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　平成　７年特許願第　４５６０２号「抗原性ＨＩＶ−Ｉアミノ酸配列を含む組換えポリペプチド」拒絶査定不服審判事件〔平成　７年１２月　５日出願公開、特開平　７−３１３１８４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
〔１〕　手続きの経緯：
　本件出願は、昭和60年10月31日に特許出願した特願昭60-246102号（第1優先権主張1984.10.31　US、第2優先権主張1985.1.30　US、第3優先権主張1985.9.6　US）をもとの出願として特許法第44条第1項の規定により分割出願した特願平7-45602号の特許出願に係るものである。
　
〔２〕　本件発明について：
　平成16年10月7日付で手続補正された本願明細書の特許請求の範囲には、独立して請求された第１項、第８項、第１９項及び第２０項として以下のように記載されている。
　
第１項：　抗原性envまたはgagのHIV-Iアミノ酸配列を含んでいる組換えポリペプチドの製造方法であって、（a）細胞中での組換えポリペプチドの転写および翻訳を制御する調節配列、および解読枠内の、少なくとも27bpの連続するDNA配列を含んでいる、該調節配列によって制御される、該組換えポリペプチドをコードしている暗号配列を含んでいる組換えDNAベクターであって、該DNA配列がARV-2（7D）（ATCC　No.40143）またはARV-2（8A）（ATCC　No.40144）中の抗原性HIV-Iアミノ酸配列をコードしており、該抗原性HIV-Iアミノ酸配列は、以下の配列1に示すアミノ酸配列（ただし、以下のアミノ酸を除く：i）GAG配列の第1〜4番目のアミノ酸、およびii）ENV配列の第1〜8番目のアミノ酸）に含まれるものである組換えDNAベクターを含んでいる細胞群を用意する工程であって、該DNA配列が、特願昭60-226658号（特表昭62-26300）に開示された、図3の3,112bp配列に含まれるフラグメントではない、工程、および（b）該組換えポリペプチドが発現される条件下で該細胞群を培養する工程を含む、方法：「配列１」
（【化１】〜【化４】　なお、アミノ酸配列は省略、以下同様。）
　
第８項：　ベクターを含む細胞中での組換えポリペプチドの発現に有用な組換えDNA配列によって形質転換される細胞によって産生される組換えポリペプチドであって、該ベクターは、該細胞中での組換えポリペプチドの転写および翻訳を制御する調節配列、ならびに解読枠内の少なくとも27bpの連続するDNA配列を含んでいる、該調節配列によって制御される暗号配列を含んでおり、該DNA配列が、ARV-2（7D）（ATCC　No．40143）またはARV-2（8A）（ATCC　No．40144）中の抗原性envまたはgagのHIV-Iアミノ酸配列をコードしており、該抗原性HIV-Iアミノ酸配列は、以下に示すアミノ酸配列（ただし、以下のアミノ酸を除く：i）GAG配列の第1〜4番目のアミノ酸、およびii）ENV配列の第1〜8番目のアミノ酸）に含まれるものである組換えDNAベクターを含んでいる細胞内で組換えポリペプチドを発現するのに有用な該組換えDNAベクターによって形質転換された細胞によって製造される組換えポリペプチド：
「配列１」（【化５】〜【化８】）
であって、ポリペプチドが、特願昭60-226658号（特表昭62-26300）に開示された、図3の3,112bp配列のフラグメントによってコードされていない、組換えポリペプチド。
　
第１９項：　ヒト血清中の抗HIV-I抗体と結合し得る診断試薬であって、以下の組換えポリペプチドを含む診断試薬：
　細胞中での組換えポリペプチドの転写および翻訳を制御する調節配列、および解読枠内の少なくとも27bpの連続するDNA配列を含んでいる、該調節配列によって制御される暗号配列を含んでいる組換えDNAベクターであって、該DNA配列がARV-2（7D）（ATCC　No．40143）またはARV-2（8A）（ATCC　No．40144）中の抗原性envまたはgagのHIV-Iアミノ酸配列の少なくとも一部をコードしており、該抗原性HIV-Iアミノ酸配列は、以下に示すアミノ酸配列（ただし、以下のアミノ酸を除く：i）GAG配列の第1〜4番目のアミノ酸、およびii）ENV配列の第1〜8番目のアミノ酸）に含まれるものである組換えDNAベクターを含んでいる細胞内で組換えポリペプチドを発現するのに有用な該組換えDNAベクターによって形質転換された細胞によって製造される組換えポリペプチド：
「配列１」（【化９】〜【化１２】）
であって、該ポリペプチドが、特願昭60-226658号（特表昭62-26300）に開示された、図3の3,112bp配列のフラグメントによってコードされていない、診断試薬。
　　
第２０項：　HIV-Iに対する抗体を含んでいると予測される試料中の該抗体を検出する為の免疫検定法であって、該抗体と結合させる為の少なくとも1つの組換えポリペプチドを使用する工程を含み、該組換えポリペプチドは以下のものである免疫検定法：
　細胞中での組換えポリペプチドの転写および翻訳を制御する調節配列、および解読枠内の少なくとも27bpの連続するDNA配列を含んでいる、該調節配列によって制御される暗号配列を含んでいる組換えDNAベクターであって、該DNA配列がARV-（7D）（ATCC　No．40143）またはARV-（8A）（ATCC　No．40144）中の抗原性envまたはgagのHIV-Iアミノ酸配列の少なくとも一部をコードしており、該抗原性HIV-Iアミノ酸配列は、以下に示すアミノ酸配列（ただし、以下のアミノ酸を除く：i）GAG配列の第1〜4番目のアミノ酸、およびii）ENV配列の第1〜8番目のアミノ酸）に含まれるものである組換えDNAベクターを含んでいる細胞内で組換えポリペプチドを発現するのに有用な該組換えDNAベクターによって形質転換された細胞によって製造される組換えポリペプチド：
「配列１」（【化１３】〜【化１６】）
であって、該ポリペプチドが、特願昭60-226658号（特表昭62-26300）に開示された、図3の3,112bp配列のフラグメントによってコードされていない、免疫検定法。
　
〔３〕本件特許請求の範囲第１項の記載について：
　特許請求の範囲第１項には、「抗原性envまたはgagのHIV-Iアミノ酸配列を含んでいる組換えポリペプチドの製造方法」に関して記載されており、当該組換えポリペプチドを製造するための「組換えDNAベクター」の構成として、
（イ）細胞中での組換えポリペプチドの転写および翻訳を制御する調節配列、および解読枠内の、「少なくとも27bpの連続するDNA配列」を含んでいる、該調節配列によって制御される、該組換えポリペプチドをコードしている暗号配列を含んでいること、
が記載されている。
　そして、当該「少なくとも27bpの連続するDNA配列」については、「該DNA配列」として、
（ロ）ARV-（7D）（ATCC　No．40143）またはARV-（8A）（ATCC　No．40144）中の抗原性HIV-Iアミノ酸配列をコードしていること、及び
（ハ）「配列１」のアミノ酸配列（ただし、i)及びii)のアミノ酸を除く）に含まれること、が規定されており、当該「配列１」は、
（ニ）【化１】乃至【化４】からなる、HIV-1のenv抗原及びgag抗原のORFのみならずpol抗原ORFも含めたアミノ酸配列であり、
　さらに、当該「配列１」からは、上記i)及びii)のアミノ酸以外に、
（ホ）先願発明である特願昭60-226658号（特表昭62-26300）に開示された、同図3の3,112bp配列のフラグメントに対応する配列（「配列１」のPOLの631番目からC末端配列、及びENVのN末端から298番目の配列に対応するといえる。）も除かれている。（以下、「配列１」から（ハ）のi)、ii)及び（ホ）を除いたアミノ酸配列を「配列１’」ともいう。）　
　ここで、上記（イ）の記載は、当該「少なくとも27bpの連続するDNA配列」が「抗原性envまたはgagのHIV-Iアミノ酸配列を含んでいる組換えポリペプチド（以下、「抗原性envまたはgag組換えポリペプチド」という。）をコードしているDNA配列」であり、かつ組換えベクター内の調節配列の制御下に当該「少なくとも27bpの連続するDNA配列」を繋いだ場合に形質転換細胞の発現産物として「抗原性envまたはgagポリペプチド」が得られることを表現しており、「少なくとも」という用語の意味からみて、明らかに「27bpの連続したDNA配列」からなるDNAの場合を包含する。
　また、「少なくとも27bpの連続するDNA配列」の由来として規定された（ロ）については、（ロ）のARV-（7D）（ATCC　No．40143）及びARV-（8A）（ATCC　No．40144）は、明細書【0049】によれば、前者はウイルスゲノムDNAのEcoRI 部位から左半分、後者は同右半分に相当するから、両者を併せればHIV-Iゲノム全長に対応するアミノ酸配列を対象とすることになり、（ロ）の「抗原性HIV-Iアミノ酸配列」とは、HIV-I抗原もしくは同抗原性ポリペプチドに対応するアミノ酸配列の全てを指すものであると解される。すなわち、env抗原(ENV)、gag抗原(GAG)ORFに対応するアミノ酸配列のみを対象とする場合のみには限定されていない。かえって、（ニ）において、（ハ）の「配列１」としては、HIV-I抗原のうちのgag及びenv抗原（GAG、ENV）と共に、pol抗原（POL）のORFに対応するアミノ酸配列が記載されており、「ただし」以下からは除かれていないので、上記「少なくとも27bpの連続するDNA配列」を選択するに際してPOLのORF配列を対象として選択する場合を、むしろ積極的に想定しているということができる。
　なお、POLのうちでも、先願発明中にすでにHIV抗原をコードする塩基配列としての記載があるC末側１部配列（POL：631-1003a.a.）については、ENVのN末側１部配列（ENV：1-298a.a.）と共に（ホ）において除かれている（「配列１’」）が、POLのORFに由来する配列が60％以上も残っているので、上記認定が左右されるものではない。
　以上のことから、（イ）における「27bpの連続するDNA配列」は、「配列１’」中の任意の位置の連続する9アミノ酸配列からなる「9アミノ酸フラグメント」をコードするものとして選択されることになる。
　したがって、本件発明は、「配列１’」中の任意の位置の連続した9アミノ酸配列、もしくはそれ以上の長さのアミノ酸配列に対応するDNA配列を調節配列の制御下に挿入した組換えDNAベクターを用いて、HIV-1の「抗原性envまたはgag組換えポリペプチド」を製造する方法に係る発明であるということができる。
　
〔４〕「抗原性envまたはgag組換えポリペプチド」についての本件明細書中の記載：
　一方、本件明細書中に「抗原性envまたはgag組換えポリペプチド」として具体的に記載されているのは、以下の（１）乃至（６）の場合のみである。
（１）　細菌によるp25 gag タンパク質の発現：【0056】〜【0082】
　完全なp25gagタンパク質をコードするDNAを含む699bp断片を挿入したプラスミドpGAG25-10（図5）で大腸菌を形質転換して組換えp25 gag タンパク質を得、天然p25gagとのELISA分析力価の比較から遜色のないことを確認した。
（２）　細菌によるp41gagタンパク質（p25gagとp16gagタンパク質との融合物）の発現：【0083】
   p53gag前駆体のC末側p16gagをコードする部分配列と、p25gagタンパク質をコードする配列の一部を用いて組立てられたプラスミドpGAG41-10（図4）で大腸菌を形質転換して約41,000ダルトンの分子量を有する組換えp41gagタンパク質を得、AIDS血清および、p25gagに対するモノクローナル抗体との反応を確認した。
（３）　細菌によるp16gagタンパク質：【0084】
　p16gagタンパク質をコードする配列（図7、369bpに相当。）を用いて大腸菌を形質転換して組換えp16gagタンパク質を得、AIDS患者血清との反応性を確認した。
（４）　酵母によるenvタンパク質発現：【0085】〜【0094】
　envタンパク質の2／3に相当する1395bpのcDNAフラグメント（図3、nt 5857〜nt 7251）を含むプラスミドpDPC303を用い、形質転換した酵母（S.cerevisiae）で発現、精製して55,000ダルトンのenv部分タンパク質を得た。AIDS患者血清を用いたELISA及びウエスタン分析法により免疫反応性を確認した。（以下、「p55envタンパク質」ともいう。）
（５）　哺乳類細胞によるgag及びenvタンパク質の発現：【0084】、【0094】
　組換えgagタンパク質及びenvタンパク質をCOS細胞で発現させたことのみが、それぞれ一行記載されている。
（６）　組換えARV-2ポリペプチドを用いたhTLR抗体に対するELISA：【0114】〜【0126】
  52名の被験者（LADまたはAIDS患者、接触者）の血清を用いた従来の診断法との比較試験データから、本件ELISA法が従来法と同様に優れたものであると結論づけているが、本件ELISA法において「組換えARV-2ポリペプチド」として用いた抗原ポリペプチドは、上記いずれかの単一の抗原ポリペプチドではなく、「純化p25gagタンパク質」、「純化env（p55env）タンパク質」及び「純化SOD-p31融合タンパク質」の３者全てからなるものである。
　
〔５〕当合議体の判断
１．上記（１）乃至（６）の記載からみて、本件明細書中において、実際に形質転換細胞で発現産物として取得され、何らかの免疫反応性が試験確認され、一応「抗原性envまたはgag組換えポリペプチド」と呼ぶことができる抗原ポリペプチドは、p25gag、p41gag、p16gag及びp55envタンパク質のみである。これらのうち最も小さい組換えp16gagタンパク質ですら1,600ダルトンもあり、塩基配列レベルでは300bp以上（369bp）に相当する発現産物であって、27bp程度という極めて短いDNAがコードする免疫反応性を有する9アミノ酸程度の発現産物としてのポリペプチドに関する具体的な記載は全くない。
　そして、本件明細書中には、いずれのgagタンパク質、もしくはenvタンパク質についても、それぞれのアミノ酸配列中のどの位置の連続した9アミノ酸残基に相当する配列が「抗原性エピトープ」となり得るかについての考察すらなされていない。
　
２．ところで、「27bp」という短いDNAに関連する本件明細書中の記載として、【0015】には以下のような一般的記載がなされている。
  「hTLR・DNA配列は、プロウィルスDNAまたはそのcDNAから分離し、クローンしたものであっても、もしくは合成したものでも、いずれも、切断によってさらに操作する前駆体タンパク質の形の、または完全な成熟タンパク質またはその断片の形のポリペプチドの発現に用いることができる。受容体、例えば免疫グロブリンと特異的結合を行うことが可能なアミノ酸配列を暗号化している配列を得るための最も小さい配列は、開始コドンを除けば21bpであり、通常、少なくとも45bpである。その配列は完全なポリペプチドまたはそれより大きい部分をコードしていてもよく、また、2個またはそれ以上の異なった成熟ポリペプチドを暗号化している配列の一部または全配列を含むように、その配列は前駆体ポリペプチドの周辺領域を含んでいてもよい。通常、配列は約5kbpを超えることはなく、さらに、約3kbpを超えないのが普通である。」
  なるほど、一般に抗原性タンパク質において、その全アミノ酸配列中で「免疫グロブリンとの特異的結合を行うことが可能なアミノ酸配列」、すなわち、「抗原性エピトープ」として抗体との結合に直接関与しているアミノ酸残基数、という意味では上記「21bp」もしくは特許請求の範囲における「27bp」という数字自体は、当業界の技術常識からみて妥当な数字であるといえる。
　
３．しかしながら、抗原性タンパク質からの切断断片をコードするDNA配列としての「27bp」という数字については全く事情が異なる。抗原性タンパク質からフラグメントとして切り離された状態では、9アミノ酸残基からなる極めて短いペプチドフラグメントの場合、もとの抗原タンパク質が有している「抗原エピトープ」としての立体構造をそのまま維持しているとはいえないからである。すなわち、例えgagもしくはenvタンパク質の抗原エピトープに対応する連続する9アミノ酸配列が決定できたとしても、切り離された状態での当該9アミノ酸フラグメント（担体タンパク質と結合した場合も含め）が、もとのgagもしくはenv抗原を認識する抗体と特異的に結合できるか否かは不明であるということである。
　その上、少なくとも本件出願前には、抗原性タンパク質の全アミノ酸配列中の抗原性エピトープの正確な位置を簡単に決定する手法が確立していたわけではないのだから、そもそもその前提となる「gagもしくはenvタンパク質の抗原エピトープに対応する連続する9アミノ酸配列」を決定すること自体が簡単であったということすらできない。
　
４．そのようなとき、本件明細書中に「27bp」という極めて短い配列によってコードされるenvもしくはgagの「抗原性エピトープ」、すなわちenv抗体もしくはgag抗体と免疫的反応性を有するアミノ酸配列に対応するDNA配列についてすら具体的な開示はないとするのが相当であり、ましてペプチドフラグメントとして発現させた場合でも本来のgagもしくはenvタンパク質の抗原性を損なうことなく有する「27bpの連続するDNA配列」についての開示がないことは明白である。
　
５．さらに、「27bpの連続するDNA配列」を選択する対象の「配列１’」のENVアミノ酸配列からは、（ホ）としてN末側298アミノ酸残基に相当するフラグメントが除かれており、これは上記１．（４）の実施例で得られた「組換えp55envタンパク質」のアミノ酸配列の半分以上を占めている。「組換えp55envタンパク質」に特異的な「抗原性エピトープ」が、「配列１’」中の残余部分に確実に存在するという確証もないことから、組換えenv抗原性タンパク質についての免疫反応性を確認した実質的な実施例すら本件明細書中にない。この点からも、本件明細書中には「組換えp55envタンパク質」に関しては開示が不十分である。
　
６．一方、「配列１’」のアミノ酸配列中には、POL由来の60％程度のアミノ酸配列までも包含されている点は上述の如くであるから、gagもしくはenvタンパク質とは別異の抗原性タンパク質であるpolタンパク質をコードするDNA配列中から「27bpの連続するDNA配列」を選択する場合が依然として包含されている。polタンパク質をコードするDNA配列でありながら、その発現産物としての9アミノ酸フラグメントがenvもしくはgag抗体との免疫反応性を有する可能性について開示されていないことは明らかである。
　
７．以上のことから、本件明細書中には、少なくとも「配列１’」中の任意の位置の連続した9アミノ酸配列に対応するDNA配列を調節配列の制御下に挿入した組換えDNAベクターを用いて、HIV-1の「抗原性envまたはgag組換えポリペプチド」を製造する方法の発明については、実質的に開示されているとはいえない。
　したがって、特許請求の範囲第1項の上記記載事項は、明らかに本件明細書に裏付けられていない場合が包含されており、同第８，１９及び２０項の記載も同様の瑕疵がある。
　
〔６〕結論
　以上述べたとおりであるから、平成16年4月9日付当審における拒絶理由通知で指摘したように、本件特許請求の範囲の記載は、発明の必須の構成が記載されていないものであり、また反対に、本件明細書には特許請求の範囲の発明が容易に実施できる程度に記載されていないということもできる。
　したがって、本願は、特許法第36条第3項もしくは第4項の規定を満たしていない。
  よって、上記結論のとおり審決する。