インターネットにおいてオンデマンド送信されたコンテンツの二次利用に際してのオンデマンド送信事業者に対する法的保護佐藤豊

山形大学准教授

1 はじめに大規模なスポーツイベントには多額の費用が必要であり、その財源に占める「放映権料」の割合は大きい。
放送事業者が高額の「放映権料」を支払う背景には、無論コンテンツ自体の価値が高いことは当然として、放送番組の利用の禁止権が確立されていることも小さくないファクターとして挙げられよう。ところが、コンテンツを斉一的に送信するのではなくオンデマンド送信のみを行う事業者は、現行著作権法にいう「放送事業者」（著作権法 2 条 1 項 8 号、9 号）及び「有線放送事業者」（著作権法 2 条 1 項 9 号の 2、9 号の 3）に該当しない結果、送信されるコンテンツの著作権を有していなければ（そもそも著作物性がない場合も想定される）、コンテンツの二次利用について何らの権能も有しないことになる。それゆえ、高額の「放映権料」を負担することが困難となり、そのことが結果としてオンデマンド送信に対する障壁となっている。オンデマンド送信を行う者に対して、このような放送事業者に認められる行為を認める必要はないのだろうか。
他方で、インターネット上におけるコンテンツ流通はその回数や規模が膨大であり、旧来のコンテンツのように禁止権の行使を無限定に認めるのでは、却ってコンテンツ流通が阻害され、せっかく禁止権を設定しても、市場自体が成長しない結果十分な対価が還流されない自体も想定される。
以下では、現行制度による問題点を指摘した上で、解釈論による解決および立法論による解決の指摘を試みる。

2 インターネット上のオンデマンド送信についての現行著作権制度における法的評価
2-1 オンデマンド送信と現行の日本著作権法
我が国の著作権法は、著作物については、著作権として法定の利用行為に対する禁止権等を規律するほか、実演やレコード、放送・有線放送については、著作隣接権として法定の利用行為に対する禁止権等を規律する。
オンデマンド送信の対象となるコンテンツに著作物性が認められる場合、当該コンテンツの著作権者は当該コンテンツのインターネット上でのオンデマンド送信及びその予備行為(サーバにコンテンツをアップロードする行為等)を禁止することが可能である(著作権法 23 条)。また、放送または有線放送されたコンテンツについて、放送事業者または有線放送事業者は、その著作物性如何にかかわらず、当該送信自体を受信して再度オンデマンド送信の対象とする等の行為を禁止することが可能である(著作権法 99 条の 2、100 条の4)。
他方で、我が国の著作権法は「放送事業者」を、「公衆によつて直接受信されることを目的と(する送信(公衆送信)のうち)」、「公衆によつて同一の内容の送信が同時に受信されることを目的として行う無線通信の送信」を「業として行う者」(著作権法 2 条 1 項 7 号の 2、8 号および 9 号)と定義し、「有線放送事業者」については「公衆送信のうち、公衆によつて同一の内容の送信が同時に受信されることを目的として行う有線電気通信の送信」としている(著作権法 2 条 1 項 7 号の 2、9 号の 2 および 9 号の 3)。このことから、我が国の著作権法において禁止権の客体となる送信はいずれも「同一の内容の送信が同時に受信されることを目的として行う送信」であるものに限られることとなり、オンデマンド送信を行う者には、著作隣接権が認められないこととなる。ゆえに、オンデマンド送信されたコンテンツを受信して複製したり送信可能化したりする等の行為についてオンデマンド送信を行った者が禁止することはできない（下図参照）。
放送事業者
オンデマンド送信を著作権者
有線放送事業者
行う者
○
○
×複製権
(著作権法 21 条)(著作権法 98 条、100 条の 2)(規定なし)○○
×
公衆送信／送信可能化権(著作権法 23 条)(著作権法 99 条の 2、100 の 4)
(規定なし)

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このような状況は、オンデマンド送信のみを行う事業者が、自らの送信にかかるコンテンツの流通を法的にコントロール出来ないことを意味する。このような事態は日本特有のものなのであろうか。大多数の法域の著作権法は、関連する国際条約に沿って立法されているため、次項では諸条約におけるオンデマンド送信の取扱を概観する。
2-2 オンデマンド送信と現行の国際条約著作権に関する主な国際条約としては、文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約(以下「ベルヌ条約」という)、知的所有権の貿易関連の側面に関する協定(以下、「TRIPS 協定」という)、著作権に関する世界知的所有権機関条約(以下、「WCT」という)があり、著作隣接権に関するものとしては、実演家、レコード製作者及び放送機関の保護に関する国際条約(以下、「ローマ条約」という)、TRIPS 協定、実演及びレコードに関する世界知的所有権機関条約(以下、「WPPT」という)、視聴覚的実演に関する北京条約(以下、「北京条約」という)がある。
前述のように、我が国の著作権法はオンデマンド送信を行う者について一切著作隣接権を設けておらず、送信の対象となるコンテンツの著作物性とは別に、オンデマンド送信を包括的に著作物と観念することもしていない。このような取扱は、関連諸条約との関係でどのように評価されるのだろうか。以下、著作隣接権のうち、放送事業者及び有線放送事業者の権利に関して規律するローマ条約、TRIPS 協定におけるオンデマンド送信の取扱を概観する。
2-2-1 ローマ条約におけるオンデマンド送信の取扱
ローマ条約は、第 13 条において「放送機関」(Broadcasting Organizations)の保護の最低水準について規定するものであり、92 カ国が加入しているものの米国は加入していない(WIPO-Administered Treaties
ContractingParties>
RomeConvention(TotalContractingParties:92) 、
http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id=17、(2015-06-29 閲覧)。ローマ条
約を所管する世界知的所有権機関(以下、「WIPO」という)は、1989 年を最後にローマ条約本体の改正を行っておらず、WIPO の提唱により 1996 年に実演およびレコードに関して WPPT を、2012 年に視聴覚的実演に関して北京条約を作成することで、事実上部分的にローマ条約の現代化対応を行っている。しかし、放送事業者の権利についての新たな枠組みは現在に至るまで作成されていない。もっとも、WIPO における条約作成の議論の場でオンデマンド送信を行う者についても禁止権を設定すべき旨が米国より提案された(SCCR/8/7(2002年 11 月))ものの、その後米国は斉一的な送信のみを行う IP マルチキャスト類似の事業者に射程を絞った再提案(SCCR/9/4 rev.(2003 年 6 月))を行ったため、オンデマンド送信を行う者についての禁止権の設定の動きは沈静化している(上原伸一「条約論議から見た放送事業者の隣接権について」紋谷暢男教授古稀記念論文集刊行会編『知的財産権法と競争法の現代的展開―紋谷暢男教授古稀記念』(2006 年、発明協会)1008 頁以下を参照。)。
WIPO がローマ条約を改正するのではなく、新たな条約の枠組みを作成する方策を採用する理由については、著作隣接権制度を有しない米国がローマ条約に加入していないことから、米国が参加する新たな枠組みが志向 さ れ た こ と が 説 明 さ れ て い る ( 文 化 庁 「 著 作 権 な る ほ ど 質 問 箱 」、
http://chosakuken.bunka.go.jp/naruhodo/outline/6.2.html(2015-06-29 閲覧) 。その他の詳細な理由につき、上原・前掲 1003 頁以下を参照。)。したがって、現状でもローマ条約における「放送機関」にオンデマンド送信を行う者を包含して解釈することが可能であるか否かの検討には一応の意味は残存する。
しかし、ローマ条約が最後に改正されたのは 1989 年であり、当時オンデマンド送信の技術は未だ登場しておらず、ローマ条約における放送事業者に関する位置づけの見直しの必要性が指摘されている(AndréFrançon, Should the Rome Convention on Neighbouring Rights be Revised?, Copyright Bulletin, Vol.XXV,No.4, p.21 (1991)、Ian D. Thomas, Revision of the Rome Convention is it necessary and timely, Copyright
Bulletin, Vol.XXV, No.4, p.32 (1991))ものの、いずれもローマ条約にいう「放送機関」は無線による斉一的な送信を行う者であることを前提とした議論であることからすると、ローマ条約にいう「放送機関」にオンデマンド送信を行う者を読み込む積極的な根拠を見出すことは困難である。したがって、ローマ条約においてオンデマンド送信を行う者に対して何らかの禁止権等を設定することが求められているとは言いがたい。
2-2-2 TRIPS 協定におけるオンデマンド送信の取扱
161 カ国・地域が加入する世界貿易機関を設立するマラケシュ協定(以下、「WTO 協定」という)の附属書 1Cである TRIPS 協定は、原則すべての加盟国を拘束する。TRIPS 協定はその 14 条(3)において、「放送機関は、放送の固定、放送の固定物の複製及び放送の無線による再放送並びにテレビジョン放送の公衆への伝達が当該放送機関の許諾を得ないで行われる場合には、これらの行為を禁止する権利を有する。
」と規定する。ここにいう「放送機関」(Broadcasting Organizations)については、やはりオンデマンド送信を念頭に置いた議2
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論は制定に際しての交渉史には顕れず、TRIPS 協定によりオンデマンド送信を行う者に対して禁止権を課すべき旨が規定されているとする解釈は困難であろう(UNCTAD-ICTSD, RESOURCE BOOK ON TRIPS AND DEVELOPMENT,201-206(2005))。
2-2-3 今後の展望
既に述べたように、ローマ条約は最終改正が 1989 年であり、以後、実演家やレコード製作者の権利については、WPPT や北京条約において追加的な取り決めがなされている。他方で、放送事業者の権利については新たな条約等の取り決めは未だなされていない。
また、TRIPS 協定についても、すでに多国間条約の枠組みでの知的財産制度のハーモナイズ自体の限界が多く指摘されており、それは主として先進国並みの保護水準を途上国側に強いることに起因する旨が指摘されている(産業財産権に関連するものであるが、中山信弘編『通商産業政策史 11 ―知的財産政策―』(経済産業研究所、2011 年)70～71 頁)。
したがって、条約レベルでオンデマンド送信を行う者に対する禁止権の策定を義務付けることは、それが仮に実現するとしても近い将来というわけにはならないように思われる。
2-3 欧州における取扱
著作隣接権制度を備える法域を多数抱える EU には、各国の著作権および著作隣接権関連の国内法に対して拘束力を持つ、「情報社会における著作権および著作隣接権の特定の側面のハーモナイズに関する欧州議会および理事会指令」（Directive 2001/29/EC。以下、「欧州著作権指令」という））がある。欧州著作権指令の前文(25)と(26)にオンデマンド送信に関する言及があるものの、(25)は欧州著作権指令により保護の対象とされる者によるオンデマンド送信についての禁止権の詳細を欧州連合(当時は共同体)レベルで明確に規定すべき旨述べるものであり、(26)はラジオやテレビの放送事業者によるオンデマンド送信についてのものである。
欧州著作権指令前文(25)に謳われる禁止権の帰属主体とされる「欧州著作権指令により保護の対象とされる者」は、著作者、実演家、レコード製作者、映画を最初に固定した製作者、有線無線を問わない放送機関(broadcasting organizations)とされる(欧州著作権指令第 2 条乃至 4 条)。「broadcasting organizations」
について、オンデマンド送信のみを行う者を含むものと解釈すれば、欧州著作権指令はオンデマンド送信を行う者に対してオンデマンド送信についての禁止権を設定すべき旨を規律するものと評価することができるかもしれないが、欧州は、WIPO における放送事業者の権利に関する新たな枠組みの策定の場において、先に説明したように米国がオンデマンド送信を行う者を禁止権の対象から外す提案を行った後で、「broadcasting organization」が自ら行う同時および異時再送信について、「broadcasting」に含むべき旨主張するに止まっており、欧州がオンデマンド送信を行う者に対して禁止権を設定することに積極的であるとは言いがたく、欧州著作権指令にいう「broadcasting organizations」は、あくまで旧来の放送事業者や有線放送事業者のみを念頭に置いたものとの解釈に軍配があがるであろう。

3 インターネット上のオンデマンド送信と求められる法的保護のあり方
3-1 単に禁止権を新設しさえすればよいのか？
これまで述べたように、我が国の著作権法のもとでも、国際条約のレベルでも、複数国間の取り決めの枠組みにおいても、オンデマンド送信を行う者に対して禁止権を設定すべき旨を規定する例は見当たらない。
放送事業者をはじめとするコンテンツの伝達の担い手に対して禁止権が設定される正当化根拠としては、コンテンツが公衆の手元に届けられその利用に供されるためには、それが創作されただけでは足りず、その伝達行為が必要となるとしたうえで、これらの伝達行為には一定の労苦や資本等のコストが必要なところ、その成果物が勝手に利用されてしまうとすれば、セカンドランナーのほうが有利となって、伝達行為の意欲が減殺することになりかねないことを慮ったものとの説明がなされている(田村善之『著作権法概説』(有斐閣、第 2 版、2001 年)518 頁。)。この説明は続けて、多数の者に著作隣接権が認められることにより権利処理が煩雑となってコンテンツの利用が妨げられる事態は法の望むところではないとする(田村・前掲著作権法概説 518 頁)(同様の説明を為すものに、泉克幸「通信・放送の融合と著作権法上の放送事業者等のあり方」
野村豊弘＝牧野利秋編集代表『現代社会と著作権法 斉藤博先生御退職記念論集』(弘文堂、2008 年)93 頁、
中山信弘『著作権法』(有斐閣、第 2 版、2014 年)539 頁。一方で、放送事業者等を著作物の創作活動に準じた創作活動を行う者と理解するものに、加戸守行『著作権法逐条講義』(著作権情報センター、六訂新版、2013年)551 頁)。
この理は、誰もが情報を発信したり受信したりすることが容易に行えるインターネット上でのコンテンツ
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流通に関して大いに妥当する。すなわち、インターネット技術が登場する以前、更に情報がデジタル化される以前の時代は、複製や公の送信のための物的な手段が高価であり、私人にあまねく普及していなかったために、コンテンツを複製したり不特定又は特定多数に向けた送信を行うものはいわゆるプロフェッショナルに限定され、私人が日常生活の中で大量に複製したり、不特定の者に向けて送信を行うことは事実として想定されにくかった。ところが、情報がデジタル化され、さらにインターネット技術が一般に普及した現代においては、私人が保有するスマートフォンやタブレット端末、パソコン等においてコンテンツを日常的に複製し、あるいは不特定又は特定多数に向けた送信を一挙手一投足で行うことが可能となり、実際にそうした行為が日常的に行なわれている。
従前から著作隣接権を有する放送事業者や有線放送事業者は、自らの送信の複製や再度の送信可能化等を禁止する権利を背景に、送信を法的にコントロールすることで、コンテンツ提供者に対する対価の還流を一定程度保障することが可能となっている。たとえば、商業的な性格の強いスポーツイベントについてはそれを前提としたビジネスモデルが構築されている。すなわち、単独の放送事業者、あるいは複数の放送事業者がコンソーシアムを形成して多額のいわゆる放映権料をスポーツイベントの主催者等に支払い、主催者等はその収益をイベントの運営やアスリートへ支払う賞金等に充てるビジネスモデルが形成されている。オンデマンド送信を行う者についても著作隣接権を新設し、こうしたビジネスモデルに参加可能とする方が、より多様なスポーツイベント等の実現に資することになり、くわえてオンデマンド送信のコンテンツの充実が図られることになるとの指摘は容易に想定される。
さらに、オンデマンド送信を行う者に著作隣接権が認められない現状では、オンデマンド送信により送信されたものの帰趨について送信を行う者自身が法的にコントロールできないために、オンデマンド送信サービスを業として行う者が第三者(eg.著作権者、実演家、レコード製作者、放送事業者等の著作隣接権者)からオンデマンド送信の許諾を受ける際のハードルは相対的に高くなる。また、オンデマンド送信サービスにおいて提供されるコンテンツが無断で第三者に転用されないよう、さまざまな技術的な手段を講じている。その結果サービス提供に要する費用が嵩み、利用者は、そうした技術的手段により利用の際に制約を課されるばかりか、サービス提供の対価としてそうした技術的手段の構築に必要な費用をも負担させられることとなっている。したがって、オンデマンド送信を行う者自身に一定程度その送信されたものの帰趨を法的にコントロールすることを認めることは、サービス提供に要する費用を低減させるとともに、利用者のコンテンツ利用の際の利便性を向上させることに裨益するものといえよう。
しかしながら、放送事業者や有線放送事業者に著作隣接権が最初に割り付けられた時代とはことなり、現代では私人が複製や送信を日常的に行っている。そのような環境下で、禁止権をむやみに新設すれば私人の行動との抵触が多数生じ、紛争が多発するばかりか、私人の行動の自由が過度に害されることになりかねない。したがって、オンデマンド送信を行う者にインセンティヴを創設するにしても、その手法は旧来の禁止権をそのまま用いるべきか否かの検討が必要である。
コンテンツの利用の手段が多様化し、私人がコンテンツを複製したり送信したりすることが日常生活の一部となっている現代においては、従前の禁止権中心主義のもとで、コンテンツの利用行為を一律に禁止した上で、一定の利用行為については権利制限規定により無許諾無償で行わせることとする手法は、必ずしも妥当しない。私人がコンテンツを日常的に利用する行為により何らかの便益を受けていることは紛れも無い事実であり、そうした行為を禁圧することが私人の行動の自由を過度に制約するからといって、一切の対価回収の機会を権利者から奪い去る帰結を受忍せよというのでは、コンテンツ流通の担い手が投資を回収することが困難であるために市場が成立しない分野にコンテンツの流通の担い手が登場しない結果、私人の行動に対する便益が十分にもたらされない帰結となりかねない。
3-2 オール・オア・ナッシングの権利付与からの脱却―北欧型拡大集中許諾の導入の検討
そこで、従前のようなオール・オア・ナッシング（禁止権か無許諾無償か）の権利付与ではなく、原則利用は自由としておき、利用の対価の回収の手段を法的に構築する手法が、オンデマンド送信を行う者に限らず、従前から存在する著作権者や著作隣接権者に対してもインターネット時代に適合する制度として提唱されている(Dan L. Burk & Julie E. Cohen (会沢恒訳)「権利管理システムのためのフェアユース・インフラストラクチャ」知的財産法政策学研究 3 号 (2004 年)147 頁、田村善之「日本の著作権法のリフォーム論―デジタル化時代・インターネット時代の『構造的課題』の克服に向けて―」知的財産法政策学研究 44 号 (2014年)25 頁、上野達弘「著作権法における権利の在り方～制度論のメニュー～」コピライト 650 号(2015 年)2頁)。
すでに、オール・オア・ナッシングの権利付与ではない形式の制度を国内法に本格的に導入した国がある。
北欧諸国(デンマーク、フィンランド、ノルウェー、スウェーデン)では、著作物の利用者又は利用者団体と4
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相当数の著作権者を代表する集中管理団体との間で自主的に行われた交渉を通じて締結された著作物利用許諾契約の効果を、当該集中管理団体の構成員ではない著作権者(非構成員)にまで拡張して及ぼすことを認める制度(以下、「拡大集中許諾制度」という。)を導入している(小嶋崇弘「北欧諸国の著作権法におけるアーカイブ関連の制度―拡大集中許諾制度を中心に―」(文化審議会著作権分科会法制・基本問題小委員会第 2回[平成 26 年 10 月 20 日]資料 6)1 頁)。
拡大集中許諾制度は、旧来のオール・オア・ナッシングの権利付与により事実上利用が不可能となっている権利者不明の著作物(いわゆる orphan works(孤児著作物))の利用を可能ならしめることを主眼としつつ、権利者に対価が還流する枠組みを併せて構築しようとするものである。
本研究が、単にオンデマンド送信を行う者に対して著作隣接権を新設する従来のオール・オア・ナッシングの権利付与を志向するのではなく、拡大集中許諾制度を伴った制度を提案するのは、オンデマンド送信の担い手も利用者のほとんどもインターネットを利用することが明白であり、その技術の特質上、オンデマンド送信の担い手となる者の数が従前のメディアである放送や有線放送に比して多数となるであろうことが容易に想定される(田村・前掲日本の著作権法のリフォーム論 74 頁)からである。そのような状況下で、オンデマンド送信されたものを更に二次利用しようとする者にとっては、著作権者や実演家、レコード製作者にくわえ、更に許諾を求める相手としてオンデマンド送信を行った者が追加されることになり、許諾を求める相手が増えれば増えるほど二次利用のために要する費用が高騰することになる。しかも、放送免許等や多額の設備投資が必要な放送事業者や有線放送事業者と異なり、オンデマンド送信の担い手となるには多額の投資は必ずしも必要とせず、必然的に事後的にその所在が不明になる可能性が相対的に高くなるといえよう。そのような場合にオール・オア・ナッシングの権利付与を導入すれば、現在問題となっている孤児著作物問題と同様の問題を招来しかねず、権利付与の導入の結果、利用の進まないコンテンツをさらに数多く産み出すおそれがある。
そこで、オンデマンド送信の担い手となる者については、その送信の複製や再度の送信可能化については、ごく短期間の禁止権を設定した上で、禁止権が存続する間は申し出により集中許諾の対象外とすること(オプトアウト)を認め、禁止権の消滅以降はオプトアウトを認めない拡大集中許諾制度を導入する方策が考えられる。ごく短期間の禁止権を設定するのは、スポーツイベント等、短期間の時差オンデマンド送信の商品価値が、更に遅れた時期のオンデマンド送信に比して極端に高いケースを想定したものである。すなわち、実際の試合等と時差のない送信は従前の放送事業者や有線放送事業者が担ってきたところ、そこにオンデマンド送信の担い手が参入するには、禁止権を背景として独占的にオンデマンド送信を行えることとしなければ多額の放映権料の負担に耐えられないと考えられるからである。一方で、時間の経過による商品価値の変動が一段落したいわゆるロングテイルのコンテンツについては、対価の回収の手段さえ確保されれば、多数のオンデマンド送信の担い手が送信の対象としても、送信の担い手へのインセンティヴに不足は生じず、送信の対象となったものの二次利用を阻害する度合いも低いものに止まるとおもわれる。
本来は、すべての著作物やコンテンツ等について孤児著作物問題類似の問題は生じうるのであり、現に拡大集中許諾制度の導入が政策形成の場で提唱されているのも、そうした孤児著作物問題への対応を目的とするものである。本研究が、著作物やコンテンツ等一般を対象とする拡大集中許諾制度の導入に先んじてオンデマンド送信の担い手に対する新たなインセンティヴ付与に際して拡大集中許諾制度を提唱するのは、政策形成バイアスへの配慮の側面もある。すなわち、政策形成過程においては、ロビイングを行う動機も金銭的余裕もある権利者の意向が反映されやすく、一方で資金力に乏しい等の理由で十分なロビイングを行えない新規のビジネスを検討する段階にある小規模事業者や、そもそも政策形成の場に登場することすらできない個別の利用者の意向は反映されにくい(田村・前掲日本の著作権法のリフォーム論 73 頁)。そのような状況下で、新規のインセンティヴ付与の形態として、拡大集中許諾制度付きの立法がなされたという実績そのもの、すなわち前例が存在するという事実が、以降の政策形成過程に与える影響は小さくないと考えられる。いきなりジャンルを問わず著作物やコンテンツ等の利用について拡大集中許諾制度を導入しようとすれば、権利者とユーザー、あるいは権利者同士の利害対立が先鋭化することが容易に想定されるところ、分野を限定して拡大集中許諾制度付きの立法を行うことで、既得権に与える影響が相対的に小さいためにそうした対立の先鋭化を回避することが可能となるかもしれない。また、従前全く自由とされていた領域に少なからず法的な権限を設定し、新たな対価回収の機会を確保するものであることにかわりはなく、政策形成過程において、従前からいわば盲目的に権利強化を主張する向きからの支持を得ることも相対的に容易かもしれない。
3-3 その他の論点
オンデマンド送信を行う者が実際に円滑にオンデマンド送信を行うためには、新たにインセンティヴを付与することにくわえ、オンデマンド送信のために必要な行為についての権利制限規定が必要となろう。
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放送事業者には、実演家から放送の許諾を得た場合の放送のための録音、録画、及びそれらの増製(著作権法 93 条 1 項、2 条 1 項 13 号、2 条 1 項 14 号)についての権利制限規定があり、逐一実演家の許諾を要しない。
ところが、有線放送やオンデマンド送信の場合には同様の権利制限規定が存しないため、有線放送やオンデマンド送信の許諾を得た場合のオンデマンド送信のための録音、録画、およびそれらの増製についても別途許諾を得る必要がある。放送事業者と有線放送事業者（やオンデマンド送信を行う者）とで扱いを違えていることについては、有線放送は自主制作番組においてもレコードや映画等の使用を別にすると、実演を利用する場合は少ないこと等が理由として説明されている（加戸・前掲 577 頁）。しかし、現在では多チャンネル化が進み、実演が有線放送やオンデマンド送信の対象となることが少ないとはいえなくなっている。したがって、立法論として有線放送やオンデマンド送信の場合にも、実演家の許諾を得て実演の有線放送やオンデマンド送信を行う場合には、当該実演の録音、録画、およびそれらの増製については逐一実演家の許諾を要しないこととすべきである。
また、現行制度では実演家のいわゆるワンチャンス主義の適用対象からレコードを用いたオンデマンド送信が外れている(著作権法 92 条の 2 第 2 項第 1 号に「録音」が含まれていない)が、これについてワンチャンスの適用対象とすることは、実演家に対してレコードに固定された実演の利用可能化権を付与すべき旨定めた WPPT10 条と真っ向から抵触するため、現状では禁止権の範疇から外す立法論は困難であろう。
3-3 結び以上、本研究では、すでに一般に広く普及し日常生活の一部となっているインターネットにおいて行われるオンデマンド送信の担い手に対するインセンティヴ付与のあり方に関する議論を行ってきた。従前のような著作物やコンテンツのやり取りの主体が限られていたいわば牧歌的な時代とは異なり、もはや膨大な数の著作物やコンテンツが日々流通する時代である。そのような状況下で新たに権利付与を行う場合には、従前のオール・オア・ナッシングの手法とは訣別し、著作物やコンテンツの流通の妨げとならないことを一義的に考慮した上でインセンティヴの創設を検討しなければならない。本研究はその一例を提案するものであることを付言して結びとする。

【参考文献】
本文中に掲記した物の他、以下のものを参照した。
Megumi Ogawa, The WIPO Background Discussion of the Proposed 'Broadcasters' Treaty' and Its Implications
for the Domestic Law of Australia and Japan, Transactions of Information Processing Society Japan, Vol. 43,
November 2000

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