【事件の表示】
　特願２０１３−５１０３４３号「ニトロ脂肪酸、神経保護および／または認識減退の抑制」拒絶査定不服審判事件〔平成２３年１１月１７日国際公開、ＷＯ２０１１／１４３５８７、平成２５年６月２７日国内公表、特表２０１３−５２６８６５号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、２０１１年５月１３日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　２０１０年５月１３日、米国）を国際出願日とする出願であって、平成２５年１２月１２日付けの拒絶理由通知に対して、平成２６年３月１０日に意見書及び手続補正書が提出され、その後、平成２６年９月２４日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２７年１月２７日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、同時に手続補正がなされたものである。
第２　平成２７年１月２７日付けの手続補正についての補正の却下の決定
１　補正の却下の決定の結論
　平成２７年１月２７日付けの手続補正を却下する。
２　理由
（１）補正の内容
　平成２７年１月２７日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、補正前の特許請求の範囲の請求項１である、
「少なくとも１種の活性化された脂肪酸：
ビタミンＥ、ビタミンＢ、ビタミンＢ−１、ビタミンＢ−２、ビタミンＢ−６、ビタミンＢ−１２、亜鉛、葉酸またはこれらの組合せからなる少なくとも１種の副剤；および栄養補助的に許容される担体、
賦形剤またはそれらの組合せ、
を含有する栄養補助食品。」を、
「ニトロ−リノール酸、ニトロ−α−リノール酸、ニトロ−γ−リノール酸、ニトロ−オレイン酸、ニトロ−エイコサペンタエン酸、ニトロ−ドコサヘキサエン酸、共役−リノール酸、ケト−リノール酸、ケト−α−リノール酸、ケト−γ−リノール酸、ケト−オレイン酸、ケト−エイコサペンタエン酸、ケト−ドコサヘキサン酸およびそれらの組合せよりなる群から選ばれる、少なくとも１種の活性化された脂肪酸；
リノール酸、共役リノール酸、α−リノール酸、γ−リノール酸、オレイン酸、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）またはドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の１種またはそれ以上；
ビタミンＥ、ビタミンＢ、ビタミンＢ−１、ビタミンＢ−２、ビタミンＢ−６、ビタミンＢ−１２、亜鉛、葉酸またはこれらの組合せからなる少なくとも１種の副剤；および栄養補助的に許容される担体、賦形剤またはそれらの組合せ；
を含有し、そして上記少なくとも１種の活性化された脂肪酸対上記のリノール酸、共役リノール酸、α−リノール酸、γ−リノール酸、オレイン酸、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）またはドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の１種またはそれ以上の重量比が１：４〜４：１の範囲にあり且つ上記少なくとも１種の活性化された脂肪酸の含有量が５〜９５重量％である。
ことを特徴とする栄養補助食品。」に補正することを含むものである。
（２）補正の適否
　上記補正は、
(ａ)「少なくとも１種の活性化された脂肪酸」を「ニトロ−リノール酸、ニトロ−α−リノール酸、ニトロ−γ−リノール酸、ニトロ−オレイン酸、ニトロ−エイコサペンタエン酸、ニトロ−ドコサヘキサエン酸、共役−リノール酸、ケト−リノール酸、ケト−α−リノール酸、ケト−γ−リノール酸、ケト−オレイン酸、ケト−エイコサペンタエン酸、ケト−ドコサヘキサン酸およびそれらの組合せよりなる群から選ばれる、少なくとも１種の活性化された脂肪酸」とし、
（ｂ）「リノール酸、共役リノール酸、α−リノール酸、γ−リノール酸、オレイン酸、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）またはドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の１種またはそれ以上」という事項、及び、
（ｃ）「そして上記少なくとも１種の活性化された脂肪酸対上記のリノール酸、共役リノール酸、α−リノール酸、γ−リノール酸、オレイン酸、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）またはドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の１種またはそれ以上の重量比が１：４〜４：１の範囲にあり且つ上記少なくとも１種の活性化された脂肪酸の含有量が５〜９５重量％である」という事項を加入するものである。　
　該補正は、願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面の記載からみて新規事項を追加するものではなく、特許法第１７条の２第３項の規定に適合するものであり、また、本件補正前の請求項１に係る発明を特定する事項である「少なくとも１種の活性化された脂肪酸」を含有する「栄養補助食品」について限定するものであって、その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから、特許法第１７条の２第５項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第６項において準用する特許法第１２６条第７項の規定に適合するか）について以下に検討する。
（３）独立特許要件の検討
ア　本願補正発明
「ニトロ−リノール酸、ニトロ−α−リノール酸、ニトロ−γ−リノール酸、ニトロ−オレイン酸、ニトロ−エイコサペンタエン酸、ニトロ−ドコサヘキサエン酸、共役−リノール酸、ケト−リノール酸、ケト−α−リノール酸、ケト−γ−リノール酸、ケト−オレイン酸、ケト−エイコサペンタエン酸、ケト−ドコサヘキサン酸およびそれらの組合せよりなる群から選ばれる、少なくとも１種の活性化された脂肪酸；
リノール酸、共役リノール酸、α−リノール酸、γ−リノール酸、オレイン酸、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）またはドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の１種またはそれ以上；
ビタミンＥ、ビタミンＢ、ビタミンＢ−１、ビタミンＢ−２、ビタミンＢ−６、ビタミンＢ−１２、亜鉛、葉酸またはこれらの組合せからなる少なくとも１種の副剤；および栄養補助的に許容される担体、賦形剤またはそれらの組合せ；
を含有し、そして上記少なくとも１種の活性化された脂肪酸対上記のリノール酸、共役リノール酸、α−リノール酸、γ−リノール酸、オレイン酸、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）またはドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の１種またはそれ以上の重量比が１：４〜４：１の範囲にあり且つ上記少なくとも１種の活性化された脂肪酸の含有量が５〜９５重量％である。
ことを特徴とする栄養補助食品。」
イ　刊行物に記載された事項
（ア）刊行物１に記載された事項
　原査定で引用文献４として引用され、本願優先日前に頒布された刊行物である特開２０００−３２５０４０号公報（以下、「刊行物１」という。）には、以下の事項が記載されている。（なお、下線は当審にて付与したものである。以下同様である。）
（刊１−１）「【請求項１】
　
ドコサヘキサエン酸、イチョウ葉エキス、レシチンおよびトコフェロールを含有する学習・記憶能力改善食品
（刊１−２）「【０００２】
【従来の技術】近年、
ＤＨＡの学習記憶能力の向上および老人性痴呆症の予防回復機能
（刊１−３）「【００１０】本発明に係る学習・記憶能力改善食品の形態は特に問わないが、例として錠剤、顆粒剤、カプセル剤、散剤、ガム、チョコレート、飴、麺、パン、ケーキ、ビスケット、調理油、ドレッシング、缶詰、レトルト食品、畜肉食品、水産練食品、マーガリン、バター、マヨネーズ、飲料等の通常の食品形態を採用することができる。なかでもカプセル剤、錠剤、顆粒剤、調理油、ドレッシング等が好ましい。」
（刊１−４）「【００１１】また、当該食品を製造する場合は、必要に応じてゼラチン、メチルセルロースおよびシェラック等の皮膜剤、グリセリン、脂肪酸エステルおよびショ糖脂肪酸エステル等の活性剤、乳糖、デンプンおよびデキストリン等の賦形剤、油脂、ミツロウおよび米糖ロウ等のロウ分、ビタミン、ミネラルおよびアミノ酸等の栄養強化成分等を配合することができる。」
（イ）刊行物２に記載された事項
　原査定で引用文献２として引用され、本願優先日前に頒布された刊行物である国際公開第２００９／１３４３８３号（以下、「刊行物２」という。）には、以下の事項が記載されている。
（翻訳は、対応する特表２０１１-５１９３７３号公報による。）
（刊２−１）「［００２１］本発明の他の実施形態は、状態を治療する方法であって、1つ以上の電子求引基を有する天然に存在しない不飽和若しくは多価不飽和脂肪酸又はその医薬的に許容できる塩を、治療が必要な対象に有効量投与する工程を含む方法に関する。一部の実施形態では、天然に存在しない不飽和若しくは多価不飽和脂肪酸が奇数個の炭素を有する脂肪族鎖を含み得る。例えば特定の実施形態では、天然に存在しない不飽和若しくは多価不飽和脂肪酸が5〜23個の炭素を有する脂肪族鎖を含み得る。
　［００２２］一部の実施形態では、1つ以上の電子求引基としては、限定するものではないが、アルデヒド(-COH)、アシル(-COR)、カルボニル(-CO)、カルボン酸(-COOH)、エステル(-COOR)、ハライド(-Cl、-F、-Br、-I)、フルオロメチル(-CFn)、フッ化アリル(-CH=CHCH2F)、シアノ(-CN)、スルホキシド(-SOR)、スルホニル(-SO2R)、スルホン酸(-SO3H)、並びに1o、2o及び3oアンモニウム(-NR3+)、並びにニトロ(-NO2)が挙げられる。ここで、Rは、水素、メチル又はC2-C6アルキルである。一定の実施形態では、1つ以上の電子求引基が不飽和若しくは多価不飽和脂肪酸の炭素-炭素二重結合のα炭素上に位置し得る。他の実施形態では、1つ以上の電子求引基が不飽和若しくは多価不飽和脂肪酸の炭素-炭素二重結合のβ炭素上に位置してよく、さらに別の実施形態では、1つ以上の電子求引基が不飽和若しくは多価不飽和脂肪酸の炭素-炭素二重結合のγ炭素上に位置してよい。さらなる実施形態では、1つ以上の電子求引基の少なくとも1つが電子求引性ビニル基又は電子求引性アリル基であってよい。」
（刊２−２）「［００２４］一部の実施形態では、状態は、限定するものではないが、動脈狭窄症、熱傷、高血圧症、肥満症、神経変性障害、皮膚障害、関節炎、自己免疫疾患、自己炎症性疾患、ループス、ライム病、痛風、敗血症、高熱症、潰瘍、腸炎、骨粗しょう症、ウイルス若しくは細菌感染症、サイトメガロウイルス、歯周病、糸球体腎炎、サルコイドーシス、肺疾患、慢性肺傷害、呼吸促迫症、肺炎症、肺線維症、喘息、後天性呼吸促迫症候群、タバコ誘発肺疾患、肉芽腫形成、肝臓線維症、移植片対宿主病、手術後炎症、血管形成術後の冠動脈及び末梢血管再狭窄、ステント留置又はバイパス移植、急性及び慢性白血病、Bリンパ球白血病、腫瘍性疾患、動脈硬化症、アテローム性動脈硬化症、心筋炎症、乾癬、免疫不全症、播種性血管内凝固、全身性硬化症、筋萎縮性側索硬化症、多発性硬化症、パーキンソン病、アルツハイマー病、脳脊髄炎、浮腫、炎症性腸疾患、高IgE症候群、癌の転移又は増殖、養子免疫療法、再灌流症候群、放射線による熱傷、及び脱毛症であり得る。」
（刊２−３）「［００６８］種々の実施形態において、各投与サイクル中に送達される活性化脂肪酸の有効量は、約10mg/m2/日〜約1000mg/m2/日の範囲であり得る。一部の実施形態では、有効量が約20mg/m2/日〜約700mg/m2/日、他の実施形態では、有効量が約30mg/m2/日〜約600mg/m2/日であり得る。特定の実施形態では、有効量が約50mg/m2/日、約400mg/m2/日、約500mg/m2/日、又は約600mg/m2/日であり得る。さらに他の実施形態では、活性化脂肪酸の有効量は治療の進行に応じて変わり得る。例えば、投与サイクルを通じて治療が進行するにつれて、投与計画は増減してよく、或いは投与全体を通じて1日用量を増減し得る。さらなる実施形態では、高用量の活性化脂肪酸でさえ一般的に患者に耐えられ、かつ望ましくない生理学的作用をもたらし得ないので、1000mg/m2/日より多く投与してもよい。」
（刊２−４）「［００８５］本発明の他の実施形態は、上述したように調製した活性化脂肪酸を含み、カプセル剤、錠剤、丸剤、散剤、及び顆粒剤などの経口投与用の固体剤形として製剤化する。該実施形態では、活性化合物をスクロース、ラクトース又はデンプン等の1種以上の不活性な希釈剤と混合してよい。該剤形は、通常の慣習におけるように、不活性な希釈剤以外の添加物質、例えば、ステアリン酸マグネシウム等の潤沢剤を含んでよい。カプセル剤、錠剤、及び丸剤の場合、剤形は緩衝剤を含んでもよく、かつ腸溶コーティングを用いてさらに調製することができる。」
（刊２−５）「実施例１
(Ｅ)−９−ニトロ-オクタデカ−９−エン酸の調製
　［００１０４］市販の9-ブロモノナノールをジョーンズ(Jones)試薬、すなわち濃硫酸(H2SO4)中の三酸化クロム(CrO3)、67%を用いて酸化して、アリルエステルとして保護されたカルボン酸を形成し(収率92%)、コーンブルム(Kornblum)法、ジエチルエーテル(Et2O)中の硝酸銀(AgNO2)を用いて9-ニトロ-ノナン酸、アリルエステルを全体収率42%で形成した。次にこの中間体を触媒量(10mol%)のDBUの存在下で市販のノニルアルデヒドと化合させることによってニトロアルドール縮合を行なってβ-ヒドロキシニトロ(収率81%)をジアステレオマーの1:1混合物として生成した。β-ヒドロキシニトロエステル中間体を無水酢酸と触媒量のp-トルエンスルホン酸中でアセチル化してβ-アセトキシニトロエステル中間体を高収率で生成し、このβ-アセトキシニトロエステル中間体から0.5当量の炭酸ナトリウム中で水の共沸除去による塩基誘導脱離によってニトロアルケンを生じさせた。立体選択的にクリーンな(E)-異性体ニトロアルケンが収率84%で生成され、アリルニトロアルカンを形成するために異性化又は二重結合の脱共役は必要なかった。生成されたニトロアルケンの遊離酸をギ酸の存在下でパラジウム触媒異性化によって得て、遊離酸(E)-9-ニトロ-オクタデカ-9-エン酸を収率95%で生成した。市販の出発製品からの全体的な収率は56%だった。ニトロアルケンの塩基性感受性のため、反応と仕上げの両方の全体を通じて一貫した酸性条件が可能だった。
実施例２
(Ｚ)-異性体の製作
　［００１０５］Ono, N, et al. J. Chem. Soc., Chem. Commun. 1987, 1551-1551及びSharpless et al., Am. Chem. Soc. 1973, 95, 2697-2699（両文献ともその全体が参照によって本明細書に援用される）に記載の小野法を利用して、(E)-9-ニトロ-オクタデカ-9-エン酸から(Ｚ)−９−ニトロ-オクタデカ−９−エン酸を約80%〜約90%の収率で形成した。」
（刊２−６）
「【請求項１】
　少なくとも1つの炭素-炭素二重結合と関係がある1つ以上の電子求引基を有する天然に存在しない不飽和若しくは多価不飽和脂肪酸又はその医薬的に許容できる塩を含む化合物。
・・・
【請求項６】
　前記1つ以上の電子求引基が、アルデヒド(-COH)、アシル(-COR)、カルボニル(-CO)、カルボン酸(-COOH)、エステル(-COOR)、ハライド(-Cl、-F、-Br、-I)、フルオロメチル(-CFn)、フッ化アリル(-CH=CHCH2F)、シアノ(-CN)、スルホキシド(-SOR)、スルホニル(-SO2R)、スルホン酸(-SO3H)、1o、2o及び3oアンモニウム(-NR3+)、並びにニトロ(-NO2)（ここで、Rは、水素、メチル又はC2-C6アルキルである）から選択される、請求項1に記載の化合物。
・・・
【請求項６４】
　状態を治療する方法であって、1つ以上の電子求引基を有する天然に存在しない不飽和若しくは多価不飽和脂肪酸又はその医薬的に許容できる塩を、治療が必要な対象に有効量投与する工程を含むことを特徴とする方法。
・・・
【請求項６７】
　前記1つ以上の電子求引基が、アルデヒド(-COH)、アシル(-COR)、カルボニル(-CO)、カルボン酸(-COOH)、エステル(-COOR)、ハライド(-Cl、-F、-Br、-I)、フルオロメチル(-CFn)、フッ化アリル(-CH=CHCH2F)、シアノ(-CN)、スルホキシド(-SOR)、スルホニル(-SO2R)、スルホン酸(-SO3H)、並びに1o、2o及び3oアンモニウム(-NR3+)、並びにニトロ(-NO2)（ここで、Rは、水素、メチル又はC2-C6アルキルである）から選択される、請求項64に記載の方法。
・・・
【請求項７５】
　前記状態が、動脈狭窄症、熱傷、高血圧症、肥満症、神経変性障害、皮膚障害、関節炎、自己免疫疾患、自己炎症性疾患、ループス、ライム病、痛風、敗血症、高熱症、潰瘍、腸炎、骨粗しょう症、ウイルス若しくは細菌感染症、サイトメガロウイルス、歯周病、糸球体腎炎、サルコイドーシス、肺疾患、慢性肺傷害、呼吸促迫症、肺炎症、肺線維症、喘息、後天性呼吸促迫症候群、タバコ誘発肺疾患、肉芽腫形成、肝臓線維症、移植片対宿主病、手術後炎症、血管形成術後の冠動脈及び末梢血管再狭窄、ステント留置又はバイパス移植、急性及び慢性白血病、Bリンパ球白血病、腫瘍性疾患、動脈硬化症、アテローム性動脈硬化症、心筋炎症、乾癬、免疫不全症、播種性血管内凝固、全身性硬化症、筋萎縮性側索硬化症、多発性硬化症、パーキンソン病、アルツハイマー病、脳脊髄炎、浮腫、炎症性腸疾患、高IgE症候群、癌の転移又は増殖、養子免疫療法、再灌流症候群、放射線による熱傷、及び脱毛症から選択される、請求項64に記載の方法。」
ウ　刊行物１に記載された発明
　上記刊行物１の摘示（刊１−１）には、【請求項１】として、
「ドコサヘキサエン酸、イチョウ葉エキス、レシチンおよびトコフェロールを含有する学習・記憶能力改善食品。」という発明が記載されている。
（以下、これを「引用発明１」という。）
エ　対比
（ア）引用発明１の「ドコサヘキサエン酸」は、本願補正発明の非活性化脂肪酸である「ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）」に対応する。
（イ）引用発明１の「トコフェロール」は、本願補正発明の「ビタミンＥ」に対応することは明らかである。
（ウ）引用発明１の「学習・記憶能力改善食品」に係るドコサヘキサエン酸とトコフェロールは、栄養補助剤としても普通のものであるから、引用発明１の「学習・記憶能力改善食品」は、本願補正発明の「栄養補助食品」に相当する。
（エ）そして、刊行物１の摘示（刊１−４）に、
「また、当該食品を製造する場合は、必要に応じてゼラチン、メチルセルロースおよびシェラック等の皮膜剤、グリセリン、脂肪酸エステルおよびショ糖脂肪酸エステル等の活性剤、乳糖、デンプンおよびデキストリン等の賦形剤、油脂、ミツロウおよび米糖ロウ等のロウ分、ビタミン、ミネラルおよびアミノ酸等の栄養強化成分等を配合することができる。」との記載があるように、引用発明１は、実質的に担体や賦形剤が配合されたものであると理解することができる。
（オ）したがって、本願補正発明と引用発明１とは、次の点で一致する。
「ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）；
ビタミンＥの副剤；および栄養補助的に許容される担体、賦形剤またはそれらの組合せ；
を含有することを特徴とする栄養補助食品。」
（カ）そして、次の点で相違する。
（Ａ）本願補正発明では、さらに、「ニトロ−リノール酸、ニトロ−α−リノール酸、ニトロ−γ−リノール酸、ニトロ−オレイン酸、ニトロ−エイコサペンタエン酸、ニトロ−ドコサヘキサエン酸、共役−リノール酸、ケト−リノール酸、ケト−α−リノール酸、ケト−γ−リノール酸、ケト−オレイン酸、ケト−エイコサペンタエン酸、ケト−ドコサヘキサン酸およびそれらの組合せよりなる群から選ばれる、少なくとも１種の活性化された脂肪酸」を含むのに対して、引用発明１ではそうでない点。（以下、「相違点（Ａ）」という。）
（Ｂ）本願補正発明では、「上記少なくとも１種の活性化された脂肪酸対上記のリノール酸、共役リノール酸、α−リノール酸、γ−リノール酸、オレイン酸、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）またはドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の１種またはそれ以上の重量比が１：４〜４：１の範囲にあり且つ上記少なくとも１種の活性化された脂肪酸の含有量が５〜９５重量％である。」あるのに対し、引用発明１では、そのような特定がない点。（以下、「相違点（Ｂ）」という。）
オ　判断
（ア）相違点（Ａ）について
　上記刊行物２の摘示（刊２−６）には、「状態を治療する方法であって、１つ以上の電子求引基を有する天然に存在しない不飽和若しくは多価不飽和脂肪酸」（【請求項６４】）であって、「１つ以上の電子求引基」が「ニトロ(−ＮＯ２)」（【請求項６７】）であり、そして、「状態を治療する方法」の「状態」として、「筋萎縮性側索硬化症」や「アルツハイマー病」（【請求項７５】）が記載されている。
　そして、同摘示（刊２−５）には、「(Ｅ)−９−ニトロ-オクタデカ−９−エン酸」または「(Ｚ)−９−ニトロ-オクタデカ−９−エン酸」、すなわち、「ニトロ−オレイン酸」が具体的に記載されている。
　そうすると、刊行物２には、ニトロ−オレイン酸が、筋萎縮性側索硬化症やアルツハイマー病に有効であることが記載されている。
　ところで、当技術分野では、機能性成分を効能増大のために他の成分に配合することは周知の技術である。
（例えば、原査定で引用文献１として引用された「特開２００６−１９９６６６号公報」には、
「【００１７】
　本発明の製剤又は薬剤には、健忘症の予防・治療効果を増強させるために、必要に応じて、種々の化合物（生理活性成分又は薬理活性成分）を配合してもよい。このような化合物としては、ビタミン類及びビタミン様作用物質（又は作用因子）が例示できる。ビタミン類としては、脂溶性ビタミン類（例えば、ビタミンＡ、プロビタミンＡなどのビタミンＡ類、ビタミンＤ、プロビタミンＤなどのＤ類、ビタミンＥ類、ビタミンＫ類）、水溶性ビタミン類（例えば、ビタミンＢ１、ビタミンＢ２、ナイアシン（ニコチン酸アミドなど）、ビタミンＢ６、パントテン酸、ビオチン、ホラシン（葉酸群）、ビタミンＢ１２などのビタミンＢ類、ビタミンＣ類）が例示できる。ビタミン様作用物質（又は作用因子）としては、ユビキノン（コエンザイムＱ）、リポ酸（チオクト酸）、必須脂肪酸（リノール酸、リノレン酸、アラキドン酸などのビタミンＦ類、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）、
ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）
　また、平成２４年（行ケ）第１０２７６号（知財高裁平成２５年３月１９日判決言渡）では、「２ 取消事由２（相違点についての判断の誤り）について」の項で、「機能性食品用組成物を他の食品に添加したり，効能増大のために同様の効能を有する他の機能性食材と混合することは，本件出願日（当審注；平成１２年２月１７日）前から広く行われてきた周知技術であることが認められる。」と、
　平成２６年（行ケ）第１０１５９号（知財高裁平成２７年２月２４日判決言渡）では、「４　取消事由１（補正発明の進歩性判断の誤り）について」の項で、「健康食品の分野において，効能をより増大させるために，同じ効能を有する食材を混合することは，本願出願（当審注；平成２１年５月１１日）前の周知の技術であると認められる。」とそれぞれ判示されている。）
　そうすると、筋萎縮性側索硬化症やアルツハイマー病に有効な機能性成分である「ニトロ−オレイン酸」を他の機能性成分、すなわち、老人性痴呆症の予防回復機能を有するＤＨＡ（刊行物１の摘示（刊１−２））を含有する「ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）；ビタミンＥの副剤；および栄養補助的に許容される担体、賦形剤またはそれらの組合せ；を含有するもの」に配合することは、当業者であれば容易になし得ることである。
　したがって、引用発明１において、相違点（Ａ）の本願補正発明のようになすことは格別なことではない。
（イ）相違点（Ｂ）について
　「上記少なくとも１種の活性化された脂肪酸対上記のリノール酸、共役リノール酸、α−リノール酸、γ−リノール酸、オレイン酸、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）またはドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の１種またはそれ以上の重量比」が「１：４〜４：１の範囲」について、本願の発明の詳細な説明には、
「特別の態様では、活性化された脂肪酸対ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の重量比が１：４〜４：１の範囲」（段落【００６９】）、
「活性化されたＥＰＡと活性化されたＤＨＡの両方を含有する組成物では、活性化されたＥＰＡおよび活性化されたＤＨＡは９９：１〜１：９９、１：４〜４：１、１：３〜３：１、１：２〜２：１または１：１の重量比で存在することができる。活性化されたＥＰＡおよび／または活性化されたＤＨＡならびに非活性化ＥＰＡおよび／またはＤＨＡを含む組成物では、活性されたもの：非活性化のものの重量比は９９：１〜１：９９、１：４〜４：１、１：３〜３：１または１：２〜２：１であってよい。」（段落【００７０】）及び、
「そのような態様では、活性化されたリノール酸および／または活性化されたオレイン酸対非活性化ＥＰＡおよび／またはＤＨＡの比は約９９：１〜約１：９９、１：４〜４：１、１：３〜３：１、１：２〜２：１または１：１である。特別な態様では、活性化されたリノール酸またはオレイン酸はＥＰＡおよびＤＨＡと組合せられそしてこれらの３成分のそれぞれは約１：１：１、２：１：１、１：２：１、１：１：２、２：２：１、１：２：２、３：１：１などの比で提供される。」（段落【００７１】）との記載がある。
　しかし、これらの記載によると、「１：４〜４：１の範囲」は、例えば、「９９：１〜１：９９、１：４〜４：１、１：３〜３：１、１：２〜２：１または１：１の重量比」との記載における例示された範囲の一つにすぎず、この数値範囲に格別な意義があることを裏付けるものではない。
　また、「活性化された脂肪酸の含有量」は、「５〜９５重量％」という広範なものであって、これから、この数値範囲が格別のものであるとはいえない。
　そうすると、引用発明１において、相違点（Ｂ）の本願補正発明に係る数値範囲内とすることは、当業者が適宜設定し得るものである。
（ウ）本願補正発明の効果について
　本願の発明の詳細な説明には、「実施例２５」に、ニトロ−ドコサヘキサエン酸、ニトロ−リノール酸或いは、ニトロ−オレイン酸が記憶改善に活性を有すること（段落【０１３５】）、及び、「実施例２７」に、ニトロアラキドン酸が突然変異星形細胞誘発の運動性ニューロン死を抑制すること（段落【０１３８】）がそれぞれ記載されている。
　しかし、上記記載は、本願補正発明に係る「活性化された脂肪酸」だけの結果であって、他に「リノール酸、共役リノール酸、α−リノール酸、γ−リノール酸、オレイン酸、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）またはドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の１種またはそれ以上；ビタミンＥ、ビタミンＢ、ビタミンＢ−１、ビタミンＢ−２、ビタミンＢ−６、ビタミンＢ−１２、亜鉛、葉酸またはこれらの組合せからなる少なくとも１種の副剤」を含有するものの結果ではない。
　そうすると、刊行物２により「活性化された脂肪酸」であるニトロ−オレイン酸が、筋萎縮性側索硬化症やアルツハイマー病に有効であることが記載されている以上、上記「実施例２５」及び「実施例２７」の記載から、本願補正発明の効果が格別なものであるとはいえない。
（エ）審判請求人の主張について
　審判請求人は、審判請求書の「ＩＶ．拒絶査定への不服理由」の項で、
「本願出願人は、ニトロ脂肪酸がＡＬＳ（筋委縮性側索硬化症）のインビトロ（ｉｎ　ｖｉｔｒｏ）モデルで保護作用を有することを示す実験データを取得している。例えば、本願明細書に添付の図２は非活性化脂肪酸は運動性ニュートロン生存率に効果を有さないが、ニトロ脂肪酸は運動性ニューロン死を阻害することができ、ニトロ脂肪酸はＡＬＳにおける運動性ニューロン死を阻害ないし進行を遅延することを示唆しているといえる。 
　この結果は、非活性化脂肪酸は得られる組合せに有益な効果をもたらさず、活性化された脂肪酸の有益な作用効果を減衰させることを示しているようなので、当業者が活性化された脂肪酸を非活性化脂肪酸と組合せて使用することを動機づけられるとは云えないことを裏づけている。」と主張している。
　しかし、本願の図面の【図３】において、「％　運動性ニューロン生存率」は、「ＡＡ　３μＭ」では、「ｃｏｎｔｒｏｌ」より、若干低いものの、「ＡＡ　５μＭ」では、より高い数値を示している。
　この結果からすると、本願の発明の詳細な説明の段落【０１３８】の、
「天然アラキドン酸（ＡＡ）は、３μＭおよび５μＭでは、コントロールと比較して、運動性ニューロン生存に与える効果がない。」と結論づけることは妥当だとしても、審判請求人のように、「非活性化脂肪酸は得られる組合せに有益な効果をもたらさず、活性化された脂肪酸の有益な作用効果を減衰させることを示している」とまではいえない。
　したがって、審判請求人の上記主張は採用できない。
カ　まとめ
　以上のとおり、本願補正発明は、本願優先日前に頒布された刊行物１及び２に記載された発明並びに周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
　したがって、上記補正を含む本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
第３　本願発明
　本件補正は上記のとおり却下されたので、本願に係る発明は、平成２６年３月１０日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜２４に記載された事項により特定されるとおりのものであるところ、その請求項５に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、下記のとおりである。
「リノール酸、α−リノール酸、γ−リノール酸、オレイン酸、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）またはドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の１種またはそれ以上をさらに含有する請求項１に記載の栄養補助食品。」
（「請求項１」は、
「少なくとも１種の活性化された脂肪酸：
ビタミンＥ、ビタミンＢ、ビタミンＢ−１、ビタミンＢ−２、ビタミンＢ−６、ビタミンＢ−１２、亜鉛、葉酸またはこれらの組合せからなる少なくとも１種の副剤；および栄養補助的に許容される担体、
賦形剤またはそれらの組合せ、
を含有する栄養補助食品。」である。）
第４　原査定の理由
　拒絶査定の理由の概要は、「（即ち、）引用文献１−４は、いずれもアルツハイマーや記憶障害等の予防に有効な組成物に関する点で技術分野及び課題が共通しているから、アルツハイマーの予防や記憶障害の改善の効能増大のために、引用文献１、３−４に記載されたビミン等を含有する組成物において、同様の効能を有する引用文献２に記載のニトロ基が結合した活性化脂肪酸（リノール酸を含む）を混合することは、当業者が容易に想到し得ることであり、請求項１−２４に記載のごとき構成を採用することは当業者が容易になし得ることである。」（平成２６年９月２４日付け拒絶査定の備考欄参照）というものであり、本願発明は、引用文献１〜４に記載された発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができるものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、というものである。
第５　引用文献の記載事項及び記載された発明
　原査定で引用された引用文献４（特開２０００−３２５０４０号公報）に記載された事項及び発明は上記「第２　２　（３）」の「イ　（ア）刊行物１に記載された事項」及び「ウ　刊行物１に記載された発明」に記載されたとおりであり、また、同引用文献２（国際公開第２００９／１３４３８３号）に記載された事項は、上記「第２　２　（３）」の「イ　（イ）刊行物２に記載された事項」に記載されたとおりである。
第６　判断
　本願発明は、本願補正発明において、「活性化された脂肪酸」が、「ニトロ−リノール酸、ニトロ−α−リノール酸、ニトロ−γ−リノール酸、ニトロ−オレイン酸、ニトロ−エイコサペンタエン酸、ニトロ−ドコサヘキサエン酸、共役−リノール酸、ケト−リノール酸、ケト−α−リノール酸、ケト−γ−リノール酸、ケト−オレイン酸、ケト−エイコサペンタエン酸、ケト−ドコサヘキサン酸およびそれらの組合せよりなる群から選ばれる、少なくとも１種」であるとは特定されず、また、「共役リノール酸」をさらに含有するかは特定されず、「そして上記少なくとも１種の活性化された脂肪酸対上記のリノール酸、共役リノール酸、α−リノール酸、γ−リノール酸、オレイン酸、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）またはドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の１種またはそれ以上の重量比が１：４〜４：１の範囲にあり且つ上記少なくとも１種の活性化された脂肪酸の含有量が５〜９５重量％である。」という事項が特定されないものに実質的に相当する。
　そうすると、本願発明の構成要件をすべて含み、さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が、上記「第２　２　（３）　オ　判断」に記すように刊行物１及び２（引用文献４及び２）に記載された発明並びに周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も同様の理由により、引用文献４及び２（刊行物１及び２）に記載された発明並びに周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
第７　むすび
　以上のとおり、本願発明は、本願優先日前に頒布された引用文献４及び２に記載された発明並びに周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることはできない。
　したがって、本願は、その余の請求項に係る発明を検討するまでもなく、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。