【事件の表示】
　平成　４年特許願第２９４１９３号「センサ及び検知方法」拒絶査定不服審判事件〔平成　５年　８月３１日出願公開、特開平　５−２２３７３７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
　本願は、平成　４年１１月　２日の出願であって、その請求項１ないし５に係る発明は、特許請求の範囲の請求項１ないし５に記載された事項により特定されるとおりのものであると認める。
　これに対して、平成１６年７月２６日付けで拒絶理由を通知し、期間を指定して意見書を提出する機会を与えたが、請求人からは何らの応答もない。　前記理由は次のものである。
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　　　　　　　　　　　　　　　理　由
理由１
　この出願の下記の請求項に係る発明は、下記の点で特許法第２９条第１項柱書に規定する要件を満たしていないので特許を受けることができない。
 　　　　　　　　　　　　　　　　　記
　特許庁の改訂審査基準（平成５年６月）および特許・実用新案審査基準（平成１２年）のいずれにおいても、『２．１ 「産業上利用することができる発明」に該当しないものの類型』として、「人間を診断する方法」が掲げられ、その定義として、前者では『人間を診断する方法とは、身体の各器官の構造・機能を計測するなどして各種の資料を収集し、これに基づき医師（又は、医師の指示を受けた者）が人間の健康状態を認識し、又は、その病状を把握する方法を意味する。』とされ、後者でも同様に『人間を診断する方法とは、医師（又は、医師の指示を受けた者）が病気の発見、健康状態の認識等の医療目的で、人間の身体の各器官の構造・機能を計測するなどして各種の資料を収集する方法、及び該収集方法に基づき病状等について判断する方法を意味する。』とされているとおりである。
　さて、本願請求項１に係る発明が、前記定義に係る「人間を診断する方法」を含んでいるか、否かについて検討すると、本願明細書の発明の詳細な説明の「【０００２】【従来の技術】血液中のある種のガス、例えば酸素及び二酸化炭素の濃度を決定することが医師にとって時おり必要であり又は望ましい。……」、「【０１０６】血液中の酸素濃度の連続オンライン生体内（イン−ビボ）モニタリングを提供するため、光ファイバー１１２は患者の血管に挿入し得るカテーテル又はプローブの形であってもよい。……」という記載を参照すると、本願請求項１の発明の実施例は、医師（又は、医師の指示を受けた者）が医療目的で濃度を測定する方法であるものであることが明らかである。
　そして、本願請求項１中に、医師のことも、医療目的のことも、記載がないが、もし請求項１中に、「医師が医療目的で、濃度を測定する方法」と記載があれば、請求項１の発明が、医師（又は、医師の指示を受けた者）が病気の発見、健康状態の認識等の医療目的で、人間の身体の例えば、呼吸器系乃至循環器系の機能を血液中の酸素濃度を計測することにより計測するなどして、血液の酸素濃度の資料を収集する方法、を含むことになり、請求項１に、「医師が医療目的で」という記載がなければ、医師（又は、医師の指示を受けた者）が病気の発見、健康状態の認識等の医療目的で、人間の身体の例えば、呼吸器系乃至循環器系の機能を血液中の酸素濃度を計測することにより計測するなどして、血液の酸素濃度の資料を収集する方法、を含まないことになるというようなことは、いえず、かえって、「医師が医療目的で」という記載が請求項１中にないということは、医師が医療目的で濃度を測定する方法も、医師以外のものが医療目的以外の目的で濃度を測定する方法も両方とも含む発明であるということに過ぎない。 
　ところで、請求人は、「サンプル中の分析対象の濃度を体外で検知する方法であって」という請求項１中の文章を強調しているが、例え「サンプル」が被検査者から体外に取り出したものであって、濃度を体外で検知する方法であったとしても、その方法発明が「医師（又は、医師の指示を受けた者）が病気の発見、健康状態の認識等の医療目的で、人間の身体の各器官の構造・機能を計測するなどして各種の資料を収集する方法、及び該収集方法に基づき病状等について判断する方法」を含むのであれば、その方法発明は、当然に「人間を診断する方法」であることに変わりはない。審査基準は、分析対象が体内から体外に取りだしたサンプルであるから、とか、体外での測定であるから、ということで、人間を診断する方法であるとか、ないとか、区別しているのでないことは明らかである。 
　したがって、本願請求項１の発明および請求項１の従属請求項２−５は、いずれも「人間を診断する方法」を含み、「産業上利用することができる発明」に該当しないから、特許法第２９条第１項柱書に規定する要件を満たしていない。
　
理由２ 
　この出願の下記の請求項に係る発明は、その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。　　　　　　　　　　　　　　 
　　　　　　記　　　（引用文献等については引用文献等一覧参照）
　請求項：１−５
　刊行物：引用文献１乃至５
　備考：
　請求項１，２，４，５について 
　媒体中の分析対象の濃度測定センサとして、第１の励起光に応答して光を生じる第１の表示成分と、第２の励起光に応答して光を生じる第２の表示成分とをマトリクス材料内に有し、一方の応答が上記分析対象により消光されることにより濃度を測定するものは知られており（引用文献１乃至４）、一方の表示成分の応答がエキシマにより得られるものであるものについても引用文献１に記載されている。 
　また、表示成分をマトリクス材料に共有結合させることは引用文献２に、第１，第２の励起光として同じ光を用いること、第１、第２の応答の比を取ることは引用文献４に示されている。 
　請求項３について 
　引用文献５には、血中の酸素分圧を測定する場合に、波長の異なる放射光の位相差より酸素の消光度を検出することに基づいて測定を行うことについて記載されている。 
　よって、引用文献１乃至５に基づいて本願の請求項１−５に記載された発明を想到することは、当業者が容易になし得ることと認められる。 
 　 
 　　　　　　　　　　　引　用　文　献　等　一　覧 
 １．ASHUTOSH SHARMA,Unusually efficient quenching of the
　　 fluorescence of an energy transfer-based optical sensor for
　　 oxygen, ANALYTICA CHIMICA ACTA, 1988 Vol.212  No. 1
　　 Page.261-265 
 ２．特開平０２−０１６４３５号公報 
 ３．特開平０２−２９７０４５号公報 
 ４．特開昭６４−０６３８４２号公報 
 ５．欧州特許出願公開第３６３２１９号明細書 
 　 
　（注：引用文献１−５は、審査段階の拒絶理由通知において本件装置発明　　　　と本件組成物発明について引用されたものと同じである。
　　　　審査段階では、方法発明に対して特許法第２９条第２項の拒絶理由　　　　をしていなかったが、今回本件方法発明と対比して見なおした結果　　　　追加したものである）
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　そして、上記の拒絶理由は妥当なものと認められるので、本願は、この拒絶理由によって拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。