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　特願２００９−　８７４９４「五淋散エキス配合製剤」拒絶査定不服審判事件〔平成２２年１０月２１日出願公開、特開２０１０−２３５５４９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成２１年３月３１日の特許出願であって、平成２６年７月２３日付けで拒絶査定がなされ、これに対して、平成２６年１０月２８日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに同日付けで手続補正がなされ、平成２６年１２月１０日に審判請求書の請求の理由について補正がなされ、平成２７年７月９日付けで上申書が提出されたが、さらに平成２８年１月４日付けで拒絶理由が通知された。これに対して、平成２８年３月７日付けで意見書及び手続補正書が提出されたものである。
第２　本願発明
　本願の特許請求の範囲の請求項１〜３に係る発明のうち、請求項１に係る発明は、平成２８年３月７日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、次のとおりのものと認める。
「ヒトにおける１日投与単位（ｍｇ／ｂｏｄｙ／ｄａｙ）あたり（Ａ）バイカリン８０〜１５０ｍｇ、（Ｂ）グリチルリチン酸又はその塩１０〜４０ｍｇを含有する五淋散エキス配合製剤。」
（なお、請求項１における「１０〜４０ｍ」なる記載は、「１０〜４０ｍｇ」の誤記と認められるので、請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）を、上記のように認定した。）
第３　引用例
１．平成２８年１月４日付け当審拒絶理由において引用された、本願出願日前に頒布された刊行物である「小川清　等、「漢方製剤の品質評価に関する研究（第７報）　−漢方エキス製剤の品質実態調査−」、石川衛公研年報、１９８７年、第２４号、第３３３−３４３頁 」（当審において通知した拒絶理由の「引用文献１」。以下、「引用例１」という。）には、次の事項が記載されている。
（ａ−１）「１　はじめに
医療用漢方エキス製剤（以下エキス製剤）は・・・、今や、医薬品として欠くことの出来ない地位を確保している。・・・しかし、その間、特に高速液体クロマトグラフィー（以下ＨＰＬＣ）の進歩、普及によって多くの含有成分の定量が可能になってくるにつれ、エキス製剤は漢方の伝統的服用方法である湯剤に比べて成分含有量が少ないのではないか、すなわち湯剤と異なるのではないかという疑問が起こってきた。その結果、昭和６０年５月３１日付通知により「標準湯剤との化学的同等性を示す資料」の提出が義務づけられ、次いで昭和６１年１０月に、これまでのエキス製剤（以下、旧製剤）に代わって２６社、６３４品目の代替新薬が収載され、新しいエキス製剤（以下新製剤）が市場に登場することとなった。しかし、このように過去２０年間も使用されてきた医薬品で、これほど多くの品目が全面的に見直されるのは異例のことであり、湯剤に近くなることは望ましいことではあるが、品質の変化次第では臨床面に与える影響も懸念される。」（第３３３頁左欄第１行−左欄下から第４行）
（ａ−２）「３　結果及び考察
　試料は２・１で示した、主としてＡ、Ｂ、２社の製剤を用いた。測定成分は表１に示したが、新製剤承認時に義務づけられた湯剤との化学的同等性を示す定量指標成分として当然含まれると予想された成分とした。以下順次、各成分の定量結果について考察する。・・・エキス含量比は製剤１日服用量中に添加された乾燥エキス量（添付文書記載の値）から計算した。」（第３３４頁左欄下から第８行−右欄第３行）
（ａ−３）
（表５）
（ａ−４）
（表９）
（ａ−５）
（表１１）
（ａ−６）「４　まとめ
　表１１にこれまで述べてきた各成分の新旧製剤含量比を一括して示した。全体的には２社とも新製剤は旧製剤に比べ各成分ともおおむね２〜５倍の含量増が認められ、これまで２０年間使用されていたエキス製剤とは大きく変化している。漢方の伝統的服用方法である湯剤は、化学薬品とは異なり、原料生薬の品質や調整方法により、品質にある程度のバラツキが許容される医薬品と考えられるが、このような大幅な変化が臨床効果はもちろんのこと、副作用の発現等にどのような影響を及ぼすのか、今後充分見守る必要がある。また、・・・新製剤は旧製剤より高濃度の製剤となっている。従って、これまでの製剤とは崩壊製、溶出挙動、安定性等が変化している可能性が考えられ、今後検討されねばならない問題である。」（第３４３頁左欄第２−１９行）
 ２．平成２８年１月４日付け当審拒絶理由において引用された、本願出願日前に頒布された刊行物である「菊谷豊彦、「保険適用製剤による泌尿器科疾患の漢方治療」、現代東洋医学、１９９４年、第１５巻、第１号、第６０−６６頁 」（当審において通知した拒絶理由の「引用文献２」。以下、「引用例２」という。）には、次の事項が記載されている。
（ｂ）「３．五淋散（出典：和剤局方）
　使用目標：本方は尿路系に対する方剤として、・・・とともに代表的処方である。・・・（略）・・・
　構成生薬の面からみると、・・・は利尿作用が、滑石・・・、黄ゴンなどには消炎作用がそれぞれ認められる。」（第６３頁左欄下から第３行−右欄第７行）
 ３．平成２８年１月４日付け当審拒絶理由において引用された、本願出願日前に頒布された刊行物である「財団法人　日本医薬情報センター、医療薬日本医薬品集、２００４年、第２５３０−２５３１頁」（当審において通知した拒絶理由の「引用文献５」。以下、「引用例３」という。）には、次の事項が記載されている。
（ｃ）
（第２５３０頁右欄第３０行−下から第７行）
第４　対比・判断
　引用例１には、「標準湯剤との化学的同等性を示す資料」の提出を義務づけた、昭和６０年５月３１日付けの通知以前のエキス製剤（以下、「旧製剤」という。）と、通知後の新しいエキス製剤（以下、「新製剤」という。）の成分含量が記載されているところ、五淋散の「旧製剤」として、１日服用量中の含量が、バイカリン３６．２ｍｇ、グリチルリチン酸２１．４ｍｇである製剤が記載されている（摘記（ａ−１）（ａ−２）（ａ−３）（ａ−４）（ａ−５））。また、当該文献には、「エキス含量比は製剤１日服用量中に添加された乾燥エキス量から計算した。」と記載されていることからみて（摘記（ａ−２））、当該文献におけるエキス製剤とは、乾燥エキスを添加した製剤であることが理解できる。さらに、当該文献に記載の「１日服用量中の含量」とは、投与対象１個体に対して１日に投与される量中の含量を意味するし、投与対象がヒトであることは自明のことである。
　以上のことから、引用例１には、「ヒトにおける１日投与単位（ｍｇ／ｂｏｄｙ／ｄａｙ）あたり、バイカリン３６．２ｍｇ、グリチルリチン酸２１．４ｍｇを含有する五淋散の乾燥エキスを添加した製剤」の発明が記載されていると認められる。
　一方、本願発明の「五淋散エキス配合製剤」なる用語について、本願明細書【００１２】では、「本発明の五淋散エキス配合製剤は、五淋散エキスを含有し、且つ最終製剤中の(A)成分：バイカリンと(B)成分：グリチルリチン酸又はその塩が所定の配合量を充足することを特徴とする。」、【００１９】では、「すなわち、本発明において五淋散エキスは、前記調製方法によって得られたエキス（エキス形態）を使用してもよく、エキスを常法により製剤化した、いわゆるエキス末（エキス末形態）を使用してもよい。通常、エキス末形態の五淋散がむしろ便宜に使用される。五淋散エキス末の調製方法としては、例えば・・・、スプレードライ法により乾燥エキスとする、エキスの濃度を高めた軟エキスに適当な吸着剤（例えば無水ケイ酸、デンプン等）を加えて吸着末とする等の方法が挙げられる。」と記載されていることからみて、本願発明の「五淋散エキス配合製剤」とは、五淋散の乾燥エキスを添加した製剤を包含する用語と認められる。
　そこで、本願発明と引用例１に記載の発明とを対比すると、
本願発明と引用例１に記載の発明とは、「バイカリン、グリチルリチン酸を含有する五淋散の乾燥エキスを添加した製剤」である点で一致し、
ヒトにおける１日投与単位（ｍｇ／ｂｏｄｙ／ｄａｙ）あたりのバイカリン、グリチルリチン酸の含有量について、
本願発明は、「バイカリン８０〜１５０ｍｇ」、「グリチルリチン酸又はその塩１０〜４０ｍｇ」であるのに対して、引用例１に記載の発明は、「バイカリン３６．２ｍｇ」、「グリチルリチン酸２１．４ｍｇ」である点で、
相違する。
　
　そこで、引用例１の記載をさらに検討すると、
「旧製剤」について、漢方の伝統的服用方法である湯剤に比べて成分含有量が少ないのではないかという疑問が起こったこと（摘記（ａ−１））、そして、五淋散については、「旧製剤」（バイカリン３６．２ｍｇ、グリチルリチン酸２１．４ｍｇ）よりも各成分の含有量が多い「新製剤」（バイカリン１９５．０ｍｇ、グリチルリチン酸５３．６ｍｇ）が登場したことが記載されている（摘記（ａ−３）（ａ−４））。当該記載は、五淋散の「旧製剤」は、バイカリン、グリチルリチン酸の含有量が少ない点に問題があったことを意味するものといえるから、安全性の確認された五淋散の「旧製剤」（バイカリン３６．２ｍｇ、グリチルリチン酸２１．４ｍｇ）において、漢方の伝統的服用方法である湯剤と同程度にまで各成分の含有量を高めたいとする動機付けがあったといえる。
　一方、「新製剤」について、引用例１では、これまで２０年間使用されていた「旧製剤」とは成分含有量が大きく変化しているから、副作用の発現等にどのような影響を及ぼすのか見守る必要があること、「旧製剤」よりも高濃度の製剤であるから、崩壊性、溶出挙動、安定性等が変化している可能性があり、今後検討されねばならないことも記載されている（摘記（ａ−１）（ａ−６））。当該記載は、五淋散の「旧製剤」の成分含有量は、２０年間使用され、安全性が確認されているのに対して、「旧製剤」の各成分含有量を高めて得られた五淋散の「新製剤」の各成分含有量は、上限値又は下限値として確定された値ではなく、副作用や、崩壊性、溶出挙動、安定性等の製剤性の観点から再検討することによって変動しうる値であることを示唆しているといえる。
　そして、引用例１において、五淋散の成分として記載されるもののうち、グリチルリチン酸は、副作用を発現するので注意が必要な成分であることは、引用例３に記載のとおり（摘記（ｃ））周知である。このため、グリチルリチン酸の含有量を、副作用の観点から再検討し、上限値を「旧製剤」の２１．４ｍｇよりは高いが「新製剤」の５３．６ｍｇよりは低く設定するとともに、五淋散の標準湯剤（摘記（ａ−１））と遜色ない臨床的作用が得られるように考慮しつつ、下限値を「旧製剤」の２１．４ｍｇの近傍でなるべく低い値に設定することは、当業者が適宜調整し得た事項にすぎない。また、バイカリンの含有量についても、下限値を「旧製剤」の３６．２ｍｇよりは高く設定するとともに、副作用や製剤性の観点から再検討して、上限値を「旧製剤」の３６．２ｍｇよりは高いが、「新製剤」の１９５ｍｇよりは低く設定することは、当業者が適宜調整し得た事項にすぎない。
　以上のように、引用例１に記載された五淋散の「旧製剤」の各成分含有量を高め、標準湯剤に近づけた五淋散のエキス製剤を得るにあたって、「新製剤」の各成分含有量について、副作用や、崩壊性、溶出挙動、安定性等の製剤性の観点から再検討することにより、各成分含有量を、「バイカリン８０〜１５０ｍｇ」及び「グリチルリチン酸又はその塩１０〜４０ｍｇ」とする本願発明の製剤を得ることは、当業者が容易になし得た事項である。
　次に、効果について検討する。
　炎症抑制等の治療効果について、引用例２に記載のとおり、バイカリンを含有するオウゴンには消炎作用が認められること（摘記（ｂ））は周知であるから、バイカリンの含有量を高めると炎症抑制等の治療効果が高まる傾向にあることは、当業者が予測し得たことである。
　また、安全性について、上述のとおり、引用例１の記載から（摘記（ａ−１）（ａ−６））、２０年間使用された五淋散の「旧製剤」の各成分含有量（グリチルリチン酸２１．４ｍｇ）は、安全性が確認された値であることが理解できる。
　さらに、製剤性についても、「旧製剤」は過去２０年間使用されていた医薬品であること、「新製剤」も既に市場に出ているものであること（摘記（ａ−１）（ａ−６））を勘案すると、製剤性の点で、引用例１に記載された五淋散の「旧製剤」「新製剤」は、本願発明に比べて顕著に劣っているとは考えがたい。
　そうすると、「バイカリン８０〜１５０ｍｇ」及び「グリチルリチン酸又はその塩１０〜４０ｍｇ」としたことによる、本願発明の安全性、治療効果は、引用例１の記載から予測し得たことであるし、製剤性も、進歩性の判断を左右する程、格別顕著に優れているとも認められない。さらに、本願明細書の実施例をみても、バイカリン、グリチルリチン酸の含有量について、本願発明の下限値、上限値の内と外で顕著な差異があると認められないから、これら値を設定したことに臨界的意義があるといえない。
　ところで、請求人は、平成２８年３月７日に提出された意見書において、「効果が不十分な旧製剤に代えて市場に出すことが許された新製剤（バイカリン１９５．０ｍｇ）を更に改良しようとする場合、「含有量を高めると炎症抑制効果が高まる」バイカリン量を、あえて補正後の本願請求項１に記載する「８０〜１５０ｍｇ」へと大きく低減させようとすることは、たとえ当業者であってもむしろ控えることであります。」と主張する。
　しかしながら、引用例１には、「新製剤」について、「このような大幅な変化が臨床効果はもちろんのこと、副作用の発現等にどのような影響を及ぼすのか、今後充分見守る必要がある。」、「新製剤は旧製剤よりも高濃度の製剤となっている。従って、これまでの製剤とは崩壊性、溶出挙動、安定性等が変化している可能性があり、今後、検討されねばならない問題である。」と記載されている（摘記（ａ−６））。当該記載は、上述のとおり、五淋散の「新製剤」の成分含有量が「旧製剤」より高濃度であることが、副作用、安全性に悪影響を及ぼす可能性を示唆している。すなわち、引用例１には、副作用、安全性の観点から、「新製剤」のバイカリン量（１９５．０ｍｇ）を、低減しようとする動機付けはあるといえる。
　また、同意見書では、「また、補正後の本願請求項１においてグリチルリチン酸又はその塩は「１０〜４０ｍ」であり、これは旧製剤におけるグリチルリチン酸の含有量「２１．４ｍｇ」を大きく下回る範囲も含みます。前述のように「旧製剤では含有量が少ない」という問題が生じている中で、旧製剤よりもあえて含有量を低減させることは、たとえ当業者であっても通常は試みず、また、このように含有量が旧製剤を下回る範囲を含みながらも、前記独特の構成とすることにより、製剤性、安全性、炎症抑制、頻尿抑制、排尿量の点で所望の効果を兼ね備える優れた製剤が得られるかどうかについて、たとえ当業者であっても決して予想できません。」と主張している。
　しかしながら、そもそも、引用例１に記載された五淋散の「旧製剤」のグリチルリチン酸の含有量「２１．４ｍｇ」は、本願発明の含有量「１０〜４０ｍｇ」に包含されているし、過去２０年間使用されている医薬品の成分含有量であるから、安全性が確認された値といえる。また、グリチルリチン酸は、副作用を発現するので注意が必要な成分であることは、上述の通り、周知であるから、「旧製剤」よりも含有量を低減させるという動機付けがなくても、安全性が確認されている「２１．４ｍｇ」の近傍に設定することは、当業者が適宜なし得たことである。よって、当該主張は採用できない。
　さらに、同意見書では、製剤性について、「引用文献１の新製剤は、・・・、製剤性は不明です。そこで、実施例１３の製剤と新製剤を比較しますと、・・・、これらの値が似ていることから、新製剤の製剤性も「○」であると予想できます。・・・あるいは、新製剤の製剤性が「◎」であると仮定した場合、・・・、新製剤においてグリチルリチン酸量を低減すると、例えば前記実施例１３の構成に到達する可能性があります。しかしながら、前述のように実施例１３の製剤性は「○」であり、これは新製剤の製剤性「◎」より劣ることになり、一層優れた製剤は得られません。」と主張する。
　ここで、当該主張の根拠は、引用例１に記載された五淋散の「新製剤」が、実施例１３の製剤と、バイカリン、グリチルリチン酸の含有量が似ているから、製剤性も同じと予想できるという点のみであって、実際の当該「新製剤」の製剤性を評価したものではない。
　ところが、五淋散エキスは、バイカリン、グリチルリチン酸の他にも、多くの生薬の成分を含有するし、エキス製剤においては、生薬成分以外に賦形剤、担体なども含み、これらも製剤性に影響を与えることは技術常識であることも勘案すると、単に、実施例１３の製剤と、バイカリン、グリチルリチン酸の含有量が似ている点のみを根拠として、引用例１に記載された五淋散の「新製剤」の製剤性を「○」と予想した上記主張は、採用できない。むしろ、引用例１に記載された五淋散の「旧製剤」も、「新製剤」も、既に市場に出ているものであるから、製剤性に問題があったとは考えがたく、特に「旧製剤」は過去２０年間使用されていたことをみれば、製剤性の点で優れていた蓋然性が極めて高く、進歩性の判断を左右する程、本願発明に比べて顕著に劣っているとは認められない。
　加えて、請求人が、平成２７年７月９日付け上申書において、引用例１、２について「そもそも前記（ａ）成分と（ｂ）成分を有効成分とすべきであることについてすら、引用文献１〜４には何ら開示されていません。それどころか如何なる要素が炎症抑制、頻尿抑制、排尿量、製剤性、安全性に影響を及ぼすのかについてすら引用文献１〜４から何ら知ることはできず、もちろん前記（ａ）成分や（ｂ）成分が炎症抑制、頻尿抑制、排尿量、製剤性、安全性に影響を及ぼすのかについて引用文献１〜４から何ら知ることはできません。」（なお、引用文献１、２は、引用例１、２を指す。）と主張する。
　しかしながら、引用例１では、五淋散の「新製剤承認時に義務づけられた湯剤との化学的同等性を示す定量指標成分として当然含まれると予想された成分」として、バイカリン、グリチルリチン酸を挙げているし（摘記（ａ−２）（ａ−３）（ａ−４）（ａ−５））、そして、当該成分の含有量について「漢方の伝統的服用方法である湯剤に近くなることは望ましい」（摘記（ａ−１））、「新製剤は旧製剤よりも高濃度の製剤となっている。従って、これまでの製剤とは崩壊性、溶出挙動、安定性等が変化している可能性があり、今後、検討されねばならない問題である。」（摘記（ａ−６））と記載されている。このため、引用例１に記載された五淋散の「旧製剤」または「新製剤」において、薬理効果や製剤性、安全性の観点で、バイカリン、グリチルリチン酸に着目することは、引用例１で示唆されているといえ、上記主張も採用できない。
　以上のとおりであるから、本願発明は、引用例１〜３に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
第５　むすび
　したがって、本願請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、他の請求項について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。