【事件の表示】
　特願２００３−５３７５７３「免疫抑制を逆転させるための免疫治療」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　５月　１日国際公開、ＷＯ０３／３５００４、平成１７年　４月２１日国内公表、特表２００５−５１０４９１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯  
　本願は、２００２年１０月２６日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　２００１年１０月２６日　（ＵＳ）アメリカ合衆国）を国際出願日とする出願であって、平成２０年１２月５日付けで拒絶理由が通知され、これに対し、平成２１年６月１０日に意見書が提出されるとともに同日付けで手続補正がなされ、平成２１年６月３０日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２１年１１月２日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。
　
　
２．平成２１年１１月２日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２１年１１月２日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
［理由］
（１）本件補正の内容 
　本件補正により、特許請求の範囲は、
　補正前の
　「【請求項１】
　癌を処置するための外リンパ投与のための医薬の製造における、ＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＦＮ−δ、ＴＮＦ−α、Ｇ−ＣＳＦ、ＧＭ−ＣＳＦおよびチモシンα１を含む、未処置のサイトカイン混合物（ＮＣＭ）の使用。
　　【請求項２】
　前記医薬は、処置される病変に局所的なリンパ節に流れるリンパ管への投与のためである、請求項１に記載の使用。
　　【請求項３】
　前記医薬は、リンパ節における樹状細胞の成熟および活性化を促進し、Ｔ細胞に対する抗原の得られた成熟樹状細胞による提示を可能にして、該抗原に対する該Ｔ細胞の免疫を得ることによる、リンパ節における癌を処置するためのものである、請求項２に記載の使用。
　　【請求項４】
　前記持続性病変が、感染性である、請求項１〜３のいずれか一項に記載の使用。
　　【請求項５】
　前記抗原が、内因性抗原である、請求項３に記載の使用。
　　【請求項６】
　前記抗原が、外因性抗原である、請求項３に記載の使用。
　　【請求項７】
　癌に対する免疫を誘導するための医薬の製造における、癌由来の外因性抗原、ならびにＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＦＮ−δ、ＴＮＦ−α、Ｇ−ＣＳＦ、ＧＭ−ＣＳＦおよびチモシンα１を含むＮＣＭからなるアジュバントの使用。
　　【請求項８】
　前記ＮＣＭは、ＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＦＮ−δ、ＴＮＦ−α、Ｇ−ＣＳＦ、およびＧＭ−ＣＳＦを含む、請求項１〜７のいずれか一項に記載の使用。
　　【請求項９】
　前記医薬は、外リンパ的、結節内的、リンパ内的、脾臓内的、皮下的、筋肉内的または皮内的投与のためである、請求項７に記載の使用。
　　【請求項１０】
　ＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＦＮ−δ、ＴＮＦ−α、Ｇ−ＣＳＦ、ＧＭ−ＣＳＦおよびチモシンα１を含む、未処置のサイトカイン混合物（ＮＣＭ）を含む癌を処置するための組成物。
　　【請求項１１】
　前記組成物は、処置される病変に局所的なリンパ節に流れるリンパ管へ投与されることを特徴とする、請求項１０に記載の組成物。
　　【請求項１２】
　前記組成物は、リンパ節における樹状細胞の成熟および活性化を促進し、Ｔ細胞に対する抗原の得られた成熟樹状細胞による提示を可能にして、該抗原に対する該Ｔ細胞の免疫を得ることによる、リンパ節における癌を処置するためのものである、請求項２に記載の組成物。
　　【請求項１３】
　前記持続性病変が、感染性である、請求項１０〜１２のいずれか一項に記載の組成物。
　　【請求項１４】
　前記抗原が、内因性抗原である、請求項１２に記載の組成物。
　　【請求項１５】
　前記抗原が、外因性抗原である、請求項１２に記載の組成物。
　　【請求項１６】
　癌由来の外因性抗原、ならびにＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＦＮ−δ、ＴＮＦ−α、Ｇ−ＣＳＦ、ＧＭ−ＣＳＦおよびチモシンα１を含むＮＣＭからなるアジュバントを含む、癌に対する免疫を誘導するための組成物。
　　【請求項１７】
　前記ＮＣＭは、ＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＦＮ−δ、ＴＮＦ−α、Ｇ−ＣＳＦ、およびＧＭ−ＣＳＦを含む、請求項１０〜１６のいずれか一項に記載の組成物。
　　【請求項１８】
　前記組成物は、外リンパ的、結節内的、リンパ内的、脾臓内的、皮下的、筋肉内的または皮内的に投与されることを特徴とする、請求項１６に記載の組成物。」
から、
　補正後の
　「【請求項１】
　ヒトにおける癌を処置するための外リンパ投与のための医薬の製造における、ＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＦＮ−δ、ＴＮＦ−α、Ｇ−ＣＳＦおよびＧＭ−ＣＳＦを含む未処置のサイトカイン混合物（ＮＣＭ）；ならびにチモシンα１の使用。
　　【請求項２】
　前記医薬は、処置される病変に局所的なリンパ節に流れるリンパ管への投与のためである、請求項１に記載の使用。
　　【請求項３】
　前記医薬は、リンパ節における樹状細胞の成熟および活性化を促進し、Ｔ細胞に対する抗原の得られた成熟樹状細胞による提示を可能にして、該抗原に対する該Ｔ細胞の免疫を得ることによる、リンパ節における癌を処置するためのものである、請求項２に記載の使用。
　　【請求項４】
　前記持続性病変が、感染性である、請求項１〜３のいずれか一項に記載の使用。
　　【請求項５】
　前記抗原が、内因性抗原である、請求項３に記載の使用。
　　【請求項６】
　前記抗原が、外因性抗原である、請求項３に記載の使用。
　　【請求項７】
　ヒトにおける癌に対する免疫を誘導するための医薬の製造における、癌由来の外因性抗原；ならびにＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＦＮ−δ、ＴＮＦ−α、Ｇ−ＣＳＦおよびＧＭ−ＣＳＦを含むＮＣＭとチモシンα１とからなるアジュバントの使用。
　　【請求項８】
　前記医薬は、外リンパ的、結節内的、リンパ内的、脾臓内的、皮下的、筋肉内的または皮内的投与のためである、請求項７に記載の使用。
　　【請求項９】
　ＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＦＮ−δ、ＴＮＦ−α、Ｇ−ＣＳＦ、およびＧＭ−ＣＳＦを含む未処置のサイトカイン混合物（ＮＣＭ）；ならびにチモシンα１を含むヒトにおける癌を処置するための組成物。
　　【請求項１０】
　前記組成物は、処置される病変に局所的なリンパ節に流れるリンパ管へ投与されることを特徴とする、請求項９に記載の組成物。
　　【請求項１１】
　前記組成物は、リンパ節における樹状細胞の成熟および活性化を促進し、Ｔ細胞に対する抗原の得られた成熟樹状細胞による提示を可能にして、該抗原に対する該Ｔ細胞の免疫を得ることによる、リンパ節における癌を処置するためのものである、請求項１０に記載の組成物。
　　【請求項１２】
　前記持続性病変が、感染性である、請求項９〜１１のいずれか一項に記載の組成物。
　　【請求項１３】
　前記抗原が、内因性抗原である、請求項１１に記載の組成物。
　　【請求項１４】
　前記抗原が、外因性抗原である、請求項１１に記載の組成物。
　　【請求項１５】
　癌由来の外因性抗原；ならびにＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＦＮ−δ、ＴＮＦ−α、Ｇ−ＣＳＦおよびＧＭ−ＣＳＦを含むＮＣＭとチモシンα１とからなるアジュバントを含む、ヒトにおける癌に対する免疫を誘導するための組成物。
　　【請求項１６】
　前記組成物は、外リンパ的、結節内的、リンパ内的、脾臓内的、皮下的、筋肉内的または皮内的に投与されることを特徴とする、請求項１５に記載の組成物。」
へ補正された。
　
　そこで、本件補正前後の特許請求の範囲を対比すると、
１）本件補正は、本件補正前の請求項１、７、１０及び１６において、
ア）処置の対象を「癌」から、「ヒトにおける癌」に補正し、
イ）医薬の製造において使用するものや組成物に配合するものを
「ＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＦＮ−δ、ＴＮＦ−α、Ｇ−ＣＳＦ、ＧＭ−ＣＳＦおよびチモシンα１を含む、未処置のサイトカイン混合物（ＮＣＭ）」
なるものから、
「ＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＦＮ−δ、ＴＮＦ−α、Ｇ−ＣＳＦおよびＧＭ−ＣＳＦを含む未処置のサイトカイン混合物（ＮＣＭ）；ならびにチモシンα１」又は「ＩＬ−１、ＩＬ−２・・・中略・・・（ＮＣＭ）とチモシンα１」
なるものに補正し、
２）本件補正前の請求項８及び１７を削除し、後続の請求項の項番号を繰り上げるもの、
ということができるものである。
　
（２）本件補正の適否
（２−１）本件補正の目的について
　本件補正は、１）については、ア）本件補正前の請求項１、７、１０及び１６に記載された発明を特定するために必要な事項である「癌」を、より狭い範囲のものといえる「ヒトにおける癌」に限定し、２）同事項である医薬の製造において使用するものや組成物に配合するものについて、もの自体は変更することなく、単にＮＣＭとチモシンα１を併用したものであることを明確にするものであるから、全体としては、本件補正前の請求項１、７、１０及び１６及びこれらを引用する他の請求項に記載された発明を特定するために必要な事項を限定するものということができ、かつ、本件補正後の各請求項に記載された発明と本件補正前の各請求項に記載された発明とは、産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるので、本件補正は、１）については、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前の特許法」という。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。また、２）については、請求項を削除する補正であることが明らかであるから、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第４項第１号の請求項の削除を目的とするものに該当する。
　
（２−２）独立特許要件違反について
　そこで進んで、本件補正後の請求項９に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否か、すなわち、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか否か、について検討する。 
　
（２−２−１）引用例に記載された事項
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先日前に頒布された刊行物である特表平１０−５０９９５５号公報（以下「引用例１」という。）には、以下の事項が記載されている。
（ア）「１．患者における細胞性免疫不全症を治療する方法であって、
　細胞性免疫不全症の存在を決定する工程、および
　胸腺ペプチドの有効量を、天然サイトカイン製剤の有効量と共に、患者に共投与する工程、を含む上記治療方法。
２．該胸腺ペプチドが、チモシンα1、チモシンα1類似体、チモシンα1フラグメント、チモシンα11、プロチモシン並びにチモシンα1配列を含む胸腺ペプチド、類似体およびフラグメントからなる群から選択される、請求の範囲第１項に記載の方法。
３．該胸腺ペプチドがチモシンα1である、請求の範囲第２項に記載の方法。
４．天然サイトカイン製剤が、天然サイトカイン混合物（ＮＣＭ）、天然インターロイキン混合物（ＮＩＭ）および天然インターロイキン製剤（ＮＩ）からなる群から選択される、請求の範囲第１項に記載の方法。
５．ＩＬ−１を10-2000pg/ml、ＩＬ−２を100-500単位/ml、ＩＬ−６を250-10,000pg/ml、ＩＬ−８を12,000-100,000pg/ml、ＩＬ−１２を100-10,000pg/ml、ＩＦＮ−γを50-15,000pg/ml、ＴＮＦ−αを50-15,000pg/ml、ＣＳＦ−Ｇを50-1500pg/ml、ＣＳＦ−ＧＭを10-1560pg/ml、および微量のＩＬ−３、ＩＬ−４、ＩＬ−７を含むサイトカインプロフィールを含む請求の範囲第４項に記載のサイトカインの天然混合物。
６．治療される細胞性免疫不全症が、加齢、癌、ＨＩＶ感染および他の急性および慢性感染により生じる細胞性免疫不全症群から選択される、請求の範囲第１項に記載の方法。」（【特許請求の範囲】） 
　
（イ）「好ましい態様においては、免疫調節性天然サイトカイン製剤は、同一の発明者による出願であって、本発明の譲り受け人に譲渡され、本発明と同一の日に出願された継続出願（参照によってここに導入し、以下の実施例で記載する）において説明されている天然サイトカイン混合物（ＮＣＭ）である。簡単にのべれば、ＮＣＭは、４−アミノキノロン抗生物質の連続的存在の下でかつマイトジェン（有糸分裂促進物質、好ましい態様では、ＰＨＡである）の連続的存在下で調製される。」（９ページ下から７行〜最下行）
　
（ウ）「ＮＣＭ及びチモシンα1の好ましい組み合わせ（以下、組み合わせ療法(combination therapeutic)という）、それぞれの個々の療法又は免疫調節天然サイトカイン製剤及びチモシンα1及びその類似体等の胸腺ペプチドは、良好な医療行為により投与及び投薬され、個々の患者の臨床状態、投与部位及び方法、投与計画、及び医師に知られるその他の要因が考慮される。従って、本明細書における目的のための「有効量」は、当業界で知られているこのような考慮によって決定される。その量は、細胞性免疫機能のin vitro測定、in vivoの増大されたＴリンパ球レベル、再生抗原またはNCMに対する改善された皮膚試験応答、改善された生存率、一層迅速な回復、または症候の改善もしくは排除並びに腫瘍塊の癌減少における改善された応答を含む（しかし、これらに限定されない）、治療患者の25％の免疫機能の改善を示すように有効である必要がある。NCMはその他の治療とともに使用されて免疫機能を改善し、癌を治療し得る。NCMまたはNIMの臨床上の使用の例が頭部及び首の癌においてHaddenら(1994)により例示される。」（１１ページ１０行〜２２行）
　
（エ）「本発明の方法において、複合治療薬、またはその成分を様々なルートで投与することができる。複合治療薬は、化合物単独で、または薬学的に許容される担体とのコンビネーションで投与することができる。それは皮下投与でき、または静脈内投与、動脈内投与、筋肉内投与、腹腔内投与、外リンパ投与、リンパ内投与及び鼻内投与を含む、非経口投与し得る。アジュバント効果が判るように、もし可能な場合には、ガン患部への投与などの部位特異的投与が好ましい（Pulley et al，1986; Hadden，1994）。化合物の移植または注入がまた有益である。ガイダンスがHaddenら(1985)及びHaddenら(1992)により与えられる。
　ヒトにおける非経口投与について、複合治療薬またはその成分は、一般に単位投薬注射形態で製剤化され、好ましくは医薬上許されるキャリヤー媒体中で製剤化される。また、好適なキャリヤー媒体として、食塩水、スクアレン、デキストロース溶液、通常の血清アルブミン、リンゲル液、x-vivo 10等が挙げられるが、これらに限定されない。必要により、少量の添加剤、例えば、安定剤、防腐剤または緩衝剤がこのようなビヒクル中に含まれてもよい。このような製剤は非経口投与のために水性注射液中の再生に適している。上述したNCMを含む複合治療薬は典型的には約50〜500単位のIL-2（当量）/ml、好ましくは約150〜350単位のIL-2（当量）/mlの濃度でキャリヤー媒体中で製剤化されるであろう。複合治療薬は上述したようにＮＣＭを含み、また0.6〜9.6mg/ｍ2（体表面積）のチモシン−α1を含み、または他の態様において、ＮＣＭはチモシンα1と共投与される。さらにＮＣＭは他のサイトカインとプロフィールが一致する。」（１１ページ２３行〜１２ページ１３行）
　
（オ）「PHAがマイトジェンとして使用される好ましい実施態様において、ＮＣＭのサイトカインプロフィールは以下のプロフィールを有する。
サイトカイン　　　　　量
IL-1　　　　　　　　　10-2000 pg/ml
IL-2　　　　　　　　　100-500 単位/ml
IL-6　　　　　　　　　250-10,000 pg/ml
IL-8　　　　　　　　　12,000-100,000 pg/ml
IL-12　　　　　　　　100-10,000 pg/ml
IFN-γ　　　　　　　　50-15,000 pg/ml
TNF-α　　　　　　　50-15,000 pg/ml
CSF-G　　　　　　　　50-1500 pg/ml
CSF-GM　　　　　　　10-1500 pg/ml
IL-3/IL-4/IL-7　　　　　痕跡量」（１２ページ１４行〜２６行）
　
（カ）「
天然サイトカイン混合物(NCM)の調製
　多数のHIV陰性、肝炎ウイルス陰性のドナーからのヒト血液のバフィコート白血球を回収する。別の実施態様において、動物は獣医学上の使用のための細胞源であり得る。ドナーからの細胞を溜め、フィコールハイペーク勾配(Pharmacia)の上で層形成して好中球及び赤血球を含まないリンパ球を得る（米国特許第4,390,623 号及び同第4,448,879号）。当業界で知られているような同じ出発リンパ球集団をもたらす別法が使用し得る。
　ＮＣＭ生産の好ましい態様において、リンパ球を洗浄し、フラスコ（MicroCELLectorTMT-25細胞培養フラスコ）中でX vivo-10培地（ホイットテーカー・バイオプロダクツ）中に分配し、そのフラスコ中に固定された刺激物質、即ち、マイトジェンがある。実験の一つの組において、X vivo-15及びX vivo-20培地を示されるように使用し、X vivo-15の方がX vivo-20培地の使用より好ましい。刺激物質に関する固定化方法は、フラスコ中のパンニング操作、即ち、細胞分離のための種々の物質を固定化することについて製造業者により記載されたとおりである。
　細胞を37℃でCO2/空気インキュベーター中で80μg/mlのシプロフロキサシン(Miles Lab)を含むX vivo-10培地中で24〜48時間インキュベートする。また、最小必要培地（ＭＥＭ）またはRPMI1640培地を使用することができた(Webbら，1973)。インキュベーション後に、上澄みを注いで除き、回収する。ヒト血清アルブミン(HSA)を添加してインターロイキンを更に安定化することができる。一般にHSAを0.1〜0.5％（重量／容積）で使用する。上澄みを4℃〜-70℃で貯蔵する。
　または、ＮＩはHadden et al.，1989に従って、またはＮＩＭは出願中の特許に記載されるように調製することができ、マイトジェンに対するパルス化暴露(pulsed exposure)が使用される。
上澄みの特性決定
　サイトカイン含量をIL-2についてバイオアッセイにより、また残りのインターロイキンIL-1〜IL-15、CSF、TNF、及びIFNについてELISAにより測定することにより、溜めた上澄みを特性決定する。無菌性をチオグルコレートブロース中の培養により試験し、内毒素を当業界で知られているようにリムルス細胞分解産物アッセイにより測定する。
サイトカイン含量に関する上澄みの標準化
　比較を行うことができるように、夫々の上澄みを投与された濃度または量により標準化する。特に、各上澄み液に対するＩＬ−２当量が使用される。
上澄みに関する汚染物質の除去
　使用する場合、ＤＮＡ及びウイルス排除は限外濾過、エタノール分別、ポリエチレングリコール／ベントナイト沈殿、および／または静脈内γグロブリン及びモノクローナル抗体に使用されたような溶媒／洗剤処理（例えば、IGIV News Updateパンフレット）の如き技術を使用するであろう。光化学的失活化、アルミニウムフタロシアニンまたはガンマ線照射を使用してもよい。」（１７ページ下から２行〜１９ページ９行）
　
（キ）「実施例１
　一連の実験において、退縮した胸腺を持つマウスを、ＮＣＭ、チモシンα1、チモシンフラクションＶ、これらのファクターの組合せ、及び生理食塩水すなわち培地コントロールによりインビボで処理した。脾臓と胸腺を取り出し、これらの細胞を、インターロイキン（ＩＬ1、ＩＬ2、ＮＣＭ）又はマイトジェン（ＰＨＡ；ＣｏｎＡ）によるインビトロでの刺激に対する細胞増殖応答について試験した。
　図１及び図２は、処理した動物から単離した胸腺細胞及び脾臓細胞の、インターロイキン（ｒＩＬ−１、ｒＩＬ−２、ＮＣＭ）及びマイトジェン（ＰＨＡ及びＣｏｎＡ）に対する応答に及ぼす、インビボチモシンα1処理の投与量応答曲線を示している。このデータは、コントロールに対する比として表され；最良の効果は、５μｇ／マウスで観察された。この値は、他に明記しない限り、後の実験においても使用される。
　図３〜６には、生理食塩水（コントロール）、チモシンα1（５μｇ／マウス）、ＮＣＭ、及びＮＣＭ＋チモシンα1の組合せでインビボで処理した結果が示されている。
　図３及び図４には、培地（白抜きバー）、ｒＩＬ−１（黒バー）、ｒＩＬ−２（斜交）及びＮＣＭ（斜線）による刺激に対するインビトロの胸腺細胞（図３）及び脾臓細胞（図４）応答に及ぼすインビボ処理の結果が示されている。チモシンα及びＮＣＭ単独では、中枢リンパ器官の両者において多数の応答を増加させた。この組合せは、４種の応答のすべてにおいて劇的かつ大幅な増加をもたらした。これらのデータはインターロイキンシグナルに対するこれらの細胞の顕著な感作を示している。
　図５及び図６には、マイトジェンＰＨＡ（白抜きバー）及びＣｏｎＡ（黒バー）に対する胸腺細胞（図５）及び脾臓細胞（図６）応答に及ぼす図３及び図４に記載したインビボ処理の結果が示されている。チモシンα1及びＮＣＭ単独で、両者の応答を増加し、その組合せは、両者の応答を、顕著に大幅に増加した。これらの増加はある程度は、増加した成熟Ｔ細胞の数を反映するものかもしれないが、この増加の大きさは、細胞数の増加をはるかに上回るものであり（以下の表IV及びＶ参照）、これらの細胞の応答性が極めて上昇したことを示すものである。」（２１ページ５行〜２２ページ７行）
　
（２−２−２）引用発明
　記載事項（ア）によれば、引用例１には、特許を請求する発明として、患者における細胞性免疫不全症を治療する方法であって、チモシンα1の有効量を、天然サイトカイン混合物（ＮＣＭ）の有効量と共に、患者に共投与する工程を含む方法の発明が記載されているということができ、記載事項（エ）によれば、ＮＣＭとチモシンα1を含む複合治療薬を注射形態などの製剤とすること、及び、外リンパ投与など様々な経路で投与できることが記載されている。また、記載事項（キ）によれば、退縮した胸腺を持つマウスにおいて、ＮＣＭ＋チモシンα1の組合せが胸腺細胞及び脾臓細胞応答を顕著に大幅に増加したことが記載されている。そして、記載事項（オ）によれば、天然サイトカイン混合物（ＮＣＭ）は、以下に示すサイトカインプロフィールを有することが記載されている。
「サイトカイン　　　　　量
IL-1　　　　　　　　　10-2000 pg/ml
IL-2　　　　　　　　　100-500 単位/ml
IL-6　　　　　　　　　250-10,000 pg/ml
IL-8　　　　　　　　　12,000-100,000 pg/ml
IL-12　　　　　　　　100-10,000 pg/ml
IFN-γ　　　　　　　　50-15,000 pg/ml
TNF-α　　　　　　　50-15,000 pg/ml
CSF-G　　　　　　　　50-1500 pg/ml
CSF-GM　　　　　　　10-1500 pg/ml
IL-3/IL-4/IL-7　　　　　痕跡量」
　ここで、上記患者とは、ヒトの患者であると解されるし、動物実験の結果が示されていれば、ヒトのための医薬の発明の薬理効果が裏付けられていると解するのが相当である。
　そうすると、これら引用例１の記載を総合すれば、引用例１には、以下の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
「ＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＬ−１２、ＩＦＮ−γ、ＴＮＦ−α、ＣＳＦ−Ｇ、ＣＳＦ−ＧＭ、及び、ＩＬ−３／ＩＬ−４／ＩＬ−７を含む天然サイトカイン混合物（ＮＣＭ）；ならびにチモシンα１を含むヒトにおける細胞性免疫不全症を処置するための複合治療薬。」
　
（２−２−３）対比  
　本願補正発明と引用発明とを対比すると、まず、引用発明にいう「複合治療薬」は、本願補正発明にいう「組成物」に該当するものである。また、引用発明にいう「ＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＬ−１２、ＩＦＮ−γ、ＴＮＦ−α、ＣＳＦ−Ｇ、およびＣＳＦ−ＧＭを含む天然サイトカイン混合物（ＮＣＭ）」も本願補正発明にいう「ＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＦＮ−δ、ＴＮＦ−α、Ｇ−ＣＳＦ、およびＧＭ−ＣＳＦを含む未処置のサイトカイン混合物（ＮＣＭ）」もサイトカイン混合物（ＮＣＭ）であることに変わりはない。また、引用発明にいう「ヒトにおける細胞性免疫不全症」も本願補正発明にいう「ヒトにおける癌」もヒトにおける疾患であることに変わりはない。
　そうすると、両者は、
「サイトカイン混合物（ＮＣＭ）；ならびにチモシンα１を含むヒトにおける疾患を処置するための組成物。」
である点で一致し、以下の２点で、少なくとも文言上は相違する。
・サイトカイン混合物（ＮＣＭ）が、本願補正発明では、「ＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＦＮ−δ、ＴＮＦ−α、Ｇ−ＣＳＦ、およびＧＭ−ＣＳＦを含む未処置のサイトカイン混合物（ＮＣＭ）」であるのに対し、引用発明では、「ＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＬ−１２、ＩＦＮ−γ、ＴＮＦ−α、ＣＳＦ−Ｇ、およびＣＳＦ−ＧＭを含む天然サイトカイン混合物（ＮＣＭ）」である点（以下「相違点１」という。）。
・処置の対象とされる疾患が、本願補正発明では、「ヒトにおける癌」であるのに対し、引用発明では、「ヒトにおける細胞性免疫不全症」である点（以下「相違点２」という。）。
　
（２−２−４）判断  
　上記相違点について検討する。
・相違点１について
　引用例１の記載事項（イ）及び（カ）によれば、引用発明のＮＣＭは、つまるところ、多数のHIV陰性、肝炎ウイルス陰性のドナーからのヒト血液のバフィコート白血球を回収し、好中球及び赤血球を含まないものとし、リンパ球を洗浄し、ＰＨＡなどのマイトジェンが製造業者により指示されるとおり固定してある培養フラスコ中で、37℃でシプロフロキサシンを含むX vivo-10培地などの培地中でインキュベートし、上澄みを回収し、サイトカイン含量をIL-2についてバイオアッセイにより、また残りのインターロイキンIL-1〜IL-15、CSF、TNF、及びIFNについてELISAにより測定することにより、溜めた上澄みを特性決定することなどにより、製造するものであるとされている。
　一方、本願明細書の【００８１】〜【００８３】の以下の記載
「（天然サイトカイン混合物（ＮＣＭ）の調製）
　複数のＨＩＶ陰性、肝炎ウィルス陰性ドナー由来のヒト血液のバフィーコート白血球を採取する。代替の実施形態において、動物を獣医学的使用のための細胞源である。ドナー由来の細胞を貯め、フィコールへパキュー（ｈｙｐａｑｕｅ）グラジエント（Ｐｈａｒｍａｃｉａ）上に層にし、好中球および赤血球のないリンパ球を得た。当業者において公知の同様の開始リンパ球集団を生成する代替の方法を使用し得た。
【００８２】
　リンパ球を洗浄し、そして細胞の部分集合の選択のための表面活性化細胞培養フラスコ（固定された刺激物（すなわち、ＰＨＡ様マイトージェン）を含む）（ＭＩＣＲＯＣＥＬＬＥＣＴＯＲＴＭ Ｔ−２５ Ｃｅｌｌ Ｃｕｌｔｕｒｅ Ｆｌａｓｋｓ）に、Ｘ ｖｉｖｏ−１０（Ｗｈｉｔｔａｋｅｒ Ｂｉｏｐｒｏｄｕｃｔｓ）培地中で分配した。実施例の１つのセットにおいて、Ｘ ｖｉｖｏ−１５およびＸ ｖｉｖｏ−２０培地を指示されたように使用した。刺激物についての固定化工程は、フラスコにおいて、パニング手順（すなわち、細胞の分離）のための種々の物質を固定化するために、製造業者よって記載されているとおりである。あるいは、リンパ球を刺激物（例えば、ＰＨＡに２〜４時間）に曝露し、次に３回洗浄した。
【００８３】
　細胞をＸ ｖｉｖｏ−１０培地中で、８０μｇ／ｍｌシプロフラキサチン（Ｍｉｌｅｓ Ｌａｂ）と共に３７℃、ＣＯ２／空気のインキュベーター中で２４〜４８時間インキュベートした。あるいは、ＲＰＭＩ １６４０培地を使用した（Ｗｅｂｂら、（１９７３））。全般的に、ＨＳＡを０．１〜０５％で使用した（重量／体積）。インキュベーションの後、上清を取り出し、そして採取した。ＨＳＡを含まない培地を生成のために使用する場合、さらなるインターロイキンを安定化するためにヒト血清アルブミン（ＨＳＡ）を、加え得る。上清を４℃〜−７０℃で保存する。
（上清の特徴づけ）
　貯えた上清を、残存するインターロイキン（ＩＬ−１、ＩＬ−１５、ＴＮＦおよびＩＦＮ）についてのＩＬ−２およびＥＬＩＳＡのためのバイオアッセイによりサイトカイン含量を測定することで特徴付ける。無菌性を、チオグリコレートブロス中での培養によって試験し、外毒素を当該分野において公知のリムルス溶解物アッセイにより測定した。
（サイトカイン含有の上清の標準化：）
　各上清を、比較を行い得るように投与濃度または量のどちらかにより標準化する。
（上清からコンタミネーションを取り除く：）
　使用する場合、ＤＮＡおよびウィルスの除去は、静脈内ガンマグロブリンおよびモノクローナル抗体のために使用されているような限外濾過、カラムクロマトグラフィー、ウィルス保持（ｒｅｔｅｎｔｉｖｅ）フィルター、エタノール分画、ポリエチレングリコール／ベントナイト沈降、ガンマ放射線、および／または溶媒剤／界面活性剤処理などの技術を採用する（例えば、ＩＧＩＶ Ｎｅｗｓ Ｕｐｄａｔｅ ｂｒｏｃｈｕｒｅ）。」
によれば、本願補正発明のＮＣＭも、引用発明のＮＣＭと同様の手順により製造されるものと認められる。
　してみると、本願補正発明にいう「ＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＦＮ−δ、ＴＮＦ−α、Ｇ−ＣＳＦ、およびＧＭ−ＣＳＦを含む未処置のサイトカイン混合物（ＮＣＭ）」と、引用発明にいう「ＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＬ−１２、ＩＦＮ−γ、ＴＮＦ−α、ＣＳＦ−Ｇ、およびＣＳＦ−ＧＭを含む天然サイトカイン混合物（ＮＣＭ）」は、そこに含まれるとされるサイトカインの一部の種類、及び、「未処置の」 と「天然」という名称の上での相違はあるものの、実際は同一のものであると認められる。
　
・相違点２について
　記載事項（ア）によれば、引用例１に記載の方法により治療される細胞性免疫不全症は、加齢、癌、ＨＩＶ感染および他の急性および慢性感染により生じる細胞性免疫不全症群であることが記載されている。また、記載事項（ウ）によれば、引用例１には、ＮＣＭ及びチモシンα1の好ましい組み合わせの「有効量」は、腫瘍塊の癌減少における改善された応答を示すように有効である必要がある、とされ、また、ＮＣＭはその他の治療とともに使用されて免疫機能を改善し、癌を治療し得、臨床上の使用の例が頭部及び首の癌においてすでに示されている旨が記載されている。
　そうすると、これらの記載に接した当業者であれば、引用発明のＮＣＭとチモシンα１を含むヒトにおける細胞性免疫不全症を処置するための複合治療薬が、細胞性免疫不全症にとどまらず、ヒトにおける癌を処置するためにも使用できるものであるという示唆を受けるものということができるから、該複合治療薬をヒトにおける癌を処置するために使用することに格別の創意を要したものとはいえない。
　
　また、本願補正発明の効果は、ＮＣＭとチモシンα１を含む組成物が、実際にヒトの癌の処置において完全な臨床的退行を示した、という点にあるものと認められるが、上述のとおり、引用例１に、ＮＣＭや、ＮＣＭ及びチモシンα1の組み合わせが癌を治療し得る旨の記載がある以上、ＮＣＭとチモシンα１を含む組成物が実際にヒトの癌の処置において完全な臨床的退行を示したとしても、そのような効果は、引用例１の記載から当業者が予測し得た範囲のものとせざるを得ない。
　してみると、本願補正発明が引用例１の記載から当業者が予測し得ないほど優れた効果を奏し得たものとすることはできない。
　
　したがって、本願補正発明は、引用例１に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
（２−３）むすび 
　よって、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
　
３．本願発明 
　本件補正は、上記のとおり却下されたので、本願に係る発明は、平成２１年６月１０日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜１８に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項１０に係る発明（以下「本願発明」という。）は次のとおりのものである。
「【請求項１０】
　ＩＬ−１、ＩＬ−２、ＩＬ−６、ＩＬ−８、ＩＦＮ−δ、ＴＮＦ−α、Ｇ−ＣＳＦ、ＧＭ−ＣＳＦおよびチモシンα１を含む、未処置のサイトカイン混合物（ＮＣＭ）を含む癌を処置するための組成物。」
　
　
４．引用例に記載された事項 
　引用例１に記載された事項は、上記２．の（２−２−１）に記載したとおりであり、引用例１から認定される引用発明は、上記２．の（２−２−２）に記載したとおりである。
　
　
５．対比・判断 
　本願発明は、本願補正発明の処置の対象を「ヒトにおける癌」から「癌」という、より広範な範囲のものとしたものである。
　そうすると、本願発明をより狭い範囲のものとした発明といえる本願補正発明が、上記２．（２−２−４）にて説示したとおり、引用例１に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様に、引用例１に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。 
　
　
６．むすび  
　以上のとおり、本願発明は、引用例１に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　よって、結論のとおり審決する。