【事件の表示】
　特願２００３−３５６１１４「半導体光電素子」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　５月１３日出願公開、特開２００４−１４０３７０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
　１　手続の経緯
　本願は、平成１５年１０月１６日（パリ条約による優先権主張　２００２年１０月１７日、２００３年５月２７日、韓国）に特許出願したものであって、平成１７年３月１８日及び平成２１年１１月３０日に手続補正がなされたが、平成２２年７月７日付けで拒絶査定がなされ、これに対して、同年１１月１５日に拒絶査定不服審判の請求がなされ、これと同時に手続補正がなされた後、当審において、平成２３年９月７日付けで拒絶理由が通知され、同年１２月１２日に手続補正がなされたものである。
　
　２　本願発明
　本願の請求項に係る発明は、平成２３年１２月１２日になされた手続補正後の特許請求の範囲、明細書及び図面の記載からみて、特許請求の範囲の請求項１ないし４に記載された事項により特定されるものと認められるところ、請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は、次のとおりのものである。
　
「少なくとも一つの第１層及び第１層のエネルギーギャップより大きい少なくとも一つの第２層を有する活性層と、
　活性層上下に設けられる上部及び下部ウェーブガイド層と、
　前記活性層及びウェーブガイド層によるサンドウィッチの上下に設けられる上部及び下部クラッド層と、
　前記活性層と上部及び下部ウェーブガイド層と上部及び下部クラッド層とからなる積層を支持する基板を具備し、
　前記活性層及びこの上下の各ウェーブガイド層間に、各々に対応するウェーブガイド層に比べてエネルギーギャップが小さく、活性層の第２層に比べてはエネルギーギャップが大きいか等しい光制限層が設けられ、
　前記上部ウェーブガイド層とその下部の前記上部光制限層（ＯＣＬ）間に、前記上部ウェーブガイド層及びその下部の前記上部光制限層より大きいエネルギーギャップを有する電子遮断層が介在されていることを特徴とする半導体光電素子であって、
　前記上部及び下部ウェーブガイド層は、ｐ−ＧａＮ及びｎ−ＧａＮで形成され、
　前記上部及び下部クラッド層は、各々ｐ−ＡｌＧａＮ／ｐ−ＧａＮ及びｎ−ＡｌＧａＮ／ｎ−ＧａＮ、またはｐ−ＡｌＧａＮ及びｎ−ＡｌＧａＮで形成され、
　前記活性層の第１層は、ＡｌＩｎＧａＮ（ＡｌｖＩｎｘＧａ１−ｘ−ｖＮであり、前記活性層の第２層は、ＡｌｗＩｎｙＧａ１−ｙ−ｗＮ、０≦（ｖ，ｗ，ｘ，ｙ）≦１、０≦｛（ｘ＋ｖ），（ｙ＋ｗ）｝≦１、ｙ≦ｘ、ｖ≦ｗ）であり、
　前記電子遮断層は、ｐ−ＡｌＧａＮ電子遮断層であり、
　前記光制限層は、ＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮ（０≦（ｘ，ｙ）≦１、０≦ｘ＋ｙ≦１）で形成されてなり、前記光制限層にはＳｉがドーピングされていることを特徴とする半導体光電素子。」
　
　３　刊行物の記載
（１）当審において通知した拒絶の理由に引用した、本願優先日の前に頒布された刊行物である特開２００２−２７０９７１号公報（以下「刊行物１」という。）には、以下の記載がある（下線は、審決で付した。以下同じ）。
　
　ア　「【請求項１】窒化物半導体基板上に、活性層をｐ型クラッド層とｎ型クラッド層とで挟み込む構造を有する窒化物半導体素子において、該活性層は、井戸層の全積層数が２以下である、障壁層と井戸層とからなる量子井戸構造であり、ｎ型クラッド層と活性層との間、およびｐ型クラッド層と活性層との間の両方にはＩｎ混晶比が０である第２の窒化物半導体層を有し、
さらに前記活性層と第２の窒化物半導体層との間に、Ｉｎを含む窒化物半導体からなる第１の窒化物半導体層を有することを特徴とする窒化物半導体素子。」
　
　イ　「【０００８】
【発明が解決しようとする課題】本発明では、活性層が上部クラッド層、下部クラッド層に挟まれた構造を有する窒化物半導体素子で、光の波長が４３０ｎｍ以上のものにおいて、両クラッド層に挟まれた導波路において、光の閉じ込め係数の低下を抑え、活性層を含む導波路内へ効率的に光を閉込めることが必要であり、さらには結晶性の改善が必要である。
【０００９】
【課題を解決するための手段】本発明は、上記事情に鑑みなされたものであり、閾値電流密度などの素子特性に優れ、且つ結晶性の良好な窒化物半導体素子を得るものである。すなわち本発明の半導体素子は、下記（１）〜（９）の構成により本発明の目的を達成することができる。
【００１０】（１）    窒化物半導体基板上に、活性層をｐ型クラッド層とｎ型クラッド層とで挟み込む構造を有する窒化物半導体素子において、該活性層は、井戸層の全積層数が２以下である、障壁層と井戸層とからなる量子井戸構造であり、ｎ型クラッド層と活性層との間、およびｐ型クラッド層と活性層との間の両方にはＩｎ混晶比が０である第２の窒化物半導体層を有し、さらに前記活性層と第２の窒化物半導体層との間に、Ｉｎを含む窒化物半導体からなる第１の窒化物半導体層を有することを特徴とする。」
　
　ウ　「【００２３】
【発明の実施の形態】以下に本発明の窒化物半導体素子について更に詳細に説明する。本発明の窒化物半導体素子に用いる窒化物半導体としては、ＧａＮ、ＡｌＮ、もしくはＩｎＮ、又はこれらの混晶である窒化ガリウム系化合物半導体（ＩｎxＡｌyＧａ1-x-yＮ、０≦ｘ、０≦ｙ、ｘ＋ｙ≦１）がある。その他に前記窒化ガリウム系化合物半導体の一部を、Ｂ、Ｐで置換した、混晶でもよい。また、活性層、井戸層、障壁層などに用いられるＩｎを含む窒化物半導体は、具体的には、ＩｎxＡｌyＧａ1-x-yＮ（０＜ｘ、０≦ｙ、ｘ＋ｙ≦１）で表される窒化物半導体を用いることである。また、Ａｌを含む窒化物半導体として、具体的には、ＩｎxＡｌyＧａ1-x-yＮ（０≦ｘ、０＜ｙ、ｘ＋ｙ≦１）で表される窒化物半導体を用いることである。
【００２４】（活性層）本発明における活性層としては、少なくともＩｎを含む窒化物半導体を有し、特に波長４３０ｎｍ以上の発光をするものである。ここで、Ｉｎを含む窒化物半導体としては、その組成は特に限定されないが、好ましくはＩｎxＧａ1-xＮ（０＜ｘ≦１）で表される窒化物半導体を用いることである。このとき、Ｉｎを含む窒化物半導体には、ノンドープ、ｎ型不純物ドープ、ｐ型不純物ドープのいずれでもよいが、好ましくはノンドープ若しくはアンドープ、又はｎ型不純物ドープのＩｎを含む窒化物半導体を活性層内に設けることで、レーザ素子、発光素子などの窒化物半導体素子において、高出力化が図れる。また、活性層が、量子井戸構造を有する場合には、このＩｎを含む窒化物半導体が少なくとも井戸層に用いられる。ここで、量子井戸構造としては、多重量子井戸構造、単一量子井戸構造のどちらでも良い。好ましくは、多重量子井戸構造とすることで、出力の向上、発振閾値の低下などが図ることが可能となる。
活性層の量子井戸構造としては、後述する井戸層、障壁層を積層したものを用いることができる
　
　エ　「【００２７】（井戸層）
本発明における井戸層としては、Ｉｎを含む窒化物半導体層を用いることが好ましく、この時具体的な組成としては、Ｉｎ
α
Ｇａ
1-α
Ｎ（０＜α≦１）を好ましく用いることができる
・・・
【００３１】（障壁層）本発明において、
障壁層の組成としては、特に限定されないが、井戸層との間にバンドギャップエネルギー差が設けられる、井戸層よりもバンドギャップエネルギーが大きくなる、ように、井戸層よりＩｎ混晶比の低いＩｎを含む窒化物半導体若しくはＧａＮ、Ａｌを含む窒化物半導体などを用いることができる
Ｉｎ
β
Ｇａ
1-β
Ｎ（０≦β＜１，α＞β）
　
　オ　「【００３５】（導波路構造）本発明の窒化物半導体素子において、素子構造としては、活性層を、ｐ型窒化物半導体層、ｎ型窒化物半導体層内のｎ型クラッド層とｐ型クラッド層とで挟み込む構造を少なくとも有するものとなる。このとき、活性層には、Ｉｎを含む窒化物半導体を用いることが好ましく、さらに、活性層内で、波長４３０ｎｍ以上の発光が得られるＩｎ混晶比とすることが好ましい。また、クラッド層と活性層との間に、活性層を挟む光ガイド層を設けても良い。ここで、ｐ型クラッド層とｎ型クラッド層とで挟まれる領域を、導波路と呼ぶ。
【００３６】ここで、
ｎ型クラッド層、ｐ型クラッド層としては、Ａｌを含む窒化物半導体が好ましく用いられ
クラッド層に用いる窒化物半導体として具体的には、Ａｌ
b
Ｇａ
1-b
Ｎ（０＜ｂ＜１）が好ましく用いられる
　
　カ　「【００４０】（第１の窒化物半導体層）
本発明における第１の窒化物半導体層は、導波路内において、活性層とｐ型および／またはｎ型クラッド層との間に配置され、Ｉｎを含む窒化物半導体からなるものである
Ｉｎ
z
Ｇａ
1-z
Ｎ（０＜ｚ≦１）で表される窒化物半導体を形成する
第１の窒化物半導体層を活性層若しくはクラッド層、又は両方に接して設けても良く
・・・
【００４２】第１の窒化物半導体層には、ｐ型層側に形成した場合、ｐ型不純物がドープされていても、ドープされていなくても良いが、好ましくはｐ型不純物をドープして、良好なｐ型導電性を有することである。この時、第１の窒化物半導体層は、Ｉｎを含む窒化物半導体であるため、不純物をドープすることによる結晶性の悪化があるため、好ましくはドープ量を１×１０18／ｃｍ3以下の範囲とすることで、Ｉｎを含む窒化物半導体における結晶性の悪化を抑制できる。またｎ型層側に形成した場合、ｎ型不純物がドープされていても、ドープされていなくても良いが、好ましくはｎ型不純物をドープして、良好なｎ型導電性を有することである。」
　
　キ　「【００４３】（第２の窒化物半導体層）本発明において、第２の窒化物半導体層としては、Ｉｎ混晶比が０の窒化物半導体を用いることであり、この第２の窒化物半導体層をｎ型クラッド層と活性層との間に設けることで、活性層における結晶性に優れ、導波路として機能する層となる。第２の窒化物半導体層に用いられる窒化物半導体のＩｎ混晶比ｕを、ｕ＝０とすることで、結晶性（特に活性層の結晶性）に優れた層を形成でき、結晶性悪化によるＶｆ、閾値電流の上昇を回避できる。これは、Ｉｎを含む窒化物半導体は、Ｉｎを含まないものに比べて、結晶性が悪化する傾向にありからである。例えば、前記第１の窒化物半導体層とこの第２の窒化物半導体層とで活性層を挟む構造を導波路内に設けること、すなわちｐ型層側の第１の窒化物半導体層とｎ型層側の第２の窒化物半導体層とし、両方の層を活性層を介して対向して配置し、組成が異なることにより、導波路内で異なる機能を有する非対称な導波路構造としてもよい。
【００４４】
第２の窒化物半導体層の組成としては、Ｉｎを含まない窒化物半導体をもちいることであり
ｔ＝０のＧａＮを用いる
・・・
【００４６】また、
第２の窒化物半導体層を光ガイド層として
　
　ク　「【００４７】（ｐ側電子閉込め層）本発明において、ｐ型窒化物半導体層として、特にレーザ素子、端面発光素子において、ｐ側電子閉込め層を設けることが好ましい。この
ｐ側電子閉込め層としては、Ａｌを含む窒化物半導体を用いるものであり、具体的にはＡｌ
γ
Ｇａ
1-γ
Ｎ（０＜γ＜１）を用いる
Ａｌ混晶比γとしては、電子閉込め層として機能するように、活性層より十分に大きなバンドギャップエネルギーを有する（オフセットをとる）必要があり
好ましくは０．２≦ａ＜０．５の範囲とする
・・・
【００４９】また、レーザ素子において、この
ｐ側電子閉込め層は、電子閉込め層として機能させるため、活性層とクラッド層との間に設ける
【００５０】ここで、ｐ側電子閉込め層として、具体的には、ｐ側電子閉込め層が活性層に近いほど閾値電流密度を低下させれるが、近くなるほど素子寿命が低下させるものとなる。これは、上述したように、ｐ側電子閉込め層が他の層に比べて極めて高い抵抗を有する層であるため、素子駆動時において発熱量の大きなものとなり、すなわち素子内において高温を呈しているものと考えられ、これが熱に弱い活性層、井戸層に悪影響を及ぼし素子寿命を大きく低下させているものと考えられる。一方で、上述したように、キャリアの閉込めを担うｐ側電子閉込め層は、活性層、特に井戸層に近づくほどキャリアの閉込めが効果的になるため、活性層から離れるとその効果が弱まる。
【００５１】従って、素子寿命の低下を抑えるために、図５、６において、活性層内で最もｐ側電子閉込め層に近い井戸層１ｂからｐ側電子閉込め層２８の距離を少なくとも１００Å以上とすることであり、好ましくは１２０Å以上とすることであり、更に好ましくは１４０Å以上とすることである。なぜなら、井戸層とｐ側電子閉込め層との距離が１００Åより短いと、素子寿命が急激に低下する傾向が観られるためであり、１２０Å以上であると素子寿命の大幅な向上が可能であり、１５０Å以上であると更に素子寿命が向上する傾向にあるが、閾値電流密度は徐々に高くなる傾向が観られ始める。更に、その距離が２００Åより大きくなると、閾値電流密度の明らかな上昇傾向が観られ、４００Åより大きいと閾値電流密度の急激な上昇が起こる傾向にあるため、上記距離の上限としては、４００Å以下、好ましくは２００Å以下とすることである。これは、ｐ側電子閉込め層が井戸層から離れることで、キャリア閉込めの効率が低下し、これが主な原因となって閾値電流密度が上昇し、また発光効率の低下を招くものと考えられる。」
　
　ケ　「【００５６】ここで、各図について以下に説明する。図２、３は、本発明の一実施形態に係る模式断面図であり、特にレーザ素子構造、発光素子構造において、活性層１２がｎ型層１１とｐ型層１３とで挟み込まれる構造を示すものである。図２は、活性層１２が上部クラッド層３０と下部クラッド層２５で挟まれ、活性層１２と上部クラッド層３０との間に電子閉込め層であるｐ側電子閉込め層２８を有する素子構造を説明するものである。図３，４は、本発明の特徴として、上部、下部クラッド層に挟まれた領域の導波路内に、前記第１の窒化物半導体層、第２の窒化物半導体層が設けられ、
第１の窒化物半導体層は、ｎ型光ガイド層２６と活性層１２との間、およびｐ型光ガイド層２９と活性層１２との間に設けられ、第２の窒化物半導体層は、ｎ型光ガイド層２６、およびｐ型光ガイド層２９に用いられる
図６〜８は、本発明の一実施形態における活性層１２、上部、下部クラッド層で挟まれる領域の導波路構造、及び活性層周辺についての積層構造２０と、その積層構造２０の下に、それに対応したエネルギーバンドギャップ２１を示す
　
　コ　「【００５７】
【実施例】［実施例１］以下、実施例として、図１に示すようなレーザ素子構造、また図６に示す導波路構造について、窒化物半導体を用いたレーザ素子について、説明する。
・・・
【００６６】（
ｎ側第１の窒化物半導体３１ｂ
ＳｉドープのＩｎ
0.05
Ｇａ
0.95
Ｎ、膜厚５００Åよりなる第１の窒化物半導体層を形成する
　
　サ　「【符号の説明】
・・・
１３１、３１ａ、３１ｂ・・・第１の窒化物半導体層
３２ａ、３２ｂ・・・第２の窒化物半導体層」（１３頁）
　
　シ　上記ケ及びサの記載を踏まえて図６を見ると、ｐ型光ガイド層２９と活性層１２との間に設けられた第１の窒化物半導体層３１ａ、及び、ｎ型光ガイド層２６と活性層１２との間に設けられた第１の窒化物半導体層３１ｂのエネルギーバンドギャップ２１は、それぞれ、ｐ型光ガイド層２９及びｎ型光ガイド層２６のエネルギーバンドギャップ２１より小さく、障壁層２ａないし２ｃのエネルギーバンドギャップ２１より大きいことが理解でき、また、ｐ側電子閉込め層２８のエネルギーバンドギャップ２１は、ｐ型光ガイド層２９及び第１の窒化物半導体層３１ａのエネルギーバンドギャップ２１より大きいことが理解できる。
　なお、図６は、次のものである。
　
（２）当審において通知した拒絶の理由に引用した、本願優先日の前に頒布された刊行物である特開２００２−２６１３９５号公報（以下「刊行物２」という。）には、以下の記載がある。
　
「【０００９】
【課題を解決するための手段】本発明者は、上記課題を解決するために鋭意検討を行った。その概要について説明すると、次のとおりである。窒化物系ＩＩＩ−Ｖ族化合物半導体を用いた半導体レーザにおいては、一般的に、ＩｎＧａＮなどからなる活性層上に１０００℃程度の高い成長温度でｐ型光導波層やｐ型クラッド層を成長させる際に、活性層からのＩｎの脱離による劣化を防止したり、活性層に注入される電子のオーバーフローを防止したりするために、
活性層を成長させた後にＡｌ組成が約０．２程度と高い厚さ２０ｎｍ程度のｐ型ＡｌＧａＮからなるキャップ層を活性層と同じ温度で成長させ、その後に成長温度を上げてｐ型光導波層やｐ型クラッド層を成長させる
この構造では、
キャップ層と活性層との格子定数差がかなり大きいため、キャップ層に接している活性層に大きな応力が発生し、これが活性層の劣化の原因となる
【００１０】本発明者は、種々実験を行った結果、
活性層とキャップ層との間にＩｎＧａＮなどのＩｎおよびＧａを含む窒化物系ＩＩＩ−Ｖ族化合物半導体層を介在させることにより、これらの問題を一挙に解決する
　
　４　引用発明
（１）上記３（１）ア及びイによれば、刊行物１には、次の発明が記載されているものと認められる。
「窒化物半導体基板上に、活性層をｐ型クラッド層とｎ型クラッド層とで挟み込む構造を有する窒化物半導体素子において、該活性層は、井戸層の全積層数が２以下である、障壁層と井戸層とからなる量子井戸構造であり、ｎ型クラッド層と活性層との間、及びｐ型クラッド層と活性層との間の両方にはＩｎ混晶比が０である第２の窒化物半導体層を有し、さらに前記活性層と第２の窒化物半導体層との間に、Ｉｎを含む窒化物半導体からなる第１の窒化物半導体層を有する窒化物半導体素子。」
　
（２）上記３（１）ウ及びエによれば、上記（１）の発明の「活性層」を形成する「井戸層」は、ＩｎαＧａ1-αＮ（０＜α≦１）であり、同じく「障壁層」は、井戸層よりもバンドギャップエネルギーが大きくなるように井戸層よりＩｎ混晶比の低いＩｎを含むＩｎβＧａ1-βＮ（０≦β＜１，α＞β）であってよいものと認められる。
　
（３）上記３（１）オによれば、上記（１）の発明の「ｐ型クラッド層とｎ型クラッド層」は、ＡｌbＧａ1-bＮ（０＜ｂ＜１）であってよいものと認められる。
　
（４）上記３（１）カ、キ、ケ及びコによれば、上記（１）の発明の「第２の窒化物半導体層」は、ｎ型光ガイド層及びｐ型光ガイド層に用いられるＧａＮであってよいものと認められ、同じく「第１の窒化物半導体層」は、ＩｎzＧａ1-zＮ（０＜ｚ≦１）であってよく、上記ｎ型光ガイド層と活性層との間に設けられた第１の窒化物半導体層は、Ｓｉドープされてよいものと認められる。
　また、上記３（１）シによれば、上記「第１の窒化物半導体層」のエネルギーバンドギャップは、ｐ型光ガイド層及びｎ型光ガイド層のエネルギーバンドギャップより小さく、障壁層のエネルギーバンドギャップより大きいものと認められる。
　
（５）上記３（１）クによれば、上記（１）の発明において、ｐ型クラッド層と活性層との間には、ＡｌγＧａ1-γＮ（０＜γ＜１）であるｐ側電子閉込め層を設けてよいものと認められる。
　また、上記３（１）シによれば、上記「ｐ側電子閉込め層」のエネルギーバンドギャップは、ｐ型光ガイド層と活性層との間に設けられた第１の窒化物半導体層及びｐ型光ガイド層のエネルギーバンドギャップより大きいものと認められる。
　
（６）以上によれば、刊行物１には、次の発明が記載されているものと認められる。
「窒化物半導体基板上に、活性層をｐ型クラッド層とｎ型クラッド層とで挟み込む構造を有する窒化物半導体素子において、該活性層は、井戸層の全積層数が２以下である、障壁層と井戸層とからなる量子井戸構造であり、ｎ型クラッド層と活性層との間、及びｐ型クラッド層と活性層との間の両方にはＩｎ混晶比が０である第２の窒化物半導体層を有し、さらに前記活性層と第２の窒化物半導体層との間に、Ｉｎを含む窒化物半導体からなる第１の窒化物半導体層を有する窒化物半導体素子であって、前記井戸層は、ＩｎαＧａ1-αＮ（０＜α≦１）であり、前記障壁層は、井戸層よりもバンドギャップエネルギーが大きくなるように井戸層よりＩｎ混晶比の低いＩｎを含むＩｎβＧａ1-βＮ（０≦β＜１，α＞β）であり、前記ｐ型クラッド層と前記ｎ型クラッド層は、ＡｌbＧａ1-bＮ（０＜ｂ＜１）であり、前記第２の窒化物半導体層は、ｎ型光ガイド層及びｐ型光ガイド層に用いられるＧａＮであり、前記第１の窒化物半導体層は、ＩｎzＧａ1-zＮ（０＜ｚ≦１）であり、そのエネルギーバンドギャップは、前記ｐ型光ガイド層及び前記ｎ型光ガイド層のエネルギーバンドギャップより小さく、前記障壁層のエネルギーバンドギャップより大きく、前記ｎ型光ガイド層と前記活性層との間に設けられた第１の窒化物半導体層は、Ｓｉドープされたものであり、前記ｐ型クラッド層と前記活性層との間には、ＡｌγＧａ1-γＮ（０＜γ＜１）であるｐ側電子閉込め層を設け、該ｐ側電子閉込め層のエネルギーバンドギャップは、ｐ型光ガイド層と活性層との間に設けられた第１の窒化物半導体層及びｐ型光ガイド層のエネルギーバンドギャップより大きい窒化物半導体素子。」（以下「引用発明」という。）
　
　５　対比
（１）引用発明の「活性層」は、本願発明の「活性層」に相当し、引用発明の「井戸層」及び「（井戸層よりもバンドギャップエネルギーが大きくなるように井戸層よりＩｎ混晶比の低いＩｎを含む）障壁層」は、それぞれ、本願発明の「第１層」及び「第１層のエネルギーギャップより大きい少なくとも一つの第２層」に相当する。
　
（２）引用発明の「ｐ型光ガイド層」、「ｎ型光ガイド層」、「ｐ型クラッド層」及び「ｎ型クラッド層」は、それぞれ、本願発明の「上部ウェーブガイド層」、「下部ウェーブガイド層」「上部クラッド層」及び「下部クラッド層」に相当し、引用発明は、本願発明の「前記活性層及びウェーブガイド層によるサンドウィッチの上下に設けられる上部及び下部クラッド層」との構成を備える。
　
（３）引用発明の「窒化物半導体基板」は、本願発明の「前記活性層と上部及び下部ウェーブガイド層と上部及び下部クラッド層とからなる積層を支持する基板」に相当する。
　
（４）引用発明の「第１の窒化物半導体層」は、ｎ型光ガイド層と活性層との間及びｐ型光ガイド層と活性層との間に設けられたものであって、そのエネルギーバンドギャップが、ｐ型光ガイド層及びｎ型光ガイド層のエネルギーバンドギャップより小さく、障壁層のエネルギーバンドギャップより大きいものであるから、本願発明の「前記活性層及びこの上下の各ウェーブガイド層間に、各々に対応するウェーブガイド層に比べてエネルギーギャップが小さく、活性層の第２層に比べてはエネルギーギャップが大きいか等しい光制限層」に相当する。
　
（５）引用発明の「ｐ側電子閉込め層」は、そのエネルギーバンドギャップが、ｐ型光ガイド層と活性層との間に設けられた第１の窒化物半導体層及びｐ型光ガイド層のエネルギーバンドギャップより大きいものであるから、本願発明の「前記上部ウェーブガイド層及びその下部の前記上部光制限層より大きいエネルギーギャップを有する電子遮断層」に相当し、両者は、かかる電子遮断層を具備する点で一致する。
　
（６）引用発明の「窒化物半導体素子」は、本願発明の「半導体光電素子」に相当する。
　
（７）引用発明の「ｐ型光ガイド層」及び「ｎ型光ガイド層」は「ＧａＮ」であり、同じく「ｐ型クラッド層」及び「ｎ型クラッド層」はＡｌbＧａ1-bＮ（０＜ｂ＜１）であり、同じく「井戸層」はＩｎαＧａ1-αＮ（０＜α≦１）であり、同じく「障壁層」は井戸層よりＩｎ混晶比の低いＩｎを含むＩｎβＧａ1-βＮ（０≦β＜１，α＞β）であり、同じく「ｐ側電子閉込め層」は、ＡｌγＧａ1-γＮ（０＜γ＜１）であり、同じく「第１の窒化物半導体層」はＩｎzＧａ1-zＮ（０＜ｚ≦１）であるから、引用発明は、本願発明の「前記上部及び下部ウェーブガイド層は、ｐ−ＧａＮ及びｎ−ＧａＮで形成され、前記上部及び下部クラッド層は、各々ｐ−ＡｌＧａＮ／ｐ−ＧａＮ及びｎ−ＡｌＧａＮ／ｎ−ＧａＮ、またはｐ−ＡｌＧａＮ及びｎ−ＡｌＧａＮで形成され、前記活性層の第１層は、ＡｌＩｎＧａＮ（ＡｌｖＩｎｘＧａ１−ｘ−ｖＮであり、前記活性層の第２層は、ＡｌｗＩｎｙＧａ１−ｙ−ｗＮ、０≦（ｖ，ｗ，ｘ，ｙ）≦１、０≦｛（ｘ＋ｖ），（ｙ＋ｗ）｝≦１、ｙ≦ｘ、ｖ≦ｗ）であり、前記電子遮断層は、ｐ−ＡｌＧａＮ電子遮断層であり、前記光制限層は、ＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮ（０≦（ｘ，ｙ）≦１、０≦ｘ＋ｙ≦１）で形成されてなり」との構成を備える。
　
（８）ア　本願発明の「前記光制限層にはＳｉがドーピングされている」との構成につき、本願明細書には、以下の記載がある。
「【００１４】
　一方、本発明の望ましい実施例によれば、前記ＯＣＬ（審決注、本願明細書の【００１０】を参照すると、本願発明の「光制限層」を指すものと解される。）はＩｎｚＧａ１−ｚＮ（０≦ｚ≦１）で形成され、ここにはＳｉまたはＭｇがドーピングされうる。
Ｓｉはｎ型ドーパントであり
「【００２７】
　前記活性層５０の上下には本発明を特徴づけるＯＣＬ　４５、５５が形成されている。このＯＣＬ　４５、５５は、ＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮ（０≦（ｘ，ｙ）≦１、０≦ｘ＋ｙ≦１）で形成できる。例えば、
下部ＯＣＬ　４５はｎ型またはドーピングされていない
上部ＯＣＬ　５５はｐ、ｎ型またはドーピングされていない
　
　イ　上記アの本願明細書の記載によれば、「前記光制限層にはＳｉがドーピングされている」本願発明は、下部光制限層がＳｉドープされたものであってよいものと認められる。
　
　ウ　しかるところ、引用発明の「前記ｎ型光ガイド層と前記活性層との間に設けられた第１の窒化物半導体層」は、Ｓｉドープされたものであり、当該「第１の窒化物半導体層」は、本願発明の下部光制限層に相当する。
　
　エ　したがって、引用発明は、本願発明の「前記光制限層にはＳｉがドーピングされている」との構成を備える。
　
（９）以上によれば、本願発明と引用発明とは、
「少なくとも一つの第１層及び第１層のエネルギーギャップより大きい少なくとも一つの第２層を有する活性層と、
　活性層上下に設けられる上部及び下部ウェーブガイド層と、
　前記活性層及びウェーブガイド層によるサンドウィッチの上下に設けられる上部及び下部クラッド層と、
　前記活性層と上部及び下部ウェーブガイド層と上部及び下部クラッド層とからなる積層を支持する基板を具備し、
　前記活性層及びこの上下の各ウェーブガイド層間に、各々に対応するウェーブガイド層に比べてエネルギーギャップが小さく、活性層の第２層に比べてはエネルギーギャップが大きいか等しい光制限層が設けられ、
　前記上部ウェーブガイド層及びその下部の前記上部光制限層より大きいエネルギーギャップを有する電子遮断層を具備する半導体光電素子であって、
　前記上部及び下部ウェーブガイド層は、ｐ−ＧａＮ及びｎ−ＧａＮで形成され、
　前記上部及び下部クラッド層は、各々ｐ−ＡｌＧａＮ／ｐ−ＧａＮ及びｎ−ＡｌＧａＮ／ｎ−ＧａＮ、またはｐ−ＡｌＧａＮ及びｎ−ＡｌＧａＮで形成され、
　前記活性層の第１層は、ＡｌＩｎＧａＮ（ＡｌｖＩｎｘＧａ１−ｘ−ｖＮであり、前記活性層の第２層は、ＡｌｗＩｎｙＧａ１−ｙ−ｗＮ、０≦（ｖ，ｗ，ｘ，ｙ）≦１、０≦｛（ｘ＋ｖ），（ｙ＋ｗ）｝≦１、ｙ≦ｘ、ｖ≦ｗ）であり、
　前記電子遮断層は、ｐ−ＡｌＧａＮ電子遮断層であり、
　前記光制限層は、ＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮ（０≦（ｘ，ｙ）≦１、０≦ｘ＋ｙ≦１）で形成されてなり、前記光制限層にはＳｉがドーピングされている半導体光電素子。」
である点で一致し、
「電子遮断層が、本願発明では、上部ウェーブガイド層とその下部の上部光制限層（ＯＣＬ）間に介在されているのに対して、引用発明では、上部ウェーブガイド層（ｐ型クラッド層）と活性層との間に設けられるものであるが、上部ウェーブガイド層とその下部の前記上部光制限層（ＯＣＬ）間に介在されているものに特定されない点。」（以下「相違点」という。）
で相違するものと認められる。
　
　６　判断
（１）前記３（２）によれば、刊行物２には、活性層を成長させた後にＡｌ組成が約０．２程度と高い厚さ２０ｎｍ程度のｐ型ＡｌＧａＮからなるキャップ層を成長させると、キャップ層と活性層との格子定数差がかなり大きいため、キャップ層に接している活性層に発生する大きな応力などが活性層の劣化の原因となるが、活性層とキャップ層との間にＩｎＧａＮなどのＩｎ及びＧａを含む窒化物系ＩＩＩ−Ｖ族化合物半導体層を介在させることにより、かかる問題を解決することができるとの知見が開示されていることが認められる。
　
（２）しかるところ、前記３（１）クの記載に見られるとおり、引用発明のｐ側電子閉込め層も、Ａｌ混晶比γは０．２以上であることが好ましいものであること、同カの記載に見られるとおり、第１の窒化物半導体層を活性層若しくはクラッド層、又は両方に接して設けても良いとされることに照らせば、上記（１）の刊行物２の知見に接した当業者にとって、引用発明において、ＩｎzＧａ1-zＮ（０＜ｚ≦１）である第１の窒化物半導体層を、ｐ側電子閉込め層と活性層との間に介在させ、これにより、「上部ウェーブガイド層とその下部の前記上部光制限層（ＯＣＬ）間に電子遮断層が介在されている」との相違点に係る本願発明の構成を想到することは容易というべきである。
　
（３）請求人は、平成２３年１２月１２日提出の意見書において、
　ア　引用文献１に記載の発明によれば、ｐ側電子閉じ込め層の上にｐ側第１の窒化物半導体が形成されているので、本願発明のように電子遮断層と活性層との格子定数の差によるストレスを効果的に減少させること（段落００１７）ができない、
　イ　引用文献１には「光制限層にＳｉがドーピングされていること」が記載されていない、
　ウ　引用文献２に記載された活性層、中間層及びキャップ層の位置関係を引用文献１に当てはめたとすると、ｐ側第１の窒化物半導体はアンドープとなるため、本願発明の「Ｓｉドーピングされた光制限層」に想到し得ない
旨主張する。
　しかし、電子遮断層と活性層との格子定数の差によるストレスを効果的に減少させるとの上記アの主張に係る効果は、刊行物２に開示された上記（１）の知見から当業者が予測可能なものであるから、請求人の同主張をもって、本願発明が格別顕著な効果を奏するものと認めることはできない。
　また、引用発明が本願発明の「前記光制限層にはＳｉがドーピングされている」との構成を備えることは、前記５（８）で検討したとおりである。請求人の上記イ及びウの主張は、本願発明における「上部光制限層」にＳｉがドーピングされていることを前提とするものと思われるが、前記５（８）アの本願明細書の記載によれば、本願発明は「上部光制限層」にＳｉがドーピングされているものに特定されないものと解されるから、請求人の同主張は、本願明細書の記載に基づくものではなく、前提において失当である。
　
（４）以上の検討によれば、本願発明は、引用発明及び刊行物２に開示された知見に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものというべきである。
　
　７　むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用発明及び刊行物２に開示された知見に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。