【事件の表示】
　平成　３年特許願第３００５８６号「発泡容器」拒絶査定不服審判事件〔平成　５年　６月　８日出願公開、特開平　５−１３９４３５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
（１）手続の経緯、本願発明
　本願は、平成３年１１月１５日の出願であって、その請求項１〜４に係る発明は、平成１６年　７月　６日付け手続補正書で補正された特許請求の範囲の請求項１〜４に記載されたとおりのものであると認められるところ、請求項１に係る発明（以下、本願発明という。）は、次のとおりである。
【請求項１】　重合度が１５０から２０，０００であるポリ乳酸または乳酸とヒドロキシカルボン酸のコポリマーを主成分とする熱可塑性ポリマー組成物を、溶融粘度が１０，０００〜１００，０００ポイズの範囲で、ハイドロフルオロカーボンを除く発泡剤を用いて、押出発泡し、得られた発泡シートを成形する発泡容器の製造方法。
　
　
（２）先願発明
　これに対して、当審の拒絶の理由に引用された、本願の出願前の他の出願であって、その出願後に出願公開された特願平０３−５１１０１６号（特表平０５−５０８６６９号公報参照）の願書に最初に添付した明細書及び図面（以下「先願明細書」という。）には、以下の事項が記載されている。
　
（ア）発泡した分解性樹脂およびハイドロフルオロカーボン発泡剤よりなる生成物（【特許請求の範囲】【請求項１】）
（イ） 酸樹脂が以下の式
（１）　（Ｏ（ＣＲ２Ｒ２）ｎＣＯ）ｐ　
（２）　（ＯＣＲ1Ｒ２ＣＯＯＣＲ1Ｒ２ＣＯ）ｑ　
（３）　（ＯＣＲ1Ｒ２ＣＲ1Ｒ２ＯＣＲ1Ｒ２ＣＯ）ｒ　
（４）　（ＯＣＲ1Ｒ２ＣＦ1Ｒ２ＯＣＲ1Ｒ２ＣＲ1Ｒ２ＣＯ）Ｈｓ　
（５）　（ＮＨ（ＣＲ1Ｒ２）ｎＣＯ）ｔ　
式中、ｎは整数２，４および５であり、ｐ，ｑ，ｒ，ｓおよびｔの合計は３５０ないし約５，０００であり、Ｒ1およびＲ２は同一であっても異なっていてもよく、水素１ないし１２個の炭素原子を含有するヒドロカルビル、または１ないし１２個の炭素原子を含有する置換ヒドロカルビルである　から選択した少なくとも１種の酸単位を含有することを特徴とする請求の範囲１記載の生成物。（【特許請求の範囲】【請求項２】）
（ウ）ポリヒドロキシ酸単位がポリラクチドとポリグリコリドとからなるグループから選択したものであることを特徴とする請求の範囲１記載の生成物（【特許請求の範囲】【請求項３】）
（エ）本発明記載の重合体は約５０，０００ないし約６００，０００の、好ましくは約１００，０００ないし約４５０，０００の分子量を有する。高い分子量は、重合体が自立性の発泡体を形成することを可能にするのに十分な粘性と強度を得るために必要である。（明細書第３頁第１８〜２１行目）
（オ）また、好ましい重合体組成物は５０−９７％の主成分を、最も好ましくは約８５ないし９６モル％の、式中のＲ１がメチル基であり、Ｒ２が水素原子である上記の単位（２）に相当する乳酸のＬ対掌体を有するものである。これらの好ましい組成物の少量成分は、付加的な乳酸単位を使用するならばＤ対掌体の構造であることを前提として、上記の（１）ないし（５）の他の単位のいかなるものであってもよい。（明細書第４頁第３〜８行目）
（カ）本発明記載の発泡体生成物は通常の技術により製造することができる。たとえば、発泡剤を包含する重合体樹脂を分解温度以下、または樹脂と発泡剤との反応温度以下の適当な温度で加圧押出することができる。（明細書第７頁第１５〜１７行目）
（キ）環状ダイとマンドレルとを有する４−１／２“−６”のタンデム押出し系に、毎時２−１／２ポンドのケイ酸カルシウムタルク造核剤と４７２．５ポンド／時の熔融ポリ乳酸（８５％Ｌ、残余の１５％はＤ／Ｌ、ならびに少量の低分子量ラクチドおよびオリゴマーであり、重合体は約３００，０００の分子量を有する）との混合物を供給して、５００ポンド時の速度における連続製造で発泡体シート製品を製造する。（明細書第８頁第６〜１１行目）
（ク）ついで、このシート発泡体を熱成形機を通して供給し、ここで１２インチの円形の板に打出し成形する。同一の方法に従って、厚さ５０−１００ミルの範囲のシートを製造し、ヒンジ付の食品提供用の容器に熱成形する。（明細書第８頁第２０〜２３行目）
　
　ここで、上記ア）〜ク）の記載を総合的にみると、先願明細書には、
「ポリ乳酸、または、Ｌ−乳酸、Ｄ−乳酸、これらの混合物とヒドロキシカルボン酸たるグリコール酸のコポリマーを主成分とする重合体の分子量が５０，０００〜６００，０００である熱可塑性ポリマー組成物を、発泡剤を用いて、その分解温度以下、または樹脂と発泡剤の反応温度以下の適当な温度で押出発泡してなる発泡シートを成形する発泡容器の製造方法」が記載されているものと認められる。
　
　更に、上記押出発泡について、先願明細書には、以下の事項が記載されている。
（ケ）現在において最も一般的に使用される食品提供および食品包装用の材料は、通常はクロロフルオロカーボン（ＣＦＣ）または炭化水素（ＨＣ）の発泡剤を用いて発泡させた発泡ポリスチレンである。これらの製品は深刻な環境問題を提起する。
　第１に、ポリスチレンは地中に埋め込んでも道端に放置しても分解可能ではない。したがって、回収して再生しない限りポリスチレン発泡体製品は地中での、またはゴミとしての無限の寿命を有する
　第２に、発泡体製品に捕捉されたＣＦＣ発泡剤は最終的には成層圏に逸散し、ここで塩素がオゾン破壊サイクルに入る。
　第３に、ＨＣ発泡剤は発泡体から放出された場合に光化学的に反応性であって、スモッグ形成を促進する。
　したがって、環境破壊の原因となる化学反応に介入しない発泡剤により発泡させた分解性樹脂の発泡体に対する要求が存在する。（明細書第１頁第１２〜第２頁第２行目）
（コ）許容し得る発泡剤は以下の諸性質
−環境面での許容性
・・・
を持たなければならない。環境許容性とは、発泡剤が発泡製品から放出された場合に成層圏のオゾン破壊に関する潜在的な可能性を持たないことを意味する。この点では・・・また、スモッグ形成を促進しないように、無視し得る程度の光化学的反応性を持つに過ぎないものでなければならない。（明細書第４頁第２０行目〜第５頁第１１行目）
（サ）本発明記載の発泡体生成物は、大気に関する点と廃棄に関する点との双方に関して、これを環境的に許容し得るものにする諸性質の独特な組み合わせを有する。（明細書第７頁第８〜１０行目）
　
　ところで、本件審判請求人は、先願明細書に記載された発明に関し、「すなわち、発泡剤について、先願明細書には、ポリスチレンがクロロフルオロカーボン（ＣＦＣ）または炭化水素（ＨＣ）の発泡剤を用いて発泡させることが記載されているけれども、分解性樹脂については、ハイドロフルオロカーボンを用いて発泡させることが記載されているのみで、分解性樹脂をクロロフルオロカーボン（ＣＦＣ）または炭化水素（ＨＣ）の発泡剤（すなわち、ハイドロフルオロカーボン以外の発泡剤）を用いて発泡させることについて一切記載がありません。したがって、先願明細書に記載の発明は、単に、分解性樹脂を、ハイドロフルオロカーボンを用いて発泡させることに係るものであります。」と主張している。
　
　たしかに、先願明細書には、分解性樹脂をクロロフルオロカーボン（ＣＦＣ）または炭化水素（ＨＣ）の発泡剤（すなわち、ハイドロフルオロカーボン以外の発泡剤）を用いて発泡させることについての直接的な記載はない。
　しかしながら、上記（ケ）、（コ）、（サ）の記載を吟味すると、先願明細書の特許請求の範囲の各請求項に係る発明は、発泡体の製造に関し、オゾン破壊やスモッグ形成等の大気に関する点で環境的に許容し得る発泡剤と、廃棄に関して環境的に許容し得る材料を用いた発泡体の双方を実現することを技術的課題としていることが明らかであり、その課題解決のために、発泡剤としては、ハイドロフルオロカーボンを除く発泡剤が従来周知ないし慣用されていたことを前提に、上記（ア）に記載されたハイドロフルオロカーボン発泡剤を採用し、発泡体の材料としては、上記（イ）、（ウ）、（オ）に記載された分解性樹脂であるポリ乳酸またはＬ−乳酸、Ｄ−乳酸、これら混合物である乳酸とヒドロキシカルボン酸たるグリコール酸のコポリマーを主成分とする熱可塑性ポリマーを採用したものであると解される。
　換言すれば、先願明細書には、オゾン破壊やスモッグ形成等の大気に関する点で環境的に許容し得るべくハイドロフルオロカーボン発泡剤を採用するという技術思想と、廃棄に関して環境的に許容し得るべく分解性樹脂であるポリ乳酸またはＬ−乳酸、Ｄ−乳酸、これら混合物である乳酸とヒドロキシカルボン酸たるグリコール酸のコポリマーを主成分とする熱可塑性ポリマーを採用するという技術思想の双方が開示されていると解すべきであり、しかも、これらの技術思想を独立して把握することを阻む合理的理由も見出すことができない。
　してみると、当業者ならば、先願明細書から、上記先願明細書の特許請求の範囲の各請求項に係る発明（分解性樹脂とハイドロフルオロカーボン発泡剤とを組み合わせた生成物に関する発明）とは別途に、廃棄に関して環境的に許容し得るという課題のみに着目した、従来周知ないし慣用されていた、ハイドロフルオロカーボンを除く発泡剤を用いて分解性樹脂を押出発泡する発泡容器の製造方法の発明をも把握し得るというべきであるから、上記審判請求人の主張は採用できない。
　
　したがって、先願明細書からは、
「ポリ乳酸、または、Ｌ−乳酸、Ｄ−乳酸、これらの混合物とヒドロキシカルボン酸たるグリコール酸のコポリマーを主成分とする重合体の分子量が５０，０００〜６００，０００である熱可塑性ポリマー組成物を、ハイドロフルオロカーボンを除く発泡剤を用いて、その分解温度以下、または樹脂と発泡剤との反応温度以下の適当な温度で押出発泡してなる発泡シートを成形する発泡容器の製造方法」の発明（以下、先願発明という。）が把握されるものと認める。
　
　
（３）対比、判断
　本願発明と先願発明とを対比すると、両者は、
ポリ乳酸または乳酸とヒドロキシカルボン酸のコポリマーを主成分とする熱可塑性ポリマー組成物をハイドロフルオロカーボンを除く発泡剤を用いて押出発泡してなる発泡シートを成形する発泡容器の製造方法である点で一致し、次の点で、一応相違する。
（形式上の相違点）
（相違点１）ポリ乳酸または乳酸とヒドロキシカルボン酸のコポリマーの重合度や分子量に関し、本願発明では、上記ポリ乳酸または乳酸とヒドロキシカルボン酸のコポリマーの重合度が１５０〜２０，０００であるのに対して、先願発明では、重合体の分子量は５０，０００〜６００，０００である点。
（相違点２）押出発泡に関し、本願発明では、溶融粘度１０，０００〜１００，０００ポイズの範囲で押出発泡を行うのに対して、先願発明では、分解温度以下、または樹脂と発泡剤との反応温度以下の適当な温度で押出発泡を行なうものの、溶融粘度に関する言及がない点。　
　
　そこで、上記（形式上の相違点）について検討する。
（相違点１）について
　先願発明における重合体の分子量は５０，０００〜６００，０００であるが、これは、ラクチドの場合、重合度３４７〜４１６６に相当し、本願発明における重合度の範囲内にある。ところで、先願明細書には、重合度は、自立性の発泡体を形成することを可能とするのに十分な粘性と強度を得るべく決定する旨記載されており（上記（エ）参照）、重合度範囲は期待する強度や成形性を考慮して当業者が適宜決定し得たことと認められるから、（相違点１）は、実質的な相違点ではない。　
（相違点２）について　
　押出発泡により発泡製品を作る際の溶融粘度は通常数万ポイズ程度であることが従来知られている（例えば、特開昭５９−９０２９号公報には、ポリエチレン、ポリプロピレンを１５０００〜３００００ポアズで押出発泡する例が、また、特開昭５７−３４９３１号公報には、ポリエチレンテレフタレートで、２５０００ポアズ、ポリブチレンテレフタレートで、１８０００ポアズで押出発泡する例が記載されている。）。
　したがって、先願明細書に溶融粘度に関する具体的記載がないとしても、先願明細書には、押出発泡により発泡シートを成形することが記載されていることから、本願発明における溶融粘度１０，０００〜１００，０００ポイズは、押出発泡時の溶融粘度範囲として、当業者が通常採用し得た範囲のものと認められるため、（相違点２）も実質的な相違点ではない。　
　
　
（４）結論　
　したがって、本願発明は、その出願の日前の特許出願であって、その出願後に出願公開がされた上記先願明細書に記載された発明と同一であり、しかも、この出願の発明者がその出願前の特許出願に係る上記の発明をした者と同一ではなく、またこの出願の時において、その出願人が上記特許出願の出願人と同一でもないので、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができないから、本願は、その余の請求項２〜４について検討するまでもなく、拒絶すべきものである。
　よって結論のとおり審決する。