【事件の表示】
　平成　７年特許願第３５０８３１号「歯磨組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成　９年　７月　８日出願公開、特開平　９−１７５９６３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１.手続の経緯
　本願は、平成7年12月26日の出願であって、平成13年5月8日付で拒絶査定がなされ、これに対し平成13年7月25日に審判請求がなされるとともに、同年７月25日付で手続補正がなされ、さらに同年8月22日付で手続補正がなされたものである。
　
２．平成13年8月22日付の手続補正についての補正却下の決定
　
[補正却下の決定の結論]
　平成13年8月22日付の手続補正を却下する。
　
[理由]
　上記手続補正により、特許請求の範囲は、
「ハイドロキシアパタイトを組成物全体の0.１〜25重量%、キシリトールを組成物全体の0.１〜20重量%、それぞれ必須成分として含有することを特徴とする歯磨組成物」（以下、「補正発明」という。）と補正された。
　上記補正は、請求項に記載された「ハイドロキシアパタイト」及び「キシリトール」の含有量を、各々、「組成物全体の0.１〜25重量%」及び「組成物全体の0.１〜20重量%」に限定するものであって、特許法第17条の2第４項第2号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、上記補正後の前記特許請求の範囲に記載された発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか(特許法第17条の2第5項において準用する同法第126条第4項の規定に適合するか)について以下に検討する。
　
（１）引用例の記載の概要
【ａ】特開昭５６−７３０１４号公報(以下「刊行物１」という。)
　
【ａ−１】「合成ハイドロキシアパタイト粉末を含み、中性ないし弱アルカリ性であることを特徴とする歯磨組成物」(特許請求の範囲）
　
【ａ−２】「合成ハイドロキシアパタイト粉末が適当量含有されていることから、歯に付着した汚染物質はもちろんのこと、プラークまでも極めて効果的に除去する・・・合成ハイドロキシアパタイト粉末は歯牙エナメル表面の被覆乃至石灰化を促進して歯牙表面を強化する作用をも有する」（第1頁右下欄第４行〜16行）
　
【ａ−３】「本発明の歯磨き組成物は通常用いられる種々の添加剤を含んでいてもよく」
（第２頁左上欄第２〜３行）
　
【ａ−４】「アパタイト粉末１３．２重量部、グリセリン１０．０重量部、ソルビット１５．０重量部等を含有する練り歯磨き」（例１）、「アパタイト粉末７．2重量部、グリセリン１０．０重量部、ソルビット１０．０重量部等を含有する練り歯磨き」（例２）、「アパタイト粉末２２．３重量部、グリセリン２０．０重量部、ソルビット１０．０重量部等を含有する練り歯磨き」（例３）が記載されている。（第２頁左上欄〜左下欄）
　
【ｂ】特開昭５０−１２１４４４号公報(以下「刊行物２」という。)
　
「キシリットを含有することを特徴とする歯磨組成物」(特許請求の範囲)
　
【ｂ−１】「歯磨・・・の保湿剤乃至粘稠剤としてキシリットを歯磨基材に配合し更にこれに歯磨成中の苦味成分である香料、発泡剤を加えて検討したところサッカリンその他の甘味剤を不要とし、従って歯磨の賦香調味を容易とし得ることを知見」（第１頁右下欄第１５行〜２０行）
　
【ｂ−２】「味質のよい甘味を有し、かつ歯磨の粘稠剤として使用できるものについて種々検討した結果、キシリットが最も優れていることを発見し、本発明に至ったものである(第1表参照)」(第２頁左上欄第９行〜１２行）
　
　第1表には、ソルビットにつき、甘味力不足、甘味度６０〜７０であり、グリセリンにつき、甘味力不足、使用時に熱感を伴う、甘味度６０であり、キシリットにつき、甘味力あり、歯磨に配合しても問題なし、難醗酵性、甘味度６５〜１０４であること等が示されている。（第２頁右上欄）
　
　第２表には、種々の粘稠剤の歯磨組成としての配合試験の結果が、練の一般安定性、練の保存後の変色度、練りの保存後の固さ、アルミニウムチューブの腐食度、使用感(味質)、総合評価につき示されており、総合評価については、
ソルビット３０%(６０重量％水溶液の配合重量%、以下同様)、グリセリン３０％の場合、各々「悪い」、キシリット３０％、ソルビット１０％とキシリット２０％の組合せ、グリセリン５％とキシリット２５％の組合せの場合、各々「良い」と記載されている。（第２頁右下欄）
　
　処方例１及び２にはキシリット(６０%水溶液)３０重量%、処方例４にはキシリット(６０%水溶液)２０重量%、処方例５には、キシリット(６０%水溶液)２０重量%とグリセリン１０重量％、処方例６には、キシリット(６０%水溶液)２０重量%とソルビット（６０%水溶液)１０重量%が配合された練り歯磨きの処方例が記載されている。（第３頁右上欄〜第４頁左上欄）
　
【ｃ】「食品と開発」Ｖｏｌ．２９，Ｎｏ．４，第１９頁〜２１頁，１９９４年４月１日発行，株式会社健康産業新聞社(以下「刊行物３」という。)
　
【ｃ−１】「非う蝕性の甘味料であるソルビトールを100%使用したチューインガムは、砂糖品が28ヶ月でＤＭＦＳスコアーで3.53増加したのに対して1.33の増加と、う蝕のリスクは低減されていることが解るが、キシリトールを25%添加すると0.48、60%だと0.01とほぼ、新たな虫歯の発生が予防されている。このことからキシリトールは他の非う蝕性の甘味料と併用されてもその抗う蝕効果が期待できることが解る。」（第２０頁右欄下から第３行〜第２１頁左欄第８行）
　
【ｃ−２】「キシリトール100%のチューインガムはＤＭＦＳスコアーがマイナス、つまり初期の段階のう蝕が再生されているということを示している。このキシリトール再石灰化の促進という効果についてはこのスタディーが1993年3月に発表されて以来世界中で大きな議論となっており、今後これらの効果をフォローアップする実験がいくつか計画されている。」（第２１頁左欄第９行〜１８行）
　
【ｃ−３】「図６のデーターが示すようにキシリトールはフッ素と併用することによりその相乗効果が得られることが広く知られており、練り歯磨き、マウスウオッシュなどのデンタル商品にも数多く使用されている。近年この分野での使用製品は飛躍的にその数が増している。」(第２１頁中欄最下行〜右欄第６行）
　
（２）対比
　刊行物１には、合成ハイドロキシアパタイト粉末を含有する歯磨組成物（以下「刊行物１発明」という。）【ａ−１】が記載され、また、その例１〜３には、アパタイト粉末をそれぞれ１３．２重量％、７．２重量％、及び２２．５重量％（重量％の値は重量部の値から換算したもの）含有する練り歯磨きが示されている。
　そこで、補正発明と刊行物１発明とを対比すると、合成ハイドロキシアパタイト粉末はハイドロキシアパタイトの一種であり、また、刊行物１発明の例１〜３におけるアパタイト粉末の含有量は、補正発明におけるハイドロキシアパタイトの含有量０．１〜２５重量％の範囲内のものであるから、
　両者は必須成分としてハイドロキシアパタイトを組成物全体の０．１〜２５重量％含有する歯磨き組成物である点で一致し、
　補正発明は、その歯磨き組成物の必須成分として、さらにキシリト−ルを、組成物全体の０．１〜２０重量％含有するのに対し、刊行物１発明は、キシリトールを含有する点につき記載されていない点で両者は相違する。
　
（３）判断
　以下、上記相違点について検討する。
　刊行物１には、ハイドロキシアパタイトを含有する歯磨き組成物は通常用いられる種々の添加剤を含んでいてもよい【ａ−３】ことが示され、その例１〜例３には、具体的な歯磨き組成物の組成例として、甘味料、粘稠剤等として周知のソルビット、及び保湿剤等として周知のグリセリンをハイドロキシアパタイトと共に配合した例が示されている。【ａ−４】
　また、刊行物２には、キシリット（すなわちキシリトール）につき、歯磨き組成物の保湿剤乃至粘稠剤としてソルビット及びグリセリン等他のものと比べ、甘味度、安定性の点で最も優れたものであること（【ｂ−１】【ｂ−２】）、そして、その第２表には、キシリットを、ソルビット、及びグリセリンと組み合わせても、それぞれソルビット、及びグリセリンのみの場合よりも安定性の点で優れていることが示され、歯磨き組成物にキシリットを配合した処方例、キシリットとグリセリン、及びキシリットとソルビットとを組み合わせたものを配合した処方例が記載されている。
　さらに、刊行物３には、キシリトールが甘味料として、ソルビトール等の他の甘味料と比べて、虫歯予防効果があること、また、キシリトールは他の甘味料と併用しても虫歯予防効果が期待できること【ｃ−１】、そしてキシリトールを100％使用した場合、ＤＭＦスコアーがマイナスとなっていることから初期の段階のう蝕が再生されていること、つまりキシリトールに再石灰化を促進する効果があること【ｃ−２】、またキシリトールが練り歯磨きなどのデンタル商品に使用されていること【ｃ−３】が記載されている。
　すなわち、刊行物２及び３によれば、キシリトールが、保湿剤、粘稠剤、あるいは甘味料としても、虫歯予防効果の観点からも、一般的な保湿剤、粘稠剤、甘味料であるソルビットやグリセリンに優る成分であることは、本願出願前に既によく知られていた。
　そうすると、刊行物１に記載されたハイドロキシアパタイトを含有させた歯磨き組成物において、キシリトールを配合することは当業者が容易に想到し得るものと認められる。
　また、刊行物２には、キシリトールの配合量として、１２％（キシリット(６０%水溶液)を２０重量%）、１８％（キシリット(６０%水溶液)を３０重量%）の例が示されているから、キシリトールの配合に際し、配合量を0.１〜20重量%程度の範囲に設定することにも、困難性は認められない。
　
　特許出願人は、歯垢成長抑制効果試験とう蝕抑制試験の結果を示して、ハイドロキシアパタイトとキシリトールとを組み合わせて配合することにより相乗効果がある旨主張しているので、この点につき検討するところ、
　刊行物１には、ハイドロキシアパタイトが歯に付着した汚染物質及びプラークを極めて効果的に除去し、歯牙エナメル表面の被覆乃至石灰化を促進して歯牙表面を強化する作用を有する成分として歯磨き組成物に使用されること【ａ−２】が記載され、また、刊行物３には、キシリトールには初期段階のう蝕を再生する、すなわち再石灰化を促進する作用があり、練り歯磨きの成分として使用されること、さらに、フッ素と併用することによりその相乗効果が得られること【ｃ−２】【ｃ−３】が記載されている。すなわち、刊行物１及び３によって、ハイドロキシアパタイト及びキシリトールに、もともと歯垢成長抑制効果及びう蝕再生等の効果があることが知られているから、両者を配合することによってこれらの効果が奏されることは当然に予期し得ることであり、その配合効果が、たとえ相乗的であったとしても、それは、配合効果を単に確認したものに過ぎないから、顕著な効果を奏しているとまですることはできない。
　さらに、特許出願人は、平成１５年１０月２７日付けの審尋に対する回答書において、ハイドロキシアパタイトとキシリトールの配合量が相乗効果を奏する範囲に限定されている旨主張しているが、配合を設定するに当たり、好適な配合量を検討することは当業者が当然に行うことである。
　したがって、本願補正発明は、本願出願前に頒布された刊行物１〜３に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（４）以上のとおり、平成１３年８月２２日付の手続補正は、特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第４項の規定に適合しないものであり、特許法第１５９条第１項で準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３．本願発明について
　平成１３年８月２２日付の手続補正は上記の通り却下されたので、本願の請求項１に係る発明は、平成１３年７月２５日付の手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される以下のとおりのものである。
「ハイドロキシアパタイト、及びキシリトールを含有することを特徴とする歯磨組成物」（以下、「本願発明」という。）
　
（１）引用例
　補正発明について、前記２．（１）〜（４）で検討した際に引用された刊行物、及びその記載事項は、前記２．（１）に記載したとおりである。
　
（２）対比・判断
　前記２．（１）〜（４）で検討した補正発明は、本願発明における「ハイドロキシアパタイト」及び「キシリトール」の含有量を、各々、「組成物全体の0.１〜25重量%」及び「組成物全体の0.１〜20重量%」に限定するものであるから、本願発明は補正発明を包含するものである。
　前記２．（１）〜（３）に記載したとおり、補正発明が、刊行物１〜３に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、その出願前に頒布された刊行物１〜３に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。