【事件の表示】
　特願２００４−５２５３４３「有機化合物」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年２月１２日国際公開、ＷＯ２００４／０１３１５６、平成１８年１月１２日国内公表、特表２００６−５０１２０７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本件出願は、２００３年７月２８日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００２年７月２９日（以下「本願優先日」という。）、英国）を国際出願日とする出願であって、平成１７年３月２３日に特許協力条約第３４条補正の翻訳文（補正書の提出：平成１６年１０月５日）及び手続補正書が提出され、平成２０年１２月１２日付けで拒絶理由が通知され、平成２１年３月１６日に意見書及び誤訳訂正書が提出されたところ、同年４月１６日付けで拒絶査定がされ、同年８月２０日にこの拒絶査定に対する審判が請求されたものである。
　
第２　本願発明
　本件出願の請求項１ないし６に係る発明は、平成１７年３月２３日に提出された特許協力条約第３４条補正の翻訳文、同日付けで提出された手続補正書、及び平成２１年３月１６日に提出された誤訳訂正書により補正された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１ないし６に記載された事項により特定されるとおりのものであるところ、請求項１に係る発明（以下、「本願発明」といい、上記補正後の明細書を「本願明細書」という。）は、次のとおりのものである。
　
　「２０℃／分の加熱速度にて、示差走査熱量測定法により２７０℃の融点（分解）を有し、Ｘ線回折図において以下の特徴的回折線（２θ（度で表記する）±０.２°）７.２°、９.３°、１２.０°、１２.８°、１３.１°、１４.５°、１７.４°、２０.４°、２３.２°および２５.８°を有する結晶形Ｂの、式Ｉ
　　【化１】
で示される化合物。」
　
第３　原査定の拒絶の理由
　原査定の拒絶の理由は、本願発明は、本願優先日前に外国において頒布された刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、という理由を含むものであり、その刊行物とは、
「国際公開第０２／００６７９号」（以下、「刊行物１」という。）
である。
　
第４　当審の判断
　当審は、原査定の拒絶の理由のとおり、本願発明は、刊行物１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、と判断する。
　
１　刊行物１等及びそれらの記載事項
　刊行物１は上記の
・国際公開第０２／００６７９号
である。
　また、本願優先日前における当業者の技術常識を示すものとして、以下の周知文献２ないし４を挙げる。
　
・周知文献２：「新製剤学」（仲井由宣、花野学編、株式会社南山堂発行、
　　　　１９８４年第１版第２刷発行）１０２〜１０３頁
  
・周知文献３：「固形製剤の製造技術」
　　　　（塩路雄作著、株式会社シーエムシー 出版発行、
　　　　２００３年普及版第１刷発行）９〜１３頁
　　　（審決注）普及版発行日は本願優先日後であるが、当該記載内容は、
　　　　１９８５年発行の初版に記載されていたと認められる。
　　　　（本書の前書き「普及版の刊行にあたって」の、
　　　　「本書は１９８５年に「薬剤製造マニュアル」として，刊行」、
　　　　　及び、
　　　　「この度，縮刷版を刊行するにあたり，一部資料を削除しました
　　　　ものの，記述内容は何ら手を加えておりません。」との記載参照）
  
・周知文献４：「実験化学講座１　基本操作Ｉ」
　　　　（日本化学会編、丸善発行、１９９０年発行）１８４〜１８６頁 
　
　これらには、以下の事項が記載されている。
　
（１）刊行物１（摘記部分を訳文で示す。）
　(1a)「式Ｉ
〔式中、示される１６−メチル基はアルファ立体配置を有し、Ｒは５−メチル−２−チエニル、Ｎ−メチル−２−ピロリル、シクロプロピル、２−フリル、３−メチル−２−フリル、３−メチル−２−チエニル、５−メチル−３−イソキサゾリル、３，５−ジメチル−２−チエニル、２，５−ジメチル−３−フリル、４−メチル−２−フリル、４−（ジメチルアミノ）フェニル、４−メチルフェニル、４−エチルフェニル、２−ピリジル、４−ピリミジルまたは５−メチル−２−ピラジニルまたは、示される１６−メチル基はベータ立体配置を有し、Ｒはシクロプロピルである〕
の化合物。」（特許請求の範囲の請求項８）
　
　(1b)「式Ｉの化合物は医薬として有用である。したがって、本発明はまた医薬として使用する式Ｉの化合物も提供する。式Ｉの化合物は、重要な薬理学的特性を有する。例えば、それらは高い抗炎症性活性を有し、それはヒトマクロファージ細胞系におけるＴＮＦ−アルファ合成および放出、ならびに、特に気道における炎症性状態の阻害、例えば…のような、気道炎症のマウスまたはラットモデルにおける好酸球活性化の阻害により証明できる。」（７頁下から２行〜８頁８行）
　
　(1c)「全身性副作用は、ラットへの慢性投与における胸腺重量の減少により評価し得る。雄Ｓｐｒａｇｕｅ−Ｄａｗｌｅｙラット（約２５０ｇ）を、４日間、一日１回、試験化合物を、１ｍｇ／ｋｇの量で、ヒドロキシプロピルセルロース懸濁液として経口で、またはイソフラン麻酔下に乾燥粉末ラクトースブレンドとして気管内に投与して処置する。５日目に、ラットを殺し、剖検を行ない、胸腺の重量を測定する。実施例１７、２６、３４、３７、７３、９９および１０１の化合物は、媒体コントロールと比較し、本アッセイで、経口で各々２０、２、０、１９、９、０および２％投与したとき、胸腺重量の減少を示す。実施例１７、２６、７３および９９の化合物は、本アッセイで、気管内に各々７８、５５、３１および７０％投与したとき、胸腺重量の減少を示す。」（９頁３〜１２行）
　
　(1d)「式Ｉの化合物は、任意の適当な経路で、例えば経口で、例えば錠剤またはカプセル剤の形で；非経腸で、例えば静脈内に；吸入により、例えば炎症性およまたは閉塞性気道疾患の処置において；鼻腔内に、例えばアレルギー性鼻炎の処置において；皮膚に局所的に、例えばアトピー性皮膚炎の処置において；または直腸に、例えば炎症性大腸疾患の処置において投与し得る。
更なる態様において、本発明は、活性成分として式Ｉの化合物を、所望により薬学的に許容される希釈剤または担体と共に含む、医薬組成物も提供する。組成物は、前記の通りの気管支拡張性または抗炎症性薬剤のような共治療剤を含み得る。このような組成物は、慣用の希釈剤または賦形剤およびガレヌス分野で既知の技術を使用して製造し得る。したがって、経口投与形は、錠剤およびカプセル剤を含む。局所投与用製剤は、クリーム、軟膏、ジェルまたは経皮送達システム、例えば、パッチの形をとり得る。吸入用組成物は、エアロゾールまたは他の噴霧様製剤または乾燥粉末製剤を含み得る。」（１２頁下から１１行〜１３頁４行）
　
　(1e)「本発明は、（Ａ）吸入用形、例えばエアロゾールまたは他の噴霧用組成物または吸入用粒子、例えば、微細化、形の式Ｉの化合物、（Ｂ）吸入用形の式Ｉの化合物を含む、吸入用医薬；（Ｃ）吸入用形の式Ｉの化合物を、吸入デバイスと関連して含む、医薬製品；および（Ｄ）吸入用形の式Ｉの化合物を含む、吸入デバイスを含む。
本発明の実施に際して用いる式Ｉの化合物の投与量は、もちろん、例えば、処置する特定の状態、望む効果および投与の形態に依存して変化する。一般に、吸入による適当な一日投与量は、０．００５から１０ｍｇの程度であるが、経口投与のための適当な一日投与量は、０．０５から１００ｍｇの程度である。」（１３頁５〜１５行）
　
　(1f)「
…
」（１４〜２３頁「Ｅｘａｍｐｌｅｓ　１−１０１」についての表の、表題と実施例２６部分の抜粋）
　
　(1g)「方法Ｂ２
段階１
（６Ｓ，９Ｓ，１０Ｓ，１１Ｓ，１３Ｓ，１６Ｒ，１７Ｒ）−９，１１−エポキシ−６−フルオロ−１７−ヒドロキシ−１０，１３，１６−トリメチル−３−オキソ−６，７，８，９，１０，１１，１２，１３，１４，１５，１６，１７−ドデカヒドロ−３Ｈ−シクロペンタ［ａ］フェナンスレン−１７−カルボン酸（２０ｇ）をピリジン（５０ｍＬ）に溶解し、０℃に冷却する。３−メチルチオフェン−２−カルボニルクロライド（９．３９ｇ）を添加し、反応を室温で撹拌する。２時間後、反応混合物を６Ｍ ＨＣｌの激しく撹拌した溶液に滴加する。ＤＣＭを添加し、相を分離させ、有機相を水および食塩水で洗浄する。硫酸マグネシウムで乾燥後、蒸発、続いてＤＣＭ−メタノール（２５：１）で溶出するシリカゲルフラッシュカラムクロマトグラフィーにより、３−メチルチオフェン−２−カルボン酸（６Ｓ，９Ｓ，１０Ｓ，１１Ｓ，１３Ｓ，１６Ｒ，１７Ｒ）−９，１１−エポキシ−６−フルオロ−１７−カルボキシ−１０，１３，１６−トリメチル−３−オキソ−６，７，８，９，１０，１１，１２，１３，１４，１５，１６，１７−ドデカヒドロ−３Ｈ−シクロペンタ［ａ］フェナンスレン−１７−イルエステルを得る。選択１Ｈ−ＮＭＲシグナル（ＣＤＣｌ３）δ０．９０（３Ｈ、ｄ）、０．９５（３Ｈ、ｓ）、１．４０（３Ｈ、ｓ）、２．４０（３Ｈ、ｓ）。
段階２
段階１の生成物（１１．１ｇ）を酢酸エチル（２００ｍＬ）に溶解する。ＤＢＵ（４．０５ｇ）および硫酸ジメチル（３．３６ｇ）を連続して添加し、反応混合物を室温で２時間撹拌し、ついで酢酸エチルおよび水に分配する。有機層を水および食塩水で洗浄し、硫酸マグネシウムで乾燥させ、蒸発させる。メタノールからの結晶化により、３−メチルチオフェン−２−カルボン酸（６Ｓ，９Ｓ，１０Ｓ，１１Ｓ，１３Ｓ，１６Ｒ，１７Ｒ）−９，１１−エポキシ−６−フルオロ−１７−メトキシカルボニル−１０，１３，１６−トリメチル−３−オキソ−６，７，８，９，１０，１１，１２，１３，１４，１５，１６，１７−ドデカヒドロ−３Ｈ−シクロペンタ［ａ］フェナンスレン−１７−イルエステルを得る。選択１Ｈ−ＮＭＲシグナル（ＣＤＣｌ３）δ０．９０（３Ｈ、ｄ）、０．９２（３Ｈ、ｓ）、１．４０（３Ｈ、ｓ）、２．４０（３Ｈ、ｓ）、３．６５（３Ｈ、ｓ）。
段階３
段階２の生成物（１６ｇ）をトルエン（２５０ｍＬ）に溶解する。ＨＣｌガスを溶液中に１５分間通気し、反応混合物を室温で１６時間撹拌する。溶媒を蒸発させ、粗生成物を最初にアセトニトリルおよび２番目にイソプロパノールから結晶化させ、３−メチルチオフェン−２−カルボン酸（６Ｓ，９Ｒ，１０Ｓ，１１Ｓ，１３Ｓ，１６Ｒ，１７Ｒ）−９−クロロ−６−フルオロ−１１−ヒドロキシ−１７−メトキシカルボニル−１０，１３，１６−トリメチル−３−オキソ−６，７，８，９，１０，１１，１２，１３，１４，１５，１６，１７−ドデカヒドロ−３Ｈ−シクロペンタ［ａ］フェナンスレン−１７−イルエステルを得る。」（２６頁１〜末行）
　
（２）周知文献２
　(2a)「１．医薬品の結晶
　固体医薬品の大部分は結晶であり，Ｘ線による回折を示す．結晶は構成要素である原子あるいは分子の空間における結合の形式によって，イオン結晶，金属結晶，共有結合結晶，分子性結晶に分類される．医薬品は有機化合物が多く分子性結晶としての性質をもつ． 
　結晶薬品を考えるとき２つの立場がある．その第１は結晶自身について考える立場であって結晶構造，結晶多形および結晶性などの問題があり…」（１０２頁２〜８行） 
　　 
　(2b) 「２．多形 
　多形とは同じ化学組成をもちながら結晶構造が異なり，別の結晶形を示す現象またはその現象を示すものをいう．すなわち結晶中の原子あるいは分子の空間的な配列の違いによって多形がおこるので，融解したり溶解した場合には区別はできない． 
　多形を示す物質としては無機物では…など多くのものが知られている．医薬品では酢酸コルチゾン，プロゲステロン，プレドニゾロン，バルビタール，フェノバルビタールなどがあり，とくに最近では多くの薬品に多形の存在が見出されている． 
　多形は結晶中での分子や原子の配列が異なるので，その存在はＸ線回折法，密度測定法，偏光顕微鏡法，赤外吸収スペクトル法により知ることができる．また熱力学的に多形は別の相として考えられ，各多形はそれぞれの融点や溶解度をもつ．ある薬品に多形があるとき，一般に融点の高い方が安定形であり溶解度は低い．融点の低い方の準安定形は安定形よりも高い溶解度をもっているが実際には測定中に安定形結晶が生じ易く，このときは溶解度は安定形結晶によって決められて準安定形の溶解度は得られない． 
　薬品の確認試験を結晶を用いてＫＢｒ法による赤外吸収スペクトルで行なうとき，多形が存在すると化学的に同一であっても標準品と異なるスペクトルを示すことが多い．日局中に酢酸コルチゾンなどに対して赤外吸収スペクトル法による確認試験が収載されているが，その中で標準品と吸収に差があるときは，それぞれをアセトンに溶かした後，アセトンを蒸発し再結晶し比較する指示がなされている．これは標準品と試料とを同じ条件で結晶化し多形による赤外スペクトルの違いかどうかを確かめているものである． 
　製剤上で多形が問題となるのは，それによって異なる溶解速度が与えられるからである．パルミチン酸クロラムフェニコールの例のように安定形と準安定形との間に著しい溶解速度に差がみられる．パルミチン酸クロラムフェニコールの安定形の結晶は非常にとけにくく製剤の原料として使用することはできない．」（１０２頁下から７行〜１０３頁２２行）
　
（３）周知文献３
　(3a)「１．薬物の物性評価 
　製剤設計を行うに当たって，もっとも重要なステップは，有効成分たる薬物の物性（ここでは物理的性質，化学的性質および生物学的性質をまとめて物性と呼ぶこととする）を評価することである。薬物自身の水に対する溶解度や，酸化されやすい化学構造かどうかなどの基礎的な物性を評価しないと，添加剤の選択や処方の確立は，ほとんど不可能に近いといってよい。もっとも簡単な例をあげれば，薬物の性状の１つである味が苦ければ，内服固形剤形としては，コーティング錠かカプセル剤を選択せざるを得なくなる。処方決定以前のこのステップのことを，通常，Preformulation と呼んでいる。」（９頁下から８〜末行） 
　
　(3b)「１．２．４　結晶多形 
　薬物には，２つ以上の結晶形を有するものが多く，無晶形をも含めて結晶形が異なると，溶解速度，融点，密度，硬さ，結晶形状，光学的および電気的性質，蒸気圧，安定性などの物性が異なってくることが知られている。結晶多形に関しては，幾多の文献に報告されており，とくに溶解速度が異なることによるバイオアベイラビリティに差のある例として，クロラムフェニコールパルミテートが有名である。 
　薬物に結晶多形が存在するかどうかを検知することは，Preformulation のこの段階における重要な課題である。存在の有無を検出するための簡便な方法のいくつかを以下に紹介する。 
(1) 溶融法 
　小量の薬物をスライドグラス上で完全に溶融し，自然冷却中に結晶転移が起これば，少なくとも２つ以上の結晶形が存在する可能性がある。ホットステージで検体を加熱し，加熱中に固体から固体への転移が起こるかどうかを観察する（ホットステージ法）。
(2) 昇華法 
　少量の薬物を昇華させ，ついで昇華物をもとの検体と，いずれか一方の飽和溶液１滴中で混和することにより，転移を起こさせる。もとの薬物結晶形と昇華物結晶形とが多形である場合には，より安定な方がより溶解しにくく，より溶解しやすい安定性の悪い結晶形を犠牲にして成長する。このプロセスは，安定性の比較的悪い結晶形が，完全に安定な結晶形に転移し終るまで継続する。多形が無い場合には，片方は溶解するが，もう一方は成長しない。両者が同じ結晶形なら何も起こらない。」（１２頁１８行〜１３頁８行）
　
　(3c)「結晶多形が存在することがわかれば，異なった多形結晶を同定し，分離するための方法が必要になってくる。以下にいくつかの方法をあげたが，単独で用いるよりも，２つ以上の方法を併用することがすすめられる。 
　　○１ 顕微鏡法（ホットステージ法を含む） 
　　○２ 赤外吸収スペクトル 
　　○３ 粉末Ｘ線回折 
　　○４ 熱分析（差動走査熱量計による） 
　　○５ 体積膨張測定（Dilatometry）」（１３頁９〜１６行。なお、「○１」などは、「○で囲まれた数字」を表す。） 
　
　(3d)「１．２．５ 　溶解度 
　薬物の水に対する溶解度，とくに生理的ｐＨ領域といわれるｐＨ１〜７における溶解度が１ mg/ml 以下の場合には，消化管吸収，すなわちバイオアベイラビリティに大きく影響するといわれているので，薬物の各種ｐＨにおける溶解度を測定しておくことが必要である。…固形製剤の場合，いわゆる可溶化の必要性は，液剤に比して少ないが，溶解度を高める方法としては…結晶多形に着目する方法…などがあげられる。」（１３頁１８〜２７行） 
　
　(3e)「固形製剤の製剤設計において考慮すべき主な要因」と題する「図２・１」には，「主薬の生物学的性質」，「主薬の物理化学的性質」，「患者の生理的要因」，「添加物」，「製剤特性・評価」，「製造工程」及び「その他」の項目が順に並び，そのうちの「主薬の物理化学的性質」の項目には，「溶解性」，「安定性」及び「その他」との項目が記載され，「溶解性」の項目には，「結晶多形」との記載がある。（９頁） 
　
（４）周知文献４
　(4a)「ａ．再結晶 
　物質の精製法として蒸留法，および再結晶法は基本的操作である．再結晶は，加熱下で溶質を溶媒に溶解して飽和溶液とし，次にこの溶液を冷却すると溶質の溶解度が下がり，過剰の溶質は沈殿（結晶）し，一方，不純物は飽和溶液に達せず，そのまま溶液に留まる．これを溶解度曲線で示したのが図4・12で，溶媒100gに対して溶質Ａの温度Ｔ１での飽和溶液をＴ２に冷却すると，（Ｓ１−Ｓ２）/gが沈殿する．」（１８４頁２０〜２９行） 
　
　(4b)「(ii)　溶媒の選択　　再結晶溶媒の選択には一定の規則があるわけでなく，試行錯誤により選択するのが基本である．したがって，試料約20mg程度を試験管で溶媒に対する溶解性や結晶性を調べてみるとよい．…古くから，同族体は同族体をよく溶かすという経験則があり，これを基本にして選ぶとよい選択ができる．つまり精製しようとする化合物が，水素結合性であるのか非水素結合性か，極性基または疎水基をもっているかどうか，イオン性であるかどうかなどである．一般には水素結合性，極性を考慮すれば，次の6種の溶媒の中から選択すれば十分であろう． 
　ヘキサン＜ベンゼン＜酢酸エチル＜アセトン＜エタノール＜水（極性小から大） 
　さらにこの中間の極性のものが欲しい場合には，2種の溶媒を混合するか，表4・5を参考にされたい．」（１８５頁８〜１９行） 
　
　(4c)「溶媒の物理的性質と極性値」との表題が記載された「表4・5」には、「1)プロトン性極性溶媒」、「2)非プロトン性極性溶媒」、「3)塩基性溶媒」、「4)ハロゲン化炭化水素」、「5)無極性溶媒」との項目があり、「1)プロトン性極性溶媒」の中に、「メタノール」、「エタノール」が記載され、「2)非プロトン性極性溶媒」の中に「酢酸エチル」が記載され、「5)無極性溶媒」の中に「ヘキサン」が記載されている。（１８６頁） 
　
２　刊行物１に記載された発明
　刊行物１には、「式Ｉ」の構造式とともに、その式中の「Ｒは５−メチル−２−チエニル」であることが記載され（摘示(1a)）ている。そして、実施例１−１０１を一覧表には「実施例番号２６」の化合物が記載され、この「実施例番号２６」の化合物は「方法Ｂ２」により製造されるものであることが記載されている（摘示(1f)）。
　この「方法Ｂ２」の「段階３」は、「粗生成物を最初にアセトニトリルおよび２番目にイソプロパノールから結晶化させ、３−メチルチオフェン−２−カルボン酸（６Ｓ，９Ｒ，１０Ｓ，１１Ｓ，１３Ｓ，１６Ｒ，１７Ｒ）−９−クロロ−６−フルオロ−１１−ヒドロキシ−１７−メトキシカルボニル−１０，１３，１６−トリメチル−３−オキソ−６，７，８，９，１０，１１，１２，１３，１４，１５，１６，１７−ドデカヒドロ−３Ｈ−シクロペンタ［ａ］フェナンスレン−１７−イルエステルを得る」（摘示(1g)）というものであるから、この化合物は結晶であると認められる。
　そうすると、刊行物１には、
「３−メチルチオフェン−２−カルボン酸（６Ｓ，９Ｒ，１０Ｓ，１１Ｓ，１３Ｓ，１６Ｒ，１７Ｒ）−９−クロロ−６−フルオロ−１１−ヒドロキシ−１７−メトキシカルボニル−１０，１３，１６−トリメチル−３−オキソ−６，７，８，９，１０，１１，１２，１３，１４，１５，１６，１７−ドデカヒドロ−３Ｈ−シクロペンタ［ａ］フェナンスレン−１７−イルエステルの結晶」
の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているといえる。
　
３　対比
　本願発明と引用発明とを対比する。
　本願発明の「式Ｉで示される化合物」について、本願明細書の段落【０００１】ないし【０００２】には、
「本発明は、式Ｉの化合物の新規多形性結晶形およびそれらの製造方法に関する。
【化１】
式Ｉの化合物、すなわち３−メチルチオフェン−２−カルボン酸（６Ｓ,９Ｒ,１０Ｓ,１１Ｓ,１３Ｓ,１６Ｒ,１７Ｒ）−９−クロロ−６−フルオロ−１１−ヒドロキシ−１７−メトキシカルボニル−１０,１３,１６−トリメチル−３−オキソ−６,７,８,９,１０,１１,１２,１３,１４,１５,１６,１７−ドデカヒドロ−３Ｈ−シクロペンタ［ａ］フェナントレン−１７−イルエステル」
と記載されており、この化合物と引用発明における化合物とは、全く同じ化合物名のものであるから、両者は、
　「結晶である３−メチルチオフェン−２−カルボン酸（６Ｓ，９Ｒ，１０Ｓ，１１Ｓ，１３Ｓ，１６Ｒ，１７Ｒ）−９−クロロ−６−フルオロ−１１−ヒドロキシ−１７−メトキシカルボニル−１０，１３，１６−トリメチル−３−オキソ−６，７，８，９，１０，１１，１２，１３，１４，１５，１６，１７−ドデカヒドロ−３Ｈ−シクロペンタ［ａ］フェナンスレン−１７−イルエステル」
で一致し、次の点で相違する。
　
　（ｉ）「結晶」が、本願発明では、「２０℃／分の加熱速度にて、示差走査熱量測定法により２７０℃の融点（分解）を有し、Ｘ線回折図において以下の特徴的回折線（２θ（度で表記する）±０.２°）７.２°、９.３°、１２.０°、１２.８°、１３.１°、１４.５°、１７.４°、２０.４°、２３.２°および２５.８°を有する結晶形Ｂ」と特定されているのに対し、引用発明は、このような結晶であるか不明な点
　
４　検討
（１）相違点（ｉ）についての検討
　ア　結晶多形の存在の有無を検討することについて
　引用発明における化合物は、刊行物１の摘示(1b)ないし(1e)に記載されるように、「高い抗炎症性活性」等の薬効を有する固体の医薬化合物であると認められる。
　ところで、本願優先日前の当業者の技術常識を示すものであると認められる周知文献２及び３の摘示(2a)ないし(2b)、(3a)ないし(3e)等によれば、医薬化合物を含め化合物には、結晶形が異なる複数の結晶形（結晶多形）を取るものがあり、そのような結晶多形においては、同じ化合物であっても、溶解度、安定性、融点等の物性が異なること、及び、結晶多形の検出及び同定手段として、Ｘ線回折法、顕微鏡法、赤外吸収スペクトル法、融点測定等が、一般的に知られていたことが認められる。
　そして、固体医薬化合物に結晶多形を示すものが多いうえ、結晶多形は、上記のとおり結晶形が異なることによって溶解速度等が異なるものであるところ、溶解速度は医薬品としての効果に影響するものであることなどから、固体医薬化合物について、結晶多形の存在の有無の検討を行うことは、本願優先日前に当業者にとって慣用のことであったと認められる。
　そうすると、医薬化合物の結晶である引用発明について、結晶多形の存在の有無を、再結晶法等の慣用の手法を用いて結晶を得、得た結晶を粉末Ｘ線回折等の慣用の方法により検出・同定を行なうことにより、検討することは、当業者が普通に行うことであると認められる。
　
　イ　結晶形Ｂを得る手法について
　本願発明の結晶形Ｂを得る手法について、本願明細書の段落【０００７】には、
「結晶形Ｂは、その極性有機溶媒溶液、たとえばエタノール、メタノールまたは塩化メチレン溶液から、たとえば２５℃にてその溶媒中で化合物を２４時間平衡化することにより、または以下の実施例２の記載と同様に、式Ｉの化合物を結晶化させることにより製造され得る。」
と再結晶法等慣用の手法を用いたことが記載され、また、同【０００９】には、
「エタノールの存在下で、結晶形Ａは結晶形Ｂに変わる。」こと、「式Ｉの化合物」も「結晶形Ａの化合物」も、エタノール中では、「結晶形Ｂの化合物」に変わること、が記載されている。
　他方、再結晶法における溶媒についての当業者の本願優先日前の技術常識を示すものであると認められる周知文献４には、
「再結晶溶媒の選択には一定の規則があるわけでなく，試行錯誤により選択するのが基本」であり、
「一般には水素結合性，極性を考慮すれば，次の6種の溶媒の中から選択すれば十分であろう． 
　ヘキサン＜ベンゼン＜酢酸エチル＜アセトン＜エタノール＜水（極性小から大）」（摘示(4b)）
と記載されている。
　そうすると、当業者が化合物の結晶多形の存在の有無を、慣用の再結晶の手法により検討する場合には、まず、これら６種の溶媒を使用して検討するといえる。すなわち、本願発明において用いられたエタノールは、結晶多形の存在の有無を検討するために、当業者が慣用の再結晶法において試してみる溶媒の一つであるといえる。
　すなわち、本願発明の「結晶形Ｂ」は、当業者が医薬化合物結晶について結晶多形の存在の有無を検討するにあたり、再結晶法という慣用の手法を採用するときに当然に試してみる溶媒を用いて得られたものに過ぎないといえる。
　
　ウ　結晶多形の同定について
　上記アのとおり、本願優先日前の当業者の技術常識を示すものであると認められる、周知文献３には、結晶多形の同定方法として、粉末Ｘ線回折や差動走査熱量計による熱分析（摘示(3c)）が用いられること、同周知文献２にも、Ｘ線回折で多形の存在を知ることができることや熱力学的に多形は別の相であってそれぞれの融点をもつこと（摘示(2b)）が記載されている。
　したがって、化合物の結晶多形の存在の有無を検討するに当たっての同定手段として、粉末Ｘ線回折や熱分析は、慣用の手段であるといえ、それらの粉末Ｘ線回折や差動走査熱量計による熱分析によるデータにより結晶多形を特定することも、普通のことであるといえる。
　
　エ　以上によれば、引用発明の式Ｉで表される化合物の結晶について、結晶多形の存在の有無を慣用の手法を適用し結晶化し、同定する際に、その結晶形Ｂを得、これを粉末Ｘ線回折及び熱分析という結晶多形の検出・同定のための周知慣用の手段によって分析したデータにより特定することは、当業者にとって何ら困難なことであったということはできない。すなわち、引用発明において、相違点（ｉ）に係る本願発明の「２０℃／分の加熱速度にて、示差走査熱量測定法により２７０℃の融点（分解）を有し、Ｘ線回折図において以下の特徴的回折線（２θ（度で表記する）±０.２°）７.２°、９.３°、１２.０°、１２.８°、１３.１°、１４.５°、１７.４°、２０.４°、２３.２°および２５.８°を有する結晶形Ｂ」とすることは、当業者にとって何ら困難なことであったということはできない。
　
（２）本願発明の効果についての検討
　本願発明の奏する効果について、本願明細書の段落【０００４】に、
「式Ｉの化合物の新規結晶形態が単離された。これらの新規結晶形態のいくつかは非常に優れた安定性を有し、このことは医薬投与形態の製造におけるそれらの使用を促進する。」
と記載され、実施例４、５において、
「結晶形Ａが結晶形Ｂよりも熱力学的に安定であることを示唆している。」（同【００４２】）、
「結晶形Ａが結晶形Ｂよりも熱力学的に安定であることを示している。」（同【００４５】）
と記載されている。
　これらの記載によれば、本願発明の効果は、
「式Ｉの化合物の新規結晶形態である結晶形Ａ、結晶形Ｂは、ともに優れた安定性を有し医薬投与形態の製造におけるそれらの使用を促進する」こと、であると認められる。
　しかしながら、結晶多形は、結晶形によりその安定性が異なることは本願優先日前における当業者の技術常識から予測される範囲のことといえ（摘示(2b)、(3b)）、しかも、本願明細書の記載によれば、上記したように、「結晶形Ｂ」は「結晶形Ａ」と比較して安定性がより低い結晶形であるというのであるし、その「安定性」がいかなるものをいうのか具体的に確認し得るデータも示されていないのであるから、本願発明の「結晶形Ｂ」の化合物が、安定性の点において、格別顕著な効果を奏するものである、と認めることはできない。
　
（３）請求人の主張についての検討
　ア　請求人の主張
　請求人は、審判請求書の「（３）本願発明が特許されるべき理由」において、大略、以下(3-1)ないし(3-4)の主張する。
　
　(3-1)当該結晶形Ｂは、吸入薬、特にエタノール含有エアロゾル製剤のような懸濁液製剤の調製に適している。 
　すなわち、引用文献１（審決注：刊行物１と同じ。）には、上記コルチコステロイドとその製造法が記載され、そして当該コルチコステロイドが炎症性または閉塞性気道疾患、特に喘息の処置に有用であることが記載されている。しかしながら、当該コルチコステロイドは、吸入薬として製剤化するのに困難な物理化学的性質を有することが明らかになったので、この難点を克服するための研究を進めた結果、結晶形Ａと共に、結晶形Ｂの存在を見出し、それらが吸入薬としての製剤化に適する物理化学的性質を有することを明らかにし、これらの知見に基づいて、本願発明を完成するに至ったものである。
　
　(3-2)本願発明の進歩性の判断は、上記コルチコステロイドを吸入薬として製剤化するという課題を解決する手段として、結晶形ＡまたはＢ（特に結晶形Ｂ）を使用することが、引用文献１の記載から容易に想到できるか否かの観点からなされるべきものである。結晶形Ｂが容易に得られることは、本願発明によって初めて明らかにされた事実であって、そのような事実の認識のない状況において、上記コルチコステロイドについて多形の存在すら開示も示唆もしていない引用文献１から、結晶形Ｂの存在を相当の蓋然性をもって予測することは不可能である。従って、引用文献１から本願発明を容易に想到することはできないものと思料する。
　
　(3-3)本願発明に係る結晶形Ｂは、本願明細書に記載し、そして請求項１で特定しているように、熱力学的に安定な形態であり、約２７０℃の融点を有し、Ｘ線回折図において７.２°…回折線を有することを特徴とする、新規な物質である。引用文献１には、このような特徴を有する結晶形の存在を教示する、何らの記載も存在しない。 
　実際、特定の化合物について多形の存在は、それを取得し、特徴付けしない限り、知ることができないし、予測することもできない。
　
　(3-4)結晶形Ｂのような特定の結晶形が、精密な実験パラメータを含む一連の複雑な工程により製造できるのか、普通の溶媒から単純な結晶化により製造できるのか、その結晶形と同様、予測することは困難である。所望の結晶形が複雑な方法でなく、単純な方法で製造できたとすれば、それは幸運かつ偶然のことであって、結果として単純であったからといって、そのような方法で製造できることが予測可能であったわけではない。
　
　イ　主張の検討
（ア）(3-1)の主張について
　請求人が主張する「当該コルチコステロイドは、吸入薬として製剤化するのに困難な物理化学的性質を有することが明らかになったので、この難点を克服するため」という課題は、本願明細書に記載されていない事項であって、本願明細書の記載に基づくものとはいえない。
　なお、仮にこの主張が本願明細書に記載された効果についてのものであるとしても、刊行物１には、「式Ｉの化合物」が結晶であって、吸入薬に適すること（摘示(1d)、(1e)）、懸濁液製剤となること（摘示(1c)）も記載されている。そして、特に「吸入薬としての製剤化に適する」ことを裏付ける具体的データ等の記載もないことから、この効果は、刊行物１の記載から当業者が予測し得る範囲のものであって、格別のものではない。
　
（イ）(3-2)の主張について
　まず、本願発明は「化合物」の発明であって、「吸入薬」の発明でも「製剤化する方法」の発明でもない。請求人の主張は、特許請求の範囲の記載に基づくものとはいえない。
　そして、化合物の発明としての本願発明と引用発明との相違点は、「３」に示したとおり、「２０℃／分…を有する結晶形Ｂ」という特定の有無であり、この点が当業者に容易想到であることは、「４（１）」に示したとおりである。
　また、請求人は、「結晶形Ｂが容易に得られることは、本願発明によって初めて明らかにされた事実」であり、「上記コルチコステロイドについて多形の存在すら開示も示唆もしていない引用文献１から、結晶形Ｂの存在を相当の蓋然性をもって予測することは不可能である」とも主張する。
　しかし、引用発明の化合物は医薬化合物であって、医薬化合物において結晶多形の存在を検討することは普通のことであるから、医薬化合物を記載する文献に、「多形の存在すら開示も示唆もしていない」、「結晶形Ｂが容易に得られることは、本願発明によって初めて明らかにされた事実」であるとしても、この文献に接した当業者は、「４（１）」で述べたように、その医薬化合物について多形結晶の存在の有無を検討し、本願発明に至ることは容易想到であるといえるのである。
　
（ウ）(3-3)の主張について
　「４（１）」に示したとおり、医薬化合物において結晶多形の存在を検討することは、慣用のことであり、結晶多形であるか否かを確認するときには、Ｘ線回折、融点等の多形間で異なる物性値となるものを測定しその指標とすることは普通のことである（摘示(2b)、(3b)、(3c)等）から、これらの物性値を測定しその値で結晶多形を特徴付けることは、当業者にとって何ら困難なこととはいえない。したがって、医薬化合物を記載する文献に、「結晶形の存在を教示する、何らの記載も存在しない」としても、この文献に接した当業者は、その医薬化合物について多形結晶の存在の有無を検討し、本願発明に至ることは容易想到であるといえるのである。
　
（エ）(3-4)の主張について
　結晶多形の検討を慣用の再結晶法によるとき、再結晶溶媒の検討にはエタノール等の６種の溶媒を試せば十分であることは、周知文献４に記載（摘示(4b)）されるように、当業者の技術常識といえるから、本願発明の「結晶形Ｂ」は、引用発明の結晶に慣用の手法を適用することによって何らの困難なく得られるものと認められる。このように慣用の手法を適用することによって何らの困難なく得られる結晶形は、当業者が容易に想到できたものといわざるを得ない。
　
ウ　主張についての検討のまとめ
　以上によれば、請求人の主張はいずれも当を得ておらず、採用することはできない。
　
５　まとめ
　したがって、本願発明は、本願優先日前に外国において頒布された刊行物１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　
第５　むすび 
　以上のとおり、本願発明は特許を受けることができないものであるから、その余について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。