【事件の表示】
　平成　６年特許願第３２９２４２号「歯周病原菌の付着阻害および脱離のための口腔用組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成　８年　６月１８日出願公開、特開平　８−１５４５８５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　本願は、平成６年１２月５日の出願であって、その請求項１に係る発明は、平成１３年１２月２１日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものと認める。（以下、「本願発明」という）
「フノランを有効成分とする歯周組織に対する歯周病原菌の付着阻害および脱離のための口腔用組成物。 」
　
２．引用例
　これに対し、原査定の特許法第２９条第１項の規定に基づく拒絶の理由で引用された本願の出願前に頒布された刊行物である特開平５−１３９９７９号公報(以下，「引用例」という。)には、以下の事項が記載されている。
　
（２−１）「フノラン、ι−カラギーナン、ファーセレラン及びジェランガムよりなる群から選択される多糖類を有効成分とする虫歯菌歯牙付着阻害及び脱離のための口腔用組成物。」（【請求項１】）
（２−２）「発明者らは齲蝕疾患の予防には、歯牙表面の獲得被膜に虫歯菌が付着するのを阻害すること、また、獲得被膜に付着した虫歯菌を脱離することによって、歯垢の形成を抑制するのが効果的であるとの認識に基づき鋭意研究し、特定の多糖類すなわちフノラン、ι−カラギーナン、ファーセレラン及びジェランガムよりなる群から選択される多糖類が、虫歯菌の獲得被膜への付着阻害、虫歯菌の獲得被膜からの脱離に効果的であるとの知見を得てこの発明を完成したものである。」（段落【０００６】）
（２−３）「これら特定の多糖類すなわちフノラン、ι−カラギーナン、ファーセレラン及びジェランガムは、いずれも、既に一般に食品に利用されているもので、安全であり、また供給が容易であるとともに、従来の虫歯予防物質である抗菌剤，グルカン形成阻害剤，グルカン分解酵素等と併用すると、歯垢形成は著しく減少すると思われ、その上、チューインガム，錠菓，飲料，アイスクリーム及びチョコレート等の食品のほか、歯磨剤，歯肉剤，洗口剤，口中清涼剤等の形をとることもできる。」（段落【００１２】）
（２−４）「実施例３
　下記の処方にしたがってアイスクリームを調製した。
　　フノラン　　　　　　　　　　　　　　  0.5 ％
　　クリーム (脂肪率45％)     　　　　　 25.0 ％
    牛乳 (脂肪率 3.7％)                  35.0 ％
　　脱脂粉乳 (無糖) 　　　　　　　　　　 24.3 ％
　　砂糖    　　　　　　　　　　　　　　 10.2 ％
　　コーンシロップ　　　　　　　　　　　  4.7 ％
　　安定剤        　　　　　　　　　　　  0.3 ％」（段落【００３８】）
（２−５）「実施例９
　下記の処方にしたがってチョコレートを調製した。
　　フノラン　　　　　　　　　　　　　　　0.6 ％
　　カカオマス　　　　　　　　　　　　　 15.0 ％
　　全脂粉乳　　　　　　　　　　　　　　 25.0 ％
　　ココアバター　　　　　　　　　　　　 18.0 ％
　　砂糖　　　　　　　　　　　　　　　　 41.0 ％
　　乳化剤　　　　　　　　　　　　　　　　0.3 ％
　　香料　　　　　　　　　　　　　　　　　0.1 ％」（段落【００４４】）
　
　以上の記載事項からみて、引用例には、「フノランを有効成分とする虫歯菌歯牙付着阻害及び脱離のための口腔用組成物」の発明（以下「引用発明」という）が記載されているものと認められる。
  
３．対比
　本願発明と引用発明とを比較すると、両者は、フラノンを有効成分とする病原菌の付着阻害および脱離のための口腔用組成物である点で一致するが、
（ａ）本願発明が、歯周組織に対する歯周病原菌の付着阻害および脱離のためのものであるのに対し、引用発明は、虫歯菌歯牙付着阻害及び脱離のためのものである点
で、一応相違する。
　
４．当審の判断
（１）組成物自体の相違について
　まず、このような使用目的の相違により、組成物自体の成分、組成等に相違が生じるか否かについて検討すると、特にそのような事情は認められない。このことは、本願の明細書の発明の詳細な説明に記載された本願発明の実施例３のアイスクリーム、及び実施例８のチョコレートの成分及びその含量が、引用例に記載された実施例３のアイスクリーム、及び実施例９のチョコレートの成分及びその含量（前記記載事項（２−４）及び（２−５）を参照）と比較して、フノランの含有量のみならず、他の成分の含有量においても完全に一致していることからも裏付けられる。
　すなわち、このような使用目的の相違により、本願発明の組成物の成分や含有量が引用発明の組成物と区別できるようになるものではない。
　そして、両発明が、組成物という物の発明であることを考慮すれば、上記のことのみから、この相違点が本願発明と引用発明との実質的相違点ではないという結論を導き出しうるものともいいうる。しかし、請求人は、審判請求書において、両発明はいわゆる用途発明に関するものであって、用途において全く相違し、用途発明は、物の特定の性質を発見し、その性質を専ら利用してその物を特定の用途に用いることについての発明であり、公知の物をまだ知られていなかった用途に使用する点に特徴があるものであるから、新規性を有する旨主張しているので、両発明の用途自体が、実質的に相違するものであるのか否かについても、念のため、以下において検討する。
　
（２）用途の相違について
　物の用途・使用は、用いられる物が同一の物である場合には、(i)使用する対象物又は対象者、及び(ii)使用に際しての具体的行為、という使用の態様が同じであれば、用途として区別できないというべきである。そして、本願発明の組成物は、具体的には、引用発明と同様に食品や歯磨き剤として使用するものであり、使用する対象者や使用の際の具体的行為（飲食や歯磨き等）によっては、引用発明の組成物の用途と区別することができない。例えば、本願発明の実施例３のアイスクリームや、実施例８のチョコレートを食すれば、歯周組織に対する歯周病原菌の付着阻害および脱離のために食したところで、それは同時に、引用発明と同様の効果、すなわち虫歯菌歯牙付着阻害及び脱離という効果を必然的に奏することになる。
　結局、上記の相違点は、単に使用目的の認識の相違に留まるものであり、組成物の組成の点からも、その使用の態様の点からも、両発明の区別をすることはできない。
　
　なお、平成１３年４月２５日　東京高裁　平成１０(行ケ)４０１号判決においては、「用途発明は、既知の物質のある未知の属性を発見し、この属性により、当該物質が新たな用途への使用に適することを見いだしたことに基づく発明であると解すべきである。なぜなら、既知の物質につき未知の属性を発見したとしても、それによって当該物質の適用範囲が従来の用途を超えなければ、技術的思想の創作であるということはできず、また、新たな用途への使用に適するといえるものでなければ、適用範囲が従来の用途を超えたとはいい難いからである。」と判示されている。
　これを本願発明に当てはめてみれば、本願発明は、引用発明と比較すると、口腔内病原菌の付着を阻害し脱離をするものである点で同一であり、単に虫歯菌のみならず、歯周病原菌にも適用できることを発見したものに留まるものであって、既知の口腔用組成物の未知の属性を発見したといい得るものか否かについても疑義のあるところであるが、少なくとも、それにより当該口腔用組成物の適用範囲が従来の用途を超えたものとなるものではないことは明らかであるから、本願発明は上記判決において判示された用途発明の定義には該当しないというべきである。
　
（３）相違点（ａ）についての総合的判断
　以上のように、上記の相違点（ａ）は、実質的な相違点とはいえないから、本願発明は引用例に記載された発明である。
　なお、請求人は審判請求書において、本願発明の用途としての作用効果はきわめて優れ、組成物の直接認識できる性質から当然予期できる用途ではない、とも主張する。しかし、上記の通り、本願発明が引用例に記載された発明である以上、本願明細書の詳細な説明において開示された効果がいかに優れたものであったとしても、それは単なる効果の発見にすぎない。
　
５．むすび
　したがって、本願発明は、引用例に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。