【事件の表示】
　特願２００２−３０７６７９「水の改質材」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　４月　８日出願公開、特開２００４−１０５９３４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１４年９月１５日の出願であって、平成２０年８月２１日付けで拒絶理由が通知され、この通知に対して、同年１０月１３日付けで手続補正書が提出されたところ、同年１１月６日付けで、「平成２０年１０月１３日付けでした手続補正は、願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものではない」旨を理由とした最後の拒絶理由が通知され、この通知に対して、平成２１年１月１２日付けで手続補正書が提出されたが、同年１月３０日付けで、「平成２１年１月１２日付け手続補正書でした明細書又は図面についての補正は、願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものではない」旨を理由として補正却下の決定がなされるとともに、上記平成２０年１１月６日付けで通知された拒絶の理由により拒絶査定がなされ、これに対し、平成２１年３月５日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、同年４月４日付けで手続補正がなされたものである。その後、平成２３年７月２９日付けで特許法第１６４条第３項に基づく報告書を引用した審尋がなされ、同年８月８日に回答書が提出されたものである。
　
２．平成２１年４月４日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２１年４月４日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
（１）補正後の本願発明
　本件補正は、特許請求の範囲の請求項１について、
　補正前の平成２０年１０月１３日付け手続補正書の「富士山系の河口湖周辺で採取される溶岩であって、バナジウム、クロム、マンガン、鉄、コバルト、胴、モリブデンおよび亜鉛を含有するとともに、同地域における水道水よりも亜鉛を約３倍含有する溶岩を所定のサイズに加工して、適用しようとする水に浸漬して該水を改質するようにしたことを特徴とする水の改質材。」を、
　「富士山系の河口湖周辺で採取される溶岩を所定のサイズに加工して、適用しようとする水に浸漬することにより、殺菌効果が、腸炎ビブリオ（Ｖｉｂｒｉｏ），サルモネラ（Ｓａｌｍｏｎｅｌｌａ），カンピロバクター（Ｃａｍｐｙｌｏｂａｃｔｅｒ），メシチリン耐性黄色ぶどう球菌（ＭＲＳＡ）に及ぶようにしたことを特徴とする水の殺菌剤。」と補正することを含むものである。
　なお、補正前の請求項１の記載において、「バナジウム、クロム、マンガン、鉄、コバルト、胴、モリブデンおよび亜鉛」の記載は、【表３】の記載からみて、「バナジウム、クロム、マンガン、鉄、コバルト、
銅
　
　上記補正は、補正前の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項（以下、「発明特定事項」という。）である（ａ）「富士山系の河口湖周辺で採取される溶岩であって、バナジウム、クロム、マンガン、鉄、コバルト、銅、モリブデンおよび亜鉛を含有するとともに、同地域における水道水よりも亜鉛を約３倍含有する溶岩」を「富士山系の河口湖周辺で採取される溶岩」と変更し、（ｂ）「適用しようとする水に浸漬して該水を改質するようにした」を、「適用しようとする水に浸漬することにより、殺菌効果が、腸炎ビブリオ（Ｖｉｂｒｉｏ），サルモネラ（Ｓａｌｍｏｎｅｌｌａ），カンピロバクター（Ｃａｍｐｙｌｏｂａｃｔｅｒ），メシチリン耐性黄色ぶどう球菌（ＭＲＳＡ）に及ぶようにした」と変更し、（ｃ）「水の改質材」を「水の殺菌剤」と変更するものである。
　
（２）本件補正に対する判断
　そこで、本件補正の適否について以下に検討する。
（ア）発明特定事項（ａ）について
　本願の当初明細書の段落【００１２】に、「この発明の水の改質材として使用される溶岩としては、富士山系で採取される溶岩、特に山梨県側富士山麓の河口湖周辺で採取される溶岩が亜鉛を豊富に含有し、その他のミネラルも豊富に含有しているので、非常に好適に使用するできる。」と記載され、段落【００１６】に、「上記において用いた溶岩は、特に富士山のものは数千年前にマグマが噴出して凝固したもので、主成分として第１酸化鉄、酸化カルシウム、酸化マンガン等を含むものである。
溶岩水の成分の詳細を表３に示す。」と記載されるとともに、【表３】に溶岩水の微量元素として、「バナジュウム」、「クロム」、「マンガン」、「鉄」、「コバルト」、「銅」、「モリブデン」、「亜鉛」等が含まれることが示されている。
　一方、補正後の請求項１に記載した発明特定事項である「溶岩」は、「富士山系の河口湖周辺で採取される溶岩」の限定はあるが、「バナジウム、クロム、マンガン、鉄、コバルト、胴、モリブデンおよび亜鉛を含有する」との限定を削除したことから、補正後の請求項１に記載された「溶岩」について一見、拡張したようにみえなくもない。
　しかし、補正後の請求項１に記載した発明特定事項である「富士山系の河口湖周辺で採取される溶岩」は、「バナジウム、クロム、マンガン、鉄、コバルト、銅、モリブデンおよび亜鉛を含有する」との限定の有無によって含有する微量元素に違いが生じないことは明らかであるから、上記「バナジウム、クロム、マンガン、鉄、コバルト、銅、モリブデンおよび亜鉛を含有する」との限定事項の削除によって請求項１の補正前後の「溶岩」に実質的な相違はないものといえる。
　さらに、補正前の請求項１に記載した発明特定事項である「同地域における水道水よりも亜鉛を約３倍含有する」は、平成２０年１１月６日付けの拒絶理由通知において、「上記「溶岩」が上記水道水よりも亜鉛を約３倍含有することは当初明細書等には記載されておらず（成分の比として「３」倍という値は当初明細書に記載されていないとともに、そもそも「溶岩」と水道水との成分の対比はなされていない）、また当初明細書等の他の記載を参酌しても、当該補正は当初明細書等に記載された事項の範囲内においてしたものとすることはできない。」と指摘されたことから、削除せざるを得なかった事項であり、当該事項の削除は、許容されるべきものである。
　したがって、発明特定事項（ａ）については、補正の前後で実質的な変更はないものといえる。
　
（イ）発明特定事項（ｂ）について
　補正前の請求項１に記載した発明特定事項である「適用しようとする水に浸漬して該水を改質するようにした」において、上記「水を改質する」の意味するところをみると、本願の当初明細書の段落【０００１】に、「この発明は水の改質材に関し、水の濾過や浄化を効果的に行なうことができ、あるいは遠赤外線を利用して入浴時の代謝機能を促進することができ、しかもミネラルの作用により種々の作用効果を発揮することができるようにした水の改質材を提供しようとするものである。」と記載され、「水を改質する」とは、水の改質材を用いて、水の濾過や浄化、遠赤外線を利用した入浴時の代謝機能の促進、ミネラルの作用による種々の作用効果を発揮させることといえる。
　そして、段落【０００７】に、「ちなみに、本発明者が溶岩の効能につき鋭意研究を進めてきたところ、溶岩について下記のような極めて顕著な作用効果を備えていることを見出した。
１）溶岩を水道水に入れることにより、塩素臭が一時間以内に消えてしまう。・・・したがって溶岩を水道水に入れることが残留塩素の低減につながり、塩素の毒性に対する予防となる。
２）殺菌力　溶岩を水に入れた溶岩水の殺菌力を試験してみると、抗生物質も及ばないＭＲＳＡ（院内感染菌）、ピロリ菌、サルモネラ菌などを殺菌することが判明した。
従来、これらの菌の殺菌は抗生物質が使われている。しかしながら抗生物質の欠点は悪い菌を殺菌すると同時に必要な菌をも殺してしまうことである。それにひきかえ、溶岩は悪玉菌を殺菌するが、善玉菌をより元気にするところにある。すなわち大自然のものと、人間が作ったものとの差異が出るのである。
３）溶岩を水や酒に入れると、遠赤外線の作用でおいしくなる。・・・このような溶岩の遠赤外線と太陽の遠赤外線とはまったく同一の性質のものである。
４）人体はミネラルによって構成され、遠赤外線によって育成されている。・・・特に、溶岩中に含まれる亜鉛の働きはめざましいものがある。」と記載され、改質材として用いる溶岩が備える作用効果として、「残留塩素の低減」、「ＭＲＳＡ（院内感染菌）、ピロリ菌、サルモネラ菌などを殺菌」、「遠赤外線の作用」等が例示されていることから、上記「水を改質する」とは、水を濾過する、水を浄化する、水を殺菌する、水をおいしくする等を意味するものといえる。
　これに対して、補正後の請求項１に記載した発明特定事項である「適用しようとする水に浸漬することにより、殺菌効果が、腸炎ビブリオ（Ｖｉｂｒｉｏ），サルモネラ（Ｓａｌｍｏｎｅｌｌａ），カンピロバクター（Ｃａｍｐｙｌｏｂａｃｔｅｒ），メシチリン耐性黄色ぶどう球菌（ＭＲＳＡ）に及ぶようにした」は、水を濾過する、水を浄化する、水を殺菌する、水をおいしくする等の作用のうち、水を殺菌する、すなわち、「殺菌効果が、腸炎ビブリオ（Ｖｉｂｒｉｏ），サルモネラ（Ｓａｌｍｏｎｅｌｌａ），カンピロバクター（Ｃａｍｐｙｌｏｂａｃｔｅｒ），メシチリン耐性黄色ぶどう球菌（ＭＲＳＡ）に及ぶようにした」ことに限定したものとみることができる。
　したがって、発明特定事項（ｂ）については、補正前の発明特定事項である「該水を改質するようにした」を特定の作用に限定したものといえる。
　
（ウ）発明特定事項（ｃ）について
　上記「発明特定事項（ｂ）について」において検討したように、水を殺菌することは、水を改質することのうち、特定の作用に限定するものであるから、補正後の請求項１に記載した発明特定事項である「水の殺菌剤」は、補正前の発明特定事項である「水の改質材」が有する作用のうち「水の殺菌剤」に限定したものとみることができる。
　したがって、発明特定事項（ｃ）については、補正前の発明特定事項である「水の改質材」を特定の用途に限定したものといえる。
　
（エ）まとめ
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（同特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（３）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用文献１として引用された実願平５−３４４２３号(実開平７−５８０号)のＣＤ−ＲＯＭ（以下、「引用例」という。）には、次の事項が記載されている。
　（ア）「【請求項１】　気孔を有する溶岩を角を取った小石状に形成したことを特徴とする水の改質材。」（【実用新登録請求の範囲】）
　（イ）「この考案は水の改質材に関し、水の濾過や浄化を効果的に行なうことができ、あるいは遠赤外線を利用して入浴時の代謝機能を促進させることができるようにした水の改質材を提供しようとするものである。」（第９ページ段落【０００１】）
　（ウ）「【実施例】
　以下図面に基づいてこの考案の水の改質材の１実施例を説明する。図１は溶岩からなる水の改質材を示すもので、１は、溶岩生成時の気泡が冷えて固まった際にできた気孔２を有する溶岩である。
　この溶岩１は、特に富士山のものは数千年前にマグマが噴出して凝固したもので、主成分として第１酸化鉄、酸化カルシウム、酸化マンガン等を含むものである。
　上記溶岩１の気孔２は、溶岩１全体の約２０％〜６０％程度であることが望ましい。気孔２が２０％以下の場合には重くなりすぎて使いにくく、また６０％以上の場合は使用中に摩耗したり、気孔２がつぶれたりして粉塵が発生しやすくなるからである。」（第１１ページ段落【００１２】〜【００１４】）
　（エ）「上記溶岩１は角切りして立方体や直方体形状とし、これをさらに回転ドラム等に投入して面取りおよび研磨することにより、角を取った小石状に形成されている。ちなみに、上記小石状の溶岩１の寸法は、一辺がほぼ１ｃｍ〜３ｃｍの立方体ないし直方体、あるいは直径がほぼ１ｃｍ〜３ｃｍの球体とすることが望ましい。」（第１１ページ段落【００１５】）
　（オ）「図２は上記小石状の溶岩１を使用した水の改質材１１の使用状態を示す断面図で、コップ３に入れた水の中に数個の溶岩１が収納されている。このようにして使用した場合には、水の濾過や浄化作用ばかりでなく、塩素臭まで除去することができる。すなわち、都会の水道水１．８リットルの中に溶岩１を４〜５粒入れて数十分経過すると水道水中の塩素がなくなり、浄化されておいしい水となる。さらに得た水は、コーヒー等の飲料用として好適に使用することができる。」（第１２ページ段落【００１７】）
　（カ）「同様に、米を炊き上げるときに炊飯器中に１升当たり３粒ほど入れて使用すると、ふっくらとあまく炊き上がる。例えばタイ米等も臭いが薄れておいしく食することができ、豆類等もふっくらと炊きあげることができる。」（第１２ページ段落【００１８】
　（キ）「もちろん、上記小石状の溶岩１を使用した水の改質材１１を浴槽内の湯の中に５０粒以上投入すれば、その出す遠赤外線によって鬱血した部分の血液循環を促進することにより、凝りや疲れを取り除く以外に、湯の温度が３８℃程度でも適温の４２℃程度のぽかぽかした感じを得ることができる。」（第１２ページ段落【００１９】）
　
（４）引用発明の認定
　引用例には、記載事項（ア）に「気孔を有する溶岩を角を取った小石状に形成したことを特徴とする水の改質材」が記載されている。
　そして、上記「気孔を有する溶岩」について、記載事項（ウ）に「１は、溶岩生成時の気泡が冷えて固まった際にできた気孔２を有する溶岩である。
　この溶岩１は、特に富士山のものは数千年前にマグマが噴出して凝固したもので、主成分として第１酸化鉄、酸化カルシウム、酸化マンガン等を含むものである。上記溶岩１の気孔２は、溶岩１全体の約２０％〜６０％程度であることが望ましい。」と記載されることから、上記「気孔を有する溶岩」とは、溶岩生成時の気泡が冷えて固まった際にできた気孔を溶岩全体の約２０％〜６０％程度有し、主成分として第１酸化鉄、酸化カルシウム、酸化マンガン等を含む富士山の溶岩であるといえる。
　さらに、記載事項（オ）に、「図２は上記小石状の溶岩１を使用した水の改質材１１の使用状態を示す断面図で、コップ３に入れた水の中に数個の溶岩１が収納されている。」と記載されることから、小石状の溶岩を使用した「水の改質材」は、水の中に投入して使用するものといえる。
　さらに、記載事項（イ）に、「この考案は水の改質材に関し、水の濾過や浄化を効果的に行なうことができ、あるいは遠赤外線を利用して入浴時の代謝機能を促進させることができるようにした水の改質材を提供しようとするものである。」と記載されることから、「水の改質材」は、水の濾過や浄化を効果的に行なうことができ、あるいは遠赤外線を利用して入浴時の代謝機能を促進させることができるものといえる。
　以上のことから、引用例に記載された事項を本願補正発明に則して整理し直すと、引用例には、
「溶岩生成時の気泡が冷えて固まった際にできた気孔を溶岩全体の約２０％〜６０％程度有し、主成分として第１酸化鉄、酸化カルシウム、酸化マンガン等を含む富士山の溶岩を角を取った小石状に形成したものであり、水の中に投入して使用する、水の濾過や浄化を効果的に行なうことができ、あるいは遠赤外線を利用して入浴時の代謝機能を促進させる水の改質材」の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているものと認める。
　
（５）対比
　そこで、本願補正発明と引用発明とを比較する。
　まず、本願補正発明の「溶岩」についてみると、本願補正明細書の段落【００１２】に、「この発明の水の殺菌剤として使用される溶岩としては、富士山系で採取される溶岩、特に山梨県側富士山麓の河口湖周辺で採取される溶岩が亜鉛を豊富に含有し、その他のミネラルも豊富に含有しているので、非常に好適に使用することができる。」と記載されるのに対し、引用例の記載事項（ウ）に、「この溶岩１は、特に富士山のものは数千年前にマグマが噴出して凝固したもので、主成分として第１酸化鉄、酸化カルシウム、酸化マンガン等を含むものである。」と記載され、引用発明の溶岩は、富士山系で採取される溶岩であることが明らかであるから、引用発明の「富士山の溶岩」と本願補正発明の「富士山系の河口湖周辺で採取される溶岩」とは、「富士山系で採取される溶岩」である点で共通するといえる。
　つぎに、引用発明の「角を取った小石状に形成した」は、本願補正発明の「所定のサイズに加工して」に相当するといえる。
　つぎに、引用発明の「水の中に投入して使用する」は、本願補正発明の「適用しようとする水に浸漬する」に相当するといえる。
　つぎに、本願補正発明の「水の殺菌剤」については、上記「（２）本件補正に対する判断」の「（ウ）発明特定事項（ｃ）について」において検討したように、水を殺菌することは、水を改質することのうち、特定の作用に限定するものであり、本願補正発明の「水の殺菌剤」は、「水の改質材」が有する複数の作用のうち、特定の作用に限定したものとみることができるから、引用発明の「水の濾過や浄化を効果的に行なうことができ、あるいは遠赤外線を利用して入浴時の代謝機能を促進させる水の改質材」と本願補正発明の「殺菌効果が、腸炎ビブリオ（Ｖｉｂｒｉｏ），サルモネラ（Ｓａｌｍｏｎｅｌｌａ），カンピロバクター（Ｃａｍｐｙｌｏｂａｃｔｅｒ），メシチリン耐性黄色ぶどう球菌（ＭＲＳＡ）に及ぶようにした水の殺菌剤」とは、「水を改質するようにした水の改質材」である点で共通するといえる。
　以上のことを総合すると、本願補正発明と引用発明は、
「富士山系で採取される溶岩を所定のサイズに加工して、適用しようとする水に浸漬することにより、水を改質するようにした水の改質材。」の点で一致し、以下の点で一応相違している。
［相違点１］「富士山系で採取される溶岩」について、本願補正発明は、「河口湖周辺で採取される」のに対し、引用発明は、かかる限定が付されていない点。
［相違点２］「水を改質するようにした水の改質材」について、本願補正発明は、「殺菌効果が、腸炎ビブリオ（Ｖｉｂｒｉｏ），サルモネラ（Ｓａｌｍｏｎｅｌｌａ），カンピロバクター（Ｃａｍｐｙｌｏｂａｃｔｅｒ），メシチリン耐性黄色ぶどう球菌（ＭＲＳＡ）に及ぶようにした水の殺菌剤」であるのに対し、引用１発明は、「水の濾過や浄化を効果的に行なうことができ、あるいは遠赤外線を利用して入浴時の代謝機能を促進させる水の改質材」である点。
　
（６）判断
［相違点１］について
　富士山系で採取される溶岩ついて検討すると、本願補正発明では、本願補正明細書の段落【００１２】に「この発明の水の殺菌剤として使用される溶岩としては、富士山系で採取される溶岩、特に山梨県側富士山麓の河口湖周辺で採取される溶岩が亜鉛を豊富に含有し、その他のミネラルも豊富に含有しているので、非常に好適に使用することができる。」と記載されている。
　一方、引用発明の「富士山の溶岩」については、引用例の記載事項（ウ）に「図１は溶岩からなる水の改質材を示すもので、１は、溶岩生成時の気泡が冷えて固まった際にできた気孔２を有する溶岩である。
　この溶岩１は、特に富士山のものは数千年前にマグマが噴出して凝固したもので、主成分として第１酸化鉄、酸化カルシウム、酸化マンガン等を含むものである。」と記載されているが、「溶岩が亜鉛を豊富に含有」することは明記されていない。
　そこで、富士山の溶岩の化学組成についてみると、例えば、高橋正樹他「富士火山におけるマグマ供給系の進化：全岩化学組成の視点から」（火山，第３６巻（１９９１年），第２号，２８１−２９６ページ）には、富士山の噴出物の全岩化学組成として、「Table１．」（第２８４ページ）に、金属成分として、Ｚn（亜鉛）が８８．７から１１７．０含有することが示されており、富士山の溶岩は、亜鉛を豊富に含有することがわかる。
　してみると、引用発明の「富士山の溶岩」は、富士山系で採取されることから、亜鉛を豊富に含有するものと推認され、本願補正発明の「河口湖周辺で採取される溶岩」と類似の化学組成を有するといえる。
　さらに、本願補正明細書の段落【００１７】に「上記溶岩の気孔は、溶岩全体の約２０％〜６０％程度であることが望ましい。気孔が２０％以下の場合には重くなりすぎて使いにくく、また６０％以上の場合は使用中に摩耗したり、もしくは気孔がつぶれたりして粉塵が発生しやすくなるからである。」と記載されるのに対して、引用例の記載事項（ウ）にも同様の記載があることから、引用発明の「富士山の溶岩」は、気孔が溶岩全体の約２０％〜６０％程度である点で、本願補正発明の「河口湖周辺で採取される溶岩」と同様の気孔を有することがわかる。
　さらに、本願補正明細書の段落【００２０】に【実施例１】として、「上記小石状の溶岩を使用した水の殺菌剤を用い、コップに入れた水の中に数個の溶岩が収納する。このようにして使用した場合には、水の濾過や浄化作用ばかりでなく、塩素臭まで除去することができる。すなわち、都会の水道水１．８リットルの中に溶岩を４〜５粒入れて数十分経過すると水道水中の塩素臭がなくなり、浄化されておいしい水となった。さらに得た水は、コーヒー等の飲料用として好適に使用することができた。」と記載され、段落【００２１】に【実施例２】として、「同様に、米を炊き上げるときに炊飯器中に１升当たり３粒ほど入れて使用すると、ふっくらとあまく炊き上がる。例えばタイ米等も臭いが薄れておいしく食することができ、豆類等もふっくらと炊きあげることができる。」と記載され、段落【００２２】に【実施例３】として、「もちろん、上記小石状の溶岩を使用した水の殺菌剤を浴槽内の湯の中に５０粒以上投入すれば、その出す遠赤外線によって鬱血した部分の血液循環を促進することにより、凝りや疲れを取り除く以外に、湯の温度が３８℃程度でも適温の４２℃程度のぽかぽかした感じを得ることができる。」と記載されている。
　これに対して、引用例の記載事項（オ）に、「図２は上記小石状の溶岩１を使用した水の改質材１１の使用状態を示す断面図で、コップ３に入れた水の中に数個の溶岩１が収納されている。このようにして使用した場合には、水の濾過や浄化作用ばかりでなく、塩素臭まで除去することができる。すなわち、都会の水道水１．８リットルの中に溶岩１を４〜５粒入れて数十分経過すると水道水中の塩素がなくなり、浄化されておいしい水となる。さらに得た水は、コーヒー等の飲料用として好適に使用することができる。」と記載され、記載事項（カ）に、「同様に、米を炊き上げるときに炊飯器中に１升当たり３粒ほど入れて使用すると、ふっくらとあまく炊き上がる。例えばタイ米等も臭いが薄れておいしく食することができ、豆類等もふっくらと炊きあげることができる。」と記載され、記載事項（キ）に、「もちろん、上記小石状の溶岩１を使用した水の改質材１１を浴槽内の湯の中に５０粒以上投入すれば、その出す遠赤外線によって鬱血した部分の血液循環を促進することにより、凝りや疲れを取り除く以外に、湯の温度が３８℃程度でも適温の４２℃程度のぽかぽかした感じを得ることができる。」と記載されることから、引用発明の「富士山の溶岩を角を取った小石状に形成したもの」は、本願補正発明の「富士山系の河口湖周辺で採取される溶岩を所定サイズに加工し」たものと同様の作用効果を奏することがわかる。
　してみると、引用発明の「富士山の溶岩」は、本願補正発明の「富士山系の河口湖周辺で採取される溶岩」と同等の作用効果を奏することから、「河口湖周辺で採取される溶岩」と同等の溶岩であると推認される。
　したがって、相違点１は、実質的な相違点とはいえない。
　
［相違点２］について
　本願補正発明の「水の殺菌剤」についてみると、本願補正明細書の段落【００１０】に、「この発明の水の殺菌剤は以上のように、亜鉛を豊富に含有する溶岩を所定のサイズに加工して使用するので、長期間安心して使用することができ、しかも非常に低廉な水の殺菌剤を提供することが可能である。」と記載されるとともに、段落【００１２】に「なお、この発明の水の殺菌剤として使用される溶岩としては、富士山系で採取される溶岩、特に山梨県側富士山麓の河口湖周辺で採取される溶岩が・・・非常に好適に使用することができる。」と記載されることから、上記「水の殺菌剤」は、「富士山系の河口湖周辺で採取される溶岩を所定のサイズに加工し」たものとみることができる。
　そこで、「水の殺菌剤」として使用される「所定のサイズに加工し」た溶岩について、その加工工程をみると、本願補正明細書の段落【００１８】に「上記溶岩は角切りして立方体や直方体形状とし、これをさらに回転ドラム等に投入して面取りおよび研磨することにより、角を取った小石状や用途に応じた適宜形状に形成されている。ちなみに、上記小石状の場合の溶岩の寸法は、一辺がほぼ１ｃｍ〜３ｃｍの立方体ないし直方体、あるいは直径がほぼ１ｃｍ〜３ｃｍの球体とすることが望ましい。」と記載されている。
　一方、引用発明の「水の改質材」として使用される「角を取った小石状に形成した」溶岩ついて、その加工工程をみると、引用例の記載事項（エ）に「上記溶岩１は角切りして立方体や直方体形状とし、これをさらに回転ドラム等に投入して面取りおよび研磨することにより、角を取った小石状に形成されている。ちなみに、上記小石状の溶岩１の寸法は、一辺がほぼ１ｃｍ〜３ｃｍの立方体ないし直方体、あるいは直径がほぼ１ｃｍ〜３ｃｍの球体とすることが望ましい。」と記載され、引用発明の「水の改質材」は、本願補正発明の「水の殺菌剤」と、同じ工程を経て加工され、同じ寸法範囲を有する溶岩であることがわかる。
　そして、上記「［相違点１］について」において検討したように、引用発明の「富士山の溶岩を角を取った小石状に形成したもの」は、コップ、炊飯器及び浴槽の水に投入した場合に、本願補正発明の「富士山系の河口湖周辺で採取される溶岩を所定サイズに加工し」たものと、同様の作用効果を奏することから、引用発明の「水の改質材」である「富士山の溶岩を角を取った小石状に形成したもの」は、本願補正発明の「水の殺菌剤」と同様の殺菌効果を奏するものとみることができる。
　してみると、引用発明の「水の改質材」は、その奏する作用効果からみて、本願補正発明の「水の殺菌剤」と溶岩から加工された物の発明として区別することができない。
　したがって、相違点２は、実質的な相違点とはいえない。
　
（７）むすび
　以上のとおり、本願補正発明は、引用例に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　したがって、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３．本願発明について
　平成２１年４月４日付けの手続補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成２０年１０月１３日付け手続補正書の、特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される以下のとおりのものである。
　「富士山系の河口湖周辺で採取される溶岩であって、バナジウム、クロム、マンガン、鉄、コバルト、銅、モリブデンおよび亜鉛を含有するとともに、同地域における水道水よりも亜鉛を約３倍含有する溶岩を所定のサイズに加工して、適用しようとする水に浸漬して該水を改質するようにしたことを特徴とする水の改質材。」
　
４．引用例の記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例及び、その記載事項は、上記２．（３）に記載したとおりである。
　
５．対比・判断
　本願発明は、上記２．（１）で検討した本願補正発明から、「水の改質材」の限定事項である「殺菌効果が、腸炎ビブリオ（Ｖｉｂｒｉｏ），サルモネラ（Ｓａｌｍｏｎｅｌｌａ），カンピロバクター（Ｃａｍｐｙｌｏｂａｃｔｅｒ），メシチリン耐性黄色ぶどう球菌（ＭＲＳＡ）に及ぶようにした水の殺菌剤」との構成を省いたものである。
　そうすると、本願発明の発明特定事項をすべて含み、さらに、他の発明特定事項を付加したものに相当する本願補正発明が、上記２．（５）（６）に記載したとおり、引用発明に記載された発明であるから、本願発明も、同様に、引用発明に記載された発明である。
　
６．むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用例に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定により、特許を受けることができない。
　したがって、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。