公の営造物の管理と責任

松

尾

直

工 国家と公の営造物

公の営造物または公物の管理は，最近においてそれらの有する公的役割が一層増加するところにより，現代社会における「行政の肥大化」または「積極行政の展開」を背景とした行政主体にとっての重要な課題となってきており，さらにこれらの重要な課題より生ずる国家の責任も注目すべきところである。すなわち，国家における行政作用の及ぶべき範囲は，その機関の権限・職責の拡大として，またそれらの必要性に対応して示されるところにより，今や行政国家としての概念が定立され，これに伴い国家権力の行使と公の営造物に対する設置・管理上の責任も増大化の傾向にあるといえるであろう。

国家責任に関しては，マルセル・ヴァリーヌ教授が「フランス行政法における公役務の過失」において，「公権力の負担する責任の理論は，フランス行政法の主要なる部分を構成している。1）」とされることからも，その重要性がうかがわれるのである。しかし，世界における行政法の母国としてその先駆的意義が広く認められているフランスにおいてさえ，公権力の責任が認められるようになったのは，19世紀後半のことであるとされている。
すなわち，「「公役務の過失」の用語は，ロ・・一一・トチルドおよびブランコの事

件によ6て示された公権力責任の原則（le principe de la responsabilit6 dela puissance publique）の後にまさにあらわれたのである。モー・リス・オー

リューは，トマゾ・グレコ判決についての批判の中で，ロミュー論告を根拠としまたカム事件についての意見において「公役務は，責任があ一 驕vことを明言
注1）Miche1 Paillet・1a faute du service public en droit administratif frangais，par Librairie G6n6rale de Droit et de jurisprudence， Paris， 1980， p．13．

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したのである。2）」としている。なお，ここに示される「公権力」に関して，「一八七三年のブランコ判決によって「公役務」を行なう非権力作用より生ずる損害の賠償は行政裁判所が行政法の規律によって決定することが宣言された
のちも，なお公権力作用は無責任とされた3）」としている。

ところが，一方このように国家の責任が示される以前についてみるならば，「原則としては，公的入格の無責任として長年の時代を支配していた。しかし判例は，段階的に国家の賠償責任を公役による行為の全体に対して認めるようになったのである。4）」とされ，ここでも判例の発展的傾向が認められる。

そして，国家責任の一般的な制度に関しては， 「1870年からユ918年にかけては，主要なものとして役務の過失についての責任である。しかも，損害を受けた被害者は，役務の有害な作用から生じた結果を明確に示すべきものである。5）」とされている。また，判例としては，非権力作用としての公役務に関して，「ブランコ氏が民法典第1382条，第1383条および第1384条の規定の適用による市民責任を国家に対して訴求した事件6）」としての前述の「ブランコ判決」が示されているのである。

国家の行政作用は，その形態を公権力の行使による物理的強制の有無によってみるならば，一般に権力的行政作用と非権力的行政作用とに大別できるであろう。フランスにおける国家の責任が明示されしかもそれが国家賠償として認あられるにいたったのは，行政作用における非権力的作用によってであったものと認められるのである。そして，それらの内容は，公役務または公土木にお2） ibid．， p．18．

3）兼子仁「行政上の危険に基づく無過失責任」， 『別冊ジュリスト25，フランス判例百選』有斐閣，1969年12月，60ページ。
4） Charles D ebbasch， institutions et droit administratifs 2‑L'action etcontr61丁目1'administration， par PreE s Universitaires de France， Paris，
1978， p．242・

5）Francis‑Paul B6noit，1e droit administratif frangais・paピLibrairie Dalloz，Paris， 1968， p・68・
6） Charles Debbasch， ibid．， p．244．

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1982年16，月 松尾 直：公の営造物の管理と責任ける過失と公物に関する管理責任としてのものであった。つまり，フランスにおける行政救済としての国家賠償では，それらが先駆的な役割を果し得たものとして注目されるのである。

なお，フランスにおいては，これら行政救済が権力的作用についてやや遅れており，それは20世紀初期に認められるようになったのである。すなわち，フランスのコソセイユ・デタによるところの判例についてみるならば，ミッシェ
ル・ペレは，「ブノレジェレ判決の中においてコンセイユ・デタは，国家が危険に対する負担を有しないものと判示した。やがて，有名なオリヴィエ・ジメル
マン，ル・ペール，ヴィルナーヴ，ニヴァギオニなどの判決が下され，加えてトマゾ・グレコおよびオクセールの重要な判決が下されたのである。これらの判決は，統治権が完全に行われ，または主権が実現されるところの仮定において，国家の責任を義務づけたところのそれだけ一層多くの非常に注目すべきものであり，少くともル・ベール事件におけるテシェー・ルによって示された意見において《権威》づけられた。7）」としている。

ところで，フランスにおける国家の責任に関して，非権力的行政作用のばあ
いよりも権力的行政作用のばあいが立遅れとなったことは，「嘗てフランス行政法理を支配していたいわゆる権力行為と管理行為との区別の理論も，権力行為に関する免責と結合していたのである。8）」とされるのである。また，一方
では，「19世紀のフランスには主権免責に基づく公権力の無責任性 （1'irres‑ponsabilit6 de la puissance publique）の原則が支配した。9）」ともされて

7）Michel Paillet， ibid．，p．25‑26．ブルジェレ判決1902年4月18日コンセイユ・デタ，オリヴィエ・ジメルマン判決1903年2月27日コンセイユ・デタ，ル・ベール判決1903年5月29日コンセイユ・デタ，ヴィルナーヴ判決1903年12月11日コンセイユ
・デタ，ニヴァギォニ判決1904年7月1日コンセイユ・デタ，トマゾ・グレコ判決

1905年2月10日コンセイユ・デタ，オクセール判決1905年2月17日コンセイユ・デ
タ。
8）呼子一郎「行政上の損害賠償」，田中二郎・原龍之助・柳瀬良幹編『行政法講座第三巻行政救済』有斐閣，1977年，4ページ。
9）兼子仁，前掲論文，60ページ。

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いるのである。つまり，権力行為のばあいは，国家の無責任性に起因するもの
として，国家の責任が否定されてきたのである。これは，とりもなおさず主権国家の概念と結合することになるのである。

主権の概念は，古くは至上権としてローマ・カトリック教に由来するものであるとされているが，ジャン・ボーダンによる絶対性，不可分性などとして国家における王権を根拠づけたものとして知られている。主権に関して・ケルゼ
ンは，「フランス入は次のようなことを述べた。すなわち，国家の権力が最高かつ独立なものであることは国家の本質に属し，したがって，フランスは国家であるから帝国の支配の請求は有効でないと。主権論はジャン・ボーーダソ（一五七六年）のこの議論とともに初めて意識的に国家の本質論として現われ，ただちに具体的な，これまでの実定法に反する政治的意図に利用されたということは特記すべきである。10）」とする。さらに，「主権を与えられる国家は，単純に国家権力と同視され，そうして国家権力はその最高機関，国王と同一にされる。そこで，主権から国王の実力の法的無制限性，特にしかしまた，国王にどってわずらわしい大名たちに対するそれが推論される。ボーダンが主権は国王の高湿の総体であるというのはすでにこれである。その場合正に，フランス
国王が皇帝およびその大諸侯に対して要求した権限が問題であったのは自明のことである。11）」としている。

すなわち，フランスでは，絶対王政の時代を中心として「ルイー四世の親政に見られる絶対主義のあの最高潮が実現するのである。この時期においては一六一四年を最後としてもはや全身分会議の召集は全く行われず，また一六七三
年の王令によってパルルマンの権限が制限せられたこと等に見られるように，前の時代に存在した王権に対する制限は完全に無力化され，王権は名実ともに無制限となった。12）」とされ，またその内容につき「絶対王政のもとにおいて
10）ハンス・ケルゼン著，清宮四郎訳『一般国家学』，岩波書店，1973年，190‑191ページ。

11）同上書，191ページ。
12）野田良之『フランス法概論上巻（2）』有斐閣，1955年，312ページ。

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1982年6月 松尾 直：公の営造物の管理と責任はもちろん近代的意味における個人の自由権は存在していない。王は共同福祉のためにはいかなる苛酷な手段をとることも可能であり適法である。13）」とされる。さらに，国民の入権に関しては，「私有財産権の法律による保障もまた存在しない。公用によって所有権が収用される場合，損失補償は行われたが，事前の補償ではなかった。14）」とされている。しかし，なお絶対王政の後においても， 「主権国家無責任の理論は，嘗ての大陸法も支配した。デュギ・・一一・によれば，フランス革命期の国家責任の否認は，主権国家の思想によるという。15）」といわれる。

もっとも，一方では，「危険責任及び公役務の過失の責任を通ずる所のフランス行政責任の基礎観念として，「公の負担の前の各入の平等（1'6galit6 desindividus devant les charges publiques）』なる原則が，諸学者によって主張されている。16）」として，国家賠償責任に関し，「この原則の成文法上の根拠として入権宣言第13条「公の権力の維持のために及び行政の費用のために一般の課税は欠くことを得ない。それは，すべての市民の間に，その能力に応じて平等に分配されるべきである」が援用17）」としているのである。つまり，フランスでは，大革命を契機として従来の国家無責任の原則に代る国家責任の原則が認められる方向への進んで行くことになったのである。

一方，イギリスのばあいを主権に関してみるならば，ケルゼンは，「juramajestatis〔至上権〕はイギリスの理論では絶対主義を求める英国王の要求を充たした。そうして，同じような議論が教会の支配の請求に対して立てられる。国王主権と解される主権の原理は，中央集権的絶対君主政にとって特に実効的な精神的武器になる。18）」としている。また， 「イギリスの「王は悪をな
13）同上書，316ページ。
14）同上書，317ページ。

15）雄川一郎，前掲論文，4ページ。
16）同，「フランスにおける国家賠償責任法」，『比較法研究9・10』有斐閣，1955年5月，68ページ。

17）同上。論文
18）清宮四郎訳，前掲書，191ページ。

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し得ず」の法律にもこのような意味があったといわれる。すなわち，王は悪を授権し得ず，したがって法律上王の不法行為は成立し得ず，不法行為者たる官吏個人が不法行為を欲したものと考えられることになる。このようないわば国王＝国家の無謬の論理の下に官吏の不法行為による国家の責任は否定され，官吏の肝入的責任の基礎があたえられることになるのである。19）」とされる。

このようにして，国家における主権の無責任なる原理は，フランス，イギリ
スのほかドイツにおいても確立されたものである。この原理は，主として権力的行政作用において永年の間にわたりその効力を有してきたものである。これに対して非権力的行政作用においては，判例における私法規定の適用あるいは行政裁判所による公法的判断によって，国家の責任を認める方向へと発展してきたものであるといえるであろう。

次に，わが国も，概してこれら諸国と同様の過程を辿ってきたものといえるようである。すなわち，わが国のばあいをみるならば，大日本帝国憲法においては，その第61条の規定で「行政官庁ノ違法処分二丁y権利ヲ傷害セラレタリ
トスル訴訟ニシテ別二法律ヲ以テ定メタル行政裁判二属スヘキモノハ司法裁判所二於テ受理スルノ限二丁ラス」と定められていた。すなわち，「本条は行政訴訟の制度を設くることを認め，行政訴訟は，司法裁判所に於て受理してはな
らぬ，これは劃然分離すべきものであることを定めたのである。行政訴訟を司法裁判所の管轄外に置き，特に行政裁判所を設くるの野花は，容易に論定しがたきも，我が憲法はフランス，ドイツの制度に倣ひ，特に行政裁判所を置き，行政訴訟は司法裁判所に於て受理すべからざるものとしたのである。20）」とされている。このほか，「憲法起草者の法意識としては，国にたいする賠償請求は，基本的には，司法裁判所において否定する考えであったということができるであろう。21）」とされていることも注目すべきことである。
19）雄醇一郎，前掲論文，4ページ。
20）上杉慎吉「大日本帝国憲法講義」，r現代法学全集第三巻』日本評論社，1928年，

42ページ。
21）下山瑛二『人権と行政救済法』三省堂，1979年，69ページ。

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1982年6，月 松尾 直：公の営造物の管理と責任

さらに，「行政上ノ不法行為二基ク国家又ハ公法入ノ賠償責任」について，「純然タル公ノ権力ノ作用二関シテハ民法ノ規定ハ適用セラルコトナク，随テ国家又ハ公法人が刑罰権，裁判権，警察権，課税権等総テ公ノ権力ノ主体トシ
テ入民二対スル場合二三テハ，官吏又ハ公吏ノ故意又ハ過失二因リ其ノ権力ヲ違法二行使シ他入ノ権利ヲ侵害スルコトアルモ，官吏又ハ公吏が個入トyテ賠償責任ヲ負フハ格別，国家又ハ公法入ハ損害賠償ノ責二任ズルコトナシ。22）」とされ，権力的行政作用における国家の無答責が示されていたのである。これ
らは，ヨーロッパ諸国において国家の無答責が認められたことを軌を一にするものであろうといえるのである。

しかも，大日本帝国憲法下における国家の責任を国家賠償の側面でみたばあいとしては，憲法および法律においてこれを認めようとする規定がなかったことに加えて，むしろ逆に，国家が国家賠償を請求することを否定するための明文規定を設けていたことも見逃し得ないことである。すなわち，旧行政裁判法（明治23年6月3Q日法48号）第16条では「行政裁判所ハ損害要償ノ訴訟ヲ受理セス」と定められていたのである。したがって，大日本帝国憲法下では，国家賠償に関するところの訴訟は，行政裁判所によって受理すべきでないことから司法裁判所へ提訴されることとなった。しかし，司法裁判所においても・とくに権力的行政作用における国家と国民との法的関係では，国家の責任を認める
ものではなかったのである。一方，国家の権力的行政作用以外のものとして・

非権力的行政作用では，学説および判例上において国側の責任を認ある方向へと進展し，このばあい民法に規定される不法行為が適用されることになったのである。

皿 公の営造物の管理

公の営造物または公物の管理は，通常その設置者でもある行政主体としての国または地方公共団体によってなされる。これらの管理は，わが国においても
22）美濃部達吉『行政法撮要上巻』有斐閣，1930年，141ページ。

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行政の肥大化傾向に伴って，その範囲が一層拡大して行くものとして認められるのである。また，フランスにおいても，これら公の営造物の管理について
は，「19世紀末以降，行政の活動範囲が著しく増大し，とくに教育，公衆衛生，

運輸，水道・ガス・電気の供給など，国民の基本的需要に応ずるための経済的・社会的役割が行政活動の中で次第に大きなウエイトを占めることになり，それに伴って行政裁判権は国の行政行為のみならず地方公共団体の行為にまで及ぼされ，また独自の公法上の行政契約概念を創意するなど，伝統的な行政
裁判所の管轄権に深い変更が加えられることとなった。23）」とし，これらの行政行為を根拠づけるものとして「公役務」が示されているのである。なお，公役務に関して，「公役務は，行政行為の諸形態における一つのものである。24）」とされており，行政行為に位置づけられている。さらに，「公役務の用語には，組織的意義と施設的意義の二者を有するものと認められる。すなわち，組織的意義における公役務は，行政の組織・機関を含むものである。また，施設的意義における役務は，一般的利益の性質を有する活動・職務を示すものである。25）」といわれている。このほか，フランスのコンセイユ・デタは，1938年

5月13日における最初の《救済と保護》において「二者の概念は，通常ではないが折4次第に私的機関を以て，公役務における施設的意義の用語と解するよ
うになってきている。26）」としている。

フランスでは， 「公権力と秩序維持作用27）」において，行政主体による「公物（domaine public）管理の一方的行動権があげられる。公物の境界決定権がその代表例であろう。28）」とされ，公物に対する権力的行政作用が示され

注23）山口俊夫『概説フランス法上』東京大学出版会，1978年，119ページ。
24） Charles Debbasch， ibid． ， p． 24．

25） Gustave Peiser， droit administratif， Par mementos dalloz， Paris， 1981，
p． 100．
26） ibid．

27）兼子仁『現代フランス行政法』有斐閣，1970年，325ページ。
28）同上書，326ページ。

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1982年6，月 松尾 直：公の営造物の管理と責任ている。また，一方では，公役務として非権力的行政作用が進められるのである。そこで，公役務の内容としては，「行政即興役務（：Les services pubilcs
administratifs）29）」および「工業・商業的公役務 （Les ser▽ices publics

administratifs）3。）」とに大別されている。これらは，非権力的行政作用として，行政的公役務のばあいは，福祉，文化，教育，財政等に関するものである。また，工業・商業的弓役務のばあいは，とくに企業国有化が近年注目を受けているところである。
このほか，公役務と関連する非権力的行政作用として公土木（travail public）

が認められる。すなわち，「公土木は，行為・機能であるが，一方，公産は，利益である。31）」とされ，また，「公土木は，建造の工事において成立し，公産というものは，その結果をなすものである。32）」とされている。このほか，

ここに示される公産に関して，「公産は，一般的には行政法人における公物の部分を成すものである。33）」ともいわれる。加えるに，公役務に関しては，「公施設（6tablissement public）」が主要な役割を有するものである。すなわ
ち，「公施設は，国，県，または自治体に位置づけられ，その職務を行なう公法における法人格が認められ，その規制の下に当該領域団体における職務を果すものである。34）」とされている。

次に，大日本帝国憲法下において，国家における責任の対象となる行政上の不法行為にかかわる公の営造物とその管理は，権力的行政作用に対する非権力的行政上のものとして解されるところである。これらに関しては，「権力的作用
二非ザル経済的活動35）」および「国家又ハ公法人ノ管理スル土地ノ工作物ノ設置

29） Charles D ebbasch， ibid．， P． 4．
30） ibid．

31） Jean‑Marie Auby， Robert Docos‑Ader， droit administratif， par Dalloz，
1973， P．524．

32） Gustave Peiser， ibid．， p．60．
33） Jean‑Mar i Auby， Robert Docos‑Ader， ibid．， p． 526．
34） Gustave Peiser， idid．， P．92．

35）美濃部達吉，前掲書，143ページ。
一一 75 一一

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又ハ保存二蝦疵アルニ由り他人二損害ヲ生ジタル場合36）」として示されている。

そこで，大日本帝国憲法下における公の営造物は，これを国家の責任との関係よりみるならば，権力的行政作用に対するところの非権力的行政作用の結果として設置または管理されている物的概念により構成されているものであったとみることができる。

一方，日本国憲法下では，公の営造物の設置・管理とその責任が，国家賠償法第2条に規定されており，さらにこの趣旨は公の施設に関連する。地方自治法第244条の2（公の施設の設置，管理及び廃止）には，「公の施設の設置及びその管理に関する事項は，条例でこれを定あなければならない。」と規定するが，ここに明記された「公の施設」につき，同法244条で「住民の福祉を増進する目的をもってその利用に供するための施設」と定められている。
公の営造物は，行政主体であるところの国，地方公共団体等によって設置・管理されるが，人的要素をも含めた継続的設備とされるばあいがあり，公物としてまたは物的要素よりなる公の施設として示されるばあいもある。 これら
公の営造物の管理は，行政主体によってなされるが，具体的にみれば公務員によるものである。そこで，これを国家賠償法においてみたばあいであるが，第2条では公の営造物の設置・管理として規定しているのに対し，第1条では公務員による公権力の行使として規定する。この第1条に規定する公権力の行使につき，判例には「統治作用としての優越的意思の発動として行う権力作用のみならず，国または共同体の非権力的作用もまた包含されるものと：解するのが相当である。 （昭52．4．27東京高判，高裁民集30‑78）」としたものがあり，そこでは「国または公共団体の純然たる私経済作用と，二条に規定する公の営造物の設置管理作用を除く」としている。また，「損害が直接には営造物自体に起因するのではなく，公務員（営造物の設置・管理を相当する者をも含む）の公権力の行使（法行為たると事実行為たるとを問わぬ）に直接起因するときは一条の問題であり，損害が直接には営造物に内在する物的鍛疵または営造物

36）同上書，144ページ。

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1982年6月 松尾 直：公の営造物の管理と責任自体を設置し管理する行為に起因するときは，二条の問題として考えるのが原則であろう。37）」とされるのも同様の見地にたつものであるものと認められる。なお，「両者は排斥する相互関係にあるのではなく，競合することもありうるであろう。38）」と指摘されていることから考えを進めるならば，公の営造物の管理にかかわるところの公権力の行使というばあいにおいて，損害：を受けた入権をいかに救済すべきかという点に重要性が認められるべきであろう。
皿 公の営造物における責任

公の営造物についての責任は，国家の責任として，その設置および管理上の責任を生ずるものである。とくに，公の営造物の二二より生じた人権に対する損害に対し，その賠償責任が，国家において負担されるべきことが制度上確立している。概して，国家の賠償責任は，このようなばあいに対応してみるならば，少しつつ判例の動向がその範囲を拡大化している傾向にあるといえよう。
すなわち，「主権免責の法理のもとに，公権力＝国家無責任の原則が維持されたことは，近代市民国家の法治主義における一大欠陥であった。39）」として，「一九世紀の自由国家的な社会経済体制のもとではまだ十分あらわになっていなかったといえる。しかし二〇世紀初頭以来，各国の法制はこの欠陥を補正し補償制度を整備する方向へ大きく動くこととなる。40）」とされ，国家責任の推移が示されている。

わが国のばあいも，各国のばあいと大体同じ推移を辿るものであって，すでに大日本帝国憲法下において学説・判例がそれらを示している。しかも，これらの責任は，民法における不法行為責任との関連により「賠償責任の強化41）」
37）雄川一郎，前掲論文，21ページ。
38）同上。

39）近藤昭三「行政と補償」，雄川一郎，高柳信一編『現代法4，現代の行政』岩波書店，1969年，328ページ。
40）同上。

41）野村好弘・伊藤高義・浅野直人編著r不法行為法』学陽書房，1981年，32Ae 一
ジ。

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徳山大学論叢第17号が指摘されている。すなわち，賠償責任として民法に規定するところのもの
は，監督者責任（第714条），使用者責任（第715条），土地工作物の占有者等の責任（第718条）などである。これらの中でも，ここでとくに重視するのは， 「民法七一七条の所有者の工作物責任および国賠法二条の営造物責任は無過失責任ととらえるのが通説である。42）」とされている。

こうした無過失責任なる概念は，近代法の原則として知られているところの過失責任の修正として，公の営造物の蝦疵における国家賠償の範囲を拡大する

傾向を示すものである。国家賠償責任の拡大化は，フランスのばあいをみれば，「国家の賠償責任に関して独特の法理を展開しているのであって，また賠償責任の範囲は，他の諸国に比して最も広汎に認められるに至っている。而して，そのことは，国家責任の理論が主として判例法上の所産であることと相侯って極あて複雑多様な法理を展開しているのである。43）」とされている。フラン'スにおける国家責任の先進性は，今後のわが国のばあいにおいても，充分に注目されるべき価値判断の基準として参考に資すべきものであろう。

また，フランスのばあいであるが，すでに早い時期から指摘された過失責任について，独法と仏法との比較で「仏法二於ケル過失責任嘱）」として， 「過失主義二属スト錐モ仏法制二於ケル此主義ノ適用ハ独法系ノ法制二比シ頗厳峻ニ
シテ，独法制二在リテハ無過失ノ為二責任ナカルヘキ場合ニモ仏法制二於テハ
過失アリトシ責任ヲ課スル場合少シトセス，即仏法制二於テハ過失主義二依ル
モ充分広キ範囲二於テ責任ヲ認ムルヲ得ル余地アリ，是従来仏国二於テハ他国二比シ過失主義二対スル非難少ク且民法上二於ケルニ三ノ例外規定一ニノ特別法ヲ以テ能ク独法二於ケル結果責任ノ総テノ場合ヲ処理スルヲ得ル所以ナ
リ 45）」とされた。したがって，これらのことからも国家賠償責任の拡大傾向が

42）同上書，33ページ。

43）雄川一郎「フランスにおける国家賠償責任法」，『比較法研究9・10』，1955年
5月，49ページ。
44）岡松参太郎r無過失損害賠償責任論』有斐閣，1981年，509ページ。
45）同上書。

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1982年6月 松尾 直：公の営造物の管理と責任認められるのである。

フランスにおいて，国家賠償責任の範囲が拡大された契機として注目されるのは，前掲の「ブランコ事件（1873年）46）」であるが，これに関して「フランス行政法の基礎を確立したものといわれる。47）」とされており，コンセイユ・デタの役割が評価されているのである。

大日本帝国憲法下において，国家の賠償責任が判例の動向により重視されたのは，国家の権力的作用と対比されるところの国家の非権力的作用であった。
すなわち， 「国家は一面に於いて事業団体・経済団体たる性質をも有し，国家に特有なる統治権を発動することなく，一般法入の為し得べき所と同様の手段を以って，事業を経営し物を管理する作用をも行うものである。os）」として，「それは国家に特有な権力的作用ではなく，私人の行動と同様な非権力的な作用であるから，公益上の特別の理由の無い限りは，私企業や私物と同様に民法の規定の適用を受くることが条理の当然の要求と謂ふべく，民法に依る賠償責任が国家にも適用せらるるのは，上品の種の非権力的な事業の経営又は物の管理に付いて起る所である。49）」とされている。

ところで，非権力的作用に関する国家の不法行為責任として， 「国家・公共団体の非権力的作用は，之を常利目的の為めに純然たる私経済的関係に於て為される場合と公共の利益の為めに公の行政として為される場合とに分つのが通例である。此の両者の限界は，具体的には必ずしも明瞭でない場合が少くない

が，国家の作用であっても，それが営利の目的で行われる場合には，少くとも，それより生じた損害に付て，国家も其の賠償責任を負わねばならぬことは
一般学説判例の承認する所である。5D）」とされたのである。ここでは，私経済

46）下山瑛二，前掲書，56ページ。
47）同上。

48）美濃部達吉「行政法総則」， 『新法学全集第四巻』日本評論社，1940年，268ページ。
49）同上。

50）田中二郎『行政上の損害賠償及び損失補償』酒井書店，1977年，41ページ。

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徳山大学論叢第17号

的関係に於ける国家の不法行為責任が示されており，鉄道，電車，自動車などの事業について営利的要素が認められている。一方，非権力的公行政に於ける国家の不法行為責任としては， 「公共の占めにする企業の経営，公物営造物の設置管理等の藏疵に基く損害に付て，国家又は公共団体が如何なる責任を負うべきやの問題は，行政上の損害賠償の問題の中でも最も屡々議論せられ且つ最も見解の岐れて居る領域である。51）」とされており，判例の動向にも大きな変化が認められる。

しかし，ここでは，要するに国家の不法行為責任に関する非権力的作用が，営利性の有無を基準として二者に分けられていたことになるであろう。ところが，これに対して「大審院の判例は，大正五年までは，国家の事業に営利事業と公益事業とを区別し，鉄道事業のような営利事業に付いては国家も民法の適用を受け随って其の事業の執行から生じた損害に付いては国家も賠償責任を負はねばならぬが，例へば道路の改修（大判明治四〇・二・二二民）や陸軍の火薬製造（大明治四三・三・二民）のような公益事業は公法的行為であるから民法の適用は無く，国家は賠償の責に任じないものとして居た。併し此の如き区別は甚だ不当であって，国家の事業は総て公益の下めにする事業でないものはなく，鉄道事業の如きも等しく公益事業であるのみならず，公益事業に付いて全然罠法の適用の無いものとすることは，正当の理由あるものではない。52）」との指摘を注目しておきたい。これらの見解および判例の発展的傾向により，民法に規定する不法行為が，非権力公行政においても適用されるところとなったものと認あられるのである。
次に，．日本国憲法下におけるばあいをみれば，公の営造物の設置・管理のi暇疵についての国・公共団体の責任は，国家賠償法第2条に規定するところによる。ここでは，大日本帝国憲法下におけるばあいが，国家の責任を民法の不法行為を根拠として判例上展開されたのに対して，日本国憲法第17条に規定する

51）同上，46ページ。

52）美濃部達吉，前掲書，268‑269ページ。

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1982年6月 松尾 直：公の営造物の管理と責任

国及び公共団体の賠償責任の原則による国家賠償法の定立により行政救済制度が確立したわけである。

しかし，現代社会の進展により，交通・運輸問題の激増のほか公害問題等と多くの国家賠償法にかかわる訴訟が発生するところとなってきている。最高裁
判所および下級裁判所の国家賠償法第2条に関する判例をみるならば，昭和40年代までの事件としては，道路の設置および管理の鍛疵に関するものが中心であったものと認められる。とくに，昭和45年8月20日の最高裁判所小法廷判決（民集24巻9号1268頁）では，「国家賠償法二条一項の営造物の設置または管理のi暇疵とは，これに基づく国および公共団体の賠償責任については，その過失の存在を必要としないと解するを相当とする。53）」と示し，無過失責任の原則を確立したものである。これは，フランスのコンセイユ・デタの判例が結果責任によって無過失責任の原則を確立したばあいと対比してみても注目に価するものであろう。

また，近年つまり昭和50年代の判例につき国家賠償法第2条に関するものを若干みるならば，事件の内容が道路交通事件のほかに空港訴訟M），プーノレ55），

河川56）などに関する訴訟など，最高裁判決を含めて多岐にわたる傾向にあるといえるのであって，今後もこれらに関する行政救済と国民の入権とがより一層重視されるべきものと思われるのである。
53）古崎慶長「国家賠償の法理」，『ジュリスト判例展望500号』有斐閣，1972年，
123ページ。

54）最：高裁大法廷，昭和56年12月16日判決『判例時報』日本評論新社，昭和57年2月
15日臨時増刊号，48ページ。

55）最高裁小法廷，昭和56年7月16日判決『判例時報』昭和56年12月1日号，59ペー
ジ。

56）津地裁，昭和56年11月5日判決『判例時報』昭和57年2月21日号，43ページ。

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