【事件の表示】
　特願２００５−１５９０３２「酒粕発酵食品の製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年１２月１４日出願公開、特開２００６−３３３７２１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は，平成１７年５月３１日の出願であって，平成２１年４月８日付けの拒絶理由通知に対して，同年６月１２日に意見書及び手続補正書が提出され，その後，同年７月２日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，同年１０月９日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに，同日付けで手続補正がなされ，平成２３年９月２日付けの審尋に対し，同年１１月４日に回答書が提出されたものである。
　その後， 当審において，平成２１年１０月９日付け手続補正を，平成２４年２月２１日付けの補正却下の決定によって補正却下するとともに，同日付で拒絶理由通知書を通知（発送日：同年２月２７日）したところ，その指定期間内である同年４月２７日に手続補正書及び意見書が提出されたものである。
　 　 
第２　本願発明
　本願請求項１〜３に係る発明は，平成２４年４月２７日に提出された手続補正書により補正された特許請求の範囲からみて，その請求項１〜３に記載された事項により特定される発明であると認める。
　そして，その請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は，次の事項により特定される発明である。
「【請求項１】
　酒粕を発酵させて成るダイアセチル含有の酒粕発酵食品の製造方法であって，前記酒粕を凍結乾燥した後，粉砕し，この粉砕した酒粕と水とを重量比１：９で混合し溶解均一化して酒粕分散液を得，この酒粕分散液を低温殺菌した後，この酒粕分散液に該酒粕分散液に対する重量比で３％の下記菌株の乳酸菌を加えて３０℃で２４時間発酵させることを特徴とする酒粕発酵食品の製造方法。
　　　　　　　　　　　　　　　　　記
　　　　　Enterococcus faecium IFO 3535
　　　　　Streptococcus faecalis ATCC 10100
　　　　　Enterococcus faecalis IFO 12965
　　　　　Streptococcus sp.IFO 12546
　　　　　Lactobacillus plantarum IFO 15891
　　　　　Lactobacillus fermentum IFO 15885
　　　　　Lactobacillus rhamnosus IFO 3425
　　　　　Lactobacillus hilgardii IFO 15886
　　　　　から選ばれる１乃至複数の乳酸菌。」
　
第３　当審の拒絶理由の概要
　当審の平成２４年２月２１日付け拒絶理由通知書における本願請求項１に係る発明に対する拒絶理由は，概略次のとおりである。
　本願請求項１に係る発明は，その出願前日本国内または外国において頒布された下記の刊行物１記載の発明及び下記刊行物Ａ〜Ｇに記載の周知の技術的事項に基づいて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　　　　　　　　　　　　　　　　　記
刊行物１：特開昭６３−５９８３７号公報
刊行物２：特開平４−２７９５２９号公報
刊行物Ａ：特開昭６３−２４６６５９号公報
刊行物Ｂ：特開平７−７２１１９号公報
刊行物Ｃ：特開２００３−７０４１７号公報
刊行物Ｄ：特開平５−４９２７号公報
刊行物Ｅ：特開２００５−２１０５０号公報
刊行物Ｆ：特開平１１−２２１０７１号公報
刊行物Ｇ：特開昭６３−１４６７４８号公報　
　
第４　刊行物記載の事項
１　刊行物１に記載された事項
（刊１−１）「【特許請求の範囲】
酒粕もしくは酒粕と乳成分との混合物を主体として調整した培地に乳酸菌を接種し，発酵せしめることを特徴とするヨーグルト様発酵食品の製造方法
　
（刊１−２）「原料として用いる酒粕は，清酒もろみから清酒を分離した後の固形物をいい，アルコール分８〜１０％，固形分５０％程度であって，市販されてもいるし，食用，漬物用，焼酎ないし食酢の原料としても通常用いられているものである。しかしながら，酒粕は固形物のうち３０％が蛋白質であって一種の米蛋白濃縮物ということができるので，業界においては特にこの点を生かした工業的有効利用が要望されていたのであるが，遂に本発明によってこの点が解決されたのである。
　
原料としては，酒粕のみを用いてもよい
　つまり，酒粕には乳成分及び／又は乳糖を添加することができるのである。添加する獣乳としては，全乳，練乳脱脂乳，粉乳等の加工乳でもよい。
　その添加量は，乳固形分として全体量の２〜１５％，好ましくは５〜６％の範囲がよい。
　乳糖の添加量は２０％以下がよく，特に３〜６％範囲が望ましい。
　次に，必要ある場合には，酸又はアルカリを用いてｐＨを弱酸性に調整するのが好ましい。酸，アルカリとしては食品添加物として認められている酸味料，アルカリ剤が適宜使用され，酸としては，例えば，乳酸，クエン酸，酒石酸，グルコン酸，コハク酸，グルコノデルタラクトン，リンゴ酸，フマル酸，酢酸等が単用ないし併用される。アルカリ剤としては，例えば，リン酸二カリウム，同ナトリウム，リン酸三カリウム，同ナトリウム，炭酸カリウム，炭酸ナトリウム等が単用ないし併用される。
　そして更に必要あれば，他の成分を適宜添加する。例えば，甘味料としては，砂糖，蜂蜜，液糖のほか人工甘味料を添加するが，その添加量は，一般に，砂糖として５〜２０程度を添加する。硬化剤としては，例えば，ゼラチン，寒天ないしファーセレラン等海藻抽出物を，ゼラチンについては０．５〜５％程度，寒天については０．０１〜５％程度添加使用する。また，レモン，バニラ，オレンジその他の香料，着色料，安定剤を使用することも可能である。更に又必要あれば，天然果汁，果肉，フルーツベース等を添加してもよい。なお，これらの添加量は上記に限定されるものではなく，適宜必要に応じて選択できることはいうまでもない。
　また，酒粕ヨーグルトと両立しうるものであれば，上記のほか，他の成分も自由に添加使用できる。
　これらの成分に水を加えて混合酒粕液を調整するのであるが，酒粕は，約５〜５０％の範囲内で添加使用することができるが，一般に，原料として乳関連品を併用する場合には，酒粕の使用量を少なくすることができる。」（２頁左下欄１６行〜３頁右上欄７行）
　
（刊１−３）「
次にこれら混合酒粕液を７０〜９０℃で５〜１５分間の加熱を１回ないし数回繰返すことにより殺菌する。このようにして殺菌した混合酒粕液はすみやかに３０〜４０℃迄冷却する
　
（刊１−４）「
そして，これにストレプトコツカス属，ラクトバチルス属，ペディオコッカス属，ロイコノストック属及びビヒドバクテリウム属に属する乳酸菌から選択される１種又は２種以上の菌株を加えて常法にしたがって発酵させる。スターターの添加量は，使用する菌株によっても相違するが，１〜７％程度で充分である
　使用菌としては，乳酸菌が広く使用され，例えば次のような菌株が使用できる。
　
ラクトバチルス(Lactobacillus)属菌
　
ストレプトコッカス(Streptococcus)属菌
　ペディオコッカス(Pediococcus)属菌：Ｐ．ペントサシウス(P.pentosuceus)IFO 12318。
　ロイコノストック(Leuconostoc)属菌：Leu．シトロボラム(Leu.citrovorum),Leu．メゼンテロイデス(Leu.mesenteroides)IFO 3426。
　ビヒドバクテリウム(Bifidobacterium)属菌：Ｂ．サーモフィラム(B.thermophilum)ATCC25525，Ｂ．シュードロンガム(B.pseudolongum)ATCC25526。
　これらの菌株は，いずれも容易に入手することができ，自由に使用できるものである。また，スターターとしては，これらの菌のほか，市販されているヨーグルト自体もそのまま使用することができる。」（３頁左上欄８行〜同頁右下欄３行）
　
（刊１−５）「スターターを添加した後，常法にしたがって，発酵，冷却処理を行うと，目的とする食品が得られる。例えば，使用するスターターの種類によっても相違するが，２８〜４５℃程度に保温して約４〜２０時間発酵を継続する。発酵終了後，直ちに冷蔵庫内で冷却して発酵を停止せしめれば良いのである。このようにして得られた製品は，通常どおり冷蔵保存できる。」（３頁右下欄４〜１１行）　
　
（刊１−６）「実施例１
　酒粕２４ｇ，乳糖６ｇ，水６５ｇを均一に攪拌混合した後，５％リン酸２ナトリウム液で微酸性にｐＨ調整を行ない，水を加えて１００ｇとした。オートクレーブで，９０℃，５分間，加熱殺菌を行ない，次いでこの混合液を約４０℃迄冷却し，これに，ラクトバチルス・アシドフィラス（IFO 3953）のスターター２％を添加混合して４０℃で培養した。その結果，芳香性があり，さわやかな酸味をもつヨーグルト様の発酵食品が得られた。このヨーグルト様発酵食品のｐＨ値は４．０５で，滴定酸度は０．３６２であった。
実施例２
　酒粕１２ｇ，乳糖３ｇ，脱脂乳粉６ｇ，水７５ｇを均一に攪拌混合した後，５％リン酸２ナトリウム液で微酸性にｐＨ調整を行ない，水を加えて１００ｇとした。オートクレーブで９０℃，５分間，加熱殺菌を行ない，次いで，この混合液を約４０℃迄冷却し，これにラクトバチルス・アシドフィラス(IFO 3953)のスターター２％を添加混合して４０℃で培養した。その結果，芳香性があり，さわやかな酸味をもつヨーグルト様の発酵食品が得られた。このヨーグルト様の発酵食品のｐＨ値は，３．９２で，滴定酸度は０．８４６であった。
実施例３
Lactobacillus acidophilus IFO 3953とStreptococcus thermophilus IFO 3535との等量混合物を使用したほかは，実施例２と同様の処理をくり返して，すぐれたヨーグルト様発酵食品を得た。」（４頁左上欄３行〜同頁右上欄１１行）
　
（刊１−７）「（発明の効果）
　本発明によって，はじめて，酒粕を用いた従来未知の新規食品であるヨーグルト様発酵食品の製造が可能となったのである。
　
得られた発酵食品は，さわやかな酸味と芳香を有し，口触りはきわめて滑らかであり，常法によって製造したヨーグルトと全く遜色のないものであった。
　また，本発明は，酒粕に，きわめて有効な工業的用途を新たに開発したものであり，清酒その他のアルコール関連業界においても多大な寄与をなすものである。」（４頁右上欄１２行〜同頁左下欄１１行）
　
２　刊行物２に記載された事項
（刊２−１）「【請求項１】　　米蛋白の蛋白質分解酵素分解物もしくはその処理物を有効成分とするアンジオテンシン変換酵素阻害用経口摂取物。
【請求項２】　　米蛋白の蛋白質分解酵素分解物がペプチドもしくはその処理物であることを特徴とするアンジオテンシン変換酵素阻害用経口摂取物。
【請求項３】　　米蛋白の蛋白質分解酵素分解物が酒粕もしくはその処理物であることを特徴とするアンジオテンシン変換酵素阻害用経口摂取物。」
（当審注：ここに記載の「アンジオテンシン」は，下記（刊２−２）（刊２−５）（刊２−６）においては，「アンギオテンシン」と記載されている。アンジオテンシンはアンギオテンシンとも表記されることは，下記公益法人日本薬学会が掲載する薬学用語解説に記載のように技術常識である。URL: http://www.pharm.or.jp/dictionary/wiki.cgi?%E3%82%A2%E3%83%B3%E3%82%B8%E3%82%AA%E3%83%86%E3%83%B3%E3%82%B7%E3%83%B3%E5%A4%89%E6%8F%9B%E9%85%B5%E7%B4%A0%E9%98%BB%E5%AE%B3%E8%96%AC  
，公益法人日本薬学会，薬学用語解説，アンジオテンシン変換酵素阻害薬の欄
「
アンジオテンシン(アンギオテンシン)
　以降，審決において，摘記箇所については，その記載のとおり「アンギオテンシン」とするものの，それ以外については，「アンジオテンシン」と表記を統一することとする。）
　
（刊２−２）「【０００３】
【従来技術】高血圧症は現代成人病の最大疾患とも言われ，その治療あるいは予防は緊急かつ重大な課題となっている。高血圧症は，病因的に血圧上昇の原因が明かな二次性高血圧（病候性高圧症）と，本態不明の一次性高血圧（本態性高血圧症）とがあるが，前者のうち腎性高血圧症，内分泌性高血圧症とさらに後者の本態性高血圧症の原因と考えられる因子のうちでレニン・アンギオテンシン系は重要な因子であると考えられている。このレニン・アンギオテンシン系でアンギオテンシン変換酵素（ＥＣ３．４．１５．１）は中心的役割をはたしている。即ち，肝臓で分泌されたアンギオテンシノーゲンは腎臓に存在するレニンにより
アンギオテンシンＩとなり，アンギオテンシン変換酵素により血管壁平滑筋収縮作用のあるアンギオテンシンＩＩが生成され血圧が上昇する。
　
（刊２−３）「【０００７】
本発明に用いる米蛋白の蛋白分解酵素分解物は
原料を蛋白分解酵素によって酵素分解することによって得ることができる。
　
（刊２−４）「【０００８】ここでいう米蛋白は，Ｏｓｂｏｒｎ（文献１）により提唱されている溶媒分画法などの方法により得られるものである。また，
米を原料とする醸造食品（清酒，味りん，味噌，醤油など）の製造において発生する糠や粕などの副産物
アンギオテンシン変換酵素阻害活性
　
（刊２−５）「【０００９】
この様にして得られたペプチドはアンギオテンシン変換酵素阻害能を有し，人を初めとしてほ乳動物の高血圧症の予防，治療に有効であると考えられる
これらの目的のために，本ペプチドは非経口的又は経口的に投与すればよいが，それらの投与方法に適した形態に製剤することができる。注射剤としての形態は本ペプチドを製薬補助剤（ｐＨ調整剤，等張剤，保存剤など）と共に無菌的に溶解すればよい。経口投与剤は製薬補助剤と共に薬剤の形態（錠剤，カプセル，顆粒剤など）をとれば良い。また本ペプチドは天然型のアミノ酸のみを含むので安全性がきわめて高く継続的に経口摂取可能であることから，既存の食品に含有させて高血圧の予防，または治療の機能をもたせた機能性食品，
健康食品として食しても良い
　
（刊２−６）「【００１２】米蛋白の蛋白質分解酵素分解物として酒粕を用い，これを更に蛋白分解酵素で０〜４８時間の酵素分解を行い，それぞれの分解物のアンギオテンシン変換酵素阻害活性をみた。
【００１３】即ち，
液化液による清酒醸造法（文献２）により米から清酒を醸造したときの酒粕（水分３６％）１０ｇを０．２ｌの水に懸濁し，大和化成製蛋白分解酵素（サモアーゼ）を０．２ｇを加え，３７℃で反応させ
【００１４】
【表１】
【００１５】結果に示すように
液化液による清酒醸造法により米から清酒を醸造したときの酒粕中には非常に遊離し易い形でアンギオテンシン変換酵素阻害ペプチドが存在することが判明した
　
３　刊行物Ａ〜Ｇ記載の事項
刊行物Ａ：特開昭６３−２４６６５９号公報
（刊Ａ−１）「発酵バター，発酵マーガリン，
ヨーグルト
ジアセチル
　
刊行物Ｂ：特開平７−７２１１９号公報
（刊Ｂ−１）「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は加工飲食品に含まれるジアセチルの測定装置に関する。各種の農産，水産，畜産加工飲食品が利用されている。これらの加工飲食品には，その濃度に差はあるが，ジアセチルの含まれていることが多い。そして該ジアセチルは，これらの加工飲食品の品質，特にフレーバーに重大な影響を与える。例えば，チーズや
ヨーグルト等の乳発酵食品においてジアセチルは品質に良い影響を与えるフレーバー成分である
　　
刊行物Ｃ：特開２００３−７０４１７号公報
（刊Ｃ−１）「【００２２】
原料乳の発酵用いる乳酸菌
エンテロコッカス・フェシウム
　
刊行物Ｄ：特開平５−４９２７号公報
（刊Ｄ−１）「【０００２】
【従来の技術および発明が解決しようとする課題】乳酸菌飲料，乳酸菌を用いたヨーグルト等の食品，および乳酸菌を含有するビオフェルミン（登録商標）等の薬品が，安定した健康食品または医薬品として現在すでに広く一般に普及し，定着している。これら組成物の多くが，Streptococcus lactis, 
Streptococcus faecalis
　
刊行物Ｅ：特開２００５−２１０５０号公報
（刊Ｅ−１）「【００２３】　上述したように本発明では，ＫＴ０１菌を単菌スターターとして用いることでヨーグルト製造が可能であるが，他の乳業用スターターと併用しても目的とするヨーグルトを製造することができる。
この時，併用する
乳業用スターター
ラクトバチルス・プランタルム（Lactobacillus plantarum）
　
刊行物Ｆ：特開平１１−２２１０７１号公報
（刊Ｆ−１）「【０００７】
【発明の実施の形態】本発明の組成物は，乳酸菌と酵母との混合微生物を培養（共棲培養）して得られる培養物又はその処理物を含むものである。乳酸菌としてはラクトバチルス属，ラクトコッカス属又はストレプトコッカス属に属するもの，例えばラクトバチルス・デルブルエキイ(Lactobacillus delbrueckii），ラクトバチルス・アシドフィラス(Lactobacillus acidophilus），
ラクトバチルス・プランタラム(Lactobacillus plantarum)
ラクトバチルス・ファーメンタム(Lactobacillus fermentum
ラクトバチルス・ラムノーサス(Lactobacillus rhamnosus
　
刊行物Ｇ：特開昭６３−１４６７４８号公報
（刊Ｇ−１）「発酵乳の製造方法」（１頁左下欄３行　発明の名称）
　
（刊Ｇ−２）「
乳酸菌としては
ラクトバチルス・ヒルガルデイ（Lactobacillus hilgardii
　
４　刊行物１に記載された発明
（１）酒粕を用いることについて
　上記摘記（刊１−１）の特許請求の範囲に，「酒粕」もしくは「酒粕と乳成分との混合物」を「主体として調整した培地」と記載されているから，乳成分を含まず「酒粕」を「主体として調整した培地」も特許請求の範囲に記載の発明に包含されることは明白である。
　これを裏付けるように「原料としては，酒粕のみを用いてもよいし，必要に応じて，次に述べるような他の成分を添加使用することもできる。」（摘記（刊１−２））との記載もある。
　
（２）酒粕について
　上記特許請求の範囲に記載された発明の「酒粕」は，摘記（刊１−２）に「原料として用いる酒粕は，清酒もろみから清酒を分離した後の固形物をいい，アルコール分８〜１０％，固形分５０％程度であって，市販されてもいるし，食用，漬物用，焼酎ないし食酢の原料としても通常用いられているものである。」と記載されているから，「酒粕」とは，清酒もろみから清酒を分離した後の固形物であって，アルコール分８〜１０％，固形分５０％程度のものと理解される。
　
（３）混合酒粕液について
　上記「第５　４（１）酒粕を用いることについて」で言及したように，「酒粕の培地」，すなわち，原料として乳成分を含まず酒粕を主体として調整した培地が，上記特許請求の範囲（摘記（刊１−１））に記載の発明に包含される。
　そして，酒粕以外の成分については，「
必要に応じて
他の成分を添加
これらの成分に水を加えて混合酒粕液を調整するのであるが，酒粕は，約５〜５０％の範囲内で添加使用することができる
　上記特許請求の範囲記載の「酒粕もしくは酒粕と乳成分との混合物を主体として調整した培地」には，この酒粕を５〜５０％の範囲内で添加使用し，必要に応じて添加される他の成分に水を加えて調整した混合酒粕液が包含されることが理解される。　
　
（４）殺菌について
　摘記（１−３）に「次にこれら混合酒粕液を７０〜９０℃で５〜１５分間の加熱を１回ないし数回繰返すことにより殺菌する。」と記載されているように，混合酒粕液は，７０〜９０℃で５〜１５分間の加熱を１回ないし数回繰返すことにより殺菌されるものと理解される。
　
（５）小括
　上記摘記（刊１−１）の特許請求の範囲に記載の発明に，上記（１）〜（４）に記載の事項を加味すると，刊行物１には，次の発明（以下，「刊行物１発明」という。）が記載されていると認められる。
「清酒もろみから清酒を分離した後の固形物であって，アルコール分８〜１０％，固形分５０％程度の酒粕を主体として，当該酒粕を５〜５０％の範囲内で添加使用し，必要に応じて添加される他の成分に水を加えて調整した混合酒粕液を，７０〜９０℃で５〜１５分間の加熱を１回ないし数回繰返すことにより殺菌し，これに乳酸菌を接種し，発酵せしめることを特徴とするヨーグルト様発酵食品の製造方法。」　
　
第５　対比
　本願発明と刊行物１発明とを対比する。
１　発酵食品について
　刊行物１発明の「ヨーグルト様発酵食品」は，酒粕液を発酵させたものであり酒粕発酵食品といえるもののダイアセチルが含まれているか不明であり，本願発明の「酒粕を発酵させて成るダイアセチル含有の酒粕発酵食品」とは，「酒粕を発酵させて成る酒粕発酵食品」という点で共通する。
　
２　酒粕の処理について
　刊行物１発明の「酒粕」は，「清酒もろみから清酒を分離した後の固形物であって，アルコール分８〜１０％，固形分５０％程度の酒粕」であり，清酒もろみから清酒を分離したそのままの酒粕を意味すると解される。
　他方，本願発明の酒粕は，「酒粕を凍結乾燥した後，粉砕し，この粉砕した酒粕」である。
　そうすると，刊行物１発明の「清酒もろみから清酒を分離した後の固形物であって，アルコール分８〜１０％，固形分５０％程度の酒粕」と，本願発明の「前記酒粕を凍結乾燥した後，粉砕し，この粉砕した酒粕」とは，「酒粕」という点で共通する。
　
３　混合酒粕液について
　刊行物１発明の「酒粕を５〜５０％の範囲内で添加使用し，他の成分に水を加えて調整した混合酒粕液」は，酒粕と水を混合する工程として，刊行物１記載の実施例１及び実施例２（摘記（刊１−６））を参酌すると，「実施例１
　酒粕２４ｇ，乳糖６ｇ，水６５ｇを
均一に攪拌混合
実施例２
　酒粕１２ｇ，乳糖３ｇ，脱脂乳粉６ｇ，水７５ｇを
均一に攪拌混合
　しかし，刊行物１発明の酒粕は，凍結乾燥した後，粉砕したものでもないし，重量比も規定されていない。
　よって，刊行物１発明の「清酒もろみから清酒を分離した後の固形物であって，アルコール分８〜１０％，固形分５０％程度の酒粕を主体として，当該酒粕を５〜５０％の範囲内で添加使用し，必要に応じて添加される他の成分に水を加えて調整した混合酒粕液」を得たものと，本願発明の「前記酒粕を凍結乾燥した後，粉砕し，この粉砕した酒粕と水とを重量比１：９で混合し溶解均一化して酒粕分散液を得」たものとは，「酒粕と水を混合し溶解均一化して酒粕分散液を得」たものである点で共通する。
　
４　酒粕と水の混合割合について
　刊行物１発明の酒粕と水の混合割合は，その特定事項によれば「清酒もろみから清酒を分離した後の固形物であって，アルコール分８〜１０％，固形分５０％程度の酒粕を主体として，当該酒粕を５〜５０％の範囲内で添加使用し，必要に応じて添加される他の成分に水を加えて調整した混合酒粕液」としたものである。
　ここで，刊行物１発明においては「当該酒粕を５〜５０％」とされており，重量比であるか明記されていないが，酒粕のように粘性がある固形物は，容積で量ることは難しいから，重量比「５〜５０％」であると解するのが自然である。
　そして，刊行物１発明は，「酒粕を５〜５０％の範囲内で添加使用し」たものであるが，ここでいう酒粕は，上記「第５　２酒粕の処理について」に記したように，清酒もろみから清酒を分離したそのままの酒粕であり，本願発明の「前記酒粕を凍結乾燥した後，粉砕し，この粉砕した酒粕」の重量比ではない。
　また，刊行物１発明の「酒粕を５〜５０％の範囲内」という添加量は，必要に応じて添加される他の成分も含めた酒粕混合液全体に対する酒粕の割合であり，他の成分の重量も存在するから水の重量は不明である。
　そうすると，刊行物１発明における「酒粕混合液」における酒粕と水の混合割合は，所定の割合で混合されていることは理解されるものの，本願発明の「前記酒粕を凍結乾燥した後，粉砕し，この粉砕した酒粕と水とを重量比１：９で混合し溶解均一化」した「酒粕分散液」における酒粕と水の混合割合とは，直接対比できるものではない。
　よって，刊行物１発明における「酒粕混合液」における酒粕と水の混合割合と，本願発明の「前記酒粕を凍結乾燥した後，粉砕し，この粉砕した酒粕と水とを重量比１：９」とは，「酒粕と水とを所定の割合」とした点で共通する。
　
５　殺菌について
　本願発明の「低温殺菌」について，本願明細書の段落【００４７】には「  本実施例は前記酒粕分散液１００ｇを容器に入れ，７０℃で２０分加熱低温殺菌し，この酒粕分散液を３０℃になるまで冷却した。」と本願発明の実施例が記載されており，７０℃で２０分の加熱殺菌も低温殺菌に包含されることが理解される。
　他方，刊行物１発明の「殺菌」は，「７０〜９０℃で５〜１５分間の加熱を１回ないし数回繰返す」ものであって，低温殺菌といえるか明確でない。
　よって，刊行物１発明の「７０〜９０℃で５〜１５分間の加熱を１回ないし数回繰返すことにより殺菌」と，本願発明の「低温殺菌」とは，「殺菌」とう点で共通する。
　
６　乳酸菌及びその添加量について
　刊行物１発明においては，乳酸菌の種類及び菌株については特段限定はなく，また，乳酸菌の添加量についても特段の限定はない。
　そうすると，刊行物１発明の「これに乳酸菌を接種」することと，本願発明の「この酒粕分散液に該酒粕分散液に対する重量比で３％の下記菌株の乳酸菌を加え」ることとは，「この酒粕分散液に該酒粕分散液に対し，所定の重量比で乳酸菌を加え」る点で共通する。
　
７　発酵について
　刊行物１発明の「発酵」は，刊行物１の摘記（刊１−５）に「スターターを添加した後，常法にしたがって，発酵，冷却処理を行うと，目的とする食品が得られる。例えば，使用するスターターの種類によっても相違するが，２８〜４５℃程度に保温して約４〜２０時間発酵を継続する。」と記載されているから，２８〜４５℃で，約４〜２０時間発酵するものである。
　そうすると，刊行物１発明の「発酵」と本願発明の「３０℃で２４時間発酵させる」こととは，「所定の発酵条件で発酵させる」という点で共通する。
　
８　小括
　以上のことを総合すると，両発明の間には，次の（一致点）及び（相違点１）〜（相違点）がある。
　
（一致点）
「酒粕を発酵させて成る酒粕発酵食品の製造方法であって，前記酒粕と水とを所定の割合で混合し溶解均一化して酒粕分散液を得，この酒粕分散液を殺菌した後，この酒粕分散液に該酒粕分散液に対する所定の重量比で乳酸菌を加えて所定温度で所定時間発酵させることを特徴とする酒粕発酵食品の製造方法。」
　
（相違点１）酒粕発酵食品に含まれるダイアセチル及び乳酸菌について
　　（相違点１−１）
　酒粕発酵食品が，本願発明では「ダイアセチル含有」するものであるのに対して，刊行物１発明では，かかる特定事項を具備していない点。
　　（相違点１−２）
　乳酸菌が，本願発明では「Enterococcus faecium IFO 3535，Streptococcus faecalis ATCC 10100，Enterococcus faecalis IFO 12965，Streptococcus sp.IFO 12546，Lactobacillus plantarum IFO 15891，Lactobacillus fermentum IFO 15885，Lactobacillus rhamnosus IFO 3425，Lactobacillus hilgardii IFO 15886から選ばれる１乃至複数の乳酸菌」であるのに対して，刊行物１発明は，乳酸菌の株までは特定されていない点。
　
（相違点２）酒粕の状態及び酒粕と水の混合割合について
　　（相違点２−１）
　酒粕が，本願発明では「酒粕を凍結乾燥した後，粉砕し，この粉砕した酒粕」であるのに対して，刊行物１発明では，清酒もろみから清酒を分離した後の固形物であって，アルコール分８〜１０％，固形分５０％程度の酒粕，すなわち，凍結乾燥したものではなく，粉砕もされていない点。
　　（相違点２−２）
　酒粕と水の混合割合が，本願発明では「酒粕を凍結乾燥した後，粉砕し，この粉砕した酒粕と水とを重量比１：９」としたものであるのに対して，刊行物１発明では，上記「第５　４　酒粕と水の混合割合について」で言及したように，所定の割合で混合されているものの混合割合は不明である点。
　
（相違点３）殺菌について
　殺菌が，本願発明では「低温殺菌」されているのに対して，刊行物１発明では低温殺菌されたものか不明な点。
　
（相違点４）発酵条件について
　　（相違点４−１）
　乳酸菌の添加量が，本願発明では「該酒粕分散液に対する重量比で３％」であるのに対して，刊行物１発明では不明な点。
　　（相違点４−２）
　所定の発酵条件が，本願発明では「３０℃で２４時間」であるのに対して，刊行物１発明では２８〜４５℃で，約４〜２０時間である点。
　
第６　判断
１　相違点１について
　ダイアセチルは，ジアセチルとも呼ばれる物質であって，ヨーグルトの芳香は，下記刊行物Ａ及びＢに記載のようにダイアセチル（ジアセチル）に起因することは当技術分野では周知に属する事項である。そして，下記刊行物Ａ及びＢに記載のように，ダイアセチルは，ヨーグルトの乳酸菌発酵で普通に生産されている芳香であるから，ダイアセチルを生産可能な乳酸菌は，ヨーグルト製造において本願出願前から慣用されていたものといえる。
　また，Enterococcus faecium，Streptococcus faecalis ，Enterococcus faecalis，Lactobacillus plantarum，Lactobacillus fermentum，Lactobacillus rhamnosus，及びLactobacillus hilgardiiは，乳酸菌として，例えば下記刊行物Ｃ〜Ｇに記載されているように本出願前から菌である。
　ところで，刊行物１には「得られた発酵食品は，さわやかな酸味と芳香を有し，口触りはきわめて滑らかであり，常法によって製造したヨーグルトと全く遜色のないものであった。」（摘記（刊１−７））との記載がある。
　そうすると，ヨーグルト様発酵食品の製造方法に係る刊行物１発明において，ヨーグルトの芳香を向上させるため，発酵に使用する乳酸菌として，本願出願前から周知の乳酸菌であるEnterococcus faecium，Streptococcus faecalis ，Enterococcus faecalis，Lactobacillus plantarum，Lactobacillus fermentum，Lactobacillus rhamnosus，及びLactobacillus hilgardiiの中から，芳香成分の一種であるダイアセチル（ジアセチル）の生成能のある菌株を選択し，「ダイアセチル含有の酒粕発酵食品」とする程度のことは，当業者にとって格別な困難なことではない。
　そして，カルチャーコレクションのカタログ菌株の中から，本願発明において「Enterococcus faecium IFO 3535，Streptococcus faecalis ATCC 10100，Enterococcus faecalis IFO 12965，Streptococcus sp.IFO 12546，Lactobacillus plantarum IFO 15891，Lactobacillus fermentum IFO 15885，Lactobacillus rhamnosus IFO 3425，Lactobacillus hilgardii IFO 15886」という本願出願時に公知であった菌株を採用したことについては，本願明細書の記載及び本願出願時の技術常識を参酌しても，特段の効果が奏されるともいえないから，ダイアセチルの生産能等を考慮した菌株の単なる選択にすぎない。
　
２　相違点２について
　凍結乾燥して粉砕することにより，保存性及び液体への分散性が向上することは，インスタントコーヒー等のフリーズドライ製品において常日頃，当業者でなくとも経験するところである。
　そして，酒粕を凍結乾燥して粉末化し溶解させることも下記刊行物ア〜ウに記載のように本願出願前から周知の事項である。
　そうすると，刊行物１発明において，保存性及び分散性を向上させるため，上記周知の酒粕を凍結乾燥し粉末化する技術的事項を採用し，相違点２−１記載の本願発明のごとく構成することに困難性はない。
　
　また，酒粕と水の混合を，「１：９」とした点について，本願明細書には「【００４４】本実施例は，凍結乾燥の後，粉砕した酒粕を水に分散して酒粕分散液とする。
具体的には乾燥酒粕と水との重量比が１：９となるように混合，溶解（分散）し，均一な酒粕分散液とする
　
　他方，刊行物１発明の「酒粕を５〜５０％の範囲内」という添加量は，凍結乾燥した後，粉砕し，この粉砕した酒粕の重量ではないが，摘記（刊１−２）に「原料として用いる酒粕は，清酒もろみから清酒を分離した後の固形物をいい，アルコール分８〜１０％，固形分５０％程度」とあり，固形分が乾燥したときの重量に換算できる。酒粕を乾燥重量にすると，「５〜５０％の範囲内」は，「２．５〜２５％の範囲」に換算され得る。
　そして，刊行物１発明の「酒粕を５〜５０％の範囲内」という添加量は，必要に応じて添加される他の成分も含めた酒粕混合液全体に対する酒粕の割合であり，他の成分の重量も存在するから水の重量は不明であるが，仮に他の成分が含まれていないとして計算すると，前記したように乾燥重量に換算た酒粕が「２．５〜２５％」の範囲であり，残りの「９７．５〜７５％」が水となる。
　刊行物１発明の「他の成分」は，「適宜必要に応じて選択される」ものであって，必ずしも添加されるものではなく，また，他の成分のうち「酸又はアルカリを用いてｐＨを弱酸性に調整」（摘記（刊１−２））する食品添加物や，「レモン，バニラ，オレンジその他の香料，着色料，安定剤」（摘記（刊１−２））といった，大量に添加されることがあり得ないものも「他の成分」に含まれる。そして，刊行物１発明の「他の成分」について，摘記（刊１−２）の「なお，これらの添加量は上記に限定されるものではなく，適宜必要に応じて選択できることはいうまでもない。」との記載事項，及び，摘記（刊１−２）の「
原料としては，酒粕のみを用いてもよい
必要に応じて
他の成分を添加使用することもできる
　
　以上のことから，刊行物１発明の「ヨーグルト様発酵食品」において，酒粕が多くしっかりとした食品を希望するか，水分が多く含水率の高い液状やゼリー状の食品を希望するかなどのことを考慮して，酒粕と水の重量比は，当業者が適宜決め得る設計的事項ということができ，上記の如く凍結乾燥し粉末化した酒粕の重量において，その重量比を１：９とする程度のことは，当業者が適宜案出し得る程度のものといえる。
　
　しかも，設計的事項であることを裏付けるものとして，下記刊行物ウに「
酒粕は
−８０℃で凍結保存し使用時に凍結乾燥を行い粉状に粉砕したものを使用した
粉砕酒粕ｌｇ当たり９ｇの純粋を加えミキサーでホモジナイズし７０℃で２０分間殺菌を行った。
　
（小括）
　以上のことを総合すると，刊行物１発明において，保存性及び液体への分散性を向上させるため，本願出願前から周知の凍結乾燥により粉末化させる技術を採用し，それに伴い，酒粕と水との混合割合を，凍結乾燥した酒粕の重量に対する水の割合とし，製造されたヨーグルト様発酵食品の望まれる水分量を考慮して，前記割合を１：９とする程度のことは，当業者が容易になし得たことといえる。
　
刊行物ア：特開平５−１７６７４９号公報
（刊ア−１）「【特許請求の範囲】
【請求項１】  酒粕に対し，その重量と同量乃至三倍量の水を加え，７５℃乃至９９℃程度で５０分乃至１２０分間程度加熱して酒粕を溶解し，冷却後
真空凍結乾燥することを特徴とする香味良好な粉末状酒粕の製造法
　
（刊ア−２）「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は，
湯に解かした場合
　
刊行物イ：特開平１１−２２８４２８号公報
（刊イ−１）「【００２３】
【実施例２】
液化仕込粕を凍結乾燥
粉砕して粉末とした
粉末３ｇをオレンジジュース１００ｍｌに加えて，よく攪拌して，均一な懸濁液を作成した
　
刊行物ウ：金桶光起ら，第５５回　日本生物工学会大会講演要旨集，２００３年　８月２５日，p. 108，2D09-4
（刊ウ−１）「乳酸菌で発酵させた酒粕の特性」（タイトル）
　
（刊ウ−２）「【目的】清酒醸造副産物である酒粕中には抗癌作用，血栓溶解活性化作用，
血清コレステロール低下作用
血圧上昇抑制作用
酒粕乳酸菌発酵食品製造
【方法】
酒粕は
−８０℃で凍結保存し使用時に凍結乾燥を行い粉状に粉砕したものを使用した
粉砕酒粕ｌｇ当たり９ｇの純粋を加えミキサーでホモジナイズし７０℃で２０分間殺菌を行った。
乳酸菌を３％接種し３０℃で保温した
【結果】凍結乾燥後の酒粕２gを純粋８ｇに溶解したときのｐＨ及びグルコース濃度はそれぞれ4.7，1.52g/dlであった。試験した乳酸菌で発酵させた酒粕の嗜好テストを行った結果，菌株により発酵後の酒粕の風味が異なることがわかった。更に酒粕の粕臭が消え嗜好性が改善されることがわかった。現在は更に菌株の選別，発酵後の成分，生理機能，嗜好性の検討を行っている。」（本文１行〜本文末行）
（当審注：「粉砕酒粕ｌｇ当たり９ｇの
純粋
　しかし，「純粋」では，意味が通じないし，「液状の酒粕」となることから，「純粋」は，「純水」の誤記と解される。
　同様に「凍結乾燥後の酒粕２gを
純粋
　
３　相違点３について
　低温殺菌とは，丸善食品総合辞典，丸善株式会社，平成１０年３月２５日，７１９頁[低温殺菌]の項によれば，「低温殺菌[pasteurization]　食品中の微生物を１００℃未満で殺菌すること。食品中の微生物のすべてを殺菌するのではなく殺菌する方法で，その目的は，食品の衛生的面と貯蔵性の向上にある。・・・（略）・・・通例６０℃〜７０℃，２０〜３０分程度で殺菌される.・・・（略）・・・」と語義が説明されている。刊行物１発明の「７０〜９０℃で５〜１５分間の加熱を１回ないし数回繰返すことにより殺菌」することは，１００℃未満であるから上記語義によれば，低温殺菌に含まれるものである。
　仮に，刊行物１発明の「殺菌」が低温殺菌といえないとしても，殺菌手段として，低温殺菌があることは，前記丸善食品総合辞典に記載のように本願出願前より周知であり，刊行物１発明において，殺菌手段として低温殺菌を採用することに何の困難性もない。
　
４　相違点４について
　添加する乳酸菌の添加量，発酵時間，発酵温度等の発酵条件は，発酵に使用する菌の性質や希望する発酵時間等に応じて，当業者が適宜決め得る事項であり，相違点４に記載の本願発明の特定事項のごとくすることは，当業者が容易になし得たものといえる。
　
５　本願発明の効果について
　本願明細書には「【発明の効果】
【００１７】
  酒粕を発酵させた本発明の酒粕発酵食品は，食感や呈味性が良好であり，また，本発明の酒粕発酵食品を食することにより健康に良い酒粕を直接食することになる為，酒粕中の必須アミノ酸，ビタミン類，食物繊維等の豊富な栄養素及び血圧降下・コレステロール低減・免疫賦活作用等を発揮する機能性成分を容易に摂取することができ，しかも発酵によって栄養素と機能性成分とが更に増強される為，極めて優れた健康維持効果を発揮できることになる。」と記載されている。
　
（食感や呈味性について）
　刊行物１の摘記（刊１−７）に「得られた発酵食品は，さわやかな酸味と芳香を有し，口触りはきわめて滑らか」であると記載されており，かかる効果は刊行物１から予測し得るものである。
　
（栄養素について）
　酒粕が必須アミノ酸，ビタミン類，食物繊維等の豊富な栄養素を含むことは，例示するまでもなく，本出願前から周知であり当業者が予測し得たことといえる。
　
（血圧降下について）
　酒粕に血圧降下作用があることは，例えば，刊行物２，上記刊行物ウの摘記（刊ウ−２），下記刊行物エの摘記（刊エ−１）及び下記刊行物オの摘記（刊オ−２）に記載されているように本出願前から周知の事項である。
　
刊行物エ：特開２００２−２２３７４２号公報
（刊エ−１）「【０００４】・・・（略）・・・
酒粕には，血圧降下作用を持つオリゴペプチド
が含有されている
　
（刊エ−２）「【０００３】・・・（略）・・・
酒粕には，ガン細胞だけを殺すリンパ球
の活性機能を強化する物質）が含まれている
（当審注：酒粕にリンパ球が含まれていることはあり得ないので，「ガン細胞だけを殺すリンパ球（ＮＫ細胞）の活性機能を強化する物質が含まれている」の誤記であると解される。）
　
刊行物オ：今安　聰，川戸章嗣，日本醸造協会誌，第９４巻，第３号，１９９９年，２０１〜２０８頁
（刊オ−１）「
私共は酒粕にコレステロールを下げる働きがあることを見つけた
酒粕にはコレステロールを下げる働きがあることを明らかにした
　
（刊オ−２）「人間の血圧は，さまざまなシステムにより制御されているが，中でもレニン・アンギオテンシン系が一番重要な調整系であるといわれている。そのレニン・アンギオテンシン系の中でも重要な働きをしているのが，
アンギオテンシン変換酵素という酵素
　
私共はこの酵素を阻害するペプチドが
酒粕中に６種類
いずれも，高血圧ラットに与えると正常値まで下がることを実験的に証明している
　
（コレステロール低減について）
　酒粕にコレステロール低減作用があることは，上記刊行物ウの摘記（刊ウ−２）及び上記刊行物オの摘記（刊オ−１）に記載のように周知である。
　
（免疫賦活作用について）
　酒粕の含む免疫性を向上させる作用があることは，下記刊行物カ及び上記刊行物エの摘記（刊エ−２）に記載のように周知である。
　
刊行物カ：特開平５−１６１４７３号公報
（刊カ−１）「【０００８】に「本発明の栄養補助食品において基質としては，植物性タンパク質と植物性脂質とを含有するものであれば何でもよく，例えば米糠，酒粕，小麦胚芽，ふすま，蕎麦玄殻，稗玄殻などの穀物類，大豆，おから，豆乳，小豆，きな粉，コーヒー粕などの豆類，長芋，自然薯，里芋などの芋類の他，紅茶粕，蜂蜜，胡麻，ピーナッツ，蓮の実，明日葉，紫蘇，わかめ，昆布などが挙げられる。特に米糠，
酒粕
は含硫アミノ酸，不飽和脂肪酸が等分に含まれており，これらの物質が免疫性を有することから好ましい
　
（小括）
　よって，本願発明の効果は，刊行物１及び上記周知の技術的事項から予測されるところを超えて優れているとはいえない。
　
第７　結語
　以上のとおり，本願発明は，刊行物１及び上記周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって，本願は，他の請求項に係る発明について検討するまでもなく拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。