【事件の表示】
　上記当事者間の特許第２９４３７８５号発明「養魚粉末飼料用添加物及び養魚用飼料」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　訂正を認める。
　特許第２９４３７８５号発明についての特許を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
１．手続の経緯
（１）本件特許第２９４３７８５号の特許請求の範囲第１項及び第２項に記載の発明（なお、特許請求の範囲第３項は、同第２項の実施態様項である。）についての出願は、昭和６１年１月３０日に特許出願された特願昭６１ー１６７３９号の一部を、平成１０年１月２３日に新たな特許出願としたものであって、平成１１年６月２５日にその発明について特許の設定登録がなされた。
（２）これに対して、請求人ロシュ　ビタミン　アーゲーにより平成１４年８月２７日に本件無効の審判の請求がなされ、平成１４年１１月１８日に訂正請求書（後日取り下げ）により、明細書の訂正が請求された。
（３）当審において、平成１５年４月３日付けで無効の理由の通知がなされ、その指定期間内である平成１５年７月８日に訂正請求書により明細書の訂正が請求された。
　
２．訂正の適否についての判断
（１）訂正の内容
　訂正事項ａ
　特許明細書の【発明の名称】「養魚粉末飼料用添加物及び養魚用飼料」なる記載を、「養魚用ペレット飼料」と訂正する。
　訂正事項ｂ
　特許明細書の特許請求の範囲における、
「【特許請求の範囲】
１．有効成分としてＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類を含有することを特徴とするアスコルビン酸活性を有する養魚粉末飼料用添加物。
２．有効成分としてＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類を含有することを特徴とするアスコルビン酸活性を有する養魚用飼料。
３．飼料が粉末飼料である請求項２記載の養魚用飼料。」なる記載を、
「【特許請求の範囲】
【請求項１】有効成分としてＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類と魚粉を含有することを特徴とするアスコルビン酸活性を有するニジマス、ヒメマス、シロザケ、アユ、アマゴ、ヤマメ、ハマチ、タイ、コイまたはウナギの養魚用ペレット飼料。」と訂正する。
　訂正事項ｃ
　特許明細書の段落番号【０００１】における、
「本発明は養殖魚類に対してアスコルビン酸活性を有し、かつ飼料中で安定な、特に経時的に安定なアスコルビン酸誘導体を有効成分として含有する養魚粉末飼料用添加物及び該アスコルビン酸誘導体を有効成分として含有する養魚用飼料に関する。」なる記載を、
「本発明は養殖魚類に対してアスコルビン酸活性を有し、かつ飼料中で安定な、特に経時的に安定なアスコルビン酸誘導体を有効成分として含有する養魚用飼料、特に養魚用ペレット飼料に関する。」と訂正する。
　訂正事項ｄ
　特許明細書の段落番号【０００２】９行目における、
「ハマチ稚魚では接餌量減少」なる記載を、
「ハマチ稚魚では摂餌量減少」と訂正する。
　訂正事項ｅ
　特許明細書の段落番号【０００４】における、
「本発明が解決しようとする課題はアスコルビン酸誘導体類を加熱成型機などを用いた養魚用飼料の製造工程でも分解されずに安定に保つことができ、長期にわたる飼料の保存に対しても安定であり、かつ広範な水産魚類に対してアスコルビン酸活性を十分に発現でき得る養魚粉末飼料用添加物及び養魚用飼料を提供することにある。」なる記載を、
「本発明が解決しようとする課題はアスコルビン酸誘導体類を加熱成型機などを用いた養魚用飼料の製造工程でも分解されずに安定に保つことができ、長期にわたる飼料の保存に対しても安定であり、かつ広範な水産魚類に対してアスコルビン酸活性を十分に発現でき得る養魚用飼料、特に養魚用ペレット飼料を提供することにある。」と訂正する。
　訂正事項ｆ
　特許明細書の段落番号【０００６】における、
「即ち、本発明は以下に示す養魚粉末飼料用添加物及び養魚飼料からなる。
○１有効成分としてＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類を含有することを特徴とするアスコルビン酸活性を有する養魚粉末飼料用添加物。
○２有効成分としてＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類を含有することを特徴とするアスコルビン酸活性を有する養魚用飼料。
○３飼料が粉末飼料である○２記載の養魚用飼料。」なる記載を、
「即ち、本発明は、有効成分としてＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類と魚粉を含有することを特徴とするアスコルビン酸活性を有するニジマス、ヒメマス、シロザケ、アユ、アマゴ、ヤマメ、ハマチ、タイ、コイまたはウナギの養魚用ペレット飼料に関する。」に訂正する。
　訂正事項ｇ
　特許明細書の段落番号【０００９】における、
「本発明の養魚粉末飼料用添加物には…粉末飼料に添加するものが含まれる。」なる記載を削除する。
　訂正事項ｈ
　特許明細書の段落番号【００１０】における、
「本発明において上記添加物が添加される粉末飼料には上記ねり餌の外、モイストペレットも含まれる。これらの飼料中でアスコルビン酸活性は長期間にわたって持続される。本発明の養魚用飼料は有効成分としてL−アスコルビン酸−２−リン酸エステルを含有し、アスコルビン酸活性を有するもので、その飼料形態としては上記の固形飼料、粉末飼料であり、その飼料形態はペレット飼料、練り餌及びモイストペレットである。飼料成分は通常用いられている魚粉などの蛋白源、小麦グルテン、α−デンプンなどである。」なる記載を、
「本発明の養魚用飼料は有効成分としてＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類を含有し、アスコルビン酸活性を有するもので、その飼料形態としては上記の固形飼料であり、その使用形態はペレット飼料である。飼料成分は通常用いられている魚粉などの蛋白源、小麦グルテン、α−デンプンなどである。」と訂正する。
　訂正事項ｉ
　特許明細書の段落番号【００１４】の「実施例２」なる記載を、
「参考例」と訂正する。
　訂正事項ｊ
　特許明細書の段落番号【００１７】の「実施例３」なる記載を、
「実施例２」と訂正する。
　訂正事項ｋ
　特許明細書の段落番号【００１７】の２行目「イカ内蔵５％」なる記載を、
「イカ内臓５％」と訂正する。
　訂正事項ｌ
　特許明細書の段落番号【００１８】の「実施例４」なる記載を、
「実施例３」と訂正する。
　訂正事項ｍ
　特許明細書の段落番号【００２３】における、
「Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類は養魚飼料に添加し飼料製剤化することができ、長期間の保存に対して安定で広範囲の養殖魚類においてアスコルビン酸活性を発揮することができる。そして、本発明の養魚飼料用添加物及び養魚飼料の使用により養殖魚類の成長率の向上、へい死率の低下、品質の向上などの効果をあげることができる。」なる記載を、
「L−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類は養魚飼料に添加し飼料製剤化することができ、長期間の保存に対して安定で広範囲の養殖魚類においてアスコルビン酸活性を発揮することができる。そして、本発明の養魚用飼料の使用により養殖魚類の成長率の向上、へい死率の低下、品質の向上などの効果をあげることができる。」と訂正する。
（２）訂正の適否についての判断
　上記訂正事項ｂは、特許請求の範囲第１項及び第３項を削除するとともに、特許請求の範囲第２項における養魚用飼料の投与対象魚種をニジマス、ヒメマス、シロザケ、アユ、アマゴ、ヤマメ、ハマチ、タイ、コイまたはウナギに特定し、飼料の形態をペレットに限定するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とする明細書の訂正に該当する。
　上記訂正事項ａ、ｃ，ｅ〜ｊ、ｌ、ｍは、上記特許請求の範囲の訂正にともない、この訂正と発明の詳細な説明とを整合させるものであるから、明りょうでない記載の釈明を目的とする明細書の訂正に該当する。
　上記訂正事項ｄ、ｋは、明らかな誤記の訂正であるから、誤記の訂正を目的とする明細書の訂正に該当する。
　また、これらの訂正事項は、 願書に添付した明細書の段落【０００８】、【００１０、】、【００１１】、【００１７】、【００２２】等に記載されている。
　そして、これらの明細書の訂正によって、特許請求の範囲が実質上拡張し、又は変更するものでもない。
　したがって、本件訂正請求は、平成６年法改正前の特許法第１３４条第２項ただし書及び特許法第１３４条第５項において準用する平成６年法改正前の同法１２６条第２項の規定に適合しているので、当該訂正を認める。
　　
３．本件特許発明
　本件特許発明は、上記訂正請求に係る訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものである。
「【請求項１】有効成分としてL−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類と魚粉を含有することを特徴とするアスコルビン酸活性を有するニジマス、ヒメマス、シロザケ、アユ、アマゴ、ヤマメ、ハマチ、タイ、コイまたはウナギの養魚用ペレット飼料。」
　
４．引用刊行物記載の発明
　当審が平成１５年４月３日付けで通知した無効の理由に引用した刊行物ａ（特開昭５２ー１３６１６０号公報、甲第１号証）には、
「本発明は広範囲の食品に使用しうる安定な栄養価値のあるビタミンＣ源として有用なホスホリル誘導体類を製造するためのモノアスコルビル−およびジアスコルビル−２−ホスフエートの合成法に関する。」（２頁右上欄下から５〜１行）、
「Ｌ−アスコルビン酸は、それを特定の化学誘導体に変えることによって、酸素および熱に対して一層安定化されうることが知られている。特にＬ−アスコルベート２−ホスフェートまたはＬ−アスコルベート２−サルフェートの如きアスコルビン酸の２−位置の無機エステル類は、Ｌ−アスコルビン酸のようには容易に酸化されない。さらには、Ｌ−アスコルビン酸の２−ホスフェートおよび２−サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し、動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ、このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている。ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから、かかる２−ホスフェートエステルは、殆ど全ての動物中で活性を示すと考えられる。」（３頁左上欄１〜１６行）、
「Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートを合成するいくつかの方法が過去に提案されてきておりまた該ホスフェートエステルが期待通り高ビタミンＣ効力を有することが示されている。例えば、・・・は、モルモット（ｇｕｉｎｅａ　ｐｉｇ）にＬ−アスコルベート２−ホスフェトマグネシウム塩を給餌または注射すると、モルモットが尿中にＬ−アスコルベートを排泄することを発表している・・・。Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートを与えられた動物によつて排泄されたＬ−アスコルビン酸の量は、当量のＬ−アスコルビン酸を与えた動物によつて排泄された量と同じであった。これらの結果は、Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートは腸内で定量的にＬ−アスコルベートと無機燐酸塩とに変化することを示している。」（３頁左上欄１７行〜右上欄１３行）、
「従って、本発明の最も重要な目的は、分析化学的に純粋な状態に容易に回収でき、しかも酸素の存在によりまたは高熱条件下で活性を失うことなく食品系におけるビタミンＣ源またはビタミンプレミックスとして使用しうるアスコルビン酸のホスフェートエステルを高収率で製造するための工業的に使用しうる方法を提供することにある。」（３頁左下欄９〜１５行）、
「ホスホリル化反応の完結後、２−ホスフェートモノエステルは、無定形マグネシウム塩の形でまたは結晶性トリシクロヘキシルアンモニウム塩（ＴＣＨＡＰ）の形で単離することができる」（５頁右下欄１１〜１４行）、
「この時点で，単離されたマグネシウム塩は実質的に純粋なＬ−アスコルベート２−ホスフェートであり」（６頁左上欄１４〜１６行）、と記載され、
　実施例によって製造、単離された化合物として、
　第一反応成分として５，６−ｏ−イソプロピリデン−Ｌ−アスコルビン酸（ＩＡＡ）を、第二反応成分としてオキシ塩化燐を用いる製造具体例の実施例１（６頁左下欄１４行〜９頁右上欄１４行）には、「実質上純粋なマグネシウムＬ−アスコルベート２−ホスフェートを自由流動粉末として得た（収率約８６％）。」ことが記載され（８頁右下欄７〜９行）、また、このマグネシウム塩を遠心分離捕集した際の上澄液と捕集後のマグネシウム塩を洗浄したエタノール洗液とから、バリウムＬ−アスコルベート２−ホスフェートが回収されること（第８頁右下欄１０〜２０行）、さらには、これらを処理して、トリシクロヘキシルアンモニウムＬ−アスコルベート２−ホスフェート（ＴＣＨＡＰ）を単離、回収することができることが記載され（８頁右下欄末行〜９頁右上欄１４行）、
　第一反応成分として５，６−ｏ−ベンジリデンＬ−アスコルビン酸を用いた実施例２（第９頁右上欄１５行〜左下欄１１行）には、「目的とする塩、Ｌ−アスコルベート２−ホスフェート（ＴＣＨＡＰ）は、実施例１と実質上同じ収率および純度で得られた。」と記載され（９頁左下欄９〜１１行）、
　第一反応成分としてＬ−アスコルビン酸またはＤ−イソアスコルビン酸を用いた実施例３（第９頁左下欄１２行〜右下欄１６行）には、マグネシウムＬ‐アスコルベート２一ホスフェートが５水和物固体基準で計算して収率６５％、トリシクロヘキシルアンモニウムＬ−アスコルベート２−ホスフェートが収率５１％で得られたことが記載され（９頁右下欄９〜１６行）、
　実施例４（９頁右下欄１７行〜１０頁右上欄下から１５行）では、収率２８．９％でバリウムビス−（Ｌ−アスコルビル）２，２’−ホスフェートを得たことが記載され（１０頁左上欄１２〜１５行）、
　純粋な結晶性ＴＣＨＡＰのトリシクロヘキシルアンモニウム・カチオンを別の所望カチオンに置換して別の誘導体を製造する実施例５（１０頁右上欄下から１４行〜左下欄６行）には、固体のナトリウムＬ−アスコルベート２−ホスフェートを収率９５％で得たこと、また、置換カチオンとしてバリウム、カリウム、マグネシウムおよびカルシウムなどを有する、その他の塩も同様に製造できることも記載されている。
　
　上記「Ｌ−アスコルビン酸の２−ホスフェートおよび２−サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し、動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ、このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている。ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから、かかる２−ホスフェートエステルは、殆ど全ての動物中で活性を示すと考えられる。」（３頁左上欄８〜１６行）の記載から、「Ｌ−アスコルビン酸の２−ホスフェート誘導体」は、「ビタミンＣ活性、即ち、アスコルビン酸活性を示す有効成分」として、「魚の餌の補充剤」として用いられることが記載されているものと認められ、「Ｌ−アスコルビン酸は、それを特定の化学誘導体に変えることによって、酸素および熱に対して一層安定化されうることが知られている。特にＬ−アスコルベート２−ホスフェートまたはＬ−アスコルベート２−サルフェートの如きアスコルビン酸の２−位置の無機エステル類は、」（３頁左上欄１〜６行）の記載からみれば、上記「Ｌ−アスコルビン酸の２−ホスフェート誘導体」は、Ｌ−アスコルビン酸の化学誘導体である「Ｌ−アスコルビン酸の２−ホスフェート」自体と指すものと認められる。
　そして、「Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートを合成するいくつかの方法が過去に提案されてきておりまた該ホスフェートエステルが期待通り高ビタミンＣ効力を有することが示されている。例えば、・・・Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートマグネシウム塩（Ｌ−アスコルベート２−ホスフェトマグネシウム塩））を」（３頁左上欄１７行〜右上欄３行）、「２−ホスフェートモノエステルは，・・・塩（ＴＣＨＡＰ）の形で単離することができる」（５頁右下欄１１〜１４行）および「単離されたマグネシウム塩は実質的に純粋なＬ−アスコルべート２−ホスフェートであり」（６頁左上欄１４〜１６行）の記載によれば、刊行物ａにおける「Ｌ−アスコルベート２−ホスフェート」が、「Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートの塩」をも意味する用語として用いられていることは明らかであり、さらに、「本発明の最も重要な目的は、分析化学的に純粋な状態で容易に回収でき、しかも酸素の存在によりまたは高熱条件下で活性を失うことなく食品系におけるビタミンＣ源またはビタミンプレミックスとして使用しうるアスコルビン酸のホスフェートエステルを高収率で製造するための工業的に使用しうる方法」（３頁左下欄９〜１５行）として具体的に製造され、純粋な状態で回収されているアスコルビン酸のホスフェートエステルは、いずれもその塩類であるから、刊行物ａにおいては、「Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートの塩」が、上記「魚の餌の補充剤に用いられる」ものと位置付けられているものと認められ、「Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートの塩」は、「「Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩」と同義のものと認められる。
　そうすると、刊行物１には、「有効成分としてＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類を含有する、アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」が記載されているものと認められる。　　
　
　同刊行物ｂ（荻野珍吉編「魚類の栄養と飼料」、１及び２９２〜３０６頁（昭和５５年１１月１５日（株）恒星社厚生閣発行））には、
「１．１　魚類養殖の現状」として、内水面養殖の主要魚種はウナギ、コイ、ニジマス、アユであること（１頁１１行〜１７行）、「６．３配合飼料」には、養魚用配合飼料について、「表６・３９　配合飼料の使用区分」（２９２頁）には、現在養殖されている主要魚種のマス、コイ、マダイ、ハマチでは固形のペレットの形態で使用され、「１）配合飼料」の項には、「わが国と米国における代表的な配合飼料の組成を表６・４０に示す。わが国の組成では、魚粉が比較的多く」（２９２頁）と記載され「表６・４０配合飼料の組成」（２９３頁）には、マス、コイを対象魚として魚粉が、マスを対象魚としてビタミン混合が配合されていること、「ＩＩビタミン混合の組成」（２９４頁）には、ビタミン混合の具体的組成としてマス、ニジマス、キャットフィッシュ（ナマズ）を対象魚とするものにアスコルビン酸を配合する組成があることが記載され、
「２）飼料の製造工程と用途」の項に「ペレット：ペレットは、粉末原料を加圧成型したもので、畜産用配合飼料、原料（ルーサンペレット、ふすまペレットなど）、ドッグフードや養魚飼料などに広く使用されている。その一例を示すと、図６・１０のごとくである。まず、配合した粉末餌料を成型機に送り、蒸気を吹き込んででん粉質を糊化させる。この場合、加水度は普通５〜１０％である。次いで、厚さ２〜１０ｃｍの穴のあいたダイにロールが飼料を押し込み、１００〜１０００ｋｇの高圧下で押し出す。蒸気と圧縮熱により飼料の温度は７０〜１００℃に上昇する。押し出された飼料はダイのそばに設置されたナイフで適当な長さに切断される。それを直ちに冷却装置に運び、冷却する。〜固型飼料を製造するときには、どうしても熱が加えられるので、ある程度の変質が起こり、そのため油脂類の添加が限られている。仲川によれば、ビタミンのうちで最も損失の大きいものはビタミンＡで、次いでビタミンＣである。ビタミンＣは、３０℃の貯蔵で製造１ヶ月後に２０％、４ヶ月後に２７％減少した。」（２９５頁下から８行〜２９７頁下から７行）と記載されている。
　
　同刊行物ｃ（米康夫編「養魚飼料ー基礎と応用」、１１１〜１１４頁（昭和６０年４月１５日（株）恒星社厚生閣発行））には、
「ハマチ用マッシュには、主成分の魚粉と小麦粉の外に少量の肉骨粉、大豆油かす、コーングルテンミール、トルラ酵母などが配合されており、多孔質ペレットには、魚粉の外に比較的多量のデンプンと少量の小麦グルテンミールが配合されている。高タンパク質のマダイ用ペレットおよびマッシュの主成分は、魚粉、植物性油かす、および小麦粉で、なかには多量のオキアミミールが配合されているものもある。低たんぱく質のマダイ用飼料には、これらの主成分の外に米ぬか油かすが配合されている。」（１１２頁１〜８行）、
「表１１・１に養魚飼料に用いられている原材料の使用量と使用比率を示した。この統計は各魚種の合計であり、海水魚用飼料も含まれている。この数値によると原材料の約５０％が魚粉であり、使用比率の年変動は小さい。」（１２３頁下から８〜６行）と記載され、
「表１０・３単独型モイストペレット（Ｆ）の配合組成ならびにペレットおよび生餌（Ｒ）の化学組成」（１１４頁）には、北洋および／または沿岸魚粉およびビタミン混合物を飼料に配合すること、「表１０・４ビタミン混合物の処方」（１１５頁）には、アスコルビン酸カルシウムが配合されていることが記載され、
「表１１・２ニジマス用配合飼料の組成」（１２５頁）、「表１１・３コイ用配合飼料の組成Ｉ．」（１２６頁）、「表１１・４コイ用配合飼料の組成ＩＩ．」（１２７頁）、「表１１・６アユ用配合飼料の組成」（１２９頁）には、飼料形態としてペレットが記載され、動物質原材料として、魚粉を配合することが記載され、
「表１１・８ビタミン添加量例」（１３１頁）には、マス、アユ、コイ、ウナギについてのビタミンＣ（カルシウム塩）の添加量例が記載されている。ハマチを対象とするモイストペレットとして、「表１０・２混合型モイストペレットの配合組成および化学組成」（１１２頁）、「表１０・３単独型モイストペレット（Ｆ）の配合組成ならびにペレットおよび生餌（Ｒ）の化学組成」（１１４頁）にビタミン混合物を飼料に配合すること、「表１０・４ビタミン混合物の処方」には、アスコルビン酸カルシウムが配合されていることが記載されている。
　
　同刊行物ｄ（ＣｈｅｎーＨｓｉｕｎｇ（Ｅｌｄｏｎ）Ｌｅｅ、″ＳＹＮＴＨＥＳＥＳ ＡＮＤ　ＣＨＡＲＡＣＴＥＲＩＺＡＴＩＯＮ　ＯＦ　Ｌ−ＡＳＣＯＲＢＡＴＥ　ＰＨＯＳＰＨＡＴＥＳ　ＡＮＤ　ＴＨＥＩＲ　ＳＴＡＢＩＬＩＴＩＥＳ　ＩＮ　ＭＯＤＥＬ ＳＹＳＴＥＭＳ″（１９７６）の内容を撮影したマイクロフィルム（国立国会図書館昭和５４年（１９７９年）３月１４日受入：国立国会図書館所蔵マイクロフィルム資料：ＤＩ　７７ー０５５１０）には、
「序　説　Ｌ−アスコルビン酸（ビタミンＣ）が、ヒト、サル及びモルモットの生育及び健康に必要であることは広く知られている。最近の調査は、また、ビタミンＣが魚の食養生の必須要件（ｄｉｅｔａｒｙ ｒｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔ）であることを証明している（Ｈａｌｖｅｒ，１９７４）。微生物に関し、この点については殆ど知られていない。Ｌ−グロノ−β−ラクトンオキシダーゼを欠くため、一定の動物及び魚において食物供給源が、必要である。該酵素は、Ｌ−グロノラクトンからその２−又は３−ケト誘導体を生成し、そのケト誘導体は互変異化して、ビタミンＣを生成する。」（第１６頁 第１行〜第８行）、
「特に、Ｌ−アスコルベート２−ホスフェート（この化合物は先の報告者によりＬ−アスコルベート３−ホスフェートとして間違って特定された）又はＬ−アスコルベート２−サルフェートのようなＬ−アスコルビン酸の２−ヒドロキシにおける無機エステルは、脱水アスコルビン酸に、容易に酸化しない。Ｌ−アスコルベート２−サルフェートは食物内で非常に安定であることが示されているが（Ｑｕａｄｒｉ　ｅｔ ａｌ ，１９７５）、残念なことにこの誘導体は、モルモット用（Ｃａｍｐｅａｕ ｅｔ ａｌ ，１９７３）又は霊長類用（Ｔｏｌｂｅｒｔ ａｎｄ　 Ｂａｋｅｒ，１９７６）のビタミンＣの食物供給源として働かず、それは多分、硫酸誘導体の低い腎臓のしきい値のためであろう。しかし、Ｌ−アスコルベート２−サルフェートは、魚用にビタミンＣの有効な供給源である（Ｈａｌｖｅｒ ｅｔ ａｌ，１９７３）。動物の消化管に存在するホスファターゼが、Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートを魅力的で安定なビタミンＣ誘導体としている。Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートの化学合成が記載され、ホスフェートエステルは、予想通り高いビタミンＣ効力を有した。Ｅ．Ｃｕｔｏｌｏ及びＡ．Ｌａｒｉｚｚａは、マグネシウムＬ−アスコルベート２−ホスフェートを給餌又は注入されたＬ−アスコルベートを排泄することを示した（１９６１）。動物により排泄されたＬ−アスコルビン酸の量は、等量のＬ−アスコルビン酸を投与した動物により排泄される量と同じであった。これらの結果は、消化管中でＬ−アスコルビン酸と無機ホスフェートに定量的に変換されることを示す。最近、Ｂｒｉｎｎらは、Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートが猿において、Ｌ−アスコルビン酸に匹敵するビタミンＣ効力を有することを示した。」（１７頁１６行〜１８頁１０行）　
　「２．４　Ｌ−アスコルベート２−ホスフェート及びＬ−アスコルベートの空気及び窒素に対する安定性　　　　　
　モデルシステムを用いて、Ｌ−アスコルベート２−ホスフェート及びＬ−アスコルベートの空気に対する安定性を測定した。沸騰水中及び空気流中では、Ｌ−アスコルベート２−ホスフェート及びＬ−アスコルベートは、一次速度論で消滅し（７８頁の図２３）、順に半減期７８時間及び８．６時間を有することが見出された。従って、酸素に対して、前者は後者よりも約９倍安定であった。しかし、窒素流下、Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートは、Ｌ−アスコルベートよりも５倍だけ安定であった（第７８頁の図２３）。すなわち、中庸のｐＨで空気に対して、Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートは、Ｌ−アスコルベートよりも非常に安定である。」（７７頁下から１１行〜末行）、　
「 ６．２　空気又は窒素に対するＬ−アスコルベート２−ホスフェート及びＬ−アスコルべートの安定性
　マグネシウムＬ−アスコルベート２−ホスフェート（５７０ｍｇ、１．５ｍＭｏｌｅ）又はカリウムＬ−アスコルベート（３２２ｍｇ、１．５ｍＭｏｌｅ）を、沸騰するまで予め加熱した水１００ｍｌに溶解した。還流状態で加熱する間、窒素流又は空気流（１気圧、２５°で２４ｍｌ／分）を、その溶液に通気した。反応混合物のアリコートを時間と共に採取し、Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートの分析を高圧液体クロマトグラフィー（１．２．３．高圧液体クロマトグラフィー、第８４頁）を用いて行った。Ｌ−アスコルビン酸の分析は．蛍光分析により行った（Ｄｅｕｔｓｃｈ ａｎｄ Ｗｅｅｋｓ，１９６５）。」（１０５頁４〜１２行）と記載されている。
　
５．対比
　上記したように、刊行物ａには「有効成分としてＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類を含有する、アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」が記載され、「餌」は、飼料であって、補充剤は飼料に配合して用いるものであり、このようなビタミンＣ源を配合した飼料は、養魚を対象とするものであるから、刊行物ａには、「有効成分としてＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類を含有する、アスコルビン酸活性を有する養魚用飼料」が実質的に記載されているものと認められる。
　そこで、本件特許発明と刊行物ａ記載の発明とを対比すると、両者は、
「有効成分としてＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩を含有する、アスコルビン酸活性を有する養魚用飼料」である点で一致するが、次の点で相違する。
　
（相違点）
（１）本件特許発明では、L−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類と魚粉を含有する養魚用ペレット飼料としているのに対し、刊行物ａ記載の発明では、飼料の組成およびその形態は不明な点。
（２）本件特許発明では、養魚として、ニジマス、ヒメマス、シロザケ、アユ、アマゴ、ヤマメ、ハマチ、タイ、コイ、またはウナギと特定されているのに、刊行物ａに記載の発明では、対象とする魚種は不明な点。
　
６．当審の判断
　上記相違点について検討する。
　相違点（１）について、
　刊行物ｂ、ｃに記載されているように、魚粉を配合した養魚用飼料および飼料の形態をペレットとすることは、周知であって、刊行物ｂ、ｃには、ビタミンＣもペレット飼料の中に配合されること、しかも、刊行物ｂには、固型（ペレット）飼料を製造するときには熱によってビタミンＣの損失があること、固型（ペレット）飼料は、経時的にビタミンＣの損失があることが記載されているものと認められ、刊行物ａの「Ｌ−アスコルビン酸は、それを特定の化学誘導体に変えることによって、酸素および熱に対して一層安定化されうることが知られている。特にＬ−アスコルベート２−ホスフェートまたはＬ−アスコルベート２−サルフェートの如きアスコルビン酸の２−位置の無機エステル類は、Ｌ−アスコルビン酸のように容易に酸化されない。」および「酸素の存在によりまたは高熱条件下で活性を失うことなく食品系におけるビタミンＣ源またはビタミンプレミックスとして使用しうるアスコルビン酸のホスフェートエステル」の記載からみれば、Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩は、Ｌ−アスコルビン酸に比べて、優れた熱安定性と耐酸化性を有するものと認められる。
　そうすると、刊行物ｂには、ペレット製造時にビタミンＣ（Ｌ−アスコルビン酸）が熱により損失し、保存時にも経時的に損失するという問題点（課題）が記載されているから、この課題を解決するように、酸素及び熱に対して優れた安定性を示し、Ｌ−アスコルビン酸活性を示す「Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類」を魚粉を含む飼料に添加してペレットの形態とすることは当業者であれば容易に想到し得るものである。
　相違点（２）について
　刊行物ｂには、養殖の主要魚種として、ウナギ、コイ、ニジマス、アユ、ハマチ、マダイが記載され、ヒメマス、シロザケ、アマゴ、ヤマメも日本における養魚対象魚種としては周知のものであるし、魚にもビタミンＣ、すなわちＬ‐アスコルビン酸が必要であることは、刊行物ｄに「ビタミンＣが魚の食養生の必須要件であることを証明している」と記載され、刊行物ｂ、ｃに、アスコルビン酸またはそのカルシウム塩が配合された養魚用飼料が記載されているから、ビタミンＣ源を含む養魚用飼料の対象魚種として、ニジマス、ヒメマス、シロザケ、アユ、アマゴ、ヤマメ、ハマチ、タイ、コイ、ウナギを選定して使ってみるようなことは、当業者であれば容易に想到し得るものである。
　
　そして、本件明細書の実施例２、３、比較試験例２において、Ｌ−アスコルビン酸−２リン酸エステルマグネシウム塩が優れた残存率を示すとしても、上記当審の判断の（１）で示したように、ビタミンＣの損失を防止することを課題として、Ｌ−アスコルビン酸−２リン酸エステルの塩を含む養魚用飼料をペレットとすることは当業者が容易に想到し得るものである以上、その効果の指標は「Ｌ−アスコルビン酸−２リン酸エステルの塩」の残存率であるから、上記本件特許発明が優れた残存率を示すとしても、当業者にとって予想外の効果とはいえないし、刊行物ａには、「Ｌ−アスコルビン酸−２リン酸エステルの塩」を含む養魚用飼料が実質的に記載されている以上、表３で比較されているアスコルビン酸やその誘導体のデータにおいて、「Ｌ−アスコルビン酸−２リン酸エステルマグネシウム塩」が他の誘導体よりも優れた効果を奏するとしても、このことをもって顕著な効果とはいえない。
　また、本件特許明細書の表１の記載からは、Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルのマグネシウム塩添加区は、Ｌ−アスコルビン酸欠乏区およびＬ−アスコルビン酸添加区に比べて死亡率が低下し、変形尾数の出現を完全に抑制していることは認められるが、この効果は、Ｌ−アスコルビン酸欠乏区およびＬ−アスコルビン酸添加区を対照区としているように、魚のアスコルビン酸の摂取量によるものであって、表１の基礎となる実施例１および比較試験例１では、Ｌ−アスコルビン酸およびＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルのマグネシウム塩を等モル、すなわち、アスコルビン酸換算で等量となるように基本成分に添加してペレットを製造し、５０日前に製造したペレットを給餌しており、表３を参酌すれば、Ｌ−アスコルビン酸添加区で給餌しているペレット中のアスコルビン酸の含有量は、Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸マグネシウム添加区のペレット中のＬ−アスコルビン酸−２−リン酸マグネシウム含有量に比べて著しく少ないものと認められる。そうすると、Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルのマグネシウム塩添加区で優れた効果を示すことは、その塩の高い残存率と、アスコルビン酸活性によるものと認められるから、この効果は、刊行物ａの「Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルのマグネシウム塩」の優れた熱安定性と耐酸化性および酵素分解によるアスコルビン酸活性の発現から、当業者が容易に予測し得るものである。
　
７．被請求人の主張について
　被請求人は、下記のように主張している。
（１）刊行物ａにおいては、Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類を魚の餌の補充剤として使用し得るものと当業者は理解できず、当業者に何らの示唆も与えるものではない。また、Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類が、魚類に対して、医薬効果を有すること立証していないから、Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩を含有するアスコルビン酸活性を有する養魚飼料は完成された発明として記載されておらず、進歩性判断の契機とすべきではない。
（２）仮に、魚類におけるホスファターゼにより、Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類が分解されるとすれば、当業者は、魚粉含有養魚用ペレット飼料においてＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類の使用は回避する。
（３）本件発明は、刊行物ａ〜ｅに記載から容易に予測できない顕著な効果を奏するものである。
　
　上記主張について検討する。
（１）刊行物ａには、「ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから、かかる２−ホスフェートエステルは，殆ど全ての動物中で活性を示すと考えられる」（３頁１２〜１６行）と記載され、「ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素」である酸性ホスファターゼ及びアルカリ性ホスファターゼが魚類にも広く存在することは、甲第１８、１９号証にも記載されるように、刊行物ａの頒布時において技術常識であったことが認められるから、刊行物ａの記載及びその頒布時における技術常識を勘案すれば、刊行物ａにおいて「Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートマグネシウム塩」が期待通りモルモットの体内において「Ｌ−アスコルベート」（Ｌ−アスコルビン酸）の形に活性化されることが確認されているのと同じように、「Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートの塩」が、ホスファターゼを有する魚の体内でも「Ｌ−アスコルビン酸」に開裂されて活性を示すことは、実際にこれを確認した試験例や魚の餌の補充剤として必要な技術的事項等まで具体的に記載されていなくとも当業者においてこれを合理的に理解し得ることであって、刊行物ａの「魚の餌の補充剤」に係る記載が、実体を伴った用途として当業者に把握されるものというべきである。
　確かに、被請求人が主張するように、ある薬剤がある動物に効果を奏したからといって、他の動物でも同様の効果を奏するとはいえないことはよく知られた事実である。
　しかしながら、刊行物ａには、「このものは例えば魚の餌の補充剤として用ることが知られている。」と記載されているとおり、刊行物aの頒布前において、ビタミンC誘導体として知られているL一アスコルビン酸の２−ホスフェートが魚の餌の補充剤として用いられていたのである。
　そして、このように魚の餌の補充剤として用いられていた以上、L−アスコルビン酸の２−ホスフェートが魚の体内において開裂されてL−アスコルビン酸の形に活性化されるのを当然確認しているというべきである。
　そうであれば、被請求人の「L一アスコルベート２−ホスフェートが実際に魚において有効であることを立証する医薬データが必要なことは当然であり、このようなデータのない刊行物aにおいては、・・・アスコルビン酸活性を有する養魚飼料の発明は完成された発明として記載されていないとすべきである」との主張は採用できない。
　また、被請求人は、第２答弁書において、刊行物ａの「ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから、かかる２−ホスフェートエステルは、殆ど全ての動物中で活性示すと考えられる。」なる記載は、技術常識に基づかない単なる当て推量に等しく、当業者が信ずるに足る記載ではないと主張するが、刊行物aの上記箇所は、魚の餌の補充剤として実際に使用されていた事実を踏まえた上で記載されたものであるとみるのが相当であるので、被請求人の上記主張は採用できない。
　したがって、刊行物ａに記載の「魚の餌の補充剤」は、特許法第２９条第１項第３号でいう「刊行物に記載された発明」というべきであり、この補充剤を添加した飼料も同様である。
（２）について、
　被請求人は、刊行物ａの「魚の餌の補充剤」を上記（１）のように当業者が認識するとすれば、魚粉はホスファターゼを含んでおり、このホスファターゼにより飼料製造中及び保存中に「Ｌ−アスコルビン酸−２リン酸エステルの塩類」は分解されることを予想するから、魚粉を配合した飼料に対し該塩の添加は回避する旨主張しているが、上記主張は、被請求人の推論であって、生体の消化器系内と飼料内とでは、作用環境条件が著しく異なるものであるから、直ちに当業者が上記のような予想するものとは認められないが、仮に、当業者が上記のような予想をするとしても、化学的な技術分野では、実験して証明しなければ、予想の適否を判断できないことは技術常識であることからすれば、当業者は上記予想を実証して、初めて該塩の添加を回避するものであり、単に予想に基づいて、該塩の添加を回避するとはいえないから、被請求人の主張は採用できない。
（３）について、
　上記（１）で示したように、「有効成分としてＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩を含有する魚の餌の補充剤」は、刊行物ａに明確に記載されているから、この「魚の餌の補充剤」が刊行物ａ記載されていないことを前提とする被請求人の主張は採用できない。
　
８．むすび
　以上のとおり、本件特許発明は、刊行物ａ〜ｄに記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものであり、特許法第１２３条第１項第２号に該当する。
　審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により、被請求人が負担すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。
　
　なお、被請求人は、審理終結後に審理再開の申立てをするとともに、平成１５年１２月１０日付けで第２答弁書、平成１６年１月９日付けで上申書を提出したが、それらの内容を検討しても、上記認定判断を左右するものではなく、審理を再開する必要は認めない。