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　特願２００４−　６２３１０「エステル及びペースト状化合物を含有する化粧料組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　９月３０日出願公開、特開２００４−２６９５３１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯 
　本願は、平成１６年３月５日（パリ条約による優先権主張２００３年３月６日、フランス国（同日出願２件））の出願であって、平成１８年１月３０日付けで拒絶査定がなされ、これに対し平成１８年５月８日に拒絶査定不服審判の請求がなされると共に、同日付けで手続補正がなされたものであり、その後、前置報告書を用いた審尋がなされ、平成２１年３月１９日付けで回答書が提出されたが、平成２１年１２月２５日付けで当審において拒絶理由が通知され、平成２２年７月６日付けで手続補正がなされたものである。　
　
２．本願発明
　本願の請求項１に係る発明は、平成２２年７月６日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものと認める。（以下、「本願発明」という。）
　
「皮膚、唇及び／又は外皮のメーキャップ及び／又はケアー用化粧料組成物であって、
　生理学的に許容される媒体中に、少なくとも１種のジリノレイルジオール／ジリノール酸共重合体と、植物脂肪酸、イソステアリン酸及びアジピン酸のグリセリルエステル及びドデカンジオール(22モル)とポリエチレングリコール(45 EO)とのエーテルより選択される少なくとも１種のペースト状化合物と、少なくとも１種の着色剤とを含有し、
　前記ペースト状化合物は、ラノリン及びその誘導体以外の化合物であって、固体状態で異方性結晶組織を有しており、そして23℃の温度で液状部分と固体部分とを含有しており、
　前記組成物は、30より大きいか又は30に等しい平均光沢を有している、
皮膚、唇及び／又は外皮のメーキャップ及び/又はケアー用化粧料組成物。」
　
３．引用例
　これに対して、当審において通知した拒絶の理由に引用した、本願の優先日前に頒布された特開２００１−７２５３０号公報（以下、「引用例Ａ」という。）には、以下の事項が記載されている。
ａ−１．「ダイマージオールと炭素数４〜３４のモノカルボン酸又はジカルボン酸とのエステルを含有する油剤」（特許請求の範囲の請求項１）
ａ−２．「【従来の技術】従来から種々のエステルを含有する油剤が化粧料、外用剤に用いられている。例えば、イソオクチル酸セチル、イソノナン酸イソデシル、パルミチン酸イソプロピル、ミリスチン酸オクチルドデシル、ステアリン酸オクチル、イソステアリン酸イソステアリル、イソオクチル酸グリセリル、イソステアリン酸グリセリル、オレイン酸オクチルドデシル、リノール酸エチル、ケイ皮酸エチル、サリチル酸オクチル、パラオキシ安息香酸プロピル、フタル酸ジオクチル、リンゴ酸ジイソステアリル等が用いられている。」（公報、段落番号[0002]）
ａ−３．「【発明が解決しようとする課題】しかし、これらのエステル類は、化粧料、外用剤の原料として、安全性、安定性、艶、感触等で必ずしも十分満足できるものではなかった。したがって、更に安全性、安定性、艶、使用感や、さらには耐加水分解性、顔料分散性や臭い等でも優れる化粧料含量が望まれていた。本発明者らは前記課題を達成すべく鋭意検討を行った結果、ダイマージオールと炭素数４〜３４のモノカルボン酸、又はジカルボン酸とのエステルを含有する油剤が、化粧料及び外用剤の原料として安全性、安定性、艶等に優れていることを見出し、本発明を完成した。」（公報、段落番号[0003]）
ａ−４．「【０１０４】実施例２９（ダイマージオールとダイマー酸とのエステルの合成）
攪拌機、温度計、ガス導入管を備えた５００ｍＬの反応器にダイマージオール（東亜合成社製、ペスポールＨＰ−１０００）６０．０ｇ（０．１０９モル）とダイマー酸（ヘンケル社製、Ｅｍｐｏｌ１０６１）４３．８ｇ（０．０７６モル）を加え、窒素置換後、減圧下（１３３−２２０ｈＰａ）、２２０℃に加熱しそのまま窒素気流中２２０〜２３０℃、６時間エステル化反応させた。その後冷却を行った後、ビタミンＥを３００ｐｐｍ添加して目的物であるダイマージオールダイマー酸エステル［ＤＤ−ＤＡ（１：０．７）と略称］９５．７ｇを得た。そのエステルの性状値は酸価１．６２、水酸基価３９．３、けん化価８６．４であった。又得られたエステルのＭｎは、３，４００、Ｍｗは９，５００であった。・・・。」（公報、段落番号[0104]）
ａ−５．「【０１４２】実施例４８
実施例２９で得られたエステルＤＤ−ＤＡ（１：０．７）を口紅に配合した。
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  　　　　成　　　　　分　　　　　　　　　　　　　　　　重量％
  ＤＤ−ＤＡ（１：０．７） 　　　　　　　　　　　　　　３０．０
  トリイソステアリンサンジグリセリル　　　　　　　　　１４．０
  トリメチロールプロパントリイソステアレート　　　　　１６．０
  ミツロウ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　９．０
  ラノリン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６．０
  カルナウバロウ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　７．０
  セレシン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６．０
  硬質ラノリン脂肪酸コレステリル　　　　　　　　　　　　５．０
  二酸化チタン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５．０
  赤色２０１号　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．６
  赤色２０２号　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１．２
  赤色２２３号　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．２
  香料、酸化防止剤　　　　　　　　　　　　　　　　　　　適量
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ａ−６．「【０１４５】比較例１３
実施例４８で用いたＤＤ−ＤＡ（１：０．７）に代えてリンゴ酸ジイソステアリル（日清製油製：コスモール２２２）を用いた他は、実施例４８と同様にして口紅を調製した。」（公報、段落番号[0145]）
ａ−７．段落番号[0183]に記載の「表９」には、実施例４８で得られた口紅の使用感、について、付着性、艶のいずれにおいても比較例１３で得られた口紅よりも優れていたことが記載されている。
　
　また、同じく当審において通知した拒絶の理由に引用した、本願の優先日前に頒布された特開平６−９３２８８号公報（以下、「引用例Ｂ」という。）には、以下の事項が記載されている。
ｂ−１．「グリセリンと中鎖分枝脂肪酸、長鎖直鎖脂肪酸及び中鎖二塩基酸とをエステル化してなる油剤であって、以下の条件（ア）〜（ウ）を同時に満たすラノリン様合成油剤。
（ア）長鎖直鎖脂肪酸に対する中鎖分枝脂肪酸のモル比が１．７〜２．３。
（イ）グリセリン１モルに対して中鎖二塩基酸が０．７〜０．８モル。
（ウ）グリセリンの水酸基数を３個とするとき、残存する水酸基数が０．４〜０．６個。」
ｂ−２．「【従来の技術】ラノリンは付着性、湿潤性及び乳化性等の物性に優れており、この特性を生かして種々の化粧品、トイレタリー製品に配合され、また軟膏類等の基剤として利用されているが、一方では動物由来の油脂に特徴的な色及び臭いの問題や、複雑な含有物質及び品質の不安定さからくるマイナス面がよく指摘されているところである。また近年使用されているラノリンは、さまざまな精製プロセスを経ているため精製度の高い製品となっているが、本質的な欠点は依然として残っている。そのほか、最近の世界的な動物愛護や自然保護の風潮から、間接的にラノリンの使用を抑制する傾向がある。」（公報、段落番号[0002]）
ｂ−３．「このような背景のもとで、ラノリンに類似するあるいは代用できる物質を開発する研究は、これまでにも種々行われてきた。例えば特公昭６１−７１６８号、特公昭６１−７４０３号公報には、ラノリンおよびワセリンの特性を有する物質として、グリセリン、ジグリセリン、トリメチロールプロパン、ペンタエリトリット、ソルビット等の多価アルコールと炭素数８〜２２の一塩基酸および炭素数１２〜２０の二塩基酸とのエステル化生成物が提案されている。また特開昭５８−１９８５６５号公報では、羊毛蝋の代用物質としてペンタエリトリット−ジ−椰子脂肪酸エステルおよびクエン酸−ジ−オクタデシルエステルの等モル混合エステル、油酸−モノ−ジグリセリド、パルミチン酸及び／又はステアリン酸−モノ−ジグリセリドおよび酸化エチレン付加植物性ステリンの混合物が提案されている。」（公報、段落番号[0003]）
ｂ−４．「しかしながら、これまでに提案されたラノリン類似あるいは代替物は、いずれもラノリンそのものに比べて感触が重い、展延性、粘着性に欠ける等のきらいがあったり、また保存中に成分の分離を生じたりする欠点があった。このことは、ラノリンが天産品であり、短鎖から長鎖にわたる直鎖及び側鎖状かつ飽和および不飽和カルボン酸、ヒドロキシ酸、ジカルボン酸等とコレステリン、ラノステリン等とのエステルをはじめ、天然系油脂類に特有の微量成分を含有する極めて複雑な組成であるため、これに類似する代替物を簡単には化学的に合成できるものではないことを示すものであり、逆にいえばラノリンの特性を生かし欠点を払拭した類似油剤の開発、及びそれを含有する安定性等に優れた化粧品、トイレタリー製品、医薬品あるいは医薬部外品としての外用剤等の開発が依然として課題となっていた。」（公報、段落番号[0004]）
ｂ−５．「【発明が解決しようとする課題】本発明者らはかかる現状をふまえ、ラノリンおよび従来のラノリン類似物を詳細に比較評価し、ラノリンに代替しうる機能を有する合成エステル系油剤を開発し、さらにこれを利用する製品を提供すべく鋭意検討の結果、本発明を完成するに至った。すなわち本発明は、ラノリンに比べて色、臭い及び安定性に優れ、粘着性、展延性、つや及び感触等の物性がラノリンに類似した合成油剤、及びそれを配合してなる化粧品、トイレタリー製品、医薬品もしくは医薬部外品としての外用剤等を提供することを目的とする。」（公報、段落番号[0005]）
ｂ−６．「本発明の合成油剤の原料として使用する中鎖分枝脂肪酸は、好ましくは炭素数６〜１４、より好ましくは８〜１２の飽和脂肪酸であり、２−エチルヘキサン酸、イソノナン酸、イソデカン酸、ネオトリデカン酸等が例示できる。長鎖直鎖脂肪酸としては、好ましくは炭素数１５〜２２、より好ましくは１８〜２０の脂肪酸であり、例えばパルミチン酸、ステアリン酸、ベヘン酸、オレイン酸、エルシン酸等があげられる。さらに中鎖二塩基酸としては、好ましくは炭素数４〜１０、より好ましくは６〜１０の、アジピン酸、ピメリン酸、アゼライン酸、セバシン酸等がふさわしい。なお、本発明に係わる合成油剤の原料はこれらの例示に何ら限定されることなく、また同一の脂肪酸種の中で、単独もしくは２種以上の脂肪酸を組み合わせて使用してもさしつかえない。」（公報、段落番号[0007]）
ｂ−７．「エステル化反応は、無触媒又は触媒存在下で、常圧もしくは減圧下において常法に従って行われる。・・・。通常、これらのエステル化物は精製後の酸価が１以下乃至１前後であり、精製度が高く、原料配合比に極めて近い組成となる。また、ラノリン様の粘稠性のあるペーストであり、手に延ばしたときの粘着感、つや、延び、さらに感触などはラノリンに極めて類似している。かかる特性は、前記の中鎖分枝脂肪酸、長鎖直鎖脂肪酸及び中鎖二塩基酸とグリセリンとを組み合わせ、かつ前述の条件をすべて満たすときにのみ得られる。」（公報、段落番号[0008]）
ｂ−８．段落番号[0010]には、実施例４に記載の口紅のラノリン代替成分としてのＬ−５について、グリセリン１．０モルと中鎖分岐脂肪酸として０．６モルのイソオクチル酸、長鎖直鎖脂肪酸として０．３モルのステアリン酸、中鎖二塩基酸として０．８モルのアジピン酸とから得られたグリセリンエステル誘導体が記載されている。
ｂ−９．「実施例４
本発明のエステル化物（Ｌ−５）又はラノリンを配合した口紅を常法により調製し、実施例３と同様にそれらの使用感、仕上がりの感触およびつやを比較評価した。ラノリン配合の口紅を口紅Ａとし、本発明のエステル化物（Ｌ−５）配合の口紅を口紅Ｂとした。口紅の処方を表６に、また評価結果を表７に示した。なお、表７は口紅Ａに対する口紅Ｂの評価である。口紅においてもクリームのときと同様に、本発明に係わるエステル化物含有の口紅Ｂはラノリン含有の口紅Ａと同等であるという評価であった。
【0024】
【表６】
　　　　　　　　　　口紅の処方
　
　材料名　　
重量比（％）
　　顔料及び染料　　　　　　　　　　　　　　　　　１１．０
　　リンゴ酸ジイソステアリル　　　　　　　　　　　１６．０
　　雲母チタン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　９．０
　　トリイソステアリン酸ジグリセリル　　　　　　　１６．０
　　流動パラフィン　　　　　　　　　　　　　　　　１６．０
　　ラノリン又はＬ−５　　　　　　　　　　　　　　２４．０
　　キャンデリラワックス　　　　　　　　　　　　　　７．０
　　セレシン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６．９
　　トコフェロール　　　　　　　　　　　　　　　　　０．１
　　　　計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１００．０
【0025】
【表７】
　　　　　　　　　口紅の評価
　
　使用感　　　　　　　
　仕上がりの感触・つや　　
　よい　｜　同等　｜　悪い　　　　　よい　｜　同等　｜　悪い
　１名　｜　14名　｜　0名　　　　　　2名　｜　12名　｜　1名
（注）１５名のパネルで、口紅Ａ（ラノリン配合）に対する口紅Ｂ（本発明品配合）の評価を示した。（公報、段落番号[0023]〜[0025]）
　
　また、同じく当審において通知した拒絶の理由に引用した、本願の優先日前に頒布された欧州特許２３１６２１号「引用例Ｃ」という。）には、以下の事項が記載されている。
ｃ−１．「「ラノリンという用語は天然羊毛脂肪及び生成羊毛脂肪を包含する。ラノリンの誘導体は特にそれらの物理的または化学的性質を変えるため化学的に変性されたラノリン類を包含し、そして合成ラノリン同等物(synthetic equivalents of lanolin)は特に医療及び化粧品分野でラノリン代用品(alternatives)として知られかつ用いられ、また、たとえば「ラノリン代替品(lanolin　substitutes）」とも呼ばれうる合成及び半合成化合物及び混合物を包含する。
　使用可能な合成されたラノリン同等物（lanolin　equivalent)のひとつは「ソフチサン６４９」という商品名で市販されているものである。・・・社から市販されているソフチサン６４９は天然植物脂肪酸、イソステアリン酸、及びアジピン酸のグリセリンエステルであり、その物性は・・・において論じられている。」（４頁２５〜３３行）
　
　さらに、同じく当審において通知した拒絶の理由に引用した、本願の優先日前に頒布された米国特許５，５９４，０２６号明細書（以下、「引用例Ｄ」という。）には、以下の事項が記載されている。
ｄ−１．「「ラノリンという用語は天然羊毛脂肪及び生成羊毛脂肪を包含する。ラノリンの誘導体は特にそれらの物理的または化学的性質を変えるため化学的に変性されたラノリン類を包含し、そして合成ラノリン同等物(synthetic equivalents of lanolin)は特に医療及び化粧品分野でラノリン代用品(alternatives)として知られかつ用いられ、また、たとえば「ラノリン代替品(lanolin　substitutes）」とも呼ばれうる合成及び半合成化合物及び混合物を包含する。
　使用可能な合成されたラノリン同等物（lanolin　equivalent)のひとつは「ソフチサン６４９」という商品名で市販されているものである。・・・社から市販されているソフチサン６４９は天然植物脂肪酸、イソステアリン酸、及びアジピン酸のグリセリンエステルであり、その物性は・・・において論じられている。」(第４欄、１〜１６行）
　
４．対比
　引用例Ａには、「ダイマージオールと炭素数４〜３４のジカルボン酸とのエステルを油剤として含有し、さらにラノリン、着色料、及び生理学的に許容される媒体を含有する口紅などの化粧品」(以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。（上記ａ−１．〜ａ−５．）
　本願発明と引用発明とを対比すると、ラノリンはペースト状の化合物であるので、両者は、「皮膚、唇及び／又は外皮のメーキャップ及び／又はケアー用化粧料組成物であって、
　生理学的に許容される媒体中に、少なくとも１種のダイマージオールとジカルボン酸とのエステルと、少なくとも１種のペースト状化合物と、少なくとも１種の着色剤とを含有する、皮膚、唇及び/又は外皮のメーキャップ及び／又はケアー用化粧料組成物。」である点で一致し、一方、以下の３点で相違する。
(相違点１）
　本願発明において配合される「ダイマージオールとジカルボン酸とのエステル」が、「少なくとも１種のジリノレイルジオール／ジリノール酸共重合体」であるのに対して、引用発明においては「少なくとも１種のダイマージオールと炭素数４〜３４のジカルボン酸とのエステル」である点。
(相違点２）
　本願発明においては、ペースト状化合物として「植物脂肪酸、イソステアリン酸及びアジピン酸のグリセリンエステルであって、かつラノリン及びその誘導体以外の化合物であって、固体状態で異方性結晶組織を有しており、そして23℃の温度で液状部分と固体部分とを含有」するものが配合されているのに対して、引用発明においては、ラノリンが配合されている点。
(相違点３）
　本願発明においては、該組成物が３０より大きいか又は３０に等しい平均光沢を有していると規定しているのに対して、引用発明においてはこのような規定が存在しない点。
　
５．当審の判断
　そこで、これらの各相違点について、以下に順次検討する。
　
(相違点１について）
　引用例Ａには、「ダイマージオールと炭素数４〜３４のジカルボン酸とのエステル」の具体例として、実施例４８に「ＤＤ−ＤＡ（１：０．７）」が口紅に配合するものとして記載（上記ａ−５．）されているが、その製法からみて、ＤＤ−ＤＡ（１：０．７）は、ジリノレイルジオール／ジリノール酸共重合体であると認められる。
　すなわち、ＤＤ−ＤＡ（１：０．７）の製法を記載する実施例２９によれば、ＤＤ−ＤＡ（１：０．７）は、ダイマージオール（東亞合成社製、ペスポールＨＰ−１０００）６０．０ｇ（０．１０９モル）とダイマー酸（ヘンケル社製、Ｅｍｐｏｌ１０６１）４３．８ｇ（０．０７６モル）とを反応させて得られるエステルである（上記ａ−４．）が、ここで、ペスポールＨＰ−１０００とは、炭素数３６で、脂環族タイプ／直鎖脂肪族タイプ＝７５／２５モル％の水素添加ダイマージオールであり（例えば特開２００２−１８０３４２号公報の段落番号[0016]参照）、Ｅｍｐｏｌ１０６１とは、炭素数３６のダイマー酸の未水添物である（たとえば特開２００１−１９２６３８号公報の段落番号[0041]および特開平８−２４５７７７号公報の段落番号[0030]号を併せ参照）から、引用発明におけるＤＤ−ＤＡ（１：０．７）は本願発明におけるジリノレイルジオール／ジリノール酸共重合体に相当するものと認められるので、相違点１は、実質的な相違点ではない。
　
（相違点２について）
　引用例Ｂには、化粧品分野において使用されてきたラノリンは、付着性、展延性、つや及び感触等において優れた性質を有するが、一方では動物由来の油脂に特徴的な色及び臭いの問題や、品質の不安定さからくるマイナス面がよく指摘されており、このため、ラノリンの優れた性質を保持しつつ、このような問題を解決するラノリン代替物が求められていたこと、及び、ラノリン代替物として、グリセリンと中鎖分枝脂肪酸、長鎖直鎖脂肪酸及び中鎖二塩基酸とをエステル化してなる油剤に包含されるラノリン様合成油剤が記載（上記ｂ−１．〜ｂ−３．及びｂ−５．）され、このラノリン様合成油剤を口紅に配合したものと、ラノリンを口紅に配合したものについて、使用感や仕上がりの感触・つやに関しての評価を行っている（上記ｂ−９）。
　また、引用例Ｃ及びＤには、化粧品分野におけるラノリン代替物として、ソフチサン６４９がラノリン同等物として市販されていることが記載（ｃ−１．及びｄ−１．）され、その構成脂肪酸について植物脂肪酸、イソステアリン酸、及びアジピン酸と記載（同所）されており、これはまさに本願発明におけるグリセリンエステルを構成する３種の脂肪酸そのものであり、さらにソフチサン６４９は、本願においてペースト状化合物として実施例で用いられているものであるから、「固体状態で異方性結晶組織を有しており、そして23℃の温度で液状部分と固体部分とを含有する」という物性も有しているものと認められる。そうすると、引用例Ｃ及びＤに記載されたソフチサン６４９は、本願発明におけるペースト状化合物に包含されるものであり、かつ、化粧品分野におけるラノリン代替物として公知であったものということができる。
　してみると、引用例Ｂ〜Ｄの記載から、本願優先日当時、化粧品分野において、ラノリンが色や臭い等の点における問題点を有していたことは周知の課題であり、つや等の点におけるラノリンの優れた性質を保持しながら、上記問題を解決するラノリン代替物が求められており、そのようなラノリン代替物として、ソフチサン６４９が知られていたことが理解できるから、引用発明において、ラノリンを配合したことに基づく問題を回避するために、ラノリンに代えて、引用例Ｃ及びＤにラノリン同等物として記載されたソフチサン６４９を用いることは、当業者が容易に想到し得たものと認められる。
　
（相違点３について）
　口紅などの化粧品においては、ある程度の平均光沢が要求されることは当然であり、その平均光沢が３０あるいはそれ以上と規定することに格別の困難性は認められない。（この「３０あるいはそれ以上」という平均光沢の値が格別高いレベルのものでないことは、本願明細書の段落番号[0017]における「化粧料組成物の平均光沢は、特に、組成物を唇に施す場合には、３０より大きいか又は３０に等しいこと、更には、４０より大きいか又は４０に等しいこと、特に、５０より大きいか又は５０に等しいこと、特に、６０より大きいか又は６０に等しいこと、特に、６５より大きいか又は６５に等しいことが有利であり、７０より大きいか又は７０に等しいことがより良好である。」という記載からも推認できる。）
　
　そして、本願発明は、このような構成を採用することにより格別の効果を奏したものとも認められない。
　
　なお、請求人は、上記当審拒絶理由に対する平成２２年７月６日付けの意見書において、「引用例Ａ、Ｂ，Ｃ及びＤのいずれにも、より大きな光沢を得るために、ラノリンに換えて本願請求項に係るペースト状化合物、特にソフチサン６４９を皮膚、唇及び／又は外皮のメーキャップ及び／又はケアー用化粧料組成物に用いることについて、示唆されていないものと思料します。」と主張している。ここで、「より大きな光沢」とは、本願請求項１の記載からみて、「平均光沢が３０より大きいか又は３０に等しい」光沢ということになるが、本願明細書の段落番号[0017]における上記記載などからみてもこの程度の光沢が格別大きな光沢であるとはいえず、引用例Ｂからラノリンと同等の艶を与えることが知られている（上記ｂ−９．）グリセリンエステル誘導体と類似したグリセリンエステル誘導体である市販品のソフチサン６４９を配合すれば、この程度の光沢が得られるであろうことは予想しうるものであり、しかも、ペースト状化合物として、ラノリンを配合した化粧品と、ラノリンに代えて本願請求項１に記載の化合物、特にソフチサン６４９を配合した化粧品について、その光沢を比較測定しているわけではなく、さらにいえば、そもそも本願明細書においては、実施例に記載の各化粧品がいったいどの程度の平均光沢を有するものであるのかが一切記載されていないのであるから、請求人の上記主張は容易想到性の判断に影響を与える主張とは認められない。
　
６．むすび
　したがって、本願発明は、引用例Ａ〜Ｄに記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　よって、結論のとおり審決する。