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　特願２００６−５１０１４３「竹エキスを主成分とした飲料及び医薬」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年　９月　１日国際公開、ＷＯ２００５／０７９８２４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
理　由
第１　手続の経緯・本願発明
　本願は，２００４年２月２５日を国際出願日とする出願であって，平成１９年８月３０日付で拒絶査定がなされ，これに対して，同年１０月３日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに，同日付けで願書に添付した特許請求の範囲及び明細書について手続補正書が提出され，その後，平成２３年１月１３日付けで補正却下の決定がなされるとともに拒絶理由が通知され，これに対し，同年３月１６日に意見書及び手続補正書が提出されたもので，本願の請求項１〜４のうち請求項１及び４に係る発明は，平成２３年３月１６日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１及び４に記載された事項により特定される，以下のとおりのものである。
　
「【請求項１】縦割りした孟宗竹を水に浸して９５℃以上に加熱し，２時間４５分〜３時間１５分前記温度を保持することにより，成長ホルモンを含有する前記孟宗竹の竹エキスを抽出し，得られた前記竹エキスを飲料に含有させたことを特徴とする竹エキスを主成分とした飲料。」
「【請求項４】縦割りした孟宗竹を水に浸して９５℃以上に加熱し，２時間４５分〜３時間１５分前記温度を保持することによりサイトカイニン及びアブシジン酸を含有する前記孟宗竹の竹エキスを抽出して得られる竹エキスを主成分としたことを特徴とする抗癌剤。」
　
　なお，本審決では，上記請求項１及び４に係る発明を以下，それぞれ「本願発明１」，「本願発明４」という。また，願書に最初に添付した明細書（特許法第１８４条の６第２項の規定により同第３６条第２項の規定による明細書と見なされる日本語でされた国際特許出願に係る国際出願日における明細書）及び願書に最初に添付した特許請求の範囲（特許法第１８４条の６第２項の規定により同第３６条第２項の規定による特許請求の範囲と見なされる日本語でされた国際特許出願に係る国際出願日における請求の範囲）は以下，これらをまとめて単に「本願当初明細書等」ともいい，そして，本願当初明細書等における記載箇所の頁数及び行数は，本願に係る国際公開２００５／０７９８２４号の頁数及び行数で示す。
　
第２　当審の拒絶理由
　一方，当審における平成２３年１月１３日付け拒絶理由のうち理由２，３及び４の概要は次のとおりである。
理由２：平成１９年８月６日付けでした明細書段落番号【００２７】及び【００４０】に係る手続補正は，本願当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものでないから，特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない。
理由３：本件出願の請求項に係る発明は，その出願前日本国内または外国において頒布された刊行物「特開２００１−９５５２１号公報」に記載された発明に基づいて，刊行物「特開昭５７−３９７５３号公報」，「特開平２００３−１９９５３０号公報」及び「特開平９−２７８６６２号公報」における記載，並びに，本願の国際出願日前における周知の技術的事項に鑑み，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
理由４：本件出願は，明細書の発明の詳細な説明の記載が不備のため，特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない。
　
第３　当審の判断
３−１．特許法第１７条の２第３項について
　平成１９年８月６日付けでした手続補正により，本願当初明細書等の記載において段落番号が付され，そして，本願当初明細書等第６頁第１７行と第１８行との間に段落番号【００２７】として，
「【００２７】
  トリプトファンを摂取し，人が太陽光に当たることによりセロトニンに変わるが，このセロトニンによる精神の安定効果，ジベレリンの細胞修復効果，アブシジン酸による細胞の若返り効果によると考えられる。体内では，カルシウムはカルシウムイオンとなる。このカルシウムイオンが増加すると，インシュリンを含んだ分泌顆粒が細胞外に搬出される。本発明に係る竹エキスを主成分とした飲料及び医薬には上述したように，カルシウムが多く含まれており，体内にカルシウムイオンが増加し，インシュリンを含んだ分泌顆粒が細胞外に搬出されるものと考えられる。」
の記載が，また，本願当初明細書等第９頁第６行と第７行との間に段落番号【００４０】として，
「【００４０】
  免疫グロブリンが恒常的に分泌可能にするには，Ｔリンパ球の分泌が充分に回復されなければならない。しかし，ジベレリンの細胞修復効果，アブシジン酸による細胞の若返り効果等により根本からの回復を可能にしたものである。」
の記載が新たに追加された。
　そこで，新たに追加されたこれら記載事項が，本願当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものであるか否かについて，判断する。
　本願当初明細書等を仔細に検討してみても，ジベレリンに関しては，ジベレリンが動物であるヒトの細胞に対して修復効果を有することはおろか，ジベレリンなる技術用語自体からして何ら記載されていない。また，細胞の老化とは細胞が分裂を停止し，増殖できなくなった状態が不可逆的に引き起こされることであり，ゲノムの不安定化などによって引き起こされる，細胞が癌化することを抑制する防御反応であると一般的に考えられており，アブシジン酸による上記細胞の若返り効果とは，上記のような老化状態にある細胞を老化していない状態に戻す効果を意味すると解されるが，アブシジン酸に関しては，本願当初明細書等第８頁第９〜１１行に「また，本発明に係る竹エキスを主成分とした飲料には，強い還元力を持つアブシジン酸が含まれている。このアブシジン酸は，癌細胞の存在により機能が低下していた臓器を回復させる。」と記載されているのみであって，アブシジン酸が細胞の若返り効果を有することについては何ら記載がない。アブシジン酸が癌細胞の存在により機能が低下していた臓器を回復させるということが，アブシジン酸が細胞の若返り効果を奏するということと同義であるとは，技術常識からして到底認められない。
　そして，動物であるヒトの細胞に対して，ジベレリンが細胞修復効果を奏することやアブシジン酸が細胞の若返り効果を奏することが，当業者において本願の国際出願日前に周知の技術的事項であったとも認められない。
　よって，上記手続補正は，新規事項の追加に該当すると言うほかない。
　
　請求人は，上記当審拒絶理由に対する平成２３年３月１６日付け意見書において，ブドウの雌蕊にジベレリンを付けると種無しブドウが作られることにより証明され，上記意見書に添付した参考図面１に基づいて本発明に係る竹エキスを主成分とした医薬を傷口に塗布することにより傷の修復がなされることが証明されることから，ジベレリンの細胞修復効果に係る上記手続補正は，新規事項の追加に該当しないと主張する。
　しかしながら，上記ブドウは植物の一種であってヒトのような動物に相当するものでないことは明らかであるから，植物ホルモンの一種として周知のジベレリンにより種無しブドウが作れることが既に知られていたからといって，そのような技術的事項が直ちにジベレリンがヒトのような動物の細胞に対する修復効果を奏することの証拠にならないことは当業者には明白である。そして，下記３−２．において後述するとおり，上記竹エキスにジベレリン等の植物ホルモンが含まれるとは直ちには認められず，また，仮に植物ホルモンが含まれるとしても，植物ホルモンとしてジベレリンのみが含まれるとは認められず，さらに，上記竹エキスは植物ホルモン以外の成分も含むものであることは本願当初明細書等第４頁第１２〜１６行における記載からも明らかであるから，上記竹エキスを含む医薬が傷を修復したからといって，該傷の修復効果がジベレリンによるものであるのか，あるいは，竹エキスに含まれる別の成分によるものであるのか，当業者が把握できないこともまた明白である。
　したがって，請求人の上記主張は到底採用できるものではない。
　
　また，請求人は，上記意見書において，本願明細書段落番号【００３４】に記載のとおりアブシジン酸は強い還元力を有するものであり，参考文献「「孟宗竹」健康革命，日下英元著，２０１０年９月１０日発行」の第５０〜５６頁にあるとおり，アブシジン酸は強い還元力を有することにより酸化（老化）した細胞を酸化する前の状態に戻すホルモンであることが知られており，そして，アブシジン酸には細胞の変化（酸化）によって生じる傷やしわを酸化する前の状態，すなわち若々しい状態に戻すことが考えられ，このことは上記意見書に添付した参考図面１により証明されることから，アブシジン酸による細胞の若返り効果に係る上記手続補正は，新規事項の追加に該当しないと主張する。
　しかしながら，強い還元力を有する物質であるからといって，そのような物質にすべからくヒトのような動物の細胞を若返らす効果があることが，本願出願日前において当業者の技術常識であるとは認められず，また，本願の発明者自身が著者である上記参考文献は本願出願後に発行されたものであることは明らかであるから，当該参考文献において上記記載がなされているからといって，アブシジン酸に係る上記記載事項が本願出願日前における当業者の技術常識であるとも認められない。そして，上記竹エキスを含む医薬が傷を修復したからといって，該傷の修復効果がアブシジン酸によるものであるのか，あるいは，竹エキスに含まれる別の成分によるものであるのか，当業者が把握できないことは上記ジベレリンと同様である。
　したがって，請求人の上記主張は到底採用できるものではない。
　
　なお，上記当審拒絶理由において，「請求人は，前置報告書を用いた審尋に対し平成２２年１２月１日付けの回答書において，上記記載事項は，当業者にとっては一般常識的技術的事項であると説明するが，そうであるならば，「一般常識的技術的事項」であることを裏付ける根拠として，本願の国際出願日前に発行された当業者において一般的な学術書を，複数示されたい。」と記載したところ，請求人は上記意見書において本願の発明者自身が著者である本願出願後に発行されたものであることが明らかな上記参考文献を提示するのみであって，ジベレリンの細胞修復効果やアブシジン酸による細胞の若返り効果に係る本願の国際出願日前に発行された当業者において一般的な学術書は，一切示されなかった。
　
３−２．特許法第３６条第４項第１号について
　本願発明４に係る抗癌剤の主成分である竹エキスは，「サイトカイニン及びアブシジン酸を含有する」ものとして請求項４に記載されている。
　ここで，本願明細書の発明の詳細な説明には，本願発明４に係る抗癌剤の主成分である竹エキスが植物ホルモンである上記サイトカイニンやアブシジン酸を含むことに関し，「本発明に係る竹エキスを主成分とした飲料及び医薬には，サイトカイニンという植物のみに存在する成長ホルモンが含まれる。」（段落番号【００３３】），「また，本発明に係る竹エキスを主成分とした飲料及び医薬には，強い還元力を持つアブシジン酸が含まれている。」（段落番号【００３４】）という記載はなされているものの，実際にそれらを含有していることについての具体的な裏付け，例えば上記竹エキスよりサイトカイニンやアブシジン酸が抽出・精製されたといったようなことについては，発明の詳細な説明の実施例等において全く記載されていない。
　また，請求人も上記審判請求書における請求の理由において説明するように，竹を熱水等で抽出して得られるような竹エキスにサイトカイニン及びアブシジン酸が含まれることが，本願の国際出願日前に知られていたという事実も認められないから，本願明細書の発明の詳細な説明には，サイトカイニンやアブシジン酸を含む竹エキスを当業者が得ることができるように，明確かつ十分に記載がなされていないと言わざるをえない。
　してみれば，当然，上記サイトカイニンやアブシジン酸を含有する前記孟宗竹の竹エキスを抽出して得られる前記竹エキスを主成分としたことを特徴とする抗癌剤である本願発明４についても，当業者がそれを実施することができる程度に発明の詳細な説明が明確かつ十分に記載されていないと言うべきである。
　
　請求人は，上記当審拒絶理由に対する平成２３年３月１６日付け意見書において，当該意見書に添付した参考図面１〜３の結果によれば，本願発明４の竹エキスに含まれるアブシジン酸等の効果が証明されると主張する。
　ここで上記参考図面２は，縦割りした孟宗竹の熱水抽出により得られる竹エキスについて測定される糖度と，抽出時間との関係を示したグラフであって，竹エキスの糖度については抽出時間が請求項１記載の２時間４５分〜３時間１５分の間で値が１．２以上となることは，１１月，１２月及び１月に伐採された竹に限られはするものの確かに当該グラフから把握できると言える。しかしながら，植物ホルモンであるサイトカイニンやアブシジン酸が化学物質として，糖及び糖誘導体において通常認められるＣｎ（Ｈ２Ｏ）ｍなる一般式を有する化学構造部分を全く有しておらず，また，サイトカイニンやアブシジン酸が当業者において糖質や糖類の一種として把握されるという技術水準の存在は本願出願後においても一切認められないから，単に糖度につきその値が測定されたところで，それはサイトカイニンやアブシジン酸が含まれるということの裏付けには何らならない。請求人は上記意見書において，「糖度測定は，簡便であること，また屈折率測定の原理を利用しているため，（熱水に対する）可溶性固形分の屈折率測定が可能であり，糖分以外の成分，即ち本願の竹エキスの成分（トリプトファンやアブシジン酸）の量を見積もることが可能です。」と説明するが，そのような事項は，本願発明４に係る竹エキスにはサイトカイニンやアブシジン酸が必ず含まれるという前提に加え，糖度測定の値が該サイトカイニンやアブシジン酸の量と相関するという前提があった上で初めて成立するのであり，そして，そのような前提が存在するという事実や根拠は全く見出せない。
　したがって，請求人の上記主張は到底採用できるものではない。
　
　なお，上記当審拒絶理由と共にした審尋において，「したがいまして，請求人の上記いずれの主張も，直ちには採用することができませんので，以上の点について，具体的な試験データ等（すなわち，本願発明の竹エキスがサイトカイニンやアブシジン酸といった竹の成長ホルモンを実際に含むというデータ，サイトカイニン及びアブシジン酸の「ヒトにおける一日当たりの経口摂取量」がｎｇレベルであっても癌が治癒するというデータ又は当該事項が技術常識であることを示す複数の文献）の客観的な裏付けに基づいて，上記意見書，審判請求書における請求の理由，及び，回答書において既にされております主張・説明と矛盾をきたすことなく，合理的かつ論理的な説明を行ってください。」と記載したが，請求人からは，本願発明４の竹エキスがサイトカイニンやアブシジン酸といった竹の成長ホルモンを実際に含むというデータ，サイトカイニン及びアブシジン酸の「ヒトにおける一日当たりの経口摂取量」がｎｇレベルであっても癌が治癒するというデータ，これら事項が本願出願前において既に技術常識であったことを示す複数の文献といったものは，いずれも一切示されなかった。
　
３−３．特許法第２９条第２項について
（１）引用刊行物及びその記載の概要
　Ａ．特開２００１−９５５２１号公報（以下，「刊行物Ａ」という。）
　
　本願の国際出願日前に頒布されたことが明らかな上記刊行物Ａには，次の事項が記載されている。
（ａ１）段落番号【０００１】
「本発明は，竹の成分として亜鉛及びビタミンＣの含有が多く，液体のイオンがマイナスであるという特性を生かし，竹のエキスを効率的に抽出すると共に，抽出した竹エキスを主原料とし，それにハーブ等の香草の香と除菌効果等を付加することにより，特に臭みの強い魚肉，畜肉，獣肉，野菜のみならず，これら肉類の一時腐敗をした悪臭部分までを消すことができ，また，調理時間を短縮することができ，加工食品の保存期間を長くすることができるようにした竹エキスの抽出方法，竹エキスとハーブ等を配合した調味液及びその製造方法に関するものである。」
（ａ２）段落番号【００１０】
「本発明でいう竹は，マダケ，孟宗竹，カンザン竹等の一般に竹ノ子が食用とされている竹の全てを総称している。本発明では，所要量の水を入れたプールに浸漬した竹を９５℃以上に加熱して２時間４５分から３時間１５分の間保持した後，液体が高温度を保持した状態で竹をプールから引き上げることにより，竹の主成分が液体に溶出された状態を維持するようにしている。」
（ａ３）段落番号【００１２】
「竹をプール（容器）のサイズに合わせた長さに切り揃え，更に３cm〜５cmの幅に縦割りする。このようにして縦割りされた竹片を２０本〜３０本ずつ束ね，所要量の水を入れたプールに浸漬すると共に，９５℃以上に加熱して２時間４５分から３時間１５分間保持する。その後，その温度を保持したまま竹片の束をプールから引き上げ，このプール液を５０℃以下に冷却し，目の細かい布等でろ過する。こうして得られたろ過液が竹エキスであり，これを，ここでは竹エキスＡ液とする。
（ａ４）段落番号【００１３】
「このようにして得られた竹エキスＡ液を更に目の細かい布等でろ過し，１ヶ月程度保持したプール液に対して，ローズマリーやフェンネルなどの数種類のハーブを３日から１週間の間浸漬する。その後，プールからハーブを引き上げ，そのプール液を更に目の細かい布等でろ過して，竹エキスとハーブを配合した調味液とする。かかる調味液を９５℃以上で約１０分間殺菌した後，室温まで冷却させる殺菌工程を行うようにしても良い。また，この調味液には，生姜（の根），ニンニク，胡椒等のスパイス類を添加しても良い。」
　
（２）対比，判断
　刊行物Ａには，上記（ａ１），（ａ２）のとおり，孟宗竹等から抽出して得られる竹エキスが記載されており，該竹エキスとして，上記（ａ３）のとおり，竹をプール（容器）に合わせた長さに切り揃え，更に３cm〜５cmの幅に縦割りにし，この縦割りされた竹片を２０〜３０本ずつ束ねて水を入れた前記プールに浸漬し，９５℃以上に加熱して２時間４５分〜３時間１５分間保持し，その後，当該温度を保持したまま前記竹片を前記プールから引き上げ，前記プール液を５０℃以下に冷却してから目の細かい布等でろ過して得られるものが記載されている。
　してみると，刊行物Ａには，次の発明（以下，「引用発明Ａ」という。）が記載されていると認められる。
「縦割りした孟宗竹を水に浸して９５℃以上に加熱し，２時間４５分〜３時間１５分前記温度を保持することにより，前記孟宗竹から抽出して得られる竹エキス。」
　
　本願発明１と引用発明Ａとを対比すると，両者は，
「縦割りした孟宗竹を水に浸して９５℃以上に加熱し，２時間４５分〜３時間１５分前記温度を保持することにより，前記孟宗竹から抽出して得られる竹エキス。」
で一致するが，以下の点で相違する。
＜相違点＞
（ア）竹エキスにつき，本願発明１では竹エキスが成長ホルモンを含有するのに対して，引用発明Ａではその特定がない点。
（イ）本願発明１は竹エキスを主成分として含有する「飲料」であるのに対して，引用発明Ａは「竹エキス」自体である点。
　
　そこで，これら相違点について検討する。
　まず，相違点（ア）については，本願発明１に係る竹エキスも引用発明Ａの竹エキスも，それらを得る工程につき，縦割りした孟宗竹を水に浸して９５℃以上に加熱し，２時間４５分〜３時間１５分前記温度を保持する点では共通しており，そして，上記３−２．に記載したとおり，本願発明１に係る竹エキスがサイトカイニン及びアブシジン酸のような植物における成長ホルモンを含有するものでことの技術的な根拠は全く見当たらないが，仮に上記成長ホルモンを含むものであるとすれば，引用発明Ａの竹エキスにしても本願発明１に係る竹エキスと全く同じ抽出処理により得られるものであるのだから，それにも上記成長ホルモンが含まれることになるのは明らかであり，そして，通常，上記５０℃以下への冷却処理や目の細かい布等によるろ過処理といったものがサイトカイニン及びアブシジン酸のような植物における成長ホルモンの除去をもたらすとは認められないため，両竹エキスは本質的に同じものと解す他はないから，この点は実質的な相違点ではない。
　また，相違点（イ）については，上記引用発明Ａの竹エキスも上記（ａ１），（ａ４）のとおりハーブと組み合わせた調味液としてヒトが食することが可能なものであり，また，例えば当審拒絶理由に記載した刊行物Ｃ「特開昭５７−３９７５３号公報」，刊行物Ｄ「特開平２００３−１９９５３０号公報」及び刊行物Ｅ「特開平９−２７８６６２号公報」に記載されているとおり，健康食品や医薬の成分として経口摂取可能な孟宗竹等の竹の様々な抽出物が本願出願日前に既に知られていたのであるから，刊行物Ａにおいて飲料に係る記載や示唆が特段なくとも，可食物である調味液に使用できるとされている引用発明Ａの竹エキスを可食物の一形態である飲料に主成分として含有させて提供することは，当業者が格別困難を要するものではない。
　そして，本願発明１に係る竹エキスと本質的に同じものであって，可食物である調味液に使用できるとされている引用発明Ａの竹エキスを，調味液や竹エキス自体としてではなく，飲料の主成分として含有させて提供したことが，調味液等の他の可食物として提供する場合には得られないという格別の効果も認められない。
　したがって，本願発明１は，引用発明Ａに基づいて，本願の国際出願日前における周知の技術的事項に鑑みた当業者が容易に想到し得たものである。
　
第４　むすび
　以上のとおりであるから，平成１９年８月６日付けでした明細書段落番号【００２７】及び【００４０】に係る手続補正は，本願当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものでないから，特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしておらず，また，本願明細書の発明の詳細な説明は本願の請求項４に係る発明を当業者が実施することができる程度に発明の詳細な説明が明確かつ十分に記載されていないため，特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしておらず，そして，本願の請求項１に係る発明は，本願の国際出願日前に頒布された刊行物Ａに記載された事項及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから，その余の請求項に係る発明については検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。
　
　よって，結論のとおり審決する。