【事件の表示】
　特願２００６−５４９６５０号「骨−腱−骨インプラント」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年　８月　４日国際公開、ＷＯ２００５／０６９８８４号、平成１９年　７月　５日国内公表、特表２００７−５１７６３５号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
Ｉ．手続の経緯
　本願は、平成１７年１月１８日（パリ条約による優先権主張　外国庁受理２００４年１月１６日（ＵＳ）アメリカ合衆国）を国際出願日とする出願であって、平成２２年１１月１１日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２３年３月８日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、平成２３年３月８日付けで特許請求の範囲についての手続補正がなされたものである。
　
II．平成２３年３月８日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２３年３月８日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
１．補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、次のように補正された。
　「患者の
骨に
り、ここで、
該外側多孔性部分が該内側多孔性部分よりも多孔性であり；かつ　該外側多孔性部分が１０ミクロンと２０００ミクロンの間の平均孔サイズの孔を有し、そして、該内側多孔性部分は、該外側多孔性部分よりも少ない孔を有するか、より小さな孔を有するか、または、より少なくかつより小さな孔を有す
　
２．補正の目的及び新規事項の追加の有無
　本件補正は、請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「少なくとも１つのチャネル」の「患者の骨または軟骨に移植されるべき軟部組織移植片を受容するための」という事項を「患者の骨に移植されるべき軟部組織移植片を受容するための」と補正して、択一的記載の要素を削除することでさらに限定し、請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「外側多孔性部分」に、「外側多孔性部分が内側多孔性部分よりも多孔性であり；かつ　該外側多孔性部分が１０ミクロンと２０００ミクロンの間の平均孔サイズの孔を有し」との限定を付加し、請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「内側多孔性部分」に、「内側多孔性部分は、該外側多孔性部分よりも少ない孔を有するか、より小さな孔を有するか、または、より少なくかつより小さな孔を有する」との限定を付加するものであり、かつ、補正後の請求項１に記載された発明は、補正前の請求項１に記載された発明と、産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるので、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
３．独立特許要件
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
３−１．引用刊行物の記載事項
（刊行物１）
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願出願前に頒布された刊行物である国際公開第０３／０７５８００号（以下、「刊行物１」という。）には、図面と共に次の事項が記載されている。
　
（ア）「Figure 4 is a perspective view of the inventive bone-tendon-bone assembly implanted and secured in a knee joint; 
Figure 5 is a perspective view of the inventive art bone -tendon-bone implant;
Figure 6 is a side elevational view of the inventive bone-tendon-bone assembly of Figure 5;
Figure 7 is a front elevational view of the inventive bone-tendon-bone assembly of Figure 6;
Figure 8 is an enlarged side elevational of the inventive bone block;
Figure 9 is a top plan of the bone block of Figure 8;（Fig.4は、本発明の骨−腱−骨アセンブリを膝関節に移植して固定したものの斜視図である。 
Fig.5は、本発明の技術の骨−腱−骨インプラントの斜視図である。 
Fig.6は、Fig.5の本発明の骨−腱−骨アセンブリの側面図である。 
Fig.7は、Fig.6の本発明の骨−腱−骨アセンブリの正面図である。 
Fig.8は、本発明の骨ブロックの拡大側面図である。
Fig.9は、Fig.8の骨ブロックの上面図である。）」（第７頁第７行〜第１５行、（）内は、当審による仮訳。以下、同様。）
　
（イ）「bone-tendon-bone (B-T-B)assembly（骨−腱−骨（B-T-B）アセンブリ）」（第８頁第１２行)
　
（ウ）「After the cores have been drilled out forming bone tunnels 23 and 25 with a standard 11mm diameter, an allograft B-T-B assembly with pre-machined cancellous bone blocks 30 and an attached treated tendon member(s) 50 is inserted into the bone tunnels by pulling the respective bone blocks into the tunnels via sutures 26 as seen in Figure 3 with the bone blocks being fixed in the tunnel by an interference screw 28. The interference screw 28 engages the bone block 30 and the tibia and/or femur to hold the tendon 50 in place.（（骨の）中心に、標準の直径１１mmの骨のトンネル23と25が掘削形成された後、プレ機械加工された解綿骨ブロック30と、接続され処理された腱部材50とからなる同種移植片のB-T-Bアセンブリは、図3に示すように縫合糸26を介して骨のトンネルにそれぞれの骨ブロックを引張ってトンネル内に挿入し、インターフェランスねじ28により骨ブロックはトンネル内に固定される。腱50を適当な場所に保持するために、インターフェランスねじ28は、骨ブロック30と脛骨及び／または大腿骨とを係合する。）」（第９頁第１４行〜第２０行）
　
（エ）「The tendon(s) pass through the block central bore 32 and along a flat longitudinal surface 34 of the bone block.（腱は、ブロック中央穴32を通り、骨ブロックの長手方向の平坦面34に沿っている。）」（第９頁第２５行〜第２６行）
　
（オ）「While this operation has been discussed in terms of using the preferred embodiment allograft cancellous bone blocks, alternative sources of bone blocks may be substituted such as cortical bone blocks, xenograft bone or synthetic graft materials. With any of these alternatives, the bone blocks may be shaped as described above for the graft.（この手術は、好ましい実施形態である、同種移植海綿骨ブロックを使用する点に関して議論されてきたが、骨ブロックの代替供給源として、皮質骨ブロック、異種移植骨や合成移植材料に置換されていてもよい。上述した移植のため、これらの選択肢のいずれかで、骨ブロックを成形してもよい。）」（第１３頁第１行〜第４行）
　
（カ）「Thus a means of accelerating the rate of biointegration of cortical bone would improve the rate of healing and benefit the recipient patient.（したがって、皮質骨の生物学的融合の速度加速手段は、治癒の速度を向上させ、移植患者に利益をもたらす。）」（第１６頁第２８行〜第２９行）
　
（キ）「4. A sterile composite graft as claimed in claim 1 wherein said first and second bone blocks are constructed of one or more of a group consisting of allograft cancellous bone, xengraft cancellous bone, ceramics, bioabsorbable polymers.（上記第一および第二の骨ブロックが、同種移植海綿骨、異種移植海綿骨、セラミックス、生体吸収性ポリマーからなる群のいずれかまたは複数で構成された、請求項1に記載の無菌の複合移植片）（原文の「xengraft」は、「xenograft」の誤記と判断して仮訳した。）」（第１９頁第１８行〜第２０行）
　
（ク）Fig.4には、腱50が取り付けられた骨ブロック30が、骨トンネル25内に挿入された様子が図示されている。
　
（ケ）Fig.5には、骨ブロック30に腱50が挿入されている構成が図示されている。
　
（コ）Fig.8、Fig.9には、骨ブロック30が穴32を備える構成が図示されている。
　
（サ）上記記載事項、特に（オ）の記載から、骨ブロック30は、合成移植材料で構成されることが記載されているに等しい。
　
（シ）上記記載事項、特に（キ）の記載から、骨ブロック30は、セラミックスで構成されることが記載されているに等しい。
　
　以上の記載事項及び図面の記載からみて、刊行物１には、次の発明（以下、「引用発明」という。）が開示されている。
　「患者の骨に移植されるべき腱を挿入するための穴を備える、合成移植材料で構成される骨ブロック。」
　
（刊行物２）
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願出願前に頒布された刊行物である特開２００１−２８６４９２号公報（以下、「刊行物２」という。）には、次の事項が図面とともに記載されている。
　
（ス）「骨３内に形成された挿入孔13に挿入される腱固定部材であって、腱２を挿通させるための孔５を有し、該孔５の内面を緻密質アパタイトとすると共に該孔５の内面形状をもって逆戻り防止機構４を形成したことを特徴とする腱固定部材。」（【請求項１】）
　
（セ）「骨３と接触する部分７，８が、多孔質アパタイトから成る請求項１，２，３又は４記載の腱固定部材。」（【請求項５】）
　
（ソ）「その逆戻り防止機構４を形成する孔５の内面は、緻密質アパタイトから成り、腱２を安定に係止できるだけの充分な強度を確保できるようにし、また、腱固定部材１の骨３と接触する部分、すなわち、側面７及び腱２を挿入する側の端面８は、多孔質アパタイトで形成し、骨との置換が速やかにおこなわれるようにするのが好ましい。」（段落【００１２】）
　
（タ）「ところで、本発明に於て、アパタイトとは、広義でのリン酸カルシウム系焼結体を言うものと定義する。なお、その中、ハイドロキシアパタイトが強度的に優れ、最も好ましい素材である。その緻密質体（緻密質アパタイト）は、気孔率が０〜20％のものであり、多孔質体（多孔質アパタイト）は、気孔率が60〜80％である。」（段落【００１３】）
　
（チ）「図２及び図３は、他の実施の形態を示し、この場合、逆戻り防止機構４を構成する孔５の内面形状が、複数の截頭円錐型空間41，42，43，44…が、順次、小さくなりつつ、連続するように形成され、その逆戻り防止機構４を形成した内筒15が、外筒16内に嵌着されて、腱固定部材１を構成している。言い換えると、入口側Ａの截頭円錐型空間41の径が最も大きく、奥部側Ｂに近づく程径が小さくなるように構成している。」（段落【００２０】）
　
（ツ）「このような内筒15と外筒16とから成る二重構造とした場合には、逆戻り防止機構４が形成されている内筒15の全体を緻密質アパタイトで形成し、骨と接触する外筒16の全体を多孔質アパタイトで形成するのが好ましく、その製作を容易にすることができ、コスト安に提供することができる。」（段落【００２２】）
　
（テ）「（請求項５によれば）骨３と接触する部分７，８が、多孔質アパタイトから成るので、骨置換が速やかに達成され、腱２の固定が確実となる。」（【００３２】参照）
　
（ト）【図２】には、腱固定部材1が、外筒16に内筒15が挿入され、外筒16が外側に、内筒15が内側に配置され、内筒に孔5が形成された構成が図示されている。
　
（ナ）上記（タ）の記載事項から、緻密質体（緻密質アパタイト）は、気孔率が０％以外のものも含まれ、その場合、緻密質体は気孔を有することが明らかである。
　
（ニ）また、上記（ナ）のように緻密質体が気孔を有する場合、緻密質体の気孔と多孔質体の気孔とについては、気孔率に上記（タ）のような大きな差があることから、緻密質体と多孔質体とは、異なる多孔性である。
　
（ヌ）さらに、緻密質体は、多孔質体より気孔率が小さいため、緻密質体は多孔質体に比べ、より少ない気孔を有するか、より小さな気孔を有することは明らかである。
　
　　以上の記載事項及び図面の記載からみて、刊行物２には、次の事項が開示されている。
　
　「腱固定部材が、腱が挿入固定される内側の内筒と、骨と接触する外側の外筒とから構成され、内筒が緻密質体で構成され、外筒が多孔質体で構成され、内筒と外筒とは異なる多孔性を有し、緻密質体は多孔質体より、より少ない孔を有するか、より小さな孔を有すること」が記載されている。
　
３−２．対比
　本願補正発明と引用発明とを対比すると、その構造または機能からみて、引用発明の「挿入するための穴」は、本願補正発明の「受容するための少なくとも１つのチャネル」に相当し、「合成移植材料で構成される骨ブロック」は「合成インプラント」に相当する。
　また、引用発明の「腱」は、「軟部組織」に含まれるものであり、また、移植されるものでもあるから、「軟部組織移植片」に相当する。
　そこで、本願補正発明の用語を用いて表現すると、両者は次の点で一致する。
（一致点）
　「患者の骨に移植されるべき軟部組織移植片を受容するための少なくとも１つのチャネルを備える、合成インプラント。」
　
　そして、両者は次の相違点１、２で相違する。
　
（相違点１）
　本願補正発明は、外側多孔性部分および内側多孔性部分を有し、該内側多孔性部分と該外側多孔性部分とは異なる多孔性のものであるのに対し、引用発明はそのような構成を有さない点。
　
（相違点２）
　本願補正発明は、外側多孔性部分が内側多孔性部分よりも多孔性であり；かつ　該外側多孔性部分が１０ミクロンと２０００ミクロンの間の平均孔サイズの孔を有し、そして、内側多孔性部分は、該外側多孔性部分よりも少ない孔を有するか、より小さな孔を有するか、または、より少なくかつより小さな孔を有するのに対し、引用発明はそのような構成を有さない点。
　
３−３．相違点の判断
　上記相違点について検討する。
（相違点１について）
　引用発明と同一の技術分野である、骨に腱を移植するため、骨に挿入する腱固定部材において、腱固定部材が、腱が挿入固定される内側の内筒と、骨と接触する外側の外筒とから構成され、内筒が緻密質体で構成され、外筒が多孔質体で構成され、内筒と外筒とは異なる多孔性を有する点は、上記したとおり刊行物２に記載されており、引用発明に、上記技術事項を適用して、相違点１に係る本願補正発明の発明特定事項のようにすることは当業者が容易に想到し得たことである。
　
（相違点２について）
　骨に移植される部材と骨との結合を増すため、その部材を多孔性とすることは刊行物２に記載されており、また、骨に移植された部材と骨との結合を増すため、骨が内部に成長するための孔の直径を１００から数１００ミクロンとすることは、例えば特表２００１−５０７２４３号公報第１７頁、特開平１１−３４１号公報　段落【０００８】、特開昭６３−２１００７９号公報第２頁右上欄等にも記載されているように周知の技術にすぎず、その周知技術の数値範囲を含む範囲の、１０ミクロンと２０００ミクロンの間の平均孔サイズの孔とすることは、当業者が適宜選択する設計的事項にすぎない。
　また、引用発明と同一の技術分野である、骨に腱を移植するため、骨に挿入する腱固定部材において、内筒が緻密質体で構成され、外筒が多孔質体で構成され、緻密質体は多孔質体より、より少ない孔を有するか、より小さな孔を有することは、上記したとおり刊行物２に記載されており、引用発明に、上記技術事項を適用して、相違点２に係る本願補正発明の発明特定事項のようにすることは当業者が容易に想到し得たことである。
　そして、本願補正発明による効果も、引用発明及び刊行物２に記載された技術事項、並びに、周知技術から当業者が予測し得た程度のものであって、格別のものとはいえない。
　
　したがって、本願補正発明は、引用発明及び刊行物２に記載された技術事項、並びに、周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるので、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
３−４．むすび
　したがって、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
III．本願発明
　本件補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を、「本願発明」という。）は、平成２２年１月２６日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
　「患者の骨または軟骨に移植されるべき軟部組織移植片を受容するための少なくとも１つのチャネルを備える、合成インプラントであって、該インプラントは、外側多孔性部分および内側多孔性部分を有し、該内側多孔性部分と該外側多孔性部分とは異なる多孔性のものである、合成インプラント。」
　
IV．引用例の記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物１、及び、刊行物２の記載事項は、前記II．３−１に記載したとおりである。
　
Ｖ．対比・判断
　本願発明は、前記II．１の本願補正発明から、「少なくとも１つのチャネル」の限定事項である「患者の骨に移植されるべき軟部組織移植片を受容するための」という事項の「骨に移植されるべき」に「骨または軟骨に移植されるべき」と択一的記載の要素を付加し、「外側多孔性部分」の限定事項である「外側多孔性部分が内側多孔性部分よりも多孔性であり；かつ　該外側多孔性部分が１０ミクロンと２０００ミクロンの間の平均孔サイズの孔を有し」との構成を省き、「内側多孔性部分」の限定事項である「内側多孔性部分は、該外側多孔性部分よりも少ない孔を有するか、より小さな孔を有するか、または、より少なくかつより小さな孔を有する」との構成を省いたものである。
　そうすると、本願発明の発明特定事項をすべて含み、さらに、他の発明特定事項を付加したものに相当する本願補正発明が、前記II．３−３に記載したとおり、引用発明及び刊行物２に記載された技術事項並びに周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様に、引用発明及び刊行物２に記載された技術事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
VI．むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用発明及び刊行物２に記載された技術事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　そして、本願の請求項１に係る発明が特許を受けることができないものである以上、本願の請求項２〜２１に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。