【事件の表示】
　平成１１年特許願第５０７２６５号「８−クロロ−６，１１−ジヒドロ−１１−（４−ピペリジリデン）−５Ｈ−ベンゾ［５，６］シクロヘプタ［１，２−ｂ］ピリジンの多形物」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年　１月１４日国際公開、ＷＯ９９／０１４５０、平成１４年　３月１２日国内公表、特表２００２−５０７９９１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　この出願は、１９９８年　７月　１日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９７年　７月　２日、アメリカ合衆国）を国際出願日とする出願であって、 以降の手続の経緯は、以下のとおりのものである。
　　
平成１７年　６月２８日　　　手続補正書
平成２１年　１月３０日付け　拒絶理由通知書
平成２１年　７月２７日　　　意見書・手続補正書
平成２１年　９月１７日付け　拒絶査定
平成２２年　１月２８日　　　審判請求書・手続補正書
平成２３年　４月　７日付け　審尋（　４月　８日発送）
　
　なお、平成２３年　４月　７日付けの審尋に対して、発送の日から３ヶ月の指定期間が経過しても請求人から回答はなかった。
　　
第２　原査定における拒絶の理由
　原査定における拒絶の理由は、この出願の発明は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物１に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないという理由を含むものである。
　　
第３　本願発明
　この出願の発明は、平成２２年　１月２８日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜１８に記載された事項により特定されるとおりのものであるところ、特許請求の範囲の請求項１及び８に係る発明（以下、それぞれ「本願発明１」「本願発明８」、両者をまとめて単に「本願発明」という。）は、以下のとおりのものである。
　　
「 【請求項１】　赤外スペクトル分析により測定される場合に１％未満の多形形態２を含有する結晶性多形形態１デスカルボニルエトキシロラタジンであって、該結晶性多形形態１デスカルボニルエトキシロラタジンは、概算で、「ｄ」間隔および相対強度(「RI」)によって表わされる特徴的ピークを有する以下のＸ線粉末回折パターンにより、特徴付けられ：
【表１】
　　
多形形態２は、概算で、「ｄ」間隔および相対強度(「RI」)によって表わされる特徴的ピークを有する以下のＸ線粉末回折パターンにより、特徴付けられる：
【表２】
　　
結晶性多形形態１デスカルボニルエトキシロラタジン。」
　　
「【請求項８】　赤外スペクトル分析により測定される場合に１５％未満の多形形態１を含有する結晶性多形形態２デスカルボニルエトキシロラタジンであって、該結晶性多形形態２デスカルボニルエトキシロラタジンは、概算で、「ｄ」間隔および相対強度(「RI」)によって表わされる特徴的ピークを有する以下のＸ線粉末回折パターンにより、特徴付けられ：
【表９】
　　
；
多形形態１は、概算で、「ｄ」間隔および相対強度(「RI」)によって表わされる特徴的ピークを有する以下のＸ線粉末回折パターンにより、特徴付けられる：
【表１０】
　　
結晶性多形形態２デスカルボニルエトキシロラタジン。」
　　
第４　当審の判断
　本願発明１及び８は、原査定に示すとおり、その出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物である刊行物１に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、本願は特許法第２９条第２項の規定により特許請求の範囲に記載された発明について特許を受けることができない。 
　その理由は、以下のとおりである。 
 　 
１．刊行物の記載 
　刊行物１及びこの出願の優先日当時の技術常識を示す刊行物である下記刊行物２〜４には、次の事項が記載されている。
　
　刊行物１：特開昭６１−２８９０８７号公報
　刊行物２：「新製剤学」（仲井由宣、花野学編、株式会社南山堂発行、１９８４年第１版第２刷発行）１０２〜１０３頁 
　刊行物３：「固形製剤の製造技術」（塩路雄作著、株式会社シーエムシー 出版発行、２００３年普及版第１刷発行、ただし、その初版第１刷は、１９８５年発行であり、本書の前書きには、「普及版の刊行にあたって」として、「本書は１９８５年に「薬剤製造マニュアル」として、刊行された。」「なおこの度、縮刷版を刊行するにあたり、一部資料を削除しましたものの、記述内容は何ら手を加えておりません。」と記載されていることから、この普及版の内容は、初版第１刷に記載されていたものと認められる。）９〜１３頁 
　刊行物４：「実験化学講座１　基本操作Ｉ」（日本化学会編、丸善発行、１９９０年発行）１８４〜１８６頁
　　
（１）刊行物１の記載
（１−１）「(1)　一般式Ｉ： 
　
〔式中ａ、ｂ、ｃおよびｄはＣＨを表わすか、またはａ、ｂ、ｃおよびｄのうち１つがＮであつてその他のものがＣＨであり；
　Ｒ1、Ｒ２、Ｒ３およびＲ４は同一かまたは異なり、各々独立して水素、炭素原子数１〜６のアルキル、フルオル、クロル、ブロム、ヨード、ニトロ、炭素原子数１〜６のアルコキシまたはトリフルオルメチルを表わし；
　Ｒ５は低級アルキル、−Ｈまたは−ＣＯＯＲ７であり、ここでＲ７はＣ１−Ｃ１２アルキル、置換Ｃ１−Ｃ１２アルキル、Ｃ２−Ｃ１２アルケニル、置換Ｃ２−Ｃ１２アルケニル、フエニル、置換フエニル、Ｃ７−Ｃ１０フエニルアルキルまたはフエニル部分が置換されたＣ７−Ｃ１０フエニルアルキルを表わすか、またはＲ７は２−、３−、または４−ピペリジルもしくはＮ−置換ピペリジルであり、この場合上記の置換Ｃ１−Ｃ１２アルキルおよび置換Ｃ２−Ｃ１２アルケニルに存在する置換基はアミノまたは置換アミノ（置換基はＣ１−Ｃ６アルキルから選択される）から選択され、上記の置換フエニルおよびＣ７−Ｃ１０フエニルアルキルの置換フエニル部分に存在する置換基はＣ１−Ｃ４アルキルおよびハロゲンから選択され、そして上記のＮ−置換ピペリジルに存在する置換基はＣ１−Ｃ４アルキルである〕
で表わされる化合物およびそれらの薬学的に受容される塩の製造方法であつて、
　
（式中ａ、ｂ、ｃ、ｄ、Ｒ1、Ｒ２、Ｒ３およびＲ４は先に定義した通りであり、Ｒ５′はＲ５について先に定義した通りであるか、またはＮ−保護基を表わす）で表わされる化合物を分子内縮合に付し、その後必要に応じてまたは所望により１つまたはそれ以上の次の工程：
ａ）Ｒ５′によつて表わされるＮ−保護基の除去；
ｂ）Ｒ５が低級アルキルまたは−ＣＯＯＲ７である化合物のＲ５が水素である化合物への転化；
ｃ）Ｒ５が水素である化合物のＲ５が−ＣＯＯＲ７または低級アルキルである化合物への転化；
ｄ）Ｒ５が低級アルキルである化合物のＲ５が−ＣＯＯＲ７である化合物への転化；または
ｅ）上記の工程のいずれかによつて得られる式 I の化合物の薬学的に受容される塩への転化；
を行うことから成り、その際ハメツトの酸度関数がマイナス１２またはそれ以下の酸で式IIの化合物を処理することにより分子内縮合を行うことを特徴とする上記製造方法。」（１〜２頁特許請求の範囲(1)）
　　
（１−２）「式Ｉの化合物のいくつかは抗ヒスタミン作用および／または抗アレルギー作用を有する薬学的に活性な化合物であるとして、例えば米国特許第３３２６９２４号、同第３７１７６４７号、同第４２８２２３３号および同第４０７２７５６号により当分野においてよく知られている。」（６頁左上欄下から２行〜右上欄４行）
　　
（１−３）「本発明化合物は抗ヒスタミン作用を有する。これらの化合物の抗ヒスタミン作用は標準薬理試験法の使用により立証された。例えば、ヒスタミンによつて誘発されるマウスの足浮腫を軽減する本発明化合物の効力が、次の方法を使用して測定された。・・・・本発明の新規化合物は眠気を催す通常のＣＮＳ活性を示さない強力な抗ヒスタミン剤である。
　従つて、本発明化合物はさらに下記のパラグラフＡで説明する方法によつて抗ヒスタミン活性を試験し、そして下記のパラグラフＢ、ＣおよびＤで説明する方法によつてＣＮＳ活性を試験した。・・・
　抗ヒスタミン剤のＣＮＳ活性を測定する上記の試験方法のうち、フイソスチグミン誘発致死は非鎮静特性の主な指標であると考えられる。なぜなら、それは鎮静作用に寄与すると思われる中枢の抗コリン作働の力に主として影響を及ぼすからである。
　上記の試験方法から得られた結果を下記の表に示す。試験に用いた化合物は次のものであつた：
　
　
化合物Ｅは本発明の好適化合物である。化合物Ａ〜Ｄは既知化合物であり、そして化合物Ａは比較的非鎮静性であることがすでに知られている。
（欧州特許出願第８５１０１４８６号を参照されたい。）
　　　　
　上記結果は、本発明化合物が非鎮静作用を示す低ＣＮＳ活性の強力な抗ヒスタミン剤であることを立証している。
　上記試験結果から、本発明化合物は臨床上有効な抗ヒスタミン用量で本質的に非鎮静性であることが推定される。化合物Ｅ（すなわち、８−フルオル化合物）はきわめて低い毒性を示すので特に有用である。
　本発明化合物およびその薬学的に受容される塩の投与量および投与回数は患者の年齢、状態およびサイズ、ならびに治療しようとする症状の程度などの諸要因を考慮しながら医師の判断に従つて調整されるだろう。一般的な投与療法は症状の軽減を達成するために２〜４回に分割した用量で５〜１００ｍｇ／日、好ましくは１０〜２０ｍｇ／日を経口投与することである。」（７頁右上欄１２行〜９頁左上欄下から５行）
　　
（１−４）「
実施例　Ｖ
８−クロル−６，１１−ジヒドロ−１１−（４−ピペリジリデン）−５Ｈ−ベンゾ［５，６］シクロヘプタ［１，２−ｂ］ピリジン
　有機物質をクロロホルムで抽出し、水で洗つて溶媒を除去した。残留物をヘキサンで細かくすりつぶした。活性炭で脱色した後大量のヘキサンから再結晶して表題生成物を得た。融点１５１〜１５２℃。」（１４頁左上欄１０行〜右上欄１行）
　　
（１−５）「
実施例　ＩＸ
　エタノール／水（１：１）５０ｍｌ中の８−フルオル−６，１１−ジヒドロ−１１−（１−エトキシカルボニル−４−ピペリジリデン）−５Ｈ−ベンゾ［５，６］シクロヘプタ［１，２−ｂ］ピリジン３．６ｇ（０．００９８モル）および水酸化カリウム４．５ｇ（０．０９４モル）の溶液を６６時間還流下に加熱した。この反応混合物をブラインで希釈し、生成物を酢酸エチルに抽出した。この溶液を濃縮し、残留固体をアセトン／酢酸エチルで洗い、２．７６ｇ（０．００９４モル）の８−フルオル−１１−（４−ピペリジリデン）−６，１１−ジヒドロ−５Ｈ−ベンゾ［５，６］シクロヘプタ［１，２−ｂ］ピリジンを得た。」（１５頁左下欄１３行〜右下欄６行）
　　
（２）刊行物２の記載
（２−１） 「１．医薬品の結晶
　固体医薬品の大部分は結晶であり，Ｘ線による回折を示す．結晶は構成要素である原子あるいは分子の空間における結合の形式によって，イオン結晶，金属結晶，共有結合結晶，分子性結晶に分類される．医薬品は有機化合物が多く分子性結晶としての性質をもつ．
　結晶薬品を考えるとき２つの立場がある．その第１は結晶自身について考える立場であって結晶構造，結晶多形および結晶性などの問題があり・・・」（１０２頁２行目〜８行目）
　　
（２−２） 「２．多形
　多形とは同じ化学組成をもちながら結晶構造が異なり，別の結晶形を示す現象またはその現象を示すものをいう．すなわち結晶中の原子あるいは分子の空間的な配列の違いによって多形がおこるので，融解したり溶解した場合には区別はできない．
　多形を示す物質としては無機物では炭素（graphite とdiamond），炭酸カルシウム（calcite とaragonite）など多くのものが知られている．医薬品では酢酸コルチゾン，プロゲステロン，プレドニゾロン，バルビタール，フェノバルビタールなどがあり，とくに最近では多くの薬品に多形の存在が見出されている．
　多形は結晶中での分子や原子の配列が異なるので，その存在はＸ線回折法，密度測定法，偏光顕微鏡法，赤外吸収スペクトル法により知ることができる．また熱力学的に多形は別の相として考えられ，各多形はそれぞれの融点や溶解度をもつ．ある薬品に多形があるとき，一般に融点の高い方が安定形であり溶解度は低い．融点の低い方の準安定形は安定形よりも高い溶解度をもっているが実際には測定中に安定形結晶が生じ易く，このときは溶解度は安定形結晶によって決められて準安定形の溶解度は得られない．
　薬品の確認試験を結晶を用いてＫＢｒ法による赤外吸収スペクトルで行なうとき，多形が存在すると化学的に同一であっても標準品と異なるスペクトルを示すことが多い．日局中に酢酸コルチゾンなどに対して赤外吸収スペクトル法による確認試験が収載されているが，その中で標準品と吸収に差があるときは，それぞれをアセトンに溶かした後，アセトンを蒸発し再結晶し比較する指示がなされている．これは標準品と試料とを同じ条件で結晶化し多形による赤外スペクトルの違いかどうかを確かめているものである．
　製剤上で多形が問題となるのは，それによって異なる溶解速度が与えられるからである．パルミチン酸クロラムフェニコールの例のように安定形と準安定形との間に著しい溶解速度に差がみられる．パルミチン酸クロラムフェニコールの安定形の結晶は非常にとけにくく製剤の原料として使用することはできない．」（１０２頁下から７行目〜１０３頁２２行目）
　　
（３）刊行物３の記載
（３−１）「１．薬物の物性評価
　製剤設計を行うに当たって，もっとも重要なステップは，有効成分たる薬物の物性（ここでは物理的性質，化学的性質および生物学的性質をまとめて物性と呼ぶこととする）を評価することである。薬物自身の水に対する溶解度や，酸化されやすい化学構造かどうかなどの基礎的な物性を評価しないと，添加剤の選択や処方の確立は，ほとんど不可能に近いといってよい。もっとも簡単な例をあげれば，薬物の性状の１つである味が苦ければ，内服固形剤形としては，コーティング剤かカプセル剤を選択せざるを得なくなる。処方決定以前のこのステップのことを，通常，Preformulation と呼んでいる。」（９頁下から８行目〜末行）
　　
（３−２）「１．２．４　結晶多形
　薬物には，２つ以上の結晶形を有するものが多く，無晶形をも含めて結晶形が異なると，溶解速度，融点，密度，硬さ，結晶形状，光学的および電気的性質，蒸気圧，安定性などの物性が異なってくることが知られている。結晶多形に関しては，幾多の文献に報告されており，とくに溶解速度が異なることによるバイオアベイラビリティに差のある例として，クロラムフェニコールパルミテートが有名である。
　薬物に結晶多形が存在するかどうかを検知することは，Preformulation のこの段階における重要な課題である。存在の有無を検出するための簡便な方法のいくつかを以下に紹介する。
(1) 溶融法
　小量の薬物をスライドグラス上で完全に溶融し，自然冷却中に結晶転移が起これば，少なくとも２つ以上の結晶形が存在する可能性がある。ホットステージで検体を加熱し，加熱中に固体から固体への転移が起こるかどうかを観察する（ホットステージ法）。
(2) 昇華法
　少量の薬物を昇華させ，ついで昇華物をもとの検体と，いずれか一方の飽和溶液１滴中で混和することにより，転移を起こさせる。もとの薬物結晶形と昇華物結晶形とが多形である場合には，より安定な方がより溶解しにくく，より溶解しやすい安定性の悪い結晶形を犠牲にして成長する。このプロセスは，安定性の比較的悪い結晶形が，完全に安定な結晶形に転移し終るまで継続する。多形が無い場合には，片方は溶解するが，もう一方は成長しない。両者が同じ結晶形なら何も起こらない。」（１２頁１８行目〜１３頁８行目）
　　
（３−３）「結晶多形が存在することがわかれば，異なった多形結晶を同定し，分離するための方法が必要になってくる。以下にいくつかの方法をあげたが，単独で用いるよりも，２つ以上の方法を併用することがすすめられる。
マル１ 顕微鏡法（ホットステージ法を含む）
マル２ 赤外吸収スペクトル
マル３ 粉末Ｘ線回折
マル４ 熱分析（差動走査熱量計による）
マル５ 体積膨張測定（Dilatometry）」（１３頁９行目〜同頁１６行目、マル１などは、○で囲まれた数字を表す。）
　　
（３−４） 「１．２．５ 　溶解度
　薬物の水に対する溶解度，とくに生理的ｐＨ領域といわれるｐＨ１〜７における溶解度が１ mg/ml 以下の場合には，消化管吸収，すなわちバイオアベイラビリティに大きく影響するといわれているので，薬物の各種ｐＨにおける溶解度を測定しておくことが必要である。・・・固形製剤の場合，いわゆる可溶化の必要性は，液剤に比して少ないが，溶解度を高める方法としては・・・結晶多形に着目する方法・・・などがあげられる。」（１３頁１８行目〜２７行目）
　　
（３−５）「固形製剤の製剤設計において考慮すべき主な要因」と題する図２・１（９頁）には，「主薬の生物学的性質」，「主薬の物理化学的性質」，「患者の生理的要因」，「添加物」，「製剤特性・評価」，「製造工程」及び「その他」の項目が順に並び，そのうちの「主薬の物理化学的性質」の項目には，「溶解性」，「安定性」及び「その他」との項目が記載され，「溶解性」の項目には，「結晶多形」との記載がある。
　　
（４）刊行物４の記載
（４−１）「ａ．再結晶
　物質の精製法として蒸留法，および再結晶法は基本的操作である．再結晶は，加熱下で溶質を溶媒に溶解して飽和溶液とし，次にこの溶液を冷却すると溶質の溶解度が下がり，過剰の溶質は沈殿（結晶）し，一方，不純物は飽和溶液に達せず，そのまま溶液に留まる．これを溶解度曲線で示したのが図4・12で，溶媒100gに対して溶質Ａの温度Ｔ１での飽和溶液をＴ２に冷却すると，（Ｓ１−Ｓ２）/gが沈殿する．」（１８４頁２０〜２９行）
　　
（４−２）「(ii)　溶媒の選択　　再結晶溶媒の選択には一定の規則があるわけでなく，試行錯誤により選択するのが基本である．したがって，試料約20mg程度を試験管で溶媒に対する溶解性や結晶性を調べてみるとよい．・・・古くから，同族体は同族体をよく溶かすという経験則があり，これを基本にして選ぶとよい選択ができる．つまり精製しようとする化合物が，水素結合性であるのか非水素結合性か，極性基または疎水基をもっているかどうか，イオン性であるかどうかなどである．一般には水素結合性，極性を考慮すれば，次の6種の溶媒の中から選択すれば十分であろう．
　ヘキサン＜ベンゼン＜酢酸エチル＜アセトン＜エタノール＜水（極性小から大）
　さらにこの中間の極性のものが欲しい場合には，2種の溶媒を混合するか，表4・5を参考にされたい．」（１８５頁８〜１９行）
　　
（４−３）「溶媒の物理的性質と極性値」との表題が記載された表4・5には、「1)プロトン性極性溶媒」、「2)非プロトン性極性溶媒」、「3)塩基性溶媒」、「4)ハロゲン化炭化水素」、「5)無極性溶媒」との項目があり、「1)プロトン性極性溶媒」の中に、「メタノール」、「エタノール」が記載され、「2)非プロトン性極性溶媒」の中に「酢酸エチル」が記載され、「5)無極性溶媒」の中に「ヘキサン」が記載されている。（１８６頁）
　　
２．刊行物１に記載された発明
　上記記載１．（１）（１−４）における融点１５１〜１５２℃の生成物は、ヘキサンからの再結晶により得られたものであるから、結晶状態のものであると認められる。そうすると、刊行物１の実施例　Ｖには、「８−クロル−６，１１−ジヒドロ−１１−（４−ピペリジリデン）−５Ｈ−ベンゾ［５，６］シクロヘプタ［１，２−ｂ］ピリジンの結晶」（以下、「引用発明」という。）が記載されているといえる。
　　
３．本願発明と引用発明の対比
　この出願の明細書１頁には、「本発明は、次式により表される8-クロル-6,11-ジヒドロ-11-（4-ピペリジリデン）-5H-ベンゾ[5,6]シクロヘプタ[1,2-b]ピリジン（以下、「デスカルボニルエトキシロラタジン(descarbonylethoxyloratadine)」）の結晶性多形物、このような多形物を含有する薬学的組成物、および哺乳動物におけるアレルギー反応を処置するためにこのような多形物を使用する方法に関する：」との記載がある。この記載からみて、本願発明における「デスカルボニルエトキシロラタジン」とは、8-クロル-6,11-ジヒドロ-11-（4-ピペリジリデン）-5H-ベンゾ[5,6]シクロヘプタ[1,2-b]ピリジンを指すものと認められるから、本願発明におけるデスカルボニルエトキシロラタジンと引用発明における８−クロル−６，１１−ジヒドロ−１１−（４−ピペリジリデン）−５Ｈ−ベンゾ［５，６］シクロヘプタ［１，２−ｂ］ピリジンとは、化合物の化学構造は一致している。また、本願発明１の結晶性多形形態１と引用発明は、結晶である点で一致しており、引用発明８の結晶性多形形態２と引用発明も、結晶である点で一致している。
　そうすると、本願発明と引用発明とは、「デスカルボニルエトキシロラタジンの結晶」である点で一致し、以下の点で相違する。
　　
＜相違点Ａ＞
　本願発明１は、赤外スペクトル分析により測定される場合に１％未満の多形形態２を含有する結晶性多形形態１デスカルボニルエトキシロラタジンであって、該結晶性多形形態１デスカルボニルエトキシロラタジンは、概算で、「ｄ」間隔および相対強度(「RI」)によって表わされる特徴的ピークを有する以下のＸ線粉末回折パターンにより、特徴付けられ：
【表１】
　
多形形態２は、概算で、「ｄ」間隔および相対強度(「RI」)によって表わされる特徴的ピークを有する以下のＸ線粉末回折パターンにより、特徴付けられる：
【表２】
　
　
ものであるのに対し、引用発明のものが赤外スペクトル分析により測定される場合に１％未満の多形形態２を含有する結晶性多形形態１デスカルボニルエトキシロラタジンであって、該結晶性多形形態１デスカルボニルエトキシロラタジンは、概算で、「ｄ」間隔および相対強度(「RI」)によって表わされる特徴的ピークを有する上記【表１】のＸ線粉末回折パターンにより、特徴付けられ、多形形態２は、概算で、「ｄ」間隔および相対強度(「RI」)によって表わされる特徴的ピークを有する上記【表２】のＸ線粉末回折パターンにより、特徴付けられるものであるか不明である点
　　
＜相違点Ｂ＞
　本願発明８は、赤外スペクトル分析により測定される場合に１５％未満の多形形態１を含有する結晶性多形形態２デスカルボニルエトキシロラタジンであって、該結晶性多形形態２デスカルボニルエトキシロラタジンは、概算で、「ｄ」間隔および相対強度(「RI」)によって表わされる特徴的ピークを有する以下のＸ線粉末回折パターンにより、特徴付けられ：
【表９】
　
；
多形形態１は、概算で、「ｄ」間隔および相対強度(「RI」)によって表わされる特徴的ピークを有する以下のＸ線粉末回折パターンにより、特徴付けられる：
【表１０】
　
　
ものであるのに対し、引用発明のものが赤外スペクトル分析により測定される場合に１５％未満の多形形態１を含有する結晶性多形形態２デスカルボニルエトキシロラタジンであって、該結晶性多形形態２デスカルボニルエトキシロラタジンは、概算で、「ｄ」間隔および相対強度(「RI」)によって表わされる特徴的ピークを有する上記【表９】のＸ線粉末回折パターンにより、特徴付けられ、多形形態１は、概算で、「ｄ」間隔および相対強度(「RI」)によって表わされる特徴的ピークを有する上記【表１０】のＸ線粉末回折パターンにより、特徴付けられるものであるか不明である点
　　
４．相違点についての判断
（１）引用発明と本願発明１の相違点Ａについて
（１−１）
　引用発明の化合物である8-クロル-6,11-ジヒドロ-11-（4-ピペリジリデン）-5H-ベンゾ[5,6]シクロヘプタ[1,2-b]ピリジン、すなわち、デスカルボニルエトキシロラタジンは、上記１．（１）（１−１）の一般式Ｉにおけるａ、ｂ、ｃがＣＨであり、ｄがＮ、Ｒ１、Ｒ３、Ｒ４、Ｒ５が水素であり、Ｒ２がクロロである場合の化合物に該当するものであり、また、上記１．（１）（１−３）に化合物Ａとして記載されたものである。そして、上記１．（１−２）及び（１−３）の記載からみて、この化合物は、抗ヒスタミン作用・抗アレルギー作用を有する医薬化合物であることがこの出願の優先日時点ですでに知られていたと認められる。
　上記１．（２）及び（３）の刊行物２及び３の記載によれば、この出願の優先日前、医薬化合物を含む化合物には結晶多形が存在することが知られていて、そのような、結晶多形においては、結晶形が異なることにより、溶解度、安定性、融点等の物性が異なってくること、結晶多形の検出及び同定手段として、Ｘ線回折法、顕微鏡法、赤外吸収スペクトル法、融点測定等が、一般的に知られていたことが認められる。
　また、この出願の優先日前、医薬化合物について、結晶多形を示すものが多いことが知られていたほか、結晶多形は、結晶形が異なることによって溶解速度等が異なるところ、溶解速度は医薬品としての効果に影響するものであることなどから、医薬化合物の製剤設計において、結晶多形の存在を考慮すべきことが、周知であったと認められる。
　そうすると、医薬化合物の結晶である引用発明の結晶について、結晶多形の存在を検討し、それを検出することは、当業者が当然に行うことである。
　
（１−２）本願発明１の結晶性多形形態１について、この出願の明細書６頁には、特定のアルコール性溶媒（例えば、ヘキサノールおよびメタノール）が、１００％の多形形態１を生成したとの記載があり、実施例３にデスカルボニルエトキシロラタジンをメタノールに溶解し、室温までゆっくりと冷却し、室温で４時間保持し、結晶性固形として、多形形態１デスカルボニルエトキシロラタジンを得たとの記載がある。
　再結晶に関するこの出願の優先日における技術常識について、刊行物４の記載をみると、１．（４）（４−２）には、一般的に再結晶の溶媒は、ヘキサン＜ベンゼン＜酢酸エチル＜アセトン＜エタノール＜水（極性小から大）から選択すれば十分であると記載されており、当業者が新たな再結晶の条件を検討する場合には、まず、これら６種の溶媒の使用を検討するものと認められる。そして、この出願の明細書に記載された実施例３で高純度の多形形態１を得る再結晶に用いられた溶媒であるメタノールは、有機化学の分野において、エタノールと同様かそれ以上に汎用される溶媒であり、１．（４）（４−３）にも記載されているように、エタノールと同様に再結晶の溶媒として用いられるものであることからみれば、結晶多形の存在を検討するために、新たな再結晶溶媒を試す場合には、当業者であれば当然に、メタノールは選択するといえる。
　そうすると、本願発明の多形形態１は、引用発明の結晶について結晶多形の存在を検討するにあたり、メタノールという、当業者が当然に試してみる汎用の再結晶溶媒を用いて、加熱溶解後、室温に冷却後、室温で数時間保持して析出させるという、当業者がごく普通に試みる方法によって得られるものといえる。
　
（１−３）また、刊行物３には、結晶多形を同定するための方法として、粉末Ｘ線回折や赤外吸収スペクトルが記載され（１．（３）（３−３））、刊行物２にも、Ｘ線回折や赤外吸収スペクトルにより多形の存在を知ることができるとの記載がある（１．（２）（２−２））。
　したがって、結晶多形の存在を検出するために、粉末Ｘ線回折や赤外吸収スペクトルを測定し、得られたピークにより同定することは、医薬化合物の分野において周知慣用の手法であるといえる。
　　
（１−４）以上によれば、引用発明の結晶について、結晶多形の存在を検討するに当たり、メタノールという、当業者が当然に試してみる汎用の再結晶溶媒を用いて、加熱溶解後、室温に冷却して保持して析出させるという、当業者がごく普通に試みる方法によってデスカルボニルエトキシロラタジンの結晶を得て、これを粉末Ｘ線回折及び赤外吸収スペクトルの測定という結晶多形の検出・同定のための周知慣用の手法によって分析した結果として、請求項１に記載された条件を満たす測定値を得ることは、当業者が容易になし得たことである。
　
（１−５）本願発明１の効果について、この出願の明細書の記載を検討すると、１８〜１９頁には「結晶性多形形態１についての安定性試験」として、25、30および40℃およびそれぞれ60％、60％および75％の相対湿度で、安定性試験に供し、形態１および関連化合物に対する分析を、物理的外観、Ｘ線回折、ＦＴＩＲ、ｐＨを含めて実施した結果、形態１および関連化合物の初期試料％からは、有意な変化は認められなかった旨の記載がある。
　しかし、この出願の明細書には、上記安定性試験は、どれだけの期間における変化を確認したものであるのかが記載されておらず、この出願の明細書の記載を参酌しても、多形形態１の安定性の程度を客観的に理解することはできず、本願発明１の結晶が特定の多形形態であることにより、安定性の点で格別顕著な効果を奏するものであるということはできない。　
　　
（２）引用発明と本願発明８の相違点Ｂについて
（２−１）医薬化合物の結晶である引用発明の結晶について、結晶多形の存在を検討し、それを検出することは、当業者が当然に行うことである点は、上記４．（１）（１−１）で述べたとおりである。
　　
（２−２）本願発明８の結晶性多形形態２について、この出願の明細書には、実施例４「多形形態２デスカルボニルエトキシロラタジンの調製」と題して、デスカルボニルエトキシロラタジンの酢酸エチル溶液を加熱還流と濾過の操作を行い、濾液を濃縮した後、急速に冷却して結晶固形として、多形形態２デスカルボニルエトキシロラタジンを得たとの記載がある。
　この出願の明細書に記載された実施例４で高純度の多形形態２を得る再結晶に用いられた溶媒である酢酸エチルは、有機化学の分野において汎用の溶媒であり、１．（４）（４−２）に、一般的に再結晶の溶媒は、ヘキサン＜ベンゼン＜酢酸エチル＜アセトン＜エタノール＜水（極性小から大）から選択すれば十分であると記載されているとおり、この出願の優先日において、６種の代表的な再結晶溶媒と当業者に認識されているものの１つである。
　また、１．（１）（１−５）に記載されているように、デスカルボニルエトキシロラタジンの８位の塩素原子がフッ素原子に置き換わった構造を有する化合物である８−フルオル−１１−（４−ピペリジリデン）−６，１１−ジヒドロ−５Ｈ−ベンゾ［５，６］シクロヘプタ［１，２−ｂ］ピリジンを抽出する溶媒として酢酸エチルが使われていることからみれば、当業者であれば、類似の構造を有するデスカルボニルエトキシロラタジンが酢酸エチルに溶解し、溶媒として適すると認識するといえるから、当該化合物につき新たな条件での再結晶により多形の存在を検討する際には、当業者は当然に酢酸エチルからの再結晶を試みるはずである。
　ここで、１．（４）（４−１）にも記載されるとおり、再結晶の原理は、温度による溶解度の変化を利用して、溶液から結晶を析出させるものであって、一般に、固体の溶解度は温度が高いほど大きいので、加熱溶解時と冷却析出時の温度差が大きいほど結晶の析出量が多いことは当業者に周知の事項であって、大量の結晶を速やかに得たい場合などに、急速な冷却を行うことは当業者に周知慣用の手法である。
　そうすると、本願発明の多形形態２は、引用発明の結晶について結晶多形の存在を検討するにあたり、酢酸エチルという、刊行物１の記載及びこの出願の優先日における技術常識に照らして、当業者がデスカルボニルエトキシロラタジンの再結晶溶媒として当然に用いる溶媒を用いて、加熱溶解後、急速に冷却して析出させるという、周知慣用の再結晶方法によって得られるものといえる。
　　
（２−３）また、上記４．（１）（１−３）で述べたとおり、結晶多形の存在を検出するために、粉末Ｘ線回折や赤外吸収スペクトルを測定し、得られたピークにより同定することは、医薬化合物の分野において周知慣用の手法であるといえる。
　　　
（２−４）以上によれば、引用発明の結晶について、結晶多形の存在を検討するに当たり、酢酸エチルという、刊行物１の記載及びこの出願の優先日における技術常識に照らして、当業者がデスカルボニルエトキシロラタジンの再結晶溶媒として当然に用いる溶媒を用いて、加熱溶解後、急速に冷却して析出させるという、周知慣用の再結晶方法によってデスカルボニルエトキシロラタジンの結晶を得て、これを粉末Ｘ線回折及び赤外吸収スペクトルの測定という結晶多形の検出・同定のための周知慣用の手法によって分析した結果として、請求項８に記載された条件を満たす測定値を得ることは、当業者が容易になし得たことである。
　
（２−５）本願発明８の効果について、この出願の明細書の記載を検討しても、多形形態２であることによる効果は、何ら記載されておらず、本願発明８が特定の多形形態であることにより格別顕著な効果を奏するものであるとはいえない。
　
５．請求人の主張について
　審判請求書において、請求人は概略以下の点を挙げて、この出願には、特許法第２９条第２項に基づく拒絶理由は存在しない旨主張している。
　　
（１）「原査定において、単に、『必要ならば、平成１８年（行ケ）第１０２７１号判決を参照。』との参照のみで、進歩性欠如を認定するのは、妥当であるとはいえず、原査定では、『文献１に記載されたデスカルボニルエトキシロラタジンについても、物性の改善を目的として、再結晶という一般的な手法を採用し、温度や溶媒等の各種条件を改変して新たな結晶形態の形態を検討することは、当業者であれば容易に想到し得ることであった』と、『再結晶』を包括的に認定されているに過ぎず、具体的認定がなされていない以上、進歩性欠如を認定するのは妥当であるとはいえません。」 
 　　
（２）「原査定では、『再結晶溶媒の選択や結晶化条件には、一定の規則はなく、試行錯誤により選択していたものと認められる（要すれば、日本化学会，実験化学講座1 基本操作Ｉ，丸善, 1990，p184〜186を参照）』と認定されており、この認定事実からはむしろ、一般的には、未知の多形結晶を調製することには過度の実験を要し、容易に想到し得たとはいえないというべきです。 」
　　
（３）「『他方の結晶形態を実質的に含有しない、各結晶性形態の提供により達成される融点のかなりの上昇は、有意であり、そして分離された結晶相において、引用文献１に記載された混合結晶相においては達成されなかった、優れた安定性を示』すという効果は、引用文献からは容易に想到しえたとは言えません。」
　　
（４）「引用文献１は、純粋な結晶生成物を開示せず、実施例ＶおよびＶＩの生成物は実際に、結晶形態の混合物であり、まして、当業者が各純粋な結晶相を他方の結晶相とは別に調製することを可能にする手順を提供しません。引用文献１は、粗製デスカルボニルエトキシロラタジンを精製して融点が１５１℃〜１５２℃（実施例Ｖ）または１５０℃〜１５１℃（実施例ＶＩ）である結晶性材料を生成するために、ヘキサン（炭化水素）の使用を開示するのみです。この融点の差が単独で、本願のデスロラタジン（「ＤＬ」）の純粋な形態１の特許性が推認されるべきです。」
　　
　そこで、上記（１）〜（４）の請求人の主張について検討する。
　　
（１）について
　請求人の主張は、原査定においては、判決を引用して再結晶を包括的に認定するのみで、具体的な再結晶の条件が認定されていないから、拒絶理由の内容が十分に説示されていないというものであると認められる。
　しかし、原査定においては、平成１８年（行ケ）第１０２７１号判決とともに、周知例を示す刊行物４を示した上で、再結晶溶媒を改変して結晶多形を検討することが当業者にとって容易であることを指摘しており、判決の引用のみによって、本願発明の多形形態を得ることが容易であると判断したのではない。
　また、平成２３年　４月　７日付けの審尋には以下の記載がある。
　「拒絶査定で周知例として引用した「日本化学会，実験化学講座１ 基本操作Ｉ，丸善，1990, p184〜186」には、再結晶で使用する溶媒として、ヘキサン、メタノール、酢酸エチル等が例示されていることから（表4.5）、これらの溶媒は再結晶を行う際に当業者が通常検討し得るものであったと認められる。
　そうすると、ヘキサンを用いて再結晶によって得られた文献１に記載の結晶について（実施例V、VI）、再結晶の工程において、ヘキサンに代えてメタノールや酢酸エチル等の溶媒を採用し、その他の結晶化条件を適宜変更して新たな結晶多形を得ることは、当業者であれば容易に想到し得たことである。」
　原査定で周知例として引用した上記文献は上記１．（４）の刊行物４であり、上記審尋においては、具体的な溶媒を認定して指摘した上で、上記見解に対する請求人の意見を求める機会を与えたが、請求人側は指定された期間内に何ら回答しなかった。
　したがって、すでに具体的認定を示した上で、請求人に反論の機会を与えているので、請求人が（１）で主張する手続上の不備はない。
　
（２）について
　請求人の主張は、刊行物４の記載からみて、当業者が未知の多形結晶を調製することには過度の実験を要するから、本願発明は刊行物１に記載された発明に基づき容易に想到し得たとはいえないというものである。
　上記４．（１）（１−２）でのべたように、多形形態１が得られる再結晶溶媒であるメタノールは、結晶多形の存在を検討するに当たり、当業者が当然に試してみる汎用の再結晶溶媒であり、また多形形態２が得られる再結晶溶媒である酢酸エチルについては、４．（２）（２−２）でのべたように、刊行物１の記載及びこの出願の優先日における技術常識に照らして、デスカルボニルエトキシロラタジンの再結晶溶媒として当業者が当然に用いる溶媒である。
　そして、刊行物４に再結晶が試行錯誤を要するとの記載があるといっても、その試行錯誤の範囲はありとあらゆる溶媒を網羅的に試すというものではなく、１．（４）（４−２）に記載されているように、６種程度の溶媒を試せば十分とされる程度のものである。本願発明における化合物については、刊行物１に記載されているように、すでに実際に結晶化する条件が知られており、その条件を参考にして再結晶の条件を検討することもできるのであるから、新たな再結晶を行うにあたり、過度の実験を要するとはいえない。
　したがって、請求人が（２）で主張するように、刊行物４の記載があることによって、多形を得ることが困難であるとはいえない。
　　
（３）について
　請求人の主張は、本願発明は特定の多形形態であることにより、刊行物１の記載からは想到しえない安定性を示す点で格別顕著な効果を奏するというものである。
　この点に関し、この出願の明細書１８〜１９頁には、「結晶性多形形態１についての安定性試験」として、25、30および40℃およびそれぞれ60％、60％および75％の相対湿度で、安定性試験に供し、形態１および関連化合物に対する分析を、物理的外観、Ｘ線回折、ＦＴＩＲ、ｐＨを含めて実施した結果、形態１および関連化合物の初期試料％からは、有意な変化は認められなかった旨の記載がある。
　しかし、この出願の明細書には、この安定性試験は、どれだけの期間における変化を確認したものであるのかが記載されておらず、この記載から多形形態１の安定性の程度を客観的に理解することはできず、本願発明１の結晶が安定性の点で格別顕著な効果を奏するものであるということはできない。また、本願発明１の多形形態１が引用発明の結晶よりも高い融点をもつといっても、引用発明の結晶の融点も１５１℃〜１５２℃という室温よりもかなり高い温度であり、この程度の融点をもつ結晶において、数度の融点の差が実用上の安定性の点でどの程度の違いを生じるものであるかも明らかでない。
　また、本願発明８の多形形態２については、この特定の多形であることによって、どのような有利な効果を奏するものであるのか、この出願の明細書に何ら記載されていない。
　したがって、請求人が（３）で主張するように、本願発明が特定の多形形態の結晶であることにより、格別顕著な効果を奏するものであるということもできない。
　　
（４）について
　請求人の主張は、刊行物１には純粋な多形形態１及び２やその調製方法が記載されていないというものである。
　この点について、純粋な結晶相である本願発明の結晶を調製することができる手順は、刊行物１及び技術常識に従って、当業者が通常行う操作にすぎず、粉末Ｘ線回折及び赤外吸収スペクトルの測定という結晶多形の検出・同定のための周知慣用の手法によって、請求項１に記載された条件を満たす測定値を得ることは、当業者が容易になし得たことは、すでに上記４．（１）及び４．（２）で述べたとおりである。したがって、請求人が（４）で主張するように、刊行物１に純粋な多形形態１及び２やその調製方法が直接記載されていなくとも、すでに上記１．〜４．で述べたように、本願発明の結晶は引用発明及び技術常識に基づき、当業者が容易に想到しえたものであるから、この出願に拒絶の理由が存在しないということはできない。
　　
６．当審の判断のむすび
　上記１．〜５．で検討したとおり、本願発明１及び８は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物である刊行物１に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　　
第５　むすび
　以上のとおり、本願発明１及び８は、特許法第２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから、その余の点について検討するまでもなく、この出願は、拒絶をすべきものである。 
　よって、結論のとおり審決する。