【事件の表示】
　平成　７年特許願第５２３５９９号「骨の成長を刺激するための繊維芽細胞成長因子の用途」拒絶査定不服審判事件〔平成　７年　９月１４日国際公開、ＷＯ９５／２４２１１、平成　９年１０月１４日国内公表、特表平　９−５１０２０９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯 ・本願発明　
　本願は、１９９５年３月６日を国際出願日（パリ条約に基づく優先権主張　１９９４年３月８日、アメリカ合衆国）とする出願であって、その請求項１に係る発明は、平成２２年１０月１日付け手続補正書によって補正された明細書の記載からみて、本願の特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものと認める。（以下、「本願発明」という。）　
　「骨膜骨の成長を増大することによる骨多孔症を治療するための医薬の製造における、ヒト繊維芽細胞成長因子の使用。」　
　
２　引用刊行物記載の発明　
　これに対して、原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先日前に頒布された、
「特開平５−１３２４２６号公報 」（以下、「引用例１」という。）には以下の記載がある。　
 
「引用例１」 
（Ａ）「【請求項１】細胞成長因子を含有する、温血動物の骨内における骨形成促進剤。
【請求項２】骨減少性疾患用である請求項１記載の促進剤。
【請求項３】骨粗鬆症用である請求項１記載の骨組織形成促進剤。
【請求項４】細胞成長因子が分子量約５０００〜約２５０００である請求項１記載の促進剤。
【請求項５】細胞成長因子が線維芽細胞成長因子（ＦＧＦ）ファミリーに属する因子である請求項１記載の促進剤。
【請求項６】ＦＧＦファミリーに属する因子が、ヒト塩基性ＦＧＦまたはそのムテインである請求項５記載の促進剤。
【請求項７】ムテインが、少なくとも１個のヒト塩基性ＦＧＦ構成アミノ酸が別のアミノ酸で置換されているムテインである請求項６記載の促進剤。
【請求項８】細胞成長因子が上皮細胞成長因子（ＥＧＦ）またはそのムテインである請求項１記載の促進剤。
【請求項９】細胞成長因子がhst−１またはそのムテインである請求項１記載の促進剤。
【請求項１０】カルシウムをさらに含有する請求項１記載の促進剤。
【請求項１１】細胞成長因子を含有する製剤を温血動物に投与することを特徴とする骨内における骨形成を促進する方法。」（特許請求の範囲）　
（Ｂ）「骨粗鬆症は骨量の減少によって起こる疾患であり、これを治療するためには、骨量の減少抑制作用もしくは骨量増加作用をもつ薬物を投与すればよい。ところが現在使用されている上記の治療薬は、いずれも骨吸収抑制を主作用とするもので、骨形成促進作用（骨量増加作用）を効能とする治療薬は全くない。このため骨粗鬆症患者にこれらの薬剤を長期間投与しても、効果は症状の進行を遅らせるにとどまることが多く、特に骨折を伴う進行した骨粗鬆症においてはこれらの薬物にはほとんど治療効果がない。骨粗鬆症を治療するためには、短期間の投薬で強力な骨量増加作用あるいは骨形成促進作用を示す薬剤の開発が望まれていた。上記の事情に鑑み、本発明者らは鋭意研究を重ねた結果、細胞成長因子が生体において強い骨内における骨形成促進作用を有することを見出し、これに基づいてさらに研究した結果、本発明を完成した。」（段落０００３、０００４）
（Ｃ）「ＦＧＦとしては、塩基性のもの（以下、ｂＦＧＦと略称することもある。）でもよく、酸性のもの（以下、ａＦＧＦと略称することもある。）でもよい。また、int−２、hst−１、ｋ−ＦＧＦ、ＦＧＦ−５、ＦＧＦ−６などの広くＦＧＦファミリーに属するものならばいずれでもよい。また、これらのムテインでもよい。・・・上記ａＦＧＦとしては、Biochemical and Biophysical Research Communications、 １３８、６１１−６１７（１９８６）に記載されたアミノ酸配列を有するものが挙げられる。さらに、ａＦＧＦのムテインとしては、欠失型ムテインが挙げられ、・・・が挙げられる。」（段落０００７、０００９）　
（Ｄ）「本発明を適用することによって、温血動物の骨内における骨形成が促進される。さらに具体的には、細胞成長因子を含有する本発明の骨内における骨形成促進剤は、その投与経路、投与量、投与期間に応じて、大腿骨などの長管骨、胸骨および筋骨などの扁平骨及び脊椎骨などの不規則骨の内部において、骨芽細胞の増生、石灰化海綿骨の増生、骨基質の増加、および骨塩の増加が顕著にみられる。また、細胞成長因子の毒性は低い。したがって、本発明の予防治療剤は、骨減少性疾患たとえば骨粗鬆症などの予防治療薬として用いることができる。本発明における骨疾患としては、先天性骨疾患および後天性骨疾患が挙げられ、その例としては、骨減少性疾患、骨粗鬆症、骨減少症、骨形成異常症、骨形成不全症、高カルシウム血症などが挙げられる。特に、本発明の骨疾患の予防治療剤は、全身の各種長管骨、扁平骨および不規則骨において、骨芽細胞の増生、新生骨の形成および骨塩量の増大などをもたらし、結果的に骨組織を補強するので、骨自体の減少および骨組織の空洞化を伴う骨疾患たとえば骨粗鬆症の治療に特に有効である。」（段落００１０）
（Ｅ）「本発明の予防治療剤の投与により、骨幹部や骨幹端の骨内膜において、骨芽細胞増生や骨形成が起こるが、骨の骨膜側（外側）へ向っての骨組織の伸長は起こらない。すなわち、本発明の予防治療剤は、骨内膜でのみ石灰化海綿骨の増生を促進する。そのため骨基質が骨髄腔側に増加する。骨幹部での石灰化海綿骨の増生により、骨幹部の骨皮質の厚みを増大する。また、骨幹端の海綿骨における骨小柱の太さが増加する。骨幹部の皮質骨の厚さが増大され、海綿骨骨小柱の太さが増大されることによって、骨格の強度が増強される。このようにして、量減少性疾患たとえば骨粗鬆症、骨減少症、高カルシウム血症などの予防、治療に用いることができる。骨内における骨形成を促進し、骨膜（外側）の骨形成を促進しない本発明の予防治療剤は、骨の外側へ向っての骨組織の伸長による痛みや骨格の変形などの不都合なしに骨量を増加させることができるので、骨減少性疾患症の予防治療に適している。骨減少性疾患に対し、・・・本発明の細胞成長因子を含有する促進剤は、リモデリンブの機構を経ることがなく、骨芽細胞の増生と骨形成とを直接促進するので、その効果は直接的かつ迅速である。」（段落００１５）　
（Ｆ）実施例１として、rhbＦＧＦムテインＣＳ２３（審決注：リコンビナントヒト塩基性ＦＧＦムテインＣＳ２３）をラットに投与したところ、大腿骨、胸骨および肋骨のいずれも、０.１mg／kg以上で骨芽細胞の増生と骨基質の増加が用量依存的な強さで認められたこと、および当該所見が、骨端軟骨の骨髄腔側（いわゆる成長帯）および骨幹の骨髄腔側に認められ、胸骨および肋骨では骨の中央部の骨髄腔側に認められたことが記載されている。また、実施例２〜５、７に、各々、rhbＦＧＦ、rhaＦＧＦ、hst−１ムテインＮ２７（審決注：組み換え型ヒトheparin-binding secretory tronforming protein-１）、ＥＧＦ（審決注：上皮細胞成長因子）のラットへの投与、あるいはrhbＦＧＦムテインＣＳ２３の老齢ラットへの投与により上記と同様な骨形成促進作用が認められたこと、また、実施例６には、rhbＦＧＦムテインＣＳ２３のラットへの投与により０.１mg／kg投与で脛骨近位部において成長板の部分的な肥厚と、骨幹端から骨幹にかけての骨髄内に海綿骨の顕著な増生が認められ、標本の観察から増生海綿骨が石灰化骨であることが明らかとなったことが記載されている。　
　
３　対比・判断　
　上記摘記事項（Ａ）の請求項１、３、５〜７、並びに（Ｃ）の記載から、細胞成長因子が骨組織形成促進剤として骨粗鬆症の治療に用いられること、並びに当該細胞成長因子にはヒト繊維芽成長細胞因子が含まれていることが理解できる。そうすると、引用例１には、「ヒト繊維芽細胞成長因子を含有する骨粗鬆症を治療するための骨組織形成促進剤。」の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。　
　そして、骨粗鬆症が骨多孔症と同義であることは当業者に周知の事実である（化学大辞典編集員会編　化学大辞典３　縮刷版　第６５６頁「骨多孔症」の項　共立出版株式会社　昭和５３年９月１０日　縮刷版第２２刷発行）。また、「ある成分を含有する医薬」の発明は、「成分」を配合して「医薬」を構成する発明ととらえることも可能であるから、「医薬を製造するためにある成分を使用する」発明としても表現しうるものである。これを本願発明に当てはめると、上記引用発明は「骨組織形成を促進することによる骨多孔症を治療するための医薬の製造における、ヒト繊維芽細胞成長因子の使用。」と言い換えることができる。　
　そこで、本願発明と引用発明を対比すると、両者は、「骨多孔症を治療するための医薬の製造における、ヒト繊維芽細胞成長因子の使用。」である点で一致し、以下の点で一応相違する。　
　
「相違点」　
　骨多孔症の治療について、本願発明では骨膜骨の成長を増大することによると特定されているが、引用発明では骨組織形成を促進することによるとされている点。　
　
　そこで、上記相違点について以下検討する。　
　本願発明は、「骨膜骨の成長を増大することによる骨多孔症を治療するための医薬の製造における、ヒト繊維芽細胞成長因子の使用。」に係る発明である。請求項１には、「医薬の製造における使用。」との記載があるものの、実質的には同請求項にその使用の仕方についてなんら規定されるところがなく、特許法第３６条第５項第２号に「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した項に区分してあること」と規定されていることに照らせば、請求項１における「特許を受けようとする発明」は、「医薬の製造」に関する発明というよりむしろ、ヒト繊維芽細胞成長因子を有効成分とする医薬についての用途発明であると認められる。　 
　一般に、用途発明は、ある物の未知の属性を発見し、この属性により、当該物が新たな用途への使用に適することを見いだしたことに基づく発明と解され、たとえ、未知の属性を発見したとしても、その技術分野の出願時の技術常識を考慮し、その物の用途として新たな用途を提供したといえなければ、請求項に係る発明の新規性は否定される。　
　そこで、「骨膜骨の成長を増大することによる骨多孔症を治療する」ことを発明の構成に欠くことができない事項とする本願発明が、医薬についての新たな用途を提供するものといえるか否かについて以下検討する。　
　上記規定のうちの「骨膜骨の成長を増大することによる骨多孔症を治療する」との記載は、骨多孔症という疾病を、骨膜骨の成長を増大することによって治療することを表現したものと認められる。そこで、本願発明の医薬用途を検討するにあたり、「骨膜骨の成長を増大すること」と「骨多孔症の治療」とがどのような関係にあるか、すなわち、骨膜骨の成長増大が骨多孔症の治療にどのように関係しているのかをまずはじめに検討する。　
　骨多孔症とは、Ｘ線所見上から、骨皮質が希薄となってこれに多数の穴が認められ、骨髄コウの拡大した状態をいい、組織学的には、骨皮質すなわちち密質の血管小孔が拡大して骨は海綿状となり、海綿質の部位も骨髄部も空コウの広さが増していることが認められる疾患をいうことが本願優先日前すでに広く知られており（化学大辞典編集員会編　化学大辞典３　縮刷版　第６５６頁「骨多孔症」の項　共立出版株式会社　昭和５３年９月１０日　縮刷版第２２刷発行）、本願発明においても上記と同様通常の意味で用いられていることは、本願明細書において「確立された閉経後の骨多孔症は、海綿質及び皮質の骨量の減少、骨の代謝回転の低下、及び脊椎の海綿質骨の接続性の減少を特徴とする病気である。」（実施例６）としてとらえられていることからも明らかである。　
　そして、本願の明細書には、骨多孔症の治療に関して、「本発明は、骨量が不十分である病的な状態に苦しむ患者又は骨又は歯の組織内の傷を治療している患者に、骨芽細胞及び／又は骨の同化作用を促進する前駆物質の増殖及び／又は識別を刺激する量のある種の繊維芽細胞成長因子を含む製薬学的組成物を投薬することを含む治療方法に関する。好ましくは骨膜の骨の形成を刺激するためにＦＧＦを局所的に適用する。あるいは、ＦＧＦ−１の系統的な適用が骨内膜の骨の形成の促進に好ましい。」（第４頁２〜７行）、「本発明の好ましい面は、骨量が不十分である病的な状態の治療又は骨及び歯の組織における傷の治療に有用な、骨の形成、好ましくは骨膜の骨の形成を刺激する方法を提供する。一実施態様においては、本発明の方法及び組成物は、皮質の骨の真の増大を促進するための局所的な適用後の骨膜の骨の形成の増大に特に有用である。」（第５頁２〜６行）との記載がなされている。
　骨膜骨の成長に関連して、実施例４には、繊維芽細胞成長因子の骨の成長に及ぼす影響の生体内検定と題して、酸性ＦＧＦの投与実験を行い、その結果については表１に示されるとした上で、「ヘパリンと共に注射されたＦＧＦ−１（審決注：酸性ＦＧＦと同義）は、新しい骨膜の骨の形成を誘導することができた」旨の記載があり（本願明細書第１４頁２、３行）、また、酸性ＦＧＦ、塩基性ＦＧＦの投与実験を行い、その結果については表２に示されているとした上で、「ａＦＧＦの投与実験およびｂＦＧＦの両方が骨膜の面積を増大させることを示す」旨の記載がある（本願明細書第１５頁下から２行〜第１６頁１行）。しかし、表１には、上記「ヘパリンと共に注射されたＦＧＦ−１（審決注：酸性ＦＧＦと同義）は、新しい骨膜の骨の形成を誘導することができた」旨の記載の根拠となるデータは記載されておらず（この点に関し、平成２２年３月２９日付け拒絶理由とともになされた、「表１中の新しい骨がどこに形成された骨か」について尋ねた審尋事項に対し、請求人は何ら返答をしておらず、新しい骨が骨膜骨であると認めることはできない。）、また、表２中、％新しい骨膜の骨、との項目には、たしかに酸性ＦＧＦの単独投与、酸性ＦＧＦとヘパリンとの併用投与のいずれの場合も骨膜骨が有意に増加したことが確認されるが、骨内膜骨も同様に増加していることが示されている。　
　さらに、骨多孔症モデルラットを用いての薬理試験に関し記載される実施例５、６においては、骨の形成および鉱化作用を評価するとして、海綿質骨の面積、骨量の評価としての骨鉱物密度、並びに海綿質骨の接続性を測定して骨の形成の指標としている。これらの記載からは、本願明細書においては、骨の形成や骨量の増大、骨鉱物密度といった骨組織が形成されることをもって骨多孔症の治療に有効であると評価しているものと理解できる。　
　そして、骨の成長のうち、特に骨膜骨の成長を増大することによってもたらされる作用、効果によって、前記した骨組織が形成されることとは異なる骨多孔症における特定の病態に対する治療が可能になったとか、あるいは治療の時期や対象が異なるものであるといった、骨膜骨の成長を増大させることと骨多孔症の治療との関係について本願明細書中には何らの記載もないし、また、骨膜骨の成長増大と骨多孔症の治療との関係について本願優先日前すでに広く知られていたものとも認められない。　
　一方、引用例１には、上記摘記事項（Ｆ）に記載されるようにrhbＦＧＦムテインＣＳ２３やrhbＦＧＦ、rhaＦＧＦといった繊維芽細胞成長因子の投与によるラットの骨形成は、骨髄腔側に限って認められ、骨の外側（骨膜側）には認められなかったとの所見が記載されているものの（摘記事項（Ｅ）、段落００１９〜００２４、００２６）、繊維芽細胞成長因子は、全身の各種骨において、骨芽細胞の増生、新生骨の形成および骨塩量の増大などをもたらし、結果的に骨組織を補強するので、骨自体の減少および骨組織の空洞化を伴う骨多孔症の治療に特に有効であるとされており（摘記事項（Ｄ））、リコンビナントヒト塩基性繊維芽細胞成長因子やリコンビナントヒト酸性繊維芽細胞成長因子等のヒト繊維芽細胞成長因子の投与により、骨芽細胞の増生と新生骨の形成が骨内膜すなわち骨髄腔側において観察されたことが具体的に記載されている（摘記事項（Ｆ））。これらの記載からは、引用発明にあっても本願発明と同様に、新生骨の形成、骨塩量の増大による骨組織の補強が骨多孔症の治療に有効であると評価しているものである。　
　以上のとおり、本願発明は、「骨膜骨の成長を増大することによる骨多孔症を治療する」ことを発明の構成に欠くことができない事項としているが、当該事項は、前記したとおり、新生骨の形成、骨塩量の増大といった骨組織の形成促進として把握されるものであるし、また、骨膜骨の成長増大と骨多孔症の治療との関係が本願明細書の記載からは不明である。そうすると、本願発明の「骨膜骨の成長を増大することによる」なる規定が、本願発明の「骨多孔症を治療する」との医薬用途に対して、上記の骨組織の形成促進以外の用途をも意味するものと認めることはできない。他方、引用発明における骨多孔症の治療とは、骨組織の補強を意味するものであることは前記のとおりであるから、本願発明によって、引用例１に記載されている骨多孔症の治療と異なる新たな作用、効果がもたらされたものと認めることはできない。
　両発明は、結局のところ、骨多孔症を治療するためのものであり、その発明特定事項に表現上の違いはあるものの、両者の医薬用途を実質的に区別することはできない。　
　
　請求人は、審判請求の理由を補充する平成１９年７月１２日付け手続補正書において、（１）本願発明の解決されるべき課題は、骨修復の重要な初期工程としての骨膜骨形成を増強できる薬剤の特定であること、（２）骨膜骨の成長及び骨内膜骨の成長は全く異なる過程であり、また両者の骨成長は直ちに区別可能であって、１つの骨成長の形態を刺激する化合物は、他の形態の骨成長を刺激することは予想できないこと、（３）本願発明のヒト繊維芽細胞成長因子は、骨膜増大を必要とする骨の部分に近接した筋肉に注射することができ、骨膜骨の成長を刺激することと骨内膜骨の成長を刺激することとは、適用範囲が相違すること、を主張する。　
　しかし、（１）の骨修復とは、上記平成１９年７月１２日付け手続補正書の骨折の治癒との関連において説明されていることから、骨折における骨形成を意味していると認められる。一方、本願明細書においては、骨多孔症と骨折とは異なる疾患として認識されている（本願明細書　発明の背景　発明の分野）。そして、本願発明は、骨多孔症の治療に係る発明であり、骨折の治療に係る発明ではないから（この点については請求人も認めるところである（平成２２年１０月１日の意見書　その５　審尋事項について　１．審尋事項Ａについて　の項）。）、骨折における骨形成に関する事項は、本願発明の新規性の判断を左右しない。　
　また、（２）の点については、たしかに骨膜骨の成長と骨内膜骨の成長とは、骨の外側に向かって成長するか、骨髄腔側に向かって成長するか、骨の成長方向の点で異なるものである。しかし、どちらも結局のところ骨多孔症の治療がその結果としてもたらされるという点においては違いはない。そして、引用例１記載の発明が骨多孔症に適用される発明であることは、平成１９年７月１２日付け手続補正書中、「確かに、適用され得る骨減少の病気は、骨粗鬆症であり、」と記載されているとおり、請求人もこれを認めている。そうすると、本願発明と引用発明とは、その作用機序に関する認識が互いに異なっているものの、両発明はともに多孔症の治療に関する用途発明であってその点において実質的に区別することはできない。　
　さらに、（３）に記載されるように、本願発明が骨膜拡大を必要とする骨近傍の筋肉への注射によって適用することができるものであるとしても、引用例１には、その適用方法として、骨髄腔内投与、骨組織内投与のほか、筋肉内投与も記載されており（引用例１　段落００１３）、適用方法の相違をもって適用範囲が相違するとの上記（３）の請求人の主張はその前提に誤りがあって採用し得ないし、本願発明は、そもそも当該適用方法を発明の構成に欠くことができない事項とするものでもなく相違点たりえない。　
　したがって、上記（１）〜（３）の点により本願発明の新規性についての上記判断は否定されるものではない。　
　
５　むすび　
　以上のとおり、本願発明は、引用例１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。　
　よって、結論のとおり審決する。