【事件の表示】
　上記当事者間の特許第４７４３８２９号発明「記録媒体」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
１．手続の経緯
（１）本件特許第４７４３８２９号に係る発明についての出願は，平成１６年１０月２９日に出願され（特願２００４−３１５８９５号），平成２３年５月２０日にその特許の設定登録がなされた。
（２）平成２３年７月２６日付けで特許無効の審判請求がなされ，これに対して，平成２３年１０月２０日付けで被請求人から答弁書が提出された。
（３）平成２４年１月３１日付けで請求人から口頭審理陳述要領書が提出され，平成２４年２月１４日付けで被請求人から上申書が提出された。
（４）平成２４年２月１４日に口頭審理を行った。
　
２．請求人の主張
　請求人は，本件の請求項１ないし４に係る発明についての特許を無効とする，審判費用は被請求人の負担とする，との審決を求め，審判請求書とともに甲第１号証ないし甲第６号証を提出し，さらに，口頭審理陳述要領書とともに甲第７号証を提出し，本件の請求項１ないし４に係る発明は，甲第１号証ないし甲第６号証に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり，本件特許は同法第１２３条第１項第２号に該当し，無効とすべきものであると主張している。 
 　請求人が提出した証拠方法は以下のとおりである。 
　
　甲第１号証：特開２０００−２３１７５９
　甲第２号証：特開２００３−３２３７６８
　甲第３号証：特開２００３−３３８０５０
　甲第４号証：特開２００２−９２８８１
　甲第５号証：特開平９−１１５２４２
　甲第６号証：特開２００３−２９６９３７
　甲第７号証：特開２００３−２８１８３２
　
　なお，口頭審理において，甲第７号証は，本件の請求項１ないし４に係る発明が顕著な効果を有しないことを説明する参考資料であるとされた。
　
３．被請求人の主張
　被請求人は，本件無効審判の請求は成り立たない，審判費用は請求人の負担とする，との審決を求め，答弁書を提出し，さらに，上申書とともに乙第１号証，乙第２号証を提出し，請求人が主張する理由及び証拠方法によっては，本件特許を無効とすることはできないと主張している。 
 　被請求人の提出した証拠方法は以下のとおりである。
　
　乙第１号証：ＰＣＴ／ＪＰ２００６／３０１３６２出願書類
　乙第２号証：請求人と被請求人との覚書
　
４．本件特許発明
　本件特許第４７４３８２９号の請求項１ないし４に係る発明は，特許明細書及び図面の記載からみて，その特許請求の範囲の請求項１ないし４に記載された次のとおりのものと認める。
　
「【請求項１】
  ディスク状基材の記録面にデジタルデータが記録された記録媒体であって、
  少なくとも１つのプログラムファイル内に、デジタルデータが記録された記録領域と共にデータの複製が不可能な読取不可領域が設けられ、
  前記読取不可領域を回避して前記記録領域に記録されたデジタルデータを再生するための再生制御用のデジタルデータが記録された再生用のプログラムファイルを備え、
  前記記録領域には、前記デジタルデータとして所定長さを有する記録ピットが所定間隔で配列され、
  前記読取不可領域には、認識不可能なデータとして、当該記録媒体が保有する誤り訂正プログラムが作動する範囲以上の長さを有するピットが配置されている部分を有し、
  前記記録領域に設けられた記録ピットおよび前記読取不可領域に設けられたピットは、前記記録面に設けられた反射率を変化させた部分によって構成されている
  ことを特徴とする記録媒体。」（以下，「本件特許発明１」という。）
　
「【請求項２】
  請求項１記載の記録媒体において、
  前記読取不可領域には、同心円状に中心角で１度〜３６０度の長さを有するピットが配置されている
  ことを特徴とする記録媒体。」（以下，「本件特許発明２」という。）
　
「【請求項３】
  請求項１または２に記載の記録媒体において、
  前記読取不可領域に設けられたピットは、当該記録媒体の記録ピットの幅以上でかつ５ｃｍ以下の幅を有する
  ことを特徴とする記録媒体。」（以下，「本件特許発明３」という。）
　
「【請求項４】
  請求項１記載の記録媒体において、
  前記読取不可領域は、前記プログラムファイルの先頭または中間に、少なくとも１箇所設けられている
  ことを特徴とする記録媒体。」（以下，「本件特許発明４」という。）
　
５．甲各号証に記載された発明
（１）甲第１号証（特開２０００−２３１７５９号公報）（以下，「甲１」という。）には，図面とともに，以下の記載がある。（なお，以下，摘記事項の下線は当審で付した。）
　
（甲１−ア）
「【請求項２】  アプリケーションプログラムの稼動に際して、順次読出されるプログラムの内、
後続して読出される後続プログラムの記録エリア内に、少なくとも不正コピーが行われるコンピュータの稼動環境下で動作する読出部で、正常に読出しできない不良部分を具備させておき、
前記後続プログラムに先行して読出し及び実行される先行プログラムの記録エリア内に、前記後続プログラムの前記不良部分の存在する位置を特定する情報と、前記不良部分の読出しを回避するアルゴリズムとを含ませた、
前記アプリケーションプログラムを、情報記録媒体に記録する情報記録方法。
【請求項３】  アプリケーションプログラムの稼動に際して、順次読出されるプログラムの内、
後続して読出される後続プログラムの記録エリア内に、少なくとも不正コピーが行われるコンピュータの稼動環境下で動作する読出部で、正常に読出しできない不良部分を具備させておき、
前記後続プログラムに先行して読出し及び実行される先行プログラムの記録エリア内に、前記後続プログラムの前記不良部分を読出しできる稼働環境に切替えると共に、前記不良部分を読出して前記不良部分の内容を検証するアルゴリズムを含ませた、
前記アプリケーションプログラムを、情報記録媒体に記録する情報記録方法。」
　
（甲１−イ）
「【請求項１１】  
アプリケーションプログラムの稼動に際して、順次読出されるプログラムの内
後続して読出される後続プログラムの記録エリア内に、少なくとも不正コピーが行われるコンピュータの稼動環境下で動作する読出部で、正常に読出しできない不良部分を具備させておき
前記後続プログラムに先行して読出し及び実行される先行プログラムの記録エリア内に、前記不良部分を含まない前記後続プログラムの読出すべき部分の存在位置を特定する情報と、この情報に基づき読出しを行うアルゴリズムとを含ませた
前記アプリケーションプログラムが、記録されている情報記録媒体
【請求項１２】  アプリケーションプログラムの稼動に際して、順次読出されるプログラムの内、
後続して読出される後続プログラムの記録エリア内に、少なくとも不正コピーが行われるコンピュータの稼動環境下で動作する読出部で、正常に読出しできない不良部分を具備させておき、
前記後続プログラムに先行して読出し及び実行される先行プログラムの記録エリア内に、前記不良部分の存在する位置を特定する情報と、前記不良部分の読出しを回避するアルゴリズムとを含ませた、
前記アプリケーションプログラムが、記録されている情報記録媒体。」
　
（甲１−ウ）
「【請求項１７】  
前記情報記録媒体を
ＣＤ−Ｒ
でなる記録媒体
とした
　
（甲１−エ）
「【０００４】
【課題を解決するための手段】・・・・（中略）・・・・アプリケーションプログラムの各種コンテンツに関するデータ等（本明細書ではこれらを本体データと称する。）・・・・（後略）」
　
（甲１−オ）
「【０００６】本発明では、
コンピュータ用アプリケーションプログラムの情報記録媒体への記録に際し、一方でこのプログラムの一部である、上記の本体データ等のような後続プログラム内に不良部分を設けておく
不良部分とは、情報記録媒体の規格で定められた物理特性から外れるキズ、汚れ、変質等の文字通りの不良のみならず、その部分の読出し信号レベルの低いものや、記録された物理フォーマットや論理フォーマットが規格と異なるもの、あるいは記録されたファイル形式が所定の種類のものとは異なるもの等をも含む広い概念であり、不正コピーが行われるコンピュータの稼動環境下で動作する読出部で、正常に読出しできないものは全て、この不良部分の概念に含まれる
他方で
実行プログラム等のような、前記後続プログラムに先行して読出し及び実行される先行プログラム内に、前記不良部分を含まない後続プログラムを読出すアルゴリズムを記録しておく
【０００７】そしてこの上記の対処の作用として、
当該情報記録媒体の正規使用時には、後続プログラムに先行してインストーラや実行プログラム等の先行プログラムが読出し及び実行され、この先行プログラムの制御下で後続プログラムの読出しが行われる。このとき、後続プログラム内には正常に読出しできない不良部分があるが、これより先に読出されて実行されるプログラムの中に、この不良部分を回避するアルゴリズムが記述されているので、後続プログラムの読出しは不良部分を回避して行われる
【０００８】これに対し、
不正コピー時にはこのようなアルゴリズムは作用しない。例えば不正コピーに通常用いられるＯＳ付属のディスクコピーコマンド等のコピーコマンドでは、全体が同じデータ形式であるとの前提の下に、ディスク全体をコピーしようとするため、不良個所も他の個所と同じようにコピーしようとする。しかしながらこの不良部分はコンピュータの稼動環境下で動作する読出部で、正常に読出しできないから、その正常な読出しはできず、コンピュータは以後の処理を中止することになり、これにより不正コピーを防止できる
　
（甲１−カ）
「【００２９】これに対し、前記情報記録媒体を、前記コンピュータに搭載されたＯＳ付属のディスクコピーコマンド等のコピーコマンドにより、他の情報記録媒体に不正にコピーしようとした場合、コピーは正常に終了しない。つまりこのコピーコマンドは、ディスク内容を解析することなしにディスク全体をコピーするだけであるので、不良個所もコピーしようとするが、この不良部分は不正コピーが行われる通常の前記コンピュータの稼動環境下で動作する読出部で正常に読出しできないから、その正常な読出しはできず、コンピュータは以後の処理を中止するので、これにより不正コピーを防止できる。」
　
（甲１−キ）
「【００４９】
【発明の実施の形態】次に本発明の実施例につき、図面に基づき詳しく説明する。本実施例では、ＣＤ−ＲＯＭを情報記録媒体として使用する。本発明において用いる不良部分という概念は、前述したように、情報記録媒体の規格で定められた物理特性から外れるキズ、汚れ、変質等の文字通りの不良のみならず、その部分の読出し信号レベルの低いものや、記録された物理フォーマットや論理フォーマットが規格と異なるもの、あるいは記録されたファイル形式が所定の種類のものとは異なるもの等をも含む広い概念であり、不正コピーが行われるコンピュータの稼動環境下で動作する読出部で、正常に読出しできないものは全て、この不良部分の概念に含まれる。
ＣＤ−ＲＯＭにはコンピュータで使用される検索用データーやゲームソフト等、さまざまなアプリケーションプログラムが記録され、その記録形態も実行プロブラムを含む本体データのみで、専用のインストーラを特に作成しないもの
【００５０】そこで本実施例では、インストーラと本体データとで構成されたアプリケーションプログラムを、１枚のＣＤ−ＲＯＭに記録する場合と、
実行プロブラムを含む本体データのみで構成されたアプリケーションプログラムを１枚のＣＤ−ＲＯＭに記録する場合
実行プロブラムが前述の先行プログラムに、又実行プロブラムを除く本体データが前述の後続プログラムに相当し、この場合はまず実行プロブラムを導入し、この実行により本体データが導入される
先行プログラムと後続プログラムは、一連に処理される同一プログラムの前半部と後半部のように、先に処理される部分に対して、時間的に後に処理されるものであればよい
　
（甲１−ク）
「【００５６】図３（ｂ）は第１実施例情報内容のデータエリアの内容を示したものであり、インストーラと本体データとで構成される。
本体データは先頭から順に、ファイルＡ１、ファイルＡ２、ファイルＡ３及びファイルＡ４の４個のファイルで構成される
【００５７】この内、ファイルＡ３は不正コピー防止のための不良部分を構成する。この
不良部分は、少なくとも不正コピーが行われるコンピュータの稼動環境下で動作する読出部で、正常に読出しできない部分、つまり、市場で一般に流通しているハードウエアやソフトウエアを用いた通常のコンピュータでは読出しできない部分である
【００５８】上記の不良部分は本体データとしては不要であり、インストールする必要がなく、そのためインストーラには、不良部分を含まない本体データの読出すべき部分の存在位置を特定する情報を記憶させ、この情報に基づきインストールを行うアルゴリズムを記憶させておく。具体的には、図３（ｃ）に示すように、インストーラはインストール時に読出すべきファイル名を記憶しており、インストール時にはこの記憶しているファイル名のファイルのみが読出される。」
　
（甲１−ケ）
「【００６６】上記の説明では、不良部分は、ＣＤ−ＲＯＭ（ＣＤ−Ｒ）の記録用に予め定められた論理的な記録形式とは異なるもの、即ち具体的には異常ファイルで構成したが、
不良部分をＣＤ−ＲＯＭ（ＣＤ−Ｒ）の記録用に予め定められた物理特性の記録内容とは異なるもので構成する方法もある
ＣＤ−ＲＯＭの情報記録は実際にはＣＤ−ＲＯＭの盤面上にピットを形成することにより行われるが、このピットを何等かの方法で正常なピットと異なるものとする
ＣＤ−ＲＯＭの盤面部分に、ピットの
形成後に物理的に穴をあけたり、あるいはピット形成後に当該ピットを潰したりして、不良セクターとする
【００６７】この場合は、第１実施例情報内容のＣＤ−Ｒへの記録は、ファイルＡ３はダミー情報、例えばオール０等を有する正常ファイルとし、図４のＣＤ−Ｒデバイスドライバー１３も通常のものを使用して行い、その後、このＣＤ−Ｒに基づき製作されたＣＤ−ＲＯＭのセクターＮｏ．ａ３が配置された盤面部分に穴をあけたり、その部分のピットを潰したりする。これらはスタンパーに加工を施すことによって、ＣＤ−ＲＯＭ量産システム工程におけるピットの形成と同時に行うことも可能である。又
第１実施例情報内容のＣＤ−Ｒへの記録の段階で、記録情報をＣＤ−Ｒに記録する直前の回路であるＣＤ−Ｒドライブの記録アンプ等に、不良ピットを形成するための回路を付加し
ＣＤ−Ｒに不良ピットを形成し
　
（甲１−コ）
「【００８７】（第４実施例）次に、
実行プロブラムを含む本体データのみで構成されたアプリケーションプログラムを１枚のＣＤ−ＲＯＭに記録する
ＣＤ−Ｒに記録するアプリケーションプログラム
実行プログラムを構成する実行ファイルＥを本体データの一部として設け、この実行ファイルＥを除く本体データは第１実施例情報内容（図３）の本体データと全く同じとしたものであり、不良部分であるファイルＡ３を含んでいる
【００８８】この第４実施例におけるＣＤ−Ｒへの記録に用いる装置やプログラムも第１実施例と全く同様であり、
第１実施例と同様の方法で、第４実施例情報内容がＣＤ−Ｒへ記録され
【００８９】第４実施例ＣＤ−ＲＯＭはインストーラを有さず、アプリケーションプログラムはインストールなしで直ちに実行される。そこで第４実施例ＣＤ−ＲＯＭの実行は可能で、且つコンピュータに搭載されたＯＳ付属のディスクコピーコマンド等のコピーコマンドによるコピーは、防止できなければならない。この点につき第４実施例ＣＤ−ＲＯＭでも、ファイルＡ３が異常ファイルであることは、第１実施例の場合と同様であり、第４実施例ＣＤ−ＲＯＭを用いたコピーについても、第１実施例の場合と全く同様である。つまり第４実施例ＣＤ−ＲＯＭの場合も、不正コピーの防止ができる。
【００９０】次に第４実施例ＣＤ−ＲＯＭの実行の可否について、検討する。第１実施例と同様に図２のＣＤ−ＲＯＭドライブ６に第４実施例ＣＤ−ＲＯＭをセットして、キーボード５から予め定められた実行開始指令を入力すると、プログラムの実行を開始する。この際、実行ファイルＥによるファイルＡ１、ファイルＡ２、ファイルＡ３及びファイルＡ４に対する処理は第１実施例のインストーラと全く同様であり、異常ファイルであるファイルＡ３の読出しを行わずに、つまりファイルＡ３を除いた残りのファイルＡ１、ファイルＡ２及びファイルＡ４の実行を行うので、第４実施例ＣＤ−ＲＯＭのプログラムの実行も第１実施例と同様の理由で正常に行える。」
　
　上記（甲１−ア）ないし（甲１−コ）の記載を総合すると，甲１には次の発明（以下，「甲１発明」という）が記載されているものと認められる。
　
　ＣＤ−Ｒでなる情報記録媒体であって，
　後続して読出される後続プログラムの記録エリア内に，少なくとも不正コピーが行われるコンピュータの稼動環境下で動作する読出部で，正常に読出しできない不良部分が設けられ，
　前記不良部分の読出しを回避して後続プログラムの読出しを行うアルゴリズムを記録エリア内に含ませた，後続プログラムに先行して読出し及び実行される先行プログラムを備え，
　前記不良部分には，正常なピットと異なるピットが形成されている，
情報記録媒体。
　
（２）甲第２号証（特開２００３−３２３７６８号公報）（以下，「甲２」という。）には，図面とともに，以下の記載がある。
　
（甲２−ア）
「【００４３】ＤＶＤディスク（ガラス原盤と記録型ＤＶＤディスク）にオーバライト、ジッター注入、レーザパワーの制御、記録変調信号ストラテージ、機械加工の何れかにより上記ダミーデータ部分の少なくとも１トラック以上記録部分の信号を誤り訂正不能にする。デジタル・ビデオデータをＤＶＤディスク（ガラス原盤と記録型ＤＶＤディスク）にビデオ規格でディスクのプログラム領域に記録する。前記上記ダミーデータ部分の誤り訂正不能にする方法は、記録前後あるいは記録中に可能である。プログラム領域の後部に位置するダミーデ−タ部分の信号に誤り訂正不能な個所が存在する為、ディスク全体の複製が不可能となり、再生が通常通り可能であった。」
　
（甲２−イ）
「【０１０４】本発明は、市販品のＤＶＤ−Ｒ及び＋Ｒディスクに図１６のプリライター１５３で予め記録をする方式です。前記記録をする位置を記録位置指定１５１で指定し、キーボード１５２からプリライター１５３内のパソコン１５３１に入力します。前記データは特殊記録ソフト１５３２でＤＶＤ−Ｒ／ＲＷ１５３３ドライブあるいは図示していないＤＶＤ＋Ｒ／＋ＲＷドライブを駆動し、ＤＶＤ−Ｒディスク１５４あるいは図示していないＤＶＤ＋Ｒディスクの前記指定位置にランダムＥＦＭ＋信号を記録する。イメージデータを記録するＤＶＤ−Ｒ／ＲＷドライブあるいはＤＶＤ＋Ｒ／＋ＲＷドライブがダミーデー部分の記録にさしかかると、ジッター注入、レーザパワーの制御、不適正な記録変調信号ストラテージによって、少なくとも１トラック以上記録部分の信号を誤り訂正不能にする機能がドライブにある場合は上記プリライターは不要となり、ＤＶＤ−ＲＷ及び＋ＲＷディスクにも上記誤り訂正不能にする処理を施すことができる。
【０１０５】本発明は、予めプリライターで前記ダミーデータが記録される位置に、少なくとも１トラック以上が記録されている特殊ＤＶＤ−Ｒ及び＋Ｒディスクを用意し、既知のダミーデータ容量を加えたイメージファイルを前記特殊ＤＶＤ−Ｒ及び＋Ｒディスクスクに記録する。前記プリライターで記録された部分がオーバライトされ、その部分の信号が誤り訂正不能となり、ディスク全体のバックアップが不可能となり、複製防止技術が施される。もし、信号誤り訂正の位置の直前までバックアップされたとしても、図１５のプログラム領域の最後に位置する予備開始ボリューム記述子ポインターはコピーされないウオターマークとなる。本発明は、記録型ＤＶＤディスクだけでなく、ＣＤオーディオを含めたスパイル構造を持つ連続記録フォーマットの光ディスクに広く応用できる。本実施例は前記第１の実施例あるいは第２の実施例の何れか、あるいは第３の実施例と併用することが可能である。」
　
（３）甲第３号証（特開２００３−３３８０５０号公報）（以下，「甲３」という。）には，図面とともに，以下の記載がある。
　
（甲３−ア）
「【請求項７】  前記光記録媒体がＣＤ−ＲＯＭ、ＣＤ−Ｒ、ＣＤ−ＲＷ、ＤＶＤ−ＲＯＭ、ＤＶＤ−ＲＷ、ＤＶＤ−ＲＡＭのいずれかであることを特徴とする請求項１から５のいずれか１つに記載の光記録媒体。」
　
（甲３−イ）
「【０００８】すなわち本発明によれば、
情報がピットの形成により記録された光記録媒体において、あらかじめ形成されたピットの一部を光記録媒体再生装置が、その訂正機能により復元することが不可能であるように破壊した部分を有し
　
（甲３−ウ）
「【００１７】図４は、図３中の固有の識別情報の記録部分１４Ｄにおける、ピットの破壊の様子を示す模式図である。図４中の上段は、データ（意味のあるデータでも、意味のないデータでもよい）がピット列５０で表現されて記録された状態を示し、下段は、
ピット列５０中の連続するいくつかのピットがレーザビーム照射により破壊された
ピットの破壊は、再生時に再生装置の訂正機能によりデータ復元できない程度の距離（時間）にわたって行われる。もし、数ピットしか破壊しなければ、破壊されたピットにより失われるはずの情報が周囲の情報により訂正されて復元されてしまい、結果として情報が失われないこととなる
光ディスクの再生装置で再生したときに、訂正機能によりデータ復元できない程度までの長さにわたってピット列を破壊する
　
（甲３−エ）
「【００２３】これらの欠陥部５２を形成するために、図５に示す識別情報記録装置を用いる。まず、通常の方法で作成されたＣＤ−ＲＯＭ３２はターンテーブルに取り付けられた後、所定の回転数で回転する。欠陥部作成用のレーザビーム発生装置５６から照射されたレーザビームは光変調器５７に導かれる。光変調器５７には識別信号発生器としても機能するコンピュータ３６で生成した識別信号が識別情報変調器３９を介して導入され、その識別信号に従ってレーザビームを当該ＣＤ−ＲＯＭ３２の方に向かう時間とその他の方向に向かう時間に分割する。ＣＤ−ＲＯＭ３２の方に向かうレーザビームは光ヘッドの対物レンズ３１で集光されＣＤ−ＲＯＭ３２のアルミニューム膜（図示省略）に照射される。レーザビームはアルミニューム膜に吸収され、熱に変化しアルミニューム膜及び近接したポリカーボネート樹脂に穴をあける。穴が空けられた部分は欠陥部５２となり前述のように、後に再生装置に装填されたとき、そこのピットに対応する情報を読み出すことができなくなる。対物レンズ３１はディスク３２の半径方向に移動する機能とアルミニューム膜の表面に焦点をあわせる機能を持ったフォーカス及びトラッキングサーボユニット３０の上に据え付けられている。さらに識別情報記録装置は、対物レンズ３１の焦点をトラック１８の上に正確に合わせ、かつディスク３２の回転に合わせてトラック１８を正確に追跡するための７８０ｎｍの半導体レーザ４９を具備している。」
　
（甲３−オ）
「【００３２】上記実施の形態は、
ＣＤ−ＲＯＭを例にとって説明したが
ＣＤ−Ｒ
にも好適に適用可能
　
（４）甲第４号証（特開２００２−９２８８１号公報）（以下，「甲４」という。）には，図面とともに，以下の記載がある。
　
（甲４−ア）
「【請求項１】  光記録媒体に対し、マーク長変調記録方式にて情報記録を行うに際し、該情報が、訂正不能なエラーが入った状態となるよう書かれることを特徴とする、光記録方法。」
　
（甲４−イ）
「【請求項２０】  光記録媒体に情報記録後、さらにその上からエラー形成用記録マークを形成することによって、エラーを発生させることを特徴とする請求項１記載の光記録方法。」
　
（甲４−ウ）
「【００２８】なお、このようなマークとスペースの繰り返しによりエラーが形成された光記録媒体は、前述したように、これに用いる基板を形成するためのスタンパーに該エラーに相当する部分を設けておくことにより、効率的に製造することができる。ＣＤ−Ｒなどの光記録媒体への情報記録後、さらにその上から、例えば上記の周期、長さでエラー形成用記録マークを形成する（上書きする）ことによって、エラーを発生させることも可能である。エラー形成用記録マークを形成するための記録光のパワーは、通常の記録に用いる記録光のパワーの０．６倍から１．０倍が好ましい。強すぎるとトラッキングサーボが外れてしまい再生不可能となる虞がある。一方、弱すぎると上書きされる記録マークが小さすぎて、基の記録信号が変化せずエラーとはならない場合がある。ＣＤ−Ｒに２倍速記録した時に、通常の記録に用いる記録パワーは１４ｍＷであったが、基の音楽情報を１４ｍＷで記録し、その上から記録パワーを変えながらエラー形成用記録マークを形成したところ、７ｍＷでは殆どエラーは発生せず、８ｍＷ以上でエラーが発生した。」
  
（５）甲第５号証（特開平９−１１５２４２号公報）（以下，「甲５」という。）には，図面とともに，以下の記載がある。
　
（甲５−ア）
「【００１９】これに対して、本発明の実施の形態においては、上記規格化された同期フォーマットとは異なる、通常用いない同期フォーマットを少なくとも一部の領域あるいはセクタに対して用いることにより、通常の再生では同期外れが生じるようにし、前述したようなディジタル２値データをそのままコピーするいわゆるダンプコピーを防止している。この領域を一般に再生妨害領域という。」
　
（甲５−イ）
「【００３４】以上の例では、上記再生妨害領域として、規格化された同期フォーマットとは異なる通常用いない同期フォーマットを用いることにより、同期検出や分離が正常に行えないようにしているが、他の例として、所定領域にサーボやクロックがとれなくなるような構造、例えばサーボが外れる長さのピット、グルーブあるいはミラー面を設けるようにしてもよい。
【００３５】この具体例としては、サーボが外れる長さ以上の長さを有するピットを形成すること、あるいはサーボが外れる長さ以上の長さを有するグルーブを形成することが挙げられる。」
　
（甲５−ウ）
「【００３８】上述したような再生妨害領域は、その位置を指定する上記位置指定データのような位置指定情報を例えばいわゆるＴＯＣ（Table of contents） 等の所定エリアに書き込んでおくことにより、あるいは指定された位置にあるポインタにより指示されるようにしておくことにより、正常な再生動作時には、その再生妨害領域に応じた適切な再生動作を行わせることができる。例えば、上記サーボが外れる構造の再生妨害領域を設けた場合には、この領域を再生禁止領域として、ジャンプする等により再生しないようにしてもよい。」
　
（甲５−エ）
「【００５１】・・・・（中略）・・・・復調回路１１５からのディジタルデータは、誤り訂正復号化回路１１６に送られて、図１の誤り訂正符号化回路１６での符号化の逆処理としての復号化処理が施される。・・・・（後略）」
　
（６）甲第６号証（特開２００３−２９６９３７号公報）（以下，「甲６」という。）には，図面とともに，以下の記載がある。
　
（甲６−ア）
「【００４９】・・・・（中略）・・・・光ディスク再生装置のサーボシステムが追従不能な特定領域を作成する方法として、次の２つの方法を実施可能である。すなわち、光ディスク記録装置１では、記録レートを変更する方法と、記録状態を変更する方法と、が実施可能である。」
　
（甲６−イ）
「【００５３】また、光ディスク記録装置１が記録状態を変更する方法としては、記録する情報の一部に、光ディスク再生装置のサーボシステムが追従不能な長さの未記録区間を有する情報を記録するようにしても良い。
通常、光ディスク再生装置は、光ディスクに多少の傷やデータの欠損があっても再生できるように、エラー訂正機能を備えている
　
６．無効理由についての検討
（１）本件特許発明１について
（１−１）対比
　本件特許発明１と甲１発明とを対比する。
　
　甲１発明の「ＣＤ−Ｒでなる情報記録媒体」は，本件特許発明１の「ディスク状基材の記録面にデジタルデータが記録された記録媒体」に相当する。
　
　本件特許発明１の「プログラムファイル」は，本件特許明細書の特に段落【００５６】には，「尚、上述した実施の形態においては、コンテンツファイル１に読取不可領域を設けた構成を説明した。しかしながら、読取不可領域を設けるプログラムファイルは、ファーストプレイ用ファイルや、VIDEO TS.IFOファイルのような再生制御ファイル、およびメニュー画面用ファイルであっても良い。」の記載があることから，コンテンツファイルに限定されておらず，文言どおり，通常のプログラムファイル（コンピュータプログラムが収められたファイル）を意味するのであって，コンピュータに与える一連の命令（処理）を記述したものという意味におけるプログラムを含み，例えば，アプリケーションプログラム等を含むと解することが妥当である。
　なお，被請求人は，答弁書の７．＜２＞マル１（当審注：原文では丸付き数字１のところを「マル１」と表記している。以下、同様。）アにおいて，「まず、甲１号証および本件特許発明の適用対象について検討する。」として，「甲１号証は、アプリケーションプログラムを対象とする発明である。」，「一方、本件特許発明はコンテンツソフトを対象とする発明である。」，「このため、本件特許発明が適用される場面および違法コピー防止にかかる手段は、甲１号証とは基本的に異なる。」と主張している。一方で，被請求人は，上申書の６（１）ア（ア）において，「本件特許明細書においては、「プログラムファイル」と言う言葉は、特定の指令を出す「プログラム」に意味を限定しているわけではありません。映像データが記録されたファイルも「プログラムファイル」としています。」と主張しており，明らかに矛盾した主張を行っている。いずれにせよ，本件特許発明１の「プログラムファイル」は，コンテンツファイル（コンテンツソフト，映像データが記録されたファイル）に限定されるか，またはコンピュータに与える一連の命令（処理）を記述したものという意味におけるプログラムが除外されると主張しているわけではないので，被請求人自身の主張によっても，本件特許発明１と甲１との間において「プログラムファイル」の意味において相違を認めるべき根拠がないことが明らかである。
　そして，甲１には，アプリケーションプログラムの各種コンテンツに関するデータ等（本体データ）のような後続プログラム（一連に処理される同一プログラムの後半部，つまり，１つのプログラムファイル）の記録エリア内に，正常に読出しできない不良部分を設けることが記載されており，実施例として，本体データ内（１つのプログラムファイル内）に，ファイルＡ１（記録領域）、ファイルＡ２（記録領域）、ファイルＡ３（不良部分，つまり，読取不可領域），ファイルＡ４（記録領域）を設けたものが記載されている（（甲１−イ），（甲１−エ），（甲１−オ），（甲１−キ），（甲１−ク），（甲１−コ））。
　したがって，甲１発明の「後続プログラム」は，本件特許発明１の「少なくとも１つのプログラムファイル」に相当する。
　また，甲１発明の「後続プログラムの記録エリア内」の「少なくとも不正コピーが行われるコンピュータの稼動環境下で動作する読出部で，正常に読出しできない不良部分が設けられ」たエリア以外が，本件特許発明１の「プログラムファイル内」の「デジタルデータが記録された記録領域」に相当し，甲１発明の「後続プログラムの記録エリア内」の「少なくとも不正コピーが行われるコンピュータの稼動環境下で動作する読出部で，正常に読出しできない不良部分が設けられ」たエリアが，本件特許発明１の「プログラムファイル内」の「データの複製が不可能な読取不可領域」に相当する。
　
　甲１発明の「前記不良部分の読出しを回避して後続プログラムの読出しを行うアルゴリズムを記録エリア内に含ませた」「先行プログラム」は，本件特許発明１の「前記読取不可領域を回避して前記記録領域に記録されたデジタルデータを再生するための再生制御用のデジタルデータが記録された」「再生用のプログラムファイル」に相当する。
　
　甲１発明の「後続プログラムの記録エリア内」の「少なくとも不正コピーが行われるコンピュータの稼動環境下で動作する読出部で，正常に読出しできない不良部分が設けられ」たエリア以外に「正常なピット」が形成されていることは，本件特許発明１の「前記記録領域には、前記デジタルデータとして所定長さを有する記録ピットが所定間隔で配列され」ることに相当する。
　
　甲１発明の「少なくとも不正コピーが行われるコンピュータの稼動環境下で動作する読出部で，正常に読出しできない」「前記不良部分には，正常なピットと異なるピットが形成されている」ことは，本件特許発明１の「前記読取不可領域には、認識不可能なデータとして、」「ピットが配置されている部分」を有することに相当する。
　
［一致点］
　以上のことからすると，本件特許発明１と甲１発明とは次の点で一致する。
　
　「　ディスク状基材の記録面にデジタルデータが記録された記録媒体であって、
  少なくとも１つのプログラムファイル内に、デジタルデータが記録された記録領域と共にデータの複製が不可能な読取不可領域が設けられ、
  前記読取不可領域を回避して前記記録領域に記録されたデジタルデータを再生するための再生制御用のデジタルデータが記録された再生用のプログラムファイルを備え、
  前記記録領域には、前記デジタルデータとして所定長さを有する記録ピットが所定間隔で配列され、
  前記読取不可領域には、認識不可能なデータとして、ピットが配置されている部分を有し、
  前記記録領域に設けられた記録ピットおよび前記読取不可領域に設けられたピットを有する
　記録媒体。」である点。
　
　一方，本件特許発明１と甲１発明とは次の点で相違する。
　
［相違点１］
　本件特許発明１では，認識不可能なデータとして、「当該記録媒体が保有する誤り訂正プログラムが作動する範囲以上の長さを有する」ピットが配置されている部分を有するのに対し，甲１発明では，不良部分に形成されている正常なピットと異なるピットについて，そのことが特定されていない点。
　
［相違点２］
　本件特許発明１では，記録領域に設けられた記録ピットおよび読取不可領域に設けられたピットは，「前記記録面に設けられた反射率を変化させた部分によって構成されている」のに対し，甲１発明では，そのことが直接的には特定されていない点。
　
（１−２）判断　
　そこで，上記相違点１及び相違点２について検討する。
　
［相違点１について］
　本件特許発明１の「誤り訂正プログラム」は，本件特許明細書の段落【００２０】には，「記録媒体の記録面にキズなどが入った場合に動作する誤り訂正用のプログラムファイル」の記載があり，本件特許明細書の段落【００２８】には，「記録媒体の誤り訂正ファイルに記録されている誤り訂正プログラム」の記載があり，プログラムの通常の意味からして，また，当該プログラムがファイルであることも考慮すると，誤り訂正を行うためにコンピュータに与える一連の命令（処理）を記述したものを意味すると解することが妥当である。
　なお，被請求人は，上申書の６（１）ア（イ）において，「このような動作を実現するには、例えば、記録媒体に記録されているコンテンツデータについて、複数のラベルをマークとして配置させることが考えられます。この場合、再生装置では、この複数のラベルの内、いくつまでダメージを受けているかを計算し、多数決でダメージを受けているかどうかを判断します。このようにすることで、記録媒体側のマーク（誤り訂正プログラム）がきっかけとなって再生側が正常に読みだすか、または再生を停止するかを判断することが可能となります。なお、上記以外の方法や手段について、本件特許発明では特に限定している訳ではありません。」と主張しているところ，「誤り訂正プログラム」が記録媒体側のマークを意味する点については，特許明細書の記載に基づくものではなく，当該マークは，コンピュータに与える一連の命令（処理）を記述したものという意味におけるプログラムには明らかに該当しないので，採用することができない。また，被請求人は，上申書の６（１）ア（ウ）において，「上記のような動作をする誤り訂正プログラムの一例としては、例えばＤＶＤ規格で搭載されているＥＣＣ内の誤り訂正用のデータであるパリティーデータが挙げられます。しかしながら、本件特許発明においては、誤り訂正プログラムをこの方法に限定しているわけではありません。」と主張しているところ，「誤り訂正プログラム」がパリティーデータを意味する点については，特許明細書の記載に基づくものではなく，当該パリティデータは，データであって，コンピュータに与える一連の命令（処理）を記述したものという意味におけるプログラムには明らかに該当しないので，採用することができない。
　ここで，記録媒体の読取装置（例えば，少なくとも不正コピーが行われるコンピュータの稼動環境下で動作する読出部など）が，誤り訂正プログラムを保有することは，周知であり，甲３（（甲３−イ），（甲３−ウ））及び甲６（（甲６−イ））に示唆されている。
　また，記録媒体に記録されたデータに対し，読取装置が保有する誤り訂正プログラムが作動しないと，認識不可能となる（正常に読出しできない）ことは，技術常識である。
　そして，甲３には，情報がピットの形成により記録された光記録媒体において，レーザビーム照射により所定の長さにわたってピット列を破壊すると再生装置の訂正機能によりデータ復元できないこと，ＣＤ−Ｒに適用できること，が記載されており（（甲３−イ），（甲３−ウ），（甲３−オ）），ＣＤ−Ｒに，レーザビーム照射により所定の長さにわたってピット列を破壊する（所定の長さを有するピットを形成（記録）する）と，再生装置の訂正機能によりデータ復元できないことが示唆されている。
　したがって，甲１発明において，少なくとも不正コピーが行われるコンピュータの稼動環境下で動作する読出部で，正常に読出しできない不良部分を，読取装置が保有する誤り訂正プログラムが作動しないものとする，このとき，不良部分に形成されている正常なピットと異なるピットを，当該誤り訂正プログラムが作動しない長さを有するものとすることで，読取不可領域には，認識不可能なデータとして、当該記録媒体
の読取装置
　しかしながら，甲１発明において，読取装置が保有する誤り訂正プログラムを記録媒体に保有させる必要性は見いだすことができない。また，甲２，甲３，甲５，甲６を精査しても，読取装置が保有する誤り訂正プログラムを記録媒体に保有させることについては，記載も示唆もされていないので，誤り訂正プログラムの保有場所を読取装置から記録媒体に変更することは，単なる保有場所の変更とはいえず，当業者が容易に想到し得たものとすることができない。
　なお，請求人は，口頭審理陳述要領書の５（１）（イ）において，「後述するように致命的な問題点を有することから、全てのデジタル光記録媒体の再生においては、再生装置側に誤り訂正プログラムを保有させ、記録媒体側に保有させることは行っていない。」，「実用化されている全てのデジタル光記録媒体の再生装置では、誤り訂正機構は、再生装置内に回路として内蔵されている。」と主張しており，そうであるならば，むしろ誤り訂正プログラムの保有場所を読取装置から記録媒体に変更する動機付けはないことになり，そのような変更は，当業者が容易に想到し得たものとすることができないといえる。
　
［相違点２について］
　本件特許発明１において、記録領域に設けられた記録ピットおよび読取不可領域に設けられたピットは、「前記記録面に設けられた反射率を変化させた部分によって構成されている」点は、本件特許明細書の段落【００２５】には，「この記録媒体が、追記型光ディスク（ＤＶＤ−Ｒ，ＤＶＤ＋Ｒなど）であれば、記録面を構成する記録膜の結晶性や相状態によって反射率を変化させた部分が記録ピット１１ａ，１１ｂとなる。」の記載があり，記録ピット及びピットが，記録膜の反射率の変化を利用して記録を行う追記型光ディスク（や書換型光ディスク）の記録部分（記録用のレーザビームを照射した部分）で構成されることを意味すると解するのが技術的に妥当である。
　なお，被請求人は，この点について，答弁書の７．＜２＞マル１ウ（イ）において，「本件特許発明では、「記録ピット」と読取不可領域にできる「ピット」とが同じ構成をしている（本件特許の請求項１および明細書段落【００２９】）。」と，上記理解に沿った主張をしつつも，一方で，「読取不可ピットは、その幅は記録ピットと同じだが、反射率は記録ピットと異ならせたものとすることができる。」，「本件特許発明で述べる「反射率を変化させた部分」が「長い」ということは、ＤＶＤ−Ｒなどの記録メディアの場合では、この通常とは異なる反射率を持った地点が所定の区間に渡って設けられていると解釈をすることもできる。すなわち、地点同士のピッチが正常品と同じ組み合わせで設置されていても、反射率が異なるために読取不可ピットとなるのである。」，「上記のような反射率が異なる読取不可ピットは、「２度書き」などの手法で形成することができる。すなわち、あらかじめ別工程で何も記録されていない記録メディアの記録面の狭い領域に、レーザーなどで色素などを「半生」状態に変質させ、この上から通常の「読取不可領域」に該当するファイルのピットを上書きする。」などと主張しているが，これらの主張は，本件特許発明１の構成にも，本件特許明細書の記載にも，基づくものではないから，これらの被請求人による主張は採用することができない。
　そして，甲１発明には，「ＣＤ−Ｒ（１回のみ記録可能なコンパクトディスク，つまり，追記型光ディスク）でなる情報記録媒体」と特定されており，甲１には，不良部分をピット形成後に当該ピットを潰して形成すること，記録情報をＣＤ−Ｒに記録する直前の回路であるＣＤ−Ｒドライブの記録アンプ等に，不良ピットを形成するための回路を付加し，この付加した回路を動作させて，ＣＤ−Ｒに不良ピットを形成すること，が記載されている（（甲１−ウ），（甲１−ケ））。
　したがって，甲１には，正常なピット及び不良ピットが，ＣＤ−Ｒの記録部分で構成されることが記載されているので，甲１発明には，正常なピット及び不良ピットが，「記録面に設けられた反射率を変化させた部分によって構成されている」ことが，実質的に特定されている。
　
（１−３）作用効果について
　本件特許発明１の構成を当業者が容易に想到し得たとはいえないので，顕著な作用効果を有するか否かにかかわらず，本件特許発明１は，甲１発明及び甲２ないし６に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとすることができない。
　
（１−４）まとめ
　以上のとおりであるから，本件特許発明１は，甲第１号証ないし甲第６号証に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとすることができない。
　
（２）本件特許発明２ないし４について
　本件特許発明２ないし４は，本件特許発明１に対して，それぞれ本件の請求項２ないし４に記載された構成を限定したものである。
　そして，本件特許発明１は，上において検討したとおり，甲１発明及び甲２ないし６に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとすることができないので，本件特許発明１に対して，さらに構成を限定した本件特許発明２ないし４についても同様に，甲第１号証ないし甲第６号証に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとすることができない。
　
７．むすび
　以上検討したとおり，請求人が主張する理由及び証拠方法によっては，本件特許を無効とすることができないから，本件特許の請求項１ないし４に係る発明の特許は無効とすべきものではない。
　審判に関する費用については，特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により，請求人が負担すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。