【事件の表示】
　特願２００７−　６８０６１「Ｓ−オメプラゾールの新規な形態」拒絶査定不服審判事件〔平成１９年　６月２８日出願公開、特開２００７−１６１７３４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　この出願は、１９９８年　５月　２５日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９７年　５月　３０日、スウェーデン国〔ＳＥ〕）を国際出願日とする出願である特願平１１−５００５７８号の一部を平成１９年　３月１６日に新たな特許出願としたものであって、以降の手続の経緯は、以下のとおりのものである。
　　
平成２２年　６月１０日付け　拒絶理由通知書
平成２２年　９月２２日　　　意見書・手続補正書
平成２２年１０月　７日付け　拒絶査定
平成２３年　２月２１日　　　審判請求書
　　
第２　原査定における拒絶の理由
　原査定における拒絶の理由は、この出願の発明は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないというものである。
　　
　刊行物１：国際公開第９６／０２５３５号
　刊行物２：特開昭５９−１６７５８７号公報
　刊行物３：特表平７−５０９４９９号公報
　　
第３　本願発明
　この出願の発明は、平成２２年　９月２２日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜４に記載された事項により特定されるとおりのものであるところ、特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、以下のとおりのものである。
　　
「【請求項１】　Ｘ線粉末回折図において次のピークを特徴とするＳ−オメプラゾールのカリウム塩。
　　【表１】
」
　　
第４　当審の判断
　本願発明は、この出願の優先日前に日本国内又は外国において頒布された刊行物である刊行物２及び３に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 
　その理由は、以下のとおりである。 
 　 
１．刊行物の記載 
　この出願の優先日前に頒布されたことが明らかである刊行物２〜３及びこの出願の優先日当時の技術常識を示す刊行物である下記刊行物４〜５には、次の事項が記載されている。
　　
　刊行物４：「新製剤学」（仲井由宣、花野学編、株式会社南山堂発行、１９８４年第１版第２刷発行）１０２〜１０３頁 
　刊行物５：「固形製剤の製造技術」（塩路雄作著、株式会社シーエムシー 出版発行、２００３年普及版第１刷発行、ただし、その初版第１刷は、１９８５年発行であり、本書の前書きには、「普及版の刊行にあたって」として、「本書は１９８５年に「薬剤製造マニュアル」として、刊行された。」「なおこの度、縮刷版を刊行するにあたり、一部資料を削除しましたものの、記述内容は何ら手を加えておりません。」と記載されていることから、この普及版の内容は、初版第１刷に記載されていたものと認められる。）９〜１３頁
　　
（１）刊行物２の記載
（１−１）「本発明によれば構造式
　　
｛式中、ｎは１、２または４であり、そしてＡｎ＋はＬｉ＋、Ｋ＋、Ｍｇ２＋、Ｃａ２＋、Ｔｉ４＋、Ｎ＋（Ｒ１）４（式中、Ｒ１は１〜４個の炭素原子を有するアルキル基である）または
　　
である｝を有するオメプラゾールの新規なアルカリ塩は貯蔵中オメプラゾールの対応する中性形態よりも安定であるということが見出された。また式Ｉの塩は製薬投与量単位の製造において中性形態よりも処理し易い。」（３頁左上欄下から２行〜左上欄９行）
　　
（１−２）「実施例１　５−メトキシ−２−〔〔（４−メトキシ−３，５−ジメチル−２−ピリジニル）−メチル〕スルフイニル〕−１Ｈ−ベンズイミダゾールナトリウム塩（オメプラゾールナトリウム塩）の製造
　オメプラゾール（１０００ｇ、２．９０モル）を脱イオン化水（２５ｌ）中におけるNaOH（１１６ｇ、２．９０モル）の溶液に加えた。５分間攪拌後にメチレンクロライド（５ｌ）を加えそして１０分間攪拌を続けた。２相を分離させた。その水性相をメチレンクロライド（５ｌ）で洗浄し、すつかりろ過（審決注：「ろ過」の「ろ」は「さんずい」に「戸」、以下同様である。）し（セライト）ついで減圧下の蒸発により濃縮して約２ｌの全容量にした。無水エタノール（６ｌ）を加えそして乾固するまで蒸発を続けた。酢酸エチル（７ｌ）を加え、その混合物を３０分間還流下で攪拌した。冷却しそして一夜放置した後に生成するスラリーを別の量（２ｌ）の酢酸エチルと共に攪拌しついでろ過した。このフイルターケークをジエチルエーテルで洗浄しついで一夜、４０℃で減圧下において乾燥させてオメプラゾールナトリウム塩（９７５ｇ、９２％）を得た。」（５頁右下欄９行〜６頁左上欄下から４行）
　　
（１−３）「実施例３　オメプラゾールカリウム塩の製造
　オメプラゾール（１０．０ｇ、０．０２９０モル）を脱イオン化水中におけるKOH（１．６０ｇ、０．０２８５モル）の溶液に加えついでメチレンクロライド（５０ml）を加えた。混合物を１５分間激しく攪拌した。各相を分離させそしてその水性相をメチレンクロライド（５０ml）で洗浄しついてすつかりろ過した（セライト）。これを蒸発乾固させて結晶性残留物を得た。酢酸エチルから再結晶させてオメプラゾールカリウム塩を得た。」（６頁右上欄下から５行〜左下欄５行。）
　　　
（１−４）「実施例５　ジ-オメプラゾールマグネシウム塩二水和物の製造
　脱イオン化水（１５６０ml）中におけるオメプラゾールナトリウム塩（１２５ｇ、０．３４０モル）の溶液に脱イオン化水（６２５ml）に溶解した無水MgCl2（１６．２ｇ、０．１７モル）を激しく攪拌しながら滴加しついで室温で１時間攪拌を続けた。沈殿を遠心分離しついでCl- が全く検出されなくなるまで（ AgNO3 で検査）脱イオン化水で洗浄した。これを風乾させ、粉砕しついで２４時間４０℃で真空乾燥させてオメプラゾールマグネシウム塩二水和物（１１１ｇ、８７％）を得た。」（６頁右下欄６行〜末行）
　　
（１−５）「製剤中への本発明の新規なオメプラゾール塩の混入を以下の例で説明する」との記載に続き、「実施例１１　シロップ」「実施例１２　腸溶皮で被覆される錠剤」「実施例　１３　静脈内投与のための溶液」の表題が記載され、「実施例１１　シロップ」には「オメプラゾールナトリウム塩」、「実施例１２　腸溶皮で被覆される錠剤」には「オメプラゾールマグネシウム塩」、「実施例１３　静脈内投与のための溶液」には「オメプラゾールナトリウム塩」が成分として記載されている。（７頁右下欄下から５行〜８頁右下欄６行）
　　　
（２）刊行物３の記載　
（２−１）「本発明は、オメプラゾールの単一のエナンチオマーの新規なNa+、Mg2+、Li+、K+、Ca2+およびN+(R)4塩（式中、Ｒは１〜４個の炭素原子を有するアルキルである）、すなわち、（＋）−５−メトキシ−２−〔〔（４−メトキシ−3,5−ジメチル−２−ピリジニル）メチル〕スルフィニル〕−１Ｈ−ベンズイミダゾールおよび（−）−５−メトキシ−２−〔〔（４−メトキシ−3,5−ジメチル−２−ピリジニル）メチル〕スルフィニル〕−１Ｈ−ベンズイミダゾールのNa+、Mg2+、Li+、K+、Ca2+およびN+(R)4塩（式中、Ｒは１〜４個の炭素原子を有するアルキルである）に関するものである。
　本発明による特に好ましい塩は、Na+、Ca2+、Mg2+塩、すなわち、（＋）−５−メトキシ−２−〔〔（４−メトキシ−3,5−ジメチル−２−ピリジニル）メチル〕スルフィニル〕−１Ｈ−ベンズイミダゾールナトリウム塩、（−）−５−メトキシ−２−〔〔（４−メトキシ−3,5−ジメチル−２−ピリジニル）メチル〕スルフィニル〕−１Ｈ−ベンズイミダゾールナトリウム塩、・・・」（３頁右下欄下から７行〜４頁左上欄８行）
　　　
（２−２）「本発明によるもっとも好ましい塩は、化合物IａおよびIｂ
　　
　　　　　　　　　　Iａ（＋）−エナンチオマー
　　　　　　　　　　Iｂ（−）−エナンチオマー
によるオメプラゾールの光学的に純粋なNa+塩および化合物IIａおよびIIｂ
　　
　　　　　　　　　IIａ　（＋）−エナンチオマー
　　　　　　　　　IIｂ　（−）−エナンチオマー
によるオメプラゾールの光学的に純粋なマグネシウム塩である。
　オメプラゾールの光学的に純粋なNa+塩なる表示は、それぞれオメプラゾールNa塩の（−）−エナンチオマーを本質的に含有していないオメプラゾールNa塩の（＋）−エナンチオマーおよび（＋）−エナンチオマーを本質的に含有していない（−）−エナンチオマーを意味する。・・・オメプラゾールの単一のエナンチオマーを製造する本発明の一見地による新規な特定の方法によって、本発明により定義された塩が容易に得られる。しかしながら、さらに、中性形態でない塩が結晶性生成物として得られる。オメプラゾールのエナンチオマーの光学的に不純な塩を、結晶性により精製することが可能であるために、塩は光学的に不純化されたものからでさえも、非常に高い光学純度、すなわち、≧99.8％（審決注：「≧」は、「＿」の上に「＞」である。以下、同様である。）のエナンチオマー過剰（e.e.）で得ることができる。さらに、光学的に純粋な塩は、中性pHおよび塩基性pHにおいてラセミ化に対して安定である。ピリジン環およびキラル硫黄原子の間の炭素原子における既知の脱プロトン化はアルカリ性条件下でラセミ化を起すことが予期されるので、これは驚くべきことである。このラセミ化に対する高い安定性は、治療に本発明の単一のエナンチオマー塩を使用することを可能にする。」（４頁左上欄下から４行〜左下欄４行）
　　
（２−３）「本発明による化合物は、哺乳動物およびヒトにおける胃酸分泌を阻害するために使用することができる。より一般的な観念において、本発明の化合物は、哺乳動物およびヒトにおける胃酸−関連疾患および胃腸炎症性疾患、例えば胃潰瘍、十二指腸潰瘍、逆流性食道炎および胃炎の治療に使用することができる。さらに、化合物は、胃抗分泌作用が望まれる他の胃腸疾患の治療に対して、例えばNSAID治療の患者、ガストリノーマの患者および急性上部胃腸出血の患者に対して使用することができる。・・・」（４頁左下欄９行〜下から１０行）
　　
（２−４）「本発明の光学的に純粋なNa+塩、すなわち、オメプラゾールNa+塩の単一のエナンチオマーを得るためには、得られた化合物を、水性または非水性媒質中でNaOHのような塩基で、またはNaOR2（式中、R2は１〜４個の炭素原子を含有するアルキル基である）で、またはNaNH2で処理する。または陽イオンがLi+またはK+であるアルカリ性塩は、上述した塩基のリチウムまたはカリウム塩を使用して製造することができる。結晶性形態のNa+塩を得るために、２−ブタノンおよびトルエンの混合物のような非−水性媒質中のNaOHの添加が好ましい。
　本発明の光学的に純粋なMg2+塩を得るためには、光学的に純粋なNa+塩を、MgCl2のような無機マグネシウム塩の水溶液で処理し、それによってMg2+塩を沈殿させる。光学的に純粋なMg2+塩は、また、アルコール（アルコラートに対してのみ）のような非水性溶剤、例えばROHまたはテトラヒドロフランのようなエーテル中でオメプラゾールの単一のエナンチオマーをMg(OR3)2（式中、R3は１〜４個の炭素原子を含有するアルキル基である）のような塩基で処理することにより製造することもできる。また、同様な方法において、CaCl2のような無機カルシウム塩の水溶液を使用して、陽イオンがCa2+であるアルカリ性塩を製造することができる。
　本発明の単一のエナンチオマーのアルカリ性塩は、上述したように、ナトリウム塩（化合物IａおよびIｂ）およびマグネシウム塩（化合物IIａおよびIIｂ）以外に、Li+、K+、Ca2+およびN+(R)4（式中、Ｒは１〜４個の炭素原子のアルキルである）との塩によって例示される。」（５頁左上欄１２行〜右上欄１０行）
　　
（２−５）「実施例　１
（＋）−５−メトキシ−２−〔〔（４−メトキシ−3,5−ジメチル−２−ピリジニル）メチル〕スルフィニル〕−１Ｈ−ベンズイミダゾールナトリウム塩の製造
　（−）−５−メトキシ−２−〔〔（４−メトキシ−3,5−ジメチル−２−ピリジニル）メチル〕スルフィニル〕−１Ｈ−ベンズイミダゾール（（＋）−異性体の３％で不純化された）100mg（0.3ミリモル）を、撹拌しなから２−ブタノン１mlに溶解した。5.0M水酸化ナトリウムの水溶液60μlおよびトルエン２mlを加えた。得られた混合物は非−均質であった。透明な溶液を得るために、さらに２−ブタノン（約１ml）を加えそして混合物を周囲温度で一夜撹拌した。形成した沈殿を濾去しそしてエーテルで洗浄した。白色の結晶として標記化合物51mg（46％）を得た。融点（分解）246〜248℃。キラルカラムクロマトグラフィーによって分析された光学純度（e.e.）は、≧99.8％であった。〔α〕D20＝＋42.8°（ｃ＝0.5％，水）。
　NMRデータは、以下に示される。」（６頁左上欄２行〜下から９行）
　　
（２−６）「実施例　５
（−）−５−メトキシ−２−〔〔（４−メトキシ−3,5−ジメチル−２−ピリジニル）メチル〕スルフィニル〕−１Ｈ−ベンズイミダゾールマグネシウム塩の製造
　（＋）−５−メトキシ−２−〔〔（４−メトキシ−3,5−ジメチル−２−ピリジニル）メチル〕スルフィニル〕−１Ｈ−ベンズイミダゾールナトリウム塩（0.165g、0.45ミリモル）を、水（３ml）に溶解した。この混合物に、MgCl2×H2O（46mg、0.23ミリモル）の水溶液２mlを滴加しそして形成した沈殿を遠心分離により単離した。白色の粉末として生成物85mg（51％）を得た。生成物の光学純度（ee）は99.9％であった。これは、出発物質の光学純度と同じまたは良好である。光学純度は、分析キラルカラム上のクロマトグラフィーにより測定した。〔α〕D20＝−128.2°（ｃ＝1％，メタノール）」（６頁左下欄１２行〜末行）
　　
（２−７）「活性成分として本発明の化合物を含有する医薬製剤を、以下の処方において例示する。」との記載に続き、「シロップ」「静脈内投与用の溶液」「カプセル」「坐剤」の表題が記載され、「シロップ」には、「実施例２による化合物」、「静脈内投与用の溶液」には「実施例２による化合物」、「カプセル」には「実施例１による化合物」、「坐剤」には「実施例２による化合物」が成分として記載されている。（８頁右上欄４行〜右下欄下から２行）
　　　
（３）刊行物４の記載
（３−１） 「１．医薬品の結晶
　固体医薬品の大部分は結晶であり，Ｘ線による回折を示す．結晶は構成要素である原子あるいは分子の空間における結合の形式によって，イオン結晶，金属結晶，共有結合結晶，分子性結晶に分類される．医薬品は有機化合物が多く分子性結晶としての性質をもつ．
　結晶薬品を考えるとき２つの立場がある．その第１は結晶自身について考える立場であって結晶構造，結晶多形および結晶性などの問題があり・・・」（１０２頁２行目〜８行目）
　　　
（３−２） 「２．多形
　多形とは同じ化学組成をもちながら結晶構造が異なり，別の結晶形を示す現象またはその現象を示すものをいう．すなわち結晶中の原子あるいは分子の空間的な配列の違いによって多形がおこるので，融解したり溶解した場合には区別はできない．
　多形を示す物質としては無機物では炭素（graphite とdiamond），炭酸カルシウム（calcite とaragonite）など多くのものが知られている．医薬品では酢酸コルチゾン，プロゲステロン，プレドニゾロン，バルビタール，フェノバルビタールなどがあり，とくに最近では多くの薬品に多形の存在が見出されている．
　多形は結晶中での分子や原子の配列が異なるので，その存在はＸ線回折法，密度測定法，偏光顕微鏡法，赤外吸収スペクトル法により知ることができる．また熱力学的に多形は別の相として考えられ，各多形はそれぞれの融点や溶解度をもつ．ある薬品に多形があるとき，一般に融点の高い方が安定形であり溶解度は低い．融点の低い方の準安定形は安定形よりも高い溶解度をもっているが実際には測定中に安定形結晶が生じ易く，このときは溶解度は安定形結晶によって決められて準安定形の溶解度は得られない．
　薬品の確認試験を結晶を用いてＫＢｒ法による赤外吸収スペクトルで行なうとき，多形が存在すると化学的に同一であっても標準品と異なるスペクトルを示すことが多い．日局中に酢酸コルチゾンなどに対して赤外吸収スペクトル法による確認試験が収載されているが，その中で標準品と吸収に差があるときは，それぞれをアセトンに溶かした後，アセトンを蒸発し再結晶し比較する指示がなされている．これは標準品と試料とを同じ条件で結晶化し多形による赤外スペクトルの違いかどうかを確かめているものである．
　製剤上で多形が問題となるのは，それによって異なる溶解速度が与えられるからである．パルミチン酸クロラムフェニコールの例のように安定形と準安定形との間に著しい溶解速度に差がみられる．パルミチン酸クロラムフェニコールの安定形の結晶は非常にとけにくく製剤の原料として使用することはできない．」（１０２頁下から７行目〜１０３頁２２行目）
　　　
（４）刊行物５の記載
（４−１）「１．薬物の物性評価
　製剤設計を行うに当たって，もっとも重要なステップは，有効成分たる薬物の物性（ここでは物理的性質，化学的性質および生物学的性質をまとめて物性と呼ぶこととする）を評価することである。薬物自身の水に対する溶解度や，酸化されやすい化学構造かどうかなどの基礎的な物性を評価しないと，添加剤の選択や処方の確立は，ほとんど不可能に近いといってよい。もっとも簡単な例をあげれば，薬物の性状の１つである味が苦ければ，内服固形剤形としては，コーティング剤かカプセル剤を選択せざるを得なくなる。処方決定以前のこのステップのことを，通常，Preformulation と呼んでいる。」（９頁下から８行目〜末行）
　　
（４−２）「１．２．４　結晶多形
　薬物には，２つ以上の結晶形を有するものが多く，無晶形をも含めて結晶形が異なると，溶解速度，融点，密度，硬さ，結晶形状，光学的および電気的性質，蒸気圧，安定性などの物性が異なってくることが知られている。結晶多形に関しては，幾多の文献に報告されており，とくに溶解速度が異なることによるバイオアベイラビリティに差のある例として，クロラムフェニコールパルミテートが有名である。
　薬物に結晶多形が存在するかどうかを検知することは，Preformulation のこの段階における重要な課題である。存在の有無を検出するための簡便な方法のいくつかを以下に紹介する。
(1) 溶融法
　小量の薬物をスライドグラス上で完全に溶融し，自然冷却中に結晶転移が起これば，少なくとも２つ以上の結晶形が存在する可能性がある。ホットステージで検体を加熱し，加熱中に固体から固体への転移が起こるかどうかを観察する（ホットステージ法）。
(2) 昇華法
　少量の薬物を昇華させ，ついで昇華物をもとの検体と，いずれか一方の飽和溶液１滴中で混和することにより，転移を起こさせる。もとの薬物結晶形と昇華物結晶形とが多形である場合には，より安定な方がより溶解しにくく，より溶解しやすい安定性の悪い結晶形を犠牲にして成長する。このプロセスは，安定性の比較的悪い結晶形が，完全に安定な結晶形に転移し終るまで継続する。多形が無い場合には，片方は溶解するが，もう一方は成長しない。両者が同じ結晶形なら何も起こらない。」（１２頁１８行目〜１３頁８行目）
　　
（４−３）「結晶多形が存在することがわかれば，異なった多形結晶を同定し，分離するための方法が必要になってくる。以下にいくつかの方法をあげたが，単独で用いるよりも，２つ以上の方法を併用することがすすめられる。
マル１ 顕微鏡法（ホットステージ法を含む）
マル２ 赤外吸収スペクトル
マル３ 粉末Ｘ線回折
マル４ 熱分析（差動走査熱量計による）
マル５ 体積膨張測定（Dilatometry）」（１３頁９行目〜同頁１６行目、マル１などは、○で囲まれた数字を表す。）
　　
（４−４） 「１．２．５ 　溶解度
　薬物の水に対する溶解度，とくに生理的ｐＨ領域といわれるｐＨ１〜７における溶解度が１ mg/ml 以下の場合には，消化管吸収，すなわちバイオアベイラビリティに大きく影響するといわれているので，薬物の各種ｐＨにおける溶解度を測定しておくことが必要である。・・・固形製剤の場合，いわゆる可溶化の必要性は，液剤に比して少ないが，溶解度を高める方法としては・・・結晶多形に着目する方法・・・などがあげられる。」（１３頁１８行目〜２７行目）
　　
（４−５）「固形製剤の製剤設計において考慮すべき主な要因」と題する図２・１（９頁）には、「主薬の生物学的性質」、「主薬の物理化学的性質」、「患者の生理的要因」、「添加物」、「製剤特性・評価」、「製造工程」及び「その他」の項目が順に並び、そのうちの「主薬の物理化学的性質」の項目には、「溶解性」、「安定性」及び「その他」との項目が記載され、「溶解性」の項目には、「結晶多形」との記載がある。
　　
２．刊行物３に記載された発明
　上記記載１．（２）（２−５）における「白色の結晶として標記化合物51mg（46％）を得た。」との記載からみて、刊行物３の実施例１には、
「（＋）−５−メトキシ−２−〔〔（４−メトキシ−3,5−ジメチル−２−ピリジニル）メチル〕スルフィニル〕−１Ｈ−ベンズイミダゾールナトリウム塩の結晶」
（以下、「引用発明」という。）が記載されているといえる。
　　
３．本願発明と引用発明の対比
　本願発明と引用発明は、いずれも結晶である。
　そして、引用発明において、ナトリウムと塩を形成している５−メトキシ−２−〔〔（４−メトキシ−3,5−ジメチル−２−ピリジニル）メチル〕スルフィニル〕−１Ｈ−ベンズイミダゾールは、オメプラゾールと呼ばれる化合物である（１．（２）（２−１））から、本願発明と引用発明は、塩を形成する化合物が一致している。
　上記１．（２）（２−５）に記載されるとおり、引用発明は、非塩形態のオメプラゾールの（−）−鏡像異性体をナトリウム塩としたものであり、この出願の明細書【０００３】には、オメプラゾールの鏡像異性体の旋光度について、「非塩形態の（＋）−鏡像異性体及び非塩形態の（−）−鏡像異性体はそれぞれＲ及びＳ配置を有することが判明しており」と記載されていることからみて、引用発明と本願発明は、いずれも塩を形成するオメプラゾールが（−）−鏡像異性体、すなわち、Ｓ−オメプラゾールである。
　そうすると、本願発明と引用発明は、「Ｓ−オメプラゾールの塩の結晶」である点で一致し、以下の点で相違する。
　　
＜相違点１＞
　本願発明においては塩を形成するカチオンがカリウムであるのに対し、引用発明においてはナトリウムである点
　　
＜相違点２＞
　本願発明は、Ｘ線粉末回折図において次のピークを特徴とする
【表１】
ものであるのに対し、引用発明は、Ｘ線粉末回折図におけるピークが不明である点
　　
４．相違点についての判断
（１）相違点１について
（１−１）上記１．（２）（２−３）には、刊行物３に記載された化合物、すなわち、オメプラゾールのエナンチオマーの塩は、胃酸分泌を阻害するために使用することができ、逆流性食道炎等の治療に使用することができる旨の記載があるから、引用発明の塩を形成する化合物である（−）−５−メトキシ−２−〔〔（４−メトキシ−3,5−ジメチル−２−ピリジニル）メチル〕スルフィニル〕−１Ｈ−ベンズイミダゾール、すなわち、Ｓ−オメプラゾールは、医薬化合物であることがこの出願の優先日時点ですでに知られていたと認められる。
　刊行物３には、Ｓ−オメプラゾールのナトリウム塩、マグネシウム塩を製剤化した例が記載されている（１．（２）（２−７））ことからみて、刊行物３に記載されたナトリウム塩は、製剤化に用いることのできる医薬化合物の結晶であると認められる。
　そして、刊行物２には、カリウム塩を含めて、オメプラゾールのアルカリ塩は安定であり、製薬投与量単位の製造に処理し易いとの記載があり（１．（１）（１−１））、刊行物２の記載から、オメプラゾールのカリウム塩も、製剤化に用いることのできる医薬化合物の結晶であると認識できる。
　　　
（１−２）刊行物３における上記１．（２）（２−１）及び（２−２）の記載によれば、オメプラゾールのエナンチオマーをナトリウム等の塩とすることで、純粋でかつラセミ化に対しても安定な結晶として得ることができるものと理解できる。また、刊行物３には、そのような塩としてナトリウム塩を得る場合には、NaOHのような塩基、または、NaOR2（式中、R2は１〜４個の炭素原子を含有するアルキル基である）、またはNaNH2で処理し、カリウム塩を得るためには、これら塩基のカリウム塩を用いればよいとの記載があり（１．（２）（２−４））、ナトリウム塩を製造する方法に準じて、カリウム塩を製造することが示唆されていると認められる。
　そして、上記刊行物２の１．（１）（１−３）に記載されているように、ラセミ体のオメプラゾールについては、すでにカリウム塩が得られているのであるから、刊行物３の示唆に従い、ナトリウム塩を製造する方法に準じて、純粋でかつラセミ化に対しても安定で、製剤化に用いることのできるＳ−オメプラゾールの結晶としてカリウム塩を得ることは、当業者が容易に想到し得たことである。
　　
（２）相違点２について
（２−１）医薬化合物の製剤化技術に関する上記１．（４）及び１．（３）の刊行物５及び４の記載によれば、この出願の優先日前、医薬化合物を含む化合物には結晶多形が存在することが知られていて、そのような、結晶多形においては、結晶形が異なることにより、溶解度、安定性、融点等の物性が異なってくること、結晶多形の検出及び同定手段として、Ｘ線回折法、顕微鏡法、赤外吸収スペクトル法、融点測定等が、一般的に知られていたことが認められる。
　また、この出願の優先日前、医薬化合物について、結晶多形を示すものが多いことが知られていたほか、結晶多形は、結晶形が異なることによって溶解速度等が異なるところ、溶解速度は医薬品としての効果に影響するものであることなどから、医薬化合物の製剤設計において、結晶多形の存在を考慮すべきことが、周知であったと認められる。
　　
（２−２）刊行物５には、結晶多形を同定するための方法として、粉末Ｘ線回折があることが記載され（１．（４）（４−３））、刊行物４にも、Ｘ線回折により多形の存在を知ることができるとの記載がある（１．（３）（３−２））。
　したがって、医薬化合物の結晶について粉末Ｘ線回折分析等のＸ線回折分析を行い、得られたピークにより結晶を同定することは、医薬化合物の分野において周知慣用の手法であるといえる。
　　
（２−３）本願発明のカリウム塩の結晶化について、この出願の明細書【００２７】の実施例３の記載をみると、水含量0.031％のトルエン中の５−メトキシ−２−〔〔（４−メトキシ−3,5−ジメチル−２−ピリジニル）メチル〕チオ〕−１Ｈ−ベンゾイミダゾールの溶液370mlを用いて酸化反応を行った反応混合物にメタノール222ml中のカリウムメトキシドを添加し、当該混合物を１４時間後に濾過して結晶を得た旨の記載がある。
　そうすると、本願発明のカリウム塩は、結晶化の溶媒として、水含量0.031％のトルエン約370mlとメタノール222mlを含む混合溶媒系を用い、結晶化の方法としては、結晶の析出を待つという、ごく普通の結晶化方法により、得られるものであると認められる。
　　
（２−４）刊行物３には、結晶性形態のNa+塩を得るには、２−ブタノンおよびトルエンの混合物のような非−水性媒質中のNaOHの添加が好ましいとの記載があり（１．（２）（２−４））、実施例１において、（−）−オメプラゾール、すなわち、Ｓ−オメプラゾールを２−ブタノン１ml、水酸化ナトリウム水溶液60μlおよびトルエン２mlからなる混合溶媒系でナトリウム塩として結晶化させたとの記載がある（１．（２）（２−５））。
　すでに上記４．（１）で述べたように、刊行物３の記載に基づき、Ｓ−オメプラゾールナトリウム塩の結晶化に準じて、Ｓ−オメプラゾールカリウム塩を結晶化することは当業者が容易に想到し得たものであるところ、Ｓ−オメプラゾールカリウム塩の結晶化を行う際には、刊行物３のＳ−オメプラゾールナトリウム塩の実施例１における２−ブタノンとトルエンの混合溶媒は用いてみるものといえる。
　　
（２−５）本願発明のカリウム塩が得られるこの出願の明細書に記載された前記溶媒と、刊行物３においてＳ−オメプラゾールナトリウム塩の結晶化に用いられた溶媒は、いずれもトルエンを主体とし、極性溶媒を含む混合溶媒であるので、両者は主成分と混合される溶媒の極性の点からみて共通性が高い。そして、本願発明のカリウム塩が得られる結晶化の方法と刊行物３におけるナトリウム塩の結晶化の方法は、いずれも結晶の析出を待つという、ごく普通の結晶化方法である。
　そうすると、本願発明のカリウム塩を得る結晶化と刊行物３に記載されたＳ−オメプラゾールナトリウム塩を得る結晶化とは、結晶化に用いる溶媒の主成分及び混合される溶媒の極性を考慮すると、溶媒の性質が類似し、刊行物３に記載されたＳ−オメプラゾールナトリウム塩に準じてＳ−オメプラゾールカリウム塩を得た場合には、本願発明のカリウム塩が得られる結晶化方法と同様の結晶化方法でＳ−オメプラゾールカリウム塩の結晶を得ることとなるから、得られた結晶について、定法に従い、粉末Ｘ線回折分析を行った場合には、本願発明のＳ−オメプラゾールカリウム塩と同じピークを示す蓋然性が高いといえる。
　　
（２−６）したがって、上記４．（１）でのべたように、刊行物３の記載に基づき、製剤化に用いることのできる医薬化合物の結晶としてＳ−オメプラゾールカリウム塩の結晶を得るのに際し、本願発明の結晶が得られる溶媒と同様、トルエンを主体とし、極性溶媒を含む混合溶媒から、ごく普通の方法で結晶化を行って得られた結晶について、定法に従い粉末Ｘ線回折分析を行った結果として、請求項１に記載された【表１】のピーク値を得ることは、当業者が容易になし得たことである。
　　
５．本願発明の効果について
（５−１）この出願の明細書の【０００１】の記載などによれば、本願発明は、マグネシウム塩三水和物の製造のための中間体として好適に用いることができるというものである。
　この点について、刊行物３には、（＋）−オメプラゾールナトリウム、すなわち、Ｓ−オメプラゾールナトリウム塩からマグネシウム塩二水和物を製造した実施例が記載されている（１．（２）（２−６））から、当業者であれば、ナトリウムと同様、アルカリ金属に属するカリウムもマグネシウム塩水和物の製造に使用できると認識するといえる。そして、技術常識からみて、水和水の数は結晶化の条件や結晶の乾燥条件に左右されるものであって、中間体として用いる塩のカチオンの種類により左右されるものではないと認められる。
　実際、この出願の明細書に記載された実施例においても、実施例４でＳ−オメプラゾールカリウム塩からマグネシウム塩を得て、これを実施例１では水で処理することにより、その三水和物を得て、実施例５では、真空乾燥することによりその二水和物を得ている。
　したがって、Ｓ−オメプラゾールカリウム塩がＳ−オメプラゾールマグネシウム塩三水和物の製造のための中間体となる点は、当業者の予測をこえるものではない。
　　
（５−２）この出願は分割出願であり、原出願において特許第４００２３０３号として特定のＸ線粉末回折ピークを示すＳ−オメプラゾールマグネシウム塩三水和物の発明について、すでに特許権の設定登録がされているところ、当該三水和物は、この出願の明細書においても、【０００８】などにおいて「本発明の化合物」として言及されているものであると認められる。そして、この出願の明細書【００１２】などには、本願発明は当該三水和物の製造中間体となるという趣旨の記載があると認められる。
　しかし、以下に示すように、この出願の明細書の記載を参酌しても、本願発明が粉末Ｘ線回折図において、特定のピークを示すものであることの技術的意義を見出すことができないから、本願発明は、前記三水和物とは異なり、化合物の特定の結晶形に着目した発明であるとはいえず、Ｓ−オメプラゾールの新規な結晶として、刊行物３の示唆に従いＳ−オメプラゾールカリウム塩の結晶を得て、結晶を同定する定法に従い、粉末Ｘ線回折分析を行ったものにすぎない。
　　
ア．　この出願の明細書に記載された実施例４では、Ｓ−オメプラゾールカリウム塩からＳ−オメプラゾールマグネシウム塩を得て、実施例１では、実施例４で得られたＳ−オメプラゾールマグネシウム塩からＳ−オメプラゾール三水和物マグネシウム塩を得ていると認められる。
　　　
イ．　実施例４では、Ｓ−オメプラゾールカリウム塩にメタノールを添加し、濾過等の操作を行って溶液状態とした後、この溶液に濃縮・アセトンの添加等の操作を行って沈殿として生成した結晶を分離してＳ−オメプラゾールマグネシウム塩を得ている。溶液状態では、分子が溶媒中に分散し、結晶構造は消滅するから、技術常識に照らして、実施例４で原料として用いたＳ−オメプラゾールカリウム塩の結晶構造が当該実施例における生成物であるＳ−オメプラゾールマグネシウム塩結晶構造、さらに、実施例４の生成物から製造されたＳ−オメプラゾール三水和物マグネシウム塩の結晶構造に反映されるとは推認できない。
　　　
ウ．　また、実施例４で用いたＳ−オメプラールカリウム塩について、この出願の明細書には何ら説明がない。この出願の明細書において、Ｘ線粉末回折図において請求項１に記載された【表１】のピークを特徴とすることが確認されたＳ−オメプラゾールのカリウム塩は、実施例２及び３のものであると認められ、実施例３で得られたＳ−オメプラゾールカリウム塩はメタノール含量＝１１％であるとの記載がある。しかし、実施例４で用いられたＳ−オメプラゾールカリウム塩はメタノール含量＝１３％との記載があり、両者はメタノール含量の点で一致しないから、実施例４で実施例３からのＳ−オメプラゾールカリウム塩を用いたということもできない。
　　　
エ．　そして、この出願の明細書の記載を参酌しても、本願発明がＸ線粉末回折図において請求項１に記載された【表１】のピークを特徴とする、特定の形態のＳ−オメプラゾールのカリウム塩であることによって、Ｓ−オメプラゾールマグネシウム塩三水和物の中間体として優れているという具体的根拠は何ら見出せない。
　　
６．請求人の主張について
　請求人は、審判請求書において概略以下のように述べ、本願発明は刊行物１〜３に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものではない旨を主張している。
　
（１）「刊行物３に記載される方法は、本願発明の方法とは異なります。刊行物３に記載の方法は、分割プロセスであるのに対して、本願発明の方法は、酸化剤およびキラルチタニウム錯体を使用して、対応するプロキラルスルフィドを不斉酸化するものです（本願明細書段落[００１０]に記載の方法ｂ））。・・・本願発明における酸化工程は有機溶媒中で行われ、酸化工程から得られた粗生成物は、酸化工程から粗生成物を単離することなく非常に効率的な方法でカリウム塩に変換されます。具体的には、メタノール性カリウム源を酸化混合物中に直接添加し、Ｓ−オメプラゾールのカリウム塩結晶を直接沈殿させます（本願実施例２および３、本願明細書段落[００２６]、[００２７]）。
　刊行物３には、本願発明の方法は記載されておらず、全く異なる方法が記載され、その異なる方法により製造されたカリウム塩の実施例もなく、異なる方法により製造されたナトリウム塩の実施例が記載されているにすぎません。
　本願発明は、Ｘ線粉末回析図で具体的に特定されたＳ−オメプラゾールのカリウム塩、およびその製造方法であり、したがって、刊行物３には本願発明は記載も示唆もされていません。
　また、刊行物３には、Ｓ−オメプラゾール三水和物のマグネシウム塩の製造に有用であり得る特定のカリウム塩を探索する動機となり得る記載もありません。」
　　
（２）「刊行物２には、ラセミ化合物のオメプラゾールとその塩が記載されています。エナンチオマー化合物のＳ−オメプラゾールとラセミ化合物のオメプラゾールは全く異なるものです。刊行物２の実施例３において製造されたオメプラゾールのカリウム塩はラセミ化合物であり、結晶構造の存在を決定するために生成物を分析したかどうかも示されていません。
　刊行物２の記載に基づきオメプラゾールのカリウム塩が得られるとしても、刊行物２にはＳ−オメプラゾールの結晶性カリウム塩、特に、Ｘ線粉末回析図で特定されるＳ−オメプラゾールのカリウム塩が得られることは記載も示唆もされておらず、したがって、刊行物２は、本願発明のＳ−オメプラゾールのカリウム塩の存在を記載も示唆もしていません。
　また、刊行物２には、Ｓ−オメプラゾール三水和物のマグネシウム塩の製造に有用であり得る特定のカリウム塩を探索する動機となり得る記載もありません。」
　　
（３）「上記のとおり、刊行物２および３には、Ｘ線粉末回析図で特定される本願発明のＳ−オメプラゾールのカリウム塩、およびその製造方法は記載も示唆もされておらず、また、Ｓ−オメプラゾール三水和物のマグネシウム塩の製造に有用であり得る特定のカリウム塩を探索する動機となり得る記載もありません。したがって、Ｘ線粉末回析図において特定のピークにより特徴づけられる本願発明のＳ−オメプラゾールのカリウム塩を得ることが格別困難なことではないということはいえません。」
　　
（４）「審査官殿は、『カリウム塩が上記マグネシウム塩の中間体として、ナトリウム等他の塩と比較して特段優れているとはいえず、同様にカリウム塩がナトリウム塩等の他の塩と比較して特に安定性が優れているともいえない（そのような効果はいずれも具体的に確認できない）から、本願請求項１に係る発明が予測し得ない顕著な効果を奏するとはいえない。』と述べられています。
　しかしながらこれは、本願発明、特に本願発明の化合物の優れた特性を知った上での後知恵によるものにほかなりません。
　新規なＳ−オメプラゾール三水和物のマグネシウム塩の製造における、Ｘ線粉末回析図において特定のピークにより特徴づけられる本願発明のＳ−オメプラゾールのカリウム塩の有利な特性は、本願が出願される以前に予測し得るはずがなく、したがって、本願請求項１に係る発明が予測し得ない顕著な効果を奏するとはいえないということはいえません。」
　　
（５）「刊行物１には、本願明細書にも記載のとおり、オメプラゾールの単一鏡像異性体及びそれらの塩の製造方法が記載されていますが（本願明細書段落[０００４]）、Ｓ−オメプラゾールのカリウム塩を記載も示唆もしておらず、また特に、本願発明のＳ−オメプラゾールのカリウム塩が、Ｓ−オメプラゾール三水和物のマグネシウム塩の製造における中間体として有用であることも記載も示唆もしていません。
　したがって、刊行物１ならびに刊行物２および３の記載に基づき、当業者といえども請求項２〜４に係る発明に容易に想到できたものではありません。」
　
　そこで、請求人の上記主張（１）〜（５）について検討する。
　
（１）の点について
　請求人の上記主張（１）は、刊行物３には本願明細書に記載されたスルフィドの不斉酸化反応によるＳ−オメプラゾールの製造方法と酸化工程から直接Ｓ−オメプラゾールカリウム塩の結晶を析出させる点が記載されていないから、本願発明は刊行物２〜３に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない、というものであると認められる。
　しかし、本願発明は製造方法の発明ではなく、物の発明であり、刊行物２及び３の記載及び技術常識に照らしてみれば、Ｓ−オメプラゾールカリウム塩を得ること及び当該結晶をＸ線粉末回折図において請求項１に記載された【表１】のピークを特徴とする結晶として得ることが、当業者が容易になし得たものである点は、それぞれ、上記４．（１）（１−２）及び４．（２）（２−６）に示したとおりである。
　したがって、請求人の上記主張（１）は採用できない。
　
（２）の点について
　請求人の上記主張（２）は、刊行物２には、オメプラゾールのＳ−エナンチオマーは記載されておらず、また、Ｘ線粉末回折図において特定のピークを示すＳ−オメプラゾールの結晶性カリウム塩が得られることやＳ−オメプラゾール三水和物のマグネシウム塩の製造に有用であり得るカリウム塩を探索する動機となる記載がないから、本願発明は刊行物２〜３に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではないというものであると認められる。
　しかし、刊行物２にオメプラゾールのＳ−エナンチオマーや結晶のＸ線粉末回折図において特定のピークを示す結晶が具体的に記載されていなくても、刊行物２及び３の記載から、Ｓ−オメプラゾールカリウム塩の結晶を得て、定法に従い、そのＸ線粉末回折分析を行って、特定のピークを検出することは当業者が容易に想到し得たものであることは、既に上記４．で述べたとおりである。
　請求人が主張するように、この出願の明細書における本願発明の目的のひとつがＳ−オメプラゾール三水和物のマグネシウム塩の製造に有用であり得るカリウム塩を提供することであるとしても、本願発明は、Ｘ線粉末回折図で特定のピークを示すＳ−オメプラゾールカリウム塩という物自体の発明であって、Ｓ−オメプラゾールカリウム塩の用途に関する発明ではない。そして、上記４．で述べたとおり、本願発明の物自体を提供することは、刊行物２及び３の記載から当業者にとって容易に想到し得たことであって、本願発明の物がＳ−オメプラゾール三水和物のマグネシウム塩の製造に有用である点で格別顕著な効果を奏するものであるとは認められない点も、すでに上記５．で指摘したとおりである。
　したがって、請求人の上記主張（２）は採用することができない。
　　
（３）の点について
　請求人の上記主張（３）は、刊行物２及び３にはＸ線粉末回折図において請求項１に記載された【表１】のピークを特徴とするＳ−オメプラゾールカリウム塩が記載も示唆もされていないから、本願発明は刊行物２〜３に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない、というものであると認められる。
　しかし、刊行物２及び３の記載及び技術常識に照らしてみれば、Ｓ−オメプラゾールカリウム塩を得ること及び当該結晶をＸ線粉末回折図において請求項１に記載された【表１】のピークを特徴とする結晶として得ることが、当業者が容易になし得たものである点は、それぞれ、上記４．（１）（１−２）及び４．（２）（２−６）に示したとおりである。
　したがって、請求人の上記主張（３）は採用することができない。
　
（４）の点について
　請求人の上記主張（４）は、本願発明は刊行物２〜３の記載から予測し得ない格別顕著な効果を奏するものであるから、本願発明は刊行物２〜３に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない、というものであると認められる。
　ここで、請求人は、本願発明がどのような点で格別顕著な効果を奏するものであるのかを特定して主張していないが、オメプラゾールカリウム塩がマグネシウム塩を製造するための中間体となり得る点については、すでに上記５．（５−１）で指摘したとおり当業者に予測し得る範囲内の事項である。そして、本願発明がＸ線粉末回折図において請求項１に記載された【表１】のピークを特徴とする特定の形態のものであることにより、Ｓ−オメプラゾールマグネシウム三水和物を製造するための中間体として格別顕著な効果を奏するものであるとはいえない点は、すでに５．（５−２）で指摘したとおりである。
　その他、明細書の記載を参酌しても、本願発明が当業者の予測を超える格別顕著な効果を奏するといえる根拠を見出せない。
　したがって、請求人の上記主張（４）は採用することができない。
　
（５）の点について
　請求人の上記主張（５）は、刊行物１には、本願発明に対する記載も示唆もないから、本願発明は、刊行物１〜３に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない、というものであると認められる。
　上記４．でのべたとおり、本願発明は、刊行物２及び３の記載から、当業者が容易に想到し得たものである。
　そして、刊行物１には、刊行物２及び３の記載から本願発明を想到することを妨げるような記載があるとも認められないから、刊行物１に、本願発明に対する記載や示唆がないことをもって、本願発明が、刊行物２及び３の記載から、当業者が容易に想到し得たものでないとはいえない。
　したがって、請求人の上記主張（５）は採用することができない。
　　
７．当審の判断のむすび
　上記１．〜６．で検討したとおり、本願発明は、この出願の優先日前に日本国内又は外国において頒布された刊行物である刊行物２及び３に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　　
第５　むすび
　以上のとおり、本願発明は、特許法第２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから、その余の点について検討するまでもなく、この出願は、拒絶をすべきものである。 
　よって、結論のとおり審決する。