【事件の表示】
　平成６年特許願第５０３９０６号「ヘテロアリールオキシアセトアミドをベースとする除草剤」拒絶査定不服審判事件〔平成６年２月３日国際公開、ＷＯ９４／０２０１４、平成　７年１０月２６日国内公表、特表平７−５０９６９５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯・本願発明
　本願は，平成５年７月５日を国際出願日とする特許出願であり（パリ条約による優先権主張１９９２年７月１６日　ドイツ国），その請求項１に係る発明は，平成１２年４月１８日付け手続補正書及び平成１４年４月２６日付け手続補正書により補正された明細書の請求の範囲１に記載されたとおりの以下のものであると認められる（以下，「本願発明」という。）。
　（１）一般式（Ｉ−１）
（Ｉ−１）
のＮ−イソプロピル−Ｎ−（４−フルオロフェニル）−５−トリフルオロメチル−１，３，４−チアジアゾル−２−イル−オキシ）−アセトアミド（以下，「化合物（Ｉ−１）」ともいう。）と，
（２）３−（４−イソプロピルフェニル）−１，１−ジメチルウレア（一般名：イソプロツロン），３−（ベンズチアゾル−２−イル）−１，３−ジメチル−ウレア（一般名：メタベンズチアズロン），４−アミノ−６−ｔ−ブチル−３−メチルチオ−１，２，４−トリアジン−５−（４Ｈ）−オン（一般名：メトリブジン），３−（３−クロロ−４−メチルフェニル）−１，１−ジメチルウレア（一般名：クロルトルロン），Ｎ，Ｎ−ジ−（ｎ−プロピル）−２，６−ジニトロ−４−トリフルオロメチルアニリン（一般名：トリフルラリン），Ｎ−（１−エチルプロピル）−３，４−ジメチル−２，６−ジニトロアニリン（一般名：ペンジメタリン），２−クロロ−４−エチルアミノ−６−イソプロピルアミノ−ｓ−トリアジン（一般名：アトラジン），２−クロロ−４−エチルアミノ−６−ｔ−ブチルアミノ−ｓ−トリアジン（一般名：ターブチラジン），３−（４，６−ジメトキシピリミジン−２−イル）−１−（３−ジメチルアミノピリジン−２−イル）−スルホニルウレア（一般名：ニコスルフロン），３−［４，６−ビス−（ジフルオロメトキシ）−ピリミジン−２−イル］−１−（２−メトキシ−カルボニルフェニル）−スルホニルウレア（一般名：プリミスルフロン），２−［４，５−ジヒドロ−４−メチル−４−（１−メチルエチル）−５−オキソ−１Ｈ−イミダゾル−２−イル］−３−キノリンカルボン酸（一般名：イマザキン），２−［４，５−ジヒドロ−４−メチル−４−（１−メチルエチル）−５−オキソ−１Ｈ−イミダゾル−２−イル］−メチル安息香酸メチル（一般名：イマザメタベンズ）およびＮ−（２，４−ジフルオロフェニル）−２−（３−トリフルオロメチルフェノキシ）−３−ピリジンカルボキシアミド（一般名：ジフルフェニカン）からなる群より選ばれる活性成分とからなり，かつ，グループ（１）の式（Ｉ−１）の活性成分１重量部当り，グループ（２）の活性成分を０．００１〜１，０００重量部の割合の組合せで用いることを特徴とする，除草剤。
　
２　引用刊行物の記載
　これに対し，原審の拒絶査定で引用された本願出願前に頒布された刊行物である特開平２−４５４７５号公報には，以下の記載がある。
（１）「化合物Ｎ−イソプロピル−（５−トリフルオロメチル−１，３，４−チアジアゾル−２−イル）−オキシアセトアニリドを除く，一般式（Ｉ）
（Ｉ）
式中，Ａは窒素または基Ｃ−Ｒ３を表わし，ここにＲ３はハロゲン，シアノ，アルキル，ハロゲノアルキル，アルコキシ，ハロゲノアルコキシ，アルキルチオ，・・・を表わし，Ｂは窒素または基Ｃ−Ｒ４を表わし，・・・Ｘは酸素または硫黄を表わす，
のＮ−イソプロピルヘテロアリールオキシアセトアニリド。」（特許請求の範囲第１項）
（２）「少なくとも１つの特許請求の範囲第１項記載の式（Ｉ）のＮ−イソプロピルヘテロアリールオキシアセトアニリドを含むことを特徴とする，除草剤。」（特許請求の範囲第３項）
（３）「一般式（Ｉ）の新規なＮ−イソプロピルヘテロアリールオキシアセトアニリドは興味ある除草活性を持つ。」（２頁左下欄下から５〜３行）
（４）「また本発明による活性化合物は，そのまま或いはその調製物の形態において，公知の除草剤との混合物として雑草を防除するために用いることもでき，仕上げた配合物または槽混合が可能である。混合物として適する除草剤には公知の除草剤，例えば穀物中の雑草を防除するための・・・Ｎ−（２−ベンゾチアゾリル）−Ｎ，Ｎ′−ジメチルウレア（METABENZTHIAZURON）；・・・大豆中の雑草を防除するための４−アミノ−６−（１，１−ジメチルエチル）−３−メチルチオ−１，２，４−トリアジン−５（４Ｈ）−オン（METRIBUZIN）；更にまた２−クロロ−４−エチルアミノ−６−イソプロピルアミノ−１，３，５−トリアジン（ATRAZIN）；・・・２−［４，５−ジヒドロ−４−メチル−４−（１−メチルエチル）−５−オキソ−１Ｈ−イミダゾル−２−イル］−４（５）−メチル安息香酸メチル（IMAZAMETHABENZ）；２−［５−メチル−５−（１−メチルエチル）−４−オキソ−２−イミダゾリン−２−イル］−３−キノリンカルボン酸（IMAZQUIN）；・・・Ｎ−（１−エチルプロピル）−３，４−ジメチル−２，６−ジニトロアニリン（PENDIMETHALIN）；・・・２，６−ジニトロ−４−トリフルオロメチル−Ｎ，Ｎ−ジプロピルアニリン（TRIFLURALIN）がある。驚くべきことに，ある混合物は相乗作用も示す。」（１０頁左上欄８行〜右下欄１３行）（２−［５−メチル−５−（１−メチルエチル）−４−オキソ−２−イミダゾリン−２−イル］−３−キノリンカルボン酸は，本願明細書（２５頁下から３〜１行）の２−［４，５−ジヒドロ−４−メチル−４−（１−メチルエチル）−５−オキソ−１Ｈ−イミダゾル−２−イル］−３−キノリンカルボン酸）と同じ化合物であるから（Merck Index　Twelfth Editionにおいても，両方の化合物名がImazaquinのものとして併記されている。），引用刊行物の「IMAZQUIN」は「IMAZAQUIN」の誤記と認められる。）
（５）「製造実施例　実施例１・・・また下の第２表に示す式（Ｉ）の化合物を実施例１と同様に，そして本発明による製造方法の一般的記載に従って製造することもできた」（１１頁左上欄下から３行〜右上欄末行）
（６）「第２表：式（Ｉ）の化合物の製造実施例
（Ｉ）」（１１頁第２表の式（Ｉ））
（７）「実施例No.Ａ　　Ｂ　　　Ｘ　Ｒ１　　Ｒ２　融点（℃）／屈折率」
　　「　３４　　Ｎ　Ｃ−ＣＦ３　Ｓ　４−Ｆ　Ｈ　　　６０　　　　　」（１２頁第２表−続　実施例No.３４の欄）
　
３　本願発明と引用刊行物に記載された発明の対比，判断
　引用刊行物の実施例Ｎｏ．３４として記載された化学物質は，式（Ｉ）において，Ａ＝Ｎ，Ｂ＝Ｃ−ＣＦ３，Ｘ＝Ｓ，Ｒ１＝４−Ｆ，Ｒ２＝Ｈである（摘記（６），（７））から，本願発明の化合物（Ｉ−１）であり，その化合物は除草活性をもっていて（摘記（３）），除草剤とされ（摘記（２）），他の公知の除草剤と混合して使用することができ（摘記（４）），さらに，引用刊行物には，混合することのできる公知の除草剤として，本願発明で挙げられている，メタベンズチアゾロン，メトリブジン，トリフルラリン，ペンジメタリン，アトラジン，イマザキン，イマザメタベンズが具体的に列挙されている（摘記（４））から，引用刊行物には，化合物（Ｉ−１）からなる除草剤の発明と化合物（Ｉ−１）とメタベンズチアゾロン，メトリブジン，トリフルラリン，ペンジメタリン，アトラジン，イマザキン，イマザメタベンズのいずれかを組み合わせた除草剤の発明が記載されているものと認められる（以下，その後者を「引用発明」という。）
　本願発明と引用発明とは，化合物（Ｉ−１）と，メタベンズチアゾロン，メトリブジン，トリフルラリン，ペンジメタリン，アトラジン，イマザキン，イマザメタベンズのうちのいずれか一種とを組合せてなる除草剤である点で一致し，本願発明では，両活性成分の重量割合が特定されているのに対し，引用発明ではそれが特定されていない点で相違し，さらに，引用発明では併用による除草効果が具体的に明らかにされていないのに対し，本願発明においては３種の活性成分（イソプロツロン，メタベンズチアゾロン，メトリブジン）についてそれぞれ単独の場合の除草効果と，併用した場合の除草効果が具体的に明らかにされている点でも相違している。
　併用する２種の化合物の重量割合について，本願発明では，化合物（Ｉ−１）１重量部に対して，併用する活性成分の割合は「０．００１〜１０００重量部」と，広範な重量割合を規定しているもので，本願明細書の割合に関する記載を参酌しても，それが特別の割合を選択したものとも認められないから，その重量割合は当業者が普通に選択する範囲のものであり，その相違点に関しては，格別の創意を要するものとは認められない。
　ところで，引用発明では，化合物（Ｉ−１）を包含する活性成分と公知の除草剤との併用に関しては，明細書において，併用できる公知の除草剤を列挙して，単に，「驚くべきことに，ある混合物は相乗作用も示す。」と記載するのみで，化合物（Ｉ−１）と他の除草剤とを併用した場合の具体的な除草効果についてデータを示しているものではないのに対し，本願発明では，当初明細書に，化合物（Ｉ−１）とイソプロツロン，メタベンズチアゾロン，メトリブジンの３種の化合物のそれぞれとを併用した場合の除草効果と，化合物（Ｉ−１），他の３種の化合物を単独で使用した場合の除草効果を対比するデータが示され，その３通りの組合せについては，Colbyの式に基づく相加効果以上の除草効果が示されているものと認められる。
　しかしながら，本願の当初明細書では，化合物（Ｉ−１）を包含する一般式（Ｉ）
（Ｉ）
の化合物（式中，Het，Ｒ１，Ｒ２は明細書に定義されている。摘記は省略。）と，（ａ）〜（ｉ）の９群のグループに分けられた３６種の公知の除草活性を有する化合物の組合せからなる除草剤がクレームされていたものであり，「本発明は種々の作物／植物における雑草の選択的防除に殊に有利に用いることができる，一方は公知のヘテロアリールオキシアセトアミド及び更に他方は他の物質の群に属する公知の除草剤の新規な除草性の相乗的配合物（combination）に関する。」（明細書１頁）とされていた。それが，平成１４年４月２６日付け手続補正書による補正後の本願発明では，一般式（Ｉ）の化合物が化合物（Ｉ−１）に限定され，（ａ）〜（ｉ）の９群のグループに分けられた３６種の化合物が１３種の化合物に限定されたものである。
　そして，前記のとおり，当初明細書では１３種の化合物のうち，ただ３種の化合物について，その併用による相加効果以上の効果（相乗効果）が具体的に示されていたものである。
　一般に，２種類以上の除草剤の併用による相乗効果について予測性はないものとされ，先行発明において併用可能であるという記載のみで，その効果について検証されていない場合，その併用による相乗効果を発見した場合で，相乗効果の程度が大きいときは，その効果に基づいて先行発明に対して選択発明が成立し，その特許性（進歩性）が認められるものであるところ，本願発明の場合についてみると，引用刊行物には，除草剤の併用について具体的な効果は示されておらず，本願明細書では，化合物（Ｉ−１）とイソプロツロン，メタベンズチアゾロン，メトリブジンの３種の化合物のそれぞれとの併用についてその効果（相乗効果）が具体的に示されているから，その相乗効果の大きい組合せについては，引用発明に対して選択発明が成り立つものであるが，１３種の化合物のうち残りの１０種の化合物については，当初明細書において，化合物（Ｉ−１）と併用した場合の効果について具体的なデータは全く示されていなかったもので，それは，当初明細書の一般式（Ｉ）の化合物のうち化合物（Ｉ−１）以外のものとイソプロツロン，メタベンズチアゾロン，メトリブジンの３種の化合物をも含む３６種の化合物との組合せや，化合物（Ｉ−１）と当初明細書にあった３６種の化合物のうち前記１３種の化合物以外のものとの組合せ（その組合せは出願人が補正により削除したものである。）に係る効果と同列に論じられるべきものである。
　出願人は，拒絶理由通知に対する意見書提出の際にグループ（２）のうち１０種の化合物について，化合物（Ｉ−１）と併用した場合の実験を行った結果を示し，それらの場合にも相乗効果があるとして，本願発明全体の進歩性を主張しているが，追加されたそれらの実験の結果は，当初明細書に記載されていたものではなく，また，そのような相乗効果は具体的に示されていた３通りの併用の場合の効果から自明あるいは予測可能なものとは認められないから，それらの追加実験のデータを基に本願発明の進歩性を判断することはできない。もし，そのようなことが可能であれば，出願時に相乗効果を確認していない組合せのものまで列挙だけしておいて，出願後に実験を行い，相乗効果が確認できたものに限定して特許が得られることとなり，そのようなことは先願主義を採用する我が国の特許制度では認容することができないものである。
　請求人は，１０種類の組合せについては当初明細書に相乗効果を奏することが記載されていたと主張しているが，それは，具体的データの裏付けとともに記載されていたものではないし，また，特許庁の運用では，すべての選択肢について実施の形態を示す必要がないとされており，意見書，実験成績証明書等により実施可能要件違反の拒絶理由に対して反論，釈明することができるとされているとも主張するが，本願発明の場合，記載要件を満足するために具体的な実施例（実験データ）が必要であるとしているのではなく，本願発明全体の選択発明を主張するためには，その全体について，引用発明に比して格別の効果（すぐれた相乗効果）が裏付けられていたことが必要があるとしているのであるから，そのような請求人の主張を採用することはできない。
　
４　むすび
　結局，本願発明のうち，グループ（２）のうちイソプロツロン，メタベンズチアゾロン，メトリブジン以外の１０種のものを併用する部分については，併用することによる相乗効果を認めることができず，そのうち，トリフルラリン，ペンジメタリン，アトラジン，イマザキン，イマザメタベンズを化合物（Ｉ−１）と併用する除草剤の発明については，引用例において，それを併用することまで記載されているので，本願発明は，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって，結論のとおり審決する。