【事件の表示】
　特願２００５−２９６５２「光ファイバープローブ、光検出装置及び光検出方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年８月１７日出願公開、特開２００６−２１４９４２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本件は、平成１７年２月４日の特許出願（２００５年特許願第２９６５２号。以下、「本件出願」という。）につき、平成２２年９月１４日付けで拒絶査定（発送日：同月１６日）がなされたところ、これに対し、同年１２月７日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。
　　
第２　平成２２年１２月７日付けの手続補正についての補正却下の決定
　１　補正却下の決定の結論
　平成２２年１２月７日付けの手続補正を却下する。
　　
　２　補正却下の決定の理由
　（１）平成２２年１２月７日付けの手続補正書による手続補正（以下、「本件補正」という。）の内容
　本件補正は、本件出願の明細書の特許請求の範囲の請求項１を以下のとおり補正することを含むものである。
　　　　　　　　
　ア　本件補正前の特許請求の範囲の請求項１（平成２２年４月１３日付け手続補正書によるもの）
「【請求項１】
　光源から射出された光を伝搬させるコアを有する光ファイバーにおいて、該コアの先端面に通常伝搬光を射出する第１出射面と近接場光を滲出させる第２出射面とを同心面状に形成して成る光ファイバープローブであって、
　上記第１出射面が外周側に形成され、上記伝搬光の光軸に対する第１出射面及び第２出射面における各法線の傾斜角が異なっており、
　上記第１出射面における法線の傾斜角が上記伝搬光の全反射角未満で、かつ０度より大きい角度であることを特徴とする光ファイバープローブ。」
　　
　イ　本件補正後の特許請求の範囲の請求項１
　「【請求項１】
　光源から射出された光を伝搬させるコアを有する光ファイバーにおいて、該コアの先端面に通常伝搬光を射出する第１出射面と近接場光を滲出させる第２出射面とを同心面状に形成して成る光ファイバープローブであって、
　上記第１出射面が外周側に形成され、
該第１出射面の外周縁は上記コアの外周側面まで連続して延びており
　上記伝搬光の光軸に対する第１出射面及び第２出射面における各法線の傾斜角が異なっており、
　上記第１出射面における法線の傾斜角が上記伝搬光の全反射角未満で、かつ０度より大きい角度であることを特徴とする光ファイバープローブ。」
（なお、下線部は補正箇所を示す。）　
　　　　　　　
　（２）　本件補正の適否について
　本件補正は、本件補正前の請求項１に係る発明において、
　「該第１出射面の外周縁は上記コアの外周側面まで連続して延びており、」の構成を付加することにより、補正前の「第１出射面」の構成を限定し、特定する補正であるから、特許請求の範囲を減縮するものである。
　そうすると、本件補正は減縮する補正を含む補正であり、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例とされる同法による改正前（以下、単に「平成１８年改正前」という。）の特許法第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　 　
　（３）　独立特許要件について
　そこで、本件補正後の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
　（ア）引用刊行物記載の発明
（３Ａ）原査定の拒絶の理由に引用され、本件出願前に頒布された国際公開第２００５／００３７３７号（以下、「引用刊行物Ａ」という。）には、図面とともに次の事項が記載されている。（下線は当審で付与したものである。）
　
（３Ａ−１）「技術分野
「本発明は、
近接場領域に発生する近接場光を利用して物性を測定する光学顕微鏡等に適用される
　
（３Ａ−２）「本発明は、例えば図１に示すような光検出装置１に適用される。この光検出装置１は、例えば試料の微小領域における物性を測定する近接場光学顕微鏡等に適用され、光を出射する光源１１と、
光源１１から出射された光
集光して試料２における被測定面２ａへ照射する光プローブ１３
　
（３Ａ−３）「光プローブ１３は、光導波部２１と、突出部２２とを備えている。光導波部２１は、コア３１の周囲にクラッド３２が設けられた光ファイバより構成される。コア３１及びクラッド３２は、それぞれＳｉＯ２系ガラスからなり、Ｆ、ＧｅＯ２、Ｂ２Ｏ３等を添加することにより、コア３１よりもクラッド３２の屈折率が低くなるように組織制御されている。
　突出部２２は、光導波部２１の一端においてクラッドから突出させたコア２０ａより構成されている。この突出させたコア２０ａは、図１に示すように先端部１３に至るまで徐々に先細になるような勾配が設けられて構成される。」（明細書４頁１４〜２０行）
　
（３Ａ−４）「ちなみに光プローブ１３を構成する光ファイバの表面には、突出させたコア２０ａの中心部に光出射開口Ｄが設けられるように、遮光性被覆層３３が形成されている。この遮光性被覆層３３は、例えばＡｕ、Ａｇ、Ａｌ等の遮光性材料からなる薄膜より構成され、外気との接触による酸化促進を抑えるべく、化学的安定性を有するＡｕを特に用いるようにしてもよい。」（明細書５頁９〜１３行）
　
（３Ａ−５）「なお、本発明を適用した光検出装置１では、あくまでの突出させたコア２０ａの中心部には出射開口Ｄが設けられている光プローブ１３を配設する場合を例にとり説明をしたが、かかる場合に限定されるものではない。例えば図７に示すように、突出させたコア２０ａ全面に遮光性被覆層３３ａを形成することにより出射開口を設けない構成とした光プローブ４３を配設するようにしてもよい。かかる構成において、
コア３１を伝搬する光は、遮光性被覆層３３ａを透過することにより被測定面２ａ側に出射し
　
（３Ａ−６）「また、本発明を適用した光検出装置１に配設される光プローブは上述した実施の形態に限定されるものではなく、例えば図９に示すように、プローブの先端を２段テーパ形状にした光プローブ９３に代替してもよい。
この光プローブ９３において上述した光プローブ１３と同一の構成要素、部材については、同一の番号を付すことにより、ここでの説明を省略する
　
光プローブ９３
コア３１の周囲にクラッド３２が設けられた光ファイバにより
コア３１は、２段テーパとなる
　ここで
コア３１内を伝搬する伝搬光
遮光性被覆膜３３を透過可能な波長とした場合には
透過して
出射した伝搬光が被測定面２ａ上にスポットを結び
１段目のテーパによって伝搬光が２段目のテーパに集まり、近接場光が発生することとなる
　
（３Ａ−７）図１には、
光プローブ１３の先端部において、クラッド３２とコア３１の境界面から先端部に突出するコア３１の突出部２２が、先端部１３の方向に徐々に先細になるように勾配を形成する
光プローブ９３の先端部において、クラッド３２とコア３１の境界からコア３１の中心に少し入り込んだ位置から形成された１段目のテーパと、１段目に続く２段目のテーパがコア３１の中心に形成されるとともに、１段目のテーパと２段目のテーパはコア３１の中心軸線に対して異なるように傾斜角度が形成されている
　　
　上記引用刊行物Ａの摘記事項（３Ａ−１）〜（３Ａ−７）の記載を参照すると、上記引用刊行物Ａには、
「近接場領域に発生する近接場光を利用して物性を測定する光学顕微鏡等に適用され、光源１１から出射された光を伝搬させるコア３１の周囲にクラッド３２が設けられた光ファイバにおいて、
　先端部において、透過した伝搬光が被測定面２ａにスポットを結ぶ１段目のテーパと、近接場光を発生させる２段目のテーパとからなる突出した２段テーパを有するコア３１が形成された光プローブ９３であって、
　２段テーパは、クラッド３２とコア３１の境界からコア３１の中心に少し入り込んだ位置から形成された１段目のテーパと、１段目に続く２段目のテーパとから形成されるとともに、１段目のテーパと２段目のテーパはコア３１の中心軸線に対して異なるように傾斜角度が形成されている光プローブ。」
　の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているものと認める。
　　　　　　　
（イ）本願補正発明と引用発明との対比・判断
　（イ−１）本願補正発明と引用発明とを対比する。
（i）引用発明の「光源１１から出射された光を伝搬させるコア３１の周囲にクラッド３２が設けられた光ファイバ」は、その構成・機能からみて、本願補正発明の「光源から射出された光を伝搬させるコアを有する光ファイバー」に相当する。
　
（ii）引用発明の（ａ）「先端部において、透過した伝搬光が被測定面２ａにスポットを結ぶ１段目のテーパ」及び（ｂ）「先端部において、」「近接場光を発生させる２段目のテーパ」が、その構成・機能からみて、それぞれ、本願補正発明の（ａ’）「該コアの先端面に通常伝搬光を射出する第１出射面」及び（ｂ’）「近接場光を滲出させる第２出射面」に相当する。
　よって、引用発明の「先端部において、透過した伝搬光が被測定面２ａにスポットを結ぶ１段目のテーパと、近接場光を発生させる２段目のテーパとからなる突出した２段テーパを有するコア３１が形成された光プローブ９３」と本願補正発明の「該コアの先端面に通常伝搬光を射出する第１出射面と近接場光を滲出させる第２出射面とを同心面状に形成して成る光ファイバープローブ」とは、「該コアの先端面に通常伝搬光を射出する第１出射面と近接場光を滲出させる第２出射面とを形成して成る光ファイバープローブ」である点で共通する。
　
（iii）上記引用刊行物Ａの摘記事項（３Ａ−７）に、「図９には、光プローブ９３の先端部において、クラッド３２とコア３１の境界からコア３１の中心に少し入り込んだ位置から形成された１段目のテーパと、１段目に続く２段目のテーパがコア３１の中心に形成される」ことが記載されていることから、引用発明の「１段目のテーパ」は、コア３１の外周側に形成されていることは明らかである。
　そうすると、引用発明の「１段目のテーパ」が「クラッド３２とコア３１の境界からコア３１の中心に少し入り込んだ位置から形成され」ていることは、本願補正発明の「上記第１出射面が外周側に形成され」ていることに相当する。
　
（iv）本件出願の明細書の段落【００３９】に、「コア３１内を伝搬する光４１（以下、伝搬光という）は、光プローブ１３の第１テーパ部２０ａに達した後、この第１テーパ部２０ａから光プローブ外に射出される。ここで、光プローブ１３の第１テーパ部２０ａの表面２２ａは円錐テーパ形状であり、この表面２２ａの法線４３ａと伝搬光の光軸４２との成す角θ１（以下、傾斜角θ１という）が、伝搬光４１における全反射角未満で、かつ０度より大きい形状である。」と記載されており、さらに、本件出願の図１−２を参照すると、伝搬光の光軸４２はコア３１の中心軸を一致し、伝搬光４１は伝搬光の光軸４２と平行であると認められることから、本願補正発明の「上記伝搬光の光軸に対する第１出射面及び第２出射面における各法線の傾斜角が異なって」いる構成は、第１出射面及び第２出射面における各テーパ部の傾斜角が異なっていることを意味することは明らかである。
　そうすると、引用発明の「２段テーパは、クラッド３２とコア３１の境界からコア３１の中心に少し入り込んだ位置から形成された１段目のテーパと、１段目に続く２段目のテーパとから形成されるとともに、１段目のテーパと２段目のテーパはコア３１の中心軸線に対して異なるように傾斜角度が形成されている」ことは、本願補正発明の「上記伝搬光の光軸に対する第１出射面及び第２出射面における各法線の傾斜角が異なって」いることに相当する。
　
（v）引用発明の「１段目のテーパ」は、クラッド３２とコア３１の境界からコア３１の中心に少し入り込んだ位置から形成されていることから、１段目のテーパの法線と、コア３１の中心軸線と平行に伝搬する伝搬光とのなす角度が０度より大きいことは明らかである。
　そうすると、引用発明の「１段目のテーパ」は「コア３１の中心軸線に対して異なるように傾斜角度が形成されている」ことと、本願補正発明の「上記第１出射面における法線の傾斜角が上記伝搬光の全反射角未満で、かつ０度より大きい角度である」こととは、「上記第１出射面における法線の傾斜角が０度より大きい角度である」点で共通する。
　
（vi）引用発明の「光プローブ」は、その構成・機能からみて、本願補正発明の「光ファイバープローブ」に相当する。
　
　そうすると、本願補正発明と引用発明とは、
　「光源から射出された光を伝搬させるコアを有する光ファイバーにおいて、該コアの先端面に通常伝搬光を射出する第１出射面と近接場光を滲出させる第２出射面とを形成して成る光ファイバープローブであって、
　上記第１出射面が外周側に形成され、
　上記伝搬光の光軸に対する第１出射面及び第２出射面における各法線の傾斜角が異なっており、
　上記第１出射面における法線の傾斜角が０度より大きい角度である光ファイバープローブ。」
　である点で一致し、次の相違点（あ）〜相違点（う）点で相違する。
　
・相違点（あ）
　コアの先端面に形成された通常伝搬光を射出する第１出射面と近接場光を滲出させる第２出射面が、本願補正発明では、「同心面状に形成して成る」のに対して、引用発明では、どのように形成されているのか不明である点。
　
・相違点（い）
　本願補正発明では、「該第１出射面の外周縁は上記コアの外周側面まで連続して延びて」いるのに対して、引用発明では、１段目のテーパが、クラッド３２とコア３１の境界からコア３１の中心に少し入り込んだ位置から形成されている点。　
　
・相違点（う）
　第１出射面における法線の傾斜角が、本願補正発明では、「伝搬光の全反射角未満で、かつ０度より大きい角度である」のに対して、引用発明では、１段目のテーパの法線と、コア３１の中心軸線と平行に伝搬する伝搬光とのなす角度は、０度より大きい角度であるけれども、伝搬光の全反射角未満であるかどうかは明確でない点。
　
（イ−２）当審の判断
・相違点（あ）について
（あ−１）上記引用刊行物Ａには、コア３１の中心軸線に対する１段目のテーパ及び２段目のテーパの傾斜角度を、コア３１の中心軸線の周りで変更する記載はないから、引用発明の、コア３１の中心軸線に対する１段目のテーパ及び２段目のテーパの傾斜角度は、コア３１の中心軸線の周囲において同一の傾斜角度を有すると推察されるし、さらに、クラッドとコアを有する光ファイバからなる近接場光学顕微鏡用光ブローブにおいて、プローブの先端部のクラッドとコアの境界から突出する２段テーパ部を円錐状、すなわち同心面状に形成することは、技術常識である。
　例えば、特開平１０−８２７９１号公報に、「【００１０】それゆえ、近接場光学顕微鏡において、ナノメートル級の分解能を得るためには、ナノメートルサイズの先端径を有するＴｉｐ−プローブあるいはナノメートルサイズの開口径を有する開口プローブを作製することが重要である。・・・【００１２】まず、Ｔｉｐ−プローブを作製するには、例えば化学エッチング液に光ファイバーの一端を浸漬し、この一端に円錐状の先鋭形状を形成する。・・・」と記載され、特開平１０−８２７９２号公報に、「【００４４】また、光ファイバーの先鋭部は、図３に示すように、コア２３とクラッド２４の一部を基端面から突出させ、これを３段階の傾斜角で先鋭化することによって形成されていても良い。先鋭部が一定の傾斜角で円錐状に先鋭化されている・・・」と記載され、特開平１１−２３５８７号公報に、「【００１６】・・・本発明の光ファイバプローブの製造方法は、コアの周りにクラッドが設けられてなる光ファイバの前記クラッドの一端に外周から内周にかけて傾斜する傾斜部を形成するクラッド傾斜工程と、上記コアの一端を、エッチングによってクラッドから突出させるとともにこの一端を円錐状に先鋭化する第１の先鋭化工程・・・」と記載されている。
　そうすると、引用発明の、コア３１の中心軸線に対する１段目のテーパ及び２段目のテーパは円錐状に形成されているものと推認されるから、本願補正発明の「該コアの先端面に通常伝搬光を射出する第１出射面と近接場光を滲出させる第２出射面」と、引用発明の「先端部において、透過した伝搬光が被測定面２ａにスポットを結ぶ１段目のテーパと、近接場光を発生させる２段目のテーパとからなる突出した２段テーパ」とはともに同心面状に形成されており、本願補正発明と引用発明との間に実質的な差異はないといえる。
（あ−２）仮に、引用発明の、コア３１の中心軸線に対する１段目のテーパ及び２段目のテーパが円錐状に形成されていないとしても、上記（あ−１）で検討したように、クラッドとコアを有する光ファイバからなる近接場光学顕微鏡用光ブローブにおいて、プローブの先端部のクラッドとコアの境界から突出する２段テーパ部を円錐状、すなわち同心面状に形成することは、技術常識であるから、引用発明のコア３１の中心軸線に対する１段目のテーパ及び２段目のテーパを、円錐状、すなわち、同心面状にする技術常識を採用し、本願補正発明のごとく、コアの先端面に形成された通常伝搬光を射出する第１出射面と近接場光を滲出させる第２出射面が、「同心面状に形成して成る」ように構成することは当業者が容易になし得るものである。
　
・相違点（い）について
　引用発明の１段目のテーパは、クラッド３２とコア３１の境界からコア３１の中心に少し入り込んだ位置から形成されているが、上記引用刊行物Ａの摘記事項（２Ａ−７）には、「光プローブ１３の先端部において、クラッド３２とコア３１の境界面から先端部に突出するコア３１の突出部２２が、先端部１３の方向に徐々に先細になるように勾配を形成する」ことが記載されており、さらに、クラッドとコアを有する光ファイバからなる近接場光学顕微鏡用光ブローブにおいて、プローブの先端部のクラッドとコアの境界から突出する２段のテーパ部を形成することは、例えば、特開平１０−８２７９１号公報の図７、特開平１０−８２７９２号公報の図３、及び、特開平１１−２３５８７号公報の図８にそれぞれ記載されているように周知であることから、引用発明の１段目のテーパを、クラッド３２とコア３１の境界からコア３１の中心に少し入り込んだ位置から形成する代わりに、必要に応じて、周知例のごとく、光プローブの先端部のクラッドとコアの境界から突出するのテーパ部を形成する構成を選択し、本願補正発明のごとく、「該第１出射面の外周縁は上記コアの外周側面まで連続して延びて」いるように構成することは当業者が必要に応じて選択し得る設計的事項にすぎないものである。
　
・相違点（う）について
　光プローブの上記引用刊行物Ａの摘記事項（３Ａ−５）には、「・・・かかる構成において、コア３１を伝搬する光は、遮光性被覆層３３ａを透過することにより被測定面２ａ側に出射し・・・」と記載され、さらに、同（３Ａ−６）には、「・・・ここでコア３１内を伝搬する伝搬光につき、遮光性被覆膜３３を透過可能な波長とした場合には、図９中１段目のテーパを透過して外部から出射した伝搬光が被測定面２ａ上にスポットを結び、広範囲測定が可能となる。」と記載されており、この記載によれば、引用発明において、遮光性被覆膜３３を透過可能な波長とした場合には、光プローブのコア３１を透過した伝搬光がコア３１の１段目のテーパ、遮光性被覆層３３ａを透過し、被測定面２ａ上にスポットを結ぶことから、プローブのコア３１を透過した伝搬光はコア３１の１段目のテーパ面で全反射することなく、コア３１の１段目のテーパ面を透過していることは明らかである。
　そうすると、引用発明において、１段目のテーパの法線と、コア３１の中心軸線と平行に伝搬する伝搬光とのなす角度は、０度より大きい角度であるとともに、伝搬光の全反射角未満であることが明らかであり、本願補正発明と引用発明との間には実質的な差異がないといえる。
　
　なお、請求人は、審判の請求の理由において、「『ここでコア３１内を伝搬する伝搬光につき、遮光性被覆膜３３を透過可能な波長とした場合には、図９中１段目のテーパを透過して外部から出射した伝搬光が被測定面２ａ上にスポットを結び、広範囲測定が可能となる。
これに対して、かかる伝搬光につき、遮光性被覆膜３３を透過不能な波長とした場合には、１段目のテーパによって伝搬光が２段目のテーパに集まり、近接場光が発生することとなる
　上記説明文の下線部分の記載は、『１段目のテーパ面における法線の傾斜角が伝搬光の全反射角より大きいこと』を示唆しております。」（下線は請求人が付与したものである。）旨の主張をしている。
　しかしながら、上記説明文には、「ここでコア３１内を伝搬する伝搬光につき、遮光性被覆膜３３を透過可能な波長とした場合には、図９中１段目のテーパを透過して外部から出射した伝搬光が被測定面２ａ上にスポットを結び、広範囲測定が可能となる」との記載があり、この記載によれば、上記「相違点（う）について」において検討したように、遮光性被覆膜３３を透過可能な波長とした場合には、光プローブのコア３１を透過した伝搬光がコア３１の１段目のテーパ、遮光性被覆層３３ａを透過し、被測定面２ａにスポットを結ぶことから、プローブのコア３１を透過した伝搬光はコア３１の１段目のテーパ面で全反射することなく、コア３１の１段目のテーパ面を透過していることは明らかである。さらに、上記説明文の下線の部分の記載における「遮光性被覆膜３３を透過不能な波長とした場合」は、コアを伝搬する伝搬光の波長が、１段目のテーパを透過するかどうかに関わらず、すなわち、コアを伝搬する伝搬光の波長が、１段目のテーパで全反射するかしないかに関わらず、コアを伝搬する伝搬光の波長が遮光性被覆膜３３を透過不能であることを記載しているだけであり、この記載からは、請求人の「下線部分の記載は、『１段目のテーパ面における法線の傾斜角が伝搬光の全反射角より大きいこと』を示唆」するとまでは言えないものである。
　以上の理由により、請求人の主張は採用できないものである。
　
　したがって、本願補正発明は、引用発明及び周知の技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　（４）補正却下の決定についてのむすび
　以上のとおりであるから、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下しなければならないものである。　
　　　　　　　　　　　　　　
第３　本願発明について
　１．本願発明
　平成２２年１２月７日付けの手続補正は上記のとおり却下されることとなったので、本願の請求項１−１７に係る発明は、平成２２年４月１３日付け手続補正書で補正された特許請求の範囲の請求項１−１７に記載された事項により特定されるとおりのものであって、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、上記「第２　２　（１）」の「ア　本件補正前の特許請求の範囲の請求項１」に記載したように、以下のとおりのものである。
　
「【請求項１】
　光源から射出された光を伝搬させるコアを有する光ファイバーにおいて、該コアの先端面に通常伝搬光を射出する第１出射面と近接場光を滲出させる第２出射面とを同心面状に形成して成る光ファイバープローブであって、
　上記第１出射面が外周側に形成され、上記伝搬光の光軸に対する第１出射面及び第２出射面における各法線の傾斜角が異なっており、
　上記第１出射面における法線の傾斜角が上記伝搬光の全反射角未満で、かつ０度より大きい角度であることを特徴とする光ファイバープローブ。」
　　　　　　
　２．引用刊行物の記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された引用刊行物の記載事項は上記「第２　２　（３）」の（ア）に記載したとおりである。
　　　　　　　　　
　３．本願発明と引用発明との対比・判断
　上記「第２　２　（３）」の（イ）で検討した本願補正発明は、「該第１出射面の外周縁は上記コアの外周側面まで連続して延びており、」の構成を付加することにより、本願発明の「第１出射面」の構成を限定し、特許請求の範囲を減縮するものである。
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、さらに減縮したものに相当する本願補正発明が、上記「第２　２　（３）」の（イ）において検討したとおり、引用発明及び周知の技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであることから、本願発明も同様の理由により、引用発明及び周知の技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
　４．むすび
　以上のとおり、本願発明は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるので、本件出願は、その余の請求項に係る発明について検討するまでもなく、拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。