【事件の表示】
　特願２０００−５６３１５０「植物材料におけるキサントフィルの変換方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１２年２月１７日国際公開、ＷＯ００／０７４５８、平成１４年７月２３日国内公表、特表２００２−５２２０３８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　この出願（以下、「本願」という。）は、１９９８年８月５日を国際出願日とする出願であって、以降の手続の経緯は以下のとおりである。
　
平成１４年１０月１８日　　　手続補正書
平成１７年１２月２２日付け　拒絶理由通知
平成１８年７月４日　　　　　意見書
平成２０年５月１９日付け　　拒絶査定
平成２０年８月２１日　　　　審判請求書
平成２０年９月２２日　　　　手続補正書
平成２０年１１月１７日　　　手続補正書（方式）
平成２０年１２月２６日付け　前置審査移管
平成２１年３月２日付け　　　拒絶理由通知
平成２１年９月４日付け　　　前置報告書
平成２１年９月１１日付け　　前置審査解除
平成２２年９月７日付け　　　審尋
　
　
第２　平成２０年９月２２日付け手続補正書についての補正の却下の決定
１　本件補正
　平成２０年９月２２日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、本件補正前の特許請求の範囲の
　
「【請求項１】少なくともいくらかの非遊離型キサントフィルを含有する天然植物材料から作製した改良植物材料であって、in situにおいてより少量の非遊離型キサントフィルを含み、かつより多量の遊離型キサントフィルを含有する植物材料を含んでなり、改良植物材料のin situにおける遊離型キサントフィルが天然植物材料における量より増加した改良植物材料。
【請求項２】植物材料が花である、請求項１に記載の改良植物材料。
【請求項３】ビタミンおよび無機質；
　炭水化物源；ならびに
　改良植物材料が作製された植物材料における天然in situでのキサントフィル量よりも多くの遊離型キサントフィルをin situにおいて含有する改良植物材料を含んでなる改良ニワトリ飼料組成物であって、該キサントフィルが該動物飼料を与えられた動物に対してより高いバイオアベラビリティーを有する、改良ニワトリ飼料組成物。
【請求項４】少なくともいくらかの非遊離型キサントフィルを含有する天然植物材料から改良植物材料を作製する方法であって、
　天然植物材料をin situにおいて溶媒で処理し；
　非遊離型キサントフィルを遊離型キサントフィルにエステル変換し得る塩基を加え；
　反応物を中和する工程を含んでなり、生じる改良植物材料が天然植物材料よりも多くの遊離型キサントフィルを有している、方法。
【請求項５】植物材料が花である、請求項４に記載の方法。
【請求項６】溶媒がアルコールである、請求項４に記載の方法。
【請求項７】中和工程がルイス酸の使用を含み、ルイス酸がＨＣｌ、ＮＨ４Ｃｌ、硫酸、酢酸、ＡｌＣｌ３からなる群から選択される、請求項４に記載の方法。」
を
「【請求項１】少なくともいくらかの非遊離型キサントフィルを含有する天然の植物材料から作製した改良植物材料であって、in situにおいてより少量の非遊離型キサントフィルを含み、かつより多量の遊離型キサントフィルを含有する植物材料を含んでなり、改良植物材料のin situにおける遊離型キサントフィルが天然の植物材料における量より増加した改良植物材料。
【請求項２】植物材料が花である、請求項１に記載の改良植物材料。
【請求項３】ビタミンおよび無機質；
　炭水化物源；ならびに
　改良植物材料が作製された植物材料における天然のin situでのキサントフィル量よりも多くの遊離型キサントフィルをin situにおいて含有する改良植物材料を含んでなる改良ニワトリ飼料組成物であって、該キサントフィルが該動物飼料を与えられた動物に対してより高いバイオアベラビリティーを有する、改良ニワトリ飼料組成物。
【請求項４】少なくともいくらかの非遊離型キサントフィルを含有する天然の植物材料から改良植物材料を作製する方法であって、
　天然の植物材料をin situにおいて溶媒で処理し；
　非遊離型キサントフィルを遊離型キサントフィルにエステル変換し得る塩基を加え；
　反応物を中和する工程を含んでなり、生じる改良植物材料が天然の植物材料よりも多くの遊離型キサントフィルを有している、方法。
【請求項５】植物材料が花である、請求項４に記載の方法。
【請求項６】溶媒がアルコールである、請求項４に記載の方法。
【請求項７】中和工程がルイス酸の使用を含み、ルイス酸がＨＣｌ、ＮＨ４Ｃｌ、硫酸、酢酸、ＡｌＣｌ３からなる群から選択される、請求項４に記載の方法。」
とする補正を含むものである。
　
２　補正の目的の適否
　上記補正は、請求項１、４の「天然植物材料」の記載を「天然の植物材料」とし、請求項３の「天然in situ」の記載を「天然のin situ」とするものである。
　上記補正は、平成１８年法律５５号改正附則第３条第１項により、なお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下「改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第４号の「明りょうでない記載の釈明（拒絶理由通知に係る拒絶の理由に示す事項についてするものに限る。）」に該当するということはできず、改正前特許法第１７条の２第４項第１〜３号の請求項の削除、特許請求の範囲の減縮、誤記の訂正に該当するということもできない。
　したがって、上記補正は、改正前特許法第１７条の２第４項各号に掲げる事項のいずれをも目的とするものではない。　
　
３　まとめ
　したがって、上記補正は、改正前特許法第１７条の２第４項各号に掲げる事項のいずれにも該当しないので、本件補正は、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
　
第３　本願発明について
　本願の請求項１〜７に係る発明は、平成１４年１０月１８日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜７に記載された事項により特定されるとおりのものであり、そのうち、本願の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は以下のとおりのものである。なお、本願の明細書を、以下「本願明細書」という。
　
「少なくともいくらかの非遊離型キサントフィルを含有する天然植物材料から作製した改良植物材料であって、in situにおいてより少量の非遊離型キサントフィルを含み、かつより多量の遊離型キサントフィルを含有する植物材料を含んでなり、改良植物材料のin situにおける遊離型キサントフィルが天然植物材料における量より増加した改良植物材料。」
　
第４　原査定の理由の概要
　原査定における拒絶の理由の概要は、本願発明は、その出願前に頒布された以下の刊行物１〜２に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとするものである。
　
１．特開平１０−１１４７３９号公報
２．特開平８−４８８９５号公報
　
　
第５　刊行物に記載された事項
１　刊行物１に記載された事項
　本願の出願前である１９９８年５月６日に頒布された刊行物である特開平１０−１１４７３９号公報（以下、「刊行物１」という。）には、以下の事項が記載されている。
　
（１ａ）「天然のルテイン含有物としては植物由来のルテイン含有原料が好ましくは使用され、場合によりこれは化学的に、例えばけん化により、前処理されている。この様な原料は、濃縮物又は抽出物であってよく、したがって、粉末、又は液体又は樹脂状材料（“オレオレジン”：oleoresin)の形態で存在する。ルテインを主に含むのみならずゼアキサンチンも含むマリーゴールド（Tagetes erecta等）類の黄色又はオレンジ色の花の粉末又は抽出物は、この目的のために特に好ましい。」（段落【００１４】）
　
（１ｂ）「Quackenbush 等〔J. AOAC, 55(3), 617-621(1972）〕によれば、これらの原料中のルテイン：ゼアキサンチン比は、約７２〜８８：１６〜４である。このキサントフィル類は、主にパルミチン酸、ミリスチン酸及びステアリン酸のエステルとして存在する〔W. Gauら, J. Chromatography 262, 277-284(1983)〕。ルテインを遊離の形態で変換させることが好ましいため、原料を本発明の方法において使用する前に、上記のようなエステル類は予めけん化して遊離のルテインとすることは好都合であり、そのようなけん化並びに同じ目的で行われる酵素的加水分解は、当該技術の水準から既知である（例えば、米国特許第３，５３５，１３８及び３，７８３，０９９号参照）。」（段落【００１４】）
　
　
第６　当審の判断
１　刊行物１に記載された発明
　刊行物１の上記摘記事項（１ａ）には、「・・・植物由来のルテイン含有原料が好ましくは使用され、・・・けん化により、前処理されている」こと、及び、「この様な原料」すなわち「植物由来のルテイン含有原料」として、「・・・マリーゴールド（Tagetes erecta等）類の黄色又はオレンジ色の花の粉末又は抽出物は、この目的のために特に好ましい」ことが記載されているから、刊行物１には、
「マリーゴールド（Tagetes erecta等）類の黄色又はオレンジ色の花の粉末又は抽出物を、けん化により前処理したもの。」の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているといえる。
　
２　本願発明と引用発明との対比・判断
（１）対比
　本願発明と引用発明とを対比すると、引用発明の「マリーゴールド（Tagetes erecta等）類の黄色又はオレンジ色の花の粉末又は抽出物」は、刊行物１の上記摘記事項（１ｂ）の「このキサントフィル類は、主にパルミチン酸、ミリスチン酸及びステアリン酸のエステルとして存在する」との記載、及び、本願明細書の段落【００１７】の「マリーゴールドにおける大部分のキサントフィルは天然において脂肪酸エステルのような非遊離型キサントフィルとして存在している」との記載からみて、本願発明の「少なくともいくらかの非遊離型キサントフィルを含有する天然植物材料」と、「少なくともいくらかの非遊離型キサントフィルを含有する材料」である点で共通する。
　また、本願発明における「遊離型キサントフィル」とは、本願明細書の段落【００３２】に記載されているように「エステル化された型にはないキサントフィルをい」い、また、「改良植物材料」の「改良」とは、本願明細書の段落【００１６】の「本発明は天然植物材料から作製した改良植物材料を含む。この植物材料は少なくともいくらかの非遊離型キサントフィルを含有しており、in situにおいてより少量の非遊離型キサントフィルを含み、かつより多量の遊離型キサントフィルを含有する植物材料を含んでなり、改良植物材料のin situにおける遊離型キサントフィルが天然植物材料における量より増加した植物材料である」との記載からみて、「より少量の非遊離型キサントフィルを含み、かつより多量の遊離型キサントフィルを含有」し、「遊離型キサントフィルが・・・より増加」することを意味すると認められる。
　引用発明の「マリーゴールド（Tagetes erecta等）類の黄色又はオレンジ色の花の粉末又は抽出物」を「けん化により前処理したもの」は、刊行物１の上記摘記事項（１ｂ）の「ルテインを遊離の形態で変換させることが好ましいため、原料を本発明の方法において使用する前に、上記のようなエステル類は予めけん化して遊離のルテインとすることは好都合であり」の記載からみて、「エステル類」すなわち「非遊離型キサントフィル」がより少量となり、「遊離のルテイン」すなわち「遊離型キサントフィル」がより多量となっているといえるから、本願発明における「in situにおいてより少量の非遊離型キサントフィルを含み、かつより多量の遊離型キサントフィルを含有する植物材料を含んでなり、改良植物材料のin situにおける遊離型キサントフィルが天然植物材料における量より増加した改良植物材料」と、「より少量の非遊離型キサントフィルを含み、かつより多量の遊離型キサントフィルを含有する材料を含んでなり、改良材料の遊離型キサントフィルが材料における量より増加した改良材料」である点で共通する。
　
　したがって、両者は、
「少なくともいくらかの非遊離型キサントフィルを含有する材料から作製した改良材料であって、より少量の非遊離型キサントフィルを含み、かつより多量の遊離型キサントフィルを含有する材料を含んでなり、改良材料の遊離型キサントフィルが材料における量より増加した改良材料。」
という点で一致するが、以下の点で相違する。
　
相違点：「材料」として、本願発明は、「天然植物材料」を用い、「非遊離型キサントフィル」及び「遊離型キサントフィル」が「in situにおいて」存在するのに対し、引用発明では「マリーゴールド（Tagetes erecta等）類の黄色又はオレンジ色の花の粉末又は抽出物」を用いる点
　
（２）判断
（ア）相違点について
　本願発明における「天然植物材料」は、本願明細書の段落【００３７】によれば、「キサントフィルを非遊離型キサントフィルにおいて含有する植物」をいい、同段落の「マリーゴールドは現在天然において知られているジエステル型ルテインの優れた供給源であり」との記載、段落【００１７】の「マリーゴールドにおける大部分のキサントフィルは天然において脂肪酸エステルのような非遊離型キサントフィルとして存在している。・・・マリーゴールドの花を使用する場合、エステル変換によるこの変換によって非アシル化ルテインが生成される」との記載からみて、引用発明における「マリーゴールド（Tagetes erecta等）」の花は「天然植物材料」に相当するといえる。
　また、本願発明における「in situにおいて」とは、「天然植物材料」又は「改良植物材料」の中で、ということを意味すると認められる。
　引用発明において、「マリーゴールド（Tagetes erecta等）類の黄色又はオレンジ色の花の粉末」又はその「抽出物」のうち、抽出工程の省略等作製コスト等を考慮して、「マリーゴールド（Tagetes erecta等）類の黄色又はオレンジ色の花の粉末」を原料として用いるものとし、「マリーゴールド（Tagetes erecta等）類の黄色又はオレンジ色の花の粉末」の中、すなわち、「in situ」において、「非遊離型キサントフィル」を「遊離型キサントフィル」に変換させることは当業者が容易に想到し得たことといえる。
　
（イ）本願発明の効果について
　本願発明の効果は、本願明細書の段落【００１１】の記載からみて、「本発明では含油樹脂を形成する必要がない」こと、「in situにおける材料のエステル変換によりin situにおける遊離型キサントフィルを提供し、それにより含油樹脂または材料の鹸化の必要性を排除する」こと、「マリーゴールドミールからキサントフィルを抽出することなく使用することが可能となる」ことであると認められる。
　まず、「本発明では含油樹脂を形成する必要がない」こと、「含油樹脂・・・の鹸化の必要性を排除する」こと、及び「キサントフィルを抽出することなく使用することが可能となる」ことについて、引用発明において、原料として「マリーゴールド（Tagetes erecta等）類の黄色又はオレンジ色の花の粉末」を用いれば、「含油樹脂を形成する必要がない」こと、「含油樹脂・・・の鹸化の必要性」がなくなること、「キサントフィルを抽出することなく使用することが可能となる」ことは当業者にとって自明なことであるといえる。
　「材料の鹸化の必要性を排除する」ことについて、本願発明の「エステル交換」も、引用発明の「けん化」も、塩基を使用してエステル基を水酸基に変換する処理であるから、両者は実質的に同じ処理であるといえる。
　
３　請求人の主張
　平成１８年７月４日付けの意見書において、請求人は、「引用文献１は、ルテインをゼアキサンチンに変換する方法に関するものであるのに対して、本願発明は、植物組織に存在するエステル化形態のキサントフィルをエステル変換により、遊離形態のキサントフィル（食品または飼料添加物として有用である）へｉｎ ｓｉｔｕ変換する方法およびそのようなｉｎ ｓｉｔｕエステル変換により得られる改良植物材料を要旨とするものであるという点において、引用文献１は本願発明とは異なるものであります」と主張している。（なお、「引用文献１」は本審決における「刊行物１」に相当する。）
　しかしながら、上記２（１）及び（２）（ア）で検討したように、引用発明も、植物組織である「マリーゴールド（Tagetes erecta等）類の黄色又はオレンジ色の花の粉末」に存在する「非遊離型キサントフィル」を、「ｉｎ ｓｉｔｕ」において「遊離型キサントフィル」に変換させる態様を含むものであるから、請求人のこの主張を採用することはできない。
　さらに、請求人は、同意見書において、「引用文献１は、最初にエステル化形態のルテインを、エステル変換ではないケン化法により非エステル化形態に変換することを開示しています。・・・本願発明は、溶媒によって抽出された生成物の強アルカリ水酸化物によるケン化に依存するものではなく、アルカリの非存在下でｉｎ ｓｉｔｕエステル変換に依存するものであります。」と主張している。
　しかしながら、本願発明においても、本願明細書の段落【００４２】の「本発明の方法の工程には、非遊離型キサントフィルを含有する植物材料を溶媒および塩基中に入れることが含まれる」との記載、及び、段落【００４８】及び段落【００５７】の試験１及び２の態様からみて、アルカリの存在下で処理を行うものであるといえる。さらに、上記２（２）（イ）で検討したように、引用発明において、原料として「マリーゴールド（Tagetes erecta等）類の黄色又はオレンジ色の花の粉末」を用いれば、溶媒によって抽出することがなくなることは当業者にとって自明であり、本願発明の「エステル交換」も、引用発明の「けん化」も実質的に同様の処理を行っているといえるから、請求人のこの主張も採用することはできない。
　
　
第７　むすび
　以上のとおり、本願発明は、刊行物１に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、その余のことについて検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。