【事件の表示】
　特願２０１０−　　６５１５号「炭酸飲料用抗酵母剤及びそれを含有する炭酸飲料」拒絶査定不服審判事件〔平成２３年　７月２８日出願公開，特開２０１１−１４２８６４号〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯
　本願は，平成２２年１月１５日の出願であって，平成２５年９月１２日付けで通知された拒絶の理由に対して，平成２５年１１月１２日に意見書および手続補正書が提出され，平成２６年５月１４日付けで通知された最後の拒絶の理由に対して，平成２６年７月２２日に意見書および手続補正書が提出されたが，平成２６年１０月２７日付けで平成２６年７月２２日の手続補正が却下されると共に拒絶査定され，これに対して，平成２７年２月４日に拒絶査定不服審判が請求されると同時に手続補正書が提出されたものである。
　
２　平成２７年２月４日の手続補正書による補正（以下，「本件補正」という。）についての補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
　本件補正を却下する。
　
［理由］
（１）　本件補正後の本願の発明
　本件補正により，特許請求の範囲の請求項１は，
「炭酸ガス量が２．３〜４．５ｖｏｌ％であり、
　ユッカ抽出物２００〜５００ｐｐｍと、糖分と、果汁と、を含有する、炭酸耐性酵母に対する静菌作用を有する炭酸飲料。」
と補正された。ここで，「炭酸ガス量が２．３〜４．５ｖｏｌ％であり」における単位「ｖｏｌ％」は，いわゆる容積パーセントを表すならば炭酸ガス量が非常に少ないこと，本願明細書の段落【００４０】等において「炭酸ガス量が２．０ｖｏｌ．（微炭酸飲料の規格下限炭酸ガス量）」等と記載されていること，及び炭酸飲料の炭酸ガス量に関しガスボリュームを表す「ｖｏｌ」が一般に用いられることから「ｖｏｌ」の誤記と認め，本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下，「本願補正発明」という。）を，
「炭酸ガス量が２．３〜４．５ｖｏｌであり、
　ユッカ抽出物２００〜５００ｐｐｍと、糖分と、果汁と、を含有する、炭酸耐性酵母に対する静菌作用を有する炭酸飲料。」
と認定した。
　
（２）　本件補正の目的
　本件補正は，何ら新規事項を追加するものではなく，本件補正前の請求項１に係る発明を特定するために必要な事項である「炭酸ガス量」について，「炭酸ガス量が１．５〜４．５ｖｏｌであり」（先に述べたとおり「ｖｏｌ％」は「ｖｏｌ」の誤記と認めた。）を「炭酸ガス量が２．３〜４．５ｖｏｌであり」に限定し，「炭酸飲料」を「炭酸耐性酵母に対する静菌作用を有する炭酸飲料」に限定するものであって，産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一のものである。
　したがって，本件補正は，特許法第１７条の２第５項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当するので，本願補正発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（３）　引用例
　本願の出願前に日本国内において頒布され，原査定の拒絶の理由に引用された特表２００９−５３６８２２号公報（以下，「引用例」という。）には，図面と共に次の事項が記載されている。
　
（ア）　「【請求項２６】
　少なくとも１つのサポニン含有抽出物を含む保存剤組成物を含む飲料であって、前記保存剤組成物が、飲料又は食物中のカビ、酵母及び細菌から選択された少なくとも１つの微生物の微生物安定性を達成する飲料。
【請求項２７】
　前記保存剤組成物が、飲料又は食物中で長期微生物安定性を達成する、請求項２６に記載の組成物。
【請求項２８】
　前記保存剤組成物が、飲料又は食物中で微生物の減少を達成する、請求項２６に記載の組成物。
【請求項２９】
　前記保存剤組成物が、飲料又は食物中で向上した微生物の減少を達成する、請求項２６に記載の組成物。
【請求項３０】
　前記少なくとも１つのサポニン含有抽出物が、約５０ｐｐｍから約２０，０００ｐｐｍの範囲の量で存在する、請求項２６に記載の組成物。
【請求項３１】
　前記少なくとも１つのサポニン含有抽出物が、約２５０ｐｐｍから約５，０００ｐｐｍの範囲の量で存在する、請求項３０に記載の組成物。
【請求項３２】
　前記少なくとも１つのサポニン含有抽出物が、約２５０ｐｐｍから約１，０００ｐｐｍの範囲の量で存在する、請求項３１に記載の組成物。
【請求項３３】
　前記少なくとも１つのサポニン含有抽出物が、約１００ｐｐｍから約１，０００ｐｐｍの範囲の量で存在する、請求項３０に記載の組成物。」
　
（イ）　「【請求項３７】
　前記少なくとも１つのサポニン含有抽出物が、大豆、豆類、エンドウ豆、オート麦、ナス属及びネギ属、トマト、アスパラガス、茶、ピーナツ、ほうれん草、テンサイ、ヤムイモ、ブラックベリー、甘草、桜草の根、セネガ根、キラヤ、ユッカ、カスミソウ、及びこれらの混合物から抽出される、請求項２６に記載の組成物。」
　
（ウ）　「【０００２】
[002]  本発明は、保存剤に関し、また、カビ、酵母及び細菌から選択される少なくとも１つの微生物の成長を阻止及び／又は減少させるのに効果的な量で保存剤として使用される少なくとも１つのサポニン含有抽出物を含む組成物に関する。また、本発明は、少なくとも１つのサポニン含有抽出物及び少なくとも１つの付加保存剤を含む保存剤システムに関し、保存剤システムは、単独で使用される少なくとも１つのサポニン含有抽出物又は少なくとも１つの付加保存剤と比較した場合に、カビ、酵母及び細菌から選択された少なくとも１つの微生物の成長の阻止及び／又は減少の向上を示す。
【０００３】
[003]  飲料の微生物腐敗は、今日の飲料産業の関心事である。飲料は、ｐＨ、栄養素分（例えば、果汁、ビタミン又は微量栄養素分）、炭酸レベル、ブリックス、水質（例えば、アルカリ性及び／又は硬度）、及び保存剤などの飲料の固有の要素に応じて、微生物腐敗に対する感度の程度が様々である。腐敗事象は、微生物が飲料の固有の要素を克服し、成長できる場合に生じる。これらのハードルを克服する微生物の能力は、特に、初期汚染レベル、温度、及び、炭酸ソフトドリンクの場合には、炭酸の損失に対する飲料の包装の完全性に影響されることがある。
【０００４】
[004]  微生物腐敗は、１つ又は複数の酵母、細菌及び／又はカビの微生物から発生することがある。例えば、酵母及び細菌は、果実飲料、茶、コーヒー、強化水などの炭酸及び非炭酸飲料を腐敗させることができる。酵母及び特定の細菌は嫌気性成長する能力を有するので炭酸飲料内で成長することができるが、カビは好気性代謝に限定されるので、成長しない。Ｍ．Ｓｔｒａｔｆｏｒｄ他のＦｒｕｉｔ  Ｊｕｉｃｅｓ，  Ｆｒｕｉｔ  Ｄｒｉｎｋｓ，  ａｎｄ  Ｓｏｆｔ  Ｄｒｉｎｋｓ，  Ｉｎ  Ｔｈｅ  Ｍｉｃｒｏｂｉｏｌｏｇｉｃａｌ  Ｓａｆｅｔｙ  ＆  Ｑｕａｌｉｔｙ  ｏｆ  Ｆｏｏｄ（Ｂ．Ｍ．Ｌｕｎｄ、Ｔ．Ｃ．  Ｂａｉｒｄ−Ｐａｒｋｅｒ及びＧ．Ｗ．Ｇｏｕｌｄ編集、Ａｓｐｅｎ  Ｐｕｂｌｉｓｈｅｒｓ、２０００年）参照。通常、酵母による腐敗は、気体とエタノールの発酵作用、さらに沈降、異臭及び臭気、及び混濁又は乳化安定度の損失として現れる。細菌は、異臭及び臭気を生成し、沈降を伴う傾向がある。一方、カビは低酸素環境では生き延びるが、通常は成長することができず、従って炭酸は減少するが、炭酸ソフトドリンクは腐敗しない。しかし、非炭酸飲料ではカビ腐敗は発生し、カビ菌糸体の成長後に、浮遊する小球、凝集塊又は表面の薄膜によって明らかになることがある。
【０００５】
[005]  一般的な飲料では、サッカロミセス、チゴサッカロミセス、カンジダ、及びデッケラ種などの酵母が、腐敗発生の原因であることが多いが、乳酸菌、ロイコノストック属、グルコノバクタ属、及びジモモナス種などの好酸性細菌、及びペニシリン及びアスペルギルス種のようなカビも、低温充填飲料を腐敗させる場合ある。脂環桿菌属などの好酸性好熱性細菌の胞子、及びＢｙｓｓｏｃｈｌａｍｙｓ及びＮｅｏｓａｒｔｏｒｙａの耐熱性カビの胞子は低温殺菌を生き延びることができ、スポーツ飲料及び茶などの非炭酸高温充填製品を腐敗させることがある。包装された水もカビが成長しやすい。」
　
（エ）　「【００１９】
[030]  本明細書で使用する「飲料」又は「飲料組成物」という用語は、人間又は動物が消費するのに適切な液体飲料を意味する。例えば、栄養飲料、フレーバー水、果実スムージー、スポーツ飲料、果汁（例えば、ジュース飲料及び１００％果汁）、炭酸ソーダ／ジュース、シェーク、プロテイン飲料（例えば、乳製品、大豆、米又はその他）、食事の代用品、飲む乳製品ヨーグルト、飲む大豆ヨーグルト、茶、コーヒー、コーラ飲料、強化水、２１Ｃ．Ｆ．Ｒ．§１１３で規定されているような低酸飲料、２１Ｃ．Ｆ．Ｒ．§１１４で規定されているような酸性飲料、シロップ、強壮剤、スカッシュなどの希釈可能な飲料、健康飲料、機能性飲料（例えば、栄養補助食品）、ネクタ、トニック、オルチャータ（すなわち飲料にした野菜及び／又は米の成分）、冷凍炭酸飲料及び冷凍非炭酸飲料などの飲料が挙げられるが、これに限定されない。」
　
（オ）　「【００２２】
[034]  サポニン含有抽出物は、例えば、大豆、豆類、エンドウ豆、オート麦、ナス属及びネギ属、トマト、アスパラガス、茶、ピーナツ、ほうれん草、テンサイ、ヤムイモ、ブラックベリー、甘草、桜草の根、セネガ根、キラヤ、ユッカ、及びカスミソウから抽出することができるが、これに限定されない。市販されているサポニン含有抽出物は、通常、ユッカ−シジゲラ（Ｙｕｃｃａ　ｓｃｈｉｄｉｇｅｒａ）などのユッカ及びキラヤ−サポナリア（Ｑｕｉｌｌａｊａ　ｓａｐｏｎａｒｉａ）などのキラヤから抽出される。」
　
（カ）　「【００２７】
[039]  飲料を通常汚染するカビ、酵母及び細菌などの様々なタイプの微生物の非制限的な例を以下の表１に示す。コウジカビ属及びペニシリン属は、保存剤や加熱によって抑制されないと、果汁飲料及び強化水などの非炭酸飲料中で容易に成長できる一般的なカビ属の例である。Ｂｙｓｓｏｃｈｌａｍｙｓ属及びＮｅｏｓａｒｔｏｒｙａ属は、低温殺菌を生き延び、保存剤を含まないアイソトニックスポーツ飲料や茶などの中で成長する耐熱性カビの例である。酵母、チゴサッカロミセス属、サッカロミセス属、及びカンジダ属は、ソルビン酸及び安息香酸に対する潜在的な耐性のため、酸性保存性飲料にとって幾分問題になることがある。デッケラ属は、高レベルの炭酸に無類の耐性があり、そのため炭酸飲料中で成長し、それを腐敗させることができる酵母の属である。乳酸桿菌属及びグルコノバクタ属は、非炭酸飲料を腐敗させることができる好酸性細菌である。脂環桿菌属は、低温殺菌を生き延び、高温のアイソトニックスポーツ飲料やジュースなどで成長することができる胞子形成細菌である。桿菌属及びクロストリジウム属は、穏やかな低温殺菌処理を生き延びて、低酸食物及び飲料製品を腐敗させるような胞子形成細菌である。」
　
（キ）　「【００２９】
[041]  本発明によると、サポニン含有抽出物の抗微生物性は、有効量のサポニン含有抽出物を使用することにより、飲料などの組成物の保存剤として活用することができ、保存剤は、飲料又は食物中のカビ、酵母及び細菌から選択された少なくとも１つの微生物の微生物安定性を達成する。サポニン含有抽出物の有効量は、飲料の性質によって決定することができる。例えば、サポニン含有抽出物は、飲料製品中に約５０ｐｐｍから約２０，０００ｐｐｍの範囲に、例えば、高栄養分飲料（例えば、果汁、ビタミン、窒素など）では約２５０ｐｐｍから約５０００ｐｐｍ、又は例えば、低栄養分飲料（例えば、ビタミンがない、窒素のレベルが低いなどの飲料、及び約３％未満の果汁）では約１００ｐｐｍから約１０００ｐｐｍ、さらに例えば、低酸性飲料では、約２５０ｐｐｍから約１０００ｐｐｍ、例えば、２５０ｐｐｍから７５０ｐｐｍ存在してもよい。」
　
（ク）　「【００３１】
[043]  以下の表２〜表３に示すデータにおいては、２０ｍｌ又は１０ｍｌのユッカ抽出物を９８０ｍｌから９９０ｍｌの麦芽エキス培養物及び顆粒酸剤に無菌状態で添加し、ｐＨを約５．０に調節することにより調製した、２０ｍｌ／Ｌ及び１０ｍｌ／Ｌのユッカ又はキラヤ抽出物の原液を使用した。各サポニン含有抽出物の抗菌剤検定は、以下のようにして、０．１、０．２５、０．５、１及び２ｍｌ／Ｌの最終ユッカ濃度に調製した使用液を使用して別個に設定した。すなわち、０．１ｍｌ／Ｌ（１００ｐｐｍ）の溶液では、１０ｍｌ／Ｌの原液０．１ｍｌを９．９ｍｌの培養液に入れ、０．２５ｍｌ／Ｌ（２５０ｐｐｍ）の溶液では、１０ｍｌ／Ｌの原液０．２５ｍｌを９．７５ｍｌの培養液に入れ、０．５ｍｌ／Ｌ（５００ｐｐｍ）の溶液では、２０ｍｌ／Ｌの原液０．２５ｍｌを９．７５ｍｌの培養液に入れ、１ｍｌ／Ｌ（１０００ｐｐｍ）の溶液では、２０ｍｌ／Ｌの原液０．５ｍｌを９．５ｍｌの培養液に入れ、２ｍｌ／Ｌ（２０００ｐｐｍ）の溶液では、２０ｍｌ／Ｌの原液１ｍｌを９．０ｍｌの培養液に入れる。これらの溶液は、体積／体積パーセンテージに基づいて調製したので、より正確なｐｐｍ値を得るには、カッコ内及び表に示したｐｐｍの値に、希釈していない粗抽出液の密度を掛けなければならないことにも留意されたい。希釈していない抽出液の密度は約１．２２ｇ／ｍｌであった。従って、１００ｐｐｍの溶液の場合、ｐｐｍ値は実際には１２２ｐｐｍであった。同様に、２５０ｐｐｍの溶液は３０５ｐｐｍになり、５００ｐｐｍの溶液は６１０ｐｐｍになり、１０００ｐｐｍの溶液は１２２０ｐｐｍになり、２０００ｐｐｍの溶液は２４４０ｐｐｍになる。」
　
（ケ）　「【００３３】
[045]  表２及び表３によると、少なくとも１つのサポニン含有抽出物は、ｐＨ５．０の培養液システム中で、約３ ｌｏｇｃＦＵ／ｍｌで多くの酵母種の死滅、約２ ｌｏｇＣＦＵ／ｍｌで多少のカビの死滅、約３ ｌｏｇＣＦＵ／ｍｌで細菌の死滅が観察されたことを示している。これは、飲料中のユッカ抽出物、すなわち少なくとも１つのサポニン含有抽出物、の抗菌可能性を裏付ける。これは、試験した最低濃度である１００ｐｐｍ以下のレベルを使用して、抑制を達成できることも実証する。さらに、サポニン含有抽出物を他の抗菌組成物と組み合わせて使用すると、微生物の抑制、さらには死滅も生じる可能性が高い。表２及び表３のデータを表４と比較すると、少なくとも１つのサポニン含有抽出物が、安息香酸とソルビン酸塩とＥＤＴＡの組合せのような従来の飲料保存剤と比較して、微生物抑制の向上を提供できることが示唆される。」
　
（コ）「【００３６】
[048]  以下の表５〜表１０に示すデータにおいては、２０ｍｌ及び１０ｍｌのユッカ又はキラヤ抽出物を、蒸留水、高果糖コーンシロップ又は蔗糖、及び顆粒酸剤で構成された９８０ｍｌから９９０ｍｌの蔗糖溶液に無菌状態で添加し、ｐＨを約３．０から約３．１に調節することにより調製した、２０ｍｌ／Ｌ及び１０ｍｌ／Ｌのユッカ又はキラヤ抽出物の原液を使用した。各サポニン含有抽出物の抗菌剤アッセイは、以下のように、０．１、０．２５、０．５、１及び２ｍｌ／Ｌの最終ユッカ及びキラヤ濃度に調製した使用液を使用して別個に設定した。すなわち、０．１ｍｌ／Ｌ（１００ｐｐｍ）の溶液では、１０ｍｌ／Ｌの原液０．１ｍｌを９．９ｍｌの蔗糖溶液に入れ、０．２５ｍｌ／Ｌ（２５０ｐｐｍ）の溶液では、１０ｍｌ／Ｌの原液０．２５ｍｌを９．７５ｍｌの蔗糖溶液に入れ、０．５ｍｌ／Ｌ（５００ｐｐｍ）の溶液では、２０ｍｌ／Ｌの原液０．２５ｍｌを９．７５ｍｌの蔗糖溶液に入れ、１ｍｌ／Ｌ（１０００ｐｐｍ）の溶液では、２０ｍｌ／Ｌの原液０．５ｍｌを９．５ｍｌの蔗糖溶液に入れ、２ｍｌ／Ｌ（２０００ｐｐｍ）の溶液では、２０ｍｌ／Ｌの原液１ｍｌを９．０ｍｌの蔗糖溶液に入れる。前述したように、これらの希釈は体積／体積パーセンテージに基づいているので、より正確なｐｐｍ値を得るには、以上で列記したｐｐｍの値に、希釈していないユッカ粗抽出液の密度、すなわち１．２２ｇ／ｍｌを掛けなければならない。従って、１００ｐｐｍの溶液では、ｐｐｍ値は１２２ｐｐｍであった。同様に、２５０ｐｐｍの溶液は３０５ｐｐｍになり、５００ｐｐｍの溶液は６１０ｐｐｍになり、１０００ｐｐｍの溶液は１２２０ｐｐｍになり、２０００ｐｐｍの溶液は２４４０ｐｐｍになる。」
　
（サ）　「【００３９】
[051]  本発明の発明者は、トリテルペン−サポニンを豊富に含むキラヤ−サボンソウの抽出物、及びステロイドを豊富に含むユッカ−シジゲラ抽出物によって、蔗糖飲料システム中においてサッカロミセス、チゴサッカロミセス、カンジダ、デッケラ及びピチアが抑制されることを実証する。表５〜表８を参照されたい。また、ユッカ及びキラヤ抽出物は、安息香酸塩／ソルビン酸塩／ＥＤＴＡの組合せと組み合わせて、繁殖した微生物に対する抑制を示した。例えば、表９では、０日における元の接種物と比較してＣＦＵ／ｍｌの値が増加したことによって示されるように、細菌グルコナセトバクター　キシリナスは安息香酸塩／ソルビン酸塩／ＥＤＴＡを含む蔗糖中で成長した。これに対して、表５及び表７では、この同じ細菌が、ユッカ及びキラヤ抽出物を含むサンプル中では死滅したことが、０日における元の接種物と比較してＣＦＵ／ｍｌの値が低下することによって示される。細菌クロストリジウム‐アセトブチリクムは、安息香酸塩／ソルビン酸塩／ＥＤＴＡサンプル（表１０）中でユッカ（表６）及びキラヤ（表８）と比較して同様の現象を実証した。これは、ユッカ及びキラヤの微生物に対して作用する能力が、飲料システム中の従来の保存剤システムに対して耐性があることを示す。これらの微生物に対して作用できることにより、サポニン含有抽出物と追加の保存剤との組合せが、微生物に対する抑制力を高めることが示唆される。
【００４０】
[052]  表５、表６、表９及び表１０のデータに基づき、図５、図７、図８及び図１０は、弱酸保存剤及びユッカ抽出物保存剤入り溶液、すなわちモデル飲料システム中、において、酵母（図５）、カビ（図７）、好酸性細菌（図８）、及び胞子形成細菌（図１０）が、０日から２８日の期間内に到達した最大個体数を示す。表７〜表１０のデータに基づき、図６、図９及び図１１は、弱酸保存剤及びキラヤ抽出物保存剤入り蔗糖溶液中、つまりモデル飲料システム中、において、酵母（図６）、好酸性細菌（図９）、及び胞子形成細菌（図１１）が、０日から２８日の期間内に到達した最大個体数を示す。
【００４１】
[053]  非炭酸麦芽エキス培養液及び蔗糖の試験で行われたように、ユッカ及びキラヤ抽出物を、それぞれ、炭酸培養液システム及び炭酸蔗糖システム中で検査した。これらの炭酸システムは、ユッカ又はキラヤ抽出物が、細菌、酵母及び／又はカビなどの微生物に対して抗菌作用を示すか否かを判定し、その最低抑制濃度を決定するために使用された。このデータから、非炭酸麦芽エキス培養液及び蔗糖のシステムで見られたのと同じように、接種した微生物の微生物抑制又は微生物の減少が概して観察された。これらの結果は、少なくともユッカ又はキラヤのレベル、微生物のタイプ（細菌、酵母又はカビ）、及び／又は微生物の属／種に依存していた。」
　
（シ）　「【００５７】
[075]  果汁（Ｊｕｉｃｅｓ）
[076]  本発明の組成物は、さらに、少なくとも１つの果汁（Ｊｕｉｃｅ）を含むことができる。少なくとも１つの果汁組成物は、本発明の組成物にフレーバー及び栄養分などの有利な特徴を提供することができる。少なくとも１つの果汁は組成物に有利な特性を与えるが、組成物に取りついた微生物の食物源にもなり得る。結果として、本発明を使用すると、微生物安定性を放棄せずに少なくとも１つの果汁を組み込むことができる。さらに、少なくとも１つの果汁のフレーバー又は栄養分に悪影響を与えずに、少なくとも１つのサポニン含有抽出物を、飲料及び食物などの組成物に組み込むことができる。」
　
（ス）　「【００６５】
[087]  甘味料
[088]  本発明の組成物は、さらに、栄養甘味料、非栄養甘味料、及びその混合物から選択された少なくとも１つの甘味料を含むことができる。少なくとも１つの甘味料は天然、人工、又はその混合物であってもよい。栄養（すなわち、カロリー）甘味料では、本発明の組成物は、例えば、単糖及び／又は二糖などの炭水化物甘味料を含むことができる。カロリー甘味料としては、果糖、蔗糖、ブドウ糖、糖アルコール、コーンシロップ、蒸発したサトウキビの果汁、米蜜、メープルシロップ、黒麦芽シロップ、果汁濃縮物、蜂蜜、リュウゼツラン、タピオカシロップ、チコリの根のシロップ、及びこれらの混合物が挙げられるが、これに限定されない。非栄養甘味料としては、羅漢果、ステビア及びその誘導体、エリトリトール、アセスルファムカリウム、アスパルテーム、ネオテーム、サッカリン、スクラロース、タガトース、アリテーム、シクラマート、及びその混合物が挙げられるが、これに限定されない。本明細書では、栄養甘味料、さらに非栄養甘味料の混合物が想定される。」
　
（セ）　「【００６９】
[093]  炭酸
[094]  本発明の組成物が飲料である場合、当業者に一般に知られている技術に基づいて炭酸（例えば、二酸化炭素）をさらに添加することができる。例えば、飲料又は飲料濃縮物に導入される水に、二酸化炭素を添加することができる。本発明の組成物に導入される炭酸の量は、飲料の性質及び炭酸の望ましいレベルに依存する。」
　
（ソ）　「【００８１】
実施例
[0112]　以下の実施例は、本発明による飲料組成物の実施形態を含む。これらの組成物は、微生物安定性、すなわち様々な微生物を接種した場合の微生物成長の抑制及び／又は減少、及び／又は微生物の死滅を決定するために調製され、評価された。
【００８２】
[0113]　以下の実施例は、本発明を実現するものと見なされ、いかなる意味でも本発明を制限するものとは解釈されない。
【００８３】
[0114]　非炭酸飲料基質を配合した。非炭酸飲料の配合及び処理の詳細を以下に示す。
【００８４】
[0115]　以下を含む９Ｌの非炭酸飲料基質を調製した。
成分　　　　　　　　　　　　　　量　　　　　　　　　
蔗糖　　　　　　　　　　　　　　１０％（ｗ／ｖ）
澄んだ果汁（リンゴ）　　　　　　１０％（ｗ／ｖ）
オレンジフレーバー乳剤　　　　　０．２％（ｗ／ｖ）
クエン酸　　　　　　　　　　　　０．１５％（ｗ／ｖ）
処理した水　　　　　　　　　　　７，１６８．５ｍｌ
＊オレンジフレーバー乳剤は、水、アラビアゴム、クエン酸、常温圧搾したオレンジ油、及び酢酸スクロースイソブチレート及び１０％エタノール増量剤を含んでいた。
【００８５】
[0116]　清浄な実験瓶に１５０ｍｌの飲料基質を添加した。次に、各瓶に蓋をして、槽内で１００ｒｐｍで攪拌しながら、７５℃で約１２分間低温殺菌した。実験瓶を槽から取り出し、逆さまにして混合した。瓶を５０℃以下まで冷ました。保存剤及び保存剤の組合せに関する以下のリストを評価し、本発明の抗菌作用を評価した。
・・・
【００８６】
[0117]　上述したように、保存剤及び保存剤の組合せは、体積／体積パーセンテージに基づいて調製されたので、より正確なｐｐｍ値を得るには、以上で示し、対応する表で述べたｐｐｍ値に、ユッカの粗抽出液の密度を掛けなければならない。希釈していない粗抽出液の密度は約１．２２ｇ／ｍｌであった。従って、３５０ｐｐｍのユッカ溶液の場合、ｐｐｍ値は実際には４２７ｐｐｍであった。同様に、５００ｐｐｍの溶液は６１０ｐｐｍのユッカになる。
【００８７】
[0118]　列挙したこれらの保存剤及び保存剤の組合せを検査するために、以下の微生物を使用して、様々な細菌、酵母及びカビの接種物を調製した。
　細菌類：ラクトバチルス‐プランタルム、ラクトバチルス−パラカセイ、ラクトバチルス−アシドフィルス、及びグルコノバクタ‐オキシダンス
　酵母：チゴサッカロミセス−バイリィ、サッカロミセス−セレビジエ、カンジダ−クルセイ、デッケラ−ブルクセレンシス、デブラリミセス−ハンセニイ
　カビ：ペニシリウム−グラブルム、アスペルギラス−オキラセウス、ビソクラミス−フルバ、ネオサルトリヤ−フィスチェリ」
　
（タ）　「【００９１】
[0125]　以下の表１１〜表１３のデータは、所定の時点における個々の微生物の平均対数値を表す。表１１及び表１３のデータは、以上で識別されたこれらの保存剤及び保存剤の組合せのサンプリングである。概して、以下で表すデータは、よりよい抗菌作用を示した保存剤及び／又は保存剤の組合せの対に基づく。例えば、変数２２は、３５０ｐｐｍのユッカ及び２５０ｐｐｍのε−ポリリジンであり、変数４３は５００ｐｐｍのユッカ及び２５０ｐｐｍのε−ポリリジンである。２８日及び６２日のログ変化値に基づき、変数４３は、変数２２と比較して、モデル飲料中の微生物接種物の減少が大きいことを示した。その結果、変数４３のデータが表１１〜表１３において示されている。」
　
（チ）　１３ページの【表２】の「・・・麦芽エキス培養液中の様々なカビ、酵母及び細菌に対するユッカ抽出物の評価。・・・」の表の「微生物」の列の２行目の欄には「酵母　デッケラ　ブルクセレンシス」が記載されている。また，１９ページの【表７】の「・・・蔗糖溶液中の様々なカビ、酵母及び細菌に対するユッカ抽出物の評価。・・・」の表の「微生物」の列の２行目の欄の「酵母　デッケラ　ブルクセレンシス」に係る事項が記載され，そのユッカ抽出物濃度（ｐｐｍ）が１００，２５０，５００，１０００，２０００の欄の記載から，各濃度において「酵母　デッケラ　ブルクセレンシス」の抑制が看てとれる（【００３９】（当審注：「表５」は「【表７】」を指す。）参照。）。さらに，３６ページの【表１６】及び４１ページの【表２０】の中には酵母に対する３５０ｐｐｍ，５００ｐｐｍのユッカを含有する非炭酸飲料の実施例が記載されている。
　
（ツ）　これらの事項を総合して，特に段落【００４１】の記載から炭酸システムにおけるユッカ抽出物及び酵母，特にデッケラに注目し，二酸化炭素を含有できる飲料に係るものについて整理すると，引用例には次の発明（以下，「引用発明」という。）が記載されていると認めることができる。
　
「ユッカから抽出される少なくとも１つのサポニン含有抽出物を飲料中に約１００ｐｐｍから約１，０００ｐｐｍを含み，
高レベルの炭酸に無類の耐性があり，そのため炭酸飲料中で成長し，それを腐敗させることができる酵母の属であるデッケラが抑制又は減少され，酵母の微生物安定性を達成する炭酸ソーダ／ジュースなどを挙げられる飲料。」
　
（４）　対比
　本願補正発明と引用発明とを対比する。
　引用発明の「ユッカから抽出される少なくとも１つのサポニン含有抽出物を飲料中に約１００ｐｐｍから約１，０００ｐｐｍを含」む態様は本願補正発明の「ユッカ抽出物２００〜５００ｐｐｍ」を含有する態様を包含し，両者は「ユッカ抽出物」を含有する態様で共通している。
　また，引用発明の「高レベルの炭酸に無類の耐性があり，そのため炭酸飲料中で成長し，それを腐敗させることができる酵母の属であるデッケラ」は「炭酸耐性酵母」といえ，「デッケラが抑制又は減少され，酵母の微生物安定性を達成する」ことは「酵母に対する静菌作用を有する」ことといえるから，結局，引用発明の「高レベルの炭酸に無類の耐性があり，そのため炭酸飲料中で成長し，それを腐敗させることができる酵母の属であるデッケラが抑制又は減少され，酵母の微生物安定性を達成する」ことは，本願補正発明と同様に「炭酸耐性酵母に対する静菌作用を有する」ことといえる。
　そして，引用発明の「炭酸ソーダ／ジュースなどを挙げられる飲料」と本願補正発明の「炭酸飲料」とは「飲料」として一致している。
　
　したがって，両者は，
「ユッカ抽出物を含有し，炭酸耐性酵母に対する静菌作用を有する飲料。」
の点で一致し，以下の点で相違している。
　
＜相違点１＞
　本願補正発明では「炭酸ガス量が２．３〜４．５ｖｏｌであり、」「糖分と、果汁と、を含有する、」「炭酸飲料」であるのに対して，引用発明では「炭酸ソーダ／ジュースなどを挙げられる飲料」である点。
　
＜相違点２＞
　本願補正発明では「ユッカ抽出物２００〜５００ｐｐｍ」を含有するのに対して，引用発明では「ユッカから抽出される少なくとも１つのサポニン含有抽出物を飲料中に約１００ｐｐｍから約１，０００ｐｐｍ」を含有する点。
（５）判断
　上記各相違点について検討する。
　
＜相違点１＞について
　引用発明の液体飲料は「炭酸ソーダ／ジュースなどを挙げられる」から，液体飲料として炭酸飲料とすることは当業者が容易に想到し得たことである。
　また，引用例には【００６９】段落に「導入される炭酸の量は，飲料の性質及び炭酸の望ましいレベルに依存する。」と記載されていることからすると，炭酸飲料の炭酸ガス量は設計者が適宜設定し得ることであり，２〜３．８ｖｏｌ程度の炭酸飲料は，本願出願前の周知の事項である（必要であれば，例えば，特開２００６−２１１９３１号公報（【請求項７】，【００３５】段落等，参照。），特開２００９−２６２９８５号公報（【０００２】段落等，参照。）等，参照。）。
　さらに，引用例には【００５７】段落に「本発明の組成物は、さらに、少なくとも１つの果汁（Ｊｕｉｃｅ）を含むことができる。」と記載され，【００６５】段落に「本発明の組成物は、さらに、栄養甘味料、非栄養甘味料、及びその混合物から選択された少なくとも１つの甘味料を含むことができる。」と記載されていることからすると，引用発明の液体飲料に果汁と甘味料とを含むこともできるのであって，果汁と糖分とを含有する炭酸飲料も，本願出願前の周知の事項である（必要であれば，例えば，先に挙げた特開２００６−２１１９３１号公報（【請求項７】，段落【０００２】，【００３５】等，参照。），同じく特開２００９−２６２９８５号公報（段落【０００２】等，参照。），特開２００９−１１２００号公報（段落【００１２】等，参照。）等，参照。）。
　そうすると，引用発明の液体飲料として炭酸飲料とするに際して，上記周知の事項から，その炭酸ガス量を設定するとともに糖分と果汁とを含有するものとすることで，引用発明をして上記相違点１に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
　
＜相違点２＞について
　引用例には，蔗糖溶液中の「酵母　デッケラ　ブルクセレンシス」に関しユッカ抽出物濃度２５０ｐｐｍ，５００ｐｐｍにおいてその抑制が看てとれ，非炭酸飲料ではあるが３５０ｐｐｍ，５００ｐｐｍのユッカを含有する酵母に対する実施例が記載されていることからすると（（３）（チ）参照。），高レベルの炭酸に無類の耐性がある酵母デッケラ属を抑制するために，飲料中に２５０〜５００ｐｐｍ程度のユッカ抽出物を含有させることは容易に想到し得たことといえ，引用発明をして上記相違点２に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
　
　そして，本願補正発明の全体構成により奏される作用効果も，引用発明，引用例記載事項及び周知の事項から当業者が予測し得る範囲内のものである。
　
　よって，本願補正発明は，引用発明，引用例記載事項及び周知の事項に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（６）　むすび
　以上のとおりであって，本件補正は，特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に違反するので，同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３　本願について
　本件補正は上記のとおり却下されたので，本願の請求項１に記載された発明（以下，同項記載の発明を「本願発明」という。）は，以下のとおりのものと認められる（先に述べたとおり「ｖｏｌ％」は「ｖｏｌ」の誤記と認めた。）。
　
「炭酸ガス量が１．５〜４．５ｖｏｌであり、
　ユッカ抽出物２００〜５００ｐｐｍと、糖分と、果汁と、を含有する炭酸飲料。」
　
（１）　引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された特表２００９−５３６８２２号公報の記載事項及び引用発明は，上記「２　（３）」のとおりである。
　
（２）　対比・判断
　本願発明は，前記「２　（２）」で検討した本願補正発明における「炭酸ガス量が２．３〜４．５ｖｏｌであり」と特定していた点を「炭酸ガス量が１．５〜４．５ｖｏｌであり」と特定し，その数値範囲を拡張し，「炭酸耐性酵母に対する静菌作用を有する炭酸飲料」と特定していた点を「炭酸飲料」と特定し，炭酸飲料の作用に係る限定を削除したものに実質的に相当する。
　したがって，本願発明と引用発明とを対比すると，前記「２　（４）」にて検討したことからすれば，＜相違点２＞の外に
　
＜相違点１’＞
　本願発明では「炭酸ガス量が１．５〜４．５ｖｏｌであり、」「糖分と、果汁と、を含有する、」「炭酸飲料」であるのに対して，引用発明では「炭酸ソーダ／ジュースなどを挙げられる液体飲料」である点。
　
で相違しその余の点で一致している。
　
　上記＜相違点１’＞及び＜相違点２＞について検討すると，前記「２　（５）」にて＜相違点１＞及び＜相違点２＞について検討したことからすれば，本願発明は，引用発明，引用例記載事項及び周知の事項に基いて当業者が容易に想到し得たものである。
　
（３）　むすび
　以上のとおり，本願の請求項１に係る発明は，引用発明，引用例記載事項及び周知の事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないため，本願は，同法第４９条第２号の規定に該当し，拒絶をされるべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。