【事件の表示】
　特願２０００−６１２９９５「二段階プロセスによる半導体のヘテロ構造体及び製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１２年１０月２６日国際公開、ＷＯ００／６３９６１、平成１４年１２月１０日国内公表、特表２００２−５４２６２４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、２０００年　４月１３日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９９年　４月１６日、米国）を国際出願日とする出願であって、平成２２年　１月１４日付けで拒絶理由が通知され、これに対して、平成２２年　４月１４日付けで意見書及び手続補正書が提出されたが、平成２２年　５月１１日付けで最後の拒絶理由が通知されたところ、これに対して、平成２２年　８月１１日付けで意見書及び手続補正書が提出されたが、平成２２年　９月１４日付けで、前記平成２２年　８月１１日付けの手続補正についての補正の却下の決定がなされると共に拒絶査定がなされたところ、これを不服として、平成２３年　１月２８日付けで審判請求がなされるとともに、手続補正がなされたものである。
　
第２　平成２３年　１月２８日付けの手続補正についての補正の却下の決定
　
［補正の却下の決定の結論］
　平成２３年　１月２８日付けの手続補正を却下する。
　
［理　由］
［１］平成２３年　１月２８日付けの手続補正（以下、「本件手続補正」という。）の内容
　本件手続補正は、平成２２年　４月１４日付けの手続補正によって補正された明細書の特許請求の範囲の請求項（以下、「本件手続補正前の請求項」という。）１〜１６を請求項１〜１３に補正しようとする事項を含むものであり、本件手続補正による請求項１は下記のとおりである。
　また、本件審判請求人が、平成２２年　９月１４日付けでなされた平成２２年　８月１１日付けの手続補正についての補正の却下の決定に対して、不服を申し立てているが、平成２２年　８月１１日付けの手続補正による請求項１の補正の内容も、下記本件手続補正による請求項１と同じものである。
　
　本件手続補正後の請求項１
　「【請求項１】　半導体のヘテロ構造体を製作する方法であって、
　ａ）基板を提供するステップと、
　ｂ）前記基板上に、
層厚が１．０ナノメートル以上１．０マイクロメートル以下であるＡｌＮ
　ｃ）前記バッファ層の上に、
層厚が１．０ナノメートル以上１．０マイクロメートル以下であるＧａＮ
ステップ
　ｄ）前記キャップ層上に窒化物のエピタキシャル層を形成するステップと、
を含み、前記エピタキシャル層がＨＶＰＥによって形成され、
かつ前記ステップ（ｂ）および前記ステップ（ｃ）がＭＯＶＰＥによって行われることを特徴とする方法。」
　（なお、上記下線は、補正箇所を示している。）
　
　本件手続補正前の請求項１
　「【請求項１】　半導体のヘテロ構造体を製作する方法であって、
　ａ）基板を提供するステップと、
　ｂ）前記基板上に窒化物のバッファ層を形成して、バッファ層付きの基板を形成するステップと、
　ｃ）前記バッファ層の上に、前記バッファ層とは異なる組成よりなる窒化物のキャップ層を形成する工程と、
　ｄ）前記キャップ層上に窒化物のエピタキシャル層を形成するステップと、
を含み、前記エピタキシャル層がＨＶＰＥによって形成され、
かつ前記ステップ（ｂ）および前記ステップ（ｃ）がＭＯＶＰＥによって行われることを特徴とする方法。」
　
［２］補正の適否について
１　補正の目的
　上記請求項１の補正事項は、本件手続補正前の請求項１における
（１）「窒化物のバッファ層」を、「
層厚が１．０ナノメートル以上１．０マイクロメートル以下であるＡｌＮ
（２）「前記バッファ層とは異なる組成よりなる窒化物のキャップ層」を、「
層厚が１．０ナノメートル以上１．０マイクロメートル以下であるＧａＮ
それぞれ、限定的に補正しようとするものであり、特許請求の範囲の減縮を目的としたものに該当する。
　また、不明瞭な記載の釈明を目的として、「キャップ層を形成する工程」を他の文言と合わせ、「キャップ層を形成する
ステップ
　
２　独立特許要件
　次に、上記補正による補正後の請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際、独立して特許を受けることができるものであるのか否か（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するものであるのか否か）について検討する。
　
（１）引用刊行物及びその摘記事項
ア　原査定の最後の拒絶の理由、拒絶査定及び補正の却下の決定に引用され、本願の優先権主張の日前に国内において頒布された特開平１１−１０３１３５号公報（以下、「刊行物１」という。）には、「ＧａＮ系結晶成長用基板およびその用途」（発明の名称）に関して、図面と共に次の事項が記載されている。（なお、以下、下線は当審で引いたものである。）
　
（刊１ア）「【０００２】【従来の技術】一般的なＧａＮ系半導体結晶（以下、ＧａＮ系結晶）の厚膜成長方法としては、サファイア基板上に
ＺｎＯ等のバッファー層
【０００３】【発明が解決しようとする課題】しかしながら、ＧａＮ系結晶を厚膜成長させると、
サファイア結晶とＧａＮ系結晶との間の格子定数及び熱膨張係数の違いから界面に多大のストレスが掛かり、ＧａＮ系結晶層が割れ大型基板が得られない
　
　（刊１イ）「【００３０】特に、
ベース基板は、成長させるＧａＮ系結晶となるべく格子定数が近く且つ熱膨張係数ができるだけ近いものを選択することが、転位などの欠陥を本来的に少なくする点及びクラック等をより生じにくくする点で望ましい。
ベース基板は、
具体的には、サファイア基板上に、ＭＯＶＰＥ法により
ＡｌＮ等のバッファー層、次いでＧａＮ
の薄層を順次成膜したもの
このようなベース基板であれば、該ベース基板上に成長させるＧａＮ系結晶内に新たに発生する転位の密度を低く抑える事が出来、良好な結晶性を得ることができる
　
（刊１ウ）「【００５４】【実施例】
実施例１
本実施例では、マスク層を覆って成長するＧａＮ系結晶のうちマスク領域の上方に低転位な部分を形成する場合の態様を示す。個々の素子の形状と等しいマスク領域を有するＧａＮ系結晶成長用基板を製作した後、これにＧａＮ結晶層を成長させて結晶基板とし、マスク領域上にダブルヘテロ接合構造を形成してＬＥＤとし、非マスク領域で分断して素子を個々に分断し、図５（ａ）に示す形状の素子を得た。
【００５５】
〔ＧａＮ系結晶成長用基板の製作〕
Ｃ面サファイア基板上に、ＭＯＶＰＥ装置を使って、厚さ２０ｎｍのＡｌＮバッファー層を低温成長し、続いて１．５μｍのＧａＮ薄層を成長し、ベース基板とした。
【００５６】マスク層の形成パターンは、１つのマスク領域が、〈１１−２０〉方向２９０μｍ×〈１−１００〉方向２９０μｍの正方形であって、目的のＬＥＤの活性層に一致する形状である。このマスク領域をマトリクス状となるように〈１１−２０〉方向、〈１−１００〉方向、共に１０μｍの間隔を於いて配置した。従って、マスク領域同士の中心間ピッチは、〈１１−２０〉方向、〈１−１００〉方向、共に３００μｍである。また、非マスク領域は、幅１０μｍの帯状の領域が直交する格子状である。
【００５７】
〔ＧａＮ結晶層の形成〕上記ＧａＮ系結晶成長用基板をＨＶＰＥ装置に装填し、図７に示すように、非マスク領域を出発点として２００μｍのｎ型ＧａＮ結晶層を形成した。
【００５８】〔発光素子の形成〕
ｎ型ＧａＮ結晶層を基板としてその上に、全面に、ｎ−ＧａＮ層／ｎ−ＡｌＧａＮ層／ｎ−ＩｎＧａＮ層／ＩｎＧａＮ層（活性層）／ｐ−ＡｌＧａＮ層／ｐ−ＧａＮ層を順次成長させ、さらにｐ型側・ｎ型側の各々の電極を形成し、ダブルヘテロ接合構造のＬＥＤをマトリクス状に含む積層体を完成
　
　上記摘記事項（刊１イ）、（刊１ウ）を整理すると、刊行物１には、次の発明が記載されている。
　「ダブルヘテロ接合構造のＬＥＤを含む積層体を形成する方法であって、
　成長させるＧａＮ系結晶となるべく格子定数が近く且つ熱膨張係数ができるだけ近いベース基板を形成するに際し、サファイア基板上に、ＭＯＶＰＥ装置を使って、厚さ２０ｎｍのＡｌＮバッファー層を低温成長し、続いて１．５μｍのＧａＮ薄層を成長させ、
　このベース基板の表面に、ＳｉＯ２薄膜からなるマスク層を形成し、ＧａＮ系結晶成長用基板とし、
　上記ＧａＮ系結晶成長用基板をＨＶＰＥ装置に装填し、非マスク領域を出発点として２００μｍのｎ型ＧａＮ結晶層を形成し、
　その上に、全面に、ｎ−ＧａＮ層／ｎ−ＡｌＧａＮ層／ｎ−ＩｎＧａＮ層／ＩｎＧａＮ層（活性層）／ｐ−ＡｌＧａＮ層／ｐ−ＧａＮ層を順次成長させ、ダブルヘテロ接合構造のＬＥＤを含む積層体を形成する方法。」（以下、「刊行物１発明」という。）
　
イ　原査定の最後の拒絶の理由及び拒絶査定に周知技術を示す文献として引用され、本願の優先権主張の日前に国内において頒布された特開平７−２６７７９６号公報（以下、「刊行物２」という。）には、「ＧａＮ単結晶の製造方法」（発明の名称）において、図面と共に次の事項が記載されている。
　
（刊２ア）「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は、
青色ＬＥＤ等のＧａＮ単結晶基板
・・・
【０００４】・・・
サファイア基板とＧａ
Ｘ
 Ａｌ
１−Ｘ
Ｎ（式中の添字ｘは、この化合物の組成比を示すものであり、その範囲は０≦ｘ≦１である。以下、同様）からなるバッファ層とＧａＮ単結晶の表層とからなる三層構造のものを基板として用いる
【０００６】・・・本発明のＧａＮ単結晶の製造方法は、同図に示すように、
サファイア結晶基板１ａ・Ｇａ
Ｘ
 Ａｌ
１−Ｘ
Ｎバッファ層１ｂ・ＧａＮ単結晶の表層１ｃからなる三層構造の基板１上に、直接
製造目的のＧａＮ単結晶３を成長させる工程を有する製造方法
【０００７】三層構造の基板１は、サファイア結晶基板１ａ上にＧａＸＡｌ１−ＸＮバッファ層１ｂを形成し、さらに該ＧａＸＡｌ１−ＸＮバッファ層１ｂ上にＧａＮ単結晶の表層１ｃを形成して得られるものである。
サファイア結晶基板１ａ上へのＧａ
Ｘ
 Ａｌ
１−Ｘ
Ｎバッファ層１ｂの形成方法、およびＧａ
Ｘ
 Ａｌ
１−Ｘ
Ｎバッファ層１ｂ上へのＧａＮ単結晶の表層１ｃの形成方法は
前記ＭＯＶＰＥ法の方が特に好ましい方法である。
Ｇａ
Ｘ
 Ａｌ
１−Ｘ
Ｎバッファ層１ｂの形成とＧａＮ単結晶の表層１ｃの形成とを、同じエピタキシャル成長方法を用いて行なえば、材料の供給を変えるだけでＧａ
Ｘ
 Ａｌ
１−Ｘ
ＮからＧａＮへと、その場での連続的な成長が可能となるので好ましい。従って、サファイア結晶基板１ａ上にＧａ
Ｘ
 Ａｌ
１−Ｘ
Ｎを結晶成長させる方法、及びその上にＧａＮを結晶成長させる方法が共にＭＯＶＰＥ法であることが、最も好ましい基板１の形成方法の１つである
【０００８】・・・
該バッファ層１ｂの厚み
５０Å〜１０００Å程度
ＧａＮ単結晶の表層１ｃの厚みもまた限定されるものではないが、０．３μｍ以上であれば、目的のＧａＮ単結晶３を成長する際の良質な基板と成り得るため、ＧａＮ単結晶の表層１ｃとしては好ましい厚み
【０００９】
目的のＧａＮ単結晶３を三層構造の基板１上に成長させる場合、該三層構造の基板１上に直接形成
【００１０】バッファ層２をいったん形成する場合、・・・
【００１１】バッファ層２の形成方法は、・・・
【００１２】
目的のＧａＮ単結晶３をエピタキシャル成長させる方法として
ＨＶＰＥ法は、従来のサファイア基板の代わりに用いる三層構造の基板１表面の良質な結晶構造を十分に生かすことができるエピタキシャル成長法であり、この方法によって得られるＧａＮ単結晶は、良質で、ＧａＮ単結晶単独の基板として用いることが可能なほど十分な厚みとなり得る
　
　上記摘記事項（刊２ア）を整理するに、「
Ｇａ
Ｘ
 Ａｌ
１−Ｘ
Ｎ（式中の添字ｘは、この化合物の組成比を示すものであり、その範囲は０≦ｘ≦１である
　「青色ＬＥＤ等のＧａＮ単結晶基板の製造方法において、
　サファイア結晶基板１ａとＡｌＮ（Ｇａx Ａｌ１−ＸＮにおいて、ｘ＝０の場合）からなるバッファ層１ｂとＧａＮ単結晶の表層１ｃとからなる三層構造のものを基板とし、
　サファイア結晶基板１ａ上へのＡｌＮバッファ層１ｂの形成方法、およびＡｌＮバッファ層１ｂ上へのＧａＮ単結晶の表層１ｃの形成方法は、各々、形成の基礎となる層の結晶構造に対してエピタキシャル成長しうる方法であるＭＯＶＰＥ法を用いることで、材料の供給を変えるだけでＡｌＮからＧａＮへと、その場での連続的な成長を可能とし、
　該バッファ層１ｂの厚みは、５０Å〜１０００Å程度であり、
　該ＧａＮ単結晶の表層１ｃの厚みは、０．３μｍ以上であり、
　前記三層構造の基板１上に、直接、製造目的のＧａＮ単結晶３を成長させ、ＧａＮ単結晶３をエピタキシャル成長させる方法としては、ＨＶＰＥ法を用いる方法。」（以下、「刊行物２発明」という。）
　
　
（２）当審の判断
ア　刊行物１を主引用例とした場合について
（ア）対比
　本願補正発明と刊行物１発明とを対比すると、
　ａ　刊行物１発明の「サファイア基板」及び「ＡｌＮバッファー層」は、それぞれ本願補正発明の「基板」及び「ＡｌＮのバッファ層」に相当する。
　ｂ　刊行物１発明の「ＧａＮ系結晶成長用基板」の上の「ｎ型ＧａＮ結晶層」及び「その上に、全面に、ｎ−ＧａＮ層／ｎ−ＡｌＧａＮ層／ｎ−ＩｎＧａＮ層／ＩｎＧａＮ層（活性層）／ｐ−ＡｌＧａＮ層／ｐ−ＧａＮ層を順次成長させ」た「ダブルヘテロ接合構造のＬＥＤを含む積層体」は、本願補正発明の「半導体のヘテロ構造体」に相当する。
　また、刊行物１発明の「基板、ＡｌＮバッファー層，ＧａＮ薄層及びＧａＮ結晶層」の層構造自体も、本願補正発明の「半導体のヘテロ構造体」に相当する。
　ｃ　刊行物１発明は、ＭＯＶＰＥ装置を使って、サファイア基板上にＡｌＮバッファー層を低温成長させているのであるから、本願補正発明の「基板を提供するステップ」に相当するステップを有していることは明らかである。
　ｄ　「２０ｎｍ」の層厚は、「１．０ナノメートル以上１．０マイクロメートル以下」の層厚に含まれるから、刊行物１発明の「サファイア基板上に、ＭＯＶＰＥ装置を使って、厚さ２０ｎｍのＡｌＮバッファー層を低温成長し」は、本願補正発明の「基板上に、層厚が１．０ナノメートル以上１．０マイクロメートル以下であるＡｌＮのバッファ層を形成して、バッファ層付きの基板を形成するステップ」に相当する。
　ｅ　刊行物１発明の「ＧａＮ薄層」と本願補正発明の「ＧａＮのキャップ層」とは、「ＧａＮの層」である点で一致する。
　ｆ　刊行物１発明の「ｎ型ＧａＮ結晶層」は、非マスク領域である、ＧａＮ薄層を直接の出発点としてハイドライド気相エピタキシャル成長法（ＨＶＰＥ）でＧａＮ系結晶を成長させられる結晶層であるから、本願補正発明の「窒化物のエピタキシャル層」に相当する。
　
　そうすると、両者は、
　「半導体のヘテロ構造体を製作する方法であって、
　ａ）基板を提供するステップと、
　ｂ）前記基板上に、層厚が１．０ナノメートル以上１．０マイクロメートル以下であるＡｌＮのバッファ層を形成して、バッファ層付きの基板を形成するステップと、
　ｃ）前記バッファ層の上に、ＧａＮの層を形成するステップと、
　ｄ）前記ＧａＮの層上に窒化物のエピタキシャル層を形成するステップと、
を含み、前記エピタキシャル層がＨＶＰＥによって形成され、
かつ前記ステップ（ｂ）および前記ステップ（ｃ）がＭＯＶＰＥによって行われることを特徴とする方法。」
の点で一致するものの、次の点で相違する。
　
＊相違点１：ＡｌＮバッファ層上のＧａＮの層が、本願補正発明では、「キャップ層」であるのに対して、刊行物１発明は、「ＧａＮ薄層」である点。
＊相違点２：本願補正発明では、ＧａＮのキャップ層の層厚が、「１．０ナノメートル以上１．０マイクロメートル以下である」であるのに対して、刊行物１発明は、ＧａＮ薄層の膜厚が「１．５μｍ」である点。
　
（イ）判断
　ａ　上記相違点１について
　刊行物１発明の「ＧａＮ薄層」は、ＭＯＶＰＥ装置を使ってＡｌＮのバッファー層の成長に続けて成長させられるものであり、その後、ＨＶＰＥ装置に装填されｎ型ＧａＮ結晶層を形成するものである。
　一方、本願補正発明における「キャップ層」は、本願明細書の【００２８】の記載によれば、「キャップ層がバッファ層上に形成される。」、「キャップ層は、バッファ層上にエピタキシャル層が蒸着される前に、バッファ層が大気に曝されることを保護する働きをする。」、「キャップ層は、ＭＯＣＶＤ、ＣＶＤ又はＭＢＥなどの蒸着プロセスによって、バッファ層上に形成することができる。キャップ層は、ステップ４４’においてバッファ層を形成するために使用した蒸着プロセスと同じ方法によって、バッファ層上に形成することが好ましい。」との説明がなされていることから、当該「キャップ層」は、エピタキシャル層の蒸着工程に移る前に、バッファ層を大気に曝さないようにバッファ層上に、バッファ層を形成するために使用した蒸着プロセスと同じＭＯＶＰＥによって成長させられる「層」である。
　してみると、上記の点において、刊行物１発明の「ＧａＮ薄層」と、本願補正発明の「キャップ層」は、共に、ＭＯＶＰＥ装置から、エピタキシャル層を形成するＨＶＰＥ装置に移動させる工程の前に、ＭＯＶＰＥ装置を用いて連続してＡｌＮバッファ層の上に形成するＧａＮの層であるから、両者は、共に、「バッファ層が大気に曝されることを保護する働きをする。」機能を有していることは明らかである。
　また、刊行物１の摘記事項（刊１イ）には、「
ベース基板は、成長させるＧａＮ系結晶となるべく格子定数が近く且つ熱膨張係数ができるだけ近いものを選択することが、転位などの欠陥を本来的に少なくする点及びクラック等をより生じにくくする点で望ましい
サファイア基板上に、ＭＯＶＰＥ法により・・・ＡｌＮ等のバッファー層、次いでＧａＮ・・・の薄層を順次成膜したもの
このようなベース基板であれば、該ベース基板上に成長させるＧａＮ系結晶内に新たに発生する転位の密度を低く抑える事が出来、良好な結晶性を得ることができる
　したがって、刊行物１発明の「ＧａＮ薄層」は、本願補正発明の「キャップ層」に相当するものであるか、少なくとも、当業者ならば、クラックのない「ＧａＮ薄層」である「キャップ層」とする事は容易に想到し得たものである。
　
　ｂ　上記相違点２について
　刊行物１の摘記事項（刊１イ）には、「
ベース基板は、成長させるＧａＮ系結晶となるべく格子定数が近く且つ熱膨張係数ができるだけ近いものを選択することが、転位などの欠陥を本来的に少なくする点及びクラック等をより生じにくくする点で望ましい
サファイア基板上に、ＭＯＶＰＥ法により・・・ＡｌＮ等のバッファー層、次いでＧａＮ・・・の薄層を順次成膜したもの・・・このようなベース基板であれば、該ベース基板上に成長させるＧａＮ系結晶内に新たに発生する転位の密度を低く抑える事が出来、良好な結晶性を得ることができる
　一方、サファイア基板、ＡｌＮバッファー層、ＧａＮ層及びＧａＮ系結晶の層構造を形成する際に、ＧａＮ層の層厚を１ｎｍ以上１μｍ以下とすること自体は、刊行物２の摘記事項（刊２ア）の【０００８】に記載された「０．３μｍ以上」及び下記周知文献１〜３の記載のとおり周知の事項である。
　してみると、刊行物１発明において、ＧａＮ薄層の層厚を１ｎｍ以上１μｍ以下とする事は、当業者ならば実施化に際して適宜設定しうる事項である。
　
＜周知文献の記載事項＞
＊周知文献１：特開平１０−３２６９４３号公報
　「【００１５】（基板１）基板１には、サファイアＣ面・・・
【００１６】（第１のバッファ層２）第１のバッファ層２は、基板と窒化物半導体の格子不整を緩和するために設けられるものであり、・・・
０．５μｍ未満、好ましくは０．１μｍ以下の膜厚で成長される
第１のバッファ層はＡｌＮ
【００１７】（第２のバッファ層２’）第２のバッファ層２’は・・・
ｎ型不純物濃度がｎ側コンタクト層３よりも小さい窒化物半導体
第２のバッファ層２’の膜厚は０．１μｍ以上、さらに好ましくは０．５μｍ以上、最も好ましくは１μｍ以上、２０μｍ以下に調整する
【００１８】（ｎ側コンタクト層３）
ｎ側コンタクト層３は・・・ｎ型ＧａＮ
　
＊周知文献２：特開平１０−８４１６５号公報
　「【００８１】・・・サファイヤ基板１をＭＯＣＶＤ装置のサセプタ上にセットし、・・・サファイヤ基板１の表面にＧａＮ、
ＡｌＮ
５０ｎｍ〜２μｍ程度成長
Ｎ型ＧａＮバッファ層２を０．５〜１μｍ程度成長
【００８２】次に、Ｎ型ＧａＮバッファ層２の上にＮ型Ａｌ0.1Ｇａ0.9Ｎクラッド層３を０．７〜１μｍ程度成長し、・・・」
　
＊周知文献３：特開平８−２２８０４９号公報
　「【００３６】・・・半導体レーザーの断面図である。
サファイア基板１０のｃ面上にＡｌＮ（１０ｎｍ）の第１バッファ層１１、ＧａＮ（１．０μｍ）の第２バッファ層１２、Ｓｉドープｎ型ＡｌＧａＮ（１．０μｍ）のクラッド層１３
　
　ｃ　審判請求人の主張について
　
　本件審判請求人は、審判請求書において、補正却下の決定に対する反論として以下の主張をしている。
　「（１）補正却下に対する反論・・・
　しかし、本願明細書の段落０００３には、サファイア基板上に直接成長したＧａＮ層内の欠陥は、基板とＧａＮとの間の原子間の空間（格子定数）及び熱膨張係数（ＣＴＥ）の大きな差による。このため、バッファ層の格子定数及びＣＴＥがＧａＮのそれらに近い場合は、ＧａＮ（上側）層の欠陥はより少なくなり、品質がより高くなる。」旨記載されており、また段落００２７には、「ステップ４４で蒸着されたバッファ層は、バッファ層上に形成されるエピタキシャル層（以下のステップ４８）の格子定数及びＣＴＥ値に等しい値を有する材料から成ることが好ましい。ステップ４４で形成されるバッファ層の厚さは、約１．０ナノメートルから約１．０マイクロメートルの範囲であることが好ましい。」旨記載されています。また、本願の段落００２８には、「キャップ層は、ステップ４４’においてバッファ層を形成するために使用した蒸着プロセスと同じ方法によって、バッファ層上に形成することが好ましい。」旨記載されています。
このことが意味することは、バッファ層上に形成されるキャップ層もまたその組成および層厚が格子定数及びＣＴＥを考慮して決められる、ということであり、段落００２４に記載されていることは、その組成がＧａＮで、層厚が約１．０ナノメートルから約１．０マイクロメートルである、ということであります。
　
　また、審判請求書において、下記の主張も合わせて行っている。
　「Ｄ．上記補正された請求項１〜１３記載の発明が上記拒絶理由通知の（理由１）、（理由２）に該当しないことに関する説明 
 　一方、特開平１１−１０３１３５号公報（引用文献１）に記載された発明は、基板上にＭＯＶＰＥ法にて厚さ２０ｎｍのＡｌＮバッファ層および厚さ１．５μｍのＧａＮキャップ層を形成した後に、当該ＧａＮ層に対しＳｉＯ２マスクを部分的に形成し、その上にＧａＮ層を形成することが記載されているにすぎません（引用文献１の段落００５５）。この構成では、
ＧａＮキャップ層の層厚が１．５μｍもあってクラックが生じる層厚すなわち臨界層厚を超えているので、ＧａＮキャップ層にクラックが生じ、そのクラックを介してＡｌＮバッファ層が例えば大気にさらされて劣化を招くことになり、その上に形成されるエピタキシャル層の結晶性を悪化させてしまいます。また、ＧａＮキャップ層にもクラックを生じていますので、その上に形成されるエピタキシャル層にもクラックが生じてしまいます
　このように、引用文献１に記載された発明は、本願の補正された請求項１記載の発明および補正された請求項１１記載の発明と同一でなく、また容易に発明ができたものでもありません。」 
　
　しかしながら、上記反論の根拠として挙げられている本願明細書の【０００３】、【００２７】、【００２８】及び【００２４】の記載からは、審判請求書で説明している「
キャップ層もまたその組成および層厚が格子定数及びＣＴＥを考慮して決められる、ということであり、段落００２４に記載されていることは、その組成がＧａＮで、層厚が約１．０ナノメートルから約１．０マイクロメートルである
　一方、刊行物１発明においても、上記本件審判請求人が主張するのと同様に格子定数及び熱膨張係数に応じて、ベース基板を選択し、サファイア基板、ＡｌＮバッファー層及びＧａＮ薄層を成長させることが刊行物１の摘記事項（刊１イ）に記載されている。
　してみると、刊行物１発明においても、クラックを生じにくくさせることが目的として挙げられているのであるから、あえて、クラックが生じる様な厚さを選定することがない事も明らかであり、少なくとも、当業者ならば、クラックが生じないように設定することは容易に想到し得たものである。
　そして、クラックが生じていなければ、本願補正発明と同様のキャップ層としての機能を有することにもなり、上記周知事項のように、刊行物１発明において、１．０μｍよりも薄い層厚とすることは、当業者ならば容易に想到し得た事項である。
　
　したがって、本願補正発明は、刊行物１に記載された発明並びに刊行物２及び周知文献１〜３に記載された周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。 
　また、平成２２年　９月１４日付け補正の却下の決定において挙げられた引用例は、上記刊行物１であるところ、上記のように本件手続補正による請求項１は、平成２２年　９月１４日付けで補正却下された平成２２年　８月１１日付けの手続補正による請求項１と同一であるから、上記判断のように、本件手続補正が却下すべきものであるのと同等の理由により平成２２年　８月１１日付けの手続補正も却下されるべきものであり、本件審判請求人の平成２２年　９月１４日付け補正の却下の決定に対する不服の主張を採用することはできない。
　
イ　刊行物２を主引用例とした場合について
（ア）対比
　ａ　刊行物２発明の「サファイア結晶基板」は、本件手続補正発明の「基板」に相当する。
　ｂ　刊行物２発明の「サファイア結晶基板とＡｌＮからなるバッファ層とＧａＮ単結晶の表層とからなる三層構造」及び「三層構造の基板１上に、直接」成長させた「製造目的のＧａＮ単結晶３」の層構造は、半導体のヘテロ構造であり、また、「製造目的のＧａＮ単結晶３」の上に各種層を成長させた「青色ＬＥＤ」は、基板の上層として半導体のヘテロ構造を有しているから、刊行物２発明の「サファイア結晶基板とＡｌＮからなるバッファ層とＧａＮ単結晶の表層とからなる三層構造」及び「三層構造の基板１上に、直接」成長させた「製造目的のＧａＮ単結晶３」の層構造或いはその上に、青色ＬＥＤを成長させたものは、本願補正発明の「半導体のヘテロ構造体」に相当する。
　ｃ　刊行物２発明は、ＭＯＶＰＥ法を用いて、サファイア結晶基板１ａの上に、ＡｌＮバッファ層１ｂ及びＧａＮ単結晶の表層１ｃを成長させることから、基板を提供するステップが有ることは明らかである。
　ｄ　刊行物２発明の「ＧａＮ単結晶の表層」と本願補正発明の「ＧａＮのキャップ層」とは、「ＧａＮの層」である点で同一である。
　ｅ　「５０Å〜１０００Å程度」及び「０．３μｍ以上」は、何れも、「１．０ナノメートル以上１．０マイクロメートル以下」の範囲と重複することから、刊行物２発明の
　「サファイア結晶基板１ａ上へのＡｌＮバッファ層１ｂの形成方法、およびＡｌＮバッファ層１ｂ上へのＧａＮの層形成方法は、各々、形成の基礎となる層の結晶構造に対してエピタキシャル成長しうる方法であるＭＯＶＰＥ法を用いることで、材料の供給を変えるだけでＡｌＮからＧａＮへと、その場での連続的な成長を可能とし、
　該バッファ層１ｂの厚みは、５０Å〜１０００Å程度であり、
　該ＧａＮの層の厚みは、０．３μｍ以上であり、」は、
　本願補正発明の
  「ｂ）前記基板上に、層厚が１．０ナノメートル以上１．０マイクロメートル以下であるＡｌＮのバッファ層を形成して、バッファ層付きの基板を形成するステップと、
　ｃ）前記バッファ層の上に、層厚が１．０ナノメートル以上１．０マイクロメートル以下であるＧａＮの」「層を形成するステップと」及び「前記ステップ（ｂ）および前記ステップ（ｃ）がＭＯＶＰＥによって行われる」
事に相当する。
　ｅ　刊行物２発明の「三層構造の基板１上に、直接、製造目的のＧａＮ単結晶３を成長させ、ＧａＮ単結晶３をエピタキシャル成長させる方法としては、ＨＶＰＥ法を用いる」
は、「ＧａＮ単結晶３をエピタキシャル成長させ」ているのであるから、本願補正発明の「ＧａＮの」「層上に窒化物のエピタキシャル層を形成するステップ」と「前記エピタキシャル層がＨＶＰＥによって形成され」に相当する。
　
　そうすると、両者は、
　「半導体のヘテロ構造体を製作する方法であって、
　ａ）基板を提供するステップと、
　ｂ）前記基板上に、層厚が１．０ナノメートル以上１．０マイクロメートル以下であるＡｌＮのバッファ層を形成して、バッファ層付きの基板を形成するステップと、
　ｃ）前記バッファ層の上に、層厚が１．０ナノメートル以上１．０マイクロメートル以下であるＧａＮの層を形成するステップと、
　ｄ）前記ＧａＮの層上に窒化物のエピタキシャル層を形成するステップと、
を含み、前記エピタキシャル層がＨＶＰＥによって形成され、
かつ前記ステップ（ｂ）および前記ステップ（ｃ）がＭＯＶＰＥによって行われることを特徴とする方法。」
の点で一致し、ＧａＮの層が、本願補正発明では、キャップ層であるのに対して、刊行物２発明では、「単結晶の表層」である点で一応相違する。
　
（イ）判断　
　　上記一応の相違点についてみると、まず、本願補正発明の「キャップ層」は、本願明細書の記載によると、
  「【００２３】・・・
キャップ層３は、ＭＯＣＶＤによってバッファ層２上に形成される。
バッファ層２を形成するために使用するプロセス及びシステムと同じものを使用して形成する
キャップ層３は、バッファ層２の表面劣化を除くために、バッファ層２に連続する方式で、バッファ層２上に形成する
  【００２４】・・・
キャップ層３はＧａＮを含む
キャップ層３は、１．０ナノメートルから１０００ナノメートルの厚さで、バッファ層２上に蒸着される
ものである。
　一方、刊行物２発明のＡｌＮバッファ層１ｂ上に成長したＧａＮ単結晶の表層１ｃは、両層共に、ＭＯＶＰＥ法により、材料の供給を変えるだけで、その場での連続的な成長を行い、その後、ＨＶＰＥ法、すなわち異なる装置に移動して、三層構造の基板１上に、直接、製造目的のＧａＮ単結晶３を成長させるものである。
　してみると、ＭＯＶＰＥとＭＯＣＶＤとは同一の製造方法であるから、本願補正発明の「キャップ層」も、刊行物２発明の「単結晶の表層」の何れも、サファイア基板の上のＡｌＮバッファ層の上に、ＭＯＶＰＥを用いて連続して材料の供給を変えることで、ＧａＮの層を１．０ナノメートルから１０００ナノメートルの範囲に含まれる厚さで蒸着したものであるから、刊行物２発明の「ＧａＮ単結晶の表層」は、本願補正発明の「ＧａＮのキャップ層」に相当する。
　
　したがって、本願補正発明は、刊行物２に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。 
　
３　まとめ
　よって、本件手続補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　また、上記２（２）アにおける対比及び判断のとおり、平成２２年　８月１１日付けの手続補正も却下されるべきものであり、本件審判請求人の平成２２年　９月１４日付け補正の却下の決定に対する不服の主張を採用することはできない。
　
　
第３　本願発明について　
［１］本願発明
　平成２３年　１月２８日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１〜１６のうち、請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成２２年　４月１４日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１（上記、「第２［理由］［１］本件手続補正前の請求項１」）に記載されたとおりのものである。
　
［２］引用刊行物及びその摘記事項
　原査定の最後の拒絶の理由に引用された本願の優先権主張の日前に頒布された刊行物１、２及び周知文献１〜３の摘記事項は、上記「第２［理由］［２］２（１）引用刊行物及びその摘記事項」及び同「（２）当審の判断」に記載されたとおりである。
　
［３］対比・判断
　本願発明は、前記「第２［理由］［２］２（２）当審の判断」で検討した本願補正発明の
　１．「
層厚が１．０ナノメートル以上１．０マイクロメートル以下であるＡｌＮ
　２．「
層厚が１．０ナノメートル以上１．０マイクロメートル以下であるＧａＮ
　
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が前記「第２［理由］［２］２（２）当審の判断」に記載したとおり、刊行物１に記載された発明並びに刊行物２及び周知文献１〜３に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、刊行物２及び周知文献１〜３に記載された周知技術は、キャップ層の層厚との対比判断に適用されたものであるから、当該キャップ層の層厚が削除された本願発明は、刊行物１に記載された発明であるか、少なくとも刊行物１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
［４］むすび 
　以上のとおり、本願の請求項１に係る発明は、刊行物１に記載された発明と同一か、少なくとも刊行物１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第１項第３号または第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、本願の請求項２〜１６に係る発明については検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。