【事件の表示】
　特願２０００−５３０６３１「体液中の腫瘍細胞の定量方法とそれに適した検査キット」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年　８月１２日国際公開、ＷＯ９９／４０２２１、平成１４年　２月　５日国内公表、特表２００２−５０３４５４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、１９９９（平成１１）年２月３日を国際出願日（パリ条約による優先権主張１９９８年２月４日、ドイツ）とする出願であって、平成２１年２月１３日付で特許請求の範囲について手続補正がなされたが、平成２１年３月３１日付で拒絶査定がなされ、これに対して、平成２１年８月６日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同日付で特許請求の範囲について手続補正がなされたものである。
　
　
第２　平成２１年８月６日付の手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　
　平成２１年８月６日付の手続補正を却下する。
　
［理由］
１．補正後の本願発明 
　上記補正により特許請求の範囲の請求項１は、補正前の
「【請求項１】
（ａ）腫瘍細胞を濃縮または除去する方法に被検試料を供し、
（ｂ）その濃縮または除去された腫瘍細胞に対して、テロメラーゼの触媒サブユニットをコードするｍＲＮＡを特異的に増幅する反応を行ない、
（ｃ）増幅された核酸の量を定量する、
ことを特徴とする体液中の腫瘍細胞の定量方法。」
から、
「【請求項１】
　体液中の腫瘍細胞の定量方法であって、
（ａ）腫瘍細胞を濃縮または除去する方法に被検試料を供し、その際、細胞分離媒質が体液の層で覆われ、遠心分離され、その細胞分離媒質が１．０５５〜＜１．０７０ｇ／ｍｌの範囲の密度を有するようにし、
（ｂ）その濃縮または除去された腫瘍細胞に対して、テロメラーゼの触媒サブユニットをコードするｍＲＮＡを特異的に増幅する反応を行ない、
（ｃ）増幅された核酸の量を定量する、
ことを特徴とする方法。」
へと補正された。
　
　上記補正は、上記補正前の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「腫瘍細胞を濃縮または除去する方法」について、「細胞分離媒質が体液の層で覆われ、遠心分離され、その細胞分離媒質が１．０５５〜＜１．０７０ｇ／ｍｌの範囲の密度を有するようにする」ことを限定するものであるが、補正前の請求項１には、「細胞分離媒質」についての記載はなく、このような細胞分離媒質の密度等に関する特定は、補正前の請求項１の発明を特定するための事項を概念的により下位の発明特定事項とする補正であるとは認められないし、また、誤記の訂正、又は明りょうでない記載の釈明の何れかを目的とするものでもないので、特許法第１７条の２第４項の各号に掲げる何れの事項を目的とするものにも該当しないものである。
　
　したがって、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により、却下すべきものである。
　
　なお、念のため、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当すると解して、本件補正後の請求項１に記載されている事項により特定される発明（以下、「本願補正発明」という。）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について、以下検討する。
　
２．引用例
（１）原査定の拒絶の理由で引用文献１として引用された本願優先日前の平成９年５月２２日に頒布された刊行物である国際公開第９７／１８３２２号（以下、「引用例１」という。）には、以下の事項が記載されている（下線は、合議体による。以下、同様）。
　
ア．「１．以下から構成されてなる
体液中の腫瘍細胞の定量方法
（ａ）被検試料に対して
テロメラーゼのＲＮＡ成分
（ｂ）増幅された核酸の量を定量すること。・・・
１６．被検試料が、血液でありかつ検討するべき血液試料から、
腫瘍細胞を
濃縮する
　
イ．「非腫瘍細胞にも含まれている可能性があるテロメラーゼ活性によって惹起される間違った正の試験結果、即ち所謂バックグラウンドノイズを防止するかまたは低減させるために、新たな検討を行う前に採取しておいた
体液を精製することが有利である
腫瘍細胞を濃縮すること
　
（２）原査定の拒絶の理由で引用文献２として引用された本願優先日前に頒布された刊行物であるScience，１９９７年，Vol.277, No.5328，p.955-959（以下、「引用例２」という。）には、以下の事項が記載されている。
　
ア．「繊毛虫ミズヒラタムシ及びサッカロマイセス・セレビシエ酵母由来のテロメラーゼの触媒蛋白質サブユニットは、逆転写モチーフを含む。ここでは、分裂酵母であるシゾサッカロミセス・ポンベとヒト由来の相同遺伝子を同定した。Ｓ．ポンベ遺伝子の破壊はテロメラーゼの短縮と老化をもたらし、ヒト遺伝子由来ｍＲＮＡの発現は、細胞株のテロメラーゼ活性と相関した。」（要約１行〜６行）
　
イ．「テロメラーゼ活性は、不死化細胞及びヒト腫瘍の約８５％において、繰り返し出現し、このことは、
癌の診断
　
ウ．「ここで示された、
ｈＴＲＴ ｍＲＮＡレベルとヒトテロメラーゼ活性の相関関係は、ｈＴＲＴも癌の診断のために有望である
　
（３）原査定の拒絶の理由で引用文献３として引用された本願優先日前に頒布された刊行物であるCell，１９９７年，Vol.90, No.4，p.785-795（以下、「引用例３」という。）には、以下の事項が記載されている。
　
ア．「テロメアを伸長させる
リボ核蛋白質酵素テロメラーゼは
腫よう進行中に再活性化される
腫瘍進行中に生じるテロメラーゼ活性化に、hEST2 mRNA発現の誘導が要求される
　
イ．「今までに特徴付けられたテロメラーゼ酵素は、テロメラーゼホロ酵素のサブユニットとして存在するＲＮＡ鋳型を用いて、テロメアＤＮＡリピートを合成するＲＮＡ依存ＤＮＡポリメラーゼである（・・・）。」（第７８５頁右欄２３行〜２７行）
　
（４）本願優先日前の平成９年６月１９日に頒布された刊行物である国際公開第９７／２１４８８号（以下、「引用例６」という。）には、以下の事項が記載されている。
　
ア．「１．細胞分離のための組成物であって、少なくとも約0.05％ポリラクタムを含むシラン処理コロイド状シリカ粒子ベースの細胞分離媒体を含む、組成物。・・・
１７．細胞混合物から選択された希な血球を単離する方法であって、
該希な造血始原細胞を含む該混合物を、請求項１〜７のいずれかに記載のシラン処理コロイド状シリカ粒子ベースの細胞分離媒体に重層する工程、および該混合物を、該選択された細胞の比密度より大きい比密度を有する細胞をペレットにするのに充分な遠心力で遠心分離する工程
２２．前記選択された希な血球が、
腫瘍細胞
血液
　
イ．「２．腫瘍細胞の浄化
  腫瘍細胞の浄化は、上記の腫瘍細胞富化方法、またはより好ましくは上記のDACS増加細胞分離方法を用いて好都合に実施される。例証として、放射能標識した乳ガン細胞を末梢血軟膜と混合した場合、その80％までが、
1.0580gr/mlの特定の密度
　
（５）本願優先日前の平成８年３月７日に頒布された刊行物である国際公開第９６／７０９７号（以下、「引用例７」という。）には、以下の事項が記載されている。
　
ア．「５．３．Ｃ．乳腫瘍細胞の富化
  乳腫瘍細胞および腫瘍塞栓が、血流に直接広がることは認められており、これは診断目的のための乳腫瘍細胞の別のそして望ましい供給源を提供する（・・・）。しかし、乳ガン診断に循環体液をうまく利用するために、少量の循環乳腫瘍細胞が最初に富化されなければならず、そして乳腫瘍細胞を検出するために高感度かつ特異的な技術が使用されなければならない。
  現在、循環体液から乳腫瘍細胞を高収量かつ特異的な富化をなす、多量の全血の処理に適した、迅速かつ再現性のある手順の必要性が存在する。これは、本発明の方法を、このような液体からの転移乳腫瘍細胞の検出に適用することによって、達成され得る。
  本発明は、密度勾配遠心分離に基づいた、細胞供給源または細胞混合物から乳腫瘍細胞集団を、迅速かつ高収量で単離または富化する方法に関する。より詳細には、本発明は、正確に決定された密度の密度勾配溶液を含有する、特別に設計された細胞捕捉遠心分離チューブの使用、および収量を最大にする所望の細胞集団を回収する方法に関する。
本発明の方法は、分子または細胞検出技法の使用の前に、細胞供給源（例えば全血）から、腫瘍細胞を富化することによって、乳腫瘍の検出感度を増大するために使用され得る
  本発明は、勾配物質の特異的な密度、浸透圧、およびpHへの適切な調整が、大いに細胞分離を増大させることを実証する。乳腫瘍細胞の富化については、勾配は、
密度1.0490から1.0580±0.0005 gr/ml（乳腫瘍細胞の特定の型に依存して）
  実施例３に記載されている方法によって富化された細胞は、次に、乳腫瘍細胞の存在について調査され得る。本発明の細胞分離法から単離または富化された細胞の得られた収量は、診断目的（例えば、形態学的、分子的、生化学的、または免疫表現型のアッセイ）のために使用され得る。例えば、DNAは回収細胞から調製され得、ポリメラーゼ連鎖反応（PCR）に供せられるか、または、回収細胞は形態学的に評価され、その結果、このような決定によって、以前は依存していた健康な組織を冒し高額である手術手順の使用をさけ得る。」（第３８頁５行〜第３９頁１５行）
　
イ．「腫瘍細胞株由来の、４つの乳腫瘍細胞型の密度が、「PERCOLL」不連続密度勾配システムを使用して決定された（図17A-17D）。細胞は、各界面から回収されて、血球計で計数された。結果は、腫瘍細胞の30-60％が、1.0580 g/mlと同じかより大きな密度を有することを示した（図18A-18D）。このことは、腫瘍細胞を含有する画分が、10％と80％との間の純度であったことを暗示する。
特異的密度1.0580で回収された細胞のうち、全細胞の約75％から85％が腫瘍細胞であった
  放射標識乳腫瘍細胞が、末梢血バフィコートと混合されたとき、それらの80％までが、
1.0580 gr/ml
　
３．対比
　本願補正発明と引用例１に記載された発明を対比すると、両者は、「体液中の腫瘍細胞の定量方法であって、
（ａ）腫瘍細胞を濃縮する方法に被検試料を供し、
（ｂ）その濃縮された腫瘍細胞に対して、テロメラーゼに関連するＲＮＡを特異的に増幅する反応を行ない、
（ｃ）増幅された核酸の量を定量する、
ことを特徴とする方法。」で一致し、両者は、下記の点で相違する。
　
相違点１　増幅される核酸が、本願補正発明では、「テロメラーゼの触媒サブユニットをコードするｍＲＮＡ」であるのに対し、引用例１では、「テロメラーゼのＲＮＡ成分」である点
相違点２　濃縮する方法において、本願補正発明では、「細胞分離媒質が体液の層で覆われ、遠心分離され、その細胞分離媒質が１．０５５〜＜１．０７０ｇ／ｍｌの範囲の密度を有するように」するのに対し、引用例１では、そのような方法が記載されていない点
　
　ここで、本願補正発明における「細胞分離媒質が体液の層で
覆われ
載せ
　
４．判断
（１）相違点１について
　引用例１に記載された腫瘍細胞の定量方法において定量される核酸として、「テロメラーゼのＲＮＡ成分」に代えて、同様にテロメラーゼを構成するサブユニットであって（引用例３の記載事項イ）、癌細胞において、その発現が増加してしており（引用例３の記載事項ア）、癌の診断への適用が示唆されている（引用例２の記載事項イ、ウ）「テロメラーゼの触媒サブユニットをコードするｍＲＮＡ」を採用することは、当業者が容易に想到し得ることである。
　
（２）相違点２について
　引用例６及び７に記載されるように、血液から腫瘍細胞を濃縮する方法として、細胞分離媒質に被検試料を載せ、遠心分離をする方法は、よく行われている技術であり、その際に用いる細胞分離媒質について、引用例６及び７には、具体例として１．０５８０ｇ／ｍｌの密度のものを用いることが記載されている（引用例６の記載事項イ、及び引用例７の記載事項イ）。
　そうすると、引用例１に記載された発明において、体液から腫瘍細胞を濃縮する方法として、引用例６及び７に記載された、密度１．０５８０ｇ／ｍｌの細胞分離媒質を用いた遠心分離法を採用することは、当業者が容易に想到し得ることである。
　
（３）そして、本願明細書の記載をみても、本願補正発明が従来技術からは予期できない格別な効果を奏するものとも認められない。
　
　なお、当審では、請求人に対して平成２３年６月８日付で上記と同趣旨の審尋を送付したが、指定期間を過ぎても請求人からは何の応答もない。
　
（４）小活
　以上のとおりであるから、本願補正発明は、引用例１〜３、６及び７に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
５．請求人の主張
　請求人は、平成２１年８月２５日付手続補正書において、下記のように主張する。
（１）引用例１には、テロメラーゼのＲＮＡ成分の代わりに、テロメラーゼの触媒サブユニットを使用することについては示唆されていない。
（２）引用例１には、一定の範囲の密度を有している細胞分離媒質を使用した分離工程を使用することについても教示されてはいない。
（３）引用例３には、テロメラーゼの触媒サブユニットを増幅させることによって体液中で腫瘍細胞を検出できることに当業者が想到できる開示は存在しない。
（４）引用例３には、ヒトテロメラーゼ活性は、生殖系列の細胞のような他の細胞株および特定の幹細胞区画の中でも検出することができると記載されているから、テロメラーゼの触媒サブユニットをコードするＲＮＡを特異的に増幅させることを自明とするものではない。
　
主張（１）〜（３）について
　請求人の当該主張は、引用例１〜３には、本願補正発明の発明特定事項の一部が記載されていないことを主張するのみであり、各引用例に記載された事項から本願補正発明が容易に想到し得るという点については、何ら具体的な反論をしていない。
　そして、引用例１に記載された発明において、定量される核酸として、「テロメラーゼのＲＮＡ成分」に代えて、引用例２及び３に記載された「テロメラーゼの触媒サブユニットをコードするｍＲＮＡ」を採用することは、当業者が容易に想到し得ることは、上記「４．（１）相違点１について」にて述べたとおりである。
　また、引用例１に記載された発明において、体液から腫瘍細胞を濃縮する方法として、引用例６及び７に記載された、密度１．０５８０ｇ／ｍｌの細胞分離媒質を用いた遠心分離法を採用することは、当業者が当業者が容易に想到し得ることは、上記「４．（２）相違点２について」にて述べたとおりである。
　
主張（４）について
　引用例２には、テロメラーゼの触媒サブユニットをコードする遺伝子を癌の診断へ応用することが記載されているのであるから、たとえ、引用例３において、生殖系列の細胞や幹細胞等の特定の細胞においても当該遺伝子の発現が確認されているとしても、そのことが、引用例１に記載された発明において、定量される核酸として、「テロメラーゼの触媒サブユニット」を採用することを阻害するとまではいえない。
　また、そもそも血液中には、生殖細胞や幹細胞は存在せず、それらの細胞で発現しているとしても、血液による検出の妨げにならないことは明らかである。
　
６．小括
　以上の理由により、本願補正発明は、引用例１〜３、６及び７に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
　
７．むすび
　以上のとおりであるから、本件補正は、特許法第１７条の２第４項の各号に掲げるいずれの事項を目的とするものにも該当しないものであるが、仮に、特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当するものであっても、特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
　
第３　本願発明について
１．本願発明
　平成２１年８月６日付の手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成２１年２月１３日付手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
　
「【請求項１】
（ａ）腫瘍細胞を濃縮または除去する方法に被検試料を供し、
（ｂ）その濃縮または除去された腫瘍細胞に対して、テロメラーゼの触媒サブユニットをコードするｍＲＮＡを特異的に増幅する反応を行ない、
（ｃ）増幅された核酸の量を定量する、
ことを特徴とする体液中の腫瘍細胞の定量方法。」
　
２．引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例１〜３の記載事項は、上記「第２　２．（１）〜（３）」に記載したとおりである。
　
３．対比
　本願発明と引用例１に記載された発明を対比すると、両者は、
「体液中の腫瘍細胞の定量方法であって、
（ａ）腫瘍細胞を濃縮する方法に被検試料を供し、
（ｂ）その濃縮された腫瘍細胞に対して、テロメラーゼに関連するＲＮＡを特異的に増幅する反応を行ない、
（ｃ）増幅された核酸の量を定量する、
ことを特徴とする方法。」である点で一致し、増幅される核酸が、本願発明では、「テロメラーゼの触媒サブユニットをコードするｍＲＮＡ」であるのに対し、引用例１では、「テロメラーゼのＲＮＡ成分」である点で相違する。
　
４．判断
　上記相違点については、上記「第２　４．（１）相違点１について」にて検討したとおりである。
　したがって、本願発明は、引用例１〜３に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである
　
　
第４　むすび
　以上のとおりであるから、本願請求項１に係る発明は、特許法第２９条２項の規定により、特許を受けることができないので、本願は拒絶をすべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。