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　特願２００８−１４４０４３「結核菌中のイソニアジド抵抗性の迅速検出」拒絶査定不服審判事件〔平成２０年１１月　６日出願公開、特開２００８−２６３９９４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　本願は，平成４年１０月９日（パリ条約による優先権主張１９９２年４月３０日及び１９９２年８月１４日，米国）の出願（特願平４−３１２５９６号）をし，これを分割してその一部につき新たな特許出願（特願２００２−３７４０７７号）をし，これを分割してその一部につき新たな特許出願（特願２００５−３６９２８６号）をし，さらに，これを分割して平成２０年６月２日に新たな特許出願をしたものであって，平成２３年１月３１日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，平成２３年６月６日に拒絶査定に対する審判請求がなされたものである。
　そしてその請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は，平成２３年１月１４日の手続補正により補正された明細書又は図面の記載からみて，以下の通りのものである。
　
　「ＡＰＬＮＳＷＰＤＮＡＳＬＤＫＡＲＲＬＬＷＰＳＫＫＫＹＧＫＫＬＳＷＡＤＬＩＶのアミノ酸配列をコードする核酸配列又はそれに対して相補的な核酸配列であって，結核菌のＫａｔＧ遺伝子又はそれに対して相補的な核酸配列と選択的にハイブリダイズする核酸配列を含む，ポリヌクレオチド。」
　
２．原査定の理由
　原査定の拒絶の理由の概要は，ＩＮＨ感受性の結核菌に現実に包含されている核酸配列がいかなる配列からなるものであるのか，具体的に何ら示してない本願明細書の記載からでは，特定の配列を有する結核菌群の検出に有用なプローブを，極めて多数の候補の中から得ることは，当業者といえども容易に行うことができないから，本願は，発明の詳細な説明の記載が特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていないものであり，また，結核菌のＫａｔＧ遺伝子をコードする結核菌の生物学的試料中における真のヌクレオチド配列又はそれに対して相補的なヌクレオチド配列と，同一性が低い塩基配列からなるポリヌクレオチドについてまで，請求項に係る発明の範囲を拡張ないし一般化できるということはできず，発明の詳細な説明に発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された事項と，本願請求項１に記載された事項が対応していないから，本願は，特許請求の範囲の記載が，特許法第３６条第５項第１号及び第６項に規定する要件を満たしていないというものである。
　
３．当審の判断
　ＡＰＬＮＳＷＰＤＮＡＳＬＤＫＡＲＲＬＬＷＰＳＫＫＫＹＧＫＫＬＳＷＡＤＬＩＶのアミノ酸配列をコードする核酸配列には，コドンの縮重を考慮すれば，天文学的な種類のものが含まれ，また，結核菌のＫａｔＧ遺伝子又はそれに対して相補的な核酸配列と相同性が低いものが含まれることになる。そうすると，結核菌のＫａｔＧ遺伝子又はそれに対して相補的な核酸配列と選択的にハイブリダイズする，本願発明のポリヌクレオチドを得るためには，極めて多数の候補の中のものを，結核菌のＫａｔＧ遺伝子又はそれに対して相補的な核酸配列とハイブリダイズする条件において，明細書に対応する相同性の高いアミノ酸配列が示されている大腸菌やB. stearothermophilusのＨＰＩ酵素遺伝子のみならず，多種多様な他の遺伝子とハイブリダイズしないか確かめていくという，過度の試行錯誤が必要であるから，本願発明を当業者が容易に実施できるものとは認められない。
　したがって，本願明細書の発明の詳細な説明には，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，本願発明の目的，構成及び効果を記載したことにならない。
　
　また，本願明細書には，ｐＹＺ５５に含まれる４．５ｋｂのＫｐｎＩフラグメントとその一部の２．５ｋｂのＥｃｏＲＶ−ＫｐｎＩフラグメントが具体的に記載されているものの，本願発明に含まれるポリヌクレオチドの多くのものは，上述したように当業者が容易に実施できないものであって，ヌクレオチド配列も明らかにされていない該フラグメントを，相同性が低い本願発明に含まれるポリヌクレオチドについてまで，拡張ないし一般化できないから，本願発明が発明の詳細な説明に記載したものであることにならない。
　
　なお，請求人は，平成２３年８月４日に提出した請求の理由を変更する手続補正書において，「本願明細書では，本願の請求項１に記載するアミノ酸配列が結核菌由来であることを明らかにし，核酸配列を同定する方法は，本願出願時において周知の技術的事項であり，一旦当該コード配列が同定されれば，それに選択的にハイブリダイズする核酸配列を得ることも当業者には容易であったはずであり，また，本願明細書では，実際に，結核菌のＫａｔＧ遺伝子を有するベクターを作成しており，フランスのＮａｔｉｏｎａｌ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｃｕｌｔｕｒｅｓ　ｏｆ　Ｍｉｃｒｏｏｒｇａｎｉｓｍに寄託し，当業者は，本願明細書の記載に基づき結核菌のＫａｔＧ遺伝子を有するベクターを作成し，或いはそのようなベクターを入手して，その核酸配列を同定し，それに基づき当該核酸配列に選択的にハイブリダイズする核酸も容易に同定し得る」ことを主張している。
　確かに，ＫａｔＧ遺伝子のヌクレオチド配列が同定されれば，その同定されたヌクレオチド配列又はそれに対して相補的なヌクレオチド配列と相同性が相当に高いものは，ＫａｔＧ遺伝子又はそれに対して相補的な核酸配列と選択的にハイブリダイズすることが期待できるであろうが，本願発明は，ＫａｔＧ遺伝子のヌクレオチド配列と相同性が相当低いものも包含しているのである。そのような相同性が低いものは，実験的に確かめないと，ＫａｔＧ遺伝子又はそれに対して相補的な核酸配列と選択的にハイブリダイズするかどうか明らかではないので，請求人の主張する点によっても，本願が，特許法第３６条第４項，第５項第１号及び第６項に規定する要件を満たしていることにはならない。
　
４．付記
　平成２３年６月１日に補正案がＦＡＸで送付されているので，念のために検討しておく。
　該補正案の請求項１に係る発明（以下，「補正案発明」という。）は，以下の通りのものである。
　
　「ＡＰＬＮＳＷＰＤＮＡＳＬＤＫＡＲＲＬＬＷＰＳＫＫＫＹＧＫＫＬＳＷＡＤＬＩＶのアミノ酸配列をコードし，ＢａｍＨＩ開裂部位をもつ受け入れ番号Ｉ−１２０９のプラスミドｐＹＺ５６のＫｐｎＩ−ＫｐｎＩフラグメントに含まれる核酸配列又はそれに対して相補的な核酸配列であって，結核菌のＫａｔＧ遺伝子又はそれに対して相補的な核酸配列と選択的にハイブリダイズする核酸配列を含む，ポリヌクレオチド。」
　
　この請求項の記載が，特許法第３６条第４項，第５項第１号又は第２号の要件を満たすか否かはさておき，補正案発明には，以下の拒絶理由が存在する。
　
　本願明細書には，受け入れ番号Ｉ−１２０９でＮａｔｉｏｎａｌ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｃｕｌｔｕｒｅｓ　ｏｆ　Ｍｉｃｒｏｏｒｇａｎｉｓｍに寄託されたのは，１９９２年５月１８日であることが記載されている。そうすると，この寄託物により裏付けられた補正案発明について，米国出願ＵＳ８７５９４０（出願日１９９２年４月３０日）は優先権主張の基礎になるものとは認められず，１９９２年８月１３日に頒布されたものと推定できるNATURE，1992，vol.358，p.591-593は，特許法第２９条第１項第３号に規定される刊行物に相当するものである。
　該刊行物には，ｐＹＺ５５のＫｐｎＩ−ＫｐｎＩフラグメントの制限酵素地図が記載されているとともに，その単離に用いたプローブの塩基配列や，該フラグメント中のＫａｔＧ遺伝子の一部の塩基配列が記載され，当業者であれば，該プローブを利用したり，該一部の塩基配列を利用して，プローブやプライマーを設計し，遺伝子工学における慣用の方法を用いて，容易にＫａｔＧ遺伝子をクローニングしその配列を決定することができ，容易に補正案発明に到達することができるから，補正案発明は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　
　なお，補正案発明におけるアミノ酸配列の２２番目のアミノ酸残基がＳとなっているが，発明者らが後で発表した文献，Journal of Bacteriology, 175 (1993) P.4255-4259には，同じｐＹＺ５５の配列が記載され，相当するアミノ酸残基はＶになっている。もし，後者が正しいとすると，補正案発明のポリヌクレオチドは，そもそも存在しないことになる。
　
５．むすび
　以上のとおり，本願発明について，本願は，発明の詳細な説明の記載が特許法第３６条第４項，第５項第１号及び第６項に規定する要件を満たしていない。
　よって，結論のとおり審決する。