【事件の表示】
　特願２００６−５４２６８１「短鎖オリゴフラクトースを含むコンパニオンアニマル用組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年　６月１６日国際公開、ＷＯ２００５／０５３４２７、平成１９年　５月２４日国内公表、特表２００７−５１２８４０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯  
　本願は，２００４年１２月１日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００３年１２月１日，米国）を国際出願日とする出願であって，平成２２年１２月６日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，平成２３年４月８日付けで拒絶査定に対する審判請求がなされると共に，同時に手続補正がなされた。
　その後，同年９月７日付けで，審判請求人に前置報告書の内容を示し意見を求めるための審尋を行ったところ，平成２４年３月９日付けで回答書が提出されたものである。
 　  
　
第２　補正の却下の決定  
［補正の却下の決定の結論］  
　平成２３年４月８日付けの手続補正を却下する。  
 　 
［理由］ 　 
１　補正の内容・目的 
　平成２３年４月８日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）は，特許請求の範囲について，補正前（平成２２年８月２日付けの手続補正書参照。）の請求項１を，以下のように補正することを含むものである。 
　
「コンパニオンアニマルの糞便の糞便臭を改善するための，コンパニオンアニマル用組成物であって，該組成物の０．０１重量％〜０．１９重量％の短鎖オリゴフラクトースを含み，該短鎖オリゴフラクトースが，該短鎖オリゴフラクトースの３０重量％〜４０重量％の１−ケストース，５０重量％〜６０重量％のニストース及び５重量％〜１５重量％の１Ｆ−β−フラクトフラノシルニストースを含む，コンパニオンアニマル用組成物。」（以下，「本願補正発明」という。）
 　 
　上記補正事項は，請求項１に係る発明を特定するために必要な事項である「短鎖オリゴフラクトースの重量％」を，「０．０１重量％〜０．２重量％」から「０．０１重量％〜０．１９重量％」に減縮し，「短鎖オリゴフラクトース」を「短鎖オリゴフラクトースの３０重量％〜４０重量％の１−ケストース，５０重量％〜６０重量％のニストース及び５重量％〜１５重量％の１Ｆ−β−フラクトフラノシルニストースを含む」と限定したものと認められるから，本件補正は，少なくとも，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下，「改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とする補正事項を含むものである。
　 　 
　そこで，本件補正後の上記請求項１に係る発明（以下，「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか，すなわち，改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満たしているか，について以下に検討する。 　 　　
　  
２　独立特許要件違反（特許法第２９条第２項違反） 
２−１　引用刊行物  
刊行物１：特開平１０−２１５８０５号公報
　
（１）刊行物１ 
　本願の優先日前に頒布され，原査定の拒絶の理由に引用された刊行物１には，以下の記載がある（下線は当審にて付与。）。  
（１ａ）「【０００２】
【従来の技術】イヌリンや各種フルクト−オリゴ糖類等のオリゴ糖類は，クロストリジウムペルフリンゲンス等の病原菌を無効にして胃−腸管内のビフィズス菌および乳酸菌の生育を促進することが報告されている。例えば，ギブソン等；１９９４；Food Microbiology ，１１( ６) ，４９１〜４９８，参照。報告された実験の殆どはインビトロで行われてきたが，これらのオリゴ糖類はラットおよびヒトの消化器官において同様の効果を有するとの報告がなされている。更に，オリゴ糖類の使用によるビフィズス菌および乳酸菌の生育の促進は，動物およびヒトに様々な有益な効果を有することが報告されている。これらの有益な効果には，下痢の予防または治療，成長の増進，繁殖能の改善および健康の増進が含まれる。
【０００３】このような有益な効果は，人の食品や家畜の飼料において，オリゴ糖類特にフルクト−オリゴ糖類の使用によってもたらされる。例えば，動物飼料にフルクト−オリゴ糖類を含有するキャラメルの使用は家畜の健康を増進することが，国際特許出願ＷＯ９４／２７６１７に開示されている。しかし，イヌリンの使用についての報告もある。例えば，幼動物用飼料に含有させた精製イヌリンの使用は，離乳後の下痢の発生を防止し，かつ体重を増加させることが，特開昭６３−３０９１４７号公報に開示されている。同様に，家畜の飼料として処理したチコリの形でのイヌリンの使用が，米国特許第４, ８６５, ８５２号明細書に開示されている。
【０００４】オリゴ糖類の第一の目的は人の食品および家畜の飼料にあるが，獣医のペット用食事にフルクト−オリゴ糖類を使用することも提案されている（ウィラード等；１９４４，Am.J.Vet.Res. ，５５，６５４〜６５９）。更に，フルクト−オリゴ糖類含有の製品は，例えばユーカヌバ製品（Eukanuba product：ＩＡＭＳ社）として市販されている。」
（１ｂ）「【０００６】
【発明が解決しようとする課題】
フルクト−オリゴ糖類および精製イヌリンはあいにく製品コストが非常に高く付く。
（１ｃ）「【０００９】・・・糊化された
穀物製品は，少なくとも約０．０１％重量のケストース，０．０１％重量のニストースおよび０．０１％重量のフルクトシル−ニストースを含有することが好ましい。より好ましくは，ケストース，ニストースおよびフルクトシル−ニストースを少なくとも約０．１％重量含有する糊化された穀物製品である。その具体例としては，糊化された穀物製品に少なくとも約０．０４％重量のケストース，０．０４％重量のニストースおよび０．０４％重量のフルクトシル−ニストースを含有する。
（１ｄ）「【００３０】
【実施例】本発明を更に説明するために，以下に具体的な実施例を記述する。
実施例１
原料混合物は，トウモロコシ約５８重量％，トウモロコシグルテン約５．５重量％，鶏肉とフィッシュミール約２２重量％，乾燥チコリおよび塩，ビタミンとミネラルの残余からなる。
２つのレベルのチコリが用いられ，その含有量は約２．５重量％と約５重量％である。
２つのタイプの市販チコリが用いられ，一方はレロー標準雑種であり，他方はレロー・ルビス品種である。
猫の餌として適当な大きさのピース状に切断され，乾燥，冷却してペレットが得られる。
・・・
【００３２】試験結果によれば，チコリ含有ペレットは含有しないものと実質的に同様の嗜好性を有することが示された。しかし，なお一層驚くべくことに，チコリ含有が増加するに従って嗜好性が向上しているようにみえる。猫の消化器官系を分析したところ，Ｃ．ペルフリンゲンスの数は減少しているにもかかわらず，ビフィズス菌の数は増加していることが確認された。更に，
糞の
悪臭が低下していることが判明した。
（１ｅ）「【００３７】実施例３
実施例１のペレット中のケストース，ニストースおよびフルクトシル−ニストースの量を測定した
【表３】
　
　
【００３８】
実施例１で用いた２つの異なるタイプのチコリ中の全イヌリン，ケストース，ニストースおよびフルクトシル−ニストースの量を測定した。この測定結果および添加したチコリの量に基づいて，各ペレットのケストース，ニストースおよびフルクトシル−ニストースの理論量を定めた。次に，ペレット中のケストース，ニストースおよびフルクトシル−ニストースの合算した理論量と測定された合算量とを比較した。理論量と測定量とを比較してみると，押出法による調理時にケストース，ニストースおよびフルクトシル−ニストースの分解が殆どまたは全く生じなかったことを示している。
（１ｆ）「【００４０】実施例５
１６匹の犬により試験を行った。対照食品はフリスキーズ・メニュー・バイタリティ製品であり，この製品はドライドッグフードとして市販されている。
レロー標準雑種チコリを３重量％
・・・
試験結果によれば，
試験用食事を摂餌した犬の糞は，不快な臭いをもたらすと考えられるこれらの硫黄含有化合物の量が非常に減少していることが判明した。
（１ｇ）記載（１ｅ）の表からみて，フルクト−オリゴ糖類の餌に対する量は，実施例１Ａでは，ケストース，ニストース，フルクトシル−ニストースが各々０．０４重量％であり，あわせて０．１２重量％である点が記載されていると認められる。
　
　そうすると，上記記載（１ａ）〜（１ｇ）からみて，刊行物１には，以下の発明が記載されているものと認められる。
 　 
「フルクト−オリゴ糖類を混合した餌であって，
餌に対するフルクト−オリゴ糖類の量が０．１２重量％であり，ケストース，ニストース，フルクトシル−ニストースが各々０．０４重量％である，猫の糞の悪臭を低下させる餌。」（以下，「刊行物１記載の発明」という。）
　
２−２　本願補正発明と刊行物１記載の発明との対比  
　本願補正発明と刊行物１記載の発明を対比すると，
刊行物１記載の発明の「猫」は，本願補正発明の「コンパニオンアニマル」に，
以下同様に，
「糞」は，本願補正発明の「糞便」に，
「糞の悪臭」は，「糞便臭」に，
「餌」は，「コンパニオンアニマル用組成物」及び「組成物」に，それぞれ相当する。
　また，刊行物１記載の発明の「ケストース」，「ニストース」及び「フルクトシル−ニストース」は，本願補正発明の「短鎖オリゴフラクトース」に相当する。
　
　以上のことから，本願補正発明と刊行物１記載の発明は，
「コンパニオンアニマルの糞便の糞便臭を改善するための，コンパニオンアニマル用組成物であって，短鎖オリゴフラクトースを含む，コンパニオンアニマル用組成物。」で一致し，以下の点で相違している。
　
＜相違点１＞
　コンパニオンアニマル用組成物に対する短鎖オリゴフラクトースの量が，本願補正発明では「０．０１重量％〜０．１９重量％」であるのに対し，刊行物１記載の発明では０．１２重量％である点。
　
＜相違点２＞
　短鎖オリゴフラクトースが，本願補正発明では「短鎖オリゴフラクトースの３０重量％〜４０重量％の１−ケストース，５０重量％〜６０重量％のニストース及び５重量％〜１５重量％の１Ｆ−β−フラクトフラノシルニストースを含む」のに対し，刊行物１記載の発明では「餌に対する量が，ケストース，ニストース，フルクトシル−ニストースが各々０．０４重量％である」点。
　
２−３　判断  
＜相違点１について＞
　刊行物１記載の発明の短鎖オリゴフラクトースの量は，組成物の０．１２重量％であり，「０．０１重量％〜０．１９重量％」の範囲内である。
　また，記載（１ｃ）の「穀物製品は，少なくとも約０．０１％重量のケストース，０．０１％重量のニストースおよび０．０１％重量のフルクトシル−ニストースを含有することが好ましい。」からみて，短鎖オリゴフラクトースは組成物の０．０３重量％以上が好ましいと記載されている。
　そして，短鎖オリゴフラクトースの量が低いと効果が無く，高いとコストが高くなることは明らかであって，本願明細書における実施例をみると短鎖オリゴフラクトースの量が０．０１重量％や０．１９重量％を境として効果の有無が生じるという実験結果は示されておらず，本願補正発明の０．０１重量％〜０．１９重量％という範囲に臨界的意義は認められないから，当該範囲は効果とコストを勘案して，実験等により当業者が適宜決める事項と認められる。
　したがって，相違点１の本願補正発明に係る発明とすることは当業者が容易になし得たことである。
　
＜相違点２について＞
　本願明細書の【００１５】からみて，３０重量％〜４０重量％の１−ケストース，５０重量％〜６０重量％のニストース及び５重量％〜１５重量％の１Ｆ−β−フラクトフラノシルニストースを含む短鎖オリゴフラクトースが，商標名ニュートラフローラとして市販されていると認められる。
　本願明細書では，短鎖オリゴフラクトースの組成を変える検討はなされておらず，本願補正発明の短鎖オリゴフラクトースの組成とすることによる特有の意義は認識されない。そして，短鎖オリゴフラクトースを何から得るかは，当業者が適宜決めうる事項であって，短鎖オリゴフラクトースのために市販されている上記のニュートラフローラを用いて，結果として「短鎖オリゴフラクトースが，短鎖オリゴフラクトースの３０重量％〜４０重量％の１−ケストース，５０重量％〜６０重量％のニストース及び５重量％〜１５重量％の１Ｆ−β−フラクトフラノシルニストースを含む」ものとすることは，当業者が容易になし得たことである。
　
　そして，本願補正発明による糞便の糞便臭を改善するとの作用効果は，刊行物１記載の発明から当業者が予測しうる程度のことである。 
　
　したがって，本願補正発明は，刊行物１記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
３　補正の却下の決定のむすび  
　以上より，本件補正は，改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満たしていないものであるから，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。 　 
　よって，補正の却下の決定の結論のとおり決定する。 
 　 
 　 
第３　本願発明  
１　本願発明 
　平成２３年４月８日付けの手続補正は却下されたので，本願の請求項１に係る発明は，平成２２年８月２日付けで補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される，以下のとおりのものと認める。 
　
「コンパニオンアニマルの糞便の糞便臭を改善するための，コンパニオンアニマル用組成物であって，該組成物の０．０１重量％〜０．２重量％の短鎖オリゴフラクトースを特徴とし，該短鎖オリゴフラクトースが，１−ケストース，ニストース及び１Ｆ−β−フラクトフラノシルニストースを含む，コンパニオンアニマル用組成物。」 （以下，請求項１に係る発明を，「本願発明」という。）　 
 　 
２　引用刊行物
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物，及びその記載は，前記「第２　２　２−１」に記載したとおりである。
　
３　対比・判断
　本願発明は，前記「第２　２」で検討した本願補正発明から，短鎖オリゴフラクトースの重量％の範囲を広げ，１−ケストース，ニストース及び１Ｆ−β−フラクトフラノシルニストースの短鎖オリゴフラクトースに対する重量％の限定をなくしたものである。
　そうすると，本願発明の構成要件をすべて含み，さらに「短鎖オリゴフラクトースの重量％」の範囲を狭め，短鎖オリゴフラクトースの構成物の量を限定した本願補正発明が，前記「第２　２」に記載したとおり，刊行物１に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も同様の理由により，刊行物１に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
 　 
第４　むすび  
　以上のとおり，本願発明は特許を受けることができないから，本願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。
　 
　よって，結論のとおり審決する。