【事件の表示】
　特願２００３−５３０２９１「新規の配合物及びその使用」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年４月３日国際公開、ＷＯ０３／２６６５５、平成１７年　２月１０日国内公表、特表２００５−５０４０９４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１４年９月１０日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　平成１３年９月２７日　スウェーデン（ＳＥ））を国際出願日とする出願であって、平成２１年６月１日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年１０月１５日付けで拒絶査定不服審判の請求がなされ、同時に手続補正がなされたものである、 
　その後、平成２３年７月２９日付けで、審判請求人に前置報告書の内容を示し意見を求めるための審尋を行っところ、同年１１月１６付けで回答書が提出された。
　
第２　補正の却下の決定  
［補正の却下の決定の結論］  
　　平成２１年１０月１５日付けの手続補正を却下する。  
 　 
［理由］ 　 
１　補正の内容・目的 
　平成２１年１０月１５日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、特許請求の範囲の請求項１を次のように補正しようとする補正事項を含むものである（補正箇所に下線を付した）。
「【請求項１】
　
チョコレートの一部ではない
３０％
 　 
　上記補正事項は、補正前の請求項１に係る発明を特定するために必要な事項である「ココア・パウダー」について「チョコレートの一部ではない」ものに限定し、含有量を「少なくとも３０％」に限定するものであるから、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　 　 
　そこで、上記本件補正後の請求項１に係る発明（以下、「本件補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか、すなわち、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満たしているか、について以下に検討する。 
　
２　補正の適否の判断（独立特許要件：特許法第２９条第２項違反） 
（１）刊行物
　刊行物１：国際公開第００／３０６４１号パンフレット（拒絶査定における引用文献１）
　刊行物２：特表平９−５１２７８８号公報（同引用文献６）
　
　原査定の拒絶の理由に引用され、本願優先日前に頒布された刊行物である、刊行物１には、以下の事項が記載されている（（　）内は当審訳。）。  
（１ａ）「We have surprisingly found that a rapid buccal absorption of nicotine is achieved through the use of nicotine containing formulations based on heterogeneous apolarpolar  components.」（３ページ２２行〜２４行）
（驚くべきことに、本発明者らは、ニコチンの急速頬側吸収が不均質非極性成分に基づくニコチン含有製剤の使用により達成されることを見出した。）
（１ｂ）「It is the primary object of the present invention to provide a tobacco supplement or a tobacco substitute, for use in e.g. smoking cessation and nicotine replacement therapies which provide the user with a satisfactory dose of nicotine so as to reduce to- bacco withdrawal symptoms without causing an unacceptable local irritation. More specifically it is the object of the invention to provide such a nicotine containing tablet, for transmucosal, preferably buccal, delivery, which disintegrates and/or melts at body temperature with or without the aid of salivary fluid or mechanical erosion, or a combination thereof after which the formulation shows adhesiveness towards the body tissue in the oral cavity.」（５ページ２行〜１０行）
（本発明の主要な目的は、例えば、禁煙およびニコチン代替療法に用いるタバコ補足剤またはタバコ代用品を提供することにあり、それは、満足するニコチン用量を使用者に与え、許容できない局所的刺激を生じることなくタバコ禁断症状を低減する。より詳しくは、本発明の目的は、経粘膜、好ましくは頬側、デリバリー用のそのようなニコチン含有錠剤を提供することにあり、それは唾液もしくは機械的浸食、またはそれらの組合せの援助によるかあるいはよらずに体温にて崩壊および/または融解し、その後、該製剤が口腔内の体組織への接着を示す。）
（１ｃ）「According to the invention nicotine is provided in an apolar-polar vehicle chiefly comprising fat, carbohydrate and/or polyols, and a surface-active substance. Pharmaceutically acceptable apolar components according to the invention include in the broadest sense of the invention any lipid (oil, fat, or wax) such as
　- cocoa butter and cocoa butter alternatives (including cocoa butter equivalents (CBE), cocoa butter substitutes (CBS), cocoa butter replacers (CBR), cocoa butter improvers (CBI)) ・・・」（５ページ１３行〜１９行）
（本発明によれば、ニコチンは、主に脂肪、炭水化物および/またはポリオール、および表面活性物質を含む非極性−極性賦形剤中で供給される。
  本発明による医薬上許容される非極性成分は、本発明の最も広い意味の脂質（油、脂肪、またはワックス）を含む、例えば
　−カカオバターおよび、カカオバター代理品（カカオバター相当品（ＣＢＥ）、カカオバター代用品（ＣＢＳ）、カカオバター代替品（ＣＢＲ）およびカカオバター改良品（ＣＢＩ）を含む。）・・・）
（１ｄ）「Example1
　CBR bases
　The influence of nicotine on the melting point range of commercially available cocoa butter replacers was determined using differential scanning calorimetry (DSC Perkin Elmer with scanning rate at 2.5℃). Analyses were performed on samples containing four different CBR's (Akopol E, Akoprime E (a hydrogenated vegetable oil type II NF 18), Akomel S and Akocote RT, all of Karlshamns Sweden AB) with melting point (mp℃) and fatty acid composition according to the manufacturer - see below Table 1.」（７ページ２９行〜８ページ３行）
（実施例１
ＣＢＲベース
　商業的に入手可能なカカオバター代替品の融点範囲へのニコチンの影響を示差走査熱量測定（２．５℃の走査速度でのＤＳＣ  Perkin Elmer）を用いて定量した。分析は、４つの異なるＣＢＲ（アコポールＥ（Akopol E）、アコプリムＥ（Akoprim E; 水添植物油タイプＩＩ ＮＦ ８）、アコメルＳ（Akomel S）およびアココートＲＴ（Akocote RT）；全てKarlshamns Sweden AB）を含有する試料につき行い、それらは製造者による融点（ｍｐ℃）および脂肪酸組成を有する−以下の表１を参照せよ。）
（１ｅ）「Example 5
　Apolar (Akoprime E) and polar (xylitol) components of the invention were mixed according to the composition of below Table 3. 
　
  Dosage forms with this composition were produced by melting Akoprime E at 40℃ until a clear solution phase was obtained. At 40℃ xylitol and cacao, a flavoring agent, were added in portions and under homogenization until a visually dispersed system was obtained after which nicotine was added. At 40℃ the mixture was further homogenized after which lecithin was added under continued homogenization. The so obtained mixture was dispensed and moulded in blisters and cooled to room temperature resulting in pieces of 0.8 g.」（１０ページ７行〜１８行）
（実施例５
　本発明の非極性（アコプリムＥ）および極性（キシリトール）成分を以下の表３の組成に従って混合した。
　
　　表３　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　    　
　
成分　　　　　　　　　　　　　　　　重量％　　
　アコプリムＥ　　　　　　　　　　 　　67.6　　
　カカオ　　　　　　　　　　　　　　　 16.9　　
　キシリトール　　　　　　　　　　　　 10.0  
　ニコチン遊離塩基　　　　　　　　　　　0.5　　
　
卵レシチン（精製リン脂質）　　　　　　5.0　　　
　この組成での用量形態は、透明溶液層が得られるまでアコプリムＥを４０℃にて融解させることによって生成した。４０℃にてキシリトールおよびカカオ、香味剤は、目視で分散系が得られるまで均一化しながら部分ごとに添加し、その後ニコチンを添加した。４０℃にて、該混合物をさらに均一化し、その後、均一化を継続させながらレシチンを添加した。そのように得られた混合物をブリスターに分配し、成型し、室温まで冷却して０．８ｇのピースを得た。）　
　
　上記記載事項、特に実施例５の記載によれば、刊行物１には、以下の発明が記載されているものと認められる。 
　「１６．９％（Ｗ／Ｗ）のカカオを含み、かつ非極性成分としてカカオバター代替品（ＣＢＲ）をさらに含むニコチン含有組成物。」（以下、「刊行物１記載の発明」という。） 　 
 　　 
　原査定の拒絶の理由に引用され、本願の優先日前に頒布された刊行物である、刊行物２には、以下の事項が記載されている。 
（２ａ）「１．活性物質をトロキセルチン、炭酸カルシウム、燐酸カルシウム、アルギニンアスパラギン酸、アルギニングルタミン酸、アモキシシリン、炭酸カルシウムと炭酸マグネシウムの配合物および水酸化アルミニウムと水酸化マグネシウムの配合物からなる群から選択する咀嚼可錠剤の製造法であって、該錠剤が有効な割合のココア粉末をマスキング剤および圧縮剤として含むことを特徴とする咀嚼可錠剤の製造法。
２．使用するココア粉末の割合が錠剤の１〜５０重量％、好ましくは１４〜３０重量％であることを特徴とする請求項１に記載の製造法。」（特許請求の範囲）
（２ｂ）「したがって、本発明の目的は、まず、従来技術の問題を解決して、上記活性物質を基剤として完全に満足できる咀嚼可錠剤を製造できるような方法を提供することである。
今、広範な研究の結果、本出願者らは、問題の活性物質が呈する味および／または不快風味に対するマスキング剤としてココア粉末を使用することによって該目的が達成されることを見出すことに成功した。
　本出願者の最大の利得は、問題の活性物質の不快な味および／または風味に対するマスキング剤として使用したココア粉末が、十分な割合で用いられると圧縮剤の役割を有して、従来の圧縮剤の使用を不要にすることを意外にも見出したことである。」（４ページ２５行〜５ページ６行）
（２ｃ）「［実施例７］
水酸化アルミニウムおよび水酸化マグネシウムを基剤とする咀嚼可錠剤の製造
　４０重量部の水酸化アルミニウム、４０重量部の水酸化マグネシウム、４５重量部のココア粉末および３重量部のポリビドンを混合する。
　・・・
錠剤の組成
水酸化アルミニウム　　　　　　　　　　４００ｍｇ
水酸化マグネシウム　　　　　　　　　　４００ｍｇ
ココア粉末　　　　　　　　　　　　　　４５０ｍｇ
ポリビドン　　　　　　　　　　　　　　　３０ｍｇ
アスパルテーム　　　　　　　　　　　　　　２ｍｇ
ハシバミ実香料　　　　　　　　　　　　　１４ｍｇ
タルク　　　　　　　　　　　　　　　　　１０ｍｇ
ステアリン酸マグネシウム　　　　　　
　　　４ｍｇ
　　　　　　　　　　　　　　　　　　１３１０ｍｇ　　」
（１１ページ１９行〜１２ページ２０行）
　
（２）対比  
　本件補正発明と上記刊行物１記載の発明とを対比する。
　刊行物１記載の発明の「カカオ」は、実施例５によれば、キシリトールと共に香味剤として添加されたものであるから、脂質成分ではなく、本件補正発明の「ココア・パウダー」に相当するものであり、かつ「チョコレートの一部ではない」ことは明らかである（なお、本願明細書には、刊行物１に関して「１つの実施例においてカカオ・パウダーに言及している。」と記載され（段落【００１６】）、「カカオ」が「ココア・パウダー」に相当することは請求人も認めている。）。
　また、刊行物１記載の発明の「非極性成分としてカカオバター代替品（ＣＢＲ）」は、本件補正発明の「脂質成分」に相当する。
　
　したがって、両者は、
「チョコレートの一部ではないココア・パウダーを含み、かつ１以上の脂質成分をさらに含むニコチン含有組成物。」である点で一致し、次の点で相違する。　  
　
［相違点］　  
　ココア・パウダーの含有量が、本件補正発明では「少なくとも３０％（Ｗ／Ｗ）」、であるのに対し、刊行物１記載の発明では「１６．９％（Ｗ／Ｗ）」である点。
　
（３）判断  
　上記相違点について検討する。
　ア　本願明細書には、ココア・パウダーの含有量に関して次のように記載されている（下線は当審付与。）。
「本発明が開示するように、
高い比率のカカオ・パウダー（３０−５０％）
「例１：好ましい実施例の調製
下記の好ましい組成（ｗ/ｗ）を有する約４００ｍｇの錠剤を後述する方法によって調製する。
・・・
希釈/充填、味マスキング、円滑化及び風味剤：ココア・パウダー約５０％
緩衝化剤：炭酸ナトリウム約１５ｍｇ
甘味料：アスパルテーム約０．６％
乳化剤/可溶化剤：レシチン約１％
任意の風味剤：ペパーミント又はバニラ・風味剤０．５％
脂肪分の一部を融解させる。」（段落【００３５】〜【００３７】）、
「例３：有効濃度範囲
　・・・単位投与量中における配合物の成分毎の有効な濃度範囲は下記の通りである：
ニコチン（形態を問わず）：塩基として測定して約０．５ｍｇ乃至１０ｍｇ、
希釈/充填、味マスキング、円滑化及び風味剤：約１７％乃至約７０％（ｗ/ｗ
脂質成分：約２０％乃至約５０％（ｗ/ｗ）、
甘味料緩衝化剤：約０．３％乃至約３％（ｗ/ｗ）、
緩衝化剤:０乃至約１０％（ｗ/ｗ）、
乳化剤/可溶化剤：約０．３％乃至約５％（ｗ/ｗ）、及び
風味剤：０乃至約４％（ｗ/ｗ）。」（段落【００４５】）。
　これらの記載によれば、味マスキング剤としてのココア・パウダーは、濃度が高いほど味マスキング効果が向上するものであって、特に３０％以上とすることに臨界的な意義はなく、例３によれば、１７％程度でも味マスキングの効果を奏するものと認められる。
　
　イ　そして，刊行物１記載の発明において「ココア・パウダー（カカオ）」は「香味剤」として含まれているものであるが（記載事項（１ｅ）参照）、ほぼ１７％近い量含有されていることから、味のマスキング作用も有していると認められる。
　
　ウ　また、ココア・パウダーが不快な味のマスキング作用を有することは、刊行物２に記載されている他、特開２０００−９５７１０号公報、特開２００１−１１４６６８号公報にも記載されているように周知であり、刊行物２には、ニコチンに対するものではないが、実施例７に、マスキング剤として、ココア・パウダーを３０重量％（４５０ｍｇ／１３１０ｍｇ）以上含有させるものが記載されている。
　そうすると、刊行物１記載の発明において、ニコチンや緩衝化剤の不快な味をマスキングすることを目的として、他の風味料や甘味料の種類や量に応じてココア・パウダーの含有量を調整し、３０％以上とすることは当業者が適宜なしうることである。
　
　したがって、本件補正発明は、刊行物１、２記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができない。
 　 
３　補正の却下の決定のむすび  
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満たしていないものであるから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。 　 
　よって、［補正の却下の決定の結論］のとおり決定する。 
　 
第３　本願発明  
１　本願発明 
　平成２１年１０月１５日付けの手続補正は却下されたので、本願の請求項１ないし１５に係る発明は、平成２０年９月３日付け誤訳訂正書により補正された特許請求の範囲の請求項１ないし１５に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ、そのうち、請求項１に係る発明は、次のとおりである。
「【請求項１】
　少なくとも１７％（Ｗ／Ｗ）のココア・パウダーを含み、かつ１以上の脂質成分をさらに含むことを特徴とするニコチン含有組成物。」 　 
　
２　引用刊行物 
　原査定の拒絶の理由に引用され、本願出願前に頒布された、上記刊行物１、２に記載された事項及び発明は、「第２　２（１）」に記載したとおりである。 
　
３　対比・判断 
　本願の請求項１に係る発明は、前記「第２」で検討した本件補正発明から、「チョコレートの一部ではない」との限定を省略し、ココア・パウダーの含有量の範囲を「少なくとも１７％（Ｗ／Ｗ）」に拡大したものに相当する。 
　そうすると、本願の請求項１に係る発明を特定するために必要な事項を全て含み、さらに他の限定を付加したものに相当する本件補正発明が、前記「第２　２（３）」に記載したとおり、刊行物１、２記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願の請求項１に係る発明も、同様の理由により、刊行物１、２記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 
 　 
第４　むすび  
　以上のとおり、本願の請求項１に係る発明は、特許を受けることができないから、本願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。
　
　
〈付言〉
　なお、請求人は、平成２３年１１月１６付け回答書において補正案を提示しており、その請求項１は次のとおりである。
「〔請求項１〕　単位投与量が、以下の： 
 　　ニコチン（形態を問わず）：塩基として測定して０．５ｍｇ〜１０ｍｇ、 
 　　ココア・パウダーであるもの：１７％〜７０％（ｗ/ｗ）、 
 　　脂質成分：２０％〜５０％（ｗ/ｗ）、 
 　　甘味料：０．３％〜３％（ｗ/ｗ）、 
 　　緩衝化剤:０〜１０％（ｗ/ｗ）、 
 　　乳化剤/可溶化剤：０．３％〜５％（ｗ/ｗ）、及び 
 　　風味剤：０〜４％（ｗ/ｗ） 
 を含むことを特徴とするニコチン含有組成物。」
　
　しかし、上記刊行物１の実施例５には、上記「第２　（１）」に示すとおり、ニコチン遊離塩基、カカオ（ココア・パウダー）、脂質成分（アプリコムＥ）、甘味料（キシリトール）、乳化剤/可溶化剤（卵レシチン）を含むニコチン含有組成物が記載されており、脂質成分と甘味料が、補正案の請求項１に係る発明より多いが、補正案において、脂質成分と甘味料の含有量を限定した点に格別の意義は認められず、刊行物１記載の発明において、各成分の含有量を補正案のような範囲に調整することは、当業者が適宜なしうることであり、補正案の請求項１に係る発明も、特許を受けることができない。