【事件の表示】
　特願２００３−４３０４６０「漢方生薬エキス含有組成物及びそれを含有する製剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年　７月１４日出願公開、特開２００５−１８７３９４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯 
　本願は、平成１５年１２月２５日の出願であって、拒絶理由通知に応答して平成２０年１２月８日受付けで手続補正書と意見書が提出され、その後、平成２１年３月３１日付けで拒絶査定がなされ、これに対し同年５月１２日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、同日に手続補正書が提出された。その後、前置報告書を用いた審尋に応答して平成２３年７月５日に回答書が提出されたものである。
　
２．本願発明
　本件に係る発明は、平成２１年５月１２日受付けの手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜２に記載された事項によって特定されるとおりのものであり、その中、請求項１に係る発明は、以下のとおりである（以下、「本願発明」という。）。
「【請求項１】
（１）揮発成分を含有する生薬を１種以上含む漢方生薬処方から得られた漢方薬エキスに対し、
（２）（１）の生薬に本来含まれている揮発成分のうち特定の効能を増強させるように揮発成分と同一の香料成分を少なくとも１種以上選択し、混合する組成物の製造方法。」
　
３．引用例　
（１）引用例の記載事項　 
　原査定の拒絶理由に引用された本願出願日前の刊行物である特開昭６３−１３９１３１号公報（原査定の引用文献２である。以下、「引用例」という。）には、次の技術事項が記載されている。
　なお、下線は当審で付した。 
（ａ）「（１）
生薬及び処方生薬である漢方薬を
加熱抽出し
抽出液から溶剤留去して得た漢方薬粉末エキスと
初期蒸散物の捕捉物とを混合する
漢方薬粉末エキス剤の製造法
（２）前記捕捉手段が
凝縮
（３）前記
捕捉手段が凝縮手段とこの凝縮手段で得た凝縮液を吸着剤に吸着させる手段の組み合わせ
（４）前記
捕捉手段が凝縮手段でありこの凝縮手段で得た凝縮液をエキス分と溶剤に分別し、エキス分のみを捕捉物とする
　　　　　・・・
（８）前記吸着剤が無機質或いは有機質吸着剤であることを特徴とする特許請求の範囲第１項又は第３項記載の漢方薬粉末エキス剤の製造法。
（９）前記
吸着剤がシクロデキストリンである
　
（ｂ）「一般に生薬及び処方生薬である漢方薬は・・・一般に独特の薬臭や苦み、えぐみをもつものが多く、服用に際しての弊害となっていた。
　そこで、このような独特の薬臭や苦み、えぐみをもつ生薬及び処方生薬である漢方薬を工場手法的な抽出によって予めエキス分としこのエキス分に添加剤、賦形剤等を加え列形状として、服用者から生薬及び処方生薬である漢方薬に付き物の独特の薬臭や苦み、えぐみからくる苦痛を改善せんとする漢方エキス剤が供給されている。」（２頁左上欄８〜１８行）
　
（ｃ）「生薬及び処方生薬である漢方薬を工場手法で抽出する際に、抽出釜で処理すると
低沸点性のエキス成分が
揮発、散逸し、その結果初期目的のエキス分が得られないという欠点が生じてきた。
　
（ｄ）「（発明の解決課題）
　この発明者は以上のような従来の事情にてらし、生薬及び処方生薬である漢方薬を工場手法で抽出する際、
抽出、乾燥工程で揮散する低沸点性のエキス成分を確実且つ簡易な手段で捕捉
する方法を開発せんとしたものである
　
（ｅ）「この発明においては、初期温度に達した後全抽出時間の１／１０〜１／３時間経過後の
蒸発成分のみを捕捉する
　
捕捉手段としては
蒸散成分を液化し、この凝集液を
吸着剤に吸着せずそのまま噴霧乾燥或いは減圧溶媒留去等の手法で乾燥する、さらには凝集液を分別
しエキス分のみを噴霧乾燥又は減圧乾燥等の手法で乾燥して捕捉しても良い
　
（ｆ）「実施例６及び比較例
　
当帰芍薬散
　更に、５０°以下で約１５分の１に減圧濃縮後、常法に従い噴霧乾燥し、
乾燥エキスを得た。（比較例）
　
この製造工程で抽出時、抽出槽の上部に蒸気回収装置を取りつけ
留液を取り
乾燥物を得た
　
従来例の工程で製造した乾燥エキスとこの乾燥物を混合したエキス（実施例６）
ブチリデンフタライド
　含有率は各時間毎に測定し、その結果を第３表、第４表にまとめて示す。
　尚、含有比率は以下の式で計算した。
　
　
　　　・・・
　
　
　
以上の結果から判る如く、この発明方法では確実に揮散エキスが捕捉されることが明らかである
　
（２）引用例に記載された発明
　上記（１）で指摘した引用例の記載事項（ａ）によれば、引用例には、「生薬及び処方生薬である漢方薬を加熱抽出し、この加熱抽出工程において初期蒸散物のみを捕捉し、抽出液から溶剤留去して得た漢方薬粉末エキスと、前記初期蒸散物の捕捉物とを混合することからなる漢方薬粉末エキス剤の製造法。」（請求項１）が記載されており、当該製造法においては、「初期蒸散物の捕捉」は、初期蒸散物を「凝縮」させて（請求項２）、あるいは、得られた「凝縮液」を、「吸着剤であるシクロデキストリンに吸着させる」（請求項３，８）、「エキス分と溶剤に分別し、エキス分のみを捕捉物とする」（請求項４）といった手法により行われるものである。そして、当該製造法は、具体的には、記載事項（ｆ）の実施例６から明らかなとおり、漢方薬である「当帰芍薬散」を水で加熱抽出して得られた抽出液を減圧濃縮後、常法に従い噴霧乾燥してえられた「乾燥エキス」と、この製造工程で抽出時の「蒸気回収」により得られた凝集液（当審注；「凝縮液」と同義）である「留液」を「吸着剤」であるβサイクロデキストリンに「吸着させ、常法に従い噴霧乾燥」して得た「乾燥物」とを、混合してエキスを製造する方法であり、この「乾燥物」は、「乾燥エキス」製造工程で「揮散」してしまった「揮散エキス」であり、「ブチリデンフタライド」を含有するものである。
　
　してみると、引用例には、　
「生薬及び処方生薬である漢方薬である
当帰芍薬散
の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。　
４．対比
　そこで、本願発明と引用発明を対比する。
（ｉ）「漢方薬エキス」について
　本願発明の（１）の「漢方生薬処方から得られた漢方薬エキス」は、揮発成分が散逸したものであるか否かは特定されていないので、本願明細書の発明の詳細な説明を検討すると以下の記載がある。
・「従来、漢方薬エキス製剤は、・・・漢方配合生薬を・・・水に加えて加熱して煎出し、・・・煎出滓を除去し、濃縮後、噴霧乾燥あるいは凍結乾燥することにより主に製造されている。しかし、・・・生薬煎出、濃縮及び乾燥の工程では、生薬中に含まれている揮発（精油）成分が水とともに失われてしまうことが報告されており・・・漢方薬が本来有する効果が減じてしまう可能性があることが危惧されている。」（段落【０００２】）
・「従来の漢方生薬エキス製剤では、揮発成分が除去されており」（段落【００１２】）
・「本発明は、従来の漢方生薬エキス製剤が欠落した揮発成分の効果を補完しながら、嗜好性を損なわずに漢方薬本来の有する効果を十分に発揮させ、さらに成分を選定することにより漢方薬が有する幅広い効能・効果の中から特定の効能を増強させることを目的とする。」（段落【００１３】）
　そして、これらの明細書の記載からみて、本願発明の（１）の「漢方生薬処方から得られた漢方薬エキス」は、揮発成分が散逸し失われたものを意図していると認められる。
　また、引用発明の「当帰芍薬散」は、本願発明の「漢方薬エキス」の具体例である処方例１４の「当帰芍薬散料エキス粉末」を得るために使用される漢方生薬処方そのものである。
　さらに、引用発明では、当該漢方薬エキスを得る工程で「初期蒸散物（漢方薬の加熱抽出工程で揮発、散逸した・・・成分）」が発生し、原料となる漢方薬に揮発成分を含有する生薬が包含されていることは自明である。
　そうであるから、引用発明の「生薬及び処方生薬である漢方薬である当帰芍薬散を加熱抽出し、抽出液から得られた漢方薬粉末エキス」は、本願発明の（１）の工程における「揮発成分を含有する生薬を１種以上含む漢方生薬処方から得られた漢方薬エキス」に相当する。
　　
（ｉｉ）「香料成分」について
（イ）本願発明の（２）において混合される「香料成分」に「天然香料」が包含されていることは、次に摘示した本願明細書の記載から明らかである。（なお、以下の下線は当審で付した。）
・「香料成分としては、単離香料、半合成香料又は合成香料であることが好ましい 。」（段落【００１７】）
・「本発明に用いられる香料成分は、医薬、食品、化粧品などで許容される、
天然香料
ブチリデンフタリドを約７０％含有するロベージ油
・「処方例１４（
当帰芍薬散
  冷えや生理不順に用いられる化痰利水剤の当帰芍薬散の場合は、
当帰芍薬散料エキス粉末
処方中の当帰と川きゅうに含まれる揮発成分で、肝臓解毒と排泄促進作用が期待されるフタライドを約７０％含有する天然香料のロベージ油
　
（ロ）引用例の実施例６（記載事項（ｆ））における漢方生薬処方の「当帰芍薬散」は、その名の通り、「生薬」である「当帰」が配合された漢方生薬処方であるが、当該処方から得られる「初期蒸散物の捕捉物」に相当する「乾燥物」に含まれる「ブチリデンフタライド」が、当帰に含まれる芳香成分として知られる精油成分であることは当業者に周知の事項である（久田末雄編「薬用植物学」（昭和５９年３月２０日第２版第３刷）南江堂１５７〜１５８頁、「化学大事典　７」（昭和５４年３月２０日特許庁受け入れ）共立出版　８３７頁の「ブチリデンフタリド」の項目参照）。
　
（ハ）そして、香料を天然物から採取して香料として利用する場合に、「天然精油をそのまま用いる場合」と「その主成分を蒸留そのほかの方法により精製して用いる場合」の２つの手法があることが一般的に知られている（次に示す周知例の記載参照）。（なお、以下の下線は当審で付した。）
　（周知例）
  「化学大事典３」（昭和５３年９月１０日縮刷版第２２刷）共立出版　６１４頁の「こうりょう工業　香料工業」の項目；
　「種類　精油工業，合成香料工業および調合に分けられる．１）
精油工業
香料を天然物（種として植物性のもの）から採取する
香料工業においては天然精油をそのまま用いる場合と，その主成分を蒸留そのほかの方法により精製して用いる場合とある
　
（ニ）上記（イ）〜（ハ）によれば、引用発明の「初期蒸散物（漢方薬の加熱抽出工程で揮発、散逸した、ブチリデンフタライドを含有するエキス成分）の捕捉物」は、その実施例６では、漢方薬（当帰芍薬散）中の生薬である「当帰」中の芳香成分として周知の、ブチリデンフタライドを含有する天然精油（天然香料）を捕捉してβサイクロデキストリンに吸着させ噴霧乾燥したものに相当することを勘案すると、本願発明の「（１）の生薬に本来含まれている揮発成分」であって、本願発明の「香料成分」に相当する天然精油を含有するものといえる。
　よって、引用発明において、抽出液から得られた漢方薬粉末エキスに「初期蒸散物（漢方薬の加熱抽出工程で揮発、散逸したブチリデンフタライドを含有するエキス成分）の捕捉物を混合する」工程は、本願発明の（２）の工程の「（１）の生薬に本来含まれている揮発成分のうち揮発成分と同一の香料成分を混合する」工程に相当する。
　　
（ｉｉｉ）「組成物」について
　引用発明の「漢方薬粉末エキスと、初期蒸散物の捕捉物を混合」したものが「組成物」に相当する形態であることは明らかである。
　
　したがって、本願発明と引用発明は、
　「（１）揮発成分を含有する生薬を１種以上含む漢方生薬処方である当帰芍薬散から得られた漢方薬エキスに対し、
（２）（１）の生薬に本来含まれている揮発成分のうち揮発成分と同一の香料成分を混合する
　組成物の製造方法。」　
で一致し、下記の点で相違する。
＜相違点１＞
　（２）の香料成分を混合することについて、本願発明では、香料成分の混合形態については特定されていないのに対し、引用発明では、「初期蒸散物のみを凝縮させて得られた凝縮液を吸着剤に吸着させ捕捉し、噴霧乾燥」した「捕捉物」の形態で混合される点
＜相違点２＞
　（２）の工程で（１）の生薬に本来含まれている揮発成分のうち揮発成分と同一の香料成分を混合することについて、本願発明では、「特定の効能を増強させるように・・・少なくとも１種以上選択し」混合すると特定されているのに対し、引用発明では、そのような表現では特定されていない点
　
５．判断
　上記の相違点１，２について検討する。
（１）相違点１について
　本願の請求項１においては、「香料成分を・・・混合する」とされているのみで、香料成分の混合形態についての特段の特定はないことから、本願発明において、香料成分を吸着剤に吸着させた形態で混合する場合は除外されておらず、相違点１は、実質的な相違点とはならない。
　仮に、上記発明特定事項を「香料成分（のみ）を・・混合する」ことを意図し、吸着剤に吸着させた形態で混合する場合を含まないと解した場合であっても、次に述べるとおり、相違点１は、少なくとも引用発明に基づいて当業者が容易になし得たことである。すなわち、引用例の記載事項（ａ），（ｅ）によれば、引用発明の初期蒸散物の「捕捉」は、蒸散成分の凝縮液を吸着剤に吸着して行っても、
吸着剤に吸着せず
　　
（２）相違点２について
　引用例の記載事項（ｃ），（ｄ）によれば、本願発明の天然香料である「香料成分」に相当する「初期蒸散物（漢方薬の加熱抽出工程で揮発、散逸した、ブチリデンフタライドを含有するエキス成分）の捕捉物」を混合する目的は、漢方薬を加熱抽出する際に揮発、散逸する低沸点性のエキス成分を確実に捕捉し、低沸点性のエキス成分が含まれることにより当初期待されていた漢方薬としての初期の目的を達成するためであり、具体的には、漢方薬（当帰芍薬散）中の生薬に含まれていた「初期蒸散物（漢方薬の加熱抽出工程で揮発、散逸したブチリデンフタライドを含有するエキス成分）」（すなわち「香料成分」）を捕捉して漢方薬粉末エキスに混合することで、生薬が本来有する効能のうち、当該成分が揮散してしまうことで失われていた効能を回復・増強させるものである。
　してみると、引用発明においても、漢方薬中の生薬の持つ特定の効能を増強させるように揮発成分と同一の香料成分を少なくとも１種以上、例えば全てを混合したものと言えるから、相違点２は実質的な相違点であるとは言えない。
　また、上記の（ｉｉ）（ハ）で指摘した周知例にも示されるとおり、香料工業においては、天然精油（当審注；「天然香料」に相当する。）をそのまま用いる場合のみならず、その主成分を蒸留等により精製（単離）して用いる場合や、さらには、天然精油中の成分と同一の化学構造を有するものを合成して用いる場合が一般的に知られているのであるから、引用例において回収・捕捉した天然精油香料成分である「初期蒸散物の捕捉物」に代えて、例えば、実施例６で確認されているブチリデンフタライド等の、当該天然精油香料成分中の香料として従来から知られている成分を選択して混合すること、そして、そうすることで、引用例の漢方粉末エキスを製造する際に揮発、散逸していたブチリデンフタライド等の選択された香料成分に基づく香味や効能を回復・増強することは、当業者が容易に想到し得たことである。
　
（３）請求人の主張について
　請求人は、回答書において以下の旨を主張する。
　本願発明の出願当時、「捕捉・回収する揮発成分に代えて、同一の香料成分を選択して漢方薬エキスに混合し、漢方薬として知られた所望効果を増強しよう」とすることに技術的困難性があったと認めることはできないかもしれないが、この技術では、生薬原料中には多数の種類の揮発成分が存在するために電荷的にも「各揮発成分が拮抗的に働き、所望の効果を得られない」、「非常に複雑な匂い、味が悪く、嗜好的に服用しづらい」などの問題点がある。本願発明は、「揮発成分効果を補完する」ことに加え、「嗜好性を損なわず」、「各揮発成分が拮抗的に働かず」かつ「漢方薬の有する効能・効果の中から特定の効能を増強できる」ように、電荷的な特性が強調できるように、即ち本来有する作用の中から特に強調したい作用が増強するように「意図して最適な香料成分を厳選する」ことでこれらの課題を解決したもので、技術困難性があり、顕著な効果も有する。
　
　しかし、請求人のこの主張は、次のとおり失当であり採用できない。
　請求人は、本願発明の効果として「嗜好性を損なわず」、「各揮発成分が拮抗的に働かず」といった効果を主張するが、本願発明では、混合する香料成分の種類や機能が「嗜好性を損なわない」あるいは「各揮発成分が拮抗的に働かない」ものに特定されているものではないから、この点の請求人の主張は採用することはできない。
　仮に、本願発明においてこれらの特定がなされた場合を想定しても、引用例の従来技術にも記載されているとおり（記載事項（ｂ）参照）、漢方薬において悪臭や苦み、えぐみといた香味を改善することは周知の課題であって、引用例において、捕捉・回収した天然精油香料成分に代えて、実施例６で確認されているブチリデンフタライド等の香料成分を選択し、漢方薬エキスに混合する際に、香味を考慮することは当業者が通常行うことであるし、漢方薬を製造する以上、香料成分を選択して混合する際に各成分が拮抗的に作用して所望の効能が得られないことがないように配慮することも当業者が当然考慮する事項と解されるから、この点をもって本願発明の効果が格別予想外なものと解することもできない。
　
　したがって、本願発明は、引用例に記載された発明であると言えるし、少なくとも、引用例に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明し得たものである。　
　　　　
６．むすび
　以上のとおりであるから、本願請求項１に係る発明は、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、少なくとも特許法第２９条第２項の規定によって、特許を受けることができないものである。
　それ故、本願は、その余の請求項について論及するまでもなく拒絶すべきものである。
　　
　よって、結論のとおり審決する。