【事件の表示】
　特願２００８−２７７３４９「骨髄誘導間葉細胞に特異的なモノクローナル抗体」拒絶査定不服審判事件〔平成２１年２月１２日出願公開、特開２００９−２８０５６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯・原査定の拒絶の理由の概要
　本願は，平成３年６月１８日に出願した米国特許出願０７／７１６９１７号に基づくパリ条約による優先権の主張をして，平成４年６月１６日を国際出願日とした，特願平５−５０１１２４号（以下「原出願」という。）の一部を，平成２０年１０月１日に新たな出願として分割したものであって，平成２１年３月３日付けで，本願は，適法な分割出願でなく出願日が遡及しな旨，さらに，分割が適法なものとなっても，パリ条約第４条Ｃ（２）に規定される「最初の出願」を優先権の主張の基礎出願としていないため，優先権の利益が享受できず，新規性の判断の基準日が上記国際出願日となるため，請求項１ないし４に係る発明は，引用例２に記載された発明と同一であり，特許法第２９条第１項第３号の規定により特許を受けることができな旨の拒絶理由が通知され，平成２１年６月８日に，本願は優先権の利益を享受できる旨を主張する意見書及び手続補正書が提出され，平成２２年６月３０日付けで，本願は適法な分割出願となったが，優先権の利益が享受できず，拒絶理由が解消しないとして拒絶査定がなされ，平成２２年１０月２９日に拒絶査定不服審判の請求及び特許請求の範囲の請求項４ないし３４を削除する手続補正書の提出がなされ，平成２３年４月２６日付けで前置審査についての審尋が通知され，同年８月２２日に回答書が提出されたものである。
　
２　本願発明
　本願の請求項１ないし３に係る発明は，平成２２年１０月２９日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１ないし３に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ，その請求項１に係る発明は次のとおりのものである。
 「【請求項１】
　１個以上の結合組織型の細胞に分化できる単離されたヒト間葉幹細胞の集団であって，前記ヒト間葉幹細胞が，ＡＴＣＣアクセッション番号ＨＢ１０７４３であるハイブリドーマ細胞系ＳＨ２から産生される抗体に結合するという特性を有し，且つ　前記ヒト間葉幹細胞が，ＡＴＣＣアクセッション番号ＨＢ１０７４４であるハイブリドーマ細胞系ＳＨ３から産生される抗体およびＡＴＣＣアクセッション番号ＨＢ１０７４５であるハイブリドーマ細胞系ＳＨ４から産生される抗体から本質的になる群から選択される抗体に結合するという特性を有する，前記ヒト間葉幹細胞の集団。」（以下，「本願発明」という。）
　
３　本願発明に包含される発明
（１）本願明細書の記載事項（下線は当審で付した。）
　ア　骨髄誘導間葉細胞について
　(ア−１)
「　　　　　　　　　　　　　　実施例１
　　　　　　　骨髄誘導間葉細胞の分離，精製および培養拡張
  大腿頭網状骨片が腰および膝置換手術の期間に変性関節炎の患者から入手された。加えて骨髄もまた，正常なドナーおよび将来の骨髄移植のためにとり入れられた骨髄を持つ腫瘍の患者から腸骨吸引液で入手された。腫瘍患者のすべては，基質細胞に無関係の悪性腫瘍を持っており，基質細胞は正常な核型を発現した。
　　　　　　　　　　細胞培養のための骨髄の調製
Ａ．網状骨骨髄の栓塞
  網状骨骨髄の栓塞（０．２−１．２ｍｌ）は無菌チューブに移され，それに１０％の胎仔ウシ血清（ＪＲサイエンティフィック社，カリフォルニア州ウッドランド）の選択されたバッチを持つ，２５ｍｌＢＧＪｂ培地（ジブコ社，ニューヨーク州グランドアイランド）が加えられた。チューブは骨髄が分散したように渦状に撹拌され，次いで細胞と骨片をペレット化するために５分間１，０００回転／分で回転された。懸濁された細胞は１６ゲージ針に適した１０ｍｌ注射器で集められ，別のチューブに移された。骨片は５ｍｌに再構築された。完全培地および骨髄細胞は前に採集された。骨髄細胞の採集はもとのチューブに残っているものが，黄白色の網状骨片のペレットだけである時に完全に行われたと見做された。骨髄細胞は１８ゲージおよび２０ゲージの針に適した注射器を利用し，それを通して単細胞懸濁液に分離された。細胞は５分間１，０００回転／分で回転され，脂肪層および上澄みが除去された。細胞は完全培地で再構築され，血球計で計数され（赤血球は計数の前に４％の酢酸で溶解され），また１００ｍｍ皿に５０−１００×１０６の有核細胞／皿の割合でプレートされた。
Ｂ．吸引液骨髄
  
吸引液骨髄
細胞ペレット
は７０％のパーコル
勾配にのせ
勾配の上部２５％（低密度細胞・血小板分画
付着細胞は低密度細胞に局地化するよう観察された，続くすべての実験のための付着細胞培養を生産するために，低密度細胞のみがプレートされた
　　　　　　　　　　　骨髄基質細胞の培養および継代
  大腿頭網状骨あるいは
腸骨吸引液
より得た骨髄細胞は
付着が許された
非付着細胞は培養から除去され
細胞
低温保存された
　　　セラミックスおよび拡散チャンバーで生体保温するための培養の調製
  培養細胞は継代培養に記述されたようにプレートから離された。トリプシンの不活性化の後，細胞は２回１０ｍｌの無血清ＢＧＪｂ培地で洗浄され，計数され，次いで無血清ＢＧＪｂで適当な濃度にまで調節された。全骨髄および
パーコル分画は
多孔セラミックキューブ（３ｍｍ
３
）が幾分真空化した条件下で細胞懸濁液に加えられ，外科移植に先立ち９０分間浸漬され
　拡散チャンバーは別に記載（アシュトン他，１９８０）されているように，ルーサイトリングおよびミリポァフィルターで構成されている。細胞は前記の通り調製され，１００−１４０ｕｌの無血清ＢＧＪｂ培地のあるチャンバーに加えられた。チャンバーはセメント滴でシールされ，無血清ＢＧＪｂに外科移植に先立ち９０分間浸漬された。
　　　　　　セラミックスおよび拡散チャンバーの外科移植
  セラミックス−ヌードマウス（アメリカ合衆国国立衛生研究所，ｎｕ／ｎｕ菌株）はエーテルで麻酔され胃が下になるように置かれた。４個の小さな縦方向切開（５ｍｍ）が背中に沿って行われた。セラミック−骨髄移植片はポケット内に挿入され出来る限りポケット内の横向きになるように置かれた。切開部はオートクリップス（ベクトンディッキンソン社，ニュージャージー州パーシッパニイ）で閉じられた。各対のポケットは異なった対の
セラミック骨髄移植片を受け入れ，４個の異なったサンプル（サンプル当り２個のセラミックキューバ）がマウス内で保温された
  拡散チャンバー−ヌードマウスは麻酔され，背中が下になるように置かれた。切開は皮膚および腹膜により行われ，拡散チャンバーは腹腔に挿入された。腹膜は縫合により，また皮膚はオートクリップスで閉じられた。マウス当り１個だけのチャンバーが挿入され，それは同じマウスに移植されたセラミック−骨髄移植片の４個の対の１個に負荷された細胞と同一の培養細胞を含んでいた。
　　　　　　　　　　　　　　組織学的評価
  ヌードマウスは犠牲とされ，
セラミック−骨髄移植片は移植後１−８週間で収穫され
  拡散チャンバーは移植後３−１０週間で収穫された。チャンバーは１０％緩衝ホルマリン液に固定され，パラフィン埋没され，連続切片され，マロリイハイデンハインあるいはトルイジンブルーで染色された。」（本願公開公報第１４頁下から９行〜第１６頁２０行）
　
　(ア−２)
「
」（同第１７頁）
　
　イ　モノクローナル抗体と骨髄誘導間葉細胞との結合性について
　(イ−１)
「ＶＩ．クローン化ハイブリドーマのスクリーニング
  クローン化ハイブリドーマ（１５個のウェル）は
骨髄誘導間葉細胞に対するモノクローナル抗体の特異性の度合を同定するため，一連の間葉細胞および非間葉細胞誘導組織に対してスクリーンされた
  ３個の最適ハイブリドーマ，すなわち
ＳＨ２，ＳＨ３およびＳＨ４のテスト結果が
評価された
（＋）は対照に関しかなりの反応性を示している
　
　(イ−２)
「 骨髄の調製
  全骨髄および
低密度パーコル分画は実施例１で前記既述されたように用意され
　
　(イ−３)
「 　　　　　　　　　　　　　　　　第４表
最適ハイヒブリドーマおよび関連モノクローナル抗体と各種組織細胞との反応性
　　　　　　　　　　　　　　　　モノクローナル抗体
 Ａ．予備スクリーン　　　　　　ＳＨ２　　　　ＳＨ３　　　　ＳＨ４
 １．ＩｇＧエリザ　　　　　　　　＋　　　　　　＋　　　　　　＋ 
 ２．ペレット培養細胞　　　　　　＋　　　　　　＋　　　　　　＋ 
 ３．培養細胞のミクロマス　　　　＋　　　　　　＋　　　　　　＋　　」
（同第３１頁１〜８行）
　
　ウ　上記予備スクリーニングの「ＩｇＧエリザ」，「ペレット培養細胞」及び「培養細胞のミクロマス」について
　(ウ−１)
「Ａ．ＩｇＧエリザ−コロニーが最初に見え出した時，培養上澄みはヒツジ抗マウスＩｇＧに対しエリザでスクリーンされた。このスクリーンはＩｇＧアイソタイプを持つ抗体を分泌するハイブリドーマよりなるすべてのコロニーを同定するために組み込まれた。このアイソタイプは主要分泌抗体であり，また精製および使用するのがもっとも易しいので，望ましい，エピトープに対する特異性を含むＩｇＭおよびＩｇＡに対しても望まれてスクリーンされた。」（同第２５頁２１〜２６行）
　
　(ウ−２)
「培養拡張ヒト骨髄誘導間葉細胞の凍結部の調整
１．１ｍＭＥＤＴＡ（ジブコ社）を持つ４ｍＭの０．２５％のトリプシンがヒト骨髄誘導間葉細胞の合流培養の１００ｍｍ培養皿に加えられ，３７℃で５分間保温された。
２．トリプリンの酵素活性は２ｍｌのウシ血清の追加で停止された。細胞は１０００×ｇで遠心分離され，上澄み液は廃棄された。ペレット細胞は２回ＰＢＳですすぎ洗いされた。
３．２回目のすすぎ洗いの後，上澄み液が除去され，細胞ペレットはＯＣＴ組織テック化合物（マイルズ社）を含む小カップに分散され，液体窒素で凍結された。細胞の凍結ブロックは０℃でプラスチック袋に切片にされるまで貯蔵された。
４．組織のブロックは６ミクロン／切片に切断され，ゼラチン被覆スライドの上に置かれた。スライドは必要になるまで０℃でスライド箱に貯蔵された。」（第２６頁１３〜２３行）
　
　(ウ−３)「Ｃ．ミクロマス培養における生細胞の間接免疫蛍光−培養ヒト骨髄誘導間葉細胞は，組織培養皿の真中に小塊として再プレートされた。この種の培養はミクロマスとして参照される。細胞は通常見える形で残り，拡がりこれら塊の中で複製する。前記ＡおよびＢ部分のスクリーンに正の反応性を示したヒブリドーマ上澄み液は，これらミクロマス培養にある細胞と共に保温され，反応経過は下記に示された実験記録に従って間接免疫蛍光で測定された。この検定法で解析された細胞は生細胞であるので，この検定法は，細胞表面にのみ結合され，細胞内エピトープに結合された抗体には負の結果を与える抗体を同定した。」（第２６頁下から６行〜第２７頁１行）
　
（２）本願発明と上記実施例１に記載された方法で得られた「骨髄誘導間葉細胞」の関係について
　本願発明の「１個以上の結合組織型の細胞に分化できる単離されたヒト間葉幹細胞の集団」について，本願発明の「ヒト間葉幹細胞」は，本願明細書段落【０００１】に「骨髄誘導間葉細胞（すなわち間葉幹細胞）」と記載されており，明細書全体の記載をみても，両者は同義の用語として使用されるから，実施例１で「骨髄誘導間葉細胞」としているヒト由来細胞は，本願発明の「ヒト間葉幹細胞」と同義とするのが相当である。
　そして，実施例１には，骨髄吸引液について，パーコール勾配にのせて遠心分離した低密度細胞のみを，付着細胞を産生するために用いられることが記載されており，実施例１に記載された付着細胞は，パーコール勾配の低密度細胞の分取と付着性に基づいて単離されているといえ，複数個の細胞であることは明らかであるから，本願発明の「単離された細胞集団」に包含される。
　さらに，実施例１には，腸骨吸引液より得た骨髄細胞を付着培養細胞として培養したものを，多孔質のセラミックスに浸漬して，マウス体内で保温することで，多孔質の孔内に骨を含むものとなることが，第１表に示されており，付着培養細胞は，骨の細胞に分化できる細胞といえ，本願発明の「１個以上の結合組織型の細胞に分化できる単離されたヒト間葉幹細胞」に包含される。
　そうすると，本願発明の「１個以上の結合組織型の細胞に分化できる単離されたヒト間葉幹細胞の集団」に，実施例１で得られた「骨髄誘導間葉細胞」は包含される。
 　 
（３）本願発明の「ヒト間葉幹細胞の集団」が，ハイブリドーマ細胞系ＳＨ２，ＳＨ３及びＳＨ４から得られるモノクローナル抗体に結合する特性について
　本願明細書には，実施例１に記載の方法で得られた，低密度パーコール分画の培養拡張骨髄誘導間葉細胞は，第４表に示されるとおり，「ペレット培養細胞」及び「培養細胞のミクロマス」に対して，ＳＨ２，ＳＨ３及びＳＨ４がいずれも陽性であることが示されており，実施例１で得られた「骨髄誘導間葉細胞」は，本願発明の細胞と同じ，モノクローナル抗体に結合する特性を有しているといえる。
　
（４）以上のことから，本願明細書の実施例１に記載の方法で得られた「骨髄誘導間葉細胞」（以下，「本願実施例発明」という。）は，本願発明に，その実施の形態として包含されるものである。
　
４　本願の優先権主張についての検討
（１）パリ条約第４条Ｃ（２）及び（４）の規定は，以下のとおりである。
　「(2) 優先期間は，最初の出願の日から開始する。」
　「(4) (2)にいう最初の出願と同一の対象について同一の同盟国においてされた後の出願は，先の出願が，公衆の閲覧に付されないで，かつ，いかなる権利をも存続させないで，後の出願の日までに取り下げられ，放棄され又は拒絶の処分を受けたこと，及びその先の出願がまだ優先権の主張の基礎とされていないことを条件として，最初の出願とみなされ，その出願の日は，優先期間の初日とされる。この場合において，先の出願は，優先権の主張の基礎とすることができない。」
　
　上記規定によると，パリ条約に基づく優先権の主張を伴う本願が，優先権主張の利益を享受できるためには，本願の優先権主張の基礎出願である米国特許出願は，パリ条約第４条Ｃ（２）の「最初の出願」であって，同条Ｃ（４）に規定される要件を満たすものでなければならないので，以下で検討する。
　
（２）本願の優先権主張の基礎出願と，この基礎出願より前に米国において出願され，その後特許を受けた出願
　本願は，１９９１年６月１８日に，米国特許商標庁に「ARNOLD　I.　CAPLAN,　CLEVELAND　HEIGH,　OH；STEPHEN　E.　HAYNESWORTH,　CLEVELAND　HEIGH,　OH.」が出願した「米国特許出願第０７／７１６，９１７号」（以下，「優先基礎米国特許出願」という。）に基づく優先権の主張を伴うものである。
　一方，前記優先基礎米国特許出願の米国特許商標庁への出願より前の１９９０年１１月１６日に，米国特許商標庁に「ARNOLD　I.　CAPLAN,　CLEVELAND　HEIGH,　OH；STEPHEN　E.　HAYNESWORTH,　CLEVELAND　HEIGH,　OH.」が出願した「米国特許出願第６１４，９１２号」（以下，「先の米国特許出願」という。）は，１９９３年７月１３日に米国特許第５，２２６，９１４号として特許を受けた。
　
　以上のことから，「優先基礎米国特許出願」と「先の米国特許出願」は，同一の者が，同一の同盟国にした出願であり，「先の米国特許出願」は，特許を受ける前に取り下げられていないことは明らかである。
　
（３）「優先基礎米国特許出願」と「先の米国特許出願」の対象の同一性
　ア　「優先基礎米国特許出願」（優先権証明書第２５頁１行〜第２８頁１８行，第２９頁TABLE1，第３０頁TABLE2），及び「先の米国特許出願」（出願明細書第１６頁下から９行〜第２１頁３行，第２２頁TABLE1，第２３頁TABLE2）に記載された「EXAMPLE 1」には，いずれにも同じ，以下の事項が記載されている。
　そして，本願明細書の上記「実施例１」の記載事項は，以下の「優先基礎米国特許出願」の「EXAMPLE 1」を日本語に翻訳したものであることは，両者を比較すれば明らかである。
　
　「　　　　　　　　　　　　　　　EXAMPLE 1
The Isolation. Purification and Cultural Expansion of Marrow- Derived Mesenchymal CellsMarrow Harvest
　Marrow in femoral head cancellous bone pieces was obtained from patients with degenerative joint disease during hip or knee joint replacement surgery. In addition, marrow was also obtained by iliac aspirate from normal donors and oncology patients who were having marrow harvested for future bone marrow transplantation. All of the oncology patients had malignancies unrelated to the stromal cells and the stromal cells expressed normal karyotype.
Preparation of Marrow for Cell Culture
A. 
From Plugs of Cancellous Bone Marrow
　Plugs of cancellous bone marrow (0.5-1.5 ml) were transferred to sterile tubes to which 25 ml BGJb medium (GIBCO, Grand Island, NY) with selected batches of 10% fetal bovine serum (JR Scientific, Woodland, CA) (complete medium) was added. The tubes were vortexed to disperse the marrow then spun at 1000×RPM for 5 minutes to pellet cells and bone pieces. The supernatant and fat layer were removed and the marrow and bone were reconstituted in 5 ml complete medium and vortexed to suspend the marrow cells. The suspended cells were collected with a 10 ml syringe fitted with an 16 gauge needle and transferred to separate tubes. Bone pieces were reconstituted in 5 ml. Complete medium and the marrow cells were collected as before. Collection of marrow cells was considered complete when a pellet of yellowish-white cancellous bone pieces was all that remained in the original tube. Marrow cells were separated into a single cell suspension by passing them through syringes filled with 18 and 20 gauge needles. Cells were spun at 1000×RPM for 5 minutes after which the fat layer and supernatant were removed. Cells were reconstituted in complete medium, counted with a hemocytometer (red blood cells were lyzed prior to counting with 4% acetic acid) , and plated in 100 mm dishes at 50-100×106 nucleated cells/dish.
B. 　
From Aspirate Bone Marrow
　Aspirate marrow (5-10 ml) was transferred to sterile tubes to which 20 ml complete medium was added. The tubes were spun at 1000×RPM for 5 minutes to pellet the cells. The supernatant and fat layer were removed and the cell pellets (2.5-5.0 ml) were loaded onto 70% Percoll (Sigma, St. Louis, MO) gradients and spun at 460×g for 15 minutes. The gradients were separated into three fractions with a pipet: top 25% of the gradient (low density cells- platelet fraction), pooled density = 1.03 g/ml; middle 50% of the gradient (high density cells-mononucleated cells) , pooled density = 1.10 g/ml; and, bottom 25% of the gradient (red blood cells), pooled density = 1.14 g/ml. In preliminary experiments each of these three pools were plated separately in complete medium in 100 mm dishes. Adherent cells were observed to be localized to the low density cells. To produce adherent cell cultures for all subsequent experiments only the low density cells were plated.
Culturing and Passaging of Marrow Stromal Cells
　Marrow cells from either the femoral head cancellous bone or the iliac aspirate were cultured in complete medium (i.e. BGIb medium with 10% fetal bovine serum) at 37°C in humidified atmosphere containing 95% air and 5% C02. In preliminary experiments the cells were allowed to attach for 1, 3, or 7 days prior to the initial medium change. No increase in cell attachment was observed after day 1, therefore one day was chosen as the standard length of time at which nonadherent cells were removed from the cultures by replacing the original medium with 7 ml of fresh complete medium. Subsequent medium changes were performed every 4 days. When culture dishes became confluent, the cells were detached with 0.25% trypsin with 0.1 mM EDTA (GIBCO) for 10-15 minutes at 37 °C. The action of trypsin was stopped with 1/2 volume fetal bovine serum. The cells were counted, split 1:3, and replated in 7 ml complete medium. Aliquots of cells were cryopreserved in 90% fetal bovine serum with 10% DMSO (freezing medium) .
Preparation of Cultures for In Vivo Incubations in Ceramics and Diffusion Chambers
　Cultured cells were detached from plates as described for subculturing. After inactivating the trypsin, the cells were washed twice with 10 ml serumless BGJb medium, counted, and then adjusted to the appropriate concentration with serumless BGJb. Whole marrow and Percoll fractions were rinsed twice with 10 ml serumless BGJb and adjusted to the appropriate concentration with serumless BGJb. Porous ceramic cubes (3 mm3) composed of 60% hydroxyapatite + 40% β-tricalcium phosphate (Zimmer Corporation, Warsaw, Indiana) were added to the cell suspensions under slight vacuum and soaked for up to 90 minutes prior to surgical implantation.
　Diffusion chambers were constructed of lucite rings and Millipore filters as described elsewhere (Ashton, et al., 1980). Cells were prepared as described above and added to the chambers in 100-140 ul of serumless BGJb medium. Chambers were sealed with a drop of cement and immersed in serumless BGJb for up to 90 minutes prior to surgical implantation.
Surgical Implantation of Ceramics and Diffusion Chambers
　Ceramics - Nude mice (National Institute of Health, nu/nu strain) were anesthetized with ether and placed on their stomachs.Four small longitudinal incisions (5 mm) were made along the backs.Ceramic-marrow grafts were inserted into the pockets and positioned as lateral in the pockets as possible. Incisions were closed withAutoclips (Becton Dickenson and Company, Parsippany, NJ) . Each pair of pockets received a different pair of ceramic-marrow graft so that four different samples (2 ceramic cubes per sample) were incubated per mouse. 
　Diffusion Chambers - Nude mice were anesthetized with ether and placed on their backs. Incisions were made through the skin and peritoneum, and diffusion chambers were inserted into the peritoneal cavity. The peritonea were closed with sutures and the skin, with Autoclips. Only one chamber was inserted per mouse and it contained cultured cells identical to cells loaded in one of the four pairs of the ceramic-marrow grafts implanted into the same mouse.
Histological Evaluation
　Nude mice were sacrificed and the ceramic-marrow grafts harvested 1-8 weeks after implantation (Table 1 and Table 3).Ceramic were fixed in 10% buffered formalin, demineralized for 7 hours in RDO Rapid Bone Decalcifier (Dupage Kinetics Laboratories,Inc. , Plainfield, Illinois) , embedded in paraffin, serial sectioned(5 urn thick) , and stained with Mallory Heidenhain or Toluidine blue. 」
「TABLE　１　（添付イメージ参照）」
「TABLE　２　（添付イメージ参照）」
　
　イ　上記「ＥＸＡＭＰＬＥ　１」に記載された方法で得られた，「Ｍａｒｒｏｗ−Ｄｅｒｉｖｅｄ　Ｍｅｓｅｎｃｈｙｍａｌ　Ｃｅｌｌｓ」，つまり，「本願実施例発明」である「骨髄誘導間葉細胞」については，「優先基礎米国出願」及び「先の米国特許出願」は，同じ当該細胞を記載している。
　そして，「先の米国特許出願」には，当該細胞のモノクローナル抗体との結合性に関する記載はないが，本願発明及び「優先基礎米国出願」に記載された当該細胞のモノクローナル抗体との結合性は，当該細胞がもともと有している性質を記載したものであり，同じ方法で得られた細胞は，同じ物とするのが相当であり，抗体との結合性の記載をもって，物として区別できるとすることができない。
　
　ウ　以上のことから，「優先基礎米国出願」及び「先の米国特許出願」は，「本願実施例発明」を実施の形態とする本願発明について，対象を同一にするといえる。
　
（４）本願の新規性の判断の基準日
　以上のとおり，「優先基礎米国出願」は，「先の米国特許出願」と同一の対象について，同一の者が同一の同盟国にしたものであり，「先の米国特許出願」は取り下げられることなく特許を付与されているから，「優先基礎米国出願」は，パリ条約第４条Ｃ（４）の最初の出願とみなされるための要件を満たさず，同第４条Ｃ（２）の「最初の出願」ではないため，本願は，「優先基礎米国出願」を優先権主張の基礎とするパリ条約に基づく優先権の利益を享受することはできない。
　そして，本願は，適法な分割出願であるから，新規性の判断の基準日は，原出願の国際出願日である平成４年６月１６日である。
　
６　引用刊行物とその記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用され，本願の新規性の判断の基準である，原出願の国際出願日１９９２年６月１６日前である，１９９２年１月−２月に頒布された刊行物１（原査定の引用文献２）には，以下の事項が記載されている。
　
刊行物１：Ｂｏｎｅ，Ｖｏｌ．１３，Ｎｏ．１，１９９２Ｊａｎ−Ｆｅｂ，
　　　　　Ｐ．８１−８８
（１ａ）「
Marrow harvest
Marrow from femoral head cancellous bone pieces was obtained from patients with degenerative  joint disease during hip or knee joint replacement surgery. Marrow was also obtained by iliac  aspiration from normal donors and oncology patients, from tissue harvested for future bone marrow transplantation. The marrow donors included both males and females ranging in age from 34 to 67 years (Table I). All of the oncology patients had malignancies unrelated to the stromal cells, and the stromal cells exhibited normal karyotypes (data not shown).」（第８２頁左欄８〜１７行）
＜当審訳＞
「
骨髄の収集
大腿頭網状骨片由来の骨髄が，腰および膝の関節置換手術の間に，関節変性疾患の患者から得られた。骨髄はまた正常なドナーおよび腫瘍患者から，将来の骨髄移植のために集められている組織から，腸骨吸引で得られた。骨髄の供与者は，３４〜６７歳の男女を含んでいた（表１）。腫瘍患者の全ては，間質細胞に無関係の悪性腫瘍を持っており，間質細胞は正常な核型を発現した（データは示されていない）。」
　
（１ｂ）「
Preparation of marrow for cell culture
Plugs of femoral head cancellous bone marrow (0.5-1.5 ml) were transferred to sterile tubes to which were added 25 ml BGJb medium (GLBCO, Grand Island, New York) with 10% fetal bovine serum from selected lots (JR Scientific, Woodland, California) (complete medium).
・・・
　Aspirated iliac crest marrow (5-10 ml) was transferred to sterile tubes, to which 20 ml complete medium was added. The tubes were spun at 1000 rpm for 5 min to pellet the cells, the  supernatants and fat layers were removed, and the cell pellets (2.5-5.0 ml) were resuspended and loaded onto 70% Percoll (Sigma, St. Louis, Missouri) gradients. These gradients were centrifuged at 460×g for 15min and harvested into three fraction with a pipet :the top 25% of the gradients(low density cell), pooled density=1.03g per ml ;the middle 50% of the gradients(high density cells), pooled density=1.10g per ml ;and the bottom 25% of the gradients(red blood cell), pooled density=1.14g per ml. In preliminary experiments, each of three pools was plated separatry in complete medium in 100 mm dishes. Adherent marrow-derived mesenchymal cells were observed to be localized to the low-density fraction. To produce adherent cell cultures for all subsequent experiments, only the cells in the low density fraction were ptated. 」（第８２頁左欄１８行〜右欄２２行）
＜当審訳＞
「
細胞培養のための骨髄の調製
大腿頭網状骨髄の栓塞（０．５−１．５ｍｌ）は，２５ｍｌの，選択されたロットの１０％胎仔ウシ血清（略）を有するＢＧＪｂ培地（GLBCO, Grand Island, New York）が加えられた滅菌チューブに移送された。・・・　 
　吸引された腸骨稜骨髄（５−１０ｍｌ）は滅菌チューブに移され，そこに２０ｍｌの完全培地が添加された。細胞をペレット化するために，チューブは５分間１，０００回転／分で回転され，上澄み液と脂肪層は除去され，細胞ペレット（２．５−５．０ｍｌ）は７０％のパーコル（シグマ社，ミズリー州セントルイス）勾配にのせられた。１５分間４６０×ｇで回転され，これらの勾配はピペットを使って３個の分画に採取された：勾配の上部２５％（低密度細胞・血小板分画），プール密度＝１．０３ｇ／ｍｌ；勾配の中央部５０％（高密度細胞の単核細胞），プール密度１．１０ｇ／ｍｌ；および勾配の底部２５％（赤血球），プール密度１．１４ｇ／ｍｌであった。予備実験においてこれら３個のプールそれぞれは別個に１００ｍｍの培養皿中の完全培地にプレートされた。付着した骨髄誘導間葉細胞(Marrow- Derived Mesenchymal Cells)は，低密度細胞に局在することが観察された。続くすべての実験のための付着細胞培養を生産するために，低密度細胞のみがプレートされた。」
　
（１ｃ)「
Culturing and passaging of marrow-derived mesenchymal cells
Marrow-derived mesenchymal cells from femoral head cancellous bone or iliac aspirates were cultured in complete medium at 37°C in humidified atmosphere containing 95% air and 5%  CO2.  In prelimimary experiments,the cells were allowed to attach for one, or seven days prior to the initial medium change. No significant increase in cell attachment was observed after day 3;therefore, three days was chosen as the standard length of time when nonadherent cell were removed from the cultures by replacing the original medium with 7 ml of fresh complete medium. Subsequent medium changes were performed every four days. When culture dishes became near confluent, the cells were detached with 0.25% trypsin with 0.1 mM EDTA (GIBCO) for 5 min at 37°C. The action of trypsin was stopped by adding 1/2 volume of fetal bovin serum. The cells were counted, split 1:3, and replated in 7 ml complete medium. Aliquots of cells were cryopreserved in 90% fetal bovine serum with 10% dimethyl sulfoxide (freezing medium).」（第８２頁右欄２３〜４０行）
＜当審訳＞
「
骨髄誘導間葉細胞(Marrow- Derived Mesenchymal Cells)の培養と継代
大腿頭網状骨または腸骨由来の骨髄由来間葉細胞は，９５％の大気と５％の二酸化炭素を含む湿分含有大気中，完全培地で３７℃培養された。予備実験において，細胞は最初の培地交換の前１日，３日あるいは７日間付着させた。３日以後には細胞付着の増加は見られなかった。従って，３日間が時間の標準の長さとして選ばれ，この時，非付着細胞は培養物から除去され，最初の培地は７ｍｌの新鮮な完全培地に取替えられた。４日毎に順次培地交換が行われた。培養皿がほぼ密集状態になると，細胞は０．２５％トリプシンおよび０．１ｍＭＥＤＴＡ（ジブコ社）で１０−１５分間３７℃で分離された。トリプシンの作用は胎仔ウシ血清１／２量を加えることで停止された。細胞は計数され，１：３に分割され，７ｍｌの完全培地に再プレートされた。細胞のアリクウォットは９０％胎仔ウシ血清および１０％ＤＭＳＯ（凍結培地）で低温保存された。」
　
（１ｄ）「
Preparation of cultured, marrow-derived mesenchymal cells for in vivo incubations in ceramics or diffusion chambers
Cultured, marrow-derived mesenchymal cells were detached from plates as described for subculturing. After inactivating the trypsin with fetal bovine serum, the cells were washed twice with 10 ml of serumless BGJb medium, counted, and then adjusted to the appropriate concentration with serumless BGJb. 」（第８３頁左欄１〜７行）
＜当審訳＞
「
セラミックスまたは拡散チャンバーでのインビボインキュベーションのための，培養された骨髄誘導間葉細胞の調製
培養骨髄誘導間葉細胞は継代培養のために記述されたようにプレートから分離された。トリプシンを胎仔ウシ血清で不活性化した後，細胞は１０ｍｌの血清のないＢＧＪｂ培地で二回洗浄され，計測され，それから無血清ＢＧＪｂで適切な濃度に調製された。」
　
（１ｅ）「
」（第８２頁ＴａｂｌｅＩ．）
＜当審訳＞
「表Ｉ．ヌードマウスでインキュベーションした後の，培養ヒト骨髄誘導間葉細胞とセラミックの複合移植」
 　 
（１ｆ）「
In vivo incubations of cultured, marrow-derived, mesenchymal cells in ceramics and diffusion chambers
Bone was observed in the pores of most of the grafts of ceramics filled with cultured, marrow-derived, mesenchymal cells from femoral head bone marrow. 」（第８５頁右欄３〜７行）
＜当審訳＞
「
セラミックスおよび拡散チャンバーにおける培養骨髄誘導間葉細胞のインビボインキュベーション
大腿頭骨髄由来の培養骨髄誘導間葉細胞で満たされたセラミックスの移植物の殆どの孔において，骨が観測された。」
 　 
 ７　対比・判断
　刊行物１の上記摘記部分には，本願明細書の実施例１とほぼ同じ記述があり，内容的には同じ事項が記載されているから，モノクローナル抗体との結合特性の確認の有無以外は，本願実施例発明と同じ「骨髄誘導間葉細胞」が記載されていると認められる。
　そこで，「本願実施例発明」と，上記刊行物１に記載された発明を対比すると，本願発明の「ヒト間葉幹細胞」が本願実施例発明の「骨髄誘導間葉細胞」と同義であることは上記「３（２）」で記載したとおりであり，本願実施例発明が「前記ヒト間葉幹細胞が，ＡＴＣＣアクセッション番号ＨＢ１０７４３であるハイブリドーマ細胞系ＳＨ２から産生される抗体に結合するという特性を有し，且つ　前記ヒト間葉幹細胞が，ＡＴＣＣアクセッション番号ＨＢ１０７４４であるハイブリドーマ細胞系ＳＨ３から産生される抗体およびＡＴＣＣアクセッション番号ＨＢ１０７４５であるハイブリドーマ細胞系ＳＨ４から産生される抗体から本質的になる群から選択される抗体に結合するという特性を有する」のに対して，刊行物１に記載された発明は，上記のような結合特性を確認していない点で，一応相違する。
　しかしながら，上記「４（３）イ」でも記載したように，細胞のモノクローナル抗体との結合性は，当該細胞がもともと有している性質を記載したものであり，同じ方法で得られた細胞は，同じ物とするのが相当であり，抗体との結合性の記載をもって，物として区別できるとすることができないから，本願の実施例１に記載の手法と同様の手法により得られた刊行物１に記載のヒト骨髄由来間葉細胞も当然に当該性質を有するものであり，細胞が異なるものであるとすることはできない。
 　 
　したがって，本願実施例発明は，刊行物１に記載された発明であるから，本願実施例発明を包含する本願発明は，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができないものである。
  　
８　むすび
　以上のとおり，本願請求項１に係る発明は，刊行物１に記載された発明であるから，特許法第２９条第１項第３号の規定により特許を受けることができない。
　したがって，その他の請求項に係る発明についての判断を示すまでもなく本願は拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。