【事件の表示】
　特願２０１２−１５５５９４「栄養剤」拒絶査定不服審判事件〔平成２４年１０月１１日出願公開、特開２０１２−１９３２０３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯  
　本願は、平成１４年１０月７日に出願した特願２００２−２９３９０４号の一部を平成２４年７月１１日に新たな特許出願としたものであって、平成２５年１１月１９日付けで拒絶理由通知がなされ、これに対し、平成２６年１月６日に意見書が提出されたが、同年５月１日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年７月２８日に拒絶査定不服審判が請求されたものである。 
第２　本願発明について  
 　　  
 　本願の請求項１〜５に係る発明は、願書に添付された特許請求の範囲の請求項１〜５に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項１に係る発明は、以下のとおりのものである（以下、「本願発明」という。）。  
 　  
 「【請求項１】　Ａ．コール酸  
 Ｂ．大豆イソフラボンまたは大豆イソフラボン配糖体  
 Ｃ．クルクミン  
 のＡ、ＢおよびＣの成分を含むことを特徴とする栄養剤。」  
 　 
第３　原査定の理由 
 　 
　原査定の拒絶理由の概要は、本願請求項１−５に係る発明は、本願出願前に頒布された刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものであるから、特許法第２９条第２項に規定により特許を受けることができないというものであり、また、本願請求項１−３に係る発明は、本件出願日前の出願に係る発明と同一であるから、特許法第３９条第１項の規定により特許を受けることができないというものである。
 第４　特許法第２９条第２項について
１．引用例の記載 
 　本願出願日前に頒布された刊行物には、それぞれ次の事項が記載されている。なお、下線は当審で付加した。 
 　 
 （１）特開２００２−２０５９９８号公報（原査定の拒絶理由で引用された引用文献１と同じ。以下、「引用例１」という。） 
 　  
 （１ａ）「【請求項１】  
コール酸を含む
栄養剤、消化器剤。
【請求項２】  イソフラボンおよび／またはイソフラボン配糖体を含むことを特徴とする請求項１に記載の栄養剤、消化器剤。
【請求項３】  イソフラボンおよびイソフラボン配糖体が
大豆イソフラボンおよび大豆イソフラボン配糖体である
【請求項４】  ビタミン剤を加えることを特徴とする請求項１〜３のいずれかに記載の栄養剤、消化器剤。
【請求項５】  生薬を加えることを特徴とする請求項１〜４のいずれかに記載の栄養剤、消化器剤。」（【特許請求の範囲】）
 　 
 （１ｂ）「【従来の技術】  
中国伝統医学
「気血水」という概念
「血」という言葉に含まれている科学とは、それらの機能を発揮するために必要な物質を血管を通じて体中に供給することであり
「水」という言葉に含まれている科学とは、血管で運ばれたそれらの必要物質をさらに血管のない部分にも十分供給することであるが、この時の必要物質の搬路は体の内から外に向かって形成されている水分の流れである。
【０００３】
【発明が解決しようとする課題】 ・・・（中略）・・・この出願発明者は、
コール酸（Ｃｈｏｌｉｃ  ａｃｉｄ）が血管を通じて人体機能発揮に必要な物質の体内配送を保証するために有効成分であることを見い出した。
大豆イソフラボンおよび大豆イソフラボン配糖体が、血管で運ばれた機能発揮のための必要物質を更に血管のない体内各部へ供給するための手段である体内の水流を促進する作用を持つものであることを見い出した。
コール酸と
大豆イソフラボンおよび／または大豆イソフラボン配糖体とを併用することにより相乗効果のある優れた栄養剤、消化器剤であることを見い出した。
 （１ｃ）「この出願発明は、コール酸、とくに、コール酸とイソフラボンおよび／またはイソフラボン配糖体が含まれていればよいが、
その他の成分
 　 
 （１ｄ）「両成分の予備的な使用実験でコール酸単独摂取者の数人に血の科学に関連すると思われる飲酒によるトラブルの改善が見られ、大豆イソフラボンおよび大豆イソフラボン配糖体群の単独摂取者の数人に水に含まれる科学に関連すると思われる便通改善が特徴的に見られた。また、さらに、この出願発明の両者併用の効果を立証するためにコール酸単独、大豆イソフラボン配糖体の単独、コール酸と大豆イソフラボン配糖体との複合の三種のサンプルをそれぞれ３０人の被験者に２か月間服用させた結果を調査し、その結果をつぎの表に示した。
【００２７】
【表】
　　　　　酒が美味　　二日酔いが　大便量が　便通が　　　顕著な疲労
　　　　　しくなった　なくなった　増加した　楽になった　回復      
  
大豆イソ　　　２名　　　　１名　　　５名　　　３名　　　　０名
フラボン
配糖体群
コール酸　　　８名　　　　４名　　　０名　　　１名　　　　０名
コール酸＋　２５名　　　２３名　　２６名　　２０名　　　２８名
大豆イソフ
ラボン配糖
体群
【００２８】この表から明らかなように、大豆イソフラボン配糖体群とコール酸とを混合した場合には、大部分が顕著な疲労回復を示しており、この結果は、大豆イソフラボン配糖体群とコール酸とを混合した場合には、大豆イソフラボン配糖体群とコール酸とを単独で使用した場合に比べて、各々の単独成分では見られなかった新しい効果があることを示している。また、大豆イソフラボンについても大豆イソフラボン配糖体と同様の結果が得られた。
表に現れたこれらの結果は、二つの成分の組み合わせによって、二つの成分のそれぞれのもつ効果が相乗的に現れたことを示している。
 　  
 （１ｅ）「【発明の効果】  この出願発明により、病気の予防、自然治癒能力の増強、病後の回復促進を同時に達成することができる。」（【００３１】）  
 （２）特開平１０−１１４６４９号公報（原査定の拒絶理由で引用された引用文献２と同じ。以下、「引用例２」という。） 
 　  
 （２ａ）「【請求項１】 下記一般式（Ｉ）で表される化合物及び／又はその生理的に許容される塩からなる、
津液改善剤
 【化１】
  
 ［式（Ｉ）中、Ｒ1、Ｒ3はそれぞれ独立に低鎖長アルキル基、低鎖長アルキルオキシ基、水酸基又は水素原子を表し、Ｒ2は低鎖長アシルオキシ基又は水酸基を表し、Ｒ4は窒素原子又は芳香族基を有していてもよいカルボニルアルケニル基もしくはアルケニルカルボニル基を表す。］」  
 　　  
 【請求項２】 前記一般式（Ｉ）で表される化合物が、下記一般式（ＩＩ）で表されるカプサイシン、下記一般式（ＩＩＩ）で表されるシナピン、もしくは下記一般式（ＩＶ）で表される
クルクミン
 【化２】（省略） 
 【化３】（省略） 
 【化４】
  
 　  
 【請求項３】 請求項１又は２記載の津液改善剤を含有する、経口投与用組成物。  
 【請求項４】 食品である、請求項３記載の組成物。　  
 【請求項５】 医薬である、請求項３記載の組成物。  
 【請求項６】 津液作用の改善に用いられる、請求項３〜５のいずれかに記載の組成物。  
 【請求項７】 前記津液作用が、・・・（中略）・・・消化液分泌促進作用、発汗促進作用、便通促進作用、及び利尿作用からなる群から選ばれる作用である、請求項６記載の組成物。」  
 　  
 （２ｂ）「【従来の技術】
漢方思想における気、血、水の考え方は、その薬理作用の捉え方のユニークさと、漢方薬選択時の合理的な指標であるために、古くより研究されてきた。
血とは酸素、栄養等エネルギーを中心とする補給・代謝を表すキーワードであり
【０００３】しかし、
水（津液）の働きについては老廃物の代謝・排泄作用のみしか知られておらず、気・血・水の論理体型において遅れて認識された為、その真の作用（津液作用）の解明は未完であった。
【０００４】
【発明が解決しようとする課題】本発明はこのような状況を踏まえてなされたものであり、津液の真の作用を明らかにし、津液作用を改善しうる物質及びそれを含有する食品、医薬等の経口投与用組成物を提供することを課題とする。
【０００５】
【課題を解決するための手段】本発明者等は、このような状況に鑑み、津液の真の作用を求めて鋭意研究を重ねた結果、
津液作用が、ある種の物質の働きによって水分の体外への分泌を司る器官を刺激し、体内水分の体外への分泌を促進させる作用を意味していることを見いだした。
  
（２ｃ）「
本発明の津液改善剤とは、水分の体外への分泌を司る器官を刺激して体内水分の体外への分泌を促し津液作用を促進・改善する作用、すなわち津液改善作用を有する物質をいう。
（２ｄ）「津液作用は、その発現形態としてしゃ下作用、利水作用、補陰作用、消導作用として生体に発現することが知られている。これらの作用を有する漢方生薬としては、しゃ下作用であれば、ダイオウ、バンシャヨウ、ロカイ、マシニン、ケンゴシ、カンスイ、ゲンカ、ゾクズイシ、ウキュウコンピ等が知られており、利水作用を有する漢方生薬としては、チョレイ、ブクリョウ、タクシャ、インチンコウ、ヨクイニン、トウカニン、ジフシ、トウキヒ、キンセンソウ等が知られており、補陰作用を有する漢方生薬としては、シャジン、セイヨウジン、テンモンドウ、バクモンドウ、セッコク、ギョクチク、ヒャクゴウ、ソウキセイ、カンレンソウ、ジョテイシ、ゴマ、コクズ、キバン、ベッコウ等が知られており、消導作用を有する漢方生薬としては、サンザシ、クレンコンピ、ヒシ、カクシツ、ライガン、ビンロウジ、ナンカシ、タイサン等が知られている。」（【００２４】）
（２ｅ）「（２）本発明の経口投与用組成物 
 本発明の経口投与用組成物は、上記津液改善剤から選ばれる
１種乃至は２種以上を含有する
 　  
（２ｆ）「【実施例１〜５】
＜配合例＞表１に示す成分を用いその処方に従って錠剤を作成した。即ち、処方成分をグラッド造粒装置に秤込み、５０重量部の２０％エタノール水溶液を噴霧しながら混合して、粗顆粒を作成した。粗顆粒を４０℃で４８時間送風乾燥して、打錠機で打錠して２５０ｍｇの錠剤を得た。尚、表１中の数値の単位は重量部である。
【００３３】
【表１】
」（【００３２】〜【００３３】）  
 　  
 （２ｇ）「【実施例２０】  
 ＜試験例５：胃液分泌促進作用＞麻酔犬を用いて胃液の分泌促進を見た。即ち、ペントバルビツールで麻酔した犬の胃に投与装置付き内視鏡を導入し、本発明の津液改善剤１０ｍｇを生理食塩水１０ｍｌに溶解又は分散させて投与し、その前後の胃液の分泌を観察した。対照は生理食塩水のみを用いた。観察の基準は、＋＋（評点４）：対照に比べて著しく胃液分泌が増大、＋（評点２）：対照に比べて胃液分泌が増大、±（評点１）：対照に比べてやや分泌が増大、−（評点０）：分泌が対照に比べて増大せずであった。結果を表５に示す。これより、本発明の津液改善剤は胃液分泌促進作用に優れることがわかる。
【００４７】
【表８】  
 」（【００４６】〜【００４７】。当審注：段落【００４６】の「表５」は、【表８】を示すものと認められる。）  
 　  
 （２ｈ）「【実施例２１】 
 ＜試験例６：便通・排尿の促進作用＞ 
 　ＩＣＲマウスを代謝ケージで飼育した。投与群は上記実施例１〜３の組成物を１ｇ／１匹朝夕２回０．５ｇずつ経口投与した。夕方の投与後２４時間の尿と糞の量をモニターした。コントロール群は検体を投与しなかった。各サンプル１群１０匹とした。検体投与群の尿量の総和をコントロール群の尿量の総和で除した値と検体投与群の糞量の総和をコントロール群の糞量の総和で除した値とを表６に示す。これより本発明の一般式（Ｉ）で表される化合物及び／又はその生理的に許容される塩は便通促進作用及び排尿促進作用（利尿作用）に優れることがわかる。
【００４９】
【表９】 
 （【００４８】〜【００４９】。当審注：段落【００４８】の「表６」は、【表９】を示すものと認められる。） 
 　 
 （２ｉ）「【発明の効果】本発明によれば、・・・（中略）・・・消化液分泌促進作用、発汗促進作用、便通促進作用、及び利尿作用からなる群から選ばれる津液作用を改善する効果を有する津液改善剤を提供することができる。」（【００５０】） 
 ２．対比 
　上記引用例１の特に（１ａ）の記載から、引用例１には、「コール酸と、大豆イソフラボンおよび／または大豆イソフラボン配糖体を含む栄養剤」の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。  
　そこで、本願発明と引用発明とを対比すると、両者は、「Ａ．コール酸、 Ｂ．大豆イソフラボンまたは大豆イソフラボン配糖体を含むことを特徴とする、栄養剤」である点で一致し、以下の点で相違する。
［相違点］
 　本願発明は成分Ｃとしてクルクミンを含むのに対し、引用発明はクルクミンを含まない点。
３．判断 
 
　引用例１には、中国伝統医学の「気血水」の概念における「血の科学」に関連する作用を有するとするコール酸と、「水の科学」に関連する作用を有するとする大豆イソフラボン又は大豆イソフラボン配糖体とを組み合わせることで、「血の科学」に関連する作用と「水の科学」に関連する作用とがそれぞれ増強され顕著な疲労回復効果が示されたとする栄養剤が開示されている（記載事項（１ｂ）及び（１ｄ））。
　一方、引用例２には、一般式(Ｉ)で表される化合物が、漢方思想の「気血水」の考え方における「津液作用」を改善する性質を有し、津液改善剤として使用できることが記載され（記載事項（２ｂ）（２ｃ））、その一般式(Ｉ)に含まれるカプサイシン、シナピン又はクルクミンのそれぞれを投与した結果、胃液分泌促進、便通・排尿促進等の効果があったことが具体的に記載されている（記載事項（２ｆ）〜（２ｉ））。
　引用例１に記載された「水の科学」に関連する作用と引用例２に記載された「津液作用」とは、共に中国伝統医学の「気血水」の概念に基づくものであり、引用例１の「水の科学」に関連する作用が「血管で運ばれた機能発揮のための必要物質を更に血管のない体内各部へ供給するための手段である体内の水流を促進する作用」（記載事項（１ｂ））とされ、引用例２の「津液作用」が「水分の体外への分泌を司る器官を刺激し、体内水分の体外への分泌を促進させる作用」（記載事項（２ｂ））とされていることから、両者は同等の作用を有するものに対応することが明らかである。したがって、引用例２に記載された「津液改善剤」は、引用例１に記載された「水の科学」に関連する作用を有する成分に相当する。
　引用例１にはコール酸、大豆イソフラボン又は大豆イソフラボン配糖体以外のその他の成分を混合してよいことが記載されており（記載事項（１ｃ））、一方、引用例２には「津液作用」（水の科学に関連する作用）を有する生薬が多数列挙され（記載事項（２ｄ））、「津液改善剤」として「津液作用」を有する成分を複数併せて用いることが記載されている（記載事項（２ｅ））。そうすると、引用例２でもなされているように、引用発明において「水の科学」に関連する作用を有する成分を複数用いることとし、その成分として引用例２で具体的な作用が確認された「津液改善剤」の有効成分であるカプサイシン、シナピン及びクルクミンの３種のうちからクルクミンを選択することは、当業者が容易になし得ることであり、格別の創意工夫を要するものではない。
 ４．本願発明の奏する効果について 
　本願発明の具体的な効果としては、本願明細書段落【００４６】において、慢性疲労と精力減退の改善、だるさや無気力の改善、体力増強等が記載されている。
　一方、引用発明の用途は「栄養剤」という点で共通しており、その効果については、顕著な疲労回復、病気の予防、自然治癒能力の増強、病後の回復促進の効果を有すると記載されている（記載事項（１ｄ）、（１ｅ））。よって、本願発明の栄養剤としての効果は引用発明に比べて格別に優れるものとは認められないし、クルクミンを加えたことで、予測を上回る顕著な効果が奏されたとも認められない。
　したがって、本願発明の効果は、引用例１及び２の記載に基づいて当業者が予測し得る範囲内のものといえる。
５．小括 
 　 
 　以上のとおり、本件出願の請求項１に係る発明は、その出願日前に頒布された刊行物である引用例１及び２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。 
 第５　特許法第３９条第１項について 
 　 
 １．先願発明 
 　 
 　原査定の拒絶理由で引用された「先願３」であり、本願出願日前に出願されたものである特願２００２−４２６３９号の特許明細書（特許第４６０９８７５号、以下、「先願明細書」という。）の特許請求の範囲に記載された請求項１は、以下のとおりである。
 「【請求項１】 
 （ａ）クルクミン、（ｂ）コール酸または、シムノールまたはシムノールエステル、および（ｃ）大豆イソフラボンまたは大豆イソフラボン配糖体を含んでおり、一日の摂取量が、クルクミンは２０〜７０ｍｇ、コール酸は１０〜１００ｍｇ、シムノールおよび／またはシムノールエステルは０．３〜１０ｍｇ、大豆イソフラボンおよび／または大豆イソフラボン配糖体は１０〜１００ｍｇであることを特徴とする健康食品。」 
　ここで、成分（ｂ）については、「コール酸」と「シムノールまたはシムノールエステル」の形式上の選択肢から選ばれるものであるから、そのうち「コール酸」を選択した場合の発明として、以下の発明を「先願発明」という。
（先願発明）
「（ａ）クルクミン、（ｂ）コール酸、および（ｃ）大豆イソフラボンまたは大豆イソフラボン配糖体を含んでおり、一日の摂取量が、クルクミンは２０〜７０ｍｇ、コール酸は１０〜１００ｍｇ、大豆イソフラボンおよび／または大豆イソフラボン配糖体は１０〜１００ｍｇであることを特徴とする健康食品。
 　 
 ２．対比・判断 
 　 
 ア．有効成分について
 　本願発明と先願発明の有効成分は、いずれも「コール酸、大豆イソフラボンまたは大豆イソフラボン配糖体、及びクルクミン」であり、一致している。 
 　 
 イ．用途について 
 　本願発明は「栄養剤」であるのに対し、先願発明は「健康食品」である点について、検討する。 
 　一般に、「健康食品」は栄養成分を補給し、又は特定の保健の用途に適するものとして販売の用に供する食品であること、通常の食事で不足している栄養素や食品成分を補うという役割を有すること、栄養改善法等の法令に適合するものであることは、先願３の優先日当時の技術常識である（例えば、「健康食品の表示等に関する指針について」、太田周司、食品衛生研究、１９８９年、第３９巻第１１号、第７〜２０頁、特に第８頁左欄第１７〜２０行、第９頁左欄第１〜５行、同頁右欄第１３〜３１行を参照。）。
　当該技術常識を勘案すれば、「健康食品」と「栄養剤」が「栄養を補給するための組成物」である点で重複することは明らかであるから、本願発明の用途と先願発明の用途が異なるとすることはできない。 
 　 
 ウ．各成分の摂取量について 
　本願発明では各成分の一日の摂取量を特定していないのに対し、先願発明では当該摂取量を特定しているのであるから、この点に関して本願発明は先願発明に対して相違していることにならない。 
　なお、本願明細書の発明の詳細な説明には、「コール酸の一日の投与量は、・・・（中略）・・・１０〜１００ｍｇがとくに好ましい。」（【００１２】）、「イソフラボンおよびイソフラボン配糖体の一日の投与量は、・・・（中略）・・・１０〜１００ｍｇがとくに好ましい。」（【０００９】）、クルクミンを包含する辛味物質について「辛味物質の一日の投与量は、・・・（中略）・・・１０〜７０ｍｇがとくに好ましい。」（【００１１】）と記載されている。したがって、仮に当該摂取量の点を具体的に検討してみても、本願発明における各成分の一日の摂取量が、先願発明における各成分の一日の摂取量を包含していることは明らかであるため、本願発明が先願発明と異なる発明であるとすることはできない
。 
 ３．小括 
 　 
 　以上のように、本願出願の請求項１に係る発明と、その出願日前の出願である先願３の請求項１に係る発明とには実質的に相違する事項はなく、両発明は同一である。 
 　 
 第６　むすび 
 　 
 　以上のとおり、本件出願の請求項１に係る発明は、その出願日前に頒布された刊行物である引用例１及び２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。 
 　また、本件出願の請求項１に係る発明は、その出願日前の出願である先願３の請求項１に係る発明と同一であるから、特許法第３９条第１項の規定により特許を受けることができない。 
 　したがって、その余の請求項について論及するまでもなく、本願は拒絶されるべきものである。  
 　よって、結論のとおり審決する。