【事件の表示】
　平成１０年特許願第５４９９２２号「結腸癌の予防及び治療用のフルクタン含有組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年１１月２６日国際公開、ＷＯ９８／５２５７８、平成１３年１２月１８日国内公表、特表２００１−５２６６７１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明 
　本願は、１９９８年５月１４日（パリ条約による優先権主張、１９９７年５月２０日、ヨーロッパ特許庁）を国際出願日とする国際出願であって、本願に係る発明は、平成２０年８月１３日受付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜２２に記載された事項により特定されるとおりのものであるところ、そのうち、請求項２１，２２に係る発明は、次のとおりである。
　「２１．組成物が機能性食品である、請求項１１から１６のいずれか一項に記載の組成物。
　２２．組成物が医薬である、請求項１１から２０のいずれか一項に記載の組成物。」
　そして、請求項２１あるいは２２に係る発明では、請求項１１を引用しているところ、請求項１１には、
　「１１．非ウシ哺乳類における結腸癌の予防及び／又は治療のため組成物であって、少なくとも１５の平均重合度を有するフルクタンを含有する、組成物。」
　と記載されているから、結局、請求項２１，２２に係る発明は、それぞれ、以下の発明を含むものである。
　「２１．非ウシ哺乳類における結腸癌の予防及び／又は治療のための機能性食品であって、少なくとも１５の平均重合度を有するフルクタンを含有する、機能性食品。」（以下、「本願発明２１」という。）
　「２２．非ウシ哺乳類における結腸癌の予防及び／又は治療のための医薬であって、少なくとも１５の平均重合度を有するフルクタンを含有する、医薬。」（以下、「本願発明２２」という。）
　　
２．平成２０年４月１１日付けの拒絶の理由の概要
（イ）この出願の請求項１〜７，１０〜２１に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された下記（Ｂ）１〜３の刊行物に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
（ロ）この出願の請求項１〜２２に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された下記（Ｂ）１〜１０の刊行物に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。　
（Ｂ）　
１．特開平４−３１１３７８号公報　
２．特開平４−１４５１０１号公報　
３．特開昭６１−２３１９６６号公報　
４．特開昭６０−８９４２７号公報　
５．特開平２−１７２９２１号公報　
６．特開昭６３−９３７２９号公報　
７．米国特許第５７２１３４５号明細書　
８．Ｍｏｌ．Ｉｍｍｕｎｏｌ．，１９８６年，Ｖｏｌ．２３，Ｎｏ．８，ｐ９０３−９０８　
９．Ｂｉｏｔｅｃｈｎｏｌ．Ｌｅｔｔ．，１９９７年　１月，Ｖｏｌ．１９，Ｎｏ．１，ｐ１９−２１　
１０．Ｃｒｉｔ．Ｒｅｖ．Ｆｏｏｄ．Ｓｃｉ．Ｎｕｔｒ．，１９９３年，Ｖｏｌ．３３，Ｎｏ．２，ｐ１０３−１４８
　　
　なお、拒絶の理由に関し、請求人は、平成２１年１月５日受付けの審判請求書に対する平成２１年３月１９日受付けの手続補正書の「【本願が特許されるべき理由】第１．拒絶理由の指摘について」の項目において、以下の主張をしている。
　「審査官は、平成２０年４月１１日付け拒絶理由通知で指摘する理由２及び３により、本願請求項１〜７及び１０〜２１に係る発明は特許を受けることができないと判断されております。しかしながら、備考欄での主張より明らかな通り、その内実は、特許法第２９条第２項の規定に基づくものであります。一方、審査官は、平成２０年４月１１日付け拒絶理由通知の備考欄での主張から明らかな通り、同じ請求項に係る発明について特許法第２９条第１項の規定に基づきその特許性を否定しております。よって、審査官は、未だ出願人に提示していない拒絶理由に基づき拒絶査定を行っており、特許法５０条に違背するものと思量致します（平成１９年（行ケ）１０２４４号参照）。」
　そこで、審査官の指摘した拒絶の理由について検討すると、特許法第２９条第１項第３号に基づく上記の拒絶理由（イ）については、平成２０年４月１１日付け拒絶理由通知においては、理由２として記載されていたものであるが、備考欄の記載において、引用される刊行物である引用文献の番号が「１〜４」と記載されている点で、引用文献４についての記載が「理由２．」に記載されている「１〜３」なる記載及び備考欄の「請求項１０、２１に記載された機能性食品及び当該食品を含む請求項１〜７、１１〜２０が対象とする組成物は（Ｂ）１〜３に記載されたものである。」なる記載とは整合しないが、少なくとも、引用文献１〜３に記載の発明に基づいて新規性を否定する上記（イ）の点の拒絶理由が通知されていることは明らかである。　
　次に、上記（ロ）の点の拒絶理由に関して検討すると、平成２０年４月１１日付け拒絶理由通知においては、「理由３．この出願の下記の請求項に係る発明は、・・・下記（Ｂ）１〜１０の刊行物に記載された発明に基いて、・・・特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。」と記載され、同通知中の備考欄において、請求項１〜２２を対象として「理由２／（Ｂ）１、５〜１０」と記載され、これに続いて「（Ｂ）４〜９には、・・・が記載され、（Ｂ）１０には、・・・が示唆されているから・・・は当業者が容易に想到することである・・・」と記載され、同じ通知中の記載が相互に矛盾したものとなっている。しかしながら、通知中の備考の記載によれば、審査官は、少なくとも引用文献４〜１０に記載の発明に基づいて請求項１〜２２に係る発明の中、組成物が医薬である場合の発明について進歩性（特許法第２９条第２項）に基づく拒絶の理由を具体的に指摘しており当該拒絶理由が通知されていることは明らかである。また、請求人も、平成２０年８月１３日受付けの意見書の「Ｉ．拒絶理由の要点」において、「３．本願の請求項１から２２に係る発明は、・・・引用文献１（当審注：括弧内の記載は省略する。以下のこの文中においては、括弧書き自体の記載も省略する）、引用文献２、引用文献３、引用文献４、引用文献５、引用文献６、引用文献７、引用文献８、引用文献９及び引用文献１０に記載された発明に基いて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。」と記載し、また、同意見書中のＩＩＩ−２．に「特許法第２９条第１項第３号および同条第２項」として、（３）に、「引用文献４から９は、フルクタンの結腸癌への予防及び治療への適用を
教示
示唆
進歩性
　したがって、出願人に提示していない拒絶理由に基づき拒絶査定を行っている点で特許法５０条に違背するとする請求人の主張は採用できない。
　　
３．引用例の記載の概要
　これに対して、原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先日前に頒布された刊行物である特開平４−３１１３７８号公報（前述の引用文献１。以下、「引用例Ａ」という。）、特開平４−１４５１０１号公報（前述の引用文献２。以下、「引用例Ｂ」という。）、特開昭６０−８９４２７号公報（前述の引用文献４。以下、「引用例Ｃ」という。）、米国特許第５７２１３４５号明細書（前述の引用文献７。以下、「引用例Ｄ」という。）、Ｍｏｌ．Ｉｍｍｕｎｏｌ．，１９８６年，Ｖｏｌ．２３，Ｎｏ．８，ｐ９０３−９０８（前述の引用文献８。以下、「引用例Ｅ」という。）、Ｂｉｏｔｅｃｈｎｏｌ．Ｌｅｔｔ．，１９９７年　１月，Ｖｏｌ．１９，Ｎｏ．１，ｐ１９−２１（前述の引用文献９。以下、「引用例Ｆ」という。）、Ｃｒｉｔ．Ｒｅｖ．Ｆｏｏｄ．Ｓｃｉ．Ｎｕｔｒ．，１９９３年，Ｖｏｌ．３３，Ｎｏ．２，ｐ１０３−１４８（前述の引用文献１０。以下、「引用例Ｇ」という。）には、それぞれ、以下の事項が記載されている。 
　 
１）引用例Ａ
（ａ１）（２頁１欄８〜１６行）
「【産業上の利用分野】本発明は、β−２，１結合を主成分とするイヌリンタイプの多糖であるポリフラクタンを含有することにより、酸味および苦渋味がなく呈味が改善され、低粘性かつ難消化性の水溶性食物繊維を高濃度で含む飲料等の液状組成物に関する。
【０００２】
【従来技術および発明が解決しようとする問題点】近年、消費者の間では、健康指向の増大により、難消化性食物繊維を含む液状食品等の開発が盛んとなっている。」
（ａ２）（２頁１欄４８〜同頁２欄３行）
「本発明で使用するポリフラクタンは、主として砂糖のフラクトース残基側にフラクトースがβ−２，１結合により連結したものであり、分子量が５，０００〜１５，０００，０００、の範囲のものであるが、好ましくは、１０，０００〜１０，０００，０００のものが望ましい。」
（ａ３）（２頁２欄１３〜２０行）
「【０００９】本発明で使用するポリフラクタンは、前述のごとく、それ自体は公知であり、難消化性、腸内においてビフィズス菌の増殖作用があり、便通を良好にする効果が期待される事、血糖負荷試験の結果でも血糖上昇が見られないので、糖尿病患者等への適用を考えられる事、血中や肝臓中のコレステロールや中性脂肪の含量を低下させる作用も期待され、健康食品等への応用も類推されている。」
（ａ４）（２頁２欄３１〜３４行）
「【００１２】本発明に係る飲料等の液状食品等の好ましい態様は、飲料等の液状食品等の重量に対して、１〜３０重量％、好ましくは、１〜１５重量％のポリフラクタンを含有することである。」
（ａ５）（４頁５欄３４〜４０行）
「【００２９】〔実施例６〕ドリンクヨーグルト
ポリフラクタンを使用して下記の配合量にてドリンクヨーグルトを試作した。配合比（単位；グラム）
プレーンヨーグルト；６０．０
水；４０．０
ポリフラクタン；８．０
アスパルテーム；０．０３２」
　
２）引用例Ｂ
（ｂ１）（【特許請求の範囲】）
 「（１）フラクトースポリマーの水分含有量を低下させた後、次いでこれを乾式加熱して加水分解及び／または再重合を起こさせることを特徴とする改質フラクトースポリマーの製造法。・・・　
（６）請求項（１）記載の改質フラクトースポリマーを油脂に代替して用いることを特徴とする食品。」
（ｂ２）（２頁左上欄８〜１３行）
「フラクトースポリマーは・・・ヒトの消化酵素では消化されない難消化性糖質であることが公知である。難消化性糖質を砂糖や油脂等の食品素材と同じように利用することができるならば、肥満、う食の増加または、成人病の予防等に有用である。」
（ｂ３）（３頁右下欄３〜１３行）
「（実施例１）
分子量約４０００（重合度約２５）のイヌリン（ダリヤ由来）５ｇを・・・減圧下（２０ｍｍＨｇ）、１０５℃にて１時間乾燥した。・・・次いでそのまま触媒を加えることなく、１９０℃にて１時間加熱した。・・・分子量分布の変化はゲル濾過クロマログラフイーではなかった。」
（ｂ４）（４頁右上欄下から２行〜同頁左下欄下から１行）
「（実施例６）
下記の配合量に従い、低カロリーバタークリームを試作した。実施例１と同様にして製造した改質フラクトースポリマー５０％（Ｗ／Ｗ）含むペースト、粉糖、バターフレーバーを泡立て器にて２．５分ホイップしたものを３０℃にて３分ホイップしたショートニングを加えた。・・・バタークリームを調製した。
　　・・・
ショートニング　　　　　　　１００ｇ
粉　　糖　　　　　　　　　　１００ｇ
水　　　　　　　　　　　　　　８０ｇ
改質フラクトースポリマー　　　２０ｇ
レシチン　　　　　　　　　　　０．０３ｇ
バターフレーバー　　　　　　　０．１ｇ」
　　
３）引用例Ｃ
（ｃ１）（特許請求の範囲）
「桔梗（Ｐｌａｔｙｃｏｄｏｎ　ｇｒａｎｄｉｆｌｏｒｕｍ　Ａ，ＤＣ．）根由来のイヌリン物質を有効成分とする抗腫瘍剤。」
（ｃ２）（２頁左上欄２行〜同頁右上欄１３行）
「
抗腫瘍作用
　エールリッヒ癌細胞をマウスの右大腿部または腹腔部に移植して形成せしめた腫瘍、（前者を腹水固形腫瘍といい、後者を腹水型腫瘍という。）に対するイヌリン物質の抗腫瘍効果をみた。
　
実験条件
　実験動物：　　　　　　　　　　　　
　　　・・・雄性マウス・・・
　投薬方法：
　　後記第１表または第２表に示す投与量になるようにイヌリン物質の生理食塩水溶液を経口（ｐｏ）または腹腔内（ ｉｐ ）投与した。イヌリン物質は腫瘍細胞移植７日前から移植日までは隔日に１日１回、移植後から観察終了日の前日までは毎日１回投与した。
　供試腫瘍細胞：
　　エールリッヒ腹水癌細胞を・・・雄性マウスの腹腔内に接種し、接種後１週間目の細胞を実験に供した。
　腫瘍の移植：
　　腹水固型腫瘍；細胞・・・を含有する生埋食塩水０．２ｍｌを実験マウスの右大腿部皮下に移値した。
　　腹水型腫瘍；細胞・・・を含有する生理食塩水０．２ｍｌを実験マウスの腹腔部皮下に移植した。
　観察期間：
　　腹水固型腫瘍；３０日
　　腹水型腫瘍；１５日
（ｃ３）（２頁左下欄１行〜同頁右下欄最下行）
　
　
　
（ｃ４）（３頁左上欄１行〜同頁同欄８行）
「第１表ならびに第２表に示すように本発明の有効成分である桔梗根由来のイヌリン物質の抗腫瘍作用は優れており、その強さの程度はクレスチンと同等また同等以上である。またその毒性は、第３表に示すように極めて低く、ほとんど毒性はないといってよい。従って、本発明の有効成分であるイヌリン物質の安全域は極めて広く抗腫瘍剤として価値ある物質である。」
（ｃ５）（３頁右上欄４行〜同頁左下欄１０行）
「参考例　１．
イヌリン物質の製造
　桔梗根の乾燥粉末５００ｇを温水で・・・抽出し減圧ろ過する。
　　・・・
　これを６０℃以下で３時間減圧乾燥して目的とするイヌリン物質８０ｇを得る。
　（１）　元素分析：（Ｃ６Ｈ１０Ｏ５・１．２Ｈ２Ｏ）ｎとして
　　　　　　　　　　　　Ｃ　　　　　　　Ｒ
　　　　理論値（％）　３９．２１　　６．８０
　　　　実験値（％）　３９．１２　　６．５５
　（２）　分子量（ゲルろ過法）：２０００〜６０００
　　　　　　　　　　　　　　　（主として３０００）
　（３）　融　点：不明確，約１８０℃で炭化
　　　　　　・・・
　（７）　物質の性状：白色粉末 」    
　（当審注：上記において、「ろ過」の「ろ」は、引用例Ｃ中では漢字表記されているが、この審決においてはひらがな表記で記載している。）　
　
４）引用例Ｄ
 （ｄ１）（特許請求の範囲の請求項１）
「イヌリン、オリゴフルクトース、およびそれの混合物から成るグループから選択された少なくとも1つの生理的に活性な成分の有効量を投与することからなる、乳癌に感受性の哺乳動物における乳癌を防ぐための方法。」
（ｄ２）（１欄５８行〜２欄２２行）
「Ｐ．Ｄ．Ｃｏｏｐｅｒ他、Ｊ．Ｍｏｌｅｃｕｌ．Ｉｍｍｕｎｏｌ．２３（８），（１９８６）．ｐ８９５は、γ−イヌリンという特定の多形形態のダリア由来のイヌリンが補体の第２経路を活性化することを記載している。γ−イヌリンは分子量が８０００を超え１００００ＭＷ（重合度５２〜６５）の重合体として形成され、３７℃の希薄懸濁液中で不溶性である。補体第２経路の活性化剤は非特異的な抗腫瘍作用を潜在的に有することが知られている。 そういうものとして、γ−イヌリンの腹腔内投与が黒色腫のネズミの生存期間を延長したことが示された(Ｐ．Ｄ．クーパー他、Ｍｏｌｅｃｕｌ．Ｉｍｍｕｎｏｌ．２３（８），（１９８６），ｐ９０３；当審注：引用例Ｅ）が、処置の時期が非常に重要であった。特許出願であるＪＰ６０／８９４２７（当審注：特開昭６０−８９４２７号公報，引用例Ｃ）は、・・・由来のイヌリン抽出物の腫瘍細胞保持マウスへの使用を開示する。
　　　・・・
　発明の概要
　この出願人は、機能性食品あるいは医薬組成物の形態とされたイヌリン、オリゴフルクトース及びそれらの誘導体が乳癌の防止あるいは治療における機能性成分としての価値を有することを今回見出した。より詳細には、これらの機能的な成分は乳房の発癌を負の方向に変調する。
　出願人は、それらが乳房の腫瘍の外観の動力学を減速させ、悪性の乳癌の強度とすべての腫瘍の総数を低下させることを示した。」
（ｄ３）（１０欄６３行〜１１欄３行）
「・・腫瘍のサイズ、数、および位置は、図５と６で表されるように、触診を使用することで評価され記録された。彼らは腫瘍頻度(1つのグループ内の乳房の腫瘍を有するネズミの数)と総数(1つのグループにおける悪性腫瘍の総数)を与える。これらのデータから、でんぷんの代わりにＯＦ（当審注：オリゴフルクトース）を投与されたラットでは乳房の腫瘍の頻度及び総数が常に低下していることが観察できる。」
（ｄ４）（１１欄４４〜同欄４８行）
「上記から、食事へのオリグフルクトースの添加が乳癌における外観の動力学を減速させることによって乳癌の発生を負の方向に調製すると結論づけることができます。頻度は同じに見えるが、乳房における腫瘍強度は低くなった。」
　
５）引用例Ｅ
（ｅ１）（９０３頁要約）
「Ｂ１６黒色腫細胞を腹腔内投与して１−３日経過したＣ５７ＢＬマウスに腹腔投与された微細分割された不溶性イヌリン（γ−イヌリン）は、マウスの生存時間（ＭＳＴ）を有意に増加させた。γ−イヌリンは・・・有望な補体第二経路（ＡＰＣ）の特異的活性化剤として開発された。その抗腫瘍活性はビトロでもＡＰＣ活性に相関する。・・・これらの密接な相関関係と試薬の特異性は、ＡＰＣの生体内での活性化がマウスモデルにおけるホストの腫瘍防御における重要な最初の段階であることを示している。」
　
６）引用例Ｆ
（ｆ１）（１９頁要約１〜２行）
「４種のＺｙｍｏｍｏｎａｓ　ｍｏｂｉｌｉｓ株によって生産されるレバンは、スイスアルビノマウスにおける肉腫１８０とエールリッヒ癌に対して抗腫瘍活性を示した。」
　
７）引用例Ｇ
（ｇ１）（１０４頁右欄下から１５〜１行）
「食物繊維は、結腸における腫瘍発達に対して負の調整作用を有する可能性があることから、結腸癌に関連して、大いに科学的な注目を集めている。再度述べるが、この効果は確実に使用される繊維のタイプによっており、実験的な条件では、小麦ふすまがはるかに有力な活性製品である。・・・ヒトの結腸癌の防御における食物繊維の役割については良くても賛否両論である。」　
（ｇ２）（１２６頁右欄下から１６〜１４行）
「食物繊維が大腸の腫瘍発達に対し負の調整作用を有するであろうことが一般的に受け入れられている。」
　
　なお、上記引用例Ｄ〜Ｇについての摘示事項は、引用例が外国語文献であることから、当審において作成した翻訳文で記載した。
　　
４．引用例Ａに記載の発明及び本願発明２１と引用例Ａに記載の発明との対比・判断
（１）引用例Ａに記載された発明の認定  
 　引用例Ａの上記摘示事項（ａ１）〜（ａ５）の記載からみて、引用例Ａの実施例６には、「分子量が１０，０００〜１０，０００，０００であるポリフラクタンを含有してなるドリンクヨーグルト。」の発明（以下、「引用例Ａ発明」という。）が記載されていると認められる。
　 
（２）本願発明２１と引用例Ａ発明との対比・判断　  
　本願発明２１と引用例Ａ発明とを対比する。
　引用例Ａ発明の「ドリンクヨーグルト」は、本明細書の７頁２５〜２８行に「本発明による組成物が機能性食品である時は、それは経口投与され、公知の食物のどのような形態であってもよく、例えば、・・・、ノンアルコール飲料・・」と記載されていることからも明らかなとおり、「食品」に相当する形態であって、前記の摘示事項（ａ１），（ａ３）の記載にもあるとおり、健康指向の増大により従来から開発が望まれていた難消化性の水溶性食物繊維を高濃度で含むものであって、水溶性食物繊維として、腸内ビフィズス菌の増殖作用、血糖負荷試験で血糖上昇が見られないといった機能も知られるポリフラクタンを含有するものであり、これが本願発明２１の「機能性食品」に相当するものであることは明らかである。また、引用例Ａ発明における「ポリフラクタン」と本願発明２１の「フルクタン」が同義であること及び引用例Ａ発明における「ドリンクヨーグルト」の摂食対象がヒトであることは当業者に自明の事項である。
　そうすると、両者は、「非ウシ哺乳類であるヒトのための機能性食品であって、フルクタンを含有する、機能性食品」で一致し、以下の点で一応相違している。 
＜相違点１＞  
　本願発明２１の機能性食品はフルクタンとして「少なくとも１５の平均重合度を有する」ものを含有するのに対し、引用例Ａにおいてはフルクタンとして分子量は、１０，０００〜１０，０００，０００のものが好ましく使用される点。　
＜相違点２＞
  本願発明２１の機能性食品は、「結腸癌の予防及び／又は治療のため」のものであるのに対し、引用例Ａ発明の機能性食品は、かかる目的のためのものではない点。
　
　以下、上記相違点について検討する。  
　まず、相違点１について検討する。
　引用例Ａの上記摘示事項（ａ２）の記載によれば、引用例Ａにおいて好ましいとされるフラクタンの分子量は、１０，０００〜１０，０００，０００であり、フラクタン１分子のサッカライド単位をＣ６Ｈ１２Ｏ６（分子量１８０）として計算した場合には、重合度は小数点以下を切り捨てても５５〜５５０００であるし、実際には、引用例Ａのポリフラクタンは、主として砂糖のフラクトース残基側にフラクトースがβ−２，１結合により連結した構造であるから末端部位を除いては主たる１分子のサッカライド単位はＣ６Ｈ１０Ｏ５（分子量１６２）であり、より重合度が高いものと解されることから、結局本願発明２１のフルクタンと引用例Ａのポリフルクタンは、引用例Ａに記載される分子量範囲において重複している。
　よって、相違点１は実質的な相違点とは認められない。
　
　次に、相違点２について検討する。
　相違点２については、本願発明２１の「結腸癌の予防及び／又は治療のため」という特定により、同発明が用途発明として引用例Ａ発明に対して新規性を有するかが問題となる。
　この点、用途発明は、ある物の未知の属性を発見し、この属性により、当該物が新たな用途への使用に適することを見いだしたことに基づく発明と解されるが、未知の属性を発見したとしても、その技術分野の出願時の技術常識を考慮し、その物の用途として新たな用途を提供したといえなければ、請求項に係る発明の新規性は否定される（審査基準第II部　第２章　新規性・進歩性　１．５．２「用途限定が付された物の発明を用途発明と解すべき場合の考え方」及び同例５参照。）。
　これを本願発明２１についてみると、本願請求項２１に記載される所定のフラクタンを含有する特定の組成の機能性食品自体の、「結腸癌の予防及び／又は治療」機能という未知の属性の発見に基づく発明である場合であっても、引用例Ａ発明の「難消化性の水溶性食物繊維」としての機能を発揮することを期待して摂食される機能性食品も、本願発明２１の「結腸癌の予防及び／又は治療」機能の発揮を期待して摂食される機能性食品もいずれも食品として利用されるものであるから、「結腸癌の予防及び／又は治療」を目的として摂食される機能性食品が、食品自体として新たな用途を提供するものであるとはいえない。 
　すなわち、「結腸癌の予防及び／又は治療」を目的として摂食される本願発明２１の機能性食品は、これとは異なる機能を期待して摂食される引用例Ａ発明の機能性食品により新規性が否定される。 
　よって、相違点２も実質的な相違点とは認められない。
　
　なお、「結腸癌の予防及び／又は治療のための」なる記載により、機能性食品自体の組成が区別される可能性があるので、この点について以下に検討する。
　本願発明２１の機能性食品に関し、本願明細書の８頁２〜４行には、「結腸癌に対する予防を提供するのに有効な1日あたりの用量は、・・・好ましくは、体重１kgあたり０．０１ｇから２ｇの範囲であり、より好ましくは、体重１ｋｇあたり０．０５ｇから０．５ｇである。」と記載されており、これは体重６０Ｋｇのヒトで換算すると、結腸癌の予防目的としてより好ましい範囲は３．０〜３０ｇとなるところ、これは、引用例Ａ発明におけるヨーグルトドリンク中のフラクタンの配合量である８．０ｇと一致する。
　してみると、仮に、「結腸癌の予防及び／又は治療のための」なる記載により、機能性食品中のフルクタン含量が暗示的に規定されると解したとしても、本願発明２１の機能性食品と引用例Ａ発明における機能性食品とは依然として機能性食品自体として区別されるものではない。.
　　
　さらに、請求人は、平成２１年１月５日受付の審判請求書に対する平成２１年３月１９日受付けの手続補正書（方式）において、【本願が特許されるべき理由】の「第２」として、用途発明とは、ある物の未知の属性を見出し、この属性に基づき当該物を新たな用途へ適用した点に、その技術的思想の本質が存する発明であること、審査基準に沿った判断を示した判決として参考資料１があるが、審査基準とは異なる考えに基づく判断を示したとして参考資料２も知られ、これは引用文献の用途に関する記載から、その出願当時の技術常識を考慮した上で、当該出願の請求項に記載する用途を認識できたかというシンプル且つクリアーな基準に基づくものであること、参考資料３によれば、欧米での化粧品・食品分野における用途発明の取り扱いは、医薬等の他の分野における用途発明と基本的に異なるものではないこと、医薬分野か食品分野かによって、用途発明の判断基準を分けることは、用途発明の本質並びに特許法第２９条第１項及び第２項の基本的解釈に反するものであることを主にあげて本願発明は新規性を有する旨主張する。
　しかしながら、請求人があげる参考資料２の判決は、本願発明と引用発明が「異なる種類の製品であると認識されていた」と判断された事例に関するものであり、本件とは事例を異にしているし、本願発明２１の「結腸癌の予防及び／又は治療のため」という特定により食品として新たな用途を提供するものと解することができないことはすでに述べたとおりであるから、請求人の主張は採用できない。
　
　したがって、本願発明２１は引用例Ａに記載された発明である。
　　　
５．引用例Ｂに記載の発明及び本願発明２１と引用例Ｂに記載の発明との対比・判断
（１）引用例Ｂに記載された発明の認定  
 　引用例Ｂの上記摘示事項（ｂ１），（ｂ３），（ｂ４）の記載からみて、引用例Ｂの実施例６には、「改質フラクトースポリマーとして、重合度約２５の改質イヌリンを含有してなる食品。」の発明（以下、「引用例Ｂ発明」という。）が記載されていると認められる。
　
（２）本願発明２１と引用例Ｂ発明との対比・判断　  
　本願発明２１と引用例Ｂ発明とを対比する。
　引用例Ｂ発明の「改質フラクトースポリマー」が本願発明２１の「フルクタン」と同義であること及び引用例Ｂ発明の「イヌリン」が本願発明２１の「フルクタン」に相当すること、引用例Ｂ発明の食品の摂食対象がヒトであることは当業者に自明の事項である。また、前記摘示事項（ｂ２）の記載にもあるとおり、引用例Ｂ発明の食品中の成分である改質フラクトースポリマーは、ヒトの消化酵素では消化されない難消化性糖質であることが公知であり、肥満、う食の増加または、成人病の予防等に有用と解されるものであって、引用例Ｂ発明の食品が本願発明２１の「機能性食品」に相当するものであることも明らかである。
　そうすると、両者は、「非ウシ哺乳類であるヒトのための機能性食品であって、重合度約２５のフルクタンを含有する、機能性食品」で一致し、以下の点で一応相違している。
＜相違点＞  
　本願発明２１の機能性食品は、「結腸癌の予防及び／又は治療のため」のものであるのに対し、引用例Ａ発明の機能性食品は、かかる目的のためのものではない点。
　
　上記相違点について検討すると、すでに、上記「４．（２）本願発明２１と引用例Ａ発明との対比・判断」の項目において、相違点２に対する検討で述べた様に、引用例Ｂ発明の「難消化性糖質」としての機能を発揮することを期待して摂食される機能性食品も、本願発明２１の「結腸癌の予防及び／又は治療」機能の発揮を期待して摂食される機能性食品もいずれも食品として利用されるものであるから、「結腸癌の予防及び／又は治療のための機能性食品」が食品として新たな用途を提供するものであるとはいえない。
　したがって、上記相違点は実質的な相違点とは認められない。
　 そして、「４．（２）」のなお書きでも述べたとおり、摘示事項（ｂ４）に示されるように引用例Ｂ発明の食品は、バタークリーム中に例えば改質フラクトースポリマー２０ｇを包含するものであって、本願発明２１の機能性食品における好適とされる用量の範囲内のものであり、この点でも本願発明２１の機能性食品と引用例Ｂ発明における機能性食品とは機能性食品自体として区別されるものではない。.
　
　したがって、本願発明２１は引用例Ｂに記載された発明である。
　
６．引用例Ｃに記載の発明及び本願発明２２と引用例Ｃに記載の発明との対比・判断
（１）引用例Ｃに記載された発明の認定  
　引用例Ｃの上記摘示事項（ｃ１）〜（ｃ５）の記載からみて、引用例Ｃには、「分子量が主として３０００であって、分子量２０００〜６０００を有する桔梗根由来のイヌリン物質を有効成分とする抗腫瘍剤。」の発明（以下、「引用例Ｃ発明」という。）が記載されていると認められる。 
　　
（２）本願発明２２と引用例Ｃ発明との対比・判断　  
　本願発明２２と引用例Ｃ発明とを対比する。　
　引用例Ｃ発明の「イヌリン物質」が本願発明２２の「フルクタン」に相当すること、引用例Ｃ発明の「抗腫瘍剤」が本願発明２２の「癌の・・治療のための医薬」と同義であることは明らかであるし、抗腫瘍剤がヒトを対象とする医薬であることも自明の事項であるから、本願発明２２と引用例Ｃ発明とは、　
　「非ウシ哺乳類における癌の治療のための医薬。」　
　で一致し、以下の点で相違している。 　
＜相違点１＞ 　
 　本願発明２２の癌の治療のための医薬はフルクタンとして「少なくとも１５の平均重合度を有する」ものであるのに対し、引用例Ｃにおけるフルクタンの分子量は主として３０００、分子量２０００〜６０００のものである点。
＜相違点２＞
 　本願発明２２の「癌の治療のための医薬」は、対象疾患が結腸癌に特定されているのに対し、引用例Ｃ発明の「癌の治療のための医薬」は、対象疾患が結腸癌に特定されていない点。
　　
　以下、上記相違点について検討する。  
　まず、相違点１について検討する。
　引用例Ｃの上記摘示事項（ｃ５）の記載に基づいて、引用例Ｃで使用されるフルクタン（イヌリン物質）の主たる分子量とされる３０００なる数値と、「元素分析：（Ｃ６Ｈ１０Ｏ５・１．２Ｈ２Ｏ) n 」なる記載に基づいてサッカライド単位を分子量１８３．６）として計算した場合には、重合度は小数点以下を切り捨てても１６であり、本願発明２２のフルクタンの重合度と一致する。したがって、相違点１は実質的な相違点とは認められない。
　次に、相違点２については、引用例Ｃ（摘示事項（ｃ２）〜（ｃ４）参照。）には、イヌリン物質が、エールリッヒ癌細胞をマウスの右大腿部に移植して形成せしめた腹水固形腫瘍に対し、抗癌剤として知られるクレスチンと同等または同等以上の抗腫瘍作用を示したこと、及び、ほとんど毒性がなく、安全域が極めて広い物質であることが示されているのであるから、イヌリン物質が、固形癌であって、癌の代表格でもある結腸癌に対しても、同様に抗腫瘍作用を示すことを期待してその作用を確認し、結腸癌の治療のための医薬とすることは当業者が容易になし得ることである。
　
　ここで、請求人は、前記平成２１年３月１９日受付けの手続補正書（方式）における【本願が特許されるべき理由】の「第２−７．」の「（２）」として、「引用文献４から９は、上記の通り、それぞれ、腹水固形腫瘍、腫瘍細胞Ｖ×２及びＭｅｔｈ腫瘍細胞、乳がん、黒色腫、肉腫１８０及びエールリッヒ癌に対するイヌリン等の適用を教示するものあり、審査官は、これら引用文献の教示からフルクタンの結腸癌の予防及び治療への適用を動機付けると判断しております。しかしながら、腫瘍治療に関する医薬分野における技術常識からすれば、結腸癌に適用される医薬と引用文献４から９に記載の疾患に適用される医薬は通常異なるはずであり、しかも何れの引用文献にもその作用機序に関する教示は全くありません。従って、医薬分野における当業者であれば、引用文献４から９に記載の疾患への適用をもって、本発明ような結腸癌への適用を想起するということは通常有り得ないものと思量致します。」と述べている。
　しかしながら、引用例Ｃにおいては、「抗腫瘍剤」（摘示事項（ｃ１））とのみ記載されており、特定の腫瘍でなければ抗腫瘍作用が期待できないと解すべき記載はないし、むしろ抗腫瘍剤の多くが複数の種類の腫瘍に対し抗腫瘍作用を示すことが技術常識である（例えば、大阪府病院薬剤師会編集「全訂　医薬品要覧」昭和５８年１１月１０日発行、（株）薬業時報社」１０８６〜１０８９頁及び奥付け参照。）ところ、引用例Ｃでは、結腸癌と同様の固形癌に対する抗腫瘍作用が具体的に確認されているのである。そして、イヌリンあるいはイヌリンと基本サッカライド構造が一致するオリゴフルクトースが種々の固形癌に対して抗腫瘍活性を示すことが従来から知られていること（引用例Ｄ〜Ｆのそれぞれに対応する摘示事項参照。）、引用例Ｅに記載のとおり、イヌリンの一種であるγイヌリンが、一般的に腫瘍防御のための中心的な役割が示唆されているAPC活性化作用を有することが従来から知られていること（摘示事項（ｄ２），（ｅ１））、一般論ではあるが、食物繊維は、結腸における腫瘍発達に対して負の調整作用を有する可能性があることから、結腸癌に関連して、大いに科学的な注目を集め（摘示事項（ｇ１））、また、大腸の腫瘍発達に対する負の調整作用を有するであろうと一般に認められている（摘示事項（ｇ２））ところ、イヌリンは食物繊維の１種として知られていることもあわせみるに、引用例Ｃに記載のイヌリン物質を結腸癌の治療のための医薬とする点が当業者に想起し得ないような事項とはいえない。
　したがって、請求人の主張は採用できない。  
　　
７．むすび 
　以上述べたとおり、本願発明２１は引用例ＡまたはＢに記載された発明と同一であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　また、 本願発明２２は引用例Ｃあるいは、引用例Ｃ及び引用例Ｄ〜Ｇに示される技術的知見に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　そして、他の請求項について検討するまでもなく、本願については拒絶すべきものである。
 　よって、結論のとおり審決する。