【事件の表示】
　上記当事者間の特許第４０２７４５１号「蚊成虫の駆除方法」の特許無効審判事件についてされた平成２２年４月７日付け審決に対し、知的財産高等裁判所において審決取消の決定（平成２２年（行ケ）第１０１５１号、平成２２年９月８日決定）があったので、さらに審理のうえ、次のとおり審決する。
【結　論】
　訂正を認める。
　特許第４０２７４５１号の請求項１、２に係る発明についての特許を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　手続の経緯 
１　本件特許第４０２７４５１号の請求項１〜３に係る発明の出願は、平成９年１月１６日に特許出願され、平成１９年１０月１９日にその特許権の設定の登録がされたものである。
　
２　これに対し、請求人は、平成２０年６月１３日に請求項１〜３に係る発明の特許について無効審判を請求し、平成２０年１０月１４日に被請求人より訂正請求（以下、「第１回訂正請求」という。）がされ、平成２１年２月１３日に特許庁審判廷において第１回口頭審理が行われ、平成２１年３月２６日付けで、「訂正を認める。特許第４０２７４５１号の請求項１〜３に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下、「第１次審決」という。）がされた。
　
３　平成２１年４月２９日に、被請求人より第１次審決に対する訴えが提起され、平成２１年６月５日に訂正審判（訂正審判２００９−３９００７６号）が請求され、知的財産高等裁判所において、特許法第１８１条第２項の規定により第１次審決の取消の決定（平成２１年（行ケ）第１０１１５号、平成２１年７月１０日決定）がされ、確定した。
　
４　審理再開にあたり、平成２１年７月２３日付けで、被請求人に対し、特許法第１３４条の３第２項に規定する訂正を請求するための期間を指定する通知をしたが、指定された期間内に訂正の請求がされなかったため、同法同条第５項の規定により、訂正審判２００９−３９００７６号の請求書に添付された訂正明細書を援用した訂正の請求（以下、「第２回訂正請求」という。）がされたものとみなし、平成２２年４月７日付けで、「訂正を認める。特許第４０２７４５１号の請求項１〜３に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下、「第２次審決」という。）がされた。
　
５　平成２２年５月１３日に、被請求人より第２次審決に対する訴えが提起され、平成２２年８月６日に訂正審判（訂正審判２０１０−３９００８３号）が請求され、知的財産高等裁判所において、特許法第１８１条第２項の規定により第２次審決の取消の決定（平成２２年（行ケ）第１０１５１号、平成２２年９月８日決定）がされ、確定した。
　
６　再度の審理再開にあたり、平成２２年９月２４日付けで、被請求人に対し、特許法第１３４条の３第２項に規定する訂正を請求するための期間を指定する通知をしたが、指定された期間内に訂正の請求がされなかったため、同法同条第５項の規定により、訂正審判２０１０−３９００８３号の請求書に添付された訂正明細書を援用した訂正の請求（以下、「第３回訂正請求」といい、その請求書を「訂正請求書」という。）がされたものとみなす。
　
　なお、第１回及び第２回訂正請求は、特許法第１３４条の２第４項の規定により取り下げられたものとみなす。
　
第２　訂正の適否についての判断 
１　訂正の内容 
　被請求人が求めている訂正の内容は、願書に添付した明細書を、訂正請求書に添付された明細書のとおりに訂正すること（以下、「本件訂正」という。）、すなわち、以下の訂正事項（１）〜（４）のとおりである。 
　 
　訂正事項（１） 
　願書に添付した明細書の特許請求の範囲の請求項１の 
　「殺虫剤を０．１重量％以上含有する原液、および噴射剤を開閉可能な噴射口を設けた耐圧容器に収納して、前記原液の容積比率が前記耐圧容器の全容積の１５％以下とした蚊成虫の駆除剤を３０ｍ3 の空間あたり有効成分として０．１〜２０ｍｇ噴霧せしめることを特徴とする蚊成虫の駆除方法であって、前記原液が、殺虫剤のみ、殺虫剤を脂肪族炭化水素又はアルコールからなる有機溶剤に溶解せしめたもの、または殺虫剤を活性剤とともに水に乳化または懸濁せしめたものである、蚊成虫の駆除方法。」 
を、 
　「殺虫剤からなる原液、および噴射剤を開閉可能な噴射口を設けた耐圧容器に収納して、前記原液の容積比率が前記耐圧容器の全容積の１５％以下とした蚊成虫の駆除剤を３０ｍ3 の空間あたり有効成分として２．７８〜１５ｍｇ噴霧せしめることを特徴とする蚊成虫の駆除方法であって、前記原液における殺虫剤は、脂肪族炭化水素又はアルコールからなる有機溶剤に溶解せしめたものではなく、かつ活性剤とともに水に乳化または懸濁せしめたものでもなく、それのみで用いたものであり、前記噴射剤が液化石油ガス、ジメチルエーテル、およびハロゲン化炭化水素からなる群より選ばれた少なくとも１つである、噴霧処理後は駆除効果を持続させて駆除を行う、蚊成虫の駆除方法。」 
と、訂正する。 
　
　訂正事項（２）
　願書に添付した明細書の特許請求の範囲の請求項３を削除する。
 　 
　訂正事項（３） 
　願書に添付した明細書の段落０００７の 
　「即ち、本発明の要旨は、 
　（１）殺虫剤を０．１重量％以上含有する原液、および噴射剤を開閉可能な噴射口を設けた耐圧容器に収納して、前記原液の容積比率が前記耐圧容器の全容積の１５％以下とした蚊成虫の駆除剤を３０ｍ3 の空間あたり有効成分として０．１〜２０ｍｇ噴霧せしめることを特徴とする蚊成虫の駆除方法であって、前記原液が、殺虫剤のみ、殺虫剤を脂肪族炭化水素又はアルコールからなる有機溶剤に溶解せしめたもの、または殺虫剤を活性剤とともに水に乳化または懸濁せしめたものである、蚊成虫の駆除方法、 
　（２）殺虫剤が・・・である前記（１）記載の蚊成虫の駆除方法、ならびに
　（３）噴射剤が・・・を特徴とする前記（１）又は（２）記載の駆除方法に関する。」 
を、 
　「即ち、本発明の要旨は、 
　（１）殺虫剤からなる原液、および噴射剤を開閉可能な噴射口を設けた耐圧容器に収納して、前記原液の容積比率が前記耐圧容器の全容積の１５％以下とした蚊成虫の駆除剤を３０ｍ3 の空間あたり有効成分として２．７８〜１５ｍｇ噴霧せしめることを特徴とする蚊成虫の駆除方法であって、前記原液における殺虫剤は、脂肪族炭化水素又はアルコールからなる有機溶剤に溶解せしめたものではなく、かつ活性剤とともに水に乳化または懸濁せしめたものでもなく、それのみで用いたものであり、前記噴射剤が液化石油ガス、ジメチルエーテル、およびハロゲン化炭化水素からなる群より選ばれた少なくとも１つである、噴霧処理後は駆除効果を持続させて駆除を行う、蚊成虫の駆除方法、ならびに 
　（２）殺虫剤が・・・である前記（１）記載の駆除方法、に関する。」 
と、訂正する。 
 　 
　訂正事項（４） 
　願書に添付した明細書の段落００３３の 
「実施例１〜１３、比較例１〜５ 
　殺虫剤、有機溶剤、および噴射剤を、表１に示す配合量で用いて、駆除剤を調製した。なお、比較例３〜５ではそれぞれ蚊取りリキッド、蚊取りマットおよび蚊取り線香を使用した。」 
を、 
「実施例１〜１３（但し、実施例３〜６、９、１１〜１３は参考例である）、比較例１〜５ 
　殺虫剤、有機溶剤、および噴射剤を、表１に示す配合量で用いて、駆除剤を調製した。なお、比較例３〜５ではそれぞれ蚊取りリキッド、蚊取りマットおよび蚊取り線香を使用した。」 
と、訂正する。 
　
２　訂正の目的の適否、新規事項の有無及び拡張・変更の存否 
　訂正事項（１）について
　訂正事項（１）のうち、(a)原液における殺虫剤の含有量について、「殺虫剤を０．１重量％以上含有する原液」を「殺虫剤からなる原液」とする訂正、(b)３０ｍ3 の空間あたりに噴霧せしめる有効成分の量について、「０．１〜２０ｍｇ」を「２．７８〜１５ｍｇ」とする訂正、(c)「前記原液が、殺虫剤のみ、殺虫剤を脂肪族炭化水素又はアルコールからなる有機溶剤に溶解せしめたもの、または殺虫剤を活性剤とともに水に乳化または懸濁せしめたものである」を「前記原液における殺虫剤は、脂肪族炭化水素又はアルコールからなる有機溶剤に溶解せしめたものではなく、かつ活性剤とともに水に乳化または懸濁せしめたものでもなく、それのみで用いたものであり」とする訂正、及び、(d)噴射剤について、「前記噴射剤が液化石油ガス、ジメチルエーテル、およびハロゲン化炭化水素からなる群より選ばれた少なくとも１つである」を加入する訂正は、いずれも特許請求の範囲を減縮するものであり、(e)「噴霧処理後は駆除効果を持続させて駆除を行う」を加入する訂正は、実質的に特許請求の範囲を変えるものではないから、これらの(a)〜(e)の訂正を包含する訂正事項（１）は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。 
　また、上記(a)及び(c)は、願書に添付した明細書の段落０００９の記載に基づくものであり、(b)は、同明細書の段落００２９の記載及び段落００３６の実施例２の記載に基づくものであり、(d)は、請求項３に基づくものであり、(e)は、同明細書の段落０００５、０００６、００３０、００３７及び００３８の記載に基づくものであるから、同明細書に記載した事項の範囲内においてしたものといえ、かつ、これらの訂正は実質上特許請求の範囲の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 
　
　訂正事項（２）について
　訂正事項（２）は、請求項の削除であるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当し、願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものといえ、かつ、実質上特許請求の範囲の範囲を拡張し、又は変更するものではない。
 　 
　訂正事項（３）について
　訂正事項（３）は、訂正事項（１）により、特許請求の範囲の記載と整合しなくなった発明の詳細な説明の記載を特許請求の範囲の記載と整合させるものであるから、明りょうでない記載の釈明を目的とするものに該当し、願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものといえ、かつ、実質上特許請求の範囲の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 
 　 
　訂正事項（４）について
　訂正事項（４）は、訂正事項（１）により、実施例でなくなったものを参考例とするものであるから、明りょうでない記載の釈明を目的とするものに該当し、願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものといえ、かつ、実質上特許請求の範囲の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 
 　　 
３　むすび 
　以上のとおり、訂正事項（１）〜（４）は、特許法第１３４条の２第１項、及び同条第５項の規定により準用する同法第１２６条第３項及び第４項の規定に適合する。 
　よって、本件訂正を認める。 
 　 
第３　本件発明 
　本件特許第４０２７４５１号の請求項１〜２に係る発明は、訂正された明細書の特許請求の範囲の請求項１〜２に記載された事項により特定される次のとおりのものである。 
（以下、それぞれ、「本件発明１」、「本件発明２」といい、あわせて「本件発明」ともいう。また、訂正後の明細書を「本件明細書」という。） 
 　 
　【請求項１】殺虫剤からなる原液、および噴射剤を開閉可能な噴射口を設けた耐圧容器に収納して、前記原液の容積比率が前記耐圧容器の全容積の１５％以下とした蚊成虫の駆除剤を３０ｍ3 の空間あたり有効成分として２．７８〜１５ｍｇ噴霧せしめることを特徴とする蚊成虫の駆除方法であって、前記原液における殺虫剤は、脂肪族炭化水素又はアルコールからなる有機溶剤に溶解せしめたものではなく、かつ活性剤とともに水に乳化または懸濁せしめたものでもなく、それのみで用いたものであり、前記噴射剤が液化石油ガス、ジメチルエーテル、およびハロゲン化炭化水素からなる群より選ばれた少なくとも１つである、噴霧処理後は駆除効果を持続させて駆除を行う、蚊成虫の駆除方法。
　【請求項２】殺虫剤が３−アリル−２−メチルシクロペンタ−２−エン−４−オン−１−イル ｄｌ−シス／トランス−クリサンテマート、３−アリル−２−メチルシクロペンタ−２−エン−４−オン−１−イル ｄ−シス／トランス−クリサンテマート、３−アリル−２−メチルシクロペンタ−２−エン−４−オン−１−イル ｄ−トランス−クリサンテマート、ｄ−３−アリル−２−メチルシクロペンタ−２−エン−４−オン−１−イル ｄ−トランス−クリサンテマート、ｄ−２−メチル−４−オキソ−３−プロパルギルシクロペント−２−エニル ｄ−シス／トランス−クリサンテマート、Ｎ−（３，４，５，６−テトラヒドロフタリミド）−メチル ｄｌ−シス／トランス−クリサンテマート、Ｎ−（３，４，５，６−テトラヒドロフタリミド）−メチル ｄ−シス／トランス−クリサンテマート、２−アリル−３−メチル−２−シクロペンテン−１−オン−４−イル−２，２，３，３−テトラメチル−シクロプロパンカルボキシラート、天然ピレトリン（ジョチュウギク抽出エキス）、および合成ピレトリンからなる群より選ばれた少なくとも１つである請求項１記載の蚊成虫の駆除方法。 
 　 
第４　請求人の主張 
１　請求人の主張の概要 
　請求人は、審判請求書に添付して甲第１〜９号証を、平成２０年７月２５日付け手続補正書（方式）に添付して甲第６号証の翻訳文を、平成２０年１１月２５日付け審判事件弁駁書に添付して参考資料１を、平成２１年２月１３日付け口頭審理陳述要領書に添付して甲第４号証の表紙及び裏表紙、並びに甲第７号証の表紙及び裏表紙を、平成２１年１１月５日付け審判事件第二弁駁書に添付して甲第１０〜１３号証を提出し、 
　訂正前の本件請求項１〜３に係る発明は、本件特許出願前に頒布された甲第１〜９号証に記載された発明に基づいて、また、甲第１０〜１３号証に記載された周知事項を参照して、その発明の属する技術分野における通常の知識を有する者が特許出願前に容易に発明をすることができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、上記発明についての特許は、特許法第２９条の規定に違反してされたものであるから、特許法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきものである、 
と主張する。 
 　 
　（証拠方法） 
　甲第１号証：特開昭６３−２０３６４９号公報 
　甲第２号証：特公昭２８−２６５０号公報 
　甲第３号証：特開昭５９−１７５４０３号公報 
　甲第４号証：薬剤学、昭和４４年、第２９巻、第１号、第４１〜４４頁 
　甲第５号証：薬剤学、１９７１年、第３１巻、第１号、第２２〜２９頁 
　甲第６号証：日本農薬学会誌（Journal of Pesticide Science）、昭和６３年、第１３巻、第２号、第２５３〜２６０頁 
　甲第７号証：「家庭用殺虫剤とピレスロイド−その使い方と安全性」、日本殺虫剤工業会、１９９１年、第１４〜１９頁 
　甲第８号証：久保亮五外３名編、「岩波　理化学辞典　第４版」、第４版、株式会社岩波書店、１９８７年１０月１２日、第８９０頁 
　甲第９号証：日本エアゾール協会技術委員会外１名著、「エアゾール包装技術＜その基礎から応用まで＞」、株式会社エアゾール産業新聞社、１９９８年１０月２０日、第５８〜５９頁 
　甲第１０号証：特表平６−５００５８３号公報
　甲第１１号証：特開昭５６−１１３７０３号公報
　甲第１２号証：特開平２−２５８７０２号公報
　甲第１３号証：「家庭用殺虫剤概論　ＩＩＩ」、日本家庭用殺虫剤工業会、０６−１１改訂、２６頁、３２頁
　参考資料１：特公昭４６−２０８３７号公報 
 　 
２　甲号証等に記載された事項 
（１）甲第１号証： 
（甲１−１）「４．式 
　
の（＋）１Ｒ−トランス−２，２−ジメチル−３−（２，２−ジクロロビニル）−シクロプロパンカルボン酸　２，３，５，６−テトラフルオロベンジルを含有することを特徴とする殺虫剤。」（特許請求の範囲第４項） 
（甲１−２）「式（Ｉ）の（＋）１Ｒ−トランス−２，２−ジメチル−３−（２，２−ジクロロビニル）−シクロプロパンカルボン酸テトラフルオロベンジルは同一の、または僅かに高いのみの投与量で同等の殺虫作用を有する。」（４頁左下欄１５〜１９行） 
（甲１−３）「本発明記載の活性化合物は家庭内で発生する、または衛生有害生物もしくは貯蔵製品の有害生物としての有害動物（・・・）、特に昆虫の防除に適している。本件活性化合物は、通常は感受性のおよび／または抵抗性の種に対して、また、成長の全ての段階に対して、またはある段階に対して活性を有する。」（５頁右下欄２〜８行） 
（甲１−４）「双翅類（・・・）の目では、たとえばアエデス・エギブティ（・・・）、ハマダラカ（・・・）種、アカイエカ（・・・）種、イエバエ（・・・）種、ヒメイエバエ（・・・）種、オオクロバエ（・・・）種、キンバエ（・・・）種、オビキンバエ（・・・）種、、サシバエ（・・・）種およびアブ（・・・）種。」（６頁右上欄８〜１４行） 
（甲１−５）「調合済み配合剤を製造するには、本件活性化合物を単独で、または他の活性活性と組み合わせて慣用の配合剤、たとえば、溶液、乳濁液・・・、水和性粉末、けん濁液、粉末、粉末散布剤、泡剤、ペースト、エアロゾル、油ベーススプレー、けん濁濃縮液、活性化合物を含浸させた天然および合成材料、特に活性化合物を徐々に、計量された量で放出する、いわゆる緩徐放出配合剤、重合体物質の微少カプセル、燃焼装置、燻蒸カートリッジ、燻蒸カン、蚊取りコイル、ＵＬＶ配合剤、冷ミストおよび温ミスト配合剤、虫よけ紙（・・・）ならびに電気的および化学熱的加熱装置中で用いるための蒸発錠剤に転化させる。」（６頁右下欄１３行〜７頁左上欄７行） 
（甲１−６）「市販の既製配合剤、または、さらに希釈することを予定した濃縮液は一般に０．００５ないし９６重量％の、好ましくは０．０２ないし９０重量％の活性化合物を含有する。 
　市販の配合剤より調製した使用形状中の活性化合物含有量は広い範囲で変わり得る。使用形状中の活性化合物濃度は０．００１ないし１００重量％、好ましくは０．０１ないし２０重量％が可能である。 
　適用は、使用形状に適した慣用の手法で行う。 
　スプレー配合剤および蒸発錠剤が特に好ましい。」（７頁左下欄１７行〜右下欄６行） 
（甲１−７）「配合剤実施例 
１．スプレー配合剤　　　　　　　　　　　　　　重量％ 
　　活性化合物　Ｉ　　　　　　　　　　　　　　０．０４ 
　　脱臭ケロシン／飽和脂肪族炭化水素の混合物　５．０ 
　　香油　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．０１ 
　　安定剤　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．１ 
　　噴射剤：プロパン／ブタン１５：８５　　　９４．８５」 
（８頁右上欄下から１３行〜下から６行） 
（甲１−８）「実施例　Ａ 
　いずれの実施例においても、抵抗性の雄のイエバエ（・・・）２０匹ずつを入れた金網篭３個を体積３０ｍ3の部屋に吊す。ついで、この部屋に配合剤実施例１−９に対応して活性化合物Ｉ、ＩＩおよびＩＩＩ、または活性化合物混合物Ｉ＋ＩＩＩ、ＩＩ＋ＩＩＩ、ＩＶ＋Ｖ、ＩＶ＋Ｖ＋ＩおよびＩＶ＋Ｖ＋ＩＩを含有するスプレーカンを用いてスプレーする。 
　スプレーカン１個あたりの適用スプレー量は１２．４ｇである。スプレー後、この部屋を密封し、ハエに対するスプレーミストの作用を、窓を通して連続的に観察する。実験動物の５０および９５％が上向きで落下する（死滅効果）までの時間（分）を記録する。続いて、１時間の試験時間ののちに死んだ実験動物の百分率を測定する。以下の表には測定値を挙げてある。」（９頁右上欄１４行〜左下欄１０行） 
（甲１−９）「 
　
　
 」（９頁右下欄〜１０頁左上欄） 
（甲１−１０）「実施例　Ｂ 
　配合剤実施例第９および１０に記載したそれぞれの活性化合物を含有する小型のセルローズ錠剤を、１３０ないし１６０℃の温度に加熱し得る加熱板（・・・）または小型電気蒸発炉の上に置く。この装置をソケットを通して電源に接続し、同様に装備した同一寸法の部屋内で加熱する。 
　実験中、部屋の一方の窓を外側に向けて斜めに開放しておく。炉のスィッチを入れた直後に、羽化後３−４日のアエデス・エギブティ種の蚊２０匹ずつを入れた金網篭２個を各部屋に吊す。蚊に対する死滅作用を半時間または１時間後に検査する。より長時間を経過して炉で錠剤が燃え尽きたのちに、新しい蚊を同様にして、さらに数回にわたって部屋に導入し、同様に半時間または１時間後に活性を試験する。加熱炉の温度、活性化合物の量、加熱時間、試験時間および死滅効果は以下の表より見ることができる。 
（％死滅率：上向きで落下した蚊の百分率） 
　この試験においては、活性化合物Ｉ（本発明記載の化合物）およびＩＩ（フェンフルトリンの（−）１Ｒ−トランス異性体）を使用した。」（１０頁右上欄１行〜左下欄２行） 
 　 
（２）甲第２号証： 
（甲２−１）「石油系液化瓦斯に殺虫薬を直接又は他の溶剤に溶解せしめた後混合溶解せしめたるものを完全気密保持の圧力容器内に封入せしめたることを特徴とする圧力容器内に保持せる、石油系液化瓦斯を用ひた噴霧質性殺虫剤」（特許請求の範囲） 
（甲２−２）「元来一般に我が国に於ては噴霧質性殺虫剤の製造には其の噴霧媒体として低級炭化水素弗素誘導体に属するデイクロロデイフロロ・メタン（・・・）の同族及びメチールクロライド（・・・）等を使用したものである」（１頁左欄５〜１１行） 
（甲２−３）「石油系液化ガス中常温で瓦斯体となし噴霧媒体として現在の実驗結果により使用中のもの及び現在実驗中にて研究使用したきものを系統別に代表的なものを示せば下記の如くである 
　・・・ 
密接なる関係にある」（１頁右欄４〜末行） 
（甲２−４）「（１）普通比較的使用するに適当なるプロパンブタンに殺虫薬を混合溶解したる噴霧質の気温に依る変化は次の如くである 
　　　混合率　　プロパン47％、ブタン47％、殺虫剤5.5％、香料0.5％ 
　　　季節　　　　　　　春　　　　　夏　　　　　秋　　　　　冬 
　　　温度℃　　　　　７．０　　３０〜４０　　１６　　　　０．３ 
　　　圧力kg/cm2　　　３．０　　　６〜８　　　　４．２　　２．１」 
（２頁左欄表の下から３〜１０行） 
（甲２−５）「（５）経済的且つ大衆的なる小型錻力製圧力容器に最も適当なる調合として 
　イソブタン８０ノルマルブタン１０ケロシン油９．５薬剤０．５の割合にて配合すれば必要条件に近い適当な蒸気圧が得られ亦大量生産をする冷却充填法の場合ブタンの沸点迄冷却すればよいので経済且つ理想的である。」（２頁右欄表の下から８〜１４行） 
（甲２−６）「（６）殺虫効果の実施例 
　プロパン３３％ブタン３３％ケロシン油３２％薬剤Ｂ．Ｈ．Ｃ．１．５％香料０．５％の噴霧質を押ボタン式３００c.c.入り小型圧力容器内に封入日本家屋８畳間の障子窓を閉めボタンを５回押し５c.c.噴射したる場合の殺虫効果次の如し。 
　室内温度２５℃瓦斯は２分間以内に拡大充満す、 
　　・・・ 
　　蚊　　５　　約３分間にて死亡 
　　・・・」（２頁右欄表の下から２０〜末行） 
 　 
（３）甲第３号証： 
（甲３−１）「１）殺虫有効成分またはこれと共力剤とをフロン系溶剤１０〜８０容量％及び炭素数２〜１８の有機溶剤０〜２４容量％に溶解し、噴射剤として可燃性液化ガス２０〜９０容量％を混合してなるエアゾール殺虫剤。」（特許請求の範囲の第１項） 
（甲３−２）「一般に、エアゾール殺虫剤は、人畜に被害を及ぼす蚊、蠅、蚤、南京虫、油虫、家ダニ、蟻などの害虫を殺滅駆除するため、噴霧して直接虫体と接触せしめるものである。」（１頁右欄１１〜１４行） 
（甲３−３）「ところが、従来の空間用（飛翔昆虫用）エアゾール殺虫剤の処方においては、殺虫有効成分を溶解する溶剤としての石油分４０容量％、及び噴射剤６０容量％の処方が普通であり、このようなエアゾール殺虫剤を蠅や蚊が静止している鏡面やガラス面等に直接噴射するとかなりその表面が汚染されることから明らかなように、その汚染性は相当に高い。このため、台所や高級家具、絨毯のある部屋等での使用はひかえられる傾向にある。 
　従つて、人体に対する安全性や取締り法規に規定された爆発性及び引火性の条件を満たすと共に、空中に噴霧したときの粒子の状態が良好で殺虫効果に優れ、さらに低汚染性のエアゾール殺虫剤の開発が強く望まれている。」（２頁左上欄下から２行〜右欄１３行） 
（甲３−４）「一般にエアゾール殺虫剤は殺虫有効成分を含む原液とこれを噴霧するための噴射剤とから成つており、噴射剤（エアゾール缶より噴射された後に直ちにガス化する）の配合量が多いと噴霧粒子は当然細かくなり、逆に殺虫有効成分を溶解するケロシン等の溶剤の配合量が多くなると噴霧粒子は粗くなり、噴霧液が当つた箇所は汚染されてくる。従つて、汚染性を低減するためには、溶剤の配合量を減らし、噴射剤の配合量を増せばよいわけである。」（２頁右上欄１６行〜左下欄５行） 
（甲３−５）「噴射剤としては、ジメチルエーテル（・・・）、プロパン（・・・）、イソブタン（・・・）、ノルマルブタン（・・・）あるいはこれらの混合物などの可燃性液化ガスが使用できる。」（３頁右上欄１５〜２０行） 
（甲３−６）「空中に噴霧したときの粒子の噴霧状態に優れ、噴霧粒子がより微細となつて空気中に長時間浮遊し、虫体への浸透性が大きくなると共に殺虫効果に優れ、しかもこのように優れた殺虫効果を長時間維持できる。」（５頁右上欄５〜９行） 
（甲３−７）「殺虫効力試験 
　下記の処方のエアゾール殺虫剤を調製し、直接噴霧試験及び噴霧降下試験を行つた。 
　　　　　　　　　　　　実施例１　　比較例１−Ａ　　比較例１−Ｂ 
　　原液： 
　フタルスリン　　　　０．５４ｇ　　　同左　　　　　　同左 
　d-レスメトリン　　　０．０６ｇ　　　同左　　　　　　同左 
　ノルマルパラフイン　１０v/v％　　　４０v/v％　　　１０v/v％ 
　トリクロロトリ　　　２０　〃　　　　−　　　　　　　− 
　フルオロエタン 
　　噴射剤： 
　ジメチルエーテル　　４０v/v％　　　３０v/v％　　　５０v/v％ 
　液化石油ガス　　　　３０　〃　　　 ３０　〃　　　 ４０　〃　」 
（５頁右上欄下から２行〜左下欄１１行） 
　 
（４）甲第４号証： 
（甲４−１）「ＩＩ．製剤要因の粒子径に与える影響 
　原液対噴射剤組成比と粒子径 
　１）検体 
　噴射剤組成を変化させて，内圧を３．０kg/cm2，４．０kg/cm2，および５．０kg/cm2に調製し，さらに各内圧のもとで，原液対噴射剤組成を１／９〜５／５に変化させた． 
　各検体の処方はＴａｂｌｅＩＶに示すとおりである． 
　２）平均粒子径および粒径分布 
　上記検体を用いて測定した結果を縦軸に平均粒子径（μ），横軸に原液対噴射剤の組成比をとり，Ｆｉｇ．３に図示した． 
　
　同一圧力の検体にあっては原液対噴射剤組成比と平均粒子径の間には直線関係が認められた．最小自乗法により求めた回帰直線および参考のため相関係数を算出し，ＴａｂｌｅＶに示した． 
　Ｆｉｇ．３，ＴａｂｌｅＶに示されたごとく，原液対噴射剤組成比は噴霧されたエアゾールの粒子径に大きく影響をおよぼす．」（４３頁左欄８行〜４４頁左欄５行、Ｆｉｇ．３以外のＦｉｇ．及びＴａｂｌｅは略） 
　 
（５）甲第５号証： 
（甲５−１）「エアゾール粒子径分布に大きな影響を与えると考えられた原液対噴射剤組成比（組成比），内部圧力（内圧），バルブ種類およびノズル形状を要因として，これら４要因を４水準または２水準にとりＬ64型直交配列表により，実験の割り付けを行ない，各実験条件下での長さ平均径および体積平均径を求め，これら特性値に与える要因の主効果および交互作用につき検定を行なった．」（２２頁下から４〜１行） 
（甲５−２）「２）長さ平均径または体積平均径のいずれで評価した場合も，選択した４要因はともに単独でも危険率０．５％で有意差が認められ，エアゾール粒子径の微細化に極めて大きな影響を与えることが判明した．」（２９頁下から１２〜１１行） 
　 
（６）甲第６号証： 
（甲６−１）「要約 
　油性エーロゾル殺虫製剤の噴霧粒子径が噴霧粒子の気中存在比率に及ぼす影響 
・・・ 
　異なった噴霧粒子径（Rosin-Rammler式における平均径で１９．４μｍ，３５．８μｍおよび７１．４μｍ）を与える３種の油性エーロゾル製剤の，気中粒子の濃度変化を調べた．気中粒子の濃度は時間の経過とともに低下し，粒子が大きいほど気中濃度の低下の速度も速かった．Stokesの法則を用いた個々の粒子の計算落下時間と，測定された気中粒子の濃度の比較から，噴霧粒子はそれを構成する溶剤の蒸散ロスにより短時間のうちにやせることが示唆された．」（２６０頁下から１５〜３行） 
　 
（７）甲第７号証： 
（甲７−１）「除虫菊（シロバナムシヨケギク）中に含まれる天然の殺虫成分をピレトリンと呼んでいることから、このピレトリンに似た化合物という意味でピレスロイドという言葉が生まれました。即ちピレトリンと合成されたピレトリン類似化合物を総称してピレスロイド（Pyrethroids）と呼んでいます。 
　実用化されている主なピレスロイドの名称、発明者、用途は次の通りです。 
 
」（１４頁２〜末行） 
　 
（８）甲第８号証： 
（甲８−１）「灯油［英kerosene・・・］　原油を蒸留し沸点１５０〜２８０℃で留出する留分．無色ないしやや黄色を帯び，蛍光を発する．比重０．７９０〜０．８３０．おもにストーブ用燃料，農業発動機用燃料として用いるほか，信号灯用，農薬噴霧用，溶剤用，機械洗浄用などの使途がある．」（８９０頁左欄下から８〜３行） 
　
（９）甲第９号証： 
（甲９−１）「3.2.2.　ＬＰＧの一般性状 
 　表3.2,表3.3にＬＰＧの一般性状について示した。 
  
」（５８頁１７〜末行） 
　
（１０）甲第１０号証
（甲１０−１）「１．計量装置を含むコンテナー、並びに適当な噴射剤、溶媒及び他のアジェバントに加えて２０〜８５％ｗ／ｗの活性成分を本質的に含む組成物からなるスペーススプレー用ディスペンサー。」（２頁左上欄２〜４行）
（甲１０−２）「場合によっては、溶媒が必要であるかも知れないが、一般に０〜２５％ｗ／ｗの範囲であろう。」（３頁右上欄下から２〜１行）
（甲１０−３）「（例Ｂ２）
殺虫剤：ＳＵＭＥＴＨＲＩＮ
噴射剤：ＨＣＰ５８ＨＹＤＲＯＣＡＲＢＯＮ
殺虫剤％ｗ／ｗ　　噴射剤％ｗ／ｗ　　溶解性（２０℃）
　　１００　　　　　　　０　　　　　　　透明
　　　９０　　　　　　１０　　　　　　　透明
　　　８０　　　　　　２０　　　　　　　透明
　　・・・
　適当な組成物は８０〜８５％ｗ／ｗの殺虫剤及び２０〜１５％ｗ／ｗの噴射剤を含むであろうことが見て取れる。」（５頁右上欄下から４行〜左下欄１６行）
（甲１０−４）「（例Ｂ３）
殺虫剤：ＢＩＯＲＥＳＭＥＴＨＲＩＮ/ＢＩＯＡＬＬＥＴＨＲＩＮ　１：５
噴射剤：ＨＣＰ　ＨＹＤＲＯＣＡＲＢＯＮ　５８
殺虫剤％ｗ／ｗ　　噴射剤％ｗ／ｗ　　溶解性（２０℃）
　　１００　　　　　　　０　　　　　　　透明
　　　９０　　　　　　１０　　　　　　　透明
　　　８０　　　　　　２０　　　　　　　透明
　　・・・
　６４〜８５％ｗ／ｗの殺虫剤及び３６％ｗ／ｗの噴射剤を有する組成物において殺虫剤の満足な噴霧を達成しうる。」（５頁左下欄２１行〜右下欄１５行）
　
（１１）甲第１１号証
（甲１１−１）「１．耐圧容器に加圧充填されてなる液化炭酸ガスに、有機燐系あるいは、ピレスロイド系の殺虫成分を０．０３〜２０ｗｔ％溶解せしめたものを液化炭酸ガスのもつ圧力を利用して噴霧することを特徴とする殺虫方法。」（特許請求の範囲第１項）
（甲１１−２）「しかるに本発明方法は・・・粒径０．５〜５μのエアロゾルを得ることができる。この微細なエアロゾル化は殺虫剤の広範囲かつ均一な撒布を可能とするばかりか、滞空時間が長いことにより特に飛翔害虫に対し効果がある。」（２頁左下欄１０行〜右下欄４行）
（甲１１−３）「実施例３
　ジクロルボス　　　　５ｗｔ％
　液化炭酸ガス　　　９５ｗｔ％
　耐圧容器に約７０Ｋｇ／ｃｍ2の圧力で充填された上記組成ガスを下水ピツト内に生息するチカイエ蚊を対象に適宜噴霧した処、蚊は噴霧ガスに引き込まれるように集まり、極めて短時間のうちに１００％殺虫することができた。」（３頁右上欄６〜１３行）
　
（１２）甲第１２号証
（甲１２−１）「（１）（ａ）有効成分が・・・
（ｂ）上記耐圧容器は、・・・
（ｃ）この耐圧容器に充填される・・・
（ｄ）前記製剤は、上記有効成分が、液化炭酸ガス中に０．０５〜２％溶解されて成っている、
ことを特徴とする防虫器具。」（特許請求の範囲第１項）
（甲１２−２）「まず、耐圧容器１１内に、・・・を取り付けた後に、液化炭酸ガスを６９６５ｇ充填することにより、防虫器具を製造する。」（４頁右上欄１０行〜左下欄２行）
（甲１２−３）「（４）試験例２
　５．８ｍ3（１．８ｍ立法）の試験室の４隅の天井から、１２メッシュの円筒ケージ（直径１０ｃｍ、高さ３０ｃｍ）を吊り下げ、その中に、アカイエカ雌成虫２０頭を入れた。
・・・
結果を下記第３表に示す。
　　第３表（略）」（５頁右上欄１行〜左下欄第３表）
　
（１３）甲第１３号証 
（甲１３−１）「
」（２６頁表３）
（甲１３−２）「
」（３２頁表４）
　
（１４）参考資料１： 
（参１−１）「１　沸点１００℃以下融点０℃以下の溶剤に殺虫成分を溶解した原液を１０％Ｖ／Ｖ以下とし溶剤殺虫成分と相溶性のある噴射剤を９０％Ｖ／Ｖ以上密閉容器に入れ、噴射口に３．４ｍｍ2以上の口をつけ内圧力３．０〜７．０ｋｇ／ｃｍ2／２０℃にて１秒間に１５ｍｌ以上を噴射さすことを特徴とする殺虫噴出剤。」（特許請求の範囲第１項） 
（参１−２）「本発明は密閉容器に収容された殺虫成分を極めて短時間に極微細な粒子として広範囲に噴出させる事により害虫を短時間で防除すると共に特に広い室内或いは天井裏等簡単に防除できない場所に使用できる新噴出剤である。」（１頁１欄１４〜１８行） 
　
第５　被請求人の答弁 
１　被請求人の答弁の概要 
　被請求人は、平成２０年１０月１４日付け審判事件答弁書に添付して乙第１〜２号証を提出し、平成２１年２月１３日付け口頭審理陳述要領書に添付して乙第１号証の「緒言」の頁、乙第３〜４号証を提出し、平成２１年２月２６日付け上申書に添付して乙第５〜１３号証を提出し、平成２２年８月６日付け訂正請求書に添付して乙第１４〜１７号証を提出するとともに、第２次審決までにされていた次の（１）〜（５）の主張に加えて、平成２２年８月６日付け訂正請求書において、次の（６）〜（８）の主張をしている。
 　 
（１）駆除効果の持続性
　ａ）甲第１号証の実施例Ｂでは、アエデス・エギブティ種のカについて活性試験がされ、活性があることが確認されているが、実施例Ｂはエアゾールではない。
　実施例Ａはスプレーカンを用いたイエバエに対する実験結果が示されているが、これによると、イエバエに対する殺虫効果に即効性はなく、１時間も経つとその作用を殆ど維持できる気中状態にないと判断される。
　ｂ）これに対し、本件発明の実施例では、２時間経過しても蚊成虫に対する実質的な効果が持続しており、このような駆除効果の持続性は、甲第１号証の実施例Ａからは認識できない。
　
（２）甲第１号証の開示が阻害要因となること 
　本件発明は、相当時間の経過後でも駆除効果を持続させ、しかも溶剤による部屋や家具の汚染を避けるという駆除方法であり、このような課題は当業界では何ら認識されておらず、甲第１号証の実施例Ａは、イエバエに対する殺虫効果に即効性がなく、寧ろ阻害要因すら存在しているといえる。
　
（３）ハエと蚊成虫
　請求人は甲第３号証、甲第７号証に言及して、蚊についても従来エアゾールを用いた防除が存在することを主張している。しかし、従来から知られているエアゾール殺虫剤は害虫一般に対して適用されるものであり、蚊成虫の駆除専用とするものは存在しないから、蚊成虫を一度の処理操作のみによって、駆除効果を持続させることの検討において、エアゾールのハエに対する知見が直ちに役立つとはいえない。
　
（４）実施例Ａを蚊に適用しても容易に想到しない理由 
　イエバエと蚊成虫とは異なる害虫であり、当然のことながら殺虫剤に対する感受性が異なる。乙第１号証の１３頁の表１には、イエバエ成虫とアカイエカ成虫に対する各種ピレスロイドの効力比較が示されて、５０％の害虫が致死する量であるＬＤ50の記載がある。 
　これからすると、ピレスロイドが示す一般的な数値として、アカイエカに対しては、イエバエに対する殺虫剤量の０．１４倍でよいといえる。 
　そうすると、本件発明においては、蚊成虫に対して当業者が配合するであろうと推測される量を遙かに超えた、蚊成虫にとっては桁違いに大量の殺虫剤を使用しており、このような大量使用は、甲第１号証の記載からは想定できないものである。
　
（５）予測できない顕著な効果 
　本件発明では、イエバエに代えて蚊成虫を適用した場合に当業者が用いるであろうと推定される量よりも格段に多い所定量を使用しており、これにより、処理から２時間目の新しい蚊成虫に対するＫＴ50が５．７３分であるという、殺虫性の持続効果が得られている。 
　これは、甲第１号証の実施例Ａの結果からは全く理解できないものである。
　
（６）請求人の提出した審判事件第二弁駁書（甲第１０〜１３号証添付）の副本の送付は、審理終結通知書と同日であり、被請求人は弁駁内容に対する意見陳述の機会を持つことなく第２次審決がされた。そこで、甲第１０〜１３号証に対する被請求人の見解を述べてから再度審決を得るために、訂正審判を請求したのである。（訂正請求書４〜６頁）
　
（７）本件発明１と甲第１号証の発明との対比について
　(7-1)第２次審決では、本件発明１と甲第１号証発明とを対比して、相違点ア、イ、ウの３点について認定しているが、これは、以下のとおり、誤りである。
　
　(7-2)相違点ア（害虫が、本件発明１においては、「蚊成虫」であるのに対し、甲１発明においては、「イエバエ」である点）について（訂正請求書１３〜１６頁）
　（ア）本件発明１は、飛翔害虫に向けて直接噴射し駆除するという噴霧方法というよりも、所定の噴霧空間に噴霧した後、そこに存在する蚊成虫のみならず物陰に隠れていた蚊成虫や新たに室内に侵入してきた蚊成虫に対しても駆除効果を発揮するものであり、従来の直接噴射型の駆除方法とは異なる使用方法を提供するものである。
　（イ）甲第１号証の、スプレー後２２分でイエバエの５０％が死滅し、４７分を経てやっと９５％が死滅する、という効果に比べて、本件発明１の実施例のＫＴ50を見れば、その効果が持続していることがわかる。
　（ウ）審決では、乙第１号証に言及して、「イエバエ成虫」と「アカイエカ成虫」に対するＫＴ50が似たような数値であるとしているが、ＬＤ50値で対比すべきであり、格段に相違するものである。
　（エ）したがって、相違点アについての審決の判断は誤りである。
　
　(7-3)相違点イ（原液が、本件発明１においては、「殺虫剤からなる原液」であるのに対し、甲１発明においては、「殺虫剤を０．７８重量％含有する原液」である点）について（同１６〜２７頁）
　（ア）甲第１号証の摘示（甲１−５）は、その文脈からみて、殺虫剤として本件活性化合物を単独で用いてもよく、又は、他の活性化合物と併用してもよい、旨を記載しているに留まり、摘示（甲１−６）の「１００重量％」とは、使用形状中の活性化合物濃度であり、１００重量％は製剤全てが活性化合物である場合を指しており、活性化合物を所定の錠剤形状に成形した蒸発錠剤を意味していると解釈するのが自然である。
　（イ）甲第２号証は、非常に古い公報であり、石油系液化ガスを噴霧媒体とすることを発見したという発明であり、殺虫効果を試験しているのはケロシン油が３２％配合、すなわち有機溶剤が配合されたもののみである。
　（ウ）甲第１０号証は、揮発性有機化合物の排出を制限するために噴射剤の量を大幅に低減した、超高濃度の活性成分を含むエアゾール製剤であって、一般的なエアゾール殺虫剤とは全く相違するものである。
　（エ）甲第１１号証は、噴射剤として液化炭酸ガスを高圧下に用いるものであり、甲第１２号証も、噴射剤として液化炭酸ガスを用い、容積１０Ｌのガスボンベという容器を用いるものであって、乙第１４〜１７号証からもわかるように、一般的なエアゾール殺虫剤とは全く相違するものである。
　なお、本件訂正により、本件発明１において、液化炭酸ガスは噴射剤から除かれている。
　（オ）したがって、「殺虫剤からなる原液」は、普通に行っている形態のひとつではない。
　
　(7-4)相違点ウ（駆除方法が、本件発明１では、「噴霧処理後は駆除効果を持続させて駆除を行う」ものである点）について（同２７〜２９頁）
　（ア）本件発明１は、エアゾール製剤の発明ではなく、方法の発明であるから、噴霧から例えば１時間後の有効量の粒子の浮遊を客観的に認識できない甲第１号証の開示から、本件発明１の方法の着想をもつことは容易ではない。
　（イ）したがって、甲第１号証発明においても、同様に駆除効果を持続させて駆除を行う、というのは誤りである。
　
（８）本件発明の顕著な効果について（訂正請求書３０〜３４、３８〜４３頁）
　エアゾール製剤により効率的に害虫を駆除するには、溶剤が必要であり、溶剤は、噴霧粒子の虫体への付着性、虫体内への浸透性を高めるために使用されていたこと、溶剤の量を減らすと害虫駆除成分の虫体内への浸透性が悪くなり、殺虫効力が著しく低下することは、乙第７、８、９、１３号証に記載され、これらのことからすると、エアゾール製剤において溶剤なしで、かつ噴霧粒子の微細化を図ることは、阻害要因が存在していた、というべきである。
　また、本件発明１は、噴霧粒子を微細化することで、結果的に蚊取線香などと同様に、蚊の気門から薬剤粒子を吸入させて駆除するというメカニズムによるものと推定され、新規な殺虫メカニズムである。
　したがって、本件発明の効果は顕著である。
　
（証拠方法） 
　乙第１号証：「家庭用殺虫剤概論　ＩＩ」、日本殺虫剤工業会、１９９６年、第１０〜１５頁 
　乙第２号証：「家庭用殺虫剤概論　ＩＩ」、日本殺虫剤工業会、１９９６年、第１７〜２４頁 
　乙第３号証：和田義人外２名著、「害虫駆除シリーズ　５　ハエ・蚊とその駆除」、財団法人日本環境衛生センター、平成２年２月２０日、目次、第６２〜６４、１１５〜１１８頁 
　乙第４号証：日本薬業新聞社編、「殺虫剤指針解説」、日本薬業新聞社、昭和５３年８月２５日、第ｉ〜ｉｉｉ、ｖｉｉｉ頁、第４７５〜５０４頁 
　乙第５号証：生活と環境、昭和６２年、第３２巻、第１２号、第３０〜３３頁 
　乙第６号証：Ｊｐｎ．Ｊ．Ｓａｎｉｔ．Ｚｏｏｌ．、Ｖｏｌ．４３、Ｎｏ．２、１９９２、ｐ．７１〜７６ 
　乙第７号証：特開昭５１−３５４３６号公報 
　乙第８号証：ＡＥＲＯＳＯＬ　ＡＧＥ、Ｍａｙ、１９９８、ｐ．３４〜４０、及びその部分訳 
　乙第９号証：日本農薬学会誌（Journal of Pesticide Science）、平成３年、第１６巻、第３号、第５３３〜５４３頁 
　乙第１０号証：「家庭用殺虫剤概論　ＩＩ」、日本殺虫剤工業会、１９９６年、第２５〜３０頁 
　乙第１１号証：日本農薬学会誌（Journal of Pesticide Science）、昭和６２年、第１２巻、第３号、第４８３〜４８９頁 
　乙第１２号証：特開昭５９−８４８０１号公報 
　乙第１３号証：特開昭６３−２２２１０２号公報 
　乙第１４号証：通商産業省環境立地局保安課監修、「高圧ガス取締法規集」、高圧ガス保安協会、平成８年４月３日第２３次改訂版、第ｉｘ頁、第１〜５頁
　乙第１５号証：通商産業省環境立地局保安課監修、「高圧ガス取締法規集」、高圧ガス保安協会、平成８年４月３日第２３次改訂版、第ｉｘ頁、第９５〜９７頁
　乙第１６号証：通商産業省環境立地局保安課監修、「高圧ガス取締法規集」、高圧ガス保安協会、平成８年４月３日第２３次改訂版、第ｉｘ頁、第８０３〜８０８頁
　乙第１７号証：「１２９９６の化学商品」、化学工業日報社、１９９６年１月２４日、第２２６〜２２７頁
 　 
２　乙号証に記載された事項 
（１）乙第１号証： 
（乙１−１）「蚊取線香は，有効成分ピレスロイドを木粉等の植物成分に混合し，更に粘結剤としてタブ粉，澱粉等を加え捏機で練り，押出機にかけて板状にしたものを渦巻型に打抜き，乾燥して製造される。蚊取線香の燃焼部分は，タバコの場合と同じで，７００〜８００℃にも達するが，有効成分のピレスロイドは先端の燃焼部分から６〜８ｍｍ手前の約２５０℃前後の所から揮散する（図１）。 
 ・・・ 
　蚊取線香は，人間の睡眠時間７〜８時間にわたりピレスロイドを空中に放出し，しかもその間一定の殺虫効力を保持する。」（１０頁左欄１３行〜右欄３行） 
（乙１−２）「電気蚊取マットは，有効成分ピレスロイドを繊維質マットに含浸させ，電気発熱体の上に載せて加熱し，有効成分を揮散させる蚊取方式で，蚊取線香と比べるとピレスロイドのキャリヤーとしての煙を伴わないので拡散力はやや劣るが，煙を嫌う人や密閉家屋での使用に適している。 
　電気蚊取マット方式は，マット１枚について使用初期から終期まで経時的に一定量のピレスロイドを揮散させることは難しく，揮散調整剤を添加しても，殺虫効力が経時的に減少することは避けられないという問題がある。 
　これに対し，液体式電気蚊取は，殺虫液中に吸上芯を浸漬し，芯上部を加熱してピレスロイドを揮散させるもので，経時的に一定の殺虫効力が持続し，また，殺虫液ボトルを器具に一回セットすれば，取り替えなしで長時間使用できる等の利点がある。」（１０頁右欄１７行〜１１頁左欄１行） 
（乙１−３）「いずれの電気蚊取方式であっても，揮散するピレスロイド量は極微量（数ｍｇ／１時間当たり）で，しかも，長時間安定した殺虫効力を保つためには加熱温度を厳密にコントロールできる蚊取器具でなければならない。」（１１頁左欄４〜８行） 
（乙１−４）「エアゾールとは，「空中に浮遊する微粒子」のことで，エアゾール殺虫剤は，蚊取線香と共に一般家庭で広く使われ，ハエ，蚊を対象として室内で空間に噴霧する空間エアゾールと，匍匐昆虫の駆除，予防を目的とした塗布型エアゾールの２種類に区別される。・・・ 
  
」（１１頁左欄１３〜末行） 
（乙１−５）「 
  
」（１３頁、表１） 
 　 
（２）乙第２号証： 
（乙２−１）「 
  
」（２３頁左欄、図５） 
（乙２−２）「 
  
」（２３頁左欄、図６） 
 　 
（３）乙第３号証： 
（乙３−１）「すなわち，図１．２６に示すごとく，イエバエ及びヒメイエバエの冬季における典型的な活動パターンは，夜間に天井などで静止している成虫が，朝８：３０，イエバエの一部が天井から離れて日当たりのよいところに出現しはじめる。・・・ヒメイエバエも活動を停止したままであった。」（６２頁１６〜２４行） 
（乙３−２）「しかし，日本の主要な蚊の多くは夜間吸血性である。」（１１５頁下から３〜２行）
（乙３−３）「アカイエカは，屋内で夜間就寝中の人から吸血することが多い。」（１１６頁下から６行） 
 　 
（４）乙第４号証： 
（乙４−１）「（１）殺虫効力試験法の種類 
　基礎試験の方法は、殺虫剤の適用形式から原理的には下記の５種類に分けられる。 
Ａ．微量滴下法 
・・・ 
Ｃ．空間処理法 
・・・ 
　これらの試験法のうち、微量滴下法は、原体の有効度を評価する上には欠くことのできない、最も基礎的な試験法であり、製剤の効力試験においてはＢ〜Ｅの試験法が広く用いられ、特にＣの試験法では、さまざまな装置が考案されている。」（４７５頁下から９行〜４７６頁３行） 
（乙４−２）「Ａ　継続接触法 
　この接触方式は、さらにａ、ｂ二つの方法に区別され、試験目的に基いてそのいずれかを採用する。 
　ａ．ＫＴ50値（５０％仰転時間）を求める場合 
　これはある基準量の適用薬剤に供試虫を継続的に接触させ、時間の経過に伴う仰転虫数率から、主としてＫＴ50値を求めるもので、一般に速効性を評価する目的の試験に用いられる。ときにはそのまま接触を続け、一定時間後の、例えば２４時間後の死虫率や仰転率を調べて効力を評価する場合もある。」（４７６頁１０〜１７行） 
（乙４−３）「（１）微量滴下法 
　麻酔した供試虫の体表の一定の部位に、主として原体の各種濃度のアセトンなどの溶液の所定量を、マイクロシリンジを用いて正確に滴下し、一定時間後の薬量−致死率の関係から、通常、ＬＤ50値を求める。 
　この試験法では、殺虫剤を直接に虫体に滴下付着させるので、効果を変動させる要因の介入が少なく比較的安定した結果が得られ、また、虫１頭当りの処理薬量を正確に知り得る特長がある。しかし、この試験法の性格上、実際の製剤の効力試験には利用しにくい。 
・・・ 
　供試虫：イエバエ、アカイエカ、チャバネゴキブリなど」（４７９頁下から１２〜末行）
（乙４−４）「（３）空間処理法 
　この試験法は、殺虫剤を直接噴霧や煙霧等の形で適用した場合の効力を評価するためのもので、規格化された装置内の一定の空間に殺虫剤の所定量を微細な粒子や気体の状態で分散させて供試虫と接触させ、主として速効性と一定時間後の致死効果を調べる。」（４８５頁下から１０〜６行） 
（乙４−５）「Ｃ　エアゾール剤の試験（空間噴霧用） 
　ａ　箱型装置による試験 
・・・ 
　時間の経過に伴う落下仰転虫数率を求めて速効性を調べる。ときには、短時間接触法を用いて２４時間後の致死効果を求める場合もある。 
　供試虫：イエバエ、アカイエカ、チャバネゴキブリなど 
・・・ 
　試験方法： 
　ｉ　装置内にエアゾール剤を２秒間噴射し、３０秒経過後に供試虫を放つ。 
　ｉｉ　継続接触法ａの方式で効果を調べる。 
　ｉｉｉ　短時間接触法の場合は、１０分、あるいは６０分間の接触とし、２４時間後の死虫率を求める。」（４８９頁６行〜２０行） 
　 
（５）乙第５号証： 
（乙５−１）「２．殺虫剤の虫体へ侵入する三つの経路を考え，必要に応じて併用を試みる 
　殺虫剤はｉ皮膚から，ｉｉ口から，ｉｉｉ気門からの三つの経路を通って昆虫体内に侵入し，標的器官（作用点）の神経などに到達して殺虫力を発揮する。ｉを接触毒，ｉｉを食毒，ｉｉｉを呼吸毒と呼ぶ。 
　例えば，ゴキブリ防除の場合，残留処理（接触毒）と，煙霧・燻煙（呼吸毒）かベイト剤（食毒）のいずれかとの併用をするとさらに効果が期待できる。」（３２頁右欄１３〜２３行）（審決注：ｉ、ｉｉ、ｉｉｉはいずれも丸付き数字である。） 
　 
（６）乙第６号証： 
（乙６−１）「有効成分　dl,d-T80 アレスリンの蚊取線香の煙を走査型電子顕微鏡により観察した結果，煙粒子は燃焼部付近では粒径０．２μｍ以下，燃焼部より離れた位置では，０．４〜１．０μｍ程度であると考えられた．またＸ線マイクロアナライザーによる分析より，煙粒子上または中に有効成分が存在することが明らかとなり，煙が有効成分拡散のためのキャリアとして働いていることが明らかとなった．」（７６頁、「摘要」の項より）
　 
（７）乙第７号証： 
（乙７−１）「エアゾール殺虫剤としてはその使用時燃焼危険度低減のため油性原液よりも水性原液によるものが望まれる。ところがこの種の水性エアゾール殺虫剤は殺虫剤としての目的たる効力の点に於いて満足できるものは未だない。従来は主として製剤的面から開発されたため噴霧後の殺虫剤原体と昆虫体との界面張力は大きく、昆虫体に付着し難く又付着しても昆虫体を濡らす力、浸透力に乏しく、効力は十分とは言えず、主に速効的効果は非常に乏しいものであった。本発明者はこの課題を解決するため、種々研究の結果、詳しくは実施例にみられるが如き方法において、上記欠点のない水性エアゾール殺虫剤を発明した。 
　即ち、本発明者は従来の水性エアゾール殺虫剤の主欠点は何かを考え、種々検討した結果、効力の点であることをつきとめ、油性エアゾール殺虫剤と従来の水性エアゾール殺虫剤とを比較した場合、噴射剤は両者共大差なく、原液についてのみ大きく異なる。両者の原液について昆虫（イエバエ）を用いて、原液と昆虫の濡れについて実験してみると、効力差の原因が判然とする。即ち、前者（油性）は原液をマイクロシリンジで昆虫体（イエバエ）上に一適スポットするとき直ぐ濡れるのに対し、後者（水性）の原液は同様に操作した場合１０分以上も濡れを起こさない。」（１頁左欄下から１１行〜右欄１６行） 
　 
（８）乙第８号証： 
（乙８−１）「溶剤 
　粒子は虫に当たり付着した後、クチクラ（表皮）を浸透する。現在、一般に使用されている殺虫剤のほとんどが神経系の毒性をもつので、殺虫スプレーの有効成分は神経部分に浸透しなければ全く効果がないだろう。 
　上述したように、虫の体表面はワックス層で覆われている。したがって、選択した溶媒はワックス層と親和性をもち、浸透しなくてはならない。」（３９頁中欄の「Solvents」の項の１〜１４行。訳文で示す。） 
　 
（９）乙第９号証： 
（乙９−１）「殺虫効力に及ぼす溶剤の影響 
　殺虫剤を害虫に対して施用する際に用いる溶剤の種類が効力に影響を及ぼすことについては過去よりいくつかの報告があり，・・・溶剤自身の毒性は殺虫剤の毒性と比べるとはるかに弱く，通常の空間噴霧殺虫試験において溶剤のみを噴霧してもほとんどノックダウン活性がみとめられないことから，各溶剤による殺虫効力の差は昆虫の表皮を通じて薬剤が体内に浸透移行する際の移行速度が溶剤によって異なることによると考えられた．」（５４０頁左欄表の下１行〜右欄下から４行） 
　 
（１０）乙第１０号証： 
（乙１０−１）「１．カ，ハエ用エアゾール 
　主成分はノックダウン剤（虫を速く倒す薬剤）および致死薬剤が配合されている。 
　ノックダウン剤としてはd-T80-フタルスリン等が使用され，また，致死剤としてはd-T80-レスメトリン等が使用されている。これらの成分をとかす溶剤としては，脱臭処理された精製灯油が使用されているため使用時の不快臭はない。噴射後の粒子は３５ミクロン程度の大きさが飛んでいる虫に対して付着性が良く効果的とされている。一度噴霧し対象害虫に付着すればノックダウンの後死にいたる。」（２９頁右欄表の下１〜１２行） 
　 
（１１）乙第１１号証： 
（乙１１−１）「Ｔａｂｌｅ　３ 
・・・（略）」（４８６頁Ｔａｂｌｅ　３） 
（乙１１−２）「イエバエに対する殺虫効力とエーロゾル剤噴霧粒子径との関連性を，テトラメスリンとｄ−フェノスリンを含む油性エーロゾル製剤を用いて調べた．噴霧粒子径は，エーロゾルバルブ孔径，原液／噴射剤比および噴射剤圧力を変化させることによって調節した．ノックダウン効力，致死効力とも粒子径に依存し，最適粒子径はＲｏｓｉｎ−Ｒａｍｍｌｅｒ分布式における平均粒径として３０μｍ付近にあることがわかった．粒子径が３０μｍより大きくても小さくても殺虫効力は弱くなった．この結果は，飛翔害虫によるエーロゾル粒子補集効率が，粒子径により影響を受けることを示唆していた．この理由は，噴霧粒子の挙動が，粒子径に依存した粒子の慣性力と，沈降落下速度という二つの要因の相互作用に依存しているためであると推定された．」（４８９頁「要約」の項） 
　 
（１２）乙第１２号証： 
（乙１２−１）「本発明のエアゾール剤において、有効成分としてはピレスロイド系殺虫剤、有機リン系殺虫剤等の殺虫剤ほか、昆虫、ダニ類に対し生理活性を示す物質、例えば、忌避剤、誘引剤、幼若ホルモン等の害虫駆除剤が使用でき、これを必要ならば、ピペロニルブトキサイド等の共力剤とともに、ケロシンに溶解して、ケロシン溶液として用いる。 
　また噴射剤としてはジメチルエーテル単独あるいはこれと、２０℃における圧力が２．８〜３．５ｋｇ／ｃｍ2の液化石油ガスとの混合物を用いることができる。これらの配合割合については、ケロシン溶液が４０容量％未満では、噴射剤が６０容量％を越え、爆発性、引火性の危険が増大し、前記の高圧ガス取締法の規制を満足し得ず、さらに害虫駆除効果も充分ではなく、またケロシン溶液が５０容量％を越すと、引火性の危険の増大のほか、噴射性に関しても、噴霧粒子が過大になり、やはり害虫駆除効果を充分に発揮し得ないことから、ケロシン溶液：噴射剤＝４０〜５０容量％：５０〜６０容量％である。」（２頁左上欄１５行〜右上欄１５行） 
（乙１２−２）「ハエ，カの害虫駆除効力を○，△，×の３段階に評価し、・・・次に、実施例１と同様の試験を行った結果を第２表に示す。 
　第２表（略）」（２頁右下欄下から４行〜４頁上欄）　 
　 
（１３）乙第１３号証： 
（乙１３−１）「ところが、従来のエアゾール剤においては、害虫駆除成分を溶解する溶剤としての石油分４０〜５０容量％及び噴射剤５０〜６０容量％の処方が通常であり・・・、このようなエアゾール剤を蠅や蚊、ゴキブリ等が静止している鏡面やガラス面、床面等に直接噴射するとかなりその表面が汚染されることから明らかなように、その汚染性は相当に高い。・・・一般にエアゾール剤は、害虫駆除成分とこれを溶解するケロシン等の溶剤から成る原液と、これを噴霧するための噴射剤とから成つており、従つて、汚染性を低減するためには溶剤の配合量を減らし、噴射剤の配合量を増やせばよいわけである。しかし、この方法では、ＥＣ値が小さくなり、０．１３ｇ／ｌ未満で爆発するため弱燃性とはなり得ず、かつ、汚染の少ない程度まで溶剤（原液）の量を減らすと、害虫駆除成分の虫体内への浸透性（量、速度）が悪くなり、殺虫効力は著しく低下する。従つて、単純に溶剤の配合量を減らし噴射剤の配合量を増しただけでは、汚染性の低減という目的は達成し得るが、逆に、爆発や火災の危険性が極めて高くなり、また殺虫効力も著しく減少するという問題が生ずる。」（２頁左上欄５行〜左下欄１２行） 
　
（１４）乙第１４号証：
（乙１４−１）「第三条　この法律の規定は、次の各号に掲げる高圧ガスについては、適用しない。
　・・・
　八　その他災害の発生のおそれがない高圧ガスであつて、政令で定めるもの」（３、５頁）
　
（１５）乙第１５号証：
（乙１５−１）「高圧ガス取締法施行令
第三条　・・・
３　法第三条第一項第八号の政令で定める高圧ガスは、次のとおりとする。
　・・・
　七　内容積一リットル以下の容器内における液化ガスであつて、温度三十五度においてゲージ圧力八・一キログラム毎平方センチメートル以下のもののうち、通商産業大臣が定めるもの」（９５〜９６頁）
　
（１６）乙第１６号証：
（乙１６−１）「高圧ガス取締法の適用を除外される液化ガスを定める等の件
　　［平成三年六月四日　通商産業省告示第二百三号］」（８０３頁）
　
（１７）乙第１７号証：
（乙１７−１）「液化炭酸ガス・ドライアイス
・・・
　荷姿　液化炭酸はボンベ詰（３０ｋｇ）およびタンクローリー（７ｔ）で市販。
・・・
　適用法規　高圧ガス取締法　第２条（液化ガス）。」（２２６頁）
　 
第６　当審の判断 
１　甲第１号証に記載された発明 
　甲第１号証には、式（Ｉ）の化合物を含有する殺虫剤が、特に昆虫、例えば蚊・ハエの防除に適すること（摘示（甲１−１）〜（甲１−４））、エアロゾルを含む一般的な使用形態で用いられるが、スプレー配合剤および蒸発錠剤が特に好ましいこと（摘示（甲１−５）〜（甲１−６））が記載され、さらに、その具体的配合例として（甲１−７）に摘示したスプレー配合剤及びこれを用いた実施例Ａが記載されている（摘示（甲１−８））ので、これについて検討する。
 
　（甲１−７）に摘示したスプレー配合剤において、「活性化合物　Ｉ」は殺虫剤であり、「脱臭ケロシン／飽和脂肪族炭化水素の混合物」は脂肪族炭化水素からなる有機溶剤といえるところ、「活性化合物　Ｉ　０．０４重量％、脱臭ケロシン／飽和脂肪族炭化水素の混合物　５．０重量％、香油　０．０１重量％、安定剤　０．１重量％」の配合物は原液であって合計５．１５重量％であり、「噴射剤：プロパン／ブタン１５：８５　９４．８５重量％」は噴射剤であるといえる。 
　そこで、まず、原液中の殺虫剤量をみると、原液中の殺虫剤量は、０．０４／５．１５＝０．００７８、すなわち、０．７８重量％であるといえる。
　次に、耐圧容器の全容積に対する原液の容積比率をみると、原液と噴射剤で耐圧容器は満たされているといえるから、それぞれの比重からそれぞれの容積を算出すると、原液の大部分を占めているのは「脱臭ケロシン／飽和脂肪族炭化水素の混合物」であって、ケロシンの比重は甲第８号証から「０．７９０〜０．８３０」であり（摘示（甲８−１））、その平均値を取り０．８１とすると、原液量は、５．１５／０．８１＝６．３６、すなわち、６．３６ｍｌであるといえる。 
　一方、噴射剤の比重は、甲第９号証より、液化プロパンの比重は０．５０８であって液化ブタンの比重は０．５８４であるから（摘示（甲９−１））、これから噴射剤の比重は０．５７となり、噴射剤量は、９４．８５／０．５７＝１６６．４、すなわち、１６６．４ｍｌであるといえる。 
　そうすると、耐圧容器の全容積に対する原液の容積比率は、６．３６／（６．３６＋１６６．４）＝０．０３６８、すなわち、３．６８％であるといえ、あるいは、噴射剤が耐圧容器内で気化してその容積が相対的に増加することを考慮すると、原液の容積比率は耐圧容器の全容積の３．６８％以下であるといえる。 
　また、駆除剤の３０ｍ3の空間あたりの噴霧量をみると、（甲１−８）に摘示したように、「スプレーカン１個あたりの適用スプレー量は１２．４ｇであ」って、そのうちの０．０４重量％が殺虫剤であるから、駆除剤を３０ｍ3の空間あたり有効成分として１２．４×０．０００４＝０．００４９６ｇ、すなわち、４．９６ｍｇ噴霧し、イエバエを駆除している。
　そして、「適用は、使用形状に適した慣用の手法で行う。」（摘示（甲１−６））とあるように、甲第１号証に記載された殺虫剤適用の方法は、式（Ｉ）の化合物に限られたものというより、一般の殺虫方法といえるから、甲第１号証には、 
「殺虫剤を０．７８重量％含有する原液、および噴射剤をスプレーカンに収納して、前記原液の容積比率が前記耐圧容器の全容積の３．６８％以下であるイエバエの駆除剤を３０ｍ3 の空間あたり有効成分として４．９６ｍｇ噴霧せしめるイエバエの駆除方法であって、前記原液が、殺虫剤を脂肪族炭化水素からなる有機溶剤に溶解せしめたものである、イエバエの駆除方法。」
の発明（以下、「甲１発明」という。）が記載されているといえる。 
　 
２　本件発明１についての判断 
（１）甲１発明との対比 
　本件発明１と甲１発明とを対比する。エアゾール容器として、本件発明１で用いられるのは、本件明細書の段落００２８に「本発明に使用される開閉可能な噴射口を設けた耐圧容器は、特に限定されず、従来のエアゾール製品に使用されているものと同様のものを使用することができる。」と記載されているように、普通のものといえ、甲１発明においても、スプレーカンとされるのみで特にそれ以上は説明されていないから、普通のものといえ、両者の間に差異はない。 
　そうすると両者は、 
「殺虫剤を含有する原液、および噴射剤を開閉可能な噴射口を設けた耐圧容器に収納して、前記原液の容積比率が前記耐圧容器の全容積の３．６８％以下とした害虫の駆除剤を３０ｍ3 の空間あたり有効成分として４．９６ｍｇ噴霧せしめることを特徴とする害虫の駆除方法であって、前記原液が、殺虫剤を含有するものである、害虫の駆除方法。」 
で一致し、 
　
　ア　「害虫」が、本件発明１においては、「蚊成虫」であるのに対し、甲１発明においては、「イエバエ」である点、 
　イ　「殺虫剤を含有する原液」が、本件発明１においては、「殺虫剤からなる原液」であって、「前記原液における殺虫剤は、脂肪族炭化水素又はアルコールからなる有機溶剤に溶解せしめたものではなく、かつ活性剤とともに水に乳化または懸濁せしめたものでもなく、それのみで用いたもの」であるのに対し、甲１発明においては、「殺虫剤を０．７８重量％含有する原液」である点、
　ウ　「害虫の駆除方法」が、本件発明１においては、「噴霧処理後は駆除効果を持続させて駆除を行う」ものであるのに対し、甲１発明においては、そのような規定はされていない点、 
　エ　「噴射剤」が、本件発明１においては、「液化石油ガス、ジメチルエーテル、およびハロゲン化炭化水素からなる群より選ばれた少なくとも１つ」であるのに対し、甲１発明においては、そのような特定はされていない点、
で、相違する。 
　 
（２）相違点アについて 
　(2-1)エアゾール殺虫剤によりハエ・蚊等の昆虫の駆除をすることは、甲第３号証（摘示（甲３−２））、乙第１号証（摘示（乙１−４））、乙第１０号証（摘示（乙１０−１））、乙第１２号証（摘示（乙１２−２））等にも記載されるように、周知といえる。また、一般家庭において、一缶のエアゾール殺虫剤を用いて、イエバエも蚊成虫もともに駆除することは普通に行われていることである。 
　ところで甲第１号証には、甲第１号証に記載された殺虫剤が種々の虫の駆除に有効であること（摘示（甲１−３）〜（甲１−４））、種々の形態で用いられること（摘示（甲１−５））が記載され、それに続いて、エアゾールによりイエバエを駆除する実施例Ａと、錠剤を加熱し蚊成虫を駆除する実施例Ｂが、具体的に記載されているのであるから（摘示（甲１−７）〜（甲１−１０））、特に実施例Ａのエアゾールについては、これをエアゾール殺虫剤の普通の適用害虫である蚊成虫の駆除に用いてみようと発想することは、当業者にとって不自然なことではない。 
　 
　(2-2)もっとも、ハエと蚊では、乙第３号証に記載されるように、その行動・習性は異なるものであり（摘示（乙３−１）〜（乙３−３））、また、体の大きさの違いから、被請求人が平成２２年８月６日付け訂正請求書１５〜１６頁で主張するように、同じ薬剤を用いてもその致死量等に差はあると考えられるが（例えば、摘示（乙１−５）におけるＬＤ50値）、一方、殺虫効力試験においては、微量滴下法、空間処理法等の同じ方法が採用され（摘示（乙４−３）、（乙４−４））、エアゾール剤においても箱型装置による試験等の同じ方法が採用されて、５０％仰転時間であるＫＴ50や一定時間後の致死効果が調べられるところである（摘示（乙４−２）、（乙４−４）、（乙４−５））。 
　さらに乙第１号証には、「表１　各種ピレスロイドの効力比較表」が記載されており（摘示（乙１−５））、対象昆虫として、「イエバエ成虫」と「アカイエカ成虫」とが並び記され、本件明細書で、「５０％の個体がノックダウンするまでの時間（ＫＴ50）」でその効果を見ているので（本件明細書段落００３５〜００３７）、同様に乙第１号証の「表１」（摘示（乙１−５））において、例えば、本件明細書の段落００１１に、「前記殺虫剤としては、通常使用されているものであれば特に限定されないが、例えば、」として挙げられている、アレスリン、ｄｌ・ｄ−Ｔ８０−アレスリン、フタルスリン、ｄ−Ｔ８０−フタルスリン、ｄ・ｄ−Ｔ８０−プラレトリンについてみると、 
　 
　　　　　　　　　　　　　イエバエ成虫　　アカイエカ成虫　　 
　　　　　　　　　　　　　ＫＴ50（分）　　 ＫＴ50（分）　　　 
　　アレスリン　　　　　　　　３．３　　　　　６．３　　　　 
　　dl・d-T80-アレスリン　　　２．１　　　　　３．０　　　　 
　　フタルスリン　　　　　　　１．６　　　　　２．２　　　　 
　　d-T80-フタルスリン　　　　１．３　　　　　２．０　　　　 
　　d・d-T80-プラレトリン　　 １．２　　　　　１．１　　　　 
　 
となり、似たような数値が並んでいる。 
　
　(2-3)以上のように、エアゾール殺虫剤がイエバエにも蚊成虫にも普通に用いられ、また、イエバエについても蚊成虫についても、エアゾール殺虫剤においては、似たような効力試験が行われていることを考慮すれば、害虫の駆除において、イエバエも蚊成虫も同等に扱われているといえ、イエバエで試験された駆除方法を蚊成虫についても試してみることは、当業者が試してみる範囲内のものといえる。
　そうしてみると、甲１発明において、害虫を、イエバエに代えて「蚊成虫」とすることは、当業者にとって容易である。 
　
（３）相違点イについて
　(3-1)本件発明１における「「殺虫剤からなる原液」であって、「前記原液における殺虫剤は、脂肪族炭化水素又はアルコールからなる有機溶剤に溶解せしめたものではなく、かつ活性剤とともに水に乳化または懸濁せしめたものでもなく、それのみで用いたもの」」とは、「殺虫剤からなる原液」と同義といえるから、甲１発明において、「殺虫剤からなる原液」とすることが容易であるか否かについて検討する。
　
　(3-2)甲第１号証には、「本件活性化合物を単独で、または他の活性活性と組み合わせて慣用の配合剤、たとえば、溶液、乳濁液・・・、水和性粉末、けん濁液、粉末、粉末散布剤、泡剤、ペースト、エアロゾル、油ベーススプレー、けん濁濃縮液、活性化合物を含浸させた天然および合成材料、特に活性化合物を徐々に、計量された量で放出する、いわゆる緩徐放出配合剤、重合体物質の微少カプセル、燃焼装置、燻蒸カートリッジ、燻蒸カン、蚊取りコイル、ＵＬＶ配合剤、冷ミストおよび温ミスト配合剤、虫よけ紙（・・・）ならびに電気的および化学熱的加熱装置中で用いるための蒸発錠剤に転化させる。」（摘示（甲１−５））と記載され、様々な形態で幅広く用いられることが示されるところ、さらに、活性化合物濃度については、「市販の配合剤より調製した使用形状中の活性化合物含有量は広い範囲で変わり得る。使用形状中の活性化合物濃度は０．００１ないし１００重量％、好ましくは０．０１ないし２０重量％が可能である。 
　適用は、使用形状に適した慣用の手法で行う。 
　スプレー配合剤および蒸発錠剤が特に好ましい。」（摘示（甲１−６））と説明されている。
　この摘示（甲１−６）において、「使用形状中の活性化合物濃度は０．００１ないし１００重量％」であり、「特に好ましい」のは「スプレー配合剤および蒸発錠剤」とされているところ、スプレー配合剤にあっては噴射剤は必須であり、蒸発錠剤にあっては錠剤形状とするための錠剤基剤は必須であるから、例えばスプレー配合剤において、噴射剤をも含めた全体量を基準とすると、その１００重量％を活性化合物量とすることはありえない。また、蒸発錠剤においても、同様に、錠剤基剤をも含めた全体量を基準とすると、その１００重量％を活性化合物量とすることはありえない。
　すると、上記記載内容は、スプレー配合剤なら、噴射剤を除いた部分を基準として、活性化合物の濃度が０．００１ないし１００重量％、蒸発錠剤なら、蒸発基剤を除いた部分を基準として、活性化合物の濃度が０．００１ないし１００重量％である、と解するのが妥当といえる。
　そうしてみると、甲第１号証には、「本件活性化合物」について、殺虫剤の様々な形態で幅広く用いられ、スプレー配合剤および蒸発錠剤が特に好ましく、活性化合物濃度は、噴射剤や蒸発基剤を除いた部分を基準として、０．００１ないし１００重量％と広く変わり得るものが開示あるいは示唆されているといえ、すなわち、「殺虫剤からなる原液」を含むエアゾール殺虫剤が、開示あるいは示唆されているといえる。
　
　(3-3)甲第２号証は、古い公報であって、石油系液化ガスを噴霧媒体とした発明について記載されるものではあるものの、摘示（甲２−１）においては「石油系液化瓦斯に殺虫薬を直接又は他の溶剤に溶解せしめた後混合溶解せしめたるものを」とされ、噴霧媒体に直接殺虫薬を混合溶解せしめたものも、噴霧媒体に溶剤に溶解せしめた殺虫薬を混合溶解せしめたものも、同等に記載されている。また、摘示（甲２−４）には、「混合率　プロパン47％、ブタン47％、殺虫剤5.5％、香料0.5％」とされ、香料の配合量については通常特に考慮されないといえるから、ここには活性化合物と噴射剤とからなるエアゾール殺虫剤が記載されているといえる。具体的な殺虫効果に関するデータは示されていないが、摘示（甲２−４）は「噴霧質の気温に依る変化」を見ているのであって、当然に普通に用いられる殺虫剤を見ているとするのが妥当であるから、甲第２号証には、活性化合物と噴射剤とからなるエアゾール殺虫剤、すなわち、「殺虫剤からなる原液」を含むエアゾール殺虫剤が開示されているといえる。
　
　(3-4)そうすると、「殺虫剤からなる原液」を用いてエアゾール殺虫剤とすることは当業者が普通に行っている形態のひとつといえる。
　
　(3-5)ところで、甲１発明における「殺虫剤を０．７８重量％含有する原液」を、普通の形態のひとつである「殺虫剤からなる原液」とした場合に、甲１発明における他の発明特定事項がそれにつれて必然的に変わってしまい、本件発明１と一致していた事項が一致しなくなるなら、このような原液に関する置き換えを容易とすることは到底できないので、その点について検討する。
　（甲１−９）に摘示した「表１」には、「活性化合物」欄に続いて「活性化合物適容量ｍｇ／３０ｍ3」なる欄があり、それ以降は、「５０％死滅　９５％死滅　までの時間（分）」、「１時間後の死滅率」なる欄が続き、これは、活性化合物と適用量を変化させたことによる作用効果について示されているものといえる。
　そうすると、甲１発明において、例え原液中に含まれる殺虫剤の量が変化したとしても、４．９６ｍｇという適用量は保たれるものといえ、このような適用量になるように、原液の濃度により、１プッシュ量あるいはプッシュ回数を調整することは、甲１発明に包含される方法といえる。
　また、「殺虫剤を０．７８重量％含有する原液」が「殺虫剤からなる原液」となれば、原液量は格段に少量となり、その結果、「原液の容積比率」は、「耐圧容器の全容積の３．６８％」よりは、相当小さなものになることは明らかであるものの、本件発明１を特定する事項である「耐圧容器の全容積の１５％以下」であることにかわりはない。
　そうすると、「殺虫剤を０．７８重量％含有する原液」を、普通の形態のひとつである「殺虫剤からなる原液」とすることによって、原液量が減少することは当然であるが、このことにより、甲１発明と本件発明１との間に新たな相違点が生じるわけではない。
　そうしてみると、甲１発明において、「殺虫剤を０．７８重量％含有する原液」を「殺虫剤からなる原液」とすることの容易性を検討するにあたり、他の発明特定事項についての容易性等の判断とは離れて、独自に判断すれば足るのであるから、(3-2)に示したとおり、甲１発明において、「殺虫剤からなる原液」を用いてエアゾール殺虫剤とすることは当業者にとって容易になし得たものといえる。
 　 
（４）相違点ウについて 
　本件発明１における、「噴霧処理後は駆除効果を持続させて駆除を行う」とは、本件明細書の段落０００５、同段落００３０の「処理後数時間は蚊成虫を駆除できる量の薬剤が空気中にとどまるため、物陰に潜む蚊に対しても十分な効力を有する」旨の記載からすると、「噴霧処理後数時間は、蚊成虫を駆除できる量の薬剤が、落下せずに空気中に浮遊していること」であると解される。 
　ところで、本件発明１は、原液と噴射剤からなるいわゆるエアゾール殺虫剤であり、エアゾール殺虫剤について、噴霧粒子が細かいと粒子が長時間空気中に浮遊し、粒子が大きいほど気中濃度の低下の速度も速いことは、当業者に公知である（摘示（甲３−６）、（甲６−１））。そして、エアゾール粒子径に影響を与えるのは、原液対噴射剤組成比（組成比）、内部圧力（内圧）、バルブ種類およびノズル形状とされる（摘示（甲５−１））ものの、被請求人も口頭審理陳述要領書８頁２３〜２６行に「そもそも、本発明のように、原液の容積比率を耐圧容器の全容積の１５％以下とした場合には、噴射口の構造とエアゾール粒子の大きさは、それほどの関連性はなく、規定するまでもないものであります。」と述べ、甲第３号証、第４号証にも、原液に対し相対的に噴射剤量が多いと噴霧粒子は細かくなること（摘示（甲３−４）、（甲４−１））が記載されているのであるから、エアゾール粒子の大きさを決めるものとして、原液と噴射剤との割合が重要であることは明らかである。 
　そして、原液と噴射剤との割合、すなわち、耐圧容器の全容積に対する原液の容積比率は、「（１）」に示したように「３．６８％以下」の範囲において本件発明１と甲１発明は相違していないのであるから、甲１発明においても、当然に「噴霧処理後数時間は、害虫を駆除できる量の薬剤が、落下せずに空気中に浮遊している」ものと推認され、「噴霧処理後は駆除効果を持続させて駆除を行う」ものであるといえる。 
　したがって、相違点ウは、実質的に相違していない。 
　
（５）相違点エについて
　本件発明１の「液化石油ガス」とは、「炭素数３および４の炭化水素が主となる」ものであって（必要なら、化学大辞典編集委員会編、「化学大辞典　１　縮刷版」、共立出版株式会社１９８９年８月１５日、縮刷版第３２刷、第８４３頁等参照。）、プロパンやブタンが主となるものであるところ、甲１発明も、噴射剤として具体的には「プロパン／ブタン１５：８５」を使用しており（摘示(甲１−７））、ブタンが主となるものであるから、本件発明１も甲１発明も、同様の噴射剤を用いているといえる。
　そして、エアゾール殺虫剤における噴射剤として、液化石油ガス、ジメチルエーテル、ハロゲン化炭化水素はいずれも普通に用いられるものであるから（「石油系液化瓦斯」（摘示（甲２−１））、「低級炭化水素弗素誘導体に属するデイクロロデイフロロ・メタン（・・・）の同族及びメチールクロライド（・・・）等」（摘示（甲２−２））、「プロパンブタン」（摘示（甲２−４））、「噴射剤としては、ジメチルエーテル（・・・）、プロパン（・・・）、イソブタン（・・・）、ノルマルブタン（・・・）あるいはこれらの混合物など」（摘示（甲３−５））、「噴射剤としてはジメチルエーテル単独あるいはこれと、・・・液化石油ガスとの混合物を用いることができる。」（摘示（乙１２−１））、等）、甲１発明において、噴射剤として「液化石油ガス、ジメチルエーテル、およびハロゲン化炭化水素からなる群より選ばれた少なくとも１つ」を用いることは、当業者にとって容易である。
　 
（６）本件発明１の効果について 
　本件発明１の奏する効果は、本件明細書の段落００３８に記載されるように、「本発明により、従来の加熱蒸散式の製剤よりも速やかに殺虫成分の気中濃度を高め、かつ従来の手押しポンプ式またはエアゾール式の製剤のような溶剤による部屋や家具の汚染がなく、処理後数時間は蚊成虫を駆除できる量の薬剤が空気中にとどまるため、物陰に潜む蚊に対しても十分な効力を有し、薬剤の無駄な使用をおさえた安全性の高い蚊成虫の駆除剤および駆除方法を提供することが可能となった。」もの、すなわち、（ｉ）速やかに殺虫成分の気中濃度を高めることができ、（ｉｉ）溶剤による部屋や家具の汚染がなく、（ｉｉｉ）処理後数時間は十分な量の薬剤が空気中にとどまるものである、といえる。 
　ところで、（ｉ）については、エアゾール殺虫剤は通常、「時間の経過に伴う落下仰転虫数率を求めて速効性を調べる。」ものであるから（摘示（乙４−５））、速効性があること、すなわち、速やかに殺虫成分の気中濃度を高めることができるものであることは、当然といえる。したがって、この効果は、エアゾール殺虫剤が当然に有している効果である。 
　また、（ｉｉ）について、本件明細書の段落００１０に、「前記噴射剤の液相および気相を合わせた容積比率は、前記耐圧容器の全容積の８５％を越えるため、有機溶剤を使用する場合でも、噴射時の環境に対する有機溶剤による汚染が減少し、さらに噴霧粒子径が小さくなり、空気中に長くとどまり、殺虫効果において有効となる。」と説明されているように、噴射剤の容積比率が８５％を超えることにより奏されるものであり、噴射剤の容積比率は、「（１）」に示したように、本件発明１と甲１発明で相違しておらず、しかも、溶剤の配合量を減らし、噴射剤の配合量を増せば汚染性が低減できることは、甲第３号証に記載されている（摘示（甲３−４））から、（ｉｉ）については、甲第１号証の奏する効果と同じか、あるいは、甲第１号証及び甲第３号証に記載されていることから、当業者が予測しうる程度のものであるといえる。 
　（ｉｉｉ）については、甲１発明においても、「（４）」で検討したように、「処理後数時間は、蚊成虫を駆除できる量の薬剤が、落下せずに空気中に浮遊している」、すなわち、「空気中にとどまる」ものといえ、この効果は実質的に甲１発明と相違がない。 
　以上のとおり、本件発明１の効果が格段のものであるとすることはできない。 
　 
（７）まとめ 
　以上のとおりであるから、本件発明１は、本件出願前に頒布された刊行物である甲第１〜９号証に記載された発明及び乙第１、３、４、１０、１２号証等に示される周知事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。 
　 
３　本件発明２についての判断 
（１）甲１発明との対比 
　甲１発明は、「１」に示したとおりのものであるところ、本件発明２と甲１発明とは、「２（１）」に示した相違点「ア、イ、ウ、エ」に加えて、次の「オ」の点でさらに相違するものである。 
　オ　殺虫剤が、本件発明２においては特定のものであるのに対し、甲１発明においては、このような特定のものではない点 
　 
（２）相違点ア、イ、ウ、エについて 
　「２（２）〜（５）」に示したとおりである。 
　 
（３）相違点オについて 
　本件発明２において特定される殺虫剤は、甲第３号証、甲第７号証に記載されるように、殺虫剤として普通に用いられるものであるから（摘示（甲３−７）、（甲７−１））、甲１発明において、殺虫剤として一般的なものである、上記特定のものにすることは当業者にとって容易である。 
　 
（４）本件発明２の効果について 
　本件発明２の効果は、本件発明１の効果と同じといえるから、「２（６）」に示したとおりである。 
　 
（５）まとめ 
　以上のとおりであるから、本件発明２は、本件出願前に頒布された刊行物である甲第１〜９号証に記載された発明及び乙第１、３、４、１０、１２号証等に示される周知事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。 
　 
４　結論 
　したがって、本件発明１、２は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件発明１、２についての特許は特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものである。 
　 
５　被請求人の主張について 
　被請求人は、「第５　１」において「（１）〜（８）」の主張をしているので、検討する。
　
　（６）の主張について
　被請求人が甲第１０〜１３号証についても反論した後に、総合的にこの審決で判断するところである。
　
　（２）の主張について
　各種ピレスロイドがイエバエに対してもアカイエカに対してもＫＴ50値が低いものであること（摘示（乙１−５）等）や、ＫＴ50値が、一般に速効性を評価する目的の試験に用いられるものであること（摘示（乙４−２）等）は、当業者にとって技術常識といえるから、甲第１号証の記載に接した当業者は、ここに記載されたピレスロイド化合物も通常の殺虫剤と同様にイエバエやアカイエカの駆除に使用できると認識するといえる。
　そうすると、甲第１号証の記載が、「１」に示した「甲１発明」を認定するに際しての阻害要因にはなり得ない。
　
　（３）、（４）、(7-2)の主張は、いずれも、相違点アについての主張であり、「２（２）」に示したとおりである。
　
　(7-3)の主張は、相違点イについての主張であり、「２（３）」に示したとおりである。
　
　(7-4)の主張は、相違点ウについての主張であり、「２（４）」に示したとおりである。
　
　（１）、（５）、（８）の主張について
　これらの主張は、本件発明の効果に関する主張であり、「２（６）」に示したとおりである。
　なお、（８）の主張についてさらに検討すると、ここで、被請求人は、「エアゾール製剤において溶剤なしで、かつ噴霧粒子の微細化を図ることは、阻害要因が存在していた」、「噴霧粒子を微細化することで、結果的に蚊取線香などと同様に、蚊の気門から薬剤粒子を吸入させて駆除する」と主張するが、溶剤なしのエアゾール製剤、すなわち、「殺虫剤からなる原液」を用いたエアゾール殺虫剤が普通の形態のひとつであることは、すでに示したとおりであり（「２（３）(3-2)〜(3-4)」）、また、噴霧粒子の具体的な大きさや、蚊の気門から薬剤粒子が吸入されることについては、本件明細書において実証されていないのみならず、そのような説明すらされていないから、このような主張は明細書の記載に基づくものではない。
　繰り返しになるが、本件明細書に記載されているのは、請求項１で特定する要件を備えた駆除方法を蚊成虫の駆除に適用したところ、蚊成虫の駆除に効果があった、ということであり、エアゾール殺虫剤において、噴射剤量が多いと粒子は微細化され、微細化されれば粒子が長時間空気中に浮遊し殺虫効果が上がることは周知といえるから（摘示（甲３−４）、（甲３−６）、（甲４−１）、（甲６−１）等）、「２（６）」に示したように、その効果は当業者の予測の範囲である。
　
　以上のとおりであって、被請求人の主張は、「４」の結論を左右しない。
　 
第７　むすび 
　以上のとおり、請求人の主張する無効理由には理由があり、本件発明１、２についての特許は、特許法第１２３条第１項第２号に該当するから、無効とすべきものである。 
　審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により、被請求人が負担すべきものとする。 
　よって、結論のとおり審決する。