【事件の表示】
　特願２００４−５３８７５５「低水分チューインガム」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年４月８日国際公開、ＷＯ２００４／０２８２６５、平成１８年１月５日国内公表、特表２００６−５０００３８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、２００２年９月２４日を国際出願日とする出願であって、平成２１年６月９日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２１年１０月１４日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。
　
第２　平成２１年１０月１４日付けの手続補正についての補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
　　平成年月日付けの手続補正を却下する。
［理由］
１　補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
「少なくとも１種の生分解性ポリマーおよびチューインガム成分を含み、
前記少なくとも１種の生分解性ポリマーが、１種以上の環状エステルの開環重合によって得られるポリエステルポリマーであり、前記環状エステルの少なくとも１種が、グリコリド、ラクチド、ラクトン、環状カーボネートまたはそれらの混合物から選択され
と補正された。
　上記補正は、請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「少なくとも１種の生分解性ポリマー」について、「１種以上の環状エステルの開環重合によって得られるポリエステルポリマーであり、前記環状エステルの少なくとも１種が、グリコリド、ラクチド、ラクトン、環状カーボネートまたはそれらの混合物から選択され」ることを限定したものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
２　引用刊行物とその記載事項
　本願優先日前に頒布された刊行物であり原査定の拒絶の理由に引用された以下の刊行物１（原査定の引用文献１）には、以下の事項が記載されている。下線は当審で付した。
　
刊行物１：特開平８−１９６２１４号公報の記載事項
（１ａ）「【請求項５】
１種または２種以上のチューインガム成分と、ガム基剤として高々３７℃のガラス転移温度を有する少なくとも１種のポリエステルとを含有して成ることを特徴とする生分解性チューインガム
【請求項６】
ポリエステルがラクチド、グリコリド、ＴＭＣおよびε−カプロラクトンのような１種または２種以上の環状エステル
【請求項７】ポリエステルがラクチドおよびε−カプロラクトンの共重合体である請求項６記載のチューインガム。
【請求項８】ポリエステルがラクチドおよびε−カプロラクトンのブロック共重合体、またはラクチドポリマとε−カプロラクトンポリマとの混合物である請求項５〜７のいずれかに記載のチューインガム。
【請求項９】
賦形剤
可塑剤
甘味剤
風味剤
薬剤
添加剤として存在
【請求項１０】ガム基剤が５〜９５重量％の量存在し、添加剤がさらに５〜９５重量％の量存在する請求項１〜９のいずれかに記載のチューインガム。」
　
（１ｂ）「【０００５】さらに詳しくは、本発明は、１種または２種以上の公知のチューインガム成分と、ガム基剤に含まれる高々３７℃のガラス転移温度を有し、かつポリマ鎖中に化学的不安定な化合物を含有する少なくとも１種のポリマとを含有して成ることを特徴とする
生分解性（すなわち、環境中で分解する）チューインガムに関する
化学的不安定な化合物は
加水分解的に分解
　
（１ｃ）「【０００６】本発明に従えば、生分解性チューインガムは１種または２種以上の公知のチューインガム成分と、ガム基剤として高々３７℃のガラス転移温度を有する少なくとも１種のポリエステルとを含有する。このようなポリエステルはさらに好適には、たとえば
ラクチド
グリコリド
トリメチレンカーボネート（ＴＭＣ
　
（１ｄ）「【０００７】本発明に従えば、生分解性チューインガムには、賦形剤、抗酸化剤、可塑剤、甘味剤、風味剤、着色剤、薬剤および口腔調整剤から成る群より選ばれる１種または２種以上の成分が添加剤として存在していてもよい。
ガム基剤として使用するこのようなポリマの合成は
開環重合化反応によって行われる
生分解性ポリマを用いると、公知の、非分解性エラストマに基づくチューインガムの特性に匹敵する構造ならびにチューイング特性を有するチューインガムを得られる
チューインガムは、一般的に水溶性部分および水不溶性の風味成分を含有する
乳化剤として適当なものは、たとえばレシチンおよび脂肪酸モノグリセリド、ジグリセリドおよびトリグリセリド等
　
（１ｅ）「【０００８】ガム基剤は、さらにたとえば
炭酸カルシウム、炭酸マグネシウム、タルク、リン酸三カルシウム
賦形剤
　
（１ｆ）「【０００９】好適には、チューインガムの５〜９５重量％、さらに好適には１０〜５０重量％である
チューインガムの水溶成分は、たとえば、可塑剤、甘味剤およびそれらの混合物から成る
可塑剤（または軟化剤とも言うが
水溶成分は、たとえば、
砂糖
　
（１ｇ）「【００１０】チューインガムはさらに、好適には、チューインガムの０．１〜１０重量％である
風味剤
植物および果物のオイル、具体的には柑橘類のオイル、果物抽出物、ペパーミントオイル、クローブオイル、アニスオイル等である。人工的な風味剤
　
（１ｈ）「【００１４】実施例１
８０モル％
Ｌ−ラクチド
Ｄ−ラクチド
開環重合され
【００１５】得られたポリマはガラス転移温度（ＤＳＣ、加熱速度１０℃／分）１５℃を有していた。
チューイングの間、ポリマ物質は公知のチューインガムの噛み心地に非常によく似ている噛み心地を提供した
分解生成物はＬ−乳酸、Ｄ−乳酸およびω−ハイドロキシヘキサン酸であり、これらはすべて非毒性で、および水溶性化合物である
【００１６】このポリマを基剤として、通常の添加方法および製造方法に従いチューインガムが製造された。
【００１７】実施例２
実施例１の共重合体をガム基剤
（ａ）
６４重量％の砂糖および甘味剤（ソルビトール、キシリトールおよびサッカリン）
１重量％のアロマ
３５重量％のガム基剤ならびに乳化剤
（ｂ）
４０重量％の砂糖
２重量％のアロマ
８重量％のガム基剤、ならびに乳化剤
（ｃ）
３５重量％の砂
重量％のアロマ
６２重量％のガム基剤、ならびに乳化剤
　
３　対比・判断
　刊行物１の上記記載事項（特に上記（1a)(1b)）から、刊行物１には、
「１種または２種以上のチューインガム成分と、ガム基剤として、生分解性ポリマである、高々３７℃のガラス転移温度を有する少なくとも１種のポリエステルを含有し、前記ポリエステルが、ラクチド、グリコリド、ＴＭＣおよびε−カプロラクトンのような１種または２種以上の環状エステルであり、賦形剤、抗酸化剤、可塑剤、甘味剤、風味剤、着色剤、薬剤および口腔調整剤から成る群より選ばれる１種または２種以上の添加剤を含有して成る生分解性チューインガム」の発明（以下、「刊行物１発明」という。）が記載されていると認められる。
　
　そこで、本願補正発明と刊行物１発明とを対比する。
（ア）刊行物１発明の「生分解性ポリマである、高々３７℃のガラス転移温度を有する少なくとも１種のポリエステル」は、「ラクチド、グリコリド、ＴＭＣおよびε−カプロラクトンのような１種または２種以上の環状エステル」であり、刊行物１に「トリメチレンカーボネート（ＴＭＣ）」（上記(1c)）と記載され、環状エステルは、開環重合により得られること（上記(1d)(1h)）が記載されているから、本願補正発明の「１種以上の環状エステルの開環重合によって得られるポリエステルポリマーであり、前記環状エステルの少なくとも１種が、グリコリド、ラクチド、ラクトン、環状カーボネートまたはそれらの混合物から選択され」る「生分解性ポリマー」に相当する。
（イ）刊行物１発明の「賦形剤」は、刊行物１（上記(1e)）に、炭酸カルシウム、炭酸マグネシウム、タルク、リン酸三カルシウム等であることが記載され、本願補正発明の「充填剤」は、本願明細書段落【００２６】に、炭酸マグネシウム等であることが記載されているから、両者は相当関係にある。
　刊行物１発明の「可塑剤」は、刊行物１に「可塑剤（または軟化剤とも言うが）」（上記（1f））と記載されており、本願補正発明の「軟化剤」に相当する。
　刊行物１発明の「甘味剤」は、本願補正発明の「甘味料」に相当することは明らかである。
　刊行物１発明の「風味剤」は、刊行物１に「風味剤、たとえば植物および果物のオイル」（上記(1g)）と記載され、本願補正発明の「香料」は、本願明細書段落【００１６】に「天然植物成分、精油、エッセンス、抽出物、粉末の形の天然および合成の香味」と記載されているから、両者は相当関係にある。
　本願補正発明の「活性成分」は、本願明細書段落【００２１】に各種薬剤が記載されており、刊行物１発明の「薬剤」は、本願補正発明の「活性成分」に相当する。
　そうすると、刊行物１発明の「賦形剤、抗酸化剤、可塑剤、甘味剤、風味剤、着色剤、薬剤および口腔調整剤から成る群より選ばれる１種または２種以上の添加剤」は、本願補正発明の「軟化剤、甘味料、香料、活性成分、充填剤、およびそれらの混合物からなる群から選択され」る「チューインガム成分」に相当する。
　
　そうすると、両者の間には、以下の一致点及び相違点がある。
（一致点）
　少なくとも１種の生分解性ポリマーおよびチューインガム成分を含み、前記少なくとも１種の生分解性ポリマーが、１種以上の環状エステルの開環重合によって得られるポリエステルポリマーであり、前記環状エステルの少なくとも１種が、グリコリド、ラクチド、ラクトン、環状カーボネートまたはそれらの混合物から選択され、前記チューインガム成分が、軟化剤、甘味料、香料、活性成分、充填剤、およびそれらの混合物からなる群から選択されるチューインガムである点。
　
（相違点）　
　本願補正発明は、「チューインガムの０．０１〜２．０重量％の水を含有する」のに対し、刊行物１発明では、水分の含有量が明らかでない点。
　
　そこで、上記相違点について検討する。
　刊行物１（上記(1h)）には、実施例１の共重合体をガム基剤として、以下の組成（ａ）、（ｂ）及び（ｃ）のチューインガムを製造したことが記載されている。
（ａ）６４重量％の砂糖および甘味剤（ソルビトール、キシリトールおよびサッカリン）
　　　　１重量％のアロマ
　　　３５重量％のガム基剤ならびに乳化剤
（ｂ）４０重量％の砂糖、
　　　　２重量％のアロマ
　　　５８重量％のガム基剤ならびに乳化剤
（ｃ）３５重量％の砂糖
　　　　３重量％のアロマ
　　　６２重量％のガム基剤ならびに乳化剤
　上記組成の各成分を合計すると、それぞれ１００重量％となり、「水」は添加されていない。
　そして、上記組成（ｂ）及び（ｃ）のうち、「砂糖」は、上白糖で水分量は１００ｇ中０．８ｇ、中白糖で１．６ｇ、三温糖で１．７ｇ（四訂　食品性分表，１９９４，女子栄養大学出版部発行，第７０頁）である。また、「アロマ」は、「風味剤」を意味するといえ、刊行物１（上記(1g)）には、植物や果実のオイルであることが記載されているから、水分は含有されていないといえる。「ガム基剤」は、実施例１の共重合体であって、水分が含有されないことは明らかである。「乳化剤」は、刊行物１（上記(1d)）に「たとえばレシチンおよび脂肪酸モノグリセリド、ジグリセリドおよびトリグリセリド」と記載されており、水分を含有しないといえる。そうすると、上記組成（ｂ）及び（ｃ）のチューインガムの水分は砂糖に起因するものだけであり、砂糖含有量が多い組成（ｂ）について、水分含有量の多い三温糖として計算すると、１．７％×０．４＝０．６８％となり、本願補正発明の「チューインガムの０．０１〜２．０重量％の水を含有する」に包含される。
　さらに、刊行物１（上記(1b)）には、生分解性ポリマーは、加水分解的に分解されることが記載されているから、生分解性ポリマーを他成分と配合する場合は、チューインガムを食する以前に加水分解することを避けるために、水分含量はできるだけ少なくすべきことは、当業者が当然に考慮すべきことであるといえる。
　そして、生分解性樹脂を含有する組成物の水分量が多いと、混合、成形、保存時に、樹脂の加水分解がおこり強度が低下する等の不都合があるため、できるだけ組成物中の成分の含水量を少なくする必要があることは、以下の周知例にも示されるとおり、本願優先日前の周知技術である。
　・特開２００１−１９２５７７号公報（【００３８】）に、生分解性樹脂組成物の各成分に含まれる水分量は、少なければ少ないほど好ましく、水分量が多い場合、各種成分の混合時、混合後の生分解性樹脂組成物の成型時、混合後の生分解性樹脂組成物の保存時に、生分解性樹脂の分子量低下が起こり、機械的強度が低下することが記載されている。
　・特開２００２−１８７２７号公報（「【００１６】）に、水分含有量の高い生分解性樹脂を用いた場合、混練時に生分解性樹脂の加水分解が起こり性能に悪影響を及ぼすことが記載されている。
　一方、本願補正発明の水分量の数値範囲０．０１〜２．０重量％の技術的意義について、本願明細書段落【０００１】に「本発明の目的は、チューインガムを噛む以前において、生分解性ポリマーまたはポリマー類の分解が、最小化されたチューインガムを得ることにある。」、【０００２】に「チューインガム中では、少量の水または水分（ｍｏｉｓｔｕｒｅ）にすることが、非常に望まれている。」、【０００７】に「本発明によれば、低い水分含有量は、最初の受容できるテクスチャーと共に得られた。本発明の一実施形態において、チューインガムは、チューインガムの約２重量％より少ない水を含有する。  本発明の一実施形態において、チューインガムは、チューインガムの約０．０１〜約２．０重量％の水を含有する。」、【０００８】に「 本発明の一実施形態によれば、分解性に関して一定の安定性を有している、受け入れることができるチューインガムは、チューインガムの２．０重量％程度が水であることを示す、約１．０重量％程度の水が水分含有量として適用される場合に得ることができることが、分解性試験から明らかになった。」と記載され、上記水分量の範囲の技術的意義は、ガムのテクスチャーが許容される範囲で生分解性ポリマー分解を最小限にした水分量であるといえる。そして、【００４７】には、１．５％及び０．５％の実施例が記載されており、水分量の下限値及び上限値が格別臨界的なものであるということもない。
　そうすると、生分解性樹脂を含有する組成物の水分量できるだけ少なくする必要があるという上記の周知技術を勘案すれば、公知の非分解性ポリマーを用いたチューインガムに匹敵する噛み心地の生分解性チューインガムを得ることを目的とした（上記(1d)）刊行物１発明において、許容される噛み心地を得ることができる範囲で、水の含有量が極力少なくなるようにし、０．０１〜２．０重量％にすることは容易になし得たことといえる。
　
　そして、本願補正発明の、生分解性でありながら、従来のチューインガムの噛み心地に非常によく似ている噛み心地えあるという効果は、刊行物１（上記(1h)）に、実施例１で製造したチューイングガムは、チューイングの間、ポリマ物質は公知のチューインガムの噛み心地に非常によく似ている噛み心地を提供したことが記載されていることから予測し得ることであり、格別顕著なものとはいえいない。
　
（請求人の主張について）
　なお、請求人は回答書において、各成分の含有量の数値を限定する補正案を提示しているが、このような数値限定は、刊行物１の記載事項から、当業者が適宜に最適化し得るものである。
　
　したがって、本願補正発明は、刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
４　むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項で読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
第３　本願発明について
１　本願発明
　平成２１年１０月１４日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願請求項１ないし４１に係る発明は、平成２１年３月２日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１ないし４１に記載された事項により特定されるとおりのものであり、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、以下のとおりのものである。
　「少なくとも１種の生分解性ポリマーおよびチューインガム成分を含み、前記チューインガム成分が、軟化剤、甘味料、香料、活性成分、充填剤、およびそれらの混合物からなる群から選択され、前記チューインガムの０．０１〜２．０重量％の水を含有するチューインガム。」
　
２　引用刊行物とその記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物１及びその記載事項は、前記「第２　２」に記載したとおりである。
　
３　対比・判断
　本願発明は、前記「第２」で検討した本願補正発明から「少なくとも１種の生分解性ポリマー」の限定事項である、「１種以上の環状エステルの開環重合によって得られるポリエステルポリマーであり、前記環状エステルの少なくとも１種が、グリコリド、ラクチド、ラクトン、環状カーボネートまたはそれらの混合物から選択され」との構成を省いたものである。
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、さらに構成要件を限定したものに相当する本願補正発明が、前記「第２　３」に記載したとおり、刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４　むすび
　以上のとおり、本願発明は、刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、その他の請求項に係る発明についての判断を示すまでもなく本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。