【事件の表示】
　平成１１年特許願第　８４０７４号「好中球活性化剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１２年１０月１０日出願公開、特開２０００−２８１５８４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯  
　本願は、平成１１年３月２６日の出願であって、平成２１年８月１３日付けで拒絶理由が通知され、これに対し、平成２１年１０月２日に意見書が提出されるとともに同日付けで手続補正がなされ、平成２１年１１月３０日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２２年２月１０日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。
　
　
２．平成２２年２月１０日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２２年２月１０日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
［理由］
（１）本件補正の内容 
　本件補正により、特許請求の範囲は、
　補正前の
　「【請求項１】
　南瓜子、紅花、オオバコ及びスイカズラの４種の生薬を配合することからなる経口好中球活性化剤。」
から、
　補正後の
　「【請求項１】
　南瓜子、紅花、オオバコ及びスイカズラの４種の生薬を配合することからなる経口殺菌剤。」
へ補正された。
　
　そこで、本件補正前後の特許請求の範囲を対比すると、本件補正は、本件補正前の請求項１における医薬用途を特定する事項といえる「経口好中球活性化剤」を「経口殺菌剤」に補正するものである。
　
（２）本件補正の適否
（２−１）本件補正の目的について
　本願明細書の以下の記載
・「好中球は、・・・異物処理や殺菌を行う食細胞である。好中球・・・の役割は主としてブドウ球菌・・・などの細菌類を取り込んで殺菌することである。好中球は生体防御の中心をなす細胞で、細菌感染、真菌感染防御には必須である。・・・好中球の特徴的な機能として、遊走能、貪食能、殺菌能が挙げられる・・・。」（【０００２】〜【０００３】）、
・「【発明の効果】本発明によれば、強力な好中球活性化剤が提供される。遊走能を維持して殺菌能と貪食能を亢進させる点で従来にない優れた好中球活性剤である。」（【００２４】）
からみて、本件補正後の「経口殺菌剤」なる用途における「殺菌剤」とは、菌に直接作用してこれを殺すという、通常の意味での殺菌剤ではなく、いわば、好中球活性化に基づく殺菌剤の意であると解される。（審判請求人も、当審の審尋に対する平成２３年１１月２４日付けの回答書において、「経口殺菌剤」を更に明確とするため、「好中球活性化に基づく経口殺菌剤」と補正する用意がある旨述べている。）
　そうすると、本件補正は、本件補正前の請求項１における医薬用途を特定する事項といえる「経口好中球活性化剤」を、好中球の機能の一つとされる殺菌能を活性化することに限定したものと解される「経口殺菌剤」に限定するものということができ、かつ、本件補正後の請求項１に記載された発明と本件補正前の請求項１に記載された発明とは、産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるので、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前の特許法」という。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
（２−２）独立特許要件違反について
　そこで進んで、本件補正後の請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否か、すなわち、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか否か、について検討する。 
　
（２−２−１）引用例に記載された事項
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先日前に頒布された刊行物である国際公開第９５／３４２１８号（以下「引用例１」という。）には、以下の事項が記載されている。
（ア）「１．南瓜子、オオバコ及びスイカズラからなる群から選択される少なくとも１種の生薬を含有した飼料。
・・・
３．南瓜子、オオバコ及びスイカズラの３種の生薬に、紅花、甘草、馬鞭草、蒲公英、魚腥草及び菊花からなる群から選択される少なくとも１種の生薬を含有した飼料。
・・・
１１．南瓜子の種皮末、オオバコ種子末、スイカズラ花蕾末及び紅花末を含有した家禽用飼料。」（請求の範囲）
　
（イ）「本発明者らは、・・・家畜、家禽、養殖魚等を全般にわたってウイルス、細菌、寄生虫の感染から防禦し、健康にする・・・ことについて検討した。その結果、特定の生薬を家畜、家禽、養殖魚等の飼料に混合することによってウイルス・細菌及び寄生虫に対する抗病性を高め、・・・ることができることを見出して本発明を完成するに至った。」（１ページ下から４行〜２ページ３行）
　
（ウ）「〔実施例１〕
　市販の飼料として、・・・を使用した。・・・別に、南瓜子の種皮末1.0kg、オオバコの種子末0.5kg、スイカズラの花蕾末0.5kg、馬鞭草末0.3kgを、モンモリロナイト系鉱物0.2kgおよび脱脂米糠7.5kgに混合して飼料を調製した。」（６ページ１５行〜７ページ６行）
　
（エ）「〔実施例２〕
　ブロイラー専用種（８日齢）、１群５羽、４群を設定し、実施例１に準じてブロイラー育成期にクロストリジューム症に対する感染防御試験を行った。・・・供試物質投与群で有意な体重増加がみられた。飼料要求率（総飼料摂取量／総体重量）においても対照の２群を100とすると供試物質投与群の３群及び４群では71および70と改善が著しかった。各群とも死亡例はなかった。
〔実施例３〕
　実施例１と同様に調製された生薬乾燥粉末配合飼料を用いて、実施例２に準じてサルモネラ菌感染防御試験を行った。・・・この実験結果は実施例２と同様の結果が得られた。」（１２ページ１行〜１７行）
　
（オ）「〔実施例４〕
　南瓜子種皮1.0kgオオバコ種子（車前子）末0.5kg、スイカズラの花蕾（金銀花）末0.3kg、紅花の花末0.2kgをモンモリロナイト系鉱物0.2kgおよび脂肪米糠7.8kgと混合して飼料を調製した。」（１６ページ１行〜４行）
　
（カ）「〔実施例６〕
・・・試験区には実施例４と同じ飼料を0.5％になるように市販飼料に添加した。・・・
〔実施例８〕
　産卵鶏デカルブ種2000羽を1000羽づつ２群に分け、生薬無添加の対照区と実施例６と同様の飼料（ただし、生薬の添加量は0.3％）を用いた試験区とをつくった。380日齢において対照区は７月下旬より全群緑便を排便し、産卵率も低下し貧血を呈する鶏も見られ、ロイコチトゾーン病が疑われる症状を呈した。そのため対照区はピリメタミン製剤を投与し治療した。解剖所見、血液検査にてロイコチトゾーン病であることが確認された。1000羽中26羽は死亡した。これに対して試験区は抗生物質の投与をしなくともロイコチトゾーン病に罹病することなく全群健康であり、斃死数も０であった。」（６ページ２１行〜１８ページ１４行）
　
（２−２−２）引用発明
　記載事項（ア）によれば、引用例１には、特許を請求する発明として、南瓜子、オオバコ及びスイカズラからなる群から選択される少なくとも１種の生薬を含有した飼料の発明が記載され、更に具体化した発明として、南瓜子、オオバコ及びスイカズラの３種の生薬に、紅花、甘草、馬鞭草、蒲公英、魚腥草及び菊花からなる群から選択される少なくとも１種の生薬を含有した飼料の発明が記載され、その一つとして、南瓜子、オオバコ及びスイカズラの３種の生薬に、紅花を含有した飼料の発明も記載されているといえる。そして、記載事項（イ）によれば、上記の生薬は、飼料に配合することによって、家畜、家禽、養殖魚等のウイルス・細菌及び寄生虫に対する抗病性を高めるためのものであるということができる。そして、記載事項（ウ）及び（エ）によれば、飼料に、南瓜子、オオバコ、スイカズラ、馬鞭草末を配合することにより、クロストリジューム症に対する感染防御効果やサルモネラ菌感染防御効果が得られたと解される結果が記載されているし、記載事項（オ）及び（カ）によれば、飼料に、南瓜子、オオバコ、スイカズラ、紅花を配合することにより、ロイコチトゾーン病に対する感染防御効果が得られたと解される結果が記載されている。そうすると、上記南瓜子、オオバコ及びスイカズラの３種の生薬は、複数の細菌などの病原微生物においてその効果が実証されている、家畜、家禽、養殖魚等のウイルス・細菌及び寄生虫に対する抗病性を高めるための薬剤として、引用例１に記載されているものといえるし、これに紅花が追加して配合されたものも同様の薬剤として、引用例１に記載されているものといえる。また、この薬剤は、飼料に添加して動物に与えられるものであるから、必然的に経口で投与されるものといえる。
　そうすると、これら引用例１の記載を総合すれば、引用例１には、以下の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
「南瓜子、紅花、オオバコ及びスイカズラの４種の生薬を配合することからなる家畜、家禽、養殖魚等のウイルス・細菌及び寄生虫に対する抗病性を高めるための経口薬剤。」
　
（２−２−３）対比  
　本願補正発明と引用発明とを対比すると、引用発明にいう「家畜、家禽、養殖魚等のウイルス・細菌及び寄生虫に対する抗病性を高めるための経口薬剤」も本願補正発明にいう「経口殺菌剤」も経口薬剤であることに変わりはない。
　そうすると、両者は、
「南瓜子、紅花、オオバコ及びスイカズラの４種の生薬を配合することからなる経口薬剤。」
である点で一致し、以下の点で、少なくとも文言上は相違する。
・該経口薬剤が、本願補正発明では、「経口殺菌剤」であるのに対し、引用発明では、「家畜、家禽、養殖魚等のウイルス・細菌及び寄生虫に対する抗病性を高めるための経口薬剤」である点（以下「相違点」という。）。
　
（２−２−４）判断  
　上記相違点について検討する。
　先に引用した本願明細書の記載を待つまでもなく、好中球は細菌感染、真菌感染防御を行う細胞である。また、本願明細書の「本発明の好中球活性化剤は、古来から民間療法に使用されてその安全性は確認されている生薬の組合せであることから、ヒト又は動物の治療用医薬としてのみならず、予防薬或いは機能性食品、健康食品として長期に渡って常用するにはふさわしい。」（【０００８】）なる記載からみて、本件補正発明の経口殺菌剤は、ヒト又は動物を投与対象とするものであることは明らかである。そうすると、本願補正発明の医薬用途である「殺菌」とは、医薬の投与対象であるヒト又は動物の体内の好中球を活性化することにより、その殺菌能を活性化することにより殺菌する、というものであると認められる。そして、この作用は、とりもなおさず、投与対象の細菌に対する抗病性を高めるものにほかならない。
　してみれば、本願補正発明における「経口殺菌剤」と、引用発明における「家畜、家禽、養殖魚等のウイルス・細菌及び寄生虫に対する抗病性を高めるための経口薬剤」は、どちらも、動物の細菌に対する抗病性を高めるための経口薬剤である点で、実質的に区別できないものであると認められる。
　
　したがって、本願補正発明は、引用例１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
（２−３）むすび 
　よって、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
　
３．本願発明 
　本件補正は、上記のとおり却下されたので、本願に係る発明は、平成２１年１０月２日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は次のとおりのものである。
「【請求項１】
　南瓜子、紅花、オオバコ及びスイカズラの４種の生薬を配合することからなる経口好中球活性化剤。」
　
　
４．引用例に記載された事項 
　引用例１に記載された事項は、上記２．の（２−２−１）に記載したとおりであり、引用例１から認定される引用発明は、上記２．の（２−２−２）に記載したとおりである。
　
　
５．対比・判断 
　本願発明は、本願補正発明の医薬用途を「経口殺菌剤」から「経口好中球活性化剤」という、より広範な範囲のものとしたものである。
　そうすると、本願発明をより狭い範囲のものとした発明といえる本願補正発明が、上記２．（２−２−４）にて説示したとおり、引用例１に記載された発明であるから、本願発明も、同様に、引用例１に記載された発明である。
　
　
６．むすび  
　以上のとおり、本願発明は、引用例１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　
　よって、結論のとおり審決する。