【事件の表示】
　特願２００４−２２５９２２「化粧的な皮膚処理法及びそのような方法を実施するための装置」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年　３月　３日出願公開、特開２００５−　５３９１０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１６年８月２日（パリ条約に基づく優先権主張　２００３年８月１日，フランス）に特許出願されたものであって、拒絶理由通知に応答し平成１８年４月３日付けで手続補正がなされたが、平成１８年９月１２日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成１８年１２月２０日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、平成１９年１月１８日付けで手続補正がなされたものである。
　その後当審において、前置報告書を用いた審尋に応答し平成２１年６月１１日付けで回答書が提出されたが、平成２２年３月１９日付けの最初の拒絶理由が通知され、それに応答し平成２２年９月２４日付けで手続補正がなされ、同日付けで意見書が提出されたが、平成２３年３月３１日付けの最後の拒絶理由が通知され、それに応答し平成２３年１０月３日付けで手続補正（平成２３年１０月１３日付けで方式補正されている）がなされ、同日付けで意見書が提出されたものであり、そして、平成２３年１０月１３日付けで上申書が提出されているものである。
　
２．（平成２３年１０月１３日付けで方式補正されている）平成２３年１０月３日付けの手続補正についての補正却下の決定
　
［補正却下の決定の結論］
　　（平成２３年１０月１３日付けで方式補正されている）平成２３年１０月３日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］ 
（１）補正の概略
　本件補正は、特許請求の範囲の請求項１について、
補正前
　「【請求項１】
皮膚、粘膜又は爪の表面のための化粧的な処理方法であって、上記表面上への化粧料組成物の噴霧による施与を含み、この組成物は生理学的に許容される媒体中に、該組成物に４０％以上のヘイズ指数Ｈ及び７０％以上の半球透過率Ｔｈを与えるための少なくとも１のフィラーであって、シリカ又はケイ酸塩粉末、タルク、ポリメチルメタクリレート（ＰＭＭＡ）タイプの粉末、シリカ／ＴｉＯ２又はシリカ／酸化亜鉛複合体、ポリエチレン粉末、澱粉粉末、ポリアミド粉末、スチレン／アクリルコポリマー粉末及びシリコーンエラストマー、及びそれらの混合物から選択されたフィラーを含
み、該フィラーの粒径は５μｍ未満であり、前記Ｈは大きさ（（Ｔｈ−Ｔｄ）／Ｔｈ）・１００を意味し、Ｔｈは半球透過率を、Ｔｄは直接透過率を表す、前記
補正後
　「【請求項１】
皮膚、粘膜又は爪の表面のための化粧的な処理法であって、上記表面上への化粧料組成物の噴霧による施与を含み、この組成物は生理学的に許容される媒体中に、該組成物に４０％以上のヘイズ指数Ｈ及び７０％以上の半球透過率Ｔｈを与えるための
、数平均粒径が３μｍ未満であるタルクを含む
とする補正を含むものである。（なお、請求項２〜３２は補正されていない。下線は、いずれも原文に記載のとおりである。また、明細書段落【００１１】についての補正もあるが、摘示を省略する。）。
　
　上記補正前後の発明特定事項を対比すると、上記補正は、請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「少なくとも１のフィラーであって、シリカ又はケイ酸塩粉末、タルク、ポリメチルメタクリレート（ＰＭＭＡ）タイプの粉末、シリカ／ＴｉＯ２又はシリカ／酸化亜鉛複合体、ポリエチレン粉末、澱粉粉末、ポリアミド粉末、スチレン／アクリルコポリマー粉末及びシリコーンエラストマー、及びそれらの混合物から選択されたフィラーを含み、該フィラーの粒径は５μｍ未満であり」に関し、「数平均粒径が３μｍ未満であるタルクを含む」と限定するものであるから、フィラーとしてタルクを選択し、その粒径「５μｍ未満」を「数平均粒径が３μｍ未満」と限定するものである点で一応減縮に相当する。
　なお、「処理
方
Ｈ
H
　
（２）補正の適否
　しかしながら、本件補正は、最後の拒絶理由通知に応答してなされたものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前の特許法」ともいう。）第１７条の２第１項第３号の『拒絶理由通知を受けた後更に拒絶理由通知を受けた場合において、最後に受けた拒絶理由通知に係る第五十条の規定により指定された期間内にするとき。』になされた補正に相当する。
　そして、そのような補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第３項の規定（新規事項の追加の禁止）や、同法第１７条の２第４第２号の特許請求の範囲の減縮について、同法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定（独立特許要件）を充足する必要がある。
　そこで、それらの点について検討する。
　
（２−１）新規事項の追加の違反について
　「数平均粒径が３μｍ未満であるタルクを含む」ことは、本願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面（以下、「当初明細書等」ともいう。）に記載されていない。
　審判請求人は、平成２３年１０月３日付け意見書において、『請求項１においてフィラーを、数平均粒径が３μｍ未満であるタルクに減縮しました。段落００６３の「本発明に特に適するソフトフォーカスフィラーの中で、３ミクロン以下の数平均サイズを有するタルク・・・が挙げられ得る」との記載に基づきます。』と主張している（なお、この主張以外に、具体的な主張はなされていない。）。
　しかし、当初明細書等には、タルクについて３ミクロン以下（即ち３μｍ以下）の数平均サイズを有することは記載されているが、「数平均粒径が３μｍ未満であるタルク」については何等言及されていない。さらに、タルクを包含するフィラーについてさらに検討しても、当初明細書等には、「３μｍ未満」との記載は見い出せないし、「数平均粒径」の用語も見い出せない。
　なるほど、本願明細書段落【００６３】には、「３ミクロン以下の数平均サイズを有するタルク、例えば、１．８ミクロンの数平均サイズを有するタルク、特に日本タルク社によりタルクＰ３（商標）の商品名で販売されている製品」と記載されていて、実際の例では、「日本タルク社製タルクＰ３」が使用されている（本願明細書段落【０１７９】，【０１８４】，【０１８８】参照）ものの、あえて、３μｍ以下とされているものから３μｍを除外すべきことは、記載はされていないし、自明であるとも言えない。
　この点については、審判請求人が、平成２２年９月２４日付けの手続補正書と意見書において、「フィラーの粒径は５μｍ未満であり」との限定を付し、
直径５μｍのシリカ粒子を比較例とし
「５μｍ以下」を「５μｍ未満」とすることで比較例と実施例を区別していた
請求人がこのような「以下」と「未満」の用語の意味を明確に区別して用いていた
　ところで、当初明細書等には、「数平均粒径」との記載も見い出せないが、段落【００５９】〜【００６０】に「【００５９】用語“数平均サイズ”とは、母集団の半分に対する統計的粒子サイズの分布により与えられる寸法（Ｄ５０として知られる）を意味する。【００６０】これらの粒子は任意の形であり得、特に球形又は非球形であってもよい。」とされていることに鑑みると、“数平均サイズ”とは
統計的な粒子サイズの分布
　
　よって、「数平均粒径が３μｍ未満であるタルクを含む」ことは、本願の当初明細書等に記載した事項の範囲においてしたものではないから、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第３項に規定する要件に違反する。
　
　なお、請求人は、平成２３年１０月１３日付けの上申書で、補正案を提示し補正の機会を要請しているが、その補正案は特許請求の範囲の請求項９以降の請求項について補正しようとするものであり、上記で検討した（及び後記で検討する）請求項１についてのものではなく、上記の判断（及び後記の判断）に影響を及ぼすものではないから、その要請を受け入れることはできない。
　
（２−２）独立特許要件違反について
　仮に、上記補正が減縮であり、上記指摘の新規事項の追加が許される場合を想定しても、前記補正後の請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」ともいう。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであることが必要であるので、以下、その点について検討する。
　
　ここで、本願補正発明は、前記「（１）」の
補正後
　
（２−２−１）引用例
　当審の平成２２年３月１９日付けの拒絶理由通知に引用された本願優先権主張日前に頒布された刊行物である、特開２００１−１７２１２０号公報（以下、「引用例１」という。）、及び、特開平１１−１４１１号公報（以下、「引用例２」という。）、国際公開第０２／０５６８４６号（以下「引用例３」という。）、特開昭６１−１８３２０８号公報（以下、「引用例４」という。）、国際公開第０２／０９４２０５号（以下、「引用例５」という。）、国際公開第０２／０４７６１８号（以下、「引用例６」という。）には、次のように記載されている。なお、下線は当審で付与した。
　
［引用例１］
　（1-i）「【請求項１】　非揮発性フラクションを有する少なくとも１つの脂肪相と少なくとも１つの蛍光物質を含有する、
メークアップ用及び／又は手入れ用組成物等の化粧品組成物において、少なくとも１つのソフトフォーカスフィラーを含有し
【請求項２】　
ソフトフォーカスフィラーが、次の特性：
−　
１)７０％〜１００％の範囲のＴｈ値に対して、１〜３の範囲、好ましくは１．７〜２．３の範囲のソフトフォーカス効果Ｔｈ／Ｔｄ［ここで、Ｔｈは組成物の半球の透過率であり、Ｔｄは組成物の直接透過率である］
−　２)(Ｌ、ａ、ｂ)系において、
【式１】
[ここで、Ｌは輝度を表し、ａは赤-緑軸(−ａ＝緑、＋ａ＝赤)を表し、ｂは黄-青軸(−ｂ＝青、＋ｂ＝黄)を表す]で表される△Ｅが３０以上、好ましくは４５以上、
−　３)次の関係：０＜｜ｎ１−ｎ２｜≦０．３、好ましくは０＜｜ｎ１−ｎ２｜≦０．１５[ここで、ｎ１は脂肪相の非揮発性フラクションの平均屈折率であり、ｎ２はフィラーの平均屈折率である]を満たす、
の少なくとも１つを組成物に付与するフィラーから選択される
【請求項３】　ソフトフォーカスフィラーが前記特性１)ないし３)の全てを組成物に付与するフィラーから選択されることを特徴とする請求項２に記載の組成物。
【請求項４】〜【請求項９】　・・・略・・・
【請求項１０】　
ソフトフォーカスフィラーが、シリカ、タルク、シリカ／ＴｉＯ
２
又はシリカ／酸化亜鉛複合体、ポリエチレンパウダー、デンプンパウダー、ナイロンパウダー、スチレン／アクリル酸コポリマーのパウダー及び／又はそれらの混合物から選択される
【請求項１１】　
ソフトフォーカスフィラーが３ミクロン以下の平均粒子径を有するタルクである
【請求項１２】　ソフトフォーカスフィラーが、組成物の全重量に対して０．１〜２０重量％、好ましくは８〜１５重量％の範囲の含有量で組成物中に存在することを特徴とする請求項１ないし１１のいずれか１項に記載の組成物。
【請求項１３】〜【請求項２６】　・・・略・・・
【請求項２７】　
ファンデーション、コンシーラ等のメークアップ用製品
の形態等の、化粧品の形態である
【請求項２８】〜・・・後略・・・」（【特許請求の範囲】の【請求項１】〜【請求項３】、【請求項１０】〜【請求項１２】、【請求項２７】参照）
　（1-ii）「【０００２】
【従来の技術及び発明が解決しようとする課題】ファンデーション組成物は一般的に肌色を均一にすることを目的としており：このため、
皮膚の欠陥、例えば微起伏、シワ、コジワ、毛穴又は色の変動を目立たなくさせることを補助できるようにマット効果組成物が使用される
皮膚表面で光を散乱させる力によりもたらされるマットな外観を皮膚に付与する
　（1-iii）「【０００６】
【課題を解決するための手段及び発明の実施の形態】本出願人は、驚くべきことに、所定の
組成物において蛍光物質と特定の「ソフトフォーカス」特性を有するフィラーを組合せることにより、肌色を美白する能力とソフトフォーカス効果が改善された組成物を得ることができることを見出した
【０００７】
このような組成物により、より均質でより均一であり、透明性があって鮮やかであり、明るく磁器(porcelain)のような肌色が付与される
　（1-iv）「【００１５】本発明の組成物は、少なくとも１つのいわゆる「ソフトフォーカス」フィラーをさらに含有する。「フィラー」という用語は、組成物にかさ(body)又は剛性を、及び／又は得られるメークアップに均一性及びマット効果、柔軟性を付与することを意図した無色又は白色で無機もしくは合成のラメラ状又は非ラメラ状の粒子を意味するものと理解されるべきである。
「ソフトフォーカス」フィラーという用語は、さらに肌の色に透明感とぼかし効果を付与するフィラーを意味する
【００１６】このソフトフォーカス効果はフィラーのスペクトル反射率に関連している。それは、所定のサンプル組成物Ａにおいて、本特許出願の実施例１に記載されたプロトコールに従い、例えばサンプルの後方に配された完全球体と分光光度計を使用して測定されるＴｈ／Ｔｄ比により定義され、ここで、
−　
Ｔｈはサンプル組成物の半球の透過率であり：サンプルＡに受光された光強度と全方向にこのサンプルにより戻された光強度との比により定義され
−　
Ｔｄはサンプル組成物の直接透過率であり：サンプルに受光された光強度と、同一軸においてこのサンプルにより戻された光強度との比により定義される
【００１７】ソフトフォーカス効果を有さない従来の化粧品用組成物において、このＴｈ／Ｔｄ比は一般的に２よりかなり小さい。好ましくは、
本発明の組成物は、ソフトフォーカス効果、すなわち、本出願の実施例１のようにして測定して、１００％に近い、すなわち７０％〜１００％の範囲にあるＴｈ値に対して、１〜３、より好ましくは１．７〜２．３の範囲であるＴｈ／Ｔｄ比を有する
【００１８】さらに、付与された組成物の透明度又はそのソフトフォーカス効果は、(Ｌ、ａ、ｂ)系による比色定量分析により測定することが可能で、ここでＬは輝度を表し、ａは赤-緑軸(−ａ＝緑、＋ａ＝赤)を表し、ｂは黄-青軸(−ｂ＝青、＋ｂ＝黄)を表す。色調の全変動を測定する△Ｅは、次の式：【式３】
に従い△Ｌ、△ａ及び△ｂの変分から算出される。
△Ｅ値が高ければ高い程、組成物の透明性が高くなり、そのソフトフォーカス効果が良好になる。本発明の組成物は、好ましくは３０以上、より好ましくは４５以上の△Ｅ値を有する。
【００１９】また、「ｎ２」という用語は、「ソフトフォーカス」フィラーの平均屈折率を示し、この平均屈折率は可視光線の波長、すなわち３８０ｎｍ〜７００ｎｍの波長における指数の平均スペクトル値に相当する。このｎ２値は「固体の光学定数ハンドブック(Handbook of Optical Constants of Solids)」(Edward D. Palik,1985, Academic Press社から出版)等の本に一般的に記載されている。好ましくは、本発明の組成物では：
０＜｜ｎ１−ｎ２｜≦０．３
さらに好ましくは、
０＜｜ｎ１−ｎ２｜≦０．１５
である。」（段落【００１５】〜【００１９】参照）
　（1-v）「【００２２】「ソフトフォーカス」フィラーは、好ましくは１５ミクロン以下の平均粒子径を有する。これらのフィラーは、好ましくは非球形である。
「ソフトフォーカス」フィラーは、
タルク
シリカ／酸化亜鉛複合体
から選択する
【００２３】このようにして、少量の顔料しか含有しないが、シリコーンの微起伏を満足のいく程度にカモフラージュするファンデーションを得ることができる。
この組成物はソフトフォーカス特性を有する。換言すれば、皮膚に適用した場合に、皮膚の微起伏をカモフラージュするぼかし効果を付与する
【００２４】本発明で特に
適切な「ソフトフォーカス」フィラーとしては、ニッポン・タルク社(Nippon Talc)から「タルクＰ３」の商品名で販売されている１．８ミクロンの粒度(又は平均粒子径)を有するタルク
を挙げることができる
特に有利な実施態様において、「ソフトフォーカス」フィラーは３ミクロン以下の平均粒子径を有するタルクである
　（1-vi）「【００２６】本発明の目的に対して、
「蛍光物質」という用語は、
自然に反射した色調は再び放たれた色調により強められ、極めて鮮明になる
　（1-vii）「【００５０】本発明の
組成物は化粧品の形態、特にメークアップ用製品、なかでもファンデーション、コンシーラ、身体のメークアップ用製品、又は身体及び／又は顔の手入れ用製品の形態であってもよい
　（1-viii）「【００５３】
【実施例】次の実施例は本発明を例証する。これらの実施例において、示した割合は重量％である。
実施例１：本出願人は次のファンデーション組成物を調製した：
組成：
Ａ相：
−　ゴールドシュミット社から「アビルＥＭ９７」の商品名で販売されている、α-ω-オキシエチレン化オキシプロピレン化基(５８／４２)を有するポリジメチルシロキサンとシクロペンタジメチルシロキサン(８５／１５)の混合物　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６．６４％
−　ヒュルス社(Huls)から「インウィター(Imwitor)７８０Ｋ」の商品名で販売されている、コハク酸でエステル化された非安定化イソステアリン酸モノ-ジ-グリセリド　　　　　　　　　　　　　　　　　　２．２１％
−　シクロペンタジメチルシロキサン(粘度：４cst)
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　全体を１００％にする量
−　ポリジメチルシロキサン(粘度：１０cst)　　　　 　４．０５％
−　イソドデカン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４．６％
【００５４】
Ａ１相：
−　シクロペンタジメチルシロキサン(粘度：４cst)　　　　　２．７％
−　チバ社から「ユビテックスＯＢ」の商品名で販売されている、２,５-チオフェンジイルビス(５-tert-ブチル-１,３-ベンゾオキサゾール)　　Ｘ％
−　スターリング・インダストリアル・カラーズ社から「フレア９１１オレンジ４」の商品名で販売されているオレンジ色の蛍光ポリアミド樹脂　Ｙ％
Ａ２相：
−　ニッポン・タルク社から「タルクＰ３」の商品名で販売されている、１．８ミクロンの平均粒子径を有するタルク　　　　　　　　　　８％
Ｂ相：
−　滅菌した脱塩水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４６．５５％
−　硫酸マグネシウム七水化物　　　　　　　　　　　　　　　０．７％
−　防腐剤　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．２５％
【００５５】Ｘ及びＹの値と得られた結果を次の表にまとめる：
【表１】
これら全ての場合において、脂肪相の非揮発性フラクションに対する「ソフトフォーカス」フィラーの重量比は０．６２である。
【００５６】△Ｅの測定：厚みが９０μｍにコントロールされた各処方物の薄膜を黒／白の対照皿の上に広げた。ミノルタＣＲ３００比色計を使用し、比色定量測定を行った。結果は(Ｌ、ａ、ｂ)系により表され、ここでＬは輝度を表し、ａは赤-緑軸(−ａ＝緑、＋ａ＝赤)を表し、ｂは黄-青軸(−ｂ＝青、＋ｂ＝黄)を表す。色調の全変動を測定する△Ｅは、次の式：
【式４】
に従い△Ｌ、△ａ及び△ｂの変分から算出される。△Ｅ値が高ければ高い程、組成物の透明性が高くなり、そのソフトフォーカス効果が良好になる。
【００５７】ソフトフォーカス効果の測定：厚みが１０μｍにコントロールされた各処方物の薄膜を石英るつぼスライド上に広げた。
ａ)
Ｔｈの測定：Ｔｈは半球透過率であり
４００〜７００ｎｍのスペクトルで
【００５８】ｂ)
Ｔｄの測定：Ｔｄは直接透過率であり
ＴｄはＴｈの一部である
４００〜７００ｎｍのスペクトルで
【００５９】
Ｔｈ及びＴｄ量は測定されたスペクトル値の平均である。Ｔｈ／Ｔｄ比が１〜３の値、特に２に、Ｔｈの値が１００％近くに近づけば近づく程、ソフトフォーカス効果は良好になり、組成物の透明性が高くなる
【００６０】処方物１と処方物２とを比較した場合、ソフトフォーカス値は２に近く、よって白色蛍光顔料は改善されたソフトフォーカス効果を有していることが分かる。同様の現象が処方物３と処方物１の間でも見られる。さらに驚くべきことに、処方物１よりもより多くの微粉状物質を含むこれら処方物２及び３は、適用時に、より透明性が高くなる(それらはより高い△Ｅを有する)。よって、蛍光顔料の存在により、肌色を美白する光彩効果(illuminatingeffect)がもたらされる。
【００６１】
最も好ましい折衷案はＴｈ／Ｔｄ値が２に最も近く、非常に良好な光彩効果を有する処方物４により得られる
　
［引用例２］
　（2-i）「【０００４】
【課題を解決するための手段】前記目的を達成するために、本発明者らが鋭意検討を行ったところ、シリカゾルと亜鉛酸化物の複合化によって得られた
シリカ／酸化亜鉛複合体（シリカ／塩基性炭酸亜鉛複合体等のシリカ／弱酸亜鉛塩複合体を含む概念）が、化粧料などに配合された場合に優れた皮脂固化吸収効果、透明性及びソフトフォーカス効果を有し、皮膚に塗布したときに自然なマット感を与える
　（2-ii）「【００１６】透明度
・・・中略・・・
ソフトフォーカス性
化粧料を粘着テープ上に薄く均一に塗布したものを村上色彩技術研究所製ゴニオスペクトロフォトメーターＧＳＰ−１変角光沢度計に取り付け、４５度の入射光に対し−２５〜４５度までの反射光のＬ値を測定した。ソフトフォーカス性の大小の指標としては、（反射角４５度におけるＬ値）／（反射角−２５度におけるＬ値）の比をとり、この値が大きいほど光沢がありソフトフォーカス性が小さく、またこの値が１に近いほど、すなわち反射光のＬ値が正反射方向においても拡散反射方向においても変化がないものほどマット感を有し、ソフトフォーカス性が大きいと定義した。」（段落【００１６】参照）
　（2-iii）「【００２３】
配合例３  
パウダースプレー
１．アルミニウムクロロハイドレート（微粉末）　　　３０．０
２．シリカ／塩基性炭酸亜鉛複合体（微粉末）　　　　２０．０
３．シリコン処理タルク　　　　　　　　　　　　　　１５．０
４．トリクロサン　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．１
５．ミリスチン酸イソプロピル　　　　　　　　　　　２１．９
６．ジメチルポリシロキサン　　　　　　　　　　　　１０．０
７．ソルビタン脂肪酸エステル　　　　　　　　　　　　３．０
８．香料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　適量
【００２４】＜製法＞
成分１〜８を混合したものをエアゾール容器に入れ、バルブを装着し、噴射剤を充填する
シリカ／酸化亜鉛複合体
　　＜評価＞
　　　　　　　　　　　　配合例３　　　比較配合例３
　　透明性　　　　　　　５１．８　　　　６２．４
この結果より、本配合例の化粧料は透明度が高く下地の黒がはっきりと現れていることが解る。これにより本配合例の化粧料は、透明性が高く仕上がりの美しい化粧であることが確認された。」（段落【００２３】〜【００２４】参照）
　
［引用例３］（英文であるため翻訳文で摘示する。）
　（3-i）「発明の概要
　本発明は
金属酸化物で処理した第一のアルミナ小板と少なくとも一種の球状散乱成分で処理した少なくとも一種の第ニの小板との組み合わせを、化粧品または医薬として許容されるビヒクルに含有する組成物
肌表面のしわ、小じわ、くずれ(deformation)、および変色(discoloration)を光学的にぼやけさせる。ぼやけさせる結果、これらの肌の欠陥は眼につかなくなる
　本発明はまた
肌のしわおよび小じわを目につかないようぼかすことによって、これらを見えなくする
　（3-ii）「第ニの小板は、例えば、マイカ、オキシ塩化ビスマス、絹雲母、アルミナ、アルミニウム、銅、ブロンズ、銀またはシリカである。球状散乱成分はソフトフォーカス様相をもたらす球状粉末であってよく、例えばホウケイ酸アルミニウムカルシウム、ＰＭＭＡ、ポリエチレン、ポリスチレン、メタクリル酸メチルクロスポリマー、ナイロン-１２、エチレン／アクリル酸コポリマー、窒化ホウ素、テフロンまたはシリカである。
ソフトフォーカス材料を含有させた入手可能な小板の例としては、
さらにＴｉＯ
２
で被覆したマイカ（ソフトビジョン）（Ｓｏｆｔ  Ｖｉｓｉｏｎ）
ソフトビジョンの場合、ヘーズ（拡散光の全透過光に対する割合）は約７０〜９０パーセント、全透過光は約６０〜８０パーセントで、ヘーズは全透過光より大きい
　（3-iii）「本発明のメイクアップ製品としては、これに限定するわけではないが、ファンデーション、ほお紅、固形パウダーまたはルースパウダー、コンシーラー、ブロンザー、アイシャドウ、アイライナー、口紅およびリップグロスがあげられる。本発明の製品は化粧品として典型的な形のいずれの形でもよく、例えば、ホットポア製剤（ｈｏｔ  ｐｏｕｒ  ｆｏｒｍｕｌａｔｉｏｎ）、油中水型エマルジョン、水中油型エマルジョン、ジェル、スティック、
スプレー
の形にすることができる。使用できるビヒクルの種類には制限がない
　
［引用例４］
　（4-i）「（１）水性揮発溶媒中に化粧料用粉体０．１〜５重量％を含有する組成物をスプレー用容器に充填し、メークアップ化粧料塗布後の顔面に噴霧することを特徴とする
スプレー式仕上用メークアップ化粧料
　（4-ii）「［発明の効果］
　本発明は、前記、詳述した如く、適切な手段により、揮発性溶媒に粉体を分散、さらには、制汗収斂剤を配合させてなる組成物をスプレー形式にて、所要施用顔面に直接噴霧塗布することで、良好な使用感及び使用性を有すると共に優れた化粧効果を付与出来、しかも化粧効果の持続性向上を可能としたスプレー式仕上用メークアップ化粧料を得た事にある。
　本発明によって得られたスプレー式仕上用メークアップ化粧料は、
ファンデーション等のメークアップ化粧料塗布後、同塗布表面に直接噴霧塗布する
　本発明のスプレー式仕上用メークアップ化粧料は、
スプレー形式で噴霧塗布するものであるから、使用法が至って簡単であり、手軽に、しかも施用面に均一な塗布、重ねつけ、化粧直しが容易に可能である
化粧膜のよれを引き起こすこともない
　また、構成成分である粉体の種類、配合料、組み合せを変えることで、化粧目的に合わせた設計が出来、かつ例えば被覆力の向上、ツヤやハリの向上、パール感の付与、色味の付与等、期待すべき化粧効果を化粧膜に付与することが容易に可能であり、従って、メークアップ化粧料の化粧膜上に使用されることで、化粧塗膜の色味また質感の調整乃至改善のために、非常に便利である。」（第６頁右下欄９行〜第７頁右上欄３行）
　
［引用例５］（英文であるため翻訳文で摘示する。）
　（5-i）「１．発明の技術分野
　この発明は、美しくする製品の適用に関し、特に、
欠陥を隠し、自然な顔立ちを強調するために、人の皮膚に特定の製品を噴霧適用する
　（5-ii）「詳細な説明
　本発明は、
皮膚にある欠陥をマスクする
噴霧メーキャップする
化粧用組成物を保持でき手に持ち噴霧できる化粧用容器
化粧料としては、ファンデーション
　
［引用例６］（フランス語文であるため翻訳文で摘示する。）
　（6-i）「１．角質媒体、特に
皮膚に化粧用物質を霧状に吹き掛ける
・・・中略・・・
４．物質の固体粒子含有量は、３重量％以上、好ましくは、５重量％〜７０重量％、好ましくは、２０重量％〜７０重量％、特に物質が
ファンデーションである
　
（２−２−２）対比、判断
　引用例１には、上記「（２−２−１）」の［引用例１］の摘示事項からみて、特に、
　（イ）請求項１において、非揮発性フラクションを有する少なくとも１つの脂肪相と、少なくとも１つの蛍光物質と、少なくとも１つのソフトフォーカスフィラーを含有する、メークアップ用及び／又は手入れ用組成物等の化粧品組成物が記載され（摘示（1-i）参照）、そして、該化粧品組成物が皮膚に付されるものであることも明らかであるから、該化粧品組成物を皮膚に付する方法も開示されていると言える（摘示（1-ii）参照）こと、
　（ロ）請求項２におけるソフトフォーカスフィラーの特性として、「１）」のＴｈとＴｄについての特定を採用し、Ｔｈ／Ｔｄの比について好ましい範囲を採用すること、即ち、７０％〜１００％の範囲のＴｈと１．７〜２．３の範囲のソフトフォーカス効果Ｔｈ／Ｔｄを採用すること（摘示（1-i）参照）、
　（ハ）該ソフトフォーカスフィラーとして、１．８ミクロン（即ち１．８μｍ）の平均粒子径を有する「タルクＰ３」が例示され、実施例で使用されていること（摘示（1-v），（1-viii）参照）、
を勘案し、次の発明（以下、「引用例１発明」ともいう。）が記載されているものと認められる。
　「非揮発性フラクションを有する少なくとも１つの脂肪相と少なくとも１つの蛍光物質を含有する、メークアップ用及び／又は手入れ用組成物等の化粧品組成物において、少なくとも１つのソフトフォーカスフィラーを含有し、該ソフトフォーカスフィラーが、次の特性、７０％〜１００％の範囲のＴｈ値に対して、１．７〜２．３の範囲のソフトフォーカス効果Ｔｈ／Ｔｄ［ここで、Ｔｈは組成物の半球の透過率であり、Ｔｄは組成物の直接透過率である］を組成物に付与するフィラーから選択され、該フィラーとして１．８μｍの平均粒子径のタルクを用い、脂肪相の非揮発性フラクションに対するソフトフォーカスフィラーの重量比が０．３〜１である組成物を、皮膚に付する方法。」（引用例１発明）
　
　そこで、本願補正発明と引用例１発明を対比する。
　（ａ）引用例１発明の「メークアップ用及び／又は手入れ用組成物等の化粧品組成物」を「皮膚に付する方法」は、本願補正発明の「皮膚・・・の表面のための化粧的な処理法」と「上記表面上への化粧料組成物の」「施与を含み」に相当する。
　（ｂ）引用例１発明の「非揮発性フラクションを有する少なくとも１つの脂肪相」は、本願明細書に「生理学的に許容される媒体」として「液状脂肪相」が適切なものとして説明されていること（本願明細書段落【０１０１】〜【０１０３】参照）や「非揮発性オイル」を含み得ると説明されていること（同書段落【０１１４】〜【０１１９】参照）に鑑み、本願補正発明の「生理学的に許容される媒体」に相当する。
　（ｃ）引用例１発明の「少なくとも１つのソフトフォーカスフィラーを含有し、該ソフトフォーカスフィラーが、次の特性、７０％〜１００％の範囲のＴｈ値に対して、１．７〜２．３の範囲のソフトフォーカス効果Ｔｈ／Ｔｄ［ここで、Ｔｈは組成物の半球の透過率であり、Ｔｄは組成物の直接透過率である］を組成物に付与するフィラーから選択され」は、（c-1）該半球の透過率Ｔｈ７０％〜１００％を組成物に付与することが、本願補正発明の「組成物に」「７０％以上の半球透過率Ｔｈを与える」ことに一致し、また、（c-2）ソフトフォーカス効果Ｔｈ／Ｔｄが１．７〜２．３であることが、本願発明のヘイズ指数Ｈが、（（Ｔｈ−Ｔｄ）／Ｔｈ）・１００で定義され、即ち、（１−Ｔｄ／Ｔｈ）・１００と書き換えることができ、Ｔｈ／Ｔｄが１．７〜２．３の場合について計算すると、（１−１／（１．７〜２．３））・１００≒４１〜５７と算出でき、４１％〜５７％の範囲で、本願補正発明で特定する４０％以上のヘイズ指数と一致するから、本願補正発明の「該組成物に４０％以上のヘイズ指数Ｈ及び７０％以上の半球透過率Ｔｈを与える」と「ここでHは大きさ（（Ｔｈ−Ｔｄ）／Ｔｈ）・１００を意味し、Ｔｈは半球透過率を、Ｔｄは直接透過率を表す」に対応する。
　（ｄ）引用例１発明の「該フィラーとして１．８μｍの平均粒子径のタルクを用い」は、具体的には、「１．８ミクロン粒度（又は平均粒径）を有するタルク」である「タルクＰ３」（ニッポン・タルク社）が適切であると説明され（摘示（1-v）参照）、実施例でもそのタルクＰ３が用いられている（摘示（1-viii）参照）のに対し、本願明細書において、特に適するソフトフォーカスフィラーとして、「３ミクロン以下の数平均サイズを有するタルク、例えば１．８ミクロンの数平均サイズを有するタルク、特に日本タルク社によりタルクＰ３(商標)の商品名で販売されている製品」が挙げられ（段落【００６３】参照）、実施例でも使用されている（段落【０１７９】の表３−１、【０１８４】の表４、【０１８８】の表５を参照）ことに鑑み、本願補正発明の「数平均粒径が３μｍ未満であるタルク」に包含され、両者は、「平均粒径１．８μｍのタルク（タルクＰ３）」で一致する。
　なお、平成２２年９月２４日付けの意見書に添付された、フィラーの数平均粒径が３μｍの組成物と同５μｍの組成物（比較組成物）の対比データは、（i）そもそもフィラーがいずれもシリカ粒子であって、本願補正発明で特定されたタルク粒子とは異なるものであること、及び、（ii）そもそも引用例１発明で用いられる（その実施例でも使用されている）タルクＰ３は「１．８μｍの平均粒子径のタルク」であって、５μｍの平均粒径を比較例とすることの意味が無く、また、（iii）本願補正発明では数平均粒子径が３μｍ未満とされているのであるから、３μｍのものも本願補正発明のものとはいえないものであるから、勘案すべき理由がない。
　
　してみると、両発明は、
　「皮膚の表面のための化粧的な処理方法（処理法）であって、上記表面上への化粧料組成物の施与を含み、この組成物は生理学的に許容される媒体（脂肪相）中に、該組成物に４１〜５７％のヘイズ指数Ｈ及び７０％以上の半球透過率Ｔｈを与えるための、平均粒径１．８μｍのタルク（タルクＰ３）を含む方法、ここでＨは大きさ（（Ｔｈ−Ｔｄ）／Ｔｈ）・１００を意味し、Ｔｈは半球透過率を、Ｔｄは直接透過率を表す。」
の点で一致し、次の相違点で相違する。
＜相違点＞　
　化粧品組成物の施与について、本願補正発明では、「噴霧による」と特定されているのに対し、引用例１発明ではそのように特定されていない点
　
　ところで、引用例１発明では、（ｅ）「脂肪相の非揮発性フラクションに対するソフトフォーカスフィラーの重量比が０．３〜１である」、（ｆ）「少なくとも１つの蛍光物質を含有する」ことも特定されている。
　しかし、（ｅ）の点については、本願補正発明でも、非揮発性オイルを含む液状脂肪相が使用される（前記対比（ｂ）を参照）ところ、そのソフトフォーカスフィラー（タルクＰ３）との重量比についての言及はないことから、Ｔｈ（半球透過率），Ｈ（ヘイズ指数）の数値を満たす範囲で、その重量比は適宜採用し得るものと解するのが相当といえ、実質的な相違点であるとは言えない。
　また、（ｆ）の点については、本願補正発明は、その組成物において特定のタルクを含むことが特定されているだけで、他の成分を格別に除外するように特定されていないし、むしろ、発明の詳細な説明や実施例では、他の成分を含むことが説明され、実施例でも幾種類もの他の成分が含有されているのであるから、（ｆ）の点は実質的な相違点とはなり得ない。すなわち、本願補正発明でも、「着色剤を含んでいてもいなくてもよい。例えば、・・ときは、それは着色剤を含みうる。」（本願明細書段落【００６８】〜【００６９】参照）とされ、「本発明の目的のために、用語“着色剤”とは、組成物に十分な色を与え、該組成物が要求される飽和C*を有することを許し、
同時に所望されるヘイズ指数H及び半球透過率Ｔｈ値を与えるこのとできる任意の顔料
　
　そこで、前記の相違点について検討する。
　引用例１には、「噴霧による施与」は言及されていない。
　しかし、化粧料（ファンデーションなど）を皮膚に施与する手段として、例えば、前記引用例２〜６の摘示事項（摘示（2-iii），（3-iii），（4-i）〜（4-ii），（5-i）〜（5-ii），（6-i）参照）からも明らかなように、「噴霧（スプレー）による」態様もあることは知られている。しかも、前記引用例２，３では、ソフトフォーカス効果を有し、ヘーズ及び全光線透過率が本願補正発明と同程度乃至類似すると推定される化粧用組成物を、スプレー（噴霧）によって施す態様が言及されているのである（摘示（2-i）〜（2-iii），（3-ii）〜（3-iii）参照）。
　してみると、引用例１発明の化粧品組成物を噴霧により施与することは、当業者が容易に思い至る程度のことと言え、格別の創意工夫が必要であったとは認められないし、また、格別予想外の作用効果を奏しているとも認められない。
　なお、引用例４には、重ね付けの手段としてスプレー式を採用することにより、スポンジなどで塗布する際に生じる化粧膜のよれを引き起こすことなく、均一な塗布、化粧直しが容易に可能であることなどの利点が説明されている（摘示（4-ii）参照）。
　
　以上のとおりであるから、前記相違点となる本願補正発明の発明特定事項を採用することに格別の創意工夫が必要であるとは認められないし、格別に予想外の作用効果を奏しているとも認められない。
　
（２−２−３）まとめ
　よって、本願補正発明は、引用例２〜６の記載を勘案し、引用例１発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（３）むすび
　したがって、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第３項の規定に違反し、そして、同法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、特許法第１５９条第１項で準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３．本願発明について
　（平成２３年１０月１３日付けで方式補正されている）平成２３年１０月３日付けの手続補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１〜３２にかかる発明は、平成２２年９月２４日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜３２に記載された事項により特定されるとおりのものと認められるところ、そのうち請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、前記「２．」の「［理由］（１）」の補正前の【請求項１】に摘示されたとおりのものである（再掲は省略する。）。
　
（３−１）新規事項追加の違反について
　当審における平成２３年３月３１日付けの拒絶理由には、最後の拒絶理由として、次の様に指摘されている。
　「平成２２年９月２４日付けでした手続補正は、下記の点で願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面（以下、「当初明細書等」という。）に記載した事項の範囲内においてしたものではないから、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない。
　　　　　　　　　　　　　　　　記 
　上記日付けでした手続補正後の請求項１（及び請求項１を直接的に乃至間接的に引用する全請求項）において、「フィラーの粒径は５μm未満であり」と特定された。
　しかし、当初明細書等には、かかる技術的事項は記載も示唆もされていないし、自明であるとも認められない。それを具体的に説明すると次のとおりである。
　当初明細書等を検討すると、請求項１２には、「フィラーが５μｍ以下の数平均サイズを有する・・・」とされ、段落【００５８】には、「【００５８】フィラー　本発明のソフトフォーカス組成物において使用され得るソフトフォーカスなフィラーは、特に、１５μｍ以下、特に１０μｍ以下、とりわけ７．５μｍ以下、あるいは５μｍ以下でさえ、例えば１〜５μｍの間の数平均サイズを有する粒子を含み得る又はそのような粒子から成り得る。」とされているように、５μｍ以下との記載はあるものの、「５μｍ未満」とは言及されていない。
　段落【００６３】には、「【００６３】本発明に特に適するソフトフォーカスフィラーの中で、３ミクロン以下の数平均サイズを有するタルク、例えば１．８ミクロンの数平均サイズを有するタルク、特に日本タルク社によりタルクＰ３(商標)の商品名で販売されている製品、ナイロン(商標)１２粉末、特にＡｔｏｃｈｅｍ社によりOrgasol 2002 Extra D Nat Cos(商標)の名前で販売されている製品、鉱物ワックス１％〜２％で表面処理されたシリカ粒子（INCI名：水和化されたシリカ（及び）パラフィン）、例えばDegussa社により販売される製品、アモルファスのシリカ微小球、例えばSunsphereの名前で販売されるもの、例えば旭硝子社による品番H-53、及びシリカミクロビーズ、例えばミヨシ社によりSB-700(商標)又はSB-150の名前で販売されるものが挙げられ得るが、このリストは限定するものではない。」とされ、段落【表３−１】、【表４】、【表５】に、「日本タルク社製のタルクＰ３」が使用されているけれども、３μｍ程度の市販品の使用が単に説明されているだけで、その市販品がどのように優れているのかについて何ら言及されていないばかりか、フィラーの粒径に関し「５μｍ」と「５μｍ未満」との間で技術的意義が異なることなど記載されていないことも明らかである。
　しかるに、上記手続補正書と同日付けで提出された意見書には、「次にフィラーの粒径が５μｍ未満の本願請求項１にかかる化粧料組成物が、フィラーの粒径が５μｍ以上の化粧料に比べて有利な効果を有することを説明致します。添付物件は、フィラー（サンスフィアの商品名で販売されているシリカマイクロスフィア）の数平均粒径が３μｍの組成物（以下「Ｈ−３１」という）（本願発明）と５μｍの組成物（以下「Ｈ−５１」という）（比較組成物）のヘイズ指数の測定結果を示します。粒径が３μｍのフィラーを含む組成物のヘイズ指数は６７．８０であり、粒径が５μｍのフィラーを含む組成物のヘイズ指数は６１．７７であり、粒径が３μｍの場合、粒径が５μｍの場合に比べて、有利な効果が得られます。」と主張し、「５μｍ」と「５μｍ未満」とで技術的意義が異なることを主張していることが明らかであるが、上記のとおり当初明細書等にはそのような記載はされていないし、フィラーの粒径によってヘイズ指数について有利・不利があることの言及は全く無い。そもそも、粒径が３μｍのフィラーが粒径５μｍのフィラーに比べて優れていることなど当初明細書等には何ら記載されていないものであり、意見書の主張は新たな発明を作り出すものであることが明らかである。
　即ち、「フィラーの粒径は５μｍ未満であり」と特定することは、当初明細書において自明でなかった技術的事項の特定を行ったことが明らかであり、当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものではない。
　なお、平成２２年９月２４日付け意見書において、「当該補正はいわゆる除くクレームとする補正です。」と請求人は主張するが、当初明細書等に記載された技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入するような「除く」記載は、新規事項に相当し、認められないことに留意してください（平成１８年（行ケ）１０５６３号の判決を参照）。」
と指摘されている。
　
　上記判断は、妥当なものであり、平成２２年９月２４日付けでした手続補正は、当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものではないから、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない。
　
（３−２）進歩性について
　仮に、新規事項の追加があろうとなかろうと、本願発明は、平成２２年３月１９日付け拒絶理由通知で指摘した特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとの理由を解消しているものではない。その理由を以下に説明する。
　
（３−２−１）引用例
　当審の最後の拒絶の理由に、平成２３年３月３１日付け拒絶理由が解消されても、平成２２年３月１９日付け拒絶理由通知が解消することを意味しないことが指摘されているところ、当該拒絶理由に引用された引用例、およびその記載事項は、前記「２．」の［理由］の「（２）（２−２）」の「（２−２−１）引用例」に記載したとおりである。
　
（３−２−２）対比、判断
　本願発明は、前記「２．（２）」で検討した本願補正発明の「数平均粒径が３μｍ未満であるタルクを含む」との限定事項を、「少なくとも１のフィラーであって、シリカ又はケイ酸塩粉末、タルク、ポリメチルメタクリレート（ＰＭＭＡ）タイプの粉末、シリカ／ＴｉＯ２又はシリカ／酸化亜鉛複合体、ポリエチレン粉末、澱粉粉末、ポリアミド粉末、スチレン／アクリルコポリマー粉末及びシリコーンエラストマー、及びそれらの混合物から選択されたフィラーを含み、該フィラーの粒径は５μｍ未満であり」と拡張したものであって、即ち、フィラーとしてタルクの選択肢に更に他の選択肢を追加し、かつ、フィラー（タルク）の「数平均粒径が３μｍ未満」を粒径「５μｍ未満」と拡張するものである。
　なお、本願発明は、本願補正発明の「処理法」を「処理方法」に、また「ここでHは大きさ」を「前記Ｈは大きさ」に変更し、「ための、・・・・方法、ここでHは・・・表す。」を「ための少なくとも・・・であり、前記Ｈは・・・表す、方法。」と変更したものでもあるが、それにより実質的な変更を伴うものではない。
　そうすると、本願発明の発明特定事項の選択肢の一つを選択したものであり、さらに粒径の上限を減縮したものに相当する本願補正発明が、前記「２．（２）（２−２）」に記載したとおり、引用例２〜６の記載を勘案し、引用例１発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、引用例２〜６の記載を勘案し、引用例１発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（３−２−３）まとめ
　したがって、本願発明は、平成２２年３月１９日付け拒絶理由通知で指摘したように、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
（３−３）むすび
　以上のとおり、本願は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものであり、また、本願請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　それ故、本願は、他の請求項について論及するまでもなく、拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。