【事件の表示】
　上記当事者間の特許第５５６２１７１号発明「冷凍菓子用チョコレート」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　本件特許第５５６２１７１号（請求項の数［２］、以下「本件特許」という。）は、平成２２年８月１０日の出願であって、その請求項１及び２に係る発明について、平成２６年６月２０日に特許権の設定登録がなされた。 
 　 
　これに対して、不二製油株式会社から平成２７年２月２０日に、本件特許の請求項１及び２に係る発明の特許について、無効審判が請求されたものであり、その後の手続は以下のとおりである。
　平成２７年　２月２０日　　　　　審判請求書　
　平成２７年　２月２０日　　　　　営業秘密に関する申立書（請求人）
　平成２７年　３月１２日　　　　　上申書（請求人）　　
　平成２７年　５月２７日　　　　　審判事件答弁書　
　平成２７年　６月２６日　　　　　審理事項通知書
　平成２７年　９月　４日　　　　　口頭審理陳述要領書（請求人）　　
　平成２７年　９月　４日　　　　　営業秘密に関する申立書（請求人）
　平成２７年　９月２５日　　　　　口頭審理陳述要領書（被請求人）　
　平成２７年１０月　９日　　　　　口頭審理（特許庁審判廷）
　平成２７年１０月２１日　　　　　上申書（被請求人）
　平成２７年１０月２３日　　　　　上申書（請求人）
　 
第２　審判請求人の主張
１　審判請求書における無効理由の概要
　請求人は、「特許第５５６２１７１号発明の特許請求の範囲の請求項１及び２に係る発明についての特許を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。」との審決を求め、以下の無効理由を主張している。
＜無効理由１＞
　本件特許の請求項１及び２に係る発明は、甲第１号証に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないものであり、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とされるべきものである。
＜無効理由２＞
　本件特許の請求項１及び２に係る発明は、甲第５号証に記載された発明に基いて、本件特許出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきものである。
＜無効理由３＞
　本件特許の請求項１及び２に係る発明は、甲第１０号証に記載された発明に基いて、本件特許出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきものである。
＜無効理由４＞
　本件特許の請求項１及び２に係る発明は、本件特許出願前に日本国内において公然実施された発明「アイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０」と同一の発明であるから、特許法第２９条第１項第２号に該当し、特許を受けることができないものであり、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とされるべきものである。
＜無効理由５＞
　本件特許の請求項１及び２に係る発明は、本件特許出願前に日本国内において公然実施された発明「チョコモナカジャンボのセンター板チョコ」と同一の発明であるから、特許法第２９条第１項第２号に該当し、特許を受けることができないものであり、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とされるべきものである。
２　証拠方法
　請求人が提出した証拠方法は以下のとおりである。
（１）甲第１号証：特開２００６−２８０２０９号公報
（２−１）甲第２号証：「精製ヤシ油」の製品規格書の写し
（２−２）甲第２号証の２：「精製ヤシ油」の製品規格書の写し
（３）甲第３号証：実験成績証明書（２０１４年１１月１２日付け）
（４）甲第４号証：加藤秋男著、「パーム油・パーム核油の利用」、幸書房、１９９０年７月３１日、１１６頁、奥付
（５）甲第５号証：特開平８−８９１７２号公報
（６）甲第６号証：Ｒａｌｐｈ Ｅ.Ｔｉｍｍｓ著、「Ｃｏｎｆｅｃｔｉｏｎｅｒｙ Ｆａｔｓ Ｈａｎｄｂｏｏｋ」、Ｔｈｅ Ｏｉｌｙ Ｐｒｅｓｓ、２００３、１４８〜１４９頁、奥付
（７）甲第７号証：「最新食品標準成分表」、社団法人　全国調理師養成施設協会、平成１４年１月８日、２１０〜２１１頁
（８）甲第８号証：加藤秋男著、「パーム油・パーム核油の利用」、幸書房、１９９０年７月３１日、１１４頁、奥付
（９）甲第９号証：国際公開第２０１０／０７０８７４号
（１０）甲第１０号証：特開平８−２９８９３４号公報
（１１）甲第１１号証：特開昭５５−１１４２６１号公報
（１２−１）甲第１２号証：「アイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０」の製品規格書の写し
（１２−２）甲第１２号証の２：「アイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０」の製品規格書の写し
（１３）甲第１３号証：「パーメル２６」の製品規格書の写し
（１４）甲第１４号証：「ＰＭＦ−Ｈ」の製品規格書の写し
（１５）甲第１５号証：「ＰＭＦ−Ｈ.Ｇ」の原材料品質保証書の写し
（１６）甲第１６号証：実験成績証明書（２０１４年９月４日付け）
（１７）甲第１７号証：ＭＮＩＣＳＰＤ１０の配合指示書の写し
（１８）甲第１８号証：出荷データ（ＳＰＤ１０）の写し
（１９)甲第１９号証：森永製菓株式会社のホームページ
　(www.morinaga.co.jp/ice/syouhin/jumbo/history/)
（２０）甲第２０号証：Ｍｉｎｔｅｌ Ｇｒｏｕｐ Ｌｔｄ.が提供する消費者包装商品のデータ
（２１）甲第２１号証：森永製菓製の「チョコモナカジャンボ」の包装紙
（２２）甲第２２号証：実験成績証明書（２０１４年９月４日付け）
（２３）甲第２３号証：株式会社ロッテのホームページ
(http://www.lotte.co.jp/products/catalogue/ice/02.html)
（２４）甲第２４号証：コンビニＰＯＳデータ
（２５）甲第２５号証：「チョコモナカジャンボ」センター板チョコに配合された油脂種、配合比の特定
（２６）甲第２６号証：「European Commission IRMM information REFERENCE MATERIALS」、２００３、 １頁
（２７）甲第２７号証:「Review of cocoa butter and alternative fats for use in chocolate-PartA.Compositional data」、 Food Chemistry、Vol.62、 No.１、７３〜７６頁
（２８）甲第２８号証:「ＪＡＯＣＳ」、１９９９、 Ｖｏｌ.７６、 Ｎｏ６、６７０頁
（２９）甲第２９号証：加藤秋男著、「パーム油・パーム核油の利用」、幸書房、１９９０年７月３１日、１６９頁、奥付
（３０）甲第３０号証:「ＪＡＯＣＳ」、１９９９、Ｖｏｌ.７６、Ｎｏ９、１００６-１００７頁
（３１）甲３１号証：「植物油のトリアシルグリセリン組成の分析と油脂の配合推定への応用」、日本油脂化学会誌、１９９６、第４５巻、第１号、２９〜３６頁
（３２）甲第３２号証：コンビニＰＯＳデータ
（３３）甲第３３号証：特開２００８−２６３７９０号公報
（３４）甲第３４号証：特開２００９−２３２７３８号公報
（３５）甲第３５号証：特開２００８−２７１８１８号公報
（３６）甲第３６号証：不二製油株式会社「ＰＭＦ−Ｈ」の製品規格書（２００２年１０月１０日）の写し
（３７）甲第３７号証：不二製油株式会社「ＰＭＦ−Ｈ」の製品規格書（２００９年５月２２日）の写し
（３８）甲第３８号証：不二製油株式会社「セイセイヤシユ」の製品規格書（１９８５年６月１０日）の写し
（３９）甲第３９号証：「アイスチヨコレートコーチングＳＰＤ１０」に配合された油脂種、配合比の特定（２０１５年７月２４日付け）
（４０）甲第４０号証：「製品管理データ」（２０１５年９月２日付け）
（４１）甲第４１号証：特許第５５６２１７１号公報（本件特許公報）
　甲第１号証、甲第３号証〜甲第１１号証、甲第１６号証、甲第１９号証〜甲第３５号証、甲第３９号証〜甲第４１号証の成立につき当事者間に争いはない。
　また、請求人より、甲第２号証、甲第２号証の２、甲第１２号証、甲第１２号証の２、甲第１３号証〜甲第１８号証及び甲第３６号証〜甲第３８号証及び甲第４０号証には、営業秘密が記載された旨の申出がなされている。
第３　被請求人の主張
１　被請求人の主張の概要
　被請求人は答弁書において、「本件審判請求は成り立たない。審判費用は請求人の負担とする。」との審決を求め、請求人の主張する上記無効理由はいずれも理由がない旨主張している。
２　証拠方法
　被請求人が提出した証拠方法は以下のとおりである。
（１）乙第１号証：特開平１−１４８１９０号公報
（２）乙第２号証：ＲａｌｐａＥ.Ｔｉｍｍｓ著、「製菓用油脂ハンドブック」、幸書房、２０１０年２月１４日、１７０頁、奥付
（３）乙第３号証：「油脂・脂質の基礎と応用」編集委員会、「油脂・脂質の基礎と応用　−栄養・健康から工業まで−」、社団法人日本油化学会、平成１７年（２００５年）４月１日、１８９頁、奥付
（４）乙第４号証：特開２００８−１１３５７０号公報
（５）乙第５号証：ＲａｌｐａＥ.Ｔｉｍｍｓ著、「製菓用油脂ハンドブック」、幸書房、２０１０年２月１４日、１頁、奥付
（６）乙第６号証：藤田哲、「食用油脂‐その利用と油脂食品」、幸書房、２０００年４月５日、２２６〜２２８頁、奥付
（７）乙第７号証：東京地判平成１７年２月１０日（平成１５年（ワ）第１９３２４号）の判決文
（８）乙第８号証：ＲａｌｐａＥ.Ｔｉｍｍｓ著、「製菓用油脂ハンドブック」、幸書房、２０１０年２月１４日、１６６頁、奥付
（９）乙第９号証：ＲａｌｐａＥ.Ｔｉｍｍｓ著、「製菓用油脂ハンドブック」、幸書房、２０１０年２月１４日、２３８頁、奥付
（１０）乙第１０号証：藤田哲、「食用油脂−その利用と油脂食品」、幸書房、２０００年４月５日、１０４〜１０５頁、奥付
（１１）乙第１１号証：「食用植物油脂の日本農林規格」、平成１６年９月２８日農水告第１７７２号、１頁、８〜９頁、１１〜１２頁
（１２）乙第１２号証：「Ｊ.Ｔｒｏｐ.Ａｇｒｉｃ.ａｎｄ Ｆｄ.Ｓｃ. 」３６（２）、２００８、２３９〜２４８頁
（１３）乙第１３号証：「ＦＵＪＩ　ＯＩＬ ＣＳＲ ＲＥＰＯＲＴ ２０１３」、２０１３年、表紙、５〜６頁
（１４）乙第１４号証：小野哲夫、太田静行、「食用油脂製造技術」、ビジネスセンター社、平成２１年７月１４日、２７頁、奥付
（１５）乙第１５号証：特開２００９−１７８２１号公報
　乙第１号証〜乙第１５号証の成立につき当事者間に争いはない。
第４　本件発明  
　本件特許の請求項１及び２に係る発明（以下それぞれ「本件発明１」、「本件発明２」という。）は、特許第５５６２１７１号の特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。  
 　 
「【請求項１】
　チョコレート中の油脂が、パーム油分別油及びラウリン脂を含み、Ｐ２ＸトリグリセリドとＰＸ２トリグリセリドとを合計で３５〜７５質量％、及びトリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３２〜４４であるトリグリセリド（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）を５〜４５質量％含有し、沃素価が２５〜４５である冷凍菓子用チョコレートであって、該チョコレート中の油脂の８０質量％以上が、沃素価が４０〜５０であるパーム油中融点画分と、ラウリン酸含量が４０質量％以上で沃素価が７．５〜３０であるラウリン脂とを、５０：５０〜９０：１０の質量比で混合した混合油脂であることを特徴とする冷凍菓子用チョコレート。
　ただし、Ｐはパルミチン酸、Ｘは炭素数１８以上の不飽和脂肪酸であり、Ｐ２Ｘトリグリセリド／ＰＸ２トリグリセリド＝１．５〜５．０を満たし、且つ、トリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３６〜４０であるトリグリセリド（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）とトリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３２〜４４であるトリグリセリド（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）との質量比（（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）／（ＣＮ３２〜ＣＮ４４））が０．４２〜０．７２を満たす。
【請求項２】
　冷凍菓子のセンター用であることを特徴とする請求項１に記載の冷凍菓子用チョコレート。」
 　 
 　 
第５　証拠方法の記載事項 
（１）甲第１号証：特開２００６−２８０２０９号公報
（イ）「【技術分野】
【０００１】
　本発明は、アイスクリーム等の冷菓類と組み合わせて使用した際に、快い噛み出しの硬さと、良好な口どけ感を有する、冷菓用油性食品素材に関するものである。
【技術背景】
【０００２】
　アイスクリーム等に代表される冷菓類は、風味の付与、食感の改良、水分蒸散の防止等様々な目的でその表面を油性食品にて被覆されたり、油性食品を混合されたりすることがよくある。その冷菓類と組み合わせる油性食品（本発明においては以降「冷菓用油性食品素材」と記述する）はチョコレート類である場合が多い。
冷菓用油性食品素材は、最近の様々な嗜好の多様化に伴う市場の要求により、多種多様になっている。特に、冷菓単独では表現することのできない、特徴のある食感を付加することは、その冷菓の商品価値を高めることにつながり、冷菓用油性食品素材の果たす、大きな役割のひとつとなっている。
（ロ）「【発明が解決しようとする課題】
【００１１】
　本発明は、冷菓用油性食品素材に従来から多用されている液体油やラウリン脂での食感とは異なる新規な食感を有する冷菓用油性食品素材を開発することを目的とする。」
（ハ）「【００２０】
　冷菓用油性食品素材におけるＰＯＰ成分、ラウリン酸の上記規定を満たせば、特にその由来は限定されないが、一例としては当該冷菓用油性食品素材を構成する油脂の一部、または、全部をＰＯＰ成分またはラウリン酸に富む油脂に置換することで得られる。
ＰＯＰ成分に富む油脂は、パーム、南京ハゼ等の植物油脂を分別して入手する手法が公開されており、ＰＯＰ成分を６５％重量以上含む油脂が発明されているが、このような油脂を当該冷菓用油性食品素材に使用することで、その構成油脂中のＰＯＰ成分を３２重量％以上に設定するのが可能である。
また、ラウリン酸を多く含む油脂としては一例としてはヤシ油、パーム核油などが挙げられるが、特に限定はされない。
【００２１】
　冷菓用油性食品素材は油脂が連続相を為し、冷菓に組み合わせて用いられるものであれば特にその形状や用いられ方に限定はないが、一例を挙げると、融解した冷菓用油性食品素材をアイスクリームといった流動性を有する冷菓中に滴下・混合することで凝固させ、冷菓中に粒状ないしは破片状に存在させる「滴下用途」や、冷菓を融解した冷菓用油性食品素材に漬けることで、冷菓用油性食品素材を冷菓表面にコーティングさせた「被覆用途」などがあげられる。なお冷菓と冷菓用油性食品素材との組み合わせ形態も特に限定はされず、冷菓表面を均一に覆い尽くしている場合はもちろん、一部しか被覆されていないといった場合や冷菓用油性食品素材を冷菓の中に滴下して用いる場合に滴下量を増やしていくことで粒状ないしは破片状だった冷菓用油性食品素材が互いに分離しにくくなり、冷菓の中でマーブル状、あるいは薄板状になるような、局在的に組み合わされている場合も挙げられる。」
（ニ）「【００２８】
表１　冷菓被覆用チョコレート類の配合
　※　評価基準：低評価→×→△→○→◎→高評価、△より上の評価は市場性かおり、×には市場性に乏しいと判断した。
スナップ感：パキッとした「割れる」堅さを有する食感
クリスピー感：噛んだ際に「砕ける」堅さを有する食感
ロどけ感：冷凍温度域にある冷菓用油性食品素材が口中にて速やかに溶ける食感
チューイー・ヌル感：口中にて溶ける際に解ける速度が遅く、あるいは軟化はするものの口中にて長時間咀嘔されるような食感（チューイ感）や軟化・融解しても粘度が高く口中にまとわりつく（ヌル感）ような食感。一般に悪食感とされる。」
（２）甲第４号証：加藤秋男著、「パーム油・パーム核油の利用」、幸書房、１９９０年７月３１日、１１６頁
（イ）精製やし油の沃素価が示されている（表６.１０）。
　　　表６.１０　バーム核油のヨウ素価、融点とＡＯＭ 安定性
（３）甲第５号証：特開平８−８９１７２号公報
（イ）「【０００４】チョコレート類は、また、板チョコレートや粒状チョコレート等、それ自体の風味的・物理的食感を味わう固形チョコレート単独菓子としての用途の他に、他の食品と複合して用いる製菓原料、より具体的には、冷菓や焼菓子に、コーティング材、エンローバ材、フィリング材、装飾材等としての用途、があるが、前者の固形チョコレート単独菓子の用途の場合は特にその風味的及び物理的食感の要求が一般にシビアーである。」
（ロ）「【０００８】一方、非テンパリング型ハードバターは、トランス酸型とラウリン酸型が代表的である。トランス酸型ハードバターは、パーム油等の分画軟質部や大豆油等の液状油を異性化硬化して得られ、構成脂肪酸中にトランス酸を比較的多く含むトリグリセリドからなるのに対し、ラウリン酸型ハードバターは、ヤシ油、パーム核油、ババス油の様なラウリン酸基を多く含むグリセリドからなる油脂及びその分画油より得られ、構成脂肪酸中にラウリン酸を多く含むトリグリセリドからなる。これらの非テンパリング型ハードバターは、顕著な結晶多型現象を持たない為、そのチョコレート類の製造の際にはテンパリング処理は不要であるという利点があるが、ココアバターとの併用が、非常に限定された割合しか併用できないと一般に認識されており（例えば特開昭６０─２２１０３５）、前記複合食品のチョコレート類の油脂としての用途が主流である。」
（ハ）「【００１１】
【発明が解決しようとする課題】この発明は、冷凍または冷蔵の温度域の品温で喫食し、良好な硬さと口溶けを有するチョコレート類を提供することを目的にしたものであり、特に従来の固形のチョコレート類単独菓子とは異なり、前記低品温で良好な物理的食感を有し、かつ従来の冷食複合食品が有していた製品流通上の制約が少なくかつもたつきの食感も改善されたチョコレート類菓子を指向するものである。」
（ニ）「【００１８】ラウリン系油脂は、主要構成脂肪酸がラウリン酸であるヤシ油、パーム核油、ババス油等周知のラウリン系油脂、及びこれらのラウリン系油脂よりの分画油等が例示できる。」
（ホ）「【００２５】
【実施例】以下に、実施例及び比較例を例示してこの発明の効果をより一層明瞭にするが、これらは例示であってこの発明の精神がこれらの例示に限定されるものではない。なお、以下に示す％及び部は何れも重量基準を意味する。
【００２６】表１─１または表１─２に示す配合にて、先ずココアバター、パーム中融点画分（ＰＭＦ：沃素価３４．０、上昇融点３０．０℃または沃素価４５．０、上昇融点２６．０℃のもの) 、ラウリン系油脂( パーム核低融点部で沃素価２５．０、上昇融点２１℃のパーム核オレイン、又は、沃素価８．５、上昇融点２４．１℃のヤシ油）の油脂を融解混合し、これにレシチンを添加して油相を調整しておく。一方、カカオマス、全粉乳、砂糖を混合し、これに上記油相の一部を加えロールリファイニングし、約５０℃にて加温しながらコンチング処理した後、残りの油相を加えて混合した。
【００２７】
  表１─１：  実施例のチョコレート類配合（部）
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　　　　　　　　　　実１　実２　　実３　　実４　 実５　実６　　実７
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カカオマス　　　　　15.0　15.0　　15.0　　15.0　 15.0　 0.0　　15.0
全粉乳　　　　　　　20.0　20.0　　15.0　　20.0　 10.0　30.0　　20.0
砂　糖　　　　　　　40.0　35.0　　35.0　　45.0　 25.0　35.0　　34.0
ココアバター　　　　 0.0　10.0　　15.0　　 0.0　 20.0　 0.0　　12.0
ＰＭＦ(IV34)　　　　15.0　 0.0　　 0.0　　15.0　 20.0　30.0　　 0.0
ＰＭＦ(IV45)　　　　 0.0　10.0　　16.0　　 0.0 　 0.0　 0.0　 　9.0
パーム核オレイン　　10.0　10.0　　 0.0　　 5.0 　10.0　 0.0　　10.0
ヤシ油　　　　　　　 0.0　 0.0　　 4.0　　 0.0　　0.0　 5.0 　　0.0 
レシチン　　　　　　 0.4　 0.4　　 0.4 　　0.4　　0.4　 0.4 　　0.4 
香　料　　　　　　　適量　適量　　適量　　適量　 適量　適量　　適量
−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−− −−−
  表１─２：比較例のチョコレート類配合（部）  
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  　　　　　　　　　　　比１　　 比２　　 比３　　比４　　　比５  
−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−
　　カカオマス　　　　15.0　　 15.0　　 15.0　　15.0　　　15.0      
　　全粉乳　　　　　　20.0　　 20.0　　 15.0　　15.0　　　20.0      
　　砂　糖　　　　　　40.0　　 40.0　　 35.0　　35.0　　　45.0      
　　ココアバター　　　25.0　　 15.0　　 15.0　　 5.0　　　 9.0      
　　ＰＭＦ(IV45)　　　 0.0　　　0.0　　 18.0　　10.0　　　 6.0      
　　パーム核オレイン　 0.0　　 10.0　　　0.0　　20.0　　　 5.0      
　　ヤシ油　　　　　　 0.0　　　0.0　　　2.0　　 0.0　　　 0.0      
　　レシチン　　　　 　0.4　　　0.4　　　0.4　　 0.4　　　 0.4      
　　香　料　　　　　　適量　　  適量　　 適量　　適量　　　適量
  −−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−
原料中の油脂の組成は表２に示した。表中、油分（％）はチョコレート生地中の量、ＳＵＳトリグリセリド及びラウリン系油脂の量はチョコレート油分に対する量で示した。ＳＵＳの組成分析は、高速液体クロマトグラフィーを用いて行い、またＰ／Ｓｔ比は、ＳＵＳトリグリセリドを構成する脂肪酸のそれである。
【００２８】
  表２：油脂組成
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　　　　油分(%)  　ＰＯＰ　ＰＯＳ　　ＳＯＳ　Ｐ／Ｓｔ　ラウリン系油脂
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実１　　　38.4　　29.2 ％　 9.5 ％　 6.4 ％　　3.04　　26.0％／油分
実２　　　43.5　　18.8　　 18.7　　 11.0　　　 1.38　　　　23.0        
実３　　　47.2　　25.5　　 22.9　　 13.1　　　 1.51　　　　 8.4        
実４　　　33.5　　33.5　　 15.4　　　7.0　　　 2.80　　　　14.9        
実５　　　60.9　　24.4　　 20.0　　 12.3　　　 1.54　　　　16.4        
実６　　　42.8　　45.6　　　9.9　　　1.3　　　 8.14　　　　11.7        
実７　　　44.5　　17.6　　 21.3　　 13.0　　　 1.20　　　　15.0        
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比１　　　38.4　　15.4　　 31.8　　 21.7　　　 0.83　　　　 0.0        
比２　　　38.4　　11.0　　 22.2　　 15.0　　　 0.81　　　　26.0        
比３　　　47.2　　27.6　　 21.6　　 13.2　　　 1.60　　　　 4.2        
比４　　　47.2　　15.4　　 12.2　　　7.5　　　 1.58　　　　42.4        
比５　　　33.4　　17.8　　 21.3　　 13.0　　　 1.20　　　　15.0        
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上記のようにして得たチョコレート類生地はテンパリング処理したのち、モールド（型）に入れ、約５℃の冷温度域に３０分冷却した後、モールドより外し、冷凍（−２０℃）及び冷蔵（５℃）の温度域での硬さ、食感の比較を行った。結果を表─３に示した。
  表３：評価結果  
−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−
　　　　　　　　軟化点　　　　　冷凍時の食感　　　　冷蔵時の食感    
−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−
　　　実１　　　27.0 ℃　　　 ◎（非常に良好）　　　　◎            
　　　実２　　　26.0　　　　　◎　　　　　　　　　　　◎            
　　　実３　　　27.2　　　　　○（良好）　　　　　　　◎            
　　　実４　　　28.0　　　　　○　　　　　　　　　　　○            
　　　実５　　　26.0　　　　　○（やや油っぽい）　　　○（左に同じ）
　　　実６　　　27.0　　　　　◎　　　　　　　　　　　◎            
　　　実７　　　27.5　　　　　◎　　　　　　　　　　　◎            
−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−
　　　比１　　　33.0　　　　　×（硬い，口溶け悪い）　×（口溶け悪）
　　　比２　　　27.0　　　　　×（モタツキ）　　　　　△（モタツキ）
　　　比３　　　26.5　　　　　△（モタツキ）　　　　　△（モタツキ）
　　　比４　　　23.0　　　　　△（軟らかい）　　　　　×（軟らかい）
　　　比５　　　27.5　　　　　△（硬い)　　　　　　　 △（硬い)     
−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−
  注）食感：評価結果の◎、○、△、×は、この順に優─劣であることを示す。」
（４）甲第６号証：Ｒａｌｐｈ Ｅ.Ｔｉｍｍｓ著、「Ｃｏｎｆｅｃｔｉｏｎｅｒｙ　Ｆａｔｓ　Ｈａｎｄｂｏｏｋ」、Ｔｈｅ Ｏｉｌｙ Ｐｒｅｓｓ、２００３、１４８〜１４９頁
（イ）「Cocoa liquor contains 54-56% fat.」（１４８頁の下から４行目）。
（５）甲第７号証：「最新食品標準成分表」、社団法人　全国調理師養成施設協会、平成１４年１月８日、２１０〜２１１頁
（イ）全粉乳の脂質が２６.２ｇ／１００ｇ と示されている（中段）。
（６）甲第８号証：加藤秋男著、「パーム油・パーム核油の利用」、幸書房、１９９０年７月３１日、１１４頁
（イ）：精製やし油の脂肪酸組成及びトリグリセリド組成（％）が示されている（表６.８及び６.９）。
　　　　　　　
　　　　　　　表６.８　各種油脂のトリグリセリド組成（％)
　　　　　　　　
＊パ―ム核油を分別して碍たヨウ素価７．０の製品。
　　　　　　　表６．９　各種油脂の脂肪酸組成(％)
＊パ―ム核油を分別して得たヨウ素価７．０の製品。
（７）甲第９号証：国際公開第２０１０／０７０８７４号
（イ）「また、チョコレートの物性改良や製造コストの節約の目的にて、ココアバターの一部又は全部に代えて他の油脂（ハードバター）がしばしば使用され、ハードバターは主としてＣＢＥと称される１,３位飽和、２位不飽和の対称型トリアシルグリセロールに富むものと、ＣＢＲと称されるラウリン系もしくは高エライジン酸タイプのものがある。」（段落【０００２】）
（８）甲第１０号証：特開平８−２９８９３４号公報
（イ）「【００１９】
【実施例】以下、本発明の実施例および比較例を例示する。なお、アイスクリーム類の製造は先に示した一般的な公知方法で実施した。また、例中、部および％は何れも重量基準を意味する。」
（ロ）「【００２６】実施例４
○油脂配合
　　　カカオバター　　　注１）　　　　　　５０．０  ％
　　　パーム核硬化油　　注２）　　　　　　５０．０  ％
○冷菓配合
　　　上記配合油脂　　　　　　　　　　　　　８．０  部
　　　脱脂粉乳　　　　　　　　　　　　　　　８．０  部
　　　粉末水飴　　　　　　　　　　　　　　　５．０  部
　　　グラニュー糖　　　　　　　　　　　　１３．０  部
　　　水　　　　　　　　　　　　　　　　　６６．０  部
　　　安定剤　　　　　　注３）　　　　　　　０．４  部
　　　乳化剤　　　　　　注４）　　　　　　　０．３  部
  ────────────────────────────
注１）沃素価３４．５，上昇融点３３．８℃，ＳＵＳ型トリグリセリド含量：８０．６％
注２）沃素価６．０，上昇融点３４．０℃
注３）エマルジーＭＳ：理研ビタミン（株）製
注４）サンベストＮＮ−３０５：三栄源（株）製
  ────────────────────────────」
（ハ）「【００２８】実施例５
○油脂配合
　　　パーム中融点画分　注１）　　　　　　５０．０  ％
　　　ヤシ油　　　　　　注２）　　　　　　３３．３  ％
　　　菜種硬化油　　　　注３）　　　　　　１６．７  ％
○冷菓配合
　　　上記配合油脂　　　　　　　　　　　　　６．０  部
　　　脱脂粉乳　　　　　　　　　　　　　　　８．０  部
　　　粉末水飴　　　　　　　　　　　　　　　５．０  部
　　　グラニュー糖　　　　　　　　　　　　１３．０  部
　　　水　　　　　　　　　　　　　　　　　６８．０  部
　　　安定剤　　　　　　注４）　　　　　　　０．４  部
　　　乳化剤　　　　　　注５）　　　　　　　０．３  部
  ────────────────────────────
注１）沃素価５０，上昇融点２５．０℃，ＳＵＳ型トリグリセリド含量：４８．０％
注２）沃素価８．５，上昇融点２４．０
注３）沃素価７２．８℃，上昇融点２４．０℃
注４）エマルジーＭＳ：理研ビタミン（株）製
注５）サンベストＮＮ−３０５：三栄源（株）製
  ────────────────────────────」
（ニ）「【００３８】
【発明の効果】以上、本発明における冷菓練込み用油脂を使用してアイスクリーム類を製造したとき、ミックス及びフリージング時の物性が極めて安定しており、口溶けがシャープで且つコクのある風味食感を呈した冷菓を得ることができた。」
（９）甲第１１号証：特開昭５５−１１４２６１号公報
（イ）：「（１）主としてココアおよび／またはカカオマス、砂糖及び油脂から構成されたチョコレートであって、該チョコレートを構成する油脂は、２−不飽和−１,　３−ジ飽和グリセリドが６０好ましくは７０％（重量基準、以下同じ）以上であるパーム油中融点画分からなる油脂３０〜１００％とその他の油脂０〜７０％とからなり、該チョコレートがテンパリング処理されていない冷食用チョコレート。
（２）その他の油脂が任意の液体油およびまたはラウリン系油脂から成る特許請求の範囲第１項に記載の冷食用チョコレート。」（特許請求の範囲）
（ロ）「本発明は冷食用チョコレートに関し、更に詳しくは常法どおりロール掛けしコンチング処理した後、テンパリング処理することなく直ちに冷凍したチョコレートを、そのままで又はアイスクリーム、シャーベット、カキ氷等の氷菓類中に粒状、チップ状等適宜の形状で含ませたとき、或いは氷菓類のコーティング用として使用したとき、若しくは天然および／または合成クリーム類と加温混合し冷凍固化して得られる氷菓類をそのまま、またはセンター物として使用したとき、優れた特性を現わす冷食用チョコレートに関する。このチョコレートは特に硬さ、口溶け及び口溶け時の清涼感において優れた特性を有するものである。」（１頁右欄８行〜２頁１行）
（１０)甲第１９号証：森永製菓株式会社のホームページ
　(www.morinaga.co.jp/ice/syouhin/jumbo/history/)
（イ）「チョコモナカジャンボの歴史」と記載されている。
（ロ）各包装紙の絵からアイスモナカのセンターにチョコレートが配置されていることが看取できる。
（ハ）２００６年には「センターチョコの品質を改良」と記載されている。２００９年春には「センターチョコの品質を改良」と記載されている。そしてセンターチョコの品質改良に関しては２００６年及び２００９年春以降には記載がない。
（１１）甲第２０号証：Ｍｉｎｔｅｌ Ｇｒｏｕｐ Ｌｔｄ.が提供する消費者包装商品のデータ
（イ）掲載時期として、２００９年１月と記載されている。
（ロ）包装紙裏面の原材料表示に「チョコレートコーチング」と記載されている。
（ハ）包装用紙表面の絵から、チョコレートがアイスモナカのセンターに配置されていることが看取できる。
（１２）甲第２１号証：森永製菓製の「チョコモナカジャンボ」の包装紙
（イ）包装紙の絵から、アイスモナカのセンターにチョコレートが配置されていることが看取できる。
（ロ）原材料名表示に「チョコレートコーチング」と記載されている。
（１３）甲第２２号証：実験成績証明書（２０１４年９月４日付け作成）
（イ）「チョコモナカジャンボ」のセンター板チョコについて、本件特許の請求項に係るトリグリセリド組成パラメーター及びヨウ素価を測定した結果が記載されている。
（１４）甲第２３号証：株式会社ロッテのホームページ
(http://www.lotte.co.jp/products/catalogue/ice/02.html)
（イ）商品情報として、「モナ王　バニラ」について「さっぱりとしたアイスと口どけの良いモナカが一体となった定番モナカ。」と記載されている。
（１５）甲第２４号証：コンビニＰＯＳデータ
（イ）氷・アイスクリーム類における売上ランキング３０位までの商品がリストされている。
（口）２０１４年第４９週のデータとして、ランキング１位に「森永　チョコモナカ　ジャンボ」が記載されている。
（１６）甲第２５号証：「チョコモナカジャンボ」センター板チョコに配合された油脂種、配合比の特定
（イ）甲第２２号証の分析値から「チョコモナカジャンボ」センター板チョコの配合油脂種、及び配合比の特定結果が記載されている。
（１７）甲第２６号証：「European Commission IRMM information REFERENCE MATERIALS」
２００３、１頁
 (イ)ココアバターのトリグリセリド組成が記載されている。
（１８）甲第２７号証:「Review of cocoa butter and alternative fats for use inchocolate-PartA.Compositional data」、Food Chemistry、Vol.62、 No.１、７６頁
（イ）ココアバターの脂肪酸組成が記載されている（Table４　Fatty acid composition of cocoa butter for Some countries of origin）。（代表値としてGhanaを選択）
（１９）甲第２８号証:「ＪＡＯＣＳ」、Ｖｏｌ.７６、 Ｎｏ６（１９９９）６７０、頁
（イ）ココアバターのヨウ素価（Iodine value）が３６．６と記載されている（Table２ Cocoa Butter Composition）。
（２０）甲第２９号証：加藤秋男著、「パーム油・パーム核油の利用」、幸書房、１９９０年７月３１日、１６９頁
（イ）ＰＭＦ−１（ソフトＰＭＦ）及び）ＰＭＦ−２（ハードＰＭＦ）の分析例が記載されている（表１０.１）。
（２１）甲第３０号証:「ＪＡＯＣＳ」、Ｖｏｌ.７６、Ｎｏ９（１９９９）、１００６〜１００７頁
（イ）パーム核オレインのトリグリセリド組成（％），脂肪酸組成（ｗｔ％）が記載されている（ＴＡＢＬＥ１及びＴＡＢＬＥ３）
（２２）甲３１号証：「植物油のトリアシルグリセリン組成の分析と油脂の配合推定への応用」、日本油脂化学会誌、１９９６、第４５巻、第１号、２９〜３６頁
（イ）：「食用油脂は単独で用いられるだけでなく、物性調節等を目的として性質の異なる油脂を混合（配合油）して使用されることが多い。　したがって配合油を構成する油脂の種類と割合を分析から推定する（配合推定）ことは、油脂の物性研究や品質管理において広く用いられる応用技術のひとつである。」（第２９頁左欄２〜７行）
（２３）甲第３２号証：コンビニＰＯＳデータ
（イ）２０１０年第１週のデータとして「２５.３０」（来店客１万人当たりの販売数）と記載されている。
（ロ）２０１４年第４９週のデータとして「１４.８４」と記載されている。
（２４）甲第３３号証：特開２００８−２６３７９０号公報
（イ）「【００２５】
  本発明の水中油型乳化物用油脂組成物の原料油脂である油脂Ａとしては、１０℃でのＳＦＣ（固体脂含量）が６０％以上１００％未満、２０℃でのＳＦＣが３０％以上９０％未満、３５℃でのＳＦＣが５％未満であるパーム油の中融点分別油（パームミッドフラクション、ＰＭＦと呼ばれることもある）が使用される。
　パーム油の中融点分別油とは、パーム油に分別処理（自然分別、溶剤分別、界面活性剤分別等）を施して得られる軟質部を、さらに分別処理を施して得られる硬質部のことを意味する。」
（２５）甲第３４号証：特開２００９−２３２７３８号公報
（イ）「【０００９】
　本発明を構成するトリグリセリドであるＰＯＰは、１，３パルミトイル−２オレイルグリセロールのことである。当トリグリセリドは化学合成によっても得られるが、より経済的にはパーム油を分別して得られる中融点部（パームミッドフラクション、以下ＰＭＦ）に濃縮して得られるので、これを使用することが好ましい。ＰＭＦとしては、代表的なものとしてソフトパームミッドフラクション（以下、ソフトＰＭＦとする）とハードパームミッドフラクション（以下、ハードＰＭＦとする）が挙げられる。
　ソフトＰＭＦは、パーム油を分別処理して得られる軟質部（パームオレインと呼ばれることもある）を、更に分別処理して得られる硬質部のことあり、ヨウ素価は約４０〜５０である。
　ハードＰＭＦは、ソフトＰＭＦを分別処理して得られる硬質部のことであり、ヨウ素価は約３０〜４０である。本発明の油脂組成物には、ＰＯＰ含量が３０質量％以上であるＰＭＦを使用することが好ましい。
　また、本発明の油脂組成物には、トランス酸が過度に生成しない程度にヨウ素価を０．５〜６程度下げる軽微な水素添加を施したＰＭＦも好適に使用できる。本発明の油脂組成物は、適当なＰＯＰ含量を有するＰＭＦを適宜選択し、後述するＰＰＯを含有する油脂と混合することが好ましい。」
（２６）甲第３５号証：特開２００８−２７１８１８号公報
（イ）「【００１８】
　パーム油の分別硬質油の具体例としては、パームミッドフラクション（以下、ＰＭＦとする）（パーム油の中融点部、パーム油の中融点分別油と呼ばれることもある）、パームステアリン、ハードステアリンが挙げられ、これらの１種又は２種以上を組み合わせて用いることができる。特にパーム油の分別硬質油としては、ＰＭＦとパームステアリンとを併用したものであることが好ましい。なお、パームミッドフラクション、パームステアリン、ハードステアリンは、実質的にトランス脂肪酸を含まないものである。」
 　 
第６　無効理由１について 
１　甲第１号証に記載された発明 
　上記第５（１）（ニ）の甲第１号証の比較例２には、以下の発明が記載されていると認められる。 
「カカオマス（油分５５％）３．３％、ココア（油分１１％、ｐＨ７．０）１６.０％、砂糖２８.７％、油脂Ｃ（ＰＯＰ４５％）ＰＭＦ ３６.０％、及び油脂Ｄ（ラウリン酸４８％）ＣＷ１６.０％、レシチン適量、バニラ香料適量を配合した冷菓被覆用チョコレート類。」（以下「甲１発明」ともいう。）  　 
 　 
２　本件発明と甲第１号証に記載された発明との対比 
（１）本件発明１と甲１発明とを対比すると、甲１発明の「油脂Ｃ（ＰＯＰ４５％）ＰＭＦ」を含むことは、油脂において「ＰＭＦ」がパーム油中融点画分（パームミッドフラクション）を表すことが、甲第５号証の段落【００２６】、甲第３３号証の段落【００２５】、甲第３４号証の段落【０００９】、甲第３５号証の段落【００１８】に照らして明らかであるから、本件発明１の「パーム油分別油」を含むこと及び「パーム油中融点画分」を含むことに相当する。
（２）甲１発明の「油脂Ｄ（ラウリン酸４８％）ＣＷ１６.０％」はラウリン酸を４８％含む油脂であるから、本件発明１の「ラウリン酸含量が４０質量％以上で」ある「ラウリン脂」に相当する。
（３）甲１発明の「油脂Ｃ（ＰＯＰ４５％）ＰＭＦ ３６.０％、及び油脂Ｄ（ラウリン酸４８％）ＣＷ１６.０％」を含むことは、２種の油脂を混合しているから、本件発明１の「混合油脂」であることに相当する。
　
（４）甲１発明の「冷菓被覆用チョコレート類」は、甲第１号証の段落【０００１】にアイスクリームに用いることが記載されているから、本件発明１の「冷凍菓子用チョコレート」に相当する。
（５）そうすると、両者は、以下の点で一致し、以下の点で相違する。  
＜一致点Ａ＞  
「チョコレート中の油脂が、パーム油分別油及びラウリン脂を含む冷凍菓子用チョコレートであって、該チョコレート中の油脂が、パーム油中融点画分と、ラウリン酸含量が４０質量％以上であるラウリン脂とを、混合した混合油脂である冷凍菓子用チョコレート。」
　　 
＜相違点Ａ＞  
　チョコレート中の油脂が、本件発明１では、Ｐ２ＸトリグリセリドとＰＸ２トリグリセリドとを合計で３５〜７５質量％、及びトリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３２〜４４であるトリグリセリド（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）を５〜４５質量％含有し、沃素価が２５〜４５であり、該チョコレート中の油脂の８０質量％以上が、沃素価が４０〜５０であるパーム油中融点画分と、沃素価が７．５〜３０であるラウリン脂とを、５０：５０〜９０：１０の質量比で混合した混合油脂であり、
　ただし、Ｐはパルミチン酸、Ｘは炭素数１８以上の不飽和脂肪酸であり、Ｐ２Ｘトリグリセリド／ＰＸ２トリグリセリド＝１．５〜５．０を満たし、且つ、トリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３６〜４０であるトリグリセリド（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）とトリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３２〜４４であるトリグリセリド（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）との質量比（（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）／（ＣＮ３２〜ＣＮ４４））が０．４２〜０．７２を満たすと特定されているのに対して、甲１発明では、そのような特定がない点。 
 　 
３　本件発明１の判断
　そこで、相違点Ａにつき検討する。
　まず、請求人は、甲１発明の「油脂Ｃ（ＰＯＰ４５％）ＰＭＦ」及び「油脂Ｄ（ラウリン酸４８％）ＣＷ」が、それぞれ、本件発明１の「沃素価が４０〜５０であるパーム油中融点画分」及び「沃素価が７．５〜３０であるラウリン脂」に相当する旨主張する（請求書の第３〜４頁、第２６頁１９〜２３行、口頭審理陳述要領書（請求人）の第４頁下から５行〜第５頁１４行）。
　しかし、請求人が「油脂Ｃ（ＰＯＰ４５％）ＰＭＦ」の沃素価を示す証拠として挙げる甲第３６号証及び甲第３７号証の各「製品企画書」は、請求人の社内資料であって、そこに記載された事項は、営業秘密に関する申立書が提出されていることからも明らかなように一般に知られていた事実であるとはいえないから、当該証拠をもって、甲第１号証に「油脂Ｃ（ＰＯＰ４５％）ＰＭＦ」の沃素価が示されているとはいえない。また、甲第３号証の５．分析サンプルのｂ）に「＊ＰＯＰ含量が４５％のＰＭＦを使用した。当該ＰＭＦのヨウ素価は４５．９であった。」と記載されているが、当該記載は，ＰＯＰ含量が４５％のＰＭＦとして、甲第３号証の５．分析サンプルのｂ）で使用した油脂以外油脂が存在しないことについては証されておらず、一般に、甲第２９号証に記載されているようにＰＯＰ含量及び沃素価の異なるＰＭＦが存在するから、「油脂Ｃ（ＰＯＰ４５％）ＰＭＦ」の沃素価が４０〜５０であるとはいえない。
　また、請求人は、甲１発明の「油脂Ｄ（ラウリン酸４８％）ＣＷ」が「ヤシ油（商品名「精製ヤシ油」）」であることから、その沃素価が７．５〜３０の範囲内であると主張する。しかし、「油脂Ｄ（ラウリン酸４８％）ＣＷ」の「ＣＷ」が「ヤシ油（商品名「精製ヤシ油」）」であるとする根拠として挙げられている甲第２号証、甲第２号証の２及び甲第３８号証の各「製品企画書」は、社内資料であって、そこに記載された事項は、営業秘密に関する申立書が提出されていることからも明らかなように一般に知られていた事実であるとはいえないから、当該証拠をもって「ＣＷ」が「ヤシ油（商品名「精製ヤシ油」）」であるとはいえない。また、他に「ＣＷ」が「ヤシ油（商品名「精製ヤシ油」）」であることを示す証拠はない。
　さらに、請求人は、甲第８号証の記載から、「ラウリン酸４８％」の油脂は「精製ヤシ油」である旨主張する。しかし、甲１発明の「油脂Ｄ（ラウリン酸４８％）ＣＷ」の記載からは、ラウリン酸が４８％であること以外は特定しえない。そして、ラウリン酸が４８％である油脂として、ヤシ油以外にパーム核油、極度硬化ヤシ油や極度硬化パーム核油が存在し（乙第８号証の表５．１３のＣ１２：０（ラウリン酸）及び乙第９号証参照。）、ラウリン酸が４８％である油脂は、ヤシ油以外の油脂も存在すること、及びヤシ油のラウリン酸含有量は、４５．９〜５０．３％の範囲（乙第１０号証の表１２．１参照。）であって、４８％であるとまではいえないことから、「油脂Ｄ（ラウリン酸４８％）ＣＷ」が「精製ヤシ油」であるとはいえない。
　そうすると、甲１号証の段落【００２０】に「また、ラウリン酸を多く含む油脂としては一例としてはヤシ油、パーム核油などが挙げられるが、特に限定はされない。」との記載があっても、当該記載は、比較例２の「油脂Ｄ（ラウリン酸４８％）ＣＷ」がヤシ油であることを示しているとは必ずしもいえなく、上記のとおり、その他に「油脂Ｄ（ラウリン酸４８％）ＣＷ」が「ヤシ油（商品名「精製ヤシ油」）」であることを示す証拠はない。
　また、仮に請求人が主張するように「ＣＷ」が「精製ヤシ油」を示すとしても、ヤシ油は天然の油脂であり、その沃素価は品種、生産地、生産年によって変動するものであり、乙第１０号証の表１２．２に「やし油」の沃素価として、「ＦＡＯ／ＷＨＯ国際規格」の欄に「６−１１」、「日本農林規格」の欄に「７−１１」と記載されており、沃素価が７．５〜３０でないヤシ油が存在することは明らかであるから、甲１発明の「油脂Ｄ（ラウリン酸４８％）ＣＷ」の沃素価が７．５〜３０であるとはいえない。
　よって、甲１発明の「油脂Ｄ（ラウリン酸４８％）ＣＷ」が「精製ヤシ油」であるとはいえず、ひいては、本件発明の「沃素価が７．５〜３０であるラウリン脂」に相当するということはできない。
　また、甲１発明において、他に「沃素価が７．５〜３０であるラウリン脂」に相当するものはない。
　したがって、甲１発明は、チョコレート中の油脂が、「沃素価が４０〜５０であるパーム油中融点画分」と「沃素価が７．５〜３０であるラウリン脂」を含むものといえず、相違点Ａは実質的な相違点であるから、本件発明が甲１発明であるとはいえず、特許法第２９条第１項第３号に該当しない。
４　本件発明２と甲１発明との対比・判断 
　本件発明２と甲１発明とを対比すると、上記２の一致点Ａで一致し、相違点Ａに加え、以下の点で相違する。  
 　 
 ＜相違点Ｂ＞  
　冷凍菓子用チョコレートが、本件発明２では、冷凍菓子のセンター用であるのに対して、甲２発明は、被覆用チョコレートである点。 
 　 
５　本件発明２の判断
　そこで、相違点Ａについて検討するに、上記３のとおり甲１発明は、チョコレート中の油脂が、「沃素価が４０〜５０であるパーム油中融点画分」と「沃素価が７．５〜３０であるラウリン脂」を含むものとはいえないから、相違点Ａは、実質的な相違点である。
　また、相違点Ｂについて検討する。
　甲第１号証の段落【００２１】には、「なお冷菓と冷菓用油性食品素材との組み合わせ形態も特に限定はされず、冷菓表面を均一に覆い尽くしている場合はもちろん、一部しか被覆されていないといった場合や冷菓用油性食品素材を冷菓の中に滴下して用いる場合に滴下量を増やしていくことで粒状ないしは破片状だった冷菓用油性食品素材が互いに分離しにくくなり、冷菓の中でマーブル状、あるいは薄板状になるような、局在的に組み合わされている場合も挙げられる。」と、チョコレート類を様々な形態で用いることが記載されているが、冷凍菓子のセンターに用いることの記載はないから、相違点Ｂは、実質的な相違点である。
　そうすると、本件発明２は甲１発明であるとはいえず、特許法第２９条第１項第３号に該当しない。
６　まとめ
　したがって、本件発明１及び２は、甲１発明であるとはいえないから、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当せず、上記第２　１の無効理由１は理由がない。
第７　無効理由２について
１　甲第５号証に記載された発明 
　上記第５（３）（イ）に、「チョコレート類」を冷菓のコーティング材として用いることが記載されていることに着目すると、上記第５（３）（ホ）の甲第５号証の実施例３には、以下の発明が記載されていると認められる。 
 「カカオマス１５．０％、全粉乳１５．０ ％、砂糖３５．０％、ココアバター１５．０％、ＰＭＦ（ＩＶ４５）１６.０％、沃素価８．５のヤシ油４．０％、レシチン０．４％及び香料適量を配合した油分４７．２％である冷菓のコーティング材用チョコレート。」（以下「甲５発明」ともいう。） 
 　  　 
２　本件発明１と甲第５号証に記載された発明との対比 
（１）本件発明１と甲５発明とを対比すると、甲５発明の「ＰＭＦ」を含むことは、甲第５号証の段落【００２６】の「パーム中融点画分（ＰＭＦ：沃素価３４．０、上昇融点３０．０℃または沃素価４５．０、上昇融点２６．０℃のもの)」の記載を参酌すると ＰＦＭがパーム油中融点画分を表すことが明らかであるから、本件発明の「パーム油分別油」を含むこと及び「パーム油中融点画分」を含むことに相当する。また、甲５発明の「ＰＭＦ（ＩＶ４５）」は、ＩＶが沃素価を表すから、本件発明１の「沃素価が４０〜５０であるパーム油中融点画分」に相当する。
（２）甲５発明の「沃素価８．５のヤシ油」を含むことは、甲第５号証の段落【００１８】にも記載されているように、ヤシ油はラウリン系油脂であるから、本件発明の「ラウリン脂」を含むことに相当する。また、甲第８号証には、精製ヤシ油がラウリン酸（Ｃ１２：０）を４８．０％含むことが示されているから、甲５発明の「沃素価８．５のヤシ油」は、成分に多少のバラツキがあったとしても４０％以上のラウリン酸を含むと認められ、本件発明１の「ラウリン酸含量が４０質量％以上で沃素価が７．５〜３０であるラウリン脂」に相当する。
　
（３）甲５発明の「ＰＭＦ（ＩＶ４５）１６.０％、ヤシ油４．０％」を含むことは、本件発明１の「パーム油分別油及びラウリン脂を含」むことに相当する。
（４）甲５発明は、「油分４７．２％」を含んでおり、その内「ＰＭＦ（ＩＶ４５）１６.０％、ヤシ油４．０％」を含んでいるから、ＰＭＦ（ＩＶ４５）とヤシ油の混合油脂は、油分中の４２．４％に相当し、ＰＭＦ（ＩＶ４５）：ヤシ油は８０：２０の比で含んでいる。
　したがって、甲５発明の「ＰＭＦ（ＩＶ４５）１６.０％、沃素価８．５のヤシ油４．０％」を含むことは、本件発明の「チョコレート中の油脂」として、「沃素価が４０〜５０であるパーム油中融点画分と、ラウリン酸含量が４０質量％以上で沃素価が７．５〜３０であるラウリン脂とを、５０：５０〜９０：１０の質量比で混合した混合油脂」を含んでいることに相当する。
（５）甲５発明の「冷菓のコーティング材用チョコレート」は、本件発明１の「冷凍菓子用チョコレート」に相当する。
（６）そうすると、両者は、以下の点で一致し、以下の点で相違する。  
 　 
＜一致点Ｂ＞  
「チョコレート中の油脂が、パーム油分別油及びラウリン脂を含む冷凍菓子用チョコレートであって、該チョコレート中の油脂が、沃素価が４０〜５０であるパーム油中融点画分と、ラウリン酸含量が４０質量％以上で沃素価が７．５〜３０であるラウリン脂とを、５０：５０〜９０：１０の質量比で混合した混合油脂を含んでいる冷凍菓子用チョコレート。」
　　 
＜相違点Ｃ＞  
　チョコレート中の油脂について、本件発明１では、Ｐ２ＸトリグリセリドとＰＸ２トリグリセリドとを合計で３５〜７５質量％、及びトリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３２〜４４であるトリグリセリド（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）を５〜４５質量％含有し、沃素価が２５〜４５であり、該チョコレート中の油脂の８０質量％以上が、パーム油中融点画分と、ラウリン脂とを、混合した混合油脂であって、
　ただし、Ｐはパルミチン酸、Ｘは炭素数１８以上の不飽和脂肪酸であり、Ｐ２Ｘトリグリセリド／ＰＸ２トリグリセリド＝１．５〜５．０を満たし、且つ、トリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３６〜４０であるトリグリセリド（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）とトリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３２〜４４であるトリグリセリド（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）との質量比（（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）／（ＣＮ３２〜ＣＮ４４））が０．４２〜０．７２を満たすと特定されているのに対して、甲５発明では、ＰＭＦ（ＩＶ４５）１６．０％とヤシ油４．０％の混合油脂は、油分中に４２．４％含まれると特定されている点。 
 　 
３　本件発明１の判断
　そこで、相違点Ｃについて検討する。
　請求人は、甲５発明の「カカオマス１５．０％、」中のココアバター及び「ココアバター１５．０％」を、チョコレートの物性改良や製造コストの節約を目的として、一部又は全部に代えてパーム油中融点画分とラウリン脂との混合油脂を使用することは当業者が容易に想到し得たことである旨主張する（請求書の第５頁〜第７頁６行、第３０頁下から２〜第３１頁２５行、口頭審理陳述要領書（請求人）の第１０頁３行〜第１５頁１７行）。
　ここで、まず、「ココアバター１５．０％」をパーム油中融点画分とラウリン脂との混合油脂に置き換えた場合について検討する。
　甲５発明の「ココアバター１５．０％」をパーム油中融点画分とラウリン脂との混合油脂に置き換えたものは、パーム油中融点画分とラウリン脂との混合油脂を３５．０％（１５．０＋１６．０＋４．０）含むこととなり、油分中の７４．２％（３５．０／４７．２）となる。そうすると、本件発明１の「８０質量％以上」を充足するためには、「ココアバター１５．０％」に加え、「カカオマス１５．０％、」中のココアバターをパーム油中融点画分とラウリン脂との混合油脂に置き換えることが必要である。
　しかし、甲５発明は、「この発明は、冷凍または冷蔵の温度域の品温で喫食し、良好な硬さと口溶けを有するチョコレート類を提供することを目的にしたものであり、特に従来の固形のチョコレート類単独菓子とは異なり、前記低品温で良好な物理的食感を有し、かつ従来の冷食複合食品が有していた製品流通上の制約が少なくかつもたつきの食感も改善されたチョコレート類菓子を指向するものである。」（【００１１】）を課題とするものの一実施例であるから、さらにチョコレートの物性の改良や製造コストの節約を目的として、チョコレートの味に影響を与えることが明らかであるカカオマス中のココアバターまでも他の油脂に置き換えることの動機付けがあるとはいえない。
　また、仮に請求人が主張するように、ココアバターをパーム油中融点画分とラウリン脂との混合油脂に置き換えたとしても、用いる混合油脂によってトリグセリド組成が異なるから、パーム油中融点画分とラウリン脂との混合油脂に置き換えたチョコレートのトリグセリド組成等（Ｐ２ＸとＰＸ２の合計量、（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）のトリグセリド含有量、（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）／（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）比、沃素価）は、一律に特定できない。したがって、甲５発明において、ココアバターをパーム油中融点画分とラウリン脂との混合油脂に置き換えたものは、本件発明１の「Ｐ２ＸトリグリセリドとＰＸ２トリグリセリドとを合計で３５〜７５質量％、及びトリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３２〜４４であるトリグリセリド（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）を５〜４５質量％含有し、沃素価が２５〜４５であり、」「Ｐ２Ｘトリグリセリド／ＰＸ２トリグリセリド＝１．５〜５．０を満たし、且つ、トリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３６〜４０であるトリグリセリド（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）とトリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３２〜４４であるトリグリセリド（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）との質量比（（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）／（ＣＮ３２〜ＣＮ４４））が０．４２〜０．７２を満たす」との構成を備えているとすることはできない。
　なお、甲第３号証の「実験成績証明書」では、甲５発明の油脂に相当する油分について、トリグリセリド組成の分析結果が示されているが、ココアバターをパーム油中融点画分とラウリン脂との混合油脂に置き換えたもののトリグリド組成は示されていない。
　したがって、甲５発明において、上記相違点Ｃに係る本件発明１の構成とすることを、当業者が容易に想到し得たとはいえない。
４　本件発明２と甲５発明との対比・判断 
　本件発明２と甲５発明とを対比すると、上記２の一致点Ｂで一致し、相違点Ｃに加え、以下の点で相違する。  
 　 
 ＜相違点Ｄ＞  
　冷凍菓子用チョコレートが、本件発明２では、冷凍菓子のセンター用であるのに対して、甲５発明は、そのように特定されていない点。 
 　 
５　本件発明２の判断
　そこで、相違点Ｃについて検討するに、相違点Ｃは、上記３のとおり甲５発明において、上記相違点Ｃに係る本件発明の構成とすることは、当業者が容易に想到し得たとはいえない。
　また、相違点Ｄについて検討する。
　甲第１号証に「冷菓の中でマーブル状、あるいは薄板状になるような、局在的に組み合わされている場合も挙げられる。」（【００２１】）と記載されているが、コーティング材用チョコレートを冷凍菓子のセンターに用いることが周知であるとする証拠がなく、甲５発明の冷菓のコーティング材用チョコレートを冷凍菓子のセンターに用いることを当業者が容易に想到し得たとはいえない。
６　まとめ
　したがって、本件発明１及び２は、甲５発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものではなく、上記第２　１の無効理由２は理由がない。
 　 
第８　無効理由３について
１　甲第１０号証に記載された発明 
 　上記第５（８）（ハ）の甲第１０号証の実施例５には、以下の発明が記載されていると認められる。 
 「アイスクリーム類に練り込まれた油脂が、沃素価５０のパーム中融点画分５０．０％、沃素価８．５のヤシ油３３．３％及び沃素価７２．８の菜種硬化油１６．７％からなるアイスクリーム類。」（以下「甲１０発明」ともいう。）
  　  　 
２　本件発明１と甲第１０号証に記載された発明との対比 
（１）本件発明１と甲１０発明とを対比すると、甲１０発明の「沃素価５０のパーム中融点画分」は、本件発明１の「パーム油分別油」及び「沃素価が４０〜５０であるパーム油中融点画分」に相当する。
（２）甲１０発明の「沃素価８．５のヤシ油」は、ヤシ油がラウリン系油脂であり（甲第１号証の【００２０】、甲第５号証の【００１８】参照。）、甲第８号証には精製ヤシ油がラウリン酸（Ｃ１２：０）を４８．０％含むことが示されており、成分に多少のバラツキがあったとしても４０％以上のラウリン酸を含むと認められるから、本件発明の「ラウリン酸含量が４０質量％以上で沃素価が７．５〜３０であるラウリン脂」に相当する。
　
（３）甲１０発明のアイスクリーム類に練り込まれた油脂が「沃素価５０のパーム中融点画分５０．０％、沃素価８．５のヤシ油３３．３％」を含むことは、本件発明１のチョコレート中の油脂が「パーム油分別油及びラウリン脂を含」むことに相当する。
（４）甲１０発明のアイスクリーム類に練り込まれた油脂が「沃素価５０のパーム中融点画分５０．０％、沃素価８．５のヤシ油３３．３％」を含んでいることは、パーム中融点画分とヤシ油とを、５０：３３．３の比で混合した混合油脂をアイスクリーム類に練り込まれた油脂中に８３．３％含んでいることであるから、本件発明１の「油脂の８０質量％以上が、沃素価が４０〜５０であるパーム油中融点画分と、ラウリン酸含量が４０質量％以上で沃素価が７．５〜３０であるラウリン脂とを、５０：５０〜９０：１０の質量比で混合した混合油脂である」ことに相当する。
（５）甲１０発明の「アイスクリーム類」と本件発明１の「冷凍菓子用チョコレート」とは、「菓子」の点で共通する。
（６）そうすると、両者は、以下の点で一致し、以下の点で相違する。  
 　 
＜一致点Ｃ＞  
「菓子中の油脂が、パーム油分別油及びラウリン脂を含む菓子であって、該菓子中の油脂の８０質量％以上が、沃素価が４０〜５０であるパーム油中融点画分と、ラウリン酸含量が４０質量％以上で沃素価が７．５〜３０であるラウリン脂とを、５０：５０〜９０：１０の質量比で混合した混合油脂である菓子。」
　　 
＜相違点Ｅ＞  
　本件発明１では、菓子が、冷凍菓子用チョコレートであって、その菓子中の油脂が、Ｐ２ＸトリグリセリドとＰＸ２トリグリセリドとを合計で３５〜７５質量％、及びトリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３２〜４４であるトリグリセリド（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）を５〜４５質量％含有し、沃素価が２５〜４５であって、
　ただし、Ｐはパルミチン酸、Ｘは炭素数１８以上の不飽和脂肪酸であり、Ｐ２Ｘトリグリセリド／ＰＸ２トリグリセリド＝１．５〜５．０を満たし、且つ、トリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３６〜４０であるトリグリセリド（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）とトリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３２〜４４であるトリグリセリド（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）との質量比（（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）／（ＣＮ３２〜ＣＮ４４））が０．４２〜０．７２を満たすと特定されているのに対して、甲５発明では、菓子が、アイスクリーム類であって、その菓子中の油脂のトリグリセリド組成が特定されていない点。
３　本件発明１の判断
　そこで、相違点Ｅについて検討する。
　請求人は、パーム油中融点画分とラウリン脂の混合油脂を使用した冷食用チョコレートが知られていること（甲第１１号証参照。）、甲１０発明と本件発明１とは技術分野が同じであること、及び甲１０発明と本件発明１とは、口溶けの点で課題が共通していることから、同じく冷凍下で食する冷菓用チョコレートに使用する油脂として、同様にパーム中融点画分とラウリン脂の混合油脂である冷菓練込み用油脂を適用することは、当業者が容易に想到し得たことである旨主張する（請求書の第７頁７行〜第９頁１８行、第３３頁１行〜第３５頁末行、口頭審理陳述要領書（請求人）の第１７頁２行〜第１９頁１１行）。
　しかし、チョコレートは、油脂が連続層で、チョコレートの特性は主に油脂で決定され、一般に油脂は２６〜３５％配合されるものであるのに対して（乙第５号証１頁下から９〜６行参照。）、アイスクリームは、凍結・起泡した食品であって、水中油滴形エマルションで、気泡は凝集した脂肪球と氷の結晶で保持され、油脂は１０％前後である（乙第６号証）。ゆえに、チョコレートとアイスクリームとは、油脂含量及び油脂の構造が異なるものであるといえる。
　また、本件発明１の課題である「口溶け」についても、チョコレートの口溶けとアイスクリームの口溶けとは、その意味するところが異なることは明らかである。
　そうすると、チョコレートとアイスクリームとは、油脂含量及び油脂の構造が異なるものであるから、甲１０発明のアイスクリーム類に用いる油脂を、冷菓用チョコレートに適用することが当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。
　さらに、請求人は、甲１０発明の油脂が、本件発明１のトリグリセリド組成等を満たすことを、甲第３号証の実験成績証明書によって主張する。
　しかし、甲第３号証における「５．分析サンプル　ａ）甲第１０号証の実施例５に係る冷菓中の油脂」に用いた「菜種硬化油」は、甲１０発明の「菜種硬化油」の「沃素価７２．８（当審注：「℃」は誤記である。）、上昇融点２４．０℃」と沃素価及び上昇融点が、明らかに異なるものであるから、甲第３号証は甲１０発明を忠実に再現したものとはいえない。そして、甲第３号証のａ）のサンプルのトリグリセリド組成等から、甲１０発明のトリグリセリド組成等が類推できるとの技術常識が存在するとはいえないこと、甲第３号証の「６．結果」の数値が、Ｐ２Ｘ＋ＰＸ２、Ｐ２Ｘ／ＰＸ２比、（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）／（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）において、本件発明１の当該数値範囲の下限に近いこと、及び甲１０発明で用いられている天然の油脂が、品種、生産地、生産年によってバラツキを有するものであること等から、甲１０発明の油脂が、本件発明のトリグリセリド組成等を満たしているとはいえない。
　そして、甲１０発明の油脂を、本件発明のトリグリセリド組成等を満たすように調整する動機付けも存在しない。
　したがって、相違点Ｅに係る本件発明１の構成は、甲１０発明に基づいて当業者が容易に想到し得たとはいえない。
４　本件発明２と甲１０発明との対比・判断 
　本件発明２と甲１０発明とを対比すると、上記２の一致点Ｃで一致し、相違点Ｅに加え、以下の点で相違する。  
 　 
 ＜相違点Ｆ＞  
 　冷菓用油脂が、本件発明２では、冷凍菓子のセンター用であるのに対して、甲１０発明は、アイスクリーム類に練り込まれた油脂である点。 
 　 
５　本件発明２の判断
　そこで、相違点Ｅについて検討するに、相違点Ｅは、上記３のとおり甲１０発明に基いて、当業者が容易に想到し得たとはいえない。
　また、相違点Ｆについて検討する。
　甲第１号証に「冷菓の中でマーブル状、あるいは薄板状になるような、局在的に組み合わされている場合も挙げられる。」（【００２１】）と記載されているが、アイスクリームに練り込まれた油脂を冷凍菓子のセンターに用いることが周知であるとする証拠がなく、甲１０発明のアイスクリームに練り込まれた油脂を冷凍菓子のセンターに用いることを当業者が容易に想到し得たとはいえない。
６　まとめ
　したがって、本件発明１及び２は、甲１０発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものではなく、上記第２　１の無効理由３は理由がない。
第９　無効理由４について
１　特許法第２９条第１項第２号における「公然実施された発明」であるかについて
　特許法第２９条第１項第２号における、「公然実施された発明」とは、その内容が公然知られる状況又は公然知られるおそれのある状況で実施された発明を意味すると解される。
　請求人は、アイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０について、甲第１８号証の出荷データにおいて２００８年１１月３日〜２０１４年１２月９日の期間に出荷されていることをもって、本件特許の出願日前にアイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０が公然実施された発明となった旨主張する。
　しかし、甲第１８号証には、「出荷データ（ＳＰＤ１０）」との記載があり、「納入日」が「２００８年１１月４日」からであることの記載は認められるが、「納入先コード」及び「納入先名称」の欄が黒塗りとなっており、どこに納入されたものであるのかを確認できない。
　そうすると、納入先が明らかでないことから、一般に販売されていたという事実は証されておらず、アイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０が公然知られる状況又は公然知られるおそれのある状況であったとはいえない。したがって、アイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０が本件特許発明の出願前に公然実施されたものであるとはいえない。
２　本件発明１及び２が「アイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０」と同一の発明であるかについて
　さらに、仮に「アイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０」が公然実施された発明であるとした場合、本件発明１及び２が「アイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０」と同一であるかについて検討する。
（１）公用発明１
　請求人が、アイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０の配合を証するものとして挙げる甲第１２号証、甲第１２号証の２、甲第１３〜１５号証、甲第１７号証、甲第２号証及び甲第２号証の２は、請求人の社内資料であって、営業秘密に関する申立がされていることからも明らかなように、これらに記載された事項は、いずれも一般に知られた事実でないから、アイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０の配合を示すものとして採用することはできない。
　また、甲第１６号証の実験成績証明書は、アイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０の成分を分析した結果を示すものであるが、「５．分析サンプル　アイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０（製造ｌｏｔ　１４０７１０）からの抽出油脂」と記載されており、２０１４年７月１０日製造のアイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０を分析したものである。そして、請求人は、現在まで当該油脂配合に変更がない旨主張するが（審判請求書３６頁１６〜１９行、口頭審理陳述要領書２２頁１８行〜２４頁２２行）、現在まで当該油脂配合に変更がないことを認めるに足る証拠はなく、甲第１６号証のアイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０（製造ｌｏｔ　１４０７１０）が、本件特許の出願前に公然実施されたと主張する「アイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０」と油脂配合が同じであるとはいえない。
　さらに、甲第１６号証のアイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０（製造ｌｏｔ　１４０７１０）が本件特許の出願前に公然実施されたと主張する「アイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０」と油脂配合が同じであるとした場合について検討する。
　甲第１６号証には、分析結果として、Ｐ２Ｘ＋ＰＸ２（重量％）４２．８、ＣＮ３２〜ＣＮ４４（重量％）２８．３、ヨウ素価３４．６、Ｐ２Ｘ／ＰＸ２比２．３、ＣＮ３６〜ＣＮ４０（重量％）１５．８、（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）／（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）比０．６と記載されていることから、「アイスチョコレートコーチングＳＰＤ１０」は以下の発明であると認める。
「チョコレート中の油脂が、Ｐ２Ｘ＋ＰＸ２（重量％）４２．８、ＣＮ３２〜ＣＮ４４（重量％）２８．３、ヨウ素価３４．６、Ｐ２Ｘ／ＰＸ２比２．３、ＣＮ３６〜ＣＮ４０（重量％）１５．８、（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）／（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）比０．６であるアイスコーチング用チョコレート。」（以下「公用発明１」という。）
（２）本件発明１と公用発明１との対比 
ア　本件発明１と公用発明１とを対比すると、公用発明１の「Ｐ２Ｘ」は、本件発明１の「Ｐ２Ｘトリグリセリド」に相当し、同様に「ＰＸ２」は「ＰＸ２トリグリセリド」に、「ヨウ素価」は「沃素価」に相当する。また、Ｐはパルミチン酸、Ｘは炭素数１８以上の不飽和脂肪酸を意味している。
イ　公用発明１の「Ｐ２Ｘ＋ＰＸ２（重量％）４２．８」含むことは、本件発明１の「Ｐ２ＸトリグリセリドとＰＸ２トリグリセリドとを合計で３５〜７５質量％」含むことに相当する。
ウ　公用発明１の「ＣＮ３２〜ＣＮ４４（重量％）２８．３」を含んでいることは、本件発明１の「トリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３２〜４４であるトリグリセリド（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）を５〜４５質量％含有」することに相当する。
エ　公用発明１の「ヨウ素価３４．６」であることは、本件発明１の「沃素価が２５〜４５である」ことに相当する。
オ　公用発明１の「Ｐ２Ｘ／ＰＸ２比２．３」であることは、本件発明１の「Ｐ２Ｘトリグリセリド／ＰＸ２トリグリセリド＝１．５〜５．０を満た」すことに相当する。
カ　公用発明１の「（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）／（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）比０．６」であることは、本件発明１の「トリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３６〜４０であるトリグリセリド（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）とトリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３２〜４４であるトリグリセリド（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）との質量比（（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）／（ＣＮ３２〜ＣＮ４４））が０．４２〜０．７２を満たす」ことに相当する。
キ　公用発明１の「アイスコーチング用チョコレート」は、アイスのコーチングに用いるチョコレートであるから、本件発明１の「冷凍菓子用チョコレート」に相当する。
ク　そうすると、両者は、以下の点で一致し、以下の点で相違する。  
＜一致点Ｄ＞
「チョコレート中の油脂が、Ｐ２ＸトリグリセリドとＰＸ２トリグリセリドとを合計で３５〜７５質量％、及びトリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３２〜４４であるトリグリセリド（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）を５〜４５質量％含有し、沃素価が２５〜４５である冷凍菓子用チョコレート。
　ただし、Ｐはパルミチン酸、Ｘは炭素数１８以上の不飽和脂肪酸であり、Ｐ２Ｘトリグリセリド／ＰＸ２トリグリセリド＝１．５〜５．０を満たし、且つ、トリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３６〜４０であるトリグリセリド（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）とトリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３２〜４４であるトリグリセリド（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）との質量比（（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）／（ＣＮ３２〜ＣＮ４４））が０．４２〜０．７２を満たす。」
＜相違点Ｇ＞  
　チョコレート中の油脂について、本件発明１では、パーム油分別油及びラウリン脂を含み、チョコレート中の油脂の８０質量％以上が、沃素価が４０〜５０であるパーム油中融点画分と、ラウリン酸含量が４０質量％以上で沃素価が７．５〜３０であるラウリン脂とを、５０：５０〜９０：１０の質量比で混合した混合油脂であるのに対して、公用発明１では、パーム油分別油及びラウリン脂を含んでいるか不明である点。
（３）本件発明１の判断
　そこで、相違点Ｇについて検討する。
　請求人は、公用発明１が、パーム油分別油及びラウリン脂を含むことについて、甲第１２号証、甲第１２号証の２、甲第１３〜１５号証、甲第２号証及び第２号証の２を挙げているが、上記（１）のとおり、甲第１２号証、甲第１２号証の２、甲第１３〜１５号証、甲第２号証及び第２号証の２はいずれも一般に知られた事実でないから、公用発明１の配合について採用することができない。
　また、請求人は、甲第３９号証を提出し、甲第１６号証に示される公用発明１の油脂の分析結果より、原料油脂の種類及び配合量が特定できる旨主張する。
　しかし、後述の第１０　２（３）の（原料油脂の種類及び原料油脂の配合量についての当審の判断）で説示するのと同様に、チョコレートの油脂として、ココアやカカオマスを除いて３種以上の混合油脂を用いることは、本件特許出願前に周知であって、ＰＯＰに富む油脂としてパーム油やその分別油以外の油脂が存在すること、及びラウリン酸に富む油脂としてヤシ油、パーム核油又はパーム核オレイン以外の油脂が存在することから、公用発明１の油脂として種々の油脂の組合せが想定される。そうすると、公用発明１の油脂中のココアバター以外の残余の部分の油脂の種類及び配合量が、請求人の主張するとおりであることを認めることはできない。
　そして、他にパーム油分別油及びラウリン脂を含むことを証するものはない。
　したがって、公用発明１がパーム油分別油及びラウリン脂を含んでいるとはいえず、相違点Ｇは実質的な相違点であるから、本件発明１が公用発明１であるとはいえない。
（４）本件発明２と公用発明１との対比・判断 
　本件発明２と公用発明１とを対比すると、上記（２）の一致点Ｄで一致し、相違点Ｇに加え、以下の点で相違する。  
 　 
 ＜相違点Ｈ＞  
　冷凍菓子用チョコレートが、本件発明２では、冷凍菓子のセンター用であるのに対して、公用発明１は、アイスコーチング用チョコレートである点。 
 　 
（５）本件発明２の判断
　そこで、相違点Ｇについて検討するに、相違点Ｇは、上記（３）のとおり実質的な相違点である。
　また、相違点Ｈについて検討するに、公用発明１がセンター用である旨の証拠はないから、実質的な相違点である。
３　まとめ
　したがって、本件発明１及び２は、公用発明１であるとはいえないから、特許法第２９条第１項第２号の規定に該当せず、上記第２　１の無効理由４は理由がない。
第１０　無効理由５について
１　特許法第２９条第１項第２号における「公然実施された発明」であるかについて
　森永製菓株式会社製「チョコモナカジャンボ」は、甲第１９号証に「２００６年」として「チョコモナカジャンボ　１００円　センターチョコの品質を改良」と記載されていることから、２００６年時点でセンターチョコを有する「チョコモナカジャンボ」が発売されていたといえる。また、甲第３２号証には、「森永　チョコモナカジャンボ　１００」の販売数が２０１０年第１週より記載されており、本件特許の出願日（平成２２年８月１０日）前に販売されてたことが看取できる。
　したがって、森永製菓株式会社製「チョコモナカジャンボ」は、本件特許の出願日前に公然実施されたものであるといえる。
２　本件発明１及び２が「チョコモナカジャンボ」と同一の発明であるかについて
（１）公用発明２
　請求人は、森永製菓株式会社製「チョコモナカジャンボ」のセンター板チョコの成分を証するものとして、甲第２２号証の実験成績証明書を挙げている。
　しかし、甲第２２号証は、「５．分析サンプル　「チョコモナカジャンボ」（森永製菓製）を市場より入手し、同「チョコモナカジャンボ」のセンター板チョコ部から油脂を抽出し分析に供した。サンプル入手日：２０１４年８月１１日　サンプル入手場所：アピタ守谷店」と記載されており、サンプル入手日が２０１４年８月１１日であることから、本件特許の出願日前のものでないことは明らかである。
　これに対して、請求人は、甲第１９号証に記載された「チョコモナカジャンボの歴史には、センターチョコの改良に関して、２００６年と２００９年春に行われたことが記載されており、２００９年春以降はセンターチョコの品質改良が記載されていないから、品質改良は行われていない。ゆえに、チョコモナカジャンボ」のセンターチョコは本件特許の出願日前から現在に亘りその品質改良は行われておらず、甲第２２号証で分析した「チョコモナカジャンボ」のセンターチョコは、本件特許の出願日前のものと同じである旨主張する。
　しかし、甲第１９号証は、「チョコモナカジャンボの歴史」と題するものであるが、センターチョコの改良の歴史であるとまではいえず、センターチョコが改良された際は、必ず掲載されているとする根拠がないのであるから、２００９年春以降センターチョコの品質改良が行われていないとはいえない。よって、甲第２２号証で分析した「チョコモナカジャンボ」のセンターチョコは、本件特許の出願日前のものと同じであるとはいえない。
　ここでさらに、甲第２２号証の「チョコモナカジャンボ」のセンターチョコが、本件特許の出願日前のものと同じであるとした場合について検討する。
　甲第２２号証には、「チョコモナカジャンボ」のセンターチョコの分析結果として、Ｐ２Ｘ＋ＰＸ２（重量％）４３．５、ＣＮ３２〜ＣＮ４４（重量％）２９．３、ヨウ素価３４．１、Ｐ２Ｘ／ＰＸ２比２．３、ＣＮ３６〜ＣＮ４０（重量％）１６．１、（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）／（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）比０．５であることが記載されているから、「チョコモナカジャンボ」のセンターチョコは以下の発明であると認める。
「チョコレート中の油脂が、Ｐ２Ｘ＋ＰＸ２（重量％）４３．５、ＣＮ３２〜ＣＮ４４（重量％）２９．３、ヨウ素価３４．１、Ｐ２Ｘ／ＰＸ２比２．３、ＣＮ３６〜ＣＮ４０（重量％）１６．１、（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）／（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）比０．５であるアイス用センターチョコレート。」（以下「公用発明２」という。）
（２）本件発明１と公用発明２との対比 
ア　本件発明１と公用発明２とを対比すると、公用発明２の「Ｐ２Ｘ」は、本件発明１の「Ｐ２Ｘトリグリセリド」に相当し、同様に「ＰＸ２」は「ＰＸ２トリグリセリド」に、「ヨウ素価」は「沃素価」に相当する。また、Ｐはパルミチン酸、Ｘは炭素数１８以上の不飽和脂肪酸を意味している。
イ　公用発明２の「Ｐ２Ｘ＋ＰＸ２（重量％）４３．５」含むことは、本件発明１の「Ｐ２ＸトリグリセリドとＰＸ２トリグリセリドとを合計で３５〜７５質量％」含むことに相当する。
ウ　公用発明２の「ＣＮ３２〜ＣＮ４４（重量％）２９．３」を含んでいることは、本件発明１の「トリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３２〜４４であるトリグリセリド（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）を５〜４５質量％含有」することに相当する。
エ　公用発明２の「ヨウ素価３４．１」であることは、本件発明１の「沃素価が２５〜４５である」ことに相当する。
オ　公用発明２の「Ｐ２Ｘ／ＰＸ２比２．３」であることは、本件発明１の「Ｐ２Ｘトリグリセリド／ＰＸ２トリグリセリド＝１．５〜５．０を満た」すことに相当する。
カ　公用発明２の「（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）／（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）比０．５」であることは、本件発明１の「トリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３６〜４０であるトリグリセリド（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）とトリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３２〜４４であるトリグリセリド（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）との質量比（（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）／（ＣＮ３２〜ＣＮ４４））が０．４２〜０．７２を満たす」ことに相当する。
キ　公用発明２の「アイス用センターチョコレート」は、アイス用のチョコレートであるから、本件発明１の「冷凍菓子用チョコレート」に相当する。
ク　そうすると、両者は、以下の点で一致し、以下の点で相違する。  
＜一致点Ｅ＞
「チョコレート中の油脂が、Ｐ２ＸトリグリセリドとＰＸ２トリグリセリドとを合計で３５〜７５質量％、及びトリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３２〜４４であるトリグリセリド（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）を５〜４５質量％含有し、沃素価が２５〜４５である冷凍菓子用チョコレート。
　ただし、Ｐはパルミチン酸、Ｘは炭素数１８以上の不飽和脂肪酸であり、Ｐ２Ｘトリグリセリド／ＰＸ２トリグリセリド＝１．５〜５．０を満たし、且つ、トリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３６〜４０であるトリグリセリド（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）とトリグリセリドを構成する脂肪酸の炭素数の合計が３２〜４４であるトリグリセリド（ＣＮ３２〜ＣＮ４４）との質量比（（ＣＮ３６〜ＣＮ４０）／（ＣＮ３２〜ＣＮ４４））が０．４２〜０．７２を満たす。」
＜相違点Ｉ＞  
　チョコレート中の油脂について、本件発明１では、パーム油分別油及びラウリン脂を含み、チョコレート中の油脂の８０質量％以上が、沃素価が４０〜５０であるパーム油中融点画分と、ラウリン酸含量が４０質量％以上で沃素価が７．５〜３０であるラウリン脂とを、５０：５０〜９０：１０の質量比で混合した混合油脂であるのに対して、公用発明２では、パーム油分別油及びラウリン脂を含んでいるか不明である点。
（３）本件発明１の判断
　そこで、相違点Ｉにつき検討する。
　請求人は、公用発明２において、パーム油分別油及びラウリン脂を含むことについて、以下の旨主張する（請求書の第第４０頁１９行〜第４２頁８行、口頭審理陳述要領書（請求人）の第３１頁７行〜第３４頁１７行）。
（原料油脂の種類及び原料油脂の配合量についての請求人の主張）
　甲第２２号証の表１のトリグリセリド組成及び表３の脂肪酸組成より、公用発明２は、ＰＯＰ及びラウリン酸などの中鎖脂肪酸を含むトリグリセリドに富んでいるといえる。
　そして、一般に市場に流通し多用されている油脂のうち、ＰＯＰに富む油脂はパーム油やその分別油（以下「パーム油部分」という。）であり、またラウリン酸に富む油脂（ラウリン脂）はヤシ油、パーム核油又はパ−ム核オレイン（以下「ラウリン脂部分」という。）である。
　そうすると、チョコレートには一般的にココアやカカオマスが配合されているので、これらに由来するココアバターの含量は、ココアバター由来と考えられるＳＯＳ含量からココアバターの含量を算出すると、５．７％となり、ココアバター以外の残余部分９４．３％は、パーム油部分とラウリン脂部分由来であると考えられる。
　また、ココアバターのトリグリセリド組成、脂肪酸組成及び沃素価は、甲第２６〜２８号証によると甲第２５号証の表１〜４のとおりであるから、甲第２２号証のトリグリセリド組成、脂肪酸組成及び沃素価からココアバター以外の混合油脂のトリグリセリド組成、脂肪酸組成及び沃素価を計算すると、甲第２５号証の表５〜８のとおりである（以下表５〜８のココアバター以外の混合油脂のトリグリセリド組成、脂肪酸組成及び沃素価を「抽出油脂補正値」という。）。
　そして、原料油脂の配合量は、ヤシ油、パーム核油又はパ−ム核オレインであるラウリン脂部分のＰ２Ｘ及びＰＸ２成分は計算上無視できるほど少ないから（甲第２５号証、表１２参照。）、抽出油脂補正値のＰ２Ｘ及びＰＸ２成分は実質的にパーム油部分由来である。パーム油、パームオレイン、パーム油中融点画分のそれぞれのＰ２Ｘ／ＰＸ２比（甲第２５号証、表９参照。）と抽出油脂補正値のＰ２Ｘ／ＰＸ２比２．３（甲第２５号証、表５において（ＰＬＰ５．９＋ＰＯＰ５２．３）／（ＰＯＬ３．９＋ＰＯＯ９．７）で算出。）とを比較すると、パーム油部分は、Ｐ２Ｘ／ＰＸ２比が２．２９２であるパーム油中融点画分であると特定できる。
　抽出油脂補正値のうち、Ｃ３４、Ｃ３６成分は実質的にラウリン脂部分由来である。ヤシ油、パーム核油又はパ−ム核オレインのそれぞれのＣ３４／Ｃ３６比（甲第２５号証、表１２参照。）と抽出油脂補正値のＣ３４／Ｃ３６比０．８（甲第２５号証、表６参照。）とを比較すると、ラウリン脂部分は、Ｃ３４／Ｃ３６比が０．８であるヤシ油であると特定できる。
（原料油脂の沃素価についての請求人の主張）
　パーム油中融点画分と沃素価の関係は、本件特許の段落【００２１】の表１、甲第２９号証を整理すると甲第２５号証の表１０のとおりの関係であることから、パーム油中融点画分の沃素価＝−０．４３５２（Ｐ２Ｘ／ＰＸ２比）＋４６．２１２）の関係が得られた。そして、パーム油部分の抽出油脂補正値のＰ２Ｘ／ＰＸ２比は、２．３であるから、沃素価は４５．２となる。
　ラウリン脂部分はヤシ油であって、甲第４号証表６．１０及び甲第８号証表６．９より、ヤシ油の沃素価は８．５、ラウリン酸含量は４８．０％である。
（原料油脂の種類及び原料油脂の配合量についての当審の判断）
　チョコレートの油脂として、ココアやカカオマスを除いて３種以上の混合油脂を用いることは、本件特許出願前に周知（乙第１５号証【００２７】の実施例１〜５、【００３４】の実施例６、８、１０参照。）である。
　そうすると、一般に市場に流通し多用されている油脂のうち、ＰＯＰに富む油脂はパーム油やその分別油であり、またラウリン酸に富む油脂はヤシ油、パーム核油又はパ−ム核オレインであったとしても、公用発明２が、ココアやカカオマスを除いた油脂として、パーム油部分として１種、ラウリン脂部分として１種を用いたものであると認めるべき合理的な根拠はない。
　また、抽出油脂補正値から、原料油脂を特定するとしても、パーム油部分としては、ヤシ油、パーム核油又はパ−ム核オレインの他、チョコレートに用いるＰＯＰに富む油脂として周知である南京ハゼ（チャイニーズタロー）を用いることも考えられるし（甲第１号証【００２０】）、また、ラウリン脂部分としてヤシ油、パーム核油又はパ−ム核オレインの他に、製菓用油脂として周知であるヤシステアリン、ヤシオレイン、ヤシステアリンの水素添加油、極度硬化ヤシ油、パーム核ステアリン、パーム核ステアリンの水素添加油、極度硬化パーム核油、極度硬化パーム核オレイン、極度硬化パーム核ステアリンを用いることも考えられる（乙第８号証の表５．１、乙第９号証の表６．２３参照。）。
　そうすると、上記製菓に用いられる油脂は、それぞれ特定のトリグリセリド組成、脂肪酸組成及び沃素価を有するところ、公用発明２の抽出油脂補正値を満たす油脂の組合せとしては、上記製菓に用いられる油脂の種々の組合せが想定されるから、公用発明２の原料油脂の配合が、請求人が主張するとおりであると認めることはできない。また、現に請求人が主張する原料油脂の配合以外にも、被請求人が主張する配合（答弁書３７頁下から９行〜３９頁２行）によって、公用発明２とほぼ同じ抽出油脂補正値のものとすることが可能である。よって、公用発明２において、請求人が主張するように、ココアやカカオマス以外の油脂がパーム油中融点画分とヤシ油であるとは特定できないし、原料油脂の配合量も特定できない。
　なお、請求人は、パーム油部分として南京ハゼ（チャイニーズタロー）を用いることは、乙第２号証の表５．１４の「南京ハゼ脂」の解説の欄に「中国で広く栽培され、欧州に輸入されている。ＳＳＳとＰＯＰ濃度が高いので関心が薄く、製菓用油脂での利用もない。ＰＯＰはパーム油から容易に入手できる。」と記載されているから、製菓であるチョコレートの油脂に使用する理由がない旨主張する。
　しかし、甲第１号証の段落【００２０】にＰＯＰ成分に富む油脂として、南京ハゼの植物油脂を分別して冷菓用油性食品素材に使用することが記載されており、冷菓用油性食品素材はチョコレートであるから（【０００２】参照。）、チョコレートの油脂として南京ハゼを使用することは周知であったといえ、請求人の当該主張は採用できない。
（原料油脂の沃素価についての当審の判断）
　仮に、原料油脂の種類及び原料油脂の配合量が、請求人の主張するとおりであるとして、以下、原料油脂の沃素価について検討する。
　パーム油中融点画分の沃素価について、請求人が主張する「パーム油中融点画分の沃素価＝−０．４３５２（Ｐ２Ｘ／ＰＸ２比）＋４６．２１２）」の関係は、本件特許の段落【００２１】の表１及び甲第２９号証に記載のパーム油中融点画分のＰ２Ｘ／ＰＸ２比と沃素価を整理した甲第２５号証の表１０の各パーム油中融点画分のＰ２Ｘ／ＰＸ２比と沃素価の関係より求めたものである。しかし、当該関係をプロットした陳述要領書（被請求人）の４１頁の図１を参照すると、パーム油中融点画分のＰ２Ｘ／ＰＸ２比と沃素価との間に直線の関係が成立するとはいえず、パーム油中融点画分の沃素価が「パーム油中融点画分の沃素価＝−０．４３５２（Ｐ２Ｘ／ＰＸ２比）＋４６．２１２）」の関係にあるとはいえない。
　よって、パーム油中融点画分の沃素価については、請求人の主張する４５．２とすることはできない
　なお、請求人は、平成２７年１０月２３日の上申書において、「データのサンプル数が増えると誤差が小さくなるのは統計学の常識である。請求人はヨウ素価の特定にできるだけ誤差が小さくなるように、表１０において５点のパーム中融点のデータを用いて沃素価とＰ２Ｘ／ＰＸ２比の関係式を導き出し、その関係式からパーム中融点画分の沃素価を計算しています。」と主張する。
　しかし、そもそも、Ｐ２Ｘ／ＰＸ２比と沃素価との間に直線の関係があることは化学的に何ら明らかでなく、甲第２５号証の表１０から各Ｐ２Ｘ／ＰＸ２比と沃素価とが直線の関係にあるとは認められないから、請求人の主張は採用できない。
　したがって、相違点Ｉは実質的な相違点であるから、本件発明１が公用発明２であるとはいえない。
（４）本件発明２と公用発明２との対比・判断 
　本件発明２と公用発明２とを対比すると、公用発明２はセンターチョコであるから、上記（２）の相違点Ｉの点で相違し、その余の点で一致する。  
 　 
（５）本件発明２の判断
　そこで、相違点Ｉについて検討するに、相違点Ｉは、上記（３）のとおり実質的な相違点である。
３　まとめ
　したがって、本件発明１及び２は、公用発明２であるとはいえないから、特許法第２９条第１項第２号の規定に該当せず、上記第２　１の無効理由５は理由がない。
 　 
 　 
第１０　むすび 
 　以上のとおり、請求人の主張する無効理由及び証拠方法によっては、本件請求項１及び２に係る発明についての特許を無効とすることができない。
　審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により、請求人が負担すべきものとする。 
　よって、結論のとおり審決する。