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　特願２００６−１０３７３８「ゴマ入そうめんおよびその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１９年１０月２５日出願公開，特開２００７−２７４９３５〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は，平成１８年４月５日の出願であって，平成２０年７月１４日付けの１回目の拒絶理由通知に対して，同年９月１０日付けで手続補正書及び意見書が提出され，同年１０月１０日付けの２回目の拒絶理由通知に対して請求人から指定した期間内に何らの応答がなく，平成２１年３月４日付けで拒絶査定がなされ，その後，平成２１年３月２７日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに，同年４月７日付けで手続補正がなされ，審判において送付した平成２３年２月１４日付けの審尋に対して同年４月４日付けで回答書が提出されたものである。
　
第２　平成２１年４月７日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２１年４月７日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
１　補正後の本願発明　
　平成２１年４月７日付け手続補正（以下，「本件補正」という。）により，特許請求の範囲の請求項２は，
　
「中力粉を主成分とする小麦粉と粒ゴマを含むゴマ材料とを含む生地を，生地中における水分を除く各成分の重量割合が，
小麦粉が，８９〜９４％，
塩が，５〜７％，
ゴマ材料が，１〜４．５％となるように形成し，
形成された生地を延ばして，乾燥した状態における麺線の太さが２６〜３０番であるそうめんの麺を形成することを特徴とするゴマ入そうめんの製造方法。」
　
というものから，
　
「中力粉を主成分とする小麦粉と粒ゴマを含むゴマ材料とを含む生地を，生地中における水分を除く各成分の重量割合が，
小麦粉が，８９〜９４％，
塩が，５〜７％，
ゴマ材料が，１〜４．５％となるように形成し，
形成された生地を延ばして，乾燥した状態における麺線の太さが２６〜３０番であるそうめんの麺を
，前記粒ゴマの表面に麺本体と連続する生地の層が形成されるように
というものに補正された。
　以下，補正後の請求項２に係る発明を，「本願補正発明２」という。
　
　上記補正は，請求項２の「・・・麺線の太さが２６〜３０番であるそうめんの麺を形成する」の記載において「・・・そうめんの麺を」の後で「形成」の前に「前記粒ゴマの表面に麺本体と連続する生地の層が形成されるように」という文を加えるものである。
 　
２　補正の目的について
　補正事項の「前記粒ゴマの表面に麺本体と連続する生地の層が形成されるように」という事項は，「・・・そうめんの麺を形成する」という請求項２の記載で「形成する」の前に挿入されているから，発明の特定事項である麺の「形成」がどういうものかを限定していると解することができ，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前（以下，「平成１８年改正前」という。）の特許法第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
３　独立特許要件の検討
　そこで，本件補正後の本願補正発明２が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
 　
（１）引用刊行物
　原査定の拒絶の理由に引用された，本願出願前に頒布された実用新案登録第３１１５９２６号公報（以下，「刊行物１」という。）には，次の事項が記載されている。
　なお，下線は当審で付記したものである。
（刊１−１）「【
考案が解決しようとする課題
【０００３】
小麦粉・塩・水以外
いろいろな粉末，微粉末，微細粒径，粗粒径，ペースト状にしたもの添加し，いれて麺，全体的にむらのない色がついた麺に消費者が飽きてきて新たな視覚，風味，味覚，食感を提供する
【課題を解決するための手段】
【０００４】
小麦粉の中に
ごま全般，
の原形や
を，小麦粉に配合して，練りこみ製麺して目で見て楽しみ，口にいれて素材の食感を味わい今までに麺業界にない特徴とした製麺を製造する
そして小麦粉に添加する素材は最初の形がわかる原形のままか，
　
（刊１−２）「
【考案を実施するための最良の形態
【０００６】
本考案による麺の例は，そうめん，
に応用される
添加する素材を粉末やペースト状にしなくて素材そのままの形体いかし原形や粗みじん切りにして麺体に添加する事。」
　
（刊１−３）
「【実施例
【０００７】
素麺，
手延べ麺，
の場合は
ごま全般，
の原形や原形状態を粗切りの状態にした物を，小麦粉と塩と水と一緒に配合して練りこみ，手延べ麺は熟成時間を掛けながら製麺に仕上げる
　
（刊１−４）「【
実用新案登録請求の範囲
【請求項１】
小麦粉の中に海藻全般，薬草全般，
ごま全般
【請求項２】
小麦粉に添加する素材は粉末，微細粒径，粗粒径ではないこと。
【請求項３】
小麦粉に
添加する素材は最初の形がわかる原形
【請求項４】
小麦粉に添加する素材を入れたら麺全体が素材によって着色しない麺。
【請求項５】
小麦粉に添加する素材を入れたら麺に，
素材の原形
麺に混入しているのがわかる麺
　
（刊１−５）「【要約】      （修正有）
【課題】小麦粉の中に海藻全般，薬草全般，
ごま全般
目で見て楽しみ，口にいれて素材の風味，香り，栄養素及び食感を味わい今までに麺業界にない特徴とした製麺
【解決手段】添加する素材を粉末やペースト状にしなくて原形や原形状態を粗切りの状態にした物を，小麦粉に配合して，練りこみ製麺する。」
　
　摘示（刊１−４）には，小麦粉に添加するものとして「ごま全般」が含まれており（【請求項１】参照），そして，「小麦粉に添加する素材は粉末，微細粒径，粗粒径ではな」く（【請求項２】参照），「素材は最初の形がわかる原形」（【請求項３】参照）であることから，ごま全般を原形のまま麺に混入するものが記載されていると理解される。
　また，摘示（刊１−３）には，麺の種類として「素麺」が記載されており，「ごま全般」を「小麦粉と塩と水と一緒に配合して練りこみ，手延べ麺は熟成時間を掛けながら製麺に仕上げる」と記載されているから，ごま全般を小麦粉と塩と水と一緒に配合して練りこみ」「製麺に仕上げる」方法が記載されているといえる。
　そうすると，刊行物１には，次の発明（以下，「刊行物発明」という。）が記載されていると認められる。
　
「小麦粉に，最初の形がわかる原形のごま全般，塩，水を一緒に配合して，練りこみ，口にいれて素材の食感を味わうことができる，原形のごま全般を混入した素麺を仕上げる方法。」
　
（２）　対比
　そこで，本願補正発明２と刊行物発明を比較する。
ア　刊行物１の摘示（刊１−４）の【請求項３】によれば，「小麦粉に添加する素材は最初の形がわかる原形」とあるから，ゴマ粒自体を意味するとしか解しようがなく，刊行物発明の「最初の形がわかる原形のごま全般」とは，黒ゴマ，白ゴマ，煎りゴマなどのゴマ全般のうちから原形が分かるもの，すなわち，ゴマ粒が包含されるものと理解される。
　そうすると，刊行物発明の「最初の形がわかる原形のごま全般」は，本願補正発明２の「粒ゴマ」に相当する。
　
イ　刊行物発明の「素麺」は，本願補正発明２の「そうめん」に相当する。
　
ウ　刊行物発明の「小麦粉に，最初の形がわかる原形のごま全般，塩，水を一緒に配合して，練り」込んだものは，通例生地と呼ばれるから，本願補正発明２の「中力粉を主成分とする小麦粉と粒ゴマを含むゴマ材料とを含む生地」とは，「小麦粉と粒ゴマを含むゴマ材料とを含む生地」という点で共通する。
　
エ　刊行物発明の「小麦粉に，最初の形がわかる原形のごま全般，塩，水を一緒に配合」した各成分の配合割合は不明であるから，本願補正発明２の「小麦粉が，８９〜９４％，塩が，５〜７％，ゴマ材料が，１〜４．５％となるように形成」したものとは，「小麦粉，塩，ゴマ材料を含むように形成」する点で共通する。
　
オ　刊行物発明の「素麺」は，麺太さが不明であり，また，ごまと麺との関係も不明であるから，本願補正発明２の「乾燥した状態における麺線の太さが２６〜３０番であるそうめんの麺を，前記粒ゴマの表面に麺本体と連続する生地の層が形成されるように形成」されているか分からないものである。
　
カ　本願補正発明の「生地を延ばす」とは，本願明細書の段落【００１４】に「つぎに，上記のごときそうめんの麺１を製造する方法を説明する。
　なお，生地から所定の太さの麺を形成する方法はとくに限定されず，機械式であっても手延べ製法であってもよいが，以下では手延べ製法によって麺を形成する場合を説明する。」とあるから，手延べに限らず生地を延ばすものをいうと理解される。そして，麺の製法において生地を延ばす工程は必須であることは技術常識である。そうすると，刊行物発明には，生地を延ばすことについて特段の特定はないものの，前記技術常識からみて，刊行物発明が，本願補正発明と同様に「生地を延ばす」工程を有することは自明なことといえる。
　
　したがって，両者の間には，以下の（一致点）並びに（相違点１）及び（相違点２）を有する。
　
（一致点）
「小麦粉と粒ゴマを含むゴマ材料とを含む生地を，小麦粉，塩，ゴマ材料を含むように形成し，形成された生地を延ばして，そうめんの麺を形成することを特徴とするゴマ入そうめんの製造方法。」
　
（相違点１）
　小麦粉の種類が，本願補正発明２は，「中力粉を主成分とする小麦粉」であるのに対して，刊行物発明では，小麦粉の種類が不明であり，
　小麦粉，塩，ゴマ材料の割合が，本願補正発明２では，「生地中における水分を除く各成分の重量割合を，小麦粉：８９〜９４％，塩：５〜７％，粒ゴマを含むゴマ材料：１〜４．５％」と規定するのに対して，刊行物発明は生地の含有成分の割合を規定していない点。
　
（相違点２）
　麺が，本願補正発明２は，「粒ゴマの表面に麺本体と連続する生地の層が形成されるように形成される」と規定するのに対して，刊行物発明は麺線が含むごまの状態について不明であり，
　乾燥した状態における麺線の太さが，本願補正発明２では「２６〜３０番」に規定するのに対して，刊行物発明は麺線の太さについて規定がない点。
　
（３）判断    
ア　相違点についての検討
　そこで，相違点について順に検討する。
（ア）相違点１について
（小麦粉の種類について）
　そうめんの生地を小麦粉の中力粉で形成することは周知である。（必要なら，特開平１０−３３１３１号公報の段落【０００４】，特開平７−１１５９２６号公報の段落【００２１】参照）
　よって，刊行物発明において，小麦粉の種類をそうめんで使用される上記周知の中力粉とすることは当業者が容易になし得たことといえる。
　
（ゴマ材料の添加割合について）
　刊行物発明の「原形のごま全般」には，麺を切れないようにするつなぎ作用はないから，原形のごま全般の含有量を増やすと麺が切れて製麺できないという製麺上の制約があることは明らかであって，「原形のごま全般」の含有量を任意に増やせないことは明白である。
　また，刊行物発明において，「原形のごま全般」を添加する意味は，摘示（刊１−５）からも明らかなように「目で見て楽しみ，口にいれて素材の風味，香り，栄養素及び食感を味わ」うことであり，混入されたごま全般の風味，香り，食感等が感じられる程度に混入される必要があることは，自明な事項といえる。
　そうすると，刊行物発明において，ごま全般の添加量を，本願補正発明２におけるゴマ材料の添加割合（重量割合）とする程度のことは，上記製麺上の制約，上記刊行物発明における「原形のごま全般」を添加する意味を考慮して，当業者が適宜決め得る単なる設計的事項といえる。
　
（食塩の添加割合について）
　一般的に，食塩は，生地の硬さや弾力に影響を与え，気温，すなわち季節によって，食塩の量を変えることが行われている。（下記刊行物Ａ参照。）
　そして，下記刊行物Ｂに記載のように，一般的に，素麺の食塩使用量は，原料，すなわち，小麦粉１００重量部に対して，食塩３〜８重量部とされている。
　他方，本願補正発明２においては，「小麦粉が，８９〜９４％，塩が，５〜７％，ゴマ材料が，１〜４．５％となるように形成」されるものであり，ゴマ材料には麺を切れないようにするつなぎ作用はないから，製麺時に最も重要な小麦粉と塩の量だけに注目すると，小麦粉が９４％のときに塩が５％が小麦粉に対する塩の最低量であり，小麦粉１００重量部に対して塩５．３２重量部と計算できる。同様に，小麦粉が８９％のときに塩が７％が塩の最大量であり，小麦粉１００重量部に対して，塩が７．８６重量部と計算できる。つまり，本願補正発明２の小麦粉と塩の割合は，小麦粉１００重量部に対して，塩が５．３２〜７．８６重量部であると計算できる。
　そうすると本願発明の小麦粉と塩の配合割合は，前記素麺における一般的な配合割合である小麦粉１００重量部に対して，塩３〜８重量部に包含される量である。
　前記したように望まれる生地の硬さや弾力や季節を考慮して，食塩の量は適宜増減できるから，本願補正発明の「小麦粉が，８９〜９４％，塩が，５〜７％」とする割合を案出する程度のことは，当業者が適宜案出し得る設計的事項といえる。
　
刊行物Ａ：小田聞多編，「めんの本」（株）食品産業新聞社１９８２年１２月１日，２８〜３３頁
（刊Ａ−１）「捏水に食塩を使用しないと茹麺は芯が固く茹で上りが遅くなるが，適量の食塩を使用すると茹麺はふっくらとした弾力のあるものができる。図２−３は茹麺の拡張力と食塩使用量の関係を示したものである。
食塩の添加量と作業工程との関わりは生地の硬さや弾力が食塩の量で変わることにある
　小麦粉と水を捏ねてできる生地は温度に敏感で，暑いと軟らかくダレ易いが気温が低いと硬く作業し難いと共に生地の緩みにも時間がかかる。これは食塩の使用効果と結果において似たところがあり，
製麺作業では夏は食塩量を多く使用して生地を締め，冬は食塩の使用を少なくして生地が締り過ぎないようにコントロールするのが普通である
　
刊行物Ｂ：特開平１０−１７９０６５号公報
（刊Ｂ−１）「【０００７】本発明の方法を工程順に以下に詳しく説明する。
＜麺生地の調製＞
麺類の原料は小麦粉
・・・（略）・・・
一般に
素麺
原料１００重量部に対して食塩を３〜８重量部
割合で用いるのが好ましい
　
（イ）　相違点２について
（粒ゴマの表面に麺本体と連続する生地の層が形成されることについて）
　刊行物１には，摘示（刊１−３）に「【実施例】【０００７】
素麺
手延べ麺
ごま全般
手延べ麺は熟成時間を掛けながら製麺に仕上げる
　他方，本願明細書の段落【００１０】によれば，「なお，手延べ製法によって製造された場合には，生地を延ばすときに粒ゴマ３の表面全体やその表面の一部に麺本体２と連続する生地の層２ａが形成されるため，乾燥過程や乾燥後の状態においても，この生地の層２ａによって粒ゴマ３が保持されており，粒ゴマ３が麺本体２から脱落することが防止される。」と記載されており，手延べ製法により製造すれば，必然的に生地を延ばすときに粒ゴマ３の表面全体やその表面の一部に麺本体２と連続する生地の層２ａが形成されるようになると理解される。
　そうであるなら，刊行物発明において，前記したように手延べで製麺すれば，必然的に，本願補正発明２のごとく「粒ゴマの表面に麺本体と連続する生地の層が形成される」こととなる。
　よって，刊行物発明に係る素麺を，刊行物１の「手延べ麺」という示唆，及び，手延べ素麺が上記したように周知の事項であるということから，手延べにより作成することは，当業者が何の困難性もなく，発明できたものであり，その結果，本願補正発明２のごとく「粒ゴマの表面に麺本体と連続する生地の層が形成される」ものとなったということができる。
　
（乾燥した状態における麺線の太さについて）
　そうめんとは，麺線の太さが機械製麺で２６〜３０番をいうことが本出願前から周知のこととなっている。（必要なら，長尾精一編，「小麦の科学」（株）朝倉書店，１９９８年４月１０日，１６０頁の「表９．５　切刃によるめん類の分類（日本工業規格Ｂ９２０１）」参照）　これ以上太い，１８〜２４番の麺は，ひやむぎ，そば，即席めんと分類される。
　手延べそうめんについては，上記「小麦の科学」の１６０頁下から９行〜下から６行に「手延べそうめん類の日本農林規格（ＪＡＳ）では製品の線径で分類しており，手延べそうめんが直径１．３ｍｍ未満の丸棒状，手延べひやむぎが直径１．３ｍｍ以上１．７ｍｍ未満の丸棒状，手延べうどんが直径１．７ｍｍ以上の丸棒状に成形したものとなっている。」と記載されており，手延べそうめんは，麺の直径が１．３ｍｍ以下，すなわち，２３番以下の太さをいうことが本出願前から周知のこととなっている。
　他方，２６〜３０番という太さとした意味について，本願明細書の段落【０００９】には，次のような記載がある。
「３０番よりも麺線の太さが細くなると手延べの場合には伸ばしているときに切れてしまい麺としての形状を保てなくなる。逆に，２６番よりも麺が太くなると麺の食感やゴマの食感が低下する。」
　そうめんは，細いほど高級品であることは本出願前より技術常識であり（実用新案登録第３０８６１９１号公報の【要約】の欄参照。），細く製造しようとする課題は当然のことということができ，また，機械製麺では２６番がそうめんの太さの上限であるとされていることも考慮すれば，本願補正発明２の「２６番」という上限は，食感等を考慮して当業者が適宜案出し得たことといえる。
　また，本願補正発明２の「３０番」という下限は，本願明細書の上記段落【０００９】の記載に従えば，「３０番よりも麺線の太さが細くなると手延べの場合には伸ばしているときに切れてしまい麺としての形状を保てなくなる」とされており，製麺できる限界の太さということができる。
　上記「第２　３（３）ア（イ）（粒ゴマの表面に麺本体と連続する生地の層が形成されることについて）」で言及したように，刊行物発明に係る素麺を手延べで製造すれば，限界として必然的に導くことができる程度の太さであって，３０番という下限を定めることは，格別困難性なことではない。
　よって，刊行物発明において，本願補正発明２のごとく，乾燥した状態における麺線の太さが「２６〜３０番」とすることは，当業者が容易に案出し得たことといえる。
　
イ　本願補正発明２の効果について
　本願補正発明２の効果について，刊行物１及び上記周知の技術的事項から当業者が予測し得るものであって，格別顕著なものとはいえない。
　
ウ　請求人の主張について
  本件出願は，平成２０年１０月１０日付けで通知した拒絶理由通知書（２回目）の理由によって拒絶となったものである。したがって，該理由で引用した引用文献は「実用新案登録第３１１５９２６号公報」（当審決の刊行物１）である。
　ところが，請求人は，審判請求書の請求理由を補正対象とする平成２１年４月７日付け手続補正書（方式）において，
『［４］引用例の内容
（１）引用例１
　引用例１には，小麦の加工粉体と，ダッタンの加工粉体と，煎胡麻とから麺体を形成した麺類が記載されている。
　しかし，引用例１では，煎胡麻に関して，「黒胡麻，白胡麻，茶色胡麻を問わない（引用例１明細書０００８）」との記載はあるものの，粒のまま麺体に存在しているのか，また，摺って粉状になって麺体中に存在しているかが不明である。
　また，図１から判断すると，粒のまま麺体に混入しているとすれば，麺体の太さは非常に太いもの（数ｃｍ以上）としか考えられない。すると，引用例１の麺体の太さが一般的な麺（素麺，うどん等）と同等とすれば，摺って粉状になった胡麻が麺体に混入されていると考えるのが妥当である。つまり，一般的な製麺業者であれば，引用例１を見たときに，「麺に混入されている「煎胡麻」は「摺って粉状になった胡麻」である」，と理解すると解するのが妥当であるから，引用例１は，胡麻を粒のまま麺体に混入した麺を示唆するものではない。』
と言及している。これは，平成２０年７月１４日付けの１回目の拒絶理由通知書で引用された実用新案登録第３１０３７２６号公報についての内容である。
　審尋においても，再度「実用新案登録第３１１５９２６号公報」と記載し，改めて反論を求めたが，査定の理由となった刊行物１については何らの反論もない。
　したがって，原査定の理由と異なる実用新案登録第３１０３７２６号公報についての反論を採用することはできない。
　
４　補正却下のむすび　
　よって，本願補正発明２は，刊行物１に記載された発明及び上記周知の技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　以上のとおりであるから，本件補正は，平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
第３　本願発明について
　本件補正は上記のとおり却下されたので，本願請求項１〜５に係る発明は，平成２０年９月１０日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜５に記載された事項により特定されるとおりのものと認められる。そして，そのうちの請求項２に係る発明（以下，「本願発明２」という。）は次のとおりである。
　
「中力粉を主成分とする小麦粉と粒ゴマを含むゴマ材料とを含む生地を，生地中における水分を除く各成分の重量割合が，
小麦粉が，８９〜９４％，
塩が，５〜７％，
ゴマ材料が，１〜４．５％となるように形成し，
形成された生地を延ばして，乾燥した状態における麺線の太さが２６〜３０番であるそうめんの麺を形成することを特徴とするゴマ入そうめんの製造方法。」
　
（１）引用刊行物　
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物１の記載事項及び刊行物１記載の発明は，上記「第２　３（１）引用刊行物」に記載したとおりである。
　
（２）対比，判断
　本願発明２は，上記「第２　３（２）対比」で検討した本願補正発明２で規定する「・・・そうめんの麺を，前記粒ゴマの表面に麺本体と連続する生地の層が形成されるように形成することを特徴とする」という技術事項から「前記粒ゴマの表面に麺本体と連続する生地の層が形成されるように」を削除し「・・・そうめんの麺を形成することを特徴とする」としたものである。
　そうすると，本願発明２の特定事項を全て含み，さらに他の事項を付加したものに相当する本願補正発明２が，上記「第２　３（３）判断」に記載したとおり，刊行物１に記載された発明及び周知の技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明２も，同様の理由により，刊行物１に記載された発明及び周知の技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
第４　むすび
　以上のとおりであり，本願発明２は，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり，その余の請求項に係る発明について論及するまでもなく，本願は，拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。