【事件の表示】
　特願２００７−２６１７１５「飲食物」拒絶査定不服審判事件〔平成２０年　３月１３日出願公開，特開２００８−　５４６８７〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は，平成１１年１月１４日に出願された特願平１１−７４３２号の一部を，特許法第４４条第１項の規定により平成１９年１０月５日に新たな特許出願として分割したものであって，平成２０年１０月２９日付けの第１回目の拒絶理由通知に対して，同年１２月２４日に意見書及び手続補正書が提出され，平成２１年１月２３日付けの第２回目の拒絶理由通知に対して，同年３月３０日に意見書及び手続補正書が提出され，その後，同年４月１５日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，同年７月１６日に拒絶査定に対する不服審判の請求がなされたものである。
　
第２　本願発明
　本願請求項１及び２に係る発明は，平成２１年３月３０日付け手続補正により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１及び２に記載されるとおりのものと認められ，そのうち，請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は，次のとおりである。
「蚕の蛹の組成成分を主成分とする培地を用いて子実体形成まで培養し，乾燥させ粉砕して微粉末とした冬虫夏草を，顆粒，細粒，タブレット，又はシロップ中に含有させたことを特徴とする飲食物。」
　
第３　刊行物の記載事項
１　刊行物１に記載された事項
　原査定で引用文献２として引用され，本願出願前に頒布された刊行物である国際公開第９６／００５８０号」（以下，「刊行物１」という。）には，以下の事項が記載されている。
　なお，下線は当審にて付与したものである。以下，同様である。
（刊１−１）「産業上の利用分野
　本発明は，すぐれた薬理，健康効果を有する組成物に関するものであり，更に詳細にはコルジセプス・シネンシス菌由来の医薬品タイプ及び／又は
飲食品タイプの組成物
従来の技術
　冬虫夏草は，子のう菌類（Ascomycota），核菌網（Pyrenomycetes），麦角菌目（Clavicipitales），麦角菌科（Clavicipitaceae又はHypocreacea），冬虫夏草属（Cordyceps）に属し，完全時代と不完全時代とを有する微生物である。
　冬虫夏草は，子のう菌類（Ascomycota），核菌網（Pyrenomycetes），麦角菌目（Clavicipitales），麦角菌科（Clavicipitaceae又はHypocreacea），冬虫夏草属（Cordyceps）に属し，完全時代と不完全時代とを有する微生物である。
　冬虫夏草は，その子実体が，不老長寿の妙薬として，あるいはまた滋養強壮の妙薬として，古来より珍重されてきた。このようにして従来より
漢方薬として重用されてきた冬虫夏草は，通常，子実体を粉末化し，これを服用するものである
　これに対して本発明は，特定の冬虫夏草の菌糸体を培養し，得られた培養菌糸体を熱水で抽出したものであるが，このような熱水抽出物に強心作用及び抗疲労作用があることは従来全く知られていない。」（明細書１頁４〜１７行）
　
２　刊行物２に記載された事項
　原査定で引用文献３として引用され，本願出願前に頒布された刊行物である特開平１０−４２６９１号公報（以下，「刊行物２」という。）には，以下の事項が記載されている。
（刊２−１）「【請求項１】
蚕の蛹の組成成分を主成分とする培地を用いて培養
　
（刊２−２）「【００１４】実施例２
上記で得られたハナサナギタケの胞子を回収し，この胞子をツイーン４０の５０００倍液に懸濁させ，無菌人工飼料育の蚕の蛹化直後の蛹を取り出し，この蛹の体表に直接接種した。培養温度は１５〜２５℃とした。接種後２〜３日後で蚕体は硬くなり，体表の関節膜や気門のところから菌糸が生じ，感染率は９９．５％以上であった。１２〜１３日後に子座が形成され，３０〜５０日後には５〜７．５センチの
子実体が形成
子実体が形成
乾燥させ，粉砕
　
３　刊行物３に記載された事項
　原査定で引用文献４として引用され，本願出願前に頒布された刊行物である特開昭６２−１０７７２５号公報（以下，「刊行物３」という。）には，以下の事項が記載されている。
（刊３−１）「【特許請求の範囲】
（１）冬虫夏草の菌糸体を宿主である各目，各科，各属の昆虫，土団子菌を基質とした培地組成で培養することを特徴とする冬虫夏草の人工培養法。
（２）培地組成が冬虫夏草の宿主である各目，各科，各属の昆虫，土団子菌自体である特許請求の範囲第１項記載の冬虫夏草の人工培養法。
（３）培地組成が冬虫夏草の宿主である各目，各科，各属の昆虫，土団子菌の組織体を人工培地，立体固型培地，液体培地の基質として添加してなる特許請求の範囲第１項記載の冬虫夏草の人工培養法。」
　
（刊３−２）「ハナサナギタケ，コナサナギタケを自然界より採集し，この菌糸体を同じ鱗翅目である生きている
蚕（カイコ）に直接，感染
蚕がマユを形成する直前にハナサナギタケ，コナサナギタケの分性胞子，並びに菌糸体を直接，感染させると，蚕の体液の流れに沿って菌が虫体の全体に拡がり，昆虫を殺生し，至適湿度７５％〜９５％，至適温度５〜１５℃で培養すると蚕のサナギより，ハナサナギタケ，コナサナギタケの
子実体が形成
　
４　刊行物４に記載された事項
　原査定で引用文献５として引用され，本願出願前に頒布された刊行物である特開平８−１７２９０１号公報（以下，「刊行物４」という。）には，以下の事項が記載されている。
（刊４−１）「【特許請求の範囲】
【請求項１】蛹系の培養基材を殺菌した後，該培養基材に冬虫夏草の元菌を接種し，暗条件の所定温度で冬虫夏草菌を培養させることを特徴とする冬虫夏草の人工培養方法。
　・・略・・
【請求項４】
乾燥蚕蛹を冬虫夏草菌の培地に調整
【請求項５】乾燥蚕蛹を粉砕して得られる蚕蛹粉末と，魚粉及び／叉は骨粉とを配合して冬虫夏草菌の培地に調整したことを特徴とする冬虫夏草の人工培養基材。」
　
（刊４−２）「【００２１】さらに，請求項５の発明に係る冬虫夏草の人工培養基材によれば天然の数少ない冬虫夏草菌の増加繁殖を栄養源の供給により短期間に助長することができる。そして，さらに菌糸体の培養から
子実体の生育
　
５　刊行物５に記載された事項
　原査定で周知技術の参照文献として挙げられた，本願出願前に頒布された刊行物である特開平６−２１７７３５号公報（以下，「刊行物５」という。）には，以下の事項が記載されている。
（刊５−１）「【０００４】
【発明が解決しようとする課題】本発明者は長年わたる研究の結果，ある特定の生薬組成物を必須成分とする食品が，
脂質代謝改善食品
　
（刊５−２）「【０００７】本発明において上記生薬は，
原生薬を乾燥し粉末状
【０００８】本発明食品の製品形態としては，
生薬５種の乾燥粉末を
顆粒化または錠剤化
　
６　刊行物６に記載された事項
　原査定で周知技術の参照文献として挙げられた，本願出願前に頒布された刊行物である特開平４−３４１１５６号公報（以下，「刊行物６」という。）には，以下の事項が記載されている。
（刊６−１）「【０００８】本発明の
生薬含有食品組成物
錠剤様，顆粒剤様，細粒剤様，あるいは粉末剤様に加工
　また，クッキー，煎餅，ウドン，ケーキ等の食品またはその材料に添加し，必要に応じて調理して，生薬含有食品としてから食してもよい。」
　
第４　刊行物１に記載された発明
　上記刊行物１の摘示（刊１−１）には，
「冬虫夏草は，その子実体が，不老長寿の妙薬として，あるいはまた滋養強壮の妙薬として，古来より珍重されてきた。このようにして従来よ
り漢方薬として重用されてきた冬虫夏草は，通常，子実体を粉末化し，これを服用するものである。
　したがって，刊行物１には，次の発明（以下，「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
「冬虫夏草の子実体を粉末化した漢方薬。」
　　
第５　対比
　本願発明と引用発明とを対比する。
１　引用発明の「冬虫夏草の子実体を粉末化した」ものは，子実体の由来は不明であるが，通例，漢方薬に用いられる冬虫夏草の子実体と言えば，特段の記述がない限り天然の子実体と考えるのが自然である。
　また，引用発明の「冬虫夏草の子実体を粉末化した」ものの粉末の程度は不明であるが，粉末化するのに粉砕することは自明なことであり，また，漢方薬は，通例乾燥した形態で流通し，これを粉末化するのが普通であるから，刊行物１発明の子実体も乾燥したものであると解される。
　そうすると，引用発明の「冬虫夏草の子実体を粉末化した」ものと，本願発明の「蚕の蛹の組成成分を主成分とする培地を用いて子実体形成まで培養し，乾燥させ粉砕して微粉末とした冬虫夏草」とは，「子実体を，乾燥させ粉砕して粉末とした冬虫夏草」という点で共通する。
　
２　引用発明の「漢方薬」と，本願発明の「飲食物」とは，「服用物」という点で共通する。
　
　そうすると，両発明は，
「子実体を乾燥させ粉砕して粉末とした冬虫夏草を含有させた服用物。」で一致し，次の点で相違する。
　
相違点（Ａ）：服用物が，本願発明では「飲食物」であるのに対して，引用発明では「漢方薬」である点。
　
相違点（Ｂ）：本願発明では，粉末が「微粉末」であり，それを「顆粒，細粒，タブレット，又はシロップ中に含有」させているのに対して，引用発明では，粉末は，微粉末でなく，顆粒，細粒，タブレット，又はシロップ中に含有させるものでもない点。
　
相違点（Ｃ）：子実体が，本願発明では「蚕の蛹の組成成分を主成分とする培地を用いて子実体形成まで培養し」た子実体であるのに対して，引用発明では，天然の子実体である点。
　　
第６　判断
１　相違点（Ａ）について
　漢方薬に使われる生薬が健康食品あるいは機能性食品として使用されることは，本願出願前から普通に行われていたことであるし，しかも，冬虫夏草についても，健康食品として使用することが，下記刊行物Ａ〜Ｄに記載されているように本願出願前から周知の事項となっていた。
　したがって，刊行物１発明は冬虫夏草を成分とするものであるから，これを，健康食品，すなわち，本願発明のごとく「飲食物」とする程度のことは，当業者が，何の創作力もなくなし得たことといえる。
　
刊行物Ａ：特開平９−１４０３４７号公報
（刊Ａ−１）「【００１１】
【発明の実施の形態】柑橘類の果実を，果汁抽出用成熟果実の摘果期よりも１〜２週間前の幼果の状態で採取し，水洗したのち，細かく刻んでチップ状化し，得られた果皮，内袋および種子からなる湿潤チップを熱風乾燥機で常温から徐々に加熱し，４時間ないし５時間で５０℃までほぼ直線状に昇温させ，更に続けて加熱し約２時間ないし４時間で温度６０〜７０℃までほぼ直線状に昇温させて加熱乾燥を終了し，しかるのち乾燥チップを粉末化する。得られた粉末は，霊芝や椎茸の粉末と混合したり，抹茶や
冬虫夏草の粉末と混合したりして健康食品として食用に供することができる
　
刊行物Ｂ：特開平８−１７２９０１号公報
（刊Ｂ−１）「【０００３】
【従来の技術】
冬虫夏草は
中国では前記菌類及び子実体は貴重な漢方薬品，健康食品として使用されている
【０００４】
【発明が解決しようとする課題】近年，
前記菌類及び子実体の健康食品としての効果や，制癌作用等の薬効が解明されつつあり，健康食品及び漢方薬品としての需要が高まっている。
　
刊行物Ｃ：特開平１０−１１７７７０号公報
（刊Ｃ−１）「 【００１２】このような本発明の方法により得られる
冬虫夏草
健康食品として供し得る
　
刊行物Ｄ：特開平９−２３８６３９号公報
（刊Ｄ−１）「【要約】
【課題】  人体の健康によいとされるにんにくと冬虫夏草とを混合して人が摂取し易くした
健康食品
【解決手段】  にんにくの乾燥粉末に，人工培養
冬虫夏草の乾燥粉末
　
２　相違点（Ｂ）について
　株式会社岩波書店 広辞苑第六版の「いんしょく‐ぶつ【飲食物】　飲みものと食べもの。」との語義のとおり，飲み物としての形態又は食べ物としての形態の双方を意味していると理解される。
　また，本願明細書の段落【００２４】には，「飲食物」の具体的な内容について次のように記載されている。
「【００２４】  なお，冬虫夏草の子実体は，菌糸が形成された蛹や培地よりも色素等の抽出効率がよいため，この子実体を冬虫夏草茶の成分として用いることで，煎じることなく熱湯を注ぐだけで冬虫夏草茶を飲用することができる。また，冬虫夏草の子実体は，赤みを帯びた色素を有するため，３ｍｍ以上の子実体を用いることで視覚的にも冬虫夏草の存在を認識することができる。このとき，冬虫夏草の子実体は，火入れ処理や焙じ処理を施すことで香りを加えて茸特有のにおいを消すことができるが，菌糸が形成される蚕の蛹や，蚕の蛹などの抽出エキスからなる培地と異なり昆虫としての特有の虫臭さはないために，必ずしも火入れや焙じる処理を施さなくてもよい。
  また，
微粉末に粉砕した冬虫夏草や水に溶解可能な顆粒，細粒，又はタブレット状に加工した冬虫夏草成分を用いることで熱湯を注ぐだけで冬虫夏草成分を有効に飲用することができる。
また，顆粒状や細粒状に加工したものを水分に溶融可能なカプセル中に収納してもよい。
  なお，粉砕した冬虫夏草を用いる場合には，粉砕後に火入れ処理を施すことによって昆虫としての特有の虫臭さを消すことができるが，特に微粉末した場合には，火入れによって焼失する量が増えてしまうため，火入れ等の処理を施さないか，あるいは微粉末する前工程で火入れ処理することが有効である。」
　ここには，微粉末に粉砕した冬虫夏草や水に溶解可能な顆粒，細粒，又はタブレット状に加工した冬虫夏草成分を用い，熱湯を注ぎ冬虫夏草を飲用する旨が記載されており，飲用するに際し，冬虫夏草の微粉末もそのまま食することとなるから，食べ物としての態様も記載されているといえ，上記広辞苑による語意と違いは無い。
　
　他方，漢方薬において，顆粒，細粒，錠剤，カプセルにすることは，例示するまでもなく周知の事項であり，しかも，漢方薬の成分を粉末とし，これを顆粒，細粒，錠剤，カプセルにした健康食品が，上記刊行物５及び６並びに下記刊行物Ｅ〜Ｇに記載のように本出願前から周知の技術的事項となっているところである。
　そして，有効成分を吸収しやすくするため生薬を微粉末とすることは，例示するまでもなく周知のことであり，刊行物１発明において，「粉末」を「微粉末」とすることは，単なる設計的事項といえる。
　
　以上のことを総合すると，刊行物１発明において，有効成分を吸収しやすくするために粉末を微粉末とし，摂取しやすい形態として顆粒，細粒，錠剤，カプセルの形態に加工する周知の技術的事項を適用して，相違点（Ｂ）に記載の本願発明のごとく構成することは，当業者が容易になし得たことといえる。
　
刊行物Ｅ：特開平９−７１７９８号公報
（刊Ｅ−１）「【要約】
【課題】  
微粉体状の食品
造粒する
　
（刊Ｅ−２）「【０００９】
本発明の対象となる微紛体
冬虫夏草末
健康食品原料
造粒物として取り扱うことが好ましい
　
（刊Ｅ−３）「【００１９】実施例４
パンクレアチン（天野製薬（株）製：平均粒径３０μｍ，比重０．６２）５０ｇとアビセル（旭化成  （株）製：平均粒径１５０μｍ，比重０．８７）３５０ｇを攪拌型造粒装置（奈良機械（株）製  ＯＭＤ−１５０型）に投入し，機内温度２０℃，窒素ガス雰囲気下において，主軸回転数５００ｒｐｍ，副軸回転数１０００ｒｐｍで１０分間攪拌した。この際，酵素製剤が非常に水を嫌うため，機内の乾燥状態に留意した。この段階において，仕込み当初のカサが明らかに減り，微粉状パンクレアチンの飛散も減少した。この時の
造粒物の平均粒径は２１４μｍであつた
　
　上記（刊Ｅ−３）に「造粒物の平均粒径は２１４μｍであつた」と記載されているから，本願発明の「細粒」に相当する粒径に造粒されていることが理解される。そして，（刊Ｅ−２）に微粉末として冬虫夏草末が挙げられている。
　
刊行物Ｆ：特開平８−２９８９５２号公報
（刊Ｆ−１）「【要約】
【目的】  桑の葉の有効成分を一度に多量に簡便に摂取する為の錠剤食品を提供すること。
【構成】  
桑葉粉末
錠剤食品
　
（刊Ｆ−２）「【０００２】
【従来の技術】従来，例えば緑茶等が嗜好品としての利用以外にビタミン，ミネラル等の補給手段として，食品添加物の形で利用されているのは周知のとおりである。また，一部では桑の葉も例えば漢方に於いて「桑葉」と呼ばれ，その薬効を利用するために，例えば桑茶として利用されているが，一般に普及していないのが実状である。
【０００３】一方，従来から桑の葉の薬効に着目し，古くは薬物書「神農本草経」にその記述が見られ，また，
漢方で「桑葉」
健康食品として利用
　
刊行物Ｇ：登録実用新案第３０２６５２５号公報
（刊Ｇ−１）「【請求項１】  本体は，
雲南田七粉
錠剤
ウコン粉末
錠剤
茶
　
３　相違点（Ｃ）について
　蚕の蛹の組成成分を主成分とする培地を用いて培養し，冬虫夏草の子実体を形成させることは，刊行物２〜４に記載のように当技術分野では，周知に属する技術である。
　よって，刊行物１発明において，天然の子実体に代えて，周知の培地により培養した子実体を採用することで，相違点（Ｃ）に記載の本願発明のごとくすることは当業者が容易になし得たことといえる。
　
３　本願発明の効果について
　本願発明の効果は，刊行物１に記載された事項及び周知の事項から予測されるところを超えて優れているとはいえない。
　
第７　むすび
　以上のとおり，本願発明は，引用例１に記載された発明及び周知の技術に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって，他の請求項について検討するまでもなく，本出願は拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。