【事件の表示】
　特許第５７９５４２０号発明「酸素含有量が低いＣｕ−Ｇａ系合金スパッタリングターゲット材」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第５７９５４２０号の請求項１に係る特許を維持する。
【理　由】
第１．手続の経緯
　特許第５７９５４２０号は、平成２３年４月１日に出願された特願２０１１−８１８０６号（以下、「原出願」という。）の一部を平成２６年１０月２９日に新たな特許出願とした特願２０１４−２２００１１号について、平成２７年８月２１日に設定登録がされたものであり、その後、その請求項１に係る特許に対し、特許異議申立人　特許業務法人  藤央特許事務所により特許異議の申立てがされたものである。
第２．本件発明の認定
　上記特許に係る発明は、その特許請求の範囲の請求項１に記載された次の事項により特定されるとおりのもの（以下、「本件発明１」という。）と認められる。
「原子％で、Ｇａを２５％以上、４０％未満含み、残部Ｃｕおよび不可避的不純物からなり、酸素含有量が２５０ｐｐｍ未満、かつ結晶粒径が１０μｍ超〜３５μｍとしたことを特徴とするＣｕ−Ｇａ系合金スパッタリングターゲット材。」
第３．申立理由の概要
　特許異議申立人は、証拠として下記甲第１−４号証（以下、「甲１−４」という。）を提出した。
甲１：特開２０１２−３１５０８号公報
甲２：特願２０１０−１４６２３９号の明細書等
甲３：特開２０１０−２６５５４４号公報
甲４：国際公開第２０１１／１３４７１号
　そして、特許異議申立人は、本件特許は、本件特許の原出願の出願前である平成２２年６月２８日に出願された甲２に係る特許出願（特願２０１０−１４６２３９号）を基礎出願とし、優先権を主張して出願された甲１に係る特許出願（特願２０１１−１４０２０３号）の願書に最初に添付された明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明と実質的に同一であるから、特許法第２９条の２の規定に違反（以下、「取消理由１」という。）してされたものであって、取り消すべきものである旨主張している。
　ここで、甲１に係る特許出願の出願日は平成２３年６月２４日であって、本件特許の原出願の出願日である平成２３年４月１日の後であるから、上記「取消理由１」はすなわち、本件発明１は、甲１及び甲２の双方に共通して記載された発明と実質的に同一であるから、特許法第２９条の２の規定に違反してされたものであって、取り消すべきものであるという主張といえる。
　そこで、本件発明１が、甲１及び甲２の双方に共通して記載された発明と実質的に同一であるといえるかについて、以下検討する。
１．甲１及び甲２に記載された事項
（１）甲１及び甲２の双方に共通に記載された事項
　甲２には、下記の事項が記載されている。また、同様の記載は甲１にもあるから、甲２に記載された下記の事項は、甲１及び甲２の双方に共通に記載された事項であるといえる。
（ア）「【請求項１】
　Ｇａを１０〜９５質量％含有し、残部Ｃｕおよび不可避的不純物からなるＣｕ−Ｇａ合金ターゲット材であって、組織が平均粒径３００μｍ以下のＣｕ−Ｇａ合金相からなり、かつターゲット材中の各部位のＧａ含有量がターゲット材全体のＧａ含有量の平均値に対して±３％以内であることを特徴とするＣｕ−Ｇａ合金ターゲット材。
・・・
【請求項３】
　ターゲット材の各部位の酸素含有量がターゲット材全体の酸素含有量の平均値に対して±２０％以内の範囲にあり、且つターゲット材全体の酸素含有量の平均値が３００ｐｐｍ以下であることを特徴とする請求項１または２に記載のＣｕ−Ｇａ合金ターゲット材。」
（イ）「【０００９】
  本発明のＣｕ−Ｇａ合金ターゲット材によれば、スパッタの際のターゲット上でのノジュールの発生を抑制することができる。また、本発明のＣｕ−Ｇａ合金スパッタリングターゲット材を使用してスパッタ成膜することで、スパッタ成膜後の薄膜中で欠陥原因となる異常放電（アーキング）やパーティクルの発生が抑制され良好なＣｕ−Ｇａ層が形成できるため、太陽電池の製造において極めて有効である。」
（ウ）「【００１２】
　本発明のＣｕ−Ｇａ合金ターゲット材は、平均粒径３００μｍ以下のＣｕ−Ｇａ合金相からなり、かつターゲット材中の各部位のＧａ含有量がターゲット材全体のＧａ含有量の平均値に対し±３％以内である。
　それは、組成変動のない均一なＣｕ−Ｇａ相からなるターゲット材とすることにより、組成変動におるスパッタレート差を抑制し、局所的な凹凸のバラつきをなくすことで均一なエロージョン面を実現し、ターゲット上のノジュールの発生を抑制することが可能となるためである。また、ノジュールの発生の抑制は、スパッタ中の異常放電やスパッタ成膜後の薄膜中で欠陥原因となるパーティクルの発生を抑制することにも寄与する。また、Ｃｕ−Ｇａ合金相を平均粒径３００μｍ以下と微細にすることで、スパッタの際に、ターゲット材表面に凹凸が小さい平滑なエロージョン面を実現することが可能となり、ターゲット材上のノジュールの発生を抑制することが出来る。」
（エ）「【００１９】
  ガスアトマイズ法によるＣｕ−Ｇａ合金粉末を使用する場合には、アトマイズ出湯温度はＣｕ−Ｇａ合金の融点に対して５０℃から３００℃高い温度であることが好ましい。この理由は、合金融点から融点に対し５０℃高い温度範囲では溶湯ノズルが閉塞する可能性があり、合金融点に対し３００℃を超える温度では、アトマイズ粉末がアトマイズ装置のチャンバー内で凝集する可能性があるためである。また、より球状で酸素含有量を抑制したアトマイズ粉末を得るためにはアトマイズのガス圧力は１ＭＰａ以上１０ＭＰａ以下とすることが好ましい。
　また、Ｃｕ−Ｇａ合金粉末は平均粒径２０〜３００μｍであることが好ましい。平均粒径が２０μｍを下回る粉末では単位体積当たりの比表面積が大きくなるため、粉末全体の酸素含有量が高くなり、焼結体の酸素含有量に影響を与えるためである。平均粒径が３００μｍを超える粉末では焼結性が低下し、高密度の焼結体を得ることが困難になる。」
（オ）「【００２１】
　以下の実施例で本発明を更に詳しく説明する。
先ず、Ｃｕ原料を６８質量％、Ｇａ原料を３２質量％の割合になるように秤量して溶解炉内に装填し真空溶解した後、出湯温度１０００℃、アトマイズガス圧４ＭＰａでガスアトマイズを行いＣｕ−Ｇａ合金粉末を得た。得られた粉末を目開き２５０μｍのふるいを用いて分級を実施し、平均粒径（Ｄ５０）が７５μｍの粉末を得た。」
（カ）「【００２５】
・・・実施例１のＣｕ−Ｇａ合金ターゲット材では、図１に示す光学顕微鏡像で示すように平均粒径は、５０μｍであった。比較例１は場所により粒径は異なるが１ｍｍを超える大きな結晶粒であった。」
（キ）「【００２６】【表１】 
」
（２）甲１に記載された事項
　（１）に記載した事項に加えて、甲１には、下記の事項も記載されている。
（ク）「【請求項３】
  前記Ｃｕ−Ｇａ合金相の平均粒径が４０μｍ以上であることを特徴とする請求項１または請求項２に記載のＣｕ−Ｇａ合金ターゲット材。」
（ケ）「【００１２】
・・・以下、その理由を説明する。
  まず、本発明のＣｕ−Ｇａ合金ターゲット材は、ターゲット材中の各部位の成分変動を抑制するために、Ｃｕ−Ｇａ合金相を平均粒径３００μｍ以下に限定する。本発明では、より顕著に成分変動をなくすためには、Ｃｕ−Ｇａ合金相の平均粒径を４０μｍ以上にすることが好ましい。これにより、本発明のＣｕ−Ｇａ合金ターゲット材は、スパッタの際に凹凸が小さい平滑なエロージョン面をターゲット材表面に実現することが可能となり、ターゲット上のノジュールの発生を抑制することができる。
  また、本発明のＣｕ−Ｇａ合金ターゲット材は、組成変動のない均一なＣｕ−Ｇａ相からなるターゲット材とすることにより、組成変動におけるスパッタレート差を抑制し、局所的な凹凸のバラつきをなくすことで均一なエロージョン面を実現し、ターゲット上のノジュールの発生を抑制することが可能となるためである。・・・」
（コ）「【００３１】
  次に実施例２として、Ｃｕ原料を７５質量％、Ｇａ原料を２５質量％の割合になるように秤量して溶解炉内に装填し真空溶解した後、出湯温度１０５０℃、アトマイズガス圧４ＭＰａでガスアトマイズを行いＣｕ−Ｇａ合金粉末を得た。得られた粉末を目開き２５０μｍのふるいを用いて分級を実施し、平均粒径（Ｄ５０）が９５μｍの粉末を得た。
・・・
【００３５】
  また、実施例２のＣｕ−Ｇａ合金ターゲット材の平均結晶粒径を測定した。実施例２のＣｕ−Ｇａ合金ターゲット材では、図３に示す光学顕微鏡像で示すように平均粒径は、１００μｍであった。」
２．甲１及び甲２に記載された発明の認定
　記載事項（ア）によれば、甲１及び甲２には、Ｇａを１０〜９５質量％含有し、残部Ｃｕおよび不可避的不純物からなるＣｕ−Ｇａ合金ターゲット材であって、組織が平均粒径３００μｍ以下のＣｕ−Ｇａ合金相からなり、且つ、ターゲット材全体の酸素含有量の平均値が３００ｐｐｍ以下であるＣｕ−Ｇａ合金ターゲット材が記載されており、ここで記載事項（イ）によれば、Ｃｕ−Ｇａ合金ターゲット材は、Ｃｕ−Ｇａ合金スパッタリングターゲット材である。
　したがって甲１及び甲２の双方には、 
「Ｇａを１０〜９５質量％含有し、残部Ｃｕおよび不可避的不純物からなるＣｕ−Ｇａ合金ターゲット材であって、組織が平均粒径３００μｍ以下のＣｕ−Ｇａ合金相からなり、且つ、ターゲット材全体の酸素含有量の平均値が３００ｐｐｍ以下であるＣｕ−Ｇａ合金スパッタリングターゲット材。」が共通して記載されている（以下「引用発明１」という）。
３．対比・判断
（１）対比
　本件発明１と引用発明１とを対比すると、
「Ｇａを含み、残部Ｃｕおよび不可避的不純物からなるＣｕ−Ｇａ系合金スパッタリングターゲット材。」である点で一致し、次の点で相違する。
（相違点１）
　Ｇａの含有量が、本件発明１では、「原子％」で、「２５％以上、４０％未満」であるのに対し、引用発明１では、「１０〜９５質量％」である点。
（相違点２）
　本件発明１では、結晶粒径が「１０μｍ超〜３５μｍ」と特定されているのに対し、引用発明１では、組織の平均粒径が「３００μｍ以下」と特定されているのみである点。
（相違点３）
　酸素含有量が、本件発明１では、「２５０ｐｐｍ未満」とされているのに対し、引用発明１では、「３００ｐｐｍ以下」である点。
（２）判断
　まず（相違点１）及び（相違点３）について検討する。
　記載事項（オ）（キ）によれば、引用発明１の実施例１には、Ｇａを３１．９６質量％含有し、ターゲット材全体の酸素含有量の平均値が１０９．４ｐｐｍであるＣｕ−Ｇａ合金ターゲット材が記載されている。
　そして、Ｇａの原子量は約６９．７２３、Ｃｕの原子量は約６５．３４６であるから、引用発明１において、３１．９６質量％のＧａおよび残部である６８．０４質量％のＣｕを原子％に換算すると、Ｇａ：Ｃｕ＝（３１．９６／６９．７２３）：（６８．０４／６５．３４６）≒３０．５：６９．５となり、本件発明１のＧａの含有量である「原子％」で、「２５％以上、４０％未満」という条件を満たす。
　また、実施例１に記載された酸素含有量の平均値「１０９．４ｐｐｍ」も、本件発明１の酸素含有量である「２５０ｐｐｍ未満」という条件を満たす。
　したがって、甲１及び甲２には、「Ｇａの含有量」及び「酸素含有量」について、本件発明１で特定された条件に合致する開示があるといえるから、（相違点１）及び（相違点３）は、本件発明１と引用発明１との実質的な相違点でない。
　次に（相違点２）について検討する。
　引用発明１で特定されている組織の平均粒径「３００μｍ以下」には、形式的には本件発明１の結晶粒径の範囲「１０μｍ超〜３５μｍ」も含まれるが、記載事項（カ）によれば、引用発明１の実施例には、組織の平均粒径として「５０μｍ」が記載されているのみであって、結晶粒径が「１０μｍ超〜３５μｍ」の範囲のものについては、具体的な記載も示唆もない。
　また、記載事項（ウ）によれば、引用発明１は、「ターゲット上のノジュールの発生を抑制」することを課題とするものであるが、甲１の記載事項（ク）（ケ）には、前記課題の解決に適切な平均粒径の範囲は「４０μｍ以上」であることが記載されている。
　したがって、引用発明１において、前記課題を解決するための手段として、組織の平均粒径を具体的に選択しようとした場合、その範囲を「１０μｍ超〜３５μｍ」とすることは、甲１及び甲２の双方に共通して記載された前記課題を解決するための具体化手段における微差とはいえない。
　したがって、本件発明１は、（相違点２）の点で、甲１及び甲２の双方に共通に記載された発明と実質的に同一であるとはいえない。
４．まとめ
　以上のとおりであるから、請求項１に係る本件特許は、特許法第２９条の２に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものではない。
第４．特許異議申立人の主張について
　特許異議申立人は異議申立書にて、「第３．３．（２）」にて判断した事項に加えて、下記主張をしているので、当該主張について検討する。
（１）本件特許の原出願の出願前に公開された甲３の請求項１には、Ｃｕ−Ｇａ合金からなるスパッタリングターゲットの平均結晶粒径を１０μｍ程度に十分小さくすることが記載されており、甲４の請求項１には、Ｃｕ−Ｇａ合金焼結体スパッタリングターゲットで、平均粒径が５〜３０μｍのものが記載されていることを勘案すると、引用発明１において、平均粒径を１０μｍ超〜３５μｍに小さくすることは、本件特許の原出願の出願時における単なる周知慣用技術の付加ないし転用に該当し、新たな効果を奏するものではない。
（２）本件特許の明細書に記載されたスパッタリングターゲット材の製造方法を、甲１及び甲２に記載された製造方法と比較すると、両者に実質的な違いはないから、甲１及び甲２に記載された製造方法によって、本件発明１のスパッタリングターゲット材を製造できることは明らかである。
（１）について
　特許法第２９条の２において、本件発明と引用発明とが実質的に同一であるかを判断する際に考慮する「周知慣用技術」は、引用発明に係る出願時の「周知慣用技術」である（審査基準第ＩＩＩ部第３章４．２及び第２章第３節３．１．１（１）を参照。）。本件異議申立における甲３、甲４は、甲２の出願後に公開された刊行物であるから、本件発明１が、引用発明１の単なる周知慣用技術の付加ないし転用に該当するかの判断基準となる、「甲２の出願時」における周知慣用技術を示す根拠にはならない。
（２）について
　記載事項（エ）によれば、引用発明１の「Ｃｕ−Ｇａ合金スパッタリングターゲット材」の原料となる「Ｃｕ−Ｇａ合金粉末」は「平均粒径２０〜３００μｍ」である。
　また、記載事項（オ）によれば、甲１及び甲２の実施例１においては「平均粒径７５μｍ」の「Ｃｕ−Ｇａ合金粉末」が原料として用いられている。
　一方、本件特許明細書の段落【００２０】には、「目開き５００μｍの網により分級」された、「５００μｍ以下の粉末」について「酸素分析を行なった」旨の記載があるが、「Ｃｕ−Ｇａ系合金スパッタリングターゲット材」の原料となる「Ｃｕ−Ｇａ合金粉末」の平均粒径については、具体的な記載はない。
　そして、段落【００２５】の【表２】に記載された、結晶粒径が１２〜３５μｍの「Ｃｕ−Ｇａ系合金スパッタリングターゲット材」の実施例と、段落【００１４】の、「なお、アトマイズ粉末の結晶粒径は本発明範囲の結晶粒径より十分に小さい」という記載を考慮すれば、本件発明における実施例の「Ｃｕ−Ｇａ系合金スパッタリングターゲット材」の製造に用いられた粉末の粒径は、１２〜３５μｍより「十分に小さい」ものであるといえる。
　したがって、本件特許明細書に記載されたスパッタリングターゲット材の製造方法と、甲１及び甲２の双方に共通して記載された製造方法とは、少なくとも原料となる粉末の粒径の点で実質的な違いがあるから、甲１及び甲２に記載された製造方法によって、本件発明１のスパッタリングターゲット材を製造できることが明らかであるとはいえず、当該主張は採用できない。
第４．むすび
　以上のとおりであるから、異議申立人が主張する取消理由１によっては、請求項１に係る特許を取り消すことはできない。
　したがって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成２８年６月２３日（２０１６．６．２３）