【事件の表示】
　特許第６３０１６１１号発明「化粧料のための組成物」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第６３０１６１１号の請求項１ないし３に係る特許を維持する。
【理　由】
第１　手続の経緯
　特許第６３０１６１１号の請求項１〜３に係る特許についての出願は、平成２５年８月２３日に出願され、平成３０年３月９日にその特許権の設定登録がされ、同年同月２８日に特許掲載公報が発行され、その後、その特許について、同年８月１日に特許異議申立人　上田剛士（以下、「申立人」という。）により特許異議の申立てがされたものである。
第２　本件発明
　特許第６３０１６１１号の請求項１〜３の特許に係る発明（以下、「本件発明１」〜「本件発明３」といい、これらをまとめて「本件発明」ということもある。）は、その特許請求の範囲の請求項１〜３に記載された以下の事項によって特定されるとおりのものである。
「【請求項１】
　脂肪酸中に占めるオレイン酸の割合が７５％以上である脂肪酸コレステリルとコレステロールを重量比98:2〜80:20の割合で含有する抱水性を付与するための組成物。
【請求項２】
　請求項１の組成物を０．１〜５重量％含有する化粧料又は外用剤。（但し、他の脂肪酸ステロールエステル及び／又はステロールを含む場合を除く。）
【請求項３】
　化粧料又は外用剤が乳化物である請求項２の化粧料又は外用剤。」
第３　申立ての理由の概要及び提出した証拠
１　異議申立理由の概要
　異議申立書の「３　申立ての理由」における、「（１）申立ての理由の要約」の表中の「理由の要点」及び「（３）申立ての根拠」において、申立人は、以下の（１）〜（３）の理由により本件特許は取り消されるべきものであると主張している。
（１）　本件発明１〜３は、甲第１号証〜甲第３号証に示されるように本件特許の出願前に市販されていたオレイン酸コレステリルと同一であるから、特許法第２９条第１項に該当し、特許を受けることができない。
　したがって、請求項１〜３に係る特許は同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである（以下、「申立理由１」という。）。
（２）　本件発明１〜３は、甲第６号証に記載されたものであるから特許法第２９条第１項に該当し、特許を受けることができない。
　したがって、請求項１〜３に係る特許は同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである（以下、「申立理由２」という。）。
（３）　本件発明１〜３に係る発明は、甲第４号証に記載された発明及び甲第５号証〜甲第９号証に記載された周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、請求項１〜３に係る特許は同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである（以下、「申立理由３」という。）。
２　証拠方法
　申立人が提出した証拠は、以下のとおりである。
（１）　甲第１号証：　申立人による実験成績証明書、２０１８年６月２８日作成
（２）　甲第２号証：　日本精化株式会社による試験成績書、２００８年６月２０日作成
（３）　甲第３号証：　有限会社フレグランスジャーナル社編、香粧品原料便覧　第５版、有限会社フレグランスジャーナル社、２００５年、第９３頁
（４）　甲第４号証：　特開平４−１３６０８号公報
（５）　甲第５号証：　西田穣ほか、フレグランスジャーナル臨時増刊、１９８８年、Ｎｏ．９、第９９〜１０３頁
（６）　甲第６号証：　中嶋洵、フレグランスジャーナル、１９９３年、Ｖｏｌ．２１、Ｎｏ．１、第８４〜９５頁
（７）　甲第７号証：　特開２０００−３５５５３１号公報
（８）　甲第８号証：　廣田博著、化粧品用油脂の科学、フレグランスジャーナル社、１９９７年、第８２〜８４頁及び第１０８〜１１１頁
（９）　甲第９号証：　木嶋敬二編、最新香粧品分析法、フレグランスジャーナル社、１９９５年、第６５４〜６６２頁
　以下、「甲第１号証」〜「甲第９号証」を、それぞれ「甲１」〜「甲９」ともいう。
第４　甲号証の記載
１　甲１に記載された事項
・記載事項１−１
「実験成績証明書
・・・
４．実験目的
　市販のオレイン酸コレステリルについて、以下の項目の分析を行う。
（１）水酸基価
（２）コレステロール含有量
（３）脂肪酸中に占めるオレイン酸の割合
５．被検物質
　市販のオレイン酸コレステリルとして下記の製品を使用した。
　　商品名：　　　ＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ（日本精化株式会社製）
　　製造ロット：　８０４１４
　　製造日：　　　２００８年４月１４日
６．実験結果まとめ
　今回使用した被験物質の分析結果は以下のとおりであった。・・・
（１）水酸基価　　　　　　　：９．８
　　　　　　　　　　　　　　（コレステロール含有量に換算すると６．８％（ｗ／ｗ））
（２）コレステロール含有量　：６．７％（ｗ／ｗ）
（３）脂肪酸中に占めるオレイン酸の割合：９２．８％（面積百分率）」
２　甲２に記載された事項
・記載事項２−１
「試験成績書　　　　　２００８年６月２０日作成
・・・
品名　　ＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ
ＬＯＴ　８０４１４」
３　甲３に記載された事項
・記載事項３−１
「香粧品原料便覧」（文献の名称）
・記載事項３−２
「オレイン酸コレステリル
［表示名］オレイン酸コレステリル
・・・
［基原］主としてオレイン酸とコレステロールのエステル（Ｃ４５Ｈ７８Ｏ２：６５１．０１）
・・・
［特性］保湿剤
・・・
［商品名・取扱会社］ＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ（日本精化）」（第９３頁右欄第６〜１６行）
４　甲４に記載された事項
・記載事項４−１
「２．特許請求の範囲
　ステロールとマカデミアナッツ油脂肪酸とのエステル化物を有効成分とする医薬、化粧品用の油性原料」
・記載事項４−２
「［従来の技術と問題点］
　従来、皮膚または頭髪用化粧料として各種のエステル類が使用されている。それらのエステルの中でもコレステロール、ジヒドロコレステロール、フィトステロールなどのステロールと高級脂肪酸とのエステルは皮膚の保湿成分または細胞間脂質としてその重要性が認識され、これらに関する多くの特許が出願されている。
　例えば特開昭５９−１４０７によればコレステロールの分岐脂肪酸エステルは皮膚組織に対する刺激が極めて低いとされている。
　特開昭５７−４５１９９では１２−ヒドロキシ脂肪酸またはリシノール酸の分子間オリゴエステルとステロールのエステルが乳化性、抱水性および保湿性に優れた化粧料を与えるとされている。しかしながらこのエステルは皮膚に塗布した場合にべた付き、重い感じを与えるという欠点がある。
　特開昭６０−１９９８０９ではラノリン脂肪酸のステロールエステルが乳化性、抱水性および保湿性に優れた皮膚にべた付のない優れた化粧料基剤であるとされている。しかしながらこのエステルは融点が高く、脂肪酸の分子量分布が広いため、融点の巾が広く、体温付近でシャープに融けないという欠点がある。
　また特開昭５８−１４０００７ではイソステアリン酸とジヒドロコレステロールエステルについて前記の特性に加え、酸化安定性がよいと述べられている。
　しかしいずれのエステルも使用感においてべた付き及び重い感じがあったり、融点、安定性に問題があるなどの欠点があった。
　また抱水性が高いために従来から用いられているラノリンは、比較的稀ではあるがアレルギー発現性を示す人のいることが知られている。
［問題点を解決するための手段］
　本発明者らは上記現状に鑑み、相溶性、安定性に優れ、皮膚との馴染みがよく、ソフトで滑らかな使用感を有する新規な医薬、化粧品用の油性原料に関する研究を行った結果ステロールとマカデミアナッツ油脂肪酸とのエステル化物が上記欠点を克服できることを見いだし、本発明を完成した。」（第１頁左欄下から第２行〜第２頁右上欄第２行）
・記載事項４−３
「マカデミアナッツ油（ＭＡＯ）は・・・液状のトリグリセリド油であり、その構成脂肪酸はミリスチン酸０．２〜１％、パルミチン酸７〜１０％、パルミトオレイン酸２０〜２７％、ステアリン酸２．５〜３．８％、オレイン酸５４〜５８％、リノール酸１．５〜２．８％、アラキジン酸２〜３％、エイコセン酸２〜３％とからなり、植物油としてはパルミトオレイン酸を特異的に多く含んでいる酸化安定性に優れた低粘度油である。」（第２頁右上欄第６〜１８行）
・記載事項４−４
「また通常、反応後期の合成率は徐々に変化するので、経時分析により容易に任意のエステル化度のエステル化物を得ることができる。
　本発明者らは本発明のエステル化物がそのエステル化度によって異なる抱水性を示すという興味深い事実を見いだした。すなわち、エステル化物中の未反応の遊離ステロールと含水価（Ｗ／Ｕ）の間には強い相関関係があり、ステロール含有量が２．５〜１０％の間で最大のＷ／Ｕを示した。
　マカデミアナッツ油脂肪酸コレステリル（ＭＡＣ）、マカデミアナッツ油脂肪酸ジヒドロコレステリル（ＭＡＤ）、マカデミアナッツ油脂肪酸フィトステリル（ＭＡＳ）について遊離のステロールとＷ／Ｕの関係を下記表に示す。
　従って、クリーム、乳液などの乳化系の医薬、化粧料に用いる場合はエステル化度を調製し、ステロール含有量が２．５〜１０％のものを用いることが好ましい。」（第３頁左下欄第１行〜右下欄第４行）」
・記載事項４−５
「［発明の効果］
　本発明によれば本発明のエステル自体が高い抱水性と皮膚温近くでのシャープな融点、皮膚との高い親和性、他の油性原料との相溶性を持つため、化粧料とした場合、安定性が高く、保存性に優れ、皮膚との馴染みがよく、保湿性に優れた安全で使用感がさっぱりとした優れた化粧料が得られる。さらに本発明のエステルは抱水性に優れているため、クリーム、乳液とした場合には皮膚にしっとりとしたうるおいを与えることが見いだされた。
　また本発明のエステル化物中のステロール含量とＷ／Ｕの関係について検討した結果、ステロール含量が２．５〜１０％のときもっとも高いＷ／Ｕが得られ、このものは従来高いＷ／Ｕを持つ化粧品用基剤として多用されているラノリンよりはるかに優れたＷ／Ｕを示すことを見いだした。」（第４頁右上欄最終行〜左下欄第１６行）
・記載事項４−６
「調整例１．マカデミアナッツ油脂肪酸ジヒドロコレステリル（以下、ＭＡＤと表示）
　ケニア産のマカデミアナッツを圧搾抽出して得た粗油を２４時間静置し、水分とオリをデカンテーションにより除去した後、真空下１０５℃に加熱、活性白土２％を添加し５分間脱色処理し、活性白土をロカにより除去した。この油を１９０℃にて２時間、水蒸気蒸留を行い、無色、無臭のマカデミアナッツ油を得た。原油および精製油（ＭＡＯ）の一般分析値を下表に示す。
　このＭＡＯ　１ｋｇと１５％カセイソーダー水溶液　２．８ｋｇを５Ｌオートクレーブにいれ１４０℃で５時間反応させた。反応液を取りだし食塩水を加えて塩析し、上層を回収。ヘプタンを加えてナトリウム石鹸を硫酸で酸分解、水洗後脱溶剤して脂肪酸を得た。
　この脂肪酸の組成はＧＬＣ分析（ＦＩＤ検出器、面積％）によれば、ミリスチン酸０．４％、パルミチン酸８．０％、パルミトオレイン酸２２．０％、ステアリン酸３．０％、オレイン酸５７．３％、リノール酸２．０％、アラキジン酸２．５％、エイコセン酸２．５％であった。」（第４頁右下欄第１３行〜第５頁右上欄第６行）
・記載事項４−７
「調整例２．マカデミアナッツ油脂肪酸コレステリル（以下、ＭＡＣと表示）
　調製例１と同様にして得たＭＡＯを１．２５ｋｇと、イソオクタン２Ｌを攪拌機付きのガラス製４つ口反応器にいれ、油脂分解酵素リパーゼＯＦ（名糖産業社製）２ｇを蒸留水１００ｍｌにとかし添加して３７℃で４時間反応させ、加水分解した。
　４時間後蒸留水を加え静置して、分解により生成したグリセリンを除去した後上層のイソオクタンにコレステロール１．１２ｋｇ、蒸留水１ＬにとかしたＯＦ５ｇを加え、３７℃で４８時間エステル合成反応を行った。
　４８時間後、未反応の脂肪酸、酵素を脱酸水洗除去し、ＭＡＣを得た。このＭＡＣの組成および一般分析値は次のとおりであった。
エステル　　　　　（％）　　　　　９４．７
未反応ステロール　（％）　　　　　　５．３
酸価　　　　　　　　　　　　　　　　０．１
ケン化価　　　　　　　　　　　　　８４．３
ヨウソ価　　　　　　　　　　　　　４７．４
ｍｐ（粧原基第２法）（℃）　　　　４２．０
色調（ガードナーホルツ）　　　　　　１以下
含水価　　　　　　（％）　　　　３６０
注）測定法は注記以外は化粧品原料基準法による。
　含水価はワセリン／ＭＡＣ＝５ｇ／５ｇを試料として常法により測定し、試料１０ｇに対する％で表示した。」（第５頁左下欄第４行〜右下欄第１３行）
・記載事項４−８
「実施例２．乳液
［油相成分］　　　　　　　　　　　　　　　　％
流動パラフィン（＃７０）　　　　　　　　　８．０
ＭＡＣ　　　　　　　　　　　　　　　　　　５．０
ステアリン酸　　　　　　　　　　　　　　　２．０
グリセリンモノミリスチン酸エステル　　　　２．０
ポリオキシエチレンラノリンアルコール　　　１．０
（Ｅ．Ｏ．２０）
［水相］
精製水　　　　　　　　　　　　　　　　　５２．０
グリセリン　　　　　　　　　　　　　　　　５．０
カルボキシビニルポリマー（１％水溶液）　２０．０
エタノール　　　　　　　　　　　　　　　　５．０
　上記油性成分、水相を各々７０℃にて溶解した後、乳化機にて混合し、乳液を得た。
比較例２．乳液
　実施例２のＭＡＣをワセリンに替えて、実施例２と同様に乳液を調製した。
実施例２の乳液は比較例２にくらべ、皮膚への親和性は極めて良好で、塗布時滑らかに延びてべた付がなく、かつ長期感保存した場合もエマルジョンおよび使用感の経時変化もなかった。」（第６頁左下欄第１行〜右下欄第４行）
５　甲５に記載された事項
・記載事項５−１
「２．抱水性とエモリエント性
　Ｅｍｏｌｌｉｅｎｔとは親水性の高い吸湿性物質（Ｈｕｍｅｃｔａｎｔ）に対比するものとして，一般には疎水性の高い脂質成分からなる保湿剤として定義９）されており，この両者の機能を有するものがＭｏｉｓｔｕｒｉｚｅｒと呼ばれている。
　Ｐ．Ｆｌｅｓｃｈは，エモリエント性とは角質層への水分の賦与のことであると述べている１０）。具体的には以下に挙げた４つの機能のことを指している（図１）１１）が，従来のエモリエント剤は（３）を中心とした，いわゆるシーリング効果に頼っていた。
　（１）　生体内部からの水の拡散
　（２）　角質内部での水分保持
　（３）　皮膚表面での蒸発防止
　（４）　外部からの水分の賦与
　しかしながら，足立１２）はエモリエント剤を評価するうえで（２）の角質層への水和作用をも併せもつ必要性を説いている。すなわち，皮膚表面を覆うだけでは角質層が膨潤し，不全角化を起こしやすくなることを指摘している。ここにエステルの抱水性とエモリエント効果の間に関連が生じてくると考える。
　抱水性とは読んで字のごとく水を抱き込む性質，すなわち油性成分と水が共存され得る状態をつくることをい・・・い，抱水力は，ワセリンとの間でＷ／Ｏ型エマルションを作り得る最大加水量として表す場合もある。今回ここで用いた抱水力は，単に油剤の中に水がどれだけ蓄えられるかという値で比較した。これは角質層内部の水分量，すなわち水和の程度は到底このような値で論じるべきものではないと考えるからである。・・・本来ならば皮膚内部への油剤の浸透性についても考慮する必要があるが，今回は抱水力が強いということが角質内部での水分保持に通ずるという観点から議論を展開する。」（第９９頁左欄下から第６行〜第１００頁右欄第１０行）
・記載事項５−２
「５．コレステロールエステル
　抱水性を有するエステルの例としてコレステロールの脂肪酸エステルがある。このコレステロールエステルは皮脂の構成成分でもあり，皮膚内部への浸透性については申し分のないものと考えられる。・・・ここではその抱水力を比較した結果（図４）のみを添付する。
・・・
」（第１０１頁右欄第８行〜第１０３頁左欄）
６　甲６に記載された事項
・記載事項６−１
「表４
」（第８９頁）
・記載事項６−２
「４．　コレステロールの化粧品原料開発の現状と将来性
　４−１．　コレステロールの品質
　国内で取り扱われているコレステロールは，粧原基，局方のいずれの製品も品質的にはほとんど変わらない。ラノリンを原料とした標準的な品質のコレステロールと少し特殊になるが少量販売されている高純度コレステロールの分析例を表４に示し，それらのＧＣチャートを図３，図４に示した。」（第９０頁左欄第１６〜２５行）
・記載事項６−３
「５．　コレステロールおよびその誘導体の性質と化粧品への利用
・・・
　５−１−２．　Ｗ／Ｏ型乳化剤への応用
　コレステロールはＷ／Ｏ型乳化剤に最も適した乳化剤である。コレステロールは他の長鎖アルコール，脂肪，ロウ等と一般的に配合される化粧品の条件で一緒に用いると，さらに乳化性，安定性がよくなる。これらを示す例として，表６に流動パラフィンへコレステロールを添加した抱水性の変化を調べた例３）がある。これでみると，約５％添加前後に抱水性のピークがあり，さらに添加を続けると，２５〜３０％前後に第２のピークがある。この傾向はベースオイルの種類によってピークの位置，形の違いはあっても，ほぼ同じような傾向があり，特に最初のピークは４〜１０％添加付近にあるのが特徴である。」（第９０頁右欄下から第２行〜第９２頁右欄第２３行）
・記載事項６−４
「５−３．　脂肪酸ステロールエステル
　５−３−１．　脂肪酸ステロールエステルと性状値
・・・
　　表８　ステロールとその脂肪酸エステル誘導体の分析値例と物性
＊すでに何らかの形で化粧品原料として使用許可のあることがはっきりしているもの」（第９３頁右欄第２５行〜第９４頁）
７　甲７に記載された事項
・記載事項７−１
「【０００２】
【従来の技術】表皮角質層は、生体からの水分の蒸散を調整し、外界からの様々な刺激を防御する重要な器官である。皮膚が適切に機能するためには表皮角質層の水分が重要であり、皮膚の潤いや柔軟性に大きく寄与していることが知られている。この角質層の水分を保持する成分としては、ＮＭＦ（天然保湿因子）などの水溶性の保湿成分のほか、油溶性の成分が重要な働きをしていることが知られている。すなわち、油溶性成分は、水分蒸散を抑制するための油膜を形成することのほか、それ自体がある程度の水分を保持することにより（保湿性能）、角質の水分を保持する働きを有する。また、毛髪に関しても、皮膚と同様に健康で艶やかさを保持するというコンディショニング効果を得るためには適正な水分量が必要であり、油溶性成分が重要な働きをしていることが知られている。」
・記載事項７−２
「【００１３】
【課題を解決するための手段】本発明者らは、かかる目的を達成すべく鋭意検討した結果、特定の２種類のＮ−長鎖アシル中性アミノ酸エステルからなる油性原料組成物が、それ自体優れた保湿性と透湿性を兼ね備え、使用感（べたつき感のなさ、のびのよさ、なじみのよさ、及び重たい感触のなさ）に優れ、これを化粧料組成物及び皮膚外用剤組成物に用いた場合、保湿性と透湿性を付与し、その使用感を優れたものとすることができること、さらにまた、上記の油性原料組成物はこれにコレステロールなどの両親媒性物質を配合すると化粧料組成物及び皮膚外用剤組成物の保湿性能と抱水性が飛躍的に高くなることを見いだし、このような知見に基いて本発明を完成するに至った。
【００１４】因みに抱水性とは、ラノリンに見られるごとき、油溶性物質が水を抱え込む性能を言い、保湿性能及び乳化物の安定性の指標とすることができる。・・・」
・記載事項７−３
「【００６７】＜参考例１＞
Ｎ−ミリストイル−Ｎ−メチル−β−アラニン−２−ヘキシルデシルの合成：Ｎ−ミリストイル−Ｎ−メチル−β−アラニン５５ｇと２−ヘキシルデカノール４５ｇを５００ｍＬフラスコに入れ、更に触媒としてｐ−トルエンスルホン酸２ｇを加え、１３０℃で３時間反応させた。反応終了後、反応混合物を水酸化ナトリウム水溶液（５０％）１．６ｇで中和し、水層を除去してから脱イオン水１００ｇで水洗浄し、６０ｍｍＨｇかつ９５〜１０５℃の条件下で水分除去後、不溶物を濾紙でろ過してオイル状の生成物７０ｇを濾液として得た。
【００６８】分析の結果、この生成物は、酸価０．０２、そしてケン化価１０３であった。
IR(neat):2940cm−１(C-H),1740cm−１(エステル),1660cm−１(アミド)．
【００６９】＜参考例２＞
Ｎ−ラウロイルアラニン−２−オクチルドデシルの合成：Ｎ−ラウロイルアラニン１０ｇと２−オクチルドデカノール９．５ｇを２００ｍＬフラスコに入れ、更に触媒としてｐ−トルエンスルホン酸０．５ｇを加え、１３０℃で３時間反応させた。反応混合物に飽和炭酸水素ナトリウム水溶液約２００ｍＬを加え、水層を除去して得られた油相をさらに水洗浄した。抽出した油相を無水硫酸マグネシウム５ｇを加えてよく乾燥した後該硫酸マグネシウムを濾別することによって液体状の生成物１６ｇ（収率８２％）を得た。
IR(neat):2940cm−１(C-H),1730cm−１(エステル),1650cm−１(アミド)．
【００７０】＜参考例３＞
Ｎ−ミリストイル−Ｎ−メチル−β−アラニンコレステリルの合成：Ｎ−ミリストイル−Ｎ−メチル−β−アラニン（川研ファインケミカル株式会社製）９４ｇとコレステロール１０４ｇを１０００ｍＬフラスコに入れ、更にトルエン３０３ｇ及び触媒としてｐ−トルエンスルホン酸を４ｇ加え、１３０〜１４０℃で６時間脱水縮合反応を行った。反応終了後、反応混合物を水酸化ナトリウム水溶液（２％）２０６ｇで中和反応を行った後、有機層を脱イオン水で水洗浄した。トルエンを減圧下で留去して得られた固体状の生成物をアセトンおよびメタノールにて順次再結晶させることによりコレステロール等の未反応物もしくは不純物を除去し、ろ別、乾燥後目的物８８ｇを得た。
【００７１】分析の結果、この生成物のコレステロール含量は０．０７％（ＨＰＬＣ）であった。
IR(ＫＲ):2925cm−１(C-H),1715cm−１(エステル),1650cm−１(アミド)．
・・・
【０１００】＜試験例６（比較例１６〜１９および実施例２６〜２７）＞下記第６表に示す組成物１０ｇにイオン交換水を添加し、十分に攪拌しながらＷ／Ｏ型乳化物とした。そのとき、Ｗ／Ｏ型乳化物として乳化できる最大加水量を持って抱水力とした。放水力は試料組成物１０ｇに対する最大加水量の百分率として表した。
【０１０１】結果も同表に示す。第６表より、実施例に比べ、高い抱水力を有することが分かった。
【０１０２】
【表６】
」
８　甲８に記載された事項
・記載事項８−１
「コレステロールの化粧品への応用面を大別すると，次のとおりである。
（１）　人間の表皮内脂質中に，コレステロールが遊離状態およびエステルとして含有されているという点から，各種のクリーム，乳液類のほか，ヘアトニックなどに保健衛生の面で用いられる。
（２）　コレステロールは親油性の乳化剤である点から，遊離状またはエステル状のものを親水性の乳化剤と併用し，乳化の安定性を高める目的でエマルションに用いる。
・・・
　コレステロールをＯ／Ｗ型エマルションの乳化助剤として用いることは，すでににだいぶ以前から行われており，種々のクリーム，乳液などに用いられている。」（第８３頁第１１行〜最終行）
・記載事項８−２
「環状アルコールの脂肪酸エステルとしては，コレステロールエステルが最も一般的なもので（表２−４８），その中でもステアリン酸コレステリルは従来からら化粧品の乳化助剤としてよく知られている。」（第１０８頁下から第２行〜第１０９頁第１行）
９　甲９に記載された事項
・記載事項９−１
「２１−３．　化学分析法
　基準油脂分析試験法１）の脂肪酸を対象とした試験項目には試料採取方法，中和価，けん化価，ヨウ素価，不けん化物，水分，灰分，色，融点，タイターが制定されている。化学分析による香粧品原料の品質管理として表３に示すような試験項目があり，以下にこれらの試験法を説明する。表４に代表的な脂肪酸，脂肪酸エステルの分析値を示す。
　表３　脂肪酸及び脂肪酸エステルの分析項目
━━━━━━━━━┯━━━━━━━┯━━━━━━━━
　　分析項目　　　│　　脂肪酸　　│脂肪酸エステル
─────────┼───────┼────────
　　　・・・　　　│　　・・・　　│　　・・・
　　水酸基価　　　│　　　　　　　│　　　◎
　　　・・・　　　│　　・・・　　│　　・・・
━━━━━━━━━┷━━━━━━━┷━━━━━━━━
（第６５５頁第１行〜第５行及び表３）
・記載事項９−２
「２１−３−５．　水酸基価（ｈｙｄｒｏｘｙｌ　ｖａｌｕｅ）
　試料中に存在する遊離水酸基の数に比例する値で，試料１ｇ中に含まれる遊離水酸基を酢酸でアセチル化し，水酸基と結合した酢酸を中和するのに必要な水酸化カリウムのｍｇ数をいう。遊離水酸基がない場合には水酸基価は０であるが，ポリオールエステルなどでは加水分解したり，未反応物が残っていると水酸基価が大きくなる。」（第６５８頁第１５〜１９行）
第５　当審の判断
１　申立理由１について
（１）　本件特許出願前に市販されていた「ＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ（日本精化）」について
ア　上記記載事項１−１によれば、「ＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ（日本精化）」のうち、２００８年４月１４日に製造され、製造ロットが「８０４１４」であるものは、コレステロール含有量が６．７％（Ｗ／Ｗ）、脂肪酸中に占めるオレイン酸の割合が９２．８％（面積百分率）であると認められる。
　また、上記記載事項２−１より、「ＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ」の「ＬＯＴ　８０４１４」について、日本精化株式会社による「試験成績書」が２００８年６月２０日に作成されたものと認められる。
　しかし、甲１及び甲２には、製造ロット「８０４１４」の製品が市販されていた事実やその時期について記載されておらず、上記製造日又は試験成績書の作成日と同時期に当該製品が市販されていたと理解し得る他の記載もない。
　したがって、甲１及び甲２の記載からは、上記製造ロット「８０４１４」の製品が本件特許の出願前に市販されていたとは認められない。
イ　また、本件特許の出願前に公知である甲３の記載によれば、「ＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ（日本精化）」は、主としてオレイン酸とコレステロールのエステルを基原とし、保湿剤の特性を有し、香粧品原料として使用されるものであり、日本精化の商品として取り扱われていたものと認められる（記載事項３−１及び３−２参照。）。
　したがって、甲３に記載の「ＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ（日本精化）」は、本件特許の出願前に市販されており、本件特許の出願前に以下の発明（以下、「公然実施発明１」という。）が公然実施されていたと認められる。
「商品名がＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ（日本精化）であり、主としてオレイン酸とコレステロールのエステルを基原とし、保湿剤の特性を有し、香粧品原料として使用される組成物」
（２）　本件発明１と公然実施発明１との対比・判断
ア　公然実施発明１との対比
　公然実施発明１における「オレイン酸とコレステロールのエステル」は、本件発明１における「脂肪酸コレステリル」のうち、脂肪酸がオレイン酸のものである。
　そうすると、本件発明１と公然実施発明１とは、
「脂肪酸コレステリルを含有する組成物」
である点で一致し、以下の点で相違する。
相違点１
　脂肪酸コレステリルについて、本件発明１は、「脂肪酸中に占めるオレイン酸の割合が７５％以上である脂肪酸コレステリル」と特定されているのに対し、公然実施発明１は、「主としてオレイン酸とコレステロールのエステル」と特定されている点。
相違点２
　本件発明１は、「脂肪酸コレステリルとコレステロールを重量比９８：２〜８０：２０の割合で含有する」と特定しているのに対し、公然実施発明１はコレステロールを含有することについて特定していない点。
相違点３
　本件発明１は、「抱水性を付与するため」と特定されているのに対し、公然実施発明１はそのように特定されていない点。
イ　相違点についての検討
　相違点２について、甲３には、「ＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ（日本精化）」のコレステロール含有量について記載されていない。一方、上記アで述べたとおり、甲１及び甲２の記載から、「ＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ」のうち、製造ロット「８０４１４」のものについては、コレステロール含有量が６．７％（Ｗ／Ｗ）であると認められるところ、公然実施発明１が甲１及び甲２に示される製造ロット「８０４１４」と同じコレステロール含有量であるかどうかを以下に検討する。
　甲４に記載されるように、脂肪酸コレステリルの製造において、「通常、反応後期の合成率は徐々に変化するので、経時分析により容易に任意のエステル化度のエステル化物を得ることができる」から（記載事項４−４参照。）、脂肪酸コレステリル製品中のコレステロール含有量は、エステル化反応を終了するタイミングにより調整され得る数値であると認められるところ、「ＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ（日本精化）」の製造においてはその製造年月日やロットに関わらず常に一定のエステル化度になるよう調整されていたという事情が存在したとも認められない。
　そうすると、製造ロット「８０４１４」のコレステロール含有量が６．７％（ｗ／ｗ）であることをもって、製造ロットが特定されていない公然実施発明１である「ＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ（日本精化）」も同程度のコレステロール含有量であるとはいえない。
　したがって、甲１〜３の記載からは、公然実施発明１である「ＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ（日本精化）」のコレステロール含有量が本件発明１の数値範囲を満たすとは認められない。
　相違点３について、甲５には、エモリエントとは一般に疎水性の高い脂質成分からなる保湿剤として定義され、保湿剤のエモリエント性とは角質層への水分の賦与のことであり、具体的には（１）生体内部からの水の拡散、（２）角質内部での水分保持、（３）皮膚表面での蒸発防止及び（４）外部からの水分の賦与の機能を指し、従来のエモリエント剤は（３）を中心としたシーリングに頼っていたところ、エモリエント剤を評価するうえでは、（２）の角質層への水和作用をも併せもつ必要性が説かれ、ここにエステルの抱水性とエモリエント効果の間に関連が生じると考えられる旨記載されている（記載事項５−１参照。）。
　そうすると、甲５の記載から、エモリエント性の４つの機能のうち、（２）の角質層への水和作用を有する保湿剤については「抱水性」との関連が示唆されるものの、「保湿剤」であれば必ず（２）の作用を有するとはいえないから、公然実施発明１が「保湿剤」であることをもって、「抱水性を付与する」ものであるとは認められない。
　それゆえ、公然実施発明１のオレイン酸コレステリルを含有する保湿剤が「抱水性を付与するため」のものとして本件特許の出願前に公然実施されていたとは認められない。
ウ　したがって、本件発明１と公然実施発明１とは相違点２及び３で相違するから、相違点１について検討するまでもなく、本件発明１は本件特許の出願前に公然実施された発明ではない。
エ　また、「商品名がＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ（日本精化）であり、主としてオレイン酸とコレステロールのエステルを基原とし、保湿剤の特性を有し、香粧品原料として使用される組成物」が本件特許の出願前に公然知られた発明又は甲３に記載された発明であるとしても、本件発明１と上記相違点２及び３で相違するから、本件発明１は、本件特許の出願前に公然知られた発明でもなく、本件特許の出願前に頒布された刊行物に記載された発明でもない。
オ　よって、本件発明１は特許法第２９条第１項各号に該当するとはいえない。
（３）本件発明２について
ア　公然実施された発明について
　公然実施発明１における「香粧品原料」とは、本件特許の出願前の技術常識からみて、化粧料や外用剤に含有させるものであると認められるから、香粧品原料である「ＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ（日本精化）」を含有する組成物を含有する化粧料又は外用剤についても、公然実施された発明であると認められる。
　そうすると、甲３の記載及び本件特許の出願前の技術常識から、以下の発明（以下、「公然実施発明２」という。）が同出願前に公然実施されていたと認められる。
「商品名ＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ（日本精化）であるオレイン酸コレステリルを含有し、保湿剤の特性を有する香粧品原料を含有する化粧料又は外用剤」
イ　本件発明２と公然実施発明２との対比
　本件発明２は請求項１を引用する形式で記載されているところ、請求項１を引用しない記載に改めると、
「脂肪酸中に占めるオレイン酸の割合が７５％である脂肪酸コレステリルとコレステロールを重量比９８：２〜８０：２０の割合で含有する抱水性を付与するための組成物を０．１〜５重量％含有する化粧料又は外用剤。」
である。
　そうすると、本件発明２と公然実施発明２とは、
「脂肪酸コレステリルを含有する組成物を含有する化粧料又は外用剤」
という点において一致し、以下の点で相違する。
相違点１’
　脂肪酸コレステリルについて、本件発明２は、「脂肪酸中に占めるオレイン酸の割合が７５％以上である脂肪酸コレステリル」と特定されているのに対し、公然実施発明２は、「主としてオレイン酸とコレステロールのエステル」と特定されている点。
相違点２’
　本件発明２は、「脂肪酸コレステリルとコレステロールを重量比９８：２〜８０：２０の割合で含有する」と特定しているのに対し、公然実施発明２はコレステロールを含有することについて特定していない点。
相違点３’
　脂肪酸コレステリルを含有する組成物について、本件発明２は、「抱水性を付与するため」と特定されているのに対し、公然実施発明２はそのように特定されていない点。
相違点４
　化粧料又は外用剤における組成物の含有量について、本件発明２では「０．１〜５重量％」と特定されているのに対し、公然実施発明２では特定されていない点。
相違点５
　本件発明２においては、「（但し、他の脂肪酸ステロールエステル及び／又はステロールを含む場合を除く。）」と特定されているのに対し、公然実施発明２ではそのような特定がされていない点。
ウ　上記相違点について検討する。
　相違点２’は、上記（２）イで相違点２について述べたところと同様に、相違点である。
　相違点４について、公然実施発明２は、オレイン酸コレステリルを含有する香粧品原料を、化粧料又は外用剤に対し特定の量で含有させるものではないから、この点は相違点である。
　相違点５について、公然実施発明２は「主として」オレイン酸とコレステロールのエステルを基原とするため、当該エステル以外の化合物も含み得ると解されるが、公然実施発明２が「他の脂肪酸ステロールエステル及び／又はステロール」を含むという事実は認められないから、本件発明２において除外される「他の脂肪酸ステロールエステル及び／又はステロールを含む場合」に該当するとはいえず、この点は実質的な相違点とはならない。
エ　したがって、本件発明２と公然実施発明２とは、相違点２’及び４で相違するから、相違点１’及び３’について検討するまでもなく、本件発明２は本件特許の出願前に公然実施された発明ではない。
オ　また、「商品名ＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ（日本精化）であるオレイン酸コレステリルを含有し、保湿剤の特性を有する香粧品原料を含有する化粧料又は外用剤」が本件特許の出願前に公然知られた発明又は甲３に記載された発明であるとしても、本件発明２と上記相違点２’及び４で相違するから、本件発明２は、本件特許の出願前に公然知られた発明でもなく、本件特許の出願前に頒布された刊行物に記載された発明でもない。
カ　よって、本件発明２は特許法第２９条第１項各号に該当するとはいえない。
（４）　本件発明３について
　本件発明３は、本件発明２の化粧料又は外用剤において、「化粧料又は外用剤が乳化物である」ことをさらに限定して特定するものであって、「脂肪酸コレステリルとコレステロールを重量比９８：２〜８０：２０の割合で含有する」こと、及び「組成物を０．１〜５重量％含有する」ことを必須の構成とするものであるから、上記（３）で述べた理由と同じ理由により、特許法第２９条第１項各号に規定する発明に該当するとはいえない。
（５）　申立人の主張について
　異議申立書において申立人は、甲１の試験結果より、「本件特許出願前に市販されていたオレイン酸コレステリルは、製品中のコレステロール含有量が６．８％（ｗ／ｗ）・・・であった」から、本件発明１の組成物は市販のものと差異がなく、新規性がないと主張する（第５頁第２１〜２３行）。
　しかし、「ＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ（日本精化）」のうち、甲１の試験結果からコレステロール含有量が６．７％（ｗ／ｗ）であると認められるロット「８０４１４」については、本件特許の出願前に公然実施された（例えば、市販されていた）ことを確認できず、また、甲３の記載から、「ＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ（日本精化）」は本件特許の出願前に使用されていたと認められるものの、ロットが特定されないものについては、製品中のコレステロール含有量が６．７％（ｗ／ｗ）と同程度であるとは認められないことは、上記（１）で述べたとおりである。
　したがって、「本件特許出願前に市販されていたオレイン酸コレステリルは、製品中のコレステロール含有量が６．８％（ｗ／ｗ）・・・であった」とは認められず、申立人の上記主張は採用できない。
（６）　小括
　以上検討したとおり、本件発明１〜３は特許法第２９条第１項各号に規定された発明ではないから、申立理由１には理由がない。
２　申立理由２について
（１）　甲６に記載された発明について
　甲６に記載された「オレイン酸コレステリル」は、オレイン酸コレステリル分子自体が水酸基を有しないにも関わらず、水酸基価の分析値が３．５であることから、水酸基を有する他の化合物が共存しているものと認められる（記載事項６−４参照。）。すなわち、甲６に記載された「水酸基価３．５」の「オレイン酸コレステリル」は、オレイン酸コレステリル及びそれ以外の化合物を含有する「組成物」であると認められる。
　そうすると、甲６には以下の発明（以下、「甲６−１発明」という。）が記載されていると認められる。
「オレイン酸コレステリルを含有する水酸基価３．５の組成物」
（２）　本件発明１と甲６−１発明との対比・判断
ア　甲６−１発明との対比
　甲６−１発明における「オレイン酸コレステリル」は、本件発明１における「脂肪酸エステル」に相当する。
　そうすると、本件発明１と甲６−１発明とは、
「脂肪酸コレステリルを含有する組成物」
という点で一致し、以下の点で相違する。
相違点６
　脂肪酸コレステリルについて、本件発明１は、「脂肪酸中に占めるオレイン酸の割合が７５％以上である脂肪酸コレステリル」と特定されているのに対し、甲６−１発明は、「オレイン酸コレステリル」と特定されている点。
相違点７
　本件発明１は、「脂肪酸コレステリルとコレステロールを重量比９８：２〜８０：２０の割合で含有する」ことが特定されているのに対し、甲６−１発明はコレステロールを含有することについて特定されていない点。
相違点８
　本件発明１は、「抱水性を付与するため」と特定されているのに対し、甲６−１発明はそのように特定されていない点。
イ　相違点についての検討
　相違点７について、甲４に記載されるように、脂肪酸コレステリルの製造において、未反応の遊離ステロールが含まれ得ることは、本件特許の出願前に公知であったと認められる（記載事項４−４参照。）。ここで、脂肪酸コレステリルの製造における「未反応の遊離ステロール」は、コレステロールである。
　コレステロールは分子内に水酸基を有するため、未反応のまま残ると脂肪酸コレステリルの水酸基価に影響を及ぼすものであるところ、仮に、当該脂肪酸コレステリル中の水酸基を有する化合物がコレステロールのみであるならば、水酸基価はすべてコレステロールに由来することになり、例えば、甲６−１の「水酸基価３．５」という数値に基き、コレステロール含有量を計算によって導出し得ると考えられる。
　しかし、脂肪酸エステルの原料である脂肪酸やコレステロールは天然物由来のものであるため、様々な不純物が含まれる可能性のあるところ、コレステロールについては、甲６の記載から、純度９４．７％程度のものが標準的な品質のコレステロールとして本件特許の出願前に販売されていたと認められるものの（記載事項６−１及び６−２参照。）、脂肪酸については、水酸基価に影響する不純物を含まないように製造されたものが一般的であるという事情が存在したとは認められない。
　一方、特許権者の平成２９年９月１３日付け意見書における試験報告書の２．には、特許権者の製品であるオレイン酸コレステリルについてガスクロマトグラフィーを行った結果、コレステロールが０．１２１面積％、オレイン酸コレステリルが８４．６９面積％であった旨が示されており、当該製品にはコレステロール以外の不純物が１５面積％以上存在すると解されるから、脂肪酸コレステリルの製造においては、コレステロール以外の不純物が相当程度含まれ得るものと認められる。
　そうすると、甲６における「水酸基価３．５」という分析値がすべてコレステロール由来であるとはいえないから、コレステロール含有量を計算により導出することはできず、甲６−１発明におけるコレステロール含有量は明らかでない。
　したがって、甲６−１発明のオレイン酸コレステリルが「脂肪酸コレステリルとコレステロールを重量比９８：２〜８０：２０の割合で含有する」とは認められず、この点は相違点である。
　相違点８について、甲６には、コレステロールを流動パラフィン、脂肪又はロウと一緒に用いると乳化性、安定性がよくなり、抱水性が向上することが記載されている（記載事項６−３参照。）のであって、本件発明１のようにコレステロール及び脂肪酸コレステリルを含有する組成物を抱水性の付与のために使用することについては記載されていないから、この点は相違点である。
ウ　したがって、本件発明１と甲６−１発明とは相違点７及び８で相違するから、相違点６について検討するまでもなく、本件特許の出願前に頒布された刊行物に記載された発明ではない。
エ　また、「オレイン酸コレステリルを含有する水酸基価３．５の組成物」が本件特許の出願前に公然知られた発明又は公然実施された発明であるとしても、本件発明１と上記相違点７及び８で相違するから、本件発明１は、本件特許の出願前に公然知られた発明でもなく、本件特許の出願前に公然実施された発明でもない。
オ　よって、本件発明１は特許法第２９条第１項各号に該当するとはいえない。
（３）　本件発明２について
ア　甲６に記載された発明
　甲６には、オレイン酸コレステリルが化粧品原料として使用許可されたものである旨記載されているところ（記載事項６−４参照。）、「化粧品原料」は、本件特許の出願前の技術常識からみて、化粧料や外用剤に含有させるものであるから、オレイン酸コレステリルを含有する組成物を含有する化粧料又は外用剤についても、甲６に記載されているに等しい事項であると認められる。
　そうすると、甲６には、以下の発明（以下、「甲６−２発明」という。）が記載されていると認められる。
「オレイン酸コレステリルを含有する水酸基価３．５の組成物を含有する、化粧料又は外用剤」
イ　本件発明２と甲６−２発明とを対比すると、両者は、
「脂肪酸コレステリルを含有する組成物を含有する化粧料又は外用剤。」
という点において一致し、以下の点で相違する。
相違点６’
　脂肪酸コレステリルについて、本件発明２は、「脂肪酸中に占めるオレイン酸の割合が７５％以上である脂肪酸コレステリル」と特定されているのに対し、甲６−２発明は、「オレイン酸コレステリル」と特定されている点。
相違点７’
　本件発明２は、「脂肪酸コレステリルとコレステロールを重量比９８：２〜８０：２０の割合で含有する」ことが特定されているのに対し、甲６−２発明はコレステロールを含有することについて特定されていない点。
相違点８’
　組成物について、本件発明２は、「抱水性を付与するため」と特定されているのに対し、甲６−２発明はそのように特定されていない点。
相違点９
　化粧料又は外用剤における組成物の含有量について、本件発明２では「０．１〜５重量％」と特定されているのに対し、甲６−２発明では特定されていない点。
相違点１０
　本件発明２においては、「（但し、他の脂肪酸ステロールエステル及び／又はステロールを含む場合を除く。）」と特定されているのに対し、甲６−２発明ではそのような特定がされていない点。
ウ　上記相違点について検討する。
　相違点７’は、上記（２）イで相違点７について述べたのと同様の理由により、相違点である。
　相違点９について、甲６には、化粧料又は外用剤における組成物の含有量について記載も示唆もされていないから、この点は相違点である。
　相違点１０について、甲６には、「オレイン酸コレステリル」がオレイン酸コレステリル以外の脂肪酸ステロールエステル及び／又はステロールを含むことについて記載されていないから、本件発明２において除外される「他の脂肪酸ステロールエステル及び／又はステロールを含む場合」に該当するとはいえない。それゆえ、この点は実質的な相違点とはならない。
エ　したがって、本件発明２と甲６−２発明とは相違点７’及び９で相違するから、相違点６’及び８’について検討するまでもなく、本件特許の出願前に頒布された刊行物に記載された発明ではない。
オ　また、「オレイン酸コレステリルを含有する水酸基価３．５の組成物を含有する、化粧料又は外用剤」が本件特許の出願前に公然知られた発明又は公然実施された発明であるとしても、本件発明２と上記相違点７’及び９で相違するから、本件発明２は、本件特許の出願前に公然知られた発明でもなく、本件特許の出願前に公然実施された発明でもない。
カ　よって、本件発明２は特許法第２９条第１項各号に該当するとはいえない。
（４）　本件発明３について
　本件発明３は、本件発明２の化粧料又は外用剤において、「化粧料又は外用剤が乳化物である」ことをさらに限定して特定するものであって、「脂肪酸コレステリルとコレステロールを重量比９８：２〜８０：２０の割合で含有する」こと、及び「組成物を０．１〜５重量％含有する」ことを必須の構成とするものであるから、上記（３）で述べた理由と同じ理由により、特許法第２９条第１項各号に規定する発明に該当するとはいえない。
（５）　申立人の主張について
　異議申立書において申立人は、「一般的に市販されている脂肪酸は高度に精製されており脂肪酸以外の成分、特に水酸基価を示すような成分は含まれない」から、脂肪酸とコレステロールのエステル化物の水酸基価は未反応のコレステロールに由来すると考えるのが妥当であること、及び「脂肪酸エステルにおいて水酸基価を未反応物の含有量の特定に利用することは当業者であれば周知である（例えば甲第９号証の記載参照）」ことを理由として、甲６のオレイン酸コレステリルの分析値である水酸基価３．５からコレステロール含有量を算出すると２．４％であり、本件特許の請求項１に記載の組成物と差異がなく新規性はないと主張する（第４頁第１４〜３８行、第５頁第３０〜３６行及び第８頁第９行〜下から第５行）。
　しかし、水酸基価がすべてコレステロールに由来するとはいえず、水酸基価からコレステロール含有量を算出できないことは、上記（２）イで述べたとおりであるところ、「一般的に市販されている脂肪酸は高度に精製されており脂肪酸以外の成分、特に水酸基価を示すような成分は含まれない」といえる具体的証拠が示されていない。なお、甲９には、脂肪酸エステルの分析に水酸基価が用いられること、及び遊離水酸基がない場合には水酸基価は０であるが、ポリオールエステルなどでは加水分解したり、未反応物が残っていると水酸基価が大きくなることが記載されているものの（記載事項９−１及び９−２参照。）、脂肪酸コレステリルにおける未反応物がすべて未反応コレステロールであると理解できるような記載はないから、脂肪酸コレステリルの水酸基価から未反応コレステロールの含有量を特定できることを示すものではない。
　したがって、申立人の上記主張には根拠がなく、採用できない。
（６）　小括
　以上検討したとおり、本件発明１〜３は特許法第２９条第１項各号に規定された発明ではないから、申立理由２には理由がない。
３　申立理由３について
（１）　甲４に記載された発明について
　甲４には、ステロールとマカデミアナッツ油脂肪酸とのエステル化物を有効成分とする化粧品用の油性原料が記載され（記載事項４−１参照。）、当該マカデミアナッツ油における構成脂肪酸中のオレイン酸は５４〜５８％であることが記載されている（記載事項４−３参照。）。ここで、甲４には、当該マカデミアナッツ油脂肪酸のエステル化物の脂肪酸組成について明記されていないが、原料油脂であるマカデミアナッツ油の脂肪酸組成を概ね保持していると解するのが相当であるから、甲４におけるエステル化物においても、脂肪酸中に占めるオレイン酸の割合は約５４〜５８％であると認められる。
　また、マカデミアナッツ油脂肪酸コレステリル等のエステル化物は、そのエステル化度によって異なる抱水性を示し、未反応の遊離ステロール含有量が２．５〜１０％の時に最大の含水価を有すること（記載事項４−４参照。）、及び上記発明のエステルが抱水性に優れているため、クリーム、乳液とした場合に皮膚にしっとりとしたうるおいを与えること（記載事項４−５参照。）が記載されていることからみて、甲４におけるエステル化物はクリーム等に抱水性を付与することで皮膚のうるおい等を実現するためのものであると認められる。
　さらに、エステル化物の中には、マカデミアナッツ油脂肪酸コレステリル及び未反応の遊離コレステロール以外の第三の化合物が含まれ得るが、甲４においては、マカデミアナッツを圧搾抽出及び精製して得た精製油（ＭＡＯ）とコレステロールを用いてエステル合成反応を行い、その後未反応物等を除去することで、エステル９４．７％及び未反応ステロール５．３％（すなわち、合計１００％）のマカデミアナッツ油脂肪酸コレステリルを製造していることから（記載事項４−６及び４−７参照。）、未反応の遊離ステロール含有量が「２．５〜１０％」であるエステル化物のうち、その残部の「９７．５〜９０％」がすべて脂肪酸コレステリルであるものも甲４に記載されているに等しい事項であると認められる。
　そうすると、甲４には以下の発明（以下、「甲４発明」という。）が記載されていると認められる。
「脂肪酸中に占めるオレイン酸の割合が約５４〜５８％である脂肪酸コレステリルとコレステロールを９７．５：２．５〜９０：１０の割合で含有する抱水性を付与するための組成物」
（２）　本件発明１と甲４発明との対比・判断
ア　甲４発明との対比
　本件発明１と甲４発明とを対比すると、両者は、
「脂肪酸中にオレイン酸を含む脂肪酸コレステリルとコレステロールを所定の割合で含有する、抱水性を付与するための組成物」
という点で一致し、以下の点で相違する。
相違点１１
　脂肪酸コレステリルの脂肪酸中に占めるオレイン酸が、本件発明１では「７５％以上」であるのに対し、甲４発明では「約５４〜５８％」である点。
相違点１２
　脂肪酸コレステリルとコレステロールの割合について、本件発明１では「重量比９８：２〜８０：２０」と特定されているのに対し、甲４発明では「９７．５：２．５〜９０：１０」と特定されるものの、この割合が「重量比」であるかが明らかでない点。
イ　相違点についての検討
　相違点１２について、甲４における遊離ステロール含有量「２．５〜１０％」といった場合の「％」は、「質量％」、「重量％（ｗ／ｗ）」又は「重量体積％（ｗ／ｖ）」と多義的に解釈され得るが、脂肪酸コレステリル及びコレステロールの比重はともに１に近い数値であるから、いずれと解釈した場合であっても、甲４発明における「９７．５：２．５〜９０：１０」は、本件発明１における「重量比９８：２〜８０：２０の割合」に包含されるか、又は重複する蓋然性が高い。
　したがって、この点は実質的な相違点とはならない。
　相違点１１について、甲４には、従来技術である他の脂肪酸とステロールのエステルにおいて皮膚組織への刺激、べた付き、融けにくさ等の欠点が存在していたところ、脂肪酸としてマカデミアナッツ油脂肪酸を採用することで、上記欠点を解消したことが記載されている（記載事項４−２参照。）。
　そうすると、甲４発明において、特に優れた脂肪酸であることを見出し、採用したマカデミアナッツ油脂肪酸を、あえて他の脂肪酸に変更する動機付けは甲４には存在せず、したがって、脂肪酸中に占めるオレイン酸の割合が７５％以上である脂肪酸コレステリルとすることを当業者が容易に想到し得るとはいえない。
　また、オレイン酸の割合が７５％以上の脂肪酸コレステリルを用いることによる効果について、本件特許明細書の実施例１（特に【００３１】の【表３】）、及び特許権者の平成２９年９月１３日付け意見書の試験報告書の１．には、コレステロール添加量５％における抱水率が６７２％であることが示されているのに対し、測定法が明らかでないため必ずしも単純な比較はできないものの、甲４のマカデミアナッツ油脂肪酸を用いた場合には、コレステロール添加量５％における含水価が３９６％であること、及び最も含水価が高いコレステロール添加量５％のものでも５００％であることが示され、本件発明１の組成物がより抱水性に優れていると認められる。
　そして、甲５に記載されるように、脂肪酸コレステリルの抱水性は構成脂肪酸の種類によって異なることが本件特許の出願時の技術常識であるところ（記載事項５−２参照。）、本件発明１は、特に「脂肪酸中に占めるオレイン酸の割合が７５％以上」の脂肪酸コレステリルを採用することで、甲４のマカデミアナッツ油脂肪酸より高い抱水性を実現したものであり、そのような効果は当業者に予測できない顕著なものと認められる。
ウ　したがって、本件発明１は、本件特許の出願前に頒布された甲４に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
エ　よって、本件発明１は、特許法第２９条第２項の規定を満たさないとはいえない。
（３）　本件発明２及び３について
　本件発明２は、本件発明１の組成物を「０．１〜５重量％含有する化粧料又は外用剤」であり、本件発明３は、本件発明２の化粧料又は外用剤において、「化粧料又は外用剤が乳化物である」ことをさらに限定して特定するものであって、「脂肪酸中に占めるオレイン酸の割合が７５％以上である脂肪酸コレステリルとコレステロールを重量比９８：２〜８０：２０の割合で含有する」ことを必須の構成とするものであるから、上記（２）で述べた理由と同じ理由により、甲４に記載された発明に基いて当業者が容易になし得るものではない。
　よって、本件発明２及び３は特許法第２９条第２項の規定を満たさないとはいえない。
（４）　申立人の主張について
　異議申立書において申立人は、本件発明１が奏する効果について、コレステロール添加量５％における含水価が、本件特許では６７２％、甲４では３９６％であって、オレイン酸割合が５４〜５８％から７５％以上になることによる効果は１．７倍程度であるところ、ステロールエステルの脂肪酸の違いにより抱水性に差異があることは甲５の図４に示されているし、コレステロールを油剤に添加して抱水性を向上させる場合に該油剤の種類によってもその増加量が異なることも甲６の図６及び甲７の表６からすでに知られているので、上記１．７倍程度の差異は当業者により十分想定される範囲内であって顕著に優れたものとはいえず、また、コレステロールがエマルションの乳化安定性を高めるために使用され、脂肪酸コレステリルが乳化助剤として使用されることは、甲６〜８に記載されるように周知であるから、本件特許の乳化安定性の効果もすでに知られたものであると主張する（異議申立書第６頁第２１行〜第７頁下から第１０行参照。）。
　しかし、甲５の図４においては、オレイン酸コレステリルは他の脂肪酸コレステリルと同程度か、むしろ低い抱水性しか有しておらず（記載事項５−２参照。）、本件発明のようにコレステロールと併用した際の抱水性について予測できるような記載もない。また、甲６及び甲７はいずれも脂肪酸コレステリルとは構造式の異なる油剤に対してコレステロールを添加した際の抱水性について記載したものであって（記載事項６−３及び記載事項７−１〜記載事項７−３参照。）、脂肪酸コレステリルの脂肪酸の種類の違いによる抱水性への影響について予測できるものではない。
　そして、脂肪酸には鎖長や分岐の有無、二重結合の数等によって多くのバリエーションが存在するところ、それらの中で特にオレイン酸を７５％以上含む脂肪酸コレステリルを採用することにより、公知のコレステロールエステルの１．７倍もの抱水性を得られることは、甲４〜９の記載及び本件特許の出願前の技術常識を考慮しても、当業者に予測し得る範囲内の事項であるとはいえない。
　したがって、申立人の上記主張は採用できない。
（５）　小括
　以上検討したとおり、本件発明１〜３は特許法第２９条第２項の規定を満たすものであるから、申立理由３には理由がない。
４　異議申立書のその他の主張
　異議申立書において、「３　申立て理由」の「（１）申立ての理由の要約」、「（３）申立ての根拠」及び「（５）むすび」には記載されていないが、「（４）具体的理由」の「ウ．本件特許発明と証拠に記載された内容との対比」の「 
（ｄ）請求項２、３の新規性、進歩性
「・・・オレイン酸コレステリルを０．１〜５重量％配合した乳化物は、既に本件特許出願前に販売又は開示されている組成物であると認められる（一例として特開昭６３−２８０００６の実施例１（表１−３），実施例１０、特開平０８−０９９８５４の表２、特開平０９−１２４４３３の実施例８の処方参照）。そして、市販されているオレイン酸コレステリルが未反応のコレステロールを請求項１の比率で含有するものである蓋然性が高いこと（甲第１号証や甲第６号証の水酸基価の記載参照）を鑑みると、請求項２、請求項３の組成物も既に販売又は開示されている公知の組成物と差異はなく、新規性はないものと認められる。
　また、既に述べたように請求項１の組成物は新規性、進歩性のないものであるところ、オレイン酸コレステリルやコレステロールが化粧料の原料として、乳化剤又は乳化助剤として乳化状の化粧料又は外用剤に使用されることは周知である。そして明細書の内容を鑑みても、化粧料又は外用剤への配合量や乳化物であることが特段意味を有するとも認められないのであるから、本件特許の請求項２及び請求項３も進歩性は認められない。」
と主張しているので、当該主張についても検討する。
　まず新規性について、上記主張に挙げられている特開昭６３−２８０００６の実施例１（表１−３）及び実施例１１（「実施例１０」は誤記と認める。）、特開平０８−０９９８５４の表２、並びに特開平０９−１２４４３３の実施例８には、オレイン酸コレステリルを０．１〜５重量％の数値範囲内で含む化粧料又は皮膚外用剤が記載されるものの、これらの特許文献のいずれにも、「脂肪酸コレステリルとコレステロールを重量比９８：２〜８０：２０の割合で含有する」旨の記載はない。
　この点について申立人は、「市販されているオレイン酸コレステリルが未反応のコレステロールを請求項１の比率で含有するものである蓋然性が高い・・・（甲第１号証や甲第６号証の水酸基価の記載参照）」と主張する。しかし、甲１においてコレステロール含有量６．７％（ｗ／ｗ）とされる「ＹＯＦＣＯ　ＬＣ−ＣＯ−Ｄ（日本精化）」の製造ロット「８０４１４」が本件特許の出願前に公然実施されたものであるとは認められないことは、上記１（１）アで述べたとおりであり、甲６のオレイン酸コレステリルにおける「水酸基価３．５」という分析値からコレステロールの含有量を算出できないことは、上記２（２）イで述べたとおりである。なお、仮に甲６のオレイン酸コレステリルのコレステロール含有量が請求項１の数値範囲を満たしていたとしても、その一例のみをもって、「市販されているオレイン酸コレステリルが未反応のコレステロールを請求項１の比率で含有するものである蓋然性が高い」とまでは認められない。
　したがって、甲１及び甲６の記載を根拠に「市販されているオレイン酸コレステリルが未反応のコレステロールを請求項１の比率で含有するものである蓋然性が高い」ことを前提として、「請求項２、請求項３の組成物も既に販売又は開示されている公知の組成物と差異はなく、新規性はない」とする上記主張は採用できない。
　また進歩性について、上述の３件の特許文献には、オレイン酸コレステリルに対し、特定の割合となるようコレステロールを含有させることについての動機付けがなく、一方、本件発明２及び３はそれにより化粧品又は外用剤に高い抱水率を付与するという顕著な効果を発揮するものである。
　したがって、本件発明２及び３は、甲１、甲６及び上述の３件の特許文献に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
　よって、申立人の上記主張は採用できない。
第６　むすび
　以上のとおりであるから、異議申立ての理由によっては、本件請求項１〜３に係る特許を取り消すことはできない。
　また、他に本件発明１〜３に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成３０年１２月１２日（２０１８．１２．１２）