特 集 リアルとバーチャルの融合化社会に向けた知財戦略

知的財産法領域におけるデジタル化への対応と課題─リアルとバーチャルの融合化社会における知的財産法制の過去、現状、そして課題─
Responding to Digitalization and Issues in the Field of Intellectual Property Law
弁護士・大学共同利用機関法人情報・システム研究機構

国立情報学研究所

岡村客員教授久道

京都府生まれ。京都大学法学部卒、情報学博士、弁護士。専門分野は情報法、知的財産法。内閣官房、内閣府、経済産業省、総務省をはじめ複数の中央省庁で各種委員・構成員を歴任。

1

はじめに

デ ジ タ ル の 時 代 は、 第 二 次 世 界 対 戦 終 了 直 後 の1946（昭和 21）年に、汎用電子計算機 ENIAC が世新たなデジタル技術が次々に登場して普及する都度、界で初めて公開されたことから始まった。ENIAC につ

それに伴い新たな紛争や課題が発生して、知的財産法のいて、電子計算機に関する特許が一旦は認められたが、領域でも順次対応を迫られてきた。特許の対象たる「発後に競合他社との法廷闘争によって一部が無効と判断さ明」が、自然法則を利用した技術的思想の高度の創作でれた。このようにデジタルは黎明期から知的財産法と接あるように、知的財産は「無体物」である一方、それを点を有していたことは興味深い。この時期以降、大型の用いる場面は、伝統的に「物」（有体物）を中心に組みメインフレームコンピュータが続々と開発、商用化され立てられてきた。ところが、近時における急速なデジタたが、この極度に高価で専門的な世界は、当時は政府部ル化の発展・普及によって、知的財産を用いる場面がネッ門や大手の研究機関を対象とするものにすぎず、個人をト上の仮想空間へと拡張され「無体化」している。他方はじめとする一般ユーザーにとって縁遠いものであっでは、生成 AI のように現実空間における各種資料に基た。その後、1970 年代初頭におけるマイクロプロセッづいてデジタル領域で生み出された知的財産が、改めてサの開発を契機にダウンサイジング（小型化）の波が押現実空間に環流されるという現象も発生しつつある。こし寄せた。1980 年代に入るとパーソナルコンピューうしたパラダイムシフトに対し、どのように対応すべきタ（PC）が一気に普及期に入って一般ユーザーにも浸かという課題は難問というほかない。

透する。以上のような流れの中で、それまでハードウェ

このような観点から、本稿では変化を遂げるデジタルアの「お添えもの」にすぎなかったプログラムが、独立技術の発展・普及に関する時間軸を縦糸にしつつ、それして商用化されていったので、その法的保護が必要とによって各時期に発生した課題に対する知的財産法の対なった。

応を横糸として、現在に至る対応過程を概観した上、そ

米国著作権法は 1980（昭和 55）年に、それに続れに基づき今後における知的財産法上の課題について展

き我が国の著作権法は 1985（昭和 60）年に、プログ望を試みたい。

ラムを著作物とする明文規定を置いた。とはいえ、プログラムを著作物として保護することに対しては、産業財

2

現在に至るデジタル化の流れの概要（1）デ ジタル第 1 世代－電子計算機の登場とプログラム保護への対応
30

産権と異なり無方式主義のため保護が容易である半面、伝統的な創作的表現の世界に、実用品という異質な存在を持ち込むものであるとして批判する声も強かった。
特許法によるプログラムへの対応は、当初は判例・審対応とともに制度的対応が必要な諸問題が次々に発生を手始めに、その他の審査基準等を経た後、それを整理・し、それに対応するための法整備が、知的財産法の領域統合した「コンピュータソフトウェア関連発明」としてでも以下のとおり相次いでいる。特に産業財産権分野で1993（平成 5）年に審査基準に組み込まれ、その後もは、出願等の手続面でもインターネット化が進められて改正を重ね現行の特許・実用新案審査基準、審査ハンドきた。

リアルとバーチャルの融合化社会に向けた知財戦略

庁「コンピュータ・プログラムの審査基準（その 1）」

集

スな分散型ネットワークという性格に起因して、技術的特査例に委ねられていたが、1980（昭和 55）年の特許ブック附属書 B に至っている。
以上のように、コンピュータ普及期たるデジタル第 1世代の知的財産法制は、ハードウェアのダウンサイジング進行を背景に、ハードウェアからソフトウェアへの軸足の移行を特徴としていたが、デジタルコンテンツの本格的な普及時期は未だ到来していなかった。

3

インターネットの普及への法的対応（1）著作権法関係
インターネットに対応した初の条約は、著作権法を対象分野としていた。著作権に関する世界知的所有権
機 関 条 約（WCT：WIPO COPYRIGHT TREATY）、（2）デ ジタル第 2 世代―インターネットの完全商用化と普及

及び、実演及びレコードに関する世界知的所有権機
関 条 約（WPPT：WIPO PERFORMANCES AND

次にデジタルの世界に訪れた大きな波は、一般ユー

PHONOGRAMS TREATY） で あ る。 両 条 約 はザーが利用できる ICT（情報通信技術）の発展・普及で1996（平成８）年 12 月にジュネーヴで作成された。

ある。これを本稿ではデジタル第 2 世代と呼ぶことにその批准準備のため、我が国でも著作権法の改正作業する。これによってデジタルを取り巻く環境は大幅に変が実施され、その後もネットワーク対応のための改正貌を遂げ、知的財産法制を含めて大きな変容を迫られた。

が相次いで現在に至っている。WCT・WPPT は「技術デジタル第 1 世代では、情報通信は概ね専用回線的手段」も定めていたが、当初登場したコピーコントで接続された業務用ネットワークに限られていたが、ロール技術は、ダウンロード提供の妨げになったので、1985（昭和 60）年の通信自由化を契機に大きく変化

ネットを主軸にしたデジタル第 2 世代では、これに代しはじめた。その当初普及したパソコン通信は、初めてわってアクセスコントロール技術が主流となった。コ

一般ユーザーが契約するだけで自由に利用できるものでンテンツへの課金に応じてアクセスを認めるという点あった。しかし、ネットワークが国内、それもサービスでもネットに適合する。当初はコピーコントロールの提供事業者ごとの閉鎖的なネットワークである点で限界みを念頭に置いていた著作権法も、改正を重ねてアクがあり、利用できるサービス内容も限られていた。そのセスコントロール技術に対応した。以上の点は、著作半面、サービス提供事業者による中央集権的なネット隣接権の関係でも概ね同様である。

ワークであったので、接続会員向けの利用規約によって大半の問題に対処することができた。

同法上の権利侵害に限定する制度ではないが、プロバイダ責任制限法上の送信防止措置制度（同法 3 条）、1995（平成 7）年にインターネットが完全商用化さ及び発信者情報開示制度（同法 5 条）は、前記権利侵れ、その後は急速に国境を越えて普及した。インターネッ

害に対し大きな救済手段となっており、関係判例も多トはパソコン通信と異なり、全体に対して利用規約等にい。

よるコントロールができないボーダレスな分散型ネットワークである。

（2）特許法関係

その主たる特徴を改めて整理すると、一般ユーザーが急速なインターネットの普及が、日米欧で通称「ビ当事者となるケースの一般化、それに伴う対象情報のソジネスモデル特許」の大量出願を招いて社会問題となっフトウェアプログラムからコンテンツへのシフト、ボーた。その大半は、現実世界のビジネスモデルを安易にイダレス化、ネットサービスの多様化を掲げることができンターネットへと移し替えただけのものであった。我がる。こうした一般ユーザーが自由に利用できるボーダレ

国の特許庁は 1999（平成 11）年 12 月に「ビジネYEAR BOOK 2O23

31特 集 リアルとバーチャルの融合化社会に向けた知財戦略
ス関連発明における審査の取り扱いについて」を公表しある。これによって物品に記録・表示されていない画像て審査基準を整備し、高い拒絶査定率となったため、こデザインそれ自体の保護が可能になった。商品購入用のの出願濫用騒動は早々と沈静化した。

ウェブサイト画像は操作画像に、クラウドサービスにインターネットの普及は、新規性阻却事由・新規性

よってユーザーに提供される GUI は表示画像に該当し喪失の例外規定の拡大を招いた。ポーダレスなインターうる。但し、ゲーム等のコンテンツは画像が関連する機ネットの普及で国外における公知・公用の事実の調査が器等の機能に関係のない画像として対象外とされた。画容易となったため、1999（平成 11）年改正により、像意匠の導入に伴い、その「実施」にも画像の「電気通公知・公用の地域的基準を、国内から世界へと拡大する信回線を通じた提供」等が規定された。

とともに、インターネット上で開示された発明を、刊行

インターネットによるボーダレスな電子商取引の進展物の場合と同様に、その開示を新規性阻却事由として取に伴い、個人使用目的による個人宛の輸入という形式をり扱うものとした（同法 29 条等）。それに伴う出願人取った模倣品の流入（国内の電子商取引サイトで購入し保護のため、新たな新規性喪失の例外規定も設けられたた商品が海外から直接送付される場合を含む）が増加し（同法 30 条等）。

たので、それも権利侵害となることを明確化するため、発明の「実施」についても 2002（平成 14）年改正

2021（令和 3）年改正では、「輸入」には、「外国にで対応された（同法 2 条 3 項 1 号）。まず、従来は有ある者が外国から日本国内に他人をして持ち込ませる行体物を念頭に置いていた「物」に、「プログラム等」が為」を含まれることが明示された（同法 2 条２項１号）。

含まれることが明示された。同時に、ネットワークへの対応として、発明の「実施」に「（プログラム等の）電（4）商標法関係気通信回線を通じた提供」が加えられた。さらに、間接商標法との関係では、インターネットの普及に伴い、侵害規定の類型拡充も図られた（同法 101 条）。ソフ

同法 2002（平成 14）年改正によって対応が図られた。

トウェア・モジュールの汎用性が、間接侵害規定の、いまず、「使用」概念に、「商品又は商品の包装に標章を付わゆる「のみ」要件との関係で支障が生じることを回避したものを……電気通信回線を通じて提供」する行為するためのものである。

が追加された（同法 2 条 3 項）。従来の「譲渡」「引渡し」は有体物の占有移転を前提とするものであるが、こ（3）意匠法関係うした占有移転を伴わないネットによるダウンロード等

実用的なデザインを対象とする意匠法は、伝統的に「物も「使用」に含まれることを明確化するためである。次品」（市場で流通する動産）性を要件としてきたが、社に、サービスマークの「使用」に関し「電磁的方法……

会のデジタル化に伴い画像デザインの保護を認める国際により行う映像面を介した役務の提供に当たりその映像的動向を踏まえ、意匠権の保護範囲の拡大を提唱する声

面に標章を表示して役務を提供する行為」が追加されが強まっていた。

た。従来の規定は有体物に標章が付された場合を前提としかし、2006（平成 18）年改正では、「物品の操作（当しており、映像等に商標が表示されるサービス提供行為該物品がその機能を発揮できる状態にするために行われにも対応を可能にするためである。さらに商標の広告的るものに限る。）の用に供される画像であって，当該物使用行為に「標章を付して電磁的方法により提供する行品又はこれと一体として用いられる物品に表示されるも為」が加えられた。従来の広告的使用規定は紙媒体を前のが含まれる」と改正されたにとどまり、物品に記録・提としていたので、パソコンの画面上に表示される申込表示されていない画像デザインそれ自体が、物品から独みフォーム等を含むことを明確化するためである。

立して意匠権の保護範囲とされるには至らなかった。
2019（令和元）年改正は、従来の「物品」に加え、2021（令和 3）年には意匠法と同様に「輸入」概念の改正が行われた。

新たに「画像」を保護対象とした。画像意匠とは操作画像（機器の操作の用に供される画像）又は表示画像（機器がその機能を発揮した結果として表示される画像）で32（5）不正競争防止法関係
不正競争防止法（以下の条項は 2023〔令和 5〕年

物（例：カンバスや紙）と一体化しているため、非代替

項 17 号・18 号）。コピーコントロール技術だけでな的な財産的価値を有している。これに対し、最近ではアーくアクセスコントロール技術を無効化する装置等の取引

ト作品分野等を中心に最初からデジタル方式によって作を規制するものであった。その後も 2011（平成 23）成された著作物が急増しつつある。それらの作品は、デ年改正による保護強化を経て、2018（平成 30）年改

ジタルという性格上、劣化を伴うことなく容易かつ無限正で、その効果を妨げるサービスの提供等も対象に加えにコピーしうる。物理媒体とも一体化していない。このられた。

ように本来は原作品・複製物を区別することができない

2001（平成 13）年改正では、サイバースクワット（他デジタル著作物について、インターネットの普及によっ人の商標等を示すドメイン名を図利加害目的で先行登録て流通が容易になったことに伴い、NFT は、ネット上する行為）が新たに不正競争行為とされた（同項 19 号）。

で取引履歴を追跡しうるブロックチェーン技術を用いる

2003（平成 15）年改正では周知表示混同惹起行為ことによって、デジタルのまま唯一無二性を生じさせて（同項 1 号）、著名表示冒用行為（同項 2 号）、誤認惹起

原作品と同様の地位を付与し、それによって NFT 作品行為（同項 20 号）、及び代理人等の商標冒用行為（同の購入者が油絵の原作品の所有権と同様の財産的価値を項 22 号）の対象に「電気通信回線を通じて提供」する取得しうるという仕組みであるとされている。

行為を追加し、その適用対象であることを明確化した。

他方で、著作権法では有体物を媒体とするという原各号の「商品」にはプログラムなど無体物も含むと解作品の特性、当該有体物の所有権との調整を図ることのされている。形態模倣商品の譲渡等の行為（同項 3 号）

必要性等を踏まえ、伝統的に原作品か複製物かによってにも、2023（令和 5）年改正で同様の文言が追加され法的効果を異ならせる規定が設けられてきた（例：同法

た（同項 3 号）。

14 条・18 条 2 項・19 条 2 項・25 条・26 条の 2・営業秘密保護制度（同項 4 号～ 10 号）も拡大・強45 条～ 47 条の 2・113 条の 2）。

化され、いまやサイバー攻撃や内部不正による営業秘密有体物と一体化した原作品と異なり、無体物たるの流出に対するサイバーセキュリティ保護においても、NFT 作品に、これらの諸規定を適用するすることが、重要な地位を占めるに至っている。

立法論を含めて合理性を有するのか、NFT 作品には物

さらに、2018（平成 30）年改正では「限定提供デー権的請求権が働かない点をどう評価すべきか、個々の作タ」制度が導入された。IoT（モノのインターネット）

品に用いられた特定のフォーマットのサポートが終了し等が進展することを背景に、データの利活用を促進する

た場合や、個々の NFT 作品に適用されているブロックための環境整備として、相手方を限定して業として提供チェーンプロジェクトが何らかの理由で終了した場合にするデータであって、電磁的方法により管理されているおける購入者救済措置の要否・内容など、NFT には多ものを限定提供データとして定義した上、これに民事的方面にわたる課題が山積されている。

保護を与えるものである。詳しくは後述する。
同法の罰則規定（同法 21 条）も「電気通信回線を通じて提供」する行為を対象に含めている。

リアルとバーチャルの融合化社会に向けた知財戦略的制限手段に関する不正行為を規制した（同法 2 条 1集

一般に原作品は油絵の場合のように物理媒体たる有体特改正後のもの）は、1999（平成 11）年改正で、技術翻って考えると、原作品という概念自体が、アナログ領域でも複数作成できる版画や鋳造彫刻との関係では、プリントアウトにエディションナンバーを付けることによって、ようやく原作品性を保ってきたが、応用美術

4

新たな課題

（1）NFTに至っては、そうした区別もないに等しい。ましてデジタル写真作品においては、デジタルデータの形で流通して利用されることも多いので、原作品の意味は、ますままず、有体物たる著作物の原作品と同様の唯一無二性す不透明となる。このように原作品という概念それ自体を、非代替性トークン (NFT：Non-Fungible Token)が、現代において既に大きく揺らいでいることも事実でという技術によってデジタル著作物の取引に導入しようある。NFT をめぐる議論が、そうした状況を整理するとする試みがある。

ための契機となるか、さらに混迷を深める因子となるのYEAR BOOK 2O23

33

特 集 リアルとバーチャルの融合化社会に向けた知財戦略
か、未だ議論が十分に行われないまま、NFT 作品につループに属する関係があると誤信させるような行為）がいて実際の取引が開始されており、しかも NFT の適用あれば足りるが、表示が「周知」「著名」に限定される領域は事実上拡大されつつある。早急な議論が求められので限界がある。これを満たさないため商標登録出願をる。

しようとする営業主は、メタバースもカバーできるように指定商品・役務の選定を考慮する必要があろう。

（2）メタバース

メタバース上で、建築物や屋外恒常設置されたオブメタバースでは現実空間と類似した仮想空間をネットジェ類など現実空間の街並みの再現が想定される。建築上に構築することが試みられている。知的財産戦略本部の著作物であれば、模倣建築及び模倣建築物の譲渡によは、2023（令和 5）年 5 月、「メタバース上のコンテる公衆への提供（著作権法 46 条 2 号）、並びに屋外恒ンツ等をめぐる新たな法的課題等に関する論点の整理」

常設置のための複製（同条 3 号）に限り著作権が及ぶ。

（以下「メタバース論点整理」という）を公表した。

原作品が屋外恒常設置された美術の著作物は、模倣彫刻漫画の特定シーンからアバターを作るケースや、アバ及び模倣彫刻の譲渡による公衆への提供（同条 1 号）、ターを「ゆるキャラの着ぐるみ」として利用するケース並びに、屋外恒常設置のための複製（同条 3 号）、専らも想定しうる。対象が著作物であれば、現実空間と仮想美術の著作物の複製物の販売を目的として複製し又はそ空間との移転には著作権法が及ぶので、権利者から許諾の複製物を販売する場合（同条 4 号）に限って著作権を取得する等の権利処理が必要となる。

が及ぶ。メタバース上での再現が屋外恒常設置のためのこれに対し、著作物性のない実用的なデザインは意匠複製といえるか、再現に際し他に考慮すべき著作物は存法の保護対象となりうるが、メタバース論点整理は、現在するか、その場合における付随対象著作物の利用（同行法では有体物たる物品の意匠を仮想空間上で利用して法 30 条の 2）への該当性の有無・範囲、すべてについも機能・用途が異なるため意匠権侵害が不成立となるこて同一性保持権（同法 20 条）との関係をどのように考とが多いこと、画像意匠は操作画像又は表示画像に限定えるべきか（同条 2 項 4 号の「やむを得ないと認めらされており、画像・映像の内容自体を中心に作成されるれる改変」によって改変すべてがカバーできるとは限ら仮想アイテム等のコンテンツは画像意匠に該当しないこない）など、立ち入った検討は今後に委ねられている。とを踏まえ、立法論として形態模倣商品の譲渡等の行為

これに対し、商標権との関係では、建物、看板等に付さ（不正競争防止法 2 条 1 項 3 号）の適用範囲を「電気れた商標に関し、メタバース論点整理は、商標的使用に通信回線を通じて提供」する行為に追加すべきことを提当たらないもの（商標法 26 条１項）に該当する限り、唱しており、この追加が同法 2023（令和 5）年改正商標権侵害は不成立とする。

で実現したことは前述した。
次に、商標法との関係では、現実空間の商品ブランド

以上のとおり、メタバースに関する議論も、始まったばかりである。

名等の標識が仮想空間において無断使用・販売されるよ34

うなケースに関し、メタバース論点整理は、登録商標に（3）人工知能（AI：artificial intelligence）係る現実空間の商品について、そのバーチャル版商品をAI は、人類それ自体の在り方を変容させる可能性を同一営業主が提供等しているケースは限定的であること秘めたデジタル第 3 世代である。ここでは第 2 世代のを理由に、両商品の類似性は認められず、商標権侵害が中心を占めるコンテンツに加え、データが極めて重要な成立しない場合が多いとした上、不正競争防止法の周知位置を占めている。未だ国際的に議論は開始されたばか表示混同惹起行為（同法 2 条 1 項 1 号）、及び著名表りなので、開発段階と生成物とに分けて、現状における示冒用行為（同項 2 号）であれば、商標権侵害の場合知的財産法上の課題を指摘するにとどめる。のように商品・役務の類似性まで問われるものではなく、高度な AI 開発のためには、優れたプログラムと機械使用された商品等表示の類似性があれば侵害が成立しう学習用データが必要となる。前者は著作権法上のプログるとする。これらであれば「広義の混同惹起行為」（緊ラムの著作物に該当するほか、特許法上の発明となり、密な営業上の関係や同一の表示を利用した事業を営むグ同法の「プログラム等」に含まれる「プログラムに準ずるほかない。AI に関するルールの国際標準化を目指すハンドブック」附属書 B 第 1 章が具体化を図っている。

関係各国によるイニシアティブ取得のための競争は、国機械学習のためには大量のデータを要するが、データ際競争力と直結する性格のものであるだけに、今後におベースの著作物（著作権法 10 条 1 項 9 号）にいう選いて激化することが予想される。

リアルとバーチャルの融合化社会に向けた知財戦略

第Ⅲ部第 1 章を受けて、特許庁「特許・実用新案審査集ように抑制すべきか、今後における国際的な検討に委ね特るもの」概念につき、特許庁「特許・実用新案審査基準」

択又は体系的構成による創作性が認められる性格のものでないことが多い。個々のデータに著作物性が認められることは少なく、仮に認められても「情報解析の用に供5結びに代えてする場合」（同法 30 条の 4 第 2 号）に該当し、原則的以上のとおりデジタル技術の進歩は早いが、一般に法に自由利用が認められる（同条柱書）。学習結果として制度の整備には、それにふさわしい検討時間が必要とな得られたパラメータにも、一般に著作物性を認めることる。しかし、こうした急激な進歩に伴い、課題の内容はは困難であろう。このようにデータ流通が生命線である刻々と変化・拡大しており、そうした未踏領域についてにもかかわらず、それを安心して提供しうるよう保護す国際的協調を図りつつ手探り状態で着実に歩みを進めるる制度が欠けていた。これを打破しようとしたのが、不ほかない。

正競争防止法に 2018（平成 30）年改正によって新Japio YEAR BOOK 2023 への寄稿という性質が設された限定提供データ制度である。「限定提供データ」

示すように、本稿は 2023 年という時期において、我々とは、業として特定の者に提供する情報として電磁的方が、どのようにして現在のような「リアルとバーチャル法により相当量蓄積され、及び管理されている技術上又の融合化社会」に至り、どのような課題を現在有していは営業上の情報をいい、電磁的方法とは電子的方法、磁るのか、知的財産法の観点から、限られた時代を切り取気的方法その他人の知覚によっては認識することができろうと試みた不十分な素描にすぎないが、今後におけるない方法をいう（同法 2 条 7 項）。「著しい信義則違反制度の在り方を展望する上で、少しでも読者諸氏の参考類型」では不正な「使用」「開示」が、さらに「不正取になれば幸いである。

得類型」ではそれに加え不正な「取得」が不正競争行為とされている。転得者についても一部対象となる。
次に、AI 生成物における AI への依存度は個別的に幅が広い。単に「道具」として用いる場合と完全依存して自動生成する場合を区別して、前者の場合には人が「創作的寄与」したときはその人を著作者とする著作物となるのに対し、後者のように人の「創作的寄与」が認められないときは著作物と認められないとする整理が提唱されている。しかし実際には中間段階が多いので境界線は不明である上、完成した生成物から前記依存度を判別することも困難な場合が多い。AI が今後進歩するにつれて、その境界線はさらに不明瞭なものとなろう。AI 製である旨の記載を入れる方法も提唱されているが、どの範囲を対象とするか、実効性確保手段をどのように講じるべきかなど、この方法についても残された課題は多い。
他に質問入力情報から個人情報だけでなく営業秘密が推測されるおそれもある。
AI の有用性という「光」の部分を可能な限り活かしつつ、それがもたらすおそれのある「影」の部分をどのYEAR BOOK 2O2335