【事件の表示】
　特願２００６−２２７８０７「溶接ヒュームからの六価クロムの溶出抑制方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１９年　３月　１日出願公開、特開２００７−　５０４５２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は，平成１４年６月１８日に出願した特願２００２−１７７６２４号の一部を平成１８年８月２４日に新たな特許出願としたものであって，平成２１年８月２８日付けで拒絶理由が通知され，平成２１年１１月４日付けで拒絶査定がされたところ，この査定を不服として，平成２２年１月２９日に審判請求がされたものである。
　そこで，当審において，平成２３年８月５日付けで審尋をしたところ，平成２３年１０月１１日付けで回答書が提出されたものである。  
　
第２　本願発明
　本願の請求項１に係る発明は，特許請求の範囲に記載された事項により特定される，以下のとおりのものである。
「【請求項１】　ステンレス鋼外皮と，このステンレス鋼外皮中に充填されたフラックスとを有するステンレス鋼溶接用フラックス入りワイヤを使用してステンレス鋼を溶接したときに発生するヒュームからの六価クロムの溶出を抑制する方法において，ヒュームをヒュームの質量の１００倍の質量の蒸留水に混合して作製した溶出検液中のＭｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８になるように前記フラックス組成を調整することを特徴とする溶接ヒュームからの六価クロムの溶出抑制方法。」
（以下，本願の請求項１に係る発明を「本願発明」という。）。
　
第３　原査定の拒絶の理由 
　原査定の理由とされた平成２１年８月２８日付け拒絶理由通知書に記載した理由は，次のとおりである。
「１．この出願は，発明の詳細な説明の記載が下記の点で，特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない。
２．この出願は，特許請求の範囲の記載が下記の点で，特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない。
３．この出願は，特許請求の範囲の記載が下記の点で，特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。
　
　　　　　　　　　　　　　　　　　記
　理由１について
　請求項１に記載の「ヒュームを・・・Ｍｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８になるように前記フラックス組成を調整する」に関して，これは達成すべき結果によってワイヤのフラックス組成を特定するものといえる。
　一方，発明の詳細な説明（特に【００１６】及び実施例）には，上記「調整」に関する記載は一応見受けられるが，【００１６】の（１）〜（５）に記載のとおりにしても，上記「Ｍｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８」とならない場合があることは明らかである。そして，本願出願時の技術常識を参酌しても，確実に，上記「Ｍｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８」とするために，どのようにフラックスの組成を調整すべきかは，当業者に期待しうる程度を超える試行錯誤を伴うといえる。
　よって，この出願の発明の詳細な説明は，当業者が請求項１に係る発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されていない。
　
  理由２について
　請求項１に記載の「ヒュームを・・・Ｍｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８になるように前記フラックス組成を調整する」に関して，上記「調整」は，上記「Ｍｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８になる」限りにおいて任意の「調整」を包含するものである。
　一方，発明の詳細な説明（特に【００１６】及び実施例）には，上記「調整」に関する一般的な説明，及び，請求項１に係る発明の具体例である実施例１３〜１６が記載されている。しかしながら，【００１６】の（１）〜（５）に記載のとおりに行っても，上記「Ｍｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８」とならない場合があることは明らかであるから，結局，請求項１に係る発明として発明の詳細な説明に記載されているのは，実施例１３〜１６それぞれのフラックス組成に調整することのみであるといえる。
　よって，請求項１に係る発明は，発明の詳細な説明に記載したものでない。
　
　理由３について　
　請求項１に記載の「ヒュームを・・・Ｍｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８になるように前記フラックス組成を調整する」に関して，フラックス成分としては多種多様な化合物や金属が想定されることから，単に「フラックス組成を調整する」との記載のみでは，どの化合物や金属を，どの程度含有するように調整するのかが当業者にとって不明であるといわざるを得ない。
　よって，請求項１に係る発明は明確でない。」
　
第４　判断
１．上記理由１について
　特許法第３６条第４項第１号には，「発明の詳細な説明は，…その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に，記載しなければならない。」と規定している。
　特許制度は，発明を公開する代償として，一定期間発明者に当該発明の実施につき独占的な権利を付与するものであるから，明細書には，当該発明の技術的内容を一般に開示する内容を記載しなければならない。特許法第３６条第４項第１号が上記のとおり規定する趣旨は，明細書の発明の詳細な説明に，当業者が容易にその実施をすることができる程度に発明の構成等が記載されていない場合には，発明が公開されていないことに帰し，発明者に対して特許法の規定する独占的権利を付与する前提を欠くことになるからであると解される。
　そして，方法の発明における発明の実施とは，その方法の使用をすることをいうから（特許法第２条第３項第２号），方法の発明については，明細書にその方法を使用できるような記載が必要であるが，そのような記載がない場合は，明細書及び図面の記載並びに出願当時の技術常識に基づき当業者がその方法を使用することができることが，上記の実施可能要件を満たすために必要であると解する。
　
　これを本件について検討する。
　請求項１には，「溶出検液中のＭｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８になるように前記フラックス組成を調整する」とある。
　他方，発明の詳細な説明には，調整方法の例示として，「（１）フラックスに，金属フッ化物としてフッ化マグネシウム，フッ化カルシウム，フッ化ストロンチウム若しくはフッ化バリウム等のアルカリ土類金属のフッ化物，又はフッ化アルミニウム若しくは氷晶石（Ｎａ３ＡｌＦ６）等のＡｌを含有する化合物を１種又は２種以上添加する。この場合，その添加量は，例えばワイヤの全質量に対し１質量％とする。
（２）フラックスに，炭酸マグネシウム，炭酸カルシウム，炭酸ストロンチウム又は炭酸バリウム等のアルカリ土類金属の炭酸塩を１種又は２種以上添加する。この場合，その添加量は，例えばワイヤの全質量に対し１質量％とする。
（３）フラックスに，マグネシウムフェライト，カルシウムフェライト，ストロンチウムフェライト又はバリウムフェライト等のフェライト塩を１種又は２種以上添加する。この場合，その添加量は，例えばワイヤの全質量に対し１質量％とする。
（４）フラックス中のＮａ含有量及びＫ含有量を調整する。
（５）フラックスに，硫酸第一鉄又は酸化第一銅等の還元剤を添加する。この場合，その添加量は，例えばワイヤの全質量に対し１質量％とする。」に示す処理を単独で又は適宜組み合わせればよいと記載されている（【００１６】）。
　しかし，同様に発明の詳細な説明に記載された表５，表６の記載をみると，（１）中のフッ化マグネシウム，フッ化カルシウム，フッ化ストロンチウム，フッ化バリウムを基準ワイヤ（表１，表３）の全質量に対し１質量％添加しても「溶出検液中のＭｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８」にはならない（比較例４，６，３，７）。
　また，（２）中の炭酸マグネシウム，炭酸カルシウム，炭酸バリウムを基準ワイヤ（表１，表３）の全質量に対し１質量％添加しても「溶出検液中のＭｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８」にはならない（比較例１１，１２，９）。
　また，（３）中のストロンチウムフェライト，バリウムフェライトを基準ワイヤ（表１，表３）の全質量に対し１質量％添加しても「溶出検液中のＭｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８」にはならない（比較例１，５）。
　また，（４）中のＮａ含有量及びＫ含有量を調整しても，「溶出検液中のＭｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８」にはならない（比較例８，２１〜２３）。
　また，（１）と（４）を組み合わせてみても，「溶出検液中のＭｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８」にはならない（比較例１７，１８，２４）。
　また，（５）に該当する例（「１質量％添加」）はないばかりか，酸化第二銅を３質量％添加しても「溶出検液中のＭｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８」にはならない（比較例２）。
　さらに，（４）のＮａＦを例にとって検討してみると，まず，基準ワイヤ（比較例１９）では，ＮａＦが０．４２質量％でＭｎ濃度が２ｐｐｍであるところ，ＮａＦ量を半分にしたもの（比較例８）では，０．１ｐｐｍ未満と下がるが，ＮａＦ量を１／１０にしたもの（比較例１５）では，逆に１７０ｐｐｍとＭｎ濃度が上がっている。
　すなわち，ＮａＦの増減により，Ｍｎ濃度がどのように変化するのか予測がつかない。ｐＨについても同様である。
　このように，発明の詳細な説明中の「調整」方法として例示されたものにおいても，実施できないのだから，いわんや，例示された以外の方法においては，尚更実施することができないというべきである。
　また，「溶出検液中のＭｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８」になるように「調整する」ことは，実験してみなければ分からないことであって，出願時の技術常識とまではいえない。
　この点，請求人は，（１）につき，「『例えば』と記載されているようにあくまでも例示であり，１質量％刻みで，添加していけば，数回の試行錯誤で，溶出検液中のＭｎ濃度及びｐＨが本発明の範囲に入るフラックスが得られるということを示している」と主張する（回答書第３頁第３〜６行）。
　しかし，１質量％刻みで添加してみなければならない理由はないし，むしろ０．１質量％や０．０５質量％という１質量％より小さい質量％で添加して結果を確認してみることも十分考えられることである。
　そうすると，フッ化マグネシウムを２質量％や５質量％，フッ化アルミニウムを２質量％，ＮａＦを０．０４２質量％にした実施例があったとしても，本願発明がこれに特定されていれば格別，そうでない本願発明において，「溶出検液中のＭｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８」にするため，フラックス組成や質量をどのように調整するか，合理的に期待し得る程度を越えた試行錯誤が必要なものと認められる。
　よって，如何なるフラックス組成のものを如何なる質量選択すれば，実施できるのか，明細書にその方法を使用できるような記載がなく，また，明細書及び図面の記載並びに出願当時の技術常識に基づき当業者がその方法を使用することができるともいえない。
　
２．上記理由２について
　特許法第３６条第６項は，「第二項の特許請求の範囲の記載は，次の各号に適合するものでなければならない。」と規定し，その第１号において，「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること。」と規定している（以下，「明細書のサポート要件」という。）。
　特許制度は，発明を公開させることを前提に，当該発明に特許を付与して，一定期間その発明を業として独占的，排他的に実施することを保障し，もって，発明を奨励し，産業の発達に寄与することを趣旨とするものである（特許法第１条）。そして，ある発明について特許を受けようとする者が願書に添付すべき明細書は，本来，当該発明の技術内容を一般に開示するとともに，特許権として成立した後にその効力の及ぶ範囲を明らかにするという役割を有するものであるから，特許請求の範囲に発明として記載して特許を受けるためには，明細書の発明の詳細な説明に，当該発明の課題が解決できることを当業者において認識できるように記載しなければならないというべきである。特許法第３６条第６項第１号の規定する明細書のサポート要件が，特許請求の範囲の記載を上記規定のように限定したのは，発明の詳細な説明に記載していない発明を特許請求の範囲に記載すると，公開されていない発明について独占的，排他的な権利が発生することになり，一般公衆からその自由利用の利益を奪い，ひいては産業の発達を阻害するおそれを生じ，上記の特許制度の趣旨に反することになるからである。
　そして，特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものであり，明細書のサポート要件の存在は，特許出願人が証明責任を負うと解するのが相当である。
　
　これを本件について検討する。
　特許請求の範囲には，「ヒュームをヒュームの質量の１００倍の質量の蒸留水に混合して作製した溶出検液中のＭｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８になるように前記フラックス組成を調整する」と記載されているのだから，如何なるフラックス組成のものを如何なる質量選択したとしても，結果として，「ヒュームをヒュームの質量の１００倍の質量の蒸留水に混合して作製した溶出検液中のＭｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８」となればよいと解される。
　他方，発明の詳細な説明には，調整方法の例示として，「（１）フラックスに，金属フッ化物としてフッ化マグネシウム，フッ化カルシウム，フッ化ストロンチウム若しくはフッ化バリウム等のアルカリ土類金属のフッ化物，又はフッ化アルミニウム若しくは氷晶石（Ｎａ３ＡｌＦ６）等のＡｌを含有する化合物を１種又は２種以上添加する。この場合，その添加量は，例えばワイヤの全質量に対し１質量％とする。
（２）フラックスに，炭酸マグネシウム，炭酸カルシウム，炭酸ストロンチウム又は炭酸バリウム等のアルカリ土類金属の炭酸塩を１種又は２種以上添加する。この場合，その添加量は，例えばワイヤの全質量に対し１質量％とする。
（３）フラックスに，マグネシウムフェライト，カルシウムフェライト，ストロンチウムフェライト又はバリウムフェライト等のフェライト塩を１種又は２種以上添加する。この場合，その添加量は，例えばワイヤの全質量に対し１質量％とする。
（４）フラックス中のＮａ含有量及びＫ含有量を調整する。
（５）フラックスに，硫酸第一鉄又は酸化第一銅等の還元剤を添加する。この場合，その添加量は，例えばワイヤの全質量に対し１質量％とする。」に示す処理を単独で又は適宜組み合わせればよいと記載されている（【００１６】）。
　しかし，かかる例示に従い実験確認をしてみても，「ヒュームをヒュームの質量の１００倍の質量の蒸留水に混合して作製した溶出検液中のＭｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８」にならないのだから，六価クロムの溶出は抑制できず，当業者は，本願発明の課題を解決できる範囲のものであると認識できない。のみならず，「ヒュームをヒュームの質量の１００倍の質量の蒸留水に混合して作製した溶出検液中のＭｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８」にする「フラックス組成の調整」方法は，広範囲に渡り，発明の詳細な説明に記載した範囲を超えているから，当業者は，本願発明の課題を解決できる範囲のものであると認識できない。
　いわんや，例示されたもの以外については，記載や示唆もなく当業者が出願時の技術常識に照らしても，本願発明の課題を解決できる範囲のものであると認識できない。
　ところで，請求人は，「１質量％添加しただけでは，添加量が不足していることが容易に推測できる。よって，・・・例えば，添加量を２倍にする等の手段により，極めて容易に，・・・溶出検液中のＭｎ濃度及びｐＨが本発明の範囲に入るようにすることは，容易に類推できる」等の主張をするが（回答書第３頁第３〜６行），本願発明の課題を解決する手段として例示された１質量％添加のもの自体が課題を解決しないのに，それを何ら根拠無く「２倍」にするなど試行錯誤を行えば課題が解決するというのでは，出願人が証明責任を果たしているとは到底いえない。
　そうすると，一般公衆からその自由利用の利益を奪い，ひいては産業の発達を阻害するおそれを生じ，上記の特許制度の趣旨に反することになる。
　よって，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであるとはいえない。
　
３．上記理由３について
　特許法第３６条第６項第２号は，特許請求の範囲の記載に関し，特許を受けようとする発明が明確でなければならない旨規定する。同号がこのように規定した趣旨は，特許請求の範囲に記載された発明が明確でない場合には，特許の付与された発明の技術的範囲が不明確となり，第三者に不測の不利益を及ぼすことがあり得るので，そのような不都合な結果を防止することにある。
　そして，特許を受けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載だけではなく，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願当時における技術常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきことである。
　
　これを本件について検討する。
　本件では，単に「調整する」という文言の明確性が問題になっているのではなく，「ヒュームをヒュームの質量の１００倍の質量の蒸留水に混合して作製した溶出検液中のＭｎ濃度が７０乃至２２０質量ｐｐｍ，ｐＨが５．８乃至７．８になるように前記フラックス組成を調整する」という発明特定事項の明確性が問題となっているのである。
　しかるに，特許請求の範囲の記載からは，フラックス組成の調整の仕方が明らかでないばかりでなく，発明の詳細な説明に記載された調整方法の例示（【００１６】）や測定結果（【００３０】）等を考慮してみても，技術常識とする調整方法は見当たらないし，当業者に共通する調整方法もないのだから，第三者に不測の不利益を及ぼすものである。
　よって，特許を受けようとする発明が明確であるとはいえない。
　
第５　結論
　以上のとおり，本願は，発明の詳細な説明の記載及び特許請求の範囲の記載が，特許法第３６条第４項第１号，特許法第３６条第６項第１号，特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。
　したがって，原査定の理由により，本願は，拒絶すべきものである。