【事件の表示】
　特願２００４−５１３３７５「良好な低温衝撃靭性と高い透明性を有するプロピレンコポリマー組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年１２月２４日国際公開、ＷＯ２００３／１０６５５３、平成１７年９月２９日国内公表、特表２００５−５２９２２７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１５年６月１０日（パリ条約による優先権主張　平成１４年６月１２日　ドイツ連邦共和国、平成１４年７月９日　アメリカ合衆国）を国際出願日とする出願であって、平成１６年１２月８日付けで国内書面及び特許協力条約第３４条補正の翻訳文が提出され、平成１８年５月２３日に手続補正書が提出され、平成２０年１１月７日付けで拒絶理由が通知され、平成２１年２月１０日に意見書及び手続補正書が提出され、同年５月８日付けで拒絶をすべき旨の査定がなされ、これに対し、同年９月２日付けで拒絶査定不服審判が請求されたものである。
　
２．本願発明
　本願の請求項１〜１２に係る発明は、平成２１年２月１０日提出の手続補正書により補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜１２に記載された事項により特定されるとおりのものであり、そのうち、請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりのものである。
　
「【請求項１】
　Ａ）プロピレンホモポリマー；および
　Ｂ）１２〜１８重量％のプロピレン以外のオレフィンを含有する少なくとも１つのプロピレンコポリマー
を含み、プロピレンホモポリマーＡおよびプロピレンコポリマーＢは分離層として存在し、プロピレンホモポリマーＡとプロピレンコポリマーＢとの重量比が８０：２０〜６０：４０であるプロピレンコポリマー組成物であって、
　プロピレンコポリマー組成物は、１ｍｍのプロピレンコポリマー組成物の経路長に基づいて３０％以下（≦３０％）の曇り価を有し、そしてプロピレンコポリマー組成物の脆性／靭性転移温度が−１５℃以下（≦−１５℃）であるプロピレンコポリマー組成物。」
　
３．原査定の拒絶の理由の概要
　原査定の拒絶の理由は、「本願の請求項１−１２に係る発明は、引用文献２に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　引用文献２：　国際公開第０１／０４８０３４号」という理由を含むものである。
　
４．原査定の妥当性についての判断
（１）引用文献の記載事項
　引用文献２（国際公開第２００１／０４８０３４号）には、次の事項が記載されている。
　
　なお、下記の記載事項は、引用文献２の翻訳文としての対応する公表公報である特表２００３−５３３５５０号公報（以下、単に「公表公報」という。）に基づくものである。
　
ア．「【請求項２５】  エチレン含有率０．０１〜５０質量％であり、モル質量Ｍｗ（ゲル透過クロマトグラフィにより測定）１０００００〜１００００００ｇ／モルの範囲、Ｍｗ／Ｍｎ（ゲル透過クロマトグラフィにより測定）１．８〜４．０の範囲であり、Ｃ１の信号強度のＣ１５及びＣ１６の信号強度の合計に対する比（それぞれ、ランダム共重合体の１３Ｃ−ＮＭＲスペクトルより測定する）が１００を超え、Ｃ７の信号強度のＣ９及びＣ１０の信号強度の合計に対する比（それぞれ、ランダム共重合体の１３Ｃ−ＮＭＲスペクトルより測定する）が０．１を超えるプロピレン−エチレンランダム共重合体。」（特許請求の範囲の請求項２５、公表公報の特許請求の範囲の請求項２５）
　
イ．「実施例９８〜１０２：　気相重合による高耐衝撃性コポリマー
　Ａ：　メタロセン触媒の調製
　３ｋｇのＳｙｌｏｐｏｌ　９４８を、濾板を下に向けた処理フィルタ内に配置し、１５Ｌのトルエンに懸濁させる。３０重量％強度のＭＡＯ溶液（Ａｌｂｅｍａｒｌｅ）７Ｌを、内部温度が３５℃を超えないような速度で、攪拌しながら計り入れる。低攪拌速度でさらに１時間攪拌した後、最初は大気圧下で、その後、３ｂａｒの窒素圧を用いて、懸濁液を濾過する。担持材料の処理と並行して、２．０Ｌの３０重量％強度のＭＡＯ溶液および９２．３ｇのｒａｃ−ジメチルシリル（２−メチル−４−（ｐ−ｔ−ブチルフェニル）インデニル）（２−イソプロピル−４−（ｐ−ｔ−ブチルフェニル）インデニルジルコニウムジクロリドを反応容器に入れて、溶液を１時間攪拌し、さらに３０分、放置して沈降させる。続いて、出口を閉じて、前処理した担持材料に溶液を添加する。添加が完了した後、出口を開け、濾液を排出させる。もう流出しなくなったら、出口を閉じ、フィルターケーキを１５分間攪拌し、１時間静置する。続いて、出口を開けて、３ｂａｒの窒素圧をかける。１５Ｌのイソドデカンを残留固体に添加し、混合物を１５分間攪拌して、濾過する。洗浄工程を繰り返し、その後、固体を３ｂａｒの窒素圧によって圧縮乾燥させる。重合に用いるために、全量の触媒を１５Ｌのイソドデカンに再懸濁させる。
　Ｂ：　重合
　この工程は、各々、自立型らせん攪拌器を備付け、各々、２００Ｌの利用可能容量を有する、直列に連結した二つの攪拌オートクレーブ内で行った。両方の反応器は、微粉プロピレンポリマーの攪拌固定層を内蔵していた。
　プロピレンを気体状態で第一重合反応器に導入し、表１に示すような平均滞留時間で、メタロセン触媒Ａ（上記参照）を用いて、表１に示すような圧力および温度で重合した。第一重合反応器から第二重合反応器への移送が、平均して、表１に示すポリマーの量に対応するような速度で、上記メタロセン触媒を計り入れた。メタロセン触媒は、添加する新しいプロピレンと共に導入して、圧力を調節した。トリエチルアルミニウム（ヘプタン中の１ｍｏｌ溶液の形態、表１に対応する量）を同様に反応器に計り入れた。液浸管によって反応器を簡単にベントすることにより、反応器からポリマー粉末を断続的に取り出した。第一反応器内で生成したプロピレンポリマーは、触媒および未反応モノマーと共に、このようにして第二反応器に導入した。
　そこで、プロピレンとエチレンの混合物を、表１に対応する全圧力、温度および平均滞留時間で重合させた。エチレンの割合は、表１に示す重量％であり、反応気体中のエチレン濃度は、ガスクロマトグラフィーによって測定した。第一反応器内で生成されたプロピレンポリマー（ＰＰ（Ｉ））の、第二反応器内で生成されたコポリマー（ＥＰＲ（ＩＩ））に対する重量比を表１に示す。イソプロパノール（ヘプタン中０．５ｍｏｌの溶液の形態）を同様に第二反応器に計り入れた。表１に示すＰＰ（Ｉ）：ＥＰＲ（ＩＩ）の重量比を維持するような量で、イソプロパノールを計り入れた。
　ポリマー粉末およびそれらの成分に関する分析実験を表２に示す：
　表１：　重合条件
　　【表１３】
　表２：　コポリマー粉末の分析：
　　【表１４】
　生成物画分の分析データの測定：
　ＴＲＥＦ（Ｌ．Ｗｉｌｄ，「Ｔｅｍｐｒｅｔｕｒｅ　ｒｉｓｉｎｇ　ｅｌｕｔｉｏｎ　ｆｒａｃｔｉｎａｔｉｏｎ（温度上昇溶離分画）」，Ａｄｖａｎｃｅｄ　Ｐｏｌｙｍ．Ｓｃｉ．９８，１−４７（１９９０））によるポリマーの分画。画分は、４０、８０、９０、１００および１２０℃においてキシレンで溶離し、ホモポリマー画分（反応器Ｉ内で調製）またはコポリマー画分（反応器ＩＩ内で調製）に応じて割り当てた。
　ポリマー粉末の造粒：
　乾燥したポリマー粉末を標準添加剤混合物と均質混合した（０．０５重量％のＩｒｇａｎｏｘ　１０１０、０．０５重量％のＩｒｇａｆｏｓ　１６８、０．１重量％のステアリン酸カルシウムおよび０．２重量％のＭｉｌｌａｄ　３９８８の添加）。得られた粉末をＷｅｒｎｅｒ　＆　Ｐｆｌｅｉｄｅｒｅｒ　ＺＳＫ　３０　二軸スクリュー押出機によって、２５０℃の融解温度で押し出し、続いて、造粒機内で造粒した。表３に示す基準に従って、用途関連試験に必要な試験片の製造および試験自体を行った。
　表３：　粒状ポリマーの用途関連試験
　　【表１５】
」（８８頁１４行〜９１頁表３、公表公報の段落［０２７４］〜［０２８５］）
　
（２）引用文献に記載された発明
　引用文献２の適示事項イの表２には、反応器Ｉにおいて製造される単独重合体と反応器ＩＩにおいて製造される共重合体を含むコポリマー粉末が記載されている。摘示事項イの段落［０２７６］〜［０２７７］の記載からみて、反応器Ｉにおいて製造される単独重合体は、プロピレンから合成されるプロピレンホモポリマーであり、反応器ＩＩにおいて製造される共重合体は、プロピレンとエチレンから合成されるプロピレンコポリマーである。
　また、適示事項イの表２の実施例１０１には、単独重合体と共重合体の質量％の比率が７１：２９であること、及び、共重合体のエチレン含有率が６．５質量％であることが記載されており、同表の実施例１０２には、単独重合体と共重合体の比率が７６：２４であること、及び、共重合体のエチレン含有率が２２．５質量％であることが記載されている。
　そして、質量％と重量％は同義であるから、引用文献２には、次の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　
「Ａ）プロピレンホモポリマー；および
　Ｂ）６．５又は２２．５重量％のエチレンを含有する少なくとも１つのプロピレンコポリマー
を含み、プロピレンホモポリマーＡとプロピレンコポリマーＢとの重量比が７１：２９又は７６：２４であるプロピレンコポリマー組成物。」
　
（３）対比・判断
　本願発明と引用発明を対比すると、引用発明の「エチレン」は、本願発明の「プロピレン以外のオレフィン」に相当するものであり、プロピレンホモポリマーＡとプロピレンコポリマーＢとの重量比について、引用発明の「７１：２９又は７６：２４」という数値は、本願発明の「８０：２０〜６０：４０」という数値範囲と重複一致するものであり、引用発明の「コポリマー粉末」は、本願発明の「プロピレンコポリマー組成物」に相当するものである。
　
　そうすると、両者は、「Ａ）プロピレンホモポリマー；および
　Ｂ）プロピレン以外のオレフィンを含有する少なくとも１つのプロピレンコポリマー
を含み、プロピレンホモポリマーＡとプロピレンコポリマーＢとの重量比が８０：２０〜６０：４０であるプロピレンコポリマー組成物。」の点で一致し、次の相違点１〜３において一応相違する。
　
相違点１：本願発明のプロピレンコポリマーＢは、プロピレン以外のオレフィンを「１２〜１８重量％」含有するものであるのに対して、引用発明のプロピレンコポリマーＢは、プロピレン以外のオレフィンを６．５又は２２．５重量％含有するものである点。
　
相違点２：本願発明においては、「プロピレンホモポリマーＡおよびプロピレンコポリマーＢは分離層として存在」するのに対して、引用発明にはそのような規定はない点。
　
相違点３：本願発明のプロピレンコポリマー組成物は、「１ｍｍのプロピレンコポリマー組成物の経路長に基づいて３０％以下（≦３０％）の曇り価を有し、そしてプロピレンコポリマー組成物の脆性／靭性転移温度が−１５℃以下（≦−１５℃）である」のに対して、引用発明にはそのような規定はない点。
　
　以下、相違点１〜３について検討する。
　
相違点１について
　引用文献２の適示事項アには、「エチレン含有率０．０１〜５０質量％」のプロピレンコポリマーが記載されており、これをさらに具体的なポリマーとして具現化したものが、引用発明の「６．５又は２２．５重量％のエチレンを含有する少なくとも１つのプロピレンコポリマー」であるから、引用文献２には、「６．５」重量％を下限値とし、「２２．５」重量％を上限値とした、「６．５〜２２．５重量％のエチレンを含有する少なくとも１つのプロピレンコポリマー」が記載されているに等しいものと認められる。この「６．５〜２２．５重量％」という数値範囲は、本願発明の「１２〜１８重量％」という数値範囲と重複一致するものであり、とくに「１２〜１８重量％」という特定の数値範囲を選択したことによって、本願発明が、引用発明と比較して異質な効果、又は、同質であるが格別優れた効果を奏しているとはいえないから、相違点１は実質的な相違点ではない。
　
相違点２について
　引用発明のプロピレンコポリマー組成物は、多段階重合反応によって製造されるものであるから（適示事項イの段落［０２７５］〜［０２７７］）、プロピレンブロックコポリマーであり、プロピレンブロックコポリマーにおいて、プロピレンホモポリマーＡとプロピレンコポリマーＢは、分離層（相）として存在するものであるから（本願明細書［００１３］）、相違点２も実質的な相違点ではない。
　
相違点３について
　上記相違点１において検討したように、引用発明のプロピレンコポリマー組成物は、本願発明のプロピレンコポリマー組成物を内包するものであり（両者は製造プロセスの点でも酷似している。引用文献２の適示事項イの段落［０２７４］〜［０２７７］）の記載と本願明細書の段落［００８０］〜［００８３］の記載を対比されたい。）、「１ｍｍのプロピレンコポリマー組成物の経路長に基づいて３０％以下（≦３０％）の曇り価を有し、そしてプロピレンコポリマー組成物の脆性／靭性転移温度が−１５℃以下（≦−１５℃）である」ことは、引用発明のプロピレンコポリマー組成物が本来的に有している性質をパラメーターをもって表現したものにすぎないから、相違点３も実質的な相違点ではない。
　
　したがって、本願発明は、引用文献２に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　
５．審判請求人の主張について 
　審判請求人は、平成２１年９月２日提出の審判請求書において、次のように主張している。
　
Ａ．「（ｂ−４）本願発明１は、上記のような技術水準の下で、引用文献２に記載の発明に包含される広い範囲の中から、引用文献２には具体的に開示されていない範囲を選択し、引用文献２に記載の発明において得られるプロピレンコポリマーの低温での衝撃靭性（シャルピー耐衝撃靭性）および良好な透明性（曇り度）に加えて、引用文献２には記載も示唆もない異質の効果、すなわちプロピレンコポリマーの良好な応力白化挙動を見出したものであり、本願発明１は引用文献２に記載の発明に対して、所謂選択発明と称し得るものと思料致します。」
　
Ｂ．「（ｂ−５）なお、平成２０年（行ケ）第１０１２６号審決取消請求事件の判決文には、「本件の一般式で表される金属酸化物からなる充電式リチウム電池陽極に用いる電気化学的活物質が、先行技術文献に記載の一般式で表される活物質に含まれると解されても、先行技術文献に本件の活物質を選択すべき旨が記載されておらず、本件の活物質が具体的に記載されていないことから、本件の活物質と先行技術文献の活物質とを同一視することはできない」旨が記載されています。 
　この判決からも明らかなように、引用文献２のプロピレンコポリマー組成物の中から本願発明１のプロピレンコポリマー組成物を選択すべき旨は、引用文献２には記載されておらず、また本願発明１のプロピレンコポリマー組成物が引用文献２には具体的に記載されておらず、本願発明１のプロピレンコポリマー組成物と引用文献２のプロピレンコポリマー組成物とを同一視することはできないものと思料致します。」
　
　以下、審判請求人の主張Ａ及びＢについて検討する。
　
主張Ａについて
　審判請求人は、「引用文献２には記載も示唆もない異質の効果、すなわちプロピレンコポリマーの良好な応力白化挙動を見出した」と主張しているが、引用文献２には、「本発明のブロックコポリマーで製造した成形品（例えば、射出成形品）は…応力白化現象をほとんど示さない。」（５２頁１１〜１５行、公表公報の段落［０１６０］）との記載があり、応力白化挙動が引用文献２に記載も示唆もない異質の効果であるとはいえないから、本願発明について選択発明が成立するとはいえない。
　
主張Ｂについて
　主張Ｂで挙げられている一般式で表される活物質の事例においては、上位概念で表現された化学構造の解釈が争点になっていると思料されるが、本願発明においては、手続の経緯等からみて、化学構造ではなく、数値範囲の解釈が争点になっているから、両者を類似の事例として取り扱うことが妥当であるとはいえない。
　
　したがって、審判請求人の主張Ａ及びＢは、いずれも採用することができない。
　
６．むすび 
　以上のとおり、原査定の拒絶の理由とされた、上記の理由は妥当なものであるから、他の請求項について検討するまでもなく、本願は、原査定の拒絶の理由により拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。