【事件の表示】
　特願２０００−５７５３７４「共役リノール酸グリセリドを含有する乳汁由来の物質を主成分とする食品組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１２年　４月２０日国際公開，ＷＯ００／２１３７９，平成１４年　８月２７日国内公表，特表２００２−５２７０４５〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は，１９９９年１０月１２日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　１９９８年１０月１２日，フランス）を国際出願日とする出願であって，平成２０年４月１５日付けで拒絶理由通知書が出され，同年１０月２２日に意見書及び手続補正書が提出され，その後，同年１１月２８日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，平成２１年３月５日に拒絶査定に対する不服審判の請求がなされるとともに，同年４月６日付けで手続補正がなされたものである。
　
第２　本願発明
　本願請求項１〜１３に係る発明は，平成２１年４月６日付け手続補正により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１〜１３に記載されるとおりの事項により特定される発明と認められる。そして，そのうち，請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は，次の事項により特定される発明である。
「オーバーランされた，水中油滴型エマルションの形態の，乳汁由来の物質を主成分とする食品組成物であって，脂肪分が５０重量％未満であり，かつ１種または２種以上の共役リノール酸活性異性体のモノ，ジおよび／またはトリグリセリド (ＣＬＡ　ＭＧ，ＣＬＡ　ＤＧおよび／またはＣＬＡ  ＴＧ) を１〜１５％の量で含有することを特徴とする，体重を維持し脂肪量を減らして代わりに筋肉量を増進させるための食品組成物。」
　
第３　原査定の理由
　拒絶査定における拒絶理由Ｂの概要は，本願発明は，その出願前に頒布された引用刊行物２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができるものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないというものである。そして，引用発明刊行物２として国際公開第９７／１８３２０号が記載されている。
　
第４　引用刊行物の記載事項
１　原査定の拒絶の理由に引用刊行物２として引用され，本願優先権主張日前に頒布された刊行物である国際公開第９７／１８３２０号（以下，「刊行物１」という。）には，以下の事項が記載されている。なお，和訳は，対応する日本出願の公開公表である「特表平１１−５１４８８７号公報」による。また，摘記箇所は刊行物１の頁及び行を示す。そして，下線は当審にて付与したものである。以下，同様である。
（刊１−１）「６．少なくとも１８個の炭素原子の鎖長を有する共役多不飽和脂肪酸部分を少なくとも１重量％含む有機材料であって，共役多不飽和脂肪酸部分が，２つの異性体Ｌ1及びＬ2を，Ｌ1／Ｌ2＝２．３〜９９，好ましくは４〜２０，最も好ましくは８〜１５の重量比率で少なくとも含み，
   材料中においてＬ1は最も豊富な共役多不飽和脂肪酸部分であり，Ｌ2は２番目に豊富な共役多不飽和脂肪酸部分であり，かつＬ1及びＬ2は，少なくとも２つの不飽和と少なくとも１８個の炭素原子を有する多不飽和脂肪酸の異なる異性体である，有機材料。
７．有機材料が，遊離脂肪酸の混合物，ろうエステルの混合物，低級アルキルエステルの混合物，
モノグリセリド又はジグリセリド又はトリグリセリド又はモノ−，ジ−，及びトリグリセリドの混合物
８．
Ｌ
１
及びＬ
２
が，シス
９
，トランス
１１
−又はトランス
１０
，シス
１２
−リノール酸であるか，又はその逆である
　・・（略）・・
１３．脂肪相を含む食品又は動物用飼料であって，
脂肪相が
請求項６乃至１０の有機材料
食品
１４．食品が，スプレッド，マーガリン，クリーム，ドレッシング，マヨネーズ，
アイスクリーム
　
（刊１−２）「米国特許第５，４３０，０６６号には，
ＣＬＡ類が
動物又は人における体重減少，体重増加の減少
食品において使用され得ることが開示されている
　
（刊１−３）２４頁の表
第５　引用刊行物１に記載された発明
　上記刊行物１の摘示（刊１−１）には，
「７．有機材料が，遊離脂肪酸の混合物，ろうエステルの混合物，低級アルキルエステルの混合物，
モノグリセリド又はジグリセリド又はトリグリセリド又はモノ−，ジ−，及びトリグリセリドの混合物
「８．
Ｌ
１
及びＬ
２
が，シス
９
，トランス
１１
−又はトランス
１０
，シス
１２
−リノール酸であるか，又はその逆である
「１３．脂肪相を含む食品又は動物用飼料であって，
脂肪相が
請求項６乃至１０の有機材料
食品
「１４．食品が，スプレッド，マーガリン，クリーム，ドレッシング，マヨネーズ，
アイスクリーム
　との記載があるところ，請求項「８」の「Ｌ１及びＬ２」とは，共役多不飽和脂肪酸部分の異性体のことであるから（摘示（刊１−１）の請求項「６」），請求項「７」を引用する請求項「８」は，
「共役多不飽和脂肪酸部分が，シス９，トランス１１−又はトランス１０，シス１２−リノール酸であるモノグリセリド又はジグリセリド又はトリグリセリド又はモノ−，ジ−，及びトリグリセリドの混合物の有機材料」と整理できる。
　したがって，これに，請求項「１３」及び「１４」に加味すると，刊行物１には，
「共役多不飽和脂肪酸部分が，シス９，トランス１１−又はトランス１０，シス１２−リノール酸であるモノグリセリド又はジグリセリド又はトリグリセリド又はモノ−，ジ−，及びトリグリセリドの混合物の有機材料を含むアイスクリーム」（以下，「刊行物１発明」という。）という発明が記載されていると認められる。
　
第６　対比
　本願発明と刊行物１発明を対比すると，
１　刊行物１発明の「共役多不飽和脂肪酸部分が，シス９，トランス１１−又はトランス１０，シス１２−リノール酸であるモノグリセリド又はジグリセリド又はトリグリセリド又はモノ−，ジ−，及びトリグリセリドの混合物」は，本願発明の「１種または２種以上の共役リノール酸活性異性体のモノ，ジおよび／またはトリグリセリド (ＣＬＡ　ＭＧ，ＣＬＡ　ＤＧおよび／またはＣＬＡ  ＴＧ) 」に相当する。
　
２　アイスクリームが，オーバーランされた，水中油滴型エマルションの形態の，乳汁由来の物質を主成分とする脂肪分が５０重量％未満の食品であることは，下記刊行物Ａの摘示（刊Ａ−１）に記載のように技術上常識である。
　他方，刊行物１には，摘示（刊１−３）には，「アイスクリーム」とともに「非乳クリーム」と記載されているように，乳成分を含まない場合は，「非乳」と分けて記載している。刊行物１記載の「アイスクリーム」には，「非乳」と付記されておらず，乳成分を含む一般的なアイスクリームをいうと理解され，刊行物１発明の「アイスクリーム」は，本願発明の「オーバーランされた，水中油滴型エマルションの形態の，乳汁由来の物質を主成分とする食品組成物であって，脂肪分が５０重量％未満」である「食品組成物」に包含されることは明白である。
　
刊行物Ａ：特表平５−５０３４２６号公報
（刊Ａ−１）「　
典型的な商業的アイスクリーム操作
水中油型エマルシヨンが形成される
冷凍ステップ中に，ホモゲナイズされた混合物は典型的には望ましい量の空気（“オーバーラン”と称される）を配合し
アイスクリームは少なくとも１０％の乳脂肪を含存し，ある濃厚な高品質のアイスクリーム製品では約２０％以内で乳脂肪を含有する
　
　以上のことを総合すると，両者は，次の一致点及び相違点を有する。
（一致点）
「オーバーランされた，水中油滴型エマルションの形態の，乳汁由来の物質を主成分とする食品組成物であって，脂肪分が５０重量％未満であり，かつ１種または２種以上の共役リノール酸活性異性体のモノ，ジおよび／またはトリグリセリド (ＣＬＡ　ＭＧ，ＣＬＡ　ＤＧおよび／またはＣＬＡ  ＴＧ) を含有する食品組成物。」
　
（相違点）
　共役リノール酸活性異性体のモノ，ジおよび／またはトリグリセリドを，本願発明では「１〜１５％の量で含有」し，「体重を維持し脂肪量を減らして代わりに筋肉量を増進させる」ためのものであるのに対し，刊行物１発明では，具体的に含有量が特定されていない点。
　
第７　判断
　本願優先権主張日前に，遊離共役リノール酸には，「体重を維持し脂肪量を減らして代わりに筋肉量を増進させる」作用があることは当技術分野では，周知の技術的事項である。（例えば，下記刊行物Ｂ及び刊行物Ｃ参照。）
　また，刊行物１発明の「共役多不飽和脂肪酸部分が，シス９，トランス１１−又はトランス１０，シス１２−リノール酸であるモノグリセリド又はジグリセリド又はトリグリセリド又はモノ−，ジ−，及びトリグリセリド」は，共役リノール酸を構造に有するグリセリドであり，体内で消化されて遊離共役リノール酸が生成されることも技術常識である。よって，刊行物１発明の前記共役リノール酸を構造に有するグリセリドにも，上記遊離共役リノール酸の作用に関する周知の技術的事項からみて，「体重を維持し脂肪量を減らして代わりに筋肉量を増進させる」作用があることは自明なことといえる。
　他方，本願明細書には，本願発明の「１種または２種以上の共役リノール酸活性異性体のモノ，ジおよび／またはトリグリセリド (ＣＬＡ　ＭＧ，ＣＬＡ　ＤＧおよび／またはＣＬＡ  ＴＧ) を１〜１５％の量で含有する」とする特定事項，すなわち，含有量を１〜１５％と特定したことについて，特段臨界的な意義について記載もなければ，何のデータも提示されていない。
　そうすると，刊行物１発明において，共役リノール酸の「体重を維持し脂肪量を減らして代わりに筋肉量を増進させる」上記周知の作用に着目して，刊行物１発明の「グリセリド」の含有量を適宜１〜１５％とすることで，相違点１記載の本願発明の特定事項のごとく構成することは，当業者が容易になし得たことといえる。
　
刊行物Ｂ：特表平１０−５０８１８９号公報
（刊Ｂ−１）「【特許請求の範囲】
１．動物の体脂肪および体タンパク質を減少させるのに有効な共役リノール酸を安全な量動物に投与することを含む動物の体脂肪を減少させる方法。
２．投与される共役リノール酸の量が，約０．００１ｇ−約１ｇ／動物の体重１ｋｇ，である請求項１の方法。
３．動物に，体タンパク質を維持させる安全で有効な量の共役リノール酸を投与することを含む動物の体タンパク質の維持方法。
４．動物に，筋肉タンパク質を増加させる安全で有効な量の共役リノール酸を投与することを含む動物の筋肉タンパク質の増加方法。
５．動物の餌，配合物または補充物に，餌が動物により消費された時動物の体脂肪を減少させるのに有効となる共役リノール酸を安全な量動物の餌，配合物または補充物に加えることを含むことを特徴とする動物の餌，配合物または補充物の与えられる動物の体脂肪を減少するように動物の餌，配合物または補充物を改造する方法。
６．動物がほ乳動物である請求項４の方法。
７．動物が，鳥類の種である請求項４の方法。
８．
約０．５重量％−約２．０重量％の共役リノール酸
経口投与用の脂肪エマルジョン
９．約０．５重量％−約２．０重量％の共役リノール酸が加えられているベビー配合物。
１０．動物の餌に，該餌と共に消費された時，動物の体脂肪を減少させるのに有効となる共役リノール酸を安全な量該餌に加えることを特徴とする餌を食べる動物の体脂肪が減少されるようになる動物の餌の改造方法。」（２頁１行〜末行），
　
（刊Ｂ−２）「 動物の体脂肪を減少させる方法を開示することが本発明の１つの目的である。
  人の体タンパク質を増加させるかまたは体タンパク質の低下を防止する方法を開示することがもうひとつの目的である。
  我々は，
９，１１−オクタデカジエン酸；１０，１２−オクタデカジエン酸
体脂肪を減少させる
  我々は，また，
９，１１−オクタデカジエン酸；１０，１２−オクタデカジエン酸
体タンパク質を増加させるかまたは人の体タンパク質の低下を防止する
　
（刊Ｂ−３）「  好ましい実施態様の説明
  本発明の方法の１つの好ましい実施態様では，９，１１−オクタデカジエン酸；１０，１２−オクタデカジエン酸；それらの混合物；およびそれらの無毒な塩から選択される共役リノール酸の安全で有効な量を，
体脂肪を減少させることが望まれる動物の餌に加える
有効であるのに十分であるかぎり臨界的ではない
  本発明の実施を次の例によりさらに説明する。」（４頁１０〜１８行）
　
刊行物Ｃ：山本芳邦，食品と開発，ｖｏｌ．３３，ｎｏ．６，１９９８年６月１日，３７〜３９頁
（刊Ｃ−１）「 はじめに
　Conjugated Linoleic Acid (ＣＬＡ)はリノール酸の異性体であり，分子内に共役二重結合を有する化合物の総称である。通常のリノール酸は，Ｃ-9位とC-12位に二重結合を有するのに対しＣＬＡはＣ-9位，Ｃ-11位もしくはＣ-10，Ｃ-12位に二つの二重結合が共役して存在する(図１)。この不飽和脂肪酸が驚くべき生理活性を示すということが過去二十年の研究の結果明らかになってきた。
特に体脂肪を選択的に減少させるという効果は人々の関心を惹き，米国ではアスリートやボディービルダーのあいだでサプリメントとして爆発的な人気を呼んでいる
　
（刊Ｃ−２）「以上のことを総合すると脂肪組織と筋肉組織において(図２)で示される様なメカニズムが考えられる。し
かしながら，筋肉増強に関する明白なメカニズムはこれからでは理解できない
　
（刊Ｃ−３）「1997年，
ヒトによる実験が
異性化リノール酸を与えられたグループは，平均体重が2.2ポンド減少し，体脂肪率が平均21.3%から17％へ減少した。この事実は異性化リノール酸の人体への効果が期待された通りであることを証明した訳である
　
　ここで，（刊Ｃ−１）及び（刊Ｃ−３）から，ＣＬＡ，すなわち，異性化共役リノール酸が，体脂肪減少効果を有することが理解される。また，（刊Ｃ−２）にメカニズムは不明であるが「筋肉増強」に関する効果が記載されている。
　
（本願発明の効果について）
　本願発明に係る効果について，本願明細書には次のような効果が記載されている。
（本−１）「【００１５】
    【発明の開示】
  親油性形態の共役リノール酸を水中油滴型エマルションの形態の乳製品に混合することができ，本発明が達成を提案した目的を満たすことができることが予想外にも判明した。」
（本−２）「【００１４】
  日常の食事において，脂肪量を減らして代わりに筋肉量を増進させるのと同時に体重の維持を確保するために，この食事中に組み込むことができる水中油滴型エマルションの形態の，消費者の味覚を満たす乳製品型の食品を消費者に提供することは望ましいであろう。」
　しかしながら，例えば，摘示（刊Ｂ−３）に記載のように共役リノール酸を餌に加えて，脂肪量を減らして代わりに筋肉量を増進させることは，周知の事項である。刊行物Ｂでは餌に添加しており，食品に添加する態様は，当たり前のものといえ，しかも，共役リノール酸が，自然の食物成分であり餌に加えても作用があることを考慮すると，食品に混合したところで特段作用に変化を及ぼすような事情はないものといえる。
　そうすると，刊行物１発明において，共役リノール酸の「体重を維持し脂肪量を減らして代わりに筋肉量を増進させる」上記周知の作用に着目して，その含有量を適宜１〜１５％とすることで，相違点１記載の本願発明の特定事項のごとく構成すれば，（本−１）及び（本−２）記載の効果が奏されるであろうことは予測し得るものといえる。
　また，本願明細書には次のような効果が記載されている。
（本−３）「【００４０】
  本発明者らは，活性ＣＬＡの割合は本発明に係る食品製品中で安定であることを見出した。ＣＬＡ含有量は熱処理中も安定である。全ＣＬＡ含有量および活性異性体の割合は同じままにとどまる。さらに，ヨーグルトの発酵中またはクリームの熟成中の乳酸発酵素の活性も，ＣＬＡ含有量，特に最終製品のＣＬＡ活性異性体の含有量に影響を及ぼさない。」
　しかしながら，かかる効果は，使用する発酵菌の種類にもよるであろうし，段落【００３１】に「 本発明の乳製品は発酵されたものでも，
発酵されていないものでもよい
　
　以上のことから，本願発明の効果は，刊行物１及び周知の技術的事項から当業者が予測し得る範囲のものであって，格別顕著なものとはいえない。
　
第８　むすび
　以上のとおり，本願発明は，刊行物１に記載された発明及び周知の技術的事項に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって，本出願に係る他の請求項について検討するまでもなく，本出願は拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。