【事件の表示】
　特願２００２−３６１４６２「細菌検出用用具」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　６月１０日出願公開、特開２００４−１５９６２５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は，平成１４年１１月１１日の特許出願であって，平成２０年８月１１日付けで拒絶理由が通知され，同年１０月１５日に意見書及び手続補正書が提出されたが，同年１２月８日付けで拒絶査定がなされ，これに対して平成２１年１月９日に拒絶査定不服審判の請求がなされ，同年２月５日に請求の理由を補正する手続補正書が提出されたものである。
　
第２　本願発明
　本願の請求項１〜６に係る発明は，平成２０年１０月１５日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲からみて，その請求項１〜６に記載された事項により特定されるとおりのものと認める。
　そして，その請求項１（以下，「本願発明」という。）に係る発明は，次の事項により特定される発明である。　
「【請求項１】
両端部に開口部を有する容器本体と，該容器本体の内部に内設させた繊維束とから構成され，前記繊維束の乾燥比重が０．１〜０．５，含水比重が１．０１５〜１．３００であることを特徴とする細菌検出用用具。」
　
第３　引用刊行物記載の事項
　原査定の拒絶の理由で引用され，本願出願前に頒布された刊行物である角田光淳　外２名，社団法人日本食品衛生学会　第８１回学術講演会講演要旨集，平成１３年４月２０日，２２頁（以下，「刊行物１」という。），特開平５−１５３９７号公報（以下，「刊行物２」という。）及び特開平４−７９８９６号公報（以下，「刊行物３」という。）には，次の事項が記載されている。
　なお，下線は当審にて付記したものである。
　
１　刊行物１記載の事項
（刊１−１）「綿チューブによる液体培地のガス捕集法」（タイトル）　
　
（刊１−２）「[はじめに]
　
食品細菌検査における大腸菌や大腸菌群試験
ダーラム管を用いたガス産生試験
１）
が一般的に行われている
ダーラム管に代わるディスポーサブルタイプの綿チューブを考案した
　
（刊１−３）「[綿チューブと培地の作成方法]
　
綿チューブはストロー（径６mm）を長さ２cm程にカットし，それにポリエステル綿７０〜８０mgを詰めた
　
（刊１−４）「[実験方法]
１．標準菌株によるガス産生試験：腸内細菌科の培養標準菌株を段階希釈した菌液を，ダーラム管を入れたBGLB培地（BGLB）および
綿チューブを入れたBGLB培地（KT管・BGLB）
　
（刊１−５）「２．標準菌株によるガス産生試験：（１）培養時間を２４，４８時間で観察したが，綿チューブでは２４時間培養でガスが捕らえられていることが多かった。（２）綿チューブはダーラム管と同様４８時間培養でガス捕捉が可能であった。（３）ダーラム管ではガス産生が不明な場合，試験管を振り微量ガスの上昇の有無を見るが，
綿チューブは浮沈が鋭敏で，判定が容易で明快であった
　
（刊１−６）「３．食品の試験液に対するガス産生試験：（１）表１に示したようにダーラム管と綿チューブの一致率は９７．４％であり，綿チューブのみ陽性検体は１件（２．６％）で，その陽性KT管・BGLBを振りガス産生を認めた。（２）
ガス産生が微量でダーラム管中のガスが目視し難くBGLBを振り確認するときにもKT管・BGLBでは綿チューブが液面まで上昇し明確に陽性を示した。
試験管内の残さで，ガス産生が目視し難い場合にも綿チューブは液面に浮き安定し，明快に判定できた
　
（刊１−７）「５．他：（１）ダーラム管ではガス量を観察できるが,綿チューブは微量ガスでも液面に浮くため，ガス産生量の多少は確認できない。」（２２頁右欄２５〜２７行）
　
（刊行物１記載の発明）
　刊行物１には，綿チューブが記載されており，その構造は，摘記（刊１−３）に「[綿チューブと培地の作成方法]　　
綿チューブはストロー（径６mm）を長さ２cm程にカットし，それにポリエステル綿７０〜８０mgを詰めた
　そして，刊行物１のタイトル（摘記（刊１−１）参照）に「綿チューブによる液体培地のガス捕集法」と記載されているから，綿チューブはガス捕集具ということができる。
　以上のことを総合すると，刊行物１には，次の発明（以下，「刊行物１発明」という。）が記載されていると認められる。
「綿チューブは，ストロー（径６mm）を長さ２cm程にカットし，それにポリエステル綿７０〜８０mgを詰めたものであり，食品細菌検査におけるガス産生試験に用いられるガス捕集具。」
　
２　刊行物２記載の事項
（刊２−１）「【要約】
【目的】  ガス発生の判定が容易で，且つ経済性，安全性に優れた大腸菌群検査用の検出材を提供する。
【構成】  
密度及び嵩密度が適性な値
【効果】  従来のダ−ラム管に較べ，検査の準備，判定の容易さ，経済性等の有利さが満たされた，
ダ−ラム管法に代わりうる検出材
　
（刊２−２）「【００１０】ここで，検出材は，検査に先立ち培地液中に沈んだ状態にあることが必須で，
このため基材の密度は培地液の密度より大きいことが必要であり，基材表面への付着空気の影響をも考慮すると，１．０２ｇ／ｃｃ以上の密度を有する基材を用いることが必要である。
産生されたガスを内部の連通した空隙に貯溜して浮上すべきことなどから，自づと極端な高密度のものは避けるべきで，好ましくは概ね２．０ｇ／ｃｃ以下さらに好ましくは１．５ｇ／ｃｃ以下である
　
（刊２−３）「【００１３】また，多孔質体は，検査開始時には培地液中に沈んだ状態で存在するが，培養液中に大腸菌群が存在すると，多孔質体の空隙に入り込んで増殖してガスを発生し，このガスが空隙内に蓄積し，その量の増加につれて浮力が増し，一定量以上に達すると培養液中を浮上して液表面に浮かび上がり，大腸菌群の存在を判定することになる。従って，
多孔質体の嵩密度が大き過ぎると空隙内にガスが蓄積しても浮上が起こらず
嵩密度が小さ過ぎると培養液中に溶解している僅かな気体が析出して付着しただけでも浮上して誤った結果を示すことになる
　
（刊２−４）「【００３０】
【実施例】
【２】基材密度を変化させる以外は実施例１と同様の方法で，発泡ポリウレタン成形体でなる検出材を得た。密度は成形の前に酸化チタンを練り込む事により調整した。得られた検出材（Ｎｏ．３〜５）を使用し実施例１と同一の条件で大腸菌群測定を行なった。その結果を第２表に示す。
【００３１】表２で明らかなように，
密度が本発明範囲下限を外れる検出材Ｎｏ．３はオ−トクレ−ブ処理後も沈降しないため，全く検出材として機能しない。一方，密度の高い検出材Ｎｏ．５は，高稀釈倍率の試料水を用いる程ダ−ラム管法との不一致が増す傾向にはあるが，試験費用を低く押さえ高精度を要求しない原水での粗い試験等には使用し得るものである
【００３２】【表２】
」
　
（刊２−５）「【００３３】
【実施例】
【３】嵩密度を変化させる以外は実施例１と同様の方法で，発泡ポリウレタン成形体でなる検出材を得た。嵩密度は成形時の反応温度，成形圧力によって発泡量を変化させることにより調整した。得られた検出材（Ｎｏ．６〜１１）を使用し実施例１と同一の条件で大腸菌群測定を行なった。結果を表３に示す。
【００３４】表３に示す通り，嵩密度が本発明範囲下限を外れる検出材Ｎｏ．６は，原水でさえも産出したガスをトラップし得ないため浮上し難くダ−ラム管法と大きな不一致を生じる。発明範囲の上限を外れる検出材Ｎｏ．１１も原水，稀釈水共に浮上性が悪く使用に耐えるものではなかった。
【００３５】
本発明の嵩密度の範囲を満たす検出材Ｎｏ．７〜Ｎｏ．１０は，概ねダ−ラム管法と傾向が一致しており，中でも検出材Ｎｏ．８〜Ｎｏ．９は極めてよい一致性を示す。Ｎｏ．７及びＮｏ．１０も簡便な使用には耐える一致性である
【００３６】【表３】
」
　
３　刊行物３記載の事項
（刊３−１）「２．特許請求の範囲
［１］
培養容器に液体培地を注入すること，該培地よりも大きい比重を有し，かつ該液体培地及び微生物の侵入を許す気泡拘束空隙を有し
ガス検出体の浮上の有無
検出すること，を特徴とするガスの産生の有無を一つの指標とする微生物の検査方法
［２］微生物検査に用いられる
液体培地に対する相対比重が１よりも大きく
　
（刊３−２）「上記の
ガス検出体の素材には，下記の条件が必須である。
ガス検出体が全体として液体培地よりも大きい（望ましくは僅かに大きい）比重を有し，産生ガスを上記気泡拘束空隙に捕捉することによって浮上することかできること
　
第４　対比
　本願発明と刊行物１発明を対比する。
１　容器本体について
　刊行物１発明の「ストロー（径６mm）を長さ２cm程にカット」したものは，両端が開口している円筒状のものであると理解される。
　他方，本願明細書の段落【００１４】に「容器本体１は，両端部に開口部を有し，かつその内部に密閉可能なように繊維束２を内設できる限り，その形状や大きさは，特に問わない。この容器本体１の形状としては，例えば略円筒状や角筒状のものが挙げられるが，強度や製造のし易さの点から略円筒状とすることが好ましい。」と記載されており，形状や大きさは特に問われず，略円筒状が好ましいことが理解される。
　そうすると，刊行物１発明の「ストロー（径６mm）を長さ２cm程にカット」したものは，その構造及び機能からみて，本願発明の「両端部に開口部を有する容器本体」に相当する。
　
２　繊維束について
　刊行物１発明の「ポリエステル綿」は，ポリエステル繊維で構成されることは技術常識である。そして，本願明細書の段落【００１１】においても，「即ち，本発明は，下記のような構成からなるものである。
・・・（略）・・・
（３）繊維束がポリエステル繊維で構成される」と記載されており，ポリエステル繊維が本願発明に包含されることは明白である。
　そして，当該刊行物１発明の「ポリエステル綿」は，「ストロー（径６mm）を長さ２cm程にカット」したもの（以下，「カットしたストロー」という。）に「詰め」られることにより，カットしたストローの中で繊維の束となることは明らかであるし，カットしたストローに内設されることとなることも明らかである。
　しかし，刊行物１発明において「ポリエステル綿」の比重は特定されておらず，刊行物１にもその比重は記載されていない。
　そうすると，刊行物１発明の「それにポリエステル綿７０〜８０mgを詰めたもの」と，本願発明の「該容器本体の内部に内設させた繊維束とから構成され，前記繊維束の乾燥比重が０．１〜０．５，含水比重が１．０１５〜１．３００である」ものとは，「該容器本体の内部に内設させた繊維束とから構成された」点で共通する。
　
３　細菌検出用具について
　刊行物１発明は，「食品細菌検査」に用いられる「ガス捕集具」であり，本願発明の「細菌検出用用具」に相当することは明白である。
　
４　小活
　以上の事項を総合すると，両発明は，次の（一致点）及び（相違点）を有する。
　
（一致点）
「両端部に開口部を有する容器本体と，該容器本体の内部に内設させた繊維束とから構成された細菌検出用用具。」
　
（相違点）
　繊維束が，本願発明では「乾燥比重が０．１〜０．５，含水比重が１．０１５〜１．３００」であるのに対して，刊行物１発明では比重が不明な点。
　
第５　判断
１　本願発明における「含水比重」と「乾燥比重」について
（１）本願発明における含水比重の定義について
　本願明細書の段落【００１８】には「本発明の細菌検出用用具は，予め検査を行う前に液体培地中に沈んだ状態にあることが必要である。
従って，繊維束は，培地の比重および加わる食材による比重増を考慮して
（素材の比重）＝（素材の密度）／（摂氏４度の蒸留水の密度）
で計算されることとなるが，摂氏４度の蒸留水の密度が１．０であるから，（素材の比重）＝（素材の密度）の関係が成立する。
　
（２）本願発明における「含水比重」の定義について
　含水比重は，「繊維束」に完全に水を含浸させたときの比重，すなわち，「繊維束」の繊維と繊維の間に存在する空隙部分に水が満遍なく行き渡った状態の比重と解される。
　そうすると，繊維束は，繊維自体の部分と，繊維と繊維の間に存在する空隙部分の２種類の部分で構成されるから，これらを別々に分けて計算できる。
含水比重＝（繊維の比重）×（繊維束の繊維部分の体積）／（繊維束の全体積）＋（水の比重）×（繊維と繊維との間の空間の体積）／（繊維束の全体積）となる。
　水がどんなに空間に入り込んでも水の比重である１．０以下になることはありえず，繊維束を構成する繊維の比重を超えることもあり得ない。
　
（３）本願発明における「乾燥比重」の定義について
　他方，繊維束の乾燥比重は，繊維と繊維の間に存在する空隙部分が空気であるとき，測定される比重となる。含水比重と同様，繊維束を繊維自体の部分と，繊維と繊維の間に存在する空隙部分の２種類の部分に分けて計算できる。ここで，空気の比重は非常に小さいので０と概算することができる。
　乾燥比重＝（繊維の比重）×（繊維束の繊維部分の体積）／（繊維束の全体積）＋（空気の比重）×（繊維と繊維との間の空間の体積）／（繊維束の全体積）となる。
　繊維と繊維の空間が大きくなればなるほど，比重は小さくなる。
　
（４）「含水比重」と「乾燥比重」の関係について
　以上の式から，「繊維と繊維の間の空間の体積」部分に，比重１．０の水で満たされているとして計算すれば，含水比重になるし，比重０の空気で満たされているとして計算すれば乾燥比重となるから，どちらか一方が決まれば，必然的に他方も決まるパラメーターであるといえる。
　
２　刊行物１発明の「綿チューブ」の比重について
　刊行物１の摘記（刊１−６）の「（２）ガス産生が微量でダーラム管中のガスが目視し難くBGLBを振り確認するときにもKT管・BGLBでは綿チューブが液面まで上昇し明確に陽性を示した。（３）試験管内の残さで，ガス産生が目視し難い場合にも綿チューブは液面に浮き安定し，明快に判定できた。」との記載事項からみて，刊行物１発明は，綿チューブが当初液面下に沈んでいるものが，微生物から産生されるガスの捕集に伴い浮くことで，ガスの産生の判定を行うものと理解される。
　そうすると，刊行物１発明のカットしたストローと「ポリエステル綿」とで構成される「綿チューブ」は，当初液面下に沈んでいる状態において，比重が１より大きいことは自明である。
　
３　刊行物１発明において「ポリエステル綿」の含水比重を決定することについて
　刊行物１記載の事項に基づき，刊行物１発明を当業者が実施しようとすれば，刊行物１には「ポリエステル綿」としか記載されていないから，検出に重要な構成要素である「ポリエステル綿」にどのようなものを使うかを決めないと発明が実施できない。したがって，当業者であれば，刊行物１発明を実施するに際して，当然，「ガス捕捉」（摘記（刊１−５））や「浮沈が鋭敏で判定が容易で明快」（摘記（刊１−５））といった観点から，使用するポリエステル綿の検討を行うものといえる。
　そこで検討するに，前記「第５　２」に記したように，刊行物１発明の「綿チューブ」が当初液面下に沈んでいるものが，微生物から産生されるガスの捕集に伴い浮くことで，ガスの産生の判定を行うものである。そして，比重が浮沈に関係することは，技術常識であって，「綿チューブ」の比重が大きければ，ガスが産生されてもなかなか浮かず，判定感度が悪くなるし，比重１．０に近すぎると，「綿チューブ」の内部に何らかの要因で少しでも空気が残ると浮き上がったり，誤検出や判定が困難となる等の問題が生じることも，当業者であれば当然気付くことである。
　これを裏付けるように，下記に示すように刊行物２及び３には，刊行物１発明と同じガス産生試験に用いられるガス捕集具に関し，ガス捕集具を構成する材料の密度，すなわち，比重について適度なものとすべく検討が行われている。
　したがって，刊行物１発明を実施するに当たり，「ポリエステル綿」の含水比重を最適化し，含水比重が１．０１５〜１．３００とする程度のことは，当業者が適宜なし得る設計的事項ということができる。
　
（刊行物２について）
　摘記（刊２−１）に「ガス発生の判定が容易で，且つ経済性，安全性に優れた大腸菌群検査用の検出材を提供する。」と記載され，「ダーラム管法に代わりうる検出材」とあるから，刊行物１発明と同様の「ガス捕集具」に関する発明であると理解される。
　そして，刊行物２においては，摘記（刊２−１）に「
密度及び嵩密度が適性な値
　かかる記載事項と共に，多孔質体の密度と嵩密度を適正な値とするため，刊行物２においては，摘記（刊２−４）の【表２】において，検出材の密度，すなわち，比重を様々に変化させて性能を検討している。また，嵩密度，すなわち，乾燥比重についても，摘記（刊２−５）の【表３】に記載のように，性能を検討している。
　さらに，この他にも検出材を構成する基材や，検出材の嵩密度について，考慮すべき事項が「このため基材の密度は培地液の密度より大きいことが必要であり，基材表面への付着空気の影響をも考慮すると，１．０２ｇ／ｃｃ以上の密度を有する基材を用いることが必要である。なお基材密度の上限は特にないが，成形された検出材の嵩密度の影響をうけることや，産生されたガスを内部の連通した空隙に貯溜して浮上すべきことなどから，自づと極端な高密度のものは避けるべきで，好ましくは概ね２．０ｇ／ｃｃ以下さらに好ましくは１．５ｇ／ｃｃ以下である。」（摘記（刊２−２））や「多孔質体の嵩密度が大き過ぎると空隙内にガスが蓄積しても浮上が起こらず，また，嵩密度が小さ過ぎると培養液中に溶解している僅かな気体が析出して付着しただけでも浮上して誤った結果を示すことになる。」（摘記（刊２−３））と記載されている。
　刊行物２は，ガス捕集材に多孔質体を使用するものであるが，浮沈は，単に密度，すなわち，比重により決まるものであり，比重さえ決まればガス捕集材の形状や構造によることはない。したがって，上記刊行物１発明に，刊行物２記載の技術的事項を適用することを妨げるような事情はない。
　
（刊行物３について）
　摘記（刊３−１）の特許請求の範囲において「該培地よりも大きい比重を有し，かつ該液体培地及び微生物の侵入を許す気泡拘束空隙を有し」と記載されており，また，摘記（刊３−２）に「ガス検出体の素材には，下記の条件が必須である。即ち，検出の目的となる微生物の成育を阻害する生物活性をもたないこと，液体培地中で微生物が産生したガスの気泡を拘束する気泡拘束空隙を有すること，ガス検出体が全体として液体培地よりも大きい（望ましくは僅かに大きい）比重を有し，産生ガスを上記気泡拘束空隙に捕捉することによって浮上することかできること」と記載されている。
　ガス検出体の素材を検討するに当たり，比重を考慮することが理解される。
　
４　刊行物１発明において「ポリエステル綿」の乾燥比重を決定することについて　
　上記「第５　３」で，刊行物１発明において「ポリエステル綿」の含水比重を決定することについて検討したように，刊行物１発明において，ポリエステル綿の含水比重を本願発明の如く適宜決めることは，当業者が容易になし得たことといえる。
　そして，上記「第５　１（４）」に記したように，含水比重が定まれば，必然的に乾燥比重も定まるものである。
　したがって，刊行物１発明において，ポリエステル綿の含水比重を最適化することにより，本願発明のごとく乾燥比重を「０．１〜０．５の範囲」とする程度のことは，当業者が容易になし得たことといえる。
　仮に，乾燥比重を含水比重とは別に検討することに何らかの技術的意義があるとしても，刊行物２の（刊２−５）に記載されているように，検出材の密度，すなわち，含水比重とは別に，検出材の嵩密度，すなわち，乾燥比重を検討することが本願出願前から公知であった。そして，本願明細書の記載事項及び本願出願時の技術常識を参酌しても，本願発明において乾燥比重を「０．１〜０．５の範囲」とすることで，臨界的な特段の効果が奏されるものともいえない。
　そうすると，刊行物１発明において，刊行物２記載の技術的事項を適用して，本願発明のごとく乾燥比重を「０．１〜０．５の範囲」とする程度のことは，当業者が容易になし得たことといえる。
　
５　本願発明の効果について
　本願発明の効果は，刊行物１〜３記載の事項に基づき当業者が予測し得るものであって，格別顕著なものとはいえない。
　
第６　むすび
　以上のとおり，本願発明は本願出願前に頒布された上記刊行物１〜３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって，本願は，他の請求項に係る発明について検討するまでもなく拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。