【事件の表示】
　特願２００２−５７８７４０「含水チョコレート類の製造法」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年１０月１７日国際公開、ＷＯ０２／８０６９２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、２００２年３月１１日（優先権主張２００１年３月３０日、日本国）を国際出願日とする国際出願であって、平成２１年７月１０日付けで拒絶査定がなされ、これに対して、同年１０月２１日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、審判請求と同日付けで手続補正がなされたものである。
　
第２　平成２１年１０月２１日付けの手続補正について補正の却下の決定
［補正却下の決定の結論］
  平成２１年１０月２１日付けの手続補正を却下する。
［理由］
１　補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
「品温を２５〜４０℃に調整したチョコレート類生地に、
２０℃で液状の油脂又は／及びハードバター
当該極度硬化油が米ぬか油の極度硬化油、高エルシン酸菜種油の極度硬化油であり、
２０℃で液状の油脂又は／及びハードバター
品温を３０〜４５℃まで攪拌
と補正された。
　
　上記補正は、平成２０年８月４日付け手続補正書（なお、平成２１年４月２４日付けでした補正は却下されている。）の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「体温以下の融点の油脂」を、請求項２の記載に基づき「２０℃で液状の油脂又は／及びハードバター」と限定し、同じく「極度硬化油」を「米ぬか油の極度硬化油、高エルシン酸菜種油の極度硬化油」と限定し、同じく「冷却」について、「品温を３０〜４５℃まで攪拌」冷却することを限定したものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
２　引用刊行物とその記載事項 
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願優先日前に頒布された以下の刊行物１（原査定の引用文献１）及び刊行物２（原査定の引用文献２）には、以下の事項がそれぞれ記載されている。以下、下線は当審で付加した。 
 　 
（１）刊行物１：国際公開第００／５７７１５号の記載事項 
（１ａ）「７．
食用油脂とベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの混合油を、加温して結晶を融解させた後、冷却してベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの結晶を析出させた状態で、チョコレート生地に添加してホイップさせることを特徴とする、含気泡チョコレートの製造法
・・・
９．
ベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドとして、高エルシン酸菜種油の極度硬化油を使用する
１０．
ベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの含量が、含気泡チョコレート全量に対して０．５〜２重量％になるように、当該混合油を添加使用する
・・・
１２．
チョコレート生地の品温を２５℃〜４０℃に調整させた後、ホイップする
１３．
ベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの結晶を当該グリセリドより融点の低い低融点油脂中に分散させてなる
１４．
当該低融点油脂が、２０℃で液状の油脂である
１５．
当該低融点油脂が、ハードバターである
　
（１ｂ）「本発明は含気泡チョコレート及びその製造法に関し、詳しくは特定の乳化剤を用いずとも縦型ミキサーのような簡便な機械で製造することのできる、含気泡チョコレート及びその製造法に関する。」（第１頁４〜７行）
　
（１ｃ）「
本発明でいう食用油脂とは
好ましくは、２０℃で液状の油脂
２０℃で液状の油脂とベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの混合油
ハードバター例えば、カカオ脂、カカオ代用脂等のテンパリング型油脂、エライジン酸を構成脂肪酸とするトランス型ハードバター並びにヤシ油、パーム核油及びこれらの硬化油等のラウリン型油脂
　
（１ｄ）「本発明でいう
ベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドとは、例えばエルシン酸を含む油脂を水素添加により通常沃素価１以下
　
（１ｅ）「食用油脂とベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドとの混合油をチョコレート生地に添加する場合、
当該トリ飽和脂肪酸グリセリドが最終的にチョコレート生地中０．５％〜２％
　
（１ｆ）「
本発明では食用油脂とベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの混合油を完全に融解した後、混合油の品温を３０℃〜４５℃まで冷却し結晶を析出させた後、冷却で調製した油脂を使用
食用油脂とベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの混合油脂を完全に融解した後、オンレーター等の練りを加えることの出来る装置を用いて、品温を３０℃〜４５℃まで冷却し結晶を析出させた後、冷却させて調製する
　
（１ｇ）「本発明では食用油脂とベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの
混合油をベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの結晶が融解しない温度でホイップする
このためチョコレート生地の品温は２５℃〜４０℃の範囲に温度調整することが必要
　
（１ｈ）「
本発明でいうチョコレート
　
（１ｉ）「実施例１
低エルシン酸の菜種油の微水添油
ベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドとして高エルシン酸菜種油の極度硬化油（沃素価１以下
品温が４０℃まで冷却してベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの結晶を析出
　
（１ｊ）「実施例５
　
ハードバター
トリ飽和脂肪酸グリセリドとして高エルシン酸菜種油の極度硬化油（沃素価１以下
品温が３８℃まで冷却してベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの結晶を析出
　
（２）刊行物２：特開平６−７０８６号公報の記載事項 
（２ａ）「【請求項１】
0.5重量％以上の油脂結晶を析出させた油脂相（以下Ｆと略記）中に、水を含有する相（以下Ｗと略記）及び／又は固体粉末の相（以下Ｓと略記）を混合し、かつそれらを安定分散させる
【請求項２】Ｆ中にＳを分散させたサスペンションと、Ｆ中にＷを分散させた乳化物を作製し、このどちらかあるいは両方におけるＦのうちの 0.5重量％以上の
油脂結晶を析出させてから両者を混合する
【請求項３】Ｆ中にＳを分散させたサスペンションを作製し、このサスペンションを40℃以下の温度にして、この温度より低い温度のＷをサスペンション中に混合分散させることによってＦ中の 0.5重量％以上の油脂結晶を析出させることを特徴とする請求項１記載の油脂乳化組成物の製造方法。」
　
（２ｂ）「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は、チョコレート、マーガリン、クリーム等の乳化油脂食品に用いられる油脂乳化組成物の製造法に関し、詳しくは、
ハードバターやショートニングなどの油脂相（以下Ｆと略記）
果汁や牛乳などの水を含有する相（以下Ｗと略記）
砂糖や粉乳などの固体粉末の相（以下Ｓと略記）
　
（２ｃ）「【０００３】例えば近年、
水分を含有するチョコレートが広く開発されてきたが、チョコレート中に水を分散させるのにチョコレートに本来使用している乳化剤であるレシチンのみでは乳化が不安定であり、含水チョコレートの問題点である製造時の粘度上昇や食感の悪化（ザラツキ感）などが発生してしまう
　
（２ｄ）「【０００７】
【課題を解決するための手段】
本発明者らは、このような現状に鑑み、更に鋭意研究した結果、
Ｆ中に分散するＷ及び／又はＳがＦ中の一部の油脂結晶の作用によって安定化している構造
良好な作業性かつ優れた食感及び風味をもつ油脂乳化組成物
　
（２ｅ）「【０００９】本発明の方法によると、ハードバターやショートニングなどのＦ中に分散する果汁や牛乳などの
Ｗが、Ｆ中の一部の油脂結晶によって安定して分散している構造
ＷとＳがＦ中の一部の油脂結晶によってそれぞれ独立して安定して分散している構造
　
（２ｆ）「【００１０】本発明の最大の特徴は、
乳化組成物作製時の乳化構造の形成化ならびに経時的な乳化構造の安定化に至るまで油脂結晶の作用を用いる
油脂結晶の作用による乳化力は、従来から使われている様々な乳化剤のもつ乳化力よりも著しく強い
　
（２ｇ）「【００１１】本発明の方法により作製した油脂乳化組成物を光学顕微鏡で観察すると、
ＷやＳの界面を油脂結晶が被膜化していることから、このような構造が乳化安定に関与している
【００１２】本発明中のＦにおいて、ある
特定のグリセリド組成における油脂結晶を用いる
ジグリセリドを５重量％以上
トリグリセリドを５重量％以上
　
３　対比・判断
　刊行物１の記載事項、特に上記(1a)に加え、「ベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドとは、エルシン酸を含む油脂を水素添加により通常沃素価１以下」（上記(1d)）であること、「食用油脂とベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの混合油を完全に融解した後、混合油の品温を３０℃〜４５℃まで冷却し結晶を析出させた後、冷却で調製した油脂を使用」（上記(1f)）することが記載されているから、刊行物１には、
　「食用油脂とベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの混合油を、加温して結晶を融解させた後、冷却してベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの結晶を析出させた状態で、品温を２５〜４０℃に調整したチョコレート生地に添加してホイップさせる含気泡チョコレートの製造法であって、
　食用油脂は、２０℃で液状の油脂又はハードバターであり、
　ベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドは、エルシン酸を含む油脂を水素添加により沃素価１以下にすることで得られる高エルシン酸菜種油の極度硬化油であり、
　前記混合油にベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの結晶を析出させた状態のものは、食用油脂とベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの混合油を完全に融解した後、品温を３０℃〜４５℃まで冷却し結晶を析出させた後、冷却で調製されるものであり、
　ベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドが、チョコレート全量に対して０．５重量％〜２重量％の範囲となるように添加されるものである
　含気泡チョコレートの製造法」の発明（以下、「刊行物１発明」という。）が記載されていると認められる。
　
　そこで、本願補正発明と刊行物１発明とを比較する。
（ア）刊行物１発明の「食用油脂」である「２０℃で液状の油脂又はハードバター」は、本願補正発明の「２０℃で液状の油脂又は／及びハードバター」に相当する。
（イ）刊行物１発明の「ベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリド」である「エルシン酸を含む油脂を水素添加により沃素価１以下にすることで得られる高エルシン酸菜種油の極度硬化油」は、本願補正発明の「トリ飽和脂肪酸グリセリド」である「油脂を水素添加により沃素価を２以下にした極度硬化油であり、当該極度硬化油が米ぬか油の極度硬化油、高エルシン酸菜種油の極度硬化油」に相当する。
　ここで、本願補正発明の「米ぬか油の極度硬化油、高エルシン酸菜種油の極度硬化油」は、本願明細書の実施例１〜６の組成が、両者のうちいずれか１つを含むものであることからみて、両者は択一的なものであるとするのが相当である（表１〜３参照）。
（ウ）刊行物１発明の「チョコレート生地」について、刊行物１に「本発明でいうチョコレートは、配合面よりスイートチョコレート、ミルクチョコレート、ブラックチョコレート、ホワイトチョコレート等のいずれであってもよく、またカカオバターの一部または全部にかえて他の油脂、特にカカオバター代用脂（ハードバター）を使用したもので良い。従来知られているいずれのチョコレートでも利用することが出来る。」（上記(1h)）と記載されている。
　一方、本願補正発明の「チョコレート類生地」について、本願明細書（国際公開第０２／０８０６９２号の第６頁１６行〜２３行）に「本発明のチョコレート類生地は、油脂成分がココアバターのみから成る、いわゆる規約乃至法規上に規定されたチョコレートの生地のみを指すのではなく、通常、ココアバターの代わりに使用されるココアバター代用脂としてのハードバターを使用した各種のチョコレート類の生地をも含むものである。したがって、スイートチョコレートあるいはミルクチョコレート等従来公知の市販されているチョコレート自体は勿論のこと」と記載されている。
　そうすると、刊行物１発明の「チョコレート生地」は、本願補正発明の「チョコレート類生地」相当する。
（エ）刊行物１発明の「食用油脂とベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの混合油を、加温して結晶を融解させた後、冷却してベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの結晶を析出させた状態」のものであって「食用油脂とベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの混合油を完全に融解した後、品温を３０℃〜４５℃まで冷却し結晶を析出させた後、冷却で調製され」たものは、刊行物１（上記(1f)）に「食用油脂とベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの混合油脂を完全に融解した後、オンレーター等の練りを加えることの出来る装置を用いて、品温を３０℃〜４５℃まで冷却し結晶を析出」することが記載されており、「オンレーター等」で練りを加えて冷却しているから、攪拌冷却されているといえ、本願補正発明の「２０℃で液状の油脂又は／及びハードバターにトリ飽和脂肪酸グリセリドの結晶を分散させてなる油脂組成物」であって「２０℃で液状の油脂又は／及びハードバターとトリ飽和脂肪酸グリセリドの混合油を完全に融解した後、品温を３０〜４５℃まで攪拌冷却することにより調製」されたものに相当する。
（オ）刊行物１発明の「２０℃で液状の油脂又はハードバター」である「食用油脂とベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの混合油を、加温して結晶を融解させた後、冷却してベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの結晶を析出させた状態で、品温を２５〜４０℃に調整したチョコレート生地に添加してホイップさせる含気泡チョコレートの製造法」と、本願補正発明の「品温を２５〜４０℃に調整したチョコレート類生地に、２０℃で液状の油脂又は／及びハードバターにトリ飽和脂肪酸グリセリドの結晶を分散させてなる油脂組成物並びに水性成分を加えて乳化させることによる含水チョコレート類の製造法」とは、「ホイップ」も「乳化」も攪拌することにより行われるから、品温を２５〜４０℃に調整したチョコレート類生地に、２０℃で液状の油脂又は／及びハードバターにトリ飽和脂肪酸グリセリドの結晶を分散させてなる油脂組成物を加えて攪拌させることによるチョコレート類の製造法である点で共通する。
（カ）刊行物１発明の「ベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドが、チョコレート全量に対して０．５重量％〜２重量％」は、本願補正発明の「トリ飽和脂肪酸グリセリドの含量がチョコレート類全体に対して０．０５〜４重量％」に包含される。
　
  したがって、両者の間には、以下の一致点及び相違点がある。
（一致点）
　品温を２５〜４０℃に調整したチョコレート類生地に、２０℃で液状の油脂又は／及びハードバターにトリ飽和脂肪酸グリセリドの結晶を分散させてなる油脂組成物を加えて攪拌させることによるチョコレート類の製造法であって、トリ飽和脂肪酸グリセリドが油脂を水素添加により沃素価を２以下にした極度硬化油であり、当該極度硬化油が米ぬか油の極度硬化油、高エルシン酸菜種油の極度硬化油であり、該油脂組成物は２０℃で液状の油脂又は／及びハードバターとトリ飽和脂肪酸グリセリドの混合油を完全に融解した後、品温を３０〜４５℃まで攪拌冷却することにより調製され、トリ飽和脂肪酸グリセリドの含量がチョコレート類全体に対して０．０５〜４重量％であるチョコレート類の製造法。
　
（相違点）
　チョコレート類生地に、油脂組成物を加えて攪拌させることによるチョコレート類の製造法が、本願補正発明は、さらに水性成分を加えて乳化させた含水チョコレート類の製造方法であるのに対して、刊行物１発明は、ホイップした含気泡チョコレートの製造方法である点。
　
　そこで、上記相違点について検討する。
　刊行物２には、
・「0.5重量％以上の油脂結晶を析出させた油脂相（以下Ｆと略記）中に、水を含有する相（以下Ｗと略記）及び／又は固体粉末の相（以下Ｓと略記）を混合し、かつそれらを安定分散させる」（上記(2a)）ことが記載され、
・「ハードバターやショートニングなどのＦ中に分散する果汁や牛乳などのＷが、Ｆ中の一部の油脂結晶によって安定して分散している構造や、Ｆ中に分散する砂糖や粉乳などのＳがＦ中の一部の油脂結晶によって安定して分散している構造、あるいはＦ中に分散するＷとＳがＦ中の一部の油脂結晶によってそれぞれ独立して安定して分散している構造を持つ油脂乳化組成物」（上記(2e)）が得られること、
・「乳化組成物作製時の乳化構造の形成化ならびに経時的な乳化構造の安定化に至るまで油脂結晶の作用を用い」、「油脂結晶の作用による乳化力は、従来から使われている様々な乳化剤のもつ乳化力よりも著しく強い」（上記(2f)）こと、
・「油脂乳化組成物を光学顕微鏡で観察すると、ＷやＳの界面を油脂結晶が被膜化していることから、このような構造が乳化安定に関与しているものと考えられる」（上記(2g)）こと、
・「Ｆ中にジグリセリドを５重量％以上含有することが好ましく、また、Ｆ中に構成脂肪酸残基の総炭素数が58以上のトリグリセリドを５重量％以上含有することが好ましい。このような特定のグリセリド組成が前述の油脂結晶による乳化安定化に特に適する。」（上記(2g)）ことが記載されている。
　これらの記載から、刊行物２には、ハードバター等の油脂相中に油脂結晶を析出させたものを用いて、油脂相中に、界面に油脂結晶が被膜化した水相や固相を、安定に分散させることができること、ジグリセリドや特定のトリグリセリドが、油脂結晶による乳化安定化に適することが記載されているといえる。
　そして、刊行物２には、上記方法を、含水チョコレートにも適用できること、良好な作業性かつ優れた食感及び風味をもつものが得られることが記載されている（上記(2b)(2c)(2d)）。
　一方、刊行物１発明は、気泡をチョコレートに含有させものであるが、生クリーム等の水性成分を含有した含水チョコレートはガナッシュと呼ばれ、本願優先日前に広く知られたものであり、水性成分だけでなく気泡も含有させたものもよく知られていることは、例えば、特開平５−１１１３５０号公報（【０００２】、【０００７】）、特開平９−３７７１６号公報（【請求項１】、【０００２】）に記載されるとおりである。
　そして、本願補正発明の「水性成分」は、本願明細書（国際公開第０２／０８０６９２号の第７頁８〜１４行）の記載から、水、液糖、天然の生クリーム類、牛乳、動植物性油脂等を使用したフィルドクリーム類、合成クリーム、濃縮乳、各種フルーツ類、果汁、天然蜂蜜、洋酒類などであり、このような水性成分を添加した含水チョコレートは、上記のとおりガナッシュと呼ばれいるものである。
　そうすると、刊行物２と同様にトリグリセリドの結晶を析出させることで、油相中に気泡を安定的に分散させることができる刊行物１発明において、水性成分も安定的に分散し得ることを考えて、周知のガナッシュの作成を試みることは自然なことであり、刊行物１発明において、食用油脂とベヘン酸を含有するトリ飽和脂肪酸グリセリドの結晶を析出させた状態の混合油を、チョコレート生地に添加し、さらに水性成分を添加して、ホイップして乳化するか、又は乳化して、含水チョコレートを製造することは当業者が容易になし得たことといえる。
　そして、本願補正発明の、著しいザラツキや急激な粘度上昇がなく、作業性が良好で、かつ風味の良好な含水チョコレートが得られるという効果は、刊行物２の記載事項（上記(2b)(2d)(2f)）から予測し得るものであり、格別顕著なものとはいえない。
　
　したがって、本願補正発明は、刊行物１及び２に記載された発明、及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
４　むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項で読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
第３　本願発明について
１　本願発明
　平成２１年１０月２１日付けの手続補正は上記のとおり却下されることとなったので、本願の請求項１ないし３に係る発明は、平成２０年８月４日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１ないし３に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、以下のとおりのものである。
　なお、平成２１年４月２４日付けでした補正は補正却下されている。
　
「品温を２５〜４０℃に調整したチョコレート類生地に、体温以下の融点の油脂にトリ飽和脂肪酸グリセリドの結晶を分散させてなる油脂組成物並びに水性成分を加えて乳化させることによる含水チョコレート類の製造法であって、トリ飽和脂肪酸グリセリドが油脂を水素添加により沃素価を２以下にした極度硬化油であり、該油脂組成物は体温以下の融点の油脂とトリ飽和脂肪酸グリセリドの混合油を完全に融解した後冷却することにより調製され、トリ飽和脂肪酸グリセリドの含量が含水チョコレート類全体に対して０．０５〜４重量％であることを特徴とする含水チョコレート類の製造法。」
　
２　引用刊行物の記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物１及び２、および、その記載事項は、前記「第２　２」に記載したとおりである。
　
３　対比・判断
　本願発明は、前記「第２」で検討した本願補正発明において、「２０℃で液状の油脂又は／及びハードバター」を「体温以下の融点の油脂」と拡張し、「米ぬか油の極度硬化油、高エルシン酸菜種油の極度硬化油」を「極度硬化油」と拡張し、さらに「冷却」の限定事項である「品温を３０〜４５℃まで攪拌」することを省くものである。
　そうすると、本願発明の構成要件を減縮したものに相当する本願補正発明が、前記「第２　３」に記載したとおり、刊行物１及び２に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により刊行物１及び２に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４　むすび
　以上のとおり、本願発明は、刊行物１及び２に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、その他の請求項に係る発明についての判断を示すまでもなく本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。