【事件の表示】
　特願２０１０−８５９３「偏光性回折素子」拒絶査定不服審判事件〔平成２２年５月２０日出願公開、特開２０１０−１１３８００〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
理　由
１．手続の経緯、及び本願発明
　本願は、平成１２年１１月３０日に出願した特願２０００−３６４９７８号の一部を平成２１年９月９日に新たな特許出願とした特願２００９−２０８４１８号の一部をさらに、平成２２年１月１８日に新たな特許出願としたものであって、平成２２年３月１５日付けで通知した拒絶の理由に対し、平成２２年５月１９日付けで手続補正されたが、同年８月４日付けで拒絶査定され、これに対し、同年１１月９日に拒絶査定不服審判が請求された。
　その後、当審において、平成２３年１１月７日付けで、特許請求の範囲の請求項１に記載された発明は、本願出願前に頒布された刊行物である引用文献１ないし４に記載された発明であるから特許法２９条１項３号に該当し、特許を受けることができないとの拒絶の理由を通知したところ、同年１２月１６日付けで、意見書が提出されるとともに、特許請求の範囲及び明細書について手続補正がされた。
　
　そして、平成２３年１２月１６日付けで手続補正された特許請求の範囲の請求項２には、次のとおり記載されている。
「【請求項２】
　光源と、前記光源からの出射光を光記録媒体に集光する対物レンズと、前記光記録媒体からの反射光を検出する光検出器と、前記光源からの出射光を前記対物レンズ側へ反射しかつ前記光記録媒体からの反射光の一部を前記光検出器側へ透過するとともに反射光の残りの部分を前記光源側へ反射するビームスプリッタと、前記ビームスプリッタと前記対物レンズとの間の光路中に配置される位相板と、を備える光ヘッド装置に用いられ、
　前記光源から前記ビームスプリッタへ向かう発散光の光路中に配置され、
　第１の直線偏光が光源側から入射するときは、回折せず透過させるとともに、前記光記録媒体からの前記反射光であって、前記位相板を往復して入射する光のうち、前記第１の直線偏光と直交する偏光方向である第２の直線偏光に対しては回折させる偏光性の回折格子を有し、
　前記第２の直線偏光に対して、前記回折されることなく透過する０次光は５％未満である偏光性回折素子。」（以下、「本願発明」という。）
　
２．引用例
　これに対し、当審より平成２３年１１月７日付けで通知した拒絶理由で引用した特開平１１−３１２３２９号公報（以下、「引用例」という。）には、図面とともに以下の技術事項が記載されている。なお、下線は当審で付した。
　
（ａ）「【００１６】例えば、
等方性媒質の屈折率と配向性薄膜の複屈折性に基づく常光屈折率とを一致させると、常光の偏光方向の光に対してはほとんど回折効果はなく、異常光の偏光方向の光に対してのみ回折効果を有する偏光性回折素子を得ることができる
（ｂ）「【００２７】
【実施例】本実施例にかかる偏光性回折素子の断面図を図１に示した。１は配向性薄膜、２は等方性媒質、３は基板である。透明なガラスの基板上に、スピンコート法により、光配向材料を３．５μｍの厚さに均一に塗布した。その後直線偏光した紫外線を光配向材料に照射し複屈折性を増大させ配向性薄膜とした。この配向性薄膜の常光屈折率と異常光屈折率の差Δｎは０．０９３であった。
【００２８】この配向性薄膜に、フォトマスクを使用したフォトリソグラフィー法とドライエッチング法である反応性イオンエッチングを組み合わせて断面凹凸の回折格子を形成した。回折格子のピッチは５μｍで回折格子の深さは３．５μｍとした。この形成された
回折格子の凹凸部を、配向性薄膜の常光屈折率とほぼ同じ屈折率の等方性媒質で充填し
【００２９】作成した偏光性回折素子は、
波長６５０ｎｍの光に対して常光の偏光方向では透過率は高く９５％で回折効率は２％であり、異常光の偏光方向では透過率が３％で回折効率が３６％
【００３０】光源である半導体レーザ５から出射した直線偏光は、偏光性回折素子４およびλ／４板１０を透過し、円偏光となって対物レンズ７を透過して光記録媒体８上に集光され、光記録媒体８からの反射光は逆周りの円偏光となって再び対物レンズ７、λ／４板１０を通過し直線偏光となる。ここで直線偏光はλ／４板を往路と復路で合計２度通過することにより往路と復路で直線偏光の方向は９０度回転する。その後直線偏光である反射光は偏光性回折素子４により回折され受光素子６に到達する。
【００３１】このとき、往路での直線偏光の方向と偏光性回折素子の常光屈折率の方向を一致させることにより、往路においては直線偏光の透過率を９５％と高くすることができ、
復路においては直線偏光の±１次の回折効率はそれぞれ３６％
　
　上記記載事項及び図面を総合勘案すると、上記引用例には、次の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されている。
　
「回折格子の凹凸部を、配向性薄膜の常光屈折率とほぼ同じ屈折率の等方性媒質で充填し、
　波長６５０ｎｍの光に対して、常光の偏光方向では透過率は高く９５％で回折効率は２％であり、異常光の偏光方向では透過率が３％で±１次の回折効率が３６％の偏光性回折素子。」
　
３．対比、判断
　本願発明と引用発明とを対比する。
（あ）本願発明と引用発明とは、いずれも「偏光性回折素子」に関する発明である点で一致する。「偏光性回折素子」が、「偏光性の回折格子」を有することは自明である。
　
（い）引用発明の「常光」及び「異常光」は、それぞれ本願発明の「第１の直線偏光」及び「第２の直線偏光」に相当する。
　
（う）引用発明は「常光の偏光方向では透過率は高く９５％で回折効率は２％」であるところ、引用発明の偏光性回折格子は「回折格子の凹凸部を、配向性薄膜の常光屈折率とほぼ同じ屈折率の等方性媒質で充填し」たもので、（ａ）に摘記した「等方性媒質の屈折率と配向性薄膜の複屈折性に基づく常光屈折率とを一致させると、常光の偏光方向の光に対してはほとんど回折効果はなく」との記載も併せて理解すると、実測された２％の回折は不可避のものであって、常光の偏光方向では「ほとんど回折効果がなく」と解することができるものであるから、実質的に本願発明における「
第１の直線偏光が入射するときは、回折せず透過させる
　
（え）引用発明は「異常光の偏光方向では透過率が３％で±１次の回折効率が３６％」であるので、回折効率がほぼ理論限界であることを意味し、本願発明における
「前記第１の直線偏光と直交する偏光方向である第２の直線偏光に対しては回折させる」、及び、
「前記第２の直線偏光に対して、前記回折されることなく透過する０次光は５％未満である」
ことを満たすものである。
　
（お）本願発明において、「光源と、前記光源からの出射光を光記録媒体に集光する対物レンズと、前記光記録媒体からの反射光を検出する光検出器と、前記光源からの出射光を前記対物レンズ側へ反射しかつ前記光記録媒体からの反射光の一部を前記光検出器側へ透過するとともに反射光の残りの部分を前記光源側へ反射するビームスプリッタと、前記ビームスプリッタと前記対物レンズとの間の光路中に配置される位相板と、を備える光ヘッド装置に用いられ」との特定事項は、請求項２に記載された「偏光性回折素子」が、光ヘッド装置に用いられること、及び当該光ヘッド装置の構成を示したにすぎず、請求項２に係る偏光回折素子がどのようなものであるか、例えば、光学的特性、構造その他何らかの特別な事項を特定することに役立つものとは認められない。換言すると、単に、
「光源と、前記光源からの出射光を光記録媒体に集光する対物レンズと、前記光記録媒体からの反射光を検出する光検出器と、前記光源からの出射光を前記対物レンズ側へ反射しかつ前記光記録媒体からの反射光の一部を前記光検出器側へ透過するとともに反射光の残りの部分を前記光源側へ反射するビームスプリッタと、前記ビームスプリッタと前記対物レンズとの間の光路中に配置される位相板と、を備える光ヘッド装置」に用いられるか否かで、「偏光性回折素子」自体が別異のものであると認めるべき根拠はない。
　
（か）同様に、
「第１の直線偏光が光源側から入射するときは、回折せず透過させるとともに、前記光記録媒体からの前記反射光であって、前記位相板を往復して入射する光のうち、前記第１の直線偏光と直交する偏光方向である第２の直線偏光に対しては回折させる」
との特定事項のうち、「光源側から」及び「前記光記録媒体からの前記反射光であって、前記位相板を往復して入射する光」は、いずれも光ヘッド装置を前提としたもので、請求項２に係る「偏光回折素子」がどのようなものであるか、例えば、光学的特性、構造その他何らかの特別な事項を特定することに役立つものとは認められない。
　なお、引用例の【００３０】段落の記載と、図３を参照すると、引用例には、偏光回折素子を光ヘッドに応用する構成についても記載されており、λ／４板１０の作用により、偏光回折素子には、光源５からの光と、位相板を往復して、偏光方向が直交することとなった光ディスクからの反射光とが入射することが明らかであるから、結局、
「第１の直線偏光が光源側から入射するときは、回折せず透過させるとともに、前記光記録媒体からの前記反射光であって、前記位相板を往復して入射する光のうち、前記第１の直線偏光と直交する偏光方向である第２の直線偏光に対しては回折させる」
との要件も備えている。
　
（き）同様に「前記光源から前記ビームスプリッタへ向かう発散光の光路中に配置され」との特定事項も、光ヘッド装置における配置を示したにすぎず、請求項２に係る偏光回折素子がどのようなものであるか、例えば、光学的特性、構造その他何らかの特別な事項を特定することに役立つものとは認められない。換言すると、単に光源からビームスプリッタへ向かう発散光の光路中に配置されるか否かで、「偏光性回折素子」自体が別異の物であると認めるべき根拠はない。
　
（く）以上のとおりであるから、前記（お）ないし（き）で指摘した各特定事項は、「偏光性回折素子」自体の特定には何ら役立っておらず、単に、光ヘッド装置における「偏光性回折素子」の有用性を記載したにすぎないものであって、このような有用性を特定するかしないかで「偏光性回折素子」自体を別異の物であると認めるべき根拠はない。（当審注：審査基準　「第II部　特許要件、第２章　新規性・進歩性」の、「１．５．２．（２）物の用途を用いてその物を特定しようとする記載（用途限定）がある場合」を参照されたい。）
　
（け）上記（お）ないし（く）を総合すると、請求項２に記載された発明における「偏光性回折素子」は、このような有用性の特定を除いた、 
 「第１の直線偏光が光源側から入射するときは、回折せず透過させるとともに、前記光記録媒体からの前記反射光であって、前記位相板を往復して入射する光のうち、前記第１の直線偏光と直交する偏光方向である第２の直線偏光に対しては回折させる偏光性の回折格子を有し、
　前記第２の直線偏光に対して、前記回折されることなく透過する０次光は５％未満である偏光性回折素子」と別異の物と認めるべき理由がない。
　
（こ）以上のとおり、引用発明の「偏光回折素子」と本願発明の「偏光回折素子」とが別異の物であるとすべき根拠はないから、結局、本願発明は、引用例に記載された発明であるということができる。
　
４．補足
　なお、上記（お）及び（き）で示した
「光源と、前記光源からの出射光を光記録媒体に集光する対物レンズと、前記光記録媒体からの反射光を検出する光検出器と、前記光源からの出射光を前記対物レンズ側へ反射しかつ前記光記録媒体からの反射光の一部を前記光検出器側へ透過するとともに反射光の残りの部分を前記光源側へ反射するビームスプリッタと、前記ビームスプリッタと前記対物レンズとの間の光路中に配置される位相板と、を備える光ヘッド装置に用いられ、
　前記光源から前記ビームスプリッタへ向かう発散光の光路中に配置され、」
との特定事項が、「偏光回折素子」自体の特定に何ら役立っていない点については、当審で通知した拒絶の理由にも示したが、この点について審判請求人は、意見書において、特段の主張はされていない。
　ここで補足すると、本願の原出願（特願２００９−２０８４１８号）は、
「【請求項１】
　光源と、
　前記光源からの出射光を光記録媒体に集光する対物レンズと、
　前記光記録媒体からの反射光を検出する光検出器と、
　前記光源からの出射光を前記対物レンズ側へ反射しかつ前記光記録媒体からの反射光の一部を前記光検出器側へ透過するとともに反射光の残りの部分を前記光源側へ反射するビームスプリッタとを備え、前記光記録媒体に情報の記録および再生を行う光ヘッド装置であって、
　前記光源と前記ビームスプリッタとの間の光路中に、複屈折性材料からなる偏光性回折素子が設置され、
　前記偏光性回折素子は、前記光源からの出射光である第１の直線偏光が前記偏光性回折素子へ入射するときは、前記光記録媒体へ入射して信号検出するための３ビームの発生用回折格子として作用して、前記第１の直線偏光の５０％以上を０次回折光として直進透過させ、また前記光記録媒体からの反射光であって前記第１の直線偏光と直交する偏光方向の第２の直線偏光が前記偏光性回折素子へ入射するときは、前記第２の直線偏光を光源から遠ざける回折格子として作用して、前記第２の直線偏光の９０％以上を回折させ、
　前記偏光性回折素子に、または、前記偏光性回折素子と前記対物レンズとの間の光路中に、前記第１の直線偏光の入射光に対する透過光の位相差がπ／２の奇数倍となる位相板を配設し、前記第１の直線偏光の入射光が前記位相板を往復して透過することにより前記第２の直線偏光に変換される
　ことを特徴とする光ヘッド装置。
（請求項２略）」
原出願のさらに原出願（特願２０００−３６４９７８号）は、
「【請求項１】
　光源と、
　前記光源からの出射光を光記録媒体に集光する対物レンズと、
　前記光記録媒体からの反射光を検出する光検出器と、
　前記光源からの出射光を前記対物レンズ側へ反射しかつ前記光記録媒体からの反射光の一部を前記光検出器側へ透過するとともに反射光の残りの部分を前記光源側へ反射するビームスプリッタと、を備え、前記光記録媒体に情報の記録および再生を行う光ヘッド装置であって、
　前記ビームスプリッタと前記対物レンズとの間の光路中に、透過光の位相差がπ／２の奇数倍となる位相板を備え、
　前記光源と前記ビームスプリッタとの間の光路中に、複屈折性材料からなる下記の偏光性回折素子が設置されていることを特徴とする光ヘッド装置。
　偏光性回折素子：
　光源からの出射光である第１の直線偏光が前記偏光性回折素子へ入射するときは、回折格子として作用せず第１の直線偏光を透過させ、
　前記光記録媒体からの前記反射光であって、前記位相板を往復して、前記第１の直線偏光と直交する偏光方向となる第２の直線偏光が前記偏光性回折素子へ入射するときは、回折格子として作用し前記第２の直線偏光を前記光源から遠ざけるように回折させる。
（請求項２ないし５略）」
と、それぞれ、「光ヘッド装置」に関する発明について特許査定されているところ、「光ヘッド装置」は、光源、対物レンズ、光検出器、ビームスプリッタ、位相板、及び偏光回折素子等の光学的又は電気的要素の組み合わされた装置であるから、本願発明が、一つの光学要素にすぎない「偏光性回折素子」に関する発明であることに比し、著しく事情を異にするものである。
　一般的に、いくつかの要素が組み合わされた装置の、いわゆる新規性・進歩性と、当該装置に用いられる個々の要素の新規性・進歩性とは、まったく別に論じられるべきものであることは当然であって、新規性のない要素を用いて新規性・進歩性を有する装置が得られることもあるし、逆に、新規性・進歩性を有する装置であっても、当該装置に用いられている個々の要素が新規性・進歩性を有するとはいえない場合も当然あり得るものである。
　すると、新規性・進歩性を有すると認められる装置に関しても、当該装置を構成する個々の要素が、それ自体は新規性・進歩性を有しないことが明らかであるのに、単に前記新規性・進歩性を有する装置に用いられるものであると特定することにより、当該要素自体は何ら別異の物と解すべき根拠もなく、また、前記要素の新たな性質等を発見して利用する物でもないにもかかわらず、前記新規性・進歩性を有する装置に用いられる物であるとの特定がない場合とで前記要素について新規性・進歩性の判断が異なることは明らかに不合理である。
　本願発明の「偏光回折素子」に関していえば、既に検討したように、偏光回折素子自体としては、
「第１の直線偏光が光源側から入射するときは、回折せず透過させるとともに、前記光記録媒体からの前記反射光であって、前記位相板を往復して入射する光のうち、前記第１の直線偏光と直交する偏光方向である第２の直線偏光に対しては回折させる偏光性の回折格子を有し、
　前記第２の直線偏光に対して、前記回折されることなく透過する０次光は５％未満である偏光性回折素子」
の点で、引用例に記載された発明と相違するところがないことは既に示したとおりである。また、単に光ヘッド装置に用いられること及び配置を特定した
「光源と、前記光源からの出射光を光記録媒体に集光する対物レンズと、前記光記録媒体からの反射光を検出する光検出器と、前記光源からの出射光を前記対物レンズ側へ反射しかつ前記光記録媒体からの反射光の一部を前記光検出器側へ透過するとともに反射光の残りの部分を前記光源側へ反射するビームスプリッタと、前記ビームスプリッタと前記対物レンズとの間の光路中に配置される位相板と、を備える光ヘッド装置に用いられ、
　前記光源から前記ビームスプリッタへ向かう発散光の光路中に配置され」
との特定事項が、「偏光回折素子」自体の特定に何ら役立つものでないことの明らかにしたとおりであるから、請求項２に記載された「偏光回折素子」は、結局、引用例に記載された「偏光回折素子」と異なるところがない。
　
５．むすび
　以上のとおり、本願の請求項２に係る発明は、本願のそ及出願日の前に頒布された刊行物である引用例に記載された発明であるから、特許法２９条１項３号に該当し、特許を受けることができない。
　したがって、本願は、その余の請求項について論及するまでもなく、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。