【事件の表示】
　上記当事者間の特許第３５１２５２３号発明「餡製品」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　訂正を認める。
　特許第３５１２５２３号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
１．手続の経緯
　本件特許第３５１２５２３号の請求項１に係る発明についての出願は、平成７年６月２２日に特願平７ー１５５８２７号として出願され、平成１６年１月１６日に特許の設定登録がなされ、これに対して、ホクレン農業協同組合連合会より平成１６年７月１３日に特許無効審判の請求がなされ、平成１６年１１月１２日付けで被請求人明治製菓株式会社より訂正請求がなされたものである。
　
２．訂正の適否に対する判断
２−１　訂正の内容
　特許請求の範囲の請求項１に記載の「結晶ケストースを、練り上げ重量に対して１〜７０重量％含有することを特徴とする餡製品。」を、
「甘味料としてケストースのみを含んでなり、かつ、結晶ケストースの重量としてケストースを、練り上げ重量に対して１〜７０重量％含有することを特徴とする餡製品。」と訂正する。
　
２−２　訂正の目的の適否、新規事項の有無及び拡張・変更の存否
　上記訂正における「甘味料としてケストースのみを含んでなり、」は、餡製品に含まれる甘味料がケストースのみからなることに限定しようとするものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とする明細書の訂正に該当する。また、上記訂正における「かつ、結晶ケストースの重量としてケストースを、」は、餡製品に含まれるケストースの含量が餡製品製造の際に使用される結晶ケストース量に基づいて規定されるものであることをより明確にしたものであるから、明りょうでない記載の釈明を目的とした明細書の訂正に該当する。
　そして、上記「甘味料としてケストースのみを含んでなり、」については、本件明細書の段落【０００６】に「甘味料として・・・結晶ケストースを用いることにより、・・・」とあり、また、本件明細書の段落【００１１】ないし【００１３】の実施例１及び２に、甘味料として結晶ケストースのみを使用して練り羊かんを製造することが記載されているから、また、上記「かつ、結晶ケストースの重量としてケストースを、」についても、本件明細書の段落【０００９】に「例えば結晶ケストースの場合においては練り上げ重量に対し１〜７０重量％とすることが好ましい。」と記載され、上記実施例１及び２にも使用した結晶ケストースの使用量と練り上げ重量が数値でもって記載され、餡製品に含まれるケストースの含量が餡製品製造の際に使用される結晶ケストース量に基づいて規定されることは明らかであるから、上記訂正事項は、願書に添付した明細書に記載された事項の範囲内のものである。
　また、上記訂正事項は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。
　
２−３　むすび
　以上のとおりであるから、本件訂正請求は、特許法第１３４条の２第５項の規定によって準用する特許法第１２６条第３項及び４項の規定に適合するので、請求のとおり当該訂正を認める。
　
３．当事者の主張
３−１　請求人の主張
　請求人は、「特許第３５１２５２３号は、これを無効とする、審判費用は被請求人の負担とする。」との審決を求め、証拠方法として下記甲第１号証ないし甲第７号証を提出して、下記の無効理由１ないし８を挙げている。
（１）無効理由１
　本件特許の請求項１に係る発明は、甲第１号証に記載された発明であるので、特許法第２９条第１項第３号に規定する発明に該当し、特許を受けることができないものであり、本件特許は、特許法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきである。
（２）無効理由２
　本件特許の請求項１に係る発明は、甲第１号証ないし甲第４号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、本件特許は特許法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきである。
（３）無効理由３
　本件特許の特許請求の範囲の請求項１の記載のうち「結晶ケストースを、練り上げ重量に対して１〜７０重量％含有する」については、発明の詳細な説明に記載されていないから、特許法第３６条第５項第１号及び第６項に規定する要件を満たしておらず、本件特許は、特許法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきである。
（４）無効理由４
　本件特許の特許請求の範囲の請求項１に記載の「餡製品」では、練り上げてない餡製品も包含され、この練り上げてない餡製品については発明の詳細な説明に記載されていないから、特許請求の範囲の請求項１の記載は、特許法第３６条第５項第１号及び第６項に規定する要件を満たしておらず、本件特許は、特許法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきである。
（５）無効理由５
　本件特許の発明の詳細な説明の実施例３の練り上げてなく、練り上げ重量を有しない水羊かんに関する記載と、特許請求の範囲の請求項１の練り上げていて練り上げ重量を有する餡製品（練り羊かんを含む）の記載とは、一致せず矛盾しているから、本件特許の発明の詳細な説明の記載は、特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしておらず、本件特許は、特許法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきである。
（６）無効理由６
　本件特許の発明の詳細な説明の実施例４の並餡に関する記載と、発明の詳細な説明の効果などに関する記載とは、一致せず矛盾しているから、本件特許の発明の詳細な説明の記載は、特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしておらず、本件特許は、特許法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきである。
（７）無効理由７
　本件特許の発明の詳細な説明の目的、効果などに関する記載は不明瞭であるから、本件特許の発明の詳細な説明の記載は、特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしておらず、本件特許は、特許法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきである。
（８）無効理由８
　本件特許の特許請求の範囲の請求項１に記載された「結晶ケストース」について、発明の詳細な説明には当業者が容易にその実施ができる程度に、その発明の構成、効果が記載されておらず、本件特許の発明の詳細な説明の記載は、特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしておらず、本件特許は、特許法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきである。
　　　　　　　　　　　　　　　記
　甲第１号証：特開昭５８−４００６５号公報
　甲第２号証：特開平４−２３５１９２号公報
　甲第３号証：特開平６−６２８０７号公報
　甲第４号証：特開昭６１−９６９４２号公報
　甲第５号証：講談社編「ホーム・クッキング・第７巻・お菓子」株式会
　　　　　　　社講談社、昭和３６年１１月２０日発行、第１７１頁中段
　　　　　　　６〜７行
　甲第６号証：石崎利内著「新和菓子大系・上巻」第６巻、株式会社製菓
　　　　　　　実験社、昭和６２年１１月２８日発行、第９０頁
　甲第７号証：特許第３５１２５２３号公報（本件特許公報）
　
３−２　被請求人の主張
　一方、被請求人は、下記乙第１号証ないし乙第３号証を提出して、請求人の主張及び証拠方法によっては、本件特許の請求項１に係る発明の特許を無効とすることはできない旨主張している。
　　　　　　　　　　　　　　　記
　乙第１号証：吉藤幸朔著「特許法概説」第１２版、有斐閣、１９９７年
　　　　　　　１２月２０日発行、２６７〜２６９頁
　乙第２号証：「新・かんてんなんでも百科」、主婦の友出版サービス
　　　　　　　センター、１９８８年１２月９日発行、“水羊かんの
　　　　　　　作り方”
　乙第３号証：「餡ハンドブック」、光琳書院、１９７５年１１月３０日
　　　　　　　発行、３０６頁
　
４．本件発明
　訂正後の請求項１に係る発明（以下、「本件発明」という。）は、訂正後の明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次ぎのとおりのものである。
「甘味料としてケストースのみを含んでなり、かつ、結晶ケストースの重量としてケストースを、練り上げ重量に対して１〜７０重量％含有することを特徴とする餡製品。」
　
５．甲各号証の記載事項
　甲第１号証には、下記(a)〜(g)の事項が記載されている。
(a)「１) 組成物中、シュークロースにフラクトースが１〜４分子結合したオリゴ糖類を含有する低カロリー甘味料。」（特許請求の範囲第１項）
(b)「組成物中、シュークロースにフラクトースが１〜４分子結合したオリゴ糖類を含有する低カロリー甘味料を使用することを特徴とする低カロリー飲食物の製造法。」（特許請求の範囲第２項）
(c)「さらに本組成物は低カロリーであるとともに、良質な甘味、適度なボディー感、保湿性等の甘味料としてのすぐれた特性をも有するものである。以上のように、成分中にシュークロースにフラクトースが１分子〜４分子結合したオリゴ糖を含有する組成物（以下、低カロリー甘味料と称す。）は、低カロリーの甘味組成物であり、この組成物はシュークロースにフラクトシルトランスフェラーゼを作用させることによつて得ることができる。」（２頁右上欄３〜１１行）
(d)「このようにして得られた低カロリー甘味料の組成は、たとえばグルコース３０％、シュークロース１１％、ＧＦ２　２８％、ＧＦ３　２５％、ＧＦ４　５％、ＧＦ５１％であるが、それぞれの構成糖の組成は反応条件により種々の値をとり得る。」（３頁右上欄４〜８行）
(e)「・・・シュークロースを１００とした場合、・・・、フラクトオリゴ糖類のみから成る低カロリー甘味料の甘味は３０〜６０である。このような甘味料は単糖類から５糖類の混合物または３糖類から５糖類の混合物であるために、シュークロースに近い粘度を有し、保型性、保湿性等の食品加工上必要な物理化学的諸性質も、従来食品加工上に用いられている糖類、糖アルコール類の示す諸物性の範囲にあるので、これを甘味料として用いることにより飲食物に甘味を付与すると共に食品加工上必要とされる諸物性を飲食物に付与することもできる。」（３頁右下欄４〜１５行）
(f)「表−２から明らかなように、１−ケストース、ニストースおよび１Ｆ−フラクトフラノシル−ニストースからの血糖の上昇は認められなかった。このことは本発明のフラクトオリゴ糖が体内で吸収させず、したがって実質的にはカロリーとならないことを示している。」（４頁右下欄５〜１０行）
(g)「次に、本発明に係る低カロリー甘味料を飲食物の製造に応用した例につき述べる。なお、本実施例において用いた低カロリー甘味料の組成は下記の通りである。
　甘味料Ａ：グルコース３６％、フラクトース２％、シュークロース１０％、１−ケストース２３％、ニストース２４％、１Ｆ−フラクトフラノシル−ニストース６％
　甘味料Ｂ：１−ケストース４５％、ニストース４６％、１Ｆ−フラクトフラノシル−ニストース９％
実施例２　ねりようかんの製造
　寒天１２ｇを３時間水に浸漬した後、水を切り、これを破砕した。次いで水２６０ｍｌを加え、これを加熱溶解した。これに甘味料Ａ（水分２５％ｗ／ｗ）９６０ｇを加え、寒天が完全に溶解したのち濾過する。この寒天を火にかけ、生あん５００ｇを加えて混和し糖度７０〜７１％にまで煮つめた後、流し箱に入れて固めようかんとした。なお、対照として甘味料Ａの代りに砂糖７２０ｇを用いて同様にしてねりようかんを製造した。甘味料Ａを用いたねりようかん１００ｇのカロリーは１５５ｃａｌであり、対照区のカロリーは２６６ｃａｌであった。」（５頁右上欄３行〜左下欄７行）
　甲第２号証には、下記(h)〜(l)の事項が記載されている。
(h)「(1) 純度９５％以上の１−ケストースを主体とし、不純物がニストース、およびシュークロースからなる柱状結晶体。」（特許請求の範囲の請求項１）
(i)「(3) 純度８０％以上の１−ケストースを主成分として含む水溶液にメタノールを加え、乾固し、さらにメタノールを加えることにより析出する結晶を回収することを特徴とする純度９０％以上の１−ケストース結晶の製造方法。」（特許請求の範囲の請求項３）
(j)「１−ケストースはいわゆるフラクトオリゴ糖の一種であり、蔗糖のフラクトシル基の１位の炭素原子にフラクトースがβ‐１、２結合した３糖類のオリゴ糖類である。・・・近年、この１−ケストースを含んだフラクトオリゴ糖が、難う蝕性であること、及び人体に消化されないビヒズス菌活性因子であることにより注目されている。」（１頁右下欄１０〜１７行）
(k)「しかしながら、上記構成の従来のフラクトオリゴ糖混合品の粉末品は、アモルファス形態の粉末であるがゆえに吸湿性が依然としてあり、湿気を嫌う食品、例えば、粉末甘味料、インスタントスープ、粉末ジュース等の長期保存を前提とする食品にそのままの形で使用することは不都合であった。・・・そこで、本発明は湿気を嫌う食品にもそのままのかたちで使用できる、吸湿性のない高純度の１−ケストース結晶を提供することを目的とする。」（２頁左上欄１５行〜右上欄９行）
(l)「上記方法により得られる結晶のうち、純度９５〜９９％の１−ケストースについては、６カ月間の外気にさらしても吸湿しなかった。また、不純物も主としてニストースと痕跡程度のシュークロースであるので、食品に添加使用可能である。」（３頁右下欄６〜１０行）
　甲第３号証には、「１−ケストースは、シュークロースやグルコースに比べて甘みが少なく、即ち、シュークロースの甘味度を１．０とした場合、ソルビトールは０．５、グルコースは０．７とされており、これらの値に対して１−ケストースは本件出願人の官能検査結果によれば０．３〜０．４であり、・・・」（２頁２欄３７〜４２行）と記載されている。
　甲第４号証には、「これらフラクトオリゴ糖が有する物性や生理作用が検討され、フラクトオリゴ糖が難消化性の糖であり、腸内でのビフィズス菌増殖促進作用、コレステロールなどの脂質代謝改善効果、難う蝕性等の優れた生理効果を有することが見出され、さらに砂糖に近い甘味を有している・・・」（２頁左上欄４〜１０行）と記載されている。
　
６．当審の判断
　先ず、無効理由２について検討する。
　本件発明と甲第１号証に記載の発明を対比すると、後者の「ねりようかん」は前者の「餡製品」に該当し、後者の「１−ケストース」と前者の「ケストース」とは同じ物質であることから、両者は、甘味料としてケストースを含有することを特徴とする餡製品の点で一致する。
　また、本件発明は結晶ケストースを添加するものであるが、練り上げ時にはケストースの結晶は消失し、ケストースとして存在するものと認められるが、練り上げ時の「練り上げ重量に対するケストースの含有量」は、両者において重複している。
　しかしながら、(1)前者は、甘味料としてケストースのみを含むのに対して、後者では、甘味料としてフラクトオリゴ糖類を含有する甘味料Ａ（グルコース３６％、フラクトース２％、シュークロース１０％、１−ケストース２３％、ニストース２４％、１Ｆ−フラクトフラノシル−ニストース６％）を含む点、及び(2)前者は、添加するケストースとして結晶ケストースを使用するのに対して、後者には、結晶ケストースを使用することについて記載されていない点で、両者は相違する。
　上記相違点(1)及び(2)について検討する。
　本件発明は、甘味料として結晶ケストースを用いることにより、結晶析出による食感の劣化が少なく、保湿性に優れ且つ低カロリー、低甘味、難う蝕性でしかも砂糖に比べて遜色のない味質を有する餡製品が得られるようにしたものである。
　これに対して、シュークロースにフラクトースが１分子結合した１−ケストース、２分子のフラクトースが結合したニストース、３分子のフラクトースが結合した１Ｆ−フラクトフラノシルニストース等から成るフラクトオリゴ糖組成物が、低カロリーであるとともに、良質な甘味、適度なボディー感、保湿性等の甘味料として優れた特性を有することが甲第１号証に記載され、かつ上記フラクトオリゴ糖組成物の１成分である１−ケストース自体も低カロリー、低甘味であることが甲第１号証及び甲第３号証に記載され、さらに純度９５〜９９％の１−ケストースの結晶を甘味料として飲食品に使用できることが甲第２号証に記載されていることからすれば、低カロリー、低甘味、難う蝕性等の性質を有する餡製品を製造する目的で、甘味料として甲第１号証に記載の「１−ケストースを含む甘味料Ａ」に代えて、甲第２号証に記載の「１−ケストース結晶」を用いることは、当業者において容易になし得ることである。
　この点について、特許権者は平成１６年１１月１２日付け答弁書において、「『吸湿性がない』ことと、『保湿性を示す』ことは、水分移動・交換の観点から相反する作用である。このため、吸湿性がない物質を加えることにより、製造される製品に保湿性を付与することができたことは、当業者にとっては予想外のことであったといえる。」（答弁書６頁１９〜２２行）及び「甲第２号証には、結晶ケストースが吸湿性がないことのみが開示されているに過ぎないので、優れた保湿性を有する食品を期待して、甲第２号証を甲第１号証に組み合わせること、すなわち、甲第１号証記載の「ねりようかん」等の餡製品において、フラクトオリゴ等（混合物）に代えて、保湿性とは相反する作用を有することが知られている結晶１−ケストースのみを用いること自体、当業者には困難であったことは明らかである。」（同６頁２６行〜７頁３行）と主張している。
　特許権者が指摘するとおり、甲第２号証には「吸湿性のない高純度の１−ケストース結晶・・・」（２頁右上欄８〜９行）との記載はあるが、この記載の前の「従来のフラクトオリゴ糖混合品の粉末品は、アモルファス形態の粉末であるがゆえに吸湿性が依然としてあり、湿気を嫌う食品、例えば、粉末甘味料、インスタントスープ、粉末ジュース等の長期保存を前提とする食品にそのままの形で使用することは不都合であった。このような問題を解決するためには、吸湿性の少ない高純度の結晶としなければならない・・・」（２頁左上欄１５行〜右上欄２行）との記載を踏まえると、上記「吸湿性のない高純度の１−ケストース結晶」との記載は、１−ケストースは粉末状態では吸湿性があり、これを長期保存を前提とする粉末製品として使用することは不都合であるが、これを結晶化すれば吸湿性のない長期保存が可能な１−ケストース製品になることを示しているに過ぎない。　
　加えて、１−ケストース結晶を添加して練り羊かんを製造する際、１−ケストース結晶は寒天が完全に溶解した沸騰溶液中に添加される（本件明細書の実施例１及び２参照。）以上、その結晶が溶解して消失するのは必然であり、練り羊かん中に１−ケストースが結晶の形で存在していないことは、当業者において直ちに理解できることである。
　そうすると、甲第２号証の１−ケストース結晶に関する「吸湿性のない」との記載は、１−ケストース結晶を甘味料として添加した食品についてのものでないことは明らかであるから、かかる記載が、保湿性が求められる練り羊かんに対して１−ケストース結晶を使用することを阻害する要因になるとはいえず、特許権者の上記主張は採用しない。
　また、本件発明の効果について検討しても、１−ケストースが低カロリーで、低甘味であることは、上記したとおり甲第１号証及び甲第３号に記載され、１−ケストースを含むフラクトオリゴ糖類が難う蝕性であり、ビフィズス菌の増殖促進作用を有することが甲第２号証及び甲第４号証に記載され、さらに１−ケストースを含むフラクトオリゴ糖類が良質な甘味或いは砂糖に近い甘味を有していることが甲第１号証及び甲第４号証に記載されていることから、本件明細書の段落【００１６】に記載の本件発明の効果のうち「低カロリー、低甘味、難う蝕性でしかも砂糖と比べて遜色のない味質を有する餡製品を提供することができ、さらにビフィズス菌の増殖促進を図ることができる」という効果は、これらの刊行物に基づいて当業者が容易に予測できる程度のものである。
　また、本件発明に係る「結晶析出による食感の劣化が少なく、保湿性に優れる」という効果についても、本件明細書の実施例１及び表１の記載によれば、結晶ケストースを使用したときの練り羊かんの結晶析出の有無及び保湿性は、メイオリゴＰ（フラクトオリゴ糖）を使用した場合のそれとほとんど変わらない（保湿性については、むしろ結晶ケストースを用いた方が劣っている）以上、「結晶析出による食感の劣化が少なく、保湿性に優れる」という点で、本件発明に係る餡製品が１−ケストースを含むフラクトオリゴ糖類組成物を使用した甲第１号証に記載のねりようかんに比べて格別優れているとはいえない。
　したがって、本件発明は、甲第１号証ないし甲第４号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
７．むすび　
　以上のとおりであるから、無効審判請求の他の無効理由１及び無効理由３ないし８を検討するまでもなく、本件請求項１に係る発明は、本件特許の出願前に頒布された甲第１号証ないし甲第４号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、当該発明の特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。