【事件の表示】
　特願２００７−　３２７９３「アレルギー性疾患の症状を抑制・緩和するための機能性食品」拒絶査定不服審判事件〔平成１９年　５月３１日出願公開、特開２００７−１３１６４３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明　
　
　本願は、平成１５年６月２７日の出願である特願２００３−１８４２０８号の一部を平成１９年２月１３日に新たな特許出願としたものであって、平成２０年１２月２２日付けで拒絶理由が通知され、平成２１年３月９日に手続補正がなされるとともに意見書が提出され、同年３月３１日付けで拒絶査定がなされたところ、同年７月１日に拒絶査定不服に対する審判請求がなされるとともに、同年９月１７日付けで手続補正がなされ、平成２３年９月２日付けの拒絶理由に応答して平成２３年１１月１１日付けで意見書並びに手続補正書が提出されたものである。　
　　
　本願の請求項１〜２に係る発明は、平成２３年１１月１１日付けの手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜２に記載された事項により特定されるとおりのものであり、そのうち請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりである。　
「【請求項１】
牡蠣肉及び牡蠣の貝殻からの抽出エキスを含有することを特徴とするＩｇＥ抗体が関与するＩ型アレルギー性疾患の花粉症の症状を抑制・緩和するための花粉症症状抑制・緩和用機能性食品。」
　
　
２．刊行物１並びに刊行物１に記載された事項
　　　　
　刊行物１．特開昭６１−８５３２２号公報（平成２３年９月２日付けの拒絶理由の引用例Ｂ。以下、「引用例１」という。） 
　平成２３年９月２日付けの拒絶の理由に引用され、本願の出願日前に頒布されたことが明らかな上記引用例１には、次の事項が記載されている。
（１−ａ）「カキ（Ｏｓｔｒｅａ　ｇｉｇａｓ　Ｔｈｕｎｂ．）の全部位又は各部位の粉末及び／又はこの抽出エキスを必須成分として配合してなるシミ防止等の美顔及び美髪食品。」（特許請求の範囲）
（１−ｂ）「この発明で使用するカキ（Ｏｓｔｒｅａ　ｇｉｇａｓ　Ｔｈｕｎｂ．）肉エキスとは、従来公知のベッコウガキ、マガキ、イタボガキなどを使用して、貝殻と共に或いはカキ肉のみを取り出して、原料とし、この原料を生のままあるいは乾燥して粉砕したもの、或いはこの乾燥物から熱水抽出等の従来公知の方法で得たカキ肉エキスが、溶液状、粉末状の任意状態で使用できる。」（２頁左上欄最下行〜右上欄７行）
（１−ｃ）「この発明に係るシミ防止等の美顔及び美髪食品は、まずカキ（Ｏｓｔｒｅａ　ｇｉｇａｓ　Ｔｈｕｎｂ．）粉末或いはカキ肉エキスを調製し、必要に応じて他の添加剤を添加して清涼飲料水に調製したり、またカキ（Ｏｓｔｒｅａ　ｇｉｇａｓ　Ｔｈｕｎｂ．）粉末又はカキ肉エキス粉末と他の添加剤を混合して散剤状に調整してもよく、特に食品形状は限定されない。
　勿論、他の食品形態を採用することも任意である。」（２頁右上欄１２行〜最下行）
（１−ｄ）「この発明において、カキ（Ｏｓｔｒｅａ　ｇｉｇａｓ　Ｔｈｕｎｂ．）粉末或いはカキ肉エキスの食品中における配合割合は選択する食品形態に応じ、またその食品形態の目的に応し、適宜決定すればよいが、通常は０．１重量％〜６０重量％程度とすればよい。
　この発明においてシミ防止等の美顔及び美髪食品の喫食量としては、エキス粉末として一日３０ｍｇ〜９０００ｍｇ程度を目安とすればよく、又カキ粉末の場合は前記エキス粉末の場合の２〜３倍量とすればよく、エキス又は粉末の上限値は特に限定されないが経済性及び有効効率から前記エキス粉末で９０００ｍｇカキ粉末で２７ｇ程度とすれば良い。」（２頁左下欄１行〜１２行）
（１−ｅ）「実施例
　カキ肉エキス粉末を使用し添加物を加えて攪拌混合し、次のような組成のシミ防止等の美顔及び美髪食品を調製した。
　それぞれ１０ｇの散剤に分包した。
　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　」（２頁右下欄３行〜１４行）
  　
３．対比・判断
　
　引用例１には、カキ（Ｏｓｔｒｅａ　ｇｉｇａｓ　Ｔｈｕｎｂ．）の全部位又は各部位の粉末及び／又はこの抽出エキスを必須成分として配合してなるシミ防止等の美顔及び美髪食品（摘記事項１−ａ）が記載され、カキ（Ｏｓｔｒｅａ　ｇｉｇａｓ　Ｔｈｕｎｂ．）肉エキスとは、従来公知のベッコウガキ、マガキ、イタボガキなどを使用して、貝殻と共に或いはカキ肉のみを取り出して、原料とし、この原料を生のままあるいは乾燥して粉砕したもの、或いはこの乾燥物から熱水抽出等の従来公知の方法で得たカキ肉エキスが、溶液状、粉末状の任意状態で使用できる（摘記事項１−ｂ）ことが記載されている。さらに、実施例には、カキ肉エキス粉末を使用し添加物を加えて撹拌混合して調製した、シミ防止等の美顔及び美髪食品（摘記事項１−ｅ）が具体的に開示されている。
　すなわち、引用例１の上記摘記事項の記載からみて、引用例１には、次の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
「貝殻とカキ肉を原料とし、この原料を生のままあるいは乾燥して粉砕したもの、或いはこの乾燥物から熱水抽出等の従来公知の方法で得たカキ肉エキスを含有するシミ防止等の美顔及び美髪食品。」
　
　本願発明と引用発明とを対比すると、両者は、
「牡蠣肉及び牡蠣の貝殻からの抽出エキスを含有することを特徴とする食品。」で一致し、下記の点で一応相違する。
　本願の請求項１に係る発明は、「ＩｇＥ抗体が関与するＩ型アレルギー性疾患の花粉症の症状を抑制・緩和するための花粉症症状抑制・緩和用機能性食品」であるのに対し、引用発明では、「シミ防止等の美顔及び美髪食品」である点。
　
　そこで、この相違点について、以下に検討する。
　
（１）組成物自体の相違について
　
　まず、本願発明と引用発明の食品について、有効成分を配合した組成物の組成や剤型、摂取方法について検討する。
　本願明細書には、有効成分である牡蠣肉エキスの担体成分に対する配合割合は、内用剤の場合は、１．０〜８０．０重量％の範囲であり、特に５．０〜５０．０重量％の範囲が好ましい（段落【００１９】）こと、牡蠣肉エキスは、栄養素を一種以上含む天然物およびその加工物からなる機能性食品として、菓子類や清涼飲料など、あらゆる飲食物に含有させることが可能である（段落【００２２】）ことが記載され、その摂取方法についても、牡蠣肉エキス入り食品を適時摂取することにより、Ｉ型アレルギー性疾患の発症を抑制し、且つ症状を緩和することができる（段落【００２２】）と記載されており、通常の食品の摂取方法であることが記載されている。
　一方、引用発明では、カキ粉末或いはカキ肉エキスの食品中における配合割合は選択する食品形態に応じ、またその食品形態の目的に応じ、適宜決定すればよいが、通常は０．１重量％〜６０重量％程度とすればよい（摘記事項１−ｄ）こと、カキ粉末或いはカキ肉エキスを調製し、必要に応じて他の添加剤を添加して清涼飲料水に調製したり、またカキ粉末又はカキ肉エキス粉末と他の添加剤を混合して散剤状に調整してもよく、特に食品形状は限定されず、他の食品形態を採用することも任意である（摘記事項１−ｃ）ことが記載されている。
　そうしてみると、本願発明と引用発明の食品は、上記相違点として記載した、それぞれの発明の使用目的の相違により、具体的に用いる際の組成物の組成や剤型、摂取方法において、明確に区別することができないものである。
　
（２）用途の相違について
　
　本願発明の「ＩｇＥ抗体が関与するＩ型アレルギー性疾患の花粉症の症状を抑制・緩和するための花粉症症状抑制・緩和用機能性」食品と、引用発明の「シミ防止等の美顔及び美髪」食品とは、上記（１）で検討したとおり、いずれも組成物の組成や剤型、摂取方法を区別できるものではなく、いずれも食品として利用されるものであることから、本願発明の「ＩｇＥ抗体が関与するＩ型アレルギー性疾患の花粉症の症状を抑制・緩和するための花粉症症状抑制・緩和用機能性」食品という特定により、同発明が用途発明として新規性を有するかが問題となる。
　
　この点、用途発明は、ある物の未知の属性を発見し、この属性により、当該物が新たな用途への使用に適することを見出したことに基づく発明と解されるが、未知の属性を発見したとしても、その技術分野の出願時の技術常識を考慮し、その物の用途として新たな用途を提供したとえいなければ、請求項に係る発明の新規性は否定される。
　
　まず、「機能性食品」がいかなるものを意味するものかについて検討する。
　当該技術分野における技術常識を示す文献Ａ（資源テクノロジー，１９９１年，Ｎｏ．２４０，５４〜５８頁），文献Ｂ（ＪＪＳＨＰ（日本病院薬剤師会雑誌），１９９１年，Ｖｏｌ．２７，Ｎｏ．１１，１２２１〜１２２４頁）には、それぞれ以下のとおり記載されている。
「機能性食品懇談会の中間報告では，機能性食品を「食品成分のもつ生体防御，体調リズム調節，疾病の防止と回復等に係る体調調節機能を，生体に対して十分に実現できるように設計し，加工された食品であること」とし，その範囲を「１．食品として通常用いられる素材や成分からなり，かつ通常の形態及び方法により摂取されること，２．食品として日常的に摂取されているものであること，３．体調調節機能に関する表示をしたものであること」としている。
　さらに体調調節機能に関する表示の適正化を図るため，「栄養改善法第１２条の規定に基づく特別の用途に適する食品として，科学的根拠に基づき表示を許可して規制することが適当である」と述べている。このように定義，範囲，法的根拠を決めることで機能性食品を健康食品や医薬品と区別している。すなわち，機能性食品はカプセルや錠剤のようなものではなく，現在と同様またはそれ以上に豊かな食生活を営むための食品としている。」（文献Ａ，５４頁右欄１０〜２８行）（なお、上記「１．」，「２．」，「３．」は表記を変えて記載した。）
「機能性食品に関する動き
　・・・機能性食品に対する何らかの対策が必要である。・・・「機能性食品懇談会」が設置され，・・・中間報告で，定義と範囲が以下のごとく示された。
　定義：食品成分のもつ生体防御，体調リズム調節，疾病の防止と回復等に係る体調調節機能を，生体に対して十分に実現できるように設計し，加工された食品であること。
　範囲：次の各項を満たす食品であること。
イ．食品として通常用いられる素材や成分からなり，かつ，通常の形態及び方法により摂取されるものであること。
ロ．食品として日常的に摂取されるものであること。
ハ．体調調節機能に関する表示をしたものであること。」（文献Ｂ，１２２２頁左欄２０行〜右欄１０行）
　すなわち、「機能性食品」は、体調調節機能に関する表示をした「食品」であるが、「食品として通常用いられる素材や成分からなり，かつ，通常の形態及び方法により摂取されるものであること」、「食品として日常的に摂取されるものであること」という条件を満たす食品であり、医薬品とは区別され、カプセルや錠剤のようなものではなく，豊かな食生活を営むための食品に他ならない。
　
　また、「食品」について、当該技術分野における技術常識を示す文献Ｃ（丸善食品総合辞典，１９９８年，５３０頁「食品」の項）には、以下のとおり記載されている。
「食品（定義）…　食品とは，食生活を営むときに，食事(食料も含めて）として摂取される食べ物すべてを含む．また，そのような食べ物を製造するのに用いられる食品原料，素材も食品にはいる．また，最近のようにいわゆる“健康食品”のような食べ物とは異なった形態のものも，食品の範疇に入れられている，その意味では食品の定義自体は曖昧なところが多い．・・・」
　
　そうしてみると、本願発明と引用発明の食品は、いずれも「食品」である以上、「食生活を営むときに、日常的に食事として摂取される食べ物」であることをその主たる目的・用途とするものであるといえ、これらの「食品」を摂取し得るヒト、すなわち、喫食対象者は、摂取目的や嗜好、栄養的見地等から何ら制限されるものではない。
　してみれば、「牡蠣肉及び牡蠣の貝殻からの抽出エキスを含有する食品」は、「シミ防止等の美顔及び美髪」が必要とされるヒトや、「ＩｇＥ抗体が関与するＩ型アレルギー性疾患の花粉症の症状を抑制・緩和するための花粉症症状」を有する又は発症し得るヒトに制限されるものではなく、その他のヒトが食することを何ら排除するものではないことから、本願発明と引用発明の食品の喫食対象者を明確に区別することはできない。
　すなわち、「牡蠣肉及び牡蠣の貝殻からの抽出エキスを含有する食品」は、美顔及び美髪作用を有する食品として、花粉症症状を有する又は発症し得るような不特定のヒトにも食され得るものであることから、「ＩｇＥ抗体が関与するＩ型アレルギー性疾患の花粉症の症状を抑制・緩和するための花粉症症状抑制・緩和用」としたことによって、従来知られていた範囲を超える新たな喫食対象者への使用に適することを見出したとすることはできない。
　
　そうしてみると、本願発明において、「牡蠣肉及び牡蠣の貝殻からの抽出エキス」が、「ＩｇＥ抗体が関与するＩ型アレルギー性疾患の花粉症の症状を抑制・緩和するための花粉症症状抑制・緩和」作用という未知の属性を有することを発見したものであり、「ＩｇＥ抗体が関与するＩ型アレルギー性疾患の花粉症の症状を抑制・緩和するための花粉症症状抑制・緩和用」という発明特定事項により特定された機能性食品であるとしても、上記したとおり「食品」に他ならないものであることから、本願発明は、新たな用途を提供するものであるとはいえない。
　
　よって、上記した一応相違するとした点は、実質的に同一であり、両者を区別することはできない。
　
　したがって、本願発明は、引用例１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、特許を受けることができないものである。
　
　
　なお、請求人は、平成２３年１１月１１日付けの意見書において、以下のことを主張している。
（ｉ）機能性食品は、錠剤や顆粒状、カプセル状、粉末状のように、いわゆる通常の食品とは異なる形状をしている旨。
（ｉｉ）機能性食品は、医療品と一般食品の間に位置するものであると考えられているが、どちらかというと医療品に近く、本願発明の場合には、医薬発明の審査基準が適用されてしかるべきである旨。
（ｉｉｉ）本願発明の機能性食品には、蛎殻（漢方薬で用いられているボレイ）のエキスも含有しているため、アレルギー症の体質の改善も見込める旨。
　
　そこで、以下これらの点について検討する。
（ｉ）について
　本願明細書には、「剤形としては、症状に応じて顆粒剤、細粒剤、錠剤、丸剤、カプセル剤、溶液剤、懸濁液剤、ゲル剤、ペースト剤、クリーム剤、軟膏剤、巴布剤、および噴霧剤などを挙げることができ、」（段落【００２０】）と記載され、一般的な薬剤の剤形として、顆粒剤、錠剤、カプセル剤等が例示される一方、機能性食品については、「牡蠣肉エキスは、栄養素を一種以上含む天然物およびその加工物からなる機能性食品として、菓子類や清涼飲料など、あらゆる飲食物に含有させることが可能であり、」（段落【００２２】）と飲食物の形態は特定されないことが記載されており、機能性食品が、錠剤等のように、いわゆる通常の食品とは異なる形状をしていることについては、何ら記載されておらず、請求人の上記主張は、明細書の記載に基づかないものである。
　また、上記したとおり、機能性食品は、機能性食品懇談会の中間報告で、体調調節機能に関する表示をした「食品」であるが、「食品として通常用いられる素材や成分からなり，かつ，通常の形態及び方法により摂取されるものであること」、「食品として日常的に摂取されるものであること」という条件を満たす食品であると定義され、カプセルや錠剤のようなものではないことから、その剤形が、錠剤等のように、いわゆる通常の食品とは異なる形状をしているという技術常識があるものとも認められない。
（ｉｉ）について
　上記したとおり、機能性食品は、医薬品と明確に区別され、本願発明は、「ＩｇＥ抗体が関与するＩ型アレルギー性疾患の花粉症の症状を抑制・緩和するための花粉症症状抑制・緩和用」という発明特定事項により特定された機能性食品であるとしても、「食品」についての発明に他ならないものであり、「医薬」に係る発明ではないことから、医薬発明の審査基準が適用されるものではないことは明らかである。
（ｉｉｉ）について
　本願発明の当初明細書には、牡蠣の貝殻からの抽出エキスに関して、段落【０００９】において「牡蠣肉エキスは、ベッコウガキ、…の肉を貝殻と共に、或いは肉のみを取り出し、…を原料とし、熱水抽出などの公知の抽出法を利用して得られる。」と記載されるのみであり、蛎殻のエキスによりアレルギー症の体質の改善も見込めることを述べた記載は全くなく、請求人の上記主張は、当初明細書に記載のない効果についてのものであるから、これを参酌することはできない。
　
　
４．まとめ 
 　
　以上のとおり、本願の請求項１に記載された発明は、引用例１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　したがって、本願は、その余の請求項について論及するまでもなく拒絶すべきものである。
 　 
　よって、結論のとおり審決する。