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Issues in a judicial decisions determining parental authority ● ● ○【研究ノート】

親権者指定に関する諸問題
相谷登＊Issues in a judicial decisions determining parental authority
Noboru Aitani

要旨―――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――
2004 年 4 月から、家庭裁判所は、申し立てにより、夫婦の一方が他方に対して、離婚の訴えに係る請求を求める裁判に関連して、子どもの親権者の指定に関する事項について裁判を行うようになっている。家庭裁判所においては、このような事件の審理に際しては、家庭裁判所調査官による事実の調査が可能となっている。一方、地方裁判所においても、緊急性のある事案については、家庭裁判所と同様に子どもの親権者に関する裁判を行うことが出来るが、地方裁判所に家庭裁判所調査官はおらず、また 2 つの裁判所の審議形態の違いがある。わが国の司法制度は三審制を取り入れており、高等裁判所は第一審である家庭裁判所、地方裁判所のいずれからも控訴された事件を審理する。それぞれの裁判所には独自の審理形態があり、高等裁判所は子どもの親権者指定に関する審理に必ずしも一貫性を有してはいない。そこで、子どもの親権者の指定に関しては、家庭裁判所調査官の調査における科学性が必要であることを指摘した。

Abstract―――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――
Since April 2014, family courts have been able to make judicial decisions determining parental authority indivorce proceedings filed by either party, upon petition. In such cases, family courts are able to have family
court investigating officers conduct examinations of the facts. In urgent cases, district courts are also able to
make judicial decisions determining parental authority in the same manner as family courts in a few urgent
circumstances, but they lack the family court investigating officers the family courts possess and there arealso differences between the two in the way deliberations are made. Japan has adopted a three-tiered judicial
system, and the high court deals with appeal cases from both the family and district courts that make up thefirst, lowest, tier. Each court has its own unique model for ruling, and even decisions taken at the high court
regarding designating parental authority are lacking in consistency. Therefore, this author suggests, it is imperative for family court investigating officers to follow a scientific approach in their inquiries.

● ● ○ Key words

親権者 parental authority／家庭裁判所 family Court／家庭裁判所調査官 family court inves-tigating officer―――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――
受付日 2018. 9. 7 ／ 受理日 2019. 1. 28＊

関西福祉科学大学 心理科学部 教授

Journal of Comprehensive Welfare Sciences vol.10 (2019)

57

CORE

● ● ○ 親権者指定に関する諸問題

意・代理権

1 親権と監護権②

親が子どもの居住する居所を指定する権利

離婚をはじめ遺産相続など家庭内の揉め事は、家族の感情的な対立が背景にあることが少なくなく、これ③

懲戒権（民法 822 条）
子どもに対して親が懲戒・しつけをする権利

らを解決するためには、法律的な観点からの判断だけではなく、夫婦や親族間相互の感情的な対立を解消す

居所指定権（民法 821 条）④

職業許可権（民法 823 条）

ることが求められる。また、家庭に関する揉め事を解

子どもが職業を営むに当たって親がその職業を決するに当たっては、個人のプライバシーに配慮する

許可する権利必要性があるとともに裁判所が後見的な見地から関与する必要がある。そこで、家庭内の揉め事をはじめ各

通常「親権」は、子どもの父母が共同して行使する種の法律で定められた家庭に関する事件については、ことが原則である（民法 818 条 3 項）
。ただ、父母が家庭裁判所が、それぞれの事件の性質や特徴に相応し離婚する場合、その一方を親権者として定めなければ

い非公開の手続で、どのようにすれば家庭や親族間でならない（民法 819 条）。「監護権」とは、「親権」に生じた様々な揉め事が円満に解決されるかということ含まれ先に挙げた（2）の身上監護権のみを取り出しを第一に考え、具体的で妥当な解決方法を求めて処理て、親が子どもを監護し教育する権利義務を「監護する仕組みになっている。この家庭に関する事件は一権」と称している。このように、「監護権」は「親権」

般に「家事事件」と称され、更には審判事件と調停事の一部であることから、原則的には親権者がこれを行件の 2 つに分かれる。この「家事事件」の推移である

使することになる。また、子どもの福祉の観点から、

1）

が、司法統計 によると、2016 年に全国の家庭裁判所

特段の事情がない限り親権者と監護権者は通常は同一で扱われる事件総数が初めて 100 万件を超えた。この人物の方が相応しいものと考えられる。よって、わが背景には離婚が急激に増加していることがあり、とり国においては離婚に伴う子どもに対する権利の争い

わけ離婚後において、夫婦の間に誕生した子どもとどは、大半が「親権」を巡る争いとなっているのが実情

ちらの親が一緒に生活をしていく権利を有するのか、である。但し、離婚に際して子どもの「親権」と「監この権利である「監護者」を巡る争いが、2005 年に護権」を分離することに夫婦間で同意すれば、分離しは 1,587 件であったものが 2015 年には 4,562 件と過ても構わないのである。

去 10 年間で 3 倍にもなっている。「監護権」という言
葉はあまり馴染みがなく、むしろ「親権」の方が聞き慣れている人のほうが多いかと思う。そこで、本論を2 親権者を決めるための基準

進めていく前提として、最初にこれら 2 つの権利に関して簡単にまとめておく。
「親権」とは、未成年の子どもを監護・養育し、そ意している場合、わが国においては協議離婚という制の財産を管理し、子どもの代理人としての法律行為を度がある。なお、夫婦間に未成年の子どもがいる場合行う権利や義務のことをいう。法律上で定められていには、離婚の届出に際して子どもの親権者についてもる具体的な内容としては、次のようなものがある。

夫婦間の合意により決定された親権者の届出が必要と（1）財産管理権（民法 824 条）なる。ただ、夫婦間において離婚そのものに関しては①

包括的に財産を管理する権利

同意しており争いも無いが、子どもの親権者をどちら②

未成年者である子ども（以下、「子ども」と称にするかについてはなかなか合意が得られないというする。
）の法律行為に対する同意権場合がある。子どもの親権者を夫婦のどちらにするの（2）身上監護権①

かが決まらない場合、または決めることが出来ない場

身分行為の代理権（民法 737 条、775 条、787

合、夫婦のどちらかが家庭裁判所に対して『親権者指条、804 条）定』の調停事件申し立てを行うことになる。

子どもが身分法上の行為を行うに当たっての同58

夫婦間において、離婚することについて夫婦共に同総合福祉科学研究 第 10 号（2019）

調停前置を採用しているわが国では、まずは調停をIssues in a judicial decisions determining parental authority ● ● ○行うこととなっており、裁判所において、夫婦双方に（3）母親優先の原則

よる話し合いをさせて、子どもの親権者に関する合意「子どもには母親が絶対的に必要である。
」との考え形成を調停の場で目指す。この背景には、夫婦間の揉方、とりわけ子どもが乳幼児の場合、成育には母親のめ事は当事者にまずは決めさせるほうが納得という観

愛情と監護が父親のそれにもまして不可欠であるとい点からも、また後に再び紛争になりにくいとの考え方

う考え方（Spitz, R.,5）, Klaus, M. & Kennell, J.6））が強から、調停前置という考え方が採用されている。もちく影響してのものである。子どもの年齢が 5 歳未満のろん話し合いをすれば必ず合意形成が成されるとは限場合には、母親のほうがより強く影響しているというらない。夫婦関係が破綻している男女においては、感考えに基づいている。

情的になったり感情葛藤から話し合いどころではない（4）兄弟姉妹同一親権者の原則

ことも少なくない。話し合いがまとまらなかった場合兄弟姉妹が存在している場合、個々に親権者を分けには、事件自体が審判へと移行し家庭裁判所が審理することに裁判所は消極的あり、子どもが複数いる場合ることになる。ただ、夫婦が離婚するに至る原因や理には親権者を一方の親に子ども全員を定めるという傾由は様々なものがあり、この夫婦関係が破綻した原因

向が強い。

や理由で家庭裁判所が子どもの親権者を定めるに際し（5）有責配偶者不利の原則ても影響する場合がある。

離婚に至った原因の大小によって、子どもの親権者

家庭裁判所が子どもの親権者を定めるに際しての基を決めた判例がある。すなわち、離婚原因を作った者

準には、確固たるものは存在していない。だからといが、子どもの親としてあり続けることについて、裁判って、その場の雰囲気や情緒的なもので家庭裁判所が所は消極的なようである。

親権者を定めるということは無い。そこで、裁判官自（6）経済力優先の原則

身が過去に携わってきた判例を中心に整理する形で、経済的により豊かな親のもとで養育されることが子野田2）や清水3）は実務経験をもとにそれらの整理を行どもの利益であり、同時に子どもの福祉にも適うとい4）っている。また、法学者の大島 は、学者の立場からう考え方である。

過去の様々な判例に基づいて、親権者の判断基準の分（7）子どもの意思尊重

類を独自に試みている。これらの研究に基づいて、こ事件本人である子どもの意思を尊重して親権者を決れまでの判例で親権者を定めるに当たって採用された

めるという立場である。子どもの意思とは、民法上で主な判断基準（理由）を整理してみたところ、次のよは 15 歳以上を指すが、家庭裁判所では「親権」につうな 7 つの基準とその理由が存在していることが分かいて概ね 10 歳以上の子どもの意思を考慮する実務運る。

用がなされている。

（1）当事者の一方に不利な事情がある場合
一方当事者が重篤かつ治療困難な病気に罹患してお家庭裁判所において、親権者を指定するに際してり回復の見込みがない場合や精神疾患により精神喪失は、上記 7 つの基準のいずれかが最終的に用いられるの状態にある場合、他方を親権者とする。

ことが多いが、ただ一つの基準のみで定められること（2）現状維持（継続性）の原則もほとんどない。通常、家庭裁判所における親権者を離婚する方向で夫婦が家庭裁判所に事件申し立てを指定するプロセスに際しては、わが国の家庭裁判所が行う場合、既に夫婦は別居していることが大半であ独自に抱えている専門職である家庭裁判所調査官が、る。夫婦の別居を機に、子どもは父親または母親のい親権者としての適格性を判断するに際して、父母それずれかで養育されていることが通常である。裁判所

ぞれの諸条件を比較検討し子どもの利益や福祉に適うは、この事実上の養育関係を重視し、現に子どもを監かを精査する比較衡量を行う。家庭裁判所調査官と護する親を親権者とするというものである。この背景は、わが国固有の専門職であり、心理学や教育学、社には、現況を敢えて変更することは子どもの心理・福会福祉学などの人間関係諸科学の専門的知識を有して祉面においてマイナスとなることが多いという考え方

おり、世界に例を見ない裁判所独自のものである。親があるからである。

権者に関する調査では、父母それぞれの経済状況や居Journal of Comprehensive Welfare Sciences vol.10 (2019)59

● ● ○ 親権者指定に関する諸問題

住状態、地域環境、親の愛情、子どもの性格や問題行

ような生活の中で、2 人の心は離れてしまい夫婦は離動の出現の有無、子どもの親に対する態度、親の子ど婚することだけは双方ともに同意することとなった。

もに対する態度、教育監護能力等を勘案して、最終的

妻は、子ども可愛さと大学院も続けたいとの思いかに 7 つの基準とも照らし合わせて可能な限り比較が出ら、夫には相談せずに黙って当時 3 歳の子どもを実家来る資料に基づき親権者を定めるというのが一般的なへと連れ帰った。この直後から、夫は子どもを夫自身手法となっている。その際は、子どもの明確な意思確のもとへ戻すことを妻に要求したが妻は拒否した。但認が十分な場合を除いて 7 つの基準の一つを決定因のし、夫婦間の話し合いは続けられ、夫が子どもに会う

主たる理由として用いているのがこれまでの運用の実こと（面会交流）を妻も同意し数回履行された。しか情である（野田2）、清水3））。

し、半年後に双方の感情の行き違いが生じ、妻は夫の子どもに対する面会交流を拒否することになり、夫は家庭裁判所へ『親権者指定』の事件申し立てを行っ

3 親権を巡る新たな動向た。家庭裁判所においては、当初から夫婦ともに子どもの親権者には自らがなりたいと主張した。

2017 年 1 月 26 日の東京高等裁判所の親権を巡る裁

第一審である家庭裁判所は、「子どもが両親の愛情判が注目を浴びたが、その理由はこの裁判の原審であを受けて、健全に成長するためには父親（夫）に養育る千葉家庭裁判所松戸支部の判決が、子どもがおり離されるのが適切である。
」と、母親（妻）に対して、婚を考えている夫婦には新たな一石を投じる判決とな

子どもを父親のもとへと引き渡すように命じたのであ7）っていたことがある 。この裁判では、一審である家る。この判決が注目された理由は次のようなことから

庭裁判所においては前述した 7 つの親権者を定める基である。前述したように、家庭裁判所における親権者

準とは別に、これまでほとんど注目されることのなか指定に関するプロセスは、家庭裁判所調査官の調査にった新たな視点が取り入れられたのである。同時に、基づいて、父母に纏わるあらゆる諸条件を比較衡量し競合する基準において何が優先されるべきかというこて親権者を決めることが、これまでは一般的であっ

れまで誰も触れることの無かった点が初めて論議された。しかしながら、この判決では比較衡量を基にするたからである。そこで、原告及び被告となった夫婦双ことはなく、更には先に示した 7 つの親権者指定の基方が公開することを同意している判決文を元に、子ど準のいずれをもその決定理由として採用しなかったのもの親権者を定めるのに際して新たな基準として採用である。そして、わが国ではほとんど馴染みのないされた考え方とその論議について見ていくことにす「フレンドリー・ペアレント・ルール（非監護親に対る。

する寛容性の原則（略して『寛容性の原則』ともいう。
））」という新たな判断基準を親権者の指定に際し事件の当事者となった夫婦であるが、国家公務員の60て採用したのである。

夫と国際機関の団体職員（婚姻を機に休職）の妻は、フレンドリー・ペアレント・ルール8）とは、アメリ

夫婦ともに自己実現の意欲が高かった。夫婦は婚姻当

カ合衆国を中心に注目されて採り入れ始められている初から次第に互いに相手は自分の仕事や研究の重要性

監護親（アメリカ合衆国では、日本の親権者とほぼ同を十分に理解していないと感じ始め、夫婦仲は悪化し意である。
）を決めるための基準の一つである。具体ていった。妻は子どもを出産した後に大学院へ進学し的には、離婚後に、①元夫婦としての葛藤感情を切りた。その後、夫は転勤となり家族 3 人は皆で転居する

離して非監護親と子どもの面会交流に協力できるか、ことになった。その結果、妻は在籍する大学院まで遠②子どもの非監護親の存在を肯定的に伝えることがで

距離通学をせざるを得なくなってしまった。妻は大学

きるか、③子どもが面会交流に消極的な場合に非監護院へ通うために、子どもを夫のもとに置いて大学院へ

親との面会交流を子どもにはたらきかけることを同居の通学が便利な妻自身の実家へ数日間帰ることが何度する監護親の責務として理解ができるか、以上の 3 つか起こり始めた。その間、夫はベビーシッターを利用を基準として子どもの監護親、すなわちわが国の親権するなどして、一人で子どもの監護にあたった。この者に相当する者の的確性判断を行うというものであ

総合福祉科学研究 第 10 号（2019）Issues in a judicial decisions determining parental authority ● ● ○る。この判断基準がこれまでわが国の司法の場におい事情の一つであるが、父母の離婚後に非監護親との面て全く採用されてこなかったかというとそうでもな

会交流だけで子どもの健全な成育や子どもの利益が確9）い。2003 年に初めて東京高等裁判所 がこの基準を理保されるわけではないから、父母の面会交流について

由の一つとして採用したことがある。ただ、それ以降の意向だけで親権者を定めることは相当ではなく、まは10）双方の提示した内容を具体的かつ合理的に比較検た父母の面会交流についての意向が他の諸事情と比べ討する術がないことから注目されることも採用されるて、より重要性が高いとも言えない。
」とした。すな

こともなく、今日に至っている。

わち、フレンドリー・ペアレント・ルールに基づく

この事件が注目されたのは、父母それぞれが提示し「非監護親に対する寛容性の原則」を親権者指定の最た内容だけを比較検討して最終決定に至ったことであ大要因とすることを、高等裁判所は否定したのである。双方の主張の概要であるが、母親は父親に月 1 回る。この判決では次のようにその判断理由を述べてい程度の面会交流しか認めなかったのに対し、父親は年る。「子どもは、母親の下で安定した生活をしており、100 日の面会交流を約束し同時に守れなかった場合は健全で順調に成育し、母子関係に特段の問題はなく、親権を譲ると、母親より寛容な条件を示したのであ通学している小学校での学校生活にも適応して いる。その結果、これまで用いられてきた 7 つの基準をる。
」とした。すなわち、この判断理由は過去の判例考慮することなく、父親に親権を与えるという決定にに基づく親権者を定めるための 7 つの基準の一つであ至ったのである。すなわち、これまで家庭裁判所が親る「現状維持（継続性）の原則」を採用したのであ権者の指定に際して重要視してきた「現状維持（継続る。ただ高等裁判所は、決してフレンドリー・ペアレ性）の原則」や「母親優先の原則」よりも、離婚後のント・ルールに基づく「非監護親に対する寛容性の原

面会交流のみに重きを置いてフレンドリー・ペアレン則」を完全に否定したわけではない。親権者を定める

ト・ルールに基づく「非監護親に対する寛容性の原に当たり総合的に考慮すべき事情の一つとして「非監則」が、親権者を定めるに際しては他の諸事情よりも護親に対する寛容性」も考慮要因の一つとすべきだと重視したのである。この背景には「現状維持（継続したのである。ただし、それだけを重視して、その内性）の原則」を重視してきた結果によって生じた子ど容の優劣のみを最大の理由として親権者を決めるもの

もの奪い去り事案や、今日においては父親の存在も見でもないとの判断を下したのである。これだけをみれ逃すことは出来ないという見解が増えてきている中でば、高等裁判所が父母間の諸事情や条件を比較衡量「母親優先の原則」を暗に是正するかのような考え方

し、最終的に「現状維持（継続性）の原則」を採り入が見え隠れしたからである。以上のように、家庭裁判

れ、親権者を決めたように窺える。しかしながら、単所の親権者指定の判断に際して、裁判所は「子どもが純にそのようには考えにくい点があり、そのことにつ両親の愛情を受けて健全に成長するためには、父親をいて後に概観することとする。

親権者にするのが適当である。
」とその理由を提示し、これまで主たる理由として取り上げられることが一度もなかったフレンドリー・ペアレント・ルールに基づく「非監護親に対する寛容性の原則」を最も重視したという点で注目を浴びることになったのである。

4 2 つの裁判所と人事訴訟事件の移管
4-1 家庭裁判所と地方裁判所

家庭裁判所の判断に納得しなかった子どもの母親で家庭裁判所で取り扱われる事件は、基本的には家事あり妻は、高等裁判所へ控訴した。この控訴によっ事件と少年事件であり、地方裁判所では、民事事件とて、原審の判断を控訴審である高等裁判所がどのよう刑事事件である。取扱い事件が異なることから生じるに判断するかが注目された。2017 年 1 月 26 日、東京差異があることを見逃してはならない。その差異と高等裁判所は、原審の決定に対して次のような見解をは、審理構造とそれに伴う審理の進め方である。家庭示した。「どの程度の頻度で、どのような態様により裁判所は、取扱う事件からも分かるように、少年事件

相手方に子どもとの面会交流を認める意向を有していや家事事件とは、家庭を背景として家族や親族といっるかは、親権者を定めるに当たり総合的に考慮すべき

た基本的には血縁関係にある人たちに関わる問題事象

Journal of Comprehensive Welfare Sciences vol.10 (2019)61

● ● ○ 親権者指定に関する諸問題を扱う裁判所である。少年事件では、仮に非行少年がには審判へと移行し、裁判所が職権で離婚をはじめそ少年院等の施設収容となったとしても、出院後の帰住れに伴う子どもの親権者を定めることになる。ただ、先は特段の問題が無い限り家族のもとである。家事事

家庭裁判所における審判は法的な拘束力は小さく、一件でも現行法下においては勘当制度が既に廃止となっ

方当事者がその決定に不満を持てば離婚は成立せず、ている今日においては、生じている家族間の問題や紛それに伴い親権者の指定も宙に浮いてしまうのであ争が解決すれば、その後は再び家族や親族は相互に関る。それゆえ、審判離婚はほとんど運用されてはいな

係性を持って生活することは免れない。例え離婚であいのが実情である。調停が不成立となった場合、どうっても、子どもがいれば養育費の授受や面会交流で完しても離婚はもとより子どもの親権者をどちらにする

全に縁は切ることはない。これらの点を重視して、家のかをはっきりとさせたいと夫婦が希望すれば、法的庭裁判所では紛争当事者間の対立関係を出来るだけ小拘束力が伴う訴訟が不可欠となり離婚訴訟に委ねるこ

さくする目的から、職権主義的審問構造を採用していとになる。ところで、2004 年 3 月までは家庭裁判所

る。すなわち、対立構造を出来るだけ回避するというではなく訴訟事件全般を扱う裁判所である地方裁判所観点から、裁判所が自ら家庭裁判所調査官を用いて事に離婚に関する訴訟を起こすことになっていた。当事

実関係等の調査を行う。また裁判所が関係する当事者者にとっては、この事件取扱いの変わってしまうことの声を直接聴き、不明瞭な点が出来るだけ無いようにがそもそも理解しにくく、また地方裁判所への手続き

心がけ、それらの声を基にして妥当と思われる判断をが複雑なことから、法的知識面において素人である大裁判所が行うというのが職権主義的審問構造である。

半の国民には分からないということがあった。また、

11）

野田 は、家事事件について、国家が司法機関によっ離婚とそれに伴う子どもの親権者の指定という本来はて家族関係についての後見的役割を果す具体的な目的

実質的に一つの紛争であるにも関わらず事件が 2 つ存やその目的に相応する方法を追求するものであると述在してしまい、時には取扱い裁判所が異なることからべており、非訟的手続に立脚したものがふさわしいと

2 つの裁判所に手続きが分かれざるを得ず、しかも互その特徴について述べている。

いの裁判所がほとんど連携をすることがなかったため

一方、地方裁判所においては、家庭裁判所におけるに、このような状態で適切な紛争の解決が出来るのか

審理構造とは異なり、当事者主義的対審構造が採られという疑問があった。そこで、2004 年 4 月 1 日から、ている。利害や権利が対立する当事者間における法的離婚を代表とする夫婦関係の問題をはじめとして、子な紛争においては、事実関係を最も熟知している当事どもの親権者指定や実親子関係の問題、更には養親子者が証拠の発見及び提出を主導することが効率的であ関係の問題に関しての人事訴訟事件は、従来の地方裁る。また、このような当事者が自己の利益を実現する

判所ではなく家庭裁判所へ取扱い裁判所が移管される目的のために主張や立証を行うことが最も効率的に訴ことになった。この司法改革により、調停から裁判ま訟上の真実の発見に繫がると考えられるからだとされでを家庭裁判所で行えるようになり、手続き的にも幾ている。ちなみに、地方裁判所においては扱う事件で分かは分かりやすくなって、以前よりも適切な紛争解ある民事事件はもとより刑事事件も同様の構造が採ら決が期待されるようになったのである。その後も、れている。

2011 年に民法の一部改正により、面会交流及び養育

4-2 人事訴訟事件の家庭裁判所への移管
わが国の離婚を巡る司法上での取り扱いは、2004

62

費分担の明示（民法 766 条）がされたこと、更には2013 年には家事審判法を廃止し家事事件手続法が施行されるなど、改善がなされている。

年に行われた司法改革までは難解かつ扱いにくいもの

家庭裁判所においては、地方裁判所では決して出来であった。それに伴う子どもの親権者指定を裁判所にない家庭裁判所調査官による事実関係の調査を行うこ委ねる手続も容易ではなかった。

とができる。親権者の指定に際しては、その専門性を離婚をする場合に夫婦間で話し合いが出来なかった

発揮して子どもの心理面や発達面、それらに密接に関場合、家庭裁判所に離婚の調停を申し立てることにな

連する親子関係、更には学校や保育所等の関係機関なる（家事手続法 255 条）。調停が不成立となった場合

ど、子どもを取り巻く環境や人間関係の事実に関する

総合福祉科学研究 第 10 号（2019）Issues in a judicial decisions determining parental authority ● ● ○調査をし、より客観性の高い判断に結びつくことが一点、更には保育所等の関係機関など、子どもを取り巻連の変革による利点である。もう一つの興味深いもの

く環境や人間関係の事実関係が調査されている。まとして、参与員が人事訴訟事件にも関与できるようにた、調査結果は夫婦間においてどちらのほうが子どもなったことが挙げられる。参与員の関与は、以前からの福祉にかなっているかを比較衡量して検討がなされ家庭裁判所の家事事件においてもあったが、参与員のたであろう。更には、参与員からの意見聴取も裁判官人数が少ないことから部分的な関与となっていた。しは出来ていた可能性はあり、実際なされていたこともかしながら、2004 年 4 月の変革により、国民の司法あり得る。だが過去の判例に基づく 7 つの基準よりも参加という司法改革全体の流れに沿って、特に国民生「非監護親に対する寛容性の原則」をなぜ原審である

活に密着した紛争である人事訴訟事件に参与員を関与

家庭裁判所は重視したのか、また家庭裁判所調査官にできるようにし、国民の司法参加を実現させたもののよる調査を裁判官は採用したのか、これらの疑問に関一つでもある。参与員の役割は、裁判官への意見具申

する理由説明はなされていない。更には、参与員の意が可能なことであり、国民の声を少しでも人事訴訟事

見具申があったか否かも分からない。そこで、一つ考件に反映させることができるようにしたことである。

えられることは次のような事である。そもそも人事訴
訟事件は、2004 年 3 月までは地方裁判所管轄であり、地方裁判所で取扱われてきた際には、審理構造は当事

5 裁判所における人事訴訟事件の運用

者主義的対審構造であった。それが 2004 年 4 月から
は家庭裁判所管轄となったが、その審理構造がどのよ先に挙げた事例において、家庭裁判所での人事訴訟

うなものであり、審理はどのように進められるのかが事件の判決内容に不満を持った妻が控訴し、東京高等

不明瞭である。家庭裁判所調査官による事実の調査や裁判所において再度の審理が行われたのである。そこ

参与員の意見具申が取り入れられても、離婚は訴訟事で、今一度控訴事件の判決内容を見てみると、2017

件であることに違いは無い。一方、元来からの家庭裁

年 1 月 26 日の東京高等裁判所は、親権者を現に子ど判所固有の調停や審判事件としての取扱いの延長上でもを監護している母親とした理由について、次のようの審理として位置づけられれば、未だ離婚は成立してに述べている。「子どもの利益の観点から見て、子どおらず共同親権中で双方に権利があることから、子どもに転居及び転校をさせて現在の監護養育環境を変更もの利益や福祉の観点を重視し、その判断基準としてしなければならないような必要性があるとの事情は見比較衡量に基づいて最終的には裁判官の職権において当たらない。
」と意見を付け加えている。この理由は、父母のいずれかを親権者に指定するというプロセスが一見したところ、これまで親権者の決定に際しての基採用されよう。しかしながら、地方裁判所で扱われる

準の一つである「現状維持（継続性）の原則」を裏づ

人身保護事件のように、純粋な民事事件に準じるようけているように解釈できなくもない。しかしながら、な審理プロセスが採用されていれば、子どもの利益や

この一連の判決内容には疑問が残るところがある。そ福祉は判断基準として二の次となってしまい、双方のこで、今一度事例を中心に見ていくことにする。

親権という権利性の有無または優劣により判断を行う

5-1 家庭裁判所における人事訴訟事件

審理プロセスが主として採り入れられることになる。
それゆえ、先に挙げた事例は、家庭裁判所において地事例における原審の家庭裁判所では、人事訴訟事件

方裁判所で用いられる当事者主義的対審構造の色相がとして取扱われている。だとすると、2004 年 4 月か強い審理形態が採り入れられ、双方の親権者としてのらの一連の司法改革により、家庭裁判所調査官による判断基準として、当事者双方からの主張や証拠提出に事実の調査を踏まえた関与や参与員からの意見聴取も基づく面会交流に関する事項のみによって判断された可能であったことが推測される。家庭裁判所調査官にものといえよう。

よる調査では、心理学をはじめとする人間関係諸科学を駆使して、親権者の指定に際しては、子どもの心理的側面や発達状況、母子関係及び父子関係の利点や欠5-2 高等裁判所における人事訴訟事件
先に挙げた事例において、控訴審となった東京高等Journal of Comprehensive Welfare Sciences vol.10 (2019)63

● ● ○ 親権者指定に関する諸問題

裁判所は原審の判決に対して、次のような見解を示している。子どもが一方の親から同意もなく連れ去られている。「どの程度の頻度で、どのような態様によりて不当な子どもの拘束という緊急性の高い事案との判相手方に子どもとの面会交流を認める意向を有してい断がなされた場合、地方裁判所における人身保護請求

るかは、親権者を定めるに当たり総合的に考慮すべきによる「子の引渡し」請求という方法が採られる（人事情の一つであるが、父母の離婚後に非監護親との面

身保護法 2 条）。人身保護請求が認められるためには、会交流だけで子どもの健全な成育や子どもの利益が確①子どもが拘束されていること（拘束性）、②拘束が保されるわけではないから、父母の面会交流について違法であり（違法性）、顕著であること（違法の顕著の意向だけで親権者を定めることは相当ではなく、ま性）、③救済の目的を達成するために他の適切な方法

た父母の面会交流についての意向が他の諸事情と比べがないこと（補充性）、④引渡し請求が子どもの意思て、より重要性が高いとも言えない。
」とした。すなに反して行われていないこと（子の意思の尊重）、以

わち、フレンドリー・ペアレント・ルールに基づく

上 4 つの要件を満たしていることが必要となる（人身「非監護親に対する寛容性の原則」のみを親権者指定保護規則 4 条）。この人身保護請求による「子の引渡の最大要因とすることを、高等裁判所は否定したのでし」は、法の解釈変更と家庭裁判所においても迅速にある。そして「子どもは、母親の下で安定した生活を事件処理ができる体制が整ったことから減少傾向にはしており、健全で順調に成育し、母子関係に特段の問あるが無くなっていない。

題はなく、通学している小学校での学校生活にも適応

前述したように、家庭裁判所と地方裁判所では、裁している。
」とした。すなわち、この判断理由は過去

判自体の審理構造が基本的に異なることから、子どもの判例に基づく親権者を定めるための 7 つの基準の一の引渡しや親権者についての考え方も異なってしま

つである「現状維持（継続性）の原則」を採用したのう。家庭裁判所における家事事件としての取扱いの元である。しかしながら、高等裁判所の判断は、決してでの調停や審判事件においては、職権主義的審問構造

フレンドリー・ペアレント・ルールに基づく「非監護を採用していること、また人事訴訟事件として取扱い

親に対する寛容性の原則」を完全に否定したわけではをされる場合であっても、これまで見てきたように、なかった。親権者を定めるに当たり総合的に考慮すべ

家庭裁判所調査官の事実の調査や参与員の関与等を背き事情の一つとして「非監護親に対する寛容性」も配景として、子どもの利益や福祉の観点を重視し、その慮要因の一つと、親権者を指定するに際しては新たな判断基準として比較衡量に基づき、最終的には裁判官基準として加えるべきかのような言及をしたのであの職権において父母のいずれかを親権者として指定する。ただし、「非監護親に対する寛容性」だけを重視るというプロセスが採用される。一方、人身保護事件

し、地方裁判所が行う民事訴訟事件のようにその内容として地方裁判所において取扱われる場合には、家庭の優劣のみを最大の理由として親権者を決めるもので裁判所調査官はもとより参与員も存在しない。あくまもないとの判断を下したのである。すなわち、高等裁でも双方の親権または監護権という権利性の有無や優判所は父母間の諸事情や条件を比較衡量し、最終的に劣により判断を行う場となる。このように、子どもの「現状維持（継続性）の原則」を採り入れて親権者を引渡しといえども根本的には同じ内容といえる子ども

定めたのである。

の親権や監護権の争いにおいて、家庭裁判所と地方裁

5-3 高等裁判所で扱う 2 つの子どもに関する事件

64判所という 2 つのルートが存在しているのがわが国の司法の特徴である。

2004 年 4 月に人事訴訟事件の取扱い裁判所が家庭注目すべきことは、控訴裁判所として位置する高等裁判所へ移管されて以後、今日においては、子どもの裁判所である。控訴裁判所は、家庭裁判所や地方裁判

親権を巡る争いはほとんどが家庭裁判所で扱われるこ所といった事件種別による区別はなく、全国に 8 箇所とになった。しかしながら、事件取扱い件数は少ない

位置する高等裁判所は 2 種類の下級裁判所の事件を扱が、子どもの親権を巡る争いが地方裁判所でも今なおう。子どもを対象とした親権や監護権を巡る事件は、取扱われている。すなわち、子どもの親権を争う場

大半は家庭裁判所で扱うものの人身保護事件のように合、わが国の裁判所では事実上 2 つの取扱いが存在し地方裁判所でも取扱いがなされるが、控訴された場合

総合福祉科学研究 第 10 号（2019）Issues in a judicial decisions determining parental authority ● ● ○には同じ高等裁判所で扱うことになる。この司法シスるというのではなく、基本的には、当事者の主張・立テムが、結果的に親権や監護権を巡る事件においてそ証によるべきであって、事実の調査はいわば補充的なの問題性を複雑にしているともいえよう。すなわち、位置づけであることを十分に踏まえる必要があるとし家庭裁判所においては、職権的にその独自性を発揮している。更に、青木13）は人事訴訟事件においては、裁て親権者を定めるに際して子どもの利益や福祉を重視

判官が家庭裁判所調査官に調査を発令するに際してする傾向にある。同時に、家庭裁判所調査官が当事者は、調査命令もできるだけ調査事項を特定した限定的双方の事実の調査を行うことが可能となっている。一なものにする必要があると主張する。人事訴訟規則

方、地方裁判所においては、職権での当事者双方の問（20 条 2 項）は、家庭裁判所調査官による調査をさせ

題をはじめ子どもの現状を含めた利益や福祉の精査はるには、事実の調査を要する事項を特定しなければな行われず、親権や監護権という権利性のみが審理の対らないと規定していることをその根拠として挙げてい象となる。この差異について、個々の裁判官をはじめる。

弁護士等の法曹資格者はどのように受け止めているの

しかし、このように調査対象が限定されると、子どかその真意の程は分からない。しかしながら、控訴審

もの将来的な福祉や利益といった数量的には扱えず曖である高等裁判所においては、事実誤認や不明瞭な点

昧で把握し難い内容は調査事項の対象とはなりにくくがない限り家庭裁判所調査官による事実の調査が行わなり、当事者双方である夫婦の権利性の比較が調査のれることはない。そのため、家庭裁判所から控訴され対象となってしまわざるを得ない。その結果、家庭裁た事件については、原審である家庭裁判所で実施され判所で扱われる人事訴訟事件は、どうしても従前からた家庭裁判所調査官による調査に基づいて作成されたのある民事事件を基盤として審理が行われてしまうと調査報告書に記載された内容と原審で下された判決しいえよう。

か審理対象となる資料は存在しない。原審において家控訴事件として再び審理をする高等裁判所は、どの庭裁判所調査官が作成した調査報告書の記載内容に明ような姿勢で臨むのであろうか。一部の弁護士12）では

らかな問題点が無ければ、原審を覆すような判決は出あるが家庭裁判所調査官による事実の調査への懐疑的にくい。このことについて、一部の法曹関係者が家庭な見解、更には人間諸科学に基づいた調査ではなく限裁判所調査官の行う事実の調査に関して、懐疑的な思

定的な事実の調査のみによる調査報告書の活用しかでいを持つ原因の一つとなっているのではなかろうか。

きないこと等を考慮すると、高等裁判所としては苦渋

12）

服部 は「裁判所の所属機関だからといって法曹資格の選択を迫られることになる。すなわち、家庭裁判所者でもない調査官ないし調査官補の調査が無条件に信から控訴された事件に関して、高等裁判所としての独用できるというのは妥当ではない。
」との見解を示し自性を発揮しようとすれば、新たな視点での審理を行ている。また、家庭裁判所における人事訴訟事件と地う目的で争点を改めて見直す裁判官も出てくる。そこ

方裁判所の人身保護請求事件を比較して「充実した国で、地方裁判所で取扱う訴訟事件としての取り扱いと選弁護士の調査が、人身保護請求事件では期待できるなり、親権や監護権といった特殊な権利であっても、という点がフェアな点で、結論ありきの家庭裁判所調

事物と同様の権利と見なして権利性判断への関心だけ

査官の調査とは異なる。
」とも言及している。家庭裁が争点となり、判決に至ってしまうことになる。一判所調査官に関する正しい認識とは思えないが、少な方、地方裁判所から人身保護事件として「子の引渡

くとも弁護士の中には家庭裁判所調査官の存在はもとし」事件が控訴された場合には、そもそも家庭裁判所

より人事訴訟事件における事実の調査への信頼感が持調査官が作成したような調査報告書はない。よって、てない者が存在することは間違いが無い。また、人事高等裁判所の裁判官は、基本的には地方裁判所で行わ訴訟事件における家庭裁判所調査官が行う事実の調査れた審理プロセスと同じ方法を採用するようになり、について、次のような見解もある。裁判官である青審理構造自体も当事者主義的対審構造になる。この時

木13）は、家庭裁判所における人事訴訟事件における事

点で、対審構造の基本原則である双方の親権または監実の調査について、訴訟手続の中で審理され判決によ護権という権利性がより重視され、これに対して子どり判断されるものであるから、当然に事実の調査によもの利益や福祉という将来の可能性に関わる観点はど

Journal of Comprehensive Welfare Sciences vol.10 (2019)65

● ● ○ 親権者指定に関する諸問題

うしても不明瞭な点が多く劣位に置かれてしまうのでいた優劣関係の最終判断を求められるとなると、家庭ある。

裁判所調査官は経験したことは無い。人事訴訟事件に先に紹介した事例の問題とは異なるが、高等裁判所

おける調査対象は、親権者指定に関するもののみとさにおいては控訴されてくる事件経路が 2 つ存在するこれており、争点整理手続きにおいては出来るだけ争点とから、原審がどちらかによって審議の視点が違ってを絞ること、また資料等を十分に当時者双方から提出くること、また高等裁判所が独自の審議を行う場合にさせて調査事項が特定された効率的な調査が出来るよはどちらの視点に立つのかは分からない。

う努めることが、人事訴訟規則第 20 条に定められている。調査事項として、裁判官である青木13）は、①子の監護の現状が未成年の子の福祉に沿うものであるか

6 人事訴訟事件における調査のあり方
6-1 家庭裁判所調査官による調査

つが限定的に考えられるとしている。そこで、この調査事項自体が家庭裁判所調査官の調査でどこまで解明

家庭裁判所での人事訴訟事件における家庭裁判所調できるかが焦点ともなる。②は子どもがその調査対象査官が行う限定的な調査は、1949 年に家庭裁判所調となるが、①及び③については当事者双方がその調査査官が誕生した時に目指したものとは根本的な部分に対象となる。「子の監護の現状と福祉」という実態のおいてその内容や性質が異なっている。家庭裁判所調

見えにくいものをどのように明らかにしていくのか。

14）
査官研修所（現：裁判所職員総合研修所）
は、家庭

また、「親権者の適格性」とは何を比較すれば分かる

裁判所と地方裁判所とでは、その有する機能においてのかは、結果的には個々の家庭裁判所調査官の裁量と差異があり、この差異が裁判所の人的構成及び処理手

価値観の範囲での判断となってしまう。だとすると、続の違いに反映している。地方裁判所においては、私

家庭裁判所調査官が異なれば、比較する物差しは変わ

人間の権利義務関係の存否の確定や私人の行為に対すってしまい客観性は担保できなくなる。更には、先にる刑罰法令の適用が主たる機能であるが、家庭裁判所

挙げた事例では、離婚後の面会交流を重視しての原審においては、身分関係や身分法上の権利義務関係の創での判決であったが、想定されている調査事項ではど設、形成が主たる機能であり、ここでは人間関係的なの程度その可能性と一方当事者への配慮の度合いが判問題や関係人の資質ないし行動上の問題等を総合的に断出来たのかは不明である。実際のところ、当事者双考慮して適正妥当と思われる解決策を裁量的に選択す方が裁判所に提出した意見書のみがその根拠として採るという特色がある。また、家庭裁判所調査官が求め用されており真意は分からないと言わざるを得ない。

られている機能は、①審判、調停のための資料収集、②審判、調停への円滑な導入と審判、調停の円滑な運

66

どうか、②子の意向の把握、③親権者の適格性、の 3

6-2 事実の調査に求められる科学性

営への協力、③当事者、少年に対する援助的、教育的指摘してきた問題点を解決する方策は容易には見つ働きかけ、以上の 3 点である。ところが 2004 年 4 月

からない。ただ、家庭裁判所調査官が行う事実の調査に実施された人事訴訟事件の家庭裁判所への移管によ

結果が人事訴訟事件においても確立された地位を得る

り、家庭裁判所調査官に求められる機能が新たに増えことが必要となる。そのためには、調査結果が客観性ることになった。家庭裁判所調査官には、心理学や社の高いものとならねばならない。人事訴訟事件におけ会福祉学といった人間関係諸科学の専門的知識と技法る調査は、家庭裁判所調査官が有する人間関係諸科学に基づく事実の調査が求められているのであり、あるを背景とした調査や面接の手法、技術を大切にしなが特定の分野に限られた権利関係のみに関する優劣関係

ら、その延長上に客観性に基づく指標が得られるようの判断を求められる職務ではこれまでなかった。確かな新たな調査が求められよう。家庭裁判所調査官であに、家庭裁判所調査官の家事事件における調査には、る石井15）は、事実の調査は、当事者の協力が無ければ包括調査と部分調査があり、部分調査においては特定成り立たないことを指摘している。臨床心理学が大切の対象のみを調査することはこれまでにもあった。しにしてきた個別性や独自性のみに執着してしまうと、かしながら、特定分野の調査のみでの権利関係に基づ

家庭裁判所調査官が行う事実の調査は、結果的に一部

総合福祉科学研究 第 10 号（2019）Issues in a judicial decisions determining parental authority ● ● ○の弁護士に見られるような手厳しい評価となってしま

内容に納得を求めることは困難であっても、少なくとう危険が高まる。この不信感情を拭い去るには、当事も論理構成や理由の説明において分かるというもので者双方を同じ物差しの上で比較できるような工夫を調なくてはならない。この観点においては、これまでの査内容に盛り込む必要性がある。その対応方法の一つ

臨床心理学に基づく長年の経験や知識が無いと分からとして、例えば Gehrig, T. M16）がアメリカ合衆国の裁ないような調査結果の内容では、裁判官をはじめ当事判所において、子どもの監護者（日本の親権者に相者や弁護士には理解は出来ない。そこで、裁判官は自当）は父母のどちらが適当かを決める依頼を裁判所からの有する法的知識と経験則に基づいた親しみのあるら受けて、Gehring, T. M. & Wyler, I. L.17）が作成した

従来から地方裁判所での民事事件に立脚した審理体

Family System Test（以下、FAST と称する。
）を用い系、すなわち利害や権利が対立する当事者間におけるて監護者として相応しい人物を定めている。わが国で法的な紛争として、親権者の指定に関する審理を行う

18）

も 高 等 裁 判 所 の 鑑 定 人 と な っ た 相 谷 が、同 様 にことが容易だと考えるだろう。そして、事実関係を最FAST を用いて子どもの親権者の指定に新たな試みをも熟知している当事者が証拠の発見及び提出を主導す報告している。FAST と基本的には同じ理論背景で亀ることが効率的であるとの考え方に立つ。このこと

19）

口・浦部 が作成した Family Image Technique（以下、は、同じ法曹資格を有する弁護士もその判決内容が理FIT と称する。
）がわが国独自の心理テスト器具とし解しやすいし、同時に法曹資格者間での合意も得やすて存在するが、いずれも心理学の分野としては比較的い。しかしながら、子どもの親権者の指定とは親子関

新しい家族心理学の研究成果として考案されたもので係で無い他人同士の問題を対象とする民事事件のようある。FAST や FIT は数量的観点を理論背景に持つ家に権利関係のみで判断できるのであろうか。親密かつ族システム理論に基づいており、家族全体の関係性を特別な人間関係の上に成立する親権という何物にも替

はじめ家族内の母子関係や父子関係といった二者間のえ難い権利は特殊なものである。この観点から、家庭関係性をも数量的に精査することが可能である。その裁判所調査官が行う調査が調査技術や技法の創意工夫

方法は、家族を構成する 2 つの要素である親密さ及びはいうまでも無く、科学性のある調査、例えば自然科

階層性という概念を、計量心理学を用いて捉えている学に近いような比較検討が可能な手法を一日も早く見ことから、対比する 2 つの関係性の比較を数量的に行出し取り入れることが望まれる。科学性のある調査がうことが出来るようにした。また、これらの新たな心行われることによって、家庭裁判所における人事訴訟

理テスト器具は、投影法の理論に基づいていることか

事件の新たな展開が始まるものともいえよう。

ら、被験者となる者は恣意的に反応を作り出すことは出来にくいため、反応歪曲の問題も回避できる。とこ

最後に、ここで紹介した事例は子どもの父親であるろで、これまでの家庭裁判所調査官の行ってきた調査

夫が上告したが、2017 年 7 月 12 日に最高裁判所20）がは、伝統的な臨床心理学を基礎とした面接法や心理テ上告審として受理しない決定を下した。その結果、二ストを用いてのものが主流であり、比較すべき 2 つの審である東京高等裁判所の判決が確定し、最終判断と事象を数量的に比べることはほとんど出来ない。このして母親を親権者とすると結論付けたことを付記して点においても、子どもの親権者として父母のどちらがおく。

相応しいかといった優劣性を決める手段としては不十分である。重要なことは、家庭裁判所調査官に求められる調査は、ある特別な訓練を受けたものや独特の知――――――――――――――――――――――――

識を有さない者にはその調査結果が理解できないと【引用文献】

か、説明を聞いても今一つよく分からないようなもの
は、優劣関係を求められる人事訴訟事件ではあまり役立つことは無いということである。調査の結果に基づいて親権者を決めるのは、最終的には裁判官である。
調査結果を弁護士はもとより当事者も理解でき、その

１）最高裁判所「家事事件・調停事件の事件別新受件数」、2017
年、平成 29 年度司法統計２）野田愛子「子の監護に関する処分の基準について」
『家族法
実務研究』
、判例タイムズ社、1988 年、183-203 頁
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Journal of Comprehensive Welfare Sciences vol.10 (2019)67

● ● ○ 親権者指定に関する諸問題ムズ』、2002 年、1100、155-157 頁
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親と子のきず医学書院

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、判例時報社、2017 年、2325、72-76 頁
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１２）服部勇人「親権に関するお悩み」名古屋の離婚弁護士−名
古 屋 駅 ヒ ラ ソ ル 法 律 事 務 所、https : //rikonweb.com/shinken/
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１３）青木晋「人事訴訟事件における家庭裁判所調査官による事実の調査の実情について」青木晋編『人事訴訟の審理の実情』、判例タイムズ社、2018 年、68-73 頁
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−改訂版

−』
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１６）Gehrig, T. M.

Begutachtung von Scheidungskindern ats sys-

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１７）Gehring, T. M. & Wyler, I. L. Family Sysytem Test（FAST）.
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１８）相谷登「親権者指定における新たな試み」『人間環境学研究』、2015 年、13（1）、77-86 頁
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２０）最 高 裁 判 所「判 例−平 成 29 年 7 月 12 日 決 定」2017 年、LEX/DB 文献番号 25547054

離婚請求事件

第 810 号

68

総合福祉科学研究 第 10 号（2019）平成 29 年（受）