【事件の表示】
　特願２００７−２４６８２８「ゼロまたは低カロリー飲料および食品におけるエリスリトールおよびＤ−タガトースの使用」拒絶査定不服審判事件〔平成２０年１月１０日出願公開、特開２００８−１４８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１４年４月２３日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　２００１年５月１日、同年１０月３１日　米国）に出願された特願２００２−５８４７２２号の一部を、特許法第４４条第１項の規定により、平成１９年９月２５日に新たな出願としたものであって、平成２０年１月１８日付けの拒絶理由通知に対して、平成２０年４月２１日に意見書及び手続補正書が提出され、その後、平成２１年３月５日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２１年６月５日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、同日付けで手続補正がなされ、平成２３年２月１０日付けの審尋に対し、平成２３年５月１６日に回答書が提出されたものである。
　
第２　平成２１年６月５日付けの手続補正についての補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］　
　平成２１年６月５日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
１　補正後の本願発明
　本件補正により、補正前の特許請求の範囲の請求項１２は、
「【請求項１０】
　８ｏｚ（液量オンス）当たり４０カロリー以下であるダイエット飲料であって、（ａ）１以上の非栄養性甘味料、（ｂ）最終飲料の質量に基づき約０．１％から約３．５％のエリスリトール、および（ｃ）最終飲料の質量に基づき約０．１％から約１．０％のＤ−タガトースを含むダイエット飲料。」
と補正された。（下線は、補正箇所を示す。）
　
　上記補正は、補正前の請求項１２に記載した発明を特定するために必要な事項である「エリスリトール」について、「最終飲料の質量に基づき約０．１％から約３．５％」との限定を付加し、同じく「Ｄ−タガトース」について、「最終飲料の質量に基づき約０．１％から約１．０％」との限定を付加したものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
　そこで、本件補正後の前記請求項１０に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
２　引用刊行物とその記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用され、本願優先日前に頒布された以下の刊行物１及び２には、次の事項が記載されている。以下、下線は当審にて付与したものである。
　
（１）刊行物１：国際公開第９９／３４６８９号の記載事項の日本語訳（翻訳は、対応日本語公報である特表２００２−５０００２８号公報により段落番号も併せて記載した。）
（１ａ）「【０００１】
　本発明は、食品調理の甘みをつけるために用いられる強力甘味料(potent sweetener)の効果を増強するためのＤ−タガトースの使用に関する。Ｄ−タガトースはごく低容量でさえ、強力甘味料のための強力な相乗剤(synergiser)である。さらに、それが使用される食料品の風味の品質の向上に効果を与えることができる。」（１頁２行〜７行）
　
（１ｂ）「【０００４】
　強力甘味料のような低カロリー甘味料の使用は様々な食品製品及び飲料製品に共通している。しかしながら、多くの消費者にとって、
強力甘味料で甘さをつけられたダイエット又はライト製品は
【０００５】
　数年にわたって、少量の炭水化物の添加を通じてこれらのダイエット又はライト製品のテーストデリバリーを向上させるための試みがなされている。ダイエット飲料は時折、テーストデリバリーを向上させるために加えられる
少量のフルクトースを含んでよい
その甘味料の他に、エリスリトール
食品又は飲料製品の他の感覚特性は、その製品のフレーバー、口当たり及び後味
感覚デリバリーを向上させるための試みにおいて、ダイエット又はライト飲料に特別な低分子量炭水化物を加える努力がなされている
　
（１ｃ）「【０００９】
　このように、本発明は、
強力甘味料のための相乗剤(synergiser)として及びフレーバー強化剤(flavour enhancer)としてのＤ−タガトースの使用に関する
【００１０】
  Ｄ−タガトースを含む甘味料の相乗的組み合わせは、約０．０１から約５．０％（ｗ／ｖ）、好ましくは約０．０５から約２％（ｗ／ｖ）、及び
最も好ましくは約０．１から約１％（ｗ／ｖ）のＤ−タガトースの使用
その量は、甘さ及び他の、口当たり、後味及びフレーバーを含む感覚特性の、両方に望ましいレベルに依存する
　
（１ｄ）「【００６０】
　この実験に基づいて、Ｄ−タガトースが強力甘味料と混合されると驚くべき感覚効果を導くという結論を下すことができる。Ｄ−タガトースは類のない方法で甘さを強めるようである。１％という低レベルの添加は、この濃度でのＤ−タガトースはほとんど甘くないが、飲料製品において感知される甘さのレベルを変えずに維持するために必要なアスパルテ−ムの濃度を２０−２５％減少させる効果がある。０．２％Ｄ−タガトースの添加でさえ、アスパルテームの濃度レベルにほぼ１０％の減少を可能にすることが観察されている。この協同作用は、そのような低レベルの甘さの添加が、感知される甘さレベルにそのように著しい効果を導くことから、独特なものと思われる。
【００６１】
　甘さに加え、他の利益がＤ−タガトースの使用からもたらされる。例えば、飲料への０．２％の添加では、通常、製品の口当たりに肯定的な効果がある。回答者達は一貫して該テスト製品が、同等の参照飲料よりも豊かであると感知される口当たりを持つと見なした。口当たりの欠如は通常、スクロース／高フルクトースシロップの代用としての強力甘味料の使用の結果と考えられていることから、それは、ダイエット又はライト飲料の消費者に対する強い欠点と考えられることに取り組む１つの方法を提供する。
【００６２】
　Ｄ−タガトースが、可溶性固体における増加それ自身では口当たりに何らかの感知される増加を引き起こすには十分ではない０．２％といった低い濃度で「ダイエット」飲料に添加されるとき、そのようなダイエット飲料の感知される口当たり及びこくを強めることが見出されている。
この強められた口当たり及びこくは、少なくとも一部は、ダイエット飲料の総体的味覚特性を、スクロースに近い甘味特性と一致してふつうの完全なカロリーの飲料により近いものに変換するＤ−タガトースの能力によると考えられる。従って、飲料を含むＤ−タガトースの口当たり及びこくはまた、スクロースで甘味をつけられた飲料のそれに、より近い
　
（１ｅ）「【請求項２２】
Ｄ−タガトース及び少なくとも１つの強力甘味料を含む甘味料組成物
【請求項２３】Ｄ−タガトースと強力甘味料との重量比が約１：５から約１０，０００：１であることを特徴とする請求項２２に記載の組成物。
    【請求項２４】Ｄ−タガトースと強力甘味料との重量比が約１：１から約１０００：１であることを特徴とする請求項２３に記載の組成物。
【請求項２５】該強力甘味料が、アスパルテーム、アセスルフェーム−Ｋ、サッカリン、シクラメート、ソーマチン、アリテーム、ネオテーム、ステビオサイド、スクラロース、ネオヘスペリジンジヒドロカルコン、グリチルリチン、レバウディオサイド、モグロサイド及びモネリン、及び、それらの混合物から成る群から選択されることを特徴とすることを特徴とする請求項２２に記載の組成物。
・・・
【請求項４２】
Ｄ−タガトースの量が重量／体積で０．０１から５．０パーセント、好ましくは０．５から２．０パーセント及び最も好ましくは０．１から１．０パーセントとなる量で、請求項２２から３７のいずれかに記載の組成物を含むことを特徴とするソフトドリンク
　
（２）刊行物２：特開平１０−１３６９５３号公報の記載事項
（２ａ）「【請求項１】
エリスリトール
高甘味度甘味料
【請求項２】
果糖及び／又はマルチトール
【請求項３】高甘味度甘味料がステビア又はアスパルテームである請求項１又は２に記載の密封容器入り炭酸飲料。」（特許請求の範囲の項）
　
（２ｂ）「【０００３】炭酸飲料に於いては通常砂糖または、異性化糖を１０〜１４重量％を含有しており、そのカロリーが４０〜５６Ｋｃａｌ／１００ｇと高いこともあり、肥満防止や成人病予防の観点から、特に近年、問題になっている。このため、飲料業界では蔗糖を含まない
低カロリー（２０Ｋｃａｌ／１００ｇ以下）及びノンカロリー（５Ｋｃａｌ／１００ｇ以下：いずれも栄養改善法の栄養表示基準による
　
（２ｃ）「【０００４】しかし、
高甘味度甘味料を用いた例えばアスパルテーム、ステビアを主体に用いたものは後味に長く甘味が残存し嗜好的に好ましくない欠点がある
エリスリトールは天然にも存在し、カロリーが０という特徴を有するものであるが、エリスリトール主体で甘味を付与すると後味に収斂味を感じるなど課題
　
（２ｄ）「【０００９】上記の高甘味度甘味料の含有量は、炭酸飲料の低カロリー性及び甘味を向上し、「しつこさ」を抑制するために炭酸飲料の０．００５〜０．０３３重量％、好ましくは０．０１重量％以上とする。
本発明に於いては上記甘味料に加えて、果糖及び／又はマルチトールを含有させても良く
甘味の質感を充実させる
　
（２ｅ）「【００１１】本発明においては、
低カロリー性を損なわない範囲であれば、例えばソルビトール、ラクチトール等のように従来から食品に使用されている糖アルコールや、デキストリン還元物やオリゴ糖還元物を含む還元澱粉分解物、ぶどう糖、マルトース、水飴、異性化糖などの糖類及び／又はカップリングシュガー、パラチノースなどを用いても良い
　
（２ｆ）「【００１２】本発明の炭酸飲料においては、甘味料の他に各種フレーバーや果汁等の着色料を添加しても良い。フレーバーや果汁としては、柑橘、その他果実からの抽出フレーバー、レモン、レモンライム、シトロン、ラムネ、オレンジ、グレープ、アップル等果汁や植物の種実、根茎、木皮、葉花またはこれからの抽出物が挙げられる。又炭酸飲料の種類としては任意であり、サイダー類、コーラ類、ガラナ、ジンジャーエール、トニックウオータ、紅茶、コーヒ等、乳または乳製品を加えたクリームソーダなどが挙げられる。」
　
（２ｇ）「【００２５】
【発明の効果】本発明の炭酸飲料は甘味良好であり且つ低う蝕性で、従来の蔗糖を用いた炭酸飲料に比してカロリーが１／２〜１／４以下の低カロリー又はノンカロリーであり、大変好ましいものである。」
　
３　対比・判断
　刊行物１の上記記載事項（特に上記(1e)の請求項２２及び４２）から、刊行物１には、
「Ｄ−タガトースの量が重量／体積で０．０１から５．０パーセント、好ましくは０．５から２．０パーセント及び最も好ましくは０．１から１．０パーセントとなる量で、Ｄ−タガトース及び少なくとも１つの強力甘味料を含むソフトドリンク」の発明（以下、「刊行物１発明」という。）が記載されていると認められる。
　
　そこで、本願補正発明と刊行物１発明とを対比する。
（ア）刊行物１発明の「１つの強力甘味料」は、刊行物１（上記(1e)の請求項２５）に「アスパルテーム、アセスルフェーム−Ｋ、サッカリン、シクラメート、ソーマチン、アリテーム、ネオテーム、ステビオサイド、スクラロース、ネオヘスペリジンジヒドロカルコン、グリチルリチン、レバウディオサイド、モグロサイド及びモネリン、及び、それらの混合物」と記載され、一方、本願補正発明の「１以上の非栄養性甘味料」は、本願明細書段落【００１２】に「非栄養性甘味料は、アスパルテーム、アセスルファム塩、サッカリン、シクラメート、スクラロース、アリテーム、ネオテーム、ステビオシド、グリチルリチン、羅漢果(Lo Han Guo)由来の甘味料、ネオヘスペリジンジヒドロカルコン、モナテン、モネリン、タウマチン、およびブラゼインから選択され」ると記載されているから、刊行物１発明の「強力甘味料又は強力甘味料類の混合物」は、本願補正発明の「１以上の非栄養性甘味料」に相当する。
（イ）刊行物１発明の「ソフトドリンク」は、上記(1b)に、低カロリー甘味料である強力甘味料で甘さをつけたダイエット製品の口当たりや後味を改善することが課題として記載されていることから、ダイエット製品であるといえ、本願補正発明の「ダイエット飲料」に相当する。
　
　したがって、両者の間には以下の一致点及び相違点がある。
（一致点）
　１以上の非栄養性甘味料及びＤ−タガトースを含むダイエット飲料である点。
　
（相違点１）
　本願補正発明では、エリスリトールを最終飲料の質量に基づき約０．１％から約３．５％含み、Ｄ−タガト−スの含有量が最終飲料の質量に基づき約０．１％から約１．０％含むのに対して、刊行物１発明では、エリスリトールを含まず、Ｄ−タガト−スの含有量を規定していない点、。
　
（相違点２）
　ダイエット飲料が、本願補正発明では、８ｏｚ（液量オンス）当たり４０カロリー以下であるのに対して、刊行物１発明では、カロリーを規定していない点。
　
　そこで、上記各相違点について検討する。
（相違点１について）
　刊行物１（上記(1d)）には、Ｄ−タガトースが０．２％といった低い濃度でダイエット飲料に添加されると、飲料の感知される口当たり及びこくを強め、ダイエット飲料の総体的味覚特性をスクロースに近い甘味特性と一致させることが記載されている。
　そして、刊行物２には、高甘味度甘味料を主体に用いたものは後味に長く甘味が残存し嗜好的に好ましくない欠点があることが記載され（上記(2c)）、この欠点を解決するために、エリスリトール１〜１２重量％、高甘味度甘味料０．００５〜０．０３３重量％含有した飲料（上記(2a)）とすることが記載されている。さらに、刊行物１（上記(1b)）にも、従来技術として、強力甘味料で甘さをつけられたダイエット又はライト製品は、口当たり及び後味のせいで好ましくないという点が問題であり、少量の炭水化物の添加を通じてこれらのダイエット又はライト製品のテーストデリバリーを向上させるための試みがなされていること、特に日本においては、食品又は飲料製品の他の品質を向上させるための添加物として、強力甘味料の他に、エリスリトールを含んでよいことが記載されていることから、強力甘味料の口当たり及び後味の悪さを解決するために、エリスリトールを配合することは、本願優先日前によく知られていたことといえる。
　そして、カロリーや甘味の質を考慮して複数種類の甘味料を組み合わせて食品に配合することは、刊行物２（上記(2d)(2e)）に、甘味の質感を充実させるために果糖やマルチトール等の他の甘味料を配合しても良いことが記載されている他、以下に例示するように、本願優先日前にこの分野で慣用的に行われていたことといえる。
　・特開平２−６２８８７号公報（第６頁左下欄３〜１５行の従来技術、請求項１４、１５）に、従来技術として、人工甘味料は高い甘味度を有しているがこくの低下を示すため人工甘味料を組み合わせること、及び糖代替品である低カロリーの5-C-ヒドロキシメチルヘキソース化合物に、甘味化合物として、各種天然及び人工甘味料を単独又は混合物として配合することが記載されている。
　・特開昭６３−１２６４６９号公報（第４頁左上欄１〜７行）に、低カロリーのＤ−タガトースを単独で使用するだけでなく、従来使用されている甘味料と組み合わせて使用でき、更に、強い甘味料の一と組み合わせて使用できることが記載されている。
　・特開平１０−２６２５９９号公報に、エリスリトールはカロリーがゼロであるが（【０００２】）、砂糖に比べ甘さが低くあっさりした味質である問題が記載され（【０００４】）、味質改質剤としての甘味料を適宜組み合わせて配合し（【００１１】）、さらに他の甘味料を単独もしくは２種以上組み合わせて用いることができること（【００１４】）が記載されている。
　そうすると、刊行物１発明において、甘味の質の向上を目指して、Ｄ−タガロースに加え、これと同様に強力甘味料の口当たり及び後味の悪さを解決できる、エリスリトールをさらに配合することは，当業者が容易になし得たことといえ、その際に、配合する甘味料の量は、当業者が当然に最適化することであるところ、刊行物２の（上記(2a)）には、エリスリトールを「１〜１２重量％」配合することが記載され、これは、本願補正発明の数値範囲と重複し、また、刊行物１発明は、Ｄ−タガトースを「最も好ましくは０．１〜１％」配合するものであり、これは、本願補正発明の数値範囲と重なり、本願補正発明の添加量が格別特異的な数値であるとはいえないから、味質がスクロースに近い好ましい甘味となるように、実際に味わってみて、エリスリトールを「最終飲料の質量に基づき約０．１％から約３．５％」、Ｄ−タガト−スを「最終飲料の質量に基づき約０．１％から約１．０％」配合することは、甘味料の併用に伴い当業者が当然に行う設計的事項とえいる。
　
（相違点２）について
　まず、本願補正発明の「８ｏｚ（液量オンス）当たり４０カロリー以下」について、「８ｏｚ（液量オンス）」は、液量１ｏｚが約３０ｍｌであることは技術常識であるから、約２４０ｍｌである。また、「カロリー」については、本願明細書段落【００１５】に「Ｄ−タガトースは、Arla Foods(Union, New Jersey)から得ることができ、約１．５カロリー／ｇをもたらすことが報告されている。」と記載されており、単位「カロリー」が用いられているところ、スクロース（砂糖）は、４Ｋｃａｌ／ｇであること、及びＤ−タガロースの熱量は、砂糖の３８％であることは技術常識であり（Wikipediaの「タガトース」参照。）、これからＤ−タガロースの熱量を計算すると、４Ｋｃａｌ／ｇ×０．３８＝１．５２Ｋｃａｌ／ｇとなり、本願明細書のＤ−タガトースが「約１．５カロリー／ｇ」という記載と合わせてみれば、本願補正発明の単位「カロリー」は、「Ｋｃａｌ」を意味しているといえる。そして、栄養学では、「Ｋｃａｌ」のかわりに単に「カロリー」ということがあることとも整合する。なお、特開２００２−５３５８８号公報（【０００２】）には、タガトースのエネルギー量が「１．５Ｋｃａｌ／ｇ」と記載されている。
　そして、刊行物２（上記(2b)）には、栄養表示基準で、低カロリーが２０Ｋｃａｌ／１００ｇ以下、ノンカロリーが５Ｋｃａｌ／１００ｇ以下であることが記載されており、これを８ｏｚ（液量オンス）、つまり２４０ｍｌ当たりに換算すると、低カロリーは約４８Ｋｃａｌ、ノンカロリーは約１２カロリーとなる。
　そうすると、刊行物１発明にエリスリトールを配合したダイエット飲料の熱量を「８ｏｚ（液量オンス）当たり４０カロリー以下」とすることは当業者が適宜になし得ることである。
　
（本願補正発明の効果について）
　本願明細書（【００１０】）に記載された、糖様の甘みが得られ、後味がなく、完全カロリー製品の味を維持しながらカロリーを減らすことができるという効果は、刊行物１に、スクロースに近い甘味特性と一致し、完全なカロリーの飲料により近いものにすることが記載され、刊行物２に、強力甘味料の口当たり及び後味の悪さを解決することが記載されているから、刊行物１及び２に記載された事項から予測されるものであり、格別顕著なものとはいえない。
　
　したがって、本願補正発明は、刊行物１及び２に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
４　むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項で読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
第３　本願発明について
１　本願発明
　平成２１年６月５日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願請求項１ないし２０に係る発明は、平成２０年４月２１日付けの手続補正書により補正特許請求の範囲の請求項１ないし２０に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ、その請求項１２に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりのものである。
　
「（ａ）１以上の非栄養性甘味料、（ｂ）エリスリトール、および（ｃ）Ｄ−タガトース
を含む、８ｏｚ（液量オンス）当たり４０カロリー以下であるダイエット飲料。」
　
２　引用刊行物及びその記載事項
　　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物とその記載事項は、前記「第２　２」に記載したとおりである。
　
３　判断・判断
　本願発明は、前記「第２」で検討した本願補正発明から「エリスリトール」の限定事項である「最終飲料の質量に基づき約０．１％から約３．５％」との構成を省き、「Ｄ−タガロース」の限定事項である「最終飲料の質量に基づき約０．１％から約１．０％」との構成を省いたものである。
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が、前記「第２　３」に記載したとおり、刊行物１及び２に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、刊行物及び２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４　むすび
　以上のとおり、本願発明は、刊行物１及び２に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、その他の請求項に係る発明についての判断を示すまでもなく本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。