【事件の表示】
　特願２００４−３７０８５３「イネのイモチ病、紋枯病、又はゴマハガレ病予防剤及び予防方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年７月６日出願公開、特開２００６−１７６４３４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　この出願（以下、「本願」という。）は、平成１６年１２月２２日の出願であって、平成２０年８月７日付けの拒絶理由通知に対し同年１０月１４日に意見書及び手続補足書が提出されたが、平成２１年１月２８日付けで拒絶査定がされ、同年３月５日に拒絶査定に対する審判請求がされ、同年４月６日に手続補正（以下、「本件補正」という。）がされ、同年５月１５日に審判の請求の理由が補正され、平成２３年３月３０日付けで審尋がされ、同年５月３０日に回答書が提出されたものである。
　
第２　本件補正についての補正の却下の決定 
［補正の却下の決定の結論］ 
　　本件補正（平成２１年４月６日付けの手続補正）を却下する。 
［理由］
１　本件補正の内容
　本件補正は、本件補正前の特許請求の範囲の請求項１の、
「【請求項１】
海藻抽出物を含むイネのイモチ病、紋枯病、又はゴマハガレ病予防剤。」
を、
「【請求項１】
海藻抽出物を含むイネのイモチ病、紋枯病、又はゴマハガレ病予防剤であって、
海藻がエクロニア属、アラリア属、ウンダリア属、ラミナリア属、マクロキスチス属、レッソニア属、ネレオキスチス属、アスコフィルム属、フカス属、ドゥルビレア属、サルガッサム属、又はこれらの組み合わせである、予防剤。」
とする補正（以下、「本件補正１」という。）を含むものである。
　
２　補正の適否
（１）目的要件及び新規事項の検討
　本件補正１は、本件補正前の特許請求の範囲の請求項１における「海藻」を同請求項３に列記されていたものに限定するものである。したがって、本件補正１は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものであり、また、いわゆる新規事項を追加するものではない。
　
（２）独立特許要件の検討
　本件補正後の請求項１には、次のとおり記載されており、この記載の事項により特定される発明（以下、「本件補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるかについて検討する。
「海藻抽出物を含むイネのイモチ病、紋枯病、又はゴマハガレ病予防剤であって、
海藻がエクロニア属、アラリア属、ウンダリア属、ラミナリア属、マクロキスチス属、レッソニア属、ネレオキスチス属、アスコフィルム属、フカス属、ドゥルビレア属、サルガッサム属、又はこれらの組み合わせである、予防剤。」
　
ア　引用文献
　大野　正夫，貫見　大輔，「海藻肥料による土壌改善と農産物の増産と品質向上」，藻類，日本藻類学会，２００３年３月１０日，第５１号，第５０−５４頁
　
　この文献は、平成２０年８月７日付けの拒絶理由通知、平成２１年１月２８日付けの拒絶査定、及び、平成２３年３月３０日付けの審尋における「引用文献２」である。以下、同様に、この文献を「引用文献２」という。
　
イ　引用文献２の記載事項
摘記事項ａ：
「１．　はじめに
　海藻を作物の肥料に使うことは，昔から世界各地の沿岸で行われてきた。古くはローマ時代の文書にも海藻が作物の肥料に使われていると記録されている。江戸時代，伊豆半島ではテングサを田畑の肥料に使っていた・・・」（第５０頁左欄第１〜５行）
  
摘記事項ｂ：
「この海藻粉末を散布することにより発根・発芽・養分吸収・生育を促進し、樹勢が旺盛となり、病虫害やその他の障害に対する抵抗力が増大し、品質向上（増糖・着色増進・果実肥大）と増収が期待されている。」（第５１頁左欄第２７行〜右欄第２行）
　
摘記事項ｃ：
「海藻液肥として知られている”ＫＥＬＰＡＫ”の製法は，南アフリカのケープタウン周辺の岩礁帯に繁茂する２〜５ｍの茎を持つEcklonia maximaを，潜水作業で採取して葉を落とし，茎をよく洗い，痛んだり付着動物が付いた部分を削除して，ローラーで押しつぶす方法で絞る。絞った液は，添加物を全く入れずに瓶詰めする（図３）。このようにして生産された液は，室温で保存しても長期間腐るようなことはないと言う。この液肥の栄養的効果は，販売パンフレットには，特にオーキシンとサイトカイニンの植物ホルモンの効果があると説明されている。オーキシンは，搾り液１Ｌ当たり１１ｍｇ，サイトカイニンは１Ｌ当たり０．０３ｍｇ含まれている。植物の根の発達への効果が特徴的であり，対照のサンプルより根の量は平均６０％以上増大する。」（第５２頁右欄第１１行〜第５３頁左欄第１行）
　
摘記事項ｄ：
「これらの海藻粉末は、１００％完全に水に溶けて、有効微生物の増殖により、団粒構造化、発根促進、養分吸収促進、樹勢旺盛となり、病害やその他の抵抗力が増大し、品質向上（糖分向上、特に食味をプラス、着色増進、果実肥大）・増収が期待される。」（第５３頁左欄第２３行〜右欄第１行）
　
ウ　引用文献２に記載された発明
　引用文献２の摘記事項ｃには、「海藻液肥として知られている”ＫＥＬＰＡＫ”の製法は，・・・Ecklonia maximaを・・・ローラーで押しつぶす方法で絞る。絞った液は，添加物を全く入れずに瓶詰めする」と記載され、その「Ecklonia maxima」は「エクロニア　マキシマ」と表記できる。
　よって、引用文献２には、
「エクロニア　マキシマを絞った液である海藻液肥」の発明（以下、「引用発明」という。）
　が記載されている。
　
エ　対比・判断
（ア）　本件補正発明と引用発明の対比
　本件補正発明における「海藻」について、本願の明細書の【００１４】ないし【００１６】には、「海藻としては、褐藻類（Brown algae）・・・に属するものを用いることができる。・・・さらに詳細には、エクロニア・ブックシナリス（Ecklonia buccinalis、別称：エクロニア・マキシマ（Ecklonia maxima））・・・を用いることができる。・・・さらに、生産性の点から・・・ラミナリアレス目・アラリアシアエ科・エクロニア属に属するエクロニア・ブックシナリス・・・が好ましい。」と記載されている。したがって、「エクロニア・マキシマ（Ecklonia maxima）」は、エクロニア・ブックシナリスの別称であり、「エクロニア属」に属する海藻であると認められる。
　また、本件補正発明における「海藻抽出物」について、本件補正の前及び後のいずれにおいても、本願の明細書の【００１０】には、「本発明のイモチ病、紋枯病、又はゴマハガレ病予防剤は、海藻抽出物を含む。本明細書において、海藻抽出物とは、海藻から分離された組成物を指す。分離方法に特に制限はなく、・・・従来公知の方法が挙げられる。・・・さらに、海藻を粉砕して粉末としたものも含まれる。」と記載されている。したがって、本件補正発明における「海藻抽出物」は、海藻から分離された組成物を広く対象としており、引用発明における「エクロニア　マキシマを絞った液」も包含するものと認められる。
　よって、引用発明における「エクロニア　マキシマ」及び「エクロニア　マキシマを絞った液」は、本件補正発明における「エクロニア属の海藻」及び「海藻抽出物」に相当する。
　したがって、本件補正発明との引用発明との一致点及び相違点は、次のとおりである。
ａ　一致点
　「海藻抽出物を含む物であって、海藻がエクロニア属である物」
ｂ　相違点
　本件補正発明は、イネのイモチ病、紋枯病、又はゴマハガレ病予防剤であるのに対して、引用発明は、イネの病気の予防剤として用いる物ではない点
　
（イ）　判断
　海藻抽出物をイネに用いることは、下記（i）ないし（iii）に示されるとおり周知である。したがって、引用発明の「エクロニア　マキシマを絞った液である海藻液肥」をイネに施用することは当業者が適宜になし得る。
（i）引用発明が記載された引用文献２には、「海藻を作物の肥料に使うことは，昔から世界各地の沿岸で行われてきた。古くはローマ時代の文書にも海藻が作物の肥料に使われていると記録されている。江戸時代，伊豆半島ではテングサを田畑の肥料に使っていた・・・」（摘記事項ａ）と記載されており、海藻が田に使われていたことが示唆されている。
（ii）また、本願出願前の平成１５年８月２７日に公知となった特開２００３−２３８３２４号公報にも、「・・・従来、水稲の発根、初期生育、収量、及び品質等の向上のために使用されてきた海藻由来の抽出物・・・」（【０００４】）と記載され、海藻由来の抽出物が水稲に使用されてきたことが明らかにされている。
（iii）さらに、「猪野亮ら、『海藻ホモジネート剤の水稲穂ばらみ期施用の効果』、東北農業研究、１９９１年１２月、第４４巻、第７５頁」には、次のとおり記載されている。
「１　はじめに　
　南アフリカ沖産の海藻，カジメ属の「エクロニア・マキシマ」から抽出されたエキスが，海藻ホモジネート剤として市販されている。この剤は，窒素，リン酸，アミノ酸，ビタミン及びサイトカイニンなど６０種類を超える生理活性物質や植物生長ホルモンを含有し，植物の細胞活性を高め生長促進，収量増加をもたらすといわれ，野菜及び果樹などの生理活性賦活剤として利用されている。
　この剤の水稲への適用性を検討するため，穂ばらみ期に施用した結果，顕著な効果が認められたので報告する。
　２　試験方法
（１）試験年　平成２年（１９９０年）
（２）供試剤　海藻ホモジネート剤「ケルパック６６(Ｒ)」
　　　　　　　（有効成分：海藻ホモジネート）
（３）供試品種　ササニシキ
（４）供試圃場　宮城県古川農業試験場　場内水田圃場
（５）土壌条件　沖積埴壌土
（６）試験区の構成等（表１）
（７）処理方法」
　
　また、引用文献２の摘記事項ｄには、「こららの海藻粉末は，１００％完全に水に溶けて，・・・病害やその他の抵抗力が増大し，品質向上・・・増収が期待される。」と記載され、また摘記事項ｃにも同様の記載がある。よって、引用発明をイネに施用するに当たり、当業者はイネの病害やその他の障害に対する抵抗力の増大を期待し得るものである。
　
　さらに、イネの病としてイモチ病は当業者に周知である。例えば、上記「猪野亮ら、『海藻ホモジネート剤の水稲穂ばらみ期施用の効果』、東北農業研究、１９９１年１２月、第４４巻、第７５頁」には、「エクロニア・マキシマ」から抽出されたエキス（ケルパック６６(Ｒ)）を水稲に適用した試験結果に関して、「３　試験結果及び考察・・・穂いもち等の病害の発生も少なく，収量は平年より高くなった。」と記載されている。
　
　以上のことから、引用発明の「エクロニア　マキシマを絞った液である海藻液肥」をイネのイモチ病等に対する抵抗力を増大させることを期待し、これらの病を予防する予防剤としてイネに用いることは当業者が容易になし得る。
　
　したがって、本件補正発明は、引用文献２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
オ　審判請求人の主張について
　平成２１年５月１５日に提出された手続補正書（方式）によって、審判請求人は、審判の請求の理由を補正した。さらに、平成２３年３月３０日付けの審尋に対して、同年５月３０日に回答書を提出した。その補正後の審判の請求の理由及び回答書において、審判請求人は次の点を主張している。
ａ　引用文献２の記載（特に摘記事項ｄ）は、海藻粉末の施用による、病虫害やその他の障害に対する抵抗力の増大が「期待されている」ことが記載されているのであって、実際に施用してみなければ効果はわからない点
ｂ　本発明者らは、水稲のイモチ病・紋枯病・ゴマハガレ病だけは海藻抽出物を施用しておくと高い確率で発病しなくなることを見いだした点
ｃ　イネは、ケイ酸吸収の点で特殊であり、本願で初めて明らかになったイネに対するイモチ病等に対する予防効果は、当業者の予想を超える顕著な効果と認められるべきである点
　しかしながら、前記エ（イ）に記載したとおり、海藻抽出物をイネに用いることは当業者に周知である。また、引用文献２（摘記事項ｄ）には、「これらの海藻粉末は、１００％完全に水に溶けて・・・病害やその他の抵抗力が増大し、品質向上・・・増収が期待される。」と記載されている。したがって、引用発明をイネに用いて、イネの病害への抵抗力の増大について確認することは当業者が適宜なし得る事項である。
　また、上記主張ｂの「水稲のイモチ病・紋枯病・ゴマハガレ病だけは・・・高い確率で発病しなくなる」旨の主張の根拠は必ずしも明確でない。上記主張ｂと主張ｃが関連していると考え、仮に本件補正発明の効果の発現がイネのケイ酸吸収の特殊性に基づくものであるとしても、それは、引用発明をイネのイモチ病等の予防剤として用いた場合に発現する機構について主張しているに過ぎないものである。
　
　したがって、本件補正発明は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物である引用文献２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　
カ　まとめ
　よって、本件補正発明は特許出願の際独立して特許を受けることができるものではないから、請求項１についての上記補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反する。
　
３　補正の却下の決定のまとめ
　以上のとおりであるから、請求項１についての上記補正を含む本件補正は、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明
　平成２１年４月６日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願に係る発明は、出願当初の特許請求の範囲の請求項１ないし７に記載された事項により特定される次のとおりのものである（以下、各請求項１ないし７に記載された発明を、その項番に従い、「本願発明１」、「本願発明２」…「本願発明７」という。）。
　
【請求項１】
海藻抽出物を含むイネのイモチ病、紋枯病、又はゴマハガレ病予防剤。
【請求項２】
海藻が褐藻類である、請求項１に記載のイネのイモチ病、紋枯病、又はゴマハガレ病予防剤。
【請求項３】
海藻がエクロニア属、アラリア属、ウンダリア属、ラミナリア属、マクロキスチス属、レッソニア属、ネレオキスチス属、アスコフィルム属、フカス属、ドゥルビレア属、サルガッサム属、又はこれらの組み合わせである、請求項１に記載のイネのイモチ病、紋枯病、又はゴマハガレ病予防剤。
【請求項４】
海藻抽出物を育苗期に施用することを含む、イネのイモチ病、紋枯病、又はゴマハガレ病予防の予防方法。
【請求項５】
海藻抽出物を播種から１．５葉期までに施用することを含む、イネのイモチ病、紋枯病、又はゴマハガレ病の予防方法。
【請求項６】
海藻抽出物を本田期に施用することを含む、イネのイモチ病、紋枯病、又はゴマハガレ病の予防方法。
【請求項７】
海藻抽出物を田植から５０日以内に施用することを含む、イネのイモチ病、紋枯病、又はゴマハガレ病の予防方法。
　
第４　原査定の理由
　拒絶査定における拒絶の理由は、「この出願については、平成２０年　８月　７日付け拒絶理由通知書に記載した理由１，２によって、拒絶をすべきものです。」というものであり、その拒絶理由通知書には「理由２：請求項１−８：引用文献２」と記載されている。その「理由２」及び「引用文献２」は、次のとおりである。
「２．この出願の下記の請求項に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。」
　及び
「２.大野　正夫，貫見　大輔，海藻肥料による土壌改善と農産物の増産と品質向上，藻類，日本藻類学会，２００３年　３月１０日，第５１号，第５０−５４頁」
　また、拒絶査定中の「理由２：請求項１−８：引用文献２」の「備考」の欄には、以下の記載が含まれる。
「引用文献２には、・・・Ｅｃｋｌｏｎｉａ属・・・等の褐藻が肥料として用いられ（表１）、その海藻粉末によって発根促進、養分吸収促進、樹勢旺盛となり、病害やその他の抵抗力が増大することが期待されることが記載されている（第５３頁）。」
「引用文献２においては、海藻粉末の施用によって病害が抑えられることは、確かに「期待される」と記載されているのみであって、実証されていない。しかし、この記載を読めば、当業者は海藻粉末を植物の病害防除のために使用することを試みるであろうし、その結果、植物の病害が防除されたとしても、予測を何ら超えるものではない。」
　
第５　当審の判断
　本願発明１は、原査定の理由２のとおり、引用文献２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
１　引用文献２
　大野　正夫，貫見　大輔，「海藻肥料による土壌改善と農産物の増産と品質向上」，藻類，日本藻類学会，２００３年３月１０日，第５１号，第５０−５４頁
　
２　引用文献２の記載事項
　引用文献２の記載事項は、上記第２［理由］２（２）イのとおりである。
　
３　引用文献２に記載された発明
　引用文献２には、上記第２［理由］２（２）ウのとおり、
「エクロニア　マキシマを絞った液である海藻液肥」の発明（以下、「引用発明」という。）
　が記載されている。
　
４　対比・判断
　本願発明１は、上記第２［理由］２（１）に記載したとおり、本件補正発明において「海藻」が「エクロニア属、アラリア属、ウンダリア属、ラミナリア属、マクロキスチス属、レッソニア属、ネレオキスチス属、アスコフィルム属、フカス属、ドゥルビレア属、サルガッサム属、又はこれらの組み合わせ」に限定されないものに相当する。
　
　そして、上記第２［理由］２（２）に記載したとおり、上記限定のある本件補正発明が引用文献２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、上記限定がない本願発明１も、同様の理由により当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
５　まとめ
　以上のとおり、本願発明１は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物である引用文献２に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
第６　結び
　本願発明１は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、その余につき検討するまでもなく、本願は、拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。