【事件の表示】
　特願２００３−５１６９４９「亜塩素酸および二酸化塩素を作製する方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　２月１３日国際公開、ＷＯ０３／１１７５０、平成１６年１２月　９日国内公表、特表２００４−５３６７６１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１４年７月２９日（パリ条約に基づく優先権主張　平成１３年８月２日　米国）を国際出願日とする出願であって，平成１７年７月２９日付けで手続補正書が提出され、平成２０年６月２０日付けで拒絶理由通知が起案され（発送日は同年７月１日）、平成２１年１月５日付けで意見書及び明細書の記載に係る手続補正書が提出され、同年同月６日付けで意見書が提出され、平成２１年４月６日付けで拒絶査定が起案され（発送日は同年同月１４日）、これに対して、同年８月１４日に拒絶査定不服審判の請求がなされ、同年１０月１日付けで請求理由に関する手続補正書が提出されたものである。
　
２．本願発明　
　本願の特許請求の範囲の請求項１−３２に係る発明は、平成１７年７月２９日付けの明細書の記載に係る手続補正書によって補正された特許請求の範囲の請求項１−３２に記載された事項により特定されるとおりのものであるところ、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は次のとおりのものである。 
「【請求項１】
（ａ）湿潤環境下で、亜塩素酸が形成されるのに十分な時間、亜塩素酸塩前駆体と水素型の陽イオン交換物質とを接触させること、または
（ｂ）湿潤環境下で、亜塩素酸が形成されるのに十分な時間、塩素酸塩前駆体と水素型の陽イオン交換物質とを接触させること、または
（ｃ）湿潤環境下で、亜塩素酸が形成されるのに十分な時間、塩素酸塩前駆体および酸と還元性イオンの形の陰イオン交換物質とを接触させること、または
（ｄ）湿潤環境下で、亜塩素酸が形成されるのに十分な時間、酸とクロレートの形の陰イオン交換物質とを接触させること、または
（ｅ）湿潤環境下で、亜塩素酸が形成されるのに十分な時間、酸とクロライトの形の陰イオン交換物質とを接触させること
を含む、亜塩素酸を生じさせる方法。」
　
３．原査定の拒絶の理由
　原査定には「理由２」について、「この出願については、平成２０年６月２０日付け拒絶理由通知書に記載した理由によって、拒絶をすべきものです。なお、意見書の内容を検討しましたが、拒絶理由を覆すに足りる根拠が見いだせません。」と記載され、上記理由２は、請求項１にかかる発明（本件発明）に対して引用文献１、２、３のいずれかの記載に基づき特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないというものであり、上記原査定の「備考」欄には次のように記載されている。
「出願人は、平成２１年１月５日付け意見書及び平成２１年１月６日付け意見書において、主に以下のように主張する。
・・・（ｃ）『引用文献２（英国特許第７９１６８０号明細書）には、第１頁第１０行ないし第１５行に記載のとおり、亜塩素酸の安定溶液の製法が記載されています。しかしこの出願の実施例１に記載のとおり、亜塩素酸の不安定な溶液を生成し、不安定性が大きいほど好適なのであります。』
　前記主張について検討する。
・・・主張（ｃ）については、本願請求項１に係る発明は亜塩素酸の溶液が不安定であるとは限定されていないので、出願人の主張は採用できない。
・・・したがって、出願人の主張はいずれも採用できず、先の拒絶理由通知で示した理由２は依然として解消していない。」
　そして拒絶理由通知でも「引用文献２には、亜塩素酸塩を陽イオン交換樹脂と接触させて亜塩素酸を形成することが記載されている（第１頁第１０〜７４行、実施例参照）。」と指摘されている。
　
　以上を総合すると、原査定では本願発明と引用文献２に記載された発明との間に特段の相違点を認定しておらず、引用文献２を主たる引用例として、本願発明は当該引用例に記載された発明と同一発明であるので、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないと判断したものであるといえる。
　そこで、以下で当該判断の適否について検討する。
　
４．刊行物の記載
　原査定の拒絶の理由に引用文献２として引用された、本願の優先権主張日前である１９５８年３月１２日に頒布された刊行物である英国特許第７９１６８０号明細書（以下、「刊行物１」という。）には次の事項が記載されている。
　（刊ア）「This invention relates to the manufacture of aqueous solutions of chlorous acid ・・・and has for its principal object a process for the production of stable aqueous solutions of that acid．」（１頁左欄１０−１５行）（当審仮訳：この発明は亜塩素酸（当審注：ＨＣｌＯ２である。）の水溶液の製造に関するものであり・・・当該酸の安定な水溶液の製造のための方法を主たる目的とする。）
　（刊イ）「It has been found by experiments that aqueous solutions of chlorous acid may be obtained without any or any substantial decomposition of said acid in a simple and inexpensive manner by reaction of aqueous solutions of salts of chlorous acid with hydrogen-ion-exchangers and that the aqueous solutions of chlorous acid thus obtained are stable・・・」
（１頁左欄２８−３６行）（当審仮訳：実験により以下のことがわかった。すなわち、亜塩素酸の水溶液が、当該酸が外形的にも本質的にも何らも分解することなく、単純で安価な方法で得られ、その方法は、亜塩素酸の塩の水溶液と水素−イオン交換体との反応によるもので、このようにして得られる亜塩素酸の水溶液は安定である・・・）
　（刊ウ）「The most suitable water-soluble salts of chlorous acid for use in the process according to the invention are the alkali metal chlorites,especially sodium chlorite．」（１頁右欄４７−５１行）（当審仮訳：この発明に関する方法に使用される最も適した水溶性の亜塩素酸の塩は、アルカリ金属のクロライトであり、特にナトリウムクロライト（当審注：亜塩素酸ナトリウム、ＮａＣｌＯ２）である。）
　（刊エ）「Preferred ion-exchangers for use in the process are the synthetic ion-exchanger resins．」（１頁右欄５８−６０行）（当審仮訳：この方法で使用される好ましいイオン交換体は合成イオン交換樹脂である。）
　
５．当審の判断
５−１．引用発明の認定
　刊行物１の記載事項について検討する。
　（１）刊行物１には、その記載事項（刊ア）から、亜塩素酸（ＨＣｌＯ２）の水溶液の製造方法について記載されているといえる。
　（２）同（刊イ）から、亜塩素酸の水溶液が、亜塩素酸の塩の水溶液と水素−イオン交換体との反応によって得られることが理解され、同（刊ウ）から、亜塩素酸の塩は「亜塩素酸ナトリウム（ＮａＣｌＯ２ ）」であることが理解される。
　（３）上記（１）（２）の検討結果を総合し、本願発明の記載ぶりに則して表現すれば、刊行物１には、
「亜塩素酸ナトリウムの水溶液と水素−イオン交換体とを反応させることで亜塩素酸の水溶液を生じさせる方法。」（以下、「引用発明」という。）の発明が記載されているといえる。
　
５−２．本願発明と引用発明との対比・検討
　（１）本願明細書の【0027】には「用語「湿潤環境」とは、反応が生じる環境が水分を含むことを意味しており、その範囲は、わずかに湿潤な環境から、十分に湿った環境までである。」と記載されており、引用発明は「水溶液」での反応であるから、引用発明も「湿潤環境下」で行われているものといえる。
　（２）本願明細書の【0043】には、実施例１〜６に用いられる「亜塩素酸塩前駆体溶液」が「２５％亜塩素酸ナトリウム溶液を逆浸透水で希釈することにより」調整された「亜塩素酸ナトリウムの水溶液」であることが記載されているから、引用発明の「亜塩素酸ナトリウムの水溶液」は本願発明の「亜塩素酸塩前駆体」に相当するということができる。
　（３）引用発明の「水素−イオン交換体」は「亜塩素酸ナトリウム（ＮａＣｌＯ２ ）」と反応して「亜塩素酸（ＨＣｌＯ２）」を生じさせるから、「水素」と「陽イオン（Ｎａ＋）」を交換するものであり、本願発明の「水素型の陽イオン交換物質」に相当するといえ、また、刊行物１の記載事項（刊エ）には、引用発明の「水素−イオン交換体」は「合成イオン交換樹脂」であり得ることが記載され、一般に「イオン交換樹脂」は被交換物質の溶液と接触することでイオン交換を行うものであるから、引用発明の「反応させること」は本願発明の「接触させること」に相当するといえる。
　（４）本願明細書の【0045】【0046】には、実施例１として、「亜塩素酸塩前駆体溶液」すなわち「亜塩素酸ナトリウムの水溶液」を「水素型の強酸性有機陽イオン樹脂」を通過させて得られた溶液が「茶色のビン」に入れられて、当該ビンからの二酸化塩素（ＣｌＯ２）の発生を計測していることが記載されており、上記「通過させて得られた溶液」は「水素型の強酸性有機陽イオン樹脂」を通過することで「陽イオン（Ｎａ＋）」が「水素」に交換された「亜塩素酸（ＨＣｌＯ２）の水溶液」であるといえる。
　すなわち、本願発明でも「亜塩素酸（ＨＣｌＯ２）の水溶液」を製造しているものであるといえるから、引用発明の「亜塩素酸の水溶液を生じさせる方法」は本件発明の「亜塩素酸を生じさせる方法」に相当する。
　（５）引用発明においては、「亜塩素酸ナトリウムの水溶液」を「水素−イオン交換体」に接触させて「亜塩素酸の水溶液」を生じさせるものであり、「水素」と「陽イオン（Ｎａ＋）」の交換には一定の時間を要するから、「亜塩素酸の水溶液」が形成されるのに十分な時間の間、「亜塩素酸ナトリウムの水溶液」を「水素−イオン交換体」に接触させているものといえる。
　（６）以上の検討を踏まえると、本願発明と引用発明とは
「湿潤環境下で、亜塩素酸が形成されるのに十分な時間、亜塩素酸塩前駆体と水素型の陽イオン交換物質とを接触させることを含む、亜塩素酸を生じさせる方法。」の点で一致するものであり、相違点は認められない。
　したがって、本願発明は引用発明と同一発明ということができ、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができない。
　
　６．請求人の主張について
　請求人は、刊行物１には亜塩素酸の安定溶液の製法が記載されているものであり、「亜塩素酸の不安定な溶液を生成し、不安定性が大きいほど好適」（平成２１年１月６日付け意見書　ＩＩＩ．２．）な本願発明とは相違する旨を主張している。
　しかしながら、当該主張について以下のように判断する。
　本願発明は「亜塩素酸」の「溶液」の「不安定」性を発明特定事項として特定するものではない。
　また、本願明細書の記載をみても、本願発明の「亜塩素酸」の「溶液」は必ず「不安定」なものであることを明示する記載や、原理的に必ず「不安定」なものであることを明示する記載も見出すことはできず、さらにいえば「不安定」という用語の本願発明における技術的意義も明らかではない。
　たしかに「実施例１」（【0045】〜【0047】及び【図２】）をみれば、「水素型の強酸性有機陽イオン樹脂」に「亜塩素酸塩前駆体」を供給すると、触媒を用いずとも二酸化塩素が発生しており、これが本願発明の「亜塩素酸」の「溶液」が「不安定」であることであるとも考えられるが、「実施例１」のみを根拠に、本件発明であれば「亜塩素酸」の「溶液」は必ず「不安定」であるとまでは云えない。
　さらに、「実施例１」で行われている操作を引用発明と比較した場合に、「亜塩素酸ナトリウムの水溶液」を「水素型の強酸性有機陽イオン樹脂」に接触させるという操作は両者で同じものであり、その余の点でも有意な差異は見出せないことから、本件発明の「亜塩素酸」の「溶液」と、引用発明の「亜塩素酸」の「溶液」との間に、「安定」か「不安定」かの差異はない蓋然性が高い。
　そして、本件発明の「不安定」な「亜塩素酸」の「溶液」と、引用発明の「安定」な「亜塩素酸」の「溶液」との間で、「安定」、「不安定」を区別するための差異となる特定事項が何であるのかは、本件明細書の記載を参酌しても見出すことができず、当該特定事項を示すことなく、本件発明の「亜塩素酸」の「溶液」は「不安定」である旨主張することには、当該主張の根拠が見出せない。
　そうであれば、本願発明の「亜塩素酸」の「溶液」は「不安定」である場合と「安定」である場合を包含するものと解さざるを得ない。
　したがって、本願発明と引用発明とは異なる発明である旨の請求人の上記主張は、これを採用することができない。
　
　７．むすび
　以上より、本願発明は、刊行物１に記載された発明と同一発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができない。
　したがって、その余の請求項に係る発明に言及するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。