【事件の表示】
　特願２００３−２８６９２「骨吸収抑制剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年８月２６日出願公開、特開２００４−２３８３２０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯 
　本願は、平成１５年２月５日の出願であって、平成２１年３月９日付けで拒絶理由が通知され、これに応答して、平成２１年４月３０日付けで手続補正がなされ、そして、平成２１年７月７日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２１年１０月５日に拒絶査定不服審判の請求がなされると共に同日付けで手続補正がなされたものである。
 　 
２．平成２１年１０月５日付けの手続補正についての補正却下の決定 
［補正却下の決定の結論］ 
　平成２１年１０月５日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。 
 　 
［理由］ 
（１）補正の概略 
　本件補正により、特許請求の範囲は、補正前（平成２１年４月３０日受付けの手続補正書参照。）の 
「【請求項１】ラクトパーオキシダーゼ及び／又はその分解物を有効成分として91％以上含有する骨吸収抑制剤。
　【請求項２】純度91％以上のラクトパーオキシダーゼを10mg／日以上摂取することにより骨の吸収抑制をする方法。」 
から、補正後（平成２１年１０月５日受付けの手続補正書参照。）の　 
「【請求項１】ラクトパーオキシダーゼ及び／又は
ラクトパーオキシダーゼを蛋白質分解酵素で分解し、分子量が１０，０００以下である
と補正された。 
 　 
（２）補正の目的 
　本件補正は、 
（ａ）補正前の請求項２に係る発明を削除し、
（ｂ）補正前の請求項１で特定していたラクトパーオキシダーゼの分解物は、「ラクトパーオキシダーゼを蛋白質分解酵素で分解し、分子量が１０，０００以下である」ことに限定して、補正後の請求項１に係る発明とするものである。
　そして、（ａ）の補正は、請求項の削除であって、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前の特許法」という。）第１７条の２第４項第１号の請求項の削除を目的とするものに該当し、（ｂ）の補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。 
 　 
　そこで、本件補正後の請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）否かについて、以下に検討する。 
 　 
（３）引用例 
　原査定の拒絶の理由に引用された（引用文献２）、本願出願日前に頒布された刊行物である特開平８−１５１３３１号公報（以下、「引用例Ａ」という。）には、以下の事項が記載されている。
（なお、平成２１年３月９日付けの拒絶理由通知書には、引用文献２として、「特開平８−１２４９８０号公報」と記載されているものの、この拒絶理由通知に応答して提出された平成２１年４月３０日受付けの意見書においては、審判請求人は、上記記載は「特開平８−１５１３３１号公報」の誤記であると認識した上で意見を述べているし、また、平成２１年７月７日付けの拒絶査定にも、上記記載は「特開平８−１５１３３１号公報」の誤記であったと記載されている。　
　よって、原査定の拒絶の理由に引用された刊行物は、上記したように、「特開平８−１５１３３１号公報」である。）
Ａ−１
「【請求項１】乳由来の塩基性タンパク質画分を有効成分とする骨強化剤。」（【特許請求の範囲】）
　
Ａ−２
「本発明の骨強化剤及び骨強化作用を有する飲食品は、これを摂取すると骨芽細胞を増殖させ、また破骨細胞の骨に対する吸収を抑制する作用を有するので、骨粗鬆症、・・・などの種々の骨疾患の予防や治療に有用である。」（【０００１】）
　
Ａ−３
「・・・広く食品素材に含まれている骨強化作用を示す物質について、鋭意、探索を進めていたところ、乳由来の塩基性タンパク質画分・・・が、骨芽細胞増殖活性及び破骨細胞骨吸収抑制活性を示し、経口的投与により骨を強化することができることを見出した。」（【０００４】）
　
Ａ−４
「【実施例１】陽イオン交換樹脂のスルホン化キトパール(・・・)400gを充填したカラム(・・・)を・・・洗浄した後、このカラムに未殺菌脱脂乳40リットル(・・・)を・・・通液した。通液後、このカラムを・・・洗浄し、・・・炭酸緩衝液(・・・)で樹脂に吸着した塩基性タンパク質画分を溶出した。そして、この溶出液を・・・脱塩して、濃縮した後、凍結乾燥して粉末状の塩基性タンパク質画分21gを得た。」（【００１１】）
　
Ａ−５
「【試験例３】実施例１で得られた塩基性タンパク質画分について、そのタンパク質組成を分析した。その結果を表２に示す。この塩基性タンパク質画分には、40重量％以上のラクトフェリン及びラクトパーオキシダーゼが含まれている。
　【表２】
−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−　
ラクトフェリン　　　　　　　　42.5(重量％)　
ラクトパーオキシダーゼ　　　　45.6　
インスリン様増殖因子−１　　　 0.005  　
その他　　　　　　　　　　　　11.895　
−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−」（【００１４】）
　
Ａ−６
「【実施例２】陽イオン交換樹脂のＳＰトーヨーパール(・・・)30kgを充填したカラム(・・・)を・・・洗浄した後、このカラムに・・・チーズホエー3t(・・・)を・・・通液した。通液後、このカラムを・・・洗浄し、・・・クエン酸緩衝液(・・・)で樹脂に吸着した塩基性タンパク質画分を溶出した。そして、この溶出液を・・・脱塩し、濃縮した後、凍結乾燥して粉末状の塩基性タンパク質画分183gを得た。」（【００１６】）
　
Ａ−７
「【試験例６】実施例２で得られた塩基性タンパク質画分・・・について、反転腸管法(・・・)により骨芽細胞増殖活性及び破骨細胞骨吸収抑制効果を調べた。
  すなわち、・・・成熟ラットの腸管を摘出し、・・・十二指腸部を反転させ、この反転腸管内部にリンゲル液を入れて結紮した。この反転腸管外部に、リンゲル液のみ (対照) 、(a) リンゲル液＋１％濃度の実施例２で得られた塩基性タンパク質画分、・・・をそれぞれ入れて酸素ガスを通気しながら37℃で保持した。そして、１時間後に反転腸管内部の液を採取し・・・骨芽細胞増殖活性を調べた。
　また、10日齡のウサギの大腿骨を摘出し、軟組織を除去した後、・・・機械的に細切した破骨細胞を含む全骨髄細胞を200,000 cells/mlになるよう象牙片上に撒き込み、上記の反転腸管法により得られた反転腸管内部の液を３倍希釈したものを10％添加して２日間培養した。そして、この象牙片上にできた骨吸収窩(ピット)をヘマトキシリン染色し、その数をカウントすることにより破骨細胞骨吸収抑制効果を調べた(・・・) 。」（【００１８】〜【００２０】）
　
Ａ−８
「(a) 塩基性タンパク質画・・・を反転腸管外部の液として用いた群は、リンゲル液のみを反転腸管外部の液として用いた群と比べ、高い骨芽細胞増殖活性及び破骨細胞骨吸収抑制効果を示した。したがって、本発明の骨強化剤の有効成分であるこれらの画分が、腸管を通過することが確認できた。」（【００２２】）
　
Ａ−９
「【発明の効果】本発明の骨強化剤や骨強化食品は、骨形性を促進し、しかも骨吸収を抑制する作用を有するのでこれを摂取すると骨を強化する効果を奏する。従って、骨粗鬆症、・・・などの種々の骨関節疾患、特に、骨粗鬆症の予防や治療に有用である。また、成長期に本発明の骨強化剤や骨強化食品を摂取することにより、最大骨量を増加させることもできる。」（【００３１】）
　
（４）対比　 
　引用例Ａには、食品素材に含まれる骨強化作用物質を探索したところ、乳由来の塩基性タンパク質画分は、骨形成を促進し、骨吸収を抑制したことが記載されている（上記Ａ−１〜Ａ−３、Ａ−９）。
　さらに、その具体例として、陽イオン交換樹脂充填カラムを用いて、脱脂乳並びにチーズホエーから乳由来の塩基性タンパク質画分を精製し（上記Ａ−４、Ａ−６）、タンパク質組成を分析したところ、ラクトパーオキシダーゼが45.6重量％含まれていたこと（上記Ａ−５）、そして、乳由来の塩基性タンパク質画分による、破骨細胞により形成される骨吸収窩(ピット)数の影響について調べたところ（上記Ａ−７）、乳由来の塩基性タンパク質画分は、破骨細胞による骨吸収を抑制したこと（上記Ａ−８）が記載されている。
　引用例Ａの上記記載事項より、乳由来の塩基性タンパク質画分は、骨吸収を抑制するものであり、さらに、乳由来の塩基性タンパク質画分には、ラクトパーオキシダーゼが45.6重量％含まれるといえるから、引用例Ａには、
「ラクトパーオキシダーゼを45.6重量％含有する乳由来の塩基性タンパク質画分を有効成分とする骨吸収抑制剤。」
の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているといえる。 
 　 
　そこで、本願補正発明と引用発明とを対比すると、共に骨吸収抑制剤中にラクトパーオキシダーゼを含んでいる点で共通することから、両者は、 
「ラクトパーオキシダーゼを含有する骨吸収抑制剤。」 
である点で一致し、以下の二点で相違する。
［相違点１］
　本願補正発明の有効成分は、「ラクトパーオキシダーゼ」であるのに対し、引用発明では、ラクトパーオキシダーゼを含む乳由来の塩基性タンパク質画分が、有効成分であることは特定しているものの、乳由来の塩基性タンパク質画分に含まれる「ラクトパーオキシダーゼ」が、有効成分であることまでは特定していない点。
　
［相違点２］
　本願補正発明の有効成分の成分比は、「91％以上」のラクトパーオキシダーゼであるのに対し、引用発明では、有効成分（乳由来の塩基性タンパク質画分）中のラクトパーオキシダーゼの成分比は45.6重量％であり、「91％以上」にすることまでは特定していない点。
　
（５）判断
［相違点１］及び［相違点２］について
　まず、引用例Ａの上記Ａ−３にも記載されているように、有益な機能や作用を持つ食品等の素材がある場合に、その素材に着目して、その素材の中から有益な機能や作用を実際に担っている物質（有効成分）を探索し、特定することは、研究開発における一般的な手段の一つであるといえる。
　そして、引用例Ａには、上記したように、乳由来の塩基性タンパク質画分には骨吸収抑制活性があることを見出したことが記載されているから、次の段階として、乳由来の塩基性タンパク質画分の中から骨吸収抑制を実際に担っている物質（有効成分）を探索し、特定しようとすることは、当業者が容易に着想し得ることである。
　さらに、上記したように、引用例Ａには、乳由来の塩基性タンパク質画分の中には、ラクトパーオキシダーゼが45.6重量％もの割合で最も多く含まれていることも記載されているから、ラクトパーオキシダーゼは、乳由来の塩基性タンパク質画分の中から骨吸収抑制剤の有効成分を探索する際の第一候補になり得る成分であるともいえる。
　加えて、ラクトパーオキシダーゼが有効成分であるか否かについて確認するためには、純度の高いラクトパーオキシダーゼを用意する必要があるといえるが、引用例Ａにおいても採用されている（上記Ａ−４、Ａ−６）スルホン基導入担体等の陽イオン交換樹脂を充填したカラムを用いることで、脱脂乳並びにチーズホエーからラクトパーオキシダーゼを分離・精製できることや、91％以上の純度で精製できることは、
・上記意見書中で挙げられ、本願明細書の【０００７】にも記載されている文献でもある、特開平３−１０９４００号公報（各実施例、特に実施例３参照。）、
・特開平５−２０２０９８号公報（各実施例、特に実施例４参照。）、
・特表平３−５０２９２１号公報（第４頁左上欄第１行、実施例参照。）、
に記載されるように、当業者に周知の事項・技術であり、また、組換え体により生産されたラクトパーオキシダーゼ、つまり、極めて高い純度のラクトパーオキシダーゼが利用できることについても、
・特開平６−２２７９６１号公報（【００１８】）、
・特表平５−５０４６７９号公報
に記載されているように、当業者に周知の事項である（なお、審判請求人も、上記意見書において、「従来方法として例示される文献（特開平03-109400号公報）によれば、本件出願当時、純度92％以上のラクトパーオキシターゼが知られていた」と述べている。）。
　したがって、引用発明において、骨吸収抑制活性を持っている乳由来の塩基性タンパク質画分の中から、実際に骨吸収抑制に作用する成分（有効成分）を特定することを目的として、乳由来の塩基性タンパク質画分に最も多く含まれており、しかも、高純度での精製が可能な成分でもある「ラクトパーオキシダーゼ」に着目して、「91％以上」に純度を高めた「ラクトパーオキシダーゼ」による骨吸収抑制活性を確認してみること、つまり、引用発明において、「ラクトパーオキシダーゼ」が有効成分であることを特定すると共に（［相違点１］について。）、「91％以上」に純度を高めたラクトパーオキシダーゼを骨吸収抑制剤の有効成分として用いること（［相違点２］について。）は、当業者が容易になし得ることである。
　
　そして、本願補正発明が奏する効果について検討すると、本願明細書の【試験例１】の内容及び【図１】のグラフより、ラクトパーオキシダーゼにより破骨細胞の分化成熟を抑制できることが把握でき、そして、【００１７】【発明の効果】には、「破骨細胞の分化成熟を抑制することによって、骨吸収作用が抑制されることから、骨強化作用を有し、また、骨粗鬆症などの骨量減少の抑制に有効である。」と記載されている。
　しかし、上記したように、引用例Ａには、ラクトパーオキシダーゼを含む乳由来の塩基性タンパク質画分は、骨吸収抑制活性を持っていることが既に記載されているし、さらに、骨を強化することや、骨粗鬆症等に有効であることも記載されているから（上記Ａ−２、Ａ−３、Ａ−９）、上記効果は、引用例Ａの記載事項より、当業者が予測し得る程度のものであるといえる。
　
　ここで、本願補正発明の効果に関して、審判請求人は、上記意見書、並びに、平成２１年１０月５日受付けの審判請求書において、乳由来の塩基性タンパク質画分（ＭＢＰ）を用いた場合の吸光度を追記したグラフを提示して（意見書の３．拒絶理由Ｂについて（２）、並びに、審判請求書の参考図を参照。）、純度９１％のラクトパーオキシダーゼ（ＬＰＯ）は、乳由来の塩基性タンパク質画分（ＭＢＰ）よりも、非常に少量で破骨細胞の分化成熟を抑制できる旨を述べている。
　そこで、審判請求人が提示した追加のグラフを踏まえた上でも判断すると、確かに、追加のグラフより、純度９１％のラクトパーオキシダーゼ（ＬＰＯ）は、乳由来の塩基性タンパク質画分（ＭＢＰ）よりも少ない量で吸光度を下げることが把握でき、純度９１％のラクトパーオキシダーゼは、乳由来の塩基性タンパク質画分よりも少ない量で破骨細胞の分化成熟を抑制するもので、骨吸収抑制に関連する効果を持つものと認識できる。
　しかし、吸光度の結果、つまり、破骨細胞の分化成熟抑制の程度は、骨吸収抑制に関連するとはいえるものの、骨吸収抑制作用を直接的に示す結果ではないし、しかも、破骨細胞の分化成熟を抑制することのみが、骨吸収を抑制するための唯一の手段であるともいえないから、吸光度での差が、そのまま、骨吸収抑制剤の骨吸収抑制効果の差になるともいえない。
　さらに、純度９１％のラクトパーオキシダーゼによる効果と乳由来の塩基性タンパク質画分による効果との間に差があったとしても、その効果は、骨吸収抑制に関連する効果の延長線上の効果であるといえるし、加えて、上記したように、乳由来の塩基性タンパク質画分に45.6重量％もの割合で含まれる「ラクトパーオキシダーゼ」は、乳由来の塩基性タンパク質画分の中から有効成分を特定する際の第一候補になり得る成分である。
　よって、審判請求人が提示した追加のグラフを踏まえた上で判断しても、本願補正発明の進歩性を肯定するまでには至らない。
　
　したがって、本願補正発明は、引用例Ａに記載された発明に基づいて、当
業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。 
 　 
（６）むすび 
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により、却下すべきものである。 
 　 
３．本願発明について 
　平成２１年１０月５日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願請求項１〜２に係る発明は、平成２１年４月３０日受付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜２に記載された事項により特定されるとおりのものである。 
　そのうち請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、
「【請求項１】ラクトパーオキシダーゼ及び／又はその分解物を有効成分として91％以上含有する骨吸収抑制剤。」 
である。 
 　 
（１）引用例 
 　原査定の拒絶の理由に引用された引用例Ａ、及び、その主な記載事項は、前記「２．（３）」に記載したとおりである。 
 　 
（２）対比・判断 
　本願発明は、前記２．で検討した本願補正発明に、「ラクトパーオキシダーゼの分解物」の限定事項である「蛋白質分解酵素で分解し、分子量が１０，０００以下である」との構成を省いたものであり、非分解物の「ラクトパーオキシダーゼ」に関係するものではないから、上記「２．（５）」に記載した判断には影響しない。
 　  
（３）むすび 
　以上のとおり、本願請求項１に係る発明は、引用例Ａに記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。 
 　 
　したがって、本願はその余の請求項について論及するまでもなく拒絶すべきものである。 
 　 
　よって、結論のとおり審決する。