【事件の表示】
平成　８年　特　許　願　第２２７７８８号「感光体の作製方法」拒絶査定に対する審判事件（平成　９年　５月　６日出願公開、特開平　９−１２０１７３）について、次のとおり審決する。
【結論】
本件審判の請求は、成り立たない。
【理由】
Ｉ．本願の出願の経緯
　本願は、平成８年８月１０日に、特許法第４４条第１項の規定により、平成５年１０月２５日に出願された特願平５−２８７２７４号の一部を新たな特許出願として出願されたものであるが、該特願平５−２８７２７４号は、同じく昭和５６年９月２４日に出願された特願昭５６−１５１１４８号の一部を新たな特許出願として出願されたものであり、さらに、該特願昭５６−１５１１４８号出願は、同じく昭和５５年６月２５日に出願された特願昭５５−８６８０１号の一部を新たな特許出願として出願されたものである。（以下、出願された順に、特願昭５５−８６８０１号出願、特願昭５６−１５１１４８号出願及び特願平５−２８７２７４号出願を、それぞれ「親出願」、「子出願」及び「孫出願」という。）
ＩＩ．本願発明
　本願発明は、平成９年９月１２日付け手続補正書により補正された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲に記載された次のとおりのものである。
「反応炉内に円筒状の導電性基体を配置し、前記円筒状の導電性基体を回転させつつ、前記基体上にプラズマ法によって珪素を主成分とするＰ型の第１の半導体層を形成する工程と、前記第１の半導体層上に、珪素を主成分とする真性の第２の半導体層を形成する工程とを有し、前記第１および第２の半導体層は同じ反応炉にて形成され、前記感光体は表面に炭化珪素膜を有することを特徴とする感光体の作製方法。」
ＩＩＩ．原査定の理由の概要
　これに対して、原査定の理由の概要は、以下のとおりである。
　本願発明は、導電性基体上に、第１の半導体層、第２の半導体層及び炭化珪素膜の３層のみからなる感光体の作製方法が包含されるが、そのような感光体の作製方法は、本願のもとの出願である特願平５−２８７２７４号（上記「孫出願」）のもとの出願である特願昭５６−１５１１４８号（上記「親出願」）の願書に最初に添付された明細書または図面には記載されておらず、かつ、同明細書または図面の記載からみて自明な事項であるともいえないで、本願は適法な分割出願ではなく、本願の出願日は、現実の出願日（平成８年８月１０日）として取り扱われる。
　したがって、本願の請求項１に係る発明は、その出願前に頒布された刊行物である特開昭５７−１１３５１号公報（上記「親出願」の特許公開公報、以下、「引用例１」という。）及び特公平４−１５９３８号公報（上記「親出願」の特許公告公報、以下、「引用例２」という。）に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないというものである。
ＩＶ．当審の判断
１．分割の適法性及び出願日の認定
（１）本願が適法な分割出願であるための要件前述のとおり、本願は、「孫出願」をもとの出願とする分割出願に係るものであるが、本願が、特許法第４４条第１項に規定する適法な分割出願であって、同法第２項の適用を受ける、即ち親出願の出願時である昭和５５年６月２５日に出願したものとみなされるためには、以下のｉ乃至ｉｉｉの要件を満たしていなければならない。
　そして、ｉ乃至ｉｉｉのいずれか１つの要件でも満たしていないときには、本願は、適法な分割出願ではないから、本願の出願日は、現実の出願日である平成８年８月１０日である。
ｉ．本願発明が、孫出願の明細書または図面に記載されている発明であること。
ｉｉ．本願発明が、子出願の明細書または図面に記載されている発明であること。
ｉｉｉ．本願発明が、親出願の明細書または図面に記載されている発明であること。
（２）親出願、子出願、孫出願及び本願の各明細書及び図面に記載された発明
　そこで、親出願、子出願、孫出願及び本願の各明細書及び図面の記載について検討する。
　親出願、子出願及び孫出願の明細書及び図面には、「炭化珪素膜」に関してそれぞれ以下の記載がある。
親出願の明細書及び図面（出願公開公報である特開昭５７−１１３５１号公報参照）：
　出願当初の明細書の特許請求に範囲には
「１．導電性基板上に一導電型の半導体または半絶縁性の第１の層と該層上に真性　　または実質的に真性の半導体または半絶縁体の第２の層とが設けられたことを　　特徴とする静電複写機。
　２．導電性基板上の半導体または半絶縁体には静電荷を流しうる厚さを有する絶　　縁または半絶縁膜が設けられたことを特徴とする静電複写機。
　　・・・
　５．特許請求の範囲第２項において、絶縁または半絶縁膜はＳｉ３Ｎ４−ｘ（０　　＜Ｘ＜４）、ＳｉＣ１−ｘ（０＜ｘ＜１）よりなることを特徴とする静電複写　　機。」
が記載され、発明の詳細な説明には、第４図は、Ｐ型半導体（２１）と真性または実質的に真性の半導体（２３）のＰＩ接合よりなる、本発明の構造を示す図であること（第２頁左下欄第９行〜右下欄第１１行参照）、第５図及び第７図は、本発明の他の構造を示す図であること、がそれぞれ記載されており、該第５図及び該第７図に関して、以下の▲１▼乃至▲３▼の記載がある。
▲１▼本発明の他の構造は第５図に示してある。すなわち第５図（Ａ）は半導体層（２１）とその上面の半導体層（２３）よりなり、さらにその上面には電流を流しうる厚さの窒化珪素（Ｓｉ３Ｎ４）が３０〜１００Ａの厚さで形成されている。この窒化珪素はエネルギバンド巾が５．０ｅＶであり、酸化珪素に比べて硬く耐まもう性にすぐれているに加えて、その厚さを３０〜１００Ａと厚くしても電流を流すことができる。このため酸化珪素の保護膜に比べて２つの特徴を有し、本発明においては第１図の反応炉に対しシランの導入を中止してアンモニアのみを導入してプラズマ化し、この半導体または半絶縁体の表面を窒化すればよい。この保護膜（２５）は炭化珪素であってもよい。（第３頁右上欄下から第第６行〜左下欄第６行）
▲２▼第７図は、本発明の他の構造を示している。すなわち第７図（Ａ）は導体基　板（１）上にＰ型半導体（２１）、真性または実質的に真性の半導体層（２３）よりなる半導体層（２）、この上面に電流を流しうる厚さの絶縁または半絶縁膜（２６）ここでは窒化珪素を１０〜１００Ａ特に３０〜５０Ａとした。この上面に半導体のクラスタ（５０）、その上面に電流を流しうる厚さの第２の絶縁または半絶縁膜（２７）を（２６）と同時に設けた。半導体のクラスタ（５０）は５０Ａ〜５μの直径をもつ塊状の半導体であり、また各クラスタは電気的に絶縁されている。平均膜厚は５０〜２０００Ａの厚さを有するこのクラスタは、シラン　のみを膜（２６）上にデポジットしてもよく、この珪素に０．１〜１０モル％の窒素を添加した低級窒化物であってもよい。（第３頁左下欄下から第８行〜右下欄第４行）
▲３▼第７図（Ｃ）は第７図（Ｂ）と同様に半導体のクラスタまたは膜を有したエ　ネルギバンド的に井戸を有し、この井戸に静電荷を蓄積させる方法であるが、その井戸をはさむ膜（２８）（２９）はプラズマＣＶＤ法で作製したため、そのエネルギエッジがソフトになっている。この場合は窒素の添加量を調整してＥｇ３〜４ｅＶとすることができるため、被膜（２８）（２９）の膜を３０〜５００Ａと厚くしても光照射による感光性を有している。（第３頁右下欄下から第５行〜　第４頁左上欄第２行）
子出願の明細書及び図面（出願公開公報である特開昭５７−１２２４４６号公報　参照）：
　出願当初の明細書の特許請求に範囲には
「１．導電性の基板またはドラム上に感光性半導体層と該半導体層上に電荷を捕獲蓄積させる層とを有することを特徴とする複写機。　　　
　２．特許請求の範囲第１項において電荷を捕獲蓄積させる層は半導体のクラスタまたは膜をはさんで絶縁または半絶縁膜が設けられたことを特徴とする複写機。
　３．特許請求の範囲第１項において、半導体層または電荷を捕獲蓄積させる層は非単結晶構造を有するＳｉ、Ｓｉ３Ｎ４−ｘ（０＜ｘ＜４）、ＳｉＣ１−ｘ（０＜Ｘ＜１）またはＳｉＯ２−ｘ（０＜ｘ＜２）が用いられたことを特徴とする複写機。」
が記載されており、該子出願の図面は、親出願の図面の第４図、第５図を削除するとともに、同第６図及び第７図の図面番号を、それぞれ第４図及び第５図に繰り上げたものである。そして、発明の詳細な説明においては、図面の削除及び図面番号の変更にともない、もとの第５図に関する前記▲１▼の記載が削除され、もとの第７図に関する前記▲２▼及び▲３▼の記載は、以下の▲２▼′及び▲３▼′とされた。なお、分割と同時に提出された補正により、親出願からは、第４図及び第７図が削除されている。
▲２▼′の記載：
　「第５図は、本発明
の
▲３▼′の記載：
　「第５図（Ｃ）は第５図（Ｂ）と同様に半導体のクラスタまたは膜を有したエネ　ルギバンド的に井戸を有し、この井戸に静電荷を蓄積させる方法であるが、その　井戸をはさむ膜（２８）（２９）はプラズマＣＶＤ法で作製したため、そのエネ　ルギエッジがソフトになっている。この場合は窒素の添加量を調整してＥｇ３〜　４ｅＶとすることができるため、被膜（２８）（２９）の膜を３０〜５００Ａと　厚くしても光照射による感光性を有していた。」（第４頁左上欄下から第９行〜　末行）（実質的に図面番号の変更のみ。）
　さらに、前記▲２▼′と▲３▼′の間に、新しい第５図の説明として、削除さ　れたもとの第５図に関する記載であった前記▲１▼の記載に酷似した以下の▲１　▼′の記載が加えられた。
▲１▼′の記載：
　「
さらに本発明においてはこの半導体クラスタまたは膜の
絶縁物ここでは
２７
孫出願の明細書及び図面（出願公開公報である特開平６−２０２３６０号公報参照）
　出願当初の明細書の特許請求に範囲には
　「【請求項１】珪素を主成分として水素、弗素あるいは塩素を含み、Ｐ型用のホウ素またはインジュームまたはＮ型用のリンまたはアンチモンが添加され、かつ窒素、酸素または炭素が添加された半導体または半絶縁体からなる第１の非単結晶層と、第１の非単結晶層の上に形成され、水素、弗素あるいは塩素を含む真性のまたは実質的に真性の珪素半導体からなる第２の非単結晶層と、第２の非単結晶層の上に形成され、珪素を主成分として水素、弗素あるいは塩素を含み、かつ炭素が添加された半導体または半絶縁体からなる第３の非単結晶層とを有することを特徴とする電子写真感光体。
　【請求項２】第３の非単結晶層が、エネルギバンドギャップの狭い層を間に挟んだ複数のエネルギバンドギャップ層からなる請求項１に記載の電子写真感光体。」
が記載されており、孫出願の図面は、子出願の図面の第４図（Ａ）、第４図（Ｂ）及び第５図を、図４、図５及び図６としたものであり、それとともに、発明の詳細な説明においては、もとの第５図に関する前記▲２▼′、▲１▼′及び▲３▼′の記載がそれぞれ以下の▲２▼″、▲１▼″、▲３▼）″の記載とされた。（アンダ
ーラインは、書き直された部分を示す。）
▲２▼″の記載：
　「このようにして、図６に示すように、導体基板２上にＰ型半導体２１、真性ま　たは実質的に真性の半導体２３よりなる半導体層１を形成した。この上面に電流を流し得る厚さの絶縁または半絶縁膜２６ここでは窒化珪素を１０〜１００Ａ（オングストローム；以下Ａと表す）特に３０〜５０Ａを
漸次積層し、光導電性半導体または半絶縁体の層とした
エネルギ的に井戸型を構成するようにして同じ反応炉にて作製した。さらに、
同様の作製方法により形成した。
間は互いに
が
または
そのクラスタの外周辺を窒化した低
▲１▼″の記載：
　「さらに、本発明においては、この半導体のクラスタまたは膜の
表面
バリア層２７として
寿命が長いという
おいて
固相−気相反応で
絶縁膜２７を形成しても
本発明の別の実施例では、
とした。
▲３▼″の記載：
　「図
６
本発明の他の実施例を示す。
５０
構成とせしめ、
バンド端
▲４▼の記載：
　「以上の実施例では、井戸構造を示したが、表面静電気の状態によっては井戸構造とせずに単一表面層にできることはいうまでもない。」（第４欄」下から第４〜２行）
本願明細書及び図面（特開平９−１２０１７３号）
　本願の明細書及び図面と、前記孫出願の明細書及び図面とは、特許請求の範囲の記載が異なるだけで、発明の詳細な説明の記載及び図面は両者同じであって、本願の明細書の発明の詳細な説明には、前記の▲２▼″、▲１▼″、▲３▼″及び▲４▼の記載がある。
（３）本願発明との対比
　前項ＩＩ．に記載した本願の特許請求の範囲に記載された発明は、本願明細書の▲２▼″、▲１▼″、▲３▼″及び▲４▼の記載から判断して、以下のア及びイの感光体を作製する場合を包含するものと認められる。
ア：▲２▼″、▲１▼″及び▲３▼″に記載された、本願明細書の実施例のごとく、導電性基体上に、第１の半導体層、第２の半導体層、及び井戸構造を有する第３の層を有し、該第３の層の最上層が炭化珪素膜である感光体
イ：▲４▼に記載された単一表面層が、炭化珪素膜である、すなわち導電性基体上に、第１の半導体層、第２の半導体層及び第３の膜である炭化珪素膜の３層のみからなる感光体
　そこでまず、孫出願の明細書に記載された発明と対比するに、先に述べたように、本願明細書と孫出願の明細書とは、特許請求の範囲の記載が異なるだけで、両者の発明の詳細な説明の記載及び図面の記載は同一であるから、上記と同様の理由により、孫出願の明細書には、本願発明のアの感光体及びイの感光体の双方が記載されていることは明らかである。
　次に、子出願の明細書に記載された発明と対比する。
　前記孫出願の前記▲２″、▲１▼″及び▲３▼″に相当する記載は、子出願の前記▲２▼′、▲１▼′及び▲３▼′の記載であって、これらの記載は、図面番号が異なるだけで、ほとんど変わるところがないから、本願発明のアの感光体については、子出願の明細書に記載されていることは明らかである。
　しかしながら、前述のとおり、孫出願の前記▲４▼の記載は、孫出願の出願の際に追加された記載であって、子出願の明細書には前記▲４▼に相当する記載はみあたらない。さらに、子出願の明細書の記載からみて自明な事項とも認められない。
　よって、本願発明のイの感光体については、子出願の明細書には記載されていないとするのが妥当である。
　さらに、このことは、前項ＩＶ．２．（２）において記載した、親出願から子出願が分割されたときの経緯からみても明らかである。
　すなわち、前項に詳述したとおり、子出願の分割出願の際には、子出願に係る発明は、親出願の第７図に図示されていた、第３の層が「井戸構造を有する層」である場合のみに限定されるとともに、親出願の図面から第７図を削除して、第３の層が「単一層」である場合のみに限定する、明細書の補正がされた。そしてその際に、親出願の明細書に記載されていた、前記▲１▼における「保護膜（２５）は炭化珪素であってもよい」という記載が、子出願の明細書においては、「保護膜（２５）」という記載を「保護膜（２７）」という記載に変更されるとともに、前記▲１▼′の、第３の層が井戸構造を有する層である場合に、その最上層である「保護膜（２７）」が炭化珪素膜であってもよいとする記載が追加されたものである。してみると、本願発明のアの感光体は、子出願の発明に係る、第３の層が「井戸構造を有する層」であって、その最上層が炭化珪素膜である場合（▲１▼′の記載）に相当し、一方、本願発明のイの感光体は、親出願に係る発明として残された、第３の層が「単一層」である場合であって、該層が炭化珪素膜である場合（▲１▼の記載）に相当すると解するのが相当であり、本願発明のイの感光体は、親出願には記載されているが、子出願には記載されていないとするのが妥当であることは明らかである。
（４）本願の出願日
　以上のとおり、本願発明のイの感光体に関しては、孫出願及び親出願に記載されているが、子出願には記載されていないことは明らかである。
　よって、本願は、適法な分割出願とみなすに必要な前述のｉｉを満たしていないことは明らかである。
　したがって、本願は、現実の出願日である平成８年８月１０に出願したものとして取り扱われるべきものである。
２．各引用例に記載された発明との対比・判断
（１）引用例１に記載された発明との対比・判断
　引用例１は、前記親出願の公開公報であって、引用例１の第６図及びそれに関する記載（第２頁右下欄下から第９行〜第３頁右上欄第１４行）には、「反応炉内に円筒状の導電性基体を配置し、前記円筒状の導電性基体を回転させつつ、前記基体上にプラズマ法によって珪素を主成分とするＰ型の第１の半導体層を形成する工程と、前記第１の半導体層上に、珪素を主成分とする真性の第２の半導体層を形成する工程とを有し、前記第１および第２の半導体層は同じ反応炉にて形成される」ことが記載されている。また、該方法によって作製される感光体としては、「導電性基体上に、第１の半導体層、第２の半導体層及び炭化珪素膜の３層のみからなる感光体」も包含されることは前述▲１▼の記載から明らかである。
　よって、本願発明は、引用例１に記載された発明である。
（２）引用例２に記載された発明との対比・判断
　引用例２は、前記親出願の公告公報であって、引用例２の第５図には、本発明のドラム作製したプラズマＣＶＤ装置が記載され、第５図に関する説明には（第８欄第８行〜第９欄第１４行参照）、反応炉内にアルミニウムまたはその化合物からなるドラムを配置し、前記ドラムを回転させつつ、前記ドラム上にプラズマ法によって珪素を主成分とするＰ型の第１の半導体層を形成する工程と、前記第１の半導体層上に、珪素を主成分とする真性の第２の半導体層を形成する工程とを有し、前記第１および第２の半導体層は同じ反応炉にて形成されることが記載されており、該「ドラム」は、本願発明における「円筒状の導電性基体」に相当する。
　また、特許請求の範囲には、該方法によって作製される感光体が、導電性基体上に、Ｐ型の半導体層である第１層、真性の半導体層である第２の層、及び第３半絶縁体層である第３の層を有する感光体であって、該第３層が、炭素含有珪素を主成分であることも記載されている。
　よって、本願発明は、引用例１に記載された発明である。
Ｖ．むすび
　以上のとおり、本願発明は引用例１及び引用例２に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。