【事件の表示】
　特願２０１２−２０３３１３「半導体発光装置に成長させたフォトニック結晶」拒絶査定不服審判事件〔平成２５年　１月１０日出願公開、特開２０１３−　　９００２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は，平成１８年６月１６日（パリ条約による優先権主張２００５年６月１７日，米国）を出願日とする特願２００６−１９３３６５号（以下「原出願」という。）の一部を，平成２４年９月１４日に新たな出願としたものであって，平成２５年８月１３日付けで拒絶理由が通知され，同年１１月２０日に手続補正がされ，平成２６年１月２０日に拒絶査定がされ，これに対して同年５月２２日に審判請求がされるとともに同時に手続補正がされたものである。
第２　補正の却下の決定
　
［補正の却下の決定の結論］
　平成２６年５月２２日にされた手続補正（以下「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
１　本件補正の内容
　本件補正は，特許請求の範囲の補正を含むものであり，このうち特許請求の範囲の請求項３２は，本件補正の前後で以下のとおりである。
　
〈補正前〉
「【請求項３２】
　ｎ型領域とｐ型領域の間に配置されて波長λの光を放出するように構成された発光層を含み，上面と下面を有する半導体構造と，
第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域，及び
前記第１の屈折率とは異なる第２の屈折率を有する材料の複数の領域，
を含み，
前記第２の屈折率を有する材料の領域が，前記半導体材料の領域の間にアレイの形に配置され，第２の屈折率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料の最も近い隣の領域から５λ未満に位置している，
前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶と，
を含み，
前記発光層は，前記フォトニック結晶内に配置され，
前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない，
ことを特徴とする装置。」
〈補正後〉
「【請求項３２】
　ｎ型領域とｐ型領域との間に配置されて波長λの光を放出するように構成された発光層を含み，上面と下面を有する半導体構造と，
第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域であって，複数の半導体ポストを有する当該半導体材料の複数の領域，及び
前記第１の屈折率とは異なる第２の屈折率を有する材料の複数の領域，
を含み，
前記半導体材料の領域は，前記第２の屈折率を有する材料の複数の領域の間にアレイの形に配置され，前記半導体材料の各領域の中心が，前記半導体材料の最も近い隣の領域の中心から５λ未満に位置している，
前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶と，
を含み，
前記発光層は，前記フォトニック結晶内に配置され，
前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない，
ことを特徴とする装置。」
２　補正事項の整理
　特許請求の範囲の請求項３２についての本件補正を整理すると以下のとおりとなる。
〈補正事項１〉
　補正前の請求項３２の「ｎ型領域とｐ型領域の間に配置されて波長λの光を放出するように構成された発光層を含み，」を，補正後の請求項３２の「ｎ型領域とｐ型領域との間に配置されて波長λの光を放出するように構成された発光層を含み，」と補正すること。
〈補正事項２〉
　補正前の請求項３２の「第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域」を，補正後の請求項３２の「第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域であって，複数の半導体ポストを有する当該半導体材料の複数の領域」と補正すること。
〈補正事項３〉
　補正前の請求項３２の「前記第２の屈折率を有する材料の領域が，前記半導体材料の領域の間にアレイの形に配置され，前記半導体材料の各領域の中心が，前記半導体材料の最も近い隣の領域の中心から５λ未満に位置している」を，補正後の請求項３２の「前記半導体材料の領域は，前記第２の屈折率を有する材料の複数の領域の間にアレイの形に配置され，前記半導体材料の各領域の中心が，前記半導体材料の最も近い隣の領域の中心から５λ未満に位置している」と補正すること。
３　補正の目的の適否及び新規事項の追加の有無についての検討
（１）補正事項１について
　補正事項１は，補正前の「ｎ型領域とｐ型領域の間」を，補正後の「ｎ型領域とｐ型領域との間」として，その記載を明りょうにしようとするものであるから，特許法第１７条の２第４項（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項をいう。以下同じ。）第４号に掲げる明りょうでない記載の釈明を目的とするものである。また当該補正が特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たすことは明らかである。
（２）補正事項２及び３について
　補正事項２は，補正前の請求項３２の発明特定事項である「第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域」について，それらが「複数の半導体ポストを有する当該半導体材料の複数の領域」であることを限定しようとするものであり，これに伴い，補正事項３は，補正前の「前記第２の屈折率を有する材料の領域が，前記半導体材料の領域の間にアレイの形に配置され」を，補正後の「前記半導体材料の領域は，前記第２の屈折率を有する材料の複数の領域の間にアレイの形に配置され」と補正し，また，補正前の「第２の屈折率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料の最も近い隣の領域から５λ未満に位置している」を，補正後の「前記半導体材料の各領域の中心が，前記半導体材料の最も近い隣の領域の中心から５λ未満に位置している」とするものである。
　ここで，補正前の請求項３２においては，「前記第２の屈折率を有する材料の領域が，前記半導体材料の領域の間にアレイの形に配置され，第２の屈折率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料の最も近い隣の領域から５λ未満に位置している」から，「前記半導体材料の領域の間」に「第２の屈折率を有する材料の各領域が」離間するように配置されたものが記載されているといえるのに対して，補正後の請求項３２においては，「前記半導体材料の領域は，前記第２の屈折率を有する材料の複数の領域の間にアレイの形に配置され，前記半導体材料の各領域の中心が，前記半導体材料の最も近い隣の領域の中心から５λ未満に位置している」から，「前記第２の屈折率を有する材料の複数の領域の間」に「半導体材料の領域」が離間するように配置されたものが記載されているといえる。
　すなわち，本件補正前の請求項３２の記載と本件補正後の請求項３２の記載とでは，離間して配置されているものが入れ替わっている。それゆえ，補正事項２および３は，補正前の請求項３２に記載された発明特定事項を限定するものとはいえない。よって，補正事項２および３は，特許法第１７条の２第４項第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものではない。また，補正事項２および３が，同法第１７条の２第４項第１号，第３号及び第４号に掲げる請求項の削除，誤記の訂正及び明りょうでない記載の釈明のいずれの事項を目的とするものにも該当しないことは明らかである。
（３）まとめ
　よって，本件補正は，特許法第１７条の２第４項の規定を満たしていないものであるので，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　上記のとおり，本件補正は，特許法第１７条の２第４項の規定を満たしていないものであるが，以下においては，前記補正事項２及び３が特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるとして，本件補正後の特許請求の範囲に記載された発明が，特許出願の際独立して特許を受けることができるものか（特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項に規定する独立特許要件を満たすか）どうかを，補正後の請求項３２に係る発明について検討する。
　
４　独立特許要件についての検討
（１）本願補正発明
　本件補正後の請求項３２に係る発明は，特許請求の範囲の請求項３２に記載された事項により特定される以下のとおりのものである（再掲。以下「本願補正発明」という。）。
「【請求項３２】
　ｎ型領域とｐ型領域との間に配置されて波長λの光を放出するように構成された発光層を含み，上面と下面を有する半導体構造と，
第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域であって，複数の半導体ポストを有する当該半導体材料の複数の領域，及び
前記第１の屈折率とは異なる第２の屈折率を有する材料の複数の領域，
を含み，
前記半導体材料の領域は，前記第２の屈折率を有する材料の複数の領域の間にアレイの形に配置され，前記半導体材料の各領域の中心が，前記半導体材料の最も近い隣の領域の中心から５λ未満に位置している，
前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶と，
を含み，
前記発光層は，前記フォトニック結晶内に配置され，
前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない，
ことを特徴とする装置。」
（２）刊行物（特開平１０−２８４８０６号公報）に記載された発明
ア　本願の優先権主張の日前に日本国内において頒布された刊行物である，特開平１０−２８４８０６号公報（以下「引用例」という。）には，図１〜４とともに，以下の記載がある（下線は当審において付加。以下同様。）。
イ　発明の属する技術分野
「【０００１】
【発明の属する技術分野】
本発明は，所定波長の光の発生や伝播が二次元ないし三次元の空間において制御される構造，即ち光の波長程度の周期の屈折率周期構造であるフォトニック結晶のいわゆるフォトニックバンド構造を利用して，光放射特性を制御したレーザ光源等に関するものである
ウ　発明の実施の形態
「【００１３】
【発明の実施の形態】本発明の実施形態を説明する前に，本発明の原理の技術背景を説明する。近年，誘電率の三次元的周期構造を人工的に創生して，あたかも結晶中の電子の振る舞いと同様に，電磁波の振る舞いを制御する材料構造が注目されている。上述した様に，このような人工構造はフォトニック結晶と呼ばれ，この構造に起因する光波長に相当する電磁波バンドをフォトニックバンドと称している。
　・・・（中略）・・・
【００１４】ただし，三次元フォトニック結晶として光波長に合わせた誘電率変化をたとえば面心立方格子状などに形成するとなると，現在の微細加工技術，選択成長技術などをもってしても困難である。それと比較して，
二次元のフォトニック結晶，すなわち直交する３方向のうち１方向へは誘電率が一様な構造は，二次元平面の微細加工や選択成長で実現できる。本発明はこのことに着目したものである
エ　実施形態の構成及び動作原理
「【００１５】
本発明によるフォトニックバンド構造を有する垂直共振器レーザ
【００１６】二次元結晶構造では，５種の異なる型のブラベ格子が存在するが，面内のどの方向へも共通にフォトニックバンドギャップを開けることが可能な構造としては，六方格子もしくは正方格子が適する。たとえば，
六方格子においては，図２に示すように，菱形を基本とした各格子点に，ロッド（中実のもの）もしくはホール（中空のもの）２１を作り付けることで誘電率変化を与える
光波長λでのバンドギャップ構造を得るため，格子点（ロッドもしくはホールの中心点）の間隔ａは以下の（１）式で表される。ここで，誘電率は屈折率で置き換え，ｎ
eff
は平均の屈折率を示している。
ａ＝λ／（２ｎ
eff
）　　　　　（１）
ここで，ロッドもしくはホール２１の断面形状を円形とすると，平均の屈折率ｎ
eff
は，円形領域の屈折率ｎ
c
とその周囲を占めている領域２２の屈折率ｎ
d
とで（２）式のように表される。ここで，パラメータｆは円形領域の占有率であり，ｒを円形領域の半径とすると，（３）式のように表される
ｎ
eff
＝ｎ
c
ｆ＋ｎ
d
（１−ｆ）　　　　（２）
ｆ＝（２πｒ
2
）／（√３ａ
2
）　　　　　（３）
この六方格子構造を用いて，二次元フォトニック結晶のブリルアンゾーンのあらゆる方向にわたって光波のモードが生じないエネルギ領域，すなわち，フォトニックバンドギャップを形成する
【００１７】
以上のような二次元構造によるフォトニックバンドギャップを活性層の光学的利得帯域に合致させて創生することで，活性層面内方向への自然放出は抑制される
【００１８】多層膜反射鏡１２，１３の各層厚ｄiは，波長λ，屈折率ｎiに対して，以下のように表される。但し，下付きｉは高屈折率膜（Ｈ）もしくは低屈折率膜（Ｌ）を示している。
ｄi＝λ／（４ｎi）　　　　（４）
一対の多層膜反射鏡１２，１３は，二次元フォトニックバンド構造を有する活性層を含む半導体層１１を間において向かい合っていて，活性層を含む半導体層１１の間隙の位相差に応じて透過波長が決定され，そのほかの波長においては，光の放出が許されない。従って，基板垂直方向の透過波長に，活性層の全エネルギーが集中して誘導放出が実現される。」
オ　第１実施例
「【００１９】第１実施例
図３を用いて製造法を説明しながら第１実施例の構造を説明する。先ず，本発明による第１の実施例のレーザは，ＩｎＰ基板上に，２００ｎｍ厚のＩｎＧａＡｓエッチングストップ層，１３０ｎｍ厚のＩｎＰクラッド層３１，６ｎｍ厚のＩｎＧａＡｓＰ（エネルギーバンドギャップ波長λg＝１．４μｍ）井戸と１０ｎｍ厚のＩｎＧａＡｓＰ（λg＝１．１５μｍ）障壁の７ペアからなる量子井戸活性層３２，１３０ｎｍ厚のＩｎＰクラッド層３３を成長する。
【００２０】次に，クラッド層３３表面にＳｉＯ2を成膜した後，フォトレジストを塗布し，
図２に示すような半径１３０ｎｍの円形パターンを間隔３２５ｎｍの六方格子状に形成するための電子ビーム露光を行う。現像後，形成されたフォトレジストマスクをＳｉＯ
2
膜に反応性イオンエッチングで転写する。こうしてできたＳｉＯ
2
マスクをもとに反応性イオンビームエッチングを用いて活性層３２およびクラッド層３１，３３のホールエッチングを行う。二次元ホール列を形成後，ＳｉＯ
2
膜を除去する
ホールには，活性層の発光波長に応じて（即ち，この波長がフォトニックバンドギャップ内に来る様に）窒素，高分子材料，誘電体などを充填してもよい
【００２１】一方，別個に用意したガラス基板３４上に２００ｎｍ厚のＡｌ2Ｏ3層，９０ｎｍ厚のＳｉ層のペア６組からなる多層膜反射鏡３５を高周波スパッタリングで成膜する。
【００２２】以上のようにして成膜を行ったＩｎＰ基板とガラス基板３４とを膜面を向かい合わせに圧着接合する。基板接合は，印加荷重１００ｋｇ／ｃｍ2で１６０℃加熱の下，４時間の圧着を施して得られた。
【００２３】ＩｎＰ基板裏面を研磨してＩｎＰ基板を１００μｍ程度の厚さに薄くした後，選択エッチングにより，ＩｎＰ基板，つづいてＩｎＧａＡｓエッチングストップ層までエッチングを行い，ＩｎＰクラッド層３１を露出させる。露出したＩｎＰクラッド層３１上に，先程のガラス基板上へ施したと同様の多層膜反射鏡３６を成膜する。
【００２４】こうして作製した図３に示すようなレーザに対して，光励起を行なったところ，基板垂直方向へ波長１．３μｍのレーザ発振が観測された。」
カ　第２実施例
「【００２５】第２実施例
図４によって第２実施例を説明する。
本発明による第２の実施例のレーザは，ｎ−ＧａＡｓ基板４１上に各層がλ／４厚のｎ−ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペア（最終層ＡｌＡｓ）からなる多層膜反射鏡４２，１００ｎｍ厚のｎ−Ａｌ
0.4
Ｇａ
0.6
Ａｓクラッド層４３，アンドープの８ｎｍ厚のＩｎ
0.2
Ｇａ
0.6
Ａｓ井戸層／１０ｎｍ厚のＧａＡｓ障壁層の５層からなる歪み多重量子井戸活性層４４，１００ｎｍ厚のｐ−Ａｌ
0.4
Ｇａ
0.6
Ａｓクラッド層４５を成長する
前記実施例と同様，二次元ホール列４６を活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５に形成する
【００２６】上記と同様にして
別個のアンドープのＧａＡｓ基板上に１００ｎｍ厚のＡｌＡｓエッチングストップ層，５０ｎｍ厚のｐ−ＧａＡｓキャップ層４７，各層がλ／４厚のｐ−ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８，１００ｎｍ厚のｐ−Ａｌ
0.4
Ｇａ
0.6
Ａｓクラッド層４９を成長する
【００２７】
以上のようにして成長を行ったアンドープのＧａＡｓ基板およびｎ−ＧａＡｓ基板４１を１０％弗素水に数秒浸漬し，水洗，乾燥した後，成長面同士の結晶軸を揃えて向かい合わせに圧着する
【００２８】
次に，ｎ−ＧａＡｓ基板４１裏面をＳｉＯ
2
膜で保護した後，アンドープＧａＡｓ基板側を研磨して１００μｍ程度の厚さに薄くする。硫酸＋過酸化水素＋水からなるエッチング液でアンドープＧａＡｓ基板をエッチング除去した後，ＡｌＡｓエッチングストップ層を除去し，ｐ−ＧａＡｓキャップ層４７を露出させる
【００２９】
次に，直径１５μｍの円筒状にｐ−ＧａＡｓキャップ層４７からｐ−Ａｌ
0.4
Ｇａ
0.6
Ａｓクラッド層４９の途中までを反応性イオンビームエッチングで除去する。ＳｉＮ
x
膜４０１を絶縁層として施し，ポリイミド４０２で埋めた後，セルフアラインメントの手法で円筒上部のｐ−ＧａＡｓキャップ層４７を露出させて，電極４０３を成膜する。同様に，ｎ−ＧａＡｓ基板４１裏面の一部にも電極４０４を成膜した後，オーミック接触を得るための熱拡散を行う
【００３０】こうして作製したレーザは，閾値１ｍＡ以下で発振し，平均出力光強度は数ｍＷ程度であった。発振光の近視野像を観察したところ，ほぼ上面電極の円形パターンと同様であり，周囲からの光の漏出は観測できなかった。」
キ　第３実施例
「【００３１】第３実施例
本発明の第３の実施例では，活性層を含む半導体層をロッド列に微細加工してその周囲をポリイミドで埋めている。ただし，円形領域（活性層を含む半導体層の部分）が高屈折率で，周囲（ポリイミドの部分）が低屈折率であるため，それに合わせて発光波長がフォトニックバンドギャップ内に来る様にロッド間隔および円形領域の半径は調整してある
その他の構成は，第２実施例と同様である
ク　図４は次のものである。
ケ　ここで，上記キの第３実施例については「その他の構成は，第２実施例と同様である。」と記載されているから，段落【００３１】に記載された事項以外は，上記カの第２実施例と同じ構成を備えることは明らかである。
コ　上記カの第２実施例においては，「前記実施例と同様，二次元ホール列４６を活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５に形成する」（段落【００２５】）としているところ，「前記実施例」すなわち上記オの第１実施例は，「半径１３０ｎｍの円形パターンを間隔３２５ｎｍの六方格子状に形成するための電子ビーム露光を行う。現像後，形成されたフォトレジストマスクをＳｉＯ2膜に反応性イオンエッチングで転写する。こうしてできたＳｉＯ2マスクをもとに反応性イオンビームエッチングを用いて活性層３２およびクラッド層３１，３３のホールエッチングを行う。二次元ホール列を形成後，ＳｉＯ2膜を除去する。」（段落【００１９】）ものであるから，第２実施例における二次元ホール列は六方格子状であることがわかる。
　また，上記キの第３実施例は，「円形領域（活性層を含む半導体層の部分）が高屈折率で，周囲（ポリイミドの部分）が低屈折率であるため，それに合わせて発光波長がフォトニックバンドギャップ内に来る様にロッド間隔および円形領域の半径は調整してある」ものであるが，当該「調整」は，前記第２実施例と同じく，六方格子状に配列されたもの，すなわち，六方格子状のロッド列についてされるものであることは明らかである。
　ここで，上記エの段落【００１６】には，六方格子におけるロッド間隔および円形領域の設定にかかわる数式が記載されており，前記第３実施例においても当該各数式によって六方格子におけるロッド間隔および円形領域の設定がなされることは明らかである。この際，上記エの「以上のような二次元構造によるフォトニックバンドギャップを活性層の光学的利得帯域に合致させて創生することで，活性層面内方向への自然放出は抑制される」（段落【００１７】）及び上記オの「活性層の発光波長に応じて（即ち，この波長がフォトニックバンドギャップ内に来る様に）」（段落【００１９】）との記載に照らして，上記エの段落【００１６】に記載された各数式における波長λが，活性層の発光波長を指すことも明らかである。
サ　上記カ及びキの記載とともに図４を参照すると，ｎ−ＧａＡｓ基板４１及び多層膜反射鏡４２，並びにクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びｐ−ＧａＡｓキャップ層４７にはホール列は形成されておず，また，ｎ−ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ−ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面となっていることが見て取れる。そして，上記キの第３実施例においても同様の構成であることは，「その他の構成は，第２実施例と同様である」（段落【００３１】）との記載から明らかである。
シ　以上を総合すると，引用例には，「第３実施例」に関して以下の発明（以下「引用発明１」という。）が記載されているものと認められる。
「フォトニックバンド構造を有する垂直共振器レーザであって，
　ｎ−ＧａＡｓ基板４１上に各層がλ／４厚のｎ−ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペア（最終層ＡｌＡｓ）からなる多層膜反射鏡４２，１００ｎｍ厚のｎ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４３，アンドープの８ｎｍ厚のＩｎ0.2Ｇａ0.6Ａｓ井戸層／１０ｎｍ厚のＧａＡｓ障壁層の５層からなる歪み多重量子井戸活性層４４，１００ｎｍ厚のｐ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４５が成長され，
　ついで，活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５について，六方格子状のロッド列に微細加工してその周囲をポリイミドで埋め，
　この上に，１００ｎｍ厚のｐ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４９，各層がλ／４厚のｐ−ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８及び５０ｎｍ厚のｐ−ＧａＡｓキャップ層４７が形成され，
　次に，直径１５μｍの円筒状にｐ−ＧａＡｓキャップ層４７からｐ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４９の途中までが除去され，ＳｉＮx膜４０１を絶縁層として施し，ポリイミド４０２で埋めた後，セルフアラインメントの手法で円筒上部のｐ−ＧａＡｓキャップ層４７を露出させて，電極４０３を成膜し，同様に，ｎ−ＧａＡｓ基板４１裏面の一部にも電極４０４を成膜した後，オーミック接触を得るための熱拡散を行うことによって作成されたものであり，
　ｎ−ＧａＡｓ基板４１及び多層膜反射鏡４２，並びにクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びｐ−ＧａＡｓキャップ層４７にはロッド列は形成されておらず，また，ｎ−ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ−ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面となっており，
　前記六方格子状のロッド列は，円形領域（活性層を含む半導体層の部分）が高屈折率で，周囲（ポリイミドの部分）が低屈折率であって，活性層の発光波長λでのバンドギャップ構造を得るため，格子点（ロッドの中心点）の間隔ａは以下の（１）式で表され，
ａ＝λ／（２ｎeff）　　　　　（１）　
ここで，平均の屈折率ｎeffは，円形領域の屈折率ｎcとその周囲を占めている領域の屈折率ｎdとで（２）式のように表され，パラメータｆは円形領域の占有率であり，ｒを円形領域の半径とすると，（３）式のように表されるものであり，
ｎeff＝ｎcｆ＋ｎd（１−ｆ）　　　　（２）
ｆ＝（２πｒ2）／（√３ａ2）　　　　　（３）
　前記六方格子状のロッド列を用い，二次元構造によるフォトニックバンドギャップを活性層の発光波長に合致させて創生することで，活性層面内方向への自然放出を抑制させた，
　フォトニックバンド構造を有する垂直共振器レーザ。」
（３）対比
　本願補正発明と引用発明１とを比較する。
　
ア　引用発明１の「アンドープの８ｎｍ厚のＩｎ0.2Ｇａ0.6Ａｓ井戸層／１０ｎｍ厚のＧａＡｓ障壁層の５層からなる歪み多重量子井戸活性層４４」は，「ｎ−ＧａＡｓ基板４１」，「各層がλ／４厚のｎ−ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペア（最終層ＡｌＡｓ）からなる多層膜反射鏡４２，１００ｎｍ厚のｎ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４３」からなるｎ型の半導体の部分と，「１００ｎｍ厚のｐ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４５」，「１００ｎｍ厚のｐ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４９，各層がλ／４厚のｐ−ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８及び５０ｎｍ厚のｐ−ＧａＡｓキャップ層４７」からなるｐ型の半導体の部分の間に設けられており，「発光波長」で発光するものであるから，本願補正発明の「ｎ型領域とｐ型領域との間に配置されて波長λの光を放出するように構成された発光層」に相当し，引用発明１の「ｎ−ＧａＡｓ基板４１上に各層がλ／４厚のｎ−ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペア（最終層ＡｌＡｓ）からなる多層膜反射鏡４２，１００ｎｍ厚のｎ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４３」からなるｎ型の半導体の部分，及び「１００ｎｍ厚のｐ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４５」，「１００ｎｍ厚のｐ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４９，各層がλ／４厚のｐ−ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８及び５０ｎｍ厚のｐ−ＧａＡｓキャップ層４７」からなるｐ型の半導体の部分は，それぞれ，本願補正発明の「ｎ型領域」及び「ｐ型領域」に相当する。
　そして，引用発明１においては，「ｎ−ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ−ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面となって」いるから，引用発明１の「ｎ−ＧａＡｓ基板４１上に各層がλ／４厚のｎ−ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペア（最終層ＡｌＡｓ）からなる多層膜反射鏡４２，１００ｎｍ厚のｎ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４３」，「多重量子井戸活性層４４」及び，「１００ｎｍ厚のｐ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４５」，「１００ｎｍ厚のｐ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４９，各層がλ／４厚のｐ−ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８及び５０ｎｍ厚のｐ−ＧａＡｓキャップ層４７」は，本願補正発明の「上面と下面を有する半導体構造」に相当する。
イ　引用発明１の「活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５について，六方格子状のロッド列に微細加工してその周囲をポリイミドで埋め」たものであって，「前記六方格子状のロッド列は，円形領域（活性層を含む半導体層の部分）が高屈折率で，周囲（ポリイミドの部分）が低屈折率であ」るものにおける，「活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５について，六方格子状のロッド列に微細加工し」たものは，半導体材料に形成された複数のロッドからなるものであり，また，当該ロッドの各々が「円形領域」を占めるから，本願補正発明の「第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域であって，複数の半導体ポストを有する当該半導体材料の複数の領域」に相当する。また，引用発明１の前記「その周囲をポリイミドで埋め」たものは，本願補正発明の「前記第１の屈折率とは異なる第２の屈折率を有する材料の複数の領域」に相当する。
ウ　引用発明１の，「前記六方格子状のロッド列は，円形領域（活性層を含む半導体層の部分）が高屈折率で，周囲（ポリイミドの部分）が低屈折率であって，活性層の発光波長λでのバンドギャップ構造を得るため，格子点（ロッドの中心点）の間隔ａは以下の（１）式で表され，
ａ＝λ／（２ｎeff）　　　　　（１）
　ここで，平均の屈折率ｎeffは，円形領域の屈折率ｎcとその周囲を占めている領域の屈折率ｎdとで（２）式のように表され，パラメータｆは円形領域の占有率であり，ｒを円形領域の半径とすると，（３）式のように表されるものであり，
ｎeff＝ｎcｆ＋ｎd（１−ｆ）　　　　（２）
ｆ＝（２πｒ2）／（√３ａ2）　　　　　（３）
前記六方格子状のロッド列を用い，二次元構造によるフォトニックバンドギャップを活性層の発光波長に合致させて創生することで，活性層面内方向への自然放出を抑制させ」との構成において，「六方格子状のロッド列」は「周囲（ポリイミドの部分）」の間にアレイ状に配列されているといえ，また，「二次元構造によるフォトニックバンドギャップを活性層の発光波長に合致させて創生する」ものであるから，フォトニック結晶を構成することは明らかである。よって，引用発明１の前記構成と，本願補正発明の「前記半導体材料の領域は，前記第２の屈折率を有する材料の複数の領域の間にアレイの形に配置され，前記半導体材料の各領域の中心が，前記半導体材料の最も近い隣の領域の中心から５λ未満に位置している，前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶」とは，「前記半導体材料の領域は，前記第２の屈折率を有する材料の複数の領域の間にアレイの形に配置されている，前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶」である点で一致する。
エ　引用発明１は，「活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５について，六方格子状のロッド列に微細加工してその周囲をポリイミドで埋め」た構成を備えるところ，上記ウのとおり「六方格子状のロッド列」は「フォトニック結晶」を構成するものである。よって，引用発明１の前記構成は，本願補正発明の「前記発光層は，前記フォトニック結晶内に配置され」ることに相当する。
オ　引用発明１においては，「ｎ−ＧａＡｓ基板４１及び多層膜反射鏡４２，並びにクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びｐ−ＧａＡｓキャップ層４７にはロッド列は形成されておらず，また，ｎ−ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ−ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面となって」いるから，当該構成は，本願補正発明の「前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」ことに相当する。
カ　引用発明１の「フォトニックバンド構造を有する垂直共振器レーザ」は，本願補正発明の「装置」に相当する。
キ　よって，引用発明１と本願補正発明とは以下の点で一致する。
「ｎ型領域とｐ型領域との間に配置されて波長λの光を放出するように構成された発光層を含み，上面と下面を有する半導体構造と，
第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域であって，複数の半導体ポストを有する当該半導体材料の複数の領域，及び
前記第１の屈折率とは異なる第２の屈折率を有する材料の複数の領域，
を含み，
前記半導体材料の領域は，前記第２の屈折率を有する材料の複数の領域の間にアレイの形に配置されている，
前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶と，
を含み，
前記発光層は，前記フォトニック結晶内に配置され，
前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない，装置。」
ク　一方，両者は以下の点で相違する。
《相違点１》
　本願補正発明においては，「前記半導体材料の各領域の中心が，前記半導体材料の最も近い隣の領域の中心から５λ未満に位置している」が，引用発明１においては，そのような限定はされていない点。
（４）判断
　上記相違点１について検討する。
　引用発明１においては，「活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５について，六方格子状のロッド列に微細加工してその周囲をポリイミドで埋め」たものについて，「円形領域（活性層を含む半導体層の部分）が高屈折率で，周囲（ポリイミドの部分）が低屈折率であって，活性層の発光波長λでのバンドギャップ構造を得るため，格子点（ロッドの中心点）の間隔ａは」「ａ＝λ／（２ｎeff）」で表され，「平均の屈折率ｎeffは，円形領域の屈折率ｎcとその周囲を占めている領域の屈折率ｎdとで」「ｎeff＝ｎcｆ＋ｎd（１−ｆ）」と「表され，パラメータｆは円形領域の占有率であり，ｒを円形領域の半径とすると，」「ｆ＝（２πｒ2）／（√３ａ2）」「と表されるものであ」る。
　ここで，「六方格子状のロッド列」の配列から見て，「ｆ＝（２πｒ2）／（√３ａ2）」との式において，ｒ（円形領域の半径）の２倍の値がａ（格子点の間隔）よりも大きくなることはないから，式ｆ＝（２πｒ2）／（√３ａ2）の値は，ａ＝２ｒとした（２πｒ2）／（４√３ｒ2）＝２π／４√３，すなわち高々０．９１程度となることは明らかである。その上，各屈折率ｎc及びｎdは，いずれも１よりも小さくなることはないから，式ｎeff＝ｎcｆ＋ｎd（１−ｆ）の値が１を下回ることがないことも明らかである。そうすると，前記格子点間隔ａ＝λ／（２ｎeff）の値は，最大でもλ／２程度となる。
　ところで，引用発明１では，格子点間隔の式ａ＝λ／（２ｎeff）におけるλは活性層の発光波長であり，当該λは真空中での波長と解されるのに対して，本願補正発明におけるλは，本願明細書の段落【００１７】の記載によれば「活性領域によって放出された光の装置内の波長である」と解される。そこで，当該「活性領域によって放出された光の装置内の波長」（これをλｅとする。）と，引用発明１において前記格子点間隔ａ＝λ／（２ｎeff）の最大値であるλ／２とを比較する。引用発明１において用いられている各半導体材料の屈折率は高々５程度であり，半導体材料以外の材料（ポリイミドなど）の屈折率はそれよりも低いことから，装置内の屈折率が５を超えることはなく，λｅは，少なくともλ／５以上の値を有するといえる。それゆえ，λ／２÷λ／５＝２．５から，λ／２はλｅの２．５倍を超えることはない。
　よって，引用発明１においては，格子点間隔が，活性領域によって放出された光の装置内の波長の２．５倍を超えることはないから，「活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５について，六方格子状のロッド列に微細加工してその周囲をポリイミドで埋め」たものについて，「円形領域（活性層を含む半導体層の部分）が高屈折率で，周囲（ポリイミドの部分）が低屈折率であって，活性層の発光波長λでのバンドギャップ構造を得るため」の「格子点（ロッドの中心点）の間隔ａは」，活性領域によって放出された光の装置内の波長の５倍未満の値を持つといえる。
　以上のとおり，引用発明１は，相違点１に係る「前記半導体材料の各領域の中心が，前記半導体材料の最も近い隣の領域の中心から５λ未満に位置している」構成を備えるから，前記相違点１は実質的なものではない。
（５）小括
　よって，本願補正発明は，引用発明１と同一であり，特許法第２９条第１項第３号に該当するから，本願補正発明は，特許出願の際独立して特許を受けることができない。
５　まとめ
　以上のとおりであるから，前記補正事項２及び３に係る補正事項を含む本件補正は，特許法第１７条の２第４項の規定を満たしていないので，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　また，本願補正発明は特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件補正は，前記補正事項２及び３の目的の可否にかかわらず，特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
第３　本願発明について
１　本願発明
　平成２６年５月２２日にされた手続補正は上記のとおり却下されたので，本願の請求項３２に係る発明は，平成２５年１１月２０日にされた手続補正により補正された請求項３２に記載された事項により特定される以下のとおりのものである（以下「本願発明」という。）。
「【請求項３２】
　ｎ型領域とｐ型領域の間に配置されて波長λの光を放出するように構成された発光層を含み，上面と下面を有する半導体構造と，
第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域，及び
前記第１の屈折率とは異なる第２の屈折率を有する材料の複数の領域，
を含み，
前記第２の屈折率を有する材料の領域が，前記半導体材料の領域の間にアレイの形に配置され，第２の屈折率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料の最も近い隣の領域から５λ未満に位置している，
前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶と，
を含み，
前記発光層は，前記フォトニック結晶内に配置され，
前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない，
ことを特徴とする装置。」
２　引用例に記載された発明
ア　本願の優先権主張の日前に日本国内において頒布された刊行物である引用例（特開平１０−２８４８０６号公報）には，図１〜４とともに，前記第２　４（２）イ〜キに摘記したとおりの記載がある。
イ　前記第２　４（２）カの第２実施例においては，「前記実施例と同様，二次元ホール列４６を活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５に形成する」（段落【００２５】）としているところ，「前記実施例」すなわち前記第２　４（２）オの第１実施例は，「半径１３０ｎｍの円形パターンを間隔３２５ｎｍの六方格子状に形成するための電子ビーム露光を行う。現像後，形成されたフォトレジストマスクをＳｉＯ2膜に反応性イオンエッチングで転写する。こうしてできたＳｉＯ2マスクをもとに反応性イオンビームエッチングを用いて活性層３２およびクラッド層３１，３３のホールエッチングを行う。二次元ホール列を形成後，ＳｉＯ2膜を除去する。」（段落【００１９】）ものであるから，第２実施例における二次元ホール列は六方格子状であることがわかる。
　ここで，前記第２　４（２）エの段落【００１６】には，六方格子におけるホール間隔および円形領域の設定にかかわる数式が記載されており，前記第２実施例においても当該各数式によって六方格子におけるホール間隔および円形領域の設定がなされることは明らかである。この際，前記第２　４（２）エの「以上のような二次元構造によるフォトニックバンドギャップを活性層の光学的利得帯域に合致させて創生することで，活性層面内方向への自然放出は抑制される」（段落【００１７】）及び前記第２　４（２）オの「活性層の発光波長に応じて（即ち，この波長がフォトニックバンドギャップ内に来る様に）」（段落【００１９】）との記載に照らして，前記第２　４（２）エの段落【００１６】に記載された各数式における波長λが，活性層の発光波長を指すことも明らかである。
ウ　前記第２　４（２）のカの記載とともに図４を参照すると，ｎ−ＧａＡｓ基板４１及び多層膜反射鏡４２，並びにクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びｐ−ＧａＡｓキャップ層４７にはホール列は形成されておず，また，ｎ−ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ−ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面となっていることが見て取れる。
エ　前記第２　４（２）のカの第２実施例における「二次元ホール列４６」は，前記第２　４（２）のオの第１実施例と同様に「窒素，高分子材料，誘電体などを充填」するとしても，周囲の半導体材料が比較的屈折率が高く，「二次元ホール列４６」は比較的屈折率が低いことは明らかである。
オ　以上を総合すると，引用例には，「第２実施例」に関して以下の発明（以下「引用発明２」という。）が記載されているものと認められる。
「フォトニックバンド構造を有する垂直共振器レーザであって，
　ｎ−ＧａＡｓ基板４１上に各層がλ／４厚のｎ−ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペア（最終層ＡｌＡｓ）からなる多層膜反射鏡４２，１００ｎｍ厚のｎ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４３，アンドープの８ｎｍ厚のＩｎ0.2Ｇａ0.6Ａｓ井戸層／１０ｎｍ厚のＧａＡｓ障壁層の５層からなる歪み多重量子井戸活性層４４，１００ｎｍ厚のｐ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４５が成長され，
　ついで，六方格子状のホール列４６を活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５に形成し，
　この上に，１００ｎｍ厚のｐ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４９，各層がλ／４厚のｐ−ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８及び５０ｎｍ厚のｐ−ＧａＡｓキャップ層４７が形成され，
　次に，直径１５μｍの円筒状にｐ−ＧａＡｓキャップ層４７からｐ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４９の途中までが除去され，ＳｉＮx膜４０１を絶縁層として施し，ポリイミド４０２で埋めた後，セルフアラインメントの手法で円筒上部のｐ−ＧａＡｓキャップ層４７を露出させて，電極４０３を成膜し，同様に，ｎ−ＧａＡｓ基板４１裏面の一部にも電極４０４を成膜した後，オーミック接触を得るための熱拡散を行うことによって作成されたものであり，
　ｎ−ＧａＡｓ基板４１及び多層膜反射鏡４２，並びにクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びｐ−ＧａＡｓキャップ層４７にはホール列は形成されておらず，また，ｎ−ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ−ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面となっており，
　前記六方格子状のホール列は，円形領域（ホールの部分）が低屈折率で，周囲（活性層を含む半導体層の部分）が高屈折率であって，活性層の発光波長λでのバンドギャップ構造を得るため，格子点（ホールの中心点）の間隔ａは以下の（１）式で表され，
ａ＝λ／（２ｎeff）　　　　　（１）　
ここで，平均の屈折率ｎeffは，円形領域の屈折率ｎcとその周囲を占めている領域の屈折率ｎdとで（２）式のように表され，パラメータｆは円形領域の占有率であり，ｒを円形領域の半径とすると，（３）式のように表されるものであり，
ｎeff＝ｎcｆ＋ｎd（１−ｆ）　　　　（２）
ｆ＝（２πｒ2）／（√３ａ2）　　　　　（３）
　前記六方格子状のホール列を用い，二次元構造によるフォトニックバンドギャップを活性層の発光波長に合致させて創生することで，活性層面内方向への自然放出を抑制させた，
　フォトニックバンド構造を有する垂直共振器レーザ。」
３　対比
　本願発明と引用発明２とを比較する。
　
ア　引用発明２の「アンドープの８ｎｍ厚のＩｎ0.2Ｇａ0.6Ａｓ井戸層／１０ｎｍ厚のＧａＡｓ障壁層の５層からなる歪み多重量子井戸活性層４４」は，「ｎ−ＧａＡｓ基板４１」，「各層がλ／４厚のｎ−ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペア（最終層ＡｌＡｓ）からなる多層膜反射鏡４２，１００ｎｍ厚のｎ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４３」からなるｎ型の半導体の部分と，「１００ｎｍ厚のｐ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４５」，「１００ｎｍ厚のｐ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４９，各層がλ／４厚のｐ−ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８及び５０ｎｍ厚のｐ−ＧａＡｓキャップ層４７」からなるｐ型の半導体の部分の間に設けられており，「発光波長」で発光するものであるから，本願発明の「ｎ型領域とｐ型領域との間に配置されて波長λの光を放出するように構成された発光層」に相当し，引用発明２の「ｎ−ＧａＡｓ基板４１上に各層がλ／４厚のｎ−ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペア（最終層ＡｌＡｓ）からなる多層膜反射鏡４２，１００ｎｍ厚のｎ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４３」からなるｎ型の半導体の部分，及び「１００ｎｍ厚のｐ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４５」，「１００ｎｍ厚のｐ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４９，各層がλ／４厚のｐ−ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８及び５０ｎｍ厚のｐ−ＧａＡｓキャップ層４７」からなるｐ型の半導体の部分は，それぞれ，本願発明の「ｎ型領域」及び「ｐ型領域」に相当する。
　そして，引用発明２においては，「ｎ−ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ−ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面となって」いるから，引用発明２の「ｎ−ＧａＡｓ基板４１上に各層がλ／４厚のｎ−ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペア（最終層ＡｌＡｓ）からなる多層膜反射鏡４２，１００ｎｍ厚のｎ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４３」，「多重量子井戸活性層４４」及び，「１００ｎｍ厚のｐ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４５」，「１００ｎｍ厚のｐ−Ａｌ0.4Ｇａ0.6Ａｓクラッド層４９，各層がλ／４厚のｐ−ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８及び５０ｎｍ厚のｐ−ＧａＡｓキャップ層４７」は，本願発明の「上面と下面を有する半導体構造」に相当する。
イ　引用発明２の，「六方格子状のホール列４６を活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５に形成し」たものであって，「前記六方格子状のホール列は，円形領域（ホールの部分）が低屈折率で，周囲（活性層を含む半導体層の部分）が高屈折率であ」るものにおいて，当該ホールの各々が「円形領域」を占め，また各「円形領域」の周囲にはそれぞれ半導体領域が存在するから，当該半導体領域は，本願発明の「第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域」に相当し，引用発明２の「六方格子状のホール列４６」は，本願発明の「前記第１の屈折率とは異なる第２の屈折率を有する材料の複数の領域」に相当する。
ウ　引用発明２の，「前記六方格子状のホール列は，円形領域（ホールの部分）が低屈折率で，周囲（活性層を含む半導体層の部分）が高屈折率であって，活性層の発光波長λでのバンドギャップ構造を得るため，格子点（ホールの中心点）の間隔ａは以下の（１）式で表され，
ａ＝λ／（２ｎeff）　　　　　（１）　
ここで，平均の屈折率ｎeffは，円形領域の屈折率ｎcとその周囲を占めている領域の屈折率ｎdとで（２）式のように表され，パラメータｆは円形領域の占有率であり，ｒを円形領域の半径とすると，（３）式のように表されるものであり，
ｎeff＝ｎcｆ＋ｎd（１−ｆ）　　　　（２）
ｆ＝（２πｒ2）／（√３ａ2）　　　　　（３）
　前記六方格子状のホール列を用い，二次元構造によるフォトニックバンドギャップを活性層の発光波長に合致させて創生することで，活性層面内方向への自然放出を抑制させ」との構成において，「六方格子状のホール列」は「周囲（活性層を含む半導体層の部分）」の間にアレイ状に配列されているといえ，また，「二次元構造によるフォトニックバンドギャップを活性層の発光波長に合致させて創生する」ものであるから，フォトニック結晶を構成することは明らかである。よって，引用発明２の前記構成と，本願発明の「前記第２の屈折率を有する材料の領域が，前記半導体材料の領域の間にアレイの形に配置され，第２の屈折率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料の最も近い隣の領域から５λ未満に位置している，前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶」とは，「前記第２の屈折率を有する材料の領域が，前記半導体材料の領域の間にアレイの形に配置されている，前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶」である点で一致する。
エ　引用発明２は，「六方格子状のホール列４６を活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５に形成し」た構成を備えるところ，上記ウのとおり「六方格子状のホール列」は「フォトニック結晶」を構成するものである。よって，引用発明２の前記構成は，本願発明の「前記発光層は，前記フォトニック結晶内に配置され」ることに相当する。
オ　引用発明２においては，「ｎ−ＧａＡｓ基板４１及び多層膜反射鏡４２，並びにクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びｐ−ＧａＡｓキャップ層４７にはホール列は形成されておらず，また，ｎ−ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ−ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面となって」いるから，当該構成は，本願発明の「前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」ことに相当する。
カ　引用発明２の「フォトニックバンド構造を有する垂直共振器レーザ」は，本願発明の「装置」に相当する。
キ　よって，引用発明２と本願発明とは以下の点で一致する。
「ｎ型領域とｐ型領域の間に配置されて波長λの光を放出するように構成された発光層を含み，上面と下面を有する半導体構造と，
第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域，及び
前記第１の屈折率とは異なる第２の屈折率を有する材料の複数の領域，
を含み，
前記第２の屈折率を有する材料の領域が，前記半導体材料の領域の間にアレイの形に配置され，第２の屈折率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料の最も近い隣の領域から５λ未満に位置している，
前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶と，
を含み，
前記発光層は，前記フォトニック結晶内に配置され，
前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない装置。」
ク　一方，両者は以下の点で相違する。
《相違点２》
　本願発明においては，「第２の屈折率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料の最も近い隣の領域から５λ未満に位置している」が，引用発明２においては，そのような限定はされていない点。
４　判断
　上記相違点２について検討する。
　引用発明２においては，「六方格子状のホール列４６を活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５に形成し」たものについて，「円形領域（ホールの部分）が低屈折率で，周囲（活性層を含む半導体層の部分）が高屈折率であって，活性層の発光波長λでのバンドギャップ構造を得るため，格子点（ホールの中心点）の間隔ａは」「ａ＝λ／（２ｎeff）」で表され，「平均の屈折率ｎeffは，円形領域の屈折率ｎcとその周囲を占めている領域の屈折率ｎdとで」「ｎeff＝ｎcｆ＋ｎd（１−ｆ）」と「表され，パラメータｆは円形領域の占有率であり，ｒを円形領域の半径とすると，」「ｆ＝（２πｒ2）／（√３ａ2）」「と表されるものであ」る。
　ここで，「六方格子状のホール列」の配列から見て，「ｆ＝（２πｒ2）／（√３ａ2）」との式において，ｒ（円形領域の半径）の２倍の値がａ（格子点の間隔）よりも大きくなることはないから，式ｆ＝（２πｒ2）／（√３ａ2）の値は，ａ＝２ｒとした（２πｒ2）／（４√３ｒ2）＝２π／４√３，すなわち高々０．９１程度となることは明らかである。その上，各屈折率ｎc及びｎdは，いずれも１よりも小さくなることはないから，式ｎeff＝ｎcｆ＋ｎd（１−ｆ）の値が１を下回ることがないことも明らかである。そうすると，前記格子点間隔ａ＝λ／（２ｎeff）の値は，最大でもλ／２程度となる。
　ところで，引用発明２では，格子点間隔の式ａ＝λ／（２ｎeff）におけるλは活性層の発光波長であり，当該λは真空中での波長と解されるのに対して，本願発明におけるλは，本願明細書の段落【００１７】の記載によれば「活性領域によって放出された光の装置内の波長である」と解される。そこで，当該「活性領域によって放出された光の装置内の波長」（これをλｅとする。）と，引用発明２において前記格子点間隔ａ＝λ／（２ｎeff）の最大値であるλ／２とを比較する。引用発明２において用いられている各半導体材料の屈折率は高々５程度であり，半導体材料以外の材料（ポリイミドなど）の屈折率はそれよりも低いことから，装置内の屈折率が５を超えることはなく，λｅは，少なくともλ／５以上の値を有するといえる。それゆえ，λ／２÷λ／５＝２．５から，λ／２はλｅの２．５倍を超えることはない。
　よって，引用発明２においては，格子点間隔が，活性領域によって放出された光の装置内の波長の２．５倍を超えることはないから，「六方格子状のホール列４６を活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５に形成し」たものについて，「円形領域（ホールの部分）が低屈折率で，周囲（活性層を含む半導体層の部分）が高屈折率であって，活性層の発光波長λでのバンドギャップ構造を得るため」の「格子点（ホールの中心点）の間隔ａは」，活性領域によって放出された光の装置内の波長の５倍未満の値を持つといえる。
　以上のとおり，引用発明２は，相違点２に係る「第２の屈折率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料の最も近い隣の領域から５λ未満に位置している」構成を備えるから，前記相違点２は実質的なものではない。
５　まとめ
　よって，本願発明は，引用発明２と同一であり，特許法第２９条第１項第３号に該当するから，特許を受けることができない。
第４　むすび
　以上のとおりであるから，本願は，他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。