その実効性を確保するための制度（刑罰はこ れ まで 解 説 して き た 行 政 手 法 について、今回のポイント

政行為について、当該行政行為の時点に遡っは、講学上、その成立当初から瑕疵のある行に用いられるのが取消制度です。取消制度に法状態を解消する必要があります。このためてその効力を失わせる「取消し」と、行政行除く）について解説します。

為は当初、有効に成立したが、その後の事情によりその効力を存続させることが妥当ではなくなった場合に将来に向かって当該行政行為の効力 を失わしめる「撤回」 があります。

法文上、「取 り消すことができる 」と規定さ実効性確保制度の意義規制的手段を採用した場合、義務者がそのれていても講学上の「撤回」の趣旨である場

こ の う ち、「 取 消 し 」 に つ い て は、 違 法 な

内容を遵守しなければ、当該行政手法は画餅
規制的手段の実効性確保の観点から許可の取状態を解消するものであることから、法治主合が少なくありません。

消しを行う、あるいは、監督処分を行うといっ（義の観点からして「取消し」のための法的根（たシステムを法政策に盛り込むことが必要と拠は不必要であると考えられています。ただ（合も例外的にあると考えられています。

（護する観点から取消権の行使が制限される場

場合には、法治主義よりも相手方の信頼を保し、受益的行政行為についての「取消し」の（ま た、「 撤 回 」 に つ い て も 法 律 上 の 根 拠 は（

例えば、適法に許可を行った場合であって必要ないとされていますが、受益的行政行為（も、その後、許可要件に反する状況が生じるの「撤回」については、相手方の利益の保護、（に至った場合などには法治主義の観点から違取消制度なります。以下、具体的に見ていきましょう。に帰すこと になってしまいま す。そのため、

1

2（連載

自治体職員のための政策法務入門〜公共政策立案に必要な法的知識の修得を目指して〜

第24回行政手法の実効性確保①

鹿児島大学教授

宇那木正寛

自治体法務研究 2017・夏◆ 100

（信頼の保護の要請が「取消し」以上に強く働（くと考えられています。

れかに該当していること。

第（（条の３ 都道府県知事は、次の各号の受けてから６月以内に営業を開始せを取り消さなければならない。

棄物処理施設に係る第いずれかに該当するときは、当該産業廃注意してほしいのですが、右の議論は「取ず、又は引き続き６月以上営業を休止の議論をする必要はなくなります。ただし、

例で定めることによって、先のような解釈上「取消し」事由及び「撤回」事由を明確に条場合には、取消制度を定める条文中に「取消例にみられるように、現実の条文を作成する第３号及び第４号は「撤回」事由です。この右のうち、第８条第１号は、「取消し」事由、（前条第３号に該当し情状が特に重い不正の手段により第反したとき。
三条の２の６第１項の変更の許可を受けたとき。

可又は第条第１項の許とき、又は同条の規定による処分に違二かに該当するに至つたとき。

条第５項第２号イからヘまでのいずれ産業廃棄物処理施設の設置者が第（条第１項の許可消し」又は「撤回」についての根拠規定がな

一比例原則、平等原則、信頼保護の原則といっし」事由及び「撤回」事由の双方が定められ３月以上所在不明であること。

た法の一般原則や憲法に反するような「取消ることが一般的です。なお、第８条第２号は、四し」事由や「撤回」事由を定めることはでき取消事由 として、「第４条第１項 各号のいず若しくは第４号のいずれかに該当するとません。

判明した場合を挙げていますが、許可申請当き、又は特定産業廃棄物最終処分場の設

都道府県知事は、前条第１号、第２号初から同号に該当しているにもかかわらず許置者が第２可をして いるのであれば、「取消 し」事由でて準用する第８条の５第１項の規定によれかに該当する者」（刑事犯）であることがあり、許可申請後に、同号に該当するに至っる維持管理積立金の積立てをしていない

条の２の４において読み替えた場合には、「撤回」事由となります。

【許可等の取消制度の例】○風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律
公安委員会は、第３条第１項の許（許可の取消し）
第８条

（1515

次に、取消権行使における行政庁の裁量にときは、当該産業廃棄物処理施設に係る２第１項又は前条第１項の承認を受けた

該撤回に伴い国民側に損失が生じる場合があ

条第１項の許可を取り消すことがでついてです。一般的に行政行為を取り消すかきる。

立法例もあります。

（ても、損失補償が必要となる場合があります。

（ります。この場合、適法に撤回した場合であっ（許可の取消し）○廃棄物の処理及び清掃に関する法律【義務的取消制度の例】

第条 に お い て 同 じ。
）につ否かについては、行政庁に効果裁量を認める

なお、受益的行政行為を撤回した場合、当者 を 含 む。 第いて、次の各号に掲げるいずれかの事実規定が多いのですが、効果裁量を認めない利可を受けた者（第７条第１項、第７条の1515あるいは「撤回」ができる旨（根拠）並びにし、現に営業を営んでいないこと。

正当な事由がないのに、当該許可を（い場合についてです。したがって「取消し」、三15が判明したときは、その許可を取り消す

偽りその他不正の手段により当該許可又は承認を受けたこと。
第４条第１項各号に掲げる者のいず（ことができる。
一二101 ◆自治体法務研究 2017・夏14（1511監督処分制度

第７条第項の規定により当該許可事業主に対し、派遣労働者に係る雇用管理の方法の改善その他当該労働者派遣事三に付した条件に違反したとき。

業の運営を改善するために必要な措置を（落書きの禁止）

措置命令

内閣総理大臣は、第３条第４条のきが行われた場合であって当該落書きの該事業者に対し、その行為の差止め若しの規定に違反する行為があるときは、当規定による制限若しくは禁止又は第５条

第７条（措置命令）

第２節○不当景品類及び不当表示防止法【監督処分制度の例―措置命令】

講ずべきことを命ずることができる。

【監督処分制度の例―原状回復命令】のために、行政庁が特定の行為を命じ、適法
第７条○岡山県快適な環境の確保に関する条例状態を回復するための制度です。その内容にい。

何人も、落書きを行ってはならな

よって、事業停止命令、原状回復命令、改善︿中略﹀（消去命令）

命令、措置命令（以下「措置命令等」という。）と一応の区分があります。
第９条

原因者が判明したときは、当該原因者にくはその行為が再び行われることを防止するために必要な事項又はこれらの実施に関連する公示その他必要な事項を命ずることができる。その命令は、当該違反行為が既になくなつている場合においても、次に掲げる者に対し、することができる。

当該違反行為をした事業者

厚生労働大臣は、派遣元事業主が一

当該違反行為をした事業者が法人で条

当該労働者派遣事業に関しこの法律（第二第（改善命令等）

派遣労働者の保護等に関する法律○労働者派遣事業の適正な運営の確保及び【監督処分制度の例―改善命令】できる。

対して当該落書きの消去を命ずることが知事は、県が管理する施設に落書【監督処分制度の例―事業停止命令】○廃棄物の処理及び清掃に関する法律
市町村長は、一般廃棄物収集（事業の停止）第７条の３
運搬業者又は一般廃棄物処分業者が次の各号のいずれかに該当するときは、期間を定めてその事業の全部又は一部の停止
この法律若しくはこの法律に基づくを命ずることができる。
一

処分に違反する行為（以下「違反行為」と い う。
） を し た と き、 又 は 他 人 に 対

条第２項の規定により読み替えて適用する同条より消滅したときにおける合併後存続ある場合において、当該法人が合併に条の２及び第頼し、若しくは唆し、若しくは他人が第 １ 項 の 規 定 を 除 く。） そ の 他 労 働 に 関条第３項、第違反行為をすることを助けたとき。
その者の事業の用に供する施設又は命 令 の 規 定 を 含 む。） に 違 反 し た 場 合 にある場合において、当該法人から分割当該違反行為をした事業者が法人でその者の能力が第７条第５項第３号又おいて、適正な派遣就業を確保するため三項第３号に規定する基準に適合により当該違反行為に係る事業の全部は第必要があると認めるときは、当該派遣元

二し、又は合併により設立された法人して違反行為をすることを要求し、依4923する法律の規定（これらの規定に基づく

30

監督処分制度とは、違法状態を解消する等

11
23

3しなくなつたとき。

10

自治体法務研究 2017・夏◆ 102

譲り受けた事業者違反行為に係る事業の全部又は一部を四 当該違反行為をした事業者から当該被害を被っているということ、あるいは、そ実害要件とは、人の生命、健康、財産が現にいないことを要件とするものです。また、③業を行っているなど法令で定める手続を経てす。次に、②手続的違反要件とは無許可で事定又はこの法律の規定に基づく許可に付

第９条（違反建築物に対する措置）○建築基準法【実害要件を定めていない例②】

命ずることができる。

又は一部を承継した法人

２ 内閣総理大臣は、前項の規定による命の具体的危険があることを要件とするものでした条件に違反した建築物又は建築物の条第１項、建敷 地 に つ い て は、 当 該 建 築 物 の 建 築 主、

特定行政庁は、建築基準法令の規令に関し、事業者がした表示が第５条第す。
措置命令等には、景観法第１号に該当するか否かを判断するため必要があると認めるときは、当該表示をし築基準法第９条第１項、都市計画法第合において、当該事業者が当該資料を提料の提出を求めることができる。この場が充足されれば権限を行使できるとするもの

実体的違反要件や手続的違反要件のいずれか

地の所有者、管理者若しくは占有者に対理者又は当該建築物若しくは建築物の敷して、当該工事の施工の停止を命じ、又が一般的です。

は、相当の猶予期限を付けて、当該建築物の除却、移転、改築、増築、修繕、模様替、使用禁止、使用制限その他これらの規定又は条件に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命ずるこ

景観行政団体の長は、前条第１項の規定に違反した者又は同条第３項の規とができる。

条

定により許可に付された条件に違反した限行使の部分に分かれます。このうち、発動措置命令等の規定は、発動要件の部分と権当の期限を定めて、当該景観重要建造物ついての権利を承継した者に対して、相はこれらの者から当該景観重要建造物に第市長は、次の各号のいずれかに該当する（監督処分等）○都市計画法【実害要件を定めていない例③】

要件については、大きく分けて、①実体的違の良好な景観を保全するため必要な限度者に対して、都市計画上必要な限度にお者がある場合においては、これらの者又反要件、②手続的違反要件、③実害要件に分において、その原状回復を命じ、又は原いて、この法律の規定によつてした許可、国土交通大臣、都道府県知事又は類できます。①実体的違反要件とは、技術的状回復が著しく困難である場合に、これ条基準に違反しているなど法令の実体的な義務

認 可 若 し く は 承 認 を 取 り 消 し、 変 更 し、

第（原状回復命令等）○景観法出しないときは、同項の規定の適用につ措置命令等における実害要件とみなす。

【実害要件を定めていない例①】

工 事 の 下 請 人 を 含 む。） 若 し く は 現 場 管

当該建築物に関する工事の請負人（請負た事業者に対し、期間を定めて、当該表１項、廃棄物処理法第81条の３などのように示の裏付けとなる合理的な根拠を示す資条第23

いては、当該表示は同号に該当する表示

19に代わるべき必要な措置をとるべき旨を（１）実害要件の意義

23

内容に違反していることを要件とするもので103 ◆自治体法務研究 2017・夏

4

81

の他の行為の停止を命じ、若しくは相当若しくは新たに条件を付し、又は工事そそ の 効 力 を 停 止 し、 そ の 条 件 を 変 更 し、置（以下「支障の除去等の措置」という。）の除去又は発生の防止のために必要な措略）…に対し、期限を定めて、その支障した場合にのみ、市長の許可によって適法に行う際には一定の技術的基準等の要件を満た土地の埋立て、盛土その他の土地への堆積を万円以下の罰金に処せられます（第条）。なお、措置命令について定めた岡山市

役 又は条）、措置命令に違反した者は、６月以下の懲るため、措置命令を発することができ（第第９条）。また、許 可 手 法の実 効 性 を 確 保 す

これらの行為を行うことができます（第７条、（を講ずべきことを命ずることができる。
（の期限を定めて、建築物その他の工作物○旧大気汚染防止法【実害要件を定めていた例】

作 物 等 」 と い う。
） の 改 築、 移 転 若 し く（改善命令等）

該ばい煙発生施設の構造若しくは使用の方法若しくは当該ばい煙発生施設に係るばい煙の処理の方法の改善を命じ、又は当該ばい煙発生施設の使用の一時停止を命ずることができる。

（２）実害要件を定めるに当たっての課題
規制に関する条例（以下「岡山市条例」とい23

若しくは物件（以下この条において「工は除却その他違反を是正するため必要な都道府県知事は、ばい煙排出者が、そのばい煙量又はばい煙濃度が排出口に条第（条第１項、廃（措置をとることを命ずることができる。
他方、旧大気汚染防止法第続して排出するおそれがある場合においおいて排出基準に適合しないばい煙を継要件が規定されていた、又はされている例もて、その継続的な排出により人の健康又条の４ 一般廃棄物処理基準（特別管理一般廃棄物にあつては、特別管理一般廃棄物処理基準）に適合しない一般廃棄物の収集、運搬又は処分が行われた場合年に制定された岡山市埋立行為等の又は生ずるおそれがあると認められるとう。）は、「土砂による埋立て及び土砂の採取

平成

きは、市町村長（前条第３号に掲げる場について必要な規制を行うことにより、災害の防止及び生活環境の保全を図ること」を目合にあつては、環境大臣。第条の７ににおいて、生活環境の保全上支障が生じ、ときは、その者に対し、期限を定めて当あります。しかし、どのような場合に実害要第（措置命令）○廃棄物の処理及び清掃に関する法律【実害要件を定めている例】のルールがあるわけではありません。

は生活環境に係る被害を生ずると認める

条の第４の規定のように実害（件を盛り込むのかについては、明確な立案上棄物処理法第14おいて同じ。
）は、必要な限度において、条例第 条の構造は次のようになっています。

実害要件

災害又は生活環境の保全上の支障が現に生じ、又は生ずるおそれがあると認めるときは、（502314

的とし（第１条）、一定規模以上の土砂による27

この条例若しくはこの条例に基づく規則の規定又はこれらの規定に実体的違反要件基づく処分に反する埋立行為等・手続的違反要件 （以下「不適法埋立行為等」という。
）が行われ、又は行われた場発動要件合において、

19

当該収集、運搬又は処分を行つた者…
（中19

市長は、必要な限度において、次に掲げる者に対し、当該不適法埋立行為等を停止し、又は期限を定めて、災害を防止し、若しくは生活環境の保全上の支障を除去するため必要な措置を講ずべきことを命ずることができる。

権限行使

17

19

自治体法務研究 2017・夏◆ 104

このように岡山市条例では、措置命令の発地方検察庁は実害要件を充足せずになされた場合には、人の生命、身体及び財産に対するのが通常です。このため、実害要件が法文上侵害の可能性などの実害要件に当たる要素や右不起訴決定後、倉敷市埋立行為等の規制規定されていなくとも、現実の権限発動は慎命令の可能性がないとはいえないとして、最に関する条例の制定に関して倉敷市と岡山地重になさ れています。このこと を考えれば、動要件として実体的違反要件・手続的違反要方検察庁との間で、協議が行われました。そ

実害要件を条例で明確に定める必要性は乏し違反者の主観的事情なども考慮してなされるところで、岡山市長は、許可を得ないで自の際、岡山地方検察庁側は、岡山市の前記事いように思われます。なお、実害要件を条例終的に不起訴としました。

己所有の土地へ大量の残土を搬入し、技術基件の教訓か ら、措置命令の発動要 件のうち、中に定めないとした場合には、行政手続条例件だけではなく、実害要件が定められていま準をはるかに超えた盛土を行うなどの悪質な実害要件を外して立案してはどうかとの助言に基づいて定める処分基準において実害要件す。これは、比例原則に配慮したものといえ違法行為を行っている者に対して、岡山市条をしたようです。結果的に倉敷市は、実害要るでしょう。

条に基づき残土の撤去を求めるなどの例第肢もあります。に相当する処分基準部分を定めるという選択（３）まとめ件を定めない内容の条例を制定しました。

措置命令を発しました。ところが、当該違反者は措置命令に従わなかったため、岡山県警などの関係機関と協議し、岡山市長は条例違意識を持つようになりました。つまり、違法措置命令の実害要件充足性について強い問題

岡山地方検察庁は、刑事罰を課す前提となる

これに対し、当初は起訴に積極的であった

実害要件を条例に定めれば、権限行使を 躊 躇柔軟性が低下 することになります。よって、厳格であればあるほど、権限発動の積極性・るものではありません。しかし、発動要件が定めることは、比例原則の観点から否定され位付与に関する場合は公益上必要な要件が欠に関係するもので、（逆にいえば、資格等の地護の対象は、財産的価値（金銭又は物の給付）（ ２） 塩 野・ 前 掲 注（ １） １ ９ ０ 頁 は、
「利益保注に積み上げられた残土の山が崩壊しても、住したり、権限行使のタイミングが遅れたりす

けている以上、取消権の制限は及ばない）、取措置命令等の発動要件として、実害要件を民の居住する集落までは数キロの距離があるリスクが増すのも確かです。こういったリ消権の行使の結果蒙る相手方の不利益の具体反を理由に、刑事告発を行いました。

り、 果 た し て、「災害又は生活環境の保全上スクが現実となり、条例の目的に反する違法的状況、当初の行政行為の瑕疵をもたらしたする。の仕組みに即して判断することになろう」と

２０１５）１８９頁（ １） 塩 野 宏「 行 政 法 Ⅰ〔 第 ６ 版 〕」（ 有 斐 閣、の支障が現に生じ、又は生ずるおそれがある状態が放置され、現実の被害が生じるなど条原因（相手方の責めに帰すものかどうか）等（と認める」状況にあることを容易に立証でき例に対する住民の信頼を失わせるようなことの利益の比較を当該受益的処分にかかる法律（ないのではないかという意識です。
このため、があってはなりません。
実害要件が明定されていない法律や条例のちゅう ち ょ

岡山市は、実害要件の充足性を明らかにするため、土木工学研究者の意見書を岡山地方検場合であっても、現実に措置命令等を発する（（察庁に追加的に提出しました。しかし、岡山105 ◆自治体法務研究 2017・夏23

（ ３） 最 判 昭 和・ ６・判時１２８９号

17頁。

39

る第条の準用）を類推適用することによる処分であるにもかかわらず、政治的介入や行いて、効果裁量であれば、本来処分をすべき２０１５）４８３―４８４頁は、同規定につ力の達人』（慈学社、２００８）１１２頁以下か？―改善命令発動要件の違い―」同『自治２００１）

督処分要件比較」同「自治力の発想」（信山社、頁以下、北村喜宣「緩和か強化

政対象暴力が介在することにより、結果とし年法改正）と活環境に係る被害を生ずると認めるときは」
年法律第と定める実害要件の部分が平成

部分の改正規定は平成年４月１日に施行さ31

可を受けていた業者が、市場業務拡大に伴い回避しようとして実害要件を含めるなどして取消しに伴う損失補償の規定がなくても、行条によ政財産の使用許可の取消しにおける損失補償を定めた国有財産法の規定（同法第19）議会や住民からの権限発動を求める要求を使用許可の一部が取り消されたため土地の使権限発動の要件を厳格にするといった立案の巻１号１用権が失われたとして、東京都に対し当該使れている。

22
態度は慎しむべきであろう。

23

用権の喪失に対する収用損失補償を求めた事件において、最判昭 ・２・５民集

28頁は、地方自治法の規定に行政財産の使用の4910（７）東京都から中央卸売市場内における使用許来される可能性があるとする。

し、その上で、義務的取消しであるがゆえに（（９）「その継続的な排出により人の健康又は生43号により削除されている。なお、削除に係る

15

硬直的にならざるを得ず、不合理な結果が招消義務化につながった（平成

行使する自治体に対するこうした不信感が取がある。

北村喜宣「一番我慢強いのは？―環境法の監（８）命令の発動要件について論じるものとして、いては、損失補償は必要ないとした。

権という権利自体の内在的制約から撤回につは、特別の事情が無い限り、行政財産の使用損失補償の可能性を認めた。しかし、同判決

24て法律の執行がゆがめられてしまう。権限を（ ６） 北 村 喜 宣「 環 境 法〔 第 三 版 〕」
（ 有 斐 閣、は「取消し」事由である。

（５）第１号及び第２号は「撤回」事由、第３号（有斐閣、２００６）１７６頁。

（４）芝池義一「行政法総論講義〔第４版補訂版〕」

塩野・前掲注（１）１９０頁。

63

自治体法務研究 2017・夏◆ 106