【事件の表示】
　特願２００５−５０１５３６「形成異常の改善された診断方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　５月　６日国際公開、ＷＯ２００４／０３８４１８、平成１８年　２月　２日国内公表、特表２００６−５０３５８９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯・本願発明
　本願は、平成１５年１０月２１日（パリ条約による優先権主張２００２年１０月２８日　欧州特許庁、２００３年３月７日　欧州特許庁）を国際出願日とする国際出願であって、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明１」という。）は、平成２１年３月２３日付手続補正書によって補正された特許請求の範囲の請求項１に記載される、以下のとおりのものである。
　
「生物学的サンプル内で、ＩＮＫ４ａ遺伝子産物を過剰発現する形成異常細胞を、ＩＮＫ４ａ遺伝子産物を検出可能なレベルで発現する他の細胞から識別するための方法であって、該方法は、少なくとも１つの単一の細胞内での少なくとも２つのマーカー分子の同時発現を、細胞学的試験手順または組織学的試験手順で決定する工程を包含し、
ここで、少なくとも１つのマーカー分子は、ＩＮＫ４ａ遺伝子によってコードされる発現産物であって、かつ、少なくとも１つのさらなるマーカー分子は、細胞増殖マーカーであって、
ここで、少なくとも１つのＩＮＫ４ａ遺伝子産物の過剰発現および該単一の細胞内での検出可能なレベルでの活性な細胞増殖に対する少なくとも１つのマーカーの発現は、該細胞の形成異常状態の指標であって、
ここで、該単一の細胞内における少なくとも１つのＩＮＫ４ａ遺伝子産物の過剰発現、および老化、細胞末期分化、アポトーシスまたは細胞周期停止についての少なくとも１つのマーカーの検出可能なレベルでの発現は、細胞の非形成異常状態の指標である、方法。」
　
　
第２　引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願出願前に頒布された刊行物である「Hum.Pathol.,Vol.33,No.9(Sept.2002)p.899-904」（以下、「引用例１」という。）には、以下の事項が記載されている（下線は便宜上合議体が付したものである。）。
　
（１）「上皮内腺癌(ＡＣＩＳ)は子宮頚部の腺癌(ＡＣ)の前段階である。また、良性だが形態学的に異形である腺上皮との区別は困難であるかもしれない。
サイクリン依存性キナーゼ阻害剤p16(ink4)は、子宮頚部の扁平上皮細胞癌、それらの前段階および子宮頚部の腺癌ＡＣにおいて発現される
ｐ１６抗原および細胞増殖マーカーＫｉ−６７を用いて、９５のケースの良性及び前癌状態の子宮頚部腺のＡＣＩＳ病変を分析した
　
（２）「Ｋｉ−６７
中程度から強度のＫｉ−６７値は、ＡＣＩＳの組織学的診断に強く関連した
反対に、良性の子宮頸部腺の病変は、低度又は中程度のＫｉ−６７値を示した
　
（３）「ｐ１６
１つを除いて、すべてのＡＣＩＳは、拡散して均一な核及び細胞質の染色パターンで、少なくとも中度（２４のうち１０、２４％）から強度（２４のうち３１、７４％）のｐ１６免疫染色を示した
ｐ１６特異的染色は、他の子宮頸部腺病変のほとんどの場合においても観察された。しかし、ＡＣＩＳと対照的に染色の強度は、大部分は低く
　
（４）「
Ｋｉ−６７を含む他のバイオマーカーがＡＣＩＳとの識別において役立つかもしれない。Pirogらは、Ｋｉ−６７による染色は、良性疾患の大部分では１０％以下の相関であり、反対にＡＣＩＳでは、ほとんど場合において核の５０％以上が陽性であることを発見した
この研究では、ＡＣＩＳと他の子宮頸部腺の変化との識別は、たいていの場合、ｐ１６、Ｋｉ−６７及びウイルス発現により成し遂げられた
　
（５）「
　
図２　（Ａ）強度にＫｉ−６７染色された上皮内腺癌、（Ｂ）ＨＰＶ　１６　Ｅ６／Ｅ７癌遺伝子発現、及び、（Ｃ）中程度の拡散したＰ１６染色（高倍率の挿入図）、（Ｄ）卵管化生の陰性染色、（Ｅ）上皮内腺癌におけるＰ１６染色は、大体は中程度から強度であり、細胞質と核の画分の両者においてみられる。（Ｆ）卵管化生では染色はより不均一である。（Ｇ）子宮内膜上皮では拡散した染色がみられるが、染色は両者のうち主に細胞質においてみられる。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　」（図２）
　
　
第３　対比
１．本願発明１について
（１）本願発明１には、「少なくとも１つの単一の細胞内での少なくとも２つのマーカー分子の同時発現を、細胞学的試験手順または組織学的試験手順で決定する工程を包含し、ここで、少なくとも１つのマーカー分子は、ＩＮＫ４ａ遺伝子によってコードされる発現産物であって、かつ、少なくとも１つのさらなるマーカー分子は、細胞増殖マーカーであって」と記載されている。
　この記載は、「少なくとも２つのマーカー分子」のうち、少なくとも１つのマーカー分子は「ＩＮＫ４ａ遺伝子産物」であり、さらなる少なくとも１つのマーカー分子は「細胞増殖マーカー」であることを意味しているものである。
　
　そして、本願発明１には、「（ａ）ここで、少なくとも１つのＩＮＫ４ａ遺伝子産物の過剰発現および該単一の細胞内での検出可能なレベルでの活性な細胞増殖に対する少なくとも１つのマーカーの発現は、該細胞の形成異常状態の指標であって、（ｂ）ここで、該単一の細胞内における少なくとも１つのＩＮＫ４ａ遺伝子産物の過剰発現、および老化、細胞末期分化、アポトーシスまたは細胞周期停止についての少なくとも１つのマーカーの検出可能なレベルでの発現は、細胞の非形成異常状態の指標である」（合議体注：「（ａ）」及び「（ｂ）」という記載は、便宜上合議体が付加したものである。）と記載されている。
　この記載において、（ａ）の「該単一の細胞内での検出可能なレベルでの活性な細胞増殖に対する少なくとも１つのマーカー」及び（ｂ）の「老化、細胞末期分化、アポトーシスまたは細胞周期停止についての少なくとも１つのマーカー」は、本願明細書段落【００３０】の「本発明の１つの実施形態において、細胞増殖マーカーは、活発な細胞増殖に特徴的なマーカー分子である。本発明の別の実施形態において、増殖マーカー分子は、停止した細胞、分化末期の細胞、老化細胞またはアポトーシス細胞に対して特徴的な分子であり得る。」という記載からみて、両者とも「細胞増殖マーカー」に相当するものである。そして、「細胞増殖マーカー」は、上記のとおり、「少なくとも１つ」存在するものであるから、本願発明１において、「細胞増殖マーカー」が最少の１つである場合、（ａ）と（ｂ）は、いずれか一方が選択されるものと認められる。
　
　また、本願明細書の段落【００３５】及び【００３６】には、
「本発明の１つの実施形態において、識別は、活発な細胞増殖に特徴的なマーカーの発現の検出と同時に行なうＩＮＫ４ａ遺伝子産物の発現の検出を含む。この場合、両方のマーカー分子を同時発現する細胞は、形成異常として分類される。
  本発明の別の実施形態において、識別は、静止したか、停止したかまたは遅延した細胞増殖に特徴的なマーカーの発現の検出と同時に行なうＩＮＫ４ａ遺伝子産物の検出を含む。この場合、両方のマーカー分子を同時発現する細胞は、非形成異常として分類される。」
と記載されており、（ａ）と（ｂ）が、それぞれ本願発明１の別の実施形態として記載されていることからみても、本願発明１において、（ａ）と（ｂ）は、選択肢であると認められる。
　
（２）そこで、本願発明１のうち、（ａ）の「少なくとも１つのＩＮＫ４ａ遺伝子産物の過剰発現および該単一の細胞内での検出可能なレベルでの活性な細胞増殖に対する少なくとも１つのマーカーの発現は、該細胞の形成異常状態の指標」であることを選択した場合に係る発明、すなわち、
「生物学的サンプル内で、ＩＮＫ４ａ遺伝子産物を過剰発現する形成異常細胞を、ＩＮＫ４ａ遺伝子産物を検出可能なレベルで発現する他の細胞から識別するための方法であって、該方法は、少なくとも１つの単一の細胞内での少なくとも２つのマーカー分子の同時発現を、細胞学的試験手順または組織学的試験手順で決定する工程を包含し、
ここで、少なくとも１つのマーカー分子は、ＩＮＫ４ａ遺伝子によってコードされる発現産物であって、かつ、少なくとも１つのさらなるマーカー分子は、細胞増殖マーカーであって、
ここで、少なくとも１つのＩＮＫ４ａ遺伝子産物の過剰発現および該単一の細胞内での検出可能なレベルでの活性な細胞増殖に対する少なくとも１つのマーカーの発現は、該細胞の形成異常状態の指標である、方法。」（以下、「本願発明１’」という。）
について、以下に検討する。
　
２．対比
　引用例１に記載の「サイクリン依存性キナーゼ阻害剤ｐ１６（ｉｎｋ４）」は、本願明細書段落【００２３】の「ＩＮＫ４ａ遺伝子産物（例えば、ｐ１６ＩＮＫ４ａ）」との記載によれば、「ＩＮＫ４ａ遺伝子産物」であるから、上記記載事項（１）〜（４）によると、引用例１には、「生物学的サンプル内で、上皮内腺癌(ＡＣＩＳ)を、良性模倣物から識別するための方法であって、該方法は、ＩＮＫ４ａ遺伝子産物及び細胞増殖マーカーであるＫｉ−６７からなる２つのマーカー分子の発現を、組織学的試験手順で決定する工程を包含し、ここで、ＩＮＫ４ａ遺伝子産物の過剰発現および検出可能なレベルでの細胞増殖マーカーＫｉ−６７の発現は、上皮内腺癌(ＡＣＩＳ)の指標である、方法。」が記載されている。
　
　本願発明１’と引用例１に記載された発明を対比する。
　本願発明１’の「活性な細胞増殖に対する少なくとも１つのマーカー」は、本願明細書段落【００３０】の記載によれば、「活発な細胞増殖に特徴的なマーカー」と解される。そうすると、引用例１の「Ｋｉ−６７」は、本願発明１’の「活性な細胞増殖に対する少なくとも１つのマーカー」に相当する。
　また、引用例１に記載の「上皮内腺癌(ＡＣＩＳ)」は、中度から強度でｐ１６免疫染色（抗ヒトＰｐ１６ＩＮＫ４モノクローナル抗体による免疫染色）されるから（記載事項（３））、「ＩＮＫ４ａ遺伝子産物」を過剰発現しているといえるため、本願発明１の「ＩＮＫ４ａ遺伝子産物を過剰発現する形成異常細胞」に相当し、引用例１の「良性模倣物」は、「ＩＮＫ４ａ遺伝子産物」を発現しているから（記載事項（３））、本願発明１の「ＩＮＫ４ａ遺伝子産物を検出可能なレベルで発現する他の細胞」に相当する。
　
　そうすると、両者は、
「生物学的サンプル内で、ＩＮＫ４ａ遺伝子産物を過剰発現する形成異常細胞を、ＩＮＫ４ａ遺伝子産物を検出可能なレベルで発現する他の細胞から識別するための方法であって、該方法は、少なくとも２つのマーカー分子の発現を、組織学的試験手順で決定する工程を包含し、
ここで、少なくとも１つのマーカー分子は、ＩＮＫ４ａ遺伝子によってコードされる発現産物であって、かつ、少なくとも１つのさらなるマーカー分子は、細胞増殖マーカーであって、
ここで、少なくとも１つのＩＮＫ４ａ遺伝子産物の過剰発現および検出可能なレベルでの活性な細胞増殖に対する少なくとも１つのマーカーの発現は、該細胞の形成異常状態の指標である、方法。」
である点で一致し、少なくとも２つのマーカー分子について、本願発明１’では、単一の細胞内での同時発現を決定しているのに対し、引用例１には、両者が同時に発現していると認められるものの、その同時発現を決定するとの記載はない点で一応相違する。
　
　
第４　当審の判断
１．相違点について
　本願発明１’には、「単一の細胞内での少なくとも２つのマーカー分子の同時発現を・・・決定する工程」と記載されている。この「同時」という記載は「発現」を修飾しており、単一の細胞内で２つのマーカー分子の
発現が同時
　引用例１には、ＩＮＫ４ａ遺伝子発現産物及びＫｉ−６７が単一細胞において同時発現している旨は明記されていないが、図２の組織サンプルの免疫染色の結果をみると、例えば、上皮内腺癌（ＡＣＩＳ）由来の組織を構成する個々の細胞が、両マーカーにより染色されていることからみて（図２Ａ及びＥ）、単一の細胞は２つのマーカーを同時に発現しているものと考えられる。
　よって、この点は実質的な相違点ではない。
　
　また、仮に、「同時に決定」と解した場合であっても、その意味は、同一の工程において決定する場合と、並列的に別の工程において各々の発現を決定することを同時に行う場合との双方の場合を包含するものである。
　後者の場合、同じ目的で実施される、マーカー分子の発現を決定する２つの別の工程を同時に行うことは、当業者が適宜実施し得ることである。
　また、本願発明１’が前者の意味、すなわち、２つのマーカー分子の発現を同一の工程により同時に決定することを意味すると解した場合、本願優先日前において、異なる２つの抗体を用いて、二重染色を行うことにより、２つの抗原を同一の工程において検出することは周知技術であることを考慮すれば（要すれば、例えば、日本組織細胞化学会編、組織細胞化学,2002.7.10,p.33-41参照）、引用例１に記載された発明において、ＩＮＫ４ａ遺伝子産物とＫｉ−６７を二重染色により同一の工程で検出するようにすることは、当業者が容易になし得ることであるといえる。
　
２．請求人の主張
（１）請求人は、審判請求書の「請求の理由」において、特許法第２９条第１項第３号に関して、以下のように主張している。
主張：本願発明の方法は「少なくとも１つの単一細胞内で同時発現する少なくとも２つのマーカー分子を測定すること」を可能にしており、このことは、引用例１に記載されていない本願発明の重要な特徴である。対して、引用例１においては、各々のマーカー分子を免疫組織化学染色するのに、別々に調製した標本に対し、二つの別個の染色手順を行っており、単一の細胞において二重染色するための、単一の標本における異なる抗体での同時染色方法についても開示していない。
　したがって、引用例１は、単に組織学的手順を開示しているのにとどまっているのに対し、本願発明の方法は、本発明の方法は、組織学的試験手順における測定のみならず、細胞学的試験手順における測定も可能にするものである（審判請求書（本願が特許されるべき理由）理由２）（特許法第２９条第１項第３号の規定に該当することについて））。
　
（２）請求人の主張について判断すると以下のとおりである。 
ア．上記１．において述べたように、「少なくとも２つのマーカー分子の同時発現を決定する工程」という記載は、２つのマーカー分子の発現が同時であることを意味する記載であって、あたかも本願発明は、２種以上のマーカーを同時染色することが特徴であるかのような請求人の主張は、請求項の記載に基づかない主張である。
　
　また、仮に「同時に決定」と解したとしても、本願発明１’は、上記１．において述べた理由により、引用例１の記載及び上記周知技術から当業者が容易になし得たものである。
　
イ．また、請求人は、本発明の方法は、組織学的試験手順における測定のみならず、細胞学的試験手順における測定も可能にする旨主張する。
　
　しかしながら、本願発明１’には、「細胞学的試験手順
または
　そして、引用例１には、組織学的試験手順によりマーカー分子の発現が決定されているので、本願発明１’において、「組織学的試験手順」を選択した場合は、この点は相違点にはならないのであるから、請求人の主張は採用することができない。
　
３．小括 
　以上のとおりであるから、本願発明１’は引用例１に記載された発明であり、それを選択肢として包含する本願発明１も同様に、引用例１に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し、あるいは、引用例１の記載及び上記周知技術から当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　
第５　むすび 
　したがって、本願の請求項１に係る発明は、特許法２９条第１号第３号に該当し、あるいは、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。 
　
　よって、結論のとおり審決する。