【事件の表示】
　特願２００２−８１０１１「血清コレステロール上昇抑制剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年１０月２８日出願公開、特開２００３−３０６４３６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯 
　本願は、平成１４年３月２２日（優先権主張平成１４年２月１５日）の出願であって、平成２１年４月１６日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２１年７月１７日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに同日付で手続補正がなされたものである。
 　 
２．平成２１年７月１７日付けの手続補正についての補正却下の決定 
［補正却下の決定の結論］ 
　平成２１年７月１７日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。 
 　 
［理由］ 
（１）補正の概略 
　本件補正により、特許請求の範囲は、 
 補正前（平成２０年９月１１日受付けの手続補正書参照。）の 
「【請求項１】
　ヒト腸管内定着性を有し、かつ血清コレステロール上昇抑制作用を有するラクトバチルス・ガセリ（Lactobacillus gasseri)に属する乳酸菌を培養して得られる培養物及び／または菌体を有効成分とする血清コレステロール上昇抑制剤。
　【請求項２】
　ラクトバチルス・ガセリ（Lactobacillus gasseri)に属する乳酸菌がラクトバチルス・ガセリ（Lactobacillus gasseri)・SBT2055（FERM P-15535）、同 SBT 10801（FERM P-18137）、同SBT 1703 （FERM P-17785）、 同SBT 10241（FERM P-17786) 、同SBT 0274（FERM P-17784)、同 SBT 10239（FERM P-16639）のいずれかである請求項１に記載の血清コレステロール上昇抑制剤。
　【請求項３】
　ラクトバチルス・ガセリ（Lactobacillus gasseri)に属する乳酸菌が、コレステロールをコプロスタノールに変換する性質を有する菌株であるラクトバチルス・ガセリ（Lactobacillus gasseri)である請求項１又は２に記載の血清コレステロール上昇抑制剤。
　【請求項４】
　ラクトバチルス・ガセリ（Lactobacillus gasseri)に属する乳酸菌を培養して得られる培養物が発酵乳である、請求項１〜３のいずれかに記載の血清コレステロール上昇抑制剤。」 
から、補正後（平成２１年７月１７日受付けの手続補正書参照。）の　 
「【請求項１】
　ヒト腸管内定着性を有し、かつ血清コレステロール上昇抑制作用を有するラクトバチルス・ガセリ（
Lactobacillus gasseri
経口用の
　【請求項２】
　ラクトバチルス・ガセリ（
Lactobacillus gasseri
Lactobacillus gasseri
）で
経口用の
　【請求項３】
　ラクトバチルス・ガセリ（
Lactobacillus gasseri
又は２に
経口用の
と補正された。 
 　 
（２）補正の目的 
　本件補正は、 
（ａ）補正前の請求項３に係る発明を削除し、それに伴い、補正前の請求項４に係る発明を請求項３に係る発明として繰り上げ、
（ｂ）各請求項に係る発明である「血清コレステロール上昇抑制剤」は、「経口用」であることに限定し、
（ｃ）補正前の請求項２で特定していたラクトバチルス・ガセリ菌株を、「ＳＢＴ２０５５」のみに限定して、
補正後の請求項１〜３に係る発明とするものである。
　そして、（ａ）の補正は、請求項の削除であって、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前の特許法」という。）第１７条の２第４項第１号の請求項の削除を目的とするものに該当し、（ｂ）、（ｃ）の補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。 
 　 
　そこで、本件補正後の請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）否かについて、以下に検討する。 
 　 
（３）引用例 
　原査定の拒絶の理由に引用された（引用例４）、本願優先日前に頒布された刊行物である、USMAN et al.、Cholesterol-lowering activity of Lactobacillus gasseri: In vitro and in vivo results、Recent Res. Devel. Agricultural  Biological Chem.、2000、Vol.4、p.1-34には、以下の事項が記載されている（英文のため翻訳文で示す。）。 
 　 
Ａ−１ 
「潜在的プロバイオティクとしてのＬ．アシドフィルス
　Ｌ．アシドフィルス群は、ほとんどの成人健常者の胃腸管に存在する常在・優占乳酸菌種である（27、119）。この群は、６種：・・・、Ｌ．ガセリ（B1）、・・・からなるが、しかしながら、Ｌ．ガセリ・・・のみがプロバイオティクとして利用されている（65）。何故ならば、それらは、GRAS（安全として広く認識）菌であると認められているからである（108）。」（第７頁右欄下から第１２行〜第８頁左欄第４行）
　
Ａ−２
「Ｖ．　Ｌ．ガセリによるタウロコール酸脱抱合及びコレステロール吸着
　Ｌ．アシドフィルス群は、血清コレステロール減少能を持っており（11、34、39、96）、食事からのコレステロールが体内に吸収される前に、小腸で、食事からのコレステロールが細菌細胞に吸着されることによると考えられている。・・・
　Ｌ．アシドフィルスによる胆汁酸の脱抱合に関する多くの報告が発表されている（5、25、32、132）。胆汁酸の脱抱合は、ヒトの血清コレステロールを減らす助けになる・・・」（第８頁左欄下から第１１行〜右欄第９行）
　
Ａ−３
「Ｌ．アシドフィルス群は、コレステロール吸着活性並びに胆汁塩−脱抱合活性が多様であるため（27、32）、高い吸着活性及び脱抱合活性を持っている菌株を選択することが必要である。」（第８頁右欄下から第１９行〜下から第１４行）
　
Ａ−４
「この研究で用いたＬ．ガセリの２８菌株は、雪印乳業株式会社（埼玉、日本）から入手した。」（第９頁左欄第３〜５行）
　
Ａ−５
「Ｌ．ガセリによるタウロコール酸ナトリウムのin vitro脱抱合
　０．２％タウロコール酸ナトリウムを添加したMRS-THIO培養液（MRSに０．２％チオグリコール酸ナトリウムを追加）中で、タウロコール酸ナトリウムの脱抱合を評価した。・・・」（第９頁左欄第１３〜１８行）
　
Ａ−６
「Ｌ．ガセリの全ての菌株は、SBT0311での1.24μmol/mlからSBT0274での1.94μmol/mlまでの範囲でコール酸を遊離することでタウロコール酸ナトリウムを脱抱合でき、そして、脱抱合は菌株間で顕著には違わなかった。」（第９頁右欄下から第１９行〜下から第１３行）
　
Ａ−７
「Ｌ．ガセリのin vitroコレステロール吸着活性
　ルデル及びモリス（106）並びにホソノ及びトノオカ（47）により記述された方法に従って、コレステロール吸着試験を実施した。・・・」（第１２頁左欄下から第１７行〜下から第１２行）
　
Ａ−８
「全ての菌株がコレステロール吸着能を示した・・・」（第１２頁右欄下から第７行〜下から第６行）
　
Ａ−９
「ＶＩ．　酸及び胆汁耐性
　プロバイオティクとして利用するための実験での選定では、望まれる役割の実施能力に関する要因を検討しなければならない（112）。その役割の一つが、胃内の胃酸及び小腸内の胆汁に対する細菌の安定性とされる。」（第１５頁左欄下から第１３行〜下から第６行）
　
Ａ−１０
「Ｌ．ガセリの胆汁耐性
　胆汁塩によるＬ．ガセリ株の増殖速度の影響を調べるため、ウォーカー及びギリランド（133）により記述された方法を採用した。」（第１５頁右欄第１１〜１５行）
　
Ａ−１１
「Ｌ．ガセリの酸耐性
　・・・細胞懸濁液を、濃塩酸でｐＨ１．５、２．５及び３．５に調整した各２％スキムミルク１ｍｌ中に植菌した。その混合物を、３７℃で０、１、２及び３時間培養した。・・・」（第１７頁右欄第８〜１９行）
　
Ａ−１２
「本研究の結果は、菌株SBT0274並びにSBT0270は、胆汁及び酸耐性であることを示している。；それ故、摂取の際、これらは、胃での強酸や腸での高濃度胆汁成分において生存する可能性を示す。」（第１８頁左欄下から第１２行〜下から第６行）
　
Ａ−１３
「上述に基づき、コレステロール含有飼料を与えたラットに、ラクトバチルス・ガセリ菌株SBT0270並びにSBT0274から製造された非発酵性ミルクを与えたことによる、血清コレステロール、・・・効果を、この研究で調べることにした。」（第１９頁左欄第１３〜２１行）
　
Ａ−１４
「・・・群３は、コレステロール含有飼料とＬ．ガセリSBT0270から製造された非発酵性ミルクとを摂取し（NFM-A）、そして、群４は、コレステロール含有飼料とＬ．ガセリSBT0274から製造された非発酵性ミルクとを摂取した（NFM-B）。」（第１９頁右欄第２２〜２８行）
　
Ａ−１５
「飼料ミルクと非発酵性ミルクの血清脂質への影響を表６に示す。総コレステロール及びＬＤＬコレステロールレベルは、NFM-A群では、対照群よりも、それぞれ、約４２％及び約６４％低下した。総コレステロール濃度は、ミルク群及びNFM-B群でもわずかに低下した。しかし、その変化は顕著ではなかった（Ｐ＞０．０５）。」（第２１頁右欄下から第２０行〜下から第１１行）
　
Ａ−１６
「表６．飼料ミルクとラクトバチルス・ガセリから製造された非発酵ミルクのコレステロール含有飼料を摂取したラットの血清脂質（mg/dl）への影響
　
　処置群　　総コレステロール　・・・　ＬＤＬコレステロール　・・・
　対　象　　　１７７．０２　　・・・　　　８８．３６　　　　・・・　
スキムミルク　１６５．２５　　・・・　　　９２．３６　　　　・・・　
ＮＦＭ−Ａ　　１０３．４５　　・・・　　　３２．２１　　　　・・・　
ＮＦＭ−Ｂ　　１５８．３０　　・・・　　　８７．４１　　　　・・・」（第２２頁表６）
　
（４）対比　     
　引用例Ａには、ヒト腸内常在乳酸菌であるラクトバチルス・アシドフィルス群は、コレステロールを吸着して、血清コレステロールを減少させる能力を持っており、その中のラクトバチルス・ガセリは、安全でプロバイオティクとして用いられていることが記載されている（上記Ａ−１、Ａ−２）。　
　さらに、雪印乳業（株）から提供されたラクトバチルス・ガセリ２８菌株についてin vitroで試験したところ（上記Ａ−３〜Ａ−５、Ａ−７、Ａ−９〜Ａ−１１）、全菌株がタウロコール酸脱抱合能（上記Ａ−６）及びコレステロール吸着能を示し（上記Ａ−８）、そのうちの菌株SBT0274並びにSBT0270については、胆汁耐性及び酸耐性をも示したことが記載されている（上記Ａ−１２）。
　よって、引用例Ａには、
「ヒト腸内常在乳酸菌ラクトバチルス・ガセリ株SBT0274並びにSBT0270からなるコレステロール吸着剤。」
の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているといえる。 
 　 
　そこで、本願補正発明と引用発明とを対比すると、本願補正発明の「血清コレステロール上昇抑制剤」と引用発明の「コレステロール吸着剤」とは、共にコレステロール濃度を改善する薬剤である点で共通するといえるから、両者は、 
「ラクトバチルス・ガセリ（
Lactobacillus gasseri
である点で一致し、以下の二点で相違する。
　
［相違点１］
　本願補正発明のラクトバチルス・ガセリは、「ヒト腸管内定着性を有し、かつ血清コレステロール上昇抑制作用を有する」ものであるのに対し、引用発明では、菌株SBT0274及びSBT0270について、ヒト腸内由来のものでコレステロール吸着能を持つことは特定しているものの、「ヒト腸管内定着性を有し、かつ血清コレステロール上昇抑制作用を有する」ことまでは特定していない点。
　
［相違点２］
　本願補正発明は、「経口用の血清コレステロール上昇抑制剤」であるのに対し、引用発明では、「コレステロール吸着剤」であることは特定しているものの、「経口用の血清コレステロール上昇抑制剤」とすることまでは特定していない点。
　
（５）判断 
［相違点１］及び［相違点２］について
　「ヒト腸管内定着性を有し、かつ血清コレステロール上昇抑制作用を有する」こと（［相違点１］）及び「経口用の血清コレステロール上昇抑制剤」であること（［相違点２］）は、ラクトバチルス・ガセリをヒトに経口投与して、その有用性を確認することで特定できる事項といえる。
　そこで、引用発明において、菌株SBT0274並びにSBT0270からなるコレステロール吸着剤をヒトに経口投与して、その有用性を確認することが、当業者が容易になし得ることであるか否かについて以下に検討する。
（なお、本願明細書には、「ヒト腸管内定着性を有し、かつ血清コレステロール上昇抑制作用を有する」との事項を満足する菌株名が具体的に例示されているが（【０００８】参照。）、その菌株の一つが、引用発明と同じ菌株「SBT0274」である。）
　引用例Ａには、ラクトバチルス・ガセリを含むＬ．アシドフィルス群は、コレステロールを吸着することで、血清コレステロールを減少させるとされているものの（上記Ａ−２）、Ｌ．アシドフィルス群の活性能は多様であるため、各菌株についてin vitroで調べたところ（上記Ａ−３〜Ａ−５、Ａ−７、Ａ−９〜Ａ−１１）、タウロコール酸脱抱合能／コレステロール吸着能／胆汁耐性／酸耐性の点で、菌株SBT0274並びにSBT0270の二株が優れていたこと（上記Ａ−６、Ａ−８、Ａ−１２）が記載されており、さらに、これら菌株をそれぞれ含有するミルクとコレステロール含有飼料とをラットに与えた試験において（上記Ａ−１３、Ａ−１４）、菌株SBT0270は、血清コレステロールを顕著に低下させたことが記載されており、また、菌株SBT0274では、顕著な効果は示せなかったことが記載されている（上記Ａ−１５、Ａ−１６）。
　引用例Ａの上記記載より、菌株SBT0270については、in vitroでの好結果に加えて、ラットでの経口投与試験でも好結果であったことが理解できるから、次の段階として、菌株SBT0270のヒトに対する有用性について調べようとすることは、当業者であれば、容易に着想し得ることである。
　また、菌株SBT0274については、ラットでの経口投与試験では顕著な効果は示せなかったものの、ヒトとラットとは種特異性が異なることから、ラットでの結果をもって、菌株SBT0274はヒトには有用性はないとの結論に至ることはないし、さらに、乳酸菌によるコレステロール吸着と血清コレステロールの上昇抑制とは、基本的には関係するものといえるから、in vitroでの試験結果により選択された二種の菌株の一つでもある菌株SBT0274についても、ヒトに対する有用性について検討することも、当業者であれば容易に着想し得ることである。
　さらに、菌株SBT0274並びにSBT0270をヒトに経口投与するには、これら菌株がヒトにも投与可能なものでなければならないが、上記したように、ラクトバチルス・ガセリは、安全でプロバイオティクとして利用されているヒト腸内常在菌であり（上記Ａ−１）、しかも、ラットでの経口投与試験も実施済みのものであるから（上記Ａ−１３〜Ａ−１６）、これら菌株は、ヒトに投与可能なものであることも理解できる。
　したがって、引用発明において、ヒトの血清コレステロールの上昇抑制を期待して、ラクトバチルス・ガセリ菌株SBT0274並びにSBT0270からなるコレステロール吸着剤を、ヒトに経口投与して、その有用性を確認すること、つまり、上記［相違点１］及び［相違点２］で挙げた事項を採用することは、当業者が容易になし得ることである。
　
　そして、本願補正発明が奏する効果について検討すると、本願明細書の【００１７】には、ヒト腸管内定着性を有するという効果が記載されており、また、本願明細書の【００４８】〜【００５１】には、ヒトの血清コレステロールの上昇が抑制されるという効果が記載されており、さらに、審判請求書においても、これら効果が発明の特徴として挙げられている（審判請求書の３．（１−３）、（２−２）参照。）。
　しかし、上記したように、引用例Ａには、ラクトバチルス・ガセリ菌株SBT0274並びにSBT0270は、ヒト腸内常在菌であることに加え、胆汁耐性及び酸耐性を持つことも記載されているから、ヒト腸管内定着性を有することは、これら菌株の由来及び特徴を考慮することで当業者が予測し得る効果といえる。
　また、上記したように、引用例Ａには、ラクトバチルス・ガセリ菌株SBT0274並びにSBT0270は、コレステロールの吸着・減少能を持つことも記載されており、さらに、菌株SBT0270については、ラットの血清コレステロール減少能をも持つことが記載されているから、ヒトの血清コレステロールの上昇を抑制することも、当業者が予測し得る効果といえる。
　よって、本願補正発明が奏する効果は、格別なものとは認められない。
 　
　したがって、本願補正発明は、引用例Ａに記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。 
 　 
（６）むすび 
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５
項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により、却下すべきものである。 
 　 
３．本願発明について 
　平成２１年７月１７日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願請求項１〜４に係る発明は、平成２０年９月１１日受付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜４に記載された事項により特定されるとおりのものである。 
　そのうち請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、
「ヒト腸管内定着性を有し、かつ血清コレステロール上昇抑制作用を有する
ラクトバチルス・ガセリ（Lactobacillus gasseri)に属する乳酸菌を培養して得られる培養物及び／または菌体を有効成分とする血清コレステロール上昇抑制剤。」 
である。 
 　 
（１）引用例 
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例Ａ、及び、その主な記載事項は、前記「２．（３）」に記載したとおりである。 
 　 
（２）対比・判断 
　本願発明は、前記２．で検討した本願補正発明に、「血清コレステロール上昇抑制剤」の限定事項である「経口用の」との構成を省いたものである。　 
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が、前記「２．（５）」に記載したとおり、 引用例Ａに記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も同様の理由により、引用例Ａに記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。 　
（３）むすび 
　以上のとおり、本願請求項１に係る発明は、引用例Ａに記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。 
 　 
　よって、結論のとおり審決する。