【事件の表示】
　特願２００７−５０００８６「シャワーオイルジェル」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年　９月　９日国際公開、ＷＯ２００５／０８２３２６、平成１９年８月２３日国内公表、特表２００７−５２３９２４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　この出願（以下、「本願」という。）は、２００５年２月２日を国際出願日（優先権主張　２００４年２月２８日　ドイツ）とする出願であって、以降の手続の経緯は以下のとおりである。
　
平成２０年３月７日付け　　　　拒絶理由通知
平成２０年９月１０日　　　　　意見書、手続補正書
平成２０年１０月２９日付け　　拒絶査定
平成２１年１月２７日　　　　　審判請求書
　
　
第２　本願発明
　本願の請求項１〜２に係る発明は、平成２０年９月１０付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜２に記載された事項により特定されるとおりのものであり、そのうち、本願の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は以下のとおりのものである。（なお、本願の明細書を、以下「本願明細書」という。）
　
「１種以上の油溶性界面活性剤７０質量％まで、１種以上のオイル成分５〜７０質量％、１種以上の熱分解法シリカ０．１〜３質量％及び場合により更なる化粧品及び／又は医薬品の、助剤物質、添加剤及び／又は有効化合物を有するシャワーオイルジェル。」
　
第３　原査定の理由の概要
　原査定における拒絶の理由の概要は、本願発明は、その出願前に頒布された以下の引用文献１〜６に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとするものである。
　
　１． 特開昭５７−１２８６１８号公報
　２． 国際公開第０１／０６４１７６号
　３． 特開平０８−０２６９７４号公報
　４． 特開平０６−２６３６１８号公報
　５． 特開平０４−０５９７１６号公報
　６． 特開２００３−１１３０２１号公報
　
　
第４　刊行物に記載された事項
１　刊行物１に記載された事項
　本願の優先日前である１９８２年８月１０日に頒布された刊行物である特開昭５７−１２８６１８号公報（上記「引用文献１」と同じ。以下、「刊行物１」という。）には、以下の事項が記載されている。
　
（１ａ）「環境温度において液状である油性化合物は、鉱物性、動物性、植物性のもしくは合成的な油、合成的脂肪酸トリグリセリド、脂肪族アルコールまたは脂肪酸エステルであってよく、単独でもしくは混合物として用いられる。
　鉱物性油としては特にワセリン油をあげることができる。
　・・・
　植物性油としては、・・・ナタネ・・・およびその他をあげることができる。」（第４頁左上欄第１６行〜右上欄第１３行）
　
（１ｂ）「本発明に従う組成物は、ケラチン質の処置、特に毛髪および皮膚の手入れにおいて通常用いられる物質、例えば低級アルコールもしくはグリコールであってよい溶媒、保存剤、酸化防止剤、着色剤、香料、濃稠剤、不透明化剤、真珠母色化剤およびその他を含むことができる。」（第１１頁左下欄下から第２行〜右下欄第４行）
　
（１ｃ）「例１２
　以下の組成物をつくる：
テキサポンＷＷ９９−−−−−−−−−−−−３４．０ｇ
ワセリン油−−−−−−−−−−−−−−−−２３．０ｇ
ポリメールＰ１（６０％水溶液）−−−−−−−２．７ｇ
酸化防止剤（ＢＨＡ／ＤＨＴ）−−−−−−−−０．１ｇ
香料　　　　　　　　　　　　−−−−−−−−１．０ｇ
保存剤〔グリダン（Ｇｌｙｄａｎ）〕（有効成分５５％）
ジメチロール１，３ジメチル−５，５ヒダントイン
　　　　　　　　　　　　　　−−−−−−−−０．２ｇ
デグサ（ＤＥＧＵＳＳＡ）社から商標名アエロシル
（Ａｅｒｏｓｉｌ）１３０にて発売のシリカ−−６．０ｇ
ナタネ油−−−−−−−−−−−−全体を１００ｇとする量
　この組成物を湿潤した皮膚に塗布する。数分の接触時間の後、皮膚をシャワーですすぎ洗いする。
　皮膚の手触りが柔らかであることが認められる。」（第１４頁左上欄第３〜１８行）
　
（１ｄ）「テキサポンＷＷ９９　ヘンケル（ＨＥＮＫＥＬ）社により発売のモノイソプロパノールアミンのラウリルエーテルサルフェートおよびコプラのジエタノールアミドの界面活性化合物。」（第１６頁右上欄第２〜６行）
　
２　刊行物２に記載された事項
　本願の優先日前である１９９６年１月３０日に頒布された刊行物である特開平８−２６９７４号公報（上記「引用文献３」と同じ。以下、「刊行物２」という。）には、以下の事項が記載されている。
　
（２ａ）「本発明は、化粧的クレンジング配合物、好ましくはシャワー製品として使用するための配合物に関する。
　この種類の配合物はそれ自体知られている。それらは、本質的に、表面活性物質、あるいは種々の配合物でユーザーに提供される物質の混合物からなる。この種類の配合物は、一般に、多少高い水分により区別されるが、また、例えば、濃厚物の形態であることができる。
　一般に、シャワー浴のために意図する製品は、容器から取り出した後に手から流れ去らない、より高い粘度の製品がシャワー配合物のために好ましいという事実を別として、バスタブ配合物とめったに異ならないか、あるいはまったく異ならない。」（段落【０００１】〜【０００３】）
　
３　刊行物３に記載された事項
　本願の優先日前である１９９４年９月２０日に頒布された刊行物である特開平６−２６３６１８号公報（上記「引用文献４」と同じ。以下、「刊行物３」という。）には、以下の事項が記載されている。
　
（３ａ）「本発明者らは、上記実状に鑑み鋭意研究を重ねた結果、疎水性シリカゲルがオイルゲル化粧料に於いて、オイルゲルの構造を強化し、安定性を向上させることを見いだし本発明を完成させた。」（段落【０００５】）
　
（３ｂ）「かかる疎水性煙霧状シリカゲルとしては、アエロジルＲ９７２（アエロジル）、アエロジルＲＹ２００（アエロジル）、タラノックス５００（タルコ）などの市販品が挙げられる。」（段落【０００８】）
　
４　刊行物４に記載された事項
　本願の優先日前である１９９２年２月２６日に頒布された刊行物である特開平４−５９７１６号公報（上記「引用文献５」と同じ。以下、「刊行物４」という。）には、以下の事項が記載されている。
　
（４ａ）「＜産業上の利用分野＞
　本発明は、経時安定性に優れ、適度な粘度或いは硬度を保持させ得る。透明な油性のゲル状化粧料に関する。
＜従来の技術＞
　油性のゲル状化粧料を得るのに、油溶性のゲル化剤として、金属セッケン、デキストリン脂肪酸エステル、無水ケイ酸等が従来よく用いられている。特に無水ケイ酸は油の分散・ゲル化能に優れ、透明なゲル状化粧料を得るには有用である。」（第１頁右欄第７〜最終行）
　
（４ｂ）「無水ケイ酸としては、アエロジル２００、アエロジルＲ−９７２、アエロジルＲ−９７４（日本アエロジル社製）等が好ましい。」（第２頁右下欄第４〜６行）
　
５　刊行物５に記載された事項
　本願の優先日前である２００３年４月１８日に頒布された刊行物である特開２００３−１１３０２１号公報（上記「引用文献６」と同じ。以下、「刊行物５」という。）には、以下の事項が記載されている。
　
（５ａ）「本発明の油性化粧料は更に成分（ｄ）の１２−ヒドロキシステアリン酸、デキストリン脂肪酸エステル、煙霧状シリカから選ばれる１種又は２種以上の油ゲル化剤を含有することにより滑らかな使用感等の使用性や更なる二次付着防止効果を高めることができる。」（段落【０００８】）
　
（５ｂ）「本発明で用いられる成分（ｄ）の煙霧状シリカは比表面積が１００ｍ２／ｇ以上であれば特に制限されず、化粧料一般に使用されるものであり、無定形構造のもの、疎水化処理したもの、あるいは結晶構造を有するもの等を使用することができる。なお本発明において比表面積は、ＢＥＴ法により測定して求めた値である。市販品としては、ＡＥＲＯＳＩＬ  ５０、ＯＸ５０、２００、３００、３８０Ｓ、Ｒ２０２、Ｒ９７２、Ｒ９７４、Ｒ９７６Ｓ、ＲＸ２００、ＲＸ３００、ＲＹ３００（以上、日本アエロジル社製）、サイリシア５５０、７７０（以上、富士シリシア化学社製）、ニップシールＥ−２２０（日本シリカ工業社製）、ＣＡＢ−Ｏ−ＳＩＬＴＳ−５３０（キャボット社製）、サンスフェアーＮＰ−１００、ＮＰ−３０（以上、旭硝子社製）等が挙げられる。成分（ｄ）の煙霧状シリカの配合量は、好ましくは全成分中０．０１〜１０％、更に好ましくは０．１〜３％である。」（段落【０００９】）
　
（５ｃ）「本発明の油性化粧料は、メイクアップ、スキンケア、頭髪製品等種々の化粧料とすることができるが、形状としてスティック状、ゲル状、液状、流し込みタイプのものが挙げられ、また、・・・、オイルクレンジング、・・・等とすることによりその効果が最大限に発揮されるが、この中でも口唇用化粧料が好適である。」（段落【００１９】）
　
　
第５　当審の判断
１　刊行物１に記載された発明
　刊行物１の上記摘記事項（１ｃ）には、例１２として、
「テキサポンＷＷ９９　　　　　　　３４．０ｇ
ワセリン油　　　　　　　　　　　　２３．０ｇ
ポリメールＰ１（６０％水溶液）　　　２．７ｇ
酸化防止剤（ＢＨＡ／ＤＨＴ）　　　　０．１ｇ
香料　　　　　　　　　　　　　　　　１．０ｇ
保存剤〔グリダン（Ｇｌｙｄａｎ）〕　　０．２ｇ
アエロシル（Ａｅｒｏｓｉｌ）１３０　６．０ｇ
ナタネ油　　　　　　　　　全体を１００ｇとする量
の組成物を湿潤した皮膚に塗布・・・数分の接触時間の後、皮膚をシャワーですすぎ洗いする」こと、すなわち、
「テキサポンＷＷ９９　　　　　　　　３４．０ｇ
ワセリン油　　　　　　　　　　　　２３．０ｇ
ポリメールＰ１（６０％水溶液）　　　２．７ｇ
酸化防止剤（ＢＨＡ／ＤＨＴ）　　　　０．１ｇ
香料　　　　　　　　　　　　　　　　１．０ｇ
保存剤〔グリダン（Ｇｌｙｄａｎ）〕　　０．２ｇ
アエロシル（Ａｅｒｏｓｉｌ）１３０　６．０ｇ
ナタネ油　　　　　　　　　全体を１００ｇとする量
からなる、湿潤した皮膚に塗布、接触、シャワーですすぎ洗いするための組成物」
の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているといえる。
　
２　本願発明と引用発明との対比・判断
（１）対比
　本願発明と引用発明とを対比すると、引用発明の「テキサポンＷＷ９９」は、刊行物１の上記摘記事項（１ｄ）の記載からみて、「モノイソプロパノールアミンのラウリルエーテルサルフェート」および「コプラのジエタノールアミド」からなるものであるといえる。そして、「モノイソプロパノールアミンのラウリルエーテルサルフェート」および「コプラのジエタノールアミド」は、本願明細書の段落【００１２】の「以下の油溶性界面活性剤を、本発明により利用することができる：・・・脂肪族アルコールエーテルサルフェート、例えば・・・、脂肪酸モノ−又はジエタノールアミド、例えばココヤシ脂肪酸ジエタノールアミド（コカミドＤＥＡ）」との記載、段落【００２６】の「ＭＩＰＡラウレスサルフェートと、ラウレス−４と、ココヤシ脂肪酸ジエタノールアミドとの混合物を利用することが特に好ましい。かかる混合物は、例えば、・・・又はＴＥＸＡＰＯＮＩ（登録商標）ＷＷ９９の商品名のもとでＨｅｎｋｅｌ　ＫＧａＡ社（デュッセルドルフ）から入手できる」との記載からみて、本願発明の「油溶性界面活性剤」に相当するといえる。
　引用発明は、「テキサポンＷＷ９９」を全体の１００ｇ中「３４．０ｇ」配合するものであるから、本願発明と同様に、「油溶性界面活性剤７０質量％まで」の範囲で配合しているといえる。
　
　引用発明における「ワセリン油」及び「ナタネ油」は、刊行物１の上記摘記事項（１ａ）の記載からみて「油性化合物」であるといえるから、本願発明の「オイル成分」に相当するといえる。
　そして、引用発明における「ワセリン油」、「ナタネ油」は、全体の１００ｇ中それぞれ「２３．０ｇ」、「全体を１００ｇとする量」すなわち「３３．０ｇ」配合、合計で「５６．０ｇ」配合されているから、本願発明と同様に、「オイル成分５〜７０質量％」の範囲内で配合されているといえる。
　
　引用発明の「アエロシル（Ａｅｒｏｓｉｌ）１３０」は「熱分解法シリカ」であるから（この点について、特開平７−２８５８２２号公報の段落【００３９】、国際公開０３／０５９２９５号公報の第２６頁第２５〜２７行（翻訳の参考として特表２００５−５２３３４８号公報の【００７４】）を参照。）、本願発明の「熱分解法シリカ」に相当する。
　
　本願発明の「シャワーオイルジェル」に関して、本願明細書の段落【０００６】〜【０００７】には、「シャワーオイルは、水をほとんど又は全く含有しない点でシャワージェルと異なっており、このオイルは使用時に最初に皮膚上に擦り込まれ、次いでそれらが、水と一緒にクレンジングフォームを発生させ、それがシャワー水で洗い流された後にスキンケア及びリオイリング（ｒｅｏｉｌｉｎｇ）作用をもたらす。公知のシャワーオイルは、希薄な液体であり、従って計量困難であるという欠点が存在する。シャワーオイルを使用すると、それは指を介して未使用のまま容易に流れる。従って市販のシャワーオイルは、一般的に水性界面活性剤配合物であり、その粘度が塩付加により調節された市販のシャワージェルと比べてその粘度が顕著に小さい」と記載されており、「シャワーオイル」は「最初に皮膚上に擦り込まれ、・・・シャワー水で洗い流され」るものであり、「シャワージェルと比べてその粘度が顕著に小さい」ものであるといえる。
　引用発明の「湿潤した皮膚に塗布、接触、シャワーですすぎ洗いするための組成物」も、その組成からみて「オイル」状のものであり、「最初に皮膚上に擦り込まれ、・・・シャワー水で洗い流され」るものといえるから「シャワーオイル」であるといえ、本願発明の「シャワーオイルジェル」とは、「シャワーオイル」である点で共通する。
　
　引用発明の「湿潤した皮膚に塗布、接触、シャワーですすぎ洗いするための組成物」は上記成分の他に、「ポリメールＰ１（６０％水溶液）」、「酸化防止剤（ＢＨＡ／ＤＨＴ）」、「香料」、「保存剤〔グリダン（Ｇｌｙｄａｎ）〕」の成分を配合するものであるが、本願発明も、「更なる化粧品及び／又は医薬品の、助剤物質、添加剤及び／又は有効化合物」を配合してもよいものであり、さらに、本願明細書の段落【００７５】には「本発明にかかるシャワーオイルジェルは、挙げられた構成成分の他に、水、及び化粧品において慣用の更なる添加剤、例えば乳化剤、増粘剤、可溶化剤、香料、染料、脱臭剤、抗菌物質、リオイリング剤、錯化剤及び金属イオン封鎖剤、パール光沢剤、植物エキス、ビタミン、有効化合物等を有していてよい」と記載されているから、本願発明は、上記成分を配合したものも包含しているといえる。
　
　したがって、両者は、
「１種以上の油溶性界面活性剤７０質量％まで、１種以上のオイル成分５〜７０質量％、１種以上の熱分解法シリカ、及び場合により更なる化粧品及び／又は医薬品の、助剤物質、添加剤及び／又は有効化合物を有するシャワーオイル。」
という点で一致するが、以下の点で相違する。
　
相違点１：「シャワーオイル」について、本願発明では、「シャワーオイルジェル」であるのに対し、引用発明では「ジェル」であるか否か明らかでない点。
　
相違点２：「１種以上の熱分解法シリカ」の配合量について、本願発明では、「０．１〜３質量％」であるのに対し、引用発明では、全体の１００ｇ中「６．０ｇ」、すなわち「６重量％」（「６質量％」とほぼ同じ。）である点。
　
（２）判断
（ア）相違点１、２について
　刊行物１の上記摘記事項（１ｂ）には、「本発明に従う組成物は、ケラチン質の処置、特に毛髪および皮膚の手入れにおいて通常用いられる物質、例えば・・・、濃稠剤、・・・およびその他を含むことができる」と記載されている。
　
　また、刊行物２の上記摘記事項（２ａ）には、「一般に、シャワー浴のために意図する製品は、容器から取り出した後に手から流れ去らない、より高い粘度の製品がシャワー配合物のために好ましい」ことが記載されており、さらに、刊行物３の上記摘記事項（３ａ）〜（３ｂ）、刊行物４の上記摘記事項（４ａ）〜（４ｂ）、刊行物５の上記摘記事項（５ａ）〜（５ｂ）の記載からみて、ゲル化粧料において、「熱分解法シリカ」であるアエロジル（Ａｅｒｏｓｉｌ）２００やＲ９７４等が、ゲル化剤すなわち濃稠剤として機能するものとなることは、本願の優先日前から知られていたことといえる。
　また、「アエロシル（Ａｅｒｏｓｉｌ）１３０」がゲル化剤となることも本願の優先日前から知られていたことといえる。（この点について、特開２００４−３５５６７号公報の段落【００１２】、特開２００２−１２８６２３号公報の段落【０００７】〜【０００９】を参照。）
　
　そうすると、引用発明において、「熱分解法シリカ」として、「アエロシル（Ａｅｒｏｓｉｌ）１３０」に代えて、又は、に加えて、「熱分解法シリカ」であるアエロジル（Ａｅｒｏｓｉｌ）２００やＲ９７４等の「熱分解法シリカ」を用い、その際に、「熱分解法シリカ」の配合量をどの程度のものとするか決定することは、用いる「熱分解シリカ」の種類や特性に応じて当業者が適宜になし得たことであるといえる。さらに、刊行物５の上記摘記事項（５ｂ）、（５ｃ）には、オイルクレンジング等に用いる、アエロジル（Ａｅｒｏｓｉｌ）２００やＲ９７４等の「熱分解法シリカ」の配合量について、「煙霧状シリカの配合量は、好ましくは全成分中０．０１〜１０％、更に好ましくは０．１〜３％である」と記載されているから、引用発明において、アエロジル（Ａｅｒｏｓｉｌ）２００やＲ９７４等の「熱分解法シリカ」を用いるものとし、その配合量を「０．１〜３質量％」程度の範囲とすることは当業者が容易に想到し得たことといえる。
　
（イ）本願発明の効果について
　本願発明の効果について、本願明細書の段落【００９５】には「熱分解法シリカを添加すると、粘度が顕著に増加する。これに関して、粘度及び起泡力を、熱分解法シリカの類型及び濃度を介して制御することができる。親水性ＡＥＲＯＳＩＬ（登録商標）２００は泡の形成に実質的に影響を及ぼさないのに対して、疎水性ＡＥＲＯＳＩＬ（登録商標）Ｒ９７２は、消泡作用を示している」と記載されている。
　しかしながら、上記（ア）でも述べたように、「熱分解法シリカ」であるアエロジル（Ａｅｒｏｓｉｌ）がゲル化、すなわち粘度を増加させる作用を有することは、本願の優先日前から知られていたことといえる。
　また、疎水性のシリカである疎水性ＡＥＲＯＳＩＬが消泡作用を有することも、本願の優先日前から知られていたことといえる。（この点について、特開平５−３１７６０７号公報の段落【００１５】、特開平１０−２８６４０４号公報の段落【００３２】、特開２００１−２１２４０３号公報の段落【００２９】を参照。）
　したがって、本願発明の効果は、当業者が予測し得る程度のことであり、格別顕著なものということはできない。
　
３　請求人の主張
　平成２０年９月１０日付け意見書において、請求人は、「この例１２に記載された組成物が、どのような特殊な性質を有するのかについては、この引用文献１には、何処にも記載されていません。これとは異なり、本願明細書段落番号［００９５］の記載によれば、熱分解法シリカの添加によってシャワーオイルジェルの起泡力および粘度を調節することができます。この場合には、親水性シリカにより粘度を調節し、疎水性シリカにより起泡力を調節することが可能です」と主張している。
　しかしながら、上記２（ア）及び（イ）で検討したように、「熱分解法シリカ」であるアエロジル（Ａｅｒｏｓｉｌ）がゲル化、すなわち粘度を増加させる作用を有すること、疎水性のシリカである疎水性ＡＥＲＯＳＩＬが消泡作用を有することは、本願の優先日前から知られていたことといえるから、この主張を採用することはできない。
　
　
第６　むすび
　以上のとおり、本願発明は、刊行物１に記載された発明及び刊行物２〜５等にも記載される周知技術に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、その余のことについて検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。