【事件の表示】
　特願２００２−　７４４５８「光触媒およびその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　９月２４日出願公開、特開２００３−２６５９６２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１．手続の経緯
　
　本願は、平成１４年３月１８日の出願であって、平成２０年４月１５日付けで拒絶理由が通知され、同年６月２３日に意見書及び明細書の記載に係る手続補正書が提出され、平成２１年３月１８日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年４月２３日に拒絶査定不服審判の請求がなされ、同年５月２１日に審判請求の請求の理由に係る手続補正書及び明細書の記載に係る手続補正書が提出され、その後、平成２３年７月２１日付けで特許法第１６４条第３項に基づく報告を引用した審尋が通知され、これに対する回答書が同年９月１６日に提出されたものである。 
 　　　 
第２．平成２１年５月２１日付けの手続補正についての補正却下の決定
　
［補正却下の決定の結論］
　平成２１年５月２１日付けの手続補正（以下、必要に応じて「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］ 
１．補正後の本願発明
　本件補正により、平成２０年６月２３日付けの手続補正書の特許請求の範囲の請求項１について、 
「【請求項１】　硫化カドミウムを含有してなり、カプセル構造を有し、且つ白金を担持している光触媒であって、前記カプセル構造は、少なくともカドミウムとイオウを構成元素として含む超微粒子無機層からなる外殻と空洞からなることを特徴とする光触媒。」が次のように補正された。
「【請求項１】　硫化カドミウムを含有してなり、カプセル構造を有し、且つ白金を担持している光触媒であって、前記カプセル構造は、少なくともカドミウムとイオウを構成元素として含む超微粒子無機層からなる外殻と空洞からなり、該超微粒子無機層は粒径１〜１０ｎｍの硫化カドミウム化合物からなることを特徴とする光触媒。」
　この補正は、補正前の平成２０年６月２３日付けの手続補正書により補正された本願明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明特定事項の「超微粒子無機層」につき、「超微粒子無機層は粒径１〜１０ｎｍの硫化カドミウム化合物からなる」に限定したものであるから、平成１４年法律第２４号改正附則第２条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下検討する。 
 　 
２．刊行物に記載された事項
　原査定の拒絶の理由に引用文献２として引用された、「田路和幸，イオウ利用の新展開−太陽光を利用して硫化水素から水素を作る−，硫酸と工業，平成１４年　１月，Vol. 55, No. 1，p. 7-14」（以下、「引用例１」という。）には、次の事項が記載されている。
　
（ア）「我々は，この細胞を模倣した光触媒のことをストラティファイド光触媒と呼んでいる。図１に我々が開発を目指したストラティファイド光触媒の模式図を示す。図に示したように，ナノ粒子で構成するカプセル壁の内壁と外壁を利用して硫化水素の酸化と還元サイトの分離を目指した光触媒である。」（ｐ．８の左欄第７−１３行）
（イ）「ストラティファイド光触媒は，ＺｎＯ微粒子（・・・・・）２ｇを蒸留水50ｍｌに投入し撹拌しながらＨ２Ｓガスを50ｍｌ／ｍｉｎ程度の流量で約1時間バブリングした後，12時間放置する。このようにして，サブμｍのＺｎＯ微粒子の表面に10ｎｍ程度のナノＺｎＳ超微粒子層を形成後，内部のＺｎＯを溶出させて調製する。」（ｐ．８の左欄下から第５行−同頁右欄第２行） 
（ウ）「Ｓ元素はストラティファイド壁の中央を中心に分布しているが，Ｚｎ元素は，Ｓ元素と同様な分布に加え，内壁部分にその密度が増加している。すなわち，Ｚｎ元素は内壁に向けて濃度が増加していることが結論できる。」（ｐ．１０の左欄第５−９行） 
（エ）「４．１　ＣｄＳ光触媒の調整とその構造
　ＣｄＳストラティファイド光触媒もまた，その酸化物よりＺｎＳの場合と同様に調製する。ストラティファイド構造を形成後，さらに活性を向上させるため，塩化白金酸溶液から，水素の発生サイトとなる白金を担持した。図６に調製したストラティファイドＣｄＳ光触媒のＴＥＭ写真を示す。写真からわかるように，ストラティファイドＺｎＳ光触媒と同様に数ナノメータのＣｄＳ超微粒子で構成したカプセル構造をしていることがわかる。」（ｐ．１０の右欄第３−１２行）
　
３．対比・判断
（１）一致点と相違点
　引用例１には、記載事項（エ）として、「ストラティファイド構造を形成後，・・・・・白金を担持した。・・・・・ストラティファイドＣｄＳ光触媒のＴＥＭ写真を示す。写真からわかるように，・・・・・数ナノメータのＣｄＳ超微粒子で構成したカプセル構造をしていることがわかる。」と記載されており、ＣｄＳストラティファイド光触媒は、「数ナノメータのＣｄＳ超微粒子で構成したカプセル構造をし」、「白金を担持」しているといえる。
　そうすると、引用例１には、
「数ナノメータのＣｄＳ超微粒子で構成したカプセル構造をし、且つ白金を担持したＣｄＳストラティファイド光触媒。」の発明（以下、「引用例１発明」という。）が記載されていると認められる。
　
　次に、本願補正発明と引用例１発明とを対比する。
　引用例１発明の「数ナノメータのＣｄＳ超微粒子で構成したカプセル構造」は、ＣｄＳ、すなわち、硫化カドミウムを含有していることは明らかである。
　そうすると、両者は、
「硫化カドミウムを含有してなり、カプセル構造を有し、且つ白金を担持している光触媒。」
である点で一致し、
本願補正発明が「カプセル構造は、少なくともカドミウムとイオウを構成元素として含む超微粒子無機層からなる外殻と空洞からなり、該超微粒子無機層は粒径１〜１０ｎｍの硫化カドミウム化合物からなる」のに対して、引用例１発明は、カプセル構造が数ナノメータのＣｄＳ超微粒子で構成されたストラティファイド構造である点で一応相違する。
　
（２）相違点についての検討 
（ｉ）引用例１発明のストラティファイド光触媒は、記載事項（ア）の「ストラティファイド光触媒の模式図を示す。図に示したように，ナノ粒子で構成するカプセル壁の内壁と外壁を利用して硫化水素の酸化と還元サイトの分離を目指した光触媒である。」からみて、カプセル壁を持っているといえるから、引用例１発明のカプセル構造は「カプセル壁」を有しているといえる。
（ｉｉ）ＣｄＳは、カドミウムとイオウを構成元素としているから、上記（ｉ）の検討を併せみると、引用例１発明の「数ナノメータのＣｄＳ超微粒子で構成したカプセル構造」は、少なくともカドミウムとイオウを構成元素として含むカプセル壁を有していること、また、カプセル壁が数ナノメータ、すなわち、粒径が数ナノメータのＣｄＳ微粒子層で構成されているとみることができる。
（ｉｉｉ）引用例１の記載事項（エ）及び（イ）の記載をみると、ＺｎＳの場合と同様に調製されたＣｄＳストラティファイド光触媒は、酸化物表面に超微粒子層を形成後、その内部物質を溶出させたものといえ、上記（ｉ）及び（ｉｉ）の検討結果を併せみると、カプセル構造を構成するカプセル壁は、超微粒子層であって、この超微粒子層は、超微粒子無機層といえ、カプセル壁の内部は溶出させたもの、すなわち、空洞とみるのが自然であるから、超微粒子無機層は外殻といえる。
（ｉｖ）そうすると、引用例１発明の、カプセル構造が数ナノメータのＣｄＳ超微粒子で構成されたストラティファイド構造とは、「少なくともカドミウムとイオウを構成元素として含む超微粒子無機層からなる外殻と空洞からなり、該超微粒子無機層は粒径数ナノメータの硫化カドミウム化合物からなる」といえ、数ナノメータは１〜１０ｎｍに含まれるから、上記相違点は実質的な差違ではない。
　
　したがって、上記相違点として挙げた点は、本願補正発明と引用例１発明とを区別する実質的な相違点とならない。
　
（３）回答書における審判請求人の主張についての検討
　審判請求人は回答書において次の（ｉ）〜（ｉｉｉ）の点を主張しているので、順に検討する。
　
（ｉ）引用例１の特許法第３０条（発明の新規性の喪失の例外規定）の適用についての検討
　審判請求人は、特許法第３０条第４項に規定された「証明する書面」として提出した刊行物「田路和幸，ストラティファイド光触媒を用いた太陽光による水素の生成，資源・素材，２００１年　９月，No. C/D，p. 137-140」を証明文献とし、「引例１（当審注；上記引用例１のこと。）は、該証明書に添付された文献（以下、証明文献と称します）と技術内容が実質的に同一であって、密接不可分の関係にあるものです。従いまして、引例１の添付は不要であったものと考えます。」なる主張を行っており、陳述書も提出している。
　しかし、上記引例１である引用例１は、本願出願前に頒布された刊行物であるにもかかわらず、特許法第３０条第４項の規定に従った申請をしていないものであるから、引用例１に対して特許法第３０条第１項の規定を適用することはできない。このことは、請求人が挙げた昭和５６年審判第２２４０号審決においても、「最初の刊行物発表等以後、他の刊行物等に同一の発明を発表した場合は、該発表についても特許法第３０条第１項の適用を、出願と同時に申し出る等の所定の手続が必要である」と説示されているところであり、特許法等の一部を改正する法律（平成２３年改正法）においても、同条規定の適用対象が拡大される（現行制度下では適用対象の公開態様が限定されるのに対して、改正後は適用対象の公開態様に限定がなくなる）ものであって、同条第４項に規定された手続の省略を認めてはいない。
　そして、「一の公開と密接不可分の関係にある他の公開」とは、審査便覧４２．４５Ａにも記載されているとおり、他の公開が公開者の意志によっては律し切れないものであって、一の公開と互いに密接不可分の関係にあるような他の公開をいい、たとえば、「数日に亘らざるを得ない試験、試験とその当日頒布される説明書、刊行物の初版と再版、予稿集と学会発表、学会発表とその講演集、同一学会の巡回的講演、博覧会出品と出品物に関するカタログ」等がそれに該当するのであって、別の学会で発表した発明は、密接不可分の関係にあるとはいえない（なお、この点については、「審査ハンドブック」の６１．０１及び「平成２３年改正法対応・発明の新規性喪失の例外規定の適用を受けるための出願人の手引き」の４．にも説明されている。）。
　さらに、審判請求人は、「証明文献は引例１より先に公知化されたものであり、両者の内容は実質的に同一で、しかも引例１は本件の出願日（証明文献が公知化された日）以降に公知化されたものですので、上記意見書で述べましたように本件発明の新規性は維持されるものと考えます。」と、あたかも出願日が遡及するかのような主張をしているが、特許法第３０条の規定は該条文が適用される刊行物等による公開によっては新規性を喪失しないとの例外を定めたものであって、出願日が遡及するものではない。
　してみると、引用例１については、特許法第３０条による新規性喪失の例外規定は適用できないから、引用例１は本願の出願前に頒布された刊行物である。
　
（ｉｉ）審査の進め方についての検討
　審判請求人は、同回答書中で審査の進め方について、「平成２０年４月１５日付け拒絶理由通知書において、引例１を引用文献２として提示しておりますが、審査官殿は、引例１（即ち、該引用文献２）が新規性の喪失の例外証明書に添付すべき文献である旨については、該拒絶理由通知書に記載がありません。 
　また、平成２０年４月１５日付け意見書において、「本出願人は、本書と共に該証明する書面を提出致しますので、引用文献１は適用外となります。同様に引用文献２も２００２年１月発行ですので、適用外となります。」と主張していますが、この主張に対して、審査官殿は、「出願人は意見書において、本願発明と引用文献２記載の発明との対比について、何も主張していない。」と認定し、拒絶査定としています。また、この拒絶査定においても、当該文献が新規性の喪失の例外証明書に添付すべき文献である旨については、記載がなく、当該前置報告書で始めて触れることとなっています。 
　もし、前置報告前に拒絶理由通知書において、上記旨を通知頂いていたならば、審判請求に至らなかった可能性も否定できません。 
　審査官殿による上記手続は、通常のものとは言い難く、又、請求人に不要の労力、費用を強いるものでもあります。」と主張している。
　しかし、新規性喪失の例外証明書に添付すべき文献であることを拒絶理由通知書に記載すべきものであることについて、特許法は何ら規定していない。新規性喪失の例外規定の適用を受けようとする旨を記載した書面の提出は出願人に任されており、新規性喪失の例外証明書の記載内容も出願人の責任においてなされるべきものである。そして、発明の公開の原因となる事由が複数ある場合は、「例外証明書」の提出を省略できる場合を除いて、公開の内容ごとに、複数のすべてを記載することとされており、上記引例１（引用文献２）である引用例１による公開行為が例外証明書に添付された文献（証拠文献）による公開行為と密接に関係する公開行為といえないことは、前述のとおりであるから、本件は、例外証明書の提出を省略できる場合に該当しないことは明らかである。
　また、意見書に添付された書面（宣誓書、譲渡証書）には、上記引例１（引用文献２）である引用例１に関する言及は何もなく、しかも、特許法第３０条第４項の規定に従って提出されたものでもない。さらに、引用例１が２００２年１月発行ゆえに（新規性・進歩性の）適用外となる旨の主張は、その主張の理由が判然としない面もあるが、引用例１は特許法第３０条第４項の規定に従って添付されたものでないから、引用例１は新規性を否定する引用文献になり得るし、上記（ｉ）で述べたように、本願の出願日が引用文献１によって遡及するものでもない。そして、上記意見書は、拒絶査定に記載されたとおり、引用例１と本願発明との対比について何も主張していない。
　さらに、前置報告書（特許法第１６４条第３項に基づく報告書）においても、引用例１が新規性の喪失の例外証明書が提出されたなかった文献であるとは記載されているが、審判請求人が主張するような「当該文献が新規性の喪失の例外証明書に添付すべき文献である旨」の記載はない。
　よって、審査官が前置報告に至るまでの手続において違背があったとは認められず、上記審判請求人の主張は採用できない。
　
（ｉｉｉ）発明特定事項に関する検討
　審判請求人は、審尋に対する回答書において、「本件発明は、本件明細書段落００１４に「・・・硫化カドミウム化合物の超微粒子層から成るストラティファイド構造をしており、本発明のような光触媒を、ストラティファイド光触媒ともいう。更に、本発明の光触媒のストラティファイド構造を有する外殻は、カドミウム（Ｃｄ）とイオウ元素の成分比が、層厚方向に変化した構造を有している・・・」と記載のように、本件発明の硫化カドミウム化合物は、カドミウム（Ｃｄ）とイオウ元素の成分比が、必ずしも１対１でない構造を明確に示唆するものです。
　一方、引用文献１（以下、引例１と称します）の１０〜１１頁４．項の記載には、上記示唆は全く記載がありません。」と主張している。
　しかし、「本件発明の硫化カドミウム化合物は、カドミウム（Ｃｄ）とイオウ元素の成分比が、必ずしも１対１でない構造」であるとの主張は、本願補正発明の発明特定事項として記載されておらず、仮に、記載されていたとしても、引用例１の記載事項（ウ）において、ＺｎＳストラティファイド光触媒についての記載ではあるものの、「Ｚｎ元素は，Ｓ元素と同様な分布に加え，内壁部分にその密度が増加している。すなわち，Ｚｎ元素は内壁に向けて濃度が増加していることが結論できる。」と、構成元素の成分比についての記載がなされており、同（エ）に記載されるように、該ＺｎＳストラティファイド光触媒と同様に調製されるＣｄＳストラティファイド光触媒においても同様の構成元素の成分比の傾向を示すものといえ、引用例１発明もかかる構造を有しているものと認める。
　
　したがって、本願補正発明は、引用例１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項３号に該当し、特許を受けることができないものである。
  
４．本件補正についてのむすび 
　以上のとおりであるから、本願補正発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。 
　したがって、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。  
 　　 
第３．本願発明について
　
１．本願発明
　平成２１年５月２１日付けの手続補正は、上記のとおり却下されたので、本願の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下、「本願発明１」という。）は、平成２０年６月２３日付けの手続補正書により補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される以下のとおりのものである。 
 【請求項１】硫化カドミウムを含有してなり、カプセル構造を有し、且つ白金を担持している光触媒であって、前記カプセル構造は、少なくともカドミウムとイオウを構成元素として含む超微粒子無機層からなる外殻と空洞からなることを特徴とする光触媒。
　
２．引用刊行物
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物である引用文献２は、前記「第２．２」における「引用例１」であり、その記載事項は、前記「第２．２」に記載したとおりである。
　
３．対比・判断  
　本願発明１は、本願補正発明の「超微粒子無機層は粒径１〜１０ｎｍの硫化カドミウム化合物からなる」を「超微粒子無機層」と拡張したものである。
　してみると、本願発明１は、本願補正発明の発明特定事項を全て含むものであるから、上記「第２．３」に記載した理由により、引用例１に記載された発明である。
　
第４．むすび
  
　以上のとおりであるから、本願発明１は、引用例１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項３号に該当し、特許を受けることができないものである。 
　そして、本願は、その他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、拒絶すべきものである。  
　よって、結論のとおり審決する。