【事件の表示】
　特許第３３８５２７４号「弾塑性ポリオレフィン組成物」の請求項１ないし５に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第３３８５２７４号の請求項１ないし４に係る特許を維持する。
【理　由】
第１．手続の経緯 
 　 
　本件特許第３３８５２７４号に係る出願は，平成３年８月１日（優先権主張　平成２年８月１日　イタリア）に特許出願された特願平３−２１６０５３号の一部を分割して平成１３年６月６日に新たな特許出願としたものであって，平成１４年１２月２７日に特許権の設定登録がなされたものであり，その後，三菱化学株式会社より請求項１〜５に係る特許について特許異議の申立てがあり，平成１６年１１月１２日付けで取消理由が通知され，平成１７年５月２６日付けで特許異議意見書とともに訂正請求書が提出され，平成１７年７月８日付けで訂正拒絶理由が通知され，平成１８年１月１９日付けで特許異議意見書とともに手続補正書が提出され，平成１８年１月２７日付けで上申書が提出され，平成１８年２月１３日付けで「訂正を認める。特許第３３８５２７４号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」旨の異議の決定がなされた。
　これを不服として，平成１８年６月３０日付けで知的財産高等裁判所に特許取消決定取消の訴えが提起され，平成１８年（行ケ）第１０３０４号事件として審理されていたところ，平成１８年９月１９日に訂正審判（訂正２００６−３９１５４号）が請求され，平成１９年２月２０日付けで「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の審決がなされた。 
　これを不服として，平成１９年６月２８日に知的財産高等裁判所に審決取消の訴えが提起され，平成１９年（行ケ）第１０２３７号事件として審理されたところ，平成２０年３月２５日に，「特許庁が訂正２００６−３９１５４号事件について平成１９年２月２０日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決言渡がなされ，この判決は確定した。 
　この判決を受けて，訂正２００６−３９１５４号はさらに審理され，平成２０年６月１０日(送達日；平成２０年６月２０日)に「特許第３３８５２７４号に係る明細書を本件審判請求書に添付された訂正明細書のとおり訂正することを認める。」との審決がなされ，平成２０年６月２０日にこの審決は確定した。 
　この審決を受けて，平成１８年(行ケ)第１０３０４号は，平成２０年９月１１日に「特許庁が異議２００３−７２２２７号事件について平成１８年２月１３日にした異議の決定を取り消す。訴訟費用は各自の負担とする。」との判決言渡がなされ，この判決は確定した。 
 　 
第２．本件特許発明 
 　 
 　上記のとおり，平成１８年９月１９日に訂正審判（訂正２００６−３９１５４号）が請求され，平成２０年６月１０日に訂正を認容する審決がなされ，これは確定したので，本件特許の請求項１〜４に係る発明(以下，それぞれ「本件特許発明１」〜「本件特許発明４」という。)は，上記訂正審判の審判請求書に添付された訂正明細書（以下。「訂正明細書」という。）における特許請求の範囲の請求項１〜４に記載された事項により特定される次のとおりのものである。 
 　 
 「【請求項１】Ａ）８０よりも大きいアイソタクチック指数を有するプロピレンの単独重合体，またはプロピレンとエチレン，式ＣＨ２＝ＣＨＲ（式中，Ｒは炭素数２〜８のアルキル基である）のα−オレフィンまたはそれらの組み合わせとの第一の共重合体（該共重合体はプロピレン８５重量％以上を含有する）１０〜５０重量部，
および
Ｂ＋Ｃ）エチレン−プロピレン混合物，エチレン−別のα−オレフィン混合物，またはエチレン−プロピレン−別のα−オレフィン混合物を成分（Ａ）の製造工程とは異なる重合工程で重合して得られる第二の共重合体４５〜１００重量部であって，下記成分からなるもの： 
Ｂ）室温のキシレンに不溶性のエチレン含有共重合体画分５〜２０重量部，Ｃ）エチレンとプロピレンまたは式ＣＨ２＝ＣＨＲ（式中，Ｒは炭素数２〜８のアルキル基である）の別のα−オレフィンまたはそれらの組み合わせと場合によって小割合のジエンとの共重合体画分（該画分はエチレン２０〜３８重量％を含有し，室温のキシレンに可溶性であり且つ固有粘度１．５〜４ｄｌ／ｇを有する）４０〜８０重量部を含み，全ポリオレフィン組成物に対する（Ｂ）画分と（Ｃ）画分との和の重量％は５０％〜９０％であり且つ（Ｂ）／（Ｃ）の重量比は０．４未満である，ポリオレフィン組成物であって，
　前記ポリオレフィン組成物が，塩化マグネシウム上に担持されたチタン化合物および電子供与体化合物を含有する固体触媒成分とＡｌトリアルキル化合物および電子供与体化合物との反応生成物からなる触媒を用いた重合を用いることにより得られるものであることを特徴とするポリオレフィン組成物。
【請求項２】共重合されたエチレンの全含量が，１５〜３５重量％である，請求項１に記載のポリオレフィン組成物。
【請求項３】曲げ弾性率が１５０MPa未満であり，７５％での残留伸びが２０％〜４０％であり且つ曇り度が４０％未満である，請求項１または２に記載のポリオレフィン組成物。
【請求項４】請求項１に記載のポリオレフィン組成物を含んでなる製品。」   　 
第３．特許異議申立の理由及び取消理由の概要
　
　１．特許異議申立の概要 
　特許異議申立人：三菱化学株式会社は，下記の甲第１〜５号証を提出し，次の理由により特許権設定登録時の請求項１〜５に係る発明(以下，「登録時発明１」〜「登録時発明５」という。)についての特許は取り消されるべきである旨主張している。 
　
　　（１）特許権設定登録時の本件特許の明細書（以下，「登録時明細書」という。）の特許請求の範囲請求項１及び２の記載は不備であるから，登録時発明１〜２についての出願は，特許法第３６条第４項及び第６項に規定する要件を満たしていない。（これは，特許法第３６条第４項，第５項及び第６項の誤記と認められる。）
　
　　（２）登録時発明１，３〜５は，甲第１号証又は甲第３号証に記載された発明であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができない。
　
　　（３）登録時発明１〜５は，甲第１号証，甲第３号証及び甲第５号証に記載された発明に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
                                 記     　　　　　　　　　　　　　　　　　
甲第１号証：特開昭６１−９５０１７号公報(以下，「刊行物１」という。)
甲第２号証：実験報告書−Ｉ（２００３年７月４日　三菱化学株式会社　
　　　　　　機能性樹脂研究所　リサーチアソシエイト　高柳健二郎作成）
甲第３号証：特開昭６１−６６７４１号公報(以下，「刊行物２」という。)甲第４号証：実験報告書−ＩＩ（２００３年７月４日　三菱化学株式会社　　　　　　　機能性樹脂研究所　リサーチアソシエイト　高柳健二郎作成）
甲第５号証：特開平２−１４０２４６号公報(以下，「刊行物３」という。)
　
　２．取消理由の概要
　当審が通知した取消理由の概要は，「登録時明細書は，その記載が不備であるから，登録時発明１〜５についての出願は，特許法第３６条第４項，第５項及び第６項に規定する要件を満たしていない。」というものである。　
　　
第４．刊行物の記載事項
　１．刊行物１の記載事項
　　（刊１−１）：
　「下記（１）および（２）によって定義されることを特徴とするオレフィン系ブロツク共重合体。
　（１）ＭＦＲ（ＡＳＴＭ−Ｄ−１２３８（Ｌ））が０．０１〜２００〔ｇ／１０分間〕であること。
　（２）エチレン含量０〜４重量％のプロピレン単独重合体ブロツクおよびプロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロツクより選ばれるブロツク（Ａ）の１〜２０重量部と，エチレン含量４重量％を超え２５重量％未満のプロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロツク（Ｂ）の５〜４９重量部と，エチレン含量２５〜８５重量％のプロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロツク（Ｃ）の５０〜９４重量部とを含むこと。」（特許請求の範囲）
　　（刊１−２）：
　「２．　ブロツク共重合体の製造
　本発明のブロツク共重合体は，立体特異性重合触媒の存在下：
（イ）エチレン含量０〜４（好ましくは０〜３，更に好ましくは０〜２）重量％のプロピレン単独重合体ブロツクまたはプロピレンとエチレンより成る二元ランダム共重合体ブロツクを１〜２０（好ましくは３〜１７，更に好ましくは５〜１５）重量部生成させる工程，
（ロ）エチレン含量４を超え２５未満（好ましくは６〜２０，更に好ましくは７〜１８）重量％のプロピレンとエチレンより成る二元ランダム共重合体ブロツクを５〜４９（好ましくは７〜４２，更に好ましくは１０〜３５）重量部生成させる工程および
（ハ）エチレン含量２５〜８５（好ましくは２５〜７０，更に好ましくは３０〜６０）重量％のプロピレンとエチレンより成る二元ランダム共重合体ブロツクを５０〜９４（好ましくは５５〜９０，更に好ましくは６０〜８５）重量部生成させる工程，の結合によって製造することができる。
　工程（イ），（ロ），（ハ）は何れの順序で実施してもよいが，通常は（イ）−（ロ）−（ハ）の順序で実施される。また上記各工程のいずれかが二つ以上の小工程より成るようにして，各小工程で組成の異なるポリマーブロツクを製造することができる。」（第４頁左上欄８行〜右上欄１３行）
　　（刊１−３）：
　「本発明に用いられる特異性重合触媒に適当なものは，例えばチタン成分と有機アルミニウム化合物とを主体とするものである。チタン成分としてはα，β，γまたはδ型の三塩化チタン，塩化マグネシウムなどの担体に担持されたチタン化合物などが用いられる。三塩化チタンの中では特に，四塩化チタンを有機アルミニウムで還元して得られる三塩化チタン（主成分は三塩化チタンと塩化アルミニウムとの共晶複合物と考えられる）から，錯化剤を用いて塩化アルミニウムを抽出除去して成る三塩化チタンを適当な方法で活性化処理したものを触媒のチタン成分として用いる場合に，他の三塩化チタンを用いる場合に較べてブロック（Ｂ）をよりゴム的にすることができる。
　ブロック共重合体の対触媒収率を高く得たい場合には，塩化マグネシウム等に担持させた三塩化チタンや四塩化チタンを使用するのがよい。
　有機アルミニウム化合物としては，一般式ＡｌＲａＹ３−ａで表わされる化合物を用いるのがよい。ａは０＜ａ≦３の任意の数，Ｙはハロゲン原子，ＲはＣ１〜１８程度の炭化水素残基であって，好ましくはアルキル基，アリール基である。具体的にはトリエチルアルミニウム，ジエチルアルミニウムクロライド等が好ましい。
　これら必須二成分の組合せから成る触媒には，第三成分として少量の電子供与体が組合せられてもよい。電子供与体としては，有機酸エステル，エーテル，アミン，アルコール，ケトン，アルデヒド，フェノール類等が用いられる。」（第４頁右上欄１４行〜右下欄２行）
　　（刊１−４）：
　「実施例−１
　攪拌翼を備えた内容積２００リツトルのステンレス鋼製反応器内をプロピレンガスで充分置換したのち，重合溶媒としてヘプタン８０ｌを入れた。器内温度を５５℃に保ち，ジエチルアルミニウムクロライド（ＤＥＡＣ）２０ｇおよび三塩化チタン（丸紅ソルベイ化学社製）６．２ｇを加えた。続いてプロピレンと水素をそれぞれ４．３ｋｇ／時および１．３体積％の濃度で供給を開始すると同時に器内温度を６０℃に昇温した。プロピレンの供給量が２．２ｋｇに達した時点でプロピレンおよび水素の供給を停止し，器内の未反応ガスを器内圧力が０．４ｋｇ／ｃｍ２（ゲージ圧（以下圧力はすべてゲージ圧））になる迄放出した（以上ブロツク（Ａ））。
　次いで，プロピレンおよびエチレンをそれぞれ４．３ｋｇ／時，０．２６ｋｇ／時の速度で供給した。この時水素濃度を１．３体積％に制御した。１．０時間後にプロピレン，エチレンおよび水素の供給を停止し，器内の未反応ガスを器内圧力が０．４ｋｇ／ｃｍ２になる迄放出した。（以上ブロツク（Ｂ））
　次に，プロピレンおよびエチレンをそれぞれ２．２ｋｇ／時，１．１ｋｇ／時の速度で３．６時間にわたって供給した。この時の水素濃度を３体積％に制御した。（以上ブロツク（Ｃ））
　得られたブロツク共重合体スラリーにブタノール１．１ｌを加え，６０℃にて３時間処理し，更に水と充分接触させてから水層を分離することによって触媒残渣を除去した。このスラリーをスチームストリツピングした後乾燥して製品とした。
　得られたブロツク共重合体およびそれを構成する各ブロツクの割合，組成および物性を表−１に示す。　」（第７頁左下欄１行〜右下欄１５行）
　　（刊１−５）：
　「
」（第８頁左下欄）
　
　２．刊行物２の記載事項
　　（刊２−１）：
　「下記の（Ａ）〜（Ｃ）からなることを特徴とする，オレフィン系ブロック共重合体組成物。
　（Ａ）プロピレン単独重合体ブロックおよびプロピレンとエチレンまたはＣ４〜１２のα−オレフィンとの二元共重合体ブロックより選ばれるプロピレン含量１００〜８０重量％のブロック（ａ）の少なくとも一つを１〜６０重量部と，エチレン含量１０〜８５重量％のエチレンとプロピレンとの二元ランダム共重合体ブロック（ｂ）の少なくとも一つを９９〜４０重量部と，からなるオレフィン系ブロック共重合体　　　　　　　　　　　１００重量部。
　（Ｂ）プロピレン単独重合体またはプロピレンとプロピレン以外のα−オレフィンの少なくとも１種との共重合体であって密度が０．８８３〜０．９１５ｇ／ｃｍ３であるプロピレン系共重合体　　　　　０〜２００重量部。
　（Ｃ）充填剤　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１〜７０重量部。」（特許請求の範囲）
　　（刊２−２）：
　「（３）ブロック共重合体の製造
本発明に係るブロック共重合体は，立体規則性重合触媒の存在下，（イ）プロピレン含量１００〜８０重量％，好ましくは１００〜８２重量％，更に好ましは１００〜８５重量％，のプロピレン単独重合体ブロックまたはプロピレンとエチレンまたはＣ４〜１２のα−オレフィンとの二元ランダム共重合体ブロックより選ばれるブロック（ａ）の一つまたは二つ以上を１〜６０重量部，好ましくは５〜５０重量部，好ましくは１０〜５０重量％，生成させる工程と，（ロ）エチレン含量１０〜８５重量％，好ましくは１５〜７５重量％，更に好ましくは２０〜７０重量％，のエチレンとプロピレンとの二元ランダム共重合体ブロック（ｂ）の一つまたは二つ以上を９９〜４０重量部，好ましくは９５〜５０重量部，更に好ましくは９０〜５０重量部，生成させる工程との結合によって製造することができる。必要により（イ）および（ロ）の前，中間または後に小割合の他の重合工程が入ってよい。」（第３頁右下欄１行〜末行）
　　（刊２−３）：
　「本発明に用いられる立体規則性重合触媒に好適なものは，例えばチタン成分と有機アルミニウム化合物とを主体とするものである。
　チタン成分としては，α，β，γまたはδ型の三塩化チタン，塩化マグネシウムなどの担体に担持されたチタン化合物などが用いられる。三塩化チタンの中では，とくに四塩化チタンを有機アルミニウムで還元して得られる三塩化チタン（主成分は三塩化チタンと塩化アルモニウムとの共晶複合物と考えられる）から，錯化剤を用いて塩化アルミニウムを抽出除去してなる三塩化チタンを適当な方法で活性化処理したもの，を触媒のチタン成分として用いる場合に，他の三塩化チタンを用いる場合に較べてブロック（ｂ）をよりゴム的にすることができる。
　ブロック共重合体の対触媒収率を高く得たい場合には，塩化マグネシウム等に担持された三塩化チタンや四塩化チタンを使用するのが良い。
　有機アルミニウム化合物としては，一般式ＡｌＲａＹ３−ａで表わされる化合物を用いるのが良い。ａは０＜ａ≦３の任意の数，Ｙはハロゲン原子，またはアルコキシ基，ＲはＣ１〜１８程度の炭化水素残基であって，好ましくはアルキル基，アリール基である。具体的には，トリエチルアルミニウム，ジエチルアルミニウムクロリド等が好ましい。
　この必須二成分の組合せから成る触媒には，第三成分として少量の電子供与体が組合せられてもよい。電子供与体としては，有機酸エステル，エーテル，アミン，アルコール，ケトン，アルデヒド，フェノール類，ケイ素化合物等が用いられる。」（第４頁左上欄３行〜右上欄１３行）
　　（刊２−４）：
　「
実施例−５
　撹拌機を備えた内容積１００リツトルのステンレス鋼製反応器内をプロピレンガスで充分置換したのち，重合溶媒としてヘプタン４０リツトルを入れた。器内温度を５５℃に保ち，触媒としてジエチルアルミニウムクロライド１１ｇおよび三塩化チタン（丸紅ソルベイ化学社製「ＴＭＲ−０３」）２．５ｇを加えた。続いて，プロピレンと水素をそれぞれ１．１ｋｇ／時および９体積％の濃度で供給開始すると同時に器内温度を６０℃に昇温した。プロピレンの供給を開始して１０分後にエチレンを０．０７５ｋｇ／時で供給開始した。
プロピレンの供給を開始して４５分後にプロピレン，エチレンおよび水素の供給を停止し，更に１０分間重合を続けた後，器内の未反応ガスを器内圧力が０．２ｋｇ／ｃｍ２（ゲージ圧）になる迄放出した（以上，ブロック（ａ）の製造）。
　次いで，器内温度を６５℃に保ちながら，エチレンおよびプロピレンをそれぞれ０．６０ｋｇ／時および１．１９ｋｇ／時の速度で，また水素を２．１体積％で，２．５時間にわたって供給した（以上，ブロック（ｂ）の製造）。
　得られたスラリーにブタノールを０．５リットル加えて６０℃にて１時間処理し，更に水と充分接触させてから水層を分離することによって，触媒の不活性化ならびに触媒残渣の除去を行なった。得られた重合体の組成は，表−１に示す通りであった。」（第８頁右上欄８行〜左下欄１５行）
　　　
　３．刊行物３の記載事項
　　（刊３−１）：
　「１）結晶性オレフィン重合体部と非晶性オレフィン重合体部とからなる重合体粒子と，架橋剤とを，結晶性オレフィン重合体の融点または非晶性オレフィン重合体のガラス転移点のいずれか高い方の温度未満の温度で接触させて粒子内架橋された熱可塑性エラストマーを得ることを特徴とする熱可塑性エラストマーの製造方法。」（特許請求の範囲請求項１）
　　（刊３−２）：
　「
発明の具体的説明
　以下，本発明に係る熱可塑性エラストマーの製造方法について具体的に説明する。
　本発明では，結晶性オレフィン重合体部と非晶性オレフィン重合体部とからなる重合体粒子を用いる。」（第２頁右上欄１４〜１９行）
　　（刊３−３）：
　「［実施例］
［触媒成分［Ａ］の調整］
　内容積２ｌの高速攪拌装置（特殊機化工業製）を充分Ｎ２置換したのち，精製灯油７００ｍｌ，市販ＭｇＣｌ２　１０ｇ，エタノール２４．２ｇおよび商品名エマゾール３２０（花王アトラス（株）製，ソルビタンジステアレート）３ｇを入れ，系を攪拌下に昇温し，１２０℃にて８００ｒｐｍで３０分攪拌した。高速攪拌下，内径５ｍｍのテフロン製チューブを用いて，あらかじめ−１０℃に冷却された精製灯油１ｌを張り込んである２ｌのガラスフラスコ（攪拌機付）に移液した。生成固体をろ過により採取し，ヘキサンで充分洗浄したのち担体を得た。
　該担体７．５ｇを室温で１５０ｍｌの四塩化チタン中に懸濁させた後フタル酸ジイソブチル１．３ｍｌを添加し，該系を１２０℃に昇温した。１２０℃２時間の攪拌混合の後，固体部を濾過により採取し，再び１５０ｍｌの四塩化チタンに懸濁させ，再度１３０℃で２時間の攪拌混合を行った。更に該反応物より反応固体物を濾過にて採取し，充分量の精製へキサンにて洗浄することにより固体触媒成分（Ａ）を得た。該成分は原子換算でチタン２．２重量％，塩素６３重量％，マグネシウム２０重量％，フタル酸ジイソブチル５．５重量％であった。平均粒度は６４μｍで粒度分布の幾何標準変差（δｇ）が１．５の真球状触媒が得られた。
［予備重合］
　触媒成分［Ａ］に以下の予備重合を施こした。
　窒素置換された４００ｍｌのガラス製反応器に精製へキサン２００ｍｌを装入後，トリエチルアルミニウム２０ミリモル，ジフェニルジメトキシシラン４ミリモルおよび前記Ｔｉ触媒成分［Ａ］をチタン原子換算で２ミリモル装入した後，５．９Ｎｌ／時間の速度でプロピレンを１時間かけて供給し，Ｔｉ触媒成分［Ａ］１ｇ当り，２．８ｇのプロピレンを重合した。該予備重合後，濾過にて液部を除去し，分離した固体部をデカンに再び懸濁させた。
［重　　合］
［Ｉ］共重合（１）
　１７ｌの重合器に室温で２．５ｋｇのプロピレンおよび水素９Ｎリツターを加えた後昇温し５０℃でトリエチルアルミニウム１５ミリモル，ジフェニルジメトキシシラン１．５ミリモル，触媒成分［Ａ］の予備重合処理物をチタン原子換算で０．０５ミリモルを加え，重合器内の温度を７０℃に保った。７０℃に到達後１０分してベントバルブを開け，プロピレンを重合器内が常圧になる迄パージした。パージ後，共重合をひき続いて実施した。即ちエチレンを４８０Ｎｌ／時，プロピレンを７２０Ｎｌ／時，水素を１２Ｎｌ／時の速度で重合器に供給した。重合器内の圧力が１０ｋｇ／ｃｍ２・Ｇになるように重合器のベント開度を調節した。共重合中の温度は７０℃に保った。共重合時間８５分経過後，脱圧した得られたポリマーは３．１ｋｇであり，２３０℃，２ｋｇ荷重下でのＭＩ＝３．９ｇ／１０分，エチレン含量２８モル％，見掛け嵩比重０．３９であった。また２３℃ｎ−デカン可溶成分量は３７重量％であり該可溶成分中のエチレン含量は４９モル％であった。」（第１６頁右下欄８行〜第１７頁左下欄９行）
　
第５．当審の判断
　
　１．特許法第３６条第４項，第５項及び第６項違反について
　　（１）異議申立人の主張
　異議申立人は，明細書の記載不備として，概ね，下記の（１−１）〜（１−２）を主張している。
　
　　　（１−１）
　登録時明細書の請求項１〜５における（Ｂ）画分及び（Ｃ）画分の確認方法，及び（Ａ）〜（Ｃ）画分の重量割合を特定範囲とする意義が不明であり，また，発明の詳細な説明に裏付けられていない。
 　
　　　（１−２）
　登録時明細書の請求項２の「平均直径０．５〜７ｍｍを有する回転楕円面状粒子」の定義が不明であり，これを容易に実施することもできない。 　
　 
　　（２）取消理由
　当審が平成１６年１１月１２日付けで通知した取消理由は，概ね次のとおりである。（なお，以下，Ａ）画分〜Ｃ）画分を，それぞれ，「Ａ成分」〜「Ｃ成分」ということがある。）
　
　　　（２−１）
　登録時発明１の組成物は，Ａ成分のアイソタクチック指数，Ｃ成分のエチレン量と固有粘度，Ａ〜Ｃ成分の配合量，Ｂ成分とＣ成分の和の重量％，及び，Ｂ成分／Ｃ成分の重量比が特定されているが，発明の詳細な説明には，これらの値を特定することの技術的な意味が記載されていない。 
　したがって，発明の詳細な説明は，登録時発明１及びそれを引用する登録時発明２〜５を当業者が容易に実施できる程度に記載したものではない。　
 　　　 
　　　（２−２）
　登録時発明１では，Ａ〜Ｃ成分の重量部等が特定されており，この特定の為には，Ａ〜Ｃ成分がそれぞれ区別できなければならない。 
 　ところが，Ａ成分のうちキシレンに不溶性の部分（以下「Ｘ成分」という。）はＢ成分と区別できず，Ａ成分のうちキシレンに可溶性の部分はＣ成分と区別できない。 
 　したがって，登録時発明１で特定された重量部等をどのようにして決定するか不明である。例えば，Ｘ成分はＡ成分に計上するのか，Ｂ成分に計上するのか，それともＡ成分にもＢ成分にも計上するのか不明である。　 
 　したがって，登録時発明１及びそれを引用する登録時発明２〜５は不明りょうである。 
 　 
　　　（２−３）
　Ｂ成分を構成するエチレン以外の単量体は任意であるが，発明の詳細な説明には，そのようなＢ成分について説明されていない。 
 　したがって，登録時発明１及びそれを引用する登録時発明２〜５は，発明の詳細な説明に記載された発明とは認められない。 
 　また，発明の詳細な説明には，そのようなＢ成分を用いた登録時発明１及びそれを引用する登録時発明２〜５の組成物を，当業者が容易に実施できる程度に記載されていない。
 　 
　　　（２−４）
　Ａ成分ではアイソタクチック指数が特定されているが，その具体的な測定方法が不明である。
 　したがって，登録時発明１及びそれを引用する登録時発明２〜５は不明確である。
　　 
　　　（２−５）
　段落【００３１】，【００３２】には，「（Ｂ）画分と（Ｃ）画分との和の重量％」や，その他の値の求め方が記載されているが，いずれの値の求め方も意味不明である。
　したがって，登録時発明１及びそれを引用する登録時発明２〜５は不明確である。
　また、発明の詳細な説明には，登録時発明１及びそれを引用する登録時発明２〜５の組成物を，当業者が容易に実施できる程度に記載されていない。
 　 　 
　　　（２−６）
　登録時発明１において，Ａ成分〜Ｃ成分はそれぞれが別の重合体であり，三者は混合状態で存在していると認められる。 
 　また，本件の実施例では，二段階重合により得られた最終生成物を登録時発明１の組成物として記載していると認められる。そして，実施例１〜５では，該最終生成物が，Ａ成分〜Ｃ成分を特定の割合で含む登録時発明１の組成物であることの事実上の確認はなされていない。 
　したがって，登録時発明１の実施例が存在するとは認められず，このような登録時発明１及びそれを引用する登録時発明２〜５は，当業者が容易に実施できる程度に記載されたものとは認められない。 
 　 
　　　（２−７）
　Ｃ成分について「別のα−オレフィン」との記載があるが，「別の」とは，何と別なのか（エチレンやプロピレンと別であることを確認的に記載したものか，Ａ成分のα−オレフィンとは別であることを記載したのか，又は，それ以外の意味があるのか）不明である。 
 　したがって，登録時発明１及びそれを引用する登録時発明２〜５は不明りょうである。 
 　 
　　　（２−８）
　登録時発明２に係る特許については，特許異議申立書の第３〜４頁の理由５−５−２（上記（１）の（１−２））に記載された明細書の記載不備が認められる。 
　登録時発明２は，平均粒径の測定方法が不明である点でも不明りょうである。
　
　　（３）当審の判断
　上記（１−１）〜（２−８）について、本件特許発明１〜５においても、なお妥当であるか，以下に検討する。
　　　Ａ：（１−１），（２−１），（２−２），（２−４）〜（２−６）について
 （１−１），（２−１），（２−２），（２−４）〜（２−６）は，要するに，「Ａ〜Ｃ成分の確認方法が不明であり，これらを特定することができないから，これらの重量割合を特定することができない」ということ，及び，その結果として，「Ａ〜Ｃ成分を特定割合で含む登録時発明１〜５を実施することができないから，その割合を特定した技術的意義が不明であり，また，当該発明は発明の詳細な説明に記載したものではない」ということに尽きると認められる。
　
　まず，本件特許発明１においては，Ａ成分（第一の共重合体）とＢ＋Ｃ成分（第二の共重合体）とは異なる重合工程で重合して得られる，異なる重合体であることが特定されているから，Ａ成分のうちキシレンに不溶性の部分（以下「Ｘ成分」という。）とＢ成分とは，物として文言上明確に区別できるものとなった。
　次に，本件特許発明１において特定されるＡ〜Ｃ成分の重量部を決定できるか否かについてみる。
　本件特許発明１は，「前記ポリオレフィン組成物が，塩化マグネシウム上に担持されたチタン化合物および電子供与体化合物を含有する固体触媒成分とＡ１トリアルキル化合物および電子供与体化合物との反応生成物からなる触媒を用いた重合を用いることにより得られるものである」との事項を発明の構成に欠くことができない事項とするものである。
　当該事項において，「・・・組成物が，・・・重合を用いることにより得られる」との記載は，重合により得られるものが重合体であることを示すものである。また，訂正明細書においては，「
例
一般的操作条件
　試験を・・・操作は，２工程で不連続である：第一工程は液体単量体中でのプロピレンとエチレンとの重合，および第二工程は気相中でのエチレンとプロピレンとの共重合である。
　（Ａ）第一工程：
　オートクレーブに２０℃において下記成分を下記順序で導入する：液体プロピレン１６リットル，表１Ａに表示のような適量のエチレンおよび水素，および後述のように調製される固体成分（約０．１５ｇ）と，ヘキサン中の濃度１０％のＡｌトリエチル（ＴＥＡＬ）７５ｍｌおよび適量のシクロヘキシルメチルジメトキシシラン（ＣＭＭＳ）供与体（Ａｌ／ＣＭＭＳのモル比が７．５であるような量）の混合物とからなる触媒複合体。触媒系をプロピレン圧力でオートクレーブに供給する。温度を約１０分で７０℃にし，全重合プロセスにわたって一定に維持する。
　所定の時間後，実質上すべての未反応単量体を，６０℃において大気圧下で脱気することによって排出する。
　（Ｂ）第二工程：
　各種の分析を行うための試料を除去した後，第一工程の重合体を所定の温度にさせる。次いで，順次，気相の組成および所定の圧力を達成するのに所望の比率および量のプロピレンおよびエチレンを供給する。重合時に，圧力および気相組成は，所望の共重合体と同じ組成を有するエチレン−プロピレン混合物を流量を調整し且つ測定する機器によって供給することによって一定に維持する。・・・重合の終わりに，粒状重合体を排出し，上記のように安定化し，オーブン中で窒素流下で６０℃において乾燥する。使用する触媒成分は、次の通り調製されるＭｇＣｌ２・３Ｃ２Ｈ５ＯＨ付加物から調製する。」（段落【００３４】〜【００３６】）として，二段重合によって，ポリオレフィン組成物を得ることが記載されていることに鑑みるに，当該事項は，「塩化マグネシウム上に担持されたチタン化合物および電子供与体化合物を含有する固体触媒成分とＡ１トリアルキル化合物および電子供与体化合物との反応生成物からなる触媒」（以下，「本件触媒」という。）を用いて二段重合によってポリオレフィン組成物を得ることを規定するものであると認められる。
　そして，本件触媒は，チーグラー・ナッタ触媒といえるものである（小松　公栄　他２名共著「メタロセン触媒でつくる新ポリマー」，株式会社　工業調査会発行，１９９９年４月２０日　初版第１刷発行，ｐ．１４〜２１参照，以下，「参考文献１」という。）ところ，出願時の技術常識として「チーグラー・ナッタ触媒においては，その分子鎖停止機構からみて，一旦重合を停止した後には，リビング鎖はほとんど存在しない」〔乙第５号証，及び，エドワード・Ｐ・ムーア・Ｊｒ編著「ポリプロピレンハンドブック」（株式会社　工業調査会，２００１年７月２０日　初版第２刷発行，１０５〜１０７頁）参照〕と解するのが相当であり，本件特許発明１の二段重合において，第一工程で製造されるＡ成分は，一旦反応を停止した後の第二工程において重合反応が再開されることはなく，変化することなしに最終生成物中においてＢ成分，Ｃ成分と共存している蓋然性が高いものである。
　そうであれば，訂正明細書の段落【００３１】〜【００３３】の記載及び上記の技術常識に従えば，Ａ成分ないしＣ成分の重量部を決定することができ，各成分は明確に区別ができるものである。
　また，アイソタクチック指数の測定方法は本件特許に係る出願の優先日前から当業者に周知の事項である（例えば，乙第３，４号証参照）。
　したがって，本件特許発明１におけるＡ〜Ｃ成分を確認あるいはその重量部を決定する手段は，当業者にとって明りょうであり，これに従えば，Ａ〜Ｃ成分を明確に区別できるものである。
　
　また，訂正明細書の発明の詳細な説明において例１〜５として，本件特許発明１のＡ〜Ｃ成分の特定割合を満たす組成物が記載されており，その曲げ弾性率等の機械的物性及びへーズ，ガラス転移温度が記載されている。
　上記のようにＡ〜Ｃ成分を確認あるいはその重量部を決定する手段は，当業者に明確なものであるから，例１〜５のＡ〜Ｃ成分の重量割合に格別な疑義は認められない。
　したがって，Ａ〜Ｃ成分の重量割合が本件特許発明１の規定を満たす，例１〜５は，本件特許発明１〜５の実施例と認められるものである。
　そして，結晶性の高い成分であるＡ成分及びＢ成分は，高い曲げ弾性率を有し，結晶性の低い成分であるＣ成分は低い曲げ弾性率を有するものであり，これらの相対的な量関係によって，オレフィン組成物の弾性，可撓性，透明性等の物性が左右されることは技術常識であり，当業者であれば，Ａ成分〜Ｃ成分の重量割合を本件特許発明１で規定する範囲とすることにより，所期の可撓性特性を有する，弾塑性ポリオレフィン組成物が得られることは容易に類推されるものである。
　したがって，Ａ成分〜Ｃ成分の重量割合の数値限定の根拠および技術的意義は十分に明確である。
　また，そうであれば，訂正明細書中でその技術的意義が明確に説示されている本件特許発明１に係るＡ成分〜Ｃ成分の重量割合については，訂正明細書の例１〜５に開示された値から本件特許発明１で特定する範囲まで拡張ないし一般化し得ると解するのが相当である。
　よって，本件特許発明１は，明確であり，発明の詳細な説明に記載したものである。
　また，本件特許発明２〜４は，本件特許発明１を引用するものであり，これらについても上記したと同様の理由により，明確であり，発明の詳細な説明に記載したものである。
　
　　　Ｂ：（２−３）について
　本件特許発明１では，第二の共重合体はエチレン−プロピレン混合物，エチレン−別のα−オレフィン混合物，またはエチレン−プロピレン−別のα−オレフィン混合物を成分（Ａ）の製造工程とは異なる重合工程で重合して得られる第二の共重合体と特定されており，また，Ｂ成分はＣ成分とともに第二の共重合体の成分であることも特定されている。
　したがって，Ｂ成分のエチレン含有共重合体画分のエチレン以外の単量体は，プロピレン，別のα−オレフィンまたはそれらの組み合わせから選択されるものであることは明らかである。
　　
　　　Ｃ：（２−７）について
　本件特許発明１においては，別のα−オレフィンとは「式　ＣＨ２＝ＣＨＲ（式中，Ｒは炭素数２〜８のアルキル基である）の別のα−オレフィン」であり，その定義からみてエチレン，プロピレンが除外されていることは明らかであるから，別のα−オレフィンとはエチレンとプロピレン以外のものを示すことは明らかである。
　
　　　Ｄ：（１−２）及び（２−８）について
　上述のとおり訂正明細書においては，登録時明細書の請求項２は，削除されているので，（１−２）及び（２−８）の理由は解消している。 
　
　　　Ｅ：まとめ
　よって，訂正明細書の記載は，平成６年法律第１１６号改正附則第６条によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第３６条第４項，第５項及び第６項に規定する要件を満たしていないとまではいえない。
　
　２．特許法第２９条第１項第３号違反について
　　（１）刊行物に記載された発明
　　　（１−１）：刊行物１に記載された発明
　刊行物１には，「下記（１）および（２）によって定義されることを特徴とするオレフィン系ブロツク共重合体。
　（１）ＭＦＲ（ＡＳＴＭ−Ｄ−１２３８（Ｌ））が０．０１〜２００〔ｇ／１０分間〕であること。
　（２）エチレン含量０〜４重量％のプロピレン単独重合体ブロツクおよびプロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロツクより選ばれるブロツク（Ａ）の１〜２０重量部と，エチレン含量４重量％を超え２５重量％未満のプロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロツク（Ｂ）の５〜４９重量部と，エチレン含量２５〜８５重量％のプロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロツク（Ｃ）の５０〜９４重量部とを含むこと。」（摘示事項（刊１−１））の発明が記載されている。
　また，摘示事項（刊１−２）及び（刊１−４）には，ブロツク（Ａ）乃至ブロツク（Ｃ）を異なる工程で製造することが記載されている。
　そして，その実施例１には，ジエチルアルミニウムクロライド（ＤＥＡＣ）および三塩化チタン（丸紅ソルベイ化学社製）を用いて，「プロピレン単独重合体ブロック（Ａ）」，「エチレン含量９重量％のプロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロツク（Ｂ）」及び「エチレン含量３５重量％のプロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロツク（Ｃ）」をそれぞれ異なる工程で重合し，当該ブロック（Ａ）が１４重量％，当該ブロツク（Ｂ）が２１重量％，当該ブロツク（Ｃ）が６５重量％のブロツク共重合体を得たこと（摘示事項（刊１−４），（刊１−５））が記載されている。
　ここで，「ジエチルアルミニウムクロライド（ＤＥＡＣ）および三塩化チタン（丸紅ソルベイ化学社製）」は，触媒と認められる。
（なお，以下，「ブロツク」は「ブロック」として表記する。）
　
　そうであるから，刊行物１には，「ジエチルアルミニウムクロライド（ＤＥＡＣ）および三塩化チタン（丸紅ソルベイ化学社製）からなる触媒を用いて，ブロック（Ａ）を製造する工程，それに次いで，ブロック（Ｂ）を製造する工程，さらに次にブロック（Ｃ）を製造する工程で重合して得られる，プロピレン単独重合体ブロック（Ａ）の１４重量部と，エチレン含量９重量％のプロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロック（Ｂ）の２１重量部と，エチレン含量３５重量％のプロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロック（Ｃ）の６５重量部とを含むブロック共重合体」の発明（以下，「刊行物１発明」という。）が記載されている。
　
　　　（１−２）：刊行物２に記載された発明
　刊行物２には，「下記の（Ａ）〜（Ｃ）からなることを特徴とする，オレフィン系ブロック共重合体組成物。
　（Ａ）プロピレン単独重合体ブロックおよびプロピレンとエチレンまたはＣ４〜１２のα−オレフィンとの二元共重合体ブロックより選ばれるプロピレン含量１００〜８０重量％のブロック（ａ）の少なくとも一つを１〜６０重量部と，エチレン含量１０〜８５重量％のエチレンとプロピレンとの二元ランダム共重合体ブロック（ｂ）の少なくとも一つを９９〜４０重量部と，からなるオレフィン系ブロック共重合体　　　　　　　　　　　１００重量部。
　（Ｂ）プロピレン単独重合体またはプロピレンとプロピレン以外のα−オレフィンの少なくとも１種との共重合体であって密度が０．８８３〜０．９１５ｇ／ｃｍ３であるプロピレン系共重合体　　　　　０〜２００重量部。
　（Ｃ）充填剤　　　　　　　　　　　　　　　　　　１〜７０重量部。」（摘示事項（刊２−１））の発明が記載されており，摘示事項（刊２−２）および（刊２−４）には，ブロック（ａ）とブロック（ｂ）とは，それぞれ異なる工程で製造されることが記載されている。
　そして，その実施例５には，触媒としてジエチルアルミニウムクロライドおよび三塩化チタン（丸紅ソルベイ化学社製「ＴＭＲ−０３」）を用いて，それぞれ異なる工程で重合した，「プロピレン／エチレン二元共重合体ブロック（ａ）」及び「プロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロック（ｂ）」からなるブロック共重合体（Ａ）が記載されている（摘示事項（刊２−４））。
　そうであるから，刊行物２には，「ジエチルアルミニウムクロライドおよび三塩化チタン（丸紅ソルベイ化学社製「ＴＭＲ−０３」）からなる触媒を用いて，ブロック（ａ）を製造する工程，それに次いで，ブロック（ｂ）を製造する工程で重合して得られる，プロピレン／エチレン二元共重合体ブロック（ａ）及びプロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロック（ｂ）からなるブロック共重合体（Ａ）」の発明（以下，「刊行物２発明」という。）が記載されている。
　
　　（２）対比・判断 
　　　（２−１）：本件特許発明１と刊行物１発明との対比・判断
　　　　（２−１−１）：対比
　刊行物１発明のプロピレン単独重合体ブロック（Ａ）は，本件特許発明１の「Ａ）のプロピレン単独重合体」に相当する。
　また，刊行物１発明は，ブロック（Ａ）〜（Ｃ）からなるオレフィン組成物といえるものである。
　
　そうであるから，本件特許発明１と刊行物１発明とは，次の一致点，相違点を有する。
〈一致点〉：
「Ａ）プロピレンの単独重合体１４重量部，エチレン−プロピレン混合物を成分（Ａ）の製造工程とは異なる重合工程で重合して得られる第二の成分８６重量部を含むポリオレフィン組成物であって，
　前記ポリオレフィン組成物が，触媒を用いた重合を用いることにより得られるものであることを特徴とするポリオレフィン組成物。」
　
〈相違点あ〉：本件特許発明１のプロピレンの単独重合体は，８０よりも大きいアイソタクチック指数を有するのに対し，刊行物１発明ではアイソタクチック指数は特定されていない点。
　
〈相違点い〉：本件特許発明１の第二の成分は，「Ｂ）室温のキシレンに不溶性のエチレン含有共重合体画分５〜２０重量部及びＣ）エチレンとプロピレンとの共重合体画分（該画分はエチレン２０〜３８重量％を含有し，室温のキシレンに可溶性であり且つ固有粘度１．５〜４ｄｌ／ｇを有する）４０〜８０重量部を含み，全ポリオレフィン組成物に対する（Ｂ）画分と（Ｃ）画分との和の重量％は５０％〜９０％であり且つ（Ｂ）／（Ｃ）の重量比は０．４未満である」第二の共重合体であるのに対し，刊行物１発明の第二の成分は，エチレン含量９重量％のプロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロック（Ｂ）の２１重量部と，エチレン含量３５重量％のプロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロック（Ｃ）の６５重量部とからなる成分である点。
　
〈相違点う〉：本件特許発明１の触媒は，「塩化マグネシウム上に担持されたチタン化合物および電子供与体化合物を含有する固体触媒成分とＡ１トリアルキル化合物および電子供与体化合物との反応生成物からなる触媒」（本件触媒）であるのに対し，刊行物１発明の触媒は，「ジエチルアルミニウムクロライド（ＤＥＡＣ）および三塩化チタン（丸紅ソルベイ化学社製）からなる触媒」（以下，「刊行物１触媒」という。）である点。
　
　　　　（２−１−２）：相違点に対する判断
〈相違点う〉について
　本件触媒及び刊行物１触媒は，いずれも，チタン化合物と有機アルミニウム化合物の組み合わせ触媒であって，チーグラー・ナッタ触媒に包含されるものである（参考文献１参照）。
　しかしながら，本件触媒は，塩化マグネシウム上に担持されたチタン化合物及び電子供与体化合物を含有する固体触媒成分，Ａｌトリアルキル化合物，電子供与体化合物の３つの成分の反応生成物であるのに対し，刊行物１触媒は丸紅ソルベイ化学社製の三塩化チタンとジエチルアルミニウムクロライドの２つの成分からなるものであって，その三塩化チタンについても，塩化マグネシウム上に担持されているか否かは不明であるし，さらに電子供与体化合物とともに塩化マグネシウム上に担持されているかどうかも不明である。
　また，刊行物１触媒のジエチルアルミニウムクロライドは，本件触媒のＡ１トリアルキル化合物とはいえないものである。
　したがって，刊行物１触媒が本件触媒と同じとはいえない。
　そして，オレフィン重合においては、触媒の構造や組成、あるいはその調整法等のわずかな違いが、活性や立体特異性といった触媒性能に大きく影響し、それによって得られる重合体も，その分子量分布，組成分布等の種々の物性が異なるものとなることは当業者に周知の事項である。
　そうであるから、刊行物１触媒と本件触媒とが、いずれもチーグラー・ナッタ触媒に包含されるものではあっても、それによって生成される重合体が実質的に同じものということはできず、本件特許発明１のポリオレフィン組成物と刊行物１発明のポリオレフィン組成物が，物として全く同じであるとはいえない。
　よって，〈相違点う〉は，実質的な相違点である。
　
〈相違点い〉について
　上記第５．１．（３）Ａにおいて述べたように，チーグラー・ナッタ触媒を用いたオレフィン重合においては，異なる重合工程で重合された成分は，異なる重合体成分として区別できるものである。
　そうであるから，刊行物１発明の第二の成分は「エチレン含量９重量％のプロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロック（Ｂ）」と，「エチレン含量３５重量％のプロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロック（Ｃ）」の２つの共重合体成分からなるポリオレフィン組成物といえるものであるから，甲第２号証の実験報告書−Iの測定結果における（Ｂ）画分と（Ｃ）画分とは，この２つの共重合体の各々の室温のキシレンに不溶性の部分と室温のキシレンに可溶性の部分の和を示しているにすぎない。
　一方，本件特許発明１の第二の成分である第二の共重合体は，１つの共重合体成分であって，〈相違点い〉にかかる構成のＢ成分及びＣ成分は，１つの共重合体の室温のキシレンに不溶性の部分と室温のキシレンに可溶性の部分とを表すものである。
　したがって，甲第２号証の実験報告書−Iの測定結果をもって，〈相違点い〉にかかる構成が同じものとはいえず，〈相違点い〉は，実質的な相違点といえるものである。
  以上のとおりであるから，〈相違点あ〉について検討するまでもなく，本件特許発明１は，刊行物１に記載された発明と認めることはできない。
　
　　　（２−２）：本件特許発明２〜４と刊行物１発明との対比・判断
　本件特許発明２及び３は，本件特許発明１を引用し，さらに技術的限定を付した組成物に係る発明であり，本件特許発明４は，本件特許発明１を含んでなる製品に係る発明であるから，刊行物１発明とは，上記の本件特許発明１と同様の〈相違点あ〉乃至〈相違点う〉を有するものである。
　そして，上記のとおり，〈相違点い〉及び〈相違点う〉は実質的な相違点であるから，本件特許発明２〜４は，刊行物１に記載された発明とは認められない。
　
　　　（２−３）：本件特許発明１と刊行物２発明との対比・判断
　　　　（２−３−１）：対比
　刊行物２発明のプロピレン／エチレン二元共重合体ブロック（ａ）は，本件特許発明１の「Ａ）のプロピレンとエチレンとの第一の共重合体」に相当し，プロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロック（ｂ）は，本件特許発明１の「Ｂ＋Ｃ）エチレン−プロピレン混合物を成分（Ａ）の製造工程とは異なる重合工程で重合して得られる第二の共重合体」に相当する。
　また，刊行物２発明は，ブロック（ａ）及び（ｂ）からなるオレフィン組成物といえるものである。
　そうであるから，本件特許発明１と刊行物２発明とは，次の一致点，相違点を有する。
〈一致点〉：
「Ａ）プロピレンとエチレンとの第一の共重合体と，Ｂ＋Ｃ）エチレン−プロピレン混合物を成分（Ａ）の製造工程とは異なる重合工程で重合して得られる第二の共重合体とを含むポリオレフィン組成物であって，
　前記ポリオレフィン組成物が，触媒を用いた重合を用いることにより得られるものであることを特徴とするポリオレフィン組成物。」
　
〈相違点え〉：本件特許発明１のＡ）のプロピレンとエチレンとの第一の共重合体は，８０よりも大きいアイソタクチック指数を有するのに対し，刊行物２発明ではアイソタクチック指数は特定されていない点。
　
〈相違点お〉：本件特許発明１の第二の共重合体は，「Ｂ）室温のキシレンに不溶性のエチレン含有共重合体画分５〜２０重量部及びＣ）エチレンとプロピレンとの共重合体画分（該画分はエチレン２０〜３８重量％を含有し，室温のキシレンに可溶性であり且つ固有粘度１．５〜４ｄｌ／ｇを有する）４０〜８０重量部を含み，全ポリオレフィン組成物に対する（Ｂ）画分と（Ｃ）画分との和の重量％は５０％〜９０％であり且つ（Ｂ）／（Ｃ）の重量比は０．４未満である」のに対し，刊行物２発明の第二の共重合体は，かかる特定はなされていない点。
　
〈相違点か〉：本件特許発明１は，その第一の共重合体と第二の共重合体の配合割合が，第一の共重合体が１０〜５０重量部，第二の共重合体が４５〜１００重量部と特定されているのに対し，刊行物２発明においてはかかる配合割合の特定はなされていない点。
　
〈相違点き〉：本件特許発明１の触媒は，「塩化マグネシウム上に担持されたチタン化合物および電子供与体化合物を含有する固体触媒成分とＡ１トリアルキル化合物および電子供与体化合物との反応生成物からなる触媒」（本件触媒）であるのに対し，刊行物２発明の触媒は，「ジエチルアルミニウムクロライドおよび三塩化チタン（丸紅ソルベイ化学社製「ＴＭＲ−０３」）からなる触媒」（以下，「刊行物２触媒」という。）である点。
　
　　　　（２−３−２）：相違点に対する判断
〈相違点き〉について
　刊行物２触媒は，刊行物１触媒と同様に，丸紅ソルベイ化学社製の三塩化チタンとジエチルアルミニウムクロライドの２つの成分からなるものであって，その三塩化チタンについても，塩化マグネシウム上に担持されているか否かは不明であるし，さらに電子供与体化合物とともに塩化マグネシウム上に担持されているかどうかも不明である。
　また，刊行物２触媒のジエチルアルミニウムクロライドは，本件触媒のＡｌトリアルキル化合物とはいえないものである。
　そうであれば，刊行物２触媒と刊行物１触媒とは実質的な差異を認めることはできないから，〈相違点き〉は〈相違点う〉と異なるものではない。
　したがって，〈相違点き〉は，上記〈相違点う〉についてで述べたと同様の理由により，実質的な相違点である。
　よって，本件特許発明１と刊行物２発明とは，〈相違点き〉において，実質的に相違するものである。
　以上のとおりであるから，〈相違点え〉〜〈相違点か〉について検討するまでもなく，本件特許発明１は，刊行物２に記載された発明とは認められない。
　
　　　（２−４）：本件特許発明２〜４と刊行物２発明との対比・判断
　本件特許発明２及び３は，本件特許発明１を引用し，さらに技術的限定を付した組成物に係る発明であり，本件特許発明４は，本件特許発明１を含んでなる製品に係る発明であるから，刊行物２発明とは，上記の本件特許発明１と同様の相違点を有するものである。
　そして，上記のとおり，〈相違点き〉は実質的な相違点であるから，本件特許発明２〜４は，刊行物２に記載された発明とは認められない。
　　　
　３．特許法第２９条第２項違反について
　　（１）刊行物１発明に基づく容易性について
　上記第５．２．（２）（２−１）において述べたように，本件特許発明１と刊行物１発明とは，〈相違点あ〉乃至〈相違点う〉を有するものである。
　まず，〈相違点い〉については，刊行物１発明は，第二の成分として，異なる工程で製造された「エチレン含量９重量％のプロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロック（Ｂ）」と，「エチレン含量３５重量％のプロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロック（Ｃ）」との，エチレン含量の異なる組成分布の２つの共重合体を有するものであり，（Ａ）乃至（Ｃ）の３つのブロック重合体の存在により刊行物１に記載された所期の効果を奏するものである。
　そうであるから，刊行物１には，この「エチレン含量９重量％のプロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロック（Ｂ）」と，「エチレン含量３５重量％のプロピレン／エチレン二元ランダム共重合体ブロック（Ｃ）」とを同一の工程で製造し，１つの共重合体とする動機付けが存在しない。ましてや，第二の共重合体を本件特許発明１で規定する「Ｂ成分」および「Ｃ成分」からなるものとして，本件特許発明１の〈相違点い〉に係る構成に到達するような動機付けが存在しない。
　したがって，〈相違点い〉については，当業者が刊行物１発明に基いて容易に想到し得たものとは認められない。　
　
　さらに，〈相違点う〉について検討する。
　刊行物１には，チタン成分と有機アルミニウム化合物とを主体とする触媒が適当であること，対触媒収率を高く得たい場合には塩化マグネシウム等に担持された三塩化チタンや四塩化チタンを使用するのがよいことが記載され，さらに，チタン成分と有機アルミニウム化合物に加えて第三成分として少量の電子供与性化合物が組合せられてもよいことが記載されてはいる（摘示事項（刊１−３））が，具体的に本件触媒の構成について明示はされてはいない。
　そして，オレフィン重合においては、触媒の構造や組成、あるいはその調整法等のわずかな違いが、活性や立体特異性といった触媒性能に大きく影響し、それによって得られる重合体も，その分子量分布，組成分布等の種々の物性が異なるものとなること及び触媒構造、組成、調整法とその触媒性能及び得られる重合体の物性との相関については理論的な解釈が困難であり予測が困難であることは、当業者に周知の事項である。
　そうであるから、刊行物１発明の触媒を本件触媒に代えることよって，通常，その得られる共重合体の物性が異なるものとなり、どのように変化するかは予測も困難であることから,刊行物１には，特定の組合わせである本件触媒を特に選択すべき契機となるような記載は存在しない。
　したがって，刊行物１発明の触媒に代えて，本件触媒を用いることが当業者に容易に想到し得たものということもできない。
　よって，〈相違点う〉については，当業者が刊行物１発明に基いて容易に想到し得たものとは認められない。　
　以上のとおりであるから，本件特許発明１は，〈相違点あ〉について検討するまでもなく，刊行物１に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものと認めることはできない。
　
　また，本件特許発明２及び３は，本件特許発明１を引用し，さらに技術的限定を付した組成物に係る発明であり，本件特許発明４は，本件特許発明１を含んでなる製品に係る発明であるが，その前提となる本件特許発明１が刊行物１に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものと認めることはできないものであるから，同様の理由により，刊行物１に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものと認めることはできない。
　
　　（２）刊行物２発明に基づく容易性について
　上記第５．２．（２）（２−３）において述べたように，本件特許発明１と刊行物２発明とは，〈相違点え〉乃至〈相違点き〉を有するものである。
　まず，この〈相違点き〉について検討する。
　刊行物２には，触媒として好適なものとしてチタン成分と有機アルミニウム化合物とを主体とするものがあげられ，対触媒収率を高く得たい場合には塩化マグネシウム等に担持された三塩化チタンや四塩化チタンを使用するのがよいことが記載され，さらに，チタン成分と有機アルミニウム化合物に加えて第三成分として少量の電子供与性化合物が組合せられてもよいことが記載されてはいる（摘示事項（刊２−３））が，具体的に本件触媒の構成について明示はされてはいない。
　オレフィン共重合体の製造においては，その触媒の差異によって，得られる共重合体の分子量分布，組成分布等の分子特性が異なることは周知の事項であり，刊行物２発明の触媒を本件触媒に代えることよって，通常，その分子特性も異なるものとなると解するのが相当であるところ，刊行物２には，特定の組合わせである本件触媒を特に選択すべき契機となるような記載は存在しない。
　そうであれば，刊行物２発明の触媒に代えて，本件触媒を用いることが当業者に容易に想到し得たものということもできない。
　したがって，〈相違点き〉については，当業者が刊行物２発明に基いて容易に想到し得たものとは認められない。
　次に，〈相違点お〉について検討する。
　刊行物２発明のブロック（ｂ）は，甲第４号証の実験報告書−IIによれば，特定割合の（ｂ）画分（本件特許発明１のＢ成分に相当）及び（ｃ）画分（本件特許発明１のＣ成分に相当）を含むものであり，その前者の重量割合及びエチレン含量，後者の重量割合，エチレン含量及び極限粘度の各パラメータの値は，〈相違点お〉に係る本件特許発明１のそれぞれのパラメータの値に包含されるものと認められる。
　そして，〈相違点き〉について検討したように，刊行物２発明の触媒に代えて本件触媒を用いることは当業者が容易に想到し得る事項ではないが，仮に，刊行物２発明の触媒に代えて，本件触媒を選択することが当業者が容易に想到し得るとしても，その場合には，触媒を代えることにより，その触媒を用いて得られる共重合体の物性が変化するものと解されることから，それに伴って甲第４号証の実験報告書−IIにおいて測定した値も変化する蓋然性が高いものである。
　そうであれば，刊行物２発明の触媒に代えて本件触媒を用いることにより，〈相違点お〉に係る刊行物２発明のブロック（ｂ）の各パラメータの値は，もはや，甲第４号証において測定された値であるとはいいきれず，本件特許発明１の各パラメータの値を満たすものということはできない。
　そして，刊行物２には，当該パラメータを特定の範囲とすることについては，何ら記載も示唆もされておらず，これを本件特許発明１の〈相違点お〉に係る各パラメータの範囲とする動機付けが存在しない。　
　したがって，〈相違点お〉についても，当業者が刊行物２発明に基いて容易に想到し得たものとは認められない。
　よって，本件特許発明１は，〈相違点え〉及び〈相違点か〉について検討するまでもなく，刊行物２に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものと認めることはできない。
　
　また，本件特許発明２及び３は，本件特許発明１を引用し，さらに技術的限定を付した組成物に係る発明であり，本件特許発明４は，本件特許発明１を含んでなる製品に係る発明であるが，その前提となる本件特許発明１が刊行物２に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものと認めることはできないものであるから，同様の理由により，刊行物２に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものと認めることはできない。
　
　　（３）刊行物１〜３に記載された発明に基づく容易性について
　上記第５．２．（２）で述べたとおり，本件特許発明１と刊行物１発明又は刊行物２発明とは，触媒に関する〈相違点う〉又は〈相違点き〉を有するものである。
　この相違点に関し，刊行物３には「塩化マグネシウムに担持された４塩化チタン及びフタル酸ジイソブチルからなる触媒成分，トリエチルアルミニウム及びジフェニルジメトキシシランからなる触媒」を用いて，「結晶性オレフィン重合体部と非晶性オレフィン重合体部とからなる重合体粒子」を製造することが記載されており（摘示事項（刊３−１）〜（刊３−３）），この触媒は本件触媒に相当するものといえる。
　しかしながら，上記第５．３．（１）及び（２）で述べたとおり，オレフィン共重合体においては，その触媒の差異によって，得られる共重合体の物性が異なるのが通常であり、その予測も困難であることから，刊行物１発明又は刊行物２発明の触媒に代えて，刊行物３に記載された触媒を用いる動機付けが存在しない。
　仮に，刊行物３に記載された触媒を用いることが当業者に容易に想到し得る事項であるとしても，刊行物１〜３には，Ｂ成分及びＣ成分については何ら記載も示唆もされておらず，これを〈相違点い〉又は〈相違点お〉に係る本件特許発明１の構成とする動機付けが存在しない。
　よって，本件特許発明１は，刊行物１〜３に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものと認めることはできない。
　　
　また，本件特許発明２及び３は，本件特許発明１を引用し，さらに技術的限定を付した組成物に係る発明であり，本件特許発明４は，本件特許発明１を含んでなる製品に係る発明であるが，その前提となる本件特許発明１が刊行物１〜３に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものと認めることはできないものであるから，本件特許発明１と同様の理由により，刊行物１〜３に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものと認めることはできない。
　
第６．むすび 
　
　以上のとおりであるから，特許異議申立ての理由及び証拠、並びに当審で通知した取消理由によっては，本件特許発明１〜４についての特許を取り消すことはできない。 
　また，他に本件特許発明１〜４についての特許を取り消すべき理由を発見しない。 
　よって，結論のとおり決定する。 
【異議決定日】
平成２１年２月５日（２００９．２．５）