【事件の表示】
　特許第６２８４３０３号発明「Ｏ／Ｗ型エマルション組成物及び皮膚外用剤」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第６２８４３０３号の請求項１〜１１に係る特許を維持する。
【理　由】
第１　手続の経緯
　特許第６２８４３０３号の請求項１〜１１に係る特許についての出願は、平成２５年４月２５日（優先権主張　平成２４年４月２６日）を出願日とする特許出願であって、平成３０年２月９日にその特許権の設定登録がされ、同年同月２８日に特許掲載公報が発行され、その後、その特許について、同年８月１４日に特許異議申立人　特許業務法人藤央特許事務所（以下、「申立人」という。）により特許異議の申立てがされたものである。
第２　本件特許発明
　特許第６２８４３０３号の請求項１〜１１の特許に係る発明は、その特許請求の範囲の請求項１〜１１に記載された事項により特定される、次のとおりのものである（以下、それぞれ「本件特許発明１」〜「本件特許発明１１」という。）。
「【請求項１】
油溶性有効物質とアルキル変性カルボキシビニルポリマー及び／又はその塩とを含有するＯ／Ｗ型エマルション組成物であって、
該組成物のｐＨは４．０から８．０であり、
該組成物におけるエマルション粒子の平均粒子径が２μｍから１０μｍであり、かつ
アルキル変性カルボキシビニルポリマー及び／又はその塩以外の界面活性剤の含有量が油相の量の０．１重量％以下である、
上記組成物。
【請求項２】
上記油溶性有効物質として、油溶性ビタミン、その誘導体又はそれらの塩；及び水溶性ビタミンの油溶性誘導体又はその塩からなる群から選択される１種以上を含有する、請求項１に記載の組成物。
【請求項３】
上記油溶性有効物質として、ビタミンＡ、その誘導体又はそれらの塩；ビタミンＥ、その誘導体又はそれらの塩；ビタミンＤ、その誘導体又はそれらの塩；ビタミンＫ、その誘導体又はそれらの塩；油溶性アスコルビン酸誘導体又はその塩；及び油溶性ピリドキシン誘導体又はその塩からなる群から選択される１種以上を含有する、請求項１又は２に記載の組成物。
【請求項４】
上記油溶性有効物質として、ビタミンＡ、その誘導体又はそれらの塩；ビタミンＥ、その誘導体又はそれらの塩；ビタミンＤ、その誘導体又はそれらの塩；油溶性アスコルビン酸誘導体又はその塩；及び油溶性ピリドキシン誘導体又はその塩からなる群から選択される１種以上を含有する、請求項１から３の何れか１項に記載の組成物。
【請求項５】
上記油溶性有効物質として、ビタミンＡ、その誘導体又はそれらの塩；ビタミンＥ、その誘導体又はその塩；及び油溶性アスコルビン酸誘導体又はその塩からなる群から選択される１種以上を含有する、請求項１から４の何れか１項に記載の組成物。
【請求項６】
上記油溶性有効物質として、ビタミンＡ、その誘導体又はそれらの塩；ビタミンＥ、その誘導体又はそれら塩；及び油溶性アスコルビン酸誘導体又はその塩からなる群から選択される２種以上を含有する、請求項１から５の何れか１項に記載の組成物。
【請求項７】
上記油溶性有効物質として、ビタミンＡ、その誘導体又はそれらの塩；並びに油溶性アスコルビン酸誘導体又はその塩を含有する、請求項１から６の何れか１項に記載の組成物。
【請求項８】
上記ｐＨが４．５から７．５である、請求項１から７の何れか１項に記載の組成物。
【請求項９】
上記ｐＨが４．５から７．０である、請求項１から８の何れか１項に記載の組成物。
【請求項１０】
請求項１から９の何れか１項に記載の組成物を含有する、皮膚外用剤。
【請求項１１】
化粧組成物、スキンケア組成物、または医薬組成物である、請求項１０に記載の皮膚外用剤。」
第３　申立理由の概要及び提出した証拠
１．申立理由の概要
　申立人は、甲第１〜５号証を提出し、本件特許は、以下の理由１〜４により、取り消されるべきものである旨主張している。
（１）申立理由１（特許法第２９条第１項第３号）
（１−１）申立理由１−１
　本件特許発明１〜５及び８〜１１は、甲第１号証に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、同法第１１３条第２号に該当する。
（１−２）申立理由１−２
　本件特許発明１〜６及び８〜１１は、甲第２号証に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、同法第１１３条第２号に該当する。
（２）申立理由２（特許法第２９条第２項）
　本件特許発明１〜１１は、甲第１〜４号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定に違反するものであり、同法第１１３条第２号に該当する。
（３）申立理由３ （特許法第３６条第６項第１号）
　本件特許発明１〜４及び８〜１１は、本件特許明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではないから、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしておらず、同法第１１３条第４号に該当する。
（４）申立理由４ （特許法第３６条第６項第２号）
　本件特許発明１〜１１は、特許請求の範囲の記載が特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしておらず、同法第１１３条第４号に該当する。
２．証拠方法
（１）甲第１号証：国際公開１９９７／０２０９０号
（２）甲第２号証：特開平１０−９５７０６号公報
 
（３）甲第３号証：特開平９−２５５５２９号公報
（４）甲第４号証：特開２００９−１０２２８１号公報
（５）甲第５号証：田村　博明、他５名　編集、「新　化粧品ハンドブック」、平成１８年１０月３０日、ｐ．２５８〜２６１
第４　甲号証の記載事項
　甲第１〜５号証には、それぞれ以下の記載がある。
１．甲第１号証
（甲１−１）「１．(ｉ)アルキル変性カルボキシビ二ルポリマーと、（ｉｉ）炭素数１２〜２８の室温（例えば１５〜２０℃）で固形状の高級アルコールと、（ｉｉｉ）シリコーンオイルとを含んで成り、成分（ｉ）／成分（ｉｉ）の重量比が０．５以下である乳化組成物。
２．界面活性剤を実質的に含まない請求の範囲第１項に記載の乳化組成物。」（請求の範囲）
（甲１−２）「本発明の乳化組成物を調製する方法としては、ホモミキサー、ホモディスパーなど通常の乳化に用いる乳化機を用いて調製できるが、超音波乳化機、高圧乳化機など高い剪断力を持つ乳化機により調製すると、使用性、安定性についてさらに向上する。」（第９頁第１０〜１３行）
（甲１−３）「実施例１〜３、比較例１〜４
　表１に示す組成の乳化組成物は、まず油相成分を加熱し液状にし、続いて水相成分に添加しながら乳化機で乳化して製造し、上記基準に基づいて評価を行った。」（第１０頁下から第４行〜末行）
（甲１−４）「実施例４
　実施例１と同様にして、以下に示す組成の乳化組成物を作製し、同様の評価を行ったところ、本実施例の乳化組成物は、実施例１と同様、こくがあり、ベたつきの少ない使用感となり、かつ乳化安定性の良い優れたものであることが分かった。
Ａ．油相 
　ジメチルポリシロキサン　　　　　１０．０　％ 
　ミリスチン酸イソプロピル　　　　　８．０ 
　スクワラン　　　　　　　　　　　　２．０　　　　　　　 
　α−トコフェロール　　　　　　　　０．３　　 
　セチルアルコール　　　　　　　　　３．０　　　
Ｂ．水相 
　トリエタノールアミン　　　　　　　０．２５　　
　プロピレングリコール　　　　　　１０．０　　　 
　パラオキシ安息香酸メチル　　　　　０．１　 
　メタリン酸ナトリウム　　　　　　　０．１       
　ＣＡＲＢＯＰＯＬ　１３４２　　　　０．３           
　ヒドロキシプロピルメチルセルロース０．１
　イオン交換水　　　　　　　　　　　残余　」（第１２頁第４〜２２行）
（甲１−５）　「実施例９
　高圧乳化機により以下に示す組成の乳化組成物を作成し、使用性の評価を行ったところ、本実施例の乳化組成物は、こくがあり、ベたつき・ぬめりの少ない使用感となり、 かつ、乳化安定性の良い優れたものであることが分かった。」（第１５頁下から第４行〜第１６頁第１行）
２．甲第２号証
（甲２−１）「【請求項１】Ｌ−アスコルビン酸および／またはその誘導体と、分子内に２個以上の水酸基を有する水溶性多価アルコールと、水溶性多価アルコールと同重量％以下の水と、油性成分とからなることを特徴とする乳化剤組成物。
【請求項２】実質的に界面活性剤を含まない請求項１記載の乳化剤組成物。
【請求項３】請求項１または２記載の乳化剤組成物を更に水と混合して得られる水中油型乳化組成物。」（特許請求の範囲）
（甲２−２）「【００３１】実施例１、比較例１
表１の配合組成により、下記の方法で化粧料用乳化組成物を製造した。
【００３２】［製法］(1)の一部（１重量％）に(2),(3),(4)を溶解し、(6)を徐添しながらホモミキサー処理を行い、乳化剤組成物とする。これを(1)の残部に(7),(8)を溶解したパーツに添加して乳化組成物を得た。なお、比較例については上記の(4)を(5)に代えた以外は上記と同様の製法により得た。」
（甲２−３）「【００３６】
実施例２  乳液
Ａ．油相
　スクワラン　　　　　　　　　　　　　１０．０ 重量％
　パルミチン酸イソプロピル　　　　　　　５．０
　ワセリン　　　　　　　　　　　　　　　３．０
　ジメチルポリシロキサン　　　　　　　　２．０
　ヘキシルデカノール　　　　　　　　　　３．０
　α−トコフェロール０．３
Ｂ．水相
　トリエタノールアミン　　　　　　　　　０．２５
　ポリエチレングリコール　　　　　　　　８．０
　１，３−ブチレングリコール　　　　　　５．０
　パラオキシ安息香酸メチル　　　　　　　０．１
　メタリン酸ナトリウム　　　　　　　　　０．１
　ＣＡＲＢＯＰＯＬ　１３４２　　　　　　０．３
　ヒドロキシプロピルメチルセルロース　　０．１
　ジパルミチン酸Ｌ−アスコルビル　　　　０．２
　水酸化カリウム　　　　　　　　　　　　０．２
　イオン交換水　　　　　　　　　　　　　 残余
［製法］Ａの油相をＢの水相に添加し、乳化機で乳化することにより乳液が得られた。」
（甲２−４）「【００４１】
【発明の効果】以上説明したように、本発明によれば、界面活性剤を使用せずに乳化の長期安定性に優れ、べたつきのない使用感を有した乳化組成物を得ることの可能な乳化剤組成物が提供される。また、本発明の水中油型乳化組成物は保湿効果や抗酸化効果にも優れたものである。」
３．甲第３号証
（甲３−１）「【請求項１】以下の成分（Ａ）及び（Ｂ）：
（Ａ）アルキル変性カルボキシビニルポリマー
（Ｂ）室温で固形状である油性成分
を含んでなり、かつ乳化した結果形成される内相の油性成分の数平均粒子径が１μm 以下である水中油型乳化組成物。」（特許請求の範囲）
（甲３−２）「【００４７】〔実施例１，２、比較例１〜３〕第１表に示す処方の乳化組成物を製造し、上記の基準に基づき「使用に際してのこく」及び低温安定性について評価し、数平均乳化粒子径を測定した。これらの評価等の結果も併せて第１表に示す。
【００４８】
【００４９】＜製法＞油相成分を加熱して液状にし、これを水相成分に添加して、回転式乳化機（ホモミキサー：ＨＭ）又は高圧乳化機（ナノマイザー）で乳化した。」
４．甲第４号証 
（甲４−１）「【請求項１】
（Ａ）水溶性増粘剤を含み、
水中油型乳化化粧料全量に対して（Ａ）水溶性増粘剤を０．３質量％以上含有し、
前記水中油型乳化化粧料は高剪断処理が施されており、
乳化粒子径が平均１μｍ以下であり、
さらに次の条件（１）〜（２）を満たすことを特徴とする水中油型乳化化粧料。
（１）２５℃においてカードメーター（感圧軸１１．３Φ／２００ｇ荷重値）を用いて測定した硬度が６〜１６であること。
（２）４５℃における粘度（ビスメトロン回転粘度計；ローターＮｏ．３，ローター回転数１２ｒｐｍ）が３０００〜１００００ｍＰａ・ｓであること。」（特許請求の範囲）
（甲４−２）「【０００２】
水中油型乳化化粧料を調製する場合、経時安定性を考慮すれば、キサンタンガムやカルボマーなどの水溶性増粘剤、ＨＬＢ６前後のものと１０以上の界面活性剤を用いてホモミキサーなどの乳化機により、各種油剤を乳化粒子径３〜１０μｍにするよう乳化するのが一般的である。しかしながら、皮膚化粧料として考えた場合、前記のような方法によって調製された乳化化粧料は、安定性には優れるものの、皮膚に塗布した場合、のびや肌へのなじみが悪く、べたついて、浸透感に劣るものであり、必ずしも使用性に満足できるものではなかった。」
（甲４−３）「【００５１】
［実施例１および比較例１，２］
下記表１に示す処方で、水中油型乳化組成物であるスキンクリームを下記方法により製造した。
（実施例１の製法）
　高剪断乳化装置（ＢＥＲＥＮＴＳ社製ＢＥＣＯＭＩＸ  ＲＷ２．５）を用いて、（１）〜（６）を均一溶解した水相を６０℃に加温した（水相）。次いで、別の釜に用意した（７）〜（２０）を６０℃で均一溶解した油相を調製した。先の６０℃に加温した水相に６０℃の油相を添加して、高剪断乳化装置（ＢＥＲＥＮＴＳ社製ＢＥＣＯＭＩＸ  ＲＷ２．５）で周速２０ｍ／ｓにて３分間乳化した。乳化粒子径が平均１μｍ以下となっていることを確認したら、そのまま３５℃まで周速２ｍ／ｓで攪拌しながら冷却し、目的のスキンクリームを得た。
【００５２】
（比較例１，２の製法）
　（１）〜（６）を均一溶解した水相を７０℃に加温する（水相）。次いで、別の釜に用意した（７）〜（２０）を７０℃で均一溶解した油相を調製する。先の７０℃に加温した水相に６０℃の油相を添加して、ホモミキサー（プライミクス社製Ｔ．Ｋ．ホモミクサーＭＡＲＫII  ２．５型）を用いて、９０００回転で３分間乳化する。乳化粒子径を確認し、熱交換機で３５℃まで冷却して目的のスキンクリームを得た。
・・・
【００６４】
【表１】
＊１；ＢＥＲＥＮＴＳ社製ＢＥＣＯＭＩＸ  ＲＷ２．５を用いて製造
＊２；プライミクス社製  Ｔ．Ｋ．ホモミクサーＭＡＲＫII  ２．５型を用いて製造
・・・
【００６６】
［実施例２および比較例３，４］
　上記実施例１と同様の処方・方法で、高剪断乳化装置による乳化時間を変えて水中油型乳化組成物であるスキンクリームを製造した。
［比較例５〜７］
　上記実施例１と同様の処方・方法で、ホモミキサーによる乳化時間を変えて水中油型乳化組成物であるスキンクリームを製造した。
【００６７】
【表２】
【００６８】
　前記表２から明らかなように、本発明品である実施例１，２は、上記同様、安定性に優れ、肌へののび、べたつき、さっぱりさ、みずみずしさ、浸透感、肌改善効果といった使用性に優れるものであった。一方、比較例５〜７は、実施例１と全く同じ配合成分であり、水溶性増粘剤の配合量も同じであるため安定性において優れている。しかしながら、比較例５〜７は、本発明品に用いる高剪断力乳化機に比較し剪断力に劣る一般的なホモミキサーで調製しているため、粘度が高く、乳化粒子径も大きく、使用性の評価は低いものであった。
　さらに、比較例３，４は本発明品である実施例１等と同じ配合成分であり、高剪断力乳化機を用いたにも関わらず、その乳化時間を短縮したために、乳化粒子径は１μｍ以下とならず粘度も高いものとなり、使用性に劣るものとなった。
　以上により、一般的なホモミキサーを使用した場合に好適な粘度及び乳化粒子径を得られない処方系において、高剪断乳化装置を用いて乳化時間を十分なものにすれば、優れた安定性はそのままで、かつ硬度及び粘度が低く、乳化粒子径も小さく、使用性に優れた水中油型乳化組成物を得られることが明らかとなった。
【００６９】
［実施例３〜７および比較例８〜１１］
　また、下記表３に示す処方で、水中油型乳化組成物であるスキンクリームを下記方法により製造した。
（実施例３〜７の製法）
　高剪断乳化装置（ＢＥＲＥＮＴＳ社製ＢＥＣＯＭＩＸ  ＲＷ２．５）を用いて、（１）〜（９）を均一溶解した水相を６０℃に加温した（水相）。次いで、別の釜に用意した（１０）〜（２２）を６０℃で均一溶解した油相を調製する。先の６０℃に加温した水相に６０℃の油相を添加して、高剪断乳化装置（ＢＥＲＥＮＴＳ社製ＢＥＣＯＭＩＸ  ＲＷ２．５）で周速２０ｍ／ｓにて３分間乳化した。乳化粒子径が平均１μｍ以下となっていることを確認したら、（２３）を添加して、そのまま３５℃まで周速２ｍ／ｓで攪拌しながら冷却し、目的のスキンクリームを得た。
【００７０】
（比較例８〜１１の製法）
（１）〜（９）を均一溶解した水相を７０℃に加温する（水相）。次いで、別の釜に用意した（１０）〜（２２）を７０℃で均一溶解した油相を調製した。先の７０℃に加温した水相に６０℃の油相を添加して、ホモミキサー（プライミクス社製  Ｔ．Ｋ．ホモミクサーＭＡＲＫII  ２．５型）を用いて、９０００回転で３分間乳化する。乳化粒子径を確認したら、（２３）を添加して、熱交換機で３５℃まで冷却して目的のスキンクリームを得た。
【００７１】
評価は、上述した表１の方法と同様の方法により行った。
【表３】
・・・」
５．甲第５号証
（甲５−１）エルゴカルシフェロール及びコレカルシフェロールが、ビタミンＤ類であり、天然界面活性物質であること。（表１２・８０）
第５　判断
１．申立理由１（特許法第２９条第１項第３号）
１−１．甲第１号証に記載された発明に基づく新規性違反について
（１）甲第１号証に記載された発明
　上記摘記事項（甲１−１）、（甲１−３）及び（甲１−４）より、甲第１号証には、以下の発明が記載されていると認められる（以下、「甲１発明」という。）。
「以下に示す組成の乳化組成物であり、油相成分を加熱し液状にし、続いて水相成分に添加しながら乳化機で乳化して製造した、実質的に界面活性剤を含まない乳化組成物。
Ａ．油相 
　ジメチルポリシロキサン　　　　　１０．０　％ 
　ミリスチン酸イソプロピル　　　　　８．０ 
　スクワラン　　　　　　　　　　　　２．０　　　　　　　 
　α−トコフェロール　　　　　　　　０．３　　 
　セチルアルコール　　　　　　　　　３．０　　　
Ｂ．水相 
　トリエタノールアミン　　　　　　　０．２５　　
　プロピレングリコール　　　　　　１０．０　　　 
　パラオキシ安息香酸メチル　　　　　０．１　 
　メタリン酸ナトリウム　　　　　　　０．１       
　ＣＡＲＢＯＰＯＬ　１３４２　　　　０．３           
　ヒドロキシプロピルメチルセルロース０．１
　イオン交換水　　　　　　　　　　　残余　　　」
（２）本件特許発明１について
　本件特許発明１と甲１発明とを対比すると、甲１発明の「α−トコフェロール」及び「ＣＡＲＢＯＰＯＬ　１３４２」は、それぞれ、本件特許発明１の「油溶性有効物質」及び「アルキル変性カルボキシビニルポリマー及び／又はその塩」に相当する。また、甲１発明は、油相に比べて水相を多く含み、「油相成分を加熱し液状にし、続いて水相成分に添加しながら乳化機で乳化して製造」することからみて、Ｏ／Ｗ型エマルション組成物であるといえる。さらに、甲１発明は、「実質的に界面活性剤を含まない」から、本件特許発明１のように、「アルキル変性カルボキシビニルポリマー及び／又はその塩以外の界面活性剤の含有量が油相の量の０．１重量％以下」のものである。そして、本件特許発明１は、「油溶性有効物質」及び「アルキル変性カルボキシビニルポリマー及び／又はその塩」以外に、トリエタノールアミン等のｐＨを調整するための物質や、「化粧料や医薬などの皮膚外用剤に用いられ得る油剤、粉体、色素、高分子、防腐剤、香料、紫外線吸収剤、溶媒、天然系の植物抽出成分、海藻抽出成分、生薬成分、保湿剤、塩類、酸化防止剤、金属イオン封鎖剤等の任意の成分」を配合することができるから（本件特許明細書の【００３４】及び【００３５】を参照。）、甲１発明が、ジメチルポリシロキサン、ミリスチン酸イソプロピル、スクワラン、セチルアルコール、トリエタノールアミン、プロピレングリコール 、パラオキシ安息香酸メチル、メタリン酸ナトリウム及びヒドロキシプロピルメチルセルロースを含むことは、両発明の相違点ではない。
　そうしてみると、両発明は、「油溶性有効物質とアルキル変性カルボキシビニルポリマー及び／又はその塩とを含有するＯ／Ｗ型エマルション組成物であって、アルキル変性カルボキシビニルポリマー及び／又はその塩以外の界面活性剤の含有量が油相の量の０．１重量％以下である、上記組成物」である点で一致し、以下の点で相違する。
（相違点１−１）
　本件特許発明１が「組成物のｐＨは４．０から８．０」であるのに対し、甲１発明はｐＨの値が特定されていない点。
（相違点１−２）
　本件特許発明１が「組成物におけるエマルション粒子の平均粒子径が２μｍから１０μｍ」であるのに対し、甲１発明はエマルション粒子の平均粒子径の値が特定されていない点。
　まず、相違点１−２について検討する。
　甲１発明における「乳化機」、すなわち、甲第１号証の実施例４で用いられた乳化機については、甲第１号証の実施例には、どのような乳化機であるかといった記載はないが、甲第１号証には、乳化組成物を調製する方法として、「ホモミキサー、ホモディスパーなど通常の乳化に用いる乳化機」を用いる方法と、「超音波乳化機、高圧乳化機など高い剪断力を持つ乳化機」を用いる方法があることが記載され（摘記事項（甲１−２））、甲第１号証の実施例９において「高圧乳化機」が用いられたことが記載されている（摘記事項（甲１−５））ことを考えれば、実施例４で用いられた乳化機は、超音波や高圧などの特別な乳化機ではなく、「ホモミキサー、ホモディスパーなど通常の乳化に用いる乳化機」であると認められる。
　一方、エマルション粒子の平均粒子径は、エマルション組成物を製造するための製造機に何を使うかだけではなく、エマルション組成物を構成する油相及び水相の成分の種類及び量や、エマルション組成物を製造する際の加熱温度、撹拌時間などの乳化条件にも影響されるのが技術常識であるところ（なお、甲第４号証の比較例２及び５〜７における平均乳化粒子径あるいは同号証の実施例１及び２並びに比較例３及び４における平均乳化粒子径が異なっている（摘記事項（甲４−３））ことは、上記技術常識を示す一例である。）、甲第１号証の記載からは、乳化機として通常の乳化機を用いることは理解できるものの、甲１発明を製造するための加熱温度、撹拌時間などの乳化条件は不明であり、甲１発明の組成物を構成する油相及び水相の成分の種類及び量であれば、どの程度の平均粒子径のエマルション粒子が製造できるのかも不明であるから、甲第１号証の記載からは、甲１発明におけるエマルション粒子の平均粒子径が「２μｍから１０μｍ」であると認めることはできない。
　これにつき、申立人は、甲第３及び４号証を提示し、「エマルション粒子の平均粒子径が２μｍから１０μｍ」であることは、「本願出願優先日前の刊行物の記載事項から水中油型乳化化粧料における一般的な技術事項であった」と述べ、甲１発明の乳化組成物が「エマルション粒子の平均粒子径が２μｍから１０μｍ」を満たすものである蓋然性が高く、甲１発明の「エマルション粒子の平均粒子径が２μｍから１０μｍ」であることは、甲第１号証に記載されているに等しい事項といえると主張する。
　上記主張について検討すると、甲第３号証には、同一の成分を有した組成物について、回転式乳化機（ホモミキサー：ＨＭ）で乳化した比較例１及び３の乳化物の数平均乳化粒子径が５μｍであり、高圧乳化機（ナノマイザー）で乳化した比較例２の数平均乳化粒子径が１μｍ以下であることが示されている（摘記事項（甲３−２））。
　しかしながら、甲第３号証の比較例は、甲第３号証の実施例、すなわち、（Ａ）アルキル変性カルボキシビニルポリマー及び（Ｂ）室温で固形状である油性成分を含み、数平均乳化粒子径が１μｍ 以下である水中油型乳化組成物（摘記事項（甲３−１）及び（甲３−２））と、こくのある使用感や低温安定性の観点で比較するための実験例として示されたものに過ぎないから、比較例１及び３の記載をもって、Ｗ／Ｏ型エマルション組成物の平均粒子径は２μｍから１０μｍの範囲とするのが一般的とはいえないし、ましてや甲１発明のエマルション粒子の平均粒子径が ２μｍから１０μｍの範囲にあるということもできない。
　さらに、甲１発明と甲第３号証の比較例１及び３とは、組成物の成分が異なるし、加熱温度、攪拌時間などの乳化条件が同じであるかどうかも不明であるから、甲１発明におけるエマルション粒子の平均粒子径が甲第３号証の比較例３に記載の乳化組成物における乳化粒子（エマルション粒子）の平均粒子径と同じであると認めるべき根拠もない。
　したがって、甲第３号証の記載から、甲１発明の乳化組成物が「エマルション粒子の平均粒子径が２μｍから１０μｍ」を満たすものとは認められない。
　甲第４号証には、「水中油型乳化化粧料を調製する場合、経時安定性を考慮すれば、キサンタンガムやカルボマーなどの水溶性増粘剤、ＨＬＢ６前後のものと１０以上の界面活性剤を用いてホモミキサーなどの乳化機により、各種油剤を乳化粒子径３〜１０μｍにするよう乳化するのが一般的である」と記載されている（摘記事項（甲４−２））。
　しかしながら、この記載は、界面活性剤を用いた水中油型乳化化粧料について述べたものであり、甲１発明のように実質的に界面活性剤を含まない乳化組成物についての一般的な技術事項を述べたものではないから、この記載をもって、甲１発明のエマルション粒子の平均粒子径が２μｍから１０μｍの範囲にあるということはできない。
　また、甲第４号証には、比較例１などとして、ホモミキサーを用いて、平均乳化粒子径が３〜５μｍなどである乳化組成物が得られることが示されている（摘記事項（甲４−３））。
　しかしながら、甲第４号証の比較例は、甲第４号証の実施例、すなわち、水溶性増粘剤を含み、平均乳化粒子径が１μｍ以下である水中油型乳化化粧料（摘記事項（甲４−１）及び（甲４−３））と、安定性や使用性の観点で比較するための実験例として示されたものに過ぎないから、比較例１などの記載をもって、Ｗ／Ｏ型エマルション組成物の平均粒子径は２μｍから１０μｍの範囲とするのが一般的とはいえないし、ましてや甲１発明のエマルション粒子の平均粒子径が２μｍから１０μｍの範囲にあるということもできない。
　さらに、甲１発明と甲第４号証の比較例とは、組成物の成分が異なるし、加熱温度、攪拌時間などの乳化条件が同じであるかどうかも不明であるから、甲第４号証の比較例に記載の乳化組成物における乳化粒子（エマルション粒子）の平均粒子径が甲１発明のそれと同じであると認めるべき根拠もない。
　したがって、甲第４号証の記載から、甲１発明の乳化組成物が「エマルション粒子の平均粒子径が２μｍから１０μｍ」を満たすものとは認められない。
　よって、上記申立人の主張は受け入れられず、本件特許発明１と甲１発明とは相違点１−２で相違するから、相違点１−１について検討するまでもなく、本件特許発明１は、甲第１号証に記載された発明ではない。
（３）本件特許発明２〜５及び８〜１１について
　本件特許発明２〜５は、本件特許発明１における「油溶性有効物質」を特定の化合物に限定したものであり、本件特許発明８及び９は、ｐＨの値をさらに限定したものであり、本件特許発明１０は、本件特許発明１の組成物を含有する皮膚外用剤であり、本件特許発明１１は、本件特許発明１０の皮膚外用剤を「化粧組成物、スキンケア組成物、または医薬組成物」に限定したものであり、いずれの発明も、本件特許発明１と同様に、「エマルション粒子の平均粒子径が２μｍから１０μｍ」であることを必須の事項とするものである。
　よって、本件特許発明１と同様に、本件特許発明２〜５及び８〜１１は、甲第１号証に記載された発明ではない。
１−２．甲第２号証に記載された発明に基づく新規性違反について
（１）甲第２号証に記載された発明
　上記摘記事項（甲２−１）、（甲２−３）及び（甲２−４）より、甲第２号証には、以下の発明が記載されていると認められる（以下、「甲２発明」という。）。
「以下に示す組成の乳化液であり、Ａの油相をＢの水相に添加し、乳化機で乳化することより得られる、実質的に界面活性剤を含まない水中油型乳化組成物である乳化液。
Ａ．油相
　スクワラン　　　　　　　　　　　　　１０．０ 重量％
　パルミチン酸イソプロピル　　　　　　　５．０
　ワセリン　　　　　　　　　　　　　　　３．０
　ジメチルポリシロキサン　　　　　　　　２．０
　ヘキシルデカノール　　　　　　　　　　３．０
　α−トコフェロール０．３
Ｂ．水相
　トリエタノールアミン　　　　　　　　　０．２５
　ポリエチレングリコール　　　　　　　　８．０
　１，３−ブチレングリコール　　　　　　５．０
　パラオキシ安息香酸メチル　　　　　　　０．１
　メタリン酸ナトリウム　　　　　　　　　０．１
　ＣＡＲＢＯＰＯＬ　１３４２　　　　　　０．３
　ヒドロキシプロピルメチルセルロース　　０．１
　ジパルミチン酸Ｌ−アスコルビル　　　　０．２
　水酸化カリウム　　　　　　　　　　　　０．２
　イオン交換水　　　　　　　　　　　　　 残余　　」
（２）本件特許発明１について
　本件特許発明１と甲２発明とを対比すると、甲２発明の「α−トコフェロール」及び「ジパルミチン酸Ｌ−アスコルビル」は、本件特許発明１の「油溶性有効物質」に相当し、甲２発明の「ＣＡＲＢＯＰＯＬ　１３４２」は、本件特許発明１の「アルキル変性カルボキシビニルポリマー及び／又はその塩」に相当する。また、甲２発明の「水中油型乳化組成物」は、本件特許発明１の「Ｏ／Ｗ型エマルション組成物」に相当する。さらに、甲２発明は、「実質的に界面活性剤を含まない」から、本件特許発明１のように、「アルキル変性カルボキシビニルポリマー及び／又はその塩以外の界面活性剤の含有量が油相の量の０．１重量％以下」のものである。そして、本件特許発明１は、「油溶性有効物質」及び「アルキル変性カルボキシビニルポリマー及び／又はその塩」以外に、トリエタノールアミン、水酸化カリウム等のｐＨを調整するための物質や、「化粧料や医薬などの皮膚外用剤に用いられ得る油剤、粉体、色素、高分子、防腐剤、香料、紫外線吸収剤、溶媒、天然系の植物抽出成分、海藻抽出成分、生薬成分、保湿剤、塩類、酸化防止剤、金属イオン封鎖剤等の任意の成分」を配合することができるから（本件特許明細書の【００３４】及び【００３５】を参照。）、甲２発明が、スクワラン、パルミチン酸イソプロピル、ワセリン、ジメチルポリシロキサン、ヘキシルデカノール、トリエタノールアミン、ポリエチレングリコール、１，３−ブチレングリコール、パラオキシ安息香酸メチル、メタリン酸ナトリウム、ヒドロキシプロピルメチルセルロース及び水酸化カリウムを含むことは、両発明の相違点ではない。
　そうしてみると、両発明は、「油溶性有効物質とアルキル変性カルボキシビニルポリマー及び／又はその塩とを含有するＯ／Ｗ型エマルション組成物であって、アルキル変性カルボキシビニルポリマー及び／又はその塩以外の界面活性剤の含有量が油相の量の０．１重量％以下である、上記組成物」である点で一致し、以下の点で相違する。
（相違点２−１）
　本件特許発明１が「組成物のｐＨは４．０から８．０」であるのに対し、甲２発明はｐＨの値が特定されていない点。
（相違点２−２）
　本件特許発明１が「組成物におけるエマルション粒子の平均粒子径が２μｍから１０μｍ」であるのに対し、甲２発明はエマルション粒子の平均粒子径の値が特定されていない点。
       
　まず、相違点２−２について検討する。
　甲２発明における「乳化機」については、甲第２号証の実施例１の記載から（摘記事項（甲２−２））、「ホモミキサー」であると認められる。
　しかしながら、上記１−１．（２）で述べたように、エマルション粒子の平均粒子径は、乳化機に何を使うかだけではなく、組成物を構成する油相及び水相の成分の種類及び量や、加熱温度、撹拌時間などの乳化条件にも影響されるところ、甲第２号証の記載からは、乳化機としてホモミキサーを用いることは理解できるものの、甲２発明を製造するための加熱温度、撹拌時間などの乳化条件は不明であり、甲２発明の組成物を構成する油相及び水相の成分の種類及び量であれば、どの程度の平均粒子径のエマルション粒子が製造できるのかも不明であるから、甲第２号証の記載からは、甲２発明におけるエマルション粒子の平均粒子径が「２μｍから１０μｍ」であるとはいえない。
　これにつき、申立人は、甲第３号証及び甲第４号証を提示して、甲１発明に対する主張と同様の主張をしているが、上記１−１．（２）で述べたところと同様、当該主張は受け入れられない。
　よって、本件特許発明１と甲２発明とは相違点２−２で相違するから、相違点２−１について検討するまでもなく、本件特許発明１は、甲第２号証に記載された発明ではない。
　
（３）本件特許発明２〜６及び８〜１１について
　本件特許発明６は、本件特許発明１における「油溶性有効物質」を特定の化合物に限定したものであり、本件特許発明１と同様に、「エマルション粒子の平均粒子径が２μｍから１０μｍ」であることを必須の事項とするものである。また、上記１−１．（３）で述べたとおり、本件特許発明２〜５及び８〜１１も、「エマルション粒子の平均粒子径が２μｍから１０μｍ」であることを必須の事項とするものである。
　よって、本件特許発明２〜６及び８〜１１は、本件特許発明１と同様に、甲第２号証に記載された発明ではない。
１−３．小活
　以上検討したとおり、本件特許発明１〜５及び８〜１１は、甲第１号証に記載された発明ではなく、本件特許発明１〜６及び８〜１１は、甲第２号証に記載された発明ではないから、申立理由１には理由がない。
 
２．申立理由２（特許法第２９条第２項）
２−１．甲１発明に基づく進歩性違反について
（１）本件特許発明１について
　本件特許発明１と甲１発明は、上記１−１．（２）で述べたとおり、相違点１−１及び相違点１−２で相違する。
　そして、申立人は、これらの相違点について「少なくとも、引用文献２、３および甲第４号証、甲第３号証に示されるような技術水準の中でごく通常に行われていた範囲の値といえるから、本件発明の構成は当業者が、容易に想到し得たものである」と述べ、さらに本件特許発明１の効果について「本件明細書にいう‘経皮吸収性’の効果（課題）は、「本件出願優先日前の周知技術」についての確認試験の結果にすぎず、また、本件発明（本件特許発明１）にかかる構成に当業者が予測し難い顕著な効果があるというものでもない」と述べ、「本件特許発明１は、甲１および甲２に記載された発明に記載された事項に基づき、本件出願優先日前の技術常識もしくは技術水準の中で、もしくは公知技術に基づいて当業者が容易に想到し得たものである」と主張する。
　そこで、上記主張について検討する。
　まず、相違点１−２について検討するに、申立人が引用する引用文献２（特開２００１−１３９４５３号公報）及び引用文献３（国際公開２００７／０３９９７４号）には、皮膚外用剤の乳化組成物におけるエマルション粒子の平均粒子径についての記載はないから、これらの文献は、エマルション粒子の平均粒子径についての技術常識又は技術水準を示すものではない。
　甲第３号証には、回転式乳化機（ホモミキサー：ＨＭ）で乳化した比較例１及び３の乳化物の数平均乳化粒子径が５μｍであることが記載されている（摘記事項（甲３−２））。
　しかしながら、上記１−１．（２）で述べたとおり、甲第３号証の比較例は、甲第３号証の実施例に対する比較のための実験例として示されたものであるから、それらの比較例の記載が甲１発明におけるエマルション粒子の平均粒子径を２μｍから１０μｍの範囲とすることを特に動機付けるものとはいえない。
　甲第４号証には、「水中油型乳化化粧料を調製する場合、経時安定性を考慮すれば、キサンタンガムやカルボマーなどの水溶性増粘剤、ＨＬＢ６前後のものと１０以上の界面活性剤を用いてホモミキサーなどの乳化機により、各種油剤を乳化粒子径３〜１０μｍにするよう乳化するのが一般的である」と記載されている（摘記事項（甲４−２））。
　しかしながら、上記１−１．（２）でも述べたとおり、この記載は、界面活性剤を用いた水中油型乳化化粧料について述べたものであるから、甲１発明のエマルション粒子の平均粒子径を２μｍから１０μｍの範囲とすることを動機付けるものではない。
　また、甲第４号証には、比較例１などとして、ホモミキサーを用いて、平均乳化粒子径が３〜５μｍなどである乳化組成物が得られることが示されている（摘記事項（甲４−３））。
　しかしながら、上記１−１．で述べたとおり、甲第４号証の比較例も甲第４号証の実施例に対する比較のための実験例として示されたものに過ぎないから、甲第３号証の比較例について上述したところと同様である。
　さらに、引用文献２及び３並びに甲第３及び４号証の他の記載をみても、甲１発明のエマルション粒子の平均粒子径を「２μｍから１０μｍ」とする動機付けになるような記載は見い出せない。したがって、相違点１−２は、甲第１号証並びに引用文献２、引用文献３、甲第３号証及び甲第４号証から当業者が容易に想到し得るものではない。
　そして、本件特許発明１は、エマルション組成物の乳化安定性を維持しつつ、油溶性有効物質の保存安定性及び経皮吸収性を高めるという効果を奏するものであるところ、甲第１号証並びに引用文献２、引用文献３、甲第３号証及び甲第４号証にはかかる効果を示唆する記載もないから、当業者がこれらの文献から、本件特許発明１の上記効果を予測することはできない。
　したがって、相違点１−１を検討するまでもなく、申立人の上記主張は受け入れられないものである。
　よって、本件特許発明１は、甲第１号証の記載並びに引用文献２、引用文献３、甲第３号証及び甲第４号証の記載に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。
（２）本件特許発明２〜１１について
　本件特許発明７は、本件特許発明１における「油溶性有効物質」を特定の化合物に限定したものであり、本件特許発明１と同様に、「エマルション粒子の平均粒子径が２μｍから１０μｍ」であることを必須の事項とするものである。また、本件特許発明２〜６及び８〜１１も、「エマルション粒子の平均粒子径が２μｍから１０μｍ」であることを必須の事項とするものである。
　よって、本件特許発明２〜１１は、本件特許発明１と同様に、甲第１号証の記載並びに引用文献２、引用文献３、甲第３号証及び甲第４号証の記載に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。
 ２−２．甲２発明に基づく進歩性違反について
（１）本件特許発明１について
　本件特許発明１と甲２発明は、上記１−２．（２）で述べたとおり、相違点２−１及び相違点２−２で相違する。
　これについて、申立人は、甲１発明に基づく進歩性違反に係る主張と同様の主張をしているが、上記２−１．（１）で述べた理由と同様の理由から、当該主張は受け入れられず、したがって、本件特許発明１は、甲第２号証の記載並びに引用文献２、引用文献３、甲第３号証及び甲第４号証の記載に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。
（２）本件特許発明２〜１１について
　上記のとおり、本件特許発明２〜１１は、本件特許発明１と同様に、「エマルション粒子の平均粒子径が２μｍから１０μｍ」であることを必須の事項とするものであるから、甲第２号証の記載並びに引用文献２、引用文献３、甲第３号証及び甲第４号証の記載に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。
２−３．小活
　以上検討したとおり、本件特許発明１〜１１は、甲第１〜４号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではないから、申立理由２には理由がない。
３．申立理由３（特許法第３６条第６項第１号）
　申立人は、「本件明細書実施例において、薬剤安定性、経皮吸収性がともに確認されている「油溶性有効物質」は、‘ビタミンＡ油、テトラ２−ヘキシルデカン酸アスコルビル、酢酸ｄ１−α−トコフェロール’のみであり、本件請求項１（及び請求項２−４、８−１１）に係る発明は、明細書の発明の詳細な説明に記載されたものとは認められない」と主張する。
　そこで検討するに、本件明細書の実施例において、薬剤安定性及び経皮吸収性が優れていることが確認されたビタミンＡ油、テトラ２−ヘキシルデカン酸アスコルビル及び酢酸ｄ１−α−トコフェロールは、その化学構造が全く異なるものであり、専ら「油溶性」という性質において共通する物質であると認められる。
　してみると、そのような化学構造が異なる「油溶性」物質を含む複数のＯ／Ｗ型エマルション組成物のいずれもが、薬剤安定性及び経皮吸収性に優れるのは、それらの物質の「油溶性」なる性質に基づくものと理解されるから、本件特許発明１においては、上記３つの物質に限らず、「油溶性有効物質」なる範囲のものであれば、実施例で記載のビタミンＡ油等と同様に作用・効果を奏するものと推認するのが相当である。
　したがって、本件特許発明１は、特許を受けようとする発明が本件特許明細書の発明の詳細な説明に記載されているから、上記主張は受け入れられない。
　本件特許発明２〜４及び８〜１１についても同様である。
　よって、申立理由３には理由がない。
４．申立理由４（特許法第３６条第６項第２号）
　申立人は、「・・・（甲第５号証）には、本件発明の油溶性ビタミンである「エルゴカルシフェロール（ビタミンＤ２）、コレカルシフェロール（ビタミンＤ３）」がリン脂質とともに‘天然界面活性剤’として挙げられており、「Ｆ：アルキル変性カルボキシビニルポリマー及び／又はその塩以外の界面活性剤の含有量が油相の量の０．１重量％以下である」は不明確であり、本件請求項１に係る発明（及びこれを引用する本件請求項２−１１に係る発明）は明確ではない」と主張する。
　しかしながら、本件請求項１における「アルキル変性カルボキシビニルポリマー及び／又はその塩以外の界面活性剤の含有量が油相の量の０．１重量％以下である」との記載はその記載のとおりの意味であって、何ら不明確なものではなく、例えば、本件特許発明１が「油溶性有効物質」としてビタミンＤ２を含む場合において、当該「油溶性有効物質」、すなわちビタミンＤ２が界面活性剤であるならば、該ビタミンＤ２の含有量は「油相の量の０．１重量％以下」であることを意味するのは明らかである。
　したがって、本件特許発明１は明確であるから、上記主張は受け入れられない。
　請求項１を引用する本件特許発明２〜１１についても同様である。
　よって、申立理由４には理由がない。
第６　むすび
　以上のとおりであるから、特許異議の申立ての理由及び証拠によっては、請求項１〜１１に係る特許を取り消すことはできない。
　また、他に請求項１〜１１に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成３０年１１月２１日（２０１８．１１．２１）