【事件の表示】
　上記当事者間の特許第２１２５４９４号発明「使い捨てカイロ」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　訂正を認める。
　特許第２１２５４９４号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
１．手続の経緯
（１）本件特許第２１２５４９４号の請求項１に係る発明についての出願は、平成１年５月３０日に出願され、平成５年８月２０日に出願公告（特公平５−５６９１２号）され、平成９年１月１３日にその発明について特許権の設定登録がされたものである。
（２）これに対し、請求人は、平成１４年３月４日に本件の請求項１に係る発明の特許について無効審判を請求した。
（３）被請求人は、平成１４年５月２７日に訂正請求書（後日取下）を提出して訂正を求めた。
（４）平成１４年１０月１１日に口頭審理が実施され、その後、平成１４年１０月２３日付けで無効理由通知がなされた。
（５）被請求人は、平成１４年１２月２７日に再度の訂正請求書を提出して訂正を求めた。
（６）その後、訂正拒絶理由が通知され、被請求人は、訂正拒絶理由通知に対して手続補正書を提出した。
　
２．訂正の適否についての判断
ア．訂正請求に対する補正の適否について
　被請求人は、訂正請求書第２頁第２２〜２３行に記載の訂正事項〔３〕（丸数字とすべきところ、便宜上〔〕で括った数字を用いて表記する。以下同様。）を削除し、かつ、同書第３頁第９行及び第１３行に記載の「および〔３〕」をそれぞれ削除する補正をするものであるが、当該訂正請求に対する補正は、訂正請求書の要旨を変更するものでなく、特許法第１３１条第２項の規定に適合するといえる。
イ．訂正の内容
　特許権者が求めている訂正の内容は、以下の〔１〕及び〔２〕のとおりである。
〔１〕特許請求の範囲の請求項１において、
「熱可塑性合成繊維からなる不織布に熱可塑性合成樹脂フィルムをラミネートした通気性を有する複層構造物に、空気の存在下で発熱する発熱組成物を収容してなる使い捨てカイロにおいて、４ｇ／２cm２の荷重をかけたときの前記不織布の厚さが０．１５mm〜１．５mmで、繊維体積分率が５〜２５％であることを特徴とする使い捨てカイロ。」を、
「熱可塑性合成繊維からなる不織布に熱可塑性合成樹脂フィルムをラミネートした通気性を有する複層構造物に、空気の存在下で発熱する発熱組成物を収容してなる使い捨てカイロにおいて、４ｇ／２cm２の荷重をかけたときの前記不織布の厚さが０．１
５〜
１６．３
と訂正する（以下、「訂正事項ａ」という。）。
〔２〕明細書第４頁第２行目及び第６〜７行目（公告公報第２頁第３欄第９行目及び第１３〜１４行目）に記載した「５〜２５％」を、それぞれ「５〜
１６．３
ウ．訂正の目的の適否、新規事項の有無及び拡張・変更の存否
　これらの訂正事項について検討すると、上記訂正事項ａのうち、繊維体積分率について「５〜２５％」を「５〜１６．３％」とする訂正は、その数値範囲をさらに限定するものであり、特許明細書の「実施例３」の項における「厚さが０．２６mm、繊維体積分率が１６．３％である通常のスパンボンド法で得られたナイロンフィラメント（丸断面）からなる不織布」なる記載に基づくものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的としており、新規事項の追加に該当しない。また、不織布の厚さについて「０．１５mm〜１．５mm」を「０．１５〜１．５mm」とする訂正は、単なる誤記の訂正を目的としたものであり、新規事項の追加に該当しない（なお、「０．１５mm〜１．５mm」を「０．１５〜１．５mm」とする訂正については、訂正請求書の「請求の原因」の項に説明がなされていないが、当審で上記のように判断した。）。
　さらに、上記訂正事項ｂは、上記訂正事項ａとの整合を図るためのものであるから、明りょうでない記載の釈明を目的としており、新規事項の追加に該当しない。
　そして、上記いずれの訂正事項も、「外気温度変化に対する人体の感知温度変化の小さい使い捨てカイロを提供する」という課題に変更を及ぼすものでもないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。
エ．まとめ
　したがって、平成１４年１２月２７日付けの訂正は、平成６年法改正前の特許法第１３４条第２項ただし書きの規定に適合し、かつ、同条第５項の規定によって準用する同法第１２６条第２項の規定に適合するので、当該訂正を認める。
　
３．請求人の主張
　これに対して、請求人は、甲第１〜５号証を提出すると共に、本件の請求項１に係る発明は、本件特許出願前に、公然と実施された発明であるか、又は公然知られた発明であり、特許法第２９条第１項第１号又は第２号の規定により特許を受けることができないものであるから、その特許は特許法第１２３条第１項第２号の規定に該当し無効とされるべきである旨主張している。
　また、請求人は、平成１４年８月２日付けの審判事件弁駁書（２）において甲第６〜１５号証を提出すると共に、本件の請求項１に係る発明の新規性・進歩性欠如を主張している。
　さらに、請求人は、平成１４年８月２日付けの審判事件弁駁書（１）において甲第１６〜１９号証を、上記口頭審理において甲第２０及び２１号証（平成１４年１０月１１日付けの口頭審理陳述要領書参照）を、それぞれ提出すると共に、本件特許に対する利害関係のあることを主張している。
　
４．被請求人の主張
　一方、被請求人は、平成１４年５月２４日付けの審判事件答弁書（１）において乙第１〜６号証を、平成１４年１０月４日付けの審判事件答弁書（３）において乙第９及び１０号証を、それぞれ提出し、請求人には利害関係がないため、本件無効審判請求は不適切なものであり、直ちに却下されるべきである旨の主張をすると共に、請求人代表取締役・松本武俊を証人とする証人尋問を申請している。
　また、被請求人は、平成１４年５月２７日付けの審判事件答弁書（２）において乙第７及び８号証を、平成１４年１０月４日付けの審判事件答弁書（４）において乙第１１〜１４号証を、平成１４年１２月２７日付けの意見書において乙第１５〜１７号証を、平成１５年１月２２日付けの上申書において乙第１８号証を、平成１５年５月３０日付けの上申書において乙第１９〜２４号証を、それぞれ提出すると共に、請求人による本件の請求項１に係る発明の新規性・進歩性欠如の主張、及び、上記無効理由通知における無効理由には、それぞれ理由がなく、本件の請求項１に係る発明は新規性・進歩性を有するものであるから、本件無効審判請求は成り立たない旨主張している。
　
５．無効理由通知の概要
　上記無効理由通知の概要は、以下のとおりである。
（１）無効理由１
　資料１　　財団法人　日本化学繊維検査協会　東京分析センターによる
　　　　　　実験報告書（報告書Ｎｏ．ＴＢ−０５０２１４）
　　　　　　（請求人の提出した甲第１号証参照）
　資料２　　財団法人　日本化学繊維検査協会　東京分析センターによる
　　　　　　補足説明書（報告書Ｎｏ．ＴＢ−０５０２１４）
　　　　　　（同甲第１号証の１参照）
　資料３　　宮下永二による宣誓供述書
　　　　　　（同甲第２号証参照）
　資料４　　宮下永二による陳述書
　　　　　　（同甲第２号証の１参照）
　資料５　　マイコール株式会社・製造部長・神山治による回答書
　　　　　　（同甲第３号証参照）
　資料６　　公証人・水上寛治が作成の事実実験公正証書
　　　　　　（同甲第４号証参照）
　資料７　　出光興産株式会社・知的財産センター・相浦秀樹による陳述書
　　　　　　（同甲第５号証参照）
　資料８　　出光ユニテック株式会社・営業部営業三課・中上博行が作成の
　　　　　　実験報告書（２）
　　　　　　（同甲第９号証参照）
　資料９　　出光興産株式会社・知的財産センター・加藤義博による陳述書
　　　　　　（同甲第１０号証参照）
　資料１０　財団法人　日本化学繊維検査協会　東京分析センターによる
　　　　　　試験証明書（書類Ｎｏ．１１２−１１７２２−２）
　　　　　　（同甲第１１号証の１参照）
　資料１１　財団法人　日本化学繊維検査協会　東京分析センターによる
　　　　　　補足説明書（書類Ｎｏ．１１２−１１７２２−２）
　　　　　　（同甲第１１号証の２参照）
　本件の請求項１に係る発明は、上記資料１乃至１１から認定される公然知られた又は公然実施をされた発明であると認められ、特許法第２９条第１項第１号又は第２号に該当し、特許を受けることができないものである。
（２）無効理由２
　本件の請求項１に係る発明は、上記公然知られた又は公然実施をされた発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものと認められ、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものである。
（３）無効理由３
　上記公然知られた又は公然実施をされた発明において、仮に、その不織布の数値に関し、若干の誤差が含まれるとしても、本件の請求項１に係る発明は、上記公然知られた又は公然実施をされた発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものと認められ、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものである。
　
６．当審の判断
（１）請求人適格について
　請求人から提出された甲第１７号証（特願２０００−４０１８７５号に係る出願書類）、甲第１８号証（特願２００１−９３５５号に係る出願書類）、甲第１９号証（特開平１１−５６８９４号公報）、甲第２０号証（出光ユニテック株式会社取締営業部長・板谷雅弘が締結した平成１３年４月２４日付けの秘密保持契約書）によれば、平成１１〜１３年頃に、請求人が使い捨てカイロ用袋の研究開発を行っていたこと、あるいは、少なくともその研究開発を行う準備をしていたこと、が認められ、また、上記口頭審理における陳述内容から、請求人が、最終的にカイロに用いられる不織布単体を製造販売していたこと、請求人においては、カイロ用不織布の共同開発を行っており、その不織布を製造する計画のあること、が認められる。なお、被請求人から提出された乙第１〜６、９及び１０号証は、かかる認定を覆すに足りるものではない。
　また、利害関係の審理について、「利害関係は疎明すればよく、証明することを要しないものと考えられる。」（審判便覧３１−０３参照）及び「その審理にあたっては、いたずらに利害関係の有無のために多くの時間と労力を費し、そのために本案の審理が著しく遅くなるというような弊害をなくすという立法当初の目的が達せられるようにする。」（審判便覧３１−０１参照）との指針に基づけば、上記認定のとおり、請求人の本件特許に対する利害関係が存することは疎明されているものと認められるから、あえて請求人代表取締役を証人とする証人尋問申請を採用するまでもなく、請求人は本件に関し請求人適格を有するというべきである。
　
（２）無効理由２について
　つぎに、上記無効理由通知における無効理由１乃至３のうち、まず無効理由２について検討する。
ａ）本件発明
　上記「２．」で示したように上記訂正が認められるから、本件の請求項１に係る発明は、上記訂正請求に係る訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載されたとおりのものである（上記「２．イ．〔１〕」参照。訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１に係る発明を、以下、「本件発明」という。）。
ｂ）公然知られた又は公然実施をされた発明
　上記資料１乃至１１によれば、「両面がナイロン−６からなる不織布にポリエチレンフィルム又はポリエチレン−エチレン酢酸ビニル共重合体積層フィルムをラミネートし、片面のみピンで開口された跡がみられる積層体の袋に、発熱組成物を収容した使い捨てカイロ」に係る商品は、本件特許出願前に市販されていたものであることが認められ、被請求人もかかる使い捨てカイロが公知公用のものであったことに関しては争っていない（口頭審理調書参照）。
　さらに、上記資料１及び１０には、上記市販されていた使い捨てカイロの６つのサンプルにつき、キシレン溶媒を用いたソックスレイ抽出法による、４ｇ／２cm２の荷重をかけたときの不織布の厚さ（mm）と繊維体積分率（％）の測定結果として、（０．２５mm、１７．１％）、（０．２２mm、１６．５％）、（０．２５mm、１８．５％）、（０．２６mm、１８．５％）、（０．２２mm、１６．７％）、（０．２４mm、１６．０％）の各数値が示されている。
　ところで、上記積層体から求める不織布の厚さ及び繊維体積分率に関しては、乙第８、１２及び１５号証をも考慮すれば、上記資料１及び１０におけるキシレン溶媒を用いたソックスレイ抽出法の場合に、使用された溶媒の影響を受けるため、必ずしも、実際の値を誤差なく導き出すことができるとまではいえず、厚さについては、該抽出法に基づく測定値は平均で９．１５％程度増加するとされていることから、該測定値を（１＋０．０９１５）＝１．０９１５で除した値を、また、繊維体積分率については、該抽出法に基づく測定値は平均で１０．７％程度減少するとされていることから、該測定値を（１−０．１０７）＝０．８９３で除した値を、それぞれ実際の値として算定するのが妥当であると考えられる。
　そうすると、上記資料１及び１０に示された不織布の厚さ及び繊維体積分率の値は、上記抽出法に基づく誤差を考慮した場合に、不織布の厚さが（０．２２〜０．２６mm）÷１．０９１５により約０．２０〜０．２４mmとなり、その繊維体積分率が（１６．０〜１８．５％）÷０．８９３により約１７．９〜２０．７％となる。
　したがって、上記各資料に示された不織布の数値自体には上記抽出法に基づく若干の誤差が含まれるとしても、「両面がナイロン−６からなる不織布にポリエチレンフィルム又はポリエチレン−エチレン酢酸ビニル共重合体積層フィルムをラミネートし、片面のみピンで開口された跡がみられる積層体の袋に、発熱組成物を収容した使い捨てカイロにおいて、４ｇ／２cm２の荷重をかけたときの前記不織布の厚さが約０．２０〜０．２４mm、繊維体積分率が約１７．９〜２０．７％である使い捨てカイロ」に係る発明が、本件出願前に日本国内において公然知られた又は公然実施をされた発明として認定し得るものといえる。
ｃ）対比
　本件発明と上記公然知られた又は公然実施をされた発明とを比較すると、後者における「ナイロン−６」がその作用・機能からみて前者における「熱可塑性合成繊維」に相当し、以下同様に、「ポリエチレンフィルム又はポリエチレン−エチレン酢酸ビニル共重合体積層フィルム」が「熱可塑性合成樹脂フィルム」に、「片面のみピンで開口された跡がみられる積層体の袋」が「通気性を有する複層構造物」に、それぞれ相当する。
　そして、不織布の厚さに関し、後者の「約０．２０〜０．２４mm」が、前者の「０．１５〜１．５mm」の範囲に包含されていることは明らかである。
　さらに、使い捨てカイロにおける発熱組成物が空気の存在下で発熱することは技術常識であるといえる。
　したがって、両者は、
「熱可塑性合成繊維からなる不織布に熱可塑性合成樹脂フィルムをラミネートした通気性を有する複層構造物に、空気の存在下で発熱する発熱組成物を収容してなる使い捨てカイロにおいて、４ｇ／２cm２の荷重をかけたときの前記不織布の厚さが０．１５〜１．５mmである使い捨てカイロ」、
である点で一致し、
　４ｇ／２cm２の荷重をかけたときの不織布に関し、本件発明が、「繊維体積分率が５〜１６．３％」としたものであるのに対し、上記公然知られた又は公然実施をされた発明は、繊維体積分率が約１７．９〜２０．７％である点で相違する。
ｄ）判断
　以下、上記の相違点について検討する。
・数値範囲の技術的な意義について
　本件特許の設定登録時の明細書（特公平５−５６９１２号公報参照）には、「４ｇ／２cm２の荷重をかけたときの前記不織布の厚さが０．１５mm〜１．５mmで、繊維体積分率が５〜２５％」（特許請求の範囲参照）であるものが「袋体内の発熱組成物の欲熱効果を向上させることができるため、外気温度変化に対する人体に感ずる感知温度変化を少なくすることができる」（〔発明の効果〕の項参照）という効果を有することが記載され、また、不織布に関する数値限定の根拠として「この厚さが０．１５mm未満では熱伝導性が早く、外気温度の変化に伴って感知温度変化も急速に変化する。また１．５mmを超えると外気温度の変化を受けにくいため感知温度変化が遅く、例えば急に寒冷な屋外に出てもカイロの暖かさが維持されるが、不織布として目付けが高く高価なものとなる。不織布の繊維体積分率が５％未満では構成繊維層が粗となりすぎ、内容物が見えたり、繊維空度が小さくなりすぎ、接着点が弱くなる。また２５％を超えると断熱層（「断面層」は誤記）としての空気層が有効に活かされず、また不織布が硬く感触性が悪くなる。」（〔課題を解決するための手段〕の項参照）ことが記載されていた。これらの記載によれば、「４ｇ／２cm２の荷重をかけたときの不織布の厚さが０．１５〜１．５mmで、繊維体積分率が１６．３％を超え２５％まで」のものであっても上記効果を有するものと捉えることができる。
　訂正により、本件発明は、「繊維体積分率が５〜１６．３％」の範囲となり、「繊維体積分率が１６．３％を超え２５％まで」の範囲は、本件発明の技術的範囲に含まれないことにはなったものの、それにより、「繊維体積分率が１６．３％を超え２５％まで」のものによる上記効果が直ちに否定されるものでないことは、訂正明細書中の上記発明の効果及び数値限定の根拠に係る記載に変更がないことからも明らかである。
　さらに、訂正明細書には、訂正後の「繊維体積分率が５〜１６．３％」の数値範囲が、訂正前の「繊維体積分率が５〜２５％」の数値範囲に比して臨界的な意義を有しているとする根拠は記載されておらず、該臨界的な意義の存在を肯定するに足る合理的な証拠も何等示されてはいない。
　そうすると、上記公然知られた又は公然実施をされた発明において、「繊維体積分率が約１７．９〜２０．７％」は、「繊維体積分率が１６．３％を超え２５％まで」の範囲に包含されるものであるから、上記効果は、上記公然知られた又は公然実施をされた発明においても、必然的に付随している効果といえるものであり、また、本件発明において、繊維体積分率の上限を１６．３％とした点に格別の技術的な意義を認めることもできない。
・数値範囲の設定の変更について
　使い捨てカイロにおける不織布の繊維体積分率の設定に関しては、上記と同様の効果が得られる範囲内で、あるいは、人体に快適な感触性を与えるという使用目的の範囲内で、当業者が実験的に最適な結果が得られるものとして適宜選定し得る事項であり、その数値範囲を種々に変更して試行することは通常の創作活動の一環として当然に想定される行為でもあるから、上記公然知られた又は公然実施をされた発明において、繊維体積分率が約１７．９〜２０．７％であったものを、それより若干小さな１６．３％を超えない範囲のもの、即ち、５〜１６．３％の範囲に含まれる値のものに改変する程度のことは、当業者が必要に応じて適宜なし得る設計的事項にすぎないものというべきである。
　そして、本件発明により奏される効果も、上記公然知られた又は公然実施をされた発明の奏する効果に比べ格別のものとはいえない。
　したがって、本件発明は、公然知られた又は公然実施をされた発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　なお、被請求人は、平成１４年５月２７日付けの審判事件答弁書（２）において、『請求人カイロのように長期間保存されていた使い捨てカイロ・・・においては、不織布・フィルム積層体に生じた「うねり」が長期間固定されていることから、キシレン溶媒によるソックスレイ抽出を行った後も、不織布に「うねり」が残存している。かかる「うねり」を考慮していないことからも、請求人がソックスレイ抽出を行って測定した数値は、請求人カイロにおける不織布の実際の厚さよりも大きな数値になっているのである。』（第１４頁参照）と主張している。
　しかしながら、
ｉ）不織布・フィルム積層体に「うねり」が生じるとすれば、積層体を構成する不織布とフィルムの各材質間の熱収縮係数の差異、及び、溶着温度・溶着時間・加圧力等の各種溶着条件等に起因するものと認められるところ、該「うねり」の発生自体、及び、「うねり」が発生した場合の「うねり」の振幅・ピッチ・分布状態等は、あらゆる不織布・フィルム積層体において一律には定まらないと考えられること、
ii）上記資料１及び１０における測定に使用されたサンプル自体に、不織布とフィルムとを積層する際のエンボス加工による規則的な凹凸の有ることは認められる（甲第７号証の「出光ユニテック株式会社・千葉工場製造二課・倉橋明彦が作成した実験報告書（１）」参照）ものの、明確な「うねり」と捉え得るものが残存していたという事実は確認できず、また、「うねり」の振幅、ピッチ、分布状態等が特定されているわけでもないこと、
iii）仮に、上記資料１及び１０における測定に使用されたサンプル自体に、製造時に何らかの「うねり」があり、該サンプルが長期間保存されていたとしても、キシレン溶媒によるソックスレイ抽出を行い、かつ、４ｇ／２cm２の荷重をかけた状態の下で、当該「うねり」がそのままの大きさで残存し続けるとは考えられず、ましてや、上記不織布の厚みの測定に影響を与えるに充分な「うねり」が発生していたとは断定できず、「うねり」が上記不織布の厚みの値を有意的に変えることになるとまではいえないこと、
等の点を総合的に勘案すれば、上記被請求人の主張を採用することはできない。
　
７．むすび
　以上のとおり、上記無効理由通知における他の無効理由、及び、請求人の主張する無効理由について判断するまでもなく、本件発明は、上記公然知られた又は公然実施をされた発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものであり、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきものである。
　審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により、被請求人が負担すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。