【事件の表示】
　平成１１年特許願第２００８４１号「トランスジェニック植物による経口的免疫化」拒絶査定不服審判事件〔平成１２年６月２０日出願公開、特開２０００−１６６４１１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
　
１．手続の経緯・本件発明
 
　本願は、１９８９年９月５日（パリ条約に基づく優先権主張１９８８年９月６日、米国）を国際出願日とする出願である特願平０１−５０９８４２号の一部を平成１１年７月１４日に新たな特許出願としたものであって、その請求項１乃至３に係る発明は、平成１４年１０月７日付け手続補正書により補正された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１乃至３に記載された事項により特定されるとおりのものであるところ、請求項１に係る発明（以下、「本件発明１」という。）は、以下のとおりのものである。
「【請求項１】表面タンパク質抗原Ａ (SpaA)、グルコシルトランスフェラーゼ (GtfB)、デキストラナーゼ、大腸菌K88線毛抗原、大腸菌K99線毛抗原、CFA線毛抗原、LT-B抗原、これらの融合体、及びこれらの抗原性決定基から成る群から選択される抗原をコードするDNAを含んで成り、且つそれを発現させるトランスジェニック双子葉植物。」　
　
２．原審の拒絶理由
 　
　原審の平成１３年４月１２日付け拒絶理由通知書の概要は、補正前の本件請求項１乃至４９に係る発明は、本件出願の優先日前に頒布された下記刊行物１及び２（以下、「引用例１及び２」という。」）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、というものである。
　
刊行物１：特開昭５８−１２６８１５号公報
刊行物２：特表昭６３−５００４２５号公報
　
３．引用例記載事項
　
　引用例１は、病原性生体のワクチンとして有効な抗原性遺伝子生成物の製造方法に関するものであり、ヒトなどの病原体の抗原をコードする遺伝子を非病原性の微生物に導入し、その非病原性微生物で発現させ、それを経口投与することによりワクチンとすることが記載されており、その典型的抗原蛋白としてストレプトコッカス・ムタンス由来のSpaAを挙げ、実際にエシエリヒア・コリで発現させ免疫学的に評価分析したことも記載されている。　
　次に、引用例２には、インターフェロンなどの哺乳類ペプチドをコードする遺伝子により植物を形質転換し、哺乳類ペプチド等の生理活性物質産生のための形質転換体として、従来の微生物に代わって植物を使用することが記載されており、実施例としてγ−インターフェロン遺伝子を用いて形質転換したタバコ（双子葉植物）により、γ−インターフェロンを発現させたことが具体的に記載されている。また、公報２頁左下欄には、形質転換植物を用いることで、高収量が得られることと共に、「生産物が同じか又は実質的に同じアミノ酸配列を有する野生型ポリペプチドに共通の高度の生理学的活性を提供する形で産生され得る。」ことが記載され、公報４頁右下欄には、形質転換した植物を食することが記載されている。
　
４．対比・判断
　
　本件発明１と上記引用例１に記載された発明とを比較すると、本件明細書で具体的に記載されている「病原性微生物の抗原」とはSpaAであるから、両者は、「表面タンパク質抗原Ａ (SpaA)をコードするDNAを含んで成り、且つそれを発現させる形質転換体。」である点で一致し、相違する点は、形質転換体に関して、前者が双子葉植物であるのに対して、後者が非病原性微生物である点のみである。
　そこで、この相違点について検討する。
　食用可能な形質転換植物を用いて生理活性を有する哺乳類ポリペプチドを発現させ、その生理活性ポリペプチドを単離することなく、植物自身を食することで生体内に取り込ませることにより、そのまま摂取できる利便性及び生理活性の点でも優れていることが上記引用例２により本件優先日前に既に公知になっている。
　そして、引用例１に記載された技術も、引用例２に記載された技術も共に、そのまま経口投与するものであることから、生理学的活性を有する哺乳類ポリペプチドを単離することなく、生体内に取り込む、引用例１記載の非病原性微生物に代えて、同様の技術的意義を有する引用例２記載の技術を適用し、形質転換体を双子葉植物とすることは当業者が容易になし得るところである。
　また、形質転換体を双子葉植物とすることを妨げる特段の理由も見出せない。
　次に、本件発明１により得られる効果を検討すると、本件明細書において、表３により、植物中に「SpaAタンパク質」が発現したことは具体的に確認できる。
　そして、本件明細書の段落【0166】〜【0167】においては、「プレートを再び洗浄し、そして親和精製したヤギ抗マウスIgA(γ−鎖特異的）またはアルカリ性ホスファターゼと接合した親和精製したヤギ抗マウスIgG(鎖特異的）である第２抗体（１：1000の希釈物）を添加し、そして室温において４時間インキュベーションした。」ことまでは具体的に記載されているが、その後の実際のワクチン効果の確認工程に関しては、「洗浄後、ジエチルアラニン緩衝液pH9.8 中に溶解したニトロフェニルホスフェートの基質を添加し、そしてプレートを室温において1.5 時間インキュベーションする。次いで、それらを405nm においてバイオ−テク（Bio-Tek)自動化EIA プレート・リーダーで読んだ。合計の血清のIgA およびIgG に比較した抗SpaA血清IgG および血清IgA の標準化は、ELISA における標準として精製したIgG 骨髄腫タンパク質または精製した骨髄腫タンパク質を使用して達成する。唾液の抗SpaAのIgA は、同様な方法において、第２抗体として、親和精製したウサギ抗マウス（α−鎖特異的）アルカリ性ホスファターゼ接合体を使用して定量する。ピロカルピンの刺激は唾液の変動する希釈を引き起こすので、標準としてマウス骨髄腫を使用して決定した合計のsIgAに比較して唾液中の抗SpaA sIgA の特異的量を定量することが必須である。適当な陽性および陰性の対照を使用した。血清の抗体について、組み換えE.coliから得られた精製したSpaAタンパク質で免疫化したマウスから得られたマウスの血清を使用する。」と、現在形でそのストラテジーが記載されているだけである。本件明細書の他の部分を検討しても、発現した「SpaAタンパク質」を有する植物をワクチンとして使用した際の、本件発明の具体的効果が確認できるに足る記載はない。
　本件発明１は、「表面タンパク質抗原Ａ (SpaA)、グルコシルトランスフェラーゼ (GtfB)、デキストラナーゼ、大腸菌K88線毛抗原、大腸菌K99線毛抗原、CFA線毛抗原、LT-B抗原、これらの融合体、及びこれらの抗原性決定基から成る群から選択される抗原」を抗原とするものであるが、実施例のSpaAについてすら、本件発明１のワクチンとしての効果は具体的に確認されていないから、本件発明１により得られる効果は、引用例１乃至２から当業者が予測し得る程度のものとせざるを得ない。
　したがって、本件発明１は、引用例１乃至２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　審判請求人は、平成１６年８月２日付回答書において、（１）引用例１及び２にはSpaAポリペプチド等の免疫原性ポリペプチドを植物で発現させて、その植物をワクチンとして摂取させる、という技術思想は全く示唆されていないことと共に、本願発明者自身が著者である「Mucosal ImmunologyUpdate, Vol.7, p.9-11（1999）」を参考資料23として提出し、（２）当該参考資料23の第９頁右欄には、本願分割出願の原出願であるPCT出願当時、SpaAポリペプチドを発現するタバコ植物を飼料に添加してマウスに与える事により、粘膜での免疫反応が観察されたことが記載されているから、出願当時、本願発明が実施可能な状態に達していたことは明らかである。」旨主張しているので検討する。
　
主張（１）について
　まず、上記のとおり、本件発明の実施例であるSpaAを発現した植物を、ワクチンとして使用した際の具体的データがないため、本件発明の具体的効果は不明である。
　また、上記のとおり、引用例１及び２に記載された技術を組み合わせれば、SpaAポリペプチド等の免疫原性ポリペプチドを植物で発現させて、その植物を摂取することは当業者が容易に想到しうるところであり、蛋白質核酸酵素　別冊30:191-200 1987;p195、表2」に大腸菌由来のβ−ガラクトシダーゼとヒグロマイシン・ホスホトランスフェラーゼ遺伝子を植物細胞で発現させると、それぞれの活性を示すことから、遺伝子組換えの選択マーカーとして利用できることが記載され、「Microbiological Science 5:242-248 1988;p243、表1」に、サルモネラ菌又はクレビシエラ菌由来EPSP合成酵素（５−エノールピルビルシキメート−３−フォスフェート合成酵素）、又はサルモネラ菌由来ALS（アセトラクテート合成酵素）の突然変異体遺伝子を植物内で発現させ、グリフォセート又はクロールサルフォロンサルフォメタロンメチルに耐性な植物を作成できることが記載され、さらに、「Progress in Nucleic Acid Research 34:143-188:p178」にサルモネラ菌由来の３−ホスホシキメート　１−カルボキシビニルトランスフェラーゼ遺伝子を植物に導入することにより、植物を改良できることが記載されているように、本件優先日前に、細菌の外来遺伝子を活性のある状態で植物内で発現させることは周知の技術であったから、「引用例１及び２にはSpaAポリペプチド等の免疫原性ポリペプチドを植物で発現させて、その植物をワクチンとして摂取させる、という技術思想は全く示唆されていない」とする請求人の主張は採用できない。
　
主張（２）について
　請求人が指摘する参考資料23の第９頁右欄に記載された「1999年3月22日公開のPCT出願WO/90/02484」は、本件分割出願の原出願そのものであり、上記したとおり、本件明細書において、発現したSpaAを有する植物をワクチンとして使用した際の具体的データがないため、本件発明の具体的効果が確認できないのであるから、請求人の主張は採用できない。
　
４．　むすび
　
　以上のとおり、本件請求項１に係る発明は、原審で通知した上記拒絶理由通知に引用した本件出願の優先日前日本国内において頒布された上記の引用刊行物１及び２に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。したがって、その他の請求項２乃至３に係る発明については判断するまでもなく、本件出願は特許を受けることができない。
  よって、結論のとおり審決する。