【事件の表示】
　平成　９年特許願第３５１３２８号「食品および医薬製剤を着色するための、可溶化したカロテノイド製剤の使用」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年　７月　７日出願公開、特開平１０−１８２４９３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　本願は、平成９年１２月１９日の出願（パリ条約による優先権主張、１９９６年１２月２０日、ドイツ国）であって、その請求項１〜８に係る発明は、平成２１年１月１４日付けの手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜８に記載されたとおりのものと認められるところ、そのうち請求項１に記載された発明（以下、「本願発明」という。）は次のとおりである。
　
「【請求項１】　１種または数種のカロテノイド１〜４０重量％、グリセロールポリオキシエチレングリコールリシノレート、グリセロールポリオキシエチレングリコールオキシステアレート、ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノオレエート、ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノステアレート、ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノパルミテートおよび１５個のエトキシ単位を含有するモノヒドロキシステアリン酸から選択される１種または数種の非イオン乳化剤２０〜９０重量％および油溶性酸化防止剤０〜５０重量％を包含する懸濁液を短時間１２０〜２００℃に加熱し、均質な溶液を水またはグリセロール及びアスコルビン酸とアスコルビン酸ナトリウムとの組み合わせから選択される水溶性酸化防止剤を包含する水溶液と、１０〜９５℃で乱流混合して０．５〜１０重量％のカロテノイド含量を有する可溶化した製剤を生成することにより製造した可溶化したカロテノイド製剤からなる着色剤の製法。」
　
２．引用例の記載事項
　これに対して、原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先日前に頒布された下記の刊行物には、それぞれ次の事項が記載されている。（以下、下線は当審で付加したものである。）
　　
（１）特表平０８−５０４０８９号公報（平成８（１９９６）年５月７日公表。以下、「引用例１」という。）
（１ａ）「【特許請求の範囲】
  １．ヒトまたは動物の健康管理における用途としての
光学上清澄な製品を製造するための安定した水性組成物の製法
  ａ）約４０℃の温度に加熱しながら、２〜２０％の１０〜１８のＨＬＢ（親水親油バランス）値を有する乳化剤または乳化剤の混合物に０．１〜１．０％の酸化防止剤を分散させ；
  ｂ）透明混合物を得るために、約８０〜２００℃に加熱しながら、前記ａ）の混合物に０．１〜５．０％の１種またはそれ以上の油溶性成分、または適当な油中２０〜３０％ｗ／ｗの分散液として０．１〜２．０％ｗ／ｗの１種またはそれ以上の油溶性成分を分散させ；
  ｃ）所望により、さらに油溶性成分を添加してもよく；
  ｄ）撹拌を維持しながら、適宜、混合物を昇温させて透明混合物を維持し；および
  ｅ）連続撹拌しながら、該混合物を最低９５℃の温度を有する水と合し、透明組成物を提供することからなる、安定した水性組成物の製法。」（２頁１〜１５行）
　
（１ｂ）「本発明は健康の維持および／または増進における用途としての油溶性成分からなる液状組成物に関する。特に、本発明は、
飲料のようなヒトまたは動物が内部または外部的に用いる着色生成物としての組成物、かかる組成物の製法および該組成物含有の製品に関する
　
鮮やかに着色された食料品および飲料品は消費者に訴える力が大きい
　
（１ｃ）「
カロチノイドは
天然のイエローないしレッド色素である
　
カロチノイドは食品および飲料品についての色相添加源として注目されている。
　
（１ｄ）「好ましくは、本発明の組成物は、
油溶性成分が着色剤および／または酸化防止剤または酸化防止剤の混合物からなる着色組成物である
　意外にも、本発明の組成物は、これまでは、所望の特性、特に高水溶性を有する製品にて十分に溶解させることが困難であることがわかっている成分を用いて、そのような特性を有する製品を生成できることが見いだされた。
　好ましくは、
油溶性着色成分はカロチノイドである。好ましくは、該カロチノイドはβ−カロチン
　
（１ｅ）「好ましくは、
乳化剤は非イオン性乳化剤
好ましい化合物は、サリー州、レザーヘッド、アイ・シー・アイ・スペシャリティー・ケミカルズ（ICI Speciality Chemicals）より入手可能なツィーン６０（ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノステアラート）およびツィーン４０（ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノパルミタート）を包含する
　
（１ｆ）「
本発明の組成物は
医学または獣医学における着色液体消耗品
に用いることができる
　
（１ｇ）「
本発明に従って得られる組成物は、水性製品に溶解し、光学上清澄な最終製品を生成しうる水性分散液である
　さらなる成分、例えば、甘味剤、保存剤（例、二酸化硫黄、安息香酸およびソルビン酸）・・・
食品および飲料品の製造に用いる他の物質を、所望により、本発明の組成物中にまたは最終食品に配合してもよい
　
（１ｈ）「 実施例１−着色組成物　　　　　　　　％ｗ／ｗ
　　
β−カロチン
　　
酸化防止剤（α−トコフェロール）
　　
乳化剤（ポリソルベート４０または６０）
　　
水
　前記の成分を以下のように合する。
約４０℃に加熱しながら酸化防止剤を乳化剤に分散させる。ついで、維持しながら、β−カロチンを加え、混合物の温度を少なくとも１４０℃まで昇温させる
　
　なお、引用例１の「カロチン」は「カロテン」と同義である。　
　
（２）特開平０４−２４７０２８号公報（原審における刊行物２。以下、「引用例２」という。）
（２ａ）「【特許請求の範囲】
【請求項１】　　β−カロテンを乳化剤と一緒に
短時間加熱
１２０〜１８０℃
滞留時間は、１０〜３００秒
均質溶液を混合室中で、かなりの量の水と、１０〜８０℃で乱流混合させ
β−カロテンソルビリゼート
　
（２ｂ）「【０００８】特に好適な
非−イオン乳化剤
ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノステアレート
　
（２ｃ）「【００１１】新規方法でも使用される慣例の酸化防止剤の例は、次のものである：ブチル化ヒドロキシトルエン・・・ｄ，ｌ−α−トコフェロール。」（３頁３欄１９〜２２行）
　
３．引用発明
　引用例１には、光学上清澄な製品を製造するための安定した水性組成物の製法であって、
  ａ）約４０℃の温度に加熱しながら、２〜２０％の１０〜１８のＨＬＢ（親水親油バランス）値を有する乳化剤または乳化剤の混合物に０．１〜１．０％の酸化防止剤を分散させ；
  ｂ）透明混合物を得るために、約８０〜２００℃に加熱しながら、前記ａ）の混合物に０．１〜５．０％の１種またはそれ以上の油溶性成分を分散させ；
  ｄ）撹拌を維持しながら、適宜、混合物を昇温させて透明混合物を維持し；および
  ｅ）連続撹拌しながら、該混合物を最低９５℃の温度を有する水と合し、透明組成物を提供することからなる、安定した水性組成物の製法
　が、記載されている（摘示事項（１ａ））。
　
　上記「１０〜１８のＨＬＢ（親水親油バランス）値を有する乳化剤」としては、「ツィーン６０（ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノステアラート）およびツィーン４０（ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノパルミタート）」が好ましく（上記（１ｅ））、実施例１では「７．５％ｗ／ｗ（当審注：正式には、「％ｗｔ／ｗｔ」と表記するのが適切であるので、以下、摘示箇所以外は当該記載で表記する。）のポリソルベート４０または６０が使用されている。また、実施例１では酸化防止剤としては「α−トコフェロール」が使用されている。（上記（１ｈ））
　上記「０．１〜５．０％の１種またはそれ以上の油溶性成分」は、「着色剤および／または酸化防止剤または酸化防止剤の混合物からなる着色組成物」であって、好ましくは、「油溶性着色成分はカロチノイド」であり（上記（１ｄ））、実施例では１．０％ｗｔ／ｗｔの「β−カロチン」が使用されている。（上記（１ｈ））
　また、実施例においては、透明混合物を得るために「少なくとも１４０℃まで昇温」加熱されている。（同（１ｈ））
　
　したがって、引用例1には、
　「光学上清澄な製品を製造するための安定した水性着色組成物の製法であって、
　ａ）約４０℃の温度に加熱しながら、２〜２０％の乳化剤（ポリソルベート４０または６０）に、０．１〜１．０％の酸化防止剤（α−トコフェロール）を分散させ、
　ｂ）透明混合物を得るために、少なくとも１４０℃まで加熱しながら、前記ａ）の混合物に０．１〜５．０％の油溶性成分（β−カロチン）を分散させ、
　ｄ）撹拌を維持しながら透明混合物を維持し、
　ｅ）連続撹拌しながら、該混合物を最低９５℃の温度を有する水と合し、透明組成物を提供することからなる、安定した水性組成物の製法」
　の発明（以下、「引用例１発明」という。）が記載されている。
　　
４．対比
　　
　引用例１発明の「β−カロチン」「酸化防止剤（α−トコフェロール）」はそれぞれ、本願発明の「１種または数種のカロテノイド」「油溶性酸化防止剤」に相当する。
　また、引用例１発明の「ポリソルベート４０」「ポリソルベート６０」は「ツィーン４０」「ツィーン６０」の別名であって、それぞれ、「ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノパルミタート」「ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノステアラート）」であり、これらはいずれも非イオン乳化剤であるから（上記（１ｅ））、引用例１発明の「乳化剤（ポリソルペート４０または６０）」は、本願発明の「グリセロールポリオキシエチレングリコールリシノレート、グリセロールポリオキシエチレングリコールオキシステアレート、ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノオレエート、ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノステアレート、ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノパルミテートおよび１５個のエトキシ単位を含有するモノヒドロキシステアリン酸から選択される１種または数種の非イオン乳化剤」に相当する。
　ところで、引用例１発明における各成分の割合は、合計しても１００％ｗｔ／ｗｔにならないことから、製造された水性組成物中における割合を示したものと解される。そこで、実施例１における水を除いた成分の割合についてみると、β−カロチン、乳化剤、酸化防止剤の割合はそれぞれ、約１１％ｗｔ／ｗｔ（１．０／（１．０＋７．５＋０．３）×１００≒１１）、約８５％ｗｔ／ｗｔ（７．５／（１．０＋７．５＋０．３）×１００≒８５）、約３％ｗｔ／ｗｔ（０．３／（１．０＋７．５＋０．３）×１００≒３）であるから、本願発明のカロテノイド１〜４０重量％、非イオン乳化剤２０〜９０重量％、油溶性酸化防止剤０〜５０重量％の範囲内である。
　
　また、引用例１において、実施例１において「約４０℃に加熱しながら酸化防止剤を乳化剤に分散させる。ついで、維持しながら、β−カロチンを加え、混合物の温度を少なくとも１４０℃まで昇温させる」のであるから、引用例１発明の「少なくとも１４０℃まで加熟しながら、前記ａ）の混合物に０．１〜５．０％の油溶性成分（β−カロチン）を分散させ」は、本願発明における「（カロテノイド、非イオン乳化剤および油溶性酸化防止剤を包含する）懸濁液を１２０〜２００℃に加熱し」に相当する。
　引用例１発明の「透明混合物」は、本願発明の「均質な溶液」に相当する。
　
　そして、本願発明における「均質な溶液を水またはグリセロール及びアスコルビン酸とアスコルビン酸ナトリウムとの組み合わせから選択される水溶性酸化防止剤を包含する水溶液と、１０〜９５℃で乱流混合して」とは、「均質な溶液を水と乱流混合する態様」と、「均質な溶液をグリセロール及びアスコルビン酸とアスコルビン酸ナトリウムとの組み合わせから選択される水溶性酸化防止剤を包含する水溶液と乱流混合する態様」の二つの態様のいずれかであることは明らかであるから、引用例１発明の「連続撹拌しながら、該混合物を最低９５℃の温度を有する水と合し」は、本願発明の「均質な溶液を水またはグリセロール及びアスコルビン酸とアスコルビン酸ナトリウムとの組み合わせから選択される水溶性酸化防止剤を包含する水溶液と、混合して」に相当する。
　引用例１発明における「水性組成物」は０．１〜５．０％の油溶性成分（β−カロチン）を含むのであるから、引用例１発明は、本願発明の「０．５〜１０重量％のカロテノイド含量を有する可溶化した製剤」に相当する。
　また、引用例１発明で製造された「水性組成物」は、食品や医薬品の着色剤として用いられるものであるから（上記（１ｂ），（１ｃ），（１ｆ），（１ｇ）等参照）、本願発明の「可溶化した製剤を生成することにより製造した可溶化したカロテノイド製剤からなる着色剤の製法」との発明を特定するための事項を備えている。
　
　したがって、本願発明と引用例１発明を対比すると、両者の一致点、相違点は以下のとおりである。
　
＜一致点＞
　「１種または数種のカロテノイド１〜４０重量％、グリセロールポリオキシエチレングリコールリシノレート、グリセロールポリオキシエチレングリコールオキシステアレート、ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノオレエート、ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノステアレート、ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノパルミテートおよび１５個のエトキシ単位を含有するモノヒドロキシステアリン酸から選択される１種または数種の非イオン乳化剤２０〜９０重量％および油溶性酸化防止剤０〜５０重量％を包含する懸濁液を１２０〜２００℃に加熱し、得られた均質な溶液を水またはグリセロール及びアスコルビン酸とアスコルビン酸ナトリウムとの組み合わせから選択される水溶性酸化防止剤を包含する水溶液と混合して０．５〜１０重量％のカロテノイド含量を有する可溶化した製剤を生成することにより製造した可溶化したカロテノイド製剤からなる着色剤の製法。」である点。　
　
＜相違点＞
　（イ）本願発明の製法においては、懸濁液を加熱し均質な溶液とする工程が「短時間」で行われるのに対して、引用例１発明ではこの点の特定がされていない点。
　（ロ）本願発明の製法においては、均質な溶液と水とを混合して可溶化した製剤を調整する工程において、均質な溶液と水が「１０〜９５℃で乱流混合」されるのに対して、引用例１発明では、「連続撹拌しながら、均質な溶液と最低９５℃の温度を有する水が混合」される点。
　
５．判断                        
　ここで、引用例２の記載事項について検討する。
　引用例２には、「β−カロテンを乳化剤と一緒に
短時間
１２０〜１８０℃
滞留時間は、１０〜３００秒
均質溶液を混合室中で、かなりの量の水と、１０〜８０℃で乱流混合させ
β−カロテンソルビリゼート
　
　上記によれば、均質溶液を製造する際の加熱温度は１２０〜１８０℃、滞留時間は１０〜３００秒の「短時間」であるから、引用例２には、上記相違点（イ）に係る構成要件が記載されている。
　また、「均質溶液を混合室中で、かなりの量の水と、１０〜８０℃で乱流混合させ」るのであるから、引用例２には、上記相違点（ロ）に係る構成要件も記載されている。
　
　そして、引用例２記載の「β−カロテン」を含有する「ソルビリゼート」において、乳化剤として、ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノステアレート、オキシエチレン１５単位を有するモノヒドロキシステアリン酸等の非イオン乳化剤が用いられ（上記（２ｂ））、酸化防止剤としてブチル化ヒドロキシトルエンやα−トコフェロール等が用いられている（上記（２ｃ））のであるから、引用例２における「β−カロテンソルビリゼート」（β−カロテン可溶化物）は、引用例１発明における「水性組成物」と組成が共通している。
　そうすると、引用例１発明において、上記の引用例２記載の方法を採用することは当業者が容易に想到しうる事項であるということができる。
　また、本願明細書の記載事項からみて、上記方法を採用することによって本願発明において、当業者の予測を超えた格別顕著な効果が奏されているものと認めることはできない。
　
　なお、引用例１発明により製造される組成物は、食品や医薬品等の着色剤として用いられるのに対し、引用例２に記載された方法によって得られる組成物は、医薬（注射剤）として使用されるものであるが、そもそも、β−カロチン等のカロテノイドは、着色剤として、また、医薬（ビタミンＡ前駆体）として使用されるものであることは周知であるから、引用例１と引用例２とで製造される組成物の用途が異なることが直ちに引用例２記載の方法を引用例１記載の製造方法に適用する上で特段の阻害事由になるということはできない。
　
　したがって、本願発明は、その優先権主張の日前に頒布された刊行物である引用例１および引用例２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　
　ところで、請求人は、本願発明の効果として「意外にも大量のアスコルビン酸およびアスコルビン酸ナトリウムを、可溶化した製剤中に沈殿物が生じることなしに、水相に溶解することができる」旨主張している。
　しかしながら、本願明細書には「
トコフェロールを含有する可溶化した製剤の場合には
０
　本願発明は、トコフェロール及びアスコルビン酸を含むものに限定されていないから、上記請求人の主張は、特許請求の範囲に記載された事項に基づかないものであって、採用することはできない。
　
　また請求人は、「可溶化した製剤中の水分活性を減少でき、従ってＤＡＢ１０（ＤＡＢ：Deutsches　Arzneibuch、ドイツ薬局方）による微生物数決定のための微生物学的試験の要求を満たす」旨、「高い活性化合物濃度にも拘わらず、物理的および化学的に安定である」旨主張している。
　しかしながら、上記の点については、従来技術との比較が示されておらず、本願発明の方法によって当業者の予測を超えた効果が奏されるか否か明らかにされていないから、上記請求人の主張も採用することはできない。
　
６．むすび
　以上のとおりであるから、本願請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　それ故、本願は、その余の請求項について論じるまでもなく拒絶すべきものである。
　　
　よって、結論のとおり審決する