【事件の表示】
　上記当事者間の特許第３９９２４３３号「相乗作用を有する生物致死性組成物」の特許無効審判事件についてされた平成２２年３月２９日付け審決に対し、知的財産高等裁判所において請求項１〜７，１８に係る発明に対する部分の審決取消の判決（平成２２年（行ケ）第１０２４５号、平成２３年１０月２４日判決言渡）があったので、審決が取り消された請求項１〜７，１８に係る発明についてさらに審理のうえ、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判の総費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　本件特許第３９９２４３３号に係る発明についての出願（以下、［本件出願」という。）は、１９９８年８月２０日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　１９９７年８月２０日、ヨーロッパ特許庁（ＥＰ））を国際出願日とする出願であって、平成１９年８月３日に特許権の設定登録がされたものである（請求項の数１８。以下、その特許を「本件特許」という。）。
　そして、平成２０年１２月２５日に、請求人により本件特許請求の範囲の請求項１〜１８に係る特許を無効とすることについての審判請求がされ、それに対し、以下の手続を経て、平成２２年３月２９日に「特許第３９９２４３３号の請求項１〜７、１８に係る発明についての特許を無効とする。特許第３９９２４３３号の請求項８〜１７に係る発明についての審判請求は、成り立たない。」とする審決がされた。
　　　　　
平成２０年１２月２５日付け　　請求人：無効審判請求書・甲第１号証〜　　　　　　　　　　　　　　　　甲第７号証提出 
平成２１年　４月２３日付け　　被請求人：審判事件答弁書・乙第１号証〜　　　　　　　　　　　　　　　乙第１４号証提出 
平成２１年　７月　７日付け　　請求人：弁駁書・甲第８号証〜甲第１０号　　　　　　　　　　　　　　　証提出 
平成２１年　７月３１日付け　　補正許否の決定 
平成２１年１０月３０日付け　　請求人：口頭審理陳述要領書・甲第１１号　　　　　　　　　　　　　　　証〜甲第１２号証提出 
平成２１年１０月３０日付け　　被請求人：口頭審理陳述要領書・乙第１５　　　　　　　　　　　　　　　号証〜乙第１８号証提出 
平成２１年１０月３０日　　　　口頭審理（特許庁審判廷） 
平成２２年　３月２９日　　　　審決
　　　　　　　　　　　　　　　
　そして、請求項１〜７、１８に係る発明に対する審決に対し、この審決の部分の取り消しを求め、知的財産高等裁判所に出訴され、平成２２年（行ケ）第１０２４５号として審理された結果、平成２３年１０月２４日に「特許庁が無効２００８−８００２９１号事件について平成２２年３月２９日にした審決のうち、『特許第３９９２４３３号の請求項１〜７、１８に係る発明についての特許を無効とする。』との部分を取り消す。」との判決がなされたものである。
　なお、請求項８〜１７に係る発明に対する審決は、特許法第１７８条第３項に定める期間に審決取消の訴えがなされなかったことにより平成２２年８月６日に確定した（当該請求項８〜１７に対する審決は、後述の（参考）を参照のこと。）。
　　　　　　　　　 　 
第２　本件発明 
　本件特許の請求項１〜７、１８に係る発明は、以下のとおりのものである（以下、これらの発明を「本件発明１」〜「本件発明７」、「本件発明１８」といい、まとめて「本件発明」という。） 
 　 　
「【請求項１】 
　少なくとも２つの活性な殺菌剤を含み、活性な殺菌剤のひとつが２−メチルイソチアゾリン−３−オンである、病原性微生物によって感染されるものに付与される生物致死性組成物において、より活性な殺菌剤として１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンを含み、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンを含まないことを特徴とする生物致死性組成物。 
【請求項２】 
　２−メチルイソチアゾリジン−３−オンと１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを、５０〜１：１〜５０の重量比で含むことを特徴とする請求項１記載の生物致死性組成物。 
【請求項３】 
　２−メチルイソチアゾリン−３−オンと１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを、１５〜１：１〜８の重量比で含むことを特徴とする請求項２記載の生物致死性組成物。 
【請求項４】 
　２−メチルイソチアゾリン−３−オンと１，２−ベンゾイソチアゾリン−３−オンとを、生物致死性組成物の合計量に対して１〜２０重量％含むことを特徴とする請求項１、２または３記載の生物致死性組成物。 
【請求項５】 
　極性および／または非極性の液状媒体を含むことを特徴とする請求項１、２、３または４記載の生物致死性組成物。 
【請求項６】 
　極性の液状媒体として、水、炭素数１〜４の脂肪族アルコール、グリコール、グリコールエーテル、グリコールエステル、ポリエチレングリコール、ポリプロピレングリコールおよびＮ，Ｎ−ジメチルホルムアミドからなる群から選ばれた１種または２種以上の混合物を含むことを特徴とする請求項５記載の生物致死性組成物。 
【請求項７】 
　極性の液状媒体が水であり、組成物のｐＨが７〜９であることを特徴とする請求項６記載の生物致死性組成物。 
…
【請求項１８】 
　病原性微生物を制御するための、請求項１、２、３、４、５、６、７、８、９、１０、１１、１２、１３、１４、１５、１６または１７記載の生物致死性組成物の用途。」 
 　 
第３　請求・答弁の趣旨、当事者の主張の概要及び当事者が提出した証拠方法 
１　本件審判の請求の趣旨並びに請求人が主張する無効理由の概要及び請求人が提出した証拠方法 
（１）審判請求書に記載した無効理由の概要及び証拠方法 
　請求人は請求の趣旨の欄を「『特許第３９９２４３３号の請求項１乃至１８に係る発明についての特許を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。』との審決を求める。」として、概略以下の無効理由ａ〜ｃを主張し、証拠方法として甲第１号証〜甲第７号証を提出した。 
 　 
無効理由ａ 
　本件発明１〜７及び１８は、その出願日（優先日前）の前に頒布された刊行物（甲第１号証）に記載された発明であるか又は甲第１号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第１項第３号に該当するか特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 
　したがって、本件特許１〜７及び１８は、特許法第２９条に違反してされたものであるから、同法第１２３条第１項第２号に該当する。 
無効理由ｂ 
　本件発明１〜１８は、その出願日（優先日前）の前に頒布された刊行物（甲第２号証）に記載された発明であるか又は甲第２〜６号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第１項第３号に該当するか特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 
　したがって、本件特許１〜１８は、特許法第２９条に違反してされたものであるから、同法第１２３条第１項第２号に該当する。 
無効理由ｃ 
　本件発明１〜１８は、その出願日（優先日前）の前に頒布された刊行物（甲第２〜６号証）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 
　したがって、本件特許１〜１８は、特許法第２９条に違反してされたものであるから、同法第１２３条第１項第２号に該当する。 
　　 　 
　請求人の提出した証拠方法は、以下のとおりである。 
甲第１号証：特開平６−１３８６１５号公報 
甲第２号証：特開平６−９２８０６号公報 
甲第３号証：MICROBICIDES FOR THE PROTECTION OF MATERIALS, Ａ HANDBOOK, First edition, Chapman  Hall, 1993, １４、３７〜３９、４２、４３、７０〜７２、３２２〜３２９頁 
甲第４号証：特開平１−２２４３０６号公報 
甲第５号証：特開平８−８１３１１号公報 
甲第６号証：特開昭５９−１４２５４３号公報 
甲第７号証：特開平７−２９１９５１号公報 
 　 
（２）弁駁書において提出した証拠 
　請求人の提出した証拠方法は、以下のとおりである。 
甲第８号証：欧州特許公開第９００５２５号 
甲第９号証：乙第１２号証の抄訳 
甲第１０号証：特表２００４−５０７４７５公報（抄） 
　　 　 
（３）口頭審理陳述要領書で提出した証拠 
　請求人の提出した証拠方法は、以下のとおりである。 
甲第１１号証：MICROBICIDES FOR THE PROTECTION OF MATERIALS, A HANDBOOK, First edition, Chapman  Hall, 1993,２６６〜２６７頁 
甲第１２号証：特開平６−１６５０６号公報 
　　 　 
（４）まとめ 
　以上のとおりであるから、請求人の主張する無効理由のうち、本件発明１〜７及び１８についての無効理由の概要は以下のとおりである。
　　　　　　　　
無効理由１ 
　本件発明１〜７及び１８は、その出願日（優先日前）の前に頒布された刊行物（甲第１号証）に記載された発明であるか又は甲第１号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第１項第３号に該当するか特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 
　したがって、本件特許１〜７及び１８は、特許法第２９条に違反してされたものであるから、同法第１２３条第１項第２号に該当する。 
無効理由２ 
　本件発明１〜７及び１８は、その出願日（優先日前）の前に頒布された刊行物（甲第２号証）に記載された発明であるか又は甲第２〜６号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第１項第３号に該当するか特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 
　したがって、本件特許１〜７及び１８は、特許法第２９条に違反してされたものであるから、同法第１２３条第１項第２号に該当する。 
無効理由３ 
　本件発明１〜７及び１８は、その出願日（優先日前）の前に頒布された刊行物（甲第２〜６号証）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 
　したがって、本件特許１〜７及び１８は、特許法第２９条に違反してされたものであるから、同法第１２３条第１項第２号に該当する。
 　 
２　答弁の趣旨、及び被請求人の主張の概要 
　被請求人は、「本件無効審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求める。」として、請求人が主張する本件発明１〜７及び１８についての上記無効理由は、いずれも理由がない旨の主張をしている。 
 　 
　そして、被請求人の提出した証拠方法は、答弁書及び口頭審理陳述要領書に添付した以下のものである。 
乙第１号証：MICROBICIDES FOR THE PROTECTION OF MATERIALS: A HANDBOOK,First edition, Chapman  Hall, 1993、及びその部分和訳 
乙第２号証：MICROBICIDES FOR THE PROTECTION OF MATERIALS: A HANDBOOK,First edition, Chapman  Hall, 2005、及びその部分和訳 
乙第３号証：Morpeth Preservation of Surfactant Formulations(1995)、及びその部分和訳 
乙第４号証：Kathon　R（審決注：○中Ｒ。以下同様。）パンフレット、及びその部分和訳 
乙第５号証：特開平０４−３０５５７３号公報 
乙第６号証：Kordek　R 
乙第７号証：特開平０２−１５２９０９号公報 
乙第８号証：仏国特許発明第１，５５５，４１６号明細書 
乙第９号証：米国特許第３，５２３，１２１号明細書 
乙第１０号証：仏国特許発明第１，５５５，４１５号明細書 
乙第１１号証：米国特許第３，８４９，４３０号明細書 
乙第１２号証：W.D.Crow et N. J. Leonard, J. Org. Chem., 30, 2660-2665(1965)、及びその部分和訳 
乙第１３号証：実験成績証明書（１） 
乙第１４号証：実験成績証明書（２） 
乙第１５号証：デクラレーション(Dr. Ru（審決注：ウムラウトのｕ。以下同様。）diger Baum)、及び和訳 
乙第１６号証：デクラレーション(Dr. Marc Goldbach)、及び和訳 
 　　　　　　（乙第１３号証：実験成績証明書（１）の補足） 
乙第１７号証：デクラレーション(Dr. Thomas Wunder)、及び和訳 
 　　　　　　（乙第１３号証：実験成績証明書（２）の補足） 
乙第１８号証：ＡＣＴＩＣＩＤＥ　Ｒ（審決注：○中Ｒ、上付文字。以下同様。）　ＭＢＳ　パンフレット及び和訳 
 　 　　　　
第４　本件特許１〜７及び１８についての当審の判断 
　当審は、上記無効理由１〜３によっては、本件特許１〜７及び１８について
を無効にすることはできないと判断する。 
　その理由は、以下のとおりである。 
　 　 
１　無効理由１について 
（１）請求人の主張の概要 
　請求人は、本件発明１〜７及び１８は、その出願前（優先日前）に頒布された刊行物（甲第１号証）に記載された発明であるか同発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから特許法第２９条第１項第３号に該当するか、又は、同条第２項の規定により特許を受けることができない、と主張する。 
 　 
（２）無効理由１についての検討 
ア　刊行物の記載事項　 
（ア）甲第１号証（特開平６−１３８６１５号公報）には、以下の記載がされている。 
1a「支持体上に、少なくとも１層の予めかぶらされていない内部潜像型ハロゲン化銀粒子を含有するハロゲン化銀乳剤と色素形成カプラーを含む感光層が設けられている直接ポジカラー写真感光材料を、発色現像液で処理する方法において、該感光材料の支持体上の少なくとも一層に下記一般式（Ｉ）、（２）又は（３）で表わされる化合物の少なくとも一種を含有し、該発色現像液が下記一般式（４）、（５）又は（６）で表わされる化合物の少なくとも一種と、０．０５モル／リットル以上の亜硫酸化合物を含有することを特徴とする直接ポジカラー感光材料の処理方法。 
一般式（１） 
 【化１】 
（一般式（１）中、Ｒ1 はアルキル基、アリール基、スルフォン酸基（その塩も含む）、カルボン酸基（その塩も含む）又はアミノ基を表わす。Ｒ2 及びＲ3はそれぞれ水素原子、ハロゲン原子、アミノ基、ニトロ基、アルコキシカルボニル基、スルフォン酸基（その塩を含む）又はカルボン酸基（その塩を含む）を表わす。Ｍは水素原子又はアルカリ金属を表わす。） 
一般式（２） 
 【化２】 
（一般式（２）中、Ｒ4 は水素原子、ハロゲン原子、アルキル基、アリール基又は−ＣＯＮＨＲ12（ここでＲ12は水素原子又はアルキル基を表わす。）を表わし、Ｒ5 及びＲ6 はそれぞれ水素原子、ハロゲン原子、ヒドロキシ基、アルキル基、アミノ基又はニトロ基を表わす。） 
一般式（３） 
 【化３】 
（一般式（３）中、Ｒ7 は水素原子、ハロゲン原子、アルキル基、アリール基又は−ＣＯＮＨＲ13（ここでＲ13は水素原子又はアルキル基を表わす。）を表わし、Ｒ8 、Ｒ9 、Ｒ10及びＲ11はそれぞれ水素原子、ハロゲン原子、ヒドロキシ基、アルキル基、アミノ基又はニトロ基を表わす。） 
一般式（４） 
 【化４】 
一般式（５） 
 【化５】 
（一般式（４）、（５）中、Ｒ14、Ｒ15、Ｒ16及びＲ17は、各々水素原子、ヒドロキシ基、ハロゲン原子、シアノ基、カルボキシ基、アルキル基、アリール基、アミノ基、アルコキシ基、アルキルチオ基、カルバモイル基又はヘテロ環残基を表す。Ｒ14とＲ15又はＲ15とＲ16は互いに結合して５〜６員環を形成してもよい。ただし、Ｒ14とＲ16の少なくとも１つはヒドロキシ基を表す。） 
　　　　　　　
一般式（６） 
 【化６】 
（一般式（６）中、Ｒ18は、ベンゼン環上に置換可能な基を表し、Ｒ19は水素原子又は窒素原子上に置換可能な基を表し、ｍは０〜４の整数を表す。）」（【請求項１】） 
1b「一方、ハロゲン化銀写真材料に用いられるこれらの親水性コロイドは、細菌、カビ、酵母などの作用を受けて腐敗または分解することも知られている。・・・写真材料に用いられる親水性コロイドの細菌、カビ、酵母などによるこのような腐敗、分解作用を防止するために、いわゆる防腐剤や防ばい剤を、写真材料の製造工程のいずれかの段階で、前述のごとき親水性コロイドを含む液に添加することが行なわれてきた。・・・一方、特開昭５４−２７４２４号、同５９−１４２５４３号及び同５９−２２８２４７号において本発明の防菌剤、防ばい剤をハロゲン化銀カラー写真感光材料のバインダーとして用いられる親水性コロイドに使用することが開示されている。」（段落【０００５】〜【０００６】） 
1c「本発明の目的は、直接ポジカラー感光材料のバインダーとして用いられる親水性コロイドを十分に防菌、防ばいしつつ、かつ補充量が少なかったり、閑散処理であったりする状態の時においても、最大濃度の低下及び最小濃度の上昇が少ない、安定してカラー画像を得るハロゲン化銀直接ポジカラー感光材料の処理方法を提供することにある。」（段落【０００７】） 
1d「上記一般式（１）で示される化合物は、一部市販されているものもあり、容易に入手することができる。上記例示化合物のうち好ましい化合物としては、（１−１）、（１−２）、（１−３）、（１−４）及び（１−５）である。前記一般式（２）及び（３）で示される化合物の具体例を以下に示すがこれらに限定されない。 
（２−１）２−メチル−４−イソチアゾリン−３−オン（審決注：「２−メチルイソチアゾリン−３−オン」のことである。以下同様。） 
（２−２）５−クロロ−２−メチル−４−イソチアゾリン−３−オン（審決注：「５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オン」のことである。以下同様。） 
 ・・・ 
（３−１）１，２−ベンズイソチアゾリン−３−オン（審決注：「１，２−ベンゾイソチアゾリン−３−オン」のことである。以下同様。）」（段落【００２９】〜【００３１】） 
1e「上記本発明に用いられる一般式（１）、（２）及び（３）の化合物は、本発明のハロゲン化銀カラー写真感光材料のバインダーとして用いられる親水性コロイド１kg当り０．０５ｇ〜５０ｇ使用することが好ましく、特に好ましくは０．１ｇ〜１０ｇである。」（段落【００３２】） 
1f「本発明の一般式（１）〜（３）の化合物は水又は例えばアルコール類（メタノール、エタノール、イソプロパノール等）、ケトン類（アセトン等）、グリコール類（エチレングリコール、プロピレングリコール等）、エステル類（酢酸エチル等）等の有機溶媒のうち写真性能に悪影響をおよぼさない溶媒に溶解し、溶液として親水性コロイド中に添加しても良く、保護層の上に塗布しても良く、あるいは写真感光材料を本発明の化合物溶液中に浸して含有させても良い。」（段落【００３３】） 
1g「実施例１　・・・なお、ゼラチンの防腐剤として、ゼラチンを水で溶解する際にフェノールを表１に示した量を添加した。この試料を試料番号１０１とした。」（段落【０１０１】〜【０１１０】） 
1h「以上のように作成した試料１０１のフェノールを表１のごとく本発明の化合物に変化させて添加した以外は、試料１０１に準じて作成した試料１０２〜１０７を作成した。上記、試料１０１〜１０７上に Aspergillus nigerの胞子分散液を噴霧し、温度３３℃、湿度９５％ＲＨの条件下で１０日間放置し、カビの成育状況を観察した。」（段落【０１２４】） 
1i 表１に「ゼラチンへの添加量（ゼラチン１ｋｇあたり）」として試料Ｎｏ．１０３では、化合物「２−１」を０．５ｇ、試料Ｎｏ．１０５では、化合物「３−１」を０．５ｇ、また、試料Ｎｏ．１０７には、化合物「２−１」及び化合物「３−１」をそれぞれ０．５ｇずつ添加した例が記載されている。また、表２には、前記各試料を用いてランニングを実施したデータが記載されており、試料Ｎｏ．１０３を用いたＮｏ．３、１０、１７、２４、試料Ｎｏ．１０５を用いたＮｏ．５、１２、１９、２６及び試料Ｎｏ．１０７を用いたＮｏ．７、１４、２１、２８についての試験結果が示されており、「カビの発生」について「無」と記載されている。（（段落【０１３１】〜【０１３２】） 
 　 
イ　甲第１号証に記載された発明 
　甲第１号証には、「支持体上に、少なくとも１層の予めかぶらされていない内部潜像型ハロゲン化銀粒子を含有するハロゲン化銀乳剤と色素形成カプラーを含む感光層が設けられている直接ポジカラー写真感光材料を、発色現像液で処理する方法において、該感光材料の支持体上の少なくとも一層に下記一般式（Ｉ）、（２）又は（３）で表わされる化合物の少なくとも一種を含有・・・することを特徴とする直接ポジカラー感光材料の処理方法。 
一般式（１） 
 【化１】 
（一般式（１）中、Ｒ1 はアルキル基、アリール基、スルフォン酸基（その塩も含む）、カルボン酸基（その塩も含む）又はアミノ基を表わす。Ｒ2 及びＲ3はそれぞれ水素原子、ハロゲン原子、アミノ基、ニトロ基、アルコキシカルボニル基、スルフォン酸基（その塩を含む）又はカルボン酸基（その塩を含む）を表わす。Ｍは水素原子又はアルカリ金属を表わす。） 
一般式（２） 
 【化２】 
（一般式（２）中、Ｒ4 は水素原子、ハロゲン原子、アルキル基、アリール基又は−ＣＯＮＨＲ12（ここでＲ12は水素原子又はアルキル基を表わす。）を表わし、Ｒ5 及びＲ6 はそれぞれ水素原子、ハロゲン原子、ヒドロキシ基、アルキル基、アミノ基又はニトロ基を表わす。） 
一般式（３） 
 【化３】 
（一般式（３）中、Ｒ7 は水素原子、ハロゲン原子、アルキル基、アリール基又は−ＣＯＮＨＲ13（ここでＲ13は水素原子又はアルキル基を表わす。）を表わし、Ｒ8 、Ｒ9 、Ｒ10及びＲ11はそれぞれ水素原子、ハロゲン原子、ヒドロキシ基、アルキル基、アミノ基又はニトロ基を表わす。）・・・」（摘記(1a)）が記載されている。 
　また同号証には、表１に試料Ｎｏ．１０７として、化合物（２−１）である２−メチル−４−イソチアゾリン−３−オン及び化合物（３−１）である２−ベンゾイソチアゾリン−３−オンをゼラチン１ｋｇあたり、それぞれ０．５ｇずつ添加した試料（摘記(1i)）が記載されており、表２には、試料Ｎｏ．１０７を用いた、Ｎｏ．７、１４、２１、２８について、「カビの発生」の欄に「無」と記載されている（摘記(1i)）。 
　カビの発生がないということは、カビという生物が死に至ったといえるから、上記２成分を含む試料は、生物致死性組成物であるといえる。 
　次に同号証には、表１に試料Ｎｏ．１０３として、化合物（２−１）である２−メチル−４−イソチアゾリン−３−オンをゼラチン１ｋｇあたり０．５ｇ添加した試料、及び、試料Ｎｏ．１０５として、化合物（３−１）である２−ベンゾイソチアゾリン−３−オンをゼラチンをゼラチン１ｋｇあたり０．５ｇ添加した試料（摘記(1i)）が記載されており、表２には、試料Ｎｏ．１０３を用いた、Ｎｏ．３、１０、１７、２４及び試料Ｎｏ．１０５を用いた、Ｎｏ．５、１２、１９、２６について、「カビの発生」の欄に「無」と記載されている（摘記(1i)）。 
　そして、同号証には、「本発明の目的は、直接ポジカラー感光材料のバインダーとして用いられる親水性コロイドを十分に防菌、防ばいしつつ、かつ補充量が少なかったり、閑散処理であったりする状態の時においても、最大濃度の低下及び最小濃度の上昇が少ない、安定してカラー画像を得るハロゲン化銀直接ポジカラー感光材料の処理方法を提供することにある。」（摘記(1c)）と記載されており、防菌、防ばいとは、細菌及びカビの増殖を阻止することであって、細菌及びカビを殺すことにより、防菌、防ばいが達成されるといえるから、２−メチル−４−イソチアゾリン−３−オン及び２−ベンゾイソチアゾリン−３−オンは、それぞれ殺菌・殺カビ剤であるといえる。　　　　　　　 
　そうしてみると甲第１号証には、 
「少なくとも２つの活性な殺菌・殺カビ剤を含み、活性な殺菌・殺カビ剤のひとつが２−メチルイソチアゾリン−３−オンである、生物致死性組成物において、１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンを含み、ゼラチン１ｋｇあたり２−メチルイソチアゾリン−３−オン及び１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンを０．５ｇずつ含有することを特徴とする生物致死性組成物。」の発明（以下、「甲１発明１」という。）が記載されているといえる。 
　また、甲１発明１は、直接ポジカラー感光材料という用途を対象とするものであるから、同号証には、 
「少なくとも２つの活性な殺菌・殺カビ剤を含み、活性な殺菌・殺カビ剤のひとつが２−メチルイソチアゾリン−３−オンである、生物致死性組成物において、１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンを含み、ゼラチン１ｋｇあたり２−メチルイソチアゾリン−３−オン及び１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンを０．５ｇずつ含有することを特徴とする生物致死性組成物の用途。」の発明（以下、「甲１発明２」という。）が記載されているといえる。 
　さらに、同号証には、「本発明の一般式（１）〜（３）の化合物は水又は例えばアルコール類（メタノール、エタノール、イソプロパノール等）、ケトン類（アセトン等）、グリコール類（エチレングリコール、プロピレングリコール等）、エステル類（酢酸エチル等）等の有機溶媒のうち写真性能に悪影響をおよぼさない溶媒に溶解し、溶液として親水性コロイド中に添加しても良く、保護層の上に塗布しても良く、あるいは写真感光材料を本発明の化合物溶液中に浸して含有させても良い。」（摘記(1f)）との記載があり、表１の試料Ｎｏ．１０７についても、水又はアルコール類（メタノール、エタノール、イソプロパノール等）、ケトン類（アセトン等）、グリコール類（エチレングリコール、プロピレングリコール等）、エステル類（酢酸エチル等）等の有機溶媒のうち写真性能に悪影響をおよぼさない溶媒に溶解した溶液を使用するとしたとしても、この溶液は、生物致死性組成物であるといえるから、そうしてみると、同号証には、 
「少なくとも２つの活性な活性な殺菌・殺カビ剤を含み、活性な殺菌・殺カビ剤のひとつが２−メチルイソチアゾリン−３−オンである、生物致死性組成物において、１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンを含み、水又は例えばアルコール類（メタノール、エタノール、イソプロパノール等）、ケトン類（アセトン等）、グリコール類（エチレングリコール、プロピレングリコール等）、エステル類（酢酸エチル等）等の有機溶媒のうち写真性能に悪影響をおよぼさない溶媒に溶解したことを特徴とする生物致死性組成物。」の発明（以下、「甲１発明３」という。）が記載されているといえる。 
 　 　
ウ　本件発明１について 
ウ−１　本件発明１と甲１発明１との対比 
　本件特許明細書には、「本発明の生物致死性組成物は、非常に多くの異なる分野で使用することができる。本組成物は、たとえばバクテリア、糸状菌、…による攻撃に抗じて、…使用するのに適している。」（段落【００２９】）との記載がある。 
　バクテリアは細菌であり、糸状菌はカビであるから、本件発明において、殺菌剤とされる２−メチルイソチアゾリン−３−オン及び１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンは、殺菌・殺カビ作用を有するものと認められる。　　　 
　そうすると、甲１発明１ないし甲１発明３における「殺菌・殺カビ剤」は、本件発明における「殺菌剤」に相当するから、本件発明に倣って本件発明１と甲１発明１とを対比すると、両者は、 
「少なくとも２つの活性な殺菌剤を含み、活性な殺菌剤のひとつが２−メチルイソチアゾリン−３−オンである、生物致死性組成物において、１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンを含むことを特徴とする生物致死性組成物。」で一致し、次の点で相違する。 
 　 
（ア）生物致死性組成物について、前者では「病原性微生物によって感染されるものに付与される」と特定されているのに対し、後者では、そのような特定がなされていない点  
（イ）前者では「より活性な殺菌剤として１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンを含」むと特定されているのに対し、後者ではそのような特定がなされていない点  
（ウ）前者では「５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンを含まない」と特定されているのに対し、後者ではそのような特定がなされていない点 
　　　　 　 
ウ−２　相違点についての判断  
（ａ）相違点（ア）について 
　甲第１号証には、「本発明の目的は、直接ポジカラー感光材料のバインダーとして用いられる親水性コロイドを十分に防菌、防ばいしつつ、かつ補充量が少なかったり、閑散処理であったりする状態の時においても、最大濃度の低下及び最小濃度の上昇が少ない、安定してカラー画像を得るハロゲン化銀直接ポジカラー感光材料の処理方法を提供することにある。」（摘記(1c)）とあって、また、実施例の表２には、２−メチルイソチアゾリン−３−オンと１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを含む試料を用いた場合にカビの発生がなかったことが記載されている（摘記(1i)）。 
　病原性微生物も微生物に含まれるものであるから、２−メチルイソチアゾリン−３−オンと１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを含む生物致死性組成物が病原性微生物には適用することができないとするとはいえないので、甲１発明１の生物致死性組成物は、病原性微生物によって感染されるものに付与される生物致死性組成物であるといえる。  
　そうしてみると、相違点（ア）は実質的な相違ではない。  
 　 
（ｂ）相違点（イ）について 
　本件発明１における、「より活性な殺菌剤として１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オン」とは、２−メチルイソチアゾリン−３−オンの殺菌活性と比較して１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンの殺菌活性がより高いと解されるが、甲１発明１では、生物致死性組成物に２−メチルイソチアゾリン−３−オンと１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとの両者が含まれているのであるから、１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンの殺菌剤としてより活性であるとしても、両殺菌剤が含まれている点で両者が異なるものではない。 
　そうしてみると、相違点（イ）は実質的な相違ではない。 
 　 
（ｃ）相違点（ウ）について 
　本件発明１において、「５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンを含まない」と特定されていることの趣旨は、発明の詳細な説明の「…生物致死性剤は多くの分野で用いられており、たとえば、有害なバクテリア、真菌類、または藻類を抑制するために使用される。そのような組成物中における４−イソチアゾリン−３−オン類…の使用は、これらの物質が非常に効果的な生物致死性合物を含んでいるため、かなり以前から知られている。これらの化合物のうちの１つが５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンである。この化合物は確かに優れた殺菌活性を示すが、…たとえば、この化合物は、使用者にアレルギーを引き起こすことが多い。また、多くの国々では、産業排水中のＡＯＸ値に法的な規制を設けており、そこでは、活性炭素に吸着され得る有機性の塩素、臭素、およびヨウ素化合物が水中に特定濃度以上に存在していてはならない。この規制が、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンの広範な使用を妨げている。さらに、この化合物は、特定の状況下…において、充分な安定性をもっていない。…本発明の目的は…少なくとも２つの活性な殺生物性物質を有し、そのうちの１つが２−メチルイソチアゾリン−３−オンである本発明の生物致死性組成物により達成される。本組成物は、より活性な殺生物性物質として１，２−ベンズイソチアゾリン−３−オンを含み、５−クロロ−２−メチル−イソチアゾリン−３−オンを含有する生物致死性組成物を除外している点に特徴を有するものである。」（段落【０００２】〜【００１０】等参照。）との記載などよりみて、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンを含有させないことによって、アレルギー反応等の人体への悪影響、産業排水中のＡＯＸ値についての法的な規制による使用の妨げ、充分でない安定性の問題の解決などを図ることにあるものと認められ、特許請求の範囲に記載された「５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンを含まない」との文言の意義に不明瞭な点はないと認められる。
　　　　　　　　　　　　　
　一方、甲１発明１が記載された甲第１号証には，防菌・防黴剤の組成物として用いられる２−メチルイソチアゾリン−３−オンについて「５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンを含まない」ことについて言及はなく、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンが含まれることによって生じる問題点に関する指摘もないから、甲第１号証において、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンが含まれることによる問題点を回避するという技術思想は示されていないといえる。
　さらに、甲１発明１については、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンが一般式（２）で示される化合物の具体例（２−２）として記載されていること（段落【００３０】）、及び、本件出願の優先日の時点において、当業者が利用可能な２−メチルイソチアゾリン−３−オンとしては５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンとの混合物が市販されていたことを記載した文献があり、一般にそのような認識がされていたと推認されること（例えば、甲第７号証の段落【０００２】の「特に商業的に重要な３−イソチアゾロン殺生物剤は、５−クロロ−２−メチル−３−イソチアゾロン（ＣＭＩ）と２−メチル−３−イソチアゾロン（ＭＩ）との混合物である。これらの化合物のいずれかを製造するためのすべての公知の方法は、前記２つの化合物の混合物を生成する。従って、実質的に他の化合物を含まないものを得るためには、混合物を分離する必要がある。本発明までは、その分離は困難でありコストもかかった。」との記載、及び、乙第７号証第２頁右上欄の「…広く使用されている広スペクトル抗微生物性物質は、活性成分…としての、５−クロロ−２−４−メチルイソチアゾリン−３−オン…と２−メチル−４−イソチアゾリン−３−オン…のそれぞれ約３：１の比の混合物を…含有している。この殺生成物剤は衛生用品配合物、化粧品、および家庭用清浄用製品のために有効な防腐剤である。それはまた…重工業分野に使用されている。」との記載参照。）などを考慮すると、当業者であれば、甲１発明１において使用される２−メチルイソチアゾリン−３−オンは、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンを含有するものであり、製造コストをかけて、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンを除去した化合物を使用したりはしないと認識していたものと認められる。
　そうすると，甲第１号証には、２−メチルイソチアゾリン−３−オン及び１，２−ベンズイソチアゾリン−３−オンからなる実施例が示されていたとしても、同実施例の記載から「５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンを含まない」との特定事項を充足する発明が開示されているとは認められない。
　　　　　　　　  
ウ−３  特許法第２９条第１項第３号について
　以上のとおりであるから、本件発明１は、甲第１号証に記載された発明であるとすることはできない。
　　　
ウ−４  特許法第２９条第２項について
　本件発明１は、甲１発明１とは、上記相違点（ウ）の点で相違する。
　しかしながら、上記ウ−２（ｃ）で相違点（ウ）について述べたように、甲第１号証には、２−メチルイソチアゾリン−３−オンに５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンが含まれることによって生じる問題点を回避することについて何ら記載も示唆もされておらず、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンが一般式（２）で示される化合物の具体例（２−２）として記載されていること、本件出願の優先日の時点において、当業者が利用可能な２−メチルイソチアゾリン−３−オンとしては５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンとの混合物が市販されていたことを記載した文献があり、一般にそのような認識がされていたと推認されることを考慮すると、本出願日（優先日前）における技術常識を考慮しても、甲１発明１について「５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンを含まない」との特定をなすことは、甲第１号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得たこととは認められない。
　そして、本件発明１の、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンを含まない２−メチルイソチアゾリン−３−オンと１，２−ベンズイソチアゾリン−３−オンとを併用することによって、アレルギー反応等の人体への悪影響、産業排水中のＡＯＸ値についての法的な規制による使用の妨げ、充分でない安定性の問題の解決などを図りつつ、殺生物活性の良好な生物致死性組成物を提供できるという効果については、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンを含まない２−メチルイソチアゾリン−３−オンについて記載も示唆もない以上、甲第１号証の記載事項から当業者が予測できた効果とはいえない。
　　　　　
ウ−５　本件発明１についてのまとめ
　以上のとおり、本件発明１は、その出願日（優先日前）の前に頒布された刊行物である甲第１号証に記載された発明であるとも、甲第１号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることもできない。 
　　　　　　　　　　　　　　　　
エ　本件発明２〜７及び１８について 
　本件発明２〜７及び１８は、本件発明１を直接的又は間接的に引用した発明である。 
　したがって、本件発明１が、甲第１号証に記載された発明であるとも、甲第１号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともすることはできないのであるから、本件発明２〜７及び１８についても、甲第１号証に記載された発明であるとも、甲第１号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともすることはできない。
　　　　　　　　　　　　　　　　
（３）無効理由１についてのまとめ 
　以上のとおりであるから、本件発明１〜７及び１８は、その出願日（優先日前）の前に頒布された刊行物である甲第１号証に記載された発明であるとも又は甲第１号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともすることはできないから、特許法第２９条第１項第３号に該当するものでも、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものでもない。 
　したがって、本件特許１〜７及び１８は、特許法第２９条に違反してされたものではなく、同法第１２３条第１項第２号に該当しない。
　よって、無効理由１は、理由がない。
　　　　　　　　　　
 ２　無効理由２について 
（１）請求人の主張の概要 
　請求人は、本件発明１〜７及び１８は、その出願日（優先日前）の前に頒布された刊行物（甲第２号証）に記載された発明であるか又は甲第２〜６号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第１項第３号に該当するか特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、と主張する。 
 　 
甲第２号証：特開平６−９２８０６号公報 
甲第３号証：MICROBICIDES FOR THE PROTECTION OF MATERIALS,A HANDBOOK, First edition, Chapman  Hall, 1993, １４、３７〜３９、４２、４３、７０〜７２、３２２〜３２９頁 
甲第４号証：特開平１−２２４３０６号公報 
甲第５号証：特開平８−８１３１１号公報 
甲第６号証：特開昭５９−１４２５４３号公報 
　なお、甲第２号証〜甲第６号証は、いずれも本件出願前（優先日前）に頒布されたものである。 
 　 
（２）無効理由２についての検討 
ア　刊行物の記載事項　 
（ア）甲第２号証（特開平６−９２８０６公報）には、以下の記載がされている。 
2a「化合物Ａ 
【化１】 
（式中、Ｘは水素原子またはハロゲン原子を示し、Ｙは低級アルキル基を示す。）で表わされるイソチアゾロン誘導体またはその錯化合物と、化合物Ｂ【化２】 
で表わされる１，２−ベンズイソチアゾリン−３−オンまたはその塩に、化合物Ｃ 
【化３】 
（式中、Ｒ1、Ｒ2、Ｒ3は、同一または相異なってもよく、水素原子、ハロゲン原子、アルキル基、水酸基、シアノ基、チオール基、ニトロ基、カルボキシル基、アミノ基またはスルホン基を示す。）で表わされるプロパノール誘導体を共存させてなることを特徴とする、安定な液状防菌防カビ製剤。」（【請求項１】） 
2b「【産業上の利用分野】本発明は、工業用防菌防カビ剤としてそれぞれ使用されているイソチアゾロン誘導体および１，２−ベンズイソチアゾリン−３−オンを同時に含む液体製剤中で、これらの防菌防カビ成分を経時的に安定化させてなる、液状の防菌防カビ製剤を提供することに関する。」（段落【０００１】） 
2c「【本発明が解決しようとする課題】工業用防菌防カビ剤としては、細菌、糸状菌、酵母などにより工業用原料、塗料、接着剤、糊料、顔料、皮革、製紙、油剤、木材、建築内装剤、などが長期間にわたり劣化しないことが必要とされる。そのために抗菌スペクトルが広く、より薬量が少なくて強力な防菌防カビ効果を発揮することが望まれる。そのために、これまで各種の防菌防カビ成分の２種またはそれ以上の併用が検討されてきた。 
　しかしながら、上記したようにイソチアゾロン誘導体および１，２−ベンズイソチアゾリン−３−オンを含む液状製剤は、安定性が必ずしも十分でなく、併用については、まだ十分な研究がなされていない。このような状況にあって、 
　本発明は、イソチアゾロン誘導体および１，２−ベンズイソチアゾリン−３−オンを同時に含み、その長期間安定な液状防菌防カビ製剤を提供することを目的とするものである。」（段落【０００６】〜【０００８】） 
2d「本発明で使用できる化合物Ａの好ましい代表例としては、２−メチル−５−クロル−１，２−メチル−イソチアゾリン−３−オンおよび２−メチル−１，２−イソチアゾリン−３−オンまたはこれらの錯化合物、例えば、塩化亜鉛、臭化亜鉛、ヨウ化亜鉛、硫酸亜鉛、酢酸亜鉛、塩化銅、塩化ニッケル、塩化カルシウム、塩化マグネシウム、塩化鉄、塩化マンガン、塩化ナトリウム、塩化バリウム、塩化アンモン、その他のアミンクロライドによる錯化合物が挙げられる。」（段落【００１６】） 
2e「また、化合物Ｃの具体例としては、例えば、ｎ−プロパノール、イソプロパノール、２−アミノ−２−メチルプロパノール、３−アミノ−２−メチルプロパノール、２−ブロモ−３−クロルプロパノール、３−ブロモ−２−クロルプロパノール、３−ブロモ−２，２−ジメチルプロパノール、２−ブロモ−２−ニトロプロパンジオール、２−ニトロプロパノール、２，２−ジニトロプロパノール、３−メルカプト−２−メチルプロパノールなどが挙げられ、特にｎ−プロパノール、イソプロパノール、２−ブロモ−２−ニトロプロパンジオールが望ましい。」（段落【００１８】） 
2f「なお、化合物Ａにおいては、Ｘがハロゲン原子でＹが低級アルキル基を示す化合物、例えば、２−メチル−５−クロル−イソチアゾリン−３−オンは、その副生物である２−メチル−イソチアゾリン−３−オンとともに通常混合物として得られ用いられており、それぞれを単離して用いてもよいが、本発明でもこれらの混合物として用いることができる。」（段落【００１９】） 
2g「本発明において、化合物Ａと化合物Ｂの混合割合は、重量割合で１０：１〜１：１０、好ましくは５：１〜１：５であり、これらの混合物を液体製剤中に０．１〜２０重量％、好ましくは０．１〜１５重量％配合すればよい。 
　また化合物Ｃの添加割合は、０．１〜９０重量％、好ましくは１．０〜４０重量％である。 
 【作用】本発明において、化合物Ｃは、水または／および有機溶媒を溶剤とする液体製剤中で２種の防菌防カビ成分である化合物Ａ、化合物Ｂを経時的に分解せず安定化させる作用を有する。」（段落【００２０】〜【００２２】） 
2h「【実施例】本発明の防菌防カビ製剤は、次のような方法によって得られる。すなわち、本発明の２種の防菌防カビ成分である化合物Ａおよび化合物Ｂに化合物Ｃを添加するか、もしくは化合物Ｃに化合物Ａおよび化合物Ｂを加えて、次に例示するような各種溶媒を加えて溶解し、これに界面活性剤や必要によりその他の補助剤を加えて均一に混合することにより、本発明の液状製剤が得られる。 
　このような溶剤の種類は、化合物Ａおよび化合物Ｂを溶解または分散しうるものであればよく、特に制限されるものではない。例えば、水、アルコール類メチルアルコール、エチルアルコール、エチレングリコール、ベンジルアルコールなど 
　芳香族系炭化水素類ベンゼン、トルエン、キシレン、エチルベンゼン、クロルベンゼン、クメン、メチルナフタレンなど 
　ハロゲン化炭化水素類クロロホルム、四塩化炭素、ジクロロメタン、クロルエチレン、トリクロロフルオロメタン、ジクロルジフルオルメタンなど 
　エーテル類エチルエーテル、エチレンオキシド、ジオキサン、テトラヒドロフランなど 
　ケトン類アセトン、メチルエチルケトン、シクロヘキサノン、メチルイソブチルケトンなど 
　エステル類酢酸エチル、酢酸ブチル、エチレングリコールアセテート、酢酸アミルなど 
　ニトリル類アセトニトリル、プロピオニトリル、アクリロニトリルなど 
　スルホキシド類ジメチルスルホキシドなど 
　アルコールエーテル類エチレングリコールモノメチルエーテル、エチレングリコールモノエチルエーテルなど 
　アミン類エチルアミン、ジメチルアミン、トリエチルアミン、イソブチルアミンなど 
　脂肪族または脂環族炭化水素類ｎ−ヘキサン、シクロヘキサンなど 
　工業用ガソリン（石油エーテル、ソルベントナフサなど）および石油留分（パラフィン類、灯油、軽油などが挙げられる。）」（段落【００２３】〜【００３６】） 
2i「さらに本発明の防菌防カビ製剤は、上記化合物Ａと化合物Ｂの混合物により十分な防カビ効果は発揮されるが、必要に応じて一般の防菌防カビ剤、例えば、２−（４−チアゾリル）ベンツイミダゾール、パラクロロメタキシレノール、パラクロロメタクレゾール、２，３，５，６−テトラクロル−４−（メチルスルホニル）ピリジン、Ｎ−ジクロルフルオロメチル−Ｎ’，Ｎ’−ジメチル−Ｎ−スルファミド、２，４，５，６−テトラクロロイソフタロニトリル、３−ヨード−２−プロパギルブチルカーバメート、２−ブロモ−２−ブロモメチルグルタニトリル（１，２−ジブロモ−２，４−ジシアノブタン）、ジヨードメチル−ｐ−トリルスルホン、ドデシルグアニジンハイドロクロライドなどの１種あるいは２種以上を併用することができる。」（段落【００４３】） 
2j「【実施例１〜４】表１および表２に記載の組成を均一に混合して、実施例１〜４および比較例１〜２の防菌防カビ剤を得た。 
　なお、表１および表２中の数字は各組成の配合割合（重量％）を示す。 
【表１】 
【表２】 
　次に、本発明の実施による効果を試験例により立証する。 
試験例　製剤の安定性（沈殿物の有無）試験 
　上記表１および表２に示した実施例、比較例の製剤を５００ｍｌ容量のガラス瓶に３００ｍｌずつ入れ、５５℃の恒温室および室温に静置し、その安定性を下記の基準により判定した。その結果を表３および表４に示した。 
　また実施例１、２のうち化合物Ｃを表５に示したものに替えて、その他は実施例１、２と同様に製剤化したものについて、上記と同様に安定性を調べた。その結果を表５に示した。 
　判定基準
＋＋：沈殿がガラス瓶の底に肉眼的に明らかに認められる 
＋　：沈殿がガラス瓶の底に肉眼的にわずかに認められる 
−　：沈殿が認められない 
【表３】５５℃における製剤の安定性　 
【表４】室温における製剤の安定性 
 」（段落【００４５】〜【００５３】） 
 　 
イ　甲第２号証に記載された発明 
　甲第２号証には、 
「化合物Ａ 
【化１】 
（式中、Ｘは水素原子またはハロゲン原子を示し、Ｙは低級アルキル基を示す。）で表わされるイソチアゾロン誘導体またはその錯化合物と、化合物Ｂ 
【化２】 
で表わされる１，２−ベンズイソチアゾリン−３−オンまたはその塩に、化合物Ｃ 
【化３】 
（式中、Ｒ1、Ｒ2、Ｒ3は、同一または相異なってもよく、水素原子、ハロゲン原子、アルキル基、水酸基、シアノ基、チオール基、ニトロ基、カルボキシル基、アミノ基またはスルホン基を示す。）で表わされるプロパノール誘導体を共存させてなることを特徴とする、安定な液状防菌防カビ製剤。」（摘記(2a)）と記載されており、また、「本発明において、化合物Ｃは、水または／および有機溶媒を溶剤とする液体製剤中で２種の防菌防カビ成分である化合物Ａ、化合物Ｂを経時的に分解せず安定化させる作用を有する。」（摘記(2g)）との記載があるから、化合物Ａで表わされるイソチアゾロン誘導体と化合物Ｂで表わされる１，２−ベンゾイソチアゾリン−３−オンとは、ともに防菌防カビ成分であり、殺菌殺カビにより防菌防カビ効果を奏するものと認められるから、両者は、活性を有する殺菌剤であり、両化合物を含むといえ、液状防菌防カビ製剤は、生物致死性組成物を構成しているものといえる。 
　そうすると甲第２号証には、 
「少なくとも２つの活性な殺菌剤を含み、活性な殺菌剤のひとつが 
 化合物Ａ 
【化１】 
（式中、Ｘは水素原子またはハロゲン原子を示し、Ｙは低級アルキル基を示す。）で表わされるイソチアゾロン誘導体またはその錯化合物である、生物致死性組成物において、１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンを含み、化合物Ｃ 
【化３】 
（式中、Ｒ1、Ｒ2、Ｒ3は、同一または相異なってもよく、水素原子、ハロゲン原子、アルキル基、水酸基、シアノ基、チオール基、ニトロ基、カルボキシル基、アミノ基またはスルホン基を示す。）で表わされるプロパノール誘導体を共存させてなることを特徴とする生物致死性組成物。」（以下、「甲２発明」という。）が記載されているものと認められる。 
 　 
ウ　本件発明１について 
ウ−１　本件発明１と甲２発明との対比 
　本件発明１と甲２発明とを対比すると、 
「少なくとも２つの活性な殺菌剤を含み、活性な殺菌剤が化合物Ａ 
【化１】 
（式中、Ｘは水素原子またはハロゲン原子を示し、Ｙは低級アルキル基を示す。）で表わされるイソチアゾロン誘導体である、病原性微生物によって感染されるものに付与される生物致死性組成物において、１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンを含んでいることを特徴とする生物致死性組成物。」で一致し、次の点で相違する。 
 　 
（ア）前者では、「２−メチルイソチアゾリン−３−オン」と特定しているのに対して、後者では、「化合物Ａ 
【化１】 
（式中、Ｘは水素原子またはハロゲン原子を示し、Ｙは低級アルキル基を示す。）で表わされるイソチアゾロン誘導体」である点 
（イ）生物致死性組成物について、前者では「病原性微生物によって感染されるものに付与される」と特定されているのに対し、後者では、そのような特定がなされていない点  
（ウ）前者では、「より活性な殺菌剤として１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンを含」むと特定されているのに対して、後者では、「１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンを含んでいる」が、イソチアゾロン誘導体より活性な殺菌剤であるか否か不明である点 
（エ）前者では、「５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンを含まない」と特定しているのに対して、後者では、そのような特定はなされていない点 
 　 
ウ−２　相違点についての判断 
　上記相違点（エ）について、検討する。 
　甲第２号証には、「本発明で使用できる化合物Ａの好ましい代表例としては、２−メチル−５−クロル−１，２−メチル−イソチアゾリン−３−オンおよび２−メチル−１，２−イソチアゾリン−３−オン・・・が挙げられる。」（摘記(2d)）、「化合物Ａにおいては、Ｘがハロゲン原子でＹが低級アルキル基を示す化合物、例えば、２−メチル−５−クロル−イソチアゾリン−３−オンは、その副生物である２−メチル−イソチアゾリン−３−オンとともに通常混合物として得られ用いられており、それぞれを単離して用いてもよいが、本発明でもこれらの混合物として用いることができる。 
　本発明において、化合物Ａと化合物Ｂの混合割合は、重量割合で１０：１〜１：１０、好ましくは５：１〜１：５であり、これらの混合物を液体製剤中に０．１〜２０重量％、好ましくは０．１〜１５重量％配合すればよい。 
　また化合物Ｃの添加割合は、０．１〜９０重量％、好ましくは１．０〜４０重量％である。」（摘記(2f)、(2g)）、及び、「【実施例１〜４】表１および表２に記載の組成を均一に混合して、実施例１〜４および比較例１〜２の防菌防カビ剤を得た。 
　なお、表１および表２中の数字は各組成の配合割合（重量％）を示す。」（摘記(2j)）との記載がある。 
　そして、実施例１〜４および比較例１〜２には、その組成として、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンを１．０重量％と２−メチルイソチアゾリン−３−オンを０．１重量％との配合割合としたものと、その組成として、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンを５．０重量％と２−メチルイソチアゾリン−３−オンを０．５重量％との配合割合とした防菌防カビ剤について（表１）、５５℃における製剤の安定性についての試験結果が記載されている（表２）（摘記(2j)）。 
　そうすると甲第２号証には、イソチアゾロン誘導体として、特許請求の範囲の請求項１に、 
「【化１】 
（式中、Ｘは水素原子またはハロゲン原子を示し、Ｙは低級アルキル基を示す。）で表わされるイソチアゾロン誘導体」は記載されているが、単離された５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オン又は２−メチルイソチアゾリン−３−オンについては、「２−メチル−５−クロル−イソチアゾリン−３−オンは、その副生物である２−メチル−イソチアゾリン−３−オンとともに通常混合物として得られ用いられており、それぞれを単離して用いてもよいが」（摘記(2e)）と記載されているだけであって、発明の詳細な説明には、実施例も含めて、単離された５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オン又は２−メチルイソチアゾリン−３−オンについては具体的な記載はないのであって、逆に発明の詳細な説明には、「化合物Ａにおいては、Ｘがハロゲン原子でＹが低級アルキル基を示す化合物、例えば、２−メチル−５−クロル−イソチアゾリン−３−オンは、その副生物である２−メチル−イソチアゾリン−３−オンとともに通常混合物として得られ用いられており、」（摘記(2f)）及び「本発明でもこれらの混合物として用いることができる。」（摘記(2f)）と記載されており、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンに２−メチルイソチアゾリン−３−オンが副生物として含まれる混合物を用いるとされていること及び実施例においても５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンの１０分の１量の２−メチルイソチアゾリン−３−オンを含む組成物について、試験結果が記載されているだけであって、純粋な５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オン又は２−メチルイソチアゾリン−３−オンを用いての試験は行っていないことからみて、甲第２号証には、「２−メチルイソチアゾリン−３−オンと１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを含み、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンを含まない生物致死性組成物。」は、記載されていないとするのが相当である。 
 　 
 ウ−３　請求人の主張について 
　請求人は、「（ｂ）請求項１、１８に係る発明について」として、「ＭＩＴとＣＭＩＴとは、構造が類似しており、これらの構造の共通部分に存在する活性Ｎ−Ｓ結合が、アミノ酸、タンパク質、酵素などの求核性細胞物質と反応することにより抗菌性を奏するものであることは良く知られている（甲第３号証、１４頁２〜６行、３２５頁２〜４行）。ＣＭＩＴは別途、Ｃｌ原子を有することから、ＭＩＴよりも抗菌性は高まるが、基本骨格における抗菌性の作用機序は同じである。さらに、上記した構造、性質の類似性に加え、ＭＩＴとＣＭＩＴとは、混合物の状態のまま用いていることが多いという事実（このことは、甲第３号証において、ＭＩＴ、ＣＭＩＴの具体的説明が、ＭＩＴとＣＭＩＴの混合物の箇所でなされていることからも理解できる：甲第３号証３２２〜３２６頁参照）からすると、防菌防黴分野の当業者においては、ＭＩＴ、ＣＭＩＴ及びこれらの混合物については、程度の差はあるものの基本的には同様の性質を有するものとして理解されているといえる。 
　以上のことからすると、ＭＩＴとＣＭＩＴの混合物とにＢＩＴを混合した実施例（上記チ）があれば、「ＭＩＴ＋ＢＩＴ」や「ＣＭＩＴ＋ＢＩＴ」の組成物について十分具体的な裏付けがあるといえる。 
　さらに、甲第２号証の特許請求の範囲に記載された発明は、イソチアゾロン誘導体とＢＩＴとを併用により相乗効果が得られることを前提として、その安定性をさらに向上させることを目的として発明がなされていることからしても（上記コ、なお、イソチアゾロン誘導体とＢＩＴとを併用した場合の殺菌の相乗効果が甲第２号証の頒布以前に公知であったことは、甲第４号証（特開平１−２２４３０６号公報）の内容からも明らかである）、ＭＩＴとＢＩＴとを組み合わせると、これらを単体で用いた場合に比して強力で薬量を少なくできるという程度の効果については、当業者が従来技術として認識している範疇のものであると解するのが正しい評価である。」との主張をしている。 
　しかしながら、甲第２号証には、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンと２−メチルイソチアゾリン−３−オンとからなるイソチアゾロン誘導体と１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを組み合わせた防菌防カビ製剤についての安定性について記載されているだけであって、単独の２−メチルイソチアゾリン−３−オンと１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを組み合わせて用いた場合における防菌防カビ性については、具体的には何も記載されていないし、無効理由３で取り上げる甲第４号証には、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンと２−メチルイソチアゾリン−３−オンとの３：１混合物の殺菌作用についての試験結果が記載されているに過ぎず、効力の大きい５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンをより多く含んだ試料での試験結果が記載されているだけで相乗効果があると認められるのは、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンと２−メチルイソチアゾリン−３−オンとからなるイソチアゾロン誘導体と１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを併用した場合についてであり、２−メチルイソチアゾリン−３−オンと１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを併用した場合についてまで相乗効果があるとすることはできない。 
　また、２−メチルイソチアゾリン−３−オンと５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンとは、構造が類似しており、これらの構造の共通部分に存在する活性Ｎ−Ｓ結合が、アミノ酸、タンパク質、酵素などの求核性細胞物質と反応することにより抗菌性を奏するものであることが知られているとしても、化学分野においては、特定の複数の化合物を組み合わせて組成物とした場合に、その組成物の性質を予測することは困難であるから、殺生物活性の低い２−メチルイソチアゾリン−３−オンと１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを組み合わせた場合の効果は、予測できないものである。 
　そうすると、請求人の主張はいずれも是認できない。 
 　 
ウ−４　本件発明１についてのまとめ 
　以上のとおりであるから、本件発明１は、相違点（ア）〜（ウ）を検討するまでもなく、甲第２号証に記載された発明であるとすることはできない。
 　 
エ　本件発明２〜７及び１８について 
　本件発明２〜７及び１８は、本件発明１を直接的又は間接的に引用した発明である。 
　したがって、本件発明１が、甲第２号証に記載された発明であるとすることはできないのであるから、本件発明１が、甲第２号証に記載された発明であることを前提として、本件発明２〜７及び１８が甲第２号証に記載された発明である又は甲第２号証〜甲第６号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはできない。 
　 
（３）無効理由２についてのまとめ 
　以上のとおり、本件発明はその出願前（優先日前）頒布された刊行物である甲第２号証に記載された発明であるとも、又は甲第２号証〜甲第６号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたということはできないから、この理由によっては、本件特許は、特許法第２９条の規定に違反してされたということはできず、同法第１２３条第１項第２号の規定に該当するものではない。  
　よって、無効理由２は、理由がない。  
 　 
３　無効理由３について 
（１）請求人の主張の概要 
　請求人は、本件発明１〜７及び１８は、その出願日（優先日前）の前に頒布された刊行物（甲第２号証〜甲第６号証）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、と主張する。 
　なお、甲第７号証は、無効理由３において証拠として用いているので（審判請求書第３７頁１８行〜第３８頁３行）、検討の対象とする。 
 　 
甲第２号証：特開平６−９２８０６号公報 
甲第３号証：MICROBICIDES FOR THE PROTECTION OF MATERIALS,A HANDBOOK, First edition, Chapman  Hall, 1993, １４、３７〜３９、４２、４３、７０〜７２、３２２〜３２９頁 
甲第４号証：特開平１−２２４３０６号公報 
甲第５号証：特開平８−８１３１１号公報 
甲第６号証：特開昭５９−１４２５４３号公報 
甲第７号証：特開平７−２９１９５１号公報 
　なお、甲第２号証〜甲第７号証は、いずれも本件出願前（優先日前）に頒布されたものである。 
 　 
（２）無効理由３についての検討 
ア　刊行物の記載事項 
（ア−１）甲第２号証に記載された事項は、「２」、「（２）」、「ア」、「（ア）」に記載のとおりである。 
 　 
（ア−２）甲第３号証（MICROBICIDES FOR THE PROTECTION OF MATERIALS,A HANDBOOK, First edition, Chapman  Hall, 1993, １４、３７〜３９、４２、４３、７０〜７２、３２２〜３２９頁）には、以下の記載がされている。 
3a「 
  」（第３７頁末行〜第３８頁１行） 
「ホルムアルデヒドは、モノアルデヒドの中で最も反応性が高く、それゆえ最も効果的である。」（抄訳第１頁１３行〜１４行） 
3b「 
 」（第４２頁２０行〜２４行） 
「ホルムアルデヒドの強力な抗微生物特性は１８８６年に初めて見い出された（Ｌｏｅｗ）。 
　表９のＭＩＣをより詳しく見ると、バクテリアは、菌類や酵母類よりも、ホルムアルデヒドの抗微生物効果が作用するものであることがわかる。ホルムアルデヒドはまた、殺胞子活性及び抗ウィルス作用も有している。」（抄訳第１頁１６行〜２０行） 
3c「 
 」（第７２頁１行〜９行） 
「ブロノポールの有効性を他のホルムアルデヒド放出化合物のものと比較し、かつ、ブロノポールがホルムアルデヒドの放出が遅いことを考慮すると（図２２参照）、ブロノポールは特別な位置づけのものであることがわかる。　すなわち、ホルムアルデヒドの放出が遅いにもかかわらず、ブロノポールは、広いｐＨ範囲（５−９）で他のホルムアルデヒド放出化合物よりも効果が優れており、特に緑膿菌に対して効果的であるという利点を有している。　これは、微生物細胞の求核中心（例えば、ＳＨ基含有酵素）に作用することができる、分子内における２つの毒性基（活性ハロゲン及びメチロール）の複合作用に起因するものである。」（抄訳第１頁２２行〜２頁２行） 
3d「 
 」（第３２８頁下から７〜２行目） 
「ＯＩＴ（審決注：「２−ｎ−オクチルイソチアゾリン−３−オン」のことである。以下同様。）はまた藻類に対して効果的である；ＯＩＴは、０．５〜５．０ｍｇ　ａ．ｉ．／リットルの濃度で藻類の成長を抑制する。 
　菌類に対する極めて高い毒性を奏するために、該活性成分は主として防カビ剤、例えば塗膜保護用防カビ剤などとして、ノンフィルムフォーミングデコラティヴウッドステイン、ウェットブルー保護のための皮革工業、接着剤及びシーラント、パルプ、紙、段ボールなどにおいて用いられる。」（抄訳第２頁１４行〜１９行） 
 　 
（ア−３）甲第４号証（特開平１−２２４３０６号公報）には、以下の記載がされている。 
4a「１．　５−クロル−２−メチル−４−イソチアゾリン−３−オン，2−メチル−４−イソチアゾリン−３−オンの混合物と、1,2−ベンゾイソチアゾロン−３−オンとを有効成分として含有することを特徴とする工業用殺菌組成物。 
２．　５−クロル−２−メチル−４−イソチアゾリン−３−オンと２−メチル−４−イソチアゾリン−３−オンとの混合割合が、10:1〜1:10重量比である請求項１記載の工業用殺菌組成物。 
３．　２−メチル−４−イソチアゾリン−３−オン体混合物と、１，２−ベンゾイソチアゾリン−３−オンとが1:10〜10:1重量割合で配合された請求項１記載の工業用殺菌組成物。」（特許請求の範囲） 
4b「（ハ）発明の目的及び効果 
　本発明者は、これら従来より使用されてきた薬剤の問題点を解決し、有用な工業用の殺菌・静菌剤を提供すべく鋭意研究を重ねた結果、1,2−ベンゾイソチアゾロン−３−オン（以下、BITと略記する。）に、５−クロル−２−メチル−４−イソチアゾリン−３−オン（以下CMTと略記する）と２−メチル−４−イソヂアゾリン−３−オン（以下MTと略記する）との混合物を配合した組成物が以下に述べるような優れた工業用の殺菌・静菌組成物としての特徴を有するという知見に基づき本発明を完成した。 
本発明組成物の特徴 
1.相乗的効果が発揮される。 
2.各単剤使用よりも、持続的静菌効果が得られる。 
3.ラテックスや塗料などの製品に適用しても凝結や着色などの悪影響を及ぼさない。 
4.貯蔵安定性が優れている。 
5.金属を含まず、低毒性で公害の恐れがない。 
6.抗菌スペクトルが拡く耐性菌の出現がほとんどない。」（第２頁左上欄７行〜右上欄８行） 
4c「（ニ）実施例 
　以下、実施例をあげて本発明を詳述するがこれによって本発明の範囲が何ら限定されるものではない。例中の％はすべて重量百分率を示す。 
　配合例１ 
　BIT10％、CMTとMTとの3:1（重量比）２％、モノエチレングリコール88％を混合溶解して製品とする。使用に際してはそのまま、あるいは溶剤で所定濃度に希釈して添加する。 
　配合例２ 
　BIT6％、CMTとMTとの3:1（重量比）混合物６％、ジエチレングリコール88％を混合溶解して製品とする。使用に際してはそのまま、あるいは溶剤で所定濃度に希釈して添加する。 
　配合例３ 
　BIT2％、CMTとMTとの3:1（重量比）混合物10％、プロピレングリコール88％を混合溶解して製品とする。使用に際してはそのまま、あるいは溶剤で所定濃度に希釈して添加する。 
　実験例１ 
　配合例１〜３により調製した本発明組成物の抗菌力を有効成分含量を同じくするそれぞれの単剤および本発明組成物の各塩類を用いた複合組成物と比較した。試験方法はpH6.5のワックスマン培地を用いた倍数希釈法で行い、30℃で24時間培養後に試験菌の生育の有無を肉眼観察し、最少発育阻止濃度（MIC,μg/ml）を求めた。希釈は水を使用した。試験結果を表１に示す。供試薬剤 
1.配合例１の組成物 
2.配合例２の組成物。 
3.配合例３の組成物 
4.BIT12％、モノエチレングリコール88％を混合溶解して製品とする。使用に際しては、配合例と同様の操作をする。 
　5.CMTとMTとの3:1（重量比）混合物12％、プロピレングリコール88％を混合溶解して製品とする。使用法は配合例に同じ。 
　6.BIT6％エチレンジアミン５％、CMTとMTとの3:1（重量比）混合物６％ジエチレングリコール83％を混合溶解して製品とする。使用法は配合例に同じ。 
　7.BIT2％、CMTとMTとの3:1（重量比）混合物10％、塩化マグネシウム８％、硝酸マグネシウム14％、プロピレングリコール20％、水46％を混合溶解して製品とする。使用法は配合例に同じ。 
… 
　表１に示したように前記配合例１〜３の本発明組成物は、各単剤および本発明組成物の塩類を用いた複合剤に比べて、各種工業製品・工業材料の腐敗・変質および紙パルプ、抄造工程や冷却水系のスライム原因菌に対して相乗的抗菌効果を示した。」（第３頁左上欄２行〜第４頁左上欄６行） 
 　 
（ア−４）甲第５号証（特開平８−８１３１１号公報）には、以下の記載がされている。 
5a「【請求項１】　菌およびバクテリアに対して改良された防除効果を示す相乗効果比率の２−メチル−３−イソチアゾロンおよび２−ｎ−オクチル−３−イソチアゾロンを含む組成物であって、該組成物が５重量％未満のハロゲン化殺生物剤を含む本質的にハロゲンを含まない殺生物剤組成物。 
【請求項２】　２−メチル−３−イソチアゾロンと２−ｎ−オクチル−３−イソチアゾロンの重量比が約５００：１から１：１００である請求項１記載の組成物。 
【請求項３】　２−メチル−３−イソチアゾロンと２−ｎ−オクチル−３−イソチアゾロンの重量比が約１：２０から２０：１である請求項２記載の組成物。 
【請求項４】　本質的に金属塩安定剤を含まない請求項１記載の組成物。 
【請求項５】　２−メチル−３−イソチアゾロンおよび２−ｎ−オクチル−３−イソチアゾロンが、溶剤系１００重量部に対して殺生物剤が約１から５０重量部の濃度で溶剤系に溶解されている、請求項１記載の殺生物剤組成物の安定な水性溶液。 
【請求項６】　ハロゲン化殺生物剤を含まない請求項１記載の殺生物剤組成物。」（特許請求の範囲、請求項１〜６） 
5b「本発明は殺微生物剤の組み合わせに関する。数種類の３−イソチアゾロン化合物が商業化され、バクテリア、菌、および藻の防除のために広く使用されている。もっと広く使用されているものは５−クロロ−２−メチル−３−イソチアゾロン（ＣＭＩ）と２−メチル−３−イソチアゾロン（ＭＩ）との７５対２５の混合物である。他の商業的に有効なものは２−ｎ−オクチル−３−イソチアゾロン（ＯＩ）と４，５−ジクロロ−２−オクチル−３−イソチアゾロン（ＤＩ）である。日本特許公開平１−３１１００６号は、３−イソチアゾロン殺生物剤のある種の組み合わせを開示し、その相乗効果をクレームしている。この公開公報によれば、第１のグループからのひとつの３−イソチアゾロンが第２のグループのひとつと組み合わされる。この公開公報の実施例によれば、第１のグループからの化合物は常に５−クロロ物である。この公開公報は、さらにＣＭＩはＭＩの１０倍以上の殺微生物活性を有することを開示している。最近提案された、工業的プロセスから廃棄されるハロゲン化化合物の使用を禁ずる法律のために、ハロゲン化されていない非常に効果的な殺生物剤に対する必要性が提起されていた。 
　本発明は、ＭＩとＯＩを菌およびバクテリアに対して改良された防除効果を示す相乗効果比率で含む組成物であって、該組成物が５重量％未満のハロゲン化殺生物剤を含む、本質的にハロゲンを含まない殺生物剤組成物を提供する。本発明はさらに、この組成物の微生物を殺すのに十分な量で、対象上に、対象に、対象中に適用する、微生物の成長を抑制する方法を提供する。」（段落【０００１】〜【０００２】） 
 　　 
（ア−５）甲第６号証（特開昭５９−１４２５４３号公報）には、以下の記載がされている。 
6a「実施例１ 
　７ｇのゼラチンを含むゼラチン水溶液１００ｍｌに本発明の化合物［Ｉ−ａ］［Ｉ−ｂ］［ＩＩ−ａ］［ＩＩ−ｂ］を表１のごとく添加し、下記表１に示す試料（Ｎｏ．１〜７）を作成した。それぞれの試料にアシネトベクター(Acinetobacter)属、エントロバクター(Entrobacter)属及びシュードモナス(Psudomonas)属の混合菌液を接種後、３７℃で８時間振とう培養し、各試料中の菌数を調べた。その結果を表１に示す。 
 　　　　　　　　　　　　　表　−　１ 
　表１から明らかなように、２種の化合物を併用した本発明の試料はバクテリアの増殖が著しくおさえられる。」（第１０頁右下欄９行〜第１１頁右上５行） 
 　 
（ア−６）甲第７号証（特開平７−２９１９５１号公報）には、以下の記載がされている。 
7a「ＣＭＩ・ＨＣｌとＭＩ・ＨＣｌとの混合物を有機溶媒中のスラリーとして調製する工程；及び該ＣＭＩ・ＨＣｌを完全に解離させるのには十分であるが、該ＭＩ・ＨＣｌを完全に解離させるのには不十分な制御された時間の間、ＣＭＩ・ＨＣｌとＭＩ・ＨＣｌとの該混合物を加熱する工程を含む、（ａ）ＣＭＩ・ＨＣｌ塩とＭＩ・ＨＣｌ塩との混合物から実質的に分離されたＣＭＩ及びＭＩ、又は（ｂ）それらのＨＣｌ塩の前記混合物に比べて大きなＣＭＩ：ＭＩ比を有するＣＭＩとＭＩとの特別な混合物のいずれかを製造する方法。」（特許請求の範囲、請求項１）　 
7b「【従来技術の説明】３−イソチアゾロン化合物は、高度に有効な殺微生物剤であり、微生物によって生じたある種の水性産品及び非水性産品の腐敗を防止するために非常に大きな関心を生じさせている。特に商業的に重要な３−イソチアゾロン殺生物剤は、５−クロロ−２−メチル−３−イソチアゾロン（ＣＭＩ）と２−メチル−３−イソチアゾロン（ＭＩ）との混合物である。これらの化合物のいずれかを製造するためのすべての公知の方法は、前記２つの化合物の混合物を生成する。従って、実質的に他の化合物を含まないものを得るためには、混合物を分離する必要がある。本発明までは、その分離は困難でありコストもかかった。」（段落【０００２】） 
7c「本発明の目的はＣＭＩ又はＭＩ又はそれらの特別な混合物を実質的に純粋な形態で得るための改良方法を提供することである。上記の目的は、有機溶媒中のスラリーとしてＣＭＩ・ＨＣｌとＭＩ・ＨＣｌとの混合物を調製する工程；及び該ＣＭＩ・ＨＣｌを完全に解離させて実質的に純粋なＣＭＩを作るのに十分ではあるが、該ＭＩ・ＨＣｌを完全に解離させるのには不十分である制御された時間の間、該出発塩混合物を加熱する工程を含む、ＣＭＩ・ＨＣｌ塩とＭＩ・ＨＣｌ塩との混合物から実質的に分離されたＣＭＩ又はＭＩを製造するか、又は出発ＨＣｌ塩混合物に比べてＣＭＩ：ＭＩ比がより大きいＣＭＩとＭＩとの特別な混合物を製造する方法によって達成される。」（段落【０００６】） 
7d「実施例５−ＣＭＩ・ＨＣｌとＭＩ・ＨＣｌの両方の選択的解離 
　オーバーヘッド攪拌機、温度計、乾燥管が取り付けられている凝縮器、及び温度調節浴を取り付けた５００ｍｌジャケット付フラスコの中に、酢酸エチル３４９．４ｇ中、実施例１に従って調製されたＣＭＩ・ＨＣｌとＭＩ・ＨＣｌとの７３：２７混合物５０．６ｇを入れた。そのスラリー（固形分１０％）を加熱して、還流し、新しい酢酸エチルを釜に補給しながら、溶媒を部分的に蒸留した（速度＝２０ｍｌ／分）。一定量の母液を様々な時点で取り出して、濾過し、得られた固体を酢酸エチルで洗浄し、イソチアゾロン含量について分析した。これらの簿液から得られた濾液を除去し、遊離塩基イソチアゾロンの量について分析した。７時間の還流後に、実質的にすべての固体が溶解した。その反応混合物を室温まで冷却し、次に溶媒を減圧下で除去した。表２はその結果である。 
【表２】 
 　　　　 表２−酢酸エチル中イソチアゾロン・ＨＣｌ塩混合物の解離 
 　　　　　　　　　　　　　　　　　濾液 
 　　　　　　　　　　　　　　　　 重量％　 
 　　　　　　　時間（時）　　ＣＭＩ　　ＭＩ　　 ＣＭＩ：ＭＩ 
 　　　　　　　 ０**　　　　　86.9　　　1.2　　　 98.6:1.4 
 　　　　　　　 １　　　　　　90.0　　　2.8　　　 97.0:3.0 
 　　　　　　　 ２　　　　　　82.0　　 10.8　　　 88.4:11.6 
 　　　　　　　 ３　　　　　　77.2　　 14.6　　　 83.9:16.1 
 　　　　　　　 ４　　　　　　76.5　　 18.2　　　 80.5:19.5 
 　　　　　　　 ５　　　　　　72.8　　 20.0　　　 78.4:21.6 
 　　　　　　　 ６　　　　　　73.6　　 20.8　　　 78.0:22.0 
 　　　　　　　 ７　　　　　　69.4　　 25.7　　　 73.0:27.0 
 　　　　　　　　　　　　　　　　 固形分 
 　　　　　　　　　　　　重量％　　　　　　 
 時間（時）　ＣＭＩ・ＨＣｌ　　ＭＩ・ＨＣｌ　ＣＭＩ・ＨＣｌ：ＭＩ・　ＨＣｌ 
 　　−*　　　　　　53.9　　　　　 18.0　　　　　　　　　73:27 
 　　０**　　　　　 37.2　　　　　 32.4　　　　　　　　53.4:46.6 
 　　１　　　　　  　0.31　　　　　64.7　　　　　　　　 0.5:99.5 
 　　２　　　　　　　0.29　　　　　65.1　　　　　　　　 0.4:99.6 
 　　３　　　　　　　0.42　　　　　65.2　　　　　　　　 0.6:99.4 
＊ これらのデータは、スラリー調製時における固体からのデータである。 
＊＊ ０時間サンプルは、還流開始時に採取した。 
　表２のデータは、最初の１時間でＣＭＩ・ＨＣｌ解離が驚くべき程高度の選択性の下に進み、少量のＭＩのみを含む実質的に純粋なＣＭＩが得られることを明確に示している。重要なことには、この解離工程の時間に応じて約９９：１から出発時の比率である７３：２７までの任意の所望の割合を有する特別なＣＭＩ：ＭＩ混合物を得ることができる。」（段落【００１９】〜【００２１】） 
 　 
イ　甲第２号証に記載された発明 
　甲第２号証に記載された発明は、「２」、「（２）」、「イ」のとおりである。 
 　 
ウ　本件発明１について 
ウ−１　本件発明１と甲２発明との対比 
　本件発明１と甲２発明との対比は、「２」、「（２）」、「ウ」、「ウ−１」に記載されたとおりである。 
 　 
ウ−２　相違点についての判断 
　上記相違点（エ）について、検討する。 
　甲第３号証には、バクテリアは、菌類や酵母類よりも、ホルムアルデヒドの抗微生物効果が作用するものであり、殺胞子活性及び抗ウィルス作用も有していること（摘記（3b））、及びホルムアルデヒドの放出が遅いにもかかわらず、ブロノポールは、広いｐＨ範囲（５−９）で他のホルムアルデヒド放出化合物よりも効果が優れており、特に緑膿菌に対して効果的であるという利点を有していること（摘記（3c））が記載されている。 
　甲第４号証には、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンと２−メチルイソチアゾリン−３−オンとの混合物と、１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを有効成分として含有することを特徴とする工業用殺菌組成物（摘記(4a)）が記載されており、また、実施例に実験例１として、配合例１〜３の組成物、すなわち、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンと２−メチルイソチアゾリン−３−オンとの３：１（重量比）混合物と１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを配合した組成物についての試験結果が示されている（摘記(4b)）。 
　甲第５号証には、菌およびバクテリアに対して改良された防除効果を示す相乗効果比率の２−メチルイソチアゾリン−３−オンおよび２−ｎ−オクチルイソチアゾリン−３−オンを含む組成物であって、該組成物が５重量％未満のハロゲン化殺生物剤を含む本質的にハロゲンを含まない殺生物剤組成物が記載されている。 
　甲第６号証には、実施例１に試料Ｎｏ．６として１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンと２−ｎ−オクチルイソチアゾリン−３−オンとを併用して殺菌試験行った例が記載されている。そして、１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンを単独で使用した場合（Ｎｏ．２）又は２−ｎ−オクチルイソチアゾリン−３−オンを単独で使用した場合（Ｎｏ．４）に比べて相乗効果を有することが記載されている。 
　甲第７号証には、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オン・ＨＣｌ塩と２−メチルイソチアゾリン−３−オン・ＨＣｌ塩との混合物から実質的に分離された５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オン及び２−メチルイソチアゾリン−３−オンを製造する方法（摘記(7a)）が記載されており、実施例５には、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オン・ＨＣｌと２−メチルイソチアゾリン−３−オン・ＨＣｌの両方の選択的解離として、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オン・ＨＣｌと２−メチルイソチアゾリン−３−オン・ＨＣｌとの７３：２７混合物から５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オン・ＨＣｌ：２−メチルイソチアゾリン−３−オン・ＨＣｌを０．６：９９．４に選択的解離をすること（摘記7d)）が記載されている。また、同号証には、３−イソチアゾロン化合物は、高度に有効な殺微生物剤であることは記載されている（摘記(7b)）。
　しかしながら、甲第７号証には、２−メチルイソチアゾリン−３−オンを他の殺菌剤等の殺微生物剤と併用することは記載されておらず、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンを含有しない単離した２−メチルイソチアゾリン−３−オンと１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを併用することも記載されていない。 
　　　　　　　　　
　上記、甲第３号証〜甲第７号証の記載からみて、本件特許出願前に高純度の２−メチルイソチアゾリン−３−オン（５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オン・ＨＣｌ：２−メチルイソチアゾリン−３−オン・ＨＣｌで０．６：９９．４）が得られていたこと（摘記(7d)）、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンと２−メチルイソチアゾリン−３−オンとの混合物（具体的には５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オン：２−メチルイソチアゾリン−３−オンが３：１の混合物）と１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを混合した製品が相乗効果を有していること（摘記(4b)及び(4c)）及び２−メチルイソチアゾリン−３−オンと２−ｎ−オクチルイソチアゾリン−３−オンとの混合物が相乗効果を有していること（摘記(5a)及び(6a)）は、公知であったものと認められる。 
　しかしながら、効力が２−メチルイソチアゾリン−３−オンよりも大きい５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンと２−メチルイソチアゾリン−３−オンとを混合物と１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを併用した場合に相乗効果が認められるのであって、効力が小さく含有量が少ない２−メチルイソチアゾリン−３−オンと１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとの混合物に相乗効果があると認められる証拠は、甲第３号証〜甲第７号証にはない。 
　そうしてみると、甲２発明は、イソチアゾロン誘導体と１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを含む安定な液状防菌防カビ製剤に関するものであるから、５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンを含有しない単離した２−メチルイソチアゾリン−３−オンと１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを併用することが記載も示唆されていない甲第３号証〜甲第７号証に記載される殺微生物剤を適用しても本件発明１の構成にはならない。 
　そして、本件発明１は、単離した２−メチルイソチアゾリン−３−オンと１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを併用することにより相乗効果を奏するものであるから、相違点（ア）〜（ウ）を検討するまでもなく、本件発明１が甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものとすることはできない。 
 　　 
ウ−３　請求人の主張について 
　請求人は、口頭審理陳述要領書において、下記の主張をしている。 
「甲５からすると、（ＣＭＩＴ＋ＭＩＴ）＋他の殺微生物性化合物との組み合わせからなる組成物を出発点として、ＣＭＩＴを極力減らしたとしても（あるいは、ＣＭＩＴ＋ＭＩＴに変えてＭＩＴを用いたとしても）、ＭＩＴあるいは他の殺微生物性化合物を単独で用いた場合よりは優れた殺微生物性が得られることが把握でき、また、一方で上記５−４（１）（ア）で述べたとおり、ＣＭＩＴとＭＩＴとには殺微生物性の作用機序は基本的に同じであり、結局のところ効果の程度に違いがあるにすぎないのですから、甲２発明２を出発点として、ＣＭＩＴを極力減らした場合（あるいは、ＣＭＩＴ＋ＭＩＴに変えてＭＩＴを用いた場合）に、もとの組成物よりは効果は劣るものの、ＭＩＴを単独あるいはＢＩＴ単独で用いるよりは殺微生物効果が高くなるであろうという程度のことは、当業者であれば十分予測しうるものです。 
　以上のことからすると、ＭＩＴとＢＩＴを組み合わせた場合に、ＭＩＴ単独あるいはＢＩＴ単独で用いるよりも優れた効果があったとしても何ら驚くべきところはないのですから、本件明細書の実施例で示された『相乗効果』というのは、結局のところ（ＣＭＩＴ＋ＭＩＴ）＋ＢＩＴ組成物において得られる周知の相乗効果（甲４参照）の追認をしているのと何ら変わりありません。」(口頭審理陳述要領書２９頁〜３０頁） 
 　 
　しかしながら、化学分野においては、特定の複数の化合物を組み合わせて組成物とした場合に、その組成物の性質を予測することは困難であるから、殺生物活性の低い２−メチルイソチアゾリン−３−オンと１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを組み合わせた場合の効果は、予測できないものである。 
　イソチアゾロン誘導体と１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとの相乗効果が記載されているのは、甲第４号証の実施例に実験例１における殺生物活性の高い５−クロロ−２−メチルイソチアゾリン−３−オンと殺生物活性の低い２−メチルイソチアゾリン−３−オンとの3:1（重量比）混合物と１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを配合した製品だけであって、同号証の記載からは殺生物活性の低い２−メチルイソチアゾリン−３−オンと１，２−べンゾイソチアゾリン−３−オンとを組み合わせた場合に相乗効果を奏することまでが示唆されているとはいえないから、請求人の主張は認められない。 
 　　　 
ウ−４　本件発明１についてのまとめ 
　以上のとおりであるから、本件発明１が、甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたということはできない。 
 　 
エ　本件発明２〜７及び１８について 
　本件発明２〜７及び１８は、本件発明１を直接的又は間接的に引用した発明である。 
　そうすると、本件発明１が、甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたということはできないから、本件発明２〜７及び１８についても甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたということはできない。 
 　 
（３）無効理由３についてのまとめ  
　以上のとおり、本件発明はその出願前（優先日前）頒布された刊行物である甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたということはできないから、この理由によっては、本件特許は、特許法第２９条の規定に違反してされたということはできず、同法第１２３条第１項第２号の規定に該当するものではない。  
　よって、無効理由３は、理由がない。 
 　 
第５　むすび 
　以上のとおり、請求人の主張する無効理由１〜３はいずれも理由のないものであるから、本件発明１〜７及び１８に係る特許は無効とすることはできない。
　また、他に本件発明１〜７及び１８に係る特許について無効とすべき理由を発見しない。 
　本件審判に関する総費用については、請求人の負担とする。
　よって、結論のとおり審決する。