【事件の表示】
　平成２年特許願第５００３５０号「高められた電気化学発光」拒絶査定に対する審判事件〔（平成２年５月１７日国際公開　ＷＯ９０／０５３０２、平成４年４月１６日国内公表　特許出願公表平４−５０２２０８号）について、次のとおり審決する。
【結論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理由】
１．手続の経緯、本願発明
　本願は、１９８９年１１月３日（優先権主張１９８８年１１月３日、米国）を国際出願日とする出願であって、その請求項１〜１０に係る発明は、平成９年７月７日付け手続補正書により補正された明細書及び図面の記載から見てその特許請求の範囲の請求項１〜１０に記載されたとおりの「組成物」、「試薬」、「キット」、「方法」、「システム」であるものと認められるところ、請求項１には次のとおり記載されている。
「電気化学発光（以下ＥＣＬという）分析用の組成物であって、その分析はその組成物により出される電磁放射を検出するものであり、その組成物が、
（イ）金属含有ＥＣＬモイエティーであって、有効な量の電気化学的エネルギに曝すことにより酸化された時、励起状態に転換することが可能で、前述の放射を誘導するのに十分な条件に、励起されたＥＣＬモイエティーを曝すことによりそれから電磁放射が放出されるＥＣＬモイエティー
（ロ）酸化されたとき強い還元剤を形成する種、
（ハ）その中で前述のＥＣＬモイエティーと前述の種とが酸化し得る媒体として機能し得る電解質、および
（ニ）それが存在することにより前述の組成物により出される電磁放射の量が増加する表面活性剤、
を含むことを特徴とする組成物。」
（以下、「本願発明」という。）
２．当審の拒絶理由
　一方、当審において、平成８年１２月１２日付けで通知した拒絶の理由の概要は、
理由Ｉ：
　本件出願の請求の範囲第１−１０項記載の発明は、その出願前に頒布された下記の刊行物１．、２．に記載された発明と同一または、出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有するものがこの発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、または特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　　　　　　　　記
１．特表昭６２−５００６６３号公報
２．国際公開第８７／０６７０６号パンフレット
理由ＩＩ：
　本件出願は、明細書の記載が不備のため、特許法第３６条第３項及び第４項に規定する要件を満たしていない。
というものである。
　そこで、当審の拒絶理由のうち、特許法第２９条の点について検討する。
３．引用例
　当審の拒絶理由で引用した刊行物である「国際公開第８７／０６７０６号パンフレット」（１９８７年１１月５日国際公開）（以下、「引用例」という。）は「電気化学発光分析」に関するものであり、そこには以下の記載がある。
（１）「実施例３４−テオフィリンに対して特異的な抗体を用いたＲｕ（ＩＩ）−化合物ＩＩＩ結合体により生ずるエレクトロルミネセントシグナルの変調／・・・Ｒｕ（ＩＩ）−化合物ＩＩＩ結合体を０．３５Ｍフツ化ナトリウムを含むｐＨ６．０の０．１Ｍリン酸緩衝液（ＰＢＦ緩衝液）で最終濃度が１５０ｎＭになるまで希釈した。・・・テオフィリンはＰＢＦ緩衝液中に最終濃度が７５μＭとなる様に溶かし、分析に使用するためにＰＢＦ緩衝液で６μＭにまで希釈した。電気化学発光の測定を実施するに先立ち２５０ｍＭのシュウ酸と５％のＴｒｉｔｏｎ−Ｘ１００を含む溶液を反応混合物に添加した。測定は反応溶液を含む試験管に２つの白金ガーゼ電極が取り付かれるように改良されたＢｅｒｔｈｏｌｄルミノメータを用いて行った。この電極をポテンショスタットに接続し、電気化学発光の測定は走査速度５０ｍＶ／ｓｅｃで１．５から２．０ボルトまでこの電極間の印加電圧を変化させることにより実施した。この測定に使われたＢｅｒｔｈｏｌｄルミノメータには高利得の赤色感度光電子増倍管が付いていた。・・・この測定値はＸ−Ｙ−Ｙ’記録計に記録され、このピーク高を電気化学発光の測定値として用いた。」（１２５頁１行〜１２６頁９行）
（２）「実施例６８−様々なルテニウム及びオスミウム化合物の電気化学発光／様々なルテニウム及びオスミウム化合物を１０ｍｌの窒素でパージしたアセトニトリルに１０ｍＭの濃度で溶かした溶液として、電解質には１Ｍテトラブチルアンモニウムテトラフルオロホウ酸塩を用いて電気化学的に測定した。電解用電極は・・・白金デイスク電極である。白金線対向電極と１．０ｍｍの銀線を参照電極として使用した。測定は走査速度１００ｍＶ／ｓｅｃで−２．２Ｖから＋２．２Ｖまで走査することにより実施した。・・・電気化学発光（ＥＣＬ）の測定を０．１Ｍリン酸塩−クエン酸塩緩衝液（ｐＨ４．２）、２５ｍＭシュウ酸、及び１％ＴｒｉｔｏｎＸ−１００を含む０．５ｍｌの水溶液中で行った。・・・測定は走査速度５０ｍＶ／ｓｅｃで１．５Ｖから２．５Ｖまで（バイアス電圧）走査して行った。ＥＣＬの測定は化合物の与えられた濃度におけるＳＮ比すなわち信号とバックグラウンドとの比として報告される。・・・発光の測定値は第１回目または第２回目の線形走査の間に観測されるピーク光出力とした。」（１８５頁１行〜１８６頁８行）
　ここで、上記記載事項（１）の「Ｒｕ（ＩＩ）−化合物ＩＩＩ結合体」、（２）の「ルテニウム及びオスミウム化合物」はいずれも「電気化学的エネルギに曝すことによりそれ自身が酸化された時、励起状態に転換することが可能で、これを還元剤に曝すことによりそれから電磁放射（発光）が放出される金属含有ＥＣＬモイエテイー」のことであり、記載事項（１）、（２）の「シュウ酸」は「それ自身が酸化されたとき強い還元剤となる種」のことであり、上記記載事項（１）の「リン酸緩衝液」、（２）の「テトラブチルアンモニウムテトラフルオロホウ酸塩」、「リン酸塩−クエン酸塩緩衝液」はいずれも「ＥＣＬモイエテイーと還元剤となるべき種とが酸化反応を起こし得る媒体として機能する電解質」のことであり、更に上記記載事項（１）、（２）の「ＴｒｉｔｏｎＸ−１００」は「表面活性剤」であるから、引用例には
「（Ａ）電気化学的エネルギに曝すことによりそれ自身が酸化された時、励起状態に転換することが可能で、これを還元剤に曝すことによりそれから電磁放射（発光）が放出される金属含有ＥＣＬモイエテイー、
（Ｂ）それ自身が酸化されたとき強い還元剤となる種、
（Ｃ）ＥＣＬモイエテイーと種とが酸化反応を起こし得る媒体として機能する電解質、および
（Ｄ）表面活性剤、
を含む電気化学発光分析用の組成物。」
に関する発明が示されているものと認める。
４．対比
　本願発明と上記引用例記載の発明とを対比する。本願発明の構成要件（イ）、（ロ）、（ハ）、（ニ）と引用例記載の発明の構成要件（Ａ）、（Ｂ）、（Ｃ）、（Ｄ）との対応関係からも明らかなように、本願発明には「表面活性剤」について「それが存在することにより電気化学発光分析用組成物により出される電磁放射の量が増加する（ためのもの）」という記載があるのに対し、引用例には「表面活性剤」（ＴｒｉｔｏｎＸ−１００）が存在することにより、電気化学発光分析用組成物により出される電磁放射の量が増加するか否かについて記載されていない点でのみ両者は一応相違するものの、その余の構成は全て一致している。
５．相違点についての検討
　引用例記載の発明も本願発明とその「表面活性剤」という構成において差異がなく、しかも、表面活性剤の具体的物質についてみても、本願発明の実施例１、２、３、６（なお、実施例４、５では表面活性剤について記載されていない）に記載の表面活性剤はいずれもＴｒｉｔｏｎＸ−１００であり、これは引用例記載のＴｒｉｔｏｎＸ−１００と同一物質である。
　本願発明の「表面活性剤」が「それが存在することにより電気化学発光分析用組成物により出される電磁放射の量が増加する」という作用があるとすれば、それと同じ組成からなる引用例記載の発明でもその「表面活性剤」は当然に同じ作用があるはずであり、引用例記載の組成物は本願発明の組成物と同一の効果を奏するはずである。
　そうすると、引用例に、表面活性剤が存在することにより電気化学発光分析用組成物により出される電磁放射の量が増加するか否かについて記載されていないことが、本願発明と引用例記載の発明とが相違していることにはならない。
　したがって、本願発明は引用例記載の発明とその構成において実質的に相違するところがなく、両者は同一発明である。
　なお、審判請求人は平成９年７月７日付け意見書において、
（１）発明の概念が認識され、特定の構成（構造）を有するものとして引例に開示されていない限り、その発明が引例に記載されているとは言えない。
（２）本願で特許請求されているような発明の構成が、その有用性に触れることなく引例の広い開示に単に包含されているというだけでは、同一の発明であるということはできない。
（３）引用例の表面活性剤はＥＣＬ出力増強効果を意図したものではなく、この効果を意図して組成物の成分の一つを「それが存在することにより前述の組成物により出される電磁放射の量が増加する表面活性剤」と表現した本願発明は引用例と同一ではない。
旨の主張をしている。
　しかしながら、以下に述べるようにこれらの主張はいずれも妥当でない。
（１）について、引用例には電気化学発光分析用組成物が具体的に示されており、発明の概念の認識及び特定の構成が当業者に開示されているというべきである。組成物中の一成分の使用目的が明示されていないことをもって発明の概念が認識されていないとすることは妥当でない。
（２）について、電気化学発光分析用組成物であることは引用例に明示されていると言うべきであり、引用例に有用性が記載されていないという主張は妥当でない。また、引用例には「表面活性剤」の使用について明示されており、しかも、引用例も本願発明の実施例である「ＴｒｉｔｏｎＸ−１００」と同一の表面活性剤を使用しているのであるから、引用例が広い開示にとどまるという主張も妥当でない。
（３）について、組成物中の一成分である「表面活性剤」の使用目的が引用例に直接記載されていないからといって、同一でないとすることができないことは、すでに説示したとおりである。
６．むすび
　以上のとおりであるから、本願発明は、引用例に記載された発明と同一と認められ、特許法第２９条第１項３号の発明に該当し特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。