【事件の表示】
　特願２００３−５１０７５０「ラノリン代替物、その取得方法と用途」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年１月１６日国際公開、ＷＯ０３／０４５９０、平成１６年１１月４日国内公表、特表２００４−５３３５３６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　この出願は、２００２年６月２８日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００１年７月２日（ＦＲ）フランス）を国際出願日とする出願であって、平成２０年３月１８日付けの拒絶理由通知に対して、同年１０月１日に意見書及び手続補正書が提出され、その後、同年１１月２８日付けで拒絶査定がされ、これに対して、平成２１年３月９日に審判請求がされるとともに同日付けで手続補正書が提出され、平成２３年３月２２日付けの審尋に対して、同年６月２９日に回答書が提出されたものである。
　
第２　本願発明
　平成２１年３月９日付けの手続補正は、補正前の請求項２〜６５を削除し、請求項１をそのまま残したものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第１号に規定する請求項の削除を目的とするものであって、適法なものである。したがって、この出願の発明は、平成２１年３月９日付けの手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものである（以下、「本願発明」という。）。
　「ラノリン代替物であって、少なくともその重量の二倍まで水、水溶液または水性懸濁液を吸収し、ラノリンを上回る水分保持能力をもつ、経時的に安定した真のエマルジョンを形成するように、触媒あり又はなしで、通常の又は酸素の制御された大気雰囲気内で、以後「ＯＨ試薬」と称する、移動性の水素を有するか発生する化合物とともに、不飽和脂肪酸、不飽和脂肪酸エステル、不飽和炭化水素、またはそれらの不飽和誘導体を、様々な比率で熱処理することによって得られることを特徴とする、ラノリン代替物。」
　
第３　原査定の理由
　原査定の理由である平成２０年３月１８日付けの拒絶理由通知における拒絶の理由は、理由Ｉ〜理由IVからなる。
　その理由Ｉの概要は、この出願の下記の請求項に係る発明は、その出願前に頒布された引用文献１〜３に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定により特許を受けることができないというものである。その「下記の請求項に係る発明」の一つは、請求項１に係る発明であり、本願発明に対応する。その引用文献３は、特開平４−１３６０８号公報（以下、「刊行物１」という。）である。
　また、その理由IVの概要は、この出願は、発明の詳細な説明の記載が当業者が発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものではないから、特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていないというものであり、以下の点を指摘している。
　「【0087】〜【0089】、【0096】〜【0097】、【0100】〜【0101】等に記号で記載されている物質が具体的にどのような化学的組成を有する物なのか、また、それがどのようにして調製された物なのか不明である。【0108】以降に記載されている配合例で用いられた物質もどのようなものか不明である。また、【0088】には「重合体」と記載されているが、【0087】〜【0088】の化合物が本願発明の実施例に相当する物なのかも理解できない。よって、本願発明に相当する例が具体的に開示されているか明らかでなく、本願発明がラノリン代替物としての性質を有する物であることも確認できない。」
　
第４　当審の判断
　本願発明は、原査定の理由のとおり、その出願前に頒布された刊行物１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定により特許を受けることができないものである。
　また、この出願は、発明の詳細な説明の記載が当業者が発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものではないから、特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていないものである。
　その理由は、以下のとおりである。
　
１　特許法第２９条第１項第３号について
　
（１）刊行物の記載事項
　刊行物１には、以下の記載がある。
　(1a)「ステロールとマカデミアナッツ油脂肪酸とのエステル化物を有効成分とする医薬、化粧品用の油性原料」（特許請求の範囲）
　(1b)「［産業上の利用分野］
　本発明はステロールとマカデミアナッツ油脂肪酸エステル化物を有効成分とすることを特徴とする相溶性、安定性に優れ、皮膚との馴染みがよく、ソフトで滑らかな使用感を有する新規な医薬、化粧品用の油性原料に関するものである。」（１頁左下欄９〜14行）
　(1c)「［従来の技術と問題点］
　従来、皮膚または頭髪用化粧料として各種のエステル類が使用されている。それらのエステルの中でもコレステロール、ジヒドロコレステロール、フィトステロールなどのステロールと高級脂肪酸とのエステルは皮膚の保湿成分または細胞間脂質としてその重要性が認識され、これらに関する多くの特許が出願されている。
　・・・・・・・・・・
　また抱水性が高いために従来から用いられているラノリンは、比較的稀ではあるがアレルギー発現性を示す人のいることが知られている。」（１頁左下欄15行〜２頁左上欄13行）
　(1d)「マカデミアナッツ油（ＭＡＯ）はオーストラリア、ハワイ、アフリカなとで産するヤマモガシ科に属する亜熱帯性の果樹マカデミアの木の実マカデミアナッツから圧搾、溶媒抽出などの処理により得られる液状のトリグリセリド油であり、その構成脂肪酸はミリスチン酸０．２〜１％、パルミチン酸７〜１０％、パルミトオレイン酸２０〜２７％、ステアリン酸２．５〜３．８％、オレイン酸５４〜５８％、リノール酸１．５〜２．８％、アラキジン酸２〜３％、エイコセン酸２〜３％とからなり、植物油としてはパルミトオレイン酸を特異的に多く含んでいる酸化安定性に優れた低粘度油である。
　本発明で使用するアカデミアナッツ油は圧搾、抽出粗油でもよいが、常法により脱色、脱臭した精製油が好ましく、トコフェロール、ＢＨＴなどの酸化防止剤を０．００２〜０．２％程度含有するものでもよい。
　さらに本発明で使用するマカデミアナッツ油脂肪酸はこのマカデミアナッツ油より得られるが、ケン化分解、精製したものを使用してもよく、またケン化分解することなく直接エステル交換反応によりステロールエステル化物を得てもよい。
　ケン化分解、ステロールエステル合成は酸、アルカリ触媒を用いる化学的な反応で・・・よい。・・・
　化学的な分解は通常行われる方法でよいが、アルカリを触媒とするケン化分解が得られる脂肪酸の方が品質がよいため好ましい。・・・反応後食塩水を加えて塩析しグリセリンと分離後、硫酸、塩酸、燐酸などで分解し、水洗して脂肪酸を得る。」（２頁右上欄６行〜右下欄11行）
　(1e)「また通常、反応後期の合成率は徐々に変化するので、経時分析により容易に任意のエステル化度のエステル化物を得ることができる。
　本発明者らは本発明のエステル化物がそのエステル化度によって異なる抱水性を示すという興味深い事実を見いだした。すなわち、エステル化物中の未反応の遊離ステロールと含水価（Ｗ／Ｕ）の間には強い相関間係があり、ステロール含有量が２．５〜１０％の間で最大のＷ／Ｕを示した。
　マカデミアナッツ油脂肪酸コレステリル（ＭＡＣ）、マカデミアナッツ油脂肪酸ジヒドロコレステリル（ＭＡＤ）、マカデミアナッツ油脂肪酸フィトステリル（ＭＡＳ）について遊離のステロールとＷ／Ｕの関係を下記表に示す。
　従って、クリーム、乳液などの乳化系の医薬、化粧料に用いる場合はエステル化度を調製し、ステロール含有量が２．５〜１０％のものを用いることが好ましい。」（３頁左下欄１行〜右下欄下から４行）
　(1f)「ステロールとしてはコレステロール、ジヒドロコレステロールおよびブラシカステロール、β-シトステロール、カンペステロール、スチグマステロールの混合物として得られるフィトステロールなどを用いることができる。フィトステロールは通常ブラシカステロール０〜８％、カンペステロール２２〜４２％、スチグマステロール２〜３０％、β-シトステロール３５〜７０％の混合物として得られる。」（４頁左上欄１〜９行）
　(1g)「ステロールとマカデミアナッツ油脂肪酸とのエステル化物の配合量は化粧料の種類により変化するが、−船釣には０．１〜５０重量％程度で効果を発揮する。本発明のエステルは単独で用いることもてきるが従来より用いられている他の化粧料成分（水溶性基剤、油性成分など）および添加剤と併用することもてきる。添加剤としては例えばカップリンク剤、可塑剤、緩和剤、シックナー、潤滑剤、皮膜形成樹脂、浸透剤、緩衝剤、界面活性剤、香料、染料、顔料、保存剤、紫外線吸収剤、気泡安定剤、柔軟剤および酸化防止剤などがあげられる。
　化粧料の種類としては乳液、口紅、リップクリーム、クレンジングクリーム、コールドクリーム、ハンドクリーム、パウダー、ファンデーション、マスカラ、アイシャドウ、ローションなどの皮膚化粧料、あるいはへアーブロー、ポマード、ヘアークリーム、ヘアーオイル、チック、ヘアースプレイ、セットローション、ヘアーリンス、ヘアートリートメントなどの頭髪用化粧料をあげることができる。
　これらのうち、乳液、クリームなどの場合には他の油性成分と共に、水、グリセリン、アルコール、その他の有機溶剤などの媒体に分散して化粧料とされる。また口紅、リップクリーム、ポマードなとの場合は他の固形油性成分と配合して化粧料とされる。」（４頁左上欄10行〜右上欄16行）
　(1h)「［発明の効果］
　本発明によれば本発明のエステル自体が高い抱水性と皮膚温近くでのシャープな融点、皮膚との高い親和性、他の油性原料との相溶性を持つため、化粧料とした場合、安定性が高く、保存性に優れ、皮膚との馴染みがよく、保湿性に優れた安全で使用感がさっぱりとした優れた化粧料が得られる。さらに本発明のエステルは抱水性に優れているため、クリーム、乳液とした場合には皮膚にしっとりとしたうるおいを与えることが見いだされた。
　また本発明のエステル化物中のステロール含量とＷ／Ｕの関係について検討した結果、ステロール含量が２．５〜１０％のときもっとも高いＷ／Ｕが得られ、このものは従来高いＷ／Ｕを持つ化粧品用基剤として多用されているラノリンよりはるかに優れたＷ／Ｕを示すことを見いだした。
　ラノリンは、比較的稀ではあるがアレルギー発現性を示す人のいることが知られており、その原因物質はラノリン中に存在する遊離のアルコールをはじめとする極性物質であるとされているが、本発明のエステルにはこれら極性物質は全くなく、従ってアレルギー発現性の心配のない安全性の高い基剤である。」（４頁右上欄末行〜右下欄５行）
　(1i)「調製例１．マカデミアナッツ油脂肪酸ジヒドロコレステリル（以下、ＭＡＤと表示）
　ケニア産のマカデミアナッツを圧搾抽出して得た粗油を２４時間静置し、水分とオリをデカンテーションにより除去した後、真空下１０５℃に加熱、活性白土２％を添加し５分間脱色処理し、活性白土をロカにより除去した。この油を１９０℃にて２時間、水蒸気蒸留を行い、無色、無臭のマカデミアナッツ油を得た。原油および精製油（ＭＡＯ）の一般分析値を下表に示す。
　このＭＡＯ　１kgと１５％カセイソーダ−水溶液　２．８kgを５Ｌオートクレーブにいれ１４０℃で５時間反応させた。反応液を取りだし食塩水を加えて塩析し、上層を回収。ヘプタンを加えてナトリウム石鹸を硫酸で酸分解、水洗後説溶剤して脂肪酸を得た。
　この脂肪酸の組成はＧＬＣ分析（ＦＩＤ検出器、面積％）によれば、ミリスチン酸０．４％、パルミチン酸８．０％、パルミトオレイン酸２２．０％、ステアリン酸３．０％、オレイン酸５７．３％、リノール酸２．０％、アラキジン酸２．５％、エイコセン酸２．５％であった。
　このマカデミアナッツ油脂肪酸５１０ｇに、ジヒドロコレステロール５００ｇ、パラトルエンスルフォン酸２．５ｇを添加し、チッソガスを吹き込みながら、減圧下、１００〜１１０℃で４８時間攪拌、反応させた。反応後アルカリ脱酸、脱色、水洗し触媒および未反応脂肪酸を除去してＭＡＤを得た。ＭＡＤの組成、分析値は次のとおりであった。
　エステル　　　　　　　（％）９３．８
　未反応ステロール　　　（％）　６．２
　酸価　　　　　　　　　　　　　０．１
　ケン化価　　　　　　　　　　８１．８
　ヨウソ価　　　　　　　　　　３４．２
　ｍｐ（粧原基第２法）　（℃）４３．４
　色調（ガードナーホルツ）　　　　４
　含水価　　　　　　　　（％）　３６０」（４頁右下欄13行〜５頁左下欄３行）
　
（２）刊行物に記載された発明
　刊行物１には、特許請求の範囲に
　「ステロールとマカデミアナッツ油脂肪酸とのエステル化物を有効成分とする医薬、化粧品用の油性原料」
の発明が記載され（摘示(1a)）、その具体例として、以下の、マカデミアナッツ油脂肪酸ジヒドロコレステリル（ＭＡＤ）の調製例が記載されている（摘示(1i)）。
　「ケニア産のマカデミアナッツを圧搾抽出して得た粗油を・・・脱色処理し・・・水蒸気蒸留を行い、無色、無臭のマカデミアナッツ油を得た。原油および精製油（ＭＡＯ）の一般分析値を下表に示す。・・・このＭＡＯ　１kgと１５％カセイソーダ−水溶液　２．８kgを・・・反応させ・・・脂肪酸を得た。この脂肪酸の組成は・・・ミリスチン酸０．４％、パルミチン酸８．０％、パルミトオレイン酸２２．０％、ステアリン酸３．０％、オレイン酸５７．３％、リノール酸２．０％、アラキジン酸２．５％、エイコセン酸２．５％であった。このマカデミアナッツ油脂肪酸５１０ｇに、ジヒドロコレステロール５００ｇ、パラトルエンスルフォン酸２．５ｇを添加し、チッソガスを吹き込みながら、減圧下、１００〜１１０℃で４８時間攪拌、反応させた。反応後アルカリ脱酸、脱色、水洗し触媒および未反応脂肪酸を除去してＭＡＤを得た。ＭＡＤの組成、分析値は次のとおりであった。
　エステル　　　　　　　（％）９３．８
　未反応ステロール　　　（％）　６．２
　酸価　　　　　　　　　　　　　０．１
　ケン化価　　　　　　　　　　８１．８
　ヨウソ価　　　　　　　　　　３４．２
　ｍｐ（粧原基第２法）　（℃）４３．４
　色調（ガードナーホルツ）　　　　４
　含水価　　　　　　　　（％）　３６０」
　そうすると、刊行物１には、
　「ステロールとマカデミアナッツ油脂肪酸とのエステル化物を有効成分とする医薬、化粧品用の油性原料であって、
　ケニア産のマカデミアナッツから得たマカデミアナッツ油の精製油をカセイソーダ−水溶液でケン化分解して得たマカデミアナッツ油脂肪酸（組成：ミリスチン酸０．４％、パルミチン酸８．０％、パルミトオレイン酸２２．０％、ステアリン酸３．０％、オレイン酸５７．３％、リノール酸２．０％、アラキジン酸２．５％、エイコセン酸２．５％）５１０ｇに、ジヒドロコレステロール５００ｇ、パラトルエンスルフォン酸２．５ｇを添加し、チッソガスを吹き込みながら、減圧下、１００〜１１０℃で４８時間攪拌、反応させ、反応後アルカリ脱酸、脱色、水洗し触媒および未反応脂肪酸を除去して得られる、以下の組成及び分析値を有するマカデミアナッツ油脂肪酸ジヒドロコレステリル（ＭＡＤ）である、上記医薬、化粧品用の油性原料。
　エステル　　　　　　　（％）９３．８
　未反応ステロール　　　（％）　６．２
　酸価　　　　　　　　　　　　　０．１
　ケン化価　　　　　　　　　　８１．８
　ヨウソ価　　　　　　　　　　３４．２
　ｍｐ（粧原基第２法）　（℃）４３．４
　色調（ガードナーホルツ）　　　　４
　含水価　　　　　　　　（％）　３６０」
の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているということができる。
　
（３）対比
　本願発明と引用発明とを対比する。
　
　ア　引用発明の「マカデミアナッツ油脂肪酸」は、主成分として５７．３％のオレイン酸を含むものであり、オレイン酸は、化学式ＣＨ3(ＣＨ2)7ＣＨ＝ＣＨ(ＣＨ2)7ＣＯＯＨで表される不飽和脂肪酸である。２２．０％含まれるパルミトオレイン酸、２．０％含まれるリノール酸、２．５％含まれるエイコセン酸も、不飽和脂肪酸である。これらの合計は８３．８％になる。また、引用発明の「マカデミアナッツ油脂肪酸」には、飽和脂肪酸も含まれ、０．４％のミリスチン酸、８．０％のパルミチン酸、３．０％のステアリン酸、２．５％のアラキジン酸が該当し、合計は１３．９％になる。
　一方、本願発明の「不飽和脂肪酸、不飽和脂肪酸エステル、不飽和炭化水素、またはそれらの不飽和誘導体」については、平成２０年１０月１日付け及び平成２１年３月９日付けの手続補正により補正された明細書（以下、「本願明細書」という。発明の詳細な説明は補正されていない。）の段落【0064】〜【0071】に「試薬」として説明され、以下のように記載されている：
　「【0064】試薬（従来のまたは誘電加熱による熱処理）
　本発明において、試薬は植物性の油脂の中から、およびそのいくつかが前記油脂に由来するポリテルペンの中から選択することができる。
　【0065】植物性の油として、とりわけ、菜種油、ひまわり油、落花生油、オリーブ油、クルミ油、トウモロコシ油、大豆油、亜麻油、紅花油、杏仁油、甘扁桃油、大麻油、グレープシード油、コプラ油、パーム油、綿実油、ババス油、ホホバ油、ゴマ油、アルガン油、アザミ油、パンプキンシード油、ラズベリー油、カランジャ（Karanja）油、ニーム油、ナデシコ油、ブラジルナッツ油、ヒマシ油、脱水ヒマシ油、ヘーゼルナッツ油、小麦胚芽油、ルリヂサ油、月見草油、キリ油、トール油などを挙げることができる。
　【0066】これらの植物性の油脂、ならびにその誘導体は、それらの反応性を高めたり、反対に反応性を低下させたりするために、事前に処理することができる。本発明は単体の試薬、ならびに二つ以上の成分からなる反応混合物にも関するものである。これらの反応混合物は、それぞれの成分を同じ比率で有することもできるし、特定の成分比率を多くすることもできる。
　【0067】不飽和炭化水素として、単体または混合物で、かつ非制限的な例として、アルケン、例えば、一つまたは複数のテルペン炭化水素、すなわち一つまたは複数のイソプレン重合体、あるいはイソブテン、スチレン、エチレン、ブタジエン、イソプレン、プロペンの一つまたは複数の重合体、あるいはこれらのアルケンの共重合体を挙げることができる。
　【0068】不飽和脂肪酸としては、単体または混合物で、かつ非制限的な例として、オレイン酸、パルミトレイン酸、ミリスチン酸、ペトロセレン酸、エルカ酸などの一つまたは複数の一価不飽和脂肪酸；例えば、リノール酸、アルファおよびガンマリノール酸、アラキドン酸などの一つまたは複数の多価不飽和脂肪酸；リカン酸、リノールおよびリノレン酸の異性体などの共役ジエンまたは共役トリエンを含む一つまたは複数の酸；リシノール酸などの一つまたは複数のヒドロキシル基を含む一つまたは複数の酸、を用いることができる。
　【0069】不飽和脂肪酸エステルとして、単体または混合物で、かつ非制限的な例として、モノアルコールおよび／またはポリオールと少なくとも一つの不飽和脂肪酸との間のエステル化によって得られた一つまたは複数のエステル；ワックス；リン脂質；スフィンゴ脂質；糖脂質、を用いることができる。
　【0070】植物性の油脂、炭化水素ならびにその誘導体は、それらの反応性を高めたり、反対に反応性を低下させたりするための事前処理、例えば、水素添加、ヒドロキシル化、エポキシ化、亜リン酸化、スルホン化、などにかけることができる。
　【0071】動物性の油脂は好適には使用できないが、とくにマッコウクジラ油、イルカ油、鯨油、アザラシ油、鰯油、鰊油、鮫油、肝油、牛脚油、豚や馬の脂を挙げることができる。」
　また、段落【0102】〜【0106】の具体例において、「重合ひまわり油」が用いられている。
　これらの記載からみて、本願発明の「不飽和脂肪酸、不飽和脂肪酸エステル、不飽和炭化水素、またはそれらの不飽和誘導体」には、植物性の油脂やその誘導体や、その二以上の混合物や、それに水素添加のような事前処理をしたものが包含されていると認められる。
　そして、植物性の油脂であれば、その主成分は脂肪酸とグリセリンのエステル（グリセリド）であるが、グリセリドを構成する脂肪酸は飽和脂肪酸と不飽和脂肪酸の両方を含むのが通常である。すなわち、油脂は、飽和脂肪酸エステルと不飽和脂肪酸エステルからなる。
　一方、植物性の油脂を水素添加すれば、原料油のオレイン酸、リノール酸、リノレン酸成分などが不飽和結合の水素付加を受け、不飽和結合の減少した又は飽和の脂肪酸になる。すなわち、油脂に水素添加すると、不飽和脂肪酸エステルが脂肪酸エステルに変わることが起こる。
　また、植物性の油脂から得られた飽和又は不飽和の脂肪酸は、油脂の誘導体であり、飽和又は不飽和の脂肪酸エステルの、誘導体といえる。
　以上を総合すると、本願発明の「不飽和脂肪酸、不飽和脂肪酸エステル、不飽和炭化水素、またはそれらの不飽和誘導体」には、飽和脂肪酸を含んだ不飽和脂肪酸の混合物が包含されていると認められる。
　したがって、引用発明の「マカデミアナッツ油脂肪酸」は、本願発明の「不飽和脂肪酸、不飽和脂肪酸エステル、不飽和炭化水素、またはそれらの不飽和誘導体」に相当する。
　
　イ　引用発明の「ステロール」及び「ジヒドロコレステロール」は、マカデミアナッツ油脂肪酸とエステル化物を作ることができるものであるから、ヒドロキシル基を有し、脂肪酸とエステル化反応することができ、その際に水素を手放す化合物であるということができ、本願発明の「以後『ＯＨ試薬』と称する、移動性の水素を有するか発生する化合物」に相当する。
　そして、引用発明の「ジヒドロコレステロール」は、引用発明の「ステロール」の一種であるところ（摘示(1f)）、「ステロール」は、本願明細書の段落【0072】〜【0073】に、ＯＨ試薬のうちのアルコールの例として記載されているものでもある（後記２（１）イ参照）。
　
　ウ　引用発明の「ジヒドロコレステロール」と「マカデミアナッツ油脂肪酸」とのエステル化物を得る工程は、「マカデミアナッツ油脂肪酸・・・５１０ｇに、ジヒドロコレステロール５００ｇ、パラトルエンスルフォン酸２．５ｇを添加し、チッソガスを吹き込みながら、減圧下、１００〜１１０℃で４８時間攪拌、反応させ」る工程であるから、本願発明の「触媒あり又はなしで、通常の又は酸素の制御された大気雰囲気内で、以後『ＯＨ試薬』と称する、移動性の水素を有するか発生する化合物とともに、不飽和脂肪酸、不飽和脂肪酸エステル、不飽和炭化水素、またはそれらの不飽和誘導体を、様々な比率で熱処理する」工程に相当する。
　
　エ　引用発明の「医薬、化粧品用の油性原料」は、含水価が３６０％である。
　そして、刊行物１には、従来の技術に関連して、「抱水性が高いために従来から用いられているラノリンは、比較的稀ではあるがアレルギー発現性を示す人のいることが知られている」と問題提起がされた上で（摘示(1c)）、発明の効果として、「ラノリンは、比較的稀ではあるがアレルギー発現性を示す人のいることが知られており、その原因物質はラノリン中に存在する遊離のアルコールをはじめとする極性物質であるとされているが、本発明のエステルにはこれら極性物質は全くなく、従ってアレルギー発現性の心配のない安全性の高い基剤である」と記載されるとともに（摘示(1h)）、引用発明のエステル化物の「含水価（Ｗ／Ｕ）」（摘示(1e)）について、「従来高いＷ／Ｕを持つ化粧品用基剤として多用されているラノリンよりはるかに優れたＷ／Ｕを示すことを見いだした」と記載されている（摘示(1h)）。
　さらに、刊行物１には、発明の効果として、「本発明によれば本発明のエステル自体が高い抱水性と皮膚温近くでのシャープな融点、皮膚との高い親和性、他の油性原料との相溶性を持つため、化粧料とした場合、安定性が高く、保存性に優れ、皮膚との馴染みがよく、保湿性に優れた安全で使用感がさっぱりとした優れた化粧料が得られる。さらに本発明のエステルは抱水性に優れているため、クリーム、乳液とした場合には皮膚にしっとりとしたうるおいを与えることが見いだされた」と記載されている（摘示(1h)）。
　以上によれば、引用発明の「医薬、化粧品用の油性原料」は、ラノリンにおけるアレルギーの問題を解決する代替物といえるものであり、含水価が３６０％でラノリンより優れているのであるから、本願発明の「ラノリン代替物であって、少なくともその重量の二倍まで水、水溶液または水性懸濁液を吸収し、ラノリンを上回る水分保持能力をもつ」ものに相当し、また、他の油性原料との相溶性を持つために化粧料とした場合に安定性が高く保存性に優れるのであり、化粧料は、クリームや乳液のようなエマルジョンの形態のものであってよいのであるから、本願発明の「経時的に安定した真のエマルジョンを形成する」ものに相当する。
　
　オ　以上によれば、本願発明と引用発明は、
　「ラノリン代替物であって、少なくともその重量の二倍まで水、水溶液または水性懸濁液を吸収し、ラノリンを上回る水分保持能力をもつ、経時的に安定した真のエマルジョンを形成するように、触媒あり又はなしで、通常の又は酸素の制御された大気雰囲気内で、以後『ＯＨ試薬』と称する、移動性の水素を有するか発生する化合物とともに、不飽和脂肪酸、不飽和脂肪酸エステル、不飽和炭化水素、またはそれらの不飽和誘導体を、様々な比率で熱処理することによって得られる、ラノリン代替物」
である点で一致し、相違する点はない。
　
　カ　よって、本願発明は、刊行物１に記載された発明である。
　
（４）まとめ
　以上のとおり、本願発明は、刊行物１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　
２　特許法第３６条第４項について
　
（１）発明の詳細な説明の記載
　
　ア　不飽和脂肪酸、不飽和脂肪酸エステル、不飽和炭化水素、またはそれらの不飽和誘導体についての記載
　
　(ア)本願明細書の段落【0064】〜【0071】に、「試薬」として、上記１（３）アにおいて摘示したとおり、記載されている。
　
　(イ)すなわち、広範な、植物性の油（例として、菜種油、ひまわり油、落花生油・・・）、不飽和炭化水素（例として、テルペン炭化水素・・・）、不飽和脂肪酸（例として、オレイン酸、リノール酸、リカン酸、リシノール酸・・・）、不飽和脂肪酸エステル（例として、モノアルコール又はポリオールとのエステル、ワックス、リン脂質・・・）、それらを事前処理（水素添加、ヒドロキシル化、エポキシ化、亜リン酸化、スルホン化・・・）にかけたもの、それらの混合物、動物性の油脂（マッコウクジラ油、イルカ油・・・）が挙げられている。
　
　イ　ＯＨ試薬についての記載
　
　(ア)本願明細書の段落【0072】〜【0075】及び【0077】に、以下のように記載されている：
　「【0072】本発明において、ヒドロキシル基を有するか発生するＯＨ試薬は、アルコール、アミノアルコール、エポキシドの中から選択することができる。
　【0073】アルコールとして、単体または混合物で、一級、二級および／または三級のモノまたはポリアルコールを用いることができる。これは、非制限的な例として、メタノール、エタノール、ブタノール、グリセロール、グリコール、ソルビトール、マンニトール、キシリトール、ネオペンチルグリコール、ペンタエリトリトール、ビタミン（例えば、トコフェロール、アスコルビン酸、レチノール）、ステロール（フィトステロールを含む）、ヘミアセタール（例えば、1-エトキシ-1-エタノール）およびそれらの類似体、とすることができる。
　【0074】アミノアルコールとしては、単体または混合物で、かつ非制限的な例として、モノエタノールアミンＭＥＡ、ジエタノールアミンＤＥＡ、トリエタノールアミンＴＥＡ、3-アミノ-1,2プロパンジオール、1-アミノ-2-プロパノール、2-2'-アミノエトキシエタノール、を用いることができる。
　【0075】エポキシドとして、単体または混合物で、かつ非制限的な例として、1,2-エポキシ-9-デセン、3-4エポキシ-1-ブテン、2-3エポキシ-1-プロパノール、2-3エポキシ-1-プロパノールと脂肪酸の間のエステル化によって得られた脂肪エステル（例えば、Cardura E10（登録商標））、を用いることができる。
　アルコール、アミノアルコール、エポキシドならびにそれらの誘導体は、それらの反応性を高めたり、反対に反応性を低下させたりするための事前処理、例えば、水素添加、ヒドロキシル化、エポキシ化、亜リン酸化、スルホン化、などにかけることができる。」
　「【0077】本発明は、０．１から３０％の、好適には０．１から６％の「ＯＨ試薬」、好適には１または３％を添加し、とくに０．１から５、好適には１または３％のグリセロールを添加することを特徴とし、ＯＨ試薬がグリセロール、ソルビトール、ＭＥＡ、ポリグリセロール、ビタミンＣまたはＥから選択されることを特徴とする方法に関するものである。」
　
　(イ)以上のように、広範な、アルコール、アミノアルコール、エポキシド、それらを事前処理（水素添加、ヒドロキシル化、エポキシ化、亜リン酸化、スルホン化・・・）にかけたものが挙げられるとともに、グリセロール、ソルビトール、ＭＥＡ、ポリグリセロール、ビタミンＣまたはＥが好適であると記載されている。
　
　ウ　熱処理の方法及び条件についての記載
　
　(ア)本願明細書の段落【0051】〜【0063】及び【0076】に、以下のように記載されている：
　「【0051】これらのラノリン代替物の製造
　ラノリン代替物は、好適には触媒なしで、酸素のない雰囲気内で、ヒドロキシル基を有するか発生する一つまたは複数のＯＨ試薬とともに、不飽和脂肪酸、不飽和脂肪酸エステル、不飽和炭化水素、それらの不飽和誘導体、あるいは様々な比率のこれら化合物の混合物を熱処理することによって得られる。
　【0052】熱処理は、出願人の前述の特許に記載のごとく、試薬を、従来のまたは誘電式の加熱にかけることによって実施される。
　【0053】Ａ  従来の熱処理：
　従来の熱処理は、常に攪拌しながら、好適には触媒なしに、不活性の雰囲気下で、１００と４００℃の間、より良くは２３０と３５０℃の間で実施される。反応温度は、混合物の成分の沸騰および／または劣化の温度に依存する。
　【0054】合計反応時間は、使用された一つまたは複数の試薬と得ようとする粘度に依存する。これは好適には３時間と２４時間の間であり、好適には３時間と１０時間の間に位置する。
　【0055】Ｂ  誘電加熱による熱処理：
　より低い投資コストに結びつく、時間とエネルギーの利得を理由に、上述の特許に記載のごとく、誘電加熱、すなわちマイクロ波周波数または高周波数での加熱を好適に利用するが、当業者の便宜のために上述の特許の抜粋を以下に掲載するので、当業者はその実施の詳細について有利に参照することができるだろう。さらに当業者は、出願人が同日に出願した、誘電加熱実施のために改良した装置に関する特許出願も参照できるだろう。
　【0056】好適には触媒なしに実施するのであるが、全く意外なことに、触媒なしで、グリセロールなどの反応物質によって遊離脂肪酸のエステル化が実現できることが確認された。
　【0057】同じくきわめて意外なことに、予想に反して、妨害または競合する反応が発生してこの手段の研究が阻止されるようなことはなく、良い結果が得られることが確認された。
　【0058】マイクロ波周波数ＭＷは、約３００MHzと約３０GHzの間に含まれ、好適には９１５MHz（許容差１．４％の周波数）または２．４５GHz（許容差２％の周波数）である。
　【0059】高周波ＨＦは、約３MHzと約３００MHzの間に含まれ、好適には１３．５６MHz（許容差０．０５％の周波数）または２７．１２MHz（許容差０．６の周波数）である。
　【0060】反応温度は、常に攪拌しながら、好適には触媒なしに、不活性の雰囲気下で、１００と４００℃の間、より良くは２３０と３５０℃の間に位置する。反応温度は、混合物の成分の沸騰および／または劣化温度に依存する。
　【0061】合計反応時間は、使用された一つまたは複数の試薬と、得ようとする粘度に依存する。これは好適には１５分と１５時間の間であり、好適には１５分と２時間の間に位置する。
　【0062】反応媒質に添加するＯＨ試薬の量は、結果として得られる重合体で達成しようとする水分吸収レベルと、所期の粘度に依存する。「ＯＨ試薬」は、反応の最初に、途中で、あるいは最後に、反応媒質内に導入することができる。
　反応の終わりにこれらの物質を添加することは、反応時間が増加するため、一般に、経済的に有利ではない。しかしながら、場合によってはこれを利用することができる。
　【0063】この方法で得られた物質は、その処理によって臭い、色などの追加の特性がもたらされるならば、水素添加、脱色、脱臭、その他の機能化など、追加の処理にかけることができる。」
　「【0076】触媒または添加剤の中で、非制限的な例として、通常の酸性触媒（パラトルエンスルホン酸、スルホン酸、リン酸、過塩素酸、など）、通常の塩基性触媒（ソーダ、水酸化カリウム、アルカリ金属およびアルカリ土類金属のアルコラート、酢酸ナトリウム、トリエチルアミン、ピリジン誘導体、など）、Amberlite（登録商標）、Amberlyst（登録商標）、Purolite（登録商標）、Dowex（登録商標）、Lewatit（登録商標）型の酸性および／または塩基性樹脂、ゼオライトと酵素、カーボンブラック、活性炭素繊維を意味するものとする。」
　
　(イ)以上のように、従来の熱処理（１００〜４００℃［好適には２３０〜３５０℃］、３〜２４時間［好適には３〜１０時間］）にかけるか、誘電加熱による熱処理（マイクロ波周波数約３００MHz〜約３０GHz［好適には９１５MHz又は２．４５GHz］、高周波約３〜３００MHz［好適には１３．５６MHz又は２７．１２MHz］、１００〜４００℃［好適には２３０〜３５０℃］、１５分〜１５時間［好適には１５分〜２時間］）にかけること、追加の処理（水素添加、脱色、脱臭・・・）にかけることができること、触媒（パラトルエンスルホン酸、ソーダ、酸性及び／又は塩基性樹脂・・・）が使用できることが記載されている。
　
　エ　具体例についての記載
　
　(ア)本願明細書の段落【0080】〜【0101】に「Ｉ．水分吸収」の項目で、段落【0102】〜【0112】に「II−配合」の項目で、以下のように記載されている：
　「【0080】Ｉ．水分吸収
１．エマルジョン化の手順
　水分吸収能力の試験は二つの仕方で実現される。
　１−磁石を用いて６０℃に加熱してエマルジョン化（手順１）
　２−タービンフィンを用いて６０℃に加熱してエマルジョン化（手順２）
　【0081】ａ−手順１・・・
　【0082】ｂ−手順２・・・
　【0083】ｃ−凡例
　ＣＡＥ（１）＝％で表した、手順１によって得られた吸水能力
　ＣＡＥ（２）＝％で表した、手順２によって得られた吸水能力
　Ｓ（１）＝日数で表した、手順１によって得られたエマルジョンの安定性
　Ｓ（２）＝日数で表した、手順２によって得られたエマルジョンの安定性
　Ｒ（２）＝有無で表した、遠心分離後の水の放出
　【0084】２−吸水能力に対するグリセロール添加と粘度の影響
　下表に記載の物質は、同じ不飽和脂肪酸および／または不飽和脂肪酸エステルおよび／または不飽和炭化水素および／またはそれらの不飽和誘導体の熱処理から得られたものである。
　合成の終わりに所望の粘度が得られるように、混合物内の各化合物の比率だけが変動する。
　【0085】
　【0086】目的は次の二つの基準を達成することである：２００％を超える吸水能力と、形成されたエマルジョンの経時的安定性。
　【0087】
　【0088】ＯＨ試薬を添加しないとき、不飽和脂肪酸、不飽和脂肪酸エステル、不飽和炭化水素、またはそれらの不飽和誘導体の重合体は、その重量の８０％まで吸水する。
　形成された重合格子構造によって、水を蓄えることが可能になる。しかしながら、ラノリンと比較して、その吸水能力は限定されている。くわえて、水は１日未満で放出される。
　同様に、複雑な重合格子内に水が浸透しにくいことを指摘するのも重要である（例：ＣＭ９１／００）。
　【0089】
　【0090】グリセロールを最初の混合物に添加してから合成を開始する。
　【0091】このとき、得られた生成物は、少なくともその重量の二倍まで吸水する。
　形成されたエマルジョンは、粘度の低い生成物（４０℃で６００と１０００cP）の場合を除いて、常温で安定している。これらの生成物が安定するためには、吸水量を減らさなければならない。それらの吸水能力は、８０と２００％の間にある。
　【0092】生成物とその粘度の選択は、所望の用途と効果に依存する。生成物の粘度が高いほど、得られたエマルジョンが濃くなる。
　【0093】３−エマルジョンの安定性
　形成されたエマルジョンは、その安定性を制御するために「４０℃で高熱処理−遠心分離器」のいくつかのサイクルにかけられる。
　得られた結果は下表に示されている。
　【0094】
　【0095】（４０℃で）１０００cPを越える粘度の生成物は、その重量の二倍を超える水を吸収し、真のエマルジョンを形成する。
　これらのエマルジョンは、４０℃の乾燥器にかけてから１５日でその水分を全て放出するラノリンとは反対に、安定している。
　したがって、これらのラノリン代替物は、ラノリンに匹敵する吸水能力を有するが、その保持力はより優れている。
　【0096】４−グリセロールの割合の影響
　下表に示す生成物は、不飽和脂肪酸および／または不飽和脂肪酸エステルおよび／または不飽和炭化水素および／またはそれらの不飽和誘導体の、同じ混合物（生成物の性質と割合が同一）の熱処理から得られたものである。
　混合物に導入されるグリセロールの量だけが異なる
　【0097】
　【0098】水分吸収能力はグリセロールの割合とともに増加する。
　形成されたエマルジョンは安定していない。先の場合と同様、生成物は十分な粘性を持たない。つまり、重合塩基は粘り気を十分には生じない。
　所与の混合物の粘性がグリセロールの割合とともに減少することに注目すべきである。
　【0099】５−様々な試薬の吸収能力の比較
　下表に示す生成物は、不飽和脂肪酸および／または不飽和脂肪酸エステルおよび／または不飽和炭化水素および／またはそれらの不飽和誘導体の、同じ混合物（生成物の性質と割合が同一）の熱処理から得られたものである。
　【0100】ヒドロキシル基を有するか発生する化合物だけが変化する。反応媒質に添加する量は、合成の途中で反応することがあるＯＨ試薬のヒドロキシル基および立体障害のために反応しないヒドロキシル基に応じて変動する。
　【0101】
」
　「【0102】II−配合
１−ＯＨなしで重合したひまわり油の緩和性、保湿性と吸蔵性
　出願人は、仏国特許出願第９８１３７７０号と国際公開第００／２６２６５号（ＰＣＴ／ＦＲ９９／０２６４６）を出願した。
　【0103】この特許において、出願人は、成分の全部または一部を重合ひまわり油（ＨＴＰ）に換えて配合したハンドクリームの利点を示している。
　【0104】
　【0105】変更した配合の利点は次の通りである。
　−  塗布の際にあまり塗らなくてよい
　−  軟和性が高い（皮膚を柔軟にする）
　−  皮膚の水和のためのバリヤを形成する
　【0106】重合ひまわり油は次の理由のために化粧品製造者に有利である。
　−  水の比率を上げたのに、配合の軟和力はより高い
　−  ＨＴＰは粘性を付与する力がある
　−  ＨＴＰは共乳化剤である（増粘剤）
　【0107】２−エマルジョンを用いた用途
　下表は多機能栄養クリームの配合を示している。
　【0108】
　【0109】ＣＭ６８／００とＣＭ７２／００を基にした配合物は、次のように、対照よりも有利な化粧品特性をもたらす。
　−　広がりはやや劣るにもかかわらず、迅速に浸透
　−　皮膚上での柔らかく滑らかな最終的感覚
　−　油っぽい感覚の減少
　【0110】３−その他の用途
　【0111】【表１２】
　【0112】【表１３】
」
　
　(イ)以上のように、一見すると、表４には対照のラノリンについて、表５〜表９には比較例のＯＨ試薬のないものを含めて本願発明の具体例の粘度や吸水能力やエマルジョンの安定性について、表１０〜表１３には化粧品への配合例について、それぞれ記載されているかのようである（なお、表５はＯＨ試薬がなく、表８は吸水能力の数値が小さいことから、これらは表に記載された全部が比較例である。）。
　しかし、それらの表に示された例においては、ＯＨ試薬とともに熱処理して得られた生成物は、「ＣＭ７８／０１」、「ＣＭ８０／０１」、「ＣＭ８１／０１」、「ＣＭ８２／０１」、「ＣＭ９９／０１」；「ＣＭ１１０／０１」、「ＣＭ１１８／０１」；「ＨＴＰ」；「ＣＭ６８／００」、「ＣＭ７２／００」、「ＣＭ８１／００」などと、符号により示されているにとどまり、表の中にも、表の外にも、それらが、具体的に、どのような原料をどの量で用い、どのように熱処理して得られた、どのような組成のものであるかを、明らかにする記載はない。
　わずかに、表６〜表８、表１２及び表１３に記載されたものは、ＯＨ試薬としてグリセロール（審決注：グリセリンに同じ。）を、表９に記載されたものは、ＯＨ試薬としてグリセロール、ポリグリセロール、ソルビトール、ＭＥＡ、ビタミンＣ又はビタミンＥを、それぞれ用いたものであることはわかるものの、「不飽和脂肪酸、不飽和脂肪酸エステル、不飽和炭化水素、またはそれらの不飽和誘導体」として何を用いたものかは、全く明らかにされておらず、熱処理の方法及び触媒についても、全く明らかにされていない。表１０に記載されたものは、重合ひまわり油であることはわかるものの、ＯＨ試薬も、熱処理の方法及び触媒も不明である。表１１に記載されたものは、いずれも不明である。
　しかも、表９によれば、ＯＨ試薬としてポリグリセロールを用いた例の一つ及びソルビトール、ＭＥＡ、ビタミンＣ又はビタミンＥを用いた例は、「水％」の欄の数値は２００を下回り、表４に示されたラノリンの吸水能力の「２００超」に達しないものであって、本願発明における「ラノリンを上回る水分保持能力をもつ」との要件を明らかに満足しないものである。表６の一部、表７の一部及び表８も、グリセロールを用いていても、同様である。
　
（２）検討
　上記（１）ア〜ウによれば、発明の詳細な説明には、不飽和脂肪酸、不飽和脂肪酸エステル、不飽和炭化水素、またはそれらの不飽和誘導体として、広範な、植物性の油（例として、菜種油、ひまわり油、落花生油・・・）、不飽和炭化水素（例として、テルペン炭化水素・・・）、不飽和脂肪酸（例として、オレイン酸、リノール酸、リカン酸、リシノール酸・・・）、不飽和脂肪酸エステル（例として、モノアルコール又はポリオールとのエステル、ワックス、リン脂質・・・）、それらを事前処理（水素添加、ヒドロキシル化、エポキシ化、亜リン酸化、スルホン化・・・）にかけたもの、それらの混合物、動物性の油脂（マッコウクジラ油、イルカ油・・・）が挙げられており、ＯＨ試薬についても、多数の化合物が挙げられており、熱処理の方法及び条件についても、一般的な広範な記載がされているところ、上記（１）エによれば、その具体例において、本願発明のラノリン代替物が、どのような原料をどの量で用い、どのように熱処理して得られた、どのような組成のものであるかは、全く不明というほかはない。当業者といえども、追試のしようがない。
　本願明細書の発明の詳細な説明の、具体例の記載から、せいぜい、ひまわり油とグリセリンを混ぜて、加熱することが示唆されるとしても、熱処理の方法及び条件についての記載は、従来の熱処理（１００〜４００℃［好適には２３０〜３５０℃］、３〜２４時間［好適には３〜１０時間］）にかけるか、誘電加熱による熱処理（マイクロ波周波数約３００MHz〜約３０GHz［好適には９１５MHz又は２．４５GHz］、高周波約３〜３００MHz［好適には１３．５６MHz又は２７．１２MHz］、１００〜４００℃［好適には２３０〜３５０℃］、１５分〜１５時間［好適には１５分〜２時間］）にかけること、追加の処理（水素添加、脱色、脱臭・・・）にかけることができること、触媒（パラトルエンスルホン酸、ソーダ、酸性及び／又は塩基性樹脂・・・）が使用できることが記載されていて、考慮し選択すべき事項は多いから、この、熱処理の方法及び条件についての記載に基づいて、条件を最適化することは、当業者であっても、過度の試行錯誤を要するというべきである。
　しかも、ＯＨ試薬としてソルビトール、ＭＥＡ、ビタミンＣ又はビタミンＥを用いた例は、本願発明における「ラノリンを上回る水分保持能力をもつ」との要件を明らかに満足しないもののみが示されており、グリセロール又はポリグリセロールを用いた例も、上記要件を必ずしも満足しないものが示されており、このことからも、本願明細書の発明の詳細な説明の記載は、当業者に過度の試行錯誤を強いるものといえる。
　
（３）まとめ
　以上のとおり、この出願は、発明の詳細な説明が、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有するものがその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえないから、特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていない。
　
第５　むすび
　以上のとおり、本願発明は、特許を受けることができないものであるから、その余について検討するまでもなく、この出願は、拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。