【事件の表示】
　特願２００３−５６９１６９「ヘアケア用組成物におけるセラミド及び類似化合物の使用」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年８月２８日国際公開、ＷＯ０３／７０２０９、平成１７年８月１８日国内公表、特表２００５−５２４６４４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１５年２月４日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　平成１４年２月２２日　英国（ＧＢ））を国際出願日とする出願であって、平成２０年６月３０日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２０年１０月６日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、平成２０年１１月５日付けで手続補正がなされたものである。
　
第２　平成２０年１１月５日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２０年１１月５日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］       
１　補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
「【請求項１】非酸化性の染毛剤組成物の染色作用を改善する方法であって、フィタントリオールの非存在下においてセラミド、
グリコセラミド、擬似セラミド又はネオセラミド
と補正された。
　上記補正は、補正前の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「機能的に類似する関連物質」を、本願明細書段落【００２２】の記載に基づき具体化して「グリコセラミド、擬似セラミド又はネオセラミド」と限定したものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
２　引用刊行物とその記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用され、本願優先日前に頒布された、以下の刊行物１ないし５（原査定の引用文献１ないし５）には、以下の事項がそれぞれ記載されている。下線は当審で付加した。
　
（１）刊行物１：特開平８−５３３２８号公報　
（1a）「【請求項１】美容的に許容される媒質中に、
少なくとも１種のセラミド及び／若しくはグリコセラミド
少なくとも１種のカチオン性高分子を含有する組成物
さらにアニオン性及び／若しくは双極イオン性界面活性剤を４（ｗｔ％）未満含有することを特徴とする頭髪の処理及び保護用組成物
・・・
【請求項１５】
頭髪の染色剤としての請求項１から１２のいずれかに記載の組成物の使用
　
（1b）「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は、
頭髪の処理及び保護を目的とし
少なくとも１種のセラミド及び／若しくはグリコセラミド、及び主鎖中に窒素原子を有する少なくとも１種のカチオン性高分子を有する組成物
　
（1c）「【００６８】かかる組成物は、またアルギン酸ナトリウム、アラビアゴム、 例えばメチルセルロース、ヒドロキシメチルセルロース、ヒドロキシエチルセルロース、ヒドロキシプロピルセルロース、若しくはヒドロキシプロピルメチルセルロースといった、セルロース誘導体、グアーゴム、若しくはその誘導体、キサンテンゴム、スクレログルカン、架橋ポリアクリル酸、ポリウレタン若しくはマレイン酸若しくは、マレイン酸無水物を用いたコポリマーから選択される増粘剤、例えば、ナトロソルプラス（ＮＡＴＲＯＳＯＬ  ＰＬＵＳ）の商品名で販売されている天然の脂肪族鎖を有する補助増粘剤、若しくは例えばペムレン（ＰＥＭＴＥＮ）の商品名で販売されている製品といった合成された増粘剤を含有することもできる。
【００６９】前述の増粘剤は、またポリエチレングリコールとポリエチレングリコールのステアリン酸エステル、若しくはステアリン酸のジエステルを混合することによって、若しくは燐酸エステルとアミドを混合することによって得ることもできる。
【００７０】美容的に許容される媒質としては水を含有するほか、単独若しくは混合物として使用される美容的に許容される溶媒であるモノアルコール、ポリアルコール、グリコールエーテル、若しくは脂肪酸エステル、を含有することが好ましい。
【００７１】上述の低級アルコールのうち、より具体的には例えばエタノール、イソプロパノールといった低級アルコール、例えばエチレングリコール、及びジエチレングリコール、グリコールエーテル、グリコールアルキルエーテル、若しくはジエチレングリコールアルキルエーテルが好ましい。
【００７２】組成物のｐＨとしては２から９具体的には３から８の範囲であることが好ましい。その調節は、美容的に許容される塩基化、若しくは酸性化剤を使用して調節できる。
【００７３】本発明の組成物はまた、防腐剤、金属イオン封鎖剤、エモリエント（ｅｍｏｌｌｉｅｎｔ）、フォーム改質剤、着色剤、粘度調節剤、真珠箔剤、水和剤、防ふけ剤、防脂剤、日焼け止め剤、タンパク質、ビタミン、α−オキシ酸、塩類、解毒剤、芳香剤、パーマのリデュース剤若しくはフィックス剤若しくはそれらの混合物を含有していてもよい。
【００７４】カチオン性高分子のほかのコンディショニング剤も使用することができる。かかるものとしては、直鎖若しくは、分岐鎖の、（飽和若しくは不飽和の）環状若しくは脂肪族炭化水素、合成若しくは非合成の水素添加された若しくは脱水素された天然オイル、脂肪酸、溶解性若しくは非溶解性の揮発性若しくは非揮発性の有機的に改質されたシリコーン、フッ素化若しくはパーフロロ化されたオイル、ポリブテン及びポリイソブテン、液体状、ペースト状、若しくは固体の脂肪酸エステル、多価アルコール、グリセリド、天然、若しくは合成ワックス、シリコーンゴム及び樹脂、若しくは上述した種々の薬剤の混合物を挙げることができる。」
　
（1d）「【００７５】
本発明の組成物は
染色
の前後で使用できる
上記の物は頭髪のケラチン繊維を染色することもでき、その場合には、当業界で周知のオキシデーション（ｏｘｉｄａｔｉｏｎ）染料、酸性染料、及び／若しくは直接染料を使用することができる
　
（２）刊行物２：特開平１０−２９１９１９号公報　
（2a）「【０００６】例えば、
酸化型染毛剤
毛髪が損傷しやすく、毛髪中のタンパク（蛋白）成分が流出しやすい
【０００７】そのため、アルカリ剤を含まない
酸性染毛料
毛髪が損傷しやすく、毛髪の光沢が失われ、櫛通り性が悪くなる
一時染毛剤の多くは、染料を毛小皮に吸着させて染色する
　
（2b）「【００１１】
【課題を解決するための手段】本発明者らは、上記課題を解決するため鋭意研究を重ねた結果、
ケラチン加水分解物またはその誘導体の１種以上を１〜４０重量％含有する染毛用前処理剤で毛髪を前処理
酸化型染毛剤
均一に染色でき、染色毛髪の耐シャンプー性が向上
染毛時の毛髪の損傷が少なくなり、染毛後の毛髪に艶や潤いを付与
酸性染毛料
少量の染料でも均一に染色でき、染毛時の毛髪の損傷が少なく、染毛後の毛髪にゴワツキ感がなく、染毛後の毛髪に艶や潤いを付与することができる
　
（３）刊行物３：特開平１１−１３９９４０号公報　
（3a）「【０００６】たとえば、
酸化型染毛剤
毛髪が損傷しやすく、毛髪中のタンパク（蛋白）成分が流出しやすい
【０００７】そのため、アルカリ剤を含まない
酸性染毛料
毛髪が損傷しやすく、毛髪の光沢が失われ、櫛通り性が悪くなる
一時染毛剤の多くは、染料を毛小皮に吸着させて染色する
　
（3b）「【００１１】
【課題を解決するための手段】本発明者らは、上記課題を解決するため鋭意研究を重ねた結果、
ケラチン加水分解物
染毛用前処理剤で毛髪を前処理
酸化型染毛剤
均一に染色でき、染色毛髪の耐シャンプー性が向上
酸性染毛料
少量の染料でも均一に染色でき、染毛時の毛髪の損傷が少なく、染毛後の毛髪にゴワツキ感がなく、染毛後の毛髪に艶や潤いを付与することができる
　
（４）刊行物４：特開平８−２４５３３７号公報　
（4a）「【０００２】
【従来の技術】敏感な髪、すなわち、大気中の成分、または種々の化学的または機械的な処理、例えば、染色、脱色および／またはパーマネントウェーブをかけることにより種々の程度に脆化した、および／または損傷を受けた髪は、しばしば、もつれをほどいたり、スタイルを整えたりすることが困難で、柔軟性が欠乏していた。
【０００３】実際、
これらの攻撃的要因（大気中の成分、機械的または化学的な処理）の作用下にあっては、ある種の髪の成分、特に、セラミド類およびタンパク質が失われる
【０００４】
セラミド類またはそれらの類似物
タンパク質類の減失を制限する防壁効果
　
（4b）「【００２８】髪用としては、特に、シャンプー類、洗髪、
染色
の前または後に適用
　
（５）刊行物５：特表平１０−５１２２９２号公報　
（5a）「本発明は、
少なくとも一の酸化染料
少なくとも一のセラミドタイプ化合物
　
（5b）「
ケラチン繊維の着色には主要なタイプが二つ
直接染料及び／または顔料を使用する直接着色
“酸化染色”
　
（5c）「上記のように、
酸化染色
ケラチン繊維の変質を生じ、しばしばこれらが荒れてもろくなる
　
（5d）「出願人は、ここに、全く驚くべきかつ予期せぬことに、ケラチン繊維の酸化染色のための組成物中での
セラミドタイプ化合物の使用により、これらの繊維に、そのさらされる様々な外的攻撃要因に対して経時的により優れた耐性を与える
　
（5e）「本発明による染色方法により得られる
着色は
耐性特性を有する
　
（5f）「本発明の染色方法に使用される染料組成物はまた、上述の染料に加えて、特に色合いを修正するためもしくは輝きを添えて色合いを豊かにするために
直接染料を含有可能
　
３　対比・判断
　刊行物１の記載事項（特に、上記(1a)(1b)(1d)）から、刊行物１には、
　「美容的に許容される媒質中に、少なくとも１種のセラミド及び／若しくはグリコセラミドと、少なくとも１種のカチオン性高分子、さらにアニオン性及び／若しくは双極イオン性界面活性剤を４（ｗｔ％）未満含有する頭髪の処理及び保護用組成物に、オキシデーション（ｏｘｉｄａｔｉｏｎ）染料、酸性染料、及び／若しくは直接染料を含有し、頭髪の染色剤として使用する方法」の発明（以下、「刊行物１発明」という。）が記載されていると認められる。
　
　そこで本願補正発明と刊行物１発明とを比較する。
（ア）刊行物１発明の「美容的に許容される媒質中に、少なくとも１種のセラミド及び／若しくはグリコセラミドと、少なくとも１種のカチオン性高分子、さらにアニオン性及び／若しくは双極イオン性界面活性剤をを４（ｗｔ％）未満含有する頭髪の処理及び保護用組成物」と、本願補正発明の「セラミド、グリコセラミド、擬似セラミド又はネオセラミド」とは、いずれもセラミド又はグリコセラミドを含有するものであり、セラミド又はグリコセラミドは毛髪に用いるものである点で共通する。
（イ）刊行物１発明の「頭髪の処理及び保護用組成物に、オキシデーション（ｏｘｉｄａｔｉｏｎ）染料、酸性染料、及び／若しくは直接染料を含有させ、頭髪の染色剤として使用する方法」について、「頭髪の処理及び保護用組成物に、オキシデーション（ｏｘｉｄａｔｉｏｎ）染料、酸性染料、及び／若しくは直接染料を使用」することにより、頭髪の処理及び保護用組成物は、染色剤、つまり染毛剤組成物になるといえる。一方、本願補正発明の「非酸化性の染毛剤組成物の染色作用を改善する方法」は、染色作用を改善するためには、まず染毛剤組成物を使用する必要があることから、両者は、染毛剤組成物の使用方法である点で共通する。
（ウ）本願補正発明は、染毛剤組成物中に、カチオン性高分子やアニオン性及び／若しくは双極イオン性界面活性剤を含有することを排除するものではない。
　
　そうすると、両者の間には、以下のような一致点及び相違点がある。
（一致点）
　セラミド又はグリコセラミドを毛髪に用いることを含む、染毛剤組成物の使用方法である点。
　
（相違点１）
　染毛剤組成物が、本願補正発明では、非酸化性の染毛剤組成物であるのに対して、刊行物１発明は、オキシデーション（ｏｘｉｄａｔｉｏｎ）染料、酸性染料、及び／若しくは直接染料を使用したものである点。
　
（相違点２）
　染毛剤組成物の使用方法が、本願補正発明では、非酸化性の染毛剤組成物の染色作用を改善する方法であるのに対して、刊行物１発明では、頭髪の処理及び保護用組成物にオキシデーション（ｏｘｉｄａｔｉｏｎ）染料、酸性染料、及び／若しくは直接染料を使用し、頭髪の染色剤として使用する方法であり、頭髪を保護するものであるが、染色作用を改善するかは明らかでない点。
　
（相違点３）
　本願補正発明は、フィタントリオールの非存在下における方法であるのに対して、刊行物１発明は、フィタントリオールの存否が明らかでない点。
　
　そこで、上記相違点について検討する。
（相違点１について）
　本願補正発明の「非酸化性の染毛剤」について、本願明細書段落【００３１】に、実施例で用いるものとして、「染料ブレンドは以下を含有する：ＣＩ５６０５９のＢａｓｉｃ　Ｂｌｕｅ９９　ＣＩ１２２４５のＢａｓｉｃ　Ｒｅｄ７６」と記載されている。
　一方、刊行物１発明は染料として「オキシデーション（ｏｘｉｄａｔｉｏｎ）染料、酸性染料、及び／若しくは直接染料」を用いることができるものであるが、ここで、「オキシデーション（ｏｘｉｄａｔｉｏｎ）染料」は、「オキシデーション（ｏｘｉｄａｔｉｏｎ）」が酸化を意味することから、酸化型染毛剤であることは明らかであり、「酸性染料」や「直接染料」が、非酸化性の染毛剤であることは、以下の文献に記載されるとおり本願優先日前の技術常識である。
・特開２００１−１２２７４４号公報（【００１４】〜【００１６】、【００２８】）に、直接染料には、酸性染料と塩基性染料が含まれ、塩基性染料として、ＣＩ５６０５９のＢａｓｉｃ　Ｂｌｕｅ９９、ＣＩ１２２４５のＢａｓｉｃ　Ｒｅｄ７６があり、このような直接染料を含有する染毛剤組成物が非酸化型のものであることが記載されている。
・特開２００１−２９４５１９号公報（【０００８】〜【００１０】）にも、同様のことが記載される。
　そして、刊行物１発明の染料の３つの選択肢の中から、「酸性染料」や「直接染料」といった、「非酸化性の染毛剤」を用いることに格別の困難性があるとはいえない。
　
（相違点２について）
　刊行物２及び３は、毛髪をケラチン加水分解物を含有する染毛用前処理剤で処理するという技術について記載した文献であるが、永久染毛剤である酸化型染毛剤では、毛髪が損傷しやすく、毛髪中のタンパク成分が流出しやすいという問題があること、一時染毛剤である酸性染毛料も、酸化型染毛剤ほどではないが、毛髪が損傷しやすい問題があることが記載され、一時染毛剤の多くは、染料を毛小皮（いわゆるキューティクル）に吸着させて染色すること（上記(2a)(3a)）が記載されている。ここで、毛髪のタンパク質が主としてケラチンであることは本願優先日前の技術常識であり、酸性染毛料は非酸化性の染毛料であることは、上記（相違点1について）で記載したとおりである。
　そして、刊行物２及び３には、酸化型染毛剤及び酸性染毛料のこれら問題を解決するために、ケラチン加水分解物を含有する染毛用前処理剤で毛髪を前処理すると、酸化型染毛剤では、均一に染色でき、染色毛髪の耐シャンプー性が向上し、染毛時の毛髪の損傷が少なくなり、染毛後の毛髪に艶や潤いを付与することができ、酸性染毛料では、少量の染料でも均一に染色でき、染毛時の毛髪の損傷が少なく、染毛後の毛髪にゴワツキ感がなく、染毛後の毛髪に艶や潤いを付与すること（上記(2b)(3b)）が記載されいる。
　刊行物２及び３のこれらの記載事項から、ケラチン加水分解物処理を行うことで、酸化染毛剤及び酸性染毛料いずれも、染毛時の毛髪の損傷が少ないという毛髪保護作用、及び均一に染色ができるといった染色作用の改善を得ることが把握できる。
　一方、セラミド類について、刊行物４（上記(4a)）に、大気中の成分、または種々の化学的または機械的な処理、例えば、染色、脱色および／またはパーマネントウェーブをかけることといった、攻撃的要因の作用下では、髪の成分であるセラミド類およびタンパク質（つまりケラチン）が失われること、セラミド類は、タンパク質の減失の防壁効果を有し、毛髪の傷みから毛髪を保護し、傷んだ毛髪を修復するものであることが記載されている。
　刊行物２及び３と刊行物４の記載事項から、ケラチン分解物とセラミド類は、いずれも、ケラチン減失にともなう傷みから毛髪を保護し修復する作用を有する点で共通するものといえる。
　そうすると、酸化型染毛剤及び酸性染毛料において、セラミド類を使用することで、刊行物２及び３に記載されるケラチン加水分解物で処理した場合と同様に、ケラチンの減失を防ぐことができ、染毛時の毛髪の損傷が少ないという毛髪保護作用及び均一に染色ができるといった染色作用の改善が期待できるといえる。
　さらに、刊行物５には、酸化型染毛剤について（上記(5a)(5b)）、ケラチン繊維の変質、荒れてもろくなるという問題点があり（上記(5c)）、酸化染色のための組成物中に、セラミド等のセラミドタイプ化合物を使用することにより、ケラチン繊維に対する外的攻撃要因に対して経時的に優れた耐性を与えること（上記（5d））、染色された繊維はセラミドタイプ化合物を使用していない染色方法を使用した場合よりも、光に対し耐性で着色の変化が少なく、柔らかさを保ち、荒くなることが少ないこと（上記(5e)）が記載されている。これらの記載から、ケラチン繊維が変質したり荒れてもろくなることを防止することができるセラミド類の毛髪保護作用により、酸化型染毛剤による着色の耐性が得られることが把握できる。そして、刊行物５には、酸化型染毛剤に加えて、直接染料を含有可能であることも記載されている（上記(5g））。
　そうすると、上記のとおり、刊行物２及び３と刊行物４の記載事項から、酸化型染毛剤及び酸性染毛料において、セラミド類を使用してケラチンの減失を防ぐことにより、染毛時の毛髪の損傷が少ないという毛髪保護作用、及び均一に染色ができるといった染色作用の改善が期待でき、さらに、刊行物５に、酸化型染毛剤について、セラミドが着色耐性及び毛髪保護作用を有することを実際に確認したことが記載されていることも考慮すれば、刊行物１発明の頭髪の処理及び保護用組成物を、毛髪の保護だけでなく、染色作用を改善することを期待して、非酸化性の染毛剤として用いて毛髪の染色を行い、染色作用の改善を確認し、非酸化性の染毛剤組成物の染色作用を改善する方法とすることは、当業者が容易になし得たものといえる。
　
（相違点３について）
　刊行物１（上記(1c)）には、任意成分として、増粘剤、各種添加剤、コンディショニング剤等を含み得ることが記載されているが、フィタントリオールを含むことは記載されていない。
　そして、本願明細書には、「フィタントリオール」について、段落【００１７】に技術背景のひとつとして、「Ｈｅｌｅｎｅ  Ｃｕｒｔｉｓの米国特許第６１１０４５０号は、少なくとも１のセラミド及び／又はグリコセラミド及びフィタントリオールを含むヘアケア用組成物（特に、シャンプー及びコンディショナー）に関するものであり、これは、ヘアコンディショニングにおける有益であると記載されている。コンディショニングにおける利点のために、当該化合物を染毛剤（酸化染毛剤及び／又は直接染毛剤）と共に用いることの可能性については、偶然にもほんのわずかな言及しかない。」と記載されるだけであり、「フィタントリオールの非存在下」とすることについての技術的意義は記載も示唆もされておらず、上記米国特許との差異をつけるための限定事項であること以上の意味を、本願明細書の記載から見出すことはできない。
　そうすると、刊行物１発明をフィタントリオールの非存在下におけるものとすることに格別の困難性があるとはいえない。
　
（発明の効果について）
　本願明細書段落【００２６】等に記載された本願補正発明効果について検討する。
　毛髪上への染料の付着を改善するという効果については、刊行物２及び３に、ケラチン分解物処理により、酸性染毛剤により毛髪が均一に染色されること（上記(2b)(3b)）、酸性染毛剤は、染料を毛小皮（いわゆるキューティクル）に吸着させて染色すること（上記(2a)(3a)）が記載されていることから、染料は均一に吸着するといえ、そして、刊行物４の記載事項から、上記のとおりセラミドもケラチン分解物と同様の作用が期待できるといえることから予測されるものであり、格別顕著なものとはいえない。
　また、色彩堅牢性が改善するという効果については、刊行物１に、セラミド類が、酸化型染毛剤及び酸性染毛料から毛髪を保護すること（上記(1b)(1d)）が記載され、刊行物４にセラミドが毛髪のケラチンの減失を防止すること（上記(4a)）が記載されていること、及び刊行物５に、セラミドにより、毛髪が柔らかさを保ち荒くならないという保護効果、及び酸化型染毛剤の着色耐性が得られること（上記(5e)）が記載されていることから、非酸化性の染毛料においても、セラミドの保護効果により、着色耐性つまり色彩堅牢性が得られることは予測されるものといえ、格別顕著なものとはいえない。
　
（まとめ）
　したがって、本願補正発明は、刊行物１ないし５に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
４　むすび
　以上のとおりであるから、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
 
第３　本願発明について
１　本願発明
　平成２０年１１月５日付けの手続補正は上記のとおり却下されることとなったので、本願請求項１ないし８に係る発明は、平成２０年３月２４日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１ないし８に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ、その請求項１に係る発明は以下のとおりのものである。
　
「【請求項１】非酸化性の染毛剤組成物の染色作用を改善する方法であって、フィタントリオールの非存在下においてセラミド又は機能的に類似する関連物質を毛髪に用いることを含む、方法。」（以下、「本願発明」という）
　
２　引用刊行物の記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物及びその記載事項は、前記第２　２に記載したとおりである。
　
３　対比・判断
　本願発明は、前記「第２」で検討した本願補正発明の限定事項である「グリコセラミド、擬似セラミド又はネオセラミド」をその上位概念である「機能的に類似する関連物質」とするものである。
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、構成要件の一部を上位概念化したものに相当する本願補正発明が、前記「第２　３」に記載したとおり、刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４　むすび
　以上のとおり、本願発明は、刊行物１ないし５に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、その他の請求項に係る発明についての判断を示すまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。