質 問 ・ 意

回答者

見 用 紙

所属

名古屋大学・明治学院大学名誉教授

氏

名加賀山茂

たけし

佐久間 毅 教授（企画の趣旨に従った個別報告の管理について）

佐久間毅教授の本シンポジウムの「企画の趣旨」は，非常に明快で，かつ，優れたものであり，各報告者の課題が何であるのかをはっきりと認識することができます。
問題は，その後にあると思います。この「企画の趣旨」によって明確にされた問題提起について，各報告者は，その問題提起に答える報告をしているのかどうかであり，佐久間教授とか各報告者同士とかで，問題提起に答えるための適切なアドバイスを行ったかどうかです。各報告を拝見したところ，結論が明確でなく，問題提起に答えていない報告が散見されるので，各報告について，報告者間で調整がなされていないのではないかと拝察します。論文の体裁が，「問題提起，本論，結論」の体裁をとり，かつ，結論が問題提起の答えとなっていなければならないというのが，論文に関するグローバル基準だと思われますので，代表者には，各報告者に対して，そのようなアドバイスをされるべきだったと私は考えますが，いかがでしょうか。
なお，報告グループの各担当者の論文を拝見したところ，一部の例外を除いて，各論文の末尾に，「本稿は，JSPS 科研費 26285025 による研究成果の一部である」という文章が付加されています。この文章からは，このグループは，研究代表者が科研費を受け取り，各メンバーに配分したのであろうと推測されます。そうすると，このグループは，非営利集団といえないのではないか，企画の趣旨を執筆された佐久間教授を代表者とする組合なのではないのか，それとも，権利能力なき社団なのだろうかというように，まさに，シンポジウムのテーマに沿った問題が提起されています。
よしかず

この点に関連して，山下 純司 報告（資料 28 頁）は，「代表者としての職務〔ここでは，各報告が企画の趣旨に対応して，その結論が問題提起の答えとなっているかの管理〕を適切に果たさなかった結果として，団体の財産〔ここでは，シンポジウムの資料〕に損失〔ここでは不備〕が生じた場合には，代表者は団体財産〔シンポジウム参加者の時間の無駄〕に対して損失てん補の無限責任を負うべきである」とされています。
佐久間教授が，このシンポジウムの報告者の代表を務めておられるのでしたら，このグループの法的性質は，非営利団体といえるのか，この資料が一般に公開されていることを考えると公益性を有しているのか，各報告の論文が，結論を示さないまま終わっている点について，どのような管理をなされたのか，お伺いしたいと思います。
もしも，このグループに代表者は存在しないということでしたら，各報告者について，個別に質問をさせていただくことにします。

質 問 ・ 意

回答者

見 用 紙

所

属

名古屋大学・明治学院大学名誉教授

氏

名

加賀山茂

横山 美夏 教授（公益性と税制上の優遇措置との関連性について）

横山報告の課題の一つは，佐久間「企画の趣旨」によれば，「公益の内実が依然として不明確なままとなっており，公益法人の公益性の徹底という制度改革の目的が十分に達成されていないおそれがないか」という点を検討することであり，その前提として，法人の「公益性」とは，何かを明らかにすることであると思います。
横山報告では，フランス法の公益性認定アソシアシオンが比較法の対象として選ばれ，公益性認定の基準として以下の 5 点を挙げられています（7-8 頁）。
第 1 に，目的が一般利益であること。すなわち，受益が万人に開かれていること，無償性，世俗性（宗教の布教を目的としないこと〔宗教法人との関係が不明〕），中立性。
第 2 に，加入者が 200 人以上の規模を持つこと〔わが国では，人口 178 人の村が存在するので，この規模にすると，村に公益性がないことになってしまので，わが国に導入するには，規模については，検討の余地があるのではないだろうか〕。
第 3 に，民主的な組織運営，財政面での私益の排除，および，透明性。
第 4 に，収入が 46,000 ユーロ（約 600 万円），公的補助金が収入の半分を超えず，最近 3 期の決算が黒字というように独立性を維持できる堅固な財政基盤があること。
第 5 に，届出後 3 年以上の観察期間を経ること。
これらの基準の背景にあるのは，僭越ながら私の考え申し上げるならば，「公益性」とは，公益の代表である行政の「補完的役割を果たすこと」を意味するものではないでしょうか。そうだからこそ，私益を追及する会社とか，集団的利益を追求する一般法人とは異なり，公益法人の中立性，透明性，私益の排除，構成員の平等性，堅固な財政基盤，および，一定の憲法規範の直接適用（11 頁参照）が条件とされ，その見返りに，税制上の優遇措置が与えられるのではないだろうかと，私は考えております。
ところが，横山報告では，「税制上の優遇措置は，公益性の認定とは別に行われており，…現在では，公益性の認定は法的には特別の意味を持っていない」（8 頁）とされています。
税制上の優遇措置は，公益性と切り離すことはできないと私は考えており，もしも，公益性が認定されているにもかかわらず，税制上の優遇措置が行われないアソシアシオンの例が存在するとすれば，それは，大問題だと思いますので，そのような具体例があれば，具体例をご教示いただきたいと思います。

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回答者

見 用 紙所属名古屋大学・明治学院大学名誉教授

氏

名加賀山

茂の ぶ こ松元 暢子 教授（株式会社の公益活動の許容性について）

松元報告の課題は，佐久間「企画の趣旨」によれば，「一般法人を利用した私益の追求，公益を含む非営利目的を図るための株式会社の利用等に代表される，法の想定と異なる，または，法の理念と相容れない可能性のある利用例もあるようだが，それにどのように対応すべきか」というものだと思われます。そして，他の報告と比較した場合の松元報告の優れた点は，形式面において，①問題提起，②問題の検討，③結論という，論文の基本的な体裁（グローバル・スタンダード）を踏まえている点にあります。
すなわち，第 1 に，問題提起が明確です。検討すべき設例として，「レストランの経営を行い，上がった利益の大部分を，経済的に恵まれない子供に奨学金を支給する団体に寄付する活動」という具体例を使って，この設例の場合，どの法人形態が適合的かを明らかにしたいとしています。第 2 に，その結論が，この設例については，株式会社も，公益法人も不適合であり，一般社団法人が適合的であるとして，問題提起に明確に答えています。
しかし，残念ながら，本論の内容は，解釈論としては，あまり説得的ではないと思います。その理由は以下の通りです。
第 1 に，設例の問題を一般社団法人で解決しようとすると生じる問題点，すなわち，「一般法人を用いた場合には，出資による資金調達を行うことができない点，一般法人の仕組みでは『倫理的消費』を行う顧客を惹きつけるには不十分である」（18 頁）という点を解決するために，その優れたモデルとして，イギリスの Community InterestCompany（以下 CIC と略す。）という組織を取り上げています。しかし，この CIC は，設例をわが国で解決するには，不適合だと松元教授が否定されたはずの株式会社です。
第 2 に，松元教授自らが設例の問題解決として不適合としたはずの株式会社のモデルを使うのであれば，「株式会社の場合は，公益重視の定款は無効であり，株式会社は不適合である」と決めつけるのではなく，自らの説を柔軟に変更し，「株式会社であっても，剰余金の全額を寄付する旨の定款も有効である」との学説（15 頁注 6）を採用して，わが国においても，CIC の考え方を導入することが可能であるとの解釈論，または，立法論を展開する方が，圧倒的に説得的だと思われます。
そういうわけなので，問題提起と最終結論をそのままにしつつ，本文の構成を全面的に変更することを考えられてはいかがでしょうか。

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回答者

見 用 紙

所

属

名古屋大学・明治学院大学名誉教授

氏

名

加賀山茂

よしかず

山下 純司 教授（有限責任となるかならないかの基準について）

山下純司報告の課題は，「非営利法人と営利法人の区別」について，非営利活動を行う「権利能力なき社団」の責任は，従来は，組合との対比で，有限責任とされてきたが，一概に有限責任といってよいか，有限責任を認める場合には，「構成員に有限責任が認められる意義と範囲」（21 頁）について検討することであると思われます。特に，山下教授は，従来の研究では，「非営利の権利能力なき社団の構成員に，有限責任が認められる積極的な理由が，十分に示されているとはいえない」（26 頁）とされていることから，営利を追求する社団である株式会社の「有限責任」と，本論文のテーマである非営利の権利能力なき社団の「有限責任」とが，どのように整合的に理論づけられるかについての期待が大いに高まります。
ところが，山下報告の結論（28 頁）は，「非営利活動といっても，公益活動に近いものから，営利活動に近いものまで，その目的はさまざまであり，一律に有限責任を認める必然性はない。加えて，非営利活動に参加する構成員も，活動に対してさまざまなコミットの仕方をする。団体の目的だけでなく，コミットの仕方に応じた責任を考えていくことが，非営利活動の活性化には重要であろう」とされています。しかし，有限責任となるかならないかの具体的な基準が十分に示されているとはいえないと思います。
第 1 に，山下報告では，マンションの管理組合のように，活動目的が構成員らの経済的な利益の増加にある場合に，有限責任を認める必要はないとされます（28 頁）。これでは，構成員が経済的な利益の増加を求める社団である株式会社が有限責任であることを説明できません。
第 2 に，無償の奉仕を積極的に活動する者には有限責任が認められるが，消極的にしか活動しなければ，無限責任とされています（26，28 頁）。この区別基準も，構成員が消極的にしか活動しない株式会社における有限責任を説明できないと思います。むしろ，団体の負債を増加することに積極的に関与した者こそが，責任を負担すべきであり，山下報告も，「団体の財産に損失が生じた場合には，代表者については，代表者は団体財産に対して損失てん補の無限責任を負うべきである」とされています。
このように考えると，山下報告は，その目標と考えられる，「営利社団における有限責任」と「非営利の権利能力なき社団における有限責任」に共通の根拠，または，一般原理を発見したとはいえないと思いますが，いかがでしょうか。

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回答者

見 用 紙所属

名古屋大学・明治学院大学名誉教授

氏

名加賀山茂ま さ し北村 雅史 教授（ガバナンスを強化すべきか緩和すべきか）

北村報告の課題は，「非営利法人の内部規律」，すなわち，非営利法人のガバナンスと取り上げ，一般社団法人，公益社団法人，株式会社における内部規律を比較検討することを通じて，一般社団法人のガバナンスを強化すべきか，緩和すべきかを検討することにあると思います。
一般社団法人は，公益法人でない限り，公の機関による監督を受けません。このため，同じように，公の機関による監督を受けない株式会社に関する会社法の規定に準じた規制を受けています。しかし，上記の法人間の内部規制を比較検討してみると，「一般社団法人の社員には，出資や持分の概念がないので，〔株式会社のコーポレートガバナンス論におけるような〕持分価値の最大化の観点からの社員のガバナンス向上へのインセンティブは，存在しない」（シンポジウム資料 32 頁）のですから，一般社団法人の内部規律は，会社法の内部規律よりも厳しくする必要があります。
北村報告では，この観点から，一般社団法人の理事について，会社法と同様の競業避止義務が定められていることは合理性がある。これに反して，一般社団法人においては，監事の必要性，独立性，監督機能が株式会社よりも低下していることについては，合理性がないとして，再検討を求めています（資料 34 頁）。この指摘は，非常に優れた指摘だと思います。
問題は，このような自明な結論が，現行法においては実現されていない点にあります。一般社団法人の立法過程において，なぜ，監事の制度が，おろそかにされるに至ったのか，その原因についてわかる範囲でご説明をいただきたいと思います。
なお，北村報告については，結論の追加部分（おわりに）において，よくわからない箇所が生じています。すなわち，北村報告においては，その結論部分（おわりに）において，これまでの論調とは打って変わり，一定の要件を満たす一般社団法人について，ガバナンスを緩和する合同会社の機関設計を選択できるようにすべきことが主張されています。このような本論とは別の結論が突如として出てきた理由がよく理解できません。この点について，本論で詳しく説明した後に，結論を追加するという変更をしていただきたいと思いますが，そのようなことは可能なのか，お伺いしたいと思います。

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回答者

見 用 紙

所属

名古屋大学・明治学院大学名誉教授

氏

名加賀山茂

橋本 佳幸 教授（注意水準を引き上げないことの弊害について）

橋本報告の課題は，非営利法人の対外的責任に関する規律の問題を取り上げ，第 1に，代表者でもなく（代表者なら一般法人法 78 条を適用できる），被用者でもない（被用者ならば，民法 715 条が適用できる）という，単なる社員の行為に対して，法人が責任を負うべきか，もしも，責任を負うとしてその根拠は何かを検討すること，第 2 に，ボランティア団体の活動に伴う法人の責任は，軽減されるのか，されるとしてその根拠は何なのかについて検討することだと思います。
橋本報告は，他の報告と比較した場合，問題提起と結論との関係が明確であるばかりでなく，本文の論理構成も一貫しており，完成度が非常に高いものとなっています。第1 に，代表者でない社員の行為の責任の根拠を一般法人法 78 条の類推適用に依るべき理由を，「事業運営に当たる法人の内部者が加害行為をした場合を規律するのが一般法人
法 78 条であるとすれば，代表者を超えて，事業運営に当たる法人の内部者全般に拡大することができる」（資料 40 頁）というように，説得的な論理展開がなされています。
第 2 に，ボランティア団体の活動に対する責任の軽減の可能性についても，安易に無償性に頼ることなく，過失の基準としての注意義務について，専門家の場合のような注意水準の引き上げをしない点に求めているのも，独創的かつ説得的です。
しかしながら，このような説得的な議論も大局的な観点からは，以下のような問題点を指摘することができます。
第 1 に，社員に対して法人が負う責任について，その法的性質を突き詰めるならば，法人実在説に立った上で，使用者責任と同様の代位責任（vicarious liability）と構成しているのか，共同不法行為の連帯責任を想定しているのか，または，法人自体の組織責任として構成しているのか不明です。もしも，法人実在説に立たないとすれば，上記の考え方は，いずれも採用できないはずなので，橋本報告は，いったいどのような考え方に根拠を求めているのかが不明です。
第 2 に，ボランティアであるから，専門家とは異なる素人として注意水準の引き上げを否定するという考え方は，被害者救済にとって有害であるばかりでなく，研修制度等を義務づける等の施策を講じた上で，厳しい基準を課してこそ，ボランティア活動の質がレベルアップするという点でも有害です。ボランティアであるという理由で，注意義務のレベルを引き上げないということに留まるならば，将来に禍根を残すことになると思われますが，いかがでしょうか。

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回答者

見 用 紙所属

名古屋大学・明治学院大学名誉教授

氏

名加賀山茂たけし佐久間 毅 教授（人工知能時代における法人実在説について）

佐久間報告の課題は，非営利法人に係る法体系の問題を取り上げ，法人に関する諸規定に共通する通則は存在するか，存在するとすれば，それはどのようなものかを検討することにあると思われます。
第 1 に，目的による法人の能力の制限については，佐久間報告では，「目的外行為であっても，当然に無効とするのではなく〔有効とした上で〕，行政上の措置や代表者等の責任の追及に留めるのが適切である」とされています（シンポジウム資料 46 頁）。つまり，営利法人，非営利法人を問わず，法人の能力を制限するのではなく，「公序良俗など私法の基本原則に抵触するおそれがある場合を除き，会社と異なる実質的判断をする理由はなくなっている」（46 頁）というものです。
この点については，佐久間報告は，法人擬制説（法人は目的の範囲内でのみ法人格を有する）を否定し，法人実在説（法人は，不法行為を含めて，人と同様の能力を有する）へと舵を切ったように思われますが，そのような理解でよろしいでしょうか。
第 2 に，法人の代表権の制限について，佐久間報告では，「法人の代表権は，その法人の業務に関する一切の行為に及び，①その代表権に加えた内部的制限は，②法人登記または商業登記に登記された場合を除き，③善意の第三者に対抗することができない」という法人通則（代表権通則）を抽出しています（48 頁）。
この点についても，佐久間報告は，法人を自然人と同様に考え，法人の代表者を代理人と考える，すなわち，法人実在説に近づいていると思われます。そうだとすると，法人代表者の行為についても，民法 109 条～112 条の表見代理の法理が適用できると思われますが，そのように理解してよろしいでしょうか。
第 3 に法人役員等の対第三者責任について，佐久間報告では，「職務を行うにつき悪意または重大な過失があったときは，これによって第三者に生じた損害を賠償する責任を負う（会社法 429 条等）」が，宗教法人および NPO 法人を除いて，法人通則となると考えられているようですが，この場合の法人役員等の第三者責任と，法人自体の責任との関係については，どのようにお考えでしょうか。橋本報告との関係がまさに問題となります。この点について，佐久間教授は，法人の代位責任（vicarious liability）と考えられているのでしょうか。それとも，法人役員等と法人との共同不法行為による連帯責任と考えておられるのでしょうか。