【事件の表示】
　特願２００１−２９９６３９「油性メイクアップ化粧料」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　４月　９日出願公開、特開２００３−１０４８４３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　この出願（以下、「本願」という。）は、平成１３年９月２８日の出願であって、以降の手続の経緯は以下のとおりである。
　
平成２０年５月２７日付け　　拒絶理由通知
平成２０年７月４日　　　　　意見書、手続補正書
平成２０年１０月１０日付け　拒絶査定
平成２０年１１月２０日　　　審判請求書
平成２０年１２月２２日　　　手続補正書
平成２１年１月１９日　　　　手続補正書（方式）
平成２１年１月２２日付け　　前置審査移管
平成２１年２月１２日付け　　前置報告書
平成２１年２月２０日付け　　前置審査解除
平成２３年２月２２日付け　　審尋
平成２３年４月２０日　　　　回答書
　
　
第２　平成２０年１２月２２日付け手続補正書についての補正の却下の決定
１　本件補正
　平成２０年１２月２２日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、本件補正前の特許請求の範囲の請求項１の
　
「下記成分から得られるオリゴエステルと、ポリブテン又は水素添加ポリブテンより選択される分岐構造を有する炭化水素とを含有する油性メイクアップ化粧料。
　（ａ）炭素数８〜３０の脂肪酸又はヒドロキシ脂肪酸（直鎖又は分岐、飽和又は不飽和）
　（ｂ）炭素数１２〜３６の直鎖又は分岐二塩基酸
　（ｃ）グリセリン又はグリセリン縮合物」
を
「下記成分から得られるオリゴエステル０．５〜１０質量％と、ポリブテン又は水素添加ポリブテンより選択される分岐構造を有する炭化水素５〜８０質量％とを含有する油性メイクアップ化粧料。
　（ａ）炭素数８〜３０の脂肪酸又はヒドロキシ脂肪酸（直鎖又は分岐、飽和又は不飽和）
　（ｂ）炭素数１２〜３６の直鎖又は分岐二塩基酸
　（ｃ）グリセリン又はグリセリン縮合物」
とする補正を含むものである。
　
２　補正の適否
（１）補正の目的の適否
　上記補正は、「油性メイクアップ化粧料」の成分である「オリゴエステル」及び「ポリブテン又は水素添加ポリブテンより選択される分岐構造を有する炭化水素」について、それらの配合量を特定するものである。
　上記補正は、補正前の請求項１に記載された発明と産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であり、補正前の請求項に記載された発明を特定するために必要な事項である「オリゴエステル」及び「ポリブテン又は水素添加ポリブテンより選択される分岐構造を有する炭化水素」の配合量を特定するものである。
　したがって、上記補正は、平成１８年法律５５号改正附則第３条第１項により、なお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号に掲げる事項を目的とするものである。
　
　そこで、補正後の請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」といい、本件補正後の明細書を「本願補正明細書」という。）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否か（平成１８年法律５５号改正附則第３条第１項により、なお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項の規定に適合するか否か）、具体的には、本願補正発明が、本願出願前に頒布された刊行物に基づいて当業者が容易に発明をすることができたか否かについて、以下に検討する。
　
（２）刊行物に記載された事項
（ア）刊行物１に記載された事項
　本願の出願前である平成７年５月１６日に頒布された刊行物である特開平７−１２６６０４号公報（以下、「刊行物１」という。）には、以下の事項が記載されている。
　
（１ａ）「グリセリン又はその縮合物と、炭素数２〜２８の直鎖状飽和脂肪酸と、炭素数１２〜２８の脂肪族飽和二塩基酸とのエステル化生成物からなる有機液体（ただし有機液体がアルコールの場合は炭素数４以上の一価アルコール）のゲル化又は固化剤。」（【請求項１】）
　
（１ｂ）「【産業上の利用分野】本発明は常温で液状の有機液体（ただし有機液体がアルコールの場合は炭素数４以上の一価アルコール）をゲル化又は固形化するエステル化生成物に関する。本発明のゲル化又は固化剤は・・・、化粧品、・・・分野等において利用できる。」（段落【０００１】）
　
（１ｃ）「本発明のエステル化生成物を製造するための必須原料成分としては、まずグリセリン等がある。このうちグリセリン縮合物は平均重合度が２以上、好ましくは２〜１０のポリグリセリンであり、ジグリセリン、トリグリセリン、テトラグリセリン、ヘキサグリセリン、デカグリセリン等を例示でき、これらは単独もしくはグリセリンを含めて混合物として使用できる。」（段落【０００７】）
　
（１ｄ）「次に脂肪酸すなわち一塩基酸は、炭素数が２〜２８の直鎖状飽和脂肪酸であることを必須とする。具体的な直鎖状飽和脂肪酸として・・・、ステアリン酸、・・・ヘベン酸、・・・酸等を例としてあげることができ、本発明ではこれらを単独あるいは混合物で使用してもさしつかえない。」（段落【０００８】）
　
（１ｅ）「また二塩基酸としては、炭素数が１２〜２８の脂肪族飽和状のものであることを必要とする。不飽和のものや炭素数が１２未満の二塩基酸のエステル化生成物はゲル化能が低下し、また炭素数が２８を超える二塩基酸は工業的原料として入手しにくい。したがって本発明では、・・・、エイコサジカルボン酸、・・・等の二塩基酸を単独もしくは混合して使用すればよく、このうちオクタコサジカルボン酸はゴマ種子をはじめとする油糧種子から容易に単離することができ、好適である。」（段落【０００９】）
　
（１ｆ）「本発明のエステル化生成物は、これを単独あるいは混合して有機液体のゲル化又は固化剤となすことができる。ここに有機液体とは、常温で液体を呈する有機化合物をいい、・・・等の直鎖状又は側鎖状、飽和又は不飽和の炭素数４以上の一価アルコール類、・・・等の脂肪酸類、・・・等のエステル類、・・・等の油脂類ならびにこれらの部分分解物、・・・等のエーテル類、・・・、イソパラフィン等の炭化水素類が好適である。・・・。
　前記有機液体に対して本発明のエステル化生成物を１〜１０重量％、好ましくは３〜５重量％添加し、要すれば約８０℃程度に加温して溶融後、軽く攪拌し、常温にてあるいは約５℃程度に冷却して静置すれば、均一で粘稠性のある滑らかなゲル化物又は固形化物、乃至ゲル状固形化物が得られる。このものは常温で液体部分を発生することなく、系全体が均一状態を保持する。なお本発明のゲル化又は固化剤は、前記エステル化生成物の単独又は混合物のみでもさしつかえないが、本発明の目的を逸脱しないかぎり、これにさらに適量の従来公知のワックス類例えばカルナウバワックス、キャンデリラワックス、モンタンワックス、マイクロクリスタリンワックス、パラフィンワックス等のほかパルミチン酸、ステアリン酸、ベヘン酸等のグリセリドからなる固体脂を配合してもよい。また前記公知のゲル化剤と併用してもよい。」（段落【００１４】〜【００１５】）
　
（１ｇ）「合成例１
攪拌機、温度計、ガス吹込管及び水分離器を取付けた四ツ口フラスコに、グリセリン９２ｇ（１．０モル）、ステアリン酸５６９ｇ（２．０モル）及びエイコサジカルボン酸１７１ｇ（０．５モル）を仕込み、触媒としてｐ−トルエンスルホン酸０．１％、還流溶媒としてキシレン５％を加え、窒素ガス気流中、１８０〜２３０℃で、酸価の低下が認められなくなるまで１０時間、エステル化反応を行った。反応終了後、水洗、活性炭で脱色、水蒸気吹込みによる脱臭処理を施し、本発明のエステル化生成物（試料記号：Ａとする）６６３ｇを得た。このものは酸価：２．０、水酸基価：７．０、融点：５８〜６０℃であった。」（段落【００１６】）
　
（１ｈ）「合成例２
平均重合度が１０のデカグリセリン７５ｇ（０．１モル）とベヘン酸１７０ｇ（０．５モル）にエイコサジカルボン酸１７ｇ（０．０５モル）を加え、合成例１と同様にエステル化反応を行い、精製処理して本発明のエステル化生成物（試料記号：Ｂとする）２０１ｇを得た。このものは酸価：０．５、水酸基価：１３４、融点：５２〜５７℃であった。」（段落【００１７】）
　
（１ｉ）「実施例１
合成例１〜４で得たエステル化生成物（試料記号：Ａ〜Ｄ）、１２−ヒドロキシステアリン酸及びカルナウバワックスの大豆油に対するゲル化能を試験した。その結果を表１に示す。なお試験法は、ビーカーに大豆油とその３％の各試料を採り、攪拌しながら８０℃に加熱して溶融し、そのまま１時間、常温で放冷した後、得られたゲル状物の状態を観察した。評価は、◎：硬く、均一で滑らかなゲル状物、○：均一で滑らかなゲル状物、△：一部が固液分離するもの、×：固形化しないものとした。
【表１】
表１から、本発明のエステル化生成物（試料記号：Ａ〜Ｃ）は、大豆油に対し、従来のゲル化剤やワックスに比べて少量の添加であるにもかかわらず、均一なゲル状固形化物を形成することが明らかになった。また、これらを常温にて１ヵ月間保存したところ、本発明のエステル化生成物を添加したものは均一状態を維持しており、安定であることを認めた。」（段落【００２０】〜【００２２】）
　
（１ｊ）「実施例２
合成例１で得たエステル化生成物（試料番号：Ａ）の各種有機液体に対するゲル化又は固化能を実施例１と同様の方法で調べた。その結果を表２に示す。なお評価の符号は実施例１と同じ基準である。表２から、本発明のエステル化生成物は、各種液体に対して少量で固形化能をもち、しかも固形物は均一で滑らかな粘稠生のある性状を呈し、この特性は幅広い極性物質に対して有効であることがわかった。
【表２】
」（段落【００２３】〜【００２４】）
　
（１ｋ）「本発明のエステル化生成物は、従来のものに比べて低融点の、ゲル化能に優れた有機液体のゲル化又は固化剤となすことができ、かかるゲル化又は固化剤は溶剤、油剤の処理剤、潤滑剤、離型剤、接着剤、結着剤、シーリング剤、滑剤、被膜剤、塗膜剤、揮発成分調節剤等として有効に活用できる。」（段落【００２７】）
　
（イ）刊行物２に記載された事項
　本願の出願前である平成１２年１２月１２日に頒布された刊行物である特開２０００−３４４６２６号公報（以下、「刊行物２」という。）には、以下の事項が記載されている。
　
（２ａ）「【請求項１】  次の成分（Ａ）〜（Ｃ）；
（Ａ）油溶性Ｎ−長鎖アシル酸性アミノ酸モノ又はジエステル
（Ｂ）エチレンプロピレンコポリマー
（Ｃ）アビエチン酸エステル及び／又はジグリセリルオリゴエステル
を含有することを特徴とする口唇化粧料。
・・・
【請求項５】  （Ｃ）成分のジグリセリルオリゴエステルが、主としてジグリセリンと分岐鎖を有する炭素数１６〜１８のモノカルボン酸とのエステルと、炭素数６〜１０のジカルボン酸との縮合生成物であることを特徴とする請求項１〜４のいずれかに記載の口唇化粧料。
【請求項６】  （Ａ）成分を０．１〜４０重量％、（Ｂ）成分を０．１〜２０重量％、（Ｃ）成分を０．１〜４０重量％含有することを特徴とする請求項１〜５のいずれかに記載の口唇化粧料。」（特許請求の範囲を参照）
　
（２ｂ）「本発明の化粧料は、目的に応じて上記した必須成分に加え、通常口唇化粧料に使用される成分を配合することができる。本発明において、油性成分を配合することにより、エモリエント感を付与したり剤型の硬さや塗布時の感触を調整することができる。粉体成分を配合することにより、剤型の硬さや、色相、塗付時の感触を調整することができる。更に、水性成分を配合することにより、清涼感やモイスチャー感を調整することができる。また、界面活性剤により、系の安定性や、粉の分散性、さらには口唇への付着性を向上することができる。」（段落【０００８】）
　
（２ｃ）「油性成分としては、動物油、植物油、合成油等の起源、及び、固形油、半固形油、液体油、揮発性油等の性状を問わず、炭化水素類、・・・、エステル油類、・・・、ラノリン誘導体類、・・・類等が挙げられる。具体的には、流動パラフィン、スクワラン、ワセリン、ポリイソブチレン、ポリブテン、パラフィンワックス、・・・等の炭化水素類、・・・等の油脂類、・・・、キャンデリラワックス、・・・等のロウ類、・・・等のエステル類、・・・等の脂肪酸類、・・・等の高級アルコール類、・・・等のシリコーン類、・・・等のフッ素系油剤類、ラノリン、酢酸ラノリン、・・・等のラノリン誘導体、・・・等の油性ゲル化剤類等が挙げられる。」（段落【０００９】）
　
（２ｄ）「【実施例】次に実施例をもって本発明をより詳細に説明する。本発明はこれらにより、何ら限定されるものではない。
　表１に示す組成の口紅を製造し、使用性（のびの軽さ）、付着力（膜の均一性）及びにじみ防止効果について評価した。その結果もあわせて表１に示す。
【表１】
＊１：ペトロライトＥＰ−７００（東洋ペトロライト株式会社製）
（製造方法）全成分を均一に混合し、加熱溶解した後容器に充填した。
（試験方法及び評価方法）
ａ）使用性（のびの軽さ）
各試料を唇に塗付し、のびの軽さを評価した。
ｂ）付着力（膜の均一性）
各試料を唇に塗付し、膜の均一性を評価した。
ｃ）にじみ防止効果
各試料を唇に塗付し、パネルに通常の生活をしてもらい、２時間後のにじみの無さを評価した。
各評価項目について、１０名の官能検査パネルにより下記の７段階（０〜６点）の絶対評価を行い、その平均点を更に４段階に分けて評価した。
（１）絶対評価
６点：非常に良い
５点：良い
４点：やや良い
３点：普通
２点：やや悪い
１点：悪い
０点：非常に悪い
（２）４段階評価
◎：５点を超える
○：３点を超えて５点以下
△：１点を超えて３点以下
」（段落【００１４】〜【００１８】）
　
（２ｅ）「実施例１６  リップグロス
（成分）                                  （％）
１．エチレンプロピレンコポリマー            ５
２．ポリブテン                            ３５
３．Ｎ−ラウロイル−Ｌ−グルタミン酸
ジ（コレステリル・オクチルドデシル）      １０
４．ジグリセリルイソパルミチン酸エステル
アジピン酸縮合物                          １０
５．リンゴ酸ジイソステアリル              １０
６．トリイソステアリン酸ジグリセリル      １９．４
７．ビタミンＡ                              ０．１
８．赤色２０２号                            ０．２
９．黄色４号                                ０．２
１０．雲母チタン                          １０
１１．大豆リン脂質                          ０．１
（製造方法）全成分を均一に混合し、加熱溶解した後容器に充填した。以上のようにして得られた本発明品は、使用性、付着力そしてにじみ防止効果に優れたリップグロスであった。」（段落【００２０】）
　
　
（３）刊行物１に記載された発明
　刊行物１の上記摘記事項（１ｆ）には「前記有機液体に対して本発明のエステル化生成物を１〜１０重量％、好ましくは３〜５重量％添加し、要すれば約８０℃程度に加温して溶融後、軽く攪拌し、常温にてあるいは約５℃程度に冷却して静置すれば、均一で粘稠性のある滑らかなゲル化物又は固形化物、乃至ゲル状固形化物が得られる」と記載されており、「前記有機液体に対して本発明のエステル化生成物を１〜１０重量％添加して得られる、均一で粘稠性のある滑らかなゲル化物又は固形化物、乃至ゲル状固形化物」の発明が記載されているところ、上記摘記事項（１ｆ）、（１ｊ）には「有機液体」として「イソパラフィン等の炭化水素類」を用いることが記載されている。
　また、「本発明のエステル化生成物」について、上記摘記事項（１ａ）には「グリセリン又はその縮合物と、炭素数２〜２８の直鎖状飽和脂肪酸と、炭素数１２〜２８の脂肪族飽和二塩基酸とのエステル化生成物」であることが記載されている。さらに、「グリセリン」について上記摘記事項（１ｃ）、（１ｇ）、（１ｈ）には「グリセリン」、「平均重合度が１０であるデカグリセリン」であることが記載されており、「炭素数２〜２８の直鎖状飽和脂肪酸」について上記摘記事項（１ｄ）、（１ｇ）、（１ｈ）には「ステアリン酸」、「ベヘン酸」を用いることが記載されており、「炭素数１２〜２８の脂肪族飽和二塩基酸」について、上記摘記事項（１ａ）、（１ｅ）（１ｇ）、（１ｈ）には、「エイコサジカルボン酸」を用いることが記載されている。
　
　そうすると、刊行物１には、
「イソパラフィン等の炭化水素類に対して、
グリセリン又は平均重合度が１０であるデカグリセリン等のグリセリン又はその縮合物と、ステアリン酸又はベヘン酸等の炭素数２〜２８の直鎖状飽和脂肪酸と、エイコサジカルボン酸等の炭素数１２〜２８の脂肪族飽和二塩基酸とのエステル化生成物を添加して得られる、均一で粘稠性のある滑らかなゲル化物又は固形化物、乃至ゲル状固形化物」の発明（以下「引用発明」という）が記載されているといえる。
　
（４）対比
　本願補正発明と引用発明とを対比すると、本願補正明細書の段落【０００８】の「本発明で用いる分岐構造を有する炭化水素は、炭素鎖が分岐した構造を有する炭化水素であり、イソパラフィン系炭化水素や、・・・等が挙げられる。イソパラフィン系炭化水素とは、イソブチレンを重合成分として含むものであり、例えば、ポリブテン（ポリブチレン）、・・・、重質流動イソパラフィン（水素添加ポリブテン）、ポリイソブチレン（ブチルゴム）・・・等が挙げられる。・・・これらの中で無色液状のものが好ましく、つやの面よりイソパラフィン系炭化水素が好ましく」との記載からみて、本願補正発明の「ポリブテン又は水素添加ポリブテン」は「イソパラフィン系炭化水素」であるといえるから、本願補正発明における「ポリブテン又は水素添加ポリブテンより選択される分岐構造を有する炭化水素」と、引用発明の「イソパラフィン等の炭化水素」は、「イソパラフィン系の炭化水素」である点で共通する。
　引用発明における「グリセリン又は平均重合度が１０であるデカグリセリン等のグリセリン又はその縮合物」は、本願補正明細書の段落【０００６】の「（ｃ）グリセリン又はグリセリン縮合物としては、このうちグリセリン縮合物は重合度が２以上、好ましくは２〜１０のポリグリセリンであり、・・・、デカグリセリン等を例示でき」との記載からみて、本願補正発明の「（ｃ）グリセリン又はグリセリン縮合物」に相当するといえる。
　また、本願補正発明の「（ａ）炭素数８〜３０の脂肪酸又はヒドロキシ脂肪酸（直鎖又は分岐、飽和又は不飽和）」は「直鎖状飽和脂肪酸」の態様を含むものであるから、本願補正発明の「（ａ）炭素数８〜３０の脂肪酸又はヒドロキシ脂肪酸（直鎖又は分岐、飽和又は不飽和）」と引用発明における「ステアリン酸又はベヘン酸等の炭素数２〜２８の直鎖状飽和脂肪酸」とは「脂肪酸又はヒドロキシ脂肪酸（直鎖又は分岐、飽和又は不飽和）」である点で共通する。
　さらに、引用発明における「エイコサジカルボン酸等の炭素数１２〜２８の脂肪族飽和二塩基酸」は、本願補正発明の「（ｂ）炭素数１２〜３６の直鎖又は分岐二塩基酸」に相当するといえる。
　引用発明の「エステル化化合物」は、その原料成分からみて、本願補正発明の「オリゴエステル」に相当するといえる。
　そして、本願補正発明の「油性メイクアップ化粧料」について、本願補正明細書の段落【００１８】には「本発明の油性メイクアップ化粧料としては、口紅、リップグロス、リップクリーム、ファンデーション、コンシーラー、アイシャドウ、アイグロス、アイライナー、アイブロー、などが挙げられる。さらに、製品の形態についても特に限定は無いが液状、スティック状、固形状、ペースト状等に適用が可能である」と記載されており、本願明細書の段落【００２５】〜【００２６】には「固形油性口紅」の例が、段落【００３１】の実施例４には「流し込みタイプ固形アイグロス」の例が、段落【００３２】の実施例５には「口紅」の例が記載されている。そうすると、本願補正発明の「油性メイクアップ化粧料」は、引用発明と同じ「ゲル化物又は固形化物、乃至ゲル状固形化物」となる態様を含むものであるといえ、両者は「ゲル化物又は固形化物、乃至ゲル状固形化物」である点で共通する。
　
　したがって、両者は、
「下記成分から得られるオリゴエステルと、イソパラフィン系の炭化水素とを含有するゲル化物又は固形化物、乃至ゲル状固形化物。
　（ａ）脂肪酸又はヒドロキシ脂肪酸（直鎖又は分岐、飽和又は不飽和）
　（ｂ）炭素数１２〜３６の直鎖又は分岐二塩基酸
　（ｃ）グリセリン又はグリセリン縮合物」
という点で一致するが、以下の点で相違する。
　
相違点１：「脂肪酸又はヒドロキシ脂肪酸（直鎖又は分岐、飽和又は不飽和）」  について、本願補正発明では、「（ａ）炭素数８〜３０」のものであるのに対し、引用発明では、「炭素数２〜２８」である点。
　
相違点２：「ゲル化物又は固形化物、乃至ゲル状固形化物」について、本願補正発明では、「油性メイクアップ化粧料」として用いるのに対し、引用発明ではその用途を規定していない点。
　
相違点３：「イソパラフィン系の炭化水素」として、本願補正発明では、「ポリブテン又は水素添加ポリブテンより選択される分岐構造を有する炭化水素」を用いるのに対し、引用発明では、イソパラフィンの種類を具体的に規定していない点。
　
相違点４：「オリゴエステル」と「イソパラフィン系の炭化水素」の配合量について、本願補正発明では、「オリゴエステル」が「０．５〜１０質量％」、「イソパラフィン系の炭化水素」が「５〜８０質量％」であるのに対し、引用発明では、それらの配合量が明らかでない点。
　
（５）判断
（ア）相違点１について
　引用発明における「ステアリン酸」、「ベヘン酸」は、刊行物１の上記摘記事項（１ｇ）及び（１ｈ）において具体的な合成例として示されているものであり、「ステアリン酸」は炭素数が１８、「ベヘン酸」は２０であるから、引用発明において「（ａ）炭素数８〜３０」の範囲のものを用いることは当業者が適宜選択し得たことといえる。
　
（イ）相違点２〜４について
　刊行物１の上記摘記事項（１ｂ）には、引用発明の「エステル化生成物」を化粧品分野で用いることができることが記載されており、化粧料において、「ゲル化物又は固形化物、乃至ゲル状固形化物」状態の化粧料として、口紅やリップグロス等があることは周知のことである。
　また、刊行物１の上記摘記事項（１ｊ）の表２に列記されている「イソパラフィン」、「流動パラフィン」、「イソノナン酸イソノニル」、「トリイソオクタン酸グリセリル」、「リンゴ酸ジイソステアリル」、「トリイソステアリン酸ジグリセリル」、「ジイソステアリン酸ジグリセリル」、「モノイソステアリン酸ジグリセリル」、「ヒマシ油」、「大豆油」、「オレイン酸」は、いずれも化粧料の油剤として一般的なものである（この点について、例えば、刊行物２の段落【０００９】及び段落【００１６】の表１の他、特開平８−２７７３０２号公報の段落【０００６】〜【０００７】及び【００１３】〜【００１４】、特開平１１−１０６３３０号公報の段落【０１０６】及び【０１１１】〜【０１１３】を参照）。
　
　また、刊行物２の上記摘記事項（２ａ）（特に、請求項５を参照）には、「主としてジグリセリンと分岐鎖を有する炭素数１６〜１８のモノカルボン酸とのエステルと、炭素数６〜１０のジカルボン酸との縮合生成物」である「グリセリルオリゴエステル」を含む「口紅化粧料」が、刊行物２の上記摘記事項（２ｄ）及び（２ｅ）の実施例１〜１１、１６には「グリセリルオリゴエステル」を含む「口紅」、「リップグロス」の具体的な態様が記載されている。
　刊行物２の「グリセリルオリゴエステル」と、引用発明の「グリセリン又は平均重合度が１０であるデカグリセリン等のグリセリン又はその縮合物と、ステアリン酸又はベヘン酸等の炭素数２〜２８の直鎖状飽和脂肪酸と、エイコサジカルボン酸等の炭素数１２〜２８の脂肪族飽和二塩基酸とのエステル化生成物」とは、「グリセリンと飽和脂肪酸と脂肪族飽和二塩基酸とのエステル化生成物」である点で共通するものであり、さらに、刊行物２の上記摘記事項（２ｃ）の記載及び（２ｄ）〜（２ｅ）の実施例１〜１１、１６をみると、上記の「グリセリルオリゴエステル」は、引用発明と同様に「油性成分」と共に配合されるものであるといえる、
　そうすると、引用発明の「イソパラフィン等の炭化水素類に対して、・・・エステル化生成物を添加して得られる、均一で粘稠性のある滑らかなゲル化物又は固形化物、乃至ゲル状固形化物」に、刊行物２の上記摘記事項（２ｂ）に記載されている「粉体成分」、「水性成分」、「界面活性剤」等を添加して、口紅等の「油性メイクアップ化粧料」として用いることは当業者が容易に想到し得たことといえる。
　
　次に、刊行物２の上記摘記事項（２ｃ）には、口紅化粧料に用いる「油剤」として、「イソパラフィン系炭化水素」である「ポリブテン」が記載されており、刊行物２の上記摘記事項（２ｅ）には、実施例１６として「ポリブテン」を配合した「リップグロス」が記載されている。さらに、化粧料の油剤成分として「ポリブテン」は、つやを出すための添加成分として周知の成分であるといえるから（例えば、平成２０年１０月１０日付け拒絶査定で引用した特開平４−３３４３１１号公報の段落【００１７】、特開２００１−７２５３７号公報の段落【０００２】を参照）、引用発明の「ゲル化物又は固形化物、乃至ゲル状固形化物」を口紅等の「油性メイクアップ化粧料」として用いた際に、「イソパラフィン系の炭化水素」として「ポリブテン」を用いることも、当業者が選択し得たことといえる。
　
　最後に、「オリゴエステル」と「イソパラフィン系の炭化水素」の配合量についても、刊行物２の上記摘記事項（２ａ）には「グリセリルオリゴエステル」を「０．１〜４０重量％」配合することが記載されており、上記摘記事項（２ｄ）及び（２ｅ）にも、実施例１〜７、９、１６として「グリセリルオリゴエステル」である「ジグリセリルイソパルミチン酸エステルセバシン酸縮合物」、「ジグリセリルイソパルミチン酸エステルアジピン酸縮合物」を５〜１０重量％配合した「口紅」又は「リップグロス」が記載されている。
　また、刊行物２の上記摘記事項（２ｅ）には、実施例１６として、「イソパラフィン系の炭化水素」である「ポリブテン」を３５重量％配合した「リップグロス」が記載されている。
　したがって、引用発明の「ゲル化物又は固形化物、乃至ゲル状固形化物」を口紅等の「油性メイクアップ化粧料」として用いた際に、「オリゴエステル」の配合量を「０．５〜１０質量％」とし、油剤である「イソパラフィン系の炭化水素」の配合量を「５〜８０質量％」とすることも、当業者が適宜に決定し得る事項であるといえる。
　
（ウ）本願補正発明の効果について
　本願補正発明の効果について、本願補正明細書の段落【００３５】には、「本発明の油性メイクアップ化粧料は塗布時のつやや感触及び保存安定性に優れたものであることは明らかである」と記載され、段落【００１９】〜【００２９】において、実施例・比較例により、「塗布時のつや」、「感触」、「保存安定性」、「硬度」に優れていることを示している。
　しかしながら、本願補正発明の「塗布時のつや」に優れるという効果については、上述したように、化粧料の油剤成分として「ポリブテン」は、つやを出すための添加成分として周知の成分であるといえるから、当業者が予測し得る範囲内のことであるといえる。
　また、本願補正発明の「感触」に優れるという効果について、引用発明も「均一で粘稠性のある滑らかな」ものであり、本願補正発明の「硬度」に優れるという効果についても、刊行物１の上記摘記事項（１ｉ）には、「硬く、均一で滑らかなゲル状物」が得られることが記載されているから、これらの効果は、刊行物１の記載から当業者が予測し得ることといえる。
　さらに、本願補正発明の「保存安定性」に優れるという効果について、刊行物１の上記摘記事項（１ｉ）の「・・・これらを常温にて１ヵ月間保存したところ、本発明のエステル化生成物を添加したものは均一状態を維持しており、安定であることを認めた」との記載からみて、引用発明の「ゲル化物又は固形化物、乃至ゲル状固形化物」も保存安定性に優れていると認められる。さらに、刊行物１の上記摘記事項（１ｋ）において列記される「溶剤、油剤の処理剤、潤滑剤、離型剤、接着剤、結着剤、シーリング剤、滑剤、被膜剤、塗膜剤、揮発成分調節剤」はいずれも一定の期間の保存安定性が要求される用途であるといえるから、化粧料として配合した場合にも「保存安定性」に優れていることも、刊行物１から当業者が予測し得る範囲内のことである。
　
（６）請求人の主張
　平成２３年４月２０日付け回答書において、請求人は、「引用文献１のオリゴエステルは各種の有機液体をゲル化又は固化する作用を有するが、そのゲル化又は固化能は有機液体の種類により大きく相違することが記載されています。すなわち、引用文献１の（表２）には、オリゴエステルの各種の有機液体に対するゲル化又は固化能が記載されており、トリイソオクタン酸グリセリルや大豆油等の油脂（トリグリセリド）に対する固化能は極めて良好である反面、エタノール等のアルコールに対する固化能は良くありません。しかし、炭化水素油に対する固化能については、種類によって大きく相違します。・・・してみれば、引用文献１に記載のない炭化水素油に対して、引用文献１記載のオリゴエステルがどのような固化能を示すのかについては、当業者といえども全く予測できないことは明らかであります」と主張している。
　しかしながら、刊行物１の上記摘記事項（１ｊ）をみると、化粧料の油剤として一般的に用いられる「イソパラフィン」、「流動パラフィン」、「イソノナン酸イソノニル」、「トリイソオクタン酸グリセリル」、「リンゴ酸ジイソステアリル」、「トリイソステアリン酸ジグリセリル」、「ジイソステアリン酸ジグリセリル」、「モノイソステアリン酸ジグリセリル」、「ヒマシ油」、「大豆油」、「オレイン酸」については、優れたゲル状物を得られることが記載されているから、請求人のこの主張を採用することができない。
　
　また、請求人は、回答書において、「・・・引用文献２においては、ポリブテンの他に、引用文献１で良好な有機液体である油脂類も、流動パラフィンもさらには、固化する必要のないワックス類も同様の成分として記載されています。してみれば、引用文献１に加えて引用文献２を読んだ当業者が、引用文献１記載のオリゴエステルとポリブテンとを組み合わせた場合にどのような化粧料が得られるのかについては、全く予測できないことは明らかであります」と主張している。
　しかしながら、刊行物１の上記摘記事項（１ｆ）及び（１ｊ）には、有機液体の例として「イソパラフィン系の炭化水素」が記載され、刊行物２の上記摘記事項（２ｅ）には、「イソパラフィン系の炭化水素」の１つである「ポリブテン」が配合された「リップグロス」について「使用性、付着力そしてにじみ防止効果に優れたリップグロスであった」ことが記載されており、また、「イソパラフィン系の炭化水素」の１つである「ポリブテン」がつやを出すための油剤成分として本願の出願前により知られていたのであるから、本願補正発明の効果は当業者が予測し得た範囲内のことといえ、請求人のこの主張も採用することはできない。
　
　さらに、請求人は、回答書において、「・・・引用文献１には、イソパラフィン９７又は９９％と、（ａ）〜（ｃ）から得られるオリゴエステル１又は３％とを含有する固形物が、均一で滑らかな性状を有すると記載されています。しかし、本願発明のように、（ａ）〜（ｃ）から得られるオリゴエステルとポリブテン又は水素添加ポリブテンを含有する油性メイクアップ化粧料の場合には、ポリブテン又は水素添加ポリブテンを９０質量％配合すると、塗布時のつやと保存安定性は良好ですが、メイクアップ化粧料の基本性能の一つである感触が悪くなってしまいます（段落（００２９）（表２）、比較例５参照）。 」、「・・・本願発明においては、（Ａ）（ａ）〜（ｃ）成分から得られるオリゴエステル０．５〜１０質量％と、（Ｂ）ポリブテン又は水素添加ポリブテン５〜８０質量％とを含有する油性メイクアップ化粧料という構成を採用することにより、塗布時のつやと保存安定性に加えて、感触の良好な油性メイクアップ化粧料が得られるのであります（本願明細書（表１）、（表２）参照）。かかる効果を、前記本願明細書（表２）比較例５及び（表Ａ）と対比すれば、本願発明の構成を採用することによる効果が格別顕著であることは明らかであります」と主張している。
　しかしながら、刊行物１の上記摘記事項（１ｉ）には、「硬く、均一で滑らかなゲル状物」が得られることが記載されている。また、刊行物２の上記摘記事項（２ｅ）には、「イソパラフィン系の炭化水素」の１つである「ポリブテン」が配合された「リップグロス」について「使用性、付着力そしてにじみ防止効果に優れたリップグロスであった」ことが記載されており、「使用性」について、上記摘記事項（２ｄ）には、「のびの軽さ」を意味することが記載されている。
　そうすると、本願補正発明の「感触の良好な油性メイクアップ化粧料が得られる」という効果も当業者が予測し得る範囲内のものであるといえる。
　
（７）まとめ
　上記のとおり、本願補正発明は、刊行物１〜２に記載された発明及び周知技術に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
３　むすび
　以上のとおり、上記補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、本件補正は、その余のことを検討するまでもなく、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
１　本願発明
　平成２０年１２月２２日付け手続補正書は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、平成２０年７月４日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
　
「下記成分から得られるオリゴエステルと、ポリブテン又は水素添加ポリブテンより選択される分岐構造を有する炭化水素とを含有する油性メイクアップ化粧料。
　（ａ）炭素数８〜３０の脂肪酸又はヒドロキシ脂肪酸（直鎖又は分岐、飽和又は不飽和）
　（ｂ）炭素数１２〜３６の直鎖又は分岐二塩基酸
　（ｃ）グリセリン又はグリセリン縮合物」
　
２　原査定の概要
　原査定における拒絶の理由の概要は、本願発明は、その出願前に頒布された以下の刊行物である引用文献１〜２に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとするものである。
　
　１．特開平０７−１２６６０４号公報（上記「刊行物１」に同じ。）
　２．特開２０００−３４４６２６号公報（上記「刊行物２」に同じ。）
　
３　引用文献及び引用発明
　原査定の拒絶の理由に引用された引用文献１（上記「刊行物１」に同じ）の記載事項は、「第２　平成２０年１２月２２日付け手続補正についての補正却下の決定」の「２　補正の適否」の「（２）刊行物に記載された事項」に記載したとおりであり、引用発明は同「（３）刊行物１に記載された発明」に記載したとおりである。
　
４　対比・判断
　前記「第２　平成２０年１２月２２日付け手続補正についての補正却下の決定」の「２　補正の適否」の「（１）補正の目的の適否」で検討したように、本願補正発明は、本願発明を特定するために必要な事項を限定したものであるから、本願発明は本願補正発明を包含するものである。
　
　そうすると、本願発明の構成要件の全てを含むさらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明は、前記「第２　平成２０年１２月２２日付け手続補正についての補正却下の決定」の「２　補正の適否」の「（４）対比」〜「（５）判断」に記載したとおり、刊行物１〜２に記載された発明及び周知技術に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、これを包含する本願発明も、同様の理由により、本願の出願前に頒布された刊行物１〜２に記載された発明及び周知技術に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものである。
　したがって、本願発明は、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　
５　むすび
　以上のとおりであるから、その余のことについて検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。