【事件の表示】
　平成１１年特許願第　４３７８３号「半導体発光素子」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年１０月１５日出願公開、特開平１１−２８４２８６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成４年１０月６日に出願された平成４年特許願第２６７５１４号の一部を平成１１年２月２２日に平成５年改正前特許法第４４条第１項の規定による新たな特許出願として出願されたものであって、原審で通知された拒絶理由に対して、平成１４年４月１５日付けで手続補正がなされた後、平成１５年３月２８日付で拒絶査定がなされ、これに対し、同年５月７日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同年６月４日付けで手続補正がなされたものである。
　
２．分割の適法性及び出願日について
　平成１５年６月４日付け手続補正後の請求項１には「該発光素子をなす前記ｐ型化合物半導体層とｐ側金属電極」なる構成が記載されている。
　しかし、平成４年特許願第２６７５１４号（以下、「原出願」という。）の願書に最初に添付した明細書又は図面（以下、「当初明細書等」という。）には、その段落【0007】に「本発明は、かかる難点を除去するためになされたものであり、ｐ及びｎ型II-VI族化合物半導体で構成された発光素子部と金属電極の間にオーミック性接触の層を形成することにより、発光素子部に電子、正孔を高効率で供給する半導体発光素子を提供しようとするものである。」と記載されているとおり、一貫して、ｐ及びｎ型II-VI族化合物半導体と金属電極との関係が記載されるのみであって、II-VI族化合物半導体以外の化合物半導体と金属電極との関係についての具体的な記載はなされてない。
　また、ｐ型II-VI族化合物半導体がｐ型化合物半導体に含まれることは明らかであるとしても、ｐ型II-VI族化合物半導体以外のｐ型化合物半導体と金属電極との間に、ｐ型II-VI族化合物半導体と金属電極との間に存在する課題（価電子帯不連続による形成される大きなポテンシャル障壁）と同様の課題が存在することは、当初明細書等に記載されている技術内容を原出願の出願時において当業者が当時の技術常識に照らして判断しても自明とはいえず、当初明細書等に記載されたｐ型II-VI族化合物半導体と金属電極との関係における技術的事項が、ｐ型化合物半導体全般に共通するものとして記載してあったとは認められない。
　なお、原出願の段落【0002】には「II-VI族化合物半導体は、直接遷移型であり、可視光域の短波長、……。また、禁制帯幅が広いことにより、ｎ型およびｐ型の電極として適当なものがないという具合の悪い点があり、……」と記載されているが、文脈からみて「II-VI族化合物半導体の禁制帯幅が広いことにより……」と解するのが自然である。
　以上のように、本願は、発明の構成に関する技術的事項が原出願の当初明細書等の記載事項の範囲内でないものであるから、特許法４４条第１項に違反する不適法な分割出願であって、特許法４４条第２項に規定される出願日の遡及は認められない。
　よって、本願の出願日は、願書が提出された平成１１年２月２２日となる。
　
３．平成１５年６月４日付けの手続補正についての補正却下の決定
　
［補正却下の決定の結論］
　平成１５年６月４日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
（１）補正後の本願発明
　前記２．で検討したとおり、本願は平成１１年２月２２日に出願されたものであるから、平成１５年６月４日付けの手続補正は平成６年法律第１１６号による改正後の特許法第１７条の２第１項第４号に規定する補正である。
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
「基板上に、ｎ型化合物半導体層と、該ｎ型化合物半導体層の上にｐ型化合物半導体層が形成されている、ｐｎ接合を有する化合物半導体からなる半導体発光素子において、
　該発光素子をなす前記ｐ型化合物半導体層とｐ側金属電極との間に、価電子帯上部エネルギーが前記ｐ型化合物半導体のそれよりも大きい井戸層と価電子帯上部エネルギーが前記ｐ型化合物半導体のそれよりも小さいか又は同等のトンネル障壁層とを交互に積層したｐ側超格子導電層を設け、
　前記井戸層は、そのｐ型不純物のドープ量が１０19ｃｍ-3以上であることを特徴とする半導体発光素子。」と補正された。
　上記補正は、補正前の請求項１の「ｐｎ接合を有する化合物半導体からなる半導体発光素子」を「基板上に、ｎ型化合物半導体層と、該ｎ型化合物半導体層の上にｐ型化合物半導体層が形成されている、ｐｎ接合を有する化合物半導体からなる半導体発光素子」と具体化するものであり、特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が、特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条第４項の規定による特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるかについて以下に検討する。
　
（２）引用刊行物
　原査定の拒絶の理由に引用された本願出願前に日本国内において頒布された刊行物である特開平６−１２０６１１号公報（以下、「引用例１」という。）には、図面とともに、次の事項が記載されている。 
（イ）「【０００８】
【課題を解決するための手段】
　本発明者等は以上の目的を達成するため、種々研究を重ねた結果、金属電極とII−VI族化合物半導体属からなる発光素子部の間に、価電子帯上部（伝導帯下端部）エネルギーが前記II−VI族化合物半導体の価電子帯上部のそれよりも小さい（大きい）低抵抗の膜が得られ易い化合物半導体薄層と、大きい（小さい）又は同等以上の化合物半導体薄層を交互に積み重ねた長周期構造にすると、オーミック性接触の導電層が形成され金属電極から発光素子部のｐｎ接合に容易に電子及び正孔を供給できることを発見し、本発明を完成することができた。
　すなわち、請求項１は、ｐ及びｎ型II−VI族化合物半導体で構成された発光素子部を備え、かつ、この発光素子部の少くともｐ型II−VI族化合物半導体とｐ側金属電極との間に、相い異なるｐ型II−VI族化合物半導体材料で構成され、しかも前記ｐ型II−VI族化合物半導体より低抵抗で、かつその価電子帯上部エネルギーが前記II−VI族化合物半導体の価電子帯上部エネルギーよりも電子エネルギーで高い材料からなる井戸層と、価電子帯上部エネルギーが前記ｐ型II−VI族化合物半導体の価電子帯上部エネルギーよりも高くない材料からなるトンネル障壁層とを交互に層状に積み重ねた超格子導電層を設けたことを特徴とするものである。」（段落【0008】）
（ロ）「【００１２】本実施例の半導体発光素子１０は、ｎ型ＧａＡｓ基板（ｎ導電型付与不純物ドープ量ｎ〜１０18ｃｍ-3）１１上に、ｎ型ＺｎＳｅ（ｎ〜１０18ｃｍ-3）発光層１２、ｐ型ＺｎＳｅ（ドナードープ量ｐ〜１０17ｃｍ-3）発光層１３、ｐ型ＺｎＳとｐ+ＺｎＴｅ薄層を交互に積み重ねた長周期構造の（ｐ型ＺｎＳ−ｐ+型ＺｎＴｅ）超格子導電層１４が設けられている。この半導体発光素子１０には、さらにｎ側電極としてｎ型ＧａＡｓ基板上にＡｕ−Ｇｅ電極１５、ｐ側電極としてｐ型ＺｎＳｅ発光層側にＡｕ電極１６が設けられている。発光層１２及び１３の膜厚はいずれも１μｍであり、基板１１は３００μｍ、超格子導電層１４はｐ型ＺｎＳが５オングストローム、ｐ+型ＺｎＴｅ５オングストロームが交互に４．５周期積み重ねられ、ｐ+型ＺｎＴｅ層（５オングストローム）の薄膜が井戸（Quantum Well）層Ｗ、トンネル障壁（Tonnel Barrier）層Ｂ（図１（ｂ）参照のこと）としてｐ型ＺｎＳ層（５オングストローム）が交互に層状に積み重ねられて超格子導電層１４を形成する。
【００１３】半導体発光素子１０におけるｐ+型ＺｎＴｅのドナードープ量は、１０19ｃｍ-3以上の低抵抗のものが望ましく、ｐ型ＺｎＳ層Ｂは高抵抗でも構わないが、より低抵抗のものが望ましい。この超格子導電層１４は、正孔を発光層１３に供給するための導電層であり、井戸層となるｐ+型ＺｎＴｅの不純物濃度が大きいため、超格子導電層１４のサブバンドには極めて高濃度の正孔が存在し、準位はＺｎＳの禁止帯幅の中にも拡がっている。」（段落【0012】-【0013】）
（ハ）更に、図１（ｂ）から、ｐ型ＺｎＳｅ１３，ｐ型ｐ+ＺｎＴｅとＺｎＳ薄層を交互に積み重ねた長周期構造の超格子導電層１４のバンドギャップ構造が見てとれる。
　
　上記（イ）−（ハ）の記載事項からみて、引用例１には以下の発明が記載されていると認められる。 
　「ｎ型ＧａＡｓ基板１１上に、ｎ型ＺｎＳｅ発光層１２と、ｎ型ＺｎＳｅ発光層１２の上にｐ型ＺｎＳｅ発光層１３が形成されている、ｐｎ接合を有する化合物半導体からなる半導体発光素子１０において、
　前記発光素子をなすｐ型ＺｎＳｅ発光層１３とＡｕ電極１６との間に、ｐ+ＺｎＴｅとｐ型ＺｎＳ薄層を交互に積層した長周期構造の超格子導電層１４を設け、
　前記ｐ+型ＺｎＴｅのドナードープ量が、１０19ｃｍ-3以上である半導体発光素子。」（以下、「引用例１発明」という。）
　
（３）対比・判断
　次に、本願補正発明と引用例１発明とを対比すると、  
（ａ）引用例１発明における「ｎ型ＧａＡｓ基板１１」，「ｎ型ＺｎＳｅ発光層１２」，「ｐ型ＺｎＳｅ発光層１３」，「Ａｕ電極１６」，「長周期構造の超格子導電層１４」は、本願補正発明における「基板」，「ｎ型化合物半導体層」，「ｐ型化合物半導体層」，「ｐ側金属電極」，「ｐ側超格子導電層」に相当する。
（ｂ）上記（２）（イ）及び（ハ）からみて、「ｐ+ＺｎＴｅ」と「ｐ型ＺｎＳ」が「価電子帯上部エネルギーがｐ型ＺｎＳｅ発光層１３の価電子帯上部エネルギーよりも電子エネルギーで高い材料からなる井戸層」と「価電子帯上部エネルギーがｐ型ＺｎＳｅ発光層１３の価電子帯上部エネルギーよりも高くない材料からなるトンネル障壁層」であること、及び「価電子帯上部エネルギーよりも高くない」の意味するところが「価電子帯上部エネルギーよりも小さいか又は同等」であることは明らかであるから、引用例１発明における「ｐ+ＺｎＴｅ」，「ｐ型ＺｎＳ」は、本願補正発明における「価電子帯上部エネルギーが前記ｐ型化合物半導体のそれよりも大きい井戸層」，「価電子帯上部エネルギーが前記ｐ型化合物半導体のそれよりも小さいか又は同等のトンネル障壁層」に相当する。
　
　以上のとおり、本願補正発明と引用例１発明との各構成を対比してみると、両者に実質的な相違は認められず、本願補正発明と引用例１発明とは同一である。
　なお、引用例１は本件審判請求人（本願出願人）による特許出願の公開特許公報であり、審判請求人が熟知しているものである。
　したがって、本願補正発明は引用例１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項３号の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（４）むすび
　以上のとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第４項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項で準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
４．本願発明について
　平成１５年６月４日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項に係る発明は、平成１４年４月１５日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１−４に記載されたとおりのものであると認められるところ、請求項１に係る発明は、以下のものである。 
　「ｐｎ接合を有する化合物半導体からなる半導体発光素子において、
　該発光素子をなす前記ｐ型化合物半導体層とｐ側金属電極との間に、価電子帯上部エネルギーが前記ｐ型化合物半導体のそれよりも大きい井戸層と価電子帯上部エネルギーが前記ｐ型化合物半導体のそれよりも小さいか又は同等のトンネル障壁層とを交互に積層したｐ側超格子導電層を設け、
　前記井戸層は、そのｐ型不純物のドープ量が１０19ｃｍ-3以上であることを特徴とする半導体発光素子。」（以下、「本願発明」という。）
　
（１）引用刊行物
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物、および、その記載事項は、上記「３．（２）」に記載したとおりである。 
　
（２）対比・判断
　本願発明は、上記３．で検討した本願補正発明の「基板上に、ｎ型化合物半導体層と、該ｎ型化合物半導体層の上にｐ型化合物半導体層が形成されている、ｐｎ接合を有する化合物半導体からなる半導体発光素子」という構成から、具体的な層構造を省き上位概念化した「ｐｎ接合を有する化合物半導体からなる半導体発光素子」を構成とするものである。 
　したがって、本願発明の構成要件を全て含み、さらに他の構成要件を具体化したものに相当する本願補正発明が、上記「３．（３）」に記載したとおり、引用例１発明と同一であるから、本願発明も、同様の理由により、引用例１発明と同一のものである。 
　
（３）むすび
　以上のとおり、本願発明は引用例１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項３号の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。