【事件の表示】
　特願２００９−１６３３０８「ダウクス属植物の育種方法、およびダウクス属植物」拒絶査定不服審判事件〔平成２３年　１月２７日出願公開、特開２０１１−　１５６４８、請求項の数（１１）〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　原査定を取り消す。
　本願の発明は、特許すべきものとする。
【理　由】
第１　手続の経緯、本願発明
　本願は、平成２１年７月１０日の出願であって、平成２６年３月５日付けで拒絶査定され、同年６月１０日に拒絶査定不服審判の請求がなされ、平成２７年９月３日付けで当審より拒絶理由通知がなされ、それに対して平成２７年１１月３０日付けで意見書および手続補正書が提出され、平成２８年２月１６日付けで当審より拒絶理由通知がなされ、それに対して平成２８年３月３１日付けで意見書及び手続補正書が提出され、平成２８年４月２８日付けで当審より拒絶理由通知がなされ、それに対して平成２８年５月１１日付けで手続補正書が提出されたものである。
　本願の請求項１〜１１に係る発明は、平成２８年５月１１日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜１１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「【請求項１】
　工程１−１　受託番号ＦＥＲＭ　Ｐ−２１８２４で特定されるダウクス属植物を、これとは異なるダウクス属植物である黒田五寸と交配させ、次世代を得る工程、
　工程１−２　該次世代を、その根部の肩部分が地上に露出するように栽培する工程、及び
　工程１−３　栽培後の該次世代から、前記露出部分の着色が少ない個体を選抜する工程
を有し、
　さらに、工程１−３で選抜された個体から採種して得られた次世代の栽培及び選抜を繰り返すことによって、前記特徴を固定することを特徴とする、栽培中、根部の肩部分が地上に露出しても、該露出部分が着色し難いダウクス属植物の育種方法。
【請求項２】
　工程３−１　請求項１に記載の方法によって得られたダウクス属植物を、これとは異なるダウクス属植物と交配させ、次世代を得る工程、
　工程３−２　該次世代を、その根部の肩部分が地上に露出するように栽培する工程、及び
　工程３−３　栽培後の該次世代から、前記露出部分の着色が少ない個体を選抜する工程
を有し、
　さらに、工程３−３で選抜された個体から採種して得られた次世代の栽培及び選抜を繰り返すことによって、前記特徴を固定することを特徴とする、栽培中、根部の肩部分が地上に露出しても、該露出部分が着色し難いダウクス属植物の育種方法。
【請求項３】
　受託番号ＦＥＲＭ　Ｐ−２１８２４で特定されるダウクス属植物とこれとは異なるダウクス属植物である黒田五寸との交配によって次世代を得、
　該次世代を、その根部の肩部分が地上に露出するように栽培し、栽培後の次世代から、前記露出部分の着色が少ない個体を選抜し、さらに、該選抜された個体から採種して得られた次世代の栽培及び選抜を繰り返すことによって得られる、
　栽培中に根部の肩部分が地上に露出しても、該露出部分が着色し難い特徴を備えるダウクス属植物。
【請求項４】
　受託番号ＦＥＲＭ　Ｐ−２１８２４で特定されるダウクス属植物と、これとは異なるダウクス属植物である黒田五寸との交配によって得られる、
　栽培中、根部の肩部分が地上に露出しても、該露出部分が着色し難いダウクス属植物。
【請求項５】
　受託番号ＦＥＲＭ　Ｐ−２１８２４で特定されるダウクス属植物とこれとは異なるダウクス属植物である黒田五寸と交配させて次世代を得、該次世代を、その根部の肩部分が地上に露出するように栽培し、栽培後の次世代から、前記露出部分の着色が少ない個体を選抜し、さらに、該選抜された個体から採種して得られた次世代の栽培及び選抜を繰り返すことによって得られ、
　栽培中に根部の肩部分が地上に露出しても、該露出部分が着色し難い特徴を備えるダウクス属植物を、
　これとは異なるダウクス属植物と交配させて次世代を得、該次世代を、その根部の肩部分が地上に露出するように栽培し、栽培後の次世代から、前記露出部分の着色が少ない個体を選抜し、さらに、該選抜された個体から採種して得られた次世代の栽培及び選抜を繰り返すことによって得られる、
　栽培中に根部の肩部分が地上に露出しても、該露出部分が着色し難い特徴を備えるダウクス属植物。
【請求項６】
　受託番号ＦＥＲＭ　Ｐ−２１８２４で特定されるダウクス属植物と、これとは異なるダウクス属植物である黒田五寸との交配によって得られ、かつ栽培中、根部の肩部分が地上に露出しても、該露出部分が着色し難いダウクス属植物と、
　これとは異なるダウクス属植物との交配によって得られる、
　栽培中、根部の肩部分が地上に露出しても、該露出部分が着色し難いダウクス属植物。
【請求項７】
　受託番号ＦＥＲＭ　Ｐ−２１８２４で特定されるダウクス属植物。
【請求項８】
　請求項３〜７のいずれか１つに記載のダウクス属植物の一部。
【請求項９】
　請求項２に記載の方法によって得られたダウクス属植物を、雄性不稔のダウクス属植物と交配させ、雑種第一代の種子を得るダウクス属植物の採種方法。
【請求項１０】
　受託番号ＦＥＲＭ　Ｐ−２１８２４で特定されるダウクス属植物とこれとは異なるダウクス属植物である黒田五寸とを交配させて次世代を得、該次世代を、その根部の肩部分が地上に露出するように栽培し、栽培後の次世代から、前記露出部分の着色が少ない個体を選抜し、さらに、該選抜された個体から採種して得られた次世代の栽培及び選抜を繰り返すことによって得られ、
　栽培中に根部の肩部分が地上に露出しても、該露出部分が着色し難い特徴を備えるダウクス属植物を、
　これとは異なるダウクス属植物と交配させて次世代を得、該次世代を、その根部の肩部分が地上に露出するように栽培し、栽培後の次世代から、前記露出部分の着色が少ない個体を選抜し、さらに、該選抜された個体から採種して得られた次世代の栽培及び選抜を繰り返すことによって得られ、
　栽培中に根部の肩部分が地上に露出しても、該露出部分が着色し難い特徴を備えるダウクス属植物を、雄性不稔のダウクス属植物と交配させて得られる、雑種第一代のダウクス属植物の種子。
【請求項１１】
　請求項１０に記載のダウクス属植物の種子の栽培によって得られたダウクス属植物又はその一部。」
（以下、まとめて「本願発明」ということがある。）
第２　当審の拒絶理由の概要
　当審が平成２７年９月３日付けで通知した拒絶理由の概要は、以下のとおりである。なお、平成２８年２月１６日付け拒絶理由及び平成２８年４月２８日付け拒絶理由は、いずれも軽微な記載不備を指摘するもので、平成２８年３月３１日付け手続補正及び平成２８年５月１１日付け手続補正により解消した。
１　拒絶理由１（特許法第３６条第４項第１号及び同条第６項第１号違反）
　受託番号Ｐ−２１８２４のダウクス属植物と黒田五寸とを交配して、栽培中、根部の肩部分が地上に露出しても、該露出部分が着色し難いダウクス属植物が得られることに関して、発明の詳細な説明には、両親系統を集団交配し、選抜を繰り返し行った結果、露出部分が着色していない１個体を得て、その自殖後集団採種を４世代繰り返し、選抜することで、露出部分が着色し難い形質が固定した系統を得たこと（実施例１）が記載されているのみである。両親系統はともに肩露出部分が着色する性質を有しており、実施例１で得られた着色しない個体は１個体のみであること、及び、植物の形質は、両親の遺伝的特性の組み合わせのみならず、交配、栽培、選抜の間に起きる突然変異に起因することがあるという技術常識に照らすと、実施例１で得られた着色しない個体は、突然変異により偶発的に生じたものである可能性がある。突然変異はランダムに起きるものであって、再現性が極めて低く、反復可能性が事実上ないものであるから、当業者が過度な負担無く実施できることではない。
　したがって、発明の詳細な説明は、本願発明を当業者が実施することができる程度に記載したものであると認めることができない。換言すれば、特許請求の範囲の各請求項に、肩露出部分が着色し難いダウクス属植物を育種するという課題を解決するための手段が反映しているとは認めることができない。 
２　拒絶理由２（特許法第３６条第６項第２号違反）
　平成２６年６月１０日付け手続補正書により補正された請求項３には、「請求項１又は２に記載の育種方法によって得られた」という製造方法により特定された「ダウクス属植物」という物の発明が記載されている。 
　ここで、物の発明に係る請求項に製造方法が記載されている場合において、当該請求項の記載が特許法第３６条第６項第２号にいう「発明が明確であること」という要件に適合するといえるのは、出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか、又はおよそ実際的でないという事情（「不可能・非実際的事情」）が存在するときに限られると解するのが相当である（最判平成２７年６月５日　平成２４年（受）第１２０４号、同２６５８号）。しかしながら、不可能・非実際的事情が存在することについて、明細書等には記載がなく、また、審判請求人から主張・立証がされていないため、その存在を認める理由は見いだせない。 
　したがって、請求項３に係る発明は明確でない。請求項４、８及び９についても同様である。 
第３　当審の判断
１　本願発明
　本願の特許請求の範囲請求項１〜１１に係る発明は、上記第１のとおりのものであって、ダウクス属植物、いわゆるニンジンにおいて、栽培中に根部の肩部分が地上に露出されると緑色や紫色に着色し、商品価値が下がるという課題を、ともに肩露出部分が着色する系統である受託番号Ｐ−２１８２４のダウクス属植物と黒田五寸を交配、選抜するという手段により解決できることを見出したことに基づくとされている（明細書の段落【０００８】〜【０００９】）。
２　拒絶理由１（特許法第３６条第４項第１号及び同条第６項第１号違反）について
　拒絶理由１に対して請求人が提出した平成２７年１１月３０日付け意見書に添付された実験成績証明書には、受託番号Ｐ−２１８２４のダウクス属植物と黒田五寸を５０個体ずつ集団交配した後代に、肩露出部分が着色していない個体が３個体得られたことが記載されている。これは、受託番号Ｐ−２１８２４のダウクス属植物と黒田五寸とを交配して肩露出部分が着色し難い個体を得ることに反復可能性があることを裏付けるものである。なお、植物の交配育種の反復可能性については、「科学的にその植物を再現することが可能であれば足り、その確率が高いことを要しないと解するのが相当である。」とされているとおりである（最判平成１２年２月２９日　平成１０年（行ツ）第１９号「黄桃の育種増殖法事件」）。
　上記実験成績証明書を参酌すれば、発明の詳細な説明は、受託番号Ｐ−２１８２４のダウクス属植物と黒田五寸とを交配することで、「栽培中、根部の肩部分が地上に露出しても、該露出部分が着色し難い」という性質を有するダウクス属植物を一定割合で得ることができることを開示していると認められるから、当業者が本願発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものであるといえるし、特許請求の範囲の記載は発明の詳細な説明により裏付けられたものであるといえる。
　したがって、本願の発明の詳細な説明の記載は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件に適合し、特許請求の範囲の記載は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件に適合すると認められる。
３　拒絶理由２（特許法第３６条第６項第２号違反）について
　事案に鑑み、まず、請求項４について検討する。
　拒絶理由２に対して、請求人は、植物交配種の遺伝子を解析することは膨大な時間と労力を要するうえ、たとえ解析したとしても、「栽培中、根部の肩部分が地上に露出しても、該露出部分が着色し難い」という特性には複数種類の遺伝子が関与していることが想定され、出願時において該遺伝子を特定することは困難を極めることであったから、請求項４記載の「ダウクス属植物」をその構造又は特性により直接特定することには不可能・非実際的事情が存在する旨主張する。
　上記主張について検討するに、植物の交配育種の技術分野においては、親系統を交配して得た後代の中から選抜された特定の性質を示す個体をさらに交配し、当該性質を遺伝的に固定するのが常套手段であるところ、当該性質の基になる遺伝子を特定するには、多数の交配種それぞれの遺伝子を解析するという、膨大な時間及び労力が必要であると認められる。そのうえ、植物の特性には複数種類の遺伝子が関与していることが通常であり、本願発明のように、親系統の両方が所定の性質を有していない場合にはなおさら複数遺伝子間の複雑な相互関係が想定され、その解析には大きな困難性が予測される。よって、請求人が主張する上記事情は、出願時において物の構造を解析することが技術的に不可能であった場合に該当し、最判平成２７年６月５日　平成２４年（受）第１２０４号および同２６５８号に判示された「不可能・非実際的事情」が存在すると認められ、請求項４に係る発明は特許法第３６条第６項第２号にいう「発明が明確であること」という要件に適合するといえる。
　また、同様の理由から、請求項３、５、６、８、１０及び１１に係る発明も「発明が明確であること」という要件に適合するといえる。
　したがって、本願の特許請求の範囲の記載は、特許法第３６条第６項第２号の要件に適合すると認められる。
４　小括
　以上のとおり、本願は、特許法第３６条第４項第１号、同条第６項第１号及び第２号に規定する要件を満たしており、当審で通知した拒絶理由によって本願を拒絶することはできない。
第４　むすび
　本願は、原査定の拒絶理由および当審の拒絶理由によって拒絶することはできず、他にも拒絶すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり審決する。