【事件の表示】
　特許第６２９９９８５号発明「テンパリングタイプチョコレート用油脂」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第６２９９９８５号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１−４〕、５について訂正することを認める。
　特許第６２９９９８５号の請求項１ないし５に係る特許を維持する。
【理　由】
第１　手続の経緯
　特許第６２９９９８５号（以下、「本件特許」という。）の請求項１〜５に係る特許についての出願は、２０１４年１０月１日（優先権主張２０１３年１０月６日、日本国）を国際出願日とする出願であって、平成３０年３月９日にその特許権の設定登録がされ、平成３０年３月２８日に特許掲載公報が発行された。その後、その特許について、平成３０年９月１２日に特許異議申立人　上田　佳代子（以下、「申立人」という。）により特許異議の申立てがされ、当審は、平成３０年１１月２７日に取消理由を通知した。特許権者は、その指定期間内である平成３１年１月２２日に意見書の提出及び訂正の請求（以下、「本件訂正請求」という。）を行い、本件訂正請求に対して、申立人は、平成３１年３月７日に意見書を提出した。
第２　訂正の適否についての判断
１　訂正の内容
　本件訂正請求は、本件特許の特許請求の範囲を、本件訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１〜５について訂正すること（以下、「本件訂正」という。）を求めるものであって、本件訂正の内容は以下のとおりである。
　ア　訂正事項１
　特許請求の範囲の請求項１における「構成脂肪酸中の飽和脂肪酸が５〜５０％である」の記載を「構成脂肪酸中の飽和脂肪酸が
３０〜５０％
　イ　訂正事項２
　特許請求の範囲の請求項１における「チョコレート用油脂」の記載を「チョコレート用油脂
（但し気泡含有油脂性菓子用を除く）
　ウ　訂正事項３
　特許請求の範囲の請求項４における「請求項１乃至３に記載のチョコレート用油脂」の記載を「請求項１乃至３
のいずれか一項
　エ　訂正事項４
　特許請求の範囲の請求項４における「チョコレート」の記載を「チョコレート
（但し気泡含有油脂性菓子を除く）
　オ　訂正事項５
　特許請求の範囲の請求項５における「構成脂肪酸中の飽和脂肪酸が５〜５０％である」の記載を「構成脂肪酸中の飽和脂肪酸が
３０〜５０％
　カ　訂正事項６
　特許請求の範囲の請求項５における「チョコレート」の記載を「チョコレート
（但し気泡含有油脂性菓子を除く）
　なお、本件訂正請求は、一群の請求項〔１〜４〕及び請求項５に対して請求されたものである。
２　訂正の目的の適否、新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否
ア　訂正事項１について
（ア）訂正の目的について
　訂正事項１は、請求項１に記載のチョコレート用油脂の構成脂肪酸中の飽和脂肪酸含量の数値範囲をより狭い数値範囲に限定するもの（訂正後の請求項１を引用する訂正後の請求項２〜４においても同様）であるから、「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。
（イ）本件特許の願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面（以下、「特許明細書等」という。）に記載した事項の範囲内の訂正であること
　訂正事項１は、特許明細書等における明細書の段落【００１１】の「本発明のランダムエステル交換油の原料となる油脂の構成脂肪酸中の飽和脂肪酸は５〜５０％である必要があり、好ましくは２０〜５０％、より好ましくは２５〜４５％、さらに好ましくは３０〜４０％である。」との記載における下限値「３０」％に基づくものであるから、特許明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものである。
（ウ）実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正ではないこと
　訂正事項１は、上記（ア）のとおり特許請求の範囲を減縮するものであって、カテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当しない。
イ　訂正事項２について
（ア）訂正の目的について
　訂正事項２は、請求項１に記載の「チョコレート用油脂」から「気泡含有油脂性菓子用」を除くものであるから、「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。
（イ）特許明細書等に記載した事項の範囲内の訂正であること
　訂正事項２は、請求項１に記載の「チョコレート用油脂」から「気泡含有油脂性菓子用」を除くものであるから、特許明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものである。
（ウ）実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正ではないこと
　訂正事項２は、上記（ア）のとおり特許請求の範囲を減縮するものであって、カテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当しない。
ウ　訂正事項３について
（ア）訂正の目的について
　訂正事項３は、請求項４において、先行する請求項１〜３を選択的に引用することを明らかにしたものであるから、「明瞭でない記載の釈明」を目的とするものである。
（イ）特許明細書等に記載した事項の範囲内の訂正であること
　訂正事項３は、上記（ア）のとおり、請求項４について明瞭でない記載の釈明を目的とするものであるから、特許明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものである。
（ウ）実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正ではないこと
　訂正事項３は、上記（ア）のとおり、請求項４について明瞭でない記載の釈明を目的とするものであって、カテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当しない。
エ　訂正事項４について
（ア）訂正の目的について
　訂正事項４は、請求項４に記載の「チョコレート」から「気泡含有油脂性菓子」を除くものであるから、「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。
（イ）特許明細書等に記載した事項の範囲内の訂正であること
　訂正事項４は、請求項１に記載の「チョコレート」から「気泡含有油脂性菓子」を除くものであるから、特許明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものである。
（ウ）実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正ではないこと
　訂正事項４は、上記（ア）のとおり特許請求の範囲を減縮するものであって、カテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当しない。
オ　訂正事項５について
　訂正事項５は、上記アの訂正事項１についての検討を踏まえると、同様の理由により、「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものであって、特許明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当しない。
カ　訂正事項６について
　訂正事項６は、上記エの訂正事項４についての検討を踏まえると、同様の理由により、「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものであって、特許明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当しない。
３　小括
　以上のとおりであるから、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号及び第３号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。
　したがって、本件特許の特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１〜４〕、５について訂正することを認める。
第３　訂正後の本件発明
　訂正特許請求の範囲の記載は以下のとおりであり、本件訂正後の請求項１〜５に係る発明（以下、それぞれ「本件発明１」〜「本件発明５」という。）は、訂正特許請求の範囲の請求項１〜５に記載された事項により特定される以下のとおりのものである。
「【請求項１】
１，３−ジ飽和―２不飽和トリグリセリド（飽和：炭素数１６〜２２の飽和脂肪酸、不飽和：オレイン酸）を主要成分として含有する油脂に、構成脂肪酸中の飽和脂肪酸が
３０〜５０％
（但し気泡含有油脂性菓子用を除く）
【請求項２】
前記パーム分別軟質部油脂のヨウ素価が６０〜７５である請求項１に記載のチョコレート用油脂。
【請求項３】
マロニルイソフラボン配糖体を５〜５０ｐｐｍ含有することを特徴とする請求項１に記載のチョコレート用油脂。
【請求項４】
請求項１乃至３
のいずれか一項
（但し気泡含有油脂性菓子を除く）
【請求項５】
１，３−ジ飽和―２不飽和トリグリセリド（飽和：炭素数１６〜２２の飽和脂肪酸、不飽和：オレイン酸）を主要成分として含有する油脂に、構成脂肪酸中の飽和脂肪酸が
３０〜５０％
（但し気泡含有油脂性菓子を除く）
第４　取消理由通知に記載した取消理由について
１　取消理由の概要
　訂正前の請求項１〜５に係る特許に対して、当審が平成３０年１１月２７日に特許権者に通知した取消理由の要旨は、次のとおりである。なお、取消理由は、申立人が主張する全ての申立理由を含み、その証拠方法も全て採用したものである。
（１）取消理由１（新規性）
　本件発明１、２、４及び５は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明であって、特許法２９条１項３号に掲げる発明に該当するから、本件特許の請求項１、２、４及び５に係る特許は特許法第２９条第１項の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。
（２）取消理由２（進歩性）
　本件発明１〜５は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された刊行物である下記の刊行物に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許の請求項１〜５に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。
（３）取消理由３（サポート要件）
　本件特許の請求項１〜５に係る特許は、特許請求の範囲の記載が下記の点で不備のため、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し、取り消すべきものである。
（４）取消理由４（明確性要件）
　本件特許の請求項１〜５に係る特許は、特許請求の範囲の記載が下記の点で不備のため、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し、取り消すべきものである。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　記
●取消理由１（新規性）及び取消理由２（進歩性）について
ア　引用刊行物
（ア）特開２００８−１４２０１９号公報（申立人より提出された甲第１号証であって、以下、「甲１」という。）
（イ）特開２００１−１０３９３０号公報（申立人より提出された甲第２号証であって、以下、「甲２」という。）
（ウ）特開２００４−１０５１１６号公報（申立人より提出された甲第３号証であって、以下、「甲３」という。）
（エ）「油脂・脂質の基礎と応用　−栄養・健康から工業まで−」、社団法人日本油化学会、平成１７年４月１日、第１版、１８９頁（申立人より提出された甲第４号証であって、以下、「甲４」という。）
（オ）特開２００９−２４７３１６号公報（申立人より提出された甲第５号証であって、以下、「甲５」という。）
イ　本件発明１、２、４及び５について
　本件発明１、２、４及び５は、それぞれ甲１に記載された発明とは、構成上の相違はないのであるから、本件発明１、２、４及び５は、それぞれ甲１に記載された発明と同一であり、特許法２９条１項３号に掲げる発明に該当する。
　仮に、甲１に記載された発明のチョコレートに含まれる油脂を「チョコレート用油脂」といえないとしても、チョコレートに含まれる油脂である以上、このような油脂を配合してチョコレート用とする程度のことは、当業者が適宜なし得ることであるから、本件発明１、２、４及び５は、それぞれ甲１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
ウ　本件発明３について
　本件発明３は、甲１に記載された発明及び甲２に記載された技術事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
●理由３（サポート要件）について
・請求項１〜５
・備考
　本件特許の明細書における発明の発明の詳細な説明を参酌すると、本件発明１〜５の課題は、「本発明の目的は、自然なチョコレート本来の風味（乳味、甘味、カカオ風味等）を増強及び持続させることができるチョコレート用油脂とそれを配合したチョコレートを提供すること」であると認められる（段落【０００６】）。
　チョコレートの風味は、通常、配合される油脂の影響を受ける。従って、チョコレートの風味は、油脂の種類、油脂を構成する脂肪酸やトリグリセリドの組成によって変わるものである。
　そして、本件特許発明の実施例によると、ランダムエステル交換油としては、飽和脂肪酸含量が３５％であってヨウ素価が６８であるパーム分別軟質部油脂のランダムエステル交換油（実験例２）が使用された例が記載されているのみであって、他のランダムエステル交換油が使用された例は示されておらず、本件発明１〜５の範囲まで、発明の詳細な説明において開示された内容を拡張ないし一般化できるとはいえない。
　したがって、本件発明１〜５は、発明の詳細な説明に記載したものではない。
●取消理由４（明確性）について
・請求項１〜５
・備考
　本件特許の請求項１及び５には、「１，３−ジ飽和―２不飽和トリグリセリド（飽和：炭素数１６〜２２の飽和脂肪酸、不飽和：オレイン酸）を主要成分として含有する油脂」と記載されているが、１，３−ジ飽和―２不飽和トリグリセリド油脂は、油脂においてどの程度（何％）含有すれば主要成分といえるのか、明細書の記載及び技術常識を参酌しても理解できない。
　したがって、本件発明１及び５は、不明確であり、本件発明１の発明特定事項を全て含む本件発明２〜４も、同様に不明確である。
２　甲１〜５について
（１）甲１について
ア　甲１の記載
　本件特許の優先日前に頒布された刊行物である甲１には、次の記載がある。
（ア）「【請求項１】
　油分中に、ＳＵＳ（Ｓ：炭素数１６以上の飽和脂肪酸、Ｕ：炭素数１６以上の一価不飽和脂肪酸、以下同じ）で表されるトリグリセリドを４０〜９０質量％、及び、ＵＳＵで表されるトリグリセリドを０．５〜２．３質量％含有することを特徴とする気泡含有油脂性菓子。
【請求項２】
　上記ＵＳＵで表されるトリグリセリドの起源として、ＵＳＵで表されるトリグリセリドを７〜１５質量％含有するエステル交換油を用いたことを特徴とする請求項１記載の気泡含有油脂性菓子。
【請求項３】
　上記ＵＳＵで表されるトリグリセリドを７〜１５質量％含有するエステル交換油が、沃素価が５２〜７０のパーム分別油９０〜１００質量％及び１０〜２０℃で液状の油脂０〜１０質量％からなる油脂配合物をランダムエステル交換したエステル交換油であることを特徴とする請求項１又は２記載の気泡含有油脂性菓子。
【請求項４】
　請求項１〜３の何れかに記載の気泡含有油脂性菓子を製造する方法であって、油分中に、ＳＵＳで表されるトリグリセリドを４０〜９０質量％、及び、ＵＳＵで表されるトリグリセリドを０．５〜２．３質量％含有するチョコレート生地を溶解し、テンパリングした後に含気させ、冷却することを特徴とする気泡含有油脂性菓子の製造方法。」
（イ）「【００１３】
　以下、本発明の気泡含有油脂性菓子について好ましい実施形態に基づき詳細に述べる。
　本発明の気泡含有油脂性菓子の構成成分であるＳＵＳで表されるトリグリセリドは、炭素数１６以上の飽和脂肪酸残基がグリセリンの１位と３位に結合しており、炭素数１６以上のモノ不飽和脂肪酸残基がグリセリンの２位に結合しているトリグリセリドである。ここでいう炭素数１６以上の飽和脂肪酸とは具体的には、パルミチン酸、ステアリン酸、アラキン酸、ベヘン酸等が挙げられる。また、炭素数１６〜２０のモノ不飽和脂肪酸としては、パルミトオレイン酸、オレイン酸、カドレン酸等が挙げられる。
【００１４】
　本発明の気泡含有油脂性菓子は、油分中に、上記のＳＵＳで表されるトリグリセリドを４０〜９０質量％（以下、単に「％」と略す）、好ましくは４５〜８０％、より好ましくは５０〜７５％含有する。ＳＵＳで表されるトリグリセリドが４０％よりも少ないと、得られる気泡含有油脂性菓子の口どけが悪くなり、９０％よりも多いと製造時にチョコレート生地が硬くなりすぎ、起泡性が悪化し、微細な気泡が得られなくなる。
【００１５】
　上記ＳＵＳで表されるトリグリセリドの起源としては、カカオ脂、あるいは、パーム油、シア脂、サル脂、イリッペ脂、コクム脂、マンゴー脂、及びこれらの分別油、エステル交換油などのカカオ代用脂を用いる。
　また、市販のビターチョコレート、スイートチョコレート、ミルクチョコレート、ホワイトチョコレート等を使用することもできる。
【００１６】
　一方、本発明の気泡含有油脂性菓子の構成成分であるＵＳＵで表されるトリグリセリドは、炭素数１６以上の飽和脂肪酸残基がグリセリンの２位に結合しており、炭素数１６以上のモノ不飽和脂肪酸残基がグリセリンの１位と３位とに結合しているトリグリセリドである。ここでいう炭素数１６以上の飽和脂肪酸とは具体的には、パルミチン酸、ステアリン酸、アラキン酸、ベヘン酸等が挙げられる。また、炭素数１６〜２０のモノ不飽和脂肪酸としては、パルミトオレイン酸、オレイン酸、カドレン酸等が挙げられる
【００１７】
　本発明のチョコレート生地は、油分中に、上記のＵＳＵで表されるトリグリセリドを０．５〜２．３％、好ましくは０．５〜２．０％、より好ましくは１．０〜１．６％含有する。ＵＳＵで表されるトリグリセリドの含有量が０．５％未満、又は２．３％を超えると、得られる気泡含有油脂性菓子が軟化してしまいあっさりした軽い後口が得られないことに加え、気泡の粒径が微細にならない問題がある。
【００１８】
　なお、上記のＵＳＵで表されるトリグリセリドとは、天然には殆ど存在せず、豚脂や人乳中の一部にＯＰＯ（ｓｎ−１，３−ｄｉｏｌｅｏｙｌ−２−ｐａｌｍｉｔｏｙｌ ｇｌｙｃｅｒｏｌ）が存在するのみである。
【００１９】
　上記のＵＳＵで表されるトリグリセリドは、天然に存在するＵＳＵで表されるトリグリセリドでも構わないし、又は分別により純度を上げたものでも構わない。また、ＳＳＳで表されるトリグリセリドとＵＵＵで表されるトリグリセリド、又は、ＵＵＵで表されるトリグリセリドと脂肪酸及び／又は脂肪酸低級アルコールエステルに由来するＳ（炭素数１６以上の飽和脂肪酸）をエステル交換し、さらに蒸留や分別によりＵＳＵで表されるトリグリセリドの純度を上げたもの等、どのような方法によって得られたものでも構わない。
【００２０】
　本発明では、上記ＵＳＵで表されるトリグリセリドの起源として、ＵＳＵで表されるトリグリセリドを７〜１５％、好ましくは７〜１０％含有するエステル交換油を使用することが、チョコレート生地の粘度が起泡に適したものとなる点で好ましい。
【００２１】
　上記のエステル交換油としては、パーム油、パーム核油、ヤシ油、コーン油、オリーブ油、綿実油、大豆油、ナタネ油、米油、ヒマワリ油、サフラワー油、牛脂、乳脂、豚脂、カカオバター、シア脂、マンゴー核油、サル脂、イリッペ脂、魚油、鯨油等の各種動植物油脂、これらの各種動植物油脂を必要に応じて水素添加、分別した後に得られる加工油脂、脂肪酸、脂肪酸低級アルコールエステルを用いて製造したエステル交換油が挙げられるが、チョコレート生地への混合性が良好である点、さらには、より微細な気泡が得られる点で、ヨウ素価が５２〜７０、好ましくは５３〜６７のパーム分別油９０〜１００％、好ましくは９２〜１００％、及び、１０〜２０℃、好ましくは０〜２０℃で液状の油脂０〜１０％、好ましくは０〜８％からなる油脂配合物をランダムエステル交換したエステル交換油を使用することが好ましい。
【００２２】
　ここで、ヨウ素価が５２未満のパーム分別油を用いると、高融点油脂の生成により気泡含有油脂性菓子の口融けが悪くなってしまう。また、ヨウ素価が７０を超えるパーム分別油を用いると、微細な気泡が得られないおそれがあることに加え、気泡含有油脂性菓子が軟らかくなりすぎ保型性が極端に悪化してしまうおそれがある。
【００２３】
　なお、上記油脂配合物中に必要に応じ使用する１０〜２０℃で液状の油脂としては、大豆油、菜種油、コーン油、綿実油、オリーブ油、落花生油、米油、べに花油、ひまわり油等が挙げられる。ここで、油脂配合物中で１０％を超えて配合した場合には、微細な気泡が得られないおそれがあることに加え、気泡含有油脂性菓子が軟らかくなりすぎ保型性が極端に悪化してしまうおそれがある。
【００２４】
　また、上記エステル交換の反応は、化学的触媒による方法でも、酵素による方法でもよいが、化学的触媒又は位置選択性のない酵素を用いたランダムエステル反応であることが好ましい。
　上記化学的触媒としては、例えば、ナトリウムメチラート等のアルカリ金属系触媒が挙げられ、また、上記位置選択性のない酵素としては、例えば、アルカリゲネス(Alcaligenes) 属、リゾープス（Rhizopus）属、アスペルギルス(Aspergillus) 属、ムコール(Mucor) 属、ペニシリウム(Penicillium) 属等に由来するリパーゼが挙げられる。なお、該リパーゼは、イオン交換樹脂あるいはケイ藻土及びセラミック等の担体に固定化して、固定化リパーゼとして用いることもできるし、粉末の形態で用いることもできる。
【００２５】
　なお、気泡含有油脂性菓子における油分含量は好ましくは３２〜４５％、より好ましくは３４〜４０％となる量とすることが、良好な油性感が得られ、且つ、製造時に起泡性が良好である点で好ましい。なお、上記油分含量には、下記任意成分に含まれる油分も含むものである。
【００２６】
　また、本発明の油脂性菓子には、任意成分として一般にチョコレートに使用する、カカオマスやココアパウダー、粉乳等の各種粉末食品、糖類、乳化剤、香料、色素、水性成分等の原料をとくに制限なく使用することができる。
　本発明の油脂性菓子中におけるこれらの任意成分の含有量は、好ましくは合計で９８％以下、さらに好ましくは合計で６０〜９８％である。」
（ウ）「【００３５】
〔製造例１〕エステル交換油Ａの製造
　ヨウ素価５５のパーム軟部油にナトリウムメチラートを触媒として非選択的エステル交換反応を行なった後、脱色（白土３％、８５℃、９．３×１０2Ｐａ以下の減圧下）、脱臭（２５０℃、６０分間、水蒸気吹き込み量５％、４．０×１０2Ｐａ以下の減圧下）を行い、ＵＳＵで表されるトリグリセリドを８．８％含有するエステル交換油Ａを得た。」
（エ）「【００３６】
〔製造例２〕エステル交換油Ｂの製造
　ヨウ素価５５のパーム軟部油９２重量部と、大豆油（０〜２０℃で液状）８重量部を溶解、混合した油脂配合物１０ｋｇを、反応温度７０℃にて、触媒としてリパーゼＱＬＣ（名糖産業（株）製）５０ｇを用いて、１５リットルの反応槽でエステル交換反応を行った。反応終了後（反応時間４８ｈｒ）、脱色（白土３％、８５℃、１．３×１０3Ｐａの減圧下、３０分間）、脱臭（２５０℃、水蒸気吹き込み量；対油３％、１．３×１０2Ｐａの減圧下、６０分間）を行い、ＵＳＵで表されるトリグリセリドを７．９％含有するエステル交換油Ｂを得た。」
（オ）「【００３７】
〔製造例３〕エステル交換油Ｃの製造
　ヨウ素価６５のパーム軟部油１０ｋｇを原料油脂として、反応温度７０℃にて、触媒としてリパーゼＱＬＣ（名糖産業（株）製）５０ｇを用いて、１５リットルの反応槽でエステル交換反応を行った。反応終了後（反応時間４８ｈｒ）、脱色（白土３％、８５℃、１．３×１０3Ｐａの減圧下、３０分間）、脱臭（２５０℃、水蒸気吹き込み量；対油３％、１．３×１０2Ｐａの減圧下、６０分間）を行い、ＵＳＵで表されるトリグリセリドを９．１％含有するエステル交換油Ｃを得た。」
（カ）「【００３８】
〔製造例４〕エステル交換油Ｄの製造
　ヨウ素価５５のパーム軟部油５５重量部と大豆油（０〜２０℃で液状）４５重量部を溶解、混合した油脂配合物にナトリウムメチラートを触媒として非選択的エステル交換反応を行なった後、脱色（白土３％、８５℃、９．３×１０2Ｐａ以下の減圧下）、脱臭（２５０℃、６０分間、水蒸気吹き込み量５％、４．０×１０2Ｐａ以下の減圧下）を行い、ＵＳＵで表されるトリグリセリドを４．３％含有するエステル交換油Ｄを得た。」
（キ）「【００３９】
〔製造例５〕エステル交換油Ｅの製造
  ヨウ素価５５のパーム軟部油９０重量部と、ハイエルシンナタネの極度硬化油１０重量部を溶解、混合した油脂配合物１０ｋｇを、反応温度７０℃にて、触媒としてリパーゼＱＬＣ（名糖産業（株）製）５０ｇを用いて、１５リットルの反応槽でエステル交換反応を行った。反応終了後（反応時間４８ｈｒ）、脱色（白土３％、８５℃、１．３×１０3Ｐａの減圧下、３０分間）、脱臭（２５０℃、水蒸気吹き込み量；対油３％、１．３×１０2Ｐａの減圧下、６０分間）を行い、ＵＳＵで表されるトリグリセリドを８．０％含有するエステル交換油Ｅを得た。」
（ク）「【００４２】
〔実施例１〕
　ココアバター（ＳＵＳで表されるトリグリセリド含有量８３％、ＵＳＵで表されるトリグリセリド含有量０％）１５質量部、カカオマス（油分含有量５５％、ＳＵＳで表されるトリグリセリド含有量８３％、ＵＳＵで表されるトリグリセリド含有量０％）２０質量部を５５℃に加温して溶解し、全脂粉乳（油分含有量２５％）１６質量部、砂糖４３．５質量部、レシチン０．５質量部を、練り合わせてペースト状とし、ロール掛けした。ここで５５℃に加温して溶解したエステル交換油Ａ５質量部を加えてコンチングして、チョコレート生地を得た。このチョコレート生地をテンパリングした後、２５℃に調温し、卓上ミキサーを使用して、比重が０．８となるまでビーターを使用してホイップし、直径１０ｍｍの丸口金をセットした絞り袋を使用して、直径１０ｍｍ、長さ３０ｍｍのストロー状に絞り出し、５℃で１時間冷却・固化させ、本発明の起泡含有油脂性菓子を得た。このとき、気泡含有油脂性菓子は、油分中にＳＵＳで表されるトリグリセリドを６３％、ＵＳＵで表されるトリグリセリドを１．３％含有するものであった。」
（ケ）「【００４３】
〔実施例２〕
　エステル交換油Ａに代えて、エステル交換油Ｂを使用した以外は、実施例１と同様の配合・製法で、本発明の気泡含有油脂性菓子を得た。このとき、気泡含有油脂性菓子は、油分中にＳＵＳで表されるトリグリセリドを６３％、ＵＳＵで表されるトリグリセリドを１．１％含有するものであった。」
（コ）「【００４４】
〔実施例３〕
　エステル交換油Ａに代えて、エステル交換油Ｃを使用した以外は、実施例１と同様の配合・製法で、本発明の気泡含有油脂性菓子を得た。このとき、気泡含有油脂性菓子は油分中にＳＵＳで表されるトリグリセリドを６３％、ＵＳＵで表されるトリグリセリドを１．３％含有するものであった。」
（サ）「【００４５】
〔実施例４〕
　エステル交換油Ａに代えて、エステル交換油Ｄを使用した以外は、実施例１と同様の配合・製法で、本発明の気泡含有油脂性菓子を得た。このとき、気泡含有油脂性菓子は油分中にＳＵＳで表されるトリグリセリドを６３％、ＵＳＵで表されるトリグリセリドを０．６％含有するものであった。」
（シ）「【００４６】
〔実施例５〕
　エステル交換油Ａに代えて、エステル交換油Ｅを使用した以外は、実施例１と同様の配合・製法で、本発明の気泡含有油脂性菓子を得た。このとき、気泡含有油脂性菓子は油分中にＳＵＳで表されるトリグリセリドを６３％、ＵＳＵで表されるトリグリセリドを１．１％含有するものであった。」
（ス）「【００５１】
〔実施例８〕
　エステル交換油Ａの半分量をイリッペ脂（ＳＵＳで表されるトリグリセリド含有量９１％、ＵＳＵで表されるトリグリセリド含有量０％）に代えた以外は実施例１と同様の配合・製法で、本発明の気泡含有油脂性菓子を得た。このとき、気泡含有油脂性菓子は油分中にＳＵＳで表されるトリグリセリドを６５％、ＵＳＵで表されるトリグリセリドを０．６％含有するものであった。」
イ　上記アの記載から分かること
（ア）上記ア（ア）の「請求項４」及び上記ア（ク）の記載によれば、甲１には、チョコレート生地をテンパリングした後に含気させて得られる気泡含有油脂性菓子が記載されていることが分かる。
（イ）上記ア（エ）、（オ）及び（キ）に記載された、エステル交換油Ｂ、Ｃ及びＥは、エステル交換反応において、「選択的」という特定がないことから、特別な反応条件を要する選択的エステル交換反応ではなく、非選択的エステル交換反応（ランダムエステル交換反応）により得られるものであることは明らかである。この点、上記ア（ア）の「請求項３」において、「ランダムエステル交換油」との記載があり、エステル交換油Ｂ、Ｃ及びＥがその実施例に関するものであること、また、上記ア（イ）の段落【００２４】において、「・・・上記エステル交換の反応は、・・・位置選択性のない酵素を用いたランダムエステル反応であることが好ましい。」との記載があることや後記（５）イの甲５の記載から分かる事項からみても明らかである。
（ウ）上記ア（ウ）〜（ス）の記載によれば、実施例１〜５、８に係る気泡含有油脂性菓子は、ココアバター（ＳＵＳで表されるトリグリセリド含有量８３％、ＵＳＵで表されるトリグリセリド含有量０％）１５質量部、カカオマス（油分含有量５５％、ＳＵＳで表されるトリグリセリド含有量８３％、ＵＳＵで表されるトリグリセリド含有量０％）２０質量部、全脂粉乳（油分含有量２５％）１６質量部、砂糖４３．５質量部、レシチン０.５質量部と、次のａないしｆに示す所定質量部の油脂のいずれかを配合したものであることが分かる。
　ａ　エステル交換油Ａ（ヨウ素価５５のパーム軟部油に、非選択的エステル交換反応を行うことで得られるエステル交換油）５質量部
　ｂ　エステル交換油Ｂ（ヨウ素価５５のパーム軟部油９２重量部と大豆油８重量部との混合油に、リパーゼＱＬＣ（名糖産業（株）製）を用いて、エステル交換反応を行うことで得られるエステル交換油）５質量部
　ｃ　エステル交換油Ｃ（ヨウ素価６５のパーム軟部油に、リパーゼＱＬＣ（名糖産業（株）製）を用いて、エステル交換反応を行うことで得られるエステル交換油）５質量部
　ｄ　エステル交換油Ｄ（ヨウ素価５５のパーム軟部油５５重量部と大豆油４５重量部との混合油に、非選択的エステル交換反応を行うことで得られるエステル交換油）５質量部
　ｅ　エステル交換油Ｅ（ヨウ素価５５のパーム軟部油９０重量部と、ハイエルシンナタネの極度硬化油１０重量部との混合油に、リパーゼＱＬＣ（名糖産業（株）製）を用いて、エステル交換反応を行うことで得られるエステル交換油）５質量部
　ｆ　エステル交換油Ａ（ヨウ素価５５のパーム軟部油に、非選択的エステル交換反応を行うことで得られるエステル交換油）２．５質量部及びイリッペ脂２．５質量部
（エ）上記ア（イ）の段落【００１３】及び【００１６】の記載によれば、ＳＵＳで表されるトリグリセリド及びＵＳＵで表されるトリグリセリドにおいて、モノ不飽和脂肪酸としてオレイン酸が例示されている。
ウ　甲１発明
　上記ア及びイを総合して整理すると、甲１には、次の事項からなる発明（以下、「甲１発明」という。）が記載されていると認める。
「ココアバター（ＳＵＳ（Ｓ：炭素数１６以上の飽和脂肪酸、Ｕ：炭素数１６以上の一価不飽和脂肪酸、以下同じ）で表されるトリグリセリド含有量８３％、ＵＳＵで表されるトリグリセリド含有量０％）１５質量部、カカオマス（油分含有量５５％、ＳＵＳで表されるトリグリセリド含有量８３％、ＵＳＵで表されるトリグリセリド含有量０％）２０質量部、全脂粉乳（油分含有量２５％）１６質量部、砂糖４３．５質量部、レシチン０．５質量部と、次のａないしｆに示す油脂のいずれかを配合したチョコレート生地をテンパリングした後に含気させて得られる気泡含有油脂性菓子。
　ａ　エステル交換油Ａ（ヨウ素価５５のパーム軟部油に、非選択的エステル交換反応を行うことで得られるエステル交換油）５質量部
　ｂ　エステル交換油Ｂ（ヨウ素価５５のパーム軟部油９２重量部と大豆油８重量部との混合油に、リパーゼＱＬＣ（名糖産業（株）製）を用いて、エステル交換反応を行うことで得られるエステル交換油）５質量部
　ｃ　エステル交換油Ｃ（ヨウ素価６５のパーム軟部油に、リパーゼＱＬＣ（名糖産業（株）製）を用いて、エステル交換反応を行うことで得られるエステル交換油）５質量部
　ｄ　エステル交換油Ｄ（ヨウ素価５５のパーム軟部油５５重量部と大豆油４５重量部との混合油に、非選択的エステル交換反応を行うことで得られるエステル交換油）５質量部
　ｅ　エステル交換油Ｅ（ヨウ素価５５のパーム軟部油９０重量部と、ハイエルシンナタネの極度硬化油１０重量部との混合油に、リパーゼＱＬＣ（名糖産業（株）製）を用いて、エステル交換反応を行うことで得られるエステル交換油）５質量部
　ｆ　エステル交換油Ａ（ヨウ素価５５のパーム軟部油に、非選択的エステル交換反応を行うことで得られるエステル交換油）２．５質量部及びイリッペ脂２．５質量部」
エ　甲１発明２
　甲１には、甲１発明を得る方法に係る次の発明（以下、「甲１発明２」という。）が記載されていると認めることができる。
「甲１発明の気泡含有油脂性菓子を得る方法。」
（２）甲２について
ア　甲２の記載
　本件特許の優先日前に頒布された刊行物である甲２には、次の記載がある。
（ア）「【請求項１】  大豆由来のマロニルイソフラボン配糖体及び／又はイソフラボン配糖体を添加したイソフラボン化合物強化食品。」
（イ）「【０００２】
【従来の技術】従来、大豆にはイソフラボン化合物としてダイジン、グリシチン、ゲニスチン、アセチルダイジン及びアセチルゲニスチンあるいはこれらのアグリコンとしてダイゼイン、グリシテイン、ゲニステインが含有され、そしてこれらにはエストロゲン作用、抗菌作用、抗酸化作用、制ガン作用をはじめとして多くの薬理効果があることが確認されている。
・・・
【０００４】・・・このマロニルイソフラボン配糖体は水に溶け易く、またそれ自身抗酸化作用があり、またその構造の類似性から上記したような薬理効果が期待され、また入浴剤の有効成分としての利用も期待されるものである。」
（ウ）「【００１８】この様にして得られたイソフラボン化合物を各種食品、例えば豆腐、豆乳飲料等の大豆加工食品をはじめ、飲料、パン、菓子、アイスクリーム等に添加する。添加は各種食品の製造工程の任意の時期でよく、また添加量はイソフラボン配糖体として１０〜１０，０００ｐｐｍ、好ましくは５０〜５，０００ｐｐｍである。こうすることによりイソフラボン化合物強化食品が得られる。」
イ　甲２記載の技術事項
　上記アによれば、甲２には、「菓子等にマロニルイソフラボン配糖体を１０〜１０，０００ｐｐｍ添加すること。」（以下、「甲２記載の技術事項」という。）が記載されている。
（３）甲３について
ア　甲３の記載
　本件特許の優先日前に頒布された刊行物である甲３には、次の記載がある。
（ア）「【００２７】
実施例１
２５Ｌの密閉反応器に、ヨウ素価５４．６、ジアシルグリセロール含量６．８重量％、ジアシルグリセロールのヨウ素価５９．９の、パームオレインを１５ｋｇおよびニッケル触媒ＳＯ−５５０（堺化学（株）製）（ニッケル含量２０重量％）を１５ｇ投入し、反応温度：１００℃、水素分圧：２．５×１０４　Ｐａで８時間硬化反応を行った。・・・これらの分析によって得られた分析値を表１に示す。」
（イ）「【００２８】
実施例２
１．５Ｌの密閉反応器に、ヨウ素価６３．５、ジアシルグリセロール含量７．５重量％、ジアシルグリセロールのヨウ素価６４．５の、パームオレインを１５ｋｇおよびニッケル触媒ＳＯ−５５０（堺化学（株）製）（ニッケル含量２０重量％）を１５ｇ投入し、反応温度：１００℃、水素分圧：２．５×１０４　Ｐａで１２時間硬化反応を行った。・・・これらの分析によって得られた分析値を表１に示す。」
（ウ）「【００３２】
【表１】
」
イ　甲３の記載から分かる事項
　上記ア（ア）及び（ウ）の記載によれば、実施例１のヨウ素価５４．６のパームオレインは、表１の実施例１の原料油に相当し、その飽和脂肪酸含有量は４３．６％（３９．１＋４．５）であることが分かる。
　また、上記ア（イ）及び（ウ）の記載によれば、実施例２のヨウ素価６３．５のパームオレインは、表１の実施例２の原料油に相当し、その飽和脂肪酸含有量は３７．９％（３４．１＋３.８）であることが分かる。
（４）甲４について
ア　甲４の記載
　本件特許の優先日前に頒布された刊行物である甲４には、次の記載がある。
「
」（１８９ページ）
イ　甲４の記載から分かる事項
  上記アの記載によれば、大豆油の飽和脂肪酸含有量は１４．４％（１０．４＋４）であることが分かる。
（５）甲５について
ア　甲５の記載
　本件特許の優先日前に頒布された刊行物である甲５には、次の記載がある。
「【００４５】
〈実施例２〉
　沃素価５２．１のパーム油７５質量％と、沃素価１．５、融点６８．０℃で炭素数１８〜２０の飽和脂肪酸を８９．５質量％含有する大豆極度硬化油２５質量％との配合油１０ｋｇを、反応温度７０℃にて、触媒としてリパーゼＱＬＣ（名糖産業（株）製）５０ｇを用いて、１５リットルの反応槽でランダムエステル交換反応を行った。反応終了後（反応時間４８ｈｒ）、脱色（白土３％、８５℃、９．３×１０2Ｐａ以下の減圧下）、脱臭（２５０℃、６０分間、水蒸気吹き込み量５％、４．０×１０2Ｐａ以下の減圧下）を行い、エステル交換油脂Ａ２を得た。」
イ　甲５の記載から分かる事項
  上記アの記載によれば、リパーゼＱＬＣ（名糖産業（株）製）を用いたエステル交換反応は、ランダムエステル交換反応であることが分かる。
３　当審の判断
（１）取消理由１（特許法第２９条第１項第３号）及び取消理由２（特許法第２９条第２項）について
ア　本件発明１について
（ア）対比
　本件発明１と甲１発明とを対比する。
・後者において、ａないしｆに示す油脂に係るエステル交換油ＡないしＥにおける構成脂肪酸中の飽和脂肪酸含有量について検討する。
　上記２（３）イの甲３の記載から分かる事項によれば、ヨウ素価５４．６のパームオレイン（パーム軟部油）の飽和脂肪酸含有量は４３．６％であるから、甲１発明におけるヨウ素価５５のパーム軟部油の飽和脂肪酸含有量は４３．６％と大きく異ならないといえる。
　また、上記２（３）イの甲３の記載から分かる事項によれば、ヨウ素価６３．５のパームオレイン（パーム軟部油）の飽和脂肪酸含有量は３７．９％であるから、甲１発明におけるヨウ素価６５のパーム軟部油の飽和脂肪酸含有量は３７．９％と大きく異ならないといえる。
　また、上記２（４）イの甲４の記載から分かる事項によれば、大豆油の飽和脂肪酸含有量は１４.４％である。
　さらに、ハイエルシンナタネの極度硬化油は水素添加することにより不飽和脂肪酸の全てを飽和脂肪酸にしたものであるから、ハイエルシンナタネの極度硬化油の飽和脂肪酸含有量は１００％である。
　そして、エステル交換油Ａは、ヨウ素価５５のパーム軟部油１００重量部を原料とし、エステル交換油Ｂは、ヨウ素価５５のパーム軟部油９２重量部と大豆油８重量部を原料とし、エステル交換油Ｃは、ヨウ素価６５のパーム軟部油１００重量部を原料とし、エステル交換油Ｄは、ヨウ素価５５のパーム軟部油５５重量部と大豆油４５重量部を原料とし、エステル交換油Ｅは、ヨウ素価５５のパーム軟部油９０重量部とハイエルシンナタネの極度硬化油１０重量部を原料とする。
　そうすると、エステル交換油ＡないしＥは、構成脂肪酸中の飽和脂肪酸がそれぞれ順に４４％、４１％、３８％、３０％、４９％である油脂を原料としたランダムエステル交換油といえる。
　そして、エステル交換油ＡないしＥは、それぞれ順にヨウ素価５５のパーム軟部油、ヨウ素価５５のパーム軟部油、ヨウ素価６５のパーム軟部油、ヨウ素価５５のパーム軟部油、ヨウ素価５５のパーム軟部油を原料とするものであり、前者のランダムエステル交換油が、ヨウ素価５５〜７５のパーム分別軟質部油脂を原料としたことについて、その範囲内のものといえる。
　したがって、後者におけるエステル交換油ＡないしＥは、前者の「構成脂肪酸中の飽和脂肪酸が３０〜５０％であるヨウ素価５５〜７５のパーム分別軟質部油脂を原料としたランダムエステル交換油」に相当する。
・後者に含まれる態様において、ａないしｅに示す油脂を配合したものは、ココアバター１５質量部、油分含有量が５５％のカカオマス２０質量部、油分含有量が２５％の全脂粉乳１６質量部、エステル交換油５質量部が配合されていることから、含まれる油脂の含有量は３５％（１５＋２０×０.５５＋１６×０.２５＋５）である。
　してみると、後者に含まれる態様において、ａないしｅに示す油脂を配合したものに含まれる油脂中のエステル交換油の含有量は１４％（５÷３５×１００）である。
　また、後者に含まれる態様において、ｆに示す油脂を配合したものは、エステル交換油が半量の２．５質量部になっているので、含まれる油脂中のエステル交換油の含有量は７％（２.５÷３５×１００）である。
　したがって、後者の「ａないしｆに示す油脂のいずれかを配合」することは、前者の「構成脂肪酸中の飽和脂肪酸が３０〜５０％であるヨウ素価５５〜７５のパーム分別軟質部油脂を原料としたランダムエステル交換油を、０．３〜１５％配合」することに相当する。
・後者の「ココアバター（ＳＵＳ（Ｓ：炭素数１６以上の飽和脂肪酸、Ｕ：炭素数１６以上の一価不飽和脂肪酸、以下同じ）で表されるトリグリセリド含有量８３％、ＵＳＵで表されるトリグリセリド含有量０％）１５質量部、カカオマス（油分含有量５５％、ＳＵＳで表されるトリグリセリド含有量８３％、ＵＳＵで表されるトリグリセリド含有量０％）２０質量部、全脂粉乳（油分含有量２５％）１６質量部」に含まれる油分は、ＳＵＳで表されるトリグリセリドの含有量が少なくとも７２％（＝（１５×０．８３＋２０×０．５５×０．８３）÷３０）であるから、前者の「１，３−ジ飽和―２不飽和トリグリセリド（飽和：炭素数１６〜２２の飽和脂肪酸、不飽和：オレイン酸）を主要成分として含有する油脂」とは、「１，３−ジ飽和―２不飽和トリグリセリド（飽和：炭素数１６〜２２の飽和脂肪酸）を主要成分として含有する油脂」という限りにおいて一致する。
・後者の「ココアバター（ＳＵＳ（Ｓ：炭素数１６以上の飽和脂肪酸、Ｕ：炭素数１６以上の一価不飽和脂肪酸、以下同じ）で表されるトリグリセリド含有量８３％、ＵＳＵで表されるトリグリセリド含有量０％）１５質量部、カカオマス（油分含有量５５％、ＳＵＳで表されるトリグリセリド含有量８３％、ＵＳＵで表されるトリグリセリド含有量０％）２０質量部、全脂粉乳（油分含有量２５％）１６質量部」に含まれる油分と「ａないしｆに示す油脂のいずれか」を合わせた油分は、前者の「テンパリングタイプのチョコレート用油脂（但し気泡含有油脂性菓子用を除く）」に、「テンパリングタイプのチョコレートに配合される油脂」という限りにおいて一致する。
　そうすると、両者の間で、次の一致点及び相違点が認められる。
［一致点］
「１，３−ジ飽和―２不飽和トリグリセリド（飽和：炭素数１６〜２２の飽和脂肪酸）を主要成分として含有する油脂に、構成脂肪酸中の飽和脂肪酸が３０〜５０％であるヨウ素価５５〜７５のパーム分別軟質部油脂を原料としたランダムエステル交換油を、０．３〜１５％配合してなるテンパリングタイプのチョコレートに配合される油脂。」
［相違点１−１］
　「１，３−ジ飽和―２不飽和トリグリセリド」の不飽和トリグリセリドについて、本件発明１は、「オレイン酸」であるのに対して、甲１発明は、「オレイン酸」に特定するものではない点（以下、「相違点１−１」という。）。
［相違点１−２］
　チョコレートに配合される油脂が、本件発明１は、「テンパリングタイプのチョコレート用油脂（但し気泡含有油脂性菓子用を除く）」であるのに対して、甲１発明は、「ココアバター（ＳＵＳで表されるトリグリセリド含有量８３％、ＵＳＵで表されるトリグリセリド含有量０％）１５質量部、カカオマス（油分含有量５５％、ＳＵＳで表されるトリグリセリド含有量８３％、ＵＳＵで表されるトリグリセリド含有量０％）２０質量部、全脂粉乳（油分含有量２５％）１６質量部」に含まれる油分と「ａないしｆに示す油脂のいずれか」を合わせた油分である点（以下、「相違点１−２」という。）。
(イ)判断
　上記相違点１−２について検討する。
　甲１発明のテンパリングタイプのチョコレートには「油分」が含まれるものの、この「油分」のみを取り出してテンパリングタイプのチョコレート用油脂とすることは、甲１には何ら記載ないし示唆はされておらず、本件特許の優先日前に技術常識であるとはいえないから、甲１発明の「油分」に着目して、これをテンパリングタイプのチョコレート用油脂とすることは、当業者が容易に想到し得たとはいえない。
　また、甲１発明の「油分」は、気泡含有油脂性菓子に適したものとして油脂組成が定められたものであるから、気泡含有油脂性菓子用を除くチョコレート用とすることも、当業者は容易に想到し得ない。
　そうすると、甲１発明において、上記相違点１−２に係る本件発明１の発明特定事項のように構成することは、当業者が容易に想到し得たとはいえない。
　そして、本件発明１は、上記相違点１−２に係る本件発明１の発明特定事項を備えることにより、本件特許明細書の段落【０００９】に記載された「本発明のテンパリングタイプハードバターは無味無臭であるにもかかわらず、チョコレートに同時に配合されているカカオマス、ココア、ココアバター、粉乳、砂糖などに由来する、自然でチョコレート本来の風味の発現を増強すると共に、口中でその風味が持続しやすい」という効果を奏するものである。
　したがって、本件発明１は、甲１発明ではなく、また、甲１発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。
イ　本件発明２について
　本件発明２は、本件発明１の発明特定事項を全て含むものであるから、上記アの本件発明１の検討を踏まえると、甲１発明ではなく、また、甲１発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。
ウ　本件発明３について
　甲２記載の技術事項は、「菓子等にマロニルイソフラボン配糖体を１０〜１０，０００ｐｐｍ添加すること。」であって、本件発明１の発明特定事項を示すものではない。
　そうすると、本件発明３は、本件発明１の発明特定事項を全て含むものであるから、上記アの本件発明１の検討を踏まえると、甲１発明及び甲２記載の技術事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。
エ　本件発明４について
（ア）対比
　本件発明４と甲１発明とを、上記（１）アの対比を踏まえて対比する。
　後者の「チョコレート生地をテンパリングした後に含気させて得られる気泡含有油脂性菓子」は、前者の「チョコレート（但し気泡含有油脂性菓子を除く）」に、「チョコレート」という限りにおいて一致する。
　そして、両者の間で次の一致点及び相違点が認められる。
［一致点］
「油脂を配合してなるチョコレート。」
［相違点４−１］
　配合される油脂が、本件発明４は、「請求項１乃至３のいずれか一項に記載のチョコレート用油脂」であるのに対して、甲１発明は、「ココアバター（ＳＵＳで表されるトリグリセリド含有量８３％、ＵＳＵで表されるトリグリセリド含有量０％）１５質量部、カカオマス（油分含有量５５％、ＳＵＳで表されるトリグリセリド含有量８３％、ＵＳＵで表されるトリグリセリド含有量０％）２０質量部、全脂粉乳（油分含有量２５％）１６質量部」に含まれる油分と「ａないしｆに示す油脂のいずれか」を合わせた油分である点（以下、「相違点４−１」という。）。
［相違点４−２］
　チョコレートについて、本件発明４は、「気泡含有油脂性菓子を除く」としているのに対して、甲１発明は、「気泡含有油脂性菓子」である点（以下、「相違点４−２」という。）。
（イ）判断
　上記相違点４−２について検討する。
　甲１発明の「油分」は、気泡含有油脂性菓子に適したものとして油脂組成が定められたものであるから、甲１発明を、上記相違点４−２に係る本件発明４の発明特定事項のように、気泡含有油脂性菓子用を除くチョコレートとすることは、当業者が容易に想到し得たとはいえない。
　したがって、本件発明４は、甲１発明ではなく、また、甲１発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。
オ　本件発明５について
（ア）対比
　本件発明５と甲１発明２とを、上記（１）アの対比を踏まえて対比すると、両者の間で次の相違点が認められる。
［相違点５−１］
　本件発明５は、「１，３−ジ飽和―２不飽和トリグリセリド（飽和：炭素数１６〜２２の飽和脂肪酸、不飽和：オレイン酸）を主要成分として含有する油脂に、構成脂肪酸中の飽和脂肪酸が３０〜５０％であるヨウ素価５５〜７５のパーム分別軟質部油脂を原料としたランダムエステル交換油を、０．３〜１５％配合してなるテンパリングタイプのチョコレート用油脂を配合することで、チョコレート（但し気泡含有油脂性菓子を除く）の風味を増強及び持続させる方法。」であるのに対して、甲１発明２は、「甲１発明の気泡含有油脂性菓子を得る方法。」である点（以下、「相違点５−１」という。）。
（イ）判断
　上記相違点５−１について検討する。
　甲１発明２における「甲１発明の気泡含有油脂性菓子」の「油分」は、気泡含有油脂性菓子に適したものとして油脂組成が定められたものであるから、当該「油分」を配合することで、気泡含有油脂性菓子を除くチョコレートの風味を増強及び持続させることは、当業者が容易に想到し得たとはいえない。
　したがって、本件発明５は、甲１発明２ではなく、また、甲１発明２に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。
カ　まとめ
　上記ア〜オのとおりであるから、本件発明１、２、４及び５は、特許法第２９条第１項第３号に該当するものではなく、また、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものではない。
　また、本件発明３は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものではない。
　したがって、本件特許の請求項１〜５に係る特許は、取消理由１及び取消理由２により取り消すことができない。
（２）取消理由３（特許法第３６条第６項第１号）について
　本件訂正後の請求項１及び５において、「構成脂肪酸中の飽和脂肪酸が
３０〜５０％
　これにより、本件特許発明の実施例として、飽和脂肪酸含量が３５％であってヨウ素価が６８であるパーム分別軟質部油脂のランダムエステル交換油（実験例２）が使用された例が記載されているのみであるとしても、本件発明１〜５に示されたランダムエステル交換油の範囲は、実施例と比べて広すぎるものではないから、本件特許の明細書に記載された「本発明の目的は、自然なチョコレート本来の風味（乳味、甘味、カカオ風味等）を増強及び持続させることができるチョコレート用油脂とそれを配合したチョコレートを提供すること」（段落【０００６】）との課題を本件発明１〜５が解決できないとはいえない。
　したがって、本件発明１〜５は、発明の詳細な説明に記載したものといえるから、本件特許の請求項１〜５に係る特許は、取消理由３により取り消すことができない。
（３）取消理由４（特許法第３６条第６項第２号）について
　特許権者が平成３１年１月２２日付け意見書とともに乙第１号証として提出した特開２００８−２２７４４号公報の段落【０００２】には、「カカオバターは、菓子類、特にチョコレート菓子の原料として用いられる最も高価な植物性油脂の代表的なものであり、従来からカカオバターに類似し且つ相溶性のあるカカオバター代用脂（ＣＢＥ）の製造に多大な努力が払われてきた。カカオバターは、含有するトリアシルグリセリドの約８０％以上がＰＯＰ（１，３−ジパルミトイル−２−オレオイルグリセリン）、ＰＯＳｔ（２−オレオイルパルミトイルステアロイルグリセリン）、ＳｔＯＳｔ（１，３−ジステアロイル−２−オレオイルグリセリン）といった対称型、すなわちＳＵＳ型（Ｓ：飽和脂肪酸、Ｕ：不飽和脂肪酸）のトリアシルグリセリドであるという特有の組成を持つため、ＣＢＥもＰＯＰ、ＰＯＳｔ、ＳｔＯＳｔといったＳＵＳ型のトリアシルグリセリドを主成分とする。」と記載されているように、チョコレートの原料として用いられるカカオバターやその同等油脂であるＣＢＥが、ＳＵＳ型のトリアシルグリセリド、すなわち、１，３−ジ飽和―２不飽和トリグリセリドを主成分とすることは本件特許の優先日前に技術常識である。
　本件発明１〜５において、当該技術常識を考慮すると、「１，３−ジ飽和―２不飽和トリグリセリド（飽和：炭素数１６〜２２の飽和脂肪酸、不飽和：オレイン酸）を主要成分として含有する油脂」が、１，３−ジ飽和―２不飽和トリグリセリドをどの程度含有しているかが具体的に特定されていないとしても、カカオバターやＣＢＥにおける１，３−ジ飽和―２不飽和トリグリセリドと同程度の割合で含有されるものであると認識することができる。
　したがって、本件発明１〜５は明確であるから、本件特許の請求項１〜５に係る特許は、取消理由４により取り消すことができない。
第５　むすび
　以上のとおりであるから、取消理由通知に記載した取消理由によっては、本件請求項１〜５に係る特許を取り消すことはできない。
　また、他に本件請求項１〜５に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
令和１年５月８日（２０１９．５．８）
【訂正の要旨】
審決（決定）の【理由】欄参照。
（５７）【特許請求の範囲】
　【請求項１】
１，３−ジ飽和―２不飽和トリグリセリド（飽和：炭素数１６〜２２の飽和脂肪酸、不飽和：オレイン酸）を主要成分として含有する油脂に、構成脂肪酸中の飽和脂肪酸が
３０〜５０％
（但し気泡含有油脂性菓子用を除く）
　【請求項２】
前記パーム分別軟質部油脂のヨウ素価が６０〜７５である請求項１に記載のチョコレート用油脂。
　【請求項３】
マロニルイソフラボン配糖体を５〜５０ｐｐｍ含有することを特徴とする請求項１に記載のチョコレート用油脂。
　【請求項４】
請求項１乃至３
のいずれか一項
（但し気泡含有油脂性菓子を除く）
　【請求項５】
１，３−ジ飽和―２不飽和トリグリセリド（飽和：炭素数１６〜２２の飽和脂肪酸、不飽和：オレイン酸）を主要成分として含有する油脂に、構成脂肪酸中の飽和脂肪酸が
３０〜５０％
（但し気泡含有油脂性菓子を除く）