【事件の表示】
　特願２００７−１０８８５５「ビフィドバクテリア成長促進用及び悪臭ガス減少用の乾燥製剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１９年　７月２６日出願公開、特開２００７−１８６５２９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯・本願発明
　本願は、平成８年１１月２６日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　１９９５年１１月２７日　フランス国）を国際出願日とする国際出願（特願平９−５２０２２８号）の一部を，平成１９年４月１８日に新たな出願としたものであって，平成２０年２月２８日付けで拒絶査定がなされこれに対し，同年６月２日に拒絶査定不服審判の請求ががなされたものである。
　そして，本願の請求項１ないし１２に係る発明は，平成２０年２月８日付けの手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１ないし１２に記載されたものと認められ，そのうち請求項１に係る発明は次のとおりのものと認める。
「【請求項１】
　乾燥製剤の有効量を人間及び他の哺乳類に摂取させ、腸管内のビフィドバクテリアの成長の促進を達成すると共に、腸管内のビフィドバクテリアの成長を促進する処置を必要としている人間並びに哺乳類からの悪臭ガスの放出を減少させる乾燥製剤であって、腸管内のビフィドバクテリアの成長の促進を達成するため及び人間並びに哺乳類からの悪臭ガスの放出を減少させるために前記乾燥製剤中にプロピオン酸菌をグラムあたり細胞数１０９〜１０１２個含むことを特徴とするビフィドバクテリア成長促進用及び悪臭ガス減少用の乾燥製剤。」（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。）
　
　なお，特許請求の範囲の請求項１の「前記燥製剤中にプロピオン酸菌をグラムあたり細胞数１０９〜１０１２個含む」は「前記乾燥製剤中に・・・」の誤記と認められるので，上記のとおり認定した。
　
２　引用刊行物の記載事項
　刊行物１：特開平７−２２７２０７号公報
　刊行物２：ビフィズス（１９９３），Ｖｏｌ．６，Ｎｏ．２，ｐ．１６１−１６８「高齢者の糞便菌叢および腐敗産物生成に及ぼすヨーグルト投与の影響」
　
（１）原査定の拒絶の理由で引用され，本願の優先日前に頒布された上記刊行物１には，次の事項が記載されている。
（１ａ）「【請求項１】  プロピオン酸菌及び／又はナフトキノン環を有する化合物産生菌の培養物、溶媒抽出物、及び／又は、その処理物を使用することを特徴とする非嫌気性雰囲気下及び／又は低ｐＨ条件下におけるビフィズス菌の生残性改善方法。」
（１ｂ）「【０００６】・・本発明は、非嫌気条件下、低ｐＨ条件下においても充分にビフィズス菌を生残せしめうる効率的な直接的方法を新たに開発する目的でなされたものである。
【０００７】
【課題を解決するための手段】本発明は、上記した目的を達成するためになされたものであって、本発明者らはビフィズス菌の増殖を促進する微生物の代謝産物につき鋭意研究を重ねた結果、プロピオン酸菌及びナフトキノン環を有する化合物の産生菌が菌体内外に各種のビフィズス菌（Bifidobacterium  longum，B．breve，B．adolescentis，B．bifidum，B．infantis，B．animalis，B．pseudolongum等）に対する高活性の増殖促進物質を産生することを見いだし後記するところからも明らかなように、これらの増殖促進物質をビフィズス菌を含む液中に少量添加すると、ビフィズス菌の生残性が著しく改善されることを認め、更にまた、これらの増殖促進物質が非嫌気雰囲気下においても嫌気雰囲気下と同様にすぐれたビフィズス菌の生残改善性を有するというきわめて注目すべき有用な新知見を認めた。」
（1c）「【0010】プロピオン酸菌は、古来からエメンタールチーズ等のスターターとして利用されており、その安全性は確認されているが、プロピオニバクテリウム・フロイデンライヒ  IFO  12424（Propionibacterium  freudenreichii  IFO  12424）の他に、Propionibacterium  jensenii、Propionibacterium  acidipropionici等プロピオニバクテリウム属に属する微生物、その他のプロピオン酸菌も、いずれもビフィズス菌に対する増殖促進物質を産生し、本発明において利用することが可能である。」
（1d）「【0017】さらに、該物質はビフィズス菌以外の主要な腸内細菌には作用しない（J．Dairy  Sci．，1994  No．2に掲載予定）ことから、ビフィズス菌を含まない発酵乳中に添加した場合でも、プロピオン酸菌の培養液、抽出物、培養液の濃縮物、乾燥物等及び／又はナフトキノン環を有する化合物の産生菌の培養液、抽出物、培養液の濃縮物、乾燥物等をビフィズス菌の常在する大腸まで到達せしめることが可能であれば、腸内菌叢におけるビフィズス菌数の維持、増大に寄与することも期待できる。」
　
　刊行物１記載のプロピオン酸菌の培養液、抽出物、培養液の濃縮物、乾燥物等は，ビフィズス菌の増殖促進物質を含有するものであるから，これらの記載によれば，刊行物１には，次の発明が記載されていると認められる。
「プロピオン酸菌の培養液、培養液の濃縮物、乾燥物等の培養物からなり，ビフィズス菌の増殖促進物質を含む，非嫌気性雰囲気下及び／又は低ｐＨ条件下におけるビフィズス菌の生残改善剤。」
　
（２）同じく原査定の拒絶の理由で引用され，本願の優先日前に頒布された上記刊行物２には，次の事項が記載されている。
（２ａ）「要旨　６６歳から８８歳のボライティア９名・・・にLactobacillus delbrueckil subsp.bulgaricus2038株およびStreptococcus salivarius subsp.thermophilus1131株を用いて調製したヨーグルトを，１日当り130ｇずつ２回を２週間投与した。ヨーグルトの投与により糞便臭気の改善が認められ，ビフィズス菌が有意に増大した。また，糞便中のアンモニアは有意に低下し，その他の・・・腐敗産物量も低下傾向を示した。」（１６１頁）
　
３　対比・判断
　本願発明と刊行物１記載の発明とを対比する。
　刊行物１記載の発明の「ビフィズス菌」は，本願発明の「ビフィドバクテリア」に相当し，刊行物１記載の発明のプロピオン酸菌の培養物は，ビフィドバクテリアの増殖促進物質を含むものであるから，本願発明の「ビフィドバクテリア成長促進用及び悪臭ガス減少用の乾燥製剤」とは，「ビフィドバクテリア成長促進用の培養物」である点で共通する。
　したがって，両者は，
「プロピオン酸菌を含むビフィドバクテリア成長促進用の培養物。」である点で一致し，下記の点で相違している。
［相違点１］
　培養物が，本願発明では，「人間及び他の哺乳類に摂取させ、腸管内のビフィドバクテリアの成長の促進を達成すると共に、腸管内のビフィドバクテリアの成長を促進する処置を必要としている人間並びに哺乳類からの悪臭ガスの放出を減少させる」ためのものであるのに対し，刊行物１記載の発明は，非嫌気性雰囲気下及び／又は低ｐＨ条件下におけるビフィズス菌の生残改善剤であり，このような用途に使用するものではない点。
［相違点２］
　製剤が，本願発明では，製剤中にプロピオン酸菌を「グラムあたり細胞数１０９〜１０１２個含む乾燥製剤」であるのに対し，刊行物１記載の発明は，乾燥製剤に限定されておらず，製剤中のプロピオン酸菌の量も限定されていない点。
　　
　上記相違点１について検討する。
　刊行物１には，プロピオン酸菌の培養液，培養液の濃縮物、乾燥物等をビフィズス菌の常在する大腸まで到達せしめることが可能であれば、腸内菌叢におけるビフィズス菌数の維持、増大に寄与することが期待できることが記載されており（記載事項（１ｃ）参照），さらに刊行物１記載の発明のプロピオン酸菌の培養物は，飲食品に使用されるものであるから，経口摂取させることに困難性はなく，プロピオン酸菌の培養物を直接ビフィズス菌の常在する大腸まで到達させ，ビフィズス菌数を維持、増大させ，腸内環境を整える効果を発揮させようとすることは当業者が容易に想到しうることである。
　そして，刊行物２には，ヨーグルトを投与したものではあるが，腸内のビフィズス菌が増大すると，糞便中のアンモニアが低下し，その他の腐敗産物が低下し，糞便臭気の改善が認められることが記載されている。
　そうすると，プロピオン酸菌の培養物を経口投与すると，腸内菌叢におけるビフィズス菌数が維持、増大するとともに，その結果，糞便臭気が改善することは容易に予測することができ，ビフィドバクテリアの増殖促進物質を含むプロピオン酸菌の培養物を，「人間及び他の哺乳類に摂取させ、腸管内のビフィドバクテリアの成長の促進を達成すると共に、腸管内のビフィドバクテリアの成長を促進する処置を必要としている人間並びに哺乳類からの悪臭ガスの放出を減少させるため」に使用することは当業者が容易に想到しうることである。
　
　相違点２について検討すると，刊行物１には，プロピオン酸菌の培養物を乾燥製剤（乾燥物ビフィズス菌の生残改善剤）としても良いことが記載されており，また，一般に，保存安定化のために菌体を乾燥製剤とすることは常套手段であって，プロピオン酸菌を乾燥製剤として，人間及び他の哺乳類に摂取させることは当業者が容易になしうることである。
　そして，本願明細書に実施例をみても，特に「グラムあたり細胞数１０９〜１０１２個」としたことに格別の臨界的意義は認められず，製剤に含有させる菌の数は，腸管内のビフィドバクテリアの成長促進効果を発揮できる量となるように，製剤の大きさや投与回数等を考慮して決めうることであり，プロピオン酸菌を「グラムあたり細胞数１０９〜１０１２個含む」ものとすることは当業者が適宜決定しうる程度のことである。
　
　なお，請求人は，審判請求の理由において，「インビトロで得られた結果をインビボ（生体内）状態に当てはめることは不可能であります。」，
「プロピオン酸菌は、チーズ技術において、特にエメンタールのような一部のチーズにおける「孔」を得るため、大量のＣＯ２が生成されます。・・・
　したがって、通常、ヒト体温では、大量のプロピオン酸菌の存在は、有害な作用を有する大量の二酸化炭素の放出をもたらすことが予想され、臨床状況下のヒトにおけるこれら細菌の使用が、問題含みとのみ見られることになりました。」
」と主張している。
　しかし，刊行物１には，上記のとおりプロピオン酸菌の培養物を大腸まで到達させることができれば、腸内菌叢におけるビフィズス菌数の維持、増大に寄与することが期待できることが記載されているのであるから，プロピオン酸菌の培養物を大腸に到達させてビフィドバクテリアの増大効果を確認してみようとすることは当業者が容易に想到しうることである。そして，本願明細書をみても，プロピオン酸菌は乾燥製剤として投与するだけで，腸に到達しており，プロピオン酸菌の培養物を大腸に到達させることが格別困難であったともいえない。
　そして，刊行物１には，上記の利点が記載されているのであるから，二酸化炭素の放出をもたらすことが予想されたとしても，プロピオン酸菌を腸に到達させようとすることに阻害要因があるとまではいえない。
　
　したがって，本願発明は，刊行物１，２記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４　むすび
　以上のとおり，本願発明は，刊行物１，２記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから，他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶されるべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。