日本国籍を付与するとした手段との間によって嫡出子たる身分を取得したものに

認 知 さ れ た 非 嫡 出 子 の う ち、「 父 母 の 婚 姻 」

法目的自体は正当であるが、父から出生後にて日本との密接な結びつきを求めるという立の付与にあたって、法律上の親子関係に加え実質的平等を実現するための積極的是正措置割であるといえます。ここで問題になるのがのは、憲法せん。このため、この実質的平等を実現する実現までを国家に義務付けるものではありまがって、実質的平等（結果における平等）のうことを意味 しています（ 機会均等 ）。したの個性、特徴を捨象して、形式的に同一に扱平等原則は、形式的平等、すなわち、個人（３）平等原則と積極的差別是正措置ればよいとする最高裁の基準でよいでしょう。の間に合理的関連性（観念上の関連性）があ条の役割ではなく、社会権の役次に審査のレベル（審査密度）についてでところで、最高裁は、憲法条１項後段のす。最高裁は、法定相続分差別事件最高裁決

20の立場にも配慮」することにより、「法律婚子の立場を尊重」するとともに、「非嫡出子条４号ただし書の立法目的について、「嫡出法定相続分を嫡出子の半分とする民法９００定（最大決平成７・７・５）では、非嫡出子のは、憲法条１項後段の列挙事由（人種、信基準で判断しています。これに対し、多数説外の事由についての差別とともに、緩やかなは門地）に特別な意味を与えず、列挙事由以列挙事由（人種、信条、性別、社会的身分又（実質的平等を図るために）、女性の雇用を一ですが、男女の雇用割合を均等にするためにてはならないとするのは、形式的平等の問題

採用基準において、男性と女性の差別を設けブアクション）です。例えば、企業における（アファーマティブアクション又はポジティ14

手段においても、「立法理由との関連で著しで、区別は合理的であるとしました。そして、の尊重と非嫡出子の保護の調整」を図るもの

最小限度であるという厳格な基準で判断すべい差別であって、区別目的の重要性と手段がは民主主義の理念のもとでは、本来許されな条、性別、社会的身分又は門地）による差別ん。例えば、男女共同参画社会の実現を目的ると男性に対する逆差別ともなりかねませ

題ということになります。しかし、行き過ぎ定割合義務付けることは積極的是正措置の問く不合理なもの」ではないから、憲法立法裁量を尊重する最も緩やかな基準を採用らかの不平等が生じるのが通常です。あまり、自治体の施策には、程度の差異はあれ、何目的は正当ですが、区別の手法が、明らかに女性とするといった自治体の施策は、区別のとして、自治体職員の採用割合の８割以上をし て い ま す（ 同 種 の 判 断 と し て、 最 決 平 成（
『判例時報』２０６４号

行き過ぎであり、目的達成のための合理的関きであるとしています。

条１14

厳格な基準を用いることは、自治体の政策消項に反しないとしました。
この審査レベルは、14頁）。

・９・

95 ◆自治体法務研究 2012・夏1448
213061

係性はないということなります。
【重要裁判例４―３】
国籍法が、同じく日本国民との間に法律【重要裁判例４―１】
尊属に対する尊重報恩は、社会生活上のても日本国籍の取得を認めないとしている

上の親子関係を生じた子であるにもかかわ定を設けても本条に反しない。しかし、尊点は、今日においては、立法府に与えられ基本的道義であり、刑法上保護に値するも属殺の法定刑を死刑又は無期懲役のみにた裁量権を考慮しても、我が国と密接な結らず、非嫡出子についてのみ、父母の婚姻限っている点において、その立法目的達成び付きを有する者に限り日本国籍を付与すのであるから、被害者が尊属であることをのための必要な限度をはるかに超え、本条るという立法目的との合理的関連性の認めが行われない限り、生来的にも届出によっ１項に反して無効である（尊属殺重罰規定

られる範囲を著しく超える手段を採用して類型化し、法律上、刑の加重要件とする規・ ４・４『 判 例 時 報 』

事 件、 最 大 判 昭 和・ ６・４『 判 例 時 報 』

いるものというほかない（国籍法違憲判決頁）。

政教分離の原則

２００２号３頁）。

事 件、 最 大 判 平 成

６９７号３頁、小林武・憲法判例百選Ⅰ（第５版）【重要裁判例４―２】
非嫡出子の法定相続分を嫡出子の２分の１とした民法９００条４号ただし書前段の規定は、法律婚により誕生した嫡出子の立人が司法上の判断を求めることは、原則でき

ま せ ん（ 例 外 と し て 客 観 訴 訟 で あ る 住 民 訴訟）。政教 分離の原則は、国家が 宗教との関係をもつことを一切許さないとするものではありませんが、国家と宗教との関わりが我が国の社会的、文化的諸条件に照らし、相当とされる限度を超えた宗教的活動（信教の自由の本質を害するような行為）が禁じられているのだと解されています。では、国家の行う行為が政教分離の原則に反するかどうか（宗教的活動か否か）について、どのような基準で判断するのでしょうか。その判断する基準として、目的・効果基準があります。この目的・効果基準では、当該行為が宗教的意義をも ち、 そ の 効 果 が 宗 教 に 対 す る 援 助、 助 長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為を宗教的活動であると判断するというものです。

・） で 確 立 さ れ た 審 査 基 準 で す。 以 後、津市地鎮祭事件最高裁判決（最大判昭和７・
憲法条３項に定める「宗教的活動」に該当条違反の該当性の判断にした。しかし、この基準を使いながら、最近ついても含む）はこの基準で判断されてきまするか否か（憲法ゆる政教分離の原則を規定しています。このの最高裁判決では、違憲とする厳しい判断も条は、いわ政教の分離の原則とは、国家の宗教的中立性

条１項後段、３項及びも配慮して、法律婚姻の尊重と非嫡出子のを保つことにより、信教の自由を制度的に保みられ、その判断内容が注目されているのは憲法保護の調整を図ったものであり、立法理由障しようとするものです。つまり、特定の国頁）。との関係で著しく不合理ではなく、憲法条 １ 項 に 反 し な い（ 法 定 相 続 分 差 別 事 件、ご存知のとおりです。

版）

が政教分離の原則に反したからといって、個民の国家に対する権利（＝人権）として保障場を尊重するとともに、非嫡出子の立場に52

最大判平成７・７・５『判例時報』１５４０89するものではありません。したがって、国家

892017号３頁、青柳幸一・憲法判例百選Ⅰ（第５2020 1348636414

自治体法務研究 2012・夏◆ 96

文化的諸条件に照らし相当とされる限度を神 社 と の 関 わ り 合 い が、 我 が 国 の 社 会 的、

国 籍 を 有 し な い 者。 以 下 同 じ。） な ど は、 人

以 下 同 じ。） や 外 国 人（ 日 本 に 在 住 す る 日 本

民ではな い法人（法人格のない 団体も含む。

【重要裁判例４―４】

権の享有主体となりうるのでしょうか。

条３項にいう「宗教的活動」とは、超えるもので、「宗教的活動」に当たる（愛憲法
国及びその機関の活動で宗教とかかわり合媛玉串料事件、最大判平成９・４・２『判例該行為の行われる場所、当該行為に対する施設の敷地としての利用に供している行為

市が町内会に対し、市有地を無償で神社高裁判決（最大判昭和 ・６・ ）において、まず、法人についてです。八幡製鉄事件最（１）いをもつ全ての行為を指すものではなく、時報』１６０１号
例百選Ⅰ（第５版）１００頁）。

一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行は、氏子集団が神社を利用した宗教活動を条１項後段の禁止する宗教団体に対止 す る 公 の 利 用 提 供 に あ た り、 ひ い て は、
憲法・１・する特権の付与にも該当する（空知太（そらちぶと）神社事件、最大判平成『判例時報』２０７０号２１頁）。

基本的人権の享有主体（１）享有主体性
人権（憲法上の権利）は、国民の国家に対・・４）は、権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解判決（最大判昭和

享有主体性について、マクリーン事件最高裁

次に外国人についてです。外国人の人権のとはなり得ません。

務者であることから、当然、人権の享有主体が、国家権力そのものであり、人権保障の義す。なお、国及び地方公共団体は、法人です

利の性格上、自然人でしかありえないからで選挙権などがあります。これらの人権は、権障されない人権として、人身の自由、生存権、から妨害されない権利）も保障されます。保

自由（団体が団体として活動することを国家す。また、精神的自由権の一つである結社のる権利、国家賠償請求権）などが保障されまの 自 由 ）、 国 務 請 求 権（ 請 願 権、 裁 判 を 受 け

済的自由（財産権、営業の自由、居住・移転にも適用されるとしました。具体的には、経であるから、性質上可能な限り、内国の法人財産を保持し、経済活動を行い、国税を負担）る重要な構成要素（法人は、自然人と同様に最高裁は、法人が自然人と同様に社会におけ

24頁、戸松秀典・憲法判

当該行為が宗教的意義をもち、その効果が宗 教 に 対 す る 援 助、 助 長、 促 進 又 は 圧 迫、干渉等になるような行為をいうものと解す為を行うについての意図、目的及び宗教的容易ならしめ、信教の自由の保障の確保と【重要裁判例４―６】

意識の有無、程度、当該行為の一般人に与いう制度の根幹目的との関係で相当とされべきであり、これに該当するか否かは、当え る 効 果、 影 響 等、 諸 般 の 事 情 を 考 慮 し、条の禁る限度を超えるものとして、憲法・７・

社会通念に従って、客観的に判断すべきで

頁）。

頁、日比野勤・ある（津地鎮祭事件、最大判昭和『判例時報』８５５号

憲法判例百選Ⅰ（第５版）【重要裁判例４―５】

県が、玉串料を奉納したことは、県が特定の宗教団体の挙行する重要な宗教上の祭祀に関わりを持つことになり、慣習化した社会的儀礼とはいえず、また、そのかかわりは、一般人に対して、県が特定の宗教団する権利で す。この権利を行使し うるのは、体を特別に支援しており、それらの宗教団

89

22

体が特別のものとの印象を与え、特定の宗18原則、国民ということになります。では、国97 ◆自治体法務研究 2012・夏205245104720教への関心を呼び起こすもので、県と靖國

5320249613

44

各成員の力を一つに集めて、立法者たる個人または合議体に委ねたものであり、従って、それは、各人が社会に入る前の自然状態においてもっていて共同体に委ねた権力以上のものではありえない」。「つまり、誰であれ、自分が自らもっている以上の権力を他人に譲渡できうるはずはなく、また、誰も、自分自身の生命を奪ったり、他人の生命や所有物を奪ったりするような絶対的で恣意的な権力を、自分や他人に対してもっていないのである」。
「彼がもっているのは、ただ、彼自身とその他の人類とを保全するために自然法が与えた権力だけである。これが彼がもち、また、政治的共同体に、更には、それによって立法権力に委ねることができる権力のすべてであり、立法部もそれ以上の権力を持つことはできない、立法部の権力は、その範囲をどんなに大44444444444提とする権利か）及び外国人の種類（一時的4をとっていることがその根拠とされていま

4

この立法権について、彼は次のように述べています「立法権力は、社会のされるものを除き、我が国に在留する外国人権）としています。

滞在者か長期滞在者かそれとも永住者か）に樹立される政治的共同体の権力のうち、最高の権力を立法部の権力（＝立法す。次に、いかなる人権がどの範囲で外国人社会契約）により政治的共同体（＝国家）をつくるのだとします。こうしてに対しても等しく及ぶとします。その理由と有権（生命、自由及び財産）を平和かつ安全に享受するために、互の契約（＝より、個別に決せられるものであると考えら然状態」が不安定であるが故に、こうした不安定さを克服し、自己のもつ固に保障されるかが問題になります。一般的にof Government1690）なのです。ロックの原理をまとめると、人々は「自して、人権は、そもそも人が生まれながらにが、政治学史上屈指の古典的名著といわれる『統治二論』（TwoTreatisesれています。

権力の源泉を人々の合意である社会契約に求めました。この理論を記したのは、憲法が保障する権利の性格（前国家的権です。彼は、権力は神から授かったものであるとする王権神授説を否定し、有している前国家的権利であること、そして、会から近代市民社会へ変貌を遂げるときに、その政治的思想を代表した人物

利か、それとも国家の構成員であることを前ジョン・ロック（John Locke,1632−1704）は、イギリス社会が封建社

条２項）～前国家的権利とロックの思想

憲法上の国際協調主義（前文、憲法

Short Column984

きく見ても、社会の公共善に限定される 」（『統治二論』加藤節訳，岩波書を最高の権力としながらも、その源泉は、人々が「生命、自由、財産への権利」という前国家的権利を保全する限りで立法権力に与えたものに過ぎず、どんなに大きく見積もっても公共善という目的がなければ、規制できないとしているのです。前国家的権利＝人権、公共善＝公共の福祉と置き換えると、日本国憲法を貫く理論とぴったり合致しますね。
こうした彼の理論は、アメリカ独立革命やフランス革命の理論的支柱となり、それらを経て、私たちの日本国憲法に脈々と息づいているのです。ちな
みに、日本国憲法１３条の規定中にある「生命、自由、幸福追求に対する国民の権利」は、ロックの「生命、自由、財産への権利」に由来します。「財産」が「幸福追求」という広い意味の言葉で置きかえられているだけなのです。

具体的には、参政権、社会権、出入国の自店,2010年454−455、傍点原文）とします。このようにロックは立法権力

自治体法務研究 2012・夏◆ 98

由、政治活動の自由などが問題とされてきまか（合理的関連性があるか）否かが検討され性があるか、区別の手段が目的達成に役立つきています（最判平成７・２・には禁止していないと解されるようになって）。現に永住した。このうち、自治体施策に関係の深い社

外国人に対して社会権は保障されないと考えは実現されるべきともいえます。そのため、該外国人の属する国家によって社会権の内容いうイメージがありますが、参政権に関係す権というと選挙権、被選挙権、公務就任権と外国人の地方参政権の問題があります。参政

自治体の 外国人に対する施策 に関しては、自治体も少なくありません。

を聴取するための外国人会議を設置している営に参加してもらうために行政について意見ドとなっています。また、各地で、自治体運権を持つ外国 人に対しては、「住民」 としてら れ て い ま す。 し か し、 そ も そ も 社 会 権 は、る問題として、少し範囲を広げれば、もっとることになります。

国や自治体の立法裁量が広く認められる人権身近な問題点がでてきます。例えば、外国人会権については、人が生まれながらに有してであり、すでに、外国人は立法上、多くの社を自治体の意思決定を行う住民投票の投票権住民投票の投票権者とする条例がスタンダー会保障制度の対象とされているため、外国人者とすることが可能かとか、外国人の自治体（２）外国人の地方参政権が社会権の享有主体か否かを議論する実益

行政への参画をどの程度認めるべきかという権の享有主体となったからといって、日本国

なお、注意が必要なのですが、外国人が人法上は保障されていないという立場をとりま律的意思に基づいて行われることを理由に憲

いこと、②統治は、国民主権の下、国民の自大判昭和 ・６・ 、八幡製鉄事件『判例時内国の法人にも適用されるべきである（最権利及び義務の条項は、性質上可能な限り、のであるから、憲法第三章に定める国民の保持し、経済活動を行い、国税を負担する

法人は、自然人たる国民と同様に財産を【重要裁判例４―７】

は、実務上、あまりありません。現実に問題問題です。

いる前国家的権利ではありません。また、当28となるのは、入国の自由をはじめとする自由民と同様に扱われなければならないというこす。次に憲法上の保障はないとして、憲法はところで、基本となる外国人の参政権につとにはストレートに結びつきません。外国人外国人に対して参政権の付与を積極的に禁止権に対する制限です。この場合には、憲法上は、滞在期間が様々です。このため、人権のしている のかが問題になりま す。このうち、

いて、どのように考えられているのでしょう

享有主体であっても、日本国民との間で合理国政の選挙権に関しては、国民主権に反する頁）。

ぶ（マクリーン事件、最大判昭和・・が国に在留する外国人に対しても等しく及対象としていると解されるものを除き、我保障は、権利の性質上日本国民のみをその憲法第三章の諸規定による基本的人権の【重要裁判例４―８】

Ⅰ（第５版）

報』５９６号３頁）莵原明・憲法判例百選

45

憲法判例百選Ⅰ（第５版）６頁）。

４『判例時報』９０３号３頁、齋藤靖夫・

10の享有主体であるか否かで違いがでてきま的差別（区別）をすることまで、憲法が禁止として憲法上許容されないと考えられていま53か。通説は、①参政権が前国家的権利ではなしているわけではありません。
その場合には、す。これに対し、地方レベルの選挙権に関しては、地方自治は「住民」の意思によって行

99 ◆自治体法務研究 2012・夏

24

24

す。

条１項に定める「法の下の平等」の問

題（平等権は、前国家的権利ですから、外国われるものであることなどの理由から積極的憲法人も当然有します）として、区別目的に正当14

条２項にいう住民とは、地方公共【重要裁判例４―９】
憲法（『判例時報』頁、後藤光雄・憲法判例百選28頁）
。

注[ ]
（１）
憲法の教科書では、人権の享有主体として、法人や外国人のほか、天皇・皇室、未成年の人 権 享 有 性 に つ い て も 解 説 が な さ れ て い る。
このうち、未成年については、人権自体が自然人にある以上、当然、成人の自然人と同様の人権を、原則、有すると考えられる。したがって、未成年に対する人権の制限を外国人や法人と同じように人権享有主体の問題として考えるべきかどうかは、疑問である。
なお、未成年は、身体的、精神的に未熟であり、成人に比して判断力を劣るという考え

Ⅰ（第５版）

4912

１５２３号

い（ 最 判 平 成 ７・２・

ことは、憲法上禁止されているものではな等に対する選挙権を付与する措置を講ずる

律をもって、自治体の長、その議会の議員体と特段緊密な関係を有するについて、法永住者などその居住する区域の地方公共団挙の権利を保障したものではない。
しかし、地方公共団体の長、その議会の議員等の選定 は、 我 が 国 に 在 留 す る 外 国 人 に 対 し て、味するものと解するのが相当であり、右規団体の区域内に住所を有する日本国民を意

93のもと、未成年者飲酒禁止法による飲酒制限、
未 成 年 者 喫 煙 禁 止 法 に よ る 喫 煙 制 限、 民 法
７３１条に定める婚姻制限、青少年健全育成条例による特定のアダルト情報へのアクセス制限などにより人権の制限を受けている（パターナリズム的規制）。

自治体法務研究 2012・夏◆ 100