【事件の表示】
　特願２００２−２５５４４９「プロテアソーム活性促進用組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年３月２５日出願公開、特開２００４−９１３９８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯 
　本願は、平成１４年８月３０日の出願であって、平成２１年４月９日付けで拒絶理由が通知され、これに応答して、平成２１年６月１１日付けで手続補正がなされ、そして、平成２１年７月３０日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２１年１０月２３日に拒絶査定不服審判の請求がなされると共に同日付けで手続補正がなされたものである。
　
２．平成２１年１０月２３日付けの手続補正についての補正却下の決定 
［補正却下の決定の結論］ 
　平成２１年１０月２３日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。 
 　 
［理由］ 
（１）補正の概略 
　本件補正により、特許請求の範囲は、補正前（平成２１年６月１１日受付けの手続補正書参照。）の 
「【請求項１】ケールおよび／またはその抽出物を含むプロテアソーム活性促進剤。
　【請求項２】抗老化用として用いられる請求項１に記載のプロテアソーム活性促進剤。
　【請求項３】請求項１に記載のプロテアソーム活性促進剤を含む食品。
　【請求項４】化粧料の形態である請求項１に記載のプロテアソーム活性促進剤。」 
から、補正後（平成２１年１０月２３日受付けの手続補正書参照。）の　 
「【請求項１】ケールの抽出物を含むプロテアソーム活性促進剤。
　【請求項２】抗老化用として用いられる請求項１に記載のプロテアソーム活性促進剤。
　【請求項３】化粧料の形態である請求項１に記載のプロテアソーム活性促進剤。」
と補正された。 
 　 
（２）補正の目的 
　本件補正は、 
（ａ）補正前の請求項３を削除し、補正前の請求項４を新たな請求項３とすると共に、
（ｂ）補正前の請求項１における発明を特定するために必要な事項である「ケールおよび／またはその抽出物」を、「ケールの抽出物」とするものである。
　上記補正事項（ａ）は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前の特許法」という。）第１７条の２第４項第１号の請求項の削除を目的とするものである。
　上記補正事項（ｂ）は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、そして、補正前の請求項１の特許請求の範囲が減縮されたことにより、請求項１を引用する請求項２及び請求項３についても、特許請求の範囲が減縮されたことになる。
　そこで、本件補正後の請求項１〜３に係る発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）否かについて、以下に検討する。 
　　 
（３）最初に、補正後の請求項２について検討する。
（３−１）本願補正発明２
　本件補正後の請求項２に係る発明（以下、「本願補正発明２」ともいう。）は、
「抗老化用として用いられる請求項１に記載のプロテアソーム活性促進剤。」
であり（上記（１）参照。）、そして、請求項２が引用する請求項１の記載（「ケールの抽出物を含むプロテアソーム活性促進剤。」　同じく上記（１）参照。）を組み入れて言い直すと、本願補正発明２は、
「抗老化用として用いられるケールの抽出物を含むプロテアソーム活性促進剤。」
であると認められる。
　
（３−２）引用例 
　原査定の拒絶の理由に引用された（文献１）、本願出願日前に頒布された刊行物である特開２００１−２９９３０５号公報（以下、「引用例Ａ」という。）には、以下の事項が記載されている。
Ａ−１
「【請求項１】アブラナ科植物の植物体の抽出物を含有してなる活性酸素消去用組成物。
　【請求項２】アブラナ科植物がケール・・・である請求項１に記載の活性酸素消去用組成物。」（【特許請求の範囲】）
　
Ａ−２
「・・・本発明では、生体のＤＮＡ、細胞、組織等に酸化的損傷や傷害を与え、老化症状や各種疾病をひきおこすと考えられている活性酸素を強力かつ効果的に消去ないしは除去でき、安全性の点で懸念のない活性酸素消去用組成物・・・を提供することを目的とした。」（【０００７】）
　
Ａ−３
「本発明では、前述のように、アブラナ科植物の植物体の抽出物を含む活性酸素消去用組成物が提供されるが、さらにこれを配合してなる組成物も提供される。この組成物の態様としては食用組成物、医薬用組成物、化粧用組成物・・・を例示できる。」（【００１９】）
　
Ａ−４
「食用組成物としては、本発明の活性酸素消去用組成物をそのまま液状、ゲル状あるいは固形状の食品、例えば清涼飲料、・・・、パン、クッキー等に添加したり、・・・賦形剤や色素、香料等とともに粉末、顆粒、錠剤、内服液等に加工したり、ゼラチン等の被覆材を用いてカプセルに成形加工して健康食品、栄養補助食品や医薬部外品として利用できる。」（【００２０】）
　
Ａ−５
「・・・本発明の活性酸素消去用組成物を粉末状または液体状でクリーム、乳液、口紅、ファンデーション、日焼け止め液等のサンスクリーン製品、シャンプー、リンス等に配合して化粧用組成物となすことができ・・・」（【００２２】）
　
Ａ−６
「実施例６
　生のケールを乾燥させてチップ状に切断したもの（以下、ケールの乾燥チップという）を原料とし、これに対して・・・含水エタノールを加え、７０℃で１時間抽出処理した後、残渣を濾別して抽出液を得た。ついで、これを減圧下に乾固して緑褐食〜褐色の粉末状の抽出物を調製した。この抽出物を本発明の活性酸素消去用組成物（試料６）とした。
　実施例７
　ケールの乾燥チップに対して・・・含水メタノールを加え、６５℃で１時間環流させ抽出処理した後、残渣を濾別して抽出液を得た。ついで、これを減圧下に乾固して緑褐色〜褐色の粉末状の抽出物を調製した。この抽出物を本発明の活性酸素消去用組成物（試料７）とした。
　実施例８
　ケールの乾燥チップに対して・・・水を加え、５０℃で１時間抽出処理した後、残渣を濾別して抽出液を得た。ついで、これを凍結乾燥処理することにより黄褐色〜褐色の粉末状の抽出物を調製した。この抽出物を本発明の活性酸素消去用組成物（試料８）とした。」（【００２８】〜【００３０】）
　
Ａ−７
「試験例１
　試作した各活性酸素消去用組成物（試料１〜１７）・・・の活性酸素消去能を次に述べる方法により評価した。すなわち、水を溶媒とし、活性酸素種として２重量％過酸化水素水１ｍｌ、ラジカル受容種として飽和炭酸水素カリウム１ｍｌ、及び活性酸素ラジカル消去物として１重量％の本発明の活性酸素消去用組成物・・・１ｍｌをマイクロプレートタイプのウエル型ホール中で混合して測定用サンプルとした。該サンプルは調製後ただちに、化学反応にともない生じる微弱な化学発光によるフォトン（光子）を高感度で検出することができる・・・発光測定装置（・・・）に供し、発光強度を１０分間蓄積測定した。この結果を表１〜３に示す。」（【００４６】）
　
Ａ−８
　【００５０】【表２】「表２　活性酸素消去能」には、試料６〜８の「発光強度（／μｍ２）」が、それぞれ、「８９３」、「８０１」、「１１２５」であったことが記載されている。
　
Ａ−９
「表２のデータから、ケールを乾燥させて切断したものを原料とし、望ましくは酸性の水又は含水親水性有機溶媒を用いて、５０〜１００℃で抽出して得られる抽出物を含んでなる組成物は、活性酸素を消去する能力に優れていることが明らかになった。」（【００５１】）
　
Ａ−１０
「・・・本発明によれば、前記活性酸素消去用組成物を配合してなる食用組成物を提供できる。この食用組成物は、経口摂取することにより体内の活性酸素消去や活性酸素に起因する各種疾患の予防用食品として利用され得るものである。」（【００５４】【発明の効果】）
　
（３−３）対比　
　引用例Ａには、ケールの抽出物を含む活性酸素消去用組成物が記載されている（上記Ａ−１、Ａ−２、Ａ−１０）。
　さらに、その具体例として、ケール乾燥チップを含水エタノール又は含水メタノールで抽出処理し、減圧乾固するか、あるいは、水で加温しつつ抽出処理し、凍結乾燥することによって、粉末状のケール抽出物をそれぞれ調製し（上記Ａ−６）、そして、これら抽出物と活性酸素種とをそれぞれ反応させ、生じたフォトンを測定したところ（上記Ａ−７）、いずれの抽出物も高い発光強度を示し（上記Ａ−８）、ケールの抽出物は、活性酸素の消去に優れていたこと（上記Ａ−９）が記載されている。
　よって、引用例Ａの上記記載事項より、引用例Ａには、
「ケールの抽出物を含む活性酸素消去剤。」
の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているといえる。 
 　 
　そこで、本願補正発明２と引用発明とを対比すると、両者は、 
「ケールの抽出物を含む剤。」 
である点で一致し、以下の点で、一応、相違する。
　
［相違点］
　本願補正発明２の「剤」は、「抗老化用として用いられる」「プロテアソーム活性促進剤」であるのに対し、引用発明では、「活性酸素消去剤」であることは特定しているものの、本願補正発明２で特定する「剤」とすることまでは特定していない点。
　
（３−４）判断
［相違点］について
　まず、本願補正発明２が特定する「剤」の用途について確認する。
　本願補正発明２では、「抗老化用として用いられる」「プロテアソーム活性促進剤」と特定しており、そして、「プロテアソーム活性促進剤」と特定するものの、さらに、「抗老化用として用いられる」と、この「剤」の用途について特定することから、本願補正発明２が特定する「剤」は、結局のところ、「抗老化」を目的とするものと理解できる。
　そうすると、本願補正発明２における、「抗老化用として用いられる」「プロテアソーム活性促進剤」とは、実際のところ、所謂、「抗老化剤」に他ならないと認められる。
　そこで、引用例Ａには、「抗老化剤」についても記載されているかについて以下に検討する。
　引用例Ａでは、活性酸素消去剤の用途として、医薬の用途を挙げており（上記Ａ−３、Ａ−４）、さらに、その医薬の用途について、経口摂取することで活性酸素に起因する各種疾患の予防になることも記載されており（上記Ａ−１０）、加えて、活性酸素が原因となる症状について、「老化症状」を挙げている（上記Ａ−２）。
　加えて、活性酸素が老化の原因になることや、活性酸素を消去する成分が抗老化剤（老化防止剤）となることは、前置報告書で提示された文献でもある、以下の文献にも記載されるように、当業者に周知の事項であるともいえる。
・特開２００２−２４１２９５号公報（【０００２】【従来の技術】、実験　例１、３、５、【００５６】【発明の効果】）
・特開２００２−１２１１４３号公報（【０００２】【従来の技術】、実験　例１、４、【００５６】【発明の効果】）
・特開２００２−８７９７４号公報（【０００５】、【００２９】、試験例　１、２、６）
　そうすると、活性酸素が老化の原因になることや活性酸素を消去する成分が抗老化剤となることを知識として持っている当業者であれば、引用例Ａの上記記載事項より、活性酸素消去能を持つケールの抽出物が、「抗老化剤」として有効であることも認識できるといえる。
　よって、引用例Ａには、ケールの抽出物を含む「抗老化剤」についても記載されているといえるから、上記一応の相違点は、実質的な相違点であるとはいえない。
　
　なお、審判請求人は、平成２１年１０月２３日受付けの審判請求書において、下記（ａ）、（ｂ）を主張している。
（ａ）「文献１（審決注：引用例Ａ）では実施例において、・・・ケール抽出物に活性酸素消去能があることを確認しています。しかし、ケールに活性酸素消去能があることが確認されたとしても、それがただちに老化抑制作用を有するかどうかはわかりません。この点については何ら記載されておりません。」
（ｂ）「本発明のプロテアソーム活性促進剤は、・・・生体内における老化の指標の一つとして知られているカルボニル化タンパク質を測定することにより、老化抑制の効果を直接的に確認しております（本願実施例）。・・・
　以上より、本発明のプロテアソーム活性促進剤は、文献１には記載されておらず、また、これを抗老化剤として用いた場合の作用は、活性酸素の消去による作用ではなく、消去しきれなかった活性酸素により酸化されて蓄積された生体組織のタンパク質を除去するというプロテアソーム活性を促進する作用によるものであり、単なる活性酸素消去剤とは用途が異なります。」
　しかし、この（ａ）、（ｂ）の主張は、以下に述べるように、いずれも採用できない。
［（ａ）の主張について］
　上記（３−４）で述べたように、引用例Ａに接した当業者であれば、ケールの抽出物は、老化抑制作用も有すると認識できるから、「老化抑制作用を有するかどうかはわかりません。この点については何ら記載されておりません。」と主張する、上記（ａ）の主張は採用できない。
［（ｂ）の主張について］
　この（ｂ）の主張の中で、「生体内における老化の指標の一つとして知られているカルボニル化タンパク質を測定することにより、老化抑制の効果を直接的に確認しております（本願実施例）」と述べているように、本願実施例の［老化抑制試験］において、ケールの抽出物の有用性について確認している内容は、「老化抑制の効果」である。
　そして、引用例Ａの記載より、ケールの抽出物には老化抑制の効果もあることが当業者であれば認識できることは、既に述べたとおりであるから、「用途が異なります。」との主張も採用できない。
　また、この（ｂ）の主張の中では、「活性酸素の消去による作用ではなく、消去しきれなかった活性酸素により酸化されて蓄積された生体組織のタンパク質を除去するというプロテアソーム活性を促進する作用による」と老化抑制作用に関する説明も行っている。
　ここで、本願実施例のラットを用いた［老化抑制試験］の結果をみると、「ケール抽出物を投与した群では、対照群と比較してカルボニル化タンパク質の生成量が低下する。このことにより、老化の抑制効果を有することがわかる。」（【００５１】）と記載されている。
　この結果内容から把握できることは、ラットにケール抽出物を投与すると、カルボニル化タンパク質の生成量が低下したことのみであり、生成量の具体値は何ら記載されていないことから、有効と認められる程度まで低下したのかについては把握できないし、加えて、ラット生体内でプロテアソーム活性が促進したことを裏付けるデータも記載されていないから、プロテアソームの活性によって、カルボニル化タンパク質が低下したことについても把握できない。
　よって、本願実施例の［老化抑制試験］の結果内容からでは、カルボニル化タンパク質の生成量の低下が、活性酸素の消去によるのではなく、プロテアソームの活性によると判断できるまでには至らないから、上記説明に対して、理解を示すことはできない。
　以上のことより、上記（ｂ）の主張も採用できない。
　
　したがって、本願補正発明２は、引用例Ａに記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。 
 　 
（４）補正後の請求項１について検討する。
（４−１）本願補正発明１
　本件補正後の請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明１」ともいう。）は、
「ケールの抽出物を含むプロテアソーム活性促進剤。」　
である（上記（１）参照。）。
　
（４−２）引用例
　引用例Ａ、及び、その主な記載事項は、上記（３−２）に記載したとおりである。
　
（４−３）対比・判断
　本願補正発明１は、上記（３）で検討した本願補正発明２から「抗老化用として用いられる」との発明特定事項を省いたものと認められる。 
　そうすると、本願補正発明１の発明特定事項を全て含み、さらに他の発明特定事項を付加したものに相当する本願補正発明２は、上記（３−４）に記載したとおり、 引用例Ａに記載された発明であるから、本願補正発明１も、同様の理由により、引用例Ａに記載された発明である。 
　よって、本願補正発明１も、引用例Ａに記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。 
 　
（５）補正後の請求項３について検討する。
（５−１）本願補正発明３
　本件補正後の請求項３に係る発明（以下、「本願補正発明３」ともいう。）は、
「化粧料の形態である請求項１に記載のプロテアソーム活性促進剤。」
である（上記（１）参照。）。
　
（５−２）引用例
　引用例Ａ、及び、その主な記載事項は、上記（３−２）に記載したとおりである。
　
（５−３）対比・判断　
　引用例Ａには、活性酸素消去用組成物を化粧料として用いることも記載されているから（上記Ａ−３、Ａ−５）、本願補正発明３における「化粧料の形態である」との点は相違点ではない。
　そして、上記（４−３）で記載した理由と同様の理由により、本願補正発明３も、 引用例Ａに記載された発明である。 
　よって、本願補正発明３も、引用例Ａに記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。 
 　
（６）むすび 
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により、却下すべきものである。 
 　 
３．本願請求項１〜４に係る発明について
（１）本願発明１〜４
　平成２１年１０月２３日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願請求項１〜４に係る発明（以下、「本願発明１〜４」ともいう。）は、平成２１年６月１１日受付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜４に記載された次のとおりのものである。
「【請求項１】ケールおよび／またはその抽出物を含むプロテアソーム活性促進剤。
　【請求項２】抗老化用として用いられる請求項１に記載のプロテアソーム活性促進剤。
　【請求項３】請求項１に記載のプロテアソーム活性促進剤を含む食品。
　【請求項４】化粧料の形態である請求項１に記載のプロテアソーム活性促進剤。」 
　
（２）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例Ａ、及び、その主な記載事項は、上記２．（３−２）に記載したとおりである。
　
（３）対比・判断
（３−１）本願発明１、２、４について
　本願発明１は、上記２．（４）で検討した本願補正発明１に、「ケールの抽出物」と共に「ケール」も用いることを追加したものであり、「ケールの抽出物」に関係するものではない。
　よって、上記２．（４）に記載した判断には影響しない。
　また、本願補正発明２、３にそれぞれ対応する本願発明２、４についても、同様の理由により、上記２．（３）、（５）に記載した判断には影響しない。
　
（３−２）本願発明３について
　本願発明３は、「食品」であることを特定するものであるが、引用例Ａには、食品として用いることも記載されているから（上記２．（３−２）Ａ−３、Ａ−４、Ａ−１０）、この点は相違点ではない。
　そして、上記（３−１）で記載した理由と同様の理由により、本願発明３も、引用例Ａに記載された発明である。 
　
（４）むすび 
　以上のとおり、本願請求項１〜４に係る発明は、引用例Ａに記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。 
　したがって、本願は拒絶すべきものである。 
 　 
　よって、結論のとおり審決する。