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　特願２０１３−　４３１５１「垂直構造ダイオードとその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２５年　５月２３日出願公開、特開２０１３−１０２２４３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、２００２年１０月２１日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００１年１０月２６日、米国）を国際出願日とする特願２００３−５４１０３２号の一部を平成２１年９月３０日に新たな特許出願とした特願２００９−２２５８１１号の一部を平成２５年３月５日に新たな特許出願としたものであって、平成２６年８月８日付けで拒絶査定がなされ、これに対して同年１２月１２日に拒絶査定不服審判が請求されると同時に手続補正がなされ、当審において、平成２７年５月２２日付けで拒絶理由通知がなされ、同年８月２１日に手続補正がなされ、同年９月３日付けで拒絶理由通知（最後）がなされ、同年１２月２日に意見書が提出されたものである。
２．平成２７年８月２１日になされた手続補正の内容
　平成２７年８月２１日になされた手続補正（以下「本件補正」という。）は、特許請求の範囲の請求項１についての補正を含んでおり、補正前及び補正後の請求項１の記載は以下のとおりである。
［補正前］
「【請求項１】
　発光デバイスであって、
　金を含む第１の金属層と、
　前記第１の金属層上のｎ電極と、前記ｎ電極は反射層として機能し、
　前記ｎ電極上に第１の表面を有するｎ型ＧａＮ層と、前記ｎ型ＧａＮ層は前記ｎ電極と接触し、前記ｎ型ＧａＮ層の厚さが２μｍ未満であり、前記ｎ型ＧａＮ層が緩衝層を含み、前記ｎ型ＧａＮ層が成長基板ではなく、
　前記ｎ型ＧａＮ層上のＡｌＩｎＧａＮを含む活性層と、
　前記活性層上のｐ型ＧａＮ層と、
　前記ｐ型ＧａＮ層上の透過性導電層と、
　前記ｐ型ＧａＮ層の第２の表面上のｐ電極と、前記第２の表面は、前記第１の表面の反対側にあり、
　前記ｐ電極上の金を含む第２の金属層と、
を備え、
　前記ｎ電極および前記第２の表面は、前記ｎ電極が前記活性層からの光を前記第２の表面に向けて反射させて前記第２の表面を通過させるように構成され、前記ｎ電極および前記ｐ電極は、前記活性層に関して反対の表面上に配置され、それにより、前記装置の輝度を向上させ、前記ｎ電極の幅は、前記第２の金属層の幅より大きい、発光デバイス。」
［補正後］
「【請求項１】
　
垂直型の
　金を含む第１の金属層と、
　前記第１の金属層上のｎ電極と、前記ｎ電極は反射層
及び導電体
　
前記ｎ電極上のＧａＮ層の第１の層と、
　
前記第１の層上の非ドープ処理ＧａＮ層の第２の層と、
　
前記第２の層上のｎ−ＧａＮ層の第３の層と、
　前記
第３の層上の
と電気的に接続するように構成され、
前記ｎ型ＧａＮ層は１０
１７
ｃｍ
−３
以上のドープ濃度を有し、
　前記ｎ型ＧａＮ層上のＡｌＩｎＧａＮを含む活性層と、
　
前記活性層上に直接配置されたクラッディング層と、前記クラッディング層はｐ−ＡｌＧａＮ層を含み、
　前記
クラッディング層
　
前記
　前記ｐ電極上の金を含む第２の金属層と、
を備え、
　前記ｎ電極および前記第２の表面は、前記ｎ電極が前記活性層からの光を前記第２の表面に向けて反射させて前記第２の表面を通過させるように構成され、
　前記ｎ電極および前記ｐ電極は、前記活性層に関して反対の表面上に配置され、それにより、前記
発光デバイス
る
３．平成２７年９月３日付けでなされた拒絶理由通知の内容
　当審において平成２７年９月３日付けでなされた拒絶理由通知は、以下の拒絶理由を含むものである。
「第１　新規事項（特許法第１７条の２第３項）
　平成２７年８月２１日付けでした手続補正は、下記の点で願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものでないから、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない。
　　　　　　　　　　　　　　　　　記
　上記手続補正は、請求項１等に係る「発光デバイス」の発明において、「ｎ電極上」に「ＧａＮ層の第１の層」を備えることを特定し、また、請求項１１等に係る「発光デバイスを製造する方法」の発明において、「（成長基板上に形成された）ＧａＮ層上に第１の電極を形成すること」を特定しようとするものである。
　しかしながら、本願の願書に最初に添付した明細書又は図面（以下「本願当初明細書等」という。）には、「図７に示すように、基板１００を除去した後、緩衝層１２０の下の層を、例えばドライエッチング法を使用して同様に除去することができる。図８に示すように、この処理はｎ型ＧａＮ緩衝層１２０を露出させ、ｎ型接触５００に電気的に接続する。」（【００２３】）と記載され、また、図９に示された「発光ダイオード」には「ＧａＮ層（緩衝層）１１０」が示されていないことに照らせば、上記のように、「ｎ電極上」に「ＧａＮ層の第１の層」を備えた「発光デバイス」、及び、「（成長基板上に形成された）ＧａＮ層上に第１の電極を形成すること」は記載されておらず、また、当該事項が、本願当初明細書等の記載からみて当業者において自明のものであるということもできない。
　したがって、上記手続補正は、本願当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものでないから、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない。」
４．平成２７年１２月２日に提出された意見書の内容
　上記３．の拒絶理由に対し、平成２７年１２月２日に提出された意見書において請求人が主張している点は、以下のとおりである。
「（ｉ）理由１について
　審判官殿が指摘している本願の詳細な説明における段落［００２３］に、「緩衝層１２０の下の層を
除去することができる
　本発明によれば、緩衝層１２０の下の層１１０／１３０は除去されてもよく、除去されなくてもよいです。この理由で、段落［００２３］で「緩衝層１２０の下の層を除去することができる」と記載しています。
　また、図９は、緩衝層１２０の下の層１１０／１３０が除去された場合の図であります。本願の段落［００１４］に、「添付図面は、本発明の一例を説明するためのものに過ぎない」旨記載されています。したがって、緩衝層１２０の下の層が示されていない図９の一実施例に本発明を限定してはならないと思料されます。
　万一、緩衝層１２０の下の層１１０／１３０が除去されないと、図９で、緩衝層１２０と電極５００との間に層１１０／１３０を配置できるということは、本願に記載された内容から十分に読み取れます。
　このように、緩衝層１２０と電極５００との間に層１１０及び１３０が配置されることが、本願の図面と詳細な説明によって裏付けられるにもかかわらず、審判官殿が、段落［００２３］に記載の内容を、「緩衝層の下の層を
除去することができる
除去する
除去しなければならない
５．当審の判断
　上記３．の拒絶理由で指摘したように、本願当初明細書等の段落【００２３】には、「図８に示すように、この処理はｎ型ＧａＮ緩衝層１２０を露出させ、ｎ型接触５００に電気的に接続する。」と記載され、続けて、「図９に示すように、…。ｎ型電極５００を緩衝層１２０の底部に形成する。」と記載され、図９には、「（ｎ型ＧａＮ層の）緩衝層１２０」の底部にｎ型電極５００が形成されている構造が示されていることに鑑みれば、本願当初明細書等は、「ｎ型ＧａＮ緩衝層１２０」の下に「ｎ型電極５００」を形成して、これらの間を「電気的に接続する」という構造を記載するものであると認められる。
　本願当初明細書等の段落【００２２】には、上記段落【００２３】の直前に「電気的絶縁物であるサファイア基板１００をデバイスから取去ることにより、ｎ型金属接続を導電体であるｎ型ＧａＮ緩衝層１２０下に形成することが出来る。」と、「導電体であるｎ型ＧａＮ緩衝層１２０」の下に「ｎ型金属接続」を形成する旨の記載がされていることからみても、本願当初明細書等は、「ｎ型ＧａＮ緩衝層１２０」の下に「ｎ型電極５００」を形成して、これらの間を電気的に接続するという構造を記載するものであることが明らかであって、本願当初明細書等において、「ｎ型ＧａＮ緩衝層１２０」については上記のとおり「導電体である」とされているところ、「導電体である」とはされていない「第一の層であるＧａＮ層１１０」や「第二の層である非ドープ処理ＧａＮ層１３０」を敢えて「導電体であるｎ型ＧａＮ緩衝層１２０」と「（ｎ型金属接続である）ｎ型電極５００」との間に配置する理由は認められない。
　以上のとおりであるから、上記拒絶理由で指摘した本願当初明細書等の段落【００２３】の「図７に示すように、基板１００を除去した後、緩衝層１２０の下の層を、例えばドライエッチング法を使用して同様に除去することができる。」の記載は、「基板１００を除去した後、」さらに「導電体であるｎ型ＧａＮ緩衝層１２０」の「下の層（１１０／１３０）」を除去しなければならないところ、「下の層（１１０／１３０）」の「除去」は、「例えばドライエッチング法を使用」することにより「できる」ということを意味しているものと解するのが相当であり、このような意味で「緩衝層１２０の下の層を、例えばドライエッチング法を使用して同様に除去することができる。」と記載しているものと認められる。
　したがって、本願当初明細書等の【００２３】の「緩衝層１２０の下の層を、例えばドライエッチング法を使用して同様に除去することができる。」の記載が、請求人の主張するような「緩衝層１２０の下の層１１０／１３０は除去されてもよく、除去されなくてもよい」ことを意味しているとすることはできない。
６．むすび
　以上のとおりであるから、上記２．の請求項１についての補正を含む本件補正は、当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入しないものということはできず、本件補正は、本願当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものということはできないから、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない。
　よって、結論のとおり審決する。