【事件の表示】
　特願２００６−５０８９６２「吸熱剤を含有するチューインガムおよび菓子組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年９月３０日国際公開、ＷＯ２００４／０８２３９２、平成１８年９月７日国内公表、特表２００６−５２０２０８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１６年３月１日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　平成１５年３月１４日　米国）を国際出願日とする出願であって、平成２１年１０月９日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２２年２月１９日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。
　
第２　平成２２年２月１９日付けの手続補正についての補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
　　平成２２年２月１９日付けの手続補正を却下する。
［理由］
１　補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
「吸熱剤を生理学上許容されるキャリアと組み合わせて含み、その吸熱剤が消費者の口腔に温度冷却効果を与えながらキャリアから放出されるのに十分な量で、かつ
粒子サイズが１５０μmから１０００μmの
組織物の表面に
　
　上記補正の「組織物」は、「組成物」の誤記であることは明らかであるから、上記補正は、請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「粒子の形態」の「吸熱剤」について、「粒子サイズが１５０μmから１０００μm」との限定、及び「組成物の表面」に存在するとの限定を付加したものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
２　引用刊行物とその記載事項
　本願優先日前に頒布された刊行物である、原査定の拒絶の理由に引用された刊行物１（原査定の引用文献１）及び刊行物２（原査定の引用文献４）には以下の事項がそれぞれ記載されている。下線は当審で付した。
　
（１）刊行物１：特開平１−１６５３４６号公報の記載事項
（１ａ）「特許請求の範囲
（１）
無水結晶マルチトールまたはそれを含有する含蜜結晶を含有せしめた口中使用組成物
（２）口中使用組成物が粉末状、顆粒状、棒状、球状、錠剤状、板状または立方体状に成形されていることを特徴とする特許請求の範囲第（１）項記載の口中使用組成物。
（３）
口中使用組成物が飲食物である
（４）口中使用組成物が甘味料であることを特徴とする特許請求の範囲第（１）項又は第（２）項記載の口中使用組成物。」（特許請求の範囲）
　
（１ｂ）「本発明でいう無水結晶マルチトールおよびそれを含有する含蜜結晶とは、
実質的に非吸湿性または難吸湿性の結晶マルチトール
無水結晶マルチトール以外にソルビトール
なとの糖アルコールを含有する含蜜結晶
　マルチトールは、マルトースを還元して製造される糖アルコールであって、三橋正和等の特公昭４７−１３６９９号公報などに記載されているように、その甘味の質は砂糖に近い上品な甘味で、甘味度は砂糖の約７５％である。また、消化管内で消化吸収されにくく、口内細菌によって発酵されにくいことから、低カロリー食品、ダイエット食品、低齲蝕性食品、健康食品などの甘味源として糖尿病者、肥満者、成人病や虫歯を気にしている人々に利用されている。」（第１頁右下欄２行〜１９行）
　
（１ｃ）「（８）
溶解熱
　１５℃で水１９０ｍｏｌｅに、
無水結晶マルチトール１ｍｏｌｅを溶解させる時
５．５Ｋｃａｌの吸熱
　
（１ｄ）「また、本発明の
無水結晶マルチトールおよびそれを含有する含蜜結晶は
舌にのせると
多量の溶解熱をうばって容易に溶解するので、清涼感のある上品な甘味を呈し
　本発明の
無水結晶マルチトールおよびそれを含有する含蜜結晶粉末
実質的に非吸湿性粉末である
無水結晶マルチトールおよびそれを含有する含蜜結晶を使用する
チューインガム
　
（１ｅ）「本発明の無水結晶マルチトールおよびそれを含有する含蜜結晶は、そのまま甘味付のための調味料として使用することができる。必要ならば、例えば、粉飴、ブドウ糖、マルトース、異性化糖、砂糖、蜂蜜、メープルシュガー、ソルビトール、ジヒドロカルコン、ステビオシド、α−グリコシルステビオシド、ラカンカ甘味物、グリチルリチン、Ｌ−アスパラチルＬ−フェニルアラニンメチルエステル、サッカリン、グリシン、アラニンなどのような他の甘味料の一種または二種以上の適量と混合して使用してもよく、また
デキストリン、澱粉、乳糖などのような増量剤と混合して使用
必要に応じて増量剤、賦形剤、結合剤などと混合して顆粒、球状、錠剤、棒状、板状、立方体などに成形して使用することも自由
　
（１ｆ）「また、本発明の
無水結晶マルチトールおよびそれを含有する含蜜結晶
チューインガム
これら表面を被覆するなどにより、内容物表面と包装紙との付着防止、すべり改良剤などとしても有利に利用できる
　
（１ｇ）「実施例　２　無水結晶マルチトールの製造
馬鈴薯澱粉１重量部と水１０重量部との懸濁液に、市販の細菌液化型α−アミラーゼを加え・・・糖組成がグルコース０．４％、マルトース９２．５％、マルトトリオース４．８％、マルトテトラオース以上のデキストリン２．３％からなるマルトース溶液を原料澱粉に対して収率（固形物当り）約９７％で得た。
本マルトース溶液を濃度５０％にし・・・組成がソルビトール０．８％、マルチトール９２．２％、マルトトリイトール４．６％、マルトテトライトール以上のデキストリンアルコール２．４％からなるマルチトール溶液を原料澱粉に対して収率約９２％で得た。
本マルチトール溶液を濃度８０％に濃縮した後、助晶缶にとり、
無水結晶マルチトールの粉末種晶
３日間
結晶を採取
本品の融点は、１４５．５〜１４７℃であった。
本品は、純度が高く吸湿性を全く示ざず、各種飲食物、化粧品、医薬品などの甘味料、呈味改良剤、矯味剤、品質改良剤などとして有利に利用できる。」（第７頁右下欄７行〜第８頁右上欄６行）
　
（１ｈ）「実施例　５　フォンダントの製造
コーンスターチ５重量部と水１０重量部との懸濁液を・・・糖組成がグルコース０．９％、マルトース７７．６％、マルトトリオース１２．５％、マルトテトラオース以上のデキストリン９．０％からなるマルトース溶液を得、次いで、実施例２と同様に水素化し、精製してソルビトール１．４％、マルチトール７７．３％に、マルトトリイトール１２．３％、マルトテトライトール以上のデキストリンアルコール９．０％からなるマルチトール溶液を濃度８５％に濃縮した後、助晶缶にとり、種晶１％を加えて激しく撹拌しながら室温まで冷却し、次いで
実施例２の方法で得た無水結晶マルチトールを混合
本品は、白色のペースト状で、口当りもなめらかであり、上品な甘味を有し、各種製菓材料として有利に使用できる。」（第８頁右下欄１６行〜第９頁左上欄１６行）
　
（１ｉ）「実施例　１２　チューインガムの製造
ガムベース
実施例５の方法で得たフォンダント
実施例２の方法で得た無水結晶マルチトール
混練し、ロール加工、裁断して製品
本品は、非齲蝕性チューインガムとして好適である。」（第１０頁左上欄１２行〜右上欄２行）
　
（２）刊行物２：特表２００４−５０８８０９号公報の記載事項
（２ａ）「【請求項１】
ケーシング内に封入されたコアとフィリングを包含する糖菓製品であって、該
ケーシングは保護糖菓材料
フィリングは、冷却効果を有するポリオールから選択した無水結晶性粉末状の単糖類ポリオールを主要量含む
【請求項２】
単糖類ポリオールはキシリトール、エリスリトール、ソルビトールおよびそれらの混合物からなる群から選択される、請求項１記載の糖菓製品。
・・・
【請求項７】
該粉末
２５０μ未満
・・・
【請求項１３】
ケーシングは
チューインガム
・・・
【請求項１５】
冷却効果の高められた糖菓製品
　
（２ｂ）「【０００１】
本発明は
口中で増大されたリフレッシュ効果を生ずる
　
（２ｃ）「【０００８】
本発明の
粉末フィリングを作るポリオールは高い負の溶解熱を有する
無水ポリオールと唾液との熱力学的反応は即座におき
　
（２ｄ）「【００１１】
粉末粒度のコントロールは冷却効果を促進しかつ口中の溶融反応をスピードアップするのに重要である
粉末の粒子が細かいほど
グリッティな感覚のない「液体」を呈味
２５０μ未満の大きさ
　
３　対比・判断
　上記刊行物１の記載事項（特に上記(1a)）から、刊行物１には、
「無水結晶マルチトールまたはそれを含有する含蜜結晶を含有せしめた口中使用飲食物」の発明（以下、「刊行物１発明」という。）が記載されていると認められる。
　
　そこで、本願補正発明と刊行物１発明とを比較する。
（ア）刊行物１発明の「無水結晶マルチトールまたはそれを含有する含蜜結晶」は、「実質的に非吸湿性または難吸湿性」（上記(1b)）であり、この結晶が粒子であることは、「無水結晶マルチトールおよびそれを含有する含蜜結晶粉末」は「実質的に非吸湿性粉末である。」（上記(1d)）と記載されていることから明らかであり、乾燥した結晶粒子であるといえる。
　本願補正発明の「吸熱剤」は、本願明細書段落【００１４】に「吸熱剤は、糖アルコール、特に結晶形の糖アルコールである。」こと、「適切な糖アルコールの典型的な例は、キシリトール、エリトリトール、ガラクチトール、マンニトール、マルチトール、ソルビトールおよびその他同様のものを含んでいる。」ことが記載され、マルチトールを含むものである。
　そうすると、刊行物１発明の「無水結晶マルチトールまたはそれを含有する含蜜結晶」は、本願補正発明の「吸熱剤」であって「乾燥した粒子の形態」のものに相当する。
（イ）刊行物１発明の「口中使用飲食物」と本願補正発明の「チューインガム組成物」とは、食品組成物である点で共通する。
　
　したがって、両者の間には、以下の一致点及び相違点がある。
（一致点）
　吸熱剤を含み、その吸熱剤が乾燥した粒子の形態で存在している食品組成物である点。
　
（相違点１）
　食品組成物が、本願補正発明では「チューインガム組成物」であるのに対して、刊行物１発明では「口中使用飲食物」である点。
　
（相違点２）
　吸熱剤について、本願補正発明では、「生理学上許容されるキャリアと組み合わせて」、「消費者の口腔に温度冷却効果を与えながらキャリアから放出されるのに十分な量」で、「組成物の表面に存在」しているのに対して、刊行物１発明では、キャリアを含有すること、含有量、存在位置について規定していない点。
　
（相違点３）
　吸熱剤について、本願補正発明では、「粒子サイズが１５０μmから１０００μm」であるのに対して、刊行物１発明では粒径が明らかでない点。
　
　そこで、上記各相違点について検討する。
（相違点１について）
　刊行物１（上記(1d)(1i)(1f)）には、「口中使用飲食物」として、チューインガムが記載され、チューインガムは複数の成分から構成される組成物であるから、「口中使用飲食物」をチューインガム組成物とすることに何ら困難性はない。
　
（相違点２について）
　本願補正発明の「生理学上許容されるキャリア」について、本願明細書段落【００２０】に「「生理学上許容されるキャリア」は、組成物の活性成分を支持しもしくは担持し得る口に許容される担体を指し、人間を含む温血動物への投与に際して、過度の不適切な副作用を引き起こすことなく適切に許容される化合物を包含する。」、【００５２】に「固体のキャリアは、主要成分としては、砂糖、水素化澱粉加水分解物（例えば「リカシン(Lycasin)」)、水素化グルコース、水素化二糖類および／または水素化ポリサッカライドであることができ」と記載されている。一方、刊行物１には、無水結晶マルチトールおよびそれを含有する含蜜結晶は、デキストリン、澱粉、乳糖などのような増量剤と混合して使用することができること（上記(1e)）が記載され、これらは、摂食して問題のないものであり、本願補正発明の「生理学上許容されるキャリア」に相当するといえる。
　また、刊行物１には、無水結晶マルチトールおよびそれを含有する含蜜結晶は、チューインガムの表面を被覆して利用できること（上記(1f)）が記載され、さらに、無水結晶マルチトールおよびそれを含有する含蜜結晶の粉末品は、必要に応じて増量剤、賦形剤、結合剤などと混合して顆粒、球状、錠剤、棒状、板状、立方体などに自由に成形して使用すること（上記(1e)）が記載されており、表面に糖類を含有する被覆層を形成したチューインガムが本願優先日前に広く知られていたことを勘案すると、無水結晶マルチトールおよびそれを含有する含蜜結晶粉末品を増量剤と混合して被覆層としてチューインガムの表面に存在させることに格別の困難性があるとはいえない。
　本願補正発明の、吸熱剤の「温度冷却効果を与えながらキャリアから放出されるのに十分な量」については、本願明細書段落【０００１】に「本発明は、一般的に消費者の口中で、リフレッシュする温度冷却感を与える」ことが記載されている。
　一方、刊行物１（上記(1c)(1d)）には、無水結晶マルチトールは、５．５Kcalの吸熱を示し、舌にのせると砂糖の場合とは違って多量の溶解熱をうばって、清涼感のある上品な甘味を呈することが記載されている。そして、チューインガムやキャンディーに吸熱性の甘味料を用いて、リフレッシュ効果を求めることは、刊行物２に記載されるとおり知られていることであるから、刊行物１発明において、清涼感が充分に得られる甘味となるような無水結晶マルチトールの含有量とすることは、当業者が容易に想到し得たことといえる。
　
（相違点３について）
　本願発明の粒子サイズの範囲１５０μmから１０００μmの技術的意義について、本願明細書段落【００１６】に「好ましくは、結晶性糖アルコールは、それが口中で溶解する時に消費者によって知覚可能な温度低下降下を与えるのに十分な大きさの粒子サイズを持っている。本発明の食用組成物については、糖アルコールの粒子サイズは約１５０μmから１,０００μmの範囲にある」と記載されていることから、温度低下効果の知覚が得られる粒子サイズであることが理解できる。しかしながら、実施例には、用いた吸熱剤の粒子サイズ及び温度低下効果の知覚についての評価は記載されておらず、上下限値に格別の臨界的意義があるとはいえない。一方、刊行物１（上記(1g)）には、無水結晶マルチトールは、種晶を用いて３日間で結晶を作成したことが記載されているものの、その粒子径は明らかでない。
　刊行物２は、ケーシングに包まれたフィリングに、冷却効果を有するポリオールの無水結晶粉末を用いたものにおいて（上記(2a)）、「粉末粒度のコントロールは冷却効果を促進しかつ口中の溶融反応をスピードアップするのに重要であることが証明された。」として、「粉末の粒子が細かいほど、ポリオールマスは放出されたとき、口中にグリッティな感覚のない「液体」を呈味する。」と記載され、ケーシングから、フィリングであるポリオール無水結晶粉末が、マスとして放出されたときの冷却の知覚について、最適なポリオールの粒度を２５０μｍ未満と記載されている（上記(2d)）。そして、これらの記載に接した当業者は、ポリオールの粒度が、口中でのポリオールの放出形態と関連して、冷却効果の知覚に影響することが示唆されていると理解できる。
　そうすると、刊行物１発明において、無水結晶マルチトール結晶を表面に存在させた際に、その粒子径が冷却効果に影響することを考慮して、清涼感が充分に得られるように粒子径を最適化して、１５０μmから１０００μmとすることは、当業者が容易になし得たことといえる。
　そして、この程度の粒子サイズの無水結晶マルチトールを作成することが困難ではないことは、例えば、特開平７−１２３９５９号公報（【００５７】）に粒径３００〜１５００ミクロンのマルチトール粉末が記載され、特開平９−１１０８９１号公報（【請求項１】）の２０〜５０メッシュ、つまりおよそ３００〜８５０μｍのマルチトール粉末が記載されるとおりである。
　
（本願補正発明の効果について）
　消費者の口中で、リフレッシュする温度冷却感を与える効果は、刊行物１及び２の記載事項から予測し得たものといえる。
　また、温度冷却により口腔の悪臭を緩和する効果については、本願明細書で確認がされておらず、格別顕著なものとすることはできない。
　
　したがって、本願補正発明は、刊行物１及び２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
４　むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項で読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
第３　本願発明について
１　本願発明
　平成２２年２月１９日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１ないし１１に係る発明は、平成２１年８月６日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１ないし１１に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は以下のとおりのものである。
　
「吸熱剤を生理学上許容されるキャリアと組み合わせて含み、その吸熱剤が消費者の口腔に温度冷却効果を与えながらキャリアから放出されるのに十分な量で、かつ乾燥した粒子の形態で存在しているチューインガム組成物。」
　
２　引用刊行物の記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物１及び２、及びその記載事項は、前記「第２　２」に記載したとおりである。
　
３　対比・判断
　本願発明は、前記「第２」で検討した本願補正発明から「粒子の形態」の「吸熱剤」についての限定事項である、「粒子サイズが１５０μmから１０００μm」、及び「組成物の表面」に存在するとの構成を省いたものである。
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が、前記「第２　３」に記載したとおり、刊行物１及び２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、刊行物１及び２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４　むすび
　以上のとおり、本願請求項１に係る発明は、刊行物１及び２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、その他の請求項に係る発明についての判断を示すまでもなく本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。