【事件の表示】
　特願２０００−１５９５０４「コンクリート用の塗布材及びコンクリート表面の補修又は保護方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１３年１２月１１日出願公開、特開２００１−３４２０４８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１２年５月３０日の出願であって、平成２１年１月２１日付けで拒絶理由が通知され、同年３月１２日付けで意見書及び明細書に係る手続補正書が提出され、同年１０月２７日付けで拒絶査定され、平成２２年２月１日付けで拒絶査定不服審判の請求がなされると共に同日付けで明細書に係る手続補正書が提出されたものであり、その後、平成２３年１０月１７日付けで特許法第１６４条第３項に基づく報告を引用した審尋が通知され、同年１２月８日付けで回答書が提出されたものである。
　
第２　平成２２年２月１日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２２年２月１日付けの手続補正を却下する。
［理由］
　平成２２年２月１日付けの手続補正（以下、必要に応じて「本件補正」という。）により、特許請求の範囲は次のとおりに補正された。
「【請求項１】
　セメントモルタル材料に、ガラス転移温度が−５０〜−２０℃のアクリル系ポリマーのディスパージョンが添加されてなり、該アクリル系ポリマーが、エチルアクリレートポリマー、ブチルアクリレートポリマー、及び２−エチルヘキシルアクリレートポリマーからなる群より選ばれた１種以上のポリマーであり、前記ディスパージョンが、前記セメントモルタル材料１００重量部に対しポリマー固形分にして５９．１〜７５重量部添加されていることを特徴とするコンクリート用の塗布材。
　【請求項２】
　前記セメントモルタル材料は、セメント１００重量部に対し増量材が６０〜１２０重量部添加されてなり、前記ディスパージョンは、前記セメントモルタル材料１００重量部に対しポリマー固形分にして５９．１〜７５重量部添加されている請求項１記載のコンクリート用の塗布材。
　【請求項３】
　請求項１又は２記載の塗布材を、コンクリート表面に塗布することを特徴とするコンクリート表面の補修又は保護方法。
　【請求項４】
　鉄筋の劣化した又は劣化の恐れのあるコンクリートのひび割れ部に、ひび割れ注入材を充填し、請求項１又は２記載の塗布材を塗布することを特徴とするコンクリート表面の補修又は保護方法。
　【請求項５】
　鉄筋の劣化した又は劣化の恐れのあるコンクリートのひび割れ部に、ひび割れ注入材を充填し、次いで、シラン又はシロキサン系化合物を塗布してコンクリート中に含浸させた後、請求項１又は２記載の塗布材を塗布することを特徴とするコンクリート表面の補修又は保護方法。
　【請求項６】
　鉄筋の劣化した又は劣化の恐れのあるコンクリートのひび割れ部にひび割れ注入材を注入し、次いで、防錆材を塗布して含浸させた後、請求項１又は２記載の塗布材を塗布することを特徴とするコンクリート表面の補修又は保護方法。」
　
　上記補正は、本件補正前の請求項１に記載された発明を特定する事項である「ディスパージョンが、前記セメントモルタル材料１００重量部に対しポリマー固形分にして３７．２〜７５重量部添加されていること」の「ディスパージョン」の添加量の下限を、「３７．２重量部」から「５９．１重量部」に減縮するものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）について、特許出願の際独立して特許を受けることができるものか、以下に検討する。
　
（１）刊行物に記載された事項
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願出願前に頒布された刊行物である特開平１１−１７１６２７号公報（以下、「刊行物１」という。）には、次の事項が記載されている。
（ア）「【課題を解決するための手段】本発明防水組成物は水硬性セメントの単独又は充填材との混合粉体１００重量部と、樹脂固形分が２５〜７０重量％の範囲でガラス転移点（Ｔｇ）が−３０〜−２０℃である合成樹脂エマルジョン１００重量部を配合してなるものである。水硬性セメントは、普通ポルトランドセメント、早強ポルトランドセメント、超早強ポルトランドセメント、高炉セメント、フライアッシュセメント、アルミナセメントなどが使用でき、充填材は炭酸カルシウム粉末、珪砂、フライアッシュ、タルクなど１種類又は２種類以上を用いることができ粒度０．３ｍｍ以下が望ましい。充填材はセメント１００重量部に０〜３００重量部の範囲で任意に加えることができるが３００重量％を超えるとセメントの水和によるエマルジョンの水分の脱水が減少し、塗膜の乾燥が遅くなるので好ましくない。合成樹脂エマルジョンはアクリル系又はエチレン酢酸ビニル系又はＳＢＲ系など使用でき、ガラス転移点（Ｔｇ）が−３０〜−２０℃の範囲であることが必要である。下記の試験結果から明らかなようにＴｇが−３０℃以下ではせん断応力や接着力に対して抵抗力がなく、またＴｇが−２０℃以上では防水層の塗膜が硬くなり亀裂追従性や低温時の可撓性に劣る。上記の水和凝固型防水材には、その他シリコーン樹脂などの消泡剤、メチルセルロールなどの増粘剤、ナフタレンスルホン酸塩、リグニンスルホン酸塩などの流動化剤など一般にセメントモルタルに添加する成分を用いることができる。防水材塗膜を補強するため不織布を含浸埋設させたり、ポリエステル、ビニロン、炭素繊維、アラミド繊維、ガラス繊維などの短繊維を補強材として混合使用することができる。樹脂固形分は２５〜７０重量％の範囲であって４５〜５５重量％に調整してあるものが使い易い。また、シリコーン樹脂や鉱物油系などの消泡剤、エチレングリコールなどの防凍剤、含窒素硫黄有機化合物系などの防腐剤等を適宜使用することができる。合成樹脂エマルジョンはセメントと充填材とを合計した粉体１００重量部に対し、樹脂固形分で２５〜７０重量％の範囲であり、２５重量％以下では可撓性が劣り必要な防水性能が得られない。７０重量％を超えると防水層の塗膜の強度が低下しせん断応力や接着力に対して抵抗力がなくなる。上記の水和凝固型防水材には、その他シリコーン樹脂などの消泡剤、メチルセルロールなどの増粘剤、ナフタレンスルホン酸塩、リグニンスルホン酸塩などの流動化剤など一般にセメントモルタルに添加する成分を用いることができる。防水材塗膜を補強するため不織布を含浸埋設させたり、ポリエステル、ビニロン、炭素繊維、アラミド繊維、ガラス繊維などの短繊維を補強材として混合使用することができる。」（段落【０００４】）
（イ）「【表１】」（段落【０００６】）
（ウ）「【効果】上記物性を有する本発明組成物は、コテ塗り及びローラ塗布によって簡単に防水膜又は防水層を形成することができる他、塗布層中に不織布その他の補強材を介装することができるのでコンクリートモルタル間又は大荷重が加わるコンクリートとアスファルト舗装材の層間防水材として有効であり、従来の加熱アスファルト防水層又は有機溶剤型合成ゴム防水層のように現場環境を汚染しない利点がある。」（段落【０００８】）
　
（２）刊行物１に記載された発明の認定
　刊行物１には、記載事項（ア）に「本発明防水組成物は水硬性セメントの単独又は充填材との混合粉体１００重量部と、樹脂固形分が２５〜７０重量％の範囲でガラス転移点（Ｔｇ）が−３０〜−２０℃である合成樹脂エマルジョン１００重量部を配合してなるものである」ことが記載されている。
　そして、記載事項（ア）に記載された「防水組成物」について、記載事項（ウ）には、「塗布によって簡単に防水膜又は防水層を形成することができる」こと及び「コンクリートモルタル間・・・防水材として有効であ」ることが記載され、記載事項（ア）に記載された「充填材」について、同記載事項には、「充填材は炭酸カルシウム粉末、珪砂、フライアッシュ、タルクなど１種類又は２種類以上を用いることができ粒度０．３ｍｍ以下が望ましい。充填材はセメント１００重量部に０〜３００重量部の範囲で任意に加えることができる」と記載され、記載事項（ア）に記載された「樹脂固形分」について、同記載事項には、「合成樹脂エマルジョンはアクリル系・・・など使用でき」ると記載されている。
　これらの記載を本願補正発明の記載振りに則って整理すると、刊行物１には、
「水硬性セメントと炭酸カルシウム粉末、珪砂、フライアッシュ、タルクなど１種類又は２種類以上の充填材との混合粉体１００重量部と、樹脂固形分が２５〜７０重量％の範囲でガラス転移点（Ｔｇ）が−３０〜−２０℃である合成樹脂エマルジョン１００重量部を配合してなるコンクリートモルタル間に塗布によって防水膜を形成する防水組成物」
の発明（以下、「刊行１発明」という。）が記載されているものと認められる。
　
（３）対比、判断
　本願補正発明と刊行１発明とを対比すると、刊行１発明の「水硬性セメントと炭酸カルシウム粉末、珪砂、フライアッシュ、タルクなど１種類又は２種類以上の充填材との混合粉体」は、「本発明のコンクリート用の塗布材において、セメントモルタル材料とは、適量の水が混入されてセメントモルタルとして使用されるもので、必要に応じて種々の増量材がセメントに添加されてなる。ここで、増量材としては、珪砂、珪石粉、炭酸カルシウム、パーライト、シリカパルーン等のフィラーの他、増粘剤、消泡剤、顔料等を使用することができる。」（本願明細書段落【０００８】）から、本願補正発明の「セメントモルタル材料」に相当することは明らかであり、刊行１発明の「樹脂固形分」の「ガラス転移点（Ｔｇ）が−３０〜−２０℃である合成樹脂エマルジョン」は、本願補正発明の「ガラス転移温度が−５０〜−２０℃の」「ディスパージョン」と「ガラス転移温度が−３０〜−２０℃のディスパージョン」である点において重複することは明らかである。
　また、刊行１発明において「混合粉体１００重量部と、樹脂固形分が２５〜７０重量％の範囲で合成樹脂エマルジョン１００重量部を配合してなる」ことは、本願補正発明のセメントモルタルが１００重量部に対して合成樹脂の分散材即ちディスパージョンが１００重量部であって、その樹脂固形分が２５〜７０重量％であることはポリマー固形分が２５〜７０重量部添加されていることであるから、本願補正発明の「前記ディスパージョンが、前記セメントモルタル材料１００重量部に対しポリマー固形分にして５９．１〜７５重量部添加されていること」と「前記ディスパージョンが、前記セメントモルタル材料１００重量部に対しポリマー固形分にして５９．１〜７０重量部添加されていること」である点において重複することも明らかである。
　さらに、刊行１発明の「コンクリートモルタル間に塗布によって防水膜を形成する防水組成物」は、本願補正発明の「コンクリート用塗布材」に相当することも明らかである。
　
　してみると、両者は、
「セメントモルタル材料に、ガラス転移温度が−３０〜−２０℃のアクリル系ポリマーのディスパージョンが前記セメントモルタル材料１００重量部に対しポリマー固形分にして５９．１〜７０重量部添加されているコンクリート用の塗布材。」
で一致し、次の点で相違する。
　
相違点ａ：本願補正発明は、「アクリル系ポリマーが、エチルアクリレートポリマー、ブチルアクリレートポリマー、及び２−エチルヘキシルアクリレートポリマーからなる群より選ばれた１種以上のポリマーであ」るのに対し、刊行１発明は「アクリル系」としか特定がない点
　
　そこで、相違点ａについて検討する。
　本願補正発明において「アクリル系ポリマーが、エチルアクリレートポリマー、ブチルアクリレートポリマー、及び２−エチルヘキシルアクリレートポリマーからなる群より選ばれた１種以上のポリマー」とする技術的意義は、「アクリル系ポリマーとしては、エチルアクリレート、ブチルアクリレート、２−エチルヘキシルアクリレート等、重合したモノマーとしてアクリルモノマーを含有するものを使用できる。これらは、単独又は２種以上を混合して使用することもできる。」（本願当初明細書段落【００１０】）であって、単にアクリル系ポリマーを例示したにすぎないものである。
　そして、例えば、原審の拒絶の理由に引用された、本願出願前に頒布された刊行物である特開昭６２−２８８１８１号公報（以下、「周知例１」という。）には、「（目的を達成するための手段乃至作用）本発明によれば、上記の目的は、ガラス転移温度が−６０乃至０℃のポリアクリル酸エステル系共重合エマルジョンの樹脂分と、セメントと、細骨材とを１：２．５−３．５：０．２−１．５の重量比で含有しており、透水量が０．２ｃｃ／ｄａｙ以下であり、透湿量が３．０　ｍｇ／ｃｍ２・ｄａｙ以上であり、加熱劣化試験後の伸び率が１００％以上であることを特徴とする、コンクリート用塗膜材により達成される。
　本発明による塗膜材を構成する成分において、ポリアクリル酸エステル系共重合エマルジョンのガラス転移温度（Ｔｇ）が−６０乃至０℃と規定されているのはＴｇが−６０℃以下であると粘着性が過剰となって充分な弾性が得られず、又Ｔｇが０℃以上であると伸びが少なくなって変形に対する追従性が低下してしまうためである。
　Ｔｇが上記の所定範囲にある共重合エマルジョンを調製するには軟質系単量体成分と硬質系単量体成分とを適宜量用いて乳化共重合を実施すればよく、この場合に軟質系単量体成分としてはｎ−ブチルアクリレート、イソブチルアクリレート、ヘキシルアクリレート、ｎ−オクチルアクリレート、２−エチルへキシルアクリレート等を挙げることができ、又硬質系単量体成分としてはメチルアクリレート、エチルアクリレート、メチルメタクリレート、スチレン、アクリロニトリル、グリシジルアクリレート、グリシジルメタクリレート、ラウリルメタクリレート、アクリルアミド、Ｎ−メチロールアクリルアミド等を挙げることができる。尚、必要であればアクリル酸、メタクリル酸、イタコン酸、マレイン酸竺のカルボキシル基含有エチレン性不飽和単量体を使用することもできる。」（第２頁右下欄第２行〜第３頁左上欄第１５行）と記載されているように、本願補正発明の「エチルアクリレートポリマー、ブチルアクリレートポリマー、及び２−エチルヘキシルアクリレートポリマーからなる群より選ばれた１種以上のポリマーであ」るアクリル系ポリマーは、コンクリート用塗膜材の成分としてとして広く知られていた周知材料であるということができる。
　してみれば、透湿性、粘着性及び変形に対する追従性が要求される刊行１発明の塗布によって防水膜を形成する防水組成物に用いられる「アクリル系ポリマー」を前記周知材料の「アクリル系ポリマーが、エチルアクリレートポリマー、ブチルアクリレートポリマー、及び２−エチルヘキシルアクリレートポリマーからなる群より選ばれた１種以上のポリマー」と特定することは、周知例１を参照するまでもなく当業者が容易に想到し得たことであると認められる。
　請求人は、回答書において「本願発明１は、前記ディスパージョンが、前記セメントモルタル材料１００重量部に対しポリマー固形分にして５９．１〜７５重量部添加されていることにより、ひび割れ追従性が極めて優れたものとなるという効果を奏します。
　斯かる効果は、本願明細書の表１（〔００２０〕）に示すように、前記セメントモルタル材料１００重量部に対し前記ポリマーディスパージョンがポリマー固形分にして３７．２質量部しか添加されていない参考例１，２（前記ディスパージョンが、前記セメントモルタル材料２０１．７重量部（普通ポルトランドセメント：１００重量部、珪砂８号：１００重量部、増粘剤：０．２重量部、消泡剤：１．５重量部）に対しポリマー固形分にして７５重量部である）（文献３の発明に包含されているもの）に比して、本発明の範囲内である実施例１〜５の供試体は、ゼロスパン伸び（ひび割れ追従性の試験における塗膜のゼロスパン伸び）が格段に向上していることからも明らかであります。
　また、斯かる効果は、参考例１，２と同程度の前記セメントモルタル材料１００重量部に対するポリマー固形分換算でのディスパージョンの量を含む数値範囲が記載されている文献３からは到底予想できるものではありません。
　この主張に対して、審査官殿は、前置報告書において、『補正により、セメントモルタル材料１００質量部に対するアクリル系ポリマーの固形分が５９．１−７５重量部に減縮された。しかしながら、査定時の文献３（審決注：刊行物１）に記載の発明も、セメントと充填材との混合粉体１００重量部に対し、樹脂固形分で２５−７０重量部の合成樹脂エマルジョンを配合するものであり、配合量は依然として重複している。また、文献３に記載の発明も、低温及び常温でのひび割れ追従性や接着性の向上を目的とするものであり、これらの物性を考慮して、文献３に記載の範囲で合成樹脂エマルジョン固形分の配合量を最適化することは、当業者であれば容易になし得ることである。』と述べております。 
 　しかしながら、文献３における前記配合量の数値範囲は、下限値が低く、本願明細書の参考例１、２と同じ配合量も含む範囲となっております。また、文献３に記載の実施例は本願発明１の範囲から外れたものとなっております。
　また、文献３には、合成樹脂エマルジョンのガラス転移点（Ｔｇ）を所定の数値範囲内とすることで、ひび割れ追従性及びせん断強度に優れたものにするとの思想は開示されているが、セメントモルタル材料１００重量部に対するポリマー固形分換算での前記ディスパージョンの量を所定以上にすることでひび割れ追従性を優れたものにするという思想が文献３には一切記載されておりません。よって、文献３に基づいても、セメントモルタル材料１００重量部に対するポリマー固形分換算での前記ディスパージョンの量を５９．１重量部以上とすることは当業者にとって容易に想到できるものではありません。」と主張する。
　しかしながら、本願明細書の参考例１、２は当初の明細書において実施例５、６であったもので、それを審判請求時の補正によりディスパージョンの量を５９．１％以上として実施例から除外しても、ディスパージョンの数値範囲に臨界性が生じ、効果が選択なものとなったとは認められず、しかも、刊行１発明は、刊行物１に記載された実施例に限定されるものでなく、認定された刊行１発明においては、ひび割れ追従性や接着性の向上を合成樹脂エマルジョン中の樹脂固形分の重複する配合範囲によって優れたものにする思想も開示されているものと認められるので、その樹脂固形分の配合範囲を最適化することでひび割れ追従性を示すゼロスパン伸びを向上させることも引用発明の効果として予測可能であるという外はない。
　したがって、本件補正後の明細書の記載を検討しても、本願補正発明により当業者が予測し得ない格別顕著な効果が奏されたものとすることはできない。
　
　したがって、本願補正発明は、刊行物１に記載された発明及び周知例１に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（３）むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
（１）本願発明 
　平成２２年２月１日付けの手続補正は前記第２のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明１」という。）は、平成２１年３月１２日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される以下のとおりのものである。
「セメントモルタル材料に、ガラス転移温度が−５０〜−２０℃のアクリル系ポリマーのディスパージョンが添加されてなり、該アクリル系ポリマーが、エチルアクリレートポリマー、ブチルアクリレートポリマー、及び２−エチルヘキシルアクリレートポリマーからなる群より選ばれた１種以上のポリマーであり、前記ディスパージョンが、前記セメントモルタル材料１００重量部に対しポリマー固形分にして３７．２〜７５重量部添加されていることを特徴とするコンクリート用の塗布材。」
　
（２）引用刊行物 
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物である刊行物１及びその記載事項は、前記第２（１）に記載したとおりである。
　
（３）対比・判断
　本願発明１は、前記第２で検討した本願補正発明に関し、「ディスパージョン」の添加量の下限を、「５９．１重量部」から「３７．２重量部」に拡張したものである。
　してみると、本願発明１の発明特定事項である「ディスパージョン」の添加量の下限を、「３７．２重量部」から「５９．１重量部」に限定したものに相当する本願補正発明が、前記第２（３）に記載したとおり、刊行物１に記載された発明及び周知例１に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願補正発明と同様の理由により、本願発明１も、刊行物１に記載された発明及び周知例１に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（４）むすび 
　以上のとおり、本願発明１は、刊行物１に記載された発明及び周知例１に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 
　したがって、その余の請求項に係る発明について論及するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。