【事件の表示】
　特願２００８−　８９６６６「ヘモグロビン濃度測定装置」拒絶査定不服審判事件〔平成２０年　８月２８日出願公開、特開２００８−１９４４８８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本件は、平成１２年１１月３０日（優先権主張　平成１１年１１月３０日、平成１２年９月２１日、平成１２年１１月２９日）に出願された特許出願（２０００年特許願第３６６１５２号）の一部を、特許法第４４条第１項の規定により平成２０年３月３１日に新たな特許出願（２００８年特許願第８９６６６号。以下「本件出願」という。）として出願したものであって、平成２３年４月１８日付けで拒絶査定（発送日：同月２６日）がなされたところ、これに対し、同年７月２６日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。
　
第２　平成２３年７月２６日付けの手続補正についての補正却下の決定
　１　補正却下の決定の結論
　平成２３年７月２６日付けの手続補正を却下する。
　　
　２　補正却下の決定の理由
　（１）平成２３年７月２６日付けの手続補正書による手続補正（以下「本件補正」という。）の内容
　　本件補正は、本件出願明細書の特許請求の範囲の請求項１を以下のとおり補正することを含むものである。
　
　　ア　本件補正前（平成２３年２月２１日付け手続補正書）の特許請求の範囲の請求項１
「【請求項１】
　異なる複数の光波長を発する光源と、
　前記光源から発せられ患者の生体組織を透過または反射した光を受光する受光手段と、
　血液の脈動に起因して前記受光手段からの各波長における受光出力信号の変動に基づいて、各波長間における減光度比Φを演算する減光度比演算手段と、
　前記減光度比演算手段からの出力に基づいて少なくとも酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算する濃度比演算手段と、
　前記患者が一酸化炭素中毒の疑いのあるときに一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示する選択手段とを具備し、
　前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示していない状態においては、前記濃度比演算手段は、前記光源により発せられた異なる２波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビンおよび還元ヘモグロビンの濃度比を演算し、
　前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示している状態においては、前記濃度比演算手段は、前記光源により発せられた少なくとも異なる３波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを特徴とするヘモグロビン濃度測定装置。」
　　　　　　　　　　　
　　イ　本件補正後の特許請求の範囲の請求項１
「【請求項１】
　異なる複数の光波長を発する光源と、
　前記光源から発せられ患者の生体組織を透過または反射した光を受光する受光手段と、
　血液の脈動に起因して前記受光手段からの各波長における受光出力信号の変動に基づいて、各波長間における減光度比Φを演算する減光度比演算手段と、
　前記減光度比演算手段からの出力に基づいて少なくとも酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算する濃度比演算手段と、
　前記患者が一酸化炭素中毒の疑いのあるときに
、操作することにより、
　前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示していない状態においては、前記濃度比演算手段は、前記光源により発せられた異なる２波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビンおよび還元ヘモグロビンの濃度比を演算
して表示
　前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示している状態においては、前記濃度比演算手段は、前記光源により発せられた少なくとも異なる３波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算
して表示
　（なお、下線部は、補正された箇所である。）
　　
　（２）　本件補正の適否について
　本件補正において、本件補正前の請求項１に係る発明について、「、操作することにより、」の構成を付加することは、本件補正前の「一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示する選択手段」の構成を特定し、減縮するものであり、さらに、「して表示」の構成、及び「して表示表」の構成を付加することは、それぞれ「酸化ヘモグロビンおよび還元ヘモグロビンの濃度比」の構成、及び「酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比」の構成を特定し、減縮するものである。
　そうすると、本件補正は、特許請求の範囲を減縮する補正であり、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例とされる同法による改正前（以下「平成１８年改正前」という。）の特許法第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮に該当する。
　　
　　（３）　独立特許要件について
　そこで、本件補正は、特許請求の範囲を減縮する補正であるから、本件補正後の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　　
　（ア）引用刊行物記載の発明
（３Ａ）原査定の拒絶の理由に引用され、本件出願の優先権主張の日前に頒布された特表平１１−５１０７２２号公報（以下、引用刊行物Ａ」という。）には、図面とともに次の事項が記載されている。（下線は当審で付与したものである。以下、同様である。）
　
（３Ａ−１）「【特許請求の範囲】
  １．血液中に含有されている、
異なった種類のヘモグロビン、たとえば、オキシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビン
の相対的濃度の決定のための
光吸収を用いる非−侵襲性
光シグナルを少なくとも２つの予め定められた波長で、患者の血液循環中に含まれる組織に伝送し、測定下の標的を通って伝送される光シグナル及び／または該組織から反射される光シグナルを受け取り
  血液中に含有される全量のヘモグロビンに関連して、
特殊な血液ヘモグロビン誘導体の割合を異なった波長範囲で受け取られたシグナルの強度によって決定する
・・・
 29．異なったヘモグロビン種、たとえば、
オキシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビン
の相対的濃度または組成を、非−侵襲的な方法で、異なったヘモグロビン種
光吸収を用いて決定するための測定装置
少なくとも２つの予め定められた中位の波長で光シグナルを発光する光源（２）及び測定下の標的を通過して伝送及び／または反射された光を受け取るために配置されたレシーバー（３）、並びに前記受け取ったシグナルの処理のためのシグナル処理装置（10）を具備する
　　
（３Ａ−２）「
本発明は
請求項29の序文に記載された測定装置に関する
　
（３Ａ−３）「すなわち、パルス酸素濃度計は、酸素飽和の評価にたった２つの異なった波長しか用いないので、たった２つの異なった種類の血液ヘモグロビン、すなわち、オキシヘモグロビン（HbO2）及びデオキシヘモグロビンをこの方法により正確に測定できる。」（１０頁８〜１１行）
　
（３Ａ−４）「危篤の病気の患者の血液組成は、薬物治療、病気の性質または医療の治療もしくは測定の結果として、健康な人の血液組成と異なることがある。この型の新規で、重要な治療はいわゆる酸化窒素（NO）治療であって、これは患者のメタヘモグロビン（MetHb）レベルを有意に上昇させ得る。他の普通の場合の不正確な測定は一酸化炭素中毒であり、これは患者における高一酸化炭素ヘモグロビン（HbCO）レベルを伴う。酸素飽和の実際の程度の連続的な非−侵襲性の監視は、ジスヘモグロビンレベルは比較的急速に上昇することがあり、これは血液試料に基づく分析が十分でないことを意味するから、特にNO治療の間に重要である。酸素飽和率の測定は、救出手術及び一酸化炭素ヘモグロビン中毒後の追跡監視においても非常に重要である。」（１０頁１５〜２５行）
　
（３Ａ−５）「本
発明の１態様では、未知と定めたヘモグロビン種はオキシヘモグロビンとデオキシヘモグロビンで
１つの染料成分は
HbCO
ある
　
（３Ａ−６）「　本発明によると、波長選択における矛盾を減少させることができ、かつ、各血液酸素付加状況において、異った風に正しい変調比を加重させることによりより良い選択正確性を達成できる。たとえば、低酸素血症の場合、波長900nm，690nm及び 658nm及びこれらから計算された変調比が常に用いられ、酸素飽和率は波長 630nmまたは 645nmについての量よりも多く加重されている。この場合には、波長 630／645nm を主に MetHbの存在を検出するのに用いるが、DysHbの量の測定は他の波長を用いて達成する。HbCO及び MetHbの両方が、この変調比に同じように影響を及ぼすから、好ましい波長の対は 690nm及び 900nmである。・・・
　図３は、本発明による好ましいセンサーを示し、それは患者の血液循環に含まれる組織による非−侵襲性測定における測定データを収集するための本発明の方法に用いられる。このセンサーは、センサーを測定する装置に接続する手段１を具備する。この態様では、センサーはシグナルの伝達のために設計された自体公知の、ケーブルによって測定装置に接続されている。さらに、センサーはそれの必須の部分を生成する光源２を具備しており、それが少なくとも２つ、この態様では予め定められた４つの中位の波長で光シグナルを発光する。
光源は多数の光素子２
１
，…，２
４
を具備し、その各々が他と異なった選択された波長で発光する
センサーは
光シグナルを受け取るように手配されている
　
（３Ａ−７）「 本発明の好ましい態様（図示しない）では、２つの別のセンサーを異った測定点で用いる。センサーの１つは好ましくは慣用のパルス酸素濃度計センサーである。他のセンサーについては、１つの共通の波長を選択し、斜め方式で計算されたセンサー間の変調比の目盛を補正するのに用いる。したがって、２つの別個のセンサーで、４つの代りに少なくとも５つの LEDを用いねばならない。しかしながら、この構造は、センサーの１つが、ジスヘモグロビンレベルを測定するために短期間だけ用いられ、他のセンサーは連続的に、たとえば機能的な酸素飽和の測定のために用いられる場合ですら好ましい。」（２８頁１８〜２５行）
　　　
（３Ａ−８）「 図６は本発明の測定装置の好ましい態様を示す。図６の
測定装置は
センサーを具備する
シグナル処理装置10を具備し
光素子２
１
，…，２
４
は
制御され
光素子２
１
，…，２
４
により発光された光は組織を通るか、組織から反射してセンサーの光検出機３へ
ディスプレイ機能
  本発明の好ましい態様は、図６に提示された測定装置において、測定時間がチャンネル間で柔軟に分割されるものである。この場合、たとえば、
ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされ
ジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される
・・・
　式中、
％mod ｉは、波長ｉで測定した光透過についての変調パーセント、すなわち、全光透過のパーセントとしての、心拍数で変化する光透過の割合
　
（３Ａ−９）「
図７に関して、波長660nm(Ｒ)及び940nm(IR)で決定した変調％の比（Ｒ／IR）を関数とする理論的及び実験的な酸素飽和の補正を描く
　
（３Ａ−１０）「さて、我々はこの変換の式を計算する。
  次のように
変調比
　
％mod k　　 εｋｌ*HbO2＋εｋ２*(１−HbO2−DysHb)＋εｋ３*DysHb
―――― ＝ ――――――――――――――――――――――――――
％mod l      　　　εｌｌ*HbO2＋εｌ２*(１−HbO2−DysHb)＋εｌ３*DysHb
 
　式中、ｋ，ｌ＝１，２，３，４でK # １である。４つの波長の場合、この割り算は６つの異なった方法で行うことができる。すなわち、６つの式（８）があるだろう。
  〔(％mod k)／（％mod l）〕＝Ｚと記載し、HbO2について各式（８）を解こう。
　
           　 (１−DysHb)*(εｋ２−Ｚ*εｌ２)＋DysHb*（εｋ３−Ｚ*εｌ３）
HbO2＝――――――――――――――――――――――――――     (9)
                      　　　　　 Ｚ*（εｋｌ−εｌｌ）−（εｋ２−εｌ２）
　
　理論的変換比Ｚを実験的に測定された変調比Ｚ′を用いて、Ｚ＝ｆk1（Ｚ′）（10）と表わすことができ、それは変換  逆（Ｔ）：Ｚ′→Ｚを決定する。実験的に正しい酸素飽和率を、式（10）をＺについて置換することにより、式（９）から得る。結果として、波長が 660nm及び 940nmであるとき、関数ｆ（660，940）は図７における実験的に測定された曲線を、関数ｆ（660，940）により決定されたように数値を縦軸上に変えることにより、ランバート−ベール曲線上に移す。関数ｆは波長ｋ及びｌで現われる全吸収及び散乱に依存するが、もはや異なったHb種に依存しない。したがって、関数ｆは、たとえば正常なHbCO及び MetHb濃度を用いた低酸素血症試験で見い出すことができる。これは、飽和率測定の校正をかなり容易にする。関数ｆは波長Ｒ＝660nm 及びIR＝900nm(または940nm)での慣用のパルス酸素濃度計測定のための校正データにより既知である。変換  逆（Ｔ）の式が、たとえば、波長630nm，660nm及び 900nmで、次のように
　
Ｒ＝ｆ660,900(Ｒ’)
Ｑ＝ｆ660,990(Ｑ’)　　　｜％mod1  ｜　　　　　　　｜％mod1｜´
Ｐ＝ｆ630,990(Ｐ’)　　　｜％mod2  ｜　　　　　　　｜％mod2｜　
Ｓ＝ｆ690,900(Ｓ’)　⇔　｜％mod3 ｜　＝（Ｔ−１）｜％mod3｜　
Ｔ＝ｆ630,660(Ｔ’)　　　｜％mod4 ｜　　　　　　　｜％mod4｜　
Ｕ＝ｆ630,900(Ｕ’)
　
指定されたなら、１つのHb種の濃度を変え、したがって当該波長についての全吸収を変えることによって、すべての関数ｆを決定することができる。表現Ｒ′−Ｒ，Ｑ′−Ｑ，Ｐ′−Ｐ，Ｓ′−Ｓ，Ｔ′−Ｔ及びＵ′−Ｕは既知であるので、式（３）及び式（４）が解かれ、酸素飽和率レベルは反復して系の式（９）からの
３〜６変調比について解かれ、酸素飽和率レベルHbO2、ジスヘモグロビン DysHbの全濃度
決定できる
　
（３Ａ−１１）上記（３Ａ−９）には、波長ｋで測定した
心拍数で変化する光透過の割合
心拍数で変化する光透過の割合
　また、表１（２５頁）には、一酸化炭素ヘモグロビン血症の患者の症状に対して、９００ｎｍ及び６９０ｎｍの波長の光を用いることが記載されている。
　　
　上記摘記事項（３Ａ−１）〜（３Ａ−１１）の記載を参照すると、上記引用刊行物Ａには、
「その各々が他と異なった選択された波長で発光する多数の光素子２１，…，２４を具備する光源と、
　光素子２１，…，２４により発光され、患者の組織を通るか、組織から反射した光を受け取るセンサーの光検出機３と、
　ディスプレイ機能と、
　計算装置11と、
　シグナル処理装置10とを具備し、
　波長ｋで測定した心拍数で変化する光透過の割合％mod kと波長ｌで測定した心拍数で変化する光透過の割合％mod lの変調比を求め、
　この３〜６変調比について解くことにより、酸素飽和率レベルHbO2、ジスヘモグロビン DysHbの全濃度、たとえば、オキシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビンの相対的濃度を、異なったヘモグロビン種によりもたらされた光吸収を用いて決定するとともに、
　ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされるか、またはジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される測定装置。」
　の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているものと認める。
　　　
　（イ）本願補正発明と引用発明との対比・判断　
　（イ−１）本願補正発明と引用発明とを対比する。
（i）引用発明の「その各々が他と異なった選択された波長で発光する多数の光素子２１，…，２４を具備する光源」は、その構成及び機能からみて、本願補正発明の「異なる複数の光波長を発する光源」に相当する。
　
（ii）引用発明の「光素子２１，…，２４により発光され、患者の組織を通るか、組織から反射した光を受け取るセンサーの光検出機３」は、その構成及び機能からみて、本願補正発明の「前記光源から発せられ患者の生体組織を透過または反射した光を受光する受光手段」に相当する。
　
（iii）引用発明の「波長ｋで測定した心拍数で変化する光透過の割合％mod k」は、患者の血液の脈動に起因して変化するセンサーの光検出機３の受光出力信号の変動によるものであることは明らかであるから、引用発明の「波長ｋで測定した心拍数で変化する光透過の割合％mod kと波長ｌで測定した心拍数で変化する光透過の割合％mod lの変調比を求め」ることは、本願補正発明の「血液の脈動に起因して前記受光手段からの各波長における受光出力信号の変動に基づいて、各波長間における減光度比Φを演算する」ことに相当する。
　さらに、引用発明の測定装置は、「波長ｋで測定した心拍数で変化する光透過の割合％mod kと波長ｌで測定した心拍数で変化する光透過の割合％mod lの変調比を求め」ていることから、引用発明の測定装置が、「波長ｋで測定した心拍数で変化する光透過の割合％mod kと波長ｌで測定した心拍数で変化する光透過の割合％mod lの変調比を求め」るための手段を有することは明らかであり、この手段が、本願補正発明の「血液の脈動に起因して前記受光手段からの各波長における受光出力信号の変動に基づいて、各波長間における減光度比Φを演算する減光度比演算手段」に相当する。
　
（iv）上記引用刊行物Ａの摘記事項（３Ａ−３）に、
「すなわち、
パルス酸素濃度計は、酸素飽和の評価にたった２つの異なった波長しか用いないので、たった２つの異なった種類の血液ヘモグロビン、すなわち、オキシヘモグロビン（HbO2）及びデオキシヘモグロビンをこの方法により正確に測定できる
　と記載されていることから、引用発明のジスヘモグロビンには少なくとも一酸化炭素ヘモグロビンが含まれることは明らかである。
　また、上記引用刊行物Ａの摘記事項（３Ａ−９）には、「波長ｋで測定した心拍数で変化する光透過の割合％mod kと波長ｌで測定した心拍数で変化する光透過の割合％mod lの変調比」を求め、求めた変調比から、式（９）のように、HbO2を演算で求めることが記載され、さらに、引用発明の測定装置は、「酸素飽和率レベルHbO2、ジスヘモグロビン DysHbの全濃度、たとえば、オキシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビンの相対的濃度を、異なったヘモグロビン種によりもたらされた光吸収を用いて決定する」装置であるから、引用発明の「この３〜６変調比について解くことにより、酸素飽和率レベルHbO2、ジスヘモグロビン DysHbの全濃度、たとえば、オキシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビンの相対的濃度を、異なったヘモグロビン種によりもたらされた光吸収を用いて決定する」ことと、本願補正発明の「前記減光度比演算手段からの出力に基づいて少なくとも酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算する濃度比演算手段」こととは、「前記減光度比演算手段からの出力に基づいて少なくとも酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算する濃度演算手段」である点で共通する。
　
（v）上記（iv）において検討したように、引用発明のジスヘモグロビンには、少なくとも一酸化炭素ヘモグロビンが含まれることは明らかである。
　また、上記引用刊行物Ａの摘記事項（３Ａ−３）には、
「すなわち、
パルス酸素濃度計は、酸素飽和の評価にたった２つの異なった波長しか用いないので、たった２つの異なった種類の血液ヘモグロビン、すなわち、オキシヘモグロビン（HbO2）及びデオキシヘモグロビンをこの方法により正確に測定できる
　と記載され、さらに、同摘記事項（３Ａ−７）に、
「本発明の好ましい態様（図示しない）では、２つの別のセンサーを異った測定点で用いる。
センサーの１つは好ましくは慣用のパルス酸素濃度計
である
センサーの１つが、ジスヘモグロビンレベルを測定するために短期間だけ用いられ、他のセンサーは連続的に、たとえば機能的な酸素飽和の測定のために用いられる場合ですら好ましい
と記載され、また、（３Ａ−９）に、
「
図７に関して、波長660nm(Ｒ)及び940nm(IR)で決定した変調％の比（Ｒ／IR）を関数とする理論的及び実験的な酸素飽和の補正を描く
　と記載されていることから、引用発明の「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされるか、またはジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される」構成のうちで、「ほとんど時間は」、慣用のパルス酸素濃度計と同様に、２つの異なった波長を用いて、オキシヘモグロビン及びデオキシヘモグロビンの相対的濃度を求め、酸素飽和率を求めていることは明らかであり、さらに、「ジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される」の構成は、オキシヘモグロビン及びデオキシヘモグロビンの相対的濃度を求めるほかに、ジスヘモグロビンレベルのうちの、少なくとも一酸化炭素ヘモグロビンの相対的濃度を求める構成を新たに加えて測定していることから、引用発明の「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされるか、またはジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される」ことと、本願補正発明の「前記患者が一酸化炭素中毒の疑いのあるときに、操作することにより、一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示する選択手段とを具備」することとは、「一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算することを指示する選択手段とを具備」する点で共通する。
　
（vi）上記（v）において検討したように、引用発明の「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされるか、またはジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される」構成のうちで、「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされる」ことが、慣用のパルス酸素濃度計と同様に、２つの異なった波長を用いて、オキシヘモグロビン及びデオキシヘモグロビンの相対的濃度を求め、酸素飽和率を求めていることであるのは明らかであるから、引用発明の「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされる」構成と、本願補正発明の「前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示していない状態においては、前記濃度比演算手段は、前記光源により発せられた異なる２波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビンおよび還元ヘモグロビンの濃度比を演算して表示する」構成とは、「前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算することを指示していない状態においては、前記濃度演算手段は、前記光源により発せられた異なる２波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビンおよび還元ヘモグロビンの濃度を演算する」点で共通する。
　
（vii）上記（v）において検討したように、引用発明の「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされるか、またはジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される」構成のうちで、「ジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される」の構成は、オキシヘモグロビン及びデオキシヘモグロビンの相対的濃度を求めるほかに、ジスヘモグロビンレベルのうちの、少なくとも一酸化炭素ヘモグロビンの相対的濃度を求める構成を新たに加えて測定していることから、引用発明の「ジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される」構成と、本願補正発明の「前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示している状態においては、前記濃度比演算手段は、前記光源により発せられた少なくとも異なる３波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算して
表示する
　
（viii）引用発明の「測定装置」は、波長ｋで測定した心拍数で変化する光透過の割合％mod kと波長ｌで測定した心拍数で変化する光透過の割合％mod lの変調比を求め、この３〜６変調比について解くことにより、酸素飽和率レベルHbO2、ジスヘモグロビン DysHbの全濃度、たとえば、オキシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビンの相対的濃度を、異なったヘモグロビン種によりもたらされた光吸収を用いて決定していることから、ヘモグロビンの濃度を測定しているものといえ、本願補正発明の「ヘモグロビン濃度測定装置」に相当する。
　　
　そうすると、本願補正発明と引用発明とは、
「異なる複数の光波長を発する光源と、
　前記光源から発せられ患者の生体組織を透過または反射した光を受光する受光手段と、
　血液の脈動に起因して前記受光手段からの各波長における受光出力信号の変動に基づいて、各波長間における減光度比Φを演算する減光度比演算手段と、
　前記減光度比演算手段からの出力に基づいて少なくとも酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算する濃度演算手段と、
　一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算することを指示する選択手段とを具備し、
　前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算することを指示していない状態においては、前記濃度演算手段は、前記光源により発せられた異なる２波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビンおよび還元ヘモグロビンの濃度を演算し、
　前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算することを指示している状態においては、前記濃度演算手段は、前記光源により発せられた少なくとも異なる複数波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算するヘモグロビン濃度測定装置。」
　である点で一致し、次の相違点（あ）〜相違点（う）において相違する。
　
・相違点（あ）
　少なくとも酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算する濃度演算手段が、本願補正発明では、「少なくとも酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算する濃度比演算手段」であるのに対して、引用発明では、オキシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビンのうちの少なくとも一酸化炭素ヘモグロビンの相対的濃度を決定する点。
　
・相違点（い）
　一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算することを指示する選択手段が、本願補正発明では、「前記患者が一酸化炭素中毒の疑いのあるときに、操作することにより、一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示する選択手段」であるのに対して、引用発明では、必要な時にのみジスヘモグロビンレベルのうちの少なくとも一酸化炭素ヘモグロビンの相対的濃度を決定する点。
　
・相違点（う）
　「前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算することを指示していない状態においては、前記濃度演算手段は、前記光源により発せられた異なる２波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビンおよび還元ヘモグロビンの濃度を演算し、前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算することを指示している状態においては、前記濃度演算手段は、前記光源により発せられた少なくとも異なる複数波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算する」ことが、本願補正発明では、「前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示していない状態においては、前記濃度比演算手段は、前記光源により発せられた異なる２波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビンおよび還元ヘモグロビンの濃度比を演算して表示し、前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示している状態においては、前記濃度比演算手段は、前記光源により発せられた少なくとも異なる３波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算して表示する」ことであるのに対して、引用発明では、「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされる」ことが、慣用のパルス酸素濃度計と同様に、２つの異なった波長を用いて、オキシヘモグロビン及びデオキシヘモグロビンの相対的濃度を求め、酸素飽和率を求めていることであり、「ジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される」の構成は、オキシヘモグロビン及びデオキシヘモグロビンの相対的濃度を求めるほかに、ジスヘモグロビンレベルのうちの、少なくとも一酸化炭素ヘモグロビンの相対的濃度を求める構成を新たに加えて測定している点。
　　　
　（イ−２）当審の判断
　そこで、上記相違点（あ）及び相違点（い）について判断する。
　
・相違点（あ）について
　引用発明において、「この３〜６変調比について解くことにより、酸素飽和率レベルHbO2、ジスヘモグロビン DysHbの全濃度、たとえば、オキシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビンの相対的濃度を、異なったヘモグロビン種によりもたらされた光吸収を用いて決定する」ことは、各オキシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビンの各濃度に関して相対的濃度を決定してしていることは明らかである。
　ところで、例えば特開平１０−２６２９５７号公報に、
「【０００２】
【従来技術】緊急評価、外科および他の医療手続き中に、医師等はしばしば
血液の酸素濃度
パルス式酸素測定において、オキシヘモグロビンおよびデオキシヘモグロビンの相対濃度は、
全ヘモグロビンに対する割合として測定される
　と記載されて、また、特表平１１−５１１８５５号公報（平成１１年１０月１２日公表）に、
「
血液サンプル
HHb、O
２
Hb、COHbおよびMetHbの割合を
計算した
・・・
各列は１サンプルに対応し、
各行はそれぞれHHb、O
２
Hb、COHbおよびMetHbの相対濃度を示している
　と記載されているように、血液における、オキシヘモグロビン、及びデオキシヘモグロビンなどの相対濃度が、全ヘモグロビンに対する濃度の割合を意味することは技術常識であり、さらに、「割合」とは、「ものとものとの比。歩合（ぶあい）。比率」（広辞苑第５版）を意味することから、引用発明の「キシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビンのうちの少なくとも一酸化炭素ヘモグロビンの相対的濃度」が、「キシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビンのうちの少なくとも一酸化炭素ヘモグロビンの全ヘモグロビンに対する濃度比」を意味しているといえ、引用発明の「この３〜６変調比について解くことにより、酸素飽和率レベルHbO2、ジスヘモグロビン DysHbの全濃度、たとえば、オキシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビンの相対的濃度を、異なったヘモグロビン種によりもたらされた光吸収を用いて決定する」構成が、オキシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビンのうちの少なくとも一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算する演算手段を用いていることは明らかであり、本願補正発明と実質的な差異は認められない。
　
・相違点（い）について
（い−１）引用発明において、一酸化炭素ヘモグロビンの相対的濃度を決定することが、一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを意味することは、上記「・相違点（あ）について」において検討したとおりである。
　
（い−２）また、上記引用刊行物Ａの摘記事項（３Ａ−４）に、
「危篤の病気の患者の血液組成は、薬物治療、病気の性質または医療の治療もしくは測定の結果として、健康な人の血液組成と異なることがある。この型の新規で、重要な治療はいわゆる酸化窒素（NO）治療であって、これは患者のメタヘモグロビン（MetHb）レベルを有意に上昇させ得る。
他の普通の場合の不正確な測定は一酸化炭素中毒であり、これは患者における高一酸化炭素ヘモグロビン（HbCO）レベルを伴う
酸素飽和率の測定は、救出手術及び一酸化炭素ヘモグロビン中毒後の追跡監視においても非常に重要である
　と記載され、また、同摘記事項（３Ａ−１１）に、
「表１（２５頁）には、
一酸化炭素ヘモグロビン血症の患者の症状に対して、９００ｎｍ及び６９０ｎｍの波長の光を用いる
　と記載され、さらに、同摘記事項（３Ａ−６）に、
「
HbCO及び MetHbの両方が、この変調比に同じように影響を及ぼすから、好ましい波長の対は 690nm及び 900nmである
　と記載されているように、一酸化炭素中毒における患者については、一酸化炭素ヘモグロビンの濃度測定が必要であることは明らかである。
　ところで、同摘記事項（３Ａ−８）に、
「本発明の好ましい態様は、図６に提示された測定装置において、測定時間がチャンネル間で柔軟に分割されるものである。この場合、たとえば、ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされ、明らかにより短い時間がジスヘモグロビンの測定のために取っておかれるか、またはジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される。測定において用いられる時間分割は固定された分割であることができるか、それとも各状況に応じて柔軟に変えることができる。」
　と記載されていることから、同摘記事項（３Ａ−８）には、上記（ａ）「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされ、明らかにより短い時間がジスヘモグロビンの測定のために取っておかれる」ことは、測定において用いられる時間分割は固定された分割であり、（ｂ）「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされ、ジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される」ことは、各状況に応じて柔軟に変えることができる記載されているものと認められる。
　そして、前者（ａ）は、酸素飽和率の測定とジスヘモグロビンのうちの、例えば、一酸化炭素ヘモグロビンの測定とが、時間的に固定分割されて測定され、後者（ｂ）は、通常は酸素飽和率の測定が行われ、ジスヘモグロビンのうちの、例えば、一酸化炭素ヘモグロビンの測定が必要になったときのみ、すなわち、通常行われる酸素飽和率の測定の結果から、ジスヘモグロビンのうちの、例えば、一酸化炭素ヘモグロビン血症の患者の症状の監視が必要になったときのみ、一酸化炭素ヘモグロビンの濃度測定を行うものであることは明らかであり、後者（ｂ）のジスヘモグロビンのうちの、例えば、一酸化炭素ヘモグロビン血症の患者の症状の監視が必要になった時は、前者（ａ）のように、酸素飽和率の測定とジスヘモグロビンのうちの、例えば、一酸化炭素ヘモグロビンの測定とが、予め、時間的に固定分割されて測定する場合と異なり、通常の酸素飽和率の測定に加えて、一酸化炭素ヘモグロビンの測定を行うことになるから、後者（ｂ）の、必要な時にのみジスヘモグロビンレベル測定する際には、通常の酸素飽和率の測定に加えて、人的操作により、ジスヘモグロビンのうちの、例えば、一酸化炭素ヘモグロビンの測定を測定装置に指示し、一酸化炭素ヘモグロビンの相対的濃度を決定することになることは明らかである。
　そうすると、引用発明の「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされるか、またはジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定され」る構成は、本願補正発明と同様に、一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算することを指示する選択手段が、「前記患者が一酸化炭素中毒の疑いのあるときに、操作することにより、一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示する選択手段」の構成を意味し、本願補正発明と実質的な差異は認められない。
　
・相違点（う）について
（う−１）引用発明の「この３〜６変調比について解くことにより、酸素飽和率レベルHbO2、ジスヘモグロビン DysHbの全濃度、たとえば、オキシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビンの相対的濃度を、異なったヘモグロビン種によりもたらされた光吸収を用いて決定する」構成が、オキシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビンのうちの少なくとも一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算する演算手段を用いることを意味するものでああることは、上記「・相違点（あ）について」において検討したとおりである。
　そうすると、引用発明の、「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされるか、またはジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される」構成のうちで、「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされる」ことが、慣用のパルス酸素濃度計と同様に、２つの異なった波長を用いて、オキシヘモグロビン及びデオキシヘモグロビンの相対的濃度を求め、酸素飽和率を求めていることであり、「ジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される」の構成は、オキシヘモグロビン及びデオキシヘモグロビンの相対的濃度を求めるほかに、ジスヘモグロビンレベルのうちの、少なくとも一酸化炭素ヘモグロビンの相対的濃度を求める構成を新たに加えて測定していることであって、このことは、引用発明も本願補正発明と同様に、「前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示していない状態においては、前記濃度比演算手段は、前記光源により発せられた異なる２波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビンおよび還元ヘモグロビンの濃度比を演算し、前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示している状態においては、前記濃度比演算手段は、前記光源により発せられた少なくとも異なる３波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算する」ことを意味する。
　
（う−２）そうすると、本願補正発明と引用発明の実質的な相違点は、「『酸化ヘモグロビンおよび還元ヘモグロビンの濃度比を演算し』、『酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算』することが、本願補正発明では、『酸化ヘモグロビンおよび還元ヘモグロビンの濃度比を演算して表示し』、『酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算して表示する』しているのに対して、引用発明では、『酸化ヘモグロビンおよび還元ヘモグロビンの濃度比を演算して表示し』、『酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算して』いるものの、『演算して表示する』構成を備えていない点」であることになるので、この点について検討する。
　上記引用刊行物Ａの摘記事項（３Ａ−８）に、
「 図６は本発明の測定装置の好ましい態様を示す。・・・使用者インターフェイス及び
ディスプレイ機能
　と記載されていることから、引用発明においても、ディスプレイ機能で何らかの表示を行うことは明らかである。
　ところで、血液の各種のヘモグロビンを演算して求めた濃度を表示することは、周知である。
　たとえば、特開平８−３２２８２２号公報に、
「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は
血液中のヘモグロビン濃度を
測定する装置に関する
・・・
【００５６】・・・そして図２のステップ106 に相当するステップでは、４種類のΦすなわち、Φ12、Φ32、Φ42、Φ52を求め、図２のステップ107 に相当するステップでは、求めたΦ12、Φ32、Φ42、Φ52と(10)〜(12)式、(18)式および(19)式を代入した(14)〜(17)式の
連立方程式を計算し、So、Sc、Ex2 、Hbを求める
これらの値を表示装置19に表示させる
【００５７】本実施例では、
総ヘモグロビン濃度Hbの他に総ヘモグロビン中の酸化ヘモグロビン濃度So、一酸化炭素ヘモグロビン濃度Sc、還元ヘモグロビン濃度Sr(Sr=1-So-Sc より) も求めた
これらの濃度のうちの１つまたは複数を求め、図２のステップ108 に相当するステップにおいて、求めたそれらの濃度を表示するようにしても良い
　と記載され、また、特開平７−２５５７０９号公報に、
「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は、
生体中に存在する成分の濃度を
測定する濃度測定装置に関する
・・・
【００３４】を算出する。なお、同グラフの横軸は光照射点から光検出点までの距離ｄ、縦軸は光吸収量ＯＤ（λ）を示しており、横軸の距離ｄは区画１〜ｎで目盛ってある。
【００３５】ＣＰＵ１４は、
算出されたこの値をもとに、後述する，式を解き、ヘモグロビン酸素飽和度ＳＯ
２
［％］、ＨｂＯ
２
 、Ｈｂ、ＣｙＯｘの濃度変化を表示部１５にグラフ表示する
　と記載され、さらに、特開平１０−３１８９１５号公報に、
「【０００１】
【発明の属する分野】本発明は、サンプル中の複数の分析物の各々の濃度を測定するための分光光度分析に関する。特に、本発明は、
血液中のいろいろなヘモグロビン種の濃度を決定するための分光光度分析に関する
・・・
【００１６】最後に、サンプルホールド変換器３０に置かれた信号は、アナログ情報がディジタル値に変換されるアナログ−ディジタル変換器３４を通って通過される。その後、生じたディジタル値は、メモリ４２にこれらの値を記憶するマイクロプロセッサ３８に送られる。それは、
マイクロプロセッサ３８が本発明による血液の分析物の値を計算するために用いるこれらの値であり、その結果はユーザーへ出力するための表示モジュール４６へ送られる。表示モジュール４６の右側に示された４つのヘモグロビンの値は、本発明によって計算された分析物の値の概算である
本発明によるＭｅｔＨｂ，Ｏ
２
 Ｈｂ，ＲＨｂおよびＣＯＨｂの濃度を連続的に評価する
　と記載されている。
　そして、引用発明も上記周知例もともに血液中の各種のヘモグロビン濃度を算出して求めている点で共通することから、引用発明において、「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされるか、またはジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される」構成により、２つの異なった波長を用いて、求めたオキシヘモグロビン及びデオキシヘモグロビンの相対的濃度や、オキシヘモグロビン及びデオキシヘモグロビンのほかに、ジスヘモグロビンレベルのうちの、少なくとも一酸化炭素ヘモグロビンを新たに加えて求めた相対的濃度を、上記周知例のごとく、「求めたヘモグロビンの濃度を表示する」構成を採用して、ディスプレイ機能に表示させることにより、本願補正発明のごとく、「酸化ヘモグロビンおよび還元ヘモグロビンの濃度比を演算し」、「酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算」することが、「酸化ヘモグロビンおよび還元ヘモグロビンの濃度比を演算して表示し」、「酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算して表示する」ように構成することは、当業者が容易になし得たものである。
　
　そして、本願補正発明によってもたらされる効果は、引用発明及び周知の技術事項から予測される範囲内のものであって、格別のものではない。
　
　なお、請求人は、当審から通知した審尋に対する回答書において、
「引用文献１の第２８頁第１９−２６行には、『センサーの１つが、ジスヘモグロビンレベルを測定するために短時間だけ用いられ、他のセンサーは連続的に、例えば機能的な酸素飽和度の測定のために用いられる場合ですら好ましい。』と記載されております。また、引用文献１の第３０頁第５−１０行には、『測定時間がチャネル間で柔軟に分割されるものである。この場合、たとえば、ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされ、明らかにより短い時間がジスヘモグロビンの測定のためにとっておかれるか、またはジスヘモグロビンは必要な時に決定される。測定において用いられる時間分割は固定された分割であることができるか、それとも各状況に応じて柔軟に変えることができる。』と記載されております。 
 　以上の記載にはセンサーの駆動に関し、操作することは何ら示されておりません。まして、『患者が一酸化炭素中毒の疑いのあるときに、操作することにより、一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示する選択手段』については何ら開示・示唆がないものであります。 
 　更に、第３２頁−第３６頁には、『センサーの駆動を操作する手段』という文言は全く現れません。」
　旨の主張をしている。
　確かに、引用刊行物Ａには、「センサーの駆動を操作する手段」の記載はないものの、上記「相違点（い）について」の（い−２）において検討したように、上記引用刊行物Ａの摘記事項（３Ａ−４）、（３Ａ−１１）及び（３Ａ−６）の記載から、一酸化炭素中毒における患者については、一酸化炭素ヘモグロビンの濃度測定が必要であることは明らかであり、さらに、同摘記事項（３Ａ−８）の、
「本発明の好ましい態様は、図６に提示された測定装置において、測定時間がチャンネル間で柔軟に分割されるものである。この場合、たとえば、ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされ、明らかにより短い時間がジスヘモグロビンの測定のために取っておかれるか、またはジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される。測定において用いられる時間分割は固定された分割であることができるか、それとも各状況に応じて柔軟に変えることができる。」
　という記載のうち、「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされ、ジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される」ことは、通常は酸素飽和率の測定が行われ、ジスヘモグロビンのうちの、例えば、一酸化炭素ヘモグロビンの測定が必要になったときのみ、すなわち、通常行われる酸素飽和率の測定の結果から、ジスヘモグロビンのうちの、例えば、一酸化炭素ヘモグロビン血症の患者の症状の監視が必要になったときのみ、一酸化炭素ヘモグロビンの濃度測定を行うものであることは明らかであり、この「一酸化炭素ヘモグロビン血症の患者の症状の監視が必要になったときのみ、一酸化炭素ヘモグロビンの濃度測定を行う」ことは、通常の酸素飽和率の測定に加えて、一酸化炭素ヘモグロビンの測定を行うことになるから、人的操作により、ジスヘモグロビンのうちの、例えば、一酸化炭素ヘモグロビンの測定を測定装置に指示し、一酸化炭素ヘモグロビンの相対的濃度を決定するものであることは明らかである。
　そうすると、引用発明の「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされるか、またはジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定され」る構成は、本願補正発明と同様に、一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算することを指示する選択手段が、「前記患者が一酸化炭素中毒の疑いのあるときに、操作することにより、一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示する選択手段」の構成を意味するから、請求人の主張は採用できないものである。
　
　したがって、本願補正発明は、引用発明及び周知の技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　　
　（４）　補正却下の決定についてのむすび
　以上のとおりであるから、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下しなければならないものである。　
　　
第３　本願発明について
　１．本願発明
　平成２３年７月２６日付けの手続補正は上記のとおり却下されることとなったので、本願の請求項１〜５に係る発明は、平成２３年２月２１日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜５に記載された事項により特定されるとおりのものであって、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、上記「第２　２　（１）」の「ア　本件補正前（平成２２年１２月２２日付け手続補正書）の特許請求の範囲の請求項１」に記載したように、以下のとおりのものである。
　　　　　　
「【請求項１】
　異なる複数の光波長を発する光源と、
　前記光源から発せられ患者の生体組織を透過または反射した光を受光する受光手段と、
　血液の脈動に起因して前記受光手段からの各波長における受光出力信号の変動に基づいて、各波長間における減光度比Φを演算する減光度比演算手段と、
　前記減光度比演算手段からの出力に基づいて少なくとも酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算する濃度比演算手段と、
　前記患者が一酸化炭素中毒の疑いのあるときに一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示する選択手段とを具備し、
　前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示していない状態においては、前記濃度比演算手段は、前記光源により発せられた異なる２波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビンおよび還元ヘモグロビンの濃度比を演算し、
　前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示している状態においては、前記濃度比演算手段は、前記光源により発せられた少なくとも異なる３波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを特徴とするヘモグロビン濃度測定装置。」　　　
　　　
　２．引用刊行物の記載事項　原査定の拒絶の理由に引用された引用刊行物の記載事項は上記「第２　２　（３）」の（ア）に記載したとおりである。
　　
　３．本願発明と引用発明との対比・判断
　（３−１）本願発明と引用発明との対比
　上記「第２　２　（３）」の（イ）で検討した本願補正発明は、上記本願発明に、「、操作することにより、」の構成、「して表示」の構成、及び「して表示」の構成を付加したものであるから、上記「（イ）本願補正発明と引用発明との対比・判断」の（イ−１）の本願補正発明と引用発明とを対比を参考にして、本願発明と引用発明を対比すると、本願発明と引用発明とは、
　
「異なる複数の光波長を発する光源と、
　前記光源から発せられ患者の生体組織を透過または反射した光を受光する受光手段と、
　血液の脈動に起因して前記受光手段からの各波長における受光出力信号の変動に基づいて、各波長間における減光度比Φを演算する減光度比演算手段と、
　前記減光度比演算手段からの出力に基づいて少なくとも酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算する濃度演算手段と、
　一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算することを指示する選択手段とを具備し、
　前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算することを指示していない状態においては、前記濃度演算手段は、前記光源により発せられた異なる２波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビンおよび還元ヘモグロビンの濃度を演算し、
　前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算することを指示している状態においては、前記濃度演算手段は、前記光源により発せられた少なくとも異なる複数波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算するヘモグロビン濃度測定装置。」である点で一致し、次の相違点（え）〜相違点（か）において相違する。
　
・相違点（え）
　少なくとも酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算する濃度演算手段が、本願発明では、「少なくとも酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算する濃度比演算手段」であるのに対して、引用発明では、オキシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビンのうちの少なくとも一酸化炭素ヘモグロビンの相対的濃度を決定する点。
　
・相違点（お）
　一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算することを指示する選択手段が、本願発明では、「前記患者が一酸化炭素中毒の疑いのあるときに一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示する選択手段」であるのに対して、引用発明では、必要な時にのみジスヘモグロビンレベルのうちの少なくとも一酸化炭素ヘモグロビンの相対的濃度を決定する点。
　
・相違点（か）
　「前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算することを指示していない状態においては、前記濃度演算手段は、前記光源により発せられた異なる２波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビンおよび還元ヘモグロビンの濃度を演算し、　前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算することを指示している状態においては、前記濃度演算手段は、前記光源により発せられた少なくとも異なる複数波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算する」ことが、本願補正発明では、「前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示していない状態においては、前記濃度比演算手段は、前記光源により発せられた異なる２波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビンおよび還元ヘモグロビンの濃度比を演算し、前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示している状態においては、前記濃度比演算手段は、前記光源により発せられた少なくとも異なる３波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算する」ことであるのに対して、引用発明では、「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされるか、またはジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される」構成のうちで、「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされる」ことが、慣用のパルス酸素濃度計と同様に、２つの異なった波長を用いて、オキシヘモグロビン及びデオキシヘモグロビンの相対的濃度を求め、酸素飽和率を求めていることであり、「ジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される」の構成は、オキシヘモグロビン及びデオキシヘモグロビンの相対的濃度を求めるほかに、ジスヘモグロビンレベルのうちの、少なくとも一酸化炭素ヘモグロビンの相対的濃度を求める構成を新たに加えて測定している点
　
　（３−２）当審の判断
・相違点（え）について
　相違点（え）は、上記（イ−１）の本願補正発明と引用発明との相違点（あ）と同じ相違点であることから、上記（イ−２）の「・相違点（あ）について」において検討したと同様の理由、すなわち、引用発明の「この３〜６変調比について解くことにより、酸素飽和率レベルHbO2、ジスヘモグロビン DysHbの全濃度、たとえば、オキシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビンの相対的濃度を、異なったヘモグロビン種によりもたらされた光吸収を用いて決定する」構成が、オキシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビンのうちの少なくとも一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算する演算手段を用いていることは明らかであり、本願発明と実質的な差異は認められない。
　
・相違点（お）について
　上記（イ−１）の本願補正発明と引用発明との「・相違点（い）」と比較すると、相違点（お）は、本願補正発明において、「、操作することにより、」の構成を削除した構成と引用発明との相違点であることを考慮して判断する。
（お−１）引用発明において、一酸化炭素ヘモグロビンの相対的濃度を決定することが、一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを意味することは、上記「・相違点（え）について」において検討したとおりである。
　
（お−２）また、上記引用刊行物Ａの摘記事項（３Ａ−４）に、
「危篤の病気の患者の血液組成は、薬物治療、病気の性質または医療の治療もしくは測定の結果として、健康な人の血液組成と異なることがある。この型の新規で、重要な治療はいわゆる酸化窒素（NO）治療であって、これは患者のメタヘモグロビン（MetHb）レベルを有意に上昇させ得る。
他の普通の場合の不正確な測定は一酸化炭素中毒であり、これは患者における高一酸化炭素ヘモグロビン（HbCO）レベルを伴う
酸素飽和率の測定は、救出手術及び一酸化炭素ヘモグロビン中毒後の追跡監視においても非常に重要である
　と記載され、また、同摘記事項（３Ａ−１１）に、
「表１（２５頁）には、
一酸化炭素ヘモグロビン血症の患者の症状に対して、９００ｎｍ及び６９０ｎｍの波長の光を用いる
　と記載され、さらに、同摘記事項（３Ａ−６）に、
「
HbCO及び MetHbの両方が、この変調比に同じように影響を及ぼすから、好ましい波長の対は 690nm及び 900nmである
　と記載されているように、一酸化炭素中毒における患者については、一酸化炭素ヘモグロビンの濃度測定が必要であることは明らかである。
　ところで、同摘記事項（３Ａ−８）に、
「本発明の好ましい態様は、図６に提示された測定装置において、測定時間がチャンネル間で柔軟に分割されるものである。この場合、たとえば、ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされ、明らかにより短い時間がジスヘモグロビンの測定のために取っておかれるか、またはジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される。測定において用いられる時間分割は固定された分割であることができるか、それとも各状況に応じて柔軟に変えることができる。」
　と記載されていることから、同摘記事項（３Ａ−８）には、上記（ａ）「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされ、明らかにより短い時間がジスヘモグロビンの測定のために取っておかれる」ことは、測定において用いられる時間分割は固定された分割であり、（ｂ）「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされ、ジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される」ことは、各状況に応じて柔軟に変えることができる記載されているものと認められる。
　そして、前者（ａ）は、酸素飽和率の測定とジスヘモグロビンのうちの、例えば、一酸化炭素ヘモグロビンの測定とが、時間的に固定分割されて測定され、後者（ｂ）は、通常は酸素飽和率の測定が行われ、ジスヘモグロビンのうちの、例えば、一酸化炭素ヘモグロビンの測定が必要になったときのみ、すなわち、通常行われる酸素飽和率の測定の結果から、ジスヘモグロビンのうちの、例えば、一酸化炭素ヘモグロビン血症の患者の症状の監視が必要になったときのみ、一酸化炭素ヘモグロビンの濃度測定を行うものであることは明らかであり、後者（ｂ）のジスヘモグロビンのうちの、例えば、一酸化炭素ヘモグロビン血症の患者の症状の監視が必要になった時は、前者（ａ）のように、酸素飽和率の測定とジスヘモグロビンのうちの、例えば、一酸化炭素ヘモグロビンの測定とが、予め、時間的に固定分割されて測定する場合と異なり、通常の酸素飽和率の測定に加えて、一酸化炭素ヘモグロビンの測定を行うことになるから、後者（ｂ）の、必要な時にのみジスヘモグロビンレベル測定する際には、通常の酸素飽和率の測定に加えて、人的操作により、ジスヘモグロビンのうちの、例えば、一酸化炭素ヘモグロビンの測定を測定装置に指示し、一酸化炭素ヘモグロビンの相対的濃度を決定することになることは明らかである。
　そうすると、引用発明の「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされるか、またはジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定され」る構成は、本願補正発明と同様に、一酸化炭素ヘモグロビンの濃度を演算することを指示する選択手段が、「前記患者が一酸化炭素中毒の疑いのあるときに一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示する選択手段」の構成を意味し、本願発明と実質的な差異は認められない。
　　　　
・相違点（か）について
　相違点（か）は、上記（イ−１）の本願補正発明と引用発明との相違点（う）において、本願補正発明の「して表示」の構成、及び「して表示」の構成を削除した構成と引用発明との相違点であることを考慮して判断する。
　引用発明の「この３〜６変調比について解くことにより、酸素飽和率レベルHbO2、ジスヘモグロビン DysHbの全濃度、たとえば、オキシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビンの相対的濃度を、異なったヘモグロビン種によりもたらされた光吸収を用いて決定する」構成が、オキシヘモグロビン、デオキシヘモグロビン及びジスヘモグロビンのうちの少なくとも一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算する演算手段を用いることを意味するものでああることは、上記「・相違点（え）について」において検討したとおりである。
　そうすると、引用発明の、「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされるか、またはジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される」構成のうちで、「ほとんどの時間は、酸素飽和率の測定に費やされる」ことが、慣用のパルス酸素濃度計と同様に、２つの異なった波長を用いて、オキシヘモグロビン及びデオキシヘモグロビンの相対的濃度を求め、酸素飽和率を求めていることであり、「ジスヘモグロビンレベルは必要な時にのみ決定される」の構成は、オキシヘモグロビン及びデオキシヘモグロビンの相対的濃度を求めるほかに、ジスヘモグロビンレベルのうちの、少なくとも一酸化炭素ヘモグロビンの相対的濃度を求める構成を新たに加えて測定していることであって、このことは、引用発明も本願発明と同様に、「前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示していない状態においては、前記濃度比演算手段は、前記光源により発せられた異なる２波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビンおよび還元ヘモグロビンの濃度比を演算し、前記選択手段が一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算することを指示している状態においては、前記濃度比演算手段は、前記光源により発せられた少なくとも異なる３波長の光が生体組織を透過または反射した光を前記受光手段により受光することにより出力された受光出力信号の変動に基づいて、酸化ヘモグロビン、還元ヘモグロビンおよび一酸化炭素ヘモグロビンの濃度比を演算する」ことを意味することから、本願発明と実質的な差異は認められない。
　
　してみると、本願発明の発明特定事項は、すべて引用刊行物Ａに示されているものであって、本願発明は、引用刊行物Ａに記載された発明である。
　　　　　
　４．むすび
　以上のとおりであるから、本願発明は特許法第２９条第１項第３号に掲げる発明に該当し、特許を受けることができないものであるので、その余の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本件出願は拒絶をすべきものである。
　　
　よって、結論のとおり審決する。