【事件の表示】
　特願２０００−３２２３６３「重湯及び重湯の製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年５月８日出願公開、特開２００２−１２５６０４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
　
１．手続の経緯
　
　本件出願は、平成１２年１０月２３日の特許出願であって、平成１５年１月３１日付で拒絶をすべき旨の査定がされ、これに対して同年３月１３日に本件審判の請求がされるとともに、同年４月１４日受付で手続補正がなされたものである。
　
２．平成１５年４月１４日受付け手続補正（以下、「本件補正」という。）について
　
［補正却下の決定の結論］
　平成１５年４月１４日受付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
　本件補正は、特許請求の範囲を下記のように補正するとともに、発明の詳細な説明中の所要箇所を特許請求の範囲の記載と整合させるように適宜補正するものである。
　
「【請求項１】玄米に苦味と香ばしさを与えるために玄米を割れ口が濃い焦げ茶色になるまで炒った玄米黒炒りと、黒米と、はと麦とを水に入れて３時間以上炊き出し、この炊き出しで得られた液体を濾し、又は液体の上澄み液を取ることにより製造される重湯であって、玄米黒炒りと、黒米と、はと麦の水に対する各比率がいずれも１重量％〜１２重量％であることを特徴とする重湯。
【請求項２】玄米に苦味と香ばしさを与えるために玄米を割れ口が濃い焦げ茶色になるまで炒った玄米黒炒りと、黒米と、はと麦とを水に入れて３時間以上炊き出し、この炊き出しで得られた液体を濾し、又は液体の上澄み液を取ることにより重湯を製造する方法であって、炊き出し前の状態における玄米黒炒り、黒米、はと麦の水に対する比率がいずれも１重量％〜１２重量％であることを特徴とする重湯の製造方法。」
　
　上記補正は、請求項１乃至２に記載された発明を特定するために必要な事項である「玄米を火で炒めることにより得られた玄米黒炒り」について、「玄米に苦味と香ばしさを与えるために玄米を割れ口が濃い焦げ茶色になるまで炒った玄米黒炒り」と限定し、「玄米黒炒りと、黒米と、はと麦とを水に入れて炊き出し、この炊き出により得られた液体からなる重湯」について、「玄米黒炒りと、黒米と、はと麦とを水に入れて３時間以上炊き出し、この炊き出しで得られた液体を濾し、又は液体の上澄み液を取ることにより製造される重湯」と限定するものであって、特許法第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、本件「補正発明１」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであって、特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第４項の各規定に適合するかについて以下に検討する。
  
１) 引用例記載の発明
  
　原査定の拒絶の理由に引用された、本件の出願日前に頒布された（１）特開平４−６３５５７号公報、（２）特開平２−７６５４５号公報、（３）特開平２−２６５４５０号公報、（４）特開平３−１７５９５０号公報（以下、「引用例１乃至４」という。）を検討すると、引用例１には、(ａ)「（２）玄米を炒り、その後、この炒った玄米を牛乳で煮込むことを特徴とする玄米粥の製造方法。」（特許請求の範囲第２項）が記載され、(ｂ)「炒る温度及び時間は、玄米が茶色に変色して、はじける程度の適宜のものに定められる。この場合、玄米の種皮は加熱変性していくので、こうばしい香が付帯していく。また、熱により該種皮組織に割れや破壊が生じていく。」（公報第２頁右上欄第２０行〜左下欄第５行）こと、(ｃ)「この炒った玄米を上記の水で適時間（・・・）煮る。・・・炒った玄米は、種皮組織に割れや破壊が生じているので、水分が種皮組織自体や内部に浸透し易くなり、そのため柔らかく煮上がっていく。また、種皮の香成分も水分中に拡散していく。」（公報第２頁左下欄第７〜１３行）こと、(ｄ)「・・・上記玄米粥に、稗や小豆等の他の穀類や豆類などを入れるなどしても良・・・」（公報第３頁左下欄第２〜４行）いこと、(ｅ)「玄米を主成分としたので、白米よりもビタミン等の栄養分や繊維質を多く含み・・・また、病人や食欲のない人にとっても食べ易いので、極めて有用な食品となる。」（公報第３頁左下欄第８行〜右下欄第１１行）ことが記載されている。
　同じく、引用例２には、（ｆ）「もち米玄米を表面が一部焦げ芯部が薄く黄変する程度に焙煎し適度に炭化した後・・・梅干肉を加えてたものを圧力釜で炊いて成るα化された玄米飯を速やかに熱風乾燥し、・・・粉砕して粉末状としたものと、・・・粉末麦芽とを・・・混合した・・・健康食品」（特許請求の範囲第１項）は、「玄米の成分を全て軽く炭化した状態で温存し、栄養価が高く、且つ消化吸収が良いのみならず、・・・細胞に活力を与え人体の活力を増進する・・・」（公報第２頁左上欄第１８行〜右上欄第３行）ことが、引用例３には、（ｇ）「炊きあげた黒米・・・と魚介類・・・より選択される具とを含む黒米おこわ」（特許請求の範囲）は、「杉の木のような香ばしい風味を呈し、小豆のような赤黒い色彩及び従来にない独特な味を呈する。・・・栄養価が高く健康食品等としての利用も期待される。」（公報第２頁左下欄第１５〜１８行）ことが、引用例４には、（ｈ）「熱水浸漬後、更に加熱処理とを施したヨク苡仁を、食品に・・・添加することを特徴とするヨク苡仁含有食品の製造方法」（特許請求の範囲第１項）が記載され、（ｉ）「ヨク苡仁（ヨクイニン）は、・・・一般にはハト麦と呼ばれ・・・利尿、消炎、鎮痛作用などがあ・・・」（公報第１頁左下欄下から５〜２行）ること、（ｊ）「本発明の対象となる食品は・・・粥等の米飯加工食品・・・」（公報第１頁右下欄下から１〜第２頁右上欄第２行）であることが夫々記載されている。
　
２） 対比・判断
　
　本件補正発明１は、玄米黒炒りを黒米やはと麦と共に水に入れて３時間以上炊き出し、重湯に玄米黒炒りの持つ苦味と香ばしさを与えるようにしたことにより、末期の癌患者等の極度に食欲がなくなった患者でも食べ易くしたものである。
　これに対して、上記記載事項(ａ)乃至(ｅ)等によれば、引用例１には、「玄米に香ばしさを与えるために玄米を炒って、炒った玄米を水で炊いた玄米粥。」（以下、「引用例発明」という。）が記載されているといえる。
　本件補正発明１と引用例発明とを対比すると、重湯も粥も水で炊いた食品であり、後者は、上記記載事項(ｃ)によれば、牛乳を加える前に炒った玄米を水で炊いて、種皮の香成分を水分中に拡散していくものであるから、両者は、「玄米に香ばしさを与えるために玄米を炒って、炒った玄米を水で炊いた食品。」である点で一致し、（１）前者が炊き出しで得られた液体を濾し、又は液体の上澄み液を取ることにより製造される重湯であるのに対して、後者が粥である点、前者が、（２）玄米に苦味と香ばしさを与えるために玄米を割れ口が濃い焦げ茶色になるまで炒った玄米黒炒りであり、（３）黒米と、はと麦を配合しており、（４）３時間以上炊き出しており、（５）玄米黒炒りと、黒米と、はと麦の水に対する各比率がいずれも１重量％〜１２重量％であるのに対して、後者にはそれらの点が特定されていない点で相違している。
　そこで、上記相違点について検討する。
　
相違点（１）
　引用例発明においても、上記記載事項(ｃ)に種皮の香成分も水分中に拡散していくと記載されているように、水分中に香成分等の有効成分が存在するものである。
　ここで、粥も重湯も病人食として使用されるものであって、粥を濾したり、上澄み液をとることにより、粥から重湯を得ることも周知のことであるから、引用例発明において、炊き出しで得られた粥に代えて、粥から液体を濾し、又は液体の上澄み液を取ることにより、香成分等の有効成分を含有する重湯とすることに格別の困難性は認められない。
　
相違点（２）
　食品分野において、食材を深く炒ることで香ばしさや苦味を増加させて食欲増進を図ることは周知のことであるし、引用例発明においても、上記記載事項(ｂ)のとおり、玄米の種皮を加熱することにより、こうばしい香が付帯していくものであるから、引用例発明において、玄米に苦味と香ばしさを与えるために玄米を割れ口が濃い焦げ茶色になるまで炒ることは当業者が容易になしうるところである。
　
相違点（３）
　引用例３には、炊きあげた黒米を健康食品に配合すること、引用例４には、熱水浸漬後、加熱処理したはと麦を健康食品に配合することが記載されており、本件補正発明１も引用例３乃至４に記載された技術も、「水と共に炊いて柔らかくなる穀類からなる栄養価に優れた健康食品」という点で、技術分野及び課題が共通する。
　そして、引用例１には、上記記載事項(ｄ)のとおり他の穀類を添加しても良いことが記載されており、健康食品は多種類の食材を使用することが望ましいことは周知のことであるから、これらの技術を組み合わせて、引用例発明に他の穀類として、黒米と、はと麦とを添加することは、当業者であれば適宜なし得ることである。
　
相違点（４）
　本件出願日当時、有効成分を含む原料素材から有効成分を抽出する際に、可能な限り有効成分を抽出しようとすることは周知の課題であり、目的成分を効率よく抽出するために、有効成分を含有する原料素材を長時間加熱して十分に抽出することは、慣用技術であったことから、引用例発明において炊き出し時間を３時間以上として有効成分をより多く抽出することは、当業者が適宜なし得るところであり、それにより当業者が予期し得ない格別の効果を奏するものでもない。
　
相違点（５）　
　玄米等の炊き出しにおいて、水分量は当業者が必要に応じて適宜設定するものであるから、玄米黒炒りと、黒米と、はと麦の水に対する各比率をいずれも１重量％〜１２重量％とすることに格別の困難性は認められず、それにより当業者が予期し得ない格別の効果を奏するものでもない。
　
　そして、本件補正発明１に係る、明細書記載の効果は、上記記載事項（ｅ）、（ｆ）、（ｇ）、（ｉ）等から、当業者が予期し得るものであって、格別な効果とは認められない。
　
　審判請求人は審判請求書において、（１）引用文献１乃至４には、いずれも玄米に苦味を与えるために玄米を割れ口が濃い焦げ茶色になるまで炒るという技術的思想がなく、癌の末期患者等の極度に食欲がなくなった患者でも食べることができるようにするという技術的課題を解決する意図の下に玄米を割れ口が濃い焦げ茶色になるまで炒って玄米に苦味と香ばしさを与えるということは、当業者といえども到底想到し得ることではもない、（２）本願発明は、「末期の癌患者の諸症状を改善する」という効果も有している、旨主張しているので、この点を検討する
　
主張（１）について
　「割れ口が濃い焦げ茶色になるまで炒る」がどの程度まで炒るものであるか必ずしも明確ではないが、上記のとおり、食材を深く炒ることで香ばしさや苦味を増加させて食欲増進を図ることは周知のことであるし、「割れ口が濃い焦げ茶色になるまで炒る」ことにより、特に当業者が予期し得ないほど食欲が増進するものとも認められない。　
　
主張（２）について　
　「末期の癌患者等の極度に食欲がなくなった患者でも食べ易い」という効果については、重湯が食欲や消化の条件の最悪の状態の時に与えられるものであることは周知のことであるし、上記記載事項（ｅ）の「病人や食欲のない人にとっても食べ易い」等から、当業者が予期し得るものであって格別な効果とは認められない。
　また、引用例１乃至４に記載された玄米、黒米、はと麦はいずれも単独で用いても栄養価が高く健康増進に寄与する食材であるから、たとえ本件補正発明１に出願人の主張するような効果があったとしても、引用例１乃至４に記載された発明が有する効果の総和以上のものとまではいえない。
　よって、本件補正発明１は、上記引用例１乃至４に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである
　したがって、本件補正発明１は、その出願前日本国内において頒布された上記の引用刊行物１乃至４に記載された発明及び周知技術に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
３）むすび
　
　以上のとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条第４項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項で準用する特許法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３　本件発明について
　
１）本件発明
　
　平成１５年４月１４日受付けの補正は、上記のとおり却下されたので、本件出願の請求項１乃至２に係る発明は、平成１５年１月６日受付けの手続補正書により補正された明細書及び図面の記載からみて特許請求の範囲の請求項１乃至２に記載された事項により特定されるものであるところ、本件出願の請求項１に係る発明は、以下のとおりのものである。（以下、「本件発明１」という。）
「【請求項１】玄米を火で炒ることにより得られた玄米黒炒りと、黒米と、はと麦とを水に入れて炊き出し、この炊き出しにより得られた液体からなる重湯であって、玄米黒炒りと、黒米と、はと麦の水に対する各比率がいずれも１重量％〜１２重量％であることを特徴とする重湯。」
　
２）引用例記載の発明
　
　これに対して、原査定の拒絶の理由に引用された引用例及びその記載事項は、前記２の１） 引用例記載の発明に示したとおりである。
　
３）対比・判断
　
　本件発明１は、前記２で検討した補正発明１から「玄米を火で炒めることにより得られた玄米黒炒り」について、「玄米に苦味と香ばしさを与えるために玄米を割れ口が濃い焦げ茶色になるまで炒った玄米黒炒り」と限定し、「玄米黒炒りと、黒米と、はと麦とを水に入れて炊き出し、この炊き出により得られた液体からなる重湯」について、「玄米黒炒りと、黒米と、はと麦とを水に入れて３時間以上炊き出し、この炊き出しで得られた液体を濾し、又は液体の上澄み液を取ることにより製造される重湯」と限定する限定事項である構成を省いたものである。
　そうすると、本件発明１を構成する全ての事項を含み、さらに他の事項を付加した補正発明１が、２の２）対比・判断に示したとおり引用刊行物１乃至４に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明１も同様の理由により引用刊行物１乃至４に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４）　むすび
　
　以上のとおり、本件発明１は、その出願前日本国内において頒布された上記の引用刊行物１乃至４に記載された発明及び周知技術に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、請求項２に係る発明については判断するまでもなく、本件出願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。