【事件の表示】
　特願２００５−３４５１５４「ベタレインを含有する食品及び化粧品」拒絶査定不服審判事件〔平成１９年　６月１４日出願公開、特開２００７−１４３５１８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　
　この出願は，２００５年１１月３０日の出願であって，以降の手続の経緯は以下のとおりのものである。
　
　平成２１年　３月３０日付け　拒絶理由通知書
　平成２１年　６月　１日　　　意見書・手続補正書
　平成２１年　７月２９日付け　拒絶査定
　平成２１年１０月３０日　　　審判請求書
　平成２１年１２月１７日　　　手続補正書（方式）
　
第２　本願発明の認定
　
　この出願の請求項１ないし７に係る発明は，平成２１年６月１日付けの手続補正により補正された特許請求の範囲，明細書及び図面（以下，「本願明細書」という。）の記載からみて，特許請求の範囲の請求項１ないし７に記載された事項により特定されるとおりのものであると認められるところ，請求項１にかかる発明（以下,「本願発明」という。）は,次のとおりのものであると認める。
　
「ウチワサボテン属のＯｐｕｎｔｉａ　ｅｎｇｅｌｍａｎｎｉｉ（オプンティア・エンゲルマンニィ）の果実であるプリックリィペアカクタス（ＰｒｉｃｋｌｙＰｅａｒ　Ｃａｃｔｕｓ）から抽出されるベタキサンチンを含有することを特徴とする食品。」
　
第３　平成２１年３月３０日付け拒絶理由通知の拒絶の理由の概要
　
　本願発明の拒絶の理由の概要は，本願発明は，その出願前に日本国内又は外国において，頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができないとするものを含むものである。
　　　　　　　　　　　　　　　　記
特開２００３−７０４４４号公報（原査定における引用例１。以下，「刊行物１」という。）
　
第４　刊行物に記載された事項
　
１　刊行物１に記載された事項
　
　この出願前に頒布された刊行物である刊行物１には，以下の事項が記載されている。
　
１ａ「【請求項１】プリックリィペアカクタスの果実液を含有することを特徴とする添加剤。
【請求項２】上記請求項１に記載の添加剤を添加したことを特徴とする食品。」（特許請求の範囲）
　
１ｂ「【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，プリックリィペアカクタスの果実液又はその粉末を含有する添加剤，健康食品，乳製品，菓子，パン，アイスクリーム，シャーベット，ジャム等の食品，清涼飲料，果実飲料，野菜ジュース，乳酸菌飲料，アルコール飲料等の飲料，調味料及び化粧品に関するものである。
【０００２】【従来の技術】サボテン科植物の一つの品種であるプリックリィペアカクタスはアメリカ南西部からカナダの一部に至る広範囲に棲息しており，その茎部に鮮やかな紫紅色の果実をつける。プリックリィペアカクタスの果実はアメリカの西部開拓時代よりカウボーイのお気に入りの食品として食されていた。
【０００３】現在では，プリックリィペアカクタスの果実の果汁をそのままジュースとして飲用したり，プリックリィペアカクタスの果実のピューレを肉，魚介類等の料理や煮込み野菜のソースとして使用している。また，プリックリィペアカクタスの果実をジャムやシロップに加工し，プリックリィペアカクタスの果実のジャムやシロップをパンケーキやアイスクリームに添えて食している。さらに，プリックリィペアカクタスの果実のピューレを使って古くからサボテンゼリーが作られている。
【０００４】プリックリィペアカクタスの果実にはビタミン，ミネラルが豊富に含まれており，プリックリィペアカクタスの１個の果実に含有するビタミンＣはトマト１個分とほぼ同じ量が含まれ，ビタミンＡはトマト１個分よりもかなり多く含まれている。プリックリィペアカクタスの果実には溶解性食物繊維質やカルシウムも多く含まれており，多量のペクチンも含まれ，このペクチンが血中の悪玉コレステロール（ＬＤＬ）を抑制する働きがあり，他の果物や野菜等に比べて少量の摂取でその効果が高い。プリックリィペアカクタスの果実は，古くからアメリカ先住民族であるインディアンのダイエット食として用いられており，現在でもコレステロールの溜まった肥満傾向のインディアンの間で高いダイエット効果のある健康食品として注目されている。」
　
１ｃ「【００５５】２．プリックリィペアカクタスの果実液を添加物として配合した主な各種飲食物及び化粧品の実施例をあげる。
実施例１　カクタスゼリー
　　プリックリィペアカクタスの果実液　　　　１０．０重量％
　　グラニュー糖　　　　　　　　　　　　　　２０．０
　　ゲル化剤　　　　　　　　　　　　　　　　　１．０
　　クエン酸　　　　　　　　　　　　　　　　　０．４
　　クエン酸ナトリウム　　　　　　　　　　　　０．２
　　Ｐａｓｓｏａ（パッションフルーツリュール）１．５
　　メイヤーズ　ラム　　　　　　　　　　　　　０．５
　　水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６６．４
（製法）予めフレーバーで付香したプリックリィペアカクタスの果実液上記の各成分を配合し，８５℃，１５分間後，カクタスドリンクを得る。
【００５６】実施例２　カクタスドリンク
　　プリックリィペアカクタスの果実液　　　　１３．０重量％
　　果糖ブドウ糖液糖(ブリックス７５度)　　　　２．０
　　クエン酸(結晶)　　　　　　　　　　　　　　０．３
　　クエン酸ナトリウム　　　　　　　　　　　　０．１
　　ビタミンＣ　　　　　　　　　　　　　　　　０．０３
　　フレーバー　　　　　　　　　　　　　　　　０．３
　　精製水　　　　　　　　　　　　　　　　　８４．２７
（製法）プリックリィペアカクタスの果実液に上記各成分を配合し，８０℃，１０分間後，カクタスドリンクを得る。
【００５７】実施例３　カクタスキャンディー
　　プリックリィペアカクタスの果実液　　　　　５．０重量％
　　グラニュー糖　　　　　　　　　　　　　　５０．０
　　水飴　　　　　　　　　　　　　　　　　　４３．２
　　クエン酸　　　　　　　　　　　　　　　　　１．０
　　Ｐａｓｓｏａ　　　　　　　　　　　　　　　０．５
　　メイヤーズ　ラム　　　　　　　　　　　　　０．３
（製法）予めフレーバーで付香したプリックリィペアカクタスの果実液に上記各種成分を配合し，７０℃，２０分間後，カクタスキャンディーを得る。
【００５８】実施例４　カクタスイチゴジャム
　　プリックリィペアカクタスの果実液　　　　１５．０重量％
　　イチゴ　　　　　　　　　　　　　　　　　５０．０
　　砂糖　　　　　　　　　　　　　　　　　　２５．０
　　水飴　　　　　　　　　　　　　　　　　　　９．７
　　クエン酸　　　　　　　　　　　　　　　　　０．３
（製法）上記成分を溶解混合し，ブリックスを５０度から６０度に調整する【００５９】実施例５カクタスりんごジャムも実施例４と同様にして作る」
　
第５　当審の判断
　
１　刊行物１に記載された発明
　
　刊行物１は，「プリックリィペアカクタスの果実液・・を含有する添加剤，健康食品」（摘示１ｂ）に関し記載するものであって，刊行物１の請求項２には，請求項１を引用して特定される発明である「プリックリィペアカクタスの果実液を含有する添加剤を添加した食品。」（摘示１ａ 請求項２）が記載されている。
　
　したがって，刊行物１には，
　
「プリックリィペアカクタスの果実液を含有する添加剤を添加した食品。」
　
の発明（以下，「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　
２　本願発明と引用発明との対比
　
（１）引用発明の「プリックリィペアカクタス」について，刊行物１の記載「【０００２】サボテン科植物の一つの品種であるプリックリィペアカクタスはアメリカ南西部からカナダの一部に至る広範囲に棲息しており，その茎部に鮮やかな紫紅色の果実をつける。プリックリィペアカクタスの果実は・・食品として食されていた」（摘示１ｂ）より，サボテン科植物の一品種で果実をつけるものであり，その果実は食品として食されているものといえる。そして，プリックリィペアカクタス（ＰｒｉｃｋｌｙＰｅａｒ　Ｃａｃｔｕｓ）が，ウチワサボテン属のＯｐｕｎｔｉａ　ｅｎｇｅｌｍａｎｎｉｉ（オプンティア・エンゲルマンニィ）に属するものであることは，本願出願当時，周知事項である（例えば，The Texas Journal of Science, (February 1, 1997), The Free Library [online], 'Annual fruit production of pricklypear (Opuntia engelmannii) and mesquite (Prosopis glandulosa) in southern Texas.', インターネットURL: http://www.thefreelibrary.com/Annual+fruit+production+of+pricklypear+(Opuntia+engelmannii)+and...-a0128664937[平成23年11月29日検索]参照。）
　本願発明には，「ウチワサボテン属のＯｐｕｎｔｉａ　ｅｎｇｅｌｍａｎｎｉｉ（オプンティア・エンゲルマンニィ）の果実であるプリックリィペアカクタス（ＰｒｉｃｋｌｙＰｅａｒ　Ｃａｃｔｕｓ）」と記載されており，「プリックリィペアカクタス（ＰｒｉｃｋｌｙＰｅａｒ　Ｃａｃｔｕｓ）」が「ウチワサボテン属のＯｐｕｎｔｉａ　ｅｎｇｅｌｍａｎｎｉｉの果実」であるかの如く解されるが，「プリックリィペアカクタス（ＰｒｉｃｋｌｙＰｅａｒ　Ｃａｃｔｕｓ）」は刊行物１の摘示１ｂに記載のように品種の名前であることは，技術常識である。
　それ故，本願発明の「ウチワサボテン属のＯｐｕｎｔｉａ　ｅｎｇｅｌｍａｎｎｉｉ（オプンティア・エンゲルマンニィ）の果実であるプリックリィペアカクタス（ＰｒｉｃｋｌｙＰｅａｒ　Ｃａｃｔｕｓ）」とは，ウチワサボテン属のＯｐｕｎｔｉａ　ｅｎｇｅｌｍａｎｎｉｉ（オプンティア・エンゲルマンニィ）の一種であるプリックリィペアカクタス（ＰｒｉｃｋｌｙＰｅａｒ　Ｃａｃｔｕｓ）の果実を意味するものと解することができる。
　そうすると，引用発明の「プリックリィペアカクタスの果実」は，本願発明の「ウチワサボテン属のＯｐｕｎｔｉａ　ｅｎｇｅｌｍａｎｎｉｉ（オプンティア・エンゲルマンニィ）の果実であるプリックリィペアカクタス（ＰｒｉｃｋｌｙＰｅａｒ　Ｃａｃｔｕｓ）」に相当する。
　
（２）本願発明の「[ウチワサボテン属のＯｐｕｎｔｉａ　ｅｎｇｅｌｍａｎｎｉｉ（オプンティア・エンゲルマンニィ）の果実であるプリックリィペアカクタス（ＰｒｉｃｋｌｙＰｅａｒ　Ｃａｃｔｕｓ）]
から抽出されるベタキサンチン
カクタスの果実液の製造工程
上記製造方法により得られた果実液は，ベタレイン色素による濃い暗赤色の粘ちょう性のある無臭の液体
果実から抽出された果汁
食品に配合する
ベタレインを安全に摂取することができる
　一方，引用発明の「プリックリィペアカクタスの果実液を含有する添加剤」について，刊行物１には「【００５５】
プリックリィペアカクタスの果実液を添加物として配合
　そうすると，引用発明の「プリックリィペアカクタスの果実液を含有する添加剤」と，本願発明の「プリックリィペアカクタス（ＰｒｉｃｋｌｙＰｅａｒ　Ｃａｃｔｕｓ）から抽出されるベタキサンチンを含有する」ものとは，プリックリィペアカクタスの果実液を包含する点で共通する。
　
　したがって，両者は，
　
「ウチワサボテン属のＯｐｕｎｔｉａ　ｅｎｇｅｌｍａｎｎｉｉ（オプンティア・エンゲルマンニィ）の果実であるプリックリィペアカクタス（ＰｒｉｃｋｌｙＰｅａｒ　Ｃａｃｔｕｓ）の果実液を包含する食品。」
　
である点で一致し，以下の点で一応相違するといえる。
　
　プリックリィペアカクタス（ＰｒｉｃｋｌｙＰｅａｒ　Ｃａｃｔｕｓ）の果実液が，本願発明では，ベタキサンチンを含有するのに対し，引用発明では，ベタキサンチンを含有するかは明らかでない点（以下，「相違点」という。）。
　
３　相違点についての判断
　
　上記（１）及び（２）で述べたように，本願発明又は引用発明の「食品」に含有させるものとして，プリックリィペアカクタスの果汁液自体が同じである以上，その中に含まれている成分も同一といえるから，引用発明の「食品」に含有させるプリックリィペアカクタスの果実液も，ベタキサンチンを含有しているといえる。
　したがって，上記相違点は，実質的な相違点であるとはいえない。
　
第６　むすび
　
　以上のとおり，本願発明は，この出願の出願前に頒布された刊行物１に記載された発明であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができないものであるので，その余の請求項に係る発明について検討するまでもなく，この出願は，拒絶すべきものである。
　
　よって，結論のとおり審決する。