【事件の表示】
　特願２００９−５２９４５１「光非相反素子製造方法及び光非相反素子」拒絶査定不服審判事件〔平成２２年　３月　４日国際公開、ＷＯ２０１０／０２３７３８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　本願は、２００８年８月２７日を国際出願日とする出願であって、平成２１年１０月９日付けの拒絶理由の通知に応答して同年１２月１日に手続補正がされ、同年同月２４日付けの拒絶理由の通知に応答して平成２２年３月８日に手続補正がされたが、同年４月９日付けで拒絶査定がされ、これに対して同年７月８日に拒絶査定不服審判が請求がされるとともに、これと同時に手続補正がされたものである。
 　 
第２　平成２２年７月８日の手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２２年７月８日の手続補正（以下「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
１　本件補正による請求項３についての補正について
　本件補正による請求項３についての補正は次のとおりのものである。
　本件補正前に
「　【請求項３】
　導波路が形成されたＳｉ導波層と、前記Ｓｉ導波層の前記導波路が形成された面と反対側の面に接するＣｅ：ＹＩＧ層と、を備え、
　前記Ｓｉ導波層が、前記磁気光学材料層の上に成膜されたＳｉ層に導波路を形成することで得られたものであり、
　前記Ｃｅ：ＹＩＧ層が、３００ｎｍより厚く形成されているとともに、前記導波路を伝播する光に非相反な位相変化を生じさせるように磁化されている、光非相反素子。」（平成２２年３月８日の手続補正書参照。）
とあったものを、
　本件補正後に
「　【請求項３】
　導波路が形成されたＳｉ導波層と、前記Ｓｉ導波層の前記導波路が形成された面と反対側の面に接するＣｅ：ＹＩＧ層と、を備える
空気／Ｓｉ／Ｃｅ：ＹＩＧ／基板という層構造の光非相反素子であって、
　前記Ｓｉ導波層が、前記磁気光学材料層の上に成膜されたＳｉ層に導波路を形成することで得られたものであり、
　前記Ｃｅ：ＹＩＧ層が、３００ｎｍより厚く形成されているとともに、前記導波路を伝播する光に非相反な位相変化を生じさせるように磁化されている、光非相反素子。」
とする。 
 　 
　該補正は、発明を特定するために必要な事項である光非相反素子の層構造について、Ｓｉ層の上の層を空気層に限定している。
　よって、本件補正による請求項３についての補正は、特許法第１７条の２第５項第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
２　独立特許要件について 
　そこで、本件補正後の請求項３に係る発明が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるかどうか（ 特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第５項の規定する要件を満たすか否か）について検討する。
　
（１）本願補正発明の認定 
　本件補正後の請求項３に係る発明（以下「本願補正発明」という。） は、本件補正後の請求項３に記載された事項によって特定されるとおりのものと認める。 
 　 
（２）引用発明の認定
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願出願前に頒布された特開平７−３１８８７６号公報（以下「引用例」という。）には、以下の記載ア及びイが図と共にある。 
ア　「【請求項１】少なくともその一部が磁気光学材料とＳｉ材料とから形成された光導波路からなることを特徴とする光非相反回路。
【請求項２】前記磁気光学材料がＹＩＧ、Ｂｉ置換ＹＩＧ、Ｃｅ置換ＹＩＧ膜およびＬａ，Ｇａ置換ＹＩＧ膜より選択された１種であることを特徴とする請求項１記載の光非相反回路。」
　
イ　「【００１２】図４に第１の実施例の形成方法を示す。図４（ａ）に示すようにＧＧＧ（Ｇｄ3Ｇａ5Ｏ12）、カチオンドープＧＧＧ、ＮＧＧ（Ｎｄ3Ｇａ5Ｏ12）等の結晶基板上にＬＰＥ、スパッタ等によりＹＩＧ、Ｂｉ置換ＹＩＧ、Ｃｅ置換ＹＩＧ等の磁気光学膜１１を形成する。次に、図４（ｂ）に示すようにその上にスパッタ、ＣＶＤ等によりａ−Ｓｉ膜またはＳｉ膜３を形成する。次に、フォトリゾグラフィ技術を用いて、この膜３をドライエッチングまたはケミカルエッチングを行ない、図４（ｃ）に示すように所望のパターンのリブ導波路４を形成し完成する。」
　　
　上記イが参照する引用例の図４（ｃ）からは、Ｓｉ膜３の磁気光学膜２に接する面とは反対側の面にリブ導波路４が形成されていることが看取できる。このことは、上記イより、磁気光学膜１１、Ｓｉ膜３、リブ導波路４の順に形成されることからも導かれる。
　なお、引用例に「【００１４】
【実施例３】図６は本発明の第３の実施例の導波路断面図である。第１の実施例における導波路にＳｉＯ2膜、樹脂等のカバー層１１を形成した構造である。」とあるとおり、符号１１は導波路の上に形成されるカバー層１１（上記記載が参照する引用例の図６参照）を指すのであって、上記イの「磁気光学膜１１」は「磁気光学膜２」の誤記である。
　
　したがって、上記ア及びイを含む引用例には、次の発明が記載されていると認めることができる。 
「結晶基板上に磁気光学膜であるＣｅ置換ＹＩＧ膜を形成し、前記Ｃｅ置換ＹＩＧ膜上にＳｉ膜を形成し、前記Ｓｉ膜の前記Ｃｅ置換ＹＩＧ膜に接する面とは反対側の面をエッチングしてリブ導波路を形成して完成した光非相反回路。」（以下「引用発明」という。） 
　
（３）対比
　引用発明と本願補正発明とを対比する。
　引用発明の「結晶基板」、「磁気光学膜」、「Ｃｅ置換ＹＩＧ膜」、「リブ導波路」及び「光非相反回路」は、それぞれ、本願補正発明の「基板」、「磁気光学材料層」、「Ｃｅ：ＹＩＧ層」、「導波路」及び「光非相反素子」に相当する。
　
　引用発明は、Ｓｉ膜をエッチングしてリブ導波路を形成した段階で光非相反回路として完成し、リブ導波路上にさらに別の構成要素を形成するものではないから、Ｓｉ膜上には空気しか存在しない。このことに対応して、引用発明に相当する「第１の実施例」の光非相反回路が示された引用例の図４（ｃ）は、Ｓｉ膜３の上に何も描かれていない。
　よって、引用発明は「空気／Ｓｉ膜／Ｃｅ置換ＹＩＧ膜／結晶基板という層構造」を有しており、これは、本願補正発明の「空気／Ｓｉ／Ｃｅ：ＹＩＧ／基板という層構造」に相当する。
　なお、上記「（２）引用発明の認定」で引用した引用例の【００１４】に、引用発明に相当する「第１の実施例」の導波路にカバー層１１を形成した「第３の実施例」が記載されているとおり、引用発明は、Ｓｉ膜の上にカバー等は無く空気が存在するのに対して、「第３の実施例」では、Ｓｉ膜の上にカバー層１１が存在する。
　　
　引用発明の「Ｓｉ膜」は、その一方の面にリブ導波路が形成されているのであるから、本願発明の「Ｓｉ導波層」に相当する。
　そして、引用発明の「Ｓｉ膜」は、リブ導波路が形成される前のＳｉ膜にリブ導波路を形成することによって、リブ導波路が形成されたＳｉ膜となったのであるから、引用発明の「Ｓｉ導波層」（Ｓｉ膜）は、磁気光学材料層（磁気光学膜）の上に成膜されたＳｉ層（Ｓｉ膜）に導波路（リブ導波路）を形成することで得られたものである。
　　
　してみれば、本願補正発明と引用発明とは、以下の＜一致点＞で一致し、以下の＜相違点１＞及び＜相違点２＞で相違する。
＜一致点＞ 
「導波路が形成されたＳｉ導波層と、前記Ｓｉ導波層の前記導波路が形成された面と反対側の面に接するＣｅ：ＹＩＧ層と、を備える空気／Ｓｉ／Ｃｅ：ＹＩＧ／基板という層構造の光非相反素子であって、
　前記Ｓｉ導波層が、前記磁気光学材料層の上に成膜されたＳｉ層に導波路を形成することで得られたものである、光非相反素子。」
　
＜相違点１＞ 
　本願補正発明は「Ｃｅ：ＹＩＧ層が、３００ｎｍより厚く形成されている」と特定されているのに対し、引用発明は該特定を有しない点。
　
＜相違点２＞ 
　本願補正発明は「Ｃｅ：ＹＩＧ層が、・・・導波路を伝播する光に非相反な位相変化を生じさせるように磁化されている」と特定されているのに対し、引用発明は該特定を有するか否か定かでない点。
　
（４）判断
ア　＜相違点１＞について
　引用発明の「磁気光学膜であるＣｅ置換ＹＩＧ膜」の厚さの下限は、以下の点（ア）及び（イ）を鑑みれば、自ずと定まる設計事項である。
（ア）　光非相反素子は、磁化した磁気光学材料層の磁気光学効果により、前進する光と後退する光とで偏光面が回転する向きが異なることに由来する光非相反作用を利用するものであるから、該層が薄過ぎれば十分な光非相反作用が生じない。
（イ）　引用例の【０００９】には「光は磁気光学膜とＳｉ膜の両方の中を導波する。」とある。一方、一般に、膜内に光を導入し進行させる際には、膜厚が光の波長に比べて薄過ぎれば、膜内に光が進入し進行することが困難になる。
　
　そして、光非相反素子における磁気光学材料層の厚さとして、３００ｎｍは、通常用いられる厚さからかけ離れた値ではない。
　例えば、引用例の【００１１】には「光波長１．５５μｍ」とある。引用発明のＣｅ置換ＹＩＧ膜の厚さがこの値と比べて薄過ぎてはならないことは、上記（イ）で述べたとおりである。また、「光波長１．５５μｍ」つまり１５５０ｎｍは赤外線であるが、より波長の短い可視光領域（約４００〜７００ｎｍ）を使うのであれば、該膜の厚さは約４００〜７００ｎｍと比べて薄過ぎない値を採用することになる。
　本願出願前に頒布された特開平７−４３６５４号公報には、以下の記載がある。
「【０００７】 前記文献にも記載されている磁気光学導波路の従来例を図３に示す。光の伝搬方向（Ｚ軸）に垂直な断面を表している。ＧＧＧ基板２上に
磁気光学材料であるＹＩＧ単結晶薄膜
「【００１４】また従来例で示した高屈折物質装荷型（図３）と同じ屈折率２．６の物質でストリップライン５を形成した場合の、ストリップライン５と高屈折率層４の厚さをともにｄとおき非相反移相量との関係を示したのが図２（Ｂ）である。導波路幅Ｗ＝３．５μｍ、
磁気光学導波層の厚さはｔ＝０．５μｍ
（下線は審決にて付した。）
　該記載では、ＹＩＧ膜の厚さが０．５μｍつまり５００ｎｍとされている。
　
　してみれば、引用発明において、本願補正発明の相違点１に係る構成を備えることは、設計事項の範囲内で、当業者が適宜なし得たことである。
　
イ　＜相違点２＞について
　引用例に以下の記載（ア）及び（イ）があるとおり、引用発明は、磁気光学材料層であるＣｅ置換ＹＩＧ膜が磁化されることで光非相反回路としての機能を発揮するものであるから、光非相反回路として用いる際には、本願補正発明の相違点２に係る構成を備えていなければならない。よって、相違点２は、実質的には存在しない。
（ア）　「【０００２】・・・ｙ方向に外部磁界５５が印加されると、磁気光学膜５２の比誘電率は式１のテンソルとなり、導波路中を通るＴＭ偏波５７、５９の光は位相定数が変化し、前進波５６と後退波５８とでは位相定数の差を生じる。これが光非相反移相器を構成し、その量が非相反移相量である。」
　
（イ）　「【００１１】また光波長１．５５μｍにおいて、磁気光学膜に磁気光学効果の大きなＣｅ置換ＹＩＧ膜（ファラデー回転角−４８００ｄｅｇ／ｃｍ）を用いたときの非相反移相量φNとＳｉ膜厚の関係を図３に示す。」
　
ウ　まとめ
　上記ア及びイより、引用発明において、本願補正発明の相違点１及び相違点２に係る構成を備えることは、設計事項の範囲内で、当業者が適宜なし得たことである。
　また、かかる構成を採用することによる効果は、当業者が予測し得る程度のものである。
　したがって、本願補正発明は、引用発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないから、本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第５項の規定する要件を満たしていない。
　
エ　請求人の主張について
　請求人は、平成２３年４月１２日の回答書において、
「本願補正発明は、空気／Ｓｉ／Ｃｅ：ＹＩＧ／基板という層構造において、安定した非相反移相効果を得るための技術事項として、Ｃｅ：ＹＩＧ層を３００ｎｍ以上より厚く成膜（形成）することを特定したのに対して、審査官の引用した引用文献１〜４には、該特定が記載されていない。」旨を主張している。
　しかしながら、引用文献１〜４を参照することなく、空気／Ｓｉ／Ｃｅ：ＹＩＧ／基板という層構造を有する引用発明において、Ｃｅ：ＹＩＧ層を３００ｎｍ以上より厚く成膜（形成）することが、設計事項の範囲内で当業者が適宜なし得ることは、上記アで検討したとおりである。
　よって、該主張は、上記アないしウの判断を左右するものではない。
　
３　本件補正についてのむすび 
　上記「２　独立特許要件について」に記載のとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。 
　
第３　本願発明について 
１　本願発明の認定 
　本件補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項３に係る発明（以下「本願発明」という。）は、平成２２年３月８日の手続補正で補正された請求項３に記載された事項によって特定されるとおりのものと認める。
　
２　引用例の記載事項及び引用発明の認定
　引用例の記載事項及び引用発明は、上記「第２　平成２２年７月８日の手続補正についての補正却下の決定　［理由］　２　独立特許要件について」の「（２）引用発明の認定」に記載したとおりである。
 　 
３　対比・判断
　本願発明は、上記「第２　平成２２年７月８日の手続補正についての補正却下の決定　［理由］　２　独立特許要件について」で検討した本願補正発明の発明を特定するために必要な事項である「光非相反素子の層構造」についての限定を省いたものに相当する（上記「第２　平成２２年７月８日の手続補正についての補正却下の決定　［理由］　１　本件補正による請求項３についての補正について」参照。）。
　
　すると、本願発明の構成要件をすべて含み、さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が、上記「第２　平成２２年７月８日の手続補正についての補正却下の決定　［理由］　２　独立特許要件について」に記載したとおり、引用発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、引用発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
 　 
４　むすび 
　以上のとおり、本願発明は、引用発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。