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　特願２００２−２５６４４３「キトサンオリゴ糖含有齲蝕予防・抑制剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　３月２５日出願公開、特開２００４−　９１４１３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
　
１．手続の経緯
　
　本願は、平成１４年９月２日に出願され、平成１４年５月３１日に日本歯科保存学会2002年春季学会（第116回）において文書をもって発表したことに対して特許法第３０条第１項の適用を適法に申請した特許出願であって、平成１６年４月３０日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年６月８日に審判請求がなされるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。
　
　
２．平成１６年６月８日付け手続補正についての補正却下の決定
　
［補正却下の決定の結論］
　
　平成１６年６月８日付け手続補正を却下する。
　
［理由］
　
（１）補正後の本願発明
　
　上記補正は、特許請求の範囲の請求項１を、
　
「脱アセチル化度が８０〜１００％であり、かつ重合度が２〜８であるキトサンオリゴ糖を有効成分とし、前記キトサンオリゴ糖の濃度が０．５重量％以上であり、ｐＨ値が６．５以上である齲蝕予防・抑制剤。」
　
とする補正を含むものである。
　
　上記補正は、補正前の請求項１に記載されたキトサンオリゴ糖について、その重合度を補正前の「２〜５０」から補正後の「２〜８」に限定するとともに、「濃度が０．５重量％以上」という限定事項を付加するものであって、補正前の請求項１の発明特定事項を限定するものであるから、特許法１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
　そこで、上記補正後の請求項１に記載された発明（以下「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第４項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（２）引用刊行物の記載事項
　
　原査定の拒絶の理由に引用され、本出願前に頒布された刊行物である文献Ａ１には、次の事項が記載されている（摘示した各記載事項を以下「記載ア」などという）。
　
＜文献Ａ１＞　特開平９−２４９５４１号公報
　
（ア）「下式（１）（式は省略）で表される繰り返し単位の数ｎの平均値が２〜４，５００の範囲であるキトサンの一種若しくは二種以上が、潤性歯磨剤、練歯磨剤、液状歯磨剤若しくは液体歯磨剤に配合されていること、を特徴とする歯磨剤。」
（請求項１）
　
（イ）「下式（１）（式は省略）で表される繰り返し単位の数ｎの平均値が２〜１５０の範囲である低分子量キトサンが、潤性歯磨剤、練歯磨剤、液状歯磨剤若しくは液体歯磨剤に配合されていること、を特徴とする歯磨剤。」
（請求項２）
　
（ウ）「本発明は、口腔内粘膜をなめらかにし、口腔内に発生した乳酸等を化学反応により中和し、歯に腐食を与える直接的因子を減少若しくは除去でき、かつ、口腔内のｐＨを調整できる等の特徴を備えた新しいタイプの歯磨剤（洗口剤を含む）に関する。
　本発明は、そのような特徴に加えて、人体の健康に有益な天然物質より口腔内細菌の増殖を抑制できる等の特徴をも備えている歯磨剤に関する。」
（段落０００１〜０００２）
　
（エ）「そこで、本発明は、かかる問題点を解決して、下記（ａ）〜（ｅ）等の特徴を有する歯磨剤（すなわち、新しいタイプの歯磨剤）を提供すること、を目的とする。
（ａ）歯磨剤成分が歯垢等から生ずるヒドロキシ酸（代表的には、乳酸）と中和反応し、それによって、歯に腐食を与える因子を直接的かつ直ちに除去して歯の腐食を防止する等の特徴、・・・（ｃ）人体の健康にとつて有益となる物質により口腔内細菌の増殖阻止が可能になる等の特徴、・・・である。」
（段落００１３）
　
（オ）「キトサンは、脱アセチル化度（すなわち、Ｎ−アセチルグルコサミンがグルコサミンになっている割合）が約６０％程度以上で１００％未満のものが工業的に使用されている。そして、特に、脱アセチル化度が７０〜８５％程度（すなわち、キトサン含有量が７０〜８５％程度）のものが実際的に多く用いられている。
　本発明（第一〜第三の本発明）に用いるキトサンは、脱アセチル化度についてみれば、約６０％程度以上で１００％未満のものが使用である。従って、本発明の「キトサン」の用語は、脱アセチル化度についてみれば、約６０％程度以上で１００％未満の脱アセチル化度のキトサンの意味で使用している。脱アセチル化度が大きい場合には有機酸との反応性が大きくなるので、本発明に使用のキトサンは、脱アセチル化度が約７０％以上であることが好ましい。
　第一の本発明においては、式（１）で表される繰り返し単位の数ｎの平均値が２〜４，５００の範囲であるキトサンが歯磨剤に配合されている。なお、第一の本発明においては、キトサンオリゴ糖と称されることがあるｎの数が小さいキトサンを使用しても、本発明による効果を享受可能であるところから、ｎの数が小さいキトサンをも包含するようにしている。」
（段落００２０〜００２２）
　
（カ）「キトサンは、工業的には、グルコサミンの数（式（１）の数ｎ）が相違するキトサンが或る範囲で集まったもの（すなわち、分子量が相違するキトサンの集合物）が、或るグレ−ドのキトサン（例えば、平均分子量１０，０００のグレ−ドのキトサン）として取り扱われている。
　工業的に使用されているグレ−ドのキトサンは、グルコサミンの数が、例えば、２〜１０、１５〜２０、１５０〜３７０、５００〜７５０、１，２００〜３，２００若しくは３，２００以上のものが代表的である。第一の本発明においては、グルコサミンの数（式（１）の数ｎ）の平均値が２〜４，５００の範囲のキトサンであれば、単一若しくは複数のグレ−ドのキトサンを歯磨剤に配合することが可能である。」
（段落００２５〜００２６）
　
（キ）「キトサンは、抗菌性及び殺菌性を有して、細菌に対しては幅広い抗菌スペクトルを示すことが知れている。キトサンの抗菌性については、例えば、大腸菌の増殖に及ぼすキトサン濃度の影響を調べた実験では、キトサン濃度０．０２％以上の濃度では、大腸菌のの生育が阻害されることが報告されている（内田　泰：「キトサン」、日添協会報、ＶＯＬ．７、ＮＯ．８等参照）。キトサンは、他のグラム陰性細菌及びグラム陽性細菌等にたいしても同様の増殖抑制効果がある旨が報告されている。
　キトサンの殺菌性については、例えば、大腸菌に対するキトサンの殺菌性を調べた実験では、条件によっては、９１％の殺菌率を示すことが報告されている（内田　泰：「キトサン」、日添協会報、ＶＯＬ．７、ＮＯ．８等参照）。
　従って、キトサンの配合により、その抗菌性及び殺菌性を歯磨剤に付与することがが可能になる。」
（段落００２７〜００２９）
　
（ク）「第一の本発明においては、低分子量キトサンを用いてもよく、低分子量キトサンと高分子量キトサンを併用してもよく若しくは高分子量キトサンを用いることもできる。
　ただし、本発明の効果を享受する代表的な具体例は、低分子量キトサンを一種若しくは二種以上を用いる場合と低分子量キトサンと高分子量キトサンとを併用する場合である。」
（段落００３０〜００３１）
　
（ケ）「低分子量キトサン
　低分子量キトサンは、グルコサミンの数（式（１）の数ｎ）の平均値が１〜１５０の範囲にあるものである。」
（段落００３２）
　
（コ）「キトサンは低分子量のものであっも、ある程度の抗菌性を有しているので低分子量キトサンによって口腔内細菌の増殖が抑制される。」
（段落００３４）
　
（サ）「なお、低分子量キトサンは、例えば、脱アセチル化度が例えば約８０〜約８５％程度であって、グルコサミンの数（すなわち、式（１）のｎの数）の平均が１０〜２０程度のものは、淡黄褐色の粉体で、その５重量％水溶液が５〜１０ｃｐｓ程度の粘度を有している。その少量を溶解した水溶液のｐＨは６〜８程度（ガラス電極法による測定）である。」
（段落００３５）
　
（シ）「なお、キトサン全体の配合量は、０．０１〜１０．００重量％（歯磨剤全体の重量基準）、好ましくは０．０５〜５．００重量％、さらに好ましくは０．１０〜１．００重量％である。」
（段落００４０）
　
（ス）「又、本発明の歯磨剤においては、キトサン配合による本来的な効果（乳酸中和作用及び抗菌作用等）に加えて、キトサンが有するそれ以外の種々の作用（例えば、甘味剤としての作用等）を歯磨剤に付与するすることが可能である。」
（段落００４１）
　
（セ）「〔第二の本発明による歯磨剤〕第二の本発明は、グルコサミンの数（すなわち、式（１）のｎ）の平均値が２〜１５０の範囲にある低分子量キトサンが配合されている歯磨剤である。
　第二の本発明は、低分子量キトサンが有する利点が付加された歯磨剤である。低分子量キトサンは、水に対する溶解性が大きいので、水分含量が小さい歯磨剤でも、キトサンを十分に配合することが可能である。又、水系の歯磨剤（例えば、洗口剤）では、任意の量（例えば、多量）のキトサンを配合するが可能である。
　第二の本発明の代表的な歯磨剤は、洗口剤等の水系歯磨剤である。・・・キトサンの配合量は、前述の範囲と同様にすることが可能である。」
（段落００５６〜００５８）
　
（ソ）「〈実施例３〉キトサン（平均分子量１０００、キトサンオリゴ糖）の０．２重量％及びキトサン（平均分子量２，５００、（株）共和テクノス製のフロ−ナックＳ（商品名））の０．３重量％を実施例１の基準練歯磨剤の配合組成に加えたキトサン含有の練歯磨剤を調製した。なお、キトサンを０．５重量％を加える代わりに精製水を０．５重量％少なくしておいた。
　実施例３で調製の練歯磨剤１．５グラムを乳酸０．０１％水溶液５０グラムに溶解した水溶液のｐＨは６．４（室温）であった。」
（段落００６２〜００６３）
　
（タ）「〈実施例８〉キトサン（平均分子量１０００、キトサンオリゴ糖）の０．２重量％及びキトサン（平均分子量２，５００、（株）共和テクノス製のフロ−ナックＳ（商品名））の０．３重量を実施例６の基準洗口剤の配合組成に加えてキトサン含有の洗口剤を調製した。なお、キトサンを０．５重量％を加える代わりに精製水を０．５重量％少なくしておいた。実施例８で調製の洗口剤１０グラムを乳酸０．０１％水溶液４０グラムに混合した水溶液のｐＨは６．５（室温）であった。」
（段落００６７）
　
（チ）「第一の本発明によれば、歯を腐食させるヒドロキシ酸等の有機酸と中和反応して、歯に腐食を与える因子を直接的に減少させ、口腔内のｐＨが正常になるように作用して、それに加えて、細菌（代表的には、口腔内細菌）の増殖阻止作用が天然物から得られている歯磨剤が得られる。」
（段落００７０）
　
（３）対比・判断
　
　文献Ａ１には、低分子量キトサンを配合した歯磨剤が記載されており（記載ア、イ、オ、カ、ク、ケ、コ、サ、セ、ソ、タ）、上記低分子量キトサンの脱アセチル化度は、約７０％以上であることが好ましく工業的には７０〜８５％程度のものが多く用いられ（記載オ）、上記低分子量キトサンの濃度は、最も好ましくは０．１０〜１．００重量％の範囲であるが実施例では０．５重量％が使用され（記載シ、ソ、タ）、上記歯磨剤のｐＨ値については同文献に直接記載されていないものの、歯磨剤の有効成分である低分子量キトサンの水溶液のｐＨは６〜８程度であり（記載サ）、また実施例３の練歯磨剤１．５グラムを乳酸０．０１％水溶液５０グラムに溶解した水溶液のｐＨは６．４であり（記載ソ）、実施例８の洗口剤１０グラムを乳酸０．０１％水溶液４０グラムに混合した水溶液のｐＨは６．５であり（記載タ）、０．０１％の乳酸水溶液のｐＨは２．６であることから（段落００６２の実施例１）、実施例３又は８の歯磨剤自体（乳酸水溶液と混合する前の物）のｐＨは少なくとも６．４又は６．５よりも大きな値であり、さらに、上記歯磨剤は歯の腐食（すなわち齲蝕）の予防・抑制という効能・効果を有すると認められるから（記載ウ、エ、チ）、文献Ａ１に記載された「歯磨剤」は「齲蝕予防・抑制剤」に相当する。
　そこで、本願補正発明と文献Ａ１に記載された発明とを対比すると、低分子量キトサンの脱アセチル化度及び濃度、並びに齲蝕予防・抑制剤のｐＨ値の数値範囲が両者において重複することから、両者の一致点及び相違点は次のとおりである。
　
＜一致点＞
　本願補正発明も文献Ａ１に記載された発明も、ともに、「脱アセチル化度が８０〜８５％である低分子量キトサンを有効成分とし、前記低分子量キトサンの濃度が０．５重量％であり、ｐＨ値が６．５以上である齲蝕予防・抑制剤」である点。
　
＜相違点＞
　本願補正発明では低分子量キトサンの重合度が２〜８と特定されているのに対し、文献Ａ１には同重合度が「２〜８」という直接の記載がない点。
　
　そこで、上記相違点について以下に検討する。
　
＜相違点の検討＞（低分子量キトサンの重合度の点）
　
　文献Ａ１の第一の発明（記載ア）では、特許請求の範囲においてはキトサンの重合度が２〜４，５００という広い範囲で特定されているものの、同文献には、第一の発明の代表的な具体例として重合度２〜１５０の低分子量キトサンを一種又は二種以上用いる場合が挙げられており（記載ク、ケ参照、「１〜１５０」は誤記と認められる）、また同文献には、第一の発明において、「キトサンオリゴ糖」とも称される重合度の小さいキトサンが使用可能であること（記載オ）、及び重合度２〜４，５００の範囲内で単一又は複数のグレードのキトサンが配合可能であり当該グレードとして重合度２〜１０の物が存在することも記載されている（記載カ）。その実施例３においては、重合度が平均５の「キトサンオリゴ糖」と平均１２．５の「キトサン」が混合して用いられている（記載ソ）。
　一方、文献Ａ１の第二の発明（記載イ）は重合度２〜１５０の低分子量キトサンを配合した歯磨剤であるところ、その代表的な物は洗口剤等の水系歯磨剤であり（記載セ）、その実施例８においては、やはり重合度が平均５の「キトサンオリゴ糖」と平均１２．５の「キトサン」とが混合して用いられている（記載タ）。
　文献Ａ１の以上の記載を考慮すれば、同文献に記載された第一の発明及び第二の発明において、歯磨剤（齲蝕予防・抑制剤）に有効成分として配合される低分子量キトサンの重合度の範囲内（２〜１５０）において、重合度の小さい「キトサンオリゴ糖」を選択することは当業者が適宜なし得ることであり、その際に「２〜８」という重合度の数値範囲を設定することは、重合度２〜１０のグレードが使用可能であることや実施例で重合度が平均５の「キトサンオリゴ糖」を成分の一つとして使用していることからみて、特段の困難性は存在しないというべきである。
　また、本願補正発明が、所定の脱アセチル化度・重合度のキトサンオリゴ糖を所定濃度で含有し所定ｐＨ値としたことにより、本願明細書に記載された齲蝕予防・抑制の作用効果を奏する点についても、文献Ａ１の歯磨剤が乳酸を中和する作用のみならずキトサンが本来的に有する抗菌・殺菌作用をも利用して齲蝕予防・抑制効果を奏している旨の同文献の記載（記載ウ、エ、キ、コ、ス、チ）からみて、当業者が予測可能な作用効果にすぎず、格別顕著な作用効果とすることはできない。
　
　したがって、本願補正発明は、文献Ａ１に記載された事項に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（４）むすび
　
　以上のとおり、平成１６年６月８日付け手続補正書による補正は、特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第４項に規定する要件を満たしていないから、特許法第１５９条第１項で準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
　よって、結論のとおり決定する。
　
　
３．本件審判の請求について
　
（１）本願発明
　
　平成１６年６月８日付け手続補正書による補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１〜３に係る発明は、平成１５年１２月１２日付け手続補正書により補正された請求項１〜３に記載された事項により特定されるとおりのものと認められるところ、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は以下のとおりである。
　
「脱アセチル化度が８０〜１００％であり、かつ重合度が２〜５０であるキトサンオリゴ糖を有効成分とし、ｐＨ値が６．５以上であるキトサンオリゴ糖含有齲蝕予防・抑制剤。」
　
（２）引用刊行物の記載事項
　
　原査定の拒絶の理由に引用された文献Ａ１及びその記載事項は、前記２．（２）に記載したとおりである。
　
（３）本願発明は、前記２．で検討した本願補正発明の発明特定事項である「キトサンオリゴ糖」について、「濃度が０．５重量％以上である」という限定事項を有さず、また、その重合度の数値範囲が「２〜８」よりも広く「２〜５０」となっているものである。
　
　そうすると、本願発明を特定する事項を全て含んだ上で、さらに他の限定事項を付加し、且つ発明特定事項に係る数値範囲を狭くしたものに相当する本願補正発明が、前記２．（３）に記載したとおり、文献Ａ１に記載された事項に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も同様の理由により、文献Ａ１に記載された事項に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
　なお、請求人は平成１７年４月２６日付けの審理終結通知に対し、同年５月１２日付けで審理再開の申立てをしたが、同年５月１３日に提出された手続補正書（審理再開申立書の申立の理由）の内容を検討しても、審理を再開すべき理由を見出せないので、審理を再開しない。
　
（４）むすび
　
　以上のとおり、本願発明は、文献Ａ１に記載された事項に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　
　よって、結論のとおり審決する。