【事件の表示】
　特願２００４−５２３７２０「ハーブ混合物を原料とする菓子」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　２月　５日国際公開、ＷＯ２００４／０１０７８９、平成１７年１１月１０日国内公表、特表２００５−５３３５０６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は，平成１５年７月２４日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　２００２年７月２５日，スイス）を国際出願日とする出願であって，平成２１年４月２３日付けの拒絶理由通知に対して，同年７月２７日に意見書及び手続補正書が提出されたが，同年１０月２９日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，平成２２年３月３日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに，同日付けで手続補正がなされたものである。
　その後，当審合議体から平成２３年９月２日付けで審尋が出され，平成２４年３月６日に回答書が提出されたものである。
　
第２　平成２２年３月３日付けの手続補正についての補正の却下の決定
１　補正の却下の決定の結論
　平成２２年３月３日付けの手続補正を却下する。
　
２　理由
（１）補正の内容
　平成２２年３月３日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）は，補正前の特許請求の範囲の請求項１である，
「ハーブであるペパーミント，セージ，ノコギリソウおよびタイムの混合物の抽出物またはこれらのハーブの少なくとも１種の抽出物の対応する数の混合物
を含む
「ハーブであるペパーミント，セージ，ノコギリソウおよびタイムの混合物の抽出物またはこれらのハーブの少なくとも１種の抽出物の対応する数の混合物
からなる
（なお，下線は補正箇所を示す。）
　
（２）補正の適否
　上記補正は，「を含む」を「からなる」とするものであって，該補正は，願書に最初に添付した明細書の記載からみて新規事項を追加するものではなく，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下，「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第３項の規定に適合するものであり，その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから，平成１８年改正前特許法１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで，本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下，「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（３）独立特許要件の検討
ア　本願補正発明
　本願補正発明は，次の事項により特定される発明であると認める。
　「ハーブであるペパーミント，セージ，ノコギリソウおよびタイムの混合物の抽出物またはこれらのハーブの少なくとも１種の抽出物の対応する数の混合物からなるハーブ混合物に基づく非液体形態の菓子品であって，Stevia rebaudianaの抽出物を更に含むことを特徴とする，非液体形態の菓子品。」
　
イ　引用刊行物に記載された事項
　原査定で引用され，本願優先権主張日前に頒布された刊行物である「特開平８−３２５１５６号公報」（以下，「刊行物１」という。）には，以下の事項が記載されている。
　なお，下線は当審にて付与したものである。以下，同様である。
（刊１−１）「【特許請求の範囲】
【請求項１】ステビオール配糖体を１種又は２種以上含有することを特徴とする抗アレルギー剤。
【請求項２】ステビオール配糖体を１種又は２種以上含有することを特徴とする皮膚外用剤及び浴用剤。
【請求項３】ステビオール配糖体を１種又は２種以上含有することを特徴とする飲食品。」
　
（刊１−２）「【０００３】更に飲食品類としては，口腔用組成物（ガム，キャンデー等）やかまぼこ，ちくわなどの加工水産ねり製品，ソーセージ，ハムなどの畜産製品，洋菓子類，和菓子類，生めん，中華めん，ゆでめん，ソバなどのめん類，ソース，醤油，タレ，砂糖，ハチミツ，粉末あめ，水あめなどの調味料，カレー粉，からし粉，コショウ粉などの香辛料，ジャム，マーマレード，チョコレートスプレッド，漬物，そう菜，ふりかけや，各種野菜・果実の缶詰・瓶詰など加工野菜・果実類，チーズ，バター，ヨーグルトなど乳製品，果実ジュース，野菜ジュース，乳清飲料，清涼飲料，酒類などの飲料，その他，健康食品など一般的な飲食品類への使用が上げられる。」
　
（刊１−３）「【００１２】一方，ステビオール(Stevol)配糖体は，パラグアイ原産の多年草植物：ステビア（ステビア レバウディアナ ベルトニー
:Stevia rebaudiana
　
（刊１−４）「【００１６】
【課題を解決するための手段】本発明のステビオール配糖体はジテルペンのSteviolの配糖体で下記，化１及び表１に示す構造を成している。尚，ステビオール配糖体は，一般的な市販品を用いても良く，公知な製造法又は化学的合成法によって得られたステビオール配糖体でも使用可能であり，
更にステビオール配糖体を含有するステビア抽出物などステビオール配糖体を含有するものもであれば使用可能であり，必ずしも純品である必要はない。
　
（刊１−５）「表１」（段落【００１８】）として，
「Ｎｏ．」「呼称」の項に，
「１　ステビオサイド」「２　レバウディオサイドＡ」「３　ズルコサイドＡ」「４　ズルコサイドＢ」「５　レバウディオサイドＥ」「６　レバウディオサイドＤ」「７　ステビオールビオサイド」「８　レバウディオサイドＢ」「９　ステビオール」との記載がある。
　
（刊１−６）「【００２１】尚，本発明の抗アレルギー剤，皮膚外用剤及び浴用剤又は飲食品は，
前記の必須成分に加え必要に応じ，本発明の効果を損なわない範囲内で，
添加剤を併用して製造することができる
【００２２】例えば，油脂類・・・（略）・・・
【００３３】更に，動物組織或いは植物，生薬の抽出物（植物類にあっては，水，有機溶媒（エタノール，プロピレングリコール，１，３−ブチレングリコールなど）の１種又は２種以上の混液で抽出されたエキスが望ましい。又，動物組織にあっては，前記植物と同法により得られるエキスの他，組織を加水分解して得られたエキスなどであっても良い。これらは保湿成分として，或いはこれまでに知られる種々の美容効果，医療的効果を目的として用いられる。），例えば，アセンヤク(阿仙薬)，アシタバ，アセロラ，アルテア，アルニカ，アボカド，アマチャ(甘茶)，アロエ，アロエベラ，イラクサ，イチョウ(銀杏葉，銀杏)，ウイキョウ(茴香)，ウコン(鬱金)，ウスバサイシン(細辛)，ウメ(烏梅)，ウラジロガシ，ウワウルシ，ノイバラ(営実)，ヒキオコシ(延命草)，オウギ(黄耆)，コガネバナ(オウゴン)，ヤマザクラ(桜皮)，キハダ(黄柏)，オウレン(黄連)，オタネニンジン(人参)，オトギリソウ(弟切草)，オドリコソウ，オランダガラシ，オレンジ，イトヒメハギ(遠志)，ウツボグサ(夏枯草)，ツルドクダミ(何首烏)，エンジュ(槐花)，ヨモギ(ガイ葉)，ガジュツ(莪朮)，クズ(葛根)，カノコソウ(吉草根)，カミツレ，キカラスウリ(瓜呂根)，カワラヨモギ(茵チン蒿)，カンゾウ(甘草)，フキタンポポ（款冬花，款冬葉），キイチゴ，キウイ果実，キキョウ(桔梗)，キク(菊花)，キササゲ(梓実)，ミカン属植物果実(枳実)，タチバナ(橘皮)，キュウリ，ウドまたはシシウド(羌活，独活)，アンズ(杏仁)，クコ(地骨皮，枸杞子，枸杞葉)，クララ(苦参)，クスノキ，クマザサ，グレープフルーツ果実，ニッケイ(桂皮)，ケイガイ(ケイガイ)，エビスグサ(決明子)，マルバアサガオ又はアサガオ(ケン牛子)，，ベニバナ(紅花)，ゴバイシ(五倍子)，コンフリー，コパイバ，クチナシ(山梔子)，ゲンチアナ，ホオノキ(厚朴)，ヒナタイノコズチ(牛膝)，ゴシュユ(呉茱萸)，ゴボウ，チョウセンゴミシ(五味子)，米，米ぬか，コムギ，ミシマサイコ(柴胡)，サフラン，サボンソウ，サンザシ(山ザ子)，サンショウ(山椒)，
サルビア
セイヨウノコギリソウ
タチジャコウソウ
ハッカ(薄荷)
　
（刊１−７）
「【００６３】（処方例）各種皮膚外用剤・浴用剤・食品の製造
上記の評価結果に従い，以下にその処方例を示すが，
各処方例は各製品の製造における常法により製造したもので良く，配合量のみを示した。
　
（刊１−８）「【００７３】
（処方例１０）めんつゆ液　　　　　　　　　　　　　　　　　　重量％
　　１．醤油　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８０．０
　　２．黒酢　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２．０
　　３．ブドウ糖　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５．０
　　４．グルタミン酸ソーダ　　　　　　　　　　　　　　　　　２．０
　　５．
レバウディオサイド−Ａ粉末
【００７４】
 （処方例１１）うどん又はそば　　　　　　　　　　　　　　　 重量％
　　１．小麦粉又はそば粉　　　　　　　　　　　　　　　　　９６．０
　　２．食塩　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１．０
　　３．
３w/w％ズルコサイド−Ａ水溶液
【００７５】
（処方例１２）パン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　重量％
　　１．小麦粉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　９２．０
　　２．食塩　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．７
　　３．ブドウ糖　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　７．０
　　４．
ステビオシド粉末
【００７６】
（処方例１３）クッキー　　　　　　　　　　　　　　　　　　　重量％
　　１．牛乳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６５．０
　　２．全卵　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１４．０
　　３．砂糖　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５．０
　　４．コンスターチ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４．１
　　５．食塩　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．４
　　６．
ステビオシド粉末
　　７．香料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　適量
【００７７】
（処方例１４）ソーセージ　　　　　　　　　　　　　　　　 　重量％
　　１．ひき肉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　９４．０
　　２．鶏卵　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５．０
　　３．香辛料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．３
　　４．調味料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．５
　　５．
レバウディオサイド−Ａ粉末
【００７８】
（処方例１５）果汁飲料　　　　　　　　　　　　　　　　　 　重量％
　　１．ブドウ糖液糖　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３３．０
　　２．グレープフルーツ果汁　　　　　　　　　　　　　　　６３．０
　　３．香料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．５
　　４．
２w/w％ステビオール配糖体水溶液　　　　　　　　　　 ０．５
　　  （
ステビオシド：レバウディオサイド−Ａ：ズルコサイド−Ｂ＝１：３：１混合物
　　５．酸味料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　適量　」
　
（刊１−９）「【００７９】
（処方例１６）
ガム
　　１．
メントールミクロン
　　２．
グレープフルーツフレーバー
　　３．
ステビア抽出物
　
ウ　刊行物１に記載された発明
　上記刊行物１の摘記（刊１−９）には，
「（処方例１６）
ガム
　　１．
メントールミクロン
　　２．
グレープフルーツフレーバー
　　３．
ステビア抽出物
との記載があり，この処方例は，「各処方例は各製品の製造における常法により製造したもので良く，配合量のみを示した。」（摘記（刊１−７））の記載に照らし，常法により製造され，配合されたものである。
　したがって，上記記載からは，
「メントールミクロン，グレープフルーツフレーバー及びステビア抽出物を配合し常法により製造したガム。」（以下，「引用発明１」という。）という発明が記載されていると認められる。
　
エ　対比
　本願補正発明と引用発明１とを対比する。
（ア）ハーブについて
　本願補正発明の「ハーブであるペパーミント，セージ，ノコギリソウおよびタイムの混合物の抽出物」は，これらのハーブを混合した混合物から抽出した抽出物であると理解される。
　また，本願補正発明の「これらのハーブの少なくとも１種の抽出物の対応する数の混合物からなるハーブ混合物」は，「ペパーミント，セージ，ノコギリソウおよびタイム」を，「少なくとも１種」，すなわち，１種又は複数混合して抽出して混合して抽出物を得て，対応する数，すなわち，「ペパーミント，セージ，ノコギリソウおよびタイム」に対応する数の前記抽出物を混合した「混合物」を意味すると理解される。
　これは，本願明細書の段落【０００９】の「乾燥ハーブを混合して，この混合物を抽出し，そして適切な場合には，抽出物を濃縮するか，または適切な場合には濃縮された，少なくとも１種の乾燥ハーブの抽出物の対応する数を
相互に混合し
相互に
　本願補正発明の前者の「抽出物」と本願補正発明の後者の「ハーブ混合物」とでは，混合する工程及び抽出する工程に違いはあるが，共に「ペパーミント，セージ，ノコギリソウおよびタイム」の抽出成分をすべて含む「ハーブ混合物」であると理解される。
　
　そこで，本願補正発明と引用発明１を対比すると，引用発明１には，本願補正発明の「ペパーミント，セージ，ノコギリソウおよびタイム」に関連する成分は含まれていない。
　
（イ）Stevia rebaudianaの抽出物について
Ａ　本願補正発明の「Stevia rebaudianaの抽出物」の抽出手段について
　本願補正発明の「Stevia rebaudianaの抽出物」について，本願明細書の段落【００１１】に，次のように記載されている。
「【００１１】乾燥ハーブは便宜上，
水によって抽出し
水に加えて，他の溶媒，例えば低級アルカノール（すなわちＣ
１
〜Ｃ
６
−アルカノール），好ましくはエタノール，またはこのようなアルカノールと水との混合物を使用することができる
　そうすると，乾燥ハーブのStevia rebaudianaを「水によって抽出」したものが，本願補正発明の「Stevia rebaudianaの抽出物」に含まれることが理解される。
　また，乾燥ハーブのStevia rebaudianaを「水に加えて，他の溶媒，例えば低級アルカノール（すなわちＣ１〜Ｃ６−アルカノール），好ましくはエタノール，またはこのようなアルカノールと水との混合物」で抽出したものも本願補正発明の「Stevia rebaudianaの抽出物」に含まれることが理解される。
　また，本願補正発明の「Stevia rebaudianaの抽出物」は，本願明細書の段落【０００２】の「本発明の菓子品の特徴は，
Stevia rebaudiana
の抽出物
・
Stevia rebaudianaの抽出物
Stevia rebaudianaの甘味付与力を担う構成要素
　
　以上のことから，本願補正発明の「Stevia rebaudianaの抽出物」とは，「Stevia rebaudianaの水によって抽出した甘味成分が抽出された抽出物，又は，水に加えて，他の溶媒，例えば低級アルカノール（すなわちＣ１〜Ｃ６−アルカノール），好ましくはエタノール，またはこのようなアルカノールと水との混合物で抽出した甘味成分が抽出された抽出物」を意味すると解される。
　
Ｂ　引用発明１の「ステビア抽出物」の抽出手段について
　他方，引用発明１の「ステビア」は，刊行物１の摘記（刊１−３）の，「ステビオール(Stevol)配糖体は，パラグアイ原産の多年草植物：ステビア（ステビア レバウディアナ ベルトニー
:Stevia rebaudiana
　
　引用発明１における「ステビア抽出物」について，刊行物１の摘記（刊１−４）には，「尚，ステビオール配糖体は，一般的な市販品を用いても良く，公知な製造法又は化学的合成法によって得られたステビオール配糖体でも使用可能であり，
更にステビオール配糖体を含有するステビア抽出物などステビオール配糖体を含有するものもであれば使用可能であり，必ずしも純品である必要はない
　また，ステビア抽出物を使用した「処方例」（摘記（刊１−７））として，
「処方例１０」では，
レバウディオサイド−Ａ粉末
「処方例１１」では，
３w/w％ズルコサイド−Ａ水溶液
「処方例１２」では，
ステビオシド粉末
「処方例１３」では，
ステビオシド粉末
「処方例１４」では，
レバウディオサイド−Ａ粉末
「処方例１５」では，
２w/w％ステビオール配糖体水溶液（ステビオシド：レバウディオサイド−Ａ：ズルコサイド−Ｂ＝１：３：１混合物）
　ところが，刊行物１の摘記（刊１−９）の「処方例１６」を根拠とする引用発明１の「ステビア抽出物」は，上記処方例とは明らかに異なり，具体的な成分は記載されていない。
　上記摘記（刊１−４）記載の「ステビオール配糖体を含有するものもであれば使用可能であり，必ずしも純品である必要はない。」との記載を踏まえると，引用発明１の「ステビア抽出物」は，ステビアから何らかの手段で成分を抽出した純品でないものと理解される。
　
　刊行物１には，ステビア抽出物を得る抽出手段についての直接的な記載はないが，ステビア抽出物は，摘記（刊１−４）の「
ステビオール配糖体を含有するステビア抽出物などステビオール配糖体を含有するものもであれば使用可能であり，必ずしも純品である必要はない
　
Ｃ　小括
　そうすると，引用発明１の「ステビア抽出物」，すなわち，甘味の成分であるステビオール配糖体を抽出できるような抽出手段が採用されたステビア抽出物と，本願補正発明の「Stevia rebaudianaの抽出物」，すなわち，Stevia rebaudianaの水によって抽出した甘味成分が抽出された抽出物，又は，水に加えて，他の溶媒，例えば低級アルカノール（すなわちＣ１〜Ｃ６−アルカノール），好ましくはエタノール，またはこのようなアルカノールと水との混合物で抽出した甘味成分が抽出された抽出物とは，甘味成分が抽出されるような抽出手段で抽出されたStevia rebaudianaの抽出物という点で共通する。
　
（ウ）非液体形態の菓子品について
引用発明１の「ガム」は，本願補正発明の「非液体形態の菓子品」に包含されることは明らかである。
　
（エ）小括
　以上のことを総合すると，両発明は，次の[一致点]及び[相違点１]並びに[相違点２]を有する。
[一致点]
「非液体形態の菓子品であって，甘味成分が抽出されるような抽出手段で抽出されたStevia rebaudianaの抽出物を更に含むことを特徴とする，非液体形態の菓子品。」
　
[相違点１]
 非液体形態の菓子品が，本願補正発明では，「ハーブであるペパーミント，セージ，ノコギリソウおよびタイムの混合物の抽出物またはこれらのハーブの少なくとも１種の抽出物の対応する数の混合物からなるハーブ混合物」を含むのに対して，引用発明１では，ペパーミント，セージ，ノコギリソウおよびタイムに関連する成分が含まれていない点。
　
[相違点２]
　甘味成分が抽出されるような抽出手段が，本願発明では「Stevia rebaudianaの抽出物」すなわち，Stevia rebaudianaの水によって抽出した甘味成分が抽出された抽出物，又は，水に加えて，他の溶媒，例えば低級アルカノール（すなわちＣ１〜Ｃ６−アルカノール），好ましくはエタノール，またはこのようなアルカノールと水との混合物で抽出した甘味成分が抽出された抽出物であるのに対して，引用発明１では抽出手段が不明な点。
　
オ　判断
（ア）相違点１について
Ａ　本願補正発明において「ハーブであるペパーミント，セージ，ノコギリソウおよびタイム」を選んだことについて
　本願補正発明の「ハーブであるペパーミント，セージ，ノコギリソウおよびタイム」を選んだ技術的意義に関する直接的な記載事項は本願明細書になく，本願補正発明の「ペパーミント」「セージ」「セイヨウノコギリソウ」及び「タイム」の組合せを選んだ技術的意義は不明である。
　
Ｂ　ハーブについて
　刊行物１の摘記（刊１−６）には，「【００２１】尚，本発明の抗アレルギー剤，皮膚外用剤及び浴用剤又は飲食品は，
前記の必須成分に加え必要に応じ，本発明の効果を損なわない範囲内で，
添加剤を併用して製造することができる
　そして，前記「添加剤」として，摘記（刊１−６）には，「【００３３】更に，動物組織或いは植物，
生薬の抽出物
　さらに，摘記（刊１−６）には，前記「生薬の抽出物」の原料となる生薬として以下の物が記載されている。
ａ　ペパーミントについて
　摘記（刊１−６）には，「ハッカ(薄荷)」が記載されており，広辞苑第五版，１９９８年１１月１１日岩波書店発行，２４０７頁第１段「
ペパーミント
西洋薄荷→薄荷
　
ｂ　セージについて
　摘記（刊１−６）には，「サルビア」と記載されており，広辞苑第五版，１９９８年１１月１１日岩波書店発行，１４８３頁第２段「セージ」の項によると「サルビアの英語名。」とあることから，刊行物１には，「生薬の抽出物」の原料となる生薬として，本願補正発明の「セージ」が記載されているといえる。
　
ｃ　ノコギリソウについて
　本願明細書の段落【００１３】には「・ノコギリソウ（Achillea millefolium L.）」と記載されている。下記ＵＲＬ１によると，Achillea millefoliumなる学名の植物は，セイヨウノコギリソウに相当するものであり，「ノコギリソウ」の学名は，「A. alpina」，すなわち，Achillea alpinaである。学名からみて，本願補正発明の「ノコギリソウ」は，「セイヨウノコギリソウ」をいうと解される。
　刊行物１の摘記（刊１−６）には「セイヨウノコギリソウ」と記載されているから，刊行物１には，「生薬の抽出物」の原料となる生薬として，本願補正発明の「ノコギリソウ」が記載されているといえる。
　
ＵＲＬ１：「ヤサイエンゲイ」，［online］，［検索日２０１２．０５．２５］，インターネット＜URL　http://yasashi.info/no_00001.htm＞
「ノコギリ→葉っぱからの連想
ノコギリソウ
科名：キク科
学名：
Achillea 
・・・（略）・・・
セイヨウノコギリソウ〔A. millefolium〕
ヨーロッパ原産で，世界各地で野生化しています。日本には明治時代に入ってきました。草丈は60cm〜1m，野生種の花色は白ですが園芸品種に紅色があります。殺菌効果に優れたアルカロイドを含み，古くは傷薬や強壮薬に用いられました。
・・・（略）・・・
ノコギリソウ〔A. alpina〕
日本を含む東アジアから北アメリカにかけて広く分布します。花色は白，地域による変異が多い。」
　
ｄ　タイムについて
　摘記（刊１−６）には「タチジャコウソウ」と記載されている。
　広辞苑第五版，１９９８年１１月１１日岩波書店発行，１６１８頁第１段「タイム【thyme】」の項によると「タチジャコウソウ」とあることから，刊行物１には，「生薬の抽出物」の原料となる生薬として，本願補正発明の「タイム」が記載されているといえる。
　
Ｃ　小括
　「ペパーミント」，「セージ」，「セイヨウノコギリソウ」及び「タイム」は，スパイスとしてもよく知られたものであり，味，香り，薬効等も本願優先権主張日前から周知の事項であった。
　引用発明１において，上記「第２　２（３）オ（ア）Ａ」で述べたように，本願補正発明の「ペパーミント」，「セージ」，「セイヨウノコギリソウ」及び「タイム」の組合せを選んだことについて特段の技術的意義は不明であって，何らかの技術的意義があるとしても，ガムに，生薬成分を添加することは例示するまでもなく本願優先権主張日前から周知であった。
　そうすると，刊行物１においても摘記（刊１−６）に生薬の抽出物を添加してもよい旨が記載されているのであるから，各々の成分や生薬として薬効や，スパイスとしての味，香り等を考慮して刊行物１の摘記（刊１−６）に記載の「生薬の抽出物」の原料となる生薬として，前記「ペパーミント」，「サルビア」，「セイヨウノコギリソウ」及び「タチジャコウソウ」を適宜選んで，引用発明１に添加して本願発明のごとく構成することは当業者が適宜なし得たことといえる。
　
（イ）相違点２について
　刊行物１の摘記（刊１−４）に「更にステビオール配糖体は，これらをそのまま，或は溶媒として有機溶媒，水又は熱水を用いたり，必要に応じて，有機溶媒又は水との混合溶媒に溶解させた状態でも使用でき，有機溶媒抽出と水抽出とが組み合わされた状態でも使用することができる。尚，有機溶媒としてはメタノール，エタノール，ｎ−ブタノール，アセトン，クロロホルム，酢酸エチル，ｎ−ヘキサン，１，３−ブチレングリコール，プロピレングリコールなどが上げられる。」と記載されている。
　刊行物１発明の「ステビア抽出物」は，上記「第２　２（３）エ（イ）Ｂ」に記すようにステビオール配糖体を含有する抽出物であり，前記（刊１−４）によれば，ステビオール配糖体が，水又は熱水に溶解し，また，メタノール，エタノール，ｎ−ブタノール等の有機溶媒と水との混合溶媒に溶解することから，引用発明１において，ステビア抽出物の抽出手段として，水又は熱水若しくはメタノール，エタノール，ｎ−ブタノール等の有機溶媒と水との混合溶媒で抽出し，相違点２記載の本願補正発明の特定事項のごとくすることは，当業者が難なくなし得たことといえる。
　
（ウ）本願補正発明の効果について
Ａ　本願明細書記載の効果に関する事項
　本願明細書によると，本願補正発明の効果について，
「【０００２】
  本発明の菓子品の特徴は，Stevia rebaudiana（アマハステビア，Latin Eupatorium rebaudianum）の抽出物を更に含むことである。この状況は，特に
・Stevia rebaudianaの抽出物の添加は，単離ステビオサイドの添加とは異なり，Stevia rebaudianaの甘味付与力を担う構成要素が，菓子品における味の変化を引き起こし，そこで特に突出するのはステビオサイドの味ではなく，全体的な味の変化であるという，驚くべき効果を有する，
・所望の味の変化が生じ，その場合，前面に出るのはStevia rebaudianaの味ではなく，ハーブを強調する全体的な味である，
・より大きい甘味付与力で甘味が生じる（Stevia rebaudianaの葉は，砂糖の１０〜２０倍の甘さであり，単離甘味料のステビオサイドは，砂糖の約３００倍の甘さである！），
・カロリーを供結することなく，天然の甘味が生じる，
・虫歯を引き起こすことなく，天然の甘味が生じる，そして
・虫歯予防効果が発生する，
という基本的な利点を伴う。」
及び
「【０００５】
  本発明の菓子品から生ずる，特に好都合な味の変化は，驚くべきことに，わずかに収斂性のハーバルハニー味が，さわやかで冷たい後味と共に生じ，本発明の菓子品の形態（例えばハードキャンディ，飲料，シロップ）によって，味の展開の経時変化が異なりうることによって，特徴づけられる。単離ステビオサイドの添加では，こうではなく，ここでは予想通り，甘草のような味が生じる。」
と記載されている。
　
Ｂ　段落【０００３】記載の効果について
　ステビオサイドは，特有の苦味・渋味・甘味の後引きがあることが，例えば，下記刊行物Ａ〜Ｄに記載されているように本願優先権主張日前から周知である。
　他方，ステビア抽出物は，ステビオサイドに加えて，ステビオサイド以外の甘味料である「レバウディオサイドＡ，ズルコサイドＡ，ズルコサイドＢ，レバウディオサイドＥ，レバウディオサイドＤ，ステビオールビオサイド，レバウディオサイドＢ」が含まれており（摘記（刊１−５）），相対的にステビオサイドの量が少ないものである。したがって，甘味の後引きや苦味，渋味といった雑味のある単離したステビオサイドを用いるより，相対的にステビオサイドの量が少ないステビア抽出物を用いれば，ステビオサイドの甘味の後引きや苦味，渋味といった雑味が減少し，全体的な味の変化を引き起こすであろうことは当業者であれば容易に気付くことである。
　また，セージやタイムには苦味があることが，例えば下記刊行物Ｄに記載のように本願優先権主張日前から周知である。他方，前記したようにステビオサイドにも苦味・渋味・甘味の後引きがあることが知られている。
　苦味の点で，セージやタイムとステビオサイドは重なっており，相対的にステビオサイドの量が少ないステビア抽出物を用いれば，単離したステビオサイドの有する苦味や渋味が減り，ハーブ，特に，セージやタイムの有する苦味が強調されるから，前面に出るのはStevia rebaudianaの味ではなく，ハーブを強調する全体的な味となることも予想し得ることといえる。
　
　加えて，ステビア抽出物は，甘味成分の他にも様々な物質を含むものであって，複数の甘味成分と甘味成分以外の物質とが合わさり，単離したステビオサイドに比較して複雑な味となることが予想され，全体的な味の変化を起こすことも予想される。
　
　さらに「・より大きい甘味付与力で甘味が生じる（Stevia rebaudianaの葉は，砂糖の１０〜２０倍の甘さであり，単離甘味料のステビオサイドは，砂糖の約３００倍の甘さである！），
・カロリーを供結することなく，天然の甘味が生じる，
・虫歯を引き起こすことなく，天然の甘味が生じる，そして
・虫歯予防効果が発生する，
という基本的な利点を伴う。」との効果は，例えば，下記刊行物Ｅに記載のようにステビア自体が有する本願優先権主張日前から知られた周知の効果である。
　
刊行物Ａ：特開平１０−２６２５９７号公報
「【０００４】ステビア甘味料は，キク科の植物ステビアレバウディアナベルトニー（Steviarebaudiana BERTONI)（以後ステビアと略称する）の葉部から抽出精製した高甘味物質の混合品であり，高甘味を有する甘味料として知られている。ステビア高甘味成分は，主成分であるステビオサイドをはじめ，レバウディオサイドＡ，レバウディオサイドＣ，レバウディオサイドＤ，レバウディオサイドＥ，ズルコサイドＡの６種が知られている。ステビア抽出品には，主成分であるステビオサイドの比率の高い通常抽出品，あるいはレバウディオサイドＡの含有量を多くし味質を改善した調節品（特公昭５８−１６８６３）が知られている。通常抽出品は，蔗糖に対して１５０〜２００倍の甘味度があり，使用量も微量で済む点から実質的に低カロリーである。また，溶解性，熱安定性，非発酵性等の食品加工適性にも優れている。しかしながら，
主成分であるステビオサイド特有の苦味・渋味・甘味の後引きがあるため，通常抽出品は主に塩性食品に用いられるなどその用途は限定されるものであった
　
刊行物Ｂ：特開平１０−１１３０８６号公報
「【０００２】
【従来の技術】ステビアは，ステビオサイド，レバウディオサイドＡといった天然甘味料の原料であり，漬物あるいは，清涼飲料水に広く利用されている。特に
レバウディオサイドＡは，味質，甘味度の点で優れており，ステビオサイドに比較し苦味の少ない
　
刊行物Ｃ：特開平７−１７７８６２号公報
「【０００５】一般に利用されているステビア甘味料は上記甘味料成分のうちステビオサイドが主成分で，
ステビオサイドは
その甘味は比較的砂糖に似ているが，苦味等の不快味が後味に残るという欠点がある
レバウディオサイドＡは水に易溶性であり，ステビオサイドの１.３〜１.５倍の甘味度を有し，その甘味は，砂糖に類似してまろやかで，不快味を残さない。ステビア抽出物はこれら甘味成分が混在した状態で，水溶性甘味料として食品界で使用されている
　
刊行物Ｄ：特開２００２−１９１３１７号公報
「【００１５】キノコ類抽出物を，香辛料を使用した食品に０．０２重量％から５重量％添加すると，胡椒や唐辛子，ショウガ，わさび，からし等の辛味，
セイジやタイムなどの苦味
　
刊行物Ｅ：特開昭５３−６６４７１号公報
「特許請求の範囲
　本文に詳記するようにステビアの甘味成分ステビオサイド，
ステビアの葉の
煎じ汁をチュインガムの甘味とし
チュインガムの甘味以外の原料を混交して作ったガム
　　発明の詳細な説明
　南米原産の菊科植物
ステビアの葉の甘味成分は蔗糖の１００倍の甘味を有するステビオサイドを含有しており，このステビオサイドはカロリーが零で営養分がなく
齲歯を発生せず
　
Ｃ　段落【０００５】記載の効果について
　段落【０００５】には，「ハーバルハニー味」と記載されている。本願明細書の段落【０００３】に「植物Stevia rebaudiana(Bertoni)Hemsl．は，キク科に属する。ドイツでは，この植物は「Suesstoffpflanze」（甘味料植物）と呼ばれ，薬物にはStevia rebaudiana folium，ドイツ名「Honigkrautblaetter」（
ハニーハーブ
　これを裏付けるように，技術常識として引用する下記ＵＲＬ２には，ステビアをスペイン人入植時代から，原住民は「ハニーリーフ」，スペイン人は「スイートハーブ」と呼んでおり，ステビアを表す用語に「ハニー」や「ハーブ」なる語句が含まれていたことが理解される。
　ステビアの抽出物の味，すなわち，「ハーバルハニー味」は，刊行物１の摘記（刊１−５）に記すように様々な甘味成分を含有するものであり，含まれる甘味成分の混ざった味となることが予想される。さらに，上記刊行物Ｃに「【０００５】一般に利用されているステビア甘味料は上記甘味料成分のうちステビオサイドが主成分で，
ステビオサイドは
その甘味は比較的砂糖に似ているが，苦味等の不快味が後味に残るという欠点がある
レバウディオサイドＡは水に易溶性であり，ステビオサイドの１.３〜１.５倍の甘味度を有し，その甘味は，砂糖に類似してまろやかで，不快味を残さない。ステビア抽出物はこれら甘味成分が混在した状態で，水溶性甘味料として食品界で使用されている
　そうすると，単離したステビアと比較して変わるものと予想され，「わずかに収斂性のハーバルハニー味」となることを確かめた程度のものにすぎない。
　そして，上記「第２　２（３）オ(ア）Ｃ　小括」に記したように，引用発明１において，「ペパーミント」，「サルビア」「セイヨウノコギリソウ」及び「タチジャコウソウ」を適宜選んで，引用発明１に添加して本願発明のごとく構成することは当業者が適宜なし得たことといえ，ペパーミントにさわやかで冷たい後味があることは，誰しも知るところであって，本願補正発明により「さわやかで冷たい後味」が生じることは，当業者が予測し得ることとである。
　さらに「菓子品の形態（例えばハードキャンディ，飲料，シロップ）によって，味の展開の経時変化が異なりうる」ことは，当たり前の事項である。
　
ＵＲＬ２：「ステビアの効果と副作用」，［online］，［検索日２０１２．０５．２５］，インターネット＜URL　http://ys.skr.jp/stebiarekisi/post-3.html＞
「ステビアは南アメリカのパラグアイが原産地です。
ステビアの仲間は１００種類以上ありますが，甘味成分を持つのはパラグアイ産のステビアだけです。
パラグアイの原住民達はステビアをハニーリーフと呼び
パラグアイに入植したスペイン人達はスイートハーブと呼んでお茶などに使用してきました
　
Ｄ　回答書添付の試験結果について
　回答書には，添付資料１として，ステビオシドを加えたものを比較例として，本願補正発明と対比した試験結果が添付されている。しかしながら，その試験は，「異なると思うか」を査定人が応答したものにすぎない。
　当該試験結果は，比較例の単離したステビオシドと，「Stevia rebaudiana」の抽出物を含む本願補正発明とでは，上記「第　２（３）オ（ウ）Ｂ　段落【０００３】記載の効果について」に記したように，含まれる甘味の成分が異なるのであるから，当然，味が異なることが予想され，その結果を確かめた程度のものといえる。
　
Ｅ　小括
　以上のことから，本願補正発明の効果は，刊行物１及び上記周知の技術的事項から当業者が予測し得る程度ものであって，格別顕著なものとはいえない。　
　
カ　回答書添付の補正案について　
　回答書には，添付資料２として，補正案が添付されている。しかしながら，補正案の請求項１には，本願補正発明と比較して何らの特定事項も追加されておらず，補正案どおりに補正したとしても審決の結論に影響を与えるものではない。
　
キ　まとめ
　以上のとおり，本願補正発明は，その出願前日本国内又は外国において頒布された刊行物１に記載された発明及び周知の技術的事項に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により，特許出願の際，独立して特許を受けることができるものではない。
　以上のとおり，上記補正は，平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので，この補正を含む本件補正は，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明
　平成２２年３月３日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので，本願請求項１〜１３に係る発明は，平成２１年７月２７日付けの手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１〜１３に記載された事項により特定されるとおりのものであり，請求項１に係る発明（以下，同項記載の発明を「本願発明」という。）は，下記のとおりである。
「ハーブであるペパーミント，セージ，ノコギリソウおよびタイムの混合物の抽出物またはこれらのハーブの少なくとも１種の抽出物の対応する数の混合物を含むハーブ混合物に基づく非液体形態の菓子品であって，Stevia rebaudianaの抽出物を更に含むことを特徴とする，非液体形態の菓子品。」
　
第４　原査定の理由
　拒絶査定における拒絶理由（平成２１年４月２３日付けの「理由２」）の概要は，本願発明は，その出願前に頒布された特開平８−３２５１５６号公報に記載された発明及び周知技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができるものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
　
第５　引用刊行物の記載事項及び記載された発明
　上記拒絶理由で引用文献１として引用され，本願優先権主張日前に頒布された刊行物である「特開平８−３２５１５６号公報」の記載事項及び記載された発明は上記の「第２　２（３）イ　引用刊行物記載された事項」及び「第２　２（３）ウ　刊行物１に記載された発明」に記載されたとおりである。
　
第６　対比・判断
　本願発明は，本願補正発明において「からなる」が「を含む」という事項のものであるから，本願発明と引用発明との相違点は，上記「第２　２（３）エ　対比」における相違点である。そうすると，本願発明の構成要件をすべて含み，さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が，上記「第２　２（３）オ　判断」に記すように刊行物１に記載された発明及び周知技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も同様の理由により，刊行物１に記載された発明及び周知技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
第７　むすび
　以上のとおり，本願発明は，刊行物１に記載された発明及び周知技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることはできないので，本願は，その余の請求項に係る発明を検討するまでもなく，拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。