慶應義塾大学大学院法務研究科（法科大学院）
2024 年度入学試験 法学既修者コース 法律科目試験 出題趣旨
【憲法】
本設問は、団体の団体としての活動の自由と、その団体の構成員の自由とが衝突する場合に、どのようにして対立する利益を調整し、妥当な結論を導くかを問う問題である。
この種の問題については、いくつか著名な最高裁判所判例――八幡製鉄政治献金事件（最大判昭和 45・6・24 民集 24 巻 6 号 625 頁）、国労広島地本事件判決（最判昭和 50・11・28
民集 29 巻 10 号 1698 頁）南九州税理士会事件（最判平 8・3・19 民集 50 巻 3 号 615 頁）、群
馬司法書士会事件（最判平 14・4・25 判時 1785 号 31 頁）など――が存在している。設問に「参考とすべき判例…に言及すること」とあるように、それらの判例が共通して用いている判断の仕方を踏まえて議論が展開できているかが重要となる。
具体的にいえば、特別会費の徴収決議が C 自治会の目的の範囲を逸脱するか否か（この検討は、地方自治法 260 条の 2 に関係する）、C 自治会の目的の範囲内だとしても、その目的のための活動をする際に団体は、どこまで団体の構成員に協力義務を課すことができるか（この検討は、民法 90 条に関係する）を検討するということであり、このような議論の「型」をきちんと押さえられているかが、採点に際してのポイントとなる。
この検討に際しては、C 自治会規約との関係での徴収決議の評価、当該団体の性格の評価（規約上は強制加入団体ではなく脱退も自由であるが、事実上は強制加入なのか等）、協力義
務の内容の評価（使途を特定した特別会費で一般会費ではない、過剰な負担といえるかな
ど）、問題文や参考資料を活用しながら、具体的に検討しているかも、採点に際してのポイントとなる。

【民法】
Ⅰ 本問は、［設問１］と［設問２］を通して、賃貸借契約に関する基本的な法律関係の理解を問うものである。
［設問２］は、それに加えて、債権者代位権（民 423 条）および転用物訴権（民 703 条）の理解も問う問題である。以下、設問ごとに趣旨を説明する。
Ⅱ ［設問１］について
１． 設問１では、不動産の譲受人 D が、当該不動産の譲渡人 A からこれを賃借していた B
および無断転借をしていた C に対して明渡しを請求する際の請求の内容とその当否を論ずることが求められている。
２． D の B に対する請求として、まず、所有権に基づく返還請求として明渡しを求めることも考えられるが、B からは、占有正権原の抗弁として、対抗力ある賃借権（借地借家 31条）が主張されることが予想される。そこで、D としては、A の賃貸人たる地位が D に移転したことを前提に、解除による DB 間の賃貸借の終了に基づく返還請求（民 601 条）をすることになり、これが本問における検討の中心となる。
ここで、第一に、賃貸人たる地位の移転について、論ずる必要がある。賃貸不動産が A から D に譲渡された場合、AD 間の合意があれば（賃借人 B の承諾がなくても）賃貸人の地位は D に移転するが（民 605 条の 3）、本問では、かかる合意の存在は明らかでない。しかし、かかる合意がなくても、B の賃借権に対抗力が具備されていることから（借地借家 31 条）、
目的不動産の A から D への譲渡により、賃貸人の地位は譲受人 D に移転する（民 605 条の 2
第 1 項）。そして、D は所有権移転登記を済ませているので、賃貸人たる地位の移転を B に対抗することができる（同条第 3 項）。
第二に、賃貸借の終了であるが、本問では賃貸借期間途中での明渡請求なので、D としては、解除による終了を主張することになる。解除原因としては、①無断転貸による無催告解除（民 612 条 2 項）と、②用法遵守義務違反による債務不履行解除（民 616 条による 594 条
1 項の準用。541 条）が考えられる。
①（無断転貸を理由とする解除について）：D は、B が C に無断転貸をしているので、612
条 2 項に基づき無催告解除をすると主張する。これに対し、B は、同条は無断転貸が通常は賃借人の背信行為（信頼関係を破壊する行為）であることに基づくのであるから、背信行為と認めるに足りない特段の事情があるときは、同条に基づく解除権の行使は認められないとして、特段の事情の存在を主張する。本問に記載された事実の中から、関係する事実を抽出して検討を行うことが求められる（例えば、B とその妻、その弟 C という「家族ぐるみ」で事業を手伝いまた支援していたということ、転貸料の額、使用形態、D はスポーツバーであることを確認のうえ気に入って購入したという事情［この点は、権利濫用の主張として構成することも考えられる］など）。
②（用法違反を理由とする解除について）：賃貸借契約では、スポーツ・ショップとして利用する約束だったのに、5 階はスポーツ・バーとして利用されており、D は、B に用法遵守義務（民 616 条による 594 条 1 項の準用）の違反があったとして、541 条に基づく解除を主張することが考えられる。これに対して、B は反論として、当該債務不履行は軽微である［信頼関係を破壊するに足りない］から解除は認められない（民 541 条ただし書）と主張することが考えられよう。ここでも、問題文から事実を抽出して検討することが求められる。
３． D の C に対する明渡請求は、D の所有権に基づく返還請求ということになる（民 206条）。これに対する C の反論として、占有正権原の抗弁が考えられる。C としては、AB 間賃
貸借、BC 間賃貸借の存在と、転貸に関する賃貸人の承諾または特段の事情があることにより承諾転貸と同様に取り扱われることを主張する。特段の事情の有無などは、B に対する請求で検討したところに準ずる。

Ⅲ ［設問２］について
１．本問でも、D への賃貸人の地位の移転があったことは、特に後記３の検討の前提であるが、それは［設問１］で検討しているはずなので、それを踏まえて検討する。
２．C は B に対して、必要費償還請求（民 608 条 1 項）として 200 万円の支払を請求することが考えられる。同条では、「賃貸人の負担に帰する」「必要費」であることが要件とされている。賃貸人は、賃貸物の使用・収益に必要な修繕をする義務を負っており（民 606 条 1 項
本文）、本問で修繕を要するようになったのは大地震によるのであって賃借人の帰責事由によるものではない（同項ただし書に該当しない）。雨漏りを止めるための補修が必要費に該当することは明らかであろう。したがって、C のこの請求は認められる。
３．B が無資力の場合、C は D に対して補修費 200 万円の支払を請求する。その法的構成としては、①債権者代位（423 条）と、②転用物訴権（703 条）が考えられる（なお、CD 間には直接の賃貸借契約関係はなく、613 条も転借人の賃貸人に対する費用償還請求権を基礎づけるものではない）。
①（債権者代位に基づく請求 423 条）：ここでは、被代位権利を B の D に対する必要費償還請求権、被保全債権を C の B に対する必要費償還請求権とし、債権保全の必要性として Bの無資力という要件が満たされていることを前提に、C が B の D に対する費用償還請求権を代位行使する。
②（C から D への直接請求としての転用物訴権 703 条）：ここでは、C の損失（修繕費の出捐）、D の利得（修繕による価値の増加）、因果関係（B の無資力による C の B に対する債権の無価値化）、法律上の原因がないこと（DB 間の関係を全体としてみて D が対価関係なしに右利得を得たといえること）といった要件について検討を要する。このうち、「因果関係」
および「法律上の原因がないこと」については、最判昭和 45 年 7 月 16 日（民集 24・7・909）と最判平成 7 年 9 月 19 日（民集 49・8・2805）の理解も問われる。
４．C が A に対して代位請求（423 条）または転用物訴権に基づく直接請求（703 条）をしたとしても、A は、先立つ賃貸人の地位の喪失、先立つ所有権の喪失をそれぞれ反論として主張するので、C の A に対する請求は否定されよう。

【刑法】
第1問
(1)採点基準①構成要件該当性（故意）の認定②正当防衛の成立要件が充足されていないことの認定③「急迫不正の侵害」（36 条 1 項）が存在すると誤信していたことに対する評価ⓐ正当防衛の成立要件が充足されていると誤信していた場合の取り扱いⓑ本問において「やむを得ずにした行為」（36 条 1 項）に該当する事実を誤信していたといえるか・「やむを得ずにした行為」の内容・認識されていた事実関係は，上記の内容を充足しているかⓒ36 条 2 項準用の可否・制限(2)採点を終えての寸評〇採点基準①～③に対応する記述の配分が，重要度に応じたバランスを失している
答案が散見された。また，問題文からは一義的には明らかではない結論を断定的に認定している答案も見られた。
〇いわゆる誤想防衛，誤想過剰防衛の意義やそれらの場合の帰結について，最高裁判例に示されている考え方を十分に理解していない答案が少なからず見られた。
〇とりわけ採点基準③ⓑに対応する記述について，㋐問題文に示された考慮すべき
具体的事実への言及が不十分な答案が多く見られ，また，㋑それらの事実をどのような枠組みの中で判断しているのかが十分には示されていない答案も多く見られた。
第2問(1)採点基準①Ａ殺害につき，殺人罪に該当②財物奪取につき，「死者の占有」が認められるか③専ら破壊目的で不法領得の意思に欠けるため，窃盗罪でなく器物損壊罪に該当④後に不法領得意思を持つに至ったキャッシュカードについての検討(2)採点を終えての寸評〇多くの基本的論点がある事案のため，正しく条文を指摘しながら，バランス良く検討することが大切である。
〇財物奪取の犯意発生時期に照らし，強盗殺人罪は否定されるが，これを認めた答案も少なくなかった。条文の基本に立ち返って検討することが大切である。

【商法】〔設問 1〕譲渡制限株式の譲渡に係る承認請求手続について、会社法の関連条文を指摘しつつ説明することが求められている。
もっぱら会社にとって好ましくない者が株主となることを防止するという譲渡制限株式の立法趣旨と、その一方株式の譲渡が本来自由であるべきことから、会社の承認をえずになされた譲渡制限株式の譲渡は、譲渡当事者間においては有効であるが、会社に対する関係では効力を生じない（判例〔最判昭和 48・6・15 民集 27 巻 6 号 700 頁〕）。こうした解釈は、会社の譲渡承認を得ない限り、株式譲受人による株主名簿の名義書換請求を許さないとする会社法上の取扱い（会社 134 条 1 号・2 号、同 133 条 1 項・2 項。なお以下、引用条文は
特に断りのない限り、会社法のそれである）にも反映されている。
このように甲社に対する関係で本件株式の譲渡が効力を生じ、F による本件名義書換請求が許されるためには、甲社の譲渡承認が必要であるところ、本件株式については、株主である E が F への譲渡に先だって、甲社に対し、F が本件株式を取得することについて承認するか否かの決定（139 条 1 項）をなすことを請求し（136 条・138 条 1 号イロ）、あわせて不承認の決定をする場合には、甲社又は指定買取人が本件株式を買い取ること（140 条）を請求している（138 条 1 号ハ）。
しかし、甲社は、1 箇月を経過しても本件株式の取得の承認について E に何らの通知もしていない（139 条 2 項）
。したがって、甲社は、F が本件株式を取得することについて承認をしたものとみなされる（145 条 1 号）。
よって、F による本件名義書換請求は許され、甲社は、本件名義書換請求に応じる義務がある（134 条 1 号、133 条 1 項・2 項）。
〔設問 2〕甲社は、〔設問 1〕の本件名義書換請求になんら対応しないまま、本件株主総会の招集通知を F ではなく、E に対して発している。会社は原則として株主名簿に記載・記録した株主の住所にあてて通知を発すれば足りるが（126 条 1 項）、本問の場合には、甲社が正当な理由なく名義書換に応じておらず、名義書換のないことを理由としてその譲渡を否認することはできない。会社は株式譲受人 F を株主として取り扱うことを要し、株主名簿上に株主として記載されている譲渡人 E を株主として取り扱うことができない（判例〔最判昭和41・7・28 民集 20 巻 6 号 1251 頁〕）。
したがって、F は原告適格のある株主として、株主総会決議取消訴訟を提起し、本件選任決議および本件剰余金配当決議には、いずれも招集手続に法令違反があると主張して（299
条 1 項）、それらの取消を請求することができる（831 条 1 項 1 号）。なお、かかる請求を裁量棄却できるかも問題になりうるが、本件株式の譲受人である F は発行済株式総数の 20％（100 株中の 20 株）の株主であり、違反する事実が重大というべきであるから、裁量棄却は認められず、原則どおり決議は取り消される。
判決をもって決議が取り消された場合には、遡及的に決議の効力が失われるから（839 条から 834 条 17 号が除外されている）、本件選任決議は遡及的に無効となる。また、本件剰余金配当決議も遡及的に無効となるため、配当金を受領した株主は会社に対して返還義務を負う（民法 121 条の 2、民法 703 条・704 条）。

【民事訴訟法】
問１
本問は、後訴の提起や主張が前訴判決の既判力などとの関係で許されるのか否かを問う問題である。ポイントは、①旧訴訟物理論を前提に、既判力の客観的範囲（民訴法 114 条 1 項）と理由中の判断の関係を正しく理解しているか、②①を前提に本件における X の後訴提起が前訴判決の既判力の客観的範囲との関係で許されるのか、③①を前提に X による賃貸借
契約解除の主張は許されるのか（既判力の遮断効との関係、あるいは争点効や信義則との関係）、④①を前提に Y による使用貸借契約の主張は許されるのか、などを適切に論じているかである。
問2
本問は、不動産の明渡しまでの賃料相当損害金の支払と将来給付の訴えの利益の関係を問う問題である。ポイントは、①現在給付・将来給付の訴えの区別の基準を踏まえた上で、賃料相当損害金の支払を求める訴訟を理解しているか、②将来給付の訴え（民訴法 135 条）の部分については、いかなる場合に訴えの利益が認めらえるのかを適切に論じているか（最判
昭和 56 年 12 月 16 日民集 35 巻 10 号 1369 頁参照）、③上記を前提に、本件事案を適切に当てはめて結論を導き出しているか、などである。

【刑事訴訟法】【設問】は、【事例】を素材としつつ、訴因変更をめぐる諸問題について問うことにより、これらの分野に関する基本的事項について正確に理解した上で、事案を適切に解決する力を有しているか、確認するものである。
【設問１】
小問（１）
訴因変更の要否についての判断基準とそれがいかなる考慮から導かれるか、を問うものである。
訴因変更の要否は、訴因と証拠により認定可能な犯罪事実との間に生じた「ずれ」がいかなるものであれば、訴因変更の手続を経ることを要するか、逆に、裁判所が訴因変更の手続を経ることなく、自らの心証どおりの事実を認定することが許されるのはいかなる場合か、をめぐる問題である。普段の学習では、この点に関する重要な判例である、最決平成 13 年
4 月 11 日（刑集 55 巻 3 号 127 頁）を熟読し、訴因変更の要否についての判断基準とその背後にある考慮について整理しておくことが望まれる。
（１）起訴状（「訴状」ではない。用語は正確に使用すべきである。以下同じ）記載の訴因と、裁判所の心証との間に「ずれ」が生じた場合に、検察官の請求を裁判所が許可することにより、訴因の変更が行われる（刑事訴訟法 312 条 1 項）。
検察官が被告人（「被告」ではない）に対する処罰の根拠として主張する具体的な犯罪事実である訴因は、刑事訴訟における審理・判決（＝審判）の対象とされ、この審判対象の設定・変更は、検察官の専権とされる。判例は、これを「刑訴法の基本的構造」（最大判昭和40 年 4 月 28 日〔刑集 19 巻 3 号 270 頁〕）と位置づけている。
刑事訴訟法 256 条 3 項は、検察官に対して、訴因の明示を要求しており、その趣旨は、裁判所との関係では、審判対象を画定すること（「確定」ではない）、被告人との関係では、防御範囲を限定すること（「防御すべき範囲」を告知するのであって、「防御権」を告知するのではない）に求められ（白山丸事件大法廷判決。最大判昭和 37 年 11 月 28 日〔刑集 16 巻
11 号 1633 頁〕）、審判対象が画定されていれば、裁判所は手続を進めることができ、また防御対象も定まる（その後の手続において、防御の対象はさらに具体的に示されていく）ことから、訴因の機能については、審判対象の画定という見地を軸に整理されるのが一般である。
訴因の機能についての、こうした理解からは、訴因と心証との間において、審判対象の画定に関わる事項＝罪となるべき事実の特定に不可欠の事項（典型的には、犯罪構成要件該当
性を基礎づける事項）に「ずれ」が生じている場合に、訴因変更の手続を経ることなく、裁判所が自らの心証どおりの事実を認定すると、検察官の設定した審判対象を裁判所が独断で変更することとなり（検察官が主張する犯罪が成立しなくなったり、異なる犯罪が成立したりする）、前述の、審判対象の設定・変更を検察官の専権とする現行法の建前に反することとなる（刑事訴訟法 378 条 3 号も参照）。
したがって、審判対象の画定という見地からは、「罪となるべき事実の特定に不可欠の事項」に変動が生じた場合には、裁判所が検察官にとって代わることができない以上、「常に」訴因変更の手続を経ることを要することとなる。
（２）もっとも、共同正犯における実行行為者のように、訴因には、その記載がなくても罪となるべき事実の特定には問題がないが、一般的に被告人の防御にとって重要な事項（共謀のみに関与した者よりも現に実行行為に及んだ者の方が、刑が重くなることがある）が記載

されることも少なくないし、検察官がそうした事項を記載することは、防御の手がかりを提供するという観点からは望ましいことでもある。
そして、検察官がいったん記載した事実は、防御の対象となるため、当該事実を巡って防御活動が行われた後、裁判所が卒然と訴因と異なる事実を認定すると、被告人からその事実について防御の機会を奪う結果となる。こうした「不意打ち」を防止するには、訴因と心証との間に生じている「ずれ」（延いては争点）の存在を顕在化させるため、訴因変更の手続を経ることが必要である。また、裁判所が認定する事実が、訴因よりも被告人にとって「より」不利益をもたらすときには、訴因変更の手続を経ることにより、裁判所が検察官の主張を超える事実を認定することを回避する必要もある。
そこで、一般的に被告人の防御にとって重要な事項が訴因として記載され、審理の中で、そこに「ずれ」が生じた場合、裁判所がその事実を認定するには、「原則として」、訴因変更の手続によることが必要である。しかしながら、①被告人の防御の具体的状況等の審理の経過に照らし、訴因と心証との間に「ずれ」が存在する事項について、攻撃防御が尽くされているときは、両当事者が争点の存在を意識しているから、争点を顕在化させるために改めて
訴因変更の手続を経なくても、「不意打ち」の問題は生じないし、②認定される事実が訴因と比べて「より」不利益なものでなければ、裁判所が検察官の主張を超える事実を認定するという問題も生じない。こうした場合には、心証どおりの事実を認定することを許しても実質的に弊害を生じないため、訴因変更の手続を経ることを要しない「例外」を認める余地が存在することとなる。
小問（２）
小問（１）で論じた判断基準を本事案に適用し、訴因変更の要否について論じることを求めるものである。
（１）訴因変更の要否の検討に当たっては、本事案において、起訴状記載の訴因と、裁判所の心証との間に、いかなる「ずれ」が生じているか、確認する必要がある。
具体的には、訴因においては、Ｖ1 の殺害は、同人から嘱託を受けて行われたとされているのに対し、心証においては、Ｖ1 の殺害は、同人からの嘱託によらずに行われたとされている。
殺害に係る嘱託は、他の構成要件要素を認定できる場合、それが存在すれば嘱託殺人罪（刑法 202 条）、存在しなければ殺人罪（刑法 199 条）が成立するから、「罪となるべき事実の特定に不可欠な事項」（いかなる犯罪が成立するかを決定づける事項）に当たり、本事案
ではそこに変動が生じている。
したがって、小問（１）の判断基準に照らすと、心証どおりの事実を認定することを許した場合、裁判所が検察官の手によらずに審判対象を変更することとなるから、殺人の事実を認定するには、訴因変更の手続を経ることを要する（被告人の防御との関係では、「不意打ち」の問題も生じ得るが、変動が「罪となるべき事実の特定に不可欠の事項」に生じているとするのであれば、それに対応する論述が求められよう）。
（２）答案の中には、嘱託殺人罪と殺人罪の関係について、殺人罪の構成要件に、「被害者の嘱託がある」という要素が付け加わったものが嘱託殺人罪であると考え、殺人罪は嘱託殺人罪に包摂されており、縮小認定をすることが可能であるから、訴因変更の手続を要しない、とするものも散見された。
しかし、殺人罪は、嘱託殺人罪の構成要件に、「被害者の嘱託がない」という要素が付け加わったものというべきであり、本事案では、いわば「拡大」認定の可否が問題となっている。

これに対して、（本事案とは異なり、）殺人罪の訴因に対し、被害者の嘱託があった事実を認定する場合であれば、嘱託殺人罪は殺人罪に包摂される関係に立つから、典型的な縮小認定の問題である。
【設問２】
本問は、共同正犯と幇助犯の間における訴因変更の要否（縮小認定の可否）について論じることを求めるものである。
（１）訴因変更の要否の検討に当たっては、本事案において、起訴状記載の訴因と、裁判所の心証との間に、いかなる「ずれ」が生じているか、確認する必要がある。
具体的には、訴因においては、被告人Ｙは、Ａと共謀の上、Ｖ2 方においてＡと侵入窃盗を行った（共同正犯）とされているのに対し、心証においては、Ｙは、同人所有の普通乗用自動車を貸与し、Ｖ2 方におけるＡの侵入窃盗を幇助した（幇助犯）とされている。
訴因と心証との間で変動が生じているのは、Ｙの共同正犯としての責任を基礎づける共謀の成否、Ｙが同人所有の普通乗用自動車を貸与したという関与に対する評価であり、この点の判断が、Ｙについて共同正犯、幇助犯のいずれが成立するかの分かれ目となることから、その変動は、「罪となるべき事実の特定に不可欠の事項」に生じていることとなる。
もっとも、検察官が主張するＹの行為が共通している場合には、幇助犯が共同正犯に包摂される関係に立ち、共同正犯の訴因に対する被告人の防御の内容も、実質的に幇助犯に対する防御と重なり合うのが通常であることに鑑み、縮小認定をすることができる（訴因変更の手続を経ることを要しない）とするのが、この種の事案に対する判例の対応といえよう（最判昭和 29 年 1 月 21 日〔刑集 8 巻 1 号 71 頁〕。なお、心証の内容をなす犯罪が訴因とされる犯罪に包摂される場合につき、前出最決平成 13 年 4 月 11 日の示した判断基準の適用があるのか、については議論がある）。
（２）もっとも、縮小認定の典型例として挙げられることの多い、強盗罪の訴因に対して裁判所が恐喝罪を認定するという場合、検察官が、被告人のいかなる行為を捉えて訴追したのかは訴因の記載から明らかである（心証との相違は、訴因で具体的に摘示された犯行の手段たる暴行又は脅迫が一般に被害者の反抗を抑圧するものであったか否かという評価の点に生じている）が、本事案では、心証において幇助犯と評価されている被告人の行為（車の貸与）は、共同正犯の訴因では具体的に摘示されていない。
判例が、幇助犯の訴因について、幇助の構成要件に該当する事実を具体的に記載することを求めている（最決昭和 33 年 3 月 27 日〔刑集 12 巻 4 号 697 頁〕）ことに鑑みると、被告人の関与が共同正犯とは認められない場合、「共謀の上」犯行に及んだという訴因の記載に、あらゆる幇助の態様を読み込むことができるとの解釈には難があるから、検察官が、幇助の事実として、具体的に、被告人のいかなる行為を想定しているのか、訴因変更の手続を経ることによってその主張を明確にさせる必要がある、との立論にも理由があると思われる。
【設問３】
本問は、訴因変更の可否についての判断基準となる「公訴事実の同一性」の意義を踏まえた上で、本事案における、変更の前と後の（＝新旧）両訴因の関係について判断を求めるものである。
（１）刑事訴訟法は、訴因変更制度を採用し、検察官に対して、１個の手続の中で、訴追の対象とする犯罪事実に係る主張＝審判対象を変更することを許しているが、その際には、新旧両訴因の間に、公訴事実の同一性が認められることが必要である（刑事訴訟法 312 条 1

項）。公訴事実の同一性（広義）には、公訴事実の同一性（狭義）と公訴事実の単一性という概念が含まれるが、本事案では、狭義の公訴事実の同一性が問題となる。
この公訴事実の同一性という概念は、二重起訴の禁止（同 338 条 3 号、339 条 1 項 5 号）、
一事不再理効（再訴の禁止。同 337 条 1 号）の及ぶ、「同一事件」の範囲を画する基準としても用いられる。
判例（例えば、最判昭和 29 年 5 月 14 日〔刑集 8 巻 5 号 676 頁〕）は、訴因変更の場面における公訴事実の同一性の有無について、新旧両訴因の「基本的事実関係の同一」という観点を基礎に据えつつ、両訴因が両立しない関係にあるか否かを（も）考慮して判定していると説明されている。
これを有力な見解に即して敷衍すれば、次のようになろう。
新旧両訴因において、主体のほか、犯罪の日時、場所、行為、客体、結果などの基本的部
分（基本的事実関係）が重なり合っていれば、被告人は、いずれか１つの犯罪しか行っていないはずであり、双方の訴因について別訴でともに有罪とすることは被告人を二重に処罰することとなって許されない（1 個の刑罰権しか存在しないのに、これを複数回行使することは禁止される。憲法 39 条）。
そこで、現行法は、1 個の手続でまかなうべき犯罪事実の範囲について、双方の訴因について別訴でともに有罪とすると二重処罰となる関係にあるものを「同一事件」として、別訴の提起（二重起訴、再訴）を禁止するとともに、訴因変更制度を設けて、1 個の手続で処理することを可能とした。
したがって、訴因変更の可否についての判断基準となる「公訴事実の同一性」とは、新旧両訴因が 1 個の刑罰権の対象となるべき関係にあること（別訴でともに有罪とすると二重処罰となる関係にあること）を意味し、「両訴因が両立しない関係にある」というのは、その趣旨を端的に表現したものである。
（２）これを本事案に当てはめると、収賄の訴因と贈賄の訴因との間において、収賄と贈賄の各行為はそれ自体としては異なるが、一連の行為であって、被告人が仲介者として関与したこと、賄賂の授受が行われた日時、場所、贈賄者、収賄者、収受及び供与された賄賂は共通しているから、両訴因の基本的部分は重なり合っているといえる。本件被告人が、収賄者
側、贈賄者側、いずれの立場で関与したのかは、事実として択一的関係にあるとみられるか
ら、被告人を、収賄、贈賄双方の訴因について別訴でともに有罪とすることは二重処罰の実質を持つというべきであろう（なお、最決昭和 53 年 3 月 6 日〔刑集 32 巻 2 号 218 頁〕も参照）。