【事件の表示】
　平成　７年特許願第１８７７７８号「排気ガステストプログラムの作成方法および排気ガス計測制御システム」拒絶査定不服審判事件〔平成　９年　１月１７日出願公開、特開平　９−　１５１０３〕について、次のとおり審決する。
【結　論　】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１．手続の経緯、本願発明
　
　本願は、平成７年７月１日の出願であって、平成１６年８月２６日付けで当審において拒絶理由を通知したところ、平成１６年１０月２９日付けで明細書を補正する手続補正書が提出されたものであって、その請求項１及び請求項２に係る発明（以下、それぞれ「本願発明１」「本願発明２」という。）は、上記補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１及び請求項２に記載された事項により特定される次のとおりのものである。
　
「【請求項１】　
排気ガステストを
の組み合わせとして構成
動作イベントや計測方法についてのパラメータであるテスト記述パラメータを、
で共通にして設け、このテスト記述パラメータをフェーズごとに指定することにより所望の排気ガステストプログラムを作成した
「【請求項２】　請求項１に記載の排気ガステストプログラムの作成方法で作成された排気ガステストプログラムを用
いた
　
第２．当審で通知した拒絶理由
　
２−１．当審で通知した拒絶理由の概要
　
　当審において通知した拒絶理由の概要は次のとおりである。
　
【理由１】本件出願は、明細書及び図面の記載が下記の点で不備のため、特許法第３６条第４項及び第６項第２号に規定する要件を満たしていない。
　　　　　　　　　　　　　　　　記
（１）（２）−略−
（３）請求項１に「動作イベントまたは計測細目」と記載されているが、「動作イベント」が如何なる機器（排ガス採取バッグ、自動車運転用ロボットなど）の動作を対象としているのかが不明であり、「計測細目」についても、何がこれに含まれるかに関する具体的な記載が発明の詳細な説明になく、かえって「計測方法」という上記「計測細目」との関係が不明な語句が使用されている。また、発明の詳細な説明の表１や表２をみても、各テスト記述パラメータが「動作イベント」及び「計測細目」のいずれに属するのかが不明であるから、表１や表２をもってしても「動作イベント」や「計測細目」の意味内容が明確にならない。
（４）上記（１）−（３）のとおり、請求項１に係る発明を明確に把握することができないから、請求項１に係る発明を引用する請求項２に係る発明も、同様の理由によりその構成を明確に把握することができない。
（５）請求項１及び２に係る発明は、今後、世界各国で新しい排気ガス規制テストが策定されたとしても、プログラムの作成・変更を経ることなく所望のテストを実施することができる効果を有する旨記載されているが（段落００２５）、将来策定され得る排気ガステストにおけるフェーズの種類は、例えば当該フェーズの持続時間だけみても数限りない可能性があることが想像に難くないところ、如何なる「仮想的な走行パターン」を想定すれば、上記したような数限りない種類のフェーズの組み合わせとして構成される排気ガステストに対応し得るプログラムを作成し得るのかについて、発明の詳細な説明は、当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　
【理由２】本件請求項１及び２に係る発明は、特許法第２９条第１項柱書きに規定する「産業上利用することができる発明」に当たらない。−略−
　
２−２．請求人がした手続補正及び意見書における主張の内容
　
　請求人は、上記手続補正書により特許請求の範囲の記載を上記「第１」のとおり補正するとともに、同時に提出した意見書において、上記【理由１】の（３）に関し、次のとおり主張している。
　
（意見書の記載の抜粋）　
『４．本願発明の排気ガステストプログラムの作成方法において、排気ガステストを複数の排気ガス収集区間であるフェーズの組み合わせとして構成したのは、フェーズ単位で排気ガステストのプログラムを作成し、それらを組み合わせることにより、例えば、１０モード排気ガステスト基準（日本）やＬＡ−４モード排気ガステスト基準（アメリカ）にそれぞれ準拠した多くのプログラムを簡単に作成するためです。
　５．例えば、１０モードに対応するテスト記述ファイルの具体的な一例が前記表１に示されており、ＬＡ−４モードに対応するテスト記述ファイルの具体的な一例が前記表２に示されておりますが、１０モードおよびＬＡ−４モードに対応するいずれのテスト記述ファイルにおいても、テスト記述パラメータの項目(1)（表中では○付数字１。以下同じ。）〜(16)は共通であることが表１，２から分かります。また、表１，２から、各フェーズ１，２…において実行される動作イベントや計測方法が異なっていることも分かります。すなわち、本願発明の排気ガステストプログラムの作成方法においては、前記テスト記述パラメータを、表１，２に示すように、フェーズ１，２…ごとに指定することにより、例えば、１０モード排気ガステスト基準（日本）やＬＡ−４モード排気ガステスト基準（アメリカ）にそれぞれ準拠した多くの排気ガステストプログラムを作成できます。
　６．前記表２の例えば項目（13）において、フェーズ１の項目（13）のペア番号１を例えばＢａｇ１およびＢａｇ４（本願図２）とし、フェーズ２の項目（13）のペア番号２を例えばＢａｇ２およびＢａｇ５（本願図２）としますと、フェーズ１ではＢａｇ１およびＢａｇ４を用いてそれぞれエアおよびサンプルガスが採取され、フェーズ２ではＢａｇ２およびＢａｇ５を用いてそれぞれエアおよびサンプルガスが採取されます。一方、前記表１では、フェーズ２においてしか採取が行われておりません。このように本願発明では、例えばＢａｇ採取という「動作イベント」があり、この動作イベントについてのパラメータが項目（13）です。また、本願発明では、フェーズ時間などを「計測方法」と言っており、この計測方法についてのパラメータが前記表１，２における項目（15）などであります。・・・
　８．上述しましたように・・・本願発明において、動作イベントや計測方法の意味、ならびに、動作イベント及び計測方法とテスト記述パラメータの関係も、原明細書の「発明の詳細な説明の欄」の上記表１，２に記載されている内容から明確になった・・・』
　
２−３．判断
　
　上記【理由１】の（３）で指摘した不備が、上記手続補正書及び意見書の内容により解消されたか否かについて検討する。
　
　上記指摘した不備は、要するに、補正前の請求項１の「動作イベントまたは計測細目」との記載では、「動作イベント」が如何なる機器（排ガス採取バッグ、自動車運転用ロボットなど）の動作を対象とし、「計測細目」に何が含まれるのかが、発明の詳細な説明の表１や表２などの記載を参酌しても不明りょうである結果、同請求項に係る発明の構成を明確に把握することができない、というものである。
　
　上記手続補正書による補正により、補正前の「動作イベントまたは計測細目」との記載が「動作イベントや計測方法」と補正されたが、「動作イベント」なる文言については従前のままであるし、補正後の「計測方法」なる文言も極めて一般的・抽象的であり、該「計測方法」に何が含まれるのか（
Ａ．排気ガスサンプリング方法
Ｂ．使用する採取バッグ
Ｃ．使用するガス分析装置
Ｄ．当該分析におけるガス分析装置のレンジ
　
　また、請求人は、上記意見書の「６．」において、補正後の「動作イベントや計測方法」の意味内容に関し、次の旨主張している。
　『本願明細書の表２の例えば項目(13)において、フェーズ１の項目(13)のペア番号１を例えばＢａｇ１・４(本願図２)とし、フェーズ２の項目(13)のペア番号２を例えばＢａｇ２・５(本願図２)とすると、フェーズ１ではＢａｇ１・４を用いてそれぞれエア及びサンプルガスが採取され、フェーズ２ではＢａｇ２・５を用いてそれぞれエア及びサンプルガスが採取される。一方、本願明細書の表１では、フェーズ２においてしか採取が行われない。このように本願発明では、例えばＢａｇ採取という「動作イベント」があり、この動作イベントについてのパラメータが項目(13)である。また、本願発明では、フェーズ時間などを「計測方法」と言っており、この計測方法についてのパラメータが前記表１，２における項目(15)などである。』
　
　しかしながら、請求人のかかる主張は、本願明細書の表１及び表２にある１６ものテスト記述パラメータのうち、「排ガス採取バッグ」及び「フェーズ時間」が、それぞれ、「動作イベント」及び「計測方法」に含まれることを個別に言うのみであり、請求項１に記載の「動作イベント」が如何なる機器（自動車運転用ロボット、シャシダイナモメータ、排ガスサンプリング装置、排ガス採取バッグ、排ガス分析装置など）の如何なる動作を対象とするのかが依然として不明りょうであり、請求項１に記載の「計測方法」に如何なる内容のものが含まれるのか（排気ガスサンプリング方法、使用する採取バッグ、使用するガス分析装置、当該分析におけるガス分析装置のレンジなど）が依然として不明りょうであると言わざるを得ない。また、上記したとおり、請求項１に記載の「動作イベント」と「計測方法」とが「や」なる語句で結ばれているが、両者が「及び」「又は」のいずれを意味するのか、それとも、それ以外を意味するのかが、上記意見書の内容を参酌しても不明りょうである。
　
　そして、本願発明１の構成が不明りょうである以上、同発明を引用する本願発明２の構成も不明りょうとなるから、上記【理由１】の（４）で指摘した不備も解消していない。
　
　したがって、本願は、特許請求の範囲の記載が、上記【理由１】の（３）及び（４）で指摘した点で特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていないので、上記通知書の【理由１】で他に指摘した特許法第３６条第４項違反や【理由２】で指摘した特許法第２９条第１項柱書き違反について検討するまでもなく、拒絶すべきものである。
　
第３．原査定の理由（特許法第２９条第２項違反）の判断
　
３−１．本願発明
　
　本願の特許請求の範囲の記載は上記「第２」で判断したように不備であるため、本願発明１及び本願発明２の構成が不明りょうであるが、請求人が上記意見書において、本願発明１の『動作イベント』に「Ｂａｇ採取」が含まれ、本願発明１の『計測方法』に「フェーズ時間」が含まれると説明しているので、本願発明１の『動作イベントや計測方法』に「Ｂａｇ採取及びフェーズ時間」が含まれると解した上で、原査定の理由（特許法第２９条第２項違反）の有無について判断する。
　
３−２．刊行物
　
　原査定で引用した、『自動車技術ハンドブック ＜第３分冊＞試験・評価編』（社団法人自動車技術会編集 1992年）（以下「刊行物」という。）には、次の事項が記載・図示されている。
　
「１１．２．２　排出ガス試験方法
（１）試験法　
　自動車排出ガス規制は、規制値と試験法を定めて実施される・・・表11-1に現在、排出ガスを実施している国での試験法を示す。試験法は、運転モード、試験装置、分析装置などから成り立っている。
（ａ）運転モード　運転モードについてはそれぞれの国及び地域の大気汚染が最も効果的に改善するために・・・設定されている。こうした運転モードも日本の１０モード・・・やアメリカのＬＡ＃４モード、又、ヨーロッパのＥＣＥモードのように加減速を含む過渡モードと・・・定常運転状態のみの定常モードの２つに分類することができる。・・・
（ｂ）分析法　自動車から排出される排気ガス・・・などの分析は、以下の方法により行われる。
　１（丸付き）排気ガス　排気ガスサンプリング法としては定容量サンプリング法（ＣＶＳ法）、全量バッグ法（トータルバッグ法）、直接サンプリング法の３つがある。ＣＶＳ法は、図11-11に示すとおり排気管から出た排気ガスを空気で希釈したのち、定容量ポンプで吸引し、混合された排気ガスの一部をバッグに捕集する方法で・・・の２方式がある。・・・サンプリングした排気ガスの分析計は、各成分によって使い分けがされており、一般には表11-4のとおりである。・・・
（ｃ）試験装置　排気ガス試験を車両で実施する場合にはシャシダイナモメータを用い・・・る。シャシダイナモメータによる方法を図11-16に示す。・・・シャシダイナモメータを用いた１０モード排出ガス試験手順の一例を図11-17に示す。」（３１４頁右欄１３行ないし３１８頁右欄２５行）
　
　そして、図11-16には、「シャシダイナモメータ上を走行する車両から排出される排出ガスを捕集するサンプリングバッグを具備したＣＶＳ本体とこれと離間した地点にＣＶＳ制御装置を具備した制御盤とを有する排出ガス分析装置」が認められる。
　
３−３　対比・判断
　
　本願発明１と刊行物に記載のものとを対比すると、
　まず、刊行物に記載の「排出ガス試験方法」は、本願発明１における「排気ガステスト」に相当する。
　また、刊行物には、自動車の排出ガス試験を１０モード（日）、ＬＡ＃４モード（米）など各種の運転モードで行うことが記載されているところ、排出ガス試験においては、自動車の機関状態により「複数のフェーズ」に分類し、それぞれの「フェーズ」における排気ガス成分をそれぞれ別個の「採取バッグに採取」するようにしていることは技術常識である（例えば、特開平６−２０７８８８号公報の【００２１】【００２２】や特開平７−７２０５０号公報の【０００２】の記載を参照）。そうすると、刊行物には、本願発明１の「複数の排気ガス収集区間であるフェーズの組み合わせとして構成」することが記載されているものと認められる（刊行物の記載内容から得られる情報を、当該出願の出願時における技術常識に基づいて把握してよいことについてH15. 9. 4 東京高裁 平成14(行ケ)199を参照。）。
　そして、刊行物に記載の「排出ガス試験方法」を実施するに際しては、予め、各「排気ガス収集区間であるフェーズ」の「開始時間ないしは持続時間をどうするか」、「排気ガスをどの採取バッグで採取するか」について設定しておく必要があるところ、前者は、本願発明１の「各フェーズで共通にして設けられた、計測方法についてのパラメータ」に相当し、後者は、本願発明１の「各フェーズで共通にして設けられた、動作イベントについてのパラメータ」に相当する。
　さらに、刊行物に記載の「排出ガス試験方法」が、「ＣＶＳ制御装置を具備した制御盤」などを通して「プログラム制御」されることは自明である。
　
［本願発明１について］
　
　そうすると、本願発明１と刊行物に記載のものとは、
　
　＜一致点＞　
　「排気ガステストを複数の排気ガス収集区間であるフェーズの組み合わせとして構成し、動作イベントや計測方法についてのパラメータを、各フェーズで共通にして設け、このパラメータをフェーズごとに設定するようにした所望の排気ガステストの手順を実施するプログラム」
　
　に関する点で一致し、次の点で相違する。
　
　＜相違点１＞
　本願発明１は、「所望の排気ガステストの手順を実施するプログラム」の「作成方法」であって、「排気ガステストを複数の排気ガス収集区間であるフェーズの組み合わせとして構成」し、「動作イベントや計測方法についてのパラメータ」を「テスト記述パラメータ」として「フェーズごとに指定」することにより上記プログラムを作成したのに対し、
　刊行物には、「所望の排気ガステストの手順を実施するプログラム」の作成方法が明記されていない点。
　
　上記＜相違点１＞について検討するに、
　「所望の排気ガステストの手順」が、「排気ガステストを複数の排気ガス収集区間であるフェーズの組み合わせとして構成」し、「動作イベントや計測方法についてのパラメータ」を「フェーズごとに設定」することにより定められるものである以上、当該「所望の排気ガステストの手順」を実施する「プログラム」についても、「複数の排気ガス収集区間であるフェーズの組み合わせとして構成」し、「動作イベントや計測方法についてのパラメータ」を「テスト記述パラメータ」とした上、その設定内容を「フェーズごとに指定」することにより作成することはあまりにも自明である。
　
［本願発明２について］
　
　本願発明２は、本願発明１の方法で作成された「排気ガステストプログラム」を用いたことを特徴とする「排気ガス計測制御システム」である。
　
　刊行物に記載の「排出ガス分析装置」は、本願発明２の「排気ガス計測制御システム」に相当する。
　
　そうすると、本願発明２と刊行物に記載のものとは、上記「３−３」に記載したのと同様の理由により、
　
　＜一致点＞
　「排気ガステストを複数の排気ガス収集区間であるフェーズの組み合わせとして構成し、動作イベントや計測方法についてのパラメータを、各フェーズで共通にして設け、このパラメータをフェーズごとに設定するようにした所望の排気ガステストの手順を実施するプログラムを用いた排気ガス計測制御システム」
　
　に関する点で一致し、次の点で一応相違する。
　
　＜相違点２＞
　本願発明２の「所望の排気ガステストの手順を実施するプログラム」は、「排気ガステストを複数の排気ガス収集区間であるフェーズの組み合わせとして構成」し、「動作イベントや計測方法についてのパラメータ」を「テスト記述パラメータ」として「フェーズごとに指定」することにより作成されるのに対し、
　刊行物に記載の「所望の排気ガステストの手順を実施するプログラム」の作成方法は明らかでない点。
　
　上記＜相違点２＞について検討するに、
　当該「プログラム」が、「排気ガステストを複数の排気ガス収集区間であるフェーズの組み合わせとして構成」し、「動作イベントや計測方法についてのパラメータ」を「テスト記述パラメータ」とした上、その設定内容を「フェーズごとに指定」することにより作成されるものであるとしても、その結果作成されるものは「所望の排気ガステストの手順を実施するプログラム」にほかならないから、当該「プログラム」の作成方法の相違は、当該「排気ガス計測制御システム」の計測制御の内容及び機能に影響を及ぼさず、上記＜相違点２＞は実質的な相違ではない。
　
　したがって、本願発明１及び本願発明２は、刊行物に記載された発明に基いて容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
第４．むすび
　
　以上のとおり、本願は、明細書及び図面の記載が、特許法第３６条第６項の規定する要件を満たしておらず、また、本願発明１及び本願発明２は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから、本願は拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。