【事件の表示】
　特願２０１１−５３５９９７「家禽における孵化率向上のためのカンタキサンチン及び／又は２５−ＯＨＤ３の使用」拒絶査定不服審判事件〔平成２２年　５月２７日国際公開、ＷＯ２０１０／０５７８１１、平成２４年　４月１９日国内公表、特表２０１２−５０９２５３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯  
　本願は、２００９年１１月１１日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　２００８年１１月１９日　（ＥＰ）欧州特許庁）を国際出願日とする出願であって、平成２５年　６月２５日付け拒絶理由通知に対して平成２５年１１月２１日付けで意見書及び手続補正書が提出された後、平成２６年　１月　９日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２６年　５月２０日に拒絶査定不服審判が請求され、同年７月１日に手続補正書（方式）が提出されたものである。 
　
２　本願発明
　本願の請求項１〜８に係る発明は、平成２５年１１月２１日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜８に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項３に係る発明（以下「本願発明」という。）は次のとおりのものである。 
「　　【請求項３】
　家禽における孵化率を向上させるための、飼料又は動物用組成物の製造における、カンタキサンチン及び２５−ヒドロキシビタミンＤ３の使用。」
３　原査定の拒絶の理由及び引用刊行物に記載された発明
（１）原査定の拒絶の理由
　本願発明に対する原査定の拒絶の理由は、本願発明は、（２）に示す引用刊行物に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることが出来たものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、というものである。
（２）引用刊行物の記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先日前に頒布された刊行物である、「ベアードウォース, P.M. 他、鶏の研究、２００４年、Vol.79, No.2、p.54-55 」（以下「引用例１」という。）には、以下の事項が記載されている。
（ア）「養鶏飼料へのカンタキサンチン使用の現状」（ｐ．５４表題）
（イ）「またヤングおよびチャン（一九八二）がアヒルを用いた試験では、カンタキサンチンを五ミリグラム／キログラム添加したところ、無添加区と比べて一日当りの増体重向上（六・一グラム／日：四三・九グラム／日）、受精率向上（九〇・五％：七九・一％）、受精卵の孵化率の増加（五二・二％：三四・五％）、卵黄中のビタミンＡ量増加（四・三ＩＵ／グラム：二・一ＩＵ／グラム）となったと報告している。」（ｐ．５４第３段第１７行〜第４段第１１行）
（ウ）「孵化の初期の段階において、鶏卵中の卵黄からカロチノイドが移送され、胚子発育に使用され、酸化によるダメージから胚子を守る役目を担っている。
　リローラドら（一九九七）の試験によれば、ブロイラーの孵化においてカンタキサンチンが孵化率の向上（受精卵一〇〇個当りの孵化数）が認められたとしている。それによれば二六〜三九週齢の間、ブロイラーの雌に異なるレベルのカンタキサンチンを給与し（〇、二、四、六ミリグラム／キログラム）した。その結果、カンタキサンチンのレベルが高まるほど、孵化率が向上した。三四〜三九週齢での卵の孵化率は、カンタキサンチン無添加区八五・五％であったのに対し、二ミリグラム／キログラム区八八・五％、四ミリグラム／キログラム区八八・五％、六ミリグラム／キログラム区九一・一％であった。」（ｐ．５５第１段第５〜２６行）
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先日前に頒布された刊行物である、「ATENCIO,A. et al、Poultry science、２００５年、Vol.84, No.8、p.1277-85 」（以下「引用例３」という。）には、以下の事項が記載されている。（引用例３は英語で記載されているので、図表及びその説明を除き、訳文で示す。）
　
（エ）「ブロイラー種雌鶏の食餌におけるコレカルシフェロール代替物としての２５−ヒドロキシコレカルシフェロールと、子孫のパフォーマンスと全般的な健康に対するその効果」（ｐ．１２７７タイトル）
（オ）「実験は、鶏の日産卵、孵化率、胚の死亡率（初期、孵化後１〜１０日、後期、孵化後１１〜２１日）及び子孫の身体灰について、２５−ヒドロキシコレカルシフェロール（２５−ＯＨＤ３）のコレカルシフェロール（ビタミンＤ３）と比較しての相対的生物価を決定するために、ブロイラー種雌鶏で実行された。研究は、紫外光を除いた環境下での７３〜９０週齢の羽毛の抜けかわったロス・ブロイラーで行われた。基礎的ビタミンＤ３の不足した食餌に、４つの異なるレベル（食餌の、０、３１２５、１２５００及び５００００ｎｇ／ｋｇ）のビタミンＤ３及び２つの異なるレベル（食餌の、３１２５及び１２５００ｎｇ／ｋｇ）の２５−ＯＨＤ３が補充されて与えられた。２５−ＯＨＤ３のビタミンＤ３と比較しての相対的生物価は、勾配比法を使い、鶏の日産卵、孵化率、胚の死亡率、子孫の身体灰それぞれについて、１３８、１３３、１２８及び１１１％（平均＝１２８％）であった。」（ｐ．１２７７ＡＢＳＴＲＡＣＴ欄）
（カ）「
」
（３）引用例１に記載された発明
　引用例１の記載事項（イ）にはアヒルに飼料１ｋｇあたりカンタキサンチンを５ｍｇ添加した飼料を与えることで（引用例１の記載事項（ア）に示されるとおり、引用例１は養鶏飼料へのカンタキサンチンの使用の現状と題するものであるから、引用例１におけるカンタキサンチン量の単位「ミリグラム／キログラム」は、飼料１ｋｇあたりのカンタキサンチン量を表すと認める。）受精卵の孵化率が３４．５％から５２．２％に向上したことが示されており、引用例１の記載事項（ウ）には雌ブロイラーに餌１ｋｇあたりカンタキサンチンを０ｍｇ、２ｍｇ、４ｍｇ、６ｍｇ添加した餌を与えたところ卵の孵化率はそれぞれ８５．５％、８８．５％、８８．５％、９１．１％となりカンタキサンチン含有割合の高いほど孵化率の向上が見られたことが示されていることから、これら引用例１の記載を総合すれば、引用例１には「アヒルまたは雌ブロイラーにおける孵化率を向上させるための、飼料の製造における、カンタキサンチンの使用。」の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
４　対比
　本願発明と引用発明とを対比する。
　引用発明にいう「アヒルまたは雌ブロイラー」は本願発明にいう「家禽」に相当し、また引用発明にいう「飼料」が本願発明にいう「飼料又は動物用組成物」と同義であることは明らかである。
　したがって、両者は、
「家禽における孵化率を向上させるための、飼料又は動物用組成物の製造における、カンタキサンチンの使用。」
である点で一致し、本願発明ではさらに「２５−ヒドロキシビタミンＤ３」を使用することが定められているのに対し、引用発明では「２５−ヒドロキシビタミンＤ３」を使用することが明記されていない点で、相違する。
　
５　当審の判断
　上記相違点について検討する。
　引用例３の記載事項（エ）〜（カ）には、ビタミンＤ３の不足した食餌に２５−ヒドロキシコレカルシフェロール（２５−ＯＨＤ３）すなわち２５−ヒドロキシビタミンＤ３を補充してブロイラー種雌鶏に摂取させることにより、ビタミンＤ３を補充して摂取させた場合よりも、孵化率が向上することが示されている。特に、引用例３の記載事項（カ）からは、食餌１ｋｇあたり２５−ヒドロキシビタミンＤ３を０ｎｇ、３１２５ｎｇ、１２５００ｎｇ添加した食餌を摂取させたところ、孵化率（ＨＡＴ）の実測平均値はそれぞれ２８．３％、８８．２％、９５．９％と、２５−ヒドロキシビタミンＤ３の用量依存的に増大したことが読み取れる。
　してみると、引用例３には、２５−ヒドロキシビタミンＤ３を飼料の添加物に使用することで雌ブロイラーにおける孵化率を向上させることができることが示されているといえる。
　引用発明の解決しようとする課題は「家禽における孵化率の向上」であると認められ、引用発明に対して、孵化率を向上させる重畳的な作用を期待して、孵化率を向上させる作用を有する２５−ヒドロキシビタミンＤ３をさらに使用することで、本願発明を想到することは当業者が容易になし得たことである。
　また、本願発明の効果について検討するに、カンタキサンチン及び２５−ヒドロキシビタミンＤ３を併用することにより家禽における孵化率の向上を図れることは、本願明細書の発明の詳細な説明の段落００１７、段落００１９及び段落００２０に記載されており、ブロイラー雌種鶏の飼料におけるカンタキサンチン及び２５−ヒドロキシビタミンＤ３添加による孵化率の向上の程度は本願明細書の発明の詳細な説明の段落００４６〜００４８（特に、段落００４８の表１１）に示されている。
　しかし、引用発明により家禽における孵化率について、引用例１の記載事項（ウ）には雌ブロイラーに餌１ｋｇあたりカンタキサンチンを０ｍｇ、２ｍｇ、４ｍｇ、６ｍｇ添加した餌を与えたところ卵の孵化率はそれぞれ８５．５％、８８．５％、８８．５％、９１．１％となったことが示されており、これは本願明細書の発明の詳細な説明の段落００４６〜００４８（特に、段落００４８の表１１）に示される１０週間後の平均孵化率が、Ｔ１−対照餌で８５．２６、Ｔ２−対照餌＋カロフィルレッド６０ｐｐｍで８７．２２であることとも概ね一致する。
　そして、２５−ヒドロキシビタミンＤ３を含む飼料が雌ブロイラーにおける孵化率を向上させることは引用例３の記載事項（エ）〜（カ）に示されており、引用例３の記載事項（オ）及び記載事項（カ）から、基礎的ビタミンＤ３の不足した食餌１ｋｇあたり２５−ヒドロキシビタミンＤ３を０ｎｇ、３１２５ｎｇ、１２５００ｎｇ添加した食餌を摂取させたところ、孵化率（ＨＡＴ）の実測平均値はそれぞれ２８．３％、８８．２％、９５．９％と、２５−ヒドロキシビタミンＤ３の用量依存的に増大したことが読み取れるところである。
　ここで、２５−ヒドロキシビタミンＤ３を添加した食餌が基礎的ビタミンＤ３の不足したものであることによる影響を検討する。引用例３の記載事項（オ）に２５−ヒドロキシビタミンＤ３のビタミンＤ３と比較しての相対的生物価が示されていることから２５−ヒドロキシビタミンＤ３はビタミンＤ３を代替する作用を奏するとみなされること、及び基礎的ビタミンＤ３の不足した食餌１ｋｇあたり２５−ヒドロキシビタミンＤ３を３１２５ｎｇ添加した食餌を摂取させた場合の孵化率の実測平均値が８８．２％となり、引用例１の記載事項（ウ）におけるカンタキサンチン０ｍｇ添加の場合（孵化率８５．５％）と本願明細書の発明の詳細な説明の段落００４８の表１１に示されるＴ１−対照餌の場合（８５．２６％）を約３ポイントだけ上回ることを考慮すると、基礎的ビタミンＤ３の不足した食餌１ｋｇあたり２５−ヒドロキシビタミンＤ３を３１２５ｎｇ添加した食餌は概ね、基礎的ビタミンＤ３の不足していない食餌と同等と評価できる。
　そして、引用例３の記載事項（オ）及び記載事項（カ）からは、孵化率が２５−ヒドロキシビタミンＤ３の用量依存的に増大したことが読み取れる上に、孵化率（ＨＡＴ）の実測平均値は、上述の検討により基礎的ビタミンＤ３の不足していない食餌と同等と評価できる食餌１ｋｇあたりの２５−ヒドロキシビタミンＤ３添加量３１２５ｎｇの場合に８８．２％であるのに対し、食餌１ｋｇあたりの２５−ヒドロキシビタミンＤ３添加量をそれより９３７５ｎｇ増加させた１２５００ｎｇの場合に９５．９％であって、２５−ヒドロキシビタミンＤ３の添加により孵化率（ＨＡＴ）の実測平均値が７ポイント以上増大したことも読み取れるところである。
　さらに、カンタキサンチンと２５−ヒドロキシビタミンＤ３とが、お互いの孵化率向上作用を相殺するという技術常識はないと認められるから、引用発明に対して２５−ヒドロキシビタミンＤ３をさらに使用することで、孵化率は引用発明よりも７ポイント程度向上することが当業者には期待されると認められる。
　しかし、本願明細書の発明の詳細な説明の段落００４６〜００４８（特に、段落００４８の表１１）に示される１０週間後の平均孵化率は、引用発明に対応するＴ２−対照餌＋カロフィルレッド６０ｐｐｍでは８７．２２であるのに対し、本願発明に対応するＴ４−対照餌＋カロフィルレッド６０ｐｐｍ＋ロビミックス（登録商標）Ｈｙ−Ｄ（登録商標）６９ｐｐｂでは８８．０７であって、２５−ヒドロキシビタミンＤ３をさらに使用することによる孵化率の向上は、７ポイントを大きく下回るわずか０．８５ポイントにとどまる。
　したがって、本願明細書の発明の詳細な説明に記載されたカンタキサンチン及び２５−ヒドロキシビタミンＤ３添加による孵化率の向上の程度は、当業者が引用例１及び引用例３の記載事項（イ）〜（カ）から予想し得る程度を超える顕著なものとは認められない。
（なお、本願明細書の発明の詳細な説明の段落００２４には「カンタキサンチン化合物は、商標ロビミックス（ＲＯＶＩＭＩＸ）（登録商標）Ｈｙ−Ｄ（登録商標）１．２５％として入手可能であり、」との記載があるが、段落００４６〜００４７に記載される「ロビミックス（登録商標）Ｈｙ−Ｄ（登録商標）」及び段落００４８の表１１に記載されるロビミックス（Ｒ）Ｈｙ−Ｄ（Ｒ）」（「（Ｒ）」は○中にＲの字が記されたもの）は、２５−ヒドロキシビタミンＤ３含有製剤であると認める。）
　したがって、本願発明が、引用例１及び引用例３の記載から当業者の予想し得ない優れた効果を奏し得たものとはいえない。
　なお、審判請求人は、平成２６年７月１日付け手続補正書による補正後の審判請求書において、
「（ｃ−１）引用文献１〜３には、「カンタキサンチン及び少なくとも１つのビタミンＤ代謝物」を共に用いることについて、記載も示唆もありません。当然ながら、共に用いるための「ビタミンＤ代謝物」が「２５−ヒドロキシビタミンＤ３、１，２５−ジヒドロキシビタミンＤ３及び２４，２５−ジヒドロキシビタミンＤ３からなる群から選ばれる」ことについても、引用文献１〜３には記載も示唆もありません。少なくともこれらの点において、本願発明１は引用発明１〜３と相違します。そして引用発明１〜３は、「カンタキサンチン及び少なくとも１つのビタミンＤ代謝物」を共に用いることを想定しておらず、引用文献１〜３にはこのような構成を試みたはずであると言える具体的根拠等、動機付けとなる記載も示唆もありません。」、
「（ｃ−２）本願発明１は、「カンタキサンチン及び少なくとも１つのビタミンＤ代謝物」を共に用いることによって、「孵化率、受精率を向上させ、胚発生の第一段階（ｆｉｒｓｔ　ｐｈａｓｅ）での胚死亡率を低下させる」（００１７段落）という優れた利点（効果）を有するものです。このような優れた利点は本願明細書に示されています。」、
「（ｃ−３）例えば、ブロイラー雌種鶏に、ロビミックスＨｙ−Ｄ（ビタミンＤ代謝物）及びカロフィルレッド（カンタキサンチン）を共に添加したところ、それぞれを単独で添加したときよりも、１０週間後の平均孵化率が向上したことが示されています（実施例２、表１１等）。本願出願当時、平均孵化率を８８％程度まで向上させることは困難であると考えられていたところ、本発明者らは、ビタミンＤ代謝物という第２の活性成分によってカンタキサンチンの効果を向上させることによって、平均孵化率を８５．２６％（対照）から８８．０７％にまで向上させることに成功しています。このような優れた利点は、「カンタキサンチン及び少なくとも１つのビタミンＤ代謝物」を共に用いることについて記載も示唆もない引用文献１〜３を当業者が仮に参照したとしても予測できません。」及び
「（ｃ−４）したがって、本願発明１は、引用発明１〜３に対して進歩性を有すると思料します。同様に本願発明１と同一の又は対応する技術的特徴を有する請求項２〜８に係る発明も、引用発明１〜３に対して進歩性を有すると思料します。」などと主張する。
　しかし、本願発明（請求項３に係る発明）についての進歩性の判断は上述のとおりであり、請求項１に係る発明により請求人の主張するような受精率向上、胚発生の第一段階での胚死亡率低下の効果が得られたとしても、本願発明（請求項３に係る発明）が引用例１及び引用例３の記載から当業者の予想し得ない優れた効果を奏し得たものとはいえないとした当審の判断が覆るものではない。
　よって、審判請求人の主張は受け入れられない。
　
６　むすび
　したがって、本願発明は、引用例１及び引用例３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。