【事件の表示】
　特願２００１−１５９４６０号「呼吸筋活動による残気量改善装置及び該残気量改善装置の使用方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年１２月３日出願公開、特開２００２−３４５９６３号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
Ｉ．手続の経緯
　本願は、平成１３年５月２８日の出願であって、平成２２年８月２４日付けで拒絶理由が通知され、これに対し、平成２２年１１月１日付けで意見書が提出されるとともに、同日付けで手続補正がなされ、これに対し、平成２３年５月９日付けで拒絶査定がなされたところ、平成２３年８月１１日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。
　
II．平成２３年８月１１日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２３年８月１１日付けの手続補正（以下、「本件補正」という）を却下する。
　
［理由］
１．補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項３は、次のように補正された。
「【請求項３】
　口内にくわえるマウスピース部と、
　マウスピース部内を通過する空気の空気圧を検出するための検出筒部と、
　マウスピース部内を通過する空気に応じて作動する弁体と、
　前記マウスピース部とは反対側の端部に扇形の穴を形成した固定板部を設け、この固定板部の外側に扇形の穴を形成した円板状の回転板部を同心配置に且つ回転可能に取り付けることにより構成され、空気量を調整し遮断するシャッター部を備えた調整筒部と、
　を一体的に有する呼吸筋活動による残気量改善装置の
使用
　
前記マウスピース部内を一方向に通過する空気に応じて前記回転板部の回転操作により前記シャッター部を開状態又は空気量の調整を行う状態とする工程と、
　
前記マウスピース部内を他方向に通過する空気に応じて前記回転板部の回転操作により前記シャッター部を開状態又は空気量の調整を行う状態とする工程と、
　
を含むことを
装置の使用
（下線を施した部分は、補正された箇所を示す。）
　
２．本件補正の目的の適法性
（１）本件補正前（平成２２年１１月１日付けの手続補正により補正された）の請求項３の記載は、以下のとおりである。
「【請求項３】
　口内にくわえるマウスピース部と、
　マウスピース部内を通過する空気の空気圧を検出するための検出筒部と、
　マウスピース部内を通過する空気に応じて作動する弁体と、
　前記マウスピース部とは反対側の端部に扇形の穴を形成した固定板部を設け、この固定板部の外側に扇形の穴を形成した円板状の回転板部を同心配置に且つ回転可能に取り付けることにより構成され、空気量を調整し遮断するシャッター部を備えた調整筒部と、
　を一体的に有する呼吸筋活動による残気量改善装置を使用する呼吸筋活動による残気量改善方法であって、
　前記マウスピース部をくわえた患者の安静呼吸から大吸気位までの吸気時には前記シャッター部を開とし、その後の強い呼気時には前記回転板部の回転操作によりシャッター部を調整して空気の出入りを低減させることで、肺機能における機能的残気量を増大し、
　前記マウスピース部をくわえた患者の安静呼吸から大呼気位までの呼気時には前記シャッター部を開とし、その後の強い吸気時には前記回転板部の回転操作によりシャッター部を調整して空気の出入りを低減させることで、肺機能における機能的残気量を低減させること、
　を特徴とする呼吸筋活動による残気量改善方法。」
　
　本件補正前の請求項３の記載と本件補正後の請求項３の記載からして、本件補正は、以下の補正事項を含むものである。
（補正事項１）
　本件補正前の請求項３に記載されていた「呼吸筋活動による残気量改善装置を使用する呼吸筋活動による残気量改善方法」を「呼吸筋活動による残気量改善装置の使用方法」とし、同じく「呼吸筋活動による残気量改善方法」を「呼吸筋活動による残気量改善装置の使用方法」とする。
　
（補正事項２）
　本件補正前の請求項３に記載されていた「前記マウスピース部をくわえた患者の安静呼吸から大吸気位までの吸気時には前記シャッター部を開とし、その後の強い呼気時には前記回転板部の回転操作によりシャッター部を調整して空気の出入りを低減させることで、肺機能における機能的残気量を増大し、前記マウスピース部をくわえた患者の安静呼吸から大呼気位までの呼気時には前記シャッター部を開とし、その後の強い吸気時には前記回転板部の回転操作によりシャッター部を調整して空気の出入りを低減させることで、肺機能における機能的残気量を低減させること」を「前記マウスピース部内を一方向に通過する空気に応じて前記回転板部の回転操作により前記シャッター部を開状態又は空気量の調整を行う状態とする工程と、前記マウスピース部内を他方向に通過する空気に応じて前記回転板部の回転操作により前記シャッター部を開状態又は空気量の調整を行う状態とする工程と、を含むこと」とする。
　
（２）補正事項１，２について検討する。
（補正事項１）
　「呼吸筋活動による残気量改善装置を使用する呼吸筋活動による残気量改善方法」はあくまでも「呼吸筋活動による残気量改善方法」であって、「呼吸筋活動による残気量改善装置の使用方法」とは異なる発明であるから、補正事項１は、本件補正前の請求項３に係る発明をそれとは異なる発明とするものである。
　
（補正事項２）
　補正事項２は、本件補正前の請求項３に係る発明の発明特定事項から、「患者の安静呼吸から大吸気位までの吸気時」、「その後の強い呼気時」、「空気の出入りを低減させることで、肺機能における機能的残気量を増大し」、「患者の安静呼吸から大呼気位までの呼気時」、「その後の強い吸気時」、「空気の出入りを低減させることで、肺機能における機能的残気量を低減させる」を削除することを含むものである。
　
　してみると、補正事項１，２を含む本件補正は、特許請求の範囲の限定的減縮を目的としたものといえないことは明らかであって、請求項の削除、誤記の訂正、あるいは明りょうでない記載の釈明のいずれを目的としたものともいえない。
　
（３）したがって、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項各号に掲げる何れの事項を目的とするものでもないので、同法第１７条の２第４項の規定に適合しない。
　
３．むすび 
　本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項の規定に適合しないので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。 
　よって、補正却下の決定の結論のとおり決定する。　 
　 
III.本願発明 
　本件補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項３に係る発明は、平成２２年１１月１日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項３に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。 
「【請求項３】
　口内にくわえるマウスピース部と、
　マウスピース部内を通過する空気の空気圧を検出するための検出筒部と、
　マウスピース部内を通過する空気に応じて作動する弁体と、
　前記マウスピース部とは反対側の端部に扇形の穴を形成した固定板部を設け、この固定板部の外側に扇形の穴を形成した円板状の回転板部を同心配置に且つ回転可能に取り付けることにより構成され、空気量を調整し遮断するシャッター部を備えた調整筒部と、
　を一体的に有する呼吸筋活動による残気量改善装置を使用する呼吸筋活動による残気量改善方法であって、
　前記マウスピース部をくわえた患者の安静呼吸から大吸気位までの吸気時には前記シャッター部を開とし、その後の強い呼気時には前記回転板部の回転操作によりシャッター部を調整して空気の出入りを低減させることで、肺機能における機能的残気量を増大し、
　前記マウスピース部をくわえた患者の安静呼吸から大呼気位までの呼気時には前記シャッター部を開とし、その後の強い吸気時には前記回転板部の回転操作によりシャッター部を調整して空気の出入りを低減させることで、肺機能における機能的残気量を低減させること、
　を特徴とする呼吸筋活動による残気量改善方法。」
（以下、「本願発明」という。） 
　 
IV．原査定の理由
　一方、原査定の拒絶の理由の概要は、次のとおりである。
　本願発明は、「人間を手術、治療、又は診断する方法」に該当し、特許法第２９条第１項柱書でいう産業上利用することができる発明に該当しないから、特許を受けることができない。
　
V．特許法第２９条第１項柱書
　本願発明が特許法第２９条第１項柱書に規定する要件を満たしているか否かについて以下検討する。
１．平成２２年１１月１日付け手続補正により補正された本願明細書（以下、「本願明細書」という。）には以下の記載が存在する。
　
ア：「【発明の属する技術分野】
　本発明は、肺機能における残気量、特に機能的残気量を改善するために実効があり有効である呼吸筋活動による残気量改善装置及び残気量改善方法に関するものである。」
　
イ：「【従来の技術】
　従来において慢性閉塞性肺疾患等の慢性呼吸器疾患や気管支喘息が生じた場合には、肺機能に異常が起こるが知られている。
　このような異常の中で肺機能における残気量が増大してくることが主要な病態となる。
すなわち、肺機能における残気量（特に機能的残気量）が増えることは肺が過膨張していることを示しており、呼吸するのに強い努力性呼吸が必要となり、呼吸困難が生じるということになる。一方、胸部や上腹部の手術後の患者においては、逆に、残気量が減少し、無気肺となることがある。」
　
ウ：「【発明が解決しようとする課題】
　上述したように、肺機能における残気量、特に機能的残気量を低下させることが、慢性閉塞性肺疾患等の慢性呼吸器疾患や気管支喘息の患者の治療、及びリハビリテーションとして重要となる。
　また、慢性閉塞性肺疾患等の慢性呼吸器疾患や気管支喘息の患者ほどではないが、正常な人でも老化とともに肺機能における残気量は増大してくるのが通常である。また、手術後の患者においては、手術後のリハビリテーションとして、残気量を上げて無気肺を防ぐことが重要となる。
　本発明は、上述した従来の実情に鑑み開発されたものであり、残気量（特に機能的残気量）のレベルを決定するメカニズムの呼吸筋におけるシクソトロピーという変化を提唱し、肺機能における残気量、特に機能的残気量を改善するために実効があり有効である呼吸筋活動による残気量改善装置及び残気量改善方法を提供するものである。」
　
２．本願明細書の上記イの「従来において慢性閉塞性肺疾患等の慢性呼吸器疾患や気管支喘息が生じた場合には、肺機能に異常が起こるが知られている。このような異常の中で肺機能における残気量が増大してくることが主要な病態となる。・・・一方、胸部や上腹部の手術後の患者においては、逆に、残気量が減少し、無気肺となることがある。」との記載、上記ウの「・・・肺機能における残気量、特に機能的残気量を低下させることが、慢性閉塞性肺疾患等の慢性呼吸器疾患や気管支喘息の患者の治療、及びリハビリテーションとして重要となる。・・・また、手術後の患者においては、手術後のリハビリテーションとして、残気量を上げて無気肺を防ぐことが重要となる。本発明は、上述した従来の実情に鑑み開発されたものであり、残気量（特に機能的残気量）のレベルを決定するメカニズムの呼吸筋におけるシクソトロピーという変化を提唱し、肺機能における残気量、特に機能的残気量を改善するために実効があり有効である呼吸筋活動による残気量改善装置及び残気量改善方法を提供するものである。」との記載からして、本願発明に係る「呼吸筋活動による残気量改善装置を使用する呼吸筋活動による残気量改善方法」は、「慢性閉塞性肺疾患等の慢性呼吸器疾患や気管支喘息の患者の治療、及びリハビリテーション」や「手術後の患者においては、手術後のリハビリテーション」を実施する方法といえる。
　そして、上記患者に対する治療や手術後のリハビリテーションには医師の指示の下に実施されるものが含まれることは明らかである。
　してみると、本願発明に係る「呼吸筋活動による残気量改善装置を使用する呼吸筋活動による残気量改善方法」は、医師の指示の下に患者に対して治療や手術後のリハビリテーションを実施する方法を含むから、「医師（医師の指示を受けた者を含む。以下同じ。）が人間に対して手術、治療又は診断を実施する方法」に該当する（「特許・実用新案審査基準」第II部第1章2.1.1人間を手術、治療又は診断する方法）。
　
３．本願発明は、「呼吸筋活動による残気量改善装置」に係る技術事項を発明特定事項として有するものの、あくまでも「呼吸筋活動による残気量改善装置を使用する呼吸筋活動による残気量改善方法」であるから、医療機器（呼吸筋活動による残気量改善装置）自体に備わる機能を方法として表現した医療機器の作動方法には該当しない（「特許・実用新案審査基準」第II部第1章2.1.1.2(2)「人間を手術、治療又は診断する方法」に該当しないものの類型）。
　加えて、「前記マウスピース部をくわえた患者の安静呼吸から大吸気位までの吸気時には前記シャッター部を開とし、その後の強い呼気時には前記回転板部の回転操作によりシャッター部を調整して空気の出入りを低減させることで、肺機能における機能的残気量を増大」させる工程と、「前記マウスピース部をくわえた患者の安静呼吸から大呼気位までの呼気時には前記シャッター部を開とし、その後の強い吸気時には前記回転板部の回転操作によりシャッター部を調整して空気の出入りを低減させることで、肺機能における機能的残気量を低減させる」工程とを含む本願発明（呼吸筋活動による残気量改善装置を使用する呼吸筋活動による残気量改善方法）において、「マウスピース部をくわえた患者」の「呼吸」に伴って「出入り」する「空気」とその「出入りを低減」される「空気」は、「患者」の「肺」へ「出入り」し、「患者」の「肺」や「呼吸筋」に作用することは明らかである。
　してみると、本願発明は、医療機器（呼吸筋活動による残気量改善装置）による人体（患者の肺や呼吸筋）に対する作用工程を含むものといえるから、この点からも、本願補正発明は、医療機器の作動方法には該当しない（「特許・実用新案審査基準」第II部第1章2.1.1.2(2)「人間を手術、治療又は診断する方法」に該当しないものの類型）。
　
VI．むすび
　したがって、本願発明は、「人間を治療する方法」に該当するものであるから、特許法第２９条第１項柱書にいう「産業上利用することができる発明」に該当せず、特許を受けることができない。
　
　よって、結論のとおり審決する。
　
　なお、念のために、本件補正後（平成２３年８月１１日付けの手続補正により補正された）の請求項３に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許法第２９条第１項柱書に規定する要件を満たしているか否かについて以下検討する。
（１）平成２３年８月１１日付けの手続補正により補正された本願明細書（以下、「本願補正明細書」という。）には、上記V．１に示した本願明細書の記載ア〜ウとほぼ同じ記載が存在し、それらの記載からして、本願補正発明に係る「呼吸筋活動による残気量改善装置の使用方法」は、本願発明と同様の理由で、医師の指示の下に患者に対して治療や手術後のリハビリテーションを実施する方法を含み、「医師（医師の指示を受けた者を含む。以下同じ。）が人間に対して手術、治療又は診断を実施する方法」に該当するといえる。
　
（２）本願補正発明は、「呼吸筋活動による残気量改善装置」に係る技術事項を発明特定事項として有するものの、あくまでも「呼吸筋活動による残気量改善装置の使用方法」であるから、医療機器（呼吸筋活動による残気量改善装置）自体に備わる機能を方法として表現した医療機器の作動方法には該当しない。
　加えて、「前記マウスピース部内を一方向に通過する空気に応じて前記回転板部の回転操作により前記シャッター部を開状態又は空気量の調整を行う状態とする工程と」、「前記マウスピース部内を他方向に通過する空気に応じて前記回転板部の回転操作により前記シャッター部を開状態又は空気量の調整を行う状態とする工程と、を含む」本願補正発明（呼吸筋活動による残気量改善装置の使用方法）において、本願補正発明の「前記マウスピース部内を一方向に通過する空気」及び「前記マウスピース部内を他方向に通過する空気」とその「量」を「調整」される「空気」は、請求人も審判請求書（「［３］（２）今回の特許請求の範囲における［請求項３］の補正」の項）で、「『一方向に通過する空気』とは・・・吸息時の空気を意味し、『他方向に通過する空気』とは、呼気（吐息）時の空気を意味する」と主張するように、残気量改善装置を使用する者の肺へ出入りし、使用者の「肺」や「呼吸筋」に作用することは明らかである。
　してみると、本願補正発明は、医療機器（呼吸筋活動による残気量改善装置）による人体（使用者の肺や呼吸筋）に対する作用工程を含むものといえるから、この点からも、本願補正発明は、医療機器の作動方法には該当しない。
　
（３）したがって、本願補正発明も、「人間を治療する方法」に該当するものであるから、特許法第２９条第１項柱書にいう「産業上利用することができる発明」に該当せず、特許を受けることができない。