【事件の表示】
　特願２００５−　６５６２８「偏光回折素子および光ヘッド装置」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年　９月２１日出願公開、特開２００６−２５２６３８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　
　本願は、平成１７年３月９日にした特許出願であって、平成２１年１１月１６日付けで通知した拒絶の理由に対し、平成２２年１月２２日付けで手続補正されたが、同年２月１８日付けで拒絶査定され、これに対し、平成２２年５月２１日に拒絶査定不服審判が請求されると同時に特許請求の範囲及び明細書について手続補正がされたものである。
　その後、審査官の作成した前置報告書（特許法１６４条３項）の内容を利用した審尋を平成２３年７月７日付けで行ったところ、同年８月１９日付けで回答書が提出された。
　
　
第２　平成２２年５月２１日付けの手続補正についての補正却下の決定
　
〔補正却下の決定の結論〕
　平成２２年５月２１日付けの手続補正を却下する。
　
〔理　由〕
１．本件補正
　平成２２年５月２１日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、特許請求の範囲について、本件補正前に、
「【請求項１】
　複屈折を有する光学異方性媒質の屈折率が空間的に周期的に変化することによって、入射する光の偏光方向に応じて回折効率が異なる偏光回折素子において、
　前記光学異方性媒質が、層状をなし、液晶を高分子化した高分子液晶によって構成される液晶層を備え、
　前記液晶層の対向する２つの面であって前記光が通過する２つの面である第１の面と第２の面のうちの前記第１の面に、前記高分子液晶の分子の配向方向が周期的に変化するように制御する配向膜と、前記配向膜が前記液晶層の前記第１の面と接するように形成された基板と、を備え、
　前記第２の面は、前記高分子液晶の分子の配向方向が一様に同一方向であって、配向膜と接していない偏光回折素子。
　　【請求項２】
　複屈折を有する光学異方性媒質の屈折率が空間的に周期的に変化することによって、入射する光の偏光方向に応じて回折効率が異なる偏光回折素子において、
　前記光学異方性媒質が、層状をなし、液晶、または、液晶を高分子化した高分子液晶によって構成される液晶層を備え、
　前記液晶層の対向する２つの面であって前記光が通過する２つの面である第１の面と第２の面のうちの前記第１の面に、前記液晶または前記高分子液晶の分子の配向方向が前記液晶層の面内方向に対して垂直な領域と、前記液晶または前記高分子液晶の分子の配向方向が前記液晶層の面内方向に水平な領域と、が周期的に配列し、
　前記第２の面で、前記液晶または前記高分子液晶の分子の配向方向が、前記液晶層の面内方向に対して一様に垂直、または、前記液晶層の面内方向に一様に水平になり、
　前記入射する光の波長をλ、前記液晶層の厚さをｄ、前記液晶または前記高分子液晶の異常光屈折率と常光屈折率と、の差をΔｎとし、
　前記第２の面で、前記液晶または前記高分子液晶の分子の配向方向が、前記液晶層の面内方向に対して一様に垂直になるとき、ｉを整数として、
　ｉ・λ／２・０．８≦（Δｎ／２＋０．０３７Δｎ２）・ｄ≦ｉ・λ／２・１．２、
を満足し、
　前記第２の面で、前記液晶または前記高分子液晶の分子の配向方向が、前記液晶層の面内方向に対して一様に水平になるとき、ｉを整数として、
　ｉ・λ／２・０．８≦（Δｎ／２−０．０３７Δｎ２）・ｄ≦ｉ・λ／２・１．２、
を満足する偏光回折素子。
　　【請求項３】
　前記液晶層の前記第１の面における配向方向に配向させる第１の配向膜と、前記液晶層の前記第２の面における配向方向に配向させる第２の配向膜と、前記第１の配向膜が前記液晶層の前記第１の面と接するように形成された第１の基板と、前記第２の配向膜が前記液晶層の前記第２の面と接するように形成された第２の基板とを備えた請求項２に記載の偏光回折素子。
　　【請求項４】
　前記第１の基板と前記第２の基板の対向する２つの面であって、前記光が通過する２つの面のそれぞれに形成され、前記液晶層間に電圧を印加するための電極を備えた請求項３に記載の偏光回折素子。
　　【請求項５】
　第３の基板と、前記第１の基板または前記第２の基板間と前記第３の基板との間に挟持され光学異方性媒質の液晶層からなる付加液晶層とを備え、前記付加液晶層の分子の配向方向が一様に同一方向になるようにした請求項３または４に記載の偏光回折素子。
　　【請求項６】
　光源と、前記光源からの出射光を光記録媒体へ集光する対物レンズと、前記対物レンズによって集光され前記光記録媒体により反射された光を検出する光検出器と、を備える光ヘッド装置において、前記対物レンズと前記光源との間の光路中に、請求項１から５までのいずれか１項に記載の偏光回折素子が配置されている光ヘッド装置。」
とあったものを、
　
「【請求項１】
　複屈折を有する光学異方性媒質の屈折率が空間的に周期的に変化することによって、入射する光の偏光方向に応じて回折効率が異なる偏光回折素子において、
　前記光学異方性媒質が、層状をなし、液晶を高分子化した高分子液晶によって構成される液晶層を備え、
　前記液晶層の対向する２つの面であって前記光が通過する２つの面である第１の面と第２の面のうちの前記第１の面に、前記高分子液晶の分子の配向方向が周期的に変化するように制御する配向膜と、前記配向膜が前記液晶層の前記第１の面と接するように形成された基板と、を備え、
　前記第２の面は、前記高分子液晶の分子の配向方向が一様に同一方向であって、配向膜と接していない
とともに、前記第２の面側には基板を有しない
　　【請求項２】
　前記第１の面に
、前
、前
　前記第２の面で
、前
　前記入射する光の波長をλ、前記液晶層の厚さをｄ
、前
　前記第２の面で
、前
　ｉ・λ／２・０．８≦（Δｎ／２＋０．０３７Δｎ２）・ｄ≦ｉ・λ／２・１．２、を
満足し、
　前記第２の面で
、前
　ｉ・λ／２・０．８≦（Δｎ／２−０．０３７Δｎ２）・ｄ≦ｉ・λ／２・１．２、を
満足する
請求項１に記載の
　　【請求項３】
　光源と、前記光源からの出射光を光記録媒体へ集光する対物レンズと、前記対物レンズによって集光され前記光記録媒体により反射された光を検出する光検出器と、を備える光ヘッド装置において、前記対物レンズと前記光源との間の光路中に、請求項１
または２
と補正しようとするものである。
　
　すると、本件補正は、補正前の請求項１に記載された発明における「第２の面」について、「第２の面側には基板を有しない」との限定を加えるほか、請求項２の記載を独立形式から請求項１を引用する形式に変更し、請求項３ないし５を削除し、請求項６で引用する請求項の項番を請求項の削除に整合させたものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第１号、第２号及び第４号に掲げる事項を目的とするものと認められる。
　そこで、本件補正後における特許請求の範囲に記載されている事項により特定される発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満たすか）否かを、請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）について以下に検討する。
　
２．先願発明
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の出願の日前の特許出願であって、その出願後に出願公開がされた、特願２００５−２６５０２号（平成１７年２月２日出願、平成１８年８月１７日出願公開、特開２００６−２１５１８６号公報参照）の願書に最初に添付された明細書、特許請求の範囲及び図面(以下、「先願明細書等」という。)には、以下の技術事項が記載されている。なお、下線は当審が付した。
　
（ａ）「【特許請求の範囲】
【請求項１】
  
一対の透明基板の間に化学組成が均一で同一相からなる液晶層が設けられた回折素子
  
前記液晶層は、光学的異方性を有する第１の領域（第１領域）と、該第１領域とは異なる光学的異方性を有する第２の領域（第２領域）とが所定周期をもって配列されている
【請求項２】
  前記一対の透明基板を構成する一方の基板界面近傍において、
第１領域中の液晶の長軸方向が基板界面に対して略水平に配向し、第２領域中の液晶の長軸方向が基板界面に対して略垂直に配向している
  前記一対の透明基板を形成する
他方の基板界面近傍において、第１領域中および第２領域中の液晶の長軸方向が基板界面に対して略垂直に配向
【請求項３】
  前記一対の透明基板を構成する一方の基板界面近傍において、第１領域中の液晶の長軸方向が基板界面に対して略水平に配向し、第２領域中の液晶の長軸方向が基板界面に対して略垂直に配向しているとともに、
  前記一対の透明基板を形成する他方の基板界面近傍において、第１領域中および第２領域中の液晶の長軸方向が基板界面に対して
略水平に配向
　
（ｂ）「【００４５】
  図３の模式図に、本発明における回折素子の第１領域と第２領域の別の形態例（II）を示す。
  図３において、
一対の透明基板（３１ａ、３１ｂ）を構成する一方の基板（３１ａ）界面近傍で、第１領域（３３ａ）中の液晶の長軸方向が基板界面に対して略水平に配向し、第２領域（３３ｂ）中の液晶の長軸方向が基板界面に対して略垂直に配向しており、他方の基板（３１ｂ）界面近傍で、第１領域（３３ａ）中および第２領域（３３ｂ）中の液晶の長軸方向が基板界面に対して略水平に配向
【００４６】
  すなわち、第１領域（３３ａ）では液晶ダイレクターが上下基板の間で水平配向状態を採り、第２領域（３３ｂ）では上下基板の間で垂直配向から水平配向へと連続的に変化するハイブリッド配向状態を採るため、互いに屈折率の異なる２つの領域が周期的に配列している回折素子となり、この素子に入射した光は回折される。
【００４７】
  このような回折素子の構造は、前記図１と同様に簡易な構造であり、より良好な回折効率を実現することができる。また、後述の方法により製造する場合、上下基板の貼り合わせ工程において精密な位置合せが不要のため、一方の透明基板にライン状の水平配向処理と垂直配向処理を所定周期で施し、他方の透明基板には水平配向処理を施すだけで、簡便に製造することができる。」
　
（ｃ）「【００５１】
  図５の模式図に、図３、４における回折素子の第１領域の配向例を示す。
  図５に示すように、透明基板（３１ａ、３１ｂ）界面に対して略水平に配向している第１領域（３３ａ）中の液晶の各長軸方向が、該第１領域（３３ａ）の延在方向において略同一方向に揃って配向していることが好ましい。
  このような構造の回折素子は、上下の基板の水平配向処理を、貼り合せたときにそれらの配向処理方向が反平行となるように行うことによって作製することができる。
【００５２】
  このような構成とすることにより、第１領域では液晶ダイレクターが基板に水平かつ同一の方向に揃ったホモジーニアス配向状態を採り、第２領域（３３ｂ）では、ホメオトロピック配向状態を採る回折素子となる。
  この場合、入射光の、第１領域の液晶ダイレクター方向と同じ方向に振動する偏光成分は、二つの領域の屈折率差を大きく感じるために回折効率が高く、逆に、第１領域の液晶ダイレクター方向と直交する方向に振動する偏光成分は二つの領域の屈折率差を特に小さく感じるため回折効率が小さくなる。このような効果を利用することによって、本発明における回折素子に偏光選択性を付与することができる。」
　
（ｄ）「【００５７】
  なお、前記図２〜６における第１領域と第２領域の液晶の配向処理方法としては、従来公知の方法を用いることができ、例えば、ラビング法、薬品処理、ＳｉＯ斜方蒸着などが適用できるが、中でも簡便かつ低コスト処理が可能なラビング法が好ましい。
【００５８】
  また本発明の回折素子の構成として、一対の透明基板と液晶層とが接する少なくとも一方の透明基板面に、臨界表面張力の異なる２つの表面パターンが所定周期をもって配列した表面層を設けることができる。
  図７の模式図に、本発明における臨界表面張力の異なる２つの表面パターンが所定周期をもって配列した表面層を有する回折素子の一例を示す。
【００５９】
  図７において、一対の透明基板（７１ａ、７１ｂ）と液晶層（７２）とが接する少なくとも
一方の透明基板（例えば、７１ｂ）面に、臨界表面張力の異なる表面パターンＡ（７４）と表面パターンＢ（７５）が所定周期をもって配列した表面層が設けられている。  そして、この表面パターンＡと表面パターンＢの所定周期が、それぞれ光学的異方性を有する第１領域（７３ａ）と第２領域（７３ｂ）の所定周期に対応するように調整されている。そして、第１領域と第２領域の液晶の長軸方向が表面パターンＡ、表面パターンＢの界面に対応して略水平または略垂直に配向する
【００６０】
  すなわち、臨界表面張力の大きな表面層（例えば、表面パターンＡ）の部位と、表面パターンＡに比べて臨界表面張力の小さな表面層（例えば、表面パターンＢ）を形成する。
  これにより、臨界表面張力が大きい、いわゆる濡れ性が高い表面パターンＡの近傍においては、液晶ダイレクターが基板に略水平に配向し、表面パターンＡに比べて臨界表面張力の小さい、いわゆる濡れ性が低い表面パターンＢの近傍においては、液晶ダイレクターは基板に垂直に近い方向に配向することになる。
【００６１】
  このため、少なくとも一方の透明基板側において液晶を水平配向させたい部位には表面パターンＡを、垂直配向させたい部位には表面パターンＢを形成することにより、基板近傍での液晶ダイレクターを制御することができる。また、表面パターンＡと表面パターンＢの臨界表面張力の差を大きくすることにより、光学的異方性の異なる二つの領域の屈折率差を大きくすることができるので、回折効率の良好な回折素子とすることができる。
  このように臨界表面張力の異なる２つの表面パターンを配列した表面層を設ければ、前記図２〜６に示した第１領域と第２領域からなる形態の回折素子を精密に製造することができ、回折効率がより良好で、偏光選択性を有する素子を得ることができる。」
　
　
　上記先願明細書等の記載事項及び図面(特に図２及び図３)を総合勘案すると、先願明細書等には、次の発明（以下、「先願発明」という。）が記載されている。
　
「一対の透明基板の間に液晶層が設けられた偏光回折素子であって、
  前記液晶層は、光学的異方性を有する第１の領域（第１領域）と、該第１領域とは異なる光学的異方性を有する第２の領域（第２領域）とが所定周期をもって配列され、
  前記一対の透明基板を構成する一方の基板界面近傍において、第１領域中の液晶の長軸方向が基板界面に対して略水平に配向し、第２領域中の液晶の長軸方向が基板界面に対して略垂直に配向しているとともに、
  前記一対の透明基板を形成する他方の基板界面近傍において、第１領域中及び第２領域中の液晶の長軸方向が基板界面に対して略垂直または略水平に配向し、
　前記一方の透明基板面に、臨界表面張力の異なる表面パターンＡと表面パターンＢが、光学的異方性を有する第１領域と第２領域の所定周期に対応する所定周期をもって配列した表面層が設けられ、第１領域と第２領域の液晶の長軸方向が表面パターンＡ、表面パターンＢの界面に対応して略水平または略垂直に配向する、
　偏光回折素子。」
　
３．対比
　本願補正発明と先願発明とは、いずれも「入射する光の偏光方向に応じて回折効率が異なる偏光回折素子」に関する発明である点で一致する。
　「液晶」は、「複屈折を有する光学異方性媒質」に他ならないから、先願発明が「一対の透明基板の間に液晶層が設けられた」点は、本願補正発明における「前記光学異方性媒質が、層状をなし」「液晶によって構成される液晶層を備え」に相当する。
　先願発明の「前記液晶層は、光学的異方性を有する第１の領域（第１領域）と、該第１領域とは異なる光学的異方性を有する第２の領域（第２領域）とが所定周期をもって配列され」の点は、本願補正発明の「複屈折を有する光学異方性媒質の屈折率が空間的に周期的に変化する」ことに相当する。
　先願発明の
「前記一対の透明基板を構成する一方の基板界面近傍において、第１領域中の液晶の長軸方向が基板界面に対して略水平に配向し、第２領域中の液晶の長軸方向が基板界面に対して略垂直に配向している」及び
「一方の透明基板面に、臨界表面張力の異なる表面パターンＡと表面パターンＢが、光学的異方性を有する第１領域と第２領域の所定周期に対応する所定周期をもって配列した表面層が設けられ、第１領域と第２領域の液晶の長軸方向が表面パターンＡ、表面パターンＢの界面に対応して略水平または略垂直に配向する」からすると、先願発明は、本願補正発明の、
「前記液晶層の対向する２つの面であって前記光が通過する２つの面である第１の面と第２の面のうちの前記第１の面に、前記高分子液晶の分子の配向方向が周期的に変化するように制御する配向膜と、前記配向膜が前記液晶層の前記第１の面と接するように形成された基板と」を備えている。
　先願発明の「前記一対の透明基板を形成する他方の基板界面近傍において、第１領域中及び第２領域中の液晶の長軸方向が基板界面に対して略垂直または略水平に配向し」の点は、本願補正発明の「前記第２の面は」「液晶の分子の配向方向が一様に同一方向」である点に相当する。
　
　以上のことからすると、本願補正発明と、先願発明とは、次の点で一致する。
＜一致点＞
「複屈折を有する光学異方性媒質の屈折率が空間的に周期的に変化することによって、入射する光の偏光方向に応じて回折効率が異なる偏光回折素子において、
　前記光学異方性媒質が、層状をなし、液晶によって構成される液晶層を備え、
　前記液晶層の対向する２つの面であって前記光が通過する２つの面である第１の面と第２の面のうちの前記第１の面に、前記高分子液晶の分子の配向方向が周期的に変化するように制御する配向膜と、前記配向膜が前記液晶層の前記第１の面と接するように形成された基板と、を備え、
　前記第２の面は、前記液晶の分子の配向方向が一様に同一方向である、
　偏光回折素子。」
　
　一方で、以下の点で一応相違する。
（一応の相違点１）
　本願補正発明では、液晶層が、「液晶を高分子化した高分子液晶によって構成される」及び「第２の面は、前記高分子液晶の分子の配向方向が一様に同一方向」と特定されるのに対し、先願発明では液晶を高分子化した高分子液晶で構成されることが特定されていない点。
（一応の相違点２）
　本願補正発明では、液晶層の第２の面について「配向膜と接していないとともに、前記第２の面側には基板を有しない」と特定されるのに対し、先願発明では、他の面の配向膜については特定がなく、「一対の基板」を有するものである点。
　
４．判断
　液晶を高分子化した高分子液晶は周知のものにすぎないところ、光学素子を高分子液晶により形成する際に、基板を一面のみに形成し、他方の面を「配向膜と接していないとともに、前記第２の面側には基板を有しない」構成とすることが、例えば、特開２０００−１０５３１５号公報(以下、「周知例１」という。)、特開２００２−２２９２１号公報（以下、「周知例２」という。）、特開２００３−１０５０３０号公報(以下、「周知例３」という。)等にて周知の技術事項にすぎない。
　すなわち、上記周知例１には、「本発明では単一の基板が提供されるため、薄膜１０６の上部が空気との界面を形成する。(００１６段落)」「重合可能液晶と空気との界面１０８において、実質的にゼロ度（０°）の傾斜角度が達成される。(００１７段落)」と、上記周知例２には、「該液晶層の、前記基板と反対側の液晶界面が露出されていることを特徴とする液晶ディスプレイ用カラーフィルタ（請求項１）」「コレステリック液晶又はカイラルネマチック液晶に界面活性剤を添加して、これを平行配向処理面上に塗布して光硬化させると、反対側の露出面までの液晶層内全体でプラナー配向を実現できることを発見した。(００２８段落)」と、さらには上記周知例３に、「平面配向は、例えば塗布中または塗布後に、例えば、液晶物質を塗布された基板の処理、例えば配向膜のラビングまたは適用により、あるいは液晶物質に剪断力を加えることにより、達成することができる、また、従来技術において、液晶物質の一方の表面が空気に開放されていて、単一の基板上の液晶物質の平面配向が、界面活性化合物を液晶物質に加えることにより達成され、または増強化されることができることが、知られている。(０００４段落)」等と記載され、液晶を重合させて高分子液晶からなる光学素子を形成する際に、基板を一面のみに形成し、他方の面を「配向膜と接していないとともに、前記第２の面側には基板を有しない」構成とすることが周知技術にすぎないことが明らかであり、先願発明も、回折状態の切り換えをしない形態で、偏光回折素子を一対の基板に液晶層が設けられた構造に代えて、基板を一面のみに形成し、他方の面を「配向膜と接していないとともに、前記第２の面側には基板を有しない」構成とすることは、単なる周知技術の転換であって、これにより先願発明の、回折効率のよい偏光回折素子を作成するとの課題及び作用効果に特段の変更が生じるわけでもない。
　本願の明細書においても、「可変偏光回折素子」と「固定偏光回折素子」は、それぞれ高分子液晶または低分子液晶を用いるものとして併記されていた程度のものであり、第２の面側の基板についても周知の液晶素子の構造として記載された実施例の一つにすぎず、前記一応の相違点として認定した事項について、課題や作用効果について特段の記載や、他の実施例、例えば、両面に基板のあるものと比較して、前記周知技術が当然有する以上の作用効果が生じると認めるべき根拠もない。
　すると、一応の相違点１及び２は、先願発明の偏光回折素子を、光学素子を高分子液晶で形成すること、及びその際に周知の「基板を一面のみに形成し、他方の面を配向膜と接していないとともに、前記第２の面側には基板を有しない」との構造を併せて採用した程度のものであって、これにより新たな作用効果を奏するものでもないから、前記周知技術の採用は課題解決における実現手段の微差にすぎないものであり、したがって、本願補正発明と先願発明とは実質的に同一である。
　
５．本件補正についての結び
　以上のとおり、本願補正発明は、本願の出願の日前の特許出願であって、本願の出願後に出願公開がされた、他の特許出願の願書に最初に添付された明細書、特許請求の範囲及び図面に記載された発明と同一であり、しかも、本願の発明者が、前記他の出願に係る上記の発明をした者と同一ではなく、また本願の出願の時において、その出願人が上記他の特許出願の出願人と同一でもないので、特許法第２９条の２の規定により、出願の際に独立して特許を受けることができるものであるとすることができない。
　したがって、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満たさないものであるから、同法第１５９条第１項で読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
　
第３　本願発明について
１．本願発明
　平成２２年５月２１日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１ないし６に係る発明は、平成２２年１月２２日付けで手続補正された特許請求の範囲の請求項１ないし６に記載されたとおりのものと認められるところ、請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という）は、上記「第２　〔理由〕１．」に本件補正前の請求項１として掲げたとおりのものである。
　
２．引用例
　原査定の拒絶の理由で引用された本願の出願の日前の特許出願であって、本願の出願後に出願公開がされた、他の特許出願の願書に最初に添付された明細書、特許請求の範囲及び図面の記載事項は、前記「第２　〔理由〕２．」に記載したとおりである。
　
３．対比・判断
　本願発明は、上記「第２　〔理由〕」で検討した本願補正発明から、
「前記第２の面側には基板を有しない」
との限定を削除したものに相当する。
　
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、更に他の要件を付加したものに相当する本願補正発明が前記「第２　〔理由〕４．」に記載したとおり、先願発明と実質的に同一であるから、本願発明も、同様の理由により、先願発明と実質的に同一である。
　
４．むすび
　以上のとおり、本願の請求項１に係る発明は、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができないものであるから、その余の請求項について論及するまでもなく、本願は、拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。