【事件の表示】
　特願２００１−２２２６９２「プロセスチーズ」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　２月　４日出願公開、特開２００３−　３３１３６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は，平成１３年７月２４日の出願であって，平成２１年３月９日付けの拒絶理由通知に対して，同年５月１１日に意見書及び手続補正書が提出され，その後，同年６月５日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，同年９月７日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに，同日付けで手続補正がなされ，平成２３年５月２３日付けの審尋に対し，同年８月１２日に回答書が提出されたものである。
　
第２　平成２１年９月７日付けの手続補正についての補正の却下の決定
　
１　補正の却下の決定の結論
　平成２１年９月７日付けの手続補正を却下する。
　
２　理由
（１）補正の内容
　平成２１年９月７日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）は，補正前の特許請求の範囲の請求項１である，
「ナトリウム含量が８００ｍｇ／１００ｇ以下，カリウム含量が１００ｍｇ／１００ｇ以上であり，かつ，ナトリウム含量（Ｎａ)／カリウム含量(Ｋ)の値が０．６７＜Ｎａ／Ｋ ＜８であることを特徴とするプロセスチーズ。」を，
「ナトリウム含量が８００ｍｇ／１００ｇ以下，カリウム含量が１００ｍｇ／１００ｇ以上であり，かつ，ナトリウム含量（Ｎａ)／カリウム含量(Ｋ)の値が
１．４４＜Ｎａ／Ｋ ＜８（ただし，Ｎａ／Ｋ≦１．４７を除く）
　
（２）補正の適否
　該補正は，願書に最初に添付した明細書の記載からみて新規事項を追加するものではなく，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下，「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第３項の規定に適合するものであり，補正前の「０．６７＜Ｎａ／Ｋ ＜８」を本件補正により「１．４４＜Ｎａ／Ｋ ＜８（ただし，Ｎａ／Ｋ≦１．４７を除く）」と範囲を狭めるものであって，その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから，平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで，本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下，「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（３）独立特許要件の検討
ア　本願補正発明
　
（３）独立特許要件の検討
ア　本願補正発明
「ナトリウム含量が８００ｍｇ／１００ｇ以下，カリウム含量が１００ｍｇ／１００ｇ以上であり，かつ，ナトリウム含量（Ｎａ)／カリウム含量(Ｋ)の値が１．４４＜Ｎａ／Ｋ ＜８（ただし，Ｎａ／Ｋ≦１．４７を除く）であることを特徴とするプロセスチーズ。」
　
イ　刊行物１に記載された事項
　原査定で引用され，本願出願前に頒布された刊行物である「S.K.Gupta, et al.，Effect of Emulsifier Salts on Textural and Flavor Properties of Processed Cheeses，Journal of Dairy Science，１９８４年，Vol.67, No.4，pages 764-778」（以下，「刊行物１」という。）には，以下の事項が記載されている。
（なお，下記の記載内容は，当審の翻訳による。
　また，下線は当審にて付与したものである。以下，同様である。）
　
（刊１−１）（７６４頁右欄１行〜７６４頁右欄２９行）
「
米国でナトリウム摂取を本質的に減少するための推奨食事目標と併せ，食物に対して提案されているナトリウム表示が，加工食物におけるナトリウムを減少させる技術的手段として最近注目が集まっている（４）。プロセスチーズのナトリウム含有量を減少させるための乳業で利用可能な選択肢は，ナチュラルチーズ製造におけるＮａＣｌの低減或いはＮａＣｌ／ＫＣｌ混合物の置換（１８），及び代替の低下ナトリウム乳化剤塩系を選択することである。しかしながら，乳化剤塩は，プロセスチーズに付与する組織特性を著しく変化させるため，提案された代替の乳化剤塩の研究は，技術的及び消費者の目的に応じることができる系を作る必要がある。あるチーズの組織特性は，器械の種類により特徴づけられることができる（１，９，１２，１４，１６，１７，２７，２９，３３）が，フレーバーの感覚的評価と触感属性は，消費者の嗜好に影響するファクターの認識を確実にするためにまた必要である。
かくして，この研究の目的は，現在受け入れられている製品についての情報のベースを与えるために，市販プロセスチーズの組織上フレーバー特性を調査すること，及びプロセスチーズ中の伝統的及び代替の乳化剤塩の技術的特性をさらに特徴づけることである
　
（刊１−２）（７６４頁右欄３０行〜７６５頁左欄１６行）
「材料と方法
　市販チーズ試料と成分内容
　プロセスチーズ，プロセスチーズフード及びプロセスチーズスプレッドは，地域の加工業者及び小売業者から入手した。
実験用プロセスチーズのためのチェダーチーズは，市販の未熟成チーズ（３から６週齢，２２７ｋｇバレル，３２．４％水分，３４．７％脂肪，６９ｍｇＫと６０８ｍｇＮａ／１００ｇ）と熟成チーズ（約１年齢，９ｋｇブロック，３６．３％水分，３２．７％脂肪，８３ｍｇＫと７３５ｍｇＮａ／１００ｇ）を含む。
 
（刊１−３）（７６５頁左欄１７行〜５１行）
「プロセスチーズの製造
　プロセスチーズを，調理蒸気発生装置 (Reimers Electra Steam, Clearbrook, VA: Model RA boiler)からの蒸気を直接注入されるボウル中で３０回転／分で操作するミキサー(Hobart Manufacturing Co., Troy, OH, Model C100)を備える装置で調製した。チェダーチーズを摺り下ろし（(Hobart Kitchin Aid, Troy, OH：粗粉砕機），密閉硬質ポリエチレン５Ｌ容器に入れ，使用するまで２日以下１０℃においた。
プロセスチーズは，１．８ｋｇロットで
７５％の未熟成及び２５％の熟成チェダーチーズの混合物で調製される
　
（刊１−４）（７７１頁左欄下から７行〜右欄２３行）
「広く使われている乳化剤塩であるリン酸二ナトリウムとクエン酸三ナトリウムは，求めた濃度で使用した時，望ましいプロセスチーズの特性（表４）を与える。
　しかし，リン酸は，クエン酸塩より実際上少ししか溶融性をもたらさない。これは，リン酸アニオンは，分子サイズ，極性，アニオン間のＣａ＋＋結合力のような付加的ファクターを含む，タンパクマトリックス（３２）の内部構造の進展において，クエン酸アニオンより，機能的Ｃａ＋＋架橋剤であることを示している。これら２つの乳化剤塩のカリウムアナログ体は，カリウム塩が，当量濃度において，やや少ない溶融の原因になると思われるけれども，同様の溶融特性をもたらす。これらのデータは，望ましい溶融特性を減ナトリウムプロセスチーズに与える処方は，これらのカルシウム乳化剤塩の使用により達成可能であることを示している。
　酒石酸ナトリウムカリウムは，プロセスチーズ工業の初期の発展段階で使用された（２２，２８）が，チーズ中に酒石酸カルシウムの形成して粗粒状の原因となる傾向のため放棄された。この特性は，全ての実験試料において示されるが，この乳化剤塩のある濃度は，望ましい溶融特性と潜在的に有用な繊維状組織におそらく寄与する。」
　
（刊１−５）７７２頁の表４
「表４　
種々の乳化剤塩で調製した実験的プロセスチーズの組成と機能特性
　表４の記載事項として，「Emulsifier salt(乳化剤塩)」の項目には，「Tripotasium citrate(
クエン酸三カリウム
使用量)」が「１．５」「１．９」及び「２．５」
「水分」は，「４０．０」「３９．３」及び「３７．７」
　
（刊１−６）（７７７頁左欄２４行〜３２行）
「プロセスチーズにおける乳化剤塩の効果の客観的及び官能的評価の両方とも，減ナトリウムプロセスチーズにおける広範囲の機能特性を達成するために塩の混合物を調製することが可能であるはずである。クエン酸三カリウム，リン酸二カリウム及びピロリン酸四カリウムは，それぞれ減ナトリウムプロセスチーズに有益な特性を与えることを可能にする。」
　
ウ　刊行物１に記載された発明
　上記刊行物１の摘示（刊１−５）には，
「表４　種々の乳化剤塩で調製した実験的プロセスチーズの組成と機能特性」の表題の下に，「乳化剤塩」として「クエン酸三カリウム」を「１．５」使用して，プロセスチーズを調製した場合について記載されている。ここで，成分の単位は明記されていないが，通例成分は重量％で示されるため，クエン酸三カリウムの使用量は，１．５重量％であると考えるのが自然である。
　また，摘示（刊１−２）に，「実験用プロセスチーズのためのチェダーチーズは，市販の未熟成チーズ（３から６週齢，２２７ｋｇバレル，３２．４％水分，３４．７％脂肪，６９ｍｇＫと６０８ｍｇＮａ／１００ｇ）と熟成チーズ（約１年齢，９ｋｇブロック，３６．３％水分，３２．７％脂肪，８３ｍｇＫと７３５ｍｇＮａ／１００ｇ）を含む。」とあり，摘示（刊１−３）に，「プロセスチーズの製造・・・（略）・・・プロセスチーズは，１．８ｋｇロットで，７５％の未熟成及び２５％の熟成チェダーチーズの混合物で調製される。」と記載されている。
　したがって，刊行物１には，
「乳化剤塩として，クエン酸三カリウムを１．５重量％使用し，下記の実験用プロセスチーズに添加して調製したプロセスチーズ。
実験用プロセスチーズのためのチェダーチーズ：市販の未熟成チーズ（３から６週齢，２２７ｋｇバレル，３２．４％水分，３４．７％脂肪，６９ｍｇＫと６０８ｍｇＮａ／１００ｇ）と熟成チーズ（約１年齢，９ｋｇブロック，３６．３％水分，３２．７％脂肪，８３ｍｇＫと７３５ｍｇＮａ／１００ｇ）を含み，
　１．８ｋｇロットで，７５％の未熟成及び２５％の熟成チェダーチーズの混合物で調製されたものである。」（以下，「引用発明１」という。）という発明が記載されているといえる。
　
エ　対比
　引用発明１に係るプロセスチーズは，「市販の未熟成チーズ（３から６週齢，２２７ｋｇバレル，３２．４％湿分，３４．７％脂肪，６９ｍｇＫと６０８ｍｇＮａ／１００ｇ）と熟成チーズ（約１年齢，９ｋｇブロック，３６．３％湿分，３２．７％脂肪，８３ｍｇＫと７３５ｍｇＮａ／１００ｇ）」を材料として，「７５％の未熟成及び２５％の熟成チェダーチーズの混合物から調製される」ものである。
　これを踏まえ，引用発明１に係るプロセスチーズのナトリウムとカリウムの含量を検討する。　
（Ａ）原料チェダーチーズ中のナトリウム量及びカリウム量について
　原料チェダーチーズ１００ｇ中のナトリウム含有量は，６０８ｍｇ×０．７５＋７３５ｍｇ×０．２５＝６３９．７５ｍｇ，また，原料チェダーチーズ１００ｇ中のカリウム含有量は，６９ｍｇ×０．７５＋８３ｍｇ×０．２５＝７２．５ｍｇと計算される。
　そして，未成熟チェダーチーズには３２．４％の水分が，また，成熟チェダーチーズには３６．３％の水分が含まれているから，原料チェダーチーズ１００ｇ中の固形分は，１００×（１−０．３２４）×０．７５＋１００×（１−０．３６３）×０．２５＝６６．６２５ｇとなる。したがって，原料チェダーチーズには，固形分１００ｇ中に６３９．７５ｍｇ／６６．６２５×１００＝９６０．２ｍｇのナトリウムと７２．５ｍｇ／６６．６２５×１００＝１０８．８ｍｇのカリウムが含まれることになる。
　
（Ｂ）添加された溶融塩中のナトリウム量及びカリウム量について
　クエン酸三カリウム１水和物（Ｋ３Ｃ６Ｈ５Ｏ７・Ｈ２Ｏ）の分子量は３２４．４３（「化学大辞典３」共立出版発行，２３頁左欄による）で，カリウムの分子量は３９．１であるから，クエン酸三カリウムを１．５％添加した場合，原料チェダーチーズ固形分１００ｇに添加される溶融塩由来のナトリウム量は０ｍｇ，同カリウム量は１．５ｇ×３９．１×３／３２４．４３＝５４２．３ｍｇである。
　
（Ｃ）得られたプロセスチーズ中のナトリウム量及びカリウム量について
　プロセスチーズの製造では，原料チェダーチーズと溶融塩（乳化剤塩）と加熱するためには蒸気しか用いられていない（摘示（刊１−３））。したがって，得られたプロセスチーズの固形分は，原料チェダーチーズの固形分と添加されたクエン酸三カリウム（無水物）の合計量となるから，得られたプロセスチーズの固形分（１００ｇ＋１．５ｇ×３０６．４２／３２４．４３）＝１０１．４ｇには，９６０．２ｍｇのナトリウムと（１０８．８ｍｇ＋５４２．３ｍｇ）＝６５１．１ｍｇのカリウムが含まれる。そして，得られたプロセスチーズの水分量は「４０．０％」であるから（摘示（刊１−５）），得られたプロセスチーズ１００ｇ中には６０ｇの固形分が含まれており，この６０ｇの固形分中に（９６０．２ｍｇ／１０１．４ｇ）×６０ｇ＝５６８．２ｍｇのナトリウムと，（６５１．１ｍｇ／１０１．４ｇ）×６０ｇ＝３８５．３ｍｇのカリウムが含まれることになる。
　以上のように，溶融塩としてクエン酸三カリウムを１．５％使用したプロセスチーズ１００ｇには，５６８．２ｍｇのナトリウムと３８５．３ｍｇのカリウムが含まれる。
　そして，ナトリウムとカリウムの比でみると，５６８．２／３８５．３＝１．４７となる。
　したがって，引用発明１は，
「ナトリウム含量が５６８．２ｇ／１００ｇ，カリウム含量が３８５．３ｍｇ／１００ｇであり，かつ，ナトリウム含量（Ｎａ)／カリウム含量(Ｋ)の値が１．４７であることを特徴とするプロセスチーズ。」であると解することができる。
　そこで，本願補正発明と引用発明１とを対比するに，引用発明１に係るナトリウム含量である「５６８．２ｇ／１００ｇ」は，本願補正発明の「８００ｍｇ／１００ｇ以下」に包含され，また，引用発明１に係るカリウム含量である「３８５．３ｍｇ／１００ｇ」は，本願補正発明の「１００ｍｇ／１００ｇ以上」に包含される。
　また，引用発明１の「ナトリウム含量（Ｎａ)／カリウム含量(Ｋ)の値が１．４７」は，本願補正発明では「１．４４＜Ｎａ／Ｋ ＜８（ただし，Ｎａ／Ｋ≦１．４７を除く）」となっており，１．４７が除かれているから，両発明は「ナトリウム含量（Ｎａ)／カリウム含量(Ｋ)の値が所定の値」という点で共通する。
　よって，両者は，
「ナトリウム含量が８００ｍｇ／１００ｇ以下，カリウム含量が１００ｍｇ／１００ｇ以上であり，かつ，ナトリウム含量（Ｎａ)／カリウム含量(Ｋ)の値が所定の値あることを特徴とするプロセスチーズ。」である点で一致し，次の点で相違する。
　
（相違点）　
ナトリウム含量（Ｎａ)／カリウム含量(Ｋ)の所定の値が，本願補正発明では，「１．４４＜Ｎａ／Ｋ ＜８（ただし，Ｎａ／Ｋ≦１．４７を除く）」であるのに対し，引用発明１では，「１．４７」である点。
　
オ　判断
　引用発明１は，摘示（刊１−１）に「
プロセスチーズのナトリウム含有量を減少させるための乳業で利用可能な選択肢
代替の低下ナトリウム乳化剤塩系
低下
　しかも，ナトリウムと高血圧症は関連すること及びＮａ／Ｋ比が高血圧症と関連することは，例えば下記刊行物Ａ及びＢに記載のように本願優先権主張日前から周知に属する事項である。
　
刊行物Ａ：特開平４−１７９４４１号公報
（刊Ａ−１）「（産業上の利用分野）
本発明は，ナトリウムの含量を低下せしめた
低ナトリウムチーズ
特に低ナトリウムクワルク又はバニール
（従来の技術）
　循環器系，
代謝系等の各種疾患に重大な影響を与える高血圧症において，その最大の原因は，食塩の過剰摂取つまりナトリウムの過度の摂取である
しかるに牛乳を原料として製造した乳製品は，きわめてすぐれた栄養食品ないし嗜好品ではあるが，これら乳製品からナトリウムのみを選択的に除去ないし不溶化して低ナトリウム乳製品とすることができれば，乳製品の栄養価値は更に高まり，一層の需要拡大が期待されることになる。」（１頁右下欄６行〜２頁左上欄１行）
　
（刊Ａ−２）「得られた低ナトリウムのクワルク，バニール製品は，ナトリウム含量が低下しただけでなくカリウム含量が増加して結局
Ｎａ／Ｋ比が低下することとなり，高血圧症の予防に特に好適である
　
（刊Ａ−３）「したがって本発明は，高血圧の防止，抑制という面からして，栄養学上ないし食品学上卓越しているのみでなく，大量摂取しても高血圧症に対する懸念がないため，世界の食料問題や健康問題を解決するうえでも本発明は重要な役割を果すものである。」（６頁右下欄１１行〜１６行）
　
刊行物Ｂ：特開平６−２３７７３６号公報
（刊Ｂ−１）「【０００７】・・・（略）・・・すなわち，古来より日本の食生活は食塩中心主義であるとされ，この食塩の取り過ぎによる
ナトリウムの過剰摂取がナトリウム／カリウムのバランス摂取を損ない，ひいては高血圧等の循環器障害の元凶
　
　他方，刊行物１には，摘示（刊１−１）「提案された代替の乳化剤塩の研究は，技術的及び消費者の目的に応じることができる系を作る必要がある。」と記載されているように，消費者の目的に応じる必要があることが示唆されている。
　ところで，カリウムイオンが苦味を有することは，食べれば直ちに分かることであるし，例えば，特開平１１−３１３６５４号公報の段落【００１１】等に記載されているように本出願前から周知の事項である。味は，消費者にとって重要な事項であることはいうまでもないことであるから，引用発明１において，苦味も技術的特性の指標に加えて，カリウム添加による苦味が許容範囲でかつナトリウムを減らせる量について調べ，本願補正発明の相違点に記載の特定事項の如く構成することは当業者が容易になし得たことといえる。
　
（イ）本願補正発明の効果について
　本願補正発明に係る効果は，本願明細書によると，
「【００３６】
【発明の効果】本発明によれば，
風味が良好
血圧上昇が抑制
　
ｉ）血圧上昇抑制について
　しかし，刊行物１には，引用発明１は，プロセスチーズのナトリウム含有量を減少させることを前提とするものであり（摘示（刊１−１及び６）），上記刊行物Ａ，Ｂに記載のように，ナトリウムの摂取を少なくすることで，高血圧症を気にすることなく食すことができることは，当技術分野では周知に属する事項である。
　したがって，血圧上昇についての本願補正発明の効果は，刊行物１に記載された事項及び周知の事項から予測されるところを超えて優れているとはいえない。
　
ｉｉ）風味について
　上記「第２　２（３）オ　判断」に記したカリウムが苦味を有するという本願出願前から周知の技術的事項から，カリウムが多くなるにつれて，風味が悪くなることは予測し得ることである。　
　また，本願明細書記載の風味に関連する記載事項を精査すると，本願補正発明の「ナトリウム含量が８００ｍｇ／１００ｇ以下，カリウム含量が１００ｍｇ／１００ｇ以上であり，かつ，ナトリウム含量（Ｎａ)／カリウム含量(Ｋ)の値が０．６７＜Ｎａ／Ｋ ＜８である」とする数値に含まれる本願補正発明の実施例といえるのは，本願明細書の段落【００２４】記載の「試料１１」のみである。本願明細書記載の官能評価（風味）とするデータについて注目すると，本願補正発明の実施例である「試料１１」より高い官能評価（風味）を有するものがある。例えば，本願明細書の段落【００３０】の【表９】に記載の風味の官能評価によれば，本願補正発明の実施例である「試料１１」は，官能評価（風味）が４．７であるが，「試料１１」より，ナトリウムが多く，カリウムが少ない「試料１０」の方が，官能評価（風味）が４．９と高い。また，「試料１１」より，ナトリウムが少なく，カリウムが多い「試料１２」は，官能評価（風味）が，４．５と，本願補正発明の実施例である「試料１１」より悪くなっている。
　これは，上記周知の技術的事項から予測されるとおりの結果であり，格別顕著な効果とはいえない。
　
カ　まとめ
　したがって，本願補正発明は，その出願前日本国内において頒布された刊行物１に記載された発明及び周知の事項に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により，特許出願の際，独立して特許を受けることができるものではない。
　以上のとおり，上記補正は，平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので，この補正を含む本件補正は，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明
　本件補正は上記のとおり却下されたので，本願請求項１〜３に係る発明は，平成２１年５月１１日付けの手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１〜３に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ，請求項１に係る発明（以下，同項記載の発明を「本願発明」という。）は，下記のとおりである。
　
「ナトリウム含量が８００ｍｇ／１００ｇ以下，カリウム含量が１００ｍｇ／１００ｇ以上であり，かつ，ナトリウム含量（Ｎａ）／カリウム含量（Ｋ）の値が０．６７＜Ｎａ／Ｋ ＜８であることを特徴とするプロセスチーズ。」
　
第５　原査定の理由
　原査定における拒絶理由（平成２１年３月９日付け拒絶理由通知書記載の「理由１」）の概要は，本願発明は，その出願前に頒布された引用刊行物１に記載された発明であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができない，というものである。
　
第６　引用刊行物の記載事項及び記載された発明
　上記拒絶理由で引用された上記刊行物１である「S.K.Gupta, et al.，Effect of Emulsifier Salts on Textural and Flavor Properties of Processed Cheeses，Journal of Dairy Science，１９８４年，Vol.67, No.4，pages 764-778」に記載された事項及び記載された発明は，それぞれ上記の「第２　２　（３）　イ　刊行物１に記載された事項」及び「第２　２（３）ウ　刊行物１に記載された発明」に記載したとおりである。
　また，「第２　２（３）エ　対比」に記載のとおり，引用発明１は，
「ナトリウム含量が５６８．２ｇ／１００ｇ，カリウム含量が３８５．３ｍｇ／１００ｇであり，かつ，ナトリウム含量（Ｎａ)／カリウム含量(Ｋ)の値が１．４７であることを特徴とするプロセスチーズ」であると解することができる。
　
第７　判断
　本願発明と引用発明１とを対比するに，引用発明１に係るナトリウム含量である「５６８．２ｇ／１００ｇ」は，本願発明の「８００ｍｇ／１００ｇ以下」に包含され，また，引用発明１に係るカリウム含量である「３８５．３ｍｇ／１００ｇ」は，本願発明の「１００ｍｇ／１００ｇ以上」に包含される。
　また，引用発明１に係るナトリウム含量（Ｎａ)／カリウム含量(Ｋ)の値「１．４７」は，本願発明の「０．６７＜Ｎａ／Ｋ ＜８」に包含される。
　そうすると，本願発明は，刊行物１に記載された発明であるといえる。
　
第８　むすび
　以上のとおり，本願発明は，本願出願前に頒布された刊行物１に記載された発明であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることはできないので，本願は，その余の請求項に係る発明を検討するまでもなく，拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。