【事件の表示】
　特願２００２−３３０２９「水中油型乳化脂」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年８月２６日出願公開、特開２００３−２３５４６２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１４年２月８日の出願であって、平成２１年３月２６日付けで拒絶査定がなされ、これに対して、同年４月２８日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、同年５月２１日付けで手続補正がなされたものである。
　
第２　平成２１年５月２１日付けの手続補正についての補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
　　平成２１年５月２１日付けの手続補正を却下する。
［理由］
１　補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
「クリーム又はバターからバターオイルを製造する際に生じる、リン脂質を含有する水相成分を、リゾ化してなる乳化活性物質を含有し、乳化剤を含有しない、
ホイップクリーム用
と補正された。
　上記補正は、請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「水中油型乳化脂」について、「ホイップクリーム用」との限定を付加したものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
２　引用刊行物とその記載事項
　本願出願前に頒布され、原査定の拒絶の理由に引用された以下の刊行物１（原査定の引用文献２）、刊行物２（原査定の引用文献３）、刊行物３（原査定の引用文献１）、及び拒絶査定で提示された刊行物４には、以下の事項がそれぞれ記載されている。下線は当審で付加した。
　
（１）刊行物１：特開昭５１−８４７８５号公報
（1a）「(1)　
フォスフォリパーゼＡにより変性させたフォスフォリポ−たん白質を含む水および油エマルジョン
　(2)　
水は連続相
・・・
　(8)　エマルジョン中に存在するフォスフォリポ−たん白質の変換度は少くとも１０％である前記各項記載の方法。
　(9)　フォスフォリポ−たん白質の変換度は４０乃至６０％である第(8)項記載の方法。」（特許請求の範囲請求項１、２、８、９）
　
（1b）「本発明は油相および水性相より成るエマルジョンに関する。更に詳細には、
エマルジョン安定剤を含む水中油型エマルジョン
　
（1c）「改良された安定性、特に熱安定性を有する油と水のエマルジョン、特に水中油型エマルジョンは、未変性フォスフォリポ−たん白質を含むエマルジョンと比較して、フォスフォリパーゼＡの作用により変性されたフォスフォリポ−たん白質をエマルジョン製造中のある工程で添加して製造できることがわかった。」（第２頁右下欄１７行〜第３頁左上欄３行）
　
（1d）「
水中油型エマルジョンが好ましい
食用製品
　
（1e）「フォスフォリポ−たん白質含有物質の例はカゼイン、脱脂乳、
バター乳
クリーム
　
（1f）「本明細書中で使用する
フォスフォリポ−たん白質に適用した「変性」なる表現はフォスフォリパーゼＡの作用により惹起されたある程度の変換を意味する。フォスフォリパーゼＡはフォスフォリピッド分子のグリセロール部と脂肪酸基との結合部分を分解し、それによってこの脂肪酸基をＯＨ基と置換する
フォスフォリピッドがたん白質と複合する時
その場合本明細書ではフォスフォリポ−たん白質と呼ぶ
　
（1g）「変換度は１０％であるべきことが判った。特に本発明による好ましいエマルジョンは、その中に含まれる変性フォスフォリポ−たん白質の変換度が４０乃至８６％、特に５０乃至６０％のエマルジョンである。４０％の変換度は容易に達成でき、きわめて満足できる乳化力とエマルジョンの熱安定性を保証する。」（第４頁左上欄１４〜２０行）
　
（1h）「本発明による好ましいエマルジョンは、実質的に全体のフォスフォリピッド含量がフォスフォリパーゼＡの作用を受けたフォスフォリポ−たん白質の形で存在するエマルジョンである。」（第４頁右上欄１２〜１６行）
　
（1i）「エマルジョン中に存在すべき変性フォスフォリポ−たん白質量は非常に広い制限内で変化し得る。この量は就中エ
マルジョンの組成、他の乳化剤の存在、変性フォスフォリポ−たん白質の変換度および安定化されたエマルジョンに望ましい性質に依存する。実際の使用量はエマルジョン安定化技術の当業者には容易に決定することができる
　
（1j）「本発明による一般的指標として、エマルジョンはエマルジョンの油（もしくは含脂油）含量に基づいて０．０５乃至５重量％、好ましくは０．５乃至４％、更に好ましくは２乃至４％の変性フォスフォリポ−たん白質を含むことが好ましい。」（第４頁右下欄７〜１１行）
　
（1k）「本発明によるエマルジョンの特異な１利点は、これらのエマルジョンが改良された
熱安定性
一定の変換度を有する変性フォスフォリポ−たん白質の或る最少量をあるエマルジョンに適用することによって、たとえば１００℃３０分の殺菌に安定性を失うことなく耐えることのできる
 　
（1l）「例１
　本例では保存卵黄（９２％卵黄、７％食塩、１％ソルビン酸カリ）を、活性成分がフォスフォリパーゼＡであることを証明するために種々の酵素で処理した。酵素処理卵黄を用い、ウルトラ−トウラックス（Ultra-Turrax）中次の組成の水中油型エマルジョンを製造した：
　　　７．５ｇ　　卵黄（その３８．５％はフォスフォリポ−たん白質）
　　　５ｍｇ　　　水
　　　５ｍｇ　　　１０％酢酸
　　　８０ｇ　　　大豆油
こうして得たエマルジョンを１００℃３０分間加熱した。」（第５頁右下欄２〜１５行）
　
（1m）「例５
　
フォスフォリポ−たん白質フラクションを大豆から分離した
・・・
　フォスフォリポ−たん白質を変換度８０％に変性し、その３０％溶液の１６％（油含量に基づき）を適用した時に得たエマルジョンは環境温度で完全に安定で１００℃３０分安定性を失うことなく加熱することができた。」（第７頁左下欄１４行〜右下欄５行）
　
（２）刊行物２：特開平９−１７３８１４号公報
（2a）「【０００２】
【発明の背景】牛乳中の脂質の大部分は脂肪球の中に含まれており、脂肪球は厚さ略１０ｎｍの乳脂肪球皮膜によって覆われて、安定なエマルジョンの形態を保持している。上記
乳脂肪球皮膜(MFGM；Milk Fat Globule Membrane)は、９０％以上がタンパク質と脂質で占められた構造リポタンパク質であり、そのうちの約４５％がタンパク質で、残りの約５５％が脂質(脂肪及びリン脂質など)
【０００３】図２はこの乳脂肪球皮膜を大幅に概略化した模式図であり、乳脂肪球皮膜は内殻の高融点トリグリセリド(ＴＧ)層と、外殻のリン脂質及び糖タンパク質の層で構成され、この二重層が外水層との界面を形成するために、乳汁中において微小できわめて大きな総表面積を有する脂肪球が安定に存在できるのである。」
　
（2b）「【００１６】上記乳脂肪球皮膜は、基本的には、牛、馬、羊などの動物の乳汁を遠心分離してクリームを得、水で数回洗浄し、この洗浄クリームをチャーニング工程で脂肪球を破壊して得る。即ち、乳汁を遠心分離するとクリームと副生物の脱脂乳が得られ、さらに、
洗浄クリームをチャーニングすると下方の白濁層とバターオイルに別れ、この白濁層を超遠心分離して乳脂肪球皮膜を得る
　
（2c）図１には、乳脂肪球皮膜(MFGM；Milk Fat Globule Membrane)は、約４５％がタンパク質で、約５５％が脂質(脂肪及びリン脂質など)であることが示され（第９頁図１）、図２には、乳脂肪球皮膜の模式図が示されている（第８頁図２）。
　
（３）刊行物３：特開平８−２８０３４６号公報
（3a）「【請求項１】下記、(1)、(2)及び(3)成分を含有することを特徴とする
水中油型乳化脂
　(1)乳化剤
　(2)
リゾホスホリポ蛋白質
　(3)上記(2)成分の蛋白質以外の蛋白質で、その分子量が上記(2)成分の蛋白質よりも大きい蛋白質
・・・
【請求項９】
水中油型乳化脂がホイップクリーム
　
（3b）「【００１６】本発明に使用される上記(2)成分の
リゾホスホリポ蛋白質は
ホスホリパーゼＡで処理したもの
　
（3c）「【００１７】本発明の水中油型乳化脂の新規な構造は様々な効果をもたらすが、その中で、上記(2)成分の
リゾホスホリポ蛋白質を使用したことによる著しい効果は、機械耐性（連続ホイップマシーン等の機械を使用して起泡する際、クリームが機械の物理的衝撃により転相反転して使い物にならなかったり所定の扱いやすい硬さを得るための機械の条件範囲が極めてせまかったりする場合、あるいはナッペマシーン、トッピングマシーン等の機械を使用してケーキに塗り付けたり造花したりする際、機械による外部からの衝撃によりクリームが経時的に硬くなり、作業に支障をきたすような場合、機械耐性が劣ると表現している）が向上すること、ヒートショック耐性が向上することの２点である
【００１８】・・・上記成分(2)のリゾホスホリポ蛋白質の使用量が、
リゾリン脂質換算で０．００５％を下回る場合は機械耐性やヒートショック耐性が失われ、また本発明の水中油型乳化脂の風味上の特徴である生クリームの特性を強調したみずみずしい食感や口中での風味の自然な広がりが得られず
　
（４）刊行物４：特開平８−２５９９８８号公報
（4a）「【請求項２】  スフィンゴミエリン含有リン脂質を有効成分とする油脂の酸化防止剤。
【請求項３】  スフィンゴミエリン含有リン脂質が、乳由来のリン脂質画分である請求項２記載の酸化防止剤。
【請求項４】  
乳由来のリン脂質画分が、バター中の水性画分
　
（4b）「【００１４】本発明の酸化防止剤の有効成分である乳由来のリン脂質画分を、バターから得るためには、
バターを加熱処理、例えば、加温融解して得られるバターの水性画分（バターカードまたはバターセーラムを含む）をリン脂質画分としてそのまま使用することができる
　
（4c）「【００１７】本発明の酸化防止剤は、さらに、
乳化作用をも有し
　
（4d）「【００１８】本発明によって酸化防止能を付与された油脂は、単独で通常の食用油脂として用いることもでき、または、マーガリン、スプレッド等の油性食品、サラダドレッシング、クッキー、バターケーキ、育児用粉乳等の調製粉乳、コーヒークリーム、
ホイップクリーム等のクリーム類等の食品の原料
　
３　対比・判断
　上記刊行物１の記載事項（特に上記(1a)(1b)(1d)）から、刊行物１には、
「フォスフォリパーゼＡにより変性させたフォスフォリポ−たん白質を含む水中油型エマルジョン」の発明（以下、「刊行物１発明」という。）が記載されていると認められる。
　
　そこで、本願補正発明と刊行物１発明とを比較する。
　ア　刊行物１発明の「フォスフォリパーゼＡにより変性させたフォスフォリポ−たん白質」について
　（ア）「変性させた」について、刊行物１（上記(1f)）に「フォスフォリポ−たん白質に適用した「変性」なる表現はフォスフォリパーゼＡの作用により惹起されたある程度の変換を意味する。フォスフォリパーゼＡはフォスフォリピッド分子のグリセロール部と脂肪酸基との結合部分を分解し、それによってこの脂肪酸基をＯＨ基と置換する」と記載されており、「変性させた」とは、フォスフォリパーゼＡにより、フォスフォリポ−たん白質のフォスフォリピッド分子のグリセロール部と脂肪酸基との結合部分を分解して、脂肪酸基をＯＨ基と置換させたことを意味しているといえる。
　（イ）「フォスフォリポ−たん白質」とは、刊行物１（上記(1f)）に「フォスフォリパーゼＡはフォスフォリピッドがたん白質と複合する時にも活性である(その場合本明細書ではフォスフォリポ−たん白質と呼ぶ。）」と記載されていることから、「たん白質と複合したフォスフォリピッド」である。ここで、「フォスフォリピッド」とは、リン脂質と同義である。
　（ウ）「フォスフォリパーゼＡにより変性させたフォスフォリポ−たん白質」は、刊行物１（上記(1b)）に「本発明は・・・エマルジョン安定剤を含む水中油型エマルジョンに関する。」と記載されていることから、エマルジョン安定剤、つまり乳化安定剤であり、乳化活性物質といえるものである。
　イ　一方、本願補正発明の「クリーム又はバターからバターオイルを製造する際に生じる、リン脂質を含有する水相成分を、リゾ化してなる乳化活性物質」について
　（ア）「リン脂質」について、本願明細書段落【０００８】に「バターオイルに乳脂肪皮膜成分があまり残存しないため、クリーム又はバターからバターオイルを製造する際に生じる水相成分には乳脂肪皮膜成分が多くなる。」と記載され、「乳脂肪皮膜成分」については、段落【０００７】に「この乳脂肪皮膜成分とは蛋白質とリン脂質の複合体である。」と記載されているから、「リン脂質」は、「蛋白質とリン脂質の複合体」を意味しているといえる。
　そして、段落【００１２】に「本発明の乳化活性物質は上記のようにして得られた水相成分をリゾ化することによって得られる。該水相成分には前述したように乳脂肪皮膜成分が多く存在しており、この乳脂肪皮膜成分のリン脂質をリゾ化することによって乳化安定性を大幅に改善することができる。」と記載されていることから、リゾ化されるものは、乳脂肪皮膜成分のリン脂質、つまり、「蛋白質とリン脂質の複合体」であるといえる。
　（イ）また、「リゾ化」については、段落【００１３】に「上記リン脂質をリゾ化するには、上記のクリーム又はバターからバターオイルを製造する際に生じる水相成分をホスホリパーゼＡで処理すればよい。ホスホリパーゼＡは、リン脂質分子のグリセロール部分と脂肪酸残基とを結びつけている結合を切断し、この脂肪酸残基を水酸基で置き換える作用を有する酵素である。ホスホリパーゼＡは、作用する部位の違いによってホスホリパーゼＡ１、ホスホリパーゼＡ２に分かれるが、本発明においてはホスホリパーゼＡ２が好ましい。ホスホリパーゼＡ２の場合、リン脂質分子のグリセロール部分の２位の脂肪酸残基が選択的に切り離され、水酸基に置き換えられる。」と記載されていることから、ホスホリパーゼＡにより、リン脂質分子のグリセロール部分と脂肪酸残基との結合を切断し、この脂肪酸残基を水酸基で置き換えることといえる。
　ウ　上記ア及びイから、刊行物１発明の「フォスフォリパーゼＡにより変性させたフォスフォリポ−たん白質」と、本願補正発明の「クリーム又はバターからバターオイルを製造する際に生じる、リン脂質を含有する水相成分を、リゾ化してなる乳化活性物質」とは、蛋白質とリン脂質の複合体をリゾ化してなる乳化活性物質である点で共通する。
　エ　刊行物１発明の「水中油型エマルジョン」は、水中に油脂が分散した乳化液を意味するといえるから、本願補正発明の「水中油型乳化脂」に相当する。
　
　したがって、両者の間には、以下の一致点及び相違点がある。
（一致点）
　蛋白質とリン脂質の複合体を、リゾ化してなる乳化活性物質を含有した水中油型乳化脂である点。
　
（相違点１）
　蛋白質とリン脂質の複合体が、本願補正発明では、「クリーム又はバターからバターオイルを製造する際に生じる、リン脂質を含有する水相成分」であるのに対して、刊行物１発明では、フォスフォリパーゼＡを作用させて変性させる「フォスフォリポ−たん白質」の起源を規定していない点。
　
（相違点２）
　本願補正発明が、乳化剤を含有しないのに対して、刊行物１発明は、乳化剤の含有について規定していない点。
　
（相違点３）
　水中油型乳化脂が、本願補正発明では、「ホイップクリーム用」であるのに対して、刊行物１発明では、用途を規定していない点。
　
　そこで、上記各相違点について検討する。
（相違点１について）
　刊行物２には、乳脂肪球皮膜（MFGM）は、構造リポタンパク質であること（上記(2a)）、乳脂肪球皮膜が、クリームからバターオイルを分離した際に、下方の白濁相として得られること（上記(2b)）が記載されている。さらに、特開平９−１７２９６２号公報（【０００９】）に、高純度のMFGMの製造方法として、クリームから直接バターオイルを製造する場合の副産物であるバターミルクを原料とすることが記載され、特開２０００−２３６８０９号公報（【０００９】）には、乳脂肪皮膜を多く含むものが、バターミルクやバターオイルを製造する際の副産物であるバターカード又はバターセーラムであることが記載され、特開平８−２１４８３６号公報（【００１４】）には、乳由来の脂肪球皮膜成分の調製として、バターをバターオイルとバターセーラムに分画し、バターセーラムから脂肪球皮膜成分を得ることが記載されているように、クリーム又はバターからバターオイルを製造する際に生じる水相成分は乳脂肪球皮膜を多く含み、これを乳脂肪球皮膜の調製に用いることは、本願出願前の周知技術であったといえる。
　そして、刊行物１には、フォスフォリポ−たん白質含有物質として、実施例１（上記(1l)）に記載された卵黄、実施例５（上記(1m)）に記載された大豆以外に、バター乳、クリーム等の乳由来のものも例示されている（上記(1e)）。さらに大豆を用いた実施例５には「フォスフォリポ−たん白質フラクションを大豆から分離した」と記載されていることから、「フォスフォリポ−たん白質」を積極的に分離して用いることが示されており、「フォスフォリポ−たん白質」がより多く含まれるものを原料とすることは当業者の自然な発想である。
　そうすると、刊行物１発明において、フォスフォリパーゼＡを作用させて変性させる「フォスフォリポ−たん白質」として、乳脂肪球皮膜を多く含み、乳脂肪球皮膜の調製に使用することが周知であるクリーム又はバターからバターオイルを製造する際に生じるフォスフォリポ−たん白質を含有する水相成分を用いることは当業者が容易になし得たことといえる。
　
（相違点２について）
　刊行物１（上記(1i)）には、他の乳化剤の使用について、「エマルジョン中に存在すべき変性フォスフォリポ−たん白質量は非常に広い制限内で変化し得る。この量は就中エマルジョンの組成、他の乳化剤の存在、変性フォスフォリポ−たん白質の変換度および安定化されたエマルジョンに望ましい性質に依存する。実際の使用量はエマルジョン安定化技術の当業者には容易に決定することができる。」と記載されており、他の乳化剤を存在させるかどうかは、変性フォスフォリポ−たん白質の使用量やエマルジョンの組成に応じて決定するものであることが記載されているところ、実施例（上記(1l)）では、他の乳化剤を存在させていない。
　そうすると、刊行物１発明において、変性フォスフォリポ−たん白質の使用量やエマルジョンの組成に応じて乳化剤を含有させないようにすることは当業者が適宜になし得たことといえる。
　
（相違点３について）
　刊行物３には、その他の乳化剤が含有されているものではあるが、リゾ化したホスホリポ蛋白質（上記(3b)）を含有した水中油型乳化脂を、ホイップクリームに用いることが記載されている（上記(3a)）。また、刊行物４には、リゾ化していないものではあるが、バター中の水性画分であるリン脂質を有効成分とする酸化防止剤（上記(4a)(4b)）が、乳化作用も有し（上記(4c)）、マーガリン、スプレッド等の油性食品、サラダドレッシング、コーヒークリーム、ホイップクリーム等のクリーム類等の食品、種々の乳化系食品、例えばマヨネーズ等の食品に用いることができること（上記(4d)）が記載されている。そして、刊行物１（上記(1d)）には、刊行物１発明のエマルジョンを、刊行物４にホイップクリームとともに例示された、マヨネーズやドレッシング等の食品に用いることができることが記載されていることから、刊行物１発明において、エマルジョンの用途をホイップクリームとすることに格別の困難性があるとはいえない。
　
（本願補正発明の効果について）
　本願明細書段落【００２０】に記載された、自然な風味を有し、輸送時の振とう耐性が向上すること、ヒートショック耐性が向上すること、ホイップマシーン機により転相反転や機械の衝撃によりクリームが硬くなる等の機械耐性を向上するという効果について検討する。
　刊行物１（上記(1c)(1k)）には、フォスフォリパーゼＡ処理、つまりリゾ化により、例えば１００℃３０分で安定性を失わないという熱安定性を有するようになることが記載されている。また、刊行物３には、刊行物１発明と同様にしてリゾ化されたリゾホスホリポ蛋白質（上記(3b)）を使用したことにより、機械耐性及びヒートショック耐性が向上すること、生クリームの特性を強調した風味の自然な広がりが得られることが記載されていることから（上記(3c)）、本願補正発明の効果は予測し得るものであり、格別顕著なものとはいえいない。
　
　したがって、本願補正発明は、刊行物１ないし４に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
４　むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項で読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
第３　本願発明について
１　本願発明
　平成２１年５月２１日付けの手続補正は上記のとおり却下されることとなったので、本願の請求項１ないし４に係る発明は、平成１９年１２月２７日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１ないし４に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、以下のとおりのものである。
「クリーム又はバターからバターオイルを製造する際に生じる、リン脂質を含有する水相成分を、リゾ化してなる乳化活性物質を含有し、乳化剤を含有しない水中油型乳化脂。」
　
２　引用刊行物の記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物１ないし３、および、その記載事項は、前記「第２　２」に記載したとおりである。
　
３　対比・判断
　本願発明は、前記「第２」で検討した本願補正発明から「水中油型乳化脂」の限定事項であり、上記相違点３に係る構成である「ホイップクリーム用」との構成を省いたものである。
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、さらに上記相違点３にかかる構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が、前記「第２　３」に記載したとおり、刊行物１ないし４に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明は、前記「第２　３」に記載した理由のうち、相違点３に関する記載以外の理由により、刊行物１ないし３に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４　むすび
　以上のとおり、本願発明は、刊行物１ないし３に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、その他の請求項に係る発明についての判断を示すまでもなく本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。