【事件の表示】
　特願２００３−　１３２１３「カダベリン発酵コリネ型細菌、およびカダベリンまたはその塩の製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　８月１２日出願公開、特開２００４−２２２５６９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
 １．手続の経緯
　本願は，平成１５年１月２２日を出願日とする出願であって，平成２１年１月３０日付で手続補正がなされたが，平成２１年３月１８日付で拒絶査定がなされ，これに対して，同年６月２６日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに，同日付で手続補正がなされたものである。
２．平成２１年６月２６日付の手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２１年６月２６日付の手続補正を却下する。
［理由］
（１）補正後の本願発明  
　上記補正により特許請求の範囲の補正前の請求項３「【請求項３】該遺伝子挿入が、Ｌ−リジン脱炭酸酵素遺伝子発現カセット（プロモーターおよびＬ−リジン脱炭酸酵素遺伝子）の挿入であることを特徴とする請求項２に記載のカダベリン発酵コリネ型細菌。」が削除され，補正前の請求項４が請求項３に繰り上がるとともに，
「【請求項４】該コリネ型細菌が，コリネバクテリウム・グルタミカムであることを特徴とする請求項１から３のいずれかに記載のカダベリン発酵コリネ型細菌。」
との請求項４が追加されている。
（２）判断
　上記請求項４についての補正は，補正前にない新たな請求項を追加する補正であるから，上記補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものには該当しない。そして，上記補正は、同法同条同項の他の各号のいずれにも該当するものではない。
　
（３）むすび
　以上のとおり，本件補正は平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項の規定に違反するものであるから，同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
 
３．本願発明について
（１）本願発明
　平成２１年６月２６日付の手続補正は上記のとおり却下されたので，本願の請求項１に係る発明（以下，「本願発明１」という。）は，平成２１年１月３０日付手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される，以下のとおりのものである。
「【請求項１】Ｌ−リジン脱炭酸酵素活性を付与されており、かつホモセリンデヒドロゲナーゼ活性を欠損しているまたはＳ−（２−アミノエチル）−Ｌ−システイン耐性の少なくともいずれか１つの特徴を有している、カダベリン発酵コリネ型細菌。」
（２）引用例
　原査定の拒絶の理由で引用文献１として引用された本願出願日前に頒布された刊行物である国際公開第９５／２３８６４号（以下，「引用例１」という。）には，
(i)「本発明者は，上記課題を解決するためにブレビバクテリウム・ラクトファーメンタム（Brevibacterium lactofermentum）のＨＤ弱体変異株を取得し，野性型ＨＤ遺伝子及び弱化型ＨＤ遺伝子を単離してその構造を明らかにし，弱化型ＨＤ遺伝子及び一部を欠失したＨＤ遺伝子をブレビバクテリウム・ラクトファーメンタムの野生株に導入することによってＬ−リジン生産性が向上したＬ−リジン生産株を創成し，さらにこうして得られたＬ−リジン生産株の細胞中でＡＫ遺伝子を増幅することにより，あるいはＬ−リジン及びＬ−スレオニンによるフィードバック阻害を受けないＡＫをコードする遺伝子を導入することにより一層Ｌ−リジン生産性を向上させることに成功し，本発明に至った。」（第３頁第６行〜第１４行），
(ii)「また本願発明は，コリネホルム細菌由来のホモセリンデヒドロゲナーゼの一部をコードするDNA断片が，コリネホルム細菌の染色体上のホモセリンデヒドロゲナーゼ遺伝子との相同組換えにより染色体DNAに組み込まれることによって，ホモセリンデヒドロゲナーゼ遺伝子が破壊されたことを特徴とするコリネホルム細菌を提供する。さらに本願発明は，コリネホルム細菌由来のアスパルトキナーゼ遺伝子とコリネホルム細菌細胞内で自律複製可能なベクターとを連結してなる組換えDNAを細胞内に保持し，かつ，野性型ホモセリンデヒドロゲナーゼを発現しないことを特徴とするコリネホルム細菌，コリネホルム細菌由来のアスパルトキナーゼであってＬ−リジン及びＬ−スレオニンによるフィードバック阻害が解除されたアスパルトキナーゼをコードする遺伝子が，コリネホルム細菌の染色体ＤＮＡに組み込まれて形質転換され，かつ，野性型ホモセリンデヒドロゲナーゼを発現しないことを特徴とするコリネホルム細菌を提供する。さらに本願発明は，上記コリネホルム細菌を好適な培地で培養し，該培養物中にＬ―リジンを生産蓄積せしめ，該培養物からＬ−リジンを採取することを特徴とするＬ−リジンの製造法を提供する。」（第３頁下から第５行〜第４頁第１０行），
(iii)「また，本発明にいうコリネホルム細菌とは，バージーズ・マニュアル・オブ・デターミネイティブ・バクテリオロジー（Bergey’s Manual of Determinative Bacteriology）第8版599頁（1974）に定義されている一群の微生物であり，好気性，グラム陽性，非抗酸性，胞子形成能を有しない桿菌であり，コリネバクテリウム属細菌，及び従来ブレビバクテリウム属に分類されていたが現在コリネバクテリウム属細菌として統合されたブレビバクテリウム属細菌，さらにコリネバクテリウム属細菌と非常に近縁なブレビバクテリウム属細菌を含む。」（第４頁下から第５行〜第５頁第２行），
と記載されている。
　また，原査定の拒絶の理由で引用文献３として引用された本願出願日前に頒布された刊行物である特開２００２−２２３７７０号公報（以下，「引用例３」という。）には，
(i)「【請求項１】宿主のリジン脱炭酸酵素および／またはリジン・カダベリンアンチポーターの酵素活性を増強した宿主。」（第２頁左欄第２行〜第４行），
(ii)「【請求項１０】宿主が，微生物，動物，植物または昆虫のいずれかであるところの請求項１〜９のいずれかに記載の宿主。
【請求項１１】  宿主が、ブレビバクテリウム・ディバリカツム（Brevibacterium divaricatum）、コリネバクテリウム・エスピー（Corynebacterium sp）、ミクロコッカス・グルタミカス（Micrococcus glutamicus）またはエシェリシア・コリ(Escherichia coli)のいずれかであるところの請求項１０に記載の宿主。」（第２頁左欄下から第３行〜右欄第６行），
(iii)「【請求項１６】請求項１〜１５のいずれかに記載の宿主を培養することを特徴とするカダベリンの製造方法。」（第２頁右欄第２１行〜第２２行），
(iv) 「本発明の好ましい態様では、リジン脱炭酸酵素および／またはリジン・カダベリンアンチポーターの細胞内での活性を増強した宿主を使用する。宿主細胞内でのリジン脱炭酸酵素および／またはリジン・カダベリンアンチポーターの細胞内での活性を増強する方法に制限はない。具体的には、例えば、リジン脱炭酸酵素および／またはリジン・カダベリンアンチポーターの酵素量を増加させる方法、もしくは酵素の構造遺伝子自体に変異を導入して、酵素そのものの比活性を上昇させることなどが挙げられる。
【０００７】細胞内の酵素量を増加させる手段としては、遺伝子の転写調節領域の改良、遺伝子のコピー数の増加、蛋白への翻訳の効率化などが挙げられる。
【０００８】転写調節領域の改良とは、遺伝子の転写量を増加させる改変を加えることをいう。例えば、プロモーターに変異を導入することによってプロモーター強化を行い、下流にある遺伝子の転写量を増加させることができる。プロモーターに変異を導入する以外にも、宿主内で強力に発現するプロモーターを導入しても良い。例えば大腸菌においては、lac、tac、trpなどのプロモーターが挙げられる。また、エンハンサーを新たに導入することによって遺伝子の転写量を増加させることができる。染色体DNAのプロモーター等の遺伝子導入については、例えば特開平1-215280号公報に記載されている。
【０００９】遺伝子のコピー数の上昇は、具体的には、遺伝子を多コピー型のベクターに接続して組換えDNAを作製し、該組換えDNAを宿主細胞に保持させることにより達成することができる。ここでベクターとは、プラスミドやファージ等広く用いられているものを含むが、これら以外にも、トランソポゾン（Berg, D. E. and Berg. C. M., Bio/Technol., vol.1, P.417(1983)）やMuファージ（特開平2-109985号公報）も含む。遺伝子を相同組換え用プラスミド等を用いた方法で染色体に組み込んでコピー数を上昇させることも可能である。」（第３頁左欄第３１行〜右欄第２１行），
(v)「宿主は微生物であることがより好ましい。微生物としては例えば、大腸菌、枯草菌、リジン高生産菌などが用いられる。リジン高生産菌として、ブレビバクテリウム・ディバリカツム（Brevibacterium divaricatum）、コリネバクテリウム・エスピー（Corynebacterium sp）、ミクロコッカス・グルタミカス（Micrococcus glutamicus）が好ましく使用できる。」（第４頁左欄第３９行〜第４６行），
と記載されている。
（３）対比
　引用例３記載事項(i)(ii)(iii)より引用例３には，リジン脱炭酸酵素の酵素活性を増強したカダベリンを生産するブレビバクテリウム・ディバリカツム及びコリネバクテリウム・エスピー，が記載されていると認められるところ，本願発明１と引用例３に記載された宿主とを比較すると，本願明細書【００３５】のコリネ型細菌の定義によりブレビバクテリウム属及びコリネバクテリウム属は共にコリネ型細菌に含まれ引用例３の「ブレビバクテリウム・ディバリカツム及びコリネバクテリウム・エスピー」は本願発明１の「コリネ型細菌」に相当し，また，生体のアミノ酸は通常L型であると考えられるから，両者は，Ｌ−リジン脱炭酸酵素活性を有するカダベリン発酵コリネ型細菌，である点で共通する。 
　そして，両者は，（１）本願発明１のコリネ型細菌は，さらにホモセリンデヒドロゲナーゼ活性を欠損しているまたはＳ−（２−アミノエチル）−Ｌ−システイン耐性の少なくともいずれか１つの特徴を有しているのに対し，引用例３のコリネ型細菌は，それらの特徴を有さない点，及び，（２）Ｌ−リジン脱炭酸酵素活性に関し，本願発明１は「付与」されているのに対し，引用例３では「増強」されている点，の２点で相違する。
（４）判断
　相違点（１）について検討する。引用例３記載事項(v)には宿主としてリジン高生産菌のコリネ型細菌を用いることが好ましいことが記載されているから，カダベリンの原料となるリジンの生産性が高い菌として，引用例３に記載の野生のブレビバクテリウム・ディバリカツム及びコリネバクテリウム・エスピーに代えて，引用例１記載事項(i)(ii)(iii)によりリジンの高生産性が確認されている，ホモセリンデヒドロゲナーゼ遺伝子を欠損させ，かつ／または，Ｌ−リジン及びＬ−スレオニンによるフィードバック阻害が解除されたアスパルトキナーゼを有するコリネホルム細菌を用いることは当業者が容易に想到し得ることである。そして，コリネホルム細菌は引用例１記載事項(iii)によりコリネ型細菌に，「Ｌ−リジン及びＬ−スレオニンによるフィードバック阻害が解除されたアスパルトキナーゼを有する」ことは，本願明細書段落【００３６】及び【００３７】の記載により「Ｓ−（２−アミノエチル）−Ｌ−システイン耐性（ＡＣＥ耐性）」を有することに相当するから，上記相違点１の本願発明１の構成は，引用例１から当業者が容易に想到し得ることである。
　また，相違点２について検討する。引用例３記載事項(iv)によりＬ−リジン脱炭酸酵素活性を増強する手法としてＬ−リジン脱炭酸酵素をコードする遺伝子を相同組換え用プラスミド等を用いた方法で染色体に組み込んでコピー数を上昇させることも可能であるとされていることから，当該酵素遺伝子の組み込みによる当該活性のさらなる付与が開示されており，「付与」と「増強」とは実質的な相違点ではないといえる。
　あるいは，引用例３記載事項(i)(ii)(iii)(iv)によりリジンを原料とするカダベリンの製造にＬ−リジン脱炭酸酵素が必要であること，及び，当該酵素遺伝子の組み込みで活性を増強することが知られていることから，本来当該活性を有さない種のコリネ型細菌があった場合に遺伝子の組み込みによって当該活性を新たに与えることも当業者が適宜なし得る範囲の事項である。
　また，本願明細書においてはコリネバクテリウム・グルタミカムを宿主に用いて実際にカダベリンを生産したことが実施例をもって示されているが，当該実施例の結果が引用例１及び３から予測される以上の格別顕著の効果であると認められるような合理的な説明や比較例は示されておらず，また，仮にコリネバクテリウム・グルタミカムを宿主に用いた場合に予測される以上の格別顕著な効果を奏することが示されたとしても，そのことのみをもって複数の属を含むコリネ型細菌全体に同様の格別の効果が奏されるものとは認められない。また，本願明細書においてコリネバクテリウム・グルタミカムを宿主に用いて実際にカダベリンを生産した場合に化学合成の場合と比較してカダベリンの純度が高いことが示されているが，微生物等を用いた生物合成が一般的な化学合成に比べて高い選択性を示すことは技術常識であるから，従来技術から予測される以上の格別顕著な効果であるとはいえない。
　したがって，本願発明１は，当業者が引用例１及び３の記載に基いて容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により，特許を受けることができるものではない。
（５）審判請求人の主張
（５−１）カダベリン発酵生産技術分野の特殊性
　請求人は，平成２１年８月２６日付手続補正書において，「確かにこれまでの発酵生産技術においては、目的物質の前駆体の生産性を向上させることで目的物質の生産性の向上を達成する例がございます。例えばリジンの発酵生産に関連する引用文献２は、Ｌ−リジンおよびＬ−スレオニンによるフィードバック阻害が解除されたコリネホルム細菌由来のアスパルトキナーゼを導入することで、リジンの前駆体である４−ホスホアスパラギン酸の生産性の向上を狙ったものであり、当初の狙い通りリジンの生産性の向上が達成されております。しかしながら、出願人はカダベリン発酵においては必ずしも基質であるＬ−リジンの生産性を向上させても単純にカダベリンの生産性が向上するとは限らないことを見出しており、カダベリン発酵において宿主の代謝調節機構の改変によりカダベリンの前駆体であるＬ−リジンの生産性を向上させることでカダベリンの生産性の向上を目指すことは当業者の通常の範囲内では容易に達成できないものと理解しております。」（第３頁下から第２２行〜下から第１２行）及び「本実験系においては、審査官殿の認定に従えば、カダベリンの前駆体であるＬ−リジンの生産性向上の効果によってカダベリンの生産性が向上することが期待されました。しかしながら、実験の結果、審査官殿の認定に反してリジンの生産性の高い株はカダベリンの生産性向上に寄与するどころか、むしろその生産性を減少させることが判明いたしました。この結果は、カダベリン発酵生産技術分野は従来の発酵生産技術分野と比較して特殊なものであると認識されるべきであって、審査官殿の認定（「カダベリンの前駆体であり、リジン脱炭酸酵素の基質であるＬ−リジンの生産性を向上させることで、カダベリンをより高い効率で製造できることを期待し」）のように、単にカダベリンの前駆体であるリジンの生産性を向上させることでカダベリンの生産性を向上させようと考えることは必ずしも適切ではなく、カダベリンの生産性を向上させるための宿主の代謝調節機構の改変や、カダベリンの生産に適した宿主を選択することは、当業者の通常の創作の範囲を超えた技術思想を要するものであることを示しております。」（第４頁第５行〜第１６行），平成２３年１０月５日付回答書において，「そして、前述の点を踏まえて本実験の結果を評価すると、カダベリン発酵コリネ型細菌では、原査定における拒絶理由の根拠となった審査官殿のご指摘（「カダベリンの前駆体であり、リジン脱炭酸酵素の基質であるＬ−リジンの生産性を向上させることで、カダベリンをより高い効率で製造できることを期待し」）に反して、Ｌ−リジン生産性の向上はカダベリンの生産性の向上に寄与するどころか、むしろカダベリン生産性にとって悪影響を及ぼすものであったことが示されました（実験成績証明書、表４参照。）。さらに、本願明細書の実施例と本実験結果の比較検討によって、「カダベリンの前駆体であり、リジン脱炭酸酵素の基質であるＬ−リジンの生産性を向上させることで、カダベリンをより高い効率で製造できることを期待し」という考え方はカダベリン発酵においては微生物種を超えて当てはまるものではないことも明らかになりました。従いまして、本願発明は、「カダベリンの前駆体であり、リジン脱炭酸酵素の基質であるＬ−リジンの生産性を向上させることで、カダベリンをより高い効率で製造できることを期待し」という審査官殿のご指摘を根拠として拒絶されるべきものではないと思料します。」（第４頁下から第４行〜第５頁第１１行）と主張している。
　しかし，大腸菌においてリジンの生産性の高い株はカダベリンの生産性向上に寄与せずむしろその生産性を減少させることを示しているのはあくまで請求人が後日提出した実験結果であり，本願出願日前に当該技術分野においてカダベリン発酵生産技術分野が従来の発酵生産技術分野と比較して特殊なものであるとの技術常識が存在したことを示すものではない。よって，そのような技術常識があると認められない状況においては，請求人も通常の発酵生産技術分野について述べているように，当業者が目的物質の前駆体の生産性を向上させることで目的物質の生産性の向上を達成することを期待すること，を妨げる要因はなく，上記（３）のように引用例３記載事項(v)の宿主としてリジン高生産菌を用いることが記載されている以上，その強い動機付けを阻害するものではない。
　また，仮に大腸菌においてそのようなことが本出願日前に知られていたとしても，そのことをもって幅広い宿主についてカダベリン発酵生産技術分野は従来の発酵生産技術分野と比較して特殊なものであるとの技術常識があったものとはいえず，そのような技術常識があると認められない状況においては同様である。
　よって，請求人の上記主張は採用できない。
（５−２）顕著な効果
　請求人は平成２１年１月３０日付意見書において，「本願発明と引用文献３に記載の発明のカダベリンの生産性を比較すると、カダベリン生産量については、本願発明は２．６ｇ／Ｌ、８．５ｇ／Ｌであるのに対して、引用文献３においては１．２２ｇ／Ｌであること、さらには本願発明が３０時間の培養によってカダベリンを生産したことからそのカダベリン生産速度は０．０８７ｇ／Ｌ／ｈ、０．２８ｇ／Ｌ／ｈであるのに対して、引用文献３においては５０時間の培養によってカダベリンを生産していることからカダベリン生産速度が０．０２４ｇ／Ｌ／ｈであり、これらのことから本願発明によりカダベリン発酵を行うことの優位性は明らかであります。」と主張している。
　しかし，比較対象としている引用文献３の実施例は大腸菌を宿主とするものであり本願発明１とは宿主が異なることから，リジン生産性の向上とリジン脱炭酸酵素活性による相乗効果を有意に示すものではなく，そして，上記（４−１）のように本願出願日前においてカダベリン発酵生産技術分野が従来の発酵生産技術分野と比較して特殊なものであるとの技術常識があったものとはいえず，通常の発酵生産技術分野のように当業者が目的物質の前駆体の生産性を向上させることで目的物質の生産性の向上を達成することを期待することから，上記比較は本願発明１が引用例１及び３から予測される以上の格別顕著な効果を奏することを示すものではない。
　よって，請求人の上記主張は採用できない。
５．むすび
  以上のとおりであるから，本願請求項１に係る発明は，特許法第２９条２項の規定により特許を受けることができないので，他の請求項に係る発明については検討するまでもなく，本願は拒絶をすべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。