【事件の表示】
　特願２０１０−５５０６１８号「（１→３）−β−Ｄ−グルカンの乳化安定剤としての使用」拒絶査定不服審判事件〔平成２１年９月１７日国際公開、ＷＯ２００９／１１３８５４、平成２３年５月１２日国内公表、特表２０１１−５１４８４３号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．出願の経緯
　本願は、２００９年３月１１日（パリ条約による優先権主張、２００８年３月１１日、ＥＰ（欧州特許庁））を国際出願日とする特許出願であって、平成２２年１１月１１日に手続補正書が提出され、２５年１０月２日付けの拒絶理由に対し、平成２６年１月７日に意見書及び手続補正書が提出され、同年２月２８日付けで拒絶査定がされ、これに対し、同年７月３日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに手続補正書が提出され、平成２７年１月２６日に上申書が提出され、その後、同年５月８日付けの当審による拒絶理由の通知に対して同年８月７日付けで意見書及び手続補正書が提出されたものである。 
　
２．本願発明
　本願の請求項１〜１８に係る発明は、平成２７年８月７日付け手続補正書により補正された請求項１〜１８に記載された事項により特定されるとおりのものであるところ、そのうち、請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりである。
「【請求項１】
　乳剤の総重量に対し０．００５重量％〜０．０２重量％の非修飾スクレログルカンを含むことを特徴とする瀝青バインダー組成物である乳剤。」
　
３．当審の拒絶理由の概要
　当審の拒絶理由は、「本件出願の請求項１に係る発明は、本件出願の優先日前に頒布された特表平４−５０２９３６号公報（引用例）に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。」旨を理由の一つにするものである。
　
４．引用文献及びその記載事項
　当審の拒絶理由に引用され、本件出願の優先日前に頒布された特表平４−５０２９３６号公報（引用例）の記載事項は以下のとおりである。
(a)公報１頁左下欄３〜８行
「１．１つ以上の乳化剤と、水溶性増粘剤と、任意に、前記エマルジョンのｐＨを調整するｐＨ調整剤とから成る乳化系を含む水性相中に、歴青質結合剤から成る有機相を分散してなる」「歴青質結合剤エマルジョンであって、前記増粘剤が少なくとも４０重量％のスクレログルカンを含むことを特徴とする前記エマルジョン。」
　
(b)公報１頁右下欄１２〜１４行
「８．エマルジョンの水性相中に存在する増粘剤の量が、水性相が重量基準で１００〜５，０００ｐｐｍ、好ましくは２００〜２，０００ｐｐｍのスクレログルカンを含むように選択されることを特徴とする請求項１から７のいずれか一項に記載のエマルジョン。」
　
(c)公報２頁左上欄１１〜１３行
「１２．歴青質結合剤で作られた有機相が、エマルジョンの３０〜９０重量％、好ましくは５０〜８５重量％に相当することを特徴とする請求項１から１１のいずれか一項に記載のエマルジョン。」
　
(d)公報６頁左下欄下から５行〜同７頁左上欄下から４行
「
実施例２
　１８０／２２Ｄの針入度値を有し及び「乳化可能」品質として知られる歴青から成る歴青質結合剤の２つのカチオンエマルジョンを調製した。その第１のエマルジョンはスクレログルカンを主成分とした増粘剤を含み（本発明によるエマルジョン２．Ａ）、第２のエマルジョンは増粘剤を含まなかった（対照用エマルジョン２．Ｂ）。
　エマルジョン２．Ａの調製に使用された増粘剤は、Ｓａｎｏｆｉ　Ｂｉｏｉｎｄｕｓｔｉｅｓ（Ｆｒａｎｃｅ）によってＡｃｔｉｇｕｍ　ＣＳ６の名称で市販される工業用スクレログルカンであり、この工業用スクレログルカンは、スクレログルカンを生じさせる発酵プロセスから得られた反応混合物から沈澱によって分離された未精製のスクレログルカンから成り、７０％のスクレログルカンと３０％のバイオマスとを含んでいた。
　前記歴青質結合剤の乳化を、次に示すように行った。
　そのエマルジョンの水性相が、エマルジョン２．Ａの水性相の場合には、先ず最初に適量の水中に工業用スクレログルカンを溶解し、その後に乳化剤を溶解することによって、エマルジョン２．Ｂの水性相の場合には、乳化剤だけを適量の水中に溶解することによって形成され、その後で、その各々の水性相のｐＨを、２０ボ一メ度の塩酸（ｄ＝１．１６）を加えることによって３の値に調整した。エマルジョンの水性相を形成するための様々な操作が６０℃で行われ、これに加えて、エマルジョン２．Ａに相当する水性相中への工業用スクレログルカンの溶解は、５〜６時間に亙って非常に高い剪断速度での攪拌を伴って行われた。使用された前記工業用スクレログルカンの量は、前記水性相の０．１％に相当した。各々の場合に使用された乳化剤は、ＣＥＣＡからＤｉｎｏｒａｍ　Ｓの名称で市販される獣脂プロピレンジアミンから成り、水性相の０．５％に相当する量で使用された。
　これらのエマルジョンはコロイドミルタイプの乳化機の中で作られ、６０℃に加熱された上記の通りに調製された水性相３００部と、１４５℃に加熱された歴青質結合剤７００部とを、前記乳化機の中に同時に且つ個々に入れた。
　各々の場合に１０００部のカチオンエマルジョンが得られた。その粘度特性を次に示す。
　　−エマルジョン：　　　　　　　２．Ａ　　　　　　２．Ｂ
　　−動的粘度　　：　　　　　　２×１０−３　　　　１．１×１０−３
　　　（ｍ２／ｓ）
　　−ＮＦＴ６６００５による　　　１５０　　　　　　７５　
　　　直径４ｍｍのオリフィス　
　　　の場合の２５℃における
　　　擬似粘度（秒）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　」
　                                                　
５．引用例に記載された発明
(Ａ)上記(b)の「
エマルジョンの水性相中に存在する増粘剤の量が、水性相が重量基準
スクレログルカンを含む
『乳化可能』品質として知られる歴青から成る歴青質結合剤の２つのカチオンエマルジョン
その第１のエマルジョンはスクレログルカンを主成分とした増粘剤を含み（本発明によるエマルジョン２．Ａ）
エマルジョン２．Ａの調製に使用された増粘剤は、
工業用スクレログルカンであり、この工業用スクレログルカンは、スクレログルカンを生じさせる発酵プロセスから得られた反応混合物から沈澱によって分離された未精製のスクレログルカンから成り、７０％のスクレログルカンと３０％のバイオマスとを含んでいた。
そのエマルジョンの水性相が、エマルジョン２．Ａの水性相の場合
使用された前記工業用スクレログルカンの量は、前記水性相の０．１％に相当した。
これらのエマルジョンは
水性相３００部と、
歴青質結合剤７００部とを、前記乳化機の中に同時に且つ個々に入れた。
　引用例には、「スクレログルカンを生じさせる発酵プロセスから得られた反応混合物から沈澱によって分離された『７０％のスクレログルカンと３０％のバイオマスとを含む未精製のスクレログルカン』（水性相の重量基準で０．１％の未精製のスクレログルカン）を含む水性相３００部と歴青質結合剤７００部とからなる、『乳化可能品質として知られる歴青質結合剤エマルジョン２．Ａ』。」が記載されているものと認める。
　
(Ｂ)上記(Ａ)において、『乳化可能品質として知られる歴青質結合剤エマルジョン』の総重量に対するスクレログルカンの％（重量基準）を算出すると、０．０２１重量％になることからして、引用例には、「スクレログルカンの量は、『乳化可能品質として知られる歴青質結合剤エマルジョン』の総重量に対してし０．０２１重量％である」ことが記載されているということができる。
　
　上記(a)ないし(d)の記載事項および上記(Ａ)および(Ｂ)の検討事項より、引用例には、
「『乳化可能品質として知られる歴青質結合剤エマルジョン』の総重量に対し０．０２１重量％のスクレログルカンを含む、『乳化可能品質として知られる歴青質結合剤エマルジョン２．Ａ』。」（以下、「引用例記載の発明」という。）
　
５．対比・判断
　引用例記載の発明と本願発明とを対比する。
○引用例記載の発明の「『乳化可能品質として知られる歴青質結合剤エマルジョン２．Ａ』」は、本願発明の「瀝青バインダー組成物である乳剤」に相当する。
　
○本願発明の「非修飾スクレログルカン」とは、化学的な修飾がなされていないスクレログルカンを意味するものと解されるから、引用発明の「スクレログルカン」は、本願発明の「未修飾スクレログルカン」に相当する。
　
○引用例記載の発明の「０．０２１重量％」と本願発明の「０．００５重量％〜０．０２重量％」とは、「所定の重量％」という点で一致する。
　
　上記より、本願発明と引用例記載の発明とは、
「乳剤の総重量に対し所定の重量％の非修飾スクレログルカンを含む、瀝青バインダー組成物である乳剤。」という点で一致し、以下の点で相違する。
　
＜相違点＞
　本願発明では、乳剤の総重量に対し「０．００５重量％〜０．０２重量％」の非修飾スクレログルカンを含むのに対して、引用例記載の発明では、「０．０２１重量％」である点。
　
＜相違点＞について検討する。
(α)上記引用例には、「１つ以上の乳化剤と、水溶性増粘剤と、任意に、前記エマルジョンのｐＨを調整するｐＨ調整剤とから成る乳化系を含む水性相中に、歴青質結合剤から成る有機相を分散してなる」「歴青質結合剤エマルジョン」（上記(a)）、「エマルジョンの水性相中に存在する増粘剤の量が、水性相が重量基準で・・・好ましくは２００〜２，０００ｐｐｍのスクレログルカンを含む」（上記(b)）および「歴青質結合剤で作られた有機相が、エマルジョンの・・・好ましくは５０〜８５重量％に相当する」（上記(c)）と記載されている。
　ここで、水性相と瀝青質結合剤からなる歴青質結合剤エマルジョン（瀝青バインダー組成物である乳剤）に対するスクレログルカンの量の範囲を上記より算出したときの下限値および上限値は、最も広い範囲では「０．０００３重量％」および「０．１重量％」であり、最も狭い範囲では「０．００１重量％」および「０．０３重量％」である。
　そうすると、引用例には、特に、上記狭い範囲の下限値の「０．００１重量％」および同上限値の「０．０３重量％」を採り得る（「０．００１重量％〜０．０３重量％」範囲内で調整する）動機付けがあるということができるので、引用例記載の発明の上記「０．０２１重量％」について、上記範囲内であって、かつ、０．０２１重量％に近い「０．０２（０．０２０以上かつ０．０３０未満、もしくは、０．０１５以上かつ０．０２５未満）重量％」とすることは当業者であれば適宜なし得ることである。
　
(β)本願明細書には、乳剤の総重量に対する非修飾スクレログルカンの量の範囲を「０．００５重量％〜０．０２重量％」とすることの意義（エマルジョンの安定性）に関する記載として、「【実施例２】【００８９】、【００９０】、【００９１】および【００９２】【表４】」、「【実施例３】【００９７】【表４】、【００９９】、【０１００】、【０１０１０】【表５】および【０１０２】」（【表２】、【表４】および【表５】については下記に掲示）があり、
「【表２】
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　」　
　
「【表４】
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　」
　
「【表５】
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　」
　
　これらからして、【表２】の「Actigum（登録商標） CS 6‐食品グレード（１：２）混合物（重量％）」の「０．０５％」、「０．２％」、「０．４％」、「０．６％」、「０．８％」および「１．０％」は、Actigum（登録商標） （スクレログルカン）の「０．００４２％（下限の０．００５％よりも小さい％）」、「０．０１６６％（範囲内の％）」、「不明（上限の０．０２％よりも大きいと想定される％）」、「不明（上限の０．０２％よりも大きいと想定される％）」、「不明（上限の０．０２％よりも大きいと想定される％）」および「不明（上限の０．０２％よりも大きいと想定される％）」に対応し、ここで、下限の０．００５％について、「０．００４２％（下限の０．００５％よりも小さい％）」および「０．０１６６％（範囲内の％）」の「粘性の変化」は、「２時間後：１０、２日目：１０→１２日目：９（減少率１０％）」および「２時間後：ＮＤ、２日目：１７→１２日目：１５（減少率１１．８％）」であって、ほぼ同等の粘度減少率である、つまり、下限の０．００５％を境にエマルジョンの安定性に有意な差異が生じている（下限の０．００５％に臨界的意義がある）とはいえず、そして、上限の０．０２％について、上限の０．０２％よりも大きい％の具体値が不明であることから、上限の０．０２％を境にエマルジョンの安定性に有意な差異が生じているか（上限の０．０２％に臨界的意義があるか）確認できない。
　また、【表４】の「Actigum（登録商標） CS 6‐食品グレード（１：２）混合物（重量％）」の「０％」、「０．０５％」、「０．０７％」、「０．０９％」、「０．１％」および「０．２％」は、Actigum（登録商標） （スクレログルカン）の「０％（下限の０．００５％よりも小さい％）」、「０．００４２％（下限の０．００５％よりも小さい％）」、「０．００５８％（範囲内の％）」、「０．００７５％（範囲内の％）」、「０．００８３％（範囲内の％）」および「０．０１６６％（範囲内の％）」に対応し、ここで、下限の０．００５％について、「０．００４２％（下限の０．００５％よりも小さい％）」、「０．００５８％（範囲内の％）」、「０．００７５％（範囲内の％）」、「０．００８３％（範囲内の％）」および「０．０１６６％（範囲内の％）」の解乳化指数は、「８９」、「８７」、「８８」、「８７」および「８７」であって、ほぼ同じ数値である、つまり、下限の０．００５％を境にエマルジョンの安定性に有意な差異が生じている（下限の０．００５％に臨界的意義がある）とはいえず、そして、上限の０．０２％について、上限の０．０２％よりも大きい％の提示がないことから、上限の０．０２％を境にエマルジョンの安定性に有意な差異が生じているか（上限の０．０２％に臨界的意義があるか）確認できない。
　さらに、【表５】の「Actigum（登録商標） CS 6‐食品グレード（１：２）混合物（重量％）」の「０％」、「０．０５％」、「０．０７％」、「０．０９％」、「０．１％」および「０．２％」は、【表４】と同じく、Actigum（登録商標） （スクレログルカン）の「０％（下限の０．００５％よりも小さい％）」、「０．００４２％（下限の０．００５％よりも小さい％）」、「０．００５８％（範囲内の％）」、「０．００７５％（範囲内の％）」、「０．００８３％（範囲内の％）」および「０．０１６６％（範囲内の％）」に対応し、ここで、下限の０．００５％について、「０％（下限の０．００５％よりも小さい％）」、「０．００４２％（下限の０．００５％よりも小さい％）」、「０．００５８％（範囲内の％）」、「０．００７５％（範囲内の％）」、「０．００８３％（範囲内の％）」および「０．０１６６％（範囲内の％）」の「ＳＴ（％）＝上層−下層」は、「１３．７」、「２．９」、「２．０」、「１．２」、「１．５」および「０．７」であって、０％と０．００４２％の間にエマルジョンの安定性に有意な差異を生じせしめる境があるとみることもできることから、下限の０．００５％を境にエマルジョンの安定性に有意な差異が生じているか（下限の０．００５％に臨界的意義があるか）明らかではなく、そして、上限の０．０２％について、上限の０．０２％よりも大きい％の提示がないことから、上限の０．０２％を境にエマルジョンの安定性に有意な差異が生じているか（上限の０．０２％に臨界的意義があるか）確認できない。
　上記からして、本願発明の「０．００５重量％〜０．０２重量％」の上限・下限それぞれを境にエマルジョンの安定性に有意な差異が生じているとは言い難い、つまり、上記の上限・下限それぞれに臨界的意義があるとは言い難い。
　
(γ)本願明細書には、「【００６３】
　他方、米国特許公報第５．２４６．９８６号は、重量で少なくとも４０％のスクレログルカンを含む増粘剤を含む瀝青バインダー組成物を開示している。これらの瀝青バインダー組成物において、スクレログルカンは増粘剤として用いられており、つまりスクレログルカンは、瀝青バインダー組成物の乳剤の粘性を増加させる。しかしながら驚くべきことに本発明者らは、スクレログルカン等の（１→３）−β−Ｄ−グルカンが瀝青バインダー組成物の乳剤の安定性そのものを向上させ、結果として貯蔵安定性及び剪断安定性を向上させることを見出した。」との記載があるものの、剪断安定性を向上させることについて、それを立証する具体的データについての記載はない。
　請求人（出願人）は、意見書および審判請求書の補正書（理由補充書）において、上記を立証するデータを追加で提出したものの、当審の拒絶理由の「付記」の「(ｉ)」で示した下記※の理由により採用することはできない。
※「本願明細書において、出願の後に補充された実験結果等（剪断安定性に関する発明の効果）の参酌の是非について検討すると、本願明細書において、剪断安定性についての記載があるのは、段落【００６３】のみであり、この記載は、瀝青バインダー組成物において、スクレログルカンは従来増粘剤として、乳剤の粘性を増加させる目的で用いられていたが、これが乳剤の粘性を増加させるのみならず、乳剤の安定性そのものを向上させ、結果として貯蔵安定性及び剪断安定性を向上させることを見出したこと、つまり、スクレログルカンの配合と剪断安定性との間に関係があることを示すものであるものの、スクレログルカンの配合量と剪断安定性との関係を示すものではない。とするならば、スクレログルカンの配合量と剪断安定性との関係を具体的に顕現化するための「出願の後に補充した実験結果等（剪断安定性に関する発明の効果）の参酌」は、「記載の範囲を超える」ものであるから許されない。」
　
　以上(α)ないし(γ)のとおりであるから、上記相違点に係る発明特定事項を構成することは、引用例記載の発明に基いて当業者であれば容易になし得ることである。
　
６．むすび
　したがって、本願発明は、引用例記載の発明に基いて当業者であれば容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないので、本願は、他の請求項について検討するまでもなく、拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。