【事件の表示】
　特願２００６−　８８０１９「焼酎粕発酵食品及びその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１９年１０月１１日出願公開，特開２００７−２５９７４２〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は，平成１８年３月２８日の特許出願であって，以降の手続の経緯は，以下のとおりである。
平成２１年　５月１４日付け　拒絶理由通知書
平成２１年　７月１７日　　　意見書・手続補正書
平成２１年　８月　６日付け　拒絶査定
平成２１年１１月１３日　　　拒絶査定不服審判請求書
平成２１年１２月２４日　　　請求理由を補正する手続補正書（方式）
平成２４年　４月　６日付け　拒絶理由通知書
平成２４年　６月１１日　　　意見書・手続補正書
　
第２　平成２４年４月６日付け拒絶理由通知の概要
　当審が，平成２４年４月６日付けで通知した拒絶理由の概要は，概ね，本件出願の請求項１〜５に係る発明は，その出願前日本国内において頒布された下記の刊行物１〜３に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないというものである。
　　　　　　　　　　　　　　　　記
刊行物１：特開２００６−４２７９６号公報
刊行物２：特開平２−２８６０３９号公報
刊行物３：五十嵐脩　外２名編，「丸善食品総合辞典」第５５頁，丸善（株），平成１０年３月２５日発行
　
第３　本願発明
　本願の請求項１〜５に係る発明は，平成２４年６月１１日付け手続補正により補正された明細書及び図面の記載からみて，その特許請求の範囲の請求項１〜５に記載されたとおりのものと認める。
　そして，その請求項１に係る発明は，以下の事項により特定される発明である。
「【請求項１】
　発酵原料としての芋焼酎蒸留粕と，糖類と，乳酸菌と，牛乳，無脂乳固形分及びホエーからなる群より選択される少なくとも１種とを含む混合物を調製して，前記芋焼酎蒸留粕を前記乳酸菌の存在下で発酵させることを特徴とする焼酎粕発酵食品の製造方法。」
　
第４　引用刊行物及び引用刊行物記載の事項
　上記当審の拒絶理由で引用された刊行物１〜３には，それぞれ以下の事項が記載されている。
　なお，下線は当審において引いたものである。
　
１　刊行物１の記載事項
（刊１−１）「【請求項１】
　
乳，果汁及び野菜汁から選ばれる１種以上を主成分とする発酵原料に，酒粕若しくは焼酎蒸留残渣
を添加し，植物乳酸菌を用いて発酵させることにより製造される発酵飲料
・・・略・・・
【請求項７】
　
乳，果汁及び野菜汁から選ばれる１種以上を主成分とする発酵原料に，酒粕若しくは焼酎蒸留残渣
植物乳酸菌を用いて発酵させることを特徴とする発酵飲料の製造法
　
（刊１−２）「【０００７】
本発明者らは，植物乳酸菌を用いた発酵飲料の製造について鋭意検討を重ねた結果，原料である
乳，果汁又は野菜汁
焼酎蒸留残渣又はそれらの抽出物を添加することにより，乳酸発酵が効率よく行われると共に，これまでの発酵乳製品にはない優れた風味，食感及び機能を有する発酵飲料が得られる
　
（刊１−３）「【００１２】
「
主原料として使用する乳は
牛乳
これらの乳から調製した濃縮乳もしくは練乳，これらの脱脂乳，部分脱脂乳又これらを乾燥して粉末にした粉乳等であってもよい
　
（刊１−４）「【００３９】
　上記，
発酵飲料の製造に際しては
通常発酵飲料の製造に使用されている原料を添加することもできる
蔗糖，グルコース，フラクトース，パラチノース，トレハロース，等の糖類
等の食品添加物等を添加することが可能である
　
（刊１−５）「【００４７】
実施例２各種植物乳酸菌を用いたヨーグルトの製造
表２（表２−１，２−２）に示す種々の植物乳酸菌を上記の方法で乳酸発酵させ，ヨーグルトを製造した。
表中，数値は乳酸酸度（％）を示す。
１％焼酎蒸留残渣抽出物ＳＤ
【００４８】
また，
２％焼酎蒸留残渣抽出物ＳＤ
【００４９】
【表２−１】・・・（略）・・・
【００５０】
【表２−２】・・・（略）・・・
【００５１】
実施例３ヨーグルトの評価
本発明に係る乳酸菌（ラクトバシラスプランタラムＳＮ３５Ｎ）及び比較として日本乳業協会より入手した動物性乳酸菌（ラクトバシラスブルガリカスＢ−５ｂ，ストレプトコッカスサモフィルス５１０，ストレプトコッカスラクティス５２７の混合）でそれぞれ製品酸度０．７〜０.７５％まで発酵したヨーグルトを被験者１５名に試食してもらい（表３），その感想を調査した。評価は５段階で行い，回答者数にポイントを乗じ
たものの総計を各項目の得点とした。外観に関しては，全く無い（０），わずかにある（−１），ある（−２）とした。結果を表４に示す。なお被験者の性別及び年齢構成は下記表３に示すとおりである。
【００５２】
表４より，
本発明に係るヨーグルトは，食感，風味，外観のほぼ全ての項目で，比較品より優れていることが明らかとなった
　
（刊１−６）「【００２７】
  
「焼酎蒸留残渣」
蒸留して焼酎を得た残りの残渣である
　
（刊１−７）「実施例１  乳酸菌発酵促進効果
【００４３】
（１）脱脂粉乳（ＰＭ）の１３％水溶液に酒粕抽出物凍結乾燥品（酒粕ＦＤ）を１％量添加したものを１２１℃，１５分間高圧滅菌し，３０℃まで冷却する。２％量の植物乳酸菌をスターターとして接種し３０℃で乳酸発酵を行なう。酒粕ＦＤを添加していないものをコントロールとし，経時的な酸度変化を測定した。植物乳酸菌としては，ラクトバシラス  プランタラムＳＮ３５Ｎ，ラクトバシラス  プランタラムＳＮ２６Ｔ，ラクトバシラス  プランタラムＳＮ１３Ｔを使用した。結果を図１〜３に示す。使用した植物乳酸菌の全てにおいて，酒粕ＦＤを添加することで乳酸発酵が大幅に促進されたのに対し，酒粕ＦＤ無添加の場合は，ほとんど乳酸発酵が進んでいない。
  植物乳酸菌を単一菌スターターとし，
ヨーグルトの試作を行なった
【００４４】
（２）
１３％脱脂粉乳（１３％ＰＭ）と１３％ＰＭに酒粕抽出物スプレードライ品（焼酎蒸留残渣抽出物２％ＳＤ）を加えたものを
　
（刊１−８）「【００２９】
  本発明においては，斯かる酒粕や
焼酎蒸留残渣をそのまま使用することもできる
【００３０】
  
酒粕や焼酎蒸留残渣をそのまま用いる場合，それらは多くの水分を含むことから腐敗を防止するためにも，充分に乾燥させたものを使用するのが好ましい。
　
（刊１−９）「【００３６】
  酒粕若しくは
焼酎蒸留残渣
の添加量は
乳，果汁又は野菜汁に対して，０．０１重量％〜５．０重量％とするのが好ましく
特に
１．０重量％であるのが好ましい
　
（刊１−１０）「【００４０】
  斯くして得られる本発明の発酵飲料は，後記実施例に示すように，短時間で乳酸発酵が起こる。
そして得られた発酵物は，新しい風味を有し，優れた便秘改善効果を有する。
　
（刊１−１１）「【００５７】
実施例５  野菜汁，果物果汁の製造
  モモ果汁に酒粕SD（1.0%），あるいは
酒粕SD（1.0%）
  また，同様にニンジン汁をラクトバシルス・ヒルガルディを用いて発酵させてニンジン発酵果汁を製造した。乳酸酸度を表７に示す。ニンジン汁に1.5%SDと0.5%GluNaを添加し，ラクトバシルス・ヒルガルディの3%量を接種し，30℃で28時間培養したときの乳酸酸度は0.76%，GABA量は53.9mMであった。」
　　
（刊行物１に記載の発明）
　上記摘示（刊１−１）の請求項７には，「【請求項７】乳，果汁及び野菜汁から選ばれる１種以上を主成分とする発酵原料に，酒粕若しくは焼酎蒸留残渣又はそれらの抽出物を添加し，植物乳酸菌を用いて発酵させることを特徴とする発酵飲料の製造法。」と記載されている。
　そして，ここでいう「乳」とは，摘示（刊１−３）に「主原料として使用する乳は，動物乳，例えば牛乳，ヤギ乳，めん羊乳等が挙げられ，特に牛乳が好ましい。斯かる乳は，未殺菌乳及び殺菌乳の何れであってもよく，また，これらの乳から調製した濃縮乳もしくは練乳，これらの脱脂乳，部分脱脂乳又これらを乾燥して粉末にした粉乳等であってもよい。」と記載されているから，牛乳及び脱脂乳が包含される。そして，脱脂乳は，「これらを乾燥して粉末にした粉乳等であってもよい。」とされるから脱脂粉乳も「乳」に包含されると理解される。
　また，請求項７に記載の添加する「酒粕若しくは焼酎蒸留残渣又はそれらの抽出物」は，摘示（刊１−８）によれば，「焼酎蒸留残渣をそのまま使用することもできる」とあるから，これらの選択肢の中から，焼酎蒸留残渣のみを選ぶことも包含されることは明白である。
　そうすると，上記請求項７に記載の発明に上記「乳」に関する事項を含めて整理すると，刊行物１には次の発明（以下，「刊行物１発明」という。）が記載されていると認められる。
「牛乳，脱脂粉乳，果汁及び野菜汁から選ばれる１種以上を主成分とする発酵原料に，焼酎蒸留残渣を添加し，植物乳酸菌を用いて発酵させる発酵飲料の製造法。」
　
２　刊行物２の記載事項
（刊２−１）「１．ヨーグルト食品またはヨーグルト飲料のいずれかに復元できる組成物であつて，本質的に約１０−４５％重量％の
脱水ヨーグルト粉末
　
３　刊行物３の記載事項。
（刊３−１）「アルコール発酵乳[alcoholicfermentedmilk]　
乳酸菌と酵母（SaccharomycesやTorula）により発酵させたアルコール分を含む発酵乳
ケフィール
　
第５　対比
　請求項１に係る発明と刊行物１発明を対比する。
１　芋焼酎蒸留粕について
　刊行物１発明の「焼酎蒸留残渣」は，摘記（刊１−２）に「本発明者らは，植物乳酸菌を用いた発酵飲料の製造について鋭意検討を重ねた結果，原料である
乳，果汁又は野菜汁
焼酎蒸留残渣又はそれらの抽出物を添加することにより，乳酸発酵が効率よく行われると共に，これまでの発酵乳製品にはない優れた風味，食感及び機能を有する発酵飲料が得られる
　また，刊行物１発明の「焼酎蒸留残渣」について，摘記（刊１−６）に「「焼酎蒸留残渣」とは，麹に水と酵母を加えて１週間程度仕込んで一次もろみ（清酒工程の酒母に相当）とした後，
米等
　この記載からすると，焼酎の原料に「米」は含まれるものの，芋が含まれるか明記されていない。
　
　そうすると，刊行物１発明の「焼酎蒸留残渣」と，本願発明の「発酵原料としての芋焼酎蒸留粕」とは，「焼酎蒸留粕」という点で共通する。
　
２　糖類について
　刊行物１には，摘記（刊１−４）に「上記，
発酵飲料の製造に際しては
糖類
蔗糖，グルコース，フラクトース，パラチノース，トレハロース，等の糖類
等の食品添加物等を添加することが可能である
　
３　無脂肪固形乳について
　刊行物１発明の「脱脂粉乳」は，無脂乳固形分であるから，本願発明の「牛乳，無脂乳固形分及びホエーからなる群より選択される少なくとも１種」に包含される。
　
４　食品について　
　本願の請求項１に係る発明の「食品」について，株式会社岩波書店広辞苑第六版によると，「しょく‐ひん【食品】　人が日常的に食物として摂取する物の総称。飲食物。」との語義からして，飲食品，すなわち，飲料を含むものと理解される。また，刊行物１発明の「飲料」について，刊行物１の段落【０００７】では「優れた風味，食感及び機能を有する発酵飲料が得られる」（刊１−２）と記載し，食品を評価するときの「食感」という語を用いていること，また刊行物１では実施例として（段落【００４２】〜【００５４】）「ヨーグルト」の製造例を挙げていることから，刊行物１発明の「発酵飲料」は，ヨーグルトのような発酵食品も包含すると理解される。
　また，上記「１　芋焼酎蒸留粕について」で検討したように，刊行物１発明の「焼酎」の原料に「米」は含まれるものの，芋が含まれるか不明である。
　そうすると，刊行物１発明の「発酵飲料」と，本願発明の「焼酎粕発酵食品」とは，「発酵食品」という点で共通する。
　
５　小括
　以上のことから，両発明は，以下の一致点及び相違点１及び２を有する。
［一致点］
「焼酎蒸留粕と乳酸菌と，牛乳，無脂乳固形分及びホエーからなる群より選択される少なくとも１種とを含む混合物を発酵させる発酵食品の製造方法。」　
［相違点１］
　混合物に，本願発明では，「糖類」を含むのに対して，刊行物１発明はそのことを規定していない点。
　
［相違点２］
　焼酎蒸留粕が，本願発明では「芋焼酎」の蒸留粕であり，また，「発酵原料として」加えられているのに対して，刊行物１発明では，焼酎蒸留粕が何の焼酎蒸留粕か規定しておらず，また，発酵原料として加えられているか不明である点。
　そして，それに伴い，製造される発酵食品が本願発明では「焼酎粕発酵食品」であるのに対して，刊行物１発明では発酵飲料であり，芋焼酎蒸留粕を発酵原料とした発酵飲料といえるか不明な点。
　
第６　検討・判断
１　相違点について
（１）　相違点１について
　一般的に発酵を促進するために，糖類を添加するとは常套手段である。そして，摘記（刊１−４）に「発酵飲料の製造に際しては，主原料の乳，果汁又は野菜汁の他に，ゼラチン，糖類，香料，果肉など
通常発酵飲料の製造に使用されている原料を添加することもできる
　したがって，刊行物１発明において焼酎粕発酵食品にさらに糖類を含有させ，本願の請求項１に係る発明のごとくすることは当業者が適宜なし得たこといえる。
　
（２）　相違点２について
ア　芋焼酎を選ぶことについて
　芋焼酎蒸留粕は代表的な焼酎蒸留粕であることから，刊行物１発明において焼酎蒸留粕として芋焼酎蒸留粕を選ぶことは当業者が容易に想到し得たことである。
　
イ　芋焼酎蒸留粕を発酵原料として添加すること，および，焼酎粕発酵食品とすることについて
　刊行物１の摘記（刊１−２）には「焼酎蒸留残渣・・・（略）・・・添加することにより，乳酸発酵が効率よく行われると共に，これまでの発酵乳製品にはない優れた風味，食感及び機能を有する発酵飲料が得られる。」と記載されているように，焼酎蒸留残渣には，乳酸発酵を促進する何らかのものが含まれていると理解される。
　また，焼酎蒸留残渣には，焼酎の発酵により増えた酵母が，蒸留時に加えられた熱により分解や死骸が含まれているものである。また，焼酎を発行する際に酵母がアルコール化できなかった成分も大量に残されているものである。
　そうすると，これらの成分，特に栄養分に富む酵母の分解物や死骸が乳酸菌により更に分解されることは明らかである。
　しかも，焼酎蒸留残渣自体が乳酸菌の発酵原料となることは下記刊行物Ａ及びＢに記載のように周知の事項でもある。
　以上のことから，刊行物１発明の「焼酎蒸留残渣」自体も発酵原料であるといえる。
　
　さらに，「これまでの発酵乳製品にはない優れた風味，食感」（摘記（刊１−２））のものが得られているのであるから，焼酎蒸留残渣に含まれる栄養分が乳酸菌により発酵されて，これまでの発酵乳製品とは別異なもの，すなわち，焼酎蒸留粕食品といえるものになっていることは明白である。
　
刊行物Ａ：特開２００４−１０５０４１号公報
（刊Ａ−１）「【請求項１】
アルコール発酵醪の蒸留残渣を含む培地で乳酸菌を培養して得られる，乳酸菌培養物又はその抽出物を有効成分とすることを特徴とするＧＡＢＡＡ受容体応答亢進組成物。
【請求項２】
乳酸菌を培養する培地が焼酎粕を含む培地
・・・（略）・・・
【請求項５】
請求項１〜３のいずれか１項に記載のＧＡＢＡＡ受容体応答亢進組成物を含んでなる
飲食品
　
（刊Ａ−２）「【０００６】
【課題を解決するための手段】
本発明を概説すれば，本発明の第１の発明は，ＧＡＢＡＡ受容体応答亢進組成物に関する発明であって，
アルコール発酵醪の蒸留残渣を含む培地で乳酸菌を培養して得られる
また本発明の第２の発明は，ＧＡＢＡＡ受容体応答亢進組成物の製造方法に関する発明であって，アルコール発酵醪の蒸留残渣を含む培地で乳酸菌を培養し，乳酸菌培養物からＧＡＢＡＡ受容体応答亢進組成物を採取することを特徴とする。
更に，本発明の第３の発明は，前記第１の発明のＧＡＢＡＡ受容体応答亢進組成物を含んでなる飲食品又は飼料に関する。」
　
（刊Ａ−３）「【０００９】
乳酸菌の培養には，一般的な乳酸菌用培地を用いることが可能であるが，本発明によれば，産業廃棄物として処分されている焼酎粕（蒸留残渣）を主体とする培地が好適に用いられる。本発明で使用する焼酎粕は，米焼酎，麦焼酎，
芋焼酎
　
　ここで，摘記（刊Ａ−２）に，「アルコール発酵醪の蒸留残渣を含む培地で乳酸菌を培養して得られる」と記載されているから，アルコール発酵醪の蒸留残渣，すなわち，摘記（刊Ａ−３）に記載のような芋焼酎蒸留残渣が培養原料となっていることが理解される，そして，この培地を用いて乳酸菌が培養，すなわち，乳酸菌発酵が行われているから，芋焼酎蒸留残渣は，乳酸菌の発酵原料となり得るものであることが理解される。
　　
刊行物Ｂ：特開２００４−３１３０３２号公報
（刊Ｂ−１）「【請求項１】
２０ｗ／ｖ％以下のグルタミン酸及び／又はその塩を含む／又は添加された各種食品素材，各種未利用食品素材，又はそれらの後処理物より選択した原料に
グルタミン酸脱炭酸酵素生産能を有する乳酸菌を作用させる
【請求項２】
当該食品素材が豆乳，牛乳，脱脂粉乳，昆布エキス，果物ジュース，果物ジュース，魚肉エキス，各種蛋白質の酵素分解物又は野菜ジュース等の食品素材，及び，チーズホエー，大豆煮汁，豆腐廃水，御殻，鰹煮汁，缶詰（パインナップル，オレンジ，モモ等）ジュース，又は
アルコール蒸留廃液（芋焼酎粕，米焼酎粕，麦焼酎粕等）
　
（３）請求人の主張について
　請求人は，平成２４年６月１１日提出の意見書において『刊行物１には，「発酵原料として芋焼酎蒸留粕を用いること」に関する記載も，「芋焼酎蒸留粕を
主成分とする
　しかしながら，発酵原料として芋焼酎蒸留粕を用いることが刊行物１に記載されていないことについては，上記「第６　１（２） ア　芋焼酎を選ぶことについて」及び「第６　１（２）イ　芋焼酎蒸留粕を発酵原料として添加すること，および，焼酎粕発酵食品とすることについて」で言及したとおり，刊行物１発明の「焼酎蒸留残渣」自体も発酵原料であるといえる。
　また，「芋焼酎蒸留粕を
主成分とする
　
　仮に，請求人の主張に沿い「焼酎蒸留粕」が「主成分」であると補正されている場合についても検討する。
　下記刊行物Ｃに次のような発明が記載されている。
　
（刊行物Ｃ記載の発明）
　下記摘記（刊Ｃ−７）の
「次の実施例を用いて，本発明について詳しく説明する。
　いずれの実施例でも，
蒸留器から取り出した直後の，乾燥物質量，９．５％のコムギ蒸留粕
　及び
　下記摘記（刊Ｃ−８）「実施例　５
　
蒸留所で得られる新鮮なコムギ蒸留粕を用いる。コムギ蒸留粕を乾燥分が約７０％になるまで濃縮する。全乳を９０℃に加熱してから，９０℃の濃縮コムギ蒸留粕を加える
　
全乳１ｌに対して乾燥分約７０％の蒸留粕１４３ｇである
　
この混合物を約４０℃に冷却し，ヨーグルト培養菌を加える。２５０ｇのこの混合物をビーカに入れ，発酵させ，すなわち，ナチュラルヨーグルトとする
　を合わせて整理すると，刊行物Ｃには，次の発明（以下，「刊行物Ｃ発明」という。）が記載されていると認められる。
「蒸留器から取り出した直後の，乾燥物質量，９．５％のコムギ蒸留粕を，乾燥分が約７０％になるまで濃縮し，全乳を９０℃に加熱してから，９０℃の前記濃縮コムギ蒸留粕を加えて混合物を得，その混合割合は，全乳１リットルに対して乾燥分約７０％の蒸留粕１４３ｇの割合とし，前記混合物を約４０℃に冷却し，前記混合物２５０ｇにヨーグルト培養菌を加えをビーカに入れ，発酵させ，ナチュラルヨーグルトとするナチュラルヨーグルトの製造方法。」
　
　７０％濃縮コムギ蒸留粕１４３ｇ中の乾燥コムギ蒸留粕は，１４３×０．７で計算され約１００ｇである。蒸留器から取り出した直後は，「乾燥物質量，９．５％」とあるから，前記１００ｇの乾燥コムギ蒸留粕を，蒸留器から取り出した直後の乾燥前のコムギ蒸留粕に換算すると，約１００ｇ×０．０９５＝約１０５３．６８ｇとなる。これに，牛乳が１リットル加えられ，ヨーグルト培養菌，すなわち，乳酸菌を添加されることになる。
　刊行物Ｃ発明においては，牛乳とコムギ蒸留粕はほぼ等量ということができ，コムギ蒸留粕，すなわち，蒸留酒発酵粕を主原料とする乳酸菌発酵食品も本出願前から知られているところであり，本願発明において，芋焼酎蒸留粕を「主成分」として補正したとしても，進歩性は認められない。
　
刊行物Ｃ：独国特許出願公開第３９０４９６２号明細書
（刊Ｃ−１）「要約　
　本特許は，酵母と必要な場合には分解した酵母，または，スペルトコムギを除去した穀物蒸留粕をベースとし，更に，栄養物質，栄養添加物，芳香物質，味覚物質を加えた食品，栄養食品，食品添加物，医薬品に関するものである。これらの製品は，ゲル化物質，乳蛋白，特に乳酸性乳蛋白を含んでおり，これらの物質は酵母や穀物蒸留粕に特有な味や臭いを完全に中和する。ゲル化物質は，蒸留器から出した直後に加えることが出来るので，それ以上の操作は不要となる。しかし従来の方法にならって，ゲル化物質，乳蛋白，特に，乳酸性乳蛋白を加えることもでき，更に良い製品に仕上げることもできる。」（１頁　要約の欄）
　
（刊Ｃ−２）「
蒸気を吹き込んでアルコールを除去して得られる，注意深く蒸留したコムギ蒸留粕が好んで使われる
穀物としては，先ずコムギが考えられる。しかし大麦，ライ麦，とうもろこし，米，及びこれらの混合物も非常に適している
　
（刊Ｃ−３）「ボールミルでのコロイド状粉末化，あるいは超音波使用，または急速冷凍・急速解凍によって得られる分解穀物蒸留粕も出発物質に成り得る。研究結果によると，新しい穀物蒸留粕では，酵母細胞の一部だけが分解しているのが分かる。コロイド状粉末にする事によって酵母細胞の更に多くが分解される。特に本発明による穀物蒸留粕を用いる場合には，酵母細胞が完全に分解する事によって，高価値の有効成分の含有量を増加させる事ができる。これは超音波やボールミルでの粉砕，冷凍・解凍によっても起きる。コロイド状に粉砕する事で，酵母細胞の約４０％が分解する。この分解によって，利用可能なビタミン，蛋白質の含有量は明らかに増加する。損傷を受けない酵母細胞は，一部だけが抽出されるだけで，更に人間の胃，腸，管内では完全に分解しないからである。」（３欄１６〜３６行）
　
（刊Ｃ−４）「本発明による食品，栄養食品，食品添加物，医薬品の特性，機能に決定的な意義を与えるのは，酵母細胞が死に，更に分解することである。酵母細胞の一部は，コロイド状に微粉化する事によって，既に分解している。細胞が完全に分解する事によって，高価値，高機能物質の含有量はかなり大きくなる。これは例えば，超音波，ボールミルでの粉砕，冷凍・解凍によっても可能である。しかしコロイド状に微粉化する事によって，酵母細胞の約４０％が既に分解している。この分解によって，利用可能なビタミン，蛋白質の量は明らかに増大する。損傷を受けない酵母細胞は，ほんの一部しか抽出されないし，その上これらは人間の胃，腸，管で，完全には分解されないからである。」（４欄６０行〜５欄９行）
　
（刊Ｃ−５）「酵母としては，生理学的に適した通常の酵母全てが，原理的に使用可能である。例えば，ビール酵母，パン酵母，ワイン酵母などである。しかし特に好まれるのは，通常，コムギやウイスキー製造用の破砕コムギの発酵に使われる酵母である，製造時には一定量の酵母がコムギ蒸留粕に存在する。」（５欄１０〜１６行）
　
（刊Ｃ−６）「新たに得られたコムギ蒸留粕は層を形成した状態で，５〜１０℃に冷やされるので，2〜３日は安定している。冷やされた状態では，新しいコムギ蒸留粕も運搬可能である。
　この場合酵母細胞の分解は，冷却，層形成の前でも後でも，原理的には可能である。しかし，分解は層形成後に行なうのが望ましい。分解は，急速冷凍・急速解凍でも可能なので，原理的には新しく得られた穀物蒸留粕を急速冷凍して層形成させてから運搬し，それから急速解凍する事も可能である。しかしコロイド粒子化，ボールミルでの微粉化は，一般に，より簡単，低コストで可能である。超音波による分解も同様で，これは層形成の前でも後でも可能である。（５欄１７〜３５行）
　
（刊Ｃ−７）「次の実施例を用いて，本発明について詳しく説明する。
　いずれの実施例でも，
蒸留器から取り出した直後の，乾燥物質量，９．５％のコムギ蒸留粕
　
（刊Ｃ−８）「実施例　５
　
蒸留所で得られる新鮮なコムギ蒸留粕を用いる。コムギ蒸留粕を乾燥分が約７０％になるまで濃縮する。全乳を９０℃に加熱してから，９０℃の濃縮コムギ蒸留粕を加える。　　
全乳１ｌに対して乾燥分約７０％の蒸留粕１４３ｇである。
この混合物を約４０℃に冷却し，ヨーグルト培養菌を加える。２５０ｇのこの混合物をビーカに入れ，発酵させ，すなわち，ナチュラルヨーグルトとする
　
　これらと同じようなやり方で脂肪分１．５％の牛乳で行った。
　このフルーツヨーグルト混合物にアスパルテーム（人工甘味料）を加えて甘くする。
　
同じ条件でケフィル飲料を作った
　
さらに専門家でさえ，次の日の試飲では，蒸留粕／酵母の味に気付かなかった。ナチュラルヨーグルトと同様に
を最高と判定した
　
（刊Ｃ−９）「特許請求の範囲
１．食品，栄養食品，食品添加物及び医薬品であって，酵母及び必要は場合には破壊したもの，及び，必要な場合にはスペルトコムギを除去した穀物蒸留粕をベースとし，更に必要な場合には栄養物質，栄養添加物，芳香物質及び／又は，味覚物質を加え，ゲル化物質及び／又は乳蛋白，特に乳酸性乳蛋白を含むことを特徴とするもの。」（９欄３０〜４０行）
　
（刊Ｃ−１０）「分解した，コロイド状に粉砕され，注意深く乾燥された穀物蒸留粕からは，水抽出物が得られるが，
このとき，本発明によって用いた穀物蒸留粕ではビタミン，蛋白質，ミネラル物質を含んでいることが分かった。
　食品，栄養食品の添加物としては，更にミルク，ヨーグルト，粉ミルク，蜂蜜，ドライフルーツ，チョコレートなどが考えられる。
　穀物蒸留粕は，これらの添加物と相性が良く，味も良く感じられる。この場合本発明に従って，ゲル化剤を加えれば穀物蒸留粕や酵母に特有な味が中和される。原理的には，予め乾燥した穀物蒸留粕，または穀物蒸留粕からの水抽出物を，上記の菓子類や食品，食品添加物と混合する事も可能である。しかし特にヨーグルト，蜂蜜，ドライフルーツ，チョコレート等は，その製造業者が調整した穀物蒸留粕，またはその水抽出物とゲル化剤の混合物と混合して，市販製品として販売する事が望ましい。
　スペルトコムギが上述した食品，栄養食品，食品添加物，化粧品，医薬品で望ましくない場合には，簡単なデカンテーションで予め除くことも出来る。しかしスペルトコムギは特に，パンやクッキーなどでバラスト剤として価値のある成分を形成する。」（３欄２７行〜４欄６行）
　
（刊Ｃ−１１）「酵母と穀物蒸留粕をベースにした栄養食品のもう1つの欠点は酵母と蒸留粕の成分による味の悪化である。」（２欄２４〜２７行）
　
（刊Ｃ−１２）「
本発明による製品の全てに共通する事は，炭水化物は少ないがビタミン，蛋白質を多く含んでいる事である。更に価値の高いミネラル分や微量元素を含んでいる。
　
（刊Ｃ−１３）「本発明によってゲル化物質，乳蛋白，特に乳酸性乳蛋白を添加すると，蒸留粕特有の味は感じられなくなる。」（４欄３９〜４２行）
　
２　作用効果について
　本願発明の作用効果について，本願明細書には次のように記載されている。
「【発明の効果】
【０００８】
この発明においては，これまで，海上投棄処分等されてきた焼酎蒸留粕を，乳酸菌又は乳酸菌と酵母とを用いて発酵させると，焼酎蒸留粕独特の匂いが消失し，原料である焼酎蒸留粕由来の食物繊維が分解されて舌触りがよくなると共に食物繊維及びその分解物を豊富に含み，風味を豊かにすることができる。したがって，この発明によれば，焼酎蒸留粕を有効に利用し，食物繊維分が豊富に含まれ，風味豊かで食しやすい焼酎粕発酵食品及びその製造方法を提供することができる。」
及び
「【００３８】
  このようにして得られる焼酎粕発酵食品は，焼酎蒸留粕独特の匂いがなく，食物繊維が分解されて舌触りがよくなり安定性に優れ，食物繊維及びその分解物を豊富に含み，豊かな風味を有すると共に，多量の乳酸菌を含んでいる。したがって，この発明に係る焼酎粕発酵食品は，焼酎蒸留粕由来の食物繊維分又はその分解物が豊富に含まれ，風味豊かで食しやすい。また，この発明に係る焼酎粕発酵食品は，生体の免疫機能賦活効果，整腸効果，抗腫瘍性効果等の生体機能に対する改善効果を発揮し，特に，乳酸菌及び酵母を共生させて焼酎蒸留粕を発酵させた焼酎粕発酵食品は，これらの改善効果を著しく発揮する。」
　
　この記載からみて，本願発明の作用効果には，次の効果ａ）〜効果ｅ）があるものと理解される。
効果ａ）焼酎蒸留粕独特の匂いが消失する
効果ｂ）風味を豊かにする
効果ｃ）食物繊維が分解されて舌触りがよくなる
効果ｄ）食物繊維及びその分解物を豊富に含む
効果ｅ）生体の免疫機能賦活効果，整腸効果，抗腫瘍性効果等の生体機能に対する改善効果は発揮する　
　そこで，これらの効果について順に検討する。
（１）　効果ａ）及び効果ｂ）について
　刊行物１の摘示（刊１−２）には，「
乳酸発酵が効率よく行われると共に，これまでの発酵乳製品にはない優れた風味，食感及び機能を有する発酵飲料が得られる
　また，ここで，「風味」とは，デジタル大辞泉http://kotobank.jp/word/%E9%A2%A8%E5%91%B3
によると，「ふう‐み【風味】１飲食物の香りや味わい。「―のよい紅茶」」と記載されており，香りを含むものである。刊行物１には，焼酎蒸留粕独特の匂いについて記載はないが，焼酎蒸留粕は，強い匂いを発することから，前記刊行物１記載の風味の評価に際して香りを含めて評価していると理解するのが自然であるから，効果ａ）は，刊行物１から予測し得るものといえる。
　仮に，香りを含めた評価が刊行物１でなされていないとしても，乳酸菌による発酵は，漬物，ヨーグルトのように，糠や牛乳の香りが発酵前と比較して大きく変わることは誰しも経験する周知の事項である。したがって，焼酎蒸留粕の匂いも変化するであろうことは，予測し得ることである。
　
（２）　効果c)及び効果d)について
　焼酎蒸留粕は，食物繊維を含むものであることは，技術常識であり，効果ｄ）は予測できるものといえる。また，刊行物１発明の「乳酸菌」による発酵により，食物の分解は進むから，焼酎蒸留粕に含まれる食物繊維もさらに分解され，結果として舌触りもよくなるであろうことは，予測し得ることといえる。よって，効果ｃ）も刊行物１及び技術常識から予測できるものである。
　
（３）　効果ｅ）について
　乳酸菌発酵食品全般に生体の免疫機能賦活効果，整腸効果，抗腫瘍性効果があることは，技術常識であり，効果ｅ）は，刊行物１及び技術常識から予測できるものである。
　
第７　むすび
　以上のとおり，本願発明は，刊行物１に記載された発明，技術常識及び周知技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって，本願は，他の請求項に係る発明について検討するまでもなく拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。