【事件の表示】
　特願２０１１−１６６０４５「高純度のＸ染色体保有精子集団およびＹ染色体保有精子集団」拒絶査定不服審判事件〔平成２４年　１月１２日出願公開、特開２０１２−　　５４９０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１．手続の経緯、本願発明
　本願は、平成２３年７月２８日の出願であって、平成１３年５月９日を国際出願日とする特願２００１−５８２５０２号（優先権主張　平成１２年５月９日　米国、平成１２年１０月１２日　米国、平成１３年２月１０日　米国）の一部を特許法第４４条第１項の規定に基づいて分割出願した特願２００８−２５７８８３号の一部を同法第４４条第１項の規定に基づいて分割出願したものであり、平成２５年１０月９日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２６年２月７日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに同日付けで手続補正がなされ、平成２７年５月２２日付けで当審より拒絶理由が通知され、同年１１月２４日付けで意見書及び手続補正書が提出されたものである。
　そして、本願の請求項１〜１９に係る発明は、平成２７年１１月２４日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜１９に記載された事項により特定されるとおりのものであり、そのうち本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、請求項１に記載される以下のとおりのものである。
　
「【請求項１】
精子細胞を区別する方法であって、以下の工程：
　ａ．フローサイトメーターを用いて、流体流を確立する工程；
　ｂ．精子細胞を該流体流に導入する工程；
　ｃ．該精子細胞を０度検出器に対して配向する工程；
　ｄ．該検出器に対する精子細胞の配向の整列における差異に差示的に感応する特徴を有する光を検出する工程；
　ｅ．該精子細胞の配向の整列における差異に差示的に感応する特徴を有する光を、精子細胞の配向情報を含む少なくとも１つの信号に変換する工程；
　ｆ．配向情報を分析する工程であって、
　　ａ．電子信号をある時間にわたってプロットする工程；
　　ｂ．該電子信号に対応するプロットの面積を積分する工程；および
　　ｃ．該プロットの積分を、配向した精子細胞と比較する工程、
を含む、工程；および
　ｇ．該検出器に対する、該精子細胞の配向を決定する工程、
を包含する、方法。」
　
　
第２．当審の判断
１．引用例、引用発明
（１）引用例１
本願優先日前に頒布された刊行物である国際公開第００／０６１９３号には、以下の事項が記載されている。（なお、引用例１は英文であるため、引用例１のパテントファミリーである、特表２００２−５２１０４３号公報の記載（段落【００２９】〜【００３２】、【００３５】、【００３６】）を翻訳として用いる。また、下線は当審が付した。）
　 
ア「モデムフローサイトメトリー／細胞選別技術は、１９６５年にＦｕｌｗｙｌｅｒによって最初に開発された。フローサイトメトリーは、血液および腫瘍細胞について主に医療研究および医療診断で使用されてきたが、精子細胞を含む多くの細胞懸濁液を評価するためにも使用され得る。本質的に、
本明細書中で適用されるフローサイトメトリーは、ウマ精子細胞を選別することに関し
細胞は、その細胞が外装液（３）に包囲されるような様式で、ノズル（２）内に蓄積される。この外装液（３）は、ウマ精子細胞供給源（１）がその細胞を供給し、外装液（３）がノズル（２）を通って同時に供給されるように、通常、いくつかの外装液供給源（４）によって供給される
ノズル開口部（５）を出る流れ（７）は、最終的に、そして規則的に液滴（８）を形成する。
 　
液滴（８）は一般的に単離されたウマ精子細胞を含むので、フローサイトメーターは、適切な細胞がその液滴内に含まれるか否かに基づいて、小滴を区別および分離し得る。これは、細胞検知システム（９）を介して達成される。この細胞検知システムは、少なくとも何らかのタイプの検出器（１０）（これらは、互いに９０度である２つの検出器を含み得る）を備え
細胞検知システム（９）は、特定の色素の相対的存在または相対的非存在に基づく作用を引き起こし得、これは、レーザー励振器（１１）のような何らかの刺激体によって励起され得る。各々の型の精子細胞が、この色素によって染色される
　
フローサイトメーター分離技術において適切な細胞の最終的な分離および単離を達成するために、検出器（１０）によって受け取られたシグナルは、何らかのタイプの選別弁別システム（１２）に送られる
 　 
イ「
言及したように、選別プロセスを受ける精子は、蛍光色素染色Ｈｏｅｃｈｓｔ３３３４２（ビスベンジミドとして化学的に公知である）で染色される
精子は、サンプル注入管に進入し、そしてある方向または別の方向に配向される。これは、おそらく、その精子がその管の角度を有する末端を出て外装液内へ至るからである
　改変された市販のフロー選別システムは、ＤＮＡの差異に基づいて精子を分析および選別するために使用された。言及されたように、
精子の端からの蛍光シグナル（レーザー放出から９０°）は、平側面（検出器の０°前方）から放出される蛍光シグナルよりも明るい。この端の放出を使用して、精子頭部がレーザービームを通過する時の、精子頭部の配向を特徴付ける。放出光は、９０°検出器によって収集され、そして適切に配向された精子が認識される。適切に配向されない精子は、ほとんど光を放出せず、そしてしばしば、分析から電子的に排除され、適切な配向を欠くために、大部分の精子は、Ｘ富化集団またはＹ富化集団に分離されない
光学検出器および光電子増倍管（ＰＭＴ）は、蛍光の０°検出に使用され、これは、適切に配向された精子のＤＮＡ含量に比例する
電子的ゲーティングは、適切に配向された精子についてのみの、０°の順方向検出器からのシグナルの選択を可能にし；これは、Ｘ精子とＹ精子のＤＮＡとの間を区別する能力を生じる
　
（２）引用例２
　本願優先日前に頒布された刊行物である特開昭６４−３５３４５号公報には、以下の事項が記載されている。
　
ウ「従来の粒子解析装置において、例えばフローサイトメータではフローセルの中央部の微細な断面を有する流通部を流れる検体粒子にレーザービームを照射して得られる散乱光・蛍光の信号パルスの波高値或いは積分値から検体粒子の性質・構造等を解明することが可能である。」（第１頁右欄［従来の技術］の項）
　
（３）引用発明　 
 　引用例１の上記ア、イの記載から、引用例１には、 
「フローサイトメーターを用いてウマ精子細胞を選別する方法であって、 
外装液供給源（４）から外装液（３）を供給し、 
ウマ精子細胞供給源（１）から蛍光色素で染色されたウマ精子細胞を供給し、 
ウマ精子細胞は、サンプル注入管に進入し、管の末端を出て外装液内へ至り、配向され、 
ウマ精子細胞にレーザービームを照射し、
精子頭部がレーザービームを通過する時に放出される、精子頭部の配向を特徴付ける放出光について、９０°検出器と０°検出器の２つの検出器（１０）を備えた細胞検知システム（９）を用いて検出し、 
検出されたシグナルによってウマ精子細胞の配向が適切かどうかを選別し、適切に配向されないウマ精子細胞については、該ウマ精子細胞を分析から電子的に排除すること、を含む方法。」の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　
　また、上記ア、イの記載から、引用発明は、９０°検出器と０°検出器の２つの検出器（１０）を備える細胞検知システム（９）を用いた分析によって、ウマ精子細胞を選別する方法において、適切に配向された精子については、０°検出器からのシグナルによってＸ精子とＹ精子を区別することが可能であるが、適切に配向されていない精子はこの区別ができないことから、検出器からの情報に基づいて適切に配向されていない精子を選択し、分析から電子的に排除する方法に関するものであることが理解される。
　
２．対比、判断
（１）対比
　本願発明と引用発明を対比する。
　引用発明の「ウマ精子細胞を選別する方法」は、適切に配向されていない精子を電子的に排除するものであって、排除の際に精子の区別が行われているといえるから、本願発明の「精子細胞を区別する方法」に相当する。
　引用例１には、上記イのとおり、適切に配向された精子については、放出光を０°検出器で検出し、ウマ精子細胞のＸ染色体とＹ染色体の違いに基づくＤＮＡ含量を分析して、Ｘ精子とＹ精子を区別することが記載されており、引用発明における（適切な）「配向」とは０度検出器に対するものと認められるから、引用発明の
「（フローサイトメーターを用いて）外装液供給源（４）から外装液（３）を供給し、 
ウマ精子細胞供給源（１）から蛍光色素で染色されたウマ精子細胞を供給し、 
ウマ精子細胞は、サンプル注入管に進入し、管の末端を出て外装液内へ至り、配向され」る工程は、本願発明の
「ａ．フローサイトメーターを用いて、流体流を確立する工程；
　ｂ．精子細胞を該流体流に導入する工程；
　ｃ．該精子細胞を０度検出器に対して配向する工程；」に相当する。
　本願発明の「精子細胞の配向の整列における差異に差示的に感応する特徴を有する光」とは、本願の請求項４、５、及び図１等の記載から、精子細胞に結合した発光物質にレーザービ−ムを照射することで放出される蛍光を含む光であると認められるから、引用発明の「（蛍光色素で染色された）ウマ精子細胞にレーザービームを照射し、精子頭部がレーザービームを通過する時に放出される、精子頭部の配向を特徴付ける放出光」は、本願発明の「精子細胞の配向の整列における差異に差示的に感応する特徴を有する光」に相当すると認められる。
　また、検出器で検出された放出光シグナルを電気シグナル（電子信号）に変換して、電子機器を用いて分析することは技術常識であるから、引用例１に明示的な記載はなくとも、引用発明においても、検出器で検出された放出光は電子機器で分析するために電子信号に変換されていると認められる。さらに、引用発明は精子の配向が適切かどうかを選別するものであり、分析する電子信号が配向情報を含んでいることは明らかである。
　したがって、引用発明の
「ウマ精子細胞にレーザービームを照射し、
精子頭部がレーザービームを通過する時に放出される、精子頭部の配向を特徴付ける放出光について、９０°検出器と０°検出器の２つの検出器（１０）を備えた細胞検知システム（９）を用いて検出」する工程は、本願発明の
「ｄ．該検出器に対する精子細胞の配向の整列における差異に差示的に感応する特徴を有する光を検出する工程； 
　ｅ．該精子細胞の配向の整列における差異に差示的に感応する特徴を有する光を、精子細胞の配向情報を含む少なくとも１つの信号に変換する工程；」に相当する。
　そして、引用発明における不適切な配向の精子の電子的な排除は、電子信号を分析し、検出器に対する配向状態を決定することによって行われることも明らかであるから、引用発明の
「検出されたシグナルによってウマ精子細胞の配向が適切かどうかを選別し、適切に配向されないウマ精子細胞については、該ウマ精子細胞を分析から電子的に排除すること」は、本願発明の
「ｆ．配向情報を分析する工程、
　ｇ．該検出器に対する、該精子細胞の配向を決定する工程」と共通する工程を含んでいると認められる。
　したがって、両者は、
 「精子細胞を区別する方法であって、以下の工程：
　ａ．フローサイトメーターを用いて、流体流を確立する工程；
　ｂ．精子細胞を該流体流に導入する工程；
　ｃ．該精子細胞を０度検出器に対して配向する工程；
　ｄ．該検出器に対する精子細胞の配向の整列における差異に差示的に感応する特徴を有する光を検出する工程；
　ｅ．該精子細胞の配向の整列における差異に差示的に感応する特徴を有する光を、精子細胞の配向情報を含む少なくとも１つの信号に変換する工程；
　ｆ．配向情報を分析する工程；
　ｇ．該検出器に対する、該精子細胞の配向を決定する工程、 
 を包含する、方法。」である点で一致し、以下の点で相違すると認められる。 
 　 
 ＜相違点＞
ｆ．配向情報を分析する工程として、本願発明は、
 「 ａ．電子信号をある時間にわたってプロットする工程；
　　ｂ．該電子信号に対応するプロットの面積を積分する工程；および
　　ｃ．該プロットの積分を、配向した精子細胞と比較する工程 」を含むのに対して、引用発明は、電子信号を分析するものであるが、分析の具体的な方法は特定されていない点。 
 　 
（２）当審の判断
　本願発明のｆ工程のａ〜ｃ工程は、その記載からは具体的な工程が十分に明確であるとは認められないことから、本願明細書の記載をみると、段落【０２９１】には「本発明のビームシェイビング光学要素（３０）は、図１５および１６に示されるように、フローサイトメーターに組み込まれ得る。理解されるように、
精子内に含まれるＤＮＡに結合した蛍光色素のレーザー励起によって放出された光（３１）は、励起レーザービームパターンを通じてフローするとき、精子頭部の平坦表面（２８）に対して０度および９０度で位置された光電子増倍管（３２）によって検出され得る
精子のＤＮＡ含量の正確な測定は、パドル形状の精子頭部（２８）の平坦表面からのみ測定され得る。従って、適切な方向で励起ビームを入れる精子の割合のみが、正確に測定され、そしてＤＮＡ含量に基づいて選別され得る
本発明の配向ノズルを用いてさえ、ビームパターンで適切に配向されていない、特定の数の精子、または粒子が存在する。上記のように、精子頭部の方向が適切でなければ、ＤＮＡ含量は、放射光に基づいて正確に測定され得ない。本発明の特定の実施形態は、流体流中の所望されない配向されていない精子（ＲＵＵＳ）または粒子の除去を提供する
各発光信号プロットの
積分された面積
を標準発光信号プロット
積分された面積
と比較することによって、配向されていない精子が同定され得
配向されていない精子が、肯定的に除去され得、その結果、所望される場合、配向されていない精子は、Ｘ染色体保有集団もＹ染色体保有集団もいずれも収集されない
　また、本願発明のｆ工程のｃ工程の「ｃ．該プロットの積分を、配向した精子細胞と比較する工程」は、日本語としても何を意味するか明らかではないが、本願発明のｆ工程は情報（データ）を分析する工程であって、「精子細胞の配向を決定する」ことによって「精子細胞を区別する」ものであり、サンプルのデータを分析する際に予め用意したデータと比較することは技術常識であるから、上記ｃ工程は、サンプル精子の電子信号のプロットの積分値と、予め用意した適切な配向の精子の電子信号のプロットの積分値（標準値）とを比較する工程を意味していると認められる。
　したがって、本願明細書の記載及び技術常識から、本願発明のｆ工程のａ〜ｃ工程とは、ｄ工程で光を検出したサンプル精子が適切な配向、不適切な配向のいずれであるかを区別するために、ｅ工程で得た電子信号を時間軸に沿ってプロットし（ｆのａ）、プロットの面積を積分して積分値を算出し（ｆのｂ）、サンプル精子の電子信号のプロットの積分値を、予め用意した適切な配向の精子の電子信号のプロットの積分値と比較する（ｆのｃ）ことによって、サンプル精子が適切な配向、不適切な配向のいずれであるかを区別することを特定するものであると認められる。
　しかし、本願優先日より１０年以上も前の文献である引用例２の［従来の技術］の項に、「従来の粒子解析装置において、例えばフローサイトメータではフローセルの中央部の微細な断面を有する流通部を流れる検体粒子にレーザービームを照射して得られる散乱光・蛍光の信号パルスの波高値或いは積分値から検体粒子の性質・構造等を解明することが可能である。」と記載されており、フローサイトメーターの信号パルス（電子信号に相当すると認められる。）を分析する際に、信号パルスのグラフ（横軸は通常、時間であると認められる。）の積分値を用いることは、本願優先日における周知技術であると認められる。 
　そして、引用発明は、検出器からの情報に基づいて配向状態を分析し、適切に配向されていない精子を選別して排除するものであるが、そのような分析を標準となるデータと比較することによって行うことは、当業界の技術常識であり、引用発明は、ウマ精子細胞の配向が適切であるかどうかを分析するのであるから、標準となるのは適切に配向した精子のものであるといえる。
　そうすると、引用発明において精子細胞の配向状態を分析するために、標準となるデータとして適切な配向の精子のもの（「配向した精子」）を用いることは、当業者が容易になし得ることであり、その際に、引用発明はフローサイトメーターの電子信号を分析するものであるから、電子信号を時間軸にプロットしてグラフ化（「電子信号をある時間にわたってプロット」）し、グラフの積分面積の値を求め（「該電子信号に対応するプロットの面積を積分」）、この積分値を用いて比較する（「該プロットの積分を、配向した精子細胞と比較する」）ことにも格別の困難性はない。
　そして、本願発明において、ｆ工程においてａ〜ｃ工程を採用したことによって、引用例１、２の記載から予測できないような効果が奏されたとも認められない。 
　したがって、本願発明は、引用例１、２に記載された発明に基づいて当業者が容易になし得るものである。 
　
３．審判請求人の主張について
　審判請求人は平成２７年１１月２４日付け意見書において、いずれの引用例にも、プロットの積分された面積が細胞選別器内の配向された精子から配向されない精子をより良好に区別することを教示、示唆するものは存在せず、また、事後分析的である旨主張している。
　
　しかし、引用例２の上記記載は、引用発明と同じくフローサイトメーターにおける電子信号の分析について記載するものであるから、引用例２に記載された事項を引用発明に結びつけることは当業者であれば容易である。しかも、引用例２の［従来の技術］の項に記載された事項は、本願優先日における周知技術といえるものであるから、直接的な教示や示唆が引用例１、２になくとも、当業者であれば容易に想到する事項である。
　　 
４．むすび
　以上のとおり、請求項１に係る発明は、引用例１、２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないので、他の請求項に係る発明について論及するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。