【事件の表示】
　特願２００６−５４２６８２「フラクトオリゴ糖の投与に関連する方法及びキット」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年　６月１６日国際公開、ＷＯ２００５／０５３４２６、平成１９年　５月１７日国内公表、特表２００７−５１２０３２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　本願は，２００４年１２月１日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００３年１２月１日，米国）を国際出願日とする出願であって，平成２３年１月１９日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，同年５月２０日に拒絶査定に対する審判請求がなさたものである。  　 
　
第２　本願発明
　本願の請求項１に係る発明は，平成２２年７月２２日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の，請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものである。（以下，「本願発明」という。）
　 
「カルシウム吸収を高めること，骨の健康を改善すること，強さを改善すること，身体活動能力を改善すること，及びこれらの組み合わせから選択される方法であって，該方法が，前記コンパニオンアニマルにコンパニオンアニマル用組成物を投与することを含んでなり，
　前記コンパニオンアニマル用組成物が，該組成物の　０．０１重量％〜１０重量％のフラクトオリゴ糖を含み，
　前記フラクトオリゴ糖が，短鎖オリゴフラクトースであって，該短鎖オリゴフラクトースの３０重量％〜４０重量％の１−ケストース，５０重量％〜６０重量％のニストース，及び５重量％〜１５重量％の１Ｆ−β−フラクトフラノシルニストースを含み，
　前記コンパニオンアニマルが，イヌ，ネコ，及びこれらの組み合わせからなる群から選択され，
　前記コンパニオンアニマル用組成物が，栄養的にバランスのとれたキブルであって，２０重量％〜３５重量％の粗タンパク質，１０重量％〜３５重量％の脂肪，および少なくとも３５％の炭水化物を含んでなり，かつ
　前記短鎖オリゴフラクトースに追加して繊維供給源を含み，該繊維供給源が，ビートパルプである，方法。」
　
　
第３　引用刊行物記載の発明
刊行物１：米国特許第５７７６５２４号明細書
　
（１）刊行物１
　本願の優先日前に頒布され，原査定の拒絶の理由に引用された刊行物１には，以下の記載がある（下線は当審にて付与。）。  
 （１ａ）「ABSTRACT
A pet food product which is useful for reducing the amount of harmful bacteria in the small intestine is provided. The pet food composition contains, on a dry matter basis, from about 0.2 to 1.5 weight percent of a fructooligosaccharide and is fed to a pet, such as a dog, cat or horse.
 （当審訳：要約
小腸の有害なバクテリアの量を削減するために有用なペットフード製品を提供する。そのペットフード組成は，乾燥基準で約０．２〜１．５重量％のフラクトオリゴ糖を含み，犬，猫及び馬のようなペットに餌として与える。
（１ｂ）「DETAILED DESCRIPTION OF THE PREFERRED EMBODIMENTS
 The present invention 
reduces harmful bacteria in the intestine using a diet containing fructooligosaccharides. The pet food composition of the present invention comprises from about 0.2 to 1.5 weight percent of a fructooligosaccharide, most preferably about 1.0 weight percent of a fructooligosaccharide
 Fructooligosaccharides are naturally occurring compounds which can be found in a variety of fruits and vegetables including banana, barley, garlic, honey, onion, rye, brown sugar, tomato, asparagus root, Jerusalem artichoke, and wheat. 
There are three varieties of fructooligosaccharides: 1-kestose (abbreviated as GF
2
), nystose (GF
3
), and 1
F
 -B- fructofuranosylnystose (GF
4
).
Fructooligosaccharides are commercially available under the tradename Nutraflora from Golden Technologies Company, Incorporated.
 Any nutritionally sound pet food can be used in the present invention. Preferably, the pet food will contain an appropriate protein source such as chicken or fish protein. Most preferably, the pet food will contain chicken protein.
 
A process for reducing the amount of harmful bacteria in the small intestine of animals is also provided. The process comprises feeding an animal a diet consisting essentially of a pet food composition containing, on a dry matter basis, from about 0.2 to 1.5 weight percent of a fructooligosaccharide. 
 （当審訳：好ましい実施例の詳細な説明
　この発明は，
フラクトオリゴ糖類を含んでいる飼料を使用して，腸の有害バクテリアを削減する。この発明のペットフード構成は，フラクトオリゴ糖を約0.2〜1.5重量％を含み，最も好ましくはフラクトオリゴ糖を1.0重量％含む
　フラクトオリゴ糖類は自然に存在する化合物であり，バナナ，大麦，ニンニク，蜂蜜，玉ねぎ，ライ麦，黒砂糖，トマト，アスパラガス根，エルサレムアーティチョークおよび小麦を含む様々な果物および野菜で見いだすことができる。
フラクトオリゴ糖類には3つの種類がある：１−ケストース(略してGF
2
)，ニストース(GF
3
)および１
Ｆ
−Ｂ−フラクトフラノシルニストース(GF
4
)。
フラクトオリゴ糖類はゴールデン・テクノロジーズ社から「Nutraflora」との商標名で市販で入手できる
　どのような栄養的に正常なペットフードもこの発明で使用することができる。好ましくは，ペットフードは，鶏か魚タンパク質のような適切なタンパク質を含む。最も好ましくは，ペットフードは鶏タンパク質を含む。
　
動物の小腸中の有害バクテリア量を減らす過程も提供される。その過程は乾燥基準で，フラクトオリゴ糖の約0.2〜1.5重量％のペットフード組成を本質的に含んでいる飼料を動物に餌として与えることを含む。
（１ｃ）「Example
・・・ They were fed an initial diet (Diet A) for three months which contained no oligosaccharides. The contents of this diet are listed in Table 1. Intestinal juice and mucosal tissue from the dogs was sampled at this point and cultured. Twenty-eight days after sampling the dogs' intestinal juice and mucosal tissue, the diets for eight of the dogs were switched to Diet B. Diet B contained the same ingredients as Diet A, with the exception that one percent of corn starch was replaced with fructooligosaccharide (see Table 1). The dogs' intestinal juice and mucosal tissue was then resampled 46-51 days after starting the different diets. The intestinal juice and mucosal tissue was cultured for aerobic and anaerobic bacteria. The data is presented in Table 2. 
It shows that dogs eating the FOS-supplemented Diet B had significantly fewer aerobic colony forming units (CFUs) in the intestinal juice and intestinal mucosa than the dogs eating Diet A. Also, Diet B dogs had significantly fewer anaerobic CFUs in the intestinal mucosa than Diet A dogs.
 （当審訳：実施例
・・・彼らはオリゴ糖類を含まない最初の飼料（飼料Ａ）で３ヶ月間餌を与えられた。この飼料の材料はTable１に列挙されている。犬の腸液と粘膜組織はこのときにサンプルを取られて培養された。犬の腸液と粘膜組織のサンプルを取ってから２８日後に，犬の８匹は飼料Ｂに差し替えた。飼料Ｂは，１％のコーンスターチがフラクトオリゴ糖と置き換わっている以外は，飼料Ａと同じ材料を含む（Table１参照）。犬の腸液と粘膜組織は異なった飼料を開始した後に４６〜５１日でそのとき再びサンプルを取った。腸液と粘膜組織は好気性バクテリアと嫌気性バクテリアのために培養される。データはTable２に表される。
ＦＯＳを補った飼料Ｂを食べた犬は，飼料Ａを食べた犬より腸液と腸粘膜における好気性バクテリアのコロニー形成単位（ＣＦＵｓ）は著しく少ないことが示されている。さらに，飼料Ｂの犬は腸粘膜において飼料Ａの犬より著しく少ない嫌気性バクテリアのＣＦＵｓを有していた。
（１ｄ）
　
　
（１ｅ）
　
　
（１ｆ）記載（１ｄ）のＴＡＢＬＥ１からみて，飼料Ｂの原料組成は，鶏タンパク41.6重量％，コーン27.8重量％，鶏脂肪9.6重量％，米7.3重量％，ビートパルプ4.3重量％，ビール醸造ドライイースト1.1重量％，卵2.87重量％，ビタミン／ミネラルプレミックス2.52重量％，ＤＬメチオニン0.13重量％，フラクトオリゴ糖1.00重量％，コーンスターチが余部である。また，記載(１ｅ)のＴＡＢＬＥ２で，嫌気バクテリア：組織のＣＦＵｓは，飼料Ａを与えたグループ１の41.350（最下行右から２番目）よりも飼料Ｂを与えたグループ２の2,600（最下行右から１番目）の方が小さい。そしてＣＦＵｓはバクテリアの量に相当する。
　そうすると，上記記載事項（１ａ）〜（１ｆ）からみて，刊行物１には， 
「鶏タンパク41.6重量％，コーン27.8重量％，鶏脂肪9.6重量％，米7.3重量％，ビートパルプ4.3重量％，ビール醸造ドライイースト1.1重量％，卵2.87重量％，ビタミン／ミネラルプレミックス2.52重量％，ＤＬメチオニン0.13重量％，フラクトオリゴ糖1.00重量％，コーンスターチが余部である原料組成による飼料を犬に与えて，腸のバクテリアの量を削減する方法。」の発明が記載されていると認められる（以下，「刊行物１記載の発明」という。）。
　
　
第４　当審の判断
１　本願発明と刊行物１記載の発明の対比
　本願発明と上記刊行物１記載の発明とを対比すると，
刊行物１記載の発明の「犬」は，本願発明の「コンパニオンアニマル」に相当し，
刊行物１記載の発明の「飼料」は，本願発明の「コンパニオンアニマル用組成物」に相当し，
刊行物１記載の発明の「ビートパルプ」は，本願発明の「繊維供給源」と「ビートパルプ」に相当する。
　そして，鶏タンパク，卵には粗タンパクが含まれており，鶏脂肪，卵には脂肪が含まれており，コーン，米，コーンスターチには炭水化物が含まれている。
　そうすると，本願発明と刊行物１記載の発明は， 
「方法が，コンパニオンアニマルにコンパニオンアニマル用組成物を投与することを含んでなり，
　コンパニオンアニマルが，イヌであり，
　コンパニオンアニマル用組成物が，粗タンパク質，脂肪，炭水化物を含んでなり，かつ
　短鎖オリゴフラクトースに追加して繊維供給源を含み，繊維供給源が，ビートパルプである，方法。」である点で一致し，次の各点で相違する。 
　
＜相違点１＞ 
　本願発明は「カルシウム吸収を高めること，骨の健康を改善すること，強さを改善すること，身体活動能力を改善すること，及びこれらの組み合わせから選択される方法」であるのに対し，刊行物１記載の発明は，「腸のバクテリアを削減する方法」である点。
　
＜相違点２＞ 
　フラクトオリゴ糖の量が，本願発明では「０．０１重量％〜１０重量％」であるのに対し，刊行物１記載の発明では「1.00重量％」である点。
　
＜相違点３＞
　フラクトオリゴ糖が，本願発明では，短鎖オリゴフラクトースであって，短鎖オリゴフラクトースの３０重量％〜４０重量％の１−ケストース，５０重量％〜６０重量％のニストース，及び５重量％〜１５重量％の１Ｆ−β−フラクトフラノシルニストースを含むのに対して，刊行物１記載の発明では，短鎖オリゴフラクトースと認められるものの，どのような配分か不明である点。
　
＜相違点４＞
　コンパニオンアニマル用組成物は，その粗タンパク質，脂肪，炭水化物の重量％が，本願発明では，それぞれ２０重量％〜３５重量％，１０重量％〜３５重量％，少なくとも３５％であって，栄養的にバランスのとれたキブルであるのに対して，刊行物１記載の発明では，コーン27.8重量％というふうに原料組成の重量％として記載されているため，どの程度の重量％かは不明であり，栄養的にバランスのとれたキブルであるかも不明である点。 
 　 
２　相違点についての判断
　上記相違点について検討する。
 ＜相違点１について＞ 
　記載（１ａ），（１ｂ）で腸の有害なバクテリアの量を削減する旨の記載があることからみて，刊行物１記載の発明の腸のバクテリアの量を削減する事項は，有害なバクテリアの量を削減していると認められる。そして，腸の有害バクテリアが多ければ，動物の健康が損なわれることは明らかであるから，腸の有害バクテリアを削減する方法により，強さや身体活動能力等が改善されることは自明な事項である。
　そうすると，相違点１は実質的に相違していない。
　
＜相違点２について＞
　フラクトオリゴ糖の量に関して，刊行物１記載の発明の「1.00重量％」は，本願発明の「０．０１重量％〜１０重量％」の範囲内である。また，記載（１ｂ）には「この発明のペットフード構成は，フラクトオリゴ糖を約0.2〜1.5重量％を含み」，「動物の小腸中の有害バクテリア量を減らす過程も提供される。その過程は乾燥基準で，フラクトオリゴ糖の約0.2〜1.5重量％のペットフード組成を本質的に含んでいる飼料を動物に餌として与えることを含む。」と，約0.2〜1.5重量％であると記載されている。
　そして，フラクトオリゴ糖ないし短鎖オリゴフラクトースの量は低いと効果が無く，高いとコストが高くなることは明らかであって，本願明細書における実施例をみると０．０１重量％や１０重量％を境として効果の有無が生じるという実験結果は示されておらず，本願発明の０．０１重量％〜１０重量％という範囲に臨界的意義は認められないから，当該範囲は効果とコストを勘案して，実験等により当業者が適宜決める事項と認められる。
　したがって，本願発明の相違点２に係る構成とすることは当業者が容易になし得たことである。
　
＜相違点３について＞
　記載(１ｂ)には「フラクトオリゴ糖類はゴールデン・テクノロジーズ社から「Nutraflora」との商標名で市販で入手できる」とあり，当業者がフラクトオリゴ糖として「Nutraflora」を用いることは容易になし得たことである。そして，本願明細書の段落【００１４】の記載からみて，「Nutraflora」は「短鎖オリゴフラクトースであって，短鎖オリゴフラクトースの３０重量％〜４０重量％の１−ケストース，５０重量％〜６０重量％のニストース，及び５重量％〜１５重量％の１Ｆ−β−フラクトフラノシルニストースを含む」ものであると認められる。
　そうすると，フラクトオリゴ糖を成分とするために「Nutraflora」を使用して，本願発明の相違点３に係る構成とすることは，当業者にとって容易想到の範囲と言うべきである。
　 
＜相違点４について＞ 　
　本願明細書において，コンパニオンアニマル用組成物の粗タンパク質，脂肪，炭水化物の比率に関する検討はなされていないから，本願発明の粗タンパク質，脂肪，炭水化物の量に臨界的意義は認められない。そして，コンパニオンアニマル用組成物は本願明細書の【００３５】等にコンパニオンアニマルのための食べ物として記載されており，そのような食べ物をギブルとすることは普通であるし，栄養的にバランスがとれていることは望まれていることであるので，本願発明の相違点４に係る重量％として栄養的にバランスのとれたギブルとすることは，当業者が適宜なし得たことと認められる。
　そうすると，本願発明の相違点４に係る構成とすることは，当業者が容易になし得たことである。
 　 
　そして，本願発明による作用効果は刊行物１記載の発明から当業者が予測しうる程度のことである。
　
３　まとめ
　したがって，本願発明は，刊行物１に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
　
　
第５　むすび
　以上のとおり，本願発明は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，本願の他の請求項について検討するまでもなく，本願は拒絶をすべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。