【事件の表示】
　特願２０００−５７９１７６「ボディケア及び家庭用製品の安定化」拒絶査定不服審判事件〔平成１２年　５月１１日国際公開、ＷＯ００／２５７３１、平成１４年　９月　３日国内公表、特表２００２−５２８４７６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１１年１０月２１日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　１９９８年１１月２日，米国）を国際出願日とする出願であって、平成１８年１０月１２日付けで手続補正書が提出され、拒絶理由通知に応答して平成２０年１２月３日付けで手続補正書と意見書が提出されたが、平成２０年１２月２４日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２１年４月６日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、平成２１年５月１日付けで手続補正書が提出され、平成２１年６月１７日付けで審判請求理由の手続補正書（方式）が提出されたものであり、その後、前置報告書を用いた審尋に応答して平成２３年８月２５日付けで回答書が提出されたものである。
　
２．平成２１年５月１日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　　平成２１年５月１日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
（１）補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲は、
　
補正前
　「【請求項１】　ボディオイル、ボディローション、ボディジェル、トリートメントクリーム、皮膚保護軟膏、シェービング剤、シェービングフォームもしくはジェル、入浴及びシャワー添加物、芳香剤、香料、化粧水、シェービングローション、髪のスタイリング及び手入れのための製剤、パーマ剤、ヘアスプレー及びラッカー、毛髪染め又は漂白剤、歯磨き、脱臭及び発汗抑制剤、装飾剤、光保護剤、ホルモン剤、ビタミン剤、植物エキス剤及び抗菌剤からなる群から選択されるボディケア用品における光酸化及び自家酸化プロセスを防止するための方法であって、式（２）：
【化１１】
のフェノール性酸化防止剤の１種以上が、前記ボディケア製品に組込まれることを含み、酸化防止剤がボディケア製品中に５０〜１０００ｐｐｍの濃度で存在する、方法：
（式（２）中、
　Ｒ1及びＲ2は、tert-ブチル基であり、
　Ｑは、−ＣmＨ2m−；又は
【化３】
の基であり、
　Ｔは、−ＣnＨ2n−の基であり、
　Ｖは、−Ｏ−又は−ＮＨ−であり、
　ａは、１であり、
　ｂ及びｄは、互いに独立して、０又は１であり、
　ｅは、１〜３の整数であり、
　ｍ、ｎ及びｐは、互いに独立して、１〜３の整数であり、
　ｅ＝１であるならば、
　Ｒ3は、Ｍ、水素、Ｃ1〜Ｃ22アルキル、又は式（１ｆ）：
【化７】
の基であり、
　Ｍは、アルカリ又はアンモニウムであり、
　ｅ＝２であるならば、
　Ｒ3は、直接結合、−ＣＨ2−、又は
【化８】
であり、
　ｅ＝３であるならば、
　Ｒ3は、式（１ｇ）、（１ｈ）、（１ｉ）又は（１ｋ）：
【化９】
の基であり、
　Ｒ4は、水素又はＣ1〜Ｃ22アルキルである）。」から、
　
補正後
　「【請求項１】　ボディオイル、ボディローション及びボディジェルからなる群より選択されるボディケア用品における光酸化及び自家酸化プロセスを防止するための方法であって、式（２）：
【化１１】
のフェノール性酸化防止剤の１種以上が、前記ボディケア製品に組込まれることを含み、酸化防止剤がボディケア製品中に５０〜１０００ｐｐｍの濃度で存在する、方法：
（式（２）中、
　Ｒ1及びＲ2は、tert-ブチル基であり、
　Ｑは、−ＣmＨ2m−；又は
【化３】
の基であり、
　Ｔは、−ＣnＨ2n−の基であり、
　Ｖは、−Ｏ−又は−ＮＨ−であり、
　ａは、１であり、
　ｂ及びｄは、互いに独立して、０又は１であり、
　ｅは、１〜３の整数であり、
　ｍ、ｎ及びｐは、互いに独立して、１〜３の整数であり、
　ｅ＝１であるならば、
　Ｒ3は、Ｍ、水素、Ｃ1〜Ｃ22アルキル、又は式（１ｆ）：
【化７】
の基であり、
　Ｍは、アルカリ又はアンモニウムであり、
　ｅ＝２であるならば、
　Ｒ3は、直接結合、−ＣＨ2−、又は
【化８】
であり、
　ｅ＝３であるならば、
　Ｒ3は、式（１ｇ）、（１ｈ）、（１ｉ）又は（１ｋ）：
【化９】
の基であり、
　Ｒ4は、水素又はＣ1〜Ｃ22アルキルである）。」
と補正された。
　
　上記補正は、請求項１に係る発明を特定するために必要な事項である「ボディケア用品」について、「ボディオイル、ボディローション及びボディジェルからなる群より選択される」との選択肢を残し、「トリートメントクリーム、皮膚保護軟膏、シェービング剤、シェービングフォームもしくはジェル、入浴及びシャワー添加物、芳香剤、香料、化粧水、シェービングローション、髪のスタイリング及び手入れのための製剤、パーマ剤、ヘアスプレー及びラッカー、毛髪染め又は漂白剤、歯磨き、脱臭及び発汗抑制剤、装飾剤、光保護剤、ホルモン剤、ビタミン剤、植物エキス剤及び抗菌剤からなる群から選択される」との選択肢を削除するものであって、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、単に「平成１８年改正前特許法」ともいう。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（２）引用例   
　原査定の拒絶理由に引用された本願優先権主張日前の刊行物である.国際公開第９７／２７８３９号（以下、「引用例」という。）には、次のことが記載されている（英文であるため、訳文で示し、表は英文のままとする。）。なお、下線は当審で付与した。
　（1-i）「１．
洗浄に有効な量の長鎖のアルキル基又はアルケニル基を含有する表面活性剤またはそれらの混合物と、次のａ．〜ｃ．のグループから選ばれる色安定性に有効な量の化合物とを含む洗浄剤組成物
　ここで、Ｒ１、Ｒ２、Ｒ３、Ｒ４、Ｒ５、Ｒ６、Ｒ７及びＲ８は、同一又は異なりイソプロピル基又はｔ−ブチル基であり、
　ここで、
Ｒ
９
とＲ
１０
は、同一
ｔ−ブチル基であり、ｎは約８〜２０であり
　ここで、Ｒ１１，Ｒ１２，Ｒ１３，Ｒ１４，Ｒ１５及びＲ１６は、同一又は異なりイソプロピル基又はｔ−ブチル基である。
２．グループａの各Ｒは同じであり、グループｂ，ｃについても同様であるクレーム１の組成物。
３．
各Ｒは、ｔ−ブチル基である
４．〜６．　・・・中略・・・
７．組成物中の上記化合物が、組成物中で約２５〜５００ｐｐｍであるクレーム３の組成物。
８．
組成物中の上記化合物が、組成物中で約５０〜３００ｐｐｍである
９．　・・・（後略）。」（第１６〜２０頁のクレーム参照）
　（1-ii）「背景
　
石鹸は、大昔から人の皮膚を洗浄するために使用されている
石鹸は、
液体の両方があり
組成物の安定性は、適切な使用及び／又は使用するまでの長期間の保存について重大なことである
　
フリーラジカル反応が、組成物を含有する石鹸の安定性を邪魔することは、知られている
フリーラジカルは、石鹸、遊離の脂肪酸、合成した表面活性剤、およびそれらに類するもののような洗浄剤に含まれる長鎖の炭化水素物質の品質の低下を持たらす連鎖反応を開始する
そのような反応は、他の観察できる各種影響、洗浄剤における色の変化や、ついには、大いに悪臭を放つ分解生成物の存在によって調合物の油の腐敗をもたらすことになる
　素材に含有される長鎖炭化水素の品質の低下は、あるフリーラジカルのメカニズムの触媒作用を妨げるか、乃至は、害のないフリーラジカル連鎖を起こさせることによりフリーラジカル連鎖を終わらせて失活するように作用させるような、よく知られた物質の使用によって本質的に防ぐことができる。前者の物質の例は、特に炭化水素鎖の不飽和の部分においてフリーラジカルの最初の段階を触媒作用をすることが知られている銅や鉄を、錯体化する物質である。そのような試薬としては、エチレンジアミンテトラカルボン酸やその塩、及びリン酸誘導体の種々の塩がある。
フリーラジカルの失活の例は、たとえ伝播の最初の様相があっても、生じたフリーラジカルに対して失活作用を示すように思われる種々の芳香族化合物である。このタイプの数十年の間使用されてきた化合物の重要な例は、ブチル化したヒドロキシトルエン（通常、ＢＨＴの略号で知られている）である
　しかしながら、
ＢＨＴの使用でさえ、安定性の問題が起こることは知られている
　（1-iii）「発明の詳細な説明
　表面活性剤は、皮膚から汚れを取り去る洗浄剤組成物であって、長い貯蔵寿命についての崩壊、特に変色や好ましくない臭いをもたらす崩壊を受けやすい洗浄剤組成物に、存在することができる。それ故、長鎖のアルキル基またはアルケニル基またはそれらの混合物を有する何れの表面活性剤も、そのような崩壊を受けやすい。長鎖とは、少なくとも約８つの炭素原子数を意味し、好ましくは１０、通常、直鎖であり、わずかに分岐を有することができる。一般に、炭素原子数の最大数は、重要ではないが、通常２０を超えることは好ましくない。少量のオレフィン結合は、特に、「アルキル」基の原料がタロウやココナッツ油、それらに類する物のような天然物から得られる、大部分のアルキル鎖部分に存在し得る。
　石鹸、即ち長鎖のアルキル基またはアルケニル基の分岐でも直鎖でもよいカルボン酸のナトリウム、カリウム、アンモニウム、置換したアンモニウムのような塩が、その組成物に存在することができ、それが望ましい。」（第４頁６〜２０行参照）
　（1-iv）「処方の
酸化防止剤は、
全てのＲ基がｔ−ブチル基である場合、グループａの化合物としては、チバ・ガイギー社のIrganox１０１０を利用できる
グループｂにおいて、Ｒ基がそれぞれｔ−ブチル基で、ｎ＝１８である場合の化合物として、チバ・ガイギー社のIrganox１０７６を利用できる
酸化防止剤の％量は、本件発明の組成物中での、その組成物の保存寿命についての色安定性を提供できるに足りる有効量である。その上限は、主としてその物質のコストに依存する
液体組成物においては、一般に組成物中での約１０〜３００ｐｐｍを採用でき、好ましくは組成物中での約２５〜２５０ｐｐｍである
　（1-v）「組成物の物理的特性は、重大なことではないが固体でも、
液体でも
あることができる
　以下のものは、
標準的な液体組成物
を、実例なる組成物の例として示した
　　　　　　　　　　　　　　　固体
　・・・中略・・・
　　　　　　　　　　　　　　　液体
　
本件発明の化合物は、パーソナルケア洗浄用組成物に限定されない
　（1-vi）「次に示す発明の実施例は、発明の広がりを示すことを意図したものではあるが、それ自身で制限を加えるものではない。
　
次のテスト系は、その物質が、洗浄剤生成物について、特に石鹸を含有する系について、酸化的条件下で安定かどうかを、そして、保存するのに適切かどうかを、評価するために採用する
　テスト方法：
　　ベンゾイルパーオキサイドと、評価条件下にそれと等量のポテンシャルを有する酸化防止剤Irganox１０１０とを、クロロホルムのような不活性有機溶媒に溶解し、各１％の溶液を作製する。その溶液１０ｍｌを、丸底フラスコに移し、水冷コンデンサーを付けて沸騰するまで加熱し、１５時間還流に付した。加熱を止め、室温まで冷却し、その溶液は、目に見えるように変色するか点検した。
この系は、洗浄系に含有されるＢＨＴでは、通常観察されるような黄変や変色が生じるように意図されたものである
　結果：
　　以下の評価された物質が、色の不安定性の変化する程度を示している：
　　
Irganox１０１０，Irganox１０７６，及びIrganox３１１４は全て、Irganox１３３０より安定である。そのIrganox１３３０は、ＢＨＴよりも安定なCasamineＯＴＢよりも安定である
　　ａ．Irganox１３３０は、１，３，５−トリメチル−２，４，６−トリス（３，５−ジ−ｔ−ブチル−４−ヒドロキシベンジル）ベンゼンである。
　　ｂ．CasamineＯＴＢは、オルト−トリルビグアニドである。
　ＢＨＴは、テスト期間後に明るい黄色である。Irganox１３３０とCasamineＯＴＢは、色が変化する。Irganox１０１０とIrganox１０７６のいずれも、何らの変色も示さない。Irganox３１１４はテスト期間後に意味のある変色を示さない。
　以下に概略を示す方法論は、
石鹸調製物における酸化防止剤の色の安定性を評価するために
　・・・（後略）。」（第１２頁２３行〜第１３頁２１行参照）
　
（３）対比、判断
　引用例には、上記「（２）引用例」の記載（特に、摘示（1-i）、（1-vi）参照）からみて、「洗浄に有効な量の長鎖のアルキル基又はアルケニル基を含有する表面活性剤またはそれらの混合物と、次のａ．〜ｃ．のグループから選ばれる色安定性に有効な量の化合物からなる洗浄剤組成物。」が記載され、それは、組成物そのものに止まらず、洗浄に有効な量の表面活性剤を成分とする洗浄剤に「ａ．〜ｃ．のグループの化合物」を配合し色安定性を図る方法でもあるとも認められること（摘示（1-ii）〜（1-vi）参照）、また、該「ａ．〜ｃ．のグループの化合物」が酸化防止剤であること（摘示（1-iv）〜（1-vi）参照）が示されていること、色の変化で評価される酸化的条件下でも安定になることを図ったものであること（摘示（1-vi）参照）を勘案し、次の発明（以下、「引用例発明」という。）が開示されていると認められる。
　
＜引用例発明＞
　「洗浄に有効な量の長鎖のアルキル基又はアルケニル基を含有する表面活性剤またはそれらの混合物を成分とする洗浄剤において、次のａ．〜ｃ．のグループから選ばれる色安定性に有効な量の化合物（酸化防止剤）を添加し、色安定性を図る方法。
　ここで、Ｒ１、Ｒ２、Ｒ３、Ｒ４、Ｒ５、Ｒ６、Ｒ７及びＲ８は、同一又は異なりイソプロピル基又はｔ−ブチル基であり、
　ここで、Ｒ９とＲ１０は、同一又は異なりイソプロピル基又はｔ−ブチル基であり、ｎは約８〜２０であり、
　ここで、Ｒ１１，Ｒ１２，Ｒ１３，Ｒ１４，Ｒ１５及びＲ１６は、同一又は異なりイソプロピル基又はｔ−ブチル基である。」
　
　そこで、本願補正発明と引用例発明とを対比する。
　（ａ）引用例発明の「洗浄剤」は、人の皮膚を洗浄するものであって（摘示（1-ii），（1-v）参照）、「皮膚洗浄剤」とも言え、それを包含する「ボディケア用品」でもあり得ることから、ボティケア用品に包含される用品を特定する表現が異なっていることを以下の相違点で検討することを前提に、本願補正発明の「ボティケア用品」に相当する。
　なお、本願補正発明における「ボディケア用品」と「ボディケア製品」は、表現上の対応がとれていないが、両者は実質的に同一のものを意味するものと解すべきである。
　
　（ｂ）引用例発明の「ａ．〜ｃ．のグループから選ばれる色安定性に有効な量の化合物（酸化防止剤）」は、その化学構造からフェノール性酸化防止剤であることも明らかな「ｂ．のグループ」の化合物において、Ｒ９とＲ１０としてｔ−ブチル基を選択したものが、本願補正発明の（２）式のフェノール性酸化防止剤において、Ｒ１＝Ｒ２＝ｔ−ブチル，Ｑ＝−ＣｍＨ２ｍ−，ｍ＝２，Ｖ＝−Ｏ−，ａ＝１，ｂ＝１，ｄ＝０，ｅ＝１，Ｒ３＝Ｃ８〜Ｃ２０アルキルを選択したものであることが自明であり、また、引用例発明の前記「ｂ．のグループ」の選択肢の具体例として挙げられ実施例でも用いられているチバ・ガイギー社のIrganox１０７６が、Ｒ９＝Ｒ１０＝ｔ−ブチル、ｎ＝１８のものであり（摘示（1-iv）〜（1-vi）参照）、本願補正発明の前記選択に更にＲ３＝Ｃ１８アルキルを選択したものである式（３２）の化合物（本願明細書段落【００６６】、【０１５７】〜【０１５９】参照）と一致するものであることから、本願補正発明の
「式（２）
【化１１】
　のフェノール性酸化防止剤」において、「式（２）中、Ｒ１＝Ｒ２＝ｔ−ブチル，Ｑ＝−ＣｍＨ２ｍ−，ｍ＝２，Ｖ＝−Ｏ−，ａ＝１，ｂ＝１，ｄ＝０，ｅ＝１，Ｒ３＝Ｃ８〜Ｃ２０アルキル」を選択した化合物に相当する。
　なお、式（２）について、本願明細書には、本願補正発明で特定された式（２）の化学構造式の記載は無く、他方、例えば段落【０００８】の【化２４】で（１）〜（３）の化学構造式が示され、その中の式（２）は上記【化１１】の式とは全く化学構造が異なるものが記載されているような混乱があり、また、段落【００３６】には、前記【化２４】での式（１）と同一の化学構造式が【化３３】の式（２）として示されている混乱があるので、本願明細書の記載を検討する際には、その点に充分な配慮が必要である。以下、特に断りの無い限り、式（２）は、特許請求の範囲に特定されたとおり化学構造式【化１１】を意味するものとする。ちなみに、前記【化２４】の式（１）又は前記【化３３】の式（２）は、【化１１】の式（２）の上位概念と認められれるところ、請求人は平成２０年１２月３日付け意見書において、段落【００３６】の式（２）（当審注：【化３３】の式（２））を限定して請求項１の構造に限定した旨を主張しているので、その点には齟齬はない。
　ここで、後記で引用する本願明細書段落【０１３５】の「式（１）、（２）及び（３）」は、前記段落【０００８】での式（１）〜（３）の意味であり、その式（１）が本願補正発明に特定された化学構造式【化１１】を包含するものであることを断っておく。
　
　（ｃ）引用例発明の「色安定性を図る方法」は、引用例の摘示（1-i）〜（1-vi）の全記載からみて、特に、酸化的条件下での色の変化に着目して評価されたものであること（摘示（1-vi）など参照）、その具体的評価の手法が、洗浄剤におけるフリーラジカル反応による品質低下があるために従来用いられてきたＢＨＴでは変色が抑え切れない条件下でも（摘示（1-ii），（1-vi）など参照）、「グループａ．〜ｃ．の化合物」（酸化防止剤）を用いると変色が起こらないことを評価したものであること（摘示（1-vi）参照）を勘案し、「酸化プロセスを防止すること」の結果と言えることから、本願補正発明の「酸化プロセスを防止するための方法」に他ならない。
　
　（ｄ）引用例発明における、洗浄剤に「グループａ．〜ｃ．の化合物（酸化防止剤）を添加し」の態様と、本願補正発明で言うところの「フェノール性酸化防止剤」が「ボティケア製品（注：「ボティケア用品」と同じ）に組み込まれる」態様とは、単に表現が異なるだけであり、実質的に同じ意味であると認められる。
　
　以上、上記（ａ）〜（ｄ）の判断からみて、両発明は、
　「ボディケア用品における酸化プロセスを防止するための方法であって、式（２）：
【化１１】
（式（２）中、Ｒ１＝Ｒ２＝ｔ−ブチル，Ｑ＝−ＣｍＨ２ｍ−，ｍ＝２，Ｖ＝−Ｏ−，ａ＝１，ｂ＝１，ｄ＝０，ｅ＝１，Ｒ３＝Ｃ８〜Ｃ２０アルキル）
のフェノール性酸化防止剤が、前記ボディケア製品に組込まれることを含む方法。」
で一致し、次の相違点１〜３で、一応相違している。
＜相違点＞
　１．「ボディケア用品」について、本願補正発明では、「ボディオイル、ボディローション及びボディジェルからなる群より選択される」と特定されているのに対し、引用例発明では、そのような表現での特定はなく、「洗浄剤」とされている点
　２．「酸化プロセスを防止する」について、本願補正発明では、「光酸化及び自家酸化プロセスを防止する」と特定されているのに対し、引用例発明ではそのような表現では特定されていない点
　３．酸化防止剤の濃度について、本願補正発明では、「酸化防止剤がボディケア製品中に５０〜１０００ｐｐｍの濃度で存在する」と特定されているのに対し、引用例発明ではそのように特定されていない点。
　
　そこで、これらの相違点について検討する。
（Ａ）相違点１について
　本願補正発明での「ボディオイル、ボディローション及びボディジェル」がどのような成分を有し、どのような機能、作用を想定するものか明確ではないから、引用例発明の洗浄剤と直接そのまま対比することができない。
　そこで、本願明細書の記載を検討すると、
　「【０１３５】　式（１）、（２）及び（３）の酸化防止剤ならびにこれらの化合物と光安定剤又は錯形成剤との混合物は、特にスキンケア製品、入浴及びシャワー添加物、香気及び臭気物質を含む製剤、ヘアケア製品、歯磨き、脱臭及び発汗抑制剤、装飾製剤、光保護剤及び活性成分を含む製剤に使用されるボディケア製品を安定化するのに特に適している。
　【０１３６】　適当なスキンケア製品は、特に、ボディオイル、ボディローション、ボディジェル、トリートメントクリーム、皮膚保護軟膏、シェービング剤、たとえばシェービングフォームもしくはジェル、スキンパウダー、たとえばベビーパウダー、加湿ジェル、加湿スプレー、リバイタライジングボディスプレー、セリュライトジェル及びピーリング剤である。」
と記載されていて、また、
　当初の請求項２３、２４には、
「【請求項２３】　ボディケア製品が、スキンケア製品、入浴及びシャワー添加物、香気及び芳香物質を含む製剤、ヘアケア製品、歯磨き、脱臭及び発汗抑制剤、装飾剤、光保護剤及び活性成分を含む製剤から選択される、請求項２２記載の使用。
　【請求項２４】　スキンケア製品が、ボディオイル、ボディローション、ボディジェル、トリートメントクリーム、皮膚保護軟膏、シェービング剤及びスキンパウダーから選択される、請求項２３記載の使用。」
と記載されていた。
　ところで、一般に、ローション（乳液）やクリームは、身体の使用部位別にボディ、ヘアなどに分類されるが、別途、機能からみた分類もあり、エモリエントやマッサージ、クレンジングなどに分類される（日本化粧品技術者会編、「最新化粧品科学−改訂増補II−」、株式会社薬事日報社、平成４年７月１０日、改訂増補II発行、第４２〜４３頁、第５４〜５５頁、第２８〜３２頁を参照）ところ、引用例の洗浄剤は、皮膚に適用されることも記載され、パーソナルケア洗浄用組成物（洗浄剤）として用いることが示されているのであるから、洗浄という機能からみた表現と認められ、また、引用例ではかかる洗浄剤を身体のどの部位に適用するかは、格別限定されるわけではなく、当然に「ボディ」も対象となり得る。なお、引用例では歯に対する洗浄も記載されている（摘示（1-v）参照）が、それは口腔用にも使用できることを単に示したにすぎないものと解するべきである。
　そうすると、前記本願明細書の各剤が列挙されている記載の状況をみても、ボディケア用品を限定した「ボディオイル、ボディローション、ボディジェル」は、機能的な仕分けである洗浄剤を格別除外しているとも解することはできないし、このことを勘案すると、本願補正発明の「ボディオイル、ボディローション、ボディジェル」については、ボティや皮膚の洗浄を目的とするものも包含される得ると解するのが相当であって、引用例発明の洗浄剤と重複すると言え、相違点１は実質的な相違ではないという他ない。
　
　また、化粧品に酸化防止剤を添加することは周知慣用の技術である（例えば、関根茂ら編、「化粧品ハンドブック」、日光ケミカルズ株式会社他２名、平成８年１１月１日発行、第４３０頁や、日本化粧品技術者会編、「最新化粧品科学−改訂増補II−」、株式会社薬事日報社、平成４年７月１０日、改訂増補II発行、第４５４〜４５５頁、第２５５〜２６４頁を参照；なお、本願明細書段落【０００２】〜【０００５】でも同様な説明をしている。）から、引用例において、従来の酸化防止剤であるＢＨＴに比べて優れていることが明らかにされた「ｂ．グループ」に該当し、優れた酸化防止効果を示す「Irganox１０７６」を、化粧品である「ボディオイル、ボディローション、ボディジェル」などに採用してみることは、格別の創意工夫を要するものとは言えないし、「ボディオイル、ボディローション、ボディジェル」に限定したことによって格別予想外の作用効果を奏しているとも認められない。
　
（Ｂ）相違点２について
　引用例発明では、フリーラジカル反応に着目して、その失活を意図して酸化防止剤を添加することが明らかにされている（摘示（1-ii），（1-iv），（1-vi）参照）ものの、引用例には、「光酸化及び自家酸化」の表現では記載されていない。［なお、「自家酸化」は、「自動酸化」の意味（本件の国際公開の英文では、「autooxidation」の用語が用いられている）と解するのが相当であり、以下、そのように解して扱う。］
　しかし、フリーラジカル反応が、光や自動酸化で生起することは知られている（例えば、関根茂ら編、「化粧品ハンドブック」、日光ケミカルズ株式会社他２名、平成８年１１月１日発行、第４３０頁や、日本化粧品技術者会編、「最新化粧品科学−改訂増補II−」、株式会社薬事日報社、平成４年７月１０日、改訂増補II発行、第２５７〜２５８頁を参照）ことに過ぎないから、酸化防止の対象を、「光酸化及び自家酸化のプロセス」とすることは自明なことと言えるし、また、当業者であればそのような表現を採用することに格別の創意工夫が必要であるとは認められない。
　
（Ｃ）相違点（３）について
　引用例には、酸化防止剤の量について、液体組成物においては、好ましくは組成物中での約２５〜２５０ｐｐｍである（摘示（1-iv）参照）とされているのであり、上限については主としてその物質のコストに依存するとされているのであるから、「酸化防止剤がボディケア製品中に５０〜１０００ｐｐｍの濃度で存在する」とする程度のことは、適宜採用される程度の濃度というべきである。
　
（Ｄ）作用効果について
　引用例には、「ｂ．グループ」で上記特定した化合物に該当するチバ・ガイギー社のIrganox１０７６が、従来使用されていたＢＨＴよりも優れた酸化防止効果（変色の程度で評価）を示すことが記載されている（摘示（1-vi）参照）のであるから、そのような優れた効果は格別に予想外のものではない。
　他方、本願明細書を検討しても、請求人が主張するような、「成分の変色及び化学的崩壊に対して高い安定性を有する」（本願明細書段落【０１５２】参照）ことや、「顕著な抗菌作用を有する」（同書段落【０１５６】）ことは記載されているが、その具体的根拠（安定性の評価データや比較データなど）は示されておらず、どの程度優れているのか全く不明であるから、格別に予想外の作用効果があると解することはできない。また、他に格別に優れた作用効果を奏していると解すべき理由は見いだせない。
　ちなみに、本願補正発明の唯一の実施例は、式（３２）の酸化防止剤を用いた加湿クリームの実施例１ｃのみであるところ、単なる処方例にすぎず、格別の評価（作用効果の確認データ）はなされておらず、格別に予想外の作用効果を奏しているとは認められない。
　
　なお、請求人は、平成２３年８月２５日付け回答書において、「本願発明の式（２）で示される酸化防止剤において、酸化防止剤に含まれるエステル基（−Ｃ（＝Ｏ）−Ｖ−（Ｖが−Ｏ−である））は、エステルであるエモリエント（皮膚軟化）成分を含む、ボディオイル、ボディローション及びボディジェルの油含有ベースに対して、酸化防止剤の適合性を与えます。また、酸化防止剤の構造が、エマルションにおける水／油の相間に集まりやすくすることを可能にします。水相で生産される酸化性種のために、油相の酸化になりやすさは大きいと考えられるため、相間に存在しやすい酸化防止剤が効果的に機能を発揮できます。また、本願発明の式（２）で示される酸化防止剤において、酸化防止剤に含まれるアミド基（−Ｃ（＝Ｏ）−Ｖ−（Ｖが−ＮＨ−である））は、溶解性及び皮膚への親和性を増大させ、ボディケア用品を適用した後に、活性成分、オイル、脂肪、エモリエント成分の保護を提供できます。」と主張する。
　しかし、本願明細書に記載された作用効果ではないし、そもそもその主張を裏付けるデータもなく、ボディオイル、ボディローション及びボディジェルの組成すら特定されていない事に鑑みれば、前記請求人の主張は到底採用できるものではない。
　
　ところで、請求人は、同回答書などにおいて、引用例は、「固形石けんを含む身体洗浄剤を対象としているのであり、固形石けんにおける酸化防止剤を界面活性剤ではない化合物を有する、ボディオイル、ボディローション、及びボディジェルに対しても酸化防止剤が効果を奏することは、」引用例発明に基づいて当業者が容易に想到し得ない旨を主張する。
　しかし、前記引用例の摘示（摘示（1-ii），（1-iv），（1-vi）参照）から明らかなように、引用例が固形石けんに限定されるものではなく、液状のものも対象としていることが明白であり、請求人の主張はその前提において誤っている。また、「ボディオイル、ボディローション及びボディジェル」の成分は何等特定されておらず、界面活性剤を含有しないものに限定されるわけでもなく、更に、界面活性剤以外の化合物についても、例えば、油、香気及び臭気物質、ビタミン、着色剤なども酸化され得ることは周知のことである（例えば、関根茂ら編、「化粧品ハンドブック」、日光ケミカルズ株式会社他２名、平成８年１１月１日発行、第４３０頁や、日本化粧品技術者会編、「最新化粧品科学−改訂増補II−」、株式会社薬事日報社、平成４年７月１０日、改訂増補II発行、第４５４〜４５６頁，第２５５〜２６４頁を参照）し、本願明細書（段落【０００２】〜【０００４】参照）でもそのように説明されているのであるから、引用例によって明らかにされているより優れた酸化防止効果を奏するIrganox１０７６などを、酸化防止を必要とする成分を含むボティケア製品に添加される酸化防止剤として周知のＢＨＴなどの代わりに、採用してみることに格別の創意工夫が必要であったとはいえない。ちなみに、本願補正発明の唯一の実施例は、式（３２）の酸化防止剤を用いた加湿クリームの実施例１ｃのみであり、単なる処方例にすぎず、格別の評価（作用効果の確認データ）はなされていないが、その成分中には、パッションフラワー油やグリセリジオレートなどの油分や香料が配合されていて、それらが酸化作用を受けることは、上記周知慣用の技術からみて明らかである。
　よって、請求人の前記主張は採用できるものではない。
　
　したがって、本願補正発明は、引用例発明と同一であり、また、周知技術を勘案し引用例発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、また特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（４）むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３．本願発明について
　平成２１年５月１日付けの手続補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明は、平成２０年１２月３日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるのもと認められるところ、その請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、上記「２．理由（１）」の補正前の請求項１として摘示したとおりのものである（再掲は省略）。
　
（１）引用例
　原査定の拒絶理由に引用される引用例およびその記載事項は、前記「２．（２）」に記載したとおりである。
　
（２）対比、判断
　本願発明は、前記「２．」で検討した本願補正発明から発明を特定するために必要な事項である「ボディケア用品」について、「ボディオイル、ボディローション及びボディジェルからなる群より選択される」との選択肢に、更に、「トリートメントクリーム、皮膚保護軟膏、シェービング剤、シェービングフォームもしくはジェル、入浴及びシャワー添加物、芳香剤、香料、化粧水、シェービングローション、髪のスタイリング及び手入れのための製剤、パーマ剤、ヘアスプレー及びラッカー、毛髪染め又は漂白剤、歯磨き、脱臭及び発汗抑制剤、装飾剤、光保護剤、ホルモン剤、ビタミン剤、植物エキス剤及び抗菌剤からなる群から選択される」との選択肢を追加したものである。
　そうすると、本願発明の発明特定事項を全て含み、さらに他の発明特定事項を付加したものに相当する本願補正発明が、前記「２．（３）」に記載したとおり、引用例発明と同一であり、また周知技術を勘案し引用例発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、引用例発明と同一であり、また周知技術を勘案し引用例発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（３）むすび
　以上のとおりであるから、本願発明は、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、また、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものである。
　したがって、本願は、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。