平成30年 9 月／31年 4 月入学

慶應義塾大学大学院入学試験問題

法 務 研 究 科

法律科目試験（憲法・刑法）

注

意

1.

指示があるまで開かないこと。

2.

この問題冊子は 8 頁ある。試験開始後ただちに落丁，乱丁等の有無を確認し，異常がある場合にはただちに監督者に申し出ること。

3.

受験番号（ 2 箇所）と氏名は，解答用紙（表）上のそれぞれ指定された箇所に必ず記入すること。

4.

解答用紙の※を記した空欄内には何も書いてはいけない。

5.

解答 は 科目ごとに指定された解答用紙 に書くこと。誤った解答用紙 に解答した場合でも，解答用紙の交換や再交付には応じない。

6.

答案 は 横書 きとし，解答用紙（表） の 左上 から，順次，実線内 に 一行 ずつ 書 き 進 めること。

7.

答案は，黒インクの万年筆またはボールペンで書くこと。

8.

この問題冊子の 6 〜 8 頁は白紙である。下書きの必要があれば，この部分を利用し，解答用紙を下書きに用いてはならない。

9.

注意に従わずに書かれた答案，乱雑に書かれた答案，解答者の特定が可能な答案はこれを無効とすることがある。

─1─憲法性同一性障害とは，生物的・身体的な性別と性自認（ジェンダー・アイデンティティ）が一致しない状態をいう。社会において，我々は生物学的な性に基づいて取扱われることが多いため，性同一性障害者は，性自認に反する取扱いを受けることになる（自らは「男性」として認識しているが，社会的には「女性」として取扱 われる， など ）。 これによって 性同一性障害者 のなかには，強 い 屈辱 の 気持 ちを 抱 いたり，精神的苦痛を受けたりするだけでなく，自分が何者であるのかというアイデンティティ自体の揺らぎを感じる者もいた。
このような 声 を 受 けて，2003 年 に「性同一性障害者 の 性別 の 取扱 いの 特例 に 関 する 法律」（以下，「特例法」 と 呼 ぶ ） が 成立 し（2004 年施行），性同一性障害者 のうち 特定 の 要件 を 満 たす 者 は，性別 の 取扱 いを変更する家庭裁判所の審判を得て，法令上自らの性自認に従った取扱いを受けられるようになった（【資料】参照）。

身体は女性として生まれたが，心は男性という性同一性障害を有する X は，ホルモン治療等により，現在は，① 声が低くなり体毛が濃くなっていること，② 骨格筋が発達して筋力は強いこと，③ 乳房の隆起はなく男性型であること，④ 外性器の外観は，男性型の性器に近似していることなどが認められる。また，X は，名の変更許可の審判を受け，自らの名を，男性に多く使用される名へと変更した。
しかし X は，生殖腺の除去といった身体に著しい侵襲を伴う手術をすることに恐怖を覚えていることなどを 理由 に，特例法 3 条 1 項 4 号 の 要件 を 満 たすために 行 われる 生殖腺 の 除去手術等 を 受 けていない。 このため，X は，家庭裁判所 により，性別 の 取扱 いを 女 から 男 に 変更 する 審判 の 申立 てを 却下 された。X は，これを不服として高等裁判所に即時抗告しようと考えている。

あなたがこの 相談 を 受 けた 法律家甲 であるとした 場合，特例法 の 憲法上 の 問題点 について，どのような意見を述べるか。特例法のどの部分が，いかなる憲法上の権利との関係で問題になり得るのかを明確にした上で，想定される反論を踏まえて論じなさい。

─2─

【資料】

性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律（抄）
（趣旨）
第一条

この 法律 は，性同一性障害者 に 関 する 法令上 の 性別 の 取扱 いの 特例 について 定 めるものとする。

（定義）
第二条

この 法律 において「性同一性障害者」 とは，生物学的 には 性別 が 明 らかであるにもかかわらず，心理的 にはそれとは 別 の 性別（以下「他 の 性別」 という。
） であるとの 持続的 な 確信 を 持 ち，かつ，自己を 身体的及び 社会的に 他 の 性別に 適合させようとする 意思を 有 する 者 であって， そのことについてその 診断 を的確 に行うために 必要 な知識及 び経験 を有する 二人以上 の医師 の一般 に認められている医学的知見に基づき行う診断が一致しているものをいう。

（性別の取扱いの変更の審判）
第三条

家庭裁判所は，性同一性障害者であって次の各号のいずれにも該当するものについて，その者の請求により，性別の取扱いの変更の審判をすることができる。
一

二十歳以上であること。

二

現に婚姻をしていないこと。

三

現に未成年の子がいないこと。

四生殖腺がないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠く状態にあること。

五

その身体について他の性別に係る身体の性器に係る部分に近似する外観を備えていること。

2 （略）（性別の取扱いの変更の審判を受けた者に関する法令上の取扱い）
第四条

性別 の 取扱 いの 変更 の 審判 を 受 けた 者 は，民法（明治二十九年法律第八十九号） その 他の 法令 の 規定 の 適用 については，法律 に 別段 の 定 めがある 場合 を 除 き， その 性別 につき 他 の 性別 に変わったものとみなす。

2

前項 の 規定 は，法律 に 別段 の 定 めがある 場合 を 除 き，性別 の 取扱 いの 変更 の 審判前 に 生 じた

身分関係及び権利義務に影響を及ぼすものではない。

─3─

刑法〔問題〕

以下の問題 1 から問題 3 に答えなさい。解答は，必ず問題順に記載すること。

問題 1
後記 の 事例 ① から ⑤ において，X の 行為 に 適用 される 条文（刑法典 に 限 る。項 が 分 かれている 場合 は 項を 含 む ） を 答 えなさい。罪名 は 記載 しないこと。結論 のみを 答 え，理由 は 記載 しないこと。見解 に 対立 がある場合には，判例の立場によること。

解答方法要領
事例⓪X と A は，B から 金品 を 強奪 することを 企 て，X が B をロープで 緊縛 して 動 けなくしている 間に，A が B のバッグから現金や貴金属を抜き取って，それらを領得した。

解答⓪ 60条，236条 1 項

事例①

愛人 A から 心中 を 持 ち 掛 けられた X は， これを A との 関係 を 清算 する 良 い 機会 であると 考 え，A が自殺すれば自分も後を追って死ぬつもりであると嘘をついて，致死量の毒を A に渡した。A は，X が追死してくれるものと信じて，その毒を服用して死亡した。

②X は，A から 借金 をしていたが，借用証書 を 差 し 入 れておらず，X と A の 他 にはこの 借入 れの 詳細 を知 る 者 はいなかったことから，A を 殺害 すれば 返済 を 請求 されることはなくなると 考 えて，鈍器 で A の頭部を多数回殴打し，死亡させた。

③ X は，自己所有の土地を A に売却し，代金全額を受け取ったが，その後，所有権移転登記が未了であることを奇貨として，事情を知らない B にも売却し，B への所有権移転登記を了した。

④X は，友人 A が 別 の 友人 B から借 りて使 っていたノートパソコンが欲 しくなり，A に 対 し， ノートパソコンを，B には 黙 って，10 万円 で 売却 してくれるように 依頼 したところ，A はこれに 応 じて，代金 と引き換えにノートパソコンを X に引き渡した。

─4─

⑤ X は， デパートの 洋服売場 で，試着 を 装 って 代金 を 支払 わずにニットを 取得 しようと 考 え，店員 A に対 し， ニットのほか， シャツやジャケットなど 衣類数点 の 試着 を 申 し 出 て，試着室 に 持 ち 込 み，自分 の着ていたセーターの 下にニットを 着込み，それ以外の衣類は A に返却し，「ごめんなさい。全部気に入りませんでした」と言って立ち去った。

問題 2
以下の事例について，X の罪責を論じなさい（特別法違反の点は除く）。

X は，公園 のベンチに 座 って 休息 をとっていた。 すると，隣 のベンチに 座 っていた A が 立 ち 上 がった。
X が，立ち去る A を眺めて，ふとベンチの方に目をやると，A のバッグが置き忘れられているのを発見した。
X がふたたび A の 方 を 見 ると，A は 公園脇 に 駐車 した 自動車 に 入 っていった。A が 車内 でタバコを 吸 い「もう，バッグのことは忘れているに違いない」と思い，素早く隣のベンチに移ると，始めたのを見た X は，周囲を確認したうえで，A のバッグを取り上げて走り去った。A は，タバコを一服してからエンジンを始動させて出発しようとした時に，バッグの置き忘れに気づいた。そこで，車の中からベンチの方を見たところ，すでにバッグはなくなっていた。

問題 3
以下の事例について，X の罪責を論じなさい（特別法違反の点は除く）。

X は，行きつけのカフェで食事を終え，会計を済ませて，席を立とうとしていた。当時，店内には X 以外に客はいなかった。すると，スマートフォンを見ながら店内に入ってきた A がつまずいて，X のテーブルに体をぶつけ，そのためにテーブルの上のコップが倒れて X のシャツに水がかかった。しかし A は，スマートフォンから 目 を 離 すことなくそのまま店 の 奥 に 進 んで 行 こうとしていた。怒 った X は，「おい，待てよ」とA を呼び止めて謝罪させようとしたが，A のヘッドフォンからは大音量のヘビーメタルが流れていたため，A は X の声に気づかなかった。無視されたと感じた X は，激怒し，隣の席の椅子を A に投げつけた。椅子は A の背中に命中し，A は床に倒れた。それを見て，X は足早に店外へ出た。X が歩道を左に進もうとした
ところ，突然，後 ろから「 この 野郎」 という 声 が 聞 こえた。驚 いてふり 返 ると，A が 両腕 を 上 げてつかみかかろうとしてきていた。X は身をかわしながら，A の襟首をつかんで歩道に叩きつけたところ，A は傷害を負った。

─5─

─6─

─7─

─8─