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　特願２０１０−１５８５４７「毛髪損傷改善剤及びそれを配合した毛髪化粧料」拒絶査定不服審判事件〔平成２４年２月２日出願公開、特開２０１２−２０９４６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　本願は、平成２２年７月１３日に出願されたものであって、平成２６年２月１８日付けで拒絶理由が通知され、同年４月２５日に意見書及び手続補正書が提出され、同年１１月２５日付けで拒絶査定され、平成２７年２月２０日に拒絶査定不服審判が請求されると同時に手続補正書が提出され、同年３月３０日付けで前置審査の結果が報告されたものである。
第２　補正却下の決定
［結論］
　平成２７年２月２０日付け手続補正書による補正を却下する。
［理由］
１．補正の内容
　平成２７年２月２０日付け手続補正書による補正（以下、「本件補正」という。）は特許法第１７条の２第１項ただし書第４号に掲げる場合の補正であって、その補正の内容は、特許請求の範囲について補正をするものであって、本件補正前の
「【請求項１】
リモニウムゲルベリエキス、ハマナエキス及びクリスマムマリチマムエキスの３種の海浜植物抽出物を有効成分とし、当該有効成分中にポリフェノール及びフルクトースが乾燥固形分相当で１０％〜６０％含まれることを特徴とする毛髪損傷改善剤。
【請求項２】
リモニウムゲルベリエキス、ハマナエキス及びクリスマムマリチマムエキスの３種の海浜植物抽出物とともに、更にイヌラクリスモイデエキス及びトリプレウロスペルムムマリチマエキスから選ばれる少なくとも１種の海浜植物抽出物を有効成分とし、当該有効成分中にポリフェノール及びフルクトースが乾燥固形分相当で１０％〜６０％含まれることを特徴とする毛髪損傷改善剤。
【請求項３】
下記式に定める毛髪損傷改善パラメーターが１．１０以上である請求項１または２に記載の毛髪損傷改善剤。
【数１】
＜＜毛髪損傷改善パラメーターに関する数式省略＞＞
【請求項４】
請求項１〜３のいずれか１項に記載の毛髪損傷改善剤を配合した毛髪化粧料。」
を
「【請求項１】
リモニウムゲルベリエキス、ハマナエキス及びクリスマムマリチマムエキスの３種の海浜植物抽出物を有効成分とし、当該有効成分中にポリフェノール及びフルクトースが乾燥固形分相当で１０％〜６０％含まれることを特徴とする毛髪損傷改善剤を毛髪化粧料中０．１％〜１．０％配合した毛髪化粧料。
【請求項２】
リモニウムゲルベリエキス、ハマナエキス及びクリスマムマリチマムエキスの３種の海浜植物抽出物とともに、更にイヌラクリスモイデエキス及びトリプレウロスペルムムマリチマエキスから選ばれる少なくとも１種の海浜植物抽出物を有効成分とし、当該有効成分中にポリフェノール及びフルクトースが乾燥固形分相当で１０％〜６０％含まれることを特徴とする毛髪損傷改善剤を毛髪化粧料中０．１％〜１．０％配合した毛髪化粧料。」
と補正するものである。
２．本件補正についての判断
（１）本件補正の目的について
　本件補正は、本件補正前の請求項１〜３を削除するとともに、同請求項４の請求項１及び２を引用する場合について、それぞれ新たに請求項１及び２とし、併せて新請求項において配合する毛髪損傷改善剤の量を限定したものである。
　そうすると、本件補正は、本件補正前の請求項４における発明特定事項である「毛髪損傷改善剤」について限定するものであって、本件補正前後で産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから、特許法第１７条の２第５項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的として含むものである。
（２）独立特許要件について
　上記のとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第５項第２号の場合であるので、さらに、本件補正後における特許請求の範囲に記載されている事項により特定される発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるか否か（特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項に規定する要件を充足しているか否か）について検討する。
ア．本件補正後の請求項２に係る発明
　本件補正後の請求項２に係る発明（以下、「補正発明」という。）は、本件補正後の特許請求の範囲の請求項２に記載された事項により特定される次に記載のものと認める。
「リモニウムゲルベリエキス、ハマナエキス及びクリスマムマリチマムエキスの３種の海浜植物抽出物とともに、更にイヌラクリスモイデエキス及びトリプレウロスペルムムマリチマエキスから選ばれる少なくとも１種の海浜植物抽出物を有効成分とし、当該有効成分中にポリフェノール及びフルクトースが乾燥固形分相当で１０％〜６０％含まれることを特徴とする毛髪損傷改善剤を毛髪化粧料中０．１％〜１．０％配合した毛髪化粧料。」
イ．引用する刊行物等及びその記載事項
　原査定において引用され、本願の出願前に電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった「ヘアケアブランド「海のうるおい藻」リニューアル　〜タラソ美容成分を新配合〜　新商品「タラソ美容ヘアパック」をラインに追加」クラシエホームプロダクツ株式会社、２０１０年１月１４日、ＵＲＬ：http://www.kracie.co.jp/release/pdf/100114_uruumi_taraso.pdf（以下、「引用例」という。）には、次の事項記載がされている。
「クラシエホームプロダクツは、ヘアケアブランド「海のうるおい藻」に「タラソ美容成分」を新配合、美容感と機能性をプラスし、上質感あふれるパッケージで、２月１５日より新発売致します。従来の「１１種類の海藻成分」、「海洋深層水」に加え、「タラソ美容成分」（海洋性コラーゲン、マリンスクワランなど）配合により、“海”由来の豊富な栄養が髪一本一本に深く行きわたり、芯からうるおって、手触りなめらかな髪が乾いた後までずっと続く、うるおいに満ちた健康な髪に導きます。」（第１頁１〜７行）
「１．商品特徴
●「タラソ美容成分」配合
傷んだ髪表面を補修し、うるおいを閉じ込め、乾いた後もすべすべのなめらかな手触りを持続させます。
保湿：海洋性コラーゲン、マリンスクワラン、マリンハーブエッセンス＊、
キューティクル保護：マリンプラセンタ、カギイバラノリエキス
　＊リモニウムゲルベリエキス、ハマナエキス、クリスマムマリチマムエキス、イヌラクリスモイデエキス、トリプレウロスペルムムマリチマエキス
●１１種類の海藻成分（保湿成分）配合
……
●海洋深層水（補強）配合
……
●心やすらぐフローラルマリンの香り
２．商品概要
　　　　　　　　商品名　　　　　　　　　……
海のうるおい藻　シャンプー　　　　　　　……
海のうるおい藻　コンディショナー　　　　……
海のうるおい藻　タラソ美容へアパアック　……
」（2頁2〜23行）
ウ．引用例に記載の発明
　引用例には、「タラソ美容成分」を配合した、シャンプー、コンディショナー、ヘアパックが記載されており、これらは毛髪化粧料に該当する。
　ここで、「タラソ美容成分」には、保湿成分として、「海洋性コラーゲン」、「マリンスクワラン」並びにリモニウムゲルベリエキス、ハマナエキス、クリスマムマリチマムエキス、イヌラクリスモイデエキス及びトリプレウロスペルムムマリチマエキスからなる「マリンハーブエッセンス」が、キューティクル保護成分として、マリンプラセンタ、カギイバラノリエキスが含まれることが記載されている。
　そして、この「タラソ美容成分」を配合することにより、傷んだ髪表面を補修し、うるおいを閉じ込め、乾いた後もすべすべのなめらかな手触りを持続させることも記載されていることから、「タラソ美容成分」は毛髪損傷改善剤であるといえる。
　したがって、引用例には、
「リモニウムゲルベリエキス、ハマナエキス、クリスマムマリチマムエキス、イヌラクリスモイデエキス及びトリプレウロスペルムムマリチマエキスからなるマリンハーブエッセンス、海洋性コラーゲン、マリンスクワラン、マリンプラセンタ並びにカギイバラノリエキスを含む毛髪損傷改善剤を配合した毛髪化粧料」
の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されている。
エ．対比・判断
（ア）補正発明と引用発明とを対比すると、両者は、
「毛髪損傷改善剤を配合した毛髪化粧料」の点で一致し、次の点で相違している。
相違点１：
　毛髪損傷改善剤について、補正発明が「リモニウムゲルベリエキス、ハマナエキス及びクリスマムマリチマムエキスの３種の海浜植物抽出物とともに、更にイヌラクリスモイデエキス及びトリプレウロスペルムムマリチマエキスから選ばれる少なくとも１種の海浜植物抽出物」を有効成分としているのに対し、引用発明では、「リモニウムゲルベリエキス、ハマナエキス、クリスマムマリチマムエキス、イヌラクリスモイデエキス及びトリプレウロスペルムムマリチマエキス、海洋性コラーゲン、マリンスクワラン、マリンプラセンタ並びにカギイバラノリエキス」を有効成分としている点
相違点２：
　海浜植物抽出物の有効成分について、補正発明が「有効成分中にポリフェノール及びフルクトースが乾燥固形分相当で１０％〜６０％含まれること」と特定しているのに対し、引用発明ではそのような特定がない点
相違点３：
　補正発明では「毛髪損傷改善剤を毛髪化粧料中０．１％〜１．０％配合した」と特定しているのに対し、引用発明ではそのような特定がない点
　これらの相違点について検討する。
（イ）相違点１について
　補正発明では、「リモニウムゲルベリエキス、ハマナエキス及びクリスマムマリチマムエキスの３種の海浜植物抽出物とともに、更にイヌラクリスモイデエキス及びトリプレウロスペルムムマリチマエキスから選ばれる少なくとも１種の海浜植物抽出物」を有効成分としているが、これは、結局のところ「リモニウムゲルベリエキス、ハマナエキス、クリスマムマリチマムエキス、イヌラクリスモイデエキス及びトリプレウロスペルムムマリチマエキス」の５成分を有効成分として含有することを含むものである。
　引用発明では、毛髪損傷改善剤として、マリンハーブエッセンス、海洋性コラーゲン、マリンスクワラン、マリンプラセンタ及びカギイバラノリエキスの５成分を含むものであるが、このうちマリンハーブエキスである「リモニウムゲルベリエキス、ハマナエキス、クリスマムマリチマムエキス、イヌラクリスモイデエキス及びトリプレウロスペルムムマリチマエキス」の５成分も「毛髪損傷改善」を奏するための有効成分であるといえる。
　したがって、両者は相違点１の点で相違するものではない。
　なお、本願明細書には、【００２５】に、「動植物由来の抽出エキス」を配合可能としているところ、「海洋性コラーゲン」、「マリンスクワラン」、「マリンプラセンタ」及び「カギイバラノリエキス」はいずれも「動植物由来の抽出エキス」であり、また、実施例８（【００３４】）、実施例９（【００３７】）及び実施例１０（【００４０】）には、「マリンプラセンタエキス」及び「カギイバラノリエキス」が配合された各種毛髪化粧料が、さらに、実施例１２（【００４６】）には「スクワラン」が配合されたヘアワックスが記載されていることから見ても、これらの成分を配合することが相違点になるものではない。
（ウ）相違点２について
　引用例には、マリンハーブエッセンスであるリモニウムゲルベリエキス、ハマナエキス、クリスマムマリチマムエキス、イヌラクリスモイデエキス及びトリプレウロスペルムムマリチマエキス中に、ポリフェノール及びフルクトースが含まれることについては記載されていない。
　ところで、本願明細書には、
「【００１２】
また、海浜植物抽出物であるリモニウムゲルベリエキス、ハマナエキス、クリスマムマリチマムエキス、イヌラクリスモイデエキス及びトリプレウロスペルムムマリチマエキスには、アミノ酸、ポリフェノール、ミネラル、ビタミン及びフルクトースなどの有効成分が含まれる。本発明の毛髪損傷改善剤は、上記海浜植物抽出物を有効成分とし、当該有効成分中にポリフェノール及びフルクトースが乾燥固形分相当で１０％〜６０％含まれることが必要である。さらには、１５％〜５５％含まれることが好ましい。有効成分中にポリフェノール及びフルクトースが乾燥固形分相当で６０％を越えて含まれる場合には、処理した毛髪の吸湿性が強くなりべたつきが生じるなどの問題がある。また１０％未満の場合には、十分な毛髪損傷改善効果が得られないなどの問題がある。」
と記載され、【００２８】〜【００３２】には、毛髪損傷改善パラメーター評価を行った結果が記載されており、「ポリフェノール及びフルクトース含有量（％）／抽出物有効成分総量」が１０〜６０％の場合には、毛髪損傷改善パラメーターの値が１．１０以上となり「効果が実感される」（【００１３】）ものとなっている。
　一方で、引用発明においては、「傷んだ髪表面を補修し、うるおいを閉じ込め、乾いた後もすべすべのなめらかな手触りを持続させ」るものであるから、有効成分中のポリフェノール及びフルクトースの含有量は乾燥固形分相当で１０％未満でも、６０％を越えるものでもないと解される。
　そして、本願明細書には、リモニウムゲルベリエキス、ハマナエキス、クリスマムマリチマムエキス、イヌラクリスモイデエキス及びトリプレウロスペルムムマリチマエキスの製造方法や入手方法は記載されていない。そして、「リモニウムゲルベリ、ハマナ、クリスマムマリチマム、イヌラクリスモイデ、トリプレウロスペルムムマリチマの５種類の海浜植物からなる含水１，３−ブチレングリコール抽出物」である抽出物４（【００２７】）を用いた実施例４〜７は「ポリフェノール及びフルクトース含有量（％）／抽出物有効成分総量」がそれぞれ異なっている。請求人は、平成２６年４月２５日付け意見書にて、「抽出対象と抽出溶媒の接触時間により、抽出成分の総量がコントロールできることは、当業者にとって自明なこと」であると述べているが、実際にどのような抽出条件で抽出したのかには触れていない。これらのことから見て、特別な抽出条件で抽出しなくても、「ポリフェノール及びフルクトースが乾燥固形分相当で１０％〜６０％」含まれる抽出物が得られるものと解される。
　さらに言えば、【００２８】〜【００３２】に記載された評価は、どのような毛髪化粧料で評価したのか明らかではない。【００２７】の記載からすると、抽出物そのものを毛髪損傷改善剤としてそのまま使用しているようにも解される。そうすると、抽出物そのものにおいてポリフェノール及びフルクトースが乾燥固形分相当で１０％〜６０％含まれており、そのような毛髪損傷改善剤が毛髪損傷改善パラメーターによる評価において一定の効果が得られたとしても、実際の毛髪化粧料では含有するポリフェノール及びフルクトースは１０％〜６０％含まれるわけではないことから（例えば、毛髪損傷改善剤が０．１％〜１．０％配合された毛髪化粧料では、多くても０．６％しか含まれていないことになる。）、そのような場合、【００３１】の【表２】中の比較例１に相当するものであって、毛髪損傷改善効果がないともいえる。
　そうすると、補正発明において、リモニウムゲルベリ、ハマナ、クリスマムマリチマム、イヌラクリスモイデ、トリプレウロスペルムムマリチマの５種類の海浜植物からの抽出物の含有率において、特に「ポリフェノール及びフルクトース」に着目し、その抽出量を「乾燥固形分相当で１０％〜６０％」と特定したことに格別の技術的意義を有しているとは認められない。
（エ）相違点３について
　引用例には、「タラソ美容成分」を配合した、シャンプー、コンディショナーが記載され、タラソ美容成分配合による作用効果として、「傷んだ髪表面を補修し、うるおいを閉じ込め、乾いた後もすべすべのなめらかな手触りを持続させ」る毛髪損傷改善作用が記載されている。
　そうすると、毛髪損傷改善作用を有するタラソ美容成分が配合されるものは、シャンプー、コンディショナーであり、シャンプー、コンディショナーは毛髪化粧料であるから、毛髪化粧料に配合される毛髪損傷改善剤の配合量は、少なくとも毛髪化粧料として使用する場合の「毛髪損傷改善作用を有する程度の量」というべきもので、引用例において、毛髪化粧料に配合する毛髪損傷改善剤の配合量が明記されていないとしても、毛髪損傷改善効果を奏する量で配合されている以上、補正発明で特定する量と格別相違するものではないと解されるし、たとえそうではないとしても、毛髪化粧料に配合する毛髪損傷改善剤の配合量は、毛髪損傷改善剤の作用効果を勘案して、適宜決定できるものといえる。
　そうであれば、補正発明において、「毛髪損傷改善剤を毛髪化粧料中０．１％〜１．０％配合した」ことは、格別予想外の効果を奏する程度の量を規定しているとはいえないし、当業者に予測できなかった配合量を規定しているとはいえない。
　また、本願明細書には毛髪損傷改善剤を毛髪化粧料中０．１％〜１．０％配合することについて直接記載した箇所はなく、そのような配合割合とすることでどのような効果が奏されるのか何も説明されていない。そして、本願明細書【００２８】〜【００３２】における「毛髪損傷改善パラメーター評価」は、毛髪化粧料中の毛髪損傷改善剤の配合量の観点からみておらず、補正発明で特定する配合量とすることにより格別予想できない効果を奏するものではない。
　さらに、実施例８〜１６に毛髪化粧料を用いた結果について定性的に記載がされているが、これらの実施例においては、補正発明で特定する毛髪損傷改善剤以外にも毛髪の損傷改善効果を奏すると解される成分がさらに配合されており、したがって、実施例８〜１６に記載の効果から、補正発明が奏する効果が格別予想外のものということもできない。
オ．まとめ
　したがって、補正発明は、引用例に係る発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
（３）むすび
　以上のとおりであるから、本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法１２６条第７項の規定に違反するから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
第３　本願発明について 
１．本願発明 
 　上記記載のとおり、平成２７年２月２０日付け手続補正書による補正は却下されたので、本願の請求項１〜４に係る発明は、平成２６年４月２５日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜４にそれぞれ記載された事項により特定されるとおりのものであって、そのうち請求項２を引用する請求項４に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりである。 
「リモニウムゲルベリエキス、ハマナエキス及びクリスマムマリチマムエキスの３種の海浜植物抽出物とともに、更にイヌラクリスモイデエキス及びトリプレウロスペルムムマリチマエキスから選ばれる少なくとも１種の海浜植物抽出物を有効成分とし、当該有効成分中にポリフェノール及びフルクトースが乾燥固形分相当で１０％〜６０％含まれることを特徴とする毛髪損傷改善剤を配合した毛髪化粧料。」
２．引用する刊行物等及びその記載事項
　上記第２の２（２）イで引用した引用例には、同箇所で摘示したとおりの事項が記載されており、したがって、当該引用例には同ウで示したとおりの引用発明が記載されている。
３．判断
　本願発明と引用発明とを対比する。
　本願発明は補正発明から毛髪損傷改善剤の配合割合を削除した発明であるから、両者は、上記第２の２（２）エ（ア）で示した点で一致し、同箇所で示した相違点１及び２の点で相違する。
　そして、相違点１及び２については、同（イ）及び（ウ）で判断したとおりである。
４．まとめ
　そうすると、本願の請求項２を引用する請求項４に係る発明は、引用例に係る発明である。
　なお、拒絶査定では、「理由１、２：請求項３：引用文献１」と記載され、請求項４に係る発明については触れていないが、備考の指摘内容から見て、「請求項３」とは、特許出願時の請求項３を意味するものであって、これは対応する平成２６年４月２５日付け手続補正書で補正された特許請求の範囲の請求項４とすべきところ、錯誤により誤記したものであることが明らかである。
第４　むすび 
　以上のとおりであるから、本願は、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないものであり、他の請求項について検討するまでもなく、この理由により拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。